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par ces motifs, vu l'<ref-law>, la Présidente prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours civile.
Lausanne, le 3 octobre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Huguenin
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| 2,002 |
de
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(Kindesrückführung), hat sich ergeben:
A.- Aus der Ehe zwischen C.P._ und A.P._ ging der Sohn J.P._ (geb. 28. Februar 1997) hervor.
C.P._ ist südafrikanischer Staatsangehöriger, A.P._ ist südafrikanische und schweizerische Doppelbürgerin.
Die Ehegatten lebten bis Ende April 1999 in Südafrika, danach bis am 28. Januar 2001 im gemeinsamen Haushalt in Neuseeland. Am 27. Juli 2001 reiste A.P._ mit J.P._ über Südafrika in die Schweiz ein, wo sie sich seit September 2001 aufhalten. Am 5. September 2001 stellte sie beim Amtsgericht Luzern-Stadt das Aussöhnungsbegehren im Hinblick auf die Ehescheidung.
B.- Mit Gesuch vom 29. Oktober 2001 verlangte C.P._ gestützt auf das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25. Oktober 1980 (SR 0.211. 230.02, nachfolgend HEntfÜ genannt) die Rückführung von J.P._ nach Neuseeland in seine Obhut; sowohl die Schweiz als auch Neuseeland sind dem Abkommen beigetreten. Er führte zur Begründung im Wesentlichen aus, er sei mit einem Ferienaufenthalt von J.P._ in Südafrika unter der Bedingung einverstanden gewesen, dass ihn A.P._ danach wieder zurückbringen werde. Diese sei dann abmachungswidrig in die Schweiz weitergereist.
Am 19. Dezember 2001 entschied der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Stadt, dass die Gesuchsgegnerin bis zum 13. Januar 2002 in Zusammenarbeit mit dem Bundesamt für Justiz (zentrale Behörde) auf ihre Kosten den Sohn J.P._ im Sinne der Erwägungen nach Neuseeland zurückzuführen habe.
A.P._ reichte gegen den Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten beim Obergericht des Kantons Luzern (II. Kammer) Nichtigkeitsbeschwerde ein, welche mit Entscheid vom 18. Januar 2002 abgewiesen wurde. A.P._ wurde angewiesen, in Zusammenarbeit mit dem Bundesamt für Justiz (zentrale Behörde) auf ihre Kosten den Sohn J.P._ im Sinne der Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheids vom 19. Dezember 2001 bis 15. Februar 2002 nach Neuseeland zurückzuführen.
Ihre Passdokumente wurden vorläufig auf der Kanzlei des Obergerichts sichergestellt.
C.- A.P._ hat gegen den Entscheid des Obergerichts am 12. Februar 2002 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben. Sodann hat sie das Gesuch um aufschiebende Wirkung gestellt, welchem der Präsident der II. Zivilab-teilung am 28. Februar 2002 entsprochen hat.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Das Haager-Entführungsübereinkommen stellt eine Art administrative Rechtshilfe für den Fall von Kindesentführungen zur Verfügung. Da keine Zivilrechtsstreitigkeit vorliegt, kann ein kantonaler Entscheid weder mit Berufung noch mit Nichtigkeitsbeschwerde, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (<ref-ruling> E. 1a). Auch liegt ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vor (§ 265/266 in Verbindung mit § 303 ZPO LU), so dass auf die staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich einzutreten ist.
b) Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Staatsvertragsrecht (Art. 84 Abs. 1 lit. c OG) geltend macht, prüft das Bundesgericht die aufgeworfenen Rechtsfragen im Rahmen der erhobenen Rügen mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 3b S. 382 f.; <ref-ruling> E. 3 S. 439) und kann Noven berücksichtigen (<ref-ruling> E. 4a S. 198; <ref-ruling> E. 3b in fine S. 383).
2.- Die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht sei in Willkür verfallen, weil es dem Sohn J.P._ im kantonalen Verfahren die Parteistellung abgesprochen habe, obwohl dieser durch den Rückführungsentscheid in den eigenen rechtlich geschützten Interessen unmittelbar betroffen sei. Das Obergericht hat die Legitimation des Kindes verneint, da eine Rechtsstreitigkeit zwischen den Parteien als Eltern des Kindes vorliege und dessen Verbleib Gegenstand dieses Streites sei. Die Beschwerdeführerin setzt sich damit überhaupt nicht im Sinne von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG auseinander (zu den Begründungsanforderungen: <ref-ruling> E. 1b S. 495, mit Hinweisen), weshalb auf die Rüge somit nicht eingetreten werden kann.
3.- Die Beschwerdeführerin macht sodann eine Verletzung von Art. 12 Abs. 2 der UNO-Kinderrechtskonvention (SR 0.107) geltend, weil das Obergericht die Bestellung eines Vertreters für das Kind abgelehnt habe.
a) Das Obergericht hat dem Antrag, analog zu Art. 146 ZGB eine Kindesvertretung zu errichten, aus materiellrechtlichen Gründen nicht stattgegeben, denn weder das HEntfÜ noch die UNO-Kinderrechtskonvention vom 20. November 1989 sähen ein entsprechendes Institut vor. Die Errichtung einer Vertretung des Kindes würde denn auch das Verfahren, das auf schnelle Erledigung angelegt sei (Art. 11 Abs. 1 HEntfÜ) und nicht primär dazu diene, materiellrechtliche Fragestellungen (wie z.B. das Kindeswohl) abzuklären, über Gebühr verzögern. Die schweizerische Rechtsordnung sehe das Institut lediglich im Rahmen eines Scheidungsprozesses vor (Art. 146 ZGB), in welchem aber gerade materiellrechtliche Fragen im Zusammenhang mit den Kinderbelangen zu klären seien.
b) Bei Art. 12 der UNO-Kinderrechtskonvention handelt es sich um einen direkt anwendbaren Rechtssatz, so dass dessen Verletzung beim Bundesgericht angefochten werden kann (<ref-ruling> E. 3a S. 92 a.E.). Diese Bestimmung räumt dem Kind, das urteilsfähig ist, das Recht ein, seine Meinung in Verfahren, die Kinderbelange betreffen, zu äussern. Dieser Grundsatz gilt für Gerichts- und Verwaltungsverfahren, die das Kind tangieren; allerdings lässt die Bestimmung offen, ob das Kind sich persönlich oder durch einen Vertreter soll äussern können und wer allenfalls über die Vertretungsbefugnis verfügt (Botschaft, BBl 1994 V 37/38). Nach der Auffassung von Dieter Freiburghaus-Arquint werden die Vertragsstaaten jedoch nicht dazu verpflichtet, eine Vertretung des Kindes zu gewährleisten (Der Einfluss des Übereinkommens auf die schweizerische Rechtsordnung, in: Die Rechte des Kindes/Das UNO-Übereinkommen und seine Auswirkungen auf die Schweiz [Hrsg. R. Gerber Jenni/C. Hausammann], Basel 2001, S. 199).
Anderer Ansicht ist Jonas Schweighauser (Die Vertretung der Kindesinteressen im Scheidungsverfahren - Anwalt des Kindes, Diss. Basel 1998, S. 85 ff.). Welche Lehrmeinung überzeugender ist, kann hier offen bleiben, denn Art. 12 der UNO-Kinderrechtskonvention hat - wie übrigens auch Art. 146 Abs. 3 ZGB - nur Geltung für das urteilsfähige Kind. Das Bundesgericht hat in <ref-ruling> E. 3c S. 94 das Anhörungsrecht eines knapp 6-jährigen Kindes verneint, weil es keine eigene Meinung darüber zu bilden vermöge, ob die Kontaktaufnahme mit dem Vater im Rahmen eines eng begrenzten Besuchsrechts in seinem Interesse liege. Das Gleiche gilt im vorliegenden Fall für den 5-jährigen Sohn mit Bezug auf die Bestellung eines Vertreters. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin ist somit unbegründet.
4.- a) Gemäss Art. 3 Abs. 1 HEntfÜ gilt das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes als widerrechtlich, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (lit. a), und wenn dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte (lit. b). Ist ein Kind im Sinn von Art. 3 HEntfÜ widerrechtlich verbracht oder zurückgehalten worden und wird innert einer Frist von einem Jahr die Rückführung verlangt, ordnet das zuständige Gericht oder die zuständige Verwaltungsbehörde gemäss Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ die sofortige Rückgabe des Kindes an. Der Staat, der um die Rückführung eines entführten Kindes ersucht wird, kann indessen eine Rückführung unter bestimmten Umständen ablehnen: Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ besteht keine Pflicht zur Rückführung, wenn nachgewiesen ist, dass die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder dieses auf andere Weise in eine unzumutbare Lage gebracht wird (<ref-ruling> E. 2a S. 422).
b) Die Beschwerdeführerin rügt vorab eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV, weil das Obergericht auf ihre Richtigstellung in der Nichtigkeitsbeschwerde mit Bezug auf eine mögliche Rückreise nach Neuseeland nicht eingegangen sei. Der Präsident des Amtsgerichts Luzern-Stadt hat in seinem Entscheid nicht festgestellt, sondern nicht ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Sohn zusammen nach Neuseeland zurückkehren werde. Insoweit geht das Obergericht nicht von falschen Voraussetzungen aus. Dass es in diesem Zusammenhang auch gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossen haben soll, wird nicht ansatzweise begründet, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
Eine weitere Gehörsverweigerung macht die Beschwerdeführerin geltend, weil das Obergericht nicht beachtet habe, dass der Beschwerdegegner einen skrupellosen Charakter habe und in finanzieller Hinsicht nicht leistungswillig sei, womit ihr angesichts der wirtschaftlichen und beruflichen Situation eine Rückkehr nach Neuseeland nicht zumutbar sei. Der Vorwurf geht jedoch fehl, denn die Beschwerdeführerin tut nicht dar, dass sie ihre Vorbringen im kantonalen Verfahren glaubhaft gemacht hat. Blosse Behauptungen sind unbeachtlich, denn der Versagungsgrund von Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ ist nicht von Amtes wegen zu berücksichtigen, sondern vom Antragsgegner nachzuweisen (Hans Kuhn, "Ihr Kinderlein bleibet, so bleibet doch all", AJP 1997, S. 1102). Mit Bezug auf die nur behauptete Aggressivität des Beschwerdegegners hat schon das Obergericht zutreffend erwogen, dass eine Rückführung des Kindes nicht eine Rückgabe an den Beschwerdegegner bedeutet (vgl.
Hans Kuhn, a.a.O., S. 1100).
c) Sodann rügt die Beschwerdeführerin in verschiedener Hinsicht eine Verletzung von Art. 13 HEntfÜ:
aa) Von vornherein fehl geht der Einwand, gemäss dem Urteil des Bundesgerichts 5P.160/2001 vom 13. September 2001 gelte auch bei einem im Vollstreckungsstadium stehenden Verfahren das Kindeswohl als oberste Entscheidungsmaxime. Das Bundesgericht hat in E. 3a/bb dieses Urteils dem damaligen Beschwerdeführer lediglich vorgehalten, er lege nicht dar, inwiefern sein Argument für die von der Vorinstanz zu beurteilende Frage, ob die Vollstreckung der Rückführung mit dem Kindeswohl in Einklang stehe, von Bedeutung sein solle. Zudem ging es dabei um die Vollstreckung eines vierjährigen Rückweisungsbeschlusses (E. 4a). Vorliegend wird dagegen die Rückführung infrage gestellt.
bb) Weiter trägt die Beschwerdeführerin vor, es sei schlechterdings unhaltbar, dass die kantonalen Richter die Rückführung des Sohnes in ein für ihn weitestgehend fremdes Land angeordnet hätten. Der wiederholt vorgebrachte Einwand geht fehl, hat doch das Kind von Ende April 1999 bis Ende Januar 2001 bereits in Neuseeland gelebt. Und dass es während der sieben Monate, da es in der Schweiz weilt, hier schon derart verwurzelt sein soll, dass eine Rückkehr nach Neuseeland nicht zumutbar sei, ist nicht nachvollziehbar. Einfühlbar ist, dass die Rückführung für den Sohn nicht einfach sein wird und auch mit seelischen Schmerzen verbunden sein kann; doch dies wird aber - wie das Obergericht zu Recht vermerkt - vom Übereinkommen über die Kindesentführung in Kauf genommen.
Die Ablehnung einer Rückführung ist indessen nur gerechtfertigt, wenn das Kind ernsthaft Gefahr läuft, in seiner geistig-psychischen, körperlichen, moralischen und sozialen Entwicklung negativ beeinflusst zu werden, d.h. dass ihm die Gefahr eines seelischen Schadens droht. Solche Umstände werden von der Beschwerdeführerin bloss behauptet und in keiner Weise belegt. Mit Blick auf das Kindeswohl war deshalb das Obergericht nicht gehalten, ein kinderpsychologisches Gutachten erstellen und das soziale Umfeld in Neuseeland abklären zu lassen. Ein Gutachten ist nur in Erwägung zu ziehen, wenn damit Umstände abgeklärt werden sollen, die einer Rückgabe zwingend entgegenstehen (Hans Kuhn, a.a.O., S. 1105).
Von einer Gehörsverweigerung kann somit keine Rede sein. Dem Obergericht kann auch keine Missachtung von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ vorgeworfen werden, weil es den Sohn nicht befragt hat, setzt doch auch nach dieser Norm eine Anhörung die Urteilsfähigkeit des Kindes voraus (Hans Kuhn, a.a.O., S. 1102). Im Weiteren kann auch die Tatsache nicht berücksichtigt werden, dass das Kind - wenigstens vorläufig - von der Mutter getrennt sein wird, falls die Beschwerdeführerin die Schweiz nicht mehr verlassen will bzw. nach der Rückbringung des Sohnes wieder hierher zurückzukehren gedenkt. Das hat die Beschwerdeführerin, auch wenn es für sie schwer zu ertragen ist, hinzunehmen, bis über das Sorgerecht entschieden worden ist; denn das Übereinkommen hat einzig zum Zweck, den Zustand wiederherzustellen, der vor der Entführung des Kindes bestand (<ref-ruling> E. 2b S. 424).
5.- a) Da keine Rügen vorgebracht werden, die auf eine Verletzung von Art. 13 HEntfÜ schliessen lassen, und nur das war zu prüfen, ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Obergericht hat der Beschwerdeführerin Frist bis zum 15. Februar 2002 gesetzt, um das Kind nach Neuseeland zurückzuführen. Da dieses Datum abgelaufen ist und dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist, hat das Bundesgericht hierüber neu zu befinden.
b) Entsprechend dem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Da der Beschwerdegegner nur zur Vernehmlassung zum Gesuch um aufschiebende Wirkung eingeladen worden ist, ist ihm eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die Beschwerdeführerin Nr. 1 hat in Zusammenarbeit mit dem Bundesamt für Justiz (zentrale Behörde) auf ihre Kosten den Sohn J.P._, geb. 28. Februar 1997, bis zum 30. Mai 2002 nach Neuseeland zurückzuführen. Die Passdokumente der Beschwerdeführerin Nr. 1 bleiben vorläufig bei der Kanzlei des Obergerichts des Kantons Luzern sichergestellt.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin Nr. 1 auferlegt.
4.- Die Beschwerdeführerin Nr. 1 hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.-- zu entschädigen.
5.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (II. Kammer) des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 11. April 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_005
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civil_law
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| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Eheschutzentscheid vom 18. Mai 2006 nahm der delegierte Richter des Amtsgerichts G._ davon Vormerk, dass die Eheleute X._ und Y._ den gemeinsamen Haushalt am 15. Mai 2005 aufgelöst hätten und berechtigt seien, weiterhin auf unbestimmte Zeit getrennt zu leben. Er stellte die Kinder A._, geboren im Juli 1999, und B._, geboren im Januar 2003, unter die elterliche Obhut der Mutter und räumte X._ ein Besuchs- und Ferienrecht ein. Ferner wurde dieser mit Wirkung ab 22. Juli 2005 verpflichtet, an den Unterhalt der Kinder monatliche Beiträge von je Fr. 750.-- und an denjenigen von Y._ solche von Fr. 1'800.-- zu zahlen.
In teilweiser Gutheissung eines von X._ erhobenen Rekurses änderte das Obergericht (II. Kammer) des Kantons Luzern den amtsgerichtlichen Entscheid am 16. Oktober 2006 insofern ab, als es die Y._ zugesprochenen Unterhaltsbeiträge auf monatlich Fr. 1'600.-- bis September 2005, Fr. 1'100.-- bis April 2006 und Fr. 900.-- für die Zeit darnach festsetzte.
In teilweiser Gutheissung eines von X._ erhobenen Rekurses änderte das Obergericht (II. Kammer) des Kantons Luzern den amtsgerichtlichen Entscheid am 16. Oktober 2006 insofern ab, als es die Y._ zugesprochenen Unterhaltsbeiträge auf monatlich Fr. 1'600.-- bis September 2005, Fr. 1'100.-- bis April 2006 und Fr. 900.-- für die Zeit darnach festsetzte.
B. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde und verlangt, den obergerichtlichen Entscheid vom 16. Oktober 2006 insofern aufzuheben, als er für die Zeit ab 1. Juni 2006 zu Unterhaltsbeiträgen an Y._ verpflichtet worden sei, die Fr. 400.-- im Monat überstiegen. Im gleichen Ausmass sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Ausserdem ersucht der Beschwerdeführer darum, ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung des Begehrens um aufschiebende Wirkung. Vernehmlassungen sind im Übrigen nicht eingeholt worden.
Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung des Begehrens um aufschiebende Wirkung. Vernehmlassungen sind im Übrigen nicht eingeholt worden.
C. Durch Präsidialverfügung vom 1. Dezember 2006 ist der Beschwerde insofern aufschiebende Wirkung zuerkannt worden, als der Beschwerdeführer vom Obergericht für die Zeit von Juni 2006 bis Oktober 2006 zu Fr. 400.-- im Monat übersteigenden Unterhaltsbeiträgen verpflichtet wurde.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Der angefochtene Entscheid ist vorher ergangen, so dass noch die Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes (OG) anzuwenden sind (vgl. <ref-law>).
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Der angefochtene Entscheid ist vorher ergangen, so dass noch die Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes (OG) anzuwenden sind (vgl. <ref-law>).
2. Das Bundesgericht prüft die Rechtsmittelvoraussetzungen frei und von Amtes wegen, ohne an die Auffassungen der Parteien gebunden zu sein (<ref-ruling> E. 1 S. 292 mit Hinweis).
2.1 Der im Eheschutzverfahren ergangene Entscheid der oberen kantonalen Instanz gilt nicht als Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG und ist daher nicht mit Berufung anfechtbar. Hingegen ist in einem solchen Fall die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte gegeben (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG; <ref-ruling> E. 2 S. 476 ff.). Auf die von der beschwerten Partei rechtzeitig gegen den Entscheid der letzten kantonalen Instanz erhobene Beschwerde ist zudem auch aus der Sicht von Art. 86 Abs. 1, Art. 88 und Art. 89 Abs. 1 OG einzutreten.
2.2 Im Bereich der staatsrechtlichen Beschwerde gilt der Grundsatz der richterlichen Rechtsanwendung nicht. Das Bundesgericht prüft nur gestützt auf (im Sinne von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen, ob ein kantonaler Entscheid verfassungswidrig ist. Auf rein appellatorische Kritik, wie sie allenfalls im Rahmen eines Berufungsverfahrens zulässig ist, wird nicht eingetreten (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen). Bei der Willkürrüge ist klar und detailliert aufzuzeigen, inwiefern der kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar sein, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder sonst wie in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen soll. Die Aufhebung eines kantonalen Entscheids rechtfertigt sich in jedem Fall nur dort, wo nicht nur die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 153; <ref-ruling> E. 2 S. 86, mit Hinweisen).
2.3 Neue Tatsachenbehauptungen, neue rechtliche Argumente und neue Beweisanträge sind im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde grundsätzlich unstatthaft. Zulässig sind neue Vorbringen rechtlicher oder tatsächlicher Art, zu deren Geltendmachung erst die Begründung des angefochtenen Entscheids Anlass gegeben hat, sowie neue Vorbringen zu Gesichtspunkten, die sich aufdrängen und die deshalb von der kantonalen Instanz offensichtlich hätten berücksichtigt werden müssen. Eine weitere Ausnahme gilt für Vorbringen, die erstmals im Rahmen von Sachverhaltsabklärungen gemäss Art. 95 OG Bedeutung erlangen, und für neue rechtliche Vorbringen in Fällen, da die letzte kantonale Instanz volle Überprüfungsbefugnis besass und das Recht von Amtes wegen anzuwenden hatte (<ref-ruling> E. 6c S. 357 mit Hinweisen).
2.3 Neue Tatsachenbehauptungen, neue rechtliche Argumente und neue Beweisanträge sind im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde grundsätzlich unstatthaft. Zulässig sind neue Vorbringen rechtlicher oder tatsächlicher Art, zu deren Geltendmachung erst die Begründung des angefochtenen Entscheids Anlass gegeben hat, sowie neue Vorbringen zu Gesichtspunkten, die sich aufdrängen und die deshalb von der kantonalen Instanz offensichtlich hätten berücksichtigt werden müssen. Eine weitere Ausnahme gilt für Vorbringen, die erstmals im Rahmen von Sachverhaltsabklärungen gemäss Art. 95 OG Bedeutung erlangen, und für neue rechtliche Vorbringen in Fällen, da die letzte kantonale Instanz volle Überprüfungsbefugnis besass und das Recht von Amtes wegen anzuwenden hatte (<ref-ruling> E. 6c S. 357 mit Hinweisen).
3. Den obergerichtlichen Entscheid beanstandet der Beschwerdeführer einzig insofern, als der Beschwerdegegnerin ab 1. Juni 2006 ein Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 900.-- bzw. von mehr als Fr. 400.-- zugesprochen wurde. Willkür erblickt er namentlich darin, dass ihm das Obergericht für die Zeit ab 1. Juni 2006 ein hypothetisches Einkommen aus Nebenerwerb von Fr. 500.-- angerechnet habe.
3.1 Das Obergericht ging mit dem delegierten Amtsrichter von einem Erwerbseinkommen des Beschwerdeführers bei der J._ AG von monatlich Fr. 5'071.-- aus. Mit dem Hinweis, dass der Beschwerdeführer nach den Feststellungen des erstinstanzlichen Richters ursprünglich mit zwei Nebenbeschäftigungen als Chauffeur bei der K._ GmbH und der L._ GmbH durchschnittlich rund Fr. 1'200.-- bzw. Fr. 1'000.-- im Monat erzielt habe, er das erste Arbeitsverhältnis jedoch per Ende September 2005 beendet habe, berücksichtigte es für die Zeit bis September 2005 einen zusätzlichen Nebenerwerb von monatlich Fr. 1'200.--. Für die Zeit darnach sei dem Beschwerdeführer ein solcher von noch Fr. 500.-- anzurechnen. Wohl habe der Beschwerdeführer auf eigene Initiative hin per Ende Mai 2006 auch das Arbeitsverhältnis mit der L._ GmbH aufgelöst, doch sei die Notwendigkeit dieses Schritts zu bezweifeln. Die Bescheinigung der J._ AG, wonach für den Beschwerdeführer "zum Teil Nacht- und Wochenendarbeiten nicht auszuschliessen" seien, sei angesichts ihrer doppelten Relativierung derart vage und offen, dass nicht gesagt werden könne, es komme überhaupt kein Nebenverdienst mehr in Frage. Zu Recht mache die Beschwerdegegnerin geltend, demjenigen, der für ein Eigenheim einer Nebenbeschäftigung nachgehen könne, sei dies auch zur Bestreitung von Kinderunterhaltsbeiträgen möglich. Das Obergericht hält dafür, der Beschwerdeführer hätte zumindest teilweise weiterhin seinem früheren Nebenerwerb nachgehen können und wenn er diesen vollumfänglich aufgegeben habe, sei dies in böswilliger Weise zur Schmälerung seiner Leistungsfähigkeit geschehen.
3.2 Der Beschwerdeführer, der darauf hinweist, dass von einem Unterhaltspflichtigen grundsätzlich nicht verlangt werden könne, neben einer vollzeitlichen Erwerbstätigkeit einer Nebenbeschäftigung nachzugehen, bestreitet, seine Nebenerwerbstätigkeit böswillig aufgegeben zu haben. Wie aus zwei Bestätigungen vom 6. November 2006 hervorgehe, habe er der L._ GmbH in der zweiten Maiwoche 2006 seine Kündigung mündlich mitgeteilt, unmittelbar nachdem er von seiner Hauptarbeitgeberin vom Wechsel des Arbeitsplatzes und von den damit verbundenen neuen Aufgaben und Belastungen erfahren gehabt habe. Entgegen der Auffassung des Obergerichts ergebe sich aus dem Schreiben der J._ AG vom 31. Mai 2006 zudem klar, dass seine Hauptbeschäftigung eine Nebenerwerbstätigkeit ausschliesse. In Willkür verfallen sei die kantonale Rekursinstanz schliesslich auch insofern, als sie ihm keine Übergangsfrist für die Wiederaufnahme einer Nebenbeschäftigung eingeräumt habe.
3.2.1 Richtig ist, dass von einem Unterhaltspflichtigen in der Regel kein Arbeitspensum von mehr als 100 % erwartet werden darf. Wie das Obergericht unter Hinweis auf die einschlägige Literatur zutreffend dargetan hat, kann von diesem Grundsatz jedoch insbesondere dann abgewichen werden, wenn die Möglichkeit einer Nebenbeschäftigung tatsächlich besteht und diese dem Unterhaltspflichtigen auch zugemutet werden kann. Letzteres hängt von den persönlichen Verhältnissen ab, namentlich vom Alter und der bisherigen Lebensführung der betreffenden Person (Urteil des Bundesgerichts vom 7. März 2002 [5P.418/2001], E. 5c, besprochen in: FamPra.ch 2002 S. 578 ff.).
3.2.2 Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde hat das Obergericht sich bei der Bejahung der Zumutbarkeit einer Nebenbeschäftigung nicht einzig von der Annahme leiten lassen, der Beschwerdeführer habe seine früheren Nebentätigkeiten aus bösem Willen aufgegeben. Vielmehr erklärt es auch, der Beschwerdeführer habe nicht glaubhaft zu machen vermocht, dass die von ihm bisher ausgeübte Nebenerwerbstätigkeit ihm nie zuzumuten gewesen sei. Diese Feststellung des Obergerichts wird nicht beanstandet. Wohl galten die früheren Anstrengungen des Beschwerdeführers einem nicht mehr aktuellen Ziel, dem Bau eines Eigenheims. Die Erzielung von Nebeneinkommen zur Ermöglichung von angemessenen Unterhaltsbeiträgen an die Familie bedeutet eine Umstellung, von der das Obergericht jedoch ohne Willkür annehmen durfte, sie könne dem Beschwerdeführer trotz der empfundenen Enttäuschung noch zugemutet werden.
3.2.3 In ihrem Schreiben vom 31. Mai 2006 bestätigte die J._ AG, der Beschwerdeführer sei seit 15. Mai 2006 für unbestimmte Zeit in einem Team von fünf Mitarbeitern in T._ eingesetzt; in den laufenden Projekten seien die Endtermine so gesetzt, dass das Team bereits um 06.00 Uhr die Arbeit aufnehme und zum Teil Nacht- und Wochenendarbeiten nicht auszuschliessen seien. Die Auffassung des Obergerichts, dem Beschwerdeführer sei ein Nebenerwerb zuzumuten, erscheint auch in Anbetracht dieser Erklärung nicht als willkürlich. Abgesehen davon, dass nach dem Wortlaut der Bestätigung ein ausserordentlicher Einsatz, wenn überhaupt, nur äusserst selten vorkommen dürfte, stünde ein solcher nur einer Nacht- oder Wochenendarbeit entgegen. Die im Mai 2006 aufgegebene Nebenbeschäftigung bei der L._ GmbH hatte der Beschwerdeführer deshalb angenommen, weil sie während der Woche habe ausgeübt werden können und ihm erlaubt habe, die Tätigkeit bei der K._ GmbH an den Wochenenden einzuschränken. Die Annahme, der Beschwerdeführer könnte wieder eine Tätigkeit gleicher Art antreten, ist auf jeden Fall nicht vollkommen unhaltbar. Das Obergericht geht im Übrigen ohnehin davon aus, dass dem Beschwerdeführer Nebenbeschäftigungen nur in sehr eingeschränktem Masse zugemutet werden könnten, hat es doch den vom erstinstanzlichen Richter angerechneten Betrag von monatlich noch Fr. 1'200.-- auf Fr. 500.-- herabgesetzt. Dieser Betrag ist weniger als ein Viertel der vor der Trennung aus Nebenbeschäftigungen erzielten Fr. 2'200.--. Angesichts der angespannten wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien durfte das Obergericht ohne Willkür annehmen, die - erheblich reduzierte - Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Leistung einer Nebenbeschäftigung sei besser mit dem Gesetz vereinbar als eine noch empfindlichere Unterdeckung.
Wann der Beschwerdeführer von der J._ AG über seine Versetzung von S._ nach T._ ins Bild gesetzt wurde, ist nach dem Gesagten ebenso ohne Belang wie die Frage, ob zwischen dieser Information und der mündlichen Kündigung der Nebenbeschäftigung bei der L._ GmbH ein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang bestanden habe. Dem Antrag des Beschwerdeführers, es sei ihm ausnahmsweise zu gestatten, neue Unterlagen ins Recht zu legen, aus denen sich ergebe, dass die J._ AG ihn erst eine Woche vor seiner Versetzung über den Arbeitsplatzwechsel informiert habe und dass er seine Nebenbeschäftigung bei der L._ GmbH unmittelbar daraufhin gekündigt habe, ist damit der Boden entzogen. Das Beweisbegehren ist daher nicht weiter zu erörtern.
3.2.4 Unter Hinweis darauf, dass er seit 1. Juni 2006 keiner Nebenerwerbstätigkeit mehr nachgegangen sei, bezeichnet der Beschwerdeführer den angefochtenen Entscheid auch insofern als willkürlich, als das Obergericht ihm keine Übergangsfrist zur Neuaufnahme einer Nebenbeschäftigung eingeräumt habe.
Verlangt der Richter von einer Partei - beispielsweise durch die Zumutung eines Umzugs in eine billigere Wohnung oder durch die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens und damit die Zumutung einer Steigerung der Erwerbstätigkeit - eine Umstellung ihrer Lebensverhältnisse, hat er ihr grundsätzlich hinreichend Zeit zu lassen, die rechtlichen Vorgaben in die Wirklichkeit umzusetzen (dazu <ref-ruling> E. 2.2 S. 421; <ref-ruling> E. 5 S. 17; Urteil des Bundesgerichts vom 7. Januar 2004 [5P.388/2003], E. 1.1, abgedruckt in: Pra 2004 Nr. 96 S. 555 und FamPra.ch 2004 S. 409). Ein von dieser Regel abweichender Entscheid braucht indessen nicht zwangsläufig willkürlich zu sein. Massgebend sind die konkreten Umstände des einzelnen Falles. Von Bedeutung ist etwa, ob die geforderte Umstellung für den betroffenen Ehegatten voraussehbar war (Urteil des Bundesgerichts vom 7. Januar 2004 [5P.388/2003], E. 1.2, abgedruckt in: Pra 2004 Nr. 96 S. 556 und FamPra.ch 2004 S. 409). So wurde Willkür beispielsweise verneint in einem Fall, da der Ehefrau, die seit drei Jahren vom Ehemann getrennt gelebt und keine Anstalten für die von diesem verlangte Ausdehnung ihrer Erwerbstätigkeit von 50 % auf 100 % getroffen hatte, nur eine sehr kurze und zum Zeitpunkt der Fällung des bundesgerichtlichen Urteils bereits verstrichene Frist eingeräumt worden war (Urteil des Bundesgerichts vom 7. März 2002 [5P.418/2001], E. 5c, besprochen in: FamPra.ch 2002 S. 578 ff.). Einer anderen Ehefrau wurde für eine abgeschlossene und in der Vergangenheit liegende Zeitspanne ein hypothetisches Einkommen angerechnet, weil sie sich während besagter Zeit gar nicht um eine Arbeitsstelle bemüht hatte, obwohl eine Erwerbstätigkeit ihr tatsächlich möglich und zuzumuten gewesen wäre (Urteil des Bundesgerichts vom 1. Juli 2004 [5P.170/2004], E. 1.2.2, abgedruckt in: AJP 2004 S. 1420).
Im zur Beurteilung stehenden Fall ist von Bedeutung, dass der Beschwerdeführer bis vor nicht zu langer Zeit einer Nebenbeschäftigung nachgegangen war und diese freiwillig aufgab, obwohl ihm hatte bewusst sein müssen, dass ohne Nebenerwerb sich der gebührende Unterhalt für die Familie nicht sichern lässt. Es geht hier somit nicht um die Frage, ab wann der Unterhaltsschuldner eine Nebenerwerbstätigkeit werde aufnehmen können, sondern darum, weshalb er eine solche aufgegeben habe. Im Lichte der dargelegten Rechtsprechung erscheint der Verzicht des Obergerichts, dem Beschwerdeführer für die durch die Anrechnung eines hypothetischen Zusatzeinkommens verlangte Wiederaufnahme einer Nebenbeschäftigung eine Übergangsfrist einzuräumen, nicht als willkürlich.
3.3 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, die hypothetische Einkommenszurechnung greife in seinen Fundamentalanspruch auf Wahrung des Existenzminimums ein, weshalb der angefochtene Entscheid auch im Ergebnis willkürlich sei. Was er zur Begründung dieser Rüge vorträgt, ist von vornherein unbehelflich, wird doch auf der Einkommensseite der vom Obergericht nach dem Gesagten willkürfrei eingesetzte Betrag von monatlich Fr. 500.-- ausser Acht gelassen.
3.3 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, die hypothetische Einkommenszurechnung greife in seinen Fundamentalanspruch auf Wahrung des Existenzminimums ein, weshalb der angefochtene Entscheid auch im Ergebnis willkürlich sei. Was er zur Begründung dieser Rüge vorträgt, ist von vornherein unbehelflich, wird doch auf der Einkommensseite der vom Obergericht nach dem Gesagten willkürfrei eingesetzte Betrag von monatlich Fr. 500.-- ausser Acht gelassen.
4. Die staatsrechtliche Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Sie erschien unter den dargelegten Umständen von vornherein als aussichtslos. Das Gesuch des Beschwerdeführers, ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, ist daher abzuweisen (vgl. Art. 152 Abs. 1 OG), und die Gerichtsgebühr ist ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Mit ihrem Antrag auf Abweisung des Gesuchs um Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist die Beschwerdegegnerin unterlegen. Da zur Sache selbst keine Vernehmlassungen eingeholt worden sind und der Beschwerdegegnerin somit insofern keine Kosten erwachsen sind, entfällt die Zusprechung einer Parteientschädigung.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers, ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, wird abgewiesen.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers, ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern (II. Kammer als Rekursinstanz nach ZPO) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Juli 2007
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_005
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A.- P._ et dame B._ se sont mariés à Bâle le 16 juin 1977. Trois enfants sont issus de cette union:
X._, né le 5 mai 1982, Y._, née le 30 avril 1984, et Z._, née le 18 avril 1987.
B.- Le 17 septembre 1996, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce des époux P._.
La garde et l'autorité parentale sur Y._ et Z._ ont été attribuées à la mère, celles sur X._ au père.
Celui-ci, médecin indépendant, a été condamné à verser pour ses filles une contribution d'entretien mensuelle de 800 fr.
par enfant jusqu'à l'âge de dix ans, 900 fr. de dix à quinze ans et 1'000 fr. de quinze ans à la majorité et au-delà en cas d'études supérieures sérieuses, allocations familiales non comprises. Dame P._ a été dispensée de payer une contribution à l'entretien de son fils. P._ a par ailleurs été condamné à verser pour son ex-épouse une pension mensuelle sur la base de l'art. 152 aCC. Le Tribunal a estimé sa capacité effective de gain à 10'000 fr. par mois au moins.
Par arrêt du 20 juin 1997, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement sur les points précités. A cette occasion, elle a relevé que P._ avait réalisé des gains sans rapport avec ses taxations fiscales et qu'il gagnait en tout cas 10'000 fr. par mois.
C.- Le 30 juillet 1999, P._ a requis la modification du jugement précité, soit la réduction des rentes dues à ses filles (alors de 1'000 et 900 fr. respectivement) à 550 fr. par enfant ainsi que la suppression de celle versée à dame P._. Celle-ci a demandé le rejet de ces conclusions.
Statuant le 8 février 2001, le Tribunal de première instance a réduit la contribution allouée aux filles à 600 fr.
jusqu'à leur majorité et au-delà en cas d'études supérieures sérieuses. Il a en outre supprimé la pension accordée à dame P._, ces modifications prenant effet dès le 1er août 1999.
Par arrêt du 2 octobre 2001, la Cour de Justice a rejeté l'appel formé par dame P._ contre ce prononcé. Appliquant l'ancien droit quant à la pension due à l'ex-épouse (soit les art. 152 et 153 al. 2 aCC) mais le nouveau droit s'agissant des contributions dues aux filles (soit les art. 134 al. 2 et 286 al. 2 CC), elle a retenu en substance que les revenus mensuels moyens de P._ avaient baissé à 5'000 fr. par mois, qu'aucune amélioration n'était à prévoir et qu'il n'avait plus de fortune, de sorte que ses contributions d'entretien pour ses filles devaient être réduites. La situation du fils majeur, apprenti depuis septembre 2000, ne s'opposait pas à cette diminution. Par ailleurs, le solde subsistant à l'ex-époux après qu'il a assuré l'entretien de ses enfants ne lui permettait pas de verser une rente à son ex-épouse, sauf à entamer son minimum vital, si bien qu'il convenait de supprimer cette pension. Du reste, l'appelante avait légèrement amélioré son salaire en augmentant son temps de travail. Enfin, il n'y avait pas lieu de donner suite aux mesures probatoires requises par l'appelante.
D.- Contre cet arrêt, la recourante exerce en parallèle un recours de droit public et un recours en réforme au Tribunal fédéral (5C. 310/2001). Dans le premier, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
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Considérant en droit :
1.- a) En vertu de l'art. 57 al. 5 OJ, il est sursis en règle générale à l'arrêt sur le recours en réforme jusqu'à droit connu sur le recours de droit public. Les conditions d'une dérogation à ce principe ne sont pas remplies en l'espèce (cf. à cet égard, notamment, <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1 et 117 II 630 consid. 1a).
b) Formé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, le recours est recevable au regard des art. 89 al. 1 et 87 OJ.
2.- En substance, la recourante critique uniquement l'estimation effectuée par la Cour de justice des revenus de son ex-époux. Elle invoque à cet égard les art. 153 aCC et 286 al. 2 CC, la protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) ainsi que le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.).
a) En premier lieu, la recourante se plaint d'une application arbitraire des art. 153 aCC et 286 CC.
Ce grief est toutefois irrecevable. En effet, le recours de droit public n'est recevable au regard de l'art. 84 al. 2 OJ que si la prétendue violation de droits ou de normes énumérés à l'alinéa premier de cette disposition ne peut pas être soumise par un autre moyen de droit au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale (<ref-ruling> consid. 2b). Or, les griefs relatifs à l'application du droit civil fédéral doivent être soulevés par la voie du recours en réforme lorsque celui-ci est ouvert (cf. ATF 78 II 123 consid. 1), ce qui est le cas en l'occurrence.
b) La recourante soutient ensuite que la Cour de justice a procédé à une appréciation arbitraire des preuves (art. 9 Cst.), en considérant que les comptes produits par l'ex-époux représentaient sa réelle situation économique.
D'après l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, sous peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Le Tribunal fédéral n'examine ainsi que les griefs exposés de façon suffisamment claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 3c; <ref-ruling> consid. 1b et les arrêts cités). Il n'entre pas davantage en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF <ref-ruling> consid. 1b et les arrêts cités).
En l'espèce, la recourante prétend que le revenu retenu par la Cour de justice est "contraire aux pièces produites et aux témoignages recueillis dans la procédure". A cet égard, elle relève quelques éléments de fait censés démontrer le défaut de crédibilité de la comptabilité et des affirmations de l'intimé. Ces arguments sont cependant largement appellatoires.
Partant, ils ne remplissent pas les exigences de motivation posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ, de sorte qu'ils sont irrecevables.
c) La recourante reproche également à la Cour de justice d'avoir refusé d'instruire plus avant la situation économique de son ex-époux et de donner suite à ses conclusions tendant à la production de pièces relatives à certains comptes.
Toutefois, ce grief coïncide avec celui de la violation du droit à la preuve (<ref-law>), qui peut être invoqué dans un recours en réforme, si bien qu'il est irrecevable (cf.
consid. a ci-dessus).
d) Enfin, la recourante prétend que l'arrêt attaqué serait insuffisamment motivé. A ses yeux, les juges cantonaux ont manqué d'examiner si la baisse présumée des revenus de son ex-époux était essentielle et durable. Ils n'ont pas davantage déterminé si le débirentier accomplissait les efforts qu'on peut attendre de lui pour augmenter ses revenus, comme l'exigent les art. 153 aCC et 286 al. 2 CC. De plus, en refusant de donner suite aux offres de preuves présentées par la recourante à cet égard, ils ont encore violé son droit d'être entendue.
Ce moyen revient toutefois exclusivement à critiquer l'application des art. 153 aCC et 286 al. 2 CC, voire l'<ref-law>. Ressortissant ainsi au droit fédéral, il est irrecevable.
3.- Vu ce qui précède, le recours de droit public est manifestement irrecevable. Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ).
|
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
1. Déclare le recours de droit public irrecevable.
2. Met un émolument judiciaire de 1'500 fr. à la charge de la recourante.
3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 28 janvier 2002 RED/frs
Au nom de la IIe Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
La Greffière,
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
A. I._, geboren 1944, war bis zu seiner vorzeitigen Pensionierung am 1. Mai 2005 in einem Betrieb tätig, welcher berufsvorsorgerechtlich der Pensionskasse der Firma X._ angeschlossen war. Die Pensionskasse lehnte es ab, ihm vor Erlangen des ordentlichen Rücktrittsalters von 65 Jahren im Jahre 2009 nebst der unbestrittenen Altersrente auch Kinderrenten für die 1990 und 1991 geborenen Töchter auszurichten.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug hiess die von I._ eingereichte Klage mit Entscheid vom 30. November 2006 insofern gut, als es feststellte, dass er gegenüber der Pensionskasse für seine beiden Töchter Anspruch auf zwei Pensionierten-Kinderrenten habe, dies im Rahmen der BVG-Mindestleistungen für den Zeitraum vom 1. Mai 2005 bis zum Erreichen der Altersgrenze gemäss AHV-Gesetzgebung.
C. Die Pensionskasse wendet sich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den kantonalen Entscheid und beantragt, die Klage sei vollständig abzuweisen.
I._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) enthält sich in seiner Vernehmlassung eines Antrages.
D. Am 28. August 2007 hat das Bundesgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG [SR 173.110]) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205 und 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. Strittig ist, ob der Beschwerdegegner, der als vorzeitig Pensionierter Altersleistungen im Sinne von Art. 13 Abs. 2 BVG bezieht, vor Erreichen des 65. Altersjahres im Rahmen der obligatorischen beruflichen Vorsorge Anspruch auf Kinderrenten nach Art. 17 BVG hat. Unangefochten blieben hingegen die Feststellungen der Vorinstanz, dass im überobligatorischen Bereich kein solcher Anspruch besteht und dass der Beschwerdegegner aus der Besitzstandsregelung nichts zu seinen Gunsten ableiten kann.
3. 3.1 Nach Art. 13 Abs. 1 BVG haben Männer (lit. a), die das 65. Altersjahr und Frauen (lit. b), die das 62. Altersjahr (heute 64. Altersjahr gemäss Art. 62a Abs. 1 BVV 2) zurückgelegt haben, Anspruch auf Altersleistungen. Nach Art. 13 Abs. 2 BVG können die reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung abweichend davon vorsehen, dass der Anspruch auf Altersleistungen mit der Beendigung der Erwerbstätigkeit entsteht. In diesem Fall ist der Umwandlungssatz (Art. 14) entsprechend anzupassen.
3.2 Versicherte, denen eine Altersrente zusteht, haben für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente in Höhe der Waisenrente (Art. 17 BVG). Der Kinderrente, die teilweise den Ersatz des Einkommensbestandteils der im Erwerbsleben durch den Arbeitgeber ausgerichteten Kinderzulagen bezweckt (SZS 2003 S. 432 E. 5b), kommt insofern akzessorischer Charakter zu, als sie nur zur Ausrichtung gelangt, wenn Anspruch auf eine Altersrente besteht (<ref-ruling> E. 4c S. 107 mit Hinweis).
4. 4.1 Das kantonale Gericht bejaht den strittigen Anspruch im Wesentlichen mit der Begründung, der zweite Teil des BVG (Art. 7 bis 47) enthalte nach Art. 6 BVG Mindestvorschriften; dazu gehöre auch Art. 17 BVG. Umhüllende Vorsorgeeinrichtungen hätten daher im Rahmen des obligatorischen Bereichs sämtliche Leistungsarten vorzusehen, die das BVG vorschreibe. Dies treffe insbesondere auch hinsichtlich des hier streitigen Anspruchs auf eine Pensionierten-Kinderrente nach Art. 17 BVG zu. Gleiches gelte auch bei einer vorzeitigen Pensionierung, da die in Art. 13 Abs. 2 BVG statuierte Kann-Vorschrift, wonach die reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung abweichend von Abs. 1 vorsehen können, dass der Anspruch auf Altersleistungen mit der Beendigung der Erwerbstätigkeit entsteht, Teil des Mindestvorschriften enthaltenden zweiten Teils des BVG sei und damit den obligatorischen Bereich betreffe. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, die gemäss ihrem Reglement an frühzeitig Pensionierte ausgerichteten Leistungen hätten rein überobligatorischen Charakter, weshalb erst mit Alter 65 ein Anspruch auf Kinderrente entstehe.
4.2 Nach der Rechtsprechung sind im obligatorischen Bereich die Mindestvorschriften des zweiten Teils des BVG zu beachten, wozu nicht nur die Bestimmungen über die Leistungshöhe, sondern auch diejenigen über die Leistungsarten gehören (<ref-ruling> E. 4a S. 106). Im genannten Entscheid wurde daher bezüglich einer Invaliden-Kinderrente nach Art. 25 BVG entschieden, dass die im obligatorischen und überobligatorischen Bereich tätige Vorsorgeeinrichtung (umhüllende Kasse) ihrer Leistungspflicht nicht genügt, wenn sie insgesamt Leistungen in Höhe der BVG-Mindestleistungen erbringt. Daraus folgt unter anderem, dass umhüllende Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen des obligatorischen Bereichs sämtliche Leistungsarten vorzusehen haben, die das BVG vorschreibt (<ref-ruling> E. 4b S. 106). An dieser Rechtsprechung wurde - soweit ersichtlich - weder von der Lehre noch der Praxis je Kritik geübt, sodass kein Grund besteht, davon abzuweichen. Aufgrund der Systematik des Gesetzes und der akzessorischen Natur der Kinderrente nach Art. 17 BVG gilt auch diese als eine vom BVG vorgeschriebene Leistungsart, was dazu führt, dass das sog. Anrechnungsprinzip (siehe dazu <ref-ruling> E. 4 S. 266) hier nicht zur Anwendung gelangen kann.
5. Auch die bei (reglementarisch vorgesehener) vorzeitiger Pensionierung auszurichtenden Leistungen können in den obligatorischen Bereich des BVG gehören. Das BSV weist in seiner Stellungnahme vom 20. April 2007 darauf hin, dass die ursprünglich vorgesehene Charakterisierung der Altersleistungen aus vorzeitiger Pensionierung als weitergehende (überobligatorische) Leistung (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I S. 227) vom Parlament ausdrücklich fallen gelassen wurde. Der Berichterstatter wies darauf hin, dass nach der von der Ständeratskommission beantragten Lösung der Vorbezug innerhalb des Obligatoriums möglich sein soll. Der Beginn des Anspruchs soll zusammenfallen können mit der Beendigung der Erwerbstätigkeit. Die fragliche Bestimmung wurde dann in der von der Ständeratskommission vorgeschlagenen Fassung diskussionslos angenommen (vgl. Amtliches Bulletin Ständerat 1980 S. 268 zu Art. 14). Aufgrund dieses klaren gesetzgeberischen Willens steht fest, dass auch den vorzeitig bezogenen Altersleistungen obligatorischer Charakter zukommen kann. Soweit in früheren Urteilen - allerdings ohne nähere Begründung - davon ausgegangen wurde, es handle sich dabei um weitergehende berufliche Vorsorge (vgl. Urteile P. vom 28. Juni 2005, B 74/04, E. 2 und B. vom 13. September 2002, B 51/02, E. 1), kann daran nicht festgehalten werden.
6. 6.1 Nach der Auffassung des BSV kann bei Altersleistungen aus vorzeitiger Pensionierung indessen nur dann von obligatorischen Leistungen ausgegangen werden, wenn im Reglement einerseits auf die Aufgabe der Erwerbstätigkeit abgestellt und anderseits der Umwandlungssatz nach Art. 14 BVG an das frühere als das gesetzliche Rentenalter angepasst wird. Unterbleibe im Reglement diese Anpassung des Umwandlungssatzes, so handle es sich nicht um den Vorbezug der BVG-Altersleistungen, sondern um das ordentliche reglementarische Rücktrittsalter und somit um überobligatorische Leistungen.
6.2 Diese Ansicht lässt sich mit dem in E. 4.2 zur umhüllenden Vorsorgeeinrichtung Gesagten nicht vereinbaren. Sieht diese zwar reglementarisch ein früheres Rücktrittsalter vor, unterlässt sie es aber - wie im hier zu entscheidenden Fall - den Umwandlungssatz reglementarisch anzupassen, hat dies nicht zur Folge, dass damit der Charakter der gesamten Altersleistung ins Überobligatorische kippt und damit der Anspruch auf die akzessorische Kinderrente vollständig entfällt. Eine solche Betrachtungsweise würde insbesondere dem in E. 3.2 dargestellten Zweck der Kinderrente nicht gerecht. Bei Lücken im Reglement der Beschwerdeführerin trifft der Stiftungsrat nach Art. 30 des Reglementes eine dem Stiftungszweck und dem Gesetz entsprechende Regelung. Im Sinne einer Schattenrechnung ist daher die Mindest-Kinderrente gemäss BVG-Obligatorium aufgrund eines angepassten Umwandlungssatzes (siehe dazu SZS 2002 S. 492 E. 3b) zu berechnen. Da die Kinderrente in der Höhe derjenigen der Waisenrente entspricht und letztere 20% der zuletzt ausgerichteten Altersrente beträgt (Art. 21 Abs. 2 BVG), kann entsprechend der Mitteilung des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 7 vom 5. Februar 1988, Rz. 37, S. 5, der Rentenumwandlungssatz, der gemäss Art. 8 Abs. 2 des Reglementes der Beschwerdeführerin 6,8% beträgt, für jedes Jahr der vorzeitigen Pensionierung um 0,2% abgesenkt werden. Auf 20% der so errechneten Altersrente hat der Beschwerdegegner unter dem Titel Kinderrente im Rahmen der BVG-Mindestleistungen Anspruch, wie das kantonale Gericht richtig erkannt hat.
7. Da es um Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenlos (Art. 134 OG). Der Beschwerdegegner hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG), welche entsprechend des geringen Aufwandes auf Fr. 1000.- festgelegt wird.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 28. August 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_009
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Federation
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nan
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| 2,011 |
fr
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Considérant en fait et en droit:
1. Par décision du 6 avril 2011, le Service de la population du canton du Valais a placé en détention immédiate X._, ressortissant algérien, né en 1978, après la décision de non-entrée en matière sur sa demande d'asile, l'affaire devant être traitée par l'Allemagne, où il avait été reconduit le 5 novembre 2010.
2. Par arrêt du 8 avril 2011, le Tribunal cantonal du canton du Valais a confirmé le maintien en détention en vue du renvoi de l'intéressé, notamment parce qu'il a refusé d'obtempérer aux ordres de l'autorité.
3. Par courrier daté du 13 avril 2011, X._ s'adresse au Tribunal fédéral pour faire recours contre l'arrêt du 8 avril 2011.
4. D'après l'art. 42 al. 1 et 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés (al. 1). Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (al. 2).
Le courrier du 13 avril 2011 ne répond manifestement pas aux exigences de motivation prévues par l'<ref-law>. En effet, il n'expose pas en quoi l'arrêt rendu le 8 avril 2011 par le Tribunal cantonal violerait le droit en maintenant l'intéressé en détention. Au demeurant, à supposer qu'il soit recevable, il devrait être rejeté. En effet, le recourant a admis qu'il savait être sous le coup d'une interdiction d'entrée en Suisse. Bravant cette interdiction, il est néanmoins revenu en Suisse, ce qui démontre qu'il n'entend pas obtempérer aux instructions des autorités (art. 76 al. 1 let. b ch. 4 LEtr).
5. Le recours est ainsi manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Au vu des circonstance de la cause, il se justifie de ne pas percevoir de frais de la procédure fédérale (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu d'émolument de justice.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service de la population et des migrations et au Juge unique de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais et à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 18 avril 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le Greffier:
Zünd Dubey
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CH_BGer_002
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Federation
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nan
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[]
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| 2,012 |
de
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In Erwägung,
dass der Einzelrichter des Bezirksgerichts Münchwilen den Beschwerdeführer mit Entscheid vom 2. November 2011 anwies, die Zweizimmer-Wohnung an der X._strasse in Y._ innert zehn Tagen zu räumen und ordnungsgemäss zu verlassen;
dass das Obergericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 16. November 2011 die vom Beschwerdeführer gegen den Entscheid des Einzelrichters erhobene Berufung abwies;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht ein am 28. November 2011 eingegangenes Schreiben einreichte, aus dem abgeleitet werden kann, dass er den Entscheid des Obergerichts mit Beschwerde beim Bundesgericht anfechten will;
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass die Eingabe des Beschwerdeführers diesen Anforderungen offensichtlich nicht genügt, weil auf die Entscheidbegründung des Obergerichts überhaupt nicht eingegangen wird;
dass damit auf die Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten ist;
dass ausnahmsweise auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG);
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erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Januar 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Hurni
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CH_BGer_004
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| 2,000 |
it
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Fatti :
A.- Con decisione amministrativa 8 settembre 1999, intimata il 17 settembre seguente, la Cassa disoccupazione FLMO di Lugano ha sospeso il diritto di B._, nato nel 1966, alle indennità di disoccupazione per cinque giorni, addebitando all'assicurato di non aver segnalato, in un formulario riguardante le indicazioni della persona assicurata, il conseguimento di un guadagno intermedio di fr. 1080.-, percepito nel giugno 1999, e di aver quindi violato le prescrizioni sull'obbligo di informare l'autorità competente. Questo fatto aveva causato il versamento indebito di indennità di disoccupazione. Mediante un'ulteriore decisione di medesima data, la Cassa ha chiesto all'interessato la restituzione di un importo di fr. 801. 60, pari alle prestazioni assicurative ricevute indebitamente.
Ha precisato che la somma era stata compensata con il versamento delle indennità per il mese di luglio 1999.
B.- Contro detti provvedimenti B._ è insorto con un unico ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. Faceva valere di aver omesso involontariamente, per dimenticanza dovuta ad una leggera depressione che lo affliggeva a causa della disoccupazione, di dichiarare il guadagno intermedio conseguito durante sei giorni lavorativi nel mese di giugno 1999, occupazione che peraltro gli era stata proposta dallo stesso Ufficio regionale di collocamento. Chiedeva una riduzione parziale della sanzione amministrativa.
Per giudizio 25 gennaio 2000 il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha respinto il gravame. Congiunte le due cause, il giudice di prime cure ha considerato non poter essere ritenute le argomentazioni addotte dal ricorrente, del tutto generiche e nemmeno comprovate. La durata della sospensione del diritto alle indennità doveva pertanto essere confermata. L'autorità di ricorso ha altresì confermato la decisione di restituzione, ritenuto che erano date le premesse per una revisione processuale del provvedimento di erogazione delle indennità.
C.- Contro il suindicato giudizio B._ interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte. Ribadisce le conclusioni dell'istanza cantonale e adduce, ritenuta la sanzione sproporzionata, che se anche ha omesso di rispettare le regole fissate dalla legge, non vi era certamente intenzione da parte sua, tantomeno che il lavoro in oggetto era stato proposto e organizzato dal competente Ufficio.
La Cassa opponente propone la disattenzione del gravame, mentre il Segretariato di Stato dell'economia non si è pronunciato sul ricorso.
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Diritto :
1.- Nei considerandi dell'impugnato giudizio l'autorità di ricorso cantonale ha compiutamente esposto che l'assicurato è sospeso dal diritto all'indennità se ha fornito indicazioni inveritiere o incomplete oppure ha violato altrimenti l'obbligo di informare o di annunciare (art. 30 cpv. 1 lett. e LADI), ottenendo indebitamente l'indennità di disoccupazione (art. 30 cpv. 1 lett. f LADI). Tale obbligo è disciplinato dall'<ref-law>, ed il giudice di prime cure ha rammentato in modo pertinente i principi di giurisprudenza sviluppati in questo contesto. La durata della sospensione del diritto è determinata in base alla gravità della colpa (art. 30 cpv. 3 seconda frase LADI) e ammonta, secondo l'<ref-law>, da 1 a 15 giorni in caso di colpa lieve (lett. a). Pure esattamente la Corte cantonale ha ricordato, accennando alla giurisprudenza applicabile in concreto, che ai sensi dell'<ref-law> la cassa è tenuta ad esigere la restituzione delle prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione alle quali il beneficiario non aveva diritto. Ne deriva che al giudizio impugnato può essere fatto riferimento e prestata adesione.
2.- a) Il giudizio di primo grado deve essere condiviso pure per quel che attiene all'applicazione fatta in concreto dei suddetti principi. Dagli atti all'inserto emerge in modo pacifico che il ricorrente non ha - come sarebbe stato suo dovere - dichiarato alla Cassa di aver conseguito nel mese di giugno 1999 un guadagno intermedio. Egli, a suo dire, non lo fece per semplice dimenticanza, la quale sarebbe da mettere in relazione con il suo stato di leggera depressione dovuta alla disoccupazione. Ritenuto che il lavoro svolto gli era stato proposto dall'Ufficio regionale di collocamento, la gravità dell'omissione sarebbe particolarmente lieve e la sanzione pronunciata nei suoi confronti quindi sproporzionata. Ora, come correttamente apprezzato nel giudizio impugnato, tali giustificazioni e argomentazioni non possono essere prese in considerazione, essendo esse generiche e non comprovate. È quindi del tutto incontestabile che il ricorrente ha violato il suo obbligo di annunciare e informare previsto dalla legge, per cui a ragione la Cassa ha sospeso il suo diritto all'indennità di disoccupazione.
b) Anche la commisurazione della sanzione non appare criticabile. Basti pensare, come esattamente rilevato dal primo giudice, che il legislatore ha inasprito le sanzioni con la modifica legislativa entrata in vigore all'inizio del 1996, segnatamente che la durata massima della sospensione in caso di colpa lieve è stata aumentata da 10 a 15 giorni. Va inoltre rilevato che il giudice delle assicurazioni sociali non può sostituire a piacimento, senza validi motivi, il proprio apprezzamento a quello dell'amministrazione (<ref-ruling> consid. 2).
c) La Corte cantonale, ammessi i presupposti per una revisione processuale e dopo aver esaminato la correttezza dell'importo richiesto, ha pure confermato la decisione di restituzione dell'8 settembre 1999. Essa si è pronunciata in tal senso a ragione, in quanto non sussistono motivi convincenti per i quali l'amministrazione non avrebbe dovuto esigere la restituzione dell'importo di fr. 801. 60, già compensato con le indennità versate all'assicurato nel mese di luglio 1999. Né tantomeno il ricorrente si prevale di argomentazioni pertinenti a questo riguardo, suscettibili di rimettere in forse la contestata pronunzia.
d) Discende da quanto precede che il giudizio querelato merita conferma.
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Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
pronuncia :
I.Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
II.Non si percepiscono spese giudiziarie.
III. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e al Segretariato di Stato dell'economia.
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CH_BGer_016
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Federation
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| 2,003 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. E._ ist seit April 1980 bei der Krankenkasse Sanitas (nachfolgend: Krankenkasse) u.a. mit den Zusatzversicherungen Basic 1 und Basic 2 versichert. Mit Schreiben vom 13. Februar 1996 verlangte sie von der Krankenkasse Kostengutsprache für eine bevorstehende, stationär in einer deutschen Zahnklinik durchzuführende Zahnbehandlung. Mit Antwort vom 27. März 1996 lehnte die Krankenkasse dieses Gesuch ab. In der Folge unterzog sich E._ vom 2.-7. Juni und vom 12.-16. August 1996 sowie vom 1.- 4. Januar 1997 in zwei deutschen Kliniken der stationären Behandlung. Mit zwei Schreiben vom 18. November 1996 und vom 6. Januar 1997 liess sie bei ihrer Krankenkasse das Begehren stellen, es sei ihr bezüglich Spitalbehandlungen im Ausland (freie Spitalwahl ganze Welt) und Zahnbehandlung im Sinne von <ref-law> der bisherige Versicherungsschutz anzubieten.
Am 5. Februar 1997 hielt die Sanitas verfügungsweise fest, dass der bisherige Versicherungsschutz hinsichtlich Zahnbehandlungen und "freie Spitalwahl ganze Welt" gewährleistet sei und dass das neue Krankenversicherungsgesetz die entsprechenden Leistungen als Pflichtleistungen anbiete und damit die Gleichwertigkeit gegeben sei. Mit Einsprache vom 10. März 1997 beantragte E._, dass ihr bezüglich Zahnbehandlung und Spitalbehandlungen im Ausland die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen gestützt auf die Allgemeinen Versicherungsbedingungen und Reglementen gemäss Ausgabe 1994 zu gewähren und dementsprechend die Kosten der ab Februar 1996 in Deutschland erfolgten und diejenigen der noch bevorstehenden Zahnbehandlungen zu übernehmen seien. Mit Entscheid vom 3. Juli 1997 wies die Krankenkasse die Einsprache ab mit der Feststellung, die Versicherte beantrage in der Einsprache nicht mehr den Abschluss zusätzlicher Versicherungsverträge mit erweiterter Deckung und die fragliche stationäre Behandlung falle auch nicht unter die Grunddeckung des (neuen) KVG; sie lehnte die Rückerstattung der Kosten für die im Ausland durchgeführte zahnärztliche Behandlung ebenso wie eine Kostengutsprache für weitere stationäre Behandlungen im Ausland ab.
Am 5. Februar 1997 hielt die Sanitas verfügungsweise fest, dass der bisherige Versicherungsschutz hinsichtlich Zahnbehandlungen und "freie Spitalwahl ganze Welt" gewährleistet sei und dass das neue Krankenversicherungsgesetz die entsprechenden Leistungen als Pflichtleistungen anbiete und damit die Gleichwertigkeit gegeben sei. Mit Einsprache vom 10. März 1997 beantragte E._, dass ihr bezüglich Zahnbehandlung und Spitalbehandlungen im Ausland die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen gestützt auf die Allgemeinen Versicherungsbedingungen und Reglementen gemäss Ausgabe 1994 zu gewähren und dementsprechend die Kosten der ab Februar 1996 in Deutschland erfolgten und diejenigen der noch bevorstehenden Zahnbehandlungen zu übernehmen seien. Mit Entscheid vom 3. Juli 1997 wies die Krankenkasse die Einsprache ab mit der Feststellung, die Versicherte beantrage in der Einsprache nicht mehr den Abschluss zusätzlicher Versicherungsverträge mit erweiterter Deckung und die fragliche stationäre Behandlung falle auch nicht unter die Grunddeckung des (neuen) KVG; sie lehnte die Rückerstattung der Kosten für die im Ausland durchgeführte zahnärztliche Behandlung ebenso wie eine Kostengutsprache für weitere stationäre Behandlungen im Ausland ab.
B. Hiegegen liess E._ mit Eingabe vom 1. September 1997 Beschwerde erheben mit den Hauptanträgen, die Krankenkasse sei zu verpflichten, ihr "einen Versicherungsvertrag anzubieten, welcher bezüglich 'Zahnbehandlungen' und 'Spitalbehandlungen im Ausland/Freie Spitalwahl ganze Welt' den Versicherungsschutz Stand Dezember 1995 gewährt" und die Kosten der Vorabklärungen und der ab 2. Juni 1996 in Deutschland erfolgten Zahnbehandlung zu übernehmen". Eventuell sei die Krankenkasse auf Grund des KVG zu verpflichten, die Zahnbehandlung im Ausland zu bezahlen.
Am 8. September 1997 liess E._ zudem gestützt auf Art. 47 Abs. 2 VAG Klage mit inhaltlich ähnlichen Rechtsbegehren einreichen.
Mit Entscheid vom 28. September 2000 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Entscheid vom 28. September 2000 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C. E._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und des Einspracheentscheides vom 3. Juli 1997 sei die Krankenkasse zu verpflichten, ihr einen Versicherungsvertrag anzubieten, welcher bezüglich "Zahnbehandlungen" und "Spitalbehandlungen im Ausland/Freie Spitalwahl ganze Welt" den Versicherungsschutz Stand Dezember 1995 gewähre. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese das Begehren als Klage behandle.
Das kantonale Gericht, die Krankenkasse und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung, wobei die Krankenkasse die Frage der Rechtzeitigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufwirft.
Das kantonale Gericht, die Krankenkasse und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung, wobei die Krankenkasse die Frage der Rechtzeitigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufwirft.
D. Die gegen das zweite Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. September 2000, mit welchem die Klage nach Art. 47 Abs. 2 VAG abgewiesen worden war, erhobene staatsrechtliche Beschwerde und Berufung hat die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts mit Entscheiden vom 9. Januar 2001 abgewiesen, soweit sie darauf eingetreten ist.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ist die vorliegende Beschwerde rechtzeitig, da die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin den vorinstanzlichen Entscheid erst am 5. Oktober 2000 entgegen genommen hat und dieser erst in diesem Zeitpunkt als zugestellt gilt.
1. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ist die vorliegende Beschwerde rechtzeitig, da die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin den vorinstanzlichen Entscheid erst am 5. Oktober 2000 entgegen genommen hat und dieser erst in diesem Zeitpunkt als zugestellt gilt.
2. 2.1 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den auf Grund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand identisch, wenn die Verwaltungsverfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einzelne der durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisse, gehören die nicht beanstandeten - verfügungsweise festgelegten - Rechtsverhältnisse zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand (<ref-ruling> ff. Erw. 1b und 2 mit Hinweisen).
2. 2.1 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den auf Grund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand identisch, wenn die Verwaltungsverfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einzelne der durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisse, gehören die nicht beanstandeten - verfügungsweise festgelegten - Rechtsverhältnisse zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand (<ref-ruling> ff. Erw. 1b und 2 mit Hinweisen).
2.2 2.2.1 Die Beschwerdeführerin ist im Zusammenhang mit dem Begehren auf Besitzstandswahrung gemäss <ref-law> erstmals mit Eingabe vom 18. November 1996 an ihre Krankenkasse gelangt mit dem Antrag, es sei ihr hinsichtlich der Spitalbehandlungen im Ausland und der Zahnbehandlungen der bisherige Versicherungsschutz anzubieten. Mit Schreiben vom 6. Januar 1997 verlangte sie eine beschwerdefähige Verfügung. Daraufhin lehnte die Krankenkasse die Besitzstandswahrung sinngemäss mit Verfügung vom 5. Februar 1997 ab. In der Einsprache vom 10. März 1997 beantragte die Beschwerdeführerin, es seien ihr bezüglich Zahnbehandlung und Spitalbehandlungen im Ausland die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen zu gewähren (basierend auf den Allgemeinen Versicherungsbedingungen und Reglementen, Ausgabe 1994) und dementsprechend seien die Kosten der ab Februar 1996 in Deutschland erfolgten und diejenigen der noch bevorstehenden Zahnbehandlungen zu übernehmen. Im Einspracheentscheid vom 3. Juli 1997 ging die Beschwerdegegnerin davon aus, die Versicherte beantrage in der Einsprache nicht mehr den Abschluss zusätzlicher Versicherungsverträge mit erweiterter Deckung und die fragliche Behandlung falle auch nicht unter die Grunddeckung des (neuen) KVG, lehnte andererseits die Rückerstattung der Kosten für die im Ausland durchgeführte zahnärztliche Behandlung ebenso wie eine Kostengutsprache für weitere stationäre Behandlungen im Ausland ab.
Angesichts dieses Verfahrensablaufs und der gestellten Anträge ist zusammenfassend davon auszugehen, dass es die Krankenkasse unter dem Titel von <ref-law> ablehnte, der Beschwerdeführerin eine Versicherungsdeckung zu gewähren, unter welche die streitigen Zahnbehandlungen gefallen wären.
2.2.2 In der vorinstanzlichen Beschwerde vom 1. September 1997 beantragte die Beschwerdeführerin, es sei die Krankenkasse zu verpflichten, ihr einen Versicherungsvertrag anzubieten, welcher bezüglich "Zahnbehandlungen" und "Spitalbehandlungen im Ausland/Freie Spitalwahl ganze Welt" den Versicherungsschutz Stand Dezember 1995 gewährt. Ferner sei die Krankenkasse zu verpflichten, die Kosten der Vorabklärungen und der ab 2. Juni 1996 in Deutschland erfolgten Zahnbehandlungen zu übernehmen. Das kantonale Gericht liess im angefochtenen Entscheid offen, ob die Beschwerdeführerin mit der Einsprache die Gewährung des Besitzstandes verlangt habe, da die Beschwerdegegnerin sachlich nicht zuständig gewesen wäre, durch Verfügung und Einspracheentscheid über die Frage des (Mindest-)Inhaltes ihrer Zusatzversicherung nach <ref-law> zu entscheiden. Da hiefür die privatrechtliche Klage gemäss Art. 47 Abs. 2 VAG beim zuständigen Gericht anhängig zu machen sei, könne insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
Damit trat das kantonale Gericht auf das Begehren um Besitzstandswahrung gemäss <ref-law> nicht ein. Gegen diesen Nichteintretensentscheid im Zusammenhang mit <ref-law> wendet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat daher nur zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht in diesem Punkt auf die Beschwerde nicht eingetreten ist, wogegen es seinerseits auf den materiellen Antrag, die Beschwerdegegnerin sei zur Anbietung eines den Besitzstand wahrenden Versicherungsvertrages zu verpflichten, nicht eintreten kann (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen).
2.3 Anfechtungsgegenstand des vorinstanzlichen Entscheides ist auch die Leistungspflicht nach KVG, welche das kantonale Gericht verneinte. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde befasst sich weder in Antrag noch in Begründung mit dieser leistungsablehnenden vorinstanzlichen Verfügung. Diese Frage ist daher nicht mehr Streitgegenstand vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht.
2.3 Anfechtungsgegenstand des vorinstanzlichen Entscheides ist auch die Leistungspflicht nach KVG, welche das kantonale Gericht verneinte. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde befasst sich weder in Antrag noch in Begründung mit dieser leistungsablehnenden vorinstanzlichen Verfügung. Diese Frage ist daher nicht mehr Streitgegenstand vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht.
3. 3.1 Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidgenössische Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist Art. 97 OG auf <ref-law>. Nach <ref-law> gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (und im Übrigen noch weitere, nach dem Verfügungsgegenstand näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen).
3.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Beurteilung der Zuständigkeit auf den von der klagenden Partei eingeklagten Anspruch und dessen Begründung abzustellen (<ref-ruling> Erw. 3b/bb, 119 II 67 f. Erw. 2a, je mit Hinweisen). Sofern Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit eine Tatsache darstellt, der auch materiellrechtlich entscheidende Bedeutung zukommt - sogenannte doppelrelevante Tatsache -, ist darüber ausnahmsweise nicht im Rahmen der Eintretensfrage, sondern des Sachentscheides (Begründetheit der Klage) zu befinden (<ref-ruling> Erw. 3b/bb mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Dies wird hauptsächlich mit dem Schutz der beklagten Partei begründet, da die klagende Partei im Falle eines (blossen) Nichteintretensentscheides den Anspruch andernorts wiederum geltend machen könnte (<ref-ruling> Erw. 3, 122 III 252 Erw. 3b/bb, 121 III 502 f. Erw. 6d; Erw. 5 des nicht veröffentlichten bundesgerichtlichen Urteils T. vom 23. März 1999, 4P.289/1998; Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozess rechts, 6. Aufl., Bern 1999, S. 133 f., mit Vorbehalten). Nicht in diesem Sinne wurde entschieden im Falle eines über seine Zuständigkeit befindenden Schiedsgerichts, sofern die Gültigkeit der Schiedsklausel bestritten ist. Denn es kann der bestreitenden Partei nicht zugemutet werden, dass ein allenfalls unzuständiges Gericht materiell entscheidet, ohne dass die Gültigkeit der Schiedsklausel erstellt ist (<ref-ruling>). Ebenfalls bereits im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung wurde die Frage der auch materiell relevanten Immunität eines fremden Staates beurteilt, da es diesem Grundsatz geradezu zuwiderlaufen würde, wenn sich der darauf berufende Staat der materiellen Entscheidung des Gerichts des fremden Staates unterziehen müsste (<ref-ruling>). Ist ein Umstand nur im Hinblick auf die Gerichtszuständigkeit, nicht aber materiellrechtlich entscheidend, darf jedenfalls nicht einfach auf die Darstellung der klagenden Partei abgestellt werden, sondern ist im Rahmen des Eintretensentscheides - soweit nötig - ein Beweisverfahren durchzuführen (<ref-ruling>).
Diese im Zivilprozess entwickelten Grundsätze finden auch für den Sozialversicherungsprozess Anwendung, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil G. vom 30. Oktober 2001 (B 24/00) für ein Klageverfahren nach Art. 73 BVG entschieden hat.
3.3 Gemäss <ref-ruling> bestimmt sich die bundesrechtliche Verfügungsgrundlage danach, ob der materiellrechtliche Streitgegenstand dem Bundessozialversicherungsrecht angehört. Wie noch nachstehend zu zeigen sein wird (Ziff. 4 hienach), gehört der materiellrechtliche Streitgegenstand (Besitzstandswahrung) nicht dem Bundessozialversicherungsrecht an. Diese Überlegung war auch für den zu überprüfenden Nichteintretensentscheid des kantonalen Gerichts massgeblich. Da somit der Frage, ob der materiellrechtliche Streitgegenstand dem Bundessozialversicherungsrecht angehört, sowohl für das Eintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wie für den Entscheid in der Sache selbst wesentliche Bedeutung zukommt, ist der angefochtene kantonale Entscheid ausnahmsweise nicht im Rahmen der Eintretensfrage, sondern des Sachentscheids zu überprüfen (vgl. Erw. 3.2 hievor). Die Sachentscheidungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts beschränkt sich in einem solchen Fall auf Rechtsverhältnisse, die vom Bundessozialversicherungsrecht geregelt werden (<ref-ruling> und 124 III 44). Davon ist der Fall zu unterscheiden, wo die Rüge erhoben wird, das kantonale Gericht habe zu Unrecht Bundessozialversicherungsrecht angewendet (<ref-ruling>).
3.3 Gemäss <ref-ruling> bestimmt sich die bundesrechtliche Verfügungsgrundlage danach, ob der materiellrechtliche Streitgegenstand dem Bundessozialversicherungsrecht angehört. Wie noch nachstehend zu zeigen sein wird (Ziff. 4 hienach), gehört der materiellrechtliche Streitgegenstand (Besitzstandswahrung) nicht dem Bundessozialversicherungsrecht an. Diese Überlegung war auch für den zu überprüfenden Nichteintretensentscheid des kantonalen Gerichts massgeblich. Da somit der Frage, ob der materiellrechtliche Streitgegenstand dem Bundessozialversicherungsrecht angehört, sowohl für das Eintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wie für den Entscheid in der Sache selbst wesentliche Bedeutung zukommt, ist der angefochtene kantonale Entscheid ausnahmsweise nicht im Rahmen der Eintretensfrage, sondern des Sachentscheids zu überprüfen (vgl. Erw. 3.2 hievor). Die Sachentscheidungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts beschränkt sich in einem solchen Fall auf Rechtsverhältnisse, die vom Bundessozialversicherungsrecht geregelt werden (<ref-ruling> und 124 III 44). Davon ist der Fall zu unterscheiden, wo die Rüge erhoben wird, das kantonale Gericht habe zu Unrecht Bundessozialversicherungsrecht angewendet (<ref-ruling>).
4. Gemäss <ref-law> sind die Krankenkassen bei der Anpassung ihrer Bestimmungen über Leistungen bei Krankenpflege, die über den Leistungsumfang nach <ref-law> hinausgehen, verpflichtet, ihren Versicherten Versicherungsverträge anzubieten, die mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes gewähren (Art. 102 Abs. 2 Satz 1 und 3 KVG). Aus Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG ist zu schliessen, dass die Kassen insoweit, als der bisherige Versicherungsschutz über den durch die soziale Krankenversicherung gemäss KVG gewährleisteten Schutz hinausging, den Besitzstand durch das Angebot entsprechender Zusatzversicherungen gemäss VVG wahren. Streitigkeiten darüber, welche Zusatzversicherungen die Krankenkassen den Versicherten zwecks Besitzstandswahrung anzubieten haben, sind damit nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ebenfalls privatrechtlicher Natur. Daran ändert nichts, dass die Verpflichtung zum Abschluss und der Mindestinhalt der Zusatzversicherung durch eine Übergangsbestimmung des zum Bundessozialversicherungsrecht gehörenden KVG vorgeschrieben sind (<ref-ruling> und 124 III 44). Soweit damit das kantonale Gericht hinsichtlich der Besitzstandswahrung nach <ref-law> auf die vorinstanzliche Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 3. Juli 1997 nicht eingetreten ist, lässt er sich angesichts von <ref-ruling> und 124 III 44 nicht beanstanden. Dies bestreitet denn die Beschwerdeführerin zu Recht auch nicht. Betrifft somit die Besitzstandswahrung nach <ref-law> nicht materielles Bundessozialversicherungsrecht, so sind die prozessualen Rügen der formellen Rechtsverweigerung, der Willkür sowie des Verstosses gegen das Gebot des fairen Verfahrens und gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, weil das kantonale Gericht die vorinstanzliche Beschwerde als zivilrechtliche Klage nach Art. 47 VAG hätte entgegen nehmen müssen, der Entscheidbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts entzogen (vgl. Ziff. 3.3 hievor).
4. Gemäss <ref-law> sind die Krankenkassen bei der Anpassung ihrer Bestimmungen über Leistungen bei Krankenpflege, die über den Leistungsumfang nach <ref-law> hinausgehen, verpflichtet, ihren Versicherten Versicherungsverträge anzubieten, die mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes gewähren (Art. 102 Abs. 2 Satz 1 und 3 KVG). Aus Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG ist zu schliessen, dass die Kassen insoweit, als der bisherige Versicherungsschutz über den durch die soziale Krankenversicherung gemäss KVG gewährleisteten Schutz hinausging, den Besitzstand durch das Angebot entsprechender Zusatzversicherungen gemäss VVG wahren. Streitigkeiten darüber, welche Zusatzversicherungen die Krankenkassen den Versicherten zwecks Besitzstandswahrung anzubieten haben, sind damit nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ebenfalls privatrechtlicher Natur. Daran ändert nichts, dass die Verpflichtung zum Abschluss und der Mindestinhalt der Zusatzversicherung durch eine Übergangsbestimmung des zum Bundessozialversicherungsrecht gehörenden KVG vorgeschrieben sind (<ref-ruling> und 124 III 44). Soweit damit das kantonale Gericht hinsichtlich der Besitzstandswahrung nach <ref-law> auf die vorinstanzliche Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 3. Juli 1997 nicht eingetreten ist, lässt er sich angesichts von <ref-ruling> und 124 III 44 nicht beanstanden. Dies bestreitet denn die Beschwerdeführerin zu Recht auch nicht. Betrifft somit die Besitzstandswahrung nach <ref-law> nicht materielles Bundessozialversicherungsrecht, so sind die prozessualen Rügen der formellen Rechtsverweigerung, der Willkür sowie des Verstosses gegen das Gebot des fairen Verfahrens und gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, weil das kantonale Gericht die vorinstanzliche Beschwerde als zivilrechtliche Klage nach Art. 47 VAG hätte entgegen nehmen müssen, der Entscheidbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts entzogen (vgl. Ziff. 3.3 hievor).
5. Das Verfahren ist kostenpflichtig, weil es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, sondern um die Überprüfung eines Nichteintretensentscheids ging (Art. 134 OG e contrario).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 3. Februar 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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| 2,001 |
fr
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A.- L._ a travaillé comme infirmière à l'Hôpital X._ de décembre 1980 au 30 avril 1998, date de son licenciement. Elle a ensuite exercé, à temps partiel, une activité de veilleuse dans l'établissement médico-social Y._. Après avoir interrompu son travail le 31 octobre 1998 en raison de son état de santé, elle a déposé une demande de prestations de l'AI.
Par décision du 29 mai 2000, l'Office de l'AI lui a octroyé une rente entière à partir du 1er novembre 1999.
B.- L._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal des assurances du canton de Vaud, concluant à l'octroi d'une rente dès le 1er avril 1999. Son recours a été rejeté par jugement du 29 janvier 2001.
C.- L'intéressée interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande en substance l'annulation et conclut à l'octroi d'une rente entière dès le 1er avril 1999.
L'Office de l'AI se réfère au jugement cantonal alors que l'Office fédéral des assurances sociales n'a pas déposé d'observations.
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Considérant en droit :
1.- Le litige porte sur le moment auquel a pris naissance le droit de l'assurée à une rente d'invalidité.
Aux termes de l'<ref-law>, l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. Ce moment doit être déterminé objectivement, d'après l'état de santé; des facteurs externes fortuits n'ont pas d'importance.
Conformément à l'<ref-law>, la survenance de l'invalidité se situe au moment où le droit à une rente prend naissance, soit dès que l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40 pour cent au moins (let. a) ou dès qu'il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 pour cent au moins pendant une année sans interruption notable (let. b).
2.- a) Pour confirmer la décision administrative, la juridiction cantonale s'est fondée pour l'essentiel sur les certificats médicaux en sa possession. Selon les docteurs A._, médecin traitant (certificats des 22 décembre 1998 et 23 septembre 1999), B._, neurochirurgien (certificat du 7 octobre 1999), et C._, psychiatre (certificat du 15 décembre 1999), l'incapacité totale de travail de la recourante a débuté le 1er novembre 1998. Sur la base de l'avis concordant de ces trois médecins, auquel s'opposait partiellement celui du docteur D._, rhumatologue (certificat du 4 novembre 1999), mais aussi au regard de l'activité exercée jusqu'au 31 octobre 1998 au home Y._, la date du 1er novembre 1998 a été confirmée comme celle du début de l'incapacité de travail.
b) En instance fédérale, la recourante produit deux nouveaux certificats médicaux. Selon les docteurs C._ (certificat du 11 mai 2001) et A._ (certificat du 16 mai 2001), L._ a présenté une incapacité de travail de 70 % dès le 1er avril 1998. Dans une deuxième attestation succincte du 4 mai 2000, le docteur B._ avait estimé que l'incapacité de travail était totale dès avril 1998.
Au vu de ces pièces nouvelles et des explications partiellement convaincantes du docteur C._ sur l'essai des médecins traitants d'amener l'assurée à poursuivre une activité professionnelle, il n'est pas possible au tribunal de lever les contradictions découlant des certificats établis par ces trois médecins. Comme l'activité exercée au home Y._ dès le 15 juin 1998 n'était que de 20 % d'un temps complet, on ne peut exclure que les requisits de l'<ref-law> aient été réalisés déjà antérieurement au 1er novembre 1999.
Dans ces conditions, il convient de renvoyer le dossier à l'Office de l'AI pour complément d'instruction sur le début du droit à la rente et nouvelle décision.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est admis et le jugement du 29 janvier 2001
du Tribunal des assurances du canton de Vaud ainsi que
la décision du 29 mai 2000 de l'Office de l'AI dans la
mesure où elle fixe le début du droit à la rente au
1er novembre 1999 sont annulés.
II. La cause est renvoyée à l'Office de l'AI pour le canton de Vaud pour complément d'instruction et nouvelle décision.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 23 août 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre :
Le Greffier :
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[]
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| 2,006 |
it
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Fatti:
A. L'8 maggio 2004 B._ inseriva la propria carta bancaria, digitando il relativo codice e l'ammontare richiesto, in uno sportello automatico esterno della UBS di Peseux con l'intenzione di prelevare la somma di fr. 1'000.--. Dato che l'apparecchio le era sembrato difettoso essa abbandonava rapidamente la zona del bancomat, dopo avere ripreso la propria carta ma senza ritirare denaro. La scena veniva osservata da A._, il quale stava attendendo il suo turno per prelevare a sua volta denaro dallo stesso apparecchio. Nel frattempo il bancomat aveva erogato a carico del conto di B._ la somma di EUR 1'000.-- in banconote da cinquanta (verosimilmente per un errore di manipolazione della stessa cliente) e A._, che si era avvicinato per il suo turno, se ne appropriava versando poi la somma in questione sul suo conto bancario, mediante separate operazioni del 9 e del 10 maggio 2004. La cliente si accorgeva dell'irregolarità soltanto il 5 giugno 2004 dopo avere ricevuto l'estratto conto della banca e avere preso contatto con un responsabile della stessa.
B. Il 22 febbraio 2005 il Tribunal de police du district de Boudry dichiarava A._ autore colpevole di furto e lo condannava alla pena di 60 giorni di detenzione sospesi per un periodo di prova di due anni. Tale sentenza veniva confermata dalla Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, la quale in data 17 agosto 2005 respingeva il ricorso interposto dal condannato contro il giudizio di primo grado.
C. A._ impugna mediante ricorso al Tribunale federale la sentenza dell'ultima istanza cantonale domandandone sostanzialmente l'annullamento. Postula altresì di essere posto a beneficio dell'assistenza giudiziaria.
D. La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal ed il Ministère public du canton de Neuchâtel rinunciano a formulare osservazioni in merito al ricorso, di cui l'accusatore pubblico domanda comunque la reiezione.
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Diritto:
1. 1.1 In base all'art. 37 cpv. 3 della legge federale sull'organizzazione giudiziaria (OG), la sentenza è redatta in una lingua ufficiale, di regola in quella della decisione impugnata. Nel caso concreto vi è tuttavia motivo per scostarsi eccezionalmente da questa regola tenuto conto del fatto che il ricorrente, il quale non è patrocinato, ha redatto il suo ricorso in italiano e comprende manifestamente meglio questa lingua rispetto al francese.
1.2 Lo scritto dell'insorgente contiene in maniera indifferenziata e a tratti difficilmente comprensibile sia censure di diritto federale che critiche riguardanti la procedura cantonale e l'accertamento dei fatti. Egli non allega tuttavia nessuna censura di rango costituzionale (v. art. 90 cpv. 1 OG), per cui non si giustifica l'apertura di un incarto separato di diritto pubblico ma esclusivamente di uno per cassazione.
1.3 In base all'art. 272 cpv. 1 della legge federale sulla procedura penale (PP) il ricorso per cassazione deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 30 giorni dalla notifica del testo integrale della decisione, per cui lo scritto inviato il 10 novembre 2005 a supplemento del ricorso non può venire preso in considerazione perché tardivo.
1.4 Il ricorso per cassazione può essere fondato unicamente sulla violazione del diritto federale (art. 269 cpv. 1 PP). Nella limitata misura in cui viene contestata l'applicazione dell'<ref-law> (furto) il gravame risulta ammissibile.
2. 2.1 Chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, sottrae al fine di appropriarsene una cosa mobile altrui, è punito con la reclusione sino a cinque anni o con la detenzione (<ref-law>). La fattispecie del furto si differenzia da quella di base dell'appropriazione semplice (<ref-law>) soltanto per quanto concerne le modalità di appropriazione della cosa. Perché ci sia furto occorre che il reo abbia sottratto ad altri la cosa: in questo senso egli deve avere leso il possesso altrui e costituito un nuovo possesso sulla cosa (<ref-ruling> consid. 1 c/aa). La nozione di possesso ai sensi di questa disposizione va distinta dall'omonimo termine del diritto civile (<ref-law>; v. già DTF 71 IV 87 consid. 3). In ambito penale la giurisprudenza definisce il possesso (Gewahrsam, possession) come potere fattuale sulla cosa secondo le regole della vita sociale. Esso presuppone l'effettiva disponibilità della cosa unitamente alla volontà di possederla (<ref-ruling> consid. 2a pag. 11 e rinvii).
2.2 Nel caso concreto la cliente della banca aveva intenzione di prelevare fr. 1'000.-- presso uno sportello automatico. Convinta che l'apparecchio fosse difettoso, essa non ha tuttavia portato a termine l'operazione e si è subito allontanata, non immaginando che l'apparecchio avrebbe invece erogato le banconote in valuta europea di cui il ricorrente si è poi appropriato. Si è accorta dell'errore soltanto molto tempo dopo. Al momento in cui il ricorrente si è appropriato delle banconote essa non era dunque in grado di esercitare secondo le regole della vita sociale un potere di fatto su di esse né tanto meno poteva esistere una volontà in tal senso da parte sua, visto che era completamente all'oscuro di quanto in realtà è accaduto e soprattutto non sapeva nemmeno dell'esistenza delle banconote erogate a carico del suo conto.
Contrariamente a quanto considerato dall'autorità cantonale, la fattispecie non è assimilabile a quella affrontata in DTF 71 IV 183, dato che in quel caso il danneggiato, che aveva dimenticato l'orologio su di un tavolo della cabina fumatori di un battello, sapeva dove esso si trovava ed è in seguito tornato a cercarlo nel punto esatto dove lo aveva lasciato. L'orologio non era dunque uscito dalla sua sfera di possesso (analogo discorso per il portamonete dimenticato nella cabina telefonica, di cui in <ref-ruling>), mentre le banconote qui in narrativa non sono state dimenticate nell'apparecchio, atteso che ciò presupporrebbe che l'avente diritto sapesse della loro esistenza (sul concetto di cosa dimenticata v. Marcel Alexander Niggli/Christof Riedo, Commentario basilese, n. 32 ad <ref-law>).
Il caso va per altro distinto anche da quello del pacchetto postale depositato sulle scale di un immobile, con precisa indicazione del destinatario, affrontato dal Tribunale federale nella sentenza 6S.583/2000 del 19 gennaio 2001, visto che non appena un invio viene depositato nella cassetta postale oppure in prossimità della porta di casa è socialmente riconosciuto come esso entri sia soggettivamente che oggettivamente nella sfera di possesso del destinatario, il quale, pur non sapendo nel dettaglio quando e cosa riceverà per posta, ha l'effettiva disponibilità di ciò che entra in tale area unitamente alla volontà di esercitarne il controllo (v. consid. 3b della citata sentenza, nonché Günter Stratenwerth/Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht. Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6a ed., Berna 2003, § 13 n. 79). Nel caso concreto, invece, la cliente della banca non sapeva che il bancomat avrebbe erogato le banconote in questione, né tanto meno disponeva di effettivo potere su di esse, visto che aveva immediatamente abbandonato la zona dell'apparecchio, per altro situato in un'area liberamente aperta al pubblico su cui di persona non esercitava controllo di sorta. Ammettere in un caso del genere esistenza di possesso in capo alla cliente, anche in termini normativo-sociali e non meramente fattuali, è escluso. Di conseguenza, nei confronti della cliente della banca, non vi è stata sottrazione della cosa ai sensi dell'<ref-law>.
2.3 Resta da chiarire se il ricorrente non abbia eventualmente violato il possesso di altri soggetti, segnatamente della banca, quale proprietaria dell'apparecchio bancomat da cui sono fuoriuscite le banconote. questo proposito il Tribunale federale ha tuttavia già avuto occasione di rilevare come, nel caso di distributori automatici, non appena la merce è stata meccanicamente espulsa dall'apparecchio, essa cessi di trovarsi in possesso del titolare del distributore (<ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 3b pag. 198). Nel caso di un bancomat valgono gli stessi principi, a condizione che l'apparecchio sia stato utilizzato conformemente alle clausole contrattuali, visto che è proprio dal rispetto di tali clausole che dipende l'accordo della banca a cedere il proprio possesso sulle banconote (v. <ref-ruling> consid. 2b). In concreto la cliente della banca ha correttamente inserito la sua carta e immesso il codice PIN, per cui l'apparecchio è stato utilizzato conformemente alle condizioni contrattuali (v. in part. le cifre 2 e 3 delle Disposizioni speciali per l'uso della carta cliente UBS con codice PIN). La banca ha così cessato di esercitare il proprio possesso sulle banconote in questione non appena esse sono state erogate dall'apparecchio, per cui al momento in cui il ricorrente se ne è appropriato la banca non vantava più né soggettivamente né oggettivamente possesso su di esse. Anche nei confronti della banca non vi è stata dunque sottrazione, per cui la fattispecie dell'<ref-law> non è applicabile nemmeno sotto quest'ultimo profilo.
2.4 Considerando perfezionato il reato di furto l'autorità cantonale ha pertanto violato il diritto federale.
3. 3.1 Da quanto sopra discende che, nella misura della sua ammissibilità, il ricorso va accolto e la causa va rinviata all'autorità cantonale per un nuovo giudizio in cui essa dovrà in particolare esaminare se sono comunque date, sia dal profilo procedurale che sostanziale, le condizioni per applicare la fattispecie dell'appropriazione semplice (<ref-law>).
3.2 Non si prelevano spese (art. 278 cpv. 1 e 2 PP). Al ricorrente, che non è patrocinato e non allega alcuna pretesa in ambito di eventuali costi sostenuti per il suo ricorso, non si assegnano indennità per ripetibili (art. 278 cpv. 3 PP). La domanda di assistenza giudiziaria diviene priva di oggetto.
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è accolto, la decisione impugnata è annullata e la causa viene rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio.
2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità per ripetibili.
3. La domanda di assistenza giudiziaria è priva di oggetto.
4. Comunicazione al ricorrente, al Ministère public e alla Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, nonché, per conoscenza, alla parte civile.
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Faits :
A.
Le 30 juin 2014, A._ SA ( poursuivante ) a déposé la réquisition de poursuite suivante:
Par avis du 8 juillet 2014, l'Office des poursuites de la Broye ( Office ) a rejeté la réquisition pour le motif que, "[s] elon les nouvelles directives de l'Office fédéral de la justice, le nombre de créance est limité à 10".
B.
Par arrêt du 17 octobre 2014, la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté la plainte déposée par la poursuivante à l'encontre de ce refus.
C.
Par acte du 23 octobre 2014, la poursuivante interjette un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire; en substance, elle demande au Tribunal fédéral d'annuler les décisions de l'autorité de surveillance et de l'Office, et d'enjoindre à celui-ci de donner suite à sa réquisition de poursuite.
L'autorité précédente renonce à formuler des observations; l'Office se rallie à la décision attaquée; l'Office fédéral de la justice (OFJ) propose le rejet du recours.
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Considérant en droit :
1.
1.1. Le recours a été déposé en temps utile (<ref-law>) à l'encontre d'une décision finale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2, avec la jurisprudence citée) rendue en matière de poursuite pour dettes (<ref-law>, en relation avec l'<ref-law>) par une autorité de surveillance statuant en dernière (unique) instance cantonale (<ref-law>). La poursuivante, dont les conclusions ont été rejetées par la cour cantonale, a qualité pour recourir (<ref-law>). Le recours en matière civile au sens des <ref-law> est en principe ouvert.
1.2. Le recours dirigé contre les décisions rendues par une autorité de surveillance LP étant recevable indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF), le recours constitutionnel subsidiaire est exclu en ce domaine. Il s'ensuit que les moyens de la recourante - les griefs d'ordre constitutionnel compris - doivent être traités dans le recours en matière civile (arrêt 5A_975/2014 du 1er avril 2015 consid. 1.1, avec la jurisprudence citée).
2.
Dans plusieurs arrêts, qui concernaient tous des offices de poursuites du canton de Fribourg, le Tribunal fédéral a jugé qu'une réquisition de poursuite comparable à celle que la recourante a formée en l'espèce est conforme aux exigences légales et réglementaires (<ref-law> et <ref-law>) (arrêts 5A_551/2014 du 26 février 2015 [destiné à la publication]; 5A_854/2014 et 5A_975/2014 du 1er avril 2015). En bref, il a considéré:
- que, selon la jurisprudence, le créancier qui est titulaire de plusieurs créances à l'encontre d'un même débiteur est en droit de requérir une seule poursuite pour toutes ses prétentions ( cf. arrêt 5A_136/2013 du 16 décembre 2013 consid. 3.1.2, publié in : SJ 2014 I p. 315: lorsqu'une créance causale est garantie par plusieurs cédules hypothécaires, les créances abstraites peuvent faire l'objet d'une seule et même réquisition de poursuite), ce principe étant notamment applicable aux prestations périodiques (contributions d'entretien, salaires, loyers, etc.);
- que la réquisition de poursuite n'est soumise à aucune prescription de forme particulière (<ref-law>), l'emploi des formulaires n'étant, au surplus, pas obligatoire (<ref-law>);
- que l'" Instruction n° 2" promulguée le 15 avril 2014 par le Service de haute surveillance en matière de LP ne se réfère expressément qu'au commandement de payer, et ne prescrit rien au sujet de la forme et du contenu de la réquisition de poursuite, qui est, par surcroît, un acte de procédure du poursuivant ( cf. sur ce dernier point: arrêt 5A_362/2013 du 14 octobre 2013 consid. 3.2);
- que cette " Instruction n° 2" est une simple ordonnance administrative au sens de l'<ref-law> qui s'adresse uniquement aux autorités de poursuite et que son chiffre 13 ( i.e. limitation à dix créances) - motif sur lequel l'Office a fondé sa décision - excède le cadre légal.
Vu les principes rappelés ci-dessus, l'Office était ainsi tenu de déférer à la réquisition de la poursuivante; en confirmant son refus, l'autorité de surveillance a dès lors violé le droit fédéral.
3.
En conclusion, le présent recours doit être accueilli et l'arrêt entrepris réformé en ce sens que l'Office est invité à donner suite à la réquisition de poursuite présentée par la recourante. Celle-ci ayant procédé sans le concours d'un avocat, elle ne peut prétendre à des dépens (<ref-ruling> consid. 4). Il y a lieu de statuer sans frais (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis; l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que l'Office des poursuites de la Broye est invité à donner suite à la réquisition de poursuite présentée le 30 juin 2014 par la recourante.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Il n'est pas alloué de dépens à la recourante.
4.
Le présent arrêt est communiqué à la recourante, à l'Office des poursuites de la Broye, à l'Office fédéral de la Justice (Haute surveillance LP) et à la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg.
Lausanne, le 20 mai 2015
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : von Werdt
Le Greffier : Braconi
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CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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| 2,000 |
fr
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A.- a) En 1989, Loïse, Isabelle et Laurent Marquart (ci-après: les copropriétaires) ont décidé d'équiper, de diviser puis de vendre deux parcelles d'une surface de 14 555 m2, sises dans la commune de Vandoeuvres (GE). A cette fin, ils ont mandaté conjointement l'architecte Bernard Buhler. Le 15 septembre 1993, les copropriétaires ont vendu à Hans et Veronica Ivanovitch, pour un montant de 650 000 fr., une parcelle de 1300 m2, issue du morcellement. Le contrat précise que le terrain est cédé entièrement viabilisé et équipé, au plus tard le 3 novembre 1994. Peu après, les époux Ivanovitch ont accepté d'acheter au prix de 62 000 fr. une surface supplémentaire de 124 m2, que les copropriétaires leur ont proposé par l'intermédiaire de l'architecte. En décembre 1993, Loïse Marquart s'est cependant ravisée et a fait savoir à l'architecte son opposition à la vente de la parcelle supplémentaire. Hans Ivanovitch en a été informé. Le 25 janvier 1994, Loïse Marquart a révoqué le mandat de l'architecte tant en ce qui concerne la promotion immobilière qu'en ce qui concerne l'équipement des parcelles. Elle estime avoir été lésée, par rapport à son frère, dans l'opération immobilière et considère l'architecte comme ayant contribué aux dissensions intervenues au sein de sa famille. Par lettre du 9 mars 1994, l'architecte, "agissant au nom et pour le compte de ses mandants", a de nouveau proposé aux époux Ivanovitch une surface supplémentaire de 124 m2. Cette transaction ne s'est jamais conclue en raison de l'opposition de Loïse Marquart. b) En septembre 1993 déjà, les époux Ivanovitch ont consulté l'architecte pour la réalisation d'une villa sur la parcelle achetée. Les 11 et 25 mars 1994, les parties ont signé un contrat formel qui réserve l'application du règlement
SIA 102 (édition 1984) et qui porte sur un projet d'une surface de 1424 m2. Les honoraires de l'architecte, qui devait s'occuper de toutes les étapes de la construction, ont été estimés à 193 000 fr. Les travaux devaient débuter au printemps 1994 et se terminer entre décembre 1994 et mars 1995. Simultanément à la conclusion du contrat, l'architecte a adressé aux époux Ivanovitch, pour les prestations déjà exécutées, soit un avant-projet complet, un projet presque terminé portant sur 1424 m2 et une petite partie des phases de l'exécution, une demande d'acompte de 75 000 fr. dont ils se sont acquittés. Dès le mois de septembre 1994, l'architecte a préparé un nouveau projet pour une surface réduite à 1300 m2, de manière à tenir compte de l'opposition à la vente de la surface supplémentaire de 124 m2. En novembre 1994, il a présenté les plans, qui ont été signés par les époux Ivanovitch (art. 64 al. 2 OJ), tout en sollicitant le versement d'un second acompte. Par lettre de leur conseil du 5 décembre 1994, les époux Ivanovitch ont invité l'architecte à les renseigner sur l'équipement de la parcelle et à leur communiquer le dossier d'autorisation de construire. L'architecte leur a signalé que les travaux de viabilisation débuteraient le mois suivant et que la requête d'autorisation de construire a été déposée le 14 décembre 1994. Celle-ci a été obtenue le 14 février 1995 (art. 64 al. 2 OJ). Tenant ces réponses pour insuffisantes, les époux Ivanovitch ont résilié le contrat le 21 décembre 1994. Suite au conflit opposant les copropriétaires, les travaux d'équipement n'ont été terminés qu'en 1996. L'architecte ayant refusé de remettre son dossier aussi longtemps que ses honoraires n'étaient pas payés, la villa des époux Ivanovitch a finalement été réalisée en 1998 par une entreprise générale, conformément à des plans se distinguant nettement des projets antérieurs et qui avaient donné lieu à la délivrance d'une autorisation complémentaire de construire en février 1996.
c) Les époux Ivanovitch ont réclamé des dommagesintérêts aux copropriétaires, auxquels ils reprochent d'avoir tardivement équipé les terrains vendus. Ils ont été déboutés par le Tribunal de première instance du canton de Genève, dont le jugement a été confirmé le 20 juin 1997 par la Cour de justice du canton de Genève. Les juges cantonaux ont estimé que le lien de causalité entre le retard et le préjudice allégué n'a pas été démontré. B.- Le 22 (recte: 15) juin 1995, les époux Ivanovitch ont assigné l'architecte en paiement de 75 000 fr., avec intérêts. Celui-ci s'est opposé à la demande et a réclamé reconventionnellement 142 880 fr. plus intérêts, à titre de frais, de solde d'honoraires impayés et d'indemnité relative à la résiliation en temps inopportun de son mandat.
Par jugement du 12 novembre 1998, le Tribunal de première instance a rejeté la demande principale, dans la mesure où elle portait sur le remboursement de 75 000 fr., et a partiellement admis les conclusions reconventionnelles de l'architecte, à concurrence de 107 126 fr. 20, plus intérêts. Statuant sur appel des époux Ivanovitch, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 21 mai 1999, annulé le jugement de première instance et condamné les demandeurs à payer à l'architecte 715 fr., plus intérêts, à titre de frais. C.- Parallèlement à un recours de droit public, qui a été rejeté dans la mesure où il était recevable par arrêt séparé de ce jour, le défendeur interjette un recours en réforme. Il y conclut principalement à l'annulation de l'arrêt attaqué et à la condamnation des demandeurs au paiement de 107 126 fr. 20, plus intérêts. Subsidiairement, le défendeur conclut au renvoi de la cause à la dernière instance pour
complètement des constatations de fait dans le sens des considérants.
Les demandeurs proposent le rejet du recours.
C o n s i d é r a n t e n d r o i t :
1.- Le défendeur requiert le complètement par le Tribunal fédéral sur le vu du dossier (art. 64 al. 2 OJ) de toute une série de faits que l'autorité cantonale aurait omis de constater. Dans la mesure où il s'en prend aux constatations de fait (art. 55 al. 1 let. c OJ), à l'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 2b, 119 II 84 consid. 3 et les arrêts cités) ou dans la mesure où il n'établit pas avoir allégué en temps utile et selon les règles de la procédure cantonale des faits qui ont échappé aux juges précédents ou que ceux-ci ont considérés à tort comme étant dénués de pertinence en droit (art. 55 al. 1 let. c OJ; <ref-ruling> consid. 5c/aa p. 357; <ref-ruling> consid. 2a), son recours sera déclaré irrecevable. 2.- a) Le défendeur invoque tout d'abord la violation par la cour cantonale de l'étendue du devoir d'information, déduit de l'<ref-law>, qui ne porterait pas sur les décisions prises par des tiers, soit en l'espèce sur celles prises par les copropriétaires au sujet de la viabilisation de la parcelle. Selon le défendeur, en signant l'acte de vente, les demandeurs ont d'emblée assumé le risque lié à la viabilisation. Quant au risque concernant la surface de la parcelle, les demandeurs auraient rapidement eu connaissance de l'opposition de l'un des copropriétaires à la vente d'une surface supplémentaire. Ils auraient néanmoins souhaité maintenir le projet incluant une telle surface, alors qu'il était
reconnaissable qu'il ne s'agissait que de prévisions. b) C'est à bon droit que la cour cantonale a qualifié le contrat conclu entre les parties, qui couvre toutes les étapes d'un projet de construction, de contrat mixte dont la révocation est soumise aux règles du mandat, le rapport de confiance y revêtant une importance particulière (<ref-ruling> consid. 2a p. 466; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 3d et e). Le mandant peut donc résilier le contrat sans avoir à donner de motif (Tercier, L'extinction prématurée du contrat, in Le droit de l'architecte, 3e éd., n. 1173 p. 373). Il n'est par conséquent pas nécessaire d'examiner si l'état de fait devrait être complété sur ce point conformément à l'art. 64 al. 2 OJ. c) Le devoir de fidélité, déduit de l'<ref-law> et prévu également aux art. 1.4.1 et 1.6 du règlement SIA 102 auquel renvoie le contrat conclu entre les parties, englobe l'obligation d'informer et de conseiller et implique la sauvegarde entière par l'architecte des intérêts de son client. L'architecte doit renseigner le maître de l'ouvrage spontanément (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 65) et le plus tôt possible, afin de lui permettre de prendre ses décisions à temps (Rainer Schumacher, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in Le droit de l'architecte, 3e éd., n. 457 p. 147). Les renseignements porteront sur tous les points qui revêtent de l'importance pour celui-ci (cf. <ref-ruling> consid. 5a). En l'espèce, les juges cantonaux ont relevé qu'en janvier et février 1994, l'un des copropriétaires s'est vivement opposé à l'ensemble du projet, d'une part, et à la vente d'une parcelle supplémentaire, d'autre part. Il en a fait part à l'architecte dont il a résilié le mandat qui englobait notamment les travaux d'équipement des parcelles. Il s'agit là, comme l'a bien vu la cour cantonale, d'éléments impor-
tants pour les demandeurs. Même si ceux-ci auraient pu, en se rendant sur les lieux, constater par eux-mêmes que les travaux d'équipement n'avaient pas débuté, et même s'ils ont reconnu avoir eu connaissance, en décembre 1993, de l'opposition à la vente de la parcelle supplémentaire, la cour cantonale a estimé, à juste titre, que la cause (liée à la personne du défendeur lui-même) et l'ampleur de l'opposition, dont l'architecte était au courant de par ses relations privilégiées avec les copropriétaires, sont déterminants et auraient dû être communiqués aux demandeurs. Elle a de plus retenu que cette opposition n'a pas empêché le défendeur peu après, soit le 9 mars 1994, d'offrir à nouveau la vente de la parcelle supplémentaire au nom de l'ensemble des copropriétaires, alors qu'il n'est pas établi que l'opposant se serait ravisé entre-temps. Par conséquent, au moment où les demandeurs ont conclu le contrat d'architecte, qui date du 11 et du 25 mars 1994, ils ignoraient la cause et l'ampleur des dissensions entre l'architecte et l'un des copropriétaires, ce qui est manifestement incompatible avec le devoir de fidélité qui incombe à celui-là. 3.- a) Le défendeur estime que même en admettant une obligation d'information de sa part, c'est aux demandeurs de prouver qu'il y a failli. A ses yeux, en se basant sur l'absence d'indices pour conclure qu'il n'a pas informé les demandeurs, la cour cantonale aurait renversé le fardeau de la preuve. Le grief du défendeur est infondé. L'<ref-law> n'exclut ni l'appréciation anticipée des preuves ni la preuve par indices, pas plus qu'une administration limitée des preuves lorsque celle-ci emporte la conviction du juge au point qu'il tient une allégation pour exacte (<ref-ruling> consid. 6b p. 450). En constatant qu'aucun indice ne permet de penser que l'architecte a communiqué les informations aux demandeurs, la cour cantonale n'a pas renversé le fardeau des
preuves mais a apprécié celles-ci, ce qui ne peut être critiqué dans le cadre du recours en réforme (<ref-ruling> consid. 3c). b) Lorsqu'il allègue que le maître de l'ouvrage n'aurait pas modifié son comportement même s'il avait été dûment informé, c'est à l'architecte de rapporter la preuve de son allégation, qui est soumise à des exigences strictes (cf. arrêt non publié du 11 février 1998, dans la cause 4C.82/1996, consid. 3a). Toutefois, selon les juges cantonaux qui se sont fondés sur les éléments du dossier, si les demandeurs avaient été dûment informés, ils n'auraient peut-être pas signé le contrat d'architecte; à tout le moins auraientils rapidement abandonné le projet portant sur un terrain de 1424 m2. La constatation de la causalité naturelle relève du fait et lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 2c/ee p. 311; <ref-ruling> consid. 5b et l'arrêt cité), même lorsque le raisonnement de l'autorité se fonde sur des hypothèses (<ref-ruling> consid. 3a). C'est sans succès que le défendeur a remis en cause ledit lien dans son recours de droit public.
Le défendeur soutient que le lien de causalité adéquate aurait été interrompu par le retard dans la viabilisation, imputable aux copropriétaires. La cour cantonale a retenu dans son arrêt du 20 juin 1997 que le lien de causalité entre le retard dans la viabilisation de la parcelle et le dommage allégué par les demandeurs n'est pas établi. Dans la présente procédure, les juges cantonaux ont expressément exclu toute responsabilité du défendeur quant audit retard, imputable selon eux exclusivement aux copropriétaires. Néanmoins, il ressort de l'argumentation de la cour cantonale que ce n'est pas le retard dans la viabilisation qui en soi est déterminant, mais bien l'ampleur des dissensions entre l'un des copropriétaires et le défendeur. Il ne s'impose donc pas de vérifier si l'état de fait devrait être complété (art. 64
al. 2 OJ) quant à la date de la délivrance des autorisations de viabilisation ou quant à celle où les demandeurs ont appris l'opposition du copropriétaire à l'équipement de la parcelle. Le défaut d'information au sujet desdites dissensions a empêché les demandeurs de prendre des dispositions en connaissance de cause et à temps, que ce soit par rapport à la viabilisation ou par rapport au redimensionnement du projet, lequel n'est finalement intervenu qu'en septembre 1994. Peu importe à cet égard laquelle des parties a pris l'initiative de ce redimensionnement, puisque l'architecte aurait dû le proposer dès le moment où il s'est rendu compte du degré de l'opposition de l'un des copropriétaires, c'est-à-dire avant la signature du contrat avec les demandeurs. C'est donc bien le défaut d'information qui constitue la cause du dommage, soit du retard dans la construction qui aurait dû être achevée au printemps 1995. 4.- a) La violation par l'architecte de son devoir de diligence constitue une mauvaise exécution de son contrat. Même dans cette dernière hypothèse, il a droit à des honoraires pour l'activité qu'il a exercée en conformité avec le contrat. Ce n'est que dans le cas où l'exécution défectueuse du mandat est assimilable à une totale inexécution, se révélant inutile ou inutilisable, que le mandataire peut perdre son droit à rémunération (<ref-ruling> consid. 4a).
b) La cour cantonale a estimé, à juste titre, que les prestations de l'architecte ont été utiles jusqu'au début du mois de mars 1994 environ, soit jusqu'au moment où il a requis le versement d'un premier acompte de 75 000 fr. A partir de ce moment, les manquements de l'architecte quant à son devoir de fidélité et d'information ont rendu ses services inutiles. En effet, dans la mesure où l'architecte a d'abord réalisé des plans incluant une parcelle supplémentaire qui n'a jamais pu être acquise par les demandeurs, son travail s'avère inutile. Il en est de même s'agissant des plans réa-
lisés par la suite et portant sur la parcelle de 1300 m2, dès lors que les demandeurs ont été contraints de construire sur la base de nouveaux plans se distinguant nettement de ceux établis par le défendeur. A l'instar de la cour cantonale, il convient par conséquent d'admettre que l'acompte versé par les demandeurs couvre les honoraires pouvant être réclamés par le défendeur. c) Pour prétendre à l'indemnité pour révocation en temps inopportun, prévue tant à l'<ref-law> qu'à l'art. 1.14.3 du règlement SIA 102 (cf. Tercier, op. cit., n. 1255 ss p. 391), il faut deux conditions cumulatives, soit, d'une part, que la révocation ait eu lieu en temps inopportun et, d'autre part, que l'architecte n'ait pas commis de faute (ATF <ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 2c). L'architecte ayant violé son devoir d'information, cette deuxième condition n'est pas réalisée. Quant à la première condition, l'architecte fait valoir que le coût prévu pour la construction, soit deux millions de francs, a rendu nécessaire la prise de dispositions appropriées et entraîné des frais non couverts par ses honoraires. A supposer que la résiliation soit intervenue en temps inopportun, la partie qui résilie ne doit aucune réparation s'il existe un juste motif, en particulier lorsque l'autre partie a commis une faute qui détruit le rapport de confiance (consid. 2 de l'arrêt du 5 février 1998, dans la cause 4C.362/1997, partiellement reproduit in SJ 1998 617). La cour cantonale a retenu que le défaut d'information aurait pu constituer un juste motif de résiliation. Au vu de ce qui a été dit sur les manquements de l'architecte (cf. consid. 2c ci-dessus) et eu égard au large pouvoir d'appréciation du juge pour déterminer l'existence de justes motifs (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 6a p. 255 et les arrêts cités), il convient d'admettre avec la cour cantonale que l'architecte n'a droit à aucune réparation à titre d'indemnité pour résiliation en temps inopportun.
5.- En conclusion, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le défendeur supportera les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ) et les dépens (art. 159 al. 1 OJ).
|
Par ces motifs,
l e T r i b u n a l f é d é r a l :
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué;
2. Met un émolument judiciaire de 5000 fr. à la charge du défendeur;
3. Dit que le défendeur versera aux demandeurs, créanciers solidaires, 6000 fr. à titre de dépens;
4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
_
Lausanne, le 2 mars 2000
ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président, La Greffière,
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
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|
nan
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| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich erhob am 23. Januar 2007 gegen X._ Anklage wegen mehrfacher versuchter vorsätzlicher Tötung, weil er am 23. Mai 2005 vor einem Nachtclub im Zürcher Niederdorf mit drei von fünf abgefeuerten Schüssen aus einem kleinkalibrigen Revolver A._ und B._ getroffen hatte (Urteil des Geschworenengerichts S. 152). Zuvor waren das gegen die Geschädigten eröffnete Verfahren wegen Körperverletzung durch die Staatsanwaltschaft am 19. Mai 2006 eingestellt und der gegen diesen Einstellungsentscheid von X._ geführte Rekurs von der Einzelrichterin des Bezirks Zürich am 18. Oktober 2006 abgewiesen worden.
Das Geschworenengericht sprach am 5. Juli 2007 X._ schuldig der versuchten vorsätzlichen Tötung z.N. von A._, der mehrfachen einfachen Körperverletzung z.N. von A._ und B._, der mehrfachen einfachen Körperverletzung z.N. von C._ und D._, der Drohung sowie der Widerhandlung gegen das Waffengesetz, sprach ihn aber vom Vorwurf der versuchten vorsätzlichen Tötung z.N. von B._ frei. Es bestrafte ihn mit 7 Jahren Freiheitsstrafe sowie Fr. 250.-- Busse und ordnete eine ambulante Behandlung gemäss Art. 63 Abs. 1 StGB an.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hiess am 1. Dezember 2008 eine Nichtigkeitsbeschwerde von X._ gut, hob das Urteil des Geschworenengerichts auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an dieses zurück.
B. X._ erhebt Beschwerde in Strafsachen vom 23. Juni 2008 (Verfahren 6B_516/2008) mit dem Antrag, das Urteil des Geschworenengerichts aufzuheben, die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Das Bundesgericht teilte X._ am 15. Dezember 2008 mit, nach der kassationsgerichtlichen Aufhebung des Urteils des Geschworenengerichts werde das bundesgerichtliche Verfahren 6B_516/2008 voraussichtlich als gegenstandslos geworden abgeschrieben. In seiner Stellungnahme vom 18. Dezember 2008 bringt X._ vor, er habe seine Beschwerde wegen des Verhaltens des Geschworenengerichts erheben müssen, weshalb dieses auch die Gegenstandslosigkeit zu verantworten habe. Der Kanton Zürich sei gemäss Art. 68 BGG zu einer Entschädigung von Fr. 3'000.-- zu verpflichten. Ansonsten habe er gegen den vorgesehenen Entscheid nichts einzuwenden.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft führt Beschwerde in Strafsachen vom 15. Januar 2009 (Verfahren 6B_28/2009) mit dem Antrag, den Beschluss des Kassationsgerichts wegen willkürlicher Anwendung der §§ 236, 244, 264 sowie 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO/ZH aufzuheben und die Sache zurückzuweisen, damit das Kassationsgericht auf die (weiteren) von X._ erhobenen Willkürrügen eingehe, die es im angefochtenen Urteil (noch) nicht beurteilt habe.
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Erwägungen:
1. Nach den Feststellungen des Kassationsgerichts beantragte die Staatsanwaltschaft im Anschluss an die geschworenengerichtliche Zeugeneinvernahme und Befragung von X._, die Einstellungsverfügung vom 19. Mai 2006 sowie den Rekursentscheid vom 18. Oktober 2006 (oben E. A) zu den Akten zu nehmen. Das Geschworenengericht nahm die beiden Entscheide gegen den Willen von X._ zu den Akten, worauf dieser beantragte, die Geschworenen wegen Befangenheit in den Ausstand zu versetzen. Das Geschworenengericht wies diesen Antrag ab.
Vor dem Kassationsgericht machte X._ geltend, die Aktenproduktion verletze den Unmittelbarkeitsgrundsatz, und die Geschworenen hätten damit eine bereits vorgenommene richterliche Würdigung des Sachverhalts vor sich gehabt.
Das Kassationsgericht beurteilt die Aktenproduktion als formell und inhaltlich unzulässig. Die Ausstandsfrage werde das Geschworenengericht auf dieser Grundlage neu zu beurteilen haben, wobei die Richter nicht schon wegen der Rückweisung als befangen oder vorbefasst zu gelten hätten. Ebenso wenig müssten diese bereits wegen der unzulässigen Aktenproduktion den Anschein der Befangenheit erwecken. Weil das Geschworenengericht aber allenfalls in neuer Besetzung urteilen werde, sei auf jene die Begutachtung und den Sachverhalt betreffenden Willkürrügen nicht weiter einzugehen.
2. Beim angefochtenen Beschluss des Kassationsgerichts handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG, so dass die Beschwerde nur unter den Voraussetzungen dieser Bestimmung zulässig ist.
2.1 Die Staatsanwaltschaft führt aus, mit der kassationsgerichtlichen Auslegung der §§ 236, 244, 264 und 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO/ZH würde für die Aktenproduktion vor Geschworenengericht eine krass unverhältnismässige, überspitzt formalistische und die materielle Rechtsanwendung unhaltbar erschwerende Formstrenge zur Anwendung gelangen. Diese Praxis zur Aktenproduktion könnte von ihr in Zukunft nicht mehr behoben werden. Darin liege ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG, weshalb die Beschwerde zulässig sei.
2.2 Die Bestimmung von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG wurde im Wortlaut aus Art. 87 Abs. 2 aOG übernommen. Das Bundesgericht bezieht die bisherige Praxis dazu mit ein. Nach dieser Praxis muss der nicht wieder gutzumachende Nachteil rechtlicher Natur und somit auch mit einem für die beschwerdeführende Partei günstigen Endentscheid nicht oder nicht vollständig zu beheben sein (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2.3, 139 E. 4). Dies ist etwa der Fall, wenn der umstrittene Zwischenentscheid mit dem Endentscheid nicht mehr angefochten werden kann, so dass eine bundesgerichtliche Überprüfung nicht möglich ist (<ref-ruling> E. 1c). Hingegen genügt ein tatsächlicher Nachteil wie die Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens nicht (<ref-ruling> E. 4; <ref-ruling> E. 1.1; <ref-ruling> E. 1c). Wurden allerdings gegen einen Rückweisungsentscheid, in dem über eine Frage des Bundesrechts für die untere Instanz definitiv entschieden worden war, gleichzeitig staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 268 aBStP) erhoben, so trat das Bundesgericht auf die staatsrechtliche Beschwerde ein, vorausgesetzt die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde war zulässig (BGE <ref-ruling> E. 1.2.3; für den Zivilprozess <ref-ruling> E. 1b). Ferner konnte unter Umständen auch nach der Praxis zu Art. 87 Abs. 2 aOG vom Erfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils aus prozessökonomischen Gründen abgesehen werden (<ref-ruling> E. 1.1; <ref-ruling> E. 1d). Diese Praxis ist allerdings restriktiv. Ein Zwischenverfahren ist nur gerechtfertigt, wenn zwingende prozessökonomische Gründe eine frühere Befassung gebieten und der rechtliche Nachteil auch durch einen günstigen Entscheid in der Sache nicht mehr behoben werden kann (<ref-ruling> E. 2.2). Dabei ist es nicht nötig, dass sich der Nachteil schon im kantonalen Verfahren durch einen günstigen Endentscheid beheben lässt. Es reicht aus, wenn er in einem anschliessenden bundesgerichtlichen Verfahren beseitigt werden kann (<ref-ruling> E. 2.1).
2.3 Eine nicht verfahrensabschliessende Rückweisung eines Strafverfahrens begründet grundsätzlich keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG, auch wenn sie eine Verfahrensverzögerung nach sich zieht (<ref-ruling> E. 4; Urteile 6B_1005/2008 vom 22. Dezember 2008 und 6B_633/2008 vom 4. September 2008). Nachteile im Zusammenhang mit Beweismassnahmen sind in der Regel rein tatsächlicher Natur und daher nur im Rahmen von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG, nicht aber im Rahmen von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG beachtlich (<ref-ruling> E. 2.3; <ref-ruling> E. 4). Vorliegend kommt die Variante von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG aufgrund der prozessualen Situation nicht in Betracht. Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts zu Art. 87 Abs. 2 aOG, die im Rahmen von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG weiterhin gilt, liegt bei Zwischenentscheiden, welche die Beweisführung betreffen, grundsätzlich kein nicht wieder gutzumachender Nachteil rechtlicher Natur vor (Urteile 1B_121/2007 vom 25. Juni 2007, 1B_81/2007 vom 29. Mai 2007 sowie 4P.335/2006 vom 27. Februar 2007 E. 1.2.4).
2.4 Somit ist auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft nicht einzutreten. Mit ihr wird eine verfassungswidrige Auslegung und Anwendung des kantonalen Prozessrechts geltend gemacht, weil das Kassationsgericht beantragte Beweismittel nicht zugelassen hatte. Dabei handelt es sich um eine typische Beweismassnahme. Die gerügte Praxis des Kassationsgerichts kann mit dem Endentscheid (Art. 93 Abs. 3 BGG; vgl. Urteil 4P.335/2006 vom 27. Februar 2007 E. 1.2.4) sowie in künftigen Anwendungsfällen vor Bundesgericht angefochten werden. Die erwähnten Ausnahmekonstellationen (oben E. 2.2 sowie Urteil 4P.335/2006 vom 27. Februar 2007 E. 1.2.4 zu weiteren Ausnahmen) sind nicht gegeben. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil für die Staatsanwaltschaft ist nicht ersichtlich.
Der in ihrem amtlichen Wirkungskreis tätigen Staatsanwaltschaft sind keine Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 4 BGG).
3. Wie erwähnt, hob das Kassationsgericht das Urteil des Geschworenengerichts vom 5. Juli 2007 auf. Damit ist das Anfechtungsobjekt des Verfahrens 6B_516/2008 (oben E. B) dahingefallen und die Beschwerde als gegenstandslos geworden am Geschäftsverzeichnis abzuschreiben. Praxisgemäss sind für diesen Abschreibungsentscheid keine Kosten zu erheben. Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist indessen trotz der Gegenstandslosigkeit der Beschwerde zu befinden. Das Gesuch ist gutzuheissen, wenn die Vorbringen des Bedürftigen jedenfalls vertretbar sind (Verfügung 6B_287/2008 vom 19. Januar 2009).
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sich mit seiner Schussabgabe auf A._ nicht der versuchten vorsätzlichen Tötung (Art. 111 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 aStGB) schuldig gemacht. Wer mit einer kleinkalibrigen Waffe auf einen Menschen schiesse, nehme dessen Tod nicht in Kauf. Nur bei ganz besonders unglücklichen Umständen sei mit tödlichen Verletzungen zu rechnen. Das Risiko sei bei Null gelegen. Sein Fall sei mit dem Urteil 6S.253/1999 vom 12. Januar 2000 nicht vergleichbar.
Der Beschwerdeführer richtet sich im Wesentlichen gegen die tatsächlichen Feststellungen des Geschworenengerichts (zusammenfassend Urteil S. 151 - 154, zur potentiell tödlichen Wirkung der Projektile und zum subjektiven Sachverhalt Urteil S. 114 - 122), indem er lediglich seinen Standpunkt vertritt. In tatsächlicher Hinsicht handelt es sich beim Urteil des Geschworenengerichts indessen nicht um ein letztinstanzliches Urteil (der Beschwerdeführer hat dieses Urteil denn auch beim Kassationsgericht angefochten), so dass insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten wäre. Daher wäre der bundesgerichtlichen Prüfung der Tatbestandsmässigkeit der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt zugrunde zu legen (Art. 105 Abs. 1 BGG), so dass die Beschwerde als aussichtslos erscheint. Entsprechend ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen und keine Parteientschädigung gemäss Art. 64 Abs. 2 BGG auszurichten. Auch eine Entschädigung gemäss Art. 68 BGG kommt bei diesem Verfahrensausgang nicht in Betracht.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft im Verfahren 6B_28/2009 wird nicht eingetreten.
2. Die Beschwerde von X._ im Verfahren 6B_516/2008 wird als gegenstandslos geworden am Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
4. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kassationsgericht des Kantons Zürich und dem Geschworenengericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Juli 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Briw
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de
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Sachverhalt:
A.
A._ betreibt ein Architektur- und Ingenieurbüro und ist einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Ing.-Büro B._ AG.
B.
Im Zusammenhang mit einem Neubau anstelle eines ehemaligen Stalles wird A._ sowie dem Eigentümer der betreffenden Liegenschaft, E._, vorgeworfen, Bauarbeiten nicht gemäss den bewilligten Plänen ausgeführt zu haben.
Der Stadtrat von D._ verurteilte E._ und A._ am 5. März 2012 wegen Bauens ohne Baubewilligung zu einer Busse von Fr. 300.-- bzw. Fr. 3'000.-- sowie zu den anteiligen Verfahrenskosten. Hinsichtlich der A._ auferlegten Busse sowie seines Anteils der Verfahrenskosten erklärte er die Ing.-Büro B._ AG für solidarisch haftbar.
Gegen diesen Entscheid erhoben A._ und die Ing.-Büro B._ AG Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses hiess die Beschwerde am 28. Mai 2013 teilweise gut und reduzierte die Busse sowie den Verfahrenskostenanteil von A._ (Verfahrensnummer R 12 34).
A._ und die Ing.-Büro B._ AG führen Beschwerde in Strafsachen (6B_844/2013). Sie beantragen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 28. Mai 2013 sei aufzuheben und ihre Beschwerde gegen den Entscheid des Stadtrates von D._ vom 5. März 2012 gutzuheissen.
C.
A._ und C._ wird vorgeworfen, bei der Sanierung einer im Eigentum von C._ stehenden Liegenschaft Bauarbeiten durchgeführt zu haben, ohne über die entsprechende Bewilligung zu verfügen.
Am 26. November 2012 verurteilte der Stadtrat A._ und C._ wegen Bauens ohne Baubewilligung zu einer Busse von Fr. 600.-- bzw. Fr. 1'200.-- sowie zu den anteiligen Verfahrenskosten. In Bezug auf die A._ auferlegte Busse sowie seinen Anteil der Verfahrenskosten erklärte er die Ing.-Büro B._ AG für solidarisch haftbar.
Gegen diesen Entscheid erhoben A._, die Ing.-Büro B._ AG sowie C._ Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses hiess die Beschwerden am 28. Mai 2013 teilweise gut und reduzierte die Bussen sowie Verfahrenskostenanteile (Verfahrensnummern R 13 55 und R 13 56).
A._, die Ing.-Büro B._ AG und C._ führen Beschwerde in Strafsachen (6B_890/2013 und 6B_891/2013). Sie beantragen, die Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 28. Mai 2013 seien aufzuheben und ihre Beschwerden gegen den Entscheid des Stadtrates von D._ vom 26. November 2012 gutzuheissen.
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Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht vereinigt mehrere Verfahren, wenn diese in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen, namentlich, wenn sie sich gegen denselben Entscheid richten und wenn sie die gleichen Parteien sowie ähnliche oder gleiche Rechtsfragen betreffen (vgl. <ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1 mit Hinweisen). In den zu vereinigenden Verfahren sind dieselben Parteien betroffen und es geht um übereinstimmende bzw. sehr ähnliche Rechtsfragen. Es rechtfertigt sich, die drei Beschwerden gestützt auf Art. 71 BGG in sinngemässer Anwendung von Art. 24 Abs. 2 lit. b BZP zu vereinigen und in einem einzigen Entscheid zu beurteilen.
2.
2.1. Die Beschwerdeführer 1 und 2 rügen eine Verletzung der Art. 12 und Art. 17 StPO sowie von Art. 30 und Art. 32 Abs. 3 BV. Zur Begründung führen sie aus, es widerspreche den Grundsätzen der StPO, wenn die Beschwerdegegnerin ihre hoheitlichen Befugnisse als Übertretungsstrafbehörde nicht selber ausübe, sondern durch externe Fachleute ausführen lasse. Auch der verfassungsmässige Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht werde dadurch verletzt. Ebenso sei unhaltbar, dass die Beschwerdegegnerin im Rechtsmittelverfahren vor Vorinstanz als Partei mit umfassenden Parteirechten zugelassen worden sei und sich durch einen Anwalt habe vertreten lassen dürfen (Beschwerde 6B_844/2013, S. 7 ff.).
2.2. Diese Einwände gehen fehl bzw. an der Sache vorbei. Weder die Beschwerdegegnerin noch die Vorinstanz verletzen mit ihrem Vorgehen die Bundesverfassung oder Bundesrecht.
2.2.1. Soweit sich die Beschwerdeführer auf Art. 12 und Art. 17 StPO berufen, verkennen sie, dass die StPO nicht anwendbar ist. Deren Geltungsbereich erstreckt sich auf die Verfolgung und Beurteilung von Straftaten nach Bundesrecht durch die Strafbehörden des Bundes und der Kantone. Dem angefochtenen Urteil liegt hingegen der Bussenentscheid einer kommunalen Übertretungsstrafbehörde zugrunde, der gestützt auf kantonales Recht erging. Gemäss Art. 44 Abs. 2 des Einführungsgesetzes [des Kantons Graubünden] vom 16. Juni 2010 zur Schweizerischen Strafprozessordnung (BR 350.100) richtet sich das Verfahren deshalb nach dem Gesetz [des Kantons Graubünden] vom 31. August 2006 über die Verwaltungsrechtspflege (BR 370.100; nachfolgend: VRG). Auf die Rüge der Verletzung von Art. 12 und Art. 17 StPO ist nicht einzutreten.
2.2.2. Bei einer kommunalen Baubehörde handelt es sich nicht um ein Gericht im Sinne von Art. 30 BV, sondern um eine Verwaltungsbehörde, bei der die aus Art. 6 EMRK bzw. Art. 30 Abs. 1 BV ableitbaren Ansprüche auf ein unparteiliches Gericht nicht unmittelbar anwendbar sind (Urteil 1C_413/2012 vom 14. Juni 2013 E. 4.1). Art. 30 Abs. 1 BV spricht sich lediglich zum Erfordernis der Unabhängigkeit von Gerichtsbehörden, nicht aber von erstinstanzlich entscheidenden kommunalen Verwaltungsbehörden aus. Über die Baubusse hat mit der Vorinstanz ein von der Beschwerdegegnerin unabhängiges Gericht mit voller Kognition als Rechtsmittelinstanz im Beschwerdeverfahren entschieden (vgl. Art. 51 Abs. 1 VRG). Eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV liegt damit nicht vor (vgl. Urteil 6B_880/2008 vom 2. Februar 2009 E. 2.2 mit Hinweisen).
2.2.3. Als Partei übte die Beschwerdegegnerin vor Vorinstanz entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer 1 und 2 keine hoheitlichen Befugnisse (mehr) aus. Es stand ihr zu, einen Anwalt beizuziehen (Art. 15 Abs. 1 und 2 VRG). Dass sie ihre Parteirechte wahrnahm und vor Vorinstanz als Gegenpartei der Beschwerdeführer 1 und 2 auftrat, tangierte deren verfassungsmässiges Recht, ein Urteil von einer höheren Instanz überprüfen zu lassen (Art. 32 Abs. 3 BV), nicht (vgl. auch vorne Ziffer 2.2.2).
3.
3.1. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Grundsatzes "nulla poena sine lege" nach Art. 1 StGB. Für die gegen sie verfügten Bussen fehle es an einer genügenden gesetzlichen Grundlage.
3.2. Der Legalitätsgrundsatz "nulla poena sine lege" ist zwar ausdrücklich in Art. 1 StGB verankert. Im Rahmen des kantonalen (Übertretungs-) Strafrechts gilt er allerdings nicht gestützt auf Art. 1 StGB, sondern fliesst direkt aus dem Verfassungs- bzw. Konventionsrecht. Zumindest als Folge des Willkürverbotes (Art. 9 BV) gehört das Legalitätsprinzip zum Bundes (verfassungs) recht im Sinne von Art. 95 Abs. 1 BGG (<ref-ruling> E. 1.1.1 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 4.1).
Die Beschwerdeführer rügen die Verletzung des Legalitätsgrundsatzes infolge ungenügend klarer kantonaler Vorschriften. Das Bundesgericht prüft die Auslegung und Anwendung kantonalen Rechts nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (<ref-ruling> E. 2). Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 7.1 mit Hinweisen).
Der Grundsatz "nulla poena sine lege" ist verletzt, wenn jemand wegen einer Handlung, die im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet ist, strafrechtlich verfolgt wird, oder wenn eine Handlung, derentwegen jemand strafrechtlich verfolgt wird, zwar in einem Gesetz mit Strafe bedroht ist, dieses Gesetz selber aber nicht als rechtsbeständig angesehen werden kann, oder schliesslich, wenn der Richter eine Handlung unter eine Strafnorm subsumiert, die darunter auch bei weitestgehender Auslegung nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen nicht subsumiert werden kann (<ref-ruling> E. 8.2.1 mit Hinweisen).
Das Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") als Teilgehalt des Legalitätsprinzips verlangt eine hinreichend genaue Umschreibung der Straftatbestände. Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (<ref-ruling> E. 4.1 mit Hinweisen).
3.3.
3.3.1. Die Beschwerdeführer 1 und 2 machen geltend (Beschwerde 6B_844/2013, S. 11 f.), der Vorwurf, sie hätten kommunales Baurecht verletzt, indem sie einen Dachaufbau nicht innerhalb der Dachfläche, sondern bündig mit der Ostfassade errichteten, entbehre einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Es sei nirgends gesetzlich vorgeschrieben, dass Dachaufbauten ausschliesslich innerhalb der Dachfläche zu errichten seien und nicht bündig mit einer Fassade konstruiert werden dürften. Es könne ihnen deshalb keine Verletzung des Raumplanungsgesetzes [des Kantons Graubünden] vom 6. Dezember 2004 (BR 801.100; nachfolgend: KRG) oder von darauf beruhenden Erlassen und Verfügungen vorgeworfen werden.
3.3.2. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden.
Gemäss Art. 95 Abs. 1 KRG werden nicht nur Verstösse gegen das Raumplanungsgesetz des Kantons Graubünden mit Busse bestraft, sondern auch solche gegen darauf beruhende Verfügungen der Gemeinden. Bei der Baubewilligung der Beschwerdegegnerin vom 27. April 2009 handelt es sich um eine solche Verfügung.
Der willkürfreien und für das Bundesgericht damit verbindlichen (vgl. Ziffer 4 nachfolgend) vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung zufolge geht aus den mit Baubewilligung vom 27. April 2009 gutgeheissenen Plänen hervor, dass zwischen dem Dachrand und der Lukarne auf der Südostseite ein Abstand sein sollte. Dass die Lukarne bündig mit der Fassade gebaut und damit zum Fassadenaufbau wurde, entspricht nicht den bewilligten Plänen. Die Folgen einer von der erteilten Bewilligung abweichenden Bauweise sind im Gesetz präzis festgelegt und waren für die Beschwerdeführer 1 und 2 problemlos erkennbar.
Die gegen die Beschwerdeführer 1 und 2 ausgesprochenen Baubussen vom 5. März 2012 verfügen mit Art. 95 Abs. 1 KRG i.V.m. der verletzten Baubewilligung vom 27. April 2009 über eine ausreichende gesetzliche Grundlage (vgl. auch Urteil 6B_442/2010 vom 15. Juli 2010 E. 2.6).
3.4.
3.4.1. Die drei Beschwerdeführer bringen vor, ihnen werde eine Verletzung des kommunalen Baugesetzes vorgeworfen, weil sie ohne gehörige Meldung mit Bauarbeiten begonnen hätten. Welche Unterlagen im Meldeverfahren konkret einzureichen seien, schrieben aber weder das städtische Baugesetz noch das kantonale Raumplanungsgesetz vor. Die Vorinstanz komme zum Schluss, dass die einfache Meldung von Bauarbeiten alleine nicht genüge, sondern auch im Meldeverfahren ein formelles Baugesuch einzureichen sei. Diese Ansicht sei mangels Begründung nicht nachvollziehbar und ohnehin willkürlich. Die Anforderungen an das Meldeverfahren seien insgesamt zu unbestimmt geregelt, weshalb ihnen keine Verletzung eines ausreichend klaren Rechtssatzes vorgeworfen werden könne. Das zeige sich auch darin, dass ihnen gegenüber kein konkreter Verstoss habe genannt werden können (Beschwerden 6B_890/2013 und 6B_891/2013, S. 9 ff. und 14 ff.).
3.4.2. Diese letzte Behauptung trifft nicht zu. Dem Bussenentscheid der Beschwerdegegnerin vom 26. November 2012 ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführer gestützt auf Art. 95 Abs. 1 KRG wegen Verletzung von Art. 86 Abs. 1 KRG i.V.m. Art. 91 Abs. 1 KRG (Bauen ohne Baubewilligung) verurteilt wurden. Die Beschwerdegegnerin bejahte eine formelle Baurechtsverletzung, weil die Beschwerdeführer einerseits in Kenntnis der Bewilligungspflicht Bauarbeiten begonnen hatten, ohne über die entsprechende Bewilligung zu verfügen, und andererseits weitere Arbeiten durchführten, obschon am 21. April 2010 ausdrücklich eine Baueinstellung verfügt worden war (vgl. Entscheid der Beschwerdegegnerin vom 26. November 2012, S. 2 und 4). Übereinstimmend begründet auch die Vorinstanz eine formelle Baurechtsverletzung durch die Beschwerdeführer damit, dass diese kein formelles Baugesuch einreichten bzw. bereits vor Erteilung der Baubewilligung mit der Durchführung von Arbeiten begannen. Sie stellt fest (Urteile R 13 55 und R 13 56 vom 28. Mai 2013, S. 9 f.), dass ein Baugesuch in jedem Fall - sei es im ordentlichen Baubewilligungs- oder im Meldeverfahren - erforderlich gewesen wäre und die einfache Meldung des Bauvorhabens nicht genügte (zum Einwand der Beschwerdeführer, wonach diese Ansicht nicht haltbar und damit willkürlich sei, siehe nachfolgend Ziffer 4.4.1). Damit ist die den Beschwerdeführern vorgeworfene Rechtsverletzung klar definiert.
3.4.3. Die gegen die Beschwerdeführer verfügten Baubussen vom 26. November 2012 wegen Bauens ohne Bewilligung stützen sich auf eine genügende gesetzliche Grundlage und verletzen den Grundsatz "nulla poena sine lege" nicht.
Art. 95 Abs. 1 KRG legt fest, dass mit Busse zwischen Fr. 200.-- und Fr. 40'000.-- bestraft wird, wer gegen das Raumplanungsgesetz des Kantons Graubünden oder darauf beruhende Erlasse und Verfügungen des Kantons oder der Gemeinden verstösst. Nach Art. 86 Abs. 1 KRG dürfen Bauten und Anlagen nur mit schriftlicher Bewilligung der kommunalen Baubehörden errichtet, geändert, abgebrochen oder in ihrem Zweck geändert werden, sofern sie nicht nach Art. 40 der Raumplanungsverordnung [des Kantons Graubünden] vom 24. Mai 2005 (BR 801.110; nachfolgend: KRVO) von der Baubewilligungspflicht ausgenommen sind. Baubewilligungspflichtige Bauvorhaben dürfen begonnen werden, sobald die Baubewilligung schriftlich vorliegt (Art. 91 Abs. 1 KRG).
Bei Bauvorhaben, die dem Meldeverfahren unterstellt sind, können Gesuche und Gesuchsunterlagen in vereinfachter Ausführung eingereicht werden (Art. 51 Abs. 1 KRVO). Gestützt auf diese Bestimmung vertreten die Beschwerdeführer die Meinung, es genüge eine einfache Meldung beabsichtigter Bauarbeiten. Die Vorinstanz hingegen erachtet auch im Meldeverfahren ein formelles Gesuch als erforderlich. Diese vorinstanzliche Auslegung von Art. 50 ff. KRVO (die vom Bundesgericht nur auf Willkür hin geprüft wird, vgl. vorne Ziffer 3.2) ist nachvollziehbar und plausibel. Zum einen stimmt sie mit dem Wortlaut von Art. 51 KRVO überein, der ausdrücklich "Gesuche und Gesuchsunterlagen" sowie "Gesuchstellende" erwähnt. Zum andern wird sie gestützt durch Art. 55 Abs. 2 i.V.m. Art. 54 Abs. 2 des Baugesetzes der Stadt D._, wonach die Baubehörde "nach Eingang des formellen Baugesuchs" das festgelegte Verfahren (ordentliches Baubewilligungs- oder Meldeverfahren) durchführt. Damit durfte die Vorinstanz willkürfrei zum Schluss gelangen, dass auch das Meldeverfahren ein formelles Baugesuch voraussetzt.
Dem Meldeverfahren unterstehende Bauvorhaben dürfen ebenfalls erst nach Erteilung der Baubewilligung begonnen werden (vgl. Art. 51 Abs. 4 KRVO i.V.m. Art. 91 Abs. 1 KRG). Unter Umständen kann diese "innert Monatsfrist seit Einreichung des Gesuchs" stillschweigend erfolgen (Art. 51 Abs. 3 KRVO).
Aufgrund dieser gesetzlichen Bestimmungen ist hinreichend klar geregelt, dass sowohl im ordentlichen Baubewilligungs- als auch im Meldeverfahren ein formelles Baugesuch einzureichen ist und mit Bauarbeiten erst nach Erteilung der Baubewilligung begonnen werden darf. Ebenso gehen die Folgen einer Verletzung dieser Vorschriften eindeutig aus dem Gesetz hervor. Eine willkürliche Anwendung oder Auslegung ist nicht ersichtlich.
4.
4.1. Die Beschwerdeführer rügen eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung.
4.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist (<ref-ruling> E. 4.2 mit Hinweisen) oder wenn sie auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Eine entsprechende Rüge muss klar vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 1.3.1; je mit Hinweisen). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 2.8; je mit Hinweisen).
4.3.
4.3.1. Die Beschwerdeführer 1 und 2 werfen der Vorinstanz vor, willkürlich zum Schluss zu kommen, die Dachlukarne überschreite die erlaubte Grösse von 20 Prozent der Dachfläche (Beschwerde 6B_844/2013, S. 14 ff.).
4.3.2. Es trifft zu, dass dem vorinstanzlichen Urteil nicht zu entnehmen ist, wie die konkrete Berechnung der Lukarnengrösse vorgenommen wurde. Auch der Verweis auf die Beurteilung des Bauberaters vom 7. Mai 2011 führt nicht weiter. Allerdings lässt dies allein den Entscheid der Vorinstanz nicht willkürlich werden. Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nur vor, wenn der kantonale Entscheid im Ergebnis offensichtlich unhaltbar bzw. mit vernünftigen Gründen schlechterdings nicht zu vertreten ist (<ref-ruling> E. 7.1; <ref-ruling> E. 2a; je mit Hinweisen). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Die Beschwerdeführer 1 und 2 haben eine Baurechtsverletzung begangen, indem sie die Bauarbeiten nicht in ihrer bewilligten Form durchführten. Ihre Behauptung, das realisierte Projekt sei von der Beschwerdegegnerin am 24. April 2009 in dieser Form genehmigt worden (Beschwerde 6B_844/2013, S. 6), ist unzutreffend. Den verwiesenen Beilagen ist lediglich zu entnehmen, dass am 24. April 2009 offenbar sämtliche vom Bauamt angeforderten Unterlagen eingereicht worden waren und der Grundrissplan des Dachgeschosses genehmigt wurde. Eine Plangenehmigung für die Lukarne in der umgesetzten Erscheinung (bündig mit der Südostfassade) ist nicht vorhanden. In der Baubewilligung vom 27. April 2009 wurde zudem ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Bau aufgrund der bewilligten Pläne ausgeführt werden müsse und Änderungen nur mit Einwilligung der Baubehörde vorgenommen werden dürften. Die Auferlegung einer Busse wegen Bauens ohne Bewilligung rechtfertigte sich somit allein durch die von der Bewilligung abweichende Bauweise und unabhängig von der Lukarnengrösse.
Da die Vorinstanz die angebliche Überschreitung der zulässigen Lukarnengrösse bei der Strafzumessung nicht erschwerend miteinbezieht (vgl. Urteil R 12 34, S. 16), fällt dieser Aspekt für das Entscheidergebnis nicht ins Gewicht, und die Behebung des Mangels würde am Ausgang des Verfahrens nichts ändern. Das angefochtene Urteil erweist sich in Bezug auf diesen Vorwurf zwar als nicht nachvollziehbar begründet, ist aber nicht unhaltbar im Resultat.
4.4.
4.4.1. Den Beschwerdeführern zufolge stellt die Vorinstanz willkürlich fest, sie hätten kein bzw. erst nachträglich ein Baugesuch für die durchgeführten Arbeiten eingereicht. Diese Feststellung sei aktenwidrig, da bereits im Baugesuch vom 28. Januar 2010 "auf die inneren Sanierungsarbeiten hingewiesen" worden sei (Beschwerden 6B_890/2013 und 6B_891/2013, S. 14).
4.4.2. Wie die Vorinstanz willkürfrei erwägt (vgl. vorne Ziffer 3.4.3), bedarf es auch im Meldeverfahren eines formellen Baugesuchs. Dass die Beschwerdeführer in ihrer Eingabe vom 28. Januar 2010 "auf die inneren Sanierungsarbeiten hingewiesen" haben, genügt dieser Anforderung nicht. Die Vorinstanz kommt demnach ohne Willkür zum Schluss, dass für die fraglichen Arbeiten erst nachträglich (am 27. Mai 2010) ein (überarbeitetes) Gesuch eingereicht wurde.
4.5.
4.5.1. Die Beschwerdeführer bringen vor, die Beschwerdegegnerin sei ihrer gesetzlichen Verpflichtung nicht nachgekommen, eine Frist zur Vervollständigung oder Verbesserung des Gesuchs anzusetzen, wenn sie der Meinung war, die Eingabe vom 28. Januar 2010 genüge den Anforderungen an das Meldeverfahren nicht (Beschwerden 6B_890/2013 und 6B_891/2013, S. 14).
4.5.2. Selbst wenn dies zuträfe, legen die Beschwerdeführer nicht dar und ist nicht ersichtlich, inwiefern das vorinstanzliche Urteil deshalb willkürlich sein sollte. Auf die Rüge ist nicht einzutreten.
4.6. Die Beschwerdeführer machen eine Verletzung von Art. 12 Abs. 2 StGB geltend. Die Vorinstanz habe den Vorsatzbegriff völlig verkannt und falsch angewendet.
4.7. Da Art. 12 StGB vorliegend als kantonales Strafrecht anwendbar ist (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Einführungsgesetzes [des Kantons Graubünden] vom 16. Juni 2010 zur Schweizerischen Strafprozessordnung; BR 350.100), überprüft das Bundesgericht seine Anwendung nur auf Willkür hin (vgl. vorne Ziffer 3.2).
Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Eventualvorsatz im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB liegt vor, wenn der Täter die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, mag er ihm auch unerwünscht sein (<ref-ruling> E. 4.2.3). Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft innere Tatsachen, welche vor Bundesgericht nur im Rahmen von Art. 97 Abs. 1 BGG gerügt werden können. Rechtsfrage ist hingegen, ob im Lichte der festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz begründet ist (<ref-ruling> E. 4.2.3 mit Hinweis).
4.8.
4.8.1. Die Beschwerdeführer machen in erster Linie Ausführungen dazu, was sie in Bezug auf die Rechtslage wussten bzw. wovon sie ausgehen durften und welche innere Haltung sie hinsichtlich einer möglichen Rechtsverletzung einnahmen (vgl. Beschwerden 6B_844/2013, S. 13; 6B_890/2013 und 6B_891/2013, S. 12 f.). Diese Fragen überprüft das Bundesgericht nur auf Willkür (zur Willkür vgl. vorne Ziffer 3.2).
4.8.2. Die Vorinstanz kommt unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände nachvollziehbar zum Schluss, dass ein direkter Vorsatz bei keinem der Beschwerdeführer angenommen werden kann. Hingegen bejaht sie den Eventualvorsatz im Falle des Beschwerdeführers 1 (und damit auch der Beschwerdeführerin 2) zum einen, weil von ihm als erfahrenem Architekten erwartet werden könne, dass er die gesetzlichen Vorschriften kenne (Urteil R 13 55, S. 11). Zum andern hätte er mindestens mit der zuständigen Behörde Rücksprache nehmen müssen, wenn die Umsetzung der feuerpolizeilichen Auflagen zu Unklarheiten geführt habe (Urteil R 12 34, S. 16). Betreffend den Beschwerdeführer 3 hält die Vorinstanz fest, dass dieser als Eigentümer der Liegenschaft ebenfalls mit der Baueinstellungsverfügung bedient worden sei und in dieser Hinsicht über dasselbe Wissen verfügte wie der Beschwerdeführer 1 (Urteil R 13 56, S. 11).
4.8.3. Weshalb diese vorinstanzlichen Feststellungen offensichtlich unrichtig sein oder auf einer Verletzung von schweizerischem Recht beruhen sollen, legen die Beschwerdeführer nicht dar und ist nicht ersichtlich. Ihre Ausführungen sind grösstenteils appellatorischer Natur und beschränken sich darauf, andere mögliche Beweiswürdigungen aufzuzeigen. Dass das vorinstanzliche Beweisergebnis schlechterdings nicht vertretbar ist oder inwiefern sich ein anderes geradezu aufgedrängt hätte, vermögen sie nicht darzutun. In dieser Weise lässt sich keine Willkür belegen. Auf die entsprechenden Vorbringen ist nicht einzutreten.
4.9. Gestützt auf die von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Umstände erscheint ihr Schluss auf Eventualvorsatz (wenn auch etwas knapp begründet) im Ergebnis zutreffend und jedenfalls nicht willkürlich.
In Bezug auf den Bau der Dachlukarne (6B_844/2013) waren die Beschwerdeführer 1 und 2 ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die Bauarbeiten gemäss den bewilligten Plänen ausgeführt werden müssten und Änderungen nur mit Einwilligung der Baubehörde vorgenommen werden dürften (vgl. vorne Ziffer 4.3.2). Indem sie sich nicht an diese Vorgaben hielten, nahmen sie in Kauf, Baurechtsvorschriften zu verletzen.
Im Zusammenhang mit der Gebäudesanierung (6B_890/2013 und 6B_891/2013) führten die Beschwerdeführer Bauarbeiten durch, ohne sich genügend über die Modalitäten des Verfahrens zu informieren. Spätestens ab Verfügung der Baueinstellung wussten sie, dass weitere Arbeiten untersagt waren. Indem sie unter diesen Umständen ohne über eine Baubewilligung zu verfügen Bauarbeiten ausführten, nahmen sie eine Baurechtsverletzung mindestens in Kauf.
5.
Die Beschwerden sind abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten je anteilig den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdegegnerin ist keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 3 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 6B_844/2013, 6B_890/2013 und 6B_891/2013 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerden 6B_844/2013, 6B_890/2013 und 6B_891/2013 werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 12'000.-- werden zu je einem Drittel den Beschwerdeführern auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Februar 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Siegenthaler
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| 2,011 |
fr
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Considérant en fait et en droit:
1. 1.1 Par arrêt du 31 janvier 2011, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a déclaré irrecevable, faute de motivation suffisante, l'appel formé par X._ à l'encontre du jugement rendu le 2 novembre 2010 par le Juge de police de l'arrondissement de la Sarine le condamnant à une peine privative de liberté de 90 jours pour infraction à la loi fédérale sur les étrangers. Le condamné interjette un recours en matière pénale contre le jugement cantonal.
1.2 Les mémoires de recours destinés au Tribunal fédéral doivent être motivés sous peine d'irrecevabilité. L'<ref-law> exige en effet qu'ils exposent succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Lorsque, comme en l'espèce, la décision entreprise est fondée sur des dispositions du droit cantonal de procédure pénale, il est possible de faire valoir que l'application du droit cantonal viole le droit fédéral, c'est-à-dire le droit constitutionnel (cf. <ref-law>). La partie recourante doit alors expliquer de manière claire et précise en quoi la décision qu'elle conteste pourrait être contraire aux garanties de la Constitution, car la loi sur le Tribunal fédéral exige en pareil cas la présentation d'une motivation qualifiée (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 287).
1.3 Dans le présent recours, X._ se borne à formuler des critiques de fonds à l'encontre de sa condamnation pour infraction à la loi fédérale sur les étrangers sans pour autant indiquer en quoi le raisonnement de la Chambre d'accusation serait critiquable et, en particulier, le prononcé d'irrecevabilité contraire au droit. Faute de satisfaire aux exigences de motivation de l'<ref-law>, le recours doit être écarté en application de l'<ref-law>.
2. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice, réduits afin de tenir compte de sa situation financière (art. 65 et 66 al. 1 LTF).
|
Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 francs, sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Ministère public de l'Etat de Fribourg et au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Cour d'appel pénal.
Lausanne, le 31 mars 2011
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Gehring
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CH_BGer_006
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nan
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| 2,013 |
fr
|
Faits:
A. A.a A._, né en 1951 à Z._, et B._, née en 1951 à Y._, se sont mariés le 21 juillet 1973 à Vendlincourt. Deux enfants sont issues de cette union, C._ et D._.
A.b Après cinq ans de séparation, les époux A._ ont déposé, le 30 mai 2001, une requête commune en divorce, avec accord complet sur les effets accessoires, devant le Tribunal de première instance de Genève. Leurs filles étaient toutes deux majeures.
Le 22 novembre 2001, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce des parties et entériné leur accord, notamment l'engagement de l'époux de contribuer à l'entretien de son épouse par le versement d'une pension mensuelle de 1'000 fr. jusqu'à l'achèvement des études de leur fille, D._, ou jusqu'à la cessation du versement de la contribution due à cette dernière; dès la survenance de l'un ou l'autre de ces deux événements, la contribution due à l'épouse devait être augmentée à 1'500 fr. par mois jusqu'à la retraite de celle-ci en 2016.
Lors du divorce, A._ réalisait un revenu mensuel net de 9'760 fr. et assumait des charges à hauteur de 5'862 fr. 50, contribution due à l'épouse non comprise. B._ percevait, quant à elle, un salaire mensuel de 5'650 fr.; elle et sa fille, avec laquelle elle vivait, devaient faire face à des charges mensuelles de 5'566 fr., la pension de A._ en faveur de sa fille s'élevant au moment du divorce à 1'500 fr. À la fin des études de celle-ci, les parties avaient arrêté leurs charges respectives à 5'612 fr. 50, contribution de l'épouse comprise, pour le mari et à 5'000 fr. 50 pour l'épouse. Les parties avaient ainsi convenu qu'avec une contribution de 1'500 fr., B._ jouirait d'un disponible de 2'149 fr. 50 par mois.
B. B.a Le 29 mars 2011, A._ a requis, devant le Tribunal de première instance de Genève, la modification du jugement de divorce. Invoquant une modification notable et durable des circonstances, il a conclu à ce que la contribution en faveur de B._ soit supprimée, subsidiairement qu'elle soit suspendue pour une durée de deux ans à compter du dépôt de la demande et à ce que la défenderesse soit condamnée à lui restituer toutes les contributions versées depuis lors.
Une convocation à l'audience de conciliation et de comparution personnelle du 6 juin 2011 a été adressée à «B._». B._, qui a repris son nom de jeune fille l'année suivant le divorce, n'a pas pu la retirer à la poste. Elle a cependant été informée par A._ de l'audience puis a reçu une convocation à son nom le 27 mai 2011. Elle s'est fait représenter à l'audience du 6 juin 2011 et a obtenu une prolongation du délai imparti pour répondre ainsi que la fixation d'une nouvelle audience de suite de comparution.
Par jugement du 29 novembre 2011, le Tribunal de première instance de Genève a rejeté la demande de A._.
B.b Statuant sur appel de ce dernier, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement, par arrêt du 14 septembre 2012.
S'agissant de la situation financière des parties, il a été retenu en première instance comme en appel que A._ réalisait, malgré la prise de retraite anticipée, un revenu mensuel de 11'258 fr., supportant des charges de 4'848 fr., et que B._ percevait un salaire de 6'457 fr. pour des charges mensuelles de 3'657 fr.
C. Le 18 octobre 2012, A._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt concluant à son annulation et à la modification du jugement de divorce du 22 novembre 2001 en ce sens que la contribution d'entretien en faveur de B._ est supprimée, subsidiairement suspendue pour une durée de deux ans, dès le dépôt de la demande, la défenderesse étant condamnée à lui restituer toutes les contributions versées depuis lors. À l'appui de ses conclusions, le recourant se plaint d'une violation de l'<ref-law> ainsi que d'une constatation inexacte et arbitraire des faits.
Invitée à se déterminer sur le recours, B._ a conclu à son rejet par mémoire du 30 janvier 2013.
|
Considérant en droit:
1. Le recours a été interjeté dans le délai légal (<ref-law>), contre une décision finale (<ref-law>), prise en dernière instance cantonale et sur recours par le tribunal supérieur du canton de Genève (<ref-law>), dans une affaire matrimoniale (<ref-law>), dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (<ref-law>). Le recourant a par ailleurs pris part à la procédure devant l'autorité précédente et démontre un intérêt digne de protection à la modification de la décision attaquée (<ref-law>), de sorte que le recours en matière civile est en principe recevable.
2. 2.1 Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>) sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (<ref-ruling> consid. 2.2). Il ne connaît cependant de la violation des droits fondamentaux que si ce grief a été soulevé et motivé par le recourant (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Le recourant doit ainsi indiquer précisément quelle disposition constitutionnelle a été violée et démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (principe d'allégation; Rügeprinzip; principio dell'allegazione; <ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 1.4.2).
2.2 Le Tribunal fédéral ne peut s'écarter des faits établis par l'autorité précédente que si ceux-ci l'ont été de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>) et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le recourant qui soutient que les faits ont été établis d'une manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire que les constatations de fait sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (ATF <ref-ruling> consid. 1.2.2), doit satisfaire au principe d'allégation susmentionné (consid. 2.1).
3. 3.1 En substance, la cour cantonale a considéré que les parties, qui avaient prévu l'allocation d'une contribution d'entretien jusqu'à la retraite de l'intimée en 2016, avaient pris en compte un concubinage de l'épouse - qui était prévisible - lors de la fixation de sa contribution d'entretien, faute de quoi elles auraient expressément convenu une suppression de la pension en faveur de l'intimée dans un tel cas. Elle a en outre précisé que le recourant, qui avait eu connaissance du concubinage à la fin de l'année 2001, n'avait pas pour autant demandé la suppression de la contribution jusqu'ici. Elle en déduit que les parties n'avaient ni convenu ni voulu une telle suppression en cas de concubinage de l'intimée. De plus, la juridiction a considéré que l'amélioration de la situation financière de l'intimée, comme celle encore plus importante du recourant, était prévisible, compte tenu de l'évolution des salaires, et n'était pas notable au point de justifier une modification des engagements pris par le recourant envers son ex-épouse.
3.2 Se référant à la requête commune en divorce et à la convention sur les effets accessoires - plus précisément à la comptabilisation des charges de l'intimée et à l'augmentation de la contribution une fois achevées les études universitaires de D._, qui vivait avec sa mère et participait aux charges du ménage -, le recourant fait valoir que les parties avaient prévu que l'intimée vivrait seule et qu'il n'avait jamais été question qu'il continue à contribuer à l'entretien de son ex-épouse en cas de remariage ou de concubinage qualifié. Dans de telles circonstances, on ne saurait déduire, selon lui, que le concubinage de l'intimée était prévisible au moment du divorce, ni que les parties n'auraient pas voulu supprimer la rente pour ce motif. Il fait également valoir que, au moment du divorce, soit peu de temps après l'entrée en vigueur du nouveau droit, les parties, non représentées par un avocat, considéraient que, comme sous l'ancien droit, le concubinage qualifié était assimilé au remariage en ce qui concerne la suppression de l'obligation d'entretien, la précision jurisprudentielle n'étant intervenue qu'en 2006. Enfin, il avance que la situation financière des parties a également connu une modification durable notable et imprévisible en tant que ses revenus se sont réduits de manière conséquente - précisant que la cour n'avait arbitrairement pas pris en compte qu'il ne réalisait plus de revenu complémentaire depuis le 31 août 2012 - et que l'intimée a vu ses charges diminuer.
3.3 L'intimée se prévaut tout d'abord de la nullité de l'assignation et de l'irrecevabilité de la demande dans la mesure où celle-ci la désigne sous le nom de «B._». Pour le surplus, elle fait valoir que la situation financière des parties ne s'était pas modifiée dans une mesure justifiant une modification du jugement de divorce et que son concubinage ne pouvait être considéré comme un événement exceptionnel et imprévisible auquel les parties n'auraient pas pensé lors de l'établissement de la convention sur les effets accessoires de leur divorce. Elle précise que si tel avait été le cas, le recourant n'aurait pas attendu dix ans pour requérir la suppression de la contribution.
4. A titre liminaire, il y a lieu de constater la recevabilité de la demande et d'écarter le grief de nullité soulevé par B._. L'inexactitude purement formelle dans la dénomination de la défenderesse contenue dans la demande et la première convocation à l'audience du 6 juin 2011 - laquelle n'a pu être retirée à la poste - a été corrigée conformément à la jurisprudence en la matière, dès lors qu'il n'existait aucun doute sur l'identité de celle-ci, laquelle résultait d'ailleurs de l'objet du litige (cf. <ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 3a; arrêt 4A_35/2008 du 13 juin 2006 consid. 2.6). Aussi, une nouvelle convocation lui a été notifiée et la demande a été rectifiée de manière manuscrite. De plus, ce vice de forme n'a pas été préjudiciable à l'intimée puisqu'elle a pu se faire représenter à l'audience du 6 juin 2011 et a obtenu une prolongation du délai pour répondre ainsi que la fixation d'une nouvelle audience de suite de comparution. Ce serait ainsi faire preuve de formalisme excessif que de contraindre le recourant à déposer une nouvelle demande aux seules fins de rectifier la dénomination de la défenderesse.
5. La question litigieuse est principalement celle de savoir si le concubinage de l'épouse constitue un motif de suppression, subsidiairement de suspension, de sa contribution d'entretien en application de l'<ref-law> ou si, comme retenu par la cour cantonale, les parties avaient tenu compte de cet élément, jugé prévisible, lorsqu'elles avaient prévu une pension jusqu'à l'âge de la retraite.
5. La question litigieuse est principalement celle de savoir si le concubinage de l'épouse constitue un motif de suppression, subsidiairement de suspension, de sa contribution d'entretien en application de l'<ref-law> ou si, comme retenu par la cour cantonale, les parties avaient tenu compte de cet élément, jugé prévisible, lorsqu'elles avaient prévu une pension jusqu'à l'âge de la retraite.
5.1 5.1.1 Le concubinage qualifié (ou concubinage stable) du créancier de l'entretien n'entraîne pas, par application analogique de l'<ref-law> relatif au remariage, une extinction de l'obligation d'entretien (arrêt 5C.93/2006 consid. 2.1 du 23 octobre 2006 in FamPra.ch 2007, p. 154). L'<ref-law>, qui permet au juge de diminuer, supprimer ou suspendre la rente pendant une durée déterminée peut cependant trouver application lorsque le créancier vit dans un concubinage qualifié (arrêt 5C.265/2002 du 1 avril 2003 consid. 2.4 non publié aux <ref-ruling>).
Selon l'<ref-law>, la modification de la contribution d'entretien après divorce suppose que des faits nouveaux importants et durables interviennent dans la situation d'une des parties, qui commandent une réglementation différente. La procédure de modification n'a en effet pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux faits nouveaux. Le fait revêt un caractère nouveau lorsqu'il n'a pas été pris en considération pour fixer la contribution d'entretien dans le jugement de divorce. Ce qui est déterminant, ce n'est pas la prévisibilité des circonstances nouvelles mais exclusivement le fait que la rente ait été fixée sans tenir compte de ces circonstances futures (<ref-ruling> consid. 11.1.1; <ref-ruling> consid. 2.7.4; arrêt 5A_93/2011 du 13 septembre 2011 consid. 6.1; 5A_845/2010 du 12 avril 2011 consid. 4.1).
5.1.2
5.1.2.1 Selon la jurisprudence, il faut entendre par concubinage qualifié (ou concubinage stable) une communauté de vie d'une certaine durée entre deux personnes de sexe opposé, à caractère en principe exclusif, qui présente une composante tant spirituelle que corporelle et économique, et qui est parfois également désignée comme communauté de toit, de table et de lit; le juge doit dans tous les cas procéder à une appréciation de tous les facteurs déterminants, étant précisé que la qualité d'une communauté de vie s'évalue au regard de l'ensemble des circonstances de la vie commune (<ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 2a/aa et les références citées; arrêt 5C.265/2002 du 1 avril 2003 consid. 2.4 non publié aux <ref-ruling>). Il incombe au débiteur d'entretien de prouver que le créancier d'entretien vit dans un concubinage qualifié avec un nouveau partenaire (<ref-ruling> consid. 3b); le Tribunal fédéral a toutefois posé la présomption - réfragable - qu'un concubinage est qualifié lorsqu'il dure depuis cinq ans au moment de l'ouverture de l'action en modification du jugement de divorce (<ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 1c). L'existence ou non d'un concubinage qualifié ne dépend pas des moyens financiers des concubins, mais de leurs sentiments mutuels et de l'existence d'une communauté de destins (ATF <ref-ruling> consid. 2a/aa).
5.1.2.2 La suspension ou la suppression de la contribution en cas de concubinage qualifié est possible même si la communauté de vie n'a pas encore atteint une durée de cinq ans mais présente en raison d'autres facteurs une stabilité suffisante (arrêts 5A_81/2008 du 11 juin 2008, consid. 5.4.4 et 5.5 in FamPra.ch 2008, p. 944; 5C.296/2001 du 12 mars 2002 consid. 3b/bb). Le choix entre la suspension ou la suppression de la rente, doit procéder dans chaque cas d'une pesée des intérêts, entre celui du créancier à pouvoir en bénéficier en cas de dissolution du concubinage et celui du débiteur à être définitivement libéré de son obligation d'entretien (HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2010, n. 10.40; PICHONNAZ, Code civil I, Commentaire romand, n° 53 s. ad <ref-law>; SPYCHER/GLOOR, Zivilgesetzbuch I, Basler Kommentar, 2010, n° 15 ad <ref-law>). La suppression sera généralement prononcée lorsque la durée du concubinage est supérieure au délai de cinq ans (HAUSHEER/SPYCHER, ibidem; SPYCHER/GLOOR, ibidem).
5.2 En l'espèce, à l'instar du premier juge, la cour cantonale a considéré qu'en l'absence d'indice contraire, le concubinage - futur - de l'épouse était un fait prévisible, comme d'ailleurs celui de l'époux. Les parties devaient envisager que chacune d'entre elles pourrait se mettre en concubinage après leur divorce et elles auraient pu prévoir dans leur convention que dans ce cas, la contribution s'éteindrait. Comme elles ne l'ont pas fait, la cour cantonale en a conclu que les parties n'avaient ni convenu ni voulu que la contribution d'entretien soit supprimée en cas de concubinage de l'ex-épouse.
Cette argumentation est contraire au droit fédéral. Ce qui est décisif, ce n'est pas de savoir si des époux qui divorcent sont susceptibles de refaire leur vie et de vivre en concubinage avec un nouveau partenaire, mais si, lorsqu'ils ont passé leur convention, les époux ont non seulement envisagé cette éventualité, mais encore l'ont expressément réglée. L'arrêt cantonal doit donc être annulé.
5.3 Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral peut réformer la décision attaquée s'il dispose des éléments nécessaires pour statuer. En l'occurrence, pour décider si les parties ont réglé la question de la suppression ou suspension de la rente en cas de concubinage, il s'impose d'interpréter leur convention sur les effets accessoires du divorce ratifiée par jugement du 22 novembre 2011, sur la base des faits ressortant de l'arrêt cantonal.
5.3.1 Une convention sur les effets accessoires du divorce est une manifestation de volonté qui doit être interprétée selon les mêmes principes que les autres contrats (arrêts 5A_88/2012 du 7 juin 2012 consid. 3; 5C.52/2007 du 12 juillet 2007 consid. 2). Le juge doit recourir en premier lieu à l'interprétation subjective, c'est-à-dire rechercher la réelle et commune intention des parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la véritable nature de la convention (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.3; <ref-ruling> consid. 2.3.2, 626 consid. 3.1; <ref-ruling> consid. 4.1). Ce n'est que si le juge ne parvient pas à déterminer cette volonté réelle des parties - parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes - ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat (<ref-ruling> consid. 3.1) - ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu'elle l'affirme en procédure, mais doit résulter de l'administration des preuves (arrêt 5A_198/2008 du 26 septembre 2008 consid. 4.1) - qu'il doit recourir à l'interprétation objective, à savoir rechercher la volonté objective des parties, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre (application du principe de la confiance; <ref-ruling> consid. 3.3; <ref-ruling> consid. 2.3.2, 626 consid. 3.1). Ce principe permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (<ref-ruling> consid. 3.3; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 2.5; <ref-ruling> consid. 2.2).
5.3.2 En l'espèce, l'autorité cantonale n'a pas déterminé la volonté subjective des parties et le recourant ne s'en plaint pas. Il y a donc lieu d'examiner leur volonté objective.
Les époux ont signé leur convention sur les effets accessoires du divorce le 9 mai 2001 et l'ont produite avec leur requête commune en divorce du 30 mai 2001. Aucune clause ne règle la question de la suppression ou suspension de la rente en cas de concubinage. A cette époque-là, les époux étaient déjà séparés, mais l'épouse ne vivait pas en concubinage. Celui-ci n'a débuté qu'à la fin de l'année 2001, soit après le prononcé du divorce par le Tribunal de première instance le 22 novembre 2001. Il ressort en outre de la convention que, d'une part, les montants retenus, lors de la comptabilisation des charges de l'épouse (minimum vital et frais de logement), correspondent à ceux d'une personne vivant seule et que, d'autre part, les parties ont prévu que celle-ci continuerait à occuper seule le logement de famille. Qui plus est, les époux ont expressément convenu une augmentation de la rente dès le moment où leur fille, qui participait aux frais du ménage qu'elle formait avec sa mère, aurait achevé ses études ou ne percevrait plus de contribution de la part de son père.
Dans ces circonstances et en l'absence de disposition expresse de la convention, et alors même que la rente a été fixée pour une certaine durée, soit jusqu'à la retraite de l'ex-épouse en 2016, on ne saurait de bonne foi considérer que les époux auraient pris en considération l'hypothèse d'un concubinage futur de l'épouse et voulu que celui-ci - même qualifié - n'ait aucune incidence sur la contribution d'entretien. Le fait que le recourant ait, après avoir appris le concubinage de son ex-épouse, payé au-delà de la durée de cinq ans nécessaire pour présumer l'existence d'un concubinage qualifié, n'y change rien.
Il s'ensuit que les conditions d'une modification au sens de l'<ref-law> sont remplies.
5.4 Il reste encore à déterminer les conséquences du concubinage sur l'obligation d'entretien du recourant. En l'occurrence, la vie commune de l'intimée avec son ami avait duré près de dix ans au moment du dépôt de la demande. De plus, il n'est pas contesté que cette communauté de vie présente toutes les caractéristiques d'un concubinage qualifié au sens de la jurisprudence. Aussi, compte tenu de la durée particulièrement longue du concubinage de l'intimée, une suppression de la contribution d'entretien se justifie en l'espèce. En effet, en présence d'une relation présentant une telle stabilité, l'intérêt du débiteur à être définitivement libéré l'emporte sur celui de la créancière au maintien de la rente ou à la suspension de celle-ci. Enfin, la contribution d'entretien pouvant être supprimée en cas de concubinage indépendamment de toute amélioration de la situation financière de la créancière (arrêt 5A_81/2008 du 11 juin 2008, consid. 5.1.2 in FamPra.ch 2008, p. 944 et les références citées), il n'y a pas lieu d'examiner plus avant l'évolution des revenus et charges des parties.
Il suit de là que la contribution d'entretien en faveur de l'intimée doit être supprimée.
6. Le recourant requiert que la rente soit supprimée dès le dépôt de la demande et que l'intimée soit condamnée à lui restituer les montants perçus à titre de contribution d'entretien durant la procédure.
Le juge de l'action en modification d'un jugement de divorce peut fixer le moment à partir duquel son jugement prend effet selon son appréciation et en tenant compte des circonstances du cas concret. En principe, la jurisprudence retient, au plus tôt, la date du dépôt de la demande. Lorsque le motif pour lequel la modification est demandée se trouve déjà réalisé à ce moment, il ne se justifie normalement pas, du point de vue de l'équité, de faire remonter l'effet de la modification à une date ultérieure. Le créancier de la contribution doit en effet tenir compte d'un risque de réduction ou de suppression de la rente dès l'ouverture d'action. Selon les circonstances, il est toutefois possible de retenir une date ultérieure, par exemple le jour du jugement, notamment lorsque la restitution des contributions accordées et utilisées pendant la durée du procès ne peut équitablement être exigée (<ref-ruling> consid. 4c; arrêt 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 consid. 9.2 in SJ 2011 I p. 177).
En l'espèce, le concubinage ayant duré près de dix ans au moment de la demande, le motif de la suppression de la rente était déjà réalisé à ce moment-là. L'intimée n'a quant à elle fait valoir aucune circonstance permettant de ne pas exiger qu'elle restitue les contributions perçues durant la procédure. En conséquence, il y a lieu de supprimer la contribution d'entretien dès le 1er avril 2011, à savoir dès le mois suivant le dépôt de la demande, et de condamner l'intimée à restituer au recourant la somme de 34'500 fr. (23 x 1'500 fr.).
7. En définitive, le recours est admis et l'arrêt cantonal est réformé en ce sens que la contribution d'entretien due par A._ en faveur de B._ est supprimée dès le 1er avril 2011 et que B._ est condamnée à restituer à A._ la somme de 34'500 fr. Les frais de justice, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée qui succombe (<ref-law>). L'intimée versera en outre au recourant une indemnité de dépens à hauteur de 4'000 fr. (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Il appartiendra à l'autorité cantonale de statuer à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est réformé comme suit:
1.1 La contribution d'entretien due par A._ en faveur de B._ est supprimée dès le 1er avril 2011.
1.2 B._ est condamnée à restituer à A._ la somme de 34'500 fr.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
3. Une indemnité de 4'000 fr., à payer à titre de dépens au recourant, est mise à la charge de l'intimée.
4. La cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens des instances cantonales.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile.
Lausanne, le 27 février 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
Le Greffier: Richard
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| 2,012 |
de
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In Erwägung,
dass X._ gegen den von der Stadt Olten vorgesehenen und dem Regierungsrat des Kantons Solothurn zur Genehmigung unterbreiteten Gestaltungsplan Höhenstrasse West (mit Sonderbauvorschriften) Beschwerde führte;
dass der Regierungsrat den Gestaltungsplan unter Abweisung der Beschwerde am 14. August 2012 genehmigte;
dass X._ hernach mit einer Beschwerde ans kantonale Verwaltungsgericht gelangte;
dass dieses die Beschwerde als den massgebenden Formvorschriften nicht genügend erachtet, den Beschwerdeführer auf diese ausdrücklich aufmerksam gemacht und ihm Gelegenheit gegeben hat, seine Eingabe entsprechend zu verbessern (unter Androhung des Nichteintretens im Unterlassungsfall);
dass der Beschwerdeführer von der ihm eingeräumten Möglichkeit nicht Gebrauch gemacht hat, woraufhin das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 2. Oktober 2012 auf die Beschwerde nicht eingetreten ist;
dass er hiergegen mit Eingabe vom 16. Oktober 2012 Beschwerde ans Bundesgericht führt, die er mit Eingabe vom 23. Oktober 2012 ergänzt hat;
dass das Bundesgericht davon abgesehen hat, Vernehmlassungen einzuholen;
dass der Beschwerdeführer das angefochtene Urteil bzw. die fragliche Planung ganz allgemein kritisiert, dabei aber nicht im Einzelnen darlegt, inwiefern die dem verwaltungsgerichtlichen Urteil zugrunde liegende Begründung bzw. das Urteil selber im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll;
dass die Beschwerde somit den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen) nicht zu genügen vermag, weshalb auf sie nicht einzutreten ist;
dass der genannte Mangel offensichtlich ist, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann;
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, für das bundesgerichtliche Verfahren keine Kosten zu erheben;
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erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Einwohnergemeinde der Stadt Olten, dem Regierungsrat des Kantons Solothurn und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Oktober 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Bopp
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| null | null | null |
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nan
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Sachverhalt:
A. Der 1963 geborene C._ war seit April 2004 als Bauarbeiter bei der Q._ AG angestellt und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Am 4. April 2005 meldete die Arbeitgeberin der SUVA, der Versicherte habe am 29. März 2005 einen Unfall erlitten. Die SUVA zog verschiedene medizinische Unterlagen bei und liess den Versicherten am 1. November 2005 durch den Kreisarzt Dr. med. F._ untersuchen. Anschliessend stellte sie mit Verfügung vom 29. November 2005 ihre Taggeldleistungen per 28. November 2005 ein. Zur Begründung wurde erklärt, der Versicherte leide an Schulterbeschwerden, welche keine Arbeitsunfähigkeit mehr verursachten, und an Beschwerden im Bereich der Halswirbelsäule (HWS), welche nicht Folgen des Unfalls vom 29. März 2005 darstellten. An diesem Standpunkt hielt der Versicherer mit Einspracheentscheid vom 22. März 2006 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 23. März 2007).
C. C._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die SUVA zu verpflichten, ihm über den 28. November 2005 hinaus die gesetzlichen Leistungen auszurichten. Ferner wird um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung ersucht.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, das kantonale Gericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Er verlangt aus diesem Grund die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
1.1 Der Beschwerdeführer liess in der vorinstanzlichen Beschwerdeschrift vom 10. Juli 2006 die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels beantragen. Zur Begründung wurde erklärt, sein Vertreter sei erst am Freitag, 7. Juli 2006, mandatiert worden und habe daher die Akten der Beschwerdegegnerin noch nicht einsehen können. Das kantonale Gericht holte die Beschwerdeantwort der SUVA vom 28. August 2006 ein. Dem Beschwerdeführer stellte es diese nach Lage der Akten erst mit Verfügung vom 23. November 2006 zu. Gleichzeitig erklärte es den Schriftenwechsel für geschlossen. Nach diesem Zeitpunkt unaufgefordert eingereichte Stellungnahmen einer Partei werden gemäss kantonalzürcherischer Gerichtspraxis aus dem Recht gewiesen (SVR 2008 UV Nr. 1 S. 1 E. 3.3.2, 8C_240/2007, mit Hinweis auf Christian Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1998, S. 140, N 9 zu § 19).
1.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein Teilaspekt des allgemeinen Grundsatzes des fairen Verfahrens von <ref-law> bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Er umfasst unter anderem das Recht, von jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob diese neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag. Das auf <ref-law> gestützte Replikrecht gilt für alle gerichtlichen Verfahren, auch solche, die nicht in den Schutzbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallen (<ref-ruling> E. 2.1 und 2.2 S. 99; <ref-ruling> E. 4.3 - 4.6 S. 102 ff.; <ref-ruling> E. 3.3.3 S. 47). Eine gerichtliche Instanz wird dem Anspruch auf rechtliches Gehör nicht gerecht, wenn sie einer Partei die Stellungnahme der Gegenpartei zustellt und gleichzeitig den Schriftenwechsel für geschlossen erklärt (Urteil 2C_688/2007 vom 11. Februar 2008, E. 2.2 und 2.3, mit Hinweisen). Die Vorinstanz beging demnach eine Gehörsverletzung, indem sie dem Versicherten bzw. seinem Vertreter mit ihrer Verfügung vom 23. November 2006 die Vernehmlassung des Versicherers vom 28. August 2006 zustellte und gleichzeitig den Schriftenwechsel für geschlossen erklärte. Mit Blick darauf, dass selbst dann eine Nachfrist zur Ergänzung der Beschwerdebegründung anzusetzen gewesen wäre, wenn die Beschwerde wegen der kurzfristigen, eine vorgängige Akteneinsicht nicht mehr zulassenden Mandatierung lediglich summarisch oder gar nicht begründet worden wäre (<ref-law>; noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil 9C_853/2007 vom 15. April 2008, E. 5.1 und 5.2), hat die Gehörsverletzung als schwerwiegend zu gelten.
1.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein Teilaspekt des allgemeinen Grundsatzes des fairen Verfahrens von <ref-law> bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Er umfasst unter anderem das Recht, von jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob diese neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag. Das auf <ref-law> gestützte Replikrecht gilt für alle gerichtlichen Verfahren, auch solche, die nicht in den Schutzbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallen (<ref-ruling> E. 2.1 und 2.2 S. 99; <ref-ruling> E. 4.3 - 4.6 S. 102 ff.; <ref-ruling> E. 3.3.3 S. 47). Eine gerichtliche Instanz wird dem Anspruch auf rechtliches Gehör nicht gerecht, wenn sie einer Partei die Stellungnahme der Gegenpartei zustellt und gleichzeitig den Schriftenwechsel für geschlossen erklärt (Urteil 2C_688/2007 vom 11. Februar 2008, E. 2.2 und 2.3, mit Hinweisen). Die Vorinstanz beging demnach eine Gehörsverletzung, indem sie dem Versicherten bzw. seinem Vertreter mit ihrer Verfügung vom 23. November 2006 die Vernehmlassung des Versicherers vom 28. August 2006 zustellte und gleichzeitig den Schriftenwechsel für geschlossen erklärte. Mit Blick darauf, dass selbst dann eine Nachfrist zur Ergänzung der Beschwerdebegründung anzusetzen gewesen wäre, wenn die Beschwerde wegen der kurzfristigen, eine vorgängige Akteneinsicht nicht mehr zulassenden Mandatierung lediglich summarisch oder gar nicht begründet worden wäre (<ref-law>; noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil 9C_853/2007 vom 15. April 2008, E. 5.1 und 5.2), hat die Gehörsverletzung als schwerwiegend zu gelten.
1.3 1.3.1 Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Gehörs von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (<ref-ruling> E. 2.2 S. 204, 132 V 387 E. 5.1 S. 390 mit Hinweis).
1.3.2 Das kantonale Gericht hat Feststellungen zum rechtserheblichen Sachverhalt getroffen. Insbesondere verneinte es - als zentrales Element seines Entscheids - den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis vom 29. März 2005 und den geltend gemachten, über den 28. November 2005 hinaus anhaltenden Beschwerden im Bereich der Halswirbelsäule. Infolge der ihm nicht gewährten Nachfrist zur Beschwerdeergänzung respektive der Verweigerung eines zweiten Schriftenwechsels war es dem Vertreter des Versicherten nicht möglich, in Kenntnis der Aktenlage auf diese Feststellungen einzuwirken. Das Bundesgericht kann zwar - unabhängig von der erweiterten Kognition bei Geldleistungen der Unfallversicherung gemäss Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG - grundsätzlich eine Sachverhaltsfeststellung, welche auf einer Rechtsverletzung beruht, berichtigen oder ergänzen (<ref-law>). Soweit der Vorinstanz eine Missachtung formeller Verfahrensgarantien vorgeworfen werden muss, bildet jedoch die Kassation ihres Entscheids weiterhin die Regel, zumal der Rechtsunterworfene grundsätzlich Anspruch auf Einhaltung des Instanzenzuges hat (Urteil 8C_147/2007 vom 27. Februar 2008, E. 4.4 mit Hinweis auf Markus Schott, Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008, S. 957, Art. 97 N 24; Ulrich Meyer, ebenda, S. 1053 f., Art. 107 N 13 und 15). Eine Heilung des Verfahrensmangels im letztinstanzlichen Verfahren ist daher nicht angezeigt. Der vorinstanzliche Entscheid ist aufzuheben und die Sache ist an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
2. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG). Die Beschwerdegegnerin gilt als unterliegende Partei (vgl. <ref-ruling> E. 6.1 S. 235), weshalb ihr die Kosten aufzuerlegen sind (<ref-law>). Der Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der SUVA (<ref-law>). Damit wird sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gegenstandslos.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. März 2007 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und über die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 22. März 2006 neu entscheide.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2500.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 9. Juni 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
i.V. Leuzinger Flückiger
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CH_BGer_008
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Federation
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nan
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fr
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Faits:
A. Par décisions de taxation du 26 janvier 2004 pour les impôts cantonal et communal de la période fiscale 2002, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève (ci-après: l'Administration fiscale) a imposé A.X._ et B.X._ sur un gain en capital obtenu dans le jeu Pari mutuel romand de 19'708 fr. 50. Elle a admis en déduction de ce gain les mises gagnantes pour un montant de 288 fr. et refusé de déduire les mises perdantes qui s'élevaient selon les époux X._ à 19'412 fr.
Le 15 février 2004, A.X._ et B.X._ ont déposé une réclamation contre ces décisions. Ils demandaient la déduction des mises perdantes, comme cela avait toujours été admis jusqu'alors. La réclamation portant sur l'impôt cantonal et communal de la période fiscale 2002 a été rejetée par décision du 24 janvier 2005. Les intéressés ont interjeté recours contre cette dernière décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'impôts (ci-après: la Commission cantonale de recours).
Par décisions de taxation du 21 février 2005 pour l'impôt fédéral ainsi que pour les impôts cantonal et communal de la période fiscale 2003, l'Administration fiscale a imposé A.X._ et B.X._ sur un gain en capital obtenu dans le jeu Pari mutuel romand de 27'874 fr. Elle a admis en déduction de ce gain les mises gagnantes pour un montant de 639 fr. et refusé de déduire les mises perdantes qui s'élevaient à 22'471 fr.
Le 4 mars 2005, A.X._ et B.X._ ont déposé une réclamation portant sur l'impôt cantonal et communal de la période fiscale 2003 contre ces décisions, demandant une nouvelle fois la déduction des mises perdantes. La réclamation a été rejetée par décision du 24 mars 2005. Les intéressés ont interjeté recours contre cette dernière décision auprès de la Commission cantonale de recours.
Par décision du 26 février 2007, après avoir joint les causes, la Commission cantonale de recours a admis les recours en matière d'impôts cantonal et communal. Contre cette décision, l'Administration fiscale a déposé un recours auprès du Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif).
B. Par arrêt du 26 février 2008, le Tribunal administratif a admis le recours, annulé la décision rendue le 26 février 2007 par la Commission cantonale de recours et confirmé les décisions sur réclamation rendues les 24 janvier et 24 mars 2005 par l'Administration fiscale. Les gains en capital obtenus en jouant au Pari mutuel romand étaient imposables et, à ce titre, ajoutés au revenu imposable ordinaire. Les mises gagnantes étaient déductibles, puisqu'elles étaient des dépenses nécessaires à l'acquisition du revenu. Les mises perdantes ne l'étaient en revanche pas. Il manquait un lien de connexité immédiat et direct entre la dépense et le gain. Le rôle des facteurs aléatoires intervenant dans l'obtention et l'importance du gain recherché rompait le lien d'immédiateté. Aucune déduction ne pouvait en outre être admise en l'absence de tout gain. En sus, la nature au porteur des billets délivrés par le Pari mutuel romand rendait difficile la preuve de la dépense, qui incombait au contribuable. En l'espèce, la déduction des mises perdantes devait être refusée, ce qui, par ailleurs, correspondait aux objectifs de protection des joueurs contre les dangers des jeux voulus par le législateur fédéral. Enfin, les conditions d'un changement de pratique étaient réunies.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.X._ et B.X._ demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 26 février 2008 par le Tribunal administratif et d'admettre la déduction des mises perdantes d'un montant de 19'412 fr. du revenu imposable pour 2002 et de 22'471 fr. pour 2003. Ils se plaignent de la constatation inexacte des faits pertinents et de la violation du droit fédéral.
Le Tribunal administratif renonce à déposer des observations. L'Administration fiscale cantonale ainsi que l'Administration fédérale des contributions concluent au rejet du recours.
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Considérant en droit:
1. La loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; loi sur l'harmonisation fiscale; RS 642.14) est entrée en vigueur le 1er janvier 1993. Les cantons devaient adapter leur législation aux dispositions des titres deuxième à sixième de la loi sur l'harmonisation dans les huit ans qui suivent l'entrée en vigueur de cette loi (<ref-law>). En l'espèce, l'arrêt attaqué concerne le régime d'imposition cantonal et communal des gains provenant de jeux organisés par le Pari mutuel romand pour les périodes fiscales 2002 et 2003, de sorte que la loi sur l'harmonisation fiscale est applicable.
2. Déposé en temps utile et dans les formes prévues par la loi (art. 100 al. 1 et 106 al. 2 LTF) contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, qui ne peut pas être attaquée devant le Tribunal administratif fédéral (art. 86 al. 1 lettre d LTF; <ref-law>) par ses destinataires (<ref-law>), le présent recours en matière de droit public est en principe recevable pour violation du droit fédéral qui comprend les droits constitutionnels (cf. art. 95 lettres a et c LTF). L'<ref-law>, qui ouvre aussi la voie du recours en matière de droit public, n'a plus de portée propre depuis l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 188), tandis que l'<ref-law> l'emporte sur l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.5 p. 190 ss), de sorte que les conclusions des recourants, qui demandent plus que l'annulation de l'arrêt attaqué, sont recevables.
3. Le Tribunal fédéral examine librement si le droit cantonal et son interprétation par les autorités cantonales respectent les exigences de la loi sur l'harmonisation fiscale. Dans la mesure où le droit fédéral laisse une marge de manoeuvre au législateur cantonal, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral se limite à l'interdiction de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 3.1 206; <ref-ruling> consid. 1a et 2b p. 59 s.).
4. 4.1 Conformément à l'<ref-law>, l'art. 1 de de la loi genevoise du 22 septembre 2000 sur l'imposition des personnes physiques, Impôt sur le revenu (revenu imposable) (LIPP-IV; RSGE D 3 14), l'impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus, prestations et avantages du contribuable, qu'ils soient uniques ou périodiques, en espèces ou en nature et quelle qu'en soit l'origine, avant déductions. L'art. 9 lettre e LIPP-IV déclare également imposables les gains de loterie et d'autres institutions semblables.
4.2 Conformément à l'<ref-law>, l'art. 1 de la loi genevoise du 22 septembre 2000 sur l'imposition des personnes physiques - Détermination du revenu net - Calcul de l'impôt et rabais d'impôt - Compensation des effets de la progression à froid (LIPP-V; RSGE D 3 16) prévoit que le revenu net se calcule en défalquant du total des revenus bruts les déductions générales et les frais mentionnés aux articles 2 à 8. Ces derniers autorisent les déductions liées à la prévoyance, à l'exercice d'une activité lucrative dépendante et indépendante, à la santé, aux contributions d'entretien, à la fortune, aux frais de garde et au bénévolat. D'après l'art. 9 lettre a LIPP-V, ne peuvent en revanche pas être déduits les autres frais et dépenses, en particulier les frais d'entretien du contribuable et de sa famille, y compris les loyers du logement et les dépenses privées résultant de sa situation professionnelle.
4.3 Constituent des frais nécessaires à l'acquisition du revenu les dépenses faites pour acquérir le revenu imposable qui sont en rapport immédiat et direct avec ce dernier. La condition de nécessité doit être comprise dans un sens large. Le Tribunal fédéral n'exige en effet pas que le contribuable ne puisse pas acquérir le revenu du travail sans les dépenses professionnelles. Selon la pratique, il n'est pas non plus nécessaire que l'on ait l'obligation légale de payer la charge correspondante, mais il suffit que les dépenses puissent économiquement être considérées comme étant nécessaires pour l'obtention du revenu et que l'on ne puisse raisonnablement exiger du contribuable d'y renoncer. Il faut ainsi considérer comme frais généraux toutes les dépenses nécessaires à l'obtention du revenu et qui, selon les conceptions courantes, peuvent y être englobées habituellement (<ref-ruling> consid. 3a p. 32 et les nombreuses références citées; arrêt 2C_260/2008 du 6 août 2008, consid. 2.2).
4.4 Selon un principe généralement admis en matière fiscale, comme l'a rappelé le Tribunal administratif, il incombe à celui qui fait valoir l'existence d'un fait de nature à éteindre ou à diminuer sa dette fiscale d'en apporter la preuve et de supporter les conséquences de l'échec de cette preuve (arrêt 2C_265/2007 du 8 octobre 2007, consid. 4.1; 2A.461/2001 du 21 février 2002 in Revue fiscale 57/2002, p. 816, consid. 2; Revue fiscale 54 118 consid. 9a p. 126; <ref-ruling> consid. 4c/aa p. 266 et les arrêts cités).
5. 5.1 C'est à bon droit que le Tribunal administratif a jugé que le montant brut des gains en cause, qui ont été obtenus en jouant au Pari mutuel romand, hors maisons de jeu, est imposable, ce que les recourants ne contestent pas. Ces derniers demandent en revanche le droit de déduire non seulement les mises gagnantes mais également les mises perdantes des gains qu'ils ont obtenus, ce que le Tribunal administratif leur a refusé.
5.2 Selon l'arrêt attaqué, qui se réfère à l'<ref-ruling>, en raison du rôle considérable des facteurs aléatoires intervenant dans l'attribution et l'importance du gain recherché, le lien d'immédiateté exigé par la loi est rompu de sorte que les mises perdantes ne peuvent être déduites du revenu. Les recourants contestent cette opinion. Il est vrai sur ce point qu'une partie de la doctrine considère qu'en principe, les dépenses pour le jeu de loterie sont des dépenses d'entretien privé du contribuable, non déductibles (Markus Reich, in Zweifel/Athanas, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, vol. I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], 2e éd., Bâle/Genève/Munich 2002, n° 7 ad <ref-law>; Philipp Funk, Der Begriff der Gewinnungskosten nach Schweizerischem Einkommensteuerrecht, Grüsch 1989, p. 212). Ce ne serait que lorsque les jeux de loterie conduiraient à un gain, qui constitue un revenu imposable (cf. <ref-law>; Markus Reich, op. cit., n° 32 ad <ref-law>), que le principe de l'impôt sur le revenu net autoriserait la déduction des mises - gagnantes et perdantes - à concurrence du gain obtenu, le jeu de loterie devant en revanche être qualifié de hobby lorsque, durant une période fiscale, les mises dépasseraient les gains obtenus (Markus Reich, op. cit., n° 7 ad <ref-law>; Peter Locher, Kommentar zum DBG, Therwil/Bâle 2001, n° 48 ad <ref-law>; Ernst Känzig, Die Eidgenössische Wehrsteuer, 2e éd., Bâle 1982, n° 22a ad art. 21 al. 1 lettres e et f AIFD, ces deux derniers auteurs font référence à l'<ref-ruling>). Il n'est toutefois pas nécessaire de développer cette question du moment que le recours doit être rejeté pour un autre motif.
5.3 Le Tribunal administratif a également jugé que, comme les billets du PMU sont des coupons au porteur, il était difficile de s'assurer que seuls les recourants et non pas des tiers avaient consenti à la dépense. Il a estimé au surplus qu'il ne suffisait pas d'apposer un nom sur les coupons pour que la preuve de la dépense effective soit apportée. La preuve de l'achat effectif par les recourants n'avait donc pas été apportée en l'espèce.
Les recourants reprochent à tort au Tribunal administratif d'avoir renversé le fardeau de la preuve. Le Tribunal administratif n'a en effet pas requis des recourants la preuve que les billets perdants produits n'ont pas été achetés par des tiers, mais uniquement qu'ils ont bien été achetés par eux-mêmes, ce qui consiste à n'en pas douter à apporter la preuve d'un fait positif. A l'instar du Tribunal administratif, force est de constater qu'il ne suffit pas de déposer des billets originaux sur lesquels sont apposés les noms des recourants pour démontrer que ceux-ci en sont bien les acheteurs effectifs (cf. pour un cas similaire: arrêt du Tribunal fédéral 2A.242/2005 du 17 mars 2006). Les recourants ont en revanche raison de souligner que cette preuve peut être apportée par divers moyens et non pas uniquement par la production d'un billet nominatif délivré par la société qui exploite le PMU. Celle-ci fait toutefois défaut en l'espèce.
Par conséquent, en refusant la déduction des mises perdantes parce que les recourants n'avaient pas suffisamment prouvé en avoir supporté le coût, le Tribunal administratif n'a pas violé le droit fédéral.
5.4 Au vu du résultat du recours, il n'est pas nécessaire d'examiner le grief de constatation manifestement inexacte des faits ni celui de violation de la force dérogatoire du droit fédéral, qui se confond au demeurant avec la violation de la loi sur l'harmonisation fiscale, directement applicable le cas échéant (<ref-law>), ni non plus celui de violation du principe de la légalité et de l'intérêt public.
6. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.
Succombant, les recourants doivent supporter un émolument judiciaire solidairement entre eux (art. 65 et 66 LTF). Ils n'ont pas droit à des dépens (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, à l'Administration fiscale et au Tribunal administratif du canton de Genève, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions, Division juridique impôt fédéral direct.
Lausanne, le 1er octobre 2008
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Merkli Dubey
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CH_BGer_002
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Federation
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nan
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| 2,003 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._, der aus Serbien-Montenegro stammt, wurde am 22. Mai 2003 festgenommen und vom Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich mit Verfügung vom 24. Mai 2003 in Untersuchungshaft versetzt. Der Haftrichter führte aus, der Angeschuldigte gebe zu, mit Y._ in einem öffentlichen WC in der Platzspitzanlage in Zürich sexuelle Kontakte gehabt zu haben; er bestreite aber, dass dies gegen den Willen von Frau Y._ geschehen oder dass es zum Vollzug des Geschlechtsverkehrs gekommen sei. Der Angeschuldigte werde jedoch durch die detaillierten Aussagen von Y._ massiv belastet. Es bestehe deshalb ein dringender Tatverdacht bezüglich Vergewaltigung. Zudem liege Kollusionsgefahr vor. Im Weiteren sei Fluchtgefahr gegeben, da der Angeschuldigte jugoslawischer Staatsangehöriger sei, in der Schweiz keinen festen Wohnsitz habe und als abgewiesener Asylbewerber über keine engeren Beziehungen zur Schweiz verfüge. X._ stellte am 11. Juli 2003 ein Gesuch um Haftentlassung. Der Haftrichter wies das Begehren am 16. Juli 2003 ab und erstreckte die Haft bis zum 16. Oktober 2003. Ein Haftentlassungsgesuch vom 26. August 2003 wurde vom Haftrichter am 3. September 2003 abgewiesen. Die Bezirksanwaltschaft Zürich erhob am 5. September 2003 gegen X._ Anklage wegen Vergewaltigung und mehrfacher sexueller Nötigung. Sie beantragt, der Angeklagte sei mit 27 Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der erstandenen Haft, und mit 10 Jahren Landesverweisung zu bestrafen. Am 11. September 2003 stellte X._ erneut ein Gesuch um Haftentlassung. Der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich wies das Gesuch mit Verfügung vom 12. September 2003 ab und ordnete die Sicherheitshaft an.
A. X._, der aus Serbien-Montenegro stammt, wurde am 22. Mai 2003 festgenommen und vom Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich mit Verfügung vom 24. Mai 2003 in Untersuchungshaft versetzt. Der Haftrichter führte aus, der Angeschuldigte gebe zu, mit Y._ in einem öffentlichen WC in der Platzspitzanlage in Zürich sexuelle Kontakte gehabt zu haben; er bestreite aber, dass dies gegen den Willen von Frau Y._ geschehen oder dass es zum Vollzug des Geschlechtsverkehrs gekommen sei. Der Angeschuldigte werde jedoch durch die detaillierten Aussagen von Y._ massiv belastet. Es bestehe deshalb ein dringender Tatverdacht bezüglich Vergewaltigung. Zudem liege Kollusionsgefahr vor. Im Weiteren sei Fluchtgefahr gegeben, da der Angeschuldigte jugoslawischer Staatsangehöriger sei, in der Schweiz keinen festen Wohnsitz habe und als abgewiesener Asylbewerber über keine engeren Beziehungen zur Schweiz verfüge. X._ stellte am 11. Juli 2003 ein Gesuch um Haftentlassung. Der Haftrichter wies das Begehren am 16. Juli 2003 ab und erstreckte die Haft bis zum 16. Oktober 2003. Ein Haftentlassungsgesuch vom 26. August 2003 wurde vom Haftrichter am 3. September 2003 abgewiesen. Die Bezirksanwaltschaft Zürich erhob am 5. September 2003 gegen X._ Anklage wegen Vergewaltigung und mehrfacher sexueller Nötigung. Sie beantragt, der Angeklagte sei mit 27 Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der erstandenen Haft, und mit 10 Jahren Landesverweisung zu bestrafen. Am 11. September 2003 stellte X._ erneut ein Gesuch um Haftentlassung. Der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich wies das Gesuch mit Verfügung vom 12. September 2003 ab und ordnete die Sicherheitshaft an.
B. Gegen diesen Entscheid liess X._ am 25. September 2003 durch seinen Anwalt staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erheben. Er beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und er sei mit sofortiger Wirkung aus der Sicherheitshaft zu entlassen. Im Weiteren ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren.
B. Gegen diesen Entscheid liess X._ am 25. September 2003 durch seinen Anwalt staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erheben. Er beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und er sei mit sofortiger Wirkung aus der Sicherheitshaft zu entlassen. Im Weiteren ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren.
C. Die Bezirksanwaltschaft Zürich und der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich verzichteten auf eine Vernehmlassung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit einer staatsrechtlichen Beschwerde, die sich gegen die Abweisung eines Haftentlassungsgesuchs richtet, kann in Abweichung vom Grundsatz der kassatorischen Natur der Beschwerde nicht nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, sondern ausserdem die Entlassung aus der Haft verlangt werden (<ref-ruling> E. 4b/aa S. 332 f.; <ref-ruling> E. 1a S. 297, je mit Hinweisen). Die mit der vorliegenden Beschwerde gestellten Anträge sind daher zulässig.
1. Mit einer staatsrechtlichen Beschwerde, die sich gegen die Abweisung eines Haftentlassungsgesuchs richtet, kann in Abweichung vom Grundsatz der kassatorischen Natur der Beschwerde nicht nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, sondern ausserdem die Entlassung aus der Haft verlangt werden (<ref-ruling> E. 4b/aa S. 332 f.; <ref-ruling> E. 1a S. 297, je mit Hinweisen). Die mit der vorliegenden Beschwerde gestellten Anträge sind daher zulässig.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze das Willkürverbot (<ref-law>) und das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 1 BV; Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK).
2.1 Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit wegen Anordnung oder Fortdauer der Haft erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (<ref-ruling> E. 2.1 S. 186; <ref-ruling> E. 3a S. 35, je mit Hinweisen). Die vom Beschwerdeführer ebenfalls angerufene Vorschrift von Art. 5 EMRK geht ihrem Gehalt nach nicht über den verfassungsmässigen Anspruch auf persönliche Freiheit hinaus. Indessen berücksichtigt das Bundesgericht bei der Konkretisierung dieses Anspruchs auch die Rechtsprechung der Konventionsorgane (<ref-ruling> E. 3 S. 282 f. mit Hinweisen). Der Berufung auf das Willkürverbot kommt im vorliegenden Fall neben der Rüge der Verletzung der persönlichen Freiheit keine selbstständige Bedeutung zu.
Nach § 67 Abs. 2 in Verbindung mit § 58 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO) ist die Anordnung oder Aufrechterhaltung der Sicherheitshaft zulässig, wenn der Angeklagte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und überdies Flucht-, Kollusions- oder Fortsetzungsgefahr besteht. Ausserdem darf die Haft nicht länger dauern als die zu erwartende Freiheitsstrafe (<ref-law>). Der Haftrichter war der Auffassung, im vorliegenden Fall seien der dringende Tatverdacht sowie Fluchtgefahr gegeben und die Fortdauer der Haft erweise sich im Lichte der von der Bezirksanwaltschaft beantragten Strafe von 27 Monaten Gefängnis als verhältnismässig.
2.2 Der Beschwerdeführer beklagt sich über eine "willkürliche, jedenfalls unzulässige Annahme eines dringenden Tatverdachts" durch die kantonale Instanz.
2.2.1 Der Haftrichter hielt im angefochtenen Entscheid fest, hinsichtlich des dringenden Tatverdachts könne zwecks Vermeidung unnötiger Wiederholungen vollumfänglich auf die Haftrichterverfügungen vom 24. Mai 2003, 16. Juli 2003 und 3. September 2003 verwiesen werden.
In der staatsrechtlichen Beschwerde wird erklärt, der Haftrichter habe seine Auffassung, es bestehe ein dringender Tatverdacht, "gar nicht begründet, sondern ausschliesslich auf frühere Haftrichterentscheide verwiesen". Sollte damit sinngemäss eine ungenügende Begründung geltend gemacht werden, so wäre die Rüge unzutreffend. Es ist unter dem Gesichtspunkt der aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) folgenden Begründungspflicht nicht zu beanstanden, dass der Haftrichter zur Frage, ob der dringende Tatverdacht zu bejahen sei, auf die Überlegungen in seinen früheren Haftentscheiden verwies (BGE <ref-ruling> E. 2c S. 34).
2.2.2 Der Haftrichter hatte in seiner Verfügung vom 3. September 2003 ausgeführt, dem Beschwerdeführer sei in der Schlusseinvernahme vom 26. August 2003 vorgehalten worden, er habe Y._ an der Hand haltend in ein WC-Häuschen hineingezogen, wo es anschliessend zu sexuellen Handlungen (namentlich versuchtes anales Eindringen als auch teilweises vaginales Eindringen) gekommen sei, obwohl Frau Y._ mehrmals "no sex" oder "nein" gesagt habe. Der Beschwerdeführer gebe zwar zu, trotz des "Neins" von Y._ die ihm vorgeworfenen sexuellen Handlungen vorgenommen zu haben. Sein Verteidiger stelle indessen den Einsatz von Nötigungsmitteln in Abrede und mache geltend, das dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verhalten erfülle weder den Tatbestand der sexuellen Nötigung im Sinne von <ref-law> noch den Tatbestand der Vergewaltigung im Sinne von <ref-law>. Der Haftrichter betonte, er sei weder befugt noch in der Lage, dem Entscheid des Sachrichters bezüglich der rechtlichen Qualifikation des eingeklagten Sachverhaltes vorzugreifen. Er hielt fest, das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verhalten könnte durchaus unter <ref-law> oder <ref-law> subsumiert werden. Die Nötigungsmittel seien in diesen Vorschriften nicht abschliessend aufgezählt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedürfe es für die Ausweglosigkeit der Situation des Opfers keiner eigentlichen Gewaltanwendung, sondern es könne genügen, wenn dem Opfer eine Widersetzung aus anderen Gründen (beispielsweise der körperlichen Überlegenheit des Täters oder der kognitiven Unterlegenheit des Opfers wegen) nicht zuzumuten sei, wobei auch die Persönlichkeit des Opfers, ihr Alter oder ihre ablehnende Haltung zu berücksichtigen seien (<ref-ruling>). Im vorliegenden Fall habe Frau Y._ aufgrund ihrer negativen Erinnerungen (Vergewaltigung ihrer Mutter) und ihrem Wissen aus den Medien (Gewalt bei Gegenwehr) ob des Verhaltens des Beschwerdeführers derart Angst bekommen, dass sie jegliche Gegenwehr unterlassen habe. Es werde Sache des erkennenden Gerichts sein, zu prüfen, ob dieses Verhalten ausreiche, um die angeführten Tatbestände zu erfüllen. Der Haftrichter habe aufgrund der erwähnten Rechtslage von einem dringenden Tatverdacht betreffend sexuelle Nötigung im Sinne von <ref-law> oder Vergewaltigung im Sinne von <ref-law> auszugehen.
2.2.3 In der staatsrechtlichen Beschwerde wird vorgebracht, die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Handlungen würden die Tatbestände der Vergewaltigung und der sexuellen Nötigung nicht erfüllen. Die Anklage werfe dem Beschwerdeführer kein nötigendes Verhalten (Anwendung von Gewalt, psychischer Druck, Drohung etc.) vor, sondern gehe davon aus, dass Y._ jede Gegenwehr unterlassen und sich darauf beschränkt habe, mehrmals "nein" bzw. "no sex" zu sagen, in der Folge aber die sexuellen Handlungen des Beschwerdeführers widerstandslos hingenommen habe. Ein tatbestandsmässiges Verhalten des Beschwerdeführers sei nicht deshalb gegeben, weil dieser das "Nein" von Frau Y._ ignoriert haben solle. Der Vollzug sexueller Handlungen entgegen dem klar geäusserten Willen der betroffenen Person erfülle den Tatbestand der Art. 189 und 190 StGB nicht, sofern nicht ein nötigendes Verhalten dazukomme. Zudem müsste dieses Verhalten erheblich sein. Entsprechendes sei aber der Anklage nicht zu entnehmen. Es treffe zu, dass die Nötigungsmittel im Gesetz nicht abschliessend aufgezählt würden und es auch genüge, wenn sich eine Frau in einer ausweglosen Situation befinde, in der ihr ein Widerstand nicht zuzumuten sei. Eine solche Situation werde jedoch in der Anklageschrift nicht behauptet. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass die hier in Frage stehenden sexuellen Handlungen nicht auf ein im Sinne von Art. 189 und 190 StGB tatbestandsmässiges Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen seien, sondern auf eine innere Blockade von Frau Y._, die für den Beschwerdeführer nicht erkennbar gewesen sei. Damit erfülle der Sachverhalt gemäss Anklage, unabhängig von der Frage, ob er auch nachgewiesen sei, keinen Straftatbestand. Der Haftrichter hätte daher davon ausgehen müssen, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Freispruch resultieren werde, und den dringenden Tatverdacht verneinen müssen.
Der Beschwerdeführer verkennt Aufgabe und Möglichkeiten des Bundesgerichts bei der Überprüfung des dringenden Tatverdachts. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, dem Sachrichter vorgreifend eine erschöpfende Abwägung sämtlicher belastender und entlastender Beweisergebnisse vorzunehmen. Das Bundesgericht hat lediglich abzuklären, ob genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung des Angeschuldigten an dieser Tat vorliegen, die kantonalen Behörden somit das Bestehen eines dringenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durften (<ref-ruling> E. 3c S. 146). Wird - wie im vorliegenden Fall - behauptet, es fehle an einem wesentlichen Tatbestandsmerkmal in Bezug auf das dem Angeschuldigten zur Last gelegte Delikt, so könnte im Haftprüfungsverfahren nur eingegriffen werden, wenn das Fehlen des betreffenden Elementes offenkundig wäre (Urteil des Bundesgerichts 1P.692/1998 vom 15. Januar 1999, E. 4a/cc). Dies trifft hier nicht zu. Dem Beschwerdeführer wird Vergewaltigung im Sinne von <ref-law> sowie sexuelle Nötigung im Sinne von <ref-law> zur Last gelegt. Nach diesen Vorschriften macht sich strafbar, wer eine Person zur Duldung des Beischlafs oder einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung "nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht". Wie das Bundesgericht ausführte, wollte der Gesetzgeber mit dem Tatbestandsmerkmal des Unter-psychischen-Druck-Setzens sicherstellen, dass der Tatbestand alle erheblichen Nötigungsmittel erfasst, auch solche ohne unmittelbaren Bezug zu physischer Gewalt. Es sollte etwa auch das Opfer durch Art. 189 und 190 StGB geschützt werden, das "durch Überraschungseffekt, Erschrecken, Verblüffung oder auf Grund einer ausweglosen Lage keinen Widerstand leistet" (<ref-ruling> E. 3a/bb S. 111 mit Hinweisen). Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er habe Y._ in ein WC-Häuschen hineingezogen, wo es anschliessend zu sexuellen Handlungen, namentlich versuchtes anales Eindringen als auch teilweises vaginales Eindringen, gekommen sei, obwohl Frau Y._ mehrmals "no sex" oder "nein" gesagt habe. Dabei wird davon ausgegangen, Frau Y._ habe aufgrund ihrer negativen Erinnerungen (Vergewaltigung ihrer Mutter) und ihrem Wissen aus den Medien (Gewalt bei Gegenwehr) derart Angst bekommen, dass sie jegliche Gegenwehr unterlassen habe. Aufgrund der erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach die Tatbestände von Art. 189 Abs. 1 und <ref-law> auch erfüllt sein können, wenn das Opfer "durch Überraschungseffekt, Erschrecken, Verblüffung oder auf Grund einer ausweglosen Lage keinen Widerstand leistet", konnte der Haftrichter mit vertretbaren Gründen annehmen, das dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verhalten könnte durchaus unter diese Tatbestände subsumiert werden. Er verletzte deshalb die Verfassung und die EMRK nicht, wenn er das Vorliegen eines dringenden Tatverdachts bejahte.
2.3 Verhält es sich so, dann geht auch der Einwand des Beschwerdeführers fehl, weil kein dringender Tatverdacht bestehe, hätte der Haftrichter die Verhältnismässigkeit der Haft nicht allein mit dem Hinweis auf den Strafantrag der Bezirksanwaltschaft begründen dürfen. Es war sachlich vertretbar, wenn der Haftrichter erwog, die Fortsetzung der seit dem 22. Mai 2003 andauernden Haft sei im Lichte der von der Bezirksanwaltschaft beantragten Strafe von 27 Monaten Gefängnis nicht unverhältnismässig. Der angefochtene Entscheid hält auch insoweit vor der Verfassung und der EMRK stand.
Nach dem Gesagten erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet. Sie ist daher abzuweisen.
Nach dem Gesagten erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet. Sie ist daher abzuweisen.
3. Dem Begehren des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 152 Abs. 1 und 2 OG kann mit Rücksicht auf die gesamten Umstände des Falles entsprochen werden.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt:
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Rechtsanwalt Dr. Markus Raess, Zürich, wird als amtlicher Anwalt des Beschwerdeführers bezeichnet und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'800.-- entschädigt.
2.2 Rechtsanwalt Dr. Markus Raess, Zürich, wird als amtlicher Anwalt des Beschwerdeführers bezeichnet und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'800.-- entschädigt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Bezirksanwaltschaft Zürich, Büro-Nr. F-2, und dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Oktober 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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de
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Sachverhalt:
A. A._, B._ und C._ trafen gemäss der Anklage am 17. Mai 2009 zwischen ca. 6 und 8.30 Uhr mit der damals 17 3⁄4-jährigen D._ in der Wohnung von C._s Bruder in Regensdorf ein. Dort schlief D._ kurze Zeit später unvermittelt auf dem Sofa im Wohnzimmer ein und verfiel in einen komatösen Zustand. A._ zog in Anwesenheit von B._ und C._ der auf dem Sofa liegenden D._ die Hose und Unterhose aus, küsste respektive leckte an deren Vagina und drang mit den Fingern darin ein. B._ trat an das Sofa heran, zog D._ das T-Shirt bis zum Hals hoch und entblösste ihre Brüste. A._ begann gleichzeitig an der rechten Brust von D._ zu lecken. C._ knetete ihre linke Brust. In der Folge behändigten sich B._ und C._ eine Banane in der Küche, die A._ in die Vagina von D._ einführte. Später tat er dies auch mit einer Karotte, die C._ in der Küche besorgt hatte. B._ und C._ filmten sämtliche sexuellen Handlungen an D._ mit ihren Mobiltelefonen respektive Fotokameras (Anklageschrift S. 3 f.).
Als D._ langsam aus ihrem komatösen Zustand erwachte, versuchte sie benommen, den über ihr liegenden A._ wegzustossen. A._ stiess die Arme von D._ zur Seite und lehnte sich mit seinem Körpergewicht gegen ihre Beine. Gleichzeitig griff auch B._ ein, der die Handgelenke der sich schwach wehrenden D._ packte und hernach ihre nackte rechte Brust knetete. Durch ihr Verhalten verunmöglichten A._ und B._ kurzzeitig eine weitere Gegenwehr von D._, sodass Ersterer die Penetration mit der Karotte und seinen Fingern unbeirrt fortsetzen konnte. Erst als D._ vollständig aus ihrem komatösen Zustand erwachte und sich heftig zu wehren begann, liess A._ von ihr ab. In etwa gleichzeitig setzten B._ und C._ mit dem Filmen aus. Während der gesamten rund 30 Minuten dauernden sexuellen Übergriffe wussten A._, B._ und C._, dass sich D._ die ganze Zeit in einem komatösen Zustand befand und nicht in der Lage war, sich dagegen zur Wehr zu setzen, zumindest jedoch ihren Willen kundzutun (Anklageschrift S. 4 f.).
B. Das Bezirksgericht Dielsdorf sprach A._, B._ und C._ am 2. Juli 2010 vom Vorwurf der Schändung frei. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 14. Oktober 2011 die erstinstanzlichen Freisprüche. In weiteren Anklagepunkten kam es erst- und zweitinstanzlich zu einem Schuldspruch von B._ und C._.
Das Obergericht hält den äusseren Sachverhalt, wie er in der Anklageschrift festgehalten wurde, für erstellt. Es geht davon aus, D._ sei während der sexuellen Handlungen alkohol- und müdigkeitsbedingt in ihrer Widerstandsfähigkeit erheblich eingeschränkt gewesen. Nicht ausgeschlossen sei jedoch, dass A._, B._ und C._ der Auffassung waren, diese sei nicht widerstandsunfähig gewesen.
C. Die Staatsanwaltschaft führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts vom 14. Oktober 2011 aufzuheben und die Strafsache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. A._ und B._ beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht verzichtet auf eine Stellungnahme. C._ liess sich nicht vernehmen.
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Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine offensichtlich falsche Sachverhaltsfeststellung und eine Verletzung von <ref-law>. Die Geschädigte sei widerstandsunfähig gewesen. Die Vorinstanz gehe willkürlich davon aus, die Beschwerdegegner hätten die Widerstandsunfähigkeit nicht erkannt.
1. 1.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine offensichtlich falsche Sachverhaltsfeststellung und eine Verletzung von <ref-law>. Die Geschädigte sei widerstandsunfähig gewesen. Die Vorinstanz gehe willkürlich davon aus, die Beschwerdegegner hätten die Widerstandsunfähigkeit nicht erkannt.
1.2 1.2.1 Den Tatbestand der Schändung nach <ref-law> erfüllt, wer eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht.
1.2.2 Widerstandsunfähig im Sinne von <ref-law> ist, wer nicht imstande ist, sich gegen ungewollte sexuelle Kontakte zu wehren. Die Bestimmung schützt somit Personen, die einen zur Abwehr ausreichenden Willen zum Widerstand gegen sexuelle Übergriffe nicht oder nicht sinnvoll bilden, äussern oder betätigen können. Dabei genügt, dass das Opfer nur vorübergehend zum Widerstand unfähig ist. Die Gründe für die Widerstandsunfähigkeit können dauernder oder vorübergehender, chronischer oder situationsbedingter Natur sein, also ebenso in schweren psychischen Defekten wie in einer hochgradigen Intoxikation durch Alkohol oder Drogen, in körperlicher Invalidität wie in einer Fesselung, in der besonderen Lage der Frau in einem gynäkologischen Stuhl, oder auch in einer Summierung von Schläfrigkeit, Alkoholisierung und einem Irrtum über die Identität des für den Ehemann gehaltenen Sexualpartners liegen. Erforderlich ist, dass die Widerstandsfähigkeit gänzlich aufgehoben und nicht nur in irgendeinem Grad beeinträchtigt oder eingeschränkt ist. Bei blosser - z.B. alkoholbedingter - Herabsetzung der Hemmschwelle ist keine Widerstandsunfähigkeit gegeben (<ref-ruling> E. 7.2 mit Hinweisen). Widerstandsunfähigkeit wird namentlich bejaht, wenn es dem Opfer unmöglich ist, den Angriff auf seine geschlechtliche Integrität abzuwehren, weil er von ihm nicht wahrgenommen wird (<ref-ruling> E. 7.4; vgl. auch Urteil 6B_140/2007 vom 30. Juli 2007 E. 5.2). Das zunächst tief schlafende Opfer bleibt nach der Rechtsprechung zum Widerstand unfähig, wenn es nach Beginn des sexuellen Übergriffs zwar erwacht, sich danach aber aus körperlichen Gründen nicht zur Wehr setzen kann (Urteil 6S.217/2002 vom 3. April 2003 E. 4).
Das Gesetz bezeichnet die Tathandlung der Schändung als Missbrauch. Ein solcher liegt vor, wenn die Widerstands- oder Urteilsunfähigkeit des Opfers die Tat ermöglicht und der Täter sich dies bewusst zunutze macht (Urteil 6S.359/2002 vom 7. August 2003 E. 4.2). Das Merkmal des Missbrauchs soll sicherstellen, dass nicht jeder sexuelle Umgang mit Menschen, die widerstands- oder urteilsunfähig sind, pönalisiert wird. Strafbar ist nur, wer die Widerstands- oder Urteilsunfähigkeit eines Menschen zu sexuellen Handlungen ausnützt und ihn damit als Sexualobjekt missbraucht (Urteil 6S.448/2004 vom 3. Oktober 2005 E. 1.3).
1.3 Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie willkürlich (<ref-law>) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1).
Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (<ref-ruling> E. 2.4; <ref-ruling> E. 5.4; je mit Hinweisen). Die Rüge der Willkür muss präzise vorgebracht und begründet werden, ansonsten darauf nicht eingetreten wird (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 2.8; je mit Hinweisen).
1.4 Die in der Anklageschrift geschilderten sexuellen Handlungen an der Geschädigten ergeben sich aus den Videoaufzeichnungen und sind unbestritten. Zu klären war jedoch, ob die Geschädigte zum Widerstand unfähig war.
Die Geschädigte gab konstant an, sie sei auf dem Sofa eingeschlafen und habe von den sexuellen Handlungen bis kurz vor Schluss nichts bemerkt. Sie sei total erschöpft gewesen. Sie habe an jenem Abend reichlich Alkohol konsumiert. Sie trinke sonst nicht regelmässig Alkohol (Urteil E. 4.2 S. 13 und S. 19 ff.). Die Vorinstanz gelangt in ausführlicher Würdigung und nach Sichtung der drei Videoaufzeichnungen zur Überzeugung, die Aussagen der Geschädigten seien glaubhaft (Urteil S. 35-46, insb. Fazit S. 46 oben). Sie führt namentlich aus, es sei davon auszugehen, dass die Geschädigte die Annäherungsversuche des Beschwerdegegners 1 bemerkt und mit einer leichten Kopfbewegung abzuwehren versucht habe, dabei aber eingeschlafen sei. Sie sei beim Entkleiden nicht wach gewesen (Urteil S. 52). Die Vorinstanz weist weiter darauf hin, dass die Geschädigte bei der Eröffnung der Videoaufzeichnungen durch die Strafverfolgungsbehörden fassungslos wirkte (Urteil S. 36). Aufgrund der Aussagen der Beschwerdegegner ist zudem erstellt, dass sie nach den Vorkommnissen auf dem Sofa im Wohnzimmer schockiert war, weinte und die Löschung der Videoaufzeichnungen verlangte (Urteil 46 ff. und S. 60 ff.).
Die Aussagen der Beschwerdegegner erachtet die Vorinstanz demgegenüber teilweise als nicht glaubhaft. Die Behauptung des Beschwerdegegners 1, die Geschädigte sei wach gewesen, als sie sich gemeinsam ausgezogen hätten, bezeichnet sie angesichts der Videoaufzeichnungen als falsch (Urteil S. 46 f. und 52). Auch die Ausführungen der Beschwerdegegner 2 und 3 stünden zum Teil im Widerspruch zu den Videoaufzeichnungen (Urteil S. 49 ff.).
1.5 Gestützt auf die Feststellungen der Vorinstanz ist von einer Widerstandsunfähigkeit im Sinne von <ref-law> auszugehen, da die Geschädigte (alkohol- und müdigkeitsbedingt) schlief, die sexuellen Handlungen nicht bemerkte und sich gegen diese nicht zur Wehr setzen konnte. Widerstandsunfähig ist namentlich auch eine schlafende Person (oben E. 1.2.2). Unerheblich ist, dass die Widerstandsunfähigkeit in der Anklageschrift auch mit einem "komatösen" Zustand umschrieben wird und einer solcher im Sinne der vorinstanzlichen Begriffsumschreibung (Urteil S. 53 f.) nicht vorliegt. Eine eigentliche Alkoholintoxikation oder ein grösserer Schlafmangel (Urteil S. 56) ist ebenfalls nicht zwingend.
Den gegenteiligen Ausführungen der Vorinstanz, denen sich in ihrer Vernehmlassung auch die Beschwerdegegner 1 und 2 (act. 14 und 18) anschliessen, kann nicht gefolgt werden. Entgegen den Einwänden der Beschwerdegegner 1 und 2 (act. 14 Ziff. 35 S. 8 f.; act. 18 S. 5 ff.) kann von einvernehmlichen sexuellen Handlungen nicht die Rede sein.
Den gegenteiligen Ausführungen der Vorinstanz, denen sich in ihrer Vernehmlassung auch die Beschwerdegegner 1 und 2 (act. 14 und 18) anschliessen, kann nicht gefolgt werden. Entgegen den Einwänden der Beschwerdegegner 1 und 2 (act. 14 Ziff. 35 S. 8 f.; act. 18 S. 5 ff.) kann von einvernehmlichen sexuellen Handlungen nicht die Rede sein.
1.6 1.6.1 In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand der Schändung, dass der Täter in Kenntnis der Widerstandsunfähigkeit des Opfers handelt. Diese Wendung bringt zum Ausdruck, dass der Täter die Widerstands- bzw. Urteilsunfähigkeit des Opfers wahrgenommen haben muss. Sie hat den Sinn, den Richter dazu anzuhalten, mit besonderer Sorgfalt zu prüfen, ob dem Täter der geistige Defekt seines Opfers wirklich bekannt war. Strafbar ist nach der Rechtsprechung auch der Eventualvorsatz. Eventualvorsätzlich handelt, wer zumindest ernsthaft für möglich hält, dass das Opfer aufgrund seines physischen oder psychischen Zustandes nicht in der Lage ist, sich gegen das sexuelle Ansinnen zur Wehr zu setzen, und es trotzdem zu sexuellen Handlungen bestimmt (Urteil 6S.359/2002 vom 7. August 2003 E. 5.2 mit Hinweisen).
1.6.2 Die Vorinstanz spricht die Beschwerdegegner vom Vorwurf der Schändung im Wesentlichen mit der Begründung frei, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass sie insbesondere aufgrund des Verhaltens, welches die Geschädigte während des inkriminierten Ereignisses an den Tag gelegt habe, tatsächlich davon ausgegangen seien, diese sei nicht widerstandsunfähig. Hinzu komme, dass die Beschwerdegegner aufgrund des Verhaltens der Geschädigten im Vorfeld der betreffenden Ereignisse keinen Anlass gehabt hätten, auf einen komatösen Zustand der Geschädigten zu schliessen, sei Letztere doch namentlich in der Lage gewesen, nach dem Verlassen des Taxis das letzte Wegstück zu Fuss zu bewältigen. In Bezug auf den subjektiven Tatbestand würden unüberwindbare Zweifel an der Strafbarkeit der Beschwerdegegner verbleiben (Urteil E. 4.8.5.7 S. 57). Die Beschwerdegegner 1 und 2 folgen auch in diesem Punkt der Argumentation der Vorinstanz (act. 14 und 18).
1.6.3 Der subjektive Tatbestand ist erfüllt, wenn die Beschwerdegegner zumindest ernsthaft für möglich hielten, dass die Geschädigte schlief und sich gegen die sexuellen Handlungen nicht zur Wehr setzen konnte. Sichere Kenntnis um die Widerstandsunfähigkeit ist nicht erforderlich.
Die Vorinstanz geht zu Unrecht davon aus, die Beschwerdegegner hätten sich nur strafbar gemacht, wenn sie Kenntnis eines über den blossen Schlaf hinausgehenden komatösen Zustands im Sinne einer Bewusstseinsstörung gehabt hätten. Zum Widerstand unfähig ist bereits eine schlafende Person, weshalb sich das subjektive Wissen der Beschwerdegegner nur auf den Schlaf der Geschädigten beziehen musste. Darin liegt keine Verletzung des Anklageprinzips. Zwar spricht die Anklageschrift davon, die Beschwerdegegner hätten um den komatösen Zustand der Geschädigten gewusst. Diesen wird darin jedoch auch vorgeworfen, sie seien sich bewusst gewesen, dass die Geschädigte wegen ihres Zustands nicht in der Lage war, sich gegen die sexuellen Übergriffe zur Wehr zu setzen bzw. ihren Willen kundzutun. Dies ist alleine ausschlaggebend.
1.6.4 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die Geschädigte in den ersten sieben bis acht Minuten praktisch reaktionslos auf die an ihr vorgenommenen sexuellen Handlungen blieb. Sie habe namentlich auch keine Reaktion gezeigt, als sie zufolge der intensiven Einwirkungen des Beschwerdegegners 1 auf ihren Intimbereich mit dem unteren Teil ihres Körpers vom Sofa gefallen und vom Beschwerdegegner 1 wieder hochgehoben worden sei (Urteil S. 43 f.). Dass sie später in einer zweiten Phase bis hin zur Aufwachphase namentlich auf die Berührungen im Brust- und Gesichtsbereich auch (vermehrt) Reaktionen (verlangsamte, abwehrende Kopf-, Hand- und Armbewegungen; Verziehen des Gesichts) zeigte (Urteil S. 55 f.), spricht nicht gegen eine Widerstandsunfähigkeit und schliesst nicht aus, dass dieser Zustand für die Beschwerdegegner erkennbar war und auch erkannt wurde.
Die Vorinstanz bezeichnet die Aussage des Beschwerdegegners 1 als Lüge, wonach die Geschädigte beim Ausziehen zu 100 % bei Bewusstsein gewesen sein soll (Urteil S. 46 ff.). Dieser muss mit anderen Worten gewusst oder zumindest in Betracht gezogen haben, dass die Geschädigte nicht bei Bewusstsein war.
Der Beschwerdegegner 1 macht in seiner Vernehmlassung geltend, die Live-Wahrnehmung eines Beteiligten entspreche nicht derjenigen eines Dritten aufgrund von Videoaufzeichnungen. Er sei hauptsächlich mit dem Unterkörper der Geschädigten beschäftigt gewesen. Vor allem habe er sich aber in einem wahnähnlichen, verbissenen Zustand heftiger Erregung befunden, welche seine Auffassungsfähigkeit zusätzlich eingeschränkt habe (act. 14 Ziff. 33 f. S. 8). Passivität während einer sexuellen Handlung müsse nicht nachdenklich stimmen (act. 14 Ziff. 38 S. 9). Diese Ausführungen überzeugen nicht. Die gesamten Umstände zeigen, dass die Beschwerdegegner keineswegs von einer hypothetischen Zustimmung der Geschädigten ausgingen. Vielmehr machten sie sich deren Zustand zu Nutzen und nahmen sexuelle Handlungen an ihr vor, von denen sie wussten, dass sie darin unter normalen Umständen kaum eingewilligt hätte. Dass der Beschwerdegegner 1 sich in einem wahnähnlichen Zustand befunden haben soll, wurde von der Vorinstanz nicht festgestellt.
Ein gleiches Bild ergibt sich aus dem von der Vorinstanz festgestellten Flüstern des Beschwerdegegners 2 (mit dem Beschwerdegegner 3) während des ganzen Vorfalls, welches eine gewisse Heimlichtuerei indiziere (Urteil S. 49). Dies lässt nur den Schluss zu, dass die Beschwerdegegner zumindest ernsthaft für möglich hielten, dass die Geschädigte schlief. Die Gründe dafür mussten sie nicht kennen. Diese lagen angesichts der frühen Morgenstunde nach einer durchgemachten Nacht und des Alkoholkonsums durch die Geschädigte während des gemeinsamen Besuchs eines Nachtlokals jedoch auf der Hand. Die Beschwerdegegner 1 und 2 wenden dagegen ein, gerade weil sie nicht von einer Widerstandsunfähigkeit ausgegangen seien, hätten sie sich zum Flüstern veranlasst gesehen (act. 18 S. 7). Wenn jemand schon bewusstlos oder komatös sei, bestehe kein Anlass für ein solches Verhalten (act. 14 Ziff. 31 S. 8). Die Einwände basieren auf einem falschen Begriff der "Widerstandsunfähigkeit" und gehen an der Sache vorbei.
Der Beschwerdegegner 2 sagte aus, die Geschädigte habe den ganzen Abend ein Theater gespielt (vgl. Urteil S. 49). Selbst wenn die Beschwerdegegner eine solche Möglichkeit in Betracht gezogen hätten, konnten sie angesichts der gesamten Umstände nicht ausschliessen, dass ihr Zustand nicht gespielt war.
1.7 Die Rügen der Beschwerdeführerin sind begründet. Die Beschwerde ist gutzuheissen, der angefochtene Entscheid in Bezug auf den Freispruch vom Vorwurf der Schändung aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. 2.1 Damit werden die Beschwerdegegner 1 und 2 als unterliegende Parteien kostenpflichtig. Beide ersuchen um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
2. 2.1 Damit werden die Beschwerdegegner 1 und 2 als unterliegende Parteien kostenpflichtig. Beide ersuchen um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
2.2 2.2.1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (<ref-law>). Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin (<ref-law>).
2.2.2 Als bedürftig gilt eine Person, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie erforderlich sind. Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs (<ref-ruling> E. 5.1 mit Hinweisen). Grundsätzlich obliegt es dem Gesuchsteller, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen und soweit wie möglich zu belegen. Aus den eingereichten Belegen muss auf jeden Fall der aktuelle Grundbedarf des Gesuchstellers hervorgehen. Die Belege haben zudem über sämtliche finanziellen Verpflichtungen des Gesuchstellers sowie über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse Aufschluss zu geben. Kommt der Gesuchsteller seinen Obliegenheiten nicht nach, ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (<ref-ruling> E. 4a).
2.2.3 Der Beschwerdegegner 1 hat angesichts seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse als bedürftig zu gelten. Seinem Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wurde mit Verfügung vom 26. April 2012 stattgegeben und Rechtsanwalt Patrick Imbach als amtlicher Verteidiger eingesetzt. Aus den gleichen Gründen ist auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gutzuheissen.
2.2.4 Der Beschwerdegegner 2 verfügt über ein Bruttoeinkommen von Fr. 4'500.-- pro Monat. Besondere Auslagen macht er nicht geltend. Seine Bedürftigkeit ist nicht erstellt. Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen.
2.3 Der Beschwerdegegner 3 stellt vor dem Bundesgericht keine Anträge. Ihm sind für das bundesgerichtliche Verfahren keine Kosten aufzuerlegen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Oktober 2011 wird in Bezug auf die Freisprüche vom Vorwurf der Schändung aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. 2.1 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung von A._ wird gutgeheissen.
2.2 A._ werden keine Gerichtskosten auferlegt.
2.3 Rechtsanwalt Patrick Imbach wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
3. 3.1 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung von B._ wird abgewiesen.
3.2 B._ werden Gerichtskosten von Fr. 700.-- auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Juni 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Unseld
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CH_BGer_006
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Federation
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| 2,011 |
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Fatti:
A. Il 23 ottobre 2011 hanno avuto luogo le elezioni per il rinnovo del Consiglio nazionale per la legislatura 2011-2015. Nel Cantone Ticino l'elezione di otto deputati avviene con il sistema proporzionale a circondario unico. I candidati Monica Duca Widmer e Marco Romano della lista n. 7 del Partito Popolare Democratico e Generazione Giovani hanno ottenuto il medesimo numero di voti, ossia 23'979: uno solo dei due candidati poteva nondimeno essere eletto.
B. Con comunicato stampa del 23 ottobre 2011 la Cancelleria dello Stato ha quindi rilevato che il Consiglio di Stato del Cantone Ticino doveva procedere a un sorteggio. In un bollettino stampa del 25 ottobre successivo, il governo cantonale, richiamate le norme vigenti in materia (art. 43 cpv. 3 e 20 della legge federale sui diritti politici del 17 dicembre 1976, LDP, RS 161.1 e art. 11 della relativa ordinanza del 24 maggio 1978, ODP, RS 161.11) e la nuova giurisprudenza del Tribunale federale in materia di riconteggio dei voti nel quadro di votazioni (<ref-ruling>), ritenendola non applicabile in materia di elezioni, ha informato di non ricontare i voti e, rinunciato all'opzione del sorteggio manuale e convalidata la procedura di sorteggio automatico, ha rilevato che l'esito dello stesso è stato favorevole alla candidata Monica Duca Widmer.
C. Il 25 ottobre 2011, G._ ha presentato un ricorso al governo cantonale, che con decisione n. 5962 del 28 ottobre 2011 l'ha respinto, senza esaminarlo più approfonditamente, in applicazione dell'<ref-law>.
D. Con ricorso del 26 e aggiunta del 28 ottobre 2011, proposto anche a nome di G._, l'avvocato F._ ha impugnato i citati comunicati stampa. Il 27 ottobre 2011 il governo cantonale ha pubblicato il verbale di accertamento dei risultati della votazione (Foglio ufficiale della Repubblica e Cantone Ticino del giorno seguente, n. 86/2011 pag. 8179-8185) e con decisione n. 5984 del 7 novembre 2011 ha respinto un ulteriore ricorso 28 ottobre 2011 e un'aggiunta del giorno seguente di G._.
Mediante decisione n. 5980 di stessa data, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso 28 ottobre e un complemento 2 novembre 2011 di F._ e G._, mentre con decisione n. 5983, sempre di stessa data, il gravame 26 ottobre 2011 di F._ e uno scritto di quest'ultimo che richiamava il ricorso e un'aggiunta di G._. Con giudizio del 31 ottobre 2011, il Tribunale cantonale amministrativo ha respinto la domanda di ricusazione dell'intero Consiglio di Stato, trasmessagli dal governo, formulata in via preliminare da F._.
E. Avverso le decisioni governative n. 5980 e n. 5983, l'11 novembre 2011 F._ presenta un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiede, preliminarmente, di ordinare l'audizione di G._, di un altro delegato PPD ad Agno e di tutti i presidenti degli Uffici elettorali del Cantone Ticino, nonché di far allestire una perizia sul sistema di sorteggio Votel; in via principale, postula di annullare le decisioni impugnate e di ordinare una nuova elezione; in via subordinata, di ordinare un nuovo conteggio dei voti e una nuova verifica delle schede nulle; in via ancor più subordinata, di annullare lo scrutinio limitatamente all'elezione di Monica Duca Widmer e di procedere a un nuovo sorteggio da parte del Presidente della I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale, alla presenza degli altri giudici, del cancelliere, delle parti e del pubblico. Dei motivi si dirà, in quanto necessario, nei considerandi.
F. La Cancelleria federale, ricordato che anche nel quadro della nuova legge sui diritti politici del 1976 il legislatore federale ha deciso di mantenere il sorteggio, non si esprime sulle modalità di quello in esame e non formula proposte di giudizio. Con osservazioni del 17 novembre 2011, il governo cantonale, sottolineando le differenze esistenti tra una votazione e un'elezione, propone di respingere il ricorso in quanto ammissibile.
Nella replica del 21 novembre 2011 il ricorrente si riconferma nelle proprie tesi e conclusioni.
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Diritto:
1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio l'ammissibilità dei ricorsi sottopostigli (<ref-ruling> consid. 3 e rinvii).
1.2 Il gravame diretto contro una decisione su ricorso pronunciata dal governo cantonale per irregolarità nella preparazione ed esecuzione delle elezioni al Consiglio nazionale, in concreto con il sistema del voto proporzionale (ricorso sull'elezione, art. 77 cpv. 1 lett. c LDP), elezione disciplinata essenzialmente dal diritto federale (art. 21 segg. LDP), e dal diritto cantonale qualora esso non contenga norme pertinenti (art. 21 segg. e 83 LDP), è di massima ammissibile (<ref-law> in relazione con l'<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2.1 e 1.2.3 pag. 181) e, inoltrato entro il termine di tre giorni dal ricevimento della decisione impugnata, è tempestivo (<ref-law>). La legittimazione del ricorrente, cittadino che ha diritto di voto nell'affare in causa, è data anche qualora egli non abbia alcun interesse giuridico personale all'annullamento dell'atto impugnato (art. 82 lett. c in relazione con l'<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 e 1.3.3).
1.3 Il ricorso può essere presentato per violazione del diritto federale, segnatamente della LDP e della ODP (art. 95 lett. a, 82 lett. c e 88 LTF) e delle norme cantonali di esecuzione (art. 95 lett. d LTF; <ref-ruling> consid. 1.2.1; <ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 4). Il Tribunale federale esamina soltanto le censure sollevate e motivate. In effetti, secondo l'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, il gravame dev'essere motivato in modo sufficiente, spiegando nei motivi perché l'atto impugnato viola il diritto (<ref-ruling> consid. 1.4.1). Le esigenze di motivazione sono inoltre accresciute, laddove il ricorrente lamenta la violazione di diritti fondamentali e di norme del diritto cantonale (<ref-law>), nonché l'arbitrio nell'accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove, poiché ciò equivale a sostenere che i fatti sono stati accertati in violazione dell'<ref-law> e del diritto federale (<ref-ruling> consid. 2.4 e 2.5; <ref-ruling> consid. 4.1; <ref-ruling> consid. 1.2.1 inedito). L'atto di ricorso, sovente inutilmente prolisso e ripetitivo, che confonde e mischia le censure sul sorteggio con quelle relative al riconteggio, adempie solo in parte le citate esigenze di motivazione.
1.4 Il Tribunale federale può esaminare di massima soltanto le censure presentate nel ricorso in materia di diritto pubblico già sollevate dal ricorrente, e non da terzi, nella sede cantonale (<ref-law>). Ciò a maggior ragione poiché nella decisione impugnata n. 5983 il Consiglio di Stato ha ritenuto che il contenzioso amministrativo ticinese non conosce l'istituto del ricorso adesivo, tesi non contestata dal ricorrente. Non spetta al Tribunale federale in siffatte circostanze districare le differenti critiche sollevate negli scritti incrociati inoltrati al governo cantonale, né esaminare l'eventuale specificità degli argomenti addotti dall'altro insorgente nei suoi ricorsi e aggiunte varie, poiché quest'ultimo non ha impugnato le decisioni governative che lo concernono.
1.5 L'ammissibilità delle critiche relative alle modalità del sorteggio non devono essere vagliate oltre, ritenuto che il Tribunale federale si è pronunciato al riguardo sulla base delle analoghe censure presentate in maniera più lineare e coerente nel quadro del parallelo ricorso 1C_521/2011, accolto con sentenza pure pronunciata in data odierna, alla quale per brevità si rinvia. Nella misura in cui il ricorrente critica il sorteggio, il gravame dev'essere pertanto accolto per i motivi esposti nella richiamata sentenza.
1.5.1 Al riguardo giova nondimeno rilevare che la critica secondo cui il sorteggio costituirebbe "a tutti gli effetti in fatto e in diritto una soppressione di elezione perché impedisce al Popolo di scegliere liberamente chi fra due persone debba venir eletto" e quella per la quale la parità, non determinando un risultato certo, comporterebbe l'annullamento parziale dell'elezione, non possono essere condivise, poiché il sorteggio è espressamente previsto dalla legge federale applicabile (art. 20 e 43 cpv. 3 LDP), determinante per il Tribunale federale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.3.1), e pure dalla normativa ticinese (art. 110 della legge del 7 ottobre 1998 sull'esercizio dei diritti politici, LEDP). Contrariamente all'assunto ricorsuale, tale modalità, che peraltro concerne soltanto la proclamazione degli eletti, non doveva pertanto necessariamente essere preannunciata prima dell'elezione.
1.5.2 Priva di fondamento è pure la critica secondo cui spetterebbe all'Ufficio di accertamento procedere al sorteggio, ritenuto che l'<ref-law> prevede ch'esso avviene per ordine del governo cantonale e che, come rilevato nella causa 1C_521/2011 (consid. 5.2.1 e 5.2.2), esso non aveva incaricato detto Ufficio di procedere in tal senso.
1.6 Riguardo alle censure formali, in particolare alla violazione del diritto di replicare e a parte di quelle relative alla violazione del diritto di essere sentito, in ispecie alla mancata assunzione di mezzi di prova sulla base di un loro apprezzamento anticipato, nonché al mancato rinvio della causa, per evidenti motivi di celerità, al governo cantonale allo scopo di sanare detti vizi, si rinvia alla citata parallela causa nella quale il Tribunale federale si è espresso anche sulla portata di siffatte censure (sentenza 1C_521/2011 consid. 2.1 a 2.3.3).
Quelle sollevate contro il mancato accertamento delle asserite irregolarità devono per contro essere esaminate, nella misura in cui non sono state sanate nell'ambito dello scambio di scritti (al riguardo vedi consid. 5).
1.6.1 Riguardo alle asserite irregolarità, il ricorrente chiede la propria audizione poiché, quale presidente all'Ufficio elettorale n. 2 di Locarno Centro, avrebbe constatato la difficoltà di interpretare la validità di alcune schede, nonché quelle di G._, delegato PPD a Lugano, e di H._, delegato PPD ad Agno, e di tutti i presidenti degli uffici elettorali del Cantone Ticino. La richiesta di assumere questi mezzi di prova dev'essere disattesa sulla base di un apprezzamento anticipato delle prove (DTF <ref-ruling> consid. 5.3 e rinvii) e per i motivi che verranno ancora esposti (vedi consid. 5.3.2 - 5.3.4).
1.6.2 Contrariamente all'assunto ricorsuale, nemmeno è necessario procedere a un completamento dei fatti, ritenuti a torto, come si vedrà peraltro sulla base di critiche meramente appellatorie e quindi inammissibili, accertati in maniera manifestamente inesatta e incompleta (art. 97 cpv. 1 e 105 cpv. 1 e 2 LTF; <ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 3; 304 consid. 2.4). Giova inoltre ricordare che il Tribunale federale ordina soltanto eccezionalmente l'assunzione dinanzi ad esso di mezzi di prova (DTF <ref-ruling> consid. 2).
2. 2.1 Il ricorrente, ricordate la parità dei voti tra i due citati candidati e la differenza di 51 (recte 58) voti tra i candidati del partito liberale radicale ticinese Giovanni Merlini e Fulvio Pelli, dei quali non contesta tuttavia l'elezione, critica il fatto che il governo cantonale, non applicando la prassi istituita con la <ref-ruling>, non ha ordinato un riconteggio dei voti. Al riguardo, in maniera del tutto generica, egli accenna semplicemente alla circostanza che la dottrina e le legislazioni cantonali citate in detta sentenza non opererebbero una distinzione fra votazioni ed elezioni e che l'applicazione della prassi istituita con il richiamato giudizio si giustificherebbe, perché l'eletto deve poi rappresentare il cittadino in tutta una serie di decisioni.
2.2 Al proposito giova ricordare che la libertà di voto e di elezione garantisce al cittadino elettore che siano riconosciuti solo i risultati elettorali corrispondenti in modo affidabile e non falsato alla volontà dell'elettore liberamente espressa (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2, 376 consid. 4.1; <ref-ruling> consid. 2.1). Sulla base di questa garanzia, ogni cittadino elettore che adempie i requisiti all'uopo stabiliti e conformi alla Costituzione deve poter partecipare come candidato o elettore su un piano di pari opportunità rispetto a ogni altro cittadino elettore o candidato. Il diritto costituzionale federale impone che nel quadro di uno spoglio l'autorità incaricata di procedervi deve contare con cura e diligenza i suffragi, garantire la regolarità del conteggio, nonché la corretta determinazione dei risultati dello scrutinio (<ref-ruling> consid. 3.1 e 3.3).
2.3 Il governo cantonale ha ritenuto, senza tuttavia esprimersi oltre, che la nuova giurisprudenza istituita con la <ref-ruling>, concernente una votazione, non è applicabile nell'ambito di un'elezione federale.
Nella risposta, esso rileva che qualora la <ref-ruling> avesse imposto un obbligo sistematico di riconteggio anche nell'ambito delle elezioni in esame, l'amministrazione federale avrebbe certamente proposto una modifica dell'<ref-law>, nel senso che in caso di parità di voti, prima di procedere a un sorteggio, sarebbe necessario effettuare una riconta. Aggiunge che detta prassi non può applicarsi alle elezioni, poiché imporrebbe, soprattutto nelle elezioni comunali in piccoli comuni dove i risultati sono spesso molto serrati, di procedere ogni volta a un riconteggio.
2.4 L'esecutivo cantonale espone che nell'ambito di elezioni, il voto non si limita all'apposizione di una crocetta accanto al nome dei candidati, per cui i singoli uffici elettorali usufruiscono di un maggior potere d'apprezzamento riguardo all'interpretazione delle schede elettorali, in particolare circa la loro validità. Al suo dire, un riconteggio implicherebbe pertanto una sostituzione di questo potere d'apprezzamento dagli uffici elettorali del Comune a quello del Cantone.
L'assunto non regge, poiché in presenza di un risultato molto stretto un eventuale nuovo conteggio non deve aver luogo di regola su ricorso, bensì immediatamente dopo l'elezione, al più tardi il giorno seguente, per cui di massima potrebbe essere effettuato dai medesimi uffici elettorali. D'altra parte, un riconteggio centralizzato avrebbe il pregio di interpretare in maniera obiettiva e uniforme la validità delle schede elettorali.
2.5 Infine, il governo cantonale adduce, a torto, che le considerazioni esposte nella <ref-ruling> sarebbero sostanzialmente formulate quali obiter dictum, poiché in quella causa non è stato ordinato un riconteggio. In effetti, l'invito al legislatore a disciplinare la protezione giuridica alle esigenze costituzionali e se del caso a regolare espressamente il riconteggio, fissando semmai determinate differenze percentuali minime tra i sì e i no, costituisce una cosiddetta decisione incitativa (cfr. al riguardo DTF <ref-ruling> consid. 5.2 pag. 364 in alto; <ref-ruling> consid. 6.1 pag. 85 in alto). La portata di questa sentenza, relativa ai risultati molto stretti tra il numero dei suffragi favorevoli e contrari nell'ambito di una votazione, non viene del resto relativizzata dal presente giudizio, che concerne le elezioni con il sistema proporzionale.
3. 3.1 Nella <ref-ruling>, emanata nel quadro di un ricorso concernente la votazione federale sui passaporti biometrici (<ref-law>), il Tribunale ha stabilito un diritto al riconteggio in presenza di un risultato molto stretto. Nella fattispecie si tratta tuttavia di un'elezione ai sensi dell'art. 77 cpv. 1 lett. c LDP.
In quella sentenza, esposta l'interpretazione storica che stava alla base della precedente giurisprudenza (consid. 2.2), è stato stabilito che un risultato molto stretto di una votazione dev'essere trattato alla stregua di una "irregolarità" ai sensi dell'<ref-law> (consid. 2.4.2), pur precisando che se dal riconteggio fuoriuscisse nuovamente un siffatto risultato, ciò non costituirebbe da solo un motivo per un ulteriore conteggio, già per la maggiore diligenza con la quale verrebbe effettuato (consid. 2.4.3). Ha pure indicato, illustrando le differenti soluzioni adottate da determinati Cantoni, che nell'ambito di un riconteggio spetta in primo luogo al diritto cantonale stabilire sulla base di quali condizioni l'autorità competente deve ordinarlo e quando il singolo cittadino possa pretenderlo, ricordando che un obbligo di riconteggio può derivare, secondo la sua giurisprudenza, anche dall'<ref-law> (consid. 2.3.1 - 2.3.3 e rinvii).
3.2 Come rettamente ritenuto dal governo cantonale e come si evince chiaramente dalla <ref-ruling>, essa si riferisce unicamente e soltanto a votazioni: quando nella stessa si accenna a elezioni, si fa riferimento esclusivamente alle leggi cantonali (consid. 2.3.1) e in maniera generica, senza ulteriori precisazioni, alla dottrina.
La distinzione operata in detta sentenza è corretta. In effetti, la LDP disciplina in maniera diversa le votazioni (art. 10 segg.) e l'elezione del Consiglio nazionale. La regolamentazione riguardo all'elezione con il sistema proporzionale (art. 21 segg. LDP) è assai precisa: indica segnatamente il numero e la designazione dei candidati, lo stralcio dei nomi in soprannumero (<ref-law>), le candidature plurime (<ref-law>), la congiunzione di liste e la loro pubblicazione (art. 31 seg. LDP). Essa si diffonde, in particolare, sulle operazioni elettorali e di spoglio, ricordato che in tale ambito la Cancelleria federale allestisce una guida elettorale (<ref-law>) e che prima di ogni rinnovo integrale il Consiglio federale emana istruzioni completive, in particolare sullo spoglio, sul controllo delle schede e sulla determinazione dei risultati per Comune (<ref-law>). L'<ref-law> disciplina in maniera esaustiva il riempimento della scheda, segnatamente il panachage e il cumulo dei nomi di candidati, la trattazione dei suffragi di complemento (<ref-law>), nonché le schede e i suffragi nulli (<ref-law>). La LDP regola in maniera dettagliata anche la compilazione dei risultati sulla base dei processi verbali degli uffici elettorali e la prima ripartizione dei mandati tra le liste e quelle successive, nonché dei mandati fra le liste congiunte (art. 39-42), la proclamazione degli eletti e l'ordine di subentro, stabilendo che in caso di parità di voti decide la sorte (art. 43). Sono inoltre disciplinate le questioni dei mandati in soprannumero, l'elezione tacita e quella senza liste (art. 44-46).
3.3 Giova poi ricordare che la LDP regola in maniera compiuta anche la protezione giuridica, distinguendo tra il ricorso sulla votazione e quello sull'elezione (art. 77 cpv. 1 lett. b e c). La legislazione federale istituisce regole precise sulla trattazione di irregolarità, imponendo, per evidenti motivi di celerità, che se il governo cantonale dovesse accertarne d'ufficio o su ricorso l'esistenza, esso prende le necessarie disposizioni, se possibile prima della chiusura della procedura d'elezione o votazione (<ref-law>). Esso può quindi procedere anche d'ufficio a un riconteggio, se accerta eventuali irregolarità, evitando in tal modo procedure ricorsuali. La legge federale concede inoltre espressamente al governo cantonale la facoltà di respingere eventuali ricorsi, senza esaminarli più approfonditamente, se accerta che il genere e l'entità delle irregolarità non sono in grado di influire essenzialmente sull'esito della votazione o dell'elezione, esigenza istituita dal legislatore federale quale presupposto per uno spoglio ulteriore (art. 79 cpv. 2bis; messaggio a sostegno di una modificazione parziale della LDP, FF 1993 III 359). Contrariamente alle votazioni, l'elezione del Consiglio nazionale è disciplinata in maniera dettagliata anche nella ODP, in particolare con una norma precisa e specifica riguardante il riconteggio. L'<ref-law>, decisivo nella fattispecie, dispone infatti che se vi è sospetto riguardo all'esattezza del risultato di un Comune, l'ufficio elettorale del Cantone procede direttamente a un nuovo conteggio o ne incarica l'ufficio elettorale del Comune.
3.4 L'esame delle contestazioni nel quadro dell'elezione del Consiglio nazionale è caratterizzato dall'urgenza (sul tema vedi GEROLD STEINMANN, in Bundesgerichtsgesetz, 2a ed. 2011, n. 6 e 7 ad art. 88). Al riguardo giova ricordare ch'esse avvengono, per il rinnovo ordinario, la penultima domenica di ottobre (<ref-law>) e la seduta costitutiva del neoeletto Consiglio nazionale si svolge il settimo lunedì seguente l'elezione, nella quale dev'essere dapprima accertata la validità delle nomine (<ref-law>). Questa tempistica, ricordato che dopo il rinnovo integrale del Consiglio nazionale (<ref-law>), all'inizio di dicembre hanno pure luogo le elezioni del Consiglio federale, alle quali dovrebbero ovviamente poter partecipare tutti i membri dell'Assemblea federale, mostra chiaramente che lo svolgimento di una nuova elezione può entrare in linea di conto soltanto quale ultima ratio. La procedura ricorsuale è infatti contraddistinta dall'urgenza, concretata da brevissimi termini, segnatamente tre giorni per il ricorso al governo cantonale (<ref-law>), dieci giorni per la decisione governativa (<ref-law>) e tre giorni per impugnarla dinanzi al Tribunale federale (<ref-law>).
4. 4.1 La questione di sapere se e quando occorra procedere a un riconteggio è disciplinata in maniera esaustiva dall'<ref-law>: non vi sono motivi per scostarsi da questa chiara regola, ritenuto che non è fatto valere, né è ravvisabile, che con detta norma il Consiglio federale avrebbe oltrepassato i limiti della delega di cui all'<ref-law>. Non vi è quindi più spazio per ulteriori regolamentazioni.
Già dalla semplice lettura degli art. 34 segg., in particolare degli art. 40, 41 e 43 LDP, risulta la specifica, particolare e peculiare disciplina istituita dal legislatore federale per le elezioni secondo il sistema del voto proporzionale: una regolamentazione dettagliata, che precisa lo svolgimento delle differenti fasi, segnatamente le ripartizioni dei mandati tra le liste e le modalità dell'elezione dei candidati, specificando quando occorre procedere a un riconteggio e stabilendo che in caso di parità di voti fra candidati di una stessa lista decide la sorte. Questa regolamentazione non impone al governo di procedere a un riconteggio, perlomeno non in un primo tempo, ma di determinare i candidati eletti sulla base di una prima ripartizione secondo quanto disposto dall'<ref-law> e di attribuire in seguito i mandati restanti conformemente alla procedura compiutamente fissata dall'<ref-law>, prevedendo anche in tale ambito, a determinate condizioni, un sorteggio (cpv. 1 lett. f).
La legge federale determina dettagliatamente il modo di procedere nei casi di risultati stretti tra le liste (art. 40 e 41 LDP), come pure di differenze di voti fra i candidati di una stessa lista (<ref-law>). Nel quadro dell'attribuzione dei mandati alle varie liste e, in seguito, all'interno della stessa lista, non si pone quindi il problema di un'esigua differenza di voti, mentre nel caso di parità, il legislatore federale ha stabilito che decide la sorte.
4.2 Nell'ambito di votazioni si tratta, di massima, semplicemente di contare il numero dei sì e dei no. Per contro, nel quadro delle elezioni, le possibilità di errori sono più estese, ricordato che l'elettore che usa una scheda non prestampata può iscrivervi, a volte in maniera anche difficilmente intelligibile e decifrabile, i nomi dei candidati e indicarvi la denominazione o il numero progressivo di una lista, mentre chi usa una scheda prestampata può stralciare nomi di candidati o iscrivervi quelli di altre liste (panachage), potendo altresì cancellare o sostituire i numeri progressivi e le denominazioni di lista (<ref-law>). Occorre inoltre tener conto dei suffragi di complemento secondo le particolari modalità prescritte dall'<ref-law>, valutare la nullità delle schede e stralciare i suffragi in soprannumero (<ref-law>).
D'altra parte, nel caso di specie non si è in presenza di un semplice errore di calcolo nel senso di un errore d'addizione, poiché il conteggio ha avuto luogo con un sistema informatico approvato per questo specifico scopo dalla Cancelleria federale (<ref-law>; vedi al riguardo la parallela causa <ref-ruling> consid. 4).
Come si è visto, poiché la legislazione federale disciplina in maniera esaustiva le elezioni al Consiglio nazionale con il sistema del voto proporzionale, la prassi istituita con la <ref-ruling>, che mantiene intatta la sua validità nel quadro delle votazioni, non è applicabile.
5. Occorre quindi esaminare, come previsto dall'<ref-law>, se nel caso concreto vi siano sospetti riguardo all'esattezza del risultato di un Comune, che impongano un riconteggio: in caso negativo e di parità, il diritto federale ha espressamente previsto che sia la sorte a decidere (art. 43 cpv. 3 e 20 LDP). Riguardo a un eventuale riconteggio vale nondimeno la pena di ricordare l'obbligo imposto dal diritto federale ai Cantoni (art. 9 cpv. 2 e 14 cpv. 2 ODP, <ref-law>), ripreso dalla normativa cantonale (art. 28, 39 lett. b, 55 LEDP), di sigillare le schede allo scopo di poterlo effettuare sulla base delle medesime e di non dover procedere a una nuova elezione in caso di una loro perdita o manipolazione.
5.1 Secondo la giurisprudenza ritenuta e correttamente applicata dal governo cantonale, il Tribunale federale, accertata l'esistenza di errori di procedura, annulla la votazione o l'elezione soltanto qualora le criticate irregolarità siano rilevanti e abbiano potuto influenzare l'esito dello scrutinio. In questi casi, il cittadino non deve dimostrare che il vizio ha avuto ripercussioni importanti sull'esito della votazione, essendo sufficiente che una siffatta conseguenza sia possibile, ciò che il Tribunale federale esamina, tenendo conto di tutte le circostanze della fattispecie, liberamente. In tale contesto, esso considera in particolare l'ampiezza della differenza dei voti, la gravità del vizio accertato e la sua importanza nel quadro complessivo della votazione (<ref-ruling> consid. 4.4; <ref-ruling> consid. 3.3; <ref-ruling> consid. 3.4 e 6).
Ove da uno scrutinio risulti una maggioranza esigua e un elettore invochi indizi concreti di un conteggio erroneo dei suffragi e di un comportamento illecito degli organi incaricati di dirigere la votazione, le autorità sono tenute ad esaminare in modo approfondito le censure sollevate contro il risultato della votazione (<ref-ruling> consid. 4 e 5; <ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 4).
5.2 In concreto, il ricorrente adduce un'asserita serie di irregolarità che avrebbero dovuto imporre al governo di procedere a ulteriori accertamenti destinati a dimostrare pretese irregolarità e quindi a ricontare i voti.
5.3 Nelle decisioni impugnate il governo cantonale ha ritenuto che dopo attenta analisi, in particolare delle asserite irregolarità verificatesi nel seggio di Agno e di Locarno Centro, quest'ultimo presieduto dal ricorrente, esse non sono suffragate da elementi concreti e non hanno peraltro trovato riscontro nei verbali di spoglio. In ogni caso, non risulterebbero di genere ed entità tali da avere influito sull'esito dell'elezione ai sensi dell'<ref-law>. Giova rilevare che quest'ultima affermazione è priva di fondamento, ritenuto che in presenza di un caso di parità di voti, come nella fattispecie, l'accertamento anche di una sola irregolarità effettiva e concreta poteva essere decisivo per mutare l'esito dell'elezione.
5.3.1 Il ricorrente richiama una pretesa panne informatica avvenuta nella trasmissione dei dati del Comune di Bellinzona. Nella risposta, l'Esecutivo cantonale precisa che, in seguito a una segnalazione da parte dell'Ufficio verifica di una possibile incongruenza dei dati immessi in quel Comune (numeri di iscritti in catalogo troppo elevato) e dopo conferma telefonica dell'errore da parte del Comune, gli addetti ai lavori dei seggi di Bellinzona hanno proceduto all'immissione dei dati corretti, rispettivamente al ricalcolo e alla nuova pubblicazione dei dati. Ora, ritenuto che l'errore è stato constatato e corretto prima della proclamazione degli eletti, è manifesto che tale vizio, sanato, non impone chiaramente un riconteggio.
5.3.2 Anche la richiesta, rettamente respinta nella sede cantonale, di sentire il ricorrente poiché, quale consigliere comunale e presidente dell'Ufficio elettorale n. 2 di Locarno Centro, avrebbe constatato la difficoltà di interpretare la validità di alcune schede, nonché quella di procedere all'audizione di G._, delegato PPD a Lugano, devono chiaramente essere respinte.
In effetti è manifestamente contrario sia al principio della buona fede sia a quello dell'economia delle procedure democratiche attendere il risultato dell'elezione per contestarlo in seguito, quando esso non corrisponda alle proprie aspettative. Un tale modo di agire non può trovare protezione (cfr. <ref-ruling> consid. 1d, 415 consid. 2a). Infatti, nel Cantone Ticino, l'art. 20 LEDP dispone che l'Ufficio elettorale presiede alle operazioni di voto e di spoglio nel Comune, assicura la regolarità delle operazioni elettorali, decide sulle questioni che gli vengono sottoposte dai delegati, si pronuncia sulla validità delle schede, esegue la ricapitolazione e la proclamazione dei risultati (cpv. 1). Ogni Ufficio elettorale comunale, la cui composizione tiene conto della rappresentanza dei gruppi politici (art. 21 cpv. 1 LEDP), deve tenere il verbale delle operazioni di voto e di spoglio e allestire l'elenco dei votanti (art. 20 cpv. 2 LEDP). In caso di elezioni, i gruppi che hanno depositato una lista hanno diritto di essere rappresentati presso gli uffici elettorali (art. 23 cpv. 1 LEDP). Decisivo è il fatto che i delegati hanno il diritto di rilevare eventuali irregolarità e di chiedere rimedio all'ufficio elettorale, ricordato che le osservazioni e i reclami dei delegati sono registrati a verbale (cpv. 3). L'art. 14 del relativo regolamento di applicazione del 18 novembre 1998 ribadisce che il verbale deve contenere le osservazioni e le contestazioni dei membri dell'Ufficio elettorale e dei delegati dei gruppi (cpv. 1 lett. e) e dev'essere firmato anche dai delegati (cpv. 2). Giova ricordare che per la compilazione dei risultati, anche la normativa federale si fonda sul contenuto dei processi verbali degli uffici elettorali (<ref-law>).
Ora, dai verbali di spoglio dei citati Comuni risulta che sia il ricorrente sia l'altro citato delegato, del quale è chiesta l'audizione, non hanno indicato alcuna irregolarità ai sensi dell'<ref-law> sul conteggio dei voti o la validità di determinate schede, né essi hanno fatto registrare alcuna osservazione o reclamo a verbale. Occorre pertanto concludere che non ve ne sono state, ricordato che l'interpretazione della validità di determinate schede è un problema insito in ogni elezione.
5.3.3 Il ricorrente postula inoltre l'audizione di tutti i presidenti dei seggi elettorali del Cantone Ticino, poiché ciò sarebbe imposto "dall'anomala limpidezza" di tutti i verbali dei seggi cantonali. Con questo accenno, meramente appellatorio e privo di qualsiasi fondamento e indizio concreto, il ricorrente disattende che eventuali errori, rilevati nei seggi, vengono corretti prima di essere trasmessi alla Cancelleria dello Stato. D'altra parte, sia la legge cantonale (art. 20 e 23 LEDP) sia quella federale (<ref-law>) si fondano sulla presunta correttezza dei verbali, assicurata proprio anche dalla presenza dei delegati dei partiti, che possono intervenire facendo registrare a verbale eventuali contestazioni. La presunzione della loro correttezza è inoltre rafforzata dal fatto che un'inesatta numerazione o inveritiera registrazione del risultato di un'elezione nel processo verbale può realizzare gli estremi di una frode elettorale (<ref-law>).
Proprio la circostanza che sia il ricorrente sia l'altro insorgente nella sede cantonale, non abbiano fatto apporre alcuna contestazione sui verbali dei seggi, nei quali erano presenti come presidente rispettivamente delegato del partito dei due candidati in discussione, dimostra la temerarietà nel chiedere, in seguito, la loro audizione per addurre asserite irregolarità, ch'essi non hanno fatto registrare a verbale. Non sussistono quindi indizi giustificanti un riconteggio ai sensi dell'<ref-law>.
5.3.4 La stessa conclusione vale anche per la richiesta audizione di un delegato PPD al seggio di Agno, che in un messaggio di posta elettronica inviato al ricorrente sostiene, senza addurre alcun indizio concreto e riferendosi semplicemente a una non meglio precisata informazione di due membri dell'Ufficio elettorale peraltro non indicati, che dalle urne sarebbero uscite sei schede in soprannumero, vizio da essi non fatto registrare a verbale. È quindi a ragione che il Consiglio di Stato, dopo l'analisi dei verbali di spoglio e in particolare anche di quello presieduto dallo stesso ricorrente, non ha ritenuto l'esistenza di sospetti giusta l'<ref-law>.
In tale ambito si può ricordare che già nella sentenza 1P.369/2004 del 13 giugno 2005 (consid. 4.6, in RtiD 2005 II n. 2 pag. 6), concernente una causa ticinese, il Tribunale federale aveva stabilito che un rappresentante di un partito può, quale delegato, rilevare, segnalandole, eventuali irregolarità.
5.3.5 Infine, per i motivi appena citati, nulla mutano gli ulteriori semplici accenni, del tutto generici e appellatori, che a Biasca e a Lugano Molino-Nuovo sarebbe stata rinvenuta nell'urna una scheda in più rispetto al numero dei votanti o che a Vira Gambarogno un cittadino sarebbe stato respinto senza valida ragione: circostanze ancora semplicemente riferite da terzi, che non trovano tuttavia alcun riscontro nei verbali.
6.1 Ne segue che il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere accolto limitatamente al criticato sorteggio e le decisioni impugnate annullate per i motivi indicati nella parallela causa 1C_521/2011. Per il resto il ricorso è respinto.
6.2 Non si prelevano spese (<ref-law>), né si attribuiscono ripetibili per la procedura dinanzi al Tribunale federale (<ref-law>), ritenuto che il ricorrente vi ha espressamente rinunciato.
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è parzialmente accolto e le decisioni n. 5980 e n. 5983 emanate dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino il 7 novembre 2011 sono annullate.
2. Le cause vengono rinviate al governo cantonale affinché proceda a un sorteggio che determini l'ordine di successione dei candidati Monica Duca Widmer e Marco Romano, della lista n. 7 del Partito Popolare Democratico e Generazione Giovani. Il sorteggio deve avere luogo manualmente, al più tardi entro il 29 novembre 2011, in seduta pubblica, da parte di un membro del Consiglio di Stato o di una sua delegazione, che non appartenga al PPD. Al sorteggio devono essere invitati i due citati candidati e i rappresentanti dei partiti.
Per il resto il ricorso è respinto.
3. Non si prelevano spese giudiziarie e non si attribuiscono ripetibili della sede federale.
4. Comunicazione al ricorrente, al Consiglio di Stato del Cantone Ticino, alla Cancelleria federale, alla Segreteria generale e al Servizio giuridico dei Servizi del Parlamento federale, ai ricorrenti delle parallele cause 1C_518/2011 e 1C_521/2011 e, per conoscenza, a Monica Duca Widmer e a Marco Romano.
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CH_BGer_001
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Federation
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public_law
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nan
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| 2,006 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. M._ war einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der im Handelsregister eingetragen gewesenen Firma E._ AG. Nachdem der Gesellschaft am 28. November 2001 eine sechsmonatige Nachlassstundung gewährt und am 8. März 2002 vorzeitig widerrufen worden war, wurde am 17. April 2002 der Konkurs eröffnet; am 15. April 2004 wurde das Konkursverfahren als geschlossen erklärt. Mit Verfügung vom 20. Februar 2004 forderte die Ausgleichskasse des Kantons Aargau von M._ Schadenersatz in der Höhe von Fr. 267'277.85 für entgangene bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 19. Mai 2004).
A. M._ war einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der im Handelsregister eingetragen gewesenen Firma E._ AG. Nachdem der Gesellschaft am 28. November 2001 eine sechsmonatige Nachlassstundung gewährt und am 8. März 2002 vorzeitig widerrufen worden war, wurde am 17. April 2002 der Konkurs eröffnet; am 15. April 2004 wurde das Konkursverfahren als geschlossen erklärt. Mit Verfügung vom 20. Februar 2004 forderte die Ausgleichskasse des Kantons Aargau von M._ Schadenersatz in der Höhe von Fr. 267'277.85 für entgangene bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 19. Mai 2004).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Entscheid vom 25. Januar 2005).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Entscheid vom 25. Januar 2005).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt M._ das Rechtsbegehren stellen, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben; eventualiter sei die Sache zur Vervollständigung des rechtserheblichen Sachverhalts an die Ausgleichskasse zurückzuweisen.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (<ref-ruling> Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (<ref-ruling> Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
2. 2.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im AHV-Recht, insbesondere auch hinsichtlich der Arbeitgeberhaftung nach <ref-law>, geändert sowie Art. 81 und 82 AHVV aufgehoben worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis), kommen angesichts der am 17. April 2002 erfolgten Konkurseröffnung (vgl. auch <ref-ruling>) in materieller Hinsicht die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen zur Anwendung. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sind mit Blick auf den Zeitpunkt der Verfügung (20. Februar 2004) die ab 1. Januar 2003 gültigen Vorschriften anwendbar (<ref-ruling>). Die rechtzeitige Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen, die am 1. Januar 2003 noch nicht verwirkt waren, richtet sich schliesslich nach den auf diesen Zeitpunkt in Kraft getretenen Verjährungsregeln des <ref-law> (noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil R. vom 27. September 2005, H 53/05).
2. 2.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im AHV-Recht, insbesondere auch hinsichtlich der Arbeitgeberhaftung nach <ref-law>, geändert sowie Art. 81 und 82 AHVV aufgehoben worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis), kommen angesichts der am 17. April 2002 erfolgten Konkurseröffnung (vgl. auch <ref-ruling>) in materieller Hinsicht die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen zur Anwendung. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sind mit Blick auf den Zeitpunkt der Verfügung (20. Februar 2004) die ab 1. Januar 2003 gültigen Vorschriften anwendbar (<ref-ruling>). Die rechtzeitige Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen, die am 1. Januar 2003 noch nicht verwirkt waren, richtet sich schliesslich nach den auf diesen Zeitpunkt in Kraft getretenen Verjährungsregeln des <ref-law> (noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil R. vom 27. September 2005, H 53/05).
2.2 2.3 Die rechtlichen Grundlagen (<ref-law> [allerdings in der vorliegend massgebenden, bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung], <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) und die zur subsidiären Haftbarkeit der Organe (vgl. statt vieler <ref-ruling> und 123 V 15 Erw. 5b), zur Haftungsvoraussetzung des zumindest grobfahrlässigen Verschuldens (<ref-ruling> Erw. 1b, 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2, 619 Erw. 3a und b) sowie zur rechtzeitigen Geltendmachung des Schadenersatzes (<ref-ruling>, 128 V 10) ergangene Rechtsprechung finden sich im angefochtenen Entscheid des kantonalen Gerichts zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
2.2 2.3 Die rechtlichen Grundlagen (<ref-law> [allerdings in der vorliegend massgebenden, bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung], <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) und die zur subsidiären Haftbarkeit der Organe (vgl. statt vieler <ref-ruling> und 123 V 15 Erw. 5b), zur Haftungsvoraussetzung des zumindest grobfahrlässigen Verschuldens (<ref-ruling> Erw. 1b, 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2, 619 Erw. 3a und b) sowie zur rechtzeitigen Geltendmachung des Schadenersatzes (<ref-ruling>, 128 V 10) ergangene Rechtsprechung finden sich im angefochtenen Entscheid des kantonalen Gerichts zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
3. Der Beschwerdeführer rügt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter anderem, das kantonale Gericht habe trotz seines Begehrens um Parteibefragung keine öffentliche Verhandlung durchgeführt. Durch diese Unterlassung habe die Vorinstanz Art. 6 EMRK verletzt. Dieser prozessuale Einwand ist vorweg zu prüfen.
3. Der Beschwerdeführer rügt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter anderem, das kantonale Gericht habe trotz seines Begehrens um Parteibefragung keine öffentliche Verhandlung durchgeführt. Durch diese Unterlassung habe die Vorinstanz Art. 6 EMRK verletzt. Dieser prozessuale Einwand ist vorweg zu prüfen.
3.1 3.1.1 Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person das Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird.
Die Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung stellt ein fundamentales Prinzip dar, das nicht nur für die einzelne Person wichtig ist, sondern ebenso als Voraussetzung für das Vertrauen in das Funktionieren der Justiz erscheint. Der Grundsatz der Öffentlichkeit bezieht sich sowohl auf die Parteiöffentlichkeit als auch auf die Publikums- und Presseöffentlichkeit. Er umfasst unter anderem den Anspruch der einzelnen Person, ihre Argumente dem Gericht mündlich in einer öffentlichen Sitzung vortragen zu können. Dagegen gilt das Öffentlichkeitsprinzip nicht für die Beratung des Gerichts; diese kann unter Ausschluss der Öffentlichkeit geführt werden. Was die Verkündung des Urteils betrifft, so ist dem Öffentlichkeitsanspruch Genüge getan, wenn das Urteil in der Kanzlei des Gerichts von der interessierten Öffentlichkeit eingesehen und im Bedarfsfall als Kopie verlangt werden kann. Eine mündliche Eröffnung ist nicht erforderlich (<ref-ruling> Erw. 2c, 119 Ia 420 f. Erw. 5 mit Hinweisen).
3.1.2 Für den Prozess vor dem kantonalen Versicherungsgericht bestimmt <ref-law>, dass das Verfahren in der Regel öffentlich ist. Es wird damit der von Art. 6 Ziff. 1 EMRK geforderten Öffentlichkeit des Verfahrens Rechnung getragen (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 26 zu Art. 61), welche primär im erstinstanzlichen Rechtsmittelverfahren zu gewährleisten ist (<ref-ruling> Erw. 3 mit Hinweisen; RKUV 2004 Nr. U 497 S. 155 Erw. 1.2 [Urteil K. vom 17. Juni 2003, U 273/02]). Nach der Rechtsprechung setzt die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung im Sozialversicherungsprozess grundsätzlich einen Parteiantrag voraus (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweis; RKUV 2004 Nr. U 497 S. 155 Erw. 1.2 [Urteil K. vom 17. Juni 2003, U 273/02]; Urteil K. vom 8. April 2004, I 573/03, Erw. 3.7.1 mit Hinweisen, auszugsweise publiziert in EuGRZ 2004 S. 724 und SJZ 100/2004 S. 421 f.). Fehlt es an einem Antrag, wird ein Verzicht auf eine öffentliche Verhandlung angenommen, und es lässt sich in der Regel gegen ein ausschliesslich schriftliches Verfahren nichts einwenden, es sei denn, wesentliche öffentliche Interessen würden eine mündliche Verhandlung gebieten (<ref-ruling> Erw. 3a; erwähntes Urteil I 573/03, Erw. 3.4 und 3.7.1 je mit Hinweisen). Der Antrag auf mündliche Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK muss klar und unmissverständlich vorliegen (<ref-ruling> Erw. 2, 122 V 55 Erw. 3a; RKUV 2004 Nr. U 497 S. 155 Erw. 1.2 [Urteil K. vom 17. Juni 2003, U 273/02]; erwähntes Urteil I 573/03, Erw. 3.7.1). Verlangt eine Partei beispielsweise lediglich eine persönliche Anhörung oder Befragung, ein Parteiverhör, eine Zeugeneinvernahme oder einen Augenschein, liegt bloss ein Beweisantrag vor, auf Grund dessen noch nicht auf den Wunsch einer konventionskonformen Verhandlung mit Publikums- und Presseanwesenheit zu schliessen ist (<ref-ruling> Erw. 2, 122 V 55 Erw. 3a).
3.2 Der Beschwerdeführer hat im vorinstanzlichen Verfahren eine Parteibefragung zu verschiedenen in der Beschwerde vorgebrachten Behauptungen verlangt. Da es sich bei diesem Begehren um einen Beweisantrag handelte, war das kantonale Gericht mit Blick auf die in Erw. 3.1 hiervor dargestellte Rechtslage nicht gehalten, eine öffentliche Verhandlung durchzuführen.
3.3 Soweit in der an das Eidgenössische Versicherungsgericht gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde wiederum eine Parteibefragung verlangt wird, handelt es sich auch dabei bloss um einen Beweisantrag. Zudem wäre der Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung infolge nicht rechtzeitiger Geltendmachung ohnehin verwirkt (<ref-ruling> f. Erw. 3a und 3b/bb; erwähntes Urteil I 573/03; Urteil S. vom 13. Dezember 2005, P 50/05).
3.3 Soweit in der an das Eidgenössische Versicherungsgericht gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde wiederum eine Parteibefragung verlangt wird, handelt es sich auch dabei bloss um einen Beweisantrag. Zudem wäre der Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung infolge nicht rechtzeitiger Geltendmachung ohnehin verwirkt (<ref-ruling> f. Erw. 3a und 3b/bb; erwähntes Urteil I 573/03; Urteil S. vom 13. Dezember 2005, P 50/05).
4. Damit ist aber noch nicht beantwortet, ob das kantonale Gericht die im vorinstanzlichen Verfahren vom Beschwerdeführer beantragte Parteibefragung im Hinblick auf die Regelung in <ref-law> hätte durchführen müssen.
4. Damit ist aber noch nicht beantwortet, ob das kantonale Gericht die im vorinstanzlichen Verfahren vom Beschwerdeführer beantragte Parteibefragung im Hinblick auf die Regelung in <ref-law> hätte durchführen müssen.
4.1 4.1.1 Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte von sich aus und ohne Bindung an die Parteibegehren für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen (<ref-ruling> Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Des Weitern gilt für das gesamte Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren der Grundsatz, dass die Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen haben (Grundsatz der freien Beweiswürdigung). Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung der umstrittenen Rechtfrage gestatten (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis).
Im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung ergeben sich die genannten Grundsätze aus altArt. 85 Abs. 2 lit. c AHVG bzw. ab 1. Januar 2003 aus <ref-law>; letzterer hat gegenüber altArt. 85 Abs. 2 lit. c AHVG keine materiellrechtlichen Änderungen gebracht, weshalb die hierzu ergangene Rechtsprechung auch unter der Herrschaft des ATSG gilt (Urteile X. vom 16. Oktober 2003, H 110/03, Erw. 2.2, und R. vom 7. September 2004, I 328/04, Erw. 3.1.1).
4.1.2 Der den Schadenersatzprozess beherrschende Untersuchungsgrundsatz gilt nicht uneingeschränkt, sondern wird durch die verschiedenen Mitwirkungspflichten der Parteien ergänzt (<ref-ruling> Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Dazu gehört auch die Substanziierungspflicht, wonach die wesentlichen Tatsachenbehauptungen und -bestreitungen in den Rechtsschriften enthalten sein müssen (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 208).
4.2 Die Vorinstanz geht im angefochtenen Gerichtsentscheid davon aus, dass der Beschwerdeführer bei einer Parteibefragung keine Argumente oder fallspezifischen Details vorbringen könnte, die er nicht bereits in der Beschwerde hätte darlegen können, weshalb auf eine Befragung zu verzichten sei. Sie erhebt und würdigt den Sachverhalt auf Grund der ihr vorliegenden Akten. Insbesondere äussert sie sich einlässlich zur Organstellung des Beschwerdeführers und zu dessen Einwand, er sei während der gerichtlich bewilligten Nachlassstundung, als noch genügend Mittel zur Begleichung aller Ausstände vorhanden gewesen seien, gar nicht mehr verantwortlich gewesen, weil die Geschäftsführung auf den Sachwalter übergegangen sei. Dabei nimmt sie an, die Aktiengesellschaft habe die Befugnis zur Fortführung der Geschäftstätigkeit und insbesondere die Verfügungsberechtigung über das Firmenvermögen mit der gerichtlichen Einsetzung eines Sachwalters anlässlich der Gewährung der Nachlassstundung vom 28. November 2001 nicht verloren.
4.3 Den Ausführungen im angefochtenen Gerichtsentscheid hält der Beschwerdeführer entgegen, auf Grund einer Weisung des Sachwalters vom 30. November 2001 hätten Schulden, die vor der Bewilligung der Nachlassstundung begründet worden seien, weder ganz noch teilweise beglichen werden dürfen. Eine Kopie dieser Weisung legt er erstmals im Prozess vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht auf und weist darauf hin, dass es sich bei diesem Aktenstück um ein Exemplar aus den Konkursakten handle, welche er eben erst (März 2005) erhalten habe.
4.4 Die an die Firma E._ AG als Nachlassschuldnerin gerichteten Weisungen des Sachwalters über die Geschäftsfortführung vom 30. November 2001, welche konkrete Vorschriften zur Reihenfolge der Zahlung von Schulden enthalten, waren seinerzeit auch vom Beschwerdeführer zu unterzeichnen. Mit seiner Unterschrift bestätigte er gleichzeitig, vom Inhalt der Weisungen "verbindlich Kenntnis genommen" zu haben. Er musste also nicht nur um die Existenz dieser Weisungen, sondern auch um ihren Inhalt wissen. Dessen ungeachtet wies er im vorinstanzlichen Verfahren nur allgemein auf den Übergang der Unternehmensverantwortung auf den Sachwalter hin. Er sprach nicht einmal ansatzweise von besonderen Weisungen des Sachwalters und begnügte sich im Übrigen mit dem Antrag auf eine Parteibefragung. Wäre die Parteibefragung im vorinstanzlichen Prozess durchgeführt worden, so hätte der Beschwerdeführer lediglich seine in der Beschwerde aufgestellten Behauptungen bekräftigen können, was beweismässig keine neuen Möglichkeiten eröffnet hätte. Darum ist nicht zu beanstanden, dass das kantonale Gericht auf die Parteibefragung verzichtet hat. Falls der Beschwerdeführer die Weisungen bei Erhebung der Beschwerde an das kantonale Gericht nicht in Händen hatte, was durchaus glaubhaft ist, so hätte er sie in der Beschwerdeschrift klar erwähnen und ihre Edition verlangen müssen. In der Einsprache vom 26. März 2004 gegen die Verfügung der Ausgleichskasse vom 20. Februar 2004 liess er geltend machen, die "Verfügungsbefugnis" sei ihm für die Zeit der Nachlassstundung genommen worden, und beantragen, die Akten aus dem Nachlass- und Konkursverfahren der Firma E._ AG seien beizuziehen. Die Ausgleichskasse hat sich im Einspracheentscheid vom 19. Mai 2004 zum Antrag auf Aktenbeizug nicht geäussert und den Einwand der mangelnden Verfügungsbefugnis mit einer kurzen, unklaren Begründung als nicht stichhaltig qualifiziert. Unter diesen Umständen hatte der Beschwerdeführer um so zwingendere Gründe, im kantonalen Gerichtsverfahren die Weisungen des Sachwalters vom 30. November 2001 zu erwähnen und einen entsprechenden Antrag auf Edition dieses Beweisstücks aus den Konkursakten der Firma E._ AG zu stellen. Indem er dies nicht getan hat, hat er die prozessuale Mitwirkungspflicht verletzt. Damit handelt es sich bei den letztinstanzlich erstmals beigebrachten Weisungen um ein unzulässiges Novum (Erw. 1 hiervor), welches nicht geeignet ist, die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG als rechtsfehlerhaft erscheinen zu lassen.
4.4 Die an die Firma E._ AG als Nachlassschuldnerin gerichteten Weisungen des Sachwalters über die Geschäftsfortführung vom 30. November 2001, welche konkrete Vorschriften zur Reihenfolge der Zahlung von Schulden enthalten, waren seinerzeit auch vom Beschwerdeführer zu unterzeichnen. Mit seiner Unterschrift bestätigte er gleichzeitig, vom Inhalt der Weisungen "verbindlich Kenntnis genommen" zu haben. Er musste also nicht nur um die Existenz dieser Weisungen, sondern auch um ihren Inhalt wissen. Dessen ungeachtet wies er im vorinstanzlichen Verfahren nur allgemein auf den Übergang der Unternehmensverantwortung auf den Sachwalter hin. Er sprach nicht einmal ansatzweise von besonderen Weisungen des Sachwalters und begnügte sich im Übrigen mit dem Antrag auf eine Parteibefragung. Wäre die Parteibefragung im vorinstanzlichen Prozess durchgeführt worden, so hätte der Beschwerdeführer lediglich seine in der Beschwerde aufgestellten Behauptungen bekräftigen können, was beweismässig keine neuen Möglichkeiten eröffnet hätte. Darum ist nicht zu beanstanden, dass das kantonale Gericht auf die Parteibefragung verzichtet hat. Falls der Beschwerdeführer die Weisungen bei Erhebung der Beschwerde an das kantonale Gericht nicht in Händen hatte, was durchaus glaubhaft ist, so hätte er sie in der Beschwerdeschrift klar erwähnen und ihre Edition verlangen müssen. In der Einsprache vom 26. März 2004 gegen die Verfügung der Ausgleichskasse vom 20. Februar 2004 liess er geltend machen, die "Verfügungsbefugnis" sei ihm für die Zeit der Nachlassstundung genommen worden, und beantragen, die Akten aus dem Nachlass- und Konkursverfahren der Firma E._ AG seien beizuziehen. Die Ausgleichskasse hat sich im Einspracheentscheid vom 19. Mai 2004 zum Antrag auf Aktenbeizug nicht geäussert und den Einwand der mangelnden Verfügungsbefugnis mit einer kurzen, unklaren Begründung als nicht stichhaltig qualifiziert. Unter diesen Umständen hatte der Beschwerdeführer um so zwingendere Gründe, im kantonalen Gerichtsverfahren die Weisungen des Sachwalters vom 30. November 2001 zu erwähnen und einen entsprechenden Antrag auf Edition dieses Beweisstücks aus den Konkursakten der Firma E._ AG zu stellen. Indem er dies nicht getan hat, hat er die prozessuale Mitwirkungspflicht verletzt. Damit handelt es sich bei den letztinstanzlich erstmals beigebrachten Weisungen um ein unzulässiges Novum (Erw. 1 hiervor), welches nicht geeignet ist, die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG als rechtsfehlerhaft erscheinen zu lassen.
5. Auf Grund der Akten, welche dem kantonalen Gericht vorlagen, wurde die Organstellung des Beschwerdeführers in der Firma E._ AG zu Recht bejaht. Da es bei der Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz sein Bewenden hat (Erw. 1 und 4.4 hiervor), ist ihr auch darin zu folgen, dass der Beschwerdeführer grobfahrlässig gehandelt hat. In der in finanzieller Hinsicht kritischen Phase ab Herbst 2001 wären die Mittel zur Begleichung der Ausstände durchaus noch vorhanden gewesen. Mit dem Geld wurden aber vorab andere Verbindlichkeiten getilgt. Wie der Beschwerdeführer selber einräumt, hat er sich damals um die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge nicht genügend gekümmert. Zur Begründung lässt er darauf hinweisen, dass er sich diesbezüglich auf den ab 1. September 2001 für die Firma tätigen, erfahrenen Geschäftsführer verlassen habe. Daraus kann er allerdings, wie vom kantonalen Gericht bereits zutreffend festgestellt wurde, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Bezüglich der Höhe des Schadens wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht, im angefochtenen Gerichtsentscheid sei die Lohnsumme für das Jahr 2002 nicht rechtsgenüglich überprüft worden. Im vorinstanzlichen Prozess war diesbezüglich vorgebracht worden, noch im Februar 2002 sei die Ausgleichskasse von einer (zu hohen) pauschalen Lohnsumme von Fr. 100'000.- pro Monat ausgegangen. Gegen die von der Ausgleichskasse der Schlussrechnung für das Jahr 2002 zu Grunde gelegten Lohnsumme sind indessen keine substanziierten Einwendungen vorgebracht worden. Die Vorinstanz hat die Schadenshöhe einerseits anhand der Kontenauszüge der Jahre 2001 bis 2002 und anderseits auf Grund des "Offen-Posten-Kontoauszugs" überprüft. Beide Male ist sie zum selben Ergebnis gelangt. Es liegt in dieser Beziehung somit keine mangelhafte Ermittlung des Sachverhalts vor. Demzufolge bleibt es dabei, dass der Beschwerdeführer die Haftungsvoraussetzungen gemäss <ref-law> erfüllt und den entsprechenden der AHV verursachten Schaden zu ersetzen hat.
5. Auf Grund der Akten, welche dem kantonalen Gericht vorlagen, wurde die Organstellung des Beschwerdeführers in der Firma E._ AG zu Recht bejaht. Da es bei der Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz sein Bewenden hat (Erw. 1 und 4.4 hiervor), ist ihr auch darin zu folgen, dass der Beschwerdeführer grobfahrlässig gehandelt hat. In der in finanzieller Hinsicht kritischen Phase ab Herbst 2001 wären die Mittel zur Begleichung der Ausstände durchaus noch vorhanden gewesen. Mit dem Geld wurden aber vorab andere Verbindlichkeiten getilgt. Wie der Beschwerdeführer selber einräumt, hat er sich damals um die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge nicht genügend gekümmert. Zur Begründung lässt er darauf hinweisen, dass er sich diesbezüglich auf den ab 1. September 2001 für die Firma tätigen, erfahrenen Geschäftsführer verlassen habe. Daraus kann er allerdings, wie vom kantonalen Gericht bereits zutreffend festgestellt wurde, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Bezüglich der Höhe des Schadens wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht, im angefochtenen Gerichtsentscheid sei die Lohnsumme für das Jahr 2002 nicht rechtsgenüglich überprüft worden. Im vorinstanzlichen Prozess war diesbezüglich vorgebracht worden, noch im Februar 2002 sei die Ausgleichskasse von einer (zu hohen) pauschalen Lohnsumme von Fr. 100'000.- pro Monat ausgegangen. Gegen die von der Ausgleichskasse der Schlussrechnung für das Jahr 2002 zu Grunde gelegten Lohnsumme sind indessen keine substanziierten Einwendungen vorgebracht worden. Die Vorinstanz hat die Schadenshöhe einerseits anhand der Kontenauszüge der Jahre 2001 bis 2002 und anderseits auf Grund des "Offen-Posten-Kontoauszugs" überprüft. Beide Male ist sie zum selben Ergebnis gelangt. Es liegt in dieser Beziehung somit keine mangelhafte Ermittlung des Sachverhalts vor. Demzufolge bleibt es dabei, dass der Beschwerdeführer die Haftungsvoraussetzungen gemäss <ref-law> erfüllt und den entsprechenden der AHV verursachten Schaden zu ersetzen hat.
6. Das Verfahren ist kostenpflichtig, da nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen streitig ist (Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Ausgang des Prozesses gehen die Kosten zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 8000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 8000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 4. April 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,010 |
de
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wirft der Präsidentin der Vorinstanz vor, sie sei befangen (Beschwerde S. 3). Dies lässt sich indessen einzig aus dem Umstand, dass die Präsidentin in einem anderen Verfahren gegen den Beschwerdeführer entschieden hat, nicht herleiten. Folglich ist nicht ersichtlich, dass sie hätte in den Ausstand treten müssen.
2. Als der Beschwerdeführer als Lehrer in Basel-Stadt tätig war, kam es zu Konflikten (vgl. dazu Urteil 6B_682-691/2009 vom 23. November 2009). Im vorliegenden Verfahren wendet er sich dagegen, dass seine seinerzeitige Rektorin vom Vorwurf der üblen Nachrede und Verleumdung freigesprochen wurde. Sie hatte am 11. August 2008 anlässlich einer Strafanzeige wegen Drohung ausgesagt, der Beschwerdeführer habe sich in Gesprächen mit dem Schulinspektionspräsidenten und einer Lehrerkollegin mit Günther Tschanun verglichen.
Es kann offengelassen werden, ob der Beschwerdeführer zur vorliegenden Beschwerde überhaupt legitimiert ist (Urteil 6B_1042/2009 vom 11. Januar 2010), weil sich das Rechtsmittel aus anderen Gründen als unbegründet erweist.
Die Vorinstanz stellt zunächst fest, die protokollierte Äusserung sei ehrverletzend. In der Folge kommt sie jedoch zum Schluss, die Beschwerdegegnerin habe in ihrer Funktion als Rektorin in Wahrung öffentlicher Interessen und in begründeter Veranlassung gehandelt. Aufgrund der Akten stehe fest, dass der Beschwerdeführer gegenüber den beiden Drittpersonen seine Lage als mit derjenigen von Günther Tschanun vergleichbar bezeichnet und erklärt habe, dass er sich in ähnlicher Weise wie dieser gemobbt fühle. Die Beschwerdegegnerin habe deshalb zumindest ernsthafte Gründe gehabt, ihre Äusserung, er habe sich mit Günther Tschanun verglichen, in guten Treuen für wahr zu halten. In Anwendung von <ref-law> kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. angefochtenen Entscheid S. 4 - 6 E. 2.5 - 2.7).
Der Beschwerdeführer rügt, mit der "Schutzbehauptung", die Beschwerdegegnerin habe die Äusserungen in Wahrung öffentlicher Interessen und in begründeter Veranlassung getan, vertusche die Vorinstanz die strafbaren Handlungen der Beschwerdegegnerin systematisch. Es gehe nicht um die Wahrung öffentlicher Interessen, sondern um seine systematische Diskreditierung. Das ganze widerliche Bedrohungsszenario sei ein arglistiges Lügenkonstrukt, das von der Beschwerdegegnerin vorsätzlich und systematisch in die Welt gesetzt worden sei, um ihm massiv zu schaden und ihn rechtswidrig zu entlassen (vgl. Beschwerde S. 1 und 3).
Der Beschwerdeführer macht mit elf Punkten geltend, er könne seine soeben zitierten Behauptungen beweisen (vgl. Beschwerde S. 2/3). Von einem Beweis kann indessen nicht die Rede sein. So führt der Beschwerdeführer zum Beispiel unter Punkt vier aus, es sei aktenkundig, dass weder der Schulinspektionspräsident noch die Kollegin, mit denen er tatsächlich über den Fall Tschanun gesprochen habe, das Gerücht, er habe sich wie Tschanun gefühlt, in die Welt gesetzt hätten (Beschwerde S. 2). Auch nach den Feststellungen der Vorinstanz ist aufgrund der Akten nicht erwiesen, dass der Beschwerdeführer seine Person selbst mit Günther Tschanun verglichen hat. Insbesondere aufgrund der Aussagen des Beschwerdeführers stehe jedoch fest, dass er gegenüber den beiden erwähnten Drittpersonen seine Lage als mit derjenigen von Günther Tschanun vergleichbar bezeichnet und erklärt habe, dass er sich in ähnlicher Weise wie dieser gemobbt fühle (angefochtener Entscheid S. 5 E. 2.7.). Inwieweit diese Feststellung der Vorinstanz offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> bzw. willkürlich im Sinne von <ref-law> sein könnte, ist der Beschwerde nicht zu entnehmen. Aus ihrer Feststellung durfte die Vorinstanz indessen den Schluss ziehen, der Beschwerdeführer habe sich durch seine Äusserungen bewusst in die Nähe des bekannten Amokläufers gebracht und es deshalb selber zu vertreten, dass die Äusserungen von der an den Gesprächen nicht anwesenden Beschwerdegegnerin im dem Sinne wahrgenommen worden seien, dass er sich mit Günther Tschanun verglichen habe (angefochtener Entscheid S. 5/6). Diese Schlussfolgerung ist nicht zu beanstanden.
Ohne dass sich das Bundesgericht zu allen angeblichen "Beweisen" ausdrücklich äussern müsste, ist die Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Der Beschwerdegegnerin ist keine Entschädigung auszurichten, weil sie vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Dezember 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre C. Monn
|
CH_BGer_011
|
Federation
| null | null | null | null |
nan
|
[]
|
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|
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091c68ed-248f-456e-bea0-e3da392121cd
| 2,006 |
fr
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Le Tribunal fédéral considère en fait et droit:
Le Tribunal fédéral considère en fait et droit:
1. X._, ressortissant du Kosovo, né en 1957, a travaillé en Suisse de 1990 à 1992, dans le cadre d'autorisations de séjour de courte durée. Au mois de mars 1993, il a été interpellé au poste de gardes-frontière de Y._, alors qu'il était porteur d'un faux visa pour prise d'emploi. Partant, le 15 mars 1993, l'Office fédéral des étrangers (actuellement: Office fédéral des migrations: ODM) a prononcé à son encontre une décision d'interdiction d'entrée en Suisse valable jusqu'au 15 mars 1996. X._ est toutefois revenu illégalement en Suisse en 1994 et a travaillé, depuis lors, au sein de l'entreprise de fournitures horticoles et maraîchères Z._ SA, à A._, sans jamais bénéficier d'une autorisation de travail et de séjour.
Le 14 mai 2004, X._ a adressé au Service de la population du canton de Vaud une demande d'autorisation de séjour fondée sur l'art. 13 lettre f de l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21). Transmise à l'autorité fédérale compétente, cette demande a été rejetée le 22 février 2005.
Statuant sur recours de l'intéressé, le Département fédéral de justice et police l'a rejeté, par décision du 18 janvier 2006.
Statuant sur recours de l'intéressé, le Département fédéral de justice et police l'a rejeté, par décision du 18 janvier 2006.
2. X._ a formé un recours de droit administratif contre cette décision et demande au Tribunal fédéral, principalement de la réformer en ce sens qu'il est mis au bénéfice d'une exception aux mesures de limitation et, subsidiairement, de l'annuler, la cause étant renvoyée à la juridiction cantonale (sic!) pour complément d'instruction et nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a demandé la production du dossier, tant fédéral que cantonal, mais a renoncé à procéder à un échange d'écritures.
Le Tribunal fédéral a demandé la production du dossier, tant fédéral que cantonal, mais a renoncé à procéder à un échange d'écritures.
3. 3.1 Se référant à la Circulaire fédérale du 21 décembre 2001, révisée le 8 octobre 2004, intitulée "Pratique des autorités fédérales concernant la réglementation du séjour s'agissant de cas personnels d'extrême gravité", le recourant considère qu'il peut se prévaloir de bonne foi d'une longue durée de séjour en Suisse, ainsi que d'une intégration sociale et professionnelle remarquables.
3.2 Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les directives de l'administration, qui ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 45/46 et les références citées).
3.3 Selon la jurisprudence, les conditions posées pour la reconnaissance d'un cas de rigueur au sens de l'art. 13 lettre f OLE doivent être appréciées de manière restrictive. Le fait que l'étranger a séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y est bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'a pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité (<ref-ruling> consid. 4 p. 207 s. et les arrêts cités.). A cela s'ajoute que les séjours illégaux en Suisse ne sont en principe pas pris en compte dans l'examen d'un cas de rigueur (<ref-ruling> consid. 3 p. 42). Ainsi, la longue durée d'un séjour en Suisse ne suffit pas pour obtenir une autorisation de séjour fondée sur l'art. 13 lettre f OLE, cette disposition n'étant pas destinée à régulariser la situation d'étrangers vivant clandestinement en Suisse (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 45). Le fait que certains étrangers ont opté pour l'illégalité peut donc les desservir au regard des conditions d'une exemption des mesures de limitation, du moment qu'il n'y a pas lieu de définir à leur intention un critère particulier d'intégration sociale pour tenir compte de leur clandestinité; cela reviendrait en effet à leur accorder un traitement de faveur dans l'application de l'art. 13 lettre f OLE, par rapport aux étrangers ayant toujours séjourné légalement en Suisse (<ref-ruling> consid. 5.4 p. 46).
3.4 En l'espèce, le cas personnel d'extrême gravité n'est pas réalisé, dans la mesure où le recourant a conservé ses attaches familiales au Kosovo, en particulier son épouse et ses quatre enfants, actuellement tous majeurs. S'il a fait preuve d'une certaine stabilité professionnelle, son intégration n'est cependant pas si exceptionnelle qu'un retour dans son pays d'origine, qu'il a quitté la première fois à l'âge de trente-sept ans, ne puisse pas être exigé. Il y a lieu également de tenir compte du fait que, selon le décompte de la Caisse cantonale vaudoise de compensation du 27 juillet 2004 figurant au dossier, il a séjourné et travaillé illégalement en Suisse pendant une dizaine d'années, et notamment durant la période où il était sous le coup d'une décision d'interdiction d'entrée en Suisse, soit de novembre 1994 à mars 1996. Dans ces conditions, il ne saurait se prévaloir de son long séjour en Suisse. Toute autre solution constituerait en effet une inégalité de traitement par rapport aux étrangers qui ont toujours respecté les dispositions légales en matière de séjour et d'établissement.
Pour le surplus, il convient de renvoyer aux motifs convaincants de la décision attaquée (art. 36a al. 3 OJ).
4. Vu ce qui précède, le recours est manifestement mal fondé et doit être rejeté selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ. Partant, les frais judiciaires doivent être mis à la charge du recourant (art. 156 al. 1 OJ).
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Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant et au Département fédéral de justice et police ainsi qu'au Service de la population du canton de Vaud.
Lausanne, le 27 mars 2006
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière:
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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[]
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| 2,002 |
de
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. X._ erhob am 18. Juni 2002 staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss der Strafkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 10. Juni 2002. Das Bundesgericht forderte ihn mit Schreiben vom 25. Juni 2002 auf, bis zum 16. August 2002 einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- zu leisten, ansonsten gemäss Art. 150 OG auf seine Beschwerde nicht eingetreten werde.
1. X._ erhob am 18. Juni 2002 staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss der Strafkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 10. Juni 2002. Das Bundesgericht forderte ihn mit Schreiben vom 25. Juni 2002 auf, bis zum 16. August 2002 einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- zu leisten, ansonsten gemäss Art. 150 OG auf seine Beschwerde nicht eingetreten werde.
2. Innert Frist ist der Kostenvorschuss weder einbezahlt noch ist ein Gesuch um Fristerstreckung oder um Befreiung von der Bezahlung der Gerichtskosten gemäss Art. 152 OG eingereicht worden. Unter diesen Umständen ist gestützt auf Art. 150 Abs. 4 OG auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2. Innert Frist ist der Kostenvorschuss weder einbezahlt noch ist ein Gesuch um Fristerstreckung oder um Befreiung von der Bezahlung der Gerichtskosten gemäss Art. 152 OG eingereicht worden. Unter diesen Umständen ist gestützt auf Art. 150 Abs. 4 OG auf die Beschwerde nicht einzutreten.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie dem Untersuchungsrichteramt und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. September 2002
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_001
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Federation
| 100 | 19 | 287 |
public_law
|
nan
|
[]
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['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf']
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091d3128-0245-45ca-bc19-f273517eee08
| 2,011 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde des E._ vom 10. Oktober 2011 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. September 2011,
in die Verfügung des Bundesgerichts vom 18. Oktober 2011, worin auf die übermässig weitschweifigen bzw. ungebührlichen Äusserungen hingewiesen und zur Behebung der Mängel eine Frist bis zum 28. Oktober 2011 gesetzt worden ist, ansonsten die Rechtsschrift unbeachtet bleibe,
in die zugleich angebrachten Hinweise auf die gesetzlichen Formerfordernisse von Beschwerden und auf die nur innert der Rechtsmittelfrist noch bestehende Verbesserungsmöglichkeit der mangelhaften Eingabe,
in die dem Bundesgericht daraufhin von E._ am 27. Oktober 2011 (Poststempel) zugestellte Eingabe,
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in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten hat, wobei im Rahmen der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt; <ref-law> nennen dabei die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe,
dass bei Beschwerden, die sich - wie vorliegend - gegen einen in Anwendung kantonalen Rechts ergangenen Entscheid richten, die Verletzung blossen kantonalen Rechts keinen selbstständigen Beschwerdegrund bildet; vielmehr hat die Beschwerde führende Person darzulegen, inwiefern der beanstandete Akt gegen verfassungsmässige Rechte verstossen soll (<ref-ruling> E. 1 S. 95),
dass hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung; <ref-ruling> E. 2.2 S. 246; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255) der in <ref-law> verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht gilt, weshalb insofern eine qualifizierte Rügepflicht besteht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.3 S. 59 f.; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254; vgl. auch <ref-ruling> ff.),
dass es daher der Beschwerde führenden Person obliegt (entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen, die nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG für die staatsrechtliche Beschwerde gegolten haben), klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt worden sind (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 246 mit weiteren Hinweisen),
dass die Eingaben des Beschwerdeführers vom 10. und 27. Oktober 2011 den vorerwähnten Anforderungen offensichtlich nicht genügen, weil in der Begründung namentlich nicht anhand der vorinstanzlichen Erwägungen konkret und detailliert aufgezeigt wird, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern diese durch das angefochtene Urteil des kantonalen Gerichts verletzt worden sein sollen, wobei die Beschwerde insbesondere die gesetzlichen Erfordernisse der qualifizierten Rügepflicht hinsichtlich eines zulässigen Beschwerdegrundes im Sinne von <ref-law> nicht erfüllt,
dass deshalb, trotz der am 27. Oktober 2011 erfolgten Nachreichung der hinsichtlich Weitschweifigkeit und Ungebührlichkeit überarbeiteten Rechtsschrift, kein gültiges Rechtsmittel eingereicht worden ist, ob-wohl das Bundesgericht den Beschwerdeführer auf die entsprechen-den Formerfordernisse von Rechtsmitteln und die nur innert der Be-schwerdefrist noch bestehende Verbesserungsmöglichkeit bezüglich der mangelhaften Eingabe am 18. Oktober 2011 ausdrücklich hinge-wiesen hat,
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann,
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber abzusehen (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,
|
erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 4. November 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Batz
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
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['9b7a399d-4bfc-403f-86c3-200e2cedc0d0', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'ef4ff9ca-7929-4b04-beaf-d6bd1602e880', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc']
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| 2,008 |
fr
|
Faits:
A. A.a Z._, est leader sur le marché mondial de la production micro-électronique de tags et transpondeurs, faisant partie du domaine de la RFID (Radio Frequency Identification). Elle a mis au point ses propres machines et utilise notamment la technique particulière du bobinage "flyer".
A.b Le 1er avril 1995, Y._ a commencé une activité de mécanicien au sein de Z._. Dès le 1er octobre 1999, il a été promu chef de la maintenance. En cette qualité, il a oeuvré comme chef d'équipe et responsable de l'introduction, l'entretien et l'optimisation des machines de production. Il a eu accès, sans aucune restriction, au processus de fabrication de l'entreprise, ainsi qu'à toutes les données techniques y relatives. Il a également eu accès à tous les dossiers de la production par le biais du système informatique.
Le 20 septembre 2000, Z._ a bloqué la carte électronique qui permettait à Y._ d'accéder aux bureaux de l'entreprise, ainsi que le code qui lui permettait de naviguer sur l'intranet de la société. A deux reprises en effet, Y._ avait pénétré dans les locaux de son employeur, sans motif valable et alors qu'il était prétendument absent pour cause d'accident. Par courriers des 11 et 27 octobre 2000, Z._ a résilié le contrat de travail de Y._ avec effet au 31 décembre 2000.
A.c Après son licenciement par Z._, Y._ a conservé des contacts avec certains de ses anciens collègues de travail. Dans le courant de l'année 2001, il a requis et obtenu d'eux des informations sur les activités de l'entreprise précitée.
Ainsi, le 20 avril 2001, C._ lui a transmis le fichier "Rendement_Machines_Rod 2000.xls" (ci-après: fichier ROD), Y._ désirant disposer d'un schéma de base pour analyser le rendement des machines chez B._. Il lui a également envoyé des sous-fichiers faisant partie du dossier intitulé MBE (ci-après: fichier MBE) et plus précisément des tableaux excel relatifs à une analyse de rendement des machines de Z._.
A.d Le 15 mai 2001, Y._ a été engagé par la société tchèque B._, en qualité de consultant indépendant. B._ est une entreprise concurrente de Z._. Y._ y était notamment en charge de la production. Son contrat a été résilié avec effet au 30 juin 2002. Au cours de l'été 2002, il a fait un bref passage auprès de la société A._, une entreprise également concurrente de Z._.
B. Les 15 et 26 octobre 2001, Z._ a déposé plainte contre Y._ et inconnu, pour présomption de service de renseignements économiques, violation du secret de fabrication et du secret commercial et vol. En résumé, elle suspectait son ancien employé d'avoir, après son licenciement, emporté des secrets commerciaux et de fabrication et d'en avoir fait bénéficier son nouvel employeur, la société concurrente tchèque B._.
C. Le 14 avril 2003, le Ministère public de la Confédération a mandaté les professeurs E._ et F._ aux fins de déterminer si les informations transmises à Y._ par ses anciens collègues pouvaient constituer des secrets à protéger et si les entreprises tchèques concernées avaient ainsi bénéficié d'un transfert de technologie au détriment de Z._. Dans leur rapport du 9 octobre 2003, les experts ont exposé, en bref, que certaines informations constituaient des secrets appartenant à Z._, mais que les entreprises tchèques n'étaient pas en mesure d'en tirer un véritable profit.
Y._ et ses anciens collègues ont demandé une contre-expertise à G._, conseiller indépendant en matière industrielle. Ce dernier a contesté que les données transmises pussent être considérées comme des secrets. Il a estimé que le caractère très partiel des informations en cause ne permettait pas d'améliorer le savoir-faire de la société bénéficiaire, ni de déterminer les coûts des produits de la société concurrente d'où provenaient ces données.
D. Par arrêt du 12 juin 2007, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a notamment condamné Y._, pour service de renseignements économiques (<ref-law>) et concurrence déloyale (<ref-law>), à une peine pécuniaire de 100 jours-amende au montant de 50 fr./j., avec sursis pendant deux ans.
E. Y._ dépose un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut à son acquittement et, subsidiairement, au renvoi de la cause à la Cour des affaires pénales pour nouveau jugement dans le sens des considérants. Il requiert l'effet suspensif ainsi que l'assistance judiciaire.
Le Ministère public de la Confédération et le Tribunal pénal fédéral ont renoncé à déposer des observations. La société intimée a conclu au rejet du recours, avec suite de dépens.
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Considérant en droit:
1. 1.1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), à moins que le recourant ne démontre que ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte, à savoir arbitraire au sens de l'art. 9 Cst., ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Il ne sanctionne une violation de droits fondamentaux que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>). Dans ce cas, les exigences de motivation de l'acte de recours correspondent à celles de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 287).
1.2 Le recourant ne peut invoquer l'<ref-law> pour déposer un mémoire complémentaire, cette disposition ne visant que les actes en matière d'entraide pénale internationale.
2. Invoquant l'<ref-law>, le recourant relève que l'intimée n'a pas étendu sa plainte à la transmission des fichiers ROD et MBE, qui seule peut lui être reprochée, à l'exclusion des soupçons qui ont été énoncés dans les dénonciations des 15 et 26 octobre 2001 et qui se sont finalement révélés infondés.
2.1 Selon l'<ref-law>, le droit de porter plainte se prescrit par trois mois. Le délai commence à courir du jour où l'ayant droit a connaissance de l'auteur et de l'acte délictueux, c'est-à-dire des éléments constitutifs de l'infraction. Cette connaissance doit être suffisante pour permettre à l'ayant droit de considérer qu'il aurait de fortes chances de succès en poursuivant l'auteur, sans s'exposer au risque d'être attaqué pour dénonciation calomnieuse ou diffamation. De simples soupçons ne suffisent pas, mais il n'est pas nécessaire que l'ayant droit dispose déjà de moyens de preuve (<ref-ruling> consid. 2a p. 275; <ref-ruling> consid. 1b p. 116).
Lorsque le plaignant entend que toute la lumière soit faite sur les actes délictueux, sa plainte ne se limite pas aux faits qu'il connaissait lors de la dénonciation, mais comprend tous les actes commis au préalable qui se trouvent en relation de continuité avec ceux qui ont justifié son dépôt (cf. arrêt thurgovien du 13 septembre 1984, confirmé par le Tribunal fédéral, le 1er avril 1985, cité in Favre/Pellet/Stoudmann, Code pénal annoté, éd. 2007, ad art. 30 n° 1.14).
2.2 Selon l'arrêt entrepris, l'intimée a déposé plainte car elle suspectait le recourant d'avoir, après son licenciement, emporté des secrets commerciaux et de fabrication et d'en avoir fait bénéficier son nouvel employeur, la société concurrente tchèque B._. Elle a manifesté sa volonté de se plaindre de toute transmission de secrets à ladite entreprise par ses employés ou anciens employés.
En l'occurrence, le recourant ne conteste pas ces faits conformément aux exigences posées par l'<ref-law> et n'allègue d'ailleurs même pas l'arbitraire à ce sujet, de sorte qu'il est douteux que sa critique soit recevable. Au demeurant, à la lecture de la plainte (cf. pièce n° 04000001 ss), les constatations précitées ne sont pas manifestement insoutenables. En effet, dans sa dénonciation, l'intimée a expliqué pourquoi elle avait des soupçons à l'encontre du recourant, relevant en particulier la présence de ce dernier sur son site de production en septembre 2001 et l'utilisation de son réseau informatique durant cette même période. Cependant, elle a également exprimé une volonté claire de poursuivre toute transmission de secrets à une société étrangère. Dans ces conditions et au regard de la jurisprudence précitée, l'arrêt attaqué pouvait, sans violation du droit fédéral, admettre que la plainte avait également été déposée pour les documents litigieux, ceux-ci s'inscrivant dans le contexte des faits dénoncés par l'intimée. Le grief est dès lors infondé.
3. Invoquant une violation des art. 126 al. 1 ch. 2 et 169 al. 1 PPF, le recourant relève que l'acte d'accusation ne précise pas quels fichiers formant le dossier MBE ont été transmis, ni ne détermine leur contenu, de sorte que le Tribunal pénal fédéral n'a pas été valablement saisi.
3.1 Composant du droit d'être entendu, le principe de l'accusation implique que le prévenu connaisse exactement les faits qui lui sont imputés ainsi que les peines et mesures auxquelles il s'expose, afin qu'il puisse s'expliquer et préparer efficacement sa défense (<ref-ruling> consid. 2a p. 21; <ref-ruling> consid. 2b p. 353). Le principe d'accusation est concrétisé dans la loi de procédure pénale fédérale par l'art. 169 al. 1 PPF qui dispose que la Cour ne se prononce que sur le fait qui est l'objet de l'accusation. Selon l'art. 126 al. 1 ch. 2 PPF, l'acte d'accusation désigne l'infraction qui est imputée à l'accusé, avec les éléments de fait et de droit.
3.2 Dans son acte d'accusation, le Ministère public de la Confédération reproche au recourant d'être intervenu auprès d'anciens collègues, afin d'obtenir des données de production relatives au rendement des machines de la société Z._, ainsi que des prix des matériaux utilisés par ladite entreprise. Il précise que C._ a partiellement transmis son dossier MBE au recourant et se réfère, à ce sujet, aux pièces n° 05 00 0069, 13 03 0046-47 et 13 03 0116-117 du dossier. Or, celles-ci concernent des procès-verbaux d'audition de C._, qui admet avoir transféré au recourant des documents déterminés, lesquels sont précisément référencés et annexés aux procès-verbaux en question.
Partant, le recourant, qui est assisté d'un avocat, pouvait, sans difficulté, à la lecture des pièces mentionnées par le Ministère public, comprendre quels fichiers précis contenus dans le document MBE étaient visés et connaître leur teneur. L'acte d'accusation est par conséquent suffisant et la critique du recourant doit être rejetée.
4. Le recourant relève que, selon l'analyse de l'autorité de première instance, le fichier ROD figurait dans le dossier MBE, de sorte qu'il aurait été condamné deux fois pour les mêmes faits.
4.1 La Cour des affaires pénales a retenu les deux chefs d'accusation suivants à l'encontre du recourant (cf. arrêt p. 12 consid. 3.1 et p. 19 consid. 5.1). Tout d'abord, le 20 avril 2001, C._ lui a transmis le fichier ROD, l'intéressé désirant disposer d'un schéma de base pour analyser le rendement des machines chez B._. Ensuite, C._ lui a envoyé des documents faisant partie du dossier MBE et plus précisément des tableaux excel relatifs à une analyse de rendement pour les six machines ROD S20.2/ S20.3/ S20.6/ S20.8/ S20.9/ S20.10 "base sur trois équipes" (cf. pièces n° 13040062 ss), de même qu'un graphique et un tableau récapitulatif de ces données (cf. pièces n° 13030116, 14000012ss).
4.2 Or, les tableaux excel susmentionnés, que la Cour des affaires pénales incorpore au dossier MBE, correspondent aux pièces contenues dans le dossier ROD (cf. pièces n° 13010026 et 13010048 ss), pour lequel le recourant a été reconnu coupable de service de renseignements économiques et de concurrence déloyale (cf. arrêt p. 12 à 18 consid. 3 et 4). Dès lors, dans le même jugement, des faits identiques sont reprochés à deux reprises au recourant, ce qui a évidemment une influence négative sur la peine prononcée (cf. arrêt p. 26 consid. 12.2 in fine) ainsi qu'éventuellement sur la répartition des frais. Le recours doit donc être admis sur la condamnation du recourant en relation avec le dossier MBE, soit le second chef d'accusation (cf. arrêt p. 18 et 19 consid. 5).
5. Le recourant invoque une violation de son droit d'être entendu et l'arbitraire. Il reproche à l'autorité inférieure d'avoir rejeté sa requête d'expertise judiciaire portant sur le contenu et l'utilisation potentielle du fichier ROD, alors que les avis des spécialistes divergent sur ces questions.
5.1 Tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend celui de produire ou de faire administrer des preuves, mais à condition qu'elles soient pertinentes (<ref-ruling> consid. 2c p. 578; <ref-ruling> consid. 3a p. 436). Le droit d'être entendu n'empêche pas le juge de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de se forger une conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il a la certitude qu'elles ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 3 p. 157).
L'appréciation des preuves n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis sans raison sérieuse de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9 et les arrêts cités).
En l'occurrence, le Président de la Cour des affaires pénales a estimé que la désignation d'un expert ne se justifiait pas, les preuves récoltées pendant l'enquête et les débats permettant de déterminer le contenu matériel des transmissions litigieuses (cf. pièce n° 23450003). Cette décision ne peut violer le droit d'être entendu du recourant que si l'appréciation anticipée des preuves sur laquelle elle repose est arbitraire.
5.2 Le recourant soutient que la procédure probatoire n'a pas permis d'établir que le fichier ROD contenait des informations concernant le rendement des machines utilisées par la société intimée, ni qu'il disposait personnellement des connaissances nécessaires pour interpréter correctement les données figurant sur ledit fichier et, en conséquence, connaître la productivité de certaines machines.
5.2.1 Selon l'arrêt attaqué, le fichier ROD contenait des données relatives au rendement des machines utilisées par la plaignante. La Cour des affaires pénales a admis ces faits en se basant sur les déclarations de C._, qui a admis avoir transmis ce document au recourant, celui-ci lui ayant demandé s'il pouvait disposer d'un schéma de base pour analyser le rendements des machines chez B._ (cf. arrêt p. 12 consid. 3.1 et pièce n° 23910011). Elle s'est également fondée sur les déclarations de la plaignante, qui a relevé que le document en question contenait le retour d'information de la production par machines/mois ainsi que la synthèse pour la globalité du parc des machines (cf. arrêt p. 13 consid. 3.2.2 et pièce n° 14000001). Elle a aussi apprécié l'analyse des professeurs E._ et F._ (cf. arrêt p. 13 consid. 3.2.2 et pièce ° 10000011), ainsi que celle de G._ (cf. arrêt p. 13 et 14 consid. 3.2.2 et pièce n° 23521011), relevant que l'opinion de ces trois spécialistes ne divergeait pas sur le contenu du fichier ROD, mais uniquement sur son utilité pour l'entreprise étrangère.
Dans son argumentation, le recourant ne conteste pas cette appréciation des preuves, conformément aux exigences posées par l'<ref-law>. En effet, il ne critique pas les diverses pièces susmentionnées, mais se borne à relever que les avis des analystes divergent quant à l'utilisation potentielle des informations transmises, ce qui a toutefois été reconnu par l'autorité précédente. Pour le reste, l'appréciation selon laquelle les avis des spécialistes ne divergent pas quant au contenu des documents transmis n'est pas arbitraire. En effet, G._ a également relevé que les documents mentionnaient les rendements, les temps de réglage et les capacités mensuelles de production (cf. pièce n° 23521011). Ainsi, le grief d'arbitraire étant infondé, on ne discerne aucune violation du droit d'être entendu de l'intéressé.
5.2.2 Selon l'arrêt entrepris, le recourant disposait des connaissances nécessaires pour interpréter correctement les données figurant sur le fichier ROD et, en conséquence, connaître la productivité de certaines machines pour une période postérieure à son départ de l'entreprise intimée (cf. arrêt p. 15 consid. 3.2.3). Cette appréciation n'est pas arbitraire, le recourant ayant été employé de Z._ durant plusieurs années. La critique est donc vaine.
5.3 Le recourant se prévaut également d'une motivation insuffisante. Cette critique se confond avec le grief d'arbitraire examiné ci-dessus et n'est d'ailleurs étayée par aucune argumentation distincte.
6. Invoquant une violation des art. 162, 273 CP, 4 let. c et 23 LCD, le recourant conteste la réalisation de l'aspect subjectif de ces infractions.
6.1 Aux termes de l'<ref-law>, se rend coupable de service de renseignements économiques, celui qui aura cherché à découvrir un secret de fabrication ou d'affaires pour le rendre accessible à une entreprise privée étrangère, ainsi que celui qui aura rendu accessible un secret de fabrication ou d'affaires à une entreprise privée étrangère. Il s'agit d'une infraction intentionnelle, le dol éventuel suffisant (cf. T. Hopf, Basler Kommentar, Strafrecht II, 2ème éd., ad art. 273 n° 18 et les références citées; S. Trechsel, Kurzkommentar, 2ème éd., ad art. 273 n° 12).
Selon l'<ref-law>, celui qui, intentionnellement, se sera rendu coupable de concurrence déloyale au sens des art. 3, 4, 4a, 5 ou 6 sera, sur plainte, puni de l'emprisonnement ou d'une amende de 100'000 fr. au plus. L'art. 4 let. c LCD prévoit qu'agit de façon déloyale celui qui incite des travailleurs, mandataires ou auxiliaires à trahir ou à surprendre des secrets de fabrication ou d'affaires de leur employeur ou mandant.
Déterminer ce qu'une personne a su, envisagé, voulu ou accepté, de même que la détermination de son dessein ou de ses mobiles, relève des constatations de faits, qui lient la Cour de droit pénal, à moins que ceux-ci n'aient été établis de façon manifestement inexacte (cf. supra consid. 1). C'est en revanche une question de droit que de savoir si l'autorité inférieure s'est fondée sur une juste conception de la notion d'intention et si, sur la base des faits qu'elle a retenus, elle a correctement appliqué cette notion (cf. <ref-ruling> consid. 5a p. 2s.).
6.2 La Cour des affaires pénales a retenu que l'aspect subjectif des infractions visées par les <ref-law>, 4 et 23 LCD était réalisé (cf. arrêt p. 15 et 18 consid. 3.2.4 et 4.1). Elle a constaté que le recourant a incité des travailleurs de Z._ à trahir un secret d'affaires, avec l'intention d'en faire profiter son nouvel employeur, soit une société concurrente étrangère. Elle a précisé que le recourant ne pouvait être suivi lorsqu'il prétendait ne pas avoir sollicité les informations reçues de ses anciens collègues, cette version étant formellement contestée par C._.
Sur la base de ces éléments, au sujet desquels le recourant n'invoque, ni ne démontre aucun arbitraire, l'autorité précédente pouvait, sans violation du droit fédéral, admettre la réalisation de l'aspect subjectif des infractions précitées en ce qui concerne la transmission du dossier ROD.
7. Le recourant reproche au Tribunal pénal fédéral d'avoir violé l'art. 172 al. 1 PPF et de ne pas avoir suffisamment tenu compte de la disproportion évidente entre les frais causés par la procédure judiciaire et sa culpabilité.
En l'état et vu l'admission du recours sur l'un des deux chefs d'accusation, il n'y a pas lieu d'examiner cette question.
8. En définitive, le recours doit être partiellement admis et l'arrêt entrepris annulé en ce qui concerne le second chef d'accusation visant le recourant, à savoir l'obtention du fichier MBE (cf. supra consid. 4 et cf. arrêt attaqué p. 18 s. consid. 5), et la fixation de la peine et des frais de la cause. Pour le surplus, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Compte tenu qu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais et dépens doivent être répartis entre elles, à raison de 3⁄4 à la charge du recourant et de 1⁄4 à celle de l'intimée. L'émolument judiciaire, arrêté à 1'600 fr., doit par conséquent être acquitté à raison de 1'200 fr. par le recourant et de 400 fr. par l'intimée. La charge des dépens, évaluée à 3'000 fr. pour chaque partie, doit être répartie dans la même proportion. Après compensation à due concurrence, le recourant doit donc verser 1'500 fr à l'intimée. La requête d'assistance judiciaire du recourant devient sans objet dans la mesure où celui-ci obtient gain de cause; elle est rejetée pour défaut manifeste de chances de succès (<ref-law>) dans la mesure où l'intéressé succombe sur les autres griefs soulevés.
La requête d'effet suspensif devient sans objet.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité de première instance. Pour le surplus, il est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée dans la mesure où elle n'est pas sans objet.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'600 fr., sont mis pour 400 fr. à la charge de l'intimée et pour 1'200 fr. à la charge du recourant.
4. Le recourant doit verser à l'intimée une indemnité de 1'500 fr. à titre de dépens.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal pénal fédéral, Cour des affaires pénales.
Lausanne, le 9 avril 2008
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Schneider Bendani
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CH_BGer_006
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Federation
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penal_law
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nan
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| 2,000 |
fr
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Considérant en fait et en droit:
1.- Le 22 juillet 1997, M._ a ouvert, sur la base de l'<ref-law>, action en annulation de la poursuite n° XXXX de l'Office des poursuites et faillites de Genève, introduite à la réquisition de la Fondation X._ (la Fondation) et frappée d'opposition totale le 3 juillet précédent.
Par jugement du 23 octobre 1998, le Tribunal de première instance de Genève a rejeté l'action; statuant le 14 janvier 2000 sur appel du demandeur, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a annulé cette décision, constaté que la prétention de la défenderesse est prescrite et ordonné l'annulation de la poursuite en cause.
Agissant par la voie du recours en réforme au Tribunal fédéral, la Fondation conclut, en substance, au rejet de la demande; l'intimé propose le rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité et la confirmation de l'arrêt attaqué.
Par arrêt de ce jour (5C. 66/2000), la IIe Cour civile n'est pas entrée en matière sur le recours en nullité connexe de la défenderesse.
2.- Interjeté en temps utile contre une décision finale rendue en application de l'<ref-law> (ATF 125 IIII 149) par le tribunal suprême du canton, le présent recours est ouvert sous l'angle des art. 44, 48 al. 1 et 54 al. 1 OJ; la valeur litigieuse étant largement atteinte, il l'est aussi au regard de l'art. 46 OJ.
3.- La Cour de justice a examiné d'office si l'action instituée par l'<ref-law> est recevable lorsque - comme en l'espèce - "le débiteur a formé opposition au commandement de payer, sans qu'une mainlevée provisoire ou définitive ait été prononcée"; passant en revue la doctrine et les avis exprimés lors des "discussions devant les Chambres", elle a retenu que ce moyen de défense peut être "invoqué dès l'ouverture de la poursuite et à n'importe quel stade de celle-ci, y compris dans l'éventualité d'une opposition encore en vigueur".
Or, il a manifestement échappé tant à la cour cantonale qu'aux parties que le Tribunal fédéral a précisément tranché cette question par la négative (<ref-ruling>; approuvé par Huber, in IWIR 2/1999, p. 48 ss; critiques: Spühler/Tenchio, in AJP 1999, p. 1241 ss et Graham-Siegenthaler/Bernheim, in RSJ 96/2000, p. 177 ss); il n'y a pas lieu de se départir de cette jurisprudence (arrêts non publiés de la IIe Cour civile dans les causes 5C.145/1998 et 5C.200/1998). Peu importe que la recourante n'ait pas critiqué sous cet angle la décision attaquée, dès lors que le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 63 al. 1 OJ) sans s'en tenir aux seuls moyens invoqués et, en particulier, sans pouvoir refuser d'examiner ceux qui ne l'auraient pas été (FF 1943 p. 131; <ref-ruling> consid. 2b p. 85 et les références). En tant qu'elle se fonde sur l'<ref-law>, l'action est, partant, irrecevable.
L'autorité inférieure a ajouté que cette action "devrait aussi être déclarée recevable au titre d'action ordinaire en constatation de droit", conformément aux principes posés dans l'arrêt paru aux <ref-ruling> (confirmé à l'<ref-ruling> consid. 2d p. 153 in fine); elle n'a, toutefois, émis qu'une simple hypothèse ("devrait"), sans affirmer pour autant que l'action aurait été également exercée à ce titre, notamment afin d'éviter que la poursuite en cause ne soit portée à la connaissance de tiers (<ref-law>). Il ressort, au contraire, des constatations de l'arrêt attaqué, qui lient la juridiction de réforme (art. 63 al. 2 OJ), que l'intimé a bien introduit une "action fondée sur l'<ref-law>, aux fins de faire constater que l'éventuelle créance de la Fondation à son endroit est atteinte par la prescription" et a "conclu de la sorte à l'annulation de la poursuite no XXXX". Et, de fait, c'est cette action que les magistrats précédents ont accueillie, comme le démontre le dispositif de leur décision, l'action ordinaire en négation de droit ne pouvant aboutir à l'annulation formelle de la poursuite (Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, N 18 ad <ref-law>).
4.- En conclusion, le recours doit être admis, l'arrêt entrepris annulé et l'action déclarée irrecevable, avec suite de frais et dépens à la charge de l'intimé (art. 156 al. 1 et 159 al. 2 OJ).
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Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et déclare l'action du demandeur irrecevable.
2. Met à la charge de l'intimé:
a) un émolument judiciaire de 5'000 fr.,
b) une indemnité de 5'000 fr. à payer
à la recourante à titre de dépens.
3. Renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens des instances cantonales.
4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
_
Lausanne, le 28 avril 2000 BRA/frs
Au nom de la IIe Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE :
Le Président,
Le Greffier,
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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| 2,011 |
it
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Fatti:
A. Il 26 agosto 2003 N._, nata nel 1954, ausiliaria di pulizia, ha presentato una domanda di prestazioni AI. Esperiti gli accertamenti del caso, l'Ufficio AI del Cantone Ticino (UAI) le ha assegnato un quarto di rendita, per un grado d'invalidità del 41%, con effetto dal 1° settembre 2006 (decisione su opposizione del 7 dicembre 2006).
Facendo valere un peggioramento del suo stato di salute e allegando nuova documentazione medica, il 20 dicembre 2006 l'assicurata ha formulato una domanda di revisione che l'UAI ha però respinto con decisione del 17 marzo 2008. Adito su ricorso, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, preso atto della risposta con cui l'amministrazione proponeva la retrocessione degli atti per complemento istruttorio, ha stralciato dai ruoli la causa rinviandola all'UAI per l'esecuzione di ulteriori accertamenti medici (pronuncia del 1° luglio 2008).
Dopo avere incaricato il Servizio X._ di allestire una (ulteriore) perizia pluridisciplinare, l'UAI, per progetto di decisione del 15 ottobre 2009, ha aumentato, da un quarto a intera, la rendita dell'assicurata dal 1° dicembre 2006, riducendola in seguito a metà dal 1° gennaio 2008. Con osservazioni del 19 novembre 2009 N._ ha chiesto tra le altre cose l'assegnazione di interessi di mora sulle prestazioni arretrate. Mediante decisione del 17 dicembre 2009 l'UAI ha stabilito l'erogazione di una mezza rendita dal 1° gennaio 2008. Con separate decisioni dell'8 gennaio 2010 l'UAI ha inoltre fissato l'importo delle prestazioni arretrate (1° dicembre 2006 - 31 dicembre 2009). Ritenendo però possibile l'assegnazione di interessi di mora solo in caso di (prima) nascita del diritto alle prestazioni, ma non anche in caso di modifica, l'amministrazione ha respinto la relativa richiesta dell'assicurata.
B. Lamentando la mancata assegnazione di interessi di mora, N._ si è nuovamente aggravata al Tribunale cantonale delle assicurazioni. Per pronuncia del 30 settembre 2010 i giudici cantonali hanno accolto il ricorso e hanno riconosciuto all'assicurata il diritto a interessi moratori al tasso d'interesse del 5% dal 1° dicembre 2008 sino al versamento delle rendite arretrate.
C. L'UAI ha presentato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale al quale domanda di annullare la pronuncia cantonale e di confermare la decisione amministrativa dell'8 gennaio 2010.
N._ postula la reiezione del gravame. Interpellato per un avviso, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) propone da parte sua alcune considerazioni sulla regolamentazione in materia.
D. Con decreto del 25 gennaio 2011 è stata accolta la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo formulata nel gravame.
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Diritto:
1. Il ricorso in materia di diritto pubblico può essere presentato per violazione del diritto, conformemente a quanto stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (<ref-law>; cfr. tuttavia l'eccezione del cpv. 2) e non è pertanto vincolato né agli argomenti sollevati nel ricorso né ai motivi addotti dall'autorità precedente. Nondimeno, in considerazione delle esigenze di motivazione di cui all'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, la cui mancata ottemperanza conduce all'inammissibilità del gravame (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2 pag. 591 seg.), il Tribunale federale esamina di principio unicamente le censure sollevate; non è tenuto, come lo è invece un'autorità di prima istanza, ad esaminare tutte le questioni giuridiche possibili, se queste non gli vengono (più) riproposte (<ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 254, 545 consid. 2.2). Per il resto, fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>). Può scostarsi da questo accertamento solo qualora esso sia avvenuto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> (<ref-law>).
2. 2.1 Controverso è il diritto agli interessi di mora sulle prestazioni arretrate che l'amministrazione ha riconosciuto all'opponente al termine di una procedura di revisione con la quale ha aumentato il diritto alla rendita, da un quarto a intera, con effetto dal 1° dicembre 2006, vale a dire dal mese in cui l'assicurata ha presentato la domanda di revisione (<ref-law>).
2.2 Giusta l'<ref-law>, sempre che l'assicurato si sia pienamente attenuto all'obbligo di collaborare, l'assicurazione sociale deve interessi di mora sulle sue prestazioni dopo 24 mesi dalla nascita del diritto, ma al più presto 12 mesi dopo che si è fatto valere il diritto. L'obbligo di versare interessi di mora giusta l'<ref-law> comincia per l'insieme delle prestazioni maturate fino a quel momento 24 mesi dalla nascita del diritto in quanto tale, e non solo due anni dopo la scadenza di ogni singola rendita mensile (<ref-ruling> consid. 3.6 pag. 13).
3. 3.1 Il Tribunale cantonale ha osservato che con l'emanazione dell'<ref-law> è stato codificato un obbligo di versamento di interessi di mora per le prestazioni assicurative in conformità al principio generale altrimenti valido nel diritto amministrativo secondo il quale i crediti pecuniari di diritto pubblico sono in linea di massima soggetti ad interesse. Interpretando il disposto, la giurisprudenza e la dottrina in materia, i giudici di prime cure hanno rilevato che la limitazione - caldeggiata dall'UAI - dell'assegnazione di interessi moratori ai soli casi di primo riconoscimento del diritto a prestazioni, ma non anche di sua modifica, sarebbe contraria allo spirito della normativa.
3.2 Per l'Ufficio ricorrente, per contro, il testo di legge, nel menzionare la "nascita del diritto", si riferirebbe solo ai casi di primo riconoscimento del diritto a prestazioni e non contemplerebbe anche la sua modifica. Reputando per il resto detto testo del tutto chiaro, rimprovera ai primi giudici di essersi distanziati senza motivo dal suo tenore letterale e di avere applicato altri metodi interpretativi.
3.3 Per l'opponente, invece, il tenore letterale della norma lascerebbe spazio a più interpretazioni possibili e giustificava dunque l'applicazione degli usuali metodi d'interpretazione. Richiamandosi in particolare alla volontà del legislatore, così come emerge dai lavori preparatori, e a un avviso espresso in dottrina, l'assicurata aderisce in pieno alla valutazione della Corte cantonale.
3.4 Per parte sua, l'UFAS ripercorre l'iter legislativo che ha preceduto la promulgazione dell'<ref-law> ed osserva come da esso traspaia la volontà di limitare temporalmente il versamento degli interessi. Rileva inoltre l'assenza, nei lavori preparatori, di riferimenti al pagamento di interessi di mora in caso di ritardo nell'istruzione di procedure di revisione. Da tali considerazioni l'autorità di vigilanza deduce che il testo di legge sembrerebbe davvero volersi limitare ai casi di primo riconoscimento di prestazioni. D'altra parte l'UFAS non scorge validi motivi per operare una distinzione fra le due fattispecie (primo riconoscimento, da un lato, e modifica in seguito a revisione, dall'altro).
4. 4.1 Né la pronuncia impugnata né l'Ufficio ricorrente (<ref-law>) ravvisano minimamente una violazione dell'obbligo di collaborare da parte dell'opponente. In assenza di chiari indizi di senso contrario, si può pertanto partire dal presupposto che l'assicurata si sia pienamente attenuta a tale obbligo e che i (lunghi) tempi d'istruzione della procedura di revisione non le siano addebitabili (sulle conseguenze di un'eventuale violazione dell'obbligo di collaborare cfr. in ogni caso Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2a ed., 2009, n. 29 ad <ref-law>, per il quale, anche se causale per il ritardo, essa non provoca automaticamente la perenzione del diritto a interessi di mora bensì solo, ma pur sempre, la sospensione della loro decorrenza). Resta a questo punto solo da determinare il vero senso della normativa in esame e da verificare se essa poteva essere interpretata come lo hanno fatto i giudici cantonali oppure se le si debba attribuire il senso riservatole dall'Ufficio ricorrente.
4.2 La legge è da interpretare in primo luogo procedendo dalla sua lettera (interpretazione letterale). Tuttavia, se il testo non è perfettamente chiaro, se più interpretazioni del medesimo sono possibili, dev'essere ricercata la vera portata della norma, prendendo in considerazione tutti gli elementi d'interpretazione, in particolare lo scopo della disposizione, il suo spirito, nonché i valori su cui essa prende fondamento (interpretazione teleologica). Pure di rilievo è il senso che essa assume nel suo contesto (interpretazione sistematica; <ref-ruling> consid. 2.2 pag. 81; <ref-ruling> consid. 4.1 pag. 157, 249 consid. 4.1 pag. 252; <ref-ruling> consid. 5.1 pag. 193; <ref-ruling> consid. 2.3 pag. 252). I lavori preparatori, segnatamente laddove una disposizione non è chiara oppure si presta a diverse interpretazioni, costituiscono un mezzo valido per determinarne il senso ed evitare così di incorrere in interpretazioni erronee (interpretazione storica). Soprattutto nel caso di disposizioni recenti, la volontà storica dell'autore della norma non può essere ignorata se ha trovato espressione nel testo oggetto d'interpretazione (<ref-ruling> consid. 4.1 pag. 174 con riferimenti). Occorre prendere la decisione materialmente corretta nel contesto normativo, orientandosi verso un risultato soddisfacente sotto il profilo della ratio legis. Il Tribunale federale non privilegia un criterio d'interpretazione in particolare; per accedere al senso di una norma preferisce, pragmaticamente, ispirarsi a un pluralismo interpretativo (<ref-ruling> consid. 5.1 pag. 486). Se sono possibili più interpretazioni, dà la preferenza a quella che meglio si concilia con la Costituzione. In effetti, a meno che il contrario non risulti chiaramente dal testo o dal senso della disposizione, il Tribunale federale, pur non potendo esaminare la costituzionalità delle leggi federali (<ref-law>), parte dall'idea che il legislatore federale non propone soluzioni contrarie alla Costituzione (<ref-ruling> consid. 3.5 pag. 567, 710 consid. 4.1 pag. 716; <ref-ruling> consid. 4.2 pag. 71).
4.3 Contrariamente a quanto invocato anche in questa sede, il testo dell'<ref-law> non esprime di certo con la necessaria chiarezza il senso che intende attribuirgli l'insorgente. Esso si limita in effetti ad affermare che l'assicuratore sociale deve interessi di mora sulle sue prestazioni ("für ihre Leistungen"; "pour toute créance de prestations d'assurances sociales") dopo 24 mesi dalla nascita del diritto ("Entstehung des Anspruchs"; "naissance du droit"), ma al più presto 12 mesi dopo che si è fatto valere il diritto. Il disposto non dice per contro nulla sul fatto che tale pretesa sarebbe circoscritta ai casi di primo riconoscimento del diritto a prestazioni, mentre sarebbe esclusa nell'ipotesi di sua successiva modifica a seguito di revisione. Una simile restrizione si scontra a ben vedere con il tenore letterale della disposizione in esame, ben esplicitato soprattutto nella sua versione francese, che sembra estendere il campo applicativo della norma a tutte le prestazioni arretrate, purché siano state assegnate al di fuori dei limiti temporali fissati dalla legge (cfr. anche <ref-ruling> consid. 2.2 pag. 361; Kieser, op. cit., n. 24 ad <ref-law>). Inoltre il ricorrente dimentica che anche nel caso di specie, in cui il quarto di rendita è stato aumentato, per via di revisione, a una rendita intera con effetto dal 1° dicembre 2006, il diritto alla piena prestazione è in realtà sorto a tale data. Già solo per queste considerazioni, non potendo il testo legale essere interpretato con la necessaria certezza nel senso auspicato dal ricorrente, nulla ostava a che i primi giudici facessero capo anche agli ulteriori elementi d'interpretazione.
4.4 Il senso e lo scopo dell'<ref-law> si evincono dai lavori preparatori (<ref-ruling> consid. 3.6 pag. 13). La Commissione della sicurezza sociale e della sanità (CSS) del Consiglio degli Stati aveva inizialmente previsto di codificare la giurisprudenza in materia del Tribunale federale delle assicurazioni che subordinava il diritto a interessi di mora all'esistenza di un comportamento dilatorio o illecito della parte debitrice oppure alla sua regolamentazione in una singola legge (FF 1991 II 177 segg., pag. 249 ad art. 33 D-LPGA). L'omonima Commissione del Consiglio nazionale propose al suo posto l'attuale versione di legge che venne poi ripresa senza particolari discussioni dalle Camere federali (FF 1999 3949 segg. ad art. 33 D-LPGA; BU 2000 CS 180; 1999 CN 1243). Questo cambiamento di orientamento era motivato dalla constatazione che nel diritto amministrativo (nel quale rientra il diritto delle assicurazioni sociali) i crediti pecuniari di diritto pubblico sono di massima soggetti ad interesse e teneva conto delle critiche espresse in dottrina avverso la prassi giudiziaria in materia (cfr. segnatamente Thomas Koller, Verzugszinsen bei der verspäteten Ausrichtung von Sozialversicherungsleistungen - Gibt "Strassburg" den Anstoss für die dringend notwendige Praxisänderung?, recht 13/1995, pag. 215 seg.). In tal modo si decise di iscrivere nella LPGA il principio secondo il quale il ritardo nella fornitura di prestazioni di assicurazioni sociali dà diritto a interessi di mora (FF 1999 3949 seg. ad art. 33 D-LPGA). Il legislatore ha così voluto, per ragioni di equità, concedere agli assicurati una sorta di compensazione per le in parte lunghissime procedure di accertamento del diritto a prestazioni. Nel contempo però, con il doppio limite temporale di 24 (dalla nascita del diritto) e 12 mesi (dalla sua rivendicazione), che inizialmente era addirittura stato fissato in sei mesi e che poi è stato progressivamente aumentato in sede commissionale per rendere accettabili e sopportabili le conseguenze finanziarie che il nuovo sistema avrebbe inevitabilmente comportato, esso ha moderato le condizioni per il riconoscimento di interessi di mora. Tant'è che la regolamentazione in esame è stata qualificata come molto mite (cfr. Kieser, op. cit., n. 17 ad <ref-law>). Con l'adozione del termine di 24 mesi si è voluto garantire all'assicuratore sociale - e in particolare agli uffici AI che si trovano spesso confrontati con accertamenti lunghi e complessi - un certo margine di tempo entro il quale potere tranquillamente eseguire - nel pieno rispetto del principio inquisitorio (cfr. Hans-Ulrich Zürcher, Verzugszinsen im Bundesverwaltungsrecht: Unter besonderer Berücksichtigung des Sozialversicherungsrechts, 1998, pag. 287) - gli accertamenti necessari e decidere senza preoccuparsi di incorrere in un obbligo di pagare interessi di mora (BU 2000 CS 180; 1999 CN 1243; <ref-ruling> consid. 3.6 pag. 13). Questa soluzione pondera in maniera equilibrata, da un lato, gli interessi finanziari delle assicurazioni sociali e, dall'altro, quelli degli assicurati a che le procedure e il pagamento delle prestazioni avvengano il più celermente possibile. Con essa si è cercato di contenere entro limiti accettabili i costi supplementari legati alla riforma (soprattutto) nell'assicurazione per l'invalidità (BU 2000 CS 180; 1999 CN 1243; cfr. inoltre verbali delle sedute della CSS del Consiglio degli Stati del 6 settembre 1999 e dell'omonima Commissione del Consiglio nazionale del 14 gennaio 1999). L'assicurato non riceve più di quanto gli spetta, ma ottiene la garanzia che la sua prestazione conserva il suo valore monetario nel caso in cui l'assicurazione accumula ritardi ingiustificati (verbale della seduta della CSS del Consiglio nazionale del 14 gennaio 1999). In questo modo gli interessi di mora svolgono al tempo stesso funzione preventiva e compensatrice (cfr. Zürcher, op. cit., ibidem). La normativa in discussione costituisce in effetti un incentivo all'accelerazione delle procedure e dei pagamenti (FF 1999 3950 seg.; verbale della seduta della CSS del Consiglio nazionale del 14 gennaio 1999).
4.5 Fatte queste premesse e rilevata l'assenza, nei lavori preparatori, di ogni appiglio per una diversa trattazione, ai fini dell'obbligo di pagare interessi di mora, tra primo riconoscimento del diritto a prestazioni e sua successiva estensione per via di revisione, la valutazione dei primi giudici appare la più aderente al testo e (soprattutto) alla volontà del legislatore. La funzione preventiva e compensatrice degli interessi di mora trova piena giustificazione anche nell'ambito di una procedura di revisione come quella oggetto del presente ricorso. Una durata di tre anni - e senza che all'assicurato possa rimproverarsi una violazione del suo obbligo di collaborare - per evadere una domanda di revisione è eccessiva (cfr. verbale della seduta della CSS del Consiglio nazionale del 14 gennaio 1999). Essa va pertanto riparata con l'attribuzione di interessi di mora sulle prestazioni arretrate; i quali interessi, giova precisare, non hanno funzione penale essendo dovuti indipendentemente da una colpa degli organi esecutivi dell'AI, ma servono esclusivamente a compensare il danno che il ritardato pagamento delle prestazioni e la loro svalutazione provocano all'assicurato (Kieser, op. cit., n. 30 ad <ref-law>; Koller, op. cit., pag. 216; Mario Christoffel, Spezifische Fragen, in: Schaffhauser/ Kieser [a cura di], Praktische Anwendungsfragen des ATSG, 2004, pag. 154).
4.6 Nulla muta pertanto la circostanza - peraltro nemmeno invocata dall'UAI - che a ritardare la procedura di revisione avrebbe contribuito nel caso di specie la decisione di stralcio e di rinvio, per complemento istruttorio, 1° luglio 2008 del Tribunale cantonale delle assicurazioni. A prescindere dal fatto che tale rinvio fu comunque proposto dagli stessi organi amministrativi, si ricorda che l'assicuratore sociale - in ragione proprio della funzione compensatrice e non penale degli interessi di mora - deve comunque rispondere anche di questi ritardi legati alla verifica giudiziaria, a condizione ovviamente che l'assicurato non abbia leso l'obbligo di collaborare (Kieser, op. cit., n. 30 ad <ref-law>; cfr. pure <ref-ruling> consid. 2.2 pag. 361).
4.7 A ciò si aggiunge che l'interpretazione sostenuta dalla Corte cantonale - ma anche dalla dottrina, per quanto è dato modo di vedere e nella limitata misura in cui essa si esprime sul tema (v. Kieser, op. cit., n. 48 ad <ref-law>) - meglio si concilia con la Costituzione e in particolare con il principio della parità di trattamento (<ref-law>). Come osserva del resto a ragione pure l'autorità di vigilanza, non sussistono validi motivi per operare una distinzione fra le due fattispecie e per negare - in assenza di violazione dell'obbligo di collaborare - l'assegnazione di interessi di mora all'assicurato che si vede aumentare, in via di revisione e per un periodo retroattivo superiore ai 24 mesi, il diritto alle sue prestazioni. In entrambi i casi si tratta infatti di ristabilire, attraverso il riconoscimento di interessi di mora, la parità con quei beneficiari di prestazioni che (spesso solo per ragioni contingenti) entrano per tempo in possesso delle loro prestazioni (Koller, op. cit., pag. 216).
5. Per il resto, il Tribunale cantonale ha correttamente accertato che poiché erano ampiamente trascorsi sia i 24 mesi dalla nascita (il 1° dicembre 2006) del diritto alla rendita intera sia i 12 mesi dalla domanda di revisione (presentata il 20 dicembre 2006), l'assicurata poteva pretendere il pagamento di interessi di mora al tasso del 5% dal 1° dicembre 2008 (ovvero trascorsi 24 mesi dalla nascita del diritto alla rendita intera) e ciò sino ad avvenuto versamento delle prestazioni arretrate. In tali condizioni, il ricorso va disatteso e la pronuncia impugnata confermata. Va da sé che spetta ora all'UAI calcolare gli interessi dovuti conformemente ai precetti legali (<ref-law>; cfr. inoltre VSI 2003 pag. 47). Il Tribunale federale si limita ad osservare che gli interessi andranno calcolati unicamente su tre quarti di rendita, ovvero solo sulla parte corrispondente alla differenza tra la rendita intera riconosciuta con effetto retroattivo l'8 gennaio 2010 e il quarto di rendita già assegnato e versato in seguito alla decisione su opposizione del 7 dicembre 2006. In tale contesto l'amministrazione potrà, se del caso, ancora esaminare - come sembra proporre l'UFAS - se gli arretrati di rendita debbano essere versati direttamente all'assicurata oppure nelle mani di un terzo in virtù di un anticipo prestato. Solo in quest'ultima ipotesi - per la quale le tavole processuali non forniscono però alcun indizio - il diritto ad interessi di mora potrebbe eventualmente essere rimesso in discussione (<ref-law>).
6. Le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico dell'UAI (<ref-law>), che rifonderà all'opponente, assistita da una patrocinatrice qualificata, un'indennità per ripetibili d'istanza federale (<ref-law>).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 500.- sono poste a carico del ricorrente.
3. Il ricorrente verserà all'opponente la somma di fr. 1'500.- a titolo di ripetibili della sede federale.
4. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.
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| 2,002 |
de
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Sachverhalt:
Der Bezirksrat des Bezirkes Zürich ordnete am 21. März 2001 die Ersatzwahl für ein Mitglied des Bezirksgerichtes Zürich an. Innert der vierzigtägigen Frist zur Einreichung von Wahlvorschlägen stellte G._ dem Bezirksrat einen auf ihn selbst lautenden, von 15 Stimmberechtigten unterzeichneten Wahlvorschlag zu. Ein weiterer, von anderer Seite eingereichter Wahlvorschlag lautete auf H._.
Mit Schreiben vom 23. April 2002 bestätigte der Bezirksrat Zürich G._ den Eingang einer Kopie seines Wahlvorschlages und bat ihn, noch die Liste mit den Originalunterschriften nachzureichen. Da G._ auf diese Aufforderung nicht reagierte, machte der Bezirksrat mit Veröffentlichung im Amtsblatt vom 24. Mai 2002 bekannt, dass nur ein Wahlvorschlag, lautend auf H._, eingegangen sei. Nachdem auch innert der gleichzeitig angesetzten siebentägigen Nachfrist keine weiteren Wahlvorschläge eingegangen waren, erklärte der Bezirksrat H._ mit Beschluss vom 6. Juni 2002 (in stiller Wahl) für gewählt. Dieser Beschluss wurde am 14. Juni 2002 im Amtsblatt publiziert.
Im Anschluss an die Veröffentlichung des Wahlresultats erhob G._ Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Der Regierungsrat wies die Beschwerde mit Beschluss vom 28. August 2002 ab. Er erwog, der Beschwerdeführer habe seinen von 15 Personen unterzeichneten Wahlvorschlag lediglich in Kopie eingereicht und damit dem Erfordernis der Eigenhändigkeit der Unterschriften nicht entsprochen. Der Bezirksrat habe deshalb davon ausgehen dürfen, dass nur ein gültiger Wahlvorschlag eingereicht worden sei. Selbst wenn aber der Bezirksrat nicht richtig vorgegangen wäre, könnte der Beschwerdeführer daraus nichts für sich herleiten. Dieser habe sich dadurch, dass er bis zur Wahlerklärung zugewartet und erst danach gehandelt habe, rechtsmissbräuchlich verhalten. Es wäre ihm ohne weiteres zuzumuten gewesen, seinen Wahlvorschlag entweder nach Erhalt des Schreibens des Bezirksrates vom 23. April 2002 oder jedenfalls innert der siebentägigen Nachfrist zu erneuern. Ein solches Verhalten hätte umso eher von ihm erwartet werden dürfen, als er rechtskundig sei und bei einem früheren Wahlgang bereits einmal einen Wahlvorschlag während der Nachfrist eingereicht habe. Sein Verhalten wider Treu und Glauben verdiene keinen Schutz.
Gegen den Entscheid des Zürcher Regierungsrates hat G._ gestützt auf Art. 85 lit. a OG staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Er verlangt, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werde; eventuell habe das Bundesgericht selbst zu entscheiden und den Beschwerdeführer als gewählt zu erklären. Weiter sei festzustellen, dass Art. 25 des internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte verletzt worden sei. Schliesslich sei § 55 Abs. 3 des Zürcher Wahlgesetzes aufzuheben und die Regierung anzuweisen, ein verfassungskonformes Wahlvorschlagsverfahren anzubieten.
Der Bezirksrat Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich verweist namens des Regierungsrates auf den angefochtenen Entscheid.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von Art. 85 lit. a OG kann neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheides auch die Aufhebung einer Wahl oder Abstimmung verlangt werden (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 140 mit Hinweisen), doch schliesst die grundsätzlich kassatorische Natur des Rechtsmittels weiter gehende Anträge aus. Auf das Eventual- und das Feststellungsbegehren des Beschwerdeführers ist schon aus diesem Grunde nicht einzutreten.
Die Rüge, § 55 Abs. 3 des Zürcher Gesetzes über die Wahlen und Abstimmungen (Wahlgesetz) vom 4. September 1983 sei verfassungswidrig und müsse daher aufgehoben werden, ist im kantonalen Verfahren nicht vorgebracht worden. Auf den entsprechenden Antrag kann mangels Erschöpfung des Instanzenzuges nicht eingetreten werden.
Die Rüge, § 55 Abs. 3 des Zürcher Gesetzes über die Wahlen und Abstimmungen (Wahlgesetz) vom 4. September 1983 sei verfassungswidrig und müsse daher aufgehoben werden, ist im kantonalen Verfahren nicht vorgebracht worden. Auf den entsprechenden Antrag kann mangels Erschöpfung des Instanzenzuges nicht eingetreten werden.
2. Der Regierungsrat ist im angefochtenen Entscheid wie der Bezirksrat davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer seinen Wahlvorschlag mit einer fotokopierten Liste der nach § 55 Abs. 3 des Wahlgesetzes erforderlichen 15 Unterschriften eingereicht habe. Bei näherem Hinsehen erweist sich jedoch die bei den Akten liegende Unterschriftenliste nicht als Kopie, sondern als Original. Die kantonalen Behörden mögen dies übersehen haben, weil die ganze Liste mit schwarzem Kugelschreiber ausgefüllt worden ist. Dieses Versehen kann jedoch - wie im angefochtenen Entscheid zu Recht dargelegt wird - angesichts des Verhaltens des Beschwerdeführers nicht zur Folge haben, dass die Wahl aufzuheben wäre und Neuwahlen angesetzt werden müssten:
<ref-law> verpflichtet nicht nur die staatlichen Organe, sondern ausdrücklich auch die Privaten, nach Treu und Glauben zu handeln. Das bedeutet unter anderem, dass der Private, der in seiner Sache Kenntnis von einem amtlichen Versehen erhält, die Behörde sofort auf den Mangel aufmerksam zu machen hat. Der Pflicht, festgestellte Mängel unverzüglich zu rügen, kommt bei der Vorbereitung von Wahlen und Abstimmungen besondere Bedeutung zu. Nach ständiger Rechtsprechung besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, Fehler wenn möglich noch vor dem Abstimmungstag zu beheben, um eine unverfälschte Willensäusserung der Stimmberechtigten zu ermöglichen und eine nachträgliche Wiederholung der Wahl oder Abstimmung zu verhindern (s. etwa <ref-ruling> E. 3b S. 5 mit Hinweisen). Unterlässt es der Stimmberechtigte, den Mangel noch vor der Wahl oder Abstimmung zu beanstanden, obwohl nach den Verhältnissen ein sofortiges Handeln geboten oder zumutbar war, so verwirkt er das Recht zur Anfechtung des Wahl- oder Abstimmungsergebnisses (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 178, 114 Ia 42 E. 4a S. 45, je mit Hinweisen). Nun bestreitet hier der Beschwerdeführer selbst nicht, dass es ihm ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen wäre, den Bezirksrat sofort auf den oben geschilderten Irrtum hinzuweisen oder jedenfalls während der Nachfrist seinen Wahlvorschlag zu erneuern. Der Regierungsrat hat ihm daher sein Untätigbleiben zu Recht als Treuwidrigkeit angelastet. Die staatsrechtliche Beschwerde ist abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
<ref-law> verpflichtet nicht nur die staatlichen Organe, sondern ausdrücklich auch die Privaten, nach Treu und Glauben zu handeln. Das bedeutet unter anderem, dass der Private, der in seiner Sache Kenntnis von einem amtlichen Versehen erhält, die Behörde sofort auf den Mangel aufmerksam zu machen hat. Der Pflicht, festgestellte Mängel unverzüglich zu rügen, kommt bei der Vorbereitung von Wahlen und Abstimmungen besondere Bedeutung zu. Nach ständiger Rechtsprechung besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, Fehler wenn möglich noch vor dem Abstimmungstag zu beheben, um eine unverfälschte Willensäusserung der Stimmberechtigten zu ermöglichen und eine nachträgliche Wiederholung der Wahl oder Abstimmung zu verhindern (s. etwa <ref-ruling> E. 3b S. 5 mit Hinweisen). Unterlässt es der Stimmberechtigte, den Mangel noch vor der Wahl oder Abstimmung zu beanstanden, obwohl nach den Verhältnissen ein sofortiges Handeln geboten oder zumutbar war, so verwirkt er das Recht zur Anfechtung des Wahl- oder Abstimmungsergebnisses (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 178, 114 Ia 42 E. 4a S. 45, je mit Hinweisen). Nun bestreitet hier der Beschwerdeführer selbst nicht, dass es ihm ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen wäre, den Bezirksrat sofort auf den oben geschilderten Irrtum hinzuweisen oder jedenfalls während der Nachfrist seinen Wahlvorschlag zu erneuern. Der Regierungsrat hat ihm daher sein Untätigbleiben zu Recht als Treuwidrigkeit angelastet. Die staatsrechtliche Beschwerde ist abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
3. In der Beschwerde wird behauptet, die Zürcher Regierung sei "mafios vergangstert" und die Regierung, Justiz und Parteien konspirierten gegen die Verfassung. Solche Ausführungen sind ungebührlich. Sollte der Beschwerdeführer in einer künftigen Beschwerde erneut den durch die gute Sitte gebotenen Anstand verletzen, müsste er damit rechnen, mit einem Verweis oder einer Ordnungsbusse bestraft zu werden (vgl. Art. 31 Abs. 1 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bezirksrat Zürich und dem Regierungsrat des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Dezember 2002
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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| 2,012 |
de
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Sachverhalt:
A. Der türkische Staatsangehörige X._ wurde 1982 in der Schweiz geboren und ist im Besitz der Niederlassungsbewilligung. Als Kleinkind wurde er von seinen Eltern für einige Zeit wieder in die Türkei gebracht und kehrte im Kindergartenalter in die Schweiz zurück. Hier musste er, wie sich aus seinen Strafakten ergibt, wegen mangelnder Deutschkenntnisse die erste Primarklasse repetieren. Nach der obligatorischen Schulzeit lebte er während weiteren vier Monaten in der Türkei; er kennt das Land im Übrigen von regelmässigen Ferienaufenthalten aus der Kinder- und Jugendzeit und war nach eigenen Angaben im Jahre 2008 zum letzten Mal dort. X._ arbeitete in diversen (zum Teil Temporär-)Stellen. Seit Mitte Juli 2011 arbeitet er über ein Temporärbüro als Lagerist bei der Firma A._. Seine Eltern und seine jüngere Schwester leben in der Schweiz.
B. X._ fiel erstmals im Jahre 2000 strafrechtlich auf (Jugendstrafe [Arbeitsleistung von fünf Tagen] wegen mehrfachen bandenmässigen Raubes, Nötigung und Freiheitsberaubung) und wurde später - als Erwachsener - wie folgt rechtskräftig verurteilt:
am 28. Januar 2004 vom Bezirksstatthalteramt Liestal zu einer (bedingten) Freiheitsstrafe von fünf Tagen und Busse von Fr. 1'500.-- wegen grober Verkehrsregelverletzung und mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis
am 11. Januar 2007 vom Bezirksgericht Zürich zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren u.a. wegen Raubes, mehrfachen Diebstahls, Drohung und grober Verkehrsregelverletzung.
Diese Strafe wurde zu Gunsten einer stationären Massnahme in einer Einrichtung für junge Erwachsene aufgeschoben. Nachdem X._ dort zwei Mal entwichen war, wurde er in den Strafvollzug versetzt und am 3. Juli 2008 bedingt entlassen. In der Folge wurde er ausländerrechtlich verwarnt.
X._ erwirkte in der Folge weitere Verurteilungen:
am 24. Februar 2009 von der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 80.-- u.a. wegen Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch und Fahrens ohne bzw. trotz Entzug des Führerausweises,
am 25. November 2010 vom Bezirksgericht Dietikon u.a. zu einer unbedingt vollziehbaren Gesamtfreiheitsstrafe von 20 Monaten (unter Einbezug der Reststrafe von 280 Tagen gemäss Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 3. Juli 2008), wegen SVG-Widerhandlungen (u.a. Fahren trotz Entzug des Führerausweises, Missbrauch von Ausweisen und Schildern, Entwendung zum Gebrauch), mehrfacher Widerhandlung gegen das Arbeitslosenversicherungsgesetz sowie Hinderung einer Amtshandlung.
C. Nachdem das Migrationsamt des Kantons Zürich X._ hiezu das rechtliche Gehör gewährt hatte, widerrief es mit Verfügung vom 12. April 2011 dessen Niederlassungsbewilligung und wies ihn - unter Aufhebung der aufschiebenden Wirkung - an, die Schweiz unverzüglich nach der auf den 25. Mai 2011 zu erwartenden Entlassung aus dem Strafvollzug zu verlassen.
Im daraufhin angehobenen Rekursverfahren vor der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich wurden Vollzugsvorkehrungen untersagt. Insoweit wurde der Rekurs gegenstandslos. Mit Entscheid vom 1. Juli 2011 wies die Sicherheitsdirektion diesen in der Folge ab, soweit er nicht gegenstandslos geworden war. Mit Urteil vom 9. November 2011 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die gegen den Direktionsentscheid erhobene Beschwerde ebenfalls ab (Act. 2).
D. Mit Eingabe vom 12. Dezember 2011 führt X._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit den Anträgen, den letztgenannten Entscheid aufzuheben und ihm - dem Beschwerdeführer - "den weiteren Aufenthalt in der Schweiz zu gestatten" (recte: die Niederlassungsbewilligung nicht zu widerrufen). Eventuell sei die Sache "zur weiteren Sachverhaltsabklärung" an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich verzichtet auf Vernehmlassung. Das Bundesamt für Migration schliesst ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde.
Der Beschwerdeführer hat von der Möglichkeit, sich nochmals zu äussern, keinen Gebrauch gemacht.
E. Mit Verfügung vom 20. Dezember 2011 hat der Abteilungspräsident der Beschwerde - antragsgemäss - aufschiebende Wirkung zuerkannt.
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Erwägungen:
1. 1.1 Gegen kantonal letztinstanzliche Entscheide über den Widerruf der Niederlassungsbewilligung ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 83 lit. c Ziff 2 [e contrario] und <ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 4), und der Beschwerdeführer ist zur Ergreifung dieses Rechtsmittels befugt (<ref-law>).
1.2 Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es legt seinem Urteil die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz zugrunde (<ref-law>). Mit einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten können diese nur dann gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich sind (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252; <ref-ruling> E. 7.1 S. 398) oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen. Zudem ist vom Beschwerdeführer aufzuzeigen, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>).
2. Der Beschwerdeführer trägt zunächst vor, das Verwaltungsgericht stelle im angefochtenen Entscheid den Sachverhalt "in entscheidrelevanten Teilen offensichtlich ungenügend" fest. Dies betreffe die in Frage stehenden strafrechtlichen Verfahren und die damit verbundenen Sanktionen, ebenso die Frage einer Rückfallgefahr und schliesslich die Verbindungen des Beschwerdeführers zur Türkei (S. 5 der Beschwerdeschrift).
Von einer offensichtlich unrichtigen und damit willkürlichen Sachverhaltsfeststellung kann hier keine Rede sein. Sämtliche vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Fragen stellen nicht ein Problem der Sachverhaltsermittlung dar, sondern beschlagen die im Rahmen der Rechtsanwendung vorzunehmende Interessenabwägung (vgl. E. 4 hiernach).
Daraus ergibt sich, dass der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt für das Bundesgericht verbindlich ist (Art. 105 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG e contrario).
3. Unter den Voraussetzungen von Art. 63 AuG kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden. Einen Widerrufsgrund setzt ein Ausländer unter anderem dann, wenn er "zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde" (Art. 62 lit. b AuG in Verbindung mit Art. 63 lit. a AuG) oder "in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet" (Art. 63 lit. b AuG). Als längerfristig im Sinne von Art. 62 lit. b AuG gilt eine Freiheitsstrafe, wenn ihre Dauer ein Jahr überschreitet (<ref-ruling> E. 4.2 und E. 4.5 S. 379 ff.). In schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstösst in der Regel, wer durch seine Handlungen besonders hochwertige Rechtsgüter wie namentlich die körperliche, psychische und sexuelle Integrität eines Menschen verletzt oder gefährdet (<ref-ruling> E. 3.3).
Bei gegebenen Voraussetzungen rechtfertigt sich der Widerruf bzw. die Verweigerung der Bewilligung zudem nur, wenn die jeweils im Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung die entsprechende Massnahme als verhältnismässig erscheinen lässt, wobei namentlich die Schwere des Verschuldens, die Dauer der Anwesenheit sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen sind (vgl. Art. 96 AuG; Urteil 2C_793/2008 vom 27. März 2009 E. 2.1 mit Hinweisen). Was das Fernhalteinteresse anbetrifft, so darf bei Ausländern, welche sich - wie hier - nicht auf das Freizügigkeitsabkommen (FZA; SR 0.142.112.681) berufen können, im Rahmen der Interessenabwägung abgesehen von der aktuellen Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, die von der betroffenen Einzelperson ausgeht, namentlich auch generalpräventiven Gesichtspunkten Rechnung getragen werden (vgl. Urteil 2C_679/2011 vom 21. Februar 2012, E. 3.1).
Die Notwendigkeit einer Verhältnismässigkeitsprüfung ergibt sich auch aus Art. 8 Ziff. 2 EMRK: Danach ist ein Eingriff in das von Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Privat- und Familienleben dann statthaft, wenn er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung oder zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint. Bei der Interessenabwägung im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK sind die Schwere des begangenen Delikts, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während dieser Periode, die Auswirkungen auf die primär betroffene Person sowie deren familiäre Situation zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 4.3 S. 381).
4. 4.1 Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen eines Widerrufsgrundes (Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG) zu Recht nicht. Er macht aber geltend, das Verwaltungsgericht bzw. die kantonalen Behörden hätten eine qualifiziert unrichtige Interessenabwägung vorgenommen und seien einem "Automatismus Bestrafung über einem Jahr = Widerrufsgrund = Wegweisung" verfallen. Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung erweise sich als unverhältnismässig: Dem Beschwerdeführer sei im Vorfeld zur bedingten Entlassung eine gute Prognose gestellt worden und er habe sich seitdem (25. Mai 2011) keinen Verstoss gegen die Rechtsordnung mehr zu Schulden kommen lassen. Er verdiene "mit enormem Einsatz aktuell Fr. 4'600.--" und sei fest in der Schweiz integriert. Die gesamte Familie lebe hier und er habe in der Türkei keine Verwandten mehr. Art. 8 EMRK sei klar verletzt.
4.2 Die Vorinstanz hat zutreffend festgestellt, dass Ausgangspunkt und Massstab der fremdenpolizeilichen Güterabwägung in erster Linie die Schwere des Verschuldens ist, das sich in der Dauer der Freiheitsstrafe niederschlägt (Urteil 2C_295/2009 vom 25. September 2009 E. 5.3, nicht publ. in: <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 3.1 S. 316). Zu Lasten des Beschwerdeführers fällt besonders seine ständige und wiederholte Delinquenz ins Gewicht (vgl. vorne lit. B), die auf Unverbesserlichkeit schliessen lässt. Von den ausgefällten Strafen und Massnahmen sowie von der fremdenpolizeilichen Verwarnung hat sich der Beschwerdeführer offensichtlich nicht beeindrucken lassen. Wenn das Verwaltungsgericht bei ihm - der geltend gemacht hatte, er habe mit den illegalen Autofahrten (vorne lit. B, am Ende) lediglich seine Frustrationen abgebaut - auf eine erhöhte Wiederholungsgefahr geschlossen hat, lässt sich dies unter diesen Umständen nicht beanstanden. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer - im Gegensatz etwa zu den Fällen Maslov und Emre (vgl. Urteile des EGMR Maslov gegen Österreich vom 23. Juni 2008 [1638/03] sowie Emre gegen Schweiz vom 22. August 2008 [42034/04]) nicht bloss im Jugendalter delinquiert hat; den Raub etwa beging er im Jahre 2006 als Erwachsener.
Nichts zu seinen Gunsten kann der Beschwerdeführer sodann aus seinem Verhalten in der Zeit nach der (letzten) Tat ableiten: Insbesondere wird eine gute Führung im Strafvollzug vom Strafgefangenen generell erwartet und lässt angesichts der dort vorhandenen, verhältnismässig engmaschigen Betreuung keine verlässlichen Rückschlüsse auf das künftige Verhalten in Freiheit zu. Hinzu kommt, dass für Legalprognosen in fremdenpolizeilicher Hinsicht mit Blick auf das im Vordergrund stehende Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ein strengerer Beurteilungsmassstab zum Tragen kommt als im strafrechtlichen Sanktionenrecht (vgl. <ref-ruling> E. 5b S. 132; <ref-ruling> E. 4.3.3 S. 188).
4.3 Nach der Rechtsprechung schützt Art. 8 EMRK im Zusammenhang mit der Bewilligung des Aufenthalts in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (<ref-ruling> E. 1.3.2 S. 146 mit Hinweisen). In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen aber auch nicht rechtlich begründete familiäre Verhältnisse, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht; entscheidend ist die Qualität des Familienlebens und nicht dessen rechtliche Begründung (<ref-ruling> E. 3.1 S. 148; vgl. auch Urteil des EGMR Khan gegen Vereinigtes Königreich vom 12. Januar 2010, [47486/06] § 34 f. mit Hinweisen). Der Anspruch auf Schutz des Privatlebens kann auch ohne Familienbezug tangiert sein, wenn ein Ausländer ausgewiesen werden soll (Urteil des EGMR A.A. gegen Vereinigtes Königreich vom 20. September 2011, [8000/08] § 49). Aus diesem Anspruch ergibt sich ein Recht auf Verbleib im Land aber nur unter besonderen Umständen. Eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale Integration genügen hierzu nicht; erforderlich sind besonders intensive private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur (<ref-ruling> E. 3.2.1 S. 286; <ref-ruling> E. 2c S. 384 ff.; <ref-ruling> E. 3b S. 22).
Zwar leben die Eltern des Beschwerdeführers und auch seine jüngere Schwester in der Schweiz. Der Beschwerdeführer ist aber der Kernfamilie entwachsen, unverheiratet und hat keine Kinder. Wohl mag er in der Freizeit dem Fussballspiel im Verein B._ nachgehen, beruflich fest angestellt ist er nach eigenen Angaben (S. 8 der Beschwerdeschrift) jedoch erst seit dem 1. Januar 2012. Von besonders intensiven privaten Beziehungen beruflicher und gesellschaftlicher Natur kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein.
4.4 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er habe keinen Bezug zum Heimatland seiner Eltern und er kenne niemanden dort, ist ihm entgegenzuhalten, dass das Verwaltungsgericht zu Recht von zwar geringen, aber doch vorhandenen Beziehungen zur Türkei ausgegangen ist. Der Beschwerdeführer verbrachte in jungen Jahren im Heimatland seiner Eltern verschiedentlich seine Ferien (vorne lit. A) und war unbestrittenermassen auch mit einer dort lebenden Landsfrau verlobt. Dass in der Türkei keine näheren Verwandten leben und er offenbar über nicht (mehr) ganz perfekte Sprachkenntnisse verfügt, schliesst nicht aus, dass er in diesem Land leben und arbeiten kann.
4.5 Somit ist unter keinem Teilgehalt von Art. 8 EMRK eine Verletzung ersichtlich, und die vorgenommene Interessenabwägung erweist sich als bundesrechts- bzw. konventionskonform (vgl. zu Fällen, in denen die Ausländer als kleine Kinder ins Gastland kamen, auch das Urteil des EGMR Baghli gegen Frankreich vom 30. November 1999 [34374/97] sowie die Nichtzulassungsentscheide Bairouk gegen Frankreich vom 26. Februar 2002 [56115] und Demir gegen Frankreich vom 30. Mai 2006 [33736/03], wo sogar die Kernfamilie des Betroffenen im Gastland lebte]).
Soweit der Beschwerdeführer auf die Empfehlungen des Europarates verweist, wonach im Aufenthaltsstaat geborene und aufgewachsene Ausländer nicht ausgewiesen werden sollen, ist zu bemerken, dass diese Empfehlungen nicht rechtsverbindlich sind. Der EGMR hat im Übrigen wiederholt bestätigt, dass ein solches Recht nicht aus Art. 8 EMRK abgeleitet werden kann (vgl. Urteil Üner gegen Niederlande vom 18. Oktober 2006 [46410/99], § 55; kürzlich wieder bestätigt beispielsweise in den Urteilen Samsonnikov gegen Estland vom 3. Juli 2012 [52178/10], § 86 und Balogun gegen Vereinigtes Königreich vom 10. April 2012 [60286/09], § 45]). Der Umstand, dass einzelne Staaten die Ausweisung von Ausländern der zweiten Generation nicht vorsehen, hindert andere Staaten nicht daran, solche Ausweisungen vorzusehen (Urteil des EGMR Trabelsi gegen Deutschland vom 13. Oktober 2011 [41548/06], § 54). Aus dem vom Beschwerdeführer angerufenen Art. 12 Abs. 4 (Einreise in "eigenes Land") des UNO-Paktes II (SR 0.103.2) ergibt sich nichts anderes (<ref-ruling> E. 3c), insbesondere auch nicht mit Blick auf die Entscheide Nystrom gegen Australien vom 18. August 2011 (C/102/D1557/2007) und Wasame gegen Kanada vom 21. Juli 2011 (C /102/D/1959/2010) des UN-Ausschusses für Menschenrechte, welch Letzterer für einen Aufenthaltsanspruch im Gastland - nebst dem Kriterium der langen Anwesenheit und jenem der engen persönlichen/familiären Beziehungen - das Fehlen jeder Beziehung zum Heimatstaat als massgebend erachtet und gemäss welchem auch die Sprachkenntnisse von Bedeutung sind. Der Beschwerdeführer ist gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. vorne E. 2) zwar stark mit der Schweiz verbunden; es fehlt ihm aber nicht an jeglichen Beziehungen zum Heimatstaat, namentlich auch in sprachlicher Hinsicht nicht (vgl. vorne lit. A und E. 4.4).
5. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 65 f. BGG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt, der Sicherheitsdirektion und dem Verwaltungsgericht (4. Kammer) des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Juli 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein
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CH_BGer_002
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| 2,003 |
fr
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Faits:
Faits:
A. Par jugement du 13 décembre 2001, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a condamné X._ pour appropriation illégitime (<ref-law>) à la peine de huit mois d'emprisonnement et a dit qu'elle devait au Crédit Suisse la somme de 150'000 francs. Il a également donné acte de ses réserves civiles à la Banque Bruxelles Lambert Suisse SA.
A. Par jugement du 13 décembre 2001, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a condamné X._ pour appropriation illégitime (<ref-law>) à la peine de huit mois d'emprisonnement et a dit qu'elle devait au Crédit Suisse la somme de 150'000 francs. Il a également donné acte de ses réserves civiles à la Banque Bruxelles Lambert Suisse SA.
B. X._ a recouru en réforme contre le jugement précité. Invoquant une violation des art. 41 et 63 CP, elle a conclu à la diminution de la peine et à l'octroi du sursis. Elle n'a pas contesté la condamnation pour appropriation illégitime (<ref-law>), ni le jugement sur les conclusions civiles.
Par arrêt du 21 mai 2002, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X._ et a confirmé le jugement de première instance.
En résumé, il en ressort les éléments suivants:
B.a X._, née en 1966, a suivi sa scolarité à Aigle. Elle a entrepris une formation commerciale dans une école privée et a par la suite travaillé dans divers établissements bancaires de Genève. De 1991 à 1996, elle a vécu aux Emirats Arabes Unis où elle a travaillé dans une société financière. Revenue en Suisse, elle a retrouvé le poste qu'elle occupait précédemment à la Banque Bruxelles Lambert (ci-après BBL), à Lausanne. Elle réalisait un salaire mensuel d'environ 2'000 francs pour une activité à mi-temps. En été 1999, elle a été transférée de la succursale lausannoise à celle de Genève. En novembre 2000, elle a été mise en congé non payé. En 1987, X._ a épousé le directeur adjoint de la Banque Pictet, à Genève. Le couple, sans enfants, est à l'aise financièrement et possède une villa estimée à 800'000 francs.
B.b En juillet 1998, l'employeur de X._ lui a demandé d'aller retirer 150'000 francs au Crédit Suisse. Dans cette banque, elle a été reçue par Z._ qui a pris l'argent commandé par la BBL dans le coffre et l'a présenté à Y._, employé de la caisse centrale, qui, occupé au téléphone, a acquiescé de la tête. A la demande de X._, Z._ a glissé les liasses d'argent dans une enveloppe de format C5, collé le rabat avec du scotch et remis l'enveloppe fermée à sa destinataire qui n'a opéré aucun contrôle sur place.
Au Crédit Suisse, les contrôles effectués ont mis à jour un découvert de 150'000 francs et ont révélé que Z._ s'était trompée et avait prélevé dans le coffre trois liasses de cent billets de mille francs chacune, soit un total de 300'000 francs.
Informée le lendemain par la BBL du fait qu'il manquait 150'000 francs au Crédit Suisse, X._ a affirmé à son supérieur que l'enveloppe qu'on lui avait remise ne contenait que 150'000 francs. Le surlendemain, la direction du Crédit Suisse a déposé plainte contre inconnu et, le même jour, une enquête a été ouverte contre X._. Lors du contrôle des poubelles de la BBL, la police a découvert une enveloppe blanche de format C5 et une attache de liasse de billets de 1'000 fr. de la BNS. Sur cette base, le juge d'instruction a ordonné une expertise. Il en ressort en bref que les marques générées par trois liasses de cent billets de 1'000 francs sont compatibles avec les marques figurant sur l'enveloppe; les autres traces, à savoir la partie de bande adhésive transparente, les zones présentant une surface de papier endommagée et le pli en creux en dessous du rabat au verso de l'enveloppe, peuvent notamment s'expliquer par le fait que celle-ci a été remplie et fermée par une bande adhésive qui a été arrachée lors de la première ouverture, puis refermée, mais avec un contenu modifié qui a permis de plier l'enveloppe et de coller la deuxième bande adhésive.
Entendue au sujet de cette expertise qui lui était défavorable, X._ a continué à nier et a prétendu que la déformation constatée dans l'enveloppe provenait du fait qu'elle l'avait réutilisée pour y mettre une somme de 50'000 francs destinée à un client.
Se fondant notamment sur les témoignages de Z._ et Y._ et sur l'expertise, les premiers juges ont retenu que l'enveloppe remise à X._ avait contenu 300'000 francs et que cette dernière avait retiré la moitié de la somme avant de replier l'enveloppe et de la fermer avec du scotch.
Se fondant notamment sur les témoignages de Z._ et Y._ et sur l'expertise, les premiers juges ont retenu que l'enveloppe remise à X._ avait contenu 300'000 francs et que cette dernière avait retiré la moitié de la somme avant de replier l'enveloppe et de la fermer avec du scotch.
C. X._ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'<ref-law>, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. Elle sollicite l'effet suspensif.
Le 11 février 2003, le Ministère public vaudois a déposé sa détermination, concluant au rejet du recours.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Invoquant une violation de l'<ref-law>, la recourante estime que le sursis à l'exécution de la peine d'emprisonnement devait lui être accordé.
1.1 Le sursis à l'exécution d'une peine privative de liberté peut être octroyé si la durée de la peine n'excède pas dix-huit mois, si les antécédents et le caractère du condamné font prévoir que cette mesure le détournera de commettre d'autres crimes ou délits et s'il a réparé, autant qu'on pouvait l'attendre de lui, le dommage fixé judiciairement (<ref-law>). Le sursis ne peut être accordé lorsque le condamné a subi, en raison d'un crime ou d'un délit intentionnel, plus de trois mois de réclusion ou d'emprisonnement dans les cinq ans qui ont précédé la commission de l'infraction (<ref-law>).
1.2 Il est évident qu'une peine de huit mois d'emprisonnement, par sa nature et sa durée, peut objectivement être assortie du sursis et que la condition posée par l'<ref-law> est réalisée.
Partant, les questions litigieuses sont de savoir si la recourante a réparé, dans la mesure de ses possibilités, le dommage fixé judiciairement (cf. infra, consid. 1.3) et si la condition dite subjective est réalisée, c'est-à-dire si l'on peut prévoir, en fonction des antécédents et du caractère de la condamnée, que cette mesure sera de nature à la détourner de commettre d'autres crimes ou délits (cf. infra, consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 3b p. 197 et les arrêts cités).
1.3 Le Tribunal fédéral a admis que lorsque le dommage - comme en l'espèce - n'était pas établi judiciairement ou par accord avec le lésé avant la condamnation pénale, l'absence de réparation ne représentait pas un obstacle à l'octroi du sursis (cf. <ref-ruling>, consid. 2a p. 235 s.; 79 IV 105; 77 IV 140; 70 IV 104). En pratique, il est rare que le dommage soit fixé judiciairement avant le jugement pénal et cette exigence est d'ailleurs abandonnée dans le nouvel art. 42 al. 3 du code pénal modifié du 13 décembre 2002 dont la teneur est la suivante: "L'octroi du sursis peut également être refusé lorsque l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l'attendre de lui".
Toutefois, selon la jurisprudence, l'attitude du condamné, soit sa mauvaise volonté à réparer un préjudice d'emblée certain, l'indifférence ou l'insouciance dont il fait preuve pour les conséquences de son acte, peuvent dénoter un défaut de caractère et influer sur le pronostic du juge relatif au comportement futur du condamné (cf. infra, consid. 1.4; ATF 79 IV 105; 77 IV 140; 70 IV 104).
1.4 Concernant la condition subjective de l'<ref-law>, il s'agit de faire un pronostic quant au comportement futur du condamné (<ref-ruling> consid. 4a p. 111 s.). Pour poser ce pronostic, le juge de répression dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Il n'y a violation du droit fédéral que si la décision attaquée repose sur des considérations étrangères à la disposition applicable, si elle ne prend pas en compte les critères découlant de celle-ci ou si le juge s'est montré à ce point sévère ou clément que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 3b p. 198; <ref-ruling> consid. 2b p. 101; <ref-ruling> consid. 2b p. 82 s.).
Pour décider si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions, le juge doit se livrer à une appréciation d'ensemble (<ref-ruling> consid. 3b p. 198 et les arrêts cités). Il doit tenir compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement (<ref-ruling> consid. 4a p. 111 s.; <ref-ruling> consid. 2b p. 100 s.). Pour l'évaluation du risque de récidive, un examen global de la personnalité de l'auteur est indispensable. De vagues espoirs quant à la conduite future du délinquant ne suffisent pas pour émettre un pronostic favorable (ATF <ref-ruling> consid. 2a p. 82).
Il est contraire au droit fédéral d'accorder un poids particulier à certaines circonstances visées par l'<ref-law> et de négliger ou d'omettre d'autres critères pertinents (<ref-ruling> consid. 4a p. 111 s.; <ref-ruling> consid. 2b p. 100). S'agissant de la motivation, le juge doit exposer les éléments essentiels relatifs à l'acte ou à l'auteur qu'il prend en compte, de manière à ce que l'on puisse constater que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comprendre comment ils ont été appréciés (<ref-ruling> consid. 3b p. 118).
Le sursis est considéré comme une mesure d'encouragement à l'égard de celui qui semble avoir compris la signification de son acte et être prêt, pour échapper à l'exécution de la peine, à ne plus commettre d'infractions à l'avenir. Selon la jurisprudence, les dénégations ou le silence du prévenu ne dénotent pas nécessairement un défaut de caractère tel qu'une peine avec sursis ne suffise pas à l'amender, car un tel comportement peut avoir des motifs divers. Celui qui nie par honte, par peur du châtiment, par crainte de perdre sa place ou par égard pour les siens peut être digne de sursis. En revanche, l'accusé qui s'efforce consciemment d'induire les autorités pénales en erreur ou de rejeter la faute sur autrui pour se soustraire à une condamnation révèle un manque particulier de scrupules, ce qui, dans la règle, ne permet pas d'espérer qu'une peine avec sursis suffise à le détourner durablement de la délinquance. Il en va de même pour celui qui persiste à nier l'évidence, qui ment par besoin ou qui refuse de reconnaître une faute patente et donc l'illicéité de son acte (<ref-ruling> consid. 2 p. 258 s.; <ref-ruling>).
S'il est vrai qu'un défaut de caractère, le manque de scrupules ou l'absence de prise de conscience de l'illicéité des actes commis justifient un pronostic défavorable, le juge n'est toutefois pas dispensé de procéder à une appréciation de tous les critères pertinents pour déterminer l'adéquation d'une peine assortie du sursis. Partant, il confrontera toutes les circonstances permettant de tirer des conclusions sur le caractère de l'auteur avec les renseignements recueillis sur ses antécédents, sa réputation, sa situation personnelle et son comportement après l'infraction. C'est seulement après l'examen de tous ces éléments que le juge pourra valablement décider si un pronostic favorable est possible ou non (cf. arrêt non publié du Tribunal fédéral du 19 janvier 2000, 6S.762/1999; <ref-ruling>, consid. 3b/c p. 86 s.; <ref-ruling>; <ref-ruling>). Le juge tiendra compte de toutes les circonstances jusqu'au prononcé du jugement (cf. arrêt non publié du Tribunal fédéral du 15 décembre 1997, 6S.258/1997; Schneider, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, ad art. 41 n. 73).
1.5 La cour cantonale a constaté en fait, de manière à lier le Tribunal fédéral (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF), que les dénégations de la recourante ne pouvaient être compatibles avec un pronostic favorable dans la mesure où celle-ci n'avait pas nié par honte, par peur du châtiment, par crainte de perdre sa situation professionnelle ou par égard pour ses proches et qu'elle savait qu'en s'obstinant dans ses mensonges, elle accusait sa collègue dont elle connaissait l'innocence. Elle a relevé qu'après trois ans et demi de mensonges obstinés, la recourante s'était clairement opposée, lors des débats et alors que la plaignante pouvait envisager un retrait de plainte, à toute conciliation pour conserver les 150'000 francs. Sur la base de ces éléments, elle a conclu à un défaut de caractère de la recourante incompatible avec un pronostic favorable.
Du comportement de la recourante lors de la procédure judiciaire et du motif de ses mensonges, soit sa volonté de conserver le montant de 150'000 francs, la cour cantonale a conclu à un défaut de caractère de l'accusée. Il s'agit d'un élément négatif dans l'examen du pronostic quant au comportement futur de la recourante. Toutefois, le juge doit procéder à une appréciation globale de tous les critères pertinents pour justifier un pronostic défavorable (cf. supra, consid. 1.4). Or, en l'espèce, la cour cantonale n'a pas effectué un tel examen. Elle n'a pas pris en considération la réputation, ni l'absence d'antécédents judiciaires de la recourante, alors âgée de 32 ans lors de la commission de l'infraction. Elle n'a pas non plus tenu compte du fait que, depuis près de quatre ans, soit depuis le mois de juillet 1998, la recourante n'a pas commis d'autres infractions, alors qu'elle a continué à travailler au service de la BBL jusqu'en novembre 2000, date à laquelle elle a été mise en congé. En outre, la cour cantonale n'a pas procédé à une analyse du risque concret de récidive que la recourante pourrait représenter; on ne trouve dans l'arrêt attaqué aucune constatation relative à sa situation personnelle au moment du jugement; on ne sait pas quelles sont ses activités depuis le mois de novembre 2000, ni si elle travaille à nouveau dans un établissement bancaire. Enfin, la cour cantonale aurait également dû, à la lumière de l'ensemble des éléments précités, examiner l'effet d'un sursis avec un long délai d'épreuve ou d'éventuelles règles de conduite (cf. <ref-law>).
Ainsi, la cour cantonale a négligé des éléments pertinents pour le pronostic. Le pourvoi est donc admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Ainsi, la cour cantonale a négligé des éléments pertinents pour le pronostic. Le pourvoi est donc admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
2. La recourante obtient gain de cause. Il sera dès lors renoncé à la perception de frais et une indemnité sera allouée à son mandataire pour la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 278 al. 3 PPF).
La cause étant ainsi tranchée, la requête d'effet suspensif est sans objet.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
1. Le pourvoi est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
2. Il n'est pas perçu de frais.
2. Il n'est pas perçu de frais.
3. La Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire de la recourante une indemnité de 2'000 francs à titre de dépens.
3. La Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire de la recourante une indemnité de 2'000 francs à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal vaudois, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 12 mars 2003
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière:
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CH_BGer_011
|
Federation
| null | null | null | null |
nan
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| 2,015 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> u.a. gegen den Entscheid vom 1. Juni 2015 des Obergerichts des Kantons Bern, das auf eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen einen Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Mittelland Nord vom 9. März 2015(betreffend Überführung der bestehenden in eine kombinierte Beistandschaft gemäss Art. 397 i.V.m. Art. 393 Abs. 1, Art. 394 Abs. 1 und Art. 395 Abs. 1 und 3 ZGB) nicht eingetreten ist, das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen und diesem Gerichtskosten von Fr. 300.-- auferlegt hat,
in das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) für das bundesgerichtliche Verfahren,
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in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, der Beschwerdeführer stelle keine konkreten Rechtsbegehren und lege auch nicht dar, inwiefern der vorinstanzliche Entscheid nicht korrekt sein soll, er setze sich mit diesem Entscheid in keiner Weise auseinander, sondern stelle eine Reihe von Fragen, der Beschwerdeführer sei seiner Pflicht zur Beschwerdebegründung (<ref-law>) nicht nachgekommen, auf die Beschwerde sei daher nicht einzutreten, wegen Aussichtslosigkeit könne dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege nicht bewilligt werden, als unterliegende Partei werde er kostenpflichtig,
dass die Beschwerde nach <ref-law>, die sich nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide richten kann (<ref-law>), von vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer auch den erstinstanzlichen Entscheid anficht,
dass sodann die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die obergerichtlichen Erwägungeneingeht,
dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 1. Juni 2015 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist,
dass keine Gerichtskosten zu erheben sind,
dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, soweit es nicht gegenstandslos ist, in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,
|
erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird, soweit es nicht gegenstandslos ist, abgewiesen.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Mittelland Nord und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Juni 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Füllemann
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CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
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['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9']
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092118b7-3229-42eb-b475-d63fb4e924e9
| 2,001 |
fr
|
A.- Le Conseil d'Etat du canton de Vaud a pris le 8 janvier 2001 un arrêté relatif à la création de trois aires provisoires de stationnement temporaire pour les gens du voyage, dont le texte est le suivant:
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud,
vu les articles 5 et 7 de la Constitution fédérale,
vu l'article 36, alinéa 2 de la loi fédérale
sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979
(LAT),
vu l'article 5 de la loi du 4 décembre 1985 sur
l'aménagement du territoire et les constructions,
vu le préavis du Département de la sécurité et
de l'environnement et du Département des infrastructures,
arrête:
Article premier.- Compte tenu du manque avéré
d'aires de stationnement pour les gens du voyage
sur le territoire cantonal, de la récente dégradation
des relations entre la population et les gens
du voyage, ainsi que des risques importants pour la
sécurité publique et pour la propriété qui en découlent,
le Conseil d'Etat prend les dispositions
nécessaires suivantes.
Le présent arrêté a pour objet de permettre à
titre provisoire et urgent la création de trois
aires de stationnement pour les gens du voyage et
d'arrêter à cette fin la procédure y relative.
Art. 2.- Ces trois aires sont réparties sur le
territoire cantonal et localisées de la manière
suivante:
Région Ouest - Parcelle n° 718, située au lieu- dit "Les Allevays" sur la commune de Saint-Cergue
(propriété de la commune de Nyon);
Région Nord - Parcelle n° 33, située au lieu- dit "En Rozaigue" sur la commune d'Orbe (propriété
de l'Etat de Vaud);
Région Lausanne - Parcelle n° 1042 (ancienne
n° 262), située sur la commune de Cheseaux-sur- Lausanne (propriété de l'Etat de Vaud).
Art. 3.- Les gens du voyage peuvent occuper
ces aires pendant les mois de mars à novembre pour
de courts séjours.
Art. 4.- En dérogation aux procédures ordinaires
prévues par la LATC, les aires de stationnement
mentionnées à l'article 2 peuvent être aménagées de
manière provisoire, sommaire et réversible.
Art. 5.- Le Département de la sécurité et de
l'environnement (DSE) est chargé d'engager les procédures
ordinaires prévues par la LATC afin d'obtenir
une planification adéquate et un permis de
construire pour chacune des trois aires mentionnées
à l'article 2, dans un délai maximal de trois ans à
compter de l'adoption du présent arrêté.
Art. 6.- Comme c'est le cas pour les aires
déjà existantes à Payerne et Rennaz, l'Etat assurera
la gestion de ces nouvelles aires. L'encaissement
des taxes de stationnement sera en principe
effectué par la gendarmerie cantonale vaudoise et
ces taxes tiendront compte des coûts de nettoyage
et/ou de remise en état des lieux.
Art. 7.- Le présent arrêté entre en vigueur
dès son adoption par le Conseil d'Etat. Il prend
fin à l'issue des procédures prévues à l'article 5,
mais au plus tard le 31 décembre 2003.
Art. 8.- Le Département de la sécurité et de
l'environnement et le Département des infrastructures
sont chargés conjointement de son exécution.
L'arrêté a été publié tel quel dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud le 19 janvier 2001.
B.- La parcelle destinée à accueillir l'aire de stationnement de la "région Nord", à Orbe, a une surface de 14'841 m2; elle se trouve au bord d'une route, à l'extérieur de la localité, et elle a été classée dans la zone agricole du plan général d'affectation de la commune d'Orbe, entré en vigueur en 1986.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public, la commune d'Orbe demande au Tribunal fédéral d'annuler entièrement l'arrêté du 8 janvier 2001, subsidiairement de l'annuler en tant qu'il a trait à la création d'une aire provisoire de stationnement temporaire pour les gens du voyage sur la parcelle n° 33, située au lieu-dit "En Rozaigue" sur son territoire. Elle se plaint en substance d'une violation de son autonomie et d'une application arbitraire des règles d'aménagement du territoire, en particulier de l'art. 36 al. 2 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), cité en préambule de l'arrêté.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
La commune recourante, invitée à déposer un mémoire complétif conformément à l'art. 93 al. 2 OJ, maintient ses conclusions après avoir eu connaissance de la motivation présentée par le Conseil d'Etat.
D.- Le Tribunal fédéral a rendu le 3 avril 2001 un premier arrêt dans cette cause. Il a déclaré partiellement irrecevable le recours de la commune d'Orbe, traité comme un recours de droit administratif, en tant qu'il était dirigé contre l'autorisation d'aménager la parcelle n° 33, au lieu-dit "En Rozaigue" à Orbe, conformément à ce que prévoit l'art. 4 de l'arrêté du 8 janvier 2001; il a transmis l'affaire au Tribunal administratif du canton de Vaud afin qu'il statue, le cas échéant, sur ce point. Pour le reste, le Tribunal fédéral a décidé de poursuivre l'instruction du recours de droit public.
Le Tribunal fédéral a considéré, dans cet arrêt, que les travaux prévus dans le cas particulier pour l'aménagement du sol et l'équipement, même qualifiés de provisoires, nécessitaient une autorisation de construire en vertu de l'art. 22 al. 1 LAT. Ces installations n'étant manifestement pas conformes à l'affectation de la zone agricole, elles requièrent une dérogation ou autorisation exceptionnelle au sens des art. 24 ss LAT. L'art. 4 de l'arrêté du 8 janvier 2001, qui autorise la réalisation immédiate de l'aire de stationnement, contient implicitement cette décision. Or, en vertu du droit fédéral (art. 98a al. 1 OJ en relation avec l'art. 34 al. 1 LAT), une voie de recours devant une autorité judiciaire cantonale doit en pareil cas être ouverte. Aussi l'affaire a-t-elle été transmise au Tribunal administratif cantonal, dans la mesure où la contestation portait sur l'autorisation de construire.
Le Tribunal fédéral a par ailleurs considéré, sur la base d'un premier examen sommaire, que les autres dispositions contestées de l'arrêté du 8 janvier 2001, concernant la planification de l'utilisation du sol aux trois emplacements mentionnés à l'art. 2, pourraient éventuellement être assimilées à des mesures adoptées dans le cadre du plan directeur cantonal ou dans une procédure débouchant sur l'établissement d'un plan d'affectation cantonal ou communal. Le recours de droit public pouvait, le cas échéant, être formé directement contre ces mesures d'aménagement du territoire (cf. art. 34 al. 3 LAT).
E.- Après le jugement partiel du 3 avril 2001, le Tribunal fédéral a invité la recourante à déposer un mémoire complétif (cf. supra, let. C); aucune autre mesure d'instruction n'a été ordonnée.
Auparavant, par une ordonnance du 15 mars 2001, le Président de la Ie Cour de droit public avait admis la requête d'effet suspensif présentée par la commune d'Orbe, à propos de la réalisation des travaux d'aménagement de la parcelle n° 33 précitée. Ces mesures provisionnelles fondées sur le droit fédéral ont pris fin avec l'arrêt du 3 avril 2001, reconnaissant la compétence du Tribunal administratif cantonal pour statuer sur la validité de cette autorisation de construire et, partant, depuis la transmission de l'affaire, pour suspendre le cas échéant à titre provisoire les effets de l'art. 4 de l'arrêté du 8 janvier 2001.
|
Considérant en droit :
1.- Comme cela a déjà été exposé dans l'arrêt du 3 avril 2001, l'arrêté attaqué contient différentes mesures, décisions ou prescriptions. En matière d'aménagement du territoire, son art. 4 équivaut à une autorisation de construire pour l'aménagement immédiat d'une aire de stationnement pour les gens du voyage sur le territoire de la commune recourante; cette autorisation n'est plus litigieuse devant le Tribunal fédéral depuis l'arrêt du 3 avril 2001 (cf. supra, let. D).
L'art. 5 de l'arrêté attaqué dispose par ailleurs que seront engagées par un département cantonal les "procédures ordinaires prévues par la [loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC)] afin d'obtenir une planification adéquate et un permis de construire" pour trois aires de stationnement pour les gens du voyage, dont la localisation est définie à l'art. 2 de cet arrêté. Le but de cette démarche du canton est exposé aux art. 1er et 3 de l'arrêté attaqué. Par ces mesures, le gouvernement cantonal entend régler, du point de vue de l'aménagement du territoire, certains problèmes posés par le séjour des gens du voyage dans le canton de Vaud. On peut considérer qu'il s'agit là d'une activité ayant des effets sur l'organisation du territoire, dès lors que des emplacements doivent être réservés à cette utilisation. Des mesures de planification, prises dans le cadre du plan directeur cantonal (art. 6 ss LAT) ou dans un plan d'affectation (art. 14 ss LAT), voire éventuellement sous une autre forme prévue par le droit cantonal de l'aménagement du territoire, pourraient donc se justifier. Il serait alors possible d'adopter ces mesures de planification parallèlement à la délivrance d'autorisations de construire dérogatoires, qui précisément ne sont pas conformes à la planification actuelle. On peut, en d'autres termes, contester séparément les mesures prévues dans l'arrêté attaqué en matière de planification. Tel est, selon le mémoire complétif de la recourante, le sens du recours de droit public après que le Tribunal fédéral a prononcé l'irrecevabilité des griefs contre l'autorisation de construire délivrée selon l'art. 4 de l'arrêté attaqué.
Cet arrêté prévoit encore, à son art. 6, que l'Etat assurera la gestion des aires de stationnement; il fixe certaines modalités des taxes d'utilisation. Cette prescription, qui ne concerne pas directement l'aménagement du territoire, n'est pas contestée par la recourante. Il en va de même des dispositions finales des art. 7 et 8 de l'arrêté.
L'objet de la contestation étant ainsi délimité, il convient d'examiner la recevabilité du recours de droit public.
Le Tribunal fédéral se prononce d'office et librement à ce sujet (<ref-ruling> consid. 2a p. 42; <ref-ruling> consid. 1 p. 209 et les arrêts cités).
2.- a) Le recours de droit public formé par une commune pour violation de son autonomie est, selon la jurisprudence, un recours "pour violation de droits constitutionnels des citoyens", au sens de l'art. 84 al. 1 let. a OJ, et les conditions légales de recevabilité des art. 84 ss OJ s'y appliquent (cf. notamment <ref-ruling> consid. 1a p. 216; <ref-ruling> consid. 4a p. 474; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd. Berne 1994 p. 42).
Dans sa disposition consacrée à la juridiction constitutionnelle, la nouvelle Constitution fédérale, du 18 avril 1999, mentionne spécialement ce recours (réclamation pour violation de l'autonomie des communes - art. 189 al. 1 let. b Cst.), en le distinguant des autres recours (ou réclamations) pour violation de droits constitutionnels (art. 189 al. 1 let. a Cst.). On ne saurait cependant déduire de cette formulation, en l'état de la législation fédérale, qu'il faut soumettre le recours de droit public pour violation de l'autonomie communale à d'autres conditions que celles applicables au recours de droit public pour violation de droits constitutionnels des citoyens selon l'art. 84 al. 1 let. a OJ. Le Message du Conseil fédéral relatif à la nouvelle Constitution fédérale expose du reste que cette mention spéciale du recours pour violation de l'autonomie communale n'a pas d'autre portée que de consacrer expressément la solution jurisprudentielle (FF 1997 I 433; cf. Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. I, Berne 2000, p. 726).
b) Selon la jurisprudence relative à l'art. 84 al. 1 let. a OJ, le recours pour violation de droits constitutionnels des citoyens n'est recevable que si l'acte attaqué, pris sous la forme d'un arrêté de portée générale ou d'une décision particulière, affecte d'une façon quelconque la situation juridique du justiciable, notamment en lui imposant une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer (<ref-ruling> consid. 2a p. 121; <ref-ruling> consid. 1 p. 234 et les arrêts cités). La commune qui se plaint d'une violation de son autonomie doit elle aussi être atteinte ou affectée dans sa situation juridique, en tant que détentrice de la puissance publique (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 226 et les arrêts cités).
Les dispositions de l'arrêté attaqué en matière d'aménagement du territoire, seules litigieuses devant le Tribunal fédéral (art. 5, en relation avec les art. 1er, 2 et 3 - cf. supra, consid. 1), n'ont pas un caractère purement général et abstrait, puisqu'elles se rapportent à l'utilisation, dans des conditions bien définies, de trois terrains désignés de façon précise (à Saint-Cergue, Orbe et Cheseaux-sur-Lausanne). Cela étant, il est généralement difficile de déterminer la nature juridique des instruments d'aménagement du territoire si l'on se réfère aux régimes classiques du droit administratif, celui de la norme ou celui de la décision (cf. notamment Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, Berne 1991, p. 290). Cette question est d'autant plus délicate quand la mesure d'aménagement du territoire est contenue dans un acte qui, comme l'arrêté attaqué, ne se présente pas d'emblée sous la forme d'un plan - plan directeur ou plan d'affectation - prévu par la législation fédérale ou cantonale. Il faut donc déterminer quels sont les effets juridiques de cet acte, et examiner en particulier s'il s'apparente à un plan directeur cantonal ou à un plan d'affectation, la jurisprudence ayant déjà résolu à ce propos la question de la recevabilité du recours de droit public.
Ainsi, une décision cantonale sur l'adoption d'un plan d'affectation, vu les effets contraignants de ce plan sur le mode d'utilisation du sol (art. 14 al. 1 LAT), peut faire l'objet d'un recours de droit public de la part du propriétaire touché mais aussi de la commune concernée; c'est le cas par exemple lorsqu'un plan communal n'est pas approuvé par l'autorité cantonale (cf. <ref-ruling>; <ref-ruling>; Alfred Kuttler, Zum Schutz der Gemeindeautonomie in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Juridiction constitutionnelle et juridiction administrative, Zurich 1992 p. 54), ou lorsque le canton adopte un plan d'affectation en se substituant à la commune, ou encore crée un zone réservée (cf. <ref-ruling>; <ref-ruling>). Par ailleurs, s'agissant des plans directeurs des cantons, la jurisprudence se fonde sur la règle de l'art. 9 al. 1 LAT, aux termes de laquelle ces plans ont force obligatoire pour les autorités, pour admettre que les communes peuvent être atteintes par un tel plan dans leur situation juridique et, partant, former un recours de droit public (<ref-ruling> consid. 4a p. 294 et les arrêts cités; Kuttler, op. cit. , p. 51). En revanche, comme les plans directeurs n'ont selon la loi aucune force obligatoire pour les particuliers, notamment pour les propriétaires fonciers, la voie du recours de droit public, contre le plan directeur lui-même, ne leur est pas ouverte (cf. <ref-ruling> consid. 3b p. 289; <ref-ruling> consid. 2b p. 302).
c) aa) Dans sa réponse au recours de droit public, le Conseil d'Etat expose que l'art. 5 de l'arrêté attaqué prévoit l'élaboration de plans d'affectation cantonaux au sens de l'art. 45 al. 2 LATC et que cet arrêté déroge à l'autonomie communale. Cette réponse n'est pas plus précise quant aux effets juridiques de cet acte. Les normes du droit de l'aménagement du territoire citées dans le préambule de l'arrêté attaqué (l'art. 36 al. 2 LAT et l'art. 5 LATC) ne donnent pas davantage des indications claires à ce sujet. L'art. 5 al. 1 LATC permet au Conseil d'Etat d'adopter des arrêtés destinés à compléter la loi cantonale; cette disposition ne définit toutefois ni le contenu, ni la portée de ces arrêtés.
Quant à l'art. 36 al. 2 LAT, il autorise les gouvernements cantonaux à prendre des mesures provisionnelles (dans le texte allemand: "vorläufige Regelungen") aussi longtemps que le droit cantonal n'aura pas désigné d'autres autorités compétentes.
Il n'est pas certain que le gouvernement cantonal puisse, après que la législation cantonale sur l'aménagement du territoire a été adaptée aux exigences de la loi fédérale de 1979 et à celles d'autres lois fédérales ayant des incidences sur l'utilisation du sol - telle la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE) -, se prévaloir encore de l'art. 36 al. 2 LAT non pas pour compléter la réglementation cantonale mais pour déroger aux règles ordinaires lorsqu'il est confronté à un problème d'aménagement concret nécessitant des mesures d'urgence (cf. <ref-ruling> consid. 5 p. 357; <ref-ruling> consid. 4a-b p. 325; <ref-ruling> consid. 2b p. 482; Alexander Ruch, Commentaire LAT, Zurich 1999, n. 18 ad art. 36 LAT); cette question peut néanmoins demeurer indécise.
Quoi qu'il en soit, même si l'arrêté attaqué pouvait être considéré comme une réglementation provisoire ou une mesure provisionnelle au sens de l'art. 36 al. 2 LAT, on ne pourrait rien déduire de cette règle du droit fédéral au sujet de ses effets juridiques. Au reste, cet arrêté n'a pas pour objet de créer des zones réservées au sens de l'art. 27 LAT ou de l'art. 46 LATC - il s'agit d'une mesure provisionnelle expressément mentionnée à l'art. 36 al. 2 LAT -, dans le périmètre desquelles les communes concernées ne pourraient plus prendre de mesures d'aménagement du territoire susceptibles d'entraver l'établissement de futurs plans d'affectation.
Il ne contient pas d'autre disposition qui modifierait d'ores et déjà, de façon immédiate et contraignante, le régime d'utilisation du sol défini par les plans d'affectation communaux en vigueur.
bb) L'art. 5 de l'arrêté attaqué dispose qu'un département cantonal est "chargé d'engager les procédures ordinaires prévues par la LATC afin d'obtenir une planification adéquate et un permis de construire pour chacune des trois aires mentionnées à l'art. 2". En adoptant cette disposition, le Conseil d'Etat a envisagé que la "planification adéquate" puisse prendre la forme de plans d'affectation cantonaux, que l'Etat peut établir d'après la loi "pour des tâches, des entreprises ou des constructions intéressant l'ensemble ou une partie importante du canton" (art. 45 al. 2 let. b LATC). Le texte de l'art. 5 de l'arrêté n'exclut cependant pas l'adoption de plans d'affectation communaux (cf. art. 45 al. 1 LATC), selon les "procédures ordinaires prévues par la LATC", soit les art. 56 ss LATC, au cas où les autorités compétentes des communes accepteraient le projet du département. En d'autres termes, l'arrêté attaqué ne prive pas formellement, sur ce point, les communes concernées d'une partie de leurs attributions dans le domaine des plans d'affectation (cf. , a contrario, <ref-ruling> consid. 3b p. 355). De même, pour l'octroi des permis de construire à la suite de l'élaboration de la "planification adéquate", l'arrêté attaqué n'exclut pas l'application des règles ordinaires de procédure des art. 103 ss LATC, consacrant la compétence des municipalités, les départements cantonaux étant seulement appelés à délivrer les autorisations spéciales prévues par des règles particulières du droit cantonal (art. 120 ss LATC).
Si, pour garantir l'adoption et l'entrée en vigueur de la "planification adéquate" dans le délai fixé à l'art. 5 in fine de l'arrêté attaqué, le département cantonal décide d'engager une procédure d'établissement d'un plan d'affectation cantonal, les communes concernées conserveront la possibilité, selon les règles ordinaires de l'art. 73 LATC et des art. 56 ss LATC auxquelles cet article renvoie, de contester dans cette procédure la réalisation des conditions de l'art. 45 al. 2 LATC et, le cas échéant, le contenu du plan d'affectation.
A ce stade-là, elles pourront donc se prévaloir de leur autonomie et de leurs attributions en matière d'aménagement du territoire.
De ce point de vue, l'arrêté attaqué n'affecte donc pas la commune recourante dans sa situation juridique de collectivité compétente pour l'aménagement de son territoire. Il doit bien plutôt être interprété comme une directive ou une ordonnance interne, destinée au Département cantonal de la sécurité et de l'environnement - chargé d'engager les procédures ordinaires selon la LATC -, qui ne crée pas d'obligations à la charge des tiers ou des communes.
cc) Au surplus, l'arrêté attaqué ne saurait être assimilé à un élément du plan directeur cantonal. Manifestement, ni son contenu ni sa forme ne correspondent aux définitions légales des art. 6 ss LAT et 25 ss LATC. En particulier, il n'a pas été adopté à la suite d'une consultation publique selon l'art. 28 al. 2 LATC et il n'a pas été soumis au Grand Conseil (art. 8 et 29 LATC). Il est donc exclu de reconnaître à cet arrêté une force obligatoire pour les autorités communales, par une application analogique de l'art. 9 al. 1 LAT (cf. supra, consid. 2b; cf. également art. 31 al. 1 LATC, dont la portée correspond à celle de l'art. 9 al. 1 LAT).
d) En résumé, les dispositions litigieuses de l'arrêté attaqué ne portent pas directement atteinte à la situation juridique de la commune recourante. Il est vrai que, dans sa réponse, le Conseil d'Etat fait valoir que cet arrêté déroge à l'autonomie communale; mais sans doute se réfère-t-il à ce propos aux autorisations de construire octroyées selon l'art. 4 ("en dérogation aux procédures ordinaires prévues par la LATC"), au sujet desquelles le Tribunal fédéral n'a pas à se prononcer dans la présente procédure. Peut-être aussi le Conseil d'Etat estime-t-il, plus généralement, qu'en prévoyant des mesures d'aménagement du territoire, l'arrêté attaqué restreint indirectement la liberté de décision des communes concernées, ou annonce d'éventuelles restrictions futures; cela ne signifie pas pour autant que ces mesures affectent d'ores et déjà la situation juridique de ces communes.
Aussi le recours de droit public doit-il être déclaré irrecevable.
3.- Il n'y a pas lieu de percevoir un émolument judiciaire (art. 156 al. 2 OJ). Ni la recourante, vu l'irrecevabilité de ses conclusions, ni l'Etat de Vaud, en tant que collectivité publique, n'ont droit à des dépens (art. 159 al. 1 et 2 OJ).
|
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Déclare irrecevable le recours de droit public;
2. Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire ni alloué de dépens;
3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et, pour information, au Tribunal administratif du canton de Vaud.
_
Lausanne, le 30 juillet 2001 JIA/col
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier,
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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[]
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| 2,015 |
de
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Sachverhalt:
Am 14. Oktober 2014 (Poststempel) erhob A._ Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Helsana Versicherungen AG vom 10. September 2014 betreffend eine vom Krankenversicherer in Betreibung gesetzte Prämienforderung.
Mit Entscheid vom 20. November 2014 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, aus formellen Gründen (verpasste Rechtsmittelfrist) nicht auf die Beschwerde ein.
Dagegen hat A._ beim Bundesgericht "Einsprache" erhoben.
|
Erwägungen:
1.
Prozessthema ist, ob die Vorinstanz zu Recht nicht auf die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 10. September 2014 eingetreten ist (<ref-ruling> E. 1 S. 122; <ref-ruling> E. 2a S. 266). Soweit sich der Beschwerdeführer darüber hinaus äussert, ist darauf nicht einzutreten.
2.
Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach der Eröffnung des Einspracheentscheides (oder der Verfügung, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist) einzureichen (<ref-law>).
Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz (<ref-law>) ging der Einspracheentscheid vom 10. September 2014 am folgenden Tag beim Gefängnis B._ ein, wo der Beschwerdeführer inhaftiert war; der Empfang wurde von einem Gefängnismitarbeiter unterschriftlich quittiert. Die dagegen gerichtete Beschwerde wurde am 14. Oktober 2014 bei der Post aufgegeben. In diesem Zeitpunkt war die 30-tägige Frist nach <ref-law> bereits abgelaufen.
3.
Die Vorinstanz hat Verzögerungen bei der Weiterleitung der Briefsendung an den Beschwerdeführer nicht ausgeschlossen, für den Beginn der Rechtsmittelfrist jedoch nicht als relevant erachtet. Zur Begründung hat sie ausgeführt, in einem Sonderstatusverhältnis sich befindende Häftlinge müssten mit allfälligen Verzögerungen bei der Zustellung von Postsendungen rechnen; es sei von ihnen (daher) zu erwarten, dass sie solche hinsichtlich der zur Anfechtung eines Rechtsaktes noch zur Verfügung stehenden Frist berücksichtigten. Bei der gebotenen Aufmerksamkeit hätte der Beschwerdeführer der Berechnung der Rechtsmittelfrist mithin nicht einfach den Zeitpunkt des (persönlichen) Erhalts des Einspracheentscheides, sondern denjenigen der Zustellung im Gefängnis zu Grunde legen müssen. Es fehlten Hinweise darauf und er mache auch nicht geltend, dass es ihm - zumal im Sonderstatusverhältnis - nicht möglich gewesen sein sollte, innert der ausgehend von der Zustellung am 11. September 2014 laufenden Rechtsmittelfrist rechtzeitig Beschwerde zu erheben.
3.1. Ein Einspracheentscheid gilt als eröffnet im Sinne von <ref-law>, wenn er in den Machtbereich des Adressaten gelangt ist, sodass dieser vom Inhalt Kenntnis nehmen kann (Urteil 8C_804/ 2013 vom 19. September 2014 E. 2.3). Das ist namentlich der Fall, wenn die Sendung an eine von ihm zur Entgegennahme bevollmächtigte Person übergeben worden ist (Urteil 2C_82/2011 vom 28. April 2011 E. 2.3). Der Gefängnismitarbeiter, der den eingeschriebenen Brief mit dem Einspracheentscheid entgegennahm, war zwar dazu berechtigt, dies jedoch nicht aufgrund einer ausdrücklichen Ermächtigung durch den inhaftierten Beschwerdeführer, sondern kraft Anstaltsordnung.
3.2. Es ist nicht einsehbar, dass die Zeitspanne bis zur internen Zustellung dem Beschwerdeführer zugerechnet werden soll mit der Folge, dass die Anfechtungsfrist gleichwohl am 11. September 2014 bei Eingang beim Gefängnis zu laufen begann. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz geht unausgesprochen davon aus, ein Gefängnisinsasse habe genügend (freie) Zeit, jedenfalls mehr als eine andere nicht inhaftierte Person, um auch innert einer allenfalls kürzeren Frist als 30 Tage Beschwerde zu erheben. Diese Betrachtungsweise verletzt nicht nur das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot, indem sie letztlich allein an den Sonderstatus als Gefangener anknüpft (<ref-law>), sondern ist auch gesetzwidrig. Sowenig die Beschwerdefrist nach <ref-law> erstreckt werden kann (<ref-law> i.V.m. <ref-law>), sowenig kann sie verkürzt werden.
3.3. Der Einspracheentscheid vom 10. September 2014 kann somit nicht ohne weiteres am folgenden Tag als eröffnet im Sinne von <ref-law> gelten.
Die Vorinstanz hat keine Feststellungen getroffen zum Zeitpunkt der gefängnisinternen Zustellung des Einsprachenentscheids. Die Akten sind insofern nicht spruchreif. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Entscheid sei ihm am 17. September 2014 ausgehändigt worden. Trifft dies zu, war die Frist nach <ref-law> bei Beschwerdeerhebung am 14. Oktober 2014 noch nicht abgelaufen. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie entsprechende Abklärungen vornehme und danach neu entscheide.
4.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege ist gegenstandslos, weil umständehalber keine Gerichtskosten erhoben werden (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 20. November 2014 wird aufgehoben. Die Sache wird zur neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 29. Januar 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Der Gerichtsschreiber: Fessler
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|
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fr
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Faits :
A.
A.a. X._ & Associés SA est sise dans le canton de Genève. Y._ en est l'administrateur et président avec signature individuelle. Elle a notamment pour but la réalisation de tous mandats fiduciaires, de conseils aux entreprises, de révision, de comptabilité, de fiscalité, de gestion et d'administration d'entreprises, ainsi que le conseil en financement immobilier et le courtage en assurance.
De 2004 à 2012, de très nombreux courriers ont été échangés entre, d'une part, l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (ci-après: la FINMA) et, d'autre part, X._ & Associés SA et Y._, afin de déterminer si l'activité de ceux-ci entrait dans le champ d'application de la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier (LBA ou la loi sur le blanchiment; RS 955.0). Le 30 mai 2012, les faits qui devaient permettre d'établir si les intéressés oeuvraient comme intermédiaire financier n'étant toujours pas déterminés, la FINMA les a invités à remplir le formulaire d'auto-déclaration de non-assujettissement à la loi sur le blanchiment ou de s'affilier à un organisme d'autorégulation reconnu; à défaut, elle entreprendrait une procédure contraignante visant à nommer un chargé d'enquête afin d'élucider les faits.
Le 25 juillet 2012, la FINMA a organisé une séance lors de laquelle elle a entendu Y._ au sujet de ses activités et de celles de X._ & Associés SA. Elle lui a signifié que celles-ci constituaient, à son avis, de l'intermédiation financière, ajoutant qu'elle n'avait reçu jusque-là que des informations partielles voire contradictoires de la part des intéressés; elle a ajouté qu'elle envisageait de nommer un chargé d'enquête. Y._ a déclaré que les sociétés dont il assumait la fonction d'administrateur ne correspondaient pas à des sociétés de domicile mais il n'a pas signé le formulaire d'auto-déclaration de non-assujettissement à la loi sur le blanchiment.
A.b. Par décision incidente du 25 juillet 2012, dont X._ & Associés SA était l'unique destinataire, la FINMA a nommé un chargé d'enquête. Estimant qu'il existait de forts soupçons que cette société agissait en tant qu'intermédiaire financier à titre professionnel, elle a jugé cette mesure nécessaire compte tenu du manque de coopération des intéressés. Les frais et honoraires du chargé d'enquête ont été mis à la charge de X._ & Associés SA.
A.c. Par décision du 15 mars 2013, la FINMA a constaté, sur la base du rapport du 13 décembre 2012 du chargé d'enquête, que Y._ exerçait la fonction d'administrateur d'une vingtaine de sociétés de domicile qui étaient domiciliées pour la plupart chez X._ & Associés SA; ces activités étaient exercées à titre professionnel, compte tenu des revenus engrangés; partant, X._ & Associés SA et Y._ déployaient sans autorisation une activité d'intermédiaire financier au sens de la loi sur le blanchiment. La FINMA leur a alors ordonné de déposer une requête d'affiliation à un organisme d'autorégulation reconnu ou de requérir auprès d'elle une autorisation d'exercer conformément à l'<ref-law> faute de quoi ils devraient abandonner leurs mandats d'administration de sociétés de domicile et signer une déclaration en ce sens.
B.
Dans son arrêt du 6 mars 2015, le Tribunal administratif fédéral a joint trois causes, soit le recours du 30 janvier 2013 de X._ & Associés SA et Y._ contre la décision incidente du 25 juillet 2012 qui nommait l'enquêteur (ils y concluaient préalablement à la restitution du délai de recours à l'encontre de la décision incidente), le recours du 6 mai 2013 à l'encontre de la décision du 15 mars 2013 obligeant les intéressés à déposer une requête d'affiliation à un organisme d'autorégulation reconnu ou à requérir une autorisation d'exercer, ainsi qu'un troisième recours relatif à une demande de récusation de trois collaborateurs de la FINMA.
Le Tribunal administratif fédéral a rejeté la demande de restitution du délai de recours à l'encontre la décision incidente du 25 juillet 2012 nommant le chargé d'enquête (ch. 1 du dispositif) et a considéré que le recours du 30 janvier 2013 à l'encontre de cette décision était irrecevable (ch. 2); il a en outre rejeté le recours relatif à la demande de récusation d'un membre de la direction de la FINMA et de deux collaborateurs (ch. 3), ainsi que le recours contre la décision du 15 mars 2013 ordonnant aux intéressés de s'affilier à un organisme d'autorégulation reconnu ou de requérir une autorisation d'exercer (ch. 4); les frais ont été mis à la charge de X._ & Associés SA et Y._ (ch. 5) qui n'ont pas perçu de dépens (ch. 6).
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ & Associés SA et Y._ demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement, d'annuler les chiffres 1, 2, 4, 5 et 6 du dispositif de l'arrêt du 6 mars 2015 du Tribunal administratif fédéral et d'admettre la demande de restitution du délai de recours contre la décision du 25 juillet 2012 de la FINMA relative à la nomination du chargé d'enquête, de constater la nullité de cette décision et des actes accomplis sur la base de celle-ci, de constater la nullité de la décision du 15 mars 2013 de la FINMA les obligeant à s'affilier à un organisme d'autorégulation ou de requérir une autorisation d'exercer et de mettre les frais du chargé d'enquête se montant à 65'409 fr. 52 à la charge de la FINMA; les conclusions subsidiaires sont identiques aux principales si ce n'est que X._ & Associés SA et Y._ demandent d'annuler les décisions du 25 juillet 2012, et les actes accomplis sur la base de celle-ci, et du 15 mars 2013; plus subsidiairement, ils requièrent d'annuler les chiffres 1, 2, 4, 5 et 6 du dispositif de l'arrêt du 6 mars 2015 du Tribunal administratif fédéral et de renvoyer la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants; plus subsidiairement encore, d'annuler les chiffres 1, 2, 4, 5 et 6 du dispositif de l'arrêt du 6 mars 2015 du Tribunal administratif fédéral et de renvoyer la cause à la FINMA pour la suite de la procédure dans le respect du droit d'être entendu.
La FINMA conclut au rejet du recours. Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à se déterminer.
Par écriture du 8 mai 2015, Y._ a déclaré qu'il retirait son recours auprès du Tribunal fédéral, seul subsistant celui de X._ & Associés SA.
X._ & Associés SA s'est encore prononcée par écriture du 15 juin 2015.
|
Considérant en droit :
1.
1.1. L'arrêt du 6 mars 2015 du Tribunal administratif fédéral, qui constitue une décision finale, est attaqué uniquement en tant qu'il concerne la décision incidente du 25 juillet 2012 de la FINMA relative à la nomination d'un chargé d'enquête. Le recours ne contient pas de grief sur le fond de la cause, même s'il conclut également à l'annulation du ch. 4 (rejet du recours à l'encontre de la décision du 15 mars 2013 de la FINMA) de l'arrêt du 6 mars 2015.
Cette décision incidente peut être attaquée par un recours contre la décision finale (<ref-law>), les recourants ayant au demeurant agi dans les trente jours dès la notification de l'arrêt du 6 mars 2015.
1.2. Au surplus, les conditions des art. 42 et 82 ss LTF sont remplies.
1.3. Y._ a communiqué au Tribunal fédéral, le 8 mai 2015, sa décision de retirer son recours, ce dont la Cour de céans prend acte. Seul subsiste donc celui de X._ & Associés SA.
2.
Le litige porte sur la constatation, par le Tribunal administratif fédéral dans son arrêt du 6 mars 2015, que le délai de recours à l'encontre de la décision incidente du 25 juillet 2012 de la FINMA n'avait pas été respecté, le recours n'ayant été déposé que le 30 janvier 2013, et que les conditions pour la restitution de ce délai de recours n'étaient pas remplies.
3.
La recourante invoque une constatation manifestement inexacte des faits en lien avec la nomination du chargé d'enquête le 25 juillet 2012.
3.1. Selon l'<ref-law>, le recours peut critiquer les constatations de fait à la double condition que les faits aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> et que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause, ce que le recourant doit rendre vraisemblable par une argumentation répondant aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF. La notion de "manifestement inexacte" figurant à l'<ref-law> correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62). En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, l'autorité tombe dans l'arbitraire lorsqu'elle ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 266 et les arrêts cités).
3.2. La recourante se plaint du fait que l'arrêt attaqué retiendrait de façon implicite que la FINMA devait agir rapidement, quant à la nomination du chargé d'enquête, alors que ce dossier ne revêtait aucune urgence comme le prouverait la longueur de la procédure.
Une telle argumentation tombe à faux: dès lors qu'il est implicite, un fait n'est pas constaté. Partant, le grief est rejeté.
3.3.
3.3.1. L'arrêt attaqué mentionne que la note d'honoraires du chargé d'enquête indique une heure de travail en date du 20 juillet 2012, ainsi que des frais d'ouverture de dossier. Il retient que cette heure a servi à préparer l'éventuelle intervention de l'enquêteur dans la cause et a consisté en un examen préparatoire du dossier.
La recourante estime que l'heure consacrée à la "Revu dossier", comme intitulé dans la note d'honoraires en cause, et l'ouverture du dossier démontreraient "l'étendue" de l'activité déployée qui n'aurait donc pas constitué que du travail préparatoire. En effet, la vérification de l'absence d'un conflit d'intérêts ne devrait durer, selon la recourante, qu'une quinzaine de minutes et ne serait pas facturée. Un examen d'une heure pleine et l'ouverture d'un dossier ne seraient envisageables qu'après que le mandat eut été confié. Ainsi, l'ouverture du dossier le 20 juillet 2012 trahirait le fait que le chargé d'enquête avait déjà été investi à cette date de sa mission.
3.3.2. Avant d'accepter un mandat tel que celui de chargé d'enquête, celui-ci doit effectivement exclure tout conflit d'intérêts et estimer si la charge de travail requise est compatible avec les autres mandats en cours. A cette fin, il est nécessaire de lire le dossier et de consulter les pièces qu'il contient. Ainsi, contrairement à ce que soutient la recourante, une telle consultation ne signifie pas que la personne en cause avait déjà commencé son travail d'enquête. Le temps consacré à cette revue, soit une heure, ne permet pas non plus de tirer une autre conclusion: la recourante comptait, en effet, un nombre important de clients avec lesquels un potentiel conflit d'intérêts était possible et estimer une charge de travail requiert de lire attentivement un dossier dans son entier. Au regard de ces éléments, il n'apparaît pas insoutenable de retenir, comme l'ont fait les juges précédents, que le chargé d'enquête a procédé, le 20 juillet 2012, uniquement à un examen préparatoire du dossier avant sa nomination cinq jours plus tard. Le grief doit être rejeté.
4.
La recourante invoque la violation de son droit d'être entendue. La FINMA aurait "mis en scène" la séance du 25 juillet 2012 pour "simuler une forme d'exercice du droit d'être entendu". En réalité, selon la recourante, cette autorité aurait décidé de nommer un chargé d'enquête et aurait mis sa décision à exécution avant cette séance. Attesterait ceci d'une part le fait que le chargé d'enquête aurait débuté son mandat le 20 juillet 2012, soit cinq jours avant ladite séance, et d'autre part le fait que la décision le nommant a été rendue le même jour que ladite séance.
4.1. Tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, le droit de consulter le dossier, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 270; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 293).
4.2. Après huit ans d'échanges d'écritures entre la FINMA et la recourante, les faits qui devaient permettre à cette autorité de décider si la société oeuvrait comme intermédiaire financier n'étaient toujours pas définis et l'intéressée n'avait pas non plus signé le formulaire d'auto-déclaration de non-assujettissement à la loi sur le blanchiment. Le 30 mai 2012, la FINMA a invité une nouvelle fois la recourante à remplir ledit formulaire ou à s'affilier à un organisme d'autorégulation reconnu, faute de quoi elle entreprendrait une procédure contraignante visant à nommer un chargé d'enquête afin d'élucider les faits. Elle a entendu la recourante le 25 juillet 2012. Lors de cette séance, celle-ci a requis un délai afin de fournir les informations manquantes, cela plus de huit ans après le début de la procédure. Compte tenu de ce man-que de coopération, la FINMA, estimant qu'il existait de forts soupçons que l'intéressée agissait en tant qu'intermédiaire financier à titre professionnel, a décidé, le 25 juillet 2012, de nommer l'enquêteur dont elle s'était assurée auparavant qu'il pouvait se charger du dossier en cause (travail auquel celui-ci a consacré une heure le 20 juillet 2012 [cf. consid. 2.3]). Au regard de ces éléments, on ne voit pas en quoi le droit d'être entendu de la recourante aurait été violé, pas plus que le principe de la bonne foi (cf. art. 5 al. 3 Cst. et <ref-ruling> consid. 8.3.1 p. 53; sur les conditions de la bonne foi, cf. <ref-ruling> consid. 3.6.2 p. 193) également invoqué par la recourante et dont les conditions ne sont pas remplies. Que la décision de nomination de l'enquêteur ait été rédigée le même jour que la séance en cause ne change rien à ce jugement.
5.
5.1. La recourante fait encore valoir que les juges précédents auraient violé l'art. 24 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA; RS 172.021) en refusant de restituer le délai de recours à l'encontre de la décision de nomination du chargé d'enquête du 25 juillet 2012. Elle prétend que l'empêchement de déposer un recours est à imputer au comportement trompeur de la FINMA qui lui aurait laissé croire que la décision en question avait été prise postérieurement à la séance du 25 juillet 2012 et avait sciemment caché le fait que le chargé d'enquête avait débuté son travail le 20 juillet déjà. Ce n'est qu'en recevant la no-te d'honoraires de celui-ci, le 17 décembre 2012 qu'elle aurait constaté ce fait et pu établir que la FINMA avait violé son droit d'être entendue.
5.2. Aux termes de l'<ref-law>, si le requérant ou son mandataire a été empêché, sans sa faute, d'agir dans le délai fixé, celui-ci est restitué pour autant que, dans les trente jours à compter de celui où l'empêchement a cessé, le requérant ou son mandataire ait déposé une demande motivée de restitution et ait accompli l'acte omis.
Le seul argument que la recourante allègue en faveur de la restitution du délai de recours est la violation de son droit d'être entendue. A supposer que cela puisse constituer un empêchement au sens de l'<ref-law> (sur la notion d'empêchement, cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 310; arrêt 2C_319/2009 du 26 janvier 2010 consid. 4.1 non publié in <ref-ruling>), dès lors que ce droit n'a pas été violé (cf. consid. 3), l'argument tombe à faux. Partant, le grief doit être rejeté.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours de X._ & Associés SA.
Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours de X._ & Associés SA est rejeté; il est pris acte du retrait du recours de Y._.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 10'000 fr., sont mis à la charge de X._ & Associés SA.
3.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, à la FINMA et au Tribunal administratif fédéral, Cour II.
Lausanne, le 28 décembre 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
La Greffière : Jolidon
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
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|
nan
|
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| 2,000 |
de
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(Mitarbeiterbeurteilung), hat sich ergeben:
A.- Der Erziehungsrat (heute: Bildungsrat) des Kantons Zürich erliess am 3. November 1998 Richtlinien zur Mitarbeiterbeurteilung für Lehrkräfte der Volksschule. Diese Richtlinien wurden Anfang Dezember 1998 im Schulblatt des Kantons Zürich (Nr. 12/98) veröffentlicht. In Ziff. 11 der Richtlinien wurde die Bildungsdirektion beauftragt, den Schulpflegen die benötigten Unterlagen (Formulare) sowie einen Leitfaden zum Verfahren der Lehrerbeurteilung zur Verfügung zu stellen. Ein solcher Leitfaden und ein Musterformular wurden im Januar 1999 im Schulblatt (Nr. 1/99) publiziert.
Am 3. Februar 1999 erhoben E._, K._, L._, M._, R._, O._, S._, T._ und U._ Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich mit dem Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass der auf dem Beschluss des Erziehungsrats basierende Leitfaden und das Formular für die Durchführung der Mitarbeiterbeurteilung von Lehrkräften der Volksschule wegen Verletzung des Legalitätsprinzips nicht anwendbar seien. Eventualiter sei festzustellen, dass speziell bezeichnete Passagen des Leitfadens und des Formulars wegen Verletzung von Grundrechten nicht anwendbar seien.
Mit Beschluss vom 9. Juni 1999 erwog der Regierungsrat, dass nach dem Wortlaut des Rekurses die Richtlinien des Erziehungsrates nicht angefochten seien. Diesbezüglich wäre der Rekurs ohnehin verspätet. Anfechtungsobjekt des Rekurses könnten sodann gemäss § 19 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG/ZH) nur "Anordnungen" sein, worunter Verfügungen im Einzelfall zu verstehen seien. Der Leitfaden und das Formular hätten generell-abstrakten Charakter und seien keine anfechtbaren Verfügungen. Demgemäss trat der Regierungsrat auf den Rekurs nicht ein.
Die Rekurrenten erhoben dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit dem Rechtsbegehren, den Beschluss des Regierungsrates aufzuheben und (die Sache) zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventualiter sei der Bildungsrat aufzufordern, die Richtlinien, den Leitfaden und die Formulare gesetzeskonform mit Rechtsmittelbelehrung auszuschreiben, subeventualiter die Verletzung von Grundrechten der Beschwerdeführer festzustellen.
Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde am 9. August 1999 ab.
B.- E._, K._, L._, M._, R._, O._, S._, T._ und U._ erheben staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und (die Sache) zur Neubeurteilung an die "Vorinstanz" zurückzuweisen; eventualiter sei der Regierungsrat aufzufordern, für die ordentliche Ausschreibung der Richtlinien, des Leitfadens und der Formulare zu sorgen, subeventualiter die Verletzung von Grundrechten der Beschwerdeführer festzustellen.
C.- Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen. Die Bildungsdirektion schliesst auf Nichteintreten.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Angefochten ist ein Entscheid, mit welchem ein regierungsrätlicher Nichteintretensentscheid geschützt wurde. Tritt eine Behörde auf ein Begehren nicht ein, zu dessen Beurteilung sie zuständig ist, begeht sie eine formelle Rechtsverweigerung und verletzt damit Art. 4 aBV bzw. <ref-law>. Gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid, der einen Nichteintretensentscheid schützt, kann staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung dieser Bestimmungen erhoben werden (<ref-ruling> E. 1 S. 5 f.; <ref-ruling> E. 3c S. 313; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. , Bern 1994, S. 242 f.). Insoweit ist auf die Beschwerde einzutreten.
b) Verfahrensgegenstand ist einzig, ob das Verwaltungsgericht mit Recht die Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid abgewiesen hat. Eine Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde kann deshalb nur zur Folge haben, dass das Verwaltungsgericht über die bei ihm eingereichte Beschwerde neu entscheiden und allenfalls der Regierungsrat sich materiell mit dem an ihn erhobenen Rekurs befassen muss. Erweist sich hingegen die Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts als unbegründet, so bleibt es beim Nichteintretensentscheid des Regierungsrates. So oder so kann das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren die Richtlinien des Erziehungsrates, den Leitfaden und das Musterformular nicht materiell überprüfen. Auf die entsprechenden Rügen hinsichtlich einer Verletzung der Gewaltentrennung, des Legalitätsprinzips, der persönlichen Freiheit, des Privatlebens, der Meinungsäusserungs-, der Glaubens- und Gewissensfreiheit sowie der Vereinsfreiheit kann daher nicht eingetreten werden.
c) Ob das Verwaltungsgericht das kantonale Verfahrensrecht richtig angewendet hat, prüft das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nur auf Willkür; frei zu prüfen ist, ob das Ergebnis dieser Rechtsanwendung mit verfassungsmässigen Rechten vereinbar ist (<ref-ruling> E. 3a S. 8; <ref-ruling> E. 3 S. 15).
2.- a) Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass gemäss § 19 VRG/ZH ein Rekurs nur gegen "Anordnungen" möglich ist. Darunter seien verwaltungsrechtliche Massnahmen zu verstehen, durch die ein konkreter Einzelfall mit unmittelbarer und verbindlicher rechtlicher Wirkung geregelt werde, was an den bundesrechtlichen Begriff der Verfügung (<ref-law>) anknüpfe. Weder der Leitfaden noch das Musterformular regelten verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehungen. Die Richtlinien seien ähnlich zu beurteilen wie Verwaltungsverordnungen und unterlägen jedenfalls dann nicht dem Rekurs, wenn eine gestützt darauf ergangene Verfügung anfechtbar sei.
b) Die Beschwerdeführer setzen sich mit der verwaltungsgerichtlichen Auslegung von § 19 VRG nicht auseinander. Diese ist offensichtlich nicht willkürlich, sondern entspricht im Gegenteil der ständigen zürcherischen Praxis und der Lehre (Tobias Jaag, Kantonale Verwaltungsrechtspflege im Wandel, ZBl 99/1998 S. 497 ff., 507 f.; Andreas Keiser, Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht nach dem revidierten Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, ZBl 99/1998 S. 193 ff., 199; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. , Zürich 1999, N 9, 11, 12 und 16 Vorbem. zu §§ 4-31, N 8 zu § 19).
c) Die Beschwerdeführer bestreiten auch nicht, dass die Richtlinien, der Leitfaden und das Musterformular generell-abstrakt sind; sie gehen im Gegenteil selber davon aus, indem sie postulieren, dass solche Regelungen nur in Gesetzesform hätten erlassen werden dürfen. Sie machen indessen geltend, die Richtlinien, der Leitfaden und das Musterformular würden Aussenwirkungen entfalten, so dass sie gemäss der bundesgerichtlichen Praxis zur Anfechtung von Verwaltungsverordnungen anfechtbar sein müssten. Selbst wenn dies zutreffen sollte, hätte es aber nicht zur Folge, dass der Regierungsrat auf Rekurse gegen Verwaltungsverordnungen eintreten müsste. Die entsprechende Praxis des Bundesgerichts gilt nur für die Staatsrechtspflege gemäss Art. 84 OG, in deren Rahmen nicht nur Verfügungen, sondern auch Erlasse angefochten werden können, und nur unter bestimmten Voraussetzungen (vgl. <ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen). Demgegenüber sind in der Verwaltungsrechtspflege auch vor Bundesgericht Verwaltungsverordnungen als solche nicht anfechtbar (Art. 97 OG in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> E. 2a und b S. 477 f.). Ebensowenig ist der Regierungsrat nach § 19 VRG verpflichtet, auf Rekurse gegen generell-abstrakte Weisungen einzutreten; dies gilt unabhängig von der von den Beschwerdeführern kritisierten Unterscheidung zwischen Innen- und Aussenwirkung von Verwaltungsverordnungen. So oder so kann mit dem Rekurs an den Regierungsrat nicht eine abstrakte Normenkontrolle herbeigeführt werden, auch nicht auf dem Umweg über ein Feststellungsbegehren (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, a.a.O., N 61 zu § 19; vgl. <ref-ruling> E. 3).
d) Unerheblich sind schliesslich die Vorbringen der Beschwerdeführer über die Wahrung der Frist zur Anfechtung der Richtlinien beim Regierungsrat infolge ihrer Publikation ohne Rechtsmittelbelehrung. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, der Rekurs gegen die Richtlinien sei verspätet. Im Übrigen unterlägen diese ohnehin nicht dem Rekurs. Diese zweite Begründung, die nach dem Vorstehenden zutrifft, genügt für sich allein, um den Rekurs auszuschliessen. Sogar wenn der Rekurs nicht verspätet gewesen wäre, würde das an der Zulässigkeit des Nichteintretensentscheids nichts ändern.
e) Das Verwaltungsgericht hat somit das kantonale Verwaltungsrechtspflegegesetz nicht willkürlich angewendet, indem es entschied, dass der von den Beschwerdeführern erhobene Rekurs an den Regierungsrat unzulässig war.
f) Was die Beschwerdeführer in genereller Form zur Notwendigkeit von Rechtsschutzgarantien ausführen, geht an den hier zu beurteilenden Rechtsfragen vorbei. Es mag zutreffen, dass der Rechtsschutz gegen staatliche Realakte oder verfügungsfreies Verwaltungshandeln verbesserungsfähig ist. Indessen kann vorliegend der Rechtsschutz nicht als lückenhaft bezeichnet werden. Soweit die Anwendung der mit den Richtlinien angestrebten Mitarbeiterbeurteilung zu einer konkreten Anordnung gegen eine Lehrkraft führt, kann diese Anordnung angefochten werden, wobei die Rechtmässigkeit der fraglichen Richtlinien uneingeschränkt inzident überprüft werden kann. Zudem führt das Verwaltungsgericht aus, unabhängig von konkreten Anordnungen könne die betroffene Person gestützt auf das kantonale Datenschutzgesetz Auskunft über die bearbeiteten Daten verlangen und diese gegebenenfalls berichtigen lassen. Die Richtigkeit dieser Aussage wird von den Beschwerdeführern nicht substanziiert bestritten. Soweit die Richtlinien - wie die Beschwerdeführer geltend machen - Aussenwirkung haben und ohne anfechtbare Verfügungen umgesetzt werden können, hätten die Beschwerdeführer zudem gegen die Richtlinien als solche direkt staatsrechtliche Beschwerde erheben können (vgl. <ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen), was sie indessen unterlassen haben. Dies kann nicht zur Folge haben, dass statt dessen der Regierungsrat eine abstrakte Normenkontrolle durchführen müsste.
3.- Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 und Art. 13 EMRK.
a) Es kann offen bleiben, ob die streitige Mitarbeiterbeurteilung zivilrechtliche Angelegenheiten im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK berührt. Denn die zivilrechtliche Natur eines Rechtsverhältnisses allein genügt nicht zur Anwendung dieser Bestimmung. Zusätzlich ist erforderlich, dass ein rechtsverbindlicher Entscheid über eine konkrete Streitigkeit in Frage steht (Ruth Herzog, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 71 ff.). Namentlich verlangt Art. 6 EMRK nicht eine abstrakte Normenkontrolle über generell-abstrakte Richtlinien. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, dass konkrete Rechtsstreitigkeiten vorliegen. Sobald solche anstehen, erlauben die vorne (E. 2f) dargestellten Rechtsmittel grundsätzlich eine Beurteilung, die den Anforderungen von Art. 6 EMRK genügt. Sollte in einem konkreten Fall durch die Ausgestaltung des zürcherischen Verfahrensrechts Art. 6 EMRK verletzt werden, so wäre alsdann wiederum eine staatsrechtliche Beschwerde möglich. Es verhält sich nicht so, dass - wie die Beschwerdeführer vorbringen - ein verwaltungsbehördlicher Akt aus prozessualen Gründen nicht vor Gericht gebracht werden könnte.
b) Nach Art. 13 EMRK muss gegen Verletzungen der in der Konvention festgelegten Rechte und Freiheiten eine wirksame Beschwerde möglich sein. Dieser Anspruch kann im Unterschied zu den in Art. 6 Ziff. 1 EMRK garantierten Rechten gegebenenfalls auch bei informellem Verwaltungshandeln gegeben sein (vgl. <ref-ruling> E. 4b/aa S. 413; <ref-ruling> E. 1b S. 90 f.; Ruth Herzog, a.a.O., S. 89 f., mit weiteren Hinweisen). Voraussetzung ist jedoch, dass das Verwaltungshandeln prinzipiell geeignet ist, das in Frage stehende Grundrecht zu verletzen. Zudem verlangt Art. 13 EMRK nicht eine ganz bestimmte Ausgestaltung des Rechtsschutzes. Insbesondere ist grundsätzlich keine abstrakte Normenkontrolle verlangt (Arthur Haefliger/Frank Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. , Bern 1999, S. 339; Pettiti/Décaux/Imbert, La convention européenne des droits de l'homme: Commentaire article par article, 2. Aufl. , Paris 1999, S. 461; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. , Zürich 1999, S. 425).
Der Erlass der Richtlinien, des Leitfadens und des Musterformulars ist als solcher nicht geeignet, im Sinne von Art. 13 EMRK Grundrechte zu verletzen. Es handelt sich dabei nicht um Rechtsnormen, welche - wie ein Gesetz oder eine Verordnung - unmittelbar Rechte und Pflichten begründen und dementsprechend in Grundrechte eingreifen können. Ebensowenig wird durch die Richtlinien ein Grundrecht unmittelbar faktisch verletzt, wie das allenfalls bei behördlichen Warnungen oder Informationen der Fall sein kann. Die Richtlinien enthalten erst Anweisungen an die Schulpflegen zur Durchführung der Mitarbeiterbeurteilung. Es mag zutreffen, dass einzelne Formulierungen in den Unterlagen missverständlich sind und so interpretiert werden könnten, dass in die Privatsphäre der Lehrkräfte eingegriffen oder nach der persönlichen Gesinnung gefragt werden soll. Das wäre selbstverständlich unzulässig. Die bloss latente Möglichkeit, dass bei der Durchführung einer Mitarbeiterbeurteilung Grundrechte beeinträchtigt werden könnten, stellt aber noch keine Verletzung solcher Rechte im Sinne von Art. 13 EMRK dar. Eine faktische oder rechtliche Grundrechtsverletzung kann erst dann vorliegen, wenn eine Schulpflege konkret eine Mitarbeiterbeurteilung in verfassungswidriger Weise durchführt. In diesem Fall stehen aber der betroffenen Lehrkraft die vorne (E. 2f) beschriebenen Rechtsbehelfe zur Verfügung. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern diese unwirksam sein sollen. Eine Verletzung von Art. 13 EMRK ist damit nicht dargetan.
4.- Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 7 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'500. --- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaftung auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Bildungsrat, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 14. Februar 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
DaspräsidierendeMitglied:
Der Gerichtsschreiber:
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Ritenuto in fatto :
A.- Il Ministero pubblico del Tribunale distrettuale di Darmstadt ha aperto un procedimento penale contro C._ e D._ e altre persone per titolo di truffa in materia di tasse, rispettivamente sottrazione di imposte comunitarie e, dal 1° gennaio 1994 ad oggi, per costituzione di un'associazione a delinquere finalizzata all' importazione in Germania di argento proveniente dalla Svizzera e fornitura simulata intracomunitaria in un altro paese dell'Unione europea.
Con richiesta di assistenza del 18 marzo 1998, completata il 3 settembre 1998, l'Autorità estera chiede di perquisire e di sequestrare la documentazione concernente gli inquisiti e di interrogare determinate persone allo scopo di chiarire le modalità delle predette operazioni commerciali e le vie di pagamento esistenti tra i venditori svizzeri, i presunti acquirenti tedeschi e gli effettivi destinatari italiani, e in singoli casi spagnoli, dell'argento.
B.- Il 18 maggio 1998 l'Ufficio federale di polizia (UFP) ha delegato all'Amministrazione federale delle dogane l'esecuzione della richiesta di assistenza giudiziaria, che l'ha a sua volta delegata alla Direzione delle dogane di Lugano.
La Pretura di Darmstadt, con decisioni del 25 agosto e del 6 ottobre 1998, ha ordinato la perquisizione dei locali privati e commerciali di A._ e di B._, come pure delle ditte X._ SA di Riva San Vitale e Y._ SA di Lugano.
Con decisioni del 5 ottobre 1999 la Direzione generale delle dogane ha accolto la rogatoria e ordinato la trasmissione dei verbali di interrogatorio, di perquisizione e di sequestro, e della documentazione sequestrata, all' Autorità richiedente.
C.- Avverso queste decisioni A._, B._, e le società X._ SA, Y._ SA e Z._ SA hanno inoltrato, con un unico allegato, un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale chiedendo, in via preliminare, di ritornare gli atti alla Direzione generale delle dogane affinché motivi le decisioni finali riguardo alla rilevanza dei documenti di cui ha ordinato la trasmissione e, in via principale, di annullare le decisioni impugnate.
La Direzione generale delle dogane chiede di respingere il ricorso, l'UFP di dichiararlo inammissibile in quanto proposto dalla Z._ SA e di respingerlo per il resto. Con lettera del 7 aprile 2000 i ricorrenti hanno chiesto al Tribunale federale di acquisire agli atti documenti che proverebbero l'irrilevanza degli atti litigiosi per il procedimento estero. La Direzione generale delle dogane contesta questa tesi come pure l'assunto che il procedimento sia divenuto privo di oggetto.
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Considerando in diritto :
1.-a) Con istanza del 10 dicembre 1999 i ricorrenti hanno chiesto di poter essere ammessi a replicare alle osservazioni dell'UFP e della Direzione generale delle dogane, la quale, con la risposta, avrebbe motivato per la prima volta l'ordinanza di trasmissione, adducendo tuttavia accertamenti fattuali errati. L'istanza dev'essere respinta. Secondo l'art. 110 cpv. 4 OG un ulteriore scambio di scritti ha luogo solo eccezionalmente, segnatamente quando l'autorità, nella risposta al ricorso, faccia valere circostanze nuove e rilevanti, sulle quali il ricorrente non ha potuto esprimersi in precedenza (<ref-ruling> consid. 1). Ora, come si vedrà, le decisioni sono motivate in maniera sufficiente e nella risposta non vengono addotti fatti nuovi; per di più, nel gravame i ricorrenti non hanno contestato la lacunosità dell'esposto dei fatti messo a fondamento della domanda estera e sul quale si fonda la presente decisione. La replica non può quindi servire a sviluppare e a dimostrare quanto allegato, o quanto poteva essere allegato, nel ricorso (<ref-ruling> consid. 1d/aa, 99 Ib 87 consid. 1, 114 Ia 307 consid. 4b).
b) Con istanza del 7 aprile 2000 i ricorrenti chiedono al Tribunale federale di acquisire agli atti un' annotazione della polizia giudiziaria di Venezia del 23 luglio 1999 e un'ordinanza del Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale penale di Vicenza del 6 marzo 2000. Da questi documenti trasparirebbe ch'essi non sono perseguiti in Italia, ciò che dimostrerebbe la loro estraneità ai prospettati reati e l'irrilevanza dei documenti sequestrati per il procedimento estero. Anche questa istanza dev'essere respinta. Nulla impediva ai ricorrenti di produrre l'invocata annotazione entro il termine di ricorso (art. 108 OG), mentre il fatto che nell'ordinanza italiana non si parlerebbe di loro non dimostra l'inutilità degli atti litigiosi per il procedimento germanico. Del resto, contrariamente all'assunto ricorsuale, una procedura d'assistenza diventa priva di oggetto solo quando lo Stato richiedente ritira espressamente la domanda, ciò che non si verifica in concreto. Per di più, trattandosi di materiale probatorio, la giurisprudenza considera che la domanda estera diventa senza oggetto solo se il processo all'estero si è nel frattempo concluso con un giudizio definitivo (<ref-ruling> consid. 5a pag. 166; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berna 1999, n. 168).
c) Ai rapporti nell'ambito dell'assistenza giudiziaria tra la Svizzera e la Germania si applicano in primo luogo la Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351. 1) e l' Accordo che la completa conchiuso dai due Stati il 13 novembre 1969 (RS 0.351. 913.61). La legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351. 1) e la sua ordinanza di applicazione (OAIMP; RS 351. 11) sono applicabili alle questioni che la Convenzione e l'Accordo non regolano espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1a, 122 II 140 consid. 2), fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (<ref-ruling> consid. 7c).
d) In virtù della norma speciale dell'<ref-law>, il Tribunale federale non è vincolato dalle censure e dalle conclusioni delle parti; esso esamina liberamente se i presupposti per la concessione dell'assistenza sono adempiuti e in quale misura essa debba esser prestata (<ref-ruling> consid. 1d, 118 Ib 269 consid. 2e). Non è tuttavia tenuto, come lo sarebbe un'autorità di vigilanza, a verificare la conformità delle decisioni impugnate con l'insieme delle norme applicabili (<ref-ruling> consid. 1d, 119 Ib 56 consid. 1d). Le conclusioni che vanno oltre la richiesta di annullamento della decisione impugnata sono ammissibili (<ref-law> e 114 OG; <ref-ruling> consid. 1c e rinvii).
e) Interposto tempestivamente contro una decisione di trasmissione di documenti, acquisiti in esecuzione di una domanda di assistenza, resa dall'Autorità federale di esecuzione, il ricorso di diritto amministrativo è ricevibile dal profilo dell'art. 80g cpv. 1 in relazione con l' <ref-law>.
f) Nell'ambito dell'assistenza giudiziaria internazionale, la legittimazione a ricorrere è riconosciuta solo al titolare di un conto bancario del quale sono state chieste informazioni, o alla persona direttamente sottoposta a una misura coercitiva (perquisizione, sequestro o interrogatorio; art. 80h lett. b, art. 9a OAIMP). A._ e B._, interrogati come testi, sono legittimati a ricorrere contro la trasmissione dei verbali di audizione, nella misura in cui le informazioni che sono stati chiamati a fornire li concernono personalmente, ma non quando la deposizione concerne unicamente le attività di terzi: in quest'ultima misura il ricorso è inammissibile (<ref-ruling> consid. 2d/bb, 122 II 130 consid. 2b in fine, 121 II 459 2c).
L'UFP rileva che la Z._ SA è una ditta del Lussemburgo, di cui non è ravvisabile una sede o una succursale in Svizzera. Dall'atto di ricorso si evince che la documentazione che la riguarda è stata sequestrata presso lo Studio commerciale Q._ SA. Ora, quest'ultima ditta, quale proprietaria o locataria, non è insorta contro la perquisizione domiciliare (v. <ref-law>): solo B._, quale presidente e amministratore della stessa ha impugnato la contestata misura nella sua qualità di testimone. Ne segue che, in difetto di indicazioni più precise da parte della ricorrente (<ref-ruling> consid. 1d/bb), la legittimazione a ricorrere contro il sequestro di documenti che si trovano presso terzi dev'essere negata alla Z._ SA, sebbene la trasmissione delle informazioni richieste comporti la rivelazione della sua identità e di informazioni che la concernono (<ref-ruling> consid. 1d/aa e rinvii, 116 Ib 106 consid. 2a; Zimmermann, op. cit. , n. 310).
2.-a) I ricorrenti fanno valere che la decisione impugnata, carente di motivazione, violerebbe gli <ref-law>, 4 vCost. e 6 CEDU.
L'obbligo di motivazione, desumibile dall'<ref-law> (e in precedenza dall'art. 4 vCost. ) per quanto riguarda il diritto di essere sentito (al riguardo v. <ref-ruling> consid. 2b, 15 consid. 2a/aa, 124 II 132 consid. 2a) e, nell'ambito dell'assistenza giudiziaria, dal nuovo <ref-law>, ha essenzialmente lo scopo di permettere da un lato agli interessati di afferrare le ragioni alla base della decisione e di impugnarla con cognizione di causa, e dall'altro all'autorità di ricorso di esaminare la fondatezza della decisione medesima (<ref-ruling> consid. 2a, 123 I 31 consid. 2c).
Il Tribunale federale ha precisato che l'<ref-law>, secondo cui l'autorità d'esecuzione "emana una decisione motivata concernente la concessione e la portata dell'assistenza giudiziaria", non conferisce, nella materia in discussione, un diritto più esteso di quello sancito dalla norma costituzionale. Esso ha ritenuto che, nel caso di una decisione avente per oggetto unicamente la trasmissione delle informazioni richieste, l'indicazione degli atti da trasmettere costituisce un'indicazione sufficiente, poiché permette alle persone toccate dalla misura di far valere i loro motivi di opposizione. Ne ha dedotto che l' indicazione dei documenti da trasmettere, con la considerazione implicita ch'essi non parrebbero, "prima facie", inutili per il procedimento penale estero (esame limitato alla rilevanza potenziale, <ref-ruling> consid. 2c, 112 Ib 576 consid. 14a pag. 604), adempie l'obbligo di motivazione poiché permette agli interessati di opporsi con piena conoscenza di causa alla trasmissione (<ref-ruling> consid. 3 inedito, apparso in Rep 1998, pag. 152 segg. ). Ne segue che le decisioni impugnate sono sufficientemente motivate: del resto, già dai verbali d'interrogatorio si evince che i ricorrenti sono stati informati sui fatti posti a fondamento della rogatoria e che giustificherebbero la contestata trasmissione. Inoltre, un'eventuale violazione del diritto di essere sentito, derivante da un difetto di motivazione, sarebbe stata sanata nell'ambito della presente procedura di ricorso (<ref-ruling> consid. 2d, 117 Ib 64 consid. 4 pag. 87; Zimmermann, op. cit. , n. 273). L'art. 6 CEDU non è, di massima, applicabile nell'ambito della procedura amministrativa dell'assistenza giudiziaria internazionale (<ref-ruling> consid. 6e pag. 185 e riferimenti).
b) L'Autorità federale aveva concesso ai ricorrenti il diritto di esprimersi, negando loro tuttavia quello di consultare la rogatoria, nella quale vengono elencate numerose ditte sospettate d'essere coinvolte nei prospettati traffici illegali: ciò poiché l'Autorità inquirente estera non intendeva pregiudicare eventuali perquisizioni o interrogatori successivi (cfr. <ref-law>). I ricorrenti non hanno contestato questa limitazione del loro diritto di esaminare gli atti, né hanno fatto valere che l'esposto dei fatti, essenzialmente ripreso nelle decisioni impugnate e comunicato loro durante gli interrogatori, ed oggetto di precise domande, sarebbe lacunoso, per cui esso è vincolante per il Tribunale federale (<ref-ruling> consid. 5b pag. 121 seg. ).
Del resto, le esigenze poste dagli art. 14 CEAG e 28 AIMP al contenuto e alla forma della rogatoria vanno interpretate alla luce dello scopo che perseguono, che è quello di consentire allo Stato richiesto di determinarsi sulla ricorrenza dei presupposti per concedere la postulata assistenza: in determinate circostanze, si può inoltre ammettere che lo Stato richiedente si esprima, come in concreto, con un certo riserbo, per evitare di fornire ai perseguiti indicazioni che possano loro servire per inquinare altre prove o ostacolare l'inchiesta. Anche da questo profilo la motivazione delle decisioni impugnate appare sufficiente.
c) Dall'incarto risulta che in data 9 agosto 1999 la Direzione generale delle dogane ha informato il legale dei ricorrenti che intendeva trasmettere all'Autorità richiedente i documenti litigiosi, chiedendogli di pronunciarsi sull'applicazione dell'esecuzione semplificata secondo l'<ref-law>. Egli, adducendo semplicemente l' estraneità dei suoi clienti ai prospettati reati, non si è espresso sull'asserita inutilità dell'annunciata trasmissione e non ha criticato l'asserita assenza di una cernita dei documenti, limitandosi a chiedere l'emanazione di una decisione motivata. Spetta tuttavia alle persone o società interessate dimostrare, in modo chiaro e preciso, perché i documenti e le informazioni da trasmettere non presenterebbero alcun interesse per il procedimento estero: esse sono quindi tenute, pena la decadenza del loro diritto, di indicare all'Autorità di esecuzione quali documenti, e per quali motivi, non dovrebbero, secondo loro, essere trasmessi. Dal profilo della buona fede non sarebbe infatti ammissibile che il detentore di documenti sequestrati lasci che l' autorità di esecuzione proceda da sola alla cernita degli atti, senza parteciparvi, per rimproverarle in seguito, nell'ambito di un ricorso, d'aver violato il principio della proporzionalità (<ref-ruling> consid. 9b e c). La questione di sapere se i ricorrenti, limitandosi a richiedere l'emanazione di una decisione motivata hanno trascurato il loro dovere di cooperazione con l'Autorità di esecuzione può comunque rimanere aperta: in effetti, asserendo semplicemente nel presente ricorso, in maniera del tutto generica, la loro estraneità ai prospettati reati non dimostrano affatto l'irrilevanza dei documenti litigiosi per il procedimento estero (<ref-ruling> consid. 9c in fine). La loro conclusione preliminare di ritornare l'incarto all'Autorità federale perché si esprima sulla rilevanza degli atti di cui ha ordinato la trasmissione dev'essere quindi respinta.
d) Certo, i ricorrenti affermano d'ignorare se l' Autorità federale abbia effettuato una cernita di documenti da trasmettere, insinuando il sospetto che si sarebbe in presenza di una trasmissione indiscriminata di prove. La censura è priva di fondamento.
È vero, come sostenuto dai ricorrenti, che la Parte richiesta non può trasmettere in blocco tutti i documenti raccolti, in modo acritico e indeterminato, lasciandone la cernita all'Autorità estera (<ref-ruling> consid. 14a pag. 604, 115 Ib 186 consid. 4, 193 consid. 6). Ciò non si verifica tuttavia in concreto: in effetti, come si evince dalle decisioni impugnate e dall'atto di ricorso, alla X._ SA e alla Y._ SA in data 12 gennaio 1999, chiaramente dopo l'esame e la cernita degli atti e in applicazione del principio della proporzionalità, sono stati, in parte, rispettivamente integralmente, restituiti gli atti sequestrati ed è stata ordinata solo la trasmissione dei relativi verbali di perquisizione e di sequestro e della documentazione rimanente. Dopo aver proceduto al vaglio dei documenti, la Direzione generale delle dogane, sulla base di un giudizio "prima facie", ha infatti rilevato che dall' esame degli atti è risultato che i verbali possono rivestire importanza per lo Stato richiedente.
3.-a) I ricorrenti fondano il loro gravame essenzialmente sulla loro estraneità ai prospettati reati, affermando che i documenti di cui è ordinata la trasmissione, in violazione del principio della proporzionalità, sarebbero irrilevanti per il procedimento estero.
Con questa argomentazione essi disconoscono che la concessione dell'assistenza non presuppone affatto che l' interessato, nei cui confronti la domanda è rivolta, coincida con l'inquisito o l'accusato nella procedura aperta nello Stato richiedente. In effetti, l'assistenza dev'essere prestata anche per acclarare se il reato fondatamente sospettato sia effettivamente stato commesso, e non soltanto per scoprirne l'autore o raccogliere prove a suo carico (<ref-ruling> consid. 3a pag. 552). L'eventuale qualità di persona, fisica o giuridica, nonimplicatanell'inchiestaall'esterononconsenteaprioridiopporsiallemisurediassistenza, amaggiorragionedopol'abrogazionedell' <ref-law>. Basta d'altra parte che sussista una relazione diretta e oggettiva tra la persona o la società e il reato per il quale si indaga, eventualità che si verifica per i ricorrenti, coinvolti secondo le Autorità germaniche, nei sospettati traffici d'argento, e ciò senza che siano necessarie un'implicazione nell'operazione criminosa e ancor meno una colpevolezza soggettiva ai sensi del diritto penale (<ref-ruling> consid. 5a e b, 118 Ib 547 consid. 3a in fine; Zimmermann, op. cit. , n. 227).
b) L'Autorità estera non deve provare la commissione dei reati ma soltanto esporre in modo sufficiente le circostanze e gli indizi sui quali fonda i propri sospetti, ciò che è avvenuto in concreto: spetterà poi al giudice straniero del merito esaminare se l'accusa potrà esibire o no le prove degli asseriti reati (<ref-ruling> consid. 2c, 118 Ib 547 consid. 3a). Non compete infatti al Giudice dell'assistenza pronunciarsi sulla valutazione delle prove posta a fondamento della rogatoria (<ref-ruling> consid. 5c pag. 88, 112 Ib 347 consid. 4).
c) Limitandosi ad addurre la manifesta inutilità della documentazione in esame per il procedimento estero i ricorrenti misconoscono che la questione di sapere se tali informazioni siano necessarie o utili deve essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle Autorità richiedenti. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull'opportunità di assumere determinate prove e non può sostituire il proprio potere di apprezzamento a quello dell'Autorità estera che conduce le indagini. La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il principio della proporzionalità, nella limitata misura in cui può esser applicato in procedure rette dalla CEAG (<ref-ruling> consid. 13d pag. 603, 113 Ib 157 consid. 5a pag. 165, 121 II 241 consid. 3c), sia manifestamente disatteso (<ref-ruling> consid. 5c) o se la domanda appaia abusiva, le informazioni richieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini (<ref-ruling> consid. 7b, 121 II 241 consid. 3a). Ciò non si verifica in concreto.
Infatti, tenuto conto della natura dei prospettati reati, del numero delle persone e delle ditte coinvolte e dei meccanismi messi in atto a livello internazionale, che sarebbero serviti a mascherarli, il campo delle indagini è necessariamente ampio, complesso e ramificato.
D'altra parte, l'esame dell'idoneità dei mezzi di prova è circoscritto a un giudizio "prima facie" e d'apparenza: per il resto la valutazione definitiva del materiale probatorio, segnatamente la valutazione delle deposizioni rese dai ricorrenti, è riservata al giudice estero del merito (<ref-ruling> consid. 3a in fine pag. 552, 117 Ib 64 consid. 5c pag. 88, 112 Ib 576 consid. 14a pag. 605).
aa) Gli inquisiti sono sospettati d'aver diretto un'organizzazione criminale, composta di cittadini germanici, svizzeri e italiani, operante a livello internazionale la quale, simulando un commercio di argento, avrebbe commesso sistematicamente truffe in materia fiscale in diversi Paesi dell'Unione Europea. Essi avrebbero importato dalla Svizzera nell'Unione europea, ricorrendo a società di comodo, circa 700'000 kg di argento per un valore di oltre 190'000'000 DM, non pagando, illegalmente, imposte sulla cifra d'affari per oltre 28'000'000 DM. Nelle dichiarazioni doganali delle ditte germaniche interessate veniva chiesta l'importazione esente da imposta e notificata la successiva fornitura intracomunitaria. Dall'esame delle operazioni commerciali è risultato tuttavia che all'operazione esente da imposta non è seguita alcuna importazione. Erano state quindi allestite fatture false per simulare l'esecuzione di operazioni commerciali inesistenti; dietro presentazione di carte d'identità italiane falsificate sono state fondate altresì società "bucalettere" per coprire i veri responsabili e ostacolare le indagini; è stato pure accertato che venne simulata l'esistenza di pseudoditte mediante la presentazione di documenti originali falsificati concernenti ditte effettivamente esistenti. Secondo l'Autorità richiedente, dalle inchieste effettuate risulterebbe che i mandanti agiscono dall'Italia e dalla Svizzera, per cui è necessario far esperire indagini anche nel nostro Paese.
bb) Certo, A._ fa valere che dal suo verbale d'interrogatorio si evince ch'egli, quale direttore della X._ SA, avrebbe acquistato argento in Belgio per conto di destinatari italiani, che non avrebbe mai venduto argento a ditte germaniche e ch'egli non conoscerebbe né avrebbe avuto contatti commerciali con la ditta K._, cui s'interessa l'Autorità germanica, o con altri acquirenti in Germania: queste informazioni sarebbero pertanto irrilevanti per il procedimento estero e proverebbero la sua estraneità ai sospettati reati. Nella misura in cui egli riferisce di traffici d'argento di contrabbando si limiterebbe a riportare voci di dominio pubblico, per "sentito dire", informazioni quindi inutili nel quadro di un procedimento penale.
La X._ SA fa valere d'aver acquistato argento solo in Belgio e in Inghilterra, rivendendolo esclusivamente a clienti italiani, senza ch'esso venisse importato in Svizzera ed esportato in Germania, ciò che dimostrerebbe la sua estraneità al procedimento estero. Anche B._, ribadita la sua estraneità ai reati in discussione, adduce che la documentazione sequestrata sarebbe inutile per il procedimento estero poiché dal suo verbale d'interrogato risulterebbe ch'egli non ha saputo fornire indicazioni su traffici illeciti d'argento.
Secondo i ricorrenti, anche il fatto che l'Autorità federale ordini la trasmissione del verbale di sequestro della documentazione poi integralmente restituita alla Y._ SA proverebbe l'inutilità del verbale.
cc) Fondandosi esclusivamente sulla loro asserita estraneità ai prospettati reati i ricorrenti disattendono che l'assistenza dev'essere prestata anche per acclarare se il reato fondatamente sospettato sia effettivamente stato commesso, e non solo per scoprirne gli autori o raccogliere prove a loro carico. La contestata trasmissione di verbali di perquisizione e d'interrogatorio, che dimostrerebbero la loro estraneità, è pertanto giustificata perché, nel quadro di un'inchiesta internazionale così complessa, può permettere alle Autorità inquirenti estere di escludere determinate piste d'inchiesta o di scagionare determinate persone (cfr. art. 63 cpv. 5 e 64 cpv. 2 AIMP).
Giova ricordare inoltre che le allegazioni di persone o di dirigenti di ditte sospettate d'essere coinvolte in traffici illegali non sono manifestamente idonee a provarne senz'altro la loro asserita estraneità o a escluderne un coinvolgimento, anche a loro insaputa (<ref-ruling> consid. 3b): ciò vale in particolare per A._ e la società X._ SA che, secondo il complemento rogatoriale, avrebbero agito, in tempi passati, soprattutto in Belgio, quale compratori per l'organizzazione criminale, intercalandovi ditte italiane, sospettate di essere coinvolte nei traffici illeciti d'argento. Ne segue che le indicazioni contenute nei verbali di interrogatorio, concernenti le modalità dei traffici d'argento con l'Italia e ove si sostiene che le triangolazioni avrebbero rispettato la legislazione comunitaria, possono essere utili per le Autorità germaniche. Del resto, durante l'interrogatorio A._ non ha potuto escludere che da qualche telefono della ditta Y._ SA sia stato chiamato, come accertato dalle Autorità germaniche, uno dei principali inquisiti, segnatamente C._, ch'egli non conoscerebbe. La richiesta tende inoltre a determinare se altre persone, se del caso ancora sconosciute, avrebbero partecipato ai sospettati reati.
d) La trasmissione dei documenti richiesti all'Autorità estera è quindi giustificata: essa, contrariamente all'autorità svizzera, dispone di tutte le risultanze processuali e può pertanto valutare compiutamente la posizione dei ricorrenti, accertandone, se del caso, l'estraneità ai fatti. Inoltre, i documenti che l'autorità svizzera non deve trasmettere sono solo quelli che con sicurezza non sono rilevanti per il procedimento penale estero e per la fattispecie descritta nella rogatoria (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2c e d). Riguardo agli atti sequestrati presso la X._ SA e B._ i ricorrenti non indicano affatto quali singoli documenti sarebbero sicuramente irrilevanti per il procedimento penale estero, e nemmeno spiegano, sempre per ogni singolo documento, perché un determinato atto non dovrebbe essere trasmesso; tale compito non spetta al Tribunale federale (<ref-ruling> consid. 9c, 122 II 367 consid. 2d pag. 371 seg. ). Le informazioni contenute nei verbali litigiosi rivestono un'utilità potenziale per l'Autorità germanica che, contrariamente all'Autorità svizzera, dispone di tutte le risultanze processuali e può quindi valutare compiutamente la posizione dei ricorrenti, accertandone, se del caso, l'estraneità ai fatti. Le asserite conseguenze, sul piano personale o commerciale, del loro coinvolgimento nel procedimento penale germanico non possono pertanto comportare il rifiuto dell'assistenza (<ref-ruling> consid. 3c in fine), visto altresì che i ricorrenti, in tale ambito non si prevalgono di nessuna norma della CEAG, della Costituzione o della legge, per cui la censura parrebbe inammissibile; né tale circostanza costituisce una grave deficienza secondo l'art. 2 lett. d AIMP (cfr. <ref-ruling> consid. 6 pag. 87).
4.- Ne segue che il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere respinto. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG).
|
Per questi motivi,
il Tribunale federale
pronuncia :
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 15'000. -- è posta a carico dei ricorrenti in solido.
3. Comunicazione al patrocinatore dei ricorrenti, alla Direzione generale delle dogane e all'ufficio federale di giustizia.
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CH_BGer_001
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Federation
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|
nan
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| 2,014 |
fr
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Faits :
A.
Par jugement du 17 décembre 2010, confirmé par arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois le 26 septembre 2011, puis par arrêt de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral du 18 avril 2012 (6B_1/2012), le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a condamné X._ pour violation d'une obligation d'entretien à une peine pécuniaire de 160 jours-amende à 40 fr. le jour, avec sursis pendant 4 ans, à condition que le condamné s'acquitte régulièrement et ponctuellement de l'obligation d'entretien fixée par le Juge civil.
B.
B.a. Par ordonnance du 11 février 2014, le Juge d'application des peines a révoqué le sursis octroyé à X._ par jugement du 17 décembre 2010, faute pour ce dernier de s'être acquitté des contributions d'entretien dues, et a ordonné l'exécution de la peine pécuniaire de 160 jours-amende à 40 fr. le jour et a mis les frais à sa charge.
L'ordonnance, mentionnant les voies de droit, a été notifiée par pli recommandé à son défenseur d'office le 12 février 2014. Par sceau du 27 février 2014, le Juge d'application des peines a attesté que l'ordonnance était définitive et exécutoire, faute de recours interjeté dans le délai légal.
B.b. Ayant reçu le 29 avril 2014, à son domicile privé en Grande-Bretagne, un courrier de l'Office d'exécution des peines l'invitant à s'acquitter de la peine pécuniaire de 6'400 fr. ensuite de la révocation du sursis, le recourant a saisi le Juge d'application des peines d'une demande de restitution du délai de recours contre l'ordonnance du 11 février 2014. Cette demande, reçue le 14 mai 2014, a été transmise à la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois comme objet de sa compétence. Par décision du 6 juin 2014, la demande de restitution de délai a été rejetée dans la mesure où elle était recevable.
C.
X._ forme un recours en matière pénale contre la décision du 6 juin 2014 et conclut à l'annulation de la décision de la Juge d'application des peines du 11 février 2014. Il sollicite l'assistance judiciaire.
|
Considérant en droit :
1.
La conclusion du recourant visant à l'annulation de l'ordonnance de la Juge d'application des peines se révèle irrecevable, faute d'épuisement des voies de droit cantonales (cf. <ref-law>).
Compte tenu du contexte et des arguments développés dans le mémoire de recours, on comprend toutefois que le recourant, agissant en personne, entend obtenir l'annulation de la décision cantonale du 6 juin 2014, laquelle rejette, dans la mesure de sa recevabilité, la demande de restitution du délai de recours contre l'ordonnance précitée.
Cela étant, il ne sera pas entré en matière sur les griefs dirigés contre l'ordonnance de la Juge d'application des peines (cf. mémoire de recours ch. 5 et 7). Il en sera de même s'agissant des critiques opposées aux arrêts rendus par la Cour pénale du Tribunal fédéral (cf. mémoire de recours ch. 6) les 19 juillet 2011 (6B_264/2011) et 18 avril 2012 (6B_1/2012), seule la voie de la révision étant le cas échéant ouverte contre ceux-ci, à certaines conditions (cf. <ref-law>).
2.
Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir tenu un raisonnement illogique et partial en déclarant irrecevable sa demande de restitution de délai. Il estime par ailleurs que son défaut est dû au fait qu'il n'a jamais reçu l'ordonnance litigieuse, laquelle lui a été envoyée par son défenseur à une fausse adresse, comme cela ressortirait de la lettre d'accompagnement de son avocate du 13 février 2014.
On comprend de son argumentation qu'il fait valoir une violation de l'art. 94 al. 1 et 2 CPP.
2.1. Selon l'<ref-law>, une partie peut demander la restitution d'un délai imparti pour accomplir un acte de procédure si elle a été empêchée de l'observer et si elle est de ce fait exposée à un préjudice important et irréparable. Elle doit toutefois rendre vraisemblable que le défaut n'est imputable à aucune faute de sa part (al. 1). Une telle demande, dûment motivée, doit être adressée par écrit dans les 30 jours à compter de celui où l'empêchement a cessé, à l'autorité auprès de laquelle l'acte de procédure aurait dû être accompli et l'acte de procédure omis doit être répété durant ce délai (al. 2).
Les conditions formelles consistent donc à former une demande de restitution ainsi qu'à entreprendre l'acte de procédure omis dans le délai légal, d'une part, et à justifier d'un préjudice important et irréparable, d'autre part. Si les conditions de forme ne sont pas réalisées, l'autorité compétente n'entre pas en matière sur la demande de restitution ( CHRISTOPH RIEDO, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2ème éd. 2014, n° 68 ad <ref-law>).
Matériellement, l'intéressé doit avoir été empêché d'agir sans sa faute. Selon la jurisprudence, hormis les cas de grossière erreur de l'avocat, en particulier lors d'une défense obligatoire, le comportement fautif de ce dernier est imputable à son client (cf. arrêts 1B_250/2012 du 31 juillet 2012 consid. 2.3; 6B_60/2010 du 12 février 2010 consid. 2; sur le comportement fautif du tiers et du défenseur, cf. Christoph Riedo, op. cit., n° 42 ss ad <ref-law>).
2.2. La cour cantonale a d'abord constaté la régularité de la notification de l'ordonnance du 11 février 2014 au défenseur d'office du recourant, nommé pour la procédure de révocation du sursis.
Elle a ensuite déclaré la demande de restitution de délai irrecevable, faute pour le recourant d'avoir interjeté un recours contre l'ordonnance litigieuse, dans le délai prévu à l'<ref-law>, celui-ci s'étant contenté d'une demande de restitution.
Dans une motivation subsidiaire, la cour cantonale a considéré que le recourant ne pouvait se prévaloir d'aucun empêchement non fautif au sens de l'<ref-law>, de sorte qu'elle a rejeté la demande de restitution de délai. Il ressortait des documents versés à la procédure que l'ordonnance avait été envoyée le 13 février 2014 au recourant par son défenseur d'office, accompagnée d'une lettre lui demandant s'il entendait recourir. L'absence de faute du recourant, qui invoquait une probable erreur d'adresse en Grande-Bretagne, n'a pas été retenue puisque cela impliquait, soit qu'il n'avait pas pris la peine de donner une adresse correcte et utilisable à son défenseur, soit que ce dernier n'avait pas pris les mesures nécessaires pour lui adresser le courrier. Dans les deux hypothèses, la faute lui était imputable.
2.3. A titre préliminaire, force est de constater que le recourant se méprend lorsqu'il déduit du jugement entrepris qu'il aurait formé un recours dans le délai de 30 jours dès la fin de l'empêchement, tout en omettant de demander la restitution, puisque c'est précisément l'inverse qui a été retenu.
Par ailleurs, il ressort de l'état de fait cantonal, non contesté à cet égard, que l'empêchement invoqué a cessé le 29 avril 2014, lorsque le recourant a pris connaissance du contenu de l'ordonnance litigieuse. Au 30 mai 2014, il n'avait pas interjeté de recours contre la décision. Or l'absence de répétition de l'acte omis - à savoir le recours contre l'ordonnance du 11 février 2014 -, dans les 30 jours à compter de celui où l'empêchement a cessé, suffit à déclarer irrecevable la demande de restitution au sens de l'<ref-law>. Le jugement entrepris ne prête pas flanc à la critique sur ce point, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner les griefs dirigés contre le rejet de la demande de restitution.
3.
Le recourant invoque l'arbitraire (cf. art. 9 Cst.), la violation du droit à un recours effectif et du droit d'être entendu (cf. art. 29 Cst.; art. 6 et 13 CEDH; art. 3 al. 2 let. c CPP) et se plaint de la partialité des juges (cf. art. 30 al. 1 Cst. et art. 6 par. 1 CEDH). Or la recevabilité de tels griefs suppose l'articulation de critiques circonstanciées (<ref-ruling> consid. 3 p. 105), claires et précises, répondant aux exigences de motivation accrues déduites de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 287). Faute de répondre à ces exigences, ses critiques sont irrecevables.
4.
Le recourant succombe. Ses conclusions étaient dénuées de chances de succès. L'assistance judiciaire doit être refusée (<ref-law>). Il supporte les frais de la procédure, qui seront fixés en tenant compte de sa situation économique, qui n'apparaît pas favorable (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale.
Lausanne, le 17 décembre 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant : Denys
La Greffière : Boëton
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CH_BGer_006
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Federation
| 127 | 24 | 338 |
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nan
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| 2,013 |
de
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Sachverhalt:
A. Im Oktober/November 2012 musste sich X._, geb. 1940, der standardmässigen vertrauensärztlichen Kontrolluntersuchung für über 70-jährige Inhaber von Führerausweisen unterziehen. Mit Schreiben vom 6. November 2012 empfahl sein Hausarzt in Absprache mit dem Augenarzt dem Departement des Innern, Motorfahrzeugkontrolle, des Kantons Solothurn "aufgrund der grenzwertigen und schwankenden Befunden des Visus zur Klärung der Fahrtauglichkeit" die Durchführung einer Kontrollfahrt. Am 16. November 2012 ordnete die Motorfahrzeukontrolle eine solche Kontrollfahrt an und bot X._ auf den 22. November 2012 dazu auf. Der Experte brach, aufgrund verschiedener festgestellter Mängel beim Fahrverhalten und bei den Kenntnissen der Verkehrsregeln, die Kontrollfahrt vorzeitig ab, womit diese als nicht bestanden gewertet wurde. Noch am gleichen Tag verfügte die Motorfahrzeugkontrolle den vorsorglichen Entzug des Führerausweises von X._ für alle Kategorien.
B. Mit Urteil vom 8. Februar 2013 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn eine dagegen erhobene Beschwerde ab.
C. X._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben; überdies ersucht er um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege. Zur Begründung wird im Wesentlichen die unrichtige Feststellung des Sachverhalts und die falsche Würdigung der vorhandenen Beweismittel sowie die Verletzung des Strassenverkehrsrechts sowie des Willkürverbots (<ref-law>) und der Menschenrechtskonvention (Art. 6 und 14 EMRK) geltend gemacht.
D. Die Motorfahrzeugkontrolle und das Bundesamt für Strassen ASTRA schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht stellt den Antrag, diese abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Weitere Rechtsschriften gingen beim Bundesgericht nicht ein.
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Erwägungen:
1. 1.1 Gemäss <ref-law> beurteilt das Bundesgericht Beschwerden in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Dieses Rechtsmittel steht grundsätzlich auch auf dem Gebiet des Strassenverkehrsrechts zur Verfügung. Der Ausschlussgrund von <ref-law>, der für Entscheide von Typengenehmigungen von Fahrzeugen im Bereich des Strassenverkehrsrechts gilt, ist hier nicht massgeblich.
1.2 Von der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ausgenommen sind allerdings Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen (Art. 83 lit. t BGG). Nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens (<ref-ruling> E. 1.3; <ref-ruling> E. 2.2. S. 647) ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Entscheid über den vorsorglichen Führerausweisentzug ausgeschlossen, weil sie nach Art. 83 lit. t BGG auch zur Anfechtung der Hauptsache - dem Entscheid über das Ergebnis der Kontrollfahrt - nicht zur Verfügung steht (<ref-ruling> E. 1.1 S. 503; <ref-ruling>). Daran ändert auch nichts, wenn im Kanton allenfalls über den vorsorglichen und den definitiven Ausweisentzug formell in verschiedenen Verfahren mit unterschiedlichem Rechtsmittelzug entschieden wird. Die Beschwerde kann somit einzig als subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach <ref-law> entgegengenommen werden, sofern die Sachurteilsvoraussetzungen dieses Rechtsmittels erfüllt sind (<ref-ruling> E. 1.1 S. 503).
1.3 Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist einzig der vorsorgliche Führerausweisentzug. Die Kontrollfahrt wie auch deren Ergebnis hätte der Beschwerdeführer, worauf er mit entsprechender Rechtsmittelbelehrung auch hingewiesen worden war, separat beim Departement des Innern des Kantons Solothurn und nicht direkt, wie die Anordnung des vorsorglichen Führerausweisentzugs, beim Verwaltungsgericht anfechten müssen. Ob er das getan hat, ist zwar nicht bekannt; es wäre aber am Beschwerdeführer gelegen, darzutun, ob das Ergebnis der Kontrollfahrt rechtskräftig oder in einem Rechtsmittelverfahren noch hängig ist. Da er das nicht getan hat und die Kontrollfahrt und deren Ergebnis nicht Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren bilden, kann das Ergebnis der Kontrollfahrt hier auch nicht im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde in Frage gestellt werden.
1.4 Das Verfahren ist mit dem angefochtenen Entscheid nicht abgeschlossen; es handelt sich um einen Zwischenentscheid, der nach Art. 93 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law> unter anderem dann anfechtbar ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a). Ein solcher Nachteil ist vorliegend zu bejahen, da der Beschwerdeführer während der Dauer des Verfahrens nicht fahrberechtigt ist (vgl. <ref-ruling> E. 1b S. 362; Urteil 1C_522/ 2011 vom 20. Juni 2012, nicht publ. E. 1.2 von <ref-ruling>).
1.5 Der Beschwerdeführer ist als vom vorsorglichen Führerausweis unmittelbar Betroffener und als direkter Adressat des angefochtenen Entscheids gemäss <ref-law> zur Beschwerde legitimiert.
1.6 Mit Verfassungsbeschwerde kann der Beschwerdeführer ausschliesslich Verfassungsrügen erheben (<ref-law>). Da es sich bei einem vorsorglichen Führerausweisentzug um eine einstweilige Massnahme zur Sicherstellung gefährdeter Interessen bis zum Abschluss des Hauptverfahrens handelt (<ref-ruling> E. 3 S. 401; <ref-ruling> E. 1a S. 362), wäre dies im Übrigen nach <ref-law> auch nicht anders, wenn die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig wäre. Insofern gereicht es dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil, dass seine Beschwerde als Verfassungsbeschwerde entgegengenommen wird (Urteil 1C_522/2011 vom 20. Juni 2012, nicht publ. E. 1.3 von <ref-ruling>).
1.7 Gemäss <ref-law> ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Zwar wendet das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (<ref-law>). Das setzt aber voraus, dass auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, diese also wenigstens die Begründungsanforderungen von <ref-law> erfüllt. Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) geltend gemacht wird, wie das bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde ohnehin im Vordergrund steht. Dies prüft das Bundesgericht grundsätzlich nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 254 f.).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt verschiedentlich die Sachverhaltsfeststellungen und die Beweiswürdigung der Vorinstanz. Soweit sich diese Rügen auf die Kontrollfahrt und deren Ergebnis beziehen, ist darauf jedoch von vornherein nicht einzutreten (vgl. E. 1.3). Was die übrigen tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts betrifft, so legt der Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich dar, inwiefern sie willkürlich oder unter Verletzung sonstigen Verfassungsrechts erhoben worden sein sollten.
2.2 Der Beschwerdeführer erhebt in verschiedener Hinsicht Verfahrensrügen. Soweit sich diese auf die Kontrollfahrt und die bestrittene Unvoreingenommenheit des Verkehrsexperten beziehen, ist erneut davon auszugehen, dass dies nicht Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren bildet und hier nicht geltend gemacht werden kann (vgl. E. 1.3). Soweit sich der Beschwerdeführer auf Art. 6 EMRK, allenfalls in Verbindung mit Art. 14 EMRK, und <ref-law> beruft, ist festzuhalten, dass es sich vorliegend um ein rein administratives, jedoch nicht um ein strafrechtliches Verfahren noch um ein solches handelt, in dem massgebliche "civil rights" in Frage stehen. Im Übrigen kommen die entsprechenden Verfahrensgarantien schon deshalb nicht zum Tragen, weil der vorliegend ausgesprochene vorsorgliche Führerausweisentzug lediglich den Charakter einer einstweiligen Verfügung hat (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 362 ff.).
2.3 Soweit der Beschwerdeführer die Unabhängigkeit eines beteiligten Arztes oder eventuell beider beteiligten Mediziner in Frage stellt, wären hier demnach einzig allenfalls die entsprechenden Rechtsgrundsätze anwendbar, wie sie aus den allgemeinen Verfahrensgarantien gemäss <ref-law> hervorgehen. Der Beschwerdeführer legt jedoch nicht dar, weshalb es an der erforderlichen Unabhängigkeit fehlen sollte und inwiefern das rechtlich massgeblich wäre. Der alleinige Verweis auf die Stellung der Ärzte als Vertrauensärzte im Verfahren um Überprüfung der Fahrtauglichkeit genügt dafür offensichtlich nicht. Konkrete Hinweise auf Befangenheit, Voreingenommenheit oder ungenügende Unabhängigkeit werden nicht dargetan und sind auch nicht ersichtlich.
3. 3.1 In der Sache macht der Beschwerdeführer keine Verletzung spezifischer Grundrechte geltend. Seine Beschwerde kann insoweit lediglich als Willkürbeschwerde entgegengenommen werden.
3.2 Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 4.3 S. 319; <ref-ruling> E. 2.4 S. 5 mit Hinweisen).
3.3 Gemäss Art. 14 Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) müssen Motorfahrzeugführer über Fahreignung und Fahrkompetenz verfügen, was in den Abs. 2 und 3 derselben Bestimmung näher ausgeführt wird. Nach <ref-law> sind Ausweise und Bewilligungen zu entziehen, wenn festgestellt wird, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen. <ref-law> legt fest, dass der Führerausweis einer Person unter anderem dann auf unbestimmte Zeit entzogen wird, wenn ihre körperliche oder geistige Leistungsfähigkeit nicht ausreicht. Insbesondere kann der Führerauweis gemäss Art. 29 Abs. 2 lit. a der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (Verkehrszulassungsverordnung, VZV; SR 741.51) als Folge einer nicht bestandenen Kontrollfahrt entzogen werden. Nach <ref-law> kann der Lernfahr- oder Führerausweis vorsorglich entzogen werden, wenn ernsthafte Bedenken an der Fahreignung bestehen.
3.4 Gemäss <ref-law> gilt für über 70-jährige Ausweisinhaber alle zwei Jahre die Pflicht, sich einer vertrauensärztlichen Kontrolluntersuchung zu unterziehen. Bei Bedenken über die Eignung eines Fahrzeugführers kann zur Abklärung der notwendigen Massnahmen eine Kontrollfahrt angeordnet werden (<ref-law>). Eine solche Kontrollfahrt ist ein Mittel zur Sachverhaltsabklärung (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1C_248/2011 vom 30. Januar 2012 E. 3.2). Zwar greift ein Sicherungsentzug tief in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen ein, was nach der Rechtsprechung eine genaue Abklärung der persönlichen Verhältnisse des Betroffenen bedingt, wobei das Ausmass der notwendigen behördlichen Nachforschungen einzelfalladäquat im pflichtgemässen Ermessen der Entzugsbehörde liegt (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 387; <ref-ruling> E. 2.2 S. 84). Beim vorsorglichen Entzug können aber zwangsläufig nicht dieselben Anforderungen gelten. Die fehlende Fahreignung muss auch nicht genau erstellt sein, sondern es genügen ernsthafte Bedenken dafür. Zur Feststellung solcher Bedenken dienen insbesondere ärztliche Kontrollen wie die standardisierte vertrauensärztliche Kontrolluntersuchung für Personen über 70 Jahre nach <ref-law> sowie die durch einen Experten zu überprüfende Kontrollfahrt gemäss <ref-law>.
3.5 Beim vorsorglichen Führerausweisentzug kommt es wesentlich darauf an, ob der Inhaber des Ausweises noch fähig ist, ein Motorfahrzeug zu führen, oder ob ihm dies aus Gründen der Verkehrssicherheit untersagt werden soll. Bestehen ernsthafte Bedenken an der Fahreignung, namentlich etwa aufgrund einer nicht bestandenen Kontrollfahrt, können sofortige administrative Massnahmen höchstens ausnahmsweise dann unterbleiben, wenn aus irgendeinem Grunde deren Dringlichkeit zu verneinen wäre; andernfalls und regelmässig ist der Ausweisentzug zum Schutz der Verkehrssicherheit unverzüglich vorsorglich anzuordnen (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 363).
3.6 Im vorliegenden Fall hatte sich der Beschwerdeführer der standardisierten vertrauensärztlichen Kontrolluntersuchung zu unterziehen, wie sie für über 70-jährige Ausweisinhaber alle zwei Jahre vorgeschrieben ist. Mit erstem Zeugnis vom 16. Oktober 2012 bejahte der als Vertrauensarzt konsultierte Hausarzt des Beschwerdeführers die Fahreignung. Im Anschluss an eine nachträglich geführte Diskussion mit dem Augenarzt des Beschwerdeführers kamen dem Hausarzt in Übereinstimmung mit dem Augenarzt Bedenken zur Fahrtauglichkeit, die insbesondere auf "grenzwertigen und schwankenden Befunden" der Sehkraft beruhten. Offenbar gingen die Ärzte aber davon aus, die Fahrtauglichkeit lasse sich bei einer Kontrollfahrt näher abklären, weshalb der Hausarzt eine solche beantragte. Nachdem der Verkehrsexperte wegen von ihm festgestellter Fahruntauglichkeit die Kontrollfahrt vorzeitig abgebrochen hatte, verfügte die Motorfahrzeugkontrolle aufgrund erheblicher Bedenken an der Fahreignung des Beschwerdeführers den vorsorglichen Führerausweisentzug.
3.7 Die Vorgehensweise des Vertrauensarztes sowie der Behörden entspricht der Rechtsordnung. Aufgrund der Kontrollfahrt ergaben sich erhebliche Bedenken an der Fahreignung des Beschwerdeführers. Gründe, weshalb trotzdem auf einen vorsorglichen Entzug zu verzichten gewesen wäre, vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun. Es trifft zwar zu, dass die Bedenken der Ärzte ursprünglich im Zusammenhang mit seiner Sehkraft standen und der vorsorgliche Entzug nunmehr wegen fehlender Eignung in mehrfacher Hinsicht erfolgte. Der Vertrauensarzt war aber offensichtlich der Ansicht, die Fahrtauglichkeit lasse sich bei einer Kontrollfahrt besser abklären als allein aufgrund der medizinischen Untersuchung. Dagegen ist nichts einzuwenden, da bereits, aus welchen Gründen auch immer, Bedenken an der Fahreignung bestanden und die Kontrollfahrt mithin nicht blosse Schikane war. Dass in der Folge die Fahrtauglichkeit in grösserem Masse als ursprünglich erwartet in Frage gestellt wurde, unterstreicht nur die Dringlichkeit des vorsorglichen Entzugs. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag die Unhaltbarkeit des angefochtenen Entscheids nicht zu belegen. Dieser erweist sich daher nicht als willkürlich bzw. verfassungswidrig.
4. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Verfahrensausgang wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren keine Folge geleistet werden (vgl. <ref-law>), doch ist den angespannten finanziellen Möglichkeiten des Beschwerdeführers bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (vgl. insbes. <ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Departement des Innern des Kantons Solothurn (vertreten durch die Motorfahrzeugkontrolle), dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Strassen Sekretariat Administrativmassnahmen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Mai 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Uebersax
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| 2,014 |
fr
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Faits:
A.
A._, né en 1955, a bénéficié successivement de prestations d'aide financière en vertu de la loi genevoise sur les prestations cantonales accordées aux chômeurs en fin de droit du 18 novembre 1994 (LRMCAS; RSG J 2 25) puis, à partir du 1 er février 2012, de prestations d'aide financière de l'Hospice général du canton de Genève au titre de la loi sur l'insertion et l'aide sociale individuelle du 22 mars 2007 (LIASI; RSG J 4 04).
Le 7 mai 2013, un inspecteur du Service des enquêtes de l'Hospice général a invité l'intéressé à signer des procurations autorisant ce service à recueillir tout renseignement utile sur sa situation personnelle et économique auprès des autorités administratives et judiciaires, ainsi que des établissements privés ou des particuliers, notamment les banques. A._ a refusé d'accéder à cette demande. Au cours de l'échange de correspondance qui a suivi, l'Hospice général a imparti à l'intéressé un délai au 9 août 2013 pour signer les procurations requises, en l'avertissant qu'à défaut il mettrait fin au versement des prestations (lettre du 23 juillet 2013).
A._ ayant une nouvelle fois refusé de signer des procurations, l'Hospice général a rendu une décision, le 13 août 2013, par laquelle il a mis fin, à partir du 1 er août précédent, à l'aide financière accordée au titre du revenu minimum cantonal d'aide sociale. En outre, par le biais du Centre B._, il a rejeté la demande d'aide sociale présentée par l'intéressé, au motif qu'il avait refusé de collaborer avec le service des enquêtes de l'Hospice général. Cette décision a été déclarée exécutoire nonobstant opposition (décision du 11 septembre 2013).
Saisi d'oppositions contre ces décisions, l'Hospice général a accordé l'effet suspensif à l'opposition formée contre la décision du 13 août 2013 (courrier du 27 septembre 2013). Par décision du 3 décembre 2013, il a rejeté les oppositions et confirmé les décisions des 13 août et 11 septembre 2013. Cette décision sur opposition a été déclarée immédiatement exécutoire nonobstant recours.
B.
A._ a recouru contre cette décision sur opposition devant la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève en concluant au maintien du versement des prestations relevant du revenu minimum cantonal d'aide sociale. Préalablement, il a demandé que soit restitué l'effet suspensif à son recours.
Par décision du 12 février 2014, la cour cantonale a refusé de restituer l'effet suspensif au recours formé par l'intéressé.
C.
A._ forme un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire contre cette décision dont il demande l'annulation, en concluant, sous suite de frais et dépens, au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Préalablement, il requiert l'assistance judiciaire.
L'Hospice général conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. De son côté, la juridiction cantonale déclare s'en rapporter à justice quant à la recevabilité du recours et persister dans les considérants et le dispositif de sa décision.
|
Considérant en droit:
1.
1.1. Le recours en matière de droit public (<ref-law>) est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (<ref-law>), ainsi que contre les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation (<ref-law>). Selon l'<ref-law>, les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b).
La décision attaquée de refus de restitution de l'effet suspensif est une décision incidente au sens de l'<ref-law>, de sorte que le recours formé contre ce prononcé n'est admissible qu'aux conditions posées à l'art. 93 al. 1 let. a et b LTF.
1.2. Un préjudice irréparable au sens de l'<ref-law> s'entend du dommage qui ne peut pas être réparé ultérieurement, notamment par la décision finale. Selon la jurisprudence, conformément à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, dans la mesure où elles ne sont pas immédiatement données, la partie recourante doit exposer en quoi les conditions de recevabilité sont réunies. Il lui appartient notamment d'alléguer et d'établir la possibilité qu'une décision incidente lui cause un dommage irréparable (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 428 s. et les références citées), à moins que celui-ci ne fasse d'emblée aucun doute (arrêts 8C_903/2013 du 24 janvier 2014; 8C_871/2013 du 20 décembre 2013 consid. 1.2; 8C_780/2011 du 4 décembre 2012 consid. 1.2.1).
En l'occurrence, le recourant fait valoir que jusqu'au 31 juillet 2013, ses uniques ressources financières étaient fournies par l'Hospice général, de sorte que le retrait de l'effet suspensif l'expose à un préjudice irréparable comme la perte de son logement, de sa couverture de santé, ainsi que de ses besoins vitaux.
Ce point de vue est bien fondé. Dès lors que le dommage résultant de la perte de tout moyen de subsistance ne pourrait pas être réparé ultérieurement, notamment par la décision finale, il y a lieu d'admettre l'existence d'un préjudice irréparable au sens de l'<ref-law>.
2.
2.1. En tant qu'il est formé contre le refus de la cour cantonale de restituer l'effet suspensif, le recours est dirigé contre une décision de mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> (cf. BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2 ème édition 2014, n° 8 ad <ref-law>). Aussi, seule peut être invoquée la violation de droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 5 p. 396 s.). Il appartient dès lors à la partie recourante non seulement d'indiquer avec précision les droits constitutionnels dont elle invoque la violation mais encore d'exposer de manière précise en quoi la décision attaquée viole les droits invoqués. Ce n'est qu'à ces conditions que le tribunal fédéral peut entrer en matière (<ref-law>).
2.2. En l'occurrence, le recourant fait valoir que la décision de la cour cantonale de refuser la restitution de l'effet suspensif à son recours lui fait subir un grave préjudice comme la perte de son logement, sa couverture de santé et de ses besoins vitaux. Aussi, cette décision constitue-t-elle une violation de l'art. 12 Cst., selon lequel quiconque est dans une situation de détresse et n'est pas en mesure de subvenir à son entretien a le droit d'être aidé et assisté et de recevoir les moyens indispensables pour mener une existence conforme à la dignité humaine.
Ce grief est recevable au regard des exigences posées à l'<ref-law>.
3.
Par ailleurs, le recours en matière de droit public est dirigé contre un arrêt rendu en matière de droit public (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF) et il a été déposé dans le délai prévu par la loi (<ref-law>). Il est dès lors admissible. Partant, en raison de son caractère subsidiaire, le recours constitutionnel n'est pas recevable (<ref-law>).
4.
4.1. Aux termes de l'art. 66 de la loi cantonale genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA; RSG E 5 10), sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que l'autorité qui a pris la décision attaquée n'ait ordonné l'exécution nonobstant recours (al. 1); toutefois, lorsque aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l'effet suspensif (al. 2).
La décision sur ce point implique une pesée des intérêts en cause, les chances de succès du recours pouvant également constituer un critère pertinent lorsque l'issue de la procédure est assez clairement prévisible (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 288; <ref-ruling> consid. 6a p. 88; MEYER/DORMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2 ème éd. 2011, n o 33 ss ad art. 103). Le cas échéant, la réglementation provisoire de la situation par l'instance précédente entre également en considération ( THOMAS MERKLI, Vorsorgliche Massnahmen und die aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden, ZBl 2008 p. 423).
4.2. A l'appui de son refus de restituer l'effet suspensif au recours, la cour cantonale a exposé que les chances de succès de celui-ci apparaissaient des plus ténues. Elle a considéré que A._ contestait son obligation de collaborer imposée par la loi en invoquant une jurisprudence dépassée d'une autorité administrative et en faisant l'impasse sur les évolutions législatives et jurisprudentielles rappelées par l'Hospice général dans sa réponse au recours.
4.3. La jurisprudence considère que la mise en oeuvre de l'art. 12 Cst. incombe aux cantons, lesquels sont libres de fixer la nature et les modalités des prestations à fournir au titre de l'aide d'urgence. Le droit fondamental à des conditions minimales d'existence selon l'art. 12 Cst. ne garantit pas un revenu minimum, mais uniquement la couverture des besoins élémentaires pour survivre d'une manière conforme aux exigences de la dignité humaine, tels que la nourriture, le logement, l'habillement et les soins médicaux de base. L'art. 12 Cst. se limite, autrement dit, à ce qui est nécessaire pour assurer une survie décente afin de ne pas être abandonné à la rue et réduit à la mendicité. En effet, le droit constitutionnel d'obtenir de l'aide dans des situations de détresse est étroitement lié au respect de la dignité humaine garanti par l'art. 7 Cst., lequel sous-tend l'art. 12 Cst. (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 276 et les références de jurisprudence et de doctrine).
En l'occurrence, la cour cantonale a examiné le cas uniquement au regard des chances de succès du recours dont elle est saisie. Les chances de succès de la procédure sur le fond ne constituent toutefois pas un critère exclusif pour juger du bien-fondé d'une restitution de l'effet suspensif. Il importe également de prendre en considération et de pondérer les intérêts en présence, surtout lorsque la décision à rendre peut porter atteinte au droit du justiciable à des conditions minimales d'existence. Ainsi, même si le requérant s'oppose à la signature d'une procuration, cela ne dispense pas l'autorité d'examiner si le refus de toute prestation au titre de l'aide d'urgence viole l'art. 12 Cst. (<ref-ruling> consid. 7.3 p. 343). Or, en l'espèce, rien ne permet d'admettre que le recourant serait à même, à brève échéance, de se procurer par lui-même les moyens nécessaires à la garantie de ses besoins élémentaires pour survivre d'une manière conforme aux exigences de la dignité humaine. En tout état de cause, l'intimé ne le prétend pas. Du reste, il a lui même accordé l'effet suspensif à l'opposition formée contre la décision du 13 août 2013 (courrier du 27 septembre 2013).
Le droit fondamental à des conditions minimales d'existence au sens de l'art. 12 Cst. justifiait donc la restitution de l'effet suspensif au recours formé devant la cour cantonale, en ce sens que l'intimé doit en tout cas veiller à ce que l'intéressé continue de disposer d'un logement approprié et de moyens de subsistance suffisants, y compris les soins médicaux de base, jusqu'à droit connu sur ledit recours. Le recours se révèle ainsi bien fondé.
5.
L'intimé, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>). Par ailleurs, le recourant qui n'est pas représenté par un avocat ne peut se voir allouer une indemnité de dépens (<ref-law>).
Etant donné l'issue de la cause, la demande d'assistance judiciaire est sans objet.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
2.
Le recours en matière de droit public est admis. La décision de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève du 12 février 2014 est annulée.
3.
L'effet suspensif au recours formé devant ladite juridiction est restitué dans le sens des considérants.
4.
Les frais judiciaires, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
5.
La demande d'assistance judiciaire est sans objet.
6.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève.
Lucerne, le 14 mai 2014
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Le Greffier :
Leuzinger Beauverd
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|
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| 2,014 |
it
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Fatti:
A.
L'8 ottobre 2008 B._ ha promosso una causa civile davanti al Pretore di Lugano chiedendo che A._ fosse condannato a pagargli fr. 123'815.--, oltre agli interessi, e che fosse rigettata per quell'importo l'opposizione a un precetto esecutivo notificato dall'Ufficio di esecuzione di Lugano. Il convenuto, coinvolto in un procedimento penale nel Canton Svitto per reati commessi in relazione a degli investimenti effettuati nella Repubblica Centrafricana, aveva incaricato l'attore di allestire una perizia di parte sull'analisi dei rischi; il referto era stato consegnato nel maggio 2007. La somma posta in causa costituiva il saldo dell'onorario fatturato per tale prestazione (fr. 145'515.--).
Il Pretore ha accolto parzialmente la petizione con sentenza 19 maggio 2011, condannando A._ a pagare a B._ fr. 105'300.--, con interessi al 5 % dal 27 luglio 2007, e respingendo in via definitiva per quell'importo l'opposizione al precetto esecutivo.
Il successivo appello del convenuto è stato respinto, nella misura in cui era ricevibile, il 18 aprile 2013 dalla II Camera civile del Tribunale d'appello ticinese.
B.
A._ insorge davanti al Tribunale federale con ricorso in materia civile del 17 maggio 2013. Chiede che le sentenze delle due istanze cantonali siano riformate e che di conseguenza la petizione sia respinta e l'opposizione al precetto esecutivo mantenuta; postula inoltre l'adeguamento corrispondente degli oneri processuali.
Con risposta 25 luglio 2013 B._ propone di respingere il ricorso, nella misura in cui è ricevibile. L'autorità cantonale non ha preso posizione.
|
Diritto:
1.
Il ricorso è presentato dalla parte soccombente nella sede cantonale (<ref-law>), è tempestivo (<ref-law>) ed è volto contro una sentenza finale (<ref-law>) emanata su ricorso dall'autorità ticinese di ultima istanza (<ref-law>) in una causa civile (<ref-law>) il cui valore litigioso supera fr. 30'000.-- (<ref-law>). Sotto questo profilo esso è pertanto ammissibile.
2.
Il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale (<ref-law>). Tuttavia, tenuto conto dell'onere di allegazione e motivazione imposto dall'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, il cui mancato rispetto conduce all'inammissibilità del gravame (<ref-law>), esso considera di regola solo gli argomenti proposti nell'atto di ricorso (<ref-ruling> consid. 1.1). Le esigenze sono più severe quando è fatta valere la violazione di diritti fondamentali, incluso l'arbitrio nell'applicazione del diritto cantonale (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 2.3). In questo caso l'<ref-law> esige una motivazione puntuale e precisa, analoga a quella che l'art. 90 cpv. 1 lett. b OG prescriveva per il ricorso di diritto pubblico (<ref-ruling> consid 2.5; <ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 1.3). Il rinvio agli atti della procedura cantonale non è ammesso (<ref-ruling> consid. 2.8.1; <ref-ruling> consid. 3.2). Inoltre, qualora una sentenza - o parte di essa - si fondi su più motivazioni alternative ed indipendenti, occorre contestarle tutte, sotto pena d'inammissibilità (<ref-ruling> consid. 3.4; <ref-ruling> consid. 4.1.4; <ref-ruling> consid. 6.3).
3.
La maggior parte delle contestazioni riguarda questioni processuali. È pertanto opportuno ricordare, come ha fatto con pertinenza l'autorità cantonale, che il processo di prima istanza è stato retto dal CPC/TI, ora abrogato, mentre alla procedura d'appello è applicabile il CPC, avendo il Pretore emanato la propria sentenza dopo il 1° gennaio 2011 (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
4.
Nel processo di prima istanza il Pretore aveva dichiarato irricevibile una domanda di delucidazione orale della perizia giudiziaria, presentata dal ricorrente senza che fossero esposti i quesiti supplementari da sottoporre all'esperto. Nella sentenza di merito il primo giudice aveva confermato la decisione processuale spiegando che l'<ref-law>/TI prevedeva imperativamente l'obbligo di annettere i nuovi quesiti all'istanza di delucidazione, da presentarsi entro il termine non prorogabile di 15 giorni, e che l'<ref-law>/TI vietava di adottare un modo di procedere diverso da quello stabilito dalla legge. Il ricorrente ha contestato tale giudizio con l'appello, asserendo che il Pretore avrebbe dovuto concedergli un termine supplementare per completare l'istanza di delucidazione. La Corte cantonale, tuttavia, ha dichiarato a sua volta inammissibili le censure, rimproverando al ricorrente di aver semplicemente copiato le argomentazioni del suo memoriale conclusivo, senza confrontarsi con la motivazione del Pretore, contravvenendo così agli art. 310 e 311 cpv. 1 CPC.
Davanti al Tribunale federale il ricorrente ammette di non aver voluto contestare né il carattere improrogabile del termine di 15 giorni stabilito dall'<ref-law>/TI per la richiesta di delucidazione della perizia, né "il tenore letterale" del cpv. 3 di questa norma, secondo il quale l'elenco dei nuovi quesiti deve essere unito all'istanza, e neppure l'<ref-law>/TI, che esclude modi di procedura diversi da quelli previsti dalla legge. Afferma di aver invece censurato il formalismo eccessivo che il Pretore avrebbe commesso negandogli "l'assegnazione di un breve termine per il perfezionamento dei quesiti". Il ricorrente conclude che, siccome la sentenza del Pretore non aveva esaminato tale aspetto, lui non poteva evidentemente "confrontarsi criticamente con le inesistenti argomentazioni". Il Tribunale d'appello sarebbe così "incorso in formalismo eccessivo, violazione del diritto di essere sentito ed arbitraria interpretazione delle motivazioni ed argomentazioni esposte in sede d'appello".
In sostanza il ricorrente ammette quindi di non aver contestato con l'appello la motivazione che era stata determinante per il Pretore, in particolare il carattere imperativo dell'<ref-law>/TI. Tanto basta per respingere questa sua censura. Dal momento che l'irricevibilità della domanda di delucidazione della perizia era stata fondata su quella norma, oltre che sull'<ref-law>/TI, in appello il ricorrente aveva l'obbligo di prendere posizione su tale motivazione e di contestarla. Anche il formalismo eccessivo, del quale il ricorrente afferma di essersi lamentato, andava semmai riferito all'applicazione degli art. 252 e 101 CPC/TI.
5.
Diverse censure attengono all'esecuzione del mandato peritale da parte dell'opponente, che il ricorrente ritiene carente per diversi motivi.
5.1. La Corte ticinese ha dichiarato irricevibili le critiche mosse dal ricorrente contro le conclusioni del giudizio di prima istanza concernenti la sua scarsa collaborazione nel fornire informazioni all'opponente e la sua responsabilità per la mancata effettuazione del sopralluogo; in parte perché l'atto d'appello non ha spiegato per quali motivi gli accertamenti del Pretore andassero riformati, né ha fornito prove a tale riguardo, per altra parte perché si trattava di argomenti nuovi nel senso dell'<ref-law>.
Il ricorrente ricorda di aver sostenuto, davanti all'autorità cantonale, che incombeva al perito assumere le informazioni mancanti e che non era nel proprio interesse ritardare il sopralluogo. Ritiene con ciò che "i punti salienti sono stati invocati ed ampiamente illustrati" e che anche a questo proposito il Tribunale d'appello sarebbe "incorso in formalismo eccessivo, violazione del diritto di essere sentito ed arbitraria interpretazione delle motivazioni ed argomentazioni espresse in sede d'appello".
La censura è inammissibile nella misura in cui il ricorrente non contesta la parziale novità delle proprie allegazioni d'appello; per il resto è manifestamente infondata. Le suddette generiche obiezioni d'appello non dimostrano affatto ch'egli si fosse confrontato in modo critico con gli accertamenti del Pretore, i quali si fondavano su documenti e testimonianze precisi.
5.2. La sentenza impugnata espone che il ricorrente ha prodotto un estratto della sentenza penale svittese, la quale attesterebbe a suo avviso che la perizia allestita dall'opponente, "non avendo dimostrato il valore della miniera e la sua effettiva redditività, non aveva raggiunto le finalità che avrebbe invece dovuto conseguire, in particolare per la sua parzialità, per la mancanza di oggettività e per l'assenza di una visita in loco". I giudici cantonali hanno dichiarato irricevibili anche le censure proposte in appello a questo proposito, poiché l'attore ha ricopiato quanto scritto nella risposta e nelle conclusioni, senza confrontarsi con le "ampie e dettagliate considerazioni in fatto e in diritto (...) che avevano indotto il Pretore a relativizzare quella prova, rispettivamente a non condividere le conclusioni che il convenuto aveva tratto dalla stessa".
Il ricorrente afferma di aver addotto davanti all'autorità cantonale la parzialità della perizia rilevata dal Tribunale di Svitto, la cui valutazione diverge da quella del Pretore. Non indica tuttavia dove avrebbe criticato le considerazioni svolte dal primo giudice a tale riguardo, né contesta d'altronde di aver riprodotto con l'appello gli scritti del processo di prima istanza. Le sue censure sono di conseguenza inammissibili anche in questa sede.
5.3. Di fronte al rimprovero di avere versato agli atti solo un estratto della sentenza penale svittese, il ricorrente ha sostenuto che il Pretore, qualora lo avesse ritenuto utile per perfezionare il suo convincimento, avrebbe potuto chiedergli di produrre il documento intero. Il Tribunale d'appello ha respinto l'argomento osservando che, nel processo retto dalla massima dispositiva, l'<ref-law>/TI esigeva che le parti allegassero e provassero i fatti rilevanti. L'<ref-law>/TI dava al giudice la facoltà di interrogarle o di renderle attente su eventuali lacune, ma non lo obbligava ad agire in tale senso; tanto più che, nel caso concreto, la negligenza è da ascrivere al ricorrente, che era in possesso del documento completo.
Il ricorrente osserva che, non avendo l'opponente eccepito nulla, egli non aveva potuto "percepire una necessità di produrre tramite la propria duplica la sentenza completa", la quale avrebbe del resto potuto influire sul giudizio. Essendo l'onere della prova limitato ai fatti contestati in forza dell'<ref-law>/TI, non si trattava di porre rimedio a una sua negligenza e solo il Pretore poteva pretendere il documento completo, se del caso per assunzione suppletoria (art. 89 e 191 CPC/TI).
La Corte cantonale ha fondato questa parte del proprio giudizio sul diritto processuale e sulla giurisprudenza ticinesi. Le contestazioni sottostanno perciò alle esigenze di motivazione accresciute dell'<ref-law> (sopra, consid. 2). Le censure del ricorrente non adempiono affatto questi requisiti. Esse considerano solo marginalmente la motivazione della sentenza impugnata, non menzionano neppure le disposizioni che sono state determinanti per l'autorità cantonale - gli art. 78 e 178 CPC/TI - e non sono pertanto suscettibili di dimostrare l'applicazione arbitraria del diritto ticinese. Non sana la lacuna la consueta dichiarazione conclusiva secondo la quale il Tribunale ticinese sarebbe "incorso in formalismo eccessivo, violazione del diritto di essere sentito ed arbitraria interpretazione delle motivazioni ed argomentazioni esposte in sede di appello".
5.4. Nel processo di primo grado era stata controversa la tempestività della consegna del referto peritale da parte dell'opponente. Il Pretore aveva accertato che il ricorrente aveva preso conoscenza della perizia in più occasioni tra il 1° e il 22 maggio 2007. La sentenza cantonale non affronta questo aspetto. Nel ricorso al Tribunale federale il ricorrente riassume fatti e date, afferma di avere "rettamente ripreso questo sunto" nell'atto di appello, constata che la Corte cantonale non si è "confrontata con le argomentazioni invocate dal Tribunale di Svitto, a torto brevemente liquidate dal giudice di prime cure" e, per finire lamenta la violazione del diritto di essere sentito.
La critica - motivata in modo piuttosto confuso - è inammissibile. L'autorità che non tratta una censura può, a determinate condizioni, commettere diniego di giustizia formale (sentenza 4A_123/2012 del 29 ottobre 2012 consid. 3.3 e rif.). Chi se ne prevale davanti al Tribunale federale deve però argomentare rispettando le esigenze dell'<ref-law> (cfr. sentenza 4A_484/2009 del 31 agosto 2010 consid. 5.4). Il ricorrente afferma di avere contestato con l'appello gli accertamenti del Pretore concernenti il momento della conoscenza della perizia, ma non precisa dove. In realtà l'atto d'appello non contiene contestazioni su questo tema.
6.
L'ultimo capitolo del ricorso affronta il calcolo dell'onorario. Il ricorrente lamenta ancora la violazione del diritto di essere sentito nonché l'arbitrio nella "interpretazione delle motivazioni ed argomentazioni esposte in sede d'appello", nell'apprezzamento delle prove e nell'applicazione del diritto.
6.1. Il Tribunale cantonale ha stabilito che il ricorrente non aveva "mai rimproverato alla controparte di aver inizialmente valutato in modo erroneo i costi della perizia, né tanto meno aveva preteso che l'attore gli avesse promesso di mantenere l'onorario entro il limite di fr. 90'000.--/fr. 100'000.-- e fosse con ciò venuto meno all'obbligo d'informazione sul loro ammontare", per cui le allegazioni d'appello in tale senso sono nuove e irricevibili in forza dell'<ref-law>.
Il ricorrente obbietta di avere addotto al punto 3 a pag. 2 della risposta che l'opponente aveva "indicato l'importo di fr. 90'000.--/fr. 100'000.-- quale tetto massimo". La censura è infondata, poiché nel passaggio menzionato (a pag. 3, non 2 della risposta) il ricorrente ha semplicemente scritto che "il preventivo iniziale formulato dall'attore era di ca. fr. 90'000.-- e non di fr. 100'000.--" e che l'opponente gli avrebbe detto che qualora la perizia non fosse stata utile per la difesa penale si sarebbe potuto "discutere un onorario connesso al successo". Queste allegazioni sono diverse sia da quella che il ricorrente sostiene di aver proposto, sia da quelle che la Corte cantonale gli rimprovera di non avere fatto.
6.2. Infine il Tribunale ticinese ha respinto gli argomenti con i quali il ricorrente affermava di avere contestato o di non avere accettato il preventivo presentatogli a fine aprile 2007, per tre motivi: perché il ricorrente non ha indicato su quali prove fondava l'allegazione; perché si trattava di un aggiornamento di un preventivo, non di un nuovo prezzo; e perché la questione era in ogni caso irrilevante per il giudizio, non avendo il ricorrente più preteso con l'appello che il preventivo iniziale fosse stato superato in modo sproporzionato.
Di questi tre motivi, tra di loro indipendenti, il ricorrente contesta soltanto l'ultimo, laddove indica il passaggio dell'atto di appello nel quale avrebbe contestato l'aumento. Così facendo egli contravviene all'obbligo di contestare tutti i motivi che sorreggono un giudizio (sopra, consid. 2). La censura è perciò inammissibile.
7.
Per le ragioni che precedono il ricorso, nella misura limitata in cui è ammissibile, si avvera infondato. Le spese giudiziarie e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 CPC).
|
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 5'000.-- sono poste a carico del ricorrente, che rifonderà all'opponente fr. 6'000.-- a titolo di ripetibili per la procedura innanzi al Tribunale federale.
3.
Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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CH_BGer_004
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Federation
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civil_law
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nan
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| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1961 geborene I._ meldete sich am 9. Januar 2004 bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Zug traf erwerbliche Abklärungen und zog Berichte der behandelnden Ärzte bei. Zudem gab sie bei Dr. med. G._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, ein Gutachten in Auftrag, welches am 13. September 2004 erstattet wurde. Daraufhin sprach die Verwaltung dem Versicherten mit Verfügung vom 1. Oktober 2004 Eingliederungsmassnahmen in Form von Berufsberatung und Abklärung der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten zu. Die entsprechenden Aktivitäten wurden jedoch nach einem Bericht der IV-internen Berufsberaterin vom 25. Januar 2005 eingestellt. Die Verwaltung zog des Weiteren einen Kurzbericht des Spitals X._ vom 17. Dezember 2004, Auskünfte des Dr. med. W._, Innere Medizin FMH, vom 29. April 2005 sowie Stellungnahmen des Regionalen ärztlichen Dienstes (RAD) vom 22. Februar und 24. Mai 2005 bei. Anschliessend lehnte sie es mit Verfügung vom 6. Juni 2005 ab, eine Rente auszurichten. Daran wurde mit Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2005 festgehalten.
A. Der 1961 geborene I._ meldete sich am 9. Januar 2004 bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Zug traf erwerbliche Abklärungen und zog Berichte der behandelnden Ärzte bei. Zudem gab sie bei Dr. med. G._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, ein Gutachten in Auftrag, welches am 13. September 2004 erstattet wurde. Daraufhin sprach die Verwaltung dem Versicherten mit Verfügung vom 1. Oktober 2004 Eingliederungsmassnahmen in Form von Berufsberatung und Abklärung der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten zu. Die entsprechenden Aktivitäten wurden jedoch nach einem Bericht der IV-internen Berufsberaterin vom 25. Januar 2005 eingestellt. Die Verwaltung zog des Weiteren einen Kurzbericht des Spitals X._ vom 17. Dezember 2004, Auskünfte des Dr. med. W._, Innere Medizin FMH, vom 29. April 2005 sowie Stellungnahmen des Regionalen ärztlichen Dienstes (RAD) vom 22. Februar und 24. Mai 2005 bei. Anschliessend lehnte sie es mit Verfügung vom 6. Juni 2005 ab, eine Rente auszurichten. Daran wurde mit Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2005 festgehalten.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher die Zusprechung weiterer beruflicher Massnahmen sowie einer Rente, eventuell die Rückweisung der Sache an die IV-Stelle verlangt worden war, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug ab (Entscheid vom 28. September 2006). Im Verlauf des Rechtsmittelverfahrens hatte der Versicherte Berichte des Spitals Y._, Psychiatrie, vom 7. Januar 2006 und des Dr. med. W._ vom 19. Januar 2006 sowie eine von ihm selbst unterzeichnete Bestätigung vom 9. Januar 2006 einreichen lassen.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher die Zusprechung weiterer beruflicher Massnahmen sowie einer Rente, eventuell die Rückweisung der Sache an die IV-Stelle verlangt worden war, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug ab (Entscheid vom 28. September 2006). Im Verlauf des Rechtsmittelverfahrens hatte der Versicherte Berichte des Spitals Y._, Psychiatrie, vom 7. Januar 2006 und des Dr. med. W._ vom 19. Januar 2006 sowie eine von ihm selbst unterzeichnete Bestätigung vom 9. Januar 2006 einreichen lassen.
C. I._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit folgenden Rechtsbegehren: Es seien im Rahmen einer Wiedereingliederung umgehend weitere berufliche Massnahmen in die Wege zu leiten; es sei auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 72,3 % ab November 2003 eine volle (richtig: ganze) Invalidenrente zuzusprechen; eventualiter: es sei auf der Basis eines Invaliditätsgrades von mindestens 60 % ab November 2003 eine halbe Invalidenrente und ab 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente zuzusprechen; subeventualiter: es seien zur Vervollständigung des Sachverhaltes weitere medizinische Abklärungen vorzunehmen.
Vorinstanz und IV-Stelle schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1.2 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 Abs. 2 OG [in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG, in Kraft gewesen vom 1. Juli bis 31. Dezember 2006], in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
1.3 Bezogen auf die medizinischen Grundlagen der Invaliditätsbemessung handelt es sich bei den vorinstanzlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers grundsätzlich um Entscheidungen über eine Tatfrage (<ref-ruling> E. 3.2 S. 398), welche letztinstanzlich nur darauf überprüft werden können, ob sie offensichtlich unrichtig, unvollständig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt sind. Dagegen steht eine frei überprüfbare Rechtsfrage zur Diskussion, soweit gerügt wird, das kantonale Gericht habe den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (dazu <ref-ruling> E. 3a S. 352) und die daraus fliessende Pflicht zu umfassender, sorgfältiger, objektiver und inhaltsbezogener Würdigung der medizinischen Berichte und Stellungnahmen verletzt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 400).
1.3 Bezogen auf die medizinischen Grundlagen der Invaliditätsbemessung handelt es sich bei den vorinstanzlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers grundsätzlich um Entscheidungen über eine Tatfrage (<ref-ruling> E. 3.2 S. 398), welche letztinstanzlich nur darauf überprüft werden können, ob sie offensichtlich unrichtig, unvollständig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt sind. Dagegen steht eine frei überprüfbare Rechtsfrage zur Diskussion, soweit gerügt wird, das kantonale Gericht habe den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (dazu <ref-ruling> E. 3a S. 352) und die daraus fliessende Pflicht zu umfassender, sorgfältiger, objektiver und inhaltsbezogener Würdigung der medizinischen Berichte und Stellungnahmen verletzt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 400).
2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), insbesondere auch bei geistigen Gesundheitsschäden (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 517/01 vom 24. Juni 2002; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.2 S. 50), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law> in der bis Ende 2003 und der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>), den Rentenbeginn (Art. 29 Abs. 1 und 2 IVG) sowie den Anspruch auf berufliche Massnahmen im Allgemeinen (<ref-law>) und Arbeitsvermittlung im Besonderen (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig sind auch die vorinstanzlichen Erwägungen zur Würdigung und zum Beweiswert medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 3 S. 352).
2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), insbesondere auch bei geistigen Gesundheitsschäden (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 517/01 vom 24. Juni 2002; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.2 S. 50), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law> in der bis Ende 2003 und der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>), den Rentenbeginn (Art. 29 Abs. 1 und 2 IVG) sowie den Anspruch auf berufliche Massnahmen im Allgemeinen (<ref-law>) und Arbeitsvermittlung im Besonderen (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig sind auch die vorinstanzlichen Erwägungen zur Würdigung und zum Beweiswert medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 3 S. 352).
3. Umstritten ist zunächst der Rentenanspruch.
3.1 Das kantonale Gericht gelangte zum Ergebnis, der Beschwerdeführer sei für Tätigkeiten ohne Heben und Tragen schwerer Lasten - wie die angestammte Tätigkeit - zu 100 % arbeitsfähig. Diese Beurteilung resultiert aus einer ausführlichen und sorgfältigen Würdigung der medizinischen Unterlagen, welche den rechtsprechungsgemässen Anforderungen (<ref-ruling> E. 3a S. 352) gerecht wird. Insbesondere hat die Vorinstanz in nachvollziehbarer Weise dargelegt, auf welcher medizinischen Basis sie eine somatisch begründete Arbeitsunfähigkeit für Tätigkeiten ohne Heben schwerer Lasten verneinte, warum sie dem psychiatrischen Gutachten der Dr. med. G._ grundsätzlich volle Beweiskraft zubilligte und gestützt auf welche Überlegungen sie aus dieser Expertise - unter Berücksichtigung der übrigen medizinischen Akten - mit Blick auf die gestellten Diagnosen sowie in Anwendung der Rechtsprechung zum invalidisierenden Charakter psychischer Gesundheitsschädigungen auf volle Arbeitsfähigkeit in einer geeigneten Tätigkeit schloss. Diese Feststellung lässt sich auch unter Berücksichtigung der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Einwände nicht als offensichtlich unrichtig (E. 1.3 hiervor) qualifizieren. Ebenso wenig hat die Vorinstanz den Untersuchungsgrundsatz (<ref-law>) und damit eine wesentliche Verfahrensbestimmung verletzt, indem sie keine weiteren Abklärungen vornahm, denn sie konnte zulässigerweise davon ausgehen, diese versprächen keine zusätzlichen Erkenntnisse (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 4b S. 94; SVR 2005 MV Nr. 1 S. 2 E. 2.3, M 1/02, mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 3 S. 157).
3.2 Im Rahmen des Einkommensvergleichs haben Verwaltung und Vorinstanz das Valideneinkommen gestützt auf die Angaben der Arbeitgeberin vom 2. Februar 2004 (Lohnkonto 2002, Beilage zum Arbeitgeberbericht) sowie unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung von 2002 auf 2003 mit Fr. 76'954.- beziffert, was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu Recht nicht bestritten wird. Wenn zur Ermittlung des Invalideneinkommens auf die Werte der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) abgestellt wurde - wobei die Nominallohnentwicklung und die durchschnittliche Arbeitszeit im Jahr 2003 Berücksichtigung fanden (vgl. <ref-ruling> E. 7a S. 81) -, ist dies ebenfalls korrekt (vgl. dazu <ref-ruling> E. 4.2.1 S. 475 ff.). Ob sich die Verweigerung eines prozentualen Abzugs vom Tabellenlohn (<ref-ruling> E. 4.2.3 S. 481 mit Hinweisen) rechtfertigt, kann offen bleiben; denn jedenfalls wäre die Bemessung eines derartigen Abzugs mit 15 %, wie sie das kantonale Gericht im Sinne einer Eventualbegründung erwogen hat, nicht als ermessensmissbräuchlich zu qualifizieren (vgl. zur Kognition des Bundesgerichts hinsichtlich dieses Abzugs <ref-ruling> E. 3.3 S. 399). Das auf dieser Grundlage (also mit einem Abzug von 15 %) resultierende Invalideneinkommen von Fr. 49'083.- ergibt in Relation zum Valideneinkommen von Fr. 76'954.- einen Invaliditätsgrad von 36 %, der keinen Rentenanspruch begründet.
3.2 Im Rahmen des Einkommensvergleichs haben Verwaltung und Vorinstanz das Valideneinkommen gestützt auf die Angaben der Arbeitgeberin vom 2. Februar 2004 (Lohnkonto 2002, Beilage zum Arbeitgeberbericht) sowie unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung von 2002 auf 2003 mit Fr. 76'954.- beziffert, was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu Recht nicht bestritten wird. Wenn zur Ermittlung des Invalideneinkommens auf die Werte der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) abgestellt wurde - wobei die Nominallohnentwicklung und die durchschnittliche Arbeitszeit im Jahr 2003 Berücksichtigung fanden (vgl. <ref-ruling> E. 7a S. 81) -, ist dies ebenfalls korrekt (vgl. dazu <ref-ruling> E. 4.2.1 S. 475 ff.). Ob sich die Verweigerung eines prozentualen Abzugs vom Tabellenlohn (<ref-ruling> E. 4.2.3 S. 481 mit Hinweisen) rechtfertigt, kann offen bleiben; denn jedenfalls wäre die Bemessung eines derartigen Abzugs mit 15 %, wie sie das kantonale Gericht im Sinne einer Eventualbegründung erwogen hat, nicht als ermessensmissbräuchlich zu qualifizieren (vgl. zur Kognition des Bundesgerichts hinsichtlich dieses Abzugs <ref-ruling> E. 3.3 S. 399). Das auf dieser Grundlage (also mit einem Abzug von 15 %) resultierende Invalideneinkommen von Fr. 49'083.- ergibt in Relation zum Valideneinkommen von Fr. 76'954.- einen Invaliditätsgrad von 36 %, der keinen Rentenanspruch begründet.
4. Streitig ist des Weiteren, ob Verwaltung und Vorinstanz zu Recht einen Anspruch auf berufliche Eingliederungsmassnahmen verneint haben.
4.1 Nach der Zusprechung beruflicher Massnahmen (Berufsberatung und Abklärung der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten) durch die Verfügung vom 1. Oktober 2004 wurde - gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen - mit dem Versicherten ein Arbeitsplatz besichtigt, welchen die Verwaltung als zumutbar beurteilte. Anschliessend vereinbarte die IV-Stelle mit dem Versicherten einen Gesprächstermin, um die Rahmenbedingungen des Arbeitstrainings zu regeln. Dieses Gespräch sagte der Beschwerdeführer unter Hinweis auf ein momentanes Unwohlsein ab. In der Folge meldete er sich nicht mehr bei der Verwaltung, welche nach Lage der Akten ihrerseits ebenfalls untätig blieb und ihre diesbezüglichen Leistungen mit dem Bericht der Berufsberaterin vom 25. Januar 2005 faktisch einstellte. Rund ein Jahr später verfasste der Versicherte die Bestätigung vom 9. Januar 2006, wonach er bereit sei, im Rahmen des gesundheitlich Möglichen einer Arbeit nachzugehen. Das kantonale Gericht erwog, der Beschwerdeführer habe, konfrontiert mit konkreten beruflichen Massnahmen, keinerlei Motivation gezeigt und ein angebotenes Arbeitstraining faktisch ausgeschlagen. Damit fehle es an der Anspruchsvoraussetzung der subjektiven Eingliederungsfähigkeit, und die IV-Stelle habe die Massnahme zu Recht beendet.
4.2 Eine Verweigerung weiterer Leistungen wegen fehlender subjektiver Eingliederungsfähigkeit setzt ohne Rücksicht auf das Verhalten der versicherten Person zwingend die vorgängige Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens voraus (<ref-law>; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 265/05 vom 3. Oktober 2005, E. 4.1 und 4.2; vgl. auch SVR 2005 IV Nr. 30 S. 114 f. E. 2 und 3, I 605/04). Dass ein solches stattgefunden hätte, ergibt sich weder aus den Feststellungen des kantonalen Gerichts noch aus den Akten. Unter diesen Umständen war es unzulässig, weitere berufliche Eingliederungsmassnahmen zu verweigern. Die Sache ist daher an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie über den entsprechenden Anspruch neu verfüge. Dies entspricht einer teilweisen Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
4.2 Eine Verweigerung weiterer Leistungen wegen fehlender subjektiver Eingliederungsfähigkeit setzt ohne Rücksicht auf das Verhalten der versicherten Person zwingend die vorgängige Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens voraus (<ref-law>; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 265/05 vom 3. Oktober 2005, E. 4.1 und 4.2; vgl. auch SVR 2005 IV Nr. 30 S. 114 f. E. 2 und 3, I 605/04). Dass ein solches stattgefunden hätte, ergibt sich weder aus den Feststellungen des kantonalen Gerichts noch aus den Akten. Unter diesen Umständen war es unzulässig, weitere berufliche Eingliederungsmassnahmen zu verweigern. Die Sache ist daher an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie über den entsprechenden Anspruch neu verfüge. Dies entspricht einer teilweisen Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 Satz 2 OG in der vom 1. Juli bis 31. Dezember 2006 gültig gewesenen Fassung). Die Rückweisung bezüglich der beruflichen Massnahmen gilt in diesem Punkt als Obsiegen des Beschwerdeführers (<ref-ruling> E. 6.1 S. 235 mit Hinweisen). Da dieser im zentraleren Rentenpunkt unterliegt, hat er den grösseren Anteil der Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 und 3 in Verbindung mit Art. 135 OG). Überdies ist ihm eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 und 3 in Verbindung mit Art. 135 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, vom 28. September 2006 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle Zug vom 5. Dezember 2005 werden aufgehoben, soweit sie die beruflichen Massnahmen betreffen. Es wird die Sache an die IV-Stelle Zug zurückgewiesen, damit sie über den Anspruch des Beschwerdeführers auf berufliche Massnahmen neu verfüge. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, vom 28. September 2006 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle Zug vom 5. Dezember 2005 werden aufgehoben, soweit sie die beruflichen Massnahmen betreffen. Es wird die Sache an die IV-Stelle Zug zurückgewiesen, damit sie über den Anspruch des Beschwerdeführers auf berufliche Massnahmen neu verfüge. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
2. Von den Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer Fr. 300.- und der Beschwerdegegnerin Fr. 200.- auferlegt. Der Anteil des Beschwerdeführers ist durch den geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 500.- gedeckt; der Differenzbetrag von Fr. 200.- wird zurückerstattet.
2. Von den Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer Fr. 300.- und der Beschwerdegegnerin Fr. 200.- auferlegt. Der Anteil des Beschwerdeführers ist durch den geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 500.- gedeckt; der Differenzbetrag von Fr. 200.- wird zurückerstattet.
3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das letztinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 800.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das letztinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 800.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, der Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 25. April 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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|
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de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Fusionsvertrag vom 28. Juni 1999 absorbierte die A._ Immobilien AG rückwirkend per 1. Januar 1999 die A._ Betriebs-AG im Sinne von <ref-law>. Beide Gesellschaften sind 100%-ige Tochtergesellschaften der A._ Beteiligungen AG. Diese ist ihrerseits eine 100%-ige Tochter der B._ AG. Letzterer gehört auch die C._ AG, welche nach der erwähnten Fusion den Betrieb der A._ Betriebs-AG übernahm.
Das Steueramt des Kantons Solothurn stellte einen steuerbefreiten Vorgang (keine Besteuerung von stillen Reserven bei Fusion im Sinne von <ref-law>) im Sinne von § 94 Abs. 1 lit. b des solothurnischen Gesetzes vom 1. Dezember 1985 über die Staats- und Gemeindesteuern (Steuergesetz, StG/SO) fest. Die im Eigentum der A._ Betriebs-AG stehende Liegenschaft GB Wangen b. Olten Nr. 1027 wurde mit Anmeldung vom 24. Dezember 1999 grundbuchlich auf die A._ Immobilien AG übertragen. Am 23. Februar verfügte die Amtschreiberei Olten-Gösgen eine Handänderungssteuer im Betrag von Fr. 77'000.-.
Eine dagegen gerichtete Einsprache wies das Steueramt des Kantons Solothurn am 6. September 2001 ab. Den gegen den Einspracheentscheid erhobenen Rekurs der A._ Immobilien AG wies das Steuergericht Solothurn am 6. Mai 2002 ab, im Wesentlichen mit folgender Begründung: Die wirtschaftliche Verfügungsmacht über das fragliche Grundstück sei durch die Fusion von der A._ Betriebs-AG AG auf die A._ Beteiligungen AG (Muttergesellschaft der A._ Immobilien AG) übergegangen. Die Übertragung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht einer Liegenschaft einer Betriebsgesellschaft auf die die Betriebsgesellschaft beherrschende Person sei im Sinne von § 206 StG/SO steuerbar. Eine Steuerbefreiung nach § 207 Abs. 1 lit. d StG/SO komme nicht in Frage, weil der Befreiungsgrund der Fusion nur für Betriebs-, nicht aber für Immobiliengesellschaften gelte. Eine Fusion zwischen einer Betriebsgesellschaft und einer Immobiliengesellschaft stelle keinen steuerbefreiten Zusammenschluss gemäss § 207 Abs. 1 lit. d StG/SO dar.
Eine dagegen gerichtete Einsprache wies das Steueramt des Kantons Solothurn am 6. September 2001 ab. Den gegen den Einspracheentscheid erhobenen Rekurs der A._ Immobilien AG wies das Steuergericht Solothurn am 6. Mai 2002 ab, im Wesentlichen mit folgender Begründung: Die wirtschaftliche Verfügungsmacht über das fragliche Grundstück sei durch die Fusion von der A._ Betriebs-AG AG auf die A._ Beteiligungen AG (Muttergesellschaft der A._ Immobilien AG) übergegangen. Die Übertragung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht einer Liegenschaft einer Betriebsgesellschaft auf die die Betriebsgesellschaft beherrschende Person sei im Sinne von § 206 StG/SO steuerbar. Eine Steuerbefreiung nach § 207 Abs. 1 lit. d StG/SO komme nicht in Frage, weil der Befreiungsgrund der Fusion nur für Betriebs-, nicht aber für Immobiliengesellschaften gelte. Eine Fusion zwischen einer Betriebsgesellschaft und einer Immobiliengesellschaft stelle keinen steuerbefreiten Zusammenschluss gemäss § 207 Abs. 1 lit. d StG/SO dar.
B. Am 23. Juni 2002 hat die A._ Immobilien AG staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, den Entscheid des Steuergerichts vom 6. Mai 2002 wegen Verletzung des Willkürverbots aufzuheben.
Das Steueramt und das Steuergericht des Kantons Solothurn schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid im Sinne von Art. 86 Abs. 1 und 87 OG, der die Beschwerdeführerin als Steuerpflichtige in ihren rechtlich geschützten Interessen berührt (Art. 88 OG). Auf die gemäss Art. 89 OG fristgerecht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
1.2 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht untersucht nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Hoheitsakt verfassungsmässig ist, sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf nicht substantiierte Vorbringen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. Wird eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) geltend gemacht, genügt es nicht, wenn der Beschwerdeführer bloss den angefochtenen Entscheid kritisiert oder als willkürlich bezeichnet, wie er dies in einem appellatorischen Verfahren tun könnte, bei dem die Rechtsmittelinstanz die Rechtsanwendung frei überprüfen kann. Er muss deutlich dartun, inwiefern der angefochtene kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (vgl. <ref-ruling> E. 1b S. 495; <ref-ruling> E. 5 S. 250; <ref-ruling> E. 4b S. 12).
Die vorliegende Beschwerde vermag diesen Anforderungen in weiten Teilen nicht zu genügen. Inwiefern auf sie einzutreten ist, kann offen bleiben, weil sie ohnehin unbegründet ist.
Die vorliegende Beschwerde vermag diesen Anforderungen in weiten Teilen nicht zu genügen. Inwiefern auf sie einzutreten ist, kann offen bleiben, weil sie ohnehin unbegründet ist.
2. 2.1 Gemäss § 205 Abs. 1 StG/SO unterliegen der Handänderungssteuer Handänderungen an Grundstücken. Laut § 206 Abs. 1 StG/SO wird die Steuerpflicht durch jedes Rechtsgeschäft begründet, mit dem die wirtschaftliche Verfügungsgewalt über ein Grundstück übergeht, insbesondere
a) durch Kauf, Tausch oder Schenkung eines Grundstückes;
b) durch Übertragung eines Kaufs- oder Rückkaufsrechtes an einem Grundstück sowie durch Verzicht auf die Ausübung eines solchen Rechtes zu Gunsten eines Dritten;
c) durch Eintritt eines Dritten in einen Kaufvertrag über ein Grundstück;
d) durch Übertragung von Beteiligungsrechten an Immobiliengesellschaften.
Steuerfrei ist dagegen nach § 207 Abs. 1 lit. d StG/SO die Handänderung zufolge Umwandlung, Zusammenschlusses oder Teilung von Unternehmen im Sinne von §§ 25 und 94 StG/SO.
Für die Gewinnsteuer sieht § 94 Abs. 1 lit. b StG/SO vor: "Stille Reserven einer Kapitalgesellschaft oder einer Genossenschaft werden nicht besteuert, wenn die Steuerpflicht in der Schweiz während fünf Jahren fortbesteht und die bisher nicht für die Gewinnsteuer massgeblichen Werte beim Unternehmenszusammenschluss durch Übertragung sämtlicher Aktiven und Passiven auf eine andere Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft übernommen werden (Fusion, Art. 748-750 OR; Geschäftsübernahme, <ref-law>)." Dem entspricht § 25 StG/SO für die - hier nicht massgebliche - Einkommenssteuer.
2.2 Die Beschwerdeführerin rügt, das Steuergericht habe diese Bestimmungen willkürlich angewendet. Unhaltbar sei insbesondere, eine Steuerbefreiung im Sinne von § 207 Abs. 1 lit. d StG/SO nur im Falle von Fusionen zwischen Betriebsgesellschaften zu gewähren. Der Gesetzeswortlaut sei weiter gefasst und beziehe sich auf den Zusammenschluss von "Unternehmen" im Sinne von § 94 StG/SO.
Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 168; <ref-ruling> E. 4a S. 5, je mit Hinweisen).
2.3 Ohne in Willkür zu verfallen, hat das Steuergericht hier eine grundsätzlich von der Handänderungssteuer zu erfassende Grundstücksübertragung im Sinne von § 206 StG/SO annehmen können.
Bei der Fusion wurde mit sämtlichen Aktiven und Passiven der übernommenen Gesellschaft auch deren Liegenschaft im Sinne von § 206 Abs. 1 lit. a StG/SO übertragen. Mit der rechtlichen Veräusserung wurde gleichzeitig die wirtschaftliche Verfügungsgewalt über das Grundstück abgetreten. Damit war bezweckt, die innere Organisation der durch die A._ Beteiligungen AG beherrschten Unternehmensgruppe zu vereinfachen. Der Betriebs- und der Immobilienbereich sollten getrennt werden. Das betraf in erster Linie die A._ Betriebs-AG, die eine Betriebsgesellschaft war, aber über eine nicht geschäftsnotwendige Kapitalanlageliegenschaft verfügte. Diese ging durch die Fusion dauerhaft an die A._ Immobilien AG über. Dort verblieb der beim Zusammenschluss übernommene Industriebetrieb dagegen nur vorübergehend. Kurz danach ging er auf die C._ AG über, welche zu 100% der B._ AG (Muttergesellschaft der A._ Beteiligungen AG) gehörte.
Da es hier um eine Liegenschaftsübertragung im Sinne von § 206 Abs. 1 lit. a StG/SO geht und nicht um einen Übergang der Beteiligungsrechte an einer Immobiliengesellschaft gemäss lit. d, kann insbesondere nicht argumentiert werden, tatsächlich habe die wirtschaftliche Verfügungsgewalt vor und nach der Fusion bzw. der Liegenschaftsübertragung bei der Muttergesellschaft, der A._ Beteiligungen AG, gelegen, was einen Übergang der wirtschaftlichen Verfügungsmacht und somit eine Besteuerung gemäss § 206 StG/SO ausschliesse. Willkürfrei darf angenommen werden, dass mit der Übertragung einer Liegenschaft zwischen zwei verschiedenen Rechtssubjekten auch der Übergang der wirtschaftlichen Verfügungsmacht verbunden ist. Das hat umso mehr zu gelten, als das solothurnische Recht keine Steuerbefreiung für Grundstücksübertragungen innerhalb derselben Unternehmensgruppe vorsieht. §§ 208 und 209 StG/SO kennen diesbezüglich keine Ausnahme von der Regel, dass der Käufer die Handänderungssteuer zu entrichten hat. Das betrifft nicht nur die Übertragung einer Liegenschaft von einer Gesellschaft auf ihren Aktionär oder umgekehrt, sondern auch den Übergang zwischen zwei Schwestergesellschaften.
2.4 Willkürfrei hat das Steuergericht sodann annehmen können, dass die grundsätzlich der Handänderungssteuer unterliegende Liegenschaftsübertragung nicht den Ausnahmetatbestand der Steuerbefreiung gemäss § 207 Abs. 1 lit. d StG/SO erfüllte.
2.4.1 Allgemein kann es gerechtfertigt sein, gewisse Vorgänge selbst dann mit der Handänderungssteuer zu erfassen, wenn sie von der direkten Steuer befreit sind (vgl. ASA 52 580 E. 3). In diesem Sinne lässt die Solothurner Praxis eine Befreiung von der Handänderungssteuer bei Liegenschaftsübertragungen im Rahmen von Fusionen nicht zu, wenn eine Immobiliengesellschaft am Zusammenschluss beteiligt ist (vgl. KSGE 1998 Nr. 14 E. 4b mit Hinweisen). Für diese restriktive Praxis spricht, dass § 207 StG/SO Ausnahmen vom Normalfall der Besteuerung vorsieht, welche somit eng auszulegen sind. Zudem fragt sich, ob der Verweis von § 207 StG/SO auf § 94 StG/SO nicht den Begriff des "Unternehmens" betrifft, sondern denjenigen des "Zusammenschlusses". Zwischen den beiden Vorschriften stimmt der Unternehmensbegriff zumindest insofern nicht überein, als Personengesellschaften zwar unter § 207 StG/SO fallen, nicht aber unter § 94 StG/SO. Ein engerer Anwendungsbereich bei der Handänderungssteuer kann aber auf jeden Fall deshalb gerechtfertigt sein, weil § 207 StG/SO eine effektive und endgültige Steuerbefreiung vorsieht, § 94 StG/SO dagegen nur einen Steueraufschub.
2.4.2 Es erübrigt sich indessen, die Verfassungsmässigkeit der Solothurner Praxis hier abschliessend zu prüfen. Vorliegend erscheint es auf jeden Fall als vertretbar, eine von der Handänderungssteuer befreite Liegenschaftsübertragung zufolge Fusion abzulehnen.
So wurde wohl ein Unternehmenszusammenschluss durchgeführt, aber gar nicht wirklich bezweckt. Vielmehr sollte der Betriebsbereich der absorbierten Gesellschaft von allem Anfang auf die C._ AG übertragen werden und wurde es auch kurz nach der Fusion. Beabsichtigt war also, das Grundstück zu isolieren, d.h. eine Trennung zwischen dem Betriebs- und dem Immobilienbereich zu erreichen. Naheliegend und sachgerecht wäre es gewesen, das Grundstück an die A._ Immobilien AG zu verkaufen und dann die beiden Betriebsgesellschaften fusionieren zu lassen. Stattdessen wurde auf eine Gestaltung zurückgegriffen, bei der die Fusion als Mittel diente, um für die Loslösung der betriebsfremden Liegenschaft und ihre Übertragung auf die A._ Immobilien AG die Steuerbefreiung zu erwirken.
Da - wie aus Erwägung 2.4.1 hervorgeht - die Ausnahmevorschrift von § 207 Abs. 1 lit. d StG/SO von den kantonalen Behörden willkürfrei restriktiv ausgelegt werden darf, war es auf jeden Fall vertretbar, hier eine steuerbefreite Liegenschaftsübertragung im Fusionsfall zu verneinen und stattdessen einen gemäss § 206 Abs. 1 lit. a StG/SO der Handänderungssteuer unterliegenden Grundstücksübergang anzunehmen.
Da - wie aus Erwägung 2.4.1 hervorgeht - die Ausnahmevorschrift von § 207 Abs. 1 lit. d StG/SO von den kantonalen Behörden willkürfrei restriktiv ausgelegt werden darf, war es auf jeden Fall vertretbar, hier eine steuerbefreite Liegenschaftsübertragung im Fusionsfall zu verneinen und stattdessen einen gemäss § 206 Abs. 1 lit. a StG/SO der Handänderungssteuer unterliegenden Grundstücksübergang anzunehmen.
3. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit auf sie einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG in Verb. mit Art. 153 und 153a OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin sowie dem Steueramt und dem Steuergericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Oktober 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Im Eheschutzverfahren zwischen den Eheleuten Y._ und X._ wurde der im Februar 2000 geborene Sohn Z._ durch Verfügung des Bezirksgerichts B._ vom 15. August 2006 unter die Obhut der Mutter gestellt. Gleichzeitig wurde Y._ als berechtigt und verpflichtet erklärt, den Sohn alle zwei Wochen von Freitagabend bis Sonntagabend zu sich zu Besuch zu nehmen und mit ihm jährlich drei Wochen Ferien zu verbringen. Ferner wurde festgehalten, dass sich Y._ und X._ über ein allfälliges weiteres Besuchsrecht direkt verständigen würden, und für das Kind eine Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit <ref-law> angeordnet, verbunden mit dem Auftrag an den zu bestellenden Beistand, die Eltern in erzieherischen Fragen zu begleiten und den Vollzug des Besuchs- und Ferienrechts zu überwachen.
Aufgrund eines Zwischenberichts der von der Vormundschaftsbehörde der Gemeinde A._ ernannten Beiständin vom 19. Januar 2007 sowie von Polizeirapporten über Vorkommnisse vom 14. Dezember 2006 und vom 6. Januar 2007 verfügte der Gerichtspräsident von B._ am 2. März 2007, dass das Y._ eingeräumte Besuchsrecht aufgehoben werde.
Aufgrund eines Zwischenberichts der von der Vormundschaftsbehörde der Gemeinde A._ ernannten Beiständin vom 19. Januar 2007 sowie von Polizeirapporten über Vorkommnisse vom 14. Dezember 2006 und vom 6. Januar 2007 verfügte der Gerichtspräsident von B._ am 2. März 2007, dass das Y._ eingeräumte Besuchsrecht aufgehoben werde.
B. Am 8. Mai 2007 beschloss die Vormundschaftsbehörde der Gemeinde A._, dass X._ die elterliche Obhut über Z._ vorläufig entzogen und die Beiständin beauftragt werde, eine geeignete Institution zur Unterbringung des Knaben zu suchen und für die Platzierung Antrag zu stellen.
Die von X._ gegen diesen Beschluss erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft (Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht) am 12. September 2007 ab.
Die von X._ gegen diesen Beschluss erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft (Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht) am 12. September 2007 ab.
C. Mit Eingabe vom 12. November 2007 hat X._ eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Sie verlangt, den kantonsgerichtlichen Beschluss vom 12. September 2007 und den von der Vormundschaftsbehörde am 8. Mai 2007 angeordneten Obhutsentzug aufzuheben. Ausserdem ersucht sie darum, ihr für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Vernehmlassungen zur Beschwerde sind nicht eingeholt worden.
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Erwägungen:
Erwägungen:
1. 1.1 Als Entscheid auf dem Gebiet des Kindesschutzes unterliegt das angefochtene Urteil der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 7 BGG). Es schliesst das Verfahren ab und stellt damit einen Endentscheid im Sinne von <ref-law> dar, so dass auf die - rechtzeitig eingereichte (<ref-law>) - Beschwerde auch aus dieser Sicht ohne weiteres einzutreten ist.
1.2 Nach dem Wortlaut des Dispositivs des mit dem angefochtenen Entscheid bestätigten Beschlusses der Vormundschaftsbehörde ist der Beschwerdeführerin die elterliche Obhut "vorläufig" entzogen worden. Indessen ergibt sich nichts, was darauf schliessen liesse, dass es sich um eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von <ref-law> handeln würde.
1.3 Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Unter dieses fallen auch verfassungsmässige Rechte des Bundes (<ref-ruling> E. 3.1 S. 447; <ref-ruling> E. 1 S. 203). Die Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Das bedeutet, dass - entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG - klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (<ref-ruling> E. 6 S. 397).
1.4 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Zudem muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens von Bedeutung sein (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten oder ergänzen will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss <ref-law> gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; vorbehalten bleibt auf Grund von <ref-law> die Berichtigung oder Ergänzung des Sachverhalts von Amtes wegen bei offensichtlicher Unrichtigkeit (vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.; <ref-ruling>, E. 7.1 S. 398, und 462, E. 2.4 S. 466 f.).
1.4 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Zudem muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens von Bedeutung sein (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten oder ergänzen will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss <ref-law> gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; vorbehalten bleibt auf Grund von <ref-law> die Berichtigung oder Ergänzung des Sachverhalts von Amtes wegen bei offensichtlicher Unrichtigkeit (vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.; <ref-ruling>, E. 7.1 S. 398, und 462, E. 2.4 S. 466 f.).
2. Unter Hinweis auf <ref-law> ist das Kantonsgericht davon ausgegangen, dass das Kind den Eltern wegzunehmen und in angemessener Weise unterzubringen sei, wenn für dieses eine Gefährdung bestehe, der nicht anders begegnet werden könne. Bei der Beurteilung der Frage, ob das Kindeswohl gefährdet sei, müssten sämtliche Umstände des konkreten Falles berücksichtigt werden. Die Vorinstanz verweist sodann auf eine Reihe von Gefährdungsmeldungen, die namentlich von der Polizei, von verschiedenen Lehrkräften und vom Onkel von Z._ (dem Bruder seines Vaters) ausgegangen seien, wie auch auf Berichte der Beiständin bzw. des schulpsychologischen Dienstes. Zusammenfassend hält sie fest, es ergäben sich daraus immer wieder die familiären Spannungen, die Unberechenbarkeiten im Verhalten der Beschwerdeführerin, die durch Z._ miterlebten gewaltgeladenen Konflikte seiner Eltern, die Unklarheiten darüber, wo und bei wem Z._ sich wie lange aufhalte, der auch immer wieder geäusserte Vorwurf des Knaben, er dürfe nicht draussen spielen und die Mutter schlage ihn, und die belastenden und gefährlichen Situationen, denen Z._ wegen des Alkoholkonsums seines Vaters ausgesetzt gewesen sei. Es werde ferner immer wieder bemerkt, Z._ sei ein liebenswürdiges und fröhliches Kind, jedoch seien mit der Zeit negative Veränderungen in seinem Verhalten und in seinen Leistungen festgestellt worden. Die involvierten Stellen erklärten, es liege eine Gefährdung der kindlichen Entwicklung vor, Z._ brauche familienexterne Schonräume und müsse aus der ständigen Unruhe und dem gewalttätigen Klima herausgenommen werden. Auch finde sich immer wieder das Konzept, dass die Beschwerdeführerin nicht der Ansicht sei, etwas falsch zu machen, und oft unkooperativ sei. Selbst der Z._ betreuende Psychotherapeut lic. phil. W._ erkläre in seinem auf Ersuchen der Beschwerdeführerin erstellten Bericht, er könne ein Verbleiben des Knaben bei seiner Mutter nur unter der Bedingung unterstützen, dass es dieser gelinge, einen stabilen, sicherheitsvermittelnden und verlässlichen Rahmen zu schaffen. Mit der Feststellung, die Problematik liege im familiären Umfeld, nämlich in der Gewaltbereitschaft, im ambivalenten Verhalten beider Elternteile, in emotionalen Schwankungen, denen Z._ ausgesetzt sei, im Spannungsverhältnis zwischen den Eltern und in der unklaren Situation, gelangte die Vorinstanz schliesslich zum Ergebnis, dass der angestrebte Zweck sich nicht durch eine mildere Massnahme als die Fremdplatzierung mit Obhutsentzug erreichen lasse.
2. Unter Hinweis auf <ref-law> ist das Kantonsgericht davon ausgegangen, dass das Kind den Eltern wegzunehmen und in angemessener Weise unterzubringen sei, wenn für dieses eine Gefährdung bestehe, der nicht anders begegnet werden könne. Bei der Beurteilung der Frage, ob das Kindeswohl gefährdet sei, müssten sämtliche Umstände des konkreten Falles berücksichtigt werden. Die Vorinstanz verweist sodann auf eine Reihe von Gefährdungsmeldungen, die namentlich von der Polizei, von verschiedenen Lehrkräften und vom Onkel von Z._ (dem Bruder seines Vaters) ausgegangen seien, wie auch auf Berichte der Beiständin bzw. des schulpsychologischen Dienstes. Zusammenfassend hält sie fest, es ergäben sich daraus immer wieder die familiären Spannungen, die Unberechenbarkeiten im Verhalten der Beschwerdeführerin, die durch Z._ miterlebten gewaltgeladenen Konflikte seiner Eltern, die Unklarheiten darüber, wo und bei wem Z._ sich wie lange aufhalte, der auch immer wieder geäusserte Vorwurf des Knaben, er dürfe nicht draussen spielen und die Mutter schlage ihn, und die belastenden und gefährlichen Situationen, denen Z._ wegen des Alkoholkonsums seines Vaters ausgesetzt gewesen sei. Es werde ferner immer wieder bemerkt, Z._ sei ein liebenswürdiges und fröhliches Kind, jedoch seien mit der Zeit negative Veränderungen in seinem Verhalten und in seinen Leistungen festgestellt worden. Die involvierten Stellen erklärten, es liege eine Gefährdung der kindlichen Entwicklung vor, Z._ brauche familienexterne Schonräume und müsse aus der ständigen Unruhe und dem gewalttätigen Klima herausgenommen werden. Auch finde sich immer wieder das Konzept, dass die Beschwerdeführerin nicht der Ansicht sei, etwas falsch zu machen, und oft unkooperativ sei. Selbst der Z._ betreuende Psychotherapeut lic. phil. W._ erkläre in seinem auf Ersuchen der Beschwerdeführerin erstellten Bericht, er könne ein Verbleiben des Knaben bei seiner Mutter nur unter der Bedingung unterstützen, dass es dieser gelinge, einen stabilen, sicherheitsvermittelnden und verlässlichen Rahmen zu schaffen. Mit der Feststellung, die Problematik liege im familiären Umfeld, nämlich in der Gewaltbereitschaft, im ambivalenten Verhalten beider Elternteile, in emotionalen Schwankungen, denen Z._ ausgesetzt sei, im Spannungsverhältnis zwischen den Eltern und in der unklaren Situation, gelangte die Vorinstanz schliesslich zum Ergebnis, dass der angestrebte Zweck sich nicht durch eine mildere Massnahme als die Fremdplatzierung mit Obhutsentzug erreichen lasse.
3. 3.1 Einerseits erblickt die Beschwerdeführerin eine Verletzung der <ref-law> darin, dass das Kantonsgericht weder zur Frage, inwieweit das Wohl von Z._ tatsächlich gefährdet sei, noch zur Frage, wie einer allenfalls drohenden Gefährdung des Knaben am besten begegnet werden könne, den Rat von unabhängigen Fachleuten eingeholt, insbesondere kein Gutachten angeordnet habe. Die Vorinstanz habe vielmehr lediglich auf einzelne Berichte von direkt betroffenen Familienmitgliedern oder Lehrkräften abgestellt, die sie als Gefährdungsmeldungen taxiert habe, denen aber klarerweise nicht die Beweiskraft eines unabhängigen Gutachtens zugesprochen werden könne und die somit keine taugliche Entscheidungsgrundlage darstellten.
3.2 Der beim Kantonsgericht - von ihr persönlich - eingereichten Beschwerde vom 24. Mai 2007 hatte die Beschwerdeführerin einen Bericht des Z._ betreuenden Psychotherapeuten lic. phil. W._ vom 5. Mai 2007 beigelegt. Gleichzeitig verlangte sie, es sei von dieser Fachperson ein aktueller Bericht einzuholen. Den Feststellungen des Kantonsgerichts ist sodann zu entnehmen, dass anlässlich der Hauptverhandlung vom 12. September 2007 der Rechtsvertreter, den die Beschwerdeführerin inzwischen beigezogen hatte, keine Begutachtung beantragt hat.
Neben dem - nur drei Wochen vor Einreichung der kantonalen Beschwerde erstatteten - Bericht von lic. phil. W._ lagen dem Kantonsgericht eine Reihe weiterer Akten vor. Darunter befanden sich Erklärungen und Empfehlungen verschiedener Personen, die durchaus als Fachleute anzusehen sind (Schulpsychologe, Logopädin). Wenn das Kantonsgericht unter diesen Umständen davon abgesehen hat, bei lic. phil. W._ einen neuen Bericht oder sonst ein Gutachten einzuholen, ist dies nicht zu beanstanden und liegt darin namentlich nicht eine Missachtung von <ref-law>.
Neben dem - nur drei Wochen vor Einreichung der kantonalen Beschwerde erstatteten - Bericht von lic. phil. W._ lagen dem Kantonsgericht eine Reihe weiterer Akten vor. Darunter befanden sich Erklärungen und Empfehlungen verschiedener Personen, die durchaus als Fachleute anzusehen sind (Schulpsychologe, Logopädin). Wenn das Kantonsgericht unter diesen Umständen davon abgesehen hat, bei lic. phil. W._ einen neuen Bericht oder sonst ein Gutachten einzuholen, ist dies nicht zu beanstanden und liegt darin namentlich nicht eine Missachtung von <ref-law>.
4. 4.1 Andererseits macht die Beschwerdeführerin geltend, es sei nichts nachgewiesen, woraus sich ergäbe, dass sie die ihr obliegende Verantwortung gegenüber Z._ massiv vernachlässigt hätte. Ein grosser Teil der vom Kantonsgericht zitierten Gefährdungsmeldungen betreffe Vorfälle, die vom Vater von Z._ zu vertreten und insbesondere auf dessen übermässigen Alkoholkonsum zurückzuführen seien. Für diese Vorfälle könne sie klarerweise nicht verantwortlich gemacht werden. Bei der vorinstanzlichen Feststellung, sie habe den Sohn mehrfach geschlagen, handle es sich um eine absolut unbewiesene und unbelegte Aussage, die von ihr bestritten werde. Ein angeblich ambivalentes Verhalten, wie es ihr von der Beiständin von Z._ zugeschrieben werde, genüge nicht, einen Entzug der elterlichen Obhut und eine Fremdplatzierung des Kindes zu rechtfertigen. Die Haltung der Beiständin sei im Übrigen insofern widersprüchlich, als diese ihr einerseits vorgeworfen habe, die angeordnete Sistierung des Besuchsrechts nicht beachtet zu haben, und andererseits den Onkel von Z._ mit Schreiben vom 14. August 2007 habe wissen lassen, sie wolle ermöglichen, dass der Knabe seinen Vater sehen könne. Die Beschwerdeführerin erklärt ausserdem, dass sie sich sehr intensiv um ihren Sohn gekümmert habe und dieser auch deutlich den Wunsch geäussert habe, bei ihr bleiben zu können, was durch das Zeugnis des gemeinsamen Arztes, Dr. med. V._, vom 26. Oktober 2007 bestätigt werde. Schliesslich weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass für Z._ die Unterbringung in einem Heim beschlossen worden sei, ohne dass seit der Errichtung der Erziehungsbeistandschaft eine andere Kindesschutzmassnahme angeordnet worden wäre. Insbesondere habe die Beiständin unterlassen, zunächst klare Richt- bzw. Leitlinien aufzustellen, an die sie und der von ihr getrennt lebende Ehemann sich hätten halten müssen.
4.2 Es trifft zu, dass die Verhältnisse, in denen das Kantonsgericht eine Gefährdung für das Wohl von Z._ erblickt, in erster Linie auf das Verhalten des Vaters, namentlich auf dessen Alkoholmissbrauch, zurückzuführen sind. Indessen ist auf Grund der Feststellungen im angefochtenen Entscheid andererseits davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin den Sohn wiederholt geschlagen hat. Die Vorinstanz beruft sich unter anderem auf den Bericht der Beiständin vom 1. Juni 2007, wonach Z._ seinem Onkel, der Logopädin, seinem Vater und der Beiständin selbst zum Teil mehrmals erzählt habe, von der Mutter geschlagen worden zu sein. Letzteres wird von der Beschwerdeführerin zwar bestritten. Ihr Vorbringen, Z._ hätte körperliche Merkmale aufweisen müssen, wenn er geschlagen worden wäre, was den Lehrkräften und auch der Beiständin aufgefallen wäre, ist jedoch nicht geeignet, die Annahme des Kantonsgerichts als im Sinne von <ref-law> offensichtlich unrichtig erscheinen zu lassen oder darzutun, dass sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhe.
Sodann ist darauf hinzuweisen, dass Z._ dadurch in gefährliche Situationen geriet, dass sich die Beschwerdeführerin verschiedentlich nicht an die am 2. März 2007 angeordnete Sistierung des väterlichen Besuchsrechts gehalten hat: Diese Massnahme war unter anderem gestützt auf Polizeirapporte über zwei Vorkommnisse von Mitte Dezember 2006 und anfangs Januar 2007 getroffen worden, als Z._ das Toben seines stark alkoholisierten Vaters in der grossväterlichen Wohnung miterleben musste bzw. sich noch nach 21.00 Uhr mit seinem alkoholisierten Vater am Platz C._ in D._ aufhielt. Ausserdem fand die Polizei am 28. Februar 2007, um 21.30 Uhr, den Vater von Z._ betrunken, mitten auf einer Fahrbahn in A._ liegend, vor, während der ebenfalls anwesende Knabe offensichtlich darum bemüht sein musste, ihn vor herannahenden Fahrzeugen zu schützen. Wie sich aus einem weiteren, am 5. April 2007 verfassten Polizeibericht ergibt, haben die angeführten schwerwiegenden Vorfälle, bei denen zum Teil sogar das Leben von Z._ gefährdet war, die Beschwerdeführerin nicht davon abzuhalten vermocht, den Knaben für das Wochenende vom 30. März bis zum 1. April 2007, d.h. nach der richterlichen Aufhebung des Besuchsrechts vom 2. März 2007, in die auch von dessen Vater belegte Wohnung ihres Schwiegervaters zu verbringen, in der er sich noch am 3. April 2007 aufhielt und von wo er auf Ersuchen der Beschwerdeführerin von der Polizei zu ihr zurückgeholt wurde. Trotz der teilweise sehr gefährlichen Situationen, die sich bei der Ausübung des Besuchsrechts durch den Vater für Z._ wiederholt ergeben haben, gelingt es der Beschwerdeführerin offensichtlich nicht, sich konsequent an die bezirksgerichtliche Verfügung vom 2. März 2007 zu halten, was von ihr nicht in Abrede gestellt wird.
4.3 Unter den dargelegten Umständen ist nicht ersichtlich, inwiefern der gegenüber der Beschwerdeführerin angeordnete Entzug der elterlichen Obhut zu beanstanden sein soll. Das Gleiche gilt für den Entscheid, Z._ in einem Heim unterzubringen, zumal die Beschwerdeführerin nach den Angaben im Bericht des Schulpsychologischen Dienstes des Kantons Basel-Landschaft vom 19. März 2007 mit einer milderen Massnahme, einer Platzierung in einer Tagesschule für Kinder mit Verhaltensproblemen, in einem Wocheninternat oder in einem Schulheim, nicht einverstanden war und sie in ihrer Beschwerde nichts anderes geltend macht.
Was die Beschwerdeführerin einwendet, vermag am Gesagten nichts zu ändern: In Anbetracht der klaren Verfügung, worin dem Vater jedes Besuchsrecht entzogen worden war, ist nicht auszumachen, was für Massnahmen von der Vormundschaftsbehörde bzw. von der Beiständin vor einem Entzug der elterlichen Obhut zusätzlich noch hätten getroffen werden sollen. Von vornherein unbehelflich ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin, das Verhalten der Beiständin sei widersprüchlich. Wie dem von ihr angerufenen Schreiben vom 14. August 2007 zu entnehmen ist, war es beim Angebot der Beiständin um einen Besuch bei dem nunmehr in einem Heim lebenden Kind gegangen, der ausdrücklich unter Aufsicht stattfinden sollte. Ob das erwähnte Schreiben aus novenrechtlicher Sicht überhaupt zuzulassen ist, braucht deshalb nicht erörtert zu werden. Da die Vorinstanz der Beschwerdeführerin nicht vorwirft, Z._ vernachlässigt zu haben, und nicht übersieht, dass ein Kind in aller Regel bei den Eltern zu leben wünscht, stösst schliesslich auch der - ebenfalls auf ein neu eingereichtes Schriftstück (Arztzeugnis vom 26. Oktober 2007) gestützte - Hinweis der Beschwerdeführerin ins Leere, sie habe sich sehr intensiv um ihren Sohn gekümmert und dieser habe den klaren Wunsch geäussert, bei ihr bleiben zu können.
Was die Beschwerdeführerin einwendet, vermag am Gesagten nichts zu ändern: In Anbetracht der klaren Verfügung, worin dem Vater jedes Besuchsrecht entzogen worden war, ist nicht auszumachen, was für Massnahmen von der Vormundschaftsbehörde bzw. von der Beiständin vor einem Entzug der elterlichen Obhut zusätzlich noch hätten getroffen werden sollen. Von vornherein unbehelflich ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin, das Verhalten der Beiständin sei widersprüchlich. Wie dem von ihr angerufenen Schreiben vom 14. August 2007 zu entnehmen ist, war es beim Angebot der Beiständin um einen Besuch bei dem nunmehr in einem Heim lebenden Kind gegangen, der ausdrücklich unter Aufsicht stattfinden sollte. Ob das erwähnte Schreiben aus novenrechtlicher Sicht überhaupt zuzulassen ist, braucht deshalb nicht erörtert zu werden. Da die Vorinstanz der Beschwerdeführerin nicht vorwirft, Z._ vernachlässigt zu haben, und nicht übersieht, dass ein Kind in aller Regel bei den Eltern zu leben wünscht, stösst schliesslich auch der - ebenfalls auf ein neu eingereichtes Schriftstück (Arztzeugnis vom 26. Oktober 2007) gestützte - Hinweis der Beschwerdeführerin ins Leere, sie habe sich sehr intensiv um ihren Sohn gekümmert und dieser habe den klaren Wunsch geäussert, bei ihr bleiben zu können.
5. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Sie erschien unter den dargelegten Umständen von vornherein als aussichtslos. Das Gesuch der Beschwerdeführerin, ihr für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, ist daher abzuweisen (vgl. <ref-law>), und die Gerichtsgebühr ist ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin, ihr für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, wird abgewiesen.
2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin, ihr für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft (Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Dezember 2007
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Gysel
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de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1950 geborene M._ meldete sich am 6. November 2000 bei der Invalidenversicherung zum Bezug von Leistungen an. Als die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigende Beschwerden diagnostizierte der Hausarzt Dr. med. R._ in einem Bericht vom 2. Januar 2001 rezidivierende Lumboischialgien bei degenerativen Veränderungen der Lendenwirbelsäule. Er attestierte dabei eine vollständige Arbeitsunfähigkeit ab Januar bis Februar 1998, eine solche von 50 % ab März bis August 1998 und wiederum eine vollständige Arbeitsunfähigkeit ab 20. Dezember 1999 bis auf weiteres. Mit Verfügung vom 11. Februar 2002 gewährte die IV-Stelle Basel-Stadt durch ihre Stellenvermittlung Beratung und Unterstützung bei der Stellensuche. Gemäss Bericht des Spitals X._ vom 25. September 2002 wurde eine am 9. September 2002 begonnene berufliche Abklärung aus medizinischen Gründen am 17. September 2002 jedoch abgebrochen. Nach durchgeführten erwerblichen und medizinischen Abklärungen sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit Verfügung vom 4. Juni 2003 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 62 % mit Wirkung ab 1. Dezember 2000 eine halbe Invalidenrente zu. Die hiegegen erhobene Einsprache wurde mit Entscheid vom 10. Februar 2004 abgewiesen.
A. Der 1950 geborene M._ meldete sich am 6. November 2000 bei der Invalidenversicherung zum Bezug von Leistungen an. Als die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigende Beschwerden diagnostizierte der Hausarzt Dr. med. R._ in einem Bericht vom 2. Januar 2001 rezidivierende Lumboischialgien bei degenerativen Veränderungen der Lendenwirbelsäule. Er attestierte dabei eine vollständige Arbeitsunfähigkeit ab Januar bis Februar 1998, eine solche von 50 % ab März bis August 1998 und wiederum eine vollständige Arbeitsunfähigkeit ab 20. Dezember 1999 bis auf weiteres. Mit Verfügung vom 11. Februar 2002 gewährte die IV-Stelle Basel-Stadt durch ihre Stellenvermittlung Beratung und Unterstützung bei der Stellensuche. Gemäss Bericht des Spitals X._ vom 25. September 2002 wurde eine am 9. September 2002 begonnene berufliche Abklärung aus medizinischen Gründen am 17. September 2002 jedoch abgebrochen. Nach durchgeführten erwerblichen und medizinischen Abklärungen sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit Verfügung vom 4. Juni 2003 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 62 % mit Wirkung ab 1. Dezember 2000 eine halbe Invalidenrente zu. Die hiegegen erhobene Einsprache wurde mit Entscheid vom 10. Februar 2004 abgewiesen.
B. Dagegen liess M._ Beschwerde erheben und beantragen, in Aufhebung des Einspracheentscheides sei ihm basierend auf einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % eine ganze Rente zuzusprechen. Mit Entscheid vom 22. Dezember 2004 wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die Beschwerde ab.
B. Dagegen liess M._ Beschwerde erheben und beantragen, in Aufhebung des Einspracheentscheides sei ihm basierend auf einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % eine ganze Rente zuzusprechen. Mit Entscheid vom 22. Dezember 2004 wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die Beschwerde ab.
C. M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und in Aufhebung des kantonalen Entscheides unter Kostenfolge das vorinstanzliche Rechtsbegehren erneuern.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst und darauf hinweist, dass dem Beschwerdeführer ab 1. Januar 2004 die mittlerweile, im Rahmen der 4. IVG-Revision zugesprochene Dreiviertelrente zusteht (Verfügung vom 5. Juli 2004), verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat in Anwendung des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) die Bestimmungen über die Begriffe der Erwerbsunfähigkeit und Invalidität (Art. 7 und 8 ATSG in Verbindung mit <ref-law>) sowie über die Ermittlung des Invaliditätsgrades (<ref-law>) und den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG in der bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt für die Hinweise zur Aufgabe des Arztes und der Ärztin bei der Invaliditätsbemessung und zur praxisgemässen Bedeutung ärztlicher Auskünfte im Rahmen der Invaliditätsschätzung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen; vgl. auch AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc). Darauf wird verwiesen. Anzumerken bleibt, dass die Vorinstanz die am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des IVG (4. IVG-Revision, AS 2003 3837) zu Recht nicht angewendet hat, weil für den Fall einer Änderung der gesetzlichen Grundlagen die Rechtssätze anwendbar sind, die bei Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts in Geltung standen (<ref-ruling> Erw. 2.2 und 2.3).
1. Das kantonale Gericht hat in Anwendung des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) die Bestimmungen über die Begriffe der Erwerbsunfähigkeit und Invalidität (Art. 7 und 8 ATSG in Verbindung mit <ref-law>) sowie über die Ermittlung des Invaliditätsgrades (<ref-law>) und den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG in der bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt für die Hinweise zur Aufgabe des Arztes und der Ärztin bei der Invaliditätsbemessung und zur praxisgemässen Bedeutung ärztlicher Auskünfte im Rahmen der Invaliditätsschätzung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen; vgl. auch AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc). Darauf wird verwiesen. Anzumerken bleibt, dass die Vorinstanz die am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des IVG (4. IVG-Revision, AS 2003 3837) zu Recht nicht angewendet hat, weil für den Fall einer Änderung der gesetzlichen Grundlagen die Rechtssätze anwendbar sind, die bei Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts in Geltung standen (<ref-ruling> Erw. 2.2 und 2.3).
2. Streitig und zu prüfen ist der Invaliditätsgrad des Versicherten und sein Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung für die Zeit bis zum Erlass des Einspracheentscheides vom 10. Februar 2004.
2.1 Die Vorinstanz befand, zu den somatischen Leiden hätten sich Dr. med. U._ und Dr. med. R._ insofern im Wesentlichen übereinstimmend geäussert, als Dr. med. U._ in einem Bericht vom 22. Januar 2002 die bisher ausgeübte Tätigkeit (Betreuung einer Maschine) oder eine andere leichte Tätigkeit bei einer chronischen Lomboischialgie mit rechtsseitiger radikulärer Symptomatik als sicher zu 50 % zumutbar bezeichnet und der Hausarzt in seinem letzten Bericht vom 10. Mai 2004 diesem Standpunkt beigepflichtet hatte. Das kantonale Gericht gelangte ferner zum Schluss, eine gestützt auf die am 26. Juni 2002 durchgeführte MRI-Untersuchung von Dr. med. G._ diagnostizierte Verschlechterung des Gesundheitszustandes sei nicht vorgefunden worden, zumal Dr. med. U._ in seiner bereits am 20. Dezember 2001 vorgenommenen Röntgenuntersuchung (Bericht vom 22. Januar 2002) sogar eine ausgeprägte Osteochondrose L5/S1 mit erheblicher Verschmälerung des Bandscheibenraumes diagnostiziert hätte und diese in seiner Beurteilung somit berücksichtigt worden sei.
In psychiatrischer Hinsicht hatte Dr. med. C._, FMH Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie, am 11. Juni 2002 eine somatoforme Schmerzstörung sowie eine Anpassungsstörung mit depressiver Symptomatik diagnostiziert. Dabei hatte dieser Arzt eine Arbeitsfähigkeit von 50 % in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit attestiert und darauf hingewiesen, dass Dr. med. U._ die somatoformen Schmerzstörungen in seiner Einschätzung bereits ausreichend gewürdigt hatte. In einem Arztbericht vom 21. Januar 2003 hatten die Fachärztinnen Dres. med. A._ und H._ von der Psychiatrischen Klinik Y._ eine seit ca. April 2002 bestehende, aktuell mittelgradig ausgeprägte Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion (ICD-10 F43.21) ermittelt und aus psychiatrischer Sicht eine Arbeitsfähigkeit von 50 % in einer angepassten Verweisungstätigkeit bescheinigt. Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, trotz ebenfalls attestierter, kurzzeitig eine volle Arbeitsunfähigkeit bewirkender Krisen, lasse sich kein Hinweis auf eine dauerhafte Verschlechterung des psychischen Gesundheitszustandes herleiten, da sich dieser seit der Untersuchung von Dr. med. C._ nicht wesentlich verändert hatte. Beweise für eine Arbeitsunfähigkeit von mehr als 50 % ergaben sich unter psychiatrischen Gesichtspunkten schliesslich auch nicht aufgrund eines am 17. März 2004 erstellten Verlaufsberichtes von Dr. med. F._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, noch konnten die Erkenntnisse der IV-Stelle dadurch in Frage gestellt werden, dass der Beschwerdeführer die am 9. September 2002 angetretene berufliche Abklärung bei der beruflichen Abklärungsstelle des Spitals X._ gemäss Bericht vom 25. September 2002 bereits am 17. September 2002 aus gesundheitlichen Gründen wieder abgebrochen hatte.
2.2 Zur Begründung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht der Beschwerdeführer in Wiederholung der bereits im vorinstanzlichen Verfahren erhobenen Einwände im Wesentlichen geltend, psychische Einschränkungen seien nicht berücksichtigt worden und der neu vorzunehmende Einkommensvergleich ergebe einen Invaliditätsgrad von 79 %. Sein Gesundheitszustand habe sich seit den Untersuchungen bei Dr. med. U._ und Dr. med. C._ sowohl in somatischer als auch in psychischer Hinsicht massiv verschlechtert und sei bereits im Zeitpunkt des Verfügungserlasses aktenkundig gewesen. Es sei offensichtlich falsch zu schliessen, der von Dr. med. U._ bereits im Dezember 2001 vorgefundene Zustand entspreche demjenigen, welcher ein halbes Jahr später durch Dr. med. G._ angetroffen worden sei. Auch Dr. med. F._ habe festgestellt, dass ein insgesamt schlechtes Zustandsbild mit zunehmender Chronifizierung bestehe und die Prognose tendenziell in Richtung einer weiteren Verschlechterung zeige.
2.3 Mit dem kantonalen Gericht, auf dessen Erwägungen verwiesen wird, ist zur Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit hauptsächlich auf die zuverlässigen Angaben in den Gutachten des Dr. med. U._ vom 22. Januar 2002 und des Dr. med. C._ vom 11. Juni 2002 abzustellen, wobei die Berichte der Dres. med. R._, A._ und H._ sowie F._ diesem Ergebnis widerspruchsfrei gegenüber stehen. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, erübrigt sich die Vornahme zusätzlicher spezialärztlicher Abklärungen. Der Beschwerdeführer ist nach gesamtheitlicher Würdigung der psychiatrischen Äusserungen sowie der somatischen Befunde in seiner angestammten oder in einer anderen leichten Tätigkeit zu 50 % arbeitsunfähig, wobei eine Addition der somatischen und der psychischen Beeinträchtigungen ausser Betracht fällt.
In erwerblicher Hinsicht hat das kantonale Gericht das Valideneinkommen richtig ermittelt und der Invaliditätsbemessung die Tabellenlöhne gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebungen (LSE) zugrunde gelegt. Der Einkommensvergleich ergibt damit für die Zeit ab dem Jahr 2000 bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % in der zuletzt ausgeübten bzw. in einer weiterhin leichten Tätigkeit einen Invaliditätsgrad von knapp 63 %, welcher in Anwendung des im Jahr 2003 geltenden Rechts Anspruch auf eine halbe Invalidenrente begründet.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, der Coop AHV-Ausgleichskasse, Basel, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 10. Mai 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
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social_law
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nan
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| 2,010 |
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Fatti:
A. A.a D.B._ è nata il 24 ottobre 1992 da B.B._ e da A._, che l'ha riconosciuta. Trasferitasi con la figlia a Lugano nel 1996, nel 1998 B.B._ ha sposato C._. Dalla loro unione è nata, il 12 luglio 2000, la figlia E._.
A.b In data 21 aprile 2005, C._ ha chiesto alla Divisione degli interni del Cantone Ticino l'autorizzazione ad adottare D.B._; la moglie e madre di D.B._ ha aderito alla richiesta. A._, in data 28 settembre 2005, vi si è invece opposto, confermando la propria posizione il 22 ottobre 2007. D.B._, dal canto suo, si è espressa a favore dell'adozione nell'ambito della valutazione sociale 29 dicembre 2006 dell'Ufficio del tutore ufficiale; riascoltata sempre dal medesimo Ufficio in data 1° luglio 2008, ha riaffermato il proprio consenso. Con decisione 11 settembre 2009, l'Autorità di vigilanza sullo stato civile ha deciso di prescindere dal consenso di A._ all'adozione.
B. Il Tribunale di appello del Cantone Ticino, adito da A._ con "ricorso" 16 novembre 2009, ha respinto il gravame con la qui impugnata sentenza 31 maggio 2010.
C. Con allegato 2 luglio 2010, A._ (qui di seguito: ricorrente) ha inoltrato ricorso in materia civile contro la sentenza d'appello. Non sono state chieste risposte.
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Diritto:
1. 1.1 La vertenza relativa all'astrazione dal consenso di un genitore all'adozione del figlio minorenne ai sensi dell'<ref-law> è di natura civile non pecuniaria ai sensi dell'<ref-law> (sentenza 5A_521/2010 del 4 novembre 2010 consid. 1), come già lo era sotto l'egida dell'art. 44 lit. c OG (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1; sentenza 5C.186/2002 del 29 ottobre 2002 consid. 1). Interposto tempestivamente (<ref-law>) da genitore che ha partecipato alla procedura avanti all'ultima istanza cantonale (art. 76 cpv. 1 lit. a LTF), il gravame soddisfa le menzionate esigenze formali di ammissibilità.
1.2 Dubbio è, per contro, l'adempimento dell'ulteriore requisito dell'interesse giuridicamente protetto della parte ricorrente all'annullamento o alla modifica della decisione impugnata (art. 76 cpv. 1 lit. b LTF).
2. 2.1 In chiusura alla propria sentenza, e a titolo abbondanziale, il Tribunale di appello ha evidenziato l'impatto che avrebbe avuto nell'esito del giudizio il prossimo raggiungimento della maggiore età da parte di D.B._: considerati gli ulteriori accertamenti chiesti dal ricorrente ed il tempo necessario per esperirli qualora il suo appello fosse stato accolto, l'Autorità di vigilanza sullo stato civile non avrebbe potuto prendere una nuova decisione entro il diciottesimo compleanno della figlia. E dopo tale data, un consenso del padre non sarebbe più necessario, con la conseguenza che la sua opposizione diverrebbe caduca.
2.2 L'osservazione, seppur non possa né voglia essere intesa come un motivo a se stante per la reiezione dell'appello, è pertinente. Come il Tribunale federale ha avuto occasione di decidere in una recente sentenza destinata alla pubblicazione (sentenza 5A_521/2010 del 4 novembre 2010 consid. 3 e 4 destinati a pubblicazione), l'esigenza del consenso dei genitori naturali viene a cadere quando l'adottando raggiunge la maggiore età in corso di procedura. Considerata l'applicabilità alla procedura d'adozione della massima inquisitoria (sentenza 5A_521/2010 cit. consid. 5.2 destinato a pubblicazione con rinvio alla <ref-ruling> consid. 3.4), tale nuovo dato di fatto va tenuto in considerazione nella misura in cui lo permetta il diritto processuale applicabile, che va interpretato nello spirito del preminente diritto federale (<ref-law>; sentenza 5A_521/2010 cit. consid. 5.3 destinato a pubblicazione).
3. 3.1 D.B._ è divenuta maggiorenne lo scorso 24 ottobre (supra, consid. A.a in fatto), quando la sentenza impugnata era già stata emanata ed il ricorso contro di essa, inoltrato. A contare da quel momento, il consenso del ricorrente all'adozione da parte dell'opponente è divenuto superfluo. Si pone la questione a sapere se, ed eventualmente quale effetto abbia questo evento sulla procedura ricorsuale avanti al Tribunale federale.
3.2 In linea di principio, il Tribunale federale non può tener conto di fatti avvenuti dopo la pronuncia della sentenza impugnata e che modificano la fattispecie giudicata (<ref-law>; nova in senso proprio, <ref-ruling> consid. 2.1; sentenza 5A_394/2008 del 2 marzo 2009 consid. 1.4, citata da Nicolas von Werdt, Die Beschwerde in Zivilsachen, 2010, margin. 629; v. anche Bernard Corboz, in Commentaire de la LTF, 2009, n. 13 ad <ref-law> e Ulrich Meyer, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n. 43 ad <ref-law>). È fatta eccezione a questo principio, tra l'altro, quando si tratti di nova che hanno un influsso diretto sulla legittimazione a ricorrere oppure che intervengono sull'oggetto del litigio in maniera tale da privare il ricorso di ogni senso (Corboz, op. cit., n. 22 ad <ref-law> e von Werdt, op. cit., margin. 631, entrambi con rinvii a giurisprudenza per lo più non pubblicata).
3.3 È opportuno, a questo punto, considerare quali esiti possa avere, in astratto, il presente ricorso in materia civile. Un suo accoglimento che portasse a riformare la sentenza cantonale nel senso di respingere la domanda d'adozione - come chiesto dal ricorrente a titolo principale - è evidentemente improponibile, poiché non è questa la questione sottoposta al Tribunale di appello, bensì esclusivamente quella del consenso del ricorrente all'adozione. In caso di accoglimento del ricorso, pertanto, il Tribunale federale potrebbe al più rinviare il caso all'autorità inferiore (o all'autorità di prima istanza) per nuova decisione; a sua volta, questa istanza - comunque sottostante alla massima dell'ufficialità - non potrebbe far altro che constatare che D.B._ è nel frattempo divenuta maggiorenne e concludere che il consenso dei genitori all'adozione non è ormai più richiesto.
Infine, qualora il Tribunale federale dovesse respingere il ricorso, verrebbe confermata la sentenza cantonale che ha statuito che l'adozione poteva essere pronunciata senza il consenso del qui ricorrente; la constatazione che l'esigenza del consenso genitoriale è nel frattempo decaduta per legge invece che a seguito della sentenza confermata è, ancora una volta, priva di interesse concreto.
3.4 Ne discende che la constatazione che D.B._ è ormai maggiorenne rappresenta un fatto nuovo suscettibile di influire sull'interesse giuridicamente protetto della parte ricorrente all'annullamento o alla modifica della decisione impugnata (art. 76 cpv. 1 lit. b LTF). In deroga al principio dell'<ref-law>, il Tribunale federale può e deve tenerne conto. Prendendo in considerazione tale fatto, si giunge giocoforza alla conclusione che il ricorso in materia civile perde ogni attualità per il ricorrente, il cui legittimo interesse ai sensi dell'art. 76 cpv. 1 lit. b LTF viene pertanto a cadere.
Quando in proposito egli osserva che "tanto valeva [...] decidere di non fare astrazione dal consenso del padre, rimandando se del caso la questione a dopo il raggiungimento della maggiore età dell'adottanda", il ricorrente non riesce a dimostrare un'errata applicazione del diritto federale, o addirittura una violazione di un suo diritto fondamentale (peraltro nemmeno evocate): l'imminente maggiore età dell'adottando può influire sul peso da attribuire alla sua posizione, ma non è un criterio di giudizio a se stante, e ancor meno atto a giustificare una decisione nel senso preconizzato dal ricorrente; tant'è che nemmeno il Tribunale di appello vi ha accennato in questa prospettiva.
3.5 Ciò premesso, può rimanere indecisa la questione a sapere se la sentenza impugnata sia finale o incidentale (art. 90 risp. <ref-law>).
4. Venuto a cadere il legittimo interesse ai sensi dell'art. 76 cpv. 1 lit. b LTF, il ricorso è divenuto privo d'oggetto e la causa dev'essere stralciata dai ruoli (sentenza 5A_432/2010 del 26 luglio 2010, consid. 2.1 destinato a pubblicazione; Corboz, op. cit., n. 28 ad <ref-law>).
4.1 In tal caso, la messa a carico di tassa e spese di giustizia va decisa, con sommaria motivazione, sulla base della situazione di fatto esistente prima della realizzazione dell'evento che ha reso il gravame privo d'oggetto (<ref-law> e <ref-law> combinati; sentenza 5A_432/2010 del 26 luglio 2010, cit., consid. 4.1 non destinato a pubblicazione, con rinvio a <ref-ruling> consid. 4, 111 Ib 182 consid. 7).
4.1 In tal caso, la messa a carico di tassa e spese di giustizia va decisa, con sommaria motivazione, sulla base della situazione di fatto esistente prima della realizzazione dell'evento che ha reso il gravame privo d'oggetto (<ref-law> e <ref-law> combinati; sentenza 5A_432/2010 del 26 luglio 2010, cit., consid. 4.1 non destinato a pubblicazione, con rinvio a <ref-ruling> consid. 4, 111 Ib 182 consid. 7).
4.2 4.2.1 Il Tribunale di appello ha in primo luogo respinto la censura di violazione del diritto di essere sentito sollevata dal ricorrente dopo aver constatato che il ricorrente si era espresso a due riprese, in data 28 settembre 2005 e 22 ottobre 2007, per il tramite del proprio legale, ma non aveva invece reagito quando gli è stato fatto pervenire l'aggiornamento della valutazione sociale di D.B._, l'11 dicembre 2008, né aveva esposto le proprie argomentazioni avanti al Tribunale di appello. Avanti al Tribunale federale, il ricorrente non si confronta del tutto con la motivazione dei Giudici di appello, limitandosi a ribadire in termini appellatori la propria lagnanza già esposta avanti all'autorità inferiore.
4.2.2 Rammentata la regola secondo la quale si può prescindere dal consenso di un genitore all'adozione prospettata se egli non si è curato seriamente del figlio (<ref-law>), ciò che è il caso quando il genitore non partecipa in alcun modo - per motivi che rientrano nel proprio campo d'influenza (PETER Breitschmid, Commento basilese, Zivilgesetzbuch I, 4a ed. 2010, n. 13 seg. ad <ref-law>; relativizzante CYRIL Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5a ed. 1999, margin. 11.24, con rinvii; v. anche Meier/Stettler, Droit de la filiation, 4a ed. 2009, margin. 301 seg.) - al benessere del figlio e quando non intraprende nulla per mantenere o costruire con lui una relazione vitale (<ref-ruling> consid. 2, 118 II 21 consid. 3d; da ultimo sentenza 5C.69/2004 del 14 maggio 2004 consid. 2.1, in FamPra.ch 2005 pag. 158; Breitschmid, op. cit., n. 9 ad <ref-law>; Meier/Stettler, op. cit., margin. 300), il Tribunale di appello ha constatato che la figlia D.B._ - la cui opinione, in ragione dell'età della giovane e della lunga convivenza di lei con l'opponente, era senz'altro significativa - aveva espresso a due riprese in modo sereno il proprio desiderio di essere adottata da quest'ultimo. D'altro canto, il ricorrente non aveva contestato di non aver più incontrato la figlia dopo il 1996 e di aver condotto con lei da allora solamente rare telefonate dai contenuti impersonali né di non aver concretamente intrapreso nulla allo scopo di rimediare al deterioramento dei rapporti, accomodandosi alla situazione. Infine, il riannodare una relazione significativa con la figlia, da questa ormai esclusa, appariva privo di concrete possibilità di riuscita.
4.2.3 Le conclusioni alle quali sono giunti i Giudici di appello appaiono senz'altro conformi al diritto federale. Le relazioni fra padre e figlia a contare dalla separazione dei genitori naturali, un anno dopo la nascita di lei, ed in maggior misura dal 1996, anno del trasferimento di madre e figlia a Lugano, sono state rare ed impersonali. Né il ricorrente perviene a spiegare in qual modo la madre si sia adoperata per frapporgli ostacoli, ed ancor meno cosa egli abbia di fatto intrapreso al fine di ottenere, ad esempio, l'esercizio effettivo di quel diritto di visita che incontestatamente gli spettava. Certo il diritto di esprimersi sull'adozione della figlia è connesso con la sua personalità; tuttavia, quand'anche e nella misura in cui si voglia tener conto dei diritti della personalità del genitore, questi vanno soppesati con i diritti corrispondenti del figlio (Breitschmid, op. cit., n. 12 ad <ref-law>), ed il bene del figlio prevale di principio sul diritto al consenso (o dissenso) del genitore (Breitschmid, op. cit., n. 14 in fine ad <ref-law>). A ragione i Giudici cantonali hanno infine attribuito peso preponderante al consenso espresso da D.B._, pronunciato in modo evidentemente convinto da persona ormai prossima alla maggiore età e dunque senz'altro a beneficio di un'indiscussa capacità di discernimento.
4.3 In conclusione, già prima che D.B._ raggiungesse la maggior età, il ricorso in oggetto appariva manifestamente infondato ed andava incontro ad una reiezione nei limiti della sua ammissibilità. Ne discende che tassa e spese di giudizio vanno poste a carico del ricorrente. Non sono invece dovute ripetibili agli opponenti, che non essendo stati chiamati ad esprimersi non sono incorsi in spese nella procedura federale (<ref-law>).
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Per questi motivi, il Tribunale federale decreta:
1. La causa è stralciata dai ruoli in quanto divenuta priva d'oggetto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 1000.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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CH_BGer_005
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| null | null | null |
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nan
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| 2,001 |
it
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Diritto :
1.- Conformemente alle considerazioni esposte nell'ambito della precedente procedura, oggetto della lite è il tema di sapere se l'interessato, oltre a quanto già gli è stato riconosciuto dall'INSAI, abbia pure diritto a prestazioni assicurative a dipendenza di un danno psichico. A detta procedura basta fare riferimento anche per quel che concerne le norme legali disciplinanti simile diritto, in particolare per quanto attiene ai principi di giurisprudenza che governano i presupposti di un nesso di causalità naturale e adeguata.
2.- Nell'impugnato giudizio la precedente istanza ha in primo luogo stabilito, fondandosi sulla perizia giudiziaria allestita dal dott. Z._ in data 3 marzo 2000, che tra l'evento infortunistico del 18 agosto 1993 e le turbe di natura psichica di cui soffre l'assicurato un nesso di causalità naturale era dato. Tale conclusione, del resto non contestata dall'Istituto ricorrente, risulta attendibile e convincente, segnatamente ove si osservi che il dott. Z._ non solo ha attestato l'esistenza di tale nesso secondo il grado della probabilità preponderante, bensì l'ha ritenuta addirittura sicura.
3.- Sul tema attinente all'esistenza di un nesso di causalità adeguata INSAI da un lato, assicurato e Tribunale cantonale dall'altro, sono di avvisi divergenti.
a) Già nella pronunzia del 2 febbraio 1999 l'autorità di ricorso di prima istanza aveva ritenuto che l'infortunio subito dall'interessato fosse stato di media gravità all'interno della categoria media. A suo avviso, avendo D._ presentato una totale inabilità lavorativa per quasi due anni e mezzo, era inoltre realizzato in maniera particolarmente incisiva il criterio del grado e della durata dell'incapacità lavorativa dovuta a problemi fisici. Ne ha concluso, riferendosi anche nel giudizio ora impugnato a quanto esposto nella procedura precedente, che l'adeguatezza doveva essere ammessa in concreto dal momento che, all'interno della categoria degli infortuni facenti parte della classe medio-grave, bastava che un unico criterio fosse particolarmente incisivo.
b) A mente dell'INSAI, di converso, l'evento subito dall'interessato dev'essere considerato come appartenente alla categoria degli infortuni medi tendenti a quelli leggeri. Ne desume che, in assenza di altri fattori previsti dalla giurisprudenza, non basta invocare una particolare incisività dell'unico criterio ritenuto, fattore che a suo parere non sarebbe del resto per niente soddisfatto in concreto. Fonda le proprie censure sulla prassi sviluppata da questa Corte e soggiunge in particolare che a torto la precedente istanza avrebbe invocato il fatto che la chiusura del caso in oggetto sia intervenuta quasi tre anni dopo il verificarsi dell'infortunio assicurato. Infatti, argomenta, considerato che la chiusura dei casi avviene in media a tre anni di distanza dall'infortunio, ciò significherebbe doversi regolarmente ammettere l'esistenza di un nesso di causalità adeguata qualora un assicurato lamenti disturbi psichici.
c) In concreto, a ragione il Tribunale cantonale ha qualificato l'evento occorso a D._ il 18 agosto 1993 quale infortunio di media gravità all'interno della categoria media. Basta pertanto, di principio, che un unico criterio stabilito dalla giurisprudenza sia realizzato in maniera particolarmente incisiva per ammette l'esistenza di un nesso di causalità adeguata. Occorre tuttavia esaminare se il criterio in discussione, ossia quello del grado e della lunga durata dell'incapacità lavorativa dovuta a problemi organici, si sia effettivamente manifestato in maniera particolarmente incisiva nel caso di specie.
Contrariamente a quanto ritiene la Corte cantonale, decisiva non può essere unicamente la questione di sapere se l'integrale incapacità lavorativa dovuta a motivi fisici sia durata per parecchio tempo, bensì lo è pure quella di stabilire a quale momento, durante detto periodo, siano insorti disturbi psichici inerenti a tale incapacità. Ora, nell'evenienza in esame risulta dagli atti all'inserto che D._ già presentava, almeno nel marzo 1994, ossia a distanza di pochi mesi dall'infortunio, uno stato psichico depressivo, tra l'altro dovuto al fatto di aver perso nel frattempo il suo posto di lavoro. In tali circostanze non può essere asserito che la lamentata affezione psichica si sia sviluppata progressivamente e corrisponda al risultato di un'incapacità lavorativa per motivi organici prolungatasi nel tempo. L'argomento è tantomeno attendibile ove si osservi che, a prescindere dal caso ricordato dal Tribunale cantonale nel giudizio del 2 febbraio 1999, nel quale l'assicurato era rimasto inabile al lavoro in misura totale per sette mesi (RAMI 1998 no. U 307 pag. 450 consid. 3b), nella maggioranza delle vertenze elencate dall'INSAI la durata dovuta a problemi fisici era normalmente assai più lunga. Nel caso appena citato, del resto, si trattava di un infortunio classificato nella categoria degli eventi di grado medio al limite della categoria degli infortuni gravi, situazione in cui, a differenza della fattispecie da vagliare in concreto, la giurisprudenza (<ref-ruling> in fine consid. 6c/bb) precisamente non esige che l'unico fattore rilevante sia di carattere particolarmente incisivo.
d) Discende da quanto precede che nel caso di D._ l'esistenza di un nesso di causalità adeguata tra l'infortunio assicurato e le lamentate turbe psichiche dev'essere negata. Ne consegue che il ricorso dell'INSAI si appalesa fondato, mentre l'impugnato giudizio cantonale va disatteso.
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Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
pronuncia :
I.Il ricorso di diritto amministrativo è accolto nel
senso che il giudizio del Tribunale delle assicurazioni
del Cantone Ticino del 17 aprile 2000 è annullato e
la decisione su opposizione dell'INSAI 4 aprile 1997
viene confermata.
II.Non si percepiscono spese giudiziarie né si assegnano
ripetibili.
III.La presente sentenza sarà intimata alle parti, al
Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e
all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.
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CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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[]
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092b1fbf-fa1a-4b82-8e30-8516e615bf22
| 2,014 |
de
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Sachverhalt:
A.
A.a. A._ (geb. 1962) stammt aus Pakistan. Dort heiratete sie im Jahr 1997 den in der Schweiz niedergelassenen Landsmann D.C._ (geb. 1953). Gestützt auf die Eheschliessung erhielt sie eine Aufenthaltsbewilligung und lebte ab Juli 1998 mit ihrem Ehemann im Kanton Solothurn. Im Jahre 2000 kam die Tochter B.C._ zur Welt, die in die Niederlassungsbewilligung ihres Vaters einbezogen wurde. Am 16. Juni 2003 erhielt auch A._ die Niederlassungsbewilligung. Ende Januar 2006 hob das Ehepaar den gemeinsamen Haushalt auf und der Ehemann zog in den Kanton Luzern. Per 1. Mai 2008 zog A._ ebenfalls in den Kanton Luzern. Mit Entscheid des Amtsgerichts Luzern-Land vom 11. Februar 2009 wurde der gemeinsame Haushalt des Ehepaars aufgehoben; die Tochter B.C._ wurde für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut des Vaters, D.C._, gestellt. Im Mai 2009 nahm die Familie das Zusammenleben wieder auf.
A.b. Am 12. Juli 2010 reiste die Familie gemeinsam nach Saudi Arabien. Während D.C._ nach einer Woche in die Schweiz zurückkehrte, reisten A._ und B.C._ weiter nach Pakistan. Am 7. Februar 2011 meldete D.C._ seine Ehefrau und seine Tochter bei den Einwohnerdiensten der Stadt Luzern rückwirkend per 12. Juli 2010 ins Ausland ab. Am 24. Juni 2011 kamen A._ und ihre Tochter wieder in die Schweiz und ersuchten am 8. September 2011 beim Amt für Migration des Kantons Luzern um Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung, eventuell im Rahmen eines Härtefalls. Mit Verfügung vom 15. März 2012 erwog das Migrationsamt, die Niederlassungsbewilligung sei infolge Auslandsaufenthalts von mehr als 6 Monaten gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a AuG (SR 142.20) erloschen; es lehnte das Gesuch um Wiedererteilung einer Bewilligung ab und wies A._ und B.C._ aus der Schweiz weg.
B.
Das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern bestätigte mit Beschwerdeentscheid vom 29. Januar 2013 diese Verfügung, richtete dem Rechtsvertreter für das Vorverfahren eine amtliche Entschädigung aus, verweigerte aber die unentgeltliche Rechtspflege für das Verwaltungsbeschwerdeverfahren. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht des Kantons Luzern am 30. Januar 2014 ab.
C.
A._ und B.C._ erheben Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass der angefochtene Entscheid gegen Art. 30 AuG verstosse; es sei ihnen die Niederlassungsbewilligung, eventualiter eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Gegebenenfalls sei die Angelegenheit zwecks Prüfung der Verhältnismässigkeit und der Zumutbarkeit der Wegweisung an die kantonalen Behörden zurückzuweisen. Sie ersuchen um unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor dem Justiz- und Sicherheitsdepartement, dem Kantonsgericht und dem Bundesgericht.
Das Kantonsgericht und das Bundesamt für Migration beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
Das präsidierende Mitglied der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts legte der Beschwerde am 17. März 2014 aufschiebende Wirkung bei.
|
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft frei und von Amtes wegen die Zulässigkeit der eingereichten Rechtsmittel (<ref-law>).
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt, sowie betreffend die Wegweisung (Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 4 BGG). Für das Eintreten genügt es, dass ein Bewilligungsanspruch in vertretbarer Weise geltend gemacht wird (<ref-ruling> E. 1.1 S. 179 f., 497 E. 3.3. S. 500 f.).
1.2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig gegen Entscheide betreffend den Widerruf oder das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung. Die Beschwerdeführerinnen stellen indessen nicht mehr infrage, dass ihre Niederlassungsbewilligung erloschen ist; sie beantragen vielmehr die Erteilung einer neuen Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung. Als Ehefrau bzw. Tochter eines in der Schweiz niedergelassenen Ausländers hätten sie grundsätzlich Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung, um mit diesem zusammen zu leben (Art. 43 AuG; Art. 8 EMRK). Die Vorinstanz hat jedoch festgestellt, dass die Beschwerdeführerin von ihrem Ehemann getrennt ist und dass der Vater kein Familiennachzugsgesuch für die Beschwerdeführerin 2 gestellt hat. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten diese Feststellungen nicht; sie machen nicht geltend, sie möchten mit dem Ehemann/Vater zusammen leben, sondern räumen ein, sie könnten sich aufgrund ihrer Beziehung zum Ehemann und Kindsvater nicht mehr auf Art. 8 EMRK berufen. Insbesondere machen sie nicht geltend, sich zur Ausübung eines Besuchsrechts der Tochter zu ihrem Vater auf Art. 8 EMRK berufen zu können. Ein Anspruch auf Bewilligungserteilung gestützt auf das Zusammenleben mit einem hier aufenthaltsberechtigten Familienangehörigen besteht deshalb nicht.
1.3. Für einen auf den Schutz des Privatlebens (Art. 8 EMRK) gestützten Anspruch auf Bewilligung bedarf es nach ständiger Rechtsprechung besonders intensiver, über eine normale Integration hinausgehender privater Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur bzw. entsprechender vertiefter sozialer Beziehungen zum ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen Bereich (<ref-ruling> E. 3.2.1 S. 286). In Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 räumen die Beschwerdeführerinnen selber ein, dass diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind.
1.4. Die Beschwerdeführerinnen bringen jedoch vor, die Beschwerdeführerin 1 dürfe aufgrund von Art. 8 EMRK nicht von ihrer Tochter getrennt werden, und scheinen daraus einen Aufenthaltsanspruch der Beschwerdeführerin 1 abzuleiten. Diese Argumentation würde aber voraussetzen, dass die Tochter ihrerseits einen Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz hat. Ein selbständiger Aufenthaltsanspruch besteht für Kinder mit schweizerischer Staatsangehörigkeit (Art. 24 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 1 BV), weshalb diese grundsätzlich auch einen Aufenthaltsanspruch an ihre ausländischen Eltern vermitteln können (<ref-ruling> E. 5 S. 287; <ref-ruling> E. 4.2 250; <ref-ruling> E. 3.3 S. 148 [umgekehrter Familiennachzug]). Abgesehen davon haben aber Minderjährige grundsätzlich den Inhabern der elterlichen Sorge oder Obhut zu folgen; das ausländische unmündige Kind teilt schon aus familienrechtlichen Gründen (Art. 25 Abs. 1 und Art. 301 Abs. 3 sowie heute <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.3 S. 306) das ausländerrechtliche Schicksal des sorgeberechtigten Elternteils und hat gegebenenfalls mit diesem das Land zu verlassen, wenn der Elternteil keine Bewilligung (mehr) hat (<ref-ruling> E. 4.2.3 S. 400; Urteile des Bundesgerichts 2C_1228/2012 vom 20. Juni 2013 E. 6.1; 2C_467/2012 vom 25. Januar 2013 E. 2.1.4; 2C_31/2007 vom 27. Juli 2007 E. 2.5). Nur wenn die Beschwerdeführerin 2 noch über eine Niederlassungsbewilligung verfügen würde, könnte sie allenfalls in der Schweiz bleiben und z.B. in Pflege gegeben werden. Diese Situation besteht aber nicht. Dass das Kind gegebenenfalls zusammen mit den Eltern seine gewohnte Umgebung zu verlassen und in eine andere Gegend oder ein anderes Land zu ziehen hat, kommt häufig vor und ist nicht rechtswidrig, sondern folgt im Gegenteil aus dem Familienrecht (<ref-ruling> E. 3.2 und 3.3 S. 356). Vorliegend hat die Vorinstanz zutreffend ausgeführt, es sei dem Vater der Beschwerdeführerin 2 freigestellt, bei entsprechender Sorgerechtszuteilung ein Gesuch um Familiennachzug für die Beschwerdeführerin 2 zu stellen. Dadurch könnte sie in der Schweiz bleiben. Ein solches Gesuch liegt aber nicht vor. Haben sich die Eltern im Ergebnis darauf verständigt, dass die Tochter nicht mit ihrem (hier aufenthaltsberechtigten) Vater, sondern mit der (nicht aufenthaltsberechtigten) Mutter zusammenlebt, so hat sie der Mutter zu folgen. Der blosse Umstand, dass die Beschwerdeführerin bis zu ihrem zehnten Lebensjahr in der Schweiz gelebt hat, ändert daran nichts und gibt ihr insbesondere nicht einen selbständigen Aufenthaltsanspruch, aus welchem sich dann wiederum ein Anspruch der Beschwerdeführerin 1 ableiten liesse.
1.5. Soweit die Beschwerdeführerinnen sich auf Art. 34 AuG berufen, ist zu bemerken, dass auch diese Bestimmung keinen Rechtsanspruch auf eine Niederlassungsbewilligung gibt. Ebenso wenig lässt sich ein solcher aus Art. 30 AuG oder Art. 49 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) ableiten, deren Verletzung die Beschwerdeführerinnen rügen (Urteil des Bundesgerichts 2C_873/2013 vom 25. März 2014 E. 5.4, nicht publ. in <ref-ruling>). Schon deshalb ist auch das Begehren unzulässig, es sei festzustellen, dass der angefochtene Entscheid gegen Art. 30 AuG verstosse.
1.6. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher mangels eines Anspruchs auf die beantragte Bewilligung nicht zulässig. Ist sie im Hauptpunkt unzulässig, ist auch in Bezug auf die Nebenfolgen (unentgeltliche Rechtspflege) nicht darauf einzutreten.
2.
2.1. Ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht gegeben, bleibt die subsidiäre Verfassungsbeschwerde möglich, wobei die unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels nicht schadet. Mit der Verfassungsbeschwerde kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>); eine entsprechende Rüge ist in der Beschwerde vorzubringen und zu begründen (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>). Mangels einer solchen Rüge wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.
2.2. In Bezug auf die beantragte Aufenthaltsberechtigung und die Wegweisung erheben die Beschwerdeführerinnen keine rechtsgenügliche Verfassungsrüge. Der blosse Umstand, dass die Beschwerdeführerin 1 geltend macht, schwer krank zu sein, lässt die Bewilligungsverweigerung nicht als verfassungswidrig erscheinen, zumal nicht dargelegt wird, dass und weshalb ihre Behandlung nicht auch in der Heimat möglich wäre. Sodann ist nicht dargetan, inwiefern die Vorinstanz die Zumutbarkeit der Rückreise nach Pakistan in einer verfassungswidrigen Weise bejaht haben soll. Die Beschwerdeführerinnen hielten sich unbestritten während rund eines Jahres dort auf und nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (<ref-law>) leben dort noch zahlreiche Familienangehörige. Auch hat die Vorinstanz entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerinnen eine Bewilligungserteilung nach Art. 34 Abs. 3 AuG geprüft (E. 5.1 des angefochtenen Entscheids). Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.3. Die Beschwerdeführerinnen rügen schliesslich, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Beschwerde als aussichtslos beurteilt, deswegen die unentgeltliche Prozessführung verweigert und damit <ref-law> verletzt.
2.3.1. Die Vorinstanz hat die Aussichtslosigkeit damit begründet, den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen hätte schon im Verfahren vor dem Justiz- und Sicherheitsdepartement klar sein müssen, dass die Niederlassungsbewilligung erloschen sei und dass der Antrag auf Härtefallbewilligung chancenlos gewesen war, da die Beschwerdeführerin 1 die in <ref-law> umschriebenen Voraussetzungen der Integration und der Teilnahme am Wirtschaftsleben offensichtlich nicht erfülle und auch ihre Wiedereingliederung aufgrund des noch nicht lange zurückliegenden knapp einjährigen Aufenthalts in der Heimat und dem Kontakt zu den dortigen Verwandten zumutbar erscheine. Auch in der Beschwerde an das Verwaltungsgericht hätten die Beschwerdeführerinnen keine neuen rechtlichen Aspekte geltend gemacht, sondern sich mit allgemeinen Ausführungen begnügt.
2.3.2. Die Beschwerdeführerinnen bringen dagegen hauptsächlich vor, insbesondere in Bezug auf das Schicksal der in der Schweiz aufgewachsenen Beschwerdeführerin 2 liege ein Härtefall vor, der die Annahme der Aussichtslosigkeit ausschliesse. Indessen ist der blosse Umstand, dass ein Kind zusammen mit den Eltern ein Land verlassen muss, in dem es bisher gelebt hat, offensichtlich kein hinreichender Grund für eine Härtefallbewilligung (vorne E. 1.4). Der Vorinstanz kann nicht vorgeworfen werden, in verfassungswidriger Weise die Beschwerden als aussichtslos beurteilt zu haben.
2.4. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erweist sich damit als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Bei diesem Ausgang tragen die Beschwerdeführerinnen grundsätzlich die Kosten des Verfahrens (<ref-law>). Die Beschwerde erweist sich als aussichtslos, weshalb das vor Bundesgericht gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist (<ref-law>). Es rechtfertigt sich jedoch ausnahmsweise, keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1, zweiter Satz BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird nicht eingetreten. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Kantonsgericht Luzern, 4. Abteilung, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. November 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Mösching
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| 2,015 |
fr
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Faits :
A.
A.a. A._, né le 12 mai 1944, de nationalités suisse et française, titulaire d'un diplôme de médecine de l'Université de Lausanne, était titulaire d'une entreprise individuelle ayant pour but le commerce d'oeuvres d'art, qui avait été inscrite au registre du commerce du canton de Vaud le 11 janvier 1996.
Par courrier du 10 décembre 1987, contresigné pour accord par A._, la Société C._ succursale de Vevey, banque dont les actifs et passifs ont été repris à la suite d'une fusion par B._ SA (ci-après: B._) le 26 juin 1998, a octroyé à celui-ci un crédit d'exploitation en compte courant de 190'000 fr., augmenté par la suite à 300'000 fr., et un crédit d'investissement en compte investissement de 310'000 fr. Puis, le 18 octobre 1989, la banque lui a accordé un crédit hypothécaire d'un montant de 700'000 fr., garanti par la remise en gage d'une cédule hypothécaire de 800'000 fr. grevant sa parcelle sise sur la commune de Montreux.
A._ n'a pas remboursé les crédits octroyés.
A.b. La faillite de A._, domicilié rue ..., à Lausanne, a été prononcée le 18 avril 1996. B._ SA s'est vu délivrer, le 26 septembre 2002, trois actes de défaut de biens pour un montant total de 1'229'949 fr. 70, mentionnant que A._, toujours domicilié à la même adresse à Lausanne, reconnaissait les créances. La faillite a été clôturée le 3 février 2003 et sa raison de commerce a été radiée du registre.
A.c. A._ est associé unique de " D._ ", société à responsabilité limitée de droit français, inscrite depuis le 30 novembre 1993 et ayant son siège à ..., Grilly (France). Le 28 janvier 2010, A._, alors domicilié avenue ... à Lausanne, a indiqué qu'il en était le gérant.
Dès avril 2011, A._ a été administrateur unique d'un centre de laser, rue..., à Lausanne, lequel a été déclaré en faillite le 13 septembre 2012.
A.d. En 2012, B._ a introduit des procédures en France et en Suisse.
En France, elle a demandé l'exequatur des trois actes de défaut de biens, que le Tribunal de Grande Instance de Paris a déclaré exécutoiresen France par ordonnance des 27/28 septembre 2012.
Puis, toujours en France, le 24 février 2012, B._ a demandé et obtenu de la Présidente du Tribunal de Grande Instance de Bourg-en-Bresse une ordonnance de saisie conservatoire, laquelle l'autorisait à pratiquer une saisie conservatoire et nantissement, au préjudice de A._, demeurant rue ... à Lausanne, sur toutes les parts sociales et droits attachés susceptibles d'être détenus par celui-ci dans le capital de la Sàrl " D._ ", société inscrite au registre du commerce français de Bourg-en-Bresse, en garantie d'une créance évaluée provisoirement à 1'025'000 euros, avec intérêts légaux à compter du 26 septembre 2002. Un délai d'un mois pour agir en validation était imparti à la requérante. Cette ordonnance a été exécutée le 24 février 2012.
B.
En vue de la validation de cette ordonnance française, B._ SA (demanderesse) a ouvert action en paiement en Suisse, devant la Chambre patrimoniale du canton de Vaud, le 23 mars 2012, concluant à la condamnation de A._ (défendeur) à lui payer le montant de 1'229'949 fr. 70. en remboursement des crédits qu'elle lui avait octroyés. Indiquant que A._ est domicilié rue ... à Lausanne, elle a invoqué l'<ref-law> (<ref-law>).
Sur requête du défendeur, le juge délégué de la Chambre patrimoniale a limité la réponse à la question de la compétence. Le défendeur a contesté la compétence de la Chambre patrimoniale, alléguant que son domicile se trouve en France et invoquant que l'action ne saurait être dirigée contre un justiciable domiciliéen France en vertu de l'<ref-law> (<ref-law>). Il a produit une attestation de domicile de la commune de Grilly (France) du 27 juin 2012, attestant qu'il est domicilié route ... à Grilly, en résidence principale, depuis le 1er janvier 2012. Sur le fond, il a allégué qu'il avait cédé les parts sociales, objets de l'ordonnance de saisie, à un établissement liechtensteinois le 28 octobre 2009, transfert homologué par les autorités fiscales le 7 décembre 2009, mais que, pour une raison inconnue, cette cession n'avait été enregistrée au registre du commerce que le 27 mars 2012.
B._ a produit plusieurs pièces en vue de démontrer le domicile suisse du défendeur.
Par jugement incident du 17 septembre 2013, la Chambre patrimoniale a déclaré recevable la demande déposée le 23 mars 2012, admettant que le défendeur était domicilié en Suisse au jour de la création de la litispendance.
Statuant par arrêt du 23 mai 2014, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté l'appel du défendeur et confirmé le jugement attaqué.
C.
A._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal, concluant principalement à son annulation et au renvoi de la cause à un nouveau juge pour nouvelle instruction et nouveau jugement dans le sens des considérants; subsidiairement, il requiert la réforme de cet arrêt, en ce sens que la demande est déclarée irrecevable. A l'appui de son chef de conclusions principal, il invoque la violation de l'art. 2 par. 1 de la Convention de Lugano (CL), de l'art. 20 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) et de l'<ref-law> et, à l'appui de son chef de conclusions subsidiaire, il invoque, d'une part, la violation des art. 8 et 9 CC ainsi que 9 Cst. et, d'autre part, celle de l'<ref-law>.
L'intimée propose le rejet du recours.
|
Considérant en droit :
1.
Interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 et 45 al. 1 LTF), par le défendeur qui a succombé (<ref-law>), contre une décision incidente admettant la compétence internationale des juridictions suisses (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1) et prise sur recours par le tribunal supérieur du canton (<ref-law>) dans le cadre d'une action en paiement dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (art. 72 al. 1 et 74 al. 1 let. b LTF), le recours en matière civile est recevable au regard de ces dispositions.
2.
2.1. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2; <ref-ruling> consid. 5.1) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). La partie recourante qui soutient que les faits ont été constatés d'une manière arbitraire doit satisfaire au principe d'allégation (<ref-law>), c'est-à-dire soulever expressément ce grief et exposer celui-ci de façon claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 1.4.2).
Le Tribunal fédéral se montre réservé en matière de constatations de fait et d'appréciation des preuves, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en ce domaine aux autorités cantonales (<ref-ruling> consid. 4b p. 40; <ref-ruling> consid. 9 p. 399 et les références). Il n'intervient, du chef de l'art. 9 Cst., que si le juge du fait n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans raisons objectives de tenir compte des preuves pertinentes ou a effectué, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 4.2; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560).
2.2. Le Tribunal fédéral applique d'office le droit (<ref-law>) à l'état de fait constaté dans l'arrêt cantonal (ou à l'état de fait qu'il aura rectifié ou complété après examen des griefs du recours). Il n'est pas limité par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été articulés ou, à l'inverse, rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 et l'arrêt cité).
3.
Considérant que la notion de domicile est la même dans la Convention de Lugano révisée, entrée en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 2011 (CL ou Convention de Lugano; RS 0.275.12), la LDIP (RS 291) et le Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272), la cour cantonale a retenu que le défendeur était domicilié en Suisse au moment de l'ouverture de l'action en paiement le 23 mars 2012. Le recourant le conteste, affirmant que le lieu de sa vie personnelle et familiale est déterminant, et non le centre de son activité professionnelle.
3.1. Il y a lieu d'examiner tout d'abord si l'on se trouve en présence ou non d'une cause de nature internationale, dès lors qu'en vertu de l'<ref-law>, les règles de for du CPC ne s'appliquent pas si la situation est internationale.
Selon la jurisprudence, une cause internationale suppose une connexité suffisante de l'affaire avec l'étranger, ce qu'il y a lieu d'examiner de cas en cas. Une connexité existe toujours lorsqu'une des parties possède son domicile ou son siège à l'étranger, peu importe que ce soit le demandeur ou le défendeur et indépendamment de la nature de la cause (à propos de l'aLFors, <ref-ruling> consid. 2.3; en matière d'arbitrage international, cf. l'<ref-law>).
Dès lors que les parties s'opposent sur le lieu de domicile du défendeur, la demanderesse prétendant qu'il était en Suisse alors que le défendeur soutient qu'il se trouvait en France, une situation d'internationalité doit être admise.
3.2. Dans les causes internationales, la compétence des autorités judiciaires suisses est réglée par la LDIP, sous réserve des traités internationaux (<ref-law>). Au nombre de ces traités figure la Convention de Lugano (<ref-ruling> consid. 3). La France et la Suisse étant toutes deux parties à cette convention, celle-ci est applicable en l'espèce au vu de la nature de l'action.
Le fait que la banque ait fait valoir les créances litigieuses dans la faillite du débiteur et ait obtenu des actes de défaut de biens ne change pas la nature de ses créances à l'encontre du débiteur. L'<ref-law> n'est pas applicable.
3.3. En vertu de l'<ref-law>, les défendeurs qui possèdent leur domicile sur le territoire d'un État membre sont attraits devant les tribunaux de cet État, sans égard à leur nationalité (cf. <ref-ruling> consid. 3).
Pour déterminer si le défendeur a son domicile sur le territoire de l'État membre dont les tribunaux sont saisis, le juge applique sa loi interne (<ref-law>). Par loi interne, il y a lieu d'entendre le droit international privé suisse (<ref-ruling> consid. 4 p. 254).
3.4. Selon l'<ref-law>, une personne physique a son domicile dans l'État dans lequel elle réside avec l'intention de s'y établir. Cette notion du domicile doit être interprétée en relation étroite avec l'<ref-law>, les domiciles fictifs des art. 24 et 25 CC n'entrant pas en considération (<ref-ruling> consid. 4 p. 254). Elle comporte ainsi deux éléments: l'un objectif, la présence physique en un lieu donné; l'autre subjectif, l'intention d'y demeurer durablement (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2b p. 169; cf. également arrêt 5C.56/2002 du 18 février 2003 consid. 4.2.1, non publié aux <ref-ruling>, mais à la RSDIE 2003 p. 395).
En ce qui concerne l'élément subjectif, il ne faut pas examiner l'intention de l'intéressé de façon subjective, au regard de sa volonté interne, mais bien à la lumière des circonstances objectives. Pour qu'une personne soit domiciliée à un endroit donné, il est nécessaire que des circonstances de fait objectives manifestent de manière reconnaissable pour les tiers que cette personne a fait de cet endroit, ou qu'elle a l'intention d'en faire, le centre de ses intérêts personnels, sociaux et professionnels (<ref-ruling> consid. 2a p. 8; <ref-ruling> consid. 2b/bb p. 65 et les références; arrêt 5C.56/2002 du 18 février 2003 déjà cité, ibidem). En d'autres termes, ce n'est pas la volonté interne de l'intéressé qui importe, mais exclusivement la manifestation extérieure de sa volonté.
Il s'ensuit que le lieu qu'une personne indique comme étant son domicile n'est pas toujours décisif. Il faut, au contraire, se fonder sur l'ensemble de ses conditions de vie, le centre de son existence se trouvant à l'endroit, lieu ou pays où se focalisent un maximum d'éléments concernant sa vie personnelle, sociale et professionnelle, de sorte que l'intensité des liens avec ce centre l'emporte sur les liens existant avec d'autres endroits ou pays (<ref-ruling> consid. 3; arrêt 4C.4/2005 du 16 juin 2005 consid. 4.1, in SJ 2005 I p. 501).
Les documents administratifs tels que permis de circulation, permis de conduire, papiers d'identité, attestations de la police des étrangers, des autorités fiscales ou des assurances sociales, ou encore les indications figurant dans des décisions judiciaires ou des publications officielles ne sont pas déterminants à eux seuls. Ils constituent certes des indices sérieux de l'existence du domicile, propres à faire naître une présomption de fait à cet égard; il n'en demeure pas moins qu'il ne s'agit que d'indices et la présomption que ceux-ci créent peut être renversée par des preuves contraires (<ref-ruling> consid. 3 p. 101; plus récemment arrêts 4C.4/2005 du 16 juin 2005 consid. 4.1 déjà cité et 5A_230/2007 du 7 juillet 2008 consid. 6.2).
Si les circonstances objectives relèvent de l'établissement des faits, que le Tribunal fédéral ne corrige qu'en cas d'arbitraire (<ref-law> et 9 Cst.), les conclusions à en tirer quant à l'intention de s'établir au sens des <ref-law> et 23 al. 1 CC constituent une question de droit que le Tribunal fédéral examine librement (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2a et les références).
4.
En l'espèce, la compétence internationale des juridictions suisses dépend ainsi du point de savoir si le défendeur, qui était sans conteste domicilié à Lausanne jusqu'au 31 décembre 2011, s'y trouvait encore au moment où l'action a été introduite contre lui, soit le 23 mars 2012.
Selon les constatations de fait de l'arrêt attaqué, la demanderesse a produit notamment deux fiches de renseignements du contrôle des habitants de Lausanne des 16 février 2012 et 28 novembre 2012. De la première, il ressort que le défendeur avait sa résidence principale rue ... à Lausanne depuis le 1er avril 2010 (en provenance de la commune française de Grilly) et, de la seconde, qu'il a conservé cette résidence jusqu'au 1er juin 2012, date à laquelle il est parti pour Grilly. Ces informations sont corroborées par une troisième pièce, soit l'extrait du site internet du registre cantonal des personnes.
Le défendeur a opposé à l'existence de son domicile à Lausanne, telle qu'elle est invoquée par la demanderesse, une attestation de la commune de Grilly du 27 juin 2012, de laquelle il résulte qu'il est domicilié dans ce chef-lieu dès le 1er janvier 2012. Il ne s'est pas présenté personnellement à l'audience d'instruction, étant représenté par son avocat, et la demanderesse a renoncé à exiger sa déposition.
La Chambre patrimoniale se trouvait en conséquence dans la situation de devoir apprécier les pièces produites de part et d'autre et de choisir laquelle emportait sa conviction. Elle a retenu que le défendeur était domicilié en Suisse sur la base notamment des trois pièces rappelées ci-dessus. Elle a ajouté que le défendeur a lui-même indiqué le 10 janvier 2012, soit postérieurement au changement de domicile qui s'est produit, à ses dires, le 31 décembre 2011, qu'il était domicilié en Suisse. Le défendeur n'a pas allégué, a-t-elle poursuivi, d'autres éléments tendant à démontrer l'existence d'un centre de son existence en France. La cour cantonale a repris implicitement cette appréciation des preuves, se limitant à examiner, sur ce point, le grief du recourant fondé sur les <ref-law> et 179 CPC.
En appréciant, comme elle l'a fait, la force probante des attestations produites et en décidant lesquelles emportaient sa conviction, la cour cantonale a résolu un point de fait. En donnant la primauté aux attestations suisses et à la propre déclaration du défendeur par rapport à l'attestation française, la cour cantonale n'est pas tombée dans l'arbitraire. Le recourant ne tente d'ailleurs même pas de le démontrer (<ref-law> en relation avec les <ref-law> et 9 Cst.).
Conformément à la jurisprudence, il en résultait ainsi une présomption de fait de domicile en Suisse, qu'il appartenait au défendeur de renverser par des preuves contraires. En tant qu'il se borne à affirmer dans son recours qu'il n'y aurait aucune preuve d'une résidence effective en Suisse, singulièrement d'un centre de son existence, mais uniquement la preuve de liens professionnels avec ce pays, en raison de son activité chirurgicale, le recourant n'apporte aucun élément de fait établi permettant de renverser la présomption susmentionnée.
Les circonstances de fait étant ainsi prouvées, il n'y a pas échec de la preuve, si bien que la question de la répartition du fardeau de la preuve (<ref-law>) ne se pose pas. En effet, lorsque le juge constate qu'un fait s'est produit ou ne s'est pas produit, il a atteint un résultat. En tant que règle légale, le fardeau de la preuve n'intervient que lorsque le juge ne parvient pas à une conviction, n'est pas à même de déterminer si le fait s'est produit ou non (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 3a p. 147; <ref-ruling> consid. 2a). Partant, il n'y a pas lieu d'examiner la question de droit de savoir qui, de la demanderesse ou du défendeur, supportait le fardeau de la preuve.
On ne décèle pas de violation du droit fédéral dans la subsomption, tirée de ces circonstances objectives, quant à l'existence d'un domicile en Suisse. Les griefs de violation des <ref-law>, 20 LDIP et 23 CC, ainsi que de l'<ref-law>, sont par conséquent infondés. Le moyen pris de la violation de l'<ref-law> n'est pas motivé (art. 42 al. 1 et 2 LTF) et on ne voit pas en quoi cette norme aurait été transgressée en l'occurrence.
Pour le surplus, dès lors qu'un domicile du défendeur en Suisse est admis, il n'y a pas lieu d'examiner les questions de l'existence d'un lieu d'exécution de l'obligation en Suisse (<ref-law>).
5.
Il s'ensuit que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable, aux frais de son auteur (<ref-law>). Celui-ci devra également verser une indemnité de dépens à l'intimée (art. 68 al. 1 et 2 LTF).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 6'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 7'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour d'appel civile.
Lausanne, le 2 février 2015
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Kiss
Le Greffier : Ramelet
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CH_BGer_004
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Federation
| 127 | 24 | 329 |
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nan
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| 2,004 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die X._ AG betreibt seit 1991 in St. Gallen ein Parkhaus mit Tankstelle, Kiosk, Autoshop und Autoservicestation. Das Warensortiment des täglich rund um die Uhr geöffneten Autoshops, dessen Verkaufsfläche sukzessive auf 150 m2 erhöht worden war, umfasst neben Tabakwaren und Zeitschriften auch Waren des täglichen Bedarfs (Brot, Kleingebäck, Dosen, Frisch- und Tiefkühlprodukte, Tee, Kaffee, Milchprodukte, Teigwaren, Speiseöle, Zucker, Salz, Wein, Bier, Wasch- und Putzmittel sowie Körperpflege- und Toilettenartikel).
Am 11. April 1997 ersuchte die X._ AG die Regierung des Kantons St. Gallen um Erteilung einer Ausnahmebewilligung gemäss dem kantonalen Gesetz über den Ladenschluss, wonach sie berechtigt sei, ihren "Kiosk" während 24 Stunden pro Tag und sieben Tagen je Woche uneingeschränkt, insbesondere auch an Sonn- und Feiertagen, offen zu halten. Zur Begründung gab die Gesuchstellerin im Wesentlichen an, der Verkauf von Kioskartikeln und Lebensmitteln sei neben dem nicht dem Gesetz über den Ladenschluss unterstellten Verkauf von Treibstoffen und Autozubehör im beantragten Umfange jahrzehntelang unwidersprochen geduldet worden und entspreche einem Kundenbedürfnis.
Am 18. Mai 2003 wurde eine Revisionsvorlage für das Gesetz über den Ladenschluss, welche eine liberalere Regelung der Öffnungszeiten vorgesehen hätte, vom Volk verworfen.
Am 4. Juli 2003 wies die Regierung des Kantons St. Gallen das Gesuch der X._ AG ab mit der Begründung, die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung für den (aufgrund des grösseren Sortiments nicht als blosser Kiosk zu qualifizierenden) Tankstellenshop seien nicht erfüllt und die Gesuchstellerin vermöge auch aus dem Vertrauensschutz (Duldung der gesetzwidrigen Öffnungszeiten seitens der Behörden) nichts zu ihren Gunsten ableiten. Der 24-Stunden-Betrieb des Autoshops war während der Dauer des Verfahrens toleriert worden.
Am 4. Juli 2003 wies die Regierung des Kantons St. Gallen das Gesuch der X._ AG ab mit der Begründung, die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung für den (aufgrund des grösseren Sortiments nicht als blosser Kiosk zu qualifizierenden) Tankstellenshop seien nicht erfüllt und die Gesuchstellerin vermöge auch aus dem Vertrauensschutz (Duldung der gesetzwidrigen Öffnungszeiten seitens der Behörden) nichts zu ihren Gunsten ableiten. Der 24-Stunden-Betrieb des Autoshops war während der Dauer des Verfahrens toleriert worden.
B. Am 22. Juli 2003 erhob die X._ AG gegen den Entscheid der Regierung Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen, wobei sie als Anspruchsgrundlage für die Ausnahmebewilligung zur Hauptsache den Vertrauensgrundsatz anrief. Am 12. August 2003 entsprach der Präsident des Verwaltungsgerichts dem Gesuch um vorsorgliche Massnahmen, indem er der Gesuchstellerin gestattete, ihren Tankstellenshop bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens täglich während 24 Stunden offen zu halten und das besondere Warensortiment anzubieten und zu verkaufen.
Mit Urteil vom 18. Dezember 2003 wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen die Beschwerde ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen an, weder sei behördlicherseits ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden, noch habe die X._ AG bzw. ihr Rechtsvorgänger gutgläubig davon ausgehen dürfen, die Öffnungszeiten, welche sie seit langem praktiziere, seien rechtmässig.
Mit Urteil vom 18. Dezember 2003 wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen die Beschwerde ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen an, weder sei behördlicherseits ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden, noch habe die X._ AG bzw. ihr Rechtsvorgänger gutgläubig davon ausgehen dürfen, die Öffnungszeiten, welche sie seit langem praktiziere, seien rechtmässig.
C. Mit Eingabe vom 2. Februar 2004 erhebt die X._ AG beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag: "In Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 18. Dezember 2003 sei der Beschwerdeführerin zu gestatten, ihren Tankstellenshop ....................... in St. Gallen täglich während 24 Stunden offenzuhalten und das bestehende Warensortiment anzubieten und zu verkaufen."
Das Verwaltungsgericht sowie das Volkswirtschaftsdepartement (für die Regierung) des Kantons St. Gallen schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Verwaltungsgericht sowie das Volkswirtschaftsdepartement (für die Regierung) des Kantons St. Gallen schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
D. Mit Verfügung vom 20. Februar 2004 entsprach der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung dem Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme und gestattete der Beschwerdeführerin, bis zum bundesgerichtlichen Entscheid in der Sache selber weiterhin von den bisherigen Öffnungszeiten zu profitieren.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Beim angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen, mit dem die (Ausnahme-)Bewilligung für die durchgehende Offenhaltung eines Tankstellenshops verweigert wird, handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid, welcher sich auf kantonales Recht stützt und gegen den als eidgenössisches Rechtsmittel einzig die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung steht (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 Abs. 1 und Art. 87 OG).
Die Beschwerdeführerin ist als abgewiesene Gesuchstellerin in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen und somit zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG).
1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich rein kassatorischer Natur, d.h. sie kann nur zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen (statt vieler: <ref-ruling> E. 1.5 S. 176). Eine Ausnahme gilt dann, wenn die von der Verfassung geforderte Lage nicht schon mit der Aufhebung des angefochtenen kantonalen Entscheids wieder hergestellt wird, sondern dafür eine positive Anordnung nötig ist (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 131 f. mit Hinweisen). Da sich die vorliegende Beschwerde gegen die Verweigerung einer Polizeibewilligung richtet, kann neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheids auch eine positive Anordnung des Bundesgerichts beantragt werden; in Frage kommt vorliegend aber nur eine allfällige Anweisung an die kantonale Behörde, die streitige Bewilligung zu erteilen (<ref-ruling> E. 2c S. 137 f.; <ref-ruling> E. 1b S. 212 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 4b/bb S. 333; ferner: Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 400). Soweit die Erteilung derselben durch das Bundesgericht verlangt wird, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten.
1.3 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf ungenügend begründete Vorbringen und appellatorische Kritik tritt es nicht ein (statt vieler <ref-ruling> E. 1b S. 495, mit Hinweisen).
1.3 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf ungenügend begründete Vorbringen und appellatorische Kritik tritt es nicht ein (statt vieler <ref-ruling> E. 1b S. 495, mit Hinweisen).
2. 2.1 Das Gesetz vom 21. März 1972 über den Ladenschluss des Kantons St. Gallen (im Folgenden: GLS/SG) regelt den Ladenschluss für Verkaufsgeschäfte des Detailhandels, worunter auch "Kioske und andere Verkaufsstellen, deren Verkaufsart dem Ladenverkauf ähnlich ist", fallen (Art. 1). Davon ausgenommen sind dagegen (u.a.) "Tankstellen, für die Abgabe von Treibstoff und Autozubehör" (Art. 2 Abs. 1 lit. d). Hinsichtlich der Ausnahmebewilligungen sieht Art. 15 GLS/SG (Weitere Ausnahmen) vor:
1 Wenn besondere Bedürfnisse es rechtfertigen, kann der Regierungsrat vorübergehend Abweichungen von den Vorschriften dieses Gesetzes bewilligen.
2 Bestehen für eine Gemeinde ausserordentliche Verhältnisse, so kann der Regierungsrat auf Antrag des Gemeinderates die erforderlichen Ausnahmen vom gesetzlichen Ladenschluss bewilligen.
2.2 Die Beschwerdeführerin, welche sich bei der Regierung erfolglos um eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 15 Abs. 1 sowie Abs. 2 GLS/SG bemüht hatte, hat sich gegenüber dem Verwaltungsgericht auf den Standpunkt gestellt, sie habe gestützt auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes Anspruch darauf, die bisherigen, seit vielen Jahren behördlicherseits widerspruchslos geduldeten Öffnungszeiten bei gleichbleibendem Sortiment beizubehalten. Im angefochtenen Urteil ist das Verwaltungsgericht zum Schluss gekommen, die von der Beschwerdeführerin angerufene bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Befugnis der Behörden, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu verlangen, im Bereich des Baurechts nach 30 Jahren verwirkt sei, lasse sich nicht auf die Durchsetzung der gesetzlichen Ladenöffnungszeiten übertragen. Im Gegensatz zu Grundeigentum könnten Ladenöffnungszeiten nicht ersessen werden, bzw. es könne daran keine eigentumsähnliche Rechtsposition erworben werden. Demzufolge könne der Anspruch auf Wiederherstellung der rechtmässigen Ladenöffnungszeiten nicht verwirken. Das Verwaltungsgericht verneinte im Weiteren auch einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Beibehaltung der Öffnungszeiten im bisherigen Umfange gestützt auf die allgemeinen Grundsätze des Vertrauensschutzes.
2.2 Die Beschwerdeführerin, welche sich bei der Regierung erfolglos um eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 15 Abs. 1 sowie Abs. 2 GLS/SG bemüht hatte, hat sich gegenüber dem Verwaltungsgericht auf den Standpunkt gestellt, sie habe gestützt auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes Anspruch darauf, die bisherigen, seit vielen Jahren behördlicherseits widerspruchslos geduldeten Öffnungszeiten bei gleichbleibendem Sortiment beizubehalten. Im angefochtenen Urteil ist das Verwaltungsgericht zum Schluss gekommen, die von der Beschwerdeführerin angerufene bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Befugnis der Behörden, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu verlangen, im Bereich des Baurechts nach 30 Jahren verwirkt sei, lasse sich nicht auf die Durchsetzung der gesetzlichen Ladenöffnungszeiten übertragen. Im Gegensatz zu Grundeigentum könnten Ladenöffnungszeiten nicht ersessen werden, bzw. es könne daran keine eigentumsähnliche Rechtsposition erworben werden. Demzufolge könne der Anspruch auf Wiederherstellung der rechtmässigen Ladenöffnungszeiten nicht verwirken. Das Verwaltungsgericht verneinte im Weiteren auch einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Beibehaltung der Öffnungszeiten im bisherigen Umfange gestützt auf die allgemeinen Grundsätze des Vertrauensschutzes.
3. 3.1 Dass die Verweigerung der anbegehrten Bewilligung dem geltenden Gesetz vom 21. März 1972 über den Ladenschluss (GLS/SG) entspricht, wird von der Beschwerdeführerin mit Grund nicht in Abrede gestellt. Sie rügt gestützt auf <ref-law> einzig eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben bzw. des verfassungsrechtlichen Vertrauensgrundsatzes.
3.2 Der in <ref-law> verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Vorausgesetzt ist weiter, dass die Person, die sich auf Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann; schliesslich scheitert die Berufung auf Treu und Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen gegenüberstehen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 170 mit Hinweisen).
3.3 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist der Vergleich mit der (30-jährigen bzw. gegebenenfalls auch kürzeren) Verwirkungsfrist für widerrechtlich erstellte Bauten (vgl. <ref-ruling> sowie Urteil 1P.768/2000 vom 19. September 2001, publ. in: ZBl 103/2002 S. 188 ff., E. 3-5), wo es um die Sanktionierung eines in der Vergangenheit liegenden Vorganges geht, nicht stichhaltig. Die Befugnis zur Nichtbefolgung einer Verhaltensvorschrift kann nicht ersessen werden. Die Beschwerdeführerin - wie auch ihr Rechtsvorgänger - wusste oder musste wissen, dass die durchgehende Offenhaltung ihres Ladengeschäftes nicht der geltenden Gesetzgebung entsprach, und hat aus diesem Grunde aufforderungsgemäss denn auch um eine entsprechende Ausnahmebewilligung ersucht. Eine klare Zusage der zuständigen Behörde (Regierungsrat), den bisherigen Zustand unbeschränkt lange zu dulden, wurde nie abgegeben. Die Beschwerdeführerin kann daraus, dass die Behörden gegen die gesetzwidrigen Öffnungszeiten lange nicht eingeschritten sind, kein Recht auf Beibehaltung dieses Zustandes ableiten, sowenig wie sie vor einer Änderung der einschlägigen Gesetzgebung geschützt wäre. Sie hat von der bisherigen Haltung der Behörden, welche die schleichende Erweiterung des ursprünglichen Kioskes hinnahmen und in der Folge die gesetzwidrigen Öffnungszeiten im Hinblick auf in Aussicht stehende Rechtsänderungen tolerierten, einzig profitiert. Es kann auch nicht etwa von einer willkürlichen Praxisänderung gesprochen werden, wenn die Behörde die Ablehnung von zwei Gesetzesvorlagen, welche den bisherigen Zustand hätten legalisieren können, zum Anlass nahm, nunmehr das geltende Recht durchzusetzen. Dass dabei der Ausgang der aktuellen Gesetzesrevision (dritte Vorlage) nicht mehr abgewartet wurde, ist schon deshalb nicht zu beanstanden, weil der im Oktober 2003 vorgelegte Revisionsentwurf für Tankstellenshops lediglich erweiterte Ladenöffnungszeiten, nicht jedoch die Zulassung von 24-Stunden-Shops vorsieht (Amtsblatt des Kantons St. Gallen 2003 S. 2283) und die Beschwerdeführerin auch bei einem allfälligen Inkrafttreten der neuen gesetzlichen Regelung ihre bisherigen Öffnungszeiten nicht ohne weiteres wird beibehalten können.
Schliesslich vermag auch die Rüge der willkürlichen Feststellung des Sachverhaltes nicht durchzudringen. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass das Zuwarten der Behörde, entgegen der Darstellung im angefochtenen Urteil, nicht von Anfang an bzw. nicht allein durch hängige Revisionsbemühungen motiviert war, sondern zunächst auch anderweitige Gründe hatte, vermag dies die Schlussfolgerungen des Verwaltungsgerichts im Ergebnis nicht in Frage zu stellen.
Schliesslich vermag auch die Rüge der willkürlichen Feststellung des Sachverhaltes nicht durchzudringen. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass das Zuwarten der Behörde, entgegen der Darstellung im angefochtenen Urteil, nicht von Anfang an bzw. nicht allein durch hängige Revisionsbemühungen motiviert war, sondern zunächst auch anderweitige Gründe hatte, vermag dies die Schlussfolgerungen des Verwaltungsgerichts im Ergebnis nicht in Frage zu stellen.
4. Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung besteht kein Anspruch (Art. 159 Abs. 2 OG analog).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Regierung sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Mai 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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| null | null | null |
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| 2,014 |
de
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Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Bremgarten erklärte A._ am 3. Juli 2012 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind, der mehrfachen Vergewaltigung und der Hehlerei schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten unter Anrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft von 192 Tagen. Das Bezirksgericht widerrief den bedingten Vollzug einer Strafe aus dem Jahre 2007 (80 Stunden gemeinnützige Arbeit). Es verpflichtete A._, B._ eine Genugtuung von Fr. 10'000.-- nebst Zins zu bezahlen.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies eine von A._ dagegen erhobene Berufung am 2. Mai 2013 ab und legte die an B._ zu leistende Genugtuung in teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung auf Fr. 15'000.-- nebst Zins fest.
B.
A._ führt Beschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. Die Sache sei zu weiterer Sachverhaltsabklärung an die Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten, eventualiter an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht A._ um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
|
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, B._ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 2) leide seit mehreren Jahren am sogenannten Alpers-Syndrom. Dabei handle es sich um eine degenerative Hirnerkrankung. Die Vorinstanz stelle betreffend den Vorwurf der mehrfachen Vergewaltigung einzig auf die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 ab. Indem die Vorinstanz kein Glaubhaftigkeitsgutachten über die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 eingeholt habe, habe sie den Untersuchungsgrundsatz im Sinne von Art. 6 und Art. 139 StPO, <ref-law> sowie den Anspruch auf rechtliches Gehör nach <ref-law> verletzt (Beschwerde S. 4 ff.).
1.2. Die Prüfung der Glaubhaftigkeit von Beweisaussagen ist primär Sache der Gerichte (<ref-ruling> E. 4 S. 57; <ref-ruling> E. 2 S. 84 ff.). Nach der Rechtsprechung drängt sich der Beizug eines Sachverständigen für die Prüfung der Aussagen nur bei besonderen Umständen auf. Dies ist etwa der Fall, wenn schwer interpretierbare Äusserungen eines Kleinkinds zu beurteilen sind, bei Anzeichen ernsthafter geistiger Störungen, welche die Aussageehrlichkeit des Zeugen beeinträchtigen könnten, oder wenn Anhaltspunkte für eine Beeinflussung durch Drittpersonen bestehen (<ref-ruling> E. 2.4 S. 184; Urteil 6B_667/ 2013 vom 20. Februar 2014 E. 2.4.5; je mit Hinweisen). Der Richter verfügt bei der Beantwortung der Frage, ob aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles ein Sachverständiger zur Glaubwürdigkeitsbegutachtung beigezogen werden muss, über einen Ermessensspielraum. Eine starre Beweisregel, wonach bei streitigen Aussagen des mutmasslichen Opfers in jedem Fall ein Aussagegutachten anzuordnen wäre, widerspräche dem Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung (Urteil 6B_703/2012 vom 3. Juni 2013 E. 5.3 mit Hinweisen).
1.3. Der Vorwurf der mehrfachen Vergewaltigung stützt sich in erster Linie auf die Zeugenaussagen der Beschwerdegegnerin 2 (Jahrgang 1991). Sie gab an, die erste Vergewaltigung sei im Jahre 2006 auf der Damentoilette des Einkaufszentrums Coop in D._, die zweite im September oder Oktober 2009 in einem Motelzimmer in E._ geschehen. Die Beschwerdegegnerin 2 wurde am 12. und 20. November 2010 sowie am 14. April 2011 polizeilich befragt. Die Vorinstanzen würdigen zudem die Aussagen ihres Vaters und des Beschwerdeführers. Erst- und Vorinstanz gelangen zur Überzeugung, dass sich die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 durch eine Fülle von Realkriterien auszeichnen, selbst wenn die Vorfälle im Zeitpunkt der Befragungen einige Zeit zurücklagen. Die Schilderungen der Zeugin seien äusserst detailliert, in sich schlüssig und nachvollziehbar. Die Beschwerdegegnerin 2 habe das Geschehen mit verschiedenen Gegebenheiten zu einem stimmigen Ganzen verwoben. Der Tatablauf sei in den Einvernahmen beinahe identisch und stringent geschildert worden, ohne die Situation zu überzeichnen, das Geschehen zu dramatisieren oder den Beschwerdeführer unnötig zu belasten. Auch habe die Beschwerdegegnerin 2 sich teilweise selbst nachteilig dargestellt. Nachvollziehbar sei schliesslich, weshalb die Beschwerdegegnerin 2 nach den Übergriffen den Kontakt zum Beschwerdeführer nicht abgebrochen habe. Demgegenüber enthielten die Schilderungen des Beschwerdeführers mehrere offensichtliche Widersprüche und Unstimmigkeiten. Seine Aussagen seien nicht kohärent und unglaubhaft (erstinstanzlicher Entscheid S. 22 ff.; Urteil S. 14 ff.).
Die Beweiswürdigung der Vorinstanzen und insbesondere die Analyse der Zeugenaussagen fallen umfassend und sorgfältig aus. Die erste Instanz unterstrich, es setzte eine erhebliche intellektuelle Leistung voraus, den Vorfall in der Damentoilette frei zu erfinden. Dies sei kaum denkbar, insbesondere in Anbetracht des Alpers-Syndroms, welches bei der Beschwerdegegnerin 2 zu einer stetigen Degenerierung des Gehirns führe. Selbst wenn der Beschwerdeführer diese Diagnose in seiner Begründung aufnimmt, befasst er sich in keiner Weise mit der Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdegegnerin 2. Er macht nicht geltend und es ist nicht ersichtlich, dass diese in ihrer Wahrnehmungs-, Erinnerungs- oder Wiedergabefähigkeit beeinträchtigt und zur wahrheitsgemässen Aussage nicht fähig oder nicht willens war. Mit Blick auf die protokollierten Schilderungen ist mit den Vorinstanzen festzuhalten, dass die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 authentisch und überzeugend ausfielen (vgl. vorinstanzliche Akten pag. 243 ff., 249 ff. und 270 ff.). In der Tat sind Auffälligkeiten in der Person oder Anzeichen für kognitive Beeinträchtigungen, welche sich in den Aussagen widerspiegeln und dem Gericht die fachgerechte Aussagenanalyse und Beweiswürdigung erschweren würden, weder dargetan noch ersichtlich. Die Vorinstanzen waren zweifelsohne in der Lage, die Zeugenaussagen zu würdigen, und konnten ohne Ermessensüberschreitung oder -missbrauch auf eine Glaubwürdigkeitsbegutachtung verzichten. Damit liegt auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss <ref-law> und <ref-law> vor (vgl. zum Recht des Betroffenen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden, sowie zur antizipierten Beweiswürdigung <ref-ruling> E. 2.1 S. 127; <ref-ruling> E. 3.2 S. 270; <ref-ruling> E. 3.2 S. 272, 229 E. 5.3 S. 236 f.; je mit Hinweisen).
2.
2.1. Der Beschwerdeführer sieht unter Hinweis auf <ref-law>, Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK, Art. 14 Ziff. 3 lit. d UNO-Pakt II (SR 0.103.2) und <ref-law> seinen Anspruch auf wirksame Verteidigung verletzt. Sein früherer amtlicher Verteidiger, Fürsprecher C._, sei offensichtlich überfordert gewesen. Dieser habe weder die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen hinterfragt noch ein Glaubwürdigkeitsgutachten beantragt, sondern vielmehr an einer "von vornherein unwirksamen Strategie" festgehalten. Sein mündlicher Vortrag vor der ersten Instanz sei ungenügend gewesen. Die Überforderung habe sich auch im Fristversäumnis zur Berufungsbegründung gezeigt. Zudem habe der Offizialverteidiger gegen seinen (des Beschwerdeführers) Willen auf die Anhörung der Belastungszeugin im Berufungsverfahren verzichtet. Schliesslich macht der Beschwerdeführer ein fehlendes Vertrauensverhältnis zum amtlichen Verteidiger geltend. Er habe im vorinstanzlichen Verfahren wiederholt um einen Wechsel der Offizialverteidigung ersucht, was die Vorinstanz zu Unrecht abgewiesen habe (Beschwerde S. 6 ff.).
2.2. Die vorinstanzliche Verfahrensleitung wies das Gesuch des Beschwerdeführers um Wechsel der amtlichen Verteidigung am 21. Dezember 2012 ab. Sie erwog, der Beschwerdeführer habe einzig vorgebracht, mit seinem amtlichen Verteidiger nicht zufrieden zu sein. Anhaltspunkte für Pflichtverletzungen habe der Beschwerdeführer nicht dargelegt und seien nicht erkennbar. Fürsprecher C._ sei im Interesse des Beschwerdeführers tätig geworden. Hinweise, dass er bei den Einvernahmen nicht vorbereitet und die Verteidigung unwirksam war, bestünden nicht.
2.3. Nach der Praxis des Bundesgerichts zu Art. 29 Abs. 3 und <ref-law> hat der amtlich verteidigte Beschuldigte einen grundrechtlichen Anspruch auf sachkundige, engagierte und effektive Wahrnehmung seiner Parteiinteressen. Ein Begehren um Auswechslung des amtlichen Verteidigers ist zu bewilligen, wenn aus objektiven Gründen eine sachgemässe Vertretung der Interessen des Beschuldigten durch den bisherigen Rechtsanwalt nicht mehr gewährleistet ist (<ref-ruling> E. 2.4 S. 164 f. mit Hinweisen). Nach <ref-law> überträgt die Verfahrensleitung die amtliche Verteidigung einer anderen Person, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen der beschuldigten Person und ihrer amtlichen Verteidigung erheblich gestört oder eine wirksame Verteidigung aus andern Gründen nicht mehr gewährleistet ist.
Allein das Empfinden der beschuldigten Person reicht für einen Wechsel der Verteidigung nicht aus. Vielmehr muss eine solche Störung mit konkreten Hinweisen, die in nachvollziehbarer Weise für ein fehlendes Vertrauensverhältnis sprechen, belegt und objektiviert werden. Der blosse Wunsch des Beschuldigten, nicht mehr durch den ihm beigegebenen Verteidiger vertreten zu werden, reicht für einen Wechsel nicht aus. Zudem ist der amtliche Verteidiger nicht bloss das unkritische Sprachrohr seines Mandanten. Für einen Verteidigerwechsel genügt deshalb nicht, wenn die Verteidigung eine problematische, aber von der beschuldigten Person gewünschte und verlangte Verteidigungsstrategie nicht übernimmt, oder wenn sie nicht bedingungslos glaubt, was die beschuldigte Person zum Delikt sagt, und das nicht ungefiltert gegenüber den Behörden vertritt. Gleiches gilt betreffend die Weigerung, aussichtslose Prozesshandlungen vorzunehmen. Hingegen erscheint der Anspruch auf eine wirksame Verteidigung verletzt, wenn die Verteidigung einer nicht geständigen beschuldigten Person andeutet, sie halte ihren Mandanten für schuldig (<ref-ruling> E. 2.4 S. 165 f. mit Hinweisen).
2.4. Wie die Vorinstanz nachvollziehbar darlegt, gibt es keine Anhaltspunkte, dass der amtliche Verteidiger seine Aufgabe nicht ernst genommen hätte. Dies gilt sowohl für das Untersuchungsverfahren als auch für das Verfahren vor den kantonalen Gerichten. Insbesondere zeigt der Beschwerdeführer nicht auf und fehlen konkrete Hinweise, dass die Offizialverteidigung sich ungenügend auf die Einvernahmen vorbereitet oder den Beschwerdeführer an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung und im kantonalen Berufungsverfahren nicht hinreichend verteidigt hatte. Der Beschwerdeführer äusserte seine Unzufriedenheit erstmals wenige Monate nach der erstinstanzlichen Verurteilung. Was er durch seine erbetenen Verteidiger zur behaupteten unwirksamen Vertretung ausführen lässt, genügt teilweise den Begründungsanforderungen nicht und ist im Übrigen nicht stichhaltig.
2.4.1. Nicht einzugehen ist auf die nicht näher substanziierten Vorwürfe an die Adresse des amtlichen Verteidigers (etwa, sein Plädoyer vor der ersten Instanz sei "äusserst dünn bzw. dürftig", es habe "jegliches Engagement" gefehlt, es sei im vorinstanzlichen Verfahren "einfach stereotyp die im erstinstanzlichen Verfahren gescheiterte Strategie weiterverfolgt" worden). Solche pauschalen Behauptungen genügen den Begründungsanforderungen im Sinne von <ref-law> nicht.
2.4.2. Der Beschwerdeführer ersuchte im November 2012 schriftlich bei der Vorinstanz um Wechsel der amtlichen Verteidigung. Er hielt fest, er sei mit seinem amtlichen Verteidiger nicht zufrieden, da dieser ihm nicht geholfen habe. In der Folge wiederholte der Beschwerdeführer sein Gesuch mehrmals mit gleicher oder ähnlicher Begründung. Er wolle zudem einen amtlichen Verteidiger, den er selbst wählen könne. Die Vorinstanz hielt im Dezember 2012 zutreffend fest, dass der Beschwerdeführer, abgesehen von seiner Unzufriedenheit, keinen weiteren Grund für sein Gesuch genannt hatte. Der blosse Wunsch reicht für einen Verteidigerwechsel nicht aus. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, bei der Einsetzung des amtlichen Verteidigers (soweit erkennbar im November 2010) sei sein Vorschlagsrecht missachtet und dadurch Bundes- respektive Völkerrecht oder (früheres) kantonales Prozessrecht verletzt worden (vgl. betreffend <ref-law> <ref-ruling> E. 4.3 S. 119 mit Hinweisen). Vielmehr geht aus den Akten hervor, dass der Beschwerdeführer seinerzeit keinen Wunsch äusserte und mit der Bestellung durch das Bezirksamt Lenzburg einverstanden war (vorinstanzliche Akten pag. 18).
2.4.3. Im Verzicht, ein Glaubhaftigkeitsgutachten zu beantragen, sieht der Beschwerdeführer ohne Grund eine Pflichtverletzung der Offizialverteidigung (E. 1 hievor). Die Behauptung, der amtliche Verteidiger habe die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen nicht ansatzweise hinterfragt, ist zudem aktenwidrig (vgl. das schriftliche Plädoyer vor der ersten Instanz, die Berufungserklärung vom 15. Oktober 2012 und die Berufungsbegründung vom 1. März 2013).
2.4.4. Es trifft zu, dass Fürsprecher C._ die ihm angesetzte richterliche Frist zur schriftlichen Berufungsbegründung im Sinne von <ref-law> nach zweimaliger Erstreckung versäumte (wobei die Rüge des Beschwerdeführers, es bleibe schleierhaft, wie eine gesetzliche Frist habe erstreckt werden können, und dessen Hinweis auf die nicht einschlägigen Art. 399 Abs. 3 und Art. 89 Abs. 1 StPO an der Sache vorbeigehen). Aus dem einmaligen Fristversäumnis vermag der Beschwerdeführer nichts für seinen Standpunkt abzuleiten. Zwar können in krassen Frist- und Terminversäumnissen schwere Pflichtverletzungen des Offizialverteidigers liegen (Urteil 1B_67/2009 vom 14. Juli 2009 E. 2.3 mit Hinweisen). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der amtliche Verteidiger legte im Rahmen seines Gesuchs um Wiederherstellung der Frist dar, wie es zum Fehler in seinem Sekretariat kam. Das entsprechende Verschulden hat sich der Offizialverteidiger anzurechnen. Die fehlerhafte Eintragung der Frist ist aber bis zu einem gewissen Grad verständlich. Sie kann auf jeden Fall nicht als krasses Versäumnis respektive als schwerwiegende Verfehlung eingestuft werden. Anzufügen bleibt, dass der Beschwerdeführer aufgrund der Fristwiederherstellung keinen prozessualen Nachteil erlitt. Soweit er wiederholt auf das "Verpassen der Nachholung der Berufungsbegründung mit dem Wiederherstellungsgesuch" verweist und damit bemängelt, der Offizialverteidiger habe das Wiederherstellungsgesuch und die Berufungsbegründung nicht gleichzeitig eingereicht, kann ihm in zweifacher Hinsicht nicht gefolgt werden. Zum einen war die versäumte Verfahrenshandlung innert 30 Tagen nach Wegfall des Säumnisgrundes nachzuholen (<ref-law>), welche Frist mit der Berufungsbegründung vom 1. März 2013 offensichtlich gewahrt wurde. Unter Beachtung dieser Frist konnte die Berufungsbegründung auch im Nachgang zum Gesuch um Fristwiederherstellung eingereicht werden (vgl. Daniel Stoll, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 16 zu <ref-law>). Zum andern hiess die vorinstanzliche Verfahrensleitung das Fristwiederherstellungsgesuch bereits am 25. Februar 2013 und damit vor der nachgeholten Verfahrenshandlung gut.
2.4.5. Die Vorinstanz hielt die Parteien am 19. November 2012 an, sich über die Durchführung des schriftlichen Verfahrens zu äussern, wobei Stillschweigen als Zustimmung gelte. Fürsprecher C._ erklärte sich mit dem vorinstanzlichen Vorschlag einverstanden. Der Beschwerdeführer sieht darin ohne Grund eine Pflichtverletzung. Dem amtlichen Verteidiger steht bei der Erfüllung seiner Aufgabe ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Grundsätzlich wählt er (nach Rücksprache mit dem Beschuldigten) die Verteidigungsstrategie (<ref-ruling> E. 4b/bb S. 105 mit Hinweis). Er muss die Möglichkeit haben, Ansinnen seines Mandaten nicht mitzutragen. Dass die Vorinstanz den Verfahrensbeteiligten in Anwendung von <ref-law> die Behandlung der Berufung in einem schriftlichen Verfahren vorschlug, kann weder als sachlich unvertretbar noch als offensichtlich fehlerhaft bezeichnet werden. Mithin liegt in der fraglichen Zustimmung der Offizialverteidigung keine erhebliche Pflichtverletzung. Der Anspruch auf eine sachkundige, engagierte und effektive Wahrnehmung der Parteiinteressen war auch nicht deshalb tangiert, weil der Beschwerdeführer selbst ein mündliches Berufungsverfahren wünschte. Diesen Umstand hat der Offizialverteidiger, indem er eine persönliche Eingabe des Beschwerdeführers an die Vorinstanz weiterleitete, im Übrigen offengelegt.
2.4.6. Insgesamt sind keine konkreten Hinweise ersichtlich, die in objektiv nachvollziehbarer Weise für ein erheblich gestörtes Vertrauensverhältnis sprechen. Ebenso wenig sind erhebliche Pflichtverletzungen erkennbar, welche der Offizialverteidigung vorzuwerfen wären. Der Beschwerdeführer war durch seinen amtlichen Verteidiger sachgemäss vertreten. Die Vorinstanz verletzt ihre Fürsorgepflicht respektive die in der Verfassung und der EMRK gewährleisteten Verteidigungsrechte nicht, indem sie zum Schluss kommt, die amtliche Verteidigung nicht auf eine andere Person zu übertragen.
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer wird ausgangsgemäss kostenpflichtig (<ref-law>). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (<ref-law> e contrario). Seinen angespannten finanziellen Verhältnissen ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). Der Beschwerdegegnerin 2 ist keine Entschädigung zuzusprechen, da ihr im bundesgerichtlichen Verfahren keine Umtriebe entstanden sind.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Mai 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Faga
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Fatti:
Fatti:
A. C._, cittadino italiano nato nel 1955, dopo avere lavorato in Svizzera quale gruista dal 1987 al 1991, versando i contributi di legge, in data 27 aprile 1992 formulava una domanda volta ad ottenere una rendita dall'assicurazione svizzera per l'invalidità a dipendenza di una inabilità lavorativa addebitabile ad una lombosciatalgia destra.
La decisione del 9 maggio 1994, con cui la Cassa svizzera di compensazione respingeva la richiesta di rendita per carenza d'incapacità di guadagno pensionabile, veniva annullata, per giudizio 20 febbraio 1996, dalla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero, la quale rinviava gli atti all'amministrazione per complemento d'istruttoria.
Affidati gli ulteriori accertamenti alla Clinica X._, l'Ufficio AI per gli assicurati residenti all'estero (UAI), divenuto nel frattempo competente, respingeva con provvedimento del 28 aprile 1997 nuovamente la domanda, sempre per carenza d'invalidità rilevante.
Anche questa decisione veniva annullata dai giudici commissionali, i quali, con giudizio 29 maggio 1998, disponevano l'ulteriore retrocessione della causa per nuovo complemento istruttorio, non ritenendo acclarata l'eventuale incapacità lavorativa nel periodo dal 1991 al 1997.
Dopo avere nuovamente interpellato gli specialisti della Clinica X._, l'UAI, in data 10 gennaio 2000, accoglieva parzialmente la richiesta, ponendo l'assicurato al beneficio di una rendita intera dal 1° maggio 1992 al 31 dicembre 1993 e di una mezza rendita dal 1° gennaio 1994 al 30 giugno 1994 a dipendenza di una inabilità addebitabile a sindrome dolorosa lombospondilogena cronica in colonna vertebrale di forma morbosa, stato dopo interlaminectomia L4/5, discectomia e decompressione, nonché a diabete mellito, ipertonia arteriosa e insufficienza venosa cronica.
Dopo avere nuovamente interpellato gli specialisti della Clinica X._, l'UAI, in data 10 gennaio 2000, accoglieva parzialmente la richiesta, ponendo l'assicurato al beneficio di una rendita intera dal 1° maggio 1992 al 31 dicembre 1993 e di una mezza rendita dal 1° gennaio 1994 al 30 giugno 1994 a dipendenza di una inabilità addebitabile a sindrome dolorosa lombospondilogena cronica in colonna vertebrale di forma morbosa, stato dopo interlaminectomia L4/5, discectomia e decompressione, nonché a diabete mellito, ipertonia arteriosa e insufficienza venosa cronica.
B. Ulteriormente aditi da C._ con l'assistenza dell'Organizzazione Cristiano Sociale Ticinese, i giudici commissionali ne respingevano, con pronuncia 10 ottobre 2001, il gravame, confermando l'inesistenza di un'invalidità rilevante per l'erogazione di una rendita dopo il 30 giugno 1994.
B. Ulteriormente aditi da C._ con l'assistenza dell'Organizzazione Cristiano Sociale Ticinese, i giudici commissionali ne respingevano, con pronuncia 10 ottobre 2001, il gravame, confermando l'inesistenza di un'invalidità rilevante per l'erogazione di una rendita dopo il 30 giugno 1994.
C. C._, producendo un ulteriore parere medico del dott. M._, interpone un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, riproponendo in via principale il riconoscimento di una mezza rendita d'invalidità dal 1° luglio 1994 e in via subordinata l'allestimento di una nuova perizia.
L'UAI e l'Ufficio AI del Cantone Ticino propongono di respingere il gravame, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi.
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Diritto:
Diritto:
1. 1.1 La decisione amministrativa impugnata è stata emanata precedentemente all'entrata in vigore (1° giugno 2002) dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone. Questo Accordo, in particolare il suo Allegato II, che regola il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale, non si applica pertanto nella presente procedura (sentenza del 9 agosto 2002 in re S., C 357/01, consid. 1, destinata alla pubblicazione nella Raccolta Ufficiale).
1.2 Nei considerandi del querelato giudizio, al quale si rinvia, i primi giudici hanno già compiutamente esposto i presupposti che un cittadino italiano residente in Italia - secondo l'ordinamento giuridico determinante, in vigore al momento della decisione amministrativa querelata (<ref-ruling> consid. 1b, 116 V 248 consid. 1a e riferimenti) -, deve adempiere per avere diritto a una rendita dell'assicurazione svizzera per l'invalidità (art. 4, 28, 29 e 41 LAI). A tale esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione.
1.3 Giova comunque ribadire per chiarezza che, ai sensi dell'<ref-law>, l'invalidità è determinata stabilendo il rapporto fra il reddito del lavoro che l'assicurato conseguirebbe, dopo l'insorgenza dell'invalidità e dopo l'esecuzione di eventuali provvedimenti d'integrazione, nell'esercizio di un'attività lucrativa ragionevolmente esigibile da lui in condizioni normali di mercato del lavoro e il reddito del lavoro che egli avrebbe potuto conseguire se non fosse diventato invalido. Inoltre, l'<ref-law> consente di erogare non solo la rendita intera se l'assicurato è invalido almeno al 66 2/3 per cento e la mezza rendita se è invalido almeno al 50 per cento, ma anche il quarto di rendita se è invalido almeno al 40 per cento. Tuttavia, secondo l'<ref-law>, applicabile in concreto, le rendite per un grado d'invalidità inferiore al 50 per cento sono versate solo ad assicurati che sono domiciliati e dimorano abitualmente in Svizzera.
L'invalidità, nell'ambito delle assicurazioni sociali svizzere, è un concetto di carattere economico-giuridico e non medico (<ref-ruling> consid. 1b, 110 V 275 consid. 4a). I dati economici risultano pertanto determinanti. Tuttavia, qualora essi difettino per l'inattività dell'assicurato, ci si fonderà sui fatti di natura medica, purché permettano di valutare l'incapacità lavorativa dell'interessato nell'attività da lui ragionevolmente esigibile (<ref-ruling> consid. 4, 115 V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1).
L'invalidità, nell'ambito delle assicurazioni sociali svizzere, è un concetto di carattere economico-giuridico e non medico (<ref-ruling> consid. 1b, 110 V 275 consid. 4a). I dati economici risultano pertanto determinanti. Tuttavia, qualora essi difettino per l'inattività dell'assicurato, ci si fonderà sui fatti di natura medica, purché permettano di valutare l'incapacità lavorativa dell'interessato nell'attività da lui ragionevolmente esigibile (<ref-ruling> consid. 4, 115 V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1).
2. I primi giudici hanno respinto la domanda di rendita fondando il loro apprezzamento sulla valutazione espressa dai medici della Clinica X._ il 5 luglio 1999, per i quali l'assicurato, sulla base dei reperti clinici, radiologici e elettrodiagnostici, continua a presentare una piena capacità lavorativa nell'attività di gruista, confermando quanto già avevano avuto modo di affermare nella loro precedente perizia del 10 marzo 1997.
Per quanto attiene per contro alle limitazioni relative agli anni 1991-1997, che hanno preceduto la prima visita del marzo 1997, i periti intervenuti si sono basati su un esame retrospettivo degli atti e sulla propria esperienza, osservando che nell'aprile del 1992 potrebbe essere insorta un'esacerbazione della lombosciatalgia che avrebbe causato una piena incapacità al lavoro al massimo fino all'8 febbraio 1993, come risulta dal rapporto di pari data della dott.ssa W._, mentre un ulteriore periodo di totale inabilità lavorativa della durata di sei mesi al massimo, a sua volta seguito da una nuova incapacità parziale (nella misura del 50%) di pari durata, sarebbe stato originato dall'intervento di discectomia del 25 marzo 1993, non necessariamente indicato, che avrebbe così determinato la decisione dell'amministrazione di assegnare a C._ una rendita intera fino al 31 dicembre 1993 e una mezza pensione per il periodo dal 1° gennaio al 30 giugno 1994.
Per quanto attiene per contro alle limitazioni relative agli anni 1991-1997, che hanno preceduto la prima visita del marzo 1997, i periti intervenuti si sono basati su un esame retrospettivo degli atti e sulla propria esperienza, osservando che nell'aprile del 1992 potrebbe essere insorta un'esacerbazione della lombosciatalgia che avrebbe causato una piena incapacità al lavoro al massimo fino all'8 febbraio 1993, come risulta dal rapporto di pari data della dott.ssa W._, mentre un ulteriore periodo di totale inabilità lavorativa della durata di sei mesi al massimo, a sua volta seguito da una nuova incapacità parziale (nella misura del 50%) di pari durata, sarebbe stato originato dall'intervento di discectomia del 25 marzo 1993, non necessariamente indicato, che avrebbe così determinato la decisione dell'amministrazione di assegnare a C._ una rendita intera fino al 31 dicembre 1993 e una mezza pensione per il periodo dal 1° gennaio al 30 giugno 1994.
3. Il Tribunale federale delle assicurazioni non ha motivo di scostarsi dalle chiare conclusioni cui sono pervenuti i medici della Clinica X._ e la Commissione di ricorso.
3.1 In particolare, la valutazione espressa dagli specialisti Y._ appare frutto di un giudizio ancorato su dati obiettivi, risultanti da accertamenti autonomi o comunque dall'incarto amministrativo, e non su semplici affermazioni soggettive, che invece hanno, come fa, tra gli altri, notare il consulente medico dell'UAI, dott. L._, maggiormente inciso sulle discrepanti conclusioni del dott. Z._ e del dott. M._, i cui ulteriori rilievi (differenza di perimetro delle cosce, quadro flebostatico e patologia delle spalle) sono per il resto risultati essere irrilevanti ai fini della determinazione di una incapacità lavorativa oppure in contrasto con i reperti oggettivi messi in evidenza dalla perizia commissionata dall'amministrazione.
Alla luce di queste considerazioni, le risultanze della perizia in parola, che è stata affidata a specialisti esterni all'amministrazione e si è fondata, in piena cognizione della pregressa cognizione valetudinaria (anamnesi), su esami approfonditi, tenendo conto delle censure del paziente e giungendo in maniera chiara a fondate e logiche conclusioni, meritano pieno valore probatorio, non ravvisando questa Corte indizi concreti che ne mettano in discussione l'attendibilità (cfr. <ref-ruling> consid. 3a e riferimenti; VSI 2000 pag. 108 consid. 3a). Non sussiste pertanto nemmeno necessità alcuna di disporre ulteriori accertamenti.
3.2 Il ricorrente allega al ricorso un nuovo rapporto del dott. M._ del 19 novembre 2001, che riferisce di un recente peggioramento del complessivo quadro clinico rispetto a quanto evidenziato nelle sue precedenti valutazioni, segnatamente nel suo ultimo referto del 10 gennaio 2000.
Orbene, come rettamente fa osservare l'amministrazione opponente, questo ulteriore rilievo non può essere considerato nell'ambito del presente giudizio, ma può semmai sostanziare una domanda di revisione, in quanto, per costante giurisprudenza, il giudice delle assicurazioni sociali esamina la decisione amministrativa deferitagli sulla base della situazione di fatto e di diritto esistente al momento in cui essa venne emanata (<ref-ruling> consid. 1b e riferimenti).
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Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero, alla Cassa svizzera di compensazione, all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, nonché all'Ufficio AI del Cantone Ticino.
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc']
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092d229a-5d12-4bb5-8fef-fabfb9166979
| 2,013 |
de
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Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 7. Dezember 2011 wies die IV-Stelle des Kantons Aargau nach (medizinischer) Abklärung der Verhältnisse das Leistungsbegehren der 1963 geborenen M._ wegen rentenausschliessendem Invaliditätsgrad (30 %) ab.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 40 % teilweise gut, indem es der Versicherten rückwirkend ab dem 1. Oktober 2007 eine Viertelsrente zusprach (Entscheid vom 16. April 2013).
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, es sei der kantonale Gerichtsentscheid aufzuheben und die Verfügung vom 7. Dezember 2011 bei Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde zu bestätigen.
Auf die Begründung der Beschwerde wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Versicherte, das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen sehen von einer Vernehmlassung ab.
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Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann eine - für den Ausgang des Verfahrens entscheidende (vgl. <ref-law>) - Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2.
Aufgrund der lediglich durch die IV-Stelle erhobenen Beschwerde ist einzig streitig und zu prüfen, ob die im Rahmen des bei erwerbstätigen Versicherten zur Anwendung gelangenden Einkommensvergleichs (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) vorgenommene Korrektur des Invaliditätsgrades von 30 % gemäss Verwaltungsverfügung auf rentenbegründende 40 % (<ref-law>) laut angefochtenem Entscheid vor Bundesrecht standhält (E. 1).
2.1. Vorinstanz und Beschwerdeführerin stimmen bezüglich des im Gesundheitsfall hypothetisch erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen) und des trotz gesundheitlicher Beeinträchtigungen zumutbarerweise noch erreichbaren Verdienstes (Invalideneinkommen) darin überein, dass jenes sich auf Fr. 58'500.- beläuft und dieses ausgehend von statistischen Lohnangaben gemäss Tabelle TA1, Anforderungsniveau 4, Total, Frauen, der LSE 2006 (aufindexiert auf das Jahr 2007) sowie unter Berücksichtigung einer für das Bundesgericht verbindlich festgestellten (E. 1) Restarbeitsfähigkeit von 80 % festzulegen ist. Diese Vorgehensweise hat in der Ablehnungsverfügung vom 7. Dezember 2011 zu einem Betrag von Fr. 40'829.- geführt, wogegen das kantonale Gericht zu einem Wert von Fr. 39'164.- gelangt ist. Wie in der Beschwerde im Einzelnen zutreffend dargelegt wird, erklärt sich der Unterschied daraus, dass die IV-Stelle den Statistiklohn, welcher auf 40 Wochenarbeitsstunden beruht, auf die durchschnittliche statistische Wochenarbeitszeit (41,7 Stunden) hochgerechnet hat, währenddem das kantonale Gericht davon - entgegen der Rechtsprechung (vgl. statt vieler das in der Beschwerde zitierte Urteil 8C_1030/2009 vom 2. März 2010 E. 7.1 mit weiteren Hinweisen) - abgesehen hat, was Bundesrecht verletzt (E. 1).
2.2. Rechtlich richtig ist somit seitens des Invalideneinkommens ein Wert von Fr. 40'829.-, und nicht Fr. 39'164.-. Selbst wenn man nun der Beschwerdegegnerin - im Sinne des vorinstanzlichen Entscheides - einen behinderungsbedingten Abzug gemäss Rechtsprechung (<ref-ruling>) von 10 % gewährte, würde der Schwellenwert von 40 % nicht erreicht. Diesfalls wäre dem unbestrittenen Valideneinkommen von Fr. 58'500.- ein Invalideneinkommen von Fr. 36'746.- (Fr. 40'829.- mal 0,9) gegenüberzustellen, was nach <ref-law> einen Invaliditätsgrad von 37 % (<ref-ruling>) ergäbe. Ob der vorinstanzliche Abschlag von 10 % rechtmässig sei, was die Beschwerdeführerin bestreitet, kann somit offenbleiben.
3.
Mit dieser Verfahrenserledigung wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
4.
Umständehalber ist von der Erhebung von Gerichtskosten abzusehen (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 16. April 2013 aufgehoben.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und der Basler Lebens-Versicherungs-Gesellschaft schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 13. Dezember 2013
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Der Gerichtsschreiber: Scartazzini
|
CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a']
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| 2,004 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 20. April 2000 reichte die MCI WorldCom AG bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission ein Gesuch ein, mit dem sie die Festlegung der Bedingungen für bestimmte Interkonnektionsdienste im Verhältnis zur Swisscom AG beantragte. Mit Verfügung vom 6. November 2003 gab die Kommunikationskommission diesem Interkonnektionsgesuch statt. Insbesondere verpflichtete sie die Swisscom AG, mit Wirkung ab dem 1. Januar 2000 bestimmte Interkonnektionsdienste zu genau festgelegten Preisen für die Jahre 2000 bis 2003 anzubieten bzw. abzurechnen. Darüber hinaus traf sie ergänzende Anordnungen und auferlegte der Gesuchstellerin Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 48'233.-- und der Swisscom AG solche im Betrag von Fr. 916'427.--.
A. Am 20. April 2000 reichte die MCI WorldCom AG bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission ein Gesuch ein, mit dem sie die Festlegung der Bedingungen für bestimmte Interkonnektionsdienste im Verhältnis zur Swisscom AG beantragte. Mit Verfügung vom 6. November 2003 gab die Kommunikationskommission diesem Interkonnektionsgesuch statt. Insbesondere verpflichtete sie die Swisscom AG, mit Wirkung ab dem 1. Januar 2000 bestimmte Interkonnektionsdienste zu genau festgelegten Preisen für die Jahre 2000 bis 2003 anzubieten bzw. abzurechnen. Darüber hinaus traf sie ergänzende Anordnungen und auferlegte der Gesuchstellerin Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 48'233.-- und der Swisscom AG solche im Betrag von Fr. 916'427.--.
B. B.a Am 5. Dezember 2003 erhob die MCI WorldCom AG beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung der Kommunikationskommission vom 6. November 2003 (Verfahren 2A.588/2003). Die MCI WorldCom AG stellt hauptsächlich den Antrag, die Verfügung der Kommunikationskommission sei teilweise (nämlich in Ziff. 1.1) aufzuheben und es seien stattdessen vom Bundesgericht niedrigere Preise festzulegen; eventuell sei die Sache insoweit an die Kommunikationskommission zurückzuweisen zur Festsetzung niedrigerer Preise.
B.b Mit Eingabe vom 8. Dezember 2003 (Eingang beim Bundesgericht: 10. Dezember 2003) erhob auch die Swisscom AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegen die Verfügung der Kommunikationskommission vom 6. November 2003 (Verfahren 2A.587/2003). Am 12. Dezember 2003 forderte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts die Swisscom AG auf, eine verbesserte Beschwerdeschrift einzureichen; dabei habe sie insbesondere darauf zu achten, dass die Beschwerdeschrift als solche keine als vertraulich bezeichneten Passagen mehr enthalte; gleichzeitig sei auch bei den Anhängen und Beilagen eine Trennung zwischen solchen, die als vertraulich erachtet würden, und anderen vorzunehmen. Am 16. Januar 2004 ging die in diesem Sinne verbesserte Beschwerdeschrift - mit je einem Ordner mit als vertraulich bezeichneten und einem Ordner mit den restlichen Unterlagen als Beilage - beim Bundesgericht ein. Die Swisscom AG beantragt hauptsächlich, die Verfügung der Kommunikationskommission sei aufzuheben und das Interkonnektionsgesuch der MCI WorldCom AG sei abzulehnen; eventuell seien die Interkonnektionsbedingungen neu festzulegen bzw. es sei die Sache, soweit das Bundesgericht nicht selber entscheiden sollte, zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
B.b Mit Eingabe vom 8. Dezember 2003 (Eingang beim Bundesgericht: 10. Dezember 2003) erhob auch die Swisscom AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegen die Verfügung der Kommunikationskommission vom 6. November 2003 (Verfahren 2A.587/2003). Am 12. Dezember 2003 forderte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts die Swisscom AG auf, eine verbesserte Beschwerdeschrift einzureichen; dabei habe sie insbesondere darauf zu achten, dass die Beschwerdeschrift als solche keine als vertraulich bezeichneten Passagen mehr enthalte; gleichzeitig sei auch bei den Anhängen und Beilagen eine Trennung zwischen solchen, die als vertraulich erachtet würden, und anderen vorzunehmen. Am 16. Januar 2004 ging die in diesem Sinne verbesserte Beschwerdeschrift - mit je einem Ordner mit als vertraulich bezeichneten und einem Ordner mit den restlichen Unterlagen als Beilage - beim Bundesgericht ein. Die Swisscom AG beantragt hauptsächlich, die Verfügung der Kommunikationskommission sei aufzuheben und das Interkonnektionsgesuch der MCI WorldCom AG sei abzulehnen; eventuell seien die Interkonnektionsbedingungen neu festzulegen bzw. es sei die Sache, soweit das Bundesgericht nicht selber entscheiden sollte, zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. C.a Mit Verfügung vom 23. Januar 2004 vereinigte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts die beiden Verfahren 2A.587/2003 und 2A.588/2003. Weiter ordnete er die Zustellung der Beschwerdeschriften mit den entsprechenden Beilagen an, soweit diese nicht als vertraulich bezeichnet worden waren. Im Verfahren 2A.587/2003 verfügte er superprovisorisch, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung hätten vorerst sämtliche Vollziehungsvorkehren zu unterbleiben. Überdies beschränkte er die beiden Verfahren vorläufig auf die Frage, ob die angefochtene Verfügung der Kommunikationskommission vom 6. November 2003 nicht bereits deshalb an einem wesentlichen Mangel leide, weil sie den Verfahrensbeteiligten in zwei unterschiedlichen Fassungen eröffnet worden sei.
C.b In ihren Stellungnahmen vom 20. bzw. 23. Februar 2004 hielten die Swisscom AG, die MCI WorldCom AG und die Kommunikationskommission übereinstimmend fest, es liege einzig aufgrund der Eröffnung der angefochtenen Verfügung in zwei unterschiedlichen Fassungen kein wesentlicher Verfahrensmangel vor.
C.c Mit Verfügung vom 12. März 2004 erweiterte der Abteilungspräsident den Verfahrensgegenstand auf alle verfahrensrechtlichen Fragen und dabei insbesondere auf alle Rügen, die von den jeweiligen Beschwerdeführerinnen im Hinblick auf das vorinstanzliche Verfahren erhoben werden, sowie auf die damit teilweise verknüpfte Frage der vollständigen und richtigen Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz. Die materiellrechtlichen Fragen blieben vorerst jedoch weiterhin ausgeklammert. Sodann erteilte der Abteilungspräsident der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Verfahren 2A.587/2003 die aufschiebende Wirkung.
C.d Die Swisscom AG, die MCI WorldCom AG und die Kommunikationskommission liessen sich je mit Eingaben vom 16. April 2004 zum erweiterten Verfahrensgegenstand vernehmen.
C.d Die Swisscom AG, die MCI WorldCom AG und die Kommunikationskommission liessen sich je mit Eingaben vom 16. April 2004 zum erweiterten Verfahrensgegenstand vernehmen.
D. Gegen eine analoge, am gleichen Tag ergangene Verfügung der Kommunikationskommission im Interkonnektionsverfahren der TDC Switzerland AG gegen die Swisscom AG sind ebenfalls zwei Verwaltungsgerichtsbeschwerden beim Bundesgericht hängig (Verfahren 2A.586/2003 und 2A.610/2003).
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die beiden Beschwerden der Swisscom AG und der MCI WorldCom AG richten sich gegen den gleichen Entscheid und stehen sachlich und prozessual in einem engen Zusammenhang. Es rechtfertigt sich deshalb, die Beschwerden, in sinngemässer Anwendung von Art. 24 BZP in Verbindung mit Art. 40 OG, in einem Verfahren zusammenzufassen und in einem einzigen Entscheid zu beurteilen (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 394). Die entsprechende Anordnung des Abteilungspräsidenten in seiner Verfügung vom 23. Januar 2004 ist in diesem Sinne zu bestätigen.
1. Die beiden Beschwerden der Swisscom AG und der MCI WorldCom AG richten sich gegen den gleichen Entscheid und stehen sachlich und prozessual in einem engen Zusammenhang. Es rechtfertigt sich deshalb, die Beschwerden, in sinngemässer Anwendung von Art. 24 BZP in Verbindung mit Art. 40 OG, in einem Verfahren zusammenzufassen und in einem einzigen Entscheid zu beurteilen (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 394). Die entsprechende Anordnung des Abteilungspräsidenten in seiner Verfügung vom 23. Januar 2004 ist in diesem Sinne zu bestätigen.
2. 2.1 Nach Art. 11 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten andern Anbieterinnen nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren, wobei sie die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen gesondert auszuweisen haben. Nach Art. 11 Abs. 2 FMG muss sodann, wer Dienste der (fernmeldetechnischen) Grundversorgung anbietet, die Kommunikationsfähigkeit zwischen allen Benutzern dieser Dienste sicherstellen und ist auch zur Interkonnektion verpflichtet, wenn keine marktbeherrschende Stellung vorliegt und keine Grundversorgungskonzession erteilt wurde (so genannte Interoperabilität).
2.2 Grundsätzlich werden die Bedingungen der Interkonnektion zwischen den beteiligten Unternehmungen direkt vereinbart. Eine staatliche Regelung ist gesetzlich nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien nicht innert vernünftiger Frist einigen können (BBl 1996 III 1419, 1427; Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001, jeweils auszugweise wiedergegeben in ZBl 103/2002 S. 244, in sic! 2002, S. 18, sowie in RDAF 2003 I S. 595 [nachfolgend: Commcare-Entscheid], E. 2b; <ref-ruling> E. 1a S. 135; <ref-ruling> E. 1c S. 618, mit Literaturhinweisen).
2.3 Gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG verfügt die Eidgenössische Kommunikationskommission auf Antrag des Bundesamtes für Kommunikation die Interkonnektionsbedingungen nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen, wenn innert drei Monaten zwischen dem zur Interkonnektion verpflichteten Anbieter und dem Anfrager keine Einigung zustande kommt. Art. 40 ff. der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1) konkretisieren die gesetzliche Interkonnektionspflicht. Art. 49 ff. FDV regeln das Verfahren zum Abschluss von Interkonnektionsvereinbarungen, Art. 54 ff. FDV dasjenige um Anordnung einer Verfügung auf Interkonnektion (vgl. den Commcare-Entscheid, E. 2b; BGE <ref-ruling> E. 1c S. 618 f., mit Literaturhinweisen). Ist die Frage der Marktbeherrschung zu beurteilen, so konsultiert das Bundesamt die Wettbewerbskommission (Art. 11 Abs. 3 dritter Satz FMG; vgl. auch Art. 56 FDV).
2.4 Nach Art. 11 Abs. 4 FMG (ausdrücklich) sowie Art. 61 Abs. 1 FMG (implizit) unterliegen Verfügungen der Kommunikationskommission in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 FMG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (vgl. dazu den Commcare-Entscheid, E. 2c; <ref-ruling> E. 1b S. 136; <ref-ruling> E. 1d und 2a).
2.5 Die Beschwerdeführerinnen sind gemäss Art. 103 lit. a OG zur Beschwerde befugt. Die Swisscom AG hat sodann ihre Beschwerdeschrift innert vom Abteilungspräsidenten gesetzter Frist verbessert. Auf die beiden Beschwerden ist daher grundsätzlich einzutreten. Da der Verfahrensgegenstand vor dem Bundesgericht bisher aber auf Verfahrensfragen beschränkt blieb, sind zurzeit lediglich diese prozessualen Gesichtspunkte zu behandeln.
2.5 Die Beschwerdeführerinnen sind gemäss Art. 103 lit. a OG zur Beschwerde befugt. Die Swisscom AG hat sodann ihre Beschwerdeschrift innert vom Abteilungspräsidenten gesetzter Frist verbessert. Auf die beiden Beschwerden ist daher grundsätzlich einzutreten. Da der Verfahrensgegenstand vor dem Bundesgericht bisher aber auf Verfahrensfragen beschränkt blieb, sind zurzeit lediglich diese prozessualen Gesichtspunkte zu behandeln.
3. 3.1 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). An die Feststellung des Sachverhaltes ist das Bundesgericht jedoch gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat, sofern der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Es fragt sich, ob es sich bei der Kommunikationskommission im Interkonnektionsverfahren um eine richterliche Behörde im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG handelt.
3.2 Das Bundesgericht hat diese Frage bereits einmal angesprochen und, ohne sie endgültig zu beantworten, doch angedeutet, es handle sich bei der Kommunikationskommission nicht um eine richterliche Behörde (Commcare-Entscheid, E. 3b). Die Kommunikationskommission zählt zu den so genannten Behördenkommissionen, fällt verfassungsrechtlich unter Art. 178 BV und gehört mithin zur dezentralen Bundesverwaltung und nicht zur Justiz (vgl. Giovanni Biaggini, Art. 178, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich/Basel/Genf/Lachen 2002, Rz. 9). Im Unterschied zu den - ebenfalls unabhängigen und vom Bundesrat bestellten - Schieds- und Rekurskommissionen nimmt sie ähnlich wie etwa die Bankenkommission, bei der es sich ebenfalls nicht um eine Gerichtsbehörde handelt (Urteile des Bundesgerichts 2A.565/2002 vom 2. April 2003, E. 3.1, und 2A.262/2000 vom 9. März 2001, E. 2b/aa = nicht publizierte Erwägung von <ref-ruling>), funktionell vorwiegend Verwaltungsaufgaben wahr. Im Vordergrund stehen typische Tätigkeiten der Exekutive und Verwaltung wie die Erteilung von Konzessionen oder die Wahrnehmung von Aufsichtsfunktionen (Peter Uebersax, Unabhängige Verwaltungsinstanzen und offene Gesetze im öffentlichen Wirtschaftsrecht des Bundes - ein rechtliches Risiko?, in: Sutter-Somm/Hafner/Schmid/Seelmann [Hrsg.], Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, Basel/Genf/ München/Bern 2004, S. 689 f.). Auch die gesetzlich vorgesehene Unabhängigkeit macht die Kommunikationskommission nicht zur Justizbehörde, sondern soll gewährleisten, dass fachliche und sachliche Kriterien im Vordergrund stehen (Commcare-Entscheid, E. 3b). Zwar nähert sich die Tätigkeit der Kommunikationskommission bei der Regelung von Interkonnektionsstreitigkeiten einer kontradiktorischen Streiterledigung an, doch handelt es sich dabei lediglich um eine ergänzende Aufgabe der Kommission, wie auch in anderen Bereichen Verwaltungsbehörden Streitfälle zu schlichten haben. Insgesamt ist daher zu schliessen, dass die Kommunikationskommission, auch im Interkonnektionsverfahren, als Verwaltungs- und nicht als Gerichtsbehörde amtet.
3.3 Handelt es sich bei der Kommunikationskommission nicht um eine richterliche Instanz, kann das Bundesgericht deren Sachverhaltsfeststellungen grundsätzlich frei und nicht lediglich im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG auf qualifizierte Mängel hin überprüfen.
3.4 Unabhängig davon kann der Kommunikationskommission dennoch ein gewisser Beurteilungsspielraum zukommen. Zunächst gilt dies, soweit die Kommunikationskommission unbestimmte Gesetzesbegriffe anzuwenden hat. Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe der Gerichte, derartige unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Gesetzgeber mit der offenen Normierung der Entscheidbehörde eine gerichtlich zu respektierende Entscheidungsbefugnis einräumen wollte und dies mit der Verfassung vereinbar ist, darf und muss das Gericht seine Kognition entsprechend einschränken (vgl. <ref-ruling> E. 5a/aa S. 191, mit Hinweisen).
Die Kommunikationskommission ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde als auch Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt an sich eine Zurückhaltung des Bundesgerichts wenigstens insoweit, als die Kommunikationskommission unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwenden hat. Es befreit das Bundesgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung unter Beachtung dieser Zurückhaltung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen (Commcare-Entscheid, E. 3d). Sodann amtet die Kommunikationskommission in einem höchst technischen Bereich, in dem besondere Fachfragen sowohl übermittlungstechnischer als auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Der Kommunikationskommission steht dazu ein eigentliches "technisches Ermessen" zu.
In vergleichbarer Weise gesteht das Bundesgericht anderen Behördenkommissionen bei der Prüfung des Einzelfalls und bei der Anwendung von unbestimmten Gesetzesbegriffen einen Beurteilungsspielraum zu, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte prüfen und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend tätigen; es greift nur bei eigentlichen Ermessensfehlern ein (vgl. etwa für die Bankenkommission <ref-ruling> E. 3b S. 115, mit Hinweisen, und für die Spielbankenkommission das Urteil 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002, E. 2; vgl. auch Uebersax, a.a.O., S. 692). Dies hat gleichermassen bei der Kommunikationskommission zu gelten.
3.5 Die Entscheide der Kommunikationskommission über die Festlegung von Interkonnektionsbedingungen weisen einen hohen technischen Gehalt auf. Insoweit hält sich das Bundesgericht bei der Überprüfung der bei ihm angefochtenen Entscheide zurück. Im Hinblick darauf, dass es sich beim Bundesgericht um die einzige Rechtsmittelinstanz in Interkonnektionsstreitigkeiten und die einzige dafür zuständige gerichtliche Behörde handelt, ist daher der Einhaltung verfahrensrechtlicher Regeln besonderes Gewicht beizumessen. Bleibt der Kommunikationskommission als Regulierungsbehörde ein grosser Freiraum in inhaltlicher Hinsicht, muss das Bundesgericht wenigstens bei der verfahrensrechtlichen Überprüfung der bei ihm angefochtenen Entscheide für grösstmögliche Gewähr sorgen, dass ein materiell einwandfreier Entscheid zustandekommt (vgl. Uebersax, a.a.O., S. 693 f.).
3.5 Die Entscheide der Kommunikationskommission über die Festlegung von Interkonnektionsbedingungen weisen einen hohen technischen Gehalt auf. Insoweit hält sich das Bundesgericht bei der Überprüfung der bei ihm angefochtenen Entscheide zurück. Im Hinblick darauf, dass es sich beim Bundesgericht um die einzige Rechtsmittelinstanz in Interkonnektionsstreitigkeiten und die einzige dafür zuständige gerichtliche Behörde handelt, ist daher der Einhaltung verfahrensrechtlicher Regeln besonderes Gewicht beizumessen. Bleibt der Kommunikationskommission als Regulierungsbehörde ein grosser Freiraum in inhaltlicher Hinsicht, muss das Bundesgericht wenigstens bei der verfahrensrechtlichen Überprüfung der bei ihm angefochtenen Entscheide für grösstmögliche Gewähr sorgen, dass ein materiell einwandfreier Entscheid zustandekommt (vgl. Uebersax, a.a.O., S. 693 f.).
4. 4.1 Mit ihrem Hauptantrag schliesst die Swisscom AG darauf, sie könne gar nicht zur Interkonnektion im vorliegenden Zusammenhang verpflichtet werden. Sie sei im Interkonnektionsverfahren nicht passivlegitimiert, da sie nicht (mehr) operativ tätig sei und weder über eine Konzession zur Erbringung von Fernmeldediensten verfüge noch entsprechend beim Bundesamt (BAKOM) gemeldet sei.
Die Swisscom AG führt dazu aus, am 19. Dezember 2001 habe sie das Bundesamt (BAKOM) informiert, sich eine Holdingstruktur geben zu wollen. Mit Schreiben vom 3. April 2003 habe sie dem Bundesamt (BAKOM) mitgeteilt, dass sie seit Mitte 2002 nicht mehr operativ tätig sei und die Fernmeldedienste im Festnetzbereich nunmehr durch die Swisscom Fixnet AG erbracht würden. Mit Verfügung vom 8. Juli 2003 habe das Bundesamt (BAKOM) ihre eigene Konzession rückwirkend auf den 31. Dezember 2002 aufgehoben. Mit Schreiben vom 27. Mai 2002 habe die Swisscom AG sodann auch ihre Vertragspartner über die bevorstehende Vertragsübertragung informiert. Seither erfülle die MCI WorldCom AG ihre Vertragspflichten denn auch gegenüber der Swisscom Fixnet AG und nicht mehr der Swisscom AG. Das gegen die letztere gerichtete Interkonnektionsgesuch hätte daher abgewiesen werden müssen, erbringe diese doch gar keine Fernmeldedienste mehr.
4.2 Im Verwaltungsverfahren stellt die Frage der Aktiv- und Passivlegitimation eine Verfahrensvoraussetzung (Sachentscheidungsvoraussetzung) dar und ist rein prozessual- und nicht materiellrechtlicher Natur (René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 1010 ff.). Die einzige Ausnahme bildet der ursprüngliche Verwaltungsprozess im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage, wo die Legitimation - in Anlehnung an den Zivilprozess - materiellrechtlicher Natur ist (vgl. etwa das Urteil des Bundesgerichts 2C.5/1999 vom 3. Juli 2003, E. 2.1). Bei der behördlichen Festlegung der Interkonnektionsbedingungen handelt es sich aber nicht um eine verwaltungsrechtliche Klage, die zu einem gerichtlichen Urteil führt, sondern um ein durch ein Gesuch ausgelöstes Verwaltungsverfahren, in dem behördlich einseitig, wenn auch mit Wirkung gegenüber zwei Verfahrensbeteiligten verfügt wird. Die Frage der Aktiv- und Passivlegitimation im Verfahren vor der Kommunikationskommission ist daher prozessualer und nicht materiellrechtlicher Natur.
4.3 Das Interkonnektionsgesuch der MCI WorldCom AG vom 20. April 2000 war gegen die damals unbestrittenermassen noch selbst als Anbieterin von Fernmeldediensten tätige Swisscom AG gerichtet. Im Interkonnektionsverfahren liess sich die Swisscom AG durch verschiedene organisatorische Einheiten vertreten, bei denen es sich jedoch nicht um eigenständige Gesellschaften handelte.
Ob die Bestimmungen von Art. 17 BZP im vorliegenden Verfahren anwendbar sind, wie die MCI WorldCom AG behauptet, und die entsprechenden Voraussetzungen für einen Parteiwechsel erfüllt wären, was die MCI WorldCom AG bestreitet, kann hier offen bleiben. Für das hier zu beurteilende öffentlichrechtliche Interkonnektionsverfahren ist einzig entscheidend, dass die Swisscom AG bis zum Entscheid der Kommunikationskommission selber Partei blieb und als solche auftrat. Zwar wurden vereinzelte Schreiben unter dem Namen Swisscom Fixnet AG verschickt. Vorwiegend ist die Swisscom AG aber während des langen Instruktionsverfahrens unter ihrem eigenen Namen aufgetreten. Sie trägt denn auch selber gar nicht vor, je einen Parteiwechsel beantragt oder geltend gemacht zu haben. Daran ändert weder etwas, dass die Swisscom AG ihre Vertragspartner im Mai 2002 von der bevorstehenden - damals aber noch nicht vollzogenen - Änderung informierte, noch dass sie dem Bundesamt (BAKOM) im April 2003 in allgemeiner Weise die Einrichtung der Holdingstruktur bekannt gab und in der Folge ihre Fernmeldedienste-Konzession auf Ende 2002 aufgehoben wurde. Einen Antrag auf Parteiwechsel im vorliegenden Interkonnektionsverfahren hat sie damit nicht gestellt, zumal sich dieses Verfahren wie auch schliesslich die angefochtene Verfügung nicht zur Hauptsache auf die künftig anzuwendenden Interkonnektionsbedingungen, sondern auf diejenigen der Jahre 2000-2003 und damit in erster Linie auf eine Zeit bezog, in der die Swisscom AG unbestrittenermassen noch Konzessionärin und Leistungsanbieterin war.
Unter diesen Umständen muss sich die Swisscom AG den - nicht nur die Behörden, sondern auch die Privaten und damit ebenfalls gemischtwirtschaftliche Unternehmungen verpflichtenden - Grundsatz von Treu und Glauben nach Art. 5 Abs. 3 BV entgegenhalten lassen. Es ist weder Aufgabe der Behörde noch der Gegenpartei, von sich aus den Konzernstrukturen einer Partei Rechnung zu tragen, wenn diese selbst sich auf ein Verfahren einlässt, sich daran bis zu dessen Abschluss beteiligt und zu keinem Zeitpunkt namentlich aufgrund veränderter tatsächlicher Verhältnisse einen Parteiwechsel beantragt. Die Swisscom AG hat es damit verpasst, rechtzeitig einen Parteiwechsel im vorliegenden Verfahren geltend zu machen, und kann dies auch nicht mehr vor Bundesgericht nachholen. Es verhielte sich allenfalls anders, hätten sich die Verhältnisse erst nach dem angefochtenen Entscheid geändert. Es wird mithin der Swisscom AG selber obliegen, sich mit ihrer Tochtergesellschaft so zu organisieren, dass sie ihre Verpflichtungen aus dem vorliegenden Interkonnektionsverfahren zu erfüllen vermag. Im Übrigen werden alle Beteiligten für die Zeit, welche an die hier wesentliche Geltungsdauer der fraglichen Interkonnektionsbedingungen anschliesst, d.h. von 2004 an, die erforderlichen Konsequenzen ziehen können.
Unter diesen Umständen muss sich die Swisscom AG den - nicht nur die Behörden, sondern auch die Privaten und damit ebenfalls gemischtwirtschaftliche Unternehmungen verpflichtenden - Grundsatz von Treu und Glauben nach Art. 5 Abs. 3 BV entgegenhalten lassen. Es ist weder Aufgabe der Behörde noch der Gegenpartei, von sich aus den Konzernstrukturen einer Partei Rechnung zu tragen, wenn diese selbst sich auf ein Verfahren einlässt, sich daran bis zu dessen Abschluss beteiligt und zu keinem Zeitpunkt namentlich aufgrund veränderter tatsächlicher Verhältnisse einen Parteiwechsel beantragt. Die Swisscom AG hat es damit verpasst, rechtzeitig einen Parteiwechsel im vorliegenden Verfahren geltend zu machen, und kann dies auch nicht mehr vor Bundesgericht nachholen. Es verhielte sich allenfalls anders, hätten sich die Verhältnisse erst nach dem angefochtenen Entscheid geändert. Es wird mithin der Swisscom AG selber obliegen, sich mit ihrer Tochtergesellschaft so zu organisieren, dass sie ihre Verpflichtungen aus dem vorliegenden Interkonnektionsverfahren zu erfüllen vermag. Im Übrigen werden alle Beteiligten für die Zeit, welche an die hier wesentliche Geltungsdauer der fraglichen Interkonnektionsbedingungen anschliesst, d.h. von 2004 an, die erforderlichen Konsequenzen ziehen können.
5. 5.1 Art. 45 FDV enthält die Vorschriften zur Ermittlung der kostenorientierten Preisgestaltung im Interkonnektionsverhältnis. Die Festsetzung der Preise beruht auf den Grundsätzen der Kostenrelevanz (für die in einem kausalen Zusammenhang mit der Interkonnektion stehenden Kosten; Art. 45 Abs. 1 lit. a FDV), der langfristigen Zusatzkosten (long run incremental costs, LRIC; Art. 45 Abs. 1 lit. b FDV), eines konstanten Zusatzes (constant mark up) auf den relevanten gemeinsamen und Gemeinkosten (joint and common costs; Art. 45 Abs. 1 lit. c FDV) sowie eines branchenüblichen Kapitalertrags für die eingesetzten Investitionen (Art. 45 Abs. 1 lit. d FDV). Die Kosten haben den Aufwendungen und Investitionen einer effizienten Anbieterin zu entsprechen, ihre Berechnung muss auf einer aktuellen Grundlage erfolgen, und die Netzkosten müssen den Wiederbeschaffungskosten entsprechen (Art. 45 Abs. 2 FDV). Schliesslich sind die Interkonnektionsdienstleistungen getrennt und entbündelt von den übrigen Diensten abzurechnen und in Rechnung zu stellen.
5.2 Obwohl die Art. 54 ff. FDV das Interkonnektionsverfahren in den Grundzügen regeln und die zu beachtenden Kriterien nennen, sind dem Gesetzes- und Verordnungsrecht nur wenige Hinweise auf die von den zuständigen Bundesbehörden anzuwendende Methode zu entnehmen. Die Kommunikationskommission hat ihr Vorgehen jedoch im angefochtenen Entscheid eingehend beschrieben. Ausgangspunkt für die Preis- bzw. Kostenüberprüfung bildeten Kosten- und Modellinformationen der Swisscom AG, insbesondere das von dieser erstellte und eingereichte Modell der langfristigen Zusatzkosten (LRIC-Modell). Da dieses allerdings nach Ansicht der Vorinstanz an gewissen Mängeln litt, erstellte das Bundesamt (BAKOM) auf der Grundlage des LRIC-Modells, aber ergänzt um weitere Beweismittel, so genannte Plausibilitätstabellen in Form von Excel-Dateien, die dem angefochtenen Entscheid auf einer CD-ROM als Beilage beigefügt sind; diese Plausibilitätstabellen stellen ein Abbild des LRIC-Modells dar, sollen aber im Unterschied dazu eine unabhängige Sicht und die erforderlichen Preisberechnungen ermöglichen. Mit der Berechnung des branchenüblichen Kapitalertrages - und lediglich mit dieser - wurde Prof. Spremann als unabhängiger Gutachter betraut. Die schliesslich verfügten und hier angefochtenen Interkonnektionstarife beruhen, vereinfachend zusammengefasst, auf der Überprüfung des LRIC-Modells auf der Grundlage der Plausibilitätstabellen, ergänzt mit den gutachterlichen Berechnungen zum branchenüblichen Kapitalertrag.
5.2 Obwohl die Art. 54 ff. FDV das Interkonnektionsverfahren in den Grundzügen regeln und die zu beachtenden Kriterien nennen, sind dem Gesetzes- und Verordnungsrecht nur wenige Hinweise auf die von den zuständigen Bundesbehörden anzuwendende Methode zu entnehmen. Die Kommunikationskommission hat ihr Vorgehen jedoch im angefochtenen Entscheid eingehend beschrieben. Ausgangspunkt für die Preis- bzw. Kostenüberprüfung bildeten Kosten- und Modellinformationen der Swisscom AG, insbesondere das von dieser erstellte und eingereichte Modell der langfristigen Zusatzkosten (LRIC-Modell). Da dieses allerdings nach Ansicht der Vorinstanz an gewissen Mängeln litt, erstellte das Bundesamt (BAKOM) auf der Grundlage des LRIC-Modells, aber ergänzt um weitere Beweismittel, so genannte Plausibilitätstabellen in Form von Excel-Dateien, die dem angefochtenen Entscheid auf einer CD-ROM als Beilage beigefügt sind; diese Plausibilitätstabellen stellen ein Abbild des LRIC-Modells dar, sollen aber im Unterschied dazu eine unabhängige Sicht und die erforderlichen Preisberechnungen ermöglichen. Mit der Berechnung des branchenüblichen Kapitalertrages - und lediglich mit dieser - wurde Prof. Spremann als unabhängiger Gutachter betraut. Die schliesslich verfügten und hier angefochtenen Interkonnektionstarife beruhen, vereinfachend zusammengefasst, auf der Überprüfung des LRIC-Modells auf der Grundlage der Plausibilitätstabellen, ergänzt mit den gutachterlichen Berechnungen zum branchenüblichen Kapitalertrag.
6. 6.1 Der angefochtene Entscheid wurde den Parteien in zwei unterschiedlichen Fassungen eröffnet: Die MCI WorldCom AG erhielt eine Fassung, die über etliche Passagen verfügt, welche abgedeckt sind, was die Kommunikationskommission damit begründete, sie enthielten Geschäftsgeheimnisse der Swisscom AG. Dieser wiederum wurde eine vollständige Fassung ohne Abdeckungen zugestellt. In ihren ersten Stellungnahmen hielten allerdings alle Verfahrensbeteiligten dafür, der blosse Umstand, dass die Verfügung der Kommunikationskommission in zwei unterschiedlichen Fassungen eröffnet worden sei, verletze Bundesrecht nicht.
Bei der Begründung einer Verfügung ist, wovon die Vorinstanz zu Recht ausgeht, wie im Verfahren selber den Geheimhaltungsinteressen der Parteien gebührend Rechnung zu tragen (Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 407 f.). Inzwischen ist die MCI WorldCom AG aufgrund eines Versehens der Swisscom AG nachträglich doch noch in den Besitz der vollständigen Version des angefochtenen Entscheids gelangt. Allerdings verweist dieser als Anhang auf eine CD-ROM bzw. auf die darin gespeicherten Dateien, welche die Plausibilitätstabellen enthalten, die der Vorinstanz zur Bestimmung des anzuwendenden Interkonnektionstarifs dienten.
6.2 Die Frage der vollständigen Eröffnung des angefochtenen Entscheids bzw. der Abdeckung von Geschäftsgeheimnissen in dessen Begründung ist eng verknüpft mit derjenigen, ob der betroffenen Partei im Verfahren vor der Vorinstanz in rechtsgenüglicher Weise das rechtliche Gehör gewährt worden ist. Freilich erhob die MCI WorldCom AG in diesem Zusammenhang in ihrer Beschwerdeschrift vom 5. Dezember 2003 nicht ausdrücklich die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs. Allerdings machte sie in einer etwas anderen, allgemeineren Formulierung und nicht unbedingt nur auf die Geschäftsgeheimnisse der Swisscom AG bezogen einen fehlenden Zugang zu wesentlichen Beweismitteln geltend und rügte eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung, die vom Bundesgericht zu korrigieren sei. In ihrer Stellungnahme vom 20. Februar 2004 äusserte sich die MCI WorldCom AG ausdrücklich nicht dazu, ob ihr die Einsichtnahme in die angeblichen Geschäftsgeheimnisse zu Recht vorenthalten worden sei; sie sieht darin allerdings keine Nichtigkeitsgründe und erachtet einen allfälligen Mangel als durch die nachträgliche versehentliche Zustellung der vollständigen Version der angefochtenen Verfügung als geheilt. Immerhin behielt sie sich jedoch vor, sollte sich im weiteren Verfahrensverlauf herausstellen, dass ihr die Einsichtnahme in bestimmte Beweismittel bisher zu Unrecht verweigert worden sei, diese Einsichtnahme, soweit nach dem Stand des Verfahrens noch möglich, nachträglich noch zu verlangen. In ihrer Vernehmlassung vom 16. April 2004 führte sie schliesslich aus, zur Frage der unvollständigen oder unrichtigen Feststellung des Sachverhalts könne sie sich nicht äussern, weil dazu die Kenntnis der vorhandenen Beweismittel erforderlich wäre; wegen der Unterstellung praktisch sämtlicher wesentlicher Beweismittel unter die Geheimhaltungspflicht verfüge sie nicht über die notwendigen Grundlagen, um zur Sachverhaltsermittlung Stellung zu nehmen.
6.3 Das Verfahren vor der Kommunikationskommission im Zusammenhang mit Geheimakten richtet sich mangels spezialgesetzlicher Bestimmung nach Art. 26 ff. VwVG (vgl. Art. 61 Abs. 3 FMG). Nach Art. 26 Abs. 1 VwVG hat eine Partei insbesondere Anspruch auf Einsicht in alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke. Gemäss Art. 27 Abs. 1 lit. b VwVG darf die Einsichtnahme in die Akten unter anderem dann verweigert werden, wenn wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern. Dazu zählen namentlich die Geschäftsgeheimnisse. Die Verweigerung der Einsichtnahme darf sich nach Art. 27 Abs. 2 VwVG nur auf die Aktenstücke erstrecken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen. Wird einer Partei die Einsichtnahme in ein Aktenstück verweigert, so darf auf dieses gemäss Art. 28 VwVG zum Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausserdem Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen; als Umkehrschluss ergibt sich daraus, dass Geheimakten nicht als Grundlage eines Entscheides dienen dürfen, wenn diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind (dazu Albertini, a.a.O., S. 233 ff. und 299 ff.).
6.4 Der angefochtene Entscheid verweist ergänzend auf die ihm beigelegte CD-ROM. Es fragt sich damit, inwieweit diese zu einem Bestandteil der Verfügung der Kommunikationskommission wird. Dies kann jedoch offen bleiben, denn jedenfalls kann nicht davon ausgegangen werden, ein allfälliger Mangel bei der Akteneinsicht sei geheilt. Im Übrigen verzichtet die MCI WorldCom AG zwar auf die Geltendmachung einer Gehörsverweigerung, trägt aber wiederholt vor, sie vermöge die Korrektheit der Sachverhaltsermittlung nicht zu beurteilen, da sie keine Kenntnis der wesentlichen Beweismittel habe, und beantragt dem Bundesgericht, dies von Amtes wegen zu tun. Diese "versteckte" oder jedenfalls sinngemässe Rüge einer mangelhaften Sachverhaltsfeststellung kommt der Geltendmachung einer Gehörsverletzung zumindest sehr nahe und kann nicht gänzlich unbeachtet bleiben.
6.5 Grundsätzlich hat eine Partei ein Gesuch um Akteneinsicht zu stellen, damit überhaupt die Einsichtnahme verweigert werden kann. Indessen kann dies nicht absolut gelten und besteht unter Umständen die Pflicht der Behörden, die Frage der Akteneinsicht von Amtes wegen zu regeln. Dies trifft namentlich dann zu, wenn ein Verfahrensbeteiligter gar keine Kenntnis von den Geheimakten hat oder es ihm objektiv unmöglich ist, deren Umfang und Tragweite zu beurteilen. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass das Abstellen auf die Geschäftsgeheimnisse der Swisscom AG auf Seiten der MCI WorldCom AG ein gewisses Unbehagen zurückliess, weil es ihr eben doch verunmöglicht ist, die Sach- und darauf gestützt die Rechtslage abschliessend einzuschätzen. Hinzu kommt, dass es nicht einzig um Geschäftsgeheimnisse der Swisscom AG geht, sondern auch um von den Behörden erarbeitete Unterlagen, die wiederum auf solchen Geschäftsgeheimnissen beruhen, wie dies insbesondere bei den so genannten Plausibilitätstabellen zutrifft. Über deren Inhalt wurde die MCI WorldCom AG überhaupt nicht in Kenntnis gesetzt. Im Übrigen darf bei der Entscheidfindung auf Geheimakten, über die nicht wenigstens in zusammenfassender Weise informiert worden ist, auch dann nicht abgestellt werden, wenn darin gar nicht Einsicht verlangt wurde.
Dabei geht es nicht an, das Problem einfach auf die Rechtsmittelinstanz zu überwälzen. Auch in ihrer Beschwerde vermag die MCI WorldCom AG nämlich - verständlicherweise - nicht genauer darzulegen, inwiefern die Plausibilitätstabellen unzutreffend bzw. die darauf gestützte Ermittlung des fraglichen Tarifs bundesrechtswidrig sein sollen. Vielmehr regt sie beim Bundesgericht sinngemäss an, die tatsächliche Grundlage des angefochtenen Entscheids von Amtes wegen zu überprüfen. Gleichzeitig berufen sich sowohl die Swisscom AG als auch die Vorinstanz vor Bundesgericht auf Geheimakten und haben solche als Beilagen zu ihren Rechtsschriften eingereicht. Das Bundesgericht kann sich dem mit Blick auf Art. 104 lit. a und b und Art. 105 Abs. 1 OG nicht ohne weiteres entziehen. Gerade die in der bereits mehrfach erwähnten CD-ROM gespeicherten Dateien belegen die Komplexität dieser Aufgabe. Es kann nun aber nicht Sache des Bundesgerichts sein, an Stelle der Kommunikationskommission für eine geordnete Akteneinsicht zu sorgen, dies umso weniger als sich das Bundesgericht ja bei der Überprüfung des Sachentscheids selber eine gewisse Zurückhaltung auferlegt; die Akteneinsicht mit der Möglichkeit der betroffenen Partei, sich zu den fraglichen Unterlagen zu äussern, könnte damit vor Bundesgericht gar nicht mehr dieselbe Wirkung zeitigen wie vor der Vorinstanz. Es ist daher Aufgabe der Kommunikationskommission, sich in einem korrekten Verfahren, das auch die Akteneinsicht gebührend berücksichtigt, die Grundlage für ihren Entscheid zu erarbeiten.
6.6 Zwar ist nicht zu übersehen, dass die in Art. 28 VwVG vorgeschriebene Kenntnisgabe des für die Sache wesentlichen Inhalts von Geheimakten bei bestimmten Unterlagen wie insbesondere Tabellen Schwierigkeiten bereiten kann. Unlösbar erscheint diese Aufgabe aber nicht. Dabei ist immerhin der besondere Charakter des Interkonnektionsverfahrens in Betracht zu ziehen: Die Bestimmung kostenorientierter Preise bedingt unabhängig davon, nach welcher Methode diese festgelegt werden, gewisse Kenntnisse der tatsächlichen Kosten. Die interkonnektionspflichtige marktbeherrschende Unternehmung ist daher notwendigerweise verpflichtet, ihre Kostenstrukturen jedenfalls gegenüber den Behörden offenzulegen. Aus Gründen der Transparenz und Nachvollziehbarkeit hat dies in eingeschränktem Umfang aber auch gegenüber der interkonnektionsberechtigten Unternehmung zu gelten. Ohne alle Details zu kennen, muss es dieser doch möglich sein, die Richtigkeit der tatsächlichen Kosten einzuschätzen. Das Interkonnektionsverfahren bedingt demnach eine gewisse Transparenz und die Beschränkung des Geheimhaltungsinteresses der interkonnektionspflichtigen Unternehmung auf die Kernzahlen ihrer Kostenstrukturen, nicht aber auf sämtliche geschäftsmässigen Unterlagen.
Im vorliegenden Verfahren scheinen die Beteiligten bisher eher von einem zu weiten Verständnis der zu schützenden Geschäftsgeheimnisse der Swisscom AG ausgegangen zu sein. Andrerseits obliegt es der Gegenpartei, deutlich kund zu tun, in welche Unterlagen sie Einsicht nehmen möchte. Sache der Kommunikationskommission ist, zu entscheiden, ob das Interkonnektionsverfahren insofern Transparenz erfordert und ob es sich um Kernzahlen handelt, in die nicht direkt Einsicht gegeben werden kann, oder ob es um andere Unterlagen geht, bei denen Einsicht zu erteilen ist. Wird die Einsicht verweigert, ist wenigstens eine Zusammenfassung über den Inhalt der Unterlagen zu erstellen, was auch möglich erscheint, ohne dass die eigentlichen Kernzahlen genannt werden.
Im vorliegenden Verfahren scheinen die Beteiligten bisher eher von einem zu weiten Verständnis der zu schützenden Geschäftsgeheimnisse der Swisscom AG ausgegangen zu sein. Andrerseits obliegt es der Gegenpartei, deutlich kund zu tun, in welche Unterlagen sie Einsicht nehmen möchte. Sache der Kommunikationskommission ist, zu entscheiden, ob das Interkonnektionsverfahren insofern Transparenz erfordert und ob es sich um Kernzahlen handelt, in die nicht direkt Einsicht gegeben werden kann, oder ob es um andere Unterlagen geht, bei denen Einsicht zu erteilen ist. Wird die Einsicht verweigert, ist wenigstens eine Zusammenfassung über den Inhalt der Unterlagen zu erstellen, was auch möglich erscheint, ohne dass die eigentlichen Kernzahlen genannt werden.
7. 7.1 Betroffen von der Frage der Akteneinsicht ist nicht nur die MCI WorldCom AG, sondern auch die Swisscom AG. Diese erhebt sogar ausdrücklich die Rüge, die Verfahrensführung sei nicht transparent gewesen und es sei ihr die Einsicht in verschiedene Akten, namentlich in solche des Bundesamts (BAKOM) und der von diesem beigezogenen Berater, verweigert worden; dabei habe sie insbesondere keine Einsicht in den Antrag des Bundesamtes an die Kommunikationskommission erhalten und sich dementsprechend auch nicht dazu äussern können, bevor der angefochtene Entscheid ergangen sei. Die Vorinstanz wendet dagegen ein, es handle sich bei den fraglichen Unterlagen um rein verwaltungsinterne Akten, in die keine Einsicht gewährt werden müsse.
7.2 Zunächst ist festzuhalten, dass die Kommunikationskommission ein aufwendiges Verfahren durchführte und offensichtlich um Vollständigkeit der Entscheidgrundlagen bemüht war. Dass das Verfahren mit den gewählten Verfahrensschritten - abgesehen von der Frage der richtigen Behandlung der Geheimakten - an sich ungeeignet war, um den strittigen Interkonnektionstarif festzulegen, wird von keiner Seite geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Überdies wurde gerade die Swisscom AG wiederholt in das Instruktionsverfahren einbezogen. Davon zeugen nur schon die zahlreichen Instruktionstreffen, die mit der Swisscom AG zwecks Erläuterung und Ergänzung der Beweisführung durchgeführt wurden. Auch die Plausibilitätstabellen, die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegen, wurden in enger Zusammenarbeit mit der Swisscom AG entwickelt. Demgegenüber war die MCI WorldCom AG bedeutend weniger am Instruktionsverfahren beteiligt; insbesondere konnte sie aus Rücksicht auf die Geschäftsgeheimnisse der Swisscom AG nicht an den Instruktionstreffen teilnehmen, über welche sie lediglich mit abgedeckten Protokollen informiert wurde.
7.3 Die Akteneinsicht erstreckt sich grundsätzlich auf alle Akten, die geeignet sind, Grundlage für die spätere Entscheidung zu bilden, d.h. entscheidrelevant sind oder sein könnten; um den Umfang des Akteneinsichtsrechts zu bestimmen, kommt es auf die Bedeutung eines Aktenstückes für die verfügungswesentliche Sachverhaltsdarstellung an (<ref-ruling> E. 4c/cc, mit Hinweisen). Weder nach der Akteneinsichtsordnung des Verwaltungsverfahrensgesetzes noch aufgrund der Verfassungsgarantie von Art. 29 Abs. 2 BV besteht ein Anspruch auf Einsicht in verwaltungsinterne Akten. Als solche gelten Unterlagen, denen für die Behandlung eines Falles kein Beweischarakter zukommt, welche vielmehr ausschliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen und somit für den verwaltungsinternen Gebrauch bestimmt sind (z.B. Entwürfe, Anträge, Notizen, Mitberichte, Hilfsbelege usw.). Mit dem Ausschluss des Einsichtsrechts in diese Akten soll verhindert werden, dass die interne Meinungsbildung der Verwaltung über die entscheidenden Aktenstücke und die erlassenen begründeten Verfügungen hinaus vollständig vor der Öffentlichkeit ausgebreitet wird (<ref-ruling> E. 4a, mit Hinweisen).
7.4 Die Swisscom AG sieht in verschiedenen Umständen eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör.
7.4.1 Die Swisscom AG wie auch die MCI WorldCom AG konnten sich abgesehen von der Äusserungsmöglichkeit im ordentlichen Schriftenwechsel verschiedentlich zu weiteren konkreten Unterlagen vernehmen lassen, so insbesondere zum Gutachten der Wettbewerbskommission, zum Gutachten von Prof. Spremann sowie zur Empfehlung der Preisüberwachung. Ferner bestand die Gelegenheit zu einer Schlussstellungnahme. Auch konnte sich die Swisscom AG im Rahmen der zahlreichen Beweiseingaben sowie an den insgesamt 16 Instruktionstreffen zu weiteren konkreten Fragestellungen äussern. Die Swisscom AG war insofern weitgehend in die vorgenommenen Abklärungen einbezogen und hatte wiederholt Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen.
7.4.2 Unzutreffend ist die Behauptung der Swisscom AG, die gesamte Korrespondenz der Instruktionsbehörde mit anderen Institutionen fehle in den Akten. Insbesondere fand diejenige mit der Wettbewerbskommission und der Preisüberwachung sehr wohl Eingang in die Akten.
7.4.3 Die Swisscom AG belegt nicht, inwieweit von ihr eingereichte wesentliche Dokumente sich nicht in den Akten befinden sollen. Die von der Swisscom AG in ihrem Schreiben vom 31. Oktober 2003 aufgelisteten e-mails bezeichnete die Instruktionsbehörde in ihrer Entgegnung vom 4. November 2003 entweder als nicht entscheidwesentlich oder sie bestätigte, dass deren Inhalt bzw. Anhänge in anderer Weise Eingang in die Akten gefunden hätten. Im Übrigen brauchte die Swisscom AG gar nicht in von ihr selbst versandte e-mails Einsicht zu nehmen, musste sie ja zwangsläufig davon selber Kenntnis haben.
7.4.4 Dass die Aktenführung in den Parallelverfahren mit der TDC Switzerland AG und der MCI WorldCom AG in grossen Teilen zusammen gelegt wurde, ist nicht zu beanstanden und stellt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Swisscom AG dar. Diese selbst hat etliche Unterlagen lediglich einmal für beide Verfahren eingereicht, weshalb sie sich schon aus diesem Grunde nicht darauf berufen kann, die Akten hätten doppelt geführt werden müssen. Es erscheint auch durchaus - namentlich aus Gründen der Verfahrensökonomie - sinnvoll, wenn das aufwendige Beweisverfahren, insbesondere die Erstellung der Plausibilitätstabellen, für beide Fälle gemeinsam durchgeführt wurde.
7.4.4 Dass die Aktenführung in den Parallelverfahren mit der TDC Switzerland AG und der MCI WorldCom AG in grossen Teilen zusammen gelegt wurde, ist nicht zu beanstanden und stellt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Swisscom AG dar. Diese selbst hat etliche Unterlagen lediglich einmal für beide Verfahren eingereicht, weshalb sie sich schon aus diesem Grunde nicht darauf berufen kann, die Akten hätten doppelt geführt werden müssen. Es erscheint auch durchaus - namentlich aus Gründen der Verfahrensökonomie - sinnvoll, wenn das aufwendige Beweisverfahren, insbesondere die Erstellung der Plausibilitätstabellen, für beide Fälle gemeinsam durchgeführt wurde.
8. 8.1 Einen besonderen Vorbehalt äussert die Swisscom AG im Hinblick auf den Beizug externer Berater: Dabei stellt sie schon den Beizug als solchen in Frage. Sie erhebt insbesondere den Vorwurf, die externen Berater, worunter insbesondere die WIK Consult GmbH, seien zu Unrecht nicht als Sachverständige mit den dafür anwendbaren Bedingungen beigezogen worden. Die Instruktionsbehörde habe mit dem gewählten Vorgehen Instruktionsaufgaben an Dritte delegiert, was nicht zulässig sei. Die Kommunikationskommission und die TDC Switzerland AG wenden dagegen ein, der Beizug von Beratern unterscheide sich von demjenigen von Sachverständigen und sei insbesondere im Fernmeldebereich durchaus zulässig; die Verfahrensführung sei jederzeit und uneingeschränkt beim Bundesamt (BAKOM) als Instruktionsbehörde sowie der Kommunikationskommission als Entscheidinstanz geblieben, weshalb keine Delegation von Instruktionsaufgaben an Dritte stattgefunden habe.
8.2 Nach Art. 57 Abs. 1 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) können Bundesrat und Departemente Organisationen und Personen, die nicht der Bundesverwaltung angehören, zur Beratung beiziehen. Obschon die gesetzliche Bestimmung wohl nicht in erster Linie für Verfügungsverfahren erstellt wurde, erscheint deren Anwendung auf solche Verfahren nicht ausgeschlossen. Die Kommunikationskommission verfügt denn auch gemäss Art. 5 ihres vom Bundesrat genehmigten Geschäftsreglementes vom 6. November 1997 (SR 784.101.115) für alle ihre Verfahren über die Kompetenz, Fachleute beizuziehen. Solche Fachleute sind zu unterscheiden von den Sachverständigen gemäss Art. 12 lit. e VwVG und Art. 57 BZP in Verbindung mit Art. 19 VwVG. Nach Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest, wozu sie sich bestimmter Beweismittel, worunter Gutachten von Sachverständigen (Art. 12 lit. e VwVG), bedient. Diese Sachverständigen sind als Gehilfen beizuziehen, wenn zur Abklärung des Sachverhaltes Fachkenntnisse erforderlich sind, wobei die besonderen Vorschriften gemäss Art. 57 ff. BZP zur Anwendung gelangen; insbesondere haben die Parteien diesfalls die Gelegenheit, sich zu den Fragen an die Sachverständigen zu äussern und Abänderungs- oder Ergänzungsanträge zu stellen (Art. 57 Abs. 2 BZP), Ausstandsgründe geltend zu machen oder sonstige Einwendungen gegen die Ernennung zu erheben (Art. 58 BZP) und sich zum Gutachten zu äussern bzw. Erläuterung, Ergänzung oder eine neue Begutachtung zu beantragen (Art. 60 BZP); gleichzeitig unterstehen die Sachverständigen besonderen Pflichten wie derjenigen der Unparteilichkeit, auf die sie ausdrücklich aufmerksam zu machen sind (Art. 59 BZP).
8.3 Die Vorinstanz hält dazu fest, Art. 56 Abs. 1 zweiter Satz FMG schreibe vor, dass sich die Kommunikationskommission aus unabhängigen Sachverständigen zusammensetze. Trotzdem könne auch eine Fachbehörde wie die Kommunikationskommission mit Fragenkomplexen befasst sein, bei denen sie auf das Wissen eines externen Sachverständigen angewiesen sei. Dieses Vorgehen hätten die Behörden im vorliegenden Fall in Anwendung von Art. 57 ff. BZP zur Bestimmung des branchenüblichen Kapitalertrags durch den Beizug von Prof. Spremann als Gutachter gewählt. Im Übrigen seien die Akten derart umfangreich, dass deren Aufarbeitung externe Ressourcen erfordert hätten. Das Bundesamt (BAKOM) und die Kommunikationskommission seien nicht in der Lage gewesen, mit den vorhandenen Mitteln selber die erforderlichen Abklärungen vorzunehmen. Aus diesem Grund hätten sie die WIK Consult GmbH, ein vom deutschen Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit getragenes Beratungsunternehmen, sowie einen weiteren verwaltungsexternen Fachmann, Dr. Martin Ewers, beigezogen, welche das weitere Instruktionsverfahren unter der Leitung der Instruktionsbehörde personell unterstützt und methodisch begleitet hätten. Organisatorisch und funktionell seien die Mitarbeiter der Beratungsunternehmung, die im Übrigen gewechselt hätten, sowie Dr. Ewers umfassend in die Verwaltung eingebunden worden; sie hätten an internen Sitzungen teilgenommen und Einblick in die Akten erhalten. Die Federführung sei in jeglicher Hinsicht bei den Mitarbeitern der Instruktionsbehörde bzw. aufgrund ihres Weisungsrechts bei der Kommunikationskommission geblieben.
Die Kommunikationskommission behauptet nicht, es habe sich lediglich um eine zeitlich beschränkte Anstellung von zusätzlichem Personal im Sinne eines Temporäreinsatzes in Eingliederung in die bestehende Organisation gehandelt. Vielmehr geht sie selber von einer eigentlichen externen Beratung aus, die aber nicht unabhängig, sondern den Bundesbehörden unterstellt gewesen sei.
8.4 In <ref-ruling> E. 4 S. 138 ff. - worauf sich die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 16. April 2004 ausdrücklich beruft - hielt das Bundesgericht fest, die (damalige) Eidgenössische Arzneimittelkommission sei nach ihrer Zusammensetzung und Arbeitsweise als eine im praktischen Ergebnis verwaltungsunabhängige Fachkommission zu betrachten, deren Stellungnahmen als neutrale Beurteilungen bewertet werden dürften; von der Zusammensetzung des Gremiums zu unterscheiden sei aber dessen Funktion, die grundsätzlich eine rein verwaltungsinterne zuhanden des Bundesrates bzw. - kraft Delegation - des Bundesamtes sei. Solche Berater bzw. Fachgremien könnten Bundesrat oder Verwaltung im Prinzip jederzeit - auch aus eigener Kompetenz und ohne spezielle gesetzliche Grundlage - beiziehen, wobei es ihre Sache sei, ob und inwieweit sie dies nach aussen zu erkennen geben wollten. Von solchen internen Beratungsgremien unterscheide sich die Eidgenössische Arzneimittelkommission formell nur dadurch, dass sie in Gesetz und Verordnung ausdrücklich vorgesehen sei; ihre gutachtlichen Meinungsäusserungen seien jedoch keine Sachverständigengutachten im Sinne von Art. 12 lit. e VwVG und Art. 57 ff. BZP.
In <ref-ruling> hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung bestätigt (E. 4 und 5 S. 463 ff.), aber für die Mitglieder der Kommission immerhin die Ausstandsbestimmungen von Art. 10 VwVG bzw. die entsprechenden verfassungsrechtlichen Regeln anwendbar erklärt (E. 5 S. 464 ff.), womit es sinngemäss die Notwendigkeit einer gewissen Transparenz und Verfahrensfairness anerkannte.
8.5 Von dieser Rechtsprechung ist auch im vorliegenden Zusammenhang für das Interkonnektionsverfahren auszugehen. Das Gesetzes- und Verordnungsrecht sieht die Möglichkeit des Beizugs externer Berater ausdrücklich vor. Insofern findet sich eine genügende gesetzliche Grundlage. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet sodann nicht die - in der Tragweite nicht weniger bedeutsame, aber in der Fragestellung übersichtlichere - Frage der Anwendbarkeit des Interkonnektionsregimes. Zu entscheiden ist vielmehr, welche Interkonnektionsbedingungen festzulegen sind, nachdem an sich feststeht, dass die Swisscom AG die Interkonnektion nach Art. 11 Abs. 1 FMG zu gewähren hat. Dabei handelt es sich um einen ausgesprochen komplexen Verfahrensgegenstand: Nebst der Notwendigkeit der Auslegung einer Mehrzahl unbestimmter Rechtsbegriffe stellen sich etliche übermittlungstechnische sowie vor allem ökonomische Sachfragen von besonderer fachspezifischer Natur. Zu berücksichtigen sind eine Vielzahl von Parametern und Kriterien, die umfangreiche Abklärungen erfordern. Insgesamt ist ein grosser Aufwand bei der detaillierten Erhebung von Sachdaten bis hin zur Erstellung von ausführlichen Tariflisten zu betreiben, die wiederum nach verschiedenen Ausgangslagen (wie etwa für den Haupttarif [peak period rate], den Nebentarif [off period rate] und den Nachttarif [night rate]) unterscheiden. Damit erscheint das Expertenverfahren nach Art. 57 ff. BZP für die im Interkonnektionsverfahren zu treffenden Feststellungen als wenig praktikabel und schwerfällig. Der Beizug von Beratern hat den Vorteil, dass die nötigen Abklärungen unter der Leitung und Verantwortung der selber fachkundigen Behörden getroffen werden.
8.6 Der Beizug externer Berater ist allerdings mit dem Nachteil verbunden, dass die spezifischen gesetzlichen Garantien von Art. 57 ff. BZP, welche die Parteirechte und eine gewisse Verfahrenstransparenz gewährleisten, nicht unmittelbar gelten. Analoge Rechte ergeben sich aber aus Art. 29 BV. Gerade in einem komplexen Verfahren wie dem vorliegenden müssen die Transparenz der Tätigkeit der externen Berater sowie die Einhaltung der wesentlichsten Verfahrensgrundsätze gewährleistet bleiben. Es muss den Beteiligten insbesondere möglich sein, allfällige Einwände gegen die beigezogenen Personen oder die Art ihrer Mitwirkung rechtzeitig und verfahrensökonomisch zu erheben und sich zu den Abklärungen zu äussern, die unter Beizug der Berater vorgenommen werden, was eine entsprechende Kommunikation zwischen den Behörden und den Parteien bedingt. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz diese Anforderungen beachtet hat.
8.7 Im vorliegenden Zusammenhang haben die WIK Consult GmbH und Dr. Ewers ihr spezifisches Fachwissen jeweils im Rahmen der Abklärungen zur Kostenermittlung nach wechselndem und zum voraus nicht genau bestimmbarem Bedarf begleitend und beratend über längere Zeit zur Verfügung gestellt. Dies erscheint der Sache grundsätzlich angemessen. Überdies unterlagen die Berater im Rahmen ihrer Tätigkeit jedenfalls vertraglich sämtlichen für die Wahrung der Parteirechte bzw. -interessen wesentlichen Verpflichtungen, insbesondere der Geheimhaltungspflicht und dem Grundsatz der Unparteilichkeit.
Das Bundesamt (BAKOM) als instruierende Behörde hat mit Schreiben vom 4. Juni, 10. Juli und 12. Juli 2002 den Parteien das vorgesehene Vorgehen, insbesondere den beabsichtigten Beizug der namentlich genannten WIK Consult GmbH als externe Beratungsunternehmung, förmlich zur Kenntnis gebracht und zugleich das auf dieser organisatorischen Grundlage durchzuführende Prüfungsprogramm dargelegt. Die Swisscom AG äusserte zunächst in einem Schreiben vom 21. Juni 2002 gegen den Beizug einer Beratungsfirma für das Instruktionsverfahren grundsätzliche rechtliche Bedenken und forderte, dass die Mitarbeiter dieser Unternehmung formell als Sachverständige einzusetzen seien, andernfalls sie sich rechtliche Schritte dagegen vorbehalte. In einem späteren Schreiben vom 15. November 2002 erneuerte die Swisscom AG diese Vorbehalte, wobei sie sich insbesondere auf die informelle Mitwirkung des verwaltungsexternen Fachmannes Dr. Ewers bezog und wegen möglicher Befangenheit dessen Ausstand verlangte. Das Bundesamt (BAKOM) erachtete diesen Einwand als unbegründet und hielt an seinem Vorgehen fest (Schreiben vom 26. November 2002).
Trotz ihrer geäusserten Vorbehalte liess sich die Swisscom AG in der Folge auf das von ihr beanstandete Verfahren ein und nahm gemäss eigener Darstellung durch ihre Vertreter an mehreren Besprechungen mit der Instruktionsbehörde teil, an welchen auch die externen Berater anwesend waren und sogar "wortführend" gewesen sein sollen. Die Swisscom AG hat ihren Widerstand gegen den Beizug der externen Berater damit nicht klar und vorbehaltlos aufrecht erhalten, sondern sich auf das Vorgehen der Vorinstanz eingelassen. Es hätte ihr frei gestanden, eine anfechtbare Verfügung über ihr Ausstandsbegehren zu verlangen und einen allfälligen ablehnenden Entscheid als Zwischenentscheid sofort gesondert anzufechten (vgl. Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 2 lit. b VwVG). Die Swisscom AG kann sich nunmehr nicht im Nachhinein auf den beanstandeten Verfahrensmangel berufen (<ref-ruling> E. 3 S. 229). Sie kann somit auch nicht verlangen, dass der Verfahrensabschnitt, zu dem die externen Berater beigezogen wurden, vollumfänglich wiederholt wird und dass die darin gewonnenen Erkenntnisse als unmassgeblich gelten.
8.8 Der Beizug externer Berater durch die Behörden erweist sich daher im vorliegenden Fall grundsätzlich als rechtmässig. Zu prüfen bleibt jedoch, ob dabei auch die Anhörungsrechte der Parteien gewahrt worden sind.
8.8 Der Beizug externer Berater durch die Behörden erweist sich daher im vorliegenden Fall grundsätzlich als rechtmässig. Zu prüfen bleibt jedoch, ob dabei auch die Anhörungsrechte der Parteien gewahrt worden sind.
9. 9.1 Die Swisscom AG ist der Ansicht, sie hätte Gelegenheit zur Stellungnahme zum Verfügungsantrag der Instruktionsbehörde an die Vorinstanz erhalten müssen; zur Begründung verweist sie darauf, dass dieser Antrag gemeinsam mit den externen Beratern erarbeitet worden sei, und stützt sie sich auf einen Vergleich mit der Rechtslage im Verhältnis zwischen der Wettbewerbskommission und deren Sekretariat.
9.2 Art. 30 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) sieht ausdrücklich vor, dass die am Verfahren Beteiligten schriftlich zum Antrag des Sekretariats an die Wettbewerbskommission Stellung nehmen können. Eine entsprechende Regelung fehlt im Fernmeldegesetz, und zwar namentlich auch beim Interkonnektionsverfahren. Das Bundesamt (BAKOM) ist im Interkonnektionsverfahren nicht Unterinstanz, sondern Instruktionsbehörde; es verfügt nicht, sondern stellt nur Antrag (vgl. Art. 11 Abs. 3 FMG und Art. 58 Abs. 1 FDV). Dass eine Behörde aufgrund eines Verfügungsentwurfs entscheidet, der von einer ihr unterstellten Instanz vorbereitet wurde, ist das übliche Vorgehen bei den meisten Verfügungen, die von Behördenkommissionen, aber auch von (kantonalen oder eidgenössischen) Departementen oder Regierungen getroffen werden. Eine aus mehreren Mitgliedern bestehende Kommission oder Behörde wäre anders gar nicht in der Lage, sich eine fundierte Meinung zu bilden. Im Übrigen entscheiden auch Kollegialgerichte - jedenfalls in Rechtsmittelverfahren, soweit keine Parteiverhandlungen durchgeführt werden - in der Regel auf der Grundlage eines Urteilsentwurfs, der von einem Mitglied oder Mitarbeiter des Gerichts erstellt wird (Urteil des Bundesgerichts 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000, E. 3b). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt der Verfügungsantrag einer Instruktionsbehörde grundsätzlich ein rein verwaltungsinternes Dokument dar, das nicht dem rechtlichen Gehör der Parteien untersteht, wenn das Gesetz nicht ausdrücklich eine anderslautende Sonderregelung enthält (<ref-ruling> E. 2.2 S. 505; <ref-ruling> E. 5b S. 96; <ref-ruling> E. 2d S. 288 f.). Davon beim Interkonnektionsverfahren grundsätzlich abzuweichen, besteht kein Anlass, nachdem das Fernmeldegesetz nicht gleichermassen wie beim Kartellrecht eine Ausnahme vorsieht. Es fragt sich aber, ob sich eine solche Ausnahme allenfalls aufgrund ausserordentlicher Umstände rechtfertigt.
9.3 Beim Interkonnektionsverfahren handelt es sich um ein Zweiparteienverfahren. Es wird eine Verfügung getroffen, die das Verhältnis von zwei privaten Parteien betrifft. Daraus ergeben sich besondere Anforderungen an die Neutralität der verfügenden Behörde, was wiederum nach erhöhter Transparenz ruft. Da das Gesetz dafür keine besonderen Regeln enthält, ist auf die üblichen Verfahrensgarantien zurückzugreifen. Gerade wegen der ausserordentlichen Komplexität des Verfahrensgegenstandes und des damit verbundenen erheblichen Aufwandes sahen sich die Kommunikationskommission (ComCom) und das Bundesamt (BAKOM) gezwungen, obwohl sie an sich selber über das nötige Fachwissen verfügen und insoweit nicht auf externe Unterstützung angewiesen gewesen wären, zusätzliche Berater beizuziehen. Diese haben, soweit ersichtlich und gemäss der Darstellung der Vorinstanz, keine eigenen Unterlagen erstellt, sondern wurden in die Arbeiten des Bundesamts einbezogen. Die gemeinsamen Arbeiten des Bundesamtes und seiner Berater fanden in der Folge ihren Niederschlag bzw. ihr Ergebnis im Antrag des Bundesamtes an die Vorinstanz. Dieser Antrag wurde den Parteien nicht bekannt gegeben, hat aber den angefochtenen Entscheid zweifellos erheblich beeinflusst.
Wiewohl es sich beim Antrag des Bundesamtes (BAKOM) an die für den Entscheid zuständige Kommunikationskommission an sich um ein verwaltungsinternes Dokument handelt, das als solches nicht dem Einsichts- und Äusserungsrecht der Parteien unterliegt, drängt sich unter den vorliegend gegebenen besonderen Umständen ein abweichendes Vorgehen auf: Die Parteien, vor allem die Swisscom AG, konnten zwar wiederholt an verschiedenen Sitzungen teilnehmen und sich zu einzelnen Fragen äussern; sie hatten aber nie die Gelegenheit, in die Arbeiten des Bundesamts und dessen Berater Einsicht zu nehmen oder diese inhaltlich zu kommentieren. Die Erhebung der für den Entscheid der Vorinstanz wesentlichen Daten verlief somit weitgehend im Dunkeln, und bis heute ist für die Parteien unklar, welchen Beitrag die vom Bundesamt beigezogenen Berater tatsächlich geleistet haben. Es ist zu vermuten, dass sie - wenn auch informell - teilweise die Funktion von Sachverständigen ausübten. Dies rechtfertigt, den Parteien wegen des für das Ergebnis massgeblichen Beizuges externer Berater ausnahmsweise das Recht einzuräumen, sich zum Antrag des Bundesamtes (BAKOM) an die Kommunikationskommission (ComCom) zu äussern. Damit wird die gebotene Transparenz hergestellt und die Parteien erhalten die Möglichkeit, das Ergebnis des Erhebungsverfahrens besser zu verstehen und den Beitrag der externen Berater einzuschätzen.
9.4 Die Kommunikationskommission hätte somit den ihr unterbreiteten Antrag des Bundesamtes (BAKOM) den Parteien zustellen und diesen Gelegenheit einräumen müssen, sich dazu zu äussern. Nachdem dies nicht geschehen ist, wird es nachzuholen sein. Nur so lässt sich die aus Gründen der Verfahrensfairness erforderliche Transparenz schaffen, die letztlich die Rechtsstaatlichkeit des Interkonnektionsverfahrens begründet.
Auch bei der Bekanntgabe des Antrags des Bundesamtes stellt sich die Problematik allfälliger Geschäftsgeheimnisse der Parteien, namentlich der Swisscom AG. Diese wird gleich wie bei den anderen Unterlagen nach den oben genannten Kriterien (vgl. E. 6) zu behandeln sein.
Auch bei der Bekanntgabe des Antrags des Bundesamtes stellt sich die Problematik allfälliger Geschäftsgeheimnisse der Parteien, namentlich der Swisscom AG. Diese wird gleich wie bei den anderen Unterlagen nach den oben genannten Kriterien (vgl. E. 6) zu behandeln sein.
10. 10.1 Gemäss Ansicht der Swisscom AG verstösst der angefochtene Entscheid in verschiedener Hinsicht gegen die behördliche Begründungspflicht. Darauf ist hier nur in allgemeiner Weise einzugehen. Soweit im Detail bei konkreten Fragen gerügt wird, die Begründungspflicht sei verletzt, steht dies in engem Zusammenhang mit der materiellrechtlichen Beurteilung des vorliegenden Falles, weshalb ein entsprechender Entscheid darüber einstweilen zurückzustellen ist.
10.2 Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV verankerten Grundsatz des rechtlichen Gehörs ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung die Pflicht von Gerichten und Behörden, ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen (grundlegend: <ref-ruling> E. 2b S. 109 f.; vgl. auch <ref-ruling> E. 2b S. 102). Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (<ref-ruling> E. 2b S. 102 f., mit Hinweisen). Die Begründung muss verständlich und nachvollziehbar sein (Albertini, a.a.O., S. 400 ff., insbes. S. 403). Eine gleichartige Begründungspflicht ergibt sich für die Kommunikationskommission als Bundesbehörde auch aus Art. 35 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 34 VwVG. Diese Bestimmungen gehen inhaltlich aber nicht über den verfassungsrechtlichen Anspruch hinaus (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1A.17/2000 vom 17. August 2000, E. 5b).
10.3 Der angefochtene Entscheid umfasst beinahe 150 Seiten und enthält eine detaillierte Begründung. Nun ist es zwar theoretisch denkbar, dass selbst eine umfassende Entscheidbegründung, die sich in Einzelheiten verliert und die eigentliche Grundlage des Entscheids nicht mehr erkennen lässt, gegen die behördliche Begründungspflicht verstossen kann, weil sie nicht mehr verständlich und nachvollziehbar ist. Ein solcher Mangel wird von der Swisscom AG aber nicht geltend gemacht. Offensichtlich war die Kommunikationskommission darum bemüht, die technischen und ökonomischen Zusammenhänge darzulegen und ihre Vorgehensweise bzw. ihre verschiedenen Verfahrensschritte - insbesondere zur Erstellung der Plausibilitätstabellen, auf die der Entscheid sich schliesslich stützte, auf der Grundlage des LRIC-Modells der Swisscom AG sowie des Gutachtens von Prof. Spremann - zu erklären und verständlich zu machen. Dagegen ist nichts einzuwenden. Dass die von der Vorinstanz vorgenommenen Anpassungen ganz allgemein nicht nachvollzogen werden können, trifft nicht zu. Es ist im Übrigen bei einem Tarif, wie er im vorliegenden Fall verfügt werden muss, gar nicht möglich, bei jedem einzelnen Gesichtspunkt ausführlich zu beschreiben, wie das Ergebnis zustande gekommen ist. Nur schon das Dispositiv des angefochtenen Entscheids enthält eng abgefasste Tabellen auf vier Seiten. Insoweit verkennt die Swisscom AG die Tragweite der Begründungspflicht. Die Kommunikationskommission muss grundsätzlich lediglich ihre Methode darlegen und begründen, worauf ihr Ergebnis beruht und wie sie die Tabellen erstellt bzw. die darin enthaltenen Werte berechnet hat. Mehr kann in einem Verfahren wie dem vorliegenden sinnvollerweise nicht verlangt werden.
10.4 Eine andere Frage ist, ob es gleichzeitig nötig war, wiederholt Tabellen in die Entscheidbegründung aufzunehmen, die teilweise Geschäftsgeheimnisse enthielten, was wiederum zu den bekannten Abdeckungen in der der MCI WorldCom AG zugestellten Entscheidfassung führte. Ob darin eine Verletzung der Begründungspflicht liegt, die aber nicht die Swisscom AG, sondern deren Gegenpartei trifft, ist nach denselben Grundsätzen zu beurteilen wie die Frage, ob gegen das Recht auf Akteneinsicht bzw. auf Anhörung dazu verstossen worden ist (vgl. E. 6). Auf die Wiedergabe von Tabellenauszügen hätte wohl schon deshalb verzichtet werden können, weil der angefochtene Entscheid ohnehin auf die ihm beigelegte CD-ROM bzw. auf die in den darauf gespeicherten Dateien enthaltenen Plausibilitätstabellen als Anhang verweist. Die Vorinstanz war also für die Entscheidbegründung so oder so auf ergänzende Verweise angewiesen. Im Übrigen würden auch insofern überblicksmässige oder zusammenfassende Erläuterungen ohne Tabellen bzw. lediglich die Verwendung von Daten unter Ausschluss der Kernzahlen der Parteien für die Begründungspflicht genügen. Da die Swisscom AG ohnehin vollständige Kenntnis der verwendeten Daten bzw. uneingeschränkten Zugriff darauf hat, kann sie daraus jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten.
10.4 Eine andere Frage ist, ob es gleichzeitig nötig war, wiederholt Tabellen in die Entscheidbegründung aufzunehmen, die teilweise Geschäftsgeheimnisse enthielten, was wiederum zu den bekannten Abdeckungen in der der MCI WorldCom AG zugestellten Entscheidfassung führte. Ob darin eine Verletzung der Begründungspflicht liegt, die aber nicht die Swisscom AG, sondern deren Gegenpartei trifft, ist nach denselben Grundsätzen zu beurteilen wie die Frage, ob gegen das Recht auf Akteneinsicht bzw. auf Anhörung dazu verstossen worden ist (vgl. E. 6). Auf die Wiedergabe von Tabellenauszügen hätte wohl schon deshalb verzichtet werden können, weil der angefochtene Entscheid ohnehin auf die ihm beigelegte CD-ROM bzw. auf die in den darauf gespeicherten Dateien enthaltenen Plausibilitätstabellen als Anhang verweist. Die Vorinstanz war also für die Entscheidbegründung so oder so auf ergänzende Verweise angewiesen. Im Übrigen würden auch insofern überblicksmässige oder zusammenfassende Erläuterungen ohne Tabellen bzw. lediglich die Verwendung von Daten unter Ausschluss der Kernzahlen der Parteien für die Begründungspflicht genügen. Da die Swisscom AG ohnehin vollständige Kenntnis der verwendeten Daten bzw. uneingeschränkten Zugriff darauf hat, kann sie daraus jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten.
11. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien ist im jetzigen Zeitpunkt (noch) nicht einzugehen, da sie eng verbunden sind mit der materiellrechtlichen Beurteilung des Falles.
11. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien ist im jetzigen Zeitpunkt (noch) nicht einzugehen, da sie eng verbunden sind mit der materiellrechtlichen Beurteilung des Falles.
12. 12.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid an zwei wesentlichen Verfahrensmängeln leidet: Zunächst hat die Vorinstanz die Regeln über das Verfahren bei Vorliegen von Geheimakten gemäss Art. 27 f. VwVG missachtet. Sodann durften die Behörden zwar externe Berater beiziehen, sie hätten aber, da diese informell zum Teil die Funktion von Sachverständigen erfüllten, den Parteien Gelegenheit geben müssen, sich zu dem vom Bundesamt (BAKOM) zusammen mit diesen Beratern erarbeiteten Antrag an die Kommunikationskommission (ComCom) zu äussern. In diesem Sinne wurde der Anspruch auf rechtliches Gehör beider Parteien verletzt. Die darüber hinaus erhobenen Verfahrensrügen der Parteien erweisen sich demgegenüber als unbegründet, soweit darüber bereits zu entscheiden ist.
Die Kommunikationskommission wird das Verfahren nochmals aufzunehmen und die festgestellten Mängel zu beheben haben. Dabei wird aber nicht das ganze Verfahren noch einmal durchgeführt werden müssen. Vielmehr werden die Parteien konkret anzufragen sein, in welche Unterlagen, die ihnen bisher verschlossen blieben, sie Einsicht nehmen wollen, wozu sie sich möglichst detailliert zu äussern haben; gestützt darauf wird über die Einsichtsbegehren zu befinden sein; wo nötig, werden von vertraulichen Unterlagen Zusammenfassungen zu erstellen und zuzustellen sein. Nachdem sich die Parteien dazu geäussert haben, wird das Bundesamt (BAKOM) seinen Antrag an die Kommunikationskommission (ComCom) nochmals zu formulieren und als selbständiges Dokument zu erfassen haben; soweit der Antrag Geschäftsgeheimnisse einer Partei enthält oder auf solche verweist, sind erneut entsprechende Zusammenfassungen erforderlich, sollten die Parteien diese nicht bereits vorweg erhalten haben. Der Antrag wird den Parteien zuzustellen, und es wird ihnen die Gelegenheit einzuräumen sein, sich dazu zuhanden der Kommunikationskommission (ComCom) zu äussern. Gestützt darauf wird die Kommunikationskommission nochmals in der Sache entscheiden. Ihre Verfügung hat in einer einheitlichen Fassung für beide Parteien mit gleicher Begründung ohne Abdeckungen zu ergehen.
12.2 Im Ergebnis sind die beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden, da beide Parteien wenigstens im Eventualstandpunkt die Rückweisung an die Vorinstanz beantragen, gutzuheissen; der angefochtene Entscheid muss aufgehoben werden, und die Angelegenheit ist an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Behebung der festgestellten Verfahrensmängel sowie zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen.
Da beide Parteien gleichermassen obsiegen und unterliegen, sind die bundesgerichtlichen Kosten je hälftig zu verlegen (Art. 156 Abs. 1 und 3 OG). Gleichzeitig rechtfertigt es sich, keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 159 Abs. 1-3 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Swisscom AG sowie der MCI WorldCom AG werden gutgeheissen, die Verfügung der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 6. November 2003 wird aufgehoben, und die Sache wird an die Kommunikationskommission zurückgewiesen zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Swisscom AG sowie der MCI WorldCom AG werden gutgeheissen, die Verfügung der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 6. November 2003 wird aufgehoben, und die Sache wird an die Kommunikationskommission zurückgewiesen zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen.
2. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 20'000.-- wird je zur Hälfte (Fr. 10'000.--) der Swisscom AG und der MCI WorldCom AG auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 20'000.-- wird je zur Hälfte (Fr. 10'000.--) der Swisscom AG und der MCI WorldCom AG auferlegt.
3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Oktober 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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| 2,009 |
fr
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Faits:
A. A.a Par acte notarié du 27 juillet 2005, X._ a promis de vendre à Y._ les parcelles nos 1122 et 1141 du cadastre de la commune de A._ (VD); cet acte comporte, en particulier, les clauses suivantes:
«7. Prix
Il sera définitivement fixé au jour de l'exécution des présentes et tiendra compte des paramètres suivants, lesquels sont fermes, définitifs et suffisamment précis pour [que] le prix puisse être déterminé, soit:
A. Parcelles 1122 et 1141 de la Commune de A._
(...)
B. Mobilier
Le prix de vente du mobilier, de l'ameublement et de l'équipement fixe et mobile précités, a été fixé au prix global et forfaitaire de
--- CINQ CENT CINQUANTE-TROIS MILLE FRANCS ---
--- (CHF 553'000.--) ---
Il sera payé conformément aux clauses et conditions de la reconnaissance de dette séparée, datée de ce jour, bien connue des parties, valant engagement de paiement au jour de l'exécution des présentes (...).
8. Exécution
L'exécution de la vente définitive et le paiement du solde du prix de vente interviendront au plus tard le premier septembre deux mille cinq.
Les parties s'entendront entre elles pour se réunir en l'étude du notaire (...) dans le terme fixé.
12. Décompte "acheteur-vendeur"
Un décompte "acheteur-vendeur" comprenant les comptes d'exploitation des deux raisons individuelles exploitées par le promettant-vendeur sera établi au trente et un décembre deux mille cinq. Son solde sera acquitté, d'entente entre parties, par Y._; il fait partie du prix de vente. (...)»
La promesse de vente et d'achat a été prorogée à deux reprises: la première fois par acte notarié du 31 août 2005, la seconde par acte notarié du 10 novembre suivant. L'exécution de la vente définitive et le paiement du solde du prix de vente ont été reportés au 20 décembre 2005 au plus tard.
A.b Le 27 juillet 2005, les parties ont signé une «reconnaissance de dette» ainsi libellée:
«Le soussigné,
Y._, domicilié à B._, non marié,
ci-après nommé "le débiteur",
reconnaît, par la présente, devoir, à X._, domiciliée à A._,
ci-après nommée "la créancière",
la somme de
--- CINQ CENT CINQUANTE-TROIS MILLE FRANCS ---
--- (CHF 553'000.-) ---
en paiement du prix du mobilier, de l'ameublement et de l'équipement fixe et mobile, garnissant les bâtiments sis sur les parcelles 1122 et 1141 de la Commune de A._, propriété de la créancière, résultant des engagements pris par le débiteur dans un acte de promesse de vente et d'achat, signé le vingt-sept juillet deux mille cinq sous numéro 4604 des minutes du notaire (...).
Cette dette est soumise aux conditions suivantes:
1. Remboursement: en différentes mensualités restant à déterminer entre parties, durant six ans, jusqu'à l'extinction complète de la dette.
2. Amortissement: aucun.
3. Intérêts: aucun.
4. Paiement: les paiements ont lieu au domicile du créancier en Suisse.
5. Garanties: la présente dette sera garantie par la constitution d'une cédule hypothécaire, grevant collectivement en quatrième rang les parcelles 1122 et 1141 de la Commune de A._.
La présente vaut reconnaissance de dette au sens de l'article 82 de la loi sur la Poursuite pour dettes et faillite. (...)»
A.c Le 2 décembre 2005, X._ et Y._ ont conclu un acte de vente, par lequel ils ont partiellement exécuté la promesse de vente et d'achat, en ce sens que la première a vendu au second la parcelle n° 1141 du cadastre de la commune de A._ pour le prix de 3'247'000 fr., payé essentiellement par la reprise de la dette hypothécaire. Cet acte prévoit que les parties maintiennent les clauses et les conditions de la promesse de vente et d'achat pour ce qui concerne la parcelle n° 1122; il dispose aussi que le mobilier, l'ameublement et l'équipement fixe et mobile garnissant les parcelles nos 1122 et 1141 de la commune de A._ sont repris ce jour-là par Y._ pour le prix de 553'000 fr., payé conformément aux clauses et conditions de la reconnaissance de dette du 27 juillet 2005; enfin, le chiffre I/11 stipule qu'un décompte «acheteur-vendeur» sera établi par la partie la plus diligente dans les trente jours qui suivent l'entrée en jouissance et que le solde sera réglé par la partie débitrice dans les trente jours dès sa présentation.
A.d Le 10 mars 2006, Y._ a fait parvenir au conseil de X._ une lettre intitulée «convention de compensation de créance Y._ - X._» dans laquelle il mentionnait, notamment, avoir procédé à quatre versements de 7'680 fr. en octobre et novembre 2005 ainsi qu'en janvier et février 2006, et déclarait compenser le solde avec différentes créances contre la venderesse.
B. Le 24 octobre 2007, X._ a fait notifier à Y._ un commandement de payer la somme de 161'280 fr., plus intérêts à 5 % dès le 30 novembre 2006 (n° xxxx de l'OP de Morges-Aubonne), indiquant comme cause de l'obligation: «Promesse de vente et d'achat du 27 juillet 2004 (sic) (minute 4'604 du notaire [...]), reconnaissance de dette du 27 juillet 2005, contrat de vente notarié du 2 décembre 2005 (minute 4'775 du notaire [...]). 21 mensualités impayées de 7'680.-- (de février 2006 à octobre 2007)». Le poursuivi a formé opposition totale.
Par prononcé du 12 juin 2008, le Juge de paix du district d'Aubonne a refusé la mainlevée provisoire de l'opposition.
Statuant le 26 mars 2009, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a confirmé cette décision.
C. La poursuivante forme un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt; elle conclut à ce que sa requête de mainlevée soit admise et à ce que l'opposition soit provisoirement levée, subsidiairement à ce que l'arrêt attaqué soit annulé et la cause renvoyée à la juridiction précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Des observations n'ont pas été requises.
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Considérant en droit:
1. Le présent recours a été interjeté en temps utile (<ref-law>) à l'encontre d'une décision qui refuse, en dernière instance cantonale et sur recours (<ref-law>), la mainlevée provisoire de l'opposition (art. 72 al. 2 let. a et art. 90 LTF; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 117). La valeur litigieuse minimale de 30'000 fr. est atteinte (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.3). Enfin, la poursuivante, qui a succombé devant l'autorité précédente, a qualité pour recourir (<ref-law>).
2. En l'espèce, l'autorité précédente a retenu qu'il n'était pas possible de déterminer à la lecture de la «reconnaissance de dette» du 27 juillet 2005 quelles mensualités devaient être acquittées; cet acte mentionne uniquement que le remboursement devait être effectué «en différentes mensualités restant à déterminer entre parties». Partant, le montant en poursuite «ne paraît pas chiffré de façon précise dans ce titre ou dans un écrit annexe auquel il se rapporte».
La cour cantonale a considéré que la mainlevée provisoire devait être refusée pour un second motif. Dans sa lettre du 10 mars 2006, le poursuivi a opposé à la prétention de la poursuivante le solde du décompte «acheteur-vendeur», prévu dans l'acte de vente du 2 décembre 2005, établi par une fiduciaire, qui révèle un montant de 168'459 fr. 30 en sa faveur; l'intéressé a ainsi rendu vraisemblable que sa dette est éteinte par compensation.
2.1 Selon la jurisprudence, constitue une reconnaissance de dette, au sens de l'<ref-law>, l'acte authentique ou sous seing privé signé de la main du poursuivi - ou de son représentant -, d'où découle sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et échue (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 88); elle peut résulter du rapprochement de plusieurs pièces, autant que les éléments nécessaires en résultent (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 481).
2.1 Selon la jurisprudence, constitue une reconnaissance de dette, au sens de l'<ref-law>, l'acte authentique ou sous seing privé signé de la main du poursuivi - ou de son représentant -, d'où découle sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et échue (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 88); elle peut résulter du rapprochement de plusieurs pièces, autant que les éléments nécessaires en résultent (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 481).
2.2 2.2.1 D'emblée, il faut souligner que la recourante se prévaut à tort de la lettre de l'intimé du 10 mars 2006, laquelle constituerait «clairement une reconnaissance de dette per se». D'une part, il ne résulte pas des faits constatés dans la décision entreprise que l'intéressée aurait aussi invoqué ce document à l'appui de sa requête de mainlevée, ni qu'elle aurait soulevé ce moyen devant l'autorité précédente; le grief s'avère donc irrecevable, faute d'épuisement des instances cantonales (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 527 et les références). D'autre part, il ressort de l'arrêt attaqué que, dans la lettre en question, l'intimé a effectivement reconnu avoir payé quatre mensualités, mais a déclaré «compenser le solde avec différentes créances contre la poursuivante»; dès lors, il ne s'agit pas d'une reconnaissance de dette «sans réserve ni condition», au sens défini ci-dessus (cf. notamment: Panchaud/Caprez, La mainlevée d'opposition, 2e éd., § 16 nos 9 et 11; STAEHELIN, in: Basler Kommentar, SchKG I, 1998, n° 38 ad <ref-law> et les citations).
2.2.2 Ce point étant précisé, l'avis de la cour cantonale ne saurait être partagé. Reproduite dans toute sa teneur, la clause litigieuse prévoit que le remboursement de la somme reconnue (553'000 fr.) doit s'effectuer «en différentes mensualités restant à déterminer, durant six ans, jusqu'à l'extinction complète de la dette». Cette dette ne produisant pas d'intérêts (cf. ch. 3 de la reconnaissance de dette du 27 juillet 2005), le montant des amortissements mensuels peut être fixé au moyen d'une simple opération arithmétique (553'000 fr. : 72 mois = 7'680 fr. 55); la somme (arrondie) obtenue correspond bien à chacun des versements que l'intimé a effectués et que documentent les pièces produites par la recourante dans sa requête de mainlevée. Le montant de la prétention déduite en poursuite apparaît ainsi aisément déterminable (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 73 et la jurisprudence citée).
2.3 En présence d'une reconnaissance de dette, le juge prononce la mainlevée provisoire, à moins que le débiteur ne rende immédiatement vraisemblable sa libération (<ref-law>). La loi n'exige donc pas la preuve stricte du moyen libératoire (cf. déjà: <ref-ruling> consid. 2 p. 8 et la doctrine citée) - en l'occurrence la compensation -, ni même des moyens de preuve déterminés (STAEHELIN, ibidem, n° 93, au sujet de la compensation avec une créance en dommages-intérêts); en particulier, elle n'impose pas de parallélisme des formes entre les pièces produites par le poursuivant et celles sur lesquelles le poursuivi fonde son moyen tiré de la compensation (arrêt P 299/1984 du 12 juillet 1984 consid. 2, in: Rep. 1985 p. 34). Le juge de la mainlevée jouit d'un large pouvoir d'appréciation (Stücheli, Die Rechtsöffnung, thèse Zurich 2000, p. 350 et la doctrine citée), dont le Tribunal fédéral ne revoit l'exercice qu'avec retenue (parmi plusieurs: <ref-ruling> consid. 2.5 p. 264).
En l'espèce, la créance compensante, chiffrée avec précision, ressort d'un décompte réservé par l'acte de vente du 2 décembre 2005 et établi par une fiduciaire dont l'impartialité et les compétences professionnelles ne sont pas contestées. La recourante ne critique, d'une façon motivée, ni la quotité ni l'exigibilité de cette prétention; en outre, elle ne réfute pas les motifs de la juridiction cantonale quant à son existence (<ref-law>; cf. sur cette exigence: <ref-ruling> consid. 2.1 p. 245/246; MERZ, in: Basler Kommentar, BGG, n° 53 ad <ref-law>, avec d'autres citations), mais se livre à des développements touffus et difficilement intelligibles, dont l'examen déborde largement la cognition restreinte du juge de la mainlevée (<ref-law>; cf. à ce propos: GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n° 23 ad <ref-law>). L'intéressée parle du reste elle-même de «contradiction apparente» et de la nécessité d'opérer une «lecture simultanée de plusieurs actes successifs», pour en conclure que, à la rigueur des textes, il existerait «deux clauses prévoyant un décompte acheteur-vendeur». Quoi qu'il en soit, son argumentation est loin de démontrer en quoi l'autorité cantonale, en admettant le moyen tiré de la compensation, aurait outrepassé la latitude que lui accorde la loi.
Autant qu'on la comprend, la recourante paraît aussi remettre en cause le «droit», la «possibilité», ou encore la «faculté», pour l'intimé d'invoquer la compensation, car les parties auraient entendu lui «assurer un revenu régulier, indépendamment des autres dispositions prises sur le plan de la cession immobilière». A supposer qu'elle veuille se prévaloir d'une renonciation à la compensation (<ref-law>; cf. à ce sujet: arrêt 4C.477/1994 du 23 juin 1995 consid. 5; <ref-ruling> consid. 5.2 in fine; <ref-ruling> consid. 1 p. 398; 72 II 25 consid. 2 p. 28 et les citations mentionnées dans ces arrêts), ce moyen serait vain, faute de constatations qui permettraient d'établir la volonté des parties. Contrairement à l'opinion de la recourante, une pareille renonciation ne découle ni de la clause prévoyant que «les paiements ont lieu au domicile du créancier en Suisse» (ch. 4 de la reconnaissance de dette du 27 juillet 2005), ni du fait que l'intimé s'est acquitté de plusieurs acomptes avant d'objecter la compensation.
Enfin, la clause aux termes de laquelle la reconnaissance de dette du 27 juillet 2005 «vaut reconnaissance de dette au sens de l'article 82 de la loi sur la Poursuite pour dettes et faillite» n'est d'aucun secours; les juges cantonaux n'ont pas nié l'existence d'un tel titre, mais ont retenu que l'intimé avait rendu plausible un moyen infirmant l'engagement qui y était souscrit.
3. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme les conclusions de la recourante étaient dépourvues de chances de succès, sa requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (<ref-law>), ce qui implique sa condamnation aux frais de justice (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimé, qui n'a pas été invité à répondre.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire de la recourante est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 30 novembre 2009
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Hohl Braconi
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CH_BGer_005
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| 2,006 |
it
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Fatti:
Fatti:
A. Il 14 giugno 1999 A._ ha convenuto C._ dinanzi al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, con un'azione volta al pagamento di fr. 32'237.--, oltre interessi, a saldo di cinque fatture emesse per prestazioni professionali quale consulente fiscale fornite nel 1994, rispettivamente tra il gennaio 1997 e l'ottobre 1998. Egli si è infatti occupato dell'allestimento delle dichiarazioni fiscali personali del convenuto e di quelle di alcune indivisioni di cui egli era parte.
C._ si è opposto alla petizione contestando la portata probatoria del documento prodotto dall'attore a sostegno delle sue pretese e, in ogni caso, asseverando la cattiva esecuzione del mandato. In via riconvenzionale ha pertanto formulato una domanda di risarcimento danni per complessivi fr. 169'782.10.
Con sentenza del 15 novembre 2004 il Pretore ha respinto la petizione e accolto la domanda riconvenzionale limitatamente a fr. 90'229.--, oltre interessi al 5% a far tempo dal 16 settembre 1999. Sulla scorta delle risultanze istruttorie il giudice è infatti giunto alla conclusione che l'operato dell'attore presentava manchevolezze talmente gravi da escludere il riconoscimento delle pretese avanzate in petizione, oltretutto non debitamente comprovate. In particolare, all'attore è stata rimproverata la presentazione tardiva delle dichiarazioni fiscali del convenuto per i bienni fiscali 1991/1992 e 1993/1994. Ciò ha reso impossibile il recupero dell'imposta preventiva, essendo ormai intervenuta la prescrizione, con un danno per il convenuto di fr. 88'129.--, il quale ha pure dovuto inoltrare reclamo - prima all'Ufficio di tassazione e, successivamente, alla Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello - contro la tassazione d'ufficio eseguita nei suoi confronti per il biennio 1991/1992, procedura che per finire si è risolta a suo favore ma con una condanna al pagamento degli oneri processuali di fr. 2'100.--.
Con sentenza del 15 novembre 2004 il Pretore ha respinto la petizione e accolto la domanda riconvenzionale limitatamente a fr. 90'229.--, oltre interessi al 5% a far tempo dal 16 settembre 1999. Sulla scorta delle risultanze istruttorie il giudice è infatti giunto alla conclusione che l'operato dell'attore presentava manchevolezze talmente gravi da escludere il riconoscimento delle pretese avanzate in petizione, oltretutto non debitamente comprovate. In particolare, all'attore è stata rimproverata la presentazione tardiva delle dichiarazioni fiscali del convenuto per i bienni fiscali 1991/1992 e 1993/1994. Ciò ha reso impossibile il recupero dell'imposta preventiva, essendo ormai intervenuta la prescrizione, con un danno per il convenuto di fr. 88'129.--, il quale ha pure dovuto inoltrare reclamo - prima all'Ufficio di tassazione e, successivamente, alla Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello - contro la tassazione d'ufficio eseguita nei suoi confronti per il biennio 1991/1992, procedura che per finire si è risolta a suo favore ma con una condanna al pagamento degli oneri processuali di fr. 2'100.--.
B. L'impugnativa interposta da A._ contro il giudizio pretorile è stata respinta dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino il 13 dicembre 2005.
B. L'impugnativa interposta da A._ contro il giudizio pretorile è stata respinta dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino il 13 dicembre 2005.
C. Tempestivamente insorto dinanzi al Tribunale federale con un ricorso per riforma fondato sulla violazione dell'<ref-law>, A._ postula la modifica della sentenza emanata dall'ultima istanza cantonale nel senso di accogliere il suo appello e, di conseguenza, accogliere la petizione e respingere l'azione riconvenzionale.
Nella risposta dell'8 marzo 2006 C._ propone la reiezione integrale del gravame.
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Diritto:
Diritto:
1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio esperito (<ref-ruling> consid. 1).
1.1 Interposto in tempo utile (art. 54 cpv. 1 OG) contro una decisione finale emanata dal tribunale supremo del Cantone Ticino (art. 48 cpv. 1 OG) in una causa civile di carattere pecuniario, il cui valore litigioso davanti all'ultima istanza cantonale era superiore a fr. 8000.-- (art. 46 OG), il ricorso per riforma risulta, sotto questo profilo, ricevibile.
1.2 Nella sua risposta il convenuto, pur non proponendo di dichiarare il gravame inammissibile, rileva come lo stesso contenga numerosi argomenti improponibili nel quadro del ricorso per riforma.
L'osservazione è pertinente. Nell'allegato ricorsuale l'attore censura infatti diffusamente l'apprezzamento delle prove e l'accertamento dei fatti, misconoscendo in tal modo i principi che reggono il rimedio da lui esperito e che vale allora la pena di addurre qui di seguito.
1.3 Innanzitutto va ricordato che il ricorso per riforma è ammissibile per violazione del diritto federale (art. 43 cpv. 1 OG); nel quadro di questo rimedio non possono, per contro, essere invocate la violazione di un diritto costituzionale (art. 43 cpv. 1 seconda frase OG) o la violazione del diritto cantonale (cfr. art. 55 cpv. 1 lett. c OG).
In secondo luogo appare indispensabile rammentare che nella giurisdizione di riforma il Tribunale federale fonda il suo giudizio sui fatti così come sono stati accertati dall'ultima autorità cantonale, a meno che non siano state violate disposizioni federali in materia di prove (ad esempio l'<ref-law>), debbano venire rettificati accertamenti di fatto derivanti da una svista manifesta (art. 63 cpv. 2 OG) o si renda necessario un complemento degli stessi a norma dell'art. 64 OG (<ref-ruling> consid. 1.4 pag. 140). Tutte queste critiche e gli atti cui si riferiscono devono essere debitamente specificati (art. 55 cpv. 1 lett. b e d OG).
Fatte salve queste eccezioni, censure contro l'accertamento dei fatti e l'apprezzamento delle prove eseguiti dall'autorità cantonale sono improponibili, così come non si può far riferimento a circostanze non accertate nel giudizio impugnato, trattandosi di fatti nuovi (art. 55 cpv. 1 lett. c OG; DTF citato; <ref-ruling> consid. 2.2 pag. 106; <ref-ruling> consid. 3).
Fatte salve queste eccezioni, censure contro l'accertamento dei fatti e l'apprezzamento delle prove eseguiti dall'autorità cantonale sono improponibili, così come non si può far riferimento a circostanze non accertate nel giudizio impugnato, trattandosi di fatti nuovi (art. 55 cpv. 1 lett. c OG; DTF citato; <ref-ruling> consid. 2.2 pag. 106; <ref-ruling> consid. 3).
2. Sulla qualifica giuridica della relazione instauratasi fra le parti non v'è litigio: si tratta di un mandato (art. 394 segg. CO).
2.1 Giusta l'<ref-law>, applicabile in virtù del rinvio contenuto nell'<ref-law>, il mandatario deve eseguire con diligenza il mandato assegnatogli e salvaguardare con fedeltà gli interessi legittimi del mandante. Egli è responsabile verso il mandante della fedele e diligente esecuzione degli affari affidatigli (<ref-law>) e qualora cagioni - intenzionalmente o per negligenza - un danno è tenuto a risponderne (<ref-law>), a meno che non provi che nessuna colpa gli è imputabile (<ref-law>).
2.2 In concreto, il mandato aveva per oggetto l'allestimento delle dichiarazioni fiscali del convenuto da parte dell'attore.
Ora, chi propone i propri servizi quale consulente fiscale è tenuto a garantire la conoscenza e il rispetto delle normative fiscali vigenti nonché della relativa dottrina e giurisprudenza. Il consulente fiscale deve salvaguardare diligentemente e fedelmente gli interessi del suo mandante, tenendo ben presente che lo scopo del mandato è quello di ridurre il più possibile l'onere fiscale a carico del cliente. Nel quadro dello svolgimento dell'incarico affidatogli deve pertanto accertare accuratamente le basi fattuali della tassazione, chiedere al mandante i ragguagli e i documenti che reputa necessari per il corretto espletamento del mandato e studiare la dottrina e giurisprudenza rilevanti. Se del caso, è pure tenuto a far capo a terzi (specialisti o autorità) in grado di fornirgli le informazioni di cui non dispone personalmente (sulla diligenza richiesta ai consulenti fiscali cfr. Walter Fellmann in: Berner Kommentar, n. 421 - 425 ad <ref-law>; <ref-ruling> consid. 2c; sentenza del 7 febbraio 2002 nella causa 4C.316/2001, consid. 2b/aa, pubblicata in: AJP 2003 pag. 713).
Ora, chi propone i propri servizi quale consulente fiscale è tenuto a garantire la conoscenza e il rispetto delle normative fiscali vigenti nonché della relativa dottrina e giurisprudenza. Il consulente fiscale deve salvaguardare diligentemente e fedelmente gli interessi del suo mandante, tenendo ben presente che lo scopo del mandato è quello di ridurre il più possibile l'onere fiscale a carico del cliente. Nel quadro dello svolgimento dell'incarico affidatogli deve pertanto accertare accuratamente le basi fattuali della tassazione, chiedere al mandante i ragguagli e i documenti che reputa necessari per il corretto espletamento del mandato e studiare la dottrina e giurisprudenza rilevanti. Se del caso, è pure tenuto a far capo a terzi (specialisti o autorità) in grado di fornirgli le informazioni di cui non dispone personalmente (sulla diligenza richiesta ai consulenti fiscali cfr. Walter Fellmann in: Berner Kommentar, n. 421 - 425 ad <ref-law>; <ref-ruling> consid. 2c; sentenza del 7 febbraio 2002 nella causa 4C.316/2001, consid. 2b/aa, pubblicata in: AJP 2003 pag. 713).
3. Nel caso in esame, la Corte cantonale ha negato all'attore la possibilità di contestare la propria responsabilità per le conseguenze derivate al convenuto dalla tardiva presentazione delle sue dichiarazioni fiscali. Dopo aver precisato di non poter tenere in nessun conto l'affermazione secondo cui il convenuto era cognito in materia fiscale, siccome formulata per la prima volta in sede di appello e quindi irritualmente (<ref-law>/TI), i giudici della massima istanza ticinese hanno ritenuto che la responsabilità dell'attore non poteva essere esclusa per il fatto che il convenuto non gli aveva consegnato per tempo i necessari documenti giustificativi, rispettivamente non gli aveva conferito valida procura per procurarseli direttamente da terzi. L'attore avrebbe dovuto sollecitare il cliente a fornirgli gli atti necessari avvisandolo nel contempo degli effetti del ritardo, che egli sicuramente conosceva o quanto meno avrebbe dovuto conoscere vista la sua professione. Dall'istruttoria è però emerso ch'egli non solo non ha agito in tal modo - né del resto lo ha preteso - ma anche che il convenuto di regola gli metteva a disposizione la documentazione richiesta in termini accettabili. I giudici ticinesi sono pertanto giunti alla conclusione che le perdite patrimoniali subite dal convenuto sono state causate dalla negligenza dell'attore, che è quindi tenuto a rimborsarle.
Infine, il Tribunale d'appello ha confermato la pronunzia pretorile anche in punto alla reiezione dell'azione principale e ciò sia a causa della grave violazione contrattuale imputabile all'attore sia, in ogni caso, per l'assenza di prove a sostegno della sua pretesa, anche perché egli non si è espresso sull'argomentazione del pretore secondo cui l'unico documento versato agli atti dall'attore era insufficiente allo scopo, trattandosi di una semplice dichiarazione di parte che peraltro nemmeno coincideva con gli importi fatturati e dal quale non si poteva desumere chi avesse effettuato quale prestazione né a quale tariffa oraria.
Infine, il Tribunale d'appello ha confermato la pronunzia pretorile anche in punto alla reiezione dell'azione principale e ciò sia a causa della grave violazione contrattuale imputabile all'attore sia, in ogni caso, per l'assenza di prove a sostegno della sua pretesa, anche perché egli non si è espresso sull'argomentazione del pretore secondo cui l'unico documento versato agli atti dall'attore era insufficiente allo scopo, trattandosi di una semplice dichiarazione di parte che peraltro nemmeno coincideva con gli importi fatturati e dal quale non si poteva desumere chi avesse effettuato quale prestazione né a quale tariffa oraria.
4. Dinanzi al Tribunale federale l'attore contesta integralmente le considerazioni della massima istanza cantonale. I suoi argomenti risultano tuttavia in larga misura inammissibili siccome in contrasto con i principi che reggono il ricorso per riforma, già esposti al consid. 1.3.
4.1 Improponibile è in primo luogo la critica mossa alla Corte cantonale di aver motivato sommariamente il proprio giudizio.
Il diritto ad una sentenza motivata deriva infatti dal diritto di essere sentito garantito dall'<ref-law>, la cui violazione avrebbe dovuto essere fatta valere nel quadro di un ricorso di diritto pubblico.
4.2 Pur senza asseverarlo esplicitamente, nella misura in cui si duole dell'errata lettura degli allegati di causa, che cita dettagliatamente, l'attore rimprovera poi ai giudici ticinesi di essere ripetutamente incorsi in una svista manifesta ai sensi dell'art. 63 cpv. 2 OG (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, nota 5.3 ad art. 63 OG pag. 569).
4.2.1 Sarebbe ad esempio errato l'accertamento secondo cui egli si era occupato delle dichiarazioni fiscali del convenuto e delle indivisioni sin dalla metà degli anni settanta, ma questa critica non merita di essere approfondita dato che, quand'anche errato, tale accertamento appare privo d'influsso sull'esito del giudizio (cfr. Poudret, op. cit., nota 5.1. ad art. 63 OG).
4.2.2 Anche l'affermazione secondo cui le conoscenze in materia fiscale del convenuto sarebbero state addotte per la prima volta in sede di appello sarebbe il frutto di un'errata lettura degli allegati di causa.
Dai passaggi evocati nel gravame si evince in sostanza che dinanzi al giudice di primo grado l'attore aveva dichiarato di essere stato incaricato dell'allestimento delle dichiarazioni fiscali ordinarie, mentre che delle pratiche IMVI (Imposta sul Maggior Valore Immobiliare) si sarebbe occupato direttamente il convenuto. Ora, quand'anche questa affermazione venisse intesa nel senso auspicato dall'attore, essa non gli gioverebbe. Innanzitutto perché l'autorità ticinese non lo ha condannato a risarcire alcunché a questo titolo, la compravendita che aveva dato luogo a una procedura speciale di recupero IMVI, stipulata il 24 marzo 2004, avendo fatto l'oggetto della tassazione 1994/1995 (art. 64 cpv. 2 OG), non considerata nel giudizio impugnato. Secondariamente perché il fatto che il convenuto disponesse di alcune cognizioni in ambito fiscale non dispensava comunque l'attore dall'obbligo di svolgere il mandato affidatogli con la dovuta diligenza.
4.3 Egli non può certo addurre a sua discolpa il fatto di essere stato incaricato unicamente della compilazione della dichiarazione fiscale sulla base delle pezze giustificative fornitegli dal convenuto, il quale gliele avrebbe consegnate solo nel 1996.
Viste le sue competenze professionali - egli stesso si definisce d'altro canto un "conosciuto e riconosciuto fiduciario commercialista della piazza luganese" - e il chiaro mandato ricevuto, incombeva a lui insistere presso il cliente affinché gli consegnasse entro il termine legale tutta la documentazione utile per l'allestimento della dichiarazione fiscale, comprensiva dell'elenco titoli necessario ai fini della procedura di recupero dell'imposta preventiva, avvisandolo nel contempo del rischio che si assumeva ritardando la consegna della documentazione richiesta.
Dall'accertamento - vincolante - dei fatti contenuto nella sentenza impugnata risulta che l'attore non si è mai attivato in tal senso né tantomeno ha proposto al cliente di concedergli una procura per potersi rivolgersi direttamente agli istituti bancari interessati. Egli è rimasto passivo. Per contro - sempre stando a quanto accertato dai giudici ticinesi - quando ha richiesto della documentazione al convenuto questi ha sempre reagito nel termine di un paio di settimane. Non vi sono pertanto elementi a sostegno di un'eventuale concolpa del convenuto.
4.4 Ne discende che il giudizio della Corte cantonale sulla responsabilità dell'attore è conforme all'<ref-law>.
4.4 Ne discende che il giudizio della Corte cantonale sulla responsabilità dell'attore è conforme all'<ref-law>.
5. Da ultimo viene censurata anche la decisione sull'azione principale. L'attore contesta infatti la tesi esposta nella sentenza impugnata secondo cui egli non avrebbe debitamente contestato la pronunzia pretorile in merito alla mancanza di prove a sostegno delle sue pretese, che sarebbero - contrariamente a quanto stabilito dai giudici ticinesi - sufficientemente dimostrate.
Così come formulata la censura si avvera d'acchito inammissibile. Nella misura in cui afferma di aver contestato le conclusioni dell'autorità di primo grado, l'attore sembra volersi prevalere ancora una volta di una svista manifesta ai sensi dell'art. 63 cpv. 2 OG, sennonché - in contrasto con l'obbligo di motivazione a suo carico (cfr. supra consid. 1.3) - egli non indica in quale punto dell'allegato di appello avrebbe formulato le relative critiche. Laddove pretende di aver sufficientemente provato le sue pretese propone invece un argomento inammissibile siccome rivolto contro l'apprezzamento probatorio (cfr. supra consid. 1.3).
6. In conclusione, il ricorso per riforma dev'essere respinto nella limitata misura in cui è ammissibile.
Gli oneri processuali e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 e 159 cpv. 1 e 2 OG).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico dell'attore, il quale rifonderà al convenuto fr. 6'000.-- a titolo di ripetibili della sede federale.
2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico dell'attore, il quale rifonderà al convenuto fr. 6'000.-- a titolo di ripetibili della sede federale.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.Y._ und B.Y._ sind Eigentümer der Parzelle ... . Am 6. Juni 2003 stellten sie beim Gemeinderat Meierskappel ein Baugesuch um Bewilligung der Aufstockung ihres Einfamilienhauses mit einem Giebeldach, des Einbaus einer Sonnenkollektorenanlage, der Isolation der Fassade, der Erstellung einer Überdachung auf der Terrasse sowie eines Windschutzes aus Glas.
X._, die Eigentümerin der Parzelle ... , erhob innert der Auflagefrist des Baugesuches Einsprache gegen das Bauvorhaben. Das Grundstück von X._ liegt rund 21 m südwestlich der Parzelle Y._. Zwischen den beiden Liegenschaften befindet sich eine weitere Parzelle. Das Grundstück Y._ ist von der Parzelle X._ her nur teilweise einsehbar. Das Baugebiet befindet sich in südöstlicher Hanglage mit Haupt-Ausrichtung auf den Zugersee und das dahinter liegende Bergpanorama. Die Aussicht vom Grundstück X._ wird durch das umstrittene Bauvorhaben nicht beeinträchtigt. Auch andere Immissionen sind nicht zu erwarten.
X._, die Eigentümerin der Parzelle ... , erhob innert der Auflagefrist des Baugesuches Einsprache gegen das Bauvorhaben. Das Grundstück von X._ liegt rund 21 m südwestlich der Parzelle Y._. Zwischen den beiden Liegenschaften befindet sich eine weitere Parzelle. Das Grundstück Y._ ist von der Parzelle X._ her nur teilweise einsehbar. Das Baugebiet befindet sich in südöstlicher Hanglage mit Haupt-Ausrichtung auf den Zugersee und das dahinter liegende Bergpanorama. Die Aussicht vom Grundstück X._ wird durch das umstrittene Bauvorhaben nicht beeinträchtigt. Auch andere Immissionen sind nicht zu erwarten.
B. Der Gemeinderat Meierskappel (nachfolgend Gemeinderat) erteilte den Eheleuten Y._ mit Entscheid vom 26. November 2003 die Baubewilligung. Im gleichen Entscheid verneinte der Gemeinderat die Einsprachelegitimation von X._, trat auf ihre Einsprache jedoch ein und wies sie ab.
X._ gelangte gegen diesen Entscheid mit kantonaler Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern und beantragte im Wesentlichen die Aufhebung der Baubewilligung vom 26. November 2003. Eventualiter sollte die Sache zu neuem Entscheid zurückgewiesen werden.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern trat am 14. April 2004 mangels Beschwerdelegitimation von X._ auf die Beschwerde nicht ein.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern trat am 14. April 2004 mangels Beschwerdelegitimation von X._ auf die Beschwerde nicht ein.
C. X._ führt mit Eingabe vom 28. April 2004 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 5 Abs. 3 (Grundsatz von Treu und Glauben) und Art. 9 BV (Vertrauensgrundsatz). Sie ersucht um Aufhebung des Entscheides vom 14. April 2004 und um Rückweisung an das Verwaltungsgericht zum Erlass eines Urteils in der Sache. Zudem stellt sie das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Die Eheleute Y._ sprechen sich für Abweisung der Beschwerde aus. Sie beantragen jedoch die aufschiebende Wirkung der Beschwerde. Der Gemeinderat schliesst ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. Zum Gesuch um aufschiebende Wirkung äussert er sich nicht. Das Verwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die Eheleute Y._ sprechen sich für Abweisung der Beschwerde aus. Sie beantragen jedoch die aufschiebende Wirkung der Beschwerde. Der Gemeinderat schliesst ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. Zum Gesuch um aufschiebende Wirkung äussert er sich nicht. Das Verwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde am 26. Mai 2004 gutgeheissen.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid, der ihr die Legitimation zur Einsprache bzw. zur Beschwerde abspricht, in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen (Art. 88 OG). Sie macht die Verletzung verfassungsmässig garantierter Rechte geltend (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). Dazu ist sie legitimiert. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf ihre staatsrechtliche Beschwerde einzutreten.
1. Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid, der ihr die Legitimation zur Einsprache bzw. zur Beschwerde abspricht, in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen (Art. 88 OG). Sie macht die Verletzung verfassungsmässig garantierter Rechte geltend (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). Dazu ist sie legitimiert. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf ihre staatsrechtliche Beschwerde einzutreten.
2. 2.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht die Verletzung der Grundsätze von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) und des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV) vor.
Sie macht geltend, der Gemeinderat habe ihr im Entscheid vom 7. Oktober 2002 bezüglich der Aufhebung des Richtplanes "Z._" vom 24. September 1969 ausdrücklich und vorbehaltlos zugesichert, sie könne sich im Falle eines Baugesuches der Beschwerdegegner mit konkreten Einwendungen als Einsprecherin gegen das Bauvorhaben konstituieren. Der Gemeinderat habe ihr erstmals im Bauentscheid vom 26. November 2003 die Einsprachelegitimation abgesprochen, aber trotzdem keinen Nichteintretensentscheid gefällt. Im Vorfeld dieses Entscheides sei sie stets als einsprachelegitimiert behandelt und in diesem Glauben gelassen worden. Sie sei nicht lediglich in den Entscheidfindungsprozess mit einbezogen worden, wie das Verwaltungsgericht ausführte. Der Gemeinderat habe sie vielmehr zur Mitwirkung aufgefordert. Dies stelle eine vertrauensbegründende Zusicherung dar. Das Verwaltungsgericht habe dies verkannt. Die Behörden hätten widersprüchlich gehandelt, indem sie ihr zwar eine Mitwirkungspflicht auferlegt, ihr danach aber die Einsprache- bzw. Beschwerdelegitimation abgesprochen hätten. Die Gutheissung des Baugesuchs der Beschwerdegegner habe präjudizielle Wirkung und tangiere sie in ihrer Interessenlage. Durch die Nähe zum betroffenen Grundstück sei sie ohne Zweifel durch den geplanten Umbau mehr als die Allgemeinheit betroffen.
2.2 Das Verwaltungsgericht ist zum Schluss gelangt, die Beschwerdeführerin stehe als nicht direkte Nachbarin der Beschwerdegegner nicht in der erforderlichen beachtenswerten Nähe zur umstrittenen Liegenschaft. Das Grundstück der Beschwerdegegner sei von der Parzelle der Beschwerdeführerin nur teilweise einsehbar, die Aussicht der Beschwerdeführerin werde durch das Bauvorhaben der Beschwerdegegner nicht beeinträchtigt. Auch andere Immissionen seien nicht zu erwarten. Es sei nicht anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin durch den geplanten Umbau mehr als die Allgemeinheit betroffen werde. Ihr Hinweis auf die im Zusammenhang mit der Aufhebung des Nutzungsplans am 7. Oktober 2002 zuerkannte Einsprachelegitimation bringe ihr im vorliegenden Verfahren nichts. Die Einsprache- bzw. Beschwerdebefugnis hänge vom Anfechtungsobjekt ab. Die Einsprachelegitimation im Rahmen der kommunalen Planung stehe sämtlichen betroffenen Grundeigentümern zu. Die Legitimation zur Baueinsprache und damit zur Beschwerde vor Verwaltungsgericht setze dagegen eine relevante Beziehung zum Bauobjekt voraus.
Der von der Beschwerdeführerin angerufene Vertrauensgrundsatz helfe ihr auch nicht weiter. Es fehle bereits an der vertrauensbegründenden Zusicherung. Die Bemühungen des Gemeinderates, sie in das Bauverfahren mit einzubeziehen, seien sinnvoll gewesen. Der Gemeinderat habe sich mit ihren Einwendungen auseinandergesetzt, obwohl sie nicht zur Einsprache legitimiert gewesen sei. Der Entscheid vom 26. November 2003 sei jedoch insofern zu beanstanden, als der Gemeinderat auf ihre Einsprache eingetreten sei, obwohl er ihre Legitimation dazu verneint habe. Aus dem Verhalten des Gemeinderates könne keine vertrauensbegründende Zusicherung abgeleitet werden. Dem Gemeinderat habe ohnehin die Zuständigkeit gefehlt, Zusagen über die Beschwerdebefugnis im gerichtlichen Verfahren abzugeben. Die Beschwerdeführerin habe weder dargetan noch sei ersichtlich, worin ihre erforderliche nachteilige Disposition liege.
2.3 Die Beschwerdegegner halten dafür, die Beschwerdeführerin habe anerkannt, dass ihr gestützt auf § 207 Abs. 1 lit. a des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Luzern vom 7. März 1989 (PBG) die Einsprache- und Beschwerdebefugnis fehle. Sie behaupte einzig eine Verletzung des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV) und des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV). Die Einbindung der Beschwerdeführerin in den Entscheidprozess bedeute nicht, dass ihr die Legitimation zur Einsprache zustehe. Es sei nicht nur zulässig, sondern geboten gewesen, erst nach Vorliegen sämtlicher entscheidrelevanter Unterlagen über ihre Legitimation zu entscheiden. Die Einbindung der Beschwerdeführerin in den Prozess sei daher korrekt gewesen, stelle aber keine verbindliche Aussage dar, ob sie einsprachelegitimiert sei. Die Beschwerdeführerin verkenne, dass nicht der Richtplan "Z._", sondern die Baubewilligung vom 26. November 2003 Verfahrensgegenstand sei. Der Gemeinderat habe am 7. Oktober 2002 keine verbindliche Aussage über die Einsprachelegitimation gemacht, da sich diese nach dem konkreten Objekt richte. Der Gemeinderat habe nur im Grundsatz festgestellt, dass die Einsprachemöglichkeit bestehe. Auch die Aufforderung zur Mitwirkung bedeute nicht, dass die Beschwerdeführerin als legitimiert betrachtet worden sei. Der Gemeinderat sei gar nicht zuständig, über die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde Auskünfte zu erteilen. Inwiefern die Beschwerdeführerin im Vertrauen auf die Einsprachelegitimation Dispositionen getroffen habe, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden könnten, sei nicht ersichtlich.
2.4 Der Gemeinderat führt aus, er habe der Beschwerdeführerin gegenüber keine Zusicherungen bezüglich ihrer Legitimation gemacht, weder im Baubewilligungsverfahren noch im Verfahren betreffend die Aufhebung des Gestaltungsplanes "Z._".
2.4 Der Gemeinderat führt aus, er habe der Beschwerdeführerin gegenüber keine Zusicherungen bezüglich ihrer Legitimation gemacht, weder im Baubewilligungsverfahren noch im Verfahren betreffend die Aufhebung des Gestaltungsplanes "Z._".
3. 3.1 Zu den Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns gehört unter anderem die Verpflichtung der staatlichen Organe, nach Treu und Glauben zu handeln (Art. 5 Abs. 3 BV). Art. 9 BV statuiert einen Anspruch des Einzelnen, von den staatlichen Organen nach Treu und Glauben behandelt zu werden. Gelegentlich werden die beiden Verfassungsbestimmungen in einem Atemzug genannt. In der Doktrin wird allerdings darauf hingewiesen, dass die Zuordnung des Grundsatzes von Treu und Glauben entweder als Grundrecht oder aber als rechtsstaatlicher Verfassungsgrundsatz nicht nur von akademischem Interesse ist, sondern praktische Konsequenzen prozessualer Art hat (Beatrice Weber-Dürler, Neuere Entwicklung des Vertrauensschutzes, ZBl 103/2002, S. 281, 282 ff. mit Hinweisen). Zuweilen wird der in Art. 9 BV statuierte individuelle Anspruch auf Behandlung nach Treu und Glauben als Verdichtung der schon in Art. 5 Abs. 3 BV angelegten rechtsstaatlichen Schranken behördlichen Verhaltens verstanden (Christoph Rohrer, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, St. Gallen 2002, Rz. 44 zu Art. 9). Wie es sich damit im Einzelnen verhält, ist an dieser Stelle nicht zu entscheiden; die Beschwerdeführerin hat beide Verfassungsbestimmungen angerufen.
3.2 Unrichtige Zusicherungen, Auskünfte, Mitteilungen oder Empfehlungen von Behörden können nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (Vertrauensschutz; Art. 9 BV) Rechtswirkungen entfalten, (1) wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat, (2) wenn die Behörde für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn sie der Bürger aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten konnte, (3) wenn der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte, (4) wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und (5) wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Änderung erfahren hat (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 479 mit Hinweisen).
3.2 Unrichtige Zusicherungen, Auskünfte, Mitteilungen oder Empfehlungen von Behörden können nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (Vertrauensschutz; Art. 9 BV) Rechtswirkungen entfalten, (1) wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat, (2) wenn die Behörde für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn sie der Bürger aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten konnte, (3) wenn der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte, (4) wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und (5) wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Änderung erfahren hat (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 479 mit Hinweisen).
4. Entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin hat sich der Gemeinderat vor dem Bauentscheid über ihre Legitimation zur Baueinsprache nicht verbindlich geäussert. Das Verwaltungsgericht hat daher zu Recht erkannt, dass eine vertrauensbegründende Zusicherung im Sinn von Art. 9 BV fehlt.
4.1 Die Beschwerdeführerin stützt ihre Argumentation auf den Entscheid des Gemeinderates vom 7. Oktober 2002, wonach dieser ihr die Einsprachelegitimation bezüglich der Aufhebung des Gestaltungsplanes "Z._" sowie späterer Baugesuche der Beschwerdegegner zuerkannt habe.
4.1.1 Die Beschwerdeführerin hatte zusammen mit ihrem Ehemann gegen die Aufhebung dieses Gestaltungsplanes "Z._" Einsprache erhoben. Der Gemeinderat hatte in seinem Entscheid vom 7. Oktober 2002 über die Aufhebung des Planes ausgeführt, es sei nicht über ein Baugesuch auf der Parzelle ... zu befinden. Den Eheleuten X._ stehe es frei, sich mit konkreten Einwendungen gegen ein Bauvorhaben Y._ als Einsprecher zu konstituieren, wenn ein solches Gesuch aktuell sei.
4.1.2 Voraussetzung des Vertrauensschutzes ist eine tatsächliche Zusicherung in einem konkreten Fall. Die Aussage des Gemeinderates stellt keine solche Grundlage dar. Der Gemeinderat machte die Beschwerdeführerin und ihren Ehemann lediglich auf die abstrakte Möglichkeit aufmerksam, bei einem späteren Bauverfahren der Beschwerdegegner Einsprache zu erheben, wie dies grundsätzlich jedermann offen steht. Damit wurde ihnen aber weder zugesichert, sie seien zur Einsprache gegen ein allfälliges Baugesuch legitimiert noch dass ihre Einwendungen beim Sachentscheid berücksichtigt würden. Der Entscheid vom 7. Oktober 2002 bildet daher keine Vertrauensgrundlage.
4.1.3 Hinzu kommt, dass der Gemeinderat nicht zuständig wäre, sich bezüglich der Legitimation der Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht zu äussern. Dieser Entscheid steht dem Verwaltungsgericht zu (§ 207 Abs. 1 lit. a PBG).
4.2 Die Beschwerdeführerin hält andererseits dafür, der Gemeinderat habe sie im Vorfeld des Entscheides vom 26. November 2003 in den Entscheidfindungsprozess mit einbezogen und sie stets als einsprachelegitimiert behandelt. So habe er sie zur Einspracheverhandlung eingeladen, ihr Gutachterprotokolle dieser Verhandlung offiziell zugestellt oder sie aufgefordert, sich am Bewilligungsverfahren zu beteiligen.
4.2.1 Gemäss § 17 des Gesetzes des Kantons Luzern vom 3. Juli 1972 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) gilt als Partei, wer einen Entscheid anbegehrt oder durch einen Entscheid betroffen werden soll. Die Behörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (§ 53); die Parteien haben bei der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken (§ 55 Abs. 1 VRG). Vor einem Entscheid in der Sache prüft die Behörde von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen für einen Sachentscheid erfüllt sind, ansonsten auf die Angelegenheit der betreffenden Partei nicht eingetreten wird (§ 107 Abs. 1 und 3 VRG). Ein Sachentscheid setzt namentlich die Befugnis zur Rechtsvorkehr voraus (§ 107 Abs. 2 lit. d VRG).
Gemäss § 193 PBG sind Baugesuche öffentlich bekannt zu machen und aufzulegen. In der Bekanntmachung ist auf die Einsprachemöglichkeit während der Auflagefrist hinzuweisen. Den Anstössern ist die öffentliche Auflage besonders bekannt zu geben. Als Anstösser gelten jene Eigentümer, deren Grundstücke an das Baugrundstück grenzen und von einer geplanten Baute oder Anlage nicht weiter als 25 m entfernt sind (vgl. § 193 Abs. 1 bis 3 PBG).
4.2.2 Nach dem eben Ausgeführten wird erst im Entscheid über das Baugesuch über die Sachurteilsvoraussetzungen, insbesondere über die Legitimation zur Einsprache, befunden. Die Prüfung dieser Voraussetzungen kann jedoch erst erfolgen, wenn die Entscheidgrundlagen festgestellt sind. Am Baubewilligungsverfahren kann sich daher (vorläufig) auch als Partei beteiligen und ist damit zur Mitwirkung verpflichtet, wer sich später als nicht einsprachelegitimiert herausstellt. Die Möglichkeit, Einwendungen geltend zu machen und am Verfahren teilzunehmen, hängt insofern nicht von der Einsprache- bzw. Beschwerdelegitimation ab. Die Legitimation in der Sache ist jedoch entscheidend dafür, ob die Baubehörde den Einsprecher beim Bauentscheid als Partei behandeln und seinen Argumenten Rechnung tragen muss.
4.2.3 Die Beschwerdeführerin hielt in einem Schreiben vom 30. Juni 2003 an den Gemeinderat fest, der Entscheid vom 7. Oktober 2002 spreche ihr die Legitimation zur direkten Beschwerde gegen allfällige Bauvorhaben der Beschwerdegegner zu. Am 14. Juli 2003 wies der Gemeinderat und Bauchef die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Einsicht in die Baugesuchsunterlagen auf das formelle Erfordernis der Einsprachelegitimation hin, insbesondere weil ihr Grundstück nicht an jenes der Beschwerdegegner angrenze.
Die Beschwerdeführerin bestreitet weder vor Verwaltungsgericht noch vor Bundesgericht, dass dieser Hinweis erfolgt ist. Sie hat daher im weiteren Verfahrensverlauf nicht davon ausgehen dürfen, der Gemeinderat betrachte sie vorbehaltlos als einsprachelegitimiert. Hätte er ihr im Entscheid vom 7. Oktober 2002 wirklich zugesichert, sie sei bei zukünftigen Bauvorhaben der Beschwerdegegner einsprachelegitimiert, machte der letztgenannte Hinweis gar keinen Sinn.
4.2.4 An der Einspracheverhandlung waren sich die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegner insbesondere uneins, ob in der Vergangenheit auf dem Grundstück der Beschwerdegegner gewisse Terrainanpassungen vorgenommen worden waren. Die Beschwerdeführerin meinte, das natürliche Gelände sei angehoben worden, die Beschwerdegegner bestritten dies.
Die Beschwerdeführerin hatte im Zuge des Verfahrens verschiedene Terrainveränderungen behauptet, diese aber nicht belegt. Die Gemeinde konnte mit den ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen die Darlegungen nicht bestätigen. Sie forderte die Beschwerdeführerin daher auf, ihre Behauptungen mittels Unterlagen zu belegen. Im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung war die Gemeinde verpflichtet, diesen Behauptungen nachzugehen (§ 53 VRG bzw. § 195 Abs. 1 PBG). Die Beschwerdeführerin war als Einsprecherin gesetzlich zur Mitwirkung verpflichtet (vgl. § 55 VRG). Zudem lag es in ihrem eigenen Interesse, angebliche Niveauveränderungen zu belegen, ansonsten sie die Gefahr lief, dass der Gemeinderat gestützt auf § 55 Abs. 2 VRG auf ihre Anträge nicht eintreten würde.
Die Aufforderung zur Mitwirkung kann nicht als Anerkennung ihrer Einsprachelegitimation gedeutet werden, sondern ist die Konsequenz ihrer Einsprache und ihrer daraus folgenden - einstweiligen - Beteiligung am Verfahren.
4.3 Was die Beschwerdeführerin anführt, kann daher weder einzeln noch gesamthaft als verbindliche Zusicherung ihrer Einsprachelegitimation verstanden werden. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts erweist sich insofern als verfassungskonform.
4.3 Was die Beschwerdeführerin anführt, kann daher weder einzeln noch gesamthaft als verbindliche Zusicherung ihrer Einsprachelegitimation verstanden werden. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts erweist sich insofern als verfassungskonform.
5. 5.1 Die Beschwerdeführerin hält sodann dafür, das Verwaltungsgericht habe widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich gehandelt und dadurch Art. 5 Abs. 3 BV verletzt.
Nach ihrer Ansicht ist es widersprüchlich, ihr eine Mitwirkungspflicht zu auferlegen und nachfolgend zu entscheiden, sie sei nicht beschwerdelegitimiert. Sie sei zweifellos beschwerdebefugt. Durch den umstrittenen Umbau der Beschwerdegegner werde ein Präjudiz geschaffen, das Rückwirkungen auf ihr Grundstück habe. Das Vorhaben setze ein Zeichen für künftige Bauprojekte ihrer unmittelbaren Nachbarn. So werde die Möglichkeit geschaffen, sie in ihrer Eigentumsgarantie massiv einzuschränken.
5.2 Das Verwaltungsgericht verneinte die Legitimation der Beschwerdeführerin zur kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde einerseits, weil die unmittelbare Interessenlage der Beschwerdeführerin durch das umstrittene Bauvorhaben nicht beeinträchtigt sei. Ihr fehle daher die nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG) bzw. dem Planungs- und Baugesetz (PBG) geforderte legitimationsbegründende Beziehungsnähe zum Grundstück der Beschwerdegegner. Andererseits habe der Gemeinderat keine vertrauensbegründende Zusicherung der Beschwerdelegitimation abgegeben.
5.3 Soweit dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 BV als Verbot des widersprüchlichen Verhaltens neben dem Vertrauensgrundsatz von Art. 9 BV überhaupt eine eigenständige Bedeutung zukommt, hat das Verwaltungsgericht mit der Verneinung der Einsprache- bzw. Beschwerdelegitimation jedenfalls das kantonale Verfahrensrecht nicht willkürlich angewendet (zur Kognition vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 334).
Nach den unbestritten gebliebenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts liegt das Grundstück der Beschwerdeführerin nicht in unmittelbarer Nachbarschaft der Parzelle der Beschwerdegegner. Das Bauvorhaben hat keine direkten und aktuellen Auswirkungen auf die Interessen der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin macht auch keine unmittelbaren Konsequenzen für ihr Grundstück geltend. Aufgrund dieser Tatsachen erscheint der Schluss des Verwaltungsgerichts nicht als willkürlich, der Beschwerdeführerin fehle die aufgrund des kantonalen Rechts nötige Beziehungsnähe, weshalb sie nicht einsprachelegitimiert sei.
Es erweist sich auch nicht als willkürlich auszuführen, die Beschwerdeführerin sei mitwirkungspflichtig, weil das Einspracheverfahren neben der Entscheidfindung auch der Information und Beratung der Beteiligten diene, später aber die Einsprachelegitimation zu verneinen. Wie bereits erwähnt, dient die Mitwirkung aller Verfahrensbeteiligten der Sachverhaltsfeststellung. Erst in Kenntnis aller Tatsachen kann überhaupt über die Beschwerde- bzw. Einsprachelegitimation entschieden werden. Die Rüge des widersprüchlichen oder rechtsmissbräuchlichen Verhaltens ist unbegründet.
Es erweist sich auch nicht als willkürlich auszuführen, die Beschwerdeführerin sei mitwirkungspflichtig, weil das Einspracheverfahren neben der Entscheidfindung auch der Information und Beratung der Beteiligten diene, später aber die Einsprachelegitimation zu verneinen. Wie bereits erwähnt, dient die Mitwirkung aller Verfahrensbeteiligten der Sachverhaltsfeststellung. Erst in Kenntnis aller Tatsachen kann überhaupt über die Beschwerde- bzw. Einsprachelegitimation entschieden werden. Die Rüge des widersprüchlichen oder rechtsmissbräuchlichen Verhaltens ist unbegründet.
6. Somit ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie hat den Beschwerdegegnern zudem eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 1 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Meierskappel und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Juni 2004
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ wurde am 21. Juli 2003 in Zürich verhaftet. Die Bezirksanwaltschaft Zürich warf ihm vor, er habe zusammen mit vier weiteren Personen am 21. Juli 2003 versucht, einen Geschäftsmann mit Fr. 9 Mio. Falschgeld zu betrügen. Der Haftrichter des Bezirkes Zürich wies am 23. Juli 2003 das Gesuch der Bezirksanwaltschaft um Anordnung der Untersuchungshaft ab, weil noch nicht von einem dringenden Tatverdacht im Sinne des Gesetzes gesprochen werden könne. X._ wurde daraufhin am 23. Juli 2003 aus dem Polizeiverhaft entlassen. Am 12. September 2003 wurde er erneut verhaftet, da er in der Zwischenzeit von den Mitangeschuldigten schwer belastet worden war und zudem aufgrund einer weiteren Strafanzeige der Verdacht der Beteiligung an einem zweiten Fall bestand, in welchem ein Geschäftsmann nach einem analogen "modus operandi" um 300'000 Euro betrogen worden war. Der Haftrichter des Bezirkes Zürich versetzte X._ mit Verfügung vom 12. September 2003 in Untersuchungshaft. Er ordnete am 10. Dezember 2003 die Sicherheitshaft an, nachdem die Bezirksanwaltschaft Zürich am 1. Dezember 2003 gegen X._ Anklage wegen mehrfachen Betruges erhoben hatte. Das Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, sprach X._ am 12. Februar 2004 des mehrfachen Betruges schuldig und verurteilte ihn zu 3 Jahren Zuchthaus, abzüglich 155 Tage erstandener Haft. Mit Verfügung vom gleichen Tag ordnete die Vorsitzende der 3. Abteilung des Bezirksgerichts die Fortdauer der Sicherheitshaft bis zum möglichen Strafantritt, längstens bis zum 10. September 2006 an. X._ legte gegen das Urteil des Bezirksgerichts Berufung ein. Am 26. Februar 2004 stellte er ein Haftentlassungsgesuch. Mit Präsidialverfügung vom 27. Februar 2004 wies die Vorsitzende der 3. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich das Gesuch ab.
A. X._ wurde am 21. Juli 2003 in Zürich verhaftet. Die Bezirksanwaltschaft Zürich warf ihm vor, er habe zusammen mit vier weiteren Personen am 21. Juli 2003 versucht, einen Geschäftsmann mit Fr. 9 Mio. Falschgeld zu betrügen. Der Haftrichter des Bezirkes Zürich wies am 23. Juli 2003 das Gesuch der Bezirksanwaltschaft um Anordnung der Untersuchungshaft ab, weil noch nicht von einem dringenden Tatverdacht im Sinne des Gesetzes gesprochen werden könne. X._ wurde daraufhin am 23. Juli 2003 aus dem Polizeiverhaft entlassen. Am 12. September 2003 wurde er erneut verhaftet, da er in der Zwischenzeit von den Mitangeschuldigten schwer belastet worden war und zudem aufgrund einer weiteren Strafanzeige der Verdacht der Beteiligung an einem zweiten Fall bestand, in welchem ein Geschäftsmann nach einem analogen "modus operandi" um 300'000 Euro betrogen worden war. Der Haftrichter des Bezirkes Zürich versetzte X._ mit Verfügung vom 12. September 2003 in Untersuchungshaft. Er ordnete am 10. Dezember 2003 die Sicherheitshaft an, nachdem die Bezirksanwaltschaft Zürich am 1. Dezember 2003 gegen X._ Anklage wegen mehrfachen Betruges erhoben hatte. Das Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, sprach X._ am 12. Februar 2004 des mehrfachen Betruges schuldig und verurteilte ihn zu 3 Jahren Zuchthaus, abzüglich 155 Tage erstandener Haft. Mit Verfügung vom gleichen Tag ordnete die Vorsitzende der 3. Abteilung des Bezirksgerichts die Fortdauer der Sicherheitshaft bis zum möglichen Strafantritt, längstens bis zum 10. September 2006 an. X._ legte gegen das Urteil des Bezirksgerichts Berufung ein. Am 26. Februar 2004 stellte er ein Haftentlassungsgesuch. Mit Präsidialverfügung vom 27. Februar 2004 wies die Vorsitzende der 3. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich das Gesuch ab.
B. Gegen diesen Entscheid reichte X._ mit Eingabe vom 29. März 2004 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein. Er stellt folgende Rechtsbegehren:
1. Die Präsidialverfügung vom 27. Februar 2004 sei aufzuheben; sodann das Haftentlassungsgesuch des Antragstellers durch das Präsidium der 3. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich neu zu prüfen sei.
2. Der Angeklagte sei - in der Folge - aus der Sicherheitshaft, respektive dem vorzeitigen Strafvollzug zu entlassen und auf freien Fuss zu setzen.
3. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Verfahrens seien der bezirksgerichtlichen Kasse aufzuerlegen."
3. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Verfahrens seien der bezirksgerichtlichen Kasse aufzuerlegen."
C. Die Bezirksanwaltschaft Zürich und die Vorsitzende der 3. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich verzichteten auf eine Vernehmlassung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit einer staatsrechtlichen Beschwerde, die sich gegen die Fortdauer der Haft richtet, kann in Abweichung vom Grundsatz der kassatorischen Natur der Beschwerde nicht nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, sondern ausserdem die Entlassung aus der Haft, allenfalls unter Anordnung von Ersatzmassnahmen, verlangt werden (<ref-ruling> E. 4b/aa S. 332 f.; <ref-ruling> E. 1a S. 297, je mit Hinweisen). Die mit der vorliegenden Beschwerde gestellten Anträge sind daher zulässig.
1. Mit einer staatsrechtlichen Beschwerde, die sich gegen die Fortdauer der Haft richtet, kann in Abweichung vom Grundsatz der kassatorischen Natur der Beschwerde nicht nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, sondern ausserdem die Entlassung aus der Haft, allenfalls unter Anordnung von Ersatzmassnahmen, verlangt werden (<ref-ruling> E. 4b/aa S. 332 f.; <ref-ruling> E. 1a S. 297, je mit Hinweisen). Die mit der vorliegenden Beschwerde gestellten Anträge sind daher zulässig.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Abweisung seines Haftentlassungsgesuchs verletze das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 und Art. 31 BV) und das Willkürverbot (<ref-law>).
2.1 Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit wegen der Ablehnung eines Haftentlassungsgesuchs erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (<ref-ruling> E. 2.1 S. 186; <ref-ruling> E. 3a S. 35, je mit Hinweisen). Der Berufung auf das Willkürverbot kommt im vorliegenden Fall neben der Rüge der Verletzung der persönlichen Freiheit keine selbstständige Bedeutung zu.
2.2 Nach § 67 Abs. 2 in Verbindung mit § 58 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO) ist die Anordnung oder Aufrechterhaltung der Sicherheitshaft zulässig, wenn der Angeklagte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und überdies Flucht-, Kollusions- oder Fortsetzungsgefahr besteht. Ausserdem darf die Haft nicht länger dauern als die zu erwartende Freiheitsstrafe (<ref-law>).
Die allgemeine Haftvoraussetzung des dringenden Tatverdachts konnte im vorliegenden Fall, nachdem der Beschwerdeführer erstinstanzlich des mehrfachen Betruges schuldig gesprochen worden war, ohne Verletzung der Verfassung bejaht werden. Die kantonale Instanz hielt dafür, es bestehe zudem Fluchtgefahr, und eine Haftentlassung gegen Leistung einer Kaution komme wegen der Überschuldung des Beschwerdeführers nicht in Frage. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird der angefochtene Entscheid in diesen beiden Punkten als verfassungswidrig bezeichnet.
2.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts braucht es für die Annahme der Fluchtgefahr eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass sich der Angeschuldigte, wenn er in Freiheit wäre, der Strafverfolgung und dem Vollzug der Strafe durch Flucht entziehen würde. Die Schwere der drohenden Strafe darf als ein Indiz für Fluchtgefahr gewertet werden. Sie genügt jedoch für sich allein nicht, um den Haftgrund zu bejahen. Vielmehr müssen die konkreten Umstände des betreffenden Falles, insbesondere die gesamten Verhältnisse des Angeschuldigten, in Betracht gezogen werden (<ref-ruling> E. 3a S. 62; <ref-ruling> E. 4a S. 70, je mit Hinweisen).
2.3.1 Die Vorsitzende der 3. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich führte in der angefochtenen Verfügung aus, zwar sprächen mehrere Umstände gegen die Annahme einer Fluchtgefahr. Der rund 36-jährige Beschwerdeführer verfüge seit 1984 - mit kleineren Unterbrüchen - über einen festen Wohnsitz in der Schweiz und lebe seit 1996 zusammen mit seiner Familie (Ehefrau und vier Kinder im Alter von 17, 16, 11 und 9 Jahren) in A._. Auch sein Vater sowie zwei seiner Brüder mit ihren Familien seien in der Schweiz wohnhaft. Diesen Umständen stünden jedoch gewichtige andere Tatsachen entgegen. Der Beschwerdeführer sei in Serbien-Montenegro geboren und Bürger dieses Staates. Seine Ehefrau sei ebenfalls Serbin. Der Beschwerdeführer sei nach eigenen Angaben verschuldet, was dazu geführt habe, dass seine wiederholten Gesuche um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung in der Schweiz abgelehnt worden seien. Er verfüge noch immer über ein intaktes familiäres Beziehungsnetz in seinem Heimatland, wo seine Schwester und seine Mutter lebten. Hinzu komme, dass sich der Beschwerdeführer nach seiner Haftentlassung im Juli 2003 in Kenntnis des laufenden Verfahrens für mehrere Wochen ins Ausland begeben habe. Wohl sei er in der Folge wieder in die Schweiz zurückgekehrt. Der erwähnte Aufenthalt zeige aber, dass der Beschwerdeführer in der Lage sei, kurzfristig für längere Zeit einen Auslandaufenthalt zu machen, und weise zudem auf einen konkreten Bezug zu einem Aufenthaltsort ausserhalb der Schweiz hin. Sodann sei vor allem zu berücksichtigen, dass dem Beschwerdeführer - der eine 12-monatige bedingte Freiheitsstrafe beantragt habe - nunmehr konkret eine empfindliche unbedingte Freiheitsstrafe von 36 Monaten Zuchthaus drohe. Im Falle einer Flucht würde er von den Behörden seines Heimatlandes nicht für eine Strafverbüssung an die Schweiz ausgeliefert. Es sei aus all diesen Gründen ernsthaft zu befürchten, der Beschwerdeführer würde sich im Falle einer Haftentlassung der Obergerichtsverhandlung und einer allfälligen Strafverbüssung durch Flucht zu entziehen versuchen.
2.3.2 In der staatsrechtlichen Beschwerde wird eingewendet, es treffe nicht zu, dass der Beschwerdeführer immer noch über ein intaktes Beziehungsnetz zu seinem Heimatland verfüge. Er sei, nach der im Jahre 1974 erfolgten Scheidung der Ehe seiner Eltern, bei seiner Grossmutter (väterlicherseits) herangewachsen und habe überhaupt keine Beziehungen mehr zu seiner leiblichen Mutter; vielmehr habe die zweite Ehefrau seines Vaters die Mutterrolle eingenommen. Der Beschwerdeführer sei als 17-jähriger Jüngling im Jahre 1985 in die Schweiz eingereist, um bei seinem Vater und dessen Ehefrau Wohnsitz zu nehmen. Der Vater, welcher ebenso wie der Beschwerdeführer in A._ wohne, sei im Besitze der Niederlassungsbewilligung, seine Ehefrau besitze einen Schweizer Pass. Zwei Kinder des Beschwerdeführers seien Schweizer Bürger, die beiden anderen Kinder und die Ehefrau des Beschwerdeführers verfügten über eine Aufenthaltsbewilligung. In Anbetracht des clanhaften Zusammenhalts der Familie erscheine eine Flucht des Beschwerdeführers nach Serbien-Montenegro als unwahrscheinlich. Was den im angefochtenen Entscheid erwähnten Auslandaufenthalt betreffe, so habe sich der Beschwerdeführer im Juli 2003 mit seiner Familie "für die Sommerferien" in sein Heimatland begeben. Dabei sei entscheidend, dass er von diesem Aufenthalt aus eigenem Antrieb in die Schweiz zurückgekehrt und am 5. September 2003 zu einer polizeilichen Befragung sowie am 12. September 2003 zu einer untersuchungsrichterlichen Einvernahme erschienen sei. Der Auslandaufenthalt könne daher entgegen der Ansicht der kantonalen Instanz nicht als ein gewichtiges Indiz für Fluchtgefahr gewertet werden. Gesamthaft betrachtet, bestehe im vorliegenden Fall lediglich eine abstrakte Fluchtgefahr, welche nicht ausreiche, um den Beschwerdeführer weiterhin in Haft zu behalten.
2.3.3 Was die Schwere der drohenden Strafe angeht, so ist der Beschwerdeführer erstinstanzlich zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Es lässt sich ohne Verletzung der Verfassung annehmen, ein drohender Freiheitsentzug in dieser Höhe bilde einen erheblichen Anreiz zur Flucht.
Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer seit Jahren über einen festen Wohnsitz in der Schweiz verfügt, dass er seit 1996 mit seiner Ehefrau und seinen vier Kindern in A._ lebt und dass auch sein Vater sowie zwei Brüder mit ihren Familien in der Schweiz wohnen. Alle diese Umstände sprechen gegen die Annahme einer Fluchtgefahr. Demgegenüber kann aber nicht ausser Acht gelassen werden, dass der Beschwerdeführer aus Serbien-Montenegro stammt und zu seinem Heimatland gewisse Beziehungen hat. Werden die gesamten Verhältnisse des Beschwerdeführers in Betracht gezogen, so vermag die Auffassung der kantonalen Instanz, es bestehe Fluchtgefahr, vor der Verfassung standzuhalten. Es liegt hier indes ein Fall vor, in welchem nicht gesagt werden kann, die Fluchtgefahr sei derart erheblich, dass eine Freilassung gegen Leistung von Sicherheit ausgeschlossen wäre.
2.4 Gemäss <ref-law> kann dem Angeschuldigten eine Sicherheitsleistung dafür auferlegt werden, dass er sich jederzeit zu Prozesshandlungen sowie zum Antritt einer allfälligen Strafe oder Massnahme stellen werde. Die Vorsitzende der 3. Abteilung des Bezirksgerichts hielt dafür, eine Freilassung des Beschwerdeführers gegen Leistung von Sicherheit komme nicht in Frage. Zur Begründung führte sie im angefochtenen Entscheid aus, der Beschwerdeführer sei verschuldet und könne deshalb eine Kautionsleistung nicht aus eigenen finanziellen Mitteln erbringen; er wäre gezwungen, ein Darlehen aufzunehmen. Damit vermöchte aber die Sicherheitsleistung nicht die ihr zugedachte Wirkung zu entfalten, indem bei einer allfälligen Flucht die verfallene Kaution nicht die Vermögenswerte des Beschwerdeführers, sondern diejenigen eines Dritten belasten würde.
In der staatsrechtlichen Beschwerde wird geltend gemacht, die Überschuldung des Beschwerdeführers sei kein stichhaltiges Argument, um eine Freilassung gegen Leistung von Sicherheit auszuschliessen. Es bestehe keine gesetzliche Grundlage, nach welcher die Kaution vom Beschwerdeführer persönlich zu leisten sei. Sodann wird neu vorgebracht, der Vater des Beschwerdeführers sei bereit und in der Lage, für seinen Sohn eine Kaution bis zu Fr. 30'000.-- zu erbringen.
Allgemein verhält es sich im Falle der Sicherheitsleistung so, dass zwar eine Fluchtgefahr besteht, aber angenommen werden kann, die Aussicht auf den Verlust der Kaution werde den Angeschuldigten davon abhalten, die Flucht zu ergreifen. Ein Verhafteter muss dann gegen Kaution freigelassen werden, wenn zu erwarten ist, dass auf diese Weise die Fluchtgefahr gebannt werde. Im angefochtenen Entscheid wird die Meinung vertreten, dies sei nur dann zu erwarten, wenn der Angeschuldigte die Kaution aus eigenen finanziellen Mitteln erbringen könne, nicht aber dann, wenn die Kaution durch eine Drittperson geleistet werde. Diese Argumentation ist sachlich nicht vertretbar. Wohl muss im Einzelfall abgeklärt werden, wie eng die Beziehungen des Angeschuldigten zu denjenigen Personen sind, die sich bereit finden, für den Angeschuldigten Sicherheit zu leisten. Es kann jedoch nicht gesagt werden, eine Kaution vermöge von vornherein die ihr zugedachte Wirkung nicht zu entfalten, wenn sie von einem Dritten geleistet werde. Die Begründung, mit der im vorliegenden Fall die Möglichkeit einer Freilassung des Beschwerdeführers gegen Leistung von Sicherheit abgelehnt wurde, hält vor der Verfassung nicht stand. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird erstmals vorgebracht, der Vater des Beschwerdeführers sei bereit und in der Lage, für seinen Sohn einen Betrag bis zu Fr. 30'000.-- zu leisten. Die kantonale Instanz, welche auf eine Stellungnahme zur staatsrechtlichen Beschwerde und damit zu diesem neuen Vorbringen verzichtete, wird bei erneuter Beurteilung des Haftentlassungsgesuchs zu prüfen haben, ob erwartet werden könne, die vom Vater des Beschwerdeführers angebotene Sicherheitsleistung werde diesen von einer Flucht abhalten. Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben. Im Übrigen, d.h. mit Bezug auf das Begehren um Haftentlassung, ist die Beschwerde abzuweisen.
Allgemein verhält es sich im Falle der Sicherheitsleistung so, dass zwar eine Fluchtgefahr besteht, aber angenommen werden kann, die Aussicht auf den Verlust der Kaution werde den Angeschuldigten davon abhalten, die Flucht zu ergreifen. Ein Verhafteter muss dann gegen Kaution freigelassen werden, wenn zu erwarten ist, dass auf diese Weise die Fluchtgefahr gebannt werde. Im angefochtenen Entscheid wird die Meinung vertreten, dies sei nur dann zu erwarten, wenn der Angeschuldigte die Kaution aus eigenen finanziellen Mitteln erbringen könne, nicht aber dann, wenn die Kaution durch eine Drittperson geleistet werde. Diese Argumentation ist sachlich nicht vertretbar. Wohl muss im Einzelfall abgeklärt werden, wie eng die Beziehungen des Angeschuldigten zu denjenigen Personen sind, die sich bereit finden, für den Angeschuldigten Sicherheit zu leisten. Es kann jedoch nicht gesagt werden, eine Kaution vermöge von vornherein die ihr zugedachte Wirkung nicht zu entfalten, wenn sie von einem Dritten geleistet werde. Die Begründung, mit der im vorliegenden Fall die Möglichkeit einer Freilassung des Beschwerdeführers gegen Leistung von Sicherheit abgelehnt wurde, hält vor der Verfassung nicht stand. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird erstmals vorgebracht, der Vater des Beschwerdeführers sei bereit und in der Lage, für seinen Sohn einen Betrag bis zu Fr. 30'000.-- zu leisten. Die kantonale Instanz, welche auf eine Stellungnahme zur staatsrechtlichen Beschwerde und damit zu diesem neuen Vorbringen verzichtete, wird bei erneuter Beurteilung des Haftentlassungsgesuchs zu prüfen haben, ob erwartet werden könne, die vom Vater des Beschwerdeführers angebotene Sicherheitsleistung werde diesen von einer Flucht abhalten. Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben. Im Übrigen, d.h. mit Bezug auf das Begehren um Haftentlassung, ist die Beschwerde abzuweisen.
3. Gemäss Art. 156 Abs. 2 OG sind keine Kosten zu erheben. Der Kanton Zürich hat den durch einen Anwalt vertretenen Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Verfügung der Vorsitzenden der 3. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 27. Februar 2004 aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Verfügung der Vorsitzenden der 3. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 27. Februar 2004 aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'800.-- zu entschädigen.
3. Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'800.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Bezirksanwaltschaft Zürich, Hauptabteilung 1, Büro A-1, und dem Bezirksgericht Zürich, Vorsitzende der 3. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. April 2004
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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| 2,015 |
fr
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Faits :
A.
La Fondation B._, dont le siège est à Genève, est subventionnée par l'Etat et la Ville de Genève à hauteur de 72% de son budget d'exploitation. Le 1er janvier 2012, la Fondation B._ a engagé C._ comme directeur général. Elle a mis fin à cette relation de travail 12 juillet 2012; un litige s'en est suivi auprès de la juridiction des Prud'hommes, C._ réclamant 1,8 millions de francs à son ex-employeur. Par une transaction conclue en 2013, le versement d'une indemnité de licenciement a été convenu, mettant ainsi fin au litige.
B.
Le 8 novembre 2013, A._, journaliste à la Radio Télévision Suisse (RTS), a demandé à la présidence de la Fondation B._ de lui communiquer les termes de la transaction, à tout le moins le montant de l'indemnité de départ. Elle se prévalait du droit d'accès garanti par la loi cantonale sur l'information du public, l'accès aux documents et la protection des données personnelles (LIPAD, RS/GE A 2 08). Cette demande a été rejetée le 8 novembre 2013, la Fondation B._ invoquant la protection du secret professionnel et de la sphère privée. A._ a soumis la cause au Préposé cantonal à la protection des données et à la transparence. Le 29 septembre 2014, ce dernier a recommandé formellement à la Fondation B._ de communiquer à la demanderesse la convention de départ, à tout le moins les montants versés. S'agissant des montants versés par une entité subventionnée à plus de 50% par le canton et la commune, l'intérêt à l'information du public devrait prévaloir, et la clause de confidentialité figurant dans la convention ne pouvait y faire échec. En dépit de cette recommandation, la Fondation B._ a refusé l'accès aux renseignements, le 13 octobre 2014.
C.
Par arrêt du 14 avril 2015, après avoir appelé en cause C._, la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable le recours formé par la RTS - non destinataire de la décision attaquée - et rejeté celui de A._. Le litige ayant opposé la Fondation B._ et son ex-directeur était de droit privé et ne portait pas sur l'exécution d'une tâche publique. La teneur de la convention faisait partie de la sphère privée que l'employeur devait protéger en vertu de l'<ref-law>. La communication de la convention ne permettrait pas de savoir de quelle manière le litige civil a été résolu, ni comment le montant a été fixé. La protection de la sphère privée du travailleur - quelle que soit la fonction occupée par celui-ci - devait prévaloir sur l'intérêt du public à être renseigné.
D.
Par acte du 20 mai 2015, A._ forme un recours en matière de droit public par lequel elle demande l'annulation de l'arrêt cantonal et de la décision de la Fondation B._, et la communication de la convention et des modalités de départ de C._; subsidiairement, elle conclut à ce que la Fondation B._ soit enjointe de procéder à ces communications; plus subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
La Chambre administrative a renoncé à des observations. La Fondation B._ et C._ concluent à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Les parties ont eu l'occasion de présenter de nouvelles observations. Seule la recourante l'a fait, persistant dans ses motifs et conclusions.
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Considérant en droit :
1.
L'arrêt attaqué, relatif à une demande d'accès à des documents officiels au sens de la LIPAD, constitue une décision finale rendue dans une cause de droit public (<ref-law>), de sorte que le recours en matière de droit public est en principe ouvert.
La recourante a pris part à la procédure devant l'autorité précédente (<ref-law>). Sa demande d'accès se fonde sur l'art. 24 al. 1 LIPAD, selon lequel "toute personne, physique ou morale, a accès aux documents en possession des institutions, sauf exception prévue ou réservée par la présente loi". Ainsi, indépendamment des motifs de la demande de consultation, la recourante est particulièrement touchée par l'arrêt attaqué qui confirme le rejet de sa demande: elle a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 89 al. 1 let. b et c LTF; arrêt 1C_379/2014 du 29 janvier 2015 consid. 1 et les arrêts cités).
Pour le surplus, le recours a été interjeté dans les formes et le délai utiles contre un arrêt rendu en dernière instance cantonale, de sorte qu'il y aurait lieu d'entrer en matière, sous réserve toutefois de la motivation du recours.
2.
La recourante reproche à la cour cantonale une violation des art. 24 à 26 LIPAD. Elle estime que la clause de confidentialité contenue dans la convention de départ ne pourrait permettre aux parties de soustraire celle-ci à l'application de la LIPAD. Le salaire d'un dirigeant d'une institution subventionnée devrait être accessible, dès lors qu'il s'agit de l'utilisation des ressources de l'institution. L'objection tirée du caractère incomplet des renseignements demandés serait elle aussi étrangère à la LIPAD. Enfin, l'intérêt privé de l'intimé ne saurait l'emporter face à l'intérêt des administrés à connaître les montants payés par une institution subventionnée, cette information étant à même de favoriser la libre opinion des citoyens.
2.1. Lorsqu'il est appelé à revoir l'interprétation d'une norme cantonale infra-constitutionnelle (cf. art. 95 let. c LTF; la recourante n'invoque pas l'art. 28 al. 2 de la Constitution genevoise), le Tribunal fédéral limite son examen à l'arbitraire: il ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible (<ref-ruling> consid. 3.4 p. 53 et les arrêts cités).
Les griefs de violation des droits fondamentaux et des dispositions de droit cantonal sont en outre soumis à des exigences de motivation accrues (<ref-law>). La partie recourante doit alors indiquer les principes constitutionnels qui n'auraient pas été respectés et expliquer de manière claire et précise en quoi ces principes auraient été violés; de même, elle doit citer les dispositions du droit cantonal dont elle se prévaut et démontrer en quoi ces dispositions auraient été appliquées arbitrairement ou d'une autre manière contraire au droit (cf. <ref-ruling> consid. 2.8 p. 494; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 287). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 399).
2.2. Le recours est en l'occurrence formé pour violation de dispositions du droit public cantonal. La recourante ne se plaint nullement d'arbitraire dans l'application de ces dispositions et ses motifs ne tendent pas à démontrer que la solution retenue serait non seulement erronée, mais aussi insoutenable. Le recours, qui fait exclusivement valoir une violation simple du droit cantonal, apparaît ainsi irrecevable. En réplique, la recourante relève que certains de ses griefs feraient clairement référence à l'interdiction de l'arbitraire (..."principes manifestement dépourvus de motifs objectifs", "totalement contraire au but poursuivi par le législateur"). Ces expressions ont toutefois pour contexte le préambule du recours, et non sa motivation en droit, laquelle est de nature appellatoire. La question de savoir si et dans quelle mesure on pourrait y voir des griefs de nature constitutionnelle peut néanmoins demeurer indécise, car ceux-ci devraient de toute façon être écartés.
3.
3.1. La cour cantonale a considéré que la clause de confidentialité ne pouvait conduire à exclure l'application de la LIPAD, mais devait être prise en compte dans la pesée des intérêts. Dans la mesure où une telle pesée d'intérêts est expressément prévue à l'art. 26 al. 1 LIPAD, cette considération n'a rien d'insoutenable. Au demeurant, à l'égard des tiers, une clause de confidentialité peut être comprise comme l'expression de la volonté des parties de faire valoir leur intérêt particulier à ce que son contenu ne soit pas dévoilé.
3.2. La recourante considère ensuite que la rémunération des dirigeants des institutions financées par l'Etat devrait être accessible en vertu de la LIPAD. Elle se fonde sur les travaux préparatoires de la loi et reprend l'exemple qui y est mentionné. On ne saurait toutefois déduire de cet exemple (honoraires d'un mandataire externe pour un mandat spécifique) que le législateur aurait voulu soumettre à une publicité inconditionnelle le salaire régulier des employés d'institutions subventionnées; l'atteinte à la sphère privée n'est en effet pas comparable dans les deux cas. La révélation de l'entier du salaire implique en effet une atteinte nettement plus importante à la sphère privée de l'employé que lorsque sont révélés, pour le mandataire concerné, les honoraires relatifs à un mandat ponctuel.
3.3. L'art. 25 al. 1 LIPAD définit comme documents accessibles tous les supports d'informations "relatifs à l'accomplissement d'une tâche publique"; les exemples figurant à l'alinéa 2 de la même disposition (rapports, études, procès-verbaux approuvés, statistiques, registres, correspondances, directives, prises de position, préavis ou décisions) se rapportent essentiellement à l'accomplissement proprement dit des tâches de l'institution. Il faut au demeurant constater que cette énumération ne fait pas précisément allusion à la rémunération des employés et en tout cas pas aux conventions particulières passées avec les membres du personnel. De ce point de vue également, il n'est dès lors pas arbitraire de considérer que les salaires et autres indemnités allouées aux employés ne font pas nécessairement partie de cette catégorie de renseignements.
3.4. Quant aux autres griefs de la recourante, ils se rapportent à la pesée des intérêts en présence.
3.4.1. Du côté du travailleur, la demande de consultation par un tiers de son dossier personnel doit être en principe interdite sur la base de la protection de sa personnalité (cf. art. 26 al. 2 let. g LIPAD). Cependant, notamment s'il s'agit d'une personne occupant une haute fonction et si la demande d'accès au dossier concerne la part de la convention de départ relative au règlement financier de la fin des rapports de travail, cette protection peut céder le pas devant l'intérêt public à connaître de quelle manière un conflit a été réglé. Un tel intérêt est en effet incontestable du point de vue de la connaissance par le public de l'usage fait par l'autorité des ressources financières de l'Etat (cf. notamment l'arrêt du Tribunal administratif fédéral A-3609/ 2010, du 17 février 2011, rendu à la suite de l'<ref-ruling>; cette dernière jurisprudence, rendue en application du droit fédéral - <ref-law> -, se rapporte aux indemnités de départ versées par la Confédération à deux hauts fonctionnaires, collaborateurs directs d'un conseiller fédéral non réélu. L'affaire avait connu un retentissement médiatique important et il convenait notamment de vérifier si les indemnités de départ étaient conformes aux dispositions légales applicables). De son côté, l'Etat peut aussi, cas échéant, faire valoir un intérêt à préserver pro futuro le secret quant aux modalités de règlement des conflits de travail survenant avec ses collaborateurs.
3.4.2. En l'occurrence, si l'intérêt public à connaître le montant prévu par la convention de départ est indéniable, celui des parties à maintenir cette information secrète l'est également. Il faut ainsi prendre en compte que l'intimé n'est pas un collaborateur rétribué directement par l'Etat, puisque la Fondation B._ est un organisme de droit privé. Par ailleurs, ainsi qu'il a été relevé précédemment, ni les salaires, ni l'indemnité de départ ne font l'objet de dispositions spécifiques de la LIPAD. Dans ces circonstances, il n'y a pas arbitraire à faire prévaloir l'intérêt privé dont se prévalent les deux intimés, quand bien même une solution différente - telle que préconisée par le préposé cantonal - aurait également pu se concevoir.
4.
Le recours doit par conséquent être rejeté, en tant qu'il est recevable. Conformément aux art. 66 al. 1 et 68 al. 3 LTF, les frais judiciaires sont mis à la charge de la recourante, de même que les indemnités de dépens allouées aux intimés qui obtiennent gain de cause en étant assistés de mandataires professionnels.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté en tant qu'il est recevable.
2.
Les indemnités de dépens suivantes sont mises à la charge de la recourante:
- 2'000 fr. en faveur de la Fondation B._;
- 2'000 fr. en faveur de C._.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative.
Lausanne, le 18 septembre 2015
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Fonjallaz
Le Greffier : Kurz
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de
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in Erwägung,
dass auf das Verfahren das alte Recht (Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943, nachstehend: OG) Anwendung findet, weil die Berufung zwar nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) am 1. Januar 2007 eingereicht worden, der angefochtene Beschluss aber vor diesem Zeitpunkt ergangen ist (<ref-law>),
dass die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte dem Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde vorbehalten bleibt (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG),
dass daher die vorliegende Berufung zum vornherein unzulässig ist, soweit der Berufungskläger die Verletzung verfassungsmässiger Rechte rügt (Gehörsverletzung, Verletzung des Rechts auf Gleichbehandlung),
dass sodann die Zulässigkeit der eidgenössischen Berufung voraussetzt, dass in der Berufungsschrift dargelegt wird, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sein sollen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG),
dass mit anderen Worten in der Berufungsschrift auf die Begründung des angefochtenen Urteils einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 3 S. 749),
dass das Obergericht in seinem Beschluss vom 21. Dezember 2006 erwog, die vom Berufungskläger beantragte Ferienregelung zwecks Sicherstellung einer "wirklich paritätischen Betreuung des Kindes" würde (wegen ihrer Kompliziertheit) eine ungewöhnlich gute elterliche Kommunikation voraussetzen, an der es jedoch völlig fehle, weshalb es bei der zwar schematischen, aber einfachen und praktikablen Regelung von jährlich 3 Ferienwochen beim Vater bleiben müsse,
dass das Obergericht hinsichtlich der Besuchswochenenden erwog, die Durchsetzung der bisherigen Regelung habe sich als schwierig erwiesen, die von der Beiständin vorgeschlagene Lösung von verkürzten und verlängerten Wochenenden sei anzuordnen, namentlich ermögliche sie es dem Sohn, auch am verkürzten Wochenende am Samstag Nachmittag die Pfadi zu besuchen,
dass der Berufungskläger in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die entscheidenden Erwägungen des Obergerichts eingeht,
dass er erst recht nicht nach den Anforderungen des Art. 55 Abs. 1 lit. c OG anhand dieser einlässlichen Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Beschluss vom 21. Dezember 2006 bundesrechtswidrig sein soll,
dass dies insbesondere für die Berufungsvorbringen gilt, mit denen der Berufungskläger (ohne Bezug zum konkreten Fall) Bundesgerichtsurteile wiedergibt, (losgelöst von Bundesrecht und den obergerichtlichen Erwägungen bezüglich der Praktikabilität der angeordneten Regelung) auf seinem Standpunkt der absoluten Parität des Ferienrechts beharrt und (in Form von Anträgen) "genau" formuliert, wie er sich eine paritätische (gemäss dem angefochtenen Entscheid indessen nicht durchsetzbare) Ferien- und Besuchtsrechtsregelung vorstellt,
dass im Übrigen die Berufungsanträge, soweit sie erstmals vor Bundesgericht gestellt werden, ohnehin unzulässig sind (Art. 55 Abs. 1 lit. b a.E. OG),
dass somit auf die Berufung nicht einzutreten ist,
dass der unterliegende Berufungskläger kostenpflichtig wird (Art. 156 Abs. 1 OG),
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im Verfahren nach Art. 36a OG erkannt:
im Verfahren nach Art. 36a OG erkannt:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'200.-- wird dem Berufungskläger auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'200.-- wird dem Berufungskläger auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. März 2007
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,007 |
fr
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Faits :
Faits :
A. Y._, né le 28 août 1933 (ci-après: l'intimé), et X._, née le 6 mars 1926 (ci-après: la recourante), se sont mariés à Paris le 20 septembre 1955.
Par jugement du 21 décembre 1983, le Tribunal de Grande instance de Paris a prononcé le divorce des époux et a homologué leur convention du 6 décembre 1983 sur les effets du divorce. Aux termes de cette convention, l'intimé s'est notamment engagé envers la recourante à lui verser une rente viagère de 6'500 francs suisses par mois (5'750 fr. après remboursement d'un crédit), soumise à indexation, à payer ses cotisations d'assurances maladie et accident et, au cas où il viendrait à décéder, à ce que son capital décès lui soit alloué.
Au moment du divorce et jusqu'en 1992, l'intimé était directeur de F._ SA et percevait un salaire mensuel net de 21'655 fr. Mis à la retraite anticipée à 59 ans, il s'est établi comme indépendant à Genève. Il a cessé son activité professionnelle au 1er janvier 1999, à l'âge de 65 ans et 4 mois, notamment pour des raisons de santé.
Jusqu'en novembre 2000, l'intimé a régulièrement versé la rente due à son ex-épouse qui s'élevait alors, compte tenu de l'indexation, à 8'199 fr. Il a ensuite versé irrégulièrement des montants réduits.
Jusqu'en novembre 2000, l'intimé a régulièrement versé la rente due à son ex-épouse qui s'élevait alors, compte tenu de l'indexation, à 8'199 fr. Il a ensuite versé irrégulièrement des montants réduits.
B. B.a Le 25 octobre 2000, l'intimé a demandé au Tribunal de première instance de Genève, par la voie d'une action en modification du jugement de divorce, à être entièrement libéré du paiement de la rente due à son ex-épouse et de l'obligation d'acquitter les cotisations d'assurances de celle-ci, et à recouvrer la libre disposition de son capital décès. Il a notamment invoqué la diminution de ses revenus consécutive à la cessation de son activité professionnelle au 1er janvier 1999.
-:-
Par jugement du 19 décembre 2002, le Tribunal de première instance a réduit la contribution d'entretien due à la recourante à 2'100 fr. par mois et a libéré l'intimé de son obligation de verser les cotisations d'assurances maladie et accident, dès le prononcé de son jugement, en application de l'art. 276-3 du Code civil français; il a confirmé le jugement de divorce pour le surplus.
B.b Statuant le 14 novembre 2003 sur appel des deux parties, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a réduit la rente due à la recourante à 1'700 fr. par mois, sous déduction du montant des cotisations d'assurances de celle-ci payées par l'intimé, et a débouté l'intimé de son chef de conclusions en libération du paiement des cotisations d'assurances maladie et accident; elle a confirmé le jugement de première instance pour le surplus. Elle a estimé que la révision de la rente viagère de l'ex-épouse était possible en vertu de l'art. 276-3 du Code civil français, puisque l'intimé avait établi un changement important dans son revenu, résultant de la cessation de son activité lucrative. Elle a retenu que, compte tenu de son revenu mensuel brut (arrondi) de 5'400 fr. et de ses charges de l'ordre de 3'700 fr., l'intimé disposait encore de 1'700 fr. par mois et qu'il était donc en mesure de s'acquitter des cotisations d'assurances maladie et accident de son ex-épouse, sans qu'il fût nécessaire de trancher si cette charge avait été acceptée irrévocablement; l'obligation du débiteur étant limitée par sa capacité contributive, l'intimé devait ainsi verser à son ex-épouse une rente viagère mensuelle équivalant à son disponible de 1'700 fr., sous déduction des cotisations d'assurances maladie et accident (179 fr. 50) qu'il payait directement; selon la cour cantonale, sa charge ne pouvait être allégée davantage, car la recourante ne disposait que d'une retraite de 920 fr. par mois et avait des charges incompressibles de 2'500 fr.; elle devait toutefois adapter son train de vie à la diminution des ressources financières de son ex-mari, étant rappelé qu'elle était propriétaire d'un appartement à Cannes, dont elle pouvait tirer une location, et qu'elle disposait vraisemblablement d'un capital, résultant d'opérations immobilières, de l'ordre de 487'000 fr.
B.c Par arrêt du 26 mars 2004 (5P.3/2004), le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours de droit public interjeté par l'ex-épouse, au motif que la cour cantonale n'avait pas tenu compte, pour calculer les revenus de l'ex-époux et, partant, la réduction de la contribution à sa charge, de la fortune de celui-ci et néanmoins rejeté, sans en donner les motifs, la requête de production de pièces complémentaires et d'expertise déposée par la recourante.
B.c Par arrêt du 26 mars 2004 (5P.3/2004), le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours de droit public interjeté par l'ex-épouse, au motif que la cour cantonale n'avait pas tenu compte, pour calculer les revenus de l'ex-époux et, partant, la réduction de la contribution à sa charge, de la fortune de celui-ci et néanmoins rejeté, sans en donner les motifs, la requête de production de pièces complémentaires et d'expertise déposée par la recourante.
C. C.a Statuant le 18 février 2005, la Cour de justice a annulé le jugement du Tribunal de première instance du 19 décembre 2002 et renvoyé la cause en première instance pour complément d'instruction portant sur la fortune de l'intimé en 1983 et de 1991 jusqu'au 25 octobre 2000, sur les revenus éventuels issus de celle-ci au cours de ces années, et sur son utilisation pendant la même période.
Le recours de droit public interjeté par l'ex-époux contre cet arrêt a été déclaré irrecevable par le Tribunal fédéral le 25 avril 2005 (5P.96/2005).
C.b Après complément d'instruction, le Tribunal de première instance a, par jugement du 17 novembre 2005, fixé la contribution d'entretien due à la recourante à 1'700 fr. par mois, sous déduction du montant des cotisations d'assurances de celle-ci payées par l'intimé, avec effet au jour de son prononcé, confirmant le jugement de divorce du 21 décembre 1983 pour le surplus.
Statuant sur appel de la recourante et appel incident de l'intimé le 15 septembre 2006, la Cour de justice a confirmé ce jugement.
Statuant sur appel de la recourante et appel incident de l'intimé le 15 septembre 2006, la Cour de justice a confirmé ce jugement.
D. Contre cet arrêt, l'ex-épouse interjette un recours de droit public au Tribunal fédéral, concluant à son annulation. Elle invoque, en substance, la violation de son droit d'être entendue - compte tenu du refus de l'autorité cantonale d'ordonner une expertise et d'entendre des témoins pour établir la situation de fortune de son ex-époux - et, pour le cas où ses griefs devraient plutôt être examinés sous l'angle de l'arbitraire, la violation de l'art. 9 Cst., pour les mêmes raisons.
L'intimé conclut principalement à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours; il sollicite en outre l'octroi de l'assistance judiciaire. La Cour de justice se réfère aux considérants de son arrêt.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. L'arrêt attaqué ayant été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242), de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ) est applicable à la présente cause (<ref-law>).
1. L'arrêt attaqué ayant été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242), de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ) est applicable à la présente cause (<ref-law>).
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 4 p. 748).
2.1 Déposé en temps utile contre une décision en matière de modification d'un jugement de divorce, prise en dernière instance cantonale, pour violation des art. 9 et 29 al. 2 Cst., le présent recours de droit public est recevable du chef des art. 84 al. 1 let. a, 84 al. 2, 86 al. 1, 87 (a contrario) et 89 al. 1 OJ.
2.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit contenir, sous peine d'irrecevabilité (cf. <ref-ruling> consid. 4d p. 558), un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Dans le cadre d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs expressément soulevés, et présentés de façon claire et détaillée, le principe iura novit curia étant inapplicable (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 261/262; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 120 et les arrêts cités). Le justiciable qui se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) ne peut dès lors se contenter de critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où la juridiction supérieure jouit d'une libre cognition; en particulier, il ne saurait se limiter à opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer par une argumentation précise que cette décision se fonde sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (ATF <ref-ruling> consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 7a p. 312; <ref-ruling> consid. 1b p. 495 et les arrêts cités).
2.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit contenir, sous peine d'irrecevabilité (cf. <ref-ruling> consid. 4d p. 558), un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Dans le cadre d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs expressément soulevés, et présentés de façon claire et détaillée, le principe iura novit curia étant inapplicable (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 261/262; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 120 et les arrêts cités). Le justiciable qui se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) ne peut dès lors se contenter de critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où la juridiction supérieure jouit d'une libre cognition; en particulier, il ne saurait se limiter à opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer par une argumentation précise que cette décision se fonde sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (ATF <ref-ruling> consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 7a p. 312; <ref-ruling> consid. 1b p. 495 et les arrêts cités).
3. Dans son arrêt du 26 mars 2004 (5P.3/2004), le Tribunal fédéral a constaté que, pour calculer les revenus de l'intimé et, partant, la réduction de la contribution à sa charge, la Cour de justice - dans son arrêt du 14 novembre 2003 - n'avait pas du tout pris en considération sa fortune et n'avait pas non plus déterminé à combien celle-ci s'élevait, même si elle avait exposé quelques éléments à ce sujet dans la partie "en fait" de son arrêt, paraissant considérer implicitement qu'aucun revenu ne pouvait en être tiré. Le Tribunal fédéral a en outre relevé que la cour cantonale n'avait pas indiqué pour quels motifs elle avait rejeté la requête de production de pièces complémentaires et d'expertise de la recourante, qu'il ne ressortait pas de l'arrêt attaqué que l'intimé aurait versé aux débats l'ensemble des éléments nécessaires à la détermination de l'utilisation de sa fortune et qu'il n'en résultait pas non plus que la cour cantonale aurait considéré que tel ait été le cas. Ainsi, il a estimé qu'il n'était pas en mesure de s'acquitter de sa tâche consistant à contrôler que la motivation de la décision cantonale était conforme à la Constitution, en particulier que l'autorité cantonale n'était pas tombée dans l'arbitraire en refusant la production de pièces destinées à établir la fortune de l'ex-époux. Le grief de la recourante - qui reprochait à la cour cantonale de ne pas avoir ordonné la production de pièces ou une expertise pour établir la situation de fortune réelle de son ex-époux et, subsidiairement, de ne pas avoir motivé le rejet de cette offre de preuve - a été admis pour défaut de motivation. L'arrêt attaqué a ainsi été annulé en ce qui concerne le montant de la contribution due à la recourante.
3. Dans son arrêt du 26 mars 2004 (5P.3/2004), le Tribunal fédéral a constaté que, pour calculer les revenus de l'intimé et, partant, la réduction de la contribution à sa charge, la Cour de justice - dans son arrêt du 14 novembre 2003 - n'avait pas du tout pris en considération sa fortune et n'avait pas non plus déterminé à combien celle-ci s'élevait, même si elle avait exposé quelques éléments à ce sujet dans la partie "en fait" de son arrêt, paraissant considérer implicitement qu'aucun revenu ne pouvait en être tiré. Le Tribunal fédéral a en outre relevé que la cour cantonale n'avait pas indiqué pour quels motifs elle avait rejeté la requête de production de pièces complémentaires et d'expertise de la recourante, qu'il ne ressortait pas de l'arrêt attaqué que l'intimé aurait versé aux débats l'ensemble des éléments nécessaires à la détermination de l'utilisation de sa fortune et qu'il n'en résultait pas non plus que la cour cantonale aurait considéré que tel ait été le cas. Ainsi, il a estimé qu'il n'était pas en mesure de s'acquitter de sa tâche consistant à contrôler que la motivation de la décision cantonale était conforme à la Constitution, en particulier que l'autorité cantonale n'était pas tombée dans l'arbitraire en refusant la production de pièces destinées à établir la fortune de l'ex-époux. Le grief de la recourante - qui reprochait à la cour cantonale de ne pas avoir ordonné la production de pièces ou une expertise pour établir la situation de fortune réelle de son ex-époux et, subsidiairement, de ne pas avoir motivé le rejet de cette offre de preuve - a été admis pour défaut de motivation. L'arrêt attaqué a ainsi été annulé en ce qui concerne le montant de la contribution due à la recourante.
4. Après avoir renvoyé la cause au Tribunal de première instance pour complément d'instruction et nouveau jugement, la Cour de justice a, sur appel de la recourante et appel incident de l'intimé, confirmé le "nouveau" jugement de première instance du 17 novembre 2005 fixant la contribution d'entretien due à la recourante à 1'700 fr. par mois. Dans son arrêt (présentement attaqué), la cour cantonale a notamment déterminé le solde disponible de l'intimé, soit 1'882 fr. par mois (revenus: 5'400 fr. - charges: 3'518 fr., et non pas 2'518 fr. comme mentionné). Elle a également exposé sa situation de fortune, retraçant l'évolution de celle-ci au cours des dernières années. Se fondant sur les informations à sa disposition - qu'elle a jugées suffisantes pour fixer le montant de la pension à verser à la recourante -, la cour cantonale a estimé qu'il convenait de retenir que les moyens financiers de l'intimé se limitaient exclusivement à son revenu de 5'400 fr. par mois.
4. Après avoir renvoyé la cause au Tribunal de première instance pour complément d'instruction et nouveau jugement, la Cour de justice a, sur appel de la recourante et appel incident de l'intimé, confirmé le "nouveau" jugement de première instance du 17 novembre 2005 fixant la contribution d'entretien due à la recourante à 1'700 fr. par mois. Dans son arrêt (présentement attaqué), la cour cantonale a notamment déterminé le solde disponible de l'intimé, soit 1'882 fr. par mois (revenus: 5'400 fr. - charges: 3'518 fr., et non pas 2'518 fr. comme mentionné). Elle a également exposé sa situation de fortune, retraçant l'évolution de celle-ci au cours des dernières années. Se fondant sur les informations à sa disposition - qu'elle a jugées suffisantes pour fixer le montant de la pension à verser à la recourante -, la cour cantonale a estimé qu'il convenait de retenir que les moyens financiers de l'intimé se limitaient exclusivement à son revenu de 5'400 fr. par mois.
5. La recourante reproche tout d'abord à la Cour de justice d'avoir refusé d'ordonner une expertise comptable visant à établir l'état réel de la fortune de son ex-mari; elle invoque à cet égard la violation de son droit d'être entendue et, pour le cas où son grief devrait plutôt être examiné sous l'angle de l'arbitraire, la violation de l'art. 9 Cst.
5.1 Dans les contestations civiles, le droit à la preuve découle directement de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.6 p. 24/25; <ref-ruling> consid. 4a p. 317; <ref-ruling> consid. 2a p. 290 et les arrêts cités). Le grief de violation du droit à la preuve peut ainsi être soulevé par la voie du recours en réforme (art. 43 al. 1 OJ) lorsque, comme en l'espèce, celui-ci est ouvert; il ne saurait par conséquent l'être dans un recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ). En revanche, lorsque le juge renonce à administrer une preuve sur la base d'une appréciation anticipée des preuves, c'est bien la voie du recours de droit public qui est ouverte pour se plaindre du caractère arbitraire d'une telle appréciation (art. 9 Cst.; <ref-ruling> consid. 3 p. 157 et les arrêts cités; <ref-ruling> consid. 2a p. 291 et les arrêts cités).
5.2 Il ressort de l'arrêt attaqué que la Cour de justice a, pour déterminer la fortune de l'intimé, fait état des éléments suivants: opérations immobilières effectuées entre 1995 et 2003, avoirs bancaires avec évolution des soldes (depuis 1996), déclarations fiscales et avis de taxation (depuis 1996), déclaration sur l'honneur de l'intimé du 24 octobre 2004 (institution du droit français), dans laquelle il indique ne plus avoir de fortune immobilière et ne disposer que d'un compte bancaire alimenté par ses retraites. Elle a considéré que l'examen des pièces produites par l'intimé donnait une image précise des variations de sa fortune mobilière et immobilière, ainsi que de ses revenus; elle a constaté que sa fortune et ses revenus avaient diminué de façon telle, entre 1996 et 2004, qu'ils n'étaient plus suffisants pour être imposés. La cour cantonale a précisé que sa fortune n'était plus constituée que de trois comptes bancaires affichant un total de 10'894 fr. Elle a en outre rappelé que ces chiffres avaient fait l'objet d'une vérification par l'administration et que l'intimé avait été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure cantonale. Elle en a conclu que le prononcé d'une expertise s'avérait inutile, la requête de la recourante poursuivant en définitive un but exploratoire. Elle a constaté finalement que, même si les explications données par l'intimé au sujet de la variation de sa fortune (brute) entre 1999 et 2000 - 1'757'617 fr. en 1999 et 316'404 fr. en 2000 - étaient peu claires (cessation de son activité professionnelle au 1er janvier 1999), il n'en demeurait pas moins que, jusqu'au 25 octobre 2000, celui-ci s'était acquitté ponctuellement de la contribution initialement fixée (8'199 fr. par mois à cette époque, compte tenu de l'indexation), et qu'il avait diminué le montant de cette contribution suite à la diminution de ses revenus après sa retraite.
5.3 La recourante se borne à objecter qu'elle a la conviction que l'intimé n'a pas déclaré l'ensemble de ses biens et qu'il est titulaire d'avoirs non déclarés, sous la forme de biens mobiliers ou immobiliers, de comptes bancaires, de créances etc. Une telle critique, formulée de façon générale et constituant une simple appréciation personnelle de la situation, ne satisfait pas aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. consid. 2.3); elle se révèle dès lors irrecevable.
5.3 La recourante se borne à objecter qu'elle a la conviction que l'intimé n'a pas déclaré l'ensemble de ses biens et qu'il est titulaire d'avoirs non déclarés, sous la forme de biens mobiliers ou immobiliers, de comptes bancaires, de créances etc. Une telle critique, formulée de façon générale et constituant une simple appréciation personnelle de la situation, ne satisfait pas aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. consid. 2.3); elle se révèle dès lors irrecevable.
6. La recourante se plaint en outre de ce que la Cour de justice a refusé d'ordonner l'audition de témoins, en particulier la seconde ex-épouse de l'intimé - afin qu'elle précise et fournisse les pièces concernant sa propre fortune dans le couple - et les membres de la fiduciaire, chargée d'établir la déclaration fiscale de l'intimé. A cet égard, elle invoque la violation de son droit d'être entendue et, pour le cas où son grief devrait plutôt être examiné sous l'angle de l'arbitraire, la violation de l'art. 9 Cst. Elle reproche en outre à la cour cantonale de ne pas s'être exprimée spécifiquement sur sa requête d'audition de témoins et d'avoir ainsi violé le droit d'être entendu également sous son aspect de droit à une décision motivée.
Il ressort de l'arrêt attaqué que, le 7 juin 2005, devant le Tribunal de première instance, la recourante s'est réservée le droit de demander une expertise et que, dans ses dernières conclusions du 7 octobre 2005, toujours devant le Tribunal de première instance, elle a préalablement conclu à ce qu'une expertise comptable portant sur la fortune de l'intimé en 1983, et de 1991 au 25 octobre 2000, soit ordonnée. En revanche, il ne ressort ni de l'arrêt attaqué ni du dossier que la recourante aurait conclu à l'audition des témoins qu'elle mentionne dans son recours de droit public; à ce sujet, elle s'est limitée à demander au Tribunal de première instance de lui réserver la possibilité de le faire et, dans son recours en appel, elle a simplement mentionné qu'il aurait fallu permettre d'interroger l'intimé et des tiers à propos des pièces produites, sans autres précisions.
Ainsi, son grief est nouveau et, partant, irrecevable au regard de l'art. 86 al. 1 OJ (cf. <ref-ruling> consid. 1a p. 258).
Ainsi, son grief est nouveau et, partant, irrecevable au regard de l'art. 86 al. 1 OJ (cf. <ref-ruling> consid. 1a p. 258).
7. La recourante relève également que l'arrêt attaqué a retenu que la fortune brute de l'intimé était de 1'757'617 fr. en 1999 et de 316'404 fr. en 2000, d'où une diminution de 1'441'213 fr. Elle estime donc qu'il est insoutenable d'admettre que l'intimé s'est vraiment dessaisi de sa fortune parce qu'il lui a versé une pension jusqu'en octobre 2000, ce d'autant plus qu'elle a chiffré l'arriéré qui lui était dû en septembre 2001 à 177'000 fr.
7.1 La recourante invoquait déjà cette diminution de fortune dans son recours en appel cantonal, soutenant que l'intimé ne l'avait pas expliquée et qu'elle ne pouvait se justifier par le seul paiement de la pension qu'il lui devait. L'intimé n'a fourni aucune explication dans sa réponse à l'appel, se bornant à citer des passages du jugement de première instance.
7.2 Dans l'arrêt attaqué, la Cour de justice retient que, même si les explications données par l'intimé au sujet de la variation de sa fortune entre 1999 et 2000 sont peu claires (cessation de son activité professionnelle au 1er janvier 1999), il n'en demeure pas moins que, jusqu'au 25 octobre 2000, il s'est acquitté ponctuellement de la contribution initialement fixée (8'199 fr. par mois à cette époque, compte tenu de l'indexation), et qu'il a diminué le montant de cette contribution suite à la diminution de ses revenus après sa retraite.
Dans sa réponse au recours de droit public, l'intimé ne fournit pas d'explications autres que celles qu'il a toujours données, soit le fait qu'il a déjà produit tous les justificatifs requis, qu'il a dû faire face à d'importants frais d'avocat pour se défendre, qu'il a cessé de travailler à fin 1998, devant tout de même assumer le montant de ses charges, et qu'il a dû continuer à verser la contribution d'entretien de la recourante et ce, compte tenu d'un revenu de 5'400 fr. par mois, en puisant dans sa fortune.
La motivation de la Cour de justice est arbitraire puisqu'elle laisse une différence de fortune inexpliquée de plus de 1'400'000 fr. La contribution à l'entretien de l'ex-épouse ayant été fixée au seul disponible de 1'700 fr. de l'intimé, cela entraîne en outre un résultat arbitraire (sur la notion d'arbitraire, cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 211).
La motivation de la Cour de justice est arbitraire puisqu'elle laisse une différence de fortune inexpliquée de plus de 1'400'000 fr. La contribution à l'entretien de l'ex-épouse ayant été fixée au seul disponible de 1'700 fr. de l'intimé, cela entraîne en outre un résultat arbitraire (sur la notion d'arbitraire, cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 211).
8. La recourante constate finalement que la vente de l'appartement de la rue C._ à Genève, en 1995, a rapporté 1'600'000 fr. et que seuls 625'000 fr. ont été réinvestis dans l'achat d'un nouvel appartement. Elle prétend qu'une investigation supplémentaire s'impose concernant l'utilisation du produit de la vente de l'appartement.
Cette critique n'ayant pas été spécialement soulevée dans le recours en appel cantonal, elle est irrecevable, faute d'épuisement des griefs (art. 86 al. 1 OJ; cf. <ref-ruling> consid. 1a p. 258).
Cette critique n'ayant pas été spécialement soulevée dans le recours en appel cantonal, elle est irrecevable, faute d'épuisement des griefs (art. 86 al. 1 OJ; cf. <ref-ruling> consid. 1a p. 258).
9. En conclusion, le recours doit être partiellement admis, dans la mesure où il est recevable, et l'arrêt attaqué annulé dans le sens des considérants.
Dans sa réponse au recours, l'intimé sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire. Il allègue que ses revenus s'élèvent à 5'743 fr. (conversion des euros à 1.56), ses charges à 4'174 fr. 40 et que sa fortune est de 0 fr.; il fait état de dettes, sans les chiffrer. Il fournit, en annexe, la demande d'assistance judiciaire adressée au service de l'assistance juridique genevois le 18 mai 2005 et, en vrac, toute une série de pièces.
Etant donné que le présent recours est partiellement admis parce que la différence de fortune entre 1999 et 2000, de plus de 1'400'000 fr., demeure inexpliquée (cf. consid. 7), qu'il résulte de la dernière taxation fiscale de 2003 que l'intimé produit à l'appui de sa requête d'assistance judiciaire à la cour de céans qu'il est encore propriétaire d'un immeuble à l'étranger pour une valeur de 136'000 fr., qu'il ne produit pas de documents plus récents à cet égard - comme exigé par la jurisprudence (cf. <ref-ruling> consid. 4a p. 164/165) -, qu'il ne démontre pas qu'il ne pourrait pas engager ou obtenir un prêt sur la base de cet élément de fortune (cf. <ref-ruling> consid. 5a p. 12/13 et les arrêts cités), sa requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (cf. art. 152 al. 1 OJ). Le fait qu'il a plaidé au bénéfice de l'assistance judiciaire sur le plan cantonal n'y change rien (<ref-ruling> consid. 3a p. 393).
Vu l'issue de la procédure, les frais judiciaires seront répartis par moitié entre les parties (art. 156 al. 3 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à la recourante, qui a procédé sans recourir à un mandataire professionnel. Celle-ci versera en revanche des dépens réduits à l'intimé qui s'est déterminé sur le recours avec l'assistance d'un avocat (art. 159 al. 3 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis, dans la mesure où il est recevable, et l'arrêt attaqué est annulé dans le sens des considérants.
1. Le recours est partiellement admis, dans la mesure où il est recevable, et l'arrêt attaqué est annulé dans le sens des considérants.
2. La requête d'assistance judiciaire de l'intimé est rejetée.
2. La requête d'assistance judiciaire de l'intimé est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis pour moitié à la charge de chacune des parties.
3. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis pour moitié à la charge de chacune des parties.
4. La recourante versera à l'intimé une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens réduits.
4. La recourante versera à l'intimé une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens réduits.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 26 mars 2007
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière:
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CH_BGer_005
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nan
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| 2,008 |
de
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Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X._ am 4. Juli 2007 wegen vorsätzlicher Tötung im Sinne von Art. 111 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 9 Jahren. Ausserdem verpflichtete es ihn, der Geschädigten A._ eine Genugtuung von 15'000 Franken zu bezahlen. Es hielt für erwiesen, dass X._ am 30. September 2005, um ca. 18:00 Uhr, an der Gertrudstrasse 36, im Verlauf eines Streites seinen Mitbewohner +O._ mit einem Küchenmesser erstochen hatte.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 9. Juli 2008 die von X._ gegen seine Verurteilung erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ab.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, die Urteile des Obergerichts und des Kassationsgerichts aufzuheben und ihn mit einer Freiheitsstrafe von maximal 4 1⁄2 Jahren zu bestrafen. Eventuell sei das Verfahren ans Obergericht zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.
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Erwägungen:
1. Mit dem Entscheid des Kassationsgerichts ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid in Strafsachen angefochten, gegen den die Beschwerde in Strafsachen zulässig ist (Art. 78 Abs. 1, Art. 80 Abs. 1, Art. 90 BGG). Die Mitanfechtung des obergerichtlichen Entscheids ist zulässig, da die Kognition des Zürcher Kassationsgerichts enger ist als diejenige des Bundesgerichts (Art. 100 Abs. 6 BGG).
2. Der Beschwerdeführer kritisiert die Strafzumessung und wirft dem Ober- und dem Kassationsgericht willkürliche und widersprüchliche Sachverhaltsfeststellungen vor.
2.1 Das Obergericht ist - vorab gestützt auf die von ihm als glaubhaft beurteilten Aussagen des Beschwerdeführers - von folgendem Sachverhalt ausgegangen: Der Beschwerdeführer und +O._ arbeiteten seit Jahren (zum Teil gemeinsam) an der gleichen Arbeitsstelle und bewohnten zusammen mit einem weiteren Mitbewohner eine Wohnung an der Gertrudstrasse, wobei jeder über ein Zimmer verfügte, während die Küche und das Bad gemeinsam genutzt wurden. Zwischen den beiden Männern bestanden seit längerem erhebliche Spannungen, zum einen weil sie sich nichts zu sagen hatten, zum anderen weil der Beschwerdeführer +O._ immer wieder beharrlich daraufhinwies, dass er bei der Benützung der Küche bestimmte Regeln zu beachten hätte. Im Mai 2005 eskalierte der unterschwellige Konflikt, indem +O._ den Beschwerdeführer am Kragen gepackt und ihm gedroht hatte, ihn beim nächsten Mal zu schlagen. Der Beschwerdeführer fühlte sich dadurch gedemütigt, insbesondere auch, weil +O._ den Arbeitskollegen erzählte, er habe ihn "wie einen Kanarienvogel" festgehalten und ihn bzw. seine Eltern als "Hurensohn", "Hure" und "Pepito, Sohn des Stummen" beschimpft.
Am 30. September 2005 trafen die beiden Männer in der Küche aufeinander. Der Beschwerdeführer verliess die Küche, löschte das Licht und sagte zu +O._, er solle das Licht doch selber einschalten. Daraufhin griff dieser ihn mit Fäusten an und beschimpfte ihn, während der Beschwerdeführer versuchte, den Angreifer wegzustossen. Einen Nachbarn, der, vom Lärm alarmiert, nachsehen kam, schickten sie weg. Nachdem sich der Beschwerdeführer zunächst in sein Zimmer zurückgezogen hatte, kehrte er in die Küche zurück, um seinen Kaffee zu holen, den er vor dem Streit für sich zubereitet hatte. +O._ schlug ihm den Kaffee aus der Hand und griff ihn erneut mit Fäusten an. Der Beschwerdeführer versuchte zunächst wiederum, ihn mit Händen zurückzustossen, behändigte dann ein Messer aus einer Schublade und stach auf +O._ ein. Dieser versuchte vergeblich, das Messer zu ergreifen. Der Beschwerdeführer stach ihn mehrmals in den Brust- und Bauchraum, bis er zu Boden ging.
2.2 Der äussere Ablauf des Geschehens ist unbestritten. In Bezug auf die Beurteilung des subjektiven Tatbestands hat das Obergericht ausgeführt (angefochtener Entscheid E. 3 S. 11), der Beschwerdeführer habe sich in der tatnächsten und damit authentischen Aussage widersprüchlich zu seinen Motiven geäussert. So habe er einige Male geäussert, er habe +O._ töten wollen, damit dieser ihn ein für alle Mal in Ruhe lasse. Anderseits habe er aber auch immer wieder gesagt, er habe nicht gewollt, dass sein Kontrahent sterbe. Er habe ihn loswerden wollen, sei sich aber der tödlichen Folgen seiner Stiche bewusst gewesen. Daraus folgerte das Obergericht, ein direkter Vorsatz sei dem Beschwerdeführer nicht nachzuweisen. Seinem Geständnis entsprechend sei davon auszugehen, dass er den Tod seiner Opfers in Kauf genommen und damit eventualvorsätzlich gehandelt habe. Im Rahmen der Strafzumessung (angefochtener Entscheid E. 11.2.1 S. 34) führt das Obergericht aus, die Willensrichtung, mit welcher der Beschwerdeführer gehandelt habe, müsse als in erheblichem Masse verschuldenserhöhend gewichtet werden, sei es ihm doch darum gegangen, sich seines Widersachers ein für alle Mal zu entledigen. Für das Kassationsgericht ist der Einwand, er habe im Zusammenhang mit +O._ nie geäussert, er habe sich dessen entledigen wollen, wortklauberisch (angefochtener Entscheid S. 13).
Der Beschwerdeführer rügt, es sei willkürlich, ihm einen direkten Tötungswillen zu unterstellen, und es sei widersprüchlich, dies zu tun, und ihm gleichzeitig "bloss" eventualvorsätzliches Vorgehen anzulasten.
2.3 Die zitierten Ausführungen des Obergerichts können und müssen wohl in der Tat so verstanden werden, dass es bei der Beurteilung des Vorsatzes davon ausging, der Beschwerdeführer habe den Tod seines Kontrahenten nicht gewollt, aber in Kauf genommen, währenddem es ihm bei der Strafzumessung einen direkten Tötungswillen unterstellte. Anders kann die vom Obergericht verwendete Formulierung, der Beschwerdeführer habe sich mit dem Messerangriff seines Widersachers ein für alle Mal entledigen wollen, vernünftigerweise nicht verstanden werden. Das ist klarerweise ein innerer Widerspruch (mit dem sich das Kassationsgericht nicht auseinanderzusetzen brauchte, da es die Anwendung des materiellen Strafrechts nicht zu prüfen hat).
Der Beschwerdeführer wurde in der (mit Dolmetscherin auf spanisch geführten) Hafteinvernahme vom 30. September 2005 selber gefragt, was er unter "loswerden" verstehe. Er beantwortete dies wie folgt: "Dass er mich ein für allemal in Ruhe lassen würde. Ich weise daraufhin, dass es das zweite Mal war. Wenn er bis zu diesem Punkt gekommen ist, dann war das die Lösung, die Lösung war das....dass er stirbt, ich wollte ihn loswerden. Auf die Nachfrage "Eben, und was meinen Sie damit" erklärte er: "Das war nicht meine Absicht, aber dieses fatale Ereignis ist eingetreten." Auf Wiederholung der Frage erklärte er schliesslich: "Das ist klar, es ist tödlich, das hat den Tod verursacht. Ich erwarte nichts anderes, ich sage es ihnen nochmals, ich wollte den Tod. Ich wollte den Tod von O._. Er hat mich nicht in Ruhe gelassen, er hat mich geschlagen. Es ist klar, dass ich das Problem lösen muss".
Auch wenn der Beschwerdeführer dieses Geständnis später relativierte und aussagte, er habe den Tod seines Widersachers zwar in Kauf genommen, aber nicht gewollt, so lassen sich diese noch in der Tatnacht gemachten und aus diesem Grund für das Obergericht besonders authentischen Aussagen ohne weiteres so (und nur mit Mühe anders) verstehen, als dass der Beschwerdeführer eine direktvorsätzliche Tötung gestanden hat. Das Geständnis ist plausibel, es passt zur Vorgeschichte und den Tatumständen. Die obergerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen, die von einem direktvorsätzlichen Handeln des Beschwerdeführers ausgehen, sind damit keineswegs offensichtlich falsch bzw. willkürlich. Bei erstelltem Tötungswillen bundesrechtswidrig ist dagegen die Verurteilung wegen eventualvorsätzlicher Tötung. Darauf kann sich der Beschwerdeführer indessen mangels Rechtsschutzinteresses nicht berufen, da sich dies zu seinen Gunsten ausgewirkt hat.
3. Das Obergericht hat festgestellt (E. 7.3 S. 31), dass +O._ vor dem fatalen Streit den Beschwerdeführer zwar beschimpfte und ihm androhte, ihn umzubringen. Da er derartige Drohungen indessen bereits bei früheren Streitigkeiten ausgestossen hatte, sie somit quasi zum Bestandteil der üblichen Umgangsformen gehörten, mit denen er sich mit dem Beschwerdeführer auseinandersetzte, bestand für diesen nach der Auffassung des Obergerichts kein Anlass, die dem fatalen Streit vorausgegangenen Drohungen diesmal zum Nennwert zu nehmen. Dass der Beschwerdeführer nicht befürchtete, dass +O._ ihm ernsthaft nach dem Leben trachtete, zeigt im Übrigen bereits der Umstand, dass er sich nach der ersten Phase des Streits aus einem keineswegs zwingenden Anlass erneut in die Küche zu seinem körperlich überlegenen Widersacher begab. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die Feststellung des Obergerichts, wonach der Beschwerdeführer keineswegs ernsthaft um sein Leben fürchtete, als er die Küche betrat, um sich einen Kaffee zu holen, offensichtlich unzutreffend sein könnte. Ebenso wenig musste es annehmen, dass der darauf folgende Angriff von +O._ heftiger war als üblich und vom Beschwerdeführer als lebensbedrohlich empfunden wurde.
4. Das Obergericht geht davon aus, dass der Beschwerdeführer +O._ provozierte, indem er das Licht löschte, obwohl sich dieser noch in der Küche befand. Dies ist, gerade auf dem Hintergrund der zwischen den beiden bestehenden grossen Spannungen, offensichtlich zutreffend, und dieses Lichterlöschen gab denn auch nach den insoweit haltbaren tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts +O._ den unmittelbaren Anlass, den Beschwerdeführer tätlich anzugreifen. Das Obergericht hat dabei keineswegs verkannt, dass die, gemessen an der objektiv eher geringfügigen Provokation, unangemessen heftige Reaktion von +O._ nur auf Grund des vorbestehenden feindseligen Verhältnisses verständlich ist und eine Eskalation jederzeit auch aus einem anderen geringfügigen Anlass hätte erfolgen können.
5. Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht habe bei der Strafzumessung seine Begründungspflicht verletzt sowie Strafzumessungskriterien ausser Acht gelassen oder falsch gewichtet.
5.1 Nach Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Er berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Schuldigen. Die Bewertung des Verschuldens wird in Abs. 2 dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Es liegt im Ermessen des kantonalen Richters, in welchem Umfang er die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Die strafrechtliche Abteilung greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. falsch gewichtet hat (zum bisherigen Recht: <ref-ruling> E. 6.1; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 4a).
Der Richter muss, sofern er sein Urteil zu begründen hat, die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festhalten (Art. 50 StGB). Diese nunmehr gesetzlich festgeschriebene Begründungspflicht entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum bisherigen Recht, wonach der Richter die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den Grundzügen wiedergeben muss, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist. Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter anderem gestellt, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich hoch oder auffallend milde ist (BGE <ref-ruling> E. 2c, 121 IV 49 E. 2a/aa, 120 IV 136 E. 3a; <ref-ruling> E. 2a).
5.2 Das Obergericht hat erkannt, dass der objektiven Tatschwere eine 14-jährige Freiheitsstrafe angemessen wäre, und diese auf Grund der subjektiven Tatschwere um fünf auf neun Jahre reduziert. Angesichts der Strafrahmens zwischen fünf und zwanzig Jahren Freiheitsstrafe (Art. 111 i.V.m. Art. 40 StGB) und den in vergleichbaren Fällen ausgesprochenen Strafen erscheint das Strafmass entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht aussergewöhnlich hoch und stellt deshalb keine besonders hohe Begründungsanforderungen. Im Übrigen hat das Obergericht das Strafmass auf immerhin 16 Seiten begründet (angefochtener Entscheid S. 32 ff.), sich mit den massgeblichen Strafzumessungskriterien auseinandergesetzt und damit die angeführten bundesrechtlichen Begründungsanforderungen erfüllt. Ob seine Wertungen zutreffen oder nicht, ist keine Frage der Begründungspflicht, sondern der Strafzumessung, und daher im Folgenden zu prüfen.
5.3 In subjektiver Hinsicht hat das Obergericht als in erheblichem Masse verschuldenserhöhend gewichtet, dass es dem Beschwerdeführer darum gegangen sei, sich seines Widersachers ein für alle Mal zu entledigen, und dass Anlass dazu ein vom Angeklagten selber geschaffener, in der Folge ausser Kontrolle geratener Konflikt gewesen sei (angefochtener Entscheid E. 11.2 S. 34). Wie bereits ausgeführt (vorn E. 2.3), konnte das Obergericht ohne Willkür davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer seinen Widersacher mit direktem Vorsatz tötete, um ihn endgültig loszuwerden. Es ist nicht zu beanstanden, dass es ihm diese Handlungsweise straferhöhend anlastete. Unglücklich ist zwar die Formulierung des Obergerichts, soweit es vom "selbst geschaffenen Konflikt" spricht. Aus dem Zusammenhang - insbesondere auf Grund seiner eingehenden Sachverhaltsfeststellungen - ergibt sich indessen, dass es damit keineswegs dem Beschwerdeführer einseitig die Schuld an dem seit längerer Zeit vorbestehenden Konflikt zwischen den beiden Männern geben will, sondern nur, aber immerhin, dass er mit seinem provozierenden Lichterlöschen den Anlass für den folgenden Gewaltausbruch setzte.
5.4 Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, es habe mit dem Gutachter zwar festgestellt, die Willensbildung zur Tat sei durch Affekte, hervorgerufen durch die erlittenen Faustschläge von +O._, bestimmt worden, dies bei der Strafzumessung indessen nicht berücksichtigt. Der Einwand trifft insoweit zu, als das Obergericht die Strafzumessungsgründe nicht einzeln bewertete und gewichtete. Es hat indessen ausdrücklich erklärt, dass es auf die gutachterlichen Feststellungen abstellte (angefochtener Entscheid E. 11.2.3 S. 43), womit es sich dessen Einschätzung, der Beschwerdeführer habe in einem heftigen normalpsychologischen Affekt gehandelt, zu eigen machte.
Das Gleiche gilt für die gutachterliche Feststellung, dem Beschwerdeführer sei nach dem ersten Stich die Handlungskontrolle zunehmend entglitten. Auch dies hat es damit bei der Beurteilung des subjektiven Tatbestands berücksichtigt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers setzt sich das Obergericht nicht in Widerspruch dazu, indem es bei der Beurteilung des objektiven Tatbestands den Umstand, dass der Beschwerdeführer seinem Gegner eine Vielzahl von Stichverletzungen zufügte, weit mehr als notwendig, um diesen ausser Gefecht zu setzen, straferhöhend wertete.
5.5 Das Obergericht hat dem Beschwerdeführer zugestanden, dass er sich gegen den Angriff seinen Gegners hatte zur Wehr setzen dürfen und damit eine Notwehrsituation anerkannt. Es hat jedoch erwogen, dass er keinen Grund zur Annahme gehabt habe, der Angriff würde sich nicht in Faustschlägen erschöpfen, weshalb es die von ihm zur Abwehr eingesetzten Abwehrmittel - eine Vielzahl von Messerstichen in Brust und Bauch des Angreifers - als völlig unverhältnismässig und sein Verhalten als Notwehrexzess qualifizierte. Diese Einschätzung ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden. Ein Faustangriff ist zwar keineswegs zu bagatellisieren und kann unter Umständen zu schweren Verletzungsfolgen führen. Das Obergericht hat indessen nachvollziehbar dargelegt, dass der Beschwerdeführer in der konkreten Situation seitens des körperlich überlegenen, aber unbewaffneten Angreifers zwar eine Tracht Prügel mit durchaus schmerzhaften Folgen zu gewärtigen hatte, aber nicht mit darüberhinausgehenden schwerwiegenden Konsequenzen für seine körperliche Integrität rechnen musste und rechnete. Andernfalls hätte er wohl kaum eine weitere Konfrontation mit diesem riskiert, nur um einen Kaffee zu holen. Keiner weiterer Ausführungen bedarf, dass die Abwehr eines derartigen Faustangriffs mit einer Vielzahl von absehbar lebensbedrohlichen Messerstichen gegen Brust und Bauch des Angreifers unverhältnismässig ist.
5.6 Unzutreffend ist auch der Einwand, das Obergericht habe das Löschen des Küchenlichts durch den Beschwerdeführer in einem Zeitpunkt, als sich +O._ in der Küche aufhielt, zu Unrecht als Provokation gewertet. Diese Handlung war selbstredend eine Provokation, die auf dem Hintergrund der latenten Feindschaft geeignet war, einen Gewaltausbruch auszulösen. Dass ein solcher bei einem weiteren Zusammenleben der beiden wohl ohnehin irgendwann einmal, auch aus nichtigem Anlass, erfolgt wäre, ändert nichts daran, dass der Beschwerdeführer mit dem Lichterlöschen den unmittelbaren Anlass für die folgende Konfrontation setzte.
5.7 Das Obergericht hat ausgeführt, die Rückkehr des Beschwerdeführers in die Küche nach der ersten Phase der Auseinandersetzung lasse die Vermutung aufkommen, dass er eine erneute Konfrontation mit seinem Widersacher gesucht habe (angefochtener Entscheid S. 27 E. 6.5). Diese Vermutung liegt zwar nahe, wurde aber vom Gutachter klar verneint (angefochtener Entscheid S. 38). Das Obergericht ist diesem gefolgt, hat es doch eine Notwehrlage anerkannt (angefochtener Entscheid S. 30 f. E. 7.2). Eine solche hätte offensichtlich nicht vorgelegen, wenn der Beschwerdeführer in die Küche zurückgekehrt wäre in der Absicht, aktiv eine erneute Konfrontation mit +O._ zu suchen, und der von ihm genannte Zweck, einen Kaffee zu holen, bloss den Vorwand dazu geliefert hätte.
5.8 Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, verschiedene Täterkomponenten vernachlässigt zu haben. Auch wenn es Ausführungen dazu - zum Vorleben, zur Vorstrafenlosigkeit, zur gezeigten Reue, zur Kooperation mit den Strafverfolgungsbehörden - gemacht habe, sei nicht ersichtlich, ob und wie es diese Elemente bei der Strafzumessung berücksichtigt habe. Völlig ausser Acht geblieben sei der Umstand, dass er am Tattag wegen Sorgen um den Arbeitsplatz weniger als sonst in der Lage gewesen sei, mit zusätzlichen Belastungen umzugehen.
Der Gutachter hat erkannt, dass der Beschwerdeführer am Tattag durch berufliche Sorgen zusätzlich belastet war (angefochtener Entscheid S. 39), und das Obergericht hat das Gutachten vorbehaltlos anerkannt (angefochtener Entscheid E. 11.2.2 S. 43). Die Rüge, es habe diesen Umstand übersehen, ist unbegründet. Zutreffend ist, dass das Obergericht die einzelnen Strafzumessungsgründe nicht einzeln bewertete bzw. gewichtete. Es hat indessen die ihm der objektiven Tatschwere angemessen erscheinende Strafe von 14 Jahren um 5 Jahre und damit um mehr als einen Drittel gesenkt und damit den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers und seinem Verhalten vor und nach der Tat ausreichend Rechnung getragen. Es ist jedenfalls nicht ersichtlich und wird auch nicht dargetan, inwiefern es bei der Strafzumessung das ihm zustehende Ermessen überschritten haben könnte.
6. Damit erweist sich, dass die angefochtenen Sachverhaltsfeststellungen haltbar und keineswegs auf verfassungswidrige Weise zustande gekommen sind, und das Obergericht hat - soweit der Beschwerdeführer befugt ist, dies zu rügen - das materielle Strafrecht nicht verletzt. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens würde der Beschwerdeführer an sich kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Er hat indessen ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt, welches gutzuheissen ist, da seine Prozessarmut bereits aufgrund der bereits über drei Jahre andauernden Haft ausgewiesen scheint und die Beschwerde nicht von vornherein aussichtslos war (Art. 64 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
2.1 Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2.2 Rechtsanwältin Marisa Bützberger, Zürich, wird für das bundesgerichtliche Verfahren als unentgeltliche Verteidigerin eingesetzt und mit Fr. 3'000.-- aus der Gerichtskasse entschädigt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Obergericht und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. November 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Störi
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CH_BGer_006
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nan
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| 2,001 |
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probeweisen Aufschub der Landesverweisung(Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der Verwaltungsrechtlichen Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Februar 2001), hat sich ergeben:
A.- Das Geschworenengericht des IV. Bezirks des Kantons Bern verurteilte M._ am 25. September 1996 wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu acht Jahren Zuchthaus und verwies ihn für fünfzehn Jahre des Landes.
B.- Die Abteilung Straf- und Massnahmevollzug der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern verfügte am 21. Juli 2000 die bedingte Entlassung von M._ aus dem Strafvollzug, schob aber den Vollzug der Landesverweisung nicht auf.
Eine Beschwerde des Betroffenen wies die Polizei- und Militärdirektion am 20. September 2000 ab, soweit sie darauf eintrat. Eine Beschwerde von M._ gegen diesen Entscheid wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 12. Februar 2001 ab.
C.- M._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und ihm sei der probeweise Aufschub der Landesverweisung zu gewähren.
In ihren Vernehmlassungen beantragen das Verwaltungsgericht und das Bundesamt für Ausländerfragen die Abweisung der Beschwerde (act. 9 und 11).
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Wird der Verurteilte gemäss <ref-law> bedingt aus dem Strafvollzug entlassen, so entscheidet nach <ref-law> die zuständige Behörde, ob und unter welchen Bedingungen der Vollzug der Landesverweisung probeweise aufgeschoben werden soll.
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind beim Entscheid über den probeweisen Aufschub der Landesverweisung die Resozialisierungschancen des Betroffenen massgebend (<ref-ruling>; <ref-ruling> mit Hinweis; vgl. auch <ref-ruling>). Meistens wird er, sollte der probeweise Aufschub nicht in Frage kommen, in sein Herkunftsland zurückkehren wollen oder müssen, weshalb sich in der Regel die Frage stellt, ob die Schweiz oder das Heimatland die günstigere Voraussetzung für eine Wiedereingliederung in die Gesellschaft bietet. Die Resozialisierungschancen sind nach den persönlichen Verhältnissen des Entlassenen, seinen Beziehungen zur Schweiz und zum Ausland, den Familienverhältnissen und den Arbeitsmöglichkeiten zu beurteilen. Dabei ist auf die wahrscheinliche künftige Lebensgestaltung des Verurteilten abzustellen.
Wenn der Betroffene über enge Beziehungen im Ausland bzw.
zu dort lebenden Personen verfügt, liegt ein Indiz dafür vor, dass die Chancen einer Resozialisierung ausserhalb der Schweiz grundsätzlich gut oder jedenfalls nicht schlechter sind als in der Schweiz (<ref-ruling> mit Hinweisen).
c) Die Behörde urteilt in dieser Frage weitgehend nach ihrem Ermessen. Bei dessen Ausübung muss sie sich jedoch auf sachlich haltbare Gründe stützen. Das Bundesgericht hebt ihren Entscheid auf, wenn sie nicht von rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder diese in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens unrichtig gewichtet hat (vgl. Art. 104 lit. a OG; <ref-ruling>).
d) Da als Vorinstanz ein kantonales Gericht entschieden hat, ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, sofern dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG).
2.- a) Die Vorinstanz führt aus, der Entscheid über den probeweisen Aufschub der Landesverweisung sei an sich unabhängig von der fremdenpolizeilichen Beurteilung. (...) Trotz der unterschiedlichen Zielsetzungen von strafrechtlicher Landesverweisung und fremdenpolizeilicher Beurteilung sei eine gewisse koordinierte Betrachtung angezeigt, vor allem wenn die tatsächlichen Voraussetzungen für die rechtliche Beurteilung gleich seien (angefochtener Entscheid S. 6 lit. c).
Im Sinne einer koordinierenden Betrachtung könne die fremdenpolizeiliche Situation des Beschwerdeführers mitberücksichtigt werden. Eine Resozialisierung in der Schweiz sei legal nur möglich, sofern die betreffende Person überhaupt fremdenpolizeilich zum Aufenthalt hier befugt sei. Andernfalls könne von Resozialisierungsmöglichkeiten von vornherein keine Rede sein, wäre ein Aufenthalt in der Schweiz doch strafbar, was gar zu einer Rückversetzung in den Strafvollzug führen könnte. Der Beschwerdeführer sei mit Verfügung vom 9. Februar 2001 aus der Schweiz ausgewiesen worden. Der Entscheid sei zwar noch nicht rechtskräftig (was in der Zwischenzeit jedoch geschehen ist), doch habe der Beschwerdeführer äusserst geringe Chancen auf eine weitere fremdenpolizeiliche Aufenthaltsberechtigung.
Diesen Umstand liess die Vorinstanz bei der Beurteilung der Resozialisierungschancen des Beschwerdeführers in der Schweiz einfliessen (angefochtener Entscheid S. 11 f. lit. g).
b) Wie der Beschwerdeführer zu Recht bemängelt, dürfen bei der Beurteilung der Resozialisierungschancen die aufenthaltsrechtlichen Gesichtspunkte nicht berücksichtigt werden. Der Vorinstanz ist zwar beizupflichten, dass im Falle einer fremdenpolizeilichen Ausweisung die Resozialisierung eines Betroffenen in der Schweiz schon aus rechtlichen Gründen unmöglich ist. Diese Überlegung greift jedoch zu kurz:
Der Ausländer, der zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird, kann vom Strafrichter des Landes verwiesen werden (<ref-law>). Verzichtet der Strafrichter auf diese Nebenstrafe oder wird bei einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug die Landesverweisung probeweise aufgeschoben, kann der Ausländer dennoch fremdenpolizeilich ausgewiesen werden (Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG). Insoweit sind die Fremdenpolizeibehörden an den strafrichterlichen Entscheid nicht gebunden (<ref-ruling> E. 3a). Umgekehrt verhält es sich, wenn der Strafrichter eine unbedingte Landesverweisung ausgesprochen hat. In diesem Fall dürfen die Fremdenpolizeibehörden dem Ausländer keine Anwesenheitsbewilligung erteilen (<ref-ruling> E. 3). Diese Bindung der Fremdenpolizeibehörden an eine unbedingt ausgesprochene Landesverweisung verbietet nun aber, dass die Strafvollzugsbehörden ihrerseits den Entscheid von den Auswirkungen der fremdenpolizeilichen Ausweisung abhängig machen. Das wäre nämlich ein Zirkelschluss.
Entscheidend in diesem Zusammenhang ist insbesondere, dass eine rechtskräftige unbedingte Landesverweisung nur im Verfahren der Begnadigung, mithin bloss bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände, rückgängig gemacht werden kann, während der fremdenpolizeiliche Ausweisungsentscheid bei einer wesentlichen Änderung in den persönlichen Verhältnissen des Betroffenen jederzeit in Wiedererwägung gezogen werden kann. Wenn somit die Resozialisierungsaussichten eines Ausländers in der Schweiz (unter anderem) wegen dessen fehlenden Aufenthaltsrechts als schlecht beurteilt werden und er deshalb unbedingt des Landes verwiesen wird, könnte dieser Entscheid selbst dann kaum mehr rückgängig gemacht werden, falls sich die fremdenpolizeilichen Beurteilungskriterien in der Zwischenzeit wesentlich zu seinen Gunsten verändert haben. Dieselbe Problematik besteht, wenn die Fremdenpolizeibehörden im Verhältnis zur strafrichterlichen Landesverweisung einen Ausweisungsentscheid kürzerer Dauer treffen. Denn die Strafvollzugsbehörde kann lediglich darüber befinden, ob die Landesverweisung probeweise aufgeschoben wird oder nicht; demgegenüber ist es ihr verwehrt, die vom Strafrichter ausgesprochene Dauer der Landesverweisung abzuändern.
Ein Ausweg aus diesem Dilemma bietet sich, wenn die Strafvollzugsbehörden bei der Beurteilung der Resozialisierungschancen des Betroffenen in der Schweiz hypothetisch dessen Anwesenheitsrecht voraussetzen. So kann verhindert werden, dass fremdenpolizeiliche Massnahmen, die sich im Laufe der Zeit als nicht mehr notwendig erweisen, die als erfolgreicher erscheinende Wiedereingliederungsvariante von Straftätern verunmöglichen.
Indem die Vorinstanz bei der Beurteilung der Resozialierungschancen des Beschwerdeführers unter anderem dessen fehlende fremdenpolizeiliche Aufenthaltsberechtigung mitberücksichtigt hat, ist sie von einem rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkt ausgegangen, weshalb der angefochtene Entscheid aufgehoben wird. Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz im Rahmen der Resozialisierungschancen des Beschwerdeführers hypothetisch von dessen Anwesenheitsrecht in der Schweiz auszugehen haben.
3.- Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist auf die Erhebung von Kosten zu verzichten (Art. 156 Abs. 2 OG) und der Beschwerdeführer angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 OG). Damit ist das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos.
Mit dem Entscheid in der Sache ist auch das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Februar 2001 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.- Es werden keine Kosten erhoben.
3.- Der Kanton Bern hat die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'200.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Polizei- und Militärdirektion und dem Verwaltungsgericht (Verwaltungsrechtliche Abteilung) des Kantons Bern sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
--------- Lausanne, 10. Juli 2001
Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_011
|
Federation
| null | null | null | null |
nan
|
['af841683-2328-4658-924c-92b1da3b4eba', '913165c7-4523-4896-9373-abeffe5c09d4']
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|
0930de06-6bc9-4833-bb32-5cad2fe42fe9
| 2,005 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1947 geborene D._ leidet an einer Herz- und Gefässkrankheit (generalisierte Arteriosklerose mit koronarer 3-Asterkrankung und peripher arterieller Verschlusskrankheit). Der gelernte Herrencoiffeur arbeitete bis 1974 in verschiedenen Frisiersalons, bevor er während rund 20 Jahren einer Tätigkeit im Abonnementsverkauf einer Zeitung nachging. Von November 1994 bis März 1996 bezog er Arbeitslosenentschädigung; anschliessend war er als Taxifahrer angestellt. Nachdem er am 22. April 2002 bei Ausübung dieses Berufes einen Herzinfarkt erlitten hatte, ging er in der Folge weder seiner bisherigen noch einer anderweitigen Erwerbstätigkeit mehr nach. Die IV-Stelle Nidwalden sprach D._ mit Verfügung vom 5. Dezember 2003 und Einspracheentscheid vom 8. März 2004 unter Zugrundelegung eines Invaliditätsgrades von 55 % ab 1. April 2003 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu.
A. Der 1947 geborene D._ leidet an einer Herz- und Gefässkrankheit (generalisierte Arteriosklerose mit koronarer 3-Asterkrankung und peripher arterieller Verschlusskrankheit). Der gelernte Herrencoiffeur arbeitete bis 1974 in verschiedenen Frisiersalons, bevor er während rund 20 Jahren einer Tätigkeit im Abonnementsverkauf einer Zeitung nachging. Von November 1994 bis März 1996 bezog er Arbeitslosenentschädigung; anschliessend war er als Taxifahrer angestellt. Nachdem er am 22. April 2002 bei Ausübung dieses Berufes einen Herzinfarkt erlitten hatte, ging er in der Folge weder seiner bisherigen noch einer anderweitigen Erwerbstätigkeit mehr nach. Die IV-Stelle Nidwalden sprach D._ mit Verfügung vom 5. Dezember 2003 und Einspracheentscheid vom 8. März 2004 unter Zugrundelegung eines Invaliditätsgrades von 55 % ab 1. April 2003 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 14. April 2005 ab.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 14. April 2005 ab.
C. D._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente im Betrag der höchstmöglichen Vollrente; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem sei eine ergänzende kardiologische/angiologische Begutachtung anzuordnen. Überdies lässt er um unentgeltliche Rechtspflege (Befreiung von den Gerichtskosten und unentgeltliche Verbeiständung) ersuchen.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die hier massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, insbesondere diejenigen über die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 3.4, 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 Erw. 2a und b) richtig dargelegt. Hierauf wird verwiesen.
1. Das kantonale Gericht hat die hier massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, insbesondere diejenigen über die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 3.4, 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 Erw. 2a und b) richtig dargelegt. Hierauf wird verwiesen.
2. Unter sämtlichen Verfahrensbeteiligten kann als unbestritten gelten, dass der Beschwerdeführer wegen seines Herz- und Gefässleidens nicht mehr als Taxifahrer tätig sein kann, ohne den invalidisierenden Gesundheitsschaden indessen weiterhin in diesem Beruf arbeiten würde. Die erwerblichen Grundlagen des von Verwaltung und Vorinstanz angestellten Einkommensvergleichs als solche werden vom Versicherten zu Recht ebenfalls nicht in Zweifel gezogen. Streitig und nachfolgend zu prüfen ist einzig, ob dem Beschwerdeführer die Ausübung einer anderweitigen, behinderungsangepassten (d.h. körperlich nicht belastenden) Erwerbstätigkeit tatsächlich nach wie vor im Umfange eines mindestens halben Pensums zumutbar ist (wie IV-Stelle und kantonales Gericht annehmen) oder ob krankheitsbedingt jegliche Berufsarbeit verunmöglicht wird (wie der Versicherte geltend macht).
2. Unter sämtlichen Verfahrensbeteiligten kann als unbestritten gelten, dass der Beschwerdeführer wegen seines Herz- und Gefässleidens nicht mehr als Taxifahrer tätig sein kann, ohne den invalidisierenden Gesundheitsschaden indessen weiterhin in diesem Beruf arbeiten würde. Die erwerblichen Grundlagen des von Verwaltung und Vorinstanz angestellten Einkommensvergleichs als solche werden vom Versicherten zu Recht ebenfalls nicht in Zweifel gezogen. Streitig und nachfolgend zu prüfen ist einzig, ob dem Beschwerdeführer die Ausübung einer anderweitigen, behinderungsangepassten (d.h. körperlich nicht belastenden) Erwerbstätigkeit tatsächlich nach wie vor im Umfange eines mindestens halben Pensums zumutbar ist (wie IV-Stelle und kantonales Gericht annehmen) oder ob krankheitsbedingt jegliche Berufsarbeit verunmöglicht wird (wie der Versicherte geltend macht).
3. Gestützt auf die medizinischen Akten, namentlich die Stellungnahmen von Dr. S._, Facharzt für Kardiologie/Innere Medizin, vom 14. März 2003, 10. Mai 2004 und 10. Februar 2005, hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zutreffend erkannt, dass der Beschwerdeführer weiterhin einer leidensangepassten Arbeit im Umfange von mindestens 50 % nachgehen kann. Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwendung waren die Angaben des genannten Kardiologen in diesem Punkt stets unmissverständlich und widerspruchsfrei. Daran ändert nichts, dass Dr. S._ in seinem ärztlichen Bericht vom 10. Mai 2004 die Zusprechung einer "vollständige(n) IV-Rente (...) sehr unterstütz(t)e" und im Weitern ausführte, in "Anbetracht der Gesamtsituation" mit fortgeschrittener generalisierter Arteriosklerose mit Status nach Bypassoperation und Status nach Aneurysmaoperationen usw. habe der Versicherte "meines Erachtens Anspruch" auf eine solche Leistung. Den medizinischen Sachverständigen kommt nämlich im Rahmen der Invaliditätsbeurteilung lediglich die Aufgabe zu, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist; im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der Person noch zugemutet werden können (<ref-ruling> Erw. 4, 115 V 134 Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158 Erw. 1). Ferner hat das kantonale Gericht bei der Würdigung der vorliegenden ärztlichen Berichte zu Recht der Erfahrungstatsache Rechnung getragen, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (<ref-ruling> Erw. 3b/cc). Es lässt sich jedenfalls nicht beanstanden, dass die Vorinstanz im Lichte der gesamten Aktenlage nicht auf die hausärztlichen Beurteilungen des Internisten Dr. C._ vom 11. Oktober 2003 und 8. März 2005 abstellte, wonach der Beschwerdeführer auch für körperlich leichte Erwerbstätigkeiten vollständig arbeitsunfähig sei. Anzumerken ist, dass das Sozialversicherungsgericht nach ständiger Rechtsprechung die Gesetzmässigkeit des angefochtenen Einspracheentscheids in der Regel nach dem Sachverhalt beurteilt, der zur Zeit seines Erlasses (hier: am 8. März 2004) gegeben war (<ref-ruling>, 116 V 248 Erw. 1a, 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweisen). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben (in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes geltend gemacht), sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweis). Die vom Versicherten beantragte ergänzende kardiologische/angiologische Begutachtung vermöchte für die hier zu beantwortende Rechtsfrage (vgl. Erw. 2 hievor) keine relevanten neuen Erkenntnisse zu liefern, weshalb davon abgesehen werden kann.
3. Gestützt auf die medizinischen Akten, namentlich die Stellungnahmen von Dr. S._, Facharzt für Kardiologie/Innere Medizin, vom 14. März 2003, 10. Mai 2004 und 10. Februar 2005, hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zutreffend erkannt, dass der Beschwerdeführer weiterhin einer leidensangepassten Arbeit im Umfange von mindestens 50 % nachgehen kann. Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwendung waren die Angaben des genannten Kardiologen in diesem Punkt stets unmissverständlich und widerspruchsfrei. Daran ändert nichts, dass Dr. S._ in seinem ärztlichen Bericht vom 10. Mai 2004 die Zusprechung einer "vollständige(n) IV-Rente (...) sehr unterstütz(t)e" und im Weitern ausführte, in "Anbetracht der Gesamtsituation" mit fortgeschrittener generalisierter Arteriosklerose mit Status nach Bypassoperation und Status nach Aneurysmaoperationen usw. habe der Versicherte "meines Erachtens Anspruch" auf eine solche Leistung. Den medizinischen Sachverständigen kommt nämlich im Rahmen der Invaliditätsbeurteilung lediglich die Aufgabe zu, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist; im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der Person noch zugemutet werden können (<ref-ruling> Erw. 4, 115 V 134 Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158 Erw. 1). Ferner hat das kantonale Gericht bei der Würdigung der vorliegenden ärztlichen Berichte zu Recht der Erfahrungstatsache Rechnung getragen, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (<ref-ruling> Erw. 3b/cc). Es lässt sich jedenfalls nicht beanstanden, dass die Vorinstanz im Lichte der gesamten Aktenlage nicht auf die hausärztlichen Beurteilungen des Internisten Dr. C._ vom 11. Oktober 2003 und 8. März 2005 abstellte, wonach der Beschwerdeführer auch für körperlich leichte Erwerbstätigkeiten vollständig arbeitsunfähig sei. Anzumerken ist, dass das Sozialversicherungsgericht nach ständiger Rechtsprechung die Gesetzmässigkeit des angefochtenen Einspracheentscheids in der Regel nach dem Sachverhalt beurteilt, der zur Zeit seines Erlasses (hier: am 8. März 2004) gegeben war (<ref-ruling>, 116 V 248 Erw. 1a, 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweisen). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben (in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes geltend gemacht), sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweis). Die vom Versicherten beantragte ergänzende kardiologische/angiologische Begutachtung vermöchte für die hier zu beantwortende Rechtsfrage (vgl. Erw. 2 hievor) keine relevanten neuen Erkenntnisse zu liefern, weshalb davon abgesehen werden kann.
4. Nach dem Gesagten muss es mit der von der IV-Stelle zugesprochenen - vorinstanzlich bestätigten - halben Invalidenrente sein Bewenden haben. Dem Beschwerdeführer wird zufolge seiner vollständigen Beitragsdauer eine Rente nach der Vollrentenskala 44 und innerhalb dieses von Fr. 528.- bis Fr. 1055.- reichenden Rahmens aufgrund des für ihn ermittelten massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 58'236.- ein monatlicher Rentenbetrag von Fr. 937.- ausgerichtet (Werte jeweils bezogen auf den Verfügungszeitpunkt vom 5. Dezember 2003). Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sinngemäss die Zusprechung der höchstmöglichen Vollrente verlangt wird, fehlt diesem Antrag jegliche Begründung, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann (Art. 108 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 132 OG; <ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen).
4. Nach dem Gesagten muss es mit der von der IV-Stelle zugesprochenen - vorinstanzlich bestätigten - halben Invalidenrente sein Bewenden haben. Dem Beschwerdeführer wird zufolge seiner vollständigen Beitragsdauer eine Rente nach der Vollrentenskala 44 und innerhalb dieses von Fr. 528.- bis Fr. 1055.- reichenden Rahmens aufgrund des für ihn ermittelten massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 58'236.- ein monatlicher Rentenbetrag von Fr. 937.- ausgerichtet (Werte jeweils bezogen auf den Verfügungszeitpunkt vom 5. Dezember 2003). Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sinngemäss die Zusprechung der höchstmöglichen Vollrente verlangt wird, fehlt diesem Antrag jegliche Begründung, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann (Art. 108 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 132 OG; <ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen).
5. Das Begehren um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten ist gegenstandslos, weil im Verfahren über die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 134 OG). Dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung kann entsprochen werden, da die hiefür nach Gesetz (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG) und Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen) erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu imstande ist.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Dr. Kurt Zwyssig, Stans, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Dr. Kurt Zwyssig, Stans, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, der Ausgleichskasse Nidwalden und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 12. August 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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| 2,011 |
fr
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Faits:
A. A._ est entré au service de la gendarmerie du canton de Genève le 1er août 1991. Il a été promu appointé le 1er août 1997 puis nommé au grade de sous-brigadier dès le 1er janvier 2005.
Le 5 avril 2007, le Département des institutions du canton de Genève et le Conseil d'Etat ont ordonné, respectivement l'ouverture d'une enquête administrative à l'encontre de A._ et la suspension provisoire de ce dernier avec effet immédiat, sans suppression de son traitement, en raison de l'ouverture d'une enquête pénale contre lui pour lésions corporelles simples aggravées (art. 123 ch. 1 et 2 et al. 2 CP), dénonciation calomnieuse (art. 303 CP) et abus d'autorité (art. 312 CP).
Il était reproché à A._ d'avoir frappé le prévenu B._ d'un violent coup de poing au visage dans une salle d'audition en mars 2007, alors que ce dernier avait les poignets menottés dans le dos puis de lui avoir brutalement cogné la tête contre le mur du fond de la salle. Par ailleurs, il était reproché à A._ d'avoir déposé plainte pénale contre B._, affirmant faussement que ce dernier l'avait blessé à la main lors d'une altercation, alors que sa blessure était en réalité consécutive au coup de poing qu'il lui avait asséné.
Le 10 juillet 2007, C._, commissaire de police auquel l'enquête administrative avait été confiée, a rendu son rapport d'enquête, dont il ressort qu'en ayant frappé B._ dans une salle d'audition alors que celui-ci était menotté dans le dos et, partant, maîtrisé et incapable de se défendre, A._ a enfreint les ordres de service (OS) 8-A-1, 8-A-1a, 8-A-5 et 1-A-1c.
Par arrêté du 2 avril 2008, le Conseil d'Etat a révoqué A._ de ses fonctions de sous-brigadier de gendarmerie. Cette sanction tenait compte notamment d'un avertissement infligé à A._ dans l'affaire dite "X._" à la gare Y._.
B. Le 5 mai 2008, A._ a recouru contre cet arrêté devant l'ancienne Commission de recours des fonctionnaires de police et de la prison (CRPP), requérant préalablement la suspension de la procédure jusqu'à droit jugé définitivement dans la procédure pénale. Il a conclu préjudiciellement à la constatation de la nullité de l'avertissement infligé dans le cadre de l'affaire dite "X._". A titre principal, il a sollicité l'annulation de la décision attaquée et sa réintégration, le tout sous suite de frais et dépens. Le 12 décembre 2008, la présidente de la CRPP a informé les parties de la suppression de cette commission à partir du 1er janvier 2009 et de la reprise de la cause par le Tribunal administratif.
Par ordonnance du 19 mai 2008, le Procureur général de la République et canton de Genève a condamné A._ à une peine pécuniaire de 150 jours-amendes, à 80 fr. le jour, assortie du sursis avec un délai d'épreuve de trois ans pour lésions corporelles simples aggravées, dénonciation calomnieuse et abus d'autorité. Tant la culpabilité de A._ que sa peine ont été confirmées sur opposition par jugement du Tribunal de police du 6 mars 2009 puis sur recours par arrêt de la Chambre pénale de la Cour de justice du 19 avril 2010. Cet arrêt a été communiqué au Tribunal administratif le 9 juin 2010.
Statuant le 5 octobre 2010, le Tribunal administratif du canton de Genève (aujourd'hui: Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative) a rejeté le recours de A._ contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 2 avril 2008.
C. A._ interjette un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation de ce jugement et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
D. Le 30 mars 2011, A._ a donné sa démission pour le 30 juin suivant.
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Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours dont il est saisi (<ref-ruling> consid. 1 p. 444; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 251).
2. 2.1 Selon l'art. 83 let. g LTF, en matière de rapports de travail de droit public (lorsque, comme en l'espèce, la question de l'égalité des sexes n'est pas en cause), le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions qui concernent une contestation non pécuniaire. En matière pécuniaire, le recours n'est en principe recevable que si la valeur litigieuse atteint 15'000 fr. (art. 85 al. 1 let. b LTF). En cas de recours contre une décision finale, la valeur litigieuse est déterminée par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente (art. 51 al. 1 let. a LTF). Si les conclusions ne tendent pas au paiement d'une somme d'argent déterminée, le Tribunal fédéral fixe la valeur litigieuse selon son appréciation (art. 51 al. 2 LTF).
2.2 Une affaire doit être considérée comme pécuniaire dès lors qu'elle vise un but économique et que son objet peut être apprécié en argent (arrêt 1C_116/2007 du 24 septembre 2007 consid. 2). Devant l'autorité précédente, le recourant a conclu à sa réintégration pour une durée indéterminée - et donc au paiement de son salaire pendant plusieurs mois, voir plusieurs années - de sorte que l'on peut admettre que la valeur litigieuse atteint le seuil de 15'000 fr. ouvrant la voie du recours en matière de droit public dans ce domaine (arrêts 8C_358/2009 du 8 mars 2010 consid. 2, 8C_176/2009 du 14 septembre 2009 consid. 1, 8C_170/2009 du 25 août 2009 consid. 1, 8C_46/2009 du 24 août 2009 consid. 2).
2.3 Aux termes de l'art. 89 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué (let. b), et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). Le recourant doit ainsi avoir un intérêt pratique et actuel à obtenir l'annulation de la décision attaquée, intérêt qui doit exister non seulement au moment du dépôt du recours, mais encore au moment où l'arrêt est rendu (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 41).
En l'espèce, le recourant a donné sa démission pour le 30 juin 2011. La révocation est une mesure disciplinaire qui constitue une sanction formelle d'un comportement fautif. Elle implique le constat que le recourant a violé les devoirs de sa charge, intentionnellement ou par négligence, et que la gravité de la faute justifie une sanction disciplinaire. Cette mesure revêt l'aspect d'une peine et a un caractère plus ou moins infamant (cf. arrêt 8C_203/2010 du 1er mars 2011, consid. 3.5). Pour ce motif, le recourant conserve un intérêt digne de protection à son annulation. De plus, la mesure peut avoir une influence sur la carrière professionnelle du recourant, en particulier dans l'éventualité d'une nouvelle postulation pour un emploi dans la fonction publique (cf. arrêt 8C_983/2009 du 16 novembre 2010, consid. 3.2).
3. 3.1 Invoquant une violation des art. 6 CEDH et 29 al. 2 Cst., le recourant fait valoir qu'il n'a pas été informé du fait que la juridiction cantonale avait reçu, par courrier de la Chambre pénale du 9 juin 2010, copie de l'arrêt rendu par cette dernière le 19 avril 2010 et que l'arrêt précité ne lui a pas non plus été communiqué par le Tribunal administratif. La cause a ensuite été gardée à juger sans qu'il en soit averti, de sorte qu'il n'a pas pu prendre position sur l'arrêt rendu par la Chambre pénale.
3.2 Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de nature formelle, dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (<ref-ruling> consid. 3d/aa p. 437). Ce moyen doit par conséquent être examiné en premier lieu (<ref-ruling> consid. 1 p. 50) et avec un plein pouvoir d'examen (<ref-ruling> consid. 3 p. 194 et la jurisprudence citée).
3.3 Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens des art. 29 Cst. et 6 CEDH, le droit d'être entendu garantit notamment le droit pour une partie à un procès de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre. Selon la jurisprudence, il appartient aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part. Ce droit à la réplique vaut pour toutes les procédures judiciaires. Toute prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier doit dès lors être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer (<ref-ruling> consid. 4.5 p. 103; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 99; <ref-ruling> consid. 3.3.2-3.3.4 p. 46 s.; arrêts 5A_791/2010 du 23 mars 2011 consid. 2.3.1; 5D_8/2011 du 8 mars 2011 consid. 2.1; 4D_111/2010 du 19 janvier 2011 consid. 2.1; cf. en outre les arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans les causes Schaller-Bossert contre Suisse du 28 octobre 2010 § 39 s. et Nideröst-Huber contre Suisse du 18 février 1997, Recueil CourEDH 1997-I p. 101 § 24).
3.4 En l'espèce, le recourant se plaint de ne pas avoir été informé que le Tribunal administratif était en possession du jugement de la Chambre pénale du 19 avril 2010. Cette affirmation n'est pas contestée par le Tribunal administratif. Il ne ressort pas non plus du dossier que la juridiction cantonale aurait communiqué cette pièce nouvelle au recourant. Le 5 octobre 2010, le Tribunal administratif a rendu l'arrêt en se fondant sur les faits retenus par la Chambre pénale. En ne permettant pas au recourant de présenter des observations complémentaires sur le jugement de la Chambre pénale du 19 avril 2010, alors que cette pièce était déterminante pour l'issue du litige, le Tribunal administratif n'a pas respecté les principes jurisprudentiels susmentionnés (cf. arrêts 1B_349/2011 du 14 juillet 2011, 1C_196/2011 du 11 juillet 2011, 1B_269/2011 du 20 juin 2011).
Le recours doit donc être admis pour ce motif, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par le recourant. La décision attaquée doit par conséquent être annulée et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision prise dans le respect du droit à la réplique défini ci-dessus.
4. L'intimé, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il versera en outre une indemnité de dépens au recourant, qui obtient gain de cause (art. 68 al. 1 LTF).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis. Le jugement du Tribunal administratif de la République et canton de Genève, du 5 octobre 2010 est annulé et la cause renvoyée à la Chambre administrative de la Cour de justice pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
3. L'intimé versera au recourant la somme de 2'800 fr. à titre de dépens pour la dernière instance.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative.
Lucerne, le 3 octobre 2011
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Ursprung
La Greffière: Fretz Perrin
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|
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| 2,014 |
de
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Sachverhalt:
A.
X._ (geb. 1955) stammt aus Kroatien. Nachdem sie am 25. August 2004 den hier niedergelassenen serbischen Staatsangehörigen A._ (geb. 1967) geheiratet hatte, erhielt sie im Familiennachzug eine Aufenthaltsbewilligung (zuletzt gültig bis 28. November 2011).
B.
X._ teilte im November 2009 dem Migrationsamt des Kantons Zürich mit, dass sie und ihr Gatte sich am 9. Dezember 2008 getrennt hätten; seine Adresse sei ihr nicht bekannt. Aufgrund verschiedener anonymer Hinweise, dass der Gatte von X._ eine Beziehung mit B._ unterhalte, die ihrerseits mit C._ verheiratet sei, wurde die Berechtigung der entsprechenden Vorwürfe abgeklärt. Mit Verfügung vom 29. September 2011 lehnte das Migrationsamt des Kantons Zürich es ab, die Aufenthaltsbewilligung von X._ zu verlängern, da ihr Gatte vor und während der Ehe eine partnerschaftliche Beziehung mit einer anderen Frau gepflegt habe. Die Anwesenheit von X._ beruhe auf einer jahrelangen Täuschung der Behörden über die tatsächlichen Eheverhältnisse. Die kantonalen Rechtsmittelinstanzen teilten die entsprechende Einschätzung (Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion vom 7. November 2012; Urteil des Verwaltungsgerichts vom 17. Juli 2013).
C.
X._ beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihre Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Die kantonalen Behörden hätten die Beweise willkürlich bzw. einseitig bewertet und damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 29 BV). Der Sachverhalt sei nicht differenziert genug ermittelt worden und sie sei aufgrund ihres Alters und Geschlechts diskriminiert worden. Eine Rückkehr nach Kroatien könne ihr wegen der dortigen wirtschaftlichen Verhältnisse nicht zugemutet werden, zumindest müsse sie bis zum Inkrafttreten der freizügigkeitsrechtlichen Regeln zwischen der Schweiz und Kroatien vorläufig aufgenommen werden. Die Sicherheitsdirektion und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich haben darauf verzichtet, sich zur Beschwerde zu äussern. Das Bundesamt für Migration beantragt, die Beschwerde abzuweisen. X._ hat sich nicht mehr vernehmen lassen.
D.
Mit Entscheid vom 17. September 2013 hat das Bundesgericht das Gesuch von X._ um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung mangels hinreichend belegter Bedürftigkeit abgewiesen. Der Abteilungspräsident erkannte der Eingabe am 23. September 2013 antragsgemäss aufschiebende Wirkung zu.
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Erwägungen:
1.
1.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann diesen bloss berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die beschwerdeführende Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt bzw. die beanstandete Beweiswürdigung klar und eindeutig mangelhaft, mit anderen Worten willkürlich, erscheint (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 1.3). Willkür liegt nicht bereits dann vor, wenn eine andere Sicht ebenfalls vertretbar oder sogar zutreffender erschiene, sondern nur, wenn sich die vorinstanzliche Beurteilung als offensichtlich unhaltbar erweist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt bzw. in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 5.4 S. 148 mit Hinweisen). Auf rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung und an der Beweiswürdigung geht das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 3 S. 104 f.). In rechtlicher Hinsicht ist - in Auseinandersetzung mit der Begründung im angefochtenen Urteil - darzutun, inwiefern dieses Bundesrecht verletzt (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 - 2.3). Dabei genügt nicht, lediglich auf die Ausführungen und die Akten im kantonalen Verfahren zu verweisen; erforderlich sind sachbezogene Darlegungen und nicht blosse Bestreitungen der Überlegungen der Vorinstanz.
1.2. Die vorliegende Eingabe genügt den gesetzlichen Begründungsanforderungen nur bedingt: Die Beschwerdeführerin beschränkt sich darauf, die bereits vor der Vorinstanz erhobenen, von dieser jedoch verworfenen Einwände zu wiederholen und zu behaupten, alle entlastenden Elemente seien übergangen worden. Mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts dazu setzt sie sich unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht sachbezogen auseinander. Zwar behauptet sie, die Beweiswürdigung und die Feststellung des Sachverhalts seien willkürlich bzw. in Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör erfolgt, sie legt indessen nicht dar, inwiefern die Ausführungen der Vorinstanz als offensichtlich unhaltbar gelten könnten (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG; "qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht": <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254).
1.3. Soweit die Beschwerdeführerin einwendet, die Darlegungen des Verwaltungsgerichts ausserhalb des Anspruchsbereichs (E. 4 des angefochtenen Urteils) seien unzutreffend, ist auf ihre Rügen nicht weiter einzugehen, da gegen die entsprechende Ermessensbewilligung die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ausgeschlossen ist (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG [e contrario]; <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 348) und auf eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde mangels der erforderlichen Legitimation bzw. einer hinreichenden Beschwerdebegründung nicht eingetreten werden könnte (vgl. <ref-ruling> ff.; Urteil 2C_373/2013 vom 8. Mai 2013 E. 3). Dasselbe gilt, soweit sie die Wegweisung beanstandet und beantragt, sie müsse zumindest vorläufig aufgenommen werden (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 3 und 4 BGG; <ref-ruling> ff.).
2.
In der Sache selber ist das vorinstanzliche Urteil gestützt auf den verbindlich festgestellten Sachverhalt nicht zu beanstanden. Es gibt die Rechtslage zutreffend wieder und entspricht der bundesgerichtlichen Praxis:
2.1. Ausländische Ehegatten haben Anspruch auf Erteilung und Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung, soweit sie mit dem niederlassungsberechtigten oder dem schweizerischen Partner zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 bzw. 42 Abs. 1 AuG [SR 142.20]) bzw. - bei fortbestehender Ehegemeinschaft - ein wichtiger Grund für das Getrenntleben vorliegt (Art. 49 AuG). Trotz Auflösens bzw. definitiven Scheiterns der Ehegemeinschaft besteht der Bewilligungsanspruch fort, wenn diese mindestens drei Jahre gedauert und die betroffene ausländische Person sich hier erfolgreich integriert hat oder wichtige persönliche Gründe ihren weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG; <ref-ruling> E. 3.3.3; vgl. zum Ganzen: Thomas Hugi Yar, Von Trennungen, Härtefällen und Delikten - Ausländerrechtliches rund um die Ehe- und Familiengemeinschaft, in: Achermann [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013, 2013, S. 31 ff., dort 42 ff., 48 ff., 65 ff.). Vorbehalten bleiben die Fälle, in denen der Anspruch rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird, namentlich dann, wenn die zuzugsrechtlichen Vorschriften umgangen werden sollen (Art. 51 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 lit. a AuG; "Umgehungs-" bzw. "Scheinehe").
2.2. Für die Annahme, es liege eine Umgehungsehe vor bzw. der Bewilligungsanspruch werde rechtsmissbräuchlich geltend gemacht, bedarf es konkreter Hinweise dafür, dass die Ehegatten nicht eine eigentliche Lebensgemeinschaft führen wollen, sondern die Ehe nur aus zuwanderungsrechtlichen Überlegungen eingegangen sind (vgl. <ref-ruling> E. 5a S. 57 mit Hinweisen; Urteil 2C_400/2011 vom 2. Dezember 2011 E. 3.1 mit zahlreichen Hinweisen). Diesbezügliche Indizien lassen sich praxisgemäss unter anderem darin erblicken, dass der ausländischen Person die Wegweisung drohte, etwa weil sie ohne Heirat keine Aufenthaltsbewilligung erhalten hätte oder sie ihr nicht verlängert worden wäre. Für das Vorliegen einer Ausländerrechtsehe können sodann die Umstände und die kurze Dauer der Bekanntschaft sprechen sowie die Tatsache, dass die Ehegatten eine Wohngemeinschaft gar nie aufgenommen haben. Dasselbe gilt, wenn für die Heirat eine Bezahlung vereinbart wurde oder wenn ein erheblicher Altersunterschied zwischen den Ehepartnern besteht. Dass die Begründung einer wirklichen Lebensgemeinschaft gewollt war, ergibt sich nach der Rechtsprechung nicht notwendigerweise schon daraus, dass die Ehegatten während einer gewissen Zeit zusammengelebt und (angeblich) intime Beziehungen unterhalten haben; ein derartiges Verhalten kann auch nur dazu dienen, den wahren Aufenthaltszweck den Behörden gegenüber zu verschleiern (<ref-ruling> E. 2b S. 295 mit Hinweisen).
2.3. Eine Umgehungsehe liegt umgekehrt aber nicht bereits dann vor, wenn auch ausländerrechtliche Motive für den Eheschluss entscheidend waren. Erforderlich ist, dass der Wille zur Führung der Lebensgemeinschaft im Sinne einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen, körperlichen und spirituellen Verbindung zumindest bei einem der Ehepartner fehlt (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 101 f. mit Hinweisen; Urteil 2C_177/2013 vom 6. Juni 2013 E. 3.4). Grundsätzlich muss die Migrationsbehörde die Umgehungsehe nachweisen; dass eine solche vorliegt, darf dabei nicht leichthin angenommen werden (vgl. das Urteil 2C_400/2011 vom 2. Dezember 2011 E. 3.2). Die Behörden müssen den Sachverhalt von Amtes wegen möglichst zuverlässig abklären; indessen wird der Untersuchungsgrundsatz durch die Mitwirkungspflichten der Parteien relativiert (vgl. Art. 90 AuG). Diese kommen naturgemäss insbesondere bei solchen Tatsachen zum Tragen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erhoben werden können (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 365). Das gilt insbesondere, wenn bereits gewichtige Hinweise für eine Ausländerrechtsehe sprechen; dann kann und muss von den Eheleuten erwartet werden, dass sie von sich aus Umstände vorbringen und belegen, um den echten Ehewillen glaubhaft zu machen (Urteil 2C_177/2013 vom 6. Juni 2013 E. 3.4 in fine).
3.
3.1. Dies ist der Beschwerdeführerin - wie die Vorinstanz willkürfrei annehmen durfte - nicht gelungen: Die Ehegatten haben in ihren Einvernahmen widersprüchliche Angaben zu zentralen Punkten ihrer Beziehung gemacht. Während die Beschwerdeführerin erklärte, ihren Gatten im Bus von Serbien in die Schweiz kennengelernt zu haben, soll dies nach dessen Angaben in einer Bar in Zürich geschehen sein. Nachdem die Telefonnummern im Bus ausgetauscht worden sein sollen, erstaunt es, dass der Gatte der Beschwerdeführerin diese erste Begegnung mit keinem Wort erwähnt hat. Soweit ersichtlich haben die Eheleute keine gemeinsamen Interessen; nach Angaben der Beschwerdeführerin hat sie von montags bis samstags jeweils zwischen 7 Uhr und 22 Uhr gearbeitet, weshalb keine Zeit für ein wirkliches Familienleben geblieben sei. Die Vorinstanz durfte dies ohne Verletzung von Bundesrecht dahin werten, dass es den Eheleuten bzw. der Beschwerdeführerin in erster Linie darum gegangen ist, in der Schweiz arbeiten und so ihre in der Heimat lebenden Kinder finanziell unterstützen zu können.
3.2. Dies gilt umso mehr, als der Gatte ausgesagt hat, dass es sich "um eine Vernunftehe" gehandelt habe und er in diese "geschlittert" sei; er habe seiner Gattin helfen und sich nicht in eine "grosse Liebe" stürzen wollen. Er arbeite und seine Gattin auch und damit habe es sich. Über die weiteren Angehörigen seiner Frau, über das Geburtsdatum seiner Gattin und das Heiratsdatum machte er unzutreffende Angaben. Verlangt das Gesetz für den Familiennachzug auch keine Liebesheirat, ist nach dem Willen des Gesetzgebers doch zumindest eine "Realbeziehung" vorausgesetzt, der eine auf Dauer konzipierte, wirtschaftliche, körperliche und spirituelle Vereinigung zugrunde liegt, was minimale wechselseitige Kenntnisse der Partner und ein gewisses solidarisches, nicht auf Gleichgültigkeit beruhendes Verhalten voraussetzt ( HUGI YAR, a.a.O., S. 48 f.).
3.3. Der Gatte der Beschwerdeführerin hat nach bzw. trotz der Heirat seine Beziehung zur früheren Freundin aufrecht erhalten; dass er neben seiner Frau noch eine Freundin gehabt habe, an deren Wohnadresse er teilweise auch gemeldet gewesen sei und bei der er übernachtet habe, sei "nicht so tragisch" und "eine Laune der Natur". Die Beziehung zu seiner Freundin sei eine bereits länger dauernde Geschichte; er sei ein freier Mensch und die "Parallelbeziehung" gehe die Polizei nichts an. Per 9. Dezember 2008 sind sowohl die Freundin als auch der Gatte der Beschwerdeführerin, welche in diesem Moment um die Erteilung der Niederlassungsbewilligung ersuchte, an die gleiche Adressen zusammengezogen. Mit der Vorinstanz ist somit davon auszugehen, dass deutliche Indizien auf eine Zweckehe hinweisen. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin wegen der angespannten finanziellen Lage ihres Gatten die Hochzeitskosten übernommen hat; telefonische und andere Kontakte ergaben sich vor allem - so die Beschwerdeführerin in ihrer Einvernahme - , wenn ihr Ehemann Geld brauchte ("Ich habe immer alles bezahlt. Er hatte nie Geld"). Die Beschwerdeführerin ist um einiges älter als ihr Gatte, zudem hätte sie gestützt auf die restriktive Migrationspolitik der Schweiz als Drittstaatsangehörige und ungelernte Arbeitskraft ohne Heirat hier kaum Zugang zum Arbeitsmarkt gefunden. Bei dieser Indizienlage wäre es im Rahmen der Mitwirkungspflichten an ihr gewesen, mit handfesten Gegenargumenten die bestehenden Hinweise zu entkräften. Das ist ihr mit den Einwänden, gewisse Angaben in den Aussagen hätten übereingestimmt, sie hätten immer Kontakt gepflegt und es sei auch zu intimen Beziehungen gekommen, nicht gelungen. Soweit sie darauf hinwies, das Scheitern der Ehe habe sie mitgenommen, sodass sie hätte getröstet werden müssen, übersieht sie, dass es genügt, wenn einer der Partner keinen wirklichen Ehewunsch hegt; zudem ist nicht ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin der sich für sie abzeichnenden migrationsrechtlichen Konsequenzen bewusst geworden ist, die sie ausführlich in ihrer Beschwerde schildert (hohe Arbeitslosigkeit in Kroatien, Dahinfallen der Unterstützungsleistungen an ihre arbeitslosen Kinder, schwierige Wohnverhältnisse in der Heimat usw.).
3.4. Der Einwand, dass es ausländerrechtlich nicht darum gehen könne, gewisse überholte Moralvorstellungen zu schützen und auch gelebte intakte Beziehungen zu dritt, zu viert oder als Grossfamilie heute anerkannt werden müssten ("Patchwork"-Familien usw.), geht an der Tatsache vorbei, dass der Gesetzgeber den Familiennachzug klar in dem Sinne geregelt hat, dass ein solcher nur bei einer monogamen, grundsätzlich auf Dauer konzipierten wirtschaftlichen, körperlichen und spirituellen Vereinigung möglich sein soll, wobei in der Regel der nachziehende Gatte in der Schweiz über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht zu verfügen hat (Art. 42 und 43 AuG). Einer solchen Anforderung steht Art. 8 EMRK nicht entgegen (vgl. das Urteil 2C_400/2011 vom 2. Dezember 2011 E. 3.1); von einer Diskriminierung kann keine Rede sein. Auch bei ausländischen Partnern von Schweizer Bürgern wird der Rechtsmissbrauch nicht geschützt.
4.
4.1. Die vorliegende Beschwerde ist unbegründet und deshalb abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Ergänzend wird zur Begründung auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen.
4.2. Die unterliegende Beschwerdeführerin hat die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu tragen, nachdem ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung am 17. September 2013 abgewiesen worden ist (Art. 66 Abs. 1 BGG). Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach entscheidet das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2 ́000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Diese Verfügung wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Februar 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar
|
CH_BGer_002
|
Federation
| null | null | null |
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|
nan
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| 2,015 |
de
|
Sachverhalt:
A.
C._, (Kläger, Beschwerdegegner) hatte ein Konto bei der Bank D._ AG in U._ und war auf der Suche nach einer rentablen Anlage.
Anfang 2007 kam er mit dem Anwalt A._ (Beklagter 1, Beschwerdeführer 1) in Kontakt, mit dessen Hilfe er über einen angeblich sehr erfolgreichen deutschen Wertschriftentrader Geld anzulegen plante.
Am 27. März 2007 schlossen der Kläger, der Beklagte 1 und die B._ AG (Beklagte 2, Beschwerdeführerin 2) eine als "Cooperation Agreement" bezeichnete Vereinbarung ab. Diese sah unter anderem vor, dass der Kläger EUR 2 Mio. auf ein Konto der Beklagten 2 bei der Bank E._ in V._ einzahlen solle, über das die Beklagten gemeinsam verfügen konnten. Zudem enthält die Vereinbarung eine Schiedsklausel zugunsten eines Schiedsgerichts mit Sitz in Zürich; in der Sache wurde Schweizer Recht für anwendbar erklärt.
In Abweichung vom Cooperation Agreement forderte der Beklagte 1 den Kläger am 28. März 2007 schriftlich auf, den vereinbarten Betrag auf sein Klientengelderkonto bei der Bank F._ AG zu überweisen. Der Kläger erklärte sich mit diesem Vorgehen einverstanden, indem er das Schreiben vom 28. März 2007 gegenzeichnete, in dem der Beklagte 1 unter anderem Folgendes festgehalten hatte:
"I shall transfer these funds (EURO 2 Mio.) on behalf of you to the account of B._ AG at Bank E._, V._.
"I shall transfer these funds (EURO 2 Mio.) on behalf of you to the account of B._ AG at Bank E._, V._.
- . I undertake to reimburse the funds of EURO 2 Mio to any nominated account if the investment contract does not materialize as anticipated."
Nach einem Besuch bei besagtem Trader in Deutschland überwies der Beklagte 1 den erwähnten Geldbetrag jedoch auf das Konto einer vom Trader beherrschten Gesellschaft bei einer Bank in Zypern. Wie sich später herausstellte, handelte es sich beim fraglichen Trader um einen Betrüger und das Geld konnte nicht mehr sichergestellt werden.
Mit Faxschreiben vom 11. Mai 2007 forderte der Kläger die Beklagte 2 zur Rückzahlung des Geldbetrags auf.
Am 18. Mai 2007 sandte der Beklagte 1 das folgende Faxschreiben an den Kläger:
"Dear C._
This serves to advise you that your participation in the investment has been terminated and your funds and profits are being transferred back to D._ AG as requested. Due to the necessary administration and paperwork this will take some days, but we expect that you should see the deposits reflected in your statement early next week."
Eine entsprechende Überweisung blieb jedoch aus.
Eine gegen den Beklagten 1 und das Organ der Beklagten 2 eingeleitete Strafuntersuchung wurde am 30. März 2010 eingestellt.
B.
Der Kläger leitete am 11. Dezember 2011 ein Schiedsverfahren nach den Bestimmungen der Internationalen Handelskammer (ICC) gegen die Beklagten ein und beantragte, diese seien solidarisch zur Zahlung von EUR 2 Mio., zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 11. Mai 2007, eventualiter seit dem 25. Mai 2007, zu verurteilen.
Mit Entscheid vom 1. März 2012 ernannte der ICC-Gerichtshof einen Einzelschiedsrichter.
Am 6. Dezember 2012 fand eine Instruktionsverhandlung statt, anlässlich derer sich der Einzelschiedsrichter mit ausdrücklicher Zustimmung der Parteien zu seiner vorläufigen Einschätzung der Rechtslage äusserte.
Am 24. April 2014 fand in Zürich eine mündliche Verhandlung statt.
Mit Schiedsentscheid vom 10. Februar 2015 verurteilte der Einzelschiedsrichter den Beklagten 1 zur Zahlung von EUR 2 Mio. zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. Juni 2007 (Dispositiv-Ziffer 1). Im Übrigen wies er die Klage ab (Dispositiv-Ziffer 5). Die Kosten für das Schiedsverfahren von USD 150'000.-- auferlegte der Einzelschiedsrichter dem Beklagten 1 (Dispositiv-Ziffer 2). Zudem verpflichtete er den Beklagten 1 zur Zahlung einer Parteientschädigung von Fr. 172'232.14 an den Kläger (Dispositiv-Ziffer 3), den er seinerseits verpflichtete, der Beklagten 2 eine Parteientschädigung von Fr. 40'537.26 auszurichten (Dispositiv-Ziffer 4).
Der Einzelschiedsrichter erblickte in dem an den Kläger gerichteten Schreiben des Beklagten 1 vom 28. März 2007 eine Schuldanerkennung nach <ref-law>. Eine Schuldanerkennung der Beklagten 2 liege demgegenüber nicht vor; ein individueller Vertragsanspruch gegen einen anderen Gesellschafter gestützt auf das Cooperation Agreement falle vor einer Liquidation der (zwischen dem Kläger und der Beklagten 2 bestehenden) einfachen Gesellschaft ausser Betracht.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Beklagten dem Bundesgericht, es seien Ziffern 1-4 des Schiedsspruchs des ICC Schiedsgerichts mit Sitz in Zürich vom 10. Februar 2015 aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an den Einzelschiedsrichter zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Einzelschiedsrichter hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Der Beschwerdeführer 1 hat dem Bundesgericht am 12. Juni 2015 eine Replik eingereicht, zu der sich der Beschwerdegegner mit Eingabe vom 30. Juni 2015 äusserte.
D.
Mit Verfügung vom 3. Juli 2015 wies das Bundesgericht das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab.
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Erwägungen:
1.
Nach <ref-law> ergeht der Entscheid des Bundesgerichts in einer Amtssprache, in der Regel in jener des angefochtenen Entscheids. Wurde dieser in einer anderen Sprache redigiert, verwendet das Bundesgericht die von den Parteien gewählte Amtssprache. Der angefochtene Entscheid ist in englischer Sprache abgefasst. Da es sich dabei nicht um eine Amtssprache handelt und sich die Parteien vor Bundesgericht der deutschen Sprache bedienen, ergeht der Entscheid des Bundesgerichts auf Deutsch.
2.
Im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ist die Beschwerde in Zivilsachen unter den Voraussetzungen der Art. 190 - 192 IPRG (SR 291) zulässig (<ref-law>).
2.1. Der Sitz des Schiedsgerichts befindet sich vorliegend in Zürich. Der Beschwerdegegner hatte im massgebenden Zeitpunkt seinen Wohnsitz ausserhalb der Schweiz (<ref-law>). Da die Parteien die Geltung des 12. Kapitels des IPRG nicht ausdrücklich ausgeschlossen haben, gelangen die Bestimmungen dieses Kapitels zur Anwendung (<ref-law>).
2.2. Auf eine Beschwerde kann nur eingetreten werden, wenn der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung und Änderung hat (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 425 f.).
Der Beschwerdeführer 1, den der Einzelschiedsrichter in Gutheissung der Klage zur Zahlung der verlangten Geldsumme verurteilt hat, ist zur Beschwerde gegen den ergangenen Schiedsentscheid berechtigt. Demgegenüber wurde die Klage gegen die Beschwerdeführerin 2 abgewiesen, weshalb sie durch den angefochtenen Entscheid nur insoweit beschwert ist, als sie die ihr zugesprochene Parteientschädigung als zu tief erachtet (vgl. Dispositiv-Ziffer 4; dazu nachfolgend E. 5.4 a.E.).
2.3. Zulässig sind allein die Rügen, die in <ref-law> abschliessend aufgezählt sind (<ref-ruling> E. 5 S. 187; <ref-ruling> E. 1a S. 53; <ref-ruling> E. 1a S. 282). Nach <ref-law> prüft das Bundesgericht nur die Rügen, die in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind; dies entspricht der in <ref-law> für die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht vorgesehenen Rügepflicht (<ref-ruling> E. 5 S. 187 mit Hinweis). Appellatorische Kritik ist unzulässig (<ref-ruling> E. 3.1 S. 567; <ref-ruling> E. 3b S. 382).
2.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den das Schiedsgericht festgestellt hat (<ref-law>). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde liegt, als auch jene über den Ablauf des vorinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt, zu dem namentlich die Anträge der Parteien, ihre Tatsachenbehauptungen, rechtlichen Erörterungen, Prozesserklärungen und Beweisvorbringen, der Inhalt einer Zeugenaussage, einer Expertise oder die Feststellungen anlässlich eines Augenscheins gehören (<ref-ruling> E. 1.3.1 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung des Schiedsgerichts weder berichtigen noch ergänzen, selbst wenn diese offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (vgl. <ref-law>, der die Anwendbarkeit von <ref-law> sowie <ref-law> ausschliesst). Allerdings kann das Bundesgericht die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Schiedsentscheids überprüfen, wenn gegenüber diesen Sachverhaltsfeststellungen zulässige Rügen im Sinne von <ref-law> vorgebracht oder ausnahmsweise Noven berücksichtigt werden (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 34; <ref-ruling> E. 3.1 S. 567; <ref-ruling> E. 5 S. 141; je mit Hinweisen). Wer sich auf eine Ausnahme von der Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen des Schiedsgerichts beruft und den Sachverhalt gestützt darauf berichtigt oder ergänzt wissen will, hat mit Aktenhinweisen darzulegen, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im schiedsgerichtlichen Verfahren prozesskonform aufgestellt worden sind (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 90 mit Hinweisen).
3.
Der Beschwerdeführer 1 wirft dem Einzelschiedsrichter vor, er habe sich zu Unrecht für zuständig erklärt (<ref-law>).
3.1. Nach <ref-law> ist die Einrede der Unzuständigkeit vor der Einlassung auf die Hauptsache zu erheben. Dabei handelt es sich um einen Anwendungsfall des Grundsatzes von Treu und Glauben (vgl. <ref-law>), der auch im Bereich der Schiedsgerichtsbarkeit zu beachten ist. Unterbleibt eine entsprechende Einrede, wird die Zuständigkeit ungeachtet der Gültigkeit der Schiedsvereinbarung kraft Einlassung begründet. Entsprechend anerkennt die Partei, die sich zur Sache geäussert hat, ohne einen entsprechenden Einwand zu erheben, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts und kann sich in der Folge nicht mehr auf dessen Unzuständigkeit berufen (BGE <ref-ruling> E. 2c/aa mit Hinweisen).
3.2. Der Beschwerdeführer 1 anerkennt in der Beschwerdeschrift selber, die Zuständigkeit des Einzelschiedsrichters im Schiedsverfahren nicht bestritten zu haben. Sein Einwand, es sei nicht absehbar gewesen und habe ausserhalb des Vorhersehbaren gelegen, dass der Einzelschiedsrichter seinen Entscheid auf eine vom "Cooperation Agreement" unabhängige Erklärung des Beschwerdeführers 1 abstellen würde, ist unbehelflich. Die Frage, ob die beiden Schreiben vom 28. März 2007 bzw. vom 18. Mai 2007, auf die sich der Beschwerdegegner stützte, eine Schuldanerkennung beinhalteten, lag auf der Hand. Entsprechend bestritt der Beschwerdeführer 1 im Schiedsverfahren das Vorliegen einer Schuldanerkennung seinerseits und berief sich dabei unter anderem darauf, dass es sich beim Schreiben vom 28. März 2007 nicht um eine eigenständige Vereinbarung handle, sondern dieses Teil des Cooperation Agreement sei. Es wäre dem Beschwerdeführer 1 demnach unbenommen gewesen, für den Fall, dass seine Erklärung vom 28. März 2007 als eigenständiges Leistungsversprechen (ausserhalb des Cooperation Agreement) aufgefasst werden sollte, geltend zu machen, dass darauf gestützte Ansprüche vom sachlichen Anwendungsbereich der im Cooperation Agreement enthaltenen Schiedsklausel nicht erfasst seien (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2c/aa S. 58). Ausserdem verkennt er mit seinen Ausführungen, dass der Einzelschiedsrichter das Verhältnis zwischen der Erklärung vom 28. März 2007 und dem Cooperation Agreement für die Frage der Schuldanerkennung letztlich nicht für rechtserheblich erachtet hat.
Nachdem der Beschwerdeführer 1 die schiedsrichterliche Zuständigkeit im Schiedsverfahren in keiner Weise in Frage gestellt hatte, sondern sich vorbehaltlos auf die Hauptsache einliess, ist es ihm verwehrt, sich nunmehr im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht auf die Unzuständigkeit des Einzelschiedsrichters zu berufen.
4.
Der Beschwerdeführer 1 wirft dem Einzelschiedsrichter vor, er habe im Schiedsverfahren zwei Vorbringen unberücksichtigt gelassen und damit den Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) verletzt.
4.1. <ref-law> lässt die Anfechtung allein wegen der zwingenden Verfahrensregeln gemäss <ref-law> zu. Danach muss das Schiedsgericht insbesondere den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör wahren. Dieser entspricht - mit Ausnahme des Anspruchs auf Begründung - dem in <ref-law> gewährleisteten Verfassungsrecht (<ref-ruling> E. 5 S. 37 f.; <ref-ruling> E. 4b S. 243; <ref-ruling> E. 2c S. 578 f.). Die Rechtsprechung leitet daraus insbesondere das Recht der Parteien ab, sich über alle für das Urteil wesentlichen Tatsachen zu äussern, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten, ihre entscheidwesentlichen Sachvorbringen mit tauglichen sowie rechtzeitig und formrichtig offerierten Mitteln zu beweisen, sich an den Verhandlungen zu beteiligen und in die Akten Einsicht zu nehmen (<ref-ruling> E. 5 S. 38; <ref-ruling> E. 2c S. 578 f.; je mit Hinweisen).
Obwohl der Anspruch auf rechtliches Gehör in einem kontradiktorischen Verfahren nach Art. 182 Abs. 3 und <ref-law> nach ständiger Rechtsprechung nicht auch den Anspruch auf Begründung eines internationalen Schiedsentscheids umfasst (<ref-ruling> E. 6.1 mit Hinweisen), ergibt sich daraus immerhin eine minimale Pflicht der Schiedsrichter, die entscheiderheblichen Fragen zu prüfen und zu behandeln. Diese Pflicht verletzt das Schiedsgericht, wenn es aufgrund eines Versehens oder eines Missverständnisses rechtserhebliche Behauptungen, Argumente, Beweise oder Beweisanträge einer Partei unberücksichtigt lässt. Das bedeutet jedoch nicht, dass sich das Schiedsgericht ausdrücklich mit jedem einzelnen Vorbringen der Parteien auseinandersetzen muss (<ref-ruling> E. 5.2 mit Hinweisen).
Der Grundsatz der Gleichbehandlung gebietet zudem, dass die Parteien während des gesamten Schiedsverfahrens gleich behandelt werden (vgl. BGE <ref-ruling> E. 6.1 S. 143).
4.2. Der Beschwerdeführer 1 wirft dem Einzelschiedsrichter zu Unrecht vor, er habe das folgende Vorbringen in der Klageantwort nicht berücksichtigt: "... der Trader instruierte bzw. beauftragte die [Beschwerdeführerin 2] und diese wies den [Beschwerdeführer 1] an, das Kapital auf ein Konto (einer Gesellschaft des Traders) bei der Bank G._ Ltd. zu überweisen". Im angefochtenen Entscheid wird erwähnt, dass die fragliche Banküberweisung auf Anweisung des Traders erfolgte und sich der Beschwerdeführer 1, der die Überweisung ausführte, im Schiedsverfahren auf eine Genehmigung der Transaktion durch die Organe der Beschwerdeführerin 2 berief; der Einzelschiedsrichter erachtete die behauptete Genehmigung jedoch als unerheblich. Die angebliche Anweisung zum Geldtransfer bzw. dessen Genehmigung durch die Beschwerdeführerin 2 wurde demnach durchaus berücksichtigt. Auch das im Beschwerdeverfahren ins Feld geführte Vorbringen, Frau H._ (deren Rolle und Funktion gemäss angefochtenem Entscheid unklar blieb) habe der Transaktion "grünes Licht" gegeben, wird im Schiedsentscheid ausdrücklich aufgeführt, jedoch als unerheblich erachtet.
Indem sich der Beschwerdeführer 1 vor Bundesgericht auf den Standpunkt stellt, der Einzelschiedsrichter hätte aus der fraglichen Anweisung bzw. Genehmigung der Beschwerdeführerin 2 schliessen müssen, dass die im Schreiben vom 28. März 2007 erwähnte Voraussetzung der Rückerstattung ("I undertake to reimburse the funds of EURO 2 Mio [...] if the investment contract does not materialize as anticipated " [Hervorhebung hinzugefügt]) nicht erfüllt sei, da sich mit dem Abruf des Geldbetrags durch die Beschwerdeführerin 2 als Geschäftsführerin der einfachen Gesellschaft "das Investment zweifelsfrei 'materialisiert', d.h. auf der Basis des mündlich abgeschlossenen Investment Vertrages verwirklicht [habe]", übt er lediglich unzulässige inhaltliche Kritik am angefochtenen Schiedsentscheid.
Der Vorwurf der Gehörsverletzung ist nicht gerechtfertigt.
5.
Die Beschwerdeführer werfen dem Einzelschiedsrichter in verschiedener Hinsicht eine Verletzung des Ordre public (<ref-law>) vor.
5.1. Die materiellrechtliche Überprüfung eines internationalen Schiedsentscheids durch das Bundesgericht ist auf die Frage beschränkt, ob der Schiedsspruch mit dem Ordre public vereinbar ist (<ref-ruling> E. 3a S. 333). Gegen den Ordre public verstösst die materielle Beurteilung eines streitigen Anspruchs nur, wenn sie fundamentale Rechtsgrundsätze verkennt und daher mit der wesentlichen, weitgehend anerkannten Wertordnung schlechthin unvereinbar ist, die nach in der Schweiz herrschender Auffassung Grundlage jeder Rechtsordnung bilden sollte. Zu diesen Grundsätzen gehören die Vertragstreue ( pacta sunt servanda ), das Rechtsmissbrauchsverbot, der Grundsatz von Treu und Glauben, das Verbot der entschädigungslosen Enteignung, das Diskriminierungsverbot, der Schutz von Handlungsunfähigen und das Verbot übermässiger Bindung (vgl. <ref-law>), wenn diese eine offensichtliche und schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung darstellt. Zur Aufhebung des angefochtenen Schiedsentscheids kommt es nur, wenn dieser nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis dem Ordre public widerspricht (<ref-ruling> E. 4.1 sowie E. 4.3.1/4.3.2; <ref-ruling> E. 2.2 S. 392 ff.; je mit Hinweisen).
5.2. Der Beschwerdeführer 1 zeigt keine Missachtung des Grundsatzes der Vertragstreue auf, indem er in Abweichung von den Erwägungen im angefochtenen Entscheid vorbringt, durch das Einbringen der EUR 2 Mio. in die einfache Gesellschaft habe der Beschwerdegegner "keine persönlichen Ansprüche aus diesen Mitteln mehr begründen [können], sondern nur noch für die einfache Gesellschaft", weshalb "die Rechte und Pflichten aus dem Schreiben vom 28. März 2007 Teil des Cooperation Agreements" geworden seien. Vielmehr zieht er aus dem Cooperation Agreement, dem Vorliegen der einfachen Gesellschaft und dem Schreiben vom 28. März 2007 (sowie deren Verhältnis zueinander) bloss andere Schlüsse als der Einzelschiedsrichter. Indem er sich auf den Standpunkt stellt, das Bestehen der einfachen Gesellschaft führe dazu, dass der Beschwerdegegner einen vertraglichen Anspruch ihm gegenüber nicht bzw. nicht mehr geltend machen könne, zeigt er keine Missachtung des Grundsatzes pacta sunt servanda auf, sondern übt lediglich unzulässige Kritik am angefochtenen Entscheid (vgl. zur Tragweite des Grundsatzes der Vertragstreue im Rahmen des Beschwerdegrunds von <ref-law> die Urteile 4A_597/2013 vom 19. Juni 2014 E. 4.3; 4A_76/2012 vom 11. Oktober 2012 E. 4.2; 4A_14/2012 vom 2. Mai 2012 E. 5.2.1, nicht publ. in: <ref-ruling>).
5.3. Der Beschwerdeführer 1 vermag sodann nicht aufzuzeigen, inwiefern bei der rechtlichen Beurteilung des Klageanspruchs verkannt worden wäre, dass der Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten ist. Indem er vorbringt, der Beschwerdegegner habe in der das Verfahren einleitenden Eingabe einzig eine Vertragsverletzung geltend gemacht, womit er sein Recht verwirkt habe, sich in einem späteren Zeitpunkt auf eine Schuldanerkennung zu stützen, zeigt er keine Verletzung des materiellen Ordre public durch den Einzelschiedsrichter auf, sondern wirft diesem vielmehr vor, er hätte im Rahmen des Schiedsverfahrens bestimmte Vorbringen des Beschwerdegegners nicht mehr berücksichtigen dürfen. Damit beruft sich der Beschwerdeführer 1 vor Bundesgericht erstmals auf einen Verfahrensmangel, der zunächst im Schiedsverfahren hätte vorgebracht werden müssen (vgl. <ref-ruling> E. 4.3 S. 75; <ref-ruling> E. 3c S. 253 f.; <ref-ruling> E. 1a S. 388; je mit Hinweisen).
5.4. Der Beschwerdeführer 1 zeigt keinen Verstoss gegen den Ordre public auf, wenn er sich vor Bundesgericht auf den Standpunkt stellt, die Kosten hätten ihm und dem Beschwerdegegner je hälftig auferlegt werden müssen, und er dem Einzelrichter vorwirft, die erfolgte Verteilung der Prozesskosten widerspreche "klarerweise den Art. 106/107 ZPO". Ebenso wenig ist in der getroffenen Kostenaufteilung eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots (<ref-law>) zu erblicken; insbesondere verkennt der Beschwerdeführer 1, dass der Beschwerdegegner seinen Anspruch gegen zwei Beklagte erhob, deren solidarische Verpflichtung er beantragte. Der Umstand, dass die Klage gegen eine andere beklagte Partei abgewiesen wurde, führt nicht dazu, dass dem Beschwerdeführer 1, der vollständig unterlag, unter dem Blickwinkel des Gleichbehandlungsgebots zwingend lediglich die Hälfte der Kosten aufzuerlegen wäre. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht ist das (vollständige) Unterliegen des Beschwerdeführers 1 im Hinblick auf die Verteilung der Schiedsgerichtskosten nicht mit dem Unterliegen des Beschwerdegegners gegenüber einem der beiden Streitgenossen gleichzusetzen.
Auch die Beschwerdeführerin 2 zeigt mit ihren Ausführungen nicht auf, inwiefern der Einzelschiedsrichter bei der Kostenverteilung fundamentale Rechtsgrundsätze verkannt und die ihr zugesprochene Höhe der Parteientschädigung daher mit der wesentlichen, weitgehend anerkannten Wertordnung schlechthin unvereinbar wäre, die nach in der Schweiz herrschender Auffassung Grundlage jeder Rechtsordnung bilden sollte. Sie behauptet zudem, sie werde im Vergleich zum Beschwerdegegner ungleich behandelt, zeigt aber nicht hinreichend auf, inwiefern im Umstand, dass der Einzelschiedsrichter - gestützt auf eine Schätzung des auf die jeweilige Klage entfallenden Aufwands - dem Beschwerdegegner (eine vom Beschwerdeführer 1) zu bezahlende Parteientschädigung von Fr. 172'232.14 und ihr (gegenüber dem Beschwerdegegner) einen tieferen Betrag von Fr. 40'537.26 zusprach, eine Ungleichbehandlung im Sinne von <ref-law> liegen soll. Inwiefern die schätzungsweise Aufteilung des - von den Beschwerdeführern nicht einzeln ausgewiesenen - Aufwands auf die beiden Streitgenossen gegen einen in <ref-law> vorgesehenen Beschwerdegrund verstossen soll, zeigt die Beschwerdeführerin 2 nicht auf.
6.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Beschwerdeführer unter solidarischer Haftbarkeit kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 und Art. 68 Abs. 2 und 4 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 18'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführer haben den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 20'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem ICC Schiedsgericht mit Sitz in Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. September 2015
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Leemann
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| 2,010 |
fr
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Faits:
A. Le 24 mai 1995, la commune d'Evolène a requis l'approbation, en procédure d'examen préalable, de son avant-projet de révision du plan d'affectation des zones (PAZ), tel qu'il ressortait de plans établis en 1994. Dans son rapport de synthèse du 2 novembre 1998, le Service cantonal de l'aménagement du territoire (ci-après: le Service cantonal) a relevé que la zone à bâtir projetée correspondait à 24'777 "équivalents-habitants" (population résidente, lits touristiques et postes de travail), soit 2.84 fois le nombre actuel, et proposait diverses mesures de réduction. Le plan n° 1028/0002 de l'avant-projet prévoyait, près du village d'Evolène, notamment aux lieux-dits "Pra de Borgne" et "Les Sevaliches", le maintien de zones d'habitation collective 0.60 ainsi que l'extension de cette zone à l'ouest du centre scolaire, sur des terrains classés en zone d'intérêt général sur le plan d'affectation homologué le 1er mars 1978. Considérant que ces terrains n'étaient pas bâtis et ne répondaient à aucun besoin de développement pour les quinze années à venir, le Service cantonal proposait leur classement en zone agricole, dans la mesure où ils ne se trouvaient pas déjà dans le périmètre des zones alluviales d'importance nationale du "Lotrey".
Le 23 mai 2001, le Conseil d'Etat du canton du Valais (ci-après: le Conseil d'Etat) a donné son accord de principe au projet, sous diverses réserves, dont l'une concernait la zone d'habitation collective 0.60 des lieux-dits précités, dont le Conseil d'Etat préconisait, à la suite du Service cantonal, le classement en zone agricole.
Le 12 septembre 2003, l'assemblée primaire d'Evolène a approuvé le projet de PAZ, entre-temps revu par la municipalité, qui, nonobstant la réserve de l'accord de principe, maintenait le classement en zone d'habitation collective 0.60 des secteurs Pra de Borgne et des Sevaliches.
B. Dans un préavis du 10 mai 2004 rendu dans la procédure d'homologation du PAZ, le Service cantonal a constaté de nombreuses contradictions entre l'accord de principe du Conseil d'Etat du 23 mai 2001 et le plan adopté par le conseil communal et l'assemblée primaire. Il n'en proposait en conséquence l'homologation que sous diverses réserves, dont l'une portait sur l'un des secteurs susvisés. Par avis informatif au Bulletin Officiel du 19 novembre 2004, le Département cantonal de l'économie, des institutions et de la sécurité a dès lors rendu notoire qu'il était envisagé, dans la procédure d'homologation, d'apporter diverses modifications au plan approuvé par l'assemblée primaire, notamment par l'affectation en "zone agricole II" ou en zone de protection de la nature des secteurs de Pra de Borgne et des Sevaliches.
Par décision du 23 mai 2007, le Conseil d'Etat a homologué le PAZ, sous la réserve notamment des zones à bâtir et d'intérêt général comprises dans un projet de plan d'aménagement de quartier (PAD) destiné à l'implantation d'une "Arène régionale". Ce projet, élaboré en 2006, a toutefois été abandonné le 8 avril 2008.
Le 26 août 2009, le Conseil d'Etat a homologué les zones dont il avait réservé l'affectation dans la décision précitée. En ce qui concerne les quartiers des Condémines et des Sevaliches, il a repris la proposition de son accord de principe du 23 mai 2001 et les a en conséquence classés en zone d'habitation collective 0.60 jusqu'à la ligne de rupture de pente figurée dans le plan 1028/0002 de décembre 1994 qui avait servi à l'établissement du rapport de synthèse du Service cantonal; il a attribué le solde à la zone agricole II, dans la mesure où il ne se trouvait pas déjà dans le périmètre des zones alluviales d'importance nationale du "Lotrey".
C. A._ est propriétaire des parcelles 931, 933, 963, 1027, 1028, 1031, 1032, 934, 935, 936, 937, 940b, 964, 966, 967, 972, 973, 974, 975, 977, 978, 979, 1024, 1025, 1026, 1029, 1030 et 969 du cadastre d'Evolène, sises dans le secteur des Sevaliches. Ces parcelles forment un ensemble de 22'004 m2, qu'il est prévu de réunir en un seul fonds portant le numéro 1090 MC. Dans le plan d'affectation de 1978, elles étaient classées en zone agricole à raison de 5'000 m2 environ et pour le solde en zone à bâtir. Le projet de PAZ adopté par l'assemblée primaire en septembre 2003 les attribue à la zone à bâtir jusqu'à la ligne électrique à haute tension sise à l'aval, le solde étant classé dans la zone alluviale de la Borgne. La décision d'homologation du Conseil d'Etat du 23 mai 2007 ne les classe en zone d'habitation collective 0.60 qu'en amont de la ligne de rupture de pente figurée dans le plan 1028/0002 de décembre 1994, tandis que celle du 26 août 2009 en attribue le solde à la zone agricole II (partie centrale) et à la zone alluviale (partie avale).
D. Par arrêt du 7 mai 2010, le Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours de A._ contre la décision d'homologation du 26 août 2009. Il a considéré en substance que les terrains de l'intéressée ne se trouvaient pas dans un secteur largement construit et que la zone à bâtir du village d'Evolène était surdimensionnée.
E. Agissant par la voie du recours en matière de droit public et du recours constitutionnel subsidiaire, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal du 7 mai 2010 et de renvoyer le dossier au Conseil d'Etat pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle se plaint pour l'essentiel d'une mauvaise application des principes fondamentaux de l'aménagement du territoire, en particulier des art. 15 et 19 de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700). Elle invoque également son droit d'être entendue, la protection contre l'inégalité de traitement et contre l'arbitraire ainsi que le principe de l'autonomie communale et la garantie de la propriété.
Le Tribunal cantonal renonce à se déterminer sur le recours. Le Conseil d'Etat renonce également à émettre des observations et se réfère à l'arrêt attaqué. La commune d'Evolène n'a pas répondu.
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Considérant en droit:
1. 1.1 La recourante a formé, en un seul acte (<ref-law>), un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. Le second étant irrecevable en cas de recevabilité du premier (<ref-law>), il convient d'examiner en priorité si la voie du recours en matière de droit public est ouverte.
1.2 Le recours est dirigé contre un arrêt rendu en dernière instance cantonale confirmant une décision d'homologation d'un nouveau plan d'affectation des zones, au sens des art. 14 ss LAT. Le recours est dès lors en principe recevable comme recours en matière de droit public selon les <ref-law> et 34 al. 1 LAT, aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'étant réalisée (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 24). La recourante est propriétaire de diverses parcelles qui se situent à l'intérieur du PAZ litigieux et dont l'affectation en zone à bâtir a été refusée. Elle est donc particulièrement touchée par la décision entreprise et dispose ainsi de la qualité pour recourir en vertu de l'<ref-law>.
1.3 La voie du recours en matière de droit public étant ouverte, le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
2. A titre de mesures d'instruction, la recourante requiert l'édition du dossier du Tribunal cantonal, la tenue d'une inspection des lieux, l'édition par la commune d'Evolène des statistiques des nouvelles habitations depuis 1990 à ce jour, l'édition par le Service cantonal de la sécurité civile et militaire des statistiques des nouveaux lits existants depuis 1990 à ce jour sur la commune d'Evolène ainsi que l'édition du dossier complet du bureau X._. Elle demande en outre, en tant que de besoin, l'édition de divers autres dossiers communaux.
La requête de la recourante tendant à l'édition du dossier cantonal A1 2009 184 est satisfaite, le Tribunal cantonal ayant déposé le dossier complet dans le délai qui lui avait imparti à cette fin (cf. <ref-law>). Il n'y a par ailleurs pas lieu de donner suite à la requête d'inspection locale ainsi qu'aux autres demandes de production de divers documents, le Tribunal fédéral s'estimant suffisamment renseigné pour statuer en l'état du dossier, lequel comprend notamment des plans et des photos aériennes de la zone litigieuse.
3. La recourante voit une violation de son droit d'être entendue dans le fait que le Tribunal cantonal a renoncé à faire administrer les différentes mesures d'instruction requises et insuffisamment motivé son refus.
3.1 Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment celui de faire administrer les preuves pour autant que celles-ci soient requises dans les formes prévues par le droit cantonal et qu'elles apparaissent utiles à l'établissement des faits pertinents (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 504; <ref-ruling> consid. 2b p. 56; <ref-ruling> consid. 2b p. 102). L'autorité de décision peut donc se livrer à une appréciation anticipée de la pertinence du fait à prouver et de l'utilité du moyen de preuve offert et, sur cette base, refuser de l'administrer. Ce refus ne viole le droit d'être entendu que si l'appréciation à laquelle elle a ainsi procédé est entachée d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 3 p. 157 et les arrêts cités; sur la notion d'arbitraire, voir <ref-ruling> consid. 5.1 p. 17). Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. implique également pour l'autorité l'obligation motiver sa décision, afin que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Selon la jurisprudence, la motivation d'une décision est suffisante lorsque l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé son raisonnement (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 540 et les arrêts cités).
3.2 Le Tribunal cantonal a considéré que les faits pertinents ressortaient du dossier et plus particulièrement des plans et photographies qui y figuraient. Il a jugé qu'il n'était par conséquent pas nécessaire de donner suite aux moyens de preuves proposés par la recourante. Ce faisant, il a expliqué de façon succincte mais suffisante les raisons pour lesquelles il a refusé de procéder aux diverses mesures d'instruction offertes. C'est dès lors en vain que la recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue sous cet angle.
La recourante fait ensuite valoir que l'édition des statistiques des nouvelles habitations et du nombre des nouveaux lits depuis 1990 à ce jour sur la commune d'Evolène étaient des éléments indispensables à un calcul exact des coefficients de dimensionnement conformes à la réalité; l'actualisation de ces coefficients aurait permis aux autorités cantonales de procéder à une appréciation exacte des faits. Les plans au dossier ne permettaient par ailleurs pas aux autorités de se faire une juste idée de la réalité et une inspection locale s'avérait ainsi nécessaire. La recourante n'explique toutefois pas en quoi le refus du Tribunal cantonal d'administrer ces offres de preuve serait constitutif d'arbitraire et c'est de toute façon en vain qu'elle soutient que les faits sur lesquels se sont basés les juges cantonaux seraient inexacts ou incomplets (cf. consid. 7.1 ci-dessous). Le Tribunal cantonal pouvait dès lors, sans violer le droit d'être entendue de l'intéressée, renoncer à requérir les différentes pièces proposées et à organiser une vision locale.
4. 4.1 La loi fédérale sur l'aménagement du territoire est entrée en vigueur le 1er janvier 1980. Elle charge la Confédération, les cantons et les communes d'établir des plans d'aménagement pour celles de leurs tâches dont l'accomplissement a des effets sur l'organisation du territoire (art. 2 al. 1 LAT). Les cantons et les communes doivent ainsi élaborer des plans d'affectation, qui règlent le mode d'utilisation du sol (art. 14 al. 1 LAT) et délimitent en premier lieu les zones à bâtir, les zones agricoles et les zones à protéger (art. 14 al. 2 LAT). Aux termes de l'art. 15 LAT, les zones à bâtir comprennent les terrains propres à la construction qui sont déjà largement bâtis (let. a) ou qui seront probablement nécessaires à la construction dans les quinze ans à venir et seront équipés dans ce laps de temps (let. b). L'art. 19 LAT précise ce qu'il faut entendre par terrain équipé.
Les cantons doivent veiller à ce que les plans d'affectation soient établis à temps, mais au plus tard dans un délai de huit ans à compter de l'entrée en vigueur de la LAT, soit jusqu'au 1er janvier 1988 (art. 35 al. 1 let. b LAT). Les plans d'affectation adoptés avant l'entrée en vigueur de la LAT conservent leur validité jusqu'à cette date (art. 35 al. 3 LAT). Ensuite, tant que le nouveau plan d'affectation n'a pas délimité des zones à bâtir, est réputée zone à bâtir provisoire la partie de l'agglomération qui est déjà largement bâtie, sauf disposition contraire du droit cantonal (art. 36 al. 3 LAT). Lorsqu'un plan d'affectation a été établi sous l'empire de la LAT, afin de mettre en oeuvre les objectifs et principes de cette législation, il existe en effet une présomption qu'il est conforme aux buts et aux principes de cette loi, alors que les plans d'affectation qui n'ont pas encore été adaptés aux exigences de la LAT ne bénéficient pas de cette présomption et leur stabilité n'est pas garantie (cf. art. 21 al. 1 LAT; cf. <ref-ruling> consid. 6b/aa p. 106; <ref-ruling> consid. 2c p. 233).
4.2 En l'espèce, l'ancien plan d'affectation des zones d'Evolène a été homologué par le Conseil d'Etat en mars 1978, soit avant l'entrée en vigueur de la LAT le 1er janvier 1980. Il ne ressort pas du dossier qu'il ait fait l'objet de quelconques modifications en vue de sa mise en conformité ou de son adaptation aux réquisits de la LAT; il n'existe donc pas de présomption qu'il satisfasse aux exigences du droit de l'aménagement du territoire énoncées dans cette loi. Ainsi, les parties du plan des zones de 1978 qui n'étaient pas conformes aux dispositions de la LAT - concernant notamment la délimitation des zones à bâtir (art. 15 LAT) - sont devenues caduques le 1er janvier 1988, les parties largement bâties étant réputées zones à bâtir provisoires au sens de l'art. 36 al. 3 LAT.
Comme l'a relevé à juste titre le Tribunal cantonal, la commune d'Evolène, ayant à adopter un plan d'affectation répondant pour la première fois aux exigences de la LAT, se devait d'y inclure en priorité les zones déjà largement bâties, en application de l'art. 15 let. a LAT. Dans l'hypothèse de l'insuffisance du périmètre ainsi défini pour les besoins probables des quinze années à venir, il lui appartenait d'y adjoindre d'autres terrains équipés ou à équiper (art. 15 let. b LAT). Elle ne pouvait pour autant perdre de vue qu'une zone à bâtir trop vaste est contraire au droit et que l'autorité d'homologation est tenue dans ce cas de la réduire.
5. La recourante estime que ses parcelles auraient dû être maintenues en zone à bâtir, puisqu'elles étaient constructibles selon le plan des zones de 1978. De plus, elle soutient que son terrain est largement bâti et sera probablement nécessaire à la construction dans les quinze années à venir. Elle se plaint par ailleurs d'une violation de la garantie de la propriété et d'une absence de pesée des intérêts.
Une mesure d'aménagement du territoire, telle le classement d'un bien-fonds dans une zone agricole, représente une restriction au droit de propriété qui n'est compatible avec l'art. 26 Cst. que pour autant qu'elle repose sur une base légale, se justifie par un intérêt public suffisant et respecte les principes de la proportionnalité et de l'égalité devant la loi (art. 36 Cst; <ref-ruling> consid. 8 p. 141 et l'arrêt cité). Le Tribunal fédéral examine en principe librement si une restriction de la propriété se justifie par un intérêt public et si cet intérêt l'emporte sur l'intérêt privé auquel il s'oppose; il jouit d'une même latitude lorsqu'il s'agit d'apprécier si une telle restriction viole le principe de la proportionnalité. Il s'impose toutefois une certaine retenue lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (<ref-ruling> consid. 6 p. 98 et les arrêts cités). Tel est notamment le cas lorsque le litige porte sur la délimitation des zones d'affectation (<ref-ruling> consid. 4b/ba p. 448 et les arrêts cités).
6. Selon la recourante, le secteur litigieux serait largement bâti.
6.1 La notion "terrains déjà largement bâtis" de l'art. 15 al. a LAT doit être comprise de manière étroite. Elle ne s'applique pas à n'importe quel groupe de constructions; il faut que l'on soit en présence d'un milieu bâti, qui présente les caractéristiques d'une "agglomération", avec les infrastructures habituelles ("Siedlungsstruktur"). Les critères à prendre en compte sont notamment le caractère compact de l'ensemble construit, les équipements, les liaisons avec les autres zones à bâtir ou l'infrastructure publique (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 223; <ref-ruling> consid. 5a p. 424; <ref-ruling> consid. 2b p. 201; <ref-ruling> consid. 4d/da p. 451 et les arrêts cités; BERNHARD WALDMANN/PETER HÄNNI; Raumplanungsgesetz, 2006, n. 21 ss ad art. 15 LAT; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN/CHRISTINE GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, 2001, p. 145 s.; ALEXANDRE FLÜCKIGER/STÉPHANE GRODECKI, Commentaire LAT, 2009, n. 85 ss ad art. 15 LAT).
6.2 La recourante allègue que diverses constructions jouxtent la parcelle 1090, dont un immeuble comprenant six appartements avec garage et dont la construction s'est achevée début 2009. Plusieurs projets d'immeubles ainsi que la construction d'une villa individuelle auraient été autorisés dans ce même secteur. Le terrain se trouverait de surcroît à proximité du centre scolaire, d'une halle polyvalente, d'une pharmacie, de cabinets médicaux, de centres commerciaux, d'un café-restaurant et de centres de loisirs et de sports. Ces éléments ne permettent toutefois pas de considérer que la parcelle de la recourante se trouve dans un environnement largement bâti. Ainsi qu'il ressort des plans figurant au dossier, des diverses photos et vues aériennes du quartier, la parcelle 1090 se situe dans un secteur où il n'existe pas de noyau bâti, mais uniquement des bâtiments dispersés, la partie du secteur des Sevaliches classée en zone agricole II par la décision d'homologation contestée ne comportant même aucune construction. Avec le Tribunal cantonal, on peut certes constater que la partie non-classée du fonds jouxte quelques bâtiments implantés dans la zone à bâtir contiguë; ceux-ci ne forment toutefois pas un tissu suffisamment dense pour être considéré comme largement bâti au sens de l'art. 15 let. a LAT, ce à quoi les constructions récemment terminées ou prévues à proximité ne devraient rien changer. L'existence de quelques constructions ne suffit en effet pas à créer autour d'elles une zone à bâtir. Dans ces conditions, il apparaît que le classement contesté n'a pas non plus pour effet de former une brèche dans le milieu bâti, comme le soutient la recourante, et que la commune d'Evolène n'était pas tenue d'inclure l'entier de la parcelle 1090 dans la zone à bâtir de son nouveau PAZ.
7. L'intéressée affirme ensuite que ses terrains sont complètement équipés au sens de l'art. 19 al. 1 LAT. La commune d'Evolène aurait investi une somme avoisinant 500'000 fr. pour doter la zone des Sevaliches d'une route d'accès. Par sa superficie et sa forme, la parcelle 1090, sise dans un endroit sûr, hors zone d'avalanche et de chute de pierres, répondrait aux critères d'aptitude à la construction. Ceci n'est toutefois pas déterminant si ces terrains ne seront probablement pas nécessaires à la construction dans les quinze ans à venir. Les deux conditions de l'art. 15 let. b LAT sont en effet cumulatives et le fait que les terrains litigieux disposent de l'équipement de base n'impose pas à lui seul leur classement en zone à bâtir (cf. <ref-ruling> consid. 3g p. 439 et les arrêts cités). Il s'agit dès lors d'examiner si c'est à bon droit que les juges cantonaux ont considéré la zone à bâtir du village d'Evolène comme étant largement surdimensionnée, ce que conteste la recourante.
Dans deux affaires valaisannes, le Tribunal fédéral a jugé qu'une zone à bâtir qui correspondait à une capacité plus de deux fois supérieure à la population résidante et touristique était manifestement trop vaste. Tel était le cas de la commune d'Icogne, dont le coefficient de dimensionnement était de 3.5 (arrêt 1P.115/2003 du 11 juillet 2003 consid. 4.4) et de la commune de Sierre, qui, malgré une très lente progression démographique, avait prévu une capacité en zone à bâtir correspondant à environ 2.3 fois la population résidante et de passage (arrêt 1A.37/1999 du 17 août 1999, Pra 2000 8 p. 32).
7.1 Tout d'abord, l'intéressée remet en question les chiffres sur lesquels se sont fondées les autorités cantonales; ceux-ci seraient à l'évidence inexacts, car dépassés.
7.1.1 Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Quant au recourant, il ne peut critiquer la constatation de faits, susceptibles d'avoir une influence déterminante sur l'issue de la procédure, que si ceux-ci ont été établis de manière manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, en particulier en violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 62; Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4135).
7.1.2 Dans son arrêt, le Tribunal cantonal a retenu que, selon les calculs du Service cantonal, le coefficient de dimensionnement de l'avant-projet de PAZ était, lors de l'établissement du rapport de synthèse en 1998, de 2.84 pour l'ensemble du territoire communal. D'après le préavis de ce même Service du 8 mai 2006, fondé sur l'effectif de la population résidente et des lits touristiques au 9 septembre 2005, ce coefficient était, pour l'ensemble du territoire communal, de 2.50 selon le plan voté à l'assemblée primaire en 2003 et de 2.02 selon le plan réduit proposé par le Service cantonal le 10 mai 2004. Pour le seul village d'Evolène, ces coefficients étaient respectivement de 2.46 et 2.24.
La recourante fait valoir que le rapport du Service cantonal, à la base des calculs des autorités, date de 1998. Plus de onze ans se sont écoulés et de nombreuses mesures auraient été prises. A titre d'exemple, le secteur du Canada a été dézoné, des zones de danger ont été dessinées et de nouvelles constructions ont été érigées, ce qui réduirait le coefficient de dimensionnement. La commune d'Evolène aurait d'ailleurs toujours contesté ces chiffres. Il est douteux que les critiques de la recourante satisfasse aux exigences de motivation de l'<ref-law> (cf. consid. 7.1.1 ci-dessus). Celle-ci se contente en effet de discuter les chiffres retenus et de formuler des critiques de nature appellatoire, sans exposer en quoi l'établissement des faits par la cour cantonale serait manifestement insoutenable. Quoi qu'il en soit, son grief est de toute façon mal fondé et doit être écarté.
Le Tribunal cantonal ne s'est en effet pas seulement basé sur des chiffres de 1998, mais il a aussi tenu compte du préavis du Service cantonal de 2006, qui se fonde sur des données datées de 2005. Par ailleurs, il a consulté le site internet de la commune d'Evolène, selon lequel la population avait passé de 1'667 à 1'647 habitants du 31 décembre 2005 au 31 décembre 2009. Il n'a également pas ignoré que, pour le village d'Evolène, le secteur Pra de Borgne, dont le Service cantonal proposait le classement en zone agricole dans son préavis de 2004, se trouvait finalement en zone à bâtir. Il s'ensuit que, pour estimer le coefficient de dimensionnement litigieux, les juges cantonaux ne se sont pas seulement fiés à des chiffres de 1998, mais qu'ils les ont examinés à la lumière d'informations plus récentes et dont la recourante ne met pas en doute pas l'exactitude. Enfin, il semble que celle-ci ne conteste pas que le coefficient du village d'Evolène était de 2.46 selon le plan de l'assemblée primaire de 2003 et de 2.24 selon le plan modifié par le Service cantonal (cf. mémoire de recours p. 15). Quant au fait de savoir si ces chiffres concluent à un surdimensionnement ou non de la zone à bâtir, il s'agit d'une question de droit qui doit être examinée avec le fond.
Il n'y a dès lors pas lieu de compléter ou corriger les faits retenus dans l'arrêt attaqué et le Tribunal fédéral est lié par ceux-ci conformément à l'<ref-law>.
7.2 D'après les chiffres retenus par le Tribunal cantonal, il est manifeste que la zone à bâtir définie dans le nouveau PAZ est trop vaste, puisqu'elle correspond à une capacité de plus de deux fois supérieure à la population résidente et touristique. L'évolution de la population de la commune, en légère diminution depuis 2005, et le fait que le secteur Pra de Borgne est finalement classé en zone à bâtir, ne permettent pas pour autant de revoir à la baisse le coefficient de dimensionnement du village d'Evolène, qui s'élève à 2.46 selon le plan voté à l'assemblée primaire en 2003. Même si une augmentation du nombre des lits touristiques ou des emplois venait quelque peu amoindrir ce coefficient, on n'en doit pas moins conclure que la zone à bâtir litigieuse est plus que largement dimensionnée. Dans ces conditions, la recourante ne peut être suivie lorsqu'elle soutient que les caractéristiques de la commune d'Evolène, quatrième plus grande commune de Suisse, justifieraient quelque souplesse dans l'interprétation du coefficient de dimensionnement. Au surplus, c'est en vain qu'elle prétend que le "surdimensionnement maximum admis par l'Etat du Valais" serait de 2.5; cette assertion, nullement étayée, ne lie de toute façon pas l'autorité d'homologation qui doit veiller à ce que le plan d'affectation des zones de chaque commune soit conforme à l'art. 15 let. b LAT. Or, dans le cas particulier, l'autorité d'homologation - à défaut de la commune - se trouvait dans une situation où elle n'était pas seulement autorisée, mais bien davantage obligée de réduire la zone à bâtir, surdimensionnée, du PAZ litigieux.
Au demeurant, on ne voit pas en quoi la rupture de pente choisie par le Conseil d'Etat pour délimiter la zone à bâtir serait arbitraire, selon les termes de la recourante. Ce critère géographique, objectif et cohérent, n'apparaît pas insoutenable. Il permet de classer en zone à bâtir la partie de la parcelle de la recourante qui jouxte les zones construites les plus proches du village, alors que le reste de la parcelle, qui se situe dans un secteur peu bâti, est classée en zone agricole II. Cette limite échappe ainsi au grief d'arbitraire, même si une autre ligne de rupture de pente, plus favorable à la recourante, aurait également pu entrer en considération.
7.3 Il résulte de ce qui précède que les griefs de la recourante relatifs à l'absence de pesée des intérêts et à la violation de la garantie de la propriété sont également infondés. Dans la mesure où la décision d'homologation litigieuse tend à rétablir une situation conforme à la LAT, elle répond à un intérêt public prépondérant. En effet, lorsque ces zones ne sont probablement pas nécessaires à la construction dans les 15 années à venir au sens de l'art. 15 let. b LAT, les mesures servant à les réduire répondent à un intérêt public suffisant l'emportant sur le principe de la stabilité des plans et sur les intérêts privés opposés. La recourante ne saurait au demeurant déduire du précédent classement de ses terrains en zone à bâtir un droit au maintien de cette affectation (arrêt 1A.37/1999 du 17 août 1999, Pra 2000 8 p. 32, consid. 6b; <ref-ruling> consid. 6c p. 162 et les arrêts cités).
8. La recourante se plaint d'une inégalité de traitement. Elle expose que certains secteurs des villages de Villa, La Sage et La Forclaz ont été classés en zone à bâtir alors qu'ils sont moins aptes à la construction et pas nécessaires dans les 15 ans à venir; plus de 20 millions de francs ont dû être investis pour sécuriser ces zones alors que sa parcelle ne nécessite aucun moyen de sécurisation. Le lieu-dit Pra de Borgne est quant à lui classé en zone à bâtir alors qu'il se trouve dans une situation similaire à celle des Sevaliches et le lieu-dit La Fauchère a été homologué en zone à bâtir alors que la majorité des parcelles, du point de vue de leur forme et de leur superficie, ne sont pas constructibles.
8.1 Une décision viole le droit à l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances (<ref-ruling> consid. 2a in fine p. 168 et les arrêts cités). Ce principe n'a qu'une portée réduite dans l'élaboration des plans d'affectation, parce que l'analyse comparative des parcelles considérées isolément est remplacée par un examen plus large, celui des motifs justifiant des différences de classement dans la cohérence du plan dans son ensemble et dans la concrétisation qu'il donne sur le terrain aux buts, principaux et objectifs, de l'aménagement du territoire (PIERRE MOOR, Commentaire LAT, n. 42 ad art. 14; <ref-ruling> consid. 6c p. 162 et les références citées). Il est en effet dans la nature même de l'aménagement local que la délimitation des zones créent des inégalités et que des terrains de mêmes situation et nature puissent être traités différemment en ce qui concerne tant leur attribution à une zone déterminée que leur possibilité d'utilisation. Du point de vue constitutionnel, il suffit que la planification soit objectivement soutenable, c'est-à-dire qu'elle ne soit pas arbitraire (<ref-ruling> consid. 6e/bb p. 249 et les arrêts cités).
8.2 En l'espèce, la recourante ne conteste pas que, compte tenu des travaux de sécurisation, les parcelles classées en zone à bâtir des villages de Villa, La Sage et La Forclaz soient en fin de compte constructibles. Par ailleurs, ces terrains ne se trouvent pas dans le village d'Evolène et l'on ne peut dès lors parler de situation identique. A ce propos, le Tribunal cantonal a souligné que le coefficient de dimensionnement du village d'Evolène (2.24) était supérieur à celui de l'ensemble du territoire communal (2.02). Les refus de classement proposés par le Service cantonal avaient du reste moins touché le village d'Evolène que le reste de la commune puisque les coefficients du plan de zone approuvé par l'assemblée primaire en 2003 étaient de 2.46 pour le village d'Evolène et de 2.50 pour l'ensemble de la commune. Ces différences de répartition des coefficients entre les subdivisions de la zone à bâtir communale sont inévitables et ne créent pas d'inégalité de traitement entre les propriétaires des différents villages. Quant à l'inégalité de traitement alléguée avec les lieux-dits de Pra de Borgne et de La Fauchère, il sied de rappeler que le classement d'une partie de la parcelle de la recourante en zone agricole II par le Conseil d'Etat vise à redimensionner la zone à bâtir du village d'Evolène et que la ligne choisie pour délimiter la zone à bâtir n'est pas insoutenable; on ne saurait donc parler d'arbitraire (cf. consid. 7.2 ci-dessus). Le Tribunal cantonal pouvait donc considérer que cette solution n'apparaissait pas, compte tenu de la marge d'appréciation laissée aux autorités communales et cantonales dans ce domaine, dénuée de toute pertinence au regard des principes de l'aménagement du territoire qui doivent dicter le choix des autorités de planification dans la délimitation des zones. Partant, le fait que les lieux-dits Pra de Borgne et La Fauchère sont entièrement classés en zone constructible contrairement à la parcelle de la recourante ne permet pas, à lui seul, d'établir que la planification litigieuse serait insoutenable. Le grief d'inégalité de traitement doit par conséquent être écarté.
9. La recourante ne peut rien tirer du principe de la protection de la bonne foi. Comme l'a relevé l'arrêt attaqué, le classement contesté n'émane ni du Service cantonal, ni de la municipalité, mais du Conseil d'Etat, qui non seulement n'a jamais garanti le classement en zone à bâtir de la partie avale de la parcelle 1090, mais a clairement laissé augurer du contraire dans son accord de principe du 23 mai 2001. Il importe dès lors peu que la commune d'Evolène ait fait des promesses au propriétaire de la parcelle litigieuse, en 1994, assurant que celle-ci ne ferait l'objet d'aucun dézonage ou autre restriction. Au demeurant, lorsqu'elle a acquis la parcelle en 1997, la recourante ne pouvait se prévaloir d'aucune garantie quant à son futur classement en zone constructible, le plan d'affectation de 1978 étant caduque depuis le 1er janvier 1988 et la zone ne pouvant pas être considérée comme zone à bâtir provisoire au sens de l'art. 36 al. 3 LAT (cf. consid. 4.2 et 6.2 ci-dessus).
10. La recourante invoque finalement l'autonomie communale. A son avis, en imposant à la commune d'Evolène une modification de son plan de zone sans justification raisonnable, le Conseil d'Etat serait intervenu de façon inadmissible dans la liberté de décision de cette dernière et aurait violé son autonomie. Cette intrusion constituerait une décision d'opportunité.
Comme il a été constaté aux consid. 6 et 7 ci-dessus, la mesure contestée est motivée par la nécessité de définir une zone à bâtir davantage conforme aux exigences de l'art. 15 LAT. Une zone à bâtir surdimensionnée n'est, en effet, pas seulement inopportune, mais aussi illégale au sens de cette disposition (FLÜCKIGER/GRODECKI, op. cit., n. 56 ad art. 15 LAT). Dès lors, contrairement à ce que soutient la recourante, le Conseil d'Etat, puis le Tribunal cantonal, ne sont pas intervenus en opportunité, mais sont restés dans le cadre du contrôle de la légalité. En tant qu'autorité d'homologation, le Conseil d'Etat était d'ailleurs tenu, dans le cas particulier, de réduire la zone à bâtir. Il ne saurait donc y avoir de violation de l'autonomie communale en l'espèce.
11. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours en matière de droit public, aux frais de la recourante qui succombe (art. 65 et 66 al. 1 LTF). La commune d'Evolène et le Conseil d'Etat n'ont pas droit à des dépens (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours en matière de droit public est rejeté.
2. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
3. Les frais judiciaires, fixés à 3'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à la Commune d'Evolène, au Conseil d'Etat et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public.
Lausanne, le 7 octobre 2010
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Féraud Mabillard
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CH_BGer_001
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nan
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| 2,001 |
de
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A.- Der 1947 geborene L._ war ab 1. Oktober 1992 bei der Firma E. AG, angestellt. Nachdem er am 28. September 1998 seine Kündigung per 31. März 1999 eingereicht hatte und in der Folge eine vorzeitige Freistellung vereinbart worden war, kündigte die Arbeitgeberin ihrerseits am 8. Januar 1999 fristlos. L._ meldete sich daraufhin bei der Kantonalen Arbeitslosenkasse St. Gallen zum Leistungsbezug für die Zeit ab 9. Januar 1999 an. Ab 1. August 1999 war er bei der Firma H. AG vollzeitlich angestellt.
Mit Verfügung vom 26. Mai 1999 verneinte das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons St. Gallen (KIGA, seit 1. Juli 1999: Amt für Arbeit) die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten rückwirkend für die Zeit ab
9. Januar 1999.
B.- Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels ab (Entscheid vom 24. August 2000, eröffnet am 27. September 2000).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt L._ das Rechtsbegehren stellen, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und seine Vermittlungsfähigkeit ab 9. Januar 1999 zu bejahen; eventuell sei die Sache "zur Neuprüfung und zur anschliessenden Bejahung der Vermittlungsfähigkeit" an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese Anträge werden in einer Eingabe vom 19. Oktober 2000 ergänzend begründet.
Während das Amt für Arbeit auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, lässt sich das Staatssekretariat für Wirtschaft nicht vernehmen.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer während der Zeit vom 9. Januar 1999 bis zum 31. Juli 1999 (Vortag des rechtlichen Beginns des Arbeitsverhältnisses bei der H. AG) vermittlungsfähig im Sinne von <ref-law> war.
2.- Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen über die Vermittlungsfähigkeit als einer Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f und Art. 15 Abs. 1 AVIG) und die dazu ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen; ARV 1998 Nr. 32 S. 176 Erw. 2) richtig dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
3.- a) Die Vorinstanz hat die Vermittlungfähigkeit mit der Begründung verneint, der Beschwerdeführer habe eine eigene Firma gegründet und sich dieser in einem Ausmass gewidmet, welches es ihm verunmöglicht habe, sich für eine Dauerstelle bei einem neuen Arbeitgeber während der normalen Arbeitszeit zur Verfügung zu halten. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, sein Versuch, sich selbstständig zu machen, sei gescheitert. Dies habe sich recht bald erwiesen, da wohl vereinzelte Agenturverträge zustande gekommen seien, sich jedoch in verschiedenen Fällen grosse rechtliche und andere Probleme ergeben hätten. Falls er im relevanten Zeitraum eine gute Anstellung gefunden hätte, hätte er diese sofort angenommen. Dies werde auch durch den Umstand belegt, dass er sich, sobald sich eine entsprechende Gelegenheit ergeben habe, per 1. August 1999 fest habe anstellen lassen.
b) Die gesamte Aktenlage lässt überwiegend darauf schliessen, dass sich der Beschwerdeführer in der erwähnten Anspruchsperiode der Arbeitsvermittlung nicht in einer Weise zur Verfügung stellte, wie dies von einem durchschnittlichen Arbeitgeber im Hinblick auf eine konkrete Anstellung erwartet wird. Der Beschwerdeführer hat Dispositionen zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit in die Wege geleitet und auch realisiert: In einem grösseren Beitrag in der Fachzeitschrift X. wird darauf hingewiesen, dass L._ am 21. Februar 1999 an einer Internationale Schuhmusterschau mit einer eigenen, auf Bequemschuhe spezialisierten Schuhagentur starten werde. In der Zeit vom 21./
22. Februar bis 19. April 1999 war der Beschwerdeführer gemäss den Angaben im Werbeprospekt an nicht weniger als sieben Ausstellungen vertreten. Noch am 19. April 1999 führte er gegenüber der Verwaltung unterschriftlich aus:
"Wünsche von der KIGA die Möglichkeit, in den nächsten drei Monaten meine Firma aufzubauen (demnächst Anfrage an KIGA). " Selbst wenn sich im Zusammenhang mit den Alleinvertretungsverträgen rechtliche Schwierigkeiten wegen der früheren Bindung an die Arbeitgeberin ergaben, ändert dies nichts daran, dass der Beschwerdeführer mit seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit beschäftigt war. In Anbetracht der vielfältigen Schwierigkeiten kaufmännischer, finanzieller und rechtlicher Art, mit denen der Beschwerdeführer fertig werden musste, war er kräftemässig weder in der Lage, intensiv nach einer Arbeitnehmertätigkeit zu suchen, noch eine solche während der selbstständigen Erwerbstätigkeit auszuüben. Mit der Verfügung vom 26. Mai 1999 wurde daher die Vermittlungsfähigkeit ab 9. Januar 1999 rückblickend zu Recht verneint. Vom Verfügungszeitpunkt aus und ausgehend von den damals gegebenen Verhältnissen, welche der gerichtlichen Beurteilung dieser Frage zu Grunde zu legen sind (<ref-ruling> Erw. 1a, 110 V 102; ARV 1991 Nr. 3 S. 25; nicht veröffentlichtes Urteil A. vom 16. Februar 1995 [C 169/94]), war auch die Prognose korrekt, dass die Aktivitäten des Versicherten für seine Firma der Ausübung einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit und der Suche nach einer solchen auch in Zukunft entgegenstehen würden. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer per
1. August 1999 eine neue Anstellung fand, vermag die Richtigkeit der Prognose aus damaliger Sicht nicht zu widerlegen.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der Kantonalen Arbeitslosenkasse St. Gallen und dem Staatssekretariat für
Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 30. Juli 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber:
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| null | null | null |
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[]
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| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1963 geborene R._ reiste im Juli 2000 in die Schweiz ein und war ab September 2000 als Zimmermädchen im Hotel A._ tätig. Am 8. Juli 2004 meldete sie sich unter Hinweis auf seit einem im April 2002 erlittenen Unfall und nach durchgeführter Arthrodeseoperationen bestehende Beschwerden im rechten Handgelenk sowie weitere gesundheitliche Einschränkungen (arterielle Hypertonie bei Adipositas [BMI 45], schmerzhafte Wirbelsäulendegeneration und beginnende Arthrose mehrerer Gelenke) bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Rente) an. Nach beruflichen und medizinischen Abklärungen sprach ihr die IV-Stelle des Kantons Wallis mit Verfügung vom 8. Mai 2006 ab 1. Juli 2003 bis 31. Mai 2006 eine ganze Invalidenrente zu. Für die nachfolgende Zeit verneinte sie mangels rentenbegründender Invalidität einen Anspruch. Daran hielt die IV-Stelle mit Einspracheentscheid vom 20. Juli 2006 fest.
A. Die 1963 geborene R._ reiste im Juli 2000 in die Schweiz ein und war ab September 2000 als Zimmermädchen im Hotel A._ tätig. Am 8. Juli 2004 meldete sie sich unter Hinweis auf seit einem im April 2002 erlittenen Unfall und nach durchgeführter Arthrodeseoperationen bestehende Beschwerden im rechten Handgelenk sowie weitere gesundheitliche Einschränkungen (arterielle Hypertonie bei Adipositas [BMI 45], schmerzhafte Wirbelsäulendegeneration und beginnende Arthrose mehrerer Gelenke) bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Rente) an. Nach beruflichen und medizinischen Abklärungen sprach ihr die IV-Stelle des Kantons Wallis mit Verfügung vom 8. Mai 2006 ab 1. Juli 2003 bis 31. Mai 2006 eine ganze Invalidenrente zu. Für die nachfolgende Zeit verneinte sie mangels rentenbegründender Invalidität einen Anspruch. Daran hielt die IV-Stelle mit Einspracheentscheid vom 20. Juli 2006 fest.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Wallis wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 28. März 2007 ab.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Wallis wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 28. März 2007 ab.
C. R._ lässt Beschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei ihr eine ganze IV-Rente zuzusprechen, eventuell sei eine polidisziplinarische (recte: polydisziplinäre) medizinische Untersuchung anzuordnen, um den genauen IV-Grad festzustellen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Stellungnahme verzichtet.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
2. Streitig ist, ob die Beschwerdeführerin auch nach dem 1. Juni 2006 Anspruch auf eine Invalidenrente hat. Das kantonale Versicherungsgericht hat die zur Beurteilung des Leistungsanspruchs einschlägigen Rechtsgrundlagen zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Streitig ist, ob die Beschwerdeführerin auch nach dem 1. Juni 2006 Anspruch auf eine Invalidenrente hat. Das kantonale Versicherungsgericht hat die zur Beurteilung des Leistungsanspruchs einschlägigen Rechtsgrundlagen zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Als erstes ist die Frage zu prüfen, in welchem Ausmass die Beschwerdeführerin noch arbeitsfähig ist.
3.1 Es ist unbestritten, dass die Versicherte aufgrund der erheblichen Funktionseinschränkung in der rechten Hand ihren bisherigen Beruf als Zimmermädchen nicht mehr ausüben kann. Das kantonale Gericht kommt jedoch in einlässlicher Würdigung der medizinischen Unterlagen, insbesondere der Berichte der behandelnden und der Ärzte des Regionalen Ärztlichen Dienstes R._, zum Schluss, dass der Beschwerdeführerin ab Mitte Februar 2006 eine körperlich leichte Tätigkeit unter Beachtung gewisser Einschränkungen (wechselnde Tätigkeit, keine schweren und mittelschweren Arbeiten, kein repetitives und Heben von Gewichten über 5 kg) ganztags zumutbar sei. Diese Feststellung über die Arbeits(un)fähigkeit ist tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht verbindlich (vgl. E. 1), da nicht von einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung oder Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> die Rede sein kann. Daran ändert nichts, dass die Vorinstanz irrtümlich die Arthrodese (operative Gelenkversteifung) der rechten Hand als medizinisch nicht nachgewiesen erachtet. Jedenfalls geht sie zutreffend von den aktenkundigen Funktionseinschränkungen ein. Die Beschwerdeführerin kann sich demgegenüber zur Untermauerung ihrer Auffassung, sie sei vollständig arbeitsunfähig, weder auf abweichende medizinische Berichte stützen, noch von den vorhandenen etwas zu ihren Gunsten ableiten. Mit der vorinstanzlichen Würdigung der medizinischen Akten setzt sie sich nicht auseinander. Sie verkennt, dass ihr - auch gemäss Hausarzt - zentrales Gesundheitsproblem, die Adipositas per magna, rechtsprechungsgemäss grundsätzlich keine zu Rentenleistungen berechtigende Invalidität bewirkt (ZAK 1984 S. 345 E. 3 mit Hinweisen; Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 5. Juni 2007 in Sachen V., I 757/06). Soweit sie schliesslich neuere Arztberichte ins Recht legen lässt, übersieht sie, dass Bezugsgrösse für die Feststellung des Sachverhalts der für dieses Verfahren allein massgebende Zeitraum bis zum Erlass des Einspracheentscheids vom 20. Juli 2006 ist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 243 mit Hinweisen). Spätere medizinische Berichte sind nicht in die Beurteilung miteinzubeziehen, wenn sie, wie hier, keine Rückschlüsse auf die im Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens bestehende Situation erlauben (vgl. <ref-ruling> E. 1b in fine S. 366). Die Frage, ob sich nach der Operation vom 30. März 2007 die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin verändert hat, ist somit nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, sondern könnte allenfalls im Rahmen einer Neuanmeldung vorgebracht werden (Art. 87 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 IVV).
3.2 Angesichts der schlüssigen medizinischen Aktenlage bedarf es keiner weiteren medizinischen Abklärungen, weshalb von der eventualiter beantragten Rückweisung abzusehen ist (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 4b S. 94).
3.2 Angesichts der schlüssigen medizinischen Aktenlage bedarf es keiner weiteren medizinischen Abklärungen, weshalb von der eventualiter beantragten Rückweisung abzusehen ist (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 4b S. 94).
4. Es bleibt zu prüfen, wie sich die leidensangepasste Arbeitsfähigkeit erwerblich auswirkt.
4.1 Für die Bemessung der Invalidität bei einem erwerbstätigen Versicherten wird das Erwerbseinkommen, das er nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen; <ref-law>). Der Vergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden. Aus der Einkommensdifferenz lässt sich der Invaliditätsgrad bestimmen (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; <ref-ruling> E. 2a und b S. 136 f.).
4.2 Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert (Tabellenlohn) allenfalls zu kürzen. Damit soll der Tatsache Rechnung getragen werden, dass persönliche und berufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Art und Ausmass der Behinderung, Lebensalter, Dienstjahre, Nationalität oder Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können (<ref-ruling> E. 3b/aa S. 323). Der Abzug hat nicht automatisch, sondern dann zu erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzugs vom Tabellenlohn sodann ist nicht in der Weise vorzugehen, dass für jedes in Betracht fallende Merkmal separat eine Reduktion vorgenommen wird, weil damit Wechselwirkungen ausgeblendet würden. Vielmehr ist der Einfluss aller Merkmale auf das Invalideneinkommen (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität, Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen. Dabei ist der Abzug auf insgesamt höchstens 25% zu begrenzen (<ref-ruling> E. 5b/aa-cc S. 79 f.).
4.3 Die Beschwerdeführerin bemängelt, dass ihr im Rahmen der Berechnung des Invaliditätsgrades nicht der maximale Leidensabzug von 25% gewährt wurde. Dieser Einwand ist unbegründet. Die Frage der Höhe des Leidensabzuges ist eine typische Ermessensfrage, deren Beantwortung letztinstanzlicher Korrektur nur mehr dort zugänglich ist, wo das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, also Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung vorliegt (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399). Das trifft hier nicht zu. Inwiefern die Vorinstanz mit der Gewährung eines Abzuges von immerhin 10% das Ermessen in dargelegtem Sinne rechtsfehlerhaft ausgeübt haben soll, legt die Beschwerdeführerin auch nicht dar.
4.4 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass das kantonale Gericht dem offensichtlichen Umstand keine Rechnung getragen hat, dass das von der Beschwerdeführerin erzielte Valideneinkommen aus invaliditätsfremden Gründen weit unter den branchenüblichen Ansätzen lag (vgl. dazu <ref-ruling> E. 4.4 S. 225; ZAK 1989 S. 458 E. 3b). Allein, selbst wenn dieser invaliditätsfremde Gesichtspunkt überhaupt nicht oder dann bei beiden Vergleichsgrössen berücksichtigt würde, ergäbe sich ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von maximal 10%.
4.4 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass das kantonale Gericht dem offensichtlichen Umstand keine Rechnung getragen hat, dass das von der Beschwerdeführerin erzielte Valideneinkommen aus invaliditätsfremden Gründen weit unter den branchenüblichen Ansätzen lag (vgl. dazu <ref-ruling> E. 4.4 S. 225; ZAK 1989 S. 458 E. 3b). Allein, selbst wenn dieser invaliditätsfremde Gesichtspunkt überhaupt nicht oder dann bei beiden Vergleichsgrössen berücksichtigt würde, ergäbe sich ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von maximal 10%.
5. Bei diesem Verfahrensausgang werden die Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei auferlegt (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonalen Versicherungsgericht des Wallis und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 14. September 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
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nan
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in Erwägung gezogen:
1.-Der aus O._ (Kosovo) stammende M._ reiste 1977, im Alter von 23 Jahren, erstmals in die Schweiz ein. Er hielt sich vorerst in der Ostschweiz auf. In der Folge arbeitete er in der Region Solothurn, und im Jahr 1991 wurde ihm in diesem Kanton die Niederlassungsbewilligung erteilt.
Er ist seit 1975 mit einer Landsfrau verheiratet, mit welcher zusammen er sieben Kinder hat. Ehefrau und Kinder blieben im Kosovo zurück, wo sie nach Angaben von M._ heute aber nicht mehr sein sollen.
Im Jahr 1995 wurde M._ verhaftet, und das Geschworenengericht des IV. Bezirks des Kantons Bern verurteilte ihn am 25. September 1996 wegen mehrfachen, teilweise qualifizierten, gewerbsmässigen und teilweise bandenmässigen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Zuchthausstrafe von acht Jahren sowie zu einer unbedingten Landesverweisung. Am 28. September 2000 wurde die bedingte Entlassung von M._ nach Verbüssung von 2/3 der Strafe verfügt, unter gleichzeitiger Verweigerung des probeweisen Aufschubs des Vollzugs der Landesverweisung. Diesbezüglich wies zuletzt am 12. Februar 2001 das Verwaltungsgericht des Kantons Bern eine Beschwerde ab; eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid ist beim Kassationshof des Bundesgerichts hängig (Verfahren 6A.25/2001).
Am 9. Februar 2001 wies das Departement des Innern des Kantons Solothurn M._ für unbestimmte Dauer aus der Schweiz aus. Die gegen den Ausweisungsentscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn am 7. Mai 2001 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 8. Juni 2001 beantragt M._, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 7. Mai 2001 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Fremdenpolizei des Kantons Solothurn ihm die Niederlassung zu Unrecht nicht verlängert habe.
2.-a) Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142. 20) kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Die Ausweisung darf jedoch nur ausgesprochen werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG [ANAV; SR 142. 201]).
Ob die Ausweisung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV "angemessen", d.h. verhältnismässig sei, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht frei geprüft wird (Art. 104 lit. a bzw. Art. 114 Abs. 1 letzter Teilsatz OG). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (<ref-ruling> E. 2a S. 107, 521 E. 2a S. 523, mit Hinweisen). An die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts als richterliche Behörde ist es gebunden, soweit dieses den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
b) Das Verwaltungsgericht hat in E. II/2a und 2b seines Urteils die für die Beurteilung der Angemessenheit, d.h. der Verhältnismässigkeit der Ausweisung zu berücksichtigenden Kriterien zutreffend dargelegt und richtigerweise hervorgehoben, dass der Ausländer selbst nach längerer Anwesenheit in der Schweiz ausgewiesen werden kann, wenn er schwere Betäubungsmitteldelikte begangen hat. Es hat in E. II/2c ferner dargelegt, dass ein allfälliger probeweiser Aufschub einer Landesverweisung der Ausweisung nicht entgegenstehen würde (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 109 f., mit Hinweisen), wobei vorliegend aber sämtliche kantonalen Instanzen einen solchen Aufschub abgelehnt haben. Das Verwaltungsgericht hat im Einzelnen grosses Gewicht auf die Straftat gelegt und diese zu Recht als gravierend bezeichnet sowie das Verschulden des Beschwerdeführers als schwer gewertet (E. II/3a). Bei der Interessenabwägung hat das Verwaltungsgericht die privaten Lebensumstände des Beschwerdeführers wie das Ausmass seiner Verbundenheit mit der Schweiz durchaus umfassend gewürdigt, wobei nicht zu beanstanden ist, dass es vorab auf die Verhältnisse vor der Verhaftung und weniger auf das Verhalten im Strafvollzug und im Zeitraum nach der bedingten Entlassung abstellte (E. II/3b). Es kann dazu insgesamt auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
Dass die vom Beschwerdeführer namentlich genannten Personen im Hinblick auf die Beurteilung der von ihm behaupteten Integration in der Schweiz nicht befragt wurden, ist unter dem Gesichtspunkt von Art. 105 Abs. 2 OG (Beachtung von verfahrensrechtlichen Grundsätzen bei der Sachverhaltsermittlung bzw. Vollständigkeit der Sachverhaltsfeststellungen) nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht hat weniger das Bestehen von Beziehungen zu diesen Personen in Abrede gestellt als vielmehr festgehalten, dass keine "nachvollziehbaren Fakten" für eine soziale Integration genannt würden.
In der Tat darf angesichts der Namen dieser Personen zulässigerweise angenommen werden, dass der Beschwerdeführer sich vorab im Kreis von Landsleuten bewegt und das Bestehen von engen Beziehungen zu anderen Personengruppen nicht glaubhaft gemacht hat. Was die Beziehungen zu seiner Heimat betrifft, so führt der Beschwerdeführer in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde selber aus, dass er bis Mitte der neunziger Jahre immer wieder seine dort verbliebene Familie besucht habe.
c) Zusammenfassend ergibt sich Folgendes:
Der Beschwerdeführer ist nicht in der Schweiz aufgewachsen, sondern er hat bis ins Erwachsenenalter im Kosovo gelebt. Er kehrte bis kurz vor seiner Verhaftung (1995) regelmässig zu seiner Familie zurück, so dass ihm die Verhältnisse in seinem Herkunftsland trotz der politischen Entwicklung nicht völlig fremd sind, selbst wenn seine Familie tatsächlich nicht mehr dort leben sollte. Er hat in sehr grober Weise gegen die schweizerische Rechtsordnung verstossen.
Angesichts des Strafmasses (acht Jahre Zuchthaus) wäre damit eine Ausweisung selbst nach langjähriger Anwesenheit nur dann unverhältnismässig, wenn ganz besondere, gegen eine derartige Massnahme sprechenden Umstände vorliegen würden.
Dies ist hier zum Vornherein nicht der Fall, nachdem von einer Verwurzelung des Beschwerdeführers in der Schweiz keine Rede sein kann. Die Gesamtwürdigung des Verwaltungsgerichts (E. II/5, recte: II/4) ist damit nicht zu beanstanden, und die Ausweisung auf unbestimmte Dauer verletzt Bundesrecht nicht.
Da die Ausweisung die Niederlassungsbewilligung erlöschen lässt (Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG), fehlt dem Antrag betreffend die Erneuerung der Niederlassungsbewilligung zum Vornherein jegliche Grundlage.
d) Die offensichtlich unbegründete Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist im vereinfachten Verfahren (Art. 36a OG), ohne Schriftenwechsel oder andere Weiterungen (Beizug von Akten), abzuweisen.
e) Mit diesem Urteil wird das in der Beschwerdeschrift gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandlos.
3.-Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten grundsätzlich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 OG).
Er hat unter Hinweis auf seine finanzielle Lage darum ersucht, ihm für das vorliegende Verfahren den Kostenvorschuss zu erlassen. Diesem Gesuch ist stillschweigend entsprochen worden. Um definitive Kostenbefreiung ist nicht ersucht worden; ein entsprechendes Begehren wäre wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen gewesen (vgl.
Art. 152 Abs. 1 OG). Den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers kann bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung getragen werden (Art. 153 in Verbindung mit Art. 153a OG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1.-Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.-Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Departement des Innern und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 14. Juni 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:
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Federation
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nan
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| 2,015 |
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considerando:
che, quando il ricorso è ritirato, il Presidente della Corte adita (art. 32 cpv. 1 e 2 LTF) dichiara il processo terminato nonché statuisce sulle spese giudiziarie e sull'assegnazione e l'ammontare delle ripetibili (art. 5 cpv. 2 e 73 cpv. 1 PC combinati con l'<ref-law>);
che nel caso concreto non si prelevano spese (art. 66 cpv. 1 seconda frase LTF) né si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (<ref-law>);
decreta:
1.
Le cause 2C_1058/2015 e 2C_1059/2015 sono congiunte.
2.
La vertenza è stralciata dai ruoli a seguito del ritiro del ricorso.
3.
Non si prelevano spese giudiziarie.
4.
Comunicazione alla ricorrente, alla Divisione delle contribuzioni e alla Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, al Kantonales Steueramt Zürich nonché all'Amministrazione federale delle contribuzioni, Divisione principale imposta federale diretta, imposta preventiva, tasse di bollo.
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| 2,001 |
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A.- V._, née le 5 octobre 1965, a travaillé dès le 1er décembre 1990 en qualité d'infirmière au service de la Clinique X._. A ce titre, elle était assurée par la BERNOISE Assurances pour les accidents professionnels et non professionnels.
Le 12 février 1996, V._ fut victime d'un accident de la circulation routière, au cours duquel le véhicule qu'elle conduisait, correctement arrêté à un feu rouge, fut percuté par l'arrière par une voiture dont la conductrice était en état d'ivresse. Transportée à l'Hôpital régional de B._, où elle est restée en observation pendant 24 heures, elle fut examinée par le docteur M._, lequel n'a pas constaté de lésions osseuses. Dans un rapport médical initial LAA du 4 mars 1996, ce praticien a diagnostiqué une commotion cérébrale et un traumatisme de type «coup du lapin» à la colonne cervicale. Selon un rapport complémentaire du 1er avril 1996, il s'agissait d'une distorsion cervicale. Le cas fut pris en charge par la BERNOISE.
Après avoir repris son activité d'infirmière en psychiatrie, d'abord à 50 % dès le 28 février 1996 puis à 100 % à partir du 16 avril 1996, V._ fut victime le 2 juillet 1996 d'une agression de la part d'un patient, dont elle reçut des coups. Souffrant de douleurs cervicales chroniques, elle a continué d'être soignée par la doctoresse P._, spécialiste FMH en médecine générale à B._.
Totalement incapable de travailler du 28 avril au 2 mai 1997, l'assurée a été en traitement auprès du docteur W._, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologue à B._, de décembre 1996 à mars 1998. Hospitalisée à la Clinique Y._ du 12 juin au 9 juillet 1998, elle a présenté depuis le 1er avril 1998 des périodes d'incapacité totale ou partielle de travail.
Selon un rapport du docteur W._ du 25 juillet 1998, où le rhumatologue a répondu à un questionnaire de la BERNOISE, le traitement médical dû à l'accident pouvait être considéré comme terminé à fin avril 1998.
La BERNOISE a confié une expertise à la doctoresse F._, spécialiste FMH en neurologie à N._. Dans un rapport du 25 janvier 1999, ce praticien a diagnostiqué un syndrome cervical douloureux résiduel, lequel était en relation de causalité avec l'accident du 12 février 1996. Par décision du 10 août 1999, la BERNOISE a avisé V._ qu'elle allouait des prestations jusqu'au 27 avril 1998, date à laquelle les douleurs physiques devaient être considérées comme guéries et l'état antérieur rétabli. Elle refusait toutes prestations pour les troubles psychiques, ceux-ci n'étant pas en relation de causalité adéquate avec l'accident du 12 février 1996.
V._ a formé opposition contre cette décision. De son côté, VISANA, assureur-maladie de la prénommée, en a fait de même.
Par décision du 20 décembre 1999, la BERNOISE a rejeté les oppositions, au motif que les troubles actuels n'étaient plus en relation de causalité adéquate avec l'accident du 12 février 1996, dès lors que le statu quo sine était atteint depuis le 26 avril 1998, date à laquelle le droit aux prestations avait pris fin.
B.- Par jugement du 14 juillet 2000, la Cour des affaires de langue française du Tribunal administratif du canton de Berne a admis les recours formés par V._ et par VISANA contre cette décision, annulé celle-ci et renvoyé la cause à la BERNOISE afin qu'elle détermine les prestations dues à V._ dès le 27 avril 1998.
C.- La BERNOISE Assurances interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celui-ci, la décision sur opposition du 20 décembre 1999 étant confirmée.
V._ conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours, ce que propose également VISANA. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) ne s'est pas déterminé.
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Considérant en droit :
1.- Le litige porte sur le droit de l'intimée aux prestations de l'assurance-accidents, soit au traitement médical et aux indemnités journalières, dès le 27 avril 1998.
Les premiers juges ont retenu que l'accident du 12 février 1996, voire les accidents du 12 février et du 2 juillet 1996, sont en relation de causalité naturelle avec les troubles dont est atteinte l'intimée. Ce point de fait n'est pas contesté par la recourante. Contrairement à ce qu'elle semble croire, il n'est pas décisif que l'évolution de l'état de santé soit imputable à 75 % au contexte psycho-social dans lequel évolue l'assurée, respectivement à sa personnalité antérieure au traumatisme.
En revanche, est en cause la question de la causalité adéquate.
2.- Lors de troubles d'ordre psychique consécutifs à un accident, l'appréciation de la causalité adéquate se fonde sur des critères différents selon que l'assuré a été victime ou non d'un traumatisme de type «coup du lapin» à la colonne cervicale, d'un traumatisme analogue (SVR 1995 UV n° 23 p. 67 consid. 2) ou d'un traumatisme cranio-cérébral. En effet, lorsque l'existence d'un tel traumatisme est établie, il faut, si l'accident est de gravité moyenne, examiner le caractère adéquat du lien de causalité en se fondant sur les critères énumérés aux <ref-ruling> sv. consid. 6a et 382 sv. consid. 4b, sans qu'il soit décisif de savoir si les troubles dont est atteint l'assuré sont plutôt de nature somatique ou psychique (<ref-ruling> consid. 6a, dernier paragraphe; RAMA 1999 n° U 341 p. 408 sv. consid. 3b). En revanche, dans les autres cas, l'examen du caractère adéquat du lien de causalité doit se faire, lors d'un accident de gravité moyenne, sur la base des critères énumérés aux <ref-ruling> consid. 6c/aa et 409 consid. 5c/aa.
Si les lésions appartenant spécifiquement au tableau clinique des suites d'un traumatisme de type «coup du lapin» à la colonne cervicale, d'un traumatisme analogue ou d'un traumatisme cranio-cérébral, bien qu'en partie établies, sont toutefois reléguées au second plan en raison de l'existence d'un problème important de nature psychique, ce sont les critères énumérés aux <ref-ruling> consid. 6c/aa et 409 consid. 5c/aa, et non pas ceux énumérés aux <ref-ruling> sv. consid. 6a et 382 sv. consid. 4b, qui doivent fonder l'appréciation de la causalité adéquate (<ref-ruling> consid. 2a; RAMA 1995 p. 115 ch. 6).
3.- En l'espèce, l'intimée, victime le 12 février 1996 d'une distorsion cervicale, présentait un état psychique dépressif lorsqu'elle fut examinée par le docteur M._ à l'Hôpital régional de B._ (rapport complémentaire du 1er avril 1996). L'hospitalisation à la Clinique Y._, du 12 juin au 9 juillet 1998, a eu lieu en raison de problèmes psychiques (attestation médicale de la doctoresse P._, du 13 août 1999). Selon la doctoresse F._, l'assurée présente, sur le plan psychique, les signes d'un syndrome dépressif.
Ce sont là autant d'éléments qui permettent de penser que les troubles consécutifs à l'accident du 12 février 1996 pourraient être relégués à l'arrière-plan en raison de l'existence d'un problème important de nature psychique. Mais cette question, qui détermine les critères devant fonder l'appréciation de la causalité adéquate, ne peut pas être tranchée sans qu'il soit procédé à une expertise psychiatrique, que la neurologue a du reste suggérée dans son rapport du 25 janvier 1999.
Dès lors, il convient d'annuler le jugement attaqué et la décision sur opposition et de renvoyer la cause à la recourante pour qu'elle procède à une instruction complémentaire dans le sens précité et qu'elle statue à nouveau.
4.- Il n'y a pas lieu à l'allocation d'une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 et 2 en corrélation avec l'art. 135 OJ).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis en ce sens que le jugement de la
Cour des affaires de langue française du Tribunal
administratif du canton de Berne, du 14 juillet 2000,
et la décision sur opposition du 20 décembre 1999
sont annulés, la cause étant renvoyée à la BERNOISE
Assurances pour complément d'instruction au sens des
considérants et nouvelle décision.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de
dépens.
III. Le Tribunal administratif du canton de Berne statuera
à nouveau sur les dépens de l'instance cantonale, au
regard de l'issue du procès en instance fédérale.
IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la
Cour des affaires de langue française du Tribunal
administratif du canton de Berne, à VISANA et à
l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 30 avril 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe chambre :
Le Greffier :
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
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nan
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Faits :
Faits :
A. En raison de restructurations touchant Z._ SA, AX._, né en 1944, a été licencié pour le 31 mars 2000 après de nombreuses années de service. Il a retrouvé un emploi le 1er avril 2000, dont il a été licencié par lettre du 29 mai 2001 pour le 31 août 2001. BX._ a également perdu son travail. Souffrant d'un état dépressif, AX._ a été mis en incapacité de travail complète dès le 31 juillet 2001 jusqu'au 31 novembre 2001. Pour les mêmes motifs, BX._ a été mise en incapacité de travail dès le 15 novembre 2000, puis une nouvelle fois dès le 16 février 2001 pour une durée indéterminée.
Le 31 mai 2001, AX._ et BX._ ont déposé leur déclaration d'impôt pour la période fiscale 2001/2002. Ils indiquaient notamment le revenu de AX._ pour un montant de 86'736 fr. pour 1999 et de 119'164 fr. pour les trois premiers mois de l'an 2000, sans préciser, ainsi que cela ressortait d'une observation du certificat de salaire du 31 décembre 2000, que le revenu pour l'an 2000 comprenait une " indemnité de départ soumise AVS/AC de 98'297 fr. 50 ".
Par décisions de taxation des 11 janvier et 26 février 2002, l'Office d'impôt du district de Y._ a imposé les revenus de AX._ sans accorder de régime spécial à l'indemnité de départ. L'impôt cantonal et communal annuel pour la période 2001/2002 a ainsi été fixé à 23'501 fr. 85 et l'impôt fédéral direct à 7'337 fr. Ces décisions n'ont pas été attaquées.
Par décisions de taxation des 11 janvier et 26 février 2002, l'Office d'impôt du district de Y._ a imposé les revenus de AX._ sans accorder de régime spécial à l'indemnité de départ. L'impôt cantonal et communal annuel pour la période 2001/2002 a ainsi été fixé à 23'501 fr. 85 et l'impôt fédéral direct à 7'337 fr. Ces décisions n'ont pas été attaquées.
B. Par courrier du 26 février 2003, expliquant qu'ils avaient reçu une indemnité de départ qui avait été considérée à tort à leur avis comme un revenu ordinaire, AX._ et BX._ ont demandé en vain à l'Office d'impôt du district de Y._ la révision des décisions de taxation des 11 janvier et 26 février 2002.
Par décision du 3 janvier 2005, l'Administration cantonale des impôts a rejeté la réclamation formée le 17 mars 2003 par les intéressés contre la décision du 28 février 2003 refusant de réviser les taxations en cause. Contre cette décision, les intéressés ont interjeté un recours auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud.
Par décision du 3 janvier 2005, l'Administration cantonale des impôts a rejeté la réclamation formée le 17 mars 2003 par les intéressés contre la décision du 28 février 2003 refusant de réviser les taxations en cause. Contre cette décision, les intéressés ont interjeté un recours auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud.
C. Par arrêt du 8 septembre 2006, le Tribunal administratif a rejeté le recours déposé par les époux X._. Il a considéré en substance que les conditions de droit fédéral et cantonal autorisant la révision des décisions de taxation n'étaient pas réunies. Les intéressés avaient admis s'être trompés en remplissant leur déclaration d'impôt. Ils ne pouvaient pas se prévaloir d'un fait nouveau, puisque ils connaissaient l'existence de l'indemnité au moment de remplir leur déclaration. Aucune inadvertance manifeste ne pouvait être reprochée au fisc, l'erreur étant le fait des intéressés. L'erreur aurait pu et dû être invoquée par la voie de la réclamation. L'état dépressif des intéressés ne changeait rien à ces constatations.
C. Par arrêt du 8 septembre 2006, le Tribunal administratif a rejeté le recours déposé par les époux X._. Il a considéré en substance que les conditions de droit fédéral et cantonal autorisant la révision des décisions de taxation n'étaient pas réunies. Les intéressés avaient admis s'être trompés en remplissant leur déclaration d'impôt. Ils ne pouvaient pas se prévaloir d'un fait nouveau, puisque ils connaissaient l'existence de l'indemnité au moment de remplir leur déclaration. Aucune inadvertance manifeste ne pouvait être reprochée au fisc, l'erreur étant le fait des intéressés. L'erreur aurait pu et dû être invoquée par la voie de la réclamation. L'état dépressif des intéressés ne changeait rien à ces constatations.
D. Agissant par la voie du recours de droit administratif et celle du recours de droit public, AX._ et BX._ demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 8 septembre 2006 par le Tribunal administratif et de renvoyer la cause à l'Office d'impôt du district de Y._ pour révision de la taxation 2001-2002 et taxation séparée de l'indemnité de départ touchée en 2000. Dans leur recours de droit administratif, ils se plaignent de la violation des dispositions de droit fédéral et cantonal relatives à la révision en matière fiscale, ainsi que de la violation des art. 9 et 29 Cst. Dans leur recours de droit public, ils se plaignent de la violation des art. 9 et 29 Cst.
Le Tribunal administratif et l'Administration cantonale des impôts concluent au rejet des deux recours. L'Administration fédérale des contributions conclut au rejet du recours de droit administratif.
Le Tribunal administratif et l'Administration cantonale des impôts concluent au rejet des deux recours. L'Administration fédérale des contributions conclut au rejet du recours de droit administratif.
E. Par ordonnance du 16 novembre 2006, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif déposée par les intéressés dans leur recours de droit public.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 L'arrêt attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Le présent recours doit dès lors être examiné au regard des dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; art. 132 al. 1 LTF).
1.2 Les recourants ont déposé simultanément deux recours, l'un de droit administratif, l'autre de droit public, contre le même arrêt. Par économie de procédure, il convient dès lors de prononcer la jonction des causes et de statuer sur les mérites des deux recours dans un seul et même arrêt (art. 24 PCF et 40 OJ; <ref-ruling> consid. 1 p. 33, 156 consid. 1 p. 157).
1.3 Le Tribunal administratif a rendu un seul arrêt pour l'impôt fédéral direct et l'impôt cantonal et communal sans distinguer ni dans le dispositif ni dans la motivation les deux impôts, en contradiction avec la jurisprudence qui impose à la dernière instance cantonale cette distinction (<ref-ruling> consid. 8.3 p. 511), même si les deux impôts sont traités dans le même arrêt. En outre, les voies de droit sont indiquées de manière incomplète, seul le recours de droit administratif en matière d'impôt fédéral direct étant signalé. Or la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID, RS 642.14) trouve application depuis le 1er janvier 2001, de sorte que le recours de l'art. 73 LHID, à l'exclusion du recours de droit public, est ouvert en matière d'impôts cantonal et communal harmonisés, ce que le Tribunal administratif a omis de signaler. Il y a lieu d'en tenir compte dans l'appréciation de la recevabilité des recours.
I. Impôt fédéral direct
I. Impôt fédéral direct
2. Déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi contre un arrêt rendu par une autorité judiciaire statuant sur l'impôt fédéral direct de la période fiscale 2001 en dernière instance cantonale et fondé sur le droit public fédéral, le recours de droit administratif 2A.617/2006, est recevable en vertu des art. 97 ss OJ, ainsi que de la règle particulière de l'art. 146 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), à l'exclusion du recours de droit public 2P.273/2006 qui est irrecevable en tant qu'il s'en prend à la partie de l'arrêt attaqué qui concerne l'impôt fédéral direct.
2. Déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi contre un arrêt rendu par une autorité judiciaire statuant sur l'impôt fédéral direct de la période fiscale 2001 en dernière instance cantonale et fondé sur le droit public fédéral, le recours de droit administratif 2A.617/2006, est recevable en vertu des art. 97 ss OJ, ainsi que de la règle particulière de l'art. 146 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), à l'exclusion du recours de droit public 2P.273/2006 qui est irrecevable en tant qu'il s'en prend à la partie de l'arrêt attaqué qui concerne l'impôt fédéral direct.
3. Les recourants se plaignent de la violation des art. 147, 150 et 168 LIFD.
3.1 D'après l'art. 150 LIFD, les erreurs de calcul et de transcription figurant dans une décision ou un prononcé entré en force peuvent, sur demande ou d'office, être corrigées dans les cinq ans qui suivent la notification par l'autorité qui les a commises. Cet article ne vise que les " erreurs de chancellerie ". Les corrections de fond tendant à l'application des normes matérielles à l'état de fait ne tombent pas sous cette disposition (Xavier Oberson, Droit fiscal suisse, 3ème éd. Bâle 2007, par. 24 ch. 12, p. 488). En l'espèce, du moment que les chiffres repris dans les taxations en cause ne s'écartent pas de ceux indiqués dans le certificat de salaire daté du 31 décembre 2000, les recourants ne peuvent rien tirer à leur avantage de l'art. 150 LIFD.
3.2 Selon l'art. 168 al. 1 LIFD, le contribuable peut demander la restitution d'un montant d'impôt payé par erreur, s'il ne devait pas l'impôt ou ne le devait qu'en partie. Selon la jurisprudence, cet article ne concerne que la répétition d'impôts payés alors qu'ils n'étaient pas dus, ce qui n'est pas le cas de ceux qui, comme en l'espèce, ont été fixés par une décision de taxation entrée en force. Cette institution ne saurait en effet servir à corriger des erreurs de taxation (Archives 70, p. 755, consid. 5 et les références citées).
Reste à examiner si la taxation en cause pouvait faire l'objet d'une révision.
3.3 Aux termes de l'art. 147 LIFD, une décision ou un prononcé entré en force peut être révisé en faveur du contribuable, à sa demande ou d'office, lorsque des faits importants ou des preuves concluantes sont découverts (lettre a), lorsque l'autorité qui a statué n'a pas tenu compte de faits importants ou de preuves concluantes qu'elle connaissait ou devait connaître ou qu'elle a violé de quelque autre manière l'une des règles essentielles de la procédure (lettre b), lorsqu'un crime ou un délit a influé sur la décision ou le prononcé (lettre c). La révision est exclue lorsque le requérant a invoqué des motifs qu'il aurait déjà pu faire valoir au cours de la procédure ordinaire s'il avait fait preuve de toute la diligence qui pouvait raisonnablement être exigée de lui (art. 147 al. 2 LIFD). La demande de révision doit être déposée dans les 90 jours qui suivent la découverte du motif de révision, mais au plus tard dans les dix ans qui suivent la notification de la décision ou du prononcé (art. 148 LIFD). Selon la jurisprudence, l'erreur dans l'application du droit ne constitue pas un motif de révision (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.511/2000 du 5 mars 2001, in: Archives 70, p. 597 consid. 1a p. 598, s'agissant des motifs de révision de la loi fédérale d'organisation judiciaire).
En l'espèce, les recourants considèrent avoir commis une erreur en remplissant leur déclaration d'impôt. Il importe peu de savoir si cette erreur était excusable, ou non, en raison de leur état dépressif. En effet, les conditions pour qu'une révision soit admise ne sont pas réunies. Peu importe à cet égard que l'autorité fiscale ait ou n'ait pas pu se rendre compte de cette erreur. En effet, lors de la réception de l'avis de taxation de l'impôt fédéral direct du 26 février 2001, les recourants savaient qu'avec le revenu 2000 versé par Z._ SA, ils avaient reçu une indemnité de départ d'un montant de 98'297 fr. 50. Quand bien même ils ignoraient à quel régime fiscal cette indemnité devait être soumise, ils pouvaient et devaient à tout le moins faire valoir ce moyen dans la procédure ordinaire de réclamation, ce qu'ils n'ont pas fait. En pareilles circonstances, la révision est exclue conformément à l'art. 147 al. 2 LIFD.
3.4 Au demeurant, même si la voie de la révision avait été ouverte, il n'est pas certain que le résultat ait été différent sur le fond pour les recourants: en effet, ces derniers prétendent que l'indemnité de départ doit être imposée distinctement de l'impôt ordinaire en tant que prestation en capital à la moitié du taux applicable aux revenus ordinaires. Ils ne précisent pas comment ils arrivent à cette conclusion ni n'indiquent quelles dispositions légales auraient été mal appliquées. Toutefois, il est douteux que l'imposition ait été erronée, car il s'agissait apparemment d'une indemnité de licenciement, et non d'une prestation en relation avec la prévoyance professionnelle; en particulier son versement a eu lieu sur un compte salaire des recourants et non pas sur un compte de prévoyance professionnelle, de sorte que le traitement spécial réservé aux prestations de la prévoyance professionnelle n'était, semble-t-il, pas applicable (art. 38 LIFD; cf. Circulaire n° 1 du 3 octobre 2002 de l'Administration fédérale des contributions concernant les indemnités de départ et les versements de capitaux de l'employeur ainsi que l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.50/2000 du 6 mars 2001 in: Archives 71, p. 486).
3.4 Au demeurant, même si la voie de la révision avait été ouverte, il n'est pas certain que le résultat ait été différent sur le fond pour les recourants: en effet, ces derniers prétendent que l'indemnité de départ doit être imposée distinctement de l'impôt ordinaire en tant que prestation en capital à la moitié du taux applicable aux revenus ordinaires. Ils ne précisent pas comment ils arrivent à cette conclusion ni n'indiquent quelles dispositions légales auraient été mal appliquées. Toutefois, il est douteux que l'imposition ait été erronée, car il s'agissait apparemment d'une indemnité de licenciement, et non d'une prestation en relation avec la prévoyance professionnelle; en particulier son versement a eu lieu sur un compte salaire des recourants et non pas sur un compte de prévoyance professionnelle, de sorte que le traitement spécial réservé aux prestations de la prévoyance professionnelle n'était, semble-t-il, pas applicable (art. 38 LIFD; cf. Circulaire n° 1 du 3 octobre 2002 de l'Administration fédérale des contributions concernant les indemnités de départ et les versements de capitaux de l'employeur ainsi que l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.50/2000 du 6 mars 2001 in: Archives 71, p. 486).
4. Les recourants se plaignent enfin de la violation des art. 9 et 29 Cst.
4.1 Du moment que les art. 147, 150 et 168 LIFD ont été correctement appliqués en l'espèce (cf. consid. 3 ci-dessus), le grief d'application arbitraire du droit fédéral n'a pas de portée propre et doit être rejeté.
4.2 Pour le surplus, les recourant se plaignent en vain de ce que le traitement de leur cause a duré près de trois ans et demi, " délai manifestement déraisonnable ". Ils perdent de vue qu'un tel délai n'a rien de déraisonnable compte tenu des circonstances du cas d'espèce, qui comprenait une demande de révision (26 février 2003), une décision de rejet, une procédure de réclamation et une procédure de recours devant l'autorité judiciaire de dernière instance cantonale. Au demeurant, si les recourants estimaient que l'autorité tardait à statuer, ils ne pouvaient demeurer inactifs, mais devaient l'interpeller. Enfin, à supposer que ce grief ait été fondé, cela n'aurait pas pour conséquence que l'arrêt entrepris doive être annulé (cf. RF 60/2005 p. 45 consid. 5.2) ni que l'autorité fiscale renonce à percevoir l'impôt et, le cas échéant, des intérêts moratoires.
II. Impôt cantonal et communal
II. Impôt cantonal et communal
5. 5.1 Conformément à l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (ci-après: LHID ou la loi sur l'harmonisation fiscale; RS 642.14), les décisions cantonales de dernière instance peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral, lorsqu'elles portent sur une matière réglée dans les titres deuxième à cinquième et sixième, chapitre premier de la loi sur l'harmonisation (<ref-ruling> consid. 1 p. 58) et concernent une période postérieure au délai de 8 ans accordé aux cantons à compter de l'entrée en vigueur de la loi fédérale d'harmonisation le 1er janvier 1993, pour adapter leur législation aux dispositions des titres deuxième à sixième de cette loi.
5.2 En l'occurrence, l'arrêt attaqué a été rendu en dernière instance cantonale et concerne la révision d'une décision en matière fiscale (art. 51 LHID) concernant la période fiscale 2001. Par conséquent, le recours de droit administratif (2A.617/2006) est en principe recevable en vertu de l'art. 73 al. 1 LHID en tant qu'il porte également sur l'impôt cantonal et communal (<ref-ruling> consid. 2 p. 591 ss; <ref-ruling> consid. 1a p. 148 a contrario). Le recours de droit public 2P.273/2006 est irrecevable en tant que tel, mais peut néanmoins être reçu comme recours de droit administratif à titre de complément du premier recours (2A.617/2006).
5.3 Sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce (arrêt 2A.705/2005 du 13 avril 2006, consid. 9), le recours de droit administratif en matière d'harmonisation fiscale ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée (art. 73 al. 3 LHID; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 713). Dans la mesure où les recourants demandent autre chose que l'annulation de l'arrêt attaqué, leurs conclusions sont irrecevables.
5.3 Sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce (arrêt 2A.705/2005 du 13 avril 2006, consid. 9), le recours de droit administratif en matière d'harmonisation fiscale ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée (art. 73 al. 3 LHID; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 713). Dans la mesure où les recourants demandent autre chose que l'annulation de l'arrêt attaqué, leurs conclusions sont irrecevables.
6. 6.1 Conformément à l'art. 51 LHID, l'art. 203 de la loi cantonale vaudoise du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI/VD; Recueil annuel de la législation vaudoise 2000, p. 332, p. 406, applicable en l'espèce) prévoit qu'une décision ou un prononcé entré en force peut être révisé en faveur du contribuable, à sa demande ou d'office, lorsque des faits importants ou des preuves concluantes sont découverts (lettre a), lorsque l'autorité qui a statué n'a pas tenu compte de faits importants ou de preuves concluantes qu'elle connaissait ou devait connaître ou qu'elle a violé de quelque autre manière l'une des règles essentielles de la procédure (lettre b), lorsqu'un crime ou un délit a influé sur la décision ou le prononcé (lettre c). La révision est exclue lorsque le requérant a invoqué des motifs qu'il aurait déjà pu faire valoir au cours de la procédure ordinaire s'il avait fait preuve de toute la diligence qui pouvait raisonnablement être exigée de lui (art. 203 al. 2 LI/VD). La demande de révision doit être déposée dans les 90 jours qui suivent la découverte du motif de révision, mais au plus tard dans les dix ans qui suivent la notification de la décision ou du prononcé (art. 204 LI/VD). Conformément à l'art. 52 LHID, l'art. 206 LI/VD prévoit que les erreurs de calcul et de transcription figurant dans une décision ou un prononcé entré en force peuvent, sur demande ou d'office, être corrigées dans les cinq ans qui suivent la notification par l'autorité qui les a commises. La teneur de ces dispositions est semblable à celle des art. 147 et 150 LIFD.
Il s'ensuit que les considérations développées ci-dessus pour la révision et la correction des erreurs de calcul et de transcription en matière d'impôt fédéral direct s'appliquent également à l'impôt cantonal et communal de la période fiscale 2001. Par conséquent, en refusant la révision de la taxation du 11 janvier 2002 en matière d'impôt cantonal et communal, le Tribunal administratif n'a pas violé le droit cantonal harmonisé, ni les art. 9 et 29 Cst.
6.2 La loi sur l'harmonisation fiscale ne traite pas de la restitution d'un montant d'impôt cantonal et communal payé par erreur. Sur ce point, comme les recourants n'indiquent pas en quoi le Tribunal administratif aurait fait une application arbitraire de l'art. 226 LI, il est douteux que leur grief soit recevable faute de motivation suffisante. La question peut demeurer indécise car, du moment que l'art. 226 LI a une teneur similaire à celle de l'art. 168 LIFD, leur grief doit de toute manière être rejeté pour les même motifs que ceux exposés en matière d'impôt fédéral direct (cf. consid. 3.2 ci-dessus).
6.2 La loi sur l'harmonisation fiscale ne traite pas de la restitution d'un montant d'impôt cantonal et communal payé par erreur. Sur ce point, comme les recourants n'indiquent pas en quoi le Tribunal administratif aurait fait une application arbitraire de l'art. 226 LI, il est douteux que leur grief soit recevable faute de motivation suffisante. La question peut demeurer indécise car, du moment que l'art. 226 LI a une teneur similaire à celle de l'art. 168 LIFD, leur grief doit de toute manière être rejeté pour les même motifs que ceux exposés en matière d'impôt fédéral direct (cf. consid. 3.2 ci-dessus).
7. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours de droit administratif 2A.617/2006 en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct et à son rejet dans la mesure où il est recevable en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal. Le recours de droit public 2P.273/2006, considéré comme recours de droit administratif, est rejeté dans la mesure où il est recevable.
Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires, solidairement entre eux (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ) et n'ont pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Les causes 2A.617/2006 et 2P.273/2006 sont jointes.
1. Les causes 2A.617/2006 et 2P.273/2006 sont jointes.
2. Le recours de droit administratif 2A.617/2006 est rejeté en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct de la période fiscale 2001.
2. Le recours de droit administratif 2A.617/2006 est rejeté en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct de la période fiscale 2001.
3. Le recours de droit administratif 2A.617/2006 est rejeté dans la mesure où il est recevable en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal de la période fiscale 2001-2002.
3. Le recours de droit administratif 2A.617/2006 est rejeté dans la mesure où il est recevable en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal de la période fiscale 2001-2002.
4. Le recours de droit public 2P.273/2006, considéré comme recours de droit administratif, est rejeté dans la mesure où il est recevable.
4. Le recours de droit public 2P.273/2006, considéré comme recours de droit administratif, est rejeté dans la mesure où il est recevable.
5. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
5. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
6. Le présent arrêt est communiqué en copie aux recourants, à l'Administration cantonale des impôts et au Tribunal administratif du canton de Vaud ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions, Division juridique impôt fédéral direct.
Lausanne, le 17 avril 2007
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['9cdefcaa-1cbd-48be-aa1a-5cf324a578f9', '748889c5-f25a-4e95-b45e-17f1a6e9bdf7', 'e081eff6-d0f9-4612-938e-c2503626c39d', '4b77d104-aea3-4f2d-b7f2-62348dd83c5b', '00c23a6d-62c9-4821-b9b5-65bf17e243b6', 'b8fe72b5-8821-468c-b67e-0c57549ded4f']
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| 2,006 |
fr
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Faits:
Faits:
A. A._ est le responsable de la brasserie X._. De mai 2002 à avril 2004, il a employé sans autorisation un plongeur et un garçon de buffet de nationalité serbe-et-monténégrine, qui résidaient légalement en Suisse mais sans être autorisés à y travailler. A._ les traitait conformément à la convention collective et payait les charges sociales. Les deux intéressés travaillent toujours dans ledit Etablissement, leur situation ayant été régularisée depuis lors.
A._ a de tout temps cherché des employés indigènes, notamment par l'intermédiaire de l'office cantonal de l'emploi, mais sans succès, nombre de personnes proposées par cet office ne s'étant même pas présentées chez lui. Il a déjà fait l'objet d'une condamnation à une amende pour avoir employé des personnes non autorisées de février à mai 2002.
A._ a de tout temps cherché des employés indigènes, notamment par l'intermédiaire de l'office cantonal de l'emploi, mais sans succès, nombre de personnes proposées par cet office ne s'étant même pas présentées chez lui. Il a déjà fait l'objet d'une condamnation à une amende pour avoir employé des personnes non autorisées de février à mai 2002.
B. Par jugement du 26 avril 2005, le Tribunal de police du canton de Genève a reconnu A._ coupable d'infraction à l'art. 23 al. 4 LSEE, mais l'a exempté de toute peine. Il a motivé cette exemption en relevant que vu l'impossibilité pratique pour A._ de trouver, faute d'intérêt de la part des personnes concernées, un plongeur au sein de la population bénéficiant de l'autorisation de travailler, les intérêts publics que tend à protéger l'art. 23 al. 4 LSEE n'avaient en aucune manière été atteints et qu'on ne saurait, dans une telle situation, exposer l'employeur à une sanction pour une violation abstraite de la loi.
Statuant sur appel du Ministère public, la Chambre pénale de la Cour de justice a confirmé ce jugement par arrêt du 27 février 2006. Se référant à un arrêt du Tribunal fédéral, elle relève, sans autre développement, que l'art. 23 al. 4 LSEE s'applique avant tout au preneur d'emploi résidant illégalement en Suisse et qu'il s'ensuit que l'employeur qui fournit un emploi à un étranger sans permis de travail mais résidant légalement en Suisse doit pouvoir bénéficier d'une exemption de peine.
Statuant sur appel du Ministère public, la Chambre pénale de la Cour de justice a confirmé ce jugement par arrêt du 27 février 2006. Se référant à un arrêt du Tribunal fédéral, elle relève, sans autre développement, que l'art. 23 al. 4 LSEE s'applique avant tout au preneur d'emploi résidant illégalement en Suisse et qu'il s'ensuit que l'employeur qui fournit un emploi à un étranger sans permis de travail mais résidant légalement en Suisse doit pouvoir bénéficier d'une exemption de peine.
C. Le Ministère public interjette un pourvoi en nullité. Il invoque une violation de l'art. 23 LSEE.
Invité à se déterminer, A._ conclut, avec suite de frais, principalement à l'irrecevabilité du pourvoi, subsidiairement à son rejet.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le sceau postal atteste que le pourvoi a été remis à la poste le 29 mars 2006. Il a ainsi été interjeté à temps dans le délai légal de trente jours. Les doutes de l'intimé à ce sujet sont infondés.
1. Le sceau postal atteste que le pourvoi a été remis à la poste le 29 mars 2006. Il a ainsi été interjeté à temps dans le délai légal de trente jours. Les doutes de l'intimé à ce sujet sont infondés.
2. Le pourvoi en nullité n'est recevable que pour violation du droit fédéral (art. 269 PPF), et le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de l'autorité précédente (art. 277bis al. 1 PPF) dont il ne saurait s'écarter. Le Tribunal fédéral ne pouvant dès lors examiner l'application du droit fédéral que sur la base de l'état de fait retenu par l'autorité précédente, le recourant doit développer son raisonnement juridique sur cette seule base et ne peut se fonder sur une version des faits différente. Dans la mesure où son argumentation s'écarte des faits constatés par l'autorité précédente, il ne peut en être tenu compte (<ref-ruling> consid. 1 p. 67).
2. Le pourvoi en nullité n'est recevable que pour violation du droit fédéral (art. 269 PPF), et le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de l'autorité précédente (art. 277bis al. 1 PPF) dont il ne saurait s'écarter. Le Tribunal fédéral ne pouvant dès lors examiner l'application du droit fédéral que sur la base de l'état de fait retenu par l'autorité précédente, le recourant doit développer son raisonnement juridique sur cette seule base et ne peut se fonder sur une version des faits différente. Dans la mesure où son argumentation s'écarte des faits constatés par l'autorité précédente, il ne peut en être tenu compte (<ref-ruling> consid. 1 p. 67).
3. A teneur de l'art. 23 al. 4 LSEE (RS 142.20), celui qui aura occupé des étrangers non autorisés à travailler en Suisse sera puni, pour chaque cas d'étranger employé illégalement, d'une amende jusqu'à 5'000 fr. s'il a agi intentionnellement et jusqu'à 3'000 fr. s'il l'a fait par négligence; dans les cas de très peu de gravité, il peut être fait abstraction de toute peine. L'art. 23 al. 5 LSEE prévoit qu'en cas de récidive dans les cinq ans suivant une condamnation en vertu de la règle précédente, l'auteur est passible, en sus de l'amende, de l'emprisonnement jusqu'à six mois ou des arrêts (art. 23 al. 5 LSEE).
Selon la jurisprudence à laquelle se réfère l'autorité cantonale, ces dispositions visent en premier lieu les étrangers séjournant illégalement en Suisse, mais s'appliquent aussi en cas d'emploi d'étrangers résidant légalement en Suisse sans toutefois y bénéficier d'une autorisation pour travailler. Il est rappelé dans l'arrêt topique que, lors des débats parlementaires de 1987, l'un des rapporteurs a relevé que des étrangers de cette dernière catégorie prenaient souvent un emploi intérimaire ou accessoire sans que personne ne se rende compte du caractère illicite de leur acte; il a émis l'avis que, dans de tels cas, le principe de la proportionnalité pouvait, selon les circonstances, exiger qu'il soit renoncé à une sanction envers l'employeur (<ref-ruling> consid. 4a p. 267 s.).
Lors des débats précités, il n'a pas été soutenu que tout employeur occupant des étrangers résidant légalement en Suisse devait échapper à la sanction. Il a simplement été question d'une possibilité, dépendant des circonstances du cas d'espèce. L'exemple donné est au demeurant un cas où l'employeur a agi par négligence et non pas intentionnellement, soit un cas où l'importance de la faute est réduite. Il s'agit d'un cas qui est susceptible d'être qualifié de très peu de gravité pour lequel la loi prévoit expressément l'exemption de peine (art. 23 al. 4 LSEE).
Les restrictions légales en matière d'engagement de travailleurs étrangers peuvent conduire à des difficultés dans le recrutement de personnel. Mais ces restrictions et leurs implications pour les employeurs relèvent de la politique en matière d'immigration et de main-d'oeuvre étrangère, voulue par le parlement fédéral et le gouvernement fédéral. Contrairement à ce que sous-entend le Tribunal de police, elle ne tend pas seulement à protéger l'accès au marché du travail en faveur des nationaux et des étrangers au bénéfice d'une autorisation de travail, mais aussi à limiter l'immigration de personnes à la recherche d'un emploi. Cette volonté des autorités compétentes en la matière lie le juge. La jurisprudence a admis que dans une telle situation, le juge ne pouvait pas contrecarrer cette volonté en admettant que l'impossibilité de recruter le personnel nécessaire ensuite des restrictions légales à l'engagement d'étrangers crée un état de nécessité (arrêt 6S.255/2002 du 29 juillet 2002, consid. 2.3; cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 232). Il ne saurait non plus admettre que cette impossibilité entraîne régulièrement une exemption de peine en faveur de l'employeur, car cette solution, dans son résultat, reviendrait au même que retenir l'état de nécessité. Sa seule marge de manoeuvre se situe au niveau de l'appréciation de la faute.
En l'espèce, les employés ont pris un emploi régulier, non pas intérimaire ou accessoire, et le recourant a agi intentionnellement en connaissance de cause. De plus, il récidivait, commettant en soi l'infraction qualifiée, passible de six mois de privation de liberté; que le Ministère public ait renoncé à cette qualification dans son ordonnance de renvoi n'y change rien. Dès lors, sauf circonstances tout à fait exceptionnelles qui n'ont pas été constatées en l'espèce, il ne saurait être question d'un cas de très peu de gravité permettant de faire abstraction de toute peine. Aussi le pourvoi du Ministère public est-il fondé.
En l'espèce, les employés ont pris un emploi régulier, non pas intérimaire ou accessoire, et le recourant a agi intentionnellement en connaissance de cause. De plus, il récidivait, commettant en soi l'infraction qualifiée, passible de six mois de privation de liberté; que le Ministère public ait renoncé à cette qualification dans son ordonnance de renvoi n'y change rien. Dès lors, sauf circonstances tout à fait exceptionnelles qui n'ont pas été constatées en l'espèce, il ne saurait être question d'un cas de très peu de gravité permettant de faire abstraction de toute peine. Aussi le pourvoi du Ministère public est-il fondé.
4. L'intimé, qui succombe, supportera les frais de la procédure. Il n'y a pas lieu d'allouer une indemnité au recourant (art. 278 PPF).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est admis, l'arrêt entrepris annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouveau jugement.
1. Le pourvoi est admis, l'arrêt entrepris annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouveau jugement.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de l'intimé.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de l'intimé.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au Procureur général du canton de Genève, au mandataire de l'intimé et à la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 2 juin 2006
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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CH_BGer_011
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Federation
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nan
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['c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', '6b7a4ec6-0cce-4dce-b7e3-9df75e5f0d75', '95a85f00-649a-4596-be2a-055b625df8fa']
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Faits:
A. Par contrat du 17 avril 2000, X._ (ci-après : le bailleur) a remis à bail à A._ et Y._ des locaux d'une surface de 91 m2, "à l'usage de bureaux exclusivement", situés au 2e étage de l'immeuble sis chemin ... à Genève.
Conclu pour une durée initiale de trois ans, du 1er mai 2000 au 30 avril 2003, le bail était renouvelable ensuite tacitement d'année en année, sous réserve d'une résiliation adressée par écrit six mois à l'avance.
A._ a exercé dans les locaux le métier d'osthéopathe, Y._ celui de physiothérapeute.
Par avenant au contrat de bail du 14 mai 2007 conclu avec le bailleur, Y._ (ci-après : la locataire) est devenue seule titulaire du bail, dès le 1er mai 2007.
Le 21 mai 2007, à la suite du départ de A._, Y._ a conclu un contrat de sous-location avec B._ (ci-après : la sous-locataire), logopédiste. Selon ce contrat, cette dernière avait à disposition, dans les locaux loués par la locataire, un bureau, avec jouissance de la salle d'attente, des toilettes et de la cuisine, pour une période de cinq années, renouvelable automatiquement d'année en année sauf résiliation anticipée de l'une des parties six mois à l'avance, pour un sous-loyer de 1'000 fr. par mois, charges comprises.
Le bailleur a autorisé la sous-location pour la période du 1er avril 2007 au 30 avril 2008.
Selon un avis du bailleur du 6 octobre 2008, un renouvellement du bail principal était prévu pour une période cinq ans, soit jusqu'au 30 avril 2014, renouvelable. Le loyer annuel a été fixé en dernier lieu à 26'400 fr., charges non comprises.
Par lettre adressée le 19 janvier 2011 à la locataire principale, le bailleur a constaté que celle-ci n'était plus, depuis le 1er mai 2008, au bénéfice d'une autorisation de sous-louer les locaux. Il l'a toutefois prolongée jusqu'au 30 avril 2011, indiquant qu'il n'accorderait plus de prolongation, les multiples sous-locations dans l'immeuble constituant désormais un inconvénient majeur pour lui, eu égard aux dimensions de l'ascenseur qui ne permettaient pas d'absorber le nombre croissant d'utilisateurs, locataires et patients.
Faisant suite à la demande de la locataire principale, le bailleur a confirmé sa position de refus par courriers des 1er février et 10 mars 2011.
B. Le 6 avril 2011, la locataire, par requête formée devant la Commission de conciliation en matière de baux et loyers, a conclu à ce qu'il soit constaté qu'elle était en droit de continuer à sous-louer partiellement les locaux.
Suite à l'échec de la conciliation, la locataire a porté sa requête devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève le 7 juillet 2011.
Par jugement du 23 janvier 2012, le Tribunal des baux et loyers a constaté que la locataire est en droit de sous-louer à B._ un bureau dans les locaux litigieux.
Sur appel du bailleur, la Cour de justice du canton de Genève, Chambre des baux et loyers, par arrêt du 11 juillet 2012, a confirmé le jugement entrepris. En substance, elle a retenu que la locataire n'a pas quitté la chose louée, mais qu'elle y travaille toujours en tant que physiothérapeute, tout en sous-louant une petite partie de ces locaux (un bureau), de sorte qu'aucun motif lié au caractère provisoire de l'institution de la sous-location ne fait obstacle à celle-ci. Elle a en outre jugé qu'aucun inconvénient majeur dû à la sous-location ne pouvait être retenu, le bailleur n'ayant notamment pas établi, même par indices, en quoi la sous-locataire accroîtrait de manière substantielle le nombre de personnes passant par le hall d'entrée et l'ascenseur, ni pourquoi un tel accroissement, fût-il avéré, entraînerait des désagréments pour l'utilisation ou la valeur de l'immeuble et de la chose louée.
C. Le bailleur exerce un recours en matière civile contre l'arrêt cantonal du 11 juillet 2012. Il conclut à son annulation et à sa réforme en ce sens que la locataire soit déboutée de toutes ses conclusions et qu'il lui soit fait interdiction, ainsi qu'à tout tiers, de sous-louer le bureau litigieux.
L'intimée conclut au rejet du recours sous suite de dépens.
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Considérant en droit:
1. 1.1 En l'espèce, le bailleur a exigé la cessation de la sous-location à partir du 1er mai 2011. Le droit de la locataire à la sous-location d'un bureau, s'il était constaté, pourrait valoir à tout le moins jusqu'au 30 avril 2014, terme renouvelable du bail principal. Selon les constatations cantonales, le sous-loyer se montait en dernier lieu à 1'200 fr. par mois. Calculée sur une période litigieuse d'au moins 36 mois (mai 2011 à avril 2014), la valeur litigieuse est d'au minimum 43'200 fr. Il n'est donc pas douteux que la valeur litigieuse minimale de 15'000 fr. requise par l'<ref-law> est ici atteinte.
Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions et qui a donc qualité pour recourir (<ref-law>) et dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 46 al. 1 let. b, 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
1.2 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Il peut donc également être formé pour violation d'un droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 247; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 313).
Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 317 s.; <ref-ruling> consid. 1.4 et l'arrêt cité). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 584; <ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 389; <ref-ruling> consid. 1.4).
Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, le Tribunal fédéral ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>).
1.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 356) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 187). Une rectification de l'état de fait ne peut être demandée que si elle est de nature à influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
1.4 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (<ref-law>).
En l'espèce, la conclusion du recourant tendant à interdire à l'intimée, ainsi qu'à tout tiers, de sous-louer le bureau litigieux, a été déclarée irrecevable par la Cour de justice sous l'angle de l'<ref-law>. La conclusion, qui modifie l'objet du litige, est également nouvelle devant le Tribunal fédéral et donc irrecevable.
2. Le recourant fait grief à la cour cantonale d'avoir sombré dans l'arbitraire (art. 9 Cst.) en refusant d'auditionner la sous-locataire, seule celle-ci aurait pu confirmer notamment le nombre de ses patients et le rythme auquel elle consulte. Il estime également qu'en l'absence de toute audition, la cour cantonale ne pouvait affirmer que la sous-locataire, logopédiste, consultait dans "un petit cabinet".
On ne voit pas que la cour cantonale ait établi arbitrairement les faits, en particulier en retenant que la sous-locataire ne disposait que d'un petit cabinet. Le recourant ne fournit aucun argument décisif qui pourrait le démontrer. En tout état de cause, la cour cantonale a observé que même à admettre, ainsi que le suggère le bailleur, que ce cabinet était fréquenté par un nombre important de patients, le recourant, qui avait la charge de l'allégation et de la preuve, n'a pas démontré que cet état de fait entraînerait des désagréments importants - par exemple en matière de sécurité - pour l'utilisation ou la valeur de l'immeuble et de la chose louée. Ainsi, même à corriger les constatations cantonales dans le sens voulu par le recourant, l'issue de la cause n'en serait pas différente (cf. <ref-law>).
Dès lors que l'on ne voit pas - à lire les allégués du recourant - quels inconvénients majeurs (art. 262 al. 2 let. c CO) résulteraient pour le bailleur d'une fréquentation intensive de ce local commercial, le refus d'entendre la sous-locataire n'est pas arbitraire (et ne viole pas davantage le droit à la preuve découlant de l'<ref-law>) puisqu'il s'agirait d'établir un fait sans pertinence.
3. 3.1 Le recourant se réfère à la garantie de la propriété contenue à l'art. 26 Cst.
Il ne soutient toutefois pas que la réglementation de la sous-location, ancrée à l'<ref-law>, transgresserait en soi ce droit fondamental. Le contrôle de la constitutionnalité de cette disposition ne pourrait au demeurant pas être entrepris (cf. art. 190 Cst.). Lorsqu'il allègue que la locataire "s'est comportée en propriétaire" et que la cour cantonale ne pouvait admettre qu'un locataire puisse choisir un sous-locataire qui reste "à demeure" dans les locaux, il entend ainsi démontrer que le droit à la sous-location aurait dû être nié en l'espèce. Autrement dit, il reproche à la cour cantonale d'avoir appliqué de façon incorrecte l'<ref-law> in casu, norme en elle-même compatible avec l'art. 26 Cst.
Il faut donc exclusivement se demander si l'<ref-law> a ou non été correctement appliqué et la référence à l'art. 26 Cst. n'est ici d'aucune utilité.
3.2 Invoquant la transgression de l'<ref-law>, le recourant relève que l'intimée n'a jamais soutenu qu'elle entendait réintégrer les locaux sous-loués, de sorte que la sous-location, qui doit rester provisoire, ne saurait être admise.
L'argumentation du recourant tombe à faux.
Selon les constatations cantonales, qui lient le Tribunal fédéral (<ref-law>), l'intimée n'a pas quitté la chose louée puisqu'elle y travaille toujours en tant que physiothérapeute, tout en sous-louant une partie des locaux (un bureau). La sous-location du bureau litigieux a suivi le départ de A._, cotitulaire du bail pendant sept ans.
Il est de jurisprudence qu'un tel cas de figure ne peut être assimilé aux situations dans lesquelles le locataire principal abuse de son droit à la sous-location. Il a en effet été jugé que celle-ci est conçue notamment pour le cas d'un appartement devenu trop grand à la suite, par exemple, du décès ou du départ de l'un de ses occupants et qui est sous-loué à un tiers pour partie seulement (<ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 63; arrêt 4A_367/2010 du 4 octobre 2010 consid. 2.1). Le recourant ne critique pas cette jurisprudence et il n'y a pas lieu d'y revenir.
Le moyen tiré de la violation de l'<ref-law> est dès lors mal fondé.
4. Il résulte des considérations qui précèdent que le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge du recourant qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le recourant versera à l'intimée 2'500 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre des baux et loyers.
Lausanne, le 19 décembre 2012
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Piaget
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Faits:
Faits:
A. A.a Sous la raison sociale X._, Y._ et Z._, est une société en nom collectif sise à Yverdon-les-Bains dont le but social est l'exploitation d'un garage et la vente de véhicules d'occasion.
En 1983, X._ a acheté deux extincteurs à la maison A._. La législation cantonale impose un contrôle de ces appareils tous les deux ans. Conformément à un accord oral passé avec X._, A._ a procédé à la vérification et à l'entretien de ceux-ci à quelques reprises, pour la dernière fois en 1990. Ultérieurement, le garage a déménagé. A._ n'a pas été informée de la nouvelle adresse.
En 1992, B._SA, dont le siège est à Carouge a repris les activités de A._, y compris la cartothèque relative aux clients.
A.b En mars 1995, le représentant de B._SA pour la région de Yverdon-les-Bains a fortuitement retrouvé le garage X._. Il a proposé à Y._ et Z._ de contrôler les extincteurs A._, ce que les deux hommes ont déclaré refuser pour l'immédiat, car ils avaient acquis deux autres extincteurs de la marque C._, qui venaient d'être révisés.
En octobre 1995, le représentant de B._SA a fait une nouvelle visite au garage. Avec l'accord des associés, il a procédé au démontage et au contrôle des appareils A._. A cette occasion, il a constaté que la cartouche du gaz propulseur de l'un d'eux était sous-dimensionnée. N'ayant pas les pièces de rechange avec lui, il a indiqué qu'il repasserait la semaine suivante; dans l'intervalle, l'un des extincteurs serait normalement opérationnel, alors que l'autre fonctionnerait moins longuement en raison de la pression diminuée de la cartouche. Il a complètement remonté les deux engins.
A.c Le 25 octobre 1995, un incendie s'est déclaré chez X._. L'un des extincteurs A._ n'a pas fonctionné. Le second a pu être utilisé, mais n'a expulsé qu'une faible quantité de poudre. Le garage a subi des dégâts pour plusieurs dizaines de milliers de francs.
Une enquête pénale a été ouverte, dans le cadre de laquelle une expertise des extincteurs A._ a été ordonnée. L'expert a rendu son rapport le 28 mars 1996.
Le 25 novembre 1996, Y._ a fait notifier à B._SA un commandement de payer 200'000 fr.
Le 18 décembre 1996, le juge d'instruction a rendu une ordonnance de non-lieu. Il a retenu que l'enquête n'avait pas permis d'établir la commission d'une infraction pénale par Y._ ou un tiers, ni les raisons de la disparition de poudre dans les extincteurs.
Le 18 décembre 1996, le juge d'instruction a rendu une ordonnance de non-lieu. Il a retenu que l'enquête n'avait pas permis d'établir la commission d'une infraction pénale par Y._ ou un tiers, ni les raisons de la disparition de poudre dans les extincteurs.
B. Le 24 septembre 2001, la société en nom collectif a assigné B._SA en paiement de 61'740 fr., avec intérêts à 5% dès le 25 octobre 1995, représentant le dommage non pris en charge par l'assurance-incendie. Par jugement du 15 mai 2003, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté l'action, qu'il a estimée prescrite.
La Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision dans un arrêt du 12 décembre 2003.
La Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision dans un arrêt du 12 décembre 2003.
C. Parallèlement à un recours en réforme, la société en nom collectif interjette un recours de droit public au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt du 12 décembre 2003, en invoquant l'art. 9 Cst.
B._SA invite le Tribunal fédéral à rejeter le recours et à confirmer l'arrêt attaqué.
La cour cantonale se réfère à ses considérants.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Conformément à la règle générale, on examinera le recours de droit public en premier lieu (art. 57 al. 5 OJ).
1. Conformément à la règle générale, on examinera le recours de droit public en premier lieu (art. 57 al. 5 OJ).
2. Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ).
L'arrêt attaqué est final dans la mesure où la cour cantonale a statué comme dernière instance cantonale, de sorte qu'il n'est susceptible d'aucun autre moyen de droit sur le plan fédéral ou cantonal, s'agissant du grief de violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 84 al. 2 et 86 al. 1 OJ).
La recourante est personnellement touchée par la décision attaquée, qui la déboute de ses conclusions en paiement. Elle a ainsi un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cette décision n'ait pas été adoptée en violation de ses droits constitutionnels; en conséquence, qualité pour recourir doit lui être reconnue (art. 88 OJ).
Interjeté en temps utile (art. 34, 89 al. 1 OJ), dans la forme prévue par la loi (art. 90 OJ), le recours est recevable.
Interjeté en temps utile (art. 34, 89 al. 1 OJ), dans la forme prévue par la loi (art. 90 OJ), le recours est recevable.
3. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1c et les arrêts cités).
3. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1c et les arrêts cités).
4. La recourante se plaint d'arbitraire dans l'appréciation des preuves.
Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, qu'elle méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore qu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; encore faut-il que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci est insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motif objectif et en violation d'un droit certain. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire préférable (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2, 177 consid. 2.1, 273 consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 5).
En matière d'appréciation des preuves, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur le sens et la portée d'un tel élément, ou encore lorsqu'elle tire des constatations insoutenables des éléments recueillis (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 4a).
En matière d'appréciation des preuves, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur le sens et la portée d'un tel élément, ou encore lorsqu'elle tire des constatations insoutenables des éléments recueillis (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 4a).
5. Le Tribunal de première instance a retenu qu'il avait été oralement convenu, au moment de l'achat des extincteurs, entre A._ et la recourante que la première procéderait à l'entretien des appareils tous les deux ans selon la réglementation cantonale alors en vigueur. Lorsque le garage avait été installé dans d'autres locaux, ses exploitants n'avaient pas communiqué leur nouvelle adresse à A._. Ils ne s'étaient pas non plus inquiétés de l'entretien des extincteurs lorsque l'échéance des deux ans avait passé, mais avaient acquis des nouveaux appareils que la taille des locaux ne rendait pas nécessaires. Le Tribunal de première instance a inféré de ces constatations que la recourante n'entendait pas poursuivre ses relations contractuelles avec la maison A._ après son déménagement. Il n'était pas établi, d'autre part, que l'intimée aurait effectué des démarches particulières pour retrouver le garage en vue d'honorer ses obligations contractuelles envers la société en nom collectif. C'est fortuitement que son représentant avait retrouvé le garage, pour spontanément proposer une révision des extincteurs que ses interlocuteurs avaient d'abord refusée. Dans ces conditions, le tribunal a constaté que, même si on admettait que l'intimée avait repris à son compte le contrat d'entretien conclu en son temps avec A._, les parties avaient tacitement accepté que cette convention prenne fin avec le changement d'adresse du garage. Leur comportement ultérieur montrait clairement qu'elles ne se considéraient plus liées par le contrat d'entretien, comme le confirmait le fait que la recourante s'était estimée libre d'accepter ou non la proposition de l'intimée de procéder à la révision des extincteurs.
La Chambre d'appel a jugé que c'était à bon droit que le tribunal s'était basé sur le comportement concret des plaideurs pour retenir que le premier contrat d'entretien avait pris fin par actes concluants et qu'une nouvelle convention l'avait remplacé. S'agissant de cette nouvelle convention, la cour a estimé qu'il n'était pas établi que l'accord verbal passé lors du second passage du représentant de l'intimée avait un autre objet que celui de réviser ponctuellement les extincteurs. Elle a considéré qu'elle était en présence d'un contrat d'entreprise au sens des <ref-law>, mais que la recourante était forclose à invoquer la garantie des défauts. En effet, le délai de prescription de un an suite à la livraison de l'ouvrage, le 20 octobre 1995, avait été interrompu valablement pour la dernière fois le 2 décembre 1996 dans le cadre de la poursuite engagée contre l'intimée; or l'action en justice avait été ouverte en septembre 2001.
La Chambre d'appel a jugé que c'était à bon droit que le tribunal s'était basé sur le comportement concret des plaideurs pour retenir que le premier contrat d'entretien avait pris fin par actes concluants et qu'une nouvelle convention l'avait remplacé. S'agissant de cette nouvelle convention, la cour a estimé qu'il n'était pas établi que l'accord verbal passé lors du second passage du représentant de l'intimée avait un autre objet que celui de réviser ponctuellement les extincteurs. Elle a considéré qu'elle était en présence d'un contrat d'entreprise au sens des <ref-law>, mais que la recourante était forclose à invoquer la garantie des défauts. En effet, le délai de prescription de un an suite à la livraison de l'ouvrage, le 20 octobre 1995, avait été interrompu valablement pour la dernière fois le 2 décembre 1996 dans le cadre de la poursuite engagée contre l'intimée; or l'action en justice avait été ouverte en septembre 2001.
6. 6.1 De façon générale, la recourante soutient qu'en réalité la convention d'entretien passée lors de l'achat des extincteurs n'a pas pris fin, qu'elle a été reprise par l'intimée et que, s'agissant d'un contrat de durée, elle doit être soumise aux règles du mandat. Le délai de prescription serait par conséquent de dix ans.
Dans le cadre du recours de droit public, la recourante fait valoir que l'arrêt attaqué repose sur deux constatations de fait arbitraires: la rupture du rapport contractuel noué antérieurement avec A._ ainsi que le caractère ponctuel de la vérification des appareils lors de la visite du 20 octobre 1995.
6.2 La détermination de la réelle et commune intention des parties par voie d'interprétation, selon l'<ref-law>, ne constitue pas une question de droit pouvant être remise en cause dans un recours en réforme (<ref-ruling> consid. 2.5; <ref-ruling> consid. 3c). C'est donc à juste titre que la recourante agit par la voie subsidiaire du recours de droit public pour se plaindre des constatations de la cour cantonale sur son intention et celle de l'intimée, le contenu de leurs manifestations de volonté respectives et les circonstances dans lesquelles celles-ci ont été émises (<ref-ruling> consid. 2e/aa; <ref-ruling> consid. 5a; <ref-ruling> consid. 3a).
La recourante invoque les déclarations de l'administrateur de l'intimée selon lesquelles sa société aurait repris le contrat oral conclu initialement avec A._, en se référant à la carte client de la SNC qui indique les dates de contrôle des extincteurs.
Les propos relatés, s'ils vont effectivement dans le sens de la thèse soutenue par la recourante, ne se concilient cependant pas avec les constatations de la cour cantonale relatives au déroulement effectif des relations entre les plaideurs, selon lesquelles les appareils litigieux n'ont subi aucune réfection entre 1990 et 1995, ce que l'examen de la carte client de la recourante confirme. Les déclarations de l'administrateur de l'intimée ne contredisent pas non plus le fait que l'intimée n'a pas effectué de recherche particulière pour retrouver le garage de la recourante, qui, de son côté, ne prétend pas s'être souciée d'une façon ou d'une autre de transmettre sa nouvelle adresse soit à A._, soit à l'intimée. Enfin, l'achat de nouveaux extincteurs d'une autre marque pour le garage ne s'explique guère dans l'hypothèse du maintien des relations contractuelles nouées avec A._.
Dans ces conditions, il n'apparaît pas que la cour cantonale ait versé dans l'arbitraire en retenant que la vérification des extincteurs, le 20 octobre 1995, ne s'inscrivait pas dans un rapport contractuel durable mais avait un caractère ponctuel.
Dans ces conditions, il n'apparaît pas que la cour cantonale ait versé dans l'arbitraire en retenant que la vérification des extincteurs, le 20 octobre 1995, ne s'inscrivait pas dans un rapport contractuel durable mais avait un caractère ponctuel.
7. Vu la valeur litigieuse permettant un recours en réforme (art. 43 ss OJ), les conséquences juridiques de l'état de fait établi en instance cantonale, singulièrement en ce qui concerne la qualification des relations contractuelles des parties et les conditions de la prescription, échappent à la présente procédure, comme la recourante l'a d'ailleurs bien compris.
Dans un dernier point du recours de droit public, la prénommée reproche à la cour cantonale d'avoir omis de relever plusieurs éléments de fait que l'expertise ordonnée par le juge d'instruction aurait établis à propos de l'origine du dysfonctionnement de l'extincteur. Là, elle se trompe de voie. Les circonstances invoquées n'auraient d'utilité que pour l'hypothèse de l'admission du recours en réforme et du rejet de l'exception de prescription entraînant l'entrée en matière sur les autres conditions de responsabilité de l'intimée, non examinées en instance cantonale. Le recours de droit public n'est pas le moyen idoine pour compléter un état de fait lacunaire dans un tel cas de figure, qui est réglé par l'art. 64 OJ.
Dans un dernier point du recours de droit public, la prénommée reproche à la cour cantonale d'avoir omis de relever plusieurs éléments de fait que l'expertise ordonnée par le juge d'instruction aurait établis à propos de l'origine du dysfonctionnement de l'extincteur. Là, elle se trompe de voie. Les circonstances invoquées n'auraient d'utilité que pour l'hypothèse de l'admission du recours en réforme et du rejet de l'exception de prescription entraînant l'entrée en matière sur les autres conditions de responsabilité de l'intimée, non examinées en instance cantonale. Le recours de droit public n'est pas le moyen idoine pour compléter un état de fait lacunaire dans un tel cas de figure, qui est réglé par l'art. 64 OJ.
8. Le recours est rejeté. La recourante supportera les frais de justice et versera une indemnité de dépens à l'intimée (art. 156 al. 1, 159 al. 1 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. La recourante versera à l'intimée une indemnité de 3'500 fr. à titre de dépens.
3. La recourante versera à l'intimée une indemnité de 3'500 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 22 juin 2004
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière:
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,004 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._, geboren 1973, Maschinenzeichner und Chauffeur, besitzt den Führerausweis der Kategorie B seit 1992 und der Kategorie A1 seit 1993. Am 14. März 1994 wurde er verwarnt, weil er mit einem Kleinmotorrad einen Selbstunfall verursacht hatte. Ein Selbstunfall mit einem Personenwagen auf der Autobahn führte am 5. März 1997 zu einem Führerausweisentzug von zwei Monaten. Am 1. Juli 1998 überschritt X._ mit einem Motorrad innerorts die erlaubte Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 18 km/h. Nachdem er den Verkehrsunterricht erfolgreich besucht hatte, wurde auf die Anordnung einer weiteren Massnahme verzichtet.
Am 4. Oktober 2000 lenkte X._ einen Personenwagen mit einer Blutalkoholkonzentration (BAK) von mindestens 1,06 Promille und liess beim Anfahren den Motor aufheulen. Weil er im Verfahren erklärte, er sei wegen einer Krankheit (Hirndysfunktion) in Behandlung, die mit der Alkoholauffälligkeit zusammenhänge, wurde eine spezialärztliche Untersuchung angeordnet. Der Gutachter befürwortete am 14. Juni 2001 die Fahreignung von X._ aus verkehrsmedizinischer Sicht. Am 25. Juni 2001 wurde ihm der Führerausweis der Kategorie B unter Auflagen (Weiterführung der Beratung und Betreuung durch die Sozialpsychiatrische Beratungsstelle sowie Alkoholfahrabstinenz) wieder erteilt. Der Vorfall vom 4. Oktober 2000 wurde mit einem Führerausweisentzug von fünf Monaten geahndet. Am 6. Dezember 2001 wurden X._ der Lernfahrausweis der Kategorien C und E wieder erteilt und die Auflagen vom 25. Juni 2001 aufgehoben.
Am 4. Oktober 2000 lenkte X._ einen Personenwagen mit einer Blutalkoholkonzentration (BAK) von mindestens 1,06 Promille und liess beim Anfahren den Motor aufheulen. Weil er im Verfahren erklärte, er sei wegen einer Krankheit (Hirndysfunktion) in Behandlung, die mit der Alkoholauffälligkeit zusammenhänge, wurde eine spezialärztliche Untersuchung angeordnet. Der Gutachter befürwortete am 14. Juni 2001 die Fahreignung von X._ aus verkehrsmedizinischer Sicht. Am 25. Juni 2001 wurde ihm der Führerausweis der Kategorie B unter Auflagen (Weiterführung der Beratung und Betreuung durch die Sozialpsychiatrische Beratungsstelle sowie Alkoholfahrabstinenz) wieder erteilt. Der Vorfall vom 4. Oktober 2000 wurde mit einem Führerausweisentzug von fünf Monaten geahndet. Am 6. Dezember 2001 wurden X._ der Lernfahrausweis der Kategorien C und E wieder erteilt und die Auflagen vom 25. Juni 2001 aufgehoben.
B. B.a Am 21. Januar 2002 lenkte X._ einen Personenwagen mit einer BAK von mindestens 0,85 Promille. Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons St. Gallen ordnete am 5. Februar 2002 einen vorsorglichen Führerausweisentzug und eine spezialärztliche/verkehrspsychologische Untersuchung an. Das Untersuchungsamt Gossau verurteilte ihn am 29. Mai 2002 zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von einer Woche.
Im Gutachten vom 8. November 2002 wird festgehalten, dass sich nicht genügend konkrete Anhaltspunkte für eine eigentliche Alkoholabhängigkeitsproblematik ergeben hätten. Es müsse jedoch zumindest von einem missbräuchlichen beziehungsweise schädlichen Gebrauch von Alkohol mit verkehrsrelevanter Bedeutung, nämlich der Unfähigkeit, Fahren und Trinken trennen zu können, ausgegangen werden. Diese Alkoholproblematik werde dabei im Wesentlichen von einer charakterlichen Störung beeinflusst. Dabei könne bisher die Verhaltensänderung nicht als hinreichend eingeleitet angesehen werden, weswegen derzeit die Fahreignung aus charakterlichen Gründen nicht zu befürworten sei. Möglicherweise sei das psychoorganische Syndrom für das mehrfache Fehlverhalten im Strassenverkehr verantwortlich.
B.b Das Strassenverkehrsamt entzog X._ am 12. Dezember 2002 den Führerausweis auf unbestimmte Zeit, mindestens jedoch für die Dauer von zwölf Monaten. Es machte die Wiedererteilung des Führerausweises vom Nachweis einer mindestens zwölfmonatigen, strikte ärztlich kontrollierten und psychotherapeutisch betreuten Alkoholabstinenz sowie einer ärztlichen Psychotherapie abhängig.
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wies den Rekurs von X._ am 3. September 2003 ab. Sie bejaht eine zumindest psychische Alkoholabhängigkeit im Sinne von <ref-law> und lässt die Frage offen, ob ein Führerausweisentzug gestützt auf Art. 14 Abs. 2 lit. b oder d SVG angezeigt sein könnte, da die Alkoholproblematik im Vordergrund stehe.
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wies den Rekurs von X._ am 3. September 2003 ab. Sie bejaht eine zumindest psychische Alkoholabhängigkeit im Sinne von <ref-law> und lässt die Frage offen, ob ein Führerausweisentzug gestützt auf Art. 14 Abs. 2 lit. b oder d SVG angezeigt sein könnte, da die Alkoholproblematik im Vordergrund stehe.
C. X._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung unter allfälliger Einholung eines Obergutachtens an das Strassenverkehrsamt zurückzuweisen.
Die Verwaltungsrekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt jedoch die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Strassen schliesst auf Gutheissung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Letztinstanzliche kantonale Entscheide über Führerausweisentzüge unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (<ref-law>).
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann beim Bundesgericht die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, gerügt sowie eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a und b OG). Nicht überprüfen kann das Bundesgericht grundsätzlich die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids (Art. 104 lit. c OG). Gemäss Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhaltes gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat. An die Begründung der Begehren ist es nicht gebunden. Es kann daher die Beschwerde aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (Art. 114 Abs. 1 OG; <ref-ruling> E. 4a).
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann beim Bundesgericht die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, gerügt sowie eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a und b OG). Nicht überprüfen kann das Bundesgericht grundsätzlich die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids (Art. 104 lit. c OG). Gemäss Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhaltes gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat. An die Begründung der Begehren ist es nicht gebunden. Es kann daher die Beschwerde aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (Art. 114 Abs. 1 OG; <ref-ruling> E. 4a).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz sei nicht dazu befähigt, abweichend von einem als überzeugend gewerteten Gutachten Trunksucht im Sinne vom <ref-law> zu diagnostizieren. Der Entscheid beschwere ihn zu Unrecht mit einer alkoholfürsorgerisch begleiteten Abstinenz, wenn ihm die Fahreignung aus charakterlichen Gründen im Sinne vom Art. 14 Abs. 2 lit. b oder d SVG abgesprochen werde. Eine für sein Fehlverhalten verantwortliche Charakterstörung oder ein psychoorganisches Syndrom müssten durch eine Expertise abgeklärt werden.
2.2 Der Führerausweis ist zu entziehen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen (<ref-law>). Der Sicherungsentzug dient gemäss <ref-law> der Sicherung des Verkehrs vor ungeeigneten Fahrzeuglenkern. Der Entzug wird auf unbestimmte Dauer verfügt. Wird er wegen eines medizinischen Ausschlussgrunds angeordnet, so kann der Betroffene um Erteilung des Ausweises nachsuchen, sobald der Eignungsmangel behoben ist; eine Probezeit entfällt. In den anderen Fällen, also wenn der Führer wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten oder aus charakterlichen Gründen zum Führen eines Motorfahrzeugs nicht geeignet ist, wird der Entzug mit einer Probezeit von mindestens einem Jahr verbunden (<ref-law>; <ref-law>). Nach Ablauf der Probezeit kann der Ausweis bedingt und unter angemessenen Auflagen wieder erteilt werden.
Der Sicherungsentzug greift tief in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen ein, weshalb eine sorgfältige Abklärung aller wesentlichen Gesichtspunkte vorzunehmen ist. In Zweifelsfällen ist ein verkehrspsychologisches oder gerichtsmedizinisches Gutachten anzuordnen (<ref-ruling> E. 2, 127 II 122 E. 3b, 126 II 185 E. 2a).
2.2.1 Gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m. <ref-law> wird der Ausweis entzogen, wenn der Betroffene dem Trunke oder anderen die Fahrfähigkeit herabsetzenden Süchten ergeben ist. Trunksucht wird nach der Rechtsprechung bejaht, wenn der Betreffende regelmässig so viel Alkohol konsumiert, dass seine Fahrfähigkeit vermindert wird und er diese Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen nicht zu überwinden oder zu kontrollieren vermag. Dies gilt entsprechend auch für die Abhängigkeit von anderen Substanzen. Der Betroffene muss mithin in einem Masse abhängig sein, dass er mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt ist, sich in einem Zustand ans Steuer eines Fahrzeugs zu setzen, der das sichere Führen nicht mehr gewährleistet. Die Fahreignung ist dann nicht mehr gegeben, wenn er nicht mehr in der Lage ist, Alkohol- bzw. Drogenkonsum und Strassenverkehr ausreichend zu trennen, oder wenn die nahe liegende Gefahr besteht, dass er im akuten Rauschzustand am motorisierten Strassenverkehr teilnimmt (<ref-ruling> E. 3c S. 126, 124 II 559 E. 4e). Der Suchtbegriff des Verkehrsrechts deckt sich somit nicht mit dem medizinischen Begriff der Alkoholabhängigkeit. Wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, erlaubt dieses Verständnis der Trunksucht, auch bloss suchtgefährdete Personen, bei denen aber jedenfalls ein Alkoholmissbrauch vorliegt, vom Führen eines Motorfahrzeugs fern zu halten (<ref-ruling> E. 4.1).
Die Abklärung eines gesundheitsschädlichen Alkoholkonsums erfordert zunächst eine Laboruntersuchung, bei der die biologischen Alkohol(missbrauchs)marker CDT, MCV, Gamma-GT, GOT (AST) und GPT (ALT) gemessen werden. Als neuerer Marker zum Nachweis von chronischem Alkoholmissbrauch und namentlich zur Überwachung einer Alkoholabstinenz wird in den letzten Jahren zunehmend der Marker CDT (Carbohydrate Deficient Transferrin) im Blut gemessen. Der Test knüpft daran an, dass nach regelmässigem Alkoholgenuss von täglich mehr als 60 Gramm über eine relativ kurze Trinkdauer (etwa 14 Tage) im Blut vermehrt beschädigte Moleküle des eisentransportierenden Proteins Transferrin gefunden werden (teilweise oder vollständig fehlende Sialinsäurereste). Je nach Testverfahren wird CDT als Units pro Liter (U/l) angegeben oder wird der Anteil von CDT auf das gesamte Transferrin bezogen und als Prozentwert aufgeführt. Die Referenzwerte hängen von der Messmethode ab. Meist gelten Werte über 3% oder über 6%-CDT - jedenfalls bei Männern - als pathologisch. Als seltene Ursachen für falsche positive Resultate werden u.a. schwere Leberinsuffizienzen (primär biliäre Zirrhose, alkoholische oder viral bedingte Leberzirrhose, primäres Leberzellkarzinom oder chronisch aktive Hepatitis) genannt. Nach ca. einer bis drei Wochen Alkoholabstinenz normalisiert sich der CDT-Wert wieder. Die Halbwertszeit beträgt 14 Tage. In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass der CDT-Wert auf die Aussage beschränkt ist, dass in den vorangegangenen mindestens zwei bis drei Wochen ein regelmässiger und praktisch täglicher Alkoholkonsum von zumindest 50-60 Gramm erfolgte. Auf der anderen Seite zeigt der Alkohol(missbrauchs)marker kurze Alkoholexzesse nicht an (<ref-ruling> E. 6.2.1 mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung ist ein erhöhter CDT-Wert mit Zurückhaltung zu würdigen, namentlich wenn die übrigen Laborwerte keine pathologische Erhöhung zeigen und der Sachverständige eine Alkoholabhängigkeit im Sinne der ICD-10 verneint. Bei einer solchen Konstellation kommt den weiteren, für den Nachweis der Trunksucht erforderlichen Abklärungen besondere Bedeutung zu. Dazu gehören etwa eine gründliche Prüfung der persönlichen Verhältnisse, welche namentlich die Einholung von Fremdberichten von Hausarzt, Arbeitgeber und Familienangehörigen etc. umfasst, eine einlässliche Aufarbeitung der konkreten Trunkenheitsfahrten, eine Alkoholanamnese, d.h. die Erforschung des Trinkverhaltens (Trinkgewohnheiten und Trinkmuster) des Betroffenen und seine subjektive Einstellung dazu, sowie eine umfassende, eigens vorzunehmende körperliche Untersuchung mit besonderer Berücksichtigung von alkoholbedingten Hautveränderungen etc. (<ref-ruling> E. 6.2.2 mit Hinweisen).
2.2.2 Nach <ref-law> darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber durch körperliche oder geistige Krankheiten oder Gebrechen gehindert ist, ein Motorfahrzeug sicher zu führen. Die medizinischen Mindestanforderungen, die der Bewerber eines Führerausweises erfüllen muss, sind im Anhang 1 zur VZV umschrieben. Die mangelnde psychische Fähigkeit, ein Motorfahrzeug zu lenken, kann insbesondere darin bestehen, dass der Betroffene die Verantwortung für seine Handlungen infolge andauernder pathologischer Zustände wie zum Beispiel psychischer Krankheit oder sehr geringer intellektueller Fähigkeiten nicht übernehmen kann (vgl. Michel Perrin, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, S. 128).
2.2.3 Der Sicherungsentzug infolge charakterlicher fehlender Eignung im Sinne von <ref-law> ist angezeigt, wenn das bisherige Verhalten des Fahrzeuglenkers keine Gewähr bietet, dass er künftig die Verkehrsregeln beachtet und auf die Mitmenschen Rücksicht nimmt. Anzeichen dafür bestehen, wenn Charaktermerkmale des Betroffenen, die für die Eignung im Verkehr erheblich sind, darauf hindeuten, dass er als Lenker eine Gefahr für den Verkehr darstellt (<ref-ruling> E. 1). Für den Sicherungsentzug aus charakterlichen Gründen ist die schlechte Prognose über das Verhalten als Motorfahrzeugführer massgebend. Die Behörden müssen gestützt darauf den Ausweis verweigern oder entziehen, wenn hinreichend begründete Anhaltspunkte vorliegen, dass der Lenker sich im Verkehr rücksichtslos verhalten wird (<ref-ruling> E. 2a). Die Frage ist anhand der Vorkommnisse (unter anderem Art und Zahl der begangenen Verkehrsdelikte) und der persönlichen Umstände zu beurteilen. In Zweifelsfällen ist ein verkehrspsychologisches oder psychiatrisches Gutachten gemäss <ref-law> anzuordnen (<ref-ruling> E. 2a).
2.2.3 Der Sicherungsentzug infolge charakterlicher fehlender Eignung im Sinne von <ref-law> ist angezeigt, wenn das bisherige Verhalten des Fahrzeuglenkers keine Gewähr bietet, dass er künftig die Verkehrsregeln beachtet und auf die Mitmenschen Rücksicht nimmt. Anzeichen dafür bestehen, wenn Charaktermerkmale des Betroffenen, die für die Eignung im Verkehr erheblich sind, darauf hindeuten, dass er als Lenker eine Gefahr für den Verkehr darstellt (<ref-ruling> E. 1). Für den Sicherungsentzug aus charakterlichen Gründen ist die schlechte Prognose über das Verhalten als Motorfahrzeugführer massgebend. Die Behörden müssen gestützt darauf den Ausweis verweigern oder entziehen, wenn hinreichend begründete Anhaltspunkte vorliegen, dass der Lenker sich im Verkehr rücksichtslos verhalten wird (<ref-ruling> E. 2a). Die Frage ist anhand der Vorkommnisse (unter anderem Art und Zahl der begangenen Verkehrsdelikte) und der persönlichen Umstände zu beurteilen. In Zweifelsfällen ist ein verkehrspsychologisches oder psychiatrisches Gutachten gemäss <ref-law> anzuordnen (<ref-ruling> E. 2a).
3. Übereinstimmend mit den beiden Gutachten verneint die Vorinstanz eine körperliche Alkoholabhängigkeit des Beschwerdeführers im medizinischen Sinn. Sie schliesst aber auf eine psychische Alkoholabhängigkeit und bejaht deshalb den Entzugsgrund des <ref-law>.
3.1 Die Gutachter haben eine körperliche Alkoholabhängigkeit des Beschwerdeführers verneint, was grundsätzlich eine Unfähigkeit im Sinne von <ref-law> ausschliessen sollte. Die Blutuntersuchungen vom 4. Mai 2001 und 13. September 2002 ergaben einen CDT-Wert von 20 U/l bzw. 21 U/l (Normbereich bei Männern weniger als 20 U/l). Diese grenzwertig erhöhten CDT-Werte sprechen für einen vermehrten Alkoholkonsum in der Zeit vor den verkehrsmedizinischen Begutachtungen. Sie bringen jedoch nicht den Nachweis, dass eigentliche Alkoholexzesse vorgekommen seien und der Beschwerdeführer alkoholabhängig sei. Die anderen Alkoholmarker (GOT, GPT und GGT) liegen innerhalb der Norm. Eine Alkoholabhängigkeit gemäss ICD-10 wird schliesslich nicht diagnostiziert. Wie das Bundesgericht im zitierten Entscheid festgehalten hat, ist der Gutachter unter diesen Umständen verpflichtet, eine gründliche Prüfung der persönlichen Verhältnisse und eine körperliche Untersuchung vorzunehmen.
3.2 Die Vorinstanz erwägt, dass die Angaben des Beschwerdeführers über seinen Alkoholkonsum widersprüchlich seien und er im Oktober 2000 wegen Alkoholmissbrauchs seine Arbeitsstelle verloren habe. Diese Umstände reichen aber nicht aus, um auf eine Alkoholabhängigkeit des Beschwerdeführers zu schliessen. Denn sie betreffen den Zeitraum von 1998 bis 2000, der für die vorliegende Beurteilung nur beschränkt aussagekräftig ist. Zudem haben die neueren Testresultate keinen missbräuchlichen beziehungsweise schädlichen Gebrauch von Alkohol erkennen lassen. Der Umstand allein, dass der Beschwerdeführer in kurzer Zeit zwei Mal in angetrunkenem Zustand gefahren ist, bedeutet noch nicht, er könne Alkoholkonsum und Strassenverkehr nicht trennen und leide an einem erheblichen Kontrollverlust im Umgang mit Alkohol und einer psychischen Alkoholabhängigkeit (<ref-ruling> E. 6.2.2).
Nach dem Gesagten verletzen der vorinstanzliche Schluss, der Beschwerdeführer sei im Sinne von <ref-law> trunksüchtig, und die damit verbundene Auflage einer strikten Alkoholabstinenz Bundesrecht (vgl. <ref-ruling> E. 2.2).
Nach dem Gesagten verletzen der vorinstanzliche Schluss, der Beschwerdeführer sei im Sinne von <ref-law> trunksüchtig, und die damit verbundene Auflage einer strikten Alkoholabstinenz Bundesrecht (vgl. <ref-ruling> E. 2.2).
4. Da die Voraussetzungen des <ref-law> nicht erfüllt sind, hat die kantonale Behörde noch zu prüfen, ob der Führerausweis nicht gestützt auf lit. b oder d dieser Bestimmung zu entziehen ist.
4.1 1994 wurde der Beschwerdeführer verwarnt, weil er mit einem Kleinmotorrad einen Selbstunfall verursacht hatte. Ein Selbstunfall mit einem Personenwagen auf der Autobahn führte 1997 zu einem Führerausweisentzug von zwei Monaten. 1998 wurde er wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung um 18 km/h innerorts zum Verkehrsunterricht verpflichtet. Im Jahr 2000 lenkte er einen Personenwagen mit einer BAK von mindestens 1,06 Promille und liess beim Anfahren den Motor aufheulen. Dieser Vorfall zog eine spezialärztliche Untersuchung und einen Führerausweisentzug von fünf Monaten sowie die Anordnung von Auflagen (Fortsetzung der psychiatrischen Betreuung, Fahrabstinenz) nach sich. Keine zwei Monate nach Aufhebung der Auflagen lenkte der Beschwerdeführer einen Personenwagen mit einer BAK von mindestens 0,85 Promille.
Bei der neuropsychologischen Untersuchung im Jahr 2000 wurde sein Verhalten als unzuverlässig und wenig strukturiert beschrieben. So zeigten sich allgemein eine instabile berufliche Situation und bei Planungsaufgaben Strukturierungsprobleme. Eine psychiatrische Untersuchung fand nie statt.
Das Gutachten vom Oktober 2002 spricht von einer charakterlichen Störung, welche im Wesentlichen eine verkehrsrelevante Alkoholproblematik beeinflusse. Möglicherweise sei ein früheres psychoorganisches Syndrom für das Fehlverhalten im Strassenverkehr verantwortlich.
4.2 Beim Beschwerdeführer finden sich somit Auffälligkeiten, die einen Sicherungsentzug im Sinne von <ref-law> nach sich ziehen könnten. Die psychischen Probleme sind allerdings nicht hinreichend klar festgestellt, um auf eine aus charakterlichen Gründen fehlende Fahreignung des Beschwerdeführers zu schliessen. Einerseits bestehen die Strukturierungschwierigkeiten schon seit Längerem, und es ist nicht bekannt, ob eine Besserung eingetreten ist. Anderseits stellen die Gutachter lediglich Hypothesen auf bezüglich den Ursprung der angeblichen Nichteignung des Beschwerdeführers. Es ist nicht ersichtlich, welcher Art und von welcher Bedeutung die festgestellte charakterliche Störung ist. Ebenso wenig klar ist, inwiefern sich diese auf das Verhalten des Beschwerdeführers als Fahrzeuglenker auswirkt und ob sie genügt, um einen Sicherungsentzug im Sinne des <ref-law> zu rechtfertigen. Um dies beurteilen zu können, bedarf es eines schlüssigen Gutachtens als Entscheidgrundlage.
Zusammengefasst ergibt sich, dass die Vorinstanz für die Anordnung eines Sicherungsentzugs aus medizinischen oder charakterlichen Gründen zu wenig Abklärungen getroffen hat.
Zusammengefasst ergibt sich, dass die Vorinstanz für die Anordnung eines Sicherungsentzugs aus medizinischen oder charakterlichen Gründen zu wenig Abklärungen getroffen hat.
5. Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Mangels genügender Abklärungen kann das Bundesgericht in der Sache nicht selbst entscheiden. Diese ist daher zur Neubeurteilung an den Kanton zurückzuweisen, und zwar - da die Voraussetzungen von Art. 114 Abs. 2 OG erfüllt sind - direkt an das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt. Die Verwaltungsrekurskommission hat über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Beschwerdeverfahrens neu zu befinden.
Bei diesem Ausgang sind für das bundesgerichtliche Verfahren keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Der Kanton St. Gallen hat den Beschwerdeführer für das Verfahren vor Bundesgericht angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen vom 3. September 2003 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons St. Gallen und zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Beschwerdeverfahrens an die Verwaltungsrekurskommission zurückgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen vom 3. September 2003 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons St. Gallen und zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Beschwerdeverfahrens an die Verwaltungsrekurskommission zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kanton St. Gallen hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
3. Der Kanton St. Gallen hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen, Abteilung IV, sowie dem Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Strassen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Februar 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_011
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Federation
| null | null | null | null |
nan
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Sachverhalt:
A. Die Regionale Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland führt gegen X._ eine Strafuntersuchung wegen sexueller Handlungen mit Kindern, sexueller Nötigung sowie Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz. X._ befindet sich seit dem 1. Juni 2012 in Untersuchungshaft. Eine von X._ gegen eine erste Verlängerung der Untersuchungshaft bis zum 30. November 2012 erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Bern am 17. September 2012 ab. Am 8. November 2012 bewilligte die Staatsanwaltschaft ein Gesuch von X._ um vorzeitigen Massnahmeantritt. Am 4. Dezember 2012 verlängerte das Kantonale Zwangsmassnahmengericht die Untersuchungshaft von X._ bis zum 28. Februar 2013.
B. Eine von X._ gegen den Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 4. Dezember 2012 erhobene Beschwerde wies das Obergericht am 3. Januar 2013 ab.
C. Gegen den Entscheid des Obergerichts vom 3. Januar 2013 hat X._ am 4. Februar 2013 Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht erhoben. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und er, allenfalls unter Anordnung geeigneter Ersatzmassnahmen, aus der Untersuchungshaft zu entlassen. Die Vorinstanz und die Staatsanwaltschaft haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
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Erwägungen:
1. Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Zwischenentscheid in einer Strafsache, gegen den gemäss Art. 78 ff. i.V.m. <ref-law> die Beschwerde in Strafsachen offen steht. Der Beschwerdeführer ist nach <ref-law> beschwerdebefugt, zumal er sich nach wie vor in Haft bzw. im vorzeitigen Massnahmenvollzug befindet und deshalb ein aktuelles Interesse an der Behandlung der Beschwerde hat. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. Der angefochtene Entscheid betrifft die Verlängerung der Untersuchungshaft bzw. die Fortsetzung des vorzeitigen Massnahmenvollzugs und damit eine Zwangsmassnahme im Sinne von <ref-law> (SR 312.0). Strafprozessuale Zwangsmassnahmen sind Verfahrenshandlungen der Strafbehörden, die in die Grundrechte der Betroffenen eingreifen und dazu dienen, Beweise zu sichern, die Anwesenheit von Personen im Verfahren sicherzustellen oder die Vollstreckung des Endentscheids zu gewährleisten (Art. 196 lit. a-c StPO). Die Auslegung und die Anwendung der im Bundesrecht geregelten Voraussetzungen für die Grundrechtsbeschränkungen prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 269). Mit dem Entscheid über strafprozessuale Zwangsmassnahmen wird über die Grundrechtsbeschränkung definitiv entschieden. Somit stellen diese Zwangsmassnahmen keine vorsorglichen Massnahmen im Sinne von <ref-law> dar. Die nach dieser Bestimmung vorgeschriebene Beschränkung der Rügegründe ist demnach nicht anwendbar (vgl. Urteil 1B_277/2011 vom 28. Juni 2011 E. 1.2 mit Hinweisen).
3. Der vorzeitige Straf- oder Massnahmeantritt (<ref-law>) stellt seiner Natur nach eine strafprozessuale Zwangsmassnahme auf der Schwelle zwischen Strafverfolgung und Strafvollzug dar. Er soll ermöglichen, dass der beschuldigten Person bereits vor einer rechtskräftigen Urteilsfällung verbesserte Chancen auf Resozialisierung im Rahmen des Straf- oder Massnahmenvollzugs geboten werden können (<ref-ruling> E. 3.2.1 S. 277). Für eine Fortdauer der strafprozessualen Haft in den Modalitäten des vorzeitigen Straf- oder Massnahmenvollzugs müssen weiterhin Haftgründe gegeben sein (<ref-ruling> E. 3a S. 174). In Anwendung von <ref-law> ist vorzeitiger Straf- oder Massnahmenvollzug wie Untersuchungs- und Sicherheitshaft zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und ausserdem Flucht-, Kollusions- oder Wiederholungsgefahr vorliegt (Abs. 1) oder wenn ernsthaft zu befürchten ist, eine Person werde ihre Drohung, ein schweres Verbrechen auszuführen, wahr machen (Abs. 2). Das zuständige Gericht ordnet an Stelle der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft eine oder mehrere mildere Massnahmen an, wenn sie den gleichen Zweck wie die Haft erfüllen (<ref-law>).
4. Der Beschwerdeführer bestreitet den dringenden Tatverdacht nicht. Er rügt jedoch, die Vorinstanz habe den Haftgrund Wiederholungsgefahr zu Unrecht bejaht.
4.1 Der besondere Haftgrund der Wiederholungsgefahr ist gegeben, wenn ernsthaft zu befürchten ist, dass die beschuldigte Person durch Verbrechen oder schwere Vergehen (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3.2 S. 85 f.) die Sicherheit anderer erheblich gefährdet, nachdem sie bereits früher gleichartige Straftaten verübt hat (<ref-law>). Nach der Praxis des Bundesgerichts kann die Anordnung bzw. Fortsetzung von strafprozessualer Haft wegen Wiederholungsgefahr dem Verfahrensziel der Beschleunigung dienen, indem verhindert wird, dass sich der Strafprozess durch immer neue Delikte kompliziert und in die Länge zieht. Auch die Wahrung des Interesses an der Verhütung weiterer schwerwiegender Delikte ist nicht verfassungs- und grundrechtswidrig. Vielmehr anerkennt Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK ausdrücklich die Notwendigkeit, Beschuldigte an der Begehung strafbarer Handlungen zu hindern, somit Spezialprävention, als Haftgrund (<ref-ruling> E. 3.2 S. 85 mit Hinweis).
4.2 Bei den in <ref-law> verlangten Vortaten muss es sich um Verbrechen oder schwere Vergehen gegen gleiche oder gleichartige Rechtsgüter gehandelt haben, wie sie im hängigen Untersuchungsverfahren massgeblich sind. Die früher begangenen Straftaten können sich aus rechtskräftig abgeschlossenen Strafverfahren ergeben. Sie können jedoch auch Gegenstand eines noch hängigen Strafverfahrens bilden, in dem sich die Frage der Untersuchungs- und Sicherheitshaft stellt, sofern mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass die beschuldigte Person solche Straftaten begangen hat. Der Nachweis, dass die beschuldigte Person eine Straftat verübt hat, gilt bei einem glaubhaften Geständnis oder einer erdrückenden Beweislage als erbracht (<ref-ruling> E. 3.2 S. 86 mit Hinweisen). Der Haftgrund der Wiederholungsgefahr kann unter Umständen auch schon gegeben sein, wenn die beschuldigte Person früher nur eine gleichartige Straftat verübt hat (Urteil 1B_133/2011 vom 12. April 2011 E. 4.7). Bei akut drohenden Schwerverbrechen kann nach der Praxis des Bundesgerichtes unter bestimmten Voraussetzungen sogar ausnahmsweise auf das Vortatenerfordernis ganz verzichtet werden (vgl. <ref-ruling> E. 3 f. S. 18 ff.).
4.2.1 In tatsächlicher Hinsicht hat die Vorinstanz festgehalten, dass der Beschwerdeführer vorbestraft ist, unter anderem wegen verbotener Pornografie (<ref-law>), welche sich auf Knaben unter 16 Jahren bezog. Der Beschwerdeführer wurde ausserdem im Jahr 1996 wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind verurteilt, wobei das entsprechende Urteil nach der gesetzlich vorgesehenen Frist aus dem Strafregister entfernt worden ist. In der laufenden Strafuntersuchung werden dem Beschwerdeführer sexuelle Handlungen mit Knaben unter 16 Jahren vorgeworfen. In zwei Bestandteil der laufenden Strafuntersuchung bildenden Fällen ist unbestritten, dass der objektive Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern (<ref-law>) erfüllt ist. In einem dieser beiden Fälle stellt sich der Beschwerdeführer sinngemäss auf den Standpunkt, es stehe nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit fest, dass er verurteilt werde, weil er Gründe für die Annahme gehabt habe, dass das Kind über 16 Jahre alt gewesen sei. Dagegen anerkennt er im anderen der beiden Fälle, dass von einer Verurteilung ausgegangen werden müsse.
4.2.2 In einem Gegenstand der laufenden Strafuntersuchung bildenden Fall ist somit unbestritten, dass sich der Beschwerdeführer der sexuellen Handlungen mit einem Kind strafbar gemacht hat. In demjenigen Fall, in dem der Beschwerdeführer vorbringt, er habe Gründe für die Annahme gehabt, dass das Kind über 16 Jahre alt gewesen sei, steht sodann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit fest, dass der Beschwerdeführer zumindest nach <ref-law> zu verurteilen sein wird, wonach sich auch strafbar macht, wer in der irrigen Vorstellung gehandelt hat, das Kind sei mindestens 16 Jahre alt, wenn er bei pflichtgemässer Vorsicht den Irrtum hätte vermeiden können (vgl. dazu Urteil 6B_256/2010 vom 3. Juni 2010 E. 2). Bei den genannten Taten handelt es sich wie bei den im Falle einer Haftentlassung zu befürchtenden Delikten um schwere Straftaten gegen die sexuelle Integrität. Unter diesen Umständen ist das für die Annahme von Wiederholungsgefahr im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu <ref-law> vorausgesetzte Vortatenerfordernis erfüllt, auch wenn man - wie dies die Vorinstanz getan hat - die Verurteilung des Beschwerdeführers im Jahr 1996 wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind und die Vorstrafe wegen Pornografie ausser Acht lässt.
4.3 Die Begehung der in <ref-law> genannten Delikte muss ernsthaft zu befürchten sein. Erforderlich ist eine sehr ungünstige Rückfallprognose. Dabei sind insbesondere die Häufigkeit und Intensität der untersuchten Delikte sowie die einschlägigen Vorstrafen zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 86). Bei Sexualdelikten sind - wie bei schweren Gewaltdelikten - aus Gründen des Opferschutzes keine allzu hohen Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit eines Rückfalls zu stellen (Urteil 1B_384/2010 vom 9. Dezember 2010 E. 4.4 mit Hinweisen).
4.3.1 Die Vorinstanz bejahte eine sehr ungünstige Rückfallprognose und stützte sich dabei unter anderem auf ein psychiatrisches Gutachten vom 12. September 2012, welches dem Beschwerdeführer eine Störung der Sexualpräferenz bezogen auf pubertierende Knaben und mindestens akzentuierte narzisstische sowie dissoziale Persönlichkeitszüge attestiert. Unter anderem aus dem Verhalten des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Verurteilung wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind im Jahre 1996 sowie der Vorstrafe wegen Pornografie bezogen auf Knaben unter 16 Jahren schloss die Gutachterin auf ein stabiles sexuelles Interesse des Beschwerdeführers für pubertierende Jungen. In der Gesamtschau der einzelnen Risikofaktoren stufte sie die Wahrscheinlichkeit zukünftiger Sexualdelikte als hoch ein.
Der Beschwerdeführer bestreitet sinngemäss das Vorliegen einer Störung der Sexualpräferenz bezogen auf pubertierende Knaben. Für die Bejahung der stabilen Neigung für pubertierende Jungen im Gutachten sei gemäss Gutachterin sein Verhalten im Zusammenhang mit der Verurteilung im Jahre 1996 hoch relevant. Im Gegensatz zur Gutachterin im medizinischen Gutachten dürften sich die Strafbehörden für die gemäss <ref-law> vorzunehmende Legalprognose indessen nicht auf aus dem Strafregister entfernte Straftaten und damit auf die Umstände, die zu seiner Verurteilung im Jahr 1996 geführt haben, stützen.
4.3.2 Auch wenn man die Umstände, die zur Verurteilung des Beschwerdeführers wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind im Jahr 1996 geführt haben, unberücksichtigt lässt, erweist sich die Rückfallprognose für ihn unter den gegebenen Umständen als sehr ungünstig, sodass ernsthaft zu befürchten ist, dass er im Falle einer Haftentlassung erneut schwere, die Sicherheit anderer erheblich gefährdende Straftaten im Sinne von <ref-law> begehen würde. Dies zumal der Beschwerdeführer sich trotz einschlägiger Vorstrafe wegen Pornografie, welche sich auf Knaben unter 16 Jahren bezog, nicht von sexuellen Handlungen mit Kindern abhalten liess und sich auch die psychiatrische Gutachterin bei der Beurteilung der Rückfallgefahr nicht nur auf die Umstände stützte, die zur Verurteilung im Jahr 1996 geführt haben. Unabhängig von der Verurteilung im Jahr 1996 muss deshalb davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer ein sexuelles Interesse an Knaben hat, die noch nicht 16 Jahre alt sind. Der Einwand des Beschwerdeführers, er sei nicht pädophil, da er keine sexuelle Präferenz für Kinder habe, die sich in der Vorpubertät (bis ca. 11 Jahre) oder in einem frühen Stadium der Pubertät (zwischen ca. 10 und 13 Jahren) befänden, vermag an der sehr ungünstigen Rückfallprognose nichts zu ändern, zumal der Straftatbestand sexueller Handlungen mit Kindern Kinder bis zu einem Alter von 16 Jahren einschliesst.
4.4 Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass sich die Wiederholungsgefahr nicht durch mildere Massnahmen als die Fortsetzung der Haft abwenden lasse. Insbesondere erachtete sie eine Auflage, sich einer ärztlichen Behandlung oder Kontrolle zu unterziehen, als nicht ausreichend, um der Gefahr weiterer Straftaten zu begegnen. Diese Einschätzung der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Inwiefern der Beschwerdeführer in geeigneter Weise mit einer milderen Massnahme als mit der Fortsetzung der Untersuchungshaft von weiterem Delinquieren abgehalten werden könnte, ist weder dargetan noch ersichtlich.
5. Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig (vgl. <ref-law>). Er ersucht indes um unentgeltliche Rechtspflege. Da die Voraussetzungen von Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG erfüllt sind, kann dem Gesuch entsprochen werden.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Fürsprecher Mark Schibler wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- ausgerichtet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Februar 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Merkli
Der Gerichtsschreiber: Mattle
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die kirgisische Staatsangehörige B._, geb. 1962, reiste am 29. Juli 2000 mit ihren beiden Kindern aus erster Ehe in die Schweiz ein und stellte hier ein Asylgesuch. Ihr damaliger Ehegatte A._, ebenfalls Staatsangehöriger von Kirgistan, geb. 1961, reiste seinerseits am 27. August 2000 mit dem gemeinsamen Sohn C._, geb. 1994, in die Schweiz ein und ersuchte auch um Asyl. Die ganze Familie lebte daraufhin zusammen in X._. Seit Mitte Mai 2001 ist A._ als Betriebsarbeiter bei der gleichen Unternehmung erwerbstätig. Am 29. August 2001 wies das Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration) das (vereinigte) Asylgesuch der ganzen Familie ab und setzte dieser gleichzeitig eine Ausreisefrist an. Dagegen wurde Beschwerde bei der Schweizerischen Asylrekurskommission erhoben.
Am 27. November 2001 schied das Bezirksgericht X._ auf gemeinsamen Antrag der Ehegatten hin die Ehe A.B._ und teilte die elterliche Sorge über den gemeinsamen Sohn C._ der Mutter zu. Der Vater A._ erhielt ein Besuchsrecht und wurde zu Unterhaltszahlungen verpflichtet, die sich nach dem von ihm erzielten Nettoeinkommen richten.
Am 27. November 2001 schied das Bezirksgericht X._ auf gemeinsamen Antrag der Ehegatten hin die Ehe A.B._ und teilte die elterliche Sorge über den gemeinsamen Sohn C._ der Mutter zu. Der Vater A._ erhielt ein Besuchsrecht und wurde zu Unterhaltszahlungen verpflichtet, die sich nach dem von ihm erzielten Nettoeinkommen richten.
B. Am 8. November 2002 heiratete B._ den Schweizer D._, woraufhin sie die Aufenthaltsbewilligung im Kanton Aargau erhielt. A._ ehelichte seinerseits am 27. Juni 2003 die in Y._ wohnhafte Schweizerin E._, geb. 1961. Diese reichte am 10. Juli 2003 ein Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an ihren Ehemann ein. Mit Verfügung vom 26. Februar 2004 wies das Ausländeramt des Kantons Thurgau das Gesuch ab. Dagegen rekurrierten A._ und E._ beim Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau.
Am 19. August 2004 trennte die Schweizerische Asylrekurskommission im bei ihr hängigen Beschwerdeverfahren dasjenige von A._ von demjenigen der anderen Familienmitglieder ab, wies seine Beschwerde gegen die Asylverfügung vom 29. August 2001 ab und überliess den Entscheid über dessen Wegweisung den kantonalen Behörden.
Mit Entscheid vom 3. November 2004 wies das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau die bei ihr hängige Beschwerde gegen die Verweigerung der ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung ab.
Am 9. Februar 2005 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die dagegen erhobene Beschwerde von A._ und E._ ebenfalls ab.
Am 9. Februar 2005 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die dagegen erhobene Beschwerde von A._ und E._ ebenfalls ab.
C. A._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und das Ausländeramt des Kantons Thurgau sei anzuweisen, ihm eine Jahresaufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Schweizer Ehefrau zu erteilen. Zur Begründung beruft er sich im Wesentlichen darauf, das Verwaltungsgericht habe den Sachverhalt unvollständig und offensichtlich unrichtig festgestellt und dabei seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt; überdies missachte der Entscheid des Verwaltungsgerichts seinen Anspruch, die familiäre Beziehung zum Sohn C._ in der Schweiz zu leben.
Das Departement für Justiz und Sicherheit sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Migration beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Departement für Justiz und Sicherheit sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Migration beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
D. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 13. Mai 2005 erteilte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheiden die zuständigen Behörden, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts (einschliesslich Bundesverfassungsrecht) oder eines Staatsvertrages berufen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 284; <ref-ruling> E. 1.1 S. 148 mit Hinweisen).
1.2 Nach Art. 7 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers grundsätzlich Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Abs. 1 Satz 1). Für das Eintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist lediglich entscheidend, ob formell eine eheliche Beziehung besteht; anders als bei Art. 8 EMRK ist nicht erforderlich, dass diese auch intakt ist und tatsächlich gelebt wird (BGE <ref-ruling> E. 1.1.2 S. 148 f. mit Hinweisen). Die Frage, ob die Bewilligung verweigert werden muss, weil einer der in Art. 7 ANAG vorbehaltenen Ausnahmetatbestände oder ein Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot vorliegt, betrifft nicht das Eintreten, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE <ref-ruling> E. 1.1.5 S. 149 f. mit Hinweisen).
1.3 Art. 8 EMRK - sowie seit dem 1. Januar 2000 auch <ref-law> - gewährleisten das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Es kann diese Garantien verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige hier weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird. Der sich hier aufhaltende Angehörige muss dabei aber über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen. Dies ist der Fall, wenn er das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (<ref-ruling> E. 3.1 S. 285 mit Hinweisen). Überdies muss die familiäre Beziehung intakt sein und tatsächlich gelebt werden. Damit kann insbesondere der Ausländer, der einen Ehegatten oder ein minderjähriges Kind mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat und der zu diesem Angehörigen eine intakte Beziehung unterhält, den Entscheid, mit dem ihm die Aufenthaltsbewilligung verweigert wird, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten (<ref-ruling> E. 1d/aa S. 64 f. mit Hinweisen).
1.4 Der Beschwerdeführer ist mit einer Schweizerin verheiratet, weshalb er sich im Hinblick auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung auf Art. 7 ANAG berufen kann. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist schon aus diesem Grund einzutreten. Wieweit dem Beschwerdeführer auch ein auf Art. 8 EMRK bzw. <ref-law> gestützter Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung zusteht, kann daher im Rahmen der Eintretensfrage offen bleiben. Allerdings wird darauf bei der materiellen Prüfung des Falles zurückzukommen sein.
1.4 Der Beschwerdeführer ist mit einer Schweizerin verheiratet, weshalb er sich im Hinblick auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung auf Art. 7 ANAG berufen kann. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist schon aus diesem Grund einzutreten. Wieweit dem Beschwerdeführer auch ein auf Art. 8 EMRK bzw. <ref-law> gestützter Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung zusteht, kann daher im Rahmen der Eintretensfrage offen bleiben. Allerdings wird darauf bei der materiellen Prüfung des Falles zurückzukommen sein.
2. 2.1 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c OG) gerügt werden. Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Unvollständig festgestellt im Sinne von Art. 104 lit. b OG ist ein Sachverhalt, wenn notwendige und mögliche Abklärungen über einen wesentlichen Sachumstand unterblieben sind.
2.2 Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (BGE <ref-ruling> E. 1.2.2 mit Hinweis).
2.2 Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (BGE <ref-ruling> E. 1.2.2 mit Hinweis).
3. 3.1 Gemäss Art. 7 Abs. 2 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers keinen Anspruch auf Erteilung der ihm nach Absatz 1 grundsätzlich zustehenden Aufenthaltsbewilligung, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen. Erfasst wird davon die so genannte Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe, bei der die Ehegatten von vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigen. Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist, heisst dies jedoch nicht zwingend, dass dem ausländischen Ehepartner der Aufenthalt ungeachtet der weiteren Entwicklung gestattet werden muss. Zu prüfen ist diesfalls, ob sich die Berufung auf die Ehe nicht anderweitig als rechtsmissbräuchlich erweist (BGE <ref-ruling> E. 2.1 S. 151; <ref-ruling> E. 4a S. 55 und E. 5a S. 56 mit Hinweisen; vgl. dazu neu auch Thomas Gächter, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, Zürich 2005, S. 342 ff.).
Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will. Im Zusammenhang mit Art. 7 ANAG ist dies der Fall, wenn der Ausländer sich im Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung auf eine Ehe beruft, welche nur (noch) formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht. Ein Rechtsmissbrauch darf aber nicht leichthin angenommen werden. Erforderlich sind klare Hinweise darauf, dass die Führung einer Lebensgemeinschaft nicht mehr beabsichtigt und nicht mehr zu erwarten ist (BGE <ref-ruling> E. 2.2 S. 151 mit Hinweisen; vgl. Gächter, a.a.O., S. 347 ff.).
3.2 Dass die Ehe nur (noch) formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht, entzieht sich in der Regel einem direkten Beweis und ist oft bloss durch Indizien zu erstellen. Entsprechende Hinweise können äussere Gegebenheiten, aber auch innere psychische Vorgänge (Wille der Ehegatten) betreffen. Dabei handelt es sich um Tatsachen, deren Feststellung durch die Vorinstanz das Bundesgericht nur überprüfen kann, wenn sie an einem qualifizierten Mangel leiden (vgl. E. 2.1). Frei zu prüfen ist dagegen die Rechtsfrage, ob die festgestellten Tatsachen (Indizien) darauf schliessen lassen, die Berufung auf die Ehe sei rechtsmissbräuchlich oder bezwecke die Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften (BGE <ref-ruling> E. 2.3 S. 152; vgl. Gächter, a.a.O., 342 und 351).
3.3 Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid in erster Linie auf die zeitlichen Abläufe der gesamten Geschehnisse sowie auf die Aussagen der Ehegattin. Sie geht von einem planmässigen Vorgehen des Beschwerdeführers und seiner ehemaligen Ehefrau aus, durch parallele Heiraten mit Schweizer Bürgern zu Aufenthaltsbewilligungen zu gelangen, und sie verneint ausdrücklich, dass es sich bei der Heirat des Beschwerdeführers um eine Liebesheirat gehandelt habe. Die entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz lassen sich im Wesentlichen wie folgt zusammenfassen:
3.3.1 Der Beschwerdeführer reiste rund einen Monat nach seiner damaligen Ehefrau in die Schweiz ein. Ihr vereinigtes Asylgesuch wurde am 29 August 2001 abgewiesen. Nachdem sie dagegen Beschwerde erhoben hatten, liessen sich die Ehegatten am 21. November 2001 scheiden. Rund ein Jahr später heiratete die frühere Ehefrau des Beschwerdeführers einen Schweizer. Wiederum etwa ein halbes Jahr später schloss der Beschwerdeführer die Ehe mit einer Schweizerin.
3.3.2 An einer Anhörung vom 26. August 2003 sagte die schweizerische Ehegattin des Beschwerdeführers sinngemäss aus, ihr Ehemann habe sie zur Heirat gedrängt. Sie habe Angst vor ihm und wisse kaum etwas über ihn. Gleichzeitig bat sie darum, das Gesuch um Familiennachzug vorläufig nicht zu bearbeiten. Am 29. November 2003 ersuchte sie dann aber doch um Weiterbehandlung des Bewilligungsgesuchs. An einer weiteren Anhörung vom 15. Januar 2004 sagte die Ehegattin erneut aus, bei der Heirat wenig über ihren Mann gewusst zu haben. So habe sie erst aus seinen Scheidungspapieren erfahren, dass er einen Sohn habe und erst seit kurzem geschieden sei. Von seinem Asylantrag habe sie auch nichts gewusst. Manchmal fürchte sie sich vor ihm. Gemäss einer in den Akten liegenden Aktennotiz vom 16. August 2004 soll die Ehefrau bei einem Telefonat mit einem Mitarbeiter des Ausländeramts erneut ausgesagt haben, der Beschwerdeführer setze sie unter Druck und sie habe Angst vor ihm.
3.3.3 Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, mehrere Schweizerinnen angefragt zu haben, ihn zu heiraten. Er bestreitet hingegen, für eine Eheschliessung jemals Geld angeboten zu haben, wie seiner Ehefrau ebenfalls von unbekannter Seite zugetragen worden sein soll.
3.4 Diese Feststellungen der Vorinstanz, die in der Tat für die Annahme einer Scheinehe sprechen, finden in den Akten eine Grundlage. Allerdings geht das Verwaltungsgericht auf die Gegenargumente des Beschwerdeführers lediglich in zwei Sätzen ein und stellt dazu fest, sie vermöchten die vorhandenen Indizien für eine Scheinehe nicht zu widerlegen bzw. sie würden generell nicht überzeugen. Mit keinem Wort würdigt die Vorinstanz dabei insbesondere das von der Ehegattin des Beschwerdeführers erstellte und von diesem mitunterzeichnete Schreiben vom 14. Juni 2004 an das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau, dessen Inhalt doch in einem gewissen Gegensatz zu ihren amtlich aufgenommenen Aussagen steht und einen anderen Eindruck der Ehe hinterlässt.
3.5 Das Verwaltungsgericht hält sodann fest, die Ehegatten bzw. jedenfalls der Beschwerdeführer hätten nicht aus Liebe geheiratet, und schliesst daraus auf eine Ausländerrechtsehe. Die Motive für eine Heirat können indessen vielschichtig sein und beispielsweise auch auf sozialen oder finanziellen Umständen beruhen. Obwohl bei einer Liebesheirat die Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 2 ANAG in der Regel ausgeschlossen werden kann, ist der Umkehrschluss nicht zulässig. Wesentlich ist einzig, ob mit der Heirat eine Umgehung der ausländerrechtlichen Vorschriften bezweckt wird, nicht aber, ob der Eheschluss auf Liebe oder auf sonstigen (nicht ausländerrechtlich bedingten) Motiven beruht. Die Ehefrau hat denn auch in freimütiger Offenheit ausgesagt, sie habe den Beschwerdeführer deshalb geheiratet, weil sie froh gewesen sei, "wieder jemanden zu haben", wie das Verwaltungsgericht selbst festgestellt hat. Dies spricht eher gegen als für eine Scheinehe. Auch das Verwaltungsgericht schliesst nicht völlig aus, dass die Ehefrau an die Echtheit der Ehe geglaubt haben könnte. Andrerseits scheint der Umstand, dass vor Bundesgericht im Unterschied zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur noch der Ehemann als Beschwerdeführer auftritt, dessen Standpunkt nicht gerade zu festigen.
3.6 Diese Unebenheiten belegen freilich noch keinen qualifizierten Mangel der Tatsachenfeststellung im angefochtenen Entscheid im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG. Die Argumentation des Verwaltungsgerichts gründet jedoch wesentlich auf der Annahme, der Beschwerdeführer und seine frühere Ehefrau hätten nach einem bekannten Muster von Anfang geplant, sich nach ihrer Scheidung jeweils mit Schweizern neu zu verheiraten, um dann nach Erwerb der Niederlassungsbewilligung (nach fünf Jahren) ihre Zweitehen erneut scheiden zu lassen und wieder untereinander eine Ehe einzugehen. Für diese Annahme bestehen durchaus Anhaltspunkte. Der Verdacht, dass es sich seitens des Beschwerdeführers und seiner ehemaligen Ehefrau um ein abgesprochenes Verhalten handelt, lässt sich in diesem Sinne insbesondere mit Blick auf die zeitlichen Abläufe nicht von der Hand weisen. Indessen finden sich in den Akten keine näheren Hinweise auf die Gründe für die - freilich bereits kurz nach dem negativen Asylentscheid ergangene - Scheidung der ersten Ehe des Beschwerdeführers. Auch scheinen der Beschwerdeführer und seine jetzige Ehefrau zusammenzuleben und ein mehr oder weniger geordnetes Eheleben zu führen. Überdies haben die kantonalen Behörden keine näheren Abklärungen über die Echtheit der Zweitehe der ehemaligen Ehegattin des Beschwerdeführers vorgenommen. Ihre entsprechenden Zweifel beruhen letztlich lediglich auf Vermutungen. Um besseren Aufschluss über die tatsächlichen Motivationen der Beteiligten zu erhalten, müssten die ehemalige Ehefrau des Beschwerdeführers und ihr heutiger schweizerischer Ehegatte ebenfalls einvernommen werden.
3.7 In diesem Sinne erweisen sich die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts als unvollständig, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Die Vorinstanz wird den Sachverhalt ergänzend abzuklären und im Anschluss daran über die Frage der Scheinehe bzw. der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in Anwendung von Art. 7 ANAG neu zu entscheiden haben. Sollten entsprechende Anzeichen bestehen bzw. auftauchen, wäre allenfalls auch darüber zu befinden, ob anfänglich eine echte Ehe vorlag, an welcher der Beschwerdeführer lediglich noch rechtsmissbräuchlich festhält. Solange ungeklärt ist, ob es sich bei der Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau um ein echtes (intaktes) eheliches Verhältnis handelt, muss dabei vorläufig offen bleiben, ob die Bewilligungsverweigerung insofern Art. 8 EMRK bzw. <ref-law> verletzt oder nicht.
3.7 In diesem Sinne erweisen sich die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts als unvollständig, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Die Vorinstanz wird den Sachverhalt ergänzend abzuklären und im Anschluss daran über die Frage der Scheinehe bzw. der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in Anwendung von Art. 7 ANAG neu zu entscheiden haben. Sollten entsprechende Anzeichen bestehen bzw. auftauchen, wäre allenfalls auch darüber zu befinden, ob anfänglich eine echte Ehe vorlag, an welcher der Beschwerdeführer lediglich noch rechtsmissbräuchlich festhält. Solange ungeklärt ist, ob es sich bei der Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau um ein echtes (intaktes) eheliches Verhältnis handelt, muss dabei vorläufig offen bleiben, ob die Bewilligungsverweigerung insofern Art. 8 EMRK bzw. <ref-law> verletzt oder nicht.
4. 4.1 Hinzu kommt ein weiterer Gesichtspunkt: Auch wenn unklar ist, ob sich der Beschwerdeführer im Verhältnis zu seiner Ehefrau auf Art. 8 EMRK bzw. <ref-law> berufen kann, so besteht diese Möglichkeit immerhin im Verhältnis zu seinem Sohn. Die frühere Ehefrau des Beschwerdeführers hat einen Schweizer geheiratet und aus diesem Grund eine Aufenthaltsbewilligung in Anwendung von Art. 7 ANAG erhalten, was darauf schliessen lässt, dass die dafür zuständigen aargauischen Behörden in ihrem Fall nicht von einer Scheinehe ausgingen. Auf diese Bewilligung hat sie gemäss Art. 7 ANAG Anspruch, was ihr ein gefestigtes Anwesenheitsrecht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK und <ref-law> verschafft. Verfügt die Mutter über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht, hat ihr minderjähriger ausländischer Sohn aus der früheren Ehe mit dem Beschwerdeführer, und zwar gestützt auf Art. 8 EMRK bzw. <ref-law>, einen Anspruch auf Anwesenheitsbewilligung. Insoweit verfügt grundsätzlich auch der Sohn des Beschwerdeführers über eine gefestigte Anwesenheit in der Schweiz.
Sollte sich freilich herausstellen, dass es sich bei der Ehe der Mutter um eine Ausländerrechtsehe handelt, hätte sie keine gefestigte Anwesenheit in der Schweiz, womit auch der Sohn keinen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung hätte. Erweist sich im umgekehrten Sinne die Ehe der Mutter als echt, lässt sich hingegen nicht von vornherein ausschliessen, dass dem Beschwerdeführer, dem zwar nicht die elterliche Sorge, wohl aber ein Besuchsrecht zugesprochen worden ist, gestützt auf Art. 8 EMRK und <ref-law> ein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung für die Pflege des Verhältnisses zu seinem Sohn zukommen könnte. Voraussetzung wäre, dass er in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zu seinem hier anwesenheitsberechtigten Kind unterhält, diese Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte und sein bisheriges Verhalten in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 5, 22 E. 4 S. 24 ff.; Urteil des Bundesgerichts 2A.563/2002 vom 23. Mai 2003, mit weiteren Hinweisen). Der allfällige Versuch, durch eine Scheinehe zu einer Aufenthaltsbewilligung zu gelangen, wäre gegebenenfalls wohl als rechtswidriges Verhalten zu würdigen, das den Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz wieder in Frage stellen könnte.
4.2 Da das Verwaltungsgericht ohnehin ergänzende Sachverhaltsfeststellungen zu treffen und über die Sache neu zu entscheiden hat, wird es auch das Verhältnis des Beschwerdeführers zu seinem Sohn abzuklären und darüber zu befinden haben, ob dem Beschwerdeführer eventuell deswegen eine Anwesenheitsbewilligung zu erteilen ist.
4.2 Da das Verwaltungsgericht ohnehin ergänzende Sachverhaltsfeststellungen zu treffen und über die Sache neu zu entscheiden hat, wird es auch das Verhältnis des Beschwerdeführers zu seinem Sohn abzuklären und darüber zu befinden haben, ob dem Beschwerdeführer eventuell deswegen eine Anwesenheitsbewilligung zu erteilen ist.
5. Demnach ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zu ergänzender Sachverhaltsabklärung und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen.
Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Hingegen hat der Kanton Thurgau den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (vgl. Art. 159 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 9. Februar 2005 wird aufgehoben. Die Sache wird an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau zurückgewiesen zu ergänzender Sachverhaltsabklärung und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 9. Februar 2005 wird aufgehoben. Die Sache wird an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau zurückgewiesen zu ergänzender Sachverhaltsabklärung und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kanton Thurgau hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
3. Der Kanton Thurgau hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Departement für Justiz und Sicherheit und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. August 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
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|
nan
|
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| 2,006 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1966 geborene, seit 1. Januar 1996 in der Firma X._ AG tätig gewesene K._ weist nach einem Anfang Mai 1999 am Arbeitsplatz erlittenen Verhebetrauma eine Gelenkskapselverklebung in der rechten Schulter (sog. Frozen shoulder) mit ausgeprägter Synovalitis/Capsulitis sowie leichter Degeneration des Bizepssehnenankers auf, was mit einer schmerzhaften Bewegungseinschränkung des rechten Arms verbunden ist. Am 8. Januar 2001 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an, worauf ihm die IV-Stelle Luzern nach erfolgter Abklärung medizinischer und erwerblicher Art mit Verfügung vom 20. November 2001 rückwirkend ab 1. März 2001 eine ganze Invalidenrente mit Zusatzrente für die Ehefrau und zwei Kinderrenten zusprach. Im Rahmen eines Rentenrevisionsverfahrens hob sie diese Leistungen am 18. Juli 2003 verfügungsweise per Ende August 2003 wieder auf, was sie mit Einspracheentscheid vom 10. Dezember 2004 bestätigte.
A. Der 1966 geborene, seit 1. Januar 1996 in der Firma X._ AG tätig gewesene K._ weist nach einem Anfang Mai 1999 am Arbeitsplatz erlittenen Verhebetrauma eine Gelenkskapselverklebung in der rechten Schulter (sog. Frozen shoulder) mit ausgeprägter Synovalitis/Capsulitis sowie leichter Degeneration des Bizepssehnenankers auf, was mit einer schmerzhaften Bewegungseinschränkung des rechten Arms verbunden ist. Am 8. Januar 2001 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an, worauf ihm die IV-Stelle Luzern nach erfolgter Abklärung medizinischer und erwerblicher Art mit Verfügung vom 20. November 2001 rückwirkend ab 1. März 2001 eine ganze Invalidenrente mit Zusatzrente für die Ehefrau und zwei Kinderrenten zusprach. Im Rahmen eines Rentenrevisionsverfahrens hob sie diese Leistungen am 18. Juli 2003 verfügungsweise per Ende August 2003 wieder auf, was sie mit Einspracheentscheid vom 10. Dezember 2004 bestätigte.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 8. November 2005 insoweit teilweise gut, als es die IV-Stelle zur Gewährung beruflicher Massnahmen verpflichtete; im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 8. November 2005 insoweit teilweise gut, als es die IV-Stelle zur Gewährung beruflicher Massnahmen verpflichtete; im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K._ die weitere Gewährung einer Invalidenrente beantragen; eventuell sei die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit sich dieses "über die Rentenhöhe ausspreche". Als zusätzliches Beweismittel reicht er ein Attest des Dr. med. L._ vom 16. November 2005 ein.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Verwaltungsgerichtsbeschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültig gewesenen Fassung von Art. 132 Abs. 1 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht.
1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Verwaltungsgerichtsbeschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültig gewesenen Fassung von Art. 132 Abs. 1 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht.
2. Das kantonale Gericht hat zutreffend festgehalten, dass mit dem auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 bezüglich der Begriffe der Arbeits- und der Erwerbsunfähigkeit sowie der Invalidität (Art. 6, 7 und 8 ATSG; <ref-law> [nachstehend jeweils in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung]), der Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>; <ref-law>) sowie bezüglich der Voraussetzungen für eine Rentenrevision (<ref-law>; <ref-law>) keine materiellen Änderungen einhergegangen sind (<ref-ruling>). Darauf sowie auf die Wiedergabe der entsprechenden Bestimmungen des ATSG einschliesslich die vorinstanzliche Darlegung der zur Rentenrevision ergangenen Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 3.5.2, 125 V 369 Erw. 2, 113 V 275 Erw. 1a, 109 V 265 Erw. 4a; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3.2.3) kann verwiesen werden. Dasselbe gilt hinsichtlich der Voraussetzungen für einen Rentenanspruch und dessen Umfang (<ref-law> in der bis Ende 2003 gültig gewesenen wie auch in der ab 1. Januar 2004 [4. IV-Revision] geltenden Fassung).
2. Das kantonale Gericht hat zutreffend festgehalten, dass mit dem auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 bezüglich der Begriffe der Arbeits- und der Erwerbsunfähigkeit sowie der Invalidität (Art. 6, 7 und 8 ATSG; <ref-law> [nachstehend jeweils in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung]), der Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>; <ref-law>) sowie bezüglich der Voraussetzungen für eine Rentenrevision (<ref-law>; <ref-law>) keine materiellen Änderungen einhergegangen sind (<ref-ruling>). Darauf sowie auf die Wiedergabe der entsprechenden Bestimmungen des ATSG einschliesslich die vorinstanzliche Darlegung der zur Rentenrevision ergangenen Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 3.5.2, 125 V 369 Erw. 2, 113 V 275 Erw. 1a, 109 V 265 Erw. 4a; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3.2.3) kann verwiesen werden. Dasselbe gilt hinsichtlich der Voraussetzungen für einen Rentenanspruch und dessen Umfang (<ref-law> in der bis Ende 2003 gültig gewesenen wie auch in der ab 1. Januar 2004 [4. IV-Revision] geltenden Fassung).
3. 3.1 Was die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bestrittene Änderung der tatsächlichen Verhältnisse als Grundvoraussetzung für eine Rentenrevision anbelangt, trifft es zwar zu, dass bezüglich des rechten Schultergelenks und damit der Funktionsfähigkeit des rechten Armes ärztlicherseits nach wie vor dieselbe Diagnose gestellt wird. Im Zeitpunkt der erstmaligen Rentenzusprache attestierten die konsultierten Ärzte indessen einhellig eine vollständige Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf und auch Massnahmen hinsichtlich einer erwerblichen Neuorientierung fielen vorerst nicht in Betracht. Übereinstimmend erwarteten die Mediziner indessen eine baldige Steigerung des Leistungsvermögens, was die IV-Stelle denn auch dazu veranlasste, von Anfang an einen frühen Revisionstermin bereits ein Jahr nach dem Rentenbeginn vorzusehen. Wenn nun im Revisionszeitpunkt durchwegs von einer mindestens 50%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit ausgegangen wird, liegt eine wesentliche Veränderung in den tatsächlichen Verhältnissen vor, welche - sofern deren erwerbliche Auswirkungen ein entsprechendes Ausmass erreichen - eine Rentenrevision im Sinne von <ref-law> ohne weiteres zu rechtfertigen vermag (Kieser, ATSG-Kommentar, N 15 zu Art. 17).
3.2 Das von der Vorinstanz angenommene Valideneinkommen von Fr. 71'372.- wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausdrücklich anerkannt. Hinsichtlich des Invalideneinkommens beanstandet der Beschwerdeführer hingegen, dass bei dessen Bestimmung die auch bei leidensangepassten Tätigkeiten vorhandene Beeinträchtigung des Leistungsvermögens keinen Niederschlag gefunden hat und der auf Grund von Tabellenlöhnen eruierte Verdienst von Fr. 57'533.- - abgesehen von einem so genannt leidensbedingten Abzug von 15 % - vollumfänglich angerechnet wurde.
Wie die Vorinstanz richtig dargelegt hat, sind gemäss Beurteilung der Beruflichen Abklärungsstelle Y._ (BEFAS) vom 22. Mai 2003 körperlich leichte, wechselbelastende manuelle Tätigkeiten ganztags zumutbar, wobei allerdings die rechte Schulter nur bis unter die Schulterhorizontale und nicht in vollem Bewegungsumfang eingesetzt werden kann. Bei entsprechender Bereitschaft des Beschwerdeführers wäre laut BEFAS-Expertise beispielsweise eine Einarbeitung im Bereich Elektromontage, wo sich auch leidensangepasste Beschäftigungen finden liessen, durchaus möglich. Nichts anderes ergibt sich aus dem Bericht des Dr. med. B._, Kreisarzt der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA), vom 7. März 2003, in welchem ebenfalls von einem ganztägigen Arbeitseinsatz ausgegangen wird, soweit auf Tätigkeiten über der Horizontalen, Tätigkeiten mit Schlägen und Vibrationen auf die Schulter sowie das Tragen von Lasten über 10 kg verzichtet werde. Entgegen der Argumentation in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde besteht kein Anlass, diese eindeutigen Beurteilungen in Frage zu stellen. Auch von einer ungenügenden oder unvollständigen Sachverhaltsabklärung kann keine Rede sein. Nicht ersichtlich ist ferner, welche unfallfremden Leiden der Beschwerdeführer aufweisen sollte, die von der IV-Stelle - anders als von Dr. med. B._ und der SUVA - berücksichtigt werden müssten.
Bei einer der körperlichen Behinderung Rechnung tragenden Beschäftigung ist demnach keine weitere Verminderung der Arbeitsfähigkeit zu erwarten, auf Grund welcher die Tabellenlöhne gemäss Schweizerischer Lohnstrukturerhebung nur teilweise angerechnet werden könnten. Mit dem vorgenommenen Abzug von 15 % vom massgebenden Tabellenlohn ist der besonderen behinderungsbedingten Situation des Beschwerdeführers im Rahmen der Invaliditätsbemessung vielmehr hinreichend Einfluss zuerkannt worden. Die vorinstanzliche Festsetzung des Invalideneinkommens und der sich daraus ergebende, rentenausschliessende Invaliditätsgrad lassen sich demnach nicht beanstanden.
3.3 Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer schliesslich aus dem Kurzattest des offenbar neu aufgesuchten Dr. med. L._ vom 16. November 2005, welches fast ein Jahr nach Erlass des den Prüfungszeitraum begrenzenden Einspracheentscheids vom 10. Dezember 2004 ausgestellt worden ist. Die darin genannten Einschränkungen seitens der Halswirbelsäule bezüglich Seitwärtsneigung, Rotation und Inklination wie auch die festgestellten Verkalkungen lassen die bereits vorhandenen ärztlichen Beurteilungen der Funktionsfähigkeit des rechten Schultergelenks kaum in einem andern Licht erscheinen. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die bisher mit der Problematik des Beschwerdeführers befassten Ärzte ihr Augenmerk auch auf allfällige vom Rücken ausgehende Störfaktoren richteten und die von Dr. med. L._ erhobenen Befunde, sollten sich diese überhaupt auf die Schulterfunktion auswirken, nicht unbemerkt geblieben wären. Zumindest für den hier interessierenden Zeitraum bis zum Erlass des Einspracheentscheids vom 10. Dezember 2004 können sie daher jedenfalls nicht als ausgewiesen gelten. Dem Beschwerdeführer steht indessen jederzeit die Möglichkeit offen, sich erneut an die Invalidenversicherung zu wenden, sollte sich sein Gesundheitszustand seit der Rentenaufhebung erheblich verschlechtert haben.
3.3 Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer schliesslich aus dem Kurzattest des offenbar neu aufgesuchten Dr. med. L._ vom 16. November 2005, welches fast ein Jahr nach Erlass des den Prüfungszeitraum begrenzenden Einspracheentscheids vom 10. Dezember 2004 ausgestellt worden ist. Die darin genannten Einschränkungen seitens der Halswirbelsäule bezüglich Seitwärtsneigung, Rotation und Inklination wie auch die festgestellten Verkalkungen lassen die bereits vorhandenen ärztlichen Beurteilungen der Funktionsfähigkeit des rechten Schultergelenks kaum in einem andern Licht erscheinen. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die bisher mit der Problematik des Beschwerdeführers befassten Ärzte ihr Augenmerk auch auf allfällige vom Rücken ausgehende Störfaktoren richteten und die von Dr. med. L._ erhobenen Befunde, sollten sich diese überhaupt auf die Schulterfunktion auswirken, nicht unbemerkt geblieben wären. Zumindest für den hier interessierenden Zeitraum bis zum Erlass des Einspracheentscheids vom 10. Dezember 2004 können sie daher jedenfalls nicht als ausgewiesen gelten. Dem Beschwerdeführer steht indessen jederzeit die Möglichkeit offen, sich erneut an die Invalidenversicherung zu wenden, sollte sich sein Gesundheitszustand seit der Rentenaufhebung erheblich verschlechtert haben.
4. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch vor dem 1. Juli 2006 eingereicht wurde, sind keine Gerichtskosten zu erheben.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse der graphischen und papierverarbeitenden Industrie der Schweiz, Bern, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 8. August 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
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fr
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Faits :
Faits :
A. L'entreprise C._ SA, dont le champ d'activité s'étend au placement de personnel fixe et temporaire ainsi qu'à l'évaluation et à la sélection de cadres, a déposé le 30 janvier 2002 un préavis de réduction de l'horaire de travail en ce qui concerne son agence de A._ et un autre préavis de réduction de l'horaire de travail en ce qui concerne son agence de B._. Sous la rubrique relative à l'état du personnel, elle indiquait que, parmi les quatorze personnes liées à l'entreprise par un contrat de travail de durée indéterminée, quatre personnes de l'agence de A._ et une de l'agence de B._ étaient touchées par la réduction de l'horaire de travail d'une durée probable du 11 février au 25 juillet 2002.
Par deux décisions du 6 février 2002, le Service cantonal des arts et métiers et du travail du canton du Jura s'est opposé au versement de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail en ce qui concerne toute l'entreprise C._ SA.
Par deux décisions du 6 février 2002, le Service cantonal des arts et métiers et du travail du canton du Jura s'est opposé au versement de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail en ce qui concerne toute l'entreprise C._ SA.
B. Dans deux mémoires séparés, l'entreprise C._ SA, agences de A._ et de B._, a recouru contre ces décisions devant la Chambre des assurances du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura. Admettant les recours, cette juridiction, par jugements du 27 juin 2002, a annulé les deux décisions, dit que l'entreprise en cause avait droit à des indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail pour son agence de A._ et pour celle de B._ et invité la Caisse d'assurance-chômage de la Communauté sociale interprofessionnelle à verser à l'entreprise les indemnités dues. Dans chaque cause, elle a condamné le Service cantonal des arts et métiers et du travail du canton du Jura à allouer à C._ SA une indemnité de dépens de 1000 fr.
B. Dans deux mémoires séparés, l'entreprise C._ SA, agences de A._ et de B._, a recouru contre ces décisions devant la Chambre des assurances du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura. Admettant les recours, cette juridiction, par jugements du 27 juin 2002, a annulé les deux décisions, dit que l'entreprise en cause avait droit à des indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail pour son agence de A._ et pour celle de B._ et invité la Caisse d'assurance-chômage de la Communauté sociale interprofessionnelle à verser à l'entreprise les indemnités dues. Dans chaque cause, elle a condamné le Service cantonal des arts et métiers et du travail du canton du Jura à allouer à C._ SA une indemnité de dépens de 1000 fr.
C. Le Service cantonal des arts et métiers et du travail du canton du Jura interjette recours de droit administratif contre ces deux jugements, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de ceux-ci.
Dans deux mémoires de réponse, l'entreprise C._ SA, agences de A._ et de B._, conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable. Elle relève que les mémoires de recours du 22 juillet 2002 comportent la signature de C._, qui travaille en qualité de juriste au Service des arts et métiers et du travail (SAMT), et qu'en procédure cantonale le SAMT était représenté et engagé par son chef de service D._. Elle est d'avis qu'il appartient au SAMT d'établir que le recours satisfait aux exigences formelles. Dans le cas contraire, le Tribunal fédéral des assurances est invité à ne pas entrer en matière sur celui-ci.
Invité par le juge délégué à se déterminer sur ce qui précède, le SAMT a produit une écriture complémentaire du 30 octobre 2002, signée par D._, chef du service. Dans le délai qui lui a été imparti pour déposer ses observations, l'entreprise C._ SA a pris position dans une écriture complémentaire du 18 novembre 2002.
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Considérant en droit :
Considérant en droit :
1. Les deux causes, qui opposent la même société (pour chacun de ses bureaux) au même office, qui posent un problème identique et pour lesquels deux jugements motivés en tous points de la même manière ont été rendus, peuvent être jointes (<ref-ruling> consid. 1, 120 V 466 consid. 1 et les références; cf. aussi <ref-ruling> consid. 1, 157 consid. 1, 126 V 285 consid. 1; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, p. 343 s.).
1. Les deux causes, qui opposent la même société (pour chacun de ses bureaux) au même office, qui posent un problème identique et pour lesquels deux jugements motivés en tous points de la même manière ont été rendus, peuvent être jointes (<ref-ruling> consid. 1, 120 V 466 consid. 1 et les références; cf. aussi <ref-ruling> consid. 1, 157 consid. 1, 126 V 285 consid. 1; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, p. 343 s.).
2. La question de savoir si C._ (juriste au Service des arts et métiers et du travail ; cf. Annuaire officiel de la République et canton du Jura 2001/2002, p. 61) est habilité à signer un recours de droit administratif émanant de l'autorité cantonale au sens de l'art. 102 al. 2 let. b LACI peut rester indécise. Lorsque le signataire n'est pas autorisé à signer, un délai convenable est imparti à l'intéressé pour réparer le vice (art. 30 al. 2 OJ; cf. aussi RAMA 2002 p. 180 consid. 4a/cc). Or, il y a lieu de constater que l'écriture complémentaire de l'office recourant, signée par le chef du service, est de nature, si besoin était, à régulariser le vice.
2. La question de savoir si C._ (juriste au Service des arts et métiers et du travail ; cf. Annuaire officiel de la République et canton du Jura 2001/2002, p. 61) est habilité à signer un recours de droit administratif émanant de l'autorité cantonale au sens de l'art. 102 al. 2 let. b LACI peut rester indécise. Lorsque le signataire n'est pas autorisé à signer, un délai convenable est imparti à l'intéressé pour réparer le vice (art. 30 al. 2 OJ; cf. aussi RAMA 2002 p. 180 consid. 4a/cc). Or, il y a lieu de constater que l'écriture complémentaire de l'office recourant, signée par le chef du service, est de nature, si besoin était, à régulariser le vice.
3. Sur le fond, il s'agit de savoir si le personnel propre d'une entreprise de travail temporaire (et non les employés dont les services sont loués à des tiers) peut bénéficier de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. D'emblée, il y a lieu de constater que l'art. 33 al. 1 let. e in fine LACI n'est pas applicable, puisqu'il vise le travail temporaire comme tel (auquel la jurisprudence assimile le travail en régie), c'est-à-dire les travailleurs temporaires eux-mêmes (<ref-ruling>; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, p. 156 ch. 406; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, note 105 ad art. 32-33 LACI).
3. Sur le fond, il s'agit de savoir si le personnel propre d'une entreprise de travail temporaire (et non les employés dont les services sont loués à des tiers) peut bénéficier de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. D'emblée, il y a lieu de constater que l'art. 33 al. 1 let. e in fine LACI n'est pas applicable, puisqu'il vise le travail temporaire comme tel (auquel la jurisprudence assimile le travail en régie), c'est-à-dire les travailleurs temporaires eux-mêmes (<ref-ruling>; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, p. 156 ch. 406; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, note 105 ad art. 32-33 LACI).
4. Les premiers juges retiennent en substance que l'importante baisse du nombre de placements intérimaires à effectuer (40 pour cent de diminution) par l'intimée ne constitue pas une perte usuelle de travail due à des fluctuations économiques qu'une entreprise de travail temporaire est à même de prévoir. Il ne s'agit pas de risques normaux d'exploitation, mais de circonstances exceptionnelles. La perte de travail est due à une baisse générale d'activité, qui peut être qualifiée d'extraordinaire, compte tenu du faible niveau de l'emploi dans le canton du Jura et du fait que les entreprises utilisatrices de main-d'oeuvre temporaire sont actives dans les secteurs de l'horlogerie, de la mécanique et du bâtiment, qui sont également les secteurs économiques les plus touchés et cela de façon très rapide et imprévisible.
4. Les premiers juges retiennent en substance que l'importante baisse du nombre de placements intérimaires à effectuer (40 pour cent de diminution) par l'intimée ne constitue pas une perte usuelle de travail due à des fluctuations économiques qu'une entreprise de travail temporaire est à même de prévoir. Il ne s'agit pas de risques normaux d'exploitation, mais de circonstances exceptionnelles. La perte de travail est due à une baisse générale d'activité, qui peut être qualifiée d'extraordinaire, compte tenu du faible niveau de l'emploi dans le canton du Jura et du fait que les entreprises utilisatrices de main-d'oeuvre temporaire sont actives dans les secteurs de l'horlogerie, de la mécanique et du bâtiment, qui sont également les secteurs économiques les plus touchés et cela de façon très rapide et imprévisible.
5. Aux termes de l'art. 33 al. 1 let. a dernière partie de la phrase LACI, la perte de travail n'est pas prise en considération lorsqu'elle est due à des circonstances inhérentes aux risques normaux d'exploitation que l'employeur doit assumer. Selon la jurisprudence, doivent être considérés comme des risques normaux d'exploitation, les pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles qui, d'après l'expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l'objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d'exploitation généralement assumés par une entreprise; ce n'est que lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu'elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. La question du risque d'exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d'entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l'activité spécifique de l'exploitation en cause (p. ex. DTA 1995 n° 20 p. 119 s. consid. 1b).
5. Aux termes de l'art. 33 al. 1 let. a dernière partie de la phrase LACI, la perte de travail n'est pas prise en considération lorsqu'elle est due à des circonstances inhérentes aux risques normaux d'exploitation que l'employeur doit assumer. Selon la jurisprudence, doivent être considérés comme des risques normaux d'exploitation, les pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles qui, d'après l'expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l'objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d'exploitation généralement assumés par une entreprise; ce n'est que lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu'elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. La question du risque d'exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d'entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l'activité spécifique de l'exploitation en cause (p. ex. DTA 1995 n° 20 p. 119 s. consid. 1b).
6. Du point de vue du marché de l'emploi, les entreprises de travail temporaire ont pour but de mettre à disposition dans de très brefs délais des effectifs de travailleurs que les institutions publiques, notamment les offices du travail ne sont guère en mesure d'assurer dans de telles proportions. En période de récession économique, c'est la main-d'oeuvre temporaire qui est en premier lieu touchée et, par contre-coup, les entreprises de travail temporaire. Mais à l'inverse, il arrive aussi, en période de récession, que du personnel faisant défaut doive être remplacé à court terme ou que l'entreprise utilisatrice doive faire face à des pointes d'activité que le personnel permanent n'est pas à même de maîtriser (voir à ce sujet le message du Conseil fédéral concernant la révision de la LF sur le service de l'emploi et la location de services du 27 novembre 1985 ([FF 1985 III 535]). Comme le relève avec raison le recourant, l'entreprise de travail temporaire a pour vocation d'absorber les fluctuations du volume de travail des entreprises clientes. Dans une certaine mesure tout au moins, les entreprises utilisatrices transfèrent aux sociétés de travail temporaire les risques liés à ces fluctuations, lesquelles se répercutent forcément sur les secondes. C'est dire que la branche intérimaire est extrêmement sensible à la conjoncture. Elle l'anticipe généralement en accusant l'amplitude des variations de celle-ci (Luc Thévenoz, Le travail intérimaire, thèse Genève 1987 p. 20). De telles variations, amplifiées par la nature-même de l'activité, apparaissent ainsi inhérentes aux risques d'exploitation d'une entreprise de location de services (voir, à propos de l'activité de location de services, Rémy Wyler avec la collab. de Raphaël Tatti -, Droit du travail, Berne, Staempfli 2002 p. 74). C'est est une des raisons d'ailleurs pour lesquelles le législateur a astreint les bailleurs de services au dépôt de sûretés (Thévenoz, La nouvelle réglementation du travail intérimaire, in le Droit du travail en pratique, Journée 1992 du droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich, Schulthess 1994 p. 14). Sauf circonstances exceptionnelles non liées à ces risques, les conditions du droit à l'indemnité ne sont pas réalisées pour ce type d'entreprise.
On notera aussi, dans ce contexte, que les entreprises de travail temporaire sont soumises à une concurrence accrue. Comme le démontre le recourant, en produisant un tableau concernant le nombre des agences de placement et de locations de services agréés par le seco et enregistrées auprès de cet office, le nombre de ces agences a sensiblement augmenté entre 1996 et 2000 (ce nombre est passé de 1034 à 1320); cela s'explique par la bonne conjoncture économique durant ces années et aussi par le fait que la création d'une entreprise de travail intérimaire nécessite peu de ressources en personnel et en investissement par rapport à la masse salariale qu'elle peut être appelée à gérer. En cas de ralentissement économique, la concurrence est d'autant plus forte entre ces entreprises que le nombre de celle-ci s'est accru. Cette situation peut conduire à des revers très sévères, comme par exemple durant la récession des années 1975/76 (message précité, p. 535) et, dans une moindre mesure, durant les années 1982 et 1983 (Thévenoz, Le travail intérimaire, op. cit. p. 21 et les données chiffrées à la note n° 4 en bas de page). Cette concurrence accrue est également un risque lié à l'exploitation des entreprise de ce genre.
On notera aussi, dans ce contexte, que les entreprises de travail temporaire sont soumises à une concurrence accrue. Comme le démontre le recourant, en produisant un tableau concernant le nombre des agences de placement et de locations de services agréés par le seco et enregistrées auprès de cet office, le nombre de ces agences a sensiblement augmenté entre 1996 et 2000 (ce nombre est passé de 1034 à 1320); cela s'explique par la bonne conjoncture économique durant ces années et aussi par le fait que la création d'une entreprise de travail intérimaire nécessite peu de ressources en personnel et en investissement par rapport à la masse salariale qu'elle peut être appelée à gérer. En cas de ralentissement économique, la concurrence est d'autant plus forte entre ces entreprises que le nombre de celle-ci s'est accru. Cette situation peut conduire à des revers très sévères, comme par exemple durant la récession des années 1975/76 (message précité, p. 535) et, dans une moindre mesure, durant les années 1982 et 1983 (Thévenoz, Le travail intérimaire, op. cit. p. 21 et les données chiffrées à la note n° 4 en bas de page). Cette concurrence accrue est également un risque lié à l'exploitation des entreprise de ce genre.
7. En l'espèce, les premiers juges ne font état d'aucune circonstance exceptionnelle qui permettrait de conclure que la perte de travail invoquée a pour origine une cause extraordinaire qui ne soit pas inhérente au risque d'exploitation. Une diminution, même importante, de l'activité ne représente pas un telle circonstance extraordinaire. La baisse générale d'activité dans les différents secteurs de l'économie jurassienne ne fait que se répercuter - dans de plus grandes proportions - sur l'activité de l'intimée. Celle-ci, du reste, ne prétend pas qu'elle serait touchée plus durement qu'une autre entreprise de la même branche. A titre de comparaison, on peut relever que la Cour de céans a jugé que dans une situation conjoncturelle difficile pour les finances publiques, on ne saurait tenir le report de délais d'ouvertures de chantiers par des collectivités publiques pour des circonstances exceptionnelles; les pertes de travail qui peuvent en découler doivent donc être considérées comme des circonstances inhérentes aux risques normaux d'exploitation d'une entreprise de construction (arrêt F.T.H. du 18 mars 1997 [C 316/96]; DTA 1995 n° 20 p. 120 consid. 2b).
8. Il s'ensuit que les recours doivent être admis.
Le recourant, qui obtient gain de cause conclut à des dépens. Ceux-ci ne peuvent toutefois pas lui être alloués (art. 159 al. 2 in fine en corrélation avec l'art. 135 OJ; <ref-ruling> consid. 8, 118 V 169 s. consid. 7).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
1. Les causes C 179/02 et C 182/02 sont jointes.
1. Les causes C 179/02 et C 182/02 sont jointes.
2. Les recours sont admis et les jugements de la Chambre des assurances du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura, du 27 juin 2002, sont annulés.
2. Les recours sont admis et les jugements de la Chambre des assurances du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura, du 27 juin 2002, sont annulés.
3. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
3. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Caisse d'assurance-chômage de la Communauté Sociale Interprofessionnelle, Porrentruy, au Tribunal cantonal de la République et canton du Jura, Chambre des assurances, et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 19 décembre 2002
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la Ire Chambre: Le Greffier:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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['d79f6865-d01d-4a07-bbaa-4c223e6121d2']
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[]
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0938162f-d713-4b9a-b77d-9e9622367381
| 2,001 |
de
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Widerhandlung gegen die Spielbankengesetzgebung(Art. 6 aSBG, Art. 4, 9 f. der Geldspielautomatenverordnung); Anspruch auf ein verfassungs- und gesetz-mässiges Gericht (<ref-law>); allgemeine Verfahrensgarantien (<ref-law>); Schutz vor Willkür (<ref-law>) etc. ,hat sich ergeben:
A.- Am 9. Juni 1998 nahm die Casino Obwalden AG den Betrieb des Casinos Sarnen auf. Mit Schreiben vom gleichen Tag ersuchte das Bundesamt für Polizeiwesen die Casino Obwalden AG, den Betrieb der Geldspielautomaten im Casino Sarnen sofort einzustellen; andernfalls werde man die Bundesanwaltschaft einschalten. Nachdem anlässlich eines Augenscheins vom 10. Juni 1998 festgestellt worden war, dass im Casino Sarnen 96 Geldspielautomaten in Betrieb waren, erstattete das Bundesamt für Polizeiwesen am 15. Juni 1998 bei der Bundesanwaltschaft Strafanzeige gegen die Verantwortlichen der Casino Obwalden AG wegen Verdachts der Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz.
Die Bundesanwaltschaft delegierte die Strafverfolgung und die Beurteilung der Strafsache am 28. Januar 1999 an die Behörden des Kantons Obwalden.
B.- Mit Entscheid vom 28. April 2000 verurteilte der Kantonsgerichtspräsident II Obwalden den Verwaltungsratspräsidenten der Casino Obwalden AG, X._, und den Geschäftsführer dieses Unternehmens, Y._, wegen Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz, begangen in der Zeit vom 9. bis 17. Juni 1998 im Casino Sarnen, je zu einer Busse von 2000 Franken. Zudem verfügte er einerseits die Einziehung der am 16./17 Juni 1998 beschlagnahmten Spielgelder im Betrag von Fr. 22'279. 70 und andererseits die Freigabe der am 16./17. Juni 1998 versiegelten Geldspielautomaten und beschlagnahmten Akten an die Casino Obwalden AG.
Gegen den Entscheid des Kantonsgerichtspräsidenten II Obwalden reichten X._ und Y._ sowie die Casino Obwalden AG Appellation ein.
Das Obergericht des Kantons Obwalden verurteilte X._ und Y._ am 9. Juni 2000 in teilweiser Gutheissung ihrer Appellation wegen Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz gemäss Art. 1 und 6 aSBG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 und Art. 9 GSAV, begangen durch verbotenen Betrieb von Geldspielautomaten und Jackpotsystemen in der Zeit vom 9. bis 17. Juni 1998 im Casino Sarnen, zu je einer Busse von 400 Franken.
Die Appellation der Casino Obwalden AG (betreffend die Einziehung von Spielgeldern im Betrag von Fr. 22'279. 70) wurde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
C.- X._ und Y._ beantragen mit staatsrechtlicher Beschwerde, das Urteil des Obergerichts sei, soweit sie betreffend, aufzuheben.
D.- Das Obergericht beantragt Abweisung der Beschwerde.
Die Staatsanwaltschaft hat sich nicht vernehmen lassen.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Am Urteil des Obergerichts wirkte laut Rubrum ein "Gerichtsschreiber ad hoc" mit, welcher das Urteil, zusammen mit dem a.O. Präsidenten, auch unterzeichnet hat.
a) aa) Die Beschwerdeführer machen geltend, es sei ihnen nie mitgeteilt worden, wie es zur Einsitznahme dieses "Gerichtsschreibers ad hoc" in das urteilende Gericht gekommen sei. Den ihnen vom Obergericht nach der Urteilsfällung zur Einsicht zugestellten Akten sei keinerlei Hinweis auf die Bestellung dieses "Gerichtsschreibers ad hoc" zu entnehmen. Bei der Ausfällung des angefochtenen Urteils vom 9. Juni 2000 habe sich die eine Obergerichtsschreiberin gemäss einer Mitteilung des (ordentlichen) Obergerichtspräsidenten vom 23. Mai 2000 im Ausstand befunden. Aus welchem Grund die andere gewählte Obergerichtsschreiberin an der Verhandlung vom 9. Juni 2000 nicht habe teilnehmen können, sei den Beschwerdeführern vom Obergericht weder mündlich noch schriftlich mitgeteilt worden. Diese Gerichtsschreiberin sei nach dem Wissen der Beschwerdeführer zum fraglichen Zeitpunkt weder in den Ferien noch anderweitig an der Teilnahme an der Gerichtsverhandlung verhindert gewesen. Anlässlich der Verhandlung habe der dieser als "a.o. Präsident" vorsitzende Oberrichter ohne weitere Begründung oder Bemerkung A._ als Gerichtsschreiber vorgestellt. Erst mit der Zustellung des Urteils hätten die Beschwerdeführer erfahren, dass es sich bei A._ um einen "Gerichtsschreiber ad hoc" gehandelt habe.
Dieser sei offensichtlich nicht gestützt auf Art. 13 Abs. 2 oder Abs. 3 GOG/OW ernannt, sondern "ad hoc", also formlos, als Gerichtsschreiber beigezogen worden. Er sei zur Zeit der Urteilsfällung mit Sicherheit nicht Gerichtsschreiber eines obwaldnerischen Gerichts gewesen und habe - nach Wissen der Beschwerdeführer - auch nicht zum Kreis der gemäss Art. 13 Abs. 3 GOG/OW als ausserordentliche Gerichtsschreiber zu berufender Gerichtsschreiber ausserkantonaler Gerichte gehört. Es falle denn auch auf, dass der in Vertretung des sich im Ausstand befindlichen Obergerichtspräsidenten der Verhandlung vorsitzende Oberrichter im Urteil ausdrücklich als "a.o.
Präsident" bezeichnet werde, während der Gerichtsschreiber bloss "ad hoc" geamtet habe. Auch dies belege, dass die Bestellung von A._ als Gerichtsschreiber nicht korrekt erfolgt sei. Art. 78 der Verfassung des Kantons Obwalden sehe vor, dass insbesondere die Zusammensetzung der Gerichte und Gerichtsbehörden durch das Gesetz geregelt werde. Es gebe kein Gesetz im Kanton Obwalden, das entsprechend Art. 78 KV/OW den Beizug eines "Gerichtsschreibers ad hoc" ausdrücklich vorsehe oder auch nur zulasse. Demnach sei das urteilende Gericht nicht verfassungs- und gesetzeskonform zusammengesetzt gewesen, womit die verfassungsmässige Garantie von <ref-law> verletzt worden sei.
bb) Das Obergericht weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, die zweite ordentliche Gerichtsschreiberin habe sich ebenfalls im Ausstand befunden, weil sie mit einem der Angeklagten befreundet gewesen sei. Der Ausstand der beiden einzigen Obergerichtsschreiberinnen habe die Ernennung eines ausserordentlichen Gerichtsschreibers notwendig gemacht. Mit Schreiben vom 23. Mai 2000 habe der Obergerichtspräsident für das Appellationsverfahren A._ als ausserordentlichen Gerichtsschreiber eingesetzt. Dieser sei von 1987 bis 1989 ordentlicher Gerichtsschreiber des Kantonsgerichts Obwalden gewesen. Im Jahre 1989 habe er das Kantonsgericht verlassen und in Luzern eine Anwaltskanzlei eröffnet. Seit 1989 sei er sowohl vom Kantonsgerichtspräsidenten als auch vom früheren und vom heutigen Obergerichtspräsidenten mehrmals als Gerichtsschreiber ad hoc ernannt worden, und zwar vorwiegend in Fällen, in denen die ordentlichen Gerichtsschreiber im Ausstand gewesen seien. Entgegen den Ausführungen in der staatsrechtlichen Beschwerde hätten die Anwälte der Appellanten gewusst, dass A._ nicht als ordentlicher Gerichtsschreiber beim Obergericht arbeite, sondern als Gerichtsschreiber für diesen Fall beigezogen worden sei. A._ sei vom ausserordentlichen Präsidenten als Gerichtsschreiber ad hoc vorgestellt worden. Die Anwälte der Appellanten hätten weder ein Ausstandsbegehren gestellt noch sich über die Gründe für den Beizug von A._ als Gerichtsschreiber ad hoc erkundigt.
Das Obergericht hält im weiteren fest, Art. 13 Abs. 2 und Abs. 3 GOG/OW bezögen sich auf gewählte Rechtspflegeorgane und seien daher in Bezug auf Gerichtsschreiber nicht anwendbar. Insoweit sei Art. 22 GOG/OW massgebend.
Danach stehe dem Gerichtspräsidenten das Recht zur Ernennung bzw. zur Anstellung der Gerichtsschreiber zu.
Dem Gerichtspräsidenten stehe es frei, Gerichtsschreiber anzustellen oder für einzelne Fälle zu ernennen. Ob die fallweise beigezogenen Gerichtsschreiber als "ausserordentliche Gerichtsschreiber" oder als "Gerichtsschreiber ad hoc" bezeichnet würden, sei nicht entscheidend.
b) Gemäss <ref-law> hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. <ref-law> entspricht im Wesentlichen Art. 58 Abs. 1 aBV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
Das Gesetz über die Gerichtsorganisation des Kantons Obwalden vom 15. Februar 1997 (GOG/OW) bestimmt unter anderem Folgendes:
Art. 11 Gerichts- und Verhöramtsschreiber
Den Gerichten stehen Gerichtsschreiber zur Verfügung.
Sie haben beratende Stimme und können Antrag
stellen.
Dem Verhöramt stehen Verhöramtsschreiber zur Verfügung.
Art. 13 Besetzung
Zur gültigen Beratung und Beschlussfassung müssen
die Gerichtsbehörden vollständig besetzt sein.
Das Präsidium beruft die Mitglieder ein. Nötigenfalls
ergänzt sich das Gericht aus Mitgliedern anderer
Gerichte.
Das Obergerichtspräsidium kann für friedensrichterliche,
staatsanwaltschaftliche, verhörrichterliche
oder jugendanwaltschaftliche Aufgaben ausserordentliche
Stellvertretungen ernennen. Im gleichen Rahmen
kann der Regierungsrat nach Anhören des Obergerichtspräsidiums
mit andern Kantonen Vereinbarungen
über die interkantonale Zusammenarbeit abschliessen.
In diesen Fällen kann von der Wohnsitzpflicht abgesehen
werden.
Art. 22 b. Personalentscheide
Im Rahmen des kantonalen Personalrechts werden die
Gerichtsschreiber sowie das übrige Gerichtspersonal
durch die betreffenden Gerichtspräsidien angestellt.
Dasselbe gilt für Beförderungen und weitere personalrechtliche
Massnahmen.
...
c) Die sich aus <ref-law>, Art. 58 Abs. 1 aBV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergebenden Ansprüche auf ein unabhängiges und unparteiisches, richtig und vollständig zusammengesetztes Gericht erstrecken sich auch auf die Gerichtsschreiber, sofern sie Einfluss auf die Urteilsfindung haben können, was namentlich der Fall ist, wenn sie an der Entscheidfindung mit beratender Stimme mitwirken (<ref-ruling> E. 2a S. 501; <ref-ruling> E. 4c S. 262 und E. 5c/aa S. 265, je mit Hinweisen; Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Verfassungsrechtliche Anforderungen an Richter und Gerichte, Bern 2001, S. 80 f.).
aa) Die Gerichtsschreiber sind nicht Mitglieder des Gerichts. Dies ergibt sich aus zahlreichen Bestimmungen des Obwaldner Gerichtsorganisationsgesetzes, unter anderem aus Art. 14 und Art. 15 betreffend Ausschluss- und Ablehnungsgründe, worin die Gerichts- und Verhöramtsschreiber neben den Präsidien und den Mitgliedern der Gerichtsbehörden genannt werden. Da die Gerichtsschreiber somit nicht Mitglieder des Gerichts sind (siehe auch Art. 1 ff. GOG/OW), werden sie auch nicht von Art. 13 Abs. 2 Satz 2 GOG/OW erfasst, wonach sich das Gericht nötigenfalls aus Mitgliedern anderer Gerichte ergänzt.
Die Gerichtsschreiber fallen auch nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 3 GOG/OW, da sie in ihrer Eigenschaft und Funktion als Gerichtsschreiber nicht im Sinne dieser Bestimmung "friedensrichterliche, staatsanwaltschaftliche, verhörrichterliche oder jugendanwaltschaftliche Aufgaben" wahrnehmen.
Der Einwand, dass A._ nicht zu dem in Art. 13 Abs. 2 und Abs. 3 GOG/OW umschriebenen Personenkreis gehört habe, geht damit an der Sache vorbei.
bb) Da die beiden ordentlichen Obergerichtsschreiberinnen in den Ausstand getreten waren, musste der Obergerichtspräsident für das Appellationsverfahren im vorliegenden Fall einen ausserordentlichen Gerichtsschreiber einsetzen. Dazu ist er gemäss Art. 22 Abs. 1 GOG/OW befugt, wonach im Rahmen des kantonalen Personalrechts die Gerichtsschreiber sowie das übrige Gerichtspersonal durch die betreffenden Gerichtspräsidien angestellt werden.
A._ wurde entgegen den Ausführungen in der Beschwerde vom Gericht nicht "formlos" als Schreiber beigezogen.
Er wurde am 23. Mai 2000 vom Obergerichtspräsidenten, der gemäss Art. 22 Abs. 1 GOG/OW die Gerichtsschreiber anstellt, als ausserordentlicher Gerichtsschreiber für dieses Appellationsverfahren eingesetzt. In der Beschwerde wird nicht dargelegt, inwiefern dies gegen die darin angerufenen Verfassungsbestimmungen verstosse. Aus diesen Verfassungsbestimmungen ergibt sich entgegen den Andeutungen in der Beschwerde nicht, dass der Kreis der Personen, aus denen für den Fall der Verhinderung der ordentlichen Gerichtsschreiber der Gerichtspräsident einen ausserordentlichen Gerichtsschreiber bzw. einen Gerichtsschreiber ad hoc rekrutiert, im Gesetz bzw. in einer generell-abstrakten Norm definiert sein müsse.
Der in <ref-law> umschriebene Anspruch auf ein "durch Gesetz geschaffenes" Gericht ist insoweit erfüllt, wenn die als Gerichtsschreiber beigezogene Person erstens den im Gesetz genannten Anforderungen an das Amt des Gerichtsschreibers genügt und zweitens von der nach dem Gesetz zur Ernennung der Gerichtsschreiber zuständigen Behörde bestellt worden ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
cc) Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführer erst mit der Zustellung des schriftlichen Urteils erfuhren, dass es sich bei A._ um einen "Gerichtsschreiber ad hoc" handelte (so die Beschwerde), oder ob der ausserordentliche Gerichtspräsident A._ in der Verhandlung als Gerichtsschreiber ad hoc vorstellte (so die Vernehmlassung des Obergerichts).
dd) Im Übrigen hat der Gerichtspräsident nicht irgendeinen Juristen als Gerichtsschreiber ad hoc eingesetzt, sondern einen Juristen, der gemäss den Ausführungen in der Vernehmlassung des Obergerichts in der Zeit von 1987 bis 1989 ordentlicher Gerichtsschreiber am Kantonsgericht Obwalden war, seit 1989 als Anwalt in Luzern arbeitet und schon mehrfach sowohl vom Kantonsgericht Obwalden wie auch vom Obergericht Obwalden als Gerichtsschreiber ad hoc eingesetzt worden ist.
2.- a) Die Beschwerdeführer stellten an der Obergerichtsverhandlung vom 9. Juni 2000 den Antrag, die Verhandlung abzubrechen und zu vertagen. Dies wurde damit begründet, dass die Frist zur Einreichung der Anschlussappellationen durch die kantonale Staatsanwaltschaft und durch die Bundesanwaltschaft noch nicht abgelaufen sei.
Solange diese Frist noch laufe, dürfe die Appellationsverhandlung nicht stattfinden.
Der kantonale Staatsanwalt erklärte an der Verhandlung vom 9. Juni 2000 den Verzicht auf Anschlussappellation.
Der Präsident unterbrach die Verhandlung. Der Gerichtsschreiber unterrichtete im Auftrag des Präsidenten den zuständigen Adjunkten der Bundesanwaltschaft telefonisch über die erfolgten Appellationen. In Kenntnis der Möglichkeit zur Anschlussappellation erklärte der Adjunkt telefonisch den Verzicht auf Anschlussappellation zu Protokoll.
Der vorsitzende Richter gab den Parteien davon Kenntnis und wies den Antrag der Beschwerdeführer auf Vertagung der Verhandlung ab. Gleichentags wurde die Appellationsverhandlung weitergeführt und das hier angefochtene Urteil gefällt.
b) aa) Gegen dieses Vorgehen werden in der staatsrechtlichen Beschwerde mehrere Einwände erhoben. Es sei zumindest fraglich, ob der Adjunkt der Bundesanwaltschaft am 9. Juni 2000 tatsächlich telefonisch den Verzicht auf Anschlussappellation erklärt habe. Die Bundesanwaltschaft habe nämlich mit Schreiben vom 13. Juni 2000, also vier Tage nach der Appellationsverhandlung, lediglich bestätigt, dass sie auf Appellation gegen das erstinstanzliche Urteil vom 28. April 2000 verzichte. Ein Verzicht auch auf eine Anschlussappellation sei in dieser Erklärung jedenfalls nicht ausdrücklich enthalten. Zwar sei ein Verzicht auf Rechtsmittel im Strafprozess grundsätzlich zulässig, doch müsse dieser, um gültig zu sein, nach den allgemeinen Grundsätzen schriftlich erfolgen oder ausdrücklich mündlich zu Protokoll erklärt werden. Eine solche Erklärung könne nicht in einem in Abwesenheit der andern Verfahrensbeteiligten geführten Telefongespräch abgegeben werden. Vielmehr sei erforderlich, dass die mündlich abgegebene Protokollerklärung von den übrigen Beteiligten, hier also unter anderem von den Beschwerdeführern, zur Kenntnis genommen werden könne. Eine solche Protokollerklärung habe es im vorliegenden Fall nicht gegeben.
Die Beschwerdeführer hätten damit auch keine Gelegenheit erhalten, sich zur telefonischen Erklärung des Adjunkten der Bundesanwaltschaft zu äussern, die, wie die anschliessende schriftliche Bestätigung deutlich mache, durchaus unklar sei. Durch das Vorgehen des Obergerichts sei den Beschwerdeführern zugemutet worden, sich abschliessend in einem Verfahren zu äussern, obwohl noch nicht bekannt gewesen sei, ob sich das Verfahren tatsächlich auf die von ihnen in ihrer Appellation angefochtenen Punkte des erstinstanzlichen Entscheids beschränken würde. Ihrem Antrag auf Vertagung der Verhandlung sei offensichtlich deshalb nicht stattgegeben worden, weil spätestens am 17. Juni 2000, also wenige Tage später, die absolute Verfolgungsverjährung eingetreten wäre. Auch eine drohende Verfolgungsverjährung rechtfertige jedoch eine Verletzung der allgemeinen Verfahrensgarantien von <ref-law> nicht, wozu auch gehöre, dass eine Verhandlung erst nach Ablauf sämtlicher Rechtsmittelfristen durchgeführt werden dürfe.
bb) Das Obergericht hält in seiner Vernehmlassung fest, die Anwälte der Appellanten hätten an der Appellationsverhandlung vom 9. Juni 2000 keinerlei Einwände gegen das nun beanstandete Vorgehen des Obergerichts erhoben.
Die schriftliche Bestätigung der Bundesanwaltschaft vom 13. Juni 2000 betreffend Verzicht auf "Appellation" sei offensichtlich ein Versehen. Die Appellationsfrist sei auch für die Bundesanwaltschaft im Zeitpunkt der Obergerichtsverhandlung längst abgelaufen gewesen. Die Bestätigung beziehe sich auf den Verzicht auf Anschlussappellation, welchen der Vertreter der Bundesanwaltschaft am 9. Juni 2000 telefonisch erklärt habe. Sollte die Verzichtserklärung nicht korrekt erfolgt sein, so wären dadurch nicht die Rechte der Beschwerdeführer, sondern allenfalls die Rechte der Bundesanwaltschaft tangiert.
c) Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.
Die Beschwerdeführer sind durch das von ihnen beanstandete Vorgehen des Obergerichts nicht beschwert.
Sie behaupten mit Recht selber nicht, bei dem Vorgehen, wie es ihres Erachtens korrekt gewesen wäre, hätte die Bundesanwaltschaft möglicherweise ein Rechtsmittel zu ihren Gunsten eingereicht. In einer (Anschluss-)Appellation hätte die Bundesanwaltschaft die Bestätigung des erstinstanzlichen Schuldspruchs und eine schärfere Bestrafung der Beschwerdeführer gefordert. Dass bei einer Vertagung der Appellationsverhandlung allenfalls die absolute Verfolgungsverjährung eingetreten wäre, ist unerheblich.
Die Verfahrensgrundsätze, die nach Ansicht der Beschwerdeführer verletzt worden sind, stehen in keinem Zusammenhang mit der Verjährung. Insoweit sind die Beschwerdeführer durch die von ihnen behaupteten Verfahrensmängel betreffend die Befugnis der Anklagebehörden (kantonale Staatsanwaltschaft und Bundesanwaltschaft) zur Ergreifung von Rechtsmitteln und die Einhaltung der diesbezüglichen Fristen allenfalls faktisch, aber nicht in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen.
3.- Die Beschwerdeführer machen wie schon in ihrer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Wesentlichen unter Hinweis auf das Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 3. März 2000 i.S. CTS gegen EJPD geltend, die vom Regierungsrat des Kantons Obwalden am 23. Dezember 1997 erteilte Bewilligung zum Betrieb eines Casinos Sarnen mit 100 Geldspielautomaten samt Jackpotsystemen sei auch nach dem Inkrafttreten der Geldspielautomatenverordnung am 22. April 1998 gültig und massgebend geblieben. Das Obergericht habe das kantonale Verwaltungsverfahrensrecht willkürlich angewendet und somit <ref-law> verletzt, indem es einerseits erkannt habe, die regierungsrätliche kantonale Bewilligung vom 23. Dezember 1997 habe mit dem Inkrafttreten der Geldspielautomatenverordnung ihre Gültigkeit verloren, und andererseits sinngemäss ausgeführt habe, eine kantonale Bewilligung hätte im massgebenden Zeitraum der inkriminierten Handlungen nur bestanden, wenn der Regierungsrat nach dem Inkrafttreten der Geldspielautomatenverordnung eine neue Bewilligung erteilt hätte. Der Regierungsrat habe die Betriebsbewilligung vom 23. Dezember 1997 nie widerrufen, sondern im Gegenteil im Schreiben vom 8. Juni 1998 an das EJPD festgehalten, er sehe sich nicht veranlasst, diese Betriebsbewilligung für das Casino Sarnen nach kantonalem Recht zu widerrufen.
a) Ob ein bestimmter Geldspielautomat als Geschicklichkeitsspielautomat oder als Glücksspielautomat zu qualifizieren ist, entscheidet gemäss Art. 3 aSBG das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement. Diese Verfügung ist die so genannte Homologation, welche den Charakter einer Typenprüfung hat. Die Homologation besagt, dass aus der Sicht des Bundesrechts ein bestimmter Apparat nicht als verbotener Glücksspielautomat gilt. Die Kantone können weitere Bestimmungen über den Betrieb von Geldspielautomaten erlassen; diese dürfen allerdings dem Spielbankengesetz nicht widersprechen (Art. 13 aSBG). Die Kantone sind befugt, den Betrieb von (bundesrechtlich zulässigen) Geldspielautomaten ganz zu verbieten, einer Bewilligungspflicht zu unterstellen oder ohne zusätzliche kantonale Bewilligung zu gestatten. An dieser Zuständigkeitsordnung von Bund und Kantonen hat der Erlass der Geldspielautomatenverordnung nichts geändert. Auch diese sieht vor, dass nur geprüfte (und als Geschicklichkeitsspielautomaten homologierte) Geldspielautomaten aufgestellt und in Betrieb genommen werden dürfen (Art. 4 GSAV) und dass das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement den Entscheid über die Prüfung vornimmt (Art. 5 ff. GSAV). Die Übergangsregelung gemäss Art. 9 und 10 GSAV ändert an der Kompetenzabgrenzung ebenfalls nichts.
Demnach sind die Homologation von Geldspielautomaten durch das EJPD einerseits und die allenfalls erforderliche kantonale Bewilligung für den Betrieb eines homologierten Apparats andererseits zwei verschiedene Entscheide, die in unterschiedlichen Verfahren vor unterschiedlichen Instanzen nach unterschiedlicher Rechtsgrundlage ergehen; ein rechtlicher Zusammenhang besteht nur insofern, als das kantonale Recht nicht Geldspielautomaten zulassen kann, welche bundesrechtlich verboten sind (siehe zum Ganzen das nicht publizierte Urteil des Bundesgerichts vom 3. März 2000 i.S. CTS-Congrès, Tourisme et Sport SA gegen EJPD, 1A.209/1999). Eine allfällige kantonale Betriebsbewilligung ist somit bundesrechtswidrig, soweit sie Geldspielautomaten erfasst, die nicht vom EJPD gemäss Art. 3 aSBG als Geschicklichkeitsspielautomaten homologiert sind bzw. deren Homologation mit dem Inkrafttreten der Geldspielautomatenverordnung am 22. April 1998 gemäss Art. 9 GSAV ungültig geworden ist, da sie in diesem Zeitpunkt nicht im Sinne von Art. 10 GSAV in Betrieb waren.
b) Aus dem zitierten Bundesgerichtsentscheid vom 3. März 2000 i.S. CTS gegen EJPD ergibt sich nichts anderes. Im Unterschied zum Fall CTS wurde im vorliegenden Fall nach dem Inkrafttreten der Geldspielautomatenverordnung am 22. April 1998 kein kantonalrechtlicher Entscheid betreffend die Bewilligung des Betriebs von Geldspielautomaten getroffen, welchen das EJPD wegen Verletzung von Art. 9 und 10 GSAV hätte anfechten können und der mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen ist; weder die Meldung des kantonalen Polizeidepartements vom 13. Mai 1998 an das Bundesamt für Polizeiwesen noch das Schreiben des Regierungsrats vom 8. Juni 1998 an das EJPD stellen einen die regierungsrätliche Betriebsbewilligung vom 23. Dezember 1997 bestätigenden, anfechtbaren Entscheid dar. Im Einzelnen kann zur Vermeidung von Wiederholungen im Übrigen auf das Urteil zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde (E. 3c) verwiesen werden.
c) Aus den vorstehenden Erwägungen folgt somit auch, dass das Obergericht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kantonales Verwaltungsverfahrensrecht nicht willkürlich anwandte, indem es erkannte, die kantonale Betriebsbewilligung vom 23. Dezember 1997 sei mit dem Inkrafttreten der Geldspielautomatenverordnung am 22. April 1998 hinfällig geworden, soweit sie sich auf Geldspielautomaten erstreckte, die in diesem Zeitpunkt nicht in Betrieb waren, und dass ein Widerruf der kantonalen Betriebsbewilligung durch den Regierungsrat nicht erforderlich war.
4.- a) Die Beschwerdeführer wiesen in ihrer Appellation (S. 9/10) darauf hin, das kantonale Polizeidepartement habe in der in Art. 12 Abs. 1 GSAV vorgeschriebenen Meldung der im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Geldspielautomatenverordnung in Betrieb stehenden Geldspielautomaten und Jackpotsysteme an das Bundesamt für Polizeiwesen auch die Apparate des Casinos Sarnen aufgeführt. Das Bundesamt für Polizeiwesen habe diese Meldung ohne Widerspruch entgegengenommen.
Daraus folge, dass das Betreiben eines Casinos mit den in der Meldung genannten Automaten den Tatbestand von Art. 6 aSBG nicht erfüllen könne.
Das Obergericht hielt fest, gestützt "auf die Faxmitteilung des kantonalen Polizeidepartements vom 22. April 1998" habe ein Beamter vom Bundesamt für Polizeiwesen am 23. April 1998 in Sarnen einen Augenschein vorgenommen, welcher ergeben habe, dass die Geldspielautomaten keineswegs in Betrieb gewesen seien. Die Bundesbehörden hätten "die in der Mitteilung des kantonalen Polizeidepartements vom 22. April 1998" behauptete Tatsache, dass die fraglichen Automaten am 22. April 1998 in Betrieb gewesen seien, bestritten (angefochtenes Urteil S. 28 E. 12).
b) Die Beschwerdeführer machen in der staatsrechtlichen Beschwerde geltend, die Meldung gemäss Art. 12 Abs. 1 GSAV an das Bundesamt für Polizeiwesen sei entgegen der Feststellung des Obergerichts nicht bereits am 22. April 1998, sondern erst am 13. Mai 1998 erfolgt. Damit habe das Obergericht nicht nur eine aktenwidrige Feststellung getroffen, die mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werde, sondern auch den massgebenden Sachverhalt willkürlich festgestellt und dadurch <ref-law> verletzt.
Eine am 23. April 1998 durchgeführte Inspektion des Bundesamtes für Polizeiwesen im Casino Sarnen könne nicht als Reaktion und Widerspruch auf eine Meldung des Kantons Obwalden vom 13. Mai 1998 betrachtet werden. Da das Obergericht seiner Annahme, das Bundesamt für Polizeiwesen habe gegen die in Anwendung von Art. 12 Abs. 1 GSAV erfolgte Meldung opponiert, in der Urteilsbegründung einiges Gewicht beigemessen habe, seien die Beschwerdeführer durch die beanstandete willkürliche Sachverhaltsfeststellung in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen (staatsrechtliche Beschwerde S. 15 ff.).
Der Einwand geht an der Sache vorbei.
c) Es trifft zu, dass die Meldung des kantonalen Polizeidepartements gemäss Art. 12 Abs. 1 GSAV an das Bundesamt für Polizeiwesen am 13. Mai 1998 erfolgte (siehe Beilage 6 zur Strafanzeige = Beschwerdebeilage 10). Das Obergericht nimmt aber an der von den Beschwerdeführern genannten Stelle des angefochtenen Urteils (S. 28) nicht auf diese per Einschreiben erfolgte Meldung gemäss Art. 12 Abs. 1 GSAV Bezug, sondern auf eine "Faxmitteilung". Dabei handelt es sich offensichtlich um den "Telefax" des kantonalen Polizeidepartements, Abteilung Gewerbepolizei, vom 22. April 1998 an das Bundesamt für Polizeiwesen, worin der Abteilungsleiter mitteilte, Abklärungen und ein Augenschein im Casino Sarnen hätten ergeben, dass die Geldspielautomaten und das Jackpotsystem seit dem 20. April 1998 in diesem Lokal in Betrieb seien (Beilage 3 zur Strafanzeige). Mit seiner von den Beschwerdeführern beanstandeten Bemerkung im angefochtenen Urteil (S. 28) nimmt das Obergericht mithin nicht Stellung zu dem von den Beschwerdeführern in der Appellation erhobenen Einwand, dass der Meldung gemäss Art. 12 Abs. 1 GSAV vom 13. Mai 1998 vom Bundesamt für Polizeiwesen nicht widersprochen worden sei.
5.- Ob Art. 10 GSAV bei verfassungskonformer Auslegung unter Beachtung des Rechtsgleichheitsgebots (<ref-law>) und der Eigentumsgarantie (<ref-law>) auch die Geldspielautomaten und Jackpotsysteme im Casino Sarnen erfasst, ist eine Frage des eidgenössischen Rechts, die im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zu behandeln ist. Auf die sicherheitshalber auch in der staatsrechtlichen Beschwerde (S. 17 ff.) erhobenen diesbezüglichen Rügen ist daher nicht einzutreten.
6.- Da die staatsrechtliche Beschwerde somit abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann, haben die Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird den Beschwerdeführern je zur Hälfte und unter solidarischer Haftung für den ganzen Betrag auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Obwalden schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 20. Februar 2001
Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_011
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Federation
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nan
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| 2,015 |
it
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Fatti:
A.
La C._S.r.l. ha convenuto in giudizio innanzi al Pretore del distretto di Lugano la A._SA, Lugano, e la banca._AG, Basilea, con un'azione tendente al pagamento di fr. 60'332'160.--, oltre accessori, a titolo di risarcimento danni.
All'udienza preliminare del 26 maggio 2010 l'attrice aveva chiesto l'edizione "di ogni documentazione e/o corrispondenza inerenti il "xxx " e/o "yyy "", "di ogni documentazione e/o corrispondenza inerente il mandato di rappresentanza conferito per il zzz" e "dei verbali del CdA, della direzione, dell'ufficio compliance e dell'ufficio legale inerenti "xxx" e/o "yyy" e/o il mandato di rappresentanza conferito per il zzz". Le convenute si sono opposte a tale domanda. Il 12 luglio 2010 il Pretore ha ingiunto loro di produrre la documentazione richiesta nel termine di 30 giorni, poi prorogato di altri 30 giorni. Con istanza 21 ottobre 2010 le convenute avevano chiesto di non dover produrre i documenti da loro allestiti dal novembre 2005 recanti le denominazioni "xxx", "yyy" e "zzz". Con ordinanza 12 aprile 2013 il Pretore ha respinto tale istanza, ha constatato che la documentazione nel frattempo prodotta era incompleta e ha assegnato un ulteriore termine alle convenute. Queste hanno dato seguito all'ordine producendo un CD contenente i documenti richiesti e hanno domandato con istanza 12 giugno 2013, invocando il segreto bancario e in applicazione dell'<ref-law>/TI, di non permettere all'attrice di accedere a questi dati. Il Pretore ha respinto l'istanza con ordinanza del 20 dicembre 2013.
B.
Con sentenza 17 novembre 2014 la III Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha dichiarato inammissibile il reclamo presentato dalle convenute. La Corte cantonale ha ritenuto che queste non hanno reso sufficientemente verosimile l'esistenza del rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile, presupposto richiesto dall'<ref-law> per impugnare disposizioni ordinatorie processuali di prima istanza.
C.
La banca A._SA e la banca._AG sono insorte al Tribunale federale con ricorso in materia civile del 22 dicembre 2014, con cui postulano, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame, in via principale la riforma della sentenza cantonale nel senso che all'opponente sia escluso l'accesso al contenuto del CD da loro versato agli atti. In via subordinata domandano il rinvio della causa al Tribunale d'appello ticinese affinché entri nel merito del reclamo. Le ricorrenti affermano di aver tempestivamente invocato la tutela di segreti commerciali e bancari, perché la necessità di proteggere tali segreti sarebbe unicamente emersa al momento in cui si è trattato di versare i documenti agli atti. Contestano poi di non aver reso verosimile l'esistenza di un pregiudizio difficilmente riparabile, atteso che lo stesso emerge da una rapida consultazione dei dati prodotti. Affermano inoltre che non può loro essere rimproverato, contrariamente a quanto fatto nella sentenza impugnata, di non aver trasmesso i documenti in forma anonimizzata.
Con scritto 22 gennaio 2015la C._S.r.l. si è limitata a postulare la conferma della sentenza impugnata.
La Presidente della Corte adita ha, con decreto del 2 febbraio 2015, conferito effetto sospensivo al ricorso.
Con decreto 30 aprile 2015 la predetta Presidente, preso atto della procedura tendente alla modifica dell'ordinanza 20 dicembre 2013 incoata dalle ricorrenti innanzi al Pretore - che poteva rendere senza og getto la procedura innanzi al Tribunale federale -, ha sospeso quest'ultima fino all'emanazione del giudizio sulla domanda di modifica.
Dopo aver trasmesso un'esemplare della decisione 26 maggio 2015 con cui il Pretore ha respinto la menzionata istanza di modifica, le ricorrenti hanno chiesto con scritto 8 giugno 2015 che la sospensione della procedura ricorsuale sia nondimeno mantenuta " fino alla definizione dell'incidente procedurale pendente davanti alla Pretura " e hanno allegato uno scritto trasmesso alla Pretura con cui reiterano la richiesta di modificare il decreto del 20 dicembre 2013.
|
Diritto:
1.
1.1. Con l'emanazione della decisione 26 maggio 2015 del Pretore la sospensione della presente procedura è terminata. Nella nuova domanda di sospensione le ricorrenti non si prevalgono di alcun argomento che giustificherebbe una protrazione di tale misura. Non sussiste pertanto alcun ostacolo alla trattazione del ricorso.
1.2. Il tempestivo ricorso, interposto dalla parte soccombente, è diretto contro una sentenza emanata su ricorso dall'autorità cantonale di ultima istanza in una causa civile con un valore di lite superiore a fr. 30'000.--. Esso si rivela pertanto ammissibile dal profilo degli art. 72 cpv. 1, 74 cpv. 1 lett. b, 75, 76, 100 cpv. 1 LTF.
2.
La decisione impugnata non pone fine al procedimento, ma è incidentale. Giusta l'<ref-law> decisioni incidentali notificate separatamente dal merito e che non concernono la competenza o domande di ricusa possono essere impugnate se possono causare un pregiudizio irreparabile (lett. a) o se l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (lett. b). Nella fattispecie quest'ultima eventualità non entra manifestamente in linea di conto. Sussiste un pregiudizio irreparabile nel senso dell'<ref-law> se è di natura giuridica, ciò che presuppone che non può essere eliminato con una decisione finale favorevole al ricorrente, ricordato che anche la mera possibilità di un tale giudizio basta (<ref-ruling> consid. 1.2.1 con rinvii). Spetta alla parte ricorrente di allegare e dimostrare la possibilità che la decisione incidentale le causi un danno irreparabile, a meno che ciò sia di primo acchito fuori dubbio (<ref-ruling> consid. 2.3.1).
2.1. Nei casi come quello in esame, l'esistenza di un danno irreparabile nel senso della predetta norma non va appurato in base al giudizio di irricevibilità pronunciato dal Tribunale d'appello; vanno invece valutate le conseguenze della decisione di prima istanza sulla continuazione della procedura (<ref-ruling> consid. 1.2.2). In linea di principio le decisioni incidentali emanate in materia di prove non causano un danno irreparabile, poiché le parti possono solitamente ricorrere contro la decisione finale e ottenere l'assunzione della prova rifiutata a torto o l'esclusione di quella assunta indebitamente. In casi eccezionali, come quando ad esempio una parte è costretta a produrre documenti contenenti dei segreti d'affari o di terzi, senza che il tribunale abbia preso misure idonee a proteggerli, può invece sussistere un pregiudizio irreparabile (sentenza 4A_425/2014 dell'11 settembre 2014 consid. 1.3.2, con rinvii). Decisivo in concreto è quindi sapere se la decisione con cui il Pretore ha respinto l'istanza di escludere l'attrice dall'accesso ai dati prodotti possa causare un danno irreparabile alle convenute.
2.2. Nella fattispecie è manifesto che, qualora l'opponente possa vedere le informazioni contenute nel CD prodotto, queste sono definitivamente divulgate. Non è infatti possibile ritornare indietro ed eliminare la conoscenza acquisita dall'opponente. In questo senso il danno invocato è irreparabile, ragione per cui la via del ricorso immediato contro la decisione incidentale è aperta. Concerne invece il merito sapere se i motivi allegati dalle ricorrenti sono sufficienti per negare o restringere l'accesso dell'attrice ai dati prodotti (sentenza 4A_195/2010 dell'8 giugno 2010 consid. 1.1.2). Ne segue che il ricorso è anche ammissibile dal profilo dell'<ref-law>.
3.
Nella pronunzia impugnata la Corte cantonale ha riconosciuto che le decisioni con cui viene ordinata l'edizione di documenti, che secondo la parte obbligata sottostanno al segreto bancario o commerciale, possono causare pregiudizio irreparabile. L'autorità inferiore ha però ritenuto che nella fattispecie le convenute, essendosi prevalse per la prima volta nell'istanza del 12 giugno 2013 del segreto bancario e commerciale, non hanno (tempestivamente) reso verosimile il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile nel senso dell'<ref-law>. Per questo motivo essa ha dichiarato il reclamo inammissibile.
Ora, se la possibilità di un danno irreparabile è data in virtù dell'<ref-law>, a maggior ragione è dato il rischio di un danno difficilmente riparabile nel senso dell'<ref-law>, motivo per cui la Corte cantonale non poteva rifiutarsi di entrare nel merito del reclamo (sentenza 4A_415/2014 del 12 gennaio 2015 consid. 2, non pubblicato nella <ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 2.2). La decisione impugnata va pertanto annullata e la Corte cantonale dovrà esaminare il reclamo e segnatamente se i motivi allegati dalle ricorrenti giustificano, in seguito ai segreti invocati, di negare o di restringere l'accesso dell'attrice ai dati prodotti.
4.
Da quanto precede discende che la conclusione subordinata del ricorso è accolta. Le spese giudiziarie e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 LTF).
|
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è parzialmente accolto, la sentenza impugnata annullata e la causa rinviata all'autorità inferiore per nuova decisione nel senso dei considerandi.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 5'000.-- sono poste a carico dell'opponente, che rifonderà alle ricorrenti complessivi fr. 6'000.-- a titolo di ripetibili per la procedura innanzi al Tribunale federale.
3.
Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla III Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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CH_BGer_004
|
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| 2,015 |
de
|
Sachverhalt:
A.
Gemäss Anklage fuhr X._ am 13. Oktober 2011 um 15.10 Uhr mit einem Personenwagen auf der A._-Strasse in B._ in Richtung Hauptstrasse. Gleichzeitig fuhr C._ mit einem Traktor auf der gegenüber der A._-Strasse vortrittsberechtigten Hauptstrasse in Richtung D._. Vor der Verzweigung mit der Hauptstrasse verlangsamte X._ die Geschwindigkeit, hielt jedoch nicht vollständig vor der Wartelinie an. Sie gelangte mit der linken Front ihres Personenwagens mit geringer Geschwindigkeit zwischen das rechte Vorder- und Hinterrad des Traktors und kollidierte mit diesem bei der oder knapp nach der Wartelinie. Der grobstollige Reifen des Traktors verkrallte sich mit dem linken Kotflügel des Personenwagens, was zu einem schlagartigen Anheben des rechten Hinterrades führte. In der Folge kippte der Traktor um 90 Grad nach links und kam nach einer weiteren Drehung um 90 Grad auf dem Dach liegend zum Stillstand. C._ wurde unter dem Traktor eingeklemmt und zog sich schwere innere Verletzungen zu. Er verstarb noch an der Unfallstelle. Die Staatsanwaltschaft wirft X._ vor, sich der fahrlässigen Tötung schuldig gemacht zu haben.
B.
Das Bezirksgericht Frauenfeld sprach X._ am 17. Dezember 2013 vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung frei.
Die Staatsanwaltschaft legte gegen das Urteil des Bezirksgerichts Frauenfeld Berufung ein. Das Obergericht des Kantons Thurgau sprach X._ am 17. November 2014 der fahrlässigen Tötung schuldig und bestrafte sie mit einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 70.-- sowie einer Busse von Fr. 1'300.--.
C.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei sie von Schuld und Strafe freizusprechen. Die Kosten für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren seien dem Staat aufzuerlegen und es sei ihr für diese Verfahren eine angemessene Entschädigung zuzusprechen.
|
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine willkürliche Beweiswürdigung und die Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" vor.
1.1. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 10.1 mit Hinweisen; vgl. zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 3.2.5; <ref-ruling> E. 7.1; je mit Hinweisen).
Inwiefern das Sachgericht den Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel verletzt hat, prüft das Bundesgericht ebenfalls unter dem Gesichtspunkt der Willkür. Diese aus der Unschuldsvermutung abgeleitete Maxime wurde wiederholt dargelegt, worauf zu verweisen ist (<ref-ruling> E. 7; <ref-ruling> E. 2a; je mit Hinweisen).
Die Rüge der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und substanziiert begründet werden, anderenfalls darauf nicht eingetreten wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 2.3; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 3.2; <ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 1.3.1; je mit Hinweisen).
1.2. Die Beschwerdeführerin bemängelt, die Vorinstanz hätte bezüglich der Todesursache nicht allein auf den Bericht des Amtsarztes vom 14. Oktober 2011 abstellen dürfen. Aufgrund des hohen Alters des Traktorfahrers müsse auch eine andere Todesursache als der angebliche Milzriss in Betracht gezogen werden. Einzig eine fachgerechte Obduktion hätte Gewissheit über die Todesursache gebracht. Die vorinstanzlichen Feststellungen seien unhaltbar und verletzten den Grundsatz "in dubio pro reo". Da sich die Vorinstanz nicht mit den vorgebrachten Argumenten auseinandersetze, verletze sie zudem ihren Anspruch auf rechtliches Gehör.
Die Vorinstanz erwägt, der Amtsarzt habe in seinem Bericht vom 14. Oktober 2011 festgehalten, der Brustkorb des Opfers sei im Bereich der linken unteren Hälfte instabil gewesen. Mehrere Rippen seien gebrochen gewesen. Der Amtsarzt sei davon ausgegangen, dass C._ an inneren Blutungen gestorben sei. Der instabile Brustkorb habe mit grösster Wahrscheinlichkeit zu einer Verletzung der darunterliegenden Milz und zu schweren respektive unstillbaren Blutungen im Bauchraum geführt. Es sei zu einem Kreislaufschock gekommen, welcher nach einigen Minuten zum Hirntod geführt habe. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, C._ habe unmittelbar vor dem Unfall eine Hirnblutung, einen Aortariss oder einen Herzinfarkt erlitten, sei äusserst unwahrscheinlich und durch nichts erhärtet. Der Unfall bilde die nicht wegzudenkende Ursache für den Tod von C._. Habe die Beschwerdeführerin die Kollision verursacht, habe sie gleichzeitig mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die alleinige Ursache für dessen Tod gesetzt.
Die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen sind nicht willkürlich. Der Amtsarzt stellte einen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen der Kollision und dem Todeseintritt fest. Weiter schloss er von den äusserlich feststellbaren auf innere Verletzungen des Opfers. Der Amtsarzt äusserte keinerlei Zweifel an der Todesursache. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin hielt er eine Autopsie nicht für nötig. Er wies lediglich darauf hin, dass die Versicherung des Verstorbenen allenfalls auf eine Untersuchung bestehen könnte. Ebenfalls unzutreffend ist, dass sich die Vorinstanz nicht mit den Einwänden der Beschwerdeführerin befasst. Diese machte bereits im vorinstanzlichen Verfahren geltend, aufgrund des hohen Alters des Opfers könne eine andere Todesursache nicht ausgeschlossen werden. Die Vorinstanz qualifiziert das Vorbringen zu Recht als reine Parteibehauptung. Konkrete Hinweise auf eine andere Todesursache liegen jedenfalls nicht vor. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist ebenfalls nicht ersichtlich.
1.3. Bezüglich des Unfallhergangs stützt sich die Vorinstanz, wie bereits die Staatsanwaltschaft in ihrer Anklage, auf das Gutachten des Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamts des Kantons St. Gallen vom 16. Januar 2013. Der Gutachter ermittelte nebst dem Unfallhergang auch den Kollisionsbereich. Dieser liege bei oder knapp nach der Wartelinie.
Die Beschwerdeführerin bemängelt das Gutachten und die daraus gezogenen Schlussfolgerungen in verschiedener Hinsicht. Sie wendet ein, der Gutachter stelle nicht eindeutig fest, dass sich die Kollision auf der Hauptstrasse ereignet habe. Dennoch gehe die Vorinstanz unzulässigerweise von einer Kollision auf der Hauptstrasse aus. Dieser Einwand verfängt nicht. Der vom Gutachter eingegrenzte Kollisionsbereich erstreckt sich zwar auch auf die A._-Strasse. Er liegt jedoch mehrheitlich auf der Hauptstrasse. Jedenfalls weicht die Vorinstanz nicht vom Gutachten ab, indem sie feststellt, die Kollision habe sich auf der Hauptstrasse ereignet. Wie noch zu zeigen sein wird, stützt die Vorinstanz ihre Feststellung nicht allein auf das Gutachten, sondern auf weitere Beweismittel wie etwa am Unfallort sichergestellte Spuren und Zeugenaussagen.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Gutachten sei unvollständig. Es sei nicht ermittelt worden, welche Position die beteiligten Fahrzeuge im Verhältnis zur Strasse eingenommen und welche "Bewegungen" kurz vor der Kollision stattgefunden hätten. Ähnlich argumentierte sie bereits im kantonalen Verfahren. Damals machte sie geltend, der Traktor habe vor der Kollision allenfalls einen Schwenker auf die A._-Strasse gemacht. Die Vorinstanz erwägt diesbezüglich, der Gutachter habe den Kollisionsbereich nicht nach der mutmasslichen Fahrtrichtung bestimmt. Ausgehend von der effektiven Unfallendlage des Traktors habe er den Unfallablauf rekonstruiert und sich auch über die wahrscheinlich beabsichtigte Fahrtrichtung geäussert. Ein Schwenker des Traktors sei, wenn überhaupt, nur in einem sehr beschränkten Rahmen möglich gewesen. Da die Vorinstanz willkürfrei zum Schluss gelangt, die Kollision habe sich auf der Hauptstrasse ereignet, ist nicht ersichtlich, inwiefern die beabsichtigte Fahrtrichtung oder die Position der Fahrzeuge im Verhältnis zur Strassenlage relevant sein sollen. Die Einwände der Beschwerdeführerin sind unbehelflich.
Ebenfalls bereits im kantonalen Verfahren vorgebracht hat die Beschwerdeführerin den Einwand, gemäss den Feststellungen des Kriminaltechnischen Dienstes habe sich die Kollision an einer anderen Stelle als im vom Gutachter bezeichneten Bereich ereignet. Die Vorinstanz hält fest, der Kriminaltechnische Dienst sei von der eindeutig widerlegten Annahme ausgegangen, der Traktor sei gleich nach der Kollision umgekippt. Mit dieser Erwägung setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander. Auf die Rüge ist daher nicht einzutreten.
Weiter bemängelt die Beschwerdeführerin, die auf dem von der Vorinstanz erwähnten Plan (vgl. act. A65) eingezeichneten Spurenfunde deuteten darauf hin, dass der Kollisionspunkt rund sechs Meter westlich des vom Gutachter bezeichneten Bereichs liege. Es bestünden somit erhebliche Zweifel, ob die Kollisionsstelle auf der in ost-westlicher Richtung verlaufenden Hauptstrasse korrekt ermittelt worden sei. Aufgrund dessen sei eine Abweichung in nord-südlicher Richtung ebenfalls nicht auszuschliessen. Selbst die Staatsanwaltschaft habe anlässlich des Augenscheins eingeräumt, dass der Traktor "weiter vorne" gewesen sein müsse. Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Die Vorinstanz stellt an der erwähnten Stelle fest, dass sämtliche Kratzspuren, Felgenteile und Abdeckungen des linken Vorderrads des Personenwagens sowie Glasscherben und Teile des Traktors ausnahmslos auf der Hauptstrasse sichergestellt werden konnten. Dies wertet sie als Indiz dafür, dass sich die Kollision auf der Hauptstrasse ereignete, was nicht zu beanstanden ist. Selbst wenn die Behauptung der Beschwerdeführerin zutreffen sollte, wonach der Kollisionsbereich weiter westlich lag als vom Gutachter festgestellt, lässt sich daraus nicht ohne Weiteres ableiten, dass auch in nord-südlicher Richtung eine Abweichung vorliegt. Hierfür gibt es keine konkreten Hinweise.
Die Beschwerdeführerin ist der Ansic ht, sie könne bei der Kollision nicht an der vom Gutachter ermittelten Stelle gestanden sein. In diesem Fall wäre sie links eingespurt gewesen, obwohl sie rechts habe abbiegen wollen. Ihr Fahrverhalten hätte damit nicht jenem der übrigen Verkehrsteilnehmer entsprochen. Diese Argumentation dringt nicht durch. Aus der behaupteten Fahrweise der übrigen Verkehrsteilnehmer kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Zusammenfassend liegen keine triftigen Gründe vor, die die Überzeugungskraft des Gutachtens ernsthaft erschüttern würden. Demnach durfte die Vorinstanz auf das Gutachten des Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamts des Kantons St. Gallen vom 16. Januar 2013 abstellen, ohne in Willkür zu verfallen.
1.4. Die Vorinstanz setzt sich sodann eingehend mit den Aussagen diverser Zeugen auseinander. E._ habe den Unfall ab dem Zeitpunkt der Kollision beobachtet. Er habe ausgesagt, die Front des Fahrzeugs der Beschwerdeführerin habe nach der Kollision etwa 50 bis 100 cm über die Wartelinie hinaus auf die Hauptstrasse geragt. Die Beschwerdeführerin sei unverzüglich rückwärts und dann rechts in die Seitenstrasse gefahren. Nach der Vorinstanz bestehen keine Zweifel, dass E._ den Unfall ab dem Zusammenstoss beobachtet hat. Auf seine Aussagen könne abgestellt werden.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, einige Aussagen des Zeugen E._ seien unberücksichtigt geblieben. Dieser habe beispielsweise ausgesagt, der Traktor sei in den Personenwagen hineingefahren, was sowohl den Feststellungen des Gutachters als auch den Aussagen der Zeuginnen F._ und G._ zuwiderlaufen würde. Weiter bemängelt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe sich nicht mit ihrem Einwand befasst, wonach der Zeuge E._ nebst der eigentlichen Kollision ein zweites Krachen gehört haben müsse, nämlich als der Traktor auf den Strassenbelag geprallt sei.
Damit reisst die Beschwerdeführerin die Zeugenaussage aus ihrem Zusammenhang. Die Vorinstanz hält fest, es habe beim Zusammenstoss einen Knall gegeben, woraufhin der Zeuge aufgeblickt habe und der Traktor umgefallen sei. Dass beim Umfallen wiederum Geräusche entstanden, stellt die Vorinstanz zwar nicht explizit fest, dies liegt aber auf der Hand. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen beobachtete der Zeuge E._ den Unfall erst ab dem Zusammenstoss, weshalb er ohnehin keine verlässlichen Angaben zu den Bewegungen der Fahrzeuge vor der Kollision respektive zur Frage, wer in wen hineingefahren ist, machen kann. Der Zeuge E._ sagte denn auch aus, er sei zwar der Meinung, der Traktor sei in den Personenwagen hineingefahren. Dabei handle es sich allerdings um eine eigene Interpretation der Geschehnisse. Die Vorinstanz stellt zu Recht nur auf seine Aussagen zum Geschehen nach der Kollision ab.
1.5. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, es sei völlig ausgeschlossen, dass die Zeugin F._ die Kollision über einen Spiegel beobachtet habe. Jedenfalls könne sie keine Angaben zum Kollisionsbereich machen. Die Zeugin F._ sagte aus, der Traktor sei auf der Hauptstrasse unterwegs gewesen. Sie habe gesehen, wie der Personenwagen direkt zwischen Vorder- und Hinterachse des Traktors gefahren sei. Der Traktor sei in Schräglage geraten, wobei das grosse Rad hinten rechts erhöht gewesen sei. Anschliessend sei der Traktor umgekippt. Die Vorinstanz erwägt, insgesamt habe F._ den Unfallhergang genau gleich geschildert wie im Gutachten beschrieben. Nach der Vorinstanz ist es daher möglich, dass sie die Kollision im Rückspiegel beobachten konnte. Sie erachtet die Aussagen der Zeugin als glaubwürdig. Der dagegen vorgebrachte Einwand, es sei unmöglich, den Unfall in einem Spiegel beobachtet zu haben, ist unsubstanziiert. Die Vorinstanz durfte auf die Aussagen der Zeugin F._ abstellen.
1.6. Gegen die Aussagen der Zeugin G._ bringt die Beschwerdeführerin ähnliche Einwände vor. Auch sie könne nur mutmassen über die Kollisionsstelle. Die Vorinstanz erwägt, die Aussagen der Zeugin G._ hinsichtlich des Unfallhergangs seien klar und konstant. Insbesondere bestätige sie die Feststellung des Gutachters, wonach sich der Personenwagen der Beschwerdeführerin beim Zusammenstoss in einer Vorwärtsbewegung befand. Nur insoweit stellt die Vorinstanz auf die Aussagen der Zeugin G._ ab. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Zeugin könne keine Angaben zum Kollisionsort machen, geht damit fehl.
1.7. Bezüglich des Zeugen H._ führt die Beschwerdeführerin aus, dieser habe als einziger den Unfallhergang schon vor der Kollision beobachtet. Die Vorinstanz demontiere seine Aussagen mit willkürlichen Argumenten und Schlussfolgerungen. Sie halte fest, die Sicht des Zeugen, welcher sich im Waschraum einer gegenüberliegenden Garage befunden habe, sei durch unsaubere Torscheiben, Bepflanzungen und abgestellte Fahrzeuge eingeschränkt gewesen. Im Unfallzeitpunkt sei aber das Garagentor offen gestanden. In seinem Sichtfeld seien auch keine Autos abgestellt gewesen. Dass die Sicht nicht eingeschränkt gewesen sei, habe der Zeuge selbst bestätigt. Der Zeuge deklariere klar, was er nicht gesehen habe. Dies sei als Realitätskriterium zu werten. Die vorinstanzliche Annahme, er habe etwas rekonstruiert, sei nicht nachvollziehbar.
Die Vorinstanz erwägt, die Erinnerungen des Zeugen H._ zum Unfall seien unvollständig und teilweise diffus. Seine Aussage darüber, ob der Traktor mit der gesamten Vorderachse auf der A._-Strasse gefahren sei, sei sehr vage. Der Zeuge habe C._ bereits mehrmals auf seinem Traktor beobachtet. Es sei daher möglich, dass er das Unfallereignis gestützt auf frühere Beobachtungen rekonstruiere, um die Gedächtnislücke zu füllen. Ein solches Verhalten sei für Zeugen nicht aussergewöhnlich. Dafür spreche auch, dass er den Personenwagen zunächst nicht bemerkt und auch nicht beobachtet habe, dass sich der Traktor unmittelbar nach der Kollision zuerst hinten rechts angehoben habe. Es sei daher möglich, dass der Zeuge erst durch das Geräusch der Kollision auf den Unfall aufmerksam geworden sei. Dazu komme seine erwiesenermassen falsche Überzeugung, dass der Traktor seitlich in den Personenwagen hineingefahren sei.
Die Vorinstanz begründet ausführlich und in nachvollziehbarer Weise, weshalb sie an der Wahrnehmung des Zeugen H._ zweifelt. Sie stellt verbindlich fest, dass er das Unfallgeschehen nicht vollständig richtig erfasste. Dies gilt unabhängig davon, ob seine Sicht eingeschränkt war oder nicht. Soweit die Beschwerdeführerin wiederum versucht, das Gutachten in Zweifel zu ziehen, sind ihre Behauptungen unsubstanziiert. Die diesbezüglichen Ausführungen stellen lediglich eine eigene Interpretation der Beweise dar, was nicht geeignet ist, Willkür darzutun. Darauf ist nicht einzugehen.
1.8. Bezüglich der Aussagen der Beschwerdeführerin zeigt die Vorinstanz auf, dass diese ihre Aussagen im Lauf des Verfahrens anpasste. Anfänglich sagte sie aus, zwei bis drei Meter vor der Wartelinie angehalten zu haben. Zudem habe sie ein Ausweichmanöver nach rechts versucht. Später habe sie angegeben, bei der Linie angehalten zu haben. Von einem Ausweichmanöver sei keine Rede mehr gewesen. Die Vorinstanz zeigt damit die Widersprüche in den Aussagen der Beschwerdeführerin auf. Sie erwähnt zwar auch, dass sich ihre Aussagen mit jenen von H._ deckten. Seine Aussagen wurden jedoch erheblich relativiert. Die weiteren von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwände wurden bereits abgehandelt. Beispielsweise verweist sie bezüglich des Kollisionsortes wiederum auf die vom Kriminaltechnischen Dienst bezeichnete Stelle. Des Weiteren argumentiert sie erneut mit einer Verschiebung des Kollisionsortes in westlicher Richtung (vgl. dazu E. 1.3).
1.9. Alles in allem bringt die Beschwerdeführerin nichts vor, was die umfassende und sorgfältige Beweiswürdigung der Vorinstanz als willkürlich oder gegen den Grundsatz "in dubio pro reo" verstossend erscheinen lassen würde. Gestützt auf das Gutachten des Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamts des Kantons St. Gallen vom 16. Januar 2013, die sichergestellten Spuren sowie die Zeugenaussagen durfte sie willkürfrei schliessen, dass die Beschwerdeführerin nicht vor der Wartelinie anhielt und schliesslich mit dem Traktor auf der Hauptstrasse kollidierte.
2.
Auf die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin, die erst- und zweitinstanzlichen Verfahrenskosten seien dem Staat aufzuerlegen und sie sei für diese Verfahren zu entschädigen, ist nicht einzutreten. Die Anträge werden mit einem Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung begründet. Es bleibt jedoch beim vorinstanzlichen Schuldspruch.
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. August 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Schär
|
CH_BGer_006
|
Federation
| null | null | null |
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|
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de
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Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 15. Februar 2005 und Einspracheentscheid vom 5. April 2005 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich einen Anspruch der 1973 geborenen C._ auf eine Rente der Invalidenversicherung mangels eines leistungsbegründenden Invaliditätsgrades.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 12. Dezember 2005 ab.
C._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Zusprechung einer halben Invalidenrente ab 1. Februar 2002, eventuell einer Viertelsrente ab diesem Zeitpunkt. Subeventuell sei die Sache zu ergänzender Abklärung und anschliessender neuer Verfügung an die Verwaltung zurückzuweisen.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die hier massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, namentlichen diejenigen über den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law>) und die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 3.4, 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 Erw. 2a und b), richtig wiedergegeben.
Dasselbe gilt für die vorinstanzliche Darlegung der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, wonach eine fachärztlich (psychiatrisch) diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität begründet. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien (welche im hier angefochtenen Entscheid angeführt werden). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (<ref-ruling> ff. Erw. 4.2.1 und 4.2.2, 131 V 50 Erw. 1.2, 130 V 352; Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 76 ff.).
Dasselbe gilt für die vorinstanzliche Darlegung der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, wonach eine fachärztlich (psychiatrisch) diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität begründet. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien (welche im hier angefochtenen Entscheid angeführt werden). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (<ref-ruling> ff. Erw. 4.2.1 und 4.2.2, 131 V 50 Erw. 1.2, 130 V 352; Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 76 ff.).
2. Des Weitern hat die Vorinstanz gestützt auf die medizinischen Akten, namentlich das polydisziplinäre Gutachten der MEDAS vom 31. Dezember 2004, mit einlässlicher Begründung zu Recht erkannt, dass es der bis Mitte Februar 2001 als Bestückerin (in der Feinmontage) arbeitenden Beschwerdeführerin trotz anhaltender somatoformer Schmerzstörung nach wie vor uneingeschränkt zumutbar wäre, einer anderweitigen ganztägigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, bei welcher wirbelsäulebelastende Körperpositionen, ausschliesslich sitzend oder stehend zu verrichtende Arbeiten, vornüber geneigte Körperhaltung sowie insbesondere repetitive HWS-Rotationen und Verrichtungen im Überkopfbereich vermieden werden können. Im Falle der Ausübung einer derartigen Erwerbstätigkeit würde die Versicherte klarerweise ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, führen sämtliche in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen erhobenen Einwendungen, soweit sie nicht bereits im vorinstanzlichen Entscheid mit zutreffender Begründung widerlegt worden sind, zu keiner anderen Betrachtungsweise.
2. Des Weitern hat die Vorinstanz gestützt auf die medizinischen Akten, namentlich das polydisziplinäre Gutachten der MEDAS vom 31. Dezember 2004, mit einlässlicher Begründung zu Recht erkannt, dass es der bis Mitte Februar 2001 als Bestückerin (in der Feinmontage) arbeitenden Beschwerdeführerin trotz anhaltender somatoformer Schmerzstörung nach wie vor uneingeschränkt zumutbar wäre, einer anderweitigen ganztägigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, bei welcher wirbelsäulebelastende Körperpositionen, ausschliesslich sitzend oder stehend zu verrichtende Arbeiten, vornüber geneigte Körperhaltung sowie insbesondere repetitive HWS-Rotationen und Verrichtungen im Überkopfbereich vermieden werden können. Im Falle der Ausübung einer derartigen Erwerbstätigkeit würde die Versicherte klarerweise ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, führen sämtliche in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen erhobenen Einwendungen, soweit sie nicht bereits im vorinstanzlichen Entscheid mit zutreffender Begründung widerlegt worden sind, zu keiner anderen Betrachtungsweise.
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Widersprüchlichkeit des angefochtenen Entscheids, weil darin einerseits der MEDAS-Expertise vom 31. Dezember 2004 grundsätzlicher Beweiswert zuerkannt, andererseits aber nicht auf die Schlussfolgerung des Gutachtens abgestellt werde, wonach für jede körperlich leichte, in wechselnder Position auszuübende Tätigkeit aus psychiatrischer Sicht eine bloss 50%ige Arbeitsfähigkeit besteht. Ein Widerspruch ist indessen bei richtiger Betrachtung nicht ersichtlich. Denn selbstverständlich ist die rechtsanwendende Behörde (IV-Stelle, im Streitfall das Sozialversicherungsgericht) auch bei Vorliegen eines - wie hier - beweistauglichen (d.h. den Anforderungen von <ref-ruling> Erw. 3a vollauf genügenden) fachärztlichen Gutachtens nicht davon entbunden, mit aller Sorgfalt die Rechtsfrage zu prüfen, ob mit Blick auf die unter Erw. 1 hievor dargelegten Grundsätze über die invalidisierende Wirkung somatoformer Schmerzstörungen ausnahmsweise eine rechtserhebliche Arbeitsunfähigkeit gegeben ist (vgl. <ref-ruling> f. Erw. 3.3).
3.2 Das kantonale Gericht hat letztere Frage mit der zutreffenden Begründung verneint, dass keines der von der Rechtsprechung aufgestellten besonderen Kriterien erfüllt wird. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Entscheid kann verwiesen werden. Zu ergänzen ist einzig, dass von einem mehrjährigen, chronifizierten Krankheitsverlauf ohne länger dauernde Rückbildung bis zum Einspracheentscheid vom 5. April 2005 insofern nicht gesprochen werden kann, als nach Auffassung der MEDAS-Ärzte der Beginn der hälftigen Leistungseinbusse (bloss) auf Februar 2003 zurückgeht (bis Ende 2002 hat denn auch die Beschwerdeführerin gemäss ihren Angaben in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezogen bzw. im Zwischenverdienst bei der Firma K._ AG gearbeitet). Von den seitens der Versicherten beantragten ergänzenden Abklärungen wären keine hier relevanten neuen Erkenntnisse zu erwarten, weshalb sie unterbleiben können. Nach dem Gesagten hält die von den MEDAS-Gutachtern anerkannte 50%ige Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen im Lichte der für die Prüfung der Unüberwindlichkeit der Schmerzsymptomatik heranzuziehenden rechtlichen Kriterien nicht stand.
3.3 Was schliesslich den Einkommensvergleich anbelangt, ist - wie bereits erwähnt - in Übereinstimmung mit der Vorinstanz (S. 17 des angefochtenen Entscheids) von einer uneingeschränkten Leistungsfähigkeit in einer den Anforderungen von Erw. 2 hievor genügenden Ganztagstätigkeit auszugehen. Unter dieser Annahme würde der für eine Invalidenrente erforderliche Mindestinvaliditätsgrad von 40 % (<ref-law>) offenkundig auch dann nicht erreicht, wenn den in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwendungen (Abstellen auf Tabelle TA 1 der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2004; Herabsetzung des statistischen Lohnes um 10 %) entsprochen würde.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 10. Juli 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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| 2,011 |
it
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Fatti:
A. Con decreto di accusa del 2 giugno 2009 il Procuratore pubblico del Cantone Ticino ha ritenuto A._ autore colpevole di incitazione all'entrata, alla partenza o al soggiorno illegale, per avere nel periodo da gennaio 2007 fino al 20 marzo 2009, agendo in complicità con B._, favorito il soggiorno illegale di almeno sette cittadine straniere, che si trovavano in Svizzera per esercitare senza autorizzazione un'attività lucrativa quale la prostituzione. All'accusato era in particolare rimproverato di avere messo a loro disposizione delle camere presso un esercizio pubblico di Cadenazzo. Il Procuratore pubblico ha proposto la condanna dell'accusato alla pena pecuniaria di 70 aliquote giornaliere di fr. 70.-- ciascuna, per complessivi, fr. 4'900.--, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di tre anni, nonché alla multa di fr. 1'000.--.
B. Statuendo sull'opposizione sollevata da A._, con giudizio dell'11 agosto 2010, il Giudice della Pretura penale lo ha dichiarato autore colpevole di incitazione all'entrata, alla partenza o al soggiorno illegale giusta l'art. 116 cpv. 1 lett. a LStr, limitatamente al periodo dal gennaio 2008 al marzo 2009. Lo ha quindi condannato alla pena pecuniaria di 45 aliquote giornaliere di fr. 60.-- ciascuna, per complessivi fr. 2'700.--, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di tre anni, e alla multa di fr. 700.--.
C. Con sentenza del 10 febbraio 2011 la Corte di appello e di revisione penale (CARP), sedente giusta l'<ref-law> quale Corte di cassazione e di revisione penale (CCRP), ha respinto in quanto ricevibile un ricorso per cassazione presentato dall'accusato il 20 settembre 2010.
D. A._ impugna questa sentenza con un ricorso in materia penale al Tribunale federale, chiedendo di annullarla. Il ricorrente fa valere la violazione degli art. 2 cpv. 1 e 453 CPP, degli art. 11 e 25 CP, degli art. 30 e 49 Cost., dell'art. 53 della legge ticinese sugli esercizi pubblici, del 21 dicembre 1994 (Les Pubb), nonché degli art. 7 CEDU e 2 cpv. 1 del Protocollo n. 7 alla CEDU.
Non sono state chieste osservazioni al gravame.
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Diritto:
1. Presentato dall'imputato, che ha partecipato alla procedura dinanzi alla precedente istanza, le cui conclusioni sono state disattese (art. 81 cpv. 1 lett. a e b n. 1 LTF), e diretto contro una decisione finale (<ref-law>) resa in materia penale (<ref-law>) da un'autorità di ultima istanza cantonale (<ref-law>), il ricorso in materia penale, tempestivo (<ref-law>), è di massima ammissibile.
2. 2.1 Invocando essenzialmente l'<ref-law> e gli art. 30 e 49 Cost., il ricorrente sostiene che la CARP non sarebbe stata competente a statuire sul suo ricorso per cassazione, presentato alla CCRP prima dell'entrata in vigore, il 1° gennaio 2011, del CPP.
2.2 Secondo l'<ref-law>, i ricorsi contro le decisioni emanate prima dell'entrata in vigore del CPP sono giudicati secondo il diritto anteriore dalle autorità competenti in virtù di tale diritto. La designazione e l'organizzazione delle proprie autorità penali compete al Cantone (<ref-law>), cui spetta pure l'emanazione delle relative disposizioni transitorie nella misura in cui un'autorità competente in virtù del diritto anteriore non dovesse essere mantenuta dopo il 1° gennaio 2011 (cfr. NIKLAUS SCHMID, Übergangsrecht der Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, n. 11, n. 54 con la nota al piede n. 29, e n. 296).
Al riguardo, la legge ticinese del 20 aprile 2010 sull'adeguamento della legislazione cantonale all'introduzione del CPP (BU 2010, pag. 245 segg., in particolare pag. 261) prevede, quale norma transitoria, che i ricorsi per cassazione che in virtù del diritto transitorio sono demandati alla Corte di cassazione e di revisione penale, sono trattati dalla Corte di appello e di revisione penale (cfr. XXVII cpv. 2).
2.3 È quindi a ragione che la CARP ha statuito sul ricorso per cassazione presentato dal ricorrente alla CCRP. La Corte cantonale non ha poi trattato il gravame alla stregua di un appello ai sensi del nuovo diritto, ma ha rettamente applicato il diritto procedurale previgente, applicando gli art. 287 segg. CPP/TI, che disciplinavano il rimedio della cassazione. L'emanazione della sentenza da parte della CARP non ha quindi violato i diritti delle parti e la censura ricorsuale è manifestamente infondata. Ciò, indipendentemente dalla differenza del potere cognitivo della CARP secondo l'attuale CPP rispetto a quando siede quale CCRP secondo il previgente CPP/TI.
3. 3.1 Il ricorrente contesta la posizione di garante riconosciutagli dalla Corte cantonale. Sostiene che nella fattispecie egli non avrebbe rivestito la funzione di gerente dell'esercizio pubblico ai sensi della Les Pubb e che pertanto non gli incombevano gli obblighi imposti al gerente dall'art. 53 Les Pubb. Rileva che la gerenza ai sensi della normativa cantonale spettava a B._, il quale non sarebbe finora stato condannato.
3.2 Secondo l'art. 116 cpv. 1 lett. a LStr, è punito con una pena detentiva sino a un anno o con una pena pecuniaria chiunque in Svizzera o all'estero, facilita o aiuta a preparare l'entrata, la partenza o il soggiorno illegali di uno straniero. La precedente istanza ha rilevato che il reato può essere commesso per omissione, nel caso in cui l'autore si trovi in una situazione di garante e gli spetti quindi un obbligo di agire derivante in particolare dalla legge o da un contratto. Ha quindi ritenuto che il gerente di un esercizio pubblico, in virtù dell'art. 53 Les Pubb e dell'art. 89 del relativo regolamento, del 3 dicembre 1996 (Res Pubb), è tenuto a segnalare all'autorità la situazione illegale delle persone straniere che soggiornano nell'esercizio pubblico per esercitare un'attività lucrativa quale la prostituzione. Se omette di agire in tal senso, il gerente facilita il loro soggiorno illegale in Svizzera, realizzando la fattispecie dell'art. 116 cpv. 1 lett. a LStr (cfr., in questo senso, anche le sentenze 6B_584/2010 del 2 dicembre 2010 e 6B_926/2010 del 24 gennaio 2011).
3.3 Il primo giudice ha constatato, sulla base delle risultanze istruttorie, che in concreto al ricorrente spettava la responsabilità della conduzione dell'esercizio, rivestendo di fatto una funzione di gerente. Al riguardo ha accertato una delega contrattuale di competenze al ricorrente da parte di B._, formalmente gerente dello stabilimento interessato, ed ha ravvisato, sulla base di tale delega, una posizione di garante del ricorrente. Questi accertamenti e conclusioni sono stati confermati dalla Corte cantonale, che ha respinto, in quanto ammissibili, le censure del ricorso per cassazione. In questa sede, il ricorrente ribadisce di non avere rivestito formalmente la funzione di gerente ai sensi della Les Pubb, sostenendo che, quale semplice dipendente, non gli sarebbero spettati compiti di polizia e che la decisione impugnata estenderebbe oltre misura la responsabilità dei dipendenti. Egli non censura tuttavia di arbitrio l'accertamento delle autorità cantonali secondo cui egli era di fatto il responsabile dell'esercizio pubblico in base a una delega contrattuale di competenze da parte di B._. Non spiega in particolare con una motivazione conforme agli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF, per quali ragioni tale constatazione sarebbe in chiaro contrasto con gli atti e manifestamente insostenibile (cfr., sulle esigenze di motivazione, <ref-ruling> consid. 2 e rinvii). L'accertata esistenza di una gerenza di fatto basata su una delega contrattuale è pertanto vincolante per il Tribunale federale (<ref-law>). Ora, questo accertamento della responsabilità dell'esercizio pubblico in virtù della delega poteva lecitamente consentire ai giudici cantonali di riconoscere nella fattispecie una posizione di garante del ricorrente.
3.4 Contrariamente all'opinione del ricorrente, questa conclusione non è nemmeno in contrasto con la citata sentenza 6B_926/2010. In quel giudizio, questa Corte si è infatti espressa unicamente sulla punibilità di una persona che in quel caso rivestiva formalmente la funzione di gerente, ma non ha di principio escluso la punibilità di altre persone che l'avrebbero sostituita o che ne avrebbero di fatto svolto i compiti.
4. 4.1 Richiamando l'<ref-law>, il ricorrente sostiene che non potrebbe essere condannato per complicità, poiché l'autore principale (B._) non sarebbe finora stato oggetto di una condanna e il reato da questi commesso non sarebbe ancora stato stabilito.
4.2 La censura cade nel vuoto, giacché la Corte cantonale ha rilevato che il ricorrente non è stato condannato quale complice, bensì quale autore principale. Con questo accertamento, il ricorrente non si confronta. Né egli fa valere una violazione del principio accusatorio per il fatto che il decreto di accusa formulato dal Procuratore pubblico gli rimproverava una complicità, dalla quale il giudizio di condanna si è però scostato. In mancanza di una specifica censura al riguardo, la questione non deve essere esaminata oltre.
5. Ne segue che il ricorso deve essere respinto in quanto ammissibile. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono pertanto poste a carico del ricorrente (<ref-law>).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 4'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Ministero pubblico e alla Corte di appello e di revisione penale del Cantone Ticino.
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CH_BGer_006
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nan
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| 2,009 |
de
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Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. In einer unverlangt eingereichten Stellungnahme macht der Beschwerdegegner geltend, die Beschwerde sei verspätet (act. 9). Dies trifft nicht zu, denn gemäss Empfangsbestätigung der Gerichtsurkunde wurde diese nicht am 5., sondern am 8. Juni 2009 zugestellt. Unter dem Gesichtswinkel der Rechtzeitigkeit ist auf die Beschwerde somit einzutreten.
2. Die Beschwerde richtet sich dagegen, dass die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eine Strafuntersuchung wegen Betrugs am 9. Juli 2008 einstellte und die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid einen dagegen gerichteten Rekurs abwies, soweit darauf eingetreten wurde. Die Beschwerdeführerin macht unter Hinweis auf <ref-law> geltend, sie habe als Geschädigte ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids (Beschwerde S. 5-10). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, von der abzuweichen kein Anlass besteht, ist die Geschädigte, die nicht Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes ist, indessen grundsätzlich nicht legitimiert, Beschwerde in Strafsachen zu erheben (<ref-ruling>). Sie ist insbesondere nicht legitimiert zur Rüge einer unhaltbaren, willkürlichen und damit gegen ein Grundrecht der Verfassung verstossenden Anwendung der Betrugsstrafnorm von <ref-law> (Beschwerde S. 7). Dasselbe gilt für die Rüge einer willkürlichen Feststellung des Sachverhalts (Beschwerde S. 8). Daran, dass die Geschädigte grundsätzlich nicht legitimiert ist, Beschwerde in Strafsachen zu erheben, vermag nichts zu ändern, dass sie gegen den Angeschuldigten einen Zivilprozess führt und dieser den hier angefochtenen und angeblich falschen Strafentscheid beim Zivilgericht eingereicht hat (Beschwerde S. 8/9). Aus § 10 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (Beschwerde S. 9) kann die Geschädigte im Übrigen für die Beantwortung der Frage, wer vor Bundesgericht zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert ist, nichts herleiten. Und schliesslich ist nicht ersichtlich, inwieweit vom vorinstanzlichen Entscheid pendente Kontosperren betroffen sein könnten (Beschwerde S. 10), weshalb dieses Vorbringen schon mangels hinreichender Begründung nicht gehört werden kann. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden.
3. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Der Beschwerdegegner hat eine kurze Stellungnahme eingereicht (act. 9). Da er dazu nicht aufgefordert worden und das Vorbringen auch noch verfehlt ist (s. oben E. 1), kommt eine Entschädigung von vornherein nicht in Betracht.
|
Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. August 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Monn
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CH_BGer_011
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| 142 | 27 | 378 | null |
nan
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| 2,012 |
de
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Erwägungen:
1. 1.1 X._ (geb. 1981) stammt aus Nigeria und durchlief in der Schweiz erfolglos zwei Asylverfahren. Gestützt auf die Ehe mit einer Schweizer Bürgerin wurden ihm am 27. Januar 2001 eine Aufenthalts- und am 3. März 2006 eine Niederlassungsbewilligung erteilt. Am 12. September 2008 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich X._ wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Transport von 11 Kilo Kokain) zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren, wobei es den Vollzug der Freiheitsstrafe im Umfang von 20 Monaten aufschob. Am 20. Februar 2009 wurde die Ehe von X._ geschieden. Am 28. September 2009 widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich dessen Niederlassungsbewilligung. Der entsprechende Entscheid wurde rechtskräftig und X._ in seine Heimat ausgeschafft.
1.2 Am 29. Oktober 2011 ging aus der Beziehung von X._ mit einer anderen Schweizer Bürgerin ein gemeinsamer Sohn hervor. Mit Verfügung vom 20. April 2012 suspendierte das Bundesamt für Migration das gegen X._ bestehende Einreiseverbot für die Dauer vom 19. Mai bis 18. Juni 2012 und bewilligte ihm für diesen Zeitraum einen Aufenthalt in der Schweiz von höchstens 14 Tagen für den Vaterschaftsprozess und zwecks Familienbesuchs. Am 1. Juni 2012 ersuchte X._ das Migrationsamt des Kantons Zürich, ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Dieses erklärte, dass er das Land bis zum 15. Juli 2012 zu verlassen habe; das Gesuch werde nach seiner Ausreise behandelt.
1.3 X._ beschritt hiergegen den kantonalen Rechtsmittelweg, wobei ihm jeweils die Anwesenheit während des Verfahrens gestattet wurde. Mit Urteil vom 19. September 2012 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich seine Beschwerde kantonal letztinstanzlich ab und hielt ihn an, das Land zu verlassen. X._ beantragt vor Bundesgericht, den entsprechenden Entscheid aufzuheben und ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
2. 2.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (<ref-law>). Es kann diesen bloss berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt worden ist (<ref-law>). Die betroffene Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der Sachverhalt bzw. die beanstandete Beweiswürdigung klar und eindeutig mangelhaft erscheint (Art. 42 Abs. 2 und <ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 1.3). Der Betroffene muss - in sachbezogener Auseinandersetzung mit der Begründung im angefochtenen Entscheid - zudem darlegen, inwiefern dieser Recht verletzt (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 - 2.3). Eine qualifizierte Begründungspflicht gilt, wenn - wie hier - ein Zwischenentscheid über den Verbleib während der Dauer des Bewilligungsverfahrens angefochten wird; es kann nur vorgebracht werden, dieser verletze verfassungsmässige Rechte (Art. 98 i.V.m. <ref-law>). Die bundesgerichtliche Praxis zur Begründungspflicht verlangt, dass die entsprechende Rüge dabei klar und detailliert erhoben wird (<ref-ruling> E. 6 S. 397 mit Hinweisen).
2.2 Die vorliegende Eingabe genügt den gesetzlichen Begründungsanforderungen weitgehend nicht: Der Beschwerdeführer beschränkt sich im Wesentlichen darauf, die bereits vor der Vorinstanz erhobenen Einwände zu wiederholen. Mit den Ausführungen im angefochtenen Entscheid hierzu setzt er sich nicht weiter auseinander; auch legt er nicht dar, dass und inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig bzw. willkürlich festgestellt bzw. falsch subsumiert hätte. Soweit er beantragt, ihm direkt eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, übersieht er, dass der entsprechende Sachentscheid nicht Verfahrensgegenstand bildet, da das Migrationsamt mit seiner Verfügung erst die Frage des Aufenthalts während seines Verfahrens geregelt hat. Nur diese Problematik ist vom Verwaltungsgericht beurteilt worden. Hinsichtlich der Sistierung des Bewilligungsverfahrens zeigt er schliesslich nicht auf, inwiefern diese seine verfassungsmässigen Rechte verletzen würde, weshalb auf die entsprechende Kritik nicht weiter einzugehen ist.
3. 3.1 Materiell ist der angefochtene Entscheid im Resultat nicht zu beanstanden: Nach Art. 17 Abs. 1 AuG haben Ausländerinnen und Ausländer, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den entsprechenden Entscheid im Ausland abzuwarten. Werden die Zulassungsvoraussetzungen jedoch offensichtlich erfüllt, so kann die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten (Art. 17 Abs. 2 AuG; sogenannter "prozeduraler Aufenthalt"). Die entsprechenden Voraussetzungen können insbesondere dann als "offensichtlich" erfüllt gelten, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe vorliegen (Art. 62 AuG) und die betroffene Person ihren Mitwirkungspflichten nachkommt (<ref-law> [SR 142.201]). Allein aus Vorkehren wie der Einleitung ehe- und familienrechtlicher Verfahren, der Einschulung von Kindern, dem Liegenschaftserwerb, der Wohnungsmiete, dem Abschluss eines Arbeitsvertrags oder der Geschäftsgründung oder -beteiligung können hingegen keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren abgeleitet werden (<ref-law>).
3.2 Losgelöst von der Frage, ob Art. 17 Abs. 2 AuG nur in Fällen einer rechtmässigen Einreise gilt, verletzt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Bewilligungsvoraussetzungen im vorliegenden Fall nicht offensichtlich erfüllt seien, keine verfassungsmässigen Rechte: Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz im Drogenhandel straffällig geworden; das Obergericht des Kantons Zürich hat ihn zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt, wobei es den Vollzug der Freiheitsstrafe im Umfang von 20 Monaten aufschob. Der Beschwerdeführer erfüllt damit den Widerrufsgrund von Art. 62 lit. b AuG (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 4.2). Zudem ist er im Mai 2011 illegal in die Schweiz eingereist und musste er hernach nach Nigeria ausgeschafft werden. Schliesslich besteht gegen ihn ein bis zum 24. März 2020 gültiges Einreiseverbot, welches nur vorübergehend aufgehoben wurde, um ihm einen Familienbesuch zu ermöglichen. Unter diesen Umständen ist es nicht unhaltbar, von ihm zu verlangen, den Ausgang des Bewilligungsverfahrens in seiner Heimat abzuwarten.
3.3 Mit der Mutter seines Kindes ist er nicht verheiratet; dass er plant, diese zu ehelichen, ändert im Rahmen der Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AuG nichts (vgl. <ref-law>). Seine Partnerin musste bei Aufnahme der Beziehung damit rechnen, dass er - zumindest für die Dauer des Verfahrens - wieder ausreisen und den Bewilligungsentscheid in seiner Heimat würde abwarten müssen, nachdem ihm wegen seiner schweren Straffälligkeit bereits zuvor die Niederlassungsbewilligung entzogen worden war. Soweit sich der Beschwerdeführer auf die Beziehung zu seinem Sohn beruft, verkennt er, dass er mit diesem und dessen Mutter erst seit dem 25. Mai 2012 zusammenlebt und sein Aufenthalt entgegen dem Einreiseverbot und dessen beschränkten Aufhebung vom 19. Mai bis 18. Juni 2012 lediglich auf vorsorglichen Massnahmen beruht hat, welche mit dem vorliegenden Urteil dahinfallen.
3.4 Aus Art. 8 EMRK bzw. <ref-law> ergibt sich weder ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in einem bestimmten Staat noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts (<ref-ruling> E. 3.1 S. 285 mit Hinweisen; bezüglich der Rechtsprechung des EGMR: Nichtzulassungsentscheid i.S. Biraga gegen Schweden vom 3. April 2012 [Nr. 1722/10] § 49 ff.; Urteile Antwi gegen Norwegen vom 14. Februar 2012 [Nr. 26940/10] § 89 ff.; Arvelo Ponte gegen Niederlande vom 3. November 2011 [Nr. 28770/05] § 54 f.; Geleri gegen Rumänien vom 15. Februar 2011 [Nr. 33118/05] § 25 ff.; Gezginci gegen Schweiz vom 9. Dezember 2010 [Nr. 16327/05] § 54 ff.). Auch kann daraus regelmässig kein Anspruch abgleitet werden, bereits während der Hängigkeit des ausländerrechtlichen (Rechtsmittel-)Verfahrens nach Ablauf des visumsmässig zulässigen Aufenthalts bis zum Bewilligungsentscheid selber im Land verbleiben zu können, wenn nur ein potenzieller Bewilligungsanspruch nach Art. 8 EMRK angerufen wird, eine erste Prüfung jedoch - wie hier - ergibt, dass die Bewilligungsvoraussetzungen im Rahmen der nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK erforderlichen Interessenabwägung nicht offensichtlich gegeben sind (Art. 17 Abs. 2 AuG; Urteil 2D_58/2011 vom 9. Januar 2012 E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. zur Praxis des EGMR das Urteil Antwi gegen Norwegen, a.a.O., N. 98 f.). Vorliegend überwiegt das öffentliche Interesse an der Regulierung und Kontrolle der legalen Zuwanderung und - wegen der Straffälligkeit des Beschwerdeführers im Drogenmilieu - an der Gewährung der öffentlichen Sicherheit das private, bis zum rechtskräftigen Bewilligungsentscheid im Land verbleiben zu können. Es wird nach der Ausreise des Beschwerdeführers im Bewilligungsverfahren vertieft zu prüfen sein, ob sich die im Rahmen von Art. 17 Abs. 2 AuG erfolgte Beurteilung erhärtet oder nicht.
4. 4.1 Soweit der Beschwerdeführer überhaupt hinreichend begründete Konventions- oder Verfassungsrügen erhebt, verletzt der angefochtene Entscheid somit weder nationales noch internationales Recht. Die Beschwerde kann ohne Weiterungen im Verfahren nach <ref-law> erledigt werden. Mit dem vorliegenden Urteil in der Sache selber wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
4.2 Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit der Eingabe abzuweisen (<ref-law>). Der unterliegende Beschwerdeführer hat die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu tragen (<ref-law>). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (vgl. <ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. 2.1 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2.2 Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. November 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar
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CH_BGer_002
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nan
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0939fc90-b630-4df9-b349-81f58bc22221
| 2,009 |
de
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In Erwägung,
dass X._ mit Eingabe vom 15. Mai 2009 gegen einen am 26. März 2009 betreffend Führerausweisentzug ergangenen Entscheid der Abteilung IV der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen der Sache nach Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) ans Bundesgericht führt;
dass das Bundesgericht davon abgesehen hat, Vernehmlassungen einzuholen;
dass der Beschwerdeführer den angefochtenen Entscheid ganz allgemein kritisiert, sich dabei aber nicht im Einzelnen mit der ihm zugrunde liegenden Begründung auseinandersetzt und nicht darlegt, inwiefern diese bzw. der Entscheid im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll;
dass die Beschwerde daher den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG, s. in diesem Zusammenhang <ref-ruling> E. 2 S. 315 sowie 134 II 349 E. 3 S. 351 f.; <ref-ruling> insb. E. 1.4 S. 254) nicht zu genügen vermag, weshalb auf sie nicht einzutreten ist;
dass der genannte Mangel offensichtlich ist, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 BGG entschieden werden kann;
dass dem Ausgang des Verfahrens entsprechend die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1 BGG);
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erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons St. Gallen, Abteilung Administrativmassnahmen, der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen, Abteilung IV, sowie dem Bundesamt für Strassen, Sekretariat Administrativmassnahmen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Mai 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Bopp
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CH_BGer_001
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| null | null | null |
public_law
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nan
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[]
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| 2,002 |
de
|
hat sich ergeben:
A.- B._ und A._ lernten sich Ende der siebziger Jahre kennen. Im Jahre 1982 zogen sie zusammen. Am 19. September 1983 kam ihre Tochter C._ zur Welt.
B._ verliess an Weihnachten 1987 den gemeinsamen Haushalt. Als sie erneut schwanger wurde, heirateten sie und A._ am 8. November 1988. Am 5. April 1989 wurde der Sohn D._ und am 20. Februar 1993 der Sohn E._ geboren. Die Ehegatten hatten nie eine eheliche Wohnung.
Jeder kam für seinen Lebensunterhalt selber auf und die Auslagen für die Kinder wurden halbiert.
B.- Am 5. August 1999 schied das Bezirksgericht Winterthur in Gutheissung von Haupt- und Widerklage die Ehe A._-B. _. Es stellte die drei Kinder unter die elterliche Gewalt der Mutter und regelte das Besuchsrecht des Vaters. Der Unterhaltsbeitrag wurde pro Kind auf Fr. 450.-- bzw. auf Fr. 600.-- festgesetzt, sobald nur noch zwei Kinder unterhaltsberechtigt sind. Die Ehegatten erklärten sich als güterrechtlich auseinandergesetzt und verzichteten gegenseitig auf Unterhaltsansprüche. Der Antrag des Ehemannes auf Überweisung der Hälfte der Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge der Ehefrau wurde abgewiesen.
C.- In teilweiser Gutheissung der Berufung von A._ setzte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 25. Februar 2002 die Kinderunterhaltsbeiträge auf je Fr. 75.-- fest (Ziff. 3) und merkte vor, dass die Tochter C._ inzwischen mündig geworden war. Den Antrag des Beklagten auf Überweisung der Hälfte der Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge der Klägerin wies es ab (Ziff. 4).
D.- A._ gelangt mit Berufung ans Bundesgericht.
Er beantragt, Ziff. 4 des obergerichtlichen Urteils aufzuheben und die Vorsorgeversicherung der Klägerin anzuweisen, ihm auf ein Freizügigkeitskonto die Hälfte der Austrittsleistung der Klägerin aus ihrer während der Dauer der Ehe erworbenen Vorsorgeleistung zu übertragen. Er stellt das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-Bei der Frage, ob die Aufteilung der Austritts-leistung der beruflichen Vorsorge anzuordnen ist, geht es um eine Zivilrechtsstreitigkeit mit Vermögenswert. Der Streit-gegenstand besteht nicht in einem genau bezifferten Betrag, weshalb der Streitwert zu bezeichnen ist. Denn die Berufung ist nur zulässig, wenn die gesetzliche Streitwertgrenze erreicht ist (Art. 46 OG). Weder das angefochtene Urteil noch die Berufungsschrift genügen hier den gesetzlichen Anforderungen (Art. 51 Abs. 1 lit. a und Art. 55 Abs. 1 lit. a OG).
Zwar setzt das Bundesgericht von Amtes wegen und nach freiem Ermessen den Streitwert selber fest (Art. 36 Abs. 2 OG; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 83 N. 61). Indes ist es ihm aufgrund der tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil und den kantonalen Akten nicht möglich, dieser Aufgabe nachzukommen. Dies führt vorliegend zum Nichteintreten auf die Berufung (Urteil des Bundesgerichts vom 16. April 1997, in SJ 1997 S. 493, E. 2b; <ref-ruling> E. 1c; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Art. 55 N. 1.3.3). Eine Rückweisung der Sache zur Verbesserung an die Vorinstanz gemäss Art. 52 OG kommt nicht in Frage (Poudret, a.a.O., Art. 52 N. 2).
2.- Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beklagte kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist infolge Aussichtslosigkeit abzuweisen, womit die Frage der Bedürftigkeit nicht zu prüfen ist (Art. 152 Abs. 1OG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2.- Das Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 22. Mai 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['aacb2a7a-96f1-4ced-acb2-83bfc81ba1ee']
|
[]
|
093af5e2-94e9-456a-9d78-3e729f7a2f1a
| 2,008 |
de
|
Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 18. September 2008 (Poststempel) gegen den gemäss postamtlicher Bescheinigung am 18. August 2008 an T._ oder D._ ausgehändigten Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 11. August 2008,
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in Erwägung,
dass die Beschwerde nicht innert der nach Art. 100 Abs. 1 BGG 30tägigen, gemäss Art. 44-48 BGG am 17. August 2008 abgelaufenen Rechtsmittelfrist eingereicht worden ist,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,
|
erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 26. September 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Grünvogel
|
CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
[]
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']
|
093c2732-7d80-4da0-9dd8-679f8c2b6653
| 2,008 |
de
|
Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 20. Oktober 2008 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. September 2008,
in die Verfügung vom 27. November 2008, mit welcher F._ zur Bezahlung eines Kostenvorschusses innert einer Nachfrist bis zum 9. Dezember 2008 verpflichtet wurde, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde,
|
in Erwägung,
dass der Beschwerdeführer den Vorschuss auch innerhalb der Nachfrist nicht geleistet hat,
dass deshalb gestützt auf <ref-law> im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,
|
erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 19. Dezember 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Schmutz
|
CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
[]
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']
|
093c473b-0401-4087-9428-d8f65e793e5c
| 2,002 |
fr
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Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit:
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Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit:
1. Le 24 juillet 2000, une altercation s'est produite entre X._ et la gérante d'un commerce de Vevey. Chaque adversaire ayant déposé plainte pénale contre l'autre, le Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois a ouvert une enquête pour lésions corporelles simples et dommages à la propriété. Lors de son audition par la police, immédiatement après les faits, X._ a indiqué son adresse.
Au cours de cette enquête, divers envois du Juge d'instruction destinés à X._, soit un mandat de comparution et un avis de prochaine condamnation, ont été expédiés une adresse incomplète, et sont revenus avec la mention "inconnu".
Au cours de cette enquête, divers envois du Juge d'instruction destinés à X._, soit un mandat de comparution et un avis de prochaine condamnation, ont été expédiés une adresse incomplète, et sont revenus avec la mention "inconnu".
2. Par ordonnance du 7 mars 2001, le Juge d'instruction a reconnu X._ coupable de lésions corporelles simples et de dommages à la propriété, et l'a condamnée à quinze jours d'emprisonnement avec sursis; il a prononcé un non-lieu en faveur de l'autre prévenue.
Cette ordonnance a été envoyée à la condamnée par pli postal recommandé, de la même manière que précédemment, mais ce pli est également revenu avec la mention "inconnu". Le Juge d'instruction a alors fait publier un avis dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 23 mars 2001, selon lequel la destinataire était invitée à se présenter à l'office pour retirer l'acte. A la date du 31 mars 2001, le procès-verbal des opérations et décisions comporte la relation ci-après:
Il est précisé que dans le courant de la semaine du 26 au 31 mars, X._ a interpellé téléphoniquement le greffier, alors en audience, pour s'étonner de la parution de l'avis dans la FAO et déclarer qu'elle allait passer dans la semaine prendre connaissance du contenu de l'ordonnance.
Ce jour, l'intéressée s'est présentée à l'office et a désiré consulter son dossier. Informée que ce dernier était au Parquet, elle s'est offusquée. Elle a déclaré être scandalisée du fait que son nom apparaisse dans la FAO. Elle a exigé une copie de l'avis paru dans la FAO, copie qui lui a été remise. Mme X._ a ensuite voulu obtenir une copie de l'ordonnance rendue à son endroit. Une telle copie a été préparée à son intention mais comme Mme X._ refusait de signer l'accusé de réception de ce document, celui-ci ne lui a pas été remis.
Ce jour, l'intéressée s'est présentée à l'office et a désiré consulter son dossier. Informée que ce dernier était au Parquet, elle s'est offusquée. Elle a déclaré être scandalisée du fait que son nom apparaisse dans la FAO. Elle a exigé une copie de l'avis paru dans la FAO, copie qui lui a été remise. Mme X._ a ensuite voulu obtenir une copie de l'ordonnance rendue à son endroit. Une telle copie a été préparée à son intention mais comme Mme X._ refusait de signer l'accusé de réception de ce document, celui-ci ne lui a pas été remis.
3. Par la suite, la condamnée a mandaté un avocat qui a pris connaissance du dossier. Le 22 juin 2001, ce mandataire a communiqué au Juge d'instruction que sa cliente faisait opposition à l'ordonnance de condamnation. Elle contestait qu'une notification de ce prononcé fût valablement intervenue; en particulier, elle faisait valoir que le 31 mars 2001 était un samedi, jour où l'office était fermé, et que la notification mentionnée au procès-verbal n'avait donc pas pu avoir lieu. Elle tenait ainsi le délai légal d'opposition - dix jours, selon l'<ref-law> vaud. - pour respecté.
Le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a statué sur l'opposition par arrêt du 9 août 2001. Il a retenu que la tentative de notification postale s'était faite à une adresse erronée et qu'elle n'était donc pas valable. Il a toutefois jugé que l'ordonnance était entrée dans la sphère de puissance de la destinataire le 31 mars 2001, lorsque celle-ci s'était présentée à l'office et avait refusé de signer l'accusé de réception, de sorte que la notification devait être considérée comme accomplie à cette date. L'opposition communiquée seulement le 22 juin suivant était donc tardive et, par conséquent, irrecevable.
Le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a statué sur l'opposition par arrêt du 9 août 2001. Il a retenu que la tentative de notification postale s'était faite à une adresse erronée et qu'elle n'était donc pas valable. Il a toutefois jugé que l'ordonnance était entrée dans la sphère de puissance de la destinataire le 31 mars 2001, lorsque celle-ci s'était présentée à l'office et avait refusé de signer l'accusé de réception, de sorte que la notification devait être considérée comme accomplie à cette date. L'opposition communiquée seulement le 22 juin suivant était donc tardive et, par conséquent, irrecevable.
4. Agissant par la voie du recours de droit public, X._ requiert le Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de prononcer, dans la cause pénale, son acquittement. Elle reproche au Tribunal cantonal d'avoir appliqué arbitrairement l'<ref-law> vaud. Elle persiste à contester que la notification pût être intervenue le 31 mars 2001 à l'office du Juge d'instruction.
Invitées à répondre, la partie et les autorités intimées ont renoncé à déposer des observations.
Invitées à répondre, la partie et les autorités intimées ont renoncé à déposer des observations.
5. Sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, le recours de droit public ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée; toute autre conclusion est irrecevable (<ref-ruling> consid. 2c p. 5, 126 I 213 consid. 1c p. 216/217, 126 II 377 consid. 8c p. 395).
5. Sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, le recours de droit public ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée; toute autre conclusion est irrecevable (<ref-ruling> consid. 2c p. 5, 126 I 213 consid. 1c p. 216/217, 126 II 377 consid. 8c p. 395).
6. Une décision est arbitraire, donc contraire à l'art. 9 Cst., lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables; encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. A cet égard, il ne suffit pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale puisse être tenue pour également concevable, ou apparaisse même préférable (<ref-ruling> consid. 2b p. 56, 126 I 168 consid. 3a p. 170, 125 I 166 consid. 2a p. 168, 125 II 10 consid. 3a p. 15).
Le Tribunal cantonal peut retenir sans arbitraire qu'un acte est censé notifié à son destinataire dès le moment où celui-ci refuse formellement, sans motif légitime, d'en prendre possession. Pour le surplus, la recourante ne conteste pas s'être rendue à l'office du juge dans le but de consulter le dossier et recevoir une copie de l'avis paru dans la Feuille des avis officiels; elle ne conteste pas non plus que l'on ait alors voulu lui notifier une ordonnance du Juge d'instruction. Elle n'a pas clairement démenti ces faits dans la lettre d'opposition de son avocat, du 22 juin 2001, et elle ne le fait pas non plus dans l'acte de recours qu'elle adresse au Tribunal fédéral; elle se borne à souligner le fait qu'une notification à l'office du Juge d'instruction n'a pas pu intervenir le samedi 31 mars 2001. Il est indéniable qu'au sujet de la date de cette notification, le procès-verbal est entaché d'une erreur, car il est constant que l'office était fermé ce jour-là; néanmoins, la venue de la recourante dans les locaux de l'office, dans la semaine du 26 mars 2001, et la tentative de lui notifier l'ordonnance à cette occasion, ne sont pas douteuses. Or, ces faits sont seuls décisifs et, sur la base du procès-verbal, ils peuvent sans arbitraire être tenus pour établis. Pour le surplus, la recourante insiste en vain sur l'invalidité des notifications postales tentées à une adresse autre que celle indiquée par elle; l'arrêt attaqué admet d'ailleurs son point de vue à ce sujet. Il importe également peu que l'avis publié ait indiqué, de façon erronée, que son lieu de séjour était inconnu et qu'elle était dépourvue de profession. L'arrêt attaqué échappe, dans son résultat, au grief tiré de l'art. 9 Cst., ce qui entraîne le rejet du recours.
Le Tribunal cantonal peut retenir sans arbitraire qu'un acte est censé notifié à son destinataire dès le moment où celui-ci refuse formellement, sans motif légitime, d'en prendre possession. Pour le surplus, la recourante ne conteste pas s'être rendue à l'office du juge dans le but de consulter le dossier et recevoir une copie de l'avis paru dans la Feuille des avis officiels; elle ne conteste pas non plus que l'on ait alors voulu lui notifier une ordonnance du Juge d'instruction. Elle n'a pas clairement démenti ces faits dans la lettre d'opposition de son avocat, du 22 juin 2001, et elle ne le fait pas non plus dans l'acte de recours qu'elle adresse au Tribunal fédéral; elle se borne à souligner le fait qu'une notification à l'office du Juge d'instruction n'a pas pu intervenir le samedi 31 mars 2001. Il est indéniable qu'au sujet de la date de cette notification, le procès-verbal est entaché d'une erreur, car il est constant que l'office était fermé ce jour-là; néanmoins, la venue de la recourante dans les locaux de l'office, dans la semaine du 26 mars 2001, et la tentative de lui notifier l'ordonnance à cette occasion, ne sont pas douteuses. Or, ces faits sont seuls décisifs et, sur la base du procès-verbal, ils peuvent sans arbitraire être tenus pour établis. Pour le surplus, la recourante insiste en vain sur l'invalidité des notifications postales tentées à une adresse autre que celle indiquée par elle; l'arrêt attaqué admet d'ailleurs son point de vue à ce sujet. Il importe également peu que l'avis publié ait indiqué, de façon erronée, que son lieu de séjour était inconnu et qu'elle était dépourvue de profession. L'arrêt attaqué échappe, dans son résultat, au grief tiré de l'art. 9 Cst., ce qui entraîne le rejet du recours.
7. La recourante qui succombe devrait, en principe, acquitter l'émolument judiciaire; toutefois, compte tenu que les motifs de l'arrêt attaqué pouvaient prêter à discussion, il se justifie de renoncer à le percevoir.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties, au Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois et au Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 8 avril 2002
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
|
CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['c3b84dd0-c767-4159-81e3-c5ce32cb3944', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504']
|
['629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0']
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093ccee9-9d73-4db4-a97b-d56adb4ce628
| 2,011 |
de
|
Sachverhalt:
A. Das Bundesstrafgericht in Bellinzona verurteilte W._ und V._ am 8. Juli 2009 wegen Unterstützung einer kriminellen Organisation. Hingegen sprach es beide vom Vorwurf der qualifizierten Geldwäscherei frei. Die weiteren sieben Mitangeklagten, R._, S._, X._, Y._, Z._, T._ und U._ sprach es von den Vorwürfen der Beteiligung an sowie der Unterstützung einer kriminellen Organisation und der qualifizierten Geldwäscherei bzw. der Gehilfenschaft dazu frei. Das Bundesstrafgericht bestrafte W._ mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten, davon neun Monate unbedingt vollziehbar. Für den Rest der Strafe gewährte es ihm den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren. Die Kosten im Umfang von Fr. 93'148.65 auferlegte es W._. Seinem amtlichen Verteidiger sprach es eine Entschädigung von Fr. 265'000.-- zu Lasten der Gerichtskasse zu und verpflichtete W._, für diese Kosten Ersatz zu leisten.
B. Gegen dieses Urteil erheben W._ sowie RAh._ bezüglich der ihm zugesprochenen Entschädigung als amtlicher Verteidiger Beschwerde in Strafsachen. W._ beantragt, der angefochtene Entscheid sei in Bezug auf den Schuldspruch, die Sanktion sowie hinsichtlich Ziff. III.5 (Freigabe der Kaution), III.6 (Kostenfolgen) sowie III.7 (Kosten amtliche Verteidigung) aufzuheben, und er sei vollumfänglich freizusprechen. Es sei ihm für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung auszurichten von Fr. 34'800.-- für die Untersuchungshaft, Fr. 50'000.-- als Genugtuung, Fr. 10'000.-- für persönliche Umtriebe sowie Fr. 415'396.25 für die Anwaltskosten. Die erst- und zweitinstanzlichen Verfahrenskosten seien der Schweizerischen Eidgenossenschaft aufzuerlegen, und es sei ihm eine Entschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung an die Vorinstanz zurückzuweisen unter Festlegung von Italienisch als Verfahrenssprache. Subeventualiter sei im Falle eines Schuldspruches eine bedingte Geldstrafe, ev. eine bedingte Freiheitsstrafe von nicht mehr als 24 Monaten, auszusprechen.
W._ beantragt weiter, es sei die italienische Übersetzung des angefochtenen Urteils anzuordnen, und es sei ihm die Möglichkeit zur Ergänzung der Beschwerde einzuräumen. Von den beschlagnahmten Vermögenswerten sei ein Betrag von Fr. 40'000.-- für die oberinstanzlichen Anwaltskosten freizugeben. Eventualiter sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu bewilligen.
C. Das Bundesstrafgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft stellt den Antrag, die Verfahren 6B_609/2009 sowie das vorliegende Verfahren zu vereinigen. Die Beschwerden von W._ und RAh._ seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
D. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft führte gegen das Urteil des Bundesstrafgerichts ebenfalls Beschwerde in Strafsachen (vgl. Urteil 6B_609/2009), über welche das Bundesgericht am 22. Februar 2011 entschieden hat.
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Erwägungen:
1. Eine Vereinigung des vorliegenden Verfahrens mit dem Verfahren 6B_609/2009 drängt sich nicht auf. Zwar besteht ein Zusammenhang zwischen beiden Verfahren. Sie behandeln aber unterschiedliche Themen und Problemstellungen.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer 1 rügt, die Vorinstanz verletze den Grundsatz "ne bis in idem". Sie habe den Verfahrensantrag auf Sistierung zu Unrecht abgelehnt und verletze damit das Verbot der Doppelverfolgung. Die Annahme, er habe sich bisher der Strafverfolgung in Italien entzogen, sei falsch. Bei einem Beizug der italienischen Akten hätte sich unter Umständen eine Fortsetzung des Verfahrens in der Schweiz erübrigt.
2.2 Die Vorinstanz erwägt, der Grundsatz "ne bis in idem" stelle im nationalen Verfahren sicher, dass eine Person nicht zweimal wegen derselben Tat bestraft werde. Dieser Grundsatz gelte nicht im Verhältnis mehrerer Staaten zueinander. Die internationale Umsetzung sei primär in Art. 3 Abs. 2 bis Abs. 4 sowie Art. 6 Abs. 3 und Abs. 4 StGB geregelt. Die hierorts angeklagten Taten hätten im Ausland bisher weder zu einem endgültigen Freispruch noch zu einer rechtskräftigen Verurteilung geführt. Aus dem italienischen Strafregisterauszug seien zwar Vorstrafen ersichtlich. Jene würden aber nicht den zur Anklage gebrachten Sachverhalt und die Tatzeiten betreffen (angefochtenes Urteil S. 32 mit Hinweis auf TPF S. 240.8 ff.).
2.3 Der Grundsatz "ne bis in idem" ist gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein Prinzip des materiellen eidgenössischen Strafrechts. Er lässt sich auch aus der Bundesverfassung ableiten und ist in Art. 4 Abs. 1 des Protokolls Nr. 7 vom 22. November 1984 zur EMRK (SR 0.101.07) und Art. 14 Abs. 7 des UNO-Pakts II verankert. Das Prinzip besagt, dass niemand wegen der gleichen Straftat zweimal verfolgt werden darf. Einem zweiten Strafverfahren steht das erste Urteil entgegen. Derselbe Schutz folgt aus dem Institut der materiellen Rechtskraft, welche bewirkt, dass eine formell rechtskräftig beurteilte Tat nicht mehr Gegenstand eines späteren Verfahrens gegen dieselbe Person bilden kann. Eine neue Entscheidung ist sowohl prozessual als auch inhaltlich ausgeschlossen. Voraussetzung für diese Sperrwirkung sind die Identität von Tat und Täter (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 12 f.; <ref-ruling> E. 3a S. 318; <ref-ruling> E. 2 S. 271 ff.; je mit Hinweisen).
2.4 Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG). Erachtet sich das Bundesgericht als nicht zuständig, so tritt es auf die Sache nicht ein (Art. 30 Abs. 1 BGG). Soweit der Beschwerdeführer 1 beanstandet, die Vorinstanz verletze den Grundsatz "ne bis in idem", erweist sich die Rüge als unbegründet. Ein transnationales Strafverfolgungshindernis käme allenfalls bei Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils in einem anderen Staat in Frage (Urteil 1 S. 13/2004 vom 1. Dezember 2004 E. 6 mit Hinweis). Wie die Vorinstanz gestützt auf den Strafregisterauszug des Beschwerdeführers 1 zu Recht ausführt, beziehen sich die Verurteilungen in Italien auf Zeiträume, welche vor dem Januar 1993 und damit vor den vorliegend angeklagten Taten liegen.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer 1 rügt, die Vorinstanz verletze den Anklagegrundsatz nach Art. 126 des seit dem 1. Januar 2011 aufgehobenen Bundesgesetzes vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege (BStP; BS 3 303). Sie habe die Anklageschrift zu Unrecht nicht an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen. Die Anklageschrift enthalte weitgehend Begründungen, welche nach Art. 126 aBStP (in der bis 31. Dezember 2010 gültig gewesenen Fassung) unzulässig seien. Sie umschreibe den Sachverhalt nicht, welcher der strafbaren Handlung nach Art. 260ter StGB und Art. 305bis StGB zugrunde liege. Insbesondere fehlten Angaben, wer was wo wann und wie getan habe. Die Anforderungen an die Umgrenzung des angeklagten Sachverhalts und die Information des Beschuldigten seien nicht erfüllt.
3.2 Die Anklagebehörde legt dem Beschwerdeführer 1 zur Last, er habe sich nach Art. 260ter StGB strafbar gemacht, indem er sich vom 1. August 1994 bis Anfang 2001 im Kanton Tessin an einer kriminellen Organisation beteiligt oder eventuell eine solche unterstützt habe. Er habe die seit anfangs der 1990er Jahre durch D3._ ausgeübte Geschäftstätigkeit weitergeführt und bis Anfang 2001 für Vertreter der Camorra und Sacra Corona Unita auf dem internationalen Graumarkt Zigaretten diverser Marken eingekauft, diese nach Montenegro transportiert, dort gelagert und für die kriminellen Organisationen bereit gehalten. Damit habe er Gewinnmöglichkeiten für die Verbrechensorganisationen auf den Schwarzmärkten geschaffen. Zusammen mit dem Mitangeklagten S._ habe er per 1. Juli 1996 eine Exklusivlizenz für den Transit unversteuerter Zigaretten in Montenegro erwirkt und es dadurch der Camorra und der Sacra Corona Unita ermöglicht, die montenegrinische Infrastruktur für den Zigarettenschmuggel nach Italien zu nutzen und diesen in den Jahren 1996 bis Ende 2000 weiterzuführen.
Die Exklusivlizenz habe er zusammen mit S._ als Unterlizenz an die Mitangeklagten X._, U._ und T._, den verstorbenen Mitangeklagten Q._ sowie K._ und ab Ende 1999 an O._ weitergegeben. Ab Juli 1996 bis Ende 2000 habe er unter der Firma c._, welche dem Mitangeklagten S._ gehöre, die Transitgebühren für die montenegrinischen Behörden einkassiert und dafür gesorgt, dass die kriminellen Organisationen die Zigaretten erst nach Bezahlung der Gebühr entgegennehmen konnten. Er habe bereits bezahlte Lagerbestände bzw. Schmuggelboote blockiert, um die Zahlung der Transitgebühren bzw. die Zahlung noch offener Rechnungen für Zigaretten zu erwirken. Nach der Zahlung habe er zusammen mit S._ dafür gesorgt, dass die Zigaretten für den Verlad auf die Boote freigegeben wurden. Der Beschwerdeführer 1 habe die Geschäfte mit der Camorra und Sacra Corona Unita grösstenteils durch den Mitangeklagten S._ bzw. über Offshore-Firmen wie die o._, ck._ oder i._ abwickeln lassen. Ansonsten sei er nur mit seinem Vornamen oder den Decknamen "il marchese" bzw. "Pasa" aufgetreten. Im Frühjahr 2000 habe er auch nach aussen die operativen Geschäfte mit dem Zigarettentransit übernommen und diese zusammen mit dem Mitangeklagten S._ und den Unterlizenznehmern T._ und U._ bis im Jahr 2001 weitergeführt. Er habe dadurch die Voraussetzungen für den Zigarettenschwarzmarkt in Italien geschaffen, den kriminellen Organisationen zu grossen Gewinnen und zur Stärkung ihres Machtpotentials geholfen und sich mit diesen Aktivitäten in die Camorra und Sacra Corona Unita eingegliedert. Er habe mit zwei US Dollar pro Zigarettenkiste, einem zusätzlichen Gewinnanteil sowie dem Ertrag der persönlichen bzw. über die Firmen o._ und ck._ abgewickelten Geschäfte an den kriminell erwirtschafteten Geldern partizipiert. Insgesamt habe er mindestens 15 Mio. US Dollar auf diese Art eingenommen.
Die Exklusivlizenz habe er zusammen mit S._ als Unterlizenz an die Mitangeklagten X._, U._ und T._, den verstorbenen Mitangeklagten Q._ sowie K._ und ab Ende 1999 an O._ weitergegeben. Ab Juli 1996 bis Ende 2000 habe er unter der Firma c._, welche dem Mitangeklagten S._ gehöre, die Transitgebühren für die montenegrinischen Behörden einkassiert und dafür gesorgt, dass die kriminellen Organisationen die Zigaretten erst nach Bezahlung der Gebühr entgegennehmen konnten. Er habe bereits bezahlte Lagerbestände bzw. Schmuggelboote blockiert, um die Zahlung der Transitgebühren bzw. die Zahlung noch offener Rechnungen für Zigaretten zu erwirken. Nach der Zahlung habe er zusammen mit S._ dafür gesorgt, dass die Zigaretten für den Verlad auf die Boote freigegeben wurden. Der Beschwerdeführer 1 habe die Geschäfte mit der Camorra und Sacra Corona Unita grösstenteils durch den Mitangeklagten S._ bzw. über Offshore-Firmen wie die o._, ck._ oder i._ abwickeln lassen. Ansonsten sei er nur mit seinem Vornamen oder den Decknamen "il marchese" bzw. "Pasa" aufgetreten. Im Frühjahr 2000 habe er auch nach aussen die operativen Geschäfte mit dem Zigarettentransit übernommen und diese zusammen mit dem Mitangeklagten S._ und den Unterlizenznehmern T._ und U._ bis im Jahr 2001 weitergeführt. Er habe dadurch die Voraussetzungen für den Zigarettenschwarzmarkt in Italien geschaffen, den kriminellen Organisationen zu grossen Gewinnen und zur Stärkung ihres Machtpotentials geholfen und sich mit diesen Aktivitäten in die Camorra und Sacra Corona Unita eingegliedert. Er habe mit zwei US Dollar pro Zigarettenkiste, einem zusätzlichen Gewinnanteil sowie dem Ertrag der persönlichen bzw. über die Firmen o._ und ck._ abgewickelten Geschäfte an den kriminell erwirtschafteten Geldern partizipiert. Insgesamt habe er mindestens 15 Mio. US Dollar auf diese Art eingenommen.
3.3 3.3.1 Die Anforderungen an den Anklagegrundsatz werden auf unterschiedlichen Stufen umschrieben. Für Verfahren vor dem Bundesstrafgericht legt das zwischenzeitlich ausser Kraft gesetzte Bundesgesetz vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege (a.a.O.) die formellen Erfordernisse an die Anklageschrift fest. Nach Art. 126 Abs. 1 aBStP (in der bis 31. Dezember 2010 gültig gewesenen Fassung) bezeichnet die Anklageschrift unter anderem (1.) den Angeklagten; (2.) das strafbare Verhalten, dessen er beschuldigt wird, nach seinen tatsächlichen und gesetzlichen Merkmalen; (3.) die Bestimmungen des Strafgesetzes, die anzuwenden sind sowie (4.) die Beweismittel für die Hauptverhandlung. Die Anklageschrift enthält keine weitere Begründung (Art. 126 Abs. 2 aBStP [in der bis 31. Dezember 2010 gültig gewesenen Fassung]). Gemäss Art. 169 Abs. 1 aBStP hat das Gericht nur die Tat zu beurteilen, auf die sich die Anklage bezieht. Das Gericht berücksichtigt die während des Vorverfahrens und in der Hauptverhandlung gemachten Feststellungen (Art. 169 Abs. 2 aBStP [in der bis 31. Dezember 2010 gültig gewesenen Fassung]). Sodann räumt Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK zur Sicherstellung eines fairen Verfahrens und zur Ermöglichung einer effektiven Verteidigung einen Anspruch darauf ein, sowohl über den zugrunde gelegten Sachverhalt als auch über die rechtliche Bewertung informiert zu werden. Schliesslich muss nach Art. 32 Abs. 2 BV jede angeklagte Person möglichst rasch und umfassend über die gegen sie erhobenen Beschuldigungen unterrichtet werden und die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte wahrzunehmen.
3.3.2 Gemäss dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion). Die Anklage hat die dem Beschuldigten zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe genügend konkretisiert sind. Das Anklageprinzip bezweckt damit zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte des Angeklagten und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion). In der Anklage sind namentlich die Umstände aufzuführen, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören (vgl. <ref-ruling> E. 6.3 S. 245; <ref-ruling> E. 2c S. 22; je mit Hinweisen). Ist nur die vorsätzliche Tatbegehung strafbar, erübrigen sich weitere Ausführungen zum subjektiven Tatbestand (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 355 ff. mit Hinweisen).
3.3.3 Nach Art. 260ter StGB macht sich strafbar, wer sich an einer Organisation beteiligt, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheim hält und die den Zweck verfolgt, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern (Ziff. 1 Abs. 1), bzw. wer eine solche Organisation in ihrer verbrecherischen Tätigkeit unterstützt (Ziff. 1 Abs. 2). Charakteristisch für die kriminelle Organisation ist eine etablierte, längerfristig angelegte Gruppenstruktur, eine hochgradige Arbeitsteilung, das Gewinnstreben, ein stark hierarchischer Aufbau, die Abschottung nach Innen und Aussen, das Vorhandensein wirksamer Durchsetzungsmechanismen für interne Gruppennormen sowie die Bereitschaft, zur Verteidigung und zum Ausbau ihrer Stellung Gewaltakte zu begehen und Einfluss auf Politik und Wirtschaft zu gewinnen. Sie ist gekennzeichnet durch Professionalität von Planung, Logistik, Tatausführung, Verwertung der Beute, Legalisierung der Erträge und kann ihre Strukturen informeller Natur rasch und flexibel anpassen. Ihre Aktivitäten sind darauf ausgerichtet, entweder Gewaltverbrechen zu begehen und/oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern. Sie müssen keineswegs ausschliesslich, sondern bloss im wesentlichen die Verbrechensbegehung betreffen (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 133 ff. mit Hinweisen; Botschaft vom 30. Juni 1993 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes BBl 1993 III ZIff. 212.1 297 ff.). Für die Beteiligung an bzw. die Unterstützung einer kriminellen Organisation ist der Nachweis einer bestimmten einzelnen Tat nicht erforderlich (vgl. <ref-ruling> E. 4.2 S. 136 mit Hinweisen).
3.3.3 Nach Art. 260ter StGB macht sich strafbar, wer sich an einer Organisation beteiligt, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheim hält und die den Zweck verfolgt, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern (Ziff. 1 Abs. 1), bzw. wer eine solche Organisation in ihrer verbrecherischen Tätigkeit unterstützt (Ziff. 1 Abs. 2). Charakteristisch für die kriminelle Organisation ist eine etablierte, längerfristig angelegte Gruppenstruktur, eine hochgradige Arbeitsteilung, das Gewinnstreben, ein stark hierarchischer Aufbau, die Abschottung nach Innen und Aussen, das Vorhandensein wirksamer Durchsetzungsmechanismen für interne Gruppennormen sowie die Bereitschaft, zur Verteidigung und zum Ausbau ihrer Stellung Gewaltakte zu begehen und Einfluss auf Politik und Wirtschaft zu gewinnen. Sie ist gekennzeichnet durch Professionalität von Planung, Logistik, Tatausführung, Verwertung der Beute, Legalisierung der Erträge und kann ihre Strukturen informeller Natur rasch und flexibel anpassen. Ihre Aktivitäten sind darauf ausgerichtet, entweder Gewaltverbrechen zu begehen und/oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern. Sie müssen keineswegs ausschliesslich, sondern bloss im wesentlichen die Verbrechensbegehung betreffen (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 133 ff. mit Hinweisen; Botschaft vom 30. Juni 1993 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes BBl 1993 III ZIff. 212.1 297 ff.). Für die Beteiligung an bzw. die Unterstützung einer kriminellen Organisation ist der Nachweis einer bestimmten einzelnen Tat nicht erforderlich (vgl. <ref-ruling> E. 4.2 S. 136 mit Hinweisen).
3.4 3.4.1 Der Vorwurf der Beteiligung an bzw. der Unterstützung einer kriminellen Organisation umfasst die lange Zeitspanne vom 1. August 1994 bis Anfang 2001. Die Anklage umschreibt in ausführlicher Weise den Einstieg des Beschwerdeführers 1 in den Zigarettenhandel seit Beginn der 90er Jahre durch seine Bekanntschaft mit D3._ (S. 70 bis S. 75 Mitte) sowie die Rolle der involvierten Gesellschaften, z.B. der Gesellschaft o._ und der Gesellschaft ck._. Diese Handlungen liegen teils auch vor dem angeklagten Zeitraum, dienen aber dem Verständnis des Sachverhalts und sind nicht zu beanstanden. Die Anklageschrift legt (auf den S. 75 Mitte bis S. 84) detailreich und unter Hinweis auf zahlreiche Aktenstellen, Beweismittel und Aussagen dar, welche Tätigkeiten der Beschwerdeführer 1 im Zigarettengeschäft entfaltete und mit welchen Personen und Gesellschaften er Kontakte pflegte (so etwa S. 75: Freistellungsauftrag vom 9. November 1994 durch den Beschwerdeführer 1; S. 76: zu der vom Beschwerdeführer 1 gekauften Menge Zigaretten der Gesellschaft cl._ in den Jahren 1994, welche er unter dem Decknamen "il marchese" mit Booten nach Italien transportieren liess; S. 76: Fax-Verkehr zwischen W._ und S._ zur Kooperation im Zigarettenhandel in den Jahren 1995 und 1996; S. 77 f. persönliche Bemühungen und Reisen des Beschwerdeführers 1 nach Montenegro, damit der Mitangeklagte S._ ab Mitte 1996 eine Exklusivlizenz zum Transit von Zigaretten in Montenegro erhielt; S. 78 und 79 f.: übergeordnete Stellung des Beschwerdeführers 1 gegenüber S._). Diese Belegstellen dienen dazu, den strafrechtlichen Vorwurf in zeitlicher, sachlicher und örtlicher Hinsicht (wer, wo, was, wann, wie) zu begrenzen und zu einer Indizienkette bzw. zu einem Gesamtbild zu verdichten. Ein solches Vor-gehen ist bei dem angeklagten Tatbestand konventions-, verfassungs- und bundesrechtskonform, da der Nachweis des einzelnen Verbrechens der kriminellen Organisationen nicht notwendig ist. Der massgebende Sachverhalt, insbesondere die personelle und organisatorische Verflechtung zwischen den Beteiligten, kann nur durch einen umfassenden Überblick über die Geschäftstätigkeit des Beschwerdeführers 1 erbracht werden, weil dieser die angeklagten Vorwürfe bestreitet. Auch hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes genügt die Anklage den gesetzlichen Anforderungen, denn die Beteiligung und Unterstützung einer kriminellen Organisation ist nur bei vorsätzlicher Tatbegehung strafbar, weshalb sich weitere Ausführungen erübrigen (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 355 ff. mit Hinweisen). Im Übrigen erwähnt sie explizit die wissentliche und willentliche Tatbegehung (vgl. Anklage S. 76 oben; S. 80 unten).
3.4.2 Das Argument des Beschwerdeführers 1, die Anklage dürfe keine Begründung enthalten, verfängt nicht. Nebst der Umschreibung des strafbaren Verhaltens nach seinen tatsächlichen und gesetzlichen Merkmalen sind die anwendbaren strafrechtlichen Bestimmungen sowie die Beweismittel für die Hauptverhandlung anzugeben (Art. 126 Abs. 1 aBStP). Die Anklagebehörde hat bereits eine rechtliche Würdigung vorzunehmen, welche Straftatbestände sie zur Anklage bringt. Diese muss sie nach ihren tatsächlichen und gesetzlichen Merkmalen begründen, damit dem Angeklagten die ihm zur Last gelegten Vorwürfe hinreichend bekannt sind (Umgrenzungs- und Informationsfunktion). Im vorliegenden Fall sind die Untersuchung und die Akten umfangreich, der Sachverhalt ist komplex (z.B. infolge organisatorischer und personeller Verflechtungen). Hinzu kommt, dass der Vorwurf der Unterstützung einer bzw. der Beteiligung an einer kriminellen Organisation sich beim angeklagten Sachverhalt nur aus der Gesamtheit der Handlungen der Angeklagten herauskristallisieren lässt. Deshalb ist es geboten, dass die Anklagebehörde die einzelnen Dokumente und Beweismittel bezeichnet und Aussagen zitiert, auf welche sie den angeklagten Sachverhalt stützt. Bei Art. 126 Abs. 2 aBStP handelt es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift, welche so auszulegen ist, dass die Anklagebehörde nebst den in Art. 126 Abs. 1 aBStP umschriebenen Angaben keine umfassende Beweiswürdigung vornehmen soll, indem sie beispielsweise Aussagen allseitig gegeneinander abwägt, wie dies bei einer Urteilsbegründung der Fall wäre. Hingegen sind gerade in umfangreichen Fällen gewisse Begründungen erforderlich, um den angeklagten Sachverhalt zu verdeutlichen und inhaltlich den Anforderungen an den Anklagegrundsatz zu genügen. Eine Verletzung von Art. 126 Abs. 2 aBStP ist nicht ersichtlich.
3.4.3 Hinsichtlich des Tatbestands der Geldwäscherei (Anklageschrift S. 78 f. und S. 208 f.) kann offen bleiben, ob der Anklagegrundsatz verletzt ist. Denn der Beschwerdeführer 1 wurde vom entsprechenden Vorwurf freigesprochen, weshalb es ihm an der Beschwer fehlt (Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG).
4. 4.1 Der Beschwerdeführer 1 rügt, dem Urteilsdispositiv könne nicht entnommen werden, wo und wann er eine kriminelle Organisation unterstützt habe. Das vorinstanzliche Urteil verletze Art. 179 aBStP.
4.2 Nach Art. 179 Abs. 2 Ziff. 1 aBStP stellt das Urteil im Fall der Verurteilung folgende Punkte fest: die erwiesenen Tatsachen (lit. a), welche von diesen Tatsachen die einzelnen Merkmale des Vergehens begründen (lit. b), die Gründe der Strafzumessung (lit. c), die gesetzlichen Bestimmungen, die angewendet worden sind (lit. d) und den Urteilsspruch (lit. e). Das Urteilsdispositiv ist eine formelhafte Zusammenfassung des Urteils. Es enthält den Schuldspruch, die verhängte Sanktion, den Entscheid über die Zivilansprüche, die Kosten und die Rechtsmittelbelehrung (Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, N. 13 zu § 45; Niklaus Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2009, N. 589). Das Dispositiv eines Entscheids soll weder unklar, unvollständig noch zweideutig sein (vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O. N. 22 zu § 45).
4.3 Angaben im Urteilsdispositiv, welche über die Nennung des Tatbestandes und der Gesetzesbestimmungen (z.B. X ist schuldig des Diebstahls nach Art. 139 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) hinausgehen, sind dort sinnvoll, wo zahlreiche, gleichartige Delikte (z.B. Einbruchdiebstähle) Gegenstand der Anklage bilden und der Täter in einem Teilpunkt freigesprochen wird. Solche präzisierende Angaben drängen sich vorliegend nicht auf. Der Beschwerdeführer 1 wurde lediglich wegen zwei unterschiedlichen Delikten, der Beteiligung an einer bzw. der Unterstützung einer kriminellen Organisation sowie der qualifizierten Geldwäscherei angeklagt. Von der Geldwäscherei wurde er im Urteilsdispositiv freigesprochen. Welcher Deliktszeitraum und welche Tatorte dem Schuldspruch zugrunde liegen, ist der Urteilsbegründung zu entnehmen, worin die erwiesenen Tatsachen enthalten sind. Die Rüge, das Urteilsdispositiv sei nicht klar, weil es weder Tatzeit noch -ort enthalte, ist unbegründet.
5.1 5.1.1 Der Beschwerdeführer 1 rügt, die Vorinstanz habe Deutsch als Verfahrenssprache der Hauptverhandlung unter Verletzung von Bundesrecht festgelegt. Der Präsident des Bundesstrafgerichts, welcher die entsprechende Verfügung am 18. Februar 2009 erlassen habe, sei lediglich für die Bestimmung der Verfahrenssprache für das Verfahren bis zur Hauptverhandlung, nicht aber während der Hauptverhandlung zuständig. Dieser Entscheid sei in Dreier-Besetzung zu fällen.
5.1.2 Nach Art. 146 Abs. 1 aBStP leitet der Präsident die Verhandlungen und trifft die Verfügungen, die nicht dem Gericht vorbehalten sind. Vor dem Bundesstrafgericht wird in der Sprache des Angeklagten verhandelt, wenn er deutsch, französisch oder italienisch spricht. Bei einer Mehrheit von Angeklagten und in zweifelhaften Fällen entscheidet der Präsident (Art. 97 Abs. 1 aBStP [in der bis 31. Dezember 2010 gültig gewesenen Fassung]).
5.1.3 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers 1 regelt Art. 97 Abs. 1 aBStP nicht nur die Zuständigkeit des Präsidenten über den Entscheid der Sprache für das Verfahren bis zur Hauptverhandlung, sondern für das gesamte Verfahren. Denn der Gesetzeswortlaut spricht von der Verhandlung ("verhandelt") selbst. Nichts zur Zuständigkeit betreffend die Verhandlungssprache ergibt sich aus den vom Beschwerdeführer 1 angeführten generellen Vorschriften zur Besetzung des Gerichts, insbesondere aus Art. 27 Abs. 1 des seit dem 1. Januar 2011 aufgehobenen Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über das Bundesstrafgericht (Strafgerichtsgesetz, SSG; AS 2003 2133). Denn darin wird lediglich die Kompetenz in Einer-, Dreier- oder Fünferbesetzung zur Ausfällung einer bestimmten Strafhöhe oder Massnahme, nicht aber die Zuständigkeit hinsichtlich der verfahrensleitenden Fragen geregelt.
5.2 Soweit der Beschwerdeführer 1 rügt, die Vorinstanz gehe tatsachenwidrig davon aus, dass die Verfahrenssprache schon diverse Male angeordnet und bestätigt wurde, erweist sich seine Rüge als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen. Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts hatte sich bereits mehrmals (TPF 2004 48; Urteil BB.2005.114 vom 13. Februar 2006) mit der Verfahrenssprache des vorliegenden Verfahrens zu befassen und einen Wechsel von Deutsch zu Italienisch oder Französisch abgelehnt. Zudem wurde auch das Bundesgericht zur Frage der Verhandlungssprache angerufen, welches auf die Beschwerden nicht eingetreten ist (Urteil 6B_75/2009 vom 16. April 2009 mit Verweis auf Urteil 6B_70/2009 vom 7. April 2009).
5.2 Soweit der Beschwerdeführer 1 rügt, die Vorinstanz gehe tatsachenwidrig davon aus, dass die Verfahrenssprache schon diverse Male angeordnet und bestätigt wurde, erweist sich seine Rüge als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen. Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts hatte sich bereits mehrmals (TPF 2004 48; Urteil BB.2005.114 vom 13. Februar 2006) mit der Verfahrenssprache des vorliegenden Verfahrens zu befassen und einen Wechsel von Deutsch zu Italienisch oder Französisch abgelehnt. Zudem wurde auch das Bundesgericht zur Frage der Verhandlungssprache angerufen, welches auf die Beschwerden nicht eingetreten ist (Urteil 6B_75/2009 vom 16. April 2009 mit Verweis auf Urteil 6B_70/2009 vom 7. April 2009).
5.3 5.3.1 Der Beschwerdeführer 1 macht geltend, die Verfügung vom 18. Februar 2009, welche die Verfahrenssprache festlege, sei nicht begründet worden. Deshalb könne sie inhaltlich nicht überprüft werden.
5.3.2 Das Bundesgericht hat den Beschwerdeführer 1 bereits im Urteil 6B_75/2009 vom 16. April 2009 (E. 2.3 und 2.5) darauf hingewiesen, dass ihm die Legitimation zur Anfechtung der Verfügung vom 18. Februar 2009 fehle. Da nicht diese Verfügung, sondern der Endentscheid vom 8. Juli 2009 Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist, geht seine Rüge an der Sache vorbei. Im Übrigen enthält der angefochtene Endentscheid eine Begründung zur Wahl der Verfahrenssprache (S. 36 f.).
5.3.2 Das Bundesgericht hat den Beschwerdeführer 1 bereits im Urteil 6B_75/2009 vom 16. April 2009 (E. 2.3 und 2.5) darauf hingewiesen, dass ihm die Legitimation zur Anfechtung der Verfügung vom 18. Februar 2009 fehle. Da nicht diese Verfügung, sondern der Endentscheid vom 8. Juli 2009 Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist, geht seine Rüge an der Sache vorbei. Im Übrigen enthält der angefochtene Endentscheid eine Begründung zur Wahl der Verfahrenssprache (S. 36 f.).
5.4 5.4.1 Der Beschwerdeführer 1 rügt, die Festlegung von Deutsch als Verhandlungssprache verletze Konventions- Verfassungs- und Bundesrecht nach Art. 6 Ziff. 3 lit. a und lit. e EMRK, Art. 14 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und lit. f UNO-Pakt II, Art. 18 BV, Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 aBStP. Es sei nach Art. 97 Abs. 1 aBStP zwingend, dass in der Sprache einer beteiligten Person zu verhandeln sei. An der Hauptverhandlung seien keine deutschsprachigen Angeklagten mehr beteiligt gewesen, nachdem der Mitangeklagte Q._ im Januar 2009 verstorben sei. Bereits im Ermittlungsverfahren habe es erhebliche Verständigungsprobleme gegeben, weshalb er teilweise seine Aussage verweigert habe. Eine Verständigung zwischen ihm und der einvernehmenden Behörde sei trotz Übersetzer nicht möglich gewesen. Diese Umstände hätten zu einer negativen Beurteilung seines Verhaltens durch die Vorinstanz geführt, welche seine Aussagen als unglaubhaft bezeichnet habe. Auch an der Hauptverhandlung seien die Übersetzungen teilweise unvollständig, nicht korrekt oder unverständlich gewesen. Zudem seien gewisse verlangte Übersetzungen und entsprechende Unterbrechungen der Verhandlung nicht gewährt worden. Er sei dadurch in seinen Parteirechten eingeschränkt worden. Die Verfahrenssprache habe einen erheblichen, unverhältnismässigen Übersetzungsaufwand mit sich gebracht. Die Mehrheit der Angeklagten sei nicht deutschsprachig. Die Wahl von Deutsch sei willkürlich und bundesrechtswidrig, da der grösste Teil der Akten in Italienisch abgefasst sei, der angeklagte Sachverhalt sich im italienischen Sprachraum zugetragen habe und die meisten, an der Hauptverhandlung einvernommenen Personen italienischsprachig seien. Der Beschwerdeführer beantragt, Italienisch sei als Verfahrenssprache festzusetzen, falls die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen werde.
5.4.2 Der in einem Strafverfahren Beschuldigte verfügt über Minimalgarantien, die direkt aus der Bundesverfassung sowie der Europäischen Menschenrechtskonvention und dem internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte fliessen (insbesondere Art. 4 BV sowie Art. 6 Ziff. 3 lit. a und lit. e EMRK und Art. 14 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und lit. f UNO-Pakt II [SR 0.103.2]). Der Angeschuldigte, der der verwendeten Sprache nicht mächtig ist, hat im Sinne des rechtlichen Gehörs und zur Wahrung eines fairen Prozesses Anspruch darauf, in allen Einzelheiten über die Art und den Grund der gegen ihn erhobenen Beschuldigungen und die wesentlichen Verfahrensschritte in einer ihm verständlichen Sprache informiert zu werden, Übersetzungen zu bekommen und allenfalls einen amtlichen Übersetzer beigeordnet zu erhalten. Er ist persönlich anzuhören und darf Fragen an Belastungszeugen zu stellen, was nur in einer ihm verständlichen Sprache bzw. unter Beizug von Übersetzungshilfen erfolgen kann. Ferner kann einem Angeschuldigten unter Umständen auch aus sprachlichen Gründen ein amtlicher Verteidiger beigegeben werden. Diese verfassungsrechtlichen Minimalgarantien sollen sicherstellen, dass der Angeschuldigte über hinreichende Möglichkeiten verfügt, sich wirksam zu verteidigen. Welche Beihilfen und Übersetzungen im einzelnen erforderlich sind, ergibt sich aufgrund der konkreten Umstände (vgl. etwa <ref-ruling> E. 5a S. 204 f. mit Hinweisen). Indessen besteht kein Anspruch auf die Übersetzung sämtlicher Verfahrensakten oder eine Simultanübersetzung der Hauptverhandlung (a.a.O.; <ref-ruling> E. 2a und b S. 464 f.; je mit Hinweisen).
5.4.3 Bei Verfahren mit mehreren Parteien unterschiedlicher Sprachen, ist die Verfahrenssprache in Berücksichtigung aller Umstände und Interessen festzulegen (Art. 97 Abs. 1 aBStP), welche gegeneinander abzuwägen sind. Es kann nicht rein arithmetisch darauf abgestellt werden, ob von mehreren Verfahrensbeteiligten eine Mehrheit die eine oder andere Sprache spricht (vgl. <ref-ruling> E. 5a S. 204 f. mit Hinweisen).
Die Bundesanwaltschaft eröffnete am 7. Januar 2003 ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren. Das Untersuchungsrichteramt leitete am 1. November 2005 die Voruntersuchung ein. Beide Verfahren wurden auf Deutsch geführt. Die Anklage vom 26. September 2008 wurde auf Deutsch verfasst (vgl. angefochtenes Urteil S. 18 ff.). Die Mehrheit der ursprünglich zehn Angeklagten spricht Italienisch (die Angeklagten R._, S._, T._, V._ und der Beschwerdeführer 1), zwei sprechen Französisch (die Angeklagten Y._ und Z._), einer Spanisch (der Angeklagte X._) und einer Deutsch (der Angeklagte Q._). Der deutschsprachige Angeklagte ist am 10. Januar 2009, vor der Hauptverhandlung, verstorben. Zwar ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass es zu Beginn des Ermittlungsverfahrens angesichts der Mehrheit der italienischsprachigen Beschuldigten und der angeblich im italienischen Sprachraum verübten Taten zweckmässig gewesen wäre, Italienisch als Verfahrenssprache festzusetzen. Nachdem aber das Verfahren während rund sieben Jahren auf Deutsch geführt wurde und daher wichtige Beweismittel wie z.B. die Einvernahmen der Angeklagten auf Deutsch protokolliert sind, überwiegt das Interesse an der Beibehaltung der ursprünglich gewählten Verfahrenssprache bis zur Beendigung des Verfahrens, auch bei einer Rückweisung an die Vorinstanz. Ein Wechsel der Verfahrenssprache würde aus heutiger Sicht zu einer erheblichen Verfahrensverzögerung führen. Denn es müssten wesentliche Akten, welche nun in Deutsch geführt sind, in Italienisch übersetzt werden. Zudem müssten die nicht italienischsprachigen Verteidiger der Angeklagten sowie die Vertreter der Anklagebehörde ausgewechselt werden. Diese benötigten darauf wiederum Zeit, um sich in die äusserst umfangreichen Akten einzuarbeiten. Ein solcher zusätzlicher Aufwand ist im Interesse des Beschleunigungsgebotes und der weiteren Mitangeklagten zu vermeiden.
5.4.4 Im Übrigen war die Vorinstanz trotz der Verfahrenssprache in der Lage, die Parteirechte zu gewährleisten. Die Bedenken zur Richtigkeit der Übersetzung an der Hauptverhandlung wurden unmittelbar auf Fragen des Beschwerdeführers 1 ausgeräumt, entsprechende Fragen wurden wiederholt und in einem Fall wurde das Tonband der Verhandlung konsultiert (vgl. z.B. act. 910 0112 bis 910 0114, 910 0125, 910 0127 f., 310 0129 f.).
Soweit der Beschwerdeführer 1 die ersten zehn Protokollseiten (TPF 910 0001 bis TPF 910 0010) unmittelbar während der Verhandlung übersetzt erhalten wollte, legt er nicht dar, inwieweit diese wesentlich gewesen wären, handelt es sich doch lediglich um administrative Bemerkungen des Vorsitzenden zum Verfahrensablauf (TPF 910 0010). Insbesondere besteht kein Anspruch auf Übersetzung der in den Vorbemerkungen enthaltenen, kurzen mündlichen Begründung des Präsidenten zur Wahl der Verfahrenssprache (TPF 910 0023 bis 00225). Wie das Bundesgericht bereits entschieden hat, kann die Wahl der Verfahrenssprache mit dem Endentscheid angefochten werden und ist mit diesem zu begründen (Urteil 6B_75/2009 vom 16. April 2009 E. 2.3 und 2.5). Im Übrigen substanziiert der Beschwerdeführer 1 nicht näher, welche wichtigen Informationen ihm nicht übersetzt worden wären, und solches ist aus den von ihm zitierten Protokollstellen auch nicht ersichtlich. Nicht zutreffend ist, dass die Vorinstanz die durch den Beschwerdeführer 1 verweigerten Aussagen zu seinen Lasten ausgelegt hätte. Vielmehr erklärt sie dessen Aussagen aufgrund des Inhalts und der zahlreichen gegenteiligen Indizien für unglaubhaft (angefochtenes Urteil S. 87 bis 98). In Bezug auf das Stadium vor der Anklageerhebung erweist sich die vom Beschwerdeführer 1 erhobene Rüge der ungenügenden Übersetzung als verspätet. Solche Rügen sind unverzüglich anzubringen (vgl. Urteil 1P.482/2003 E. 3.3 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 2b).
Soweit der Beschwerdeführer 1 die ersten zehn Protokollseiten (TPF 910 0001 bis TPF 910 0010) unmittelbar während der Verhandlung übersetzt erhalten wollte, legt er nicht dar, inwieweit diese wesentlich gewesen wären, handelt es sich doch lediglich um administrative Bemerkungen des Vorsitzenden zum Verfahrensablauf (TPF 910 0010). Insbesondere besteht kein Anspruch auf Übersetzung der in den Vorbemerkungen enthaltenen, kurzen mündlichen Begründung des Präsidenten zur Wahl der Verfahrenssprache (TPF 910 0023 bis 00225). Wie das Bundesgericht bereits entschieden hat, kann die Wahl der Verfahrenssprache mit dem Endentscheid angefochten werden und ist mit diesem zu begründen (Urteil 6B_75/2009 vom 16. April 2009 E. 2.3 und 2.5). Im Übrigen substanziiert der Beschwerdeführer 1 nicht näher, welche wichtigen Informationen ihm nicht übersetzt worden wären, und solches ist aus den von ihm zitierten Protokollstellen auch nicht ersichtlich. Nicht zutreffend ist, dass die Vorinstanz die durch den Beschwerdeführer 1 verweigerten Aussagen zu seinen Lasten ausgelegt hätte. Vielmehr erklärt sie dessen Aussagen aufgrund des Inhalts und der zahlreichen gegenteiligen Indizien für unglaubhaft (angefochtenes Urteil S. 87 bis 98). In Bezug auf das Stadium vor der Anklageerhebung erweist sich die vom Beschwerdeführer 1 erhobene Rüge der ungenügenden Übersetzung als verspätet. Solche Rügen sind unverzüglich anzubringen (vgl. Urteil 1P.482/2003 E. 3.3 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 2b).
5.5 5.5.1 Der Beschwerdeführer 1 beantragt, das angefochtene Urteil sei in italienische Sprache zu übersetzen, und es sei im eine Nachfrist zur Ergänzung der Beschwerde einzuräumen.
5.5.2 Die vom Beschwerdeführer 1 eingereichte Beschwerde zeigt, dass er das Urteil mit Hilfe seines amtlichen Verteidigers verstehen und sachgerecht anfechten konnte. Es besteht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kein Anspruch auf Übersetzung des schriftlichen Urteils (<ref-ruling> E. 6b und c S. 65 mit Hinweisen).
6.1 6.1.1 Der Beschwerdeführer 1 macht geltend, die Vorinstanz lege unter Erwägung 2.1.1 bis 2.1.7 und 2.1.2, 2.2.2, 2.3.6 lit. e und lit. f (hinsichtlich des erzielten Gewinns) sowie 2.3.8 (hinsichtlich der finanziellen Stärkung krimineller Organisationen) den Sachverhalt als erstellt und unbestritten dar, obwohl er diesen bestreite. Sie nehme keine Beweiswürdigung vor und gebe nicht an, worauf (auf welche Beweismittel) sie sich bei der Feststellung des Sachverhalts stütze. Eine sachgerechte Anfechtung sei nicht möglich. Die in Erwägung 2.2.2 genannten beiden Aktenstellen, darunter die Aussage des Mitangeklagten T._, genügten nicht als Beweismittel. Die Vorinstanz verletze die aus dem Anspruch des rechtlichen Gehörs nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliessende Begründungspflicht (Beschwerde S. 31 unten bis S. 38). Es fehle an einer Begründung, wer was wo wann und wie gemacht habe. Sinngemäss rügt er auch die Verletzung der Begründungspflicht hinsichtlich Ziffer 2.3.4 des angefochtenen Urteils. Die Vorinstanz beurteile den Sachverhalt undifferenziert und für alle Angeklagten gleichzeitig (Beschwerde S. 45 unten).
6.1.2 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) ergibt sich für den Richter die Pflicht, seinen Entscheid zu begründen. Er muss wenigstens kurz die wesentlichen Überlegungen aufzeigen, von denen er sich leiten liess, so dass der Betroffene den Entscheid in voller Kenntnis der Sache anfechten kann. Der Bürger soll wissen, warum entgegen seinem Antrag entschieden wurde. Dabei muss sich der Richter nicht mit allen tatsächlichen Behauptungen und rechtlichen Einwänden auseinandersetzen. Er kann sich vielmehr auf die für seinen Entscheid erheblichen Gesichtspunkte beschränken (<ref-ruling> E.2b S. 102 f. mit Hinweisen).
6.1.3 Die Vorinstanz begründet den massgeblichen Sachverhalt zum objektiven Tatbestand im Wesentlichen pauschal und ohne Unterscheidung der einzelnen Angeklagten. Sie führt aus, die in der Anklageschrift geschilderten Geschehensabläufe, die Identität der Käufer, Verkäufer, der weiteren involvierten Personen, die Waren- und Geldflüsse, die Waren- und Geldumsätze, die Finanzierungs- und Zahlungsmodalitäten sowie die Rollen der Beteiligten seien in den Grundzügen nicht bestritten und durch eine nicht näher bezeichnete "Vielzahl von Beweismitteln" erstellt (vgl. angefochtenes Urteil S. 45 Ziff. 2.1.1), ohne dass sie dies mit nachprüfbaren Aktenstellen und Beweismitteln belegt. Es fehlen Aussagen, was der Beschwerdeführer 1 wo wann mit wem und wie gemacht haben soll. Die Vorinstanz setzt sich weder mit dem in der Anklage genannten Sachverhalt und den dortigen detaillierten Hinweisen auf einzelne Aktivitäten des Beschwerdeführers 1 (z.B. zu dessen Handelspartnern, deren Zugehörigkeit zu kriminellen Organisationen, den zahlreichen Offshorefirmen, Decknamen, den unüblichen Geldanlagen und Finanztransaktionen bei Geldwechselstuben, den Freistellungsaufträgen und dem anschliessenden Verlad von Zigaretten auf Boote; vgl. z.B. zu den Details in der Anklageschrift E. 3.4.1), noch mit den in der Anklage genannten Indizien und Aktenstellen, den Zeugenaussagen und deren Glaubhaftigkeit auseinander. Sie prüft auch, von wenigen Ausnahmen abgesehen (z.B. zu prozessualen Anträgen, angefochtenes Urteil S. 29 bis 44), keine allfälligen von der Verteidigung erhobenen Einwendungen (z.B. gegen die zahlreichen Beweismittel). Eine umfassende, nachvollziehbare Beweiswürdigung bleibt aus. Soweit sich die Vorinstanz mit den Handlungen des Beschwerdeführers 1 auseinandersetzt (vgl. z.B. angefochtenes Urteil S. 49), macht sie dies lediglich in summarischer Weise. Teilweise beschränkt sie sich auf eine auszugsweise Wiederholung des angeklagten Sachverhalts (so etwa auf S. 54 ff. und S. 64 ff. des angefochtenen Urteils), teilweise finden sich Elemente des objektiven Tatbestandes unter dem subjektiven Tatbestand (vgl. S. 87 ff.: z.B. S. 88 zu Unterschriften auf Beweismitteln mit "Sig. Paolo" oder "Paolo"; S. 90 telefonische Kontakte mit D3._). Das vorinstanzliche Urteil erlaubt es mangels eines für jeden Angeklagten erstellten Sachverhalts nicht, die korrekte Anwendung von Bundesrecht (z.B. Art. 260ter StGB, Art. 305bis StGB und Art. 70 ff. StGB) zu überprüfen. Die Vorinstanz verletzt die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessende Begründungspflicht nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 169 aBStP, wonach sie (nur) den angeklagten Sachverhalt zu beurteilen hat. Die gestützt auf den ungenügenden Sachverhalt erfolgte Beweiswürdigung ist unvollständig, einseitig und willkürlich nach Art. 9 BV. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.1.3 Die Vorinstanz begründet den massgeblichen Sachverhalt zum objektiven Tatbestand im Wesentlichen pauschal und ohne Unterscheidung der einzelnen Angeklagten. Sie führt aus, die in der Anklageschrift geschilderten Geschehensabläufe, die Identität der Käufer, Verkäufer, der weiteren involvierten Personen, die Waren- und Geldflüsse, die Waren- und Geldumsätze, die Finanzierungs- und Zahlungsmodalitäten sowie die Rollen der Beteiligten seien in den Grundzügen nicht bestritten und durch eine nicht näher bezeichnete "Vielzahl von Beweismitteln" erstellt (vgl. angefochtenes Urteil S. 45 Ziff. 2.1.1), ohne dass sie dies mit nachprüfbaren Aktenstellen und Beweismitteln belegt. Es fehlen Aussagen, was der Beschwerdeführer 1 wo wann mit wem und wie gemacht haben soll. Die Vorinstanz setzt sich weder mit dem in der Anklage genannten Sachverhalt und den dortigen detaillierten Hinweisen auf einzelne Aktivitäten des Beschwerdeführers 1 (z.B. zu dessen Handelspartnern, deren Zugehörigkeit zu kriminellen Organisationen, den zahlreichen Offshorefirmen, Decknamen, den unüblichen Geldanlagen und Finanztransaktionen bei Geldwechselstuben, den Freistellungsaufträgen und dem anschliessenden Verlad von Zigaretten auf Boote; vgl. z.B. zu den Details in der Anklageschrift E. 3.4.1), noch mit den in der Anklage genannten Indizien und Aktenstellen, den Zeugenaussagen und deren Glaubhaftigkeit auseinander. Sie prüft auch, von wenigen Ausnahmen abgesehen (z.B. zu prozessualen Anträgen, angefochtenes Urteil S. 29 bis 44), keine allfälligen von der Verteidigung erhobenen Einwendungen (z.B. gegen die zahlreichen Beweismittel). Eine umfassende, nachvollziehbare Beweiswürdigung bleibt aus. Soweit sich die Vorinstanz mit den Handlungen des Beschwerdeführers 1 auseinandersetzt (vgl. z.B. angefochtenes Urteil S. 49), macht sie dies lediglich in summarischer Weise. Teilweise beschränkt sie sich auf eine auszugsweise Wiederholung des angeklagten Sachverhalts (so etwa auf S. 54 ff. und S. 64 ff. des angefochtenen Urteils), teilweise finden sich Elemente des objektiven Tatbestandes unter dem subjektiven Tatbestand (vgl. S. 87 ff.: z.B. S. 88 zu Unterschriften auf Beweismitteln mit "Sig. Paolo" oder "Paolo"; S. 90 telefonische Kontakte mit D3._). Das vorinstanzliche Urteil erlaubt es mangels eines für jeden Angeklagten erstellten Sachverhalts nicht, die korrekte Anwendung von Bundesrecht (z.B. Art. 260ter StGB, Art. 305bis StGB und Art. 70 ff. StGB) zu überprüfen. Die Vorinstanz verletzt die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessende Begründungspflicht nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 169 aBStP, wonach sie (nur) den angeklagten Sachverhalt zu beurteilen hat. Die gestützt auf den ungenügenden Sachverhalt erfolgte Beweiswürdigung ist unvollständig, einseitig und willkürlich nach Art. 9 BV. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.2 6.2.1 Der Beschwerdeführer 1 macht geltend, die Vorinstanz gehe ohne ersichtlichen Grund und ohne Nennung von Beweismitteln davon aus, dass alle von 1996 bis 2000 nach Montenegro transportierten Zigaretten nach Italien geschmuggelt worden seien, worauf die kriminellen Organisationen ihre Umsätze erhoben hätten. Daraus errechne sie einen Deliktsbetrag von 40 Mrd. italienische Lire. Dies sei willkürlich (Beschwerde S. 46).
Es ist nicht ersichtlich, weshalb der insgesamt von den kriminellen Organisationen erzielte Gewinn für die Strafbarkeit bzw. die Strafzumessung des Beschwerdeführers 1 entscheidend sein sollte. Denn dieser kann ihm nur insoweit angelastet werden, als er durch seine strafbaren Handlungen dazu beigetragen hat. Der Beschwerdeführer 1 legt nicht hinreichend dar, weshalb der von ihm gerügte Sachverhalt für den Ausgang des Verfahrens entscheidend wäre (vgl. Art 97 Abs. 1 BGG). Auf seine Rüge ist nicht einzutreten.
6.2.2 Die übrigen Vorbringen des Beschwerdeführers 1 zur angeblich willkürlichen Feststellung des für den objektiven und subjektiven Tatbestand relevanten Sachverhalts können aufgrund der Gutheissung der Beschwerde offen bleiben (vgl. S. 46 bis 61 der Beschwerde).
7. 7.1 Der Beschwerdeführer 1 rügt, die Vorinstanz habe Erkenntnisse aus italienischen Telefonabhörungen unter Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör verwertet. Entgegen seiner Verfahrensanträge vom 19. Januar und 20. Mai 2009 habe sie den Beizug der Akten verweigert, so dass er die Zulässigkeit der Verwertung dieser Beweismittel nicht überprüfen könne (Beschwerde S. 49/51).
7.2 Die Vorinstanz erwägt, aus den rechtshilfeweise beigezogenen Akten könne entnommen werden, dass die zuständigen italienischen Gerichte die Telefonkontrollen als rechtmässig erachtet hätten. Diese seien somit verwertbar (vgl. angefochtenes Urteil S. 90 mit Hinweis auf RH Neapel 07 pag. 2492 sowie pag. 2378 ff.).
7.3 Der Beschwerdeführer 1 substanziiert nicht näher, welche im angefochtenen Urteil verwerteten Aussagen aus Telefonkontrollen nicht in den Akten dokumentiert wären. Auf seine Rüge ist nicht einzutreten (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 2.1 und 2.2 S. 245 f. mit Hinweisen).
8. Die Rügen des Beschwerdeführers 1 zur Verletzung von Art. 260ter StGB (Frage des unmittelbaren Förderns der kriminellen Tätigkeit und des subjektiven Tatbestandes: Beschwerde S. 61 f.), zur Strafzumessung, Entschädigung für die Untersuchungshaft bzw. persönlichen Auslagen, Genugtuung, Freigabe der Kaution sowie zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten (Beschwerde S. 63 bis 73) brauchen nicht beurteilt zu werden, da die Beschwerde gutzuheissen und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Im Übrigen wurde auch die Beschwerde der Bundesanwaltschaft im parallelen Verfahren 6B_609/2009 am 22. Februar 2011 gutgeheissen.
9.1 9.1.1 Der Beschwerdeführer 2 rügt, die Vorinstanz habe das von ihm geltend gemachte Honorar von Fr. 415'396.25 in Bezug auf den entschädigten Zeitaufwand und den Stundenansatz unter Verletzung des Willkürverbotes nach Art. 9 BV, des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV sowie von Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 des seit dem 1. Januar 2011 aufgehobenen Reglements vom 26. September 2006 über die Entschädigung in Verfahren vor dem Bundesstrafgericht; AS 2006 4467) gekürzt. Er habe eine Zeiterfassung vom 1. September 2004 bis zum 8. Juli 2009 eingereicht und 1'243 Stunden zu Fr. 300.-- geltend gemacht. Die Vorinstanz habe ihm vor der Kürzung des Honorars keine Möglichkeit eingeräumt, sich zur beabsichtigten Kürzung zu äussern. Zudem habe sie die Honorarnote pauschal gekürzt, ohne dies zu begründen. Die Besprechungen, Telefonate und Korrespondenz mit dem vom Beschwerdeführer 1 privat mandatierten Verteidiger, Rechtsanwalt RAj._, seien erforderlich gewesen. Dieser habe ihn als amtlichen Verteidiger massgeblich entlastet und Korrespondenz an den Beschwerdeführer 1 weitergeleitet. Zudem habe Rechtsanwalt RAj._ mit dem Beschwerdeführer 1 die Anklageschrift besprochen und an der Verhandlung mitgewirkt, was zu einem Aufwand von 58 Stunden geführt habe. Ohne den privaten Verteidiger wäre der zeitliche Aufwand nicht geringer ausgefallen. Auch im Vergleich zu den anderen Angeklagten könne der Zeitaufwand nicht als überhöht bezeichnet werden. So hätten die Mitangeklagten V._, T._, X._ und U._ für ihre Verteidigung einen höheren zeitlichen Aufwand geltend gemacht. Der ihm (dem Beschwerdeführer 2) entschädigte Aufwand von 900 Stunden für die während 59.5 Monaten dauernde Tätigkeit erweise sich im Vergleich zum Aufwand, welcher etwa dem Mitangeklagten U._ zugestan-den worden sei (1'050 Stunden während einer amtlichen Verteidigungstätigkeit von 25.5. Monaten), als willkürlich tief.
9.1.2 Die Vorinstanz erwägt, der Straffall habe in mehreren Punkten Probleme in tatsächlicher Hinsicht gestellt. Die Anklageschrift umfasse 233 Seiten, die Einvernahmen, Akten und Verhandlungen hätten erhöhte Sprachkompetenzen erfordert. In rechtlicher Hinsicht seien die Schwierigkeiten auf ein Rechtsgebiet begrenzt gewesen, in welchem noch keine umfassende und eindeutige Rechtsprechung bestehe. Es seien jedoch nur ein Sachverhalt und zwei Anklagevorwürfe zu beurteilen gewesen. Der immense Aktenumfang schlage sich weniger im Stundenansatz als in der Anzahl Stunden nieder und sei bei der Festlegung des Stundenansatzes nur am Rande zu beachten. Der Stundenansatz sei unter Berücksichtigung dieser Punkte auf Fr. 260.-- festzusetzen.
Der Beschwerdeführer 2 sei am 1. September 2004 zum amtlichen Verteidiger des Beschwerdeführers 1 ernannt worden. Er mache einen Zeitaufwand von 1'243 Stunden zu Fr. 300.-- geltend, was überhöht sei. Er habe in viereinhalb Jahren 252 Korrespondenzen, 25 Besprechungen und 140 Telefonate mit Rechtsanwalt RAj._, dem privat mandatierten Verteidiger des Beschwerdeführers 1, verrechnet. Wann genau die Kontakte stattgefunden hätten, könne der Kostennote nicht entnommen werden. Hinsichtlich der geltend gemachten 58 Stunden für den Beizug von RAj._ als zweiten, internen Verteidiger fehle es an der Nachvollziehbarkeit des geltend gemachten Arbeitsaufwandes. Insgesamt sei der Aufwand auf 900 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 260.-- zu kürzen. Für die zu einem überhöhten Stundenansatz berechnete Reisezeit werde ein Pauschalabzug von Fr. 2'000.-- vorgenommen. Insgesamt ergebe sich zusammen mit den geltend gemachten Auslagen von Fr. 13'156.-- eine Entschädigung von Fr. 265'000.-- (inkl. MWST).
9.1.3 Nach Art. 38 Abs. 1 aBStP setzt das Bundesstrafgericht die Entschädigung des amtlichen Verteidigers fest. Diese umfasst das Honorar für den notwendigen und ausgewiesenen Zeitaufwand von 200 bis 300 Franken pro Stunde und die notwendigen Auslagen (Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 des Reglements vom 26. September 2006 über die Entschädigung in Verfahren vor dem Bundesstrafgericht; a.a.O.). Für Reisen werden die Kosten eines Bahnbilletts erster Klasse vergütet (Art. 4 Abs. 2 lit. a des Reglements). Anstelle der Bahnkosten kann ausnahmsweise, insbesondere bei erheblicher Zeitersparnis, für die Benutzung eines privaten Motorfahrzeugs eine Entschädigung ausgerichtet werden (Art. 4 Abs. 3 des Reglements).
Auch wenn die Entschädigung des Beschwerdeführers 2 vom Bundesrecht geregelt wird, überprüft das Bundesgericht deren Bemessung nur mit Zurückhaltung. Als erstinstanzliches Sachgericht ist das Bundesstrafgericht am besten in der Lage, die Angemessenheit der anwaltlichen Bemühungen zu beurteilen, weshalb ihm ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht (vgl. 133 IV 187 E. 6.1 S. 196 mit Hinweis). In Fällen, in denen es den vom Anwalt in Rechnung gestellten Arbeitsaufwand als übersetzt bezeichnet und entsprechend kürzt, schreitet das Bundesgericht nur ein, wenn es Bemühungen nicht honoriert hat, die zu den Obliegenheiten eines amtlichen Verteidigers gehören und die Entschädigung nicht in einem vernünftigen Verhältnis zu den vom Anwalt geleisteten Diensten steht (vgl. Urteil 6B_136/2009 vom 12. Mai 2009 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 3a S. 2 f. zur Entschädigung des amtlichen Verteidigers im kantonalen Verfahren). Bei der Beurteilung der konkreten Honorarfestsetzung ist auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen. Obwohl die Entschädigung des amtlichen Anwalts gesamthaft gesehen angemessen sein muss, darf sie tiefer angesetzt werden als bei einem privaten Rechtsanwalt (<ref-ruling> E. 7.3.4 S. 209 mit Hinweisen). Sie ist allerdings so zu bemessen, dass es den Rechtsanwälten möglich ist, einen bescheidenen - nicht bloss symbolischen - Verdienst zu erzielen (a.a.O. E. 8.5 S. 216 f.).
Art. 29 Abs. 2 BV verpflichtet das Bundesstrafgericht, seinen Entscheid wenigstens summarisch zu begründen. Hat der amtliche Verteidiger eine detaillierte Kostennote eingereicht, so ergibt sich aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs, dass das Bundesstrafgericht, wenn es diese nicht unbesehen übernimmt, wenigstens kurz in nachvollziehbarer Weise zu begründen hat, weshalb es welche der in Rechnung gestellten Aufwandspositionen für übersetzt hält (Urteil 6B_136/2009 vom 12. Mai 2009 E. 2.3 mit Hinweisen).
9.1.4 Die Vorinstanz geht auf die Kostennote des Beschwerdeführers 2 nur ungenügend ein. Insbesondere ergibt sich aus dem vorinstanzlichen Urteil nicht ausreichend, weshalb sie die Anzahl der verrechenbaren Stunden auf 900 herabsetzt. Konnte sie den geltend gemachten Aufwand nicht im Detail nachvollziehen, hatte sie dem Beschwerdeführer 2 Gelegenheit zu geben, allfällige Unklarheiten zu beseitigen. Dies gilt, selbst wenn sie ihn vorher aufgefordert hatte, eine detaillierte Kostennote einzureichen. Denn immerhin waren die einzelnen Leistungen aufgelistet. Der Mangel, dass diese nicht beschrieben waren, hätte sich beheben lassen. Die Vorinstanz wäre damit in der Lage gewesen, die Kürzungen hinreichend darzutun. Ohne diese Begründung lässt sich die Herabsetzung des Honorars nicht überprüfen. Die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 ist in diesem Punkt wegen Verletzung der Begründungspflicht gutzuheissen.
Im Übrigen ist der Zeitaufwand für jedes Mandat anders (z.B. aufgrund von Anreiserouten, Initiative/Fragen des Klienten, Geständigkeit, etc.), selbst bei mehreren mitangeklagten Personen. Unterschiede bestehen auch zwischen dem Verteidigungsaufwand für den Beschwerdeführer 1 und den Mitangeklagten U._. Dieser war durch mehrere Rechtsanwälte verteidigt, was eine entsprechende Einarbeitungszeit der Rechtsvertreter in den Fall und damit einen höheren zeitlichen Gesamtaufwand bedingte. Nicht aussagekräftig ist das vom Beschwerdeführer 2 vorgebrachte Verhältnis zwischen zeitlichem Aufwand und Mandatsdauer, da auch eine kurzzeitige Vertretung - je nach Umfang und Komplexität der Sache - einen grossen Zeitaufwand erfordern kann.
Im Übrigen ist der Zeitaufwand für jedes Mandat anders (z.B. aufgrund von Anreiserouten, Initiative/Fragen des Klienten, Geständigkeit, etc.), selbst bei mehreren mitangeklagten Personen. Unterschiede bestehen auch zwischen dem Verteidigungsaufwand für den Beschwerdeführer 1 und den Mitangeklagten U._. Dieser war durch mehrere Rechtsanwälte verteidigt, was eine entsprechende Einarbeitungszeit der Rechtsvertreter in den Fall und damit einen höheren zeitlichen Gesamtaufwand bedingte. Nicht aussagekräftig ist das vom Beschwerdeführer 2 vorgebrachte Verhältnis zwischen zeitlichem Aufwand und Mandatsdauer, da auch eine kurzzeitige Vertretung - je nach Umfang und Komplexität der Sache - einen grossen Zeitaufwand erfordern kann.
9.2 9.2.1 Der Beschwerdeführer 2 beanstandet die Höhe des von der Vorinstanz zugesprochenen Stundenansatzes von Fr. 260.--. Es handle sich um einen mittleren Honoraransatz. Das Verfahren sei aber keinesfalls durchschnittlich, sondern ausserordentlich umfangreich und anspruchsvoll gewesen. Der Sachverhalt sei komplex, und es hätten sich schwierige Rechtsfragen gestellt, bei denen er auch ausländisches Recht habe berücksichtigten und über Sprachkenntnisse verfügen müssen. Zudem seien Vermögenswerte in der Höhe von mehreren Millionen Franken beschlagnahmt worden. Der Stundenansatz von Fr. 300.-- dürfe nicht unterschritten werden.
9.2.2 Nach Art. 3 des Reglements über die Entschädigung in Verfahren vor dem Bundesstrafgericht beträgt der Stundenansatz zwischen Fr. 200.-- und Fr. 300.--. Wie der Beschwerdeführer 2 zutreffend ausführt, ist zahlreiches Aktenmaterial vorhanden, es sind mehrere Angeklagte beteiligt und der Fall ist nicht einfach zu beurteilen. Die Komplexität des Falls schlägt sich aber in erster Linie nicht in der Höhe des Stundenansatzes, sondern im zu entschädigenden zeitlichen Aufwand nieder. Je schwieriger ein Fall ist, desto mehr Stunden sind dem amtlichen Verteidiger zur Erarbeitung einer sachgemässen Verteidigungsstrategie (z.B. Aktenstudium, Besprechungen mit dem Klienten, Rechtsabklärungen) zuzugestehen. Hingegen ist bei der Bemessung des Stundenansatzes zu berücksichtigen, dass die im Verfahren verwendeten verschiedenen Fremdsprachen die Verteidigung zusätzlich erschwerten. Die Vorinstanz hat mit Fr. 260.-- einen über dem Durchschnitt liegenden Stundenansatz gewählt. Auch die Gerichtsgebühr von Fr. 150'000.-- hat sie in vergleichbarem Rahmen festgesetzt. Die ordentliche Gerichtsgebühr beträgt bei Dreierbesetzung zwischen Fr. 3'000.-- und Fr. 60'000.-- (Art. 2 Abs. 1 lit. b des seit dem 1. Januar 2011 aufgehobenen Reglements über die Gerichtsgebühren vor dem Bundesstrafgericht vom 11. Februar 2004; AS 2004 1585). Sie kann, wenn besondere Gründe es rechtfertigen, insbesondere bei umfangreichen Verfahren und mehreren Angeklagten, bis auf Fr. 200'000.-- erhöht werden (vgl. Art. 4 lit. b des Reglements). Zu beachten ist, dass die von der Vorinstanz festgesetzte Gerichtsgebühr, im Gegensatz zum Stundentarif für die anwaltlichen Leistungen, auch den grossen Zeitaufwand abdeckt. Im vorliegenden Fall liegt die Höhe des Stundenansatzes von Fr. 260.-- für die Leistungen des amtlichen Verteidigers gerade noch innerhalb des vorinstanzlichen Ermessens.
10. 10.1
10.1.1 Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 ist teilweise gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist gutzuheissen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Es sind keine Kosten zu erheben, und dem Vertreter des Beschwerdeführers 1 ist eine volle Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse zuzusprechen (Art. 68 Abs. 1 BGG). Im Verfahren vor Bundesgericht werden Pauschalentschädigungen zugesprochen. Der Antrag des Beschwerdeführers 2 auf eine Entschädigung bzw. eine Akontozahlung von Fr. 40'000.-- für seine anwaltlichen Bemühungen erweist sich als übersetzt.
10.1.2 Der Beschwerdeführer 1 stellt ein Gesuch um Freigabe von Fr. 40'000.-- der beschlagnahmten Vermögenswerte zur Deckung der Verfahrens- und Anwaltskosten vor Bundesgericht. Da die Beschwerde der Bundesanwaltschaft (Verfahren 6B_609/2009) und die vorliegende Beschwerde gutzuheissen sind, muss das Verfahren von der Vorinstanz neu beurteilt werden. Deshalb ist offen, ob die Vermögenswerte nach Art. 69 bis Art. 72 StGB einzuziehen sind. Solange ungewiss ist, ob es sich bei den beschlagnahmten Vermögenswerten z.B. um Deliktsgut, Surrogate oder Vermögenswerte einer kriminellen Organisation handelt, dürfen diese nicht für private Zwecke des Beschwerdeführers 1, wie z.B. Anwalts- und Gerichtskosten, herangezogen werden. Das Gesuch ist deshalb abzuweisen.
10.2 Die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 ist teilweise gutzuheissen. Dieser hat die auf seine Beschwerde entfallenden reduzierten Gerichtskosten selbst zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Er ist für seine Aufwendungen von der Schweizerischen Eidgenossenschaft angemessen zu entschädigen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. 1.1 Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
1.2 Die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 wird teilweise gutgeheissen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
1.3 Das Urteil des Bundesstrafgerichts vom 8. Juli 2009 wird aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers 1 um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3. 3.1 Für die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. 3.1 Für die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.2 Dem Beschwerdeführer 2 werden Gerichtskosten von Fr. 500.-- auferlegt.
4. 4.1 Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers 1, Fürsprecher RAh._, Bern, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- ausgerichtet.
4.2 Die Schweizerische Eidgenossenschaft hat den Beschwerdeführer 2 für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesstrafgericht, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Februar 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Favre Koch
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de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1960 geborene F._ war im Rahmen einer vom 15. September bis 31. Dezember 1999 dauernden Anstellung bei der A._ AG beschäftigt und auf Grund dieses Arbeitsverhältnisses bei der Winterthur-Columna Stiftung berufsvorsorgerechtlich versichert. Letztere erstellte am 22. August 2000 eine Austrittsabrechnung per 31. Oktober 1999 mit einer Freizügigkeitsleistung von Fr. 632.- und errichtete in der Folge eine entsprechende Freizügigkeitspolice. Im Verlauf eines darauf folgenden Briefwechsels konnten sich Versicherter und Vorsorgeeinrichtung nicht über die Höhe der Freizügigkeitsleistung einigen.
A. Der 1960 geborene F._ war im Rahmen einer vom 15. September bis 31. Dezember 1999 dauernden Anstellung bei der A._ AG beschäftigt und auf Grund dieses Arbeitsverhältnisses bei der Winterthur-Columna Stiftung berufsvorsorgerechtlich versichert. Letztere erstellte am 22. August 2000 eine Austrittsabrechnung per 31. Oktober 1999 mit einer Freizügigkeitsleistung von Fr. 632.- und errichtete in der Folge eine entsprechende Freizügigkeitspolice. Im Verlauf eines darauf folgenden Briefwechsels konnten sich Versicherter und Vorsorgeeinrichtung nicht über die Höhe der Freizügigkeitsleistung einigen.
B. Auf Klage des Versicherten hin verpflichtete das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Vorsorgeeinrichtung zur Bezahlung eines Betrags von Fr. 1407.- nebst Zins zu 4.25 % ab 1. Januar 2000, unter Anrechnung allenfalls bereits erfolgter Zahlungen. Im Übrigen wies es die Klage ab, soweit darauf einzutreten war (Entscheid vom 26. Februar 2003).
B. Auf Klage des Versicherten hin verpflichtete das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Vorsorgeeinrichtung zur Bezahlung eines Betrags von Fr. 1407.- nebst Zins zu 4.25 % ab 1. Januar 2000, unter Anrechnung allenfalls bereits erfolgter Zahlungen. Im Übrigen wies es die Klage ab, soweit darauf einzutreten war (Entscheid vom 26. Februar 2003).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt F._ unter anderem, die Vorsorgeeinrichtung habe die Freizügigkeitsleistung neu zu berechnen und den resultierenden Betrag nebst Zins zu 5 % bzw. 5.25 % ab 1. Januar 2000 "bar" zu bezahlen.
Die Vorsorgeeinrichtung stellt das Rechtsbegehren, sie sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer einen Verzugszins von Fr. 41.30 gutzuschreiben; im Übrigen sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen. Die als Mitbeteiligte zur Vernehmlassung eingeladene A._ AG äussert sich zu den Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträgen, ohne einen das vorliegende Verfahren betreffenden Antrag zu stellen. Das Bundesamt für Sozialversicherung vertritt den Standpunkt, es sei die Errichtung der Freizügigkeitspolice rückgängig zu machen und der entsprechende Betrag an die Auffangeinrichtung zu überweisen.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist zunächst die Höhe der Freizügigkeitsleistung, welche die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer, der vom 15. September bis 31. Dezember 1999 bei einem ihr angeschlossenen Arbeitgeber angestellt war, zu überweisen hat.
1.1 Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf die Ziffern 2.5.1 und 2.5.2 des Reglementes der Beschwerdegegnerin zutreffend festgestellt, dass die mit dem vom 15. September bis 31. Dezember 1999 dauernden Arbeitsverhältnis verbundene berufsvorsorgerechtliche Versicherung des Beschwerdeführers auf das Obligatorium gemäss BVG beschränkt war. Zu versichern war somit der Teil des Jahreslohnes zwischen Fr. 24'120.- und Fr. 72'360.- (Art. 8 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 9 BVG und Art. 5 BVV 2 in der vom 1. Januar 1999 bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung), was einen Höchstbetrag von Fr. 48'240.- ergibt. Die Freizügigkeitsleistung des Beschwerdeführers von Fr. 1407.- entspricht, wie aus der Abrechnung der Beschwerdegegnerin vom 30. November 2000 hervorgeht, den Altersgutschriften von 10 % (Art. 16 BVG) des versicherten Jahreslohns von Fr. 48'240.-, pro rata berechnet für die Anstellungsdauer vom 15. September bis 31. Dezember 1999 (10 % x Fr. 48'240.- : 360 Tage x 105 Tage = Fr. 1407.-). Da keine Eintrittsleistung vorhanden war, stimmt dieser Betrag auch mit dem Altersguthaben überein (Art. 15 Abs. 1 BVG), welches gemäss Art. 6.2.1 des Reglementes der Beschwerdegegnerin die Höhe der Freizügigkeitsleistung bestimmt. Die Berechnung gemäss den Art. 15 (vgl. Ziffer 6.1.1 des Reglementes), 17 und 18 FZG, welche laut Art. 2 FZG der reglementarischen vorgeht, sofern sie einen höheren Betrag ergibt, führt, wie die Vorinstanz korrekt festgestellt hat, zu keinem anderen Ergebnis.
1.2 Gemäss Ziffer 6.2.3 des Reglementes der Beschwerdegegnerin wird die Freizügigkeitsleistung mit dem Austritt aus der Personalvorsorge fällig, der nach Ziffer 6.1.1 bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses erfolgt, vorliegend somit am 31. Dezember 1999. Ab diesem Zeitpunkt ist die Freizügigkeitsleistung zu verzinsen, wobei der Zinssatz dem vom Bundesrat festgesetzten Mindestzinssatz plus einem Prozent entspricht (Reglement Ziffer 6.2.3). Der Beschwerdeführer hat demzufolge Anspruch darauf, dass die Freizügigkeitsleistung von Fr. 1407.- ab 1. Januar 2000 zu 5.25 % verzinst wird. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Höhe der Freizügigkeitsleistung erst zu einem späteren Zeitpunkt festgestellt wurde. Insoweit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde begründet.
1.2 Gemäss Ziffer 6.2.3 des Reglementes der Beschwerdegegnerin wird die Freizügigkeitsleistung mit dem Austritt aus der Personalvorsorge fällig, der nach Ziffer 6.1.1 bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses erfolgt, vorliegend somit am 31. Dezember 1999. Ab diesem Zeitpunkt ist die Freizügigkeitsleistung zu verzinsen, wobei der Zinssatz dem vom Bundesrat festgesetzten Mindestzinssatz plus einem Prozent entspricht (Reglement Ziffer 6.2.3). Der Beschwerdeführer hat demzufolge Anspruch darauf, dass die Freizügigkeitsleistung von Fr. 1407.- ab 1. Januar 2000 zu 5.25 % verzinst wird. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Höhe der Freizügigkeitsleistung erst zu einem späteren Zeitpunkt festgestellt wurde. Insoweit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde begründet.
2. Was die weiteren Rechtsbegehren des Beschwerdeführers anbetrifft, bleibt festzustellen, dass sich das ab 1. Juli 1999 gültig gewesene Reglement der Beschwerdegegnerin - mit Änderungen per 1. Oktober 1999 - bei den Akten befindet und sowohl die Vorsorgeeinrichtung als auch das kantonale Gericht die Ansprüche auf dieser Basis ermittelt haben. Eine Aufstellung mit den notwendigen Angaben über die Berechnung der Freizügigkeitsleistung hat die Vorsorgeeinrichtung am 30. November 2000 verfasst und im kantonalen Verfahren eingereicht. Schliesslich hat die Beschwerdegegnerin auch - sinngemäss - einer Barauszahlung des Guthabens zugestimmt.
2. Was die weiteren Rechtsbegehren des Beschwerdeführers anbetrifft, bleibt festzustellen, dass sich das ab 1. Juli 1999 gültig gewesene Reglement der Beschwerdegegnerin - mit Änderungen per 1. Oktober 1999 - bei den Akten befindet und sowohl die Vorsorgeeinrichtung als auch das kantonale Gericht die Ansprüche auf dieser Basis ermittelt haben. Eine Aufstellung mit den notwendigen Angaben über die Berechnung der Freizügigkeitsleistung hat die Vorsorgeeinrichtung am 30. November 2000 verfasst und im kantonalen Verfahren eingereicht. Schliesslich hat die Beschwerdegegnerin auch - sinngemäss - einer Barauszahlung des Guthabens zugestimmt.
3. Das Bundesamt für Sozialversicherung weist in seiner Vernehmlassung zu Recht darauf hin, dass die Freizügigkeitsleistung mangels einer anders lautenden Mitteilung des Versicherten spätestens zwei Jahre nach dem Freizügigkeitsfall an die Auffangeinrichtung hätte überwiesen werden müssen (Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 FZG). Von einer Anordnung, die stattdessen errichtete Freizügigkeitspolice aufzulösen und die Überweisung an die Auffangeinrichtung vorzunehmen, kann indessen unter den konkreten Umständen des vorliegenden Falles abgesehen werden, da der Versicherte ausdrücklich die Barauszahlung verlangt und die Vorsorgeeinrichtung dieser zugestimmt hat, was auch im Dispositiv des kantonalen Entscheids zum Ausdruck gelangt. Mit dem Vollzug des vorliegenden Urteils ist die Freizügigkeitspolice daher ohnehin aufzulösen. Die Anordnung einer Überweisung an die Auffangeinrichtung vor der Barauszahlung rechtfertigt sich nicht.
3. Das Bundesamt für Sozialversicherung weist in seiner Vernehmlassung zu Recht darauf hin, dass die Freizügigkeitsleistung mangels einer anders lautenden Mitteilung des Versicherten spätestens zwei Jahre nach dem Freizügigkeitsfall an die Auffangeinrichtung hätte überwiesen werden müssen (Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 FZG). Von einer Anordnung, die stattdessen errichtete Freizügigkeitspolice aufzulösen und die Überweisung an die Auffangeinrichtung vorzunehmen, kann indessen unter den konkreten Umständen des vorliegenden Falles abgesehen werden, da der Versicherte ausdrücklich die Barauszahlung verlangt und die Vorsorgeeinrichtung dieser zugestimmt hat, was auch im Dispositiv des kantonalen Entscheids zum Ausdruck gelangt. Mit dem Vollzug des vorliegenden Urteils ist die Freizügigkeitspolice daher ohnehin aufzulösen. Die Anordnung einer Überweisung an die Auffangeinrichtung vor der Barauszahlung rechtfertigt sich nicht.
4. Anspruch auf eine Parteientschädigung, wie sie von beiden Parteien verlangt wird, haben weder der in eigener Sache handelnde, fast vollständig unterliegende Beschwerdeführer noch die Vorsorgeeinrichtung als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG; <ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2003 insofern abgeändert, als der Verzugszins 5.25 % ab 1. Januar 2000 beträgt. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2003 insofern abgeändert, als der Verzugszins 5.25 % ab 1. Januar 2000 beträgt. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der A._ AG, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 17. Dezember 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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[]
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093d9107-7dd2-424c-be25-6c03e5b21494
| 2,008 |
fr
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Faits:
A. Par arrêt du 18 décembre 2007, la Cour correctionnelle genevoise, statuant sans jury, a condamné X._ à une peine privative de liberté de cinq ans pour infractions graves à la loi fédérale sur les stupéfiants (<ref-law>).
Statuant le 16 mai 2008, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi formé par X._ dans la mesure où il était recevable.
B. Cette condamnation repose en substance sur les faits suivants:
En 2004, X._ a transporté, des Etats-Unis au Mexique, plusieurs millions de dollars provenant du trafic de stupéfiants, à la demande de Y._ qu'il connaissait du collège.
En octobre 2006, il s'est rendu au Pérou, avec la mission de trouver des gens prêts à conditionner de la drogue dans du paprika afin de la transporter à destination de l'Europe. Il a rencontré Z._, patron de Y._. Le but de cette rencontre était de faire la connaissance les uns des autres « pour voir aussi qui faisait quoi ».
Les 23 janvier et 26 février 2007, X._ a importé en Suisse, en provenance du Venezuela, 2 kilos et 5,872 kilos de cocaïne, dissimulée dans des valises. La drogue devait être livrée aux Pays-Bas, à Amsterdam. X._ a agi en collaboration avec Y._ et Z._. Pour le premier transport de drogue, il a reçu 5'000 USD; pour le second, il devait percevoir 10'000 USD, tous frais payés.
C. Contre l'arrêt du 16 mai 2008, X._ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits et dénonce une violation de l'<ref-law>. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à son renvoi devant la cour cantonale pour nouveau jugement. En outre, il sollicite l'assistance judiciaire.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
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Considérant en droit:
1. 1.1 Le recours en matière pénale peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente. Il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>).
1.2 Saisi d'un recours en matière pénale, le Tribunal fédéral ne réexamine l'établissement des faits - sous réserve de l'allégation d'une violation du droit au sens de l'<ref-law> - que lorsqu'il est entaché d'inexactitude manifeste (<ref-law>), à savoir d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 1.4.1). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 6 p. 397).
Une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire même préférable (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 153 et les arrêts cités).
2. Le recourant s'en prend d'abord à l'établissement des faits, qu'il qualifie d'arbitraire sur deux points.
2.1 En premier lieu, il reproche à la Cour de cassation d'avoir versé dans l'arbitraire en constatant qu' « il entretenait des liens de longue date avec l'homme à la tête d'un important trafic international de stupéfiants » et qu' « il était en contact avec l'un des proches collaborateurs du chef ». Selon lui, ce serait donc à tort que la cour a retenu qu'il jouissait de la confiance de l'homme à la tête du trafic et qu'il n'était en conséquence pas une mule typique.
Selon la Cour de cassation, Y._ a été l'organisateur et le destinataire d'un transport de fonds portant sur plusieurs millions de dollars provenant de la vente de drogue. Or, dans son audition du 18 juillet 2007 devant la police (pièce 90), le recourant a lui-même déclaré qu'il connaissait Y._ depuis le collège, qu'ils avaient noué des rapports de confiance et qu'en 2004, il avait effectué pour lui six transports d'argent provenant du trafic de cocaïne. Le recourant a ajouté qu'il avait fait deux séjours en prison avec ledit Y._. La Cour de cassation a déduit de ces déclarations que le recourant était proche de la tête du trafic et qu'il jouissait de la confiance des dirigeants. Cette conclusion n'est pas arbitraire, même si le recourant semble n'avoir fait la connaissance de Z._, le patron de Y._, qu'en décembre 2006. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté.
2.2 Le recourant se plaint également d'arbitraire, lorsque la Cour de cassation retient qu' « il était pressenti pour passer à un niveau supérieur, s'agissant de mettre sur pied une nouvelle branche du trafic ayant pour objet de la drogue dissimulée dans des boîtes de paprika ». Selon lui, son rôle se serait limité à rechercher une adresse d'un exportateur de paprika, ce qui constituait une condition préalable pour transporter de la drogue.
La Cour de cassation a constaté que le recourant avait été envoyé au Pérou en octobre 2006 pour rechercher des gens prêts à conditionner de la drogue dans du paprika. Il n'est pas arbitraire d'avoir considéré que cette mission ne relevait pas de l'activité d'une simple mule. Le fait qu'on a proposé au recourant par la suite de transporter de la cocaïne n'infirme en rien le rôle qu'il a pu jouer dans le trafic incriminé. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté.
3. Se fondant sur l'<ref-law>, le recourant se plaint de la sévérité de la peine qui lui a été infligée.
3.1 Selon l'<ref-law>, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
Comme dans l'ancien droit, le critère essentiel est celui de la faute. Le législateur reprend, à l'al. 1, les critères des antécédents et de la situation personnelle, et y ajoute la nécessité de prendre en considération l'effet de la peine sur l'avenir du condamné. Codifiant la jurisprudence, l'al. 2 de l'<ref-law> énumère de manière limitative les critères permettant de déterminer le degré de gravité de la culpabilité de l'auteur. Ainsi, le juge devra prendre en considération la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, que la jurisprudence mentionnait sous l'expression du "résultat de l'activité illicite", ainsi que le caractère répréhensible de l'acte, qui correspond plus ou moins à la notion "de mode et d'exécution de l'acte" prévue par la jurisprudence. Sur le plan subjectif, le texte légal cite la motivation et les buts de l'auteur, qui correspondent aux mobiles de l'ancien droit (art. 63 aCP), et la mesure dans laquelle l'auteur aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, qui se réfère au libre choix de l'auteur entre la licéité et l'illicéité (<ref-ruling> consid. 6.1).
Comme l'ancien <ref-law>, l'art. 47 n'énonce cependant pas de manière détaillée et exhaustive tous les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine. Cette disposition laisse donc au juge un large pouvoir d'appréciation, de sorte que le Tribunal fédéral, conformément à la pratique développée sous l'empire de l'ancien <ref-law>, n'admettra un recours portant sur la quotité de la peine que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'<ref-law>, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 20 s. et les arrêts cités).
3.2 Le recourant reproche aux autorités cantonales de ne pas avoir retenu la « faible rémunération » payée pour le premier passage et promise pour le second voyage.
La Cour de cassation n'a pas méconnu la rémunération que le recourant avait reçue. Elle a mentionné cet élément dans l'état de fait (arrêt attaqué p. 2). Elle n'avait pas à le répéter au moment de la fixation de la peine, dans la mesure où, contrairement à ce que soutient le recourant, la rémunération n'était pas particulièrement faible et qu'au surplus elle n'était pas décisive pour la fixation de la peine. Mal fondé, le grief doit être rejeté.
3.3 Le recourant reproche aux juges cantonaux d'avoir retenu, à sa charge, le fait qu'il connaissait les ravages de la drogue. Selon lui, la consommation occasionnelle de cocaïne n'est pas plus nocive que celle de boissons alcooliques. Aussi, n'arrive-t-il pas à comprendre pourquoi plusieurs Etats interdisent la cocaïne, tout en autorisant les boissons alcoolisées.
En droit suisse, le commerce et le trafic de cocaïne constituent une infraction, ce dont le recourant est parfaitement conscient. S'il conteste que la consommation occasionnelle est nocive, il admet en revanche que la consommation abusive de cette drogue peut causer des ravages (mémoire de recours p. 7). Or, au vu des quantités en cause, il ne pouvait exclure que les acheteurs abusent de la drogue qu'il avait transportée et que celle-ci porte alors gravement atteinte à leur santé. Dans ce sens, on ne saurait reprocher à la cour cantonale d'avoir retenu que le recourant connaissait les ravages de la drogue. Infondé, le grief doit être rejeté.
3.4 Le recourant fait valoir que les autorités cantonales ont retenu à tort qu'il avait participé à un trafic de stupéfiants déjà orchestré par Y._, dès 1991. Il explique qu'il a seulement plaidé coupable dans le cadre d'un plea bargaining et qu'il a par la suite attaqué les décisions le condamnant et obtenu son acquittement, sauf pour une procédure qui était toujours en cours.
Par cette argumentation, le recourant s'en prend à l'état de fait. Or, il n'explique pas en quoi les faits retenus par la Cour de cassation seraient arbitraires, mais se borne, par une argumentation appellatoire, à présenter sa propre version des faits. Le grief soulevé est donc irrecevable.
3.5 Le recourant invoque ses ennuis de santé. Il explique qu'une combinaison de l'obésité (127 kg), du diabète, de l'hypertension artérielle et du syndrome d'apnée du sommeil réduit son espérance de vie de dix à quinze ans. D'après lui, le juge devrait réduire la durée de son incarcération de manière proportionnelle.
Le juge ne doit tenir compte de la vulnérabilité à la peine comme circonstance atténuante que si celle-là rend la sanction considérablement plus dure que pour la moyenne des autres condamnés, par exemple en présence de maladies graves, de psychoses claustrophobiques ou de surdimutité (cf. arrêt non publié du 26 mars 1996, 6S.703/1995; Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2e éd., 2007, art. 47, n. 117; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2e éd., Berne 2006, § 6, n. 60 ss).
En l'espèce, la Cour de cassation n'a pas méconnu les difficultés de santé du recourant. Elle a mentionné qu'il avait un diabète type 2, qu'il était obèse et souffrait d'asthme intermittent (arrêt attaqué p. 4). Lorsque le recourant fait valoir que son espérance de vie est limitée, il invoque un fait nouveau, qui ne figure pas dans l'état de fait cantonal. Dans la mesure où elle n'est pas irrecevable, son argumentation doit donc être rejetée.
3.6 Le recourant ne cite en définitive aucun élément important, propre à modifier la peine, qui aurait été omis ou pris en considération à tort. Il convient dès lors d'examiner si, au vu des circonstances, la peine infligée apparaît exagérément sévère au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation.
En l'espèce, la faute du recourant, titulaire de deux licences universitaires, est grave. Son comportement réalise la circonstance aggravante prévue à la lettre a de l'art. 19 ch. 2 Lstup. Il a importé en Suisse six kilos de cocaïne brute. ll avait des contacts avec la tête du réseau et s'est rendu au Pérou pour rechercher des gens prêts à conditionner de la cocaïne dans du paprika en vue d'organiser d'autres importations de cette drogue. Il a agi par appât du gain. Comme éléments à décharge, la prise en compte de ses problèmes de santé comme le fait de retenir la circonstance atténuante du repentir sincère ne sont pas critiquables.
Dans ces circonstances, la peine privative de liberté de cinq ans n'apparaît pas sévère à un point tel qu'il faille conclure à un abus du large pouvoir d'appréciation accordé à l'autorité cantonale. Le grief de violation de l'<ref-law> est dès lors infondé.
4. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Comme ses conclusions étaient d'emblée vouées à l'échec, le recourant doit être débouté de sa demande d'assistance judiciaire (art. 64 al. 1 et 2 LTF) et supporter les frais de justice (art. 65 et 66 al. 1 LTF), réduits à 800 fr. compte tenu de sa situation financière actuelle.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation du canton de Genève.
Lausanne, le 7 août 2008
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: La Greffière:
Favre Kistler Vianin
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CH_BGer_006
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Federation
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nan
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Subsets and Splits
Migration and Asylum Cases
Finds cases related to asylum and migration laws, excluding specific unrelated areas, which reveals insights into migration-related decisions and considerations.
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