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| 2,014 |
it
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Fatti:
A.
B._, titolare della ditta individuale A._, loca dal 1° luglio 2010 uno stabile con terreno annesso situato a Magadino e di proprietà della C._ SA. La pigione mensile è stata pattuita in fr. 4'200.--, pagabili anticipatamente, entro la fine del mese precedente. La prima pigione è stata pagata il 1° luglio, quelle di agosto e settembre in anticipo, come da contratto. Da ottobre 2010 in poi l'inquilina, facendo valere difetti, ha depositato le pigioni intere presso l'Ufficio di conciliazione in materia di locazione; i versamenti sono stati effettuati all'inizio di ogni mese corrente di locazione, non entro la fine del mese precedente.
Il 29 aprile 2011 la conduttrice ha avviato un'azione di riduzione della pigione davanti alla Pretura di Locarno-Campagna. Nell'ambito di quella causa, con istanza cautelare del 1° luglio 2011, la locatrice ha chiesto la liberazione a suo favore di tutte le pigioni depositate in ritardo. Il 21 luglio 2011 le parti hanno concordato in contraddittorio di liberarle in ragione di fr. 2'500.-- al mese e di mantenere il deposito per i restanti fr. 1'700.--, importo corrispondente alla riduzione per difetti chiesta dalla conduttrice.
B.
La medesima ripartizione è stata concordata per le pigioni a venire. Come in precedenza, l'inquilina ha effettuato i pagamenti - ovvero fr. 1'700.-- all'Ufficio di conciliazione e fr. 2'500.-- alla proprietaria - i primi giorni di ogni mese di locazione, non anticipatamente. Prevalendosi del ritardo dei versamenti, il 3 febbraio 2012 la locatrice ha assegnato alla conduttrice un termine di 30 giorni per il pagamento di fr. 28'900.--, l'intera somma depositata fino a quel momento presso l'Ufficio di conciliazione. Non avendo ricevuto riscontro, il 13 marzo 2012 ha disdetto il contratto di locazione. La conduttrice ha contestato la disdetta davanti all'Ufficio di conciliazione, il quale, costatata la mancata comparsa della locatrice, ha rilasciato l'autorizzazione ad agire.
La conduttrice ha continuato a pagare le pigioni, versando anticipatamente fr. 1'700.-- all'Ufficio di conciliazione e fr. 2'500.-- alla proprietaria per i mesi da aprile 2012 in poi.
C.
Con petizione del 21 giugno 2012 la conduttrice ha chiesto alla Pretura di Locarno-Campagna di annullare la disdetta e, in via subordinata, di prorogare la durata del contratto di locazione di tre anni. Il Pretore aggiunto ha accolto l'azione il 3 giugno 2013, ritenendo la disdetta abusiva.
La II Camera civile del Tribunale di appello ticinese, adita dalla locatrice, ha sovvertito il giudizio di primo grado con sentenza del 16 dicembre 2013: ha respinto la petizione dell'inquilina e adeguato di conseguenza il giudizio su spese e ripetibili.
D.
La conduttrice insorge davanti al Tribunale federale con ricorso in materia civile del 3 febbraio 2014. Chiede l'annullamento della sentenza cantonale e la conferma di quella del Pretore aggiunto.
La locatrice propone di dichiarare il ricorso irricevibile, subordinatamente di respingerlo. L'autorità cantonale non ha preso posizione.
La domanda di concessione dell'effetto sospensivo presentata dalla conduttrice contestualmente al ricorso è stata respinta con decreto presidenziale del 28 febbraio 2014.
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Diritto:
1.
Il ricorso è presentato dalla A._ di B._, la quale, così designata nella sentenza cantonale, è soccombente (<ref-law>). Va nondimeno osservato che la ditta individuale non ha diritti e obblighi propri, per cui legittimata a ricorrere è soltanto la persona fisica che ne è titolare, ossia B._. Per il resto il ricorso è ammissibile: è tempestivo (art. 45 cpv. 1, 46 cpv. 1 lett. c e 100 cpv. 1 LTF) ed è volto contro una sentenza finale (<ref-law>) emanata su ricorso dall'autorità ticinese di ultima istanza (<ref-law>) in una causa civile in materia di locazione (<ref-law>) con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.-- (<ref-law>).
2.
La violazione del diritto federale è motivo di ricorso secondo l'<ref-law>. Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto federale (<ref-law>). Tuttavia, tenuto conto dell'onere di allegazione e motivazione imposto dall'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, il cui mancato rispetto conduce all'inammissibilità del gravame (<ref-law>), esso considera di regola solo gli argomenti proposti nell'atto di ricorso (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1.1). Inoltre, qualora una sentenza - o parte di essa - si fondi su più motivazioni alternative ed indipendenti, occorre contestarle tutte con censure che soddisfano le predette esigenze di motivazione, sotto pena d'inammissibilità (<ref-ruling> consid. 3.4; <ref-ruling> consid. 4.1.4).
In linea di massima il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento dei fatti svolto dall'autorità inferiore (<ref-law>). Può scostarsene o completarlo solo se è stato effettuato in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto (<ref-law>). L'accertamento dei fatti contenuto nella sentenza impugnata può essere censurato alle stesse condizioni; occorre inoltre che l'eliminazione dell'asserito vizio possa influire in maniera determinante sull'esito della causa (<ref-law>).
Se rimprovera all'autorità inferiore un accertamento dei fatti manifestamente inesatto - che significa arbitrario (<ref-ruling> consid. 4.2 con rinvii; <ref-ruling> consid. 1.2.2) - il ricorrente deve sollevare la censura e motivarla in modo preciso, come esige l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.5 pag. 314; <ref-ruling> consid. 2.2). Siccome il giudice cantonale fruisce di un grande potere discrezionale nel campo dell'apprezzamento delle prove (e dell'accertamento dei fatti in genere), il ricorrente che invoca l'arbitrio deve dimostrare che la sentenza impugnata ha ignorato il senso e la portata di un mezzo di prova preciso, ha omesso senza ragioni valide di tenere conto di una prova importante suscettibile di modificare l'esito della lite, oppure ha ammesso o negato un fatto ponendosi in aperto contrasto con gli atti di causa o interpretandoli in modo insostenibile (<ref-ruling> consid. 4.1.2 pag. 62; <ref-ruling> consid. 4.3 pag. 62; <ref-ruling> consid. 2.1).
3.
La Corte cantonale ha costatato che la conduttrice ha ammesso davanti a lei di avere depositato le pigioni da ottobre 2010 a gennaio 2012, dunque " per almeno 19 mesi ", con ritardi di qualche giorno rispetto alla scadenza anticipata stabilita per contratto e ha respinto l'obiezione della conduttrice secondo la quale la locatrice avrebbe acconsentito ai pagamenti posticipati.
Con la sua prima censura la ricorrente rimprovera alla Corte cantonale "una crassa violazione del diritto nonché un'interpretazione manifestamente errata dei fatti". Essa ammette anche davanti al Tribunale federale i pagamenti tardivi, ma ritiene che il comportamento remissivo della locatrice, la quale avrebbe tollerato che "ben 19 pigioni su 21 sono state pagate nei primi giorni del mese, anziché anticipatamente", debba essere interpretato secondo la teoria dell'affidamento e attesti un cambiamento tacito dei termini di pagamento. La ricorrente, tuttavia, contrappone il suo punto di vista, le proprie valutazioni, agli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale, senza premurarsi di sostanziare l'arbitrio confrontandosi puntualmente con la motivazione impugnata. La Corte ticinese ha dedotto l'assenza di accettazione dei pagamenti tardivi da parte della proprietaria dalla lettera 10 settembre 2010 della locatrice, dalla sua istanza cautelare 1° luglio 2011, dagli accertamenti in tale senso del Pretore aggiunto e dal verbale dell'udienza del 9 ottobre 2012. La conduttrice contesta in modo mirato soltanto la rilevanza di quest'ultimo elemento, per il motivo che a quel momento la procedura di annullamento della disdetta era già pendente; non si pronuncia né sul contenuto della lettera 10 settembre 2010, né sugli accertamenti del Pretore aggiunto, ai quali rinvia come detto la sentenza. Quanto all'istanza cautelare 1° luglio 2011, la ricorrente riconosce che la proprietaria si lamentava dei ritardi dei pagamenti, sebbene - precisa - invocasse solo esigenze di liquidità.
La censura di accertamento manifestamente errato dei fatti è quindi inammissibile, poiché è espressa in modo appellatorio e non prende in considerazione tutta la motivazione della sentenza cantonale (cfr. consid. 2). Ne viene che i fatti ivi accertati rimangono vincolanti (<ref-law>) e, in diritto, che sulla base di tali accertamenti non può essere intervenuto un accordo tacito in merito al cambiamento della scadenza delle pigioni mensili.
4.
Oltre al predetto deposito tardivo delle pigioni presso l'Ufficio di conciliazione, l'autorità cantonale ha accertato anche che la conduttrice non ha pagato entro il termine di trenta giorni quanto la locatrice le aveva chiesto con la diffida del 3 febbraio 2012, con eccezione della pigione di aprile, versata il 29 marzo 2012. Ne ha dedotto che le condizioni della mora erano adempiute e che la disdetta straordinaria era giustificata. Richiamando prassi e dottrina, la Corte d'appello ha ricordato che il deposito effettuato in ritardo - anche di un solo giorno - non è conforme all'<ref-law> e dà al locatore la facoltà di chiedere che sia liberato a suo favore secondo l'<ref-law>; inoltre, non avendo effetto liberatorio, il deposito tardivo espone il conduttore alla disdetta per mora dell'<ref-law>. La Corte ticinese ha aggiunto che la conclusione non muterebbe se si ammettesse, nell'ipotesi più favorevole alla conduttrice, che i depositi effettuati all'inizio di ogni mese valessero di volta in volta per le pigioni del mese successivo, poiché rimarrebbe comunque scoperto il mese di ottobre 2010.
In un capitolo del ricorso intitolato "L'asserita mora della locatrice" la conduttrice contesta con argomenti di fatto e diritto quest'ultima parte della sentenza, asserendo in sostanza di avere pagato la sola mensilità rimasta scoperta. Essa non si avvede, tuttavia, che la motivazione così impugnata è stata esposta soltanto a titolo subordinato, come osserva giustamente la locatrice. Non è pertanto necessario affrontare le critiche di questo capitolo, che sono inammissibili d'entrata (cfr. consid. 2) e che si scontrano oltretutto con la predetta ammissione della ricorrente di avere pagato in ritardo " ben 19 pigioni su 21".
In questa parte del gravame la ricorrente non si confronta con la motivazione principale della sentenza. Vi accenna invece nel capitolo ove tratta il carattere abusivo della disdetta. A parer suo gli art. 257c e 259g CO non permettevano di disdire il contratto in applicazione dell'<ref-law>; la locatrice, "costatato il ritardo dei pagamenti, aveva - al massimo - il diritto di chiedere la liberazione delle pigioni depositate postnumerando". Questa tesi, che la ricorrente espone senza altre spiegazioni, è infondata; è smentita da dottrina e prassi menzionate correttamente nella sentenza impugnata (cfr. anche David Lachat, Le bail à loyer, 2008, pag. 278, n. 7.4.7).
5.
Rimangono da esaminare le censure riguardanti il carattere abusivo della disdetta straordinaria.
5.1. La Corte cantonale, dopo avere rammentato che la disdetta straordinaria può rivelarsi abusiva soltanto in circostanze eccezionali, che vanno interpretate restrittivamente, ha dapprima considerato che, di fronte a pagamenti tardivi protrattisi per 19 mesi, la locatrice non ha abusato dei propri diritti per avere aspettato qualche mese prima di diffidare la conduttrice; tanto più che la disdetta è stata inviata immediatamente dopo la scadenza del termine assegnato con la diffida. In seguito i giudici di appello hanno osservato che gli art. 271a cpv. 1 lett. a e lett. d CO non possono entrare in considerazione: il primo si riferisce solo alle pretese fatte valere in ambito extra-giudiziale, mentre nel caso in esame le parti sono già coinvolte in una causa giudiziaria concernente i difetti della cosa locata; il secondo non può applicarsi se la disdetta è stata data per mora del conduttore (<ref-law>).
Da ultimo l'autorità cantonale si è chiesta se la disdetta straordinaria fosse contraria alla buona fede nel senso della regola generale dell'<ref-law>. Ha risposto negativamente, tenuto conto che l'inquilina si è trovata in mora con il pagamento di almeno 19 pigioni, che i ritardi non erano " di scarsa rilevanza " poiché per 12 volte superiori a 3 giorni, che la mora persisteva anche nel momento in cui è stata inviata la disdetta e che in definitiva non si poteva pretendere che la locatrice tollerasse una tale " violazione contrattuale sistematica ".
5.2. Per la conduttrice la disdetta sarebbe abusiva prima di tutto in ragione della sproporzione tra il debito effettivo e la somma di fr. 28'900.-- chiesta dalla locatrice con la diffida del 3 febbraio 2012. A suo parere la locatrice poteva esigere una sola mensilità di fr. 4'200.-- o, nella peggiore delle ipotesi, soltanto la somma di fr. 11'900.-- corrispondente al totale degli importi parziali depositati preso l'Ufficio di conciliazione per i mesi da agosto 2011 a febbraio 2012; le pigioni precedenti erano coperte dalla transazione giudiziale del 21 luglio 2011, che equivale a una decisione passata in giudicato in forza sia dell'<ref-law>/TI, sia dell'<ref-law>. La locatrice avrebbe agito di mala fede, aggiunge la ricorrente, anche perché avrebbe potuto limitarsi a chiedere all'Ufficio di conciliazione la liberazione delle pigioni depositate dal mese di agosto 2011 in poi, evitandole così di pagare una seconda volta.
L'opponente afferma con ragione che queste argomentazioni sono nuove. Davanti all'autorità cantonale la conduttrice si è prevalsa dell'abuso, ma lo giustificava altrimenti; sosteneva che la disdetta non era altro che una rappresaglia della locatrice, per la quale il rispetto delle scadenze contrattuali non aveva nessuna importanza. Tuttavia, stabilire se una disdetta sia abusiva nel senso dell'<ref-law> è una questione di diritto, che il Tribunale federale può esaminare d'ufficio (<ref-law>). Lo può però fare solo sulla base dei fatti accertati nella sentenza impugnata (<ref-ruling> consid. 5.3.2).
5.3. L'<ref-law> si applica eccezionalmente - come ultima ratio - anche quando la disdetta è data per mora del conduttore secondo l'<ref-law>. Occorrono perciò delle circostanze particolari. La giurisprudenza ammette, ad esempio, che una disdetta sia abusiva qualora il locatore diffidi l'inquilino a pagargli una somma notevolmente superiore alle pigioni effettivamente arretrate, senza essere sicuro dell'importo dovuto (sulla questione: sentenza 4A_252/2014 del 28 maggio 2014 consid. 4.1 e 4.2).
La ricorrente si prevale di questa giurisprudenza; menziona la sentenza 4A_566/2011 del 6 dicembre 2011 consid. 3.1, la quale riprende l'anzidetto principio dalla <ref-ruling>. Nel caso esaminato in quest'ultima sentenza il locatore aveva emesso una diffida per fr. 1'375.--, benché il conduttore fosse in ritardo con il pagamento di soli fr. 436.-- (non aveva considerato il versamento di una mensilità), e aveva disdetto in seguito il rapporto di locazione. Il Tribunale federale aveva annullato la disdetta in applicazione dell'<ref-law>, poiché il locatore, non sicuro dell'importo arretrato, aveva chiesto espressamente all'inquilino di verificarlo e, a seguito delle sue contestazioni, aveva ridotto le pretese iniziali, mantenendo tuttavia la diffida per l'importo sbagliato. Il Tribunale federale aveva osservato che, in quella situazione, il locatore avrebbe dovuto notificare all'inquilino una nuova diffida con l'importo corretto. L'abuso di diritto era quindi stato ricondotto non tanto alla discrepanza tra l'importo dovuto realmente dal conduttore e quello esposto nella diffida, quanto piuttosto al comportamento contraddittorio o scientemente ingannevole del locatore.
L'insegnamento da trarre da questa giurisprudenza è che non vi sono regole assolute; occorre sempre valutare le circostanze del caso specifico, in particolare il comportamento delle due parti. Questa impostazione è stata confermata nella sentenza più recente 4A_32/2007 del 16 maggio 2007 consid. 6.2, nella quale il Tribunale federale, dopo avere ribadito che l'inserimento di un importo eccessivo nella diffida - da solo - non rende inefficace la disdetta data in applicazione dell'<ref-law>, ha precisato che non merita protezione il conduttore che non reagisce segnalando l'errore al locatore, oppure predisponendo il pagamento dell'importo a suo parere dovuto, e che non è neppure in grado di dimostrare che avrebbe pagato la somma arretrata se fosse stata reclamata correttamente (nello stesso senso: Lachat, op. cit., pag. 672, n. 2.3.6).
5.4. Che la locatrice potesse pretendere soltanto il pagamento di una pigione mensile è argomento inammissibile, che si scontra contro gli accertamenti della sentenza cantonale secondo i quali la conduttrice ha ammesso che i depositi tardivi presso l'Ufficio di conciliazione erano stati 19 su 21 (cfr. consid. 3). Questo fatto vincola il Tribunale federale.
La ricorrente afferma, in subordine, che la locatrice aveva il diritto di chiederle soltanto il pagamento delle mensilità posteriori alla transazione giudiziale del 21 luglio 2011, in totale fr. 11'900.--. L'opponente obietta che tale accordo aveva carattere cautelare, quindi non definitivo, e riguardava per di più un'altra procedura. Non è però necessario approfondire la portata dell'accordo giudiziale cautelare, dal momento che l'argomento dell'abuso sarebbe infondato anche seguendo la tesi della conduttrice. In forza della giurisprudenza commentata sopra, di fronte alla diffida notificatale per fr. 28'900.--, la ricorrente avrebbe infatti dovuto manifestare il suo disappunto alla locatrice, chiedere spiegazioni, impegnarsi a pagare l'importo di fr. 11'900.-- qualora la diffida fosse stata rettificata oppure autorizzare l'Ufficio di conciliazione a liberare tale somma a favore della locatrice.
Dagli accertamenti della sentenza impugnata, tuttavia, non emerge affatto che la conduttrice avesse intrapreso qualche cosa in tale senso, nel periodo intercorso tra la diffida del 3 febbraio 2012 e la disdetta del 13 marzo 2012; lei stessa non pretende d'altronde di avere in qualche modo reagito alla richiesta di pagamento che riteneva errata. Con il suo comportamento passivo la conduttrice ha assunto i rischi derivanti dall'applicazione dell'<ref-law>, precludendosi la possibilità di eccepire la mala fede della locatrice secondo l'<ref-law>. È vero che quest'ultima avrebbe potuto chiedere la liberazione delle pigioni depositate in forza dell'<ref-law>. Ma, come detto (cfr. consid. 4), la mora della conduttrice le permetteva di scegliere tra questa facoltà e la disdetta straordinaria del rapporto di locazione. Avendo la locatrice optato per quest'ultima via, toccava all'inquilina reagire adeguatamente, nel modo che s'è detto. L'autorità cantonale ha pertanto applicato correttamente l'<ref-law>, tenendo nella giusta considerazione la portata straordinaria della norma nell'ambito di una disdetta fondata sull'<ref-law>.
6.
La ricorrente afferma infine che la mala fede andasse ammessa per il semplice fatto che la locatrice, davanti al Pretore, non l'aveva contestata. La Corte ticinese avrebbe pertanto leso l'<ref-law>, che impone alla parte convenuta di specificare quali fatti riconosce o contesta.
La censura è inammissibile per due motivi. È in primo luogo nuova, perché la conduttrice non l'ha proposta nel processo d'appello, sebbene il carattere abusivo della disdetta - ammesso dal Pretore - fosse uno dei temi centrali dibattuti. Davanti alle due istanze cantonali, inoltre, la conduttrice sosteneva che la disdetta fosse abusiva per il motivo che la locatrice era mossa esclusivamente da intenti di rappresaglia. Nel ricorso al Tribunale federale l'argomento è però stato abbandonato; come detto (consid. 5.2) la conduttrice motiva l'abuso della locatrice con la sproporzione tra l'importo degli arretrati esposto nella diffida e quello effettivamente dovuto.
7.
Ne viene che il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, è infondato. Le spese giudiziarie e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 LTF).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 4'000.-- sono poste a carico della ricorrente, la quale rifonderà all'opponente fr. 5'000.-- a titolo di ripetibili per la procedura innanzi al Tribunale federale.
3.
Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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| 2,011 |
it
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Fatti:
A. A.a In data 24 gennaio 2006, N._, nato nel 1957, dipendente dell'impresa di costruzioni G._ SA con sede a L._, e, come tale, assicurato d'obbligo contro gli infortuni presso l'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI), durante il trasporto di un telaio per finestre è scivolato battendo la spalla e la coscia sinistra a terra. L'esecuzione di una risonanza magnetica presso l'Ospedale X._ ha evidenziato la lesione del muscolo sovraspinato della spalla (rottura della cuffia rotatoria), motivo per cui il 9 giugno 2006 l'infortunato è stato sottoposto ad un intervento artroscopico di riparazione della cuffia. Un secondo intervento è stato effettuato presso l'Ospedale Y._ il 2 maggio 2007 (recidiva della rottura della cuffia dei rotatori).
L'assicuratore infortuni ha assunto il caso e corrisposto le prestazioni di legge.
A.b Il 17 marzo 2006 N._, inabile al lavoro al 50% per i postumi dell'infortunio del 24 gennaio 2006, ha riportato uno strappo muscolare alla spalla destra mentre sollevava un pozzetto per canalizzazioni di ca. 80 kg. Il caso è stato assunto dall'INSAI a titolo di lesione parificata ai postumi di un infortunio. A causa della persistenza dei dolori, il 25 ottobre 2007 l'assicurato è stato sottoposto ad una risonanza magnetica alla spalla destra, la quale ha evidenziato una rottura trasmurale del tendine del muscolo sovraspinato.
Con decisione dell'11 gennaio 2008, confermata in data 27 marzo 2008, in seguito all'opposizione inoltrata dall'assicurato, rappresentato dall'avv. Lorenzo Fornara, l'INSAI ha negato la propria responsabilità in relazione al danno alla salute accertato tramite risonanza magnetica, non essendovi nesso di causalità naturale con l'evento del 17 marzo 2006.
Adito dall'interessato, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino con giudizio del 6 ottobre 2008 ha accolto il gravame e rinviato gli atti all'INSAI, affinché procedesse ad ulteriori accertamenti medici in relazione all'eziologia del danno al tendine del muscolo sovraspinato della spalla destra.
Dopo aver sottoposto il caso al prof. G._, specialista in radiologia, l'INSAI ha ammesso la propria responsabilità. Il 20 maggio 2009 l'interessato è stato sottoposto alla sutura della cuffia rotatoria da parte del prof. T._ presso l'Ospedale Y._.
A.c Con decisione del 2 giugno 2010, a cui N._, sempre rappresentato dall'avv. Fornara, si è opposto, l'INSAI ha chiuso entrambi i casi assegnandogli una rendita di invalidità del 16% dal 1° aprile 2010 e un'indennità per menomazione dell'integrità del 15%.
Con un ulteriore provvedimento formale del 19 agosto 2010, a cui N._ ha di nuovo interposto opposizione, l'INSAI ha negato il proprio obbligo prestativo in relazione ai disturbi psichici e alla conseguente incapacità lavorativa al 100%, attestata dal medico curante con effetto dal 1° aprile 2010.
Mediante decisione su opposizione del 1° ottobre 2010 l'assicuratore infortuni ha confermato entrambi i provvedimenti contestati.
B. Ancora patrocinato dall'avv. Fornara, N._ si è quindi aggravato al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, chiedendo l'annullamento del provvedimento impugnato, con conseguente riconoscimento dell'origine infortunistica dei disturbi psichici e fisici lamentati, segnatamente l'attribuzione di indennità giornaliere fino alla guarigione dei disturbi psichici.
Per pronuncia del 7 febbraio 2011 il Presidente del Tribunale adito ha respinto il gravame, non essendo dati, in concreto, indipendentemente dall'ammissione di un nesso di causalità naturale, i presupposti per ammettere l'esistenza di un nesso di causalità adeguato tra infortuni e disturbi psichici.
C. L'assicurato, rappresentato dall'avv. Fornara, interpone ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendone, in via principale, l'accoglimento, con conseguente annullamento del giudizio impugnato e riconoscimento - previo accertamento del nesso di causalità naturale e adeguato tra le attuali affezioni psichiche da una parte e i fattori correlati con l'infortunio dall'altra - di un grado di invalidità del 100% a partire dal 1° aprile 2010 e di un'indennità per menomazione dell'integrità del 50%. In via subordinata N._ postula il rinvio dell'incarto all'istanza inferiore ai fini dell'erezione di una perizia giudiziaria che stabilisca il grado di invalidità e quello dell'indennità per menomazione dell'integrità. In via ancor più subordinata egli chiede l'attribuzione di un grado di invalidità del 50% a partire da 1° aprile 2010 e un'indennità per menomazione dell'integrità del 30%. Dei motivi si dirà, se necessario, nei considerandi di diritto.
Chiamati a pronunciarsi sul ricorso, l'INSAI ne propone la reiezione, mentre l'Ufficio federale della sanità pubblica ha rinunciato a determi-narsi.
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Diritto:
1. Oggetto del contendere è il diritto di N._ di percepire prestazioni dell'assicurazione infortuni, in via principale in virtù di un grado di invalidità del 100%, in via subordinata del 50%, segnatamente la sussistenza di un nesso di causalità naturale e adeguato tra i disturbi psichici e l'infortunio, rispettivamente l'asserita gestione scorretta del caso da parte dell'INSAI, nonché il grado dell'indennità per menomazione dell'integrità. Non contestata per contro è la misura della capacità lavorativa residua, rispettivamente l'entità delle limitazioni dovute al danno ad entrambe le spalle, così come stabilite dall'INSAI.
1.1 Il ricorso in materia di diritto pubblico può essere presentato per violazione del diritto, conformemente a quanto stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. L'accertamento dei fatti può venir censurato solo se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> e se l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento (art. 97 cpv. 1 e 105 cpv. 1 e 2 LTF). Se, tuttavia, il ricorso è presentato contro una decisione d'assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare o dell'assicurazione contro gli infortuni - come nel caso concreto - può essere censurato qualsiasi accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti (<ref-law>); il Tribunale federale in tal caso non è vincolato dall'accertamento dei fatti operato dall'autorità inferiore (<ref-law>).
1.2 Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (<ref-law>). Esso non è vincolato dagli argomenti sollevati nel ricorso né dai motivi addotti dall'autorità inferiore; può quindi accogliere un ricorso per motivi diversi da quelli invocati dalla parte ricorrente e respingerlo adottando un'argomentazione differente da quella ritenuta nel giudizio impugnato. Secondo l'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, il ricorso dev'essere motivato in modo sufficiente. Il Tribunale federale esamina in linea di principio solo le censure sollevate; esso non è tenuto a vagliare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono, se quest'ultime non sono presentate nella sede federale (<ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 254; sentenza 1B_222/2007 del 29 novembre 2007 consid. 1.3).
2. 2.1 Nel giudizio contestato il Tribunale cantonale ha negato da un lato l'esistenza di un nesso di causalità adeguato tra i disturbi psichici e l'infortunio, ritenuto che i due infortuni subiti dal ricorrente andavano considerati leggeri. Dall'altro, la Corte adita ha ritenuto stabilizzato lo stato di salute a partire da aprile 2010, negando il diritto a ulteriori prestazioni di corta durata. Infine ha confermato il grado di invalidità fissato dall'amministrazione, così come quello relativo all'indennità per menomazione dell'integrità.
2.2 L'assicurato dal canto suo lamenta il mancato accertamento del nesso causale adeguato tra gli infortuni, rispettivamente le ulteriori concause, e l'evoluzione dell'affezione psichica di cui soffre. A suo parere, infatti, il comportamento dell'INSAI, che avrebbe erroneamente e ripetutamente soppresso l'erogazione di indennità giornaliere, rispettivamente non gli avrebbe creduto, trattando il caso inadeguatamente, sarebbe all'origine, insieme all'infortunio, dell'insorgenza dei disturbi psichici. A suo dire poi detti disturbi non si sarebbero ancora stabilizzati; di conseguenza, le indennità giornaliere devono essere ripristinate immediatamente. Egli censura inoltre la classificazione del secondo incidente, consistente nella trattenuta di un pozzetto di 80 kg, quale infortunio leggero, trattandosi in realtà di un infortunio di grado medio. I necessari fattori concomitanti sarebbero pure dati. Infine anche il calcolo dell'invalidità, in particolare l'ammontare del reddito da invalido considerato, così come il grado dell'indennità per menomazione dell'integrità vengono criticati.
3. 3.1 Nei considerandi del giudizio impugnato l'autorità cantonale ha indicato in modo corretto le norme legali e l'ordinamento giurisprudenziale applicabili in concreto per quanto concerne l'assegnazione di prestazioni dell'assicurazione infortuni (art. 10 e 16 LAINF nonché <ref-law>). A questa esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione, precisando che il diritto a prestazioni a dipendenza di un infortunio presuppone in primo luogo l'esistenza di un nesso di causalità naturale fra l'evento infortunistico e il danno alla salute. Questo presupposto è da considerarsi adempiuto qualora sia lecito ammettere che, senza l'evento infortunistico, il danno alla salute non si sarebbe potuto verificare del tutto o comunque non nel modo in cui si è prodotto. Non occorre, viceversa, che l'infortunio sia stato la sola o immediata causa del danno alla salute; è sufficiente che l'evento, se del caso unitamente ad altri fattori, abbia comunque provocato un danno all'integrità corporale o psichica dell'assicurato, vale a dire che l'evento appaia come una condizione sine qua non del danno. È questione di fatto lo stabilire se tra evento infortunistico e danno alla salute esista un nesso di causalità naturale; su detta questione amministrazione e giudice, fondandosi essenzialmente su indicazioni di natura medica, si determinano secondo il principio della probabilità preponderante applicabile generalmente nell'ambito dell'apprezzamento delle prove in materia di assicurazioni sociali. Ne discende che ove l'esistenza di un nesso di causalità tra infortunio e danno sembri possibile, ma essa non possa essere reputata probabile, il diritto a prestazioni derivato dall'infortunio assicurato dev'essere negato (<ref-ruling> consid. 3.1 pag. 181, 402 consid. 4.3.1; <ref-ruling> consid. 1 pag. 337; <ref-ruling> consid. 1b pag. 289 e sentenze ivi citate).
3.2 Il diritto a prestazioni assicurative presuppone pure l'esistenza di un nesso di causalità adeguata tra l'infortunio e il danno che ne deriva. Un evento è da ritenere causa adeguata di un determinato effetto quando, secondo il corso ordinario delle cose e l'esperienza della vita, è idoneo a provocare un effetto come quello che si è prodotto, sicché la sua realizzazione appare in linea generale propiziata dall'avvenimento in questione (<ref-ruling> consid. 3.2 pag. 181, 402 consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 5a pag. 461 e sentenze ivi citate). In presenza di un danno alla salute fisica la questione della causalità adeguata praticamente non si pone, in quanto l'assicuratore risponde anche in caso di complicazioni particolarmente singolari e gravi che, secondo l'esperienza medica, non si producono abitualmente (DTF <ref-ruling> consid. 3a pag. 291). È quindi essenzialmente in presenza di un'affezione psichica che la causalità adeguata riveste un ruolo importante.
3.3 Per accertare l'esistenza di un nesso di causalità adeguato tra disturbi psichici e infortunio (<ref-ruling> consid. 3e pag. 104; <ref-ruling> consid. 6-7 pag. 138 segg., 403 consid. 4-6), la giurisprudenza ha sviluppato dei criteri obbiettivi classificando gli infortuni, a seconda della dinamica, nella categoria degli eventi insignificanti o leggeri, in quella degli eventi gravi e in quella degli eventi di grado medio (cfr. anche RDAT II-2003 n. 67 pag. 279 consid. 4.2).
Nei casi di infortunio insignificante (l'assicurato per esempio ha leggermente battuto la testa o si è slogato il piede) o leggero (egli è caduto o scivolato in modo banale), l'esistenza di un nesso di causalità adeguata tra evento ed eventuali disturbi psichici può di regola essere a priori negata. Secondo l'esperienza della vita e ritenute le cognizioni acquisite in materia di medicina degli infortuni, può in effetti essere ammesso, senza dover procedere ad accertamenti particolari, che un infortunio insignificante o leggero non sia di natura tale da provocare un'incapacità lavorativa e di guadagno di origine psichica.
Se l'assicurato è rimasto vittima di un infortunio grave, l'esistenza del nesso di causalità adeguata tra evento e successiva incapacità lucrativa dovuta a disturbi psichici deve di regola essere riconosciuta. Secondo il corso ordinario delle cose e l'esperienza della vita gli infortuni gravi sono infatti idonei a provocare danni invalidanti alla salute psichica.
Sono considerati infortuni di grado medio tutti gli eventi che non possono essere classificati nelle due predette categorie. La questione circa l'esistenza di un rapporto di causalità adeguata non può in questi casi essere risolta riferendosi unicamente all'evento stesso. Occorre piuttosto tener conto, da un profilo oggettivo, di tutte le circostanze che sono strettamente connesse con l'infortunio o che risultano essere un effetto diretto o indiretto dell'evento assicurato. Esse possono servire da criterio di apprezzamento nella misura in cui secondo il corso ordinario delle cose e l'esperienza della vita sono tali da provocare o aggravare, assieme all'infortunio, un'incapacità lavorativa e di guadagno.
I criteri da applicare in caso di evoluzione psichica abnorme (DTF <ref-ruling>) sono le circostanze concomitanti particolarmente drammatiche o la particolare spettacolarità dell'infortunio, la gravità o particolare caratteristica delle lesioni lamentate, segnatamente la loro idoneità, secondo l'esperienza, a determinare disturbi psichici, la durata eccezionalmente lunga della cura medica, i dolori somatici persistenti, la cura medica errata, che aggrava notevolmente gli esiti dell'infortunio, il decorso sfavorevole della cura e le complicazioni rilevanti intervenute, nonché il grado e la durata dell'incapacità lavorativa dovuta alle lesioni fisiche (sentenza 8C_641/2007 del 17 settembre 2008 consid. 3.2).
4. Secondo costante giurisprudenza, se in seguito a due o più infortuni si manifestano disturbi psichici, l'esistenza di un nesso di causalità adeguato deve di principio essere esaminata separatamente in relazione ad ogni singolo infortunio secondo la prassi pubblicata in DTF <ref-ruling> consid. 6 pag. 138 segg. Questo principio si applica in particolare se gli infortuni riguardano parti del corpo differenti ed hanno provocato lesioni distinte (RAMI 1996 n. U 248 pag. 177 consid. 4b; sentenze del Tribunale federale delle assicurazioni U 39/04 del 26 aprile 2006 consid. 3.3.2, U 84/04 del 9 dicembre 2004 consid. 4.2.1, U 259/00 del 16 marzo 2001 consid. 4, U 249/99 del 26 gennaio 2000 consid. 2 e U 187/95 del 6 giugno 1997 consid. 6c).
Tramite sentenza U 39/04 del 26 aprile 2006 (che rinvia alle precedenti sentenze U 297/04 del 16 dicembre 2005 e U 241/02 del 7 febbraio 2003), il Tribunale federale delle assicurazioni ha inoltre stabilito che se un assicurato è stato ripetutamente vittima di un trauma tipo "colpo di frusta" o di un trauma analogo vale la giurisprudenza pubblicata in RAMI 1996 n. U 248, succitata, riguardante lo sviluppo di problemi psichici in seguito al succedersi di più infortuni. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha tuttavia precisato che non è escluso tenere conto del fatto che la medesima parte del corpo è stata ripetutamente toccata. Tale procedere è ipotizzabile in particolare quando le conseguenze dei diversi eventi su alcuni disturbi insorti e/o sulla durata della capacità lavorativa non possono essere delimitate chiaramente. In tale ipotesi è quindi possibile tenere conto di un danno alla colonna cervicale preesistente e duraturo sufficientemente comprovato (ad esempio tramite l'assegnazione di una rendita), causato da un precedente infor-tunio assicurato nell'ambito della valutazione dei singoli criteri - ad esempio del grado e della durata dell'incapacità lavorativa o della durata della cura medica, rispettivamente del tipo di lesione (per un riassunto della giurisprudenza v. sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 422/04 del 5 ottobre 2006 consid. 8; vedi pure sentenza 8C_334/2008 del 26 novembre 2008 consid. 5.2).
5. In primo luogo va rilevato che la classificazione degli eventi quali infortuni leggeri o di grado medio al limite di quelli leggeri è irrilevante ai fini della risoluzione della vertenza. In effetti, anche considerando dato il secondo caso rispettivamente esaminando eccezionalmente la causalità - nell'ipotesi in cui, ai sensi della giurisprudenza (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 18/00 del 17 ottobre 2000), le circostanze si cumulino e rivestano un'importanza particolare -, un'eventuale adeguatezza non può essere ammessa.
Al riguardo va rilevato che in tale ipotesi devono essere realizzati quattro criteri, mentre in caso di infortuni di grado medio ne bastano tre (SVR 2010 UV n. 25 pag. 100 [8C_897/2009] consid. 4.5). Nel caso esaminato tuttavia potrebbero essere adempiuti due criteri al massimo e meglio quello attinente ai disturbi somatici persistenti e quello relativo al grado e alla durata dell'incapacità lavorativa dovuta alle lesioni fisiche. Alla luce di un attento esame della fattispecie non si può infatti affermare che le circostanze concomitanti agli infortuni fossero particolarmente drammatiche oppure l'infortunio fosse particolarmente spettacolare; non è data inoltre gravità o particolare caratteristica delle lesioni; se è vero poi che la cura si è rivelata lunga, soprattutto quella riguardante l'infortunio alla spalla sinistra, che ha comportato due interventi chirurgici, diverse sedute di fisioterapia e un trattamento stazionario (quello alla spalla destra ha necessitato un solo intervento), è pur vero che la durata della cura non può essere considerata eccezionalmente lunga; non vi è stata altresì cura medica errata, che avrebbe aggravato notevolmente gli esiti dell'infortunio, bensì la cura medica necessaria; il decorso della cura non appare infine sfavorevole né si può affermare che siano intervenute complicazioni rilevanti.
Ne consegue che i disturbi psichici non vanno considerati in nesso di causalità adeguato con gli eventi in esame, motivo per cui l'interessato non ha diritto ad alcuna prestazione dell'assicurazione infortuni, neppure ad indennità giornaliere.
6. 6.1 Il tasso di invalidità è in particolare determinato ponendo a confronto il reddito da lavoro che l'assicurato potrebbe conseguire dopo l'insorgenza dell'invalidità, e dopo l'esecuzione di eventuali provvedimenti d'integrazione, nell'esercizio di un'attività esigibile da lui in condizioni equilibrate del mercato del lavoro (reddito da invalido), con quello che avrebbe potuto conseguire se non fosse diventato invalido (reddito da valido).
Per determinare il reddito da invalido, censurato dal ricorrente, fa stato in primo luogo la situazione salariale concreta dell'assicurato, a condizione che, cumulativamente, il rapporto di lavoro sia particolarmente stabile, egli sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua, il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale (<ref-ruling> consid. 3b/aa pag. 76 e la giurisprudenza ivi citata). Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali, come risultano dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari (ISS; <ref-ruling> consid. 3b/bb pag. 76 con riferimenti) oppure quelli deducibili dalla documentazione dell'INSAI relativa ai posti di lavoro (DPL; sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 40/98 del 1° marzo 1999, in RAMI 1999 n. U 343 pag. 412).
Nel caso di un invalido che, dopo l'insorgenza del danno alla salute, può svolgere soltanto lavori leggeri e non impegnativi dal punto di vista intellettuale, come nel caso di specie, il reddito è di principio determinato in base alla media del salario lordo (valore totale) conseguibile per attività semplici e ripetitive (livello di esigenza 4 sul posto di lavoro) nel settore privato in conformità alle tabelle A dell'ISS (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 240/99 del 7 agosto 2001 consid. 3c/cc, parzialmente pubblicata in RAMI 2001 n. U 439 pag. 347; cfr. pure <ref-ruling> consid. 4.2.1 pag. 476 con riferimento). Si tratta segnatamente del mercato occupazionale per personale non qualificato o semi-qualificato (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni I 329/88 del 25 gennaio 1989, in RCC 1989 pag. 331 consid. 4a), in cui vi è una sufficiente offerta di occupazioni, in particolare nell'industria, in cui possono venir eseguite mansioni di sorveglianza e controllo, che non comportano aggravi fisici e che consentono il cambiamento frequente di posizione (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni I 137/79 del 12 novembre 1979, in RCC 1980 pag. 482 consid. 2; cfr. inoltre sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 329/01 del 25 febbraio 2003 consid. 4.7). Tramite la riduzione del reddito ammessa dalla giurisprudenza (<ref-ruling>) si tien inoltre conto delle limitazioni riconducibili al danno alla salute, come ad esempio dell'impossibilità di portare pesi superiori ad una certa misura e quindi anche del fatto che la persona può, in realtà, svolgere solo lavori leggeri ("leidensbedingte Einschränkung"; <ref-ruling> consid. 4.2.3 pag. 481 con riferimenti; sentenza I 418/06 del 24 settembre 2007 consid. 4.3).
Se e in quale misura, nel singolo caso, i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali concrete (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri, questi, che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato al riguardo che una deduzione globale massima del 25% del salario statistico permette di tenere conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Tale deduzione non è tuttavia automatica, ma deve essere valutata di caso in caso. È in ogni modo compito dell'amministrazione e, nell'eventualità di ricorso, del giudice del merito motivare l'entità della deduzione, fermo restando che quest'ultimo non può scostarsi dalla valutazione dell'amministrazione senza fondati motivi (<ref-ruling> consid. 5b/dd e 6 pag. 80 seg.; questi principi sono stati confermati in <ref-ruling>).
6.2 La Corte cantonale non ha risolto la questione circa l'adeguatezza dei documenti DPL scelti dall'INSAI (in particolare quello relativo all'attività di magazziniere) per fissare il reddito da invalido nel caso concreto (l'importo medio risulta di fr. 52'702.60), ritenuto che il grado di invalidità, pari al 16%, risultava vantaggioso per l'assicurato. In effetti, il Tribunale ha quantificato in fr. 55'233.37 il reddito da invalido, fondandosi sui dati salariali pubblicati dall'Ufficio federale di statistica nel 2008 (ISS), in applicazione della tabella TA1, relativa al settore privato, da cui ha dedotto un reddito annuo per il 2010 di fr. 61'778.16, che ha ulteriormente adeguato, alla luce della giurisprudenza pubblicata in <ref-ruling> sul parallelismo dei redditi, deducendone un reddito di fr. 61'370.42. In seguito all'applicazione di una deduzione pari al 10%, per tener conto delle circostanze personali e professionali, ne è emerso un grado di invalidità del 12%.
In tali circostanze la censura sollevata dal ricorrente non può che essere considerata infondata, non essendo possibile tener conto del reddito di fr. 32'499.- (salario minimo accertato dall'INSAI), tra l'altro nettamente inferiore alla media dei cinque DPL considerati. Al riguardo va del resto evidenziato che, neppure riconoscendo una deduzione superiore al 10%, come postulato nel ricorso, ingiustificata in concreto, il reddito da invalido sarebbe pari all'importo di fr. 32'499.- (con una deduzione del 15% il reddito sarebbe pari a fr. 52'164.- ed il grado di invalidità al 16%).
Ne consegue che al ricorrente è già stata applicata la soluzione più vantaggiosa possibile, essendogli stato riconosciuto il grado di invalidità più elevato. La censura, essendo infondata, va quindi respinta.
7. 7.1 A proposito del grado dell'indennità per menomazione dell'integrità (IMI) va rilevato che l'assicurato ha diritto ad un'equa indennità se, in seguito all'infortunio, accusa una menomazione importante e durevole all'integrità fisica o mentale (<ref-law>). Per l'<ref-law> l'indennità per menomazione dell'integrità è assegnata in forma di prestazione in capitale. Essa non deve superare l'ammontare massimo del guadagno annuo assicurato all'epoca dell'infortunio ed è scalata secondo la gravità della menomazione. Per il capoverso 2, il Consiglio federale emana disposizioni particolareggiate sul calcolo dell'indennità. L'IMI è calcolata in particolare secondo le direttive figuranti nell'allegato 3 e se più menomazioni all'integrità fisica o mentale, causate da uno o più infortuni, sono concomitanti, l'indennità viene calcolata in base al pregiudizio complessivo (art. 36 cpv. 2 e cpv. 3 prima frase OAINF).
Dall'<ref-law> emerge che l'indennità per menomazione dell'integrità è fissata in funzione della gravità della menomazione medesima. Quest'ultima viene valutata sulla base degli accertamenti medici. Ciò significa che tutti gli assicurati portatori degli stessi postumi di infortunio presentano un'identica menomazione, in quanto essa viene commisurata in modo astratto, uguale per tutti, prescindendo da fattori di carattere soggettivo (<ref-ruling> consid. 1).
Secondo la cifra 1 dell'allegato 3 tra l'altro per le menomazioni speciali dell'integrità (la lista non è esaustiva: <ref-ruling> consid. 1b pag. 32 e sentenze citate) e quelle non indicate di seguito, l'indennità verrà calcolata secondo il valore della tabella in funzione della gravità della menomazione. Ciò vale anche quando l'assicurato presenta contemporaneamente più menomazioni dell'integrità fisica, mentale e psichica.
In caso ad esempio di lussazione recidivante della spalla viene riconosciuta un'indennità del 10%.
7.2 In concreto l'INSAI ha fissato un'indennità per menomazione dell'integrità del 15%, confermata dal Tribunale di prime cure in sede di ricorso. Entrambe le istanze si sono fondate sulle conclusioni del dott. F._, medico di circondario dell'INSAI, e del dott. C._, specialista in ortopedia, interpellato dallo stesso assicurato. La Corte cantonale ha ritenuto per contro ininfluente il rapporto stilato dal prof. T._ il 26 ottobre 2010, non essendosi quest'ultimo pronunciato espressamente sull'IMI, né sul grado della stessa.
Questa Corte non ha alcun motivo per scostarsi dalle conclusioni del Tribunale cantonale. Il rapporto medico del 5 marzo 2010 con cui il dott. F._ ha riconosciuto un'indennità del 10% per la spalla sinistra e del 5% per la spalla destra è ben motivato e convincente ed è integralmente confermato dal rapporto medico del dott. C._ del 1° luglio 2010. L'estensione dei disturbi di cui soffre il ricorrente viene inoltre pure confermata dal prof. T._ pendente causa di ricorso cantonale, il quale tuttavia non prende posizione né quantifica il grado di un'eventuale IMI. Il giudizio si basa quindi su rapporti medici congruenti.
In relazione infine al riferimento alla sentenza 8C_641/2008 del 14 aprile 2009 va rilevato che se è vero che anche in quel caso l'assicurato soffriva di disturbi ad entrambe le spalle, è pure vero che le conseguenze dell'infortunio alla spalla sinistra appaiono più gravi. Consistendo in particolare in "un'ampia rottura transmurale della cuffia, coinvolgente il tendine del muscolo sovraspinato e parte di quello infraspinato", si è rivelato necessario, diversamente dal caso di specie, procedere all'impianto di una protesi totale della spalla sinistra (v. sub Fatti A.b).
Anche questa censura, in quanto infondata, va respinta. Ne consegue che il ricorso in materia di diritto pubblico dev'essere integralmente respinto.
8. Le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico del ricorrente (<ref-law>). L'INSAI, vittorioso in causa, non ha diritto all'assegnazione di spese ripetibili (<ref-law>).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 750.- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale della sanità pubblica.
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| 2,005 |
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Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1. Il Comune di Bellinzona aveva una prima volta invano escusso A._ per l'incasso di fr. 10'379,20. La procedura esecutiva era basata su una fattura 11 settembre 2002 - relativa al periodo inverno 2001-2002 - per la fornitura di elettricità e si è conclusa con una sentenza pretorile 26 febbraio 2004, che aveva respinto l'istanza di rigetto dell'opposizione del creditore. Dopo aver fatto spiccare un nuovo precetto esecutivo per la medesima pretesa, il 1° dicembre 2004 il Comune di Bellinzona ha ottenuto dal Segretario assessore della Pretura di Bellinzona il rigetto definitivo dell'opposizione interposta dall'escusso. In tale giudizio di prime cure veniva rilevato che il creditore procedente si fonda su una fattura 11 settembre 2002 e su una decisione su reclamo 8 marzo 2004 del Municipio di Bellinzona, cresciuta in giudicato, poiché il 29 luglio 2004 la Sezione degli enti locali del Dipartimento delle Istituzioni del Cantone Ticino non era entrata nel merito dello scritto 25 marzo 2004 dell'escusso, atteso che quest'ultimo non aveva risposto alle lettere con le quali gli si chiedeva se il predetto scritto doveva essere considerato un reclamo ai sensi dell'art. 40 della legge ticinese sulla municipalizzazione dei servizi pubblici.
1. Il Comune di Bellinzona aveva una prima volta invano escusso A._ per l'incasso di fr. 10'379,20. La procedura esecutiva era basata su una fattura 11 settembre 2002 - relativa al periodo inverno 2001-2002 - per la fornitura di elettricità e si è conclusa con una sentenza pretorile 26 febbraio 2004, che aveva respinto l'istanza di rigetto dell'opposizione del creditore. Dopo aver fatto spiccare un nuovo precetto esecutivo per la medesima pretesa, il 1° dicembre 2004 il Comune di Bellinzona ha ottenuto dal Segretario assessore della Pretura di Bellinzona il rigetto definitivo dell'opposizione interposta dall'escusso. In tale giudizio di prime cure veniva rilevato che il creditore procedente si fonda su una fattura 11 settembre 2002 e su una decisione su reclamo 8 marzo 2004 del Municipio di Bellinzona, cresciuta in giudicato, poiché il 29 luglio 2004 la Sezione degli enti locali del Dipartimento delle Istituzioni del Cantone Ticino non era entrata nel merito dello scritto 25 marzo 2004 dell'escusso, atteso che quest'ultimo non aveva risposto alle lettere con le quali gli si chiedeva se il predetto scritto doveva essere considerato un reclamo ai sensi dell'art. 40 della legge ticinese sulla municipalizzazione dei servizi pubblici.
2. Con sentenza 13 aprile 2005 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto un appello dell'escusso. La Corte ticinese ha innanzi tutto rilevato che, in base alla normativa cantonale e comunale applicabile, la fattura per la fornitura di elettricità posta a fondamento dell'esecuzione è parificata entro il territorio cantonale ad una sentenza esecutiva ai sensi dell'<ref-law>. I giudici cantonali hanno altresì ritenuto che tale fattura era già stata versata agli atti nella precedente procedura esecutiva e che l'escusso ne aveva sicuramente preso conoscenza. Infatti, il debitore non solo aveva ammesso nelle osservazioni scritte presentate in occasione dell'udienza di rigetto dell'opposizione del 24 febbraio 2004 di aver ricevuto il 2 giugno 2003 una copia - tuttavia errata perché indicante il periodo inverno 2002-2003 - della fattura di cui viene chiesto il pagamento, ma aveva pure presenziato personalmente a tale prima udienza, motivo per cui egli ha sicuramente al più tardi in quel momento preso atto della fattura prodotta dal creditore. Infine, sempre secondo i giudici cantonali, sebbene nell'incartamento risulti una decisione del Municipio di Bellinzona da cui parrebbe che l'invisa fattura sia stata impugnata dall'escusso con lettera 10 febbraio 2003, questi avrebbe sempre negato di aver interposto un reclamo. In queste circostanze la Corte cantonale ha ritenuto la fattura su cui si fonda - anche - il secondo precetto esecutivo un titolo idoneo al rigetto definitivo dell'opposizione.
2. Con sentenza 13 aprile 2005 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto un appello dell'escusso. La Corte ticinese ha innanzi tutto rilevato che, in base alla normativa cantonale e comunale applicabile, la fattura per la fornitura di elettricità posta a fondamento dell'esecuzione è parificata entro il territorio cantonale ad una sentenza esecutiva ai sensi dell'<ref-law>. I giudici cantonali hanno altresì ritenuto che tale fattura era già stata versata agli atti nella precedente procedura esecutiva e che l'escusso ne aveva sicuramente preso conoscenza. Infatti, il debitore non solo aveva ammesso nelle osservazioni scritte presentate in occasione dell'udienza di rigetto dell'opposizione del 24 febbraio 2004 di aver ricevuto il 2 giugno 2003 una copia - tuttavia errata perché indicante il periodo inverno 2002-2003 - della fattura di cui viene chiesto il pagamento, ma aveva pure presenziato personalmente a tale prima udienza, motivo per cui egli ha sicuramente al più tardi in quel momento preso atto della fattura prodotta dal creditore. Infine, sempre secondo i giudici cantonali, sebbene nell'incartamento risulti una decisione del Municipio di Bellinzona da cui parrebbe che l'invisa fattura sia stata impugnata dall'escusso con lettera 10 febbraio 2003, questi avrebbe sempre negato di aver interposto un reclamo. In queste circostanze la Corte cantonale ha ritenuto la fattura su cui si fonda - anche - il secondo precetto esecutivo un titolo idoneo al rigetto definitivo dell'opposizione.
3. Il 12 maggio 2005 A._ è insorto al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico, con cui postula l'annullamento della decisione cantonale. Narrati e completati i fatti, nella parte dedicata al diritto cita innanzi tutto l'art. 14 della legge ticinese sulla procedura per le cause amministrative, norma che prevede che l'intimazione degli atti avviene, a giudizio dell'autorità competente, mediante invio postale semplice o raccomandato. Sostiene che la fattura per il periodo "inverno 2001-2002" non gli è mai stata notificata, atteso che la fattura trasmessagli e poi prodotta all'udienza del 24 febbraio 2004 menzionava il periodo "inverno 2002-2003". Anche la decisione dell'8 marzo 2004 sarebbe nulla, perché essa si riferiva ad una fattura (quella del periodo inverno 2001-2002) che non gli sarebbe stata notificata e che quindi non poteva essere contestata. Il ricorrente afferma però pure che la decisione dell'8 marzo 2004 non sarebbe cresciuta in giudicato, perché egli l'ha impugnata il 25 marzo 2004 al Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino. A titolo abbondanziale, indica che sarebbe notorio che la casa a cui si riferisce la fattura è disabitata dal mese di dicembre 1994, circostanza che farebbe apparire la pretesa dell'azienda municipalizzata non solo fantasiosa, ma addirittura vessatoria. Ritiene altresì che la Corte cantonale sia caduta nell'arbitrio per aver avallato un procedimento esecutivo svolto in violazione del suo diritto di essere sentito e reputa che il creditore procedente debba indicare in modo formalmente corretto ed univoco anche la causa esatta della sua pretesa e il preciso periodo a cui si riferisce il consumo di energia elettrica, affinché sia possibile esprimere - eventuali - contestazioni con piena cognizione di causa.
Con osservazioni del 27 giugno 2005 il Comune di Bellinzona propone la reiezione del ricorso.
Con osservazioni del 27 giugno 2005 il Comune di Bellinzona propone la reiezione del ricorso.
4. Fra i requisiti formali del ricorso di diritto pubblico, va evidenziato l'obbligo di motivazione (art. 90 cpv. 1 lett. b OG), particolarmente severo: poiché tale rimedio di diritto non rappresenta la mera continuazione del procedimento cantonale, ma - conformemente al suo carattere di rimedio straordinario - si definisce invece quale procedimento a sé stante, destinato all'esame di atti cantonali secondo ben determinate prospettive giuridiche (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 1c), il ricorrente è chiamato a formulare le proprie censure in termini chiari e dettagliati. Egli deve spiegare in cosa consista la violazione ed in quale misura i propri diritti costituzionali siano stati lesi (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 120 con rinvii, 185 consid. 1.6 pag. 189). Per sostanziare convenientemente la censura di arbitrio non è sufficiente criticare la decisione impugnata come si farebbe di fronte ad una superiore Corte di appello con completa cognizione in fatto e in diritto (<ref-ruling> consid. 3a pag. 373; <ref-ruling> consid. 4b pag. 12), atteso che una sentenza non è arbitraria per il solo motivo che un'altra soluzione sarebbe sostenibile o addirittura preferibile, bensì è necessario mostrare e spiegare perché il giudizio attaccato sia manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la situazione effettiva, fondato su una svista manifesta oppure in urto palese con il sentimento di giustizia ed equità (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 9; <ref-ruling> consid. 2b pag. 56, con rinvii; <ref-ruling> consid. 4a pag. 5). Giova ribadire che nella procedura di ricorso di diritto pubblico non vige quindi il principio iura novit curia, ma il Tribunale federale si limita ad esaminare le censure concernenti la violazione di diritti costituzionali invocate e sufficientemente motivate nell'atto ricorsuale (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 31; <ref-ruling> consid. 2.1 pag. 120; <ref-ruling> consid. 1c).
4. Fra i requisiti formali del ricorso di diritto pubblico, va evidenziato l'obbligo di motivazione (art. 90 cpv. 1 lett. b OG), particolarmente severo: poiché tale rimedio di diritto non rappresenta la mera continuazione del procedimento cantonale, ma - conformemente al suo carattere di rimedio straordinario - si definisce invece quale procedimento a sé stante, destinato all'esame di atti cantonali secondo ben determinate prospettive giuridiche (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 1c), il ricorrente è chiamato a formulare le proprie censure in termini chiari e dettagliati. Egli deve spiegare in cosa consista la violazione ed in quale misura i propri diritti costituzionali siano stati lesi (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 120 con rinvii, 185 consid. 1.6 pag. 189). Per sostanziare convenientemente la censura di arbitrio non è sufficiente criticare la decisione impugnata come si farebbe di fronte ad una superiore Corte di appello con completa cognizione in fatto e in diritto (<ref-ruling> consid. 3a pag. 373; <ref-ruling> consid. 4b pag. 12), atteso che una sentenza non è arbitraria per il solo motivo che un'altra soluzione sarebbe sostenibile o addirittura preferibile, bensì è necessario mostrare e spiegare perché il giudizio attaccato sia manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la situazione effettiva, fondato su una svista manifesta oppure in urto palese con il sentimento di giustizia ed equità (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 9; <ref-ruling> consid. 2b pag. 56, con rinvii; <ref-ruling> consid. 4a pag. 5). Giova ribadire che nella procedura di ricorso di diritto pubblico non vige quindi il principio iura novit curia, ma il Tribunale federale si limita ad esaminare le censure concernenti la violazione di diritti costituzionali invocate e sufficientemente motivate nell'atto ricorsuale (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 31; <ref-ruling> consid. 2.1 pag. 120; <ref-ruling> consid. 1c).
5. Occorre preliminarmente rilevare che il ricorso non contiene alcuna censura diretta contro le considerazioni con cui la Corte cantonale spiega perché una fattura per la fornitura dell'energia elettrica come quella in discussione possa di principio essere considerata un titolo di rigetto definitivo dell'opposizione. Il ricorrente contesta invece che tale fattura gli sia mai stata notificata nelle forme legali, motivo per cui essa non potrebbe in concreto avere "efficacia giuridica" senza violare "insanabilmente" il suo diritto di essere sentito.
5. Occorre preliminarmente rilevare che il ricorso non contiene alcuna censura diretta contro le considerazioni con cui la Corte cantonale spiega perché una fattura per la fornitura dell'energia elettrica come quella in discussione possa di principio essere considerata un titolo di rigetto definitivo dell'opposizione. Il ricorrente contesta invece che tale fattura gli sia mai stata notificata nelle forme legali, motivo per cui essa non potrebbe in concreto avere "efficacia giuridica" senza violare "insanabilmente" il suo diritto di essere sentito.
6. L'<ref-law> presuppone l'esistenza di una decisione di un'autorità amministrativa fondata sul diritto pubblico cresciuta in giudicato (Daniel Staehlin, Commento basilese, n. 110 ad <ref-law>, Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, n. 45 ad <ref-law>). Una decisione amministrativa è cresciuta in giudicato se non può più essere impugnata con un rimedio di diritto ordinario (Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4a ed., Zurigo 2002, §16 n. 990). Ora, se in caso di omessa o anomala notifica il destinatario di una decisione amministrativa ha diritto di impugnarla anche dopo la scadenza del termine di ricorso ordinario, il principio della buona fede (<ref-law>) non gli permette di procrastinare a piacimento il deposito di un rimedio di diritto: l'interessato, a conoscenza del fatto che l'amministrazione ha emanato una decisione che lo grava (rispettivamente al quale tale conoscenza dev'essere imputata), non può passivamente attendere che tale decisione gli venga - nuovamente - notificata nelle forme di rito, ma deve ad esempio contestare i richiami pervenutigli e domandare in tempo utile che la decisione che pretende di non aver ricevuto gli sia nuovamente intimata (sentenza 5P.190/1999 del 25 agosto 1999 consid. 4a; sentenza 2P.163/1995 del 13 giugno 1996 consid. 5a, riprodotto in RDAT 1997 I pag. 535; <ref-ruling> consid. 3). Giova inoltre rilevare che in linea di principio il termine di ricorso inizia a decorrere, anche in assenza di una notifica formale, dal momento in cui l'interessato ha effettivamente avuto conoscenza della decisione (<ref-ruling> consid. 2d/aa; <ref-ruling> consid. 1.3). Si può infine ancora aggiungere che notoriamente nell'ambito dell'amministrazione di massa le decisioni vengono per motivi di costo unicamente comunicate per posta semplice e che in tali casi la giurisprudenza non richiede la prova piena della notificazione da parte dell'autorità, qualora le circostanze concrete permettano di concludere con verosimiglianza preponderante che la decisione sia stata notificata (<ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 3c e 3d; sentenza 5P.190/1999 del 25 agosto 1999 consid. 4a).
6.1 In concreto occorre innanzi tutto ricordare che nella sentenza impugnata la Corte cantonale ha indicato che, per stessa ammissione contenuta nelle osservazioni del ricorrente, la decisione da lui prodotta in occasione della prima procedura di rigetto dell'opposizione - menzionante il periodo di riferimento errato inverno 2002-2003 - era una copia della fattura che il creditore intende incassare. Questo accertamento è rimasto incontestato nel ricorso di diritto pubblico. La Corte cantonale pare pertanto essere giunta alla conclusione che l'escusso era venuto a conoscenza della fattura (corretta) prima dell'udienza del 24 febbraio 2004, atteso che per poter affermare che l'esemplare ricevuto fosse una copia (con un'indicazione errata) della fattura di cui si prevale il creditore, occorre aver visto quest'ultima.
6.2 La Corte cantonale non si è tuttavia limitata a ritenere quanto appena esposto, ma ha pure accertato che la fattura (indicante il periodo corretto inverno 2001-2002) era già stata versata dal creditore negli atti della - precedente - procedura di rigetto dell'opposizione. Il ricorrente, affermando che la fattura menzionante un periodo di consumo errato da lui prodotta all'udienza del 24 febbraio 2004 "era l'unica messa in circolazione in tutta questa fattispecie" non contesta il predetto accertamento con una censura conforme alle esigenze di motivazione dell'art. 90 cpv. 1 lett. b OG. Il ricorrente nemmeno sostiene di non aver preso conoscenza nel corso dell'udienza 24 febbraio 2004 della fattura concernente il periodo 2001-2002 versata agli atti dal creditore. La constatazione dei giudici cantonali secondo cui l'escusso ha preso atto della fattura (corretta) al più tardi il giorno in cui aveva avuto luogo l'udienza della prima procedura di rigetto dell'opposizione, non appare pertanto arbitraria.
6.3 Nella fattispecie il ricorrente non afferma di aver impugnato (né prima né dopo il 24 febbraio 2004) la predetta fattura. In queste circostanze essa era cresciuta in giudicato, perché non poteva manifestamente più essere impugnata, quando il creditore procedente, dopo aver fatto spiccare un nuovo precetto esecutivo, ha chiesto il 5 novembre 2004 un'ulteriore volta il rigetto dell'opposizione. Con il ricorso di diritto pubblico il ricorrente indica invero di aver nuovamente chiesto l'8 novembre 2004 al creditore di inviargli la fattura, ma a quel momento, oltre 8 mesi dopo l'udienza del 24 febbraio 2004, il termine utile per una siffatta richiesta era ampiamente trascorso.
6.3 Nella fattispecie il ricorrente non afferma di aver impugnato (né prima né dopo il 24 febbraio 2004) la predetta fattura. In queste circostanze essa era cresciuta in giudicato, perché non poteva manifestamente più essere impugnata, quando il creditore procedente, dopo aver fatto spiccare un nuovo precetto esecutivo, ha chiesto il 5 novembre 2004 un'ulteriore volta il rigetto dell'opposizione. Con il ricorso di diritto pubblico il ricorrente indica invero di aver nuovamente chiesto l'8 novembre 2004 al creditore di inviargli la fattura, ma a quel momento, oltre 8 mesi dopo l'udienza del 24 febbraio 2004, il termine utile per una siffatta richiesta era ampiamente trascorso.
7. Il ricorrente sostiene pure - con un'argomentazione perlomeno singolare, atteso che egli nega di aver presentato un reclamo all'esecutivo comunale - che la decisione emanata l'8 marzo 2004 dal Municipio di Bellinzona non sarebbe cresciuta in giudicato, perché da lui impugnata il 25 marzo 2004. A prescindere dal fatto che il Segretario assessore aveva accertato che il 29 luglio 2004 la Sezione degli enti locali del Dipartimento delle Istituzioni del Cantone Ticino non era entrata nel merito dello scritto 25 marzo 2004 dell'escusso, quest'ultimo pare dimenticare che già la sola fattura per la fornitura di elettricità cresciuta in giudicato costituisce un titolo di rigetto definitivo dell'opposizione (supra consid. 5).
7. Il ricorrente sostiene pure - con un'argomentazione perlomeno singolare, atteso che egli nega di aver presentato un reclamo all'esecutivo comunale - che la decisione emanata l'8 marzo 2004 dal Municipio di Bellinzona non sarebbe cresciuta in giudicato, perché da lui impugnata il 25 marzo 2004. A prescindere dal fatto che il Segretario assessore aveva accertato che il 29 luglio 2004 la Sezione degli enti locali del Dipartimento delle Istituzioni del Cantone Ticino non era entrata nel merito dello scritto 25 marzo 2004 dell'escusso, quest'ultimo pare dimenticare che già la sola fattura per la fornitura di elettricità cresciuta in giudicato costituisce un titolo di rigetto definitivo dell'opposizione (supra consid. 5).
8. Infine giova ricordare che nell'ambito di una procedura di rigetto definitivo dell'opposizione i mezzi di difesa dell'escusso sono limitati e non possono essere proposte censure contro la fondatezza materiale della decisione su cui si basa l'istanza di rigetto dell'opposizione: le argomentazioni ricorsuali - definite abbondanziali - concernenti la plausibilità della fattura si rivelano pertanto irricevibili.
9. Da quanto precede discende che il ricorso si rivela, nella minima parte in cui risulta ammissibile, infondato. La tassa di giustizia segue la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG), mentre non si giustifica assegnare ripetibili alla controparte, che non essendosi servita del patrocinio di un avvocato non è incorsa in particolari spese per la presente procedura.
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.-- è posta a carico del ricorrente.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.-- è posta a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al ricorrente, al Comune di Bellinzona e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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fr
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Faits:
Faits:
A. Le 30 juin 1997, le Procureur général de l'Etat du Koweït a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire pour les besoins d'une procédure pénale ouverte contre les dénommés B._, C._, D._ et d'autres, pour des délits de faux, détournements de biens publics et abus de confiance. A la tête de Kuwait Investment Office (KIO, bureau à Londres de l'autorité d'investissement de l'Etat du Koweït) et de sociétés ayant reçu des fonds publics (T._), les prévenus auraient détourné ces fonds pour une destination inconnue. L'autorité requérante énumère quatre opérations distinctes, avec une liste de transferts litigieux. Il est fait notamment état d'une opération par laquelle T._ auraient versé, en octobre 1990, 300 millions d'US$ à la société P._, somme que les prévenus se seraient appropriée après divers transferts. Notamment, 1,1 million d'US$ seraient parvenus sur un compte X._ auprès de Merrill Lynch (Genève). L'autorité requérante, qui désirait retrouver la destination des fonds détournés, fournissait une liste de comptes ouverts dans treize banques genevoises. Elle en demandait la documentation complète depuis 1988 jusqu'au jour de la demande, et désirait connaître tous autres comptes détenus par les prévenus.
Par ordonnance du 20 août 1997, notifiée à l'ensemble des banques concernées, le Juge d'instruction genevois, chargé d'exécuter cette demande, est entré en matière.
Le 9 décembre 1997, l'Office fédéral de la Justice (ci-après: l'OFJ), a précisé à l'intention du juge d'instruction que les recherches devaient aussi porter sur les transferts, aux débit et crédit des comptes mentionnés. Un expert a été chargé de retracer le cheminement des fonds; il a rendu un rapport le 28 février 2000.
Le 9 décembre 1997, l'Office fédéral de la Justice (ci-après: l'OFJ), a précisé à l'intention du juge d'instruction que les recherches devaient aussi porter sur les transferts, aux débit et crédit des comptes mentionnés. Un expert a été chargé de retracer le cheminement des fonds; il a rendu un rapport le 28 février 2000.
B. Par ordonnance de clôture du 24 septembre 2001, le juge d'instruction a décidé de transmettre à l'autorité requérante les documents relatifs à divers comptes, selon une liste annexée, parmi lesquels le n° xxx détenu, du 10 décembre 1987 au 21 septembre 1993, par A._, auprès de Guyerzeller Bank AG (ci-après: la banque). L'ordonnance a été notifiée le 10 octobre 2001 à la banque, qui l'a communiquée le 16 octobre suivant à son client. Dans une lettre circulaire adressée le même jour aux banques concernées, le juge d'instruction faisait savoir que la documentation était également versée au dossier de la procédure pénale genevoise dont il avait la charge.
A._ a saisi la Chambre d'accusation genevoise. Il reprochait au juge d'instruction d'avoir notifié sa décision à la banque, alors qu'une élection de domicilie avait été annoncée le 17 août 1999. Son compte n'était visé qu'en raison de deux transferts, effectués en 1989, en provenance de X._. La transmission de l'ensemble des documents bancaires, sans aucun tri ni aucune motivation, était disproportionnée. Il se plaignait aussi de ce que des pièces recueillies en Suisse aient été produites dans des procédures pénales connexes ouvertes en Espagne et à Londres, et versées dans la procédure pénale genevoise.
A._ a saisi la Chambre d'accusation genevoise. Il reprochait au juge d'instruction d'avoir notifié sa décision à la banque, alors qu'une élection de domicilie avait été annoncée le 17 août 1999. Son compte n'était visé qu'en raison de deux transferts, effectués en 1989, en provenance de X._. La transmission de l'ensemble des documents bancaires, sans aucun tri ni aucune motivation, était disproportionnée. Il se plaignait aussi de ce que des pièces recueillies en Suisse aient été produites dans des procédures pénales connexes ouvertes en Espagne et à Londres, et versées dans la procédure pénale genevoise.
C. Par ordonnance du 18 avril 2002, la Chambre d'accusation a rejeté le recours. Le défaut de notification au domicile élu n'était pas un motif de nullité. L'ordonnance de clôture était certes insuffisamment motivée, mais le recourant, ayant droit de X._, était à même de comprendre en quoi consistaient les liens entre cette société et son propre compte. La production de l'intégralité de la documentation, sans limite de temps (soit du 10 décembre 1987 au jour de la clôture), correspondait à l'entraide requise et respectait le principe de la proportionnalité.
C. Par ordonnance du 18 avril 2002, la Chambre d'accusation a rejeté le recours. Le défaut de notification au domicile élu n'était pas un motif de nullité. L'ordonnance de clôture était certes insuffisamment motivée, mais le recourant, ayant droit de X._, était à même de comprendre en quoi consistaient les liens entre cette société et son propre compte. La production de l'intégralité de la documentation, sans limite de temps (soit du 10 décembre 1987 au jour de la clôture), correspondait à l'entraide requise et respectait le principe de la proportionnalité.
D. A._ forme un recours de droit administratif contre cette dernière ordonnance. Il en demande l'annulation, ainsi que le refus de toute mesure d'entraide.
Le juge d'instruction et la Chambre d'accusation se réfèrent à leurs décisions respectives. L'OFJ conclut au rejet du recours.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Interjeté dans le délai et les formes utiles contre une décision de clôture confirmée en dernière instance cantonale, le recours de droit administratif est recevable (art. 80e let. a et 80f al. 1 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale - EIMP, RS 351.1). Le recourant a qualité pour recourir contre la transmission de renseignements relatifs au compte dont il est personnellement titulaire (<ref-law> et 9a let. a OEIMP).
1. Interjeté dans le délai et les formes utiles contre une décision de clôture confirmée en dernière instance cantonale, le recours de droit administratif est recevable (art. 80e let. a et 80f al. 1 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale - EIMP, RS 351.1). Le recourant a qualité pour recourir contre la transmission de renseignements relatifs au compte dont il est personnellement titulaire (<ref-law> et 9a let. a OEIMP).
2. En l'absence d'une convention liant la Suisse et l'Etat requérant, l'entraide judiciaire est entièrement régie par l'EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP, RS 351.11).
2. En l'absence d'une convention liant la Suisse et l'Etat requérant, l'entraide judiciaire est entièrement régie par l'EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP, RS 351.11).
3. Devant le Tribunal fédéral, le recourant n'invoque plus que le principe de la proportionnalité. Le recourant n'étant pas visé par l'enquête pénale, et la demande d'entraide ne mentionnant pas son compte, il appartenait au juge d'instruction d'expliquer ce qui justifierait la remise de la totalité des documents recueillis. La Chambre d'accusation, qui a d'ailleurs retenu à l'occasion d'autres recours soulevés dans la même procédure, que le juge d'instruction n'avait pas motivé sa décision, s'était pour sa part fondée sur de simples hypothèses. De plus, il n'y avait eu ni examen, ni tri des documents à transmettre; la remise en vrac des pièces serait totalement disproportionnée.
3.1 Le principe de la proportionnalité empêche d'une part l'autorité requérante de demander des mesures inutiles à son enquête et, d'autre part, l'autorité d'exécution d'aller au-delà de la mission qui lui est confiée (<ref-ruling> consid. 3a). L'autorité suisse requise s'impose une grande retenue lorsqu'elle examine le respect de ce principe, faute de moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l'opportunité de l'administration des preuves. Le juge de l'entraide doit lui aussi se borner à examiner si les renseignements à transmettre présentent, prima facie, un rapport avec les faits motivant la demande d'entraide. Il ne doit exclure de la transmission que les documents n'ayant manifestement aucune utilité possible pour les enquêteurs étrangers (examen limité à l'utilité "potentielle", <ref-ruling> consid. 2c p. 371).
Le principe de la proportionnalité n'interdit pas à l'autorité d'exécution d'interpréter extensivement la requête d'entraide. Cela peut permettre d'éviter le dépôt d'une demande d'entraide complémentaire, lorsqu'il apparaît d'emblée que l'autorité étrangère ne pourra pas se satisfaire des renseignements recueillis (<ref-ruling> consid. 3a p. 242-243).
3.2 Tel est précisément le sens de la démarche du juge d'instruction. L'autorité requérante expose en effet que des fonds public, investis notamment dans les sociétés T._, auraient été détournés à grande échelle. La mission décrite par l'autorité requérante apparaît étendue puisqu'il s'agit non seulement d'obtenir des renseignements sur les comptes ayant fait l'objet de transactions litigieuses, mais aussi de rechercher tous autres comptes qui auraient pu être utilisés par les prévenus. L'autorité requérante désire, en définitive, connaître la destination finale des fonds détournés. Il apparaît dès lors évident que les comptes étant à l'origine ou à destination des fonds qui ont transité par les comptes mentionnés dans la demande intéressent également l'autorité requérante. Le recourant ne saurait dès lors se prétendre hors de cause en relevant qu'il n'est pas, lui ou son compte, mentionné dans la demande.
3.3 Implicitement, le recourant persiste à reprocher au juge d'instruction le défaut de motivation de ses ordonnances. La cour cantonale a pourtant reconnu ce défaut et l'a réparé, en considérant elle-même que le recourant est l'ayant droit de X._, société mentionnée dans la demande et de laquelle il aurait reçu deux versements, de 1,1 et 27,4 millions d'US$. Il n'y a rien d'abusif à présumer que l'autorité requérante sera intéressée à connaître l'existence du compte du recourant, et il ne fait guère de doute qu'elle désirera également en connaître les mouvements.
Par ailleurs, la production de toute la documentation bancaire permettra de contrôler la provenance des fonds, ainsi que leur destination ultérieure. Le compte du recourant a été ouvert le 20 septembre 1987. Il y a donc une légère extension par rapport à l'entraide requise, mais le recourant ne prétend pas que les documents portant sur cette période contiendraient des informations particulières qui devraient demeurer secrètes. L'interprétation large de la demande, telle qu'opérée par le juge d'instruction sur instructions de l'OFJ, y compris le léger débordement quant aux dates d'investigations, procède d'une bonne compréhension de la démarche de l'autorité étrangère et n'est en rien critiquable.
3.4 Le principe de la proportionnalité impose aussi à l'autorité d'exécution d'effectuer un tri des documents à transmettre. En vertu de son droit d'être entendue, la personne touchée par la mesure d'entraide doit pouvoir s'opposer à la transmission de renseignements déterminés, soit qu'ils apparaissent manifestement sans rapport possible avec les faits évoqués dans la demande, soit qu'ils violent d'une autre manière le principe de la proportionnalité (<ref-ruling> consid. 5b et la jurisprudence citée). Cela n'impose pas une audition personnelle de l'intéressé, mais celui-ci doit disposer d'une occasion suffisante pour faire valoir ses moyens d'opposition avant la transmission (<ref-ruling> consid. 5b p. 159).
Contrairement à ce que soutient le recourant, c'est à lui qu'il appartenait d'indiquer quelles pièces ne devaient pas être transmises, et d'en indiquer les motifs. Même si le nombre de pièces saisies est important, le recourant en connaît mieux la teneur, ce qui justifie ce devoir de collaboration (<ref-ruling> consid. 9b/aa). Le recourant a eu l'occasion de présenter ses objections dans le cadre de la procédure cantonale de recours, ce qui satisfait à son droit d'être entendu. Rien ne l'empêchait d'indiquer précisément quels renseignements bancaires portaient atteinte de manière disproportionnée à sa sphère privée. Or, que ce soit devant la cour cantonale ou devant le Tribunal fédéral, il n'entreprend pas une telle démonstration, alors que, comme cela est relevé ci-dessus, on peut raisonnablement présumer que l'ensemble des documents remis par la banque présente un intérêt potentiel pour l'enquête menée dans l'Etat requérant. Le grief doit par conséquent être écarté.
Contrairement à ce que soutient le recourant, c'est à lui qu'il appartenait d'indiquer quelles pièces ne devaient pas être transmises, et d'en indiquer les motifs. Même si le nombre de pièces saisies est important, le recourant en connaît mieux la teneur, ce qui justifie ce devoir de collaboration (<ref-ruling> consid. 9b/aa). Le recourant a eu l'occasion de présenter ses objections dans le cadre de la procédure cantonale de recours, ce qui satisfait à son droit d'être entendu. Rien ne l'empêchait d'indiquer précisément quels renseignements bancaires portaient atteinte de manière disproportionnée à sa sphère privée. Or, que ce soit devant la cour cantonale ou devant le Tribunal fédéral, il n'entreprend pas une telle démonstration, alors que, comme cela est relevé ci-dessus, on peut raisonnablement présumer que l'ensemble des documents remis par la banque présente un intérêt potentiel pour l'enquête menée dans l'Etat requérant. Le grief doit par conséquent être écarté.
4. Sur le vu de ce qui précède, le recours de droit administratif doit être rejeté, aux frais du recourant (art. 156 al. 1 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 5000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 5000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Juge d'instruction et à la Chambre d'accusation du canton de Genève, ainsi qu'à l'Office fédéral de la justice (B 107 164).
Lausanne, le 20 septembre 2002
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['b434ab74-7588-4ca4-aba7-d36bec826d29', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', 'b434ab74-7588-4ca4-aba7-d36bec826d29', '334132cc-a9de-4d6f-96df-10e6a6df60d5', 'ccead42b-6b5a-4424-8da1-2ba136c1f533', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab']
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| 2,011 |
fr
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Considérant:
que les 19 août et 8 septembre 2010, A._ (ci-après: la créancière), invoquant comme titre de créance des pensions alimentaires dues par B._ (ci-après: le débiteur) pour les mois de juillet et août 2010 (966 fr. 81 par mois), a obtenu du Tribunal de première instance du canton de Genève deux ordonnances de séquestre portant sur "toutes sommes dues au titre de salaires et autres" par l'employeur du débiteur, "C._ [...]. Comptes bancaires auprès U.B.S - Carouge N° 1 et 2";
qu'après avoir été informé que l'employeur soulevait une exception de compensation à concurrence d'un prêt de 49'565 fr., remboursé par mensualités de 2'700 fr., accordé au débiteur et après audition de ce dernier, l'Office des poursuites de Genève a communiqué aux parties, le 29 octobre 2010, deux procès-verbaux de non-lieu de séquestre de salaire, de séquestre d'une créance litigieuse et de séquestre en mains de tiers (UBS SA);
que le 22 novembre 2010, la créancière a porté plainte auprès de l'autorité cantonale de surveillance des offices des poursuites et faillites contre les procès-verbaux de non-lieu de séquestre de salaire;
que le 20 décembre 2010, l'office et le débiteur se sont déterminés sur la plainte en concluant à son rejet et en produisant diverses pièces;
que l'autorité cantonale de surveillance a transmis le rapport de l'office et les observations du débiteur à la créancière par courrier du 3 janvier 2011, en l'informant que l'instruction de la cause était close sous réserve de mesures d'instruction complémentaires et de l'art. 74 LPA/GE, disposition prévoyant que "la juridiction peut autoriser une réplique et une duplique si ces écritures sont estimées nécessaires";
que la créancière a accusé réception du courrier précité le 10 janvier 2011, par fax, en priant l'autorité cantonale de surveillance de noter qu'elle viendrait le 17 janvier vers 16 h. pour consulter les pièces versées au dossier;
que par décision du 11 janvier 2011, notifiée à la créancière le 14 du même mois, l'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte, sans faire état de la demande de consultation du dossier du 10 janvier 2011;
que le 24 janvier 2011, soit dans le délai de l'art. 100 al. 2 let. a LTF, la créancière a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral, assorti d'une requête d'assistance judiciaire, dans lequel elle se plaint notamment d'avoir été privée de son droit d'exprimer ses remarques au sujet des pièces annexées aux observations de l'office et du débiteur;
qu'alors que ce dernier a conclu au rejet du recours, l'autorité cantonale de surveillance s'est référée à sa décision et a renoncé à déposer une réponse;
que le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de nature formelle, dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (<ref-ruling> consid. 3d/aa p. 437), ce moyen devant par conséquent être examiné en premier lieu (<ref-ruling> consid. 1 p. 50) et avec un plein pouvoir d'examen (<ref-ruling> consid. 3 p. 194 et la jurisprudence citée);
que, compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens des art. 29 Cst. et 6 CEDH, le droit d'être entendu garantit notamment le droit pour une partie à un procès de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre;
qu'il appartient en effet aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part, ce droit à la réplique valant pour toutes les procédures judiciaires (cf. arrêt 5A_779/2010 du 1er avril 2011 consid. 2 et les références citées);
qu'en l'espèce, l'autorité cantonale de surveillance a certes transmis à la recourante les prises de position de l'office et de l'intimé, mais a totalement ignoré sa requête visant à pouvoir prendre connaissance des pièces qui y étaient annexées;
qu'invitée à se déterminer sur le recours, elle n'a pas nié avoir été saisie de ladite requête le 10 janvier 2011, avant de rendre sa décision;
que dès lors, en décidant de ne pas surseoir à statuer sur la plainte et de rejeter celle-ci le 11 janvier 2011 en faisant fi de la requête de la recourante, elle a violé le droit à la réplique garanti à cette dernière par les art. 29 Cst. et 6 CEDH;
que le recours doit donc être admis pour ce motif, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par la recourante, la décision attaquée étant par conséquent annulée et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision prise dans le respect du droit à la réplique de la recourante;
que les frais de l'instance fédérale doivent être mis à la charge de l'intimé, qui succombe (art. 66 al. 1 LTF);
que la demande d'assistance judiciaire de la recourante devient sans objet dès lors que celle-ci obtient gain de cause et que, ayant procédé sans le concours d'un avocat, elle n'a pas droit à des dépens;
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par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 400 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
3. Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure, l'exemplaire pour la recourante l'étant par la voie de l'entraide judiciaire internationale, et à la Cour de justice, Autorité de surveillance des Offices des poursuites et faillites, du canton de Genève.
Lausanne, le 30 mai 2011
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Hohl Fellay
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CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
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[]
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| 2,006 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ geriet im Juli 2003 beim Arbeiten an einer Tischkreissäge in der Schreinerei S._ in das laufende Sägeblatt und verlor dabei vier Finger und einen Teil des Daumens der rechten Hand. Nach Einsichtnahme in die Akten beantragte der Staatsanwalt des Kantons Nidwalden die Einstellung der Strafuntersuchung.
X._ stellte ihrerseits den Antrag auf Eröffnung eines Strafverfahrens gegen den Leiter der Holz- und Kreativabteilung, Y._, wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung. Sodann teilte sie dem Verhörrichter des Kantons Nidwalden mit, dass sie sich als Privatstrafklägerin und als Geschädigte im Sinne des Opferhilfegesetzes am Verfahren beteilige und im Verfahren Zivilansprüche geltend machen werde.
Mit Verfügung vom 16. August 2004 stellte der Verhörrichter die Strafuntersuchung ein und trat auf die Zivilforderung nicht ein. Als Begründung führte er aus, Y._ habe darauf vertrauen dürfen, dass die Fähigkeiten und Erfahrungen der damals fast zwanzigjährigen Geschädigten ausgereicht hätten, um sie an der Tischkreissäge arbeiten zu lassen. Er habe sie in diese Tätigkeit eingeführt und auf die von der Maschine ausgehenden Gefahren mehrfach aufmerksam gemacht. Auch eine Verletzung der Kontrollpflicht sei nicht erkennbar. Unter den konkreten Umständen habe nicht verlangt werden können, dass Y._ als Vorgesetzter die Geschädigte permanent überwachte. Es könne ihm insgesamt keine Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden, weshalb es an einem fahrlässigen resp. strafrechtlich relevanten Verhalten fehle.
Der Staatsanwalt genehmigte die Einstellungsverfügung des Verhörrichters. Indessen erhob X._ Beschwerde, welche die Kassationsabteilung des Obergerichts des Kantons Nidwalden mit Urteil vom 10. Februar 2005 abwies.
Der Staatsanwalt genehmigte die Einstellungsverfügung des Verhörrichters. Indessen erhob X._ Beschwerde, welche die Kassationsabteilung des Obergerichts des Kantons Nidwalden mit Urteil vom 10. Februar 2005 abwies.
B. X._ hat gegen das Urteil der Kassationsabteilung staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Anweisung der kantonalen Instanzen, nach Durchführung weiterer Beweismassnahmen Anklage gegen den privaten Beschwerdegegner zu erheben. Zudem stellt sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren.
B. X._ hat gegen das Urteil der Kassationsabteilung staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Anweisung der kantonalen Instanzen, nach Durchführung weiterer Beweismassnahmen Anklage gegen den privaten Beschwerdegegner zu erheben. Zudem stellt sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren.
C. Die Kassationsabteilung und der Staatsanwalt verzichten auf Stellungnahme. Der Verhörrichter beantragt die Beschwerdeabweisung. Auch der private Beschwerdegegner (nachstehend: Beschwerdegegner) beantragt die Beschwerdeabweisung, soweit darauf einzutreten sei.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.1 1.1.1 Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde setzt die persönliche Betroffenheit der Beschwerdeführerin in eigenen rechtlich geschützten Positionen voraus (Art. 88 OG). Nach der Praxis des Bundesgerichts ist die durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte - abgesehen von der Geltendmachung der Verletzung von Verfahrensrechten - nicht legitimiert, gegen die Einstellung des Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben (<ref-ruling> E. 1.1 S. 219 f.).
Etwas anderes gilt aber für Opfer im Sinn von Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5). Gemäss <ref-law> kann das Opfer den Entscheid eines Gerichts verlangen, wenn das Verfahren eingestellt wird. Es kann nach <ref-law> den betreffenden Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. <ref-law> geht Art. 88 OG als "lex specialis" vor. Die Legitimation des Opfers zur staatsrechtlichen Beschwerde ist insoweit auf materiellrechtliche Fragen erweitert (<ref-ruling> E. 1.1 S. 219, mit Hinweisen).
1.1.2 Gemäss <ref-law> ist Opfer, wer durch eine Straftat in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat. Nach der Rechtsprechung muss die Beeinträchtigung von einem gewissen Gewicht sein, wobei nicht auf die Schwere der Straftat, sondern auf den Grad der Betroffenheit der geschädigten Person abgestellt werden muss. Entscheidend ist, ob die Beeinträchtigung das legitime Bedürfnis begründet, die Hilfsangebote und die Schutzrechte des Opferhilfegesetzes in Anspruch zu nehmen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 220).
1.1.3 Vorliegend verlor die Beschwerdeführerin durch den Unfall vier Finger und einen Teil des Daumens der rechten Hand. In Anbetracht der Schwere der Körperverletzung und insbesondere der bleibenden schweren Nachteile ist die Opferstellung ohne weiteres zu bejahen. Die Beschwerdeführerin ist somit zur Beschwerde legitimiert.
1.1.3 Vorliegend verlor die Beschwerdeführerin durch den Unfall vier Finger und einen Teil des Daumens der rechten Hand. In Anbetracht der Schwere der Körperverletzung und insbesondere der bleibenden schweren Nachteile ist die Opferstellung ohne weiteres zu bejahen. Die Beschwerdeführerin ist somit zur Beschwerde legitimiert.
1.2 1.2.1 Gegen letztinstanzliche kantonale Urteile kann eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen erhoben werden, wenn geltend gemacht wird, dass der angefochtene Entscheid eidgenössisches Recht verletzt (Art. 268 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 269 Abs. 1 BStP). Insoweit ist die staatsrechtliche Beschwerde ausgeschlossen (Art. 84 Abs. 2 OG).
1.2.2 Die Kassationsabteilung nahm gestützt auf den festgestellten Sachverhalt an, dem Beschwerdegegner als Leiter der Schreinerei könne keine Sorgfaltspflichtverletzung zur Last gelegt werden, weshalb das gegen ihn eingeleitete Strafverfahren wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung einzustellen sei. Diese Schlussfolgerung betrifft eine im Bundesrecht geregelte Rechtsfrage (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.3 S. 11 f.), die im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde nicht überprüft werden kann. Gleich verhält es sich bei der Frage der Adäquanz des Kausalverlaufs (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 10).
Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, das Strafverfahren hätte nicht eingestellt werden dürfen, weil rechtliche Zweifel an der Straflosigkeit des Verhaltens des Beschwerdegegners bestehen würden, hätte sie dies mit Nichtigkeitsbeschwerde geltend machen und eine Verletzung von Bundesrecht dartun müssen. Das Gleiche gilt für ihr Vorbringen, dass sie zu wenig geübt gewesen sei, um an Schreinereimaschinen selbständig zu arbeiten, und der Beaufsichtigung bedurft hätte. Diese Frage betrifft wiederum den an das Verhalten des Beschwerdegegners anzulegenden Sorgfaltsmassstab und damit eine Rechtsfrage. Ebenso wenig bestreitet die Beschwerdeführerin die implizite Verneinung des adäquaten Kausalzusammenhangs der von ihr geltend gemachten Unterlassungen des Beschwerdegegners. Im angefochtenen Urteil wird der Unfall darauf zurückgeführt, dass die Beschwerdeführerin entgegen den Instruktionen des Beschwerdegegners die Schutzhaube nicht nach unten gezogen habe.
Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, das Strafverfahren hätte nicht eingestellt werden dürfen, weil rechtliche Zweifel an der Straflosigkeit des Verhaltens des Beschwerdegegners bestehen würden, hätte sie dies mit Nichtigkeitsbeschwerde geltend machen und eine Verletzung von Bundesrecht dartun müssen. Das Gleiche gilt für ihr Vorbringen, dass sie zu wenig geübt gewesen sei, um an Schreinereimaschinen selbständig zu arbeiten, und der Beaufsichtigung bedurft hätte. Diese Frage betrifft wiederum den an das Verhalten des Beschwerdegegners anzulegenden Sorgfaltsmassstab und damit eine Rechtsfrage. Ebenso wenig bestreitet die Beschwerdeführerin die implizite Verneinung des adäquaten Kausalzusammenhangs der von ihr geltend gemachten Unterlassungen des Beschwerdegegners. Im angefochtenen Urteil wird der Unfall darauf zurückgeführt, dass die Beschwerdeführerin entgegen den Instruktionen des Beschwerdegegners die Schutzhaube nicht nach unten gezogen habe.
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Sachverhalt sei nicht ausreichend abgeklärt worden. Sie beruft sich dabei auf das rechtliche Gehör (<ref-law>), zitiert aber das Willkürverbot (<ref-law>). Indessen erklärt die Beschwerdeführerin nicht näher, inwiefern die Sachverhaltsabklärung willkürlich sein soll. Aufgrund ihrer Vorbringen ist jedenfalls nicht ersichtlich, inwiefern den kantonalen Instanzen vorgeworfen werden könnte, sie hätten den Sachverhalt willkürlich festgestellt bzw. das rechtliche Gehör verletzt. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf mangels rechtsgenüglicher Begründung (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) überhaupt eingetreten werden kann.
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Sachverhalt sei nicht ausreichend abgeklärt worden. Sie beruft sich dabei auf das rechtliche Gehör (<ref-law>), zitiert aber das Willkürverbot (<ref-law>). Indessen erklärt die Beschwerdeführerin nicht näher, inwiefern die Sachverhaltsabklärung willkürlich sein soll. Aufgrund ihrer Vorbringen ist jedenfalls nicht ersichtlich, inwiefern den kantonalen Instanzen vorgeworfen werden könnte, sie hätten den Sachverhalt willkürlich festgestellt bzw. das rechtliche Gehör verletzt. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf mangels rechtsgenüglicher Begründung (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) überhaupt eingetreten werden kann.
3. Unter diesen Umständen stösst die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Rüge, die Garantie des verfassungsmässigen Richters (<ref-law>) und das Verbot der formellen Rechtsverweigerung (<ref-law>) sei verletzt, weil die Kassationsabteilung ihren gesetzlich festgelegten Beurteilungsspielraum überschritten und wie ein Sachgericht geurteilt habe, ins Leere.
3. Unter diesen Umständen stösst die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Rüge, die Garantie des verfassungsmässigen Richters (<ref-law>) und das Verbot der formellen Rechtsverweigerung (<ref-law>) sei verletzt, weil die Kassationsabteilung ihren gesetzlich festgelegten Beurteilungsspielraum überschritten und wie ein Sachgericht geurteilt habe, ins Leere.
4. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG) und dem Beschwerdegegner eine angemessene Entschädigung zu zahlen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Die Beschwerdeführerin stellt den Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren. Die Voraussetzungen hierzu sind wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit der Begehren nicht erfüllt (vgl. Art. 152 Abs. 1 und 2 OG). Das Gesuch ist dementsprechend abzuweisen. Umständehalber wird aber auf die Erhebung der Gerichtskosten verzichtet.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Die Beschwerdeführerin hat den privaten Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
4. Die Beschwerdeführerin hat den privaten Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verhöramt, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Nidwalden, Kassationsabteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Januar 2006
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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| 2,008 |
de
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Nach Einsicht
in das Gesuch von F._ vom 10. April 2008, mit dem er die Revision des Urteils B 114/04 des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 26. Oktober 2005 beantragt,
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in Erwägung,
dass nach <ref-law> die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten verlangt werden kann, wenn die ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte, unter Ausschluss der Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden sind,
dass die zum analogen Art. 137 lit. b OG (aufgehoben am 31. Dezember 2006) ergangene Rechtsprechung unter der Herrschaft des BGG weiterhin ihre Gültigkeit behält (Urteil 4F_3/2007 vom 27. Juni 2007),
dass neue Tatsachen solche sind, die sich bis zum Zeitpunkt, da im Hauptverfahren noch tatsächliche Vorbringen prozessual zulässig waren, verwirklicht haben, jedoch dem Revisionsgesuchsteller trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren,
dass die neuen Tatsachen ferner erheblich sein müssen, d.h. sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des angefochtenen Urteils zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer andern Entscheidung zu führen,
dass die Bestätigung des Prof. Dr. med. I._, Neurochirurgie FMH, vom 3. März 2008, in Bezug auf die für die Erstbeurteilung allein entscheidende Tatsachenfeststellung, dass das psychische Leiden, welches zur IV-Berentung geführt hat, nicht während der bis Ende Juni 1996 (zuzüglich der einmonatigen Nachdeckungsfrist) dauernden Anstellung als Assistenzarzt bei der Neurochirurgischen Klinik des Universitätsspitals X._ in Erscheinung getreten ist, nichts Neues enthält und somit nicht geeignet ist, die tatbeständliche Grundlage des Urteils vom 26. Oktober 2005 zu verändern, da sie keinen Hinweis auf das Vorhandensein einer die Arbeitsfähigkeit einschränkenden psychischen Erkrankung zum fraglichen Zeitpunkt enthält,
dass der Gesuchsteller im Grunde eine nochmalige gesamthafte Würdigung aller Beweismittel verlangt, was indessen im Revisionsverfahren nicht angängig ist,
dass das Revisionsgesuch, soweit zulässig, offensichtlich unbegründet ist, weshalb es ohne Durchführung eines Schriftenwechsels und mit summarischer Begründung erledigt wird,
dass die Gerichtskosten dem Gesuchsteller als unterliegender Partei auferlegt werden (<ref-law>),
|
erkennt das Bundesgericht:
1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Gesuchsteller auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 11. Juni 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Maillard
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ (geb. 1965) befindet sich seit 30. März 2007 in Untersuchungshaft. Er wird verdächtigt, von März 2000 bis Oktober 2006 seine Tochter (geb. 1991) mehrfach und teilweise in gravierender Weise körperlich und sexuell misshandelt, ihr mit dem Tod gedroht und pornografische Erzeugnisse gezeigt zu haben. Nachdem die Tochter in der Schule zusammenbrach, wurde sie in das Spital eingewiesen, und es folgte ein Obhutsentzug und eine Fremdplatzierung durch die Vormundschaftsbehörde.
Die Vorwürfe gegen X._ beruhen auf Aussagen der Tochter, auf dem ärztlichen Bericht des Spitals vom 3. November 2006, dem Bericht einer Psychologin vom 24. April 2007, auf Angaben des Schulpersonals, von Freundinnen und des Ex-Freunds der Tochter sowie dem Ergebnis der Hausdurchsuchung vom 29. März 2007 (Sachverhaltsangaben gemäss Antrag der Staatsanwaltschaft an den Haftrichter vom 18. September 2007).
Die Vorwürfe gegen X._ beruhen auf Aussagen der Tochter, auf dem ärztlichen Bericht des Spitals vom 3. November 2006, dem Bericht einer Psychologin vom 24. April 2007, auf Angaben des Schulpersonals, von Freundinnen und des Ex-Freunds der Tochter sowie dem Ergebnis der Hausdurchsuchung vom 29. März 2007 (Sachverhaltsangaben gemäss Antrag der Staatsanwaltschaft an den Haftrichter vom 18. September 2007).
B. Mit Verfügung vom 21. September 2007 bewilligte der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich die Fortsetzung der Untersuchungshaft bis zum 30. Dezember 2007 wegen Fluchtgefahr.
B. Mit Verfügung vom 21. September 2007 bewilligte der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich die Fortsetzung der Untersuchungshaft bis zum 30. Dezember 2007 wegen Fluchtgefahr.
C. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2007 führt X._ Beschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt, die angefochtene Verfügung vom 21. September 2007 sei aufzuheben und der Beschwerdeführer sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Im Wesentlichen macht er geltend, es gebe nicht genügend Anhaltspunkte für die Annahme einer Fluchtgefahr.
Das Bezirksgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Staatsanwaltschaft beantragt, die angefochtene Verfügung sei zu bestätigen. X._ hat sich dazu mit Replik vom 18. Oktober 2007 geäussert.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auf das Beschwerdeverfahren ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110) anwendbar (siehe <ref-law>). Die angefochtene Verfügung vom 21. September 2007 stützt sich auf kantonales Strafprozessrecht und kann mit der Beschwerde in Strafsachen gemäss <ref-law> angefochten werden (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001, S. 4313).
1. Auf das Beschwerdeverfahren ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110) anwendbar (siehe <ref-law>). Die angefochtene Verfügung vom 21. September 2007 stützt sich auf kantonales Strafprozessrecht und kann mit der Beschwerde in Strafsachen gemäss <ref-law> angefochten werden (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001, S. 4313).
2. Der Haftrichter erwog, der Tatverdacht schwerer körperlicher und sexueller Übergriffe habe sich aufgrund der Videozweitbefragung der Tochter vom 21. August 2007 weiter verstärkt, wogegen die Entlastungsaussagen des Sohnes und der Ehefrau/Stiefmutter von undifferenzierter Parteinahme und der Tendenz zur Verneinung geprägt seien. Zudem lägen weitere Belastungen vor (ärztliche/psychologische Seite, Schule, Schulkolleginnen, Ex-Freund). Bezüglich der Frage der Fluchtgefahr hätten sich in der Zwischenzeit keine wesentlich neuen Gesichtspunkte ergeben, weshalb auf die früheren Haftrichterentscheide verwiesen werden könne. Der Beschwerdeführer verfüge neben seinen - auch kulturell und mentalitätsmässig - engen Bindungen an das Milieu seines Herkunftslandes (Türkei) derzeit auch über einen sehr fragilen fremdenpolizeilichen Status. Sein Bleiberecht hänge offenbar vom Ausgang eines Rekurses ab. Zudem drohe eine empfindliche Freiheitsstrafe. Bei den gegebenen Umständen bestehe eine konkrete Fluchtgefahr.
2. Der Haftrichter erwog, der Tatverdacht schwerer körperlicher und sexueller Übergriffe habe sich aufgrund der Videozweitbefragung der Tochter vom 21. August 2007 weiter verstärkt, wogegen die Entlastungsaussagen des Sohnes und der Ehefrau/Stiefmutter von undifferenzierter Parteinahme und der Tendenz zur Verneinung geprägt seien. Zudem lägen weitere Belastungen vor (ärztliche/psychologische Seite, Schule, Schulkolleginnen, Ex-Freund). Bezüglich der Frage der Fluchtgefahr hätten sich in der Zwischenzeit keine wesentlich neuen Gesichtspunkte ergeben, weshalb auf die früheren Haftrichterentscheide verwiesen werden könne. Der Beschwerdeführer verfüge neben seinen - auch kulturell und mentalitätsmässig - engen Bindungen an das Milieu seines Herkunftslandes (Türkei) derzeit auch über einen sehr fragilen fremdenpolizeilichen Status. Sein Bleiberecht hänge offenbar vom Ausgang eines Rekurses ab. Zudem drohe eine empfindliche Freiheitsstrafe. Bei den gegebenen Umständen bestehe eine konkrete Fluchtgefahr.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit gemäss Art. 10 Abs. 2, 31 BV und Art. 5 Ziff. 1 EMRK. Die Einschränkung dieses Rechts durch Anordnung bzw. Fortsetzung von Untersuchungshaft ist gemäss <ref-law>/ZH zulässig, wenn der Angeschuldigte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und wenn ausserdem auf Grund bestimmter Anhaltspunkte ernsthaft befürchtet werden muss, er werde sich (namentlich) der Strafverfolgung oder der zu erwartenden Strafe durch Flucht entziehen.
3.2 Der Tatverdacht wird in der Beschwerde nicht substanziiert bestritten und wurde mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft im kantonalen Verfahren hinreichend begründet.
3.3 Fluchtgefahr darf nach der Rechtsprechung nicht schon angenommen werden, wenn die Möglichkeit der Flucht in abstrakter Weise besteht. Vielmehr müssen konkrete Gründe dargetan werden, die eine Flucht nicht nur als möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen. Die Höhe der drohenden Freiheitsstrafe kann immer nur neben anderen, eine Flucht begünstigenden Tatsachen herangezogen werden (<ref-ruling> E. 3a S. 62 mit Hinweisen).
Die Lage des Beschwerdeführers ist prekär. Die Fortdauer seines Aufenthaltsrechts in der Schweiz ist ungewiss, es droht im eine empfindliche Freiheitsstrafe, er ist türkischer Nationalität und verfügt in der Türkei über familiäre Bindungen. Dies alles sind konkrete Anhaltspunkte für eine Fluchtgefahr.
3.4 Der Beschwerdeführer bestreitet diese Umstände nicht, er will sie bloss in einem anderen Licht betrachtet wissen: Er lebe seit April 1998 in der Schweiz, habe sieben Jahre in der gleichen Firma gearbeitet, und habe zu der in der Türkei lebenden geschiedenen Ehefrau und seinem leiblichen zweiten Sohn keinen Kontakt mehr. Er habe inzwischen wieder eine Schweizerbürgerin geheiratet. Gegen die Ablehnung seines Aufenthaltsgesuches laufe beim Regierungsrat des Kantons Zürich ein Rekursverfahren.
Diese Einwände stehen der Annahme von Fluchtgefahr nicht entgegen: Es darf heute von einer prekären fremdenpolizeilichen Lage ausgegangen werden, nachdem die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers widerrufen wurde (bestätigt durch das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich) und ein neues Gesuch um Aufenthaltsbewilligung in erster Instanz abgewiesen wurde. Das derzeit prekäre Bleiberecht ist ein konkretes Indiz für Fluchtgefahr. Zudem bestehen gemäss dem Haftrichter enge Bindungen an das Milieu der Türkei und die Staatsanwaltschaft nennt Familienangehörige in der Türkei, zu denen der Kontakt im Falle einer Flucht wieder belebt werden könnte. Schliesslich werden dem Beschwerdeführer schwerwiegende Straftaten vorgeworfen, so dass - in Verbindung mit den anderen Hinweisen - auch befürchtet werden darf, er könnte sich durch Flucht den schweren Vorwürfen im Strafverfahren oder der drohenden Strafe entziehen.
3.5 Die Annahme von Fluchtgefahr ist demnach nicht verfassungswidrig. Da die Untersuchungshaft bereits bei Vorliegen eines Haftgrundes (Fluchtgefahr) zulässig ist, ist auf weitere allfällige Haftgründe nicht einzugehen. Es erübrigt sich daher, die Vorbringen der Parteien zur Wiederholungsgefahr zu behandeln.
3.5 Die Annahme von Fluchtgefahr ist demnach nicht verfassungswidrig. Da die Untersuchungshaft bereits bei Vorliegen eines Haftgrundes (Fluchtgefahr) zulässig ist, ist auf weitere allfällige Haftgründe nicht einzugehen. Es erübrigt sich daher, die Vorbringen der Parteien zur Wiederholungsgefahr zu behandeln.
4. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. Bei diesem Ausgang wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig (<ref-law>). Da jedoch sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das Verfahren vor Bundesgericht bewilligt wird, sind keine Gerichtskosten zu erheben. Ferner ist dem Rechtsvertreter eine angemessene Entschädigung auszurichten (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
2.1 Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2.2 Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Werner Greiner, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- ausgerichtet.
2.2 Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Werner Greiner, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- ausgerichtet.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich und dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Oktober 2007
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1975 geborene T._, ihre beiden Kinder (geboren 1997 und 2000) und zwei weitere Personen waren am 31. Juli 2003 als Beifahrer im vom Ehemann der Ersteren gelenkten Auto auf der Autobahn unterwegs, als ein rechts aus der Autobahneinfahrt kommender Personenwagen ins Schleudern geriet, gegen die Mittelleitplanke prallte und von dort in entgegengesetzter Fahrtrichtung mit dem Auto der Familie T._ zusammenstiess. Das Kantonsspital X._, Notfallstation, diagnostizierte bei T._ gleichentags eine Thoraxkontusion. Vom 2. bis 26 März 2004 war die Versicherte im Spital Y._ hospitalisiert. Am 23. Juli 2004 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Berufsberatung, Arbeitsvermittlung, medizinische Eingliederungsmassnahmen, Rente) an. Zur Abklärung der Verhältnisse holte die IV-Stelle diverse Arztberichte ein. Zudem zog sie zwei Abklärungsberichte Haushalt und Hilflosenentschädigung vom 1. Juli 2005 bei, die gestützt auf eine Erhebung vom 28. Juni 2005 bei der Versicherten zu Hause erstellt wurden. Mit Verfügung vom 12. Juli 2005 verneinte die IV-Stelle den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Mit Einsprache vom 11. August 2005 beantragte die Versicherte die Ausrichtung einer Hilflosenentschädigung; es seien die Ergebnisse des MEDAS-Gutachtens abzuwarten und im vorliegenden Verfahren zu integrieren. Am 29. August 2005 gab die National-Versicherungs-Gesellschaft (Haftpflichtversicherer) in Absprache mit der IV-Stelle ein MEDAS-Gutachten in Auftrag, das am 13. Juni 2006 erstattet wurde. Mit Entscheid vom 13. Oktober 2005 wies die IV-Stelle die Einsprache ab, da kein Anspruch auf Hilflosenentschädigung bestehe.
A. Die 1975 geborene T._, ihre beiden Kinder (geboren 1997 und 2000) und zwei weitere Personen waren am 31. Juli 2003 als Beifahrer im vom Ehemann der Ersteren gelenkten Auto auf der Autobahn unterwegs, als ein rechts aus der Autobahneinfahrt kommender Personenwagen ins Schleudern geriet, gegen die Mittelleitplanke prallte und von dort in entgegengesetzter Fahrtrichtung mit dem Auto der Familie T._ zusammenstiess. Das Kantonsspital X._, Notfallstation, diagnostizierte bei T._ gleichentags eine Thoraxkontusion. Vom 2. bis 26 März 2004 war die Versicherte im Spital Y._ hospitalisiert. Am 23. Juli 2004 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Berufsberatung, Arbeitsvermittlung, medizinische Eingliederungsmassnahmen, Rente) an. Zur Abklärung der Verhältnisse holte die IV-Stelle diverse Arztberichte ein. Zudem zog sie zwei Abklärungsberichte Haushalt und Hilflosenentschädigung vom 1. Juli 2005 bei, die gestützt auf eine Erhebung vom 28. Juni 2005 bei der Versicherten zu Hause erstellt wurden. Mit Verfügung vom 12. Juli 2005 verneinte die IV-Stelle den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Mit Einsprache vom 11. August 2005 beantragte die Versicherte die Ausrichtung einer Hilflosenentschädigung; es seien die Ergebnisse des MEDAS-Gutachtens abzuwarten und im vorliegenden Verfahren zu integrieren. Am 29. August 2005 gab die National-Versicherungs-Gesellschaft (Haftpflichtversicherer) in Absprache mit der IV-Stelle ein MEDAS-Gutachten in Auftrag, das am 13. Juni 2006 erstattet wurde. Mit Entscheid vom 13. Oktober 2005 wies die IV-Stelle die Einsprache ab, da kein Anspruch auf Hilflosenentschädigung bestehe.
B. Hiegegen reichte die Versicherte beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Beschwerde ein und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheides sowie die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die IV-Stelle. Weiter verlangte sie, es sei das MEDAS-Gutachten abzuwarten. Das kantonale Gericht wies mit Verfügung vom 16. Dezember 2005 das Sistierungsbegehren und mit Entscheid vom 16. Mai 2006 die Beschwerde ab.
B. Hiegegen reichte die Versicherte beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Beschwerde ein und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheides sowie die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die IV-Stelle. Weiter verlangte sie, es sei das MEDAS-Gutachten abzuwarten. Das kantonale Gericht wies mit Verfügung vom 16. Dezember 2005 das Sistierungsbegehren und mit Entscheid vom 16. Mai 2006 die Beschwerde ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei die Sache zur Neubeurteilung an die IV-Stelle zurückzuweisen. Sie reicht neu das MEDAS-Gutachten der Dres. med. M._, Chefarzt, Facharzt für Neurologie/Allgemeine Medizin FMH/Psychiatrie und Psychotherapie FMH, sowie A._, Spezialarzt FMH für Rheumatologie/Innere Medizin, vom 13. Juni 2006 ein.
Am 28. Juli 2006 legt die Versicherte einen Bericht des Spitals R._, Zentrum für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 17. Juli 2006 auf.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Vernehmlassung verzichtet.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidgenössische Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz. 75) und es wurde die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (<ref-law>). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 16. Mai 2006 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidgenössische Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz. 75) und es wurde die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (<ref-law>). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 16. Mai 2006 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. 2.1 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 Abs. 2 OG [in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG, in Kraft seit 1. Juli 2006] in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 1.1 S. 394).
2.2 Im Hinblick darauf, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 3. Juli 2006 der Post zu Handen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts übergeben wurde, ist Art. 132 Abs. 2 OG anwendbar, obwohl der angefochtene Entscheid vom 16. Mai 2006 datiert und somit vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung ergangen ist. Die massgebliche Übergangsbestimmung (lit. c von Ziff. II der Gesetzesänderung vom 16. Dezember 2005) erklärt bisheriges Recht für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens beim Eidgenössischen Versicherungsgericht anhängigen Beschwerden für anwendbar. Das trifft hier nicht zu (<ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
Es ist aufgrund der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 105 Abs. 2 OG). Hingegen hat eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides in tatsächlicher Hinsicht (alt Art. 132 lit. b OG) ebenso zu unterbleiben wie eine Prüfung der Ermessensbetätigung (alt Art. 132 lit. a OG) nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle. Auch besteht (entgegen alt Art. 132 lit. c OG) Bindung an die Parteianträge, handelt es sich doch nicht um eine Abgabestreitigkeit (Art. 114 Abs. 1 OG; <ref-ruling> E. 2.2 S. 396 mit Hinweis).
Es ist aufgrund der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 105 Abs. 2 OG). Hingegen hat eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides in tatsächlicher Hinsicht (alt Art. 132 lit. b OG) ebenso zu unterbleiben wie eine Prüfung der Ermessensbetätigung (alt Art. 132 lit. a OG) nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle. Auch besteht (entgegen alt Art. 132 lit. c OG) Bindung an die Parteianträge, handelt es sich doch nicht um eine Abgabestreitigkeit (Art. 114 Abs. 1 OG; <ref-ruling> E. 2.2 S. 396 mit Hinweis).
3. 3.1 Streitig und zu prüfen ist letztinstanzlich einzig noch, ob die Versicherte dauernd auf lebenspraktische Begleitung angewiesen ist und deswegen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung leichten Grades hat. Andere Tatbestände der Hilflosigkeit werden letztinstanzlich nicht mehr geltend gemacht und sind auf Grund der Akten auch nicht erfüllt.
Die Versicherte verlangt die Rückweisung der Sache an die IV-Stelle zur Neubeurteilung, wobei das MEDAS-Gutachten vom 13. Juni 2006 zu berücksichtigen sei.
3.2 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über den Begriff der Hilflosigkeit (<ref-law>), den Anspruch auf Hilflosenentschädigung im Allgemeinen (<ref-law>) und bei Angewiesenheit auf lebenspraktische Begleitung (<ref-law>; Art. 37 Abs. 3 lit. e in Verbindung mit <ref-law>, je in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) sowie die Rechtsprechung zum Beweiswert eines Abklärungsberichts an Ort und Stelle im Sinne von <ref-law> für die Beurteilung der Hilflosigkeit (<ref-ruling> ff. mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.2 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über den Begriff der Hilflosigkeit (<ref-law>), den Anspruch auf Hilflosenentschädigung im Allgemeinen (<ref-law>) und bei Angewiesenheit auf lebenspraktische Begleitung (<ref-law>; Art. 37 Abs. 3 lit. e in Verbindung mit <ref-law>, je in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) sowie die Rechtsprechung zum Beweiswert eines Abklärungsberichts an Ort und Stelle im Sinne von <ref-law> für die Beurteilung der Hilflosigkeit (<ref-ruling> ff. mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.2 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über den Begriff der Hilflosigkeit (<ref-law>), den Anspruch auf Hilflosenentschädigung im Allgemeinen (<ref-law>) und bei Angewiesenheit auf lebenspraktische Begleitung (<ref-law>; Art. 37 Abs. 3 lit. e in Verbindung mit <ref-law>, je in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) sowie die Rechtsprechung zum Beweiswert eines Abklärungsberichts an Ort und Stelle im Sinne von <ref-law> für die Beurteilung der Hilflosigkeit (<ref-ruling> ff. mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
4.1 4.1.1 Die auf einen den Anforderungen genügenden Abklärungsbericht an Ort und Stelle (<ref-law>) gestützten Feststellungen einer gerichtlichen Vorinstanz über das Vorliegen oder Nicht-Vorliegen bestimmter Einschränkungen in bestimmten Lebensverrichtungen sind - analog zu medizinischen Angaben über gesundheitliche Beeinträchtigungen bzw. über das noch vorhandene funktionelle Leistungsvermögen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 398) oder über das Vorliegen von Einschränkungen im Haushalt (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 693/06 vom 20. Dezember 2006, E. 6.3) - Sachverhaltsfeststellungen, welche vom Bundesgericht nur in den genannten Schranken (E. 2 hievor) überprüft werden. Rechtsfrage ist hingegen die richtige Auslegung und Anwendung des Rechtsbegriffs der Hilflosigkeit (Urteil des Bundesgerichts I 639/06 vom 5. Januar 2007, E. 4.2).
4.1.2 Im Falle einer Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit stellt der Abklärungsbericht an Ort und Stelle (<ref-law>) ein geeignetes Beweismittel für die Bemessung der Einschränkung der betroffenen Personen dar. Stimmen jedoch die Ergebnisse der Abklärung an Ort und Stelle nicht mit den ärztlichen Feststellungen der Behinderungen im gewohnten Tätigkeitsbereich überein, so haben Letztere in der Regel mehr Gewicht als die an Ort und Stelle durchgeführte Abklärung (SVR 2005 IV Nr. 21 S. 81 E. 5.1.1, I 249/04; AHI 2004 S. 137, I 311/03; Urteil des Bundesgerichts I 211/05 vom 23. Juli 2007, E. 11.1.1).
4.2 Das Administrativverfahren vor der IV-Stelle, welches zur Verfügung und - im Bestreitungsfall - zum Einspracheentscheid führt, wie auch der kantonale Sozialversicherungsprozess sind vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit. c ATSG). Danach haben IV-Stelle und Sozialversicherungsgericht den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Diese Untersuchungspflicht dauert so lange, bis über die für die Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen hinreichende Klarheit besteht. Der Untersuchungsgrundsatz weist enge Bezüge zum - auf Verwaltungs- und Gerichtsstufe ebenfalls in gleicher Weise geltenden - Prinzip der freien Beweiswürdigung (Art. 61 lit. c in fine ATSG; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2003, N 26 zu Art. 43) auf (einschliesslich die antizipierte Beweiswürdigung; vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 157, 124 V 90 E. 4b S. 94; SVR 2005 MV Nr. 1 S. 1 E. 2.3, M 1/02): Führt die pflichtgemässe, umfassende und sachbezogene Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 3a S. 352) den Versicherungsträger oder das Gericht zur Überzeugung, der Sachverhalt sei hinreichend abgeklärt, darf von weiteren Untersuchungen (Beweismassnahmen) abgesehen werden. Ergibt die Beweiswürdigung jedoch, dass erhebliche Zweifel an Vollständigkeit und/oder Richtigkeit der bisher getroffenen Tatsachenfeststellungen bestehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von zusätzlichen Abklärungsmassnahmen noch neue wesentliche Erkenntnisse zu erwarten sind (Urteil des Bundesgerichts I 86/07 vom 29. März 2007, E. 3).
4.2 Das Administrativverfahren vor der IV-Stelle, welches zur Verfügung und - im Bestreitungsfall - zum Einspracheentscheid führt, wie auch der kantonale Sozialversicherungsprozess sind vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit. c ATSG). Danach haben IV-Stelle und Sozialversicherungsgericht den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Diese Untersuchungspflicht dauert so lange, bis über die für die Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen hinreichende Klarheit besteht. Der Untersuchungsgrundsatz weist enge Bezüge zum - auf Verwaltungs- und Gerichtsstufe ebenfalls in gleicher Weise geltenden - Prinzip der freien Beweiswürdigung (Art. 61 lit. c in fine ATSG; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2003, N 26 zu Art. 43) auf (einschliesslich die antizipierte Beweiswürdigung; vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 157, 124 V 90 E. 4b S. 94; SVR 2005 MV Nr. 1 S. 1 E. 2.3, M 1/02): Führt die pflichtgemässe, umfassende und sachbezogene Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 3a S. 352) den Versicherungsträger oder das Gericht zur Überzeugung, der Sachverhalt sei hinreichend abgeklärt, darf von weiteren Untersuchungen (Beweismassnahmen) abgesehen werden. Ergibt die Beweiswürdigung jedoch, dass erhebliche Zweifel an Vollständigkeit und/oder Richtigkeit der bisher getroffenen Tatsachenfeststellungen bestehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von zusätzlichen Abklärungsmassnahmen noch neue wesentliche Erkenntnisse zu erwarten sind (Urteil des Bundesgerichts I 86/07 vom 29. März 2007, E. 3).
5. 5.1 Der Anspruch auf Hilflosenentschädigung wegen Bedarfs an lebenspraktischer Begleitung ist nicht auf Menschen mit Beeinträchtigung der psychischen oder geistigen Gesundheit beschränkt. Es ist durchaus möglich, dass auch andere Behinderte einen solchen Bedarf geltend machen können. Zu denken ist insbesondere an hirnverletzte Menschen (erwähntes Urteil I 211/05, E. 2.2.3; Rz. 8042 des vom BSV herausgegebenen Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH] in der seit 1. Januar 2004 gültigen Fassung; zu <ref-law>: vgl. die Erläuterungen des BSV in AHI 2003 S. 327 f.).
5.2 Ziel der lebenspraktischen Begleitung ist es, den Eintritt der versicherten Person in ein Heim nach Möglichkeit hinauszuschieben oder zu verhindern. Massgebend ist einzig, dass sie sich nicht in einem Heim aufhält (<ref-law>; erwähntes Urteil I 211/05, E. 5). Nicht erforderlich ist, dass die lebenspraktische Begleitung durch fachlich qualifiziertes oder speziell geschultes Betreuungspersonal erbracht wird (Rz. 8047 KSIH).
5.3 Nach Rz. 8053 KSIH ist die lebenspraktische Begleitung regelmässig, wenn sie über eine Periode von drei Monaten gerechnet im Durchschnitt mindestens 2 Std. pro Woche benötigt wird. Diese Verwaltungsweisung ist sachlich gerechtfertigt sowie gesetzes- und verordnungskonform (erwähntes Urteil I 211/05, E. 6). Sie stellt auch keine Verletzung des Gebots der rechtsgleichen Behandlung (<ref-law>), des Diskriminierungsverbots (<ref-law>), des Willkürverbots (<ref-law>) oder des Bundesgesetzes über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen dar (BehiG; SR 151.3; Urteil des Bundesgerichts I 735/05 vom 23. Juli 2007, E. 5.3.1).
5.3 Nach Rz. 8053 KSIH ist die lebenspraktische Begleitung regelmässig, wenn sie über eine Periode von drei Monaten gerechnet im Durchschnitt mindestens 2 Std. pro Woche benötigt wird. Diese Verwaltungsweisung ist sachlich gerechtfertigt sowie gesetzes- und verordnungskonform (erwähntes Urteil I 211/05, E. 6). Sie stellt auch keine Verletzung des Gebots der rechtsgleichen Behandlung (<ref-law>), des Diskriminierungsverbots (<ref-law>), des Willkürverbots (<ref-law>) oder des Bundesgesetzes über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen dar (BehiG; SR 151.3; Urteil des Bundesgerichts I 735/05 vom 23. Juli 2007, E. 5.3.1).
5.4 5.4.1 Rz. 8050 KSIH betrifft die lebenspraktische Begleitung im Rahmen der Ermöglichung des selbstständigen Wohnens (vgl. <ref-law>). Sie ist notwendig, damit der Alltag selbstständig bewältigt werden kann, und liegt vor, wenn die betroffene Person auf Hilfe bei mindestens einer der folgenden Tätigkeiten angewiesen ist: Hilfe bei der Tagesstrukturierung; Unterstützung bei der Bewältigung von Alltagssituationen (z.B. nachbarschaftliche Probleme, Fragen der Gesundheit, Ernährung und Hygiene, einfache administrative Tätigkeiten etc.); Anleitung zur Erledigung des Haushalts sowie Überwachung/Kontrolle.
Nach Rz. 8051 KSIH ist bei ausserhäuslichen Verrichtungen (vgl. <ref-law>) die lebenspraktische Begleitung notwendig, damit die versicherte Person in der Lage ist, das Haus für bestimmte notwendige Verrichtungen und Kontakte zu verlassen (Einkaufen, Freizeitaktivitäten, Kontakte mit Amtsstellen oder Medizinalpersonen, Coiffeurbesuch etc.). Es muss sich um eine tatsächliche Begleitung handeln.
Gemäss Rz. 8052 KSIH ist die lebenspraktische Begleitung notwendig, um der Gefahr vorzubeugen, dass sich die versicherte Person dauernd von sozialen Kontakten isoliert (vgl. <ref-law>) und sich dadurch ihr Gesundheitszustand erheblich verschlechtert. Die rein hypothetische Gefahr einer Isolation von der Aussenwelt genügt nicht; vielmehr müssen sich die Isolation und die damit verbundene Verschlechterung des Gesundheitszustandes bei der versicherten Person bereits manifestiert haben. Die notwendige lebenspraktische Begleitung besteht in beratenden Gesprächen und der Motivation zur Kontaktaufnahme (z.B. Mitnehmen zu Anlässen).
5.4.2 Diese vom BSV vorgenommene Konkretisierung der Anwendungsfälle der lebenspraktischen Begleitung ist grundsätzlich sachlich begründet sowie gesetzes- und verordnungskonform. Die Begleitung zur Ermöglichung des selbstständigen Wohnens (<ref-law>) erstreckt sich auf die Haushaltsarbeiten (erwähntes Urteil I 211/05, E. 9).
5.5 Bei der lebenspraktischen Begleitung nach <ref-law> ist neben der indirekten auch die direkte Dritthilfe zu berücksichtigen. Demnach kann die Begleitperson die notwendigerweise anfallenden Tätigkeiten auch selber ausführen, wenn die versicherte Person dazu gesundheitsbedingt trotz Anleitung oder Überwachung/Kontrolle nicht in der Lage ist (erwähntes Urteil I 211/05, E. 10).
5.5 Bei der lebenspraktischen Begleitung nach <ref-law> ist neben der indirekten auch die direkte Dritthilfe zu berücksichtigen. Demnach kann die Begleitperson die notwendigerweise anfallenden Tätigkeiten auch selber ausführen, wenn die versicherte Person dazu gesundheitsbedingt trotz Anleitung oder Überwachung/Kontrolle nicht in der Lage ist (erwähntes Urteil I 211/05, E. 10).
6. 6.1 Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Bundesgericht neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (<ref-ruling> E. 1c S. 99, 120 V 481 E. 1b S. 485, je mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts I 1020/06 vom 20. Januar 2007, E. 3.2). Unzulässig und mit der weit gehenden Bindung des Bundesgerichts an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 105 Abs. 2 OG unvereinbar ist es darum, neue tatsächliche Behauptungen und neue Beweismittel erst im letztinstanzlichen Verfahren vorzubringen, obwohl sie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten geltend gemacht werden können und - in Beachtung der Mitwirkungspflicht - hätten geltend gemacht werden müssen (so genannte unechte Noven). Solche (verspätete) Vorbringen sind nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen (in <ref-ruling> nicht publizierte E. 1b, veröffentlicht in SVR 2001 AHV Nr. 6 S. 19, H 297/99).
6. 6.1 Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Bundesgericht neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (<ref-ruling> E. 1c S. 99, 120 V 481 E. 1b S. 485, je mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts I 1020/06 vom 20. Januar 2007, E. 3.2). Unzulässig und mit der weit gehenden Bindung des Bundesgerichts an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 105 Abs. 2 OG unvereinbar ist es darum, neue tatsächliche Behauptungen und neue Beweismittel erst im letztinstanzlichen Verfahren vorzubringen, obwohl sie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten geltend gemacht werden können und - in Beachtung der Mitwirkungspflicht - hätten geltend gemacht werden müssen (so genannte unechte Noven). Solche (verspätete) Vorbringen sind nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen (in <ref-ruling> nicht publizierte E. 1b, veröffentlicht in SVR 2001 AHV Nr. 6 S. 19, H 297/99).
6.2 6.2.1 Letztinstanzlich reicht die Versicherte das nach dem angefochtenen Entscheid vom 16. Mai 2006 erstellte MEDAS-Gutachten vom 13. Juni 2006 ein, dass die National in Absprache mit der IV-Stelle am 29. August 2005 in Auftrag gegeben hatte.
6.2.2 Nach <ref-law> und <ref-law> muss für die Annahme einer Hilflosigkeit wegen Bedarfs an lebenspraktischer Begleitung mindestens ein Anspruch auf eine Viertelsrente gegeben sein, wenn nur die psychische Gesundheit beeinträchtigt ist. Dieses Erfordernis wurde eingeführt, um sicherzustellen, dass nur Personen in den Genuss der Hilflosenentschädigung auf Grund der Notwendigkeit lebenspraktischer Begleitung kommen, die das Rentenverfahren durchlaufen haben, in dessen Rahmen ihr Gesundheitszustand gründlich überprüft wurde (Votum von Frau Bundesrätin Dreifuss, Amtl. Bull. 2002 S. 760). Psychisch behinderte Versicherte haben mithin keinen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung auf Grund lebenspraktischer Begleitung, wenn der für eine Viertelsrente erforderliche Invaliditätsgrad von 40 % nicht erreicht wird (vgl. <ref-law>; erwähntes Urteil I 735/05, E. 5.3.1).
6.2.3 Der Neurologe Dr. med. G._ gab im Bericht vom 18. September 2003 an, die Versicherte habe bis heute anhaltende Kopfschmerzen im Vertexbereich und vor allem neurasthene, depressiv gefärbte Beschwerden, die als posttraumatische Verarbeitungsstörung durchaus noch akzeptiert werden könnten. Die sorgfältige neurologische Untersuchung ergebe keinerlei Defizite, auch kein vertebragenes Zervikalsyndrom. Die Kopfschmerzen seien zum Teil wahrscheinlich auch als Konversionssymptom zu deuten. Gemäss dem Bericht des Spitals Y._ vom 17. Juni 2004 liess sich für die von der Versicherten angegebenen Beschwerden kein somatisch-strukturelles Korrelat finden. Das Spital R._ stellte im Bericht vom 16. Februar 2005 folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit: 1. posttraumatische Belastungsstörung (ICD-10: F43.1); 2. depressive Episode schweren Ausmasses mit somatischem Syndrom und psychotischen Symptomen (ICD-10: F32.3); 3. Verdacht auf spezifische Phobien (Claustrophobie, Dunkelheit; ICD-10: F40.2); 4. invalidisierendes chronifiziertes Schmerzsyndrom mit Schmerzen im Bereich des Kopfes nach Autounfall Juli 2003, fortgeschrittene Chronifizierung und negative Beeinflussung auf Diagnose 1.
Gestützt auf diese Berichte war davon auszugehen, dass die Versicherte einzig aus psychischen Gründen in der Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist, was denn auch durch das MEDAS-Gutachten vom 13. Juni 2006 bestätigt wird (E. 8 hienach). In diesem Lichte hätten Verwaltung und Vorinstanz in Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes dieses unter anderem im Hinblick auf die Rentenfrage angeordnete Gutachten abwarten und bei der Beurteilung berücksichtigen müssen (E. 4.2 und 6.2.2 hievor und 8.2 hienach), zumal die davor durchgeführten Abklärungen nicht rechtsgenüglich waren (E. 7.2 hienach). Das letztinstanzlich aufgelegte MEDAS-Gutachten vom 13. Juni 2006 stellt mithin kein unzulässiges Beweismittel dar.
6.3 Letztinstanzlich legt die Beschwerdeführerin zudem den von ihr am 3. Juli 2006 angeforderten Bericht des Spitals R._ vom 17. Juli 2006 auf.
Das Spital R._ hat über die Versicherte bereits am 16. Februar 2005 einen Bericht erstattet (E. 6.2.3 hievor und E. 7.1.1 hienach). Sie macht in keiner Weise geltend, dass sie einen weiteren Bericht nicht bereits im Rahmen des kantonalen Beschwerdeverfahrens bis zum Entscheid vom 16. Mai 2006 hätte einverlangen und einbringen können (vgl. E. 6.1 hievor). Der Bericht des Spitals R._ vom 17. Juli 2006 ist unter diesen Umständen ein unzulässiges Novum und damit vorliegend unbeachtlich.
Das Spital R._ hat über die Versicherte bereits am 16. Februar 2005 einen Bericht erstattet (E. 6.2.3 hievor und E. 7.1.1 hienach). Sie macht in keiner Weise geltend, dass sie einen weiteren Bericht nicht bereits im Rahmen des kantonalen Beschwerdeverfahrens bis zum Entscheid vom 16. Mai 2006 hätte einverlangen und einbringen können (vgl. E. 6.1 hievor). Der Bericht des Spitals R._ vom 17. Juli 2006 ist unter diesen Umständen ein unzulässiges Novum und damit vorliegend unbeachtlich.
Das Spital R._ hat über die Versicherte bereits am 16. Februar 2005 einen Bericht erstattet (E. 6.2.3 hievor und E. 7.1.1 hienach). Sie macht in keiner Weise geltend, dass sie einen weiteren Bericht nicht bereits im Rahmen des kantonalen Beschwerdeverfahrens bis zum Entscheid vom 16. Mai 2006 hätte einverlangen und einbringen können (vgl. E. 6.1 hievor). Der Bericht des Spitals R._ vom 17. Juli 2006 ist unter diesen Umständen ein unzulässiges Novum und damit vorliegend unbeachtlich.
7.1 7.1.1 Das Spital R._ führte im Bericht vom 16. Februar 2005 aus, die Beschwerdeführerin sei wegen ihrer Behinderung dauernd und regelmässig auf lebenspraktische Begleitung angewiesen. In den Alltagsverrichtungen müsse sie vor allem ausserhalb ihrer Wohnung von einer vertrauenswürdigen Bezugsperson begleitet werden. Sei sie allein zu Hause, leide sie unter grossen Angstzuständen, brauche Medikamente. Sie könne den Haushalt nicht mehr selbstständig führen. Diese Aufgabe werde mehrheitlich von ihrem Ehemann und ihrer Schwester übernommen. Weiter sei die Versicherte ausserhalb des Hauses auf Drittpersonen angewiesen. Therapien seien nur zu Zeiten möglich, in denen sie durch ihren Ehemann gebracht werden könne.
7.1.2 Im Abklärungsbericht Hilflosenentschädigung an Ort und Stelle vom 1. Juli 2005, auf welchen Verwaltung und Vorinstanz abgestellt haben, wurde hinsichtlich des selbstständigen Wohnens ausgeführt, bei den Haushaltsarbeiten müsse die Versicherte nicht angeleitet werden, weshalb diesbezüglich keinerlei Hilfe nötig sei. Bezüglich der Begleitung für Verrichtungen und Kontakte ausserhalb der Wohnung wurde dargelegt, einmal im Tag gehe die Versicherte allein zur Schwester. Alle 14 Tage absolviere sie Psycho- und Physiotherapie, was einen Zeitaufwand von 10 bis 15 Min. pro Weg ergebe. Seit dem Unfall sei sie nicht mehr zum Coiffeur gegangen; die Haare seien einmal von einer Kollegin geschnitten worden. Andere Termine ausser Haus habe sie nicht. Selten mache sie mit dem Ehemann einen Spaziergang. Regelmässige Anwesenheit einer Drittperson zur Verhinderung einer dauernden Isolation von der Aussenwelt sei nicht erforderlich. Gesamthaft betrage der Zeitaufwand für lebenspraktische Begleitung 16 Min. pro Woche; die Hilfe werde vom Ehemann geleistet.
7.2 Nach dem Gesagten besteht eine erhebliche Diskrepanz zwischen dem Bericht des Spitals R._ vom 16. Februar 2005 und dem Abklärungsbericht an Ort und Stelle vom 1. Juli 2005 hinsichtlich des Bedarfs an lebenspraktischer Begleitung. Bezüglich des Letzteren fehlt zudem das vorgeschriebene Visum bzw. eine Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD; vgl. Rz. 8144 KSIH und AHI 2003 S. 329; erwähntes Urteil I 211/05, E. 11.1.2 und 11.2.2). Unter diesen Umständen hätten IV-Stelle und Vorinstanz nicht unbesehen auf den Abklärungsbericht an Ort und Stelle vom 1. Juli 2005 abstellen dürfen (E. 4.1.2 und 4.2 hievor).
7.2 Nach dem Gesagten besteht eine erhebliche Diskrepanz zwischen dem Bericht des Spitals R._ vom 16. Februar 2005 und dem Abklärungsbericht an Ort und Stelle vom 1. Juli 2005 hinsichtlich des Bedarfs an lebenspraktischer Begleitung. Bezüglich des Letzteren fehlt zudem das vorgeschriebene Visum bzw. eine Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD; vgl. Rz. 8144 KSIH und AHI 2003 S. 329; erwähntes Urteil I 211/05, E. 11.1.2 und 11.2.2). Unter diesen Umständen hätten IV-Stelle und Vorinstanz nicht unbesehen auf den Abklärungsbericht an Ort und Stelle vom 1. Juli 2005 abstellen dürfen (E. 4.1.2 und 4.2 hievor).
8. 8.1 Im MEDAS-Gutachten vom 13. Juni 2006 wurden als Hauptdiagnosen (mit Einschränkung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit) folgende psychiatrische Diagnosen gestellt: Status nach Autounfall (Frontalkollision) auf der Autobahn am 31. Juli 2003; unmittelbar darauf akute Belastungsreaktion (ICD-10: F43.0); konsekutiv: posttraumatische Belastungsstörung (ICD-10: F43.1); depressive Episode schweren Ausmasses mit psychotischen Symptomen (ICD-10: F32.3); kombinierte Angststörung mit spezifischen Phobien (Auto fahren, Agoraphobie, Verfolgungsängste) und Panikstörung (ICD-10: F41.8); Verdacht auf anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4), sich verzahnend mit Verdacht auf Medikamenten-unterhaltenen chronischen Kopfschmerzen bei chronischem Analgetika-Abusus; Verdacht auf gemischte dissoziative Symptome (motorische Ungeschicklichkeit/Taubheitsgefühl in der rechten oberen Extremität, ICD-10: F44.7). Folgende Nebendiagnosen (ohne wesentliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit) wurden gestellt: 1. Somatische Diagnosen: chronisches Schmerzsyndrom am Schädeldach (ICD-10: G44.3) bei/mit Status nach Autounfall am 31. Juli 2003 ohne Schädelkontusion, Analgetikaabusus, normalem Schädel-CT 12/2003; leichtes Cervikalsyndrom mit reaktiven Tendomynosen Schultergürtel (ICD-10: M54.2) bei/mit: Status nach Autounfall am 31. Juli 2003 mit Thoraxkontusion, leichter Fehlhaltung mit geringen segmentalen Bewegungsstörungen, radiologisch inklusive Funktionsaufnahmen unauffällig 10/2004 (Verlaufskontrolle wegen Schwangerschaft nicht möglich); 2. neurologische Diagnosen: Frontalkollision am 31. Juli 2003 mit: Anpassungsstörung sowie anhaltender Angst- und depressiver Reaktion; chronische Kopfschmerzen, wahrscheinlich im Rahmen einer somatoformen Schmerzstörung, zudem Verdacht auf analgetikainduzierte Komponente; 3. neuropsychologische Diagnosen: Status nach Autounfall am 31. Juli 2003; kognitive Leistungsschwankungen und -einschränkungen, in der Untersuchung Ausprägung im Bereich von leicht bis mittelschwer schwankend, weitgehend als Begleitsymptome der psychischen Störung und wahrscheinlich teilweise medikamentenbedingt (Analgetika-/Tranquilizer-Abusus); 4. weitere somatische Diagnosen: Status nach Appendektomie, Ovarialzystenoperation und Operation eines Handgelenkganglions rechts; Nikotinabusus. Weiter wurde im MEDAS-Gutachten ausgeführt, die Versicherte leide an einer ausgeprägten psychischen Störung einschliesslich gewisser psychosenaher Symptome, die bisher therapieresistent geblieben sei. Aus neuropsychologischer Sicht seien die festgestellten kognitiven Funktionseinschränkungen nebst einem Medikamenteneinfluss weitgehend als Begleitsymptome der psychischen Störung zu interpretieren. Rein somatisch bestehe aus rheumaorthopädischer und neurologischer Sicht keine Einschränkung für eine ausserhäusliche Erwerbstätigkeit und für Arbeiten im Haushalt. Aus psychiatrischer Sicht sei die Versicherte zur Zeit für jegliche ausserhäusliche Erwerbstätigkeit vollkommen arbeitsunfähig. Wegen der Angstsymptomatik seien ausserhäusliche Tätigkeiten wie Einkaufen sowie zu Hause Arbeiten mit dem Messer wegen der Gefahr von Schnittverletzungen erheblich beeinträchtigt. Unter Berücksichtigung weiterer Angaben der Versicherten über Befindlichkeitsstörungen bestehe aus psychiatrischer Sicht grob geschätzt eine Arbeitsfähigkeit im Haushalt von 50 % mit vollständigem Ausschluss von Tätigkeiten mit erhöhtem Gefahrenpotential; darin enthalten seien die Beeinträchtigungen aus neuropsychologischer Sicht. Anzumerken sei, dass eine exaktere Abschätzung der Einschränkung ohne entsprechende Abklärung vor Ort nicht möglich sei.
8.2 Aus diesem Gutachten ergibt sich, dass die Versicherte einzig auf Grund der psychischen Problematik in der Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte für eine organisch nachweisbare Hirnverletzung (vgl. E. 5.1 hievor). Auch die Versicherte geht einzig von einer psychischen Beeinträchtigung aus. Demnach setzt der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung auf Grund eines Bedarfs an lebenspraktischer Begleitung voraus, dass der für eine Viertelsrente erforderliche Invaliditätsgrad von 40 % erreicht wird (<ref-law> und <ref-law>).
Hinsichtlich der Einschätzung des Bedarfs an lebenspraktischer Begleitung stimmt das MEDAS-Gutachten vom 13. Juni 2006 weder mit dem Bericht des Spitals R._ vom 16. Februar 2005 noch mit dem Abklärungsbericht an Ort und Stelle vom 1. Juli 2005 überein (E. 7.1 hievor). Gemäss dem MEDAS-Gutachten ist eine erneute Abklärung an Ort und Stelle erforderlich.
Die IV-Stelle hat demnach unter Berücksichtigung des Ergebnisses des MEDAS-Gutachtens vom 13. Juni 2006 die Rentenfrage zu prüfen und bei allfälliger Rentenzusprechung über den Anspruch auf Hilflosenentschädigung neu zu befinden (vgl. E. 6.2.2 f. hievor).
Die IV-Stelle hat demnach unter Berücksichtigung des Ergebnisses des MEDAS-Gutachtens vom 13. Juni 2006 die Rentenfrage zu prüfen und bei allfälliger Rentenzusprechung über den Anspruch auf Hilflosenentschädigung neu zu befinden (vgl. E. 6.2.2 f. hievor).
9. Im Hinblick auf das weitere Vorgehen ist zu berücksichtigen, dass auch die im Haushalt tätigen Versicherten der Schadenminderungspflicht unterliegen. Die Auswirkungen des Gesundheitsschadens auf die Einsatzfähigkeit sind durch geeignete organisatorische Massnahmen und die Mithilfe der Familienangehörigen - denen dadurch keine unverhältnismässige Belastung entstehen darf - möglichst zu mildern. Diese Mithilfe geht weiter als die ohne Gesundheitsschaden üblicherweise zu erwartende Unterstützung (nicht publ. E. 8 des Urteils <ref-ruling>, veröffentlicht in SVR 2005 IV Nr. 6 S. 21, I 457/02; SVR 2006 IV Nr. 25 S. 85 E. 3.1, I 3/04). Geht es um die Mitarbeit von Familienangehörigen, ist stets danach zu fragen, wie sich eine vernünftige Familiengemeinschaft einrichten würde, sofern keine Versicherungsleistungen zu erwarten wären (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 228/06 vom 5. Dezember 2006, E. 7.1.2). Keinesfalls darf aber unter dem Titel der Schadenminderungspflicht die Bewältigung der Haushalttätigkeit in einzelnen Funktionen oder insgesamt auf die übrigen Familienmitglieder überwälzt werden mit der Folge, dass gleichsam bei jeder festgestellten Einschränkung danach gefragt werden müsste, ob sich ein Familienmitglied finden lässt, das allenfalls für eine ersatzweise Ausführung der entsprechenden Teilfunktion in Frage kommt (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 681/02 vom 11. August 2003, E. 4.4).
9. Im Hinblick auf das weitere Vorgehen ist zu berücksichtigen, dass auch die im Haushalt tätigen Versicherten der Schadenminderungspflicht unterliegen. Die Auswirkungen des Gesundheitsschadens auf die Einsatzfähigkeit sind durch geeignete organisatorische Massnahmen und die Mithilfe der Familienangehörigen - denen dadurch keine unverhältnismässige Belastung entstehen darf - möglichst zu mildern. Diese Mithilfe geht weiter als die ohne Gesundheitsschaden üblicherweise zu erwartende Unterstützung (nicht publ. E. 8 des Urteils <ref-ruling>, veröffentlicht in SVR 2005 IV Nr. 6 S. 21, I 457/02; SVR 2006 IV Nr. 25 S. 85 E. 3.1, I 3/04). Geht es um die Mitarbeit von Familienangehörigen, ist stets danach zu fragen, wie sich eine vernünftige Familiengemeinschaft einrichten würde, sofern keine Versicherungsleistungen zu erwarten wären (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 228/06 vom 5. Dezember 2006, E. 7.1.2). Keinesfalls darf aber unter dem Titel der Schadenminderungspflicht die Bewältigung der Haushalttätigkeit in einzelnen Funktionen oder insgesamt auf die übrigen Familienmitglieder überwälzt werden mit der Folge, dass gleichsam bei jeder festgestellten Einschränkung danach gefragt werden müsste, ob sich ein Familienmitglied finden lässt, das allenfalls für eine ersatzweise Ausführung der entsprechenden Teilfunktion in Frage kommt (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 681/02 vom 11. August 2003, E. 4.4).
10. Die obsiegende Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine dem Aufwand entsprechende Parteientschädigung zulasten der IV-Stelle (Art. 159 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 135 OG), welche auch die Gerichtskosten zu tragen hat (Art. 134 zweiter Satz OG [in der von 1. Juli bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Fassung] in Verbindung mit Art. 156 Abs. 1 und Art. 135 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Mai 2006 und der Einspracheentscheid vom 13. Oktober 2005 aufgehoben, und die Sache wird an die IV-Stelle des Kantons Bern zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch auf Hilflosenentschädigung neu verfüge.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Mai 2006 und der Einspracheentscheid vom 13. Oktober 2005 aufgehoben, und die Sache wird an die IV-Stelle des Kantons Bern zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch auf Hilflosenentschädigung neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.
3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.
4. Die IV-Stelle des Kantons Bern hat der Beschwerdeführerin für das letztinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Die IV-Stelle des Kantons Bern hat der Beschwerdeführerin für das letztinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahrenentsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahrenentsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 10. September 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_008
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Federation
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social_law
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nan
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| 2,011 |
de
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Erwägungen:
1. 1.1 Der aus dem Kosovo stammende, illegal in die Schweiz eingereiste X._ (geb. 1972) heiratete am 11. Februar 2002 die Schweizer Bürgerin A._ (geb. 1957), worauf er eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau erhielt. Die Ehe wurde mit Urteil vom 15. Februar 2007, das seit dem 28. März 2007 rechtskräftig ist, geschieden. Das zuständige Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt erklärte sich in der Folge bereit, die Aufenthaltsbewilligung von X._ trotz Auflösung der Ehe zu verlängern. Es übermittelte die Angelegenheit daher dem Bundesamt für Migration mit dem Antrag auf entsprechende Zustimmung (vgl. Art. 99 AuG; SR 142.20). Dieses verweigerte am 28. August 2007 die Zustimmung. Das Bundesverwaltungsgericht wies die von X._ dagegen erhobene Beschwerde am 1. Dezember 2010 ab.
1.2 Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 24. Januar 2011 beantragt X._ dem Bundesgericht, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und ihm die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesamt für Migration beantragt - mit verspäteter und daher aus dem Recht zu weisender Eingabe -, die Beschwerde abzuweisen.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer hat sein Gesuch um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung vor dem 1. Januar 2008 gestellt. Daher ist gemäss Art. 126 AuG unstreitig noch das vor diesem Datum geltende Recht und insb. das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121 sowie Änderungen gemäss der Fussnote zu Ziff. I Anhang 2 AuG) für die materielle Frage anwendbar, ob ein entsprechender Bewilligungsanspruch besteht (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2C_869/2010 vom 19. April 2011 E. 1.2 und 2 mit Hinweisen).
2.2 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist nur zulässig, soweit das Bundesrecht oder das Völkerrecht dem Beschwerdeführer einen Anspruch auf Bewilligung einräumt (vgl. <ref-law>). Mithin wäre auf die Eingabe nicht einzutreten, soweit es um die ermessensweise Bewilligung des Aufenthaltes nach Art. 4 ANAG geht. Das hat offenbar auch der Beschwerdeführer erkannt, da er sich vor Bundesgericht allein darauf beruft, dass er infolge der über fünfjährigen Ehe einen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung hat. Einen solchen Anspruch hat der ausländische Ehegatte eines Schweizers denn auch grundsätzlich nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren (Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG, AS 1991 1034 1043). Sollte der Beschwerdeführer diesen Anspruch noch vor der Scheidung erworben haben, könnte er sich hierauf auch nach Beendigung der Ehe berufen und es wäre auf seine Beschwerde insoweit einzutreten. Die Frage, ob die Bewilligung verweigert werden darf, weil einer der in Art. 7 ANAG vorgesehenen Ausnahmetatbestände oder ein Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot gegeben ist, bildet erst Gegenstand der materiellen Beurteilung (<ref-ruling> E. 1.1.4 und 1.1.5 S. 149). Ob der Beschwerdeführer während der erwähnten gesamten fünf Jahre überhaupt eine Aufenthaltsbewilligung und damit einen ordnungsgemässen Aufenthalt hatte (vgl. <ref-ruling> E. 4.4 S. 13 f. mit Hinweisen), ergibt sich weder aus den vorinstanzlichen Feststellungen noch aus den dem Bundesgericht zur Verfügung stehenden Akten; aus ihnen ist nämlich nicht ersichtlich, bis wann die Aufenthaltsbewilligung letztmals verlängert worden war. Immerhin stellte die kantonale Migrationsbehörde noch vor dem fünfjährigen Bestehen der Ehe fest, dass der Beschwerdeführer hieran rechtsmissbräuchlich festhielt. Die Frage des Eintretens kann hier jedoch offen gelassen werden, da sich die Beschwerde ohnehin als unbegründet erweist.
3. 3.1 Die Vorinstanz wirft die Frage auf, ob der Beschwerdeführer eine Scheinehe eingegangen sei, wodurch sein Anspruch nach Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG von vornherein ausgeschlossen wäre (vgl. Art. 7 Abs. 2 ANAG). Sie führt dafür diverse, durchaus plausible Anhaltspunkte an, lässt die Frage des Abschlusses einer Ausländerrechtsehe aber letztlich unbeantwortet. Sie geht hingegen davon aus, dass die Ehe vor Ablauf der Fünfjahresfrist nach Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG nur noch formell bestand, weshalb dem Beschwerdeführer wegen des Rechtsmissbrauchsverbots keine Bewilligung gestützt auf diese Bestimmung zu erteilen sei. Ihrer Beurteilung legt die Vorinstanz die bundesgerichtliche Praxis zur rechtsmissbräuchlichen Berufung auf eine Ehe zutreffend zugrunde (vgl. <ref-ruling> E. 2 und 3 S. 151 ff.; <ref-ruling> E. 4.2 und 10 S. 117 und 134 ff.; je mit Hinweisen).
3.2 Der Beschwerdeführer macht allerdings eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>) geltend. Er habe bei der Vorinstanz die Einvernahme der Psychiaterin seiner früheren Ehefrau als Zeugin beantragt. Die Vorinstanz habe diesen Beweisantrag mit Zwischenverfügung vom 9. Oktober 2007 abgelehnt und sich mit einer schriftlichen Bestätigung der Psychiaterin begnügt. Die Befragung der Psychiaterin "zu allen relevanten Punkten im Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit der Ex-Ehefrau hätte darüber Klarheit geschaffen und die Vorinstanz wäre zum Schluss gekommen, dass die Trennung der Ehegatten einzig auf die massiven psychischen Probleme der Ex-Ehefrau zurückzuführen ist".
Fraglich ist bereits, ob diese Rüge überhaupt substanziiert genug ist (vgl. Art. 42 Abs. 2, 97 Abs. 1 und 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4 S. 254 f.; <ref-ruling> E. 3 S. 104 f.). Es wird aus der Beschwerde an das Bundesgericht nicht klar, zu welchen "relevanten" Punkten die Psychiaterin hätte persönlich befragt werden sollen. Der Beschwerdeführer hatte bei der Vorinstanz erklärt, die Aussagen seiner früheren Ehefrau seien mit äusserster Zurückhaltung zu betrachten, leide sie doch an einer bipolaren Störung, derentwegen sie seit vielen Jahren in Behandlung sei. Dazu sei die erwähnte Psychiaterin anzuhören. Die Vorinstanz verzichtete auf deren Einvernahme, räumte dem Beschwerdeführer mit der besagten Zwischenverfügung aber die Möglichkeit ein, einen schriftlichen Bericht von ihr nachzureichen. Hiervon machte der Beschwerdeführer Gebrauch und legte ein ärztliches Zeugnis vom 19. Oktober 2007 vor, das sich zu all den in der Beschwerde an die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Psychiaterin erwähnten Beweisthemen äusserte. In seinem Begleitschreiben an die Vorinstanz erklärte er denn auch, aus der Beurteilung der Psychiaterin ergebe sich "deutlich", dass die Aussagen seiner früheren Ehefrau "häufig nicht mit der objektiven Wirklichkeit übereinstimmen". Er erklärte dabei jedoch nicht, dass die Psychiaterin trotzdem noch zu weiteren Punkten mündlich anzuhören sei. Insoweit erscheint es treuwidrig, wenn er anschliessend vor Bundesgericht rügt, die Vorinstanz habe die Psychiaterin zu Unrecht nicht mehr persönlich einvernommen. Ausserdem ist weder ersichtlich noch vom Beschwerdeführer glaubhaft gemacht worden, wie ihre Einvernahme für den Ausgang des Verfahrens hätte entscheidend sein können (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 7.1 S. 398; <ref-ruling> E. 3.4 S. 61).
Zwar hatte die Ehefrau unter anderem erklärt, sie sei vom Beschwerdeführer zur Heirat gezwungen worden. Darauf hat die Vorinstanz jedoch nicht abgestellt. Sie ist vielmehr davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer selber im Dezember 2006 eingeräumt hatte, er lebe seit einem Jahr von seiner Ehefrau getrennt und habe seither keinen Kontakt mehr zu ihr. Der Beschwerdeführer legt unter anderem nicht dar, dass er sich damals um die Wiederaufnahme der Ehebeziehung bemüht hätte. Ausserdem wohnte seine damalige Ehefrau seit Oktober 2005 mit einem neuen Lebenspartner in einem gemeinsamen Haushalt. Zum Ehescheidungstermin nur wenige Tage nach Ablauf der erwähnten Fünfjahresfrist erschien der Beschwerdeführer nicht und legte auch kein Rechtsmittel gegen das Scheidungsurteil ein. Mit Blick darauf ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz zum Schluss gelangt, die Ehe habe nur noch formell bestanden, bevor die fünf Jahre nach Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG im Februar 2007 verstrichen waren. Das gilt auch für ihre Folgerung, der Beschwerdeführer berufe sich deshalb rechtsmissbräuchlich auf die Ehe bzw. auf einen Bewilligungsanspruch nach dieser Bestimmung. Keine Rolle spielt in diesem Zusammenhang, aus welchen Gründen es letztlich zur Trennung der Eheleute gekommen war (BGE <ref-ruling> E. 4.2 S. 117).
3.3 Der Beschwerdeführer beruft sich schliesslich auf <ref-law> und den Vertrauensschutz bzw. Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV; vgl. allgemein <ref-ruling> E. 6.1 S. 637 mit Hinweisen). Von der Erhebung der Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht bis zu seinem Entscheid im Dezember 2010 seien mehr als drei Jahre vergangen. Ihn treffe daran kein Verschulden. Da die kantonalen Behörden ihm noch - ermessensweise - eine Bewilligung erteilen wollten, sei bei ihm mit der Zeit das Vertrauen gewachsen, die Vorinstanz teile deren Auffassung.
Es mag zwar sein, dass das vorinstanzliche Verfahren ausserordentlich lange gedauert hat. Der damals bereits anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hatte aber weder bei der Vorinstanz entsprechend nachgefragt noch eine Rechtsverzögerungsbeschwerde erhoben. Ausserdem begründet die blosse Erneuerung einer Aufenthaltsbewilligung für sich allein noch kein schutzwürdiges Vertrauen auf weitere Verlängerungen derselben (<ref-ruling> E. 3b S. 388). Mithin kann der Beschwerdeführer aus dem blossen Schweigen der Vorinstanz erst recht keinen Anspruch auf eine Bewilligungserteilung ableiten, zumal das Bundesamt zuvor noch einen ablehnenden Entscheid erlassen hatte.
4. Dem Dargelegten zufolge erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet und ist daher im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit auf sie überhaupt einzutreten ist. Diesem Ausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens zu tragen (Art. 65 f. BGG) Parteientschädigungen werden nicht geschuldet (vgl. <ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Mai 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Merz
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
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| 2,010 |
de
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Sachverhalt:
A. I._ (geboren 1950) ersuchte am 6. Juni 2000 erstmals um Leistungen der Invalidenversicherung. Sein Leistungsbegehren wurde am 30. März 2001 abgewiesen. Sein Begehren vom 28. August 2001 um eine Invalidenrente lehnte die IV-Stelle Luzern mit Verfügung vom 15. Oktober 2002, bestätigt mit Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 12. November 2003, ab. Auf sein erneutes Leistungsgesuch vom 31. März 2004 trat die IV-Stelle mit Verfügung vom 11. Juni 2004, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 15. September 2004, nicht ein. Auf eine weitere Anmeldung trat die IV-Stelle mit Verfügung vom 22. September 2006 nicht ein. Am 15. November 2007 meldete sich I._ erneut zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 26. März 2008 trat die IV-Stelle darauf nicht ein, da keine relevante Verschlechterung des Gesundheitszustandes seit der Verfügung vom 15. Oktober 2002 ausgewiesen sei.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 2. Dezember 2009 ab, wobei es festhielt, die IV-Stelle habe irrtümlicherweise in ihrer Verfügung vom 26. März 2008 auf Nichteintreten anstelle einer Abweisung erkannt.
C. I._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben, ihm eine angemessene Invalidenrente zuzusprechen resp. seine Invalidität festzustellen und die Akten zur Festlegung der Rente an die IV-Stelle zurückzuweisen. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
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Erwägungen:
1. Nach <ref-law> legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach <ref-law> und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach <ref-law> stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt. Entsprechende Beanstandungen sind vergleichbar mit den in <ref-law> genannten Rügen. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind. Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden. Vorbehalten bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von <ref-law>, die dem Richter geradezu in die Augen springen (<ref-ruling> E. 6.2 S. 288; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255).
2. Die Vorinstanz hat mit einlässlicher und überzeugender Begründung gestützt auf die Berichte der Medizinischen Klinik, Spital X._, vom 5. Juni 2001, der Chirurgischen Klinik, Spital X._, vom 18. Januar 2002, der Rheumatologie, Spital X._ (nachfolgend: Rheumatologie), vom 9. Mai und 13. Juli 2007 sowie vom 18. Januar 2008 und der Frau Dr. med. L._, Fachärztin für Innere Medizin, speziell Angiologie, vom 24. Januar 2008 und unter Beachtung der Grundsätze über die Anforderungen an einen ärztlichen Bericht (<ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis) zutreffend festgestellt, dass dem Versicherten die angestammte Tätigkeit als Strassenbauarbeiter nicht mehr, eine leidensangepasste Tätigkeit hingegen vollumfänglich zumutbar ist. Ebenfalls richtig ist die Erkenntnis, dass es sich bei der strittigen Verfügung nicht um ein Nichteintreten auf eine Neuanmeldung, sondern um die Abweisung eines erneuten Leistungsgesuches infolge unveränderten Verhältnissen handelt. Auf diese Ausführungen wird verwiesen (<ref-law>).
Was der Versicherte dagegen vorbringt, vermag nicht durchzudringen. Er begründet nicht, inwiefern die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung eine Verletzung von Bundesrecht darstellt (vgl. E. 1). Soweit er vorbringt, der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig festgestellt worden, kann ihm nicht gefolgt werden. So geht der Vorwurf, die Vorinstanz überbewerte den Bericht der Rheumatologie vom 18. Januar 2008, während sie die Berichte vom 9. Mai resp. 13. Juli 2007 ausser Acht lasse, ins Leere. Alle drei Berichte stammen von Dr. med. M._, Oberarzt Rheumatologie, Spital X._, so dass die Vorinstanz zu Recht auf Grund von dessen Ausführlichkeit und der auf die invalidenversicherungsrechtliche Beurteilung zugeschnittenen Fragen auf den Bericht vom 18. Januar 2008 abgestellt hat. Es liegt denn auch kein Missverständnis vor: Die Beurteilung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit in den Berichten vom 9. Mai und 13. Juli 2007 bezieht sich offensichtlich nur auf die 40 % Stelle als Magaziner ("... keine Einschränkungen für das 40%ige geplante Arbeitspensum"). Ebenfalls nicht zu beanstanden ist das Nichtabstellen auf den hausärztlichen Bericht des Dr. med. H._, Facharzt für Innere Medizin, vom 24. Februar 2008, da er - im Gegensatz zu sämtlichen übrigen Ärzten - zwar eine Einschränkung der psychischen Ressourcen festhält, diese aber nicht näher beschreibt. Auch ist aus seinem Bericht nicht ersichtlich, weshalb dem Versicherten - wiederum entgegen der Ansicht der übrigen Ärzte - eine behinderungsangepasste Tätigkeit nicht voll zumutbar und er nicht mehr in den Arbeitsprozess eingliederbar sein soll. Damit ist unerheblich, ob Dr. med. H._ von einer zumutbaren Arbeitsfähigkeit von 33 h/Woche oder von 33 % ausging. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, die Sachverhaltsfeststellung sei willkürlich resp. offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4338 und E. 1).
Schliesslich legt der Versicherte nicht dar, inwiefern die fünfzeilige Aktennotiz der Vorinstanz vom 21. Januar 2010 in einem anderen, ihn betreffenden Verfahren ein zulässiges Novum im Sinne von <ref-law> sein soll (<ref-ruling> E. 3 S. 395). Diese bleibt daher unbeachtlich.
3. Da die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach <ref-law>, d.h. ohne Durchführung eines Schriftenwechsels und mit summarischer Begründung, erledigt.
4. 4.1 Die Beschwerde ist als aussichtslos zu bezeichnen, da die erhobenen Rügen bereits von der Vorinstanz ausführlich und überzeugend widerlegt wurden, so dass sie den kantonalen Entscheid nicht ernsthaft in Frage zu stellen vermögen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist demzufolge abzuweisen (<ref-law>).
4.2 Das Verfahren ist kostenpflichtig. Der unterliegende Beschwerdeführer hat die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 31. März 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Riedi Hunold
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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| 2,013 |
fr
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Faits:
A. Dans le cadre d'une enquête dirigée contre B._, C._, D._ et autres pour blanchiment d'argent, faux dans les titres et les certificats notamment, le Ministère public de la Confédération (MPC) a procédé, le 3 septembre 2009, au blocage d'un compte bancaire détenu par la société fiduciaire A._ auprès de la banque X._. Un refus de lever ce séquestre a été confirmé le 14 janvier 2011 par la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, puis par le Tribunal fédéral (arrêt 1B_60/2011 du 1er avril 2011): D._ était soupçonné d'escroqueries aux Etats-Unis et il existait des indices d'actes de blanchiment. L'identité de l'ayant droit du compte et l'origine des fonds n'avaient pas été suffisamment établies.
Par décision du 16 mai 2012, le MPC a à nouveau refusé de lever le séquestre, décision contre laquelle A._ a recouru. Le 18 juin 2012, le MPC a également refusé de libérer 500 fr. du compte séquestré afin de permettre le financement de cartes d'admission à deux assemblées générales auxquelles A._ voulait participer. Celle-ci a à nouveau recouru.
B. Par arrêt du 17 octobre 2012, la Cour des plaintes a rejeté les deux recours. La recourante avait donné des renseignements contradictoires sur l'identité de l'ayant droit économique du compte. Elle évoquait une vente de titres "Y._" en faveur de l'ayant droit, mais cette vente était intervenue en 2007, soit antérieurement à l'opération de mars 2009 à l'origine des fonds qui se trouvaient sur le compte. D'autres opérations suspectes, de débit ou de crédit, donnaient à penser qu'il pouvait s'agir d'un compte de passage en faveur de plusieurs ayants droit ou de B._ lui-même.
C. A._ forme un recours en matière pénale contre ce dernier arrêt. Elle conclut à ce que l'état de fait soit complété et à ce que l'arrêt soit réformé en ce sens que le séquestre de son compte est levé. Subsidiairement, elle demande le renvoi de la cause au TPF pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
La Cour des plaintes se réfère à son arrêt. Le MPC conclut au rejet du recours.
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Considérant en droit:
1. Selon l'<ref-law>, le recours en matière pénale est recevable contre les arrêts de la Cour des plaintes qui portent sur des mesures de contrainte. Les décisions relatives au séquestre d'avoirs bancaires constituent de telles mesures (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 94).
1.1 La décision ordonnant ou maintenant un séquestre pénal constitue une décision incidente (<ref-ruling> consid. 1 p. 131; <ref-ruling> consid. 1b p. 100 et les références). Selon la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 4 p. 141 et les références), le séquestre de valeurs patrimoniales cause en principe un dommage irréparable au sens de l'<ref-law>, car le détenteur se trouve privé temporairement de la libre disposition des valeurs saisies (ATF <ref-ruling> consid. 1b p. 101; voir également <ref-ruling> consid. 1 p. 131). La société recourante, titulaire du compte séquestré, a qualité pour agir au sens de l'<ref-law>.
1.2 Le Tribunal fédéral examine librement l'interprétation et l'application des conditions posées par le droit fédéral pour les atteintes aux droits fondamentaux (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 3.3 p. 269). La décision relative aux mesures de contrainte ne constitue pas une décision sur mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law>. La limitation des griefs prévue par cette disposition, de même que le principe d'allégation au sens de l'<ref-law> ne s'appliquent donc pas. Cela vaut également pour le séquestre d'objets ou de valeurs patrimoniales (<ref-ruling> consid. 2 p. 105 ss). Dans la mesure où les conditions de l'<ref-law> sont réunies pour statuer à propos d'une décision incidente, le Tribunal fédéral examine librement l'admissibilité de la mesure malgré son caractère provisoire compte tenu de la gravité de l'atteinte et afin d'assurer le respect des garanties de la CEDH (art. 36 et 190 Cst.; cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 339; 425 consid. 6.1 p. 434 et les références). S'agissant en revanche de l'application de notions juridiques indéterminées, le Tribunal fédéral respecte la marge d'appréciation qui appartient aux autorités compétentes (cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 100 et les références).
2. Se plaignant d'une violation de son droit d'être entendue, la recourante entend compléter les faits retenus par la Cour des plaintes, s'agissant des versements opérés par D._ en faveur de la société soeur E._. Au 1er mai 2008 (soit avant les versements suspects sur son propre compte), ces avoirs ne s'y trouvaient plus, de sorte qu'il n'y aurait aucun lien possible avec le compte de la recourante. Ces affirmations n'ont toutefois pas été méconnues par la Cour des plaintes, qui les a rappelées au consid. 3.3 de son arrêt et en a tenu compte en relevant que le lien direct avec les fonds de D._ apparaissait à ce jour "moins évident" (consid. 4.3). Par ailleurs, la recourante perd de vue que les transferts entre les comptes de E._ et le sien ne sont pas les seuls motifs du maintien du séquestre. L'autorité d'instruction considère en effet que l'identité de l'ayant droit économique n'est pas suffisamment établie, que les allégations quant à la vente des actions Y._ ne sont pas prouvées et que d'autres opérations suspectes auraient été effectuées sur le même compte. Les faits allégués ne sauraient dès lors être tenus pour déterminants au sens de l'<ref-law>. La recourante estime aussi que la provenance illicite des fonds de D._ ne serait pas prouvée, mais il ressort du dossier que celui-ci est mis en cause par les autorités américaines, pour des transactions frauduleuses commises entre 2005 et 2007 sous la forme d'une manipulation de cours boursiers au détriment d'investisseurs. Ces renseignements peuvent constituer, au stade du séquestre, des soupçons suffisants.
3. La recourante se plaint d'une application arbitraire des art. 197 et 263 ss CPP. Elle relève que les 8,6 millions d'euros parvenus sur le compte de E._ en juin et juillet 2007 ne s'y trouvaient plus lors du virement en sa faveur de 4,6 millions d'USD intervenu entre avril et juin 2009. Il n'y aurait dès lors aucun lien possible entre ces fonds et les agissements reprochés à D._. Après plus de trois ans d'enquête, il n'existerait que des soupçons d'ordre général, et aucune vraisemblance. La recourante conteste l'existence d'une infraction préalable, ainsi que d'actes de blanchiment.
3.1 Le séquestre pénal au sens de l'<ref-law> est une mesure conservatoire provisoire destinée à préserver les objets ou valeurs que le juge du fond pourrait être amené à confisquer ou qui pourraient servir à l'exécution d'une créance compensatrice. Une telle mesure est fondée sur la vraisemblance; elle porte sur des valeurs dont on peut admettre, prima facie, qu'ils pourront faire l'objet d'une créance compensatrice en application du droit pénal fédéral (ATF <ref-ruling> consid. 3d/aa p. 107 et les références citées). Tant que l'instruction n'est pas achevée, une simple probabilité suffit car, à l'instar de toute mesure provisionnelle, la saisie se rapporte à des prétentions encore incertaines. L'autorité doit pouvoir décider rapidement du séquestre provisoire (cf. <ref-law>), ce qui exclut qu'il résolve des questions juridiques complexes ou qu'il attende d'être renseigné de manière exacte et complète sur les faits avant d'agir (<ref-ruling> consid. 3a p. 99). Le séquestre pénal se justifie aussi longtemps que subsiste une probabilité de confiscation, respectivement de créance compensatrice (SJ 1994 p. 90 et 102).
3.2 La recourante conteste en vain l'existence d'infractions préalables. En effet, D._ est clairement mis en cause par les autorités américaines, en particulier la SEC, et l'on ne voit pas en quoi sa simple réputation d'homme d'affaires - ou l'absence de condamnation à ce jour - permettrait de contester ces soupçons (cf. arrêt 1B_716/2011 du 9 février 2012, consid. 2.1.1). La recourante méconnaît que les soupçons de l'autorité d'instruction reposent également sur les incertitudes quant à l'ayant droit économique du compte: selon le formulaire A, il s'agissant de A._ elle-même, mais, par la suite, la recourante a indiqué une autre personne et fourni un nouveau formulaire A correspondant (puis un document indiquant la même personne par l'intermédiaire d'un trust) sans expliquer les raisons de ces modifications. Se fondant sur le rapport du CCEF du 13 septembre 2012, la Cour des plaintes a encore relevé qu'une vente des actions Y._ au bénéfice de l'ayant droit économique avait déjà eu lieu vers le mois de décembre 2007, de sorte qu'il était douteux que la transaction intervenue en mars 2009, justifiant le crédit de 4,6 millions d'USD, porte sur les mêmes titres. Enfin, le compte séquestré aurait connu plusieurs opérations (retraits en espèces et achat d'or) au sujet desquelles aucune explication n'aurait été donnée. Ces incertitudes viennent confirmer les soupçons et justifient ainsi le maintien du séquestre.
3.3 La recourante invoque incidemment le principe de proportionnalité. Elle se contente toutefois d'affirmer que le séquestre a été ordonné il y a plus de trois ans et qu'il porte sur des sommes considérables. Sa propre viabilité serait mise en péril si elle était appelée à restituer les avoirs à l'ayant droit. Même avéré, un tel risque ne saurait faire échec à une mesure de contrainte dont le bien-fondé est par ailleurs reconnu. La recourante ne prétend pas que l'enquête aurait connu des retards inadmissibles et, compte tenu des soupçons et incertitudes relevés ci-dessus, on ne saurait qualifier d'investigatoires les recherches du MPC.
3.4 Enfin, la recourante ne conteste pas l'arrêt attaqué en tant qu'il confirme le refus de libérer un montant de 500 fr. Selon la Cour des plaintes en effet, la recourante dispose d'autres avoirs disponibles, pour plusieurs millions de francs.
4. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, aux frais de la recourante (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, au Ministère public de la Confédération et au Tribunal pénal fédéral, Cour des plaintes.
Lausanne, le 16 janvier 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Kurz
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(<ref-law>), hat sich ergeben:
A.- Die Eheleute Z._ und Y._ leben getrennt.
X._, geboren 1985, und seine vier noch unmündigen Geschwister wurden vom Bezirksgericht Arlesheim mit Entscheid vom 15. Juni 1995 unter die Obhut der Mutter gestellt.
Am 10. Mai 2001 entzog die Vormundschaftsbehörde A._ Z._ die Obhut über den Sohn X._ und verfügte seine Unterbringung in der Durchgangsstation B._. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
B.- Die von Z._ dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft mit Urteil vom 14. November 2001 abgewiesen.
C.- Z._ gelangt gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde wie mit Berufung ans Bundesgericht. Mit Berufung beantragt sie, das angefochtene Urteil aufzuheben und festzustellen, dass die Voraussetzungen für den Entzug der Obhut und die Heimeinweisung nicht gegeben seien. Ferner ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege.
Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden.
D.-Mit Entscheid vom heutigen Datum ist das Bundesgericht auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Gegen den Entscheid über die Entziehung der elterlichen Obhut ist die Berufung zulässig (Art. 44 lit. d OG in der seit 1. Januar 2000 geltenden Fassung; AS 1999 1144).
Wird eine solche Massnahme mit der Einweisung in eine Anstalt verbunden, muss diese aufgrund von <ref-law> einer gerichtlichen Beurteilung zugänglich sein. Im Interesse einer einheitlichen Beurteilung des Falles ist der Richter von Bundesrechts wegen für die Überprüfung beider Vorkehren zuständig; gegen den Obhutsentzug ist die Beschwerde an die Vormundschaftsbehörde nicht gegeben (nicht veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 7. Mai 2001 i.S. Sch. , E. 1a; 5C.84/2001). Im Übrigen ist die Berufung auch gegen die Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung zulässig (Art. 44 lit. f OG).
Das Urteil des Verwaltungsgerichts stellt einen Endentscheid dar (Art. 48 Abs. 1 OG). Die Mutter von X._ ist ohne weiteres befugt, diesen anzufechten (Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law>).
2.- Kann der Gefährdung des Kindes nicht anders begegnet werden, so hat die Vormundschaftsbehörde es den Eltern oder, wenn es sich bei Dritten befindet, diesen wegzunehmen und in angemessener Weise unterzubringen (<ref-law>). Das Verfahren wird durch das kantonale Recht geordnet und richtet sich im Übrigen nach <ref-law>. Im Gegensatz zur fürsorgerischen Freiheitsentziehung mündiger oder entmündigter Personen (<ref-law>) genügt die blosse Gefährdung des Kindeswohls. Sie liegt darin, dass das Kind in der elterlichen Obhut nicht in der für seine körperliche, geistige und sittliche Entwicklung nötigen Weise geschützt und gefördert wird. Ob die Eltern ein Verschulden an der Gefährdung des Kindes trifft, ist unerheblich. Massgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Entziehung. An die Würdigung der Umstände ist ein strenger Massstab zu legen. Die Entziehung ist nur zulässig, wenn andere Massnahmen ohne Erfolg geblieben sind oder von vornherein als ungenügend erscheinen (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 7. Mai 2001 i.S. Sch. , E. 2; 5C.84/2001; Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts,
5. Aufl. 1999, S. 217; Markus Lustenberger, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung bei Unmündigen unter elterlicher Gewalt, Diss. Freiburg 1986, S. 36).
a) Im vorliegenden Fall kommt die Vorinstanz zum Schluss, das Wohl von X._ sei gefährdet. Unter einlässlichem Aktenverweis führt sie aus, der Junge habe in einer Art und Weise Mühe, mit der Freiheit umzugehen, die nicht mehr geduldet werden könne. So habe er in der C._-Schule die Leistung verweigert, sei zu spät gekommen, habe mit Konflikten nicht angemessen umgehen können und neige zur Gewaltbereitschaft. Auch habe es Probleme mit der Familienbegleitung gegeben. Gemäss den Fachleuten der Durchgangsstation B._ und des Aufnahmeheimes D._ brauche X._ aufgrund seine schulischen und psychologischen Schwierigkeiten klare Vorgaben und Strukturen und vor allem im Arbeitsbereich eine enge Führung. Ohne geeignete Massnahmen sei ein Rückfall in destruktive Verhaltensmuster zu befürchten. Auch nach der Anhörung von Mutter und Sohn bestehe kein Anlass, von der geschilderten Beurteilung abzuweichen. Der Überfall auf die Hanfkuriere habe überdies gezeigt, dass die Gewaltbereitschaft vorhanden sei und in einer das Kindeswohl gefährdenden Weise gelebt werde.
Die Einweisung in das Durchgangsheim B._ sei aufgrund des daselbst gebotenen Abklärungs- und Betreuungskonzeptes sowie der Entwicklung eines Anschlussprogrammes eine geeignete Massnahme, um mit X._ neue Verhaltensmuster einzuüben und seine Gewaltbereitschaft herabzusetzen.
Aufgrund der bisherigen Bemühungen seien mildere Massnahmen wie die Bestellung eines Beistandes und die Unterbringung in einer Pflegefamilie oder in einem offen geführten Heim nicht Erfolg versprechend. Eine ambulante Betreuung bestehend aus Erziehungsbeistand, Therapie bei Dr. W._ und Besuch der C._-Schule mit zusätzlichen Unterrichtsstunden genüge insofern nicht, als ein solches Konzept eine angemessene Reaktion auf auftretende Probleme nicht gewährleisten könne. Die Wahrung des Kindeswohls verlange somit die Einweisung in eine geschlossene Anstalt.
Angesichts der Gefahr, dass X._ nunmehr in die Kriminalität abgleiten könnte, verlange das öffentliche Interesse den Entzug der elterlichen Obhut und die Einweisung in eine geschlossene Anstalt. Das Durchgangsheim B._ werde aufgrund eines Abklärungs- und Betreuungskonzepts den Anforderungen an eine geeignete Anstalt im Sinne von <ref-law> gerecht.
b) Die Berufungsklägerin bestreitet demgegenüber, dass die Einweisung in eine Anstalt geeignet und erforderlich sei, um der Situation ihres Sohnes X._ gerecht zu werden.
Die verfügte Massnahme weise Strafcharakter auf und reisse das Kind aus dem vielversprechenden Versuch der ambulanten Betreuung durch Dr. W._, dem Besuch der C._-Schule und dem Wohnen bei der Mutter heraus.
Diese Vorbringen beschränken sich im Wesentlichen auf die Behauptung, dass eine andere Lösung als die nun von der Vormundschaftsbehörde getroffene, besser sei. Eine Auseinandersetzung mit den Überlegungen der Vorinstanz, die auf die bisherige Fehlentwicklung von X._ und alle gescheiterten Versuche, hier helfend einzugreifen, fehlt. Der angefochtene Entscheid ist nicht nur einlässlich begründet, sondern legt sämtliche massgebenden Aspekte dar, nach welchen ein Obhutsentzug mit Heimeinweisung anzuordnen ist. Darauf kann verwiesen werden.
3.- Damit ist die Berufung abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen. Da die Anträge von vornherein aussichtslos waren, ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen. Die Berufungsklägerin wird bei einem solchen Ausgang des Verfahrens kostenpflichtig; bei der Bemessung der Gebühren kann allerdings ihrer wirtschaftlichen Lage Rechnung getragen werden (Art. 152 Abs. 2; Art. 156 Abs. 1 und Art. 153a Abs. 1OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 14. November 2001 bestätigt.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Berufungsklägerin auferlegt.
4.- Dieses Urteil wird der Berufungsklägerin und dem Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 15. Januar 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a Am Abend des 3. November 2001 wollte X._ gemeinsam mit zwei Kollegen eine Discothek in Pont-de-Thielle aufsuchen. Wegen des Eintrittspreises kam es zu einer verbalen Auseinandersetzung zwischen X._ und dem Sicherheitsmann A._. Der Sicherheitsmann verletzte in der Folge X._ durch einen Schlag mit einem ausziehbaren metallenen Schlagstock am Hinterkopf. X._ blutete am Kopf. Die Wunde musste mit dreizehn Stichen genäht werden. Beim Vorfall war ein weiterer Sicherheitsmann, B._, anwesend.
A.b Am Abend des 4. November 2001 fuhren die Brüder X._ und Y._ sowie ihre beiden Cousins, die Brüder V._ und W._, zusammen mit Z._ und weiteren Personen in zwei oder drei Autos zur Discothek in Pont-de-Thielle, um den Sicherheitsmann, welcher tags zuvor X._ verletzt hatte, und den zweiten Sicherheitsmann, B._, zu verprügeln. Sie kehrten nach Biel zurück, nachdem X._ festgestellt hatte, dass die fraglichen Sicherheitsleute nicht in Pont-de-Thielle waren.
A.c In der Nacht vom 10./11. November 2001, gegen Mitternacht, fuhren die vorgenannten und eventuell weitere Personen in drei Autos zur Discothek nach Pont-de-Thielle. Die meisten hatten die Absicht, den Sicherheitsmann, welcher X._ eine Woche zuvor verletzt hatte, zu verprügeln. Es wurden einige Schlagstöcke mitgeführt. Z._ hatte einen Pfefferspray bei sich, den er auf Aufforderung von X._ zu Hause geholt hatte. Vor der Discothek stand der portugiesische Wachmann B._. Da dieser nicht deutsch sprach, ergaben sich Verständigungsschwierigkeiten mit den albanischen Staatsangehörigen. Der Sicherheitsmann C._ kam herbei, um behilflich zu sein. In der Folge kam es zu einer Schlägerei. Dabei wurde C._ schwer verletzt; er ist heute noch invalid. B._ und der herbeigeeilte Sicherheitsmann A._ wurden leicht verletzt. Nach kurzer Zeit verliessen die Angreifer den Ort des Geschehens.
A.c In der Nacht vom 10./11. November 2001, gegen Mitternacht, fuhren die vorgenannten und eventuell weitere Personen in drei Autos zur Discothek nach Pont-de-Thielle. Die meisten hatten die Absicht, den Sicherheitsmann, welcher X._ eine Woche zuvor verletzt hatte, zu verprügeln. Es wurden einige Schlagstöcke mitgeführt. Z._ hatte einen Pfefferspray bei sich, den er auf Aufforderung von X._ zu Hause geholt hatte. Vor der Discothek stand der portugiesische Wachmann B._. Da dieser nicht deutsch sprach, ergaben sich Verständigungsschwierigkeiten mit den albanischen Staatsangehörigen. Der Sicherheitsmann C._ kam herbei, um behilflich zu sein. In der Folge kam es zu einer Schlägerei. Dabei wurde C._ schwer verletzt; er ist heute noch invalid. B._ und der herbeigeeilte Sicherheitsmann A._ wurden leicht verletzt. Nach kurzer Zeit verliessen die Angreifer den Ort des Geschehens.
B. B.a Das Kreisgericht III Aarberg-Büren-Erlach sprach X._ am 23. Mai 2003 frei von der Anschuldigung der versuchten schweren Körperverletzung, angeblich gemeinsam begangen mit weiteren Personen am 4. November 2001 in Pont-de-Thielle.
Es sprach ihn hingegen schuldig der versuchten vorsätzlichen Tötung, gemeinsam begangen mit Y._ in der Nacht vom 10./11. November 2001 in Pont-de-Thielle zum Nachteil von C._, sowie des Angriffs, gemeinsam begangen mit anderen Personen in der Nacht vom 10./11. November 2001 zum Nachteil von A._ und B._. Es verurteilte ihn deswegen zu fünf Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 227 Tagen, und zu einer bedingt vollziehbaren Landesverweisung von acht Jahren.
Dagegen erklärten X._ die Appellation und die Staatsanwaltschaft die Anschlussappellation.
B.b Mit Urteil vom 9. März 2005 sprach das Obergericht des Kantons Bern X._ frei von der Anschuldigung der Unterlassung der Nothilfe, angeblich gemeinsam begangen mit anderen Personen in der Nacht vom 10./11. November 2001 in Pont-de-Thielle zum Nachteil von A._ und B._.
Es sprach ihn hingegen schuldig
- -:-
- des unvollendeten untauglichen Versuchs der einfachen Körperverletzung, qualifiziert und gemeinsam begangen mit anderen Personen am 4. November 2001 in Pont-de-Thielle zum Nachteil von zwei anvisierten Türstehern;
- der eventualvorsätzlichen schweren Körperverletzung, gemeinsam begangen mit anderen Personen in der Nacht vom 10./11. November 2001 in Pont-de-Thielle zum Nachteil von C._;
- der eventualvorsätzlichen unvollendet versuchten schweren Körperverletzung, gemeinsam begangen mit anderen Personen in der Nacht vom 10./11. November 2001 in Pont-de-Thielle zum Nachteil von A._ und B._;
- der Unterlassung der Nothilfe, gemeinsam begangen mit anderen Personen in der Nacht vom 10./11. November 2001 zum Nachteil von C._.
Es verurteilte ihn zu 4 1⁄2 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 227 Tagen, und zu einer bedingt vollziehbaren Landesverweisung von acht Jahren.
Es verurteilte ihn zu 4 1⁄2 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 227 Tagen, und zu einer bedingt vollziehbaren Landesverweisung von acht Jahren.
C. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Staatsrechtliche Beschwerde
I. Staatsrechtliche Beschwerde
1. Der Beschwerdeführer macht in seiner äusserst weitschweifigen, teilweise schwer verständlichen staatsrechtlichen Beschwerde in vielfachen Wiederholungen im Wesentlichen offenbar geltend, er habe entgegen den Feststellungen des Obergerichts am 3. November 2001 gegenüber dem Türsteher A._ keine Drohungen geäussert, weshalb auch die darauf beruhenden Feststellungen des Obergerichts unhaltbar seien. Er sei am Tatentschluss nicht beteiligt gewesen. Er habe nicht gewollt, dass jemand verletzt werde. Er habe das Eisenrohr lediglich zu seinem eigenen Schutz erworben und in seinem Auto mitgeführt. Dieses Eisenrohr sei nach der Ankunft auf dem Parkplatz vor der Discothek in Pont-de-Thielle in der Nacht vom 10./11. November 2001 gegen seinen Willen von einem Mitbeschuldigten zum Zwecke des Einsatzes in der Schlägerei behändigt worden. Ihm könne höchstens vorgeworfen werden, dass er seinen Bruder und seine Cousins sowie die übrigen Beschuldigten nicht von der Vergeltungsaktion abgehalten habe. Dazu sei er aber wegen der Folgen der ihm am 3. November 2001 zugefügten Kopfverletzung nur beschränkt in der Lage gewesen. Die Folgen dieser Verletzung seien vom Obergericht willkürlich bagatellisiert und nicht zum Anlass für eine psychiatrische Begutachtung genommen worden. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, es stütze sich lediglich auf Vermutungen, indem es bestimmte Annahmen beispielsweise als "nahe liegend" beziehungsweise "gleichsam in der Luft liegend" erachte. Soweit das Obergericht überhaupt tatsächliche Feststellungen treffe, beruhten diese auf willkürlicher Beweiswürdigung und auf einer Verletzung der Maxime "in dubio pro reo".
Zur Begründung werden in der Beschwerde mehrfach längere Passagen aus dem angefochtenen Urteil zitiert, um jeweils im Anschluss daran zu behaupten, die darin gezogenen Schlüsse seien willkürlich beziehungsweise spekulativ. Das ist appellatorische Kritik, die zur Begründung der Willkürrüge nicht genügt. Bloss appellatorischer Natur sind auch die Ausführungen in der staatsrechtlichen Beschwerde, in denen aus verschiedenen Arztberichten betreffend den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers zitiert wird, woraus sich ergebe, dass die Folgen der Kopfverletzung viel schwerwiegender gewesen seien als vom Obergericht angenommen.
Zur Begründung werden in der Beschwerde mehrfach längere Passagen aus dem angefochtenen Urteil zitiert, um jeweils im Anschluss daran zu behaupten, die darin gezogenen Schlüsse seien willkürlich beziehungsweise spekulativ. Das ist appellatorische Kritik, die zur Begründung der Willkürrüge nicht genügt. Bloss appellatorischer Natur sind auch die Ausführungen in der staatsrechtlichen Beschwerde, in denen aus verschiedenen Arztberichten betreffend den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers zitiert wird, woraus sich ergebe, dass die Folgen der Kopfverletzung viel schwerwiegender gewesen seien als vom Obergericht angenommen.
2. 2.1 Das Obergericht erachtet es als letztlich rechtlich unerheblich, weshalb genau es am 3. November 2001 zu einer handgreiflichen Auseinandersetzung zwischen A._ und dem Beschwerdeführer kam und wie sich diese Auseinandersetzung abspielte, in deren Verlauf A._ durch einen Schlag mit einem ausziehbaren Metallrohr den Beschwerdeführer am Kopf verletzte (angefochtenes Urteil S. 87 ff.). Die diesbezüglichen Ausführungen in der staatsrechtlichen Beschwerde gehen daher an der Sache vorbei. Die Feststellung des Obergerichts, der Beschwerdeführer habe am 3. November 2001 vor oder nach der Kopfverletzung gegenüber dem Türsteher A._ nennenswerte Drohungen ausgesprochen, beruht entgegen der appellatorischen Kritik in der staatsrechtlichen Beschwerde auf einer vertretbaren Beweiswürdigung. Es kann auf die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil (S. 91 f.) verwiesen werden. Das Obergericht legt sehr ausführlich dar, wie der Entschluss, die dem Beschwerdeführer am 3. November 2001 zugefügte Kopfverletzung zu vergelten, im Verlauf des 4. November 2001 beim Beschwerdeführer und dessen Bruder Y._ im Keim entstanden und gereift ist (angefochtenes Urteil S. 93-98). Die Feststellung des Obergerichts, die Idee zur Vergeltungsaktion sei vom Beschwerdeführer und dessen Bruder Y._ ausgegangen (angefochtenes Urteil S. 97 unten), ist entgegen der appellatorischen Kritik in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht willkürlich. Das Obergericht stellt fest, der Beschwerdeführer habe am 4. November 2001 spätestens während der Fahrt nach Pont-de-Thielle davon erfahren, dass verschiedene Mitbeteiligte zum Zweck der ins Auge gefassten Schlägerei Schlagwerkzeuge mitführten (angefochtenes Urteil S. 119 f.), und er habe am Entschluss mitgewirkt, diese Schlaginstrumente auch einzusetzen (angefochtenes Urteil S. 123 f.). Diese Feststellungen, die im angefochtenen Entscheid (S. 113 ff.) sehr ausführlich begründet werden, beruhen entgegen den Behauptungen des Beschwerdeführers nicht auf blossen Vermutungen, sondern auf einer Beweiswürdigung, die offensichtlich nicht willkürlich ist.
Das Obergericht setzt sich eingehend mit dem gesundheitlichen Zustand des Beschwerdeführers am Abend des 4. November 2001 auseinander (angefochtenes Urteil S. 126 ff.) und hält unter anderem fest, dass der Beschwerdeführer in der Lage war, jeweils überlegt und zielgerichtet vorzugehen, eigenständige Wahrnehmungen zu machen und wahrnehmungsgemäss spontan zu handeln (angefochtenes Urteil S. 127 unten). Was der Beschwerdeführer dazu vorbringt, ist appellatorische Kritik. Im Übrigen liegen in Anbetracht der willkürfreien Feststellungen des Obergerichts betreffend das Verhalten des Beschwerdeführers keine Anzeichen vor, die Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers begründen könnten (siehe dazu nachstehend E. 4.2 zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde).
2.2 Der Beschwerdeführer beschaffte sich nach dem 4. November 2001 unstreitig ein zirka 50 cm langes Wasserrohr aus Stahl, welches er in der Folge in seinem Wagen mitführte (angefochtenes Urteil S. 158, 163). Seine Behauptung, er habe diesen Gegenstand aus Angst vor A._ und lediglich zu seinem eigenen Schutz gekauft, ist nach der willkürfreien Beweiswürdigung des Obergerichts nicht glaubhaft (angefochtenes Urteil S. 163). Unstreitig wurde das Stahlrohr bei der Schlägerei in der Nacht vom 10./11. November 2001 von einem Beteiligten eingesetzt (angefochtenes Urteil S. 158, 166).
Die Beschuldigten stiegen in der Nacht vom 10./11. November 2001 nach der Ankunft auf dem Parkplatz vor der Discothek aus den Autos aus. Einige Beschuldigte behändigten die mitgeführten Schlaginstrumente. Der Beschwerdeführer bezeichnete die beiden Türsteher als die Personen, die ihn eine Woche zuvor angegriffen hatten. Als der Mitbeschuldigte Z._ mit dem Pfefferspray, den er sich zuvor auf Aufforderung des Beschwerdeführers hin beschafft hatte, dem Türsteher B._ in die Augen sprühte, begann die Schlägerei (angefochtenes Urteil S. 165 ff.).
Das Obergericht lässt ausdrücklich offen, ob der Beschwerdeführer etwas mehr oder weniger weit hinter seinen Begleitern zurückblieb, als sich diese bereits beim Eingang der Discothek aufhielten (angefochtenes Urteil S. 167). Es lässt auch ausdrücklich offen, ob der Beschwerdeführer "im Verlaufe der eigentlichen 'Schlägerei' eigenhändig womit auf (welche) Opfer eingeschlagen hat" (angefochtenes Urteil S. 171 unten). Das Obergericht erachtet sowohl die eine wie die andere Tatfrage als rechtlich unerheblich. Es stellt aber fest, dass der Beschwerdeführer sich während der Schlägerei stets zumindest in unmittelbarer Nähe aufhielt (angefochtenes Urteil S. 173 oben). Es qualifiziert die Behauptungen des Beschwerdeführers, er habe die Schlägerei nicht gewollt und seinen Begleitern zugerufen, dass sie aufhören sollten, als völlig unglaubhaft (angefochtenes Urteil S. 172). Was der Beschwerdeführer dazu vorbringt, vermag den Vorwurf der willkürlichen Beweiswürdigung offensichtlich nicht zu begründen. Der Beschwerdeführer hat gemäss den willkürfreien Feststellungen des Obergerichts die Vergeltungsaktion in personeller Übermacht unter Einsatz von Schlaginstrumenten offensichtlich gewollt und war am Entschluss dazu beteiligt. Nicht willkürlich ist entgegen den appellatorischen Einwänden in der staatsrechtlichen Beschwerde auch die Feststellung des Obergerichts, der Beschwerdeführer habe - wie die übrigen vom Obergericht noch zu beurteilenden Beschuldigten - gewusst, dass bei der Schlägerei unter Einsatz von mehreren Schlaginstrumenten der eine und/oder andere Türsteher schwer verletzt werden könnte, und er habe dies in Anbetracht der Umstände - zahlenmässige Übermacht der Angreifer; Einsatz von Schlagwerkzeugen; überfallartige, rollen- und arbeitsteilige Attacke auf engstem Raum mit unberechenbarem Verlauf etc. - auch in Kauf genommen (siehe angefochtenes Urteil S. 173, 178, 185 ff.).
2.3 Das Obergericht hält ausdrücklich fest, dass der Beschwerdeführer beim "Versuch" vom Abend des 4. November 2001 (offenbar) nicht aus dem Wagen ausstieg, sondern andere Beteiligte nach den Türstehern Ausschau halten liess (angefochtenes Urteil S. 120 unten, S. 203 unten). Es lässt offen, ob er bei der Schlägerei in der Nacht vom 10./11. November 2001 eigenhändig auf das eine oder andere Opfer einschlug (angefochtenes Urteil S. 171 unten). Das Obergericht hält es für möglich, dass er sich bewusst im Hintergrund hielt (siehe angefochtenes Urteil S. 167 unten, S. 204).
Ob und inwiefern diese Umstände für die Frage der Mittäterschaft des Beschwerdeführers in Bezug auf den einen und/oder andern Straftatbestand sowie für die Bemessung der ihm gegenüber auszufällenden Strafe (siehe zur Strafzumessung angefochtenes Urteil S. 203-205) von Bedeutung sind, ist eine Frage des eidgenössischen Rechts, die im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nicht zu beurteilen ist. Aus den genannten Umständen folgt indessen offensichtlich nicht, dass der Beschwerdeführer, wie er behauptet, die Schlägerei im Grunde gar nicht gewollt und sich am Entschluss dazu nicht beteiligt habe.
Ob und inwiefern diese Umstände für die Frage der Mittäterschaft des Beschwerdeführers in Bezug auf den einen und/oder andern Straftatbestand sowie für die Bemessung der ihm gegenüber auszufällenden Strafe (siehe zur Strafzumessung angefochtenes Urteil S. 203-205) von Bedeutung sind, ist eine Frage des eidgenössischen Rechts, die im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nicht zu beurteilen ist. Aus den genannten Umständen folgt indessen offensichtlich nicht, dass der Beschwerdeführer, wie er behauptet, die Schlägerei im Grunde gar nicht gewollt und sich am Entschluss dazu nicht beteiligt habe.
3. Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit als offensichtlich unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
II. Nichtigkeitsbeschwerde
II. Nichtigkeitsbeschwerde
4. 4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei zur Zeit der Taten entgegen der Auffassung der Vorinstanz vermindert zurechnungsfähig (<ref-law>) gewesen.
Im kantonalen Verfahren war mangels Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens abgelehnt worden. Der Beschwerdeführer gibt in der Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne eines "Rückblicks" über zwei Seiten den diesbezüglichen Rekursentscheid der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 18. November 2002 wieder (Nichtigkeitsbeschwerde S. 4 ff.). Was er damit bezweckt, ist unerfindlich.
4.2 Die Vorinstanz legt dar, dass und weshalb der Beschwerdeführer trotz seiner Kopfverletzung uneingeschränkt fähig gewesen war, das Unrecht seines Verhaltens einzusehen und entsprechend dieser Einsicht zu handeln (angefochtenes Urteil S. 179 ff.). Die Feststellungen der Vorinstanz betreffend diese Fähigkeiten des Beschwerdeführers sind tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 277bis BStP). Die dagegen erhobene Kritik ist im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Inwiefern ernsthafter Anlass zur Annahme bestand, dass die Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers im Rechtssinne vermindert gewesen sein könnte, wird in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht dargelegt.
Im Übrigen ist dazu - auch mit Rücksicht auf die in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobenen Einwände - der Vollständigkeit halber Folgendes festzuhalten. Gemäss <ref-law> ordnet die Untersuchungs- oder die richterliche Behörde eine Untersuchung des Beschuldigten an, wenn sie Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit hat. Der Richter soll seine Zweifel nicht selber etwa mit Hilfe psychiatrischer Fachliteratur beseitigen, sondern, wie sich auch aus <ref-law> ergibt, Sachverständige beiziehen. Nach der Rechtsprechung ist ein Gutachten schon anzuordnen, wenn der Richter nach den Umständen des Falles Zweifel haben sollte, wenn mithin ersthafter Anlass zu Zweifeln an der uneingeschränkten Zurechnungsfähigkeit des Täters besteht (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 4a; zur Publikation bestimmtes Urteil 6S. 353/2005 vom 8. Dezember 2005 E. 5.1). Verminderte Zurechnungsfähigkeit ist gemäss <ref-law> gegeben, wenn der Täter zur Zeit der Tat in seiner geistigen Gesundheit oder in seinem Bewusstsein beeinträchtigt oder geistig mangelhaft entwickelt war, so dass die Fähigkeit, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss seiner Einsicht in das Unrecht der Tat zu handeln, herabgesetzt war. Eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit im rechtlichen Sinne liegt nach der Rechtsprechung erst vor, wenn der Täter in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fällt, seine Geistesverfassung nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechtsgenossen, sondern auch der Straftäter abweicht (BGE <ref-ruling> E. 4b; <ref-ruling> E. 7b mit Hinweisen). Ein ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der uneingeschränkten Zurechnungsfähigkeit darf ohne Verletzung von Bundesrecht verneint werden, wenn das Verhalten des Täters vor, während und nach der Tat zeigt, dass ein Realitätsbezug erhalten war, dass der Täter sich an wechselnde Erfordernisse der Situation anpassen, auf eine Gelegenheit zur Tat warten oder diese gar konstellieren konnte (siehe nicht publizierte Urteile 6S.703/1995 vom 26. März 1996 E. 1c; 6S.828/1997 vom 17. Februar 1998 E. 2c; 6S.543/2000 vom 22. September 2000 E. 2a). Diese Voraussetzungen sind vorliegend in Anbetracht der von der Vorinstanz willkürfrei festgestellten Umstände offensichtlich erfüllt, weshalb kein ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der uneingeschränkten Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers zur Zeit der Taten bestand, selbst dann nicht, wenn man davon ausgehen wollte, dass die körperlichen Leiden des Beschwerdeführers infolge der erlittenen Kopfverletzung mittelfristig schwerer wogen, als dies die Vorinstanz angenommen hat.
Im Übrigen ist dazu - auch mit Rücksicht auf die in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobenen Einwände - der Vollständigkeit halber Folgendes festzuhalten. Gemäss <ref-law> ordnet die Untersuchungs- oder die richterliche Behörde eine Untersuchung des Beschuldigten an, wenn sie Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit hat. Der Richter soll seine Zweifel nicht selber etwa mit Hilfe psychiatrischer Fachliteratur beseitigen, sondern, wie sich auch aus <ref-law> ergibt, Sachverständige beiziehen. Nach der Rechtsprechung ist ein Gutachten schon anzuordnen, wenn der Richter nach den Umständen des Falles Zweifel haben sollte, wenn mithin ersthafter Anlass zu Zweifeln an der uneingeschränkten Zurechnungsfähigkeit des Täters besteht (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 4a; zur Publikation bestimmtes Urteil 6S. 353/2005 vom 8. Dezember 2005 E. 5.1). Verminderte Zurechnungsfähigkeit ist gemäss <ref-law> gegeben, wenn der Täter zur Zeit der Tat in seiner geistigen Gesundheit oder in seinem Bewusstsein beeinträchtigt oder geistig mangelhaft entwickelt war, so dass die Fähigkeit, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss seiner Einsicht in das Unrecht der Tat zu handeln, herabgesetzt war. Eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit im rechtlichen Sinne liegt nach der Rechtsprechung erst vor, wenn der Täter in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fällt, seine Geistesverfassung nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechtsgenossen, sondern auch der Straftäter abweicht (BGE <ref-ruling> E. 4b; <ref-ruling> E. 7b mit Hinweisen). Ein ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der uneingeschränkten Zurechnungsfähigkeit darf ohne Verletzung von Bundesrecht verneint werden, wenn das Verhalten des Täters vor, während und nach der Tat zeigt, dass ein Realitätsbezug erhalten war, dass der Täter sich an wechselnde Erfordernisse der Situation anpassen, auf eine Gelegenheit zur Tat warten oder diese gar konstellieren konnte (siehe nicht publizierte Urteile 6S.703/1995 vom 26. März 1996 E. 1c; 6S.828/1997 vom 17. Februar 1998 E. 2c; 6S.543/2000 vom 22. September 2000 E. 2a). Diese Voraussetzungen sind vorliegend in Anbetracht der von der Vorinstanz willkürfrei festgestellten Umstände offensichtlich erfüllt, weshalb kein ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der uneingeschränkten Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers zur Zeit der Taten bestand, selbst dann nicht, wenn man davon ausgehen wollte, dass die körperlichen Leiden des Beschwerdeführers infolge der erlittenen Kopfverletzung mittelfristig schwerer wogen, als dies die Vorinstanz angenommen hat.
5. Der Beschwerdeführer meint, in Anbetracht der ihm zugefügten Kopfverletzung sei zu prüfen, ob er im Sinne von <ref-law> aus Zorn oder grossem Schmerz gehandelt habe (Nichtigkeitsbeschwerde S. 7 unten). Der Einwand wird mit keinem Wort begründet, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
5. Der Beschwerdeführer meint, in Anbetracht der ihm zugefügten Kopfverletzung sei zu prüfen, ob er im Sinne von <ref-law> aus Zorn oder grossem Schmerz gehandelt habe (Nichtigkeitsbeschwerde S. 7 unten). Der Einwand wird mit keinem Wort begründet, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
6. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit als offensichtlich unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
III. Kosten
III. Kosten
7. Der Beschwerdeführer ersucht in beiden Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Gesuch ist abzuweisen, da beide Beschwerden in Anbetracht ihres Inhalts von vornherein aussichtslos waren. Somit hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG, Art. 278 Abs. 1 BStP).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
4. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Generalprokurator des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. März 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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| 24 | 5 | 56 |
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| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1964 geborene S._ arbeitete seit 6. August 1990 in der Klinik O._ als Kochhilfe und war bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (Allianz) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 16. Oktober 1999 zog sie sich bei einem Verkehrsunfall eine Stauchung der Wirbelsäule zu. Die Allianz erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung, Taggelder). Nach einer interdisziplinären Begutachtung der Klinik A._ vom 11. Februar 2002 stellte die Allianz mit Verfügung vom 17. Juli 2002 die laufenden Versicherungsleistungen ab dem 30. April 2002 ein. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 7. Juli 2004 fest.
A. Die 1964 geborene S._ arbeitete seit 6. August 1990 in der Klinik O._ als Kochhilfe und war bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (Allianz) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 16. Oktober 1999 zog sie sich bei einem Verkehrsunfall eine Stauchung der Wirbelsäule zu. Die Allianz erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung, Taggelder). Nach einer interdisziplinären Begutachtung der Klinik A._ vom 11. Februar 2002 stellte die Allianz mit Verfügung vom 17. Juli 2002 die laufenden Versicherungsleistungen ab dem 30. April 2002 ein. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 7. Juli 2004 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Entscheid vom 16. März 2005).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Entscheid vom 16. März 2005).
C. S._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und das Rechtsbegehren stellen, die Allianz sei, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids und des Einspracheentscheids, zu verpflichten, ihr die gesetzlichen Leistungen über den 30. April 2002 hinaus zu erbringen; ferner sei ihr die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren.
Die Allianz beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Gesundheit auf Vernehmlassung verzichtet.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidgenössische Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz. 75) und es wurde die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (Art. 132 Abs. 1 BGG). Da der kantonale Entscheid am 16. März 2005 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidgenössische Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz. 75) und es wurde die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (Art. 132 Abs. 1 BGG). Da der kantonale Entscheid am 16. März 2005 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. 2.1 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über den Anspruch auf Heilbehandlung (Art. 10 Abs. 1 UVG) und Taggelder (Art. 16 Abs. 1 und 2 UVG) sowie die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) zutreffend dargelegt (<ref-ruling> E. 1 S. 337). Entsprechendes gilt für die von der Judikatur entwickelten Grundsätze zum Erfordernis des adäquaten Kausalzusammenhanges im Allgemeinen (<ref-ruling> E. 5a S. 461) sowie bei psychischen Unfallfolgen im Besonderen (<ref-ruling>), zur Bemessung der Integritätsentschädigung (<ref-ruling> E. 3a S. 157) und zum Beweiswert medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 1c S. 160). Darauf wird verwiesen.
2.2 Die Adäquanzbeurteilung nach HWS-Distorsionen (ohne organisch nachweisbare Unfallfolgeschäden) hat grundsätzlich nach der in <ref-ruling> E. 6a S. 366 und 369 E. 4b S. 382 dargelegten Rechtsprechung mit ihrer fehlenden Differenzierung zwischen körperlichen und psychischen Beschwerden zu erfolgen (zum Ganzen <ref-ruling> E. 2a S. 99, 119 V 335). Von diesem Grundsatz ist abzuweichen, wenn die zum typischen Beschwerdebild eines HWS-Schleudertraumas gehörenden Beeinträchtigungen zwar teilweise gegeben sind, im Vergleich zur ausgeprägten psychischen Problematik aber unmittelbar nach dem Unfall ganz in den Hintergrund treten oder die physischen Beschwerden im Verlaufe der ganzen Entwicklung vom Unfall bis zum Beurteilungszeitpunkt gesamthaft nur eine sehr untergeordnete Rolle gespielt haben: diesfalls ist die Prüfung der adäquaten Kausalität praxisgemäss unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall gemäss <ref-ruling> vorzunehmen (<ref-ruling> E. 2a S. 99; RKUV 2002 Nr. U 465 S. 437 [Urteil U 164/01 vom 18. Juni 2002]).
2.2 Die Adäquanzbeurteilung nach HWS-Distorsionen (ohne organisch nachweisbare Unfallfolgeschäden) hat grundsätzlich nach der in <ref-ruling> E. 6a S. 366 und 369 E. 4b S. 382 dargelegten Rechtsprechung mit ihrer fehlenden Differenzierung zwischen körperlichen und psychischen Beschwerden zu erfolgen (zum Ganzen <ref-ruling> E. 2a S. 99, 119 V 335). Von diesem Grundsatz ist abzuweichen, wenn die zum typischen Beschwerdebild eines HWS-Schleudertraumas gehörenden Beeinträchtigungen zwar teilweise gegeben sind, im Vergleich zur ausgeprägten psychischen Problematik aber unmittelbar nach dem Unfall ganz in den Hintergrund treten oder die physischen Beschwerden im Verlaufe der ganzen Entwicklung vom Unfall bis zum Beurteilungszeitpunkt gesamthaft nur eine sehr untergeordnete Rolle gespielt haben: diesfalls ist die Prüfung der adäquaten Kausalität praxisgemäss unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall gemäss <ref-ruling> vorzunehmen (<ref-ruling> E. 2a S. 99; RKUV 2002 Nr. U 465 S. 437 [Urteil U 164/01 vom 18. Juni 2002]).
3. 3.1 Auf Grund der Aktenlage und der Parteivorbringen ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin beim Unfall eine Halswirbelsäule (HWS)-Distorsion erlitten hat. Die Vorinstanz vermied es sodann, den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 16. Oktober 1999 und dem psychischen Beschwerdebild zu verneinen, und liess die Frage offen, ob der natürliche Kausalzusammenhang unterbrochen worden ist. Gemäss den Akten und Parteivorbringen besteht jedoch kein Anlass, den vorinstanzlich in einlässlicher Würdigung der medizinischen Unterlagen und von der Allianz klar bejahten (teilweisen) natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem über den 30. April 2002 hinaus fortdauernden, die Leistungsfähigkeit einschränkenden psychischen Beschwerdebild der Versicherten letztinstanzlich erneut der richterlichen Überprüfung zu unterziehen (<ref-ruling> E. 4b S. 53). Zu beurteilen bleibt die - einzig - umstrittene Adäquanz des Kausalzusammenhangs.
3.2 Aus den Akten geht hervor, dass nach dem Unfall (ärztlicher Zwischenbericht UVG vom 24. Januar 2000) die Versicherte an einer Depression leidet und ein Verdacht auf neuropsychologische Defizite besteht. Letztere werden von Dres. med. J._, Chefarzt Neurologie und Neurorehabilitation, und E._, Assistenzarzt, Rheuma- und Rehabilitationsklinik X._ im Bericht vom 14. August 2000 bestätigt. Hingegen schliessen sie eine echte Depression trotz depressiven Gedanken aus. Dr. med. H._ und Dr. med. C._, Fachärzte für Neurologie FMH, beschreiben in ihrem Bericht vom 5. Januar 2001 sowohl von der somatischen wie von der psychischen Ebene her eine Symptomausweitung bei Unfallverarbeitungsstörung. Dabei sei das Beschwerdebild der Versicherten höchst inkonsistent, zumal weder eine milde traumatische Hirnverletzung noch eine schwerwiegende celebrale Verletzung vorläge. Das veranlasste MRI des Schädels sei diesbezüglich ebenfalls unauffällig gewesen. Aus der interdisziplinären Begutachtung, Klinik A._, vom 11. Februar 2002, geht hervor, die Versicherte habe unmittelbar nach dem Unfall (siebentägige stationäre Beobachtung in der Orthopädischen Abteilung des Kantonsspitals Y._) keine psychischen Auffälligkeiten gezeigt, welche sich dann im folgenden Jahr entwickelten. Dr. med. R._, Leitender Arzt Psychosomatik, hält im psychiatrischen Gutachten (11. Januar 2002) ein psychisches Störungsbild als Fehlverarbeitung des Unfalles vom 16. Oktober 1999 fest. Dabei zieht er einen persönlichkeitsstrukturell angelegten Mangel an Zentriertheit, überwertige Subjektivität und Zentrifugalität in Betracht. Aus der Vulnerabilität ihrer Persönlichkeit lasse sich begründen, weshalb der Unfall die heutige Störung verursacht habe. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die zum typischen Beschwerdebild nach Schleudertrauma der HWS auftretenden Beeinträchtigungen zwar teilweise vorhanden sind, die geklagten Beschwerden jedoch mit einem psychischen Vorzustand zusammenhängen. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass die physischen Beschwerden gesamthaft eine untergeordnete Rolle zwischen Unfall und Beurteilungszeitpunkt gespielt haben, zumal die bildgebenden Untersuchungen keine Auffälligkeiten aufwiesen. Die psychischen Beschwerden sind hingegen dominierend, weshalb die Adäquanzbeurteilung nicht nach den für Schleudertrauma und schleudertraumaähnliche Verletzungen der HWS (<ref-ruling> ff; RKUV 2000 Nr. U 395 S. 317 E. 3; SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67), sondern nach den für psychische Unfallfolgen (<ref-ruling> ff.) geltenden Regeln zu erfolgen hat (<ref-ruling> E. 2a S. 99; RKUV 2002 Nr. U 465 S. 437).
3.3 Daran vermögen auch die Ausführungen des leitenden Arztes Psychosomatik, Dr. med. R._, nichts zu ändern. Im Gegenteil wird anhand seiner Angaben deutlich, dass bereits vor dem Verkehrsunfall ein psychisches Störungsbild vorhanden war. Die heutige Befindlichkeitsstörung, welche sich ohne Unfall wahrscheinlich nicht entwickelt hätte, macht in diesem Zusammenhang nur deutlich, dass es sich eben gerade nicht um eine schleudertraumaähnliche Verletzung handelt, sondern um eine psychische Fehlentwicklung in Folge des Unfalls, weil bereits eine Verhaltensstörung vorbestand. Daran vermag auch der Einwand, diese sei kompensiert gewesen, nichts zu ändern, denn die vorbestehende Verhaltensstörung bedingt die psychischen Unfallfolgen.
3.3 Daran vermögen auch die Ausführungen des leitenden Arztes Psychosomatik, Dr. med. R._, nichts zu ändern. Im Gegenteil wird anhand seiner Angaben deutlich, dass bereits vor dem Verkehrsunfall ein psychisches Störungsbild vorhanden war. Die heutige Befindlichkeitsstörung, welche sich ohne Unfall wahrscheinlich nicht entwickelt hätte, macht in diesem Zusammenhang nur deutlich, dass es sich eben gerade nicht um eine schleudertraumaähnliche Verletzung handelt, sondern um eine psychische Fehlentwicklung in Folge des Unfalls, weil bereits eine Verhaltensstörung vorbestand. Daran vermag auch der Einwand, diese sei kompensiert gewesen, nichts zu ändern, denn die vorbestehende Verhaltensstörung bedingt die psychischen Unfallfolgen.
4. 4.1 Unbestrittenermassen werden einfache Verkehrsunfälle im Rahmen der Adäquanzbeurteilung in der Regel als mittelschwer im Grenzbereich zu den leichten Unfällen qualifiziert (vgl. RKUV 2005 Nr. U 549 S. 237 E. 5.1.2 mit Hinweisen). Die Adäquanz des Kausalzusammenhangs wäre daher zu bejahen, wenn ein einzelnes der in die Beurteilung einzubeziehenden Kriterien in besonders ausgeprägter Weise erfüllt wäre oder mehrere der zu berücksichtigenden Kriterien gegeben wären (<ref-ruling> E. 6c/bb S. 140).
4.2 Der Unfall vom 16. Oktober 1999 hat sich nicht unter besonders dramatischen Begleiterscheinungen ereignet noch war er - objektiv betrachtet (RKUV 1999 Nr. U 335 S. 209 E. 3b/cc; vgl auch RKUV 2000 Nr. U 394 S. 313) - von besonderer Eindrücklichkeit. Er hatte auch keine schweren Verletzungen oder Verletzungen besonderer Art zur Folge. Die Diagnose eines Schleudertraumas oder einer schleudertraumaähnlichen Verletzung der HWS vermag die Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzung und insbesondere ihre erfahrungsgemässe Eignung, psychische Fehlentwicklungen auszulösen, für sich allein nicht zu begründen. Es bedarf hiezu einer besonderen Schwere der für das Schleudertrauma typischen Beschwerden oder besonderer Umstände, welche das Beschwerdebild beeinflussen können (Urteile U 79/05 vom 10. Februar 2006, U 386/04 vom 28. April 2005, und U 371/02 vom 4. September 2003). Diese können beispielsweise in einer beim Unfall eingenommenen besonderen Körperhaltung und den dadurch bewirkten Komplikationen bestehen (RKUV 2003 Nr. U 489 S. 361 E. 4.3 mit Hinweisen). Solche Umstände sind hier nicht gegeben. Zutreffend hat die Vorinstanz auch das Kriterium der ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung ausgeschlossen (Urteile U 82/04 vom 14. März 2005, U 361/02 vom 24. September 2003, und U 357/01 vom 8. April 2002). Im Vordergrund stand die Behandlung eines weitgehend psychisch bedingten Schmerzsyndroms, was bei der Adäquanzbeurteilung unberücksichtigt zu bleiben hat (Urteil U 79/05 vom 10. Februar 2006). Von einer ärztlichen Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert hat, kann ebenso wenig gesprochen werden wie von einem schwierigen Heilungsverlauf und massiven Komplikationen. Soweit eine physisch bedingte Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit bestanden hat, war sie nicht erheblicher Natur. Die Vorinstanz schliesst hingegen das Kriterium der körperlichen Dauerschmerzen nicht aus, jedoch verneint sie dessen ausgeprägte Form, zumal die psychische Symptomatik im Vordergrund steht und die Beschwerden nicht objektivierbar sind. Da somit weder eines der für die Adäquanzbeurteilung massgebenden Kriterien in besonders ausgeprägter Weise erfüllt ist, noch mehrere der zu berücksichtigenden Kriterien gegeben sind, ist die Unfalladäquanz der geltend gemachten Beschwerden zu verneinen.
4.2 Der Unfall vom 16. Oktober 1999 hat sich nicht unter besonders dramatischen Begleiterscheinungen ereignet noch war er - objektiv betrachtet (RKUV 1999 Nr. U 335 S. 209 E. 3b/cc; vgl auch RKUV 2000 Nr. U 394 S. 313) - von besonderer Eindrücklichkeit. Er hatte auch keine schweren Verletzungen oder Verletzungen besonderer Art zur Folge. Die Diagnose eines Schleudertraumas oder einer schleudertraumaähnlichen Verletzung der HWS vermag die Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzung und insbesondere ihre erfahrungsgemässe Eignung, psychische Fehlentwicklungen auszulösen, für sich allein nicht zu begründen. Es bedarf hiezu einer besonderen Schwere der für das Schleudertrauma typischen Beschwerden oder besonderer Umstände, welche das Beschwerdebild beeinflussen können (Urteile U 79/05 vom 10. Februar 2006, U 386/04 vom 28. April 2005, und U 371/02 vom 4. September 2003). Diese können beispielsweise in einer beim Unfall eingenommenen besonderen Körperhaltung und den dadurch bewirkten Komplikationen bestehen (RKUV 2003 Nr. U 489 S. 361 E. 4.3 mit Hinweisen). Solche Umstände sind hier nicht gegeben. Zutreffend hat die Vorinstanz auch das Kriterium der ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung ausgeschlossen (Urteile U 82/04 vom 14. März 2005, U 361/02 vom 24. September 2003, und U 357/01 vom 8. April 2002). Im Vordergrund stand die Behandlung eines weitgehend psychisch bedingten Schmerzsyndroms, was bei der Adäquanzbeurteilung unberücksichtigt zu bleiben hat (Urteil U 79/05 vom 10. Februar 2006). Von einer ärztlichen Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert hat, kann ebenso wenig gesprochen werden wie von einem schwierigen Heilungsverlauf und massiven Komplikationen. Soweit eine physisch bedingte Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit bestanden hat, war sie nicht erheblicher Natur. Die Vorinstanz schliesst hingegen das Kriterium der körperlichen Dauerschmerzen nicht aus, jedoch verneint sie dessen ausgeprägte Form, zumal die psychische Symptomatik im Vordergrund steht und die Beschwerden nicht objektivierbar sind. Da somit weder eines der für die Adäquanzbeurteilung massgebenden Kriterien in besonders ausgeprägter Weise erfüllt ist, noch mehrere der zu berücksichtigenden Kriterien gegeben sind, ist die Unfalladäquanz der geltend gemachten Beschwerden zu verneinen.
5. Der Einspracheentscheid der Allianz und der vorinstanzliche Entscheid, mit welchen die Heilkosten- und Taggeldleistungen per 30. April 2002 eingestellt wurden, bestehen mithin zu Recht, was zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde führt.
5. Der Einspracheentscheid der Allianz und der vorinstanzliche Entscheid, mit welchen die Heilkosten- und Taggeldleistungen per 30. April 2002 eingestellt wurden, bestehen mithin zu Recht, was zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde führt.
6. Da es im vorliegenden Verfahren um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> E. 4a S. 202 und 371 E. 5b S. 372, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Zufolge der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Dr. Werner Ott für das Verfahren vor dem Bundesgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
3. Zufolge der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Dr. Werner Ott für das Verfahren vor dem Bundesgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 18. April 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
|
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| 2,010 |
de
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Sachverhalt:
A. C._, geboren 1961, wurde am 4. April 2009 im Bahnhof X._ von einem einfahrenden Zug erfasst und tödlich verletzt. Die Helsana Unfall AG, bei welcher er für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert war, erbrachte Bestattungsleistungen, verneinte jedoch eine weiter gehende Leistungspflicht und lehnte namentlich den Anspruch der Ehefrau, A._, sowie der drei Kinder auf Hinterlassenenrenten ab mit der Begründung, dass der Versicherte den Tod absichtlich herbeigeführt habe (Verfügung vom 17. September 2009 und Einspracheentscheid vom 8. Februar 2010).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 19. Mai 2010 ab.
C. A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides seien ihr sowie den drei Kindern Hinterlassenenleistungen zuzusprechen.
Die Helsana Unfall AG und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Vernehmlassung
|
Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. 2.1 Die Zusprechung von Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung setzt grundsätzlich das Vorliegen eines Berufsunfalls, Nichtberufsunfalls oder einer Berufskrankheit voraus (Art. 6 UVG). Als Unfall gilt die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper (Art. 4 ATSG). Hat der Versicherte den Gesundheitsschaden oder den Tod absichtlich herbeigeführt, so besteht kein Anspruch auf Versicherungsleistungen, mit Ausnahme der Bestattungskosten (Art. 37 Abs. 1 UVG).
2.2 Die Unfreiwilligkeit der schädigenden Einwirkung ist ein wesentliches Kriterium für die Beurteilung der Frage, ob ein körperschädigendes Ereignis als Unfall zu gelten hat. Da der Leistungsansprecher das Vorliegen eines Unfalles zu beweisen hat, muss er grundsätzlich auch die Unfreiwilligkeit der Schädigung nachweisen (RKUV 1996 Nr. U 247 S. 168 E. 2a; 1988 Nr. U 55 S. 361 E. 1b). Der im Sozialversicherungsprozess geltende Untersuchungsgrundsatz schliesst zwar die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Die Parteien tragen in der Regel eine Beweislast jedoch insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (<ref-ruling> E. 3b S. 264; SVZ 68/2000 S. 201, E. 2a).
2.3 Rechtsprechungsgemäss ist aufgrund der Macht des Selbsterhaltungstriebes in der Regel von einer natürlichen Vermutung der Unfreiwilligkeit einer Selbsttötung und damit vom Vorliegen eines Unfalles auszugehen, wenn Zweifel bestehen, ob der Tod eines Versicherten durch Unfall oder Suizid herbeigeführt worden ist. Dass der Versicherte willentlich aus dem Leben geschieden ist, darf daher nur dann als nachgewiesen gelten, wenn gewichtige Indizien jede andere den Umständen angemessene Deutung ausschliessen. Deshalb ist in solchen Fällen zunächst von der durch den Selbsterhaltungstrieb gegebenen Vermutung auszugehen, es liege keine Selbsttötung vor, und sodann zu fragen, ob derart überzeugende Umstände vorliegen, dass diese Vermutung widerlegt wird (RKUV 1996 Nr. U 247 S. 168 E. 2b).
3. Das kantonale Gericht hat diese Umstände, soweit sie aktenkundig sind, eingehend gewürdigt. Namentlich hat es einlässlich erörtert, was sich aus den Aussagen der Augenzeugen, welche sich im Bahnhof aufhielten, und des Lokomotivführers des betreffenden Zuges sowie aus den Abklärungen beim Hausarzt (Dr. med. K._, Innere Medizin FMH) und bei dem von der Beschwerdegegnerin beauftragten Psychiater (Dr. med. B._) ergeben hat.
Dass der Verstorbene an psychischen Problemen gelitten hätte, liess sich daraus nicht entnehmen. Deuten liessen sich lediglich die Umstände, wie sie von den Augenzeugen am 4. April 2009 beobachtet wurden, sowie die daraus vom Psychiater gezogenen Schlüsse. Die Vorinstanz ging gestützt darauf davon aus, dass der Tod des Versicherten, obwohl keine entsprechenden medizinischen Diagnosen bekannt waren, durch Suizid herbeigeführt worden sei. Der Versicherte sei (nachdem er unüblicherweise den Zündschlüssel im unverschlossenen Auto habe stecken und sein Mobiltelefon zu Hause habe liegen lassen) während der Einfahrt des herannahenden Zuges aufs Gleis herunter gestiegen, wofür keine anderen plausiblen Gründe als die suizidale Absicht ersichtlich seien, zumal der Versicherte keinerlei Anstalten gezeigt habe, sich vor dem Zug, welcher sich unüberhörbar mit Warnsignalen bemerkbar gemacht habe, in Sicherheit zu bringen.
4. Dem ist in allen Teilen beizupflichten.
4.1 Zunächst gibt es nach Lage der Akten - polizeiliche Befragung der Beschwerdeführerin, Angaben des Hausarztes - keine Hinweise auf die suizidalen Absichten des Versicherten.
4.2 Massgeblich und zu deuten sind somit einzig die Umstände, welche am 4. April 2009 beobachtet wurden.
Aus den Zeugenaussagen geht übereinstimmend hervor, dass der Versicherte sich vom Perron auf das Gleis hinunter begab und in der Folge auf die Warnsignale des nunmehr einfahrenden Zuges nicht reagierte; er versuchte weder durch Schreien auf sich aufmerksam zu machen noch sich vor dem Zug in Sicherheit zu bringen.
Der Psychiater Dr. med. B._ kam anhand der entsprechenden Protokolle zum Schluss, dass keine Bewusstseinsstörung aufgetreten sei, da der Versicherte mobil gewesen sei und "in einer harrenden Position" das Auftreffen des Zuges abgewartet habe.
4.3 Nicht aufgrund allfälliger subjektiver Einschätzungen der Zeugen (worauf sich die Einwände der Beschwerdeführerin beziehen), sondern aufgrund der von ihnen übereinstimmend geschilderten Umstände lässt sich das Verhalten des Versicherten nicht als Unfall deuten. Es finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Versicherte gestolpert oder gestürzt wäre. Auch ist aufgrund seines Verhaltens und der Umstände nicht nachvollziehbar, dass er auf dem Gleis etwas gesucht hätte und abgelenkt beziehungsweise unaufmerksam gewesen wäre, wie beschwerdeweise geltend gemacht wird, insbesondere auch weil er nach Aussagen seiner Ehefrau ein faszinierter Eisenbahn-Fan war, häufig den Zugverkehr beobachtete und Zugsverbindungen auswendig kannte. Schliesslich spricht hier gegen die Macht des Selbsterhaltungstriebes, dass der Versicherte sich trotz fehlender Anzeichen für eine körperliche Schwäche, obwohl er wissen und hören musste, dass der Zug einfährt, und obwohl er dazu nach den Zeugenaussagen noch Zeit gehabt hätte, sich nicht zu retten versuchte.
Das Verhalten des Versicherten und die dargelegten Umstände lassen keine andere Deutung zu, als dass der Versicherte willentlich aus dem Leben geschieden ist; das Heruntersteigen vom Perron und Verharren auf dem Gleis lässt sich nur mit suizidalen Absichten erklären. Damit ist die Vermutung, dass die Selbsttötung unfreiwillig gewesen und damit vom Vorliegen eines Unfalles auszugehen sei, widerlegt. Zufolge der Beweislosigkeit eines Unfallgeschehens hat der Unfallversicherer seine Leistungspflicht zu Recht verneint.
5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 BGG). Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. September 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Durizzo
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
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['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '687c991b-ccfb-45ba-8ea0-aa9d26486c1e']
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[]
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0e300734-a6c1-4b41-bd3a-dde4630f3d92
| 2,001 |
de
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(unentgeltliche Verteidigung), hat sich ergeben:
A.- Mit Strafbefehl vom 14. August 2000 verurteilte die Bezirksanwaltschaft Zürich M._ wegen mehrfacher Verletzung des Betäubungsmittelgesetzes (Art. 19 Ziff. 1 und Art. 19a BetmG), wiederholter Verstösse gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG, Hinderung einer Amtshandlung im Sinne von <ref-law> sowie der Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von <ref-law> zu 3 Monaten Gefängnis unbedingt und 1'000 Franken Busse.
Am 23. August 2000 liess M._ durch Rechtsanwalt Pablo Blöchlinger gegen den Strafbefehl Einsprache erheben und das Gesuch stellen, diesen als unentgeltlichen Verteidiger einzusetzen.
Am 1. September 2000 liess der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich die Anklage gegen M._ zu und wies das Gesuch um Einsetzung von Rechtsanwalt Blöchlinger als amtlichen Anwalt ab.
B.- Am 11. Oktober 2000 wies das Obergericht des Kantons Zürich den Rekurs von M._ ab, mit welchem er beantragt hatte, Rechtsanwalt Blöchlinger als amtlichen Verteidiger einzusetzen.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 17. November 2000 wegen Verletzung von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK beantragt M._, diesen Entscheid aufzuheben und das Obergericht anzuweisen, seine erbetene Verteidigung durch Rechtsanwalt Blöchlinger in eine amtliche umzuwandeln. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Sämtliche am Verfahren beteiligten kantonalen Instanzen verzichten auf Vernehmlassung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Der angefochtene Entscheid des Obergerichts ist kantonal letztinstanzlich (Art. 86 Abs. 1 OG). Der Entscheid schliesst das Verfahren gegen den Beschwerdeführer nicht ab, ist somit ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG. Der Beschwerdeführer ist durch die Ablehnung seines Gesuches um unentgeltliche Beiordnung eines amtlichen Verteidigers in seinen rechtlich geschützten Interessen berührt (Art. 88 OG), und diese kann nach der Rechtsprechung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG bewirken (<ref-ruling> E. 2a). Der Beschwerdeführer macht die Verweigerung von verfassungsmässigen Rechten geltend (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, sodass auf die Beschwerde, unter dem Vorbehalt gehörig begründeter Rügen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 1c), einzutreten ist.
2.- Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der sich unmittelbar aus <ref-law> und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK ergebenden Verfahrensgarantien.
Als besondere Garantie für den Angeschuldigten im Strafprozess gewährleistet Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK die unentgeltliche Bestellung eines amtlichen Verteidigers, falls dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich erscheint und der Angeschuldigte mittellos ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes hat die bedürftige Partei aber auch schon gestützt auf <ref-law> (früher Art. 4 aBV) einen allgemeinen grundrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen.
Falls das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtspositionen des Betroffenen eingreift, ist die Beistellung eines amtlichen Rechtsvertreters nach der Praxis des Bundesgerichtes grundsätzlich geboten. Dies trifft insbesondere im Strafprozess zu, wenn dem Angeschuldigten eine schwerwiegende freiheitsentziehende Massnahme oder eine Strafe droht, deren Dauer die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ausschliesst. Falls kein besonders schwerer Eingriff in die Rechte des Gesuchstellers droht, müssen zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller - auf sich alleine gestellt - nicht gewachsen wäre.
Dass im betreffenden Verfahren die Offizialmaxime gilt, vermag dabei die Notwendigkeit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung nicht a priori auszuschliessen. Bei offensichtlichen Bagatelldelikten, bei denen nur eine Busse oder eine geringfügige Freiheitsstrafe in Frage kommt, verneint die Bundesgerichtspraxis jeglichen verfassungsmässigen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung (Zusammenfassung der Rechtsprechung zu Art. 4 aBV in <ref-ruling> E. 2).
3.- Unbestritten ist, dass dem Beschwerdeführer nach zürcherischem Prozessrecht kein amtlicher Verteidiger zusteht, da nach <ref-law> kein Fall notwendiger Verteidigung vorliegt. Strittig ist nur, ob ein schwerer Fall im Sinne der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorliegt, in welchem unabhängig von der Regelung des kantonalen Verfahrensrechts ein verfassungs- und konventionsrechtlicher Anspruch auf Beiordnung eines amtlichen Verteidigers besteht.
a) Das Obergericht ging gestützt auf die <ref-ruling>, 275 und 120 Ia 43 davon aus, ein schwerer Fall im Sinne der in E. 2 hiervor dargelegten Rechtsprechung liege vor, wenn ein tatsächlicher Freiheitsentzug von "mehr als 'einigen' Wochen oder Monaten zu erwarten" sei. Es führt aus, diese bundesgerichtliche Formel sei nicht praktikabel. Einerseits seien "einige Wochen" in "einigen Monaten" zweifelsfrei immer enthalten, anderseits liessen sich "einige Wochen" mit "einigen Monaten" kaum vereinbaren. Sachlich sei nicht zu rechtfertigen, die Grenze für die notwendige Verteidigung bereits bei einer Strafdrohung von "einigen Wochen" anzusetzen. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass diese bei "einigen Monaten" liege. Der Fall des Beschwerdeführers, dem eine unbedingte Strafe von drei Monaten Gefängnis drohe, sei daher bloss ein relativ schwerer Fall, in welchem eine amtliche Verteidigung nur dann notwendig sei, wenn besondere Schwierigkeiten vorlägen, was nicht der Fall sei.
Der Beschwerdeführer rügt, damit habe sich das Obergericht über die bundesgerichtliche Praxis hinweggesetzt.
Nach dieser sei ein Strafverfahren, in welchem dem Beschuldigten eine unbedingte Freiheitsstrafe von drei Monaten drohe, klarerweise ein schwerer Fall, in dem unabhängig von weiteren Voraussetzungen ein verfassungs- und konventionsrechtlicher Anspruch auf Verteidigung bestehe.
b) Das Obergericht ist im angefochtenen Entscheid in einer streng grammatikalischen Auslegung der bundesgerichtlichen Formel, die Grenze zwischen relativ schwerem und schwerem Fall sei dort zu ziehen, wo eine unbedingte Freiheitsstrafe von "mehr als 'einigen' Wochen oder Monaten" drohe, zum mathematisch unanfechtbaren Schluss gekommen, "einige Wochen" seien in "einigen Monaten" immer enthalten, weshalb "einige Wochen" nicht mit "einigen Monaten" gleichgesetzt werden könnten. So gesehen, wäre die bundesgerichtliche Formel tatsächlich widersprüchlich.
Vor dem Hintergrund der auch im Kanton Zürich verbreiteten Praxis, kurze Gefängnisstrafen nicht in Monaten, sondern in Wochen auszusprechen, auch wenn sie die Monatsgrenze übersteigen (z.B. 17 Wochen Gefängnis statt 41/4 Monate Gefängnis), löst sich der scheinbare Widerspruch ohne weiteres auf, und es ist bei verständiger Lesart leicht erkennbar, dass die Formel die Grenze bei "einigen Wochen" bzw. "wenigen Monaten" ansetzt. Es besteht daher kein Anlass, an dieser Praxis bzw. an der Formel etwas zu ändern.
c) Damit stellt sich im vorliegenden Fall die Frage, ob die in Aussicht stehende unbedingte Gefängnisstrafe von drei Monaten die Grenze von "wenigen Monaten" überschritten hat, sodass der Beschwerdeführer einen unbedingten Anspruch auf Beiordnung eines amtlichen Verteidigers gehabt hätte. Das ist zu verneinen. Eine allenfalls unbedingte Gefängnisstrafe von drei Monaten stellt noch keine derart schwerwiegende Sanktion dar, dass demjenigen, welchem sie in Aussicht steht, in jedem Fall, ungeachtet der (geringen) rechtlichen oder faktischen Schwierigkeiten des Falles oder (fehlender) besonderer persönlicher Umstände, welche die Fähigkeit, sich selber zu verteidigen, herabsetzen, notwendigerweise ein Verteidiger beigegeben werden müsste. Die Rüge ist unbegründet.
d) Der Beschwerdeführer macht nicht in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise geltend, das Obergericht hätte dem Beschwerdeführer auch deshalb einen unentgeltlichen amtlichen Verteidiger zugestehen müssen, weil der Fall besondere Schwierigkeiten geboten hätte oder der Beschwerdeführer aus persönlichen Gründen nicht in der Lage gewesen wäre, sich selber zu verteidigen.
Darauf ist nicht einzutreten. Zwar wirft er dem Obergericht vor, diesen Aspekt nur unter dem Gesichtspunkt des kantonalen Prozessrechts, nicht aber unter demjenigen der verfassungs- und konventionsrechtlichen Verfahrensgarantien geprüft zu haben, erhebt in diesem Zusammenhang indessen keine Gehörsverweigerungsrüge.
4.- Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat grundsätzlich der Beschwerdeführer die Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Er hat jedoch ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt, welches gutzuheissen ist, da seine Mittellosigkeit dargetan ist und die Beschwerde nicht von vornherein aussichtslos war (Art. 152 Abs. 1 und 2 OG). Dementsprechend sind keine Kosten zu erheben, und Rechtsanwalt Blöchlinger ist als unentgeltlicher Verteidiger einzusetzen und aus der Gerichtskasse angemessen zu entschädigen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen:
a) Es werden keine Kosten erhoben.
b) Rechtsanwalt Pablo Blöchlinger, Zürich, wird als unentgeltlicher Rechtsvertreter eingesetzt und aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- entschädigt.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bezirksgericht Zürich, Einzelrichter in Strafsachen, sowie der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 10. Januar 2001
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_001
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Federation
| 142 | 27 | 378 |
public_law
|
nan
|
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| 2,011 |
de
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Sachverhalt:
A. A.a Der 1982 geborene R._ kam am 30. August 2002 mit seinem Auto von der Strasse ab und fuhr gegen einen Baum. Noch am gleichen Tag wurden im Spital X._ eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) und Kontusionen des rechten Kiefergelenks, des Oberkörpers und des linken Handgelenks diagnostiziert. Ab dem 30. September 2002 bestand wieder eine volle Arbeitsfähigkeit. Am 16. November 2007 war R._ in eine Heckkollision verwickelt, woraufhin die Ärzte des Spitals X._ einen lumbalen Hartspann bei ansonsten unauffälligen Befunden (indolente und freie HWS, keine Klopfdolenz, normaler Röntgenbefund) feststellten; subjektiv verspürte er ein Kribbeln in den linken Extremitäten, ein lumbales Stechen und ein Zucken in der linken Augenbraue. Das erwerbliche Leistungsvermögen war zu keinem Zeitpunkt beeinträchtigt. Als Fussballtorhüter verletzte R._ sich am 28. Juni 2008 den linken Kleinfinger. Diesbezüglich wurde ihm ab 9. Februar 2009 erneut eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit bescheinigt.
A.b Am 17. April 2009 ging bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA), bei welcher R._, von Juli 2007 bis 18. Oktober 2008 für die Firma B._ AG als Strassenbauer tätig gewesen, gegen die Folgen u.a. von Berufsunfällen obligatorisch versichert war, eine undatierte und von keinem Arbeitgeber unterzeichnete Schadenmeldung UVG ein. Darin wurde vermerkt, dass der Leistungsansprecher im Februar 2008 auf einer Baustelle einen Unfall erlitten habe, indem er beim Tragen einer vierzig Kilogramm schweren Spriesse ausgerutscht und mit der Schulter gegen eine Wand geprallt sei, wodurch er sich eine Schulterprellung/ -zerrung rechts zugezogen habe. Die SUVA zog in der Folge diverse Arztberichte bei (so u.a. des Dr. med. S._, Physikalische Medizin, speziell Rheumatologie FMH, vom 18. März und 8. April 2009, des Dr. med. K._, Orthopädische Chirurgie FMH, vom 11. Mai 2009, der Frau Dr. med. E._, Allgemeine Medizin FMH, vom 21. Mai 2009 sowie der Kreisärzte Dres. med. V._ vom 29. Mai 2009 und W._, Facharzt für Allgemeinmedizin FMH, vom 5. Juni 2009). Gestützt darauf verfügte der Unfallversicherer am 8. Juni 2009 die Leistungsablehnung, da die gemeldeten Beschwerden gemäss ärztlicher Einschätzung nicht mit dem mindestens erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit auf die geltend gemachten Ereignisse zurückzuführen seien. Daran wurde auf Einsprache hin mit Entscheid vom 6. August 2009 festgehalten.
B. Das hiegegen angehobene Beschwerdeverfahren, in dessen Verlauf R._ u.a. Berichte des Dr. med. I._, Facharzt FMH Rheumatologie und Innere Medizin, Klinik Y._, vom 27. und 30. November 2009 auflegen liess, entschied das Kantonsgericht Basel-Landschaft am 12. Mai 2010 abschlägig.
C. R._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die SUVA zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen für die Folgen der während der versicherten Zeit erlittenen Unfälle zu erbringen; eventualiter habe der Unfallversicherer weitere Abklärungen bezüglich der im versicherten Zeitraum erlittenen Unfälle und der sich daraus ergebenden Arbeitsunfähigkeit vorzunehmen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
|
Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die vom Beschwerdeführer geklagten Schulterbeschwerden rechts auf ein bei der Beschwerdegegnerin versichertes, leistungsauslösendes Ereignis zurückzuführen sind.
2.1 Das kantonale Gericht hat die hierfür massgeblichen Rechtsgrundlagen zutreffend dargelegt. Es betrifft dies namentlich die Bestimmungen und Grundsätze über den Anspruch auf Leistungen der Unfallversicherung im Allgemeinen (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law> [Unfallbegriff]; <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> [Begriff der unfallähnlichen Körperschädigung]), die für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzte natürliche Kausalität zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen), den im Sozialversicherungsrecht allgemein üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 2 S. 195; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen) sowie die bei der beweismässigen Auswertung medizinischer Berichte und Gutachten zu beachtenden Regeln (<ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis; zudem <ref-ruling> E. 5.1 S. 232 mit Hinweis). Darauf wird verwiesen.
2.2 Richtig wiedergegeben hat die Vorinstanz ferner, dass die einzelnen Umstände des Unfallgeschehens von der leistungsansprechenden Person glaubhaft zu machen sind. Kommt sie dieser Forderung nicht nach, indem unvollständige, ungenaue oder widersprüchliche Angaben gemacht werden, die das Bestehen eines unfallmässigen Schadens als unglaubwürdig erscheinen lassen, so besteht keine Leistungspflicht des Unfallversicherers. Insbesondere ist zu verlangen, dass die Schilderungen mit den vorhandenen Indizien im Wesentlichen übereinstimmen. Im Streitfall obliegt es dem Gericht zu beurteilen, ob die einzelnen Voraussetzungen des Unfallbegriffs erfüllt sind. Der Untersuchungsmaxime entsprechend hat es von Amtes wegen die notwendigen Beweise zu erheben und kann zu diesem Zwecke auch die Parteien heranziehen. Wird auf Grund dieser Massnahmen das Vorliegen eines Unfallereignisses nicht wenigstens mit Wahrscheinlichkeit erstellt - die blosse Möglichkeit genügt nicht -, so hat dieses als unbewiesen zu gelten, was sich zu Lasten der den Anspruch erhebenden Person auswirkt. Diese Grundsätze gelten auch bezüglich des Nachweises unfallähnlicher Körperschädigungen (Urteile [des Eidg. Versicherungsgerichts] U 102/06 vom 9. Oktober 2006 E. 3.1 mit Hinweisen, in: HAVE 2006 S. 364, und U 57/88 vom 30. Mai 1989 E. 2, in: RKUV 1990 Nr. U 86 S. 46). Unter Umständen kann auch der medizinische Befund einen Beweis dafür bilden, dass eine Schädigung auf eine ungewöhnliche äussere Einwirkung, also auf ein Unfallereignis, zurückzuführen ist. Der mangelnde Nachweis eines Unfalles lässt sich selten durch medizinische Feststellungen ersetzen. Diese dienen aber mitunter als Indizien im Beweis für oder gegen das Vorliegen eines Unfalles (<ref-ruling>; Urteil [des Eidg. Versicherungsgerichts] U 307/01 vom 22. April 2003 E. 5 mit Hinweisen, in: RKUV 2003 Nr. U 485 S. 253; Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 264).
3. 3.1 Gemäss der undatierten, am 17. April 2009 bei der Beschwerdegegnerin eingegangenen Schadenmeldung UVG hatte der Beschwerdeführer im Februar 2008 auf einer Baustelle einen Unfall erlitten, indem er eine 40 Kilogramm wiegende Spriesse auf der rechten Schulter tragend über ein Rohr lief, ausrutschte und mit der rechten Schulter gegen eine Wand fiel. Unbestrittenermassen suchte er trotz der nach eigenen Angaben sofort eingetretenen Schmerzen in der rechten Schulter keinen Arzt auf und ging seiner Arbeit am darauffolgenden Tag wie gewohnt nach. Auf Grund der im Juni 2008 erlittenen Fingerverletzung sei - so der Versicherte gegenüber einer SUVA-Mitarbeiterin am 21. April 2009 - die Schultergeschichte in den Hintergrund gerückt. Erst als er ab 9. Februar 2009 diesbezüglich wieder vollumfänglich arbeitsfähig geschrieben worden sei, habe er die sich verschlimmerten Beschwerden im Schulterbereich bemerkt und am 13. Februar 2009 deshalb seine Hausärztin Frau Dr. med. E._ aufgesucht. Als primär für die rechtsseitigen Schulterbeschwerden verantwortliche Gründe werden in der Aktennotiz der Beschwerdegegnerin vom 27. Mai 2009 seitens des Beschwerdeführers zum einen die täglichen, stark belastenden Bauarbeiten (Gebrauch eines Baubohrers und Anschlagen von Spriessen mit einem Hammer) sowie zwei, im Winter 2007/2008 vorgefallene Stürze auf einer Baustelle genannt, wobei er beide Male seitlich auf die rechte Schulter gefallen sei. Frau Dr. med. E._ diagnostizierte in ihrem Bericht vom 21. Mai 2009 eine Supraspinatustendinose rechts und HWS-Beschwerden bei kleiner Diskushernie C3/4; die Frage nach dem Vorliegen von (ausschliesslichen) Unfallfolgen verneinte sie. Als Ergebnis eines am 18. März 2009 vorgenommenen rheumatologischen Konsiliums hielt Dr. med. S._ gleichentags fest, der Patient fühle sich auf Grund seiner Schmerzen in der rechten Schulter bei Überkopftätigkeiten arbeitsunfähig. Das bis vor zwei Monaten sämtliche Muskelgruppen umfassende regelmässige Krafttraining sei momentan nur noch im Bereich der unteren Extremitäten möglich. Radiologisch verneinte der Arzt Auffälligkeiten an der rechten Schulter; auch eine im Spital X._ durchgeführte Sonographie sei unergiebig - insbesondere ohne Nachweis einer Rotatorenmanschettenpathologie - ausgefallen. Aus rheumatologischer Sicht bestünden zur Zeit keine klinischen Befunde, welche eine länger dauernde Arbeitsunfähigkeit zu begründen vermöchten. Am 31. März 2009 erfolgte eine Arthro-MRI-Abklärung der rechten Schulter, die eine ansatznahe chronifizierte Tendinitis der Supraspinatussehne mit zusätzlich kleinem Einriss am tendomuskulären Übergang der Sehne nebst kleiner Rissbildung am anterioren/superioren Labrum ohne Dislokation zeigte (Bericht des Dr. med. S._ vom 8. April 2009). Von einem die rechte Schulter betreffenden Unfallereignis war nach Angaben des Rheumatologen vom 6. Mai 2009 zu keinem Zeitpunkt die Rede gewesen. Mit ärztlichem Zwischenbericht vom 11. Mai 2009 stellte Dr. med. K._ belastungsabhängige Beschwerden der rechten Schulter bei unveränderter Diagnose fest. Der Kreisarzt Dr. med. V._ führte in seiner Aktennotiz vom 29. Mai 2009 sodann aus, die geklagten Schulter- und Nackenbeschwerden seien nur möglicherweise auf das vom Versicherten geschilderte Ereignis von Februar 2009 zurückzuführen. Einen Zusammenhang mit den früheren, von der SUVA versicherten Unfällen schloss er klar aus. Vielmehr bestünden degenerative Veränderungen im Bereich der HWS ohne erkennbare Verschlimmerung sowie der Schulter mit normaler Läsion der Supraspinatussehne bei degenerativem Grundbefund und fehlender Erst- und Echtzeitberichterstattung bezüglich traumatischer Schäden.
In Anbetracht dieser Verhältnisse konstatierte Dr. med. W._ im Rahmen seiner kreisärztlichen Beurteilung vom 5. Juni 2009 zusammenfassend, dass ein Trauma der rechten Schulter nicht aktenkundig sei. Eine nennenswerte Traumatisierung hätte zu einer entsprechenden (echtzeitlichen), mittels Arztberichten dokumentierten Meldung geführt. Die bisherigen fachärztlichen und radiologischen Befunde hätten keinerlei Spätfolgen irgendeines Schultertraumas, sondern lediglich leichte und durchaus reversible Veränderungen in der Supraspinatussehne ergeben. Die aktuell angeführten Nacken- und Schulterbeschwerden, die auch nicht mit einem der ausgewiesenen Unfallereignisse vom 30. August 2002, 16. November 2007 und 28. Juni 2008 in Zusammenhang stünden, seien degenerativen Ursprungs. Aus den diesbezüglichen radiologischen und rheumatologischen Abklärungen hätten keine alten oder frischen Verletzungsfolgen resultiert. Zudem dürften die diskalen Veränderungen in der HWS weitgehend stumm sein, sodass diese Beschwerden als eher funktionell einzustufen seien. Für die rechte Schulter bestehe im Übrigen ein klinisches und radiologisches Substrat, das jedoch ebenfalls ein eigenständiges Geschehen auf Grund des dezentrierten Humeruskopfes darstelle.
3.2 Im Lichte der dargestellten medizinischen Aktenlage können mit der Vorinstanz Anhaltspunkte verneint werden, die eine traumatische Genese der geklagten Schulterbeschwerden rechts mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit belegten. Vielmehr sprechen sich die behandelnde Ärzteschaft, gegenüber welcher der Versicherte denn auch kein konkretes, für die Schmerzen verantwortlich zeichnendes Unfallereignis erwähnt hatte, wie auch die konsiliarisch beigezogenen Fachpersonen übereinstimmend für eine degenerative Ursächlichkeit der betreffenden Gesundheitsstörungen aus. Daran vermag der Hinweis des Beschwerdeführers auf das von Dr. med. I._ mit Berichten vom 27. und 30. November 2009 differenzialdiagnostisch als dorsale Kapselkontraktur mit vorderem Schulter-Impingement-Syndrom rechts (Labrumläsion) beschriebene Beschwerdebild nichts zu ändern, lassen sich doch auch daraus keine zwingenden Rückschlüsse auf eine unfallbedingte Natur der Schulterschmerzen ziehen. Wie bereits im angefochtenen Entscheid einlässlich und in allen Teilen überzeugend erwogen wurde, kommt es bei der sog. "Werferschulter" durch wiederholte Überkopfbelastungen zu spezifischen intra- und periartikulären Weichteilschäden wie beispielsweise den superior labrum anterior to posterior (SLAP)-Läsionen, deren genaue Entstehung indes unklar ist. Die von Dr. med. I._ gestellte Diagnose allein genügt mithin nicht, um die Beurteilungen der übrigen Ärztinnen und Ärzte, welche die rechtsprechungsgemäss an beweiskräftige medizinische Entscheidungsgrundlagen zu stellenden Anforderungen (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis) vollumfänglich erfüllen, zu entkräften und in rechtsgenüglicher Weise eine traumatische Genese der Schulterbeschwerden nachzuweisen. Schliesslich ergeben sich aus den Schilderungen des Beschwerdeführers, der im Übrigen trotz der geklagten Schmerzen noch in der Lage war, bis im Juni 2008 aktiv (als Goalie) Fussball zu spielen und bis anfangs 2009 intensiv ein alle Körperpartien einbeziehendes Krafttraining zu betreiben, nur rudimentäre Hinweise auf das angeblich beschwerdeauslösende Moment, welches er insbesondere in zeitlicher Hinsicht nicht klar zuzuordnen vermag bzw. nachträglich mit mehreren, nicht exakt eingrenzbaren Vorfällen unterlegt. Da es jedoch sowohl für die Bejahung des Unfallbegriffes (vgl. <ref-law>) als auch einer unfallähnlichen Körperschädigung (<ref-law>) eines plötzlichen, überwiegend wahrscheinlich in einem bestimmten Zeitpunkt eingetretenen einmaligen Vorfalles bedarf - eine Verletzung, die ausschliesslich auf wiederholte, im täglichen Leben laufend auftretende, eine allmähliche Abnützung bewirkende und schliesslich zu einem behandlungsbedürftigen Gesundheitsschaden führende Mikrotraumata zurückzuführen ist, genügt diesem Begriffsmerkmal nicht (Urteile [des Eidg. Versicherungsgerichts] U 137/06 vom 17. Oktober 2006 E. 2 in fine und U 368/05 vom 21. Dezember 2005 E. 2 mit Hinweisen) -, fehlt es in casu bereits am entsprechenden, durch die ärztlichen Feststellungen ebenfalls nicht zu erbringenden Nachweis (vgl. E. 2.2 in fine hievor). Da von weiteren Erhebungen keine entscheidrelevanten neuen Aufschlüsse zu erwarten sind, besteht keine Notwendigkeit für die vom Beschwerdeführer beantragten zusätzlichen Abklärungen (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 3 S. 157; <ref-ruling> E. 4b S. 94; Urteil I 9/07 vom 9. Februar 2007 E. 4, in: SVR 2007 IV Nr. 45 S. 149).
4. Der Beschwerdeführer hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 31. Januar 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Fleischanderl
|
CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '239634ed-d4a0-4989-980f-db9dcfee2acb', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', '9e1e3837-cee6-43fb-88c5-41158950c733', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a']
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0e30c44f-2725-4107-9e67-34cd6f315088
| 2,000 |
fr
|
A.-
a) Le 12 novembre 1996, Atra S.A., entreprise
de travaux publics et de génie civil dont le siège est à Ai-
gle, a ouvert action en Valais contre la société Fasa S.A.,
qui exploite une fonderie à Ardon, en vue d'obtenir le paie-
ment de 300 000 fr., intérêts en sus. La demanderesse allé-
guait avoir effectué, en exécution d'un contrat d'entreprise,
divers travaux de modernisation et d'agrandissement des hal-
les de l'usine de la défenderesse, travaux dont la factura-
tion avait été inférieure de quelque 300 000 fr. à leur coût
réel; elle soupçonnait une connivence entre l'ancien direc-
teur de sa succursale d'Ardon, Pierre Frossard, et l'adminis-
trateur de la société valaisanne, Jacques-Bernard Delaloye.
Fasa S.A. a conclu au rejet de la demande et, re-
conventionnellement, au remboursement des honoraires extraju-
diciaires de son conseil, Me Pierre-André Veuthey, avocat à
Martigny, se montant à 4080 fr.30 en capital.
Par jugement du 11 juin 1999, la IIe Cour civile du
Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté les demandes
principale et reconventionnelle (ch. 1 du dispositif), mis
les frais de procédure à la charge d'Atra S.A. (ch. 2 du dis-
positif) et condamné cette société à verser la somme de
14 160 fr. à Me Pierre-André Veuthey à titre de dépens (ch.
3, 2e tiret, du dispositif). Sur le fond, la cour cantonale a
considéré que la volonté de la défenderesse d'induire en er-
reur la demanderesse n'avait pas été établie. Quant aux hono-
raires extrajudiciaires, formant l'objet de la demande recon-
ventionnelle, les premiers juges ont estimé que les presta-
tions facturées soit n'étaient pas justifiées, soit n'étaient
pas établies à satisfaction de droit. S'agissant de la ques-
tion des dépens, les motifs y afférents seront examinés plus
loin.
b) Dans le même contexte, d'autres procédures con-
nexes ont été introduites. Ainsi, le 1er juin 1995, Atra S.A.
a dénoncé pénalement Pierre Frossard et Jacques-Bernard Dela-
loye pour escroquerie; l'instruction ouverte contre ces deux
personnes a été close, le 18 juin 1998, par un arrêt de non-
lieu (do. P1 97/777). En outre, Pierre Frossard, licencié
avec effet immédiat le 7 avril 1994, a ouvert action, le 13
juin 1995, contre Atra S.A., son ex-employeur, estimant in-
justifiée la résiliation immédiate de son contrat de travail;
le Tribunal cantonal a rejeté sa demande par jugement du 7
avril 1998 (do. C1 95/104 ou C1 97/36). Enfin, Atra S.A. a
introduit, le 12 novembre 1996, une action en dommages-inté-
rêts contre Pierre Frossard; cette cause (do. C1 96/179) a
été jointe, pour l'instruction, à la cause Atra S.A. contre
Fasa S.A. présentement examinée (do. C 96/178 ou C1 98/171).
B.-
Agissant pour Fasa S.A. ainsi que pour lui-mê-
me, l'avocat Pierre-André Veuthey a déposé un recours de
droit public pour violation de l'art. 4 aCst. Il conclut à
l'annulation du chiffre 3 du dispositif du jugement du 11
juin 1999, en tant qu'il a trait au montant des dépens qui
lui ont été alloués.
La cour cantonale se réfère aux motifs énoncés dans
son jugement. Invitée à se déterminer sur le recours, Atra
S.A. n'a pas déposé de réponse dans le délai qui lui avait
été imparti à cette fin.
C o n s i d é r a n t e n d r o i t :
1.-
Le jugement déféré ne pouvait pas être attaqué
par un recours de droit cantonal. On est donc en présence
d'une décision finale prise en dernière instance (art. 87
OJ). Comme l'unique point de cette décision remis en cause
devant le Tribunal fédéral porte sur le montant des dépens,
autrement dit sur l'application du droit de procédure canto-
nal, seule est ouverte, en l'espèce, la voie du recours de
droit public, de sorte que la règle de la subsidiarité abso-
lue de ce moyen de droit est respectée (art. 84 al. 2 OJ).
Les recourants sont touchés personnellement par la
décision de la cour cantonale, qui arrête le montant des dé-
pens. Le code de procédure civile valaisan a institué la rè-
gle de la distraction des dépens, en vertu de laquelle l'avo-
cat de la partie qui a obtenu gain de cause est en droit de
réclamer directement à la partie qui a été condamnée aux
frais le paiement de ses honoraires judiciaires et de ses dé-
bours (<ref-law> val.; voir déjà l'art. 312 aCPC
val.). La décision critiquée porte donc atteinte aux droits
de Pierre-André Veuthey, si les dépens qu'elle alloue à cet
avocat ont été fixés de manière arbitraire. Fasa S.A. est
aussi concernée personnellement par cette décision. En effet,
la distraction des dépens constitue, juridiquement, une ces-
sion légale à l'avocat des droits de son mandant contre la
partie adverse; toutefois, cette cession n'intervient qu'en
vue de paiement, et non à titre de paiement, si bien que la
créance de l'avocat contre son propre client subsiste jusqu'à
concurrence de ce qui n'a pas été obtenu de la partie chargée
des frais (RVJ 1991 p. 201 consid. 3a in fine et les référen-
ces). Fasa S.A. a ainsi intérêt à ce que l'autorité de juge-
ment arrête le montant des dépens en respectant les droits
constitutionnels des citoyens, car, à ce défaut, elle devra
indemniser elle-même son avocat dans la mesure où les dépens
alloués à ce dernier ne suffiraient pas à lui assurer une ré-
munération convenable de ses services (<ref-law>).
D'où il suit que la qualité pour recourir doit être reconnue
tant à Fasa S.A. qu'à son avocat (art. 88 OJ; cf. l'arrêt non
publié du 8 octobre 1997, dans la cause 4P.156/1997, consid.
publié du 8 octobre 1997, dans la cause 4P.156/1997, consid.
1).
Interjeté en temps utile (art. 89 al. 1 OJ), dans
la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), le recours est
en principe recevable, sous réserve de l'examen des divers
griefs articulés par ses auteurs.
2.-
Les recourants reprochent à l'autorité intimée
de s'être livrée à une appréciation insoutenable des preuves,
d'avoir appliqué de manière arbitraire les dispositions du
droit valaisan régissant les honoraires judiciaires de l'avo-
cat et de n'avoir pas respecté leur droit d'être entendus. En
raison de la nature formelle du droit d'être entendu, il se
justifie d'examiner d'abord le moyen pris de la violation de
ce droit (cf. <ref-ruling> consid. 1).
a) La portée du droit d'être entendu est déterminée
en premier lieu par le droit cantonal, dont le Tribunal fédé-
ral examine l'application sous l'angle restreint de l'arbi-
traire. Dans les cas où la protection que ce droit accorde
aux parties apparaît insuffisante, l'intéressé peut invoquer
celle découlant directement de l'art. 4 aCst., qui constitue
ainsi une garantie subsidiaire et minimale. Le Tribunal fédé-
ral examine librement si les exigences posées par cette dis-
position constitutionnelle ont été respectées (<ref-ruling>
consid. 3a, 122 I 153 consid. 3 p. 158 et les arrêts cités).
En l'espèce, les recourants invoquent la violation
des art. 4 al. 2 et 30 al. 3 de la loi valaisanne du 14 mai
1998 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités
judiciaires ou administratives (LTar; RSV n° 173). Ils préci-
sent que ladite loi pose des exigences strictes en ce qui
concerne la motivation de la décision relative aux dépens. A
supposer que cette remarque soit correcte - ce qu'il convien-
dra de vérifier -, les dispositions topiques du droit canto-
nal iraient au-delà de la garantie minimale conférée par
l'art. 4 aCst., si bien que le Tribunal fédéral n'en rever-
rait l'application que sous l'angle de l'arbitraire. De fait,
selon la jurisprudence en la matière, la décision touchant le
montant des dépens n'a, en principe, pas besoin d'être moti-
vée, du moins lorsque le juge ne sort pas des limites fixées
par un tarif ou une règle légale et que des circonstances ex-
traordinaires ne sont pas alléguées par les parties (ATF 111
Ia 1 consid. 2a). En revanche, s'il s'avérait, contrairement
à l'avis des recourants, que les dispositions mentionnées par
eux n'instituent pas des garanties plus étendues que celles
déduites de l'art. 4 aCst. dans le domaine considéré, le Tri-
bunal fédéral pourrait se contenter d'examiner si la motiva-
tion de la décision attaquée respecte ou non les exigences
minimales déduites de la norme constitutionnelle.
Aux termes de l'art. 4 al. 2 LTar, "la décision de
l'autorité sur le montant des débours, des émoluments ou des
dépens doit être motivée". S'agissant des dépens, l'art. 30
al. 3 LTar précise ce qui suit: "l'autorité fixe les honorai-
res en chiffres ronds en se conformant, pour le surplus, aux
dispositions spéciales des diverses lois de procédure. Elle
doit motiver sa décision". Enfin, l'art. 30 al. 4 LTar réser-
ve aux parties qui se contentent du dispositif d'un jugement
la faculté de requérir une motivation limitée à la question
des dépens. Il ressort de ces dispositions que le droit va-
laisan accorde aux parties une garantie plus étendue que cel-
le que leur confère l'art. 4 aCst., puisqu'il exige de l'au-
torité qu'elle motive dans tous les cas sa décision sur le
montant des frais et dépens, hormis l'hypothèse visée par
l'art. 30 al. 4 LTar. (sur l'origine de cette obligation ins-
taurée par le Grand Conseil contre l'avis de la commission
parlementaire ad hoc, cf. Olivier Derivaz, Les frais et dé-
pens, les sûretés et l'assistance judiciaire, in Séminaire de
l'Ordre des avocats valaisans, Le nouveau droit judiciaire
privé valaisan, Martigny 1998, p. 5/6, ch. 1.3.2). Le Tribu-
nal fédéral devra donc vérifier si l'autorité intimée a fait
une application arbitraire des dispositions précitées. Cel-
les-ci sont, en revanche, muettes au sujet du contenu de la
motivation qu'elles imposent et les recourants ne font pas
état d'une jurisprudence des autorités de leur canton qui au-
rait clarifié la question. Il faut dès lors s'en tenir, sur
ce point, aux exigences minimales fixées dans l'<ref-ruling>
consid. 2a, sus-indiqué, et examiner librement si la cour
cantonale les a respectées.
b) aa) Dans son jugement, la IIe Cour civile s'est
exprimée comme il suit au sujet des frais et dépens de la
cause divisant Atra S.A. d'avec Fasa S.A., seuls étant repro-
duits ici les éléments pertinents pour statuer sur le recours
de droit public (passages soulignés par le Tribunal fédéral) :
" 5. a) Vu le sort réservé aux conclusions respecti-
ves des parties, il se justifie de mettre la tota-
lité des frais à la charge d'Atra S.A., la demande
reconventionnelle n'ayant nécessité aucune instruc
-
tion particulière
tion particulière
.
b)...
aa) L'art. 11 LTar impose de fixer l'émolument
de justice en fonction de la valeur litigieuse, de
l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la
façon de procéder des parties et de leur situation
financière. Pour fixer la valeur litigieuse, le
montant de la demande principale et celui de la de-
mande reconventionnelle sont additionnés dans tous
les cas (art. 14 al. 2 et 27 al. 2 [recte: 1]
LTar).
Selon l'art. 14 LTar, pour les contestations
civiles de nature pécuniaire d'une valeur litigieu-
se de 200 000 fr. [recte: 200 001 fr.] à 500 000 fr.,
l'émolument est fixé entre 10 000 fr. à (sic)
35 000 fr. Eu égard à la valeur litigieuse de
304 080 fr.30, la Cour arrête l'émolument à 18 000
francs. Il est tenu compte de la difficulté ordi -
naire de l'affaire, dont l'instruction a notamment
justifié l'administration d'une expertise, l'édi
-
tion des dossiers de trois procédures, ainsi que
l'audition de quatre témoins
...
bb) Selon l'art. 32 LTar, pour les contesta-
tions civiles de nature pécuniaire d'une valeur li-
tigieuse de 300 001 fr. à 350 000 fr., l'honoraire
est arrêté entre 16 100 fr. et 21 800 fr. Les hono-
raires doivent être fixés d'après la nature et
l'importance de la cause, ses difficultés, l'am-
pleur du travail, le temps utilement consacré par
l'avocat et la situation financière des parties
(art. 26 LTar). Lorsqu'il y a une disproportion ma-
nifeste entre la rémunération due d'après le tarif
et le travail effectif de l'avocat, l'autorité peut
ramener les honoraires au-dessous du minimum prévu
(art. 28 al. 2 LTar). Les considérations ci-dessus
sur la difficulté et l'instruction de l'affaire
s'appliquent à la fixation des honoraires. La pré
-
tention reconventionnelle de Fasa S.A. n'a toute
-
fois donné lieu à aucun travail particulier; de mê
-
me, hormis le dépôt de conclusions écrites, aucun
travail n'a été fourni devant le Tribunal cantonal.
Dès lors
,
compte tenu de l'ensemble des débours
d'avocat
(art. 3 al. 3 LTar / 50 cts la copie, 60
cts le km et frais postaux selon le tarif en vi-
gueur), la Cour fixe à 14 160 fr. les dépens en fa -
veur de Me Veuthey, à charge d'Atra S.A.
..."
bb) A suivre les recourants, le Tribunal cantonal
aurait fait usage, en l'espèce, d'une "formule de motivation
stéréotypée", qui reviendrait systématiquement dans les con-
sidérants traitant de la fixation des dépens et dont la seule
variable serait le montant final des dépens alloués; cette
"tautologie" équivaudrait à une absence de motivation réelle
qui contournerait la volonté du législateur. Concrètement, le
considérant topique du jugement attaqué ne ferait que ren-
voyer aux dispositions légales applicables et à la seule dif-
ficulté de la cause, retenant, sans la démontrer, l'existence
d'une disproportion manifeste entre la rémunération prévue
par le tarif et le travail effectif de l'avocat, et ne conte-
nant, en définitive, aucune "subsomption".
Sur le vu de cette argumentation, on peut raisonna-
blement se demander si les recourants ont lu attentivement le
considérant topique du jugement cantonal et, dans l'affirma-
tive, s'ils sont de bonne foi. Il ressort, en effet, du texte
précité de ce considérant, en particulier des passages souli-
gnés, que l'autorité intimée n'a pas usé d'une formule sté-
réotypée, mais a, au contraire, indiqué les raisons qui jus-
tifiaient, selon elle, de fixer le montant des honoraires de
l'avocat Veuthey au-dessous du minimum prévu par le tarif.
Ces raisons - prétention reconventionnelle n'ayant pas donné
lieu à un travail spécial et absence de tout travail devant
le Tribunal cantonal, hormis le dépôt de conclusions écrites
- ne consistent pas en des formules toutes faites, applica-
bles quelle que soit la cause en litige, puisqu'elles se rap-
portent directement au cas concret.
La cour cantonale a ainsi satisfait à l'obligation
de motiver les décisions fixant le montant des dépens, telle
qu'elle découle des art. 4 al. 2 et 30 al. 3 LTar. Elle n'a
pas appliqué de manière arbitraire ces deux dispositions, si
bien que le grief correspondant, que lui font les recourants,
tombe manifestement à faux. Du point de vue de son contenu,
la motivation critiquée respecte les exigences minimales for-
mulées par la jurisprudence relative à l'art. 4 aCst., car
elle fournit aux intéressés les raisons pour lesquelles l'au-
torité intimée a estimé devoir sortir des limites tarifaires
dans la présente espèce et leur permet, en conséquence, de
critiquer en connaissance de cause cette décision.
Que les motifs retenus par les juges cantonaux
soient juridiquement soutenables ou non est une question
étrangère à l'obligation de motiver les décisions. Il en va
de même du point de savoir si l'autorité intimée a constaté
arbitrairement les faits pertinents pour l'application des
dispositions régissant la fixation des dépens. Une motivation
conforme aux exigences en la matière ne saurait être sanc-
tionnée au regard de celles-ci, quand bien même elle serait
arbitraire.
Le premier grief formulé par les recourants appa-
raît ainsi à l'évidence mal fondé, voire téméraire.
3.-
Les recourants soutiennent, par ailleurs, que
la cour cantonale a fixé arbitrairement trop bas le montant
des dépens qui ont été mis à la charge de l'intimée.
a) Conformément aux principes déduits de l'art. 4
aCst., la rémunération de l'avocat doit demeurer dans un rap-
port raisonnable avec la prestation fournie et ne pas contre-
dire d'une manière grossière le sentiment de la justice (ATF
93 I 116 consid. 5). Pour en juger, il ne faut pas tenir
compte uniquement du temps consacré par l'avocat à l'exécu-
tion du mandat; sont également décisives, à cet égard, la
difficulté de la cause, l'importance de celle-ci pour le man-
dant, ainsi que la responsabilité encourue par le mandataire.
L'art. 26 al. 1 LTar se place aussi sur ce terrain-là. Selon
cette disposition, les honoraires sont fixés entre un minimum
et un maximum prévus par le présent chapitre, d'après la na-
ture et l'importance de la cause, ses difficultés, l'ampleur
du travail, le temps utilement consacré par l'avocat, et la
situation financière de la partie.
Dans ce contexte, il n'y a rien de critiquable à ce
qu'un tarif cantonal se fonde avant tout sur la valeur liti-
gieuse, tel l'art. 26 al. 2, 1ère phrase, LTar; cette solu-
tion permet d'éviter que les honoraires de l'avocat n'excè-
dent toute mesure, lorsque la valeur litigieuse est faible.
Cela ne signifie pas pour autant que l'on puisse toujours
faire abstraction totale du temps consacré ou, mieux dit, du
temps nécessaire à l'exécution du mandat. De l'interdiction
de l'arbitraire, au sens de l'art. 4 aCst., découle en effet
directement l'exigence de l'existence d'un rapport raisonna-
ble entre la rémunération basée sur la seule valeur litigieu-
se et celle calculée en fonction du travail accompli. L'art.
28 LTar réserve du reste expressément la possibilité de cor-
riger la stricte application de la taxation fondée sur la va-
leur litigieuse.
En définitive, l'application correcte d'un tarif
d'honoraires exclut tout schématisme ( Rouiller, La protection
de l'individu contre l'arbitraire de l'Etat, in RDS 106/1987,
II, p. 231 ss, 324). Elle suppose que l'autorité compétente
prenne en considération l'ensemble des circonstances du cas
particulier et qu'elle les examine au regard des critères
susmentionnés, à savoir les intérêts en jeu, l'importance de
l'affaire, la responsabilité encourue par l'avocat, et le
temps nécessaire à l'exécution du mandat. C'est avant tout à
l'autorité cantonale qu'il appartient de déterminer le poids
respectif de ces divers facteurs. Le juge constitutionnel ne
doit intervenir que si cette autorité adopte une solution qui
implique l'existence d'une disproportion évidente, dans un
sens ou dans l'autre, entre les services rendus et les hono-
raires de l'avocat, au point d'apparaître inconciliable avec
les règles du droit et de l'équité.
b) Il y a lieu d'examiner, en fonction des griefs
articulés par les recourants, si les juges cantonaux ont mé-
connu ces principes en fixant le montant des dépens alloués à
l'avocat Veuthey.
aa) Dans un premier moyen, les recourants font va-
loir que si, du point de vue du droit transitoire, le nouveau
tarif, entré en vigueur le 1er mai 1999, était certes appli-
cable en l'espèce (art. 47 al. 2 LTar), la quasi-totalité de
la procédure s'est déroulée sous l'empire de l'ancien tarif
(décret du 28 mai 1980 fixant le tarif des frais de justice;
DTFJ), en vertu duquel Me Veuthey aurait pu percevoir un ho-
noraire global de 15 472 fr.40 au minimum (art. 9 al. 1
DTFJ), soit un montant supérieur à celui des honoraires liti-
gieux. Or, cet avocat avait réclamé à sa mandante, en cours
de procès, des honoraires calculés en fonction de ce montant
plus élevé. Il serait, dès lors, choquant de contraindre une
partie ayant obtenu gain de cause à devoir encore défrayer
son avocat du fait que l'indemnité allouée à titre de dépens
est hors de proportion avec le tarif horaire usuel (230 fr.)
arrêté par l'Ordre des avocats valaisans.
Ce grief est dénué de tout fondement. Sa recevabi-
lité est déjà sujette à caution, car il repose sur une allé-
gation de fait - le montant des honoraires facturés par
l'avocat à sa mandante pendente lite - dont on ne trouve au-
cune trace dans le jugement cantonal et qui ne comporte, de
surcroît, pas la moindre indication chiffrée. Quoi qu'il en
soit, les recourants perdent de vue que la décision fixant
les dépens ne lie pas l'avocat et son client dans leurs rela-
tions internes (art. 3 al. 1 in fine LTar), la distraction
des dépens laissant d'ailleurs subsister la créance de l'avo-
cat contre son propre client jusqu'à concurrence de ce qui
n'a pas été obtenu de la partie chargée des frais, comme on
l'a déjà relevé. Partant, ils ne sauraient se prévaloir de
ces relations-là pour critiquer le montant des honoraires in-
clus dans les dépens mis à la charge de l'autre partie.
bb) Après avoir rappelé les principes établis par
la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la fixation
des dépens, les recourants s'en prennent, principalement, à
l'affirmation de la cour cantonale selon laquelle l'affaire
était d'une "difficulté ordinaire". Taxant d'arbitraire cette
qualification, ils soulignent que ladite affaire a nécessité
le dépôt d'une demande reconventionnelle, l'édition de plu-
sieurs dossiers civils connexes et d'un dossier pénal, le dé-
pôt d'une réplique, une jonction de causes pour l'instruc-
tion, l'administration d'une expertise et d'une expertise
complémentaire, ainsi que l'audition de quatre témoins, et
que son instruction a duré près de trois ans.
Quoi qu'en pensent les recourants, une telle énumé-
ration ne suffit manifestement pas à établir le caractère ex-
traordinaire de la difficulté de la cause. Examinée point par
point, cette simple énumération appelle les remarques suivan-
tes: le dépôt d'une demande reconventionnelle n'est pas pro-
pre en soi à augmenter la difficulté d'une affaire; qui plus,
est, l'autorité intimée constate expressément dans son juge-
ment, sans être contredite par les recourants, que la préten-
tion reconventionnelle n'a nécessité aucune instruction spé-
ciale et n'a donné lieu à aucun travail particulier. Force
est ensuite de constater, sur le vu des dossiers civils con-
nexes produits par la cour cantonale, qu'ils ont tous trait à
des procédures fondées, peu ou prou, sur le même état de fait
que celui sur lequel repose le jugement attaqué et que chacun
d'eux contient certains éléments de preuve qui figurent aussi
dans les autres dossiers. Ce sont également les mêmes faits
qui ont conduit à l'ouverture d'une instruction pénale; le
dossier de cette procédure n'est pas volumineux et sa lecture
a pris moins de six heures à l'avocat Veuthey, à en juger par
sa note d'honoraires du 7 février 1997 où il comptabilise ce
nombre d'heures pour l'étude de ce dossier et divers autres
actes. La première remarque formulée au sujet de la demande
reconventionnelle s'applique aussi au dépôt de la réplique;
c'est le lieu d'observer, dans cet ordre d'idées, que les mé-
moires des parties ne comportent, au total, que quarante-sept
allégués dont les plus longs tiennent sur trois lignes. Les
recourants n'expliquent pas - et l'on ne voit pas non plus -
en quoi la jonction de causes aurait compliqué l'instruction
dans le cas particulier. Quant à l'expertise et à l'expertise
complémentaire, elles ne couvrent, respectivement, que quatre
pages et une page, l'expert judiciaire ayant dû répondre à
sept questions dans le premier cas et à deux questions dans
le second. Il n'apparaît pas, pour le surplus, que le nombre
de quatre témoins soit inusuel. Enfin, si la cause a été ju-
gée plus de deux ans et demi après son introduction, son ins-
truction a été terminée moins de deux ans après le dépôt du
mémoire-demande et elle a été suspendue en fait pendant de
longs mois dans l'attente du dépôt de l'expertise complémen-
taire; de toute façon, les recourants n'indiquent pas quelle
est, dans le canton du Valais, la durée normale de l'instruc-
tion d'une cause civile comparable à la leur.
Ces quelques remarques réduisent à néant le grief,
fait à l'autorité intimée, d'avoir qualifié arbitrairement
d'ordinaire la difficulté du différend tranché par elle.
cc) Le Tribunal cantonal se voit, en outre, repro-
cher par les recourants d'avoir considéré "au seul vu de la
soi-disant simplicité de la cause, qu'il y avait de facto
disproportion manifeste entre la rémunération due d'après le
tarif et le travail effectif de l'avocat".
Sur ce point, le recours confine à la témérité. Ses
auteurs indiquent eux-mêmes, à la page 8 de leur mémoire, les
trois motifs retenus par la cour cantonale pour la fixation
des dépens, à savoir la difficulté ordinaire de la cause, le
fait que la prétention reconventionnelle n'a occasionné aucun
travail particulier à l'avocat de la partie qui l'a déposée
et l'absence de tout travail effectué par cet avocat devant
le Tribunal cantonal, hormis le dépôt de conclusions écrites.
Or, pour les besoins de leur démonstration, les recourants
passent totalement sous silence, par la suite, les deux der-
niers motifs énoncés par l'autorité intimée. C'est pourtant
sur ces motifs-là que celle-ci s'est fondée pour fixer les
honoraires de l'avocat Veuthey au-dessous du minimum prévu
par le tarif, comme cela ressort de l'adverbe "toutefois"
utilisé par elle. Les ignorer, pour lui faire grief de
n'avoir justifié cette mesure que par la simplicité de la
cause, est un procédé discutable, à plus forte raison lorsque
les recourants, invoquant ce seul critère, comparent plus
loin le montant des honoraires avec celui de l'émolument ju-
diciaire et se demandent s'il ne faut pas "en déduire qu'une
cause serait simple pour l'avocat soussigné et plus ardue
pour le Tribunal cantonal...".
Au demeurant, une telle argumentation, par trop ré-
ductrice, entraîne, de surcroît, l'irrecevabilité du recours
en tant qu'il vise la décision des juges cantonaux de sortir
des limites tarifaires pour fixer les dépens mis à la charge
de l'intimée. En effet, les deux motifs sus-indiqués, avancés
par eux pour justifier cette décision, sont laissés intacts
par les recourants, lesquels ne s'en sont pris, d'ailleurs
sans succès, qu'au troisième motif - non déterminant - men-
tionné dans le jugement déféré, à savoir la difficulté ordi-
naire de la cause, circonstance qui n'eût pas permis à la
cour cantonale de s'écarter du minimum tarifaire.
4.-
Cela étant, le présent recours ne peut qu'être
rejeté dans la mesure où il est recevable. En application de
l'art. 156 al. 1 et 7 OJ, ses auteurs supporteront solidaire-
ment les frais qu'il a occasionnés. En revanche, ils n'auront
pas à indemniser l'intimée puisque celle-ci ne s'est pas dé-
terminée sur le recours.
|
Par ces motifs,
l e T r i b u n a l f é d é r a l :
1. Rejette le recours dans la mesure où il est
recevable;
2. Met un émolument judiciaire de 3000 fr. à la
charge des recourants, solidairement entre eux;
3. Communique le présent arrêt en copie aux parties
et à la IIe Cour civile du Tribunal cantonal du canton du
Valais.
_
Lausanne, le 9 février 2000
ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier,
|
CH_BGer_004
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', 'e9daedc0-b72f-462c-bc62-e8ef1421ab9a']
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|
|
0e31288f-d9b7-4460-b309-eadd76bc1ff4
| 2,011 |
de
|
Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X._ am 9. Dezember 2010 in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Bülach vom 21. April 2010 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig. Es stellte zudem die Rechtskraft der Schuldsprüche betreffend mehrfache Veruntreuung, Irreführung der Rechtspflege, Betrug, Fahren in fahrunfähigem Zustand, Missbrauch von Ausweisen, grobe Verletzung von Verkehrsregeln, fahrlässige Verletzung von Verkehrsregeln und mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes sowie der Busse von Fr. 1'000.-- und des Widerrufs der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 30. Juli 2007 ausgesprochenen Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 30.-- fest. Es verurteilte ihn, unter Einbezug der widerrufenen Strafe und unter Anrechnung der erstandenen Haft von 21 Tagen, zu einer teilbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 33 Monaten als Gesamtstrafe und teilweise Zusatzstrafe zum genannten Strafbefehl. Den zu vollziehenden Teil der Freiheitsstrafe legte es auf elf Monate, abzüglich der Untersuchungshaft, fest.
B. Gegen dieses Urteil erhebt X._ Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Dezember 2010 sei aufzuheben, und er sei vom Vorwurf der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz freizusprechen. Die Sache sei zu neuer Festsetzung des Strafmasses und der Kosten an das Obergericht zurückzuweisen.
C. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
|
Erwägungen:
1. Dem angefochtenen Entscheid liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Drogenhändler A._ unterbreitete dem Beschwerdeführer im Mai 2009 den Vorschlag, nach Buenos Aires zu reisen, um von dort für einen Kurierlohn von Fr. 10'000.-- ein Kilogramm Kokain nach Madrid zu transportieren. Der Beschwerdeführer, der als Drogenkonsument in finanziellen Schwierigkeiten steckte und A._ Fr. 1'800.-- schuldete, willigte ein. Für die Flugreise erhielt er von A._ einen Vorschuss von Fr. 900.--. Am 18. Juni 2009 flog er zunächst nach Madrid, wo er nach zwei Tagen Aufenthalt einen Mann namens B._ traf. Dieser teilte ihm mit, dass er nicht wie geplant nach Buenos Aires, sondern nach Rio de Janeiro reisen solle. Dort müsse er entweder einen Koffer mit Drogen übernehmen oder ein Kilogramm Kokain schlucken, um das Betäubungsmittel anschliessend nach Madrid zurück zu transportieren. Am 24. Juni 2009 reiste der Beschwerdeführer nach Rio de Janeiro weiter. Das Flugticket sowie ca. Euro 1'500.-- hatte er von B._ erhalten. Es war vereinbart, dass er das Kokain am 4. Juli 2009 nach Madrid befördern solle. In Rio de Janeiro beschloss er indessen, möglichst schnell in die Schweiz zurückzukehren. In der Folge flog er am 27./28. Juni 2009 ohne Betäubungsmittel zurück nach Genf.
2. Die Beschwerde richtet sich gegen die Verurteilung wegen Anstaltentreffens zur Beförderung einer qualifizierten Menge Kokain im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 6 i.V.m. Ziff. 2 lit. a BetmG.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe mit seinem Handeln die Schwelle zu einem strafbaren Anstaltentreffen nicht überschritten. So habe er aus eigener Initiative darauf verzichtet, sein Vorhaben zu verwirklichen, und zwar bevor eine Gefährdung der geschützten Rechtsgüter vorgelegen habe. Den Entschluss, Kokain zu befördern, habe er zu diesem Zeitpunkt noch nicht in äusserlich erkennbare Handlungen umgesetzt. Die Reise nach Rio de Janeiro alleine gelte nicht als qualifizierte Vorbereitungshandlung, zumal er noch nicht einmal Kenntnis darüber erlangt hatte, wie und durch wen er in den Besitz des Betäubungsmittels gelangen würde. Die Verurteilung wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verletze demnach Bundesrecht.
3. 3.1 Gemäss <ref-law> wird bestraft, wer zu den in Absatz 1-5 genannten Taten Anstalten trifft. Damit werden sowohl der Versuch im Sinne von <ref-law> wie auch gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen erfasst und zu selbständigen Taten mit derselben Strafdrohung wie die übrigen verbotenen Verhaltensweisen aufgewertet (<ref-ruling> E. 3.2 mit Hinweisen). Zwar umfasst der Begriff des Anstaltentreffens eine Vielzahl nicht näher umschriebener Vorbereitungshandlungen, was mitunter zu Schwierigkeiten in der Anwendung der Bestimmung führt. Die Rechtsprechung hat diesen Tatbestand indessen eingegrenzt, um der Gefahr zu entgehen, allein die Gesinnung zum Gegenstand der Strafverfolgung zu erheben. Zu ahnden sind demnach nur Fälle, in denen das Verhalten des Täters nicht ebenso gut einem gesetzmässigen Zweck dienen könnte, sondern seinem äussern Erscheinungsbild nach die deliktische Bestimmung klar erkennen lässt. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Täter sich mit der Absicht des Erwerbs von Betäubungsmitteln nach Bezugsquellen erkundigt (<ref-ruling> E. 1a und d mit Hinweisen).
In subjektiver Hinsicht setzt der Tatbestand voraus, dass der Täter Anstalten zu einer der in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG genannten Straftaten vorsätzlich getroffen hat. Der Entschluss zur Begehung einer solchen Tat braucht allerdings kein endgültiger zu sein. Auch wer sich vorbehält, beim Auftreten entsprechender Hindernisse von seinem deliktischen Vorhaben Abstand zu nehmen, kann gemäss <ref-law> Anstalten treffen (<ref-ruling> E. 1e).
3.2 Der Beschwerdeführer liess sich auf den Vorschlag von A._ ein, Kokain von Südamerika nach Europa zu befördern, und reiste in dieser Absicht zunächst nach Madrid und später nach Rio de Janeiro. Dabei erhielt er von A._, seinem Drogenhändler, sowie von einer weiteren Kontaktperson finanzielle Vorschüsse und ein Flugticket, um die Reise antreten zu können. Weiter war ihm ein Kurierlohn in der Höhe von Fr. 10'000.-- versprochen worden. Er nahm somit im organisierten Drogenhandel nebst weiteren Personen eine aktive Rolle ein, auch wenn er seine Aufgabe nicht zu Ende führte. Sein gezieltes, planmässiges Vorgehen weist klar auf eine deliktische Bestimmung hin. Entgegen seiner Ansicht beliess er es nicht bei blossen Absichten und Plänen, sondern führte er etliche Handlungen aus, deren deliktischer Hintergrund klar erkennbar ist. Sein Einwand, er werde alleine für seine Absichten bestraft, was zu einem Gesinnungsstrafrecht führe, ist somit unbegründet. Auch ist unerheblich, dass das geschützte Rechtsgut zu keiner Zeit konkret gefährdet war. Der Tatbestand des Anstaltentreffens zu einer in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG genannten Tat verlangt zudem nicht, dass das Handeln des Täters zum Versuchsstadium gereift ist und er die Schwelle übertreten hat, die den Versuch von den blossen Vorbereitungshandlungen trennt. Vielmehr genügen bereits qualifizierte Vorbereitungshandlungen (E. 3.1 hievor). Die Vorbringen des Beschwerdeführers hierzu sind unbegründet. Mit seinem Verhalten hat er den Tatbestand des Anstaltentreffens im Sinne von <ref-law> verwirklicht. Daran ändert auch nichts, dass er freiwillig darauf verzichtete, den Plan zu Ende zu führen. In subjektiver Hinsicht erfüllt den Tatbestand auch, wer vorsätzlich Anstalten zu den in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG genannten Taten trifft, ohne dass der Entschluss ein endgültiger sein muss (E. 3.1 hievor). Zudem berücksichtigt die Vorinstanz diesen Umstand gebührend in ihrer Strafzumessung (vorinstanzliches Urteil, E. IV.4.1.1.2 und 4.1.3).
Die rechtliche Würdigung der Handlungsweise des Beschwerdeführers durch die Vorinstanz als Anstaltentreffen zur Beförderung einer qualifizierten Menge Kokain verletzt kein Bundesrecht.
4. Der Beschwerdeführer äussert sich zur Strafzumessung nur im Hinblick auf den von ihm beantragten Freispruch wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Dass die ausgesprochene Strafe im Falle der Bestätigung des Schuldspruchs bundesrechtswidrig sei, macht er nicht geltend.
5. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Juni 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Mathys Horber
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Federation
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| 2,003 |
de
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Sachverhalt:
A. In vorläufiger Anwendung des am 18. Oktober 2001 unterzeichneten Staatsvertrages mit der Bundesrepublik Deutschland, der u.a. die Benützung des süddeutschen Luftraumes für An- und Abflüge zum und vom Flughafen Zürich-Kloten regeln sollte, wurde das Betriebsreglement vom 31. Mai 2001 für den Flughafen Zürich zunächst am 18. Oktober 2001 und in der Folge am 15. Oktober 2002 provisorisch geändert.
Die Änderungen vom 18. Oktober 2001 waren Folge der ab diesem Zeitpunkt geltenden Nachtflugsperre über Süddeutschland von 22 bis 6 Uhr für Flüge "unterhalb einer Flughöhe von Flugfläche 100". Anstelle der dadurch entfallenden Nordanflüge wurden im neuen Art. 33bis des Betriebsreglementes Landungen von 22 bis 6.08 Uhr von Osten her auf die Piste 28 vorgesehen. In Ausnahmefällen, die im Staatsvertrag umschrieben wurden, durften die Landungen auf die Piste 16 erfolgen. Im geänderten Art. 39 wurde zudem u.a. festgelegt, dass auf der Piste 28 von 6.30 bis 7 Uhr höchstens vier Abflüge von Strahlflugzeugen pro Tag zulässig sind.
Mit der zweiten Änderung des Betriebsreglementes wurde der staatsvertraglichen Regelung Rechnung getragen, wonach der Anflugverkehr auf den Flughafen Zürich ab 27. Oktober 2002 an Samstagen, Sonntagen und baden-württembergischen Feiertagen von 6 bis 9 Uhr und von 20 bis 22 Uhr nicht mehr über deutsches Hoheitsgebiet geführt werden kann. Das Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) genehmigte mit Verfügung vom 15. Oktober 2002 die von der Flughafen Zürich AG vorgeschlagene Ersatz-Anflugordnung insoweit, als an den fraglichen Tagen und zu den fraglichen Zeiten die Landungen auf die Piste 28 - ausnahmsweise auf die Pisten 14 oder 16 - erfolgen sollen. Die von der Flughafenhalterin beantragten weiteren Änderungen, durch welche Landungen aus Süden auf die Piste 34 ermöglicht werden sollten, wurden vorläufig nicht genehmigt, da der eingereichte Umweltverträglichkeitsbericht in dieser Hinsicht lückenhaft sei. In seinen Erwägungen erklärte das BAZL die Südanflüge indes als "grundsätzlich genehmigungsfähig". Die Genehmigungsverfügung wurde daher mit den Auflagen verbunden, dass die Gesuchstellerin ohne Verzug die fehlenden Angaben zu den Lärmauswirkungen der Anflüge auf die Piste 34 nachzuliefern und die begonnenen Arbeiten zur Dachziegelklamme-
rung im Bereich der Anflugschneise auf die Piste 34 weiterzuführen habe. Allfälligen Beschwerden wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
rung im Bereich der Anflugschneise auf die Piste 34 weiterzuführen habe. Allfälligen Beschwerden wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
B. Gegen die zweite provisorische Änderung des Betriebsreglementes vom 15. Oktober 2002 (Wochenend- und Feiertagsregelung) erhoben seinerzeit zahlreiche Private, Organisationen und Gemeinwesen bei der Rekurskommission des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (Rekurskommission UVEK) Beschwerde. Zu den Beschwerdeführern zählten auch E._ und F._ und 216 Mitbeteiligte, darunter die Erbengemeinschaft X._, A._, B._, C._ und D._. Sie verlangten hauptsächlich, dass die angefochtene Verfügung ersatzlos aufgehoben werde; allenfalls sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht wurde der Antrag gestellt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren bzw. der durch die Vorinstanz verfügte Entzug der aufschiebenden Wirkung aufzuheben.
Mit Zwischenverfügung vom 24. Februar 2003 wies der Instruktionsrichter der Rekurskommission UVEK die Gesuche um aufschiebende Wirkung sowie um Erlass anderer vorsorglicher Massnahmen vollständig ab, soweit darauf eingetreten werden konnte. Gegen diese Verfügung reichten u.a. die Erben A._, B._ und D._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Mit Urteil vom 4. April 2003 (1A.47-52/2003) hob das Bundesgericht die angefochtene Verfügung auf, weil - wie in <ref-ruling> erkannt - nicht der Instruktionsrichter, sondern der Kommissionspräsident oder die Rekurskommission selbst zur Beurteilung der Gesuche um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zuständig sei. Die Sache wurde zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Mit neuer Verfügung vom 16. April 2003 wies der Präsident der Rekurskommission UVEK die Gesuche um vollständige, teilweise oder befristete Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab, soweit darauf eingetreten werden konnte. Die Gesuche um Erlass vorsorglicher Massnahmen wurden vollumfänglich abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. Der Entscheid über die Verfahrenskosten und allfällige Parteientschädigungen wurde ins Hauptverfahren verwiesen.
Gegen die Präsidialverfügung vom 16. April 2003 haben u.a. die Erben X._, A._, B._ und C._ beim Bundesgericht erneut Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und die Wiederherstellung der am 15. Oktober 2002 vom BAZL entzogenen aufschiebenden Wirkung verlangt. Die Beschwerdeführer rügen, dass durch die tief über ihre Grundstücke führenden Landeanflüge auf die Piste 28 in ihr Grundeigentum eingegriffen werde und für diesen Eingriff keine gesetzliche Grundlage bestehe. Die neue Anflugsordnung hätte deshalb nicht mit dem Entzug der aufschiebenden Wirkung allfälliger Beschwerden verbunden werden dürfen. Im Weitern habe der Präsident der Rekurskommission UVEK eine mangelhafte Interessenabwägung vorgenommen und den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör verletzt. Zudem sei der Sachverhalt unrichtig festgestellt worden, weil fälschlicherweise davon ausgegangen worden sei, es stehe kein alternatives Verfahren zum Anflug auf die Piste 28 zur Verfügung.
Die Flughafen Zürich AG beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit überhaupt auf diese eingetreten werden könne. Das BAZL ersucht um Abweisung der Beschwerde. Die Rekurskommission UVEK hat unter Hinweis auf die Erwägungen der angefochtenen Verfügung auf eine weitere Stellungnahme verzichtet.
Die Flughafen Zürich AG beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit überhaupt auf diese eingetreten werden könne. Das BAZL ersucht um Abweisung der Beschwerde. Die Rekurskommission UVEK hat unter Hinweis auf die Erwägungen der angefochtenen Verfügung auf eine weitere Stellungnahme verzichtet.
C. Am 18. März 2003 lehnte der Ständerat als Zweitrat den Vertrag mit der Bundesrepublik Deutschland über die Auswirkungen des Betriebes des Flughafens Zürich auf deutschem Hoheitsgebiet ab, womit dessen Ratifikation endgültig scheiterte. Die im Vertrag vorgesehenen Einschränkungen für die An- und Abflüge zum und vom Flughafen Zürich, die durch Durchführungsverordnungen (DVO) zur Luftverkehrsordnung ins deutsche Recht übernommen worden waren, blieben in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft. Sie wurden durch Änderung der 213. Durchführungsverordnung vom 4. April 2003 derart verschärft, dass ab 17. April 2003 die Nachtflugsperre um je eine Stunde am Morgen (6 bis 7 Uhr) und am Abend (21 bis 22 Uhr) verlängert und die minimale Überflughöhe angehoben wurde. Vorgesehen war ausserdem, die Ausnahmegründe für einen Anflug von Norden her zu den Sperrzeiten auf den 10. Juli 2003 erheblich einzuschränken. In Gesprächen vom 25. und 26. Juni 2003 kamen die Verkehrsminister der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland überein, dass die verschärfte Ausnahmeregelung erst auf Ende Oktober 2003 in Kraft treten soll.
Um den Auswirkungen dieser weiteren Einschränkungen zu begegnen, wurde das Betriebsreglement für den Flughafen Zürich am 16. April 2003 und 23. Juni 2003 erneut provisorisch geändert. Mit Verfügung vom 16. April 2003 genehmigte das BAZL im Sinne einer vorsorglichen Massnahme die Ausdehnung der abendlichen und morgendlichen Landeordnung (Piste 28, ausnahmsweise Piste 14 oder Piste 16) auf die von der Bundesrepublik Deutschland verlängerten Flugsperrzeiten (BBl 2003 S. 3256). Am 23. Juni 2003 bewilligte das BAZL auf verschiedene, zum Teil bisher (teilweise) zurückgestellte Gesuche der Flughafen Zürich AG hin Südanflüge auf die Piste 34 in den Morgenstunden, nämlich von 6 bis 7.08 Uhr an den Wochentagen und von 6 bis 9.08 Uhr an Samstagen, Sonntagen und den baden-württembergischen Feiertagen. Gemäss den Übergangsbestimmungen zu dieser Neuregelung sollen die provisorischen Änderungen des Betriebsreglementes vom 18. Oktober 2001, 15. Oktober 2002, 16. April und 23. Juni 2003 nur dann, solange und insoweit gelten, als die Einschränkungen der Benützung des süddeutschen Luftraumes gemäss der 213. DVO zur deutschen Luftverkehrsordnung Wirkung entfalten. In den Auflagen zu dieser Betriebsreglementsänderung legte das BAZL zusätzlich fest, dass ab dem Zeitpunkt, in dem Anflüge auf die Piste 34 möglich sind, flugplanmässige Landungen des Linienverkehrs auf den Pisten 28 und 34 erst ab 6 Uhr zulässig sind. Bis Landungen auf Piste 34 möglich werden, dürfen von 6.30 Uhr bis 7 Uhr Starts auf der Piste 28 nur erfolgen, wenn der Flughafen aus meteorologischen Gründen bis 6.08 Uhr nicht betrieben werden kann. Allfälligen Beschwerden ist - soweit die VOR/DEM-Anflüge 34 betreffend (Instrumentenanflüge auf das bestehende Drehfunkfeuer mit Distanzmessung) - die aufschiebende Wirkung entzogen worden (vgl. BBl 2003 S. 4877).
Um den Auswirkungen dieser weiteren Einschränkungen zu begegnen, wurde das Betriebsreglement für den Flughafen Zürich am 16. April 2003 und 23. Juni 2003 erneut provisorisch geändert. Mit Verfügung vom 16. April 2003 genehmigte das BAZL im Sinne einer vorsorglichen Massnahme die Ausdehnung der abendlichen und morgendlichen Landeordnung (Piste 28, ausnahmsweise Piste 14 oder Piste 16) auf die von der Bundesrepublik Deutschland verlängerten Flugsperrzeiten (BBl 2003 S. 3256). Am 23. Juni 2003 bewilligte das BAZL auf verschiedene, zum Teil bisher (teilweise) zurückgestellte Gesuche der Flughafen Zürich AG hin Südanflüge auf die Piste 34 in den Morgenstunden, nämlich von 6 bis 7.08 Uhr an den Wochentagen und von 6 bis 9.08 Uhr an Samstagen, Sonntagen und den baden-württembergischen Feiertagen. Gemäss den Übergangsbestimmungen zu dieser Neuregelung sollen die provisorischen Änderungen des Betriebsreglementes vom 18. Oktober 2001, 15. Oktober 2002, 16. April und 23. Juni 2003 nur dann, solange und insoweit gelten, als die Einschränkungen der Benützung des süddeutschen Luftraumes gemäss der 213. DVO zur deutschen Luftverkehrsordnung Wirkung entfalten. In den Auflagen zu dieser Betriebsreglementsänderung legte das BAZL zusätzlich fest, dass ab dem Zeitpunkt, in dem Anflüge auf die Piste 34 möglich sind, flugplanmässige Landungen des Linienverkehrs auf den Pisten 28 und 34 erst ab 6 Uhr zulässig sind. Bis Landungen auf Piste 34 möglich werden, dürfen von 6.30 Uhr bis 7 Uhr Starts auf der Piste 28 nur erfolgen, wenn der Flughafen aus meteorologischen Gründen bis 6.08 Uhr nicht betrieben werden kann. Allfälligen Beschwerden ist - soweit die VOR/DEM-Anflüge 34 betreffend (Instrumentenanflüge auf das bestehende Drehfunkfeuer mit Distanzmessung) - die aufschiebende Wirkung entzogen worden (vgl. BBl 2003 S. 4877).
D. Angesichts der neuen Regelungen vom 23. Juni 2003, welche die provisorischen Änderungen des Betriebsreglementes vom 15. Oktober 2002 weitgehend ersetzen, hat der Instruktionsrichter den Parteien mit Verfügung vom 10. Juli 2003 mitgeteilt, das Bundesgericht nehme in Aussicht, die gegen den Präsidialentscheid der Rekurskommission UVEK vom 16. April 2003 gerichteten Beschwerden als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Den Parteien ist Gelegenheit gegeben worden, sich zur Abschreibung der Verfahren und zu den Kostenfolgen zu äussern.
Die Erben X._, A._, B._ und C._ haben sich gegen eine Abschreibung ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgesprochen. Sie machen geltend, ihr Rechtsschutzinteresse sei nicht dahingefallen, weil sie nun schon seit langem durch die Landeanflüge belastet würden und die Ostanflüge auf die Piste 28 auch künftig während gewissen Zeiten beibehalten werden sollen. Selbst wenn aber davon ausgegangen würde, dass das aktuelle Rechtsschutzinteressen dahingefallen wäre, müsste auf die Sache eingetreten werden, weil sonst kaum je über die Verfassungsmässigkeit einer Änderung des Betriebsreglementes und insbesondere der Ostanflüge entschieden werden könnte. Würde das Verfahren abgeschrieben, so würde ihnen, den Beschwerdeführern, der Gang zum Richter verwehrt und damit <ref-law> verletzt. Zudem wäre die Abschreibung des Verfahrens überspitzt formalistisch und würde auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs hinauslaufen. Falls das Verfahren dennoch abgeschrieben würde, dürfte ihnen jedenfalls keine Kosten auferlegt und müsste ihnen eine Parteientschädigung zuerkannt werden.
Die Flughafen Zürich AG stellt den Antrag, das Verfahren sei vorläufig zu sistieren, bis das endgültige Betriebsreglement, das dem BAZL nächstens vorgelegt werden soll, rechtskräftig geworden sei. Sollten die Beschwerden gegen die Präsidialverfügung vom 16. April 2003 dennoch abgeschrieben werden, wären alle erforderlichen gerichtlichen Massnahmen anzuordnen, damit die Benützung der Piste 28 für Landungen von Osten her weiterhin gemäss der jeweils geltenden Fassung des Betriebsreglementes sichergestellt sei.
Das BAZL weist in seiner Vernehmlassung vom 20. August 2003 darauf hin, dass die zur Zeit geltenden Regelungen des Betriebsreglementes nicht auf einen Schlag, sondern in verschiedenen Schritten eingeführt worden seien, von denen jeder während einer gewissen Zeit das An- und Abflugregime bestimmt habe. Bei der Prüfung der Auswirkungen der einzelnen Schritte auf die Umwelt sei jeweils auf den vorherigen Stand abgestellt worden. Es sei daher prüfenswert, ob den Beschwerdeführenden nicht zumindest für die Zeit, während der die angefochtene Regelung gültig gewesen sei, ein Rechtsschutzinteresse zuzugestehen sei.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Angefochten ist ein Zwischenentscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und den Erlass anderer vorsorglicher Massnahmen, der im Beschwerdeverfahren betreffend die Genehmigung einer Änderung des Betriebsreglementes für den Flughafen Zürich gefällt worden ist. Eine solche Zwischenverfügung unterliegt, wie bereits im Urteil 1A.47-52/2003 vom 4. April 2003 festgehalten worden ist, grundsätzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
1. Angefochten ist ein Zwischenentscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und den Erlass anderer vorsorglicher Massnahmen, der im Beschwerdeverfahren betreffend die Genehmigung einer Änderung des Betriebsreglementes für den Flughafen Zürich gefällt worden ist. Eine solche Zwischenverfügung unterliegt, wie bereits im Urteil 1A.47-52/2003 vom 4. April 2003 festgehalten worden ist, grundsätzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
2. Von den im vorliegenden Verfahren Beschwerdeführenden hat C._ den Entscheid des Instruktionsrichters der Rekurskommission UVEK vom 24. Februar 2003 über die Gesuche um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht angefochten. Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die sich nun gegen die Präsidialverfügung vom 16. April 2003 richtet, von C._ erhoben wird, ist sie unzulässig.
2.1 Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 4. April 2003 die Verfügung des Instruktionsrichters der Rekurskommission UVEK als formell rechtswidrig erklärt, da sie nicht vom zuständigen Präsidenten, sondern vom Instruktionsrichter ausgegangen ist. Auch fehlerhafte Entscheide werden indessen rechtsverbindlich, falls sie nicht fristgemäss angefochten werden und nicht geradezu als nichtig zu betrachten sind. Fehlerhafte Verfügungen sind nach bundesgerichtlicher Praxis nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (vgl. <ref-ruling> E. 8 S. 220 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung, 127 II 32 E. 3g S. 47 f. mit Hinweisen auf die Lehre). Unzuständigkeit der verfügenden Behörde oder der urteilenden Rechtsmittelinstanz in der Sache selbst hat nur Nichtigkeit zur Folge, sofern der Behörde auf dem fraglichen Gebiet keinerlei Entscheidungsgewalt zukommt, mit anderen Worten, wenn sie über etwas befunden hat, das unmöglich in ihren Kompetenzbereich fällt. Davon kann hinsichtlich der Entscheide des Instruktionsrichters der Rekurskommission UVEK über die Gesuche um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung keine Rede sein. Den Instruktionsrichtern der eidgenössischen Rekurskommissionen stehen nach Art. 22 der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen (Organisationsverordnung VRSK; SR 173.31) weitgehende verfahrensleitende Kompetenzen zu, und Art. 10 VRSK ermächtigt die vollamtlichen Richter in gewissen Fällen auch als Einzelrichter zur selbständigen Streiterledigung. Nur bei näherer Betrachtung von Art. 20 Abs. 5 VRSK in Verbindung mit <ref-law> geht hervor, dass der Instruktionsrichter nicht ebenfalls über die Wiederherstellung aufschiebender Wirkung und weitere vorsorgliche Massnahmen befinden kann. Das Bundesgericht ist denn auch selbst in früheren Verfahren auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen die Entscheide des Instruktionsrichters über vorsorgliche Massnahmen eingetreten und hat den formellrechtlichen Mangel erst auf entsprechende Rüge hin in <ref-ruling> bemerkt.
Erweist sich demnach der Entscheid des Instruktionsrichters vom 24. Februar 2003 nicht als nichtig, sondern nur als anfechtbar, so ist er gegenüber jenen Beschwerdeführern, die ihn nicht innert der Rechtsmittelfrist angefochten haben, rechtsverbindlich geworden. Da somit über deren Gesuche um Erlass vorsorglicher Massnahmen rechtsgültig entschieden worden ist, sind diese der Neubeurteilung und der anschliessenden Verwaltungsgerichtsbarkeit entzogen.
2.2 Am Gesagten ändert nichts, dass der Präsident der Rekurskommission UVEK seinen Entscheid vom 16. April 2003 sämtlichen Gesuchstellern mitgeteilt hat und möglicherweise davon ausgegangen ist, der Rechtsmittelweg stünde allen nochmals offen. Das Bundesgericht hat - was sich schon aus dem Rubrum des Urteils vom 4. April 2003 ergibt - die Verfügung des Instruktionsrichters vom 24. Februar 2003 nur insoweit aufgehoben, als mit dieser die Gesuche der Beschwerdeführer, die sich ans Bundesgericht wandten, beurteilt wurden. Da das Bundesgericht nicht über aufsichtsrechtliche Kompetenzen gegenüber der Rekurskommission UVEK verfügt, wäre eine Aufhebung des Entscheides in allen, auch in den nicht weitergezogenen vorinstanzlichen Verfahren schon aus prozessualen Gründen nicht möglich. Es muss daher trotz der breiten Eröffnung der Präsidialverfügung vom 16. April 2003 dabei bleiben, dass nur auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Beschwerdeführenden eingetreten werden kann, die bereits den Entscheid vom 24. Februar 2003 angefochten haben. Dazu zählt C._ nicht.
2.2 Am Gesagten ändert nichts, dass der Präsident der Rekurskommission UVEK seinen Entscheid vom 16. April 2003 sämtlichen Gesuchstellern mitgeteilt hat und möglicherweise davon ausgegangen ist, der Rechtsmittelweg stünde allen nochmals offen. Das Bundesgericht hat - was sich schon aus dem Rubrum des Urteils vom 4. April 2003 ergibt - die Verfügung des Instruktionsrichters vom 24. Februar 2003 nur insoweit aufgehoben, als mit dieser die Gesuche der Beschwerdeführer, die sich ans Bundesgericht wandten, beurteilt wurden. Da das Bundesgericht nicht über aufsichtsrechtliche Kompetenzen gegenüber der Rekurskommission UVEK verfügt, wäre eine Aufhebung des Entscheides in allen, auch in den nicht weitergezogenen vorinstanzlichen Verfahren schon aus prozessualen Gründen nicht möglich. Es muss daher trotz der breiten Eröffnung der Präsidialverfügung vom 16. April 2003 dabei bleiben, dass nur auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Beschwerdeführenden eingetreten werden kann, die bereits den Entscheid vom 24. Februar 2003 angefochten haben. Dazu zählt C._ nicht.
3. Die eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist jedenfalls insoweit gegenstandslos geworden, als sie sich gegen die Einführung der Ostanflüge an den Wochenend-Morgenstunden bzw. den Entzug der aufschiebenden Wirkung der dagegen erhobenen Beschwerden richtet, soll doch gemäss der Änderung des Betriebsreglementes vom 23. Juni 2003 während den Morgenstunden von Süden her auf die Piste 34 angeflogen werden. Insofern kann die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als gegenstandslos geworden abgeschrieben werden. Die von den Beschwerdeführern gegen diese Verfahrenserledigung erhobenen Einwendungen vermögen ihnen nicht zu helfen:
3.1 Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, durch eine Abschreibung des Verfahrens würde die Rechtsweggarantie verletzt, weil nie über die Rechtmässigkeit der Ostanflüge befunden werden könnte, scheinen sie zu vergessen, dass es im vorliegenden Verfahren nur um den Entzug der aufschiebenden Wirkung von Beschwerden und damit um vorsorgliche Massnahmen bei provisorischen Änderungen des Betriebsreglementes geht. Nun hat die Rekurskommission UVEK als Gerichtsbehörde schon verschiedentlich über die bei der Genehmigung und Änderung des Betriebsreglementes angeordneten vorsorglichen Massnahmen befunden (Verfügungen vom 19. Juli 2001, 23. November 2001, 17. Dezember 2001, 10. Januar 2002, 24. Februar 2003, 13. März 2003 sowie - hier angefochten - vom 16. April 2003). Auch das Bundesgericht hat im Entscheid 1A.6 und 7/2002 vom 15. Februar 2002 die Rechtmässigkeit vorsorglicher Massnahmen für den An- und Abflugverkehr am Flughafen Zürich bereits beurteilt. Es besteht daher kein Anlass, die vorliegende Beschwerde ungeachtet dessen, dass das aktuelle schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführer zumindest teilweise dahingefallen ist, zu behandeln.
3.2 In der Stellungnahme der Beschwerdeführer vom 4. August 2003 wird weiter vorgebracht, selbst wenn das Betriebsreglement je wieder "ostanflugfrei" werden sollte, sei eine Wiedereinführung von Ostanflügen jederzeit möglich. Es bestehe daher ein hinreichendes öffentliches Interesse an der Beurteilung der Rechtmässigkeit solcher Anflüge. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Gerichtsbehörden u.a. das Gebot der Prozessökonomie zu befolgen und unnötige (Massen-) Verfahren zu vermeiden haben, soweit dies die verfahrensrechtlichen Vorschriften erlauben. Der Richter kann daher auch nicht zur Überprüfung einer bereits überholten Regelung angehalten werden, bloss weil die Aussicht besteht, dass diese möglicherweise später wieder aufleben könnte. Im Übrigen hat sich - worauf noch zurückzukommen sein wird (vgl. unten E. 4.2) - das Bundesgericht im schon zitierten Entscheid vom 15. Februar 2002 bereits zur Zulässigkeit provisorischer Ostanflüge geäussert.
3.2 In der Stellungnahme der Beschwerdeführer vom 4. August 2003 wird weiter vorgebracht, selbst wenn das Betriebsreglement je wieder "ostanflugfrei" werden sollte, sei eine Wiedereinführung von Ostanflügen jederzeit möglich. Es bestehe daher ein hinreichendes öffentliches Interesse an der Beurteilung der Rechtmässigkeit solcher Anflüge. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Gerichtsbehörden u.a. das Gebot der Prozessökonomie zu befolgen und unnötige (Massen-) Verfahren zu vermeiden haben, soweit dies die verfahrensrechtlichen Vorschriften erlauben. Der Richter kann daher auch nicht zur Überprüfung einer bereits überholten Regelung angehalten werden, bloss weil die Aussicht besteht, dass diese möglicherweise später wieder aufleben könnte. Im Übrigen hat sich - worauf noch zurückzukommen sein wird (vgl. unten E. 4.2) - das Bundesgericht im schon zitierten Entscheid vom 15. Februar 2002 bereits zur Zulässigkeit provisorischer Ostanflüge geäussert.
4. Fraglich ist, ob das bundesgerichtliche Verfahren auch insoweit gegenstandslos geworden ist, als gemäss der Landeordnung vom 23. Juni 2003 die am 15. Oktober 2002 verfügte Wochenend-Regelung - nämlich die Anflüge auf die Piste 28 von 20 Uhr bis 6 Uhr - weiter bestehen soll. Die Frage kann indessen offen bleiben, da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den diesbezüglichen Entzug der aufschiebenden Wirkung, wäre sie nicht gegenstandslos geworden, abzuweisen wäre.
4.1 Die Beschwerdeführer werfen dem Präsidenten der Rekurskommission UVEK in erster Linie vor, er habe ausser Acht gelassen, dass für den Eingriff in das Eigentum bzw. in die nachbarlichen Abwehrrechte der Nachbarn des Flughafens Zürich keine gesetzliche Grundlage bestehe. Wäre dies beachtet worden, so hätte die Entscheidprognose für die Flughafenbetreiberin sofort negativ lauten und die aufschiebende Wirkung der Beschwerden wieder hergestellt werden müssen. - Dieser Auffassung ist nicht zu folgen:
Nach Art. 36a des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) wird dem Flughafenhalter mit der Verleihung der Betriebskonzession das Enteignungsrecht erteilt (Art. 36a Abs. 4 LFG). Gegenstand der Enteignung können gemäss Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG; SR 711) auch die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte, das heisst die Rechte auf Abwehr der im Sinne von <ref-law> übermässigen Einwirkungen, bilden. Das Enteignungsrecht kann nach Art. 1 Abs. 1 EntG geltend gemacht werden für Werke, die im Interesse der Eidgenossenschaft oder eines grossen Teils des Landes liegen, sowie für andere im öffentlichen Interesse liegende Zwecke, sofern sie durch ein Bundesgesetz anerkannt sind. Da wie erwähnt die Erteilung (und damit die Ausübung) des Enteignungsrechts für den Bau und Betrieb von Flughäfen im Luftfahrtgesetz selbst vorgesehen ist, hat der Bundesgesetzgeber damit das öffentliche Interesse an Flughäfen generell bejaht. Die Vorzugsstellung der Flughäfen wie weiterer Verkehrsanlagen wird übrigens auch in der Umweltschutzgesetzgebung bestätigt, sind doch Sanierungserleichterungen (bzw. passive Schallschutzmassnahmen) sogar dann vorgesehen, wenn sich die Lärmimmissionen in der Umgebung von bestehenden Flughäfen durch Massnahmen bei der Quelle nicht unter den Alarmwert herabsetzen lassen (vgl. Art. 20 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz [USG, SR 814.01] und Art. 15 der Lärmschutzverordnung [LSV, SR 814.41]). Angesichts dieser klaren Gesetzesbestimmungen, die einen Eingriff in nachbarliche Abwehrrechte erlauben, und der umfangreichen Rechtsprechung (s. beispielsweise <ref-ruling> E. 3 S. 244, 110 Ib 368, 111 Ib 15 E. 8 S. 24, 123 II 481 126 II 522 E. 50 S. 597, je mit Hinweisen) musste sich der Präsident der Rekurskommission UVEK mit dem Einwand der Beschwerdeführer, der flugbetriebbedingte Eingriff in ihr Eigentum sei mangels gesetzlicher Grundlage unzulässig, im Rahmen der Entscheidprognose nicht näher befassen. Es kann keine Rede davon sein, dass er aus den von den Beschwerdeführern angeführten Gründen sofort auf den voraussichtlichen Erfolg ihrer Beschwerden hätte schliessen müssen.
4.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird weiter gerügt, die vom Präsidenten der Rekurskommission UVEK vorgenommene Interessenabwägung sei mangelhaft, da die Verhältnismässigkeit des Eingriffs und das Überwiegen des öffentlichen Interesses an der vorsorglichen Massnahme im konkreten Fall nicht geprüft worden sei. - Auch in dieser Hinsicht erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet:
Im angefochtenen Entscheid werden die Interessen der betroffenen Anwohner durchaus gewürdigt und auch eingeräumt, dass gewissen bis anhin nur wenig lärmbelasteten Nachbarn durch die neue Landeordnung an Wochenenden ein schwerer Nachteil erwächst. Der Präsident der Rekurskommission UVEK ist indes zum Schluss gelangt, dass der Betrieb des Flughafens zu den fraglichen Zeiten völlig von der angefochtenen Anflugsregelung abhängt und den Anwohnern die damit verbundenen Belästigungen jedenfalls vorübergehend zugemutet werden dürften. Damit hat er gleich entschieden wie das Bundesgericht im Urteil 1A.6 und 7/2002 vom 15. Februar 2002, in welchem grundsätzlich festgehalten worden ist, dass Ostanflüge auf die Piste 28 jedenfalls während der Verfahrensdauer geduldet werden müssten. Vom Richter zu verlangen, er müsse auch in den vorliegenden Verfahren zum Erlass vorsorglicher Massnahmen prüfen, ob in jedem Einzelfall der Eingriff im überwiegenden Interesse liege und verhältnismässig sei, würde übrigens bedeuten, dass rasche Entscheidungen illusorisch würden und den Verfahren in der Sache selbst jede Bedeutung genommen würde. Dies liefe dem vom Gesetzgeber vorgezeichneten Verfahrensablauf zuwider. Demzufolge entfällt auch der von den Beschwerdeführern erhobene Vorwurf der Verletzung des Gehörsanspruchs.
4.3 Die Behauptung der Beschwerdeführer, es bestünden entgegen den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid alternative Anflugsmöglichkeiten auf andere Pisten als auf die Piste 28, geht ebenfalls fehl. Nach den Angaben des BAZL und der Flughafen Zürich AG bestehen keine anderen nach internationalen Standards zertifizierten, von der Fachbehörde genehmigten und im Luftfahrthandbuch der Schweiz (AIP) publizierten Anflugsverfahren auf andere Pisten; das gilt insbesondere auch für Anflüge auf die Pisten 14 und 16 ohne Benutzung des süddeutschen Luftraumes. Die Tatsache, dass in Einzelfällen Sichtanflüge auch auf andere Pisten durchgeführt werden, heisst noch nicht, dass ein leistungsfähiges und gesichertes Anflugverfahren bestünde, welches die publizierten Verfahren zu ersetzen vermöchte. Somit ist auch die Rüge der unvollständigen Sachverhaltsfeststellung unbegründet.
4.3 Die Behauptung der Beschwerdeführer, es bestünden entgegen den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid alternative Anflugsmöglichkeiten auf andere Pisten als auf die Piste 28, geht ebenfalls fehl. Nach den Angaben des BAZL und der Flughafen Zürich AG bestehen keine anderen nach internationalen Standards zertifizierten, von der Fachbehörde genehmigten und im Luftfahrthandbuch der Schweiz (AIP) publizierten Anflugsverfahren auf andere Pisten; das gilt insbesondere auch für Anflüge auf die Pisten 14 und 16 ohne Benutzung des süddeutschen Luftraumes. Die Tatsache, dass in Einzelfällen Sichtanflüge auch auf andere Pisten durchgeführt werden, heisst noch nicht, dass ein leistungsfähiges und gesichertes Anflugverfahren bestünde, welches die publizierten Verfahren zu ersetzen vermöchte. Somit ist auch die Rüge der unvollständigen Sachverhaltsfeststellung unbegründet.
5. Die von der Flughafen Zürich AG allenfalls verlangte Anordnung einstweiliger Vorkehren zur Sicherung der Ostanflüge erweist sich angesichts des Verfahrensausgangs als nicht erforderlich.
5. Die von der Flughafen Zürich AG allenfalls verlangte Anordnung einstweiliger Vorkehren zur Sicherung der Ostanflüge erweist sich angesichts des Verfahrensausgangs als nicht erforderlich.
6. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch insoweit, als sie gegenstandslos geworden ist, hätte abgewiesen werden müssen. Dementsprechend ist die Gerichtsgebühr den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Diese sind im Weiteren zu verpflichten, der Flughafen Zürich AG für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten und sie nicht gegenstandslos geworden ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten und sie nicht gegenstandslos geworden ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Die Beschwerdeführer haben der Flughafen Zürich AG für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen. Sie haften hiefür solidarisch.
3. Die Beschwerdeführer haben der Flughafen Zürich AG für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen. Sie haften hiefür solidarisch.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) und dem Präsidenten der Rekurskommission des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Oktober 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
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|
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| 2,008 |
de
|
Erwägungen:
1. Der Untersuchungsrichter des Kantons Freiburg führt gegen X._ ein Strafverfahren wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz.
Am 12. September 2007 teilte der Rechtsbeistand des Beschuldigten dem Untersuchungsrichter mit, X._ könne die Bewachung seines Hanffeldes an der Prehlstrasse in Murten nicht mehr für lange garantieren und somit keine Verantwortung übernehmen, falls Drittpersonen die Hanfpflanzen behändigten. Am 14. September 2007 bestätigte der Untersuchungsrichter dem Anwalt von X._ ein am selben Tag geführtes Telefongespräch wie folgt:
- 1. Das Hanffeld von X._ in Murten wird unter Vorbehalt der nachfolgenden Bedingungen wenn möglich am kommenden Mittwoch, spätestens aber am Donnerstag 20. September 2007, destilliert werden.
2. Bis zu diesem Zeitpunkt darf vom Feld nichts geerntet werden.
..."
Nach Mitternacht des 16. September 2007 fand auf dem Hanffeld ein bewaffneter Überfall statt, bei dem u.a. Hanf gestohlen wurde.
Mit Verfügung vom 18. September 2007 beschlagnahmte der Untersuchungsrichter das Hanffeld von rund 6'000 m2, und er ordnete die vorzeitige Vernichtung des freistehenden Hanfs sowie der zum Trocknen aufgehängten Pflanzen in der Scheune von X._ an. Am 19. September 2007 wurden ca. 4'000 Hanfpflanzen auf dem Feld und ca. 100 zum Trocknen aufgehängte Hanfpflanzen vernichtet. Der Untersuchungsrichter stützte sein Vorgehen auf Art. 124a Abs. 1 StPO/FR ab, wonach der Richter bereits während des Untersuchungsverfahrens die Vernichtung oder die freihändige Verwertung von beschlagnahmten Gegenständen oder Vermögenswerten anordnen kann, wenn diese einer schnellen Wertminderung ausgesetzt sind oder einen kostspieligen Unterhalt erfordern oder wenn eine missbräuchliche Verwendung zu befürchten ist. Dabei zog er im Einzelnen in Betracht, dass sich der Verdacht der missbräuchlichen Verwendung durch X._ selber bereits aufgrund dessen Vorstrafe von 29 Monaten Gefängnis ergebe (gemäss rechtskräftiger Verurteilung wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz), wie eine solche Verwendung auch durch ihm nahe stehende Personen zu erwägen sei, insbesondere nachdem seine Freundin Y._ seltsame Äusserungen mit Bezug auf den Überfall und auf ihr weiteres Engagement bei der Ernte gemacht habe.
Am 28. September 2007 rekurrierte X._ gegen die untersuchungsrichterliche Verfügung. Mit Entscheid vom 20. Dezember 2007 wies die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat.
Mit Eingabe vom 28. Januar 2008 führt X._ Beschwerde in Strafsachen mit dem Begehren, der Entscheid vom 20. Dezember 2007 sei aufzuheben; es sei festzustellen, dass es zu einer unrechtmässigen Vernichtung der beschlagnahmten Hanfpflanzen gekommen sei.
2. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Zwischenentscheid über eine strafprozessuale Beschlagnahme bzw. Vernichtung (s. auch Urteil 1B_33/2007 vom 16. Juli 2007). Dagegen steht die Beschwerde in Strafsachen grundsätzlich offen (Art. 78 ff. i.V.m. Art. 93 BGG).
Gegen Vor- und Zwischenentscheide - die weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen (s. dazu Art. 92 BGG) - ist die Beschwerde ans Bundesgericht gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Soweit der Vor- oder Zwischenentscheid mit der Beschwerde in Strafsachen anzufechten ist, muss der nicht wieder gutzumachende Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG nicht bloss tatsächlicher, sondern rechtlicher Natur sein (<ref-ruling> E. 4 und 335 E. 4). Dies ergibt sich daraus, dass die Legitimation zur Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids voraussetzt.
Bereits das Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses ist indes zu verneinen, wenn in einem Fall wie dem vorliegenden, nach bereits vorgenommener Vernichtung der beschlagnahmten Gegenstände, der behauptete Nachteil auch bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden könnte (vgl. in diesem Zusammenhang etwa <ref-ruling> E. 1a). Hinzu kommt nun aber, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Unrechtmässigkeit der Vernichtung der in Frage stehenden Hanfpflanzen und allfällige sich daraus ergebende Schadenersatzansprüche ohne weiteres Gegenstand des hängigen Strafverfahrens bilden können bzw. sich ohnehin erst gestützt auf das Ergebnis des Strafverfahrens abschliessend beurteilen lassen.
Inwiefern dem Beschwerdeführer durch den hier angefochtenen Entscheid ein nicht wieder gutzumachender Nachteil der genannten Art droht, ist somit nicht ersichtlich. Auf die vorliegende Beschwerde ist daher nicht einzutreten. Da das Fehlen einer Eintretensvoraussetzung i.S. von Art. 93 Abs. 1 BGG offensichtlich ist, kann darüber im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG entschieden werden.
3. Angesichts der offensichtlichen Aussichtslosigkeit der vorliegenden Beschwerde kann dem Gesuch um unentgeltliche Prozessführung nicht entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1 BGG). Von einer Kostenauflage kann jedoch unter den gegebenen Umständen ausnahmsweise abgesehen werden.
|
Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird abgewiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Untersuchungsrichter und der Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg sowie dem Kantonsgericht Freiburg, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Februar 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Bopp
|
CH_BGer_001
|
Federation
| 47 | 8 | 150 |
public_law
|
nan
|
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|
[]
|
|
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| 2,007 |
de
|
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1964 geborene T._ war seit Juni 1999 bis September 2003 als Betriebsleiterin bei der Firma X._ AG tätig und zugleich bis 18. September 2003 Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift. Nachdem die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen auf Ende September 2003 gekündigt hatte, bezog sie ab Oktober 2003 Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Auf Intervention des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco) hin, welches als Aufsichtsbehörde bei der Allgemeinen Arbeitslosenkasse in Basel eine Revision durchgeführt hatte, klärte sie den tatsächlichen Lohnfluss näher ab und kam anschliessend verfügungsweise zum Schluss, T._ sei es nicht gelungen, in der fraglichen Zeit Lohnbezüge nachzuweisen, weshalb die Kasse mangels erfüllter Beitragszeit zu Unrecht bezogene Leistungen im Umfang von Fr. 22'910.75 zurückforderte. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 27. Januar 2005 fest.
A. Die 1964 geborene T._ war seit Juni 1999 bis September 2003 als Betriebsleiterin bei der Firma X._ AG tätig und zugleich bis 18. September 2003 Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift. Nachdem die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen auf Ende September 2003 gekündigt hatte, bezog sie ab Oktober 2003 Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Auf Intervention des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco) hin, welches als Aufsichtsbehörde bei der Allgemeinen Arbeitslosenkasse in Basel eine Revision durchgeführt hatte, klärte sie den tatsächlichen Lohnfluss näher ab und kam anschliessend verfügungsweise zum Schluss, T._ sei es nicht gelungen, in der fraglichen Zeit Lohnbezüge nachzuweisen, weshalb die Kasse mangels erfüllter Beitragszeit zu Unrecht bezogene Leistungen im Umfang von Fr. 22'910.75 zurückforderte. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 27. Januar 2005 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 22. Februar 2006 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 22. Februar 2006 ab.
C. T._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids auf eine Rückforderung von Fr. 22'910.75 zu verzichten und festzustellen, dass die Versicherte ab 1. September 2004 weiterhin Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Zudem wird um unentgeltliche Rechtspflege ersucht.
Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das seco hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Der angefochtene Entscheid ist indessen vorher ergangen, weshalb sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) richtet (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2).
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Der angefochtene Entscheid ist indessen vorher ergangen, weshalb sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) richtet (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2).
2. Im vorinstanzlichen Entscheid sind die gesetzlichen Vorschriften zur Rückforderung von zu Unrecht bezogenen Leistungen (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), zur Mindestbeitragsdauer von zwölf Monaten (<ref-law>) innerhalb der entsprechenden Rahmenfrist (<ref-law>) als Voraussetzung für den Leistungsbezug (<ref-law>) sowie die Rechtsprechung zu den beweismässigen Anforderungen an den Nachweis der tatsächlichen Lohnauszahlung (ARV 2004 S. 115, C 127/02, ARV 2002 S. 116, C 316/99; vgl. nunmehr auch <ref-ruling> E. 1.2) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
Zu betonen ist, dass im Rahmen des <ref-law> einzig vorausgesetzt ist, dass die versicherte Person innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist nach <ref-law> während der geforderten Dauer (<ref-ruling>) von mindestens zwölf Beitragsmonaten effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dabei kann dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (<ref-ruling> f. mit Hinweisen).
Zu betonen ist, dass im Rahmen des <ref-law> einzig vorausgesetzt ist, dass die versicherte Person innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist nach <ref-law> während der geforderten Dauer (<ref-ruling>) von mindestens zwölf Beitragsmonaten effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dabei kann dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (<ref-ruling> f. mit Hinweisen).
3. Streitig und zu prüfen sind der Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung von Oktober 2003 bis August 2004 und die damit verbundene Rückforderung der in dieser Zeitspanne bezogenen Taggelder. Weder Anfechtungs- noch Streitgegenstand (<ref-ruling>) bildet demgegenüber der geltend gemachte Arbeitslosenentschädigungsanspruch ab September 2004, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
3.1 Verwaltung und Vorinstanz kamen zum Schluss, der Lohnfluss für die Arbeitstätigkeit als Gerantin bei der Firma X._ AG sei nicht ausreichend dargetan, weshalb die Beschwerdeführerin mangels Nachweises einer mindestens zwölfmonatigen beitragspflichtigen Beschäftigung nicht anspruchsberechtigt sei.
3.2 Die Versicherte arbeitete unbestrittenermassen von Juni 1999 bis September 2003 als Betriebsleiterin (und Inhaberin des Wirtepatentes) bei der Firma X._ AG, die als Familienbetrieb ein chinesisches Restaurant führte. Als einzelzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied gilt die Versicherte zweifelsohne als arbeitgeberähnliche Person, die rechtsprechungsgemäss (<ref-ruling>) nur dann Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wenn ihr Ausscheiden aus der Firma endgültig ist und anhand eindeutiger Kriterien feststeht (ARV 2003 S. 240, C 92/02), was mit dem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat am 18. September 2003 und dem am 30. September 2003 beendeten Arbeitsverhältnis nicht in Frage steht.
3.3 Mit Blick auf den Lohnfluss finden sich in den Akten ein Arbeitsvertrag vom 31. März 1999, gemäss welchem der Beschwerdeführerin ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 3'500.- zustand, und eine von der Schwägerin der Versicherten unterzeichnete Arbeitgeberbescheinigung vom 6. Oktober 2003, laut welcher der Brutto-Monatslohn zuletzt Fr. 4'500.- betragen habe. Dieser Betrag findet sich auch auf dem von der Schwägerin als Arbeitgeberin unterzeichneten Lohnblatt für das Jahr 2003. Die gleiche Lohnsumme hat die Versicherte nach einem allerdings nicht unterzeichneten Lohnausweis vom 29. Januar 2004 pro Monat bezogen. Diese Löhne will sich die Beschwerdeführerin selber in bar ausbezahlt haben. H._, Buchhalter des von der Schwägerin und dem Schwager der Versicherten geführten China-Restaurants, bestätigte als Zeuge im Rahmen der vorinstanzlich durchgeführten Befragung, dass ihm die Lohnsummen im bescheinigten Umfang gemeldet worden seien. Alle Angestellten hätten Barzahlungen, quittiert auf dem entsprechenden Gastrosuisse-Journal, erhalten. Aufgrund der Eintragungen in den Lohnheften habe er die Löhne der Beschwerdeführerin jeweils Ende Jahr durch Ausbuchung über die Kasse gesamthaft erfasst. Er habe nicht verifizieren können, ob tatsächlich Geld geflossen sei. Gemäss einer Aktennotiz der Ausgleichskasse führte der Buchhalter sodann aus, die Lohnsummen seien auch in diesem Ausmass der zuständigen Ausgleichskasse gemeldet worden, wobei am 22. März 2002 eine AHV-Revision ohne diesbezügliche Beanstandungen stattgefunden habe.
Die von der Vorinstanz als Auskunftsperson befragte Schwägerin J._ gab an, sie habe in der Küche gearbeitet. Die Kasse sei von der Beschwerdeführerin verwaltet und die Löhne an die Mitarbeiter in bar ausbezahlt worden. Wenn die Versicherte ihren Lohn erhalten habe, sei sie als Zeugin dabei gewesen. In den konkursamtlichen Unterlagen findet sich sodann eine vom Buchhalter unterzeichnete Lohnkontrolle für das Jahr 2003, welche eine AHV-pflichtige Lohnsumme von Fr. 40'500.- bestätigt. Die gleiche Summe weist die vom Buchhalter visierte "Lohnliste Personal" des China-Restaurants aus. Das kantonale Gericht hat zutreffend festgehalten, dass keine Bankauszüge, auf welchen die Lohneingänge ersichtlich wären, bei den Unterlagen sind und die Aussagen des Buchhalters sodann lediglich bestätigten, dass die behaupteten Zahlungen verbucht wurden, nicht jedoch, dass das entsprechende Geld auch wirklich geflossen ist. Die Lohnhefte der Ausgleichskasse Gastrosuisse, welche zum Teil von der Versicherten selbst unterschrieben sind, und der nicht unterzeichnete Lohnausweis vermögen den effektiven Lohnfluss ebenso wenig nachzuweisen. Verwaltung und Vorinstanz ist daher insoweit zuzustimmen, als eine tatsächliche Lohnzahlung nicht hinreichend belegt werden konnte.
3.4 Dies bedeutet jedoch nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes (<ref-law>) und der Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 3.3) nicht, dass der Anspruch abzulehnen wäre. Massgebend ist einzig, dass innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit eine beitragspflichtige Beschäftigung während der Mindestdauer von zwölf Monaten rechtsgenüglich dargetan ist (E. 2 hievor), wovon hier ohne Weiteres auszugehen ist. Auch aufgrund der dokumentierten finanziellen Situation ist nicht zu vermuten, dass die Versicherte, die eine Tochter hat und deren Ehemann in der fraglichen Zeit teilweise arbeitslos war, über vier Jahre auf Lohnzahlungen verzichtet hätte, was auch dem vereinbarten Verdienst gemäss Arbeitsvertrag vom 31. März 1999 entgegenstehen würde. Angesichts dieser Umstände ist anzunehmen, dass die Versicherte innerhalb der massgebenden Rahmenfrist eine beitragspflichtige Beschäftigung im geforderten Umfang ausgeübt und auch Lohn bezogen hat. Was die Höhe des Einkommens betrifft, hat sich die mangelnde Bestimmbarkeit der exakten Lohnhöhe grundsätzlich zu Ungunsten der versicherten Person auszuwirken (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 284/05 vom 25. April 2006, E. 2.5). Anhand der eingereichten Dokumente, die widerspruchsfrei einen zuletzt erzielten Verdienst von Fr. 4'500.- wiedergeben, besteht aber kein Anlass, vom versicherten Verdienst in gleicher Höhe, wie ihn die Arbeitslosenkasse ihren Taggeldabrechnungen der Monate Oktober 2003 bis August 2004 zugrunde gelegt hatte, abzuweichen. Damit wurde der Betrag von Fr. 22'910.75 zu Unrecht zurückgefordert. Die Verwaltung wird zudem die Anspruchsvoraussetzungen ab September 2004 zu prüfen haben.
3.4 Dies bedeutet jedoch nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes (<ref-law>) und der Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 3.3) nicht, dass der Anspruch abzulehnen wäre. Massgebend ist einzig, dass innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit eine beitragspflichtige Beschäftigung während der Mindestdauer von zwölf Monaten rechtsgenüglich dargetan ist (E. 2 hievor), wovon hier ohne Weiteres auszugehen ist. Auch aufgrund der dokumentierten finanziellen Situation ist nicht zu vermuten, dass die Versicherte, die eine Tochter hat und deren Ehemann in der fraglichen Zeit teilweise arbeitslos war, über vier Jahre auf Lohnzahlungen verzichtet hätte, was auch dem vereinbarten Verdienst gemäss Arbeitsvertrag vom 31. März 1999 entgegenstehen würde. Angesichts dieser Umstände ist anzunehmen, dass die Versicherte innerhalb der massgebenden Rahmenfrist eine beitragspflichtige Beschäftigung im geforderten Umfang ausgeübt und auch Lohn bezogen hat. Was die Höhe des Einkommens betrifft, hat sich die mangelnde Bestimmbarkeit der exakten Lohnhöhe grundsätzlich zu Ungunsten der versicherten Person auszuwirken (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 284/05 vom 25. April 2006, E. 2.5). Anhand der eingereichten Dokumente, die widerspruchsfrei einen zuletzt erzielten Verdienst von Fr. 4'500.- wiedergeben, besteht aber kein Anlass, vom versicherten Verdienst in gleicher Höhe, wie ihn die Arbeitslosenkasse ihren Taggeldabrechnungen der Monate Oktober 2003 bis August 2004 zugrunde gelegt hatte, abzuweichen. Damit wurde der Betrag von Fr. 22'910.75 zu Unrecht zurückgefordert. Die Verwaltung wird zudem die Anspruchsvoraussetzungen ab September 2004 zu prüfen haben.
4. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend steht der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung im letztinstanzlichen Verfahren ist damit gegenstandslos.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 22. Februar 2006 und der Einspracheentscheid der Allgemeinen Arbeitslosenkasse in Basel vom 27. Januar 2005 aufgehoben.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 22. Februar 2006 und der Einspracheentscheid der Allgemeinen Arbeitslosenkasse in Basel vom 27. Januar 2005 aufgehoben.
2. Die Akten werden an die Allgemeine Arbeitslosenkasse in Basel überwiesen, damit sie über einen allfälligen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab September 2004 befinde.
2. Die Akten werden an die Allgemeine Arbeitslosenkasse in Basel überwiesen, damit sie über einen allfälligen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab September 2004 befinde.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das letztinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das letztinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 6. März 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
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0e34e668-b643-4177-9acd-f317cf963e42
| 2,002 |
de
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[Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau, 1. Kammer, vom 7. November 2001], hat sich ergeben:
A.- X._, geboren am ..... 1936, ehemaliger ETH-Professor im Ruhestand, hat am 12. Mai 2000 um 13.45 Uhr am Steuer eines Personenwagens einen Unfall verursacht; er geriet in einer Ortschaft auf die Gegenfahrbahn und fuhr in einen stehenden Lieferwagen. Obwohl kein Alkohol im Spiel war, hinterliess X._ einen verwirrten Eindruck. Sein Führerausweis wurde vorsorglich zurückbehalten, und es wurde eine medizinische Untersuchung angeordnet.
Dr. med. A._ hat X._ am 4. Juli 2000 begutachtet. Er konnte weder die genaue Ursache des Verwirrtheitszustandes am Unfalltag klären noch eine Hirn-Leistungsstörung ausschliessen, und er erachtete es als möglich, dass sich in Zukunft ein solcher Zustand wieder einstellen könnte. Er gelangte daher zum Ergebnis, dass zur weiteren Abklärung der Fahreignung eine verkehrspsychologische Eignungsuntersuchung sowie eine praktische Prüfung durch das Strassenverkehrsamt notwendig seien.
Die verkehrspsychologische Eignungsabklärung hat B._ am 3. Oktober 2000 vorgenommen. Er stellte namentlich eine deutlich verlangsamte Auffassung, verzögerte Reaktionen und ein niedriges Leistungstempo fest. Am Schluss seines Berichtes hielt er fest: "Wir haben erhebliche Bedenken bezüglich der fahrerischen Fähigkeiten des Kandidaten.
Es gibt aber in den Resultaten auch einige Hinweise, die es rechtfertigen, dem Kandidaten unter kontrollierten Bedingungen eine Kontrollfahrt zu ermöglichen".
Am 30. November 2000 hat Chefexperte C._ die Kontrollfahrt durchgeführt; X._ bestand sie nicht. Im schriftlichen Prüfungsbericht hielt der Verkehrsexperte fest: "Herr X._ ist überfordert und nicht mehr in der Lage, ein Fahrzeug verkehrsgerecht und sicher zu führen.
Wahrnehmung und Reaktion sind deutlich eingeschränkt. Durch die unangepasste Geschwindigkeit entstehen laufend kritische Verkehrssituationen, welche mehrmals mein Eingreifen erforderten. Herr D._, [damaliger] Anwalt von Herrn X._, war vorgängig der Kontrollfahrt mit dem Kandidaten im Fahrzeug unterwegs. Er ist mit dem Entscheid einverstanden.
Meine Ausführungen deckten sich mit seinen Beobachtungen. " Der untere Teil des Berichtsformulars beinhaltet eine Liste von 42 Rubriken, von denen der Verkehrsexperte mehr als die Hälfte angekreuzt hat.
B.- Am 26. Januar 2001 hat die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau das nach dem Unfall gegen X._ eingeleitete Strafverfahren eingestellt wegen "krankheitsbedingter und von ihm nicht beeinflusster Zurechnungsunfähigkeit im kritischen Zeitpunkt".
C.- Das Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau hat ein Verfahren auf Entzug des Führerausweises eingeleitet.
X._, vertreten durch einen neuen Rechtsbeistand, hat sich nach Einsicht in die Akten am 7. Februar 2001 geäussert; er rügte insbesondere, der Prüfungsbericht beschreibe den Prüfungsverlauf absolut unzutreffend. Der Verkehrsexperte hat sich hierzu am 26. Februar 2001 geäussert; X._ hat repliziert und festgehalten, der Umstand, dass der Verkehrsexperte bei der Kontrollfahrt lediglich zweimal manuell und geringfügig eingreifen musste, demonstriere seine grundsätzliche Fahrtüchtigkeit.
Durch Verfügung vom 15. März 2001 hat das Strassenverkehrsamt aus Sicherungsgründen X._ den Führerausweis auf unbestimmte Zeit entzogen (<ref-law>, Art. 30 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 1 VZV). Es stützte seinen Entscheid auf das Ergebnis der Kontrollfahrt, wobei es hervorhob, dass X._ keinen Hinweis für eine willkürliche Bewertung durch den Verkehrsexperten vorgebracht habe.
X._ hat beim Departement des Innern Beschwerde erhoben. Dieses wies die Beschwerde am 12. Juli 2001 ab.
Die von X._ gegen den Entscheid des Departementes erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 7. November 2001 ab.
D.- X._ führt beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
In der Hauptsache beantragt er, das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und es sei das Strassenverkehrsamt anzuweisen, eine erneute Kontrollfahrt bei einem neuen Prüfungsexperten unter Anwesenheit eines zweiten Prüfungsexperten oder in Anwendung einer anderen geeigneten Prüfungsorganisation zu veranlassen.
Eventualiter sei das angefochtene Urteil in dem Sinne abzuändern, dass die Verfahrenskosten der kantonalen Behörden auf die Staatskasse zu nehmen und ihm eine angemessene Entschädigung auszurichten seien.
E.- Das Verwaltungsgericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Bundesamt für Strassen schliesst auf Abweisung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Entzug des Führerausweises infolge Nichtbestehens einer Kontrollfahrt.
a) Die Erteilung des Führerausweises setzt voraus, dass der Bewerber Fahrzeuge der betreffenden Kategorie sicher zu führen versteht (<ref-law>); liegen die Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr vor, ist der Ausweis zu entziehen (<ref-law>; Art. 30 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 1 VZV). Bestehen Bedenken über die Eignung eines Fahrzeugführers, ist er einer neuen Prüfung zu unterwerfen (<ref-law>); es kann insbesondere eine Kontrollfahrt angeordnet werden (<ref-law>; <ref-ruling>).
Gegen das Ergebnis der Führerprüfung, bei welcher geprüft wird, ob der Bewerber fähig ist, ein Fahrzeug zu führen (<ref-law>), ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ausgeschlossen, weil es sich dabei um das Ergebnis einer Fähigkeitsprüfung handelt (vgl. Art. 99 Abs. 1 lit. f OG; <ref-ruling> Erw. 1). Dieser Ausschluss gilt auch für das Ergebnis einer Kontrollfahrt, bei der die Eignung eines Motorfahrzeugführers in gleicher Weise zu prüfen ist wie bei einer Person, die sich um die Erteilung des Fahrausweises bewirbt (vgl. auch: André Bussy/Baptiste Rusconi, Code suisse de la circulation routière - commentaire, art. 14 LCR n. 5.4). Möglich ist allein die Beschwerde an das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK), welches endgültig entscheidet (Art. 24 Abs. 2 und 4 SVG).
Besteht der Fahrzeugführer die Kontrollfahrt nicht, ist der Führerausweis zu entziehen (<ref-law>).
Wer den Entzug des Führerausweises wegen misslungener Kontrollfahrt rügen will, muss also das Ergebnis der Kontrollfahrt anfechten. Die materielle Prüfung des Entzuges erschöpft sich somit in der Überprüfung des Ergebnisses der Kontrollfahrt. Damit läge es in der Logik der Kompetenzordnung, dass Sicherheitsentzüge des Führerausweises wegen nicht bestandener Kontrollfahrt auf Beschwerde hin letztinstanzlich vom UVEK zu beurteilen wären.
Aus Gründen der Prozessökonomie und der Einheit des Verfahrens kann das Bundesgericht jedoch infolge Kompetenzattraktion ausnahmsweise Rügen prüfen, die an sich in die Zuständigkeit einer anderen Behörde fallen. Voraussetzung ist, dass der Beschwerdeführer weitere Rügen erhebt, für deren Behandlung das Bundesgericht im Hauptpunkt zuständig ist (<ref-ruling> Erw. 1). So hat denn das Bundesgericht infolge Kompetenzattraktion schon Rügen gegen das Ergebnis einer Kontrollfahrt geprüft (Urteil 2A.533/1996 vom 17. April 1997, E. 1).
b) Das Verwaltungsgericht hat das angefochtene Urteil nicht nur auf das Ergebnis der Kontrollfahrt, sondern auch auf die ärztlichen und verkehrspsychologischen Abklärungen gestützt und somit eine gesamthafte Würdigung vorgenommen.
Der Beschwerdeführer kritisiert auch diese. Er erhebt somit eine Rüge, die auf jeden Fall in den Kompetenzbereich des Bundesgerichtes fällt.
Unter diesen Umständen ist das Bundesgericht kompetent, den Führerausweisentzug zu überprüfen. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.- Der Beschwerdeführer rügt im Wesentlichen die Begründung der Verfügung des Strassenverkehrsamtes vom 15. März 2001, welche auf dem schriftlichen Prüfungsbericht des Verkehrsexperten C._ fusst. Nach seiner Auffassung ist der Prüfungsbericht ungenügend, weil darin die Beanstandungen der Fahrweise nur sehr global und nicht detailliert beschrieben würden und daraus nicht klar hervorgehe, welche Bedeutung dem Umstand zukomme, dass gewisse Felder im unteren Teil des Berichts angekreuzt seien. Welche Norm des eidgenössischen Rechts er dadurch als verletzt erachtet, sagt er nicht.
a) Die Begründungspflicht folgt aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>). Sie stellt sicher, dass die Behörde die Vorbringen des Betroffenen prüft und allenfalls berücksichtigt.
Sie dient darüber hinaus der Transparenz der Entscheidfindung und der Selbstkontrolle der Behörde. Die Begründung braucht nicht ausführlich zu sein; sie ist genügend, wenn sie dem Betroffenen die sachgerechte Anfechtung des Entscheides ermöglicht (<ref-ruling> E. 2a, 122 IV 8 E. 2c, 112 Ia 107 E. 2b).
Der Verkehrsexperte, der eine Führerprüfung abnimmt, hat dem Kandidaten das Ergebnis zu eröffnen und das Nichtbestehen schriftlich oder mündlich zu begründen (<ref-law>); dasselbe gilt für das Ergebnis einer Kontrollfahrt. Weitere Vorschriften über die Begründung des Prüfungsergebnisses enthalten weder die Strassenverkehrsgesetzgebung noch die Richtlinien Nr. 7 über die Abnahme von praktischen Führerprüfungen, welche die Vereinigung der Strassenverkehrsämter am 13. Mai 1993 erlassen hat (vgl.
dort Ziff. V/342).
Diese Richtlinien sehen immerhin vor, dass der Verkehrsexperte seine Beobachtungen über das Verhalten des Fahrzeugführers während der Prüfungsfahrt festhalten soll (Ziff. V/2). Der Verkehrsexperte muss jedoch primär den Fahrzeugführer beobachten und bereit sein einzugreifen, sofern dies notwendig ist. So kann er während der Fahrt Beobachtungen nur sehr beschränkt schriftlich festhalten.
Auch das Festhalten seiner Beobachtungen mittels eines Tonaufnahmegerätes kommt nicht in Frage, weil der Experte damit den Fahrzeugführer und so den Prüfungsverlauf erheblich stören würde. Der Protokollierung während der Fahrt sind also von der Natur der Sache her enge Grenzen gesetzt; sie kann nur summarisch sein. Sie ermöglicht es aber dem Experten grundsätzlich, im Anschluss an die Prüfungsfahrt eine Gesamtbewertung vorzunehmen und den Entscheid dem Fahrzeugführer gegenüber zu begründen. Denkbar wäre zwar die nachträgliche Erstellung eines ausführlicheren Protokolles; ein solches würde aber die Gefahr der Ungenauigkeit in sich bergen und wäre, jedenfalls wenn der Fahrzeugführer die ihm eröffneten Gründe für sein Scheitern nicht bestreitet, unnötig.
Die Entzugsbehörde, die nach Erhalt des Ergebnisses der Kontrollfahrt einen Entzug erwägt, hat den Betroffenen vorgängig anzuhören, ihm insbesondere die Möglichkeit der Akteneinsicht und der Stellungnahme zu gewähren; dieser hat damit die Möglichkeit, allfällige Einwände gegen die Durchführung und die Bewertung der Kontrollfahrt vorzutragen. Die Entzugsverfügung ist ihm danach schriftlich zu eröffnen und zu begründen; sie muss sich mit seinen wesentlichen Einwendungen kurz auseinandersetzen (<ref-law>; <ref-law>).
Die Verletzung des rechtlichen Gehörs kann geheilt werden, wenn der Betroffene die Möglichkeit hatte, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die zu freier Prüfung aller Fragen befugt war, welche der unteren Instanz unterbreitet werden konnten (<ref-ruling> E. 4a). Diese Heilungsmöglichkeit besteht auch hinsichtlich einer Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die ungenügende Begründung eines Entscheides (<ref-ruling> Erw. 9a), namentlich eines solchen über den Entzug des Führerausweises (Bussy/Rusconi, art. 23 LCR n. 2.3).
b) Der Verkehrsexperte C._ hat dem Beschwerdeführer, der von seinem damaligen Anwalt begleitet war, die Gründe des Nichtbestehens mündlich eröffnet. In seinen Eingaben vom 7. Februar und 6. März 2001 hat der Beschwerdeführer nicht vorgebracht, er kenne sie nicht, und er hat weder die Vollständigkeit oder Verständlichkeit des schriftlichen Prüfungsberichtes gerügt noch dessen Vervollständigung verlangt; vielmehr hat er die Richtigkeit bestimmter ihm vorgeworfener Fehlverhalten sowie die Art und Weise der Durchführung der Kontrollfahrt kritisiert. Auf die erhobenen Einwände ist das Strassenverkehrsamt in der Entzugsverfügung eingegangen. Es ist so der ihm gesetzlich vorgeschriebenen Begründungspflicht nachgekommen.
Der Beschwerdeführer bringt heute hauptsächlich vor, die Bedeutung der angekreuzten Felder auf dem Prüfungsbericht sei unklar. Richtig ist, dass auf dem Formular eine entsprechende Erklärung fehlt. Auch wenn das als Verletzung der Begründungspflicht zu werten wäre, so könnte nur festgestellt werden, dass dieser Mangel geheilt worden ist.
Denn der Beschwerdeführer hat die entsprechende Rüge in der Beschwerde an das Departement vorgebracht, bei welchem er alle Mängel des Verfahrens und der angefochtenen Verfügung geltend machen konnte (§ 49 VRPG/AG). Das Departement hat die Begründung des Strassenverkehrsamtes in seinem Entscheid vom 12. Juli 2001 dahingehend ergänzt, dass es sich ausdrücklich zur Bedeutung der angekreuzten Felder im Prüfungsbericht des Verkehrsexperten geäussert hat: nämlich dass die Leistungen des Fahrzeugführers bei den betreffenden Verkehrsvorgängen ungenügend waren. Der Beschwerdeführer bringt nicht vor, dass die so ergänzte Begründung missverständlich wäre; davon kann im Übrigen auch nicht die Rede sein. Damit ist der allfällige Mangel der Verfügung des Strassenverkehrsamtes im Beschwerdeverfahren durch das Departement geheilt worden.
Die Rüge des Beschwerdeführers wegen ungenügender Begründung der Entzugsverfügung des Strassenverkehrsamtes ist damit abzuweisen.
3.- Das kantonale Verwaltungsgericht hat sich auch zur Fahrtauglichkeit und damit zur Wertung der Kontrollfahrt durch den Verkehrsexperten geäussert. Der Beschwerdeführer kritisiert seinen Schluss.
a) Der Verkehrsexperte hat auf Grund der Kontrollfahrt zu entscheiden, ob der Fahrzeugführer in der Lage ist, ein Fahrzeug verkehrsgerecht und sicher zu führen. Dabei kommt dem Gesamteindruck, den er durch seine unmittelbare Wahrnehmung während der Fahrt gewinnt, entscheidende Bedeutung zu; ein Prüfungsprotokoll kann diesen nur beschränkt wiedergeben, und eine detaillierte Rekonstruktion der Fahrt ist im Nachhinein nicht möglich, womit einer nachträglichen Überprüfung auf Grund der Akten von vornherein enge Grenzen gesetzt sind. Überdies verfügt ein Verkehrsexperte über spezifische Erfahrung und Vergleichsmöglichkeiten, die dem Gericht in der Regel abgehen. Unter diesen Umständen ist die Bewertung der Kontrollfahrt, wie jene anderer Examina, im Rechtsmittelverfahren nur sehr beschränkt überprüfbar, nämlich auf offensichtliche Fehler hin (vgl. <ref-ruling> Erw. 3c; Bussy/Rusconi, art. 14 LCR n. 5.4).
b) Das kantonale Verwaltungsgericht hat auf die tatsächlichen Feststellungen des Verkehrsexperten abgestellt, die für das Bundesgericht verbindlich sind, sofern sie nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt wurden (Art. 105 Abs. 2 OG). Der Beschwerdeführer kritisiert den Umstand, dass der Verkehrsexperte die Kontrollfahrt allein vorgenommen hat; er vertritt die Auffassung, dass zur Verhinderung von Willkür ein zweiter Experte oder ein Zeuge anwesend sein oder Kameras eingesetzt werden sollten. Er nennt jedoch kein Gesetz, das solches vorschriebe. Eine entsprechende Vorschrift gibt es im schweizerischen Recht denn auch nicht. Vielmehr gehen das Gesetz (vgl. <ref-law>) und die vorgenannten Richtlinien Nr. 7 davon aus, die Prüfung werde durch einen einzelnen Verkehrsexperten abgenommen; das entspricht auch der Praxis. Ob ein zweiter Experte zu bestimmen ist, wenn der Fahrzeuglenker vor der Kontrollfahrt ein begründetes Gesuch einreicht (vgl.
Bussy/Rusconi, art. 14 LCR n. 5.1.2), braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, da der Beschwerdeführer kein solches gestellt hat. Die Feststellungen des Verkehrsexperten C._ sind somit nicht unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zu Stande gekommen. Im Übrigen lässt nichts auf deren Unrichtigkeit schliessen.
c) Auf Grund der tatsächlichen Feststellungen im Prüfungsbericht des Verkehrsexperten sowie jener in den ärztlichen und verkehrspsychologischen Berichten kann aber der Schluss des Verkehrsexperten, der Beschwerdeführer sei fahruntauglich, nicht als offensichtlich verfehlt qualifiziert werden. Die negative Bewertung der Kontrollfahrt ist nicht zu bestanden. Der Entzug des Führerausweises ist somit zu Recht erfolgt.
4.- Im Weiteren beantragt der Beschwerdeführer eine Änderung des Entscheids über Kosten und Entschädigung für das kantonale Verfahren. Der Kostenentscheid der Vorinstanz beruht auf kantonalem Recht, dessen Anwendung im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor Bundesgericht grundsätzlich nicht überprüft werden kann. Hingegen stünde die staatsrechtliche Beschwerde offen. Nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses können die an sich mit staatsrechtlicher Beschwerde vorzubringenden Rügen auch mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden (vgl. <ref-ruling> E. 2e). Mit staatsrechtlicher Beschwerde könnte jedoch nur gerügt werden, das kantonale Verfahrensrecht sei in willkürlicher Art und Weise angewendet worden. Der Beschwerdeführer tut nicht dar, inwiefern die Vorinstanz mit ihrem Kostenentscheid in Willkür verfallen sein soll. Die Beschwerdeschrift genügt insoweit den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht; auf die Beschwerde ist in diesem Punkt somit nicht einzutreten.
5.- Damit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Verwaltungsgericht (1. Kammer) sowie dem Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Strassen schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 14. März 2002
Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:
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| 2,006 |
fr
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Considérant:
que par lettre du 14 décembre 2006, Mutuel Assurances a déclaré retirer le recours de droit administratif qu'elle avait interjeté le 22 août 2006 contre l'ordonnance rendue le 13 juillet 2006 par le Tribunal administratif de la République et canton de Genève;
que le retrait de recours est assimilé à un désistement d'instance (<ref-ruling> consid. 1);
qu'en procédure fédérale, les intimés ont déposé un mémoire de réponse le 5 octobre 2006, par l'intermédiaire de l'Association suisse des assurés (ASSUAS);
que les intimés n'ont toutefois pas donné suite à l'invitation du Tribunal fédéral des assurances de produire une procuration dans le délai fixé (courrier du 11 octobre 2006);
qu'il n'y a dès lors pas lieu de tenir compte de l'écriture des intimés, ni par conséquent de leur allouer des dépens (art. 30 al. 2 en corrélation avec l'art. 135 OJ);
que compte tenu du désistement d'instance, il y a lieu de renoncer à percevoir des frais de justice (art. 153 al. 2 OJ en corrélation avec l'art. 135 OJ),
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par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. La cause K 100/06 est rayée du rôle ensuite du retrait de recours.
1. La cause K 100/06 est rayée du rôle ensuite du retrait de recours.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.
3. L'avance de frais versée par Mutuel Assurances, d'un montant de 500 fr., lui est restituée.
3. L'avance de frais versée par Mutuel Assurances, d'un montant de 500 fr., lui est restituée.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 27 décembre 2006
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IVe Chambre: La Greffière:
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CH_BGer_016
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| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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[]
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0e368165-b891-4381-bb76-4f5827dbcaed
| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
A. Aufgrund einer Strafanzeige des Bundesamtes für Sozialversicherung, des Krankenkassenverbands santésuisse und der Krankenkassen CSS Versicherung, Helsana Versicherungen AG und der SWICA Krankenversicherung AG eröffnete die Bezirksanwaltschaft Zürich (heute: Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat) eine Strafuntersuchung gegen die Verantwortlichen der Firmen Labor A._ und Labor B._.
Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat stellte das Strafverfahren mit Verfügung vom 31. Dezember 2006 ein. Das Gesuch um Akteneinsicht der nicht am Strafverfahren beteiligten Anzeigeerstatter - ihnen wurde keine Geschädigtenstellung zuerkannt - wies sie ab.
B. Das Bundesamt für Gesundheit rekurrierte am 14. Februar 2007 gegen die Einstellung des Strafverfahrens ans Obergericht des Kantons Zürich, bei welchem das Verfahren zur Zeit hängig ist. Die Strafakten befinden sich seit dem 8. März 2007 in dessen Händen.
Die durch die santésuisse vertretenen Krankenkassen CSS Versicherung, Helsana Versicherungen AG und SWICA Krankenversicherung AG rekurrierten gleichentags gegen die Verweigerung des Akteneinsichtsrechts an die Oberstaatsanwaltschaft. Diese wies den Rekurs am 20. August 2007 ab.
C. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragen die durch santésuisse vertretenen Krankenkassen CSS Versicherung, Helsana Versicherungen AG und der SWICA Krankenversicherung AG, diesen Rekursentscheid der Oberstaatsanwaltschaft aufzuheben und "den Beschwerdeführern gestützt auf <ref-law> Amtshilfe durch Gewährung der Akteneinsicht gemäss ursprünglichem Begehren vom 17. November 2004 bzw. in einem eingeschränkterem Umfang zu gewähren".
D. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.
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Erwägungen:
1. Die vom angefochtenen Entscheid geschützte Abweisung des Akteneinsichtsgesuchs erging im Rahmen eines Strafverfahrens. Die Beschwerdeführerinnen waren daran nicht beteiligt, sondern verlangten, gestützt auf das Sozialversicherungsrecht des Bundes, Einsicht in die Strafakten. Der Entscheid darüber ist daher verwaltungs-, nicht strafrechtlicher Natur. Da die Verantwortung über die Herausgabe von Strafakten indessen dem zuständigen Untersuchungs- bzw. Strafrichter obliegt und die Beschwerdeführerinnen damit nicht befugt sind, gestützt auf Art. 32 und 49 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (SR 830.1; ATSG) die Herausgabe der Akten selber zu verfügen, handelt es sich nicht um ein sozialversicherungsrechtliches Verfahren im Sinne von <ref-law>, welches einem speziellen Rechtsmittelzug nach Art. 56 ff. unterliegen würde. Im Kanton wurde daher zu Recht der strafprozessuale Rechtsmittelweg - Rekurs an die Oberstaatsanwaltschaft - zur Überprüfung des erstinstanzlichen Entscheids gewählt. Für das Verfahren vor Bundesgericht bedeutet dies, dass es sich um eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit aus dem Gebiet des Strafprozessrechts handelt. Da das Verfahren um Akteneinsicht mit deren Verweigerung abgeschlossen ist, handelt es sich beim angefochtenen Entscheid zudem um einen Endentscheid im Sinne von <ref-law>. Die Beschwerde ist somit als solche in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegenzunehmen und gemäss Art. 33 des Bundesgerichtsreglements (SR 173.110.131) von der strafrechtlichen Abteilung zu behandeln.
2. Die Strafakten wurden am 8. März 2007 und damit bereits vor dem Ergehen des angefochtenen Entscheids dem Obergericht überstellt und befinden sich seither in dessen Verfügungsgewalt. Die Staatsanwaltschaft war somit im Zeitpunkt, als die Beschwerdeführerinnen den Rekursentscheid der Oberstaatsanwaltschaft beim Bundesgericht anfochten, nicht mehr zuständig für die Gewährung von Akteneinsicht. Eine Gutheissung der Beschwerde würde somit den Beschwerdeführerinnen nichts nützen, da die Staatsanwaltschaft nicht in der Lage wäre, ihnen Einsicht in die sich nicht mehr in ihren Händen befindenden Akten zu gewähren, und das Obergericht wäre als nicht am Verfahren beteiligte Instanz nicht an den Bundesgerichtsentscheid gebunden. Den Beschwerdeführerinnen geht somit ein aktuelles Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung des angefochtenen Entscheids ab, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
3. Die Beschwerdeführerinnen beantragen indessen nebst der Aufhebung des angefochtenen Entscheids auch die Gewährung von Akteneinsicht gemäss ihrem ursprünglichen Begehren. Dieses Gesuch ist antragsgemäss dem dafür zuständigen Obergericht zur Behandlung zu überweisen.
4. Der Entscheid, auf diese offensichtlich nicht zulässige Beschwerde nicht einzutreten, erfolgt im vereinfachten Verfahren nach <ref-law>. Es rechtfertigt sich unter den vorliegenden Umständen, auf die Erhebung von Kosten zu verzichten (<ref-law>).
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Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Sache wird dem Obergericht des Kantons Zürich zur Behandlung des Akteneinsichtsgesuchs überwiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Dezember 2007
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
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Fatti:
A. Il 28 febbraio 2007, l'Ufficio procedure speciali della Divisione delle contribuzioni ha notificato a A._ quattro decisioni di recupero d'imposta e di multa per gli anni 1993-2002 (imposta cantonale e comunale) rispettivamente 1997-2002 (imposta federale diretta).
Per quanto riguarda gli importi richiesti a titolo di recupero d'imposta, i reclami interposti dal contribuente in merito sono stati respinti il 9 settembre 2008; a quel momento, l'Ufficio procedure speciali non si è invece espresso sulle multe, la cui procedura è stata sospesa. La pronuncia di detto Ufficio è stata confermata dalla Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello con sentenza del 25 novembre 2009.
B. Contro tale giudizio, il contribuente è in seguito insorto dinanzi al Tribunale federale mediante ricorso in materia di diritto pubblico (incarto n. 2C_51/2010). Con sentenza del 23 agosto 2010, questa stessa Corte ha respinto il ricorso, per quanto ammissibile, sia in riferimento all'imposta federale diretta che alle imposte cantonali e comunali.
C. Il 4 ottobre 2010, A._ ha introdotto una domanda di revisione al Tribunale federale, mediante la quale chiede di modificare la sentenza pronunciata il 23 agosto 2010.
In accoglimento dell'istanza presentata, egli postula che il Tribunale federale riesamini la fattispecie e quindi, in riforma del giudizio reso, annulli la sentenza del 25 novembre 2009 della Camera di diritto tributario, retrocedendole gli atti per nuova decisione. Non sono state chieste osservazioni al gravame.
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Diritto:
1. Considerato che la motivazione della sentenza del 23 agosto 2010 del Tribunale federale è stata notificata il 2 settembre successivo, la domanda, fondata sul preteso adempimento dei motivi di revisione indicati all'art. 121 lett. c e d LTF, è tempestiva (art. 124 cpv. 1 lett. b in relazione con l'<ref-law>).
2. 2.1 Giusta l'<ref-law>, la revisione può tra l'altro essere richiesta se il Tribunale federale non ha giudicato su singole conclusioni (lett. c) o se, per svista, non ha tenuto conto di fatti rilevanti che risultano dagli atti (lett. d). Se ammette il motivo di revisione invocato, il Tribunale federale annulla la sentenza precedente e ne pronuncia una nuova (<ref-law>).
2.2 Secondo giurisprudenza costante, l'art. 121 lett. c LTF si applica quando il Tribunale federale ha omesso di esprimere il suo giudizio in merito a conclusioni specifiche. In base a questo disposto, non vi è invece motivo di revisione né quando l'asserita omissione concerne singole censure, né quando riguarda le motivazioni ad esse relative (sentenza 4F_1/2007 del 13 marzo 2007 consid. 5.1; sulla nozione di conclusione cfr. inoltre ULRICH MEYER, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, ad art. 99 n. 54 segg.).
2.3 Sempre secondo giurisprudenza, il concetto di svista giusta l'art. 121 lett. d LTF presuppone che la Corte abbia omesso di prendere in considerazione un determinato documento versato agli atti o l'abbia letto erroneamente, scostandosi per inavvertenza dal suo tenore esatto. Una svista in tal senso implica un errore grossolano ed evidente, che può sussistere sia quando un fatto o un documento vengono ignorati sia quando la loro portata viene travisata. Essa non concerne per contro né la valutazione delle prove, né l'apprezzamento giuridico dei fatti (sentenze 1F_9/2008 del 24 aprile 2008 consid. 2.3 e 2F_11/2007 del 22 novembre 2007 consid. 2.2).
Per poter parlare di svista a norma dell'art. 121 lett. d LTF, occorre inoltre che, alla luce della sua importanza, il Tribunale federale fosse effettivamente tenuto a prendere in considerazione il fatto su cui è fondata la domanda di revisione (sentenza 2F_11/2007 del 22 novembre 2007 consid. 2.3).
3. Sennonché, le condizioni per una revisione non risultano nella fattispecie adempiute, per nessuno dei due disposti citati.
3.1 In relazione con l'art. 121 lett. c LTF, benché riconosca la necessità di far valere quale motivo di revisione il mancato giudizio su vere e proprie conclusioni, l'istante sostiene in effetti unicamente l'omissione dell'esame da parte del Tribunale federale di un motivo specifico di ricorso (art. 95 segg., 97 LTF), ovvero l'accertamento manifestamente inesatto dei fatti da parte della Corte cantonale (cfr. domanda di revisione, p.to 2).
Scambiandolo per una conclusione, ciò che esclude a priori il riconoscimento di un motivo di revisione giusta l'art. 121 lett. c LTF, egli ripresenta quindi la sua versione dei fatti sui quali questa Corte ha già avuto modo di esprimersi nel suo giudizio del 23 agosto 2010, nella misura in cui il ricorso non risultava a priori inammissibile per difetto di motivazione (sentenza 2C_51/2010 del 23 agosto 2010, consid. 1.3.2).
3.2 Anche in relazione all'art. 121 lett. d LTF, il riconoscimento di un motivo di revisione dev'essere negato. Pur riconoscendo che non vi è motivo di revisione né quando il giudice competente non ritiene concludente un determinato elemento di prova, né quando gli attribuisce una portata diversa da quella assegnatagli da una parte, con il suo allegato l'istante si limita in effetti a contestare l'apprezzamento giuridico dei fatti e delle prove a suo tempo addotti. Ne fornisce una propria lettura, attribuendo agli stessi un'importanza diversa da quella datane dal Tribunale federale (cfr. domanda di revisione, p.to 1), disattendendo pertanto manifestamente allo scopo del rimedio, di natura straordinaria, cui ha deciso di far capo.
Le osservazioni formulate in merito al considerando 1.4 della sentenza del 23 agosto 2010, evidenziano per altro che l'istante ne ha frainteso il contenuto. Nel considerando citato, la produzione dei documenti acclusi al ricorso del 15 gennaio 2010 rispettivamente alle osservazioni del 4 giugno successivo è infatti stata dichiarata inammissibile solo nella misura in cui quegli scritti non facessero "altrimenti parte dell'incarto", in ragione del fatto che essi erano già stati acquisiti agli atti in precedenza.
4. 4.1 Per quanto precede, la domanda di revisione dev'essere respinta. Le spese giudiziarie vanno poste a carico dell'istante, secondo soccombenza (<ref-law>). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti, intervenute in causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali (<ref-law>).
4.2 L'emanazione del presente giudizio rende priva di oggetto la richiesta di concessione dell'effetto sospensivo, formulata contestualmente alla domanda di revisione.
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. La domanda di revisione è respinta.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico dell'istante.
3. Comunicazione ai patrocinatori dell'istante, alla Divisione delle contribuzioni e alla Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino nonché all'Amministrazione federale delle contribuzioni, Divisione principale imposta federale diretta, imposta preventiva, tasse di bollo.
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CH_BGer_002
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| 2,013 |
de
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Sachverhalt:
A. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte P._ am 13. Januar 2012 wegen Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; schwerer Fall), mehrfacher grober Verkehrsregelverletzung, mehrfachen vorsätzlichen qualifizierten Fahrens in fahrunfähigem Zustand, weiterer Vergehen gegen das SVG sowie Übertretungen des SVG und des BetmG zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten und Fr. 300.-- Busse. Es ordnete eine stationäre therapeutische Massnahme an und schob zu diesem Zweck den Vollzug der Freiheitsstrafe auf.
Auf Berufung des Verurteilten ordnete das Obergericht des Kantons Zürich am 21. Juni 2012 eine ambulante therapeutische Behandlung an und schob den Strafvollzug auf.
B. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und es sei eine stationäre Massnahme auszusprechen; eventualiter sei die Sache zur Einholung eines Ergänzungsgutachtens und neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz stellt in ihrer Vernehmlassung keinen Antrag (act. 10). Der Beschwerdegegner begehrt, die Beschwerde sei abzuweisen; eventualiter sei die Sache zur Einholung eines Ergänzungsgutachtens und neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (act. 17).
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Erwägungen:
1. Das Bezirksgericht hatte eine stationäre Massnahme angeordnet, weil der Beschwerdegegner gemäss Gutachten zur Behandlung seiner schizoaffektiven Störung eines engen Behandlungssettings bedürfe. Während der ambulanten Behandlung habe er die benötigten Medikamente regelmässig eigenhändig abgesetzt, was zu erneuter Delinquenz geführt habe.
Die Vorinstanz befürwortet eine ambulante Behandlung, weil sich die Medikamentenabgabe in der Zwischenzeit geändert habe. Der Beschwerdegegner gehe seit anfangs Mai 2012 ins Zentrum für Abhängigkeitserkrankungen und erhalte dort die unabdingbaren Medikamente zur Behandlung seiner schizoaffektiven Störung in Form von monatlichen Depotspritzen. Gemäss Therapiebericht vom 7. Juni 2012 halte der Beschwerdegegner die Termine pünktlich ein, es gehe ihm seither besser und er sei motiviert, auf dieser Basis eine ambulante Massnahme durchzuführen. Durch die monatlichen Depotspritzen sei die regelmässige Medikamenteneinnahme sichergestellt, und er müsse so nicht mehr täglich an die Einnahme denken. Dadurch sei die Gefahr, dass er die Medikamente eigenhändig absetze, in erheblichem Masse abgeschwächt, womit der Gefahr weiterer Straftaten im Rahmen einer ambulanten Massnahme begegnet werden könne (angefochtener Entscheid S. 12 f. Ziff. 3.6).
2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von <ref-law>, insbesondere von <ref-law>.
2.1 Ein psychisch schwer gestörter Täter kann unter anderem ambulant behandelt werden, wenn zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender weiterer Delikte begegnen (<ref-law>).
Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Es kann für die Dauer der Behandlung Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen (Abs. 2).
2.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz weiche gestützt auf den Therapiebericht - dem keine Gutachten-Qualität zukomme - von den Schlussfolgerungen des Gutachters ab.
Dieser führte aus, wolle man die Rückfallgefahr des Beschwerdegegners für neuerliches delinquentes Handeln verringern, bedürfe es hierzu zwingend einer konsequenten medikamentösen Behandlung der schizoaffektiven Störung. Da er die Medikamente immer wieder abgesetzt habe, lasse sich auf ambulanter Ebene derzeit wohl kaum ein zuverlässiges therapeutisches Bündnis aufbauen, weshalb ein stationäres Behandlungssetting angezeigt sei (kantonale Akten, act. HD 12/5, S. 31 f.).
Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid zwar auf den Therapiebericht, entnimmt ihm jedoch im Wesentlichen, dass sich die Sachlage in der Zwischenzeit gewandelt hat: "Entscheidend hinzu kommt nun (...) die (...) veränderte Medikamentenabgabe" (angefochtener Entscheid S. 12 Ziff. 3.6). Diesen neuen Sachverhalt durfte die Vorinstanz übernehmen, weil es sich dabei nicht um eine gutachterliche Beurteilung handelt.
Auf den ersten Blick weicht die Vorinstanz von der Schlussfolgerung des Gutachters ab, weil er eine stationäre Behandlung empfohlen hat. Inhaltlich jedoch stimmt die vorinstanzliche Beurteilung im Wesentlichen (siehe auch E. 2.3) mit derjenigen des Gutachters überein. In seinem ersten Gutachten hatte er eine ambulante Massnahme als sinnvoll erachtet, kam aber auf diesen Entscheid zurück, weil eine konsequente Medikamenteneinnahme nicht gewährleistet war. Ist nun aber mit der Therapie der monatlichen Depotspritze das Gegenteil der Fall, müsste der Gutachter seine ursprüngliche Empfehlung einer ambulanten Massnahme wieder aufgreifen. Wich die Vorinstanz somit nicht vom Gutachten ab, musste sie auch kein Ergänzungsgutachten oder einen zusätzlichen Bericht des Sachverständigen einholen (Beschwerdeschrift, S. 6 Ziff. 3.2).
2.3 Die Vorinstanz erwägt, da die Medikamente nun mittels monatlicher Depotspritzen verabreicht würden, sei die regelmässige Medikamenteneinnahme sichergestellt resp. kontrollierbar.
Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass die Medikamentenabgabe vom Beschwerdegegner zurzeit zuverlässig eingehalten wird und dass bei konsequenter Einhaltung dieser Therapie die schizoaffektive Störung grundsätzlich kontrolliert bzw. behandelt und letztlich "geheilt" werden kann. Zu Recht gibt sie aber zu bedenken, dass die Depotspritzen im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils erst seit mehr als einem Monat eingesetzt wurden. Um eine zuverlässige Prognose betreffend die konsequente Einhaltung der Therapie abgeben zu können, müsste ein weitaus längerer Erfahrungsbericht zur neuen Medikamentenabgabe vorliegen (Beschwerdeschrift, S. 5 Ziff. 3.1.5).
Die Vorinstanz hätte diesen Bedenken mit der Anordnung einer Bewährungshilfe begegnen können und müssen. Da der Beschwerdegegner in der Vergangenheit die Medikamente mehrfach eigenhändig abgesetzt hat, ist nicht automatisch "sichergestellt", dass er die Therapie mit den monatlichen Depotspritzen einhält. Um ihn zur Therapie zu motivieren und zugleich auf ihn sanften Druck auszuüben, erscheint das Mittel der Bewährungshilfe als sinnvoll und verhältnismässig, um das Therapieziel zu erreichen.
3. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die Sache zur Anordnung einer Bewährungshilfe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Da er im Wesentlichen obsiegt, ist dem Gesuch zu entsprechen. Dem zur Hauptsache unterliegenden öffentlichen Ankläger sind keine Kosten aufzuerlegen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Sache zur Anordnung einer Bewährungshilfe an das Obergericht zurückgewiesen.
2. Das Gesuch des Beschwerdegegners um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3. Der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners wird mit Fr. 2'000.-- aus der Bundesgerichtskasse entschädigt.
4. Es werden keine Kosten erhoben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. März 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Borner
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CH_BGer_011
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Federation
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| 2,002 |
fr
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A.- Par décision du 1er juillet 1993, la Caisse de compensation de la Société suisse des entrepreneurs avait alloué une rente entière d'invalidité à P._, fondée sur un degré d'invalidité de 70 % (cf. prononcé du 17 février 1993), à partir du 1er juillet 1992.
Statuant par voie de reconsidération, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (l'office AI) a supprimé cette prestation avec effet au 30 novembre 1998, par décision du 29 septembre 1998.
L'assuré a déféré cette décision à la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger (la commission de recours), qui l'a débouté par jugement du 30 septembre 1999, tout en fixant la date de la suppression de la rente au 1er décembre 1998.
P._ a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement en concluant au maintien du versement de la rente entière. Statuant le 23 mai 2000 (I 694/99), le Tribunal fédéral des assurances a considéré, en bref, que si la prise en compte d'un taux d'invalidité supérieur à 66 2/3 % était sans nul doute erronée en 1993, on ne saurait en revanche affirmer que le degré de l'invalidité du recourant était, à cette époque-là, certainement inférieur à 40 %, voire à 50 %, si bien que l'octroi d'une rente ne pouvait être exclu au moment déterminant. Ce point devant être examiné, la Cour de céans a admis le recours et renvoyé la cause à la commission de recours afin qu'elle complète son instruction et rende un nouveau jugement.
B.- A la suite de cet arrêt, la commission de recours a invité l'Office AI à présenter un avis complémentaire.
Dans sa réponse du 17 juillet 2000, l'administration s'est référée à son préavis du 30 décembre 1998, en déclarant n'avoir rien à ajouter à cette écriture; dans cette dernière, elle confirmait le taux d'invalidité résultant de son évaluation du 20 mai 1998, soit 2 %.
De son côté, P._ s'est déterminé le 21 août 2000, concluant à la prise en charge de mesures de réadaptation d'ordre professionnel et de mesures médicales, ainsi qu'à l'allocation d'une rente d'invalidité correspondant à son incapacité de gain.
Par jugement du 19 juillet 2001, la commission de recours a rejeté le recours formé contre la décision de suppression de rente du 29 septembre 1998.
C.- P._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, avec suite de dépens, en concluant à l'allocation d'une rente d'invalidité correspondant à son incapacité de gain ainsi qu'à des mesures de réadaptation d'ordre professionnel. Il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.
L'intimé conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé.
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Considérant en droit :
1.- Est litigieux le point de savoir si l'octroi d'un quart ou d'une demi-rente d'invalidité à partir du 1er juillet 1992 aurait été manifestement erroné.
2.- a) Conformément au dispositif de l'arrêt du 23 mai 2000, les premiers juges ont examiné puis tranché la question litigieuse. Ils ont ainsi constaté que la CNA avait estimé que le recourant était en mesure d'occuper un emploi adapté aux limitations décrites par le docteur R._ dans son rapport du 2 décembre 1992 (activités légères dans différents secteurs de l'industrie), où il subirait une perte de gain de 25 % (cf. décision du 24 mai 1993). Par ailleurs, la commission de recours a retenu que la Caisse de compensation de la Société suisse des entrepreneurs avait évalué le degré d'invalidité du recourant sans tenir compte des activités pourtant exigibles de sa part.
Dans ces conditions, les premiers juges ont considéré que la caisse de compensation s'était écartée sans motif valable du taux d'invalidité de 25 % précédemment arrêté par la CNA. Or, ont-ils poursuivi, même en tenant compte d'un facteur de réduction global de 15 % du revenu d'invalide, le taux d'invalidité du recourant aurait été inférieur à la limite de 40 % ouvrant droit au quart de rente.
b) A juste titre, la commission de recours a retenu que la décision initiale du 1er juillet 1993 faisait fi du principe selon lequel la notion d'invalidité est, en principe, identique en matière d'assurance-accidents, d'assurance militaire et d'assurance-invalidité. Dans ces trois domaines, elle représente la diminution permanente ou de longue durée, résultant d'une atteinte à la santé assurée, des possibilités de gain sur le marché du travail équilibré qui entre en ligne de compte pour l'assuré (<ref-ruling> consid. 2b, 116 V 249 consid. 1b et les arrêts cités).
Certes, ce principe connaît des exceptions, notamment lorsque l'évaluation de l'invalidité résulte d'une erreur de droit, si elle procède de l'exercice insoutenable du pouvoir d'appréciation ou si le degré d'invalidité est le fruit d'une transaction passée avec l'assureur-accidents (<ref-ruling>). Pareille éventualité n'était toutefois pas réalisée en l'occurrence.
c) En première instance (cf. écriture du 21 août 2000), le recourant avait soutenu que les activités de substitution proposées par l'intimé (activité légère dans le secteur industriel, emploi de gardien d'immeuble ou de surveillant) dans le cadre de l'évaluation de l'invalidité présentaient un caractère purement théorique et ne correspondaient pas aux limitations énumérées par le docteur R._. Il renouvelle ce grief dans son recours de droit administratif (allégué n° 39) et fait observer que la commission de recours n'a pas examiné le bien-fondé de la comparaison des revenus à laquelle l'intimé a procédé le 20 mai 1998, comme elle avait pourtant été invitée à le faire (p. 12 du recours).
Ce moyen ne lui est d'aucun secours, car les activités retenues par l'intimé ne sont précisément pas théoriques et le recourant n'indique pas en quoi les emplois retenus par l'intimé seraient incompatibles avec son état de santé. En outre, le taux de 2 % arrêté par l'intimé lui est encore plus défavorable que celui de 25 % retenu par la CNA. La Cour de céans n'a du reste aucun motif de remettre en cause le facteur de réduction global de 15 % dont les premiers juges ont tenu compte, ainsi que la jurisprudence le permet (cf. <ref-ruling>-80 consid. 5b/aa-cc). En appliquant ce facteur de 15 %, on s'aperçoit que le degré d'invalidité était de 16,8 % en 1992; c'est dire qu'il n'atteignait pas la limite de 40 % ouvrant droit au quart de rente d'invalidité (cf. <ref-law>), de sorte que l'octroi d'une telle prestation - et a fortiori d'une demi-rente - eût été manifestement erroné à cette époque.
Les premiers juges ont donc confirmé à juste titre la décision de suppression de rente du 29 septembre 1998.
3.- a) Le recourant se plaint également de n'avoir pas eu, à l'époque, la possibilité de bénéficier de mesures de réadaptation d'ordre professionnel, dès lors qu'une rente entière d'invalidité lui avait été allouée. En conséquence, il revendique aujourd'hui la prise en charge de telles mesures par l'intimé. Il se prévaut du droit à la protection de la bonne foi, qui devrait selon lui l'emporter sur les dispositions de la Convention de sécurité sociale entre la Suisse et le Portugal, qui excluent le droit à des mesures de réadaptation en faveur d'un ressortissant portugais qui ne réside plus en Suisse.
b) Cette question avait été examinée en 1993 par l'Office régional AI de Genève. Celui-ci avait estimé que de telles mesures n'entraient pas en ligne de compte, eu égard aux limitations existantes, notamment l'état d'analphabétisme du recourant et ses connaissances linguistiques limitées (cf. rapport du 14 janvier 1993).
A supposer que de telles mesures eussent néanmoins été accordées en 1993, il est fort peu vraisemblable que la capacité de gain du recourant, qui s'élevait au moins à 75 % à l'époque, s'en fût trouvée améliorée. En outre, le recourant avait déclaré qu'il envisageait de rentrer au Portugal une fois le cas liquidé (cf. rapport du docteur R._ du 2 décembre 1992), de telle sorte qu'on doit en déduire que son retour au pays était indépendant du versement d'une rente de l'AI.
Le moyen soulevé n'est dès lors pas fondé.
4.- a) Selon la loi (art. 152 OJ) et la jurisprudence, les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire gratuite sont en principe remplies si les conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, si le requérant est dans le besoin et si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée (<ref-ruling> consid. 4a, 372 consid. 5b et les références).
b) En l'espèce, bien que le recourant n'obtienne pas gain de cause, son recours n'apparaissait pas de prime abord voué à l'échec. Vu ses moyens économiques limités, l'assistance judiciaire lui est octroyée pour l'instance fédérale. L'attention du recourant est cependant attirée sur le fait qu'il devra rembourser la caisse du tribunal, s'il devient ultérieurement en mesure de le faire (art. 152 al. 3 OJ).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. L'assistance judiciaire est accordée. Les honoraires (y compris la taxe à la valeur ajoutée) de Me Jean- Jacques Martin sont fixés à 2500 fr. pour la procédure
fédérale et seront supportés par la caisse du tribunal.
IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission fédérale de recours en matière d'assurance- vieillesse, survivants et invalidité pour les
personnes résidant à l'étranger et à l'Office fédéral
des assurances sociales.
Lucerne, le 10 juillet 2002
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre :
Le Greffier :
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CH_BGer_016
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| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._, geboren 1973, wurde mit Strafbefehlen der Bezirksanwaltschaft Bülach vom 24. Oktober 1996 und 15. April 1997 wegen mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage und anderen Delikten zu je drei Monaten Gefängnis verurteilt. Gemäss Verfügung des Strafvollzugdienstes des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 6. Juni 2003 wurde er am 15. Juli 2003 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. April 2003 wurde X._ u.a. wegen gewerbsmässigen Betruges und gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt, abzüglich 878 Tage erstandener Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie verbüsstem vorzeitigem Strafvollzug. Das Amt für Justizvollzug entliess X._ mit Verfügung vom 21. Oktober 2003 rückwirkend per 23. April 2003 erneut bedingt aus dem Strafvollzug, unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren. In der Folge wurde X._ mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 18. Mai 2005 wegen mehrfachen gewerbsmässigen Betruges etc. zu 22 Monaten Gefängnis, abzüglich 449 Tagen erstandenem Freiheitsentzug, verurteilt. X._ hat sämtliche diesem Urteil zugrunde liegende Delikte während der zweijährigen Probezeit gemäss der Verfügung vom 6. Juni 2003 und einen Teil der Delikte während der dreijährigen Probezeit gemäss der Verfügung vom 21. Oktober 2003 begangen.
A. X._, geboren 1973, wurde mit Strafbefehlen der Bezirksanwaltschaft Bülach vom 24. Oktober 1996 und 15. April 1997 wegen mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage und anderen Delikten zu je drei Monaten Gefängnis verurteilt. Gemäss Verfügung des Strafvollzugdienstes des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 6. Juni 2003 wurde er am 15. Juli 2003 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. April 2003 wurde X._ u.a. wegen gewerbsmässigen Betruges und gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt, abzüglich 878 Tage erstandener Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie verbüsstem vorzeitigem Strafvollzug. Das Amt für Justizvollzug entliess X._ mit Verfügung vom 21. Oktober 2003 rückwirkend per 23. April 2003 erneut bedingt aus dem Strafvollzug, unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren. In der Folge wurde X._ mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 18. Mai 2005 wegen mehrfachen gewerbsmässigen Betruges etc. zu 22 Monaten Gefängnis, abzüglich 449 Tagen erstandenem Freiheitsentzug, verurteilt. X._ hat sämtliche diesem Urteil zugrunde liegende Delikte während der zweijährigen Probezeit gemäss der Verfügung vom 6. Juni 2003 und einen Teil der Delikte während der dreijährigen Probezeit gemäss der Verfügung vom 21. Oktober 2003 begangen.
B. Das Amt für Justizvollzug ordnete mit Verfügung vom 15. September 2006 den Widerruf der am 6. Juni 2003 und 21. Oktober 2003 gewährten bedingten Entlassungen und den Vollzug der Reststrafen von 62 bzw. 216 Tagen an. Dagegen erhob X._ am 23. Oktober 2006 Rekurs, den die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich mit Verfügung vom 14. November 2006 abwies. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies mit Entscheid vom 22. Dezember 2006 die von X._ dagegen erhobene Beschwerde ab.
B. Das Amt für Justizvollzug ordnete mit Verfügung vom 15. September 2006 den Widerruf der am 6. Juni 2003 und 21. Oktober 2003 gewährten bedingten Entlassungen und den Vollzug der Reststrafen von 62 bzw. 216 Tagen an. Dagegen erhob X._ am 23. Oktober 2006 Rekurs, den die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich mit Verfügung vom 14. November 2006 abwies. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies mit Entscheid vom 22. Dezember 2006 die von X._ dagegen erhobene Beschwerde ab.
C. X._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 22. Dezember 2006 sei aufzuheben, und es seien die gewährten bedingten Entlassungen nicht zu widerrufen, eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem beantragt er die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich verzichtet auf Vernehmlassung zum Gesuch um aufschiebende Wirkung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das angefochtene Urteil ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf das dagegen erhobene Rechtsmittel ist daher noch das bisherige Verfahrensrecht anwendbar (<ref-law> e contrario), hier somit dasjenige der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 97 ff. OG.
1. Das angefochtene Urteil ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf das dagegen erhobene Rechtsmittel ist daher noch das bisherige Verfahrensrecht anwendbar (<ref-law> e contrario), hier somit dasjenige der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 97 ff. OG.
2. Letztinstanzliche kantonale Entscheide über Fragen des nachträglichen Strafvollzugs unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 97 Abs. 1, 98 lit. g OG). Der Beschwerdeführer hat als unmittelbar Betroffener ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides und ist daher zur Beschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Die Beschwerde ist rechtzeitig erhoben worden, weshalb auf sie einzutreten ist.
2. Letztinstanzliche kantonale Entscheide über Fragen des nachträglichen Strafvollzugs unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 97 Abs. 1, 98 lit. g OG). Der Beschwerdeführer hat als unmittelbar Betroffener ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides und ist daher zur Beschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Die Beschwerde ist rechtzeitig erhoben worden, weshalb auf sie einzutreten ist.
3. Begeht der bedingt Entlassene während der Probezeit eine strafbare Handlung, für die er zu einer drei Monate übersteigenden und unbedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe verurteilt wird, so ordnet die zuständige Behörde die Rückversetzung an (Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 Satz 1 aStGB).
3.1 Der Beschwerdeführer wurde mit Verfügungen vom 6. Juni 2003 und 21. Oktober 2003 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 bzw. 3 Jahren. Während der Probezeit beging er mehrere Delikte, wofür er mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 18. Mai 2005 zu 22 Monaten Gefängnis verurteilt wurde. Gestützt auf Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 Satz 1 aStGB widerrief das Amt für Justizvollzug die bedingten Entlassungen und ordnete den Vollzug der Reststrafen von 62 bzw. 216 Tagen an.
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, gemäss dem seit dem 1. Januar 2007 geltenden Recht sei der Widerruf einer bedingten Entlassung auch bei einer Verurteilung zu einer 3 Monate übersteigenden und unbedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe wegen einer während der Probezeit begangenen Tat keineswegs mehr zwingend. Sei trotz des während der Probezeit begangenen Verbrechens oder Vergehens nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen werde, verzichte das Gericht auf eine Rückversetzung (<ref-law>). Deshalb sei vorfrageweise zu prüfen, ob im vorliegenden Beschwerdeverfahren das im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids geltende Recht oder das seit dem 1. Januar 2007 geltende Recht massgeblich sei. Nach dem in <ref-law> normierten Grundsatz der lex mitior gelte das mildere Recht. Im vorliegenden Fall sei <ref-law> und somit das jetzt geltende Recht das mildere. Da aufgrund einer guten Prognose nicht zu erwarten sei, dass der Beschwerdeführer weitere Straftaten begehen werde, sei auf eine Rückversetzung zu verzichten (<ref-law>).
3.3 Im Lauf des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesgericht eingetretene Rechtsänderungen sind in einem Fall der vorliegenden Art unbeachtlich, und das Bundesgericht hat im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde - wie übrigens auch im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde (siehe <ref-ruling> 5.3. S. 51 f.) - ausschliesslich zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid mit dem zur Zeit seines Erlasses geltenden Recht im Einklang steht (<ref-ruling> E. 5 S. 110 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat demnach nicht zu prüfen, ob das nach Ausfällung des angefochtenen kantonalen Entscheids in Kraft getretene neue Recht allenfalls milder ist.
3.4 Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass auf den vorliegenden Sachverhalt Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 aStGB Anwendung findet. Gestützt auf diese Bestimmung hatte der Widerruf der bedingten Entlassung - unabbhängig von der geltend gemachten positiven Entwicklung des Beschwerdeführers - zwingend zu erfolgen.
3.4 Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass auf den vorliegenden Sachverhalt Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 aStGB Anwendung findet. Gestützt auf diese Bestimmung hatte der Widerruf der bedingten Entlassung - unabbhängig von der geltend gemachten positiven Entwicklung des Beschwerdeführers - zwingend zu erfolgen.
4. Somit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Amtsleitung und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, Einzelrichter, sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Mai 2007
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_006
|
Federation
| null | null | null |
penal_law
|
nan
|
['c4d71dbe-7a81-4767-9741-d340aff4fbbc', '894ba901-cc2e-4cdf-845a-4ea33b89348b']
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| 2,009 |
fr
|
La Présidente de la Ire Cour de droit civil considère en fait et en droit:
1. Par jugement du 13 février 2009, la Cour civile I du Tribunal cantonal du canton du Valais, statuant dans le cadre d'une action en responsabilité du fondateur d'une société anonyme et d'une action révocatoire, a condamné X._ à verser à Y._ la somme de 40'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 26 avril 2004.
Le 17 mars 2009, X._, agissant seul, a formé un recours au Tribunal fédéral à l'encontre de ce jugement.
L'intimé et la cour cantonale n'ont pas été invités à déposer une réponse.
2. Le recours, non intitulé, sera traité comme un recours en matière civile (<ref-law>), dans la mesure où la valeur litigieuse atteint, en l'espèce, le seuil de 30'000 fr. fixé à l'<ref-law> pour la recevabilité d'un tel recours.
3. 3.1 En vertu de l'<ref-law>, le mémoire de recours doit indiquer, notamment, les conclusions et les motifs (al. 1); ces derniers doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (al. 2). A ce défaut, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière (art. 108 al. 1 let. a et b LTF). Pour le surplus, il n'examine la violation de droits fondamentaux que si un grief de ce chef a été invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>). Au demeurant, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
3.2 Le présent recours apparaît manifestement irrecevable au regard de ces règles.
D'abord, aucune conclusion n'y figure.
On y cherche, par ailleurs, en vain l'indication du droit constitutionnel que les juges précédents auraient méconnu ou de la règle du droit privé fédéral qu'ils auraient violée.
Enfin, le recourant, invoque des nova - ce qui est interdit devant le Tribunal fédéral - lorsque, pour soutenir, contrairement à l'avis de la cour cantonale, que la créance de 40'000 fr., apportée lors de la fondation de la société A._ SA, existait bel et bien, il écrit qu'il est regrettable que son avocat de l'époque n'ait jamais soumis aux juges cantonaux un document qui établissait, selon lui, la réalité de la créance litigieuse.
Cela étant, il sera fait application de la procédure simplifiée, conformément à l'<ref-law>.
4. Le recourant, qui succombe, devra payer les frais de la procédure fédérale (<ref-law>). En revanche, il n'aura pas à indemniser l'intimé, puisque celui-ci n'a pas été invité à déposer une réponse.
|
Par ces motifs, la Présidente de la Ire Cour de droit civil:
1. N'entre pas en matière sur le recours.
2. Met les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., à la charge du recourant.
3. Communique le présent arrêt aux parties et à la Cour civile I du Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 28 avril 2009
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Klett Carruzzo
|
CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
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[]
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|
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0e3a2496-29a9-49e8-9835-4c9fefe2f354
| 2,001 |
de
|
(Ausstand), hat sich ergeben:
A.- A._ wurde mit Urteil des Kantonsgerichts Schaffhausen vom 21. Dezember 2000 der wiederholten Schändung sowie der versuchten Anstiftung zu Mord, Freiheitsberaubung und Entführung schuldig gesprochen und zu zwölf Jahren Zuchthaus verurteilt. Er focht dieses Urteil mit Berufung beim Obergericht des Kantons Schaffhausen an.
Verfahrensleiter im Berufungsverfahren ist Arnold Marti, Vizepräsident des Obergerichts.
Am 4. April 2001 stellte A._ ein Ablehnungsgesuch gegen Arnold Marti, weil dieser in der Strafsache schon mehrfach tätig geworden sei und mit seinen Handlungen insgesamt den Anschein erwecke, in Bezug auf die Frage von Schuld und Strafe voreingenommen zu sein. Arnold Marti erklärte in seiner Stellungnahme vom 10. April 2001, dass er sich trotz der Mitwirkung an Beschwerdeentscheiden und verfahrensleitenden Anordnungen im Berufungsverfahren nicht befangen fühle. Das Obergericht wies mit Entscheid vom 20. April 2001 das Ausstandsgesuch ab, soweit es darauf eintrat.
B.- Gegen den Ausstandsentscheid des Obergerichts führt A._ staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht.
Er beantragt die Aufhebung des Entscheids wegen Verletzung des Rechts auf eine unparteiliche, unvoreingenommene Beurteilung (<ref-law> und 6 Ziff. 1 EMRK).
Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht sowie Arnold Marti haben auf eine Stellungnahme ausdrücklich verzichtet. A._ beanstandet in seiner Replik unter Hinweis auf die Vernehmlassung des Obergerichts, dem Bundesgericht lägen die Akten nur auszugsweise in Kopie vor. Er beantragt den Beizug sämtlicher Vorakten.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Der angefochtene Entscheid des Obergerichts ist als kantonal letztinstanzlicher, selbständig eröffneter Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar (Art. 86 Abs. 1 und 87 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführer ist in seinen rechtlich geschützten Interessen berührt (Art. 88 OG) und hat die Eingabe frist- und formgerecht eingereicht (Art. 89 f. OG). Auf die Beschwerde ist mit dem Vorbehalt der gehörigen Begründung (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) einzutreten.
b) Der Beschwerdeführer stellt den prozessualen Antrag, vom Bundesgericht seien sämtliche Vorakten einzuholen.
Vorliegend ist streitig, ob Oberrichter Arnold Marti im Berufungsverfahren betreffend das Strafurteil vom 21. Dezember 2000 in den Ausstand hätte treten müssen. Dem Bundesgericht liegen neben den Verfügungen und Entscheiden, die der Vizepräsident allein oder als Vorsitzender des entscheidenden Gremiums getroffen hat, auch die Haftakten, die Anklageschrift vom 13. September 2000 sowie das Strafurteil des Kantonsgerichts Schaffhausen vom 21. Dezember 2000 vor.
Aus diesen Akten ergeben sich der in Frage stehende Sachverhalt sowie die Prozessgeschichte mit hinreichender Klarheit (vgl. Art. 95 OG). Auf das Einholen weiterer Unterlagen kann verzichtet werden.
2.- Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, weil es zu gewissen Vorbringen nicht Stellung genommen habe.
Das Obergericht hat unter Bezugnahme auf die Vorbringen des Beschwerdeführers ausführlich erörtert, weshalb es in den Amtshandlungen des Vizepräsidenten keine Anzeichen von Befangenheit erblickt. Es hat in transparenter Weise die Gründe für seine Wertungen und Schlussfolgerungen dargelegt und ist damit der Begründungspflicht nachgekommen, wie sie sich aus dem verfassungsmässigen Gehörsanspruch nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK und <ref-law> ergibt (s. <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 4 S. 86, 481 E. 6b/bb, je mit Hinweisen). Dass sich das Obergericht bei der Prüfung der Rügen auf die wesentlichen und massgebenden Argumente beschränkt hat und nicht auf jedes vorgebrachte Detail eingegangen ist, stellt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar (vgl. dazu ausführlich <ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 2c). Aus der Eingabe des Beschwerdeführers ergibt sich, dass dieser aufgrund der Begründung des Entscheids durchaus in der Lage war, diesen sachgerecht anzufechten. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich damit als offensichtlich unbegründet.
3.- a) Der Beschwerdeführer sieht in der Abweisung des gegen den Vizepräsidenten gerichteten Ausstandsgesuchs eine Verletzung seines verfassungsmässigen Anspruchs auf eine unabhängige richterliche Beurteilung seiner Sache. Er macht geltend, das Obergericht hätte den Vizepräsidenten wegen Voreingenommenheit von der weiteren Mitwirkung am Verfahren ausschliessen müssen. Den Anschein der Befangenheit soll dieser mit der Abweisung von zwei Haftentlassungsgesuchen (Verfügungen vom 9. Oktober 2000 und 8. März 2001), der Abweisung eines Antrags um eine unbeaufsichtigte private Begutachtung im Gefängnis (Entscheid vom 10. November 2000), einem Schreiben betreffend Festlegung einer Vernehmlassungsfrist vom 5. Februar 2001 sowie einer prozessleitenden Anordnung vom 8. März 2001 erweckt haben.
b) Das Recht des Einzelnen, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter beurteilt wird, ist in <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleistet. Damit soll garantiert werden, dass keine Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zu Gunsten oder zu Lasten einer Partei auf die Beurteilung einwirken. Als solche fallen neben funktionellen oder organisatorischen Gesichtspunkten auch ein bestimmtes Verhalten des Richters in Betracht (<ref-ruling> E. 4a S. 261 und 121 E. 3a; <ref-ruling> E. 2b). Die Ablehnung eines Richters setzt aber nicht voraus, dass dieser tatsächlich befangen ist. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung der diesbezüglichen Vorbringen wird nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (<ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 8a; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 2b).
Das Bundesgericht hatte wiederholt zu prüfen, ob ein Richter deswegen als befangen abgelehnt werden könne, weil er sich bereits in einem früheren Zeitpunkt in amtlicher Funktion mit der konkreten Streitsache befasst hatte.
Es hat zu den Fällen der sogenannten Vorbefassung ausgeführt, es sei jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob das Verfahren in Bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen nicht mehr offen, sondern vorbestimmt erscheine. Als massgebend erachtet es dabei die tatsächlichen und rechtlichen Umstände der verschiedenen Verfahrensabschnitte, bei denen ein Richter mitwirkte (<ref-ruling> E. 3 mit Hinweisen). Nicht entscheidend ist demgegenüber, ob der abgelehnte Richter die früheren Entscheide allein oder im Kollegium mit andern Richtern getroffen hat (<ref-ruling> E. 3d S. 59 f.).
c) Der Beschwerdeführer wirft dem Vizepräsidenten vor, ihm in den beiden Haftprüfungsentscheiden vom 9. Oktober 2000 und vom 8. März 2001 eine organisatorische Gewohnheit und Gewandtheit unterstellt zu haben, die angeblich auch im internationalen Bereich gegeben sei und eine Neuorientierung im Ausland als wahrscheinlich erscheinen lasse.
Inwiefern diese Aussage den Anschein der Befangenheit erwecken soll, ist nicht ersichtlich. Die Ausführungen des Vizepräsidenten beziehen sich auf das in Ziff. II der Anklageschrift beschriebene Verhalten des Beschwerdeführers beim Versuch, D._ ausfindig zu machen. Das dort geschilderte Vorgehen lässt die beanstandete Schlussfolgerung zu und ist im Übrigen unbestritten. Da sich der Vizepräsident beim Prüfen der Haftvoraussetzungen nicht zur Schuldfrage geäussert hat, erscheint er im Hinblick auf die Beurteilung in der Sache auch nicht vorbefasst. Nicht nachvollziehbar ist der Einwand des Beschwerdeführers, der Vizepräsident habe seine Befangenheit dadurch zum Ausdruck gebracht, dass er im Entscheid vom 9. Oktober 2000 die Verdachtsmomente zu wenig konkret dargelegt habe.
Unbegründet ist weiter der Vorwurf, die Befangenheit ergebe sich aus der inhaltlichen Fehlerhaftigkeit der prozessleitenden Verfügung vom 8. März 2001; mit dieser sei die Fortsetzung des Verfahrens angeordnet worden, ohne dass vorher die örtliche Zuständigkeit der Schaffhauser Behörden näher abgeklärt worden sei, wie er dies beantragt habe. Ab-gesehen davon, dass der Vizepräsident die Frage des Gerichtsstands geprüft und die Zuständigkeit des Schaffhauser Obergerichts bejaht hat, läge selbst dann, wenn diese Annahme unzutreffend wäre, noch kein Ausstandsgrund vor. Nach der Rechtsprechung vermögen nur sehr schwere oder wiederholt begangene Fehler in der Rechtsanwendung, die als eigentliche Amtsplichtverletzungen zu betrachten sind, den Anschein der Befangenheit zu begründen (<ref-ruling> E. 3a). Ebenso wenig ergibt sich aus dem Umstand, dass der Vizepräsident für die Beibehaltung des Gerichtsstands unter anderem prozessökonomische Gründe anführte, der Anschein, er habe ein persönliches Interesse an der Beeinflussung des Verfahrens.
In Bezug auf den Entscheid des Obergerichts vom 10. November 2000 betreffend Besuchsbewilligung für einen Privatgutachter, an dem der Vizepräsident als Vorsitzender mitwirkte, kritisiert der Beschwerdeführer lediglich die rechtliche Begründung, ohne dabei darzulegen, worin die auf Befangenheit hindeutenden Anzeichen liegen sollen. Auf die entsprechenden Ausführungen kann nicht eingetreten werden (s. vorne E. 1a). Als unbegründet erweisen sich schliesslich die Vorbringen, die sich auf das Schreiben vom 5. Februar 2001 beziehen. Wie das Obergericht zutreffend festhält, entspricht es der Praxis, in Haftprüfungsverfahren kurze Fristen für die Vernehmlassungen anzusetzen. Es kann vollumfänglich auf die Begründung im angefochtenen Entscheid verwiesen werden.
d) Die erwähnten Amtshandlungen des Vizepräsidenten erwecken bei objektiver Betrachtung weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit den Eindruck, dieser sei voreingenommen. Ob der Beschwerdeführer das Ausstandsgesuch hinsichtlich gewisser Vorbringen verspätet gestellt hat, wie das Obergericht in einer Eventualbegründung ausführt, kann offen bleiben.
4.- Demnach ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Vizepräsidenten des Obergerichts des Kantons Schaffhausen, der Staatsanwaltschaft sowie dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 29. Juni 2001
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['40f08ec6-7948-446e-811f-a93b88abe1e7', '4e80d7aa-453c-47e9-aecb-6ee938f3d774', '7d70c935-83ad-4472-a5de-a05b0fed4cfa', 'a8f274ca-3949-4590-988b-34a61eee03f5', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', '7f607e66-2c1f-4626-8107-2b10542177fa', 'f32165b8-920d-42f9-a466-6976896ffdd6', 'ca9d73ec-1ca6-457f-8f9c-91539e6b58df', 'd6e11333-b744-4d1a-8942-a9ab96dfa621', 'c4b1648a-4850-437f-94a4-bf9105f3b1c3', 'd90c0bec-f736-4d59-8df6-f571c5dfb895', '58b8c15d-5718-476b-9e9e-3da4c4d324e6', 'b43bcfd2-36e9-4caf-b54b-2de9705bcbc6', '96d36990-a4ac-42a5-ad81-e081911ccbc9']
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|
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| 2,014 |
de
|
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer erstattete am 12. Februar 2013 Strafanzeige wegen Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs. Die Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau nahm die Sache am 10. Juli 2013 nicht an die Hand. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Aargau am 21. November 2013 ab.
Der Beschwerdeführer beantragt beim Bundesgericht, der Entscheid vom 21. November 2013 sei aufzuheben. Die Vorinstanz sei anzuweisen, die Sache an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen mit der Weisung, die Strafsache an die Hand zu nehmen, eventualiter strafprozesskonform abzuschliessen.
2.
Der Privatkläger ist zur Erhebung einer Beschwerde in Strafsachen nur legitimiert, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). Dies verlangt grundsätzlich von ihm, dass er adhäsionsweise Zivilforderungen geltend gemacht hat. Auf dieses Erfordernis kann bei Nichtanhandnahme oder Einstellung des Strafverfahrens verzichtet werden. Indessen ist erforderlich, dass der Privatkläger im Verfahren vor Bundesgericht darlegt, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderung auswirken kann, Das Bundesgericht stellt insoweit strenge Anforderungen (<ref-ruling> E. 1a; Urteil 1B_695/2012 vom 14. Februar 2013 E. 1.2).
Dem angefochtenen Entscheid und der Beschwerde ist nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren eine Zivilforderung geltend gemacht hätte. Vor Bundesgericht führt er zur Legitimation nur aus, er sei Geschädigter und habe sich rechtzeitig als Privatkläger (Zivil- und Strafkläger) konstituiert (Beschwerde S. 3 Ziff. 5). Daraus ergibt sich nicht, inwiefern sich der angefochtene Entscheid auf welche Zivilforderung auswirken könnte. In der Privatklage vom 12. Februar 2013 hat er die Rubrik Zivilforderung denn auch nicht ausgefüllt (vgl. KA act. 19). Da seine Legitimation nicht ausreichend dargetan ist, kann auf die Beschwerde im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht eingetreten werden.
3.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 2 BGG). Den Beschwerdegegnern 2 und 3 ist keine Entschädigung auszurichten, weil sie vor Bundesgericht keine Umtriebe hatten.
|
Demnach erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Februar 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Schneider
Der Gerichtsschreiber: Monn
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CH_BGer_006
|
Federation
| null | null | null |
penal_law
|
nan
|
['3a0fb8cf-e532-4282-9722-66d692609683']
|
[]
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|
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| 2,015 |
fr
|
Faits :
A.
A.a. A.A._ et B.A._ sont locataires depuis mai 1999 d'un appartement de quatre pièces dans un immeuble situé à la rue Z._ n° xxx à Genève. Ils occupaient déjà ce logement depuis 1985 en qualité de propriétaires, avant de le vendre en raison de la faillite subie par l'entreprise du prénommé. Le bail était conclu jusqu'au 31 mai 2000, mais pouvait ensuite être renouvelé tacitement d'année en année, conformément aux règles et usages locatifs faisant partie intégrante du contrat. Le loyer a été fixé à 1'920 fr. par mois charges comprises, soit 23'040 fr. par an.
Le 25 février 2008, le bailleur d'alors a résilié le contrat pour le 31 mai 2008. Après que l'autorité de conciliation eut prononcé l'annulation du congé le 5 décembre 2008, le bailleur a déposé tardivement une demande devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève; il l'a ensuite retirée par courrier du 5 mars 2009. La cause a été rayée du rôle selon un avis non daté du tribunal, qui a semble-t-il été reçu par l'une des parties à tout le moins le 10 mars 2009.
A.b. Le 18 juin 2009, B._ a acheté l'appartement occupé par les locataires. Il était déjà propriétaire depuis 2006 d'un appartement de quatre pièces et demie dans un immeuble situé dans la même rue, au numéro yyy.
Le nouveau bailleur travaille depuis le 11 octobre 2010 pour le Comité international de la Croix-Rouge (CICR), en mission au Brésil en qualité de médecin délégué depuis le 12 décembre 2011. Sa mission devait initialement prendre fin le 13 octobre 2012. Il bénéficie d'un contrat à durée indéterminée.
Par avis officiel du 3 février 2012 notifié sous pli séparé à chacun des locataires, le bailleur a résilié le contrat pour le 31 mai 2012. Il a motivé le congé sur demande du conseil des locataires, en invoquant le fait que sa mission humanitaire au Brésil arrivait à son terme dans le courant de l'année 2012 et qu'il voulait s'installer à Genève dans le logement occupé par les locataires.
Le 3 avril 2012, le délégué régional du CICR au Brésil a confirmé que la mission du bailleur dans ce pays devait être prolongée jusqu'au 31 décembre 2013; cette prolongation n'était pas prévue initialement, ni prévisible.
B.
B.a. Les locataires ont contesté judiciairement le congé. Par demande du 25 juillet 2012, ils ont conclu à son annulation, subsidiairement à une prolongation de bail échéant le 31 mai 2016. En cours de procédure, le Tribunal des baux et loyers a notamment entendu le bailleur, son ex-épouse et leur fille.
A l'audience du 5 novembre 2012, le bailleur a expliqué qu'au moment où il avait acheté l'appartement occupé par les locataires, il vivait à la rue Z._ n° yyy dans un logement lui appartenant, qui comprend un salon, une belle chambre et une petite chambre utilisée comme remise. Il savait alors qu'il allait retravailler pour le CICR, partir en mission à l'étranger puis revenir à Genève. Il avait acquis un nouvel appartement dans l'optique de pouvoir en disposer à terme pour lui-même et laisser celui de la rue Z._ n° yyy à sa fille, qui y vivait actuellement; le compagnon de celle-ci vivait à l'étranger mais séjournait chez elle lorsqu'il se trouvait en Suisse.
Dans sa procédure, le bailleur a allégué qu'il était parti au Brésil en octobre 2010.
La fille du bailleur, née en 1991, a déclaré à l'audience du 5 novembre 2012 qu'elle était étudiante en deuxième année à l'Université de Genève. Ses études devaient durer encore cinq ans, après quoi elle comptait rester dans l'appartement.
Entendue le 13 janvier 2014, l'ex-épouse du bailleur a précisé que celui-ci habitait seul au yyy de la rue Z._ jusqu'à son départ au Brésil; il y accueillait leurs enfants les week-ends et un soir par semaine. Leur fille était venue y habiter en octobre 2010, au début de ses études en relations internationales à Genève; à terme, il était prévu qu'elle y vive avec son ami. Le bailleur, après avoir voyagé toute sa vie, projetait de s'établir définitivement en Suisse pour être plus proche de leurs enfants. Une cohabitation entre le père et la fille apparaissait peu appropriée; au demeurant, la surface de l'appartement était trop petite.
B.b. Dans une première décision du 22 février 2013, le Tribunal des baux a jugé que le congé était valable, ayant été notifié après la protection de trois ans conférée par l'art. 271a al. 1 let. e CO. Le 30 août 2013, la Cour de justice a annulé ce jugement; considérant que le congé avait été donné pendant la période de protection, la Cour s'estimait insuffisamment renseignée pour statuer sur l'existence d'un éventuel "besoin urgent" du bailleur au sens de l'<ref-law>. En conséquence, elle a renvoyé la cause à l'autorité de première instance.
B.c. Dans un nouveau jugement du 24 mars 2014, le Tribunal des baux a retenu un besoin urgent du bailleur. Il a déclaré valable le congé notifié pour le 31 mai 2012 et accordé aux locataires une unique prolongation au 31 mai 2014.
Statuant le 8 décembre 2014 sur appel des locataires, la Cour de justice a confirmé la validité du congé; considérant toutefois que la situation s'était modifiée après la notification du congé et que l'on ignorait à quelle date le bailleur pourrait fermer la mission au Brésil et rentrer en Suisse, elle a octroyé une première prolongation de bail jusqu'au 31 mai 2015, en autorisant les locataires à restituer les locaux en tout temps moyennant un préavis de quinze jours "pour le quinze ou la fin d'un mois".
B.d. Devant les instances cantonales, les locataires ont été représentés par l'ASLOCA.
C.
Les locataires, sans l'assistance d'un avocat, saisissent le Tribunal fédéral d'un recours en matière civile dans lequel ils concluent à l'annulation du congé. Le bailleur conclut au rejet du recours. L'autorité précédente se réfère à son arrêt.
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Considérant en droit :
1.
La valeur litigieuse minimale de 15'000 fr. requise pour les affaires de bail à loyer est dépassée, compte tenu du loyer annuel de 23'040 fr. et de la période minimale de trois ans pendant laquelle le contrat devra subsister si le congé est annulé (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.1). La voie du recours en matière civile est donc ouverte.
2.
2.1. Les locataires dénoncent une violation de l'<ref-law>, contestant que le bailleur ait un "besoin urgent" d'utiliser les locaux. La Cour de justice aurait examiné cette exigence en se plaçant indûment en décembre 2014 plutôt qu'en février 2012, au moment où le congé a été signifié. En conséquence, la Cour aurait à tort tiré argument du fait que la fille du bailleur avait acquis une indépendance à laquelle il lui serait difficile de renoncer; en réalité, elle vivait seule depuis deux mois lorsque le congé a été donné. Le bailleur chercherait à éviter une situation de cohabitation qui était pourtant la sienne avant son départ au Brésil. Aucune urgence temporelle ne pourrait être retenue, ce qui ressortirait des déclarations mêmes du bailleur, selon lesquelles il voulait récupérer "à terme" l'appartement litigieux. De surcroît, le congé consacrerait une disproportion manifeste des intérêts en présence: la cohabitation du bailleur avec sa fille dans un appartement de quatre pièces et demie ne représenterait qu'un léger inconvénient tandis que les locataires, qui occupent ce logement depuis 1985, se trouveraient placés dans une situation inextricable compte tenu de leurs faibles revenus.
Le bailleur objecte qu'il est parti au Brésil non pas en décembre 2011 mais en octobre 2010, comme il l'a répété tout au long de la procédure; il n'aurait donc jamais cohabité avec sa fille. De surcroît, le congé aurait été donné en dehors de la période de protection de l'art. 271a al. 1 let. e CO.
2.2. Le congé est annulable lorsqu'il est donné par le bailleur dans les trois ans à compter de la fin d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire au sujet du bail, et que le bailleur a succombé dans une large mesure ou a renoncé à saisir le juge (art. 271a al. 1 let. e ch. 1 et 3 CO). Le législateur permet au bailleur de renverser la présomption d'abus instituée par cette disposition en démontrant que le congé a été donné en raison du besoin urgent que le bailleur ou ses proches parents ou alliés peuvent avoir d'utiliser eux-mêmes les locaux (<ref-law>).
Dans son premier arrêt du 30 août 2013, la Cour de justice a jugé que le congé donné le 3 février 2012 était intervenu pendant la protection de trois ans conférée par la loi. Contrairement à ce que pensait le Tribunal des baux, il importait peu qu'en 2009, l'ancien bailleur ait déposé une demande tardive pour contester l'annulation du précédent congé par l'autorité de conciliation; en agissant ainsi, le bailleur avait fait perdurer la procédure. Pour le surplus, il n'était pas contesté que celui-ci avait pleinement succombé tant sur le fond que sur la recevabilité.
Cette analyse est conforme à l'art. 271a al. 1 let. e CO. Le bailleur de l'époque a effectivement prolongé la procédure en saisissant même tardivement le Tribunal des baux et a retardé d'autant le départ du délai de protection de trois ans. Celui-ci n'a pu commencer à courir que lorsque le tribunal a rayé la cause du rôle, au début du mois de mars 2009. Le délai triennal n'était donc pas encore échu lorsque le nouveau bailleur a signifié un congé le 3 février 2012. Contrairement à ce qu'il plaide, le bailleur ne peut échapper à l'exigence d'établir un besoin urgent des locaux.
2.3. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui s'est appuyé sur les travaux législatifs, le besoin urgent ne présuppose pas une situation de contrainte, voire un état de nécessité; il suffit que, pour des motifs économiques ou d'autres raisons, on ne puisse raisonnablement exiger du bailleur qu'il renonce à l'usage de l'objet loué. Le besoin doit être immédiat, concret et actuel. L'exigence de l'urgence contient non seulement un aspect temporel, mais aussi une composante matérielle; les motifs du bailleur doivent objectivement revêtir une certaine importance. Tel n'est pas le cas lorsque le bailleur cherche simplement à obtenir un appartement doté d'un meilleur ensoleillement ou d'une meilleure vue (<ref-ruling> consid. 3c et d; <ref-ruling> consid. 3.4.3). Le besoin urgent du bailleur peut justifier la résiliation anticipée du bail sans pour autant exclure une prolongation de celui-ci (cf. art. 272 al. 2 let. d CO; <ref-ruling> consid. 4 p. 58; arrêt 4A_447/2013 du 20 novembre 2013 consid. 4.1, in Praxis 2014 660).
La validité d'un congé s'apprécie en fonction des circonstances présentes au moment où le cocontractant manifeste sa volonté de résilier le bail (arrêt 4A_569/2013 du 24 mars 2014 consid. 2.4; <ref-ruling> consid. 2.1 in fine p. 62).
Le bailleur doit prouver l'existence d'un besoin urgent. Déterminer si un tel besoin peut être retenu au regard des circonstances concrètes relève du pouvoir d'appréciation du juge. Le Tribunal fédéral fait preuve de réserve lorsqu'il contrôle l'exercice de ce pouvoir. Il intervient uniquement lorsque la décision cantonale s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence, s'appuie sur des faits non pertinents ou néglige des faits pertinents, ou encore lorsqu'elle consacre une solution manifestement inéquitable ( <ref-ruling> consid. 4 p. 55 s.).
Le Tribunal fédéral a confirmé l'existence d'un besoin urgent dans les cas suivants:
- la fille du bailleur, tout juste majeure, s'apprêtait à débuter un apprentissage; l'appartement concerné se situait près de son lieu de travail et à proximité immédiate du bailleur et des grands-parents de la jeune fille, qui avait vécu des événements perturbants auprès de sa mère. Il importait peu qu'un autre appartement dans l'immeuble ait été récemment attribué à un nouveau locataire, car le bailleur n'avait pas la jouissance de ce logement, selon la convention de répartition conclue avec les autres copropriétaires (arrêt 4C.388/2005 du 20 février 2006 consid. 2.3).
- Le bailleur voulait permettre à sa fille, qui venait d'achever ses études universitaires, de quitter le domicile parental pour s'installer avec son compagnon. S'il était avéré, ce motif allégué par le bailleur devait l'emporter sur l'intérêt du locataire à continuer d'occuper l'appartement pris à bail (arrêt 4C.17/2006 du 27 mars 2006 consid. 3.4.1, trad. in MRA 2006 65; cf. aussi arrêt 4C.400/2001 du 4 mars 2002 consid. 3b et c, in Praxis 2002 635).
- Le bailleur et son épouse voulaient couper tout lien avec le commerce de boucherie qu'ils venaient de remettre à un successeur; en conséquence, ils avaient cédé en location à celui-ci le grand appartement situé au-dessus du commerce. A titre de solution provisoire, les bailleurs disposaient certes d'un logement, mais celui-ci se trouvait aussi dans l'immeuble abritant le commerce dont ils voulaient s'éloigner, comportait deux fois moins de pièces que leur ancien appartement et leur occasionnait des frais d'entreposage pour leurs meubles (arrêt 4A_363/2009 du 23 septembre 2009 consid. 1.2 et 1.3).
2.4. Au moment où il a signifié le congé pour le 31 mai 2012, le bailleur devait terminer sa mission au Brésil le 13 octobre 2012. Les locataires ne contestent pas son intention déclarée de revenir à Genève et d'y rester durablement. Sous l'angle de la validité du congé, il importe peu que la mission à l'étranger ait été prolongée après la notification du congé. L'autorité précédente a tenu compte à juste titre de ce changement de circonstances en octroyant une prolongation de bail.
En appel et devant l'autorité de céans, le débat porte sur le point de savoir si l'on peut exiger du bailleur qu'il vive dans l'autre appartement qu'il détient au n° yyy de la rue Z._, et qui est habité depuis octobre 2010 par sa fille. Les locataires plaident que le bailleur y a cohabité pendant un an avec sa fille avant de partir au Brésil, et que la reprise de ces modalités quelques mois après ce départ (i.e. en octobre 2012) ne constitue pas un cas d'urgence. La Cour de justice a écarté cet argument en soulignant que la fille du bailleur, âgée de 23 ans, avait acquis dans l'intervalle une certaine indépendance à laquelle il lui serait pénible de renoncer; la difficulté serait d'autant plus grande qu'elle avait formé le projet de vivre avec son compagnon.
L'on peut donner acte aux recourants qu'il faut juger la validité du congé en se plaçant au moment où il a été donné, et qu'il n'est en soi pas possible de tirer argument du fait que la fille du bailleur s'est habituée à être indépendante en décembre 2014, date à laquelle la Cour de justice a statué. La Cour a semble-t-il maintenu que le départ au Brésil datait de décembre 2011, sans s'expliquer sur les motifs qui l'ont conduite à rejeter le moyen soulevé en appel par le bailleur.
Quoi qu'il en soit, l'on ne saurait attribuer une importance décisive au point de savoir si le bailleur a ou non cohabité pendant un an avec sa fille avant de partir au Brésil. Même si ce fait est exact, les locataires ne sauraient tirer profit de ce que le bailleur a supporté provisoirement une telle situation en sachant qu'il allait partir en mission à l'étranger, mais avec l'intention de revenir séjourner durablement en Suisse et habiter à terme dans l'appartement acheté en 2009 pour son propre usage. Les locataires ne remettent pas en cause la réalité des intentions du bailleur telles qu'elles ressortent des explications données en audience. Ils se contentent de souligner que l'intéressé lui-même a admis n'avoir besoin de cet appartement qu'"à terme", ce qui exclurait l'urgence; ce faisant, ils méconnaissent que le bailleur parlait de ses intentions lorsqu'il a acheté l'appartement en juin 2009. Dans les circonstances d'espèce, la volonté du bailleur de disposer d'un logement propre à son retour en Suisse est légitime; elle n'est en rien comparable à l'exemple cité par la jurisprudence, où le bailleur chercherait à récupérer un appartement pour bénéficier d'un meilleur ensoleillement ou d'une meilleure vue. Les règles de protection des locataires ne sauraient aboutir à ce que le bailleur doive chasser sa fille ou supporter une cohabitation dans un espace restreint n'offrant qu'une grande chambre et une petite chambre servant de remise; une cohabitation père-fille n'est naturellement pas comparable avec celle d'un couple. Les exemples jurisprudentiels évoqués ci-dessus démontrent que le bailleur n'a pas à justifier d'une situation particulièrement contraignante, et que toute solution alternative n'exclut pas nécessairement le besoin urgent du bailleur.
Il est vrai que d'aucuns reprochent à l'autorité de céans d'avoir une conception trop large de l'urgence ( ROGER WEBER, in Basler Kommentar, 5e éd. 2011, n° 28 ad art. 271/271a CO); mais la cour de céans s'est fondée sur les travaux législatifs et a tenu compte du fait qu'un besoin urgent des locaux n'exclut pas l'octroi d'une prolongation. Or, ce dernier élément conduit nécessairement à relativiser la notion d'urgence.
Dans la mesure où le besoin urgent du bailleur est avéré, il l'emporte sur l'intérêt des locataires à rester dans les locaux. L'autorité précédente n'a pas enfreint le droit fédéral en tenant compte de cet intérêt au moment d'examiner la question de la prolongation du bail (ATF <ref-ruling> consid. 3.4.3) - qui a en l'occurrence été accordée, à la satisfaction des locataires qui ne remettent pas en cause cet aspect de la décision attaquée.
2.5. En bref, l'autorité précédente n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que le bailleur avait un besoin urgent, au sens de l'<ref-law>, d'utiliser les locaux occupés par les locataires.
3.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. Par conséquent, les recourants, en qualité de débiteurs solidaires, supporteront les frais de la présente procédure et verseront une indemnité de dépens au bailleur intimé (art. 66 al. 1 et 5 et art. 68 al. 1, 2 et 4 LTF).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
3.
Les recourants sont condamnés solidairement à payer à l'intimé une indemnité de 3'500 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre des baux et loyers de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 9 juin 2015
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Kiss
La Greffière : Monti
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| 2,013 |
de
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Sachverhalt:
A. M._ unterzog sich am 14. Januar 2010 einer Unterleibs-Operation. Nach Ablauf der Wartefrist von 60 Tagen richtete die HOTELA Krankenkasse (nachfolgend: Hotela) für sie Krankentaggelder aus, die sie auf den 31. August 2010 einstellte mit der Begründung, die medizinische Abklärung habe eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit ergeben (Verfügung vom 8. Februar 2011 und Einspracheentscheid vom 1. April 2011). Das dagegen am 20. Mai 2011 eingelegte Rechtsmittel zog die Versicherte - nachdem die Hotela auf Nichteintreten geschlossen hatte mit der Begründung, die Beschwerdefrist sei um einen Tag verpasst - zurück, was zur Abschreibung des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens führte (Entscheid des Obergerichts des Kantons Uri vom 8. Juli 2011).
Im September 2011 ersuchte M._ um Revision der Verfügung vom 8. Februar 2011 und des Einspracheentscheids vom 1. April 2011. Die Hotela wies das Gesuch mit Verfügung vom 11. Oktober 2011 ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 21. November 2011 fest.
B. Die Beschwerde der M._ wies das Obergericht des Kantons Uri mit Entscheid vom 31. August 2012 ab.
C. M._ lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, der Entscheid vom 31. August 2012 sei aufzuheben und die Hotela sei anzuweisen, den Einspracheentscheid vom 1. April 2011 in Revision zu ziehen; zudem seien ihr Krankentaggeldleistungen mit Wirkung ab dem 1. September 2010 zuzusprechen.
|
Erwägungen:
1. 1.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG).
1.2 Die Beschwerdeführerin reicht neu den Bericht des Zentrums X._ vom 2. Oktober 2012 ein. Es wird indessen nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich, inwiefern der angefochtene Entscheid dazu Anlass geben soll, weshalb er unzulässig ist und unbeachtet bleibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
1.3 Gegenstand des mit Einspracheentscheid vom 1. April 2011 resp. mit Entscheid des Obergerichts des Kantons Uri vom 8. Juli 2011 beendeten Verfahrens bildete der Anspruch auf Taggelder vom 1. September 2010 bis 1. April 2011 (vgl. <ref-ruling> E. 2.1.2.1 S. 412; SVR 2009 IV Nr. 57 S. 177, 9C_149/2009 E. 4.4; Urteil 9C_235/2009 vom 30. April 2009 E. 3.3). Streitig und zu prüfen ist, ob in Bezug auf den Einspracheentscheid vom 1. April 2011 die Voraussetzungen für eine (prozessuale) Revision gegeben sind.
2. 2.1 Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war.
2.2 Der Begriff "neue Tatsachen oder Beweismittel" ist bei der (prozessualen) Revision eines Verwaltungsentscheides nach Art. 53 Abs. 1 ATSG gleich auszulegen wie bei der Revision eines kantonalen Gerichtsentscheides gemäss Art. 61 lit. i ATSG oder bei der Revision eines Bundesgerichtsurteils gemäss Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG (vgl. SVR 2010 IV Nr. 55 S. 169, 9C_764/2009 E. 3.1 mit Hinweisen; Urteile 8C_152/2012 vom 3. August 2012 E. 5.1 und 8C_422/2011 vom 5. Juni 2012 E. 4).
Neu sind Tatsachen, die sich bis zum Zeitpunkt, da im Hauptverfahren noch tatsächliche Vorbringen prozessual zulässig waren, verwirklicht haben, jedoch dem Revisionsgesuchsteller trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen ferner erheblich sein, d.h. sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des zur Revision beantragten Entscheids zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer andern Entscheidung zu führen. Neue Beweismittel haben entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil des Gesuchstellers unbewiesen geblieben sind. Erheblich ist ein Beweismittel, wenn anzunehmen ist, es hätte zu einem anderen Urteil geführt, falls das Gericht resp. die Verwaltung im Hauptverfahren davon Kenntnis gehabt hätte. Ausschlaggebend ist, dass das Beweismittel nicht bloss der Sachverhaltswürdigung, sondern der Sachverhaltsermittlung dient. Ein Revisionsgrund ist nicht schon dann gegeben, wenn das Gericht resp. die Verwaltung bereits im Hauptverfahren bekannte Tatsachen unrichtig gewürdigt hat. Notwendig ist vielmehr, dass die unrichtige Würdigung erfolgte, weil für den Entscheid wesentliche Tatsachen unbewiesen geblieben sind (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 670; <ref-ruling> E. 5b S. 358; SVR 2012 UV Nr. 17 S. 63, 8C_434/2011 E. 7.1; erwähnte Urteile SVR 2010 IV Nr. 55 E. 3.2; 8C_152/2012 E. 5.1; 8C_422/2011 E. 4; Urteil 8F_9/2010 vom 10. März 2011 E. 3.1; je mit Hinweisen).
2.3 Die Revision ist ein ausserordentliches Rechtsmittel und dient nicht einfach der Weiterführung des Verfahrens. Sie dient insbesondere nicht dazu, Fehler und Unterlassungen der Prozessparteien nachträglich korrigieren zu können (Urteil 8F_13/2012 vom 11. Oktober 2012 E. 1 mit Hinweisen). Es obliegt den Prozessparteien, rechtzeitig und prozesskonform zur Klärung des Sachverhalts entsprechend ihrer Beweispflicht beizutragen. Dass es ihnen unmöglich war, Tatsachen und Beweismittel bereits im früheren Verfahren beizubringen, ist nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Dies gilt ganz besonders, wenn im Revisionsverfahren mit angeblich neu entdeckten Beweismitteln bereits im Hauptverfahren aufgestellte Behauptungen belegt werden sollen, die vom Gericht resp. der Verwaltung als unzutreffend erachtet wurden. Entsprechend hat der Gesuchsteller im Revisionsgesuch darzutun, dass er die Beweismittel im früheren Verfahren trotz hinreichender Sorgfalt nicht beibringen konnte (Urteile 8C_523/2012 vom 7. November 2012 E. 3.3.1; 8F_9/2010 vom 10. März 2011 E. 3.3 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 5.1 S. 388; SVR 2012 UV Nr. 17 S. 63, 8C_434/2011 E. 7.1).
3. 3.1 Die Verwaltung stützte den Einspracheentscheid vom 1. April 2011 mit der Annahme einer uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit auf die Gutachten des Dr. med. J._, Facharzt für Innere Medizin, vom 20. Mai 2010 und des Dr. med. B._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 8. August 2010.
3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Ursachen der Kopf- und Nackenschmerzen seien organischer Natur. Sie hält diesen Umstand für eine erhebliche neue Tatsache, die erst aus den Berichten des Zentrums X._, insbesondere aus jenem vom 16. Juni 2011, hervorgehe. Das Gutachten des Dr. med. J._ sei damit nicht nur unvollständig, sondern schlicht falsch. Auch dem Bericht des Dr. med. R._, Facharzt für Allgemeinmedizin, vom 28. August 2011 lasse sich entnehmen, dass sie ihren "Gesundheitsschaden mit 100-prozentiger Arbeitsunfähigkeit nicht simuliert" habe. Daher sei der Einspracheentscheid vom 1. April 2011 in Revision zu ziehen und folglich eine Leistungspflicht der Hotela zu bejahen oder eine weitere Begutachtung anzuordnen.
3.3 Bereits mit Schreiben vom 31. Januar 2011 brachte die Versicherte u.a. vor, an sowohl physisch als auch psychisch bedingten "äusserst starken Kopfschmerzen" zu leiden; ähnlich äusserte sie sich in der Einsprache vom 10. März 2011 und schliesslich in der Beschwerde vom 20. Mai 2011. Dabei stellte sie jeweils die Beweiskraft der Gutachten der Dres. med. J._ und B._ in Abrede. In der - gemäss nicht offensichtlich unrichtiger vorinstanzlicher Feststellung (E. 1.1) zufolge Verspätung zurückgezogenen - Beschwerde wies sie dazu explizit auf die beim Zentrum X._ aufgenommene Behandlung hin und reichte dessen ersten Bericht vom 9. Mai 2011 ein. Dass im Beschwerdeverfahren, wäre es denn rechtzeitig eingeleitet worden, der nun als revisionsrechtlich ausschlaggebend bezeichnete Bericht vom 16. Juni 2011 nicht hätte beigebracht werden können, ist angesichts des Untersuchungsgrundsatzes (vgl. Art. 61 lit. c ATSG) nicht anzunehmen und wird auch nicht geltend gemacht. Zudem hätte die Beschwerdeführerin auch die Möglichkeit gehabt, beim kantonalen Gericht namentlich in Bezug auf die (eingetroffenen oder erwarteten) Behandlungsergebnisse weitere Beweismassnahmen zu beantragen. Es ist daher weder von einer neuen Tatsache auszugehen, noch besteht Grund zur Annahme, dass die angerufenen Beweismittel nicht bereits im ordentlichen Rechtsmittelverfahren beizubringen gewesen wären. Schliesslich betrifft die Behauptung über die Ursache der Kopf- und Nackenschmerzen nicht eine erhebliche Tatsache im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG. Ausschlaggebend ist letztlich nicht, was diese Beschwerden verursacht hat, sondern ob sie im massgeblichen Zeitraum (E. 1.3) eine Arbeitsunfähigkeit (Art. 6 ATSG) bewirkten. Eine solche wird in keinem der Berichte des Zentrums X._ attestiert und erst in dessen Bericht vom 22. Dezember 2011 - mithin nach einer Behandlungsdauer von rund acht Monaten (vgl. auch <ref-ruling> E. 3b/cc S. 353) - wird eine negative Auswirkung der "schmerzbedingten körperlichen und psychischen Beeinträchtigung" auf die Arbeitsfähigkeit überhaupt erwähnt. Hingegen leidet die Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben bereits seit mehr als 20 Jahren an Kopf- und Nackenschmerzen, ohne dass für die Zeit vor 2010 eine längere Arbeitsunfähigkeit aktenkundig ist.
3.4 Nach dem Gesagten ist eine auf die Tatsache einer organischen Schmerzursache resp. die Berichte des Zentrums X._ und des Dr. med. R._ gestützte prozessuale Revision des Einspracheentscheids vom 1. April 2011 ausgeschlossen. Die Beschwerde ist unbegründet.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Uri und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 15. Februar 2013
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Die Gerichtsschreiberin: Dormann
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CH_BGer_009
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Federation
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social_law
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| 2,007 |
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Fatti:
Fatti:
A. Con sentenza del 27 luglio 2006 la Corte delle assise criminali di Lugano ha riconosciuto A._, cittadino rumeno, autore colpevole di ripetuto furto aggravato, siccome commesso per mestiere e in banda, per avere in 124 occasioni ripetutamente sottratto sia singolarmente che in correità con alcuni connazionali, rispettivamente cercato di sottrarre, cose mobili altrui per un valore complessivo denunciato di almeno fr. 679'949.70, ripetuto danneggiamento per danni quantificati in fr. 66'130.90, ripetuta violazione di domicilio (commessa in 100 occasioni, alfine di commettere parte dei furti) e, infine, di ripetuta violazione del bando. Egli è quindi stato condannato alla pena di tre anni e sei mesi di reclusione, a valere parzialmente quale pena addizionale a quella di 24 mesi di detenzione inflittagli il 15 dicembre 2000 dal "Landsgericht" del Canton Uri, e all'espulsione dalla Svizzera per 15 anni. Egli è stato per contro prosciolto dall'imputazione di furto limitatamente a tre capi d'accusa. Le parti civili sono state rinviate a far valere le loro pretese dinanzi al foro competente.
A. Con sentenza del 27 luglio 2006 la Corte delle assise criminali di Lugano ha riconosciuto A._, cittadino rumeno, autore colpevole di ripetuto furto aggravato, siccome commesso per mestiere e in banda, per avere in 124 occasioni ripetutamente sottratto sia singolarmente che in correità con alcuni connazionali, rispettivamente cercato di sottrarre, cose mobili altrui per un valore complessivo denunciato di almeno fr. 679'949.70, ripetuto danneggiamento per danni quantificati in fr. 66'130.90, ripetuta violazione di domicilio (commessa in 100 occasioni, alfine di commettere parte dei furti) e, infine, di ripetuta violazione del bando. Egli è quindi stato condannato alla pena di tre anni e sei mesi di reclusione, a valere parzialmente quale pena addizionale a quella di 24 mesi di detenzione inflittagli il 15 dicembre 2000 dal "Landsgericht" del Canton Uri, e all'espulsione dalla Svizzera per 15 anni. Egli è stato per contro prosciolto dall'imputazione di furto limitatamente a tre capi d'accusa. Le parti civili sono state rinviate a far valere le loro pretese dinanzi al foro competente.
B. Il condannato è insorto dinanzi alla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale di appello del Cantone Ticino (CCRP) che, con giudizio dell'11 ottobre 2006, ha respinto il ricorso in quanto ammissibile.
B. Il condannato è insorto dinanzi alla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale di appello del Cantone Ticino (CCRP) che, con giudizio dell'11 ottobre 2006, ha respinto il ricorso in quanto ammissibile.
C. Avverso questa decisione A._ presenta un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiede di annullarla e di porlo al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
Non sono state chieste osservazioni al ricorso.
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Diritto:
Diritto:
Diritto:
1.1 Il giudizio impugnato è stato emanato prima dell'entrata in vigore, il 1° gennaio 2007, della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF, RS 173.110). Alla procedura ricorsuale in esame rimane quindi applicabile, secondo l'<ref-law>, la legge federale del 16 dicembre 1943 sull'organizzazione giudiziaria (OG).
1.2 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 1.1 e rinvii).
1.3 Il ricorrente fa valere un accertamento arbitrario dei fatti: il ricorso di diritto pubblico è quindi di principio ammissibile, essendo invocata la lesione di diritti costituzionali del cittadino (art. 269 cpv. 2 vPP in relazione con l'art. 84 cpv. 1 lett. a OG).
1.4 Interposto tempestivamente contro una decisione finale di ultima istanza cantonale, il ricorso di diritto pubblico adempie gli ulteriori requisiti di ammissibilità (art. 86 cpv. 1 e 89 cpv. 1 OG). La legittimazione del ricorrente è pacifica (art. 88 OG).
1.4 Interposto tempestivamente contro una decisione finale di ultima istanza cantonale, il ricorso di diritto pubblico adempie gli ulteriori requisiti di ammissibilità (art. 86 cpv. 1 e 89 cpv. 1 OG). La legittimazione del ricorrente è pacifica (art. 88 OG).
2. 2.1 Nella fattispecie, il potere cognitivo di cui fruiva la CCRP sui quesiti posti in discussione nel gravame in esame era simile e almeno pari a quello del Tribunale federale nell'ambito del ricorso di diritto pubblico (cfr. art. 288 lett. c in relazione con l'<ref-law>/TI; sentenza impugnata, consid. 1): solo la decisione della CCRP stessa, quale ultima istanza cantonale (art. 86 cpv. 1 OG), e non quella dell'autorità precedente può quindi formare oggetto del ricorso. Certo, il ricorrente nella motivazione del ricorso di diritto pubblico può e deve contestare nel merito la valutazione delle prove, eseguita dall'autorità cantonale inferiore, ritenuta non arbitraria dall'ultima istanza cantonale che fruiva di un potere cognitivo limitato. Tuttavia, egli non può semplicemente riproporre le stesse censure già sollevate dinanzi all'ultima istanza cantonale, ma deve confrontarsi contemporaneamente con la motivazione della decisione della CCRP, la sola che costituisce oggetto del litigio, e spiegare come e perché nella stessa sia stata negata a torto una valutazione arbitraria delle prove da parte dell'istanza inferiore. Il Tribunale federale esamina senza riserva l'uso che l'autorità cantonale di ricorso ha fatto del suo limitato potere cognitivo, ossia se tale autorità ha negato l'arbitrio a torto (<ref-ruling> consid. 1a/cc; sentenza 1P.105/2001 del 28 maggio 2001, consid. 4 e riferimenti, pubblicata in: RDAT II-2001, n. 58, pag. 227 segg.).
2.2 Il ricorrente censura come arbitrarie le conclusioni della CCRP circa l'accertamento della natura e del valore della refurtiva e il fatto ch'essa ha dichiarato irricevibili, per carenza di motivazione, le sue critiche. Egli rileva che la CCRP ha ritenuto l'intera refurtiva denunciata, confermando anche su questo punto il giudizio di primo grado nel quale le sue contestazioni erano state definite troppo generiche.
2.3 Secondo la CCRP, la Corte delle assise criminali ha stabilito che per la stragrande maggioranza dei casi il ricorrente è reo confesso, tuttavia dopo essere stato confrontato con i rilevamenti delle sue impronte digitali, della scarpa o del DNA. Essa ha rilevato che i dodici furti da lui contestati sono stati ritenuti, non soltanto poiché nel periodo determinante nella stessa zona sono stati compiuti altri furti, ma sulla base delle coincidenze temporali, nonché di luogo e in particolare delle modalità con cui sono stati commessi. Inoltre, il numero impressionante di infrazioni perpetrate può avere comportato anche per il ricorrente serie difficoltà a ricordare e a collocare ogni singolo avvenimento. Le generiche e non sempre chiare doglianze non consentono, sempre secondo la CCRP, di ravvisare alcun arbitrio.
La CCRP ha ritenuto appellatorie e carenti di motivazione gran parte delle censure sottopostele dal ricorrente, ritenendo, correttamente, ch'egli si limitava a porre domande sperando che la Corte gli fornisse risposte favorevoli. La Corte delle assise gli ha negato la richiesta audizione, quali testi, di due parti lese, che avrebbero denunciato il 20 % della refurtiva; interrogatorio volto a chiarirne il valore e a definire meglio il luogo comune, accennato dalla Corte di merito vista l'inesistenza di altri elementi addotti dall'imputato in tale contesto, secondo cui le parti civili tenderebbero ad aumentare l'entità dei beni rubati per ottenere un risarcimento maggiore dalle assicurazioni. Al riguardo la CCRP ha stabilito ch'egli né ha invocato un arbitrario accertamento anticipato delle prove né ha spiegato perché le sue critiche sarebbero state ritenute a torto come generiche.
2.3.1 Per sostanziare convenientemente la censura di arbitrio non è sufficiente criticare la decisione impugnata come si farebbe di fronte ad una superiore Corte di appello con completa cognizione in fatto e in diritto (<ref-ruling> consid. 2.1; 258 consid. 1.3), atteso che una sentenza non è arbitraria per il solo motivo che un'altra soluzione sarebbe sostenibile o addirittura preferibile, bensì è necessario dimostrare e spiegare perché il giudizio attaccato sia manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la situazione effettiva, fondato su una svista manifesta, oppure in urto palese con il sentimento di giustizia ed equità. Giova ricordare inoltre che il Tribunale federale annulla la decisione cantonale quando essa risulti insostenibile non solo nella motivazione, bensì anche nel risultato (<ref-ruling> consid. 5.1; <ref-ruling> consid. 2.1, 49 consid. 4 pag. 58).
D'altra parte, ciò che è decisivo nella fattispecie, la CCRP ha ritenuto appellatorie, e pertanto inammissibili, gran parte delle censure sollevate: spettava quindi al ricorrente dimostrare, conformemente all'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, perché la precedente istanza avrebbe accertato in modo arbitrario l'assenza dei presupposti formali e si sarebbe quindi a torto rifiutata di procedere all'esame di merito (<ref-ruling> consid. 2b, 134 consid. 2; sentenza 1P.105/2001 citata, consid. 5a).
2.3.2 Ora, le critiche del ricorrente si esauriscono in un richiamo alla nozione di arbitrio, a una critica del giudizio impugnato meramente appellatoria, e quindi inammissibile, a un elenco delle censure formulate dinanzi alla CCRP e alle conclusioni di quest'ultima, sostenendo semplicemente che la sua spiegazione sarebbe stata "assai chiara".
2.4 Anche riguardo all'entità della refurtiva, il ricorrente si limita a elencare alcuni passaggi del ricorso presentato alla CCRP, esponendo poi testualmente il passaggio con cui essa ha dichiarato irricevibile per carenza di motivazione questa censura. Egli ribadisce semplicemente di non aver potuto ottenere l'audizione di due testimoni, per cui durante il dibattimento non avrebbe potuto provare e sviluppare la sua tesi.
Anche in questa sede egli neppure tenta di dimostrare perché la CCRP avrebbe ritenuto, a torto, irricevibile la sua censura. Del resto, nel giudizio di primo grado, riguardo all'entità e al valore della refurtiva, è stato più volte ritenuto e precisato che all'imputato non è derivato alcun aggravio della colpa dal fatto che l'atto di accusa si è fondato, come la Corte, sul valore denunciato, senza prendere posizione sul valore reale e commerciale effettivo delle singole refurtive. Ciò poiché di fronte ai numerosi reati commessi, alla recidiva e ad altre considerazioni, esse non hanno avuto peso nella commisurazione della pena. L'entità e il valore della refurtiva non hanno quindi giocato alcun ruolo nella commisurazione della pena. La CCRP ha aggiunto che anche nell'ipotesi in cui si volessero stralciare i dodici furti contestati, non vi sarebbe motivo per contenere la pena per averne commessi 112 invece di 124. In siffatte circostanze mal si comprende perché il ricorrente, che non critica del tutto queste conclusioni, insista ancora, in maniera peraltro del tutto generica, sull'argomento del valore della refurtiva.
Né egli tenta di dimostrare perché, nelle descritte circostanze, la Corte di merito avrebbe proceduto a un arbitrario apprezzamento anticipato delle prove richieste, visto che la durata della pena non è stata determinata dall'entità della refurtiva: essa poteva quindi ritenerne l'assunzione non rilevante per l'esito del processo (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 4a; <ref-ruling> consid. 4a).
2.5 Il ricorrente critica poi la conclusione della CCRP, secondo cui le sue argomentazioni relative alla natura della refurtiva, intesa come tipo e quantità della merce rubata, sono del tutto ininfluenti.
2.5.1 Anche in quest'ambito egli si limita a riassumere alcune critiche esposte dinanzi all'ultima istanza cantonale e a riportare testualmente le relative considerazioni, adducendo semplicemente che non si vedrebbe "quale avrebbe dovuto essere l'argomentazione supplementare". Nella minima misura della sua ammissibilità, la critica è manifestamente infondata.
2.5.2 La CCRP ha infatti illustrato i due episodi criticati dal ricorrente di cui il primo riguardante segnatamente il furto di pezzi di argenteria antica, di tazze da caffè, tazzine, piattini, ecc. Al riguardo essa ha accertato che il ricorrente si limitava a domandarsi come avrebbe fatto a trasportare "in un sacco" e per i boschi questa merce senza romperla. Il secondo episodio concerne il furto di un secchiello da champagne e uno da ghiaccio, una legumiera, uno shaker, tra vassoi, posate, oltre a una pelliccia di visone, un mantello di montone rovesciato e un giubbotto di daino: anche in quest'ambito egli chiedeva soltanto come avrebbe potuto bastargli, per portarli, la forza delle braccia. Al riguardo il ricorrente si limita ad affermare che "appare quantomeno poco credibile" ch'egli avrebbe sottratto questa merce senza romperla e ancor meno che, a tale scopo, l'abbia avvolta nella carta. Rilevato ch'egli si muoveva a piedi con un sacco da montagna, non potrebbe essere vero ch'egli avrebbe rubato oggetti delicati o troppo voluminosi.
2.5.3 Queste critiche sono poco serie, tenuto conto che nel giudizio di primo grado è stata rilevata la forza fisica fuori del comune del ricorrente, che trascorreva molte notti all'addiaccio nei boschi e che ha attraversato da solo a piedi l'intera galleria ferroviaria del S. Gottardo. L'accertato trasporto delle porcellane, dell'argenteria e di altri oggetti, venduti poi a dei ricettatori rumeni, in siffatte condizioni, non costituisce un accertamento arbitrario.
2.5.4 Il ricorrente si limita del resto a riproporre le critiche presentate dinanzi alla CCRP contro il giudizio di primo grado, senza confrontarsi tuttavia esplicitamente e puntualmente con le motivazioni addotte dall'ultima istanza cantonale. Come ricordato, nell'ambito del ricorso di diritto pubblico non basta affermare che la decisione della Corte di merito sarebbe arbitraria e di riflesso lo sarebbe anche quella dell'istanza superiore che l'ha confermata. Occorre piuttosto dimostrare per quali ragioni la CCRP avrebbe a torto negato l'arbitrarietà della decisione sottoposta al suo giudizio, ossia perché, nell'ambito di una valutazione oggettiva di tutte le risultanze probatorie, avrebbe confermato una sentenza di condanna nonostante l'esistenza di dubbi rilevanti e insopprimibili sulla colpevolezza dell'accusato (<ref-ruling> consid. 1b e rinvii).
2.5.4 Il ricorrente si limita del resto a riproporre le critiche presentate dinanzi alla CCRP contro il giudizio di primo grado, senza confrontarsi tuttavia esplicitamente e puntualmente con le motivazioni addotte dall'ultima istanza cantonale. Come ricordato, nell'ambito del ricorso di diritto pubblico non basta affermare che la decisione della Corte di merito sarebbe arbitraria e di riflesso lo sarebbe anche quella dell'istanza superiore che l'ha confermata. Occorre piuttosto dimostrare per quali ragioni la CCRP avrebbe a torto negato l'arbitrarietà della decisione sottoposta al suo giudizio, ossia perché, nell'ambito di una valutazione oggettiva di tutte le risultanze probatorie, avrebbe confermato una sentenza di condanna nonostante l'esistenza di dubbi rilevanti e insopprimibili sulla colpevolezza dell'accusato (<ref-ruling> consid. 1b e rinvii).
3. 3.1 Ne segue che il ricorso, nella minima misura della sua ammissibilità, dev'essere respinto.
3.2 La domanda di gratuito patrocinio e di assistenza giudiziaria dev'essere respinta, perché il ricorso era manifestamente privo di esito positivo sin dall'inizio (art. 152 cpv. 1 OG). Per di più, il ricorrente, al quale spettava dimostrare il suo stato di bisogno e allegare alla domanda i ragguagli sul reddito, sul patrimonio, sull'insieme degli oneri finanziari (<ref-ruling> consid. 4), si è limitato a produrre tre atti, dai quali risulterebbe che sua moglie non disporrebbe di entrate sufficienti. Egli non ha tuttavia nemmeno accennato al fatto, accertato nel giudizio di primo grado e da lui non contestato, ch'egli dispone di beni immobili per oltre fr. 40'000.---.
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La domanda di gratuito patrocinio e di assistenza giudiziaria è respinta.
2. La domanda di gratuito patrocinio e di assistenza giudiziaria è respinta.
3. La tassa di giustizia di fr. 1'000.-- è posta a carico del ricorrente.
3. La tassa di giustizia di fr. 1'000.-- è posta a carico del ricorrente.
4. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Ministero pubblico e alla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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CH_BGer_001
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| 2,015 |
it
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Considerando:
che, con sentenza del 2 aprile 2015, la Corte di appello e di revisione penale del Cantone Ticino ha respinto un appello di A._ e lo ha riconosciuto autore colpevole di contravvenzione alle norme della circolazione, condannandolo a una multa di fr. 140.--;
che avverso questa decisione A._ ha presentato un ricorso al Tribunale federale;
che con scritto del 24 aprile 2015 il ricorrente ha comunicato di ritirare il gravame;
che il presidente della Corte, o il giudice dell'istruzione, decide quale giudice unico circa lo stralcio delle cause ritirate (art. 32 cpv. 1 e 2 LTF) e, in tale ambito, statuisce sulle spese giudiziarie;
che in caso di desistenza il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie (<ref-law>);
che nella fattispecie si giustifica di non prelevare spese giudiziarie;
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per questi motivi, il Presidente decreta:
1.
La causa è stralciata dai ruoli a seguito del ritiro del ricorso.
2.
Non si prelevano spese giudiziarie.
3.
Comunicazione alle parti e alla Corte di appello e di revisione penale del Cantone Ticino.
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| 2,004 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a H._ war Präsident, S._ Mitglied des Verwaltungsrates der Handels- und EDV-Dienstleistungsfirma X._ AG über die am 21. Juni 1991 der Konkurs eröffnet wurde (Einstellung mangels Aktiven am 3. Juli 1991). Darin kam die Ausgleichskasse des Kantons Zürich, welcher die Konkursitin als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen gewesen war, mit paritätischen bundesrechtlichen Sozialversicherungsbeiträgen und Beiträgen an die kantonale Familienausgleichskasse (samt dazugehörigen Folgekosten) zu Verlust. Mit Verfügungen vom 2. Juni 1992 verpflichtete die Ausgleichskasse H._ und S._ in solidarischer Haftbarkeit zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 43'978.50 (zuzüglich 5 % Verzugszinsen pro Jahr auf Fr. 43'911.30).
A.b Auf Einsprache der Betroffenen hin machte die Ausgleichskasse ihre Forderung bei der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich klageweise geltend. Diese hiess die Klage mit Entscheid vom 25. Januar 1994 teilweise gut; H._ und S._ wurden solidarisch haftend verpflichtet, der Ausgleichskasse einen im Sinne der Erwägungen noch festzusetzenden Schadensbetrag zu bezahlen.
A.c Das Eidgenössische Versicherungsgericht hiess die von H._ und S._ dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Urteil vom 7. Januar 1997 gut, hob den vorinstanzlichen Entscheid, soweit er die Schadenersatzklage für bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge (inkl. Verwaltungskosten) betraf, auf und wies die Sache an das (nunmehr zuständige) Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurück, damit es, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Schadenersatzklage der Ausgleichskasse mit rechtsgenüglicher Begründung neu entscheide. Das kantonale Gericht holte in der Folge ab 30. Juli 2002 bei den Parteien ergänzende Angaben und Belege sowie je eine weitere Stellungnahme ein.
A.c Das Eidgenössische Versicherungsgericht hiess die von H._ und S._ dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Urteil vom 7. Januar 1997 gut, hob den vorinstanzlichen Entscheid, soweit er die Schadenersatzklage für bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge (inkl. Verwaltungskosten) betraf, auf und wies die Sache an das (nunmehr zuständige) Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurück, damit es, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Schadenersatzklage der Ausgleichskasse mit rechtsgenüglicher Begründung neu entscheide. Das kantonale Gericht holte in der Folge ab 30. Juli 2002 bei den Parteien ergänzende Angaben und Belege sowie je eine weitere Stellungnahme ein.
B. Mit Entscheid vom 30. Juni 2003 verpflichtete das Sozialversicherungsgericht H._ und S._ in teilweiser Gutheissung der Klage solidarisch zur Bezahlung von Schadenersatz (für entgangene bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge) an die Ausgleichskasse im Betrag von Fr. 28'471.20.
B. Mit Entscheid vom 30. Juni 2003 verpflichtete das Sozialversicherungsgericht H._ und S._ in teilweiser Gutheissung der Klage solidarisch zur Bezahlung von Schadenersatz (für entgangene bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge) an die Ausgleichskasse im Betrag von Fr. 28'471.20.
C. H._ und S._ führen erneut Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und vollumfängliche Abweisung der Schadenersatzklage; eventuell sei die Klage im Umfang von Fr. 7'345.30 gutzuheissen; subeventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
1. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2. In rechtlicher Hinsicht hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid vom 30. Juni 2003 die für eine subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers nach <ref-law> und der dazu ergangenen Rechtsprechung erforderlichen Voraussetzungen (Organstellung, Schaden, Widerrechtlichkeit, Verschulden, Kausalität, Nichtverwirkung), soweit im vorliegenden Zusammenhang relevant, richtig dargelegt. Dasselbe gilt für die vorinstanzliche Feststellung, wonach hier nicht die mit dem (ab 1. Januar 2003 in Kraft stehenden) Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 geänderten Bestimmungen des AHV-Rechts zur Anwendung gelangen, sondern nach wie vor die bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Vorschriften, weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1, 126 V 166 Erw. 4b).
2. In rechtlicher Hinsicht hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid vom 30. Juni 2003 die für eine subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers nach <ref-law> und der dazu ergangenen Rechtsprechung erforderlichen Voraussetzungen (Organstellung, Schaden, Widerrechtlichkeit, Verschulden, Kausalität, Nichtverwirkung), soweit im vorliegenden Zusammenhang relevant, richtig dargelegt. Dasselbe gilt für die vorinstanzliche Feststellung, wonach hier nicht die mit dem (ab 1. Januar 2003 in Kraft stehenden) Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 geänderten Bestimmungen des AHV-Rechts zur Anwendung gelangen, sondern nach wie vor die bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Vorschriften, weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1, 126 V 166 Erw. 4b).
3. Überdies hat das kantonale Gericht in tatsächlicher Hinsicht - wobei es die in Erw. 1 hievor angeführte grundsätzliche Verbindlichkeit der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung für das Eidgenössische Versicherungsgericht (Art. 105 Abs. 2 OG) zu berücksichtigen gilt - zutreffend erkannt, dass die nachmals konkursite Arbeitgeberfirma der ihr obliegenden Beitragsablieferungs- und -abrechnungspflicht (<ref-law>, <ref-law>) in widerrechtlicher und schuldhafter Weise nicht korrekt nachgekommen ist, was zum genannten, auf das Jahr 1990 entfallenden Schaden von Fr. 28'471.20 führte. Angesichts der in der Firma herrschenden überschaubaren Verhältnisse müssen sich dies die beiden Beschwerdeführer als Mitglieder des Verwaltungsrates ohne weiteres voll anrechnen lassen.
Sämtliche in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Einwendungen vermögen an dieser Betrachtungsweise nichts zu ändern: Die Beschwerdeführer rügen zunächst eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz, weil diese, ohne ihnen Gelegenheit zu einer entsprechenden Stellungnahme zu geben, auf einen von den Parteibehauptungen abweichenden Sachverhalt abgestellt habe. Sie hätten nämlich nicht mit dem Vorhalt des kantonalen Gerichts rechnen müssen, wonach die Arbeitgeberfirma die Lohnbescheinigung für das Jahr 1990 verspätet eingereicht habe, weil die Ausgleichskasse selber "mit keinem Wort" einen dadurch verursachten Schaden behaupte. Dabei übersehen die Beschwerdeführer, dass die Kasse bereits in ihren Schadenersatzverfügungen vom 2. Juni 1992 den Schaden "im vorliegenden Fall" auf die Missachtung der gesetzlichen Zahlungs- und Abrechnungspflichten zurückführte ("die Arbeitgeber haben ausserdem den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und in Rechnung gestellt werden können"). Kann demnach von einer Gehörsverletzung durch die Vorinstanz keine Rede sein, erweist sich das diesbezügliche Rechtsbegehren um Rückweisung der Sache an das kantonale Gericht als unbegründet. Weiter bringen die Beschwerdeführer vor, selbst bei rechtzeitiger Einreichung der Lohnbescheinigung für das Jahr 1990 bis Ende Januar 1991 wäre die Arbeitgeberfirma nicht "so rasch veranlagt worden (...), dass noch vor dem 31. März 1991 die Zahlungsfrist abgelaufen wäre", weil "unter Berücksichtigung der damaligen Nachlässigkeit der Beschwerdegegnerin im Abrechnungs- und Inkassowesen" die Rechnungsstellung durch die Ausgleichskasse erfahrungsgemäss erst Mitte März, d.h. eineinhalb Monate nach der (rechtzeitigen) "Deklaration der Lohnsummen" erfolgt wäre. Dieser Einwand ist mit Blick auf die tatsächlichen Gegebenheiten unhaltbar, benötigte doch die Kasse nach Eingang des am 12. April 1991 unterzeichneten Lohnbescheinigungsformulars nur gerade eine Woche für die Erstellung der im Rahmen des sog. Pauschalverfahrens erforderlichen Schlussabrechnung vom 19. April 1991. Soweit die Beschwerdeführer schliesslich eine "Verjährung im Prozess" geltend machen, übersehen sie, dass angesichts der Rechtsnatur der Frist von <ref-law> als Verwirkungsfrist mit der rechtzeitigen Geltendmachung der Schadenersatzforderung die Verwirkung ein für allemal - auch während des laufenden Schadenersatzprozesses - ausgeschlossen ist; erst mit rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens kommt die Vollstreckungsverwirkung zum Zug, wobei <ref-law> sinngemäss anwendbar ist (ZAK 1991 S. 129 Erw. 2c mit Hinweisen; letztmals bestätigt für den Schadenersatzprozess im Urteil K. vom 5. Februar 2003, H 183/01; Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach <ref-law>, in ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff., S. 434; ders., Das Schadenersatzverfahren nach <ref-law>, in: Schaffhauser/Kieser [Hrsg], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 97 ff., S. 115).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2000.- werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte auferlegt und mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet; der Differenzbetrag von je Fr. 1000.- wird den Beschwerdeführern zurückerstattet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2000.- werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte auferlegt und mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet; der Differenzbetrag von je Fr. 1000.- wird den Beschwerdeführern zurückerstattet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 19. Februar 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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Federation
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| 2,015 |
de
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Sachverhalt:
A.
Die 1948 geborene A._ stellte am 28. Juni 2009 einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2009. Sie gab an, im Umfang von höchstens 50 % einer Vollzeitbeschäftigung arbeiten zu wollen und bezogen auf dieses Pensum 50 % arbeitsfähig zu sein. Die Arbeitslosenkasse Ob- und Nidwalden (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) erbrachte daraufhin von 1. September 2009 bis 18. Oktober 2011 Taggeldleistungen. A._ hatte sich ausserdem bei der Invalidenversicherung (IV) zum Leistungsbezug angemeldet. Die IV-Stelle Nidwalden (nachfolgend: IV-Stelle) sprach A._ mit Verfügung vom 20. Dezember 2011 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung mit Wirkung ab 1. August 2009 (Invaliditätsgrad von 41 %) und eine ganze Invalidenrente mit Wirkung ab 1. April 2011 zu (Invaliditätsgrad von 70 %).
Im Nachgang zur Rentenverfügung der IV-Stelle verpflichtete die Arbeitslosenkasse A._, die von 1. September 2009 bis 18. Oktober 2011 ausgerichteten Taggelder - beschränkt auf die Höhe der von der IV für denselben Zeitraum ausgerichteten Leistungen im Betrag von Fr. 19'218.15 - zurückzuerstatten; sie kündigte an, den Rückforderungsbetrag direkt mit den Leistungen der IV zu verrechnen (Verfügung vom 28. Februar 2012).
Die IV-Stelle setzte mit Verfügung Nr. 9 vom 16. Mai 2012 die für die Zeit von 1. August 2009 bis 31. März 2011 nachzuzahlenden Rentenbetreffnisse auf insgesamt Fr. 9'327.- (zuzüglich Verzugszins von Fr. 11.-) fest und verrechnete diese - bis auf eine Restanz von Fr. 330.- - im Betrag von Fr. 6'082.- mit einer Forderung der Arbeitslosenkasse und im Betrag von Fr. 2'926.- (dieser entspreche den dem Ehemann von A._ zu viel ausbezahlten Leistungen der Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHV]) mit einer Forderung der Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband (fortan: Ausgleichskasse). Mit Verfügung Nr. 10 gleichen Datums setzte die IV-Stelle die Nachzahlung für die Zeit von 1. April 2011 bis 29. Februar 2012 auf Fr. 18'678.- fest und erklärte Verrechnung im Betrag von Fr. 5'922.40 mit einer Forderung des Krankentaggeldversicherers AXA Versicherungen AG (nachfolgend: Krankentaggeldversicherer), im Betrag von Fr. 8'883.60 mit einer Forderung der Arbeitslosenkasse sowie im Betrag von Fr. 3'872.- mit einer Forderung der Ausgleichskasse.
B.
In Gutheissung der von der Arbeitslosenkasse gegen die beiden Verfügungen erhobenen Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden die Verfügungen Nr. 9 und 10 insoweit auf, als der Arbeitslosenkasse die Nachzahlung von zusätzlich Fr. 4'252.55 vorenthalten worden sei und wies die Ausgleichskasse an, der Arbeitslosenkasse den ausstehenden Betrag von Fr. 4'252.55 zu überweisen.
C.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sowie die Verfügungen Nr. 9 und 10 der IV-Stelle seien aufzuheben und die Sache sei zu weiteren Abklärungen und zum Erlass einer neuen Verrechnungsverfügung an die IV-Stelle zurückzuweisen.
Während sich die Ausgleichskasse nicht vernehmen lässt, beantragt die Beschwerdegegnerin, der angefochtene Entscheid sei dahin gehend anzupassen, als die Ausgleichskasse anzuweisen sei, ihr die restliche Rückerstattungsforderung im Betrag von Fr. 2'023.50 (statt Fr. 4'252.55) zu überweisen. Die IV-Stelle verzichtet auf eine Stellungnahme.
D.
Mit Verfügung vom 5. November 2014 wurde der Krankentaggeldversicherer zur Beantwortung der Beschwerde eingeladen und gleichzeitig aufgefordert, sich zur Frage zu äussern, ob er Leistungen gemäss KVG oder VVG erbracht habe.
Der Krankentaggeldversicherer reicht am 25. November 2014 entsprechende Unterlagen zu den Akten und sieht mit Eingabe vom 17. Dezember 2014 von einer materiellen Stellungnahme ab.
Mit Stellungnahme vom 14. Januar 2015 hält das BSV an seinem Rechtsbegehren fest.
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Erwägungen:
1.
1.1. Im angefochtenen Entscheid wird die Ausgleichskasse als Beschwerdegegnerin bezeichnet. Die diesem Streit zugrunde liegenden Verfügungen Nr. 9 und 10 wurden - wie der Beschwerdeführer zu Recht bemerkt - indes von der IV-Stelle erlassen, was im Lichte der den Ausgleichskassen gesetzlich zugewiesenen Aufgaben (Art. 60 Abs. 1 IVG, Art. 44 f. IVV) bzw. mit Blick auf den Umstand, dass die IV (und nicht die AHV) nachzahlungspflichtig ist (vgl. Franz Schlauri, Die zweigübergreifende Verrechnung und weitere Instrumente der Vollstreckungskoordination des Sozialversicherungsrechts, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2004, S. 164; Rz. 10924 zweiter Satz der Wegleitung des BSV über die Renten [RWL] in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung; Stand 1. Januar 2012) rechtskonform ist. Somit handelt es sich um eine unrichtige Parteibezeichnung, die zu korrigieren ist.
1.2. Soweit der Krankentaggeldversicherer eine nicht heilbare Verletzung von Art. 61 lit. c ATSG geltend macht, lässt er ausser Acht, dass hier frei überprüfbare Rechtsfragen im Vordergrund stehen (vgl. E. 6 hiernach).
2.
2.1. Die Beschwerdelegitimation des BSV ist gegeben (Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1bis ATSG, Art. 89 IVV i.V.m. Art. 201 Abs. 1 AHVV).
2.2. Soweit der Beschwerdeführer - nebst der Frage des Vorrangs einzelner Sozialversicherungen bei der Verrechnung - auch Bestand resp. Höhe der Rückforderung der Beschwerdegegnerin in Zweifel zieht, fehlt es an einem Anfechtungsobjekt. Dieser Aspekt bildet (zu Recht) nicht Gegenstand der streitigen IV-Verrechnungsverfügungen vom 16. Mai 2012 (vgl. MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Aufl. 2014, Rn. 8 zu Art. 50 IVG i.f.). Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
3.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG), die Feststellung des Sachverhalts nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
4.
Im angefochtenen Entscheid werden die für die Beurteilung der Streitsache massgeblichen Rechtsgrundlagen zutreffend dargelegt. Es betrifft dies insbesondere die Bestimmungen zur Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen (Art. 25 ATSG), zur Vorleistungspflicht (Art. 70 ATSG) sowie zur Rückerstattung von Vorleistungen (Art. 71 Satz 2 ATSG). Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass nach Art. 50 Abs. 2 IVG für die Verrechnung Art. 20 Abs. 2 AHVG sinngemäss Anwendung findet. Gemäss dieser Bestimmung können mit fälligen Leistungen u.a. die Forderungen aufgrund des AHVG und des IVG (lit. a) sowie die Rückforderung von Renten und Taggeldern der Arbeitslosenversicherung und der Krankenversicherung (lit. c) verrechnet werden.
5.
5.1. Das kantonale Gericht erwog, die Arbeitslosenkasse habe grundsätzlich Anspruch darauf, dass sie die ausbezahlten Leistungen zurückerhalte, nachdem sie für die im gleichen Zeitraum ausgerichteten IV-Leistungen eine Vorleistung im Rahmen von Art. 71 ATSG erbracht habe. In Frage stehe indes, ob die Ausgleichskasse (recte: die IV-Stelle) befugt gewesen sei, vor der Rückerstattung an die Arbeitslosenkasse ihre eigene Forderung (recte: die Forderung der Ausgleichskasse) gegenüber dem Ehemann der Versicherten zu verrechnen bzw. abzuziehen. Zwar sehe Rz. 10908 RWL vor, dass ausnahmsweise eine Verrechnung von Leistungen zwischen Ehegatten möglich sei, wenn ein enger versicherungsrechtlicher Konnex bestehe. Auch halte Rz. 10061 RWL fest, im Rahmen von Nachzahlungen an Dritte und dabei an Durchführungsstellen anderer Sozialversicherungsträger könnten Forderungen der AHV oder der IV vorgängig verrechnet werden. Aber abgesehen davon, dass Verwaltungsweisungen für das Sozialversicherungsgericht nicht zwingend verbindlich seien, könne der Vorrang der Verrechnung von AHV- und IV-Leistungen nur gelten, wenn es um eine Verrechnung von Leistungen der gleichen versicherten Person gehe. Ansonsten würden die Voraussetzungen der Kongruenz der zu verrechnenden Leistung völlig ausgehebelt, zumal keine gesetzliche Grundlage bestehe für eine solche Verrechnung und ein solches Vorrecht der Invalidenversicherung bei der Verrechnung unter Ehegatten, welche an sich schon einen Ausnahmefall darstelle. Deshalb hätte die Ausgleichskasse (recte: die IV-Stelle) die Forderung gegenüber dem Ehegatten der Versicherung (recte: der Versicherten) nicht vorab abziehen dürfen. Folglich habe die Ausgleichskasse der Arbeitslosenkasse deren gesamte Vorleistung bzw. den noch ausstehenden Restbetrag von Fr. 4'252.55 nachzuzahlen.
5.2. Der Beschwerdeführer rügt im Wesentlichen, gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung sei eine Verrechnung der vom Ehemann zu viel bezogenen Rentenbetreffnisse mit der IV-Nachzahlung an die Ehefrau zulässig. Der Vorrang von Forderungen der IV und der AHV bei der Verrechnung lasse sich aus Art. 63 Abs. 2 ATSG ableiten, wonach AHV und IV zusammen als eine Sozialversicherung gälten. Es mache durchaus Sinn, zunächst intrasystemische vor allfälligen intersystemischen Verrechnungen zuzulassen. Die Verrechnung richte sich im Übrigen auch dann nach Art. 20 Abs. 2 AHVG, wenn der Rückerstattungstatbestand gemäss Art. 71 ATSG vorliege. Demnach sei die IV-Stelle befugt gewesen, die an den Ehemann zuviel ausbezahlten (AHV-) Rentenbetreffnisse mit der IV-Nachzahlung an die Ehefrau (vorrangig) zu verrechnen.
5.3. Die Beschwerdegegnerin räumt einen Fehler bei der Berechnung der Rückerstattungsforderung ein und legt dar, der Rückerstattungsbetrag belaufe sich auf total Fr. 16'989.10 (statt Fr. 19'218.15). Deshalb sei der angefochtene Entscheid insoweit anzupassen, als die Ausgleichskasse anzuweisen sei, der Beschwerdegegnerin einen Betrag von Fr. 2'023.50 (statt: Fr. 4'252.55) zu überweisen. Im Übrigen wendet sie gegen die Beschwerde ein, vorliegend handle es sich gar nicht um eine Verrechnung von Leistungen, welche unter Art. 20 AHVG falle, sondern um eine Rückerstattung von Vorleistungen gemäss Art. 71 ATSG. Somit gehe der Beschwerdeführer falsch in der Annahme, auch Vorleistungen nach Art. 70 ATSG könnten erst nach der vorrangigen Verrechnung von IV- und AHV-Forderungen gemäss Art. 20 Abs. 2 AHVG beglichen werden. Auch sei Rz. 10061 RWL nicht auf Vorleistungen gemäss Art. 70 ATSG anwendbar. Geleistete ALV-Zahlungen im Rahmen von Art. 70 ATSG, die im Nachhinein mit IV-Leistungen gedeckt würden, seien bei der Nachzahlung der definitiv zugesprochenen IV-Leistung vorrangig zu decken.
6.
6.1. Unter den Parteien ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin Vorleistungen im Sinne von Art. 70 ATSG erbracht hat (zur Frage der Höhe der Vorleistung: E. 2.2; E. 6.3.4), weshalb ihr gegenüber der IV als übernehmender Versicherungszweig ein Rückerstattungsanspruch zusteht (Art. 71 Satz 2 ATSG). Strittig ist dagegen zunächst, auf welchem Wege bzw. auf welcher gesetzlichen Grundlage die Rückabwicklung zu erfolgen hat.
Die Beschwerdegegnerin ist entgegen dem Beschwerdeführer der Ansicht, bei der Rückerstattung von Vorleistungen gelange Art. 20 Abs. 2 AHVG nicht zur Anwendung bzw. die Rückerstattung erfolge nicht durch Verrechnung. Dem kann nicht gefolgt werden. Ungeachtet dessen, ob die Ausgleichspflicht aus einem unrechtmässigen Leistungsbezug herrührt oder auf einer Vorleistung beruht, findet der Ausgleich bzw. der Auszahlungsvorgang in der hier gegebenen Konstellation (Rückforderung des einen, Nachzahlung des anderen Zweigs) mittels einer (zweigübergreifenden) Verrechnung statt (vgl. <ref-ruling> E. 7.2 S. 203 mit Hinweis auf BBl 2001 2303 Ziff. 2.1 zu Art. 95 Abs. 1bis AVIG; FRANZ SCHLAURI, a.a.O., S. 175 ff.; vgl. auch Ziff. B1 des Kreisschreibens des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO, AVIG-Praxis RVEI [Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso]). Da im ATSG eine allgemeine Verrechnungsnorm fehlt (<ref-ruling> E. 5.3 S. 290 mit Hinweis; Urteil 9C_149/2012 vom 6. Februar 2013 E. 3; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., Rn. 4 zu Art. 50 IVG), richtet sich die Tilgung von Forderungen mittels Verrechnung nach den zweigbezogenen sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen. Vorliegend ist gestützt auf den Verweis von Art. 50 Abs. 2 IVG die Bestimmung von Art. 20 Abs. 2 AHVG sinngemäss anwendbar (E. 4 hievor), welche die zweiginterne (intrasystemische) und die zweigübergreifende (intersystemische) Verrechnung von Leistungen und Forderungen regelt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 288; zu den koordinationsrechtlichen Begriffen: SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Die Leistungskoordination gemäss Art. 63-71 ATSG, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, S. 165).
6.2. Die Vorinstanz hat zur Verrechnung der Forderung der AHV mit der Nachzahlung der IV festgestellt, dass Schuldner und Gläubiger nicht identisch sind. Darüber, ob die Forderung der AHV unter den konkreten Umständen der Verrechnung überhaupt zugänglich ist, hat sie indes keine Ausführungen gemacht. Wie der Beschwerdeführer diesbezüglich zutreffend darlegt, wird im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung sowie der Invalidenversicherung eine Verrechnung auch in Fällen zugelassen, in denen die versicherte Person nicht gleichzeitig Schuldner und Gläubiger von einander gegenüberstehenden Forderungen ist. Es reicht hierfür aus, dass unter versicherungstechnischem oder rechtlichem Blickwinkel eine enge Beziehung zwischen den Verrechnungsforderungen besteht (<ref-ruling> E. 4.1 S. 4; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 178; <ref-ruling>; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., Rn. 5 zu Art. 50 IVG; UELI KIESER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 3. Aufl. 2012, Rz. 4 zu Art. 20 AHVG; vgl. auch Rz. 10908 RWL).
Die Rückforderung unrechtmässig bezogener AHV-Rentenbetreffnisse gegenüber dem Ehemann der A._ resultiert aus der bei Ehepaaren vorzunehmenden Rentenplafonierung (Art. 35 Abs. 1 AHVG) sowie der splittingbedingten Verringerung seines massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens (Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a AHVG), welche zu einer rückwirkenden Herabsetzung der Altersrente des Ehemannes führte. Sowohl die Rentenplafonierung als auch das Beitragssplitting sind notwendigerweise mit der rückwirkend zugesprochenen Invalidenrente der A._ verbunden. Unter diesen Umständen bejaht die Rechtsprechung die erforderliche, versicherungstechnisch oder rechtlich enge Beziehung zwischen den zu verrechnenden Forderungen ohne Weiteres (Urteil 9C_149/2012 vom 6. Februar 2013 E. 4 mit Hinweisen).
6.3.
6.3.1. Hinsichtlich der Rangordnung in der Befriedigung der von insgesamt drei Parteien angemeldeten Verrechnungsforderungen - wobei das Verhältnis zwischen den Forderungen der Ausgleichskasse und denjenigen der Beschwerdegegnerin im Zentrum steht - stützen sich Verwaltung und Beschwerdeführer auf Rz. 10061 RWL, wonach (im Falle von Nachzahlungen; Ziff. 10.1.6 RWL) ausstehende Forderungen der AHV und IV in jedem Fall vorrangig verrechnet werden können, d.h. vor den Verrechnungsansprüchen anderer Sozialversicherer. Demgegenüber sind Vorinstanz und Beschwerdegegnerin in Abweichung von der in der RWL vorgesehenen Lösung der Ansicht, in der vorliegenden Konstellation müsse die Rückforderung der Vorleistungen in den Genuss der vorrangigen Verrechnung kommen.
Wie das kantonale Gericht korrekt wiedergegeben hat, sind Verwaltungsweisungen für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (<ref-ruling> E. 3.2.2.1 S. 547 f.;<ref-ruling> E. 6.2 S. 362; <ref-ruling> E. 5.2.3 S. 8; <ref-ruling> E. 3.2 S. 258 mit Hinweisen).
6.3.2. Die Rz. 10061 i.V.m. Rz. 10060 RWL statuiert eine Rangfolge der Verrechnung (auch Dreikreismodell genannt), gemäss welcher vorab die betroffene Sozialversicherung für eigene Forderungen und Schulden zur Verrechnung berechtigt ist. An zweiter Stelle stehen Forderungen anderer Zweige. Diese sind vor den extrasystemischen Forderungen zu befriedigen (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. September 2008, in: BVR 2009 S. 143 mit Hinweis auf Franz Schlauri, a.a.O., S. 159 f. und 198). Konkret regelt Rz. 10061 RWL das Verhältnis zwischen primär zu befriedigenden intrasystemischen und sekundär zum Zuge kommenden intersystemischen Forderungen, indem es den Vorrang von Forderungen der AHV und der IV vor Ansprüchen anderer Sozialversicherungsträger festlegt. Bei den Forderungen der AHV und der IV handelt es sich - worauf der Beschwerdeführer zu Recht hinwies - nämlich um intrasystemische Forderungen, da nach der Konzeption des ATSG die AHV und IV zusammen als eine Sozialversicherung gelten (Art. 63 Abs. 2 ATSG).
Weder Vorinstanz noch Beschwerdegegnerin vermögen darzulegen, inwiefern die Rz. 10061 RWL bzw. dieses Dreikreismodell keine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen sollte. Im Gegenteil ist der Vorrang von intrasystemischen gegenüber intersystemischen Forderungen rechtslogisch geboten (in diesem Sinne auch Franz Schlauri, a.a.O., S. 160). Entgegen der Vorinstanz, welche offenbar von einem (zivilrechtlichen) Kongruenzerfordernis auszugehen scheint (Meyer/Reichmuth, a.a.O., Rn. 5 zu Art. 50 IVG), ist nicht ersichtlich, weshalb diese Rangordnung nicht gelten sollte bei der Verrechnung von Forderungen und Ansprüchen von Ehegatten, sofern die im Sozialversicherungsrecht geforderte enge Beziehung der einander gegenüberstehenden Verrechnungsforderungen besteht (E. 6.2 hievor). Soweit die Beschwerdegegnerin sinngemäss einwendet, Rz. 10061 RWL gelange bei Rückerstattungen von Vorleistungen (ausnahmsweise) nicht zur Anwendung, dringt sie nicht durch. Es wäre zwar an sich denkbar, dem vorleistungspflichtigen Versicherungszweig Vorrang bei der verrechnungsweisen Rückerstattung der Vorleistungen gegenüber Rückforderungen einzuräumen, die nicht aus einer Vorleistung herrühren. Ein solcher Vorrang ist im Gesetz, namentlich in Art. 71 Satz 2 ATSG, jedoch nicht vorgesehen. Dass die Rückerstattung von Vorleistungen bei der Verrechnung gesondert bzw. in Abweichung des Dreikreismodells zu behandeln wäre, wird auch von der Lehre nicht postuliert. Mithin ist kein triftiger Grund (E. 6.3.1 Abs. 2 vorne) für ein Abweichen von der RWL gegeben und es bleibt bei der in Rz. 10061 vorgesehenen Rangfolge, womit die IV-Stelle die Rückforderung der AHV zu Recht vorrangig befriedigt hat. Folglich verletzt der angefochtene Entscheid Bundesrecht.
6.3.3. Schliesslich wirft der Beschwerdeführer die Frage nach der Rangfolge der Forderung der Beschwerdegegnerin einerseits und derjenigen des Krankentaggeldversicherers andererseits auf, was von der (rechtlichen) Qualifikation des Taggeldversicherers (als Sozialversicherungsträger oder als bevorschussender Dritter; Rz. 10054 und 10057 RWL; Rz. 1004 des Kreisschreibens des BSV über die Verrechnung von Nachzahlungen der IV mit Leistungsrückforderungen von zugelassenen Krankenkassen [in der ab 1. Januar 1999 geltenden Fassung]) abhängt.
Aus den Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) - obwohl vom Krankentaggeldversicherer erst letztinstanzlich aufgelegt, sind sie aufgrund ihrer rechtlichen Natur dennoch zu berücksichtigen - erhellt, dass die Leistungen nicht auf einer dem KVG unterstehenden Taggeldversicherung beruhten (Art. 67 ff. KVG), sondern gemäss VVG gewährt wurden. Damit handelt es sich bei der entsprechenden Rückforderung um eine extrasystemische Forderung (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., N. 18 zu Art. 70 ATSG). Diese steht nach dem Gesagten (E. 6.3.2 hievor; Rz. 10061 i.V.m. 10060 RWL) in der Rangfolge der Verrechnung an dritter Stelle, hinter den intra- und intersystemischen Forderungen.
6.3.4. Die Verfügung Nr. 9, bei welcher es allein um das Verhältnis zwischen intra- und intersystemischen Forderungen geht (vgl. Sachverhalt lit. A Abs. 3 hievor), ist nicht zu beanstanden. Die Verfügung Nr. 10 beachtet zwar den Vorrang der intrasystemischen Forderung der Ausgleichskasse, hält indes die Rangfolge zwischen der inter- und der extrasystemischen Forderung nicht ein: Statt die für die betreffende Zeitspanne zur Verrechnung angemeldete (Rest-) Forderung der Beschwerdegegnerin von Fr. 13'136.15 (Fr. 19'218.15 ./. Fr. 6'082.-) zu befriedigen, werden lediglich Fr. 8'883.60 zur Verrechnung zugelassen bei gleichzeitiger Verrechnung eines Betrags von Fr. 5'922.40 zu Gunsten des (an dritter Stelle stehenden) Taggeldversicherers. Insoweit ist die Verfügung Nr. 10 bundesrechtswidrig und aufzuheben.
Im Verfahren vor Bundesgericht beantragt die Beschwerdegegnerin mit Stellungnahme vom 21. August 2014, es sei ihre Restforderung von nurmehr Fr. 2'023.50 (statt ursprünglich Fr. 4'252.55) zu verrechnen. Weil das Bundesgericht nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen darf (Art. 107 Abs. 1 BGG), wird die Verfügung Nr. 10 insoweit abgeändert, als zu Gunsten der Beschwerdegegnerin Fr. 10'907.10 (Fr. 8'883.60 plus Fr. 2'023.50) und zu Gunsten des Taggeldversicherers Fr. 3'898.90 (Fr. 5'922.40 ./. Fr. 2'023.50) verrechnet werden (die Verrechnung zu Gunsten der Ausgleichskasse bleibt sich gleich).
7.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise begründet. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, und die Verfügung der IV-Stelle Nr. 10 vom 16. Mai 2012 ist insoweit abzuändern, als zu Gunsten der Beschwerdegegnerin Fr. 10'907.10 und zu Gunsten des Taggeldversicherers Fr. 3'898.90 mit der Nachzahlung der IV-Stelle verrechnet werden.
8.
Auf die Erhebung von Gerichtskosten wird ausnahmsweise verzichtet (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Nidwalden vom 17. Dezember 2012 wird aufgehoben. Die Verfügung der IV-Stelle Nr. 10 vom 16. Mai 2012 wird insoweit abgeändert, als zu Gunsten der Arbeitslosenkasse Ob- und Nidwalden Fr. 10'907.10 und zu Gunsten der AXA Versicherungen AG Fr. 3'898.90 mit der Nachzahlung der IV-Stelle verrechnet werden. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband, der IV-Stelle Nidwalden, der AXA Versicherungen AG und dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 11. Februar 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Der Gerichtsschreiber: Furrer
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CH_BGer_009
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| 2,007 |
fr
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Faits :
Faits :
A. Dans la nuit du 13 au 14 juillet 1997, un accident de la circulation s'est produit à Genève. A._ conduisait un scooter du quai Turrettini en direction du quai des Bergues, par la place de Saint-Gervais. Son taux d'alcoolémie s'élevait à 0,85‰ et il conduisait à très vive allure; l'éclairage du véhicule n'était pas allumé. Avant de déboucher sur la place, il a dépassé une voiture roulant dans la même direction et il n'a pas rallenti au « cédez le passage ». B._ conduisait une automobile sortant de la rue de la Tour-de-l'Ile. Il a fortement rallenti au « cédez le passage ». Sur sa gauche, dans la direction du quai Turrettini, sa vision était gênée par la présence d'un autre véhicule, semble-t-il arrêté avant l'intersection. De loin, il a vu la voiture venant de cette direction et il a estimé qu'elle lui laissait le temps de passer. Alors qu'il avait franchi le « cédez le passage », il a vu le scooter et s'est arrêté. Immobilisé, son véhicule laissait encore un passage large de 2m70 pour passer devant lui et accéder au quai des Bergues. Le scooter s'est couché au sol et ses occupants ont chuté; il a ensuite parcouru 10m50 avant de percuter l'automobile de B._.
X._ était la passagère du scooter, lequel était immatriculé à l'étranger; elle a subi des lésions corporelles. Y._ SA couvrait la responsabilité civile du détenteur de l'automobile conduite par B._.
X._ était la passagère du scooter, lequel était immatriculé à l'étranger; elle a subi des lésions corporelles. Y._ SA couvrait la responsabilité civile du détenteur de l'automobile conduite par B._.
B. Le 11 février 2003, X._ a ouvert action contre l'assureur Y._ SA devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Le 18 septembre 2003, devant le même tribunal, elle a également ouvert action contre le Bureau National Suisse d'Assurance, établissement qui doit assumer la réparation des dommages causés en Suisse par des véhicules étrangers. Selon ses conclusions, les défendeurs devaient être condamnés au paiement de diverses sommes au total d'environ 571'000 fr. en capital, solidairement entre eux, par suite de l'accident.
Y._ SA a conclu au rejet de l'action. A titre principal, le Bureau d'assurance a lui aussi conclu au rejet de l'action; à titre subsidiaire, il a requis le tribunal de fixer la part de responsabilité de chaque partie.
Après jonction des causes, le Tribunal de première instance a rendu un jugement le 18 mai 2006. Il a constaté que A._ assumait l'entière responsabilité de l'accident et que B._, au contraire, n'assumait aucune responsabilité. En tant que l'action était dirigée contre l'assureur Y._ SA, il l'a rejetée; pour le surplus, il a renvoyé la cause à une audience ultérieure.
Le Bureau d'assurance ayant appelé à la Cour de justice, celle-ci a statué le 23 février 2007; elle a confirmé le jugement.
Le Bureau d'assurance ayant appelé à la Cour de justice, celle-ci a statué le 23 février 2007; elle a confirmé le jugement.
C. Agissant par la voie du recours en matière civile, le Bureau d'assurance requiert le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Cour de justice en ce sens que chacun des défendeurs doit assumer 50% de la responsabilité.
Les autres parties concluent au rejet du recours. Une demande d'assistance judiciaire est jointe à la réponse de la demanderesse.
|
Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recours est dirigé contre un jugement partiel, destiné à mettre fin au procès à l'égard de l'une des parties (art. 91 let. b LTF). Ce jugement est intervenu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) et la valeur litigieuse excède le minimum légal de 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. b LTF). Déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 à 3 LTF), le recours en matière civile est en principe recevable, sous réserve de ce qui suivra au sujet de l'objet du jugement attaqué et de la qualité pour recourir.
Le recours peut être exercé pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF). Le Tribunal fédéral applique ce droit d'office (art. 106 al. 1 LTF); il n'est pas lié par l'argumentation des parties et il apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève conformément aux exigences légales relatives à la motivation du recours (art. 42 al. 2 LTF). Le Tribunal fédéral peut admettre un recours pour des motifs autres que ceux invoqués par la partie recourante; il peut aussi rejeter un recours en opérant une substitution de motifs, c'est-à-dire en adoptant un raisonnement juridique autre que celui de la juridiction cantonale ( cf. <ref-ruling> consid. 1.4 in fine).
En règle générale, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (art. 105 al. 1 LTF). Il ne contrôle pas d'office le respect des droits fondamentaux (art. 106 al. 2 LTF). Le recours n'est pas recevable pour violation du droit cantonal, hormis les droits constitutionnels cantonaux (art. 95 let. c LTF) et certaines dispositions sans pertinence en matière civile (art. 95 let. d LTF).
En règle générale, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (art. 105 al. 1 LTF). Il ne contrôle pas d'office le respect des droits fondamentaux (art. 106 al. 2 LTF). Le recours n'est pas recevable pour violation du droit cantonal, hormis les droits constitutionnels cantonaux (art. 95 let. c LTF) et certaines dispositions sans pertinence en matière civile (art. 95 let. d LTF).
2. L'art. 58 al. 1 de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR) prévoit que si une personne est tuée ou blessée par suite de l'emploi d'un véhicule automobile, le détenteur de ce véhicule est civilement responsable. En l'espèce, dans la mesure où le détenteur de l'automobile conduite par B._ est responsable selon cette disposition, la demanderesse peut rechercher l'assureur Y._ SA conformément à l'art. 65 al. 1 LCR; en tant que le détenteur du scooter est également responsable, seul ou en concours avec l'autre détenteur, la demanderesse peut rechercher le Bureau d'assurance conformément à l'art. 76b al. 1 LCR.
L'art. 60 al. 1 LCR prévoit que lorsque plusieurs personnes répondent d'un dommage subi par un tiers, dans un accident où un véhicule automobile est en cause, ces personnes sont solidairement responsables. Dans la présente affaire, il est constant que la demanderesse n'était pas détentrice du scooter ni de l'automobile, et qu'il s'agit donc d'un tiers aux termes de cette disposition (Roland Brehm, La responsabilité civile automobile, Berne 1999, ch. 724 p. 280; Urban Hulliger, Die Haftungsverhältnisse nach Art. 60 und 61 SVG, thèse, Fribourg 2003, ch. 1 p. 5). Nul ne met en doute que le détenteur du scooter fût responsable selon l'art. 58 al. 1 LCR. Il s'ensuit que le Bureau d'assurance peut être recherché pour la totalité des réparations éventuellement dues à la demanderesse; en raison de la solidarité prévue par l'art. 60 al. 1 LCR, il ne lui est d'aucun secours qu'un autre détenteur soit peut-être aussi responsable (Brehm, op. cit., ch. 725 à 727 p. 280; Hulliger, op. cit., ch. 1 p. 38 et ch. 1 p. 162).
La libération de l'assureur Y._ SA ne pourra donc exercer aucune influence sur le sort des conclusions principales que le Bureau d'assurance a prises devant le Tribunal de première instance, encore pendantes et tendant au rejet des prétentions de la demanderesse; par conséquent, relativement auxdites conclusions, ce plaideur ne subit aucune lésion apte à lui conférer la qualité pour recourir selon l'art. 76 al. 1 let. b LTF.
La libération de l'assureur Y._ SA ne pourra donc exercer aucune influence sur le sort des conclusions principales que le Bureau d'assurance a prises devant le Tribunal de première instance, encore pendantes et tendant au rejet des prétentions de la demanderesse; par conséquent, relativement auxdites conclusions, ce plaideur ne subit aucune lésion apte à lui conférer la qualité pour recourir selon l'art. 76 al. 1 let. b LTF.
3. Le Bureau d'assurance pourrait exercer une action récursoire contre un autre détenteur impliqué dans l'accident, ou son assureur, selon l'art. 60 al. 2 LCR (Brehm, op. cit., ch. 782 p. 299; Hulliger, op. cit., p. 166 à 174). Cette action récursoire suppose toutefois que l'autre détenteur soit aussi responsable, or l'arrêt de la Cour de justice rejette cette responsabilité en ce qui concerne le client de l'assureur Y._ SA, détenteur de l'automobile.
3.1 Il est douteux que par ses conclusions subsidiaires tendant à faire fixer les parts de responsabilité incombant à chaque partie, le Bureau d'assurance ait valablement saisi la juridiction cantonale d'une action récursoire intentée à Y._ SA. L'arrêt de la Cour de justice n'indique rien à ce sujet. Dans la négative, cet arrêt n'a pas pour objet de rejeter cette action et il n'existe alors pas de jugement de dernière instance cantonale susceptible d'être attaqué selon l'art. 75 al. 1 LTF. Cette question peut cependant rester indécise car, de toute manière, l'action récursoire n'est pas fondée.
3.2 L'art. 60 al. 2 LCR prévoit que lorsque la responsabilité incombe à plusieurs détenteurs de véhicules automobiles, le dommage se répartit entre eux en proportion de leur faute, à moins que des circonstances spéciales ne justifient un autre mode de répartition. Il résulte de cette règle que si une faute n'est imputable qu'à un seul des détenteurs responsables, et pour autant que cette faute soit au moins légère plutôt que très légère et que les risques inhérents à l'emploi de chacun des véhicules soient comparables, ce détenteur doit supporter la totalité du dommage (Brehm, op. cit., ch. 639 à 642 p. 254 et 775 p. 297; Hulliger, op. cit., p. 103/104). En conséquence, s'il a lui-même indemnisé le lésé, ledit détenteur est dépourvu de tout recours contre les autres détenteurs.
Il est constant que l'accident s'est produit par suite d'une faute très grave de A._, qui conduisait le scooter à une vitesse inadaptée, sans éclairage et sans aucun égard aux dangers qui pouvaient survenir. Pour le surplus, conformément à l'art. 58 al. 4 LCR, le détenteur de l'automobile, assuré par Y._ SA, répond de la faute éventuellement commise par B._. La Cour de justice n'exclut pas qu'une faute puisse être imputée aussi à ce dernier, dans la mesure où, compte tenu que sa vision était gênée par la présence d'un autre véhicule, on pouvait attendre de lui qu'il fût encore plus prudent au « cédez le passage ». Mais de toute manière, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation et en raison de la disproportion des fautes en présence, le juge de l'action récursoire pourrait libérer l'assureur Y._ SA des prétentions élevées contre lui par le Bureau d'assurance. Il n'est donc pas nécessaire de vérifier si la Cour de justice était fondée à exclure d'emblée toute responsabilité du détenteur de l'automobile.
Il est constant que l'accident s'est produit par suite d'une faute très grave de A._, qui conduisait le scooter à une vitesse inadaptée, sans éclairage et sans aucun égard aux dangers qui pouvaient survenir. Pour le surplus, conformément à l'art. 58 al. 4 LCR, le détenteur de l'automobile, assuré par Y._ SA, répond de la faute éventuellement commise par B._. La Cour de justice n'exclut pas qu'une faute puisse être imputée aussi à ce dernier, dans la mesure où, compte tenu que sa vision était gênée par la présence d'un autre véhicule, on pouvait attendre de lui qu'il fût encore plus prudent au « cédez le passage ». Mais de toute manière, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation et en raison de la disproportion des fautes en présence, le juge de l'action récursoire pourrait libérer l'assureur Y._ SA des prétentions élevées contre lui par le Bureau d'assurance. Il n'est donc pas nécessaire de vérifier si la Cour de justice était fondée à exclure d'emblée toute responsabilité du détenteur de l'automobile.
4. Le recours se révèle privé de fondement, dans la mesure où il est recevable. A titre de partie qui succombe, son auteur doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels chacune des autres parties peuvent prétendre. Il n'est pas nécessaire de statuer sur la demande d'assistance judiciaire présentée par la demanderesse.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. Le Bureau National Suisse d'Assurance acquittera un émolument judiciaire de 8'000 fr.
2. Le Bureau National Suisse d'Assurance acquittera un émolument judiciaire de 8'000 fr.
3. Le Bureau National Suisse d'Assurance acquittera les indemnités ci-après à titre de dépens:
- 10'000 fr. à l'intimée X._;
- 10'000 fr. à l'intimée Y._ SA.
- 10'000 fr. à l'intimée Y._ SA.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 10 juillet 2007
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
|
['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab']
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[]
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0e3d4885-388c-42e6-961d-31ffae11db10
| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. Mit Strafverfügung vom 8. Dezember 2006 sprach das Statthalteramt des Bezirkes Zürich X._ wegen einfacher Verkehrsregelverletzung infolge Nichtbeherrschens des Fahrzeugs und Nichtbeachtung des Vortrittsrechts bei Überqueren des Fahrstreifens schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 500.--.
Gegen diese Strafverfügung erhob X._ Einsprache beim Bezirksgericht Zürich. Dieses bestätigte mit Urteil vom 1. Oktober 2008 den Schuldspruch und die Sanktion.
X._ erhob gegen dieses Urteil Berufung ans Obergericht des Kantons Zürich. Dieses bestätigte am 24. August 2009 gleichermassen den Schuldspruch und die Sanktion.
B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur neuerlichen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
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Erwägungen:
1. Die Vorinstanz geht von folgendem Sachverhalt aus:
Der Beschwerdeführer kollidierte am 5. September 2006 um ca. 08.15 Uhr mit seinem Lastwagen auf der Autobahn A1 im Schöneichtunnel in der Stadt Zürich beim Wechseln von der mittleren Spur (Fahrtrichtung Chur/Luzern) in die rechte Spur mit einem von hinten herannahenden Personenwagen.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Er legt mit Hilfe umfangreicher Berechnungen dar (vgl. Beschwerde, S. 8), dass sich die Kollision nicht so ereignet hätte, würden die Aussagen des Personenwagenlenkers zutreffen. Kern der Argumentation bildet der Umstand, dass eine längere Parallelfahrt unmittelbar vor der Kollision bei den vorinstanzlich angenommenen Geschwindigkeiten der beiden Fahrzeuge nicht stattgefunden haben könne. Der Personenwagenlenker habe sich mit stark übersetzter Geschwindigkeit seinem Lastwagen genähert. Die Vorinstanz sei in Willkür verfallen, indem sie die Angaben des Personenwagenlenkers als glaubhaft eingestuft habe.
Zutreffend sei, dass er mit dem Lastwagen die Richtungsänderung frühzeitig angezeigt und sich durch den Rück- und Seitenspiegel mehrmals abgesichert habe, bevor er sein Fahrzeug langsam und mit der gebotenen Vorsicht nach rechts zu ziehen begann. Er sei seinen Vorsichtspflichten vollumfänglich nachgekommen. Zudem seien die Fahrzeuglängen, die als Parameter in der Formel zur Berechnung der Überholstrecke Verwendung fänden, offensichtlich unrichtig festgestellt worden. Die Lastwagenlänge betrage 8,8 Meter (statt 15 Meter), diejenige des Personenwagens 4,326 Meter (statt 5 Meter) (Beschwerde, S. 4 f.). Ferner sei davon auszugehen, dass dieser erst lange nach Einfahrt in den Tunnel das Abblendlicht eingeschaltet habe (Beschwerde, S. 9).
2.2 Die Vorinstanz führt aus, die rein mathematisch zutreffenden Berechnungen des Beschwerdeführers blendeten aus, dass ihnen mehrere geschätzte Angaben zugrunde lägen, weshalb sie kein exaktes Ergebnis liefern könnten. Er räume selber ein, der Personenwagenlenker könnte mit 60 km/h gefahren sein. Es ergäben sich deshalb keine Bedenken gegen die erstinstanzliche Tatsachenfeststellung, der Personenwagenlenker sei unmittelbar vor dem Unfall mit ca. 50-60 km/h parallel neben dem Lastwagen des Beschwerdeführers gefahren (angefochtenes Urteil, S. 9). Die Vorinstanz verweist weiter auf die sorgfältige und in allen Teilen zutreffende Herleitung der Glaubhaftigkeit der Aussagen des Personenwagenlenkers durch die erste Instanz (angefochtenes Urteil, S. 12).
2.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich im Sinne von <ref-law> ist (<ref-ruling> E. 1.2.2) oder wenn sie auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Die Rüge der offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht gemäss <ref-law> nur insoweit, als in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert dargelegt wird, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 1.3 mit Hinweisen).
Willkür im Sinne von <ref-law> liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon vor, wenn eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen ist, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 5.4; <ref-ruling> E. 1.2 je mit Hinweisen).
2.4 Die durch den Wissenschaftlichen Dienst der Stadtpolizei Zürich nach Auswertung des Fahrtenschreibers ermittelte Fahrgeschwindigkeit des Lastwagens des Beschwerdeführers betrug 15 Sekunden bis 4 Sekunden vor der Kollision 49 km/h. In den letzten 4 Sekunden vor der Kollision reduzierte der Beschwerdeführer die Geschwindigkeit auf 23 km/h, bei der sich die Kollision ereignete. Mangels Fahrtenschreiber konnte die Fahrgeschwindigkeit des Personenwagens nicht exakt festgestellt werden.
2.5 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers erweist sich eine genaue Ermittlung von Position und Fahrgeschwindigkeit des Personenwagenlenkers als nicht entscheidend. Die erste Instanz erwähnt, worauf die Vorinstanz verweist, dass im vorliegenden Fall kein Fehlverhalten des Personenwagenlenkers erkennbar ist. Selbst wenn ein solches vorliegen würde, vermöchte dies die (Mit-)Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers nicht auszuschliessen (erstinstanzliches Urteil, S. 11).
Den Berechnungen des Beschwerdeführers ist die Plausibilität zwar nicht abzusprechen. Sie beruhen jedoch auf mehreren Annahmen und lassen unberücksichtigt, dass ein allfälliges fehlerhaftes Verhalten des Personenwagenlenkers den Beschwerdeführer nicht davon entbunden hätte, seinen Blick nötigenfalls mehrfach nach hinten zu richten und gegebenenfalls den Spurwechsel abzubrechen oder nicht einzuleiten. Auch bei einer überhöhten Geschwindigkeit des herannahenden Personenwagenlenkers von zum Beispiel 80 km/h wäre dieser rechtzeitig erkennbar gewesen, zumal gemäss Aussage des Beschwerdeführers die überblickbare Strecke nach hinten 80-100 Meter betragen hat (act. 16 der Vorakten). Bei einer Fahrgeschwindigkeit von 80 km/h (bzw. 22,2 m/s) und der feststehenden Geschwindigkeit des Lastwagens von 49 km/h (bzw. 13,6 m/s) hätte der Beschwerdeführer den Personenwagenlenker bei der Geschwindigkeitsdifferenz von 8,6 m/s während 9,3-11,6 Sekunden erblicken können, bevor dieser auf Lastwagenhöhe aufschloss. Diese Zeit, welche sich bei einer tieferen Fahrgeschwindigkeit des Personenwagenlenkers noch wesentlich verlängert, reichte aus, um diesen zu erkennen und den Spurwechsel nicht auszuführen. Der vorinstanzliche Schuldspruch infolge Nichtbeherrschens des Fahrzeugs und Nichtbeachtung des Vortrittsrechts bei Überqueren des Fahrstreifens ist daher nicht zu beanstanden. Weder ist der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar noch steht er mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch.
3. Der Beschwerdeführer wirft weiter die Frage auf, ob der Personenwagenlenker bei der Einfahrt in den Tunnel das Abblendlicht eingeschaltet hatte (Beschwerde, S. 10). Er legt jedoch nicht weiter dar, inwiefern dies entgegen den Angaben im Unfallprotokoll nicht der Fall gewesen sein sollte, weshalb hierauf nicht weiter einzugehen ist.
4. 4.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie eine Verletzung von Bundesrecht. Die von der Vorinstanz verwendete Formel betreffend Ausbiege- bzw. Einbiegestrecke zur Bestimmung des Überholwegs sei auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar und nicht geeignet, die vorgeworfene Verkehrsregelverletzung zu begründen. Da gemäss vorinstanzlicher Urteilsbegründung dieser Formel bezüglich Sorgfaltspflichtverletzung entscheidende Bedeutung zukomme, hätte er hierzu angehört werden müssen. Er habe sich nie äussern können, weshalb sein rechtliches Gehör verletzt worden sei (Beschwerde, S. 6 f.).
4.2 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die Verwendung der Formel zum Überholweg lediglich der Veranschaulichung diene. Da mehrere Parameter unbekannt seien, könnten lediglich Annahmen getroffen werden. Die verschiedenen tabellarisch zusammengefassten Werte bezeichnete die Vorinstanz als Rechenbeispiele, um die Behauptung des Beschwerdeführers zu widerlegen, der Personenwagenlenker habe mit seinem schnell beschleunigenden Fahrzeug den Lastwagen um Meter hinter sich lassen müssen. Die Vorinstanz geht deshalb von den erstinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen aus (angefochtenes Urteil, S. 11).
4.2 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die Verwendung der Formel zum Überholweg lediglich der Veranschaulichung diene. Da mehrere Parameter unbekannt seien, könnten lediglich Annahmen getroffen werden. Die verschiedenen tabellarisch zusammengefassten Werte bezeichnete die Vorinstanz als Rechenbeispiele, um die Behauptung des Beschwerdeführers zu widerlegen, der Personenwagenlenker habe mit seinem schnell beschleunigenden Fahrzeug den Lastwagen um Meter hinter sich lassen müssen. Die Vorinstanz geht deshalb von den erstinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen aus (angefochtenes Urteil, S. 11).
4.3 4.3.1 Gemäss <ref-law> haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 3.1; <ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen).
4.3.2 Die von der Vorinstanz aus der Literatur entnommene und auf den vorliegenden Fall angewandte Berechnungsformel des Überholwegs stellt kein neues fallbezogenes Beweismittel dar, sondern bildet lediglich Teil der vorinstanzlichen Urteilserwägungen. Ein Anspruch auf Mitwirkung an den Urteilserwägungen besteht nicht, weshalb hierdurch der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt ist.
4.3.3 Die Verwendung der Formel zur Berechnung des Überholwegs durch die Vorinstanz stellt keine Verletzung von Bundesrecht dar. Losgelöst von der Frage, ob die Formel im vorliegenden Fall korrekt angewendet wurde, setzt sie die Vorinstanz lediglich zur Veranschaulichung ihrer Argumentation und als Bestätigung der Glaubhaftigkeit der Aussagen des Personenwagenlenkers ein. Wie obenstehend erwähnt, erweist sich die genaue Ermittlung von Position und Fahrgeschwindigkeit des Personenwagenlenkers als nicht entscheidend, um die Verkehrsregelverletzung des Beschwerdeführers zu begründen. Eine Verletzung von Bundesrecht ist nicht ersichtlich.
5. 5.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo und eine Verletzung des Vertrauensgrundsatzes gemäss <ref-law>. Die Vorinstanz habe sämtliche seiner Ausführungen als Schutzbehauptungen verworfen. Im Rahmen der Beweiswürdigung sei zugunsten des Beschuldigten grundsätzlich vom günstigsten Sachverhalt auszugehen. Der Personenwagenlenker sei mit (mindestens) 60 km/h gefahren und habe das Abblendlicht zu spät eingeschaltet. Mit dieser Fahrweise habe er nicht rechnen müssen (Beschwerde, S. 10 f.).
5.2 Die Vorinstanz verneinte die Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo, da die erste Instanz sorgfältig und in allen Teilen zutreffend hergeleitet habe, weshalb die Aussagen des Personenwagenlenkers glaubhaft seien (angefochtenes Urteil, S. 12). Die Anwendung des Vertrauensgrundsatzes gemäss <ref-law> stehe nicht zur Diskussion, weil sich in Würdigung sämtlicher Beweise keine Verkehrsregelverletzung des Personenwagenlenkers ergeben habe (angefochtenes Urteil, S. 13).
5.3 Als Beweiswürdigungsregel besagt der in <ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerte Grundsatz in dubio pro reo, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Inwiefern dieser Grundsatz verletzt ist, prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Willkür (<ref-ruling> E. 2a; Urteil des Bundesgerichts 6B_923/2008 vom 2. Februar 2009 E. 2). Der Beschwerdeführer vermag keine erheblichen und nicht zu unterdrückenden Zweifel an der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung darzutun. Eine Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo ist nicht erkennbar.
5.4 Gemäss der Grundregel von <ref-law> muss sich im Sinne einer allgemeinen Sorgfaltspflicht jeder Verkehrsteilnehmer so verhalten, dass er andere in der ordnungsgemässen Benützung der Strasse weder behindert noch gefährdet. Aus dieser Bestimmung haben Rechtsprechung und Lehre den sogenannten Vertrauensgrundsatz abgeleitet. Danach darf jeder Strassenbenützer, sofern nicht besondere Umstände dagegen sprechen, darauf vertrauen, dass sich die anderen Verkehrsteilnehmer ebenfalls ordnungsgemäss verhalten, ihn also nicht behindern oder gefährden (<ref-ruling> E. 2.2.1). Auf den Vertrauensgrundsatz kann sich nur stützen, wer sich selbst verkehrsregelkonform verhalten hat. Wer gegen die Verkehrsregeln verstösst und dadurch eine unklare oder gefährliche Verkehrslage schafft, kann nicht erwarten, dass andere diese Gefahr durch erhöhte Vorsicht ausgleichen (<ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen). Die willkürfreie Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz ergibt kein verkehrsregelwidriges Verhalten des Personenwagenlenkers, sondern ein solches des Beschwerdeführers, so dass der Vertrauensgrundsatz, wie die Vorinstanz zu Recht festhält, keine Anwendung findet.
6. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Dezember 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Keller
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CH_BGer_011
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Federation
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| 2,013 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid vom 19. Februar 2013 des Obergerichts des Kantons Aargau, das (als obere SchK-Aufsichtsbehörde) auf eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen einen abweisenden Beschwerdeentscheid der unteren Aufsichtsbehörde (betreffend die Zustellung von Konkursandrohungen an den Beschwerdeführer) nicht eingetreten ist,
in die Gesuche des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung und unentgeltliche Rechtspflege,
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in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, die Beschwerde an das Obergericht genüge den Anforderungen einer zulässigen Beschwerde nicht, die Beschwerde enthalte weder konkrete Anträge noch eine Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid, ebenso wenig enthalte die Beschwerde eine zumindest kurze Darlegung der Rechtsverletzungen, daran änderten auch die nachträglichen Eingaben mit materiellrechtlichen Ausführungen nichts, auf die Beschwerde sei daher nicht einzutreten, im Übrigen wäre die Beschwerde im Falle des Eintretens ohnehin abzuweisen gewesen,
dass die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass er erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 19. Februar 2013 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass mit dem Beschwerdeentscheid das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird,
dass dem Beschwerdeführer in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt werden kann (<ref-law>),
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist,
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erkennt das präsidierende Mitglied:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt Z._ und dem Obergericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. März 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
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0e3e926c-90a5-4e85-8f77-a02daac0f8fc
| 2,010 |
de
|
Sachverhalt:
A. A.a B._, geboren 1964, meldete sich am 7. November 1994 unter Hinweis auf chronische, sehr starke Rückenschmerzen und sehr starke Schmerzen infolge eines blockierten Gelenks zwischen Becken und Steissbein bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Luzern führte erwerbliche und medizinische Abklärungen durch; insbesondere liess sie einen Abklärungsbericht Haushalt vom 12. April 1995 erstellen und veranlasste eine Begutachtung in der Medizinischen Abklärungsstelle MEDAS, vom 18. Oktober 1996. Mit Verfügung vom 20. Mai 1997 sprach sie B._ eine halbe Rente zu vom 1. November bis 31. Dezember 1993 bei einem Invaliditätsgrad von 60 %, eine ganze Rente (bei einem Invaliditätsgrad von 68 %) vom 1. Januar bis 31. August 1994, eine halbe Rente (Invaliditätsgrad: 50 %) vom 1. September 1994 bis 31. Januar 1997 und ab 1. Februar 1997 eine Viertelsrente (Invaliditätsgrad: 40 %), jeweils zuzüglich einer Kinderrente für den 1993 geborenen Sohn. Eine hiegegen von B._ erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 20. August 1998 gut, hob die Verfügung vom 20. Mai 1997 insoweit auf, als sie den Zeitraum ab 1. Februar 1997 betraf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie nach zusätzlichen Abklärungen zu den Auswirkungen der chronischen Schmerzkrankheit auf die Arbeitsfähigkeit neu verfüge.
In der Folge gab die IV-Stelle eine psychiatrische Begutachtung der B._ bei Frau Dr. med. I._, Fachärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 18. Mai 1999, in Auftrag. Diese kam zum Schluss, die psychischen Auffälligkeiten seien "nicht derart, dass ihnen per se Krankheitswert zugesprochen werden könnte". Unter Berücksichtigung physischer und psychischer Faktoren bestehe sowohl als Hausfrau wie auch in einer Bürotätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 50 %. Mit Verfügung vom 12. Juli 1999 sprach die IV-Stelle B._ eine halbe Rente ab 1. Februar 1997 zu bei einem Invaliditätsgrad von 50 % (bestätigt mit Verfügung vom 5. Juni 2002).
A.b Mit Revisionsgesuch vom 14. Februar 2005 machte B._, welche im Jahre 2002 Mutter einer Tochter geworden war, geltend, ihr Gesundheitszustand habe sich seit zwei Jahren weiter erheblich verschlechtert. Dadurch sei sie in ihrer täglichen Arbeit als Hausfrau und Mutter zusätzlich eingeschränkt. Aus finanziellen Gründen hätte sie im Gesundheitsfall dringend eine Erwerbstätigkeit von mindestens 70 % annehmen müssen. Die IV-Stelle führte eine weitere Abklärung im Haushalt vom 21. September 2005 durch (Bericht vom 5. Oktober 2005) und veranlasste eine erneute Begutachtung in der MEDAS vom 4. Juni 2007. Mit Verfügung vom 19. Mai 2008 stellte sie die Invalidenrente mangels rentenbegründendem Invaliditätsgrad (von 35 %) ein.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der B._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 9. Dezember 2009 ab.
C. B._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides weiterhin die Zusprechung einer Invalidenrente beantragen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Vorinstanz und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde ans Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht verletzt (<ref-law>), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG).
2. Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (<ref-law>). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen seit Zusprechung der Rente, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Anspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes oder der erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes revidierbar (<ref-ruling> E. 3.5 S. 349 mit Hinweisen). Dagegen stellt die unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit keinen Revisionsgrund im Sinne von <ref-law> dar (Urteil 9C_552/2007 vom 17. Januar 2008 E. 3.1.2 mit Hinweisen). Liegt eine erhebliche Änderung des Sachverhalts vor, ist der Rentenanspruch in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht allseitig, d.h. unter Berücksichtigung des gesamten für die Leistungsberechtigung ausschlaggebenden Tatsachenspektrums, zu prüfen (<ref-ruling> E. 4b S. 200; SVR 2004 IV Nr. 17 S. 53, I 526/02 E. 2.3; Urteil 9C_744/2008 vom 19. November 2008 E. 3.1.1; vgl. auch <ref-ruling> E. 2d S. 417 f.; AHI 2002 S. 164, I 652/00 E. 2a).
3. 3.1 Die Vorinstanz erwog, die IV-Stelle habe in Würdigung der Gesamtsituation bei Verfügungserlass zu Recht eine Erhöhung der Erwerbstätigkeit auf 70 % als überwiegend wahrscheinlich erachtet und demzufolge die Tätigkeit im Haushalt auf 30 % festgesetzt. Gestützt auf die medizinischen Unterlagen betrage die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Erwerbstätigkeit 50 %. Im Haushaltbereich sei ausgehend vom Abklärungsbericht Haushalt vom 21. September 2005, welcher die in der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen erfülle, eine Einschränkung von 51,5 % ausgewiesen. Insgesamt resultiere in Anwendung der gemischten Bemessungsmethode ein Gesamtinvaliditätsgrad von unter 40 %, weshalb die Einstellung der Invalidenrente zu Recht erfolgt sei.
3.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet weder die vorinstanzlich bestätigte Annahme der Beschwerdegegnerin, wonach sie im Gesundheitsfall nunmehr zu 70 % einer Erwerbstätigkeit nachginge und zu 30 % als Hausfrau und Mutter tätig wäre, noch die gestützt auf das MEDAS-Gutachten vom 4. Juni 2007 festgesetzte Arbeitsunfähigkeit von 50 % im Erwerbsbereich und die Einschränkung im Haushalt von 51,5 % gemäss Abklärungsbericht vom 21. September 2005. Sie rügt aber, die IV-Stelle habe nicht abgeklärt, ob sich die im MEDAS-Gutachten festgehaltene Arbeitsfähigkeit von 50 % auf ein ganzes Pensum oder auf ein 70 %iges Teilzeitpensum beziehe. Zwar lege das Wort "total" nahe, die Gutachter seien davon ausgegangen, das für beide Tätigkeiten zumutbare Pensum könne maximal 50 % betragen. Unter Berücksichtigung des von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin im Haushalt auf 15,45 % festgesetzten Invaliditätsgrades (bei einer Einschränkung von 51,5 %) könne im Erwerbsbereich aber nicht eine Arbeitsfähigkeit von 50 % angenommen werden, weil dies im Ergebnis zu einer weit über der von den Gutachtern attestierten Arbeitsfähigkeit von 50 % läge. Richtigerweise müsse die Arbeitsfähigkeit von 50 % auf ein Pensum von 70 % umgerechnet und somit im Erwerbsbereich der Invaliditätsgrad auf 35 % festgesetzt werden, was zu einem Invaliditätsgrad von insgesamt mehr als 50 % führe. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb bei gleich gebliebenem Gesundheitszustand einzig die Erhöhung des Erwerbsanteils zu einer derart grossen Änderung des Invaliditätsgrades führen sollte.
4. 4.1 Die Gutachter der MEDAS hielten am 4. Juni 2007 fest, die Versicherte sei in der Tätigkeit als Hausfrau und Mutter zu 50 % arbeitsfähig. Als kaufmännische Angestellte - wie auch in anderen, damit vergleichbaren ausserhäuslichen Tätigkeiten - bestehe ebenfalls eine Arbeitsfähigkeit von 50 %. Im Begleitschreiben an die Beschwerdegegnerin führten die Ärzte aus, zum Zeitpunkt der ersten Begutachtung (vom 18. Oktober 1996) hätten sie die Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit auf 50 % "der Norm" geschätzt, diejenige als Hausfrau auf 70 % "der Norm". Das kantonale Gericht ging ohne Weiterungen davon aus, die im Gutachten attestierte Arbeitsfähigkeit im Haushalt- und Erwerbsbereich beziehe sich auf ein Vollzeitpensum. Zu prüfen ist, ob dies vor Bundesrecht Stand hält.
4.2 In der Rechtsprechung werden die in den ärztlichen Berichten und Gutachten enthaltenen Prozentangaben zur Arbeitsfähigkeit grundsätzlich und unabhängig von der anzuwendenden Bemessungsmethode auf ein Vollzeitpensum bezogen (statt vieler: Urteile 9C_742/2009 vom 25. Februar 2010 E. 3.1, 9C_587/2007 vom 20. März 2008 E. 2.1, I 551/05 vom 29. Januar 2007, in <ref-ruling> nicht publizierte E. 9 des Urteils I 158/04 vom 30. Juni 2006), soweit die Ärztin oder der Arzt nicht explizit festhalten, dass sich ihre Angaben an einem Teilzeitpensum messen oder sich dies zweifelsfrei aus dem Kontext ergibt (vgl. Urteil I 194/95 vom 15. November 1996 E. 3b). Das Vollzeitpensum wird denn auch regelmässig als "Norm" bzw. "normal" bezeichnet (z.B. Urteil 9C_368/2009 vom 17. Juli 2009 E. 1, wo ein "Normalarbeitspensum" auf 8,34 Stunden im Tag festgesetzt wurde oder Urteil I 909/05 vom 8. November 2006 E. 4.1, in welchem als "übliches Tagespensum" eine Arbeitszeit zwischen 8 und 9 Stunden, somit ebenfalls ein 100 % Pensum angesehen wird). Davon abgesehen, dass die IV-Stelle bereits bei Erlass der Verfügung vom 12. Juli 1999 die im ersten MEDAS-Gutachten (vom 18. Oktober 1996) attestierte Arbeitsunfähigkeit auf eine Vollzeittätigkeit bezog, ohne dass dies von der Beschwerdeführerin beanstandet worden wäre, fehlen im Gutachten vom 4. Juni 2007 sowohl ärztliche Präzisierungen als auch andere, sich aus den Erläuterungen der Gutachter ergebende Anhaltspunkte, die darauf hindeuten, dass die hälftige Arbeitsfähigkeit im Erwerbsbereich auf ein Pensum von 70 % umzurechnen wäre. Es ist daher bereits aus diesen Gründen überwiegend wahrscheinlich, dass die Gutachter mit der im Begleitbrief angesprochenen "Norm" ein Vollpensum meinten. Nichts anderes ergibt sich aus dem Gutachten selbst. Unbestritten arbeitete die Versicherte im massgeblichen Zeitraum (meist) zwei Halbtage pro Woche als kaufmännische Angestellte. Dieses Pensum gewichteten die Gutachter mit 20 % und setzten folglich die "frei verfügbare Arbeitsplatzpräsenz [...] in der häuslich-mütterlichen Einsatzsphäre" auf 80 % fest. Diese Beurteilung lässt keinen Zweifel daran, dass sich die Prozentangaben auf ein Vollzeitpensum beziehen. Wenn die MEDAS-Experten in der Folge eine 50 %ige Arbeitsfähigkeit attestierten, kann sich diese vernünftigerweise ebenfalls nur auf ein volles Pensum beziehen, denn es ist nicht einzusehen, weshalb die Gutachter zwar die für die Erwerbstätigkeit aufgewendete Zeit mit 20 % hätten veranschlagen, die verbleibende Arbeitsfähigkeit indes auf ein Teilzeitpensum beziehen sollen, ohne dies im Gutachten klar zum Ausdruck zu bringen.
4.3 Die Beschwerdeführerin wendet ein, es sei nicht schlüssig, weshalb lediglich die veränderte Gewichtung der Erwerbstätigkeit mit nunmehr 70 % bei gleich gebliebenem Gesundheitszustand zu einer derart grossen Veränderung des Invaliditätsgrades führe. Ein Blick in die Akten zeigt, dass die IV-Stelle beim Erlass ihrer Verfügung vom 12. Juli 1999 zwar - wie von der Vorinstanz in deren Entscheid vom 20. August 1998 (E. 2c) verlangt - einen Einkommensvergleich durchführte, indes davon ausging, bei einer Erwerbstätigkeit ohne gesundheitliche Beeinträchtigungen von 50 % und einer 50 %igen Arbeitsfähigkeit sowie einer ebenfalls mit 50 % zu gewichtenden Haushaltstätigkeit bei einer hälftigen Arbeitsfähigkeit betrage der Gesamtinvaliditätsgrad 50 %. Vielmehr wäre der Invaliditätsgrad im Erwerbsbereich mit 0 % zu veranschlagen (100-[100:50x50%]) und die Gesamtinvalidität auf 25 % festzusetzen gewesen. Aus der im Jahre 1999 erfolgten Rentenzusprechung kann die Versicherte daher hinsichtlich ihres Rentenanspruches ab Juli 2008 nichts zu ihren Gunsten ableiten.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. März 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Bollinger Hammerle
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CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
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| 2,002 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X._ am 23. Juni 2000 wegen Gehilfenschaft zu qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und Geldwäscherei zu 21⁄2 Jahren Gefängnis. Es erachtete es als erwiesen, dass der Verurteilte wiederholt der international operierenden Bande um A._ einen Umschlags- und Lagerplatz für Drogen zur Verfügung stellte. So soll im September 1996 ein von B._ eingelöster grüner BMW auf einem von ihm gemieteten Abstellplatz in der Tiefgarage an seinem Wohnort gestanden und dort als Drogenbunker für 30-35 Kilogramm Kokain gedient haben. Weiter soll der Verurteilte im Oktober/November 1996 einen grauen BMW erworben und ihn auf einem von ihm gemieteten Abstellplatz an seinem Wohnort für die Deponierung von ca. 16 Kilogramm Kokain zur Verfügung gestellt haben. Das Obergericht ging ausserdem davon aus, dass X._ im November 1996 von C._ Drogengelder in der Höhe von Fr. 145'000.- entgegennahm und einige Tage bei sich aufbewahrte.
A. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X._ am 23. Juni 2000 wegen Gehilfenschaft zu qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und Geldwäscherei zu 21⁄2 Jahren Gefängnis. Es erachtete es als erwiesen, dass der Verurteilte wiederholt der international operierenden Bande um A._ einen Umschlags- und Lagerplatz für Drogen zur Verfügung stellte. So soll im September 1996 ein von B._ eingelöster grüner BMW auf einem von ihm gemieteten Abstellplatz in der Tiefgarage an seinem Wohnort gestanden und dort als Drogenbunker für 30-35 Kilogramm Kokain gedient haben. Weiter soll der Verurteilte im Oktober/November 1996 einen grauen BMW erworben und ihn auf einem von ihm gemieteten Abstellplatz an seinem Wohnort für die Deponierung von ca. 16 Kilogramm Kokain zur Verfügung gestellt haben. Das Obergericht ging ausserdem davon aus, dass X._ im November 1996 von C._ Drogengelder in der Höhe von Fr. 145'000.- entgegennahm und einige Tage bei sich aufbewahrte.
B. X._ beantragt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde die Aufhebung des Urteils des Obergerichts vom 23. Juni 2000.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde, die X._ gegen das obergerichtliche Urteil ebenfalls bei ihm erhob, am 10. Dezember 2001 ab, soweit es darauf eintrat. Das Bundesgericht tritt auf die gegen diesen Entscheid ergriffene staatsrechtliche Beschwerde nicht ein (Urteil 6P.33/2002 vom 14. August 2002).
Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 277bis Abs. 1 BStP ist der Kassationshof an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden. Dementsprechend können mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde weder neue Tatsachen vorgebracht noch die Abnahme neuer Beweismittel beantragt werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Auf den Antrag auf Beizug der Akten aus dem Prozess von C._ ist daher nicht einzutreten.
1. Nach Art. 277bis Abs. 1 BStP ist der Kassationshof an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden. Dementsprechend können mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde weder neue Tatsachen vorgebracht noch die Abnahme neuer Beweismittel beantragt werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Auf den Antrag auf Beizug der Akten aus dem Prozess von C._ ist daher nicht einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Verurteilung wegen Geldwäscherei beruhe auf einer unzutreffenden Anwendung von <ref-law>. Er habe die ihm überbrachten Drogengelder in der Höhe von Fr. 145'000.-- bloss bei sich aufbewahrt, was nicht strafbar sei.
2.1 Nach <ref-law> erfüllt den Tatbestand der Geldwäscherei, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren. Strafbar ist die Vereitelungshandlung als solche, unabhängig vom Erfolg. Aus dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und der systematischen Einordnung bei den Straftaten gegen die Rechtspflege ergibt sich, dass die Vereitelungshandlungen lückenlos unter Strafe gestellt werden sollen. Insbesondere setzt die Geldwäscherei nicht zwingend komplizierte Finanztransaktionen oder erhebliche kriminelle Energien voraus; vielmehr können schon einfachste Handlungen genügen, um eine Einziehung zu vereiteln (<ref-ruling> E. 7a S. 131; <ref-ruling> E. 3a S. 25; <ref-ruling> E. 2 S. 275).
Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung das Verstecken von Drogengeldern (<ref-ruling> E. 2e S. 64), das Anlegen solcher Gelder (<ref-ruling> E. 1d S. 244) und das Wechseln von Bargeld aus deliktischen Handlungen (<ref-ruling> E. 2c S. 215) als Vereitelungshandlungen qualifiziert. Dagegen erfüllt die blosse Einzahlung von Geldern aus dem Drogenhandel auf das dem üblichen Zahlungsverkehr dienende persönliche Bankkonto am Wohnort den Tatbestand der Geldwäscherei nicht (BGE <ref-ruling> E. 4a S. 278), ebenso wenig der blosse Besitz bzw. das Aufbewahren von Geld deliktischer Herkunft (<ref-ruling> E. 7a S. 131 mit Verweis auf den Entscheid des Bundesgerichts 6S.595/1999 vom 24. Januar 2000, E. 2d/aa). Ob Geldwäscherei vorliegt, ist freilich in allen Fällen auf Grund der gesamten Verhältnisse zu beurteilen. Dabei ist entscheidend, ob die vorgenommene Handlung unter den jeweiligen Umständen darauf angelegt ist, den Zugriff der Strafverfolgungsorgane auf die Vermögenswerte verbrecherischer Herkunft zu vereiteln.
Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung das Verstecken von Drogengeldern (<ref-ruling> E. 2e S. 64), das Anlegen solcher Gelder (<ref-ruling> E. 1d S. 244) und das Wechseln von Bargeld aus deliktischen Handlungen (<ref-ruling> E. 2c S. 215) als Vereitelungshandlungen qualifiziert. Dagegen erfüllt die blosse Einzahlung von Geldern aus dem Drogenhandel auf das dem üblichen Zahlungsverkehr dienende persönliche Bankkonto am Wohnort den Tatbestand der Geldwäscherei nicht (BGE <ref-ruling> E. 4a S. 278), ebenso wenig der blosse Besitz bzw. das Aufbewahren von Geld deliktischer Herkunft (<ref-ruling> E. 7a S. 131 mit Verweis auf den Entscheid des Bundesgerichts 6S.595/1999 vom 24. Januar 2000, E. 2d/aa). Ob Geldwäscherei vorliegt, ist freilich in allen Fällen auf Grund der gesamten Verhältnisse zu beurteilen. Dabei ist entscheidend, ob die vorgenommene Handlung unter den jeweiligen Umständen darauf angelegt ist, den Zugriff der Strafverfolgungsorgane auf die Vermögenswerte verbrecherischer Herkunft zu vereiteln.
2.2 Nach den Feststellungen des Bezirksgerichts, auf die im angefochtenen Entscheid verwiesen wird, hat der Beschwerdeführer im November 1996 von C._ den Betrag von Fr. 145'000.-- einige Tage zur Aufbewahrung erhalten. Letzterer war zu dieser Zeit allein für den Verkauf des Kokains und die eingegangenen Gelder verantwortlich. Der genaue Ablauf der Übergabe bzw. des Abholens des Gelds ist nicht bekannt. Es steht jedoch fest, dass der Beschwerdeführer das Geld zu Gesicht bekam. Zudem ist erwiesen, dass C._ und A._ bereits im Juni 1996 vorübergehend Drogengelder in der Höhe von rund Fr. 300'000.-- bei ihm deponierten; allerdings konnte nicht nachgewiesen werden, dass er von der deliktischen Herkunft des Geldes wusste, weshalb in diesem Punkt ein Freispruch erfolgte. Weiter wurden bei der Verhaftung des Beschwerdeführers in seiner Wohnung insgesamt Fr. 149'000.-- sichergestellt, die nachweislich aus dem Drogenhandel stammten. Das Geld befand sich hauptsächlich in zwei verschlossenen Aktenkoffern, die im Kleiderschrank im Schlafzimmer gefunden wurden. Da nicht nachgewiesen werden konnte, dass der Beschwerdeführer vom Inhalt der Aktenkoffer Kenntnis hatte, wurde er auch in diesem Punkt freigesprochen.
Diesen verbindlichen Feststellungen lässt sich nicht entnehmen, dass der Beschwerdeführer den Betrag von Fr. 145'000.--, der ihm im November 1996 von C._ übergeben wurde, in seiner Wohnung versteckt hätte. Gleichwohl erscheint sein Handeln nicht als schlichtes Aufbewahren, das nach der erwähnten Rechtsprechung straflos wäre. Vielmehr diente die Wohnung des Beschwerdeführers selber als Versteck. In diesem Zusammenhang ist mitzuberücksichtigen, dass zwei weitere Male grosse Summen von Drogengeld in der Wohnung des Beschwerdeführers deponiert wurden, auch wenn deswegen mangels Nachweises des Vorsatzes keine Verurteilung erfolgen konnte. Offenkundig brachten die Drogenhändler das deliktisch erlangte Geld in die Wohnung des Beschwerdeführers, um das Auffinden durch die Strafverfolgungsbehörden zu erschweren. Der Beschwerdeführer stellte somit seine Wohnung zur Verfügung, damit sie als Versteck diene. Er selber trieb keine Drogengeschäfte, und seine Wohnung eignete sich daher als vorübergehendes Versteck für die Aufbewahrung des Erlöses. Unter diesen Umständen erscheint die vorübergehende Aufbewahrung von Fr. 145'000.-- ohne weiteres als Handlung zur Vereitelung der Auffindung und der Einziehung dieses Betrags. Das musste dem Beschwerdeführer auch bewusst sein. Die Vorinstanz hat daher zu Recht angenommen, dass sein Verhalten den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllt.
Diesen verbindlichen Feststellungen lässt sich nicht entnehmen, dass der Beschwerdeführer den Betrag von Fr. 145'000.--, der ihm im November 1996 von C._ übergeben wurde, in seiner Wohnung versteckt hätte. Gleichwohl erscheint sein Handeln nicht als schlichtes Aufbewahren, das nach der erwähnten Rechtsprechung straflos wäre. Vielmehr diente die Wohnung des Beschwerdeführers selber als Versteck. In diesem Zusammenhang ist mitzuberücksichtigen, dass zwei weitere Male grosse Summen von Drogengeld in der Wohnung des Beschwerdeführers deponiert wurden, auch wenn deswegen mangels Nachweises des Vorsatzes keine Verurteilung erfolgen konnte. Offenkundig brachten die Drogenhändler das deliktisch erlangte Geld in die Wohnung des Beschwerdeführers, um das Auffinden durch die Strafverfolgungsbehörden zu erschweren. Der Beschwerdeführer stellte somit seine Wohnung zur Verfügung, damit sie als Versteck diene. Er selber trieb keine Drogengeschäfte, und seine Wohnung eignete sich daher als vorübergehendes Versteck für die Aufbewahrung des Erlöses. Unter diesen Umständen erscheint die vorübergehende Aufbewahrung von Fr. 145'000.-- ohne weiteres als Handlung zur Vereitelung der Auffindung und der Einziehung dieses Betrags. Das musste dem Beschwerdeführer auch bewusst sein. Die Vorinstanz hat daher zu Recht angenommen, dass sein Verhalten den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllt.
3. Der Beschwerdeführer rügt weiter die vorinstanzliche Strafzumessung. Er wendet sich dabei in weiten Teilen gegen tatsächliche Feststellungen, was im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Ausserdem wirft er der Vorinstanz in pauschaler Weise vor, einzelnen Strafminderungsgründen zu wenig Gewicht beigemessen zu haben. Darauf ist nach der genannten Gesetzesbestimmung mangels genügender Begründung nicht einzutreten; jedenfalls ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz das ihr im Bereich der Strafzumessung zustehende Ermessen (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 104 f.) überschritten haben könnte. Das Gleiche gilt für die Rüge, gegenüber dem Beschwerdeführer sei im Vergleich zu den anderen an den fraglichen Drogengeschäften Beteiligten eine unverhältnismässig hohe Strafe ausgesprochen worden. Im angefochtenen Entscheid wird bei der Strafzumessung der untergeordneten Rolle des Beschwerdeführers im Rahmen des organisierten Drogenhandels Rechnung getragen und die Strafe entsprechend wesentlich tiefer angesetzt als jene der Hauptbeteiligten. Das gilt auch gegenüber C._, bei dem neben der in Mexiko verhängten Strafe auch die in der Schweiz ausgesprochene mitberücksichtigt werden muss.
3. Der Beschwerdeführer rügt weiter die vorinstanzliche Strafzumessung. Er wendet sich dabei in weiten Teilen gegen tatsächliche Feststellungen, was im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Ausserdem wirft er der Vorinstanz in pauschaler Weise vor, einzelnen Strafminderungsgründen zu wenig Gewicht beigemessen zu haben. Darauf ist nach der genannten Gesetzesbestimmung mangels genügender Begründung nicht einzutreten; jedenfalls ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz das ihr im Bereich der Strafzumessung zustehende Ermessen (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 104 f.) überschritten haben könnte. Das Gleiche gilt für die Rüge, gegenüber dem Beschwerdeführer sei im Vergleich zu den anderen an den fraglichen Drogengeschäften Beteiligten eine unverhältnismässig hohe Strafe ausgesprochen worden. Im angefochtenen Entscheid wird bei der Strafzumessung der untergeordneten Rolle des Beschwerdeführers im Rahmen des organisierten Drogenhandels Rechnung getragen und die Strafe entsprechend wesentlich tiefer angesetzt als jene der Hauptbeteiligten. Das gilt auch gegenüber C._, bei dem neben der in Mexiko verhängten Strafe auch die in der Schweiz ausgesprochene mitberücksichtigt werden muss.
4. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit der gestellten Rechtsbegehren abzuweisen. Die bundesgerichtlichen Kosten sind entsprechend dem Ausgang des Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 278 Abs. 1 BStP). Bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr ist jedoch seinen finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, sowie der Schweizerische Bundesanwaltschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. August 2002
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_006
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| 142 | 27 | 378 |
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| 2,011 |
fr
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Faits:
A. Les 28 mai 2008, 20 décembre 2008, 24 février, 17 mars et 13 mai 2009, A._ et la société B._ ont déposé plaintes pénales contre C._, ancienne compagne de A._, lui reprochant successivement des vols de documents et de matériel informatique, une appropriation de fonds, un chantage, une violation de la LCD et du secret commercial ainsi qu'une appropriation illégitime de divers meubles et objets d'art. Ces plaintes ont fait l'objet de décisions de classement du Ministère public genevois le 12 juin 2008 puis le 21 décembre 2010. La première plainte avait fait l'objet d'un premier classement, puis d'un retrait définitif; les plaintes suivantes revêtaient un aspect civil, les parties ayant soumis leurs litiges aux juridictions civiles qui avaient pris les mesures appropriées.
B. Par ordonnance du 15 mars 2011, la Chambre d'accusation genevoise (statuant selon l'ancien droit car les décisions de classement avaient été rendues avant le 1er janvier 2011) a rejeté le recours des plaignants. Selon le code de procédure pénale genevois (CPP/GE), le procureur pouvait classer une plainte pour des motifs d'opportunité, notamment lorsque l'application des dispositions du droit civil assuraient une protection juridique suffisante aux lésés. En l'occurrence, le litige pénal s'inscrivait dans le cadre d'un différend financier entre ex-amants, qui avait occupé à de nombreuses reprises les juridictions civiles genevoises. Les agissements de la personne dénoncée avaient ainsi fait l'objet de divers jugements civils, de sorte que le plaignant avait disposé d'une protection suffisante; le Procureur avait formellement averti que l'action pénale serait reprise en cas de nouveaux agissements.
C. A._ et B._ forment un recours en matière pénale par lequel ils demandent l'annulation de la décision de la Chambre d'accusation et le renvoi de la cause au Ministère public pour ouverture d'une instruction.
Il n'a pas été demandé d'observations.
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Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 142).
2. La décision attaquée a été rendue en matière pénale au sens de l'<ref-law>. Elle a un caractère final (<ref-law>) et émane de l'autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>). Les recourants ont agi en temps utile (<ref-law>).
3. L'arrêt attaqué ayant été rendu le 15 mars 2011, la qualité pour recourir s'examine au regard de l'<ref-law> dans sa teneur en vigueur au 1er janvier 2011 (<ref-law>).
3.1 Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des <ref-law>.
3.2 Selon l'<ref-law>, le mémoire de recours doit contenir les motifs à l'appui des conclusions, sous peine d'irrecevabilité. Il incombe donc notamment au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir lorsqu'ils ne ressortent pas à l'évidence de la décision attaquée ou du dossier de la cause (cf. <ref-ruling> consid. 1 p. 356, 249 consid. 1.1 p. 251).
Lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre une décision de refus d'ouvrir l'action pénale, il n'est pas nécessaire que la partie plaignante ait déjà pris des conclusions civiles. En revanche, elle doit expliquer dans son mémoire, sous peine d'irrecevabilité, quelles prétentions civiles elle entend faire valoir contre l'intimé à moins que, compte tenu notamment de la nature de l'infraction alléguée, l'on puisse déduire directement et sans ambiguïté quelles prétentions civiles pourraient être élevées et en quoi la décision attaquée pourrait influencer négativement leur jugement (<ref-ruling> consid. 1a p. 187).
3.3 Les recourants ne se prononcent pas du tout sur cette question. Ils se contentent de se prévaloir de leur qualité de plaignants, sans prétendre avoir l'intention d'élever des prétentions civiles. Ils ne précisent pas en quoi celles-ci pourraient consister, ni en quoi les décisions de classement du Ministère public pourraient influencer négativement un jugement sur ce point. On ne voit pas non plus d'emblée et sans ambiguïté les prétentions civiles susceptibles d'être invoquées, compte tenu d'une part de la nature des infractions dénoncées, et d'autre part des différents jugements qui ont déjà été rendus en faveur des recourants par les juridictions civiles.
3.4 Faute de toute indication relative à la qualité pour recourir, le recours est irrecevable. Conformément à l'<ref-law>, les frais judiciaires sont à la charge des recourants qui succombent.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge des recourants.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Procureur général et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale de recours.
Lausanne, le 23 juin 2011
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Fonjallaz Kurz
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CH_BGer_001
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| null | null | null |
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|
nan
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| 2,004 |
de
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Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
1. Mit Verfügung vom 11. Oktober 2002 entzog das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich X._ den Kollektivfahrzeugausweis und die dazugehörigen Händlerschilder. Auf einen hiergegen gerichteten Rekurs trat der Regierungsrat des Kantons Zürich am 26. Februar 2003 nicht ein; der Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Am 23. April 2003 forderte das Strassenverkehrsamt X._ auf, seine Händlerschilder bis spätestens 30. April 2003 zu deponieren, ansonsten sie polizeilich eingezogen würden. X._ gelangte hiergegen erfolglos an den Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich; er beantragt vor Bundesgericht, dessen Entscheid vom 17. Dezember 2003 sei aufzuheben.
Am 23. April 2003 forderte das Strassenverkehrsamt X._ auf, seine Händlerschilder bis spätestens 30. April 2003 zu deponieren, ansonsten sie polizeilich eingezogen würden. X._ gelangte hiergegen erfolglos an den Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich; er beantragt vor Bundesgericht, dessen Entscheid vom 17. Dezember 2003 sei aufzuheben.
2. Die Eingabe erweist sich - unabhängig davon, ob sie als staatsrechtliche Beschwerde oder als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen ist - als offensichtlich unbegründet bzw. unzulässig und kann ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG erledigt werden:
2.1 Bei dem der Beschwerde zugrundeliegenden Verfahren geht es um den Vollzug des Widerrufs eines Kollektivfahrzeugausweises und des Entzuges der dazugehörigen Händlerschilder. Gegen den entsprechenden Sachentscheid wäre letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegeben gewesen (vgl. <ref-ruling> ff.). Eine differenzierte Praxis gilt, soweit nunmehr (bloss) dessen Vollzug zur Diskussion steht: Die Anordnung, welche auf einer rechtskräftigen früheren Verfügung beruht und diese lediglich ausführt, kann nicht mehr mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, soweit den Parteien darin keine neuen Rechte oder Pflichten auferlegt werden und die Rechtsstellung der Betroffenen dadurch nicht mehr verändert wird (<ref-law> u. Art. 101 lit. c OG; <ref-ruling> E. 3c/bb S. 498; Peter Karlen, Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel 1998, Rz. 3.18). Indessen kann im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde bzw. der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit diese deren Funktion übernimmt (vgl. <ref-ruling> E. 1b S. 212; Urteil 1A.211/2001 vom 3. Mai 2002, E. 1.2), eingewendet werden, die Vollzugsanordnung selbst sei mangelhaft bzw. verfassungswidrig (Kölz/ Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 520; Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 1725). Dabei kann zwar grundsätzlich die frühere (materielle) Verfügung nicht erneut in Frage gestellt und deren Rechtskraft damit umgangen werden, doch ist die Rüge zulässig, diese verletze unverzichtbare und unverletzbare verfassungsmässige Rechte bzw. sei nichtig oder bestehe offensichtlich nicht mehr (<ref-ruling> E. 3c/cc S. 499; <ref-ruling> E. 2 S. 212 ff.; <ref-ruling> E. 3a S. 386; Kölz/Häner, a.a.O., Rz. 521). Soweit der Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf die Wirtschaftsfreiheit und das Willkürverbot die Rechtmässigkeit der Verfügung vom 11. Oktober 2002 als solcher bestreiten und die Folgen von deren Rechtskraft abwenden will, ist auf seine Eingabe nicht weiter einzutreten; zu prüfen sind hingegen seine verfassungsrechtlichen Einwände hinsichtlich des (Fort-)Bestehens der Entzugsverfügung vom 11. Oktober 2002 und der Verhältnismässigkeit der Anordnung vom 23. April 2003.
2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Entzugsverfügung sei durch das Strassenverkehrsamt telefonisch in Wiedererwägung gezogen worden, nachdem die fehlende Gewässerschutzbewilligung des Amts für Abfall, Wasser, Energie und Luft am 20. November 2002 vorgelegen habe; damit habe sie nicht mehr vollzogen werden können und habe das Schreiben vom 23. April 2003 eine eigenständige neue Verfügung gebildet, welche in Missachtung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör ergangen sei. Diese Auffassung durften die kantonalen Beschwerdeinstanzen willkürfrei verwerfen: Das Strassenverkehrsamt hat es am 28. Oktober 2002 ausdrücklich abgelehnt, auf seine Verfügung zurückzukommen. Anhaltspunkt dafür, dass der zuständige Sachbearbeiter nach Vorliegen der Gewässerschutzbewilligung den entsprechenden Entscheid vorbehaltlos aufgehoben hätte, sind nicht ersichtlich. Da sich der Beschwerdeführer geweigert hatte, seine Händlerschilder freiwillig abzugeben, erkundigte sich die Kantonspolizei am 15. Mai 2003 beim zuständigen Sachbearbeiter nach dem Stand des Verfahrens; gemäss der entsprechenden Aktennotiz erklärte ihr dieser, dass der Entscheid vom 11. Oktober 2002 rechtskräftig und zu vollziehen sei; damit erscheint höchst unwahrscheinlich, dass er im November 2002 dem Beschwerdeführer gegenüber vorbehaltlos erklärt haben könnte, "die Sache sei [...] erledigt".
Zwar hat das Verwaltungsgericht zu Unrecht festgestellt, der Beschwerdeführer habe nicht dargelegt, wer ihm die behauptete Zusicherung gegeben habe, doch hätte es gestützt auf die entsprechende Notiz in antizipierter Beweiswürdigung von der beantragten Anhörung des betroffenen Sachbearbeiters so oder anders absehen dürfen (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 211), weshalb der Beschwerdeführer aus der entsprechenden Aktenwidrigkeit und der Abweisung seines Beweisantrags nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag. Wäre die Aberkennung des Kollektivfahrzeugausweises tatsächlich um den 20. November 2002 mündlich in der vom Beschwerdeführer behaupteten Weise in Wiedererwägung gezogen worden, erschiene kaum erklärbar, warum anfangs Dezember dann noch eine Betriebsprüfung durchgeführt worden ist. Diese diente nicht dazu abzuklären, ob neue Entzugsgründe bestanden, sondern zu prüfen, ob es sich rechtfertigte, allenfalls auf die ursprüngliche Verfügung von Amtes wegen zurückzukommen. Hiervon wurde abgesehen, nachdem trotz der inzwischen erteilten Gewässerschutzbewilligung immer noch nicht alle erforderlichen Auskünfte vorlagen (Umsatzbestätigung) und der Beschwerdeführer diese auch nicht innert der ihm erneut eingeräumten Frist von zwei Monaten nachreichte. Sein Einwand, er habe hiervon nichts gewusst, ist aktenwidrig; gemäss der vom Beschwerdeführer selber eingereichten Notiz des zuständigen Sachbearbeiters wurde er von diesem am 5. Februar 2003 telefonisch darauf angesprochen, ob die Auflagen nun erfüllt seien, worauf er erklärt hat, diesen nicht nachkommen zu wollen.
2.3 Gestützt hierauf kann nicht gesagt werden, die Vollzugsanordnung vom 23. April 2003 sei willkürlich oder offensichtlich unverhältnismässig: Das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich bemüht sich seit April 2002 um die zur Überprüfung des Fortbestehens des Kollektivfahrzeugausweises erforderlichen Angaben und Unterlagen; am 6. August 2002 teilte es dem Beschwerdeführer mit, welche Dokumente nach wie vor fehlten. Nach der Betriebsprüfung erhielt der Beschwerdeführer - trotz Vorliegens der Entzugsverfügung - erneut Gelegenheit, die noch fehlenden Voraussetzungen zu erfüllen, womit auf die Verfügung hätte zurückgekommen werden können; hiervon machte er indessen wiederum keinen Gebrauch. Der Beschwerdeführer hatte somit hinreichend Gelegenheit, die Voraussetzungen für den Fortbestand seiner Bewilligung und der dazugehörenden Händlerschilder zu belegen. Nachdem er dies nicht fristgerecht tat, war die Anordnung des Vollzugs der Verfügung vom 11. Oktober 2002 sachgerecht und rechtmässig. Sollte der Beschwerdeführer - wie er geltend macht - tatsächlich alle Voraussetzungen für die Erteilung des Kollektivfahrzeugausweises und der dazugehörigen Händlerschilder erfüllen, steht es ihm frei, ein neues Gesuch zu stellen, wie ihm dies bereits der Regierungsrat in seinem Entscheid dargelegt hat.
2.3 Gestützt hierauf kann nicht gesagt werden, die Vollzugsanordnung vom 23. April 2003 sei willkürlich oder offensichtlich unverhältnismässig: Das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich bemüht sich seit April 2002 um die zur Überprüfung des Fortbestehens des Kollektivfahrzeugausweises erforderlichen Angaben und Unterlagen; am 6. August 2002 teilte es dem Beschwerdeführer mit, welche Dokumente nach wie vor fehlten. Nach der Betriebsprüfung erhielt der Beschwerdeführer - trotz Vorliegens der Entzugsverfügung - erneut Gelegenheit, die noch fehlenden Voraussetzungen zu erfüllen, womit auf die Verfügung hätte zurückgekommen werden können; hiervon machte er indessen wiederum keinen Gebrauch. Der Beschwerdeführer hatte somit hinreichend Gelegenheit, die Voraussetzungen für den Fortbestand seiner Bewilligung und der dazugehörenden Händlerschilder zu belegen. Nachdem er dies nicht fristgerecht tat, war die Anordnung des Vollzugs der Verfügung vom 11. Oktober 2002 sachgerecht und rechtmässig. Sollte der Beschwerdeführer - wie er geltend macht - tatsächlich alle Voraussetzungen für die Erteilung des Kollektivfahrzeugausweises und der dazugehörigen Händlerschilder erfüllen, steht es ihm frei, ein neues Gesuch zu stellen, wie ihm dies bereits der Regierungsrat in seinem Entscheid dargelegt hat.
3. Dem Verfahrensausgang entsprechend wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 OG); bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr ist auch der Art der Prozessführung Rechnung zu tragen (Art. 153a Abs. 1 OG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (vgl. Art. 159 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat des Kantons Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. April 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die Wohnbaugenossenschaft X._ (Klägerin im vorliegenden Verfahren) realisierte nach ihrer Darstellung in der Gemeinde X._ eine Überbauung mit gegen 90 Wohnungen im Gebiet Z._. Für die Überbauung Z._ war das Architekturbüro A._ AG verantwortlich. Y._ (Beklagter) hatte für die zu überbauenden Landparzellen im Auftrag einer früheren Grundeigentümerin unter der Leitung der Stadt X._ einen Gestaltungsplan erstellt.
A. Die Wohnbaugenossenschaft X._ (Klägerin im vorliegenden Verfahren) realisierte nach ihrer Darstellung in der Gemeinde X._ eine Überbauung mit gegen 90 Wohnungen im Gebiet Z._. Für die Überbauung Z._ war das Architekturbüro A._ AG verantwortlich. Y._ (Beklagter) hatte für die zu überbauenden Landparzellen im Auftrag einer früheren Grundeigentümerin unter der Leitung der Stadt X._ einen Gestaltungsplan erstellt.
B. Am 3. November 2000 betrieb der Beklagte die Klägerin für einen Betrag von Fr. 300'000.--. Zur Begründung gab er an: "Schadenersatz für Urheberrechtsverletzungen, Gestaltungsplan, Gestaltungsrichtplan und Vorprojekt Siedlung Z._ (vgl. Brief RA B._ an Gläubiger vom 05.05.98, zugestellt am 27.01.99, und Artikel des Gläubigers in SI+A 21/2000). Solidarisch haftbar mit A._ AG, dipl. Arch. ETH/HTL". Ausserdem reichte der Beklagte am 15. November 2000 beim Friedensrichteramt des Kreises X._ ein Vermittlungsgesuch gegen die Klägerin und die A._ AG Architekten ein, in dem er als Streitgegenstand angab: "Forderung von Fr. 300'000.-- nebst Zins und Kosten. Schadenersatzforderung für Urheberrechtsverletzung, Gestaltungsrichtplan und Vorprojekt Siedlung Z._."
B. Am 3. November 2000 betrieb der Beklagte die Klägerin für einen Betrag von Fr. 300'000.--. Zur Begründung gab er an: "Schadenersatz für Urheberrechtsverletzungen, Gestaltungsplan, Gestaltungsrichtplan und Vorprojekt Siedlung Z._ (vgl. Brief RA B._ an Gläubiger vom 05.05.98, zugestellt am 27.01.99, und Artikel des Gläubigers in SI+A 21/2000). Solidarisch haftbar mit A._ AG, dipl. Arch. ETH/HTL". Ausserdem reichte der Beklagte am 15. November 2000 beim Friedensrichteramt des Kreises X._ ein Vermittlungsgesuch gegen die Klägerin und die A._ AG Architekten ein, in dem er als Streitgegenstand angab: "Forderung von Fr. 300'000.-- nebst Zins und Kosten. Schadenersatzforderung für Urheberrechtsverletzung, Gestaltungsrichtplan und Vorprojekt Siedlung Z._."
C. Am 25. April 2002 reichte die Wohnbaugenossenschaft X._ beim Obergericht des Kantons Zürich Klage ein mit den Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass die Klägerin dem Beklagten nichts schuldet und insbesondere die in der Betreibung Nr. 2001609 erhobene Forderung über Fr. 300'000.-- nicht besteht.
2. Es sei festzustellen, dass die Betreibung Nr. 2001609 vom 3. November 2000 über Fr. 300'000.-- zuzüglich Zins des Betreibungsamtes X._ grundlos angehoben worden ist und deshalb nichtig ist."
In der Klageantwort vom 24. Juni 2002 beantragte der Beklagte, auf die Klage sei wegen fehlender sachlicher Zuständigkeit nicht einzutreten, eventuell sei die Klage mangels Rechtsschutzinteresses von der Hand zu weisen. Die juristische Sekretärin empfahl dem Rechtsvertreter der Klägerin telefonisch den Rückzug der Klage, worauf die Klägerin in einer Eingabe vom 27. September 2002 zur Klageantwort Stellung nahm und folgende Anträge stellte:
"1. Die Klage ist zufolge Anerkennung gutzuheissen.
Eventualiter
2. Die Klage ist zufolge Wegfalls des Feststellungsinteresses nach Klageeinreichung am Protokoll abzuschreiben."
Die Klägerin bezog sich namentlich auf die Ausführungen in der Klageantwort, in denen der Beklagte das mangelnde rechtliche Interesse an der beantragten Feststellung mit dem Hinweis begründet hatte, die ausservertragliche Forderung sei unabhängig von ihrem Bestand jedenfalls verjährt.
Die Klägerin bezog sich namentlich auf die Ausführungen in der Klageantwort, in denen der Beklagte das mangelnde rechtliche Interesse an der beantragten Feststellung mit dem Hinweis begründet hatte, die ausservertragliche Forderung sei unabhängig von ihrem Bestand jedenfalls verjährt.
D. Das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, erliess am 16. Oktober 2002 einen Beschluss, in dem es vormerkte, die Klägerin habe die Klage insoweit zum Teil zurückgezogen, als sie diese in Ziffer 1 des Rechtsbegehrens auf die in Betreibung gesetzte Forderung aus Urheberrecht im Betrage von Fr. 300'000.-- beschränke; insoweit werde der Prozess als durch Teilrückzug der Klage erledigt abgeschrieben (Dispositivziffer 1). Auf die Klage in Ziffer 1 des Rechtsbegehrens werde im übrigen mangels Feststellungsinteresses nicht eingetreten (Dispositivziffer 2), sodann werde auf die Klage in Ziffer 2 des Rechtsbegehrens mangels sachlicher Zuständigkeit nicht eingetreten (Dispositivziffer 3). In den Ziffern 4 bis 6 werden die Kosten geregelt.
D. Das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, erliess am 16. Oktober 2002 einen Beschluss, in dem es vormerkte, die Klägerin habe die Klage insoweit zum Teil zurückgezogen, als sie diese in Ziffer 1 des Rechtsbegehrens auf die in Betreibung gesetzte Forderung aus Urheberrecht im Betrage von Fr. 300'000.-- beschränke; insoweit werde der Prozess als durch Teilrückzug der Klage erledigt abgeschrieben (Dispositivziffer 1). Auf die Klage in Ziffer 1 des Rechtsbegehrens werde im übrigen mangels Feststellungsinteresses nicht eingetreten (Dispositivziffer 2), sodann werde auf die Klage in Ziffer 2 des Rechtsbegehrens mangels sachlicher Zuständigkeit nicht eingetreten (Dispositivziffer 3). In den Ziffern 4 bis 6 werden die Kosten geregelt.
E. Mit Berufung vom 18. November 2002 stellt die Klägerin die Rechtsbegehren, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 16.Oktober 2002 sei betreffend den Ziffern 2 sowie 4 bis 6 aufzuheben und zufolge Klageanerkennung sei festzustellen, dass die in der Betreibung Nr.2001609 erhobene Forderung über Fr. 300'000.-- nicht bestehe und die Klägerin dem Beklagten aus Urheberrechtsverletzung nichts schulde. Sie rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz habe ein Feststellungsinteresse in Verletzung von Bundesrecht verneint und verkannt, dass die Verjährung eine Frage des materiellen Rechtes sei; ausserdem hält sie das prozessuale Verhalten des Beklagten für rechtsmissbräuchlich.
Der Beklagte schliesst in der Antwort auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Berufung muss gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. b OG die Angabe enthalten, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden. Neue Begehren sind ausgeschlossen. Es ist daher unzulässig, die Rechtsbegehren im Vergleich zu den Anträgen vor letzter kantonaler Instanz zu erweitern, nicht dagegen sie einzuschränken (<ref-ruling>, Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern 1990, N. 1.4.3 zu Art. 55 OG).
1.1 Der Beklagte vertritt die Ansicht, die Klägerin stelle in der Berufungsschrift ein neues, vom Verfahren vor dem Obergericht abweichendes Rechtsbegehren, wenn sie verlange, "es sei zufolge Klageanerkennung festzustellen, dass die [...] Forderung [...] nicht besteht und die Klägerin [...] nichts schuldet." Er bringt vor, zu Bestand oder Nichtbestand der angeblichen Forderung habe er sich im bisherigen Verfahren nicht geäussert, und auch die Vorinstanz stelle fest, es sei abwegig zu meinen, er habe mit seiner Erklärung, die Forderung sei verjährt, die Klage anerkannt.
1.2 Die Klägerin beantragt die Aufhebung und Abänderung von Ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses. In dieser Dispositivziffer tritt die Vorinstanz auf die Klage gemäss Ziffer 1 des Rechtsbegehrens mangels Feststellungsinteresses nicht ein, soweit sich das entsprechend reduzierte Begehren auf die Feststellung des Nichtbestehens der in Betreibung gesetzten Forderung aus Urheberrecht im Betrag von Fr. 300'000.-- bezieht. Die Klägerin hat vor Obergericht die Feststellung beantragt, dass sie dem Beklagten die in Betreibung gesetzte Forderung aus Urheberrechtsverletzung nicht schulde. Sie stellt sich im Berufungsbegehren auf den Standpunkt, das Obergericht hätte zufolge Klageanerkennung feststellen müssen, dass die in Betreibung gesetzte Forderung nicht besteht. Damit erweitert sie ihr - gemäss Ziffer 1 des angefochtenen Entscheides vor der Vorinstanz reduziertes - Begehren nicht. Sie ergänzt vielmehr ihren Antrag auf Feststellung des Nichtbestehens durch den Grund (Klageanerkennung) und verbindet damit keine Erweiterung, sondern eine unbeachtliche Begründung ihres Begehrens. Ihr Berufungsantrag geht insoweit nicht über das Begehren hinaus, das sie vor der Vorinstanz gestellt hat.
1.3 Anders verhält es sich dagegen mit dem Begehren auf Feststellung, dass sie dem Beklagten aus Urheberrechtsverletzung überhaupt nichts schulde. Die Klägerin ficht Ziffer 1 des angefochtenen Urteils nicht an, in der die Vorinstanz vormerkt, dass die Klage auf die in Betreibung gesetzte Forderung aus Urheberrecht im Betrag von Fr. 300'000.-- beschränkt wurde. Dem widerspricht der Berufungsantrag, soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass sie dem Beklagten aus Urheberrechtsverletzung (überhaupt) nichts schuldet. Insoweit geht der Antrag über denjenigen vor der Vorinstanz hinaus und ist unzulässig.
1.3 Anders verhält es sich dagegen mit dem Begehren auf Feststellung, dass sie dem Beklagten aus Urheberrechtsverletzung überhaupt nichts schulde. Die Klägerin ficht Ziffer 1 des angefochtenen Urteils nicht an, in der die Vorinstanz vormerkt, dass die Klage auf die in Betreibung gesetzte Forderung aus Urheberrecht im Betrag von Fr. 300'000.-- beschränkt wurde. Dem widerspricht der Berufungsantrag, soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass sie dem Beklagten aus Urheberrechtsverletzung (überhaupt) nichts schuldet. Insoweit geht der Antrag über denjenigen vor der Vorinstanz hinaus und ist unzulässig.
2. Die Vorinstanz ist auf das Feststellungsbegehren der Klägerin nicht eingetreten, weil das Feststellungsinteresse fehle, nachdem der Beklagte die Verjährung der in Betreibung gesetzten Forderung anerkannt habe.
2.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens bundesrechtlicher Ansprüche zuzulassen, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind, die Ungewissheit durch die Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann, und die Fortdauer der Ungewissheit dem Kläger nicht zumutbar ist, weil er dadurch in seiner Bewegungsfreiheit behindert wird (<ref-ruling> E. 7b S. 429; <ref-ruling> E. 1a S. 51, je mit Hinweisen). Namentlich bei negativen Feststellungsklagen ist zudem auf die Interessen des Beklagten Rücksicht zu nehmen. Wer auf Feststellung klagt, dass eine Forderung nicht besteht, zwingt den Gläubiger zu vorzeitiger Prozessführung und kann ihn insofern benachteiligen, als er ihn allenfalls zur Beweisführung zwingt, bevor er dazu bereit und in der Lage ist. Dies kann die Prozessführung für den Beklagten insbesondere dann unzumutbar machen, wenn er nur zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung Betreibung eingeleitet hat. In diesem Fall sind die Interessen der Parteien gegeneinander abzuwägen, wobei an das vom Gläubiger nachzuweisende Interesse, einen vorzeitigen Prozess zu verhindern, umso grössere Anforderungen zu stellen sind, je gewichtiger im Einzelfall das Interesse des Betriebenen an einem Feststellungsurteil erscheint (<ref-ruling> E. 3a und b mit Hinweisen). Die allgemeine Feststellungsklage des Nichtbestehens der in Betreibung gesetzten Forderung steht dem Betriebenen auch nach Einführung von <ref-law> offen, wobei die Gutheissung der Klage zur Verweigerung der Kenntnisgabe der Betreibung an Dritte führt (<ref-ruling> E. 2d; <ref-ruling>, je mit Hinweisen).
2.2 Die Vorinstanz hat tatsächlich festgestellt, die Parteien seien sich darüber einig, dass die Forderung, die Gegenstand der negativen Feststellungsklage bildet, verjährt ist. Die Verjährung ist ein Institut des materiellen Rechts, weshalb das Urteil, das die Einrede der Verjährung der eingeklagten Forderung schützt, zur Abweisung der Klage und nicht bloss zum Nichteintreten führt (<ref-ruling> E. 1b/bb; vgl. auch <ref-ruling> E. 3a S. 110, je mit Hinweisen). Immerhin lässt der Eintritt der Verjährung die Forderung nicht untergehen, sondern belastet sie bloss (<ref-ruling> E. 5b/bb). Sie kann zwar gegen den Willen des Schuldners nicht mehr durchgesetzt werden, bleibt aber als Naturalobligation bestehen und kann gültig erfüllt werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2b S. 189; <ref-ruling> E. 5a, je mit Hinweisen; vgl. auch Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Zürich 1998, N. 1540 ff. mit Hinweisen; zur Kontroverse bei der Rückforderungsklage gemäss Art. 86 SchkG: Bodmer, Basler Kommentar, SchKG I, N. 8 zu <ref-law>). Insofern kann der Ansicht der Klägerin nicht gefolgt werden, wenn sie die Anerkennung der Verjährung mit der Anerkennung des Nichtbestandes der Forderung gleichsetzen will.
2.3 Die Vorinstanz hat ein Interesse der Klägerin an der Feststellung des Nichtbestandes der umstrittenen Forderung verneint, nachdem deren Verjährung von beiden Parteien unbestritten sei. Der Beklagte hat mit dem Zugeständnis der Verjährung anerkannt, dass er die umstrittene Forderung gegen den Willen der Klägerin nicht mehr durchsetzen kann. Insoweit hat er die negative Feststellungsklage teilweise anerkannt. Die Anerkennung von Ansprüchen, die der Parteidisposition unterliegen, führt zur Beendigung des Prozesses und es ist eine Frage des kantonalen Verfahrensrechts, in welcher Form der Prozess erledigt wird (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; vgl. auch Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, 9. Kapitel Rz. 63 ff., S. 242 f.). Das Bundesrecht bestimmt zwar über die Tragweite der entsprechenden Willenserklärung und auch darüber, inwieweit der Anerkennung materielle Rechtskraft zukommt (<ref-ruling> E. 4; <ref-ruling> E. 5; <ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 2, je mit Hinweisen; Vogel/Spühler, a.a.O., 9. Kapitel Rz. 69, S. 243). Die Form der Erledigung ist bundesrechtlich dagegen nicht von Interesse, soweit sich aus dem Entscheid mit hinreichender Klarheit ergibt, ob das Gericht die Sache materiell geprüft hat oder nicht (<ref-ruling> E. 1b mit Hinweis). Die Vorinstanz hätte zwar feststellen können, dass die Klage durch Anerkennung der Verjährung der Forderung teilweise anerkannt worden ist. Sie hat jedoch in den Erwägungen des angefochtenen Beschlusses festgestellt, der Eintritt der Verjährung sei von beiden Parteien unbestritten. Da der Beklagte danach die Verjährung anerkannt hatte, konnte das Gericht ohne Verletzung von Bundesrecht feststellen, der Klägerin fehle das Rechtsschutzinteresse an der materiellen Beurteilung der Verjährungsfrage. Im Berufungsverfahren nicht zu beurteilen ist dagegen, in welcher Form die Vorinstanz die teilweise Klageanerkennung feststellte, und welche prozessualen Folgen sie daraus insbesondere für die Kostenverteilung ableitete. Dies ist eine Frage des kantonalen Rechts, das im Verfahren der Berufung nicht zu überprüfen ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Die Rüge, die Vorinstanz habe ein angeblich rechtsmissbräuchliches prozessuales Verhalten des Beklagten zu Unrecht nicht berücksichtigt, ist daher nicht zu hören. Die Rüge, die Vorinstanz habe Bundesrechtsnormen verletzt, indem sie die Klage nach Anerkennung der Verjährung nicht infolge (teilweiser) Anerkennung gutgeheissen habe, ist unbegründet.
2.4 Es stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz trotz Anerkennung der Verjährung durch den Beklagten ein Feststellungsinteresse der Klägerin am Nichtbestand der Forderung zu Recht verneint hat. In dieser Hinsicht hat die Vorinstanz namentlich erwogen, die blosse Eintragung im Betreibungsregister könne zwar für die Klägerin im Geschäftsleben nachteilige Folgen haben, weshalb sie ein Interesse daran habe klarzustellen, dass sie grundlos betrieben worden sei. Die Vorinstanz hat dann jedoch dafür gehalten, dem Beklagten sei nicht zumutbar, seine Forderung zu beweisen, da er sachliche Gründe gehabt habe, zur Unterbrechung der Verjährung zu betreiben, ohne im Falle des Rechtsvorschlags die Forderung sofort durchzusetzen. Mit dieser Argumentation übergeht die Vorinstanz den Umstand, dass der Beklagte seine Forderung gerade hat verjähren lassen. Es ist nicht erkennbar, welches überwiegende Interesse ein Gläubiger haben sollte, mit dem Beweis des Bestandes seiner Forderung noch zuzuwarten, nachdem er die Forderung zufolge Verjährung nicht mehr gegen den Willen des Schuldners durchsetzen kann. Der Zweck der Verjährung besteht im Gegenteil darin, die Beziehungen der Rechtsgenossen nicht durch unbereinigte Rückstände zu belasten (<ref-ruling> E. 8). Den Erwägungen im angefochtenen Urteil ist denn auch nicht zu entnehmen, welche konkreten sachlichen Gründe dem Beklagten vorliegend den sofortigen Beweis seiner Forderung unzumutbar machen könnten. Nachdem der Beklagte zwar die Verjährung anerkennt, auf dem Bestand seiner Forderung jedoch weiterhin beharrt, kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, wenn sie das Interesse des Beklagten an einem Zuwarten grundsätzlich höher bewertet als das Interesse der Klägerin an der Feststellung des Nichtbestandes der Forderung. Da eine Gutheissung der negativen Feststellungsklage zwar nicht zur Löschung des Betreibungregistereintrages führen, aber doch die Bekanntgabe der erfolgten Betreibung an Dritte ausschliessen würde, kann entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht grundsätzlich das Interesse der Klägerin an der Feststellung des Nichtbestandes der gegen sie geltend gemachten Forderung verneint werden. Die Vorinstanz hätte daher die konkreten Interessen an der Beurteilung des behaupteten Nichtbestandes der Forderung trotz Verjährung feststellen und gegeneinander abwägen müssen.
2.5 Die Klägerin begründet vorliegend ihr Feststellungsinteresse "nicht apriori mit der Betreibung und somit den nachteiligen Folgen eines Betreibungsregistereintrages", sondern insbesondere mit der sich aus der Betreibung und dem vom Beklagten erwirkten friedensrichterlichen Weisungsschein ergebenden gesetzlichen Verpflichtung, die Forderung über Fr. 300'000.-- als Eventualverpflichtung im Anhang zur Bilanz aufzuführen, die über Jahre weiterzuführen ihr nicht zugemutet werden könne. Dabei bemerkt sie, die schriftliche Anerkennung der bis anhin vom Beklagten bestrittenen Verjährung erlaube die Eventualverpflichtung in der Bilanz zu löschen, und befreie sie damit grundsätzlich von ihrem Hauptübel, nämlich der Weiterführung der Eventualverpflichtung in ihrem Bilanzanhang. Sie geht dabei allerdings unzutreffend davon aus, die Verjährung führe zum Untergang der Forderung, und die Anerkennung der Verjährung sei daher mit der Anerkennung des Nichtbestandes der Forderung gleichzusetzen. Dass sie konkrete, über die Löschung ihrer Eventualverpflichtung hinausgehende Gründe hätte, den Nichtbestand der Forderung festzustellen, legt sie nicht dar. Namentlich begründet sie nicht, inwiefern sie an der Nichtbekanntgabe der Betreibung an Dritte interessiert sei (<ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen). Immerhin ist nicht auszuschliessen, dass ein Interesse der Klägerin trotz teilweiser Klageanerkennung weiterbesteht. Zwar kann dem Beklagten trotz Anerkennung der Verjährung nicht verwehrt werden, künftig grundlos zu betreiben; dies könnte er jedoch selbst bei festgestelltem Nichtbestand der Forderung. Auch spricht kaum etwas dafür, dass die Klägerin - sollte sie den Rechtsvorschlag im Falle einer künftigen Betreibung verpassen - nicht im Wege von <ref-law> die wegen Verjährung zu Unrecht erbrachte Leistung zurückfordern könnte (so wohl zutreffend Bodmer, a.a.O., N. 8 zu <ref-law>). Mit einer verbindlichen Feststellung des materiellen Nichtbestandes kann die Klägerin jedenfalls die Bekanntgabe allfälliger Betreibungen an Dritte verhindern und damit ihre Kreditwürdigkeit insofern wahren. Inwiefern dafür ein konkretes Interesse besteht, hat die Vorinstanz nicht festgestellt. Daher ist die Sache zur Ergänzung im Sinne von Art. 64 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.6 Die Vorinstanz hat aufgrund der teilweisen Anerkennung der Klage durch den Beklagten das Rechtsschutzinteresse der Klägerin an der gerichtlichen Feststellung der Verjährung der Forderung verneinen können, ohne Bundesrechtsnormen zu verletzen. Sie hat jedoch das weitergehende Interesse der Klägerin an der Feststellung des Nichtbestandes der Forderung aus grundsätzlichen Erwägungen zu Unrecht verneint und daher die konkreten Interessen der Parteien nicht festgestellt. Die Sache ist zur Ergänzung der entsprechenden Feststellungen und zum neuen Entscheid nach Abwägung der Interessen beider Parteien an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.6 Die Vorinstanz hat aufgrund der teilweisen Anerkennung der Klage durch den Beklagten das Rechtsschutzinteresse der Klägerin an der gerichtlichen Feststellung der Verjährung der Forderung verneinen können, ohne Bundesrechtsnormen zu verletzen. Sie hat jedoch das weitergehende Interesse der Klägerin an der Feststellung des Nichtbestandes der Forderung aus grundsätzlichen Erwägungen zu Unrecht verneint und daher die konkreten Interessen der Parteien nicht festgestellt. Die Sache ist zur Ergänzung der entsprechenden Feststellungen und zum neuen Entscheid nach Abwägung der Interessen beider Parteien an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Endet das bundesgerichtliche Verfahren mit einem Rückweisungsentscheid, welcher den Ausgang der Streitsache offen lässt, wird praxisgemäss die Gerichtsgebühr den Parteien je zur Hälfte auferlegt und die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen (Art. 156 Abs. 3 und Art. 159 Abs. 3 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und die Sache wird gestützt auf Art. 64 OG an die Vorinstanz zurückgewiesen.
1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und die Sache wird gestützt auf Art. 64 OG an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Januar 2003
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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| 2,005 |
it
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Visto in fatto e considerando in diritto che:
per atto del 18 novembre 2004 D._ ha presentato al Tribunale federale delle assicurazioni una domanda di revisione della sentenza 11 ottobre 2004, con la quale questa Corte respingeva, in quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo interposto dall'interessata avverso un giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino in materia di assicurazione sociale contro le malattie;
trattandosi di questione di revisione (art. 136 segg., art. 150 OG) e non già relativa all'assegnazione o al rifiuto di prestazioni assicurative ai sensi dell'art. 134 OG, la procedura è onerosa;
mediante ordinanza presidenziale del 15 dicembre 2004 il Tribunale federale delle assicurazioni ha assegnato a D._ un termine di 14 giorni dalla notificazione dell'atto per prestare un anticipo di fr. 500.- a titolo di garanzia per le spese giudiziarie presunte, con l'avvertenza che in caso di omissione la domanda di revisione sarebbe dichiarata inammissibile;
entro il termine fissato, D._ ha in data 29 dicembre 2004 formulato una domanda di assistenza giudiziaria gratuita volta ad ottenere l'esenzione dall'obbligo di versare l'anticipo richiesto;
ad una domanda di proroga del termine per produrre i necessari documenti, richiesta il 14 febbraio 2005 e concessa fino all'11 marzo 2005, D._ non ha dato seguito;
con decreto del 19 luglio 2005 il Tribunale federale delle assicurazioni ha respinto la domanda di assistenza giudiziaria gratuita assegnando all'interessata un termine scadente 14 giorni dopo l'intimazione del decreto medesimo per prestare un anticipo di fr. 500.- quale garanzia delle spese presunte, come stabilito nell'ordinanza del 15 dicembre 2004, con l'avvertenza che, in caso di omissione, la domanda di revisione sarebbe stata dichiarata inammissibile;
il decreto è stato notificato a D._ il 22 agosto 2005;
nel termine stabilito, scaduto - tenuto conto delle norme procedurali (art. 34 cpv. 1 lett. b OG) e dei principi giurisprudenziali relativi al computo dei termini (cfr. <ref-ruling> segg.) - il 5 settembre 2005, l'interessata non ha versato l'anticipo richiesto;
il Tribunale federale delle assicurazioni, richiamati i combinati disposti di cui agli art. 135 e 150 cpv. 4 OG, dando attuazione alla comminatoria contenuta nel decreto 19 luglio 2005, pronuncia:
il Tribunale federale delle assicurazioni, richiamati i combinati disposti di cui agli art. 135 e 150 cpv. 4 OG, dando attuazione alla comminatoria contenuta nel decreto 19 luglio 2005, pronuncia:
1. La domanda di revisione 18 novembre 2004 è inammissibile.
1. La domanda di revisione 18 novembre 2004 è inammissibile.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale della sanità pubblica.
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1955 geborene K._ arbeitete seit 3. August 1987 in der Firma Maschinenfabrik X._ als Elektromonteur, welche Anstellung er zum 31. Januar 1991 aufgab. Am 7. September 1988 stach er sich beim Binden von Elektrokabeln mit einer Schnabelzange ins rechte Auge. Er erlitt eine Perforatio bulbi mit Linsenverletzung, weswegen er am gleichen Tag in die Augenpoliklink des Spitals Q._ eingewiesen wurde, wo am 21. September 1988 eine extrakapsuläre Kataraktextraktion, Hinterkammerlinsenimplantation und vordere Vitrektomie durchgeführt wurde. Nach komplikationslosem Verlauf und zunächst gutem Resultat wurde K._ am 29. September 1988 aus dem Spital entlassen. Am 7. November 1988 nahm er seine Arbeit wieder auf. In der Folge verschlechterte sich jedoch die Sehkraft des rechten Auges, weswegen Dr. med. W._, Spezialarzt FMH für Augenkrankheiten, am 9. Oktober 1991 eine Nachstardizision vornahm (Berichte vom 15. Oktober und 13. Dezember 1991). Anfang 1992 kam es zu einer Luxation der implantierten Linse, was einen praktisch vollständigen Verlust des Sehvermögens zur Folge hatte. Von einer erneuten operativen Sanierung wurde abgesehen.
Ab 22. September 1992 war K._ Temporärangestellter der Firma Y._ AG. Am 30. September 1992 stürzte er auf dem Heimweg von der Arbeit, wobei er sich eine distale Radiusfraktur der rechten Hand zuzog, welche konservativ (Ruhigstellen mit Gips) behandelt wurde. Gemäss Bericht des Dr. med. B._, Chirurgie FMH, speziell Handchirurgie, vom 30. April 1993 lag eine Schädigung des radiokarpalen Gelenkspaltes und ein axialer Handgelenkskollaps vor, ein Zustand, der chirurgisch im Sinne einer Rekonstruktion ebenfalls nicht korrigierbar war.
Die Schweizerische Unfallversicherung (SUVA) erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung, Taggeld). Anlässlich einer kreisärztlichen Abschlussuntersuchung vom 17. Mai 1993 kam Dr. med. O._ zum Schluss, infolge des aufgehobenen stereoskopischen Sehvermögens seien Arbeiten, bei denen ein Fehleinschätzen der räumlichen Verhältnisse zu schweren Verletzungen führen könnte, wie Arbeiten an Fräsen oder Begehen von schlecht gesicherten Gerüsten, nur noch mit Vorsicht ausübbar. Die Beweglichkeit der rechten Hand und der Finger sei erhalten, die Belastbarkeit des Handgelenks jedoch vermindert, weswegen der Versicherte im ausgeübten Beruf als Elektromonteur nicht mehr arbeitsfähig sei. Weniger belastende handwerkliche Tätigkeiten oder Arbeiten im Bürobereich seien hingegen in vollem zeitlichem Umfang zumutbar (Bericht vom 19. Mai 1993). Mit Verfügung vom 11. Februar 1994 sprach die SUVA wegen der Folgen beider Unfälle je eine Integritätsentschädigung auf Grund einer Integritätseinbusse von 30 % (Unfall vom 7. September 1988) und 7,5 % (Unfall vom 30. September 1992) zu.
Die Invalidenversicherung gewährte in der Folge berufliche Eingliederungsmassnahmen. Am 9. Januar 1994 begann K._ eine Umschulung zum Elektroingenieur HTL, die er im März 1995 wegen ungenügender Leistungen abbrach. Vom 26. August bis 4. Oktober 1996 hielt er sich in der Beruflichen Abklärungsstelle (BEFAS) auf, welche feststellte, dass die intellektuellen Fähigkeiten für eine Ausbildung zum Technischen Kaufmann, technischen Verkäufer (auch im Aussendienst) oder Disponenten (in einem Magazin oder Transportbetrieb) vorhanden seien, es jedoch an Motivation und Einsatzbereitschaft fehle (Abklärungsbericht vom 18. Oktober 1996). Die Invalidenversicherung vermittelte daraufhin einen Arbeitsplatz bei der Firma Z._ AG als Sachbearbeiter mit Magazin- und Einkaufsaufgaben, den der Versicherte vor Ablauf der vereinbarten Frist (vom 2. November 1998 bis 1. Februar 1999) am 17. Dezember 1998 wegen gesundheitlicher Beschwerden verliess. Seit 1. September 1993 und (nach taggeldbedingtem Unterbruch) erneut ab 1. April 1995 wird K._ eine halbe Rente der Invalidenversicherung ausgerichtet (Invaliditätsgrad von 52 %).
Nach Beizug der von der IV-Stelle eingeholten Gutachten des Dr. med. U._, Neurologie FMH, vom 15. Oktober 1999 und des Dr. med. H._, Psychiatrie Psychotherapie FMH, vom 8. Dezember 1999, Auskünften des Spitals Q._ vom 17. Mai 2000 und eines Berichts der kreisärztlichen Abschlussuntersuchung des Dr. med. G._ vom 15. August 2000 sprach die SUVA eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 20 % mit Beginn ab 1. Januar 2001 zu (Verfügung vom 26. Februar 2001). Auf Einsprache hin wartete sie mit dem Erlass eines Entscheids bis zu der von der Invalidenversicherung veranlassten Expertisierung durch das Zentrum für Medizinische Begutachtung, Medizinische Abklärungsstelle der Eidgenössischen Invalidenversicherung (MEDAS) vom 25. Juli 2002 zu. Mit Entscheid vom 9. Dezember 2002 wies sie die Einsprache ab.
Nach Beizug der von der IV-Stelle eingeholten Gutachten des Dr. med. U._, Neurologie FMH, vom 15. Oktober 1999 und des Dr. med. H._, Psychiatrie Psychotherapie FMH, vom 8. Dezember 1999, Auskünften des Spitals Q._ vom 17. Mai 2000 und eines Berichts der kreisärztlichen Abschlussuntersuchung des Dr. med. G._ vom 15. August 2000 sprach die SUVA eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 20 % mit Beginn ab 1. Januar 2001 zu (Verfügung vom 26. Februar 2001). Auf Einsprache hin wartete sie mit dem Erlass eines Entscheids bis zu der von der Invalidenversicherung veranlassten Expertisierung durch das Zentrum für Medizinische Begutachtung, Medizinische Abklärungsstelle der Eidgenössischen Invalidenversicherung (MEDAS) vom 25. Juli 2002 zu. Mit Entscheid vom 9. Dezember 2002 wies sie die Einsprache ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, welcher u.a. ein Bericht des Dr. med. W._ vom 17. März 2003 beigelegt war, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 29. Januar 2004).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, welcher u.a. ein Bericht des Dr. med. W._ vom 17. März 2003 beigelegt war, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 29. Januar 2004).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K._ die Rechtsbegehren stellen, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei die SUVA zu verpflichten, ihm eine Invalidenrente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von mindestens 52 % auszurichten; eventualiter sei die Sache zu weiteren Abklärungen an die SUVA zurückzuweisen. Sodann wird um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ersucht, in prozessualer Hinsicht die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels, eventualiter die Sistierung des Verfahrens, beantragt.
Die SUVA verweist auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid sowie die Replik im vorinstanzlichen Verfahren und schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Mit Eingabe vom 14. Mai 2004 lässt der Beschwerdeführer einen weiteren Bericht des Dr. med. W._ vom 19. April 2004 auflegen.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 110 Abs. 4 OG findet ein zweiter Schriftenwechsel nur ausnahmsweise statt, wobei die Voraussetzungen hiefür offensichtlich nicht gegeben sind (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen). Der entsprechende Antrag in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher abzuweisen. Die nach Ablauf der Beschwerdefrist (Art. 106 Abs. 1 OG) zugestellte Eingabe vom 14. Mai 2004 ist somit verspätet eingereicht worden, weshalb sie nur zu berücksichtigen ist, wenn sie neue erhebliche Tatsachen und Beweismittel enthält, welche eine Revision im Sinne von Art. 137 lit. b OG zu rechtfertigen vermöchte (<ref-ruling>). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wie sich aus der nachstehenden Erwägung 4.1 ergibt.
1. Gemäss Art. 110 Abs. 4 OG findet ein zweiter Schriftenwechsel nur ausnahmsweise statt, wobei die Voraussetzungen hiefür offensichtlich nicht gegeben sind (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen). Der entsprechende Antrag in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher abzuweisen. Die nach Ablauf der Beschwerdefrist (Art. 106 Abs. 1 OG) zugestellte Eingabe vom 14. Mai 2004 ist somit verspätet eingereicht worden, weshalb sie nur zu berücksichtigen ist, wenn sie neue erhebliche Tatsachen und Beweismittel enthält, welche eine Revision im Sinne von Art. 137 lit. b OG zu rechtfertigen vermöchte (<ref-ruling>). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wie sich aus der nachstehenden Erwägung 4.1 ergibt.
2. 2.1 Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 nicht anwendbar ist. Richtig dargelegt sind auch die bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (<ref-law>) und die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>) sowie die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen (vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3.1) und adäquaten Kausalzusammenhang (vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3.2, 125 V 461 Erw. 5a mit Hinweisen) zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod), insbesondere zur Adäquanzbeurteilung bei Unfällen und der in der Folge eingetretenen psychischen Fehlentwicklung mit Einschränkung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit (<ref-ruling> ff.). Darauf wird verwiesen.
2.2 Zu ergänzen ist, dass Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit, in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden, eine Invalidität im Sinne von <ref-law> bewirken können. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte, wobei das Mass des Forderbaren weitgehend objektiv bestimmt werden muss (<ref-ruling> Erw. 4c in fine, 102 V 165; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen). In Präzisierung dieser Rechtsprechung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in <ref-ruling> erkannt, dass eine somatoforme Schmerzstörung, die in einem psychiatrischen Gutachten diagnostiziert wird, grundsätzlich überwindbar ist, also die erwerbliche Leistungsfähigkeit nur ausnahmsweise in invalidisierendem Ausmass beeinträchtigt. Die Unzumutbarkeit einer willentlichen Schmerzüberwindung und eines Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess setzt danach eine mitwirkende, psychisch ausgewiesene Komorbidität erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer oder aber das Vorhandensein anderer qualifizierter, mit Intensität und Konstanz erfüllter Kriterien voraus: (1) chronische körperliche Begleiterkrankungen und mehrjähriger Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerfristige Remission, (2) ein ausgewiesener sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens, (3) ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn ["Flucht in die Krankheit"]), (4) unbefriedigende Behandlungsergebnisse trotz konsequent durchgeführter ambulanter und/oder stationärer Behandlungsbemühungen (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten Person (<ref-ruling> ff. Erw. 2.2.2 mit Hinweisen).
2.2 Zu ergänzen ist, dass Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit, in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden, eine Invalidität im Sinne von <ref-law> bewirken können. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte, wobei das Mass des Forderbaren weitgehend objektiv bestimmt werden muss (<ref-ruling> Erw. 4c in fine, 102 V 165; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen). In Präzisierung dieser Rechtsprechung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in <ref-ruling> erkannt, dass eine somatoforme Schmerzstörung, die in einem psychiatrischen Gutachten diagnostiziert wird, grundsätzlich überwindbar ist, also die erwerbliche Leistungsfähigkeit nur ausnahmsweise in invalidisierendem Ausmass beeinträchtigt. Die Unzumutbarkeit einer willentlichen Schmerzüberwindung und eines Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess setzt danach eine mitwirkende, psychisch ausgewiesene Komorbidität erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer oder aber das Vorhandensein anderer qualifizierter, mit Intensität und Konstanz erfüllter Kriterien voraus: (1) chronische körperliche Begleiterkrankungen und mehrjähriger Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerfristige Remission, (2) ein ausgewiesener sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens, (3) ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn ["Flucht in die Krankheit"]), (4) unbefriedigende Behandlungsergebnisse trotz konsequent durchgeführter ambulanter und/oder stationärer Behandlungsbemühungen (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten Person (<ref-ruling> ff. Erw. 2.2.2 mit Hinweisen).
3. Es ist unbestritten und steht auf Grund der umfangreichen ärztlichen Unterlagen fest, dass die Unfälle vom 7. September 1988 und 30. September 1992 einerseits einen praktisch vollständigen Verlust des Sehvermögens am rechten Auge, andererseits eine eingeschränkte Belastbarkeit des rechten Handgelenks zur Folge haben. Wegen dieser (in der Zeit zwischen kreisärztlicher Untersuchung vom 17. Mai 1993 und multidisziplinärer Abklärung in der MEDAS vom 3. bis 7. Juni 2002 weitgehend unverändert gebliebenen) Befunde sind Arbeiten nicht mehr zumutbar, die ein stereoskopes Sehen bedingen (wie Begehen von Gerüsten, Besteigen von Treppen, feinmechanische Aufgaben oder mechanische Verrichtungen mit Verletzungsrisiko) und die das rechte Handgelenk schwer belasten. Unfallfremd besteht ein Rückenleiden (Lumbovertebralsyndrom mit Spondylolisthesis L4/5 mit deutlicher Osteochondrose und leichter Torsionsskoliose der LWS), welches rückenbelastende Tätigkeiten mit Heben von Lasten über 10 kg sowie längeres Stehen und Gehen verunmöglicht. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Arbeitsfähigkeit vor allem wegen der im Gutachten der MEDAS festgestellten psychiatrischen Befunde (psychogene Unfallfehlverarbeitung im Sinne einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung [ICD-10 F45.4] bei belastender psychosozialer Situation) eingeschränkt sei, ein adäquater Kausalzusammenhang zu den Unfällen und ihren Folgen jedoch nicht bestehe. Der Beschwerdeführer sei in einer den unfallbedingten körperlichen Einschränkungen angepassten Tätigkeit vollschichtig arbeits- und erwerbsfähig. Demgegenüber wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht, die Vorinstanz habe die Kopfschmerzen, die wegen der unfallbedingten Einäugigkeit bei längerem konzentriertem Sehen aufträten, nicht berücksichtigt. Ein die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit beeinträchtigender psychischer Gesundheitsschaden liege nicht vor, wie der Psychiater Dr. med. H._ im Gutachten vom 8. Dezember 1999 festgestellt habe. Die Rückenbeschwerden führten zu keiner wesentlichen Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit. Es lägen somit im Wesentlichen unfallbedingte körperliche Beeinträchtigungen vor, weswegen die Invalidenversicherung bereits ab 1. September 1993 eine halbe Rente ausgerichtet habe. An diese Invaliditätsbemessung sei die SUVA gebunden. Selbst wenn ein psychisches Leiden vorliegen sollte, was durch ein weiteres Gutachten abzuklären wäre, müsste dieses zumindest teilweise als unfallbedingt angesehen werden.
3. Es ist unbestritten und steht auf Grund der umfangreichen ärztlichen Unterlagen fest, dass die Unfälle vom 7. September 1988 und 30. September 1992 einerseits einen praktisch vollständigen Verlust des Sehvermögens am rechten Auge, andererseits eine eingeschränkte Belastbarkeit des rechten Handgelenks zur Folge haben. Wegen dieser (in der Zeit zwischen kreisärztlicher Untersuchung vom 17. Mai 1993 und multidisziplinärer Abklärung in der MEDAS vom 3. bis 7. Juni 2002 weitgehend unverändert gebliebenen) Befunde sind Arbeiten nicht mehr zumutbar, die ein stereoskopes Sehen bedingen (wie Begehen von Gerüsten, Besteigen von Treppen, feinmechanische Aufgaben oder mechanische Verrichtungen mit Verletzungsrisiko) und die das rechte Handgelenk schwer belasten. Unfallfremd besteht ein Rückenleiden (Lumbovertebralsyndrom mit Spondylolisthesis L4/5 mit deutlicher Osteochondrose und leichter Torsionsskoliose der LWS), welches rückenbelastende Tätigkeiten mit Heben von Lasten über 10 kg sowie längeres Stehen und Gehen verunmöglicht. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Arbeitsfähigkeit vor allem wegen der im Gutachten der MEDAS festgestellten psychiatrischen Befunde (psychogene Unfallfehlverarbeitung im Sinne einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung [ICD-10 F45.4] bei belastender psychosozialer Situation) eingeschränkt sei, ein adäquater Kausalzusammenhang zu den Unfällen und ihren Folgen jedoch nicht bestehe. Der Beschwerdeführer sei in einer den unfallbedingten körperlichen Einschränkungen angepassten Tätigkeit vollschichtig arbeits- und erwerbsfähig. Demgegenüber wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht, die Vorinstanz habe die Kopfschmerzen, die wegen der unfallbedingten Einäugigkeit bei längerem konzentriertem Sehen aufträten, nicht berücksichtigt. Ein die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit beeinträchtigender psychischer Gesundheitsschaden liege nicht vor, wie der Psychiater Dr. med. H._ im Gutachten vom 8. Dezember 1999 festgestellt habe. Die Rückenbeschwerden führten zu keiner wesentlichen Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit. Es lägen somit im Wesentlichen unfallbedingte körperliche Beeinträchtigungen vor, weswegen die Invalidenversicherung bereits ab 1. September 1993 eine halbe Rente ausgerichtet habe. An diese Invaliditätsbemessung sei die SUVA gebunden. Selbst wenn ein psychisches Leiden vorliegen sollte, was durch ein weiteres Gutachten abzuklären wäre, müsste dieses zumindest teilweise als unfallbedingt angesehen werden.
4. 4.1 Im Gutachten vom 15. Oktober 1999 kam Dr. med. U._ zum Schluss, dass der Beschwerdeführer aus rein neurologischer Sicht in einer den körperlichen Beschwerden angepassten Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig sei. Diese Einschätzung stimmt überein mit den Ergebnissen des SUVA-Kreisarztes (Bericht vom 15. August 2000) sowie der MEDAS-Spezialisten für Orthopädie/Handchirurgie und Ophtalmologie (Gutachten vom 25. Juli 2002). Eine Beeinträchtigung ergab sich gemäss diesem Gutachten vor allem aus den psychiatrischen Befunden, die eine funktionelle Schmerzverstärkung im Sinne einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung bewirken und sämtliche körperlichen Symptome überlagern. Demgegenüber hatte Dr. med. H._ eine mässig ausgeprägte hypochondrische Störung (ICD-10 F45.2) ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit diagnostiziert. Ob die eine oder andere Auffassung zutrifft, kann unfallversicherungsrechtlich offen bleiben. Eine allfällig vorhandene, anhaltende somatoforme Schmerzstörung hat keinen erheblichen Einfluss auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit, wie nachfolgend darzutun sein wird (Erw. 4.3 und 4.4). Die geltend gemachten Kopfschmerzen stehen nicht in einem überwiegend wahrscheinlichen natürlichen Kausalzusammenhang zum Unfall vom 7. September 1988, wie der angefochtene Entscheid überzeugend dartut. Im letztinstanzlich aufgelegten Bericht vom 19. April 2004 vertritt Dr. med. W._ die Auffassung, die Cephalea sei mit Sicherheit Folge der unfallbedingten Einäugigkeit. Eine Begründung für diese apodiktische Feststellung bleibt der Arzt allerdings schuldig. Insbesondere lässt Dr. med. W._ ausser Acht, dass eine Cephalea auch durch ganz andere Ursachen nicht ophthalmologischer Natur verursacht sein kann. Entscheidend ist, dass ausweislich der Akten während fünf Jahren nach dem Unfall vom 7. September 1988 keine Kopfschmerzen dokumentiert sind (Bericht des Kreisarztes vom 15. August 2000). Daher stösst die Kritik in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an der vorinstanzlichen Würdigung des Berichts des Dr. med. W._ vom 17. März 2003, wonach in Übereinstimmung mit der Stellungnahme des Spitals Q._ vom 17. Mai 2000 lediglich ein möglicher Zusammenhang besteht, ins Leere. Es liegt demnach kein schlüssiges Beweismittel vor, welches eine Revision im Sinne von Art. 137 lit. b OG zu rechtfertigen vermag (vgl. Erw. 1), weshalb an der Auffassung der Vorinstanz in diesem Punkt nichts zu bemängeln ist.
4. 4.1 Im Gutachten vom 15. Oktober 1999 kam Dr. med. U._ zum Schluss, dass der Beschwerdeführer aus rein neurologischer Sicht in einer den körperlichen Beschwerden angepassten Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig sei. Diese Einschätzung stimmt überein mit den Ergebnissen des SUVA-Kreisarztes (Bericht vom 15. August 2000) sowie der MEDAS-Spezialisten für Orthopädie/Handchirurgie und Ophtalmologie (Gutachten vom 25. Juli 2002). Eine Beeinträchtigung ergab sich gemäss diesem Gutachten vor allem aus den psychiatrischen Befunden, die eine funktionelle Schmerzverstärkung im Sinne einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung bewirken und sämtliche körperlichen Symptome überlagern. Demgegenüber hatte Dr. med. H._ eine mässig ausgeprägte hypochondrische Störung (ICD-10 F45.2) ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit diagnostiziert. Ob die eine oder andere Auffassung zutrifft, kann unfallversicherungsrechtlich offen bleiben. Eine allfällig vorhandene, anhaltende somatoforme Schmerzstörung hat keinen erheblichen Einfluss auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit, wie nachfolgend darzutun sein wird (Erw. 4.3 und 4.4). Die geltend gemachten Kopfschmerzen stehen nicht in einem überwiegend wahrscheinlichen natürlichen Kausalzusammenhang zum Unfall vom 7. September 1988, wie der angefochtene Entscheid überzeugend dartut. Im letztinstanzlich aufgelegten Bericht vom 19. April 2004 vertritt Dr. med. W._ die Auffassung, die Cephalea sei mit Sicherheit Folge der unfallbedingten Einäugigkeit. Eine Begründung für diese apodiktische Feststellung bleibt der Arzt allerdings schuldig. Insbesondere lässt Dr. med. W._ ausser Acht, dass eine Cephalea auch durch ganz andere Ursachen nicht ophthalmologischer Natur verursacht sein kann. Entscheidend ist, dass ausweislich der Akten während fünf Jahren nach dem Unfall vom 7. September 1988 keine Kopfschmerzen dokumentiert sind (Bericht des Kreisarztes vom 15. August 2000). Daher stösst die Kritik in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an der vorinstanzlichen Würdigung des Berichts des Dr. med. W._ vom 17. März 2003, wonach in Übereinstimmung mit der Stellungnahme des Spitals Q._ vom 17. Mai 2000 lediglich ein möglicher Zusammenhang besteht, ins Leere. Es liegt demnach kein schlüssiges Beweismittel vor, welches eine Revision im Sinne von Art. 137 lit. b OG zu rechtfertigen vermag (vgl. Erw. 1), weshalb an der Auffassung der Vorinstanz in diesem Punkt nichts zu bemängeln ist.
4.2 4.2.1 Tritt im Anschluss an zwei oder mehrere Unfälle eine psychische Fehlentwicklung ein, ist die Adäquanz des Kausalzusammenhangs grundsätzlich für jeden Fall gesondert gemäss der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling> ff. Erw. 6) zu prüfen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Unfälle, wie jene der Jahre 1988 und 1992, zwei verschiedene Körperteile (rechtes Auge; rechte Hand) betreffen und zu unterschiedlichen Verletzungen führen (RKUV 1996 Nr. U 248 S. 177 Erw. 4b mit Hinweis). Im Lichte dieser Praxis kann den Erwägungen der Vorinstanz insoweit, als sie die zwei Unfälle und deren Folgen gesamthaft beurteilt hat, nicht gefolgt werden.
4.2.2 Der adäquate Kausalzusammenhang setzt voraus, dass dem Unfallereignis für die Entstehung der psychisch bedingten Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit eine massgebende Bedeutung zukommt, wobei an den Unfall und seine Begleitumstände anzuknüpfen ist. Darunter sind objektive Umstände zu verstehen, welche unmittelbar mit dem Unfall in Zusammenhang stehen oder als direkte bzw. indirekte Folgen davon erscheinen und ihrerseits nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sind, in Verbindung mit dem Unfall zu einer Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit zu führen oder diese allenfalls zu erhöhen (<ref-ruling> Erw. 5d/bb). Insbesondere ist eine prekäre soziale Lage, die im Zusammenwirken mit anderen Faktoren geeignet ist, eine psychische Fehlentwicklung zu verstärken, nicht als zusätzliches Kriterium zum Katalog nach <ref-ruling> Erw. 6c/aa in die Adäquanzbeurteilung einzubeziehen (Urteil P. vom 10. Juli 2000, U 342/99).
4.3 Beim Unfall vom 30. September 1992 (Sturz auf dem Heimweg von der Arbeit) handelt es sich um einen leichten Unfall, weshalb die Adäquanz zu verneinen ist. Gründe, hievon abzuweichen, sind keine ersichtlich.
Der Frage, ob der Unfall vom 9. September 1988 dem mittleren Bereich, wie SUVA und Vorinstanz annehmen, zuzuordnen sei oder ob er an der Grenze zu den schweren Unfällen anzusiedeln sei, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht wird, ist nicht weiter nachzugehen (vgl. hiezu RKUV 2000 Nr. U 364 S. 87 Erw. 3a mit Hinweis). Es liegen jedenfalls mehrere der als Beurteilungskriterien im Sinne von <ref-ruling> f. Erw. 6c ins Gewicht fallenden Faktoren in gehäufter Weise vor: Die erlittene Verletzung am rechten Auge ist als schwer zu bezeichnen. Die in den Augapfel eingedrungene Spitzzange verletzte Linse und Glaskörper aufs schwerste, sodass am 21. September 1988 im Spital Q._ eine komplizierte Staroperation, Implantation einer künstlichen Linse und vordere Entfernung des Glaskörpers vorgenommen wurde. Der Verlust des Sehvermögens ist an sich schon eine schwerwiegende Beeinträchtigung, zumal sie ein stereoskopes Sehen verunmöglicht und die Gefahr einer vollständigen Erblindung erhöht wird. Darin liegt das erfahrungsgemässe psychogene Schädigungspotenzial eines einseitigen Augenverlusts, hat doch der Betroffene verständlicherweise Angst davor, auch das zweite gesunde Auge zu verlieren (RKUV 2000 Nr. U 364 S. 87 f. Erw. 3b). Neben der Schwere ist daher auch die besondere Art der erlittenen Verletzung zu bejahen. Die Heilung verlief sodann zwar postoperativ komplikationslos und die Sehkraft nahm zunächst kontinuierlich zu; in der Folge kam es jedoch zu gestörtem Tiefensehen durch fehlende Akkomodation der Intraokularlinse, vermehrter Blendung durch opake Hornhauttrübung sowie Entwicklung eines Nachstars, Abnahme der Sehschärfe und Auftreten von Mehrfachbildern, weswegen eine Nachstardicision erforderlich wurde. Kurze Zeit danach kam es zu einer Luxation der Linse mit praktisch vollständigem Verlust des Sehvermögens. Dieser Sachverhalt zeigt, dass die Heilung mit erheblichen Komplikationen verbunden und eine lange dauernde ärztliche Behandlung notwendig war. In Würdigung dieser Umstände war das Unfallereignis vom 7. September 1988 nach dem Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung durchaus geeignet, eine psychische Fehlentwicklung, wie sie von den Gutachtern der MEDAS festgestellt wurde, auszulösen. Die Adäquanz des Kausalzusammenhangs ist daher zu bejahen.
4.4 Es bleibt zu prüfen, ob Umstände vorliegen, die gegen die grundsätzliche Überwindbarkeit der von der MEDAS diagnostizierten anhaltenden somatoformen Schmerzstörung sprechen (Erw. 2.2). An einer fachärztlich ausgewiesenen psychiatrischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer fehlt es nach Lage der Akten eindeutig, zumal der Beschwerdeführer selber jede psychische Beeinträchtigung in Abrede stellt. Bei der von Dr. med. H._ festgestellten, mässig ausgeprägten hypochondrischen Störung handelt es sich weiter lediglich um eine von der somatoformen Schmerzstörung abweichende Diagnose bei im Wesentlichen identischen Symptomen. Ist bei der hypochondrischen Störung (ICD-10 F45.2; Weltgesundheitsorganisation [WHO], Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V [F], Klinisch-diagnostische Leitlinien, 4. Aufl., Bern/Göttingen/Toronto/Seattle 2000) das vorherrschende Kennzeichen die beharrliche Beschäftigung mit der Möglichkeit, an einer oder mehreren schweren und fortschreitenden körperlichen Krankheiten zu leiden, u.a. manifestiert durch anhaltende körperliche Beschwerden, ist die vorherrschende Beschwerde bei der im gleichen Kapitel der ICD-10 (F45 somatoforme Störungen) eingeteilten anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (F45.4) ein andauernder, schwerer und quälender Schmerz, der in Verbindung mit emotionalen Konflikten oder psychosozialen Problemen auftritt, die als entscheidende ursächliche Einflüsse zu gelten haben. Die Diagnose des Dr. med. H._ stellt nach dem Gesagten kein selbstständiges, vom psychogenen Schmerzsyndrom losgelöstes Leiden dar, wie es für die Annahme einer Komorbidität erforderlich wäre.
Was die alternativen Kriterien anbelangt, sind chronische körperliche Begleiterkrankungen, welche den Beschwerdeführer in seiner funktionellen Leistungsfähigkeit erheblich beeinträchtigen, nicht ausgewiesen. Der Versicherte ist sozial integriert und gründete trotz der unfallbedingten Leiden eine Familie. Die Angaben des psychiatrischen Sachverständigen der MEDAS (dem funktionellen Anteil der somatischen Beschwerden komme die Bedeutung einer psychoprotektiven Funktion zu, womit depressive Anteile abgewehrt würden) deuten zwar auf einen primären Krankheitsgewinn hin. Die vom Psychiater wahrgenommene affektive Distanziertheit bei der Schilderung einschneidender Erlebnisse (partieller Verlust des Sehvermögens; Krebserkrankung des Sohnes mit Entfernung des rechten Auges), kann aber auch für psychische Robustheit sprechen. Von einem verfestigten, therapeutisch nicht mehr angehbaren innerseelischen Verlauf kann nicht die Rede sein. Schliesslich war der Beschwerdeführer seit Abbruch des Studiums zum Elektroingenieur im Frühjahr 1995 weder motiviert, noch hat er Anstrengungen in Richtung einer therapeutischen Rehabilitation unternommen, die trotz der Unfallschädigungen möglich bleibt. Insgesamt sind die Voraussetzungen nicht erfüllt, dass die von den MEDAS-Gutachtern diagnostizierte somatoforme Schmerzstörung eine Arbeitsunfähigkeit in einer den unfallbedingten Beeinträchtigungen angepassten Erwerbstätigkeit hat.
4.5 Zusammengefasst ist im Ergebnis der vorinstanzlichen Beurteilung zuzustimmen, dass der Beschwerdeführer in einer den unfallbedingten körperlichen Beeinträchtigungen angepassten Erwerbstätigkeit vollständig arbeitsfähig ist. Demnach besteht auch keine Bindung der SUVA an die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung, die gestützt auf eine Erwerbsunfähigkeit von 50 % (gemäss Vorbescheid vom 13. März 1996) mit rechtskräftiger Verfügung vom 2. Mai 1996 (revisionsweise bestätigt mit Verfügung vom 20. Januar 1998) einen Invaliditätsgrad von 52 % ermittelte. Auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird ebenfalls verwiesen.
4.5 Zusammengefasst ist im Ergebnis der vorinstanzlichen Beurteilung zuzustimmen, dass der Beschwerdeführer in einer den unfallbedingten körperlichen Beeinträchtigungen angepassten Erwerbstätigkeit vollständig arbeitsfähig ist. Demnach besteht auch keine Bindung der SUVA an die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung, die gestützt auf eine Erwerbsunfähigkeit von 50 % (gemäss Vorbescheid vom 13. März 1996) mit rechtskräftiger Verfügung vom 2. Mai 1996 (revisionsweise bestätigt mit Verfügung vom 20. Januar 1998) einen Invaliditätsgrad von 52 % ermittelte. Auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird ebenfalls verwiesen.
5. Zu prüfen bleibt die Ermittlung des Invaliditätsgrades durch Vergleich der beiden hypothetischen Einkommen (alt <ref-law>).
5.1 Das Valideneinkommen ist deshalb eine hypothetische Grösse, weil nicht auf den - u.U. schon länger zurückliegenden - zuletzt tatsächlich erzielten Verdienst abgestellt werden darf (<ref-ruling> Erw. 3b), sondern auf das Einkommen, das die versicherte Person hätte erzielen können, wenn sie nicht invalid geworden wäre (alt Art. 18 Abs. 2 Satz 2 in fine UVG). Der vorinstanzlichen Auffassung, wonach bei der Ermittlung des Valideneinkommens auf die von der SUVA eingeholten Angaben der Firma X._ AG vom 8. August 2001 (Fr. 61'700.-) abzustellen sei, kann nicht beigepflichtet werden. Der Versicherte war in dieser Firma lediglich bis 31. Januar 1991 angestellt. Das Sehvermögen verlor er indessen erst Anfang 1992, sodass nicht von einem unmittelbar vor Eintritt der Invalidität erzielten Einkommen gesprochen werden kann. Der in der Firma Y._ AG bezogene Lohn ist nicht massgebend, weil dieser Verdienst möglicherweise durch das fehlende stereoskopische Sehen beeinflusst gewesen war. Der Beschwerdeführer hat im ehemaligen Jugoslawien eine Ausbildung im Bereich der Elektrotechnik absolviert und sich im Verlaufe des beruflichen Werdeganges in der Schweiz vor allem Kenntnisse und Erfahrungen im Zusammenhang mit dem Maschinenbau, wo auch elektrotechnische Fähigkeiten erforderlich sind, erworben. In einem solchen Beruf hätte er gemäss Tabelle TA1 der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (BFS) im Jahre 2000 einen monatlichen Lohn von Fr. 5632.- erzielen können (LSE 2000, TA1, Maschinen- u. Fahrzeugbau, Anforderungsniveau 3, Männer), der hochgerechnet auf ein Jahr (multipliziert mit 12 Monaten) und angepasst an die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,7 Stunden (Statistisches Jahrbuch der Schweiz 2003, BFS, S. 201, T3.2.3.5) sowie die Nominallohnentwicklung bis zum Zeitpunkt des Rentenbeginns (1. Januar 2001; 2000: 104,6 Punkte; 2001: 107,5 Punkte; vgl. Lohnentwicklung 2002 des BFS, T1.93, S. 30) zu einem Jahreseinkommen von Fr. 72'409.70 führt.
5.2 Hinsichtlich der Bemessung des Invalideneinkommens hat die Vorinstanz auf die LSE 2000, TA1, Total, Anforderungsniveau 4, Männer (monatlicher Verdienst von Fr. 4437.-) abgestellt, was an sich nicht zu beanstanden ist. Allerdings ist dem angefochtenen Entscheid nicht zu entnehmen, wie sie den auf Fr. 56'864.40 bezifferten Jahreslohn ermittelt hat. Entsprechend den in Erw. 5.1 erwähnten Faktoren lässt sich ein Jahreslohn von Fr. 57'045.80 berechnen. Es liegen keine triftigen Gründe gegen die von der SUVA vorgenommene, im angefochtenen Entscheid bestätigte Herabsetzung dieses Einkommens um 10 % vor (vgl. <ref-ruling>). Insbesondere fallen angesichts der vollen Arbeitsfähigkeit in den hinsichtlich der den Unfallfolgen Rechnung tragenden Tätigkeiten, der sehr guten Sprachkenntnisse, des Alters (46 Jahre im Zeitpunkt des Rentenbeginns) und des Umstands, dass er bereits seit über 20 Jahren in der Schweiz ansässig ist, die Kriterien des Alters, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad (<ref-ruling>) nicht ins Gewicht. Der leidensbedingten Einschränkung (mangelndes stereoskopes Sehen; verminderte Belastbarkeit des rechten Handgelenks) ist mit einem Abzug von 10 % angemessen Rechnung getragen. Wird das dementsprechend auf Fr. 51'341.20 ermittelte Invalideneinkommen dem Validenlohn gegenübergestellt, resultiert ein Ergebnis von 29,03 % und abgerundet ein Invaliditätsgrad von 29 % (<ref-ruling>). In diesem Umfang hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Rente der Unfallversicherung ab 1. Januar 2001.
5.2 Hinsichtlich der Bemessung des Invalideneinkommens hat die Vorinstanz auf die LSE 2000, TA1, Total, Anforderungsniveau 4, Männer (monatlicher Verdienst von Fr. 4437.-) abgestellt, was an sich nicht zu beanstanden ist. Allerdings ist dem angefochtenen Entscheid nicht zu entnehmen, wie sie den auf Fr. 56'864.40 bezifferten Jahreslohn ermittelt hat. Entsprechend den in Erw. 5.1 erwähnten Faktoren lässt sich ein Jahreslohn von Fr. 57'045.80 berechnen. Es liegen keine triftigen Gründe gegen die von der SUVA vorgenommene, im angefochtenen Entscheid bestätigte Herabsetzung dieses Einkommens um 10 % vor (vgl. <ref-ruling>). Insbesondere fallen angesichts der vollen Arbeitsfähigkeit in den hinsichtlich der den Unfallfolgen Rechnung tragenden Tätigkeiten, der sehr guten Sprachkenntnisse, des Alters (46 Jahre im Zeitpunkt des Rentenbeginns) und des Umstands, dass er bereits seit über 20 Jahren in der Schweiz ansässig ist, die Kriterien des Alters, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad (<ref-ruling>) nicht ins Gewicht. Der leidensbedingten Einschränkung (mangelndes stereoskopes Sehen; verminderte Belastbarkeit des rechten Handgelenks) ist mit einem Abzug von 10 % angemessen Rechnung getragen. Wird das dementsprechend auf Fr. 51'341.20 ermittelte Invalideneinkommen dem Validenlohn gegenübergestellt, resultiert ein Ergebnis von 29,03 % und abgerundet ein Invaliditätsgrad von 29 % (<ref-ruling>). In diesem Umfang hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Rente der Unfallversicherung ab 1. Januar 2001.
6. Zu prüfen ist schliesslich der für die Rentenhöhe massgebende versicherte Verdienst. Wie der Beschwerdeführer in diesem Punkt zu Recht vorbringt, begann die Rente mehr als 5 Jahre nach den Unfällen von 1988 und 1992, weshalb laut <ref-law> der Lohn massgebend ist, den der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist, als der letzte vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn. Diese Regel gilt auch, wenn der versicherte Verdienst nach mehreren invalidisierenden Unfällen und einem Rentenbeginn später als fünf Jahre nach dem ersten Unfall zu bestimmen ist (<ref-ruling> Erw. 3c). Zur Bemessung des versicherten Verdienst kann demnach auf das zum Valideneinkommen in Erw. 5.1 hievor Gesagte verwiesen werden. Vor dem Rentenbeginn hätte der Versicherte demnach im Jahre 2000 ohne die gesundheitlichen Beeinträchtigungen einen Lohn von Fr. 70'456.30 erzielen können. Die SUVA wird daher die seit 1. Januar 2001 laufende Rente dieser Berechnungsgrundlage anzupassen haben.
6. Zu prüfen ist schliesslich der für die Rentenhöhe massgebende versicherte Verdienst. Wie der Beschwerdeführer in diesem Punkt zu Recht vorbringt, begann die Rente mehr als 5 Jahre nach den Unfällen von 1988 und 1992, weshalb laut <ref-law> der Lohn massgebend ist, den der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist, als der letzte vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn. Diese Regel gilt auch, wenn der versicherte Verdienst nach mehreren invalidisierenden Unfällen und einem Rentenbeginn später als fünf Jahre nach dem ersten Unfall zu bestimmen ist (<ref-ruling> Erw. 3c). Zur Bemessung des versicherten Verdienst kann demnach auf das zum Valideneinkommen in Erw. 5.1 hievor Gesagte verwiesen werden. Vor dem Rentenbeginn hätte der Versicherte demnach im Jahre 2000 ohne die gesundheitlichen Beeinträchtigungen einen Lohn von Fr. 70'456.30 erzielen können. Die SUVA wird daher die seit 1. Januar 2001 laufende Rente dieser Berechnungsgrundlage anzupassen haben.
7. 7.1 Der Beschwerdeführer dringt mit dem Hauptbegehren teilweise durch, weshalb ihm eine reduzierte Parteientschädigung zusteht (Art. 159 Abs. 1 und 3 OG in Verbindung mit Art. 135 OG).
7.2 Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG verwiesen, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Januar 2004 und der Einspracheentscheid der SUVA vom 9. Dezember 2002 dahingehend abgeändert, dass dem Beschwerdeführer ab 1. Januar 2001 eine Invalidenrente entsprechend einer Erwerbseinbusse von 29 % zusteht, wobei der massgebende versicherte Verdienst Fr. 70'456.30 beträgt.
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Januar 2004 und der Einspracheentscheid der SUVA vom 9. Dezember 2002 dahingehend abgeändert, dass dem Beschwerdeführer ab 1. Januar 2001 eine Invalidenrente entsprechend einer Erwerbseinbusse von 29 % zusteht, wobei der massgebende versicherte Verdienst Fr. 70'456.30 beträgt.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die SUVA hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die SUVA hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwältin Rita Diem, Zürich, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwältin Rita Diem, Zürich, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
5. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über eine Parteientschädigung entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über eine Parteientschädigung entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt.
Luzern, 9. Dezember 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
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| 2,001 |
de
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<ref-law> etc. (Beistandschaft gemäss <ref-law>), hat sich ergeben:
A.- Auf Gesuch von Prof. Dr. A.B._ hin ordnete der Bezirksrat Bülach am 16. Dezember 2000 superprovisorisch eine Beistandschaft im Sinne von <ref-law> über das Vermögen von G.R._ an. Zugleich entzog er einem allfälligen Begehren um gerichtliche Beurteilung die aufschiebende Wirkung. Gegen die aufsichtsrechtlichen Anordnungen gelangte G.R._ mit einem Gesuch um gerichtliche Beurteilung bzw. einem Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses nahm die Eingabe als Rekurs entgegen, hiess diesen mit Beschluss vom 15. Februar 2001 gut und hob den bezirksrätlichen Beschluss auf.
B.- Mit Eingabe vom 20. März 2001 führt der in Monaco ernannte Verwalter ("Administrateur Judiciaire") von G.R._, J.B._, sowohl als gesetzlicher Vertreter von G.R._ als auch in eigenem Namen staatsrechtliche Beschwerde. Er beantragt, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Weiteren stellt er das Begehren, der staatsrechtlichen Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Willkürverbots, der Eigentumsgarantie und verschiedener staatsvertraglicher Vorschriften.
Gegen das obergerichtliche Erkenntnis hat J.B._ unter dem 20. März 2001 auch Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich erhoben; ein Entscheid darüber steht noch aus.
Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
C.- Mit Verfügung vom 22. März 2001 hat der Präsident der II. Zivilabteilung das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen und orientiert, dass über eine allfällige Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens bis zum Vorliegen des Urteils des Kassationsgerichts nach Leistung des Kostenvorschusses entschieden werde.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide kann wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger und - mit Einschränkungen - wegen Verletzung von Staatsverträgen mit dem Ausland staatsrechtliche Beschwerde erhoben werden (Art. 86 Abs. 1 i.V.m. Art. 84 Abs. 1 lit. a und c OG). Ob das Erkenntnis des Zürcher Obergerichts in letzter kantonaler Instanz ergangen ist, steht noch dahin, da es ebenfalls beim Kassationsgericht des Kantons Zürich angefochten worden und das dortige Verfahren noch hängig ist. Die Frage kann jedoch offen bleiben, und der Entscheid des Kassationsgerichts braucht nicht abgewartet zu werden, weil auf die staatsrechtliche Beschwerde von vornherein nicht eingetreten werden kann.
2.- a) Gemäss Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse und Verfügungen erlitten haben. Die staatsrechtliche Beschwerde ist ein Rechtsbehelf zum Schutz der Träger verfassungsmässiger Rechte gegen Übergriffe der Staatsgewalt. Solche Rechte stehen grundsätzlich nur Privaten zu, nicht dagegen Inhabern hoheitlicher Gewalt.
b) J.B._ ist durch den angefochtenen Entscheid persönlich und als Privatperson nicht berührt. Er leitet seine Verfahrenslegitimation allein aus dem ihm behördlich übertragenen Mandat ab. Daraus ergibt sich keine Berechtigung, in eigenem Namen staatsrechtliche Beschwerde einzulegen. Soweit er geltend macht, er sei als Parteivertreter vom Verfahren ausgeschlossen worden und aus diesem Grunde zur Beschwerdeführung berechtigt, ist er auf die nachfolgende Erwägung zu verweisen, wonach er hinsichtlich der umstrittenen Anordnung nicht zur Vertretung von G.R._ befugt ist.
c) Die Befugnis zur Beschwerdeführung im Namen von G.R._ leitet J.B._ daraus ab, dass er mit Urteil des Tribunal de Première Instance de Monaco vom 13. März 1998 zum Vormund von G.R._ bestellt worden sei. Gemäss diesem Urteil stützt sich die Ernennung von J.B._ auf Art. 410-19 CC/Monaco. Dieser lautet wie folgt:
"Lorsqu'il n'apparaît pas nécessaire d'organiser la
tutelle, le tribunal peut désigner seulement un
administrateur.
Cet administrateur perçoit les revenus du majeur et
les emploie aux besoins de celui-ci, ainsi qu'à
l'exécution des obligations alimentaires dont ce
dernier est tenu; l'excédent est versé à un compte
ouvert chez un des dépositaires agréés visés à l'article
378.
Le tribunal peut conférer à l'administrateur d'autres
pouvoirs qu'il détermine. Il fixe, le cas
échéant, la rémunération à laquelle celui-ci peut
prétendre.
Chaque année, l'administrateur rend compte de sa gestion au juge tutélaire.. "
Im Zusammenhang mit der Tragweite der vormundschaftlichen Massnahme ist festzuhalten, dass G.R._ in Monaco nicht unter "tutelle" (Vormundschaft) gestellt, sondern dass für ihn ein "administrateur" bestellt worden ist. Diese Massnahme wird dann angeordnet, wenn die Errichtung einer "tutelle" nicht als notwendig erscheint (Art. 410-19 Abs. 1 CC/Monaco); wenn anstelle eines Vormundes nur ein "administrateur" ernannt wird, liegt nur eine "tutelle simplifiée" vor (Juris Classeur, Droit comparé, législation comparée Monaco, Incapacité. Mariage, S. 14, Ziff. 112).
Bereits dies spricht dafür, dass G.R._ seine Handlungsfähigkeit grundsätzlich behielt. Nichts anderes ergibt sich aufgrund der richterlichen Verfügung. In den Erwägungen wird die Massnahme wie folgt begründet: "Qu'au regard des circonstances de l'espèce, apparaissant commander qu'un administrateur judiciaire soit désigné pour pourvoir à l'administration des biens et revenus de l'interessé, il convient de nommer à cet effet, Monsieur ..., en lui confiant, pour ce, la mesure d'administration prévue par l'article 410-19 du Code civil. " Im Dispositiv stützte das Gericht die Bestellung des "administrateur" auf Art. 410-19 Abs. 2 CC/Monaco ab, wonach der Verwalter die Einkünfte des Mündigen entgegennimmt, sie zu dessen Nutzen und zur Erfüllung von dessen Unterhaltspflichten verwendet und den Überschuss auf ein Konto einzahlt.
Weitere Beschränkungen der Handlungsfähigkeit sieht dieser Absatz nicht vor. Das Gericht hätte dem Verwalter nach Art. 410-19 Abs. 3 CC/Monaco zwar weitere Vollmachten geben können. Massgebend ist aber das Dispositiv. Danach wurde der Verwalter ausdrücklich im Rahmen von Art. 410-19 Abs. 2 CC/Monaco eingesetzt; die Handlungsfähigkeit von G.R._ wurde somit nur hinsichtlich der Entgegennahme von Einkünften und deren Verwendung, nicht aber weitergehend, insbesondere nicht hinsichtlich der Verwaltung seines Vermögens bzw. Verfügungen darüber, geschweige denn generell beschränkt. In diesem Sinne hat das Bundesgericht bereits mit Urteil 5A.22/1998 vom 18. Oktober 1999 (E. 3b S. 9 f.) entschieden.
Die im vorliegenden Zusammenhang neu vorgebrachten Argumente, insbesondere die verschiedenen Rechtsgutachten, geben keinen Anlass, auf diese Beurteilung zurückzukommen. Sie gründen allesamt auf der - falschen - Annahme, die Vertretungsbefugnis des Verwalters gehe über den Rahmen von Art. 410-19 Abs. 2 CC/Monaco hinaus.
Aus dem Ausgeführten ergibt sich, dass J.B._ nicht befugt ist, G.R._ mit Bezug auf dessen Vermögenswerte in der Schweiz zu vertreten. Er kann deshalb nicht im Namen von G.R._ staatsrechtliche Beschwerde führen oder aus seiner Nichtbeteiligung am Verfahren als Parteivertreter von G.R._ eine Legitimation im Sinne von Art. 88 OG ableiten (vgl. oben E. 2b). Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
3.- Bei diesem Ergebnis wird J.B._ kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Eine Parteientschädigung ist jedoch bereits deshalb nicht zu sprechen, weil auf eine Vernehmlassung von G.R._ verzichtet worden ist und diesem somit keine Kosten erwachsen sind (vgl. Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
_
1.- Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer J.B._ auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 9. April 2001
Im Namen der II. Zivilabteilung des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
|
CH_BGer_005
|
Federation
| 142 | 27 | 377 |
civil_law
|
nan
|
[]
|
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| 2,005 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens ersuchte X._ um unentgeltliche Rechtspflege. Der Kantonsgerichtspräsident des Kantons Glarus entband ihn am 14. Februar 2005 vorläufig von der Verpflichtung zur Leistung von Gerichtskostenvorschüssen, wies aber das Gesuch im Übrigen ab. Unter Hinweis auf die Erwägungen eines gleich lautenden Entscheides vom 6. September 2004 über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im nunmehr abgeschriebenen Scheidungsverfahren verneinte er sowohl die Bedürftigkeit des Gesuchstellers als auch die Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung. Mit Verfügung vom 6. April 2005 genehmigte die Vizepräsidentin des Kantonsgerichts die Vereinbarung der Ehegatten betreffend Regelung des Getrenntlebens. Gemäss dieser Verfügung hat der Ehemann die Gerichtskosten von Fr. 500.-- sowie die Barauslagen von Fr. 60.-- zu tragen und seinen eigenen Anwalt zu vergüten.
A. Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens ersuchte X._ um unentgeltliche Rechtspflege. Der Kantonsgerichtspräsident des Kantons Glarus entband ihn am 14. Februar 2005 vorläufig von der Verpflichtung zur Leistung von Gerichtskostenvorschüssen, wies aber das Gesuch im Übrigen ab. Unter Hinweis auf die Erwägungen eines gleich lautenden Entscheides vom 6. September 2004 über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im nunmehr abgeschriebenen Scheidungsverfahren verneinte er sowohl die Bedürftigkeit des Gesuchstellers als auch die Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung. Mit Verfügung vom 6. April 2005 genehmigte die Vizepräsidentin des Kantonsgerichts die Vereinbarung der Ehegatten betreffend Regelung des Getrenntlebens. Gemäss dieser Verfügung hat der Ehemann die Gerichtskosten von Fr. 500.-- sowie die Barauslagen von Fr. 60.-- zu tragen und seinen eigenen Anwalt zu vergüten.
B. Gegen die abweisende Verfügung vom 14. Februar 2005 gelangte der Gesuchsteller mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Obergericht des Kantons Glarus, welches mit Urteil vom 17. Juni 2005 die Beschwerde abwies und die erstinstanzliche Verfügung bestätigte. Es gelangte zum Schluss, die bis Ende 2001 gültige Zivilprozessordnung habe den Anspruch auf anwaltlichen Beistand nicht von dessen Notwendigkeit abhängig gemacht. Aufgrund des klaren und daher nicht weiter auslegungsbedürftigen Wortlautes der nunmehr geltenden Bestimmung (<ref-law>) bestehe indes kostenloser Rechtsbeistand nur noch insoweit, als eine bedürftige Prozesspartei für eine sachgerechte Bestreitung des Prozesses tatsächlich darauf angewiesen sei, was im konkreten Fall nicht zutreffe. Zu der in der Nichtigkeitsbeschwerde ebenfalls aufgeworfenen Frage der Bedürftigkeit äusserte sich das Obergericht nicht.
B. Gegen die abweisende Verfügung vom 14. Februar 2005 gelangte der Gesuchsteller mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Obergericht des Kantons Glarus, welches mit Urteil vom 17. Juni 2005 die Beschwerde abwies und die erstinstanzliche Verfügung bestätigte. Es gelangte zum Schluss, die bis Ende 2001 gültige Zivilprozessordnung habe den Anspruch auf anwaltlichen Beistand nicht von dessen Notwendigkeit abhängig gemacht. Aufgrund des klaren und daher nicht weiter auslegungsbedürftigen Wortlautes der nunmehr geltenden Bestimmung (<ref-law>) bestehe indes kostenloser Rechtsbeistand nur noch insoweit, als eine bedürftige Prozesspartei für eine sachgerechte Bestreitung des Prozesses tatsächlich darauf angewiesen sei, was im konkreten Fall nicht zutreffe. Zu der in der Nichtigkeitsbeschwerde ebenfalls aufgeworfenen Frage der Bedürftigkeit äusserte sich das Obergericht nicht.
C. Der Gesuchsteller führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 und 29 Abs. 3 BV mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.
C. Der Gesuchsteller führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 und 29 Abs. 3 BV mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.
D. In seiner Vernehmlassung ersucht das Obergericht um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Dabei ergänzt es die Begründung des angefochtenen Urteils hinsichtlich der Frage der Bedürftigkeit, wozu sich der Beschwerdeführer in der Folge vernehmen lässt.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Angefochten ist ein letztinstanzliches kantonales Urteil betreffend Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege, mithin ein Zwischenentscheid mit nicht wieder gutzumachendem Nachteil (Art. 87 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 1 S. 338; <ref-ruling> E. 2a S. 210; <ref-ruling> E. 1.1 S. 283). Insoweit ist auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten.
1. Angefochten ist ein letztinstanzliches kantonales Urteil betreffend Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege, mithin ein Zwischenentscheid mit nicht wieder gutzumachendem Nachteil (Art. 87 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 1 S. 338; <ref-ruling> E. 2a S. 210; <ref-ruling> E. 1.1 S. 283). Insoweit ist auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten.
2. Mit Bezug auf die Notwendigkeit zur Ernennung eines amtlichen Rechtsbeistandes wies das Obergericht auf den klaren und daher nicht weiter auslegungsbedürftigen Wortlaut des geltenden <ref-law> hin und erwog, nach dieser Bestimmung setze der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung die Notwendigkeit anwaltlicher Verbeiständung voraus. Im vorliegenden Fall gehe es nicht um ein Scheidungs- sondern ein Eheschutzverfahren, das weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht Schwierigkeiten biete; da die Ehegatten bereits seit dem 1. April 2004 getrennt lebten, habe keine Notwendigkeit bestanden, ihre Berechtigung zum Getrenntleben feststellen zu lassen; sprachliche Probleme könnten unter Beizug eines Dolmetschers zur Verhandlung gelöst werden.
2.1 Wie bereits in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde macht der Beschwerdeführer vor Bundesgericht geltend, einzige Voraussetzung für die Gewährung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes bilde die Bedürftigkeit des Gesuchstellers. Zwar habe der Gesetzgeber in <ref-law> eine neue Standardformulierung aufgenommen, damit aber keineswegs beabsichtigt, die unentgeltliche Prozessführung restriktiver zu handhaben als bisher. Zu beachten sei überdies, dass beide Parteien die deutsche Sprache nur schlecht beherrschten.
Der Beschwerdeführer behauptet nicht, das Obergericht verfalle in Willkür, indem es <ref-law> seinem Wortlaut entsprechend ausgelegt und daraus geschlossen hat, für die Gewährung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes komme es auf die Bedürftigkeit und hinreichenden Prozesschancen (Abs. 1) sowie zusätzlich auf die Notwendigkeit einer solchen Verbeiständung an (Abs. 2). Mangels genügender Substanziierung kann insoweit auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden (<ref-ruling> E. d S. 201; <ref-ruling> E. 1.3). Sodann können fehlende Sprachkenntnisse eine anwaltliche Verbeiständung erheischen (<ref-ruling> E. 2b/cc S. 147). Das führt indes für sich genommen im konkreten Fall nicht zur Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde, zumal das Verfahren nach den Feststellungen des Obergerichts weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot.
2.2 Vor Bundesgericht macht der Beschwerdeführer im Weiteren geltend, der Anwalt habe ihn vor Einleitung des Eheschutzverfahrens darüber aufklären müssen, dass ein Scheidungsverfahren vor Ablauf der Zweijahresfrist nicht angehoben werden könne. Die Parteien hätten sich zwar über die Anordnung der Gütertrennung und den Verzicht auf Unterhaltsbeiträge einigen können; doch sei diese Einigung erst anlässlich der Verhandlung vom 4. April 2005 zu Stande gekommen, nachdem sich die Ehefrau vorerst dem Eheschutzbegehren widersetzt habe. Der Beschwerdeführer sei rechtsunkundig und ungebildet. Ferner sei auch die Gegenpartei durch einen Anwalt vertreten. Ferner sei er aufgrund der Intervention seines Anwalts von der Leistung eines Kostenvorschusses befreit worden; demgegenüber sei das im Scheidungsverfahren persönlich ohne Beizug eines Rechtsbeistands gestellte Gesuch um unentgeltliche Prozessführung abgewiesen worden.
Diese erstmals vor Bundesgericht eingebrachten Vorbringen erweisen sich als neu und sind daher im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde grundsätzlich unzulässig. Inwiefern Ausnahmen vom Novenverbot bestehen, legt der Beschwerdeführer nicht dar; und solche Ausnahmen sind denn auch nicht ersichtlich, zumal die Vorbringen einerseits nicht erst vom Obergericht eingeführt worden sind und anderseits der Beschwerdeführer Anlass hatte, sie bereits im kantonalen Verfahren ordnungsgemäss vorzutragen (<ref-ruling> E. 4d S. 372). Darauf ist nicht einzutreten.
Diese erstmals vor Bundesgericht eingebrachten Vorbringen erweisen sich als neu und sind daher im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde grundsätzlich unzulässig. Inwiefern Ausnahmen vom Novenverbot bestehen, legt der Beschwerdeführer nicht dar; und solche Ausnahmen sind denn auch nicht ersichtlich, zumal die Vorbringen einerseits nicht erst vom Obergericht eingeführt worden sind und anderseits der Beschwerdeführer Anlass hatte, sie bereits im kantonalen Verfahren ordnungsgemäss vorzutragen (<ref-ruling> E. 4d S. 372). Darauf ist nicht einzutreten.
3. Hinsichtlich der Bedürftigkeit beanstandet der Beschwerdeführer, mit der vorläufigen Befreiung von Gerichtskostenvorschüssen für das Eheschutzverfahren sei das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung keinesfalls gegenstandslos geworden, zumal ihm gemäss Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums vom 6. April 2005 die Gerichtskosten des Eheschutzverfahrens von Fr. 560.-- auferlegt worden seien. Er habe in der Nichtigkeitsbeschwerde durch Hinweis auf das im Rahmen hängiger Betreibungen festgelegte betreibungsrechtliche Existenzminimum belegt, dass er sowohl im Sinne von <ref-law> als auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu <ref-law> bedürftig sei. Das Kantonsgerichtspräsidium habe aufgrund seiner Berechnungen einen erweiterten Notbedarf von Fr. 2'538.-- (Grundbetrag: Fr. 1'110.--, Wohnung: Fr. 785.--, Krankenkasse: Fr. 230.-- = Notbedarf Fr. 2'115.-- + Zuschlag 20% = Fr. 423.--) angenommen, welcher von der betreibungsrechtlichen Notbedarfsberechnung abweiche, weil dort einerseits der Grundbetrag für ein Ehepaar statt jener für eine Einzelperson in Rechnung gestellt worden sei und anderseits weitere Kosten in der Höhe von Fr. 530.-- für auswärtige Verpflegung (Fr. 150.--), die Fahrt zur Arbeit (Fr. 280.--) und ein Berufszuschlag (Fr. 100.--) Eingang gefunden hätten. Aufgrund der betreibungsrechtlichen Berechnung ergebe sich ein effektiver Notbedarf von Fr. 3'068.-- statt ein vom Kantonsgerichtspräsidium angenommener Betrag von Fr. 2'538.--, womit die Bedürftigkeit erstellt sei. Dies gelte auch bei einem Grundbetrag von Fr. 1'100.-- für eine Einzelperson, zumal die zusätzlichen Kosten von Fr. 530.-- nicht unberücksichtigt bleiben könnten. Falls ein Eingriff in das Existenzminimum zugelassen werde, liege eine Gläubigerbevorzugung vor (<ref-law>). Das Obergericht habe das Gesuch ohne jegliche Auseinandersetzung mit den vorgebrachten Argumenten abgewiesen und damit <ref-law> willkürlich angewendet bzw. <ref-law> verletzt.
3.1 Der Beschwerdeführer bestreitet selbst nicht ernsthaft, dass im Rahmen der Berechnung nur der Grundbetrag für eine Einzelperson in Rechnung gestellt werden kann, und legt überdies nicht substanziiert dar, dass er die zusätzlich geltend gemachten Kosten von Fr. 530.-- für auswärtige Verpflegung, Fahrt zur Arbeit und den Berufszuschlag ausgewiesen hat; beim Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege für das kurz vorher angehobene Scheidungsverfahren wurden diese Kosten auch nicht in Betracht gezogen und der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass er die entsprechende Verfügung angefochten hat oder seither entscheidrelevante Änderung eingetreten sind. Sodann hat der Kantonsgerichtspräsident einen Zuschlag von 20% auf dem Grundbetrag, den Wohnkosten und der Krankenkassenprämie, ausmachend Fr. 423.--, gewährt und hat damit allfälligen zusätzlichen Kosten, sollten sie tatsächlich anfallen, in bestimmtem Umfang Rechnung getragen. Damit aber besteht kein Anlass, von der obergerichtlich bestätigen Berechnung des Existenzminimums im Gesamtbetrag von Fr. 2'538.-- abzuweichen. Dem Beschwerdeführer bleiben bei unbestrittenen Einkünften von Fr. 2'830.-- rund Fr. 230.-- und somit genügend freie Mittel, um die Gerichtskosten von Fr. 560.-- sowie die eigenen Anwaltskosten für ein einfaches Verfahren innert angemessener Frist abzuzahlen; damit ist weder <ref-law> willkürlich angewendet, noch <ref-law> verletzt worden (zur Bedürftigkeit gemäss <ref-law>: <ref-ruling> E. 2b/bb S. 147; zur unterschiedlichen Prüfungsdichte bei kantonalen Bestimmungen und bei <ref-law>: <ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 2, 304 E. 2c S. 306 f.; <ref-ruling> E. 3a, je mit Hinweisen).
3.2 Ist aber der Entscheid insoweit im Ergebnis nicht zu beanstanden, erübrigen sich Ausführungen zu den weiteren Vorbringen, insbesondere zur Gläubigerbevorzugung, den Vorbringen des Obergerichts in der Vernehmlassung sowie zur Zulässigkeit der Ergänzung der staatsrechtlichen Beschwerde durch den Beschwerdeführer bzw. zu deren Inhalt.
3.2 Ist aber der Entscheid insoweit im Ergebnis nicht zu beanstanden, erübrigen sich Ausführungen zu den weiteren Vorbringen, insbesondere zur Gläubigerbevorzugung, den Vorbringen des Obergerichts in der Vernehmlassung sowie zur Zulässigkeit der Ergänzung der staatsrechtlichen Beschwerde durch den Beschwerdeführer bzw. zu deren Inhalt.
4. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG).
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit des Beschwerdeverfahrens abzuweisen (Art. 152 Abs. 1 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Obergericht des Kantons Glarus schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. September 2005
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_005
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| null | null | null |
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nan
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| 2,010 |
de
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Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Zum Vollzug einer Verurteilung des Beschwerdeführers aus dem Jahre 2005 setzte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich mit Verfügung vom 15. Januar 2009 den Strafantritt auf den 8. April 2009 fest. Dagegen erhob der Beschwerdeführer erfolglos Beschwerde bei der Justizdirektion bzw. beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Am 19. November 2009 lud das Amt für Justizvollzug ihn auf den 22. Februar 2010 in den Strafvollzug vor. Nachdem er in diesem Zusammenhang Beschwerde beim Bundesgericht erhoben hatte, verzichtete das Amt einstweilen auf die Vollstreckung der Vorladung. Mit Urteil vom 25. März 2010 trat das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht ein (Verfahren 6B_110/2010).
Am 13. April 2010 setzte das Amt für Justizvollzug dem Beschwerdeführer eine Frist bis zum 23. April 2010, um die Strafe anzutreten. Am 19. April 2010 ersuchte er das Amt um Verschiebung des Strafantrittstermins um mindestens vier Wochen. Am 21. April 2010 bewilligte das Amt eine Verschiebung des Strafantrittstermins bis zum 19. Mai 2010. Am 23. April 2010 stellte es fest, dass sämtliche Einwände bereits rechtskräftig beurteilt worden seien, weshalb keine Veranlassung bestehe, eine neue Verfügung zu erlassen. Einen dagegen gerichteten Rekurs wies die Justizdirektion des Kantons Zürich am 7. Mai 2010 ab. Sie wies darauf hin, dass der Strafantrittstermin vom 19. Mai 2010 bestehen bleibe. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 17. Mai 2010 ab.
Der Beschwerdeführer wendet sich mit Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht.
2. Was der Beschwerdeführer vor Bundesgericht geltend macht, hat er bereits vor der Vorinstanz vorgebracht. Diese hat die Rügen behandelt (vgl. angefochtenen Entscheid S. 8).
Die Vorinstanz stellt fest, soweit der Beschwerdeführer ausführe, es sei eine Beschwerde am Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte hängig und es müsse ein Zweitgutachten über seine Hafterstehungsfähigkeit eingeholt werden, seien diese Gründe bereits im Verfahren VB.2009.00283 als unzureichend beurteilt worden. Der Beschwerdeführer bringe nichts vor, was heute eine andere Beurteilung erfordern würde (a.a.O.). Dass er vor der Vorinstanz im Gegensatz zu deren Darstellung etwas substanziell Neues vorgebracht hätte, behauptet der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht.
Die Vorinstanz stellt fest, soweit der Beschwerdeführer rüge, bei dem gegen ihn erlassenen Strafurteil handle es sich um ein Fehlurteil, sei dieses rechtskräftig, und eine Überprüfung des Urteils im vorliegenden Verfahren sei nicht statthaft (a.a.O.). Mit der Frage der Überprüfbarkeit des seinerzeitigen Strafurteils durch die Vorinstanz befasst sich der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht.
Die Vorinstanz stellt fest, die vom Beschwerdeführer ins Feld geführte Strafklage, die er bei der Bundesanwaltschaft eingereicht habe, bilde keinen Grund für eine erneute Verschiebung des Strafantritts (a.a.O.). Inwieweit sich aus der Strafklage eine Notwendigkeit für eine Verschiebung des Strafantritts ergeben könnte, wird in der Beschwerde vor Bundesgericht nicht dargelegt.
Gesamthaft gesehen ergibt sich aus der Beschwerde nicht, dass und inwieweit der angefochtene Entscheid gegen das schweizerische Recht im Sinne von <ref-law> verstossen könnte. Die Beschwerde genügt den Begründungsanforderungen von <ref-law> bzw. <ref-law> nicht. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden.
3. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Die mutwillige Art der Prozessführung ist bei der Bemessung der Gerichtsgebühr zu berücksichtigen (<ref-law>).
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Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Juni 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Monn
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CH_BGer_011
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Federation
| null | null | null | null |
nan
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[]
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| 2,006 |
fr
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Faits:
Faits:
A. Par jugement du 28 octobre 2005, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a condamné X._, pour escroquerie et rupture de ban, à quatorze mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans, sous déduction de la détention préventive. Il a révoqué le sursis que le Tribunal de police de Genève lui avait accordé le 8 août 2002 et ordonné l'exécution de la peine de douze mois d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive. Enfin, il a donné acte à Y._ de ses réserves civiles à l'encontre de X._ et ordonné la confiscation de divers objets.
Par arrêt du 30 décembre 2005, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par X._.
Par arrêt du 30 décembre 2005, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par X._.
B. En résumé, l'arrêt cantonal repose sur les faits suivants:
A Renens, entre la fin du mois d'août et le début du mois de septembre 2003, Y._ a trouvé dans sa boîte aux lettres un papillon publicitaire lui faisant miroiter des gains importants et rapides. Il a appelé le numéro de téléphone indiqué et a rencontré peu après dans un établissement public X._ et un second individu (lequel s'appelait Z._, aux dires de X._). Ces derniers ont expliqué à Y._ qu'ils étaient en possession d'une quantité très importante de billets de banque américains, d'une valeur totale de cinq millions de dollars, qu'un diplomate irakien avait fait sortir du Libéria et qui avaient été enduits, par mesure de sécurité, d'une peinture, que seul un produit à acquérir auprès de l'ambassade des Etats-Unis, à Berne, permettrait d'enlever. Dans les toilettes de l'établissement, ils se sont livrés à une démonstration devant Y._, nettoyant quelques coupures de 100 dollars américains. Ils lui ont présenté encore divers documents portant des logos américains et lui ont proposé de s'associer à eux, lui demandant d'avancer la somme de 5'000 francs pour acquérir les produits de nettoyage.
Y._ a sollicité l'aide d'un ami, pour se procurer les 5'000 francs, qu'il a remis personnellement à X._ et à Z._, quelques jours après leur première rencontre. Quelques heures plus tard, l'un des deux acolytes a annoncé à Y._, par téléphone, que la quantité de produit qu'ils avaient pu acquérir était insuffisante pour nettoyer tous les billets. Ils se sont ensuite rendus chez Y._, apportant avec eux une liasse censée contenir 500'000 dollars américains ainsi qu'une petite bouteille de poudre. Après avoir commencé à nettoyer les billets, ils ont subitement cessé leur activité, annonçant à Y._ que 30'000 francs supplémentaires étaient nécessaires pour aller plus loin. Pour emporter sa confiance, ils ont accompagné Y._ à la banque, où ce dernier a pu changer sans problème les quelques billets déjà nettoyés. La liasse censée contenir les 500'000 dollars américains a été remise à Y._, à charge pour ce dernier de trouver les 30'000 francs qui leur permettraient d'acquérir la poudre manquante.
Quelques jours plus tard, Y._ a remis à X._ et à Z._ les 30'000 francs, qu'il avait empruntés à un ami. Par la suite, ces derniers n'ont plus donné signe de vie à Y._. Quant aux 30'000 francs, ils n'ont jamais été retrouvés.
Quelques jours plus tard, Y._ a remis à X._ et à Z._ les 30'000 francs, qu'il avait empruntés à un ami. Par la suite, ces derniers n'ont plus donné signe de vie à Y._. Quant aux 30'000 francs, ils n'ont jamais été retrouvés.
C. Contre l'arrêt cantonal, X._ dépose un recours de droit public et un pourvoi en nullité devant le Tribunal fédéral. Dans le recours de droit public, il se plaint que la cour cantonale serait tombée dans l'arbitraire, en établissant les faits sur la base exclusive des déclarations de la dupe (art. 9 Cst.). Dans le pourvoi, il conteste s'être rendu coupable d'escroquerie, en faisant valoir le défaut d'astuce (<ref-law>). Dans les deux recours, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et sollicite en outre l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
I. Recours de droit public
I. Recours de droit public
1. 1.1 Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Il n'est en revanche pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit fédéral, qui peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF); un tel grief ne peut donc pas être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, qui est subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ; art. 269 al. 2 PPF).
1.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si l'arrêt entrepris est en tous points conforme au droit et à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 261, 26 consid. 2.1 p. 31). En outre, dans un recours pour arbitraire fondé sur l'art. 9 Cst., l'intéressé ne peut se contenter de critiquer l'arrêt attaqué comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit. Il doit préciser en quoi cet arrêt serait arbitraire, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif, apparaîtrait insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice (<ref-ruling> consid. 7a p. 312; <ref-ruling> consid. 1b p. 495 et la jurisprudence citée).
1.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si l'arrêt entrepris est en tous points conforme au droit et à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 261, 26 consid. 2.1 p. 31). En outre, dans un recours pour arbitraire fondé sur l'art. 9 Cst., l'intéressé ne peut se contenter de critiquer l'arrêt attaqué comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit. Il doit préciser en quoi cet arrêt serait arbitraire, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif, apparaîtrait insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice (<ref-ruling> consid. 7a p. 312; <ref-ruling> consid. 1b p. 495 et la jurisprudence citée).
2. Invoquant les art. 6 § 3 let. d CEDH et l'art. 32 al. 2 Cst., le recourant reproche à la cour cantonale de l'avoir condamné sur la base des déclarations de la dupe, alors qu'il n'avait jamais été confronté à cette dernière.
2.1 Aux termes de l'art. 6 § 3 let. d CEDH, tout accusé a le droit d'interroger ou de faire interroger les témoins à charge et d'obtenir la citation et l'interrogatoire des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge. Ce droit découle aussi de l'art. 29 Cst. (cf. pour la jurisprudence relative à l'art. 4 aCst., <ref-ruling> consid. 6b p. 132/133; <ref-ruling> consid. 5b p. 284). Il est également garanti par l'art. 32 al. 2 Cst. (<ref-ruling> consid. 3.1. p. 154). On entend par témoins à charge tous les auteurs de déclarations susceptibles d'être prises en considération au détriment de l'accusé, quelle que soit la qualité de ces personnes dans le procès; il s'agit donc aussi des plaignants ou autres parties à la cause (<ref-ruling> consid. 6a in fine p. 132). Les éléments de preuve doivent en principe être produits en présence de l'accusé lors d'une audience publique, en vue d'un débat contradictoire. Il est toutefois admissible de se référer aux dépositions recueillies avant les débats, durant la phase de l'enquête, si l'accusé a disposé d'une occasion adéquate et suffisante de contester un témoignage à charge et d'en interroger ou faire interroger l'auteur (<ref-ruling> consid. 6b p. 132; voir aussi <ref-ruling> consid. 4.2 p. 157; <ref-ruling> consid. 5b p. 284).
Le droit du prévenu de faire poser des questions à un témoin à charge est absolu lorsque la déposition de cette personne constitue une preuve décisive (<ref-ruling> consid. 3.1 in fine p. 154; <ref-ruling> consid. 6c/dd p. 135). Lorsqu'il n'est plus possible de faire procéder à une audition contradictoire en raison du décès, de l'absence ou d'un empêchement durable du témoin, le Tribunal fédéral a considéré que la déposition recueillie au cours de l'enquête pourrait être prise en considération alors même que l'accusé n'aurait pas eu l'occasion d'en faire interroger l'auteur, mais à condition que la déposition soit soumise à un examen attentif, que l'accusé puisse prendre position à son sujet et que le verdict de culpabilité ne soit pas fondé sur cette seule preuve (ATF <ref-ruling> consid. 5b p. 285/286). Le Tribunal fédéral a parfois aussi envisagé que cette déposition puisse aboutir à une condamnation même sans être confirmée par une autre preuve (<ref-ruling> consid. 6c/dd in fine p. 136; <ref-ruling> consid. 3b p. 397).
2.2 En l'espèce, la cour cantonale n'a pas fondé son verdict de culpabilité sur les seules déclarations de la dupe. Différents éléments corroborent la version présentée par cette dernière. Une empreinte digitale du recourant (lequel avait auparavant été dactyloscopié, en tant que requérant d'asile) a été retrouvée sur l'emballage de la liasse de billets remise à la dupe. Divers documents, en rapport avec les faits incriminés, ont été découverts lors de la perquisition dans la chambre du recourant, à savoir une photographie de deux malles remplies de billets, un papier faisant référence à des procédés chimiques de l'ambassade des Etats-Unis et différents papiers à entête de la Banque fédérale américaine. Enfin, ont été retrouvés dans le porte-monnaie du recourant l'adresse e-mail et le mot de passe d'une boîte à courriels, qui contenait différents papiers portant des logos américains comme ceux retrouvés dans la chambre du recourant. Confirmée par d'autres indices, la déposition de la dupe ne constitue donc pas une preuve décisive. Dans ces circonstances, il ne peut être reproché à la cour cantonale de ne pas avoir procédé à une confrontation entre le recourant et la dupe, et ce d'autant moins qu'au moment de l'audience, la dupe était devenue introuvable. Le grief soulevé doit donc être rejeté.
2.2 En l'espèce, la cour cantonale n'a pas fondé son verdict de culpabilité sur les seules déclarations de la dupe. Différents éléments corroborent la version présentée par cette dernière. Une empreinte digitale du recourant (lequel avait auparavant été dactyloscopié, en tant que requérant d'asile) a été retrouvée sur l'emballage de la liasse de billets remise à la dupe. Divers documents, en rapport avec les faits incriminés, ont été découverts lors de la perquisition dans la chambre du recourant, à savoir une photographie de deux malles remplies de billets, un papier faisant référence à des procédés chimiques de l'ambassade des Etats-Unis et différents papiers à entête de la Banque fédérale américaine. Enfin, ont été retrouvés dans le porte-monnaie du recourant l'adresse e-mail et le mot de passe d'une boîte à courriels, qui contenait différents papiers portant des logos américains comme ceux retrouvés dans la chambre du recourant. Confirmée par d'autres indices, la déposition de la dupe ne constitue donc pas une preuve décisive. Dans ces circonstances, il ne peut être reproché à la cour cantonale de ne pas avoir procédé à une confrontation entre le recourant et la dupe, et ce d'autant moins qu'au moment de l'audience, la dupe était devenue introuvable. Le grief soulevé doit donc être rejeté.
3. Le recourant s'en prend à l'établissement des faits, qu'il qualifie d'arbitraire (art. 9 Cst.).
3.1 Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable. Une décision n'est annulée pour cause d'arbitraire que lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2 p. 61; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9, 173 consid. 3.1 p. 178).
Lorsque le recourant - comme c'est le cas en l'espèce - s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, la décision n'est entachée d'arbitraire que si le juge ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un moyen de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'il se trompe manifestement sur le sens et la portée d'un tel élément, ou encore lorsqu'il tire des déductions insoutenables à partir des éléments recueillis (ATF <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 4a p. 211). Lorsque l'autorité cantonale a forgé sa conviction quant aux faits sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents, il ne suffit pas que l'un ou l'autre de ceux-ci ou même chacun d'eux pris isolément soit à lui seul insuffisant. L'appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble. Il n'y a pas d'arbitraire si l'état de fait retenu pouvait être déduit de manière soutenable du rapprochement de divers éléments ou indices. De même, il n'y a pas d'arbitraire du seul fait qu'un ou plusieurs arguments corroboratifs soient fragiles, si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction.
3.2 En premier lieu, le recourant se plaint d'arbitraire, reprochant à la cour cantonale d'avoir retenu sa participation à l'escroquerie sur la base exclusive des déclarations de la dupe, lesquelles devraient, selon lui, être fortement mises en doute au vu des faits qui lui sont reprochés.
La déposition de la dupe est une preuve recevable au même titre que n'importe quel autre témoignage. Par son argumentation, le recourant ne démontre pas en quoi les déclarations de la dupe seraient fausses, mais se borne à les contester. Il est au demeurant inexact de prétendre que la cour cantonale s'est fondée sur les seules déclarations de la dupe pour retenir la participation du recourant à l'escroquerie. Comme vu sous le consid. 2.2, un ensemble d'éléments convergents (empreinte digitale du recourant, documents trouvés dans la chambre du recourant, adresse e-mail et mot de passe) viennent confirmer la version de la dupe. Infondé, le grief soulevé doit être rejeté.
3.3 Le recourant reproche, en outre, à la cour cantonale d'avoir retenu qu'il avait participé activement à l'escroquerie sur la base de l'empreinte retrouvée sur l'adhésif qui entourait l'emballage de la liasse censée contenir 500'000 dollars américains. Il soutient qu'il n'a pas confectionné le paquet, mais qu'il a simplement aidé Z._, qu'il hébergeait chez lui, à finir de le fermer. Il ajoute que, s'il avait joué un rôle majeur dans l'infraction, les enquêteurs auraient dû trouver plus qu'une empreinte.
La cour cantonale a déduit de l'empreinte sur l'emballage que le recourant avait participé à l'escroquerie. Cette conclusion n'a rien d'arbitraire. Il est du reste sans importance - au regard des règles sur la participation - que le recourant ait confectionné lui-même l'emballage de la liasse censée contenir 500'000 dollars ou que - comme il le prétend - il ait seulement apporté son aide à Z._ pour fermer le paquet. Dans tous les cas, il a participé à la confection de celui-ci, en sachant de quoi il en retournait. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté.
3.4 Le recourant fait valoir que la cour cantonale a retenu de manière arbitraire que la ouate, la teinture d'iode, les gants, le talc et la photographie de deux malles remplies de billets de banque permettaient d'asseoir la décision des premiers juges. Selon le recourant, ces objets, courants et anodins, n'auraient pas été mis en relation avec les faits incriminés, de sorte que la cour cantonale serait tombée dans l'arbitraire en en tenant compte à sa charge. Quant aux documents à entête d'autorités américaines, ils auraient appartenu à Z._, qui les auraient laissés lors de son passage.
Selon les déclarations de la dupe, elle aurait rencontré Z._ et le recourant (ce que ce dernier ne conteste pas), qui lui auraient expliqué posséder une très importante quantité de billets de banque américains enduits d'une peinture noire, que seul un produit à acquérir auprès de l'ambassade des Etats-Unis permettrait d'enlever; pour accréditer leur histoire, les deux individus lui auraient présenté des documents portant des logos américains. Dès lors, les documents à entête d'autorités américaines retrouvés chez le recourant - même s'ils appartenaient à Z._ - confirment bien les déclarations de la dupe. Quant aux autres objets, on peut concéder au recourant que l'état de fait cantonal ne les met pas explicitement en relation avec les faits incriminés. La relation est toutefois implicite: la teinture d'iode, les gants, le talc et la ouate permettent de teindre des billets en noir, et la photographie de deux malles remplies de billets de banque est propre à établir la possession d'une très grande quantité de billets américains. Dans ces circonstances, la cour cantonale n'est pas tombée dans l'arbitraire en admettant que les objets et documents retrouvés chez le recourant corroboraient les déclarations de la dupe. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté.
3.5 Le recourant reproche à la cour cantonale de lui avoir attribué la titularité de l'adresse e-mail ([email protected]), qui contenait les documents à l'entête de la Banque fédérale américaine. En admettant que l'adresse "abarry" se référait au surnom Barry, qui était justement le surnom du recourant, la cour cantonale serait tombée dans l'arbitraire. Le recourant explique qu'il n'a aucune connaissance informatique, qu'il est en outre étrange, si cette adresse était vraiment la sienne, que la police l'ait retrouvée sur un billet dans son porte-monnaie accompagnée du mot de passe et qu'enfin, il n'est pas né en 1978.
Il n'est pas déterminant de savoir si le recourant est ou non titulaire de l'adresse e-mail. Ce qui est décisif, c'est que le recourant avait dans son porte-monnaie cette adresse et le mot de passe et qu'il avait donc accès à une boîte de courriels, qui contenait des documents pseudo-officiels américains, correspondant à ceux laissés par Z._ dans la chambre du recourant. Comme le relève pour le surplus la cour cantonale, il n'y a pas besoin de connaissances informatiques particulières pour utiliser de temps en temps une adresse e-mail; le recourant pouvait du reste aussi requérir l'aide d'un tiers. En retenant que la découverte de l'adresse e-mail et du mot de passe dans son porte-monnaie était un indice supplémentaire de la participation du recourant à l'escroquerie, la cour cantonale n'a donc pas fait preuve d'arbitraire. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté.
3.6 Enfin, le recourant nie avoir procédé à un nettoyage de billets à titre démonstratif devant la dupe, et conteste les déclarations de cette dernière selon lesquelles les billets auraient été changés dans une banque.
Il est vrai qu'aucun indice matériel ne vient confirmer les déclarations de la dupe sur ces deux points. De tels indices ne sont cependant pas nécessaires. Le recourant oublie en effet que la déposition de la dupe constitue une preuve comme une autre, soumise à la libre appréciation du juge. Or, en l'occurrence, la cour cantonale n'est pas tombée dans l'arbitraire, en retenant ces deux faits comme établis, étant donné que ceux-ci sont crédibles et que la déposition de la dupe a été confirmée sur les autres points. Le recourant ne démontre du reste pas l'arbitraire de ces constatations, mais se borne à nier les faits. Mal fondé, le grief soulevé doit être écarté.
3.7 En résumé, le recourant connaissait Z._ et l'a hébergé dans sa chambre. Il était présent lors des rencontres avec la dupe et est allé au domicile de cette dernière. Il a aidé Z._ à fermer l'emballage de la liasse censée contenir 500'000 dollars, retrouvé chez la dupe et sur lequel a été découvert une de ses empreintes. Les enquêteurs ont retrouvé dans sa chambre différents documents en relation directe avec l'escroquerie. Le recourant avait accès à la boîte informatique, qui contenait différents papiers à entête de la Banque fédérale américaine, puisqu'il avait dans son porte-monnaie l'adresse e-mail et le mot de passe. Sur la base de ces faits, il n'est pas insoutenable de retenir que le recourant a participé à l'escroquerie. Le grief d'arbitraire est donc infondé. Autre est la question de savoir si, au vu de ces faits, le recourant doit être considéré comme coauteur ou seulement comme complice. Il s'agit-là d'une question de droit pénal fédéral, qui doit faire l'objet d'un pourvoi en nullité.
3.7 En résumé, le recourant connaissait Z._ et l'a hébergé dans sa chambre. Il était présent lors des rencontres avec la dupe et est allé au domicile de cette dernière. Il a aidé Z._ à fermer l'emballage de la liasse censée contenir 500'000 dollars, retrouvé chez la dupe et sur lequel a été découvert une de ses empreintes. Les enquêteurs ont retrouvé dans sa chambre différents documents en relation directe avec l'escroquerie. Le recourant avait accès à la boîte informatique, qui contenait différents papiers à entête de la Banque fédérale américaine, puisqu'il avait dans son porte-monnaie l'adresse e-mail et le mot de passe. Sur la base de ces faits, il n'est pas insoutenable de retenir que le recourant a participé à l'escroquerie. Le grief d'arbitraire est donc infondé. Autre est la question de savoir si, au vu de ces faits, le recourant doit être considéré comme coauteur ou seulement comme complice. Il s'agit-là d'une question de droit pénal fédéral, qui doit faire l'objet d'un pourvoi en nullité.
4. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé la présomption d'innocence.
4.1 La présomption d'innocence et le principe "in dubio pro reo", qui en est le corollaire, sont des garanties de rang constitutionnel, dont la violation ne peut donc être invoquée que par la voie du recours de droit public (art. 269 al. 2 PPF; <ref-ruling> consid. 2b p. 35/36 et 2e p. 38). Elles concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 2c p. 36). En tant que règles sur le fardeau de la preuve, ces principes signifient, au stade du jugement, que le fardeau de la preuve incombe à l'accusation et que le doute doit profiter à l'accusé. Comme règles sur l'appréciation des preuves, ils sont violés lorsque le juge, qui s'est déclaré convaincu, aurait dû éprouver des doutes quant à la culpabilité de l'accusé au vu des éléments de preuve qui lui étaient soumis (<ref-ruling> consid. 2a p. 88; <ref-ruling> consid. 2c p. 37). Le Tribunal fédéral examine librement si ces principes ont été violés en tant que règles sur le fardeau de la preuve, mais il n'examine que sous l'angle de l'arbitraire la question de savoir si le juge aurait dû éprouver un doute, c'est-à-dire celle de l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 2a p. 88; <ref-ruling> consid. 2e p. 38).
4.2 Il est manifeste que la cour cantonale n'a pas renversé le fardeau de la preuve et n'a pas retenu que le recourant avait participé à l'escroquerie au motif qu'il n'aurait pas prouvé que cela était faux. Elle en a acquis la conviction au vu des preuves administrées. Le grief soulevé se confond dès lors avec celui d'appréciation des preuves, qui a été déclaré mal fondé. Le grief tiré de la violation de la présomption d'innocence doit donc être rejeté.
4.2 Il est manifeste que la cour cantonale n'a pas renversé le fardeau de la preuve et n'a pas retenu que le recourant avait participé à l'escroquerie au motif qu'il n'aurait pas prouvé que cela était faux. Elle en a acquis la conviction au vu des preuves administrées. Le grief soulevé se confond dès lors avec celui d'appréciation des preuves, qui a été déclaré mal fondé. Le grief tiré de la violation de la présomption d'innocence doit donc être rejeté.
5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté.
Comme le recours était d'emblée dépourvu de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 152 al. 1 OJ). Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais (art. 156 al. 1 OJ), qui sont fixés de manière réduite pour tenir compte de sa mauvaise situation financière.
Vu l'issue de la cause, la requête d'effet suspensif n'a plus d'objet.
II. Pourvoi en nullité
II. Pourvoi en nullité
6. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base exclusive de l'état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit se fonder sur les faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant ne peut s'écarter. Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Celles-ci, qui doivent être interprétées à la lumière de leur motivation, circonscrivent les points litigieux (<ref-ruling> consid. 1 p. 66).
6. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base exclusive de l'état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit se fonder sur les faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant ne peut s'écarter. Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Celles-ci, qui doivent être interprétées à la lumière de leur motivation, circonscrivent les points litigieux (<ref-ruling> consid. 1 p. 66).
7. Le recourant conteste s'être rendu coupable d'escroquerie, en faisant valoir l'absence d'astuce.
7.1 Sur le plan objectif, l'escroquerie réprimée par l'<ref-law> suppose en particulier que l'auteur ait usé de tromperie et que celle-ci ait été astucieuse. L'astuce au sens de cette disposition est réalisée lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manoeuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier (<ref-ruling> consid. 3a p. 426/427; <ref-ruling> consid. 3a p. 247/248 et les arrêts cités). Il y a notamment manoeuvre frauduleuse lorsque l'auteur fait usage de titres falsifiés ou obtenus sans droit ou de documents mensongers (<ref-ruling> consid. 3a p. 20; <ref-ruling> consid. 3d p. 205; <ref-ruling> consid. 2c p. 25).
L'astuce n'est toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle. Il n'est pas nécessaire, pour qu'il y ait escroquerie, que la dupe ait fait preuve de la plus grande diligence et qu'elle ait recouru à toutes les mesures de prudence possibles. La question n'est donc pas de savoir si elle a fait tout ce qu'elle pouvait pour éviter d'être trompée (<ref-ruling> consid. 3a p. 20; <ref-ruling> consid. 3a p. 247/248). L'astuce n'est exclue que lorsque la dupe est coresponsable du dommage parce qu'elle n'a pas observé les mesures de prudence élémentaires qui s'imposaient (<ref-ruling> consid. 3a p. 20; <ref-ruling> consid. 2a p. 171; <ref-ruling> consid. 3f p. 38).
Pour apprécier si l'auteur a usé d'astuce et si la dupe a omis de prendre des mesures de prudence élémentaires, il ne suffit pas de se demander comment une personne raisonnable et expérimentée aurait réagi à la tromperie. Il faut, au contraire, prendre en considération la situation particulière de la dupe, telle que l'auteur la connaît et l'exploite, par exemple une faiblesse d'esprit, l'inexpérience ou la sénilité, mais aussi un état de dépendance, d'infériorité ou de détresse faisant que la dupe n'est guère en mesure de se méfier de l'auteur. L'exploitation de semblables situations constitue précisément l'une des caractéristiques de l'astuce (<ref-ruling> consid. 3a p. 21).
Le principe de coresponsabilité doit amener les victimes potentielles à faire preuve d'un minimum de prudence. Il s'agit d'une mesure de prévention du crime, la concrétisation d'un programme de politique criminelle (cf. Ursula Cassani, Der Begriff der arglistigen Täuschung als kriminalpolitische Herausforderung, in RPS 117/1999 p. 174). Ce principe, bien trop souvent invoqué à tort et à travers par les accusés, ne saurait dans cette mesure être utilisé pour nier trop aisément le caractère astucieux de la tromperie, en particulier lorsque l'auteur recherche systématiquement des victimes quelque peu naïves (<ref-ruling> consid. 3a p. 21).
7.2 En l'espèce, les deux acolytes ont recouru à une mise en scène élaborée, comportant la présentation de faux documents et l'échafaudage de mensonges. Ils ont raconté à la dupe qu'un diplomate irakien avait sorti du Liberia une quantité très importante de billets de banque américains, d'une valeur totale de cinq millions de dollars, qu'il avait enduits, par mesure de sécurité, d'une peinture, que seul un produit à acquérir auprès de l'ambassade des Etats-Unis permettrait d'enlever. Cette histoire entourait l'opération de nettoyage de billets d'un certain secret, tout en lui conférant un caractère quasi officiel, ce qui devait dissuader la dupe de poser des questions complémentaires. Les deux escrocs ont montré à la dupe divers documents portant des logos américains et se sont présentés comme banquiers pour donner une plus grande vraisemblance à leur histoire. Afin d'établir l'efficacité du produit, ils ont fait une démonstration à deux reprises à la dupe, nettoyant devant elle quelques coupures de 100 dollars américains. Pour vaincre les dernières résistances de la dupe, ils l'ont accompagnée au guichet d'une banque où elle a pu changer sans problèmes les quelques billets déjà nettoyés et lui ont laissé la liasse censée contenir les 500'000 dollars en attendant qu'elle trouve les 30'000 francs.
Pour le recourant, l'histoire à laquelle la dupe a cru serait invraisemblable. Selon lui, le fait que les deux escrocs se sont présentés comme étant des banquiers aurait dû amener la dupe à se poser des questions. Il serait en effet peu courant que des banquiers proposent de réaliser des opérations avec des billets de banque en s'adressant à des inconnus. On peut concéder au recourant que l'histoire racontée à la dupe présente des invraisemblances. Une coresponsabilité de la dupe ne peut cependant entrer en considération en l'espèce. Par leurs manoeuvres diverses, les deux escrocs ont su en effet attiser la convoitise de la dupe, notamment en nettoyant devant elle des billets américains, tout en endormant ses soupçons avec une histoire de diplomate irakien et d'ambassade des Etats-unis, la dissuadant ainsi de poser des questions. Le fait de se présenter comme banquiers devait donner plus de crédibilité à leur histoire, et constitue donc un élément supplémentaire de la stratégie adoptée par les deux escrocs.
Le recourant soutient que la dupe, qui n'a pas déposé plainte immédiatement, se doutait depuis le début que l'opération n'était pas nette et qu'elle s'en était accommodée, de sorte qu'elle ne mériterait pas la protection du droit pénal. La cour cantonale semble admettre que la dupe s'est probablement rendue compte, à un moment ou un autre, que l'opération dans laquelle elle s'était aventurée n'était pas très nette. Savoir ce que la dupe savait exactement et à quel moment est une question de fait, que la cour de céans ne peut revoir (art. 277bis et 273 al. 1 PPF). Dans tous les cas, cela ne change rien au fait que les deux acolytes ont amené la dupe par une tromperie astucieuse à leur verser 35'000 francs et que ce comportement est illicite. Selon la jurisprudence et la doctrine majoritaire, l'escroquerie doit en effet également être retenue en cas d'affaire illicite ou immorale (<ref-ruling> consid. 3 d/dd p. 149 s.; <ref-ruling> consid. 2 et 3, p. 57 ss; Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegenIndivdualinteressen, 6e éd., Berne 2003, § 15, n. 46).
Au vu de l'ensemble des éléments décrits ci-dessus, la cour cantonale a retenu à juste titre que la tromperie était astucieuse. Les griefs soulevés doivent donc être rejetés.
Au vu de l'ensemble des éléments décrits ci-dessus, la cour cantonale a retenu à juste titre que la tromperie était astucieuse. Les griefs soulevés doivent donc être rejetés.
8. Le pourvoi doit ainsi être rejeté, sans qu'il soit nécessaire de traiter les griefs liés à la révocation du précédent sursis et aux prétentions civiles, dont l'admission dépendait de la libération du chef d'accusation d'escroquerie.
Comme le pourvoi était d'emblée dépourvu de chances de succès, l'assistance judiciaire doit être refusée (art. 152 al. 1 OJ). Le recourant, qui succombe, sera condamné aux frais (art. 278 al. 1 PPF), dont le montant sera toutefois arrêté en tenant compte de sa situation financière.
Vu l'issue du pourvoi, la requête d'effet suspensif devient sans objet.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit public est rejeté.
1. Le recours de droit public est rejeté.
2. Le pourvoi est rejeté.
2. Le pourvoi est rejeté.
3. Les requêtes d'assistance judiciaire sont rejetées.
3. Les requêtes d'assistance judiciaire sont rejetées.
4. Un émolument judiciaire de 1'600 francs est mis à la charge du recourant.
4. Un émolument judiciaire de 1'600 francs est mis à la charge du recourant.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal vaudois, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 2 juin 2006
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière:
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CH_BGer_006
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Federation
| 127 | 24 | 333 |
penal_law
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nan
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| 2,009 |
fr
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Faits:
A. Le 16 juillet 2008, usant d'une formule officielle, Y._ SA a résilié le bail à loyer des époux H.X._ et F.X._, relatif à un appartement de trois pièces et demie à Martigny, alors que les locataires n'avaient pas donné suite, dans le délai fixé, à une sommation d'acquitter un arriéré de loyer. Le contrat devait prendre fin le 31 août 2008; le loyer mensuel s'élevait à 1'340 francs.
Le 8 septembre 2008, la bailleresse a ouvert action contre les locataires devant le Juge de district de Martigny, afin d'obtenir leur expulsion « à bref délai », au besoin avec le concours de la force publique.
Le Juge de district s'est prononcé le 18 décembre 2008; il a jugé que la requête était irrecevable, parce que prématurée, dans la mesure où elle tendait à l'intervention de la force publique; pour le surplus, il a accueilli l'action et condamné les défendeurs à évacuer l'appartement dans le délai de dix jours dès celui où sa décision serait exécutoire.
Le Tribunal cantonal a statué le 20 avril 2009, par juge unique, sur l'appel de la défenderesse F.X._; il a confirmé la décision.
B. Agissant par la voie du recours constitutionnel, la défenderesse requiert le Tribunal fédéral de réformer le jugement du Tribunal cantonal en ce sens que la demande d'expulsion soit entièrement rejetée, dans la mesure où elle est recevable.
La demanderesse conclut au rejet du recours.
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Considérant en droit:
1. Dans une contestation concernant la validité d'une résiliation de bail, selon la jurisprudence pertinente pour l'application des art. 51 al. 1 let. a, 51 al. 2 et 74 al. 1 let. a LTF, la valeur litigieuse est égale au loyer de la période minimum pendant laquelle le contrat subsiste si la résiliation n'est pas valable, période qui s'étend jusqu'à la date pour laquelle un nouveau congé peut être donné; s'il y a lieu, il faut prendre en considération la période de protection de trois ans, à compter dès la fin de la procédure judiciaire, qui est prévue par l'art. 271a al. 1 let. e CO ( <ref-ruling> consid. 1 p. 386; voir aussi <ref-ruling> consid. 1 p. 149).
En l'espèce, le loyer d'une seule année excède la valeur litigieuse minimale qui est fixée à 15'000 francs. La contestation est donc susceptible du recours ordinaire en matière civile (<ref-law>), à l'exclusion du recours constitutionnel qui est subsidiaire (<ref-law>). La défenderesse a pris part à l'instance précédente et succombé dans ses conclusions (<ref-law>). Le recours a été introduit en temps utile (<ref-law>) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 à 3 LTF), de sorte que, en dépit d'un intitulé erroné (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 382), il est en principe recevable.
Le recours ordinaire est ouvert pour violation du droit fédéral (<ref-law>). Le Tribunal fédéral applique ce droit d'office, hormis les droits fondamentaux (<ref-law>). Le recours n'est pas recevable pour violation du droit cantonal, hormis les droits constitutionnels cantonaux (art. 95 let. c LTF) et certaines dispositions sans pertinence en matière civile (art. 95 let. d LTF). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par l'argumentation des parties et il apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.1 p. 254), et il ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 246; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Il conduit son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (<ref-law>).
2. La défenderesse fait grief au Juge de district d'avoir, le 10 décembre 2008, invité la demanderesse à produire divers documents concernant les loyers encaissés. Le Juge a prétendument méconnu la maxime des débats en faisant porter l'instruction sur un fait qui n'avait pas été allégué et sur une preuve qui n'avait pas été offerte. Selon l'argumentation présentée, cela consacre une violation du principe de l'égalité des armes, garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH, et une application arbitraire, donc contraire à l'art. 9 Cst., du droit cantonal de procédure.
Aux termes de l'<ref-law>, dans les contestations en matière de bail d'habitation ou de locaux commerciaux, le juge établit d'office les faits et les parties sont tenues de lui soumettre toutes les pièces nécessaires. Selon la jurisprudence, le juge s'abstient à juste titre d'instruire d'office le litige lorsqu'un plaideur renonce à expliquer sa position; il doit, en revanche, interroger les parties et les informer de leur devoir de collaborer à l'instruction et de fournir des preuves. Si des motifs objectifs le conduisent à soupçonner que les allégations et offres de preuves d'une partie sont lacunaires, il doit inviter cette partie à compléter ses moyens (<ref-ruling> consid. 4a p. 238).
En réclamant des pièces qui pouvaient, supposait-il, influencer l'issue de la cause, le Juge de district a agi de façon exactement conforme à l'<ref-law> et cette disposition prime, évidemment, les règles cantonales qui lui sont éventuellement contraires (art. 49 al. 1 Cst.). La défenderesse ne prétend pas, et elle démontre moins encore qu'elle se soit trouvée, elle, empêchée de présenter ses arguments ou d'offrir ses propres preuves, ou de réfuter les arguments de l'adverse partie et offrir ses contre-preuves. L'art. 6 par. 1 CEDH et les garanties de procédure de l'art. 29 Cst., également mentionnées dans l'acte de recours, ne sont donc pas en cause.
3. Le jugement attaqué condamne les défendeurs à la totalité des frais et dépens des deux instances cantonales. Ce point est aussi contesté; toutefois, la répartition des frais et dépens relève du droit cantonal et la défenderesse ne prétend pas que, dans la présente affaire, ce droit soit appliqué arbitrairement. Le recours est donc irrecevable à ce sujet.
4. A titre de partie qui succombe, la défenderesse doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels la demanderesse peut prétendre.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. La défenderesse acquittera un émolument judiciaire de 1'000 francs.
3. La défenderesse versera une indemnité de 2'000 fr. à la demanderesse, à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 1er juillet 2009
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Le greffier:
Klett Thélin
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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| 2,001 |
de
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von Hanfpflanzen), hat sich ergeben:
A.-Die Bezirksanwaltschaft Affoltern führt eine Strafuntersuchung gegen A._ wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Dem Angeschuldigten wird vorgeworfen, er habe als Teilhaber sowie Betriebs- und Geschäftsleiter der Firma X._ Hanfpflanzen (Marihuana/ Cannabis) gewerbsmässig angebaut, gezüchtet, zu Trockenblumen verarbeitet und mit den Pflanzen, Stecklingen und Trockenblumen Handel betrieben. Ein Gramm Trockenblumen sei zum Preis von Fr. 4.-- verkauft worden. Mit Verfügung der Bezirksanwaltschaft Affoltern vom 1. November 2000 wurden sämtliche Hanfprodukte in den Geschäftsräumlichkeiten der Fa. X._ förmlich beschlagnahmt. Die entnommenen Hanfproben enthielten laut Analysenbericht des Wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich vom 22. November 2000 einen THC-Gehalt (Anteil des Wirkstoffes Tetrahydrocannabinol) zwischen 1,5% und 15%.
B.- Am 28. November 2000 wurden 18'508 Hanfpflanzen (aus den Treibhäusern 5 - 6, 8 - 9 sowie 11 - 12) mit Einverständnis der Bezirksanwaltschaft Affoltern und unter Aufsicht der Kantonspolizei Zürich durch den Betriebsleiter der Fa. X._ freiwillig geerntet und kompostiert bzw. mit Kalkstickstoff bestreut. Bezüglich der restlichen (im Treibhaus 2 noch vorhandenen) Hanfprodukte und der entnommenen Proben erliess die Bezirksanwaltschaft am 30. November 2000 folgende Verfügung:
"1. Die in den Räumlichkeiten der Firma X._ im
Treibhaus 2 befindlichen 366 Einzelpflanzen und 500
Kleinpflanzen, sog. Stecklinge, in Töpfen sowie die
in der Scheune aufgehängten 3'231 Hanfpflanzen,
ebenso die durch die Polizei bereits sichergestellten
insgesamt 29,26 kg Trockenpflanzen und 2,59 kg
Pulver aus Trockenblumen aus dem Tresorraum, insgesamt
0,71 kg Trockenpflanzen aus der Scheune/
Trocknungsraum, 0,3 kg fein geriebener Trockenhanf
aus dem Labor und 4 Muster von insgesamt 16 g Hanfblumen
aus einer Schublade im Büro werden beschlagnahmt.
2. Die Kantonspolizei Zürich wird angewiesen, nach Ablauf
der Rekursfrist die unter Ziff. 1 beschlagnahmten
Hanfpflanzen und Trockenblumen sowie Pulver
aus Trockenblumen zu vernichten.
3. Dem Angeschuldigten wird unter Androhung der Straffolgen
von <ref-law> untersagt, die beschlagnahmten
im Treibhaus 2 befindlichen 366 Einzelpflanzen
und 500 Kleinpflanzen, sog. Stecklinge, in
Töpfen sowie die in der Scheune aufgehängten
3'231 Hanfpflanzen aus den Räumlichkeiten der Firma
X._ zu bringen.. "
[4. Mitteilungen, 5. Rechtsmittelbelehrung. ]
C.-Einen von der Firma X._ dagegen erhobenen Rekurs wies die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit Entscheid vom 6. Dezember 2000 ab.
D.-Gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft gelangte die Firma X._ mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 7. Dezember 2000 an das Bundesgericht. Sie rügt eine Verletzung von <ref-law> (Willkürverbot), Art. 26 und Art. 27 i.V.m. <ref-law> sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK, und sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
E.-Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt mit Stellungnahme vom 12. Dezember 2000 die Abweisung der Beschwerde, während die Bezirksanwaltschaft Affoltern am 11. Dezember 2000 auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde ausdrücklich verzichtet hat.
F.-Am 14. Dezember 2000 reichte die Beschwerdeführerin eine Beschwerdeergänzung ein. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichtete am 20. Dezember 2000 ausdrücklich auf eine Vernehmlassung zur Beschwerdeergänzung, während von der Bezirksanwaltschaft Affoltern innert angesetzter Frist keine Stellungnahme dazu eintraf.
G.-Mit Verfügung vom 21. Dezember 2000 wies der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung ab.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Als Eigentümerin der beschlagnahmten Ware, deren Vernichtung im angefochtenen Entscheid angeordnet wird, ist die Beschwerdeführerin in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen und zur Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG).
Der Umstand, dass die beschlagnahmten Hanfprodukte bereits vernichtet worden sind, lässt das aktuelle praktische Rechtsschutzinteresse im vorliegenden Zusammenhang nicht dahinfallen (vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 397 mit Hinweisen).
b) Der angefochtene Beschlagnahme- und Vernichtungsentscheid ist als anfechtbarer Zwischenentscheid mit drohendem nicht wieder gutzumachendem Nachteil (im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG) zu betrachten (<ref-ruling> E. 1b S. 101).
2.-a) Die kantonalen Behörden stützen die strafprozessuale Beschlagnahme und die angeordnete vorsorgliche Vernichtung der Hanfpflanzen auf den Verdacht des Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz. Die gaschromatographische Analyse der Hanfproben durch den Wissenschaftlichen Dienst der Stadtpolizei Zürich habe einen THC-Wert zwischen 1,5% und 15% ergeben, was (gemäss den Richtlinien der schweizerischen Arbeitsgruppe Forensische Chemie & Toxokologie SGRM) auf Marihuana von durchschnittlicher bis ausgezeichneter Qualität schliessen lasse und auch den vom Bundesgericht bestätigten Grenzwert für Industriehanf von 0,3% THC markant übersteige.
Gemäss angefochtenem Entscheid entspreche es (gestützt auf Ziff. 43.4 der Weisungen der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich für die Untersuchungsführung) "ständiger Praxis der Untersuchungsbehörden im Kanton Zürich (...), ohne Unterhalt leicht verderbliche oder unverhältnismässig hohe Kosten zur Lagerung verursachende Ware zu verwerten bzw. zu vernichten". Im Übrigen bleibe es der Beschwerdeführerin unbenommen, "nach Abschluss des Untersuchungsverfahrens (...) gegebenenfalls bei dem mit der Strafsache befassten Sachrichter Schadenersatz zu begehren". Laut Beschlagnahme- und Vernichtungsverfügung des Bezirksamtes Affoltern vom 30. November 2000 müsste "der Unterhalt der Hanfpflanzen, die Trocknung und Verarbeitung der frisch geernteten Hanfpflanzen sowie die Einlagerung der Trockenblumen und Produkte (...) zur Vermeidung eines Schadens sachgemäss erfolgen" und könnte "aus praktischen und logistischen Gründen nur durch einen Fachmann, nicht aber Angehörige der Ermittlungs- und Untersuchungsbehörden erfolgen".
"Aus diesem Grunde" sei die Pflege der sichergestellten Pflanzen zunächst "weitgehend vor Ort" dem Angeschuldigten "belassen" worden. Dies habe jedoch "eine zumindest stichprobenweise Überwachung durch die Polizei" notwendig gemacht.
"Eine längerfristige Bewirtschaftung der noch vorhandenen Hanfpflanzen und der bereits geernteten Pflanzen durch den Angeschuldigten oder durch weitere Angehörige der Firma X._" würde "eine permanente Bewachung und Sicherung durch die Polizei erfordern, was mit einem unverhältnismässigen personellen und finanziellen Aufwand verbunden wäre".
Aus diesem Grund seien die Hanfprodukte zu vernichten.
b) Die Beschwerdeführerin bestreitet weder den THC-Gehalt der beschlagnahmten Hanfproben, noch den Tatverdacht der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz.
Sie macht jedoch geltend, der angefochtene Entscheid führe zu einem schweren Eingriff in die Eigentumsgarantie und Wirtschaftsfreiheit (Art. 26 und Art. 27 BV). Die angeordnete Zwangsmassnahme entbehre einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage und sei unverhältnismässig (<ref-law>). Ausserdem sei die Vernichtung der beschlagnahmten Ware nicht von einem Richter angeordnet worden und nicht in einem Verfahren, welches den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK genüge.
3.-a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die in <ref-law>/ZH vorgesehene Beschlagnahme könne "immer nur eine vorübergehende Massnahme sein". Der Entscheid "über das definitive Schicksal von beschlagnahmten Gegenständen" sei "gemäss <ref-law> und <ref-law> dem Richter vorbehalten".
Die strafprozessuale Beschlagnahme stelle "lediglich eine von Bundesrechts wegen vorgeschriebene, provisorische 'konservatorische' prozessuale Massnahme zur vorläufigen Sicherstellung der allenfalls der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte dar". Damit liege "die Vernichtung von beschlagnahmtem Gut (...) eindeutig nicht in der Kompetenz der Untersuchungsbehörden". Der Hinweis auf Ziff. 43.4 der Weisungen der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich für die Untersuchungsführung vermöge "eine fehlende gesetzliche Grundlage nicht zu ersetzen". Die prozessuale Zwangsmassnahme sei ausserdem unverhältnismässig.
b) Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr (<ref-law>). Grundrechtseinschränkungen müssen überdies verhältnismässig sein (<ref-law>).
aa) Schwere Eingriffe in die Freiheitsrechte bedürfen einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz (<ref-ruling> E. 3b S. 42; <ref-ruling> E. I/4a S. 226). Die gesetzliche Grundlage für Eingriffe in die Freiheitsrechte muss ein Mindestmass an Bestimmtheit und Klarheit aufweisen. Die Rechtsnorm muss ausreichend zugänglich sein, und der Bürger soll in hinreichender Weise erkennen können, welche rechtlichen Vorschriften auf einen gegebenen Fall anwendbar sind. Das Gesetz muss mithin so präzise formuliert sein, dass der Rechtsunterworfene sein Verhalten danach einrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (<ref-ruling> E. 3b S. 43; <ref-ruling> E. 7a S. 288).
bb) Das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass staatliche Hoheitsakte für das Erreichen eines im übergeordneten öffentlichen Interesse liegenden Zieles geeignet, notwendig und dem Betroffenen zumutbar sein müssen. Eine Zwangsmassnahme ist namentlich dann unverhältnismässig, wenn eine ebenso geeignete mildere Anordnung für den angestrebten Erfolg ausreicht. Der Eingriff darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht einschneidender sein als notwendig (<ref-ruling> E. 3e S. 44 f.; <ref-ruling> E. 7a S. 439, je mit Hinweisen; vgl. Jörg Paul Müller, Kommentar zur Eidgenössischen Bundesverfassung, Bd. I, Einleitung zu den Grundrechten, N. 148). Das Gebot der Verhältnismässigkeit ist zwar ein verfassungsmässiges Prinzip (<ref-law>). Es kann jedoch jeweils nur zusammen mit einem besonderen Grundrecht (hier: Art. 26, Eigentumsgarantie, sowie Art. 27, Wirtschaftsfreiheit) geltend gemacht werden (<ref-ruling> E. 2e/ee S. 287 f. mit Hinweisen).
c) Die hier streitigen Gegenstände wurden von den kantonalen Behörden ausdrücklich "als Beweismittel und zur Einziehung beschlagnahmt".
aa) Gemäss <ref-law>/ZH kann der Untersuchungsbeamte Gegenstände und Vermögenswerte, die als Beweismittel, zur richterlichen Einziehung oder zum Verfall (nach <ref-law>) in Frage kommen, in Beschlag nehmen oder auf andere Weise der Verfügung ihres Inhabers entziehen. Bei Beweismitteln ist die Zwangsmassnahme aufzuheben, wenn sie zu Beweiszwecken nicht mehr benötigt werden und weder ihre Einziehung noch ihr Verfall in Frage kommt. Beschlagnahmen im Hinblick auf eine allfällige Einziehung oder einen Verfall sind aufzuheben, wenn die Voraussetzungen dieser strafrechtlichen Massnahmen fehlen. Im Übrigen wird über die beschlagnahmten Gegenstände bei Abschluss des Verfahrens durch die erkennende richterliche Behörde (nach §§ 106 ff. StPO/ZH) entschieden (<ref-law>/ZH). Der Richter kann anordnen, dass eingezogene Gegenstände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden (<ref-law>).
Bereits in seinem nicht publizierten Urteil (1P. 699/2000) vom 5. Februar 2001 i.S. W. und C. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (E. 4b) wies das Bundesgericht auf diese gesetzliche Regelung hin. Es erwog, dass "für die Anordnung der Vernichtung von im Rahmen eines Strafverfahrens beschlagnahmten Gegenständen nicht die Untersuchungsbehörde, sondern der Richter zuständig ist". "Mit der Anordnung der Vernichtung" hätten "die Bezirksanwaltschaft Winterthur und die deren Entscheid schützende Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich die in der Zürcher Strafprozessordnung vorgesehene Zuständigkeitsordnung klar verletzt".
Die angeordnete Vernichtung der Hanfbestände erweise sich daher als "verfassungsrechtlich nicht haltbar".
bb) Auch die amtliche Verwertung deckungsbeschlagnahmter Vermögenswerte würde ein entsprechendes Gerichtsurteil bzw. eine Einstellungsverfügung voraussetzen (<ref-law>/ZH).
cc) Eine vorzeitige vorsorgliche Verwertung (Notverkauf) von beschlagnahmten Vermögenswerten durch den Untersuchungsrichter vor Abschluss der Strafuntersuchung ist in der Zürcher Strafprozessordnung nicht vorgesehen. In Lehre und Rechtsprechung wird jedoch teilweise anerkannt, dass es sowohl im öffentlichen Interesse des beschlagnahmeberechtigten Staates als auch im wohlverstandenen Interesse des Angeschuldigten liegen könne, bei drohendem Wertverlust des Deckungssubstrates einen Notverkauf vorzunehmen (vgl.
Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Aufl. , Basel 1997, § 69 N. 35 S. 287; s. z.B. auch die Regelungen von <ref-law>/SH, <ref-law>/AR und Art. 105A f. CPP/GE). Gemäss Ziff. 43.4 der Weisungen der zürcherischen Staatsanwaltschaft für die Untersuchungsführung vom Oktober 1995 kann ausnahmsweise schon vor Abschluss der Untersuchung ein vorsorglicher Notverkauf angeordnet werden, falls die beschlagnahmten Vermögensgegenstände einer raschen Entwertung ausgesetzt sind oder wenn ihr Unterhalt oder ihre Einlagerung unverhältnismässige Kosten verursacht.
Bei diesen Weisungen handelt es sich um eine Verwaltungsverordnung, somit um ein Gesetz im materiellen Sinne.
d) In seinem nicht amtlich publizierten Urteil vom 16. Februar 1999 i.S. B. (1P. 479/1998) hat das Bundesgericht erwogen, Ziff. 43.4 der Weisungen der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich für die Untersuchungsführung vermöge nur dann eine ausreichende gesetzliche Grundlage für den Notverkauf deckungsbeschlagnahmter Vermögensgegenstände darzustellen, wenn die fragliche Zwangsmassnahme als nicht schwerwiegender Eingriff in die tangierten Grundrechte angesehen werden kann. Im Fall B. hatte die Bezirksanwaltschaft den vorzeitigen Verkauf eines Personenwagens (zur Vermeidung von Standschäden und Lagerkosten) angeordnet. Der definitive Entscheid über die Verwendung des Verwertungserlöses wurde dabei dem erkennenden Sachrichter überlassen. Das Bundesgericht erkannte auf einen nicht schwerwiegenden Eingriff.
e) Der vorliegende Fall unterscheidet sich in wesentlichen Punkten vom erwähnten Fall B. Dort wurde lediglich ein Notverkauf (vorsorgliche Liquidation) des deckungsbeschlagnahmten Fahrzeuges angeordnet. Die Verfügung über den Verwertungserlös (bzw. der Entscheid über dessen strafrechtliche Einziehung) blieb hingegen ausdrücklich dem erkennenden Sachrichter vorbehalten. Die Erhaltung des Substanzwertes durch einen rechtzeitigen Notverkauf des stillgelegten Fahrzeuges lag überdies im wohlverstandenen wirtschaftlichen Interesse des von der Zwangsmassnahme Betroffenen.
aa) Davon kann hier keine Rede sein. Im vorliegenden Fall wurde vom Untersuchungsrichter die Vernichtung sämtlicher noch vorhandener Grünpflanzen, geernteter Pflanzen und Warenbestände inklusive Trockenblumen verfügt. Eine solche Vernichtung wäre definitiver Natur. Ihre Rechtmässigkeit und Angemessenheit könnte vom erkennenden Sachrichter nicht mehr rechtzeitig überprüft werden. Vielmehr würde dieser vor vollendete Tatsachen gestellt. Über eine Einziehung bzw. Vernichtung wäre mangels Einziehungssubstrat nicht mehr zu entscheiden. Aber auch als Beweismittel wären die beschlagnahmten Hanfprodukte definitiv verloren. In diesem Punkt erscheinen die Darlegungen der kantonalen Behörden widersprüchlich.
Einerseits wird in der Verfügung der Bezirksanwaltschaft Affoltern vom 30. November 2000 ausdrücklich festgestellt, die Hanfprodukte würden "als Beweismittel und zur Einziehung beschlagnahmt". Anderseits sollen dieselben Beweismittel - bereits im Stadium der Strafuntersuchung - definitiv vernichtet werden.
bb) Weiter fällt ins Gewicht, dass durch die Vernichtung der ganzen verbliebenen Ernte und sämtlicher vorhandener Waren die wirtschaftliche Existenz der Beschwerdeführerin bedroht wird. Zwar könnten die wirtschaftlichen Folgen der Zwangsmassnahme durch eine Schadenersatzforderung (im Falle eines Freispruches oder einer Verfahrenseinstellung) womöglich korrigiert werden. Zu berücksichtigen ist hier jedoch auch, dass die Beschwerdeführerin nicht nur rein finanzielle Interessen geltend macht. Sie bringt vor, es gehe ihr, "wie bereits in der Rekursschrift an die Beschwerdegegnerin dargelegt (...), nicht zuletzt um die Erhaltung des bei ihr vorhandenen einmaligen und wertvollen genetischen Pools". Bei den beschlagnahmten Pflanzen handle es sich "um spezielle Züchtungen, die sich in Wuchs und Aussehen von allen gängigen Sorten unterscheiden". Mit der angeordneten Zerstörung gingen "diese speziellen Sorten unwiederbringlich verloren".
f) Bei Würdigung sämtlicher Umstände kann hier nicht mehr von einem leichten Eingriff in die Eigentumsgarantie und Wirtschaftsfreiheit gesprochen werden. Es mangelt der angefochtenen prozessualen Zwangsmassnahme somit an einer gesetzlichen Grundlage im formellen Gesetz.
Bei dieser Sachlage braucht nicht geprüft zu werden, ob die streitige Zwangsmassnahme überdies unverhältnismässig wäre (<ref-law>). Offen bleiben kann auch, ob der Wortlaut sowie der Sinn und Zweck von Ziff. 43.4 der Weisungen der Staatsanwaltschaft überhaupt eine definitive Vernichtung beschlagnahmter Ware auf Anordnung des Untersuchungsrichters zuliessen.
4.- Die Beschwerdeführerin rügt auch noch, die vom Untersuchungsrichter angeordnete und von der Staatsanwaltschaft bewilligte Verfügung verstosse gegen die Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Gemäss der streitigen Verfügung sollen sämtliche Pflanzen und Warenbestände der Beschwerdeführerin, welche nicht bereits beseitigt wurden, durch die Polizei vernichtet werden. Wie die kantonalen Behörden darlegen, hätten allein schon die zu vernichtenden über 30 kg Trockenpflanzen einen Handelswert von mehr als Fr. 120'000.--.
Bei der angefochtenen Vernichtung sämtlicher noch vorhandener Pflanzen- und Warenbestände einer Hanfgärtnerei handelt es sich um eine Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Ausserdem handelt es sich um eine verkappte (vorweggenommene) strafrechtliche Sanktion, nämlich faktisch um eine definitive Einziehung und Vernichtung im Sinne von <ref-law>. Art. 6 Ziff. 1 EMRK schreibt für entsprechende Streitigkeiten das Urteil eines unabhängigen Gerichtes sowie ein öffentliches Verfahren vor. Analoge grundrechtliche Ansprüche ergeben sich auch aus <ref-law>. Weder bei den kantonalen Bezirksanwaltschaften noch bei der Staatsanwaltschaft handelt es sich um richterliche Behörden im Sinne von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Der angefochtene Entscheid und die streitige Verfügung ergingen darüber hinaus im schriftlichen Verfahren.
Die Beschwerde erscheint auch in diesem Punkt begründet.
Wie sich aus der vorstehenden Erwägung 3 ergibt, ist der angefochtene Entscheid allerdings schon wegen Verletzung von Art. 36 Abs. 1 i.V.m. Art. 26 und Art. 27 BV aufzuheben. Was die Rüge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betrifft, erübrigen sich im vorliegenden Fall daher weitergehende Erwägungen.
5.-Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
Praxisgemäss werden dem unterliegenden Kanton keine Gerichtskosten auferlegt (vgl. Art. 156 Abs. 2 OG). Er hat indessen der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten (Art. 159 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, und der Entscheid der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2000 wird aufgehoben.
2.- Es werden keine Kosten erhoben.
3.- Der Kanton Zürich hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- zu bezahlen.
4.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin sowie der Bezirksanwaltschaft Affoltern, Büro 1, und der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 10. April 2001
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:
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| 2,010 |
fr
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Faits:
A. Par ordonnance pénale du 26 février 2008, le juge d'instruction a condamné X._ pour violation grave des règles de la circulation à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à 293 fr., avec sursis pendant 2 ans, ainsi qu'à une amende de 2000 fr, pour laquelle il a fixé la peine privative de liberté de substitution à 20 jours.
Les faits à l'origine de cette condamnation sont en substance les suivants. Le 19 juillet 2007, vers 11 h. 45, X._, qui circulait sur un tronçon rectiligne de l'autoroute A9, s'est déporté sur la voie de dépassement, celle de droite étant fermée en raison de travaux, lesquels étaient signalés. Par ailleurs, la vitesse était temporairement limitée à 100 km/h à cet endroit. Pour une raison indéterminée, qui ne peut guère tenir qu'à une inattention, X._ s'est rabattu sur la droite avant d'avoir dépassé l'endroit où s'effectuaient les travaux. Son véhicule a emporté quelques cônes réfléchissants, effectué deux ou trois tours sur lui-même avant de percuter violemment une remorque du service d'entretien.
B. Suite à l'opposition du condamné, le Juge II du district de Martigny a, par jugement du 19 février 2009, confirmé la condamnation pour violation grave des règles de la circulation. Il a en revanche réduit la peine pécuniaire à 10 jours-amende à 100 fr., avec sursis pendant 2 ans, et l'amende à 1000 fr., la peine privative de substitution étant ramenée à 10 jours.
C. Le 25 mai 2010, le Juge de la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan a rejeté l'appel interjeté par X._ contre ce jugement, qu'il a confirmé.
D. X._ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à son acquittement de l'accusation de violation grave des règles de la circulation et à sa condamnation à une amende pour contravention à l'art. 90 ch. 1 LCR. Subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau.
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Considérant en droit:
1. Le recourant allègue en premier lieu que l'autorité cantonale a apprécié arbitrairement les faits qu'elle a retenus.
Saisi d'un recours en matière pénale, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), à moins que le recourant ne démontre que ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte, à savoir arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (FF 2001 p. 4135) ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 97 al. 1 LTF).
Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir admis qu'il circulait à une vitesse approximative de 120 km/h. Selon lui, cette constatation est inexacte car elle repose sur des déclarations imprécises et ne jouissant pas d'une valeur probante suffisante.
Il ressort de l'arrêt cantonal que cette constatation repose en premier lieu sur les affirmations du recourant lui-même. L'autorité cantonale a noté qu'elles s'inscrivaient dans un ensemble de déclarations cohérentes et circonstanciées. Elles ont en outre été confirmées plus de deux mois plus tard devant le juge d'instruction. Ces éléments permettent de constater que l'autorité cantonale a fait une appréciation parfaitement raisonnable des preuves sur ce point. Le simple fait que le recourant soutient qu'elles ont été faites peu après l'accident alors qu'il était en état de choc ne suffit pas à faire admettre que cet élément a été établi de manière arbitraire, savoir insoutenable.
Le recourant soutient par ailleurs que cette constatation n'est pas assez précise pour fonder une condamnation et qu'elle a été retenue sans déduction de la marge de tolérance habituelle. La vitesse a été déterminée par l'autorité cantonale en se fondant sur les déclarations du recourant. Elle n'a donc pas été établie sur la base d'une mesure fournie par un appareil, qui peut subir de légères variations. Une personne interrogée par la police dans le contexte d'un accident aura tendance à indiquer spontanément la valeur inférieure de la fourchette dans laquelle elle estime que sa vitesse se situait. Il n'y a donc pas lieu de déduire encore une marge de sécurité.
Le recourant s'en prend en outre à la considération, qu'il qualifie de manifestement inexacte, selon laquelle les autoroutes sont très fréquentées vers 11 h. 45, en particulier au mois de juillet où les vacanciers sont très nombreux. Cet élément n'est toutefois pas pertinent. En effet, l'autorité cantonale a précisément relevé que cette question n'est pas décisive avant d'examiner si une inattention était imputable au recourant.
2. Ce dernier reproche également à l'autorité cantonale d'avoir violé le principe "in dubio pro reo".
S'agissant de la vitesse retenue, ce grief se confond avec celui d'arbitraire, qui a été examiné au considérant précédent.
Le recourant estime en outre qu'il est contraire au principe "in dubio pro reo" de retenir qu'il aurait vu la signalisation du chantier. Or, l'autorité cantonale n'a pas retenu ce fait comme établi, se limitant à constater que le contraire n'était pas démontré et que si l'on admet qu'il n'a effectivement pas vu cette signalisation, il a manqué momentanément d'attention et doit répondre de cette défaillance. Il n'y a donc pas de violation du principe "in dubio pro reo" de ce point de vue non plus.
Le recourant reproche par ailleurs à l'autorité cantonale d'avoir retenu, sans disposer de suffisamment d'éléments, qu'il y avait des ouvriers sur le chantier 15 minutes avant l'accident. Il ne s'agit toutefois pas d'un élément de fait pertinent pour la qualification des actes imputés au recourant, de sorte que cette question n'a pas à être examinée. De même c'est en vain que le recourant soutient que l'accident ne se serait pas produit s'il y avait eu ne serait-ce qu'un ouvrier sur le chantier car la présence d'une personne à cet endroit aurait attiré son attention et il n'aurait alors pas manqué de freiner. En effet, en sachant que son attention n'a été éveillée ni par la signalisation ni par le chantier lui-même, au point qu'il s'est rabattu en plein milieu de celui-ci, il est très invraisemblable qu'il aurait remarqué la présence d'une personne à proximité.
3. Le recourant se plaint que l'autorité cantonale aurait violé l'art. 90 ch. 2 LCR en considérant a priori que l'art. 31 al. 1 LCR serait une règle fondamentale de la circulation routière. Il allègue que compte tenu de la visibilité, qui était bonne au moment des faits, ainsi que de l'absence d'activité sur le chantier sa faute n'excède pas ce que l'on rencontre habituellement. Il estime en outre n'avoir pas causé de mise en danger, ni concrète ni abstraite accrue. Sur le plan subjectif, il soutient n'avoir commis qu'une négligence inconsciente, ce qui ne suffit pas pour justifier l'application de l'art. 90 ch. 2 LCR.
3.1 L'infraction réprimée par cette disposition est objectivement réalisée lorsque l'auteur viole de façon grossière une règle fondamentale de la circulation et met ainsi sérieusement en danger la sécurité d'autrui. Une mise en danger abstraite accrue suffit. Sur le plan de la faute, l'infraction suppose un comportement sans scrupule ou gravement contraire aux règles de la circulation. Cette condition est toujours réalisée si l'auteur est conscient du danger que représente sa manière de conduire, mais peut aussi l'être s'il ne tient absolument pas compte du fait qu'il met autrui en danger.
Le recourant circulait sur l'autoroute à une vitesse de l'ordre de 120 km/h dans une zone de chantier, circonstance qui requiert une attention accrue (JT 2007 I 564, 6S.309/2006 consid. 6.2; voir aussi BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, commentaire, 3e éd., Lausanne 1996, art. 31, n. 2.4 et les références citées). Dans ce contexte, il a manqué d'attention au point, selon ses propres affirmations, de ne pas voir la signalisation de chantier, qui était adéquate et fonctionnait. Plus grave encore, son inattention a été telle qu'il s'est rabattu sur la droite avant d'avoir dépassé l'endroit où s'effectuaient les travaux. Ce comportement viole lourdement l'art. 3 al. 1 OCR. En contrevenant à cette importante règle de circulation, dont la violation est fréquemment à l'origine d'accidents, d'une manière qui excède manifestement les violations que l'on rencontre habituellement, le recourant a violé gravement une règle fondamentale de la circulation. Ce faisant, il a créé un danger abstrait accru pour la sécurité des personnes qui auraient pu se trouver sur la zone de chantier. En effet, contrairement à ce que soutient le recourant, ce n'est que le fruit du hasard si aucun ouvrier ne travaillait à ce moment-là, l'accident s'étant produit à 11 h. 45, heure à laquelle la présence de personnes sur le chantier ne pouvait pas être exclue. Au demeurant, il a été jugé qu'eu égard à la vitesse à laquelle les véhicules circulent sur l'autoroute, une perte de maîtrise sur ce type de chaussée représente toujours un danger sérieux (<ref-ruling> consid. 4c p. 346).
3.2 Subjectivement, l'application de l'art. 90 ch. 2 LCR exige, en cas d'acte commis par négligence, à tout le moins une négligence grossière. Celle-ci doit être admise lorsque le conducteur est conscient du caractère généralement dangereux de son comportement contraire aux règles de la circulation. Mais une négligence grossière peut également exister lorsque, contrairement à ses devoirs, l'auteur ne prend absolument pas en compte le fait qu'il met en danger les autres usagers, en d'autres termes s'il se rend coupable d'une négligence inconsciente. Dans de tels cas, une négligence grossière ne peut être admise que si l'absence de prise de conscience du danger créé pour autrui repose elle-même sur une absence de scrupules. Est notamment sans scrupules le comportement qui ne tient absolument pas compte des biens juridiques d'autrui. Il peut également en aller ainsi en cas de simple ignorance (momentanée) de la mise en danger des intérêts d'autrui (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 136).
Il ressort de l'arrêt attaqué que l'accident a eu lieu sur une chaussée rectiligne par temps clair et que la signalisation de chantier était adéquate et fonctionnait. Le recourant prétend n'avoir pas vu les signaux et n'avoir pas été conscient qu'il s'approchait d'un chantier. L'autorité cantonale note qu'aucun fait ne corrobore cette affirmation. Dans ces circonstances, soit le recourant a vu la signalisation, qui comprenait une limitation de vitesse à 100 km/h, mais n'a pas adapté sa vitesse et n'a pas fait preuve d'une attention accrue, comme l'exigeait la situation, soit il a eu une inattention particulièrement grave puisqu'il n'a vu ni les panneaux indiquant le chantier ni le chantier lui-même, sans quoi il ne se serait pas rabattu avant de l'avoir dépassé. Compte tenu des bonnes conditions de visibilité, qui permettaient au recourant de remarquer aisément tant la signalisation que le chantier, et du fait qu'il circulait sur l'autoroute, ce qui exige une attention particulière de la part du conducteur, dans les deux cas, l'inattention imputée au recourant est très lourde et constitue une négligence grossière. Ainsi, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que le comportement du recourant constituait objectivement et subjectivement une violation grave des règles de la circulation.
4. Mal fondé, le recours doit être rejeté, les frais étant mis à la charge du recourant qui succombe (art. 66 al. 1 LTF).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan.
Lausanne, le 21 octobre 2010
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Paquier-Boinay
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nan
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| 2,001 |
de
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11. Dezember 2000), hat sich ergeben:
A.- Die Unternehmerkarriere von Werner K. Rey begann mit dem Kauf und dem späteren Verkauf der Bally, wodurch er die Mittel für den Aufbau seiner Firmengruppen erhielt. Wenige Jahre später erwarb er die Inspectorate (Schweiz) AG und die Inspectorate Düsseldorf.
Neben seiner Beteiligung an Industrieunternehmen wie der Selve und der ACMV (Ateliers de Constructions mécaniques Vevey) wollte er sich mit dem Erwerb der Inspectorate ein zweites Standbein im Dienstleistungssektor aufbauen.
In der Folge wuchs das Firmenkonglomerat durch eine grosse Anzahl von Akquisitionen rasch an, und das Aktienkapital der Inspectorate erhöhte sich schon vor der Publikumsöffnung erheblich. Mit ihrem Gang an die Börse floss der Inspectorate zusätzliches Eigenkapital zu, was es Werner K. Rey ermöglichte, weitere Akquisitionen zu tätigen. Trotz der Publikumsöffnung behielt er die Mehrheit an der Inspectorate. Per Ende 1986 brachte er seine Anteile an der Inspectorate sowie diejenigen an der ACMV und der SCI (Swiss Cantobank International) in die Omni Holding AG ein. Dadurch entstand eine grosse Gesellschaft mit einem bald kaum mehr überblickbaren Geflecht von Tochtergesellschaften und einem Aktienkapital von 425 Millionen Franken, das sich in den folgenden Jahren ständig vergrösserte. Daneben bestanden zahlreiche private Firmen von Werner K. Rey, die zum grossen Teil im Offshore-Bereich angesiedelt waren. Schliesslich brach das sogenannte "Rey-Imperium" zusammen.
B.- Mit Urteil vom 8. Juli 1999 erkannte das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern (WSG):
- Werner K. Rey wird freigesprochen
-- von der Anschuldigung des gewerbsmässigen Betruges, angeblich begangen im Dezember 1986 zum Nachteil der
--- Merrill Lynch Capital Markets, London,
--- Schweizerischen Volksbank,
--- Banque Cantonale Vaudoise,
--- Zürcher Kantonalbank;
-- von der Anschuldigung der Urkundenfälschung, angeblich begangen durch das Erstellen eines Schreibens vom 7. April 1986;
-- von der Anschuldigung des betrügerischen Konkurses, angeblich begangen im September 1991 durch Verheimlichung der ihm zustehenden Forderung "Simkins Partnership".
- Werner K. Rey wird schuldig erklärt
-- des versuchten Betruges, begangen im April 1986 zum Nachteil der Kantonalbank von Bern;
-- der mehrfachen Urkundenfälschung, begangen durch
--- das Veranlassen der Erstellung einer falschen Gewinn- und Verlustrechnung der Inspectorate International SA für das Jahr 1985 im April 1986,
--- das Veranlassen der Erstellung einer falschen Pro-forma-Bilanz und Erfolgsrechnung der Omni Holding AG per 30. September 1986 im November 1986;
-- des mehrfachen betrügerischen Konkurses, begangen, indem er zum Nachteil seiner Gläubiger sein Vermögen zum Scheine verminderte,
--- am oder nach dem 4. September 1991, indem er die ihm zustehenden Ansprüche auf Aktien der Anglo Bahamian Bank Ltd. gegenüber der ausseramtlichen Konkursverwaltung verheimlichte,
--- nach dem 4. September 1991, indem er eine ihm zustehende Forderung der Semifora AG gegenüber der ausseramtlichen Konkursverwaltung verheimlichte.
- Werner K. Rey wird verurteilt zu vier Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der ausgestandenen Auslieferungs-, Untersuchungs- und Sicherheitshaft von 1203 Tagen.
C.- Gegen dieses Urteil erklärten sowohl Werner K.
Rey als auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern die Appellation.
Der Kassationshof des Kantons Bern erkannte am 14. Juni 2000:
- Werner K. Rey wird freigesprochen
-- von der Anschuldigung des gewerbsmässigen Betruges, angeblich begangen im Dezember 1986 zum Nachteil der
-- Merrill Lynch Capital Marcets, London,
--- Schweizerischen Volksbank,
--- Banque Cantonale Vaudoise,
--- Zürcher Kantonalbank (Dispositiv Ziff. II/1);
-- von der Anschuldigung der Urkundenfälschung, angeblich begangen
--- durch das Erstellen eines Schreibens vom 7. April 1986,
--- durch das Veranlassen der Erstellung einer falschen Gewinn- und Verlustrechnung der Inspectorate International SA für das Jahr 1985 im April 1986 (Dispositiv Ziff. II/2).
- Werner K. Rey wird schuldig erklärt
-- des versuchten Betruges, begangen im April 1986 zum Nachteil der Kantonalbank von Bern (Dispositiv Ziff. III/1),
-- der Urkundenfälschung, begangen durch das Veranlassen der Erstellung einer falschen Pro-forma-Bilanz und Erfolgsrechnung der Omni Holding AG per
30. September 1986 im November 1986 (Dispositiv Ziff. III/2),
-- des mehrfachen betrügerischen Konkurses, begangen, indem er zum Nachteil seiner Gläubiger sein Vermögen zum Scheine verminderte,
--- nach dem 4. September 1991, indem er die ihm zustehende Forderung "Simkins Partnership" gegenüber der ausseramtlichen Konkursverwaltung verheimlichte,
--- nach dem 4. September 1991, indem er die ihm zustehenden Ansprüche auf Aktien der Anglo Bahamian Bank Ltd. gegenüber der ausseramtlichen Konkursverwaltung verheimlichte,
--- nach dem 4. September 1991, indem er eine ihm zustehende Forderung der Semifora AG gegenüber der ausseramtlichen Konkursverwaltung verheimlichte (Dispositiv Ziff. III/3).
- Werner K. Rey wird verurteilt zu vier Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der ausgestandenen Auslieferungs-, Untersuchungs- und Sicherheitshaft von 1545 Tagen (Dispositiv Ziff. IV/1).
D.- Werner K. Rey führt staatsrechtliche Beschwerde und beantragt, der Entscheid des Kassationshofes vom 14. Juni 2000 sei aufzuheben und das Gericht anzuweisen, ihn vollumfänglich freizusprechen. Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde sei mit demjenigen der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zu vereinigen.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist - mit hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen - kassatorischer Natur (<ref-ruling> S. 526). Soweit der Beschwerdeführer eine "Anweisung" an den Kassationshof des Kantons Bern verlangt, ist darauf nicht einzutreten.
b) Der Antrag, das vorliegende Verfahren sei mit demjenigen der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zu vereinigen (Beschwerde S. 50), ist abzuweisen.
Eine solche Vereinigung ist im Gesetz nicht vorgesehen, und es ist aus der insoweit nicht begründeten Beschwerde auch nicht ersichtlich, inwieweit eine Vereinigung nützlich oder gar notwendig sein könnte.
c) Der Beschwerdeführer rügt verschiedentlich, die kantonalen Behörden seien in Willkür verfallen (vgl.
die nachstehenden Erwägungen).
Soweit sich der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang mehrfach auf den Grundsatz "in dubio pro reo" bezieht, genügt es, auf <ref-ruling> E. 2, 124 IV 86 E. 2a und 120 Ia 31 zu verweisen. Der Kassationshof hat den Grundsatz nicht in seiner Funktion als Beweislastregel verletzt, und im Übrigen ist das Bundesgericht auf eine Willkürprüfung beschränkt.
Willkür im Sinne von <ref-law> liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Demgegenüber liegt noch keine Willkür vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint (<ref-ruling> E. 4a, 121 I 113 E. 3a).
Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG hat der Beschwerdeführer darzutun und zu belegen, dass und inwieweit der angefochtene Entscheid nicht nur aus seiner Sicht unrichtig, sondern überdies willkürlich im oben umschriebenen Sinn ist. Soweit die Beschwerde dieser Anforderung nicht genügt, sondern sich in Kritik erschöpft, die nur im Rahmen einer Appellation vorgebracht werden könnte, ist darauf nicht einzutreten.
Im Folgenden befasst sich das Bundesgericht nur mit den Vorbringen, die den Anforderungen einer staatsrechtlichen Beschwerde genügen. Alle übrigen Vorbringen sind unzulässig.
d) Mit der subsidiären staatsrechtlichen Beschwerde kann - mit hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen - nur geltend gemacht werden, dass der angefochtene Entscheid die verfassungsmässigen Rechte der Bürger verletze (Art. 84 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 OG).
Die Verletzung des übrigen eidgenössischen Rechts ist mit Nichtigkeitsbeschwerde vorzubringen (Art. 269 BStP).
Soweit der Beschwerdeführer in der staatsrechtlichen Beschwerde Fragen aufwirft, die er mit Nichtigkeitsbeschwerde hätte aufwerfen sollen, ist darauf nicht einzutreten.
2.- Der Beschwerdeführer rügt, das Akkusationsprinzip sei in zwei Punkten verletzt worden (Beschwerde S. 2 - 4), und macht damit sinngemäss eine Verletzung von <ref-law> (rechtliches Gehör) geltend.
Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklage den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Sie hat die dem Angeklagten zur Last gelegten Straftaten in ihrem Sachverhalt so präzis zu umschreiben, dass die Vorwürfe genügend konkretisiert sind (Umgrenzungsfunktion). Zum anderen vermittelt sie dem Angeschuldigten die für die Durchführung des Verfahrens und die Verteidigung notwendigen Informationen (Informationsfunktion). Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens können mithin nur Sachverhalte sein, die dem Angeklagten in der Anklageschrift vorgeworfen werden. Das Gericht ist an die Anklage gebunden, d.h. es darf dem Gerichtsverfahren und dem Urteil über Schuld und Unschuld nur den in der Anklage enthaltenen Grundsachverhalt, der in der Umschreibung eines bestimmten Lebensvorganges besteht, zugrunde legen. Der Angeklagte muss wissen, wessen er beschuldigt ist, damit er in den Stand gesetzt wird, seine Verteidigung vorzubereiten, und nicht Gefahr läuft, in der Hauptverhandlung mit neuen Anschuldigungen überrascht zu werden, zu denen er sich weder äussern noch Beweise bezeichnen konnte (<ref-ruling> E. 2a, 120 IV 348 E. 2b und c; Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht,
4. Auflage 1999, § 50 N 6 und 7).
a) Der erste Punkt betrifft den Schuldspruch wegen versuchten Betruges zum Nachteil der Kantonalbank von Bern.
Der Kassationshof stellt dazu unter Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts (WSG) fest, dem Beschwerdeführer werde im Überweisungsbeschluss zumindest implizit vorgeworfen, er habe den mit 10'297'120 Franken ausgewiesenen Reingewinn der Inspectorate für das Jahr 1985 dadurch manipuliert, dass er insgesamt 5,7 Millionen Franken von seinen eigenen Konten in die Inspectorate habe fliessen lassen und dies durch die angeblich mit unabhängigen Dritten geschlossenen Geschäfte Vernate und Petrobras getarnt habe; mit der in dieser Weise vorgelegten Jahresrechnung, versehen mit dem Testat der DHS (Kontrollstelle), seien die Verantwortlichen der Berner Kantonalbank getäuscht und veranlasst worden, am Going Public der Inspectorate teilzunehmen, wodurch die Berner Kantonalbank einen Vermögensschaden erlitten habe (angefochtener Entscheid S. 47).
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Überweisungsbeschluss schweige sich zu den Einzelheiten, weswegen der Reingewinn falsch sei, aus und nenne die beiden angeblich fiktiven Geschäfte Petrobras und Vernate im Zusammenhang mit dem angeblichen Betrug in Sachen Inspectorate nicht (Beschwerde S. 3).
Die Rüge ist offensichtlich unbegründet. Das WSG zitiert den Wortlaut des Überweisungsbeschlusses.
Unter I wird dort der Vorwurf des Betruges und unter A der Fall Inspectorate International S.A. abgehandelt.
Unter Ziff. 1 werden die dem Beschwerdeführer im Einzelnen angelasteten Handlungen geschildert, und unter anderem wird ihm vorgeworfen, im Jahresabschluss 1985 sei wahrheitswidrig angegeben worden, "dass die als Erträge ausgewiesenen Einkommen der Vernate S.A. und Yaxian Company NV (i) aus echten Geschäftsvorfällen (ii) mit unabhängigen Dritten stammten, die nicht mit Inspectorate International S.A. oder Werner K. Rey verbunden waren" (vgl. Urteil WSG S. 99/100). Das Geschäft Yaxian wurde durch die kantonalen Richter in der Folge mit Petrobras bezeichnet (vgl. Urteil WSG S. 102). Die beiden Geschäfte sind im Überweisungsbeschluss also ausdrücklich aufgeführt, und es ist nicht ersichtlich, inwieweit es dem Beschwerdeführer nicht möglich gewesen sein sollte, sich gegen die gegen ihn erhobenen Vorwürfe zur Wehr zu setzen.
Mit Schreiben vom 14. Mai 1999 ersuchte der Verteidiger des Beschwerdeführers den Präsidenten des WSG denn auch nur, im Sinne der Rechtssicherheit den Parteien mitzuteilen, dass alle im Überweisungsbeschluss nicht genannten Themen nicht Prozessgegenstand seien; der Verteidiger bezog sich insbesondere auf die Frage, ob nicht nur die beiden Geschäfte Vernate und Petrobras, sondern auch die übrigen im Gutachten Stenz genannten Geschäfte (wie Meridian, Columbus Circle etc.) Prozessgegenstand seien oder nicht (Urteil WSG S. 30). Das Gericht beschloss in diesem Sinn am 19. Mai 1999, dass über die Fälle Columbus Circle, Meridian, Fomiba etc.
(d.h. alle im Gutachten Stenz vom 20. Oktober 1997 neben den Fällen Vernate und Petrobras noch erwähnten Geschäfte), die weder ausgeliefert noch überwiesen worden seien, nicht Beweis geführt werde (Urteil WSG S. 31). Es steht folglich mit aller Deutlichkeit fest, dass sich der Beschwerdeführer über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Klaren war.
b) Der zweite Punkt betrifft den Schuldspruch wegen Urkundenfälschung. Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er habe im November 1986 die Erstellung einer falschen Pro-forma-Bilanz und Erfolgsrechnung der Omni Holding AG per 30. September 1986 veranlasst.
Der Kassationshof prüft in diesem Zusammenhang unter anderem die Anschuldigung, beim Verkauf der RZ-Holding AG von der Omni als Verkäuferin an die Omni Finance (Cayman Islands) Ltd. als Käuferin vom 31. Dezember 1986 habe es sich um ein fiktives Geschäft gehandelt, dessen Verbuchung in der Zwischenbilanz per
30. September 1986 nicht gerechtfertigt gewesen sei (angefochtener Entscheid S. 106).
Der Beschwerdeführer macht als Verletzung des Akkusationsprinzips geltend, der Verkauf der RZ-Holding sei im Überweisungsbeschluss mit keiner Silbe erwähnt worden (Beschwerde S. 4).
Unter II wird im Überweisungsbeschluss der Vorwurf der Urkundenfälschung und unter B der Fall Omni Holding AG abgehandelt. In der hier interessierenden Ziff. 3 wird der Verkauf der RZ-Holding tatsächlich nicht ausdrücklich erwähnt (vgl. Urteil WSG S. 290/291).
Im Überweisungsbeschluss wird dem Beschwerdeführer jedoch unter anderem vorgeworfen, die Pro-forma-Bilanz und Erfolgsrechnung der Omni Holding AG für die neun Monate bis 30. September 1986 hätten wahrheitswidrig "(iv) einen Reingewinn von Fr. 2'276'356.-- für die neun Monate bis 30. September 1986" enthalten (Urteil WSG S. 291). Ein früherer interner Abschluss ("Rekapitulation" bzw. "2. Fassung") hatte demgegenüber noch einen Verlust von rund 8,85 Millionen Franken ausgewiesen (angefochtener Entscheid S. 95, Urteil Wirtschaftsstrafgericht S. 297). Aus einem Protokoll der Sitzung der Geschäftsleitung ergeben sich die drei Transaktionen, "mittels derer der Verlust von 8,785 Mio. CHF in einen Periodengewinn von 2,34 Mio. CHF 'bereinigt' werden sollte ... , nämlich ° Veräusserung der R.Z. Holding an die Omni Finance Ltd. ... , ° Auflösung von Rückstellungen aufgrund des Verkaufs wertberichtigungsbedürftiger Forderungen der Omni an den Angeschuldigten persönlich ..., ° Umrechnung von Forderungen der Omni gegen den Angeschuldigten von USD in CHF nicht zum Tageskurs" (angefochtener Entscheid S. 96/97). Der zweite und dritte Punkt sind ausdrücklich unter (ii) und (iii) im Überweisungsbeschluss enthalten (Urteil WSG S. 290), wenn auch einzuräumen ist, dass (ii) klarer hätte gefasst werden können. Das WSG stellt folglich zu Recht fest, aus der Tatsache, dass dem Beschwerdeführer eine Korrektur des ursprünglichen Verlustes auf einen Gewinn von 2,27 Millionen Franken zur Last gelegt werde, sei zu schliessen, dass nebst den beiden ausdrücklich im Überweisungsbeschluss erwähnten Manipulationen (Auflösung von Rückstellungen: 4,5 Millionen Franken; Umrechnung zu einem fiktiven Kurs: 3,36 Millionen Franken) auch diejenige der Ausweisung eines fiktiven Gewinns aus dem Verkauf der R.Z. Holding an die Omni Finance AG von 5 Millionen Franken überwiesen worden sei, denn nur so lasse sich die Korrektur des Verlustes von 8,85 Millionen Franken auf den im Überweisungsbeschluss erwähnten Gewinn von 2,27 Millionen Franken erklären (vgl. Urteil WSG S. 294).
Es mag sein, dass der Überweisungsbeschluss in diesem Punkt etwas deutlicher hätte abgefasst werden können. Aber es kann dennoch keinem Zweifel unterliegen, dass dem Beschwerdeführer die Zusammenhänge bekannt waren. Bezeichnenderweise hat er denn auch weder vor der noch vorfrageweise an der Hauptverhandlung bemängelt, der Überweisungsbeschluss müsse in Bezug auf die Vorwürfe im Zusammenhang mit der Omni präzisiert werden, so wie er es im Zusammenhang mit den Vorwürfen betreffend die Inspectorate ausdrücklich getan hat (vgl. oben lit. a und Urteil WSG S. 27 - 33, 36). Auch in diesem Punkt war es ihm offensichtlich möglich, sich gegen die Vorwürfe, die gegen ihn erhoben wurden, zu verteidigen.
3.- Der Beschwerdeführer rügt in zwei Punkten angebliche Verstösse gegen das Spezialitätsprinzip (Beschwerde S. 4 - 6).
a) Zunächst macht er geltend, es seien in Bezug auf den Inhalt des Spezialitätsvorbehalts aktenwidrige Feststellungen getroffen worden (Beschwerde S. 4/5).
Der Kassationshof führt aus, entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung erscheine es nicht als naheliegend, dass die Aufforderung des Aussenministeriums der Bahamas an die schweizerische Botschaft betreffend die Zusicherung, der Beschwerdeführer werde nach der Auslieferung nur hinsichtlich der in den Haftbefehlen vom 6. und 11. März 1996 erwähnten Anschuldigungen verfolgt, so zu verstehen wäre, "dass die Auslieferung für den Fall eines Widerspruchs zwischen der Liste im Anhang der Auslieferungsverfügung und dieser Haftbefehle für die in diesen (Haftbefehlen) erwähnten Sachverhalte bewilligt worden wäre"; in erster Linie sei davon auszugehen, dass die Bahamas die Auslieferung des Beschwerdeführers für sämtliche in der Liste im Anhang zur Auslieferungsverfügung erwähnten Sachverhalte bewilligt hätten (angefochtener Entscheid S. 29).
Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, gemäss dem Wortlaut der Noten Nr. 469 der Bahamas vom 29. Mai 1998 und Nr. 12/98 der schweizerischen Botschaft vom selben Tag sei kein Interpretationsspielraum möglich und er dürfe ausschliesslich wegen den in den Begründungen der beiden Haftbefehle vom 6. und 11. März 1996 aufgeführten Einzelheiten verfolgt werden (Beschwerde S. 5).
Es kann offen bleiben, ob und inwieweit auf die Rüge im vorliegenden Verfahren überhaupt eingetreten werden kann. Sie ist offensichtlich unbegründet, und jedenfalls kann von einer Aktenwidrigkeit nicht die Rede sein.
Nach den Feststellungen des WSG bewilligte die Aussenministerin der Bahamas am 28. Mai 1998 die Auslieferung des Beschwerdeführers gestützt auf das Urteil des Privy Council vom 2. April 1998. Die Aussenministerin formulierte in ihrem Auslieferungsentscheid 19 bahamaische Charges, die den ausgelieferten Sachverhalt für die Schweizer Gerichte bindend umschreiben (Urteil WSG S. 19/20). Es ist offensichtlich, dass auf diese Charges abzustellen ist.
Was die Note Nr. 469 der Bahamas betrifft, führt das WSG aus, damit habe das Aussenministerium zunächst den Entscheid des Privy Council bestätigt, wonach die "authorities to proceed" zwei und drei, die gestützt auf zwei aus formellen Gründen zusätzlich eingereichte Haftbefehle vom 24. und 28. Mai bzw.
23. Juli 1996 erlassen wurden, bloss von akademischem Interesse seien (vgl. dazu Urteil WSG S. 56/57); daher hätten die bahamaischen Behörden unter Berufung auf das Spezialitätsprinzip von den schweizerischen Behörden die Zusicherung verlangt, dass der Beschwerdeführer ausschliesslich auf der Basis der in den zwei Haftbefehlen vom 11. und 6. März 1996 aufgelisteten Umstände (und nicht gestützt auf die Umstände aus den beiden anderen Haftbefehlen) beurteilt werde; in der Beilage zur Note 469 sei denn auch der Auslieferungsentscheid der Aussenministerin mit der Liste der 19 Charges übermittelt worden; die schweizerische Botschaft habe die verlangte Zusicherung noch mit Schreiben vom gleichen Tag abgegeben (Urteil WSG S. 57/58). Auch aus der Note Nr. 469 ergibt sich folglich nichts anderes, als dass auf die Charges der Aussenministerin abzustellen ist.
b) Soweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf ein angebliches Antwortschreiben des Aussenministeriums der Bahamas vom 16. Juni 1998 an seinen damaligen bahamaischen Anwalt belegen will, dass er gestützt auf diese Bestätigung des Aussenministeriums ein berechtigtes Vertrauen "in den klaren und unzweideutigen Wortlaut" der Note Nr. 469 gehabt habe (Beschwerde S. 6), ist darauf von vornherein nicht einzutreten.
Zwar reicht er das Schreiben seines Anwalts vom 28. Mai 1998 ein (Beilage 6), aber er unterlässt es, das Antwortschreiben des Aussenministeriums, auf welches er sich stützt, ebenfalls einzureichen. Folglich stellt sein Zitat in der staatsrechtlichen Beschwerde eine blosse Behauptung dar, und auf solche blosse Behauptungen ist gemäss dem oben in E. 1c Gesagten im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde nicht einzutreten.
Dazu kommt, dass nicht einzusehen ist, inwieweit der Beschwerdeführer in ein blosses Schreiben des Aussenministeriums an seinen Anwalt ein besonderes Vertrauen hätte haben dürfen, nachdem zuvor ein formelles Auslieferungsverfahren durchgeführt und durch alle bahamaischen Instanzen und schliesslich noch durch einen Entscheid des Privy Council zum rechtskräftigen Abschluss gebracht worden ist.
Der Anwalt des Beschwerdeführers hat denn auch überdies am 14. Dezember 1998 eine weitere "Bestätigung" des Aussenministeriums eingeholt, die "von einem Luther E. Smith" unterzeichnet worden ist (vgl. Urteil WSG S. 58/59). In der Folge entliess das Aussenministerium Luther E. Smith und zog die "Bestätigung" zurück, weil sie "ohne Ermächtigung" erlassen worden sei (vgl. Urteil WSG S. 60). Dies zeigt, dass kein Grund dafür besteht, auf irgendein "Schreiben des Aussenministeriums" besonderes Vertrauen zu setzen.
4.- Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz sei bei der Beweiswürdigung in Willkür verfallen (Beschwerde S. 7 - 21).
a) Zunächst geht es um das oben in E. 2a bereits erwähnte Geschäft Vernate.
Der Kassationshof hat sich dazu geäussert, worauf hier verwiesen werden kann (vgl. angefochtener Entscheid S. 47 - 56; s. auch Urteil WSG S. 114 - 139). Er kommt zum Schluss, dass es sich beim Vernate-Vertrag nicht um ein reales Geschäft gehandelt habe und dass es auch nicht mit einem unabhängigen Dritten bzw. zu Drittbedingungen abgeschlossen worden sei; es sei erwiesen, dass ein simuliertes Geschäft vorliege, mit dem bezweckt worden sei, einen à-fonds-perdu Zuschuss über 2,5 Millionen Franken des Beschwerdeführers an die Inspectorate zu verdecken, um den Gewinn der Inspectorate per 1985 entsprechend zu erhöhen (angefochtener Entscheid S. 56).
Die Ausführungen des Beschwerdeführers zu diesem Punkt erschöpfen sich in einer sehr weitschweifigen appellatorischen Kritik am angefochtenen Entscheid (vgl.
Beschwerde S. 7 - 17), was nach dem oben in E. 1c Gesagten im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde unzulässig ist.
In einem Punkt, in dem er sich auf eine Aktenstelle stützt, behauptet der Beschwerdeführer beispielsweise, der Kassationshof habe die Aussagen von Dr. Jean-Marc Vuille aktenwidrig und damit willkürlich gewürdigt (Beschwerde S. 7/8). Dass von Willkür oder Aktenwidrigkeit keine Rede sein kann, ergibt sich jedoch ohne weiteres einerseits aus den diesbezüglichen Erwägungen des Kassationshofes (vgl. angefochtener Entscheid S. 50/51 und 55) und andererseits aus den entsprechenden Ausführungen des Beschwerdeführers selber (vgl. Beschwerde S. 8).
b) Im zweiten Punkt geht es um das oben in E. 2a ebenfalls bereits erwähnte Geschäft Petrobras.
Der Kassationshof hat sich auch dazu geäussert, worauf hier verwiesen werden kann (vgl. angefochtener Entscheid S. 56 - 67; s. auch Urteil WSG S. 139 - 174).
Er kommt zum Schluss, die Verträge seien auch in diesem Punkt fiktiver Natur gewesen und die Inspectorate wäre selbst, wenn es sich um ein reales Geschäft gehandelt hätte, nicht berechtigt gewesen, den Betrag von 1,6 Millionen US-Dollar als Ertrag aus dem Petrobras-Geschäft in der Erfolgsrechnung 1985 zu verbuchen; mit seinem Vorgehen sei es dem Beschwerdeführer gelungen, per
31. Dezember 1985 einen verdeckten Aktionärszuschuss zu leisten, mit welchem die Erfolgsrechnung um den Betrag von 3,2 Millionen Franken verbessert worden sei (vgl.
angefochtener Entscheid S. 66/67).
Der Beschwerdeführer macht - soweit seine Ausführungen gehört werden können - geltend, tatsächlich habe die Inspectorate im Fall Petrobras eine reale Leistung erbracht (Stellung einer Garantie) und dafür eine Gegenleistung (Zahlung von mindestens 1,6 Millionen US-Dollar) zu gut gehabt; entgegen der aktenwidrigen Feststellung des Kassationshofes habe es sich deshalb nicht um einen Aktionärszuschuss gehandelt (vgl. Beschwerde S. 17/18).
Was aktenwidrig ist, widerspricht den Akten.
Der Beschwerdeführer unterlässt es jedoch zu sagen, aus welcher Aktenstelle sich die von ihm behauptete Aktenwidrigkeit ergeben soll. Folglich kann auf sein Vorbringen nicht eingetreten werden.
c) Der Kassationshof stellt im Zusammenhang mit den soeben unter lit. a und b behandelten Vorgängen fest, Walter Flückiger (von der Berner Kantonalbank) sei über die Tatsache getäuscht worden, dass der ausgewiesene Reingewinn (der Inspectorate) von 10,2 Millionen Franken im Umfang von (insgesamt) 5,7 Millionen Franken durch verdeckte Aktionärszuschüsse des Beschwerdeführers zustande gekommen und nicht von der Inspectorate (namentlich nicht mittels der Scheingeschäfte Vernate und Petrobras) erwirtschaftet worden sei (angefochtener Entscheid S. 69).
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Kassationshof habe willkürlich angenommen, Walter Flückiger sei getäuscht worden, da einerseits seinerzeit eine erfolgswirksame Verbuchung von Aktionärszuschüssen zulässig gewesen und anderseits im konkreten Fall in der Erfolgsrechnung gar nicht zum Ausdruck gebracht worden sei, es handle sich beim Ertrag ausschliesslich um einen erwirtschafteten Ertrag (vgl. Beschwerde S. 19).
Soweit damit angedeutet wird, das Vorgehen des Beschwerdeführers sei zulässig gewesen, ist darauf nach dem oben in E. 1d Gesagten nicht einzutreten, da das Vorbringen im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde unzulässig ist.
Im vorliegenden Verfahren kann nur die Frage aufgeworfen werden, ob der Beschwerdeführer Walter Flückiger getäuscht hat oder nicht. Der Kassationshof hat diese Frage bejaht, und aus den Ausführungen in der Beschwerde, die zu allgemein gehalten und nicht belegt sind, sowie aus dem Hinweis darauf, dass Walter Flückiger Bankdirektor war, ergibt sich noch nicht, dass die Feststellung des Kassationshofes, der Beschwerdeführer habe den Bankdirektor getäuscht, willkürlich wäre.
d) Der Kassationshof stellt weiter fest, durch die (oben unter lit. c behandelte) Täuschung sei bei Walter Flückiger die irrige Vorstellung erweckt worden, die Jahresrechnung sei nach den anerkannten Buchhaltungsvorschriften erstellt worden und widerspiegle die wirtschaftliche Lage der Inspectorate (angefochtener Entscheid S. 73).
Wenn nach dem oben unter lit. c Gesagten davon auszugehen ist, Walter Flückiger sei getäuscht worden, ist auf die Beschwerde in diesem Punkt - mangels zusätzlicher Argumente - nicht einzutreten (vgl. Beschwerde S. 19).
e) In Bezug auf den subjektiven Tatbestand (des oben in den lit. a - d behandelten Falles) stellt der Kassationshof fest, der Umstand, dass der Beschwerdeführer seine Aktionärszuschüsse durch fiktive Geschäfte getarnt habe, zeige, dass er den Vorsatz gehabt habe, die Verantwortlichen der DHS und der Syndikatsbanken über die Höhe des erwirtschafteten Ertrags der Inspectorate zu täuschen und die genannten Personen in einen entsprechenden Irrtum zu versetzen; er sei sich dabei bewusst gewesen, dass aus der dermassen präsentierten Erfolgsrechnung (vor dem Hintergrund der in den Buchhaltungsunterlagen als real dargestellten Scheingeschäfte Vernate und Petrobras) ein zu hoher erwirtschafteter Ertrag hervorgegangen sei und dies für den Entscheid der Banken, beim Going Public mitzumachen, eine gewisse Bedeutung haben würde, so dass der Vorsatz auch in Bezug auf den Kausalzusammenhang zwischen Täuschung und Vermögensverfügung zu bejahen sei; schliesslich habe er damit rechnen müssen, dass seine Täuschung auffliegen könnte, was ein Sinken der Aktienkurse und entsprechende Vermögensschädigungen zur Folge gehabt hätte (angefochtener Entscheid S. 80).
Die Ausführungen des Beschwerdeführers zu diesem Punkt erschöpfen sich in appellatorischer Kritik am angefochtenen Entscheid oder betreffen keine Fragen, die mit staatsrechtlicher Beschwerde vorgebracht werden können (vgl. Beschwerde S. 19/20), worauf nach dem oben in E. 1c und 1d Gesagten nicht einzutreten ist.
f) Dem Beschwerdeführer war von der Anklagebehörde vorgeworfen worden, er habe nicht nur Walter Flückiger von der Kantonalbank, sondern überdies Hanspeter Fügli von der Kontrollstelle DHS arglistig getäuscht.
Der Kassationshof führt dazu aus, Hanspeter Fügli habe keine Verfügungsgewalt über das Vermögen der am Going Public beteiligten Banken gehabt, weshalb offen gelassen werden könne, ob er arglistig getäuscht worden sei (angefochtener Entscheid S. 69).
Der Beschwerdeführer macht unter Hinweis auf Art. 309 StrV/BE geltend, der Kassationshof habe in diesem Punkt willkürlich einen (ausdrücklichen) Freispruch in Bezug auf die angebliche Täuschung von Hanspeter Fügli verweigert (Beschwerde S. 21).
Davon kann nicht die Rede sein. Gemäss Art. 309 Abs. 1 StrV/BE lautet das Endurteil in der Hauptsache auf Freispruch oder Schuldigerklärung mit oder ohne Rechtsfolgen. Dem Beschwerdeführer war im Überweisungsbeschluss unter I/A/1, also in einer einzigen Anklageziffer, eine einzige strafbare Handlung vorgeworfen worden, nämlich ein Betrug zum Nachteil eines Bankenkonsortiums; in diesem Zusammenhang habe er sowohl Hanspeter Fügli von der DHS als auch Walter Flückiger von der Berner Kantonalbank arglistig getäuscht und dadurch erreicht, dass das Bankenkonsortium mit der Berner Kantonalbank als Syndikatsbank geschädigt worden sei (vgl. Urteil WSG S. 99/100). Dass die angebliche Täuschung von Hanspeter Fügli hinsichtlich des Betrugsvorwurfes insoweit irrelevant ist, als Hanspeter Fügli keine Verfügungsgewalt über das Vermögen der am Going Public beteiligten Banken gehabt hat, ändert daran nichts, dass der Beschwerdeführer in diesem Punkt des versuchten Betruges zum Nachteil der Berner Kantonalbank schuldig gesprochen worden ist. Folglich musste in Bezug auf die angebliche Täuschung von Hanspeter Fügli auch kein separater Freispruch erfolgen.
5.- Der Kassationshof spricht den Beschwerdeführer im Zusammenhang mit den Vorfällen um die Omni Holding AG der Urkundenfälschung schuldig. Das Gericht wirft ihm vor, er habe veranlasst, dass eine falsche Pro-forma-Bilanz und Erfolgsrechnung per 30. September 1986 erstellt worden sei (s. auch oben E. 2b).
Der Beschwerdeführer äussert sich ausführlich zum Omni/Review-Bericht (vgl. Beschwerde S. 21 - 38).
Einmal mehr erschöpfen sich seine weitschweifigen Ausführungen in appellatorischer Kritik oder betreffen Fragen, die mit staatsrechtlicher Beschwerde nicht vorgebracht werden können. Nirgendwo ist unter Angabe entsprechender Belegstellen ersichtlich, welche genau bezeichnete Stelle im angefochtenen Entscheid aus welchem Grund offensichtlich unhaltbar, klar widersprüchlich oder aktenwidrig sein könnte. Nach dem oben in E. 1c und 1d Gesagten ist in diesem Punkt auf die Beschwerde vollumfänglich nicht einzutreten.
6.- a) Im Zusammenhang mit dem Schuldspruch wegen betrügerischen Konkurses wirft der Kassationshof dem Beschwerdeführer erstens vor, er habe zum Nachteil seiner Gläubiger sein Vermögen zum Schein vermindert, indem er das ihm zustehende Guthaben von über einer Million Franken bei der Himawari Anstalt (die später in Lattimore Anstalt umbenannt wurde und deren Organ Rechtsanwalt Dr. Walter König war), mithin die sogenannte Forderung "Simkins Partnership", gegenüber der ausseramtlichen Konkursverwaltung verheimlicht habe (vgl. angefochtener Entscheid S. 157, 167).
Die Beschwerde genügt auch in diesem Punkt zur Hauptsache von vornherein den Voraussetzungen einer staatsrechtlichen Beschwerde nicht (vgl. Beschwerde S. 39 - 42), weshalb darauf nicht einzutreten ist.
b) Konkret beruft sich der Beschwerdeführer einzig auf ein Schreiben von Rechtsanwalt Dr. Walter König vom 23. August 1991 (Beschwerde S. 40, Beilage 8).
Der Kassationshof prüft in diesem Zusammenhang die Frage, ob dem Beschwerdeführer anlässlich seiner Erklärungen gegenüber den Konkursbehörden sein Guthaben bei der Himawari (Lattimore) Anstalt bewusst war oder nicht (angefochtener Entscheid S. 164).
Der Beschwerdeführer machte im kantonalen Verfahren geltend, er habe nur zu Rechtsanwalt Dr.
Walter König eine Verbindung gehabt, und dieser habe anlässlich der Beendigung des Mandatsverhältnisses im März/April 1991 eine Schlussabrechnung erstellt, weshalb er - der Beschwerdeführer - danach davon ausgegangen sei, dass er bei Rechtsanwalt Dr. Walter König und bei den Gesellschaften von dessen Anwaltskanzlei über kein Guthaben mehr verfüge (vgl. angefochtener Entscheid S. 164).
Der Beschwerdeführer reichte in kantonalen Verfahren diese behauptete Schlussabrechnung von Rechtsanwalt Dr. Walter König nicht ein, "ohne hierfür eine vernünftige Erklärung abzugeben", weshalb der Kassationshof festhält, ein solches Verhalten, "welches vor allem angesichts der oben bereits wiederholt festgestellten Vorspiegelung von Kooperationsbereitschaft erhebliche Zweifel am Bestehen einer derartigen Schlussabrechnung weckt", erscheine umso weniger verständlich, als sich das Einreichen dieser Schlussabrechnung doch nur zu Gunsten des Beschwerdeführers hätte auswirken können (angefochtener Entscheid S. 165).
Rechtsanwalt Dr. Walter König hat im vom Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren dem Bundesgericht eingereichten Schreiben vom 23. August 1991 gegenüber dem Betreibungsamt Zürich bestätigt, der Beschwerdeführer habe "keine Forderungen, Guthaben, Dividenden- oder Verwaltungsratshonoraransprüche, Honoraransprüche für Beratungstätigkeit, Guthaben und Ansprüche aus dem W.K. Rey Trust gegen mich" (Beilage 8 zur Beschwerde).
Es kann offen bleiben, wie es sich mit dieser Erklärung von Rechtsanwalt Dr. Walter König (und mit der vom Beschwerdeführer zusätzlich behaupteten Umkehrung der Beweislast zu seinen Ungunsten) verhält.
Entscheidend sind zwei andere Feststellung des Kassationshofes, in Bezug auf die der Beschwerdeführer keine Willkür darzutun vermag.
Der Kassationshof stellt erstens überzeugend fest, mit Blick auf die besonderen Fähigkeiten des Beschwerdeführers und den Umstand, dass ohne seine Veranlassung oder zumindest Billigung grundsätzlich keine wesentliche Transaktion im "Rey-Imperium" vorgenommen worden sei, vermöge seine Behauptung nicht zu überzeugen, dass er wegen der angeblichen Schlussabrechnung von Rechtsanwalt Dr. Walter König das Ausstehen seines mehr als eine Million Franken ausmachenden Guthabens bei der Himawari (Lattimore) Anstalt nicht bemerkt habe, zumal von ihm selber festgestellt worden sei, sein Vermögen im Jahr 1991 sei "nicht mehr so gross" gewesen", weshalb das Guthaben von über einer Million Franken - nach der ohne weiteres überzeugenden Annahme des Kassationshofes - für den Beschwerdeführer "von erheblicher Bedeutung" war (angefochtener Entscheid S. 165).
Dazu kommt zweitens, dass der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren zu Unrecht behauptet hatte, die Firma Himawari sei ihm kein Begriff gewesen (vgl. angefochtener Entscheid S. 166). In diesem Zusammenhang macht er vor Bundesgericht nur geltend, die Ausführungen des Kassationshofes "vermögen den Grundsatz 'in dubio pro reo' nicht zu durchstossen" (Beschwerde S. 42). Mit dieser lapidaren Bemerkung ist er nach dem oben in E. 1c Gesagten nicht zu hören.
Gesamthaft gesehen ist die Schlussfolgerung des Kassationshofes, dass dem Beschwerdeführer im Jahr 1991 sein Guthaben bei der Himawari (Lattimore) Anstalt bewusst gewesen sei (angefochtener Entscheid S. 166), vertretbar und jedenfalls nicht willkürlich, weshalb die Beschwerde in Bezug auf den Brief von Rechtsanwalt Dr.
König vom 23. August 1991 abzuweisen ist.
7.- Im Zusammenhang mit dem Schuldspruch wegen betrügerischen Konkurses wirft der Kassationshof dem Beschwerdeführer zweitens vor, er habe die ihm zustehenden Ansprüche auf Aktien der Anglo Bahamian Bank Ltd.
gegenüber der ausseramtlichen Konkursverwaltung verheimlicht.
Der Kassationshof stellt in diesem Zusammenhang unter anderem fest, auf Grund der schlüssigen Aussagen der Zeugin Fontana sei davon auszugehen, dass die ausseramtliche Konkursverwaltung erst im September 1992 Kenntnis von den wesentlichen Tatsachen erhalten habe und demnach auch nicht zuvor von Rechtsanwalt Dr. Wirth darüber informiert worden sei (angefochtener Entscheid S. 156).
Der Beschwerdeführer (der sich mit der Zeugin Fontana nicht befasst) beruft sich auf verschiedene Unterlagen (vgl. Beschwerde S. 43), aus denen allen sich jedoch nicht ergibt, dass die ausseramtliche Konkursverwaltung vor September 1992 (z.B. durch Rechtsanwalt Dr.
Wirth) die erforderlichen Informationen erhalten hätte.
Auf diese appellatorische Kritik ist nicht einzutreten.
8.- Schliesslich wirft der Kassationshof dem Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dem Schuldspruch wegen betrügerischen Konkurses drittens vor, er habe eine ihm zustehende Forderung der Semifora AG gegenüber der ausseramtlichen Konkursverwaltung verheimlicht.
Was der Beschwerdeführer dazu vorbringt (vgl.
Beschwerde S. 44/45), erschöpft sich einerseits in appellatorischer Kritik und ist anderseits im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde unzulässig. Darauf ist nicht einzutreten.
9.- Der Beschwerdeführer macht geltend, die Kostenregelung sei willkürlich (Beschwerde S. 45 - 49). Darauf ist nicht einzutreten, weil das Bundesgericht die in derselben Angelegenheit eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gutgeheissen hat. Die Vorinstanz wird in ihrem neuen Entscheid auch eine neue Kosten- und Entschädigungsregelung vorzunehmen haben. Es mag angemerkt werden, dass die Vorbringen des Beschwerdeführers zur Hauptsache von vornherein unbegründet wären.
Es ist allerdings einzuräumen, dass die vom Kassationshof vorgenommene Verrechnung der Entschädigung für die Überhaft mit den Gerichtskosten (angefochtener Entscheid S. 190 und 193) unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht unproblematisch erscheint. Denn die Entschädigung für Überhaft ist Ersatz für entzogene Freiheit, also Ersatz für eine Grundrechtsverletzung (vgl. Max Imboden, Diskussionsvotum am Juristentag 1960, ZSR NF II S. 617a f.; Martin Schubarth, Die Rechte des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren, besonders bei Untersuchungshaft, Bern 1973, S. 198 f.), weshalb man sich fragen kann, ob sie mit Kosten verrechnet werden darf. Für den vorliegenden Fall ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Dauer der insgesamt anzurechnenden Haft zu einem erheblichen Teil auf die Auslieferungshaft zurückzuführen ist, die der Beschwerdeführer durch sein Verhalten wesentlich zu verantworten hat. Es ist zwar nach der Rechtsprechung grundsätzlich geboten, die Auslieferungshaft anzurechnen, sofern der Betroffene durch sein Verhalten nach der Tat die Haft nicht in der Absicht herbeigeführt oder verlängert hat, dadurch den Strafvollzug zu umgehen (<ref-ruling> S. 2 mit Hinweis).
Unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten wäre es im vorliegenden Fall eventuell sogar unbedenklich gewesen, die Auslieferungshaft nur teilweise anzurechnen. Dazu kommt, dass der Beschwerdeführer durch seine Flucht auf die Bahamas und seinen Kampf gegen die Auslieferung dazu beigetragen hat, dass besonders hohe Auslieferungskosten entstanden. Gesamthaft gesehen ist es im vorliegenden Fall von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, dass der Kassationshof die Entschädigung für Überhaft mit den Gerichtskosten verrechnete.
10.- Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft sowie dem Kassationshof des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 6. Dezember 2001
Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTSDer Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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Fatti:
A. I._ è stata assunta dal 1° novembre 2007 dalla B._SA in qualità di assistente direzione e responsabile ristorazione presso l'albergo P._. Dal 3 dicembre 2007 l'albergo è stato gestito dalla A._ SA. I._ ne è stata membro del consiglio di amministrazione con firma collettiva a due dal 3 dicembre 2007 al 6 maggio 2008. Per fine marzo 2008 l'interessata ha cessato la propria attività presso l'albergo P._.
I._ non ha mai percepito il salario del marzo 2008. Per ottenerne il pagamento ha adito le vie esecutive. Il 26 giugno 2009, I._ ha poi presentato all'assicurazione disoccupazione una domanda di indennità per insolvenza facendo valere il credito salariale.
Per decisione 7 settembre 2009, sostanzialmente confermata il 12 ottobre seguente anche in seguito all'opposizione dell'interessata, la Cassa disoccupazione del Cantone Ticino ha disatteso la richiesta rimproverando all'assicurata una violazione dell'obbligo di ridurre il danno.
B. Assistita dal Centro per i diritti del cittadino, I._ si è aggravata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino.
Nella risposta la Cassa ha soggiunto che all'erogazione delle chieste prestazioni si opponeva pure il fatto che l'insorgente dal 3 dicembre 2007 al 6 maggio 2008 era membro del consiglio di amministrazione della A._ SA.
La Corte cantonale, statuendo per giudice unico, ha respinto il gravame (pronuncia dell'8 marzo 2010).
C. Sempre assistita dal Centro per i diritti del cittadino, l'assicurata ha interposto ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, al quale, protestate spese e ripetibili, ripropone la richiesta di indennità per insolvenza.
Invitata a fornire un anticipo delle spese giudiziarie, la ricorrente ha formulato una domanda di assistenza giudiziaria.
Non sono state chieste osservazioni al ricorso.
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Diritto:
1. Il ricorso in materia di diritto pubblico può essere presentato per violazione del diritto, così come stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. Per il resto, il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>) e vi si può scostare solo qualora questo accertamento sia avvenuto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> (<ref-law>).
2. Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, la Corte cantonale ha già esposto le norme e i principi giurisprudenziali disciplinanti la materia, ricordando in particolare le condizioni alle quali è subordinato il riconoscimento di indennità per insolvenza. A tale esposizione può essere fatto riferimento, non senza tuttavia ribadire che giusta l'<ref-law> non hanno diritto alla prestazione in questione le persone che, in qualità di soci, di membri di un organo dirigente dell'azienda o finanziariamente partecipi della società, prendono parte alle decisioni del datore di lavoro o possono esercitarvi un influsso considerevole, nonché i loro coniugi che lavorano nell'azienda.
Adesione può inoltre essere prestata alla pronuncia cantonale pure nella misura in cui ha ricordato che la cerchia degli esclusi dal diritto alle prestazioni in caso d'insolvenza corrisponde a quella inerente all'indennità per orario di lavoro ridotto giusta l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI. La giurisprudenza riguardante quest'ultima disposizione è di conseguenza applicabile anche quando si tratta di valutare se un lavoratore sia da annoverare fra le persone cui fa menzione l'<ref-law>.
Il primo giudice ha infine correttamente precisato che per stabilire se un impiegato possa esercitare un influsso considerevole ai sensi dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI (e, quindi, dell'<ref-law>), deve essere esaminato di quali poteri decisionali egli disponga concretamente sulla base della struttura aziendale interna, non essendo per contro determinanti i soli criteri formali. Segnatamente, non è ammissibile negare, in modo generico, il diritto alle indennità a lavoratori esercitanti mansioni dirigenziali per il solo fatto che essi detengono una procura o un altro mandato commerciale e sono iscritti nel registro di commercio. D'altro canto però, possono di principio vedersi rifiutare le prestazioni anche salariati che non fruiscono formalmente di un diritto di firma e non figurano a registro di commercio, ma che in realtà partecipano in modo decisivo alla formazione della volontà sociale (<ref-ruling> consid. 3b e riferimenti).
Da questa regola la giurisprudenza ha escluso solo i membri del consiglio d'amministrazione che collaborano nell'azienda, per il motivo che la legge conferisce a tale organo esecutivo attribuzioni, in parte inalienabili, che per definizione comportano la facoltà di influire in modo diretto sulle decisioni del datore di lavoro, foss'anche solo nella forma della suprema direzione o dell'alta vigilanza sugli incaricati della gestione (art. 716-716b CO). Di conseguenza, l'appartenenza di un salariato al consiglio d'amministrazione è una circostanza che lo esclude automaticamente, giusta l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, dal diritto all'indennità per lavoro ridotto (e, quindi, anche d'insolvenza), senza che nemmeno occorra esperire ulteriori accertamenti ai sensi della dianzi citata giurisprudenza in <ref-ruling> con riferimento alla concreta posizione dell'interessato in seno all'azienda (<ref-ruling> consid. 3; DLA 2004 no. 21 pag. 198 consid. 3.2 [C 113/03]).
3. Come già rilevato dal primo giudice, nella fattispecie in esame è pacifico che la ricorrente ha ricoperto, dal 3 dicembre 2007 al 6 maggio 2008, la carica di membro del consiglio di amministrazione della A._ SA. Ne discende che deve essere esclusa, giusta l'<ref-law> e la giurisprudenza menzionata, dalle chieste prestazioni, di modo che a ragione la precedente istanza ha confermato il provvedimento amministrativo di diniego.
In tali condizioni, a ragione la Corte cantonale poteva prescindere dall'esaminare se i tempi e le modalità in cui l'assicurata ha cercato di ottenere l'incasso della propria pretesa salariale relativa al mese di marzo 2008 configurasse una violazione dell'obbligo di ridurre il danno.
4. Ne segue che il ricorso dev'essere respinto in quanto manifestamente infondato (<ref-law>). Le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico del ricorrente (<ref-law>). Quest'ultimo ha chiesto di poter essere dispensato dal pagamento di tali spese. Sennonché la domanda di assistenza giudiziaria va respinta dal momento che il gravame era manifestamente privo di probabilità di successo fin dall'inizio (<ref-law>).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La domanda di assistenza giudiziaria è respinta.
3. Le spese giudiziarie di fr. 300.- sono poste a carico della ricorrente.
4. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e alla Segreteria di Stato dell'economia.
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CH_BGer_008
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Federation
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<ref-law> (Anschlusspfändung), hat sich ergeben:
A.- A.R._ und B.R._ heirateten im Jahre 1974. A.R._ arbeitete damals in Deutschland als Oberärztin.
Im Oktober 1975 kam sie in die Schweiz, wo sie weiterhin berufstätig war und schliesslich eine eigene Arztpraxis eröffnete. B.R._ war Verkaufsleiter bei der Firma X._ in Bern und wurde im März 1990 vorzeitig pensioniert. Am 1. September 1996 verliess er das eheliche Domizil.
B.- Am 11. September 1997 wurde B.R._ von der Schweizerischen Eidgenossenschaft für Fr. 13'003.-- betrieben.
Am 20. Dezember 1997 verlangte A.R._ die Anschlusspfändung für Fr. 434'317.--. Das Betreibungsamt BernMittelland pfändete den Liquidationsanteil B.R._'s an der im gemeinsamen Eigentum der Ehegatten stehenden Liegenschaft sowie ab 22. Dezember 1997 Fr. 2'840.-- monatlich von seinem Einkommen. Da B.R._ die mit Anschlusspfändung geltend gemachten Ansprüche bestritt, reichte A.R._ am 19. Juli 1998 beim Gerichtspräsident 3 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen Klage ein mit dem Antrag, ihre mit Anschlusspfändung geltend gemachte Forderung von (inklusive Pfändungskosten) Fr. 434'539. 85 anzuerkennen und das Betreibungsamt anzuweisen, die provisorische Anschlusspfändung definitiv zu vollziehen. Der Gerichtspräsident wies die Klage "zur Zeit" ab, soweit die Klägerin Ansprüche aus Eigengut, als Ersatzforderung für die Tilgung vorehelicher Schulden und aus hälftigem Liegenschaftsunterhalt geltend mache; soweit weitergehend wies er die Klage ab. Er wies das Betreibungsamt an, die provisorische Anschlusspfändung aufzuheben.
Auf Appellation der Klägerin hin bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern, I. Zivilkammer, den erstinstanzlichen Entscheid.
C.- Gegen das Urteil des Appellationshofes hat A.R._ sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Berufung eingereicht. Mit der vorliegenden Beschwerde verlangt sie die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Auf die Einholung von Vernehmlassungen des Beschwerdegegners und des Appellationshofes wurde verzichtet.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG prüft das Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 1b S. 67; <ref-ruling> E. 4b S. 11; <ref-ruling> E. 3 S. 185). Auf die Beschwerde wird daher nur insoweit eingetreten, als sie diesen Substanziierungsanforderungen entspricht. Dies ist auf weite Strecken nicht der Fall.
Nicht zu hören sind namentlich die Sachverhaltsausführungen der Beschwerdeführerin, soweit sie von den Feststellungen des Appellationshofes abweichen oder diese ergänzen, ohne dass eine zulässige Rüge erhoben wird. Dasselbe gilt, soweit bei der Darstellung der Prozessgeschichte unsubstanziierte Kritik an den kantonalen Urteilen geübt wird; Vorbringen gegen das erstinstanzliche Urteil sind ohnehin unzulässig (Art. 86 Abs. 1 OG).
2.- Die Beschwerdeführerin rügt, das angefochtene Urteil verletze das aus <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliessende Recht auf ein faires Verfahren. Es stelle eine blosse Abschrift des erstinstanzlichen Urteils dar, dessen Begründung der Appellationshof unbesehen übernommen habe, ohne sich mit ihren Argumenten auseinanderzusetzen.
Zudem sei das Beschleunigungsgebot verletzt worden, seien doch von der Klageeinreichung bis zum erstinstanzlichen Urteil anderthalb Jahre und von da bis zum zweitinstanzlichen Urteil noch einmal rund acht Monate vergangen, während <ref-law> vorschreibe, dass beschleunigte Prozesse binnen sechs Monaten durch Haupturteil zu erledigen seien.
a) Die Beschwerdeführerin wirft dem Appellationshof pauschal vor, ihre Vorbringen bei der Urteilsfällung missachtet zu haben, legt aber nicht dar, welche Argumente sie vorgebracht hatte und inwiefern deren angebliche Missachtung durch den Appellationshof den angefochtenen Entscheid zu ihrem Nachteil beeinflusste. Damit kommt die Beschwerdeführerin ihrer Substanziierungspflicht nicht nach (E. 1), weshalb ihre Rüge nicht zu hören ist.
b) Auch die Rüge der Verletzung des Beschleunigungsgebotes gemäss <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist insoweit ungenügend substanziiert, als die Beschwerdeführerin nicht darlegt, inwiefern sie nach Vorliegen des letztinstanzlichen kantonalen Entscheids noch ein Interesse an der Feststellung einer Rechtsverzögerung hat. Auch darauf ist nicht einzutreten.
3.- Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass der Appellationshof die Beurteilung eines Teils ihrer Ansprüche zur Zeit abwies, weil noch keine güterrechtliche Auseinandersetzung stattgefunden hat. Dies laufe auf eine Vereitelung von Bundesrecht und damit auf eine formelle Rechtsverweigerung hinaus und verletze Art. 9 und 30 BV. Nach <ref-law>/BE gelte für den Anschlussprozess das ordentliche Verfahren mit der Sondervorschrift für die Behandlung dringlicher Streitsachen. Dies hätte es nicht ausgeschlossen, die Sache dem Eherichter zur Beurteilung zu übertragen. Der für die Anschlusspfändung zuständige Richter dürfe sich daher nicht darauf berufen, dass er derartige Forderungen nicht beurteilen könne.
Die Möglichkeit, Klage zu erheben und ein Urteil zu erwirken, gilt als Reflex des objektiven Rechtes (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 194 f.). Geht es wie hier um bundesrechtliche Ansprüche, berührt daher die Frage, ob die von der Klägerin erhobenen Ansprüche zur Zeit, d.h. ohne vorangehende güterrechtliche Auseinandersetzung, geltend gemacht werden können und die Klage insoweit zulässig ist, Bundesrecht. Zu Recht erhebt die Beschwerdeführerin die entsprechenden Rügen im konnexen Berufungsverfahren (5C. 189/2000), wogegen die Geltendmachung im vorliegenden Beschwerdeverfahren ausgeschlossen ist (Art. 84 Abs. 2 OG). Die Rüge der formellen Rechtsverweigerung ist somit nicht zu hören. Den Artikeln 9 und 30 BV lässt sich - auch in Verbindung mit <ref-law>/BE - kein Anspruch auf Überweisung des Verfahrens an den Eherichter entnehmen; die Beschwerdeführerin tut im Übrigen nicht dar, dass sie die entsprechende Kritik schon dem Appellationshof vorgetragen hätte, so dass auf diese Rüge ohnehin nicht einzutreten wäre.
4.- Die Beschwerdeführerin erachtet als willkürlich, dass der Appellationshof die Erbringung einer erheblichen Mehrleistung im Sinne von <ref-law> verneint hat. Es seien sehr einseitige Annahmen zu Gunsten des Beschwerdegegners getroffen worden. Die Beschwerdeführerin habe ihre Auslagen in der massgebenden Zeit von 1988 bis 1996 lückenlos belegt. Bei fehlenden Unterlagen seien Mutmassungen zu Gunsten des Beschwerdegegners getroffen worden. Insbesondere hätte aus Zahlungen des Beschwerdegegners an die Beschwerdeführerin für ärztliche Behandlungen, die ihm von der Krankenkasse zurückerstattet worden seien, nicht der Schluss gezogen werden dürfen, dass er Mehrleistungen erbracht habe.
Dasselbe gelte, "wo er die Fr. 1'000.-- einmal auf die Gewerbekasse und dann ins Haushaltskonto bezahlt hat". In welchem Zusammenhang der Appellationshof die fraglichen Annahme getroffen haben soll, inwiefern sie entscheidrelevant sind und welche Aktenstellen ihnen entgegenstehen sollen, legt die Beschwerdeführerin nicht dar; damit kommt sie ihrer Substanziierungspflicht gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht nach (E. 1), weshalb ihre Rüge nicht zu hören ist. Die Beschwerdeführerin behauptet weiter, es sei zu Gunsten des Beschwerdegegners berücksichtigt worden, dass er für Ferien aufgekommen sei, obwohl er diese allein oder mit seiner Freundin verbracht habe. Der Appellationshof hatte diesbezüglich erwogen, es sei unbestritten, dass die Parteien in Zermatt und St. Moritz, wo die fraglichen Bezüge getätigt worden waren, Ferien verbracht hätten. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die Annahme, es habe sich um gemeinsame Ferien gehandelt, willkürlich sein soll; ihre Rüge ist daher mangels genügender Substanziierung (vgl.
E. 1) nicht zu hören. Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, der Appellationshof habe angenommen, sie habe für das Jahr 1989 keine Steuerzahlungen nachgewiesen, und sei aufgrund der hohen Zahlungen auf dem UBS-Konto des Beschwerdegegners davon ausgegangen, dass dieser in diesem Jahr die Steuern praktisch alleine bezahlt habe; auf der Steuerrechnung 1989 sei jedoch handschriftlich vermerkt, dass die Steuern im Umfang von Fr. 42'000.-- von den Konten der Beschwerdeführerin bei der Berner Kantonalbank und der Gewerbekasse bezahlt worden seien, weshalb die Annahme des Appellationshofes unhaltbar sei. Die fraglichen Annahmen des Appellationshofes beziehen sich auf die im Jahre 1989 bezahlten Steuern. Da die Steuerrechnung 1989 nach den unangefochtenen Feststellungen des Appellationshofes im Jahr 1990 bezahlt wurde, erweist sich die Rüge als unbegründet.
Die Beschwerdeführerin bestreitet sodann, dass der Beschwerdegegner die Nebenkosten an die Eigentümergemeinschaft Terrassengesellschaft in Y._ bezahlt habe; der Dauerauftrag, auf den diese Annahme gestützt werde, sei längst widerrufen. Woraus sich aber ergeben soll, dass und wann der Dauerauftrag widerrufen wurde, legt sie nicht dar; es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern die Annahme des Appellationshofes willkürlich wäre. Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, der Appellationshof habe festgehalten, sie habe in den Jahren 1990-1995 sehr hohe Telefonkosten ausgewiesen.
Sie habe in ihrem Eheschutzgesuch aber ausgeführt, dass sie gerade wegen der hohen Telefonrechnungen die Drittbeziehung des Beschwerdegegners festgestellt habe. Inwiefern dies entscheidrelevant wäre, legt die Beschwerdeführerin nicht dar; ihre Rüge ist daher nicht zu hören (vgl. E. 1).
5.-Die Beschwerdeführerin führt sodann aus, sie habe nicht belegen können, dass sie ihre vorehelichen Ersparnisse auf das UBS-Konto des Beschwerdegegners überwiesen habe. Der erstinstanzliche Richter habe den Beschwerdegegner aufgefordert, die entsprechenden Kontoauszüge einzureichen.
Der Beschwerdegegner sei dieser Verfügung nicht nachgekommen.
Aus den im Eheschutzverfahren eingereichten Unterlagen gehe jedoch hervor, dass er über diese Dokumente verfüge.
Seine Weigerung, diese im vorliegenden Verfahren einzureichen, müsse im Sinne einer Umkehr der Beweislast gewürdigt werden. Dies gelte auch im Hinblick auf den Erlös, den der Beschwerdegegner aus dem Verkauf des Ford Mustang der Beschwerdeführerin erzielt und auf das UBS-Konto überwiesen habe.
Die Verletzung von Regeln über die Beweislast kann, so gegeben, mit Berufung gerügt werden (Art. 43 Abs. 1 OG) und ist daher der staatsrechtlichen Beschwerde nicht zugänglich (Art. 84 Abs. 2 OG). Auf die weitere in diesem Zusammenhang vorgebrachte Kritik ist, da rein appellatorisch, nicht einzutreten.
6.- Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, der Appellationshof habe den für die kantonale Gerichts- und Parteikostenfestsetzung massgebenden Streitwert unrichtig bemessen; darin erblicke sie eine Verletzung von <ref-law>.
Sie legt aber nicht dar, welche kantonalrechtlichen Vorschriften und inwiefern sie willkürlich angewendet worden seien. Auf die Rüge ist wegen unzureichender Substanziierung (E. 1) nicht einzutreten.
7.- Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Da keine Beschwerdeantwort eingeholt wurde, kann auf den Zuspruch einer Parteientschädigung verzichtet werden.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationshof des Kantons Bern, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 15. Dezember 2000
Im Namen der II. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_005
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de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ war vom Frühjahr 1998 bis März 2003 als Jugendpsychologin beim Pädagogisch-Psychologischen Dienst des Kantons Thurgau angestellt (vgl. zur Beendigung des Dienstverhältnisses Urteil des Bundesgerichts 2P.76/2004 vom 25. März 2004). Im November 2000 wurde sie für ihre Leistungen im laufenden Jahr beurteilt. Laut Gesamtbeurteilung erfüllte sie die Anforderungen nicht (Bewertung mit "D" auf einer Skala von "A" bis "D"). Gestützt hierauf teilte ihr der Dienst am 12. Januar 2001 mit, dass ihr Lohn ab 1. Januar 2001 um drei Prozent gekürzt werde. X._ wandte sich gegen die Beurteilung und die Lohnkürzung. Nach verschiedenen Briefwechseln und Gesprächen erklärte das Departement für Erziehung und Kultur des Kantons Thurgau (im Folgenden: Departement) mit Schreiben vom 25. August 2004, es werde sowohl an der erwähnten Gesamtbeurteilung als auch an der angeordneten Lohnreduktion festgehalten.
A. X._ war vom Frühjahr 1998 bis März 2003 als Jugendpsychologin beim Pädagogisch-Psychologischen Dienst des Kantons Thurgau angestellt (vgl. zur Beendigung des Dienstverhältnisses Urteil des Bundesgerichts 2P.76/2004 vom 25. März 2004). Im November 2000 wurde sie für ihre Leistungen im laufenden Jahr beurteilt. Laut Gesamtbeurteilung erfüllte sie die Anforderungen nicht (Bewertung mit "D" auf einer Skala von "A" bis "D"). Gestützt hierauf teilte ihr der Dienst am 12. Januar 2001 mit, dass ihr Lohn ab 1. Januar 2001 um drei Prozent gekürzt werde. X._ wandte sich gegen die Beurteilung und die Lohnkürzung. Nach verschiedenen Briefwechseln und Gesprächen erklärte das Departement für Erziehung und Kultur des Kantons Thurgau (im Folgenden: Departement) mit Schreiben vom 25. August 2004, es werde sowohl an der erwähnten Gesamtbeurteilung als auch an der angeordneten Lohnreduktion festgehalten.
B. Am 7. Oktober 2004 hat X._ beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie beantragt sinngemäss, den Entscheid des Departements vom 25. August 2004 aufzuheben. Sie macht geltend, dass gegen <ref-law> und Art. 6 EMRK verstossen werde, weil kein Weiterzug an ein kantonales Gericht vorgesehen sei. Ausserdem rügt sie die Verletzung des Willkürverbots und des Anspruchs auf rechtliches Gehör.
B. Am 7. Oktober 2004 hat X._ beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie beantragt sinngemäss, den Entscheid des Departements vom 25. August 2004 aufzuheben. Sie macht geltend, dass gegen <ref-law> und Art. 6 EMRK verstossen werde, weil kein Weiterzug an ein kantonales Gericht vorgesehen sei. Ausserdem rügt sie die Verletzung des Willkürverbots und des Anspruchs auf rechtliches Gehör.
C. Das Departement schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit Rückweisung an ein Thurgauer Gericht beantragt werde; im Übrigen sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.
C. Das Departement schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit Rückweisung an ein Thurgauer Gericht beantragt werde; im Übrigen sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.
D. Auf Antrag von X._ hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts einen zweiten Schriftenwechsel angeordnet. X._ und das Departement haben mit Eingaben vom 20. April bzw. 20. Mai 2005 an ihren Anträgen festgehalten.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG überprüft das Bundesgericht den angefochtenen Akt nicht unter allen denkbaren Titeln auf seine Verfassungsmässigkeit hin, sondern beschränkt sich auf eine Auseinandersetzung mit den von der Beschwerdeführerin klar erhobenen, hinreichend begründeten und, soweit möglich, belegten Rügen. Auf rein appellatorische Kritik ist nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1d S. 201; <ref-ruling> E. 2.2.2 S. 301; <ref-ruling> E. 2.1 S. 31). Die Rügen müssen in der Beschwerdeeingabe selbst enthalten sein; blosse Verweise auf andere Aktenstücke, wie frühere Rechtsschriften, genügen nicht (vgl. <ref-ruling> E. 4.10 S. 302; <ref-ruling> E. 4a S. 30; <ref-ruling> E. 1 S. 288).
1. Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG überprüft das Bundesgericht den angefochtenen Akt nicht unter allen denkbaren Titeln auf seine Verfassungsmässigkeit hin, sondern beschränkt sich auf eine Auseinandersetzung mit den von der Beschwerdeführerin klar erhobenen, hinreichend begründeten und, soweit möglich, belegten Rügen. Auf rein appellatorische Kritik ist nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1d S. 201; <ref-ruling> E. 2.2.2 S. 301; <ref-ruling> E. 2.1 S. 31). Die Rügen müssen in der Beschwerdeeingabe selbst enthalten sein; blosse Verweise auf andere Aktenstücke, wie frühere Rechtsschriften, genügen nicht (vgl. <ref-ruling> E. 4.10 S. 302; <ref-ruling> E. 4a S. 30; <ref-ruling> E. 1 S. 288).
2. Die Beschwerdeführerin macht primär geltend, im Kanton Thurgau fehle es an der Möglichkeit, den Entscheid des Departements weiterzuziehen, bzw. an Stelle der Behörden hätte ein kantonales Gericht entscheiden müssen. Sie beruft sich auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK und <ref-law>.
Nach der Praxis des Bundesgerichts muss die Rüge, der Anspruch auf gerichtliche Beurteilung sei verletzt, grundsätzlich bereits im kantonalen Verfahren vorgebracht werden (<ref-ruling> E. 2b und d S. 89; <ref-ruling> E. 2c S. 24 ff.; Urteile 1P.91/1994 vom 8. August 1994, E. 2c-d, publ. in: RDAT 1995 I Nr. 45 S. 109; 1P.286/1997 vom 31. Oktober 1997, E. 2b, publ. in: Pra 1998 Nr. 32 S. 231 und ZBl 100/ 1999 S. 528). Aus den dem Bundesgericht vorliegenden Akten und den von der Beschwerdeführerin zitierten Unterlagen ergibt sich nicht, dass Letztere dies getan hätte. Vor allem aber ergibt sich auch aus ihren Eingaben ans Bundesgericht nicht (vgl. oben E. 1), dass sie bereits im kantonalen Verfahren das Fehlen einer richterlichen Instanz beanstandet hätte. Vom entsprechenden Erfordernis abzuweichen, besteht hier kein Anlass, zumal die Beschwerdeführerin im länger dauernden kantonalen Verfahren hinreichend Gelegenheit hatte, das vorzubringen. Die staatsrechtliche Beschwerde dient nicht dazu, im kantonalen Verfahren Versäumtes nachzuholen. Somit kann auf die Rüge der Verletzung von Art. 6 EMRK und <ref-law> nicht eingetreten werden. Mit Blick darauf kann offen gelassen werden, ob die Beschwerdeführerin den kantonalen Rechtsweg gemäss Art. 86 Abs. 1 OG überhaupt erschöpft hat (vgl. §§ 54 f. des Thurgauer Gesetzes vom 23. Februar 1981 über die Verwaltungsrechtspflege in der vor und nach dem 1. Juni 2004 geltenden Fassung); die Beschwerde erweist sich ohnehin als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
Nach der Praxis des Bundesgerichts muss die Rüge, der Anspruch auf gerichtliche Beurteilung sei verletzt, grundsätzlich bereits im kantonalen Verfahren vorgebracht werden (<ref-ruling> E. 2b und d S. 89; <ref-ruling> E. 2c S. 24 ff.; Urteile 1P.91/1994 vom 8. August 1994, E. 2c-d, publ. in: RDAT 1995 I Nr. 45 S. 109; 1P.286/1997 vom 31. Oktober 1997, E. 2b, publ. in: Pra 1998 Nr. 32 S. 231 und ZBl 100/ 1999 S. 528). Aus den dem Bundesgericht vorliegenden Akten und den von der Beschwerdeführerin zitierten Unterlagen ergibt sich nicht, dass Letztere dies getan hätte. Vor allem aber ergibt sich auch aus ihren Eingaben ans Bundesgericht nicht (vgl. oben E. 1), dass sie bereits im kantonalen Verfahren das Fehlen einer richterlichen Instanz beanstandet hätte. Vom entsprechenden Erfordernis abzuweichen, besteht hier kein Anlass, zumal die Beschwerdeführerin im länger dauernden kantonalen Verfahren hinreichend Gelegenheit hatte, das vorzubringen. Die staatsrechtliche Beschwerde dient nicht dazu, im kantonalen Verfahren Versäumtes nachzuholen. Somit kann auf die Rüge der Verletzung von Art. 6 EMRK und <ref-law> nicht eingetreten werden. Mit Blick darauf kann offen gelassen werden, ob die Beschwerdeführerin den kantonalen Rechtsweg gemäss Art. 86 Abs. 1 OG überhaupt erschöpft hat (vgl. §§ 54 f. des Thurgauer Gesetzes vom 23. Februar 1981 über die Verwaltungsrechtspflege in der vor und nach dem 1. Juni 2004 geltenden Fassung); die Beschwerde erweist sich ohnehin als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Beschwerdeführerin rügt in verschiedener Hinsicht die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss <ref-law>.
3.1 Sie macht geltend, ihr sei eine Instanz verweigert worden, weil nicht zunächst das von ihr verlangte Gespräch mit dem nächsthöheren Vorgesetzten und dem Amtsleiter stattgefunden habe, sondern sogleich eine Anhörung durch das Departement. Letzteres sei - entsprechend der Bestimmung einer Verordnung des Regierungsrates des Kantons Thurgau zur Stellung des Staatspersonals - erst vorgesehen, wenn das erwähnte Gespräch ohne Einigung verlaufen sei.
Ob das interessierende Gespräch nach der Anhörung durch das Departement nachgeholt werden kann und worden ist - so die Ansicht des Departements -, kann hier offen bleiben. Nachdem die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 19. November 2000 das Gespräch verlangt hatte, teilte ihr das Departement mit Schreiben vom 28. November 2000 mit, dass es das Anhörungsverfahren durchführen werde und dass es sie zur Anhörung lade; gleichzeitig wurden die Teilnehmer der Anhörung bekannt gegeben. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass sie dies damals umgehend beanstandet hätte. Es verstösst gegen Treu und Glauben, einer Einladung zur Anhörung durch das Departement vorbehaltlos Folge zu leisten und im Nachhinein, wenn das Ergebnis nicht befriedigt, vor Bundesgericht zu argumentieren, es hätte vor der Anhörung das von ihr beantragte Gespräch stattfinden müssen (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2c/aa S. 24; <ref-ruling> E. 1a S. 163; Urteil 1P.87/1994 vom 28. April 1994, E. 3f, publ. in: ZBl 96/ 1995 S. 91; nicht publizierte E. 3a von <ref-ruling>, 1A.144/1999). Aus der Einladung des Departements zur Anhörung ging hinreichend klar hervor, dass es sich nicht (erst) um das Gespräch mit dem nächsthöheren Vorgesetzten und dem Amtsleiter handelte.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren sinngemäss, ihr würden letztlich nur die "unbewiesenen und tw. offensichtlich unwahren Behauptungen" entgegengehalten, daher wisse sie bis heute nicht, was ihr vorgeworfen werde. Aus diesem Vorbringen ist jedoch nicht ersichtlich, worin eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu erblicken sein soll. Dass sie die Vorwürfe für unzutreffend hält, stellt noch keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar. Aus den von ihr eingesehenen Akten ergeben sich mehrere Vorgänge, die die Schlussfolgerungen des Vorgesetzten stützen können. Was inwiefern falsch sein soll und zu welchen konkreten Fragen sie ein Beweisverfahren beantragte, hat die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht aber nicht substantiiert dargelegt. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin erschöpft sich in appellatorischer Kritik, wenn sie etwa ohne Präzisierung behauptet, es befänden sich in ihrem Personaldossier "mehrere Akten, in denen wahrheitswidrige Aussagen gemacht werden". Soweit sich die Beschwerdeführerin vor allem an der von ihrem damaligen Vorgesetzten gefertigten Aktennotiz "Q._"stösst, ist ihr immerhin entgegenzuhalten, dass der Schulinspektor Q._ die inhaltliche Richtigkeit dieser Aktennotiz in einem Schreiben vom 5. Dezember 2002 bestätigt hatte (vgl. Bl. 12 der Departementsakten). Damit stösst aber auch die diesbezügliche Rüge der Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) ins Leere.
3.3 Die Beschwerdeführerin beanstandet sodann, dass für sie nicht ersichtlich sei, welche Unterlagen der Paritätischen Begutachtungskommission in Besoldungsfragen (vgl. § 13 der Verordnung vom 18. November 1998 des Grossen Rates des Kantons Thurgau über die Besoldung des Staatspersonals, Besoldungsverordnung/TG) überlassen wurden. Ausserdem habe diese Kommission ihre Empfehlung in Abwesenheit eines Mitglieds getroffen. Schliesslich sei die ausschliesslich aus Lohnabhängigen des Kantons bestehende Kommission nicht frei. Worin insoweit eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör gegeben sein soll, legt die Beschwerdeführerin jedoch nicht dar. Die Zusammensetzung der Kommission (Personal- und Arbeitgebervertretungen) ergibt sich aus § 13 Abs. 1 Besoldungsverordnung/TG; dabei soll es sich nicht um ein unabhängiges Gericht oder dergleichen handeln. Die Beschwerdeführerin macht sodann nicht einmal geltend, dass sie überhaupt um Auskunft darüber ersucht hatte, welche Unterlagen der Kommission überlassen würden.
3.4 Soweit die Beschwerdeführerin lediglich vorbringt, es sei auf mehrfach gegen ihren damaligen Vorgesetzten gestellte Ausstandsbegehren ohne Angabe von Gründen nicht eingetreten worden, fehlt es an rechtsgenügenden Ausführungen (vgl. oben E. 1). Unter anderem gibt sie weder an, wann noch in welcher Form noch aus welchen Gründen die Ausstandsbegehren gestellt wurden.
3.4 Soweit die Beschwerdeführerin lediglich vorbringt, es sei auf mehrfach gegen ihren damaligen Vorgesetzten gestellte Ausstandsbegehren ohne Angabe von Gründen nicht eingetreten worden, fehlt es an rechtsgenügenden Ausführungen (vgl. oben E. 1). Unter anderem gibt sie weder an, wann noch in welcher Form noch aus welchen Gründen die Ausstandsbegehren gestellt wurden.
4. Die Beschwerdeführerin rügt verschiedene Verstösse gegen das Willkürverbot (<ref-law>) anlässlich der Beurteilung ihrer Leistungen im Jahre 2000 (zum Willkürbegriff <ref-ruling> E.2.1 S.9; <ref-ruling> E.2b S.56, 60 E.5a S.70).
4.1 Sie macht sinngemäss geltend, dass ihre Gesundheit während eines Teils des Jahres 2000 reduziert war. Dies sei nicht nur auf einen Autounfall, sondern auch auf eine Krisenintervention für den Arbeitgeber zurückzuführen. Aus dem vom Vorgesetzten formulierten Beurteilungsbogen ergebe sich, dass der Kriseneinsatz ihre Gesundheit beeinträchtigt habe. Wegen der Auswirkungen solcher Kriseninterventionen habe sie weitere Einsätze ablehnen dürfen. Der Arbeitgeber lege das zu Unrecht und damit willkürlich als Arbeitsverweigerung mit entsprechenden Folgen für die Qualifikation aus (Beurteilung der Arbeitseinstellung/-bereitschaft als ungenügend mit "D"). Das Departement hält dem entgegen, dass die zugewiesene Arbeit inhaltlich und mengenmässig der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin entsprochen habe.
Übereinstimmung besteht hier insofern, als die Beschwerdeführerin Arbeitseinsätze abgelehnt hatte. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist aus den Äusserungen des Vorgesetzten im Beurteilungsbogen jedoch nicht zu entnehmen, dass die fragliche Krisenintervention gesundheitliche Beeinträchtigungen bei ihr hervorgerufen hatte. Vielmehr hält dieser dort nur fest, dass er nicht beurteilen könne, ob die Reduzierung der Belastbarkeit der Beschwerdeführerin auf den Kriseneinsatz oder den erlittenen Autounfall zurückzuführen sei; jedenfalls sei ihre Belastbarkeit zur Zeit ungenügend; wegen der erwähnten Unklarheiten sah der Vorgesetzte aber davon ab, den Bewertungspunkt "Belastbarkeit" für die Gesamtbeurteilung zu erfassen. Wie sodann das Departement ausgeführt hat, ergibt sich aus den eingereichten Arztzeugnissen einzig das im Mai 2000 erlittene Schleudertrauma als Ausfallursache. Die Beschwerdeführerin hat sich hierzu - auch anlässlich des zweiten Schriftenwechsels - nicht (näher) geäussert. Somit ist nicht ersichtlich, dass die erwähnte Krisenintervention ihre Gesundheit beeinträchtigt hätte und dass weitere Einsätze negative gesundheitliche Folgen gehabt hätten. Die Beschwerdeführerin führt insbesondere nicht aus, was für angeblich unzumutbare Einsätze von ihr verlangt wurden. Nachdem aber feststeht, dass sie Arbeitseinsätze verweigert hatte, oblag ihr zumindest, hierzu Entsprechendes darzutun (vgl. auch zur Substantiierungspflicht bei Willkürrügen <ref-ruling> E. 1b S. 495; <ref-ruling> E. 4b S. 12). Da sie dem nicht hinreichend nachgekommen ist, erweist sich ihre Rüge, die Bewertung ihrer Einsatzbereitschaft als ungenügend sei willkürlich, als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
4.2 Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren, dass die Gesamtbeurteilung mit "D" aufgrund der Einzelresultate völlig unhaltbar und damit willkürlich sei. Bezüglich der Zielerreichung sei sie bei den "Standardzielen" mit "C" und bei den "Individuellen Zielen" mit "B" bewertet worden; einzelne Kompetenzen seien zwischen "A" und "D" eingestuft worden.
Es mag zwar zutreffen, dass die Gesamtbeurteilung mit "D" (Wertung: Anforderungen nicht erfüllt) mit Blick auf die Einzelbewertungen streng erscheint. Nachdem aber gerade drei für die Arbeit als Jugendpsychologin wesentliche Bereiche (Verhalten und Auftritt gegenüber Dritten, Arbeitseinstellung/-bereitschaft, Arbeitsqualität) mit einem "D" bewertet wurden, kann nicht bereits gesagt werden, dass die Gesamtbeurteilung willkürlich wäre. Unter anderem hat die Beschwerdeführerin nicht dargelegt, dass und inwiefern die einzelnen Bewertungen im Rahmen der Gesamtbeurteilung in unhaltbarer Weise gewichtet worden wären.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann im Übrigen nicht davon ausgegangen werden, ihr Einsatz im Rahmen der "Task-Force in Z._" (im Februar 2000) sei nicht berücksichtigt worden. Auf der dritten Seite enthält der Beurteilungsbogen nämlich die Bemerkung, dass ihr dortiger Einsatz "sehr gut" war und "auch von der Schulbehörde positiv gewürdigt" wurde.
4.3 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die Bewertung für das Jahr 2000 dürfe "für die Folgejahre nicht einfach übernommen werden". Es seien "Massnahmen zu vereinbaren und zu planen (z.B. Aus- und Weiterbildung, on-the-job-Förderung etc.)". Diese seien ihr aber in den Folgejahren ebenso wie eine ordnungsgemässe Qualifikation verweigert worden.
Gegenstand des angefochtenen Schreibens vom 25. August 2004 und damit des vorliegenden Verfahrens ist nicht, ob die genannten Massnahmen durchzuführen waren bzw. ergriffen wurden. Es geht auch nicht darum, ob Beurteilungen für die Folgejahre vorzunehmen waren. Die Beschwerdeführerin hat in ihren Eingaben ans Bundesgericht nicht einmal erklärt, dass sie um solche (trotz ihrer vor allem gesundheitsbedingten überwiegenden Absenzen und der dadurch bedingten spärlichen Beurteilungsgrundlagen) erfolglos ersucht hätte. Vorliegend geht es allein um die Qualifikation für das Jahr 2000 und die im Nachgang hierzu vorgenommene Lohnanpassung mit Auswirkungen in den Jahren 2001 bis 2003. Warum (und inwiefern) die interessierende Bewertung keine derartigen Folgen haben dürfe bzw. warum das Vorgehen des Departements dabei willkürlich sein soll, legt die Beschwerdeführerin nicht dar.
Gegenstand des angefochtenen Schreibens vom 25. August 2004 und damit des vorliegenden Verfahrens ist nicht, ob die genannten Massnahmen durchzuführen waren bzw. ergriffen wurden. Es geht auch nicht darum, ob Beurteilungen für die Folgejahre vorzunehmen waren. Die Beschwerdeführerin hat in ihren Eingaben ans Bundesgericht nicht einmal erklärt, dass sie um solche (trotz ihrer vor allem gesundheitsbedingten überwiegenden Absenzen und der dadurch bedingten spärlichen Beurteilungsgrundlagen) erfolglos ersucht hätte. Vorliegend geht es allein um die Qualifikation für das Jahr 2000 und die im Nachgang hierzu vorgenommene Lohnanpassung mit Auswirkungen in den Jahren 2001 bis 2003. Warum (und inwiefern) die interessierende Bewertung keine derartigen Folgen haben dürfe bzw. warum das Vorgehen des Departements dabei willkürlich sein soll, legt die Beschwerdeführerin nicht dar.
5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Verfahrensausgang entsprechend ist die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 153, 153a und 156 OG). Parteientschädigungen werden nicht geschuldet (Art. 159 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, abgewiesen.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Departement für Erziehung und Kultur des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. August 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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Faits:
A. D._, né en 1959, a exercé différents métiers. Il a oeuvré comme garçon d'office, garçon de restaurant, ouvrier sur machine et employé polyvalent pour diverses sociétés de missions temporaires ainsi que pour une entreprise de nettoiement. Son dernier employeur était X._ où il a travaillé en qualité de manoeuvre à l'expédition de 1995 jusqu'au 31 août 2006, date à laquelle il a été licencié pour raisons économiques. Par la suite, D._ s'est inscrit au chômage, qui lui a ouvert un délai-cadre d'indemnisation du 1er septembre 2006 au 31 août 2008. A ce titre, le prénommé était assuré contre le risque d'accidents auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA).
Le 7 août 2008, alors qu'il effectuait des travaux de plomberie dans le cadre d'une occupation temporaire, un morceau de métal est venu se planter dans sa main droite. Celle-ci s'est infectée. Il a été opéré le 11 août 2008 pour un phlegmon. L'évolution a été défavorable et il a dû subir une nouvelle intervention trois jours plus tard. Le traitement a duré jusqu'en automne 2009. La CNA a pris en charge le cas.
Le 11 janvier 2010, le docteur L._, médecin d'arrondissement de la CNA, a procédé à un examen médical final. Il a constaté un défaut d'enroulement au niveau des doigts longs de la main droite ainsi qu'un manque de force et d'endurance. L'assuré n'était plus capable d'utiliser des outils de frappe ou nécessitant une force de préhension, et de porter des charges, exceptées très légères; seuls les travaux légers n'exigeant aucune adresse, méticulosité ou force de serrage étaient à sa portée. D._ souffrait également d'un diabète et de troubles du rythme cardiaque traités par pacemaker. Le médecin a estimé que dans une activité adaptée respectant les limitations décrites, la capacité de travail était entière. Il a évalué l'atteinte à l'intégrité à 20 %.
La CNA a mis fin aux indemnités journalières le 30 avril 2010 et alloué à l'assuré une indemnité pour atteinte à l'intégrité fondée sur un taux de 20 % (voir les décisions des 13 janvier et 9 avril 2010). Le 17 juin 2010, elle a rendu une autre décision octroyant à D._ une rente d'invalidité LAA de 27 % dès le 1er mai 2010. Pour déterminer le revenu d'invalide, la CNA s'est basée sur cinq descriptions de poste de travail (DPT), soit les nos 5788, 5825, 11554, 9642 et 8926. Elle a écarté l'opposition formée par le prénommé dans une nouvelle décision du 10 août 2010.
Saisi entre-temps d'une demande de prestations, l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (OCAS) a notifié à l'assuré, le 7 janvier 2011, un projet d'acceptation de rente par lequel il lui reconnaissait le droit à une rente d'invalidité entière (100 %) avec effet au 7 août 2009. L'OCAS s'est fondé notamment sur le rapport final établi par le service de réadaptation professionnelle selon lequel seule une activité en milieu protégé était encore accessible à l'assuré, l'évaluation du QI de celui-ci ayant révélé d'importantes limitations intellectuelles compromettant ses facultés d'adaptation à un nouvel emploi.
B. Par jugement du 25 mai 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de Justice du canton de Genève a admis le recours de D._ contre la décision sur opposition de la CNA du 10 août 2010, annulé celle-ci et constaté que le prénommé a droit à une rente d'invalidité LAA fondée sur un taux de 100 %. Elle a également condamné la CNA à lui allouer une indemnité de dépens, par 2'500 fr. (chiffre 5 du dispositif).
C. La CNA interjette un recours en matière de droit public. Sous suite de frais et dépens, elle conclut à l'annulation du jugement cantonal et à la confirmation de sa décision sur opposition.
D._ conclut au rejet de recours. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à présenter des déterminations.
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Considérant en droit:
1. Est litigieux le droit de l'intimé à une rente d'invalidité LAA à la suite de l'accident du 7 août 2008, en particulier le degré d'invalidité qu'il présente.
Il s'agit d'une procédure concernant l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents, de sorte que le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente (art. 97 al. 2 et 105 al. 3 LTF).
2. Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et la jurisprudence relatives aux conditions du droit à la rente de l'assurance-accidents et à la manière d'évaluer le degré d'invalidité. Il suffit d'y renvoyer.
On rappellera qu'en l'absence d'un revenu effectivement réalisé - soit lorsque la personne assurée, après la survenance de l'atteinte à la santé, n'a pas repris d'activité lucrative ou alors aucune activité normalement exigible -, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de salaires fondés sur les données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) ou sur les données salariales résultant des descriptions de postes de travail établies par la CNA (<ref-ruling> consid. 5.2. p. 301; <ref-ruling> consid. 4.2.1 p. 475).
3. Sur le plan médical, les premiers juges ont retenu que D._ était fortement limité par sa main droite, ce qui l'empêchait de reprendre ses anciennes activités, et qu'il présentait par ailleurs un QI faible de 65. Procédant à l'examen de l'exigibilité des emplois décrits dans les cinq DPT produits par la CNA, ils ont considéré que trois d'entre elles n'étaient pas compatibles avec les constatations médicales au dossier. Les activités de décolletage (DPT no 5788) et de rôdage (DPT no 9642) n'étaient pas adaptées car elles requéraient l'usage des deux mains alors que l'assuré n'avait aucune force de préhension avec sa main droite qu'il ne pouvait fermer entièrement. Quant à celle de contrôleur consistant à effectuer des contrôles volumétriques de pipettes et doseurs (DPT no 11554), elle n'était vraisemblablement pas à la portée de D._ en raison de son faible niveau intellectuel. En outre, tous les emplois considérés se trouvaient dans le canton de Vaud, soit à un lieu relativement éloigné du domicile de l'intéressé. Toujours selon les premiers juges, à défaut pour la CNA d'avoir établi qu'un choix large et représentatif d'activités adaptées s'offrait encore à l'assuré et compte tenu de l'avis rendu par le service de réadaptation de l'OCAS, il fallait admettre une invalidité totale.
4. L'intimée s'oppose à ce point de vue. Elle fait remarquer que D._ est gaucher et que malgré ses séquelles à la main droite, la fonction du pouce est conservée. Le prénommé était donc en mesure de tenir des objets légers avec sa main lésée. Dans ces conditions, il n'y avait aucun motif d'écarter les DPT nos 5788 et 9642 relatifs à l'activité de décolletage et de rôdage, ces postes devant être au contraire déclarés compatibles avec les limitations constatées. En outre, l'affirmation des premiers juges, selon laquelle seule une activité en milieu protégé était accessible à l'assuré, ne convainquait pas. Celui-ci avait suivi sa scolarité obligatoire, maîtrisait oralement deux langues (le français et l'italien), et avait exercé de multiples emplois depuis 1975. On pouvait dès lors admettre qu'il avait fait la preuve d'une capacité d'apprentissage et d'adaptation certaine malgré les difficultés intellectuelles mises à jour dans le rapport de réadaptation, et qu'il était, partant, en mesure de réintégrer le marché du travail. Enfin, si les premiers juges n'étaient pas convaincus par le revenu d'invalide établi au moyen des DPT, ils auraient dû recourir aux données salariales statistiques. Or, en calculant le revenu d'invalide sur cette base - avec une déduction de 22 % à raison du handicap, soit pratiquement le maximum admissible -, le résultat revenait au même et ne justifiait aucune modification du taux d'invalidité.
5. 5.1 On doit donner raison à la juridiction cantonale en ce qui concerne l'incompatibilité des DPT nos 5788 et 9642 avec le handicap à la main présenté par l'assuré. Il ressort de la description de ces postes de travail que l'usage des deux mains est "nécessaire". De plus, ces activités comportent "souvent" (34-66 %), respectivement "très souvent" (67-100 %), des travaux de manutention. Or, si l'on peut déduire de l'appréciation du docteur L._ que l'intimé n'est pas dans la situation d'un mono-manuel, en ce sens qu'il peut s'aider de sa main droite, on voit mal qu'il puisse mettre à contribution cette main dans la mesure exigée par ces emplois. Dès lors que la méthode appliquée par la CNA ne remplit pas les conditions imposées par la jurisprudence (cf. ATF <ref-ruling> consid. 4.2.2 p. 481 in fine), on ne peut pas s'y référer pour évaluer l'invalidité de l'assuré.
5.2 En revanche, on ne saurait suivre le tribunal cantonal sur l'impossibilité pour l'intéressé d'assumer un quelconque emploi dans le circuit économique normal en raison de ses facultés mentales. Comme l'a pertinemment mis en évidence la recourante, les conclusions du service de réadaptation de l'OCAS apparaissent pour le moins surprenantes et sujettes à caution au vu du parcours professionnel de D._, qui s'est montré tout à fait capable de travailler dans diverses activités lucratives différentes jusqu'à son accident. On relèvera que le prénommé a tout de même réalisé un score de 80 au test QI de performance et que les responsables de la réadaptation ont reconnu qu'il existait une discrépance significative entre ce résultat et celui du test QI verbal qui atteignait à peine 55, rendant l'ensemble de l'examen difficilement interprétable. On doit également constater que le rapport accorde une importance particulière au fait que D._ s'en remet entièrement à ses soeurs pour la gestion de ses affaires administratives. Cette circonstance n'établit toutefois pas nécessairement une incapacité à assimiler des consignes et à s'adapter à un nouveau travail. L'intimé l'a encore démontré dans le cadre du programme d'occupation temporaire du chômage : selon l'attestation des responsables de ce programme, la qualité et la quantité du travail qu'il a fourni ont été décrites comme satisfaisant aux exigences du poste. Dans ces conditions, il se justifie de s'écarter de l'appréciation de l'OCAS, qui a été reprise par les premiers juges, et de retenir que l'assuré est en mesure de mettre en valeur sa capacité de travail résiduelle, telle qu'elle a été définie par le docteur L._, sur un marché du travail équilibré (cf. <ref-law>).
5.3 Pour fixer le revenu d'invalide, il convient donc de se référer aux statistiques salariales comme le prévoit la jurisprudence. On doit en effet admettre qu'au regard du large éventail d'activités simples et répétitives que recouvrent les secteurs de la production et des services, un certain nombre d'entre elles correspondent à des travaux légers ne comportant aucune manipulation de précision avec les deux mains. Le salaire de référence est celui auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé, soit en 2010, 4'901 fr. par mois (Enquête suisse sur la structure des salaires 2010, TA1, niveau de qualification 4). Comme les salaires bruts standardisés tiennent compte d'un horaire de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 2010 (41,6 heures; Annuaire statistique de la Suisse 2012, p. 102, T.3.2.4.19), ce montant doit être porté à 5'097 fr. Vu les limitations importantes rencontrées par l'assuré et son âge, il y a lieu de procéder à l'abattement maximal de 25 % (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 328). On obtient un revenu d'invalide de 3'823 fr. La comparaison avec le revenu sans invalidité - incontesté - de 5'455 fr. conduit à un degré d'invalidité de 30 % (le taux de 29, 91 % étant arrondi au pour cent supérieur [<ref-ruling> s. consid. 3.2; SVR 2004 UV n° 12 p. 44]).
Le recours de la CNA doit être admis dans ce sens.
6. La recourante n'obtient pas totalement gain de cause. Dans ces circonstances, il se justifie de répartir les frais judiciaires à raison de 1/5 (150 fr.) à charge de la recourante et de 4/5 (600 fr.) à charge de l'intimé (<ref-law>). La recourante versera en outre à l'intimé des dépens réduits (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et le jugement du 25 mai 2011 de la Chambre des assurances sociales de la Cour de Justice la République et canton de Genève est réformé en ce sens que D._ a droit, dès le 1er mai 2010, à une rente d'invalidité fondée sur un taux d'incapacité de gain de 30 % et que le chiffre 5 du dispositif (dépens) est annulé.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 750 fr., sont mis pour 600 fr. à la charge de l'intimé et pour 150 fr. à charge de la recourante.
3. La CNA versera à l'intimé une indemnité de 300 fr. à titre de dépens (taxe à la valeur ajoutée y comprise) pour la procédure fédérale.
4. La juridiction cantonale statuera à nouveau sur les dépens de l'instance cantonale au regard de l'issue du procès de dernière instance.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 17 juillet 2012
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Ursprung
La Greffière: von Zwehl
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
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| 2,005 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die Staatsanwaltschaft Stuttgart ermittelt gegen A._, dessen Ehefrau B._ sowie C._ wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung. Den Beschuldigten wird vorgeworfen, in den Jahren 1996 bis 2001 durch die Abgabe unrichtiger Steuererklärungen für die Firma D._ KG, deren alleiniger Geschäftsführer A._ ist, Einkommenssteuer in Höhe von über 8 Mio. DM und Umsatz- und Gewerbesteuer in noch unbekannter Höhe hinterzogen zu haben. Sie hätten unter Einschaltung der E._ GmbH und der schweizerischen Gesellschaften F._ GmbH und X._ AG fingierte Aufwendungen für angebliche Mietgebühren und Baumaschinenkäufe als Betriebsausgaben bzw. Abschreibungen verbucht und damit die Gewinne der D._ KG entsprechend verkürzt. Ausserdem hätten sie 1996 vorgenommene verdeckte Gewinnausschüttungen, die durch fingierte Betriebsausgaben im Zeitraum vor 1996 ermöglicht worden seien, nicht erklärt.
A. Die Staatsanwaltschaft Stuttgart ermittelt gegen A._, dessen Ehefrau B._ sowie C._ wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung. Den Beschuldigten wird vorgeworfen, in den Jahren 1996 bis 2001 durch die Abgabe unrichtiger Steuererklärungen für die Firma D._ KG, deren alleiniger Geschäftsführer A._ ist, Einkommenssteuer in Höhe von über 8 Mio. DM und Umsatz- und Gewerbesteuer in noch unbekannter Höhe hinterzogen zu haben. Sie hätten unter Einschaltung der E._ GmbH und der schweizerischen Gesellschaften F._ GmbH und X._ AG fingierte Aufwendungen für angebliche Mietgebühren und Baumaschinenkäufe als Betriebsausgaben bzw. Abschreibungen verbucht und damit die Gewinne der D._ KG entsprechend verkürzt. Ausserdem hätten sie 1996 vorgenommene verdeckte Gewinnausschüttungen, die durch fingierte Betriebsausgaben im Zeitraum vor 1996 ermöglicht worden seien, nicht erklärt.
B. Am 22. März 2004 ersuchte die Staatsanwaltschaft Stuttgart gestützt auf sechs Beschlüsse des Amtsgerichts Stuttgart vom 26. Februar 2004 um Durchsuchung der Geschäftsräume der Firmen F._ GmbH, X._ AG, Y._ AG und G._ AG und um Beschlagnahme der in den Beschlüssen näher bezeichneten Unterlagen, namentlich über Vermögenswerte und Konten der Beschuldigten und weiterer Personen bei der Bank H._.
B. Am 22. März 2004 ersuchte die Staatsanwaltschaft Stuttgart gestützt auf sechs Beschlüsse des Amtsgerichts Stuttgart vom 26. Februar 2004 um Durchsuchung der Geschäftsräume der Firmen F._ GmbH, X._ AG, Y._ AG und G._ AG und um Beschlagnahme der in den Beschlüssen näher bezeichneten Unterlagen, namentlich über Vermögenswerte und Konten der Beschuldigten und weiterer Personen bei der Bank H._.
C. Am 26. März 2004 erliess die Staatsanwaltschaft Thurgau eine Eintretens- und Zwischenverfügung, mit der sie dem Rechtshilfegesuch vollumfänglich entsprach und der Beteiligung deutscher Ermittlungsbeamter bei der Rechtshilfedurchführung zustimmte. Das kantonale Untersuchungsrichteramt wurde mit der Rechtshilfeerledigung beauftragt und ersucht, die allfällige Zustimmung zur vereinfachten Erledigung nach Art. 80c des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) zu klären.
D. Am 16. April 2004 führte die Kantonspolizei Thurgau bei der Y._ AG in Romanshorn, wo sich auch die Geschäftsräumlichkeiten der X._ AG sowie der F._ GmbH befinden, eine Hausdurchsuchung durch und stellte dabei diverse Dokumente sicher.
Bei der Durchsuchung war I._, Verwaltungsrat der drei Gesellschaften, und sein Rechtsvertreter, Rechtsanwalt J._, anwesend. I._ unterzeichnete drei "Empfangsbescheinigungen", in denen gleichzeitig die Zustimmung zum vereinfachten Verfahren gemäss <ref-law> enthalten war. Mit Eingabe vom 19. April 2004 machte Rechtsanwalt J._ geltend, sein Mandant habe nur die Empfangsbestätigung unterschreiben, nicht aber der vereinfachten Ausführung zustimmen wollen; insofern liege ein Erklärungsirrtum vor.
Bei der Durchsuchung war I._, Verwaltungsrat der drei Gesellschaften, und sein Rechtsvertreter, Rechtsanwalt J._, anwesend. I._ unterzeichnete drei "Empfangsbescheinigungen", in denen gleichzeitig die Zustimmung zum vereinfachten Verfahren gemäss <ref-law> enthalten war. Mit Eingabe vom 19. April 2004 machte Rechtsanwalt J._ geltend, sein Mandant habe nur die Empfangsbestätigung unterschreiben, nicht aber der vereinfachten Ausführung zustimmen wollen; insofern liege ein Erklärungsirrtum vor.
E. Am 10. Mai 2005 übermittelte die Bank H._ verschiedene Bankunterlagen über Konten von A._ und B._ sowie diverser Gesellschaften, darunter auch der X._ AG. Die Bank H._ stimmte dem vereinfachten Verfahren gemäss <ref-law> nicht zu.
E. Am 10. Mai 2005 übermittelte die Bank H._ verschiedene Bankunterlagen über Konten von A._ und B._ sowie diverser Gesellschaften, darunter auch der X._ AG. Die Bank H._ stimmte dem vereinfachten Verfahren gemäss <ref-law> nicht zu.
F. Am 21. Mai 2004 erliess die Staatsanwaltschaft Thurgau die Schlussverfügung mit der Anordnung, dass sämtliche sichergestellten und edierten Akten gemäss Auflistung der Staatsanwaltschaft Stuttgart zur weiteren sachdienlichen Verwendung im Strafverfahren gegen A._, B._und C._ herauszugeben seien.
F. Am 21. Mai 2004 erliess die Staatsanwaltschaft Thurgau die Schlussverfügung mit der Anordnung, dass sämtliche sichergestellten und edierten Akten gemäss Auflistung der Staatsanwaltschaft Stuttgart zur weiteren sachdienlichen Verwendung im Strafverfahren gegen A._, B._und C._ herauszugeben seien.
G. Dagegen erhoben die X._ AG und die Y._ AG am 24. Juni 2004 Beschwerde an die Anklagekammer des Kantons Thurgau. Darin bestritten sie namentlich, eine Einwilligung zum vereinfachten Verfahren gemäss <ref-law> gegeben zu haben, und verlangten, dass die Staatsanwaltschaft Thurgau eine Dokumententriage durchführe, bevor sie eine neue Schlussverfügung erlasse.
G. Dagegen erhoben die X._ AG und die Y._ AG am 24. Juni 2004 Beschwerde an die Anklagekammer des Kantons Thurgau. Darin bestritten sie namentlich, eine Einwilligung zum vereinfachten Verfahren gemäss <ref-law> gegeben zu haben, und verlangten, dass die Staatsanwaltschaft Thurgau eine Dokumententriage durchführe, bevor sie eine neue Schlussverfügung erlasse.
H. Am 28. September 2004 wies die Anklagekammer die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat. Sie ging davon aus, dass I._ der vereinfachten Ausführung gemäss <ref-law> rechtsgültig und unwiderruflich zugestimmt habe, weshalb auf die Beschwerde hinsichtlich der am 16. April 2004 in Romanshorn sichergestellten Unterlagen nicht einzutreten sei. Hinsichtlich der Bankunterlagen der Bank H._ sei die Beschwerde zwar zulässig aber unbegründet.
H. Am 28. September 2004 wies die Anklagekammer die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat. Sie ging davon aus, dass I._ der vereinfachten Ausführung gemäss <ref-law> rechtsgültig und unwiderruflich zugestimmt habe, weshalb auf die Beschwerde hinsichtlich der am 16. April 2004 in Romanshorn sichergestellten Unterlagen nicht einzutreten sei. Hinsichtlich der Bankunterlagen der Bank H._ sei die Beschwerde zwar zulässig aber unbegründet.
I. Gegen den am 11. Februar 2005 zugestellten Beschluss der Anklagekammer erheben die X._ AG und die Y._ AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen, der Beschluss der Vorinstanz und die Schlussverfügung der Staatsanwaltschaft vom 21. Mai 2004 seien, soweit sie die Beschwerdeführerinnen betreffen, aufzuheben und die Sache sei zu neuem Entscheid an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Diese sei anzuweisen, vor Erlass einer neuen Schlussverfügung eine Dokumententriage durchzuführen, ein detailliertes Verzeichnis der herauszugebenden Unterlagen anzulegen und den Beschwerdeführerinnen Gelegenheit zu vollständiger Akteneinsicht und vorgängiger Vernehmlassung einzuräumen.
I. Gegen den am 11. Februar 2005 zugestellten Beschluss der Anklagekammer erheben die X._ AG und die Y._ AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen, der Beschluss der Vorinstanz und die Schlussverfügung der Staatsanwaltschaft vom 21. Mai 2004 seien, soweit sie die Beschwerdeführerinnen betreffen, aufzuheben und die Sache sei zu neuem Entscheid an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Diese sei anzuweisen, vor Erlass einer neuen Schlussverfügung eine Dokumententriage durchzuführen, ein detailliertes Verzeichnis der herauszugebenden Unterlagen anzulegen und den Beschwerdeführerinnen Gelegenheit zu vollständiger Akteneinsicht und vorgängiger Vernehmlassung einzuräumen.
J. Die Staatsanwaltschaft und die Anklagekammer des Kantons Thurgau beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Auch das Bundesamt für Justiz, Abteilung internationale Rechtshilfe, schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
J. Die Staatsanwaltschaft und die Anklagekammer des Kantons Thurgau beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Auch das Bundesamt für Justiz, Abteilung internationale Rechtshilfe, schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
K. Am 12. Mai 2005 wies der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels ab.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Angefochten ist eine kantonal letztinstanzliche Verfügung, mit der das Rechtshilfeverfahren abgeschlossen wird. Dagegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht grundsätzlich offen (<ref-law>).
Die Beschwerdeführerinnen sind als Inhaberinnen der bei der Hausdurchsuchung sichergestellten Unterlagen zur Beschwerde gegen den diesbezüglichen Teil der Schlussverfügung befugt (<ref-law> i.V.m. Art. 9a lit. b der Verordnung vom 24. Februar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [IRSV; SR 351.11]). Die Beschwerdeführererin 1 ist zudem als Kontoinhaberin zur Beschwerde gegen die Übermittlung der sie betreffenden Bankunterlagen der Bank H._ legitimiert (<ref-law>).
Auf die rechtzeitig erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten.
1.2 Für das vorliegende Rechtshilfeersuchen massgeblich sind primär das von Deutschland und der Schweiz ratifizierte Europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR, SR 0.351.1) sowie der zwischen der Schweiz und Deutschland abgeschlossene Zusatzvertrag vom 13. November 1969 (SR 0.351.913.61). Soweit das Staatsvertragsrecht bestimmte Fragen nicht abschliessend regelt bzw. das innerstaatliche Recht geringere Anforderungen an die Gewährung von Rechtshilfe stellt, gelangt das schweizerische Landesrecht zur Anwendung (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 339).
1.2 Für das vorliegende Rechtshilfeersuchen massgeblich sind primär das von Deutschland und der Schweiz ratifizierte Europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR, SR 0.351.1) sowie der zwischen der Schweiz und Deutschland abgeschlossene Zusatzvertrag vom 13. November 1969 (SR 0.351.913.61). Soweit das Staatsvertragsrecht bestimmte Fragen nicht abschliessend regelt bzw. das innerstaatliche Recht geringere Anforderungen an die Gewährung von Rechtshilfe stellt, gelangt das schweizerische Landesrecht zur Anwendung (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 339).
2. Zunächst ist zu prüfen, ob die Anklagekammer zu Recht auf die Beschwerde nicht eingetreten ist, soweit sie sich auf die bei der Hausdurchsuchung in Romanshorn sichergestellten Unterlagen bezog.
Dies wäre der Fall, wenn sich der für die Beschwerdeführerinnen handlungsbefugte I._ rechtswirksam mit der vereinfachten Ausführung gemäss <ref-law> einverstanden erklärt, d.h. der Herausgabe der Unterlagen zugestimmt hätte. In diesem Fall ist die Beschwerde gegen die Schlussverfügung mangels Rechtsschutzbedürfnisses bzw. mangels Beschwer ausgeschlossen (Botschaft des Bundesrates vom 29. März 1995 zur Änderung des Rechtshilfegesetzes, BBl 1995 III 29).
2.1 I._ hat drei "Empfangsbescheinigungen" unterschrieben, die folgenden Text aufweisen:
"Der/die Unterzeichnete bescheinigt hiermit den Empfang nachfolgender Unterlagen
- Beschluss des Amtsgerichts Stuttgart [...] vom 26.02.2004
- Eintretens- und Zwischenverfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau vom 26. März 2004
und bestätigt, dass er/sie gestützt auf <ref-law> mit dem vereinfachten Abschluss des Rechtshilfeersuchens einverstanden ist."
Es folgen Ort, Datum und Unterschrift. Darunter ist der Text von <ref-law> abgedruckt, wobei die Überschrift in Fettdruck hervorgehoben ist:
"<ref-law> Vereinfachte Ausführung
1. Die Berechtigten, insbesondere die Inhaber von Schriftstücken, Auskünften oder Vermögenswerten, können bis zum Abschluss des Verfahrens einer Herausgabe derselben zustimmen. Die Zustimmung ist unwiderruflich.
2. Willigen alle Berechtigten ein, so hält die zuständige Behörde die Zustimmung schriftlich fest und schliesst das Verfahren ab.
3. Umfasst die Herausgabe nur einen Teil der verlangten Schriftstücke, Auskünfte oder Vermögenswerte, so wird für den restlichen Teil das ordentliche Verfahren weitergeführt."
Bei dieser Gestaltung musste die Unterschrift vom Kantonalen Untersuchungsrichteramt bzw. von der für die Rechtshilfe zuständigen Staatsanwaltschaft als Zustimmung zur Herausgabe und damit zum vereinfachten Abschluss des Rechtshilfeverfahrens verstanden werden.
2.2 Die Beschwerdeführerinnen machen dagegen geltend, der Rechtsvertreter von I._, Rechtsanwalt J._, habe wiederholt das Anliegen geäussert, dass die Akten nicht direkt, also unmittelbar nach Abschluss der Durchsuchung, nach Deutschland gelangen; zudem habe er erwähnt, eventuell Beschwerde führen zu wollen (vgl. Rapport des Feldweibels K._ vom 22. April 2004). Unter Berücksichtigung dieser, der schriftlichen Zustimmungserklärung zuwider laufenden, mündlichen Erklärungen dürfe die Unterschrift von I._ nicht als Zustimmung zur vereinfachten Ausführung verstanden werden.
Diese Äusserungen wurden jedoch weder gegenüber der Rechtshilfebehörde (der Staatsanwaltschaft) noch gegenüber dem mit dem Vollzug des Rechtshilfegesuchs und der Klärung der Zustimmung zur vereinfachten Ausführung beauftragten kantonalen Untersuchungsamt gemacht, sondern erfolgten ausschliesslich mündlich, gegenüber dem Polizeibeamten, der die Hausdurchsuchung leitete. Das Untersuchungsrichteramt bzw. die Staatsanwaltschaft, denen nur die schriftliche Einverständniserklärung zugeleitet wurde, konnten die Unterschrift von I._ nach Treu und Glauben nur als Zustimmung zur Herausgabe der Unterlagen verstehen.
Die Äusserungen des Rechtsanwalts können deshalb nur insoweit berücksichtigt werden, als sie ein Indiz für das Vorliegen eines Irrtums darstellen.
2.3 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, I._ habe mit seiner Unterschrift einzig den Empfang der Eintretens- und Zwischenverfügung sowie der Beschlagnahmebeschlüsse des Amtsgerichts Stuttgart quittieren wollen und sei sich über Inhalt, Bedeutung und Tragweite der vorgedruckten Zustimmungserklärung nicht im Klaren gewesen. Es habe somit ein wesentlicher Erklärungsirrtum vorgelegen. Darauf habe Rechtsanwalt J._ schon mit Schreiben an die Staatsanwaltschaft vom 19. April 2004 hingewiesen.
Die Anklagekammer liess offen, ob ein beachtlicher Irrtum vorgelegen habe, weil der Willensmangel jedenfalls von I._ bzw. dessen Rechtsvertreter verschuldet worden wäre und deshalb unbeachtlich sei.
2.3.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung finden die <ref-law> im öffentlichen Recht keine direkte Anwendung; sie können jedoch als Ausdruck allgemeiner Rechtsgrundsätze insoweit anwendbar sein, als sich die Regelung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts als sachgerecht erweist (<ref-ruling> E. 2 S. 257 f.; <ref-ruling> E. 2 und 3 S. 118 ff.). Dabei wird allerdings in der Regel nur der Irrtum als beachtlich erachtet, der nicht von der Person, an die sich der beanstandete Verwaltungsakt richtet, verschuldet worden ist (BGE <ref-ruling> E. 4c S. 122; <ref-ruling> E. 2 S. 258; Ingeborg Schwenzer, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Vor Art. 23-31, N 17). Dies wird zum einen mit dem Interesse an Rechtssicherheit, zum anderen damit begründet, dass die in <ref-law> vorgesehene Möglichkeit der Anfechtung auch bei verschuldetem Irrtum mit anschliessender Schadenersatzpflicht gemäss <ref-law> im öffentlichen Recht nicht passe, in dem es i.d.R. an einer schadenersatzberechtigten Partei fehle (<ref-ruling> E. 4a S. 121).
Im vorliegenden Fall hat der Gesetzgeber ausdrücklich bestimmt, dass die Zustimmung zur Herausgabe unwiderruflich sei (<ref-law>). Diese Bestimmung dient der Rechtssicherheit und soll verhindern, dass das gewählte Verfahren (vereinfachte Ausführung) bzw. die Übermittlung von Unterlagen an den ersuchenden Staat nachträglich noch in Frage gestellt werden können. Diesem Anliegen entspricht es, auch die nachträgliche Anfechtung der Zustimmung wegen Willensmängeln nur restriktiv zuzulassen, nämlich im Falle des unverschuldeten Irrtums. Dabei sind für die Frage, ob ein die Anfechtung ausschliessendes Verschulden vorliegt, alle Umstände des Falles zu berücksichtigen, insbesondere auch, ob die Verwaltung den Irrtum veranlasst hat oder in anderer Weise gegen Treu und Glauben verstossen hat.
2.3.2 Im vorliegenden Fall ging aus dem Text klar hervor, dass mit der Unterschrift nicht nur der Empfang gewisser Dokumente, sondern auch die Zustimmung zur vereinfachten Ausführung erteilt wurde. Zwar ist diese Koppelung von zwei verschiedenen Erklärungen in einem Dokument fragwürdig; I._ hätte aber die Möglichkeit gehabt, die Unterschrift zu verweigern, eine gesonderte Empfangsbestätigung zu verlangen oder die Passage betreffend die Zustimmung zur vereinfachten Ausführung zu streichen.
Aus dem in der Empfangsbestätigung abgedruckten Text von <ref-law> ergibt sich, dass mit der Zustimmung zur vereinfachten Ausführung der Herausgabe der Schriftstücke, Auskünfte oder Vermögenswerte zugestimmt wird (Abs. 1 Satz 1), und dies zum Abschluss des Rechtshilfeverfahrens führt (Abs. 2). Zudem handelt es sich um eine unwiderrufliche Zustimmung (Abs. 1 Satz 2). Insofern musste I._ bzw. der ihn beratende Rechtsanwalt erkennen, dass die Zustimmung zum vereinfachten Abschluss des Rechtsmittelverfahrens eine über die blosse Empfangsbestätigung hinausgehende Bedeutung zukommt. Sofern sich der Rechtsvertreter von I._ über die Tragweite dieser Erklärung im Unklaren war, hätte er sich die nötigen Informationen verschaffen müssen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass I._ die Empfangsbescheinigungen nicht unter Zeitdruck, sondern nach einer 15- bis 30-minütigen Besprechung mit seinem Rechtsvertreter unterschrieben hat. Insofern kann keine Rede von einer "Überrumpelung" oder einer "Drucksituation" sein.
Nach dem Gesagten ist mit der Anklagekammer davon auszugehen, dass ein allfälliger Irrtum von I._ bzw. dessen Rechtsvertreter verschuldet wurden. Dieses Verschulden müssen sich die Beschwerdeführerinnen zurechnen lassen. Damit ist die Anfechtung der Zustimmungserklärung wegen Irrtums ausgeschlossen.
2.4 Schliesslich ist zu prüfen, ob die Zustimmungserklärung verfrüht eingeholt wurde und deshalb ungültig ist.
Die Beschwerdeführerinnen vertreten die Auffassung, nach Sinn und Zweck von <ref-law> müsse verlangt werden, dass der Berechtigte im Zeitpunkt der Zustimmung genau wisse, hinsichtlich welcher Dokumente er seine Zustimmung zur Herausgabe erteilt. Diese Voraussetzung sei jedoch im Zeitpunkt der Hausdurchsuchung nicht erfüllt gewesen: I._ habe damals noch keinen umfassenden Überblick über die - sehr umfangreichen - beschlagnahmten Dokumente gehabt. Eine derartige, im Voraus erteilte, sozusagen "blanko" abgegebene Zustimmungserklärung sei, vor allem auch im Hinblick auf den damit verbundenen Rechtsmittelverzicht, unwirksam.
Grundsätzlich kann die Zustimmung zur Herausgabe gemäss <ref-law> bis zum Abschluss des Verfahrens jederzeit erklärt werden. Immerhin muss sich die Zustimmung auf bestimmte Schriftstücke, Auskünfte oder Vermögenswerte beziehen und kann nicht pauschal, im Voraus, für noch gar nicht bestimmbare Unterlagen abgegeben werden. Im vorliegenden Fall erfolgte die Zustimmung jedoch nach Lektüre der Beschlagnahmebeschlüsse des Amtsgerichts Stuttgart und der Eintretens- und Zwischenverfügung der Staatsanwaltschaft, aus der Gegenstand und Umfang des Rechtshilfeersuchens hervorgingen. Zudem war klar, dass sich die Zustimmung nur auf Geschäftsunterlagen der Beschwerdeführerinnen bezog, die bei der laufenden Hausdurchsuchung in den Geschäftsräumlichkeiten der Y._ AG in Romanshorn sichergestellt worden waren. Insofern war die Identität der Unterlagen, auf die sich die Zustimmung bezog, durchaus bestimmbar. Dass I._ im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Zustimmungserklärung noch keinen detaillierten Überblick über Anzahl und Art der sichergestellten Unterlagen hatte, schliesst die Wirksamkeit der Zustimmung nicht aus. Es hätte an ihm gelegen, die Zustimmung vorläufig, bis zur vollständigen Sichtung der sichergestellten Unterlagen, zu verweigern.
2.5 Haben die Beschwerdeführerinnen nach dem Gesagten rechtswirksam ihre Zustimmung zur Herausgabe der bei der Hausdurchsuchung sichergestellten Unterlagen erteilt, ist die Anklagekammer zu Recht auf ihre diesbezügliche Beschwerde nicht eingetreten. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich in diesem Umfang als unbegründet.
Dann aber kann auf die Rüge der fehlenden Triage der Unterlagen durch die Staatsanwaltschaft nicht eingetreten werden, soweit sie die in den Geschäftsräumen der Y._ AG sichergestellten Dokumente betrifft.
3. Zu prüfen ist noch die Beschwerde hinsichtlich der von der Bank H._ edierten Bankunterlagen der Beschwerdeführerin 1, da insoweit unstreitig keine Zustimmung zur Herausgabe i.S.v. <ref-law> vorliegt.
3.1 Die Anklagekammer wies die diesbezügliche Beschwerde als unbegründet ab. Sie führte aus, die Beschwerdeführerinnen hätten einzig die mangelnde Aktentriage gerügt. Ihre Ausführungen, namentlich zu den angeblich nicht lesbaren bzw. ausdruckbaren Daten auf den elektronischen Datenträgern C1-C5, bezögen sich jedoch lediglich auf die am Sitz der Beschwerdeführerinnen sichergestellten Akten und nicht auf die von der Bank H._ beigezogenen Kontounterlagen. Diese Unterlagen befänden sich chronologisch und übersichtlich geordnet in Lasche 5 des Hauptordners, weshalb der Vorwurf der mangelnden Aktentriage unzutreffend sei.
3.2 Die Beschwerdeführerinnen rügen vor Bundesgericht, ihnen sei erst nach Erlass der Schlussverfügung Akteneinsicht erteilt worden; diese sei zudem nicht vollständig gewesen. Insofern hätten sie keine Gelegenheit gehabt, sich vor Erlass der Schlussverfügung zur Relevanz bestimmter Unterlagen zu äussern. Die Staatsanwaltschaft habe es unterlassen, die sichergestellten Unterlagen von sich aus auf ihre Relevanz für das ausländische Strafverfahren zu prüfen. Dies verstosse gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip und die daraus vom Bundesgericht entwickelten Grundsätze. Insbesondere sei es unzulässig, der ersuchenden Behörde die Auswahl zu überlassen und ihr die beschlagnahmten Unterlagen ungesichtet in ihrer Gesamtheit zu übergeben.
3.3 Diese Rüge ist grundsätzlich begründet: Aus den Akten ergibt sich, dass dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen erst nach Erlass der Schlussverfügung Einsicht in die sichergestellten Unterlagen gewährt worden ist. Zudem hat die Staatsanwaltschaft stets die Auffassung vertreten, die Triage sei durch die bei der Hausdurchsuchung anwesenden deutschen Ermittler bzw. durch das Rechtshilfeersuchen erfolgt und es sei nicht Aufgabe der Staatsanwaltschaft, nachträglich noch eine Auswahl zu treffen (Vernehmlassung vor Anklagekammer, kantonale Akten act. 63 Ziff. 6 act. 63; Vernehmlassung vor Bundesgericht Ziff. 5 S. 2); hinsichtlich der erhobenen Bankunterlagen hätten die Beschwerdeführerinnen nie begründet, inwiefern deren Herausgabe unverhältnismässig sei, weshalb einer Aushändigung aller Unterlagen an die ersuchenden Behörde nichts im Wege stehe (Vernehmlassung vor Anklagekammer, kantonale Akten act. 61 Ziff. 2). Dies widerspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Rechtshilfebehörde den Berechtigten vor Erlass der Schlussverfügung Gelegenheit geben muss, sich der Herausgabe bestimmter Unterlagen zu widersetzen; die Rechtshilfebehörde ist sodann in jedem Fall verpflichtet, eine Triage der beschlagnahmten Unterlagen vorzunehmen, selbst wenn die Berechtigten sich der Herausgabe nicht oder nicht genügend substantiiert widersetzen (<ref-ruling> E. 4.4 S. 17 f.).
3.4 Allerdings hat die Beschwerdeführerin 1 auch nach Einsicht in die von der Bank H._ übermittelten, sie betreffenden Bankunterlagen, die ihr am 27. Mai 2004 für 10 Tage vollständig zur Einsichtnahme überlassen wurden (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 88 und 89), nie dargelegt, weshalb bestimmte Unterlagen für das ausländische Ermittlungsverfahren nicht relevant sein könnten und deshalb nicht übermittelt werden dürften.
Dies ist auch nicht ersichtlich: Die Bankunterlagen betreffen Vermögensanlagen und Konten der X._ AG im Zeitraum 1999 bis 2001, in dem die D._ KG fiktive Betriebsausgaben und Abschreibungen aufgrund fingierter Rechnungen der X._ AG geltend gemacht haben soll. Die sichergestellten Unterlagen können Aufschluss darüber geben, ob der Verdacht der deutschen Behörden, wonach die berechneten Leistungen tatsächlich nie erbracht worden seien, d.h. keine Zahlungen von der D._ KG an die X._ AG erfolgt seien, zutrifft oder nicht, bzw. ob Vermögenswerte, die zunächst der X._ AG zugeflossen waren, an die D._ KG oder die Beschuldigten zurückgeflossen sind.
Unter diesen Umständen wäre die Rückweisung der Sache an die Thurgauer Staatsanwaltschaft eine reine Formalität, die dem Gebot der raschen Erledigung von Rechtshilfeverfahren (<ref-law>) widersprechen würde. Der Mangel ist daher im bundesgerichtlichen Verfahren zu heilen, indem, wie geschehen, eine Begründung für die vollständige Übermittlung der Bankunterlagen an die ersuchende Behörde gegeben wird. Da die Beschwerdeführerin 1 vollständige Einsicht in die erhobenen Bankunterlagen erhalten hat und sowohl vor der Anklagekammer als auch vor Bundesgericht Gelegenheit gehabt hätte, Argumente gegen die Übermittlung einzelner Unterlagen vorzubringen, entsteht ihr dadurch kein Nachteil.
Unter diesen Umständen wäre die Rückweisung der Sache an die Thurgauer Staatsanwaltschaft eine reine Formalität, die dem Gebot der raschen Erledigung von Rechtshilfeverfahren (<ref-law>) widersprechen würde. Der Mangel ist daher im bundesgerichtlichen Verfahren zu heilen, indem, wie geschehen, eine Begründung für die vollständige Übermittlung der Bankunterlagen an die ersuchende Behörde gegeben wird. Da die Beschwerdeführerin 1 vollständige Einsicht in die erhobenen Bankunterlagen erhalten hat und sowohl vor der Anklagekammer als auch vor Bundesgericht Gelegenheit gehabt hätte, Argumente gegen die Übermittlung einzelner Unterlagen vorzubringen, entsteht ihr dadurch kein Nachteil.
4. Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Beim Kostenentscheid ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Mangel der fehlenden Triage der Bankunterlagen der Beschwerdeführerin 1 durch die Rechtshilfebehörde vor Bundesgericht geheilt wurde. Dies rechtfertigt eine Herabsetzung der Gerichtsgebühr und die Zusprechung einer reduzierten Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin 1.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführerinnen auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführerinnen auferlegt.
3. Der Kanton Thurgau hat die Beschwerdeführerin 1, X._ AG, für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 500.-- zu entschädigen.
3. Der Kanton Thurgau hat die Beschwerdeführerin 1, X._ AG, für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerinnen, der Staatsanwaltschaft und der Anklagekammer des Kantons Thurgau sowie dem Bundesamt für Justiz, Sektion internationale Rechtshilfe, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Mai 2005
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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| 2,003 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Zwischen A._ und B._ ist seit dem 7. Februar 2000 vor dem Bezirksgericht Baden der Ehescheidungsprozess hängig. Mit Präliminarentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Baden vom 10. Februar 2000 wurde der Ehemann aufgrund der gleichentags geschlossenen Konvention verpflichtet, der Ehefrau an den Unterhalt der drei Kinder C._, D._ und E._ je Fr. 600.--/ Monat zuzüglich Kinderzulagen sowie für ihren persönlichen Unterhalt Fr. 1'250.--/Monat zu bezahlen.
A. Zwischen A._ und B._ ist seit dem 7. Februar 2000 vor dem Bezirksgericht Baden der Ehescheidungsprozess hängig. Mit Präliminarentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Baden vom 10. Februar 2000 wurde der Ehemann aufgrund der gleichentags geschlossenen Konvention verpflichtet, der Ehefrau an den Unterhalt der drei Kinder C._, D._ und E._ je Fr. 600.--/ Monat zuzüglich Kinderzulagen sowie für ihren persönlichen Unterhalt Fr. 1'250.--/Monat zu bezahlen.
B. Am 31. Mai 2000 beantragte der Ehemann beim Gerichtspräsidium Baden die Abänderung des Präliminarentscheides und verlangte, die Kinderunterhaltsbeiträge zu reduzieren und den Ehegattenunterhalt zu streichen, währenddem die Ehefrau widerklageweise eine Erhöhung ihrer Unterhaltsbeiträge auf Fr. 2'035.-- verlangte. Mit Urteil vom 6. März 2002 änderte das Bezirksgerichtspräsidium den Präliminarentscheid vom 10. Februar 2000 dahingehend ab, dass der Ehemann verpflichtet wurde, der Ehefrau für ihren persönlichen Unterhalt ab 1. Juni 2000 Fr. 1'085.-- und ab 1. März 2001 Fr. 1'145.-- zu bezahlen. Gegen dieses Urteil erhob der Ehemann Beschwerde, welche mit Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 5. Zivilkammer, vom 20. November 2002 (ausser im Kostenpunkt) abgewiesen wurde.
B. Am 31. Mai 2000 beantragte der Ehemann beim Gerichtspräsidium Baden die Abänderung des Präliminarentscheides und verlangte, die Kinderunterhaltsbeiträge zu reduzieren und den Ehegattenunterhalt zu streichen, währenddem die Ehefrau widerklageweise eine Erhöhung ihrer Unterhaltsbeiträge auf Fr. 2'035.-- verlangte. Mit Urteil vom 6. März 2002 änderte das Bezirksgerichtspräsidium den Präliminarentscheid vom 10. Februar 2000 dahingehend ab, dass der Ehemann verpflichtet wurde, der Ehefrau für ihren persönlichen Unterhalt ab 1. Juni 2000 Fr. 1'085.-- und ab 1. März 2001 Fr. 1'145.-- zu bezahlen. Gegen dieses Urteil erhob der Ehemann Beschwerde, welche mit Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 5. Zivilkammer, vom 20. November 2002 (ausser im Kostenpunkt) abgewiesen wurde.
C. A._ führt mit Eingabe vom 24. Dezember 2002 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 und 29 BV mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei (ausser im Kostenpunkt) aufzuheben. Weiter ersucht er um aufschiebende Wirkung und beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Strittig ist vor Bundesgericht im Wesentlichen das verschiedenen Aktenstücken entnommene Einkommen und die Frage der Berücksichtigung der Krankenkassenprämien im Notbedarf des Ehemannes sowie die Auffassung des Obergerichts, es liege kein Grund für eine weitergehende Abänderung des Präliminarentscheides zugunsten des Ehemannes vor.
Strittig ist vor Bundesgericht im Wesentlichen das verschiedenen Aktenstücken entnommene Einkommen und die Frage der Berücksichtigung der Krankenkassenprämien im Notbedarf des Ehemannes sowie die Auffassung des Obergerichts, es liege kein Grund für eine weitergehende Abänderung des Präliminarentscheides zugunsten des Ehemannes vor.
D. Die Parteien haben sich zum Gesuch um aufschiebende Wirkung nicht vernehmen lassen. In der Sache sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Mit Präsidialverfügung vom 27. Januar 2003 ist der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt worden.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid ist als letztinstanzlicher kantonaler Massnahmeentscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar (Art. 86 OG; <ref-ruling> E. 1 S. 263).
1. Der angefochtene Entscheid ist als letztinstanzlicher kantonaler Massnahmeentscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar (Art. 86 OG; <ref-ruling> E. 1 S. 263).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht im Wesentlichen einen Verstoss gegen Art. 9 und 29 BV vor, weil es akten- und tatsachenwidrig und in unsubstantiierter Weise falsche Zahlen in Bezug auf sein Einkommen angenommen, die Krankenkassenprämien zu Unrecht aus dem Notbedarf weggelassen sowie die vorsorglichen Massnahmen zu Unrecht nicht abgeändert habe.
2.2 Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG hat der Beschwerdeführer die wesentlichen Tatsachen zu nennen und darzulegen, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 1c S. 76). Sofern sich der Beschwerdeführer auf verfassungsmässige Rechte beruft, deren Anwendung das Bundesgericht mit freier Kognition prüft, muss er rechtsgenügend darlegen, inwiefern das verfassungsmässige Recht verletzt worden ist. Wirft der Beschwerdeführer der kantonalen Behörde vor, ihr Entscheid verletze das Willkürverbot, muss er zudem dartun, inwiefern der Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 5b S. 134). Insbesondere hat die Begründung auch Ausführungen darüber zu enthalten, inwiefern der angefochtene Entscheid im Ergebnis willkürlich sein soll (<ref-ruling> E. 2a S. 168).
2.2 Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG hat der Beschwerdeführer die wesentlichen Tatsachen zu nennen und darzulegen, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 1c S. 76). Sofern sich der Beschwerdeführer auf verfassungsmässige Rechte beruft, deren Anwendung das Bundesgericht mit freier Kognition prüft, muss er rechtsgenügend darlegen, inwiefern das verfassungsmässige Recht verletzt worden ist. Wirft der Beschwerdeführer der kantonalen Behörde vor, ihr Entscheid verletze das Willkürverbot, muss er zudem dartun, inwiefern der Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 5b S. 134). Insbesondere hat die Begründung auch Ausführungen darüber zu enthalten, inwiefern der angefochtene Entscheid im Ergebnis willkürlich sein soll (<ref-ruling> E. 2a S. 168).
3. 3.1 Soweit der Beschwerdeführer sich auf <ref-law> beruft, kann er nicht gehört werden. Er legt in keiner Weise dar, inwiefern das Obergericht seine verfassungsmässigen Verfahrensgarantien verletzt haben soll.
3.2 Der Beschwerdeführer macht im Rahmen des Willkürvorwurfes zunächst geltend, der Lohnausweis 2001 seines Arbeitgebers für die Steuerklärung, auf den das Obergericht zur Feststellung seines Lohnes abgestellt habe und mit dem ein Gesamtjahresbruttolohn von Fr. 83'473.-- bescheinigt werde, sei offensichtlich falsch. Das gemäss Lohnabrechnung September 2001 ausgewiesene Grund- (Brutto-) Salär von Fr. 5'601.30, welches im angefochtenen Entscheid ebenfalls massgebend sei, ergebe 13-fach lediglich einen Bruttolohn von Fr. 72'816.30 pro Jahr. Weitere Lohnzahlungen seien indessen nicht festgestellt. Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind unbehelflich.
3.2.1 Zum einen handelt es sich beim Hinweis, der von ihm selbst im kantonalen Verfahren als Beweismittel eingereichte Lohnausweis bescheinige nicht sein wirkliches Einkommen, um eine neue tatsächliche Behauptung, die im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde unzulässig ist (<ref-ruling> E. 5a S. 26). Zum anderen hat das Obergericht entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nirgends auf einen Gesamtjahresbruttolohn als rechtserhebliche Tatsache abgestellt. Es hat vielmehr festgehalten, dass aus dem Lohnausweis 2001 ein Nettolohn von Fr. 76'106.-- inkl. Kinderzulagen und Versicherungbeiträge (sog. "Nettolohn II": Bruttolohn total ohne Sozialversicherungsbeiträge) hervorgeht und gemäss Lohnabrechnung September 2001 - genau wie vom Beschwerdeführer behauptet - das Grund- (bzw. Brutto-) Salär Fr. 5'601.30 beträgt. Der Vorwurf von aktenwidrigen Annahmen, sofern dieser vom Beschwerdeführer überhaupt hinreichend begründet worden ist, geht insoweit ins Leere.
3.2.2 Soweit der Beschwerdeführer dem Obergericht Willkür vorwirft, weil es auf Aktenstücke abgestellt habe, deren Inhalt in Bezug auf sein Einkommen miteinander unvereinbar sei, geht er fehl. Er hält selber zu Recht zur Berechnung seines Nettolohnes II fest, dass vom Grundsalär von Fr. 5'601.30 die Sozialversicherungsbeiträge von insgesamt Fr. 705.75 abzuziehen und Kinderzulagen, Sozialkomponente und Krankenkassenbeitrag von insgesamt Fr. 663.-- dazuzuzählen sind. Das 13-fache dieses Nettolohnes (Fr. 5'558.55) ergibt alleine schon einen Jahreslohn ohne Sozialversicherungsbeiträge von Fr. 72'261.15. Wenn das Obergericht für das Einkommen von einem Nettolohn II von Fr. 76'106.-- ausgegangen ist, kann von einem mit der tatsächlichen Situation in Widerspruch stehenden Entscheid nicht die Rede sein.
3.2.3 Das Obergericht hat festgestellt, dass gemäss Lohnbeleg September 2001 und Lohnbeleg Januar 2002 sich das Grund- (bzw. Brutto-) Salär von Fr. 5'601.30 auf Fr. 5'470.-- vermindert hat, was einer Lohneinbusse von rund 2.4 % entspreche. Gestützt auf den Nettolohn II gemäss Lohnausweis 2001 ergebe sich nach Abzug der Kinderzulagen und Versicherungsbeiträge ein Monatseinkommen von Fr. 5'670.--. Um das Monatseinkommen ab Januar 2002 im Hinblick auf die Überschussberechnung zu ermitteln, hat das Obergericht davon die vom Arbeitgeber bezahlte Sozialzulage von Fr. 135.-- abgezogen und von Fr. 5'535.-- die Einkommenseinbusse von 2.4 % berücksichtigt. Dies ergibt nach der Berechnung im angefochtenen Urteil Fr. 5'402.-- als anrechenbares Monatseinkommen ab Januar 2002.
Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang als akten- und tatsachenwidrig und nicht nachvollziehbar rügt, dass das Obergericht für die Überschussermittlung von einem massgebenden Einkommen von Fr. 5'535.-- für das Jahr 2001 und von Fr. 5'402.-- ab Januar 2002 ausgehe, kann er nicht gehört werden. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, welche Annahmen das Obergericht in Bezug auf die in Frage stehenden Dokumente aktenwidrig getroffen habe oder inwiefern die aus den Akten betreffend sein Einkommen bzw. dessen Veränderung gezogenen Schlüsse in tatsächlicher Hinsicht unhaltbar sein sollen.
3.2.4 Was der Beschwerdeführer im Weiteren als "scheinbare Verwechslung von Brutto- und Nettosalär" kritisiert, genügt den Begründungsanforderungen nicht. Er legt insbesondere nicht dar, inwiefern es unhaltbar sein soll, wenn das Obergericht als Ausgangspunkt seiner Einkommensfeststellung den im Lohnausweis aufgeführten Nettolohn II genommen hat, der alle Leistungen des Arbeitgebers nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge bescheinigt.
3.3 Weiter wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht vor, es habe in seinem Notbedarf zu Unrecht keine Krankenkassenprämien berücksichtigt, da im für das Einkommen als massgebend erachteten Lohn von Fr. 5'535.-- für das Jahr 2001 und von Fr. 5'402.-- für das Jahr 2002 kein Abzug für Krankenkassenprämien berücksichtigt sei. In diesem Zusammenhang habe das Obergericht die erwähnten Monatseinkommen mit dem tatsächlich ausbezahlten Lohn verwechselt.
Das Obergericht hat festgehalten, dass dem Beschwerdeführer die Krankenkassenprämien direkt vom Lohn abgezogen werden, und gefolgert, diese seien im Notbedarf nicht mehr zu berücksichtigen, weil sie beim Nettolohn nicht aufgerechnet worden seien. Ob diese Begründung richtig ist, braucht nicht weiter erörtert zu werden. Denn es steht fest, dass das Obergericht im Einkommen von Fr. 5'535.-- für das Jahr 2001 und von Fr. 5'402.-- ab Januar 2002 die vom Arbeitgeber bezahlte Sozialzulage von Fr. 135.-- ausdrücklich nicht berücksichtigt hat (S. 10 Ziff. 4a und S. 16 Ziff. 6 des angefochtenen Urteils; vgl. E. 3.2.3 hiervor). Darauf geht der Beschwerdeführer mit keinem Wort ein. Er legt nicht dar, inwiefern geradezu unhaltbar sein soll, wenn ihm das Obergericht im Ergebnis Fr. 135.-- pro Monat zur Bezahlung der Krankenkasse belassen hat. Sein ungenügend begründeter Willkürvorwurf kann nicht gehört werden.
3.4 Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, das Obergericht habe das Vorliegen eines Abänderungsgrundes verkannt. Er setzt indessen nicht auseinander, inwiefern das Obergericht gestützt auf die - unter dem Gesichtswinkel der Willkür nicht zu beanstandende - Feststellung der einkommens- und notbedarfsrelevanten Tatsachen einen Grund zur Abänderung des Präliminarentscheides (vgl. dazu Leuenberger, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, N. 15 ff. 137 ZGB) in geradezu stossender Weise verneint habe. Auf die insoweit rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid kann nicht eingetreten werden.
3.4 Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, das Obergericht habe das Vorliegen eines Abänderungsgrundes verkannt. Er setzt indessen nicht auseinander, inwiefern das Obergericht gestützt auf die - unter dem Gesichtswinkel der Willkür nicht zu beanstandende - Feststellung der einkommens- und notbedarfsrelevanten Tatsachen einen Grund zur Abänderung des Präliminarentscheides (vgl. dazu Leuenberger, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, N. 15 ff. 137 ZGB) in geradezu stossender Weise verneint habe. Auf die insoweit rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid kann nicht eingetreten werden.
4. Somit ergibt sich, dass die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Eine Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin entfällt, da sie sich zum Gesuch der aufschiebenden Wirkung nicht geäussert hat und ihr in der Sache keine weiteren Kosten entstanden sind. Dem Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege kann nicht entsprochen werden, da die Beschwerde teilweise bereits an den formellen Voraussetzungen scheitert und im Übrigen aussichtslos ist (Art. 152 Abs. 1 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, 5. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. April 2003
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_005
|
Federation
| 3 | 2 | 3 |
civil_law
|
nan
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| 2,013 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde des L._ vom 4. März 2013 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. Oktober 2012,
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in Erwägung,
dass vorliegend fraglich erscheint, aber offenbleiben kann, ob die Eingabe des Beschwerdeführers vom 4. März 2013 als rechtzeitig erfolgt (<ref-law>, Art. 44 -48 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 4 f. S. 51 f.) oder zufolge Fristversäumnis des Rechtsmittels als unzulässig zu betrachten ist, weil auf die Beschwerde wegen ungültiger Rechtsmittelerhebung ohnehin nicht eingetreten werden kann, wie sich aus dem Folgenden ergibt,
dass nämlich ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt; die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (<ref-ruling> E. 1.3 S. 452; vgl. auch 123 V 335 E. 1 S. 337 f. mit Hinweisen); dies setzt voraus, dass sich die Beschwerde führende Person konkret mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 1.4 S. 176, 136 I 65 E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f. mit Hinweisen),
dass die Eingabe des Beschwerdeführers vom 4. März 2013 den vorerwähnten Anforderungen mit Bezug auf ein rechtsgenügliches Begehren sowie eine sachbezogene Begründung offensichtlich nicht gerecht wird, wobei sich der Versicherte namentlich nicht in konkreter und hinreichend substanziierter Weise mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt und insbesondere nicht darlegt, weshalb das kantonale Gericht eine Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG resp. eine für den Entscheid wesentliche, offensichtlich unrichtige oder als auf einer Rechtsverletzung beruhende Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> begangen haben sollte,
dass somit kein formgültiges Rechtsmittel eingereicht worden ist,
dass deshalb auf die offensichtlich unzulässige Beschwerde - ohne Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung (<ref-ruling> E. 2.4 S. 247) - in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann,
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber abzusehen (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,
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erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 13. März 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Batz
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CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
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|
nan
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| 2,011 |
fr
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Faits:
A. En 2003, les époux H.X._ et F.X._ ont mandaté l'architecte Y._ en vue de la rénovation d'un chalet dont ils sont propriétaires à Haute-Nendaz. L'architecte a déposé un projet le 7 septembre 2004, que les mandants ont modifié. Par la suite, ceux-ci ont encore commandé des travaux supplémentaires, d'entente avec l'architecte, lequel assurait la direction du chantier. Les entrepreneurs A._ et B._ SA ont notamment pris part à la réalisation.
En juin 2004, l'architecte avait établi un premier devis au montant de 459'858 fr.95. Le 31 mai 2005, N._, collaborateur de l'architecte, a établi un devis au montant de 423'430 fr.20, présenté à Banque Z._ SA qui avait ouvert un compte de construction. Ce devis n'était cependant pas complet parce que certains travaux n'y figuraient pas; en outre, il avait été sciemment sous-évalué, à la demande expresse de H.X._. Le décompte de l'architecte du 8 février 2006 fait état de factures finales au total de 610'001 fr.06, soit une différence de plus de 150'000 fr. par rapport au devis du 31 mai 2005. A dire d'expert, le dépassement de devis correspond au coût des travaux nécessaires à la réalisation du projet, de ses modifications et des commandes supplémentaires passées en cours de chantier.
Seuls certains des travaux supplémentaires ont fait l'objet d'un devis. D'une manière générale, l'évolution des coûts n'a pas été suivie de manière rigoureuse par l'architecte. N._ a considéré qu'il n'avait pas reçu la mission de veiller au strict respect des devis; il a reconnu n'avoir jamais avisé les maîtres de l'ouvrage d'éventuels dépassements et il a précisé n'avoir fait qu'une seule fois, en cours de chantier, le point de la situation des coûts. Selon l'architecte et son employé, le respect du devis n'était pas important pour les maîtres de l'ouvrage, lesquels décidaient de modifications sans se préoccuper de leur coût. H.X._ a ainsi requis et payé directement les services d'un carreleur, sans recourir à l'architecte. II a également commandé l'aménagement d'un mur, de places autour du bâtiment et de places de stationnement sans s'informer des coûts qui en résulteraient; il a rétribué l'entrepreneur de la main à la main, sans factures.
Parmi les travaux supplémentaires, les époux H.X._ et F.X._ ont commandé l'exécution d'une terrasse en pierres naturelles, à réaliser par l'entrepreneur A._. L'architecte ne lui a pas fourni de détails d'exécution précis. Il n'a pas non plus exigé la pose d'une bande de glissement entre l'isolation du chalet et la terrasse, alors que les règles de l'art de construire l'imposaient de toute évidence. Cette omission a entraîné des fissures de l'isolation extérieure et la réparation de ce défaut a causé un dommage de 10'000 fr. aux maîtres de l'ouvrage.
Ces derniers se sont également plaints d'un défaut dans l'écoulement des eaux usées; ce défaut n'est cependant imputable ni à l'architecte ni à l'entreprise B._ SA.
Les maîtres de l'ouvrage avaient convenu avec Y._ d'une rémunération au tarif horaire de 103 fr. hors TVA. La facture finale, datée du 17 mai 2006, fait état de 526 heures de travail, soit 58'294 fr.80 taxe comprise. Des acomptes au total de 14'654 fr. ont été versés.
B. Les entrepreneurs A._ et B._ SA ont obtenu l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, à concurrence de 49'978 fr.60 et 8'295 fr.30 respectivement.
Le 10 mai 2006, tous deux ont ouvert action contre les époux H.X._ et F.X._ devant le juge de district compétent; les défendeurs devaient être condamnés au paiement des montants précités pour prix de l'ouvrage livré.
Les défendeurs ont appelé en cause l'architecte Y._. Celui-ci a conclu au rejet des conclusions prises contre lui; il a présenté des conclusions reconventionnelles, contre les défendeurs, tendant au paiement de 43'640 fr.80 pour solde d'honoraires, avec intérêts au taux de 5% par an dès le 18 juin 2006.
Les défendeurs ont conclu au rejet de l'action reconventionnelle.
L'instruction commune de ces causes a notamment comporté deux expertises judiciaires confiées à deux architectes. Ceux-ci ont relevé que la conduite du chantier avait été laborieuse et que la gestion des coûts n'avait pas été maîtrisée. S'agissant plus précisément des honoraires de l'architecte, l'expert Métrailler a estimé que les plans d'exécution n'avaient été élaborés qu'en partie, que les devis détaillés étaient incomplets, que le chantier n'avait pas été surveillé de manière professionnelle et qu'il n'y avait quasiment pas eu d'administration et de décompte final. Sur cette base, l'expert a estimé à 128 le nombre des heures admises pour l'ensemble de l'activité, soit pour les relevés, l'avant-projet et les dossiers de mise à l'enquête (40 heures), pour les plans sommaires d'exécution (40 heures) et pour la surveillance du chantier (48 heures), ce qui justifiait une rémunération totale de 13'184 francs. L'expert Gagliardi n'a pas proposé, lui, une répartition des heures consacrées aux différentes étapes de l'exécution; il a procédé à une ventilation grossière du temps employé. Partant de l'avis de l'expert Métrailler, il a évalué le travail de l'architecte à 20'000 fr. taxes comprises, ce qui correspond à 180 heures.
Après clôture de l'instruction, les causes furent transmises pour jugement à la Ire Cour civile du Tribunal cantonal. Cette autorité s'est prononcée le 20 novembre 2010. Elle a partiellement accueilli les actions de A._ et de B._ SA. Accueillant partiellement l'action principale intentée par les défendeurs à l'appelé en cause Y._, elle a condamné celui-ci à verser un dédommagement de 5'000 fr. avec intérêts au taux de 5% par an dès le 7 juillet 2006. Elle a aussi accueilli partiellement l'action reconventionnelle de l'architecte et condamné les défendeurs à lui payer, à titre de solde d'honoraires, 27'346 fr. avec intérêts au même taux dès le 31 mai 2007.
C. Agissant par la voie du recours en matière civile, les époux H.X._ et F.X._ requièrent le Tribunal fédéral de réformer le jugement en ce sens que l'action reconventionnelle de l'architecte Y._ soit entièrement rejetée.
L'intimé conclut au rejet du recours, dans la mesure où celui-ci est recevable.
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Considérant en droit:
1. Le recours est dirigé contre un jugement final (<ref-law>), rendu en matière civile (<ref-law>) et en dernière instance cantonale (<ref-law>). Ses auteurs ont pris part à l'instance précédente et succombé dans leurs conclusions (<ref-law>). Correspondant aux conclusions reconventionnelles de l'intimé, la valeur litigieuse excède le minimum légal de 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. b LTF). Le mémoire de recours a été introduit en temps utile (<ref-law>) et il satisfait aux exigences légales (art. 42 al. 1 à 3 LTF).
Le recours est ouvert pour violation du droit fédéral (<ref-law>). Le Tribunal fédéral applique ce droit d'office, hormis les droits fondamentaux (<ref-law>). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties et il apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.4.1 p. 254), et il ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 246; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Il est lié par les conclusions des parties (<ref-law>).
Le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (<ref-law>); les allégations de fait et les moyens de preuve nouveaux sont en principe irrecevables (<ref-law>). Le tribunal peut compléter ou rectifier même d'office les constatations de fait qui se révèlent manifestement inexactes, c'est-à-dire arbitraires aux termes de l'art. 9 Cst. (ATF <ref-ruling> consid. 1.1.2 p. 252), ou établies en violation du droit (<ref-law>). La partie recourante est autorisée à attaquer des constatations de fait ainsi irrégulières si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Cette partie ne peut toutefois pas se borner à contredire les constatations litigieuses par ses propres allégations ou par l'exposé de sa propre appréciation des preuves; elle doit plutôt indiquer de façon précise en quoi ces constatations sont contraires au droit ou entachées d'une erreur indiscutable, et une critique qui ne satisfait pas à cette exigence est irrecevable (ATF <ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254; voir aussi <ref-ruling> consid. 2.8 p. 494; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 261/262).
2. Les recourants tiennent les constatations de fait de la Cour civile pour incomplètes. L'autorité aurait dû constater, prétendument, que l'intimé a établi un premier dossier d'enquête publique non conforme au règlement communal, et elle aurait aussi dû constater une convention de fiducie passée entre eux, l'intimé et la banque, obligeant l'intimé à informer la banque de tout dépassement des coûts. Ils omettent de désigner précisément les pièces du dossier, les témoignages ou, dans leurs mémoires, leurs allégués non contestés par les adverses parties que l'autorité aurait éventuellement méconnus. Parce que leur argumentation est inapte à mettre en évidence un vice indiscutable dans la constatation des faits déterminants, elle ne satisfait pas aux exigences précitées relatives à l'<ref-law> et elle est donc irrecevable.
Les recourants critiquent l'appréciation du témoignage de l'employé N._. Ils affirment que le témoignage « se trouve totalement en contradiction avec les pièces du dossier » mais ils omettent, là aussi, de désigner précisément ces pièces. Dans leur appréciation du témoignage, les précédents juges soulignent que lorsqu'il a déposé, le témoin n'avait plus de relations professionnelles avec l'architecte et que les défendeurs n'ont pas contesté ses déclarations lors de l'interrogatoire. Devant le Tribunal fédéral, les recourants se bornent à opposer leur propre appréciation du témoignage, ce qui n'est pas non plus compatible avec lesdites exigences.
3. Il est incontesté que les prestations de l'intimé relatives à la direction des travaux de construction étaient soumises aux règles du mandat selon l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 363). Il est également incontesté qu'une rémunération a été convenue, de sorte que celle-ci est en principe due conformément à l'<ref-law>.
La rémunération du mandataire peut être réduite en cas d'exécution défectueuse du mandat; elle peut même être refusée lorsque les prestations du mandataire se sont révélées totalement inutilisables, ou lorsque cette rémunération constitue elle-même un dommage consécutif à l'exécution défectueuse. La créance du mandataire en paiement de sa rémunération n'exclut pas une dette de dommages-intérêts consécutive à l'exécution défectueuse du mandat; le cas échéant, ces deux prétentions peuvent être compensées (<ref-ruling> consid. 3 et 4).
Sur la base de l'<ref-law> concernant la responsabilité du mandataire, la Cour civile a alloué aux recourants un dédommagement au montant de 5'000 fr. à la charge de l'intimé. Ce point du jugement est incontesté - les conclusions prises devant le Tribunal fédéral ne portent d'ailleurs pas sur l'action principale intentée à l'intimé - et il n'y a donc pas lieu d'y revenir. Le montant des honoraires est seul critiqué; les recourants se plaignent d'une réduction insuffisante de cette rémunération.
4. La Cour civile juge qu'en dépit d'une conduite du chantier « laborieuse », cette prestation de l'architecte n'a pas été déficiente au point de justifier une réduction des honoraires. En revanche, selon la Cour, l'intimé a violé son devoir de diligence en omettant d'informer clairement les maîtres de l'ouvrage des conséquences financières des travaux. La gravité de sa faute doit cependant être appréciée en tenant compte du comportement et des attentes des mandants. Sur ce point précis, les juges estiment que le comportement des mandants n'était pas exempt de reproche et ils relèvent les éléments suivants à l'appui de cette appréciation: l'estimation des coûts présentée à la banque a été modifiée à la baisse sur demande du maître de l'ouvrage; celui-ci a confié du travail à des tiers et n'a pas recouru aux services de l'architecte pour le paiement effectué de la main à la main; cette façon de procéder n'a pu influer que négativement sur la perception, par l'architecte, de l'importance de la maîtrise de coûts; enfin, en commandant tout au long du chantier des travaux supplémentaires, les maîtres de l'ouvrage ne pouvaient pas ignorer que les coûts allaient croître. Pour chiffrer la réduction des honoraires, les juges se sont référés aux expertises judiciaires mais ils considèrent que l'appréciation des experts a été faussée: ceux-ci ont mis sur le compte de l'architecte des manquements qui ne lui étaient finalement pas imputables, en particulier ceux en rapport avec l'écoulement des eaux usées, d'une part, et les travaux intérieurs d'autre part. Les juges ont également constaté que l'expert Métrailler proposait de faire supporter partiellement à l'architecte la réfection de la terrasse, mais sans préciser si cet élément était pris en considération dans la réduction des honoraires. Au vu de l'ensemble de ces éléments, en particulier du degré de diligence que l'on pouvait attendre de l'architecte, du comportement des défendeurs et de l'absence de tout dommage effectif résultant du dépassement de devis, la Cour réduit les honoraires d'un peu plus d'un quart et elle les ramène à 42'000 fr. taxes comprises. Elle constate que le nombre des heures consacrées au mandat n'a pas été mis en doute par les experts.
5. Les recourants développent une critique qui est irrecevable en tant qu'elle ne repose pas sur les constatations de fait du jugement attaqué. Ainsi, ces plaideurs énumèrent vainement les manquements qu'ils imputent à l'architecte dans la conduite du chantier, sans se référer auxdites constatations. Pour le surplus, ils reprochent à la Cour civile de n'avoir pas suffisamment pris en considération la déficience de la gestion générale des coûts et les lacunes de l'information des maîtres de l'ouvrage. Par là, ils contestent l'appréciation des expertises par la Cour.
Selon la jurisprudence relative à l'art. 9 Cst., le juge apprécie librement la force probante d'une expertise. Dans le domaine des connaissances professionnelles particulières de l'expert, il ne peut toutefois s'écarter de son opinion que pour des motifs importants qu'il lui incombe d'indiquer, par exemple lorsque le rapport d'expertise présente des contradictions ou attribue un sens ou une portée inexacts aux documents et déclarations auxquels il se réfère (<ref-ruling> consid. 3a p. 130); le juge est même tenu de recueillir des preuves complémentaires lorsque les conclusions de l'expertise judiciaire se révèlent douteuses sur des points essentiels (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 547/548; <ref-ruling> consid. 5.4.2 p. 345/346; <ref-ruling> consid. 2 p. 86 in medio). L'expert doit limiter son examen aux points de fait et la résolution des questions de droit ressortit exclusivement au juge (ATF <ref-ruling> consid. 5.4.1 p. 345; <ref-ruling> consid. 3a p. 432 in initio).
En l'espèce, la Cour civile a décidé de s'écarter des conclusions des experts au motif que ceux-ci ont mis sur le compte de l'intimé des manquements qui ne lui étaient finalement pas imputables, parce que la seule violation du devoir de diligence à prendre en considération porte sur la gestion générale des coûts et les lacunes dans l'information des maîtres de l'ouvrage. Or, les recourants ne critiquent pas cet élément de la motivation et ils ne contestent pas non plus l'exclusion de responsabilité de l'intimé pour ce qui concerne les défauts invoqués en relation avec l'écoulement des eaux usées ou les travaux intérieurs du chalet. Les juges ont aussi relevé que l'un des experts n'a pas indiqué si la prise en charge par l'architecte des frais de réfection de la terrasse était comprise dans la réduction de ses honoraires, tandis que le second n'a pas abordé du tout cette question. Là encore, cet élément de la motivation n'est pas critiqué. Enfin, les juges ont considéré que, s'agissant du dépassement de devis, le comportement des recourants n'était pas exempt de reproches et que, de surcroît, aucun dommage effectif n'est résulté de ce dépassement. Au vu de ces éléments qui ne pouvaient pas être connus des experts, qui n'avaient pas été pris en considération par eux ou qui relevaient de l'appréciation juridique, les juges pouvaient sans arbitraire procéder à une appréciation différente du taux de réduction des honoraires de l'architecte. Contrairement aux expertises dont les juges ont voulu s'écarter, cette réduction ne s'est pas exprimée par une estimation des heures justifiées par l'exécution correcte du mandat, mais par une réduction proportionnelle (d'un peu plus d'un quart) des honoraires réclamés. Cette manière de procéder, adéquate en l'espèce parce que le nombre des heures consacrées au mandat n'était pas spécifiquement contesté, est conforme au droit fédéral et fait appel au pouvoir d'appréciation (Pierre Tercier, Les contrats spéciaux, 4e éd., 2009, p. 789 n° 5256).
6. Le Tribunal fédéral ne contrôle qu'avec réserve une décision d'équité prise en dernière instance cantonale. Il intervient lorsque la décision s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou encore lorsqu'elle ignore des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; en outre, le Tribunal fédéral redresse les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (<ref-ruling> consid. 2 p. 123; <ref-ruling> consid. 5.4 p. 211; <ref-ruling> consid. 2 p. 111/112).
Les recourants n'exposent pas en quoi la Cour aurait excédé son pouvoir d'appréciation en réduisant d'un peu plus d'un quart, seulement, les honoraires de l'intimé. Ils ne tentent pas non plus de démontrer que les éléments relevés à l'appui du jugement n'auraient pas dû être pris en considération. Certains de ces éléments relèvent de l'appréciation juridique et ils échappent donc à l'évaluation des experts; les autres constituent indubitablement des facteurs importants d'atténuation des conclusions des experts. Quant à la simple comparaison arithmétique entre les conclusions des experts (13'184 fr. pour le premier ; 20'000 fr. pour le second) et celles de la cour cantonale (42'000 fr.), elle n'est pas déterminante et elle ne saurait consacrer par elle-même une iniquité choquante. Tel serait éventuellement le cas si la Cour s'était péremptoirement et sans aucune justification objective écartée des conclusions des experts. Or, comme on l'a vu, les juges ont au contraire pris la peine d'énumérer en détail tous les éléments qui devaient entrer en considération dans leur appréciation globale, et ces éléments leur permettaient, sans verser dans l'arbitraire, de limiter à un quart la réduction des honoraires de l'intimé.
7. Le recours se révèle privé de fondement, dans la mesure où les griefs présentés sont recevables. A titre de parties qui succombent, ses auteurs doivent acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels leur adverse partie peut prétendre.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. Les recourants acquitteront un émolument judiciaire de 4'000 francs.
3. Les recourants verseront une indemnité de 5'000 fr. à l'intimé, solidairement entre eux, à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 10 mai 2011
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Le greffier:
Klett Thélin
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CH_BGer_004
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Federation
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civil_law
|
nan
|
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|
0e4dde49-be49-4176-950b-297307afe75c
| 2,002 |
de
|
hat sich ergeben:
A.- X._ fuhr am 27. Juli 1999, nachdem er in
verschiedenen Lokalen im Kreis XXX in Zürich eine nicht
näher bestimmte Menge Alkohol konsumiert hatte, zur Kreu-
zung A._-/B._strasse. Dort fiel er einem
Taxichauffeur und dessen Fahrgästen auf, weil er am Steuer
seines Personenwagens eingeschlafen war. Die Fahrgäste des
Taxis sprachen X._ an und stellten eine starke
Alkoholisierung und anormale Sprechweise fest. Dieser ging
nicht auf die ihn zur Rede stellenden Personen ein und
fuhr in der Folge dem Taxi von der erwähnten Kreuzung bis
zur A._strasse XXX nach, wobei er sein Fahrzeug in
einer Schlangenlinie teilweise sogar über die Gegenfahr-
bahn und über das Trottoir lenkte.
B.- Das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich entzog
X._ wegen dieses Vorfalls am 18. Mai 2000 den Füh-
rerausweis für die Dauer von vier Monaten. Es berücksich-
tigte dabei insbesondere, dass ihm wegen Vereitelung einer
Blutprobe der Führerausweis bereits 1994 für einen Monat
entzogen worden war.
Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich wiesen die von X._ gegen die Ent-
zugsverfügung erhobenen Rechtsmittel am 18. April 2001,
bzw. am 12. Juli 2001 ab.
C.- X._ hat Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim
Bundesgericht erhoben und beantragt, es sei der Entscheid
des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur
Neubeurteilung an diese Instanz zurückzuweisen. Even-
tualiter sei ihm der Führerausweis für die Dauer von zwei
Monaten zu entziehen und der Vollzug so auszugestalten,
dass er weiterhin seiner Arbeit nachgehen könne. Ferner
sei ihm für die vorinstanzlichen Verfahren die unentgelt-
liche Rechtspflege zu gewähren. Er stellt ebenfalls ein
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren
vor Bundesgericht.
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bil-
den einerseits die Rechtmässigkeit des angeordneten Füh-
rerausweisentzugs und anderseits die Verweigerung der un-
entgeltlichen Rechtspflege in den Verfahren vor dem Re-
gierungsrat und dem Verwaltungsgericht. Im ersten Punkt
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht
ohne weiteres zulässig (Art. 24 Abs. 2 SVG). Die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege in den vorinstanzlichen
Verfahren richtet sich dagegen nach kantonalem Verfahrens-
recht, dessen Anwendung das Bundesgericht im Rahmen der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht überprüft. Es ist je-
doch nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses möglich,
im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren geltend zu
machen, die Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts ver-
letze verfassungsmässige Rechte, wenn der kantonale Ent-
scheid zugleich in der Hauptsache angefochten wird (BGE
123 I 275 E. 2e S. 278). Vorliegend rügt der Beschwerde-
führer zumindest implizit, der Entscheid des Verwaltungs-
gerichts missachte seinen verfassungsmässigen Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 29 Abs. 3 BV.
Dieser Vorwurf kann nach dem Dargelegten dem Bundesgericht
ebenfalls mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterbreitet
werden.
Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf das Rechtsmittel vollumfänglich
einzutreten.
2.- Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie, der
ihm gegenüber ausgesprochene Führerausweisentzug sei so-
wohl hinsichtlich der vorgesehenen Vollzugsform und als
auch bezüglich der festgesetzten Dauer bundesrechtswidrig.
Beide Fragen sind nachstehend gesondert zu prüfen (E. 3
und 4).
Am Rand wirft der Beschwerdeführer dem Verwal-
tungsgericht ferner eine Verletzung seines Anspruchs auf
rechtliches Gehör vor, weil es seinen Antrag, der Führer-
ausweisentzug sei auf seine Freizeit zu beschränken, über-
haupt nicht geprüft habe. Diese Rüge ist unbegründet. Es
trifft zwar zu, dass die Formulierung im angefochtenen
Entscheid, wonach der Regierungsrat und das Verwaltungs-
gericht zur Prüfung eines solchen Antrags gar nicht befugt
seien, missverständlich erscheinen mag. Aus der Begründung
ergibt sich indessen, dass das Verwaltungsgericht die Zu-
lässigkeit eines auf die Freizeit beschränkten Vollzugs
des Führerausweisentzugs sehr wohl prüfte und dabei zu
einem negativen Ergebnis gelangte. Hielt es die beantragte
Vollzugsform bereits von vornherein für unzulässig, so
brauchte es sich mit dem Inhalt des Antrags - d.h. mit den
Vollzugsmodalitäten - nicht näher auseinanderzusetzen. Es
trifft demnach nicht zu, dass das Verwaltungsgericht auf
die vom Beschwerdeführer verlangte Form des Vollzugs des
Führerausweisentzugs lediglich während der Freizeit über-
haupt nicht einging. Von einer Verletzung des rechtlichen
Gehörs kann daher nicht gesprochen werden.
3.- Nach Ansicht des Beschwerdeführers legt Art. 17
Abs. 1 SVG lediglich die Mindestdauer des Entzugs des Füh-
rerausweises fest und lässt die Vollzugsform in zeitlicher
Hinsicht offen. Es sei daher möglich, den Ausweisentzug
lediglich während der arbeitsfreien Zeit zu vollziehen. In
seinem Fall entspreche es mit Blick auf seine berufliche
Situation dem Gebot der Verhältnismässigkeit, den Entzug
auf die Zeit von 18.00 bis 06.00 Uhr montags bis samstags
und auf den ganzen Sonntag zu beschränken.
a) Das Strassenverkehrsgesetz regelt in Art. 17
SVG die Dauer des Führerausweisentzugs. Es setzt die mini-
male Entzugsdauer grundsätzlich auf einen Monat fest. Für
gewisse Widerhandlungen gelten jedoch höhere Mindestdau-
ern, und bei Sicherungsentzügen erfolgt der Entzug auf
unbestimmte Zeit. Beim Warnungsentzug bemisst sich die
konkrete Dauer vor allem nach dem Verschulden, dem Leumund
des Motorfahrzeugführers und der beruflichen Notwendig-
keit, ein Fahrzeug zu führen (Art. 33 Abs. 2 der Verord-
nung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum
Strassenverkehr vom 27. Oktober 1976 [VZV; SR 741.51]).
Beim Sicherungsentzug auf unbestimmte Zeit wird eine
Probezeit von mindestens einem Jahr angesetzt, vor deren
Ablauf der Führerausweis auch bedingt nicht ausgehändigt
werden darf (Art. 17 Abs. 1bis SVG; Art. 33 Abs. 1 VZV).
Für längere Zeit entzogene Ausweise können im Übrigen nach
sechs Monaten unter angemessenen Auflagen bedingt wieder
erteilt werden (Art. 17 Abs. 3 SVG). Weitere Vorschriften
über die zeitliche Ausgestaltung des Führerausweisentzugs
kennt das Bundesrecht nicht.
Der Umfang des Ausweisentzugs wird im Strassen-
verkehrsgesetz selber nicht geregelt (vgl. <ref-ruling>
E. 2b S. 25). Art. 34 Abs. 1 VZV stellt den Grundsatz auf,
dass ein Führerausweisentzug für alle Motorfahrzeugkatego-
rien gilt. Einzig aus medizinischen oder gewerbepolizei-
lichen Gründen verfügte Entzüge können auf einzelne Kate-
gorien beschränkt werden. Zur Milderung von Härtefällen
sieht Art. 34 Abs. 2 VZV zudem einen sogenannten differen-
zierten Entzug vor, bei dem die Behörde die Entzugsdauer
für verschiedene Ausweiskategorien unterschiedlich anset-
zen kann, wobei jedoch die gesetzliche Minimaldauer für
alle Kategorien eingehalten werden muss. Dagegen regelt
das Verordnungsrecht des Bundes die Frage nicht ausdrück-
lich, ob der Entzug auch auf bestimmte Verwendungsarten
des Fahrzeugs (z.B. Verbot von Fahrten während der Frei-
zeit) beschränkt werden könne.
Aus der Tatsache, dass sich die massgeblichen Be-
stimmungen zu der vom Beschwerdeführer verlangten Voll-
zugsform nicht ausdrücklich äussern, kann entgegen der An-
sicht der kantonalen Instanzen noch nicht geschlossen wer-
den, es liege eine Gesetzeslücke vor. Es fragt sich viel-
mehr, ob sich den angeführten Normen auch auf dem Weg der
Auslegung keine Antwort entnehmen lässt.
b) Der Gesetzgeber hat den vorübergehenden Entzug
des Führerausweises gemäss Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG als
fühlbare Warnung an jene Motorfahrzeuglenker eingeführt,
deren Verhalten voraussehen lässt, dass sie es an Sorgfalt
und Rücksichtnahme fehlen lassen werden. Die Behörden
sollten durch frühzeitige Warnung der gefährlichen Fahrer
Unfällen zuvorkommen (Botschaft des Bundesrates zum Ent-
wurf eines Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom
24. Juni 1955, BBl 1955 II 1, S. 23; Botschaft über die
Änderung des Strassenverkehrsgesetzes vom 27. August 1986,
BBl 1986 III 209, S. 221). Auch die bundesgerichtliche
Rechtsprechung hat stets erklärt, der Warnungsentzug stel-
le eine Administrativmassnahme mit präventivem und erzie-
herischem Charakter dar. Sie bezwecke, den Lenker zu mehr
Sorgfalt und Verantwortung zu erziehen und ihn dadurch von
weiteren Verkehrsdelikten abzuhalten. Diese Funktion des
Warnungsentzugs ist auch in der jüngsten Praxis, die den
gleichzeitigen strafähnlichen Charakter der Massnahme
stärker betont, nicht in Frage gestellt worden (BGE 125 II
396 E. 2a/aa S. 399; <ref-ruling> E. 2a/bb S. 228; 116 Ib
146 E. 2a S. 148).
Der vom Beschwerdeführer angestrebte auf die
Freizeit beschränkte Führerausweisentzug stünde mit dem
dargestellten gesetzgeberischen Ziel im Widerspruch. Der
fehlbare Lenker soll nach den Vorstellungen des Gesetzge-
bers vielmehr für eine gewisse Zeit vollständig vom Führen
eines Motorfahrzeugs ausgeschlossen werden. Die beabsich-
tigte erzieherische Wirkung des Warnungsentzugs würde in
Frage gestellt, wenn der fehlbare Lenker weiterhin - wenn
auch nur ausserhalb der Freizeit - Motorfahrzeuge führen
dürfte. Ebenso würde die Verkehrssicherheit beeinträch-
tigt, wenn ein Lenker trotz schwerer Widerhandlungen nicht
vorübergehend ganz vom Motorfahrzeugverkehr ausgeschlossen
würde. Aus diesen Gründen hat die bundesgerichtliche
Rechtsprechung auch den sogenannten differenzierten Aus-
weisentzug gemäss Art. 34 Abs. 2 VZV restriktiv gehand-
habt. So hat sie erklärt, es wäre stossend, wenn ein
Lenker, der den Verkehr mit einem Fahrzeug einer be-
stimmten Kategorie in schwerer Weise gefährdet hat, den
Ausweis für Fahrzeuge einer anderen Kategorie mit einem
möglicherweise noch grösseren Gefährdungspotential be-
halten könnte (<ref-ruling> E. 1 S. 141). Ferner ver-
langt das Bundesgericht, dass der Entzug für die verschie-
denen Ausweiskategorien im gleichen Zeitraum wirksam wird,
da der fehlbare Lenker sonst möglicherweise überhaupt nie
ganz auf das Führen von Motorfahrzeugen verzichten müsste
(Urteil A.237/1980 vom 19. Juni 1981, in RDAF 1983 S. 359,
E. 3a).
Im Lichte des dargestellten gesetzgeberischen
Zwecks, der dem Warnungsentzug gemäss Art. 16 Abs. 2 und 3
SVG zu Grunde liegt, erscheint eine zeitliche Beschränkung
der Massnahme auf die Freizeit als ausgeschlossen. Die
kantonalen Instanzen, die sich bisher zu dieser Frage zu
äussern hatten, sind zum gleichen Resultat gelangt (vgl.
die Hinweise bei René Schaffhauser, Grundriss des Stras-
senverkehrsrechts, Bd. III, Bern 1995, N. 2466).
c) Der Beschwerdeführer hält das dargestellte
Verständnis des Warnungsentzugs offenbar für überholt. Er
betont den strafähnlichen Charakter des Warnungsentzugs
und verlangt, dass dieser noch täter- und resozialisie-
rungsspezifischer ausgestaltet werde als die bei Wider-
handlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz auszuspre-
chenden strafrechtlichen Sanktionen. Es sei deshalb nicht
nachvollziehbar, wieso die bei der Strafverbüssung mög-
liche Form der Halbgefangenschaft nicht auch beim Vollzug
des Führerausweises gemäss Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG mög-
lich sein solle.
Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts ver-
steht den Warnungsentzug wohl nicht mehr allein als Ver-
waltungsmassnahme, sondern betont auch deren strafähn-
lichen Charakter, was in gewissen Belangen die analoge
Anwendung der im Bereich des Strafrechts geltenden Regeln
rechtfertige (BGE <ref-ruling> E. 2a/bb S. 228, 464 E. 2a
S. 465; <ref-ruling> E. 3 S. 25 f.; <ref-ruling> E. 4b S. 507).
Sie hat aber wie erwähnt auch in den jüngsten Entscheiden
stets daran festgehalten, dass der Warnungsentzug trotz
seines strafähnlichen Charakters eine von der Strafe unab-
hängige Verwaltungssanktion mit präventiver und erzieheri-
scher Funktion darstellt (<ref-ruling> E. 2a/aa S. 399;
123 II 464 E. 2a S. 465). Der Rückgriff auf strafrecht-
liche Grundsätze rechtfertigt sich daher nur dort, wo die
gesetzliche Regelung des Warnungsentzugs lückenhaft oder
auslegungsbedürftig ist (vgl. BGE <ref-ruling> E. 4b S. 507;
<ref-ruling> E. 2a/bb S. 228 f.). Entgegen der Auffassung
des Beschwerdeführers lässt das Strassenverkehrsrecht hin-
sichtlich der Vollzugsform indessen keinen Raum für eine
analoge Anwendung der strafrechtlichen Bestimmungen über
die Halbgefangenschaft gemäss Art. 4 der Verordnung 1 zum
Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 13. November 1973
(VStGB 1; SR 311.01) und Art. 1 der Verordnung 3 zum
Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 16. Dezember 1985
(VStGB 3; SR 311.03). Wie bereits dargelegt wurde,
schliesst zwar das Gesetzes- und Verordnungsrecht eine
zeitliche Staffelung des Vollzugs des Warnungsentzugs
nicht bereits auf Grund seines Wortlauts, wohl aber auf
Grund seines Sinns und Zwecks aus (E. 3a und b). Der
Beschwerdeführer verkennt, dass der Warnungsentzug gerade
nicht täter- und resozialisierungsspezifischer ausgestal-
tet ist als die Sanktionen des Strafrechts. Für solche Er-
wägungen besteht vielmehr nur Raum im Rahmen seines er-
zieherischen und präventiven Zwecks.
Das geltende Recht bietet demnach keine Grundlage
für einen Vollzug des Warnungsentzugs lediglich während
der arbeitsfreien Zeit, wie ihn der Beschwerdeführer ver-
langt. Eine solche Vollzugsform würde eine Änderung der
massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen voraussetzen. Die
Revision des Strassenverkehrsgesetzes, welche die Eidge-
nössischen Räte vor kurzem verabschiedet haben, sieht
ebenfalls keine Änderung in dem vom Beschwerdeführer ge-
wünschten Sinn vor. Das Recht des Warnungsentzugs ist im
Gegenteil von strafrechtlichen Erwägungen stärker ver-
selbständigt und verschärft worden (vgl. Botschaft des
Bundesrates zur Änderung des Strassenverkehrsgesetzes vom
31. März 1999, BBl 1999 S. 4462, 4485 f.; vom Parlament
beschlossene Vorlage vom 14. Dezember 2001, BBl 2001
S. 6499 ff.).
d) Die Beschwerde erweist sich demnach als unbe-
gründet, soweit damit die von den kantonalen Behörden an-
geordnete Vollzugsform kritisiert wird.
4.- Im angefochtenen Entscheid wird erklärt, die vom
zuständigen Amt festgesetzte Entzugsdauer von vier Monaten
bewege sich im Rahmen des ihm vom Bundesrecht eingeräumten
Ermessens und sei daher nicht zu beanstanden. Der Be-
schwerdeführer kritisiert diese Auffassung als unzutref-
fend. So habe das Verwaltungsgericht nicht sämtliche zu
seinen Gunsten sprechenden Umstände berücksichtigt; weiter
habe es die massgeblichen Gesichtspunkte teilweise falsch
gewichtet; schliesslich habe es nicht erkannt, dass eine
viermonatige Entzugsdauer dem Grundsatz der Verhältnismäs-
sigkeit zuwiderlaufe.
a) Nach Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG beträgt die
Dauer des Führerausweisentzugs mindestens zwei Monate,
wenn der Lenker in angetrunkenem Zustand gefahren ist. Ist
ein Lenker innert fünf Jahren seit Ablauf eines früheren
Entzugs wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand erneut in
diesem Zustand gefahren, beläuft sich nach Art. 17 Abs. 1
lit. d SVG die minimale Entzugsdauer auf ein Jahr.
Die kantonalen Instanzen sind gestützt auf
Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG zu Recht von einer minimalen
Entzugsdauer von zwei Monaten ausgegangen. Da der frühere
Entzug im Tatzeitpunkt bereits über fünf Jahre zurücklag,
findet Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG keine Anwendung. Das
Verwaltungsgericht durfte den früheren Vorfall aus dem
Jahre 1993 hingegen bei der Beurteilung des automobilis-
tischen Leumunds berücksichtigen (<ref-ruling> E. 3d
S. 136 f.).
b) Im dargestellten Rahmen ist die Dauer des War-
nungsentzugs nach den Umständen festzusetzen (Art. 17
Abs. 1 SVG). Massgebend für die Bemessung sind vor allem
die Schwere des Verschuldens, der Leumund als Motorfahr-
zeugführer sowie die berufliche Notwendigkeit, ein Motor-
fahrzeug zu führen (Art. 33 Abs. 2 VZV). Alle Umstände
sind dabei gesamthaft zu würdigen, und es ist im Einzel-
fall die Entzugsdauer so festzusetzen, dass die mit der
Massnahme beabsichtigte erzieherische und präventive
Wirkung am besten erreicht wird (<ref-ruling> E. 1
S. 46). Den kantonalen Behörden steht bei der Bemessung
der Entzugsdauer ein weiter Spielraum des Ermessens zu.
Das Bundesgericht greift nur ein, wenn dieses Ermessen
überschritten oder missbraucht wurde. Dies ist namentlich
der Fall, wenn die kantonalen Behörden einzelne Umstände
zu Unrecht ganz ausser Acht lassen oder in einer un-
haltbaren Weise gewichten (<ref-ruling> E. 3 S. 166).
Der angefochtene Entscheid geht von diesen Be-
messungskriterien aus. Der Beschwerdeführer wirft dem Ver-
waltungsgericht zu Unrecht vor, es habe gewisse Umstände
- namentlich ausserhalb von Art. 33 Abs. 2 VZV liegende
Gründe - völlig ausser Acht gelassen und den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit nicht beachtet. Er verkennt bei sei-
ner Kritik, dass die rechtsanwendenden Behörden nicht
gehalten sind, sich in erschöpfender Weise zu allen Um-
ständen zu äussern. Das Verwaltungsgericht hat auch in
Art. 33 Abs. 2 VZV nicht genannte Gesichtspunkte berück-
sichtigt, ihnen indessen - namentlich mit Bezug auf eine
behauptete drohende Arbeitslosigkeit, Fürsorgeabhängigkeit
und mangelnde Zahlungsfähigkeit für Unterhaltsbeiträge -
keine massgebliche Bedeutung bei der Festsetzung der Ent-
zugsdauer beigemessen. Zu prüfen ist daher einzig, ob das
Verwaltungsgericht bei der Gewichtung und gesamthaften
Würdigung der verschiedenen Umstände im Rahmen des ihm
zustehenden Ermessens geblieben ist.
c) Der Beschwerdeführer wendet sich zunächst ge-
gen die Beurteilung des Verschuldens im angefochtenen Ent-
scheid. Es treffe zwar zu, dass dieses objektiv betrachtet
schwer wiege. Bei Berücksichtigung seiner subjektiven Si-
tuation und der nach der Tat gezeigten Einsicht und Reue
erscheine es jedoch in einem viel milderen Licht, als das
Verwaltungsgericht annehme.
Zur Begründung dieser Ansicht beruft sich der Be-
schwerdeführer zu Unrecht auf verminderte Zurechnungsfä-
higkeit. Selbst wenn eine solche im Tatzeitpunkt bestanden
haben sollte, würde dies an seiner vollen Verantwortlich-
keit unter dem Gesichtspunkt der actio libera in causa
(Art. 12 StGB) nichts ändern (vgl. <ref-ruling> E. 2b
S. 295 f.). Der Beschwerdeführer ist denn auch mit Straf-
befehl der Bezirksanwaltschaft vom 17. Januar 2000 des
Fahrens in angetrunkenem Zustand ohne Verminderung der
Zurechnungsfähigkeit für schuldig erklärt worden, und er
hat diese Verfügung nicht angefochten.
Ebenfalls fehl geht der Einwand des Beschwerde-
führers, er habe sich bei der Trunkenheitsfahrt nicht mehr
an seine frühere Verurteilung wegen Vereitelung einer
Blutprobe aus dem Jahr 1993 erinnern können, was sein Ver-
schulden milder erscheinen lasse. Entscheidend ist indes-
sen nicht diese Tatsache, sondern dass dem Beschwerdefüh-
rer vor dem Trinkbeginn die frühere Verurteilung noch
bewusst sein musste.
Das Verwaltungsgericht durfte es im Übrigen auch
ablehnen, im Verkauf des Privatwagens des Beschwerdefüh-
rers rund anderthalb Monate nach der Trunkenheitsfahrt ein
Zeichen von besonderer Einsicht und Reue zu sehen. Tat-
sächlich legt der Beschwerdeführer nicht näher dar, dass
er sein Auto aus Reue und nicht aus anderen Gründen ver-
kauft hat. Dem Verkauf kommt aber vor allem deshalb kein
erhebliches Gewicht zu, weil der Beschwerdeführer damit ja
keineswegs vollständig auf das Führen von Motorfahrzeugen
verzichtet, sondern solche im Berufsalltag weiterhin
lenkt.
d) Auch der automobilistische Leumund des Be-
schwerdeführers wurde vom Verwaltungsgericht als Umstand
gewürdigt, der für eine Erhöhung der gesetzlichen Min-
destentzugsdauer spreche. Es berücksichtigte in diesem
Zusammenhang wie erwähnt (E. 4a) zu Recht den 1993/1994
erfolgten Ausweisentzug wegen Vereitelung einer Blutprobe.
Die vom Beschwerdeführer erwähnte Tatsache, dass er erheb-
lich mehr Fahrten als der Durchschnittsbürger unternehme,
lässt seine Tat aus dem Jahre 1993 nicht in einem milderen
Licht erscheinen.
e) Das Verwaltungsgericht hat weiter der berufli-
chen Angewiesenheit des Beschwerdeführers auf ein Motor-
fahrzeug kein grosses Gewicht beigemessen. Es ging zwar
grundsätzlich von einer erhöhten Massnahmenempfindlichkeit
aus, verwies aber zugleich darauf, dass der Beschwerdefüh-
rer selber erklärt habe, er verrichte in einem erheblichen
Umfang Büroarbeiten, was nicht auf eine intensive Beschäf-
tigung im Aussendienst hinweise. Der Beschwerdeführer be-
tont demgegenüber, für die Kundenbesuche auf das Auto
nicht verzichten zu können. Seine Massnahmenempfindlich-
keit werde dadurch erhöht, dass es seine finanziellen Ver-
hältnisse auch nicht zuliessen, während des Entzugs einen
Chauffeur zu entschädigen oder unbezahlten Urlaub zu
nehmen.
Nach der Rechtsprechung ist bei der Beurteilung
der Massnahmenempfindlichkeit zu berücksichtigen, in wel-
chem Mass ein Fahrer aus beruflichen Gründen auf seinen
Führerausweis angewiesen ist (<ref-ruling> E. 2c
S. 575). Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Be-
schwerdeführer als Disponent für Umzüge die Wohnungen der
Kunden besichtigen muss, um anschliessend Offerten ausar-
beiten zu können. Eine Angewiesenheit auf ein Motorfahr-
zeug ist damit grundsätzlich zu bejahen, doch ist sie
nicht mit der Situation etwa eines Berufschauffeurs zu
vergleichen. Ein vorübergehender Entzug verunmöglicht ihm
die Berufsausübung nicht vollständig. Aus dem Schreiben
der Arbeitgeberin geht hervor, dass eine Kündigung nur
erfolgen müsste, wenn der Beschwerdeführer längere Zeit
auf den Führerausweis verzichten müsste. Bei dieser
Sachlage hat das Verwaltungsgericht sein Ermessen nicht
überschritten, wenn es der Massnahmenempfindlichkeit des
Beschwerdeführers kein grosses Gewicht einräumte.
f) Schliesslich sprechen nach Auffassung des Be-
schwerdeführers in seinem Fall weitere, in Art. 33 Abs. 2
VZV nicht genannte Umstände für eine möglichst geringe
Entzugsdauer. So drohten ihm bei einem mehr als zweimona-
tigen Entzug die Entlassung und damit die Arbeitslosigkeit
sowie Fürsorgeabhängigkeit. Das Verwaltungsgericht hat
diesen Umständen indessen zu Recht keine Bedeutung beige-
messen. So steht nicht fest, dass der Beschwerdeführer bei
einem mehr als zweimonatigen Entzug seine heutige Stelle
verlieren würde; vielmehr lässt das Schreiben der Arbeit-
geberin vom 7. Februar 2000 eher das Gegenteil vermuten.
Im Übrigen ist offen, ob der Beschwerdeführer bei einem
Verlust der jetzigen Stelle arbeitslos und damit fürsor-
geabhängig würde. Die vom Beschwerdeführer beklagten
Nachteile sind vielmehr die Folge jedes Führerausweisent-
zugs. Bei der Bemessung der Entzugsdauer sind sie nur zu
berücksichtigen, wenn sie ein besonderes Ausmass annehmen
und den Ausweisinhaber besonders hart treffen. Solche
Umstände sind vorliegend nicht ersichtlich.
g) Die von den kantonalen Instanzen festgesetzte
Entzugsdauer von vier Monaten erweist sich auch bei ge-
samthafter Betrachtung aller Umstände nicht als bundes-
rechtswidrig. Sie bewegt sich durchaus im Rahmen ver-
gleichbarer Fälle. In einem neueren Entscheid hielt das
Bundesgericht gegenüber einem Lenker, der nach 5 Jahren
und neun Monaten wiederum in angetrunkenem Zustand ge-
fahren und beruflich stark auf das Auto angewiesen war,
ebenfalls eine Entzugsdauer von vier Monaten für ange-
messen (<ref-ruling> E. 2 S. 47). In einem anderen Fall
setzte es die Dauer auf drei Monate fest, doch lag hier
der frühere Entzug fast sieben Jahre zurück und das
Tatverschulden wog wesentlich leichter (Urteil 6A.49/2001
vom 30. Oktober 2001, E. 2d).
h) Die Beschwerde ist daher auch insoweit unbe-
gründet, als die Entzugsdauer gerügt wird.
5.- Es bleibt zu prüfen, ob die Verweigerung der
unentgeltlichen Rechtspflege in den kantonalen Rechts-
mittelverfahren den verfassungsmässigen Anspruch gemäss
Art. 29 Abs. 3 BV verletzt.
a) Nach der genannten Verfassungsbestimmung be-
steht ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nur für
Rechtsbegehren, die nicht aussichtslos erscheinen. Aus-
sichtslosigkeit liegt vor, wenn die Gewinnaussichten
beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren. Da-
gegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich
Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage
halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Mass-
gebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finan-
ziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung
zu einem Prozess entschliessen würde (<ref-ruling> E. 4b
S. 275).
b) Das Verwaltungsgericht erachtet die vom Be-
schwerdeführer gestellten Rechtsbegehren als aussichtslos.
Dieser Beurteilung ist ohne weiteres zuzustimmen, soweit
der Beschwerdeführer eine Reduktion der Entzugsdauer ver-
langt hat. Alle seine Rügen zu diesem Punkt erwiesen sich
als offensichtlich unbegründet. Weniger eindeutig ist hin-
gegen, ob auch das Begehren um Beschränkung des Entzugs
auf die Freizeit als aussichtslos zu bezeichnen ist.
Tatsächlich wird diese Frage im Gesetzes- und Verord-
nungsrecht nicht ausdrücklich geregelt, und eine höchst-
richterliche Praxis bestand dazu bisher nicht. Allerdings
belegt dies allein noch nicht, dass ein entsprechendes
Begehren reelle Erfolgschancen hatte. Es ist viel eher
anzunehmen, dass eine Anrufung des Bundesgerichts bisher
gerade deshalb unterblieb, weil ein entsprechendes Be-
gehren für chancenlos gehalten wurde. Die vorstehenden
Erwägungen (E. 3) zeigen denn auch, dass das gestellte
Begehren bei der geltenden Rechtslage nicht als aussichts-
reich gelten konnte. Die Verweigerung der unentgeltlichen
Rechtspflege in den kantonalen Verfahren verletzte daher
Art. 29 Abs. 3 BV nicht.
6.- Aus diesen Gründen ist die Verwaltungsgerichts-
beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Das auch vor Bundes-
gericht gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege ist ebenfalls abzuweisen (E. 5). Die Kosten
des bundesgerichtlichen Verfahrens sind dem Beschwerde-
führer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem
Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der
Direktion für Soziales und Sicherheit und dem Verwal-
tungsgericht, 1. Kammer, des Kantons Zürich sowie dem
Bundesamt für Strassen schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 9. Januar 2002
Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:
|
CH_BGer_006
|
Federation
| null | null | null |
penal_law
|
nan
|
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|
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| 2,010 |
de
|
Nach Einsicht
in die (als Beschwerde gemäss <ref-law> entgegengenommene) Eingabe gegen den Beschluss vom 28. September 2010 des Obergerichts des Kantons Zürich, das einen Rekurs des Beschwerdeführers gegen einen abweisenden Beschwerdeentscheid der unteren Aufsichtsbehörde (Abweisung einer Beschwerde des Beschwerdeführers gegen den Zuschlag seines Grundstücks an den Beschwerdegegner Nr. 2 im Rahmen einer Grundpfandverwertung) abgewiesen hat,
|
in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, der Beschwerdeführer setze sich entgegen der Vorschrift von <ref-law>/ZH nicht mit der erstinstanzlichen Begründung auseinander, Indizien für Unregelmässigkeiten des Steigerungsverlaufs bestünden keine,
dass gegen den obergerichtlichen Beschluss unabhängig vom Streitwert die Beschwerde in Zivilsachen offen steht (<ref-law>), was die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ausschliesst, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als Beschwerde nach Art. 72ff. BGG entgegengenommen worden ist,
dass die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert an hand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287f.),
dass die vorliegende Eingabe des Beschwerdeführers an das Bundesgericht keine Begründung enthält,
dass der blosse Hinweis des Beschwerdeführers darauf, dass er "an früheren Eingaben festhalte" keine Begründung darstellt,
dass die vom Beschwerdeführer beantragte Nachfristansetzung zur Behebung von Formmängeln ausgeschlossen ist, weil die Beschwerde am letzten Tag der Beschwerdefrist (<ref-law>) eingereicht worden ist und nach Ablauf der gesetzlichen und daher nicht erstreckbaren Beschwerdefrist (<ref-law>) die fehlende Begründung nicht nachgereicht werden kann,
dass somit auf die - keine Begründung enthaltende und auch nicht verbesserbare - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,
dass mit dem Beschwerdeentscheid die Aufforderung zur Vorschussleistung gegenstandslos wird,
dass dem Anwalt des Beschwerdegegners Nr. 2 - entsprechend seinem Akteneinsichtsgesuch vom 28. Oktober 2010 - (nebst dem Beschwerdeentscheid) Kopien der Beschwerdeschrift und der Kostenvorschussverfügung zugestellt, jedoch (mangels Aufforderung zur Einreichung einer Vernehmlassung) keine Parteikosten zugesprochen werden,
|
erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Den Beschwerdegegnern wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt A._ und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Dem Beschwerdegegner Nr. 2 werden ausserdem Kopien der Beschwerdeschrift und der Kostenvorschussverfügung zugestellt.
Lausanne, 29. Oktober 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann
|
CH_BGer_005
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de
|
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. K._, geboren 1963, war über die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (nachfolgend: SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 29. September 1997 erlitt er bei einem Verkehrsunfall verschiedene Verletzungen. Die Klinik Z._ diagnostizierte im Austrittsbericht vom 23. Oktober 1997 einen Status nach Verkehrsunfall mit grossem Décollement rechte Flanke, Milz-, Leber- und Nierenkontusion rechts, Ilio-Sakral-Sprengung rechts sowie eine supraazetabuläre Beckenfraktur rechts und im Verlaufe einen Infekt in der Flanke rechts. Vom 24. Oktober bis 12. November 1997 war K._ in der Klinik W._ hospitalisiert. Im neurologischen Konsilium vom 28. Oktober 1997 hielt Frau Dr. med. V._ fest, offenbar habe kein Bewusstseinsverlust oder Schädelhirntrauma stattgefunden. Vom 20. April bis 3. Juni 1998 hielt sich K._ ein erstes Mal in der Rehabilitationsklinik B._ auf. Am 15. Februar 1999 stellte Dr. med. T._, Facharzt für Neurologie, fest, auf Grund der neurologischen Situation bestehe eine Beeinträchtigung der Integrität ohne schmerzhafte Dysästhesien und eine leichte Verminderung der Fingerspitzengefühls ohne funktionell ins Gewicht fallende Einbusse (berufsabhängig). Ein zweiter Aufenthalt in der Rehaklinik B._ fand vom 21. April bis 7. Mai 1999 statt. Im Austrittsbericht vom 18. Mai 1999 führte die Rehaklinik B._ an, im bisherigen Beruf als Industrieschweisser sei keine Arbeitsfähigkeit mehr gegeben. Für leichte wechselbelastende Tätigkeiten bestehe eine volle Arbeitsfähigkeit ohne zeitliche Einschränkung. Bei Eintritt sei K._ durch eine depressive Verstimmung aufgefallen, welche im Verlaufe der Hospitalisation nicht zugenommen habe. Die Problematik sei nicht unfallkausal, sondern auf Grund der Akten wahrscheinlich im Rahmen des vorbestehenden Pankreasleidens aufgetreten. Am 24. März 2000 sprach die SUVA K._ eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 20 % ab 1. April 2000 und eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 20 % zu. K._ liess dagegen Einsprache erheben. Mit Verfügung vom 5. September 2000 sprach ihm die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) eine halbe Invalidenrente ab 1. September 1998 zu. Nachdem K._ dagegen ebenfalls Beschwerde erhoben hatte, erhöhte die IV-Stelle diese gestützt auf das MEDAS-Gutachten vom 15. Februar 2001 auf eine ganze Rente (Verfügung vom 4. Mai 2001). Mit Urteil vom 20. Februar 2002 wies das Eidgenössische Versicherungsgericht eine gegen die Kürzung der Taggelder um 20 % erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab (U 186/01). Die SUVA holte bei Psychiater K._, Leitender Arzt Psychiatrisches Institut I._, ein Gutachten vom 30. September 2004 ein. Mit Einspracheentscheid vom 5. November 2004 bestätigte die SUVA ihre Verfügung vom 24. März 2000.
A. K._, geboren 1963, war über die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (nachfolgend: SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 29. September 1997 erlitt er bei einem Verkehrsunfall verschiedene Verletzungen. Die Klinik Z._ diagnostizierte im Austrittsbericht vom 23. Oktober 1997 einen Status nach Verkehrsunfall mit grossem Décollement rechte Flanke, Milz-, Leber- und Nierenkontusion rechts, Ilio-Sakral-Sprengung rechts sowie eine supraazetabuläre Beckenfraktur rechts und im Verlaufe einen Infekt in der Flanke rechts. Vom 24. Oktober bis 12. November 1997 war K._ in der Klinik W._ hospitalisiert. Im neurologischen Konsilium vom 28. Oktober 1997 hielt Frau Dr. med. V._ fest, offenbar habe kein Bewusstseinsverlust oder Schädelhirntrauma stattgefunden. Vom 20. April bis 3. Juni 1998 hielt sich K._ ein erstes Mal in der Rehabilitationsklinik B._ auf. Am 15. Februar 1999 stellte Dr. med. T._, Facharzt für Neurologie, fest, auf Grund der neurologischen Situation bestehe eine Beeinträchtigung der Integrität ohne schmerzhafte Dysästhesien und eine leichte Verminderung der Fingerspitzengefühls ohne funktionell ins Gewicht fallende Einbusse (berufsabhängig). Ein zweiter Aufenthalt in der Rehaklinik B._ fand vom 21. April bis 7. Mai 1999 statt. Im Austrittsbericht vom 18. Mai 1999 führte die Rehaklinik B._ an, im bisherigen Beruf als Industrieschweisser sei keine Arbeitsfähigkeit mehr gegeben. Für leichte wechselbelastende Tätigkeiten bestehe eine volle Arbeitsfähigkeit ohne zeitliche Einschränkung. Bei Eintritt sei K._ durch eine depressive Verstimmung aufgefallen, welche im Verlaufe der Hospitalisation nicht zugenommen habe. Die Problematik sei nicht unfallkausal, sondern auf Grund der Akten wahrscheinlich im Rahmen des vorbestehenden Pankreasleidens aufgetreten. Am 24. März 2000 sprach die SUVA K._ eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 20 % ab 1. April 2000 und eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 20 % zu. K._ liess dagegen Einsprache erheben. Mit Verfügung vom 5. September 2000 sprach ihm die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) eine halbe Invalidenrente ab 1. September 1998 zu. Nachdem K._ dagegen ebenfalls Beschwerde erhoben hatte, erhöhte die IV-Stelle diese gestützt auf das MEDAS-Gutachten vom 15. Februar 2001 auf eine ganze Rente (Verfügung vom 4. Mai 2001). Mit Urteil vom 20. Februar 2002 wies das Eidgenössische Versicherungsgericht eine gegen die Kürzung der Taggelder um 20 % erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab (U 186/01). Die SUVA holte bei Psychiater K._, Leitender Arzt Psychiatrisches Institut I._, ein Gutachten vom 30. September 2004 ein. Mit Einspracheentscheid vom 5. November 2004 bestätigte die SUVA ihre Verfügung vom 24. März 2000.
B. K._ liess dagegen Beschwerde erheben mit dem Antrag, ihm seien eine Rente bei einem Invaliditätsgrad von 75 % und eine Integritätsentschädigung von mehr als 20 % auszurichten. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens reichte er eine psychiatrisch-psychotraumatologische Beurteilung des Dr. med. H._, ärztliche Leitung Institut P._, vom 11. September 2005 sowie einen Bericht des ihn behandelnden Dr. med. S._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 18. Mai 2005 ein. Mit Entscheid vom 30. Januar 2006 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab.
B. K._ liess dagegen Beschwerde erheben mit dem Antrag, ihm seien eine Rente bei einem Invaliditätsgrad von 75 % und eine Integritätsentschädigung von mehr als 20 % auszurichten. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens reichte er eine psychiatrisch-psychotraumatologische Beurteilung des Dr. med. H._, ärztliche Leitung Institut P._, vom 11. September 2005 sowie einen Bericht des ihn behandelnden Dr. med. S._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 18. Mai 2005 ein. Mit Entscheid vom 30. Januar 2006 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab.
C. K._ lässt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: Bundesgericht; nachfolgend: Bundesgericht) seine vorinstanzlichen Rechtsbegehren erneuern und Kopien der Akten des gegen ihn geführten Strafverfahrens, das mit Urteil vom 16. April 1998 abgeschlossen wurde, einreichen. Die SUVA beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG; Art. 132 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG; Art. 132 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. 2.1 Die SUVA hat dem Versicherten ab 1. April 2000 eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 20 % zugesprochen. Für die Zeitperiode bis 31. Dezember 2002 erfolgt somit die Beurteilung gemäss den bis zu diesem Zeitpunkt massgebenden materiellen Bestimmungen des UVG. Für die Zeit danach sind die Vorschriften des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die damit verbundenen materiellen Änderungen des UVG anwendbar. Dies entspricht den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln, gemäss welchen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts galten (<ref-ruling>).
2.2 Die im ATSG enthaltenen Formulierungen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit und der Invalidität sowie der Bestimmung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen entsprechen den bisherigen von der Rechtsprechung dazu entwickelten Begriffen und Grundsätzen in der Unfallversicherung (RKUV 2004 Nr. U 529 S. 572 [U 192/03]; vgl. auch <ref-ruling> sowie generell zur bisherigen Gesetzgebung und Rechtsprechung Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, Art. 8 Rz 6).
2.2 Die im ATSG enthaltenen Formulierungen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit und der Invalidität sowie der Bestimmung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen entsprechen den bisherigen von der Rechtsprechung dazu entwickelten Begriffen und Grundsätzen in der Unfallversicherung (RKUV 2004 Nr. U 529 S. 572 [U 192/03]; vgl. auch <ref-ruling> sowie generell zur bisherigen Gesetzgebung und Rechtsprechung Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, Art. 8 Rz 6).
3. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, der Entscheid der IV-Stelle, mit welchem ihm ab 1. September 1998 eine ganze Invalidenrente zugesprochen worden sei, sei auch für die SUVA massgebend. Dies ist unter Verweis auf <ref-ruling> unzutreffend. Auch aus der Konzeption der Invalidenversicherung als finaler (AHI 1999 S. 79) und der Unfallversicherung als kausaler Versicherung resultiert, dass eine Bindungswirkung des Entscheides der IV-Stelle für den Unfallversicherer nicht gegeben sein kann. Im Bereiche der Unfallversicherung werden Versicherungsleistungen nur bei Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie bei Berufskrankheiten gewährt (Art. 6 Abs. 1 UVG). Vorliegend handelt es sich unbestrittenermassen um einen Nichtberufsunfall des obligatorisch gegen Unfall über die Arbeitslosenversicherung versicherten Beschwerdeführers. Daher muss ein natürlicher wie auch ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem schädigenden Ereignis und der Gesundheitsschädigung gegeben sein (<ref-ruling> E. 3 S. 181). Eine solche Voraussetzung wird demgegenüber bei der Invalidenversicherung nicht verlangt. Auch wird in der Invalidenversicherung nicht zwischen krankheits- und unfallbedingten Leiden unterschieden (AHI 1999 S. 79). Der Beschwerdeführer kann somit aus dem Entscheid der IV-Stelle, die ihm eine ganze Invalidenrente zugesprochen hat, nichts für sich ableiten.
3. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, der Entscheid der IV-Stelle, mit welchem ihm ab 1. September 1998 eine ganze Invalidenrente zugesprochen worden sei, sei auch für die SUVA massgebend. Dies ist unter Verweis auf <ref-ruling> unzutreffend. Auch aus der Konzeption der Invalidenversicherung als finaler (AHI 1999 S. 79) und der Unfallversicherung als kausaler Versicherung resultiert, dass eine Bindungswirkung des Entscheides der IV-Stelle für den Unfallversicherer nicht gegeben sein kann. Im Bereiche der Unfallversicherung werden Versicherungsleistungen nur bei Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie bei Berufskrankheiten gewährt (Art. 6 Abs. 1 UVG). Vorliegend handelt es sich unbestrittenermassen um einen Nichtberufsunfall des obligatorisch gegen Unfall über die Arbeitslosenversicherung versicherten Beschwerdeführers. Daher muss ein natürlicher wie auch ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem schädigenden Ereignis und der Gesundheitsschädigung gegeben sein (<ref-ruling> E. 3 S. 181). Eine solche Voraussetzung wird demgegenüber bei der Invalidenversicherung nicht verlangt. Auch wird in der Invalidenversicherung nicht zwischen krankheits- und unfallbedingten Leiden unterschieden (AHI 1999 S. 79). Der Beschwerdeführer kann somit aus dem Entscheid der IV-Stelle, die ihm eine ganze Invalidenrente zugesprochen hat, nichts für sich ableiten.
4. 4.1 Für die Beurteilung des Kausalzusammenhanges der Gesundheitsschädigung mit dem Unfallereignis liegt ein Gutachten des Psychiaters K._ vom 30. September 2004 vor. Das MEDAS-Gutachten vom 15. Februar 2001 wurde demgegenüber nicht im Rahmen des Verfahrens der Unfall-, sondern der Invalidenversicherung eingeholt und hatte sich somit nicht spezifisch mit der Kausalitätsfrage auseinanderzusetzen. Dasselbe gilt auch für das bei Dr. med. A._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, ebenfalls von der IV-Stelle eingeholte psychiatrische Gutachten vom 28. September 1999. Bei der psychiatrisch-psychotraumatologischen Beurteilung durch Dr. med. H._ handelt es sich um ein vom Beschwerdeführer bei der Vorinstanz eingereichtes Privatgutachten und bei den Berichten von Dr. med. S._ vom 10. Juli 2000 und vom 18. Mai 2005 um Berichte des behandelnden Psychiaters. Es ist zu ermitteln, ob das durch Psychiater K._ erstellte Gutachten, das sich auch explizit zur Frage der natürlichen Kausalität der gesundheitlichen Beeinträchtigung mit dem Unfallereignis auseinandersetzt, zusammen mit den übrigen medizinischen Akten eine hinreichende Grundlage abgibt, um über die natürliche Kausalität zu befinden.
4.2 Der Versicherte macht geltend, er habe ein Schädelhirntrauma erlitten, was die SUVA mit Verweis auf das des Psychiaters K._ erstellte Gutachten und die medizinischen Akten bestreitet. Im Austrittsbericht der Klinik Z._ vom 23. Oktober 1997 wird vermerkt, der Versicherte sei neurologisch unauffällig. Frau Dr. med. V._ kam in ihrem neurologischen Konsilium vom 28. Oktober 1997 zum Schluss, eine Sensibilitätsstörung sei an allen vier Extremitäten und perioral bei wahrscheinlich vorbestehender - am ehesten hereditärer sensomotorischer Polyneuropathie - gegeben. Im Rahmen der Differenzialdiagnose betrachtete sie eine posttraumatische Hirnstammläsion mit latent aufgetretener Symptomatik, die spontan regredient sei, wegen klinisch fehlender Zeichen für Läsion der langen Bahnen als eher unwahrscheinlich. Der Versicherte gibt in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde an, für den Vorfall bestehe bei ihm eine Amnesie. Aus den von ihm letztinstanzlich eingereichten Strafakten lassen sich keine Rückschlüsse auf eine Amnesie ziehen. Die Auskunftsperson D._ führte gegenüber der Polizei an, dass er beim Unfallplatz einen Mann schreien gehört habe. Der Versicherte selber gab in seiner polizeilichen Befragung vom 7. Oktober 1997 an, dass er verletzt auf der Wiese am Mittelstreifen gelegen habe und zwei junge Männer zu ihm gekommen seien. In der untersuchungsrichterlichen Befragung vermochte er sich wieder an den Hergang des Unfalls erinnern. Auf den Vorhalt des Bezirksanwaltes, ob er dies schon gewusst habe, als er vom Polizisten im Spital befragt worden sei oder ob ihm dies erst später in den Sinn gekommen sei, gab er zur Antwort, dass er sich damals bei der Befragung durch den Polizisten noch nicht so gut habe erinnern können. Er gab damit indirekt zum Ausdruck, dass sich sein Erinnerungsvermögen mit dem Zeitverlauf verbessert habe. Der als Auskunftsperson befragte R._ erwähnte, dass er den Versicherten gefragt habe, ob er auf der Fahrbahn liege, was dieser verneint habe. Mit diesen Aussagen wird jedoch die Annahme einer Bewusstlosigkeit auf Grund des Unfallereignisses widerlegt. Gerade aber die ärztlichen Berichte und das Privatgutachten, auf welche sich der Beschwerdeführer abstützt, basieren auf der Annahme, es habe eine Bewusstlosigkeit nach dem Unfallereignis vorgelegen und er habe ein Schädelhirntrauma erlitten. So schildert Dr. med. H._, der Versicherte habe ihm angegeben, zum Unfallablauf habe er nur noch in Erinnerung, dass er mit dem Kopf nach vorne geprallt sei. Das gegenüber Dr. med. H._ angegebene mangelnde Erinnerungsvermögen entspricht aber nicht dem im Rahmen der Strafuntersuchung ermittelten Sachverhalt, wo er sich zu erinnern vermochte. Unzutreffend sind auch seine Angaben über seinen Kokainkonsum. Mit dem Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Klinik Z._ vom 21. November 1997 wurde ein solcher Konsum nachgewiesen und der Versicherte deswegen rechtskräftig verurteilt. Für das Gericht besteht keine Veranlassung, dieses Urteil, das auf einer umfassenden Beweiserhebung der Bezirksanwaltschaft und einer überzeugenden Begründung basiert, in Zweifel zu ziehen. Damit ist aber den gegenteiligen Angaben des Versicherten ebenfalls die Grundlage entzogen. Dasselbe gilt auch für seine lange aufrecht erhaltene Aussage, er sei im Unfallzeitpunkt nicht alkoholisiert gewesen (vgl. wiederum das rechtsmedizinische Gutachten vom 21. November 1997 und das Strafurteil vom 16. April 1998 sowie den ärztlichen Bericht zur Blutalkoholanalyse vom 6. Oktober 1997).
4.3 Da feststeht, dass der Versicherte falsche Angaben einerseits bezüglich einer angeblichen Bewusstlosigkeit nach dem Unfallereignis und andererseits auch bezüglich des Kokain- und Alkoholkonsums machte, kann nicht auf seine Darstellung abgestellt werden, um auf ein angebliches Schädelhirntrauma zu schliessen. Gerade aber auf diesen Angaben basieren die Erkenntnisse des Dr. med. S._ und des Dr. med. H._. Dr. med. U._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, schloss sich in seinem psychiatrischen Teilgutachten für die MEDAS den Erkenntnissen des Dr. med. S._ an. Somit liegt auch bei ihm eine Beurteilung vor, die letztlich auf der unzutreffenden Prämisse, es liege ein Schädelhirntrauma resp. eine Bewusstlosigkeit nach dem Unfall vor, beruht. Ein Schädelhirntrauma kann nach dem Gesagten nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit angenommen werden. Vielmehr ist gestützt auf die Erkenntnisse im Austrittsbericht der Klinik Z._ vom 23. Oktober 1997 und der Frau Dr. med. V._ in ihrem neurologischen Konsilium vom 28. Oktober 1997, die beide relativ kurz nach dem Unfallereignis erstellt wurden, zu schliessen, dass eine solche Diagnose nicht angenommen werden kann. Was die von Dr. med. M._, Facharzt für Otorhinolaryngologie, Hals- und Gesichtschirurgie, in seinem Bericht vom 14. Juni 2001 geschilderten Erkenntnisse betrifft, so gehen diese auch von einer Bewusstlosigkeit und einem posttraumatischen Psychosyndrom aus, obwohl weder das Eine noch das Andere als gegeben betrachtet werden kann. Gleichzeitig hielt Dr. med. M._ fest, weder anhand der audio-metrischen noch der vestibulometrischen Befunde lägen Anhaltspunkte vor, welche für eine periphere bzw. labyrinthäre Funktionsstörung sowohl im auditiven als auch vestibulären System sprechen würden.
4.4 Im Gegensatz zu den verschiedenen ärztlichen Berichten und gutachterlichen Stellungnahmen, die auf einem erlittenen Schädelhirntrauma basieren, geht Psychiater K._ davon aus, dass keine Hinweise auf eine hirnorganische Störung gegeben seien. Dieser Befund kann gestützt auf die im Nachgang zum Unfallereignis von der Klinik Z._ wie auch von Frau Dr. med. V._ erstellten Berichte und die Strafakten wie dargelegt als zutreffend charakterisiert werden. Die Anforderungen für ein aussagekräftiges Gutachten sind bei der vom Psychiater K._ abgelieferten Expertise erfüllt (<ref-ruling> E. 3a S. 352). Der Versicherte hatte Gelegenheit, sich zu der Person des Gutachters vorgängig zu äussern. Sein damaliger Rechtsvertreter hatte telefonisch am 19. Februar 2004 auch sein Einverständnis zur Begutachtung durch Psychiater K._ gegeben, nachdem der vom Beschwerdeführer selber vorgeschlagenen Experte trotz entsprechender Beauftragung durch die SUVA nicht in der Lage gewesen war, das Gutachten zu verfassen. Ebenso hatte der Versicherte Gelegenheit, eigene Fragen an den Gutachter zu stellen, die von diesem auch beantwortet wurden. Die von Lehre und Praxis verlangten Anforderungen an ein Gutachten sind gegeben (vgl. dazu auch Kieser, a.a.O., Art. 44 Rz 19) und es kann diesbezüglich auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.
4.5 Nach dem Gesagten ist der Zuzug eines Schädelhirntraumas im Sinne der Rechtsprechung anlässlich des Unfalles vom 29. September 1997 zu verneinen und für die Festsetzung der von der SUVA ab 1. April 2000 geschuldeten Leistungen auf das Gutachten des Psychiaters K._ vom 30. September 2004, nicht jedoch auf die Berichte und Gutachten des Dr. med. S._, des Dr. med. M._, des Dr. med. U._, des Dr. med. A._ und des Dr. med. H._ abzustellen.
4.5 Nach dem Gesagten ist der Zuzug eines Schädelhirntraumas im Sinne der Rechtsprechung anlässlich des Unfalles vom 29. September 1997 zu verneinen und für die Festsetzung der von der SUVA ab 1. April 2000 geschuldeten Leistungen auf das Gutachten des Psychiaters K._ vom 30. September 2004, nicht jedoch auf die Berichte und Gutachten des Dr. med. S._, des Dr. med. M._, des Dr. med. U._, des Dr. med. A._ und des Dr. med. H._ abzustellen.
5. Psychiater K._ sieht beim Versicherten keine psychischen Beschwerden, die sich psychiatrisch plausibel auf den Unfall zurückführen lassen. Die Symptomatik der ca. ein Jahr nach dem Unfall aufgetretenen reaktiven depressiven Entwicklung sei im Zeitpunkt der Gutachtenserstellung bereits vollständig abgeklungen. Damit sind aber einzig die somatischen Beschwerden bei der Bemessung der Invalidenrente zu berücksichtigen. Da nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit von einem Schädelhirntrauma ausgegangen werden kann (E. 4.4 oben), können auch die neuropsychologischen Defizite nicht als unfallkausal betrachtet werden. Auf Grund der Erkenntnisse im Gutachten der MEDAS schränken die Verletzungen im Bereiche des Bewegungsapparates den Versicherten lediglich für körperlich anspruchsvolle Tätigkeiten ein. Somit kann auf den von der Vorinstanz vorgenommenen Einkommensvergleich, der einen Invaliditätsgrad von 18 % ergab, abgestellt und auf die diesbezüglichen, nicht explizit in Frage gestellten Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden. Die zugesprochene Invalidenrente von 20 % liegt über dem Wert von 18 %, so dass die von der SUVA festgelegte Rentenhöhe nicht zu beanstanden ist. Das gilt auch für die Integritätsentschädigung, die aus denselben Gründen nur die somatischen Folgen (Verletzungen im Bereiche des Bewegungsapparates) zu berücksichtigen hat. Diese werden mit der zugesprochenen Integritätsentschädigung von 20 % hinreichend abgegolten. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit abzuweisen.
5. Psychiater K._ sieht beim Versicherten keine psychischen Beschwerden, die sich psychiatrisch plausibel auf den Unfall zurückführen lassen. Die Symptomatik der ca. ein Jahr nach dem Unfall aufgetretenen reaktiven depressiven Entwicklung sei im Zeitpunkt der Gutachtenserstellung bereits vollständig abgeklungen. Damit sind aber einzig die somatischen Beschwerden bei der Bemessung der Invalidenrente zu berücksichtigen. Da nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit von einem Schädelhirntrauma ausgegangen werden kann (E. 4.4 oben), können auch die neuropsychologischen Defizite nicht als unfallkausal betrachtet werden. Auf Grund der Erkenntnisse im Gutachten der MEDAS schränken die Verletzungen im Bereiche des Bewegungsapparates den Versicherten lediglich für körperlich anspruchsvolle Tätigkeiten ein. Somit kann auf den von der Vorinstanz vorgenommenen Einkommensvergleich, der einen Invaliditätsgrad von 18 % ergab, abgestellt und auf die diesbezüglichen, nicht explizit in Frage gestellten Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden. Die zugesprochene Invalidenrente von 20 % liegt über dem Wert von 18 %, so dass die von der SUVA festgelegte Rentenhöhe nicht zu beanstanden ist. Das gilt auch für die Integritätsentschädigung, die aus denselben Gründen nur die somatischen Folgen (Verletzungen im Bereiche des Bewegungsapparates) zu berücksichtigen hat. Diese werden mit der zugesprochenen Integritätsentschädigung von 20 % hinreichend abgegolten. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit abzuweisen.
6. Da es im vorliegenden Verfahren um Versicherungsleistungen der Unfallversicherung geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten erweist sich daher als gegenstandslos. Die unentgeltliche Verbeiständung kann hingegen gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> E. 4a S. 202 und 371 E. 5b S. 372, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird Rechtsanwalt Silvan Meier Rhein, Winterthur, für das Verfahren vor dem Bundesgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird Rechtsanwalt Silvan Meier Rhein, Winterthur, für das Verfahren vor dem Bundesgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 26. April 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin:
i.V.
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it
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Fatti:
A. Il 27 aprile 2007 la B._ Ltd., Dubai (Emirati Arabi Uniti), attrice, ha avviato un procedimento civile contro A._, Trieste, convenuto, davanti alla Corte di arbitrato della Camera di commercio internazionale. La causa è stata estesa alle parti attrici C._ Ltd. e D._ Trust, Guernsey (Isole del Canale), nonché a B._, Mali Losinj (Croazia), a seguito della sentenza del Tribunale federale del 5 dicembre 2008, pronunciata su ricorso del convenuto contro il "lodo interlocutorio" 16 giugno 2008 dell'arbitro unico.
Le domande delle parti attrici hanno subito molti adeguamenti durante la procedura. Nella "comparsa conclusionale" l'attrice B._ Ltd. ha chiesto che sia ordinato ad A._ di cessare determinati comportamenti concorrenziali e di fornire una lunga serie di informazioni sul proprio operato e ch'egli sia condannato a pagarle EUR 1'000'000.-- più interessi. Gli attori C._ Ltd. e D._ Trust hanno chiesto che A._ sia condannato a pagare loro EUR 1'328'514.25 più interessi. Il convenuto ha chiesto di respingere integralmente l'azione principale e, in via riconvenzionale, di condannare tutte le parti attrici, in solido, a pagargli EUR 577'426.51 oltre agli interessi.
B. Alla base della controversia stanno due contratti, contenenti un patto d'arbitrato: il "Sales Contract" del 12 marzo 2006, con il quale C._ Ltd., trustee incaricato dell'amministrazione del D._ Trust, detentore del 100% delle azioni della B._ Ltd., e B._, amministratore delegato della società, s'impegnavano a trasferire il pacchetto azionario ad A._; e l"Employement contract" di medesima data (o del 25 giugno 2006), in forza del quale A._ diveniva "Managing Director" della B._ Ltd.
Le parti attrici rimproverano al convenuto, che considerano ancora vincolato dai contratti, diversi inadempimenti quali la violazione del divieto di concorrenza, l'accaparramento di clientela, furto e appropriazioni indebite. Il convenuto obietta di essere stato costretto a recedere dai contratti a causa del comportamento degli attori, ai quali chiede il risarcimento dei danni e il pagamento di provvigioni.
C. Con lodo 22 febbraio 2011 l'arbitro unico ha accertato che il convenuto ha rescisso validamente i due contratti e lo ha condannato a pagare alla B._ Ltd. EUR 173'000.-- con interessi al 5% dal 20 novembre 2008; le rimanenti domande delle parti attrici sono state respinte o dichiarate inammissibili. In parziale accoglimento della domanda riconvenzionale l'arbitro ha condannato la B._ Ltd., C._ Ltd. in qualità di trustee del D._ Trust e B._, solidalmente fra loro, a pagare ad A._ EUR 499'338.23 con interessi al 5% dal 27 agosto 2007, nonché fr. 116'792.-- e $ 48'000.-- per onorari e spese.
D. Le parti attrici insorgono davanti al Tribunale federale con ricorso in materia civile del 31 marzo 2011, con il quale chiedono, oltre al conferimento dell'effetto sospensivo, l'annullamento della decisione arbitrale e il rinvio dell'incarto all'arbitro affinché giudichi nel senso dei considerandi.
Il convenuto e l'arbitro unico hanno risposto, entrambi il 20 maggio 2011, di respingere il ricorso nella misura in cui fosse ammissibile. Il 27 giugno 2011 le parti attrici hanno presentato una replica non chiesta, sulla quale il convenuto ha preso posizione il 28 luglio 2011.
E. L'effetto sospensivo domandato contestualmente al ricorso è stato negato con decreto presidenziale del 17 maggio 2011. Una seconda istanza, presentata il 27 maggio 2011, è stata respinta il 27 giugno 2011.
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Diritto:
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con potere cognitivo pieno la propria competenza e l'ammissibilità del gravame (<ref-ruling> consid. 1.1).
1.1 L'<ref-law> ammette il ricorso in materia civile contro le decisioni arbitrali alle condizioni poste dagli art. da 190 a 192 della legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP). Questa legge è applicabile perché la sede dell'arbitrato è Lugano e le parti, al momento della stipulazione del patto di arbitrato, non avevano sede o domicilio in Svizzera né vi dimoravano abitualmente (<ref-law>).
1.2 Il ricorso è tempestivo (<ref-law>) ed è volto contro la decisione finale dell'arbitro unico (<ref-law>) in una causa civile (<ref-law>). Non occorre poi stabilire se l'<ref-law> sia in concreto applicabile, atteso che il valore di lite di fr. 30'000.-- è superato. I ricorrenti B._ Ltd., C._ Ltd. e B._, soccombenti innanzi all'arbitro unico, hanno il diritto di ricorrere (<ref-law>).
Discutibile potrebbe essere, come obietta l'opponente, la legittimazione di D._ Trust, il quale, pur avendo partecipato come attore al procedimento, è stato coinvolto nel dispositivo del lodo solo per il tramite del trustee C._ Ltd. Dal momento che il ricorso consiste di una motivazione unica, che non distingue la posizione dei singoli attori, e avrà l'esito che si vedrà, si può tuttavia concedere il diritto di ricorrere (<ref-law>) anche a D._ Trust, senza approfondire la sua posizione processuale.
1.3 I motivi di ricorso in materia di arbitrato internazionale sono enumerati esaustivamente all'<ref-law>. Il Tribunale federale esamina soltanto le censure che il ricorrente propone e motiva (<ref-law>). La motivazione sottostà alle esigenze dell'<ref-law>, analoghe a quelle che vigevano per il ricorso di diritto pubblico; sotto questo profilo l'entrata in vigore della LTF nulla ha mutato (<ref-ruling> consid. 5). Il ricorrente deve perciò indicare chiaramente le norme di diritto che ritiene violate e precisare in cosa consista la violazione (<ref-ruling> consid. 1c).
1.4 Il ricorso in materia di giurisdizione arbitrale ha natura cassatoria (<ref-law> che esclude l'applicazione dell'<ref-law> nella misura in cui quest'ultima disposizione permette al Tribunale federale di giudicare esso stesso nel merito). La domanda di rinvio degli atti all'arbitro affinché decida di nuovo nel senso dei considerandi è inammissibile.
1.5 Le risposte al ricorso inoltrate dal convenuto e dall'arbitro non contengono elementi nuovi, decisivi per la causa, tali da rendere necessario un secondo scambio di scritti. La replica spontanea presentata dai ricorrenti sarà nondimeno considerata, in quanto necessario, in conformità con la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo in merito all'art. 6 n. 1 CEDU (sulla questione cfr. sentenza 5A_119/2011 del 29 marzo 2011 consid. 2.2). Sono però inammissibili censure che i ricorrenti avrebbero potuto proporre già entro il termine di ricorso (<ref-ruling> consid. 2.2).
1.6 Il Tribunale federale è vincolato all'accertamento dei fatti contenuto nel lodo. Non lo può rettificare nemmeno se fosse manifestamente inesatto, giacché l'art. 77 cpv. 2 esclude l'applicazione dell'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 5; sentenza 4A_376/2008 del 5 dicembre 2008 consid. 3.3). Ne viene anche l'inammissibilità dei documenti nuovi prodotti dai ricorrenti davanti al Tribunale federale.
2. I ricorrenti si prevalgono principalmente del motivo di ricorso dell'art. 190 cpv. 2 lett. d LDIP: ritengono che l'arbitro unico abbia violato il loro diritto di essere sentiti nonché il principio della parità di trattamento. Accessoriamente invocano anche l'art. 190 cpv. 2 lett. c LDIP.
L'atto di ricorso è però di difficile lettura, di struttura complessa, confuso e ripetitivo. I ricorrenti mettono sotto il cappello del diritto di essere sentiti molte critiche che nulla hanno a che vedere con tale diritto; esse attengono per lo più al merito, all'apprezzamento delle prove, e sono formulate come se ci si trovasse in istanza d'appello. Il Tribunale federale esaminerà soltanto le censure che emergono con sufficiente chiarezza e che sono motivate rispettando i requisiti posti dagli art. 77 cpv. 3 e 106 cpv. 2 LTF.
3. La prima violazione del diritto di essere sentiti consiste, a mente dei ricorrenti, nell'avere l'arbitro rifiutato i documenti da A-1 a A-44, dopo che in precedenza ne avrebbe lasciato intendere l'ammissibilità.
Questi documenti, inoltrati dagli attori per posta elettronica il 12 luglio 2010 insieme con la comparsa conclusionale, sono stati stralciati con decisione incidentale del 13 luglio 2010: l'arbitro ha ritenuto che la produzione non fosse stata autorizzata e contrastasse con le direttive impartite in precedenza. I ricorrenti non impugnano tale decisione incidentale, sebbene la menzionino, né si confrontano con la motivazione dell'arbitro. Non lo fanno neppure con la replica, nella quale ribadiscono praticamente gli argomenti già proposti con il ricorso, aggiungendo soltanto che l'arbitro avrebbe dovuto operare una "differenziazione tra i singoli documenti prodotti".
La censura è perciò inammissibile, con la conseguenza che vengono a cadere anche tutti gli argomenti che i ricorrenti sviluppano ripetutamente attorno ai documenti stralciati dall'arbitro: ad esempio nei commenti delle posizioni F._, I._, J._, K._ e n. 4.996.00. Inammissibile è anche la produzione di tali documenti davanti al Tribunale federale (supra, consid. 1.6).
4. Il lodo contiene alcune considerazioni generali sulla maggiore utilità delle prove per documenti rispetto a quelle testimoniali. L'arbitro la riconduce sia al fatto che nel commercio internazionale le operazioni avvengono soprattutto per scritto, sia all'interesse personale che hanno nella lite i testi proposti dagli attori. I ricorrenti ritengono che tale motivazione violi il diritto di essere sentiti. Il seguito del gravame è poi costellato di innumerevoli censure, riferite alle singole pretese poste in causa, concernenti la mancata considerazione di documenti e testimonianze.
4.1 Sebbene, come detto, i ricorrenti si premurino di menzionare ripetutamente il diritto di essere sentiti, queste argomentazioni non riguardano l'aspetto formale del diritto alla prova; attengono invece all'apprezzamento delle prove, ossia al valore che l'arbitro ha attribuito a documenti e testimonianze per accertare i fatti che ha ritenuto determinanti per il giudizio. Il Tribunale federale non può addentrarsi in tale esame, poiché è vincolato all'accertamento dei fatti contenuto nel lodo (supra, consid. 1.6).
Tutte le censure che attengono a questi temi sono perciò inammissibili, siano esse espresse in termini generali o riferite ad accertamenti puntuali. Lo sono in particolare le argomentazioni - comunque appellatorie - volte contro l'apprezzamento delle prove che ha portato l'arbitro a non riconoscere le posizioni F._, G._, H._, I._, J._ e K._, nonché le n. 1024.10/13 e 9.971.01, così come quelle riguardanti la nomina del convenuto quale managing director della B._ Ltd. oppure l'attività che egli ha svolto per la L._ GmbH.
4.2 Inammissibili, per lo stesso motivo, sono anche le critiche dirette contro l'accoglimento della domanda riconvenzionale per provvigioni di vendita del convenuto. A questo proposito i ricorrenti adducono anche la violazione del principio della parità di trattamento. Di per sé il vizio potrebbe costituire motivo di ricorso secondo l'art. 190 cpv. 2 lett. d LDIP, se fosse riconducibile a disparità sotto il profilo dei diritti procedurali delle parti. In realtà i ricorrenti contestano di nuovo soltanto l'apprezzamento delle prove effettuato dall'arbitro; mantengono tale orientamento anche con le considerazioni di replica.
5. A mente dei ricorrenti il diritto di essere sentiti sarebbe stato violato perché l'arbitro non avrebbe rispettato l'obbligo di informare le parti sulla propria intenzione di fondare il lodo su elementi di diritto non prevedibili e di chiedere spiegazioni su aspetti non chiari, dando loro la possibilità di prendere posizione, di completare le allegazioni e di offrire prove. Essi muovono questa censura prima in forma generale, poi nel contesto dell'esame di dettaglio riguardante le posizioni K._, 1024.10/13 e 9.971.01, nonché la solidarietà.
5.1 Nel diritto svizzero vige il principio iura novit curia in forza del quale l'arbitro, come il giudice, non è vincolato dalle argomentazioni giuridiche delle parti: di regola - fatta eccezione di circostanze che qui non sono addotte - egli può quindi applicare norme diverse da quelle proposte dalle parti senza essere tenuto ad avvertirle preventivamente; non deve nemmeno informarle sul carattere decisivo degli elementi di fatto sui quali intende fondare il giudizio, a condizione che siano stati allegati e provati regolarmente (<ref-ruling> consid. 5 e rif.).
5.2 La tesi dei ricorrenti è di conseguenza errata. Aggiungasi che i chiarimenti che l'arbitro avrebbe dovuto effettuare, secondo loro, riguardavano in definitiva l'idoneità degli elementi agli atti a provare i fatti, ossia ancora l'apprezzamento delle prove. Una parte non può evidentemente pretendere che l'arbitro o il giudice, prima di emanare un giudizio a lei sfavorevole, l'avverta che un documento da lei prodotto non provi un determinato fatto (sentenza 4A_450/2007 del 9 gennaio 2008 consid. 4.2.2).
6. A diverse riprese i ricorrenti rimproverano all'arbitro di avere respinto pretese che non erano contestate rispettivamente fondate su fatti pacifici, o viceversa.
In determinate circostanze la mancata valutazione delle allegazioni delle parti può effettivamente costituire diniego di giustizia formale; si veda in questo senso la <ref-ruling> consid. 3b (citata nel ricorso). Non è tuttavia necessario verificare se tali circostanze siano realizzate nei casi menzionati dai ricorrenti.
6.1 Essi spiegano che la posizione F._ di EUR 110'000.-- è originata da un acquisto di macchine effettuato dal convenuto utilizzando i soldi della B._ Ltd.; egli avrebbe in seguito rivenduto le macchine per proprio conto senza restituire i soldi. L'arbitro avrebbe respinto la pretesa nonostante che il convenuto non avesse contestato di avere pagato le macchine con i soldi della B._ Ltd.
Per giustificare tali tesi i ricorrenti isolano tuttavia alcuni passaggi delle prese di posizione del convenuto, attribuendo loro un significato che non hanno. In realtà il convenuto, a pag. 8 dell'atto di risposta e riconvenzione del 27 agosto 2007 e a pag. 13 della risposta e riconvenzione del 26 agosto 2009, aveva obiettato che le allegazioni della B._ Ltd. erano confuse, aveva contestato l'ammontare dei versamenti effettuati e aveva aggiunto che, se l'importo in discussione fosse stato di EUR 110'000.--, esso sarebbe comunque stato restituito.
Non è pertanto vero che il convenuto non avesse contestato i fatti in discussione. Ne viene, oltre all'infondatezza di questa censura, che cadono anche gli argomenti secondo i quali l'assenza di contestazione avrebbe indotto i ricorrenti a produrre soltanto in un secondo tempo i documenti pertinenti, per cui il rifiuto di acquisirli violerebbe il diritto di essere sentiti. L'arbitro ha respinto la pretesa giudicando che le prove disponibili - solo le deposizioni di B._ e del suo avvocato - non fossero idonee a provare i fatti, definiti per altro "di difficile comprensione". Questa motivazione non è sindacabile (supra, consid. 1.6).
6.2 I ricorrenti ribadiscono la censura per la posizione n. 9.971.01, asserendo che l'arbitro non l'avrebbe riconosciuta benché il convenuto non l'avesse contestata. Travisano però il significato dell'obiezione "presunzioni e non fatti, tantomeno nuovi" a pag. 17 della presa di posizione 1° marzo 2010, con la quale il convenuto ha indubbiamente contestato la pretesa.
6.3 A proposito della domanda riconvenzionale concernente le provvigioni di vendita del convenuto i ricorrenti rimproverano all'arbitro di aver dato per non contestato il documento C-30; sostengono che la contestazione era "sottointesa" nell'eccezione di falso mossa contro il documento C-20, a loro dire identico. L'argomento è manifestamente infondato.
I due documenti non sono affatto identici; non fosse che perché uno consiste di una tabella di una sola pagina (C-20), mentre l'altro è costituito di una tabella, diversa, con l'aggiunta di una buona trentina di pagine (C-30). Nella replica i ricorrenti sostengono di avere semplicemente prodotto gli estratti-conto già agli atti come documento C-19. L'obiezione è nuova e irricevibile, poiché i ricorrenti avrebbero potuto formularla già con il ricorso, con il quale hanno invece proposto solo il raffronto tra i documenti C-20 e C-30 (supra, consid. 1.5).
7. L'ultima censura è fondata sull'art. 190 cpv. 2 lett. c LDIP: i ricorrenti affermano che l'arbitro unico non avrebbe "considerato" le domande di rendiconto ch'essi hanno presentato a più riprese nel corso della procedura.
Pure questa censura è manifestamente infondata. L'arbitro non ha affatto dimenticato le conclusioni in questione: le ha registrate con i n. 3, 6 e 8 riferiti alla comparsa conclusionale 12 luglio 2010 delle parti attrici e le ha respinte con il dispositivo n. 3 del lodo. Poco importano i motivi: i ricorrenti confondono il vizio formale, del quale si prevalgono erroneamente, con la reiezione di merito.
8. Per tutti questi motivi il ricorso in materia civile, nella misura in cui è ammissibile, si rivela infondato. Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 LTF).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 10'000.-- sono poste a carico dei ricorrenti in solido, i quali rifonderanno all'opponente, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 12'000.-- per ripetibili della sede federale.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e all'arbitro unico CCI.
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CH_BGer_004
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| 2,015 |
de
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Sachverhalt:
A.
A._, geboren 1961, ist verheiratet und Vater von fünf Kindern (geboren zwischen 1991 und 1998). Seit Mai 1986 war er als Saisonnier und ab 1992 mit B-Bewilligung in der Schweiz erwerbstätig. 2006 erlangte der aus dem Kosovo stammende Versicherte die schweizerische Staatsbürgerschaft. Nach verschiedenen Unfällen, für welche die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) die gesetzlichen Leistungen nach UVG erbrachte, meldete er sich am 5. Dezember 2003 wegen seit 16. Dezember 2002 (Sturz von Rollgerüst bei Reinigungsarbeiten ohne Frakturen) anhaltender Rückenbeschwerden bei der IV-Stelle des Kantons Zürich zum Leistungsbezug an. Mit Wirkung ab 1. August 2004 sprach ihm die IV-Stelle bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von 70% eine ganze Rente zu (Verfügungen vom 23. Februar und 13. Juli 2006). Von der SUVA bezieht der Versicherte seit 1. Oktober 2006 eine Invalidenrente auf Grund einer unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit von 16%.
Nach revisionsweiser Bestätigung der ab August 2004 zugesprochenen Invalidenrente im Jahre 2007 leitete die IV-Stelle 2010 von Amtes wegen erneut ein Revisionsverfahren ein und veranlasste beim Institut B._ die am 4. Juni 2012 abgefasste polydisziplinäre Expertise (nachfolgend: Gutachten des Instituts B._). Im Rahmen des Vorbescheidverfahrens holte die IV-Stelle zu den vom Versicherten erhobenen medizinischen Einwänden eine Stellungnahme des Institut B._ vom 22. November 2012 ein und gewährte hiezu das rechtliche Gehör. Mit Verfügung vom 15. April 2013 hob die IV-Stelle die Invalidenrente bei voller Arbeitsfähigkeit in leidensangepasster Tätigkeit auf das Ende des der Zustellung folgenden Monats auf.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde des A._ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. Mai 2014 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A._ unter Aufhebung des angefochtenen Gerichtsentscheides beantragen, die IV-Stelle sei zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen zu erbringen, insbesondere weiterhin eine Invalidenrente, eventuell Wiedereingliederungsmassnahmen (Antrag Ziff. 1). Eventuell sei die Angelegenheit an die Vorinstanz, subeventuell an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen zur rechtskonformen Abklärung (Antrag Ziff. 2).
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.6 S. 280 mit Hinweisen). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht, und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 105 Abs. 2 und Art. 97 Abs. 1 BGG). Als "offensichtlich unrichtig" gelten die vorinstanzlichen Feststellungen, wenn sie willkürlich erhoben worden sind (Art. 9 BV; <ref-ruling> E. 2 S. 117; allgemein zur Willkür in der Rechtsanwendung <ref-ruling> E. 2.1 S. 18 f.; <ref-ruling> E. 7.1 S. 51; <ref-ruling> E. 6.1 S. 379 f.; insbesondere zu jener in der Beweiswürdigung <ref-ruling> E. 4.1.2 S. 62; <ref-ruling> E. 1.5 S. 129 f.; Urteil 2C_1143/2013 vom 28. Juli 2014 E. 1.3.4).
1.2. Die Erfüllung der Voraussetzungen zur Berichtigung oder Ergänzung der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung hat die Beschwerde führende Person genau darzulegen. Dazu genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten oder die eigene Beweiswürdigung zu erläutern (<ref-ruling> E. 5.1 S. 356; Urteil 9C_779/2010 vom 30. September 2011 E. 1.1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2012 BVG Nr. 11 S. 44). Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erschiene (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 9; Urteil 9C_967/2008 vom 5. Januar 2009 E. 5.1). Diese Grundsätze gelten auch in Bezug auf die konkrete Beweiswürdigung (Urteile 9C_999/2010 vom 14. Februar 2011 E. 1 und 9C_735/2010 vom 21. Oktober 2010 E. 3; SVR 2012 BVG Nr. 11 S. 44, 9C_779/2010 E. 1.1.1).
Dem Sachgericht steht im Bereich der Beweiswürdigung ein erheblicher Ermessensspielraum zu (<ref-ruling> E. 4b S. 40). Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur ein, wenn das Sachgericht diesen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (<ref-ruling> E. 2.1 S. 211; zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 2.4 mit Hinweisen S. 5; vgl. auch Urteil 8C_434/2014 vom 19. Dezember 2014 E. 1.3). Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf ungenügend begründete Rügen und bloss allgemein gehaltene, appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3 S. 262; <ref-ruling> E. 2.1 S. 120; nicht publ. E. 1.2 des Urteils <ref-ruling>; Urteil 8C_453/2013 vom 13. Januar 2014 E. 3).
2.
Das kantonale Gericht hat die Grundlagen über die Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), die Invalidität (Art. 8 Abs. 1 ATSG; Art. 4 Abs. 1 IVG) und den Rentenanspruch (Art. 28 IVG) richtig dargelegt. Gleiches gilt in Bezug auf die Grundsätze zur Rentenrevision (Art. 17 Abs. 1 ATSG; <ref-ruling> E. 3 S. 132, 133 V 108) und die massgebenden Vergleichszeitpunkte (<ref-ruling> E. 5 S. 110 ff.). Richtig sind auch die Ausführungen über die Aufgabe von Ärztinnen und Ärzten im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> E. 4 S. 261) und die Anforderungen an beweiskräftige medizinische Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 6.2.2 S. 269; <ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3a S. 352). Darauf wird verwiesen.
3.
Zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht die von der IV-Stelle am 15. April 2013 verfügte Rentenaufhebung bei voller Arbeitsfähigkeit in leidensangepasster Tätigkeit auf das Ende des der Zustellung folgenden Monats zu Recht mit angefochtenem Entscheid bestätigt hat. Der Beschwerdeführer rügt, das Gutachten des Instituts B._ genüge den praxisgemässen Anforderungen nicht, die Vorinstanz habe die Beweiswürdigungsregeln, den Untersuchungsgrundsatz und das Willkürverbot durch unvollständige Würdigung der medizinischen Unterlagen verletzt.
4.
Zunächst beanstandet der Versicherte, das kantonale Gericht habe zu Unrecht als massgebenden zeitlichen Referenzpunkt (<ref-ruling>) für die Prüfung einer seither allenfalls eingetretenen anspruchserheblichen Änderung die Mitteilung vom 23. Oktober 2007 betrachtet. Damals sei keine materielle Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung durchgeführt worden. Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben. Denn der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, welche Rechte er zu seinen Gunsten daraus abzuleiten vermöchte, wenn statt des berücksichtigten Referenzpunktes von Oktober 2007 die bei ursprünglicher Rentenzusprache herrschenden tatsächlichen Verhältnisse als Ausgangslage für die Beurteilung der Frage nach dem Eintritt einer seither allenfalls eingetretenen anspruchserheblichen Änderung der massgebenden gesundheitlichen Verhältnisse herangezogen würde. Ist gemäss vorinstanzlich bestätigter Auffassung der IV-Stelle zwischen dem Referenzpunkt von Oktober 2007 bis zum Erlass der hier strittigen rentenaufhebenden Revisionsverfügung vom 15. April 2013 eine anspruchserhebliche Änderung der massgebenden tatsächlichen Verhältnisse eingetreten, welche die Aufhebung der seit 2004 ausgerichteten ganzen Invalidenrente rechtfertigt, dann muss dies um so mehr im Vergleich zu den grundlegenden Verhältnissen bei ursprünglicher Rentenzusprechung gelten.
5.
5.1. Die Vorinstanz hat nach Würdigung der Aktenlage erwogen, es sei auf das beweiskräftige Gutachten des Instituts B._ abzustellen und folglich davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in einer leidensangepassten, körperlich leichten bis selten mittelschweren Tätigkeit spätestens ab dem Datum des BI-Gutachtens zu 100% arbeits- und leistungsfähig sei.
5.2. Der Versicherte bringt demgegenüber unter Berufung auf <ref-ruling> vor, die entsprechenden Anforderungen an eine Begutachtung durch die MEDAS (Medizinische Abklärungsstelle) seien bei Veranlassung des Gutachtens des Instituts B._ nicht eingehalten worden, weshalb praxisgemäss schon relativ geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der ärztlichen Feststellungen genügten, um eine neue Begutachtung anzuordnen, was das kantonale Gericht nicht beachtet habe.
5.3.
5.3.1. Gemäss <ref-ruling> E. 2.3.2 S. 103 (mit Hinweisen) bilden nach altem Standard (das heisst noch ohne Gewährung der in <ref-ruling> statuierten Beteiligungsrechte) - wie hier - in Auftrag gegebene medizinische Gutachten zwar grundsätzlich eine massgebende Entscheidungsgrundlage. Das Manko ist jedoch bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen; ähnlich wie bei versicherungsinternen medizinischen Entscheidungsgrundlagen genügen schon relativ geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der (verwaltungsexternen) ärztlichen Feststellungen, um eine (neue) Begutachtung anzuordnen (Urteil 8C_267/2014 vom 21. Juli 2014 E. 3.2.1).
5.3.2. Wie vom Beschwerdeführer beanstandet, scheint die Vorinstanz diese Rechtsprechung bei der Beweiswürdigung im Rahmen des angefochtenen Entscheids zumindest nicht explizit erwähnt zu haben. Dennoch hat das kantonale Gericht berücksichtigt, dass die vom Versicherten gerügte fehlende Rücksprache der Gutachter des Instituts B._ mit seinem behandelnden Psychiater zwar insofern wünschbar gewesen wäre, als dadurch die Gutachtensakzeptanz unter Umständen hätte erhöht werden können (vgl. <ref-ruling> E. 3.1.3.3. S. 244). Es hat jedoch auch zutreffend festgestellt, dass diese Rücksprache nach der genannten Rechtsprechung keine zwingende Voraussetzung für die Beweiskraft eines MEDAS-Gutachtens sei.
5.3.3. Entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung hat die Vorinstanz ausführlich und bundesrechtskonform dargelegt, weshalb weder die Einschätzungen des seit 2005 behandelnden Psychiaters Dr. med. C._ noch der konsiliarisch beigezogene Dr. med. D._ an der überzeugenden polydisziplinären Beurteilung gemäss Gutachten des Instituts B._ Zweifel hervorzurufen vermochten. Denn beide Spezialärzte stellten - im Gegensatz zu den Gutachtern des Instituts B._ - ausdrücklich und in ausschlaggebender Weise auf soziokulturelle Belastungsfaktoren ab, welchen jedoch invalidenversicherungsrechtlich nach konstanter Rechtsprechung allein keine anspruchsbegründende Bedeutung zukommen kann (<ref-ruling> E. 2.2.5 S. 356; <ref-ruling> E. 5a S. 299; SVR 2014 IV Nr. 7 S. 27, 8C_33/2013 E. 4.3.2).
5.3.3.1. Nach der Rechtsprechung wirkt sich nicht jedes Krankheitsbild invalidisierend aus (<ref-ruling> E. 5.9 S. 558). So berücksichtigten die Gutachter des Instituts B._ gemäss angefochtenem Entscheid insbesondere basierend auf den Ergebnissen der psychiatrischen Exploration, dass der Beschwerdeführer keine Suizidgedanken geäussert, keine vital gehemmte Traurigkeit gezeigt und über Jahre eine Krankheitsrolle eingenommen habe, die er nun mehr oder weniger bewusstseinsnah mit einem ausgeprägten sekundären Krankheitsgewinn darbiete. Es sei ihm zuzumuten, seine Schmerzen mit Hilfe einer Willensanspannung zu überwinden. Die dargelegten Beschwerden aus dem psychiatrischen Formenkreis seien kritisch zu hinterfragen, zumal zwei der insgesamt drei verordneten Antidepressiva im Rahmen der aktuellen Blutspiegelbestimmung nicht nachweisbar gewesen seien. Dementsprechend bestehe eine erhebliche Inkonsistenz.
5.3.3.2. Demgegenüber stellte Dr. med. C._ auf die Herkunft des Versicherten ab. Im gleichen Sinn äusserte sich der konsiliarisch beigezogene Psychiater Dr. med. D._, welcher in seiner E-Mail vom 6. März 2013 die Auffassung vertrat:
"Es ist hinlänglich bekannt, dass Menschen aus dem Balkan existenziell darauf angewiesen sind, dass sie die ihnen zugedachte gesellschaftliche und familiäre Rolle erfüllen können. Es ist die wichtigste Dimension, auf die sich ihr Selbstwertgefühl stützt. Ein Versagen führt fast immer zu kaum mehr auflösbaren schweren depressiven Krisen, oft begleitet von kaum beherrschbaren Schmerzzuständen."
Weiter berichtete der behandelnde Psychiater, um psychopathologische Befunde überhaupt einschätzen zu können, müsse in jedem Fall der kulturelle Kontext in Betracht gezogen werden, wie dies auch der Beschwerdeführer geltend macht. Abweichend von der aktuellen Rechtsprechung müsse der "biopsychosoziale systemtheoretische Regelkreis unter Aufhebung von Ursache und Wirkung" berücksichtigt werden. "Ausserhalb der subjektiven Fehleinschätzung des Psychiaters des Instituts B._" sei im Gutachten des Instituts B._ eine konsequente psychodiagnostische Ausrichtung nicht erkennbar.
5.3.3.3. Den unter Zugrundelegung des bio-psycho-sozialen Krankheitsbegriffs erfolgten Einschätzungen des Dr. med. C._ ist nicht zu folgen, weil dieser Krankheitsbegriff im Rahmen der Arbeitsunfähigkeit nach Art. 6 ATSG nicht massgebend ist (SVR 2008 IV Nr. 6 S. 14 E. 5.4, I 629/06; SVR 2007 IV Nr. 33 S. 117 E. 5.2, I 738/05; vgl. auch Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., 2009, N. 4 zu Art. 6 ATSG; Urteil 8C_404/2013 vom 14. November 2013 E. 4). Zudem ist der Erfahrungstatsache Rechnung zu tragen, wonach behandelnde Arztpersonen bzw. Therapiekräfte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung im Zweifelsfall eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (<ref-ruling> E. 4.5. S. 470; Urteil 8C_677/2014 vom 29. Oktober 2014 E. 7.2). Der konsiliarischen Beurteilung des Dr. med. D._, welcher ebenfalls ausschlaggebend auf soziokulturelle Belastungsfaktoren (vgl. dazu hievor E. 5.3.3 i.f. und 5.3.3.2) abstellte, ist im Übrigen schon deshalb nicht zu folgen, weil es dieser an einer lege artis erhobenen psychiatrischen Diagnose fehlt. Denn die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG sowie Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 ATSG setzt grundsätzlich eine lege artis auf die Vorgaben eines anerkannten Klassifikationssystems abgestützte psychiatrische Diagnose voraus (vgl. <ref-ruling>; Urteil 9C_856/2013 vom 8. Oktober 2014 E. 3.1; vgl. auch SVR 2014 IV Nr. 10 S. 39, 9C_125/2013 E. 4.3.2 mit Hinweisen).
5.3.3.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung und insbesondere innerhalb des ihr zustehenden erheblichen Ermessensspielraums (<ref-ruling> E. 4b S. 40) den vom Beschwerdeführer wiederholt angerufenen Berichten der Dres. med. C._ und D._ in zutreffender Beweiswürdigung nicht eine Bedeutung beigemessen hat, welche Zweifel an der Beweiskraft des Gutachtens des Instituts B._ hätte begründen können. Dass das kantonale Gericht dabei das Willkürverbot verletzt hätte (vgl. E. 1.2 hievor), ist nicht ersichtlich und wird vom Versicherten nicht in einer der qualifizierten Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287) genügenden Weise dargelegt.
5.3.4. Weiter vermag der Beschwerdeführer auch aus dem im Verfahren nach Art. 108 BGG ergangenen einzelrichterlichen Urteil 9C_470/2014 vom 31. Juli 2014 nichts zu seinen Gunsten abzuleiten, zumal jenem rudimentären Sachverhalt in keiner Weise zu entnehmen ist, gestützt auf welche konkreten Erwägungen das kantonale Gericht die Sache zwecks "neuer MEDAS-Abklärung" an die IV-Stelle zurückwies.
5.3.5. Sodann beanstandet der Versicherte, das Gutachten des Instituts B._ habe die Zusatzfragen des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) der Invalidenversicherung nicht beantwortet. Wie sich die Rechtsstellung des Beschwerdeführers durch Beantwortung dieser Fragen verbessern könnte, legt er nicht dar und ist nicht ersichtlich. Denn gemäss Gutachten des Instituts B._ wurde kein pathogenetisch-ätiologisch unklares Beschwerdebild ohne organische Grundlage (vgl. <ref-ruling> E. 6 f. S. 559 ff.) diagnostiziert. Einzig den somatischen Befunden - Wirbelsäulenfehlform und -fehlhaltung, deutliche muskuläre Dysbalance mit gewissen Bewegungseinschränkungen - wurde aus rheumatologischer Sicht in dem Sinne eine geringfügige Beeinträchtigung der körperlichen Leistungsfähigkeit beigemessen, als der Versicherte zwar in Bezug auf jegliche regelmässig mittelschwer bis schwer belastende Tätigkeiten nicht mehr arbeitsfähig ist, dass ihm jedoch körperlich leichte bis selten mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeiten aus klinisch-rheumatologischer Sicht zumutbar sind, sofern ein regelmässiger selbstständiger Wechsel der Arbeitsposition möglich und stereotypische Rotationsbewegungen von HWS und LWS sowie Arbeiten in anhaltender Oberkörper-Vorneigeposition vermeidbar sind. Demgegenüber waren gemäss Gutachten des Instituts B._ aus fachärztlich psychiatrischer Sicht - wie dargelegt (E. 5.3.3 hievor) - keine Diagnosen mit Einschränkung der Arbeitsfähigkeit objektivierbar. Insofern stellt sich die Frage der Überwindbarkeit von Leistungsfähigkeitsdefiziten gemäss Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 67 f. mit Hinweisen) hier nicht.
5.3.6. Soweit der Beschwerdeführer im Übrigen seine bereits im kantonalen Verfahren vorgetragenen Rügen in Bezug auf den Dolmetschereinsatz anlässlich der Begutachtung des Instituts B._ vorträgt und ausführt, "gerade in einer solchen Konstellation wäre es sehr wichtig zu erfahren, ob und wie diese Übersetzungsarbeit des Dolmetschers funktioniert habe", setzt er sich mit der einschlägigen Begründung des angefochtenen Entscheids nicht auseinander, weshalb auf die appellatorische Kritik nicht weiter einzugehen ist.
5.3.7. Schliesslich ersucht der Versicherte vor Bundesgericht eventualiter um Gewährung von "Wiedereingliederungsmassnahmen", nachdem er mit vorinstanzlicher Beschwerdeschrift ausdrücklich keine solche Massnahmen beantragt hatte. Ob es sich dabei um ein vor Bundesgericht unzulässiges neues Begehren (Art. 99 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 3.4.2 S. 365) handelt, braucht nicht abschliessend geklärt zu werden, da die Kritik, die IV-Stelle hätte auf jeden Fall Eingliederungsmassnahmen prüfen müssen, ohnehin ins Leere zielt. Denn die Verfügung vom 15. April 2013 verwies ausdrücklich darauf, dass der Versicherte sich bei Anerkennung der gemäss Gutachten des Instituts B._ in Bezug auf eine leidensangepasste Tätigkeit bestehenden vollen Arbeits- und Leistungsfähigkeit jederzeit bei der IV-Stelle zwecks Unterstützung bei der Arbeitsvermittlung melden könne. Dass er dies erfolglos getan hätte, macht er nicht geltend.
5.3.8. Hat das kantonale Gericht nach dem Gesagten in nicht zu beanstandender Beweiswürdigung basierend auf den Ergebnissen des beweiskräftigen Gutachtens des Instituts B._ in Bezug auf eine leidensangepasste Tätigkeit auf eine volle Arbeits- und Leistungsfähigkeit geschlossen und sind die übrigen Einwände des Beschwerdeführers unbegründet, bleibt es bei der mit angefochtenem Entscheid bestätigten Rentenaufhebung gemäss Verfügung der IV-Stelle am 15. April 2013.
6.
Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 Abs. 4 lit. a BGG). Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und der E._ AG schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 25. Februar 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Hochuli
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CH_BGer_008
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Sachverhalt:
A. Nach einer tätlichen Auseinandersetzung erhob X._ am 16. Mai 2005 Strafanzeige gegen Y._ und weitere Personen. Mit Verfügung vom 9. Juni 2005 trat das thurgauische Untersuchungsrichteramt das polizeiliche Ermittlungsverfahren an das Bezirksamt Arbon ab, welches am 14. Juni 2005 eine Strafuntersuchung gegen Y._ eröffnete. Mit Beschwerdeeingabe vom 22. März 2006 an die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau beantragte X._, dem Vizestatthalter des Bezirksamtes Arbon sei die Strafuntersuchung wegen Befangenheit zu entziehen, gegen Y._ sei Anklage wegen versuchten Totschlags, Körperverletzung und Sachbeschädigung zu erheben, und gegen weitere Personen sei eine Strafuntersuchung wegen unterlassener Nothilfe und Sachentziehung zu eröffnen. Mit Entscheid vom 25. Juli 2006 wies die Staatsanwaltschaft die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat.
B. Am 7. August 2006 rekurrierte X._ gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft vom 25. Juli 2006 bei der Anklagekammer des Kantons Thurgau; gleichzeitig stellte er ein Ausstandsbegehren gegen den Vizestatthalter des Bezirksamtes Arbon. Der Präsident der Anklagekammer behandelte die Eingabe vom 7. August 2006 als blosses Ausstandsbegehren gegen den Vizestatthalter und wies dieses mit Verfügung vom 22. März 2007 ab.
C. Mit Urteil vom 18. Juni 2007 (Verfahren 1B_32/2007) hiess das Bundesgericht eine Rechtsverweigerungsbeschwerde von X._ vom 26. Februar 2007 wegen Untätigkeit der kantonalen Anklagekammer teilweise gut. Das Bundesgericht lud die Anklagekammer ein, über das unterdessen behandelte Ausstandsgesuch hinaus über die weiteren Rechtsbegehren von X._ (in dessen Beschwerde vom 7. August 2006 gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft vom 25. Juli 2006) unverzüglich zu entscheiden.
D. Mit Beschluss vom 14. August 2007 beurteilte die Anklagekammer die fraglichen Rechtsbegehren. In ihren Erwägungen hielt sie fest, dass die Verfügung vom 22. März 2007 (betreffend Ausstandsgesuch) in Rechtskraft erwachsen ist. Weiter stellte die Anklagekammer in den Erwägungen ausdrücklich fest, dass im Beschwerdeverfahren vor der Staatsanwaltschaft das rechtliche Gehör des Strafanzeigers verletzt wurde; die Gehörsverletzung habe jedoch im Verfahren vor der Anklagekammer geheilt werden können. Die Anklagekammer wies die Beschwerde in den noch offenen Streitpunkten ab, soweit sie darauf eintrat.
E. Gegen den Beschluss der Anklagekammer vom 14. August 2007 gelangte X._ mit Beschwerde in Strafsachen vom 12. November 2007 an das Bundesgericht; seine Rechtsbegehren ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.
Die Anklagekammer beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, während von der Staatsanwaltschaft keine Vernehmlassung einging. Der Beschwerdeführer replizierte am 9. Januar 2008.
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Erwägungen:
1. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen selbstständig eröffneten strafprozessualen Zwischenentscheid (betreffend Anklageerhebung, Ausdehnung der Strafuntersuchung und rechtliches Gehör). Dem Beschwerdeführer werden darin Kosten (definitiv) auferlegt, und es wird ihm eine Parteientschädigung verweigert. Er beantragt in der Hauptsache die Feststellung, dass die kantonalen Behörden sein rechtliches Gehör verletzt hätten, die Aufhebung des vorinstanzlichen Kostenentscheides sowie die Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung für das kantonale Verfahren. Auf diese Rechtsbegehren kann (unter dem Gesichtspunkt des zulässigen Beschwerdegegenstandes und des aktuellen Rechtsschutzinteresses) grundsätzlich eingetreten werden (vgl. Art. 81 Abs. 1 und Art. 90-93 BGG).
2. Das Ausstandsverfahren gegen den Vizestatthalter des Bezirksamtes Arbon bildet nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheides. Die betreffende Verfügung (des Präsidenten der Anklagekammer vom 22. März 2007) ist in Rechtskraft erwachsen.
Wie sich aus dem angefochtenen Entscheid ergibt, hat die Vorinstanz (in Nachachtung des oben erwähnten Urteils des Bundesgerichtes vom 18. Juni 2007 betreffend Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung) alle noch hängigen Rechtsbegehren des Beschwerdeführers beurteilt. In den Erwägungen des angefochtenen Entscheides wird insbesondere festgestellt, dass im Beschwerdeverfahren vor der Staatsanwaltschaft das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt worden war (indem ihm eine Stellungnahme des Bezirksamtes Arbon vom 31. März 2006 nicht zur Kenntnis gebracht worden sei). Die Gehörsverletzung habe jedoch im Verfahren vor der Anklagekammer "geheilt" werden können.
Nicht eingetreten werden kann auf appellatorische Vorbringen bzw. allgemeine Kritik an der Untersuchungsführung. Die Beschwerde muss ausreichend substanziierte zulässige Rügen enthalten, die sich gegen einen anfechtbaren Entscheid im Sinne von Art. 90-94 BGG richten (vgl. Art. 42 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 95, 98 und 106 Abs. 2 BGG).
3. Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst, der untersuchungsleitende Vizestatthalter habe während einer Einvernahme des Angeschuldigten Anträge des (als geschädigte Partei anwesenden) Beschwerdeführers auf Ergänzung bzw. Berichtigung des Protokolls missachtet. Daraus resultiere für ihn, den Beschwerdeführer, ein "Beweisnotstand". Er legt jedoch nicht dar, inwiefern sich diese Vorbringen auf den Prozessgegenstand des angefochtenen Entscheides beziehen (insbesondere auf die dort beurteilten Fragen der Anklageerhebung oder der Ausdehnung der Strafuntersuchung auf weitere Personen).
3.1 Im angefochtenen Entscheid wurde erwogen, dass die Strafuntersuchung gegen den Angeschuldigten noch gar nicht abgeschlossen sei, weshalb auch noch nicht entschieden werden könne, ob und inwiefern Anklage gegen ihn zu erheben sei. Das Rechtsbegehren, wonach gegen weitere Personen eine Strafuntersuchung zu eröffnen sei, habe der Beschwerdeführer nicht näher begründet. Ausserdem habe die Staatsanwaltschaft noch gar nicht darüber entschieden, ob gegen zusätzliche Personen eine Strafuntersuchung zu eröffnen sei; eine Nichtanhandnahmeverfügung sei diesbezüglich nicht erfolgt (angefochtener Entscheid, S. 6-8, E. 9-10).
3.2 Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern seine Vorbringen betreffend Protokollierung sich auf den Streitgegenstand beziehen und inwiefern ihm in diesem Zusammenhang bereits ein nicht wieder gutzumachender Nachteil (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) droht. Mit appellatorischer Kritik an der Untersuchungsführung können keine zulässigen Verfassungsrügen begründet werden (Art. 42 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 95, 98 und 106 Abs. 2 BGG).
3.3 Davon abgesehen, bestreitet der Beschwerdeführer die Darstellung der kantonalen Behörden nicht, wonach er die fragliche Einvernahme des Angeschuldigten (vom 9. März 2006) vor deren Abschluss (nämlich schon um 14.50 Uhr) "unter Protest" verliess und dass er die (ihm vom Untersuchungsleiter zuvor ausdrücklich angebotene) Gelegenheit, nach Abschluss des Verhörs allfällige Protokollergänzungen oder Berichtigungen zu beantragen, nicht wahrnahm (vgl. angefochtener Entscheid, S. 3 E. 1, und S. 9 E. 11 mit Hinweis auf die einschlägige strafprozessuale Literatur). Er räumt denn auch ausdrücklich ein, dass er "wegen offensichtlicher Chancenlosigkeit" darauf "verzichtet" habe, "die verweigerte Protokollergänzung auf dem Beschwerdeweg durchsetzen zu wollen" (Beschwerdeschrift, S. 8 Rz. 5). Insofern hat der Beschwerdeführer mit den genannten Vorbringen auch den kantonalen Instanzenzug nicht erschöpft (Art. 80 Abs. 1 BGG).
3.4 Soweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf angebliche Einvernahme- oder Protokollfehler einen Befangenheitsgrund gegen den Vizestatthalter des Bezirksamtes Arbon darlegen wollte, kann darauf schon deshalb nicht eingetreten werden, weil die Ausstandsfrage (wie dargelegt) nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheides bildet.
4. Der Beschwerdeführer rügt sodann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Willkürverbotes.
4.1 Zunächst beanstandet er, dass die Vorinstanz eine Gehörsverletzung durch die Staatsanwaltschaft zwar in den Erwägungen des angefochtenen Entscheides festgestellt habe, nicht aber zusätzlich im Entscheiddispositiv.
4.1.1 Unbestrittenermassen hat die Staatsanwaltschaft dem Beschwerdeführer (im kantonalen Verfahren) eine Vernehmlassung des Bezirksamtes Arbon (vom 31. März 2006) nicht zur Kenntnis gebracht. Die Vorinstanz hat diese Gehörsverletzung durch die Staatsanwaltschaft in den Erwägungen des angefochtenen Entscheides (Seiten 8-9, E. 11) ausdrücklich festgestellt. Insofern ist die vom Beschwerdeführer beantragte Feststellung, die Staatsanwaltschaft habe das rechtliche Gehör verletzt, gar nicht streitig und das entsprechende Rechtsbegehren bereits erfüllt.
4.1.2 Soweit der Beschwerdeführer argumentiert, er habe einen zusätzlichen Rechtsanspruch auf eine förmliche Feststellung der Gehörsverletzung im Dispositiv, kann ihm nicht gefolgt werden. Er bestreitet nicht, dass er im Verfahren vor der Anklagekammer Gelegenheit zur Akteneinsicht hatte und dass er auch in die fragliche Vernehmlassung des Bezirksamtes Einsicht nehmen konnte. Die Vorinstanz erwägt, dass damit die Gehörsverletzung im Beschwerdeverfahren vor der Anklagekammer "geheilt" wurde (angefochtener Entscheid S. 9 E. 11).
4.1.3 Der Beschwerdeführer legt nicht dar, weshalb diese Erwägungen verfassungswidrig bzw. sachlich unhaltbar wären und inwiefern die festgestellte Gehörsverletzung trotz gewährter Akteneinsicht weiter bestünde. Die Beschwerde ist insofern nicht rechtsgenüglich substanziiert (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. Art. 42 Abs. 2 Satz 1 BGG). Darüber hinaus wäre im vorliegenden Fall auch materiell keine Verfassungsverletzung erkennbar. Dies umso weniger, als die Feststellung der Gehörsverletzung in den Urteilsmotiven zu keinem prozessualen Nachteil des Beschwerdeführers führt: Zwar wird sie im Dispositiv des angefochtenen Entscheides nicht nochmals förmlich erwähnt. Dem Beschwerdeführer wird aber (in Ziffer 2 des Dispositives) lediglich eine reduzierte Verfahrensgebühr auferlegt, obwohl er mit seinen (materiellen) Hauptanträgen vollständig unterlegen ist. Im angefochtenen Entscheid (Seite 10 E. 12) wird dazu ausdrücklich erwogen, die Reduktion der Verfahrensgebühr erfolge "zufolge Verletzung des rechtlichen Gehörs". Damit ist auch kein schutzwürdiges Interesse erkennbar an einer zusätzlichen förmlichen Feststellung der Gehörsverletzung im Dispositiv.
4.2 Weiter wird gerügt, die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt, indem sie auf verschiedene seiner Vorbringen nicht eingegangen sei. Die Rüge erweist sich als offensichtlich unbegründet, soweit darauf überhaupt einzutreten ist:
4.2.1 Der Beschwerdeführer wiederholt (auf den Seiten 9-17 der Beschwerdeschrift) wörtliche Ausführungen aus seiner Beschwerdeeingabe an die Vorinstanz. Er legt jedoch nicht dar, inwiefern diese (von der Vorinstanz angeblich unbeachteten) weitschweifigen Vorbringen sich auf den hängigen Prozessgegenstand bezogen. Dies gilt namentlich für das Vorbringen, die Staatsanwaltschaft habe "willkürlich behauptet, es sei unerheblich, wieviele Enkel der Angeschuldigte habe" (Beschwerdeschrift, S. 9 f. Rz. 1.4). Was angebliche Protokollierungsfehler des Vizestatthalters betrifft, räumt der Beschwerdeführer selber ein, dass diese Frage gar nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheides bilden konnte (vgl. dazu oben, E. 3.3). Dennoch zitiert er zu diesem Thema (über viele Seiten hinweg) aus seiner früheren Rechtsschrift. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt nicht ausreichend substanziiert.
4.2.2 Die Begründung des angefochtenen Entscheides hielte im Übrigen (auch materiell) vor dem Anspruch auf rechtliches Gehör stand. Den Erwägungen lassen sich die wesentlichen Gründe entnehmen, weshalb die Vorinstanz die noch streitigen Rechtsbegehren des Beschwerdeführers abschlägig behandelte. Die Anklagekammer musste sich dabei nicht mit dessen sämtlichen rechtlichen Argumenten und tatsächlichen Behauptungen ausdrücklich und im Einzelnen befassen, schon gar nicht mit unerheblichen bzw. sachfremden (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 236; <ref-ruling> E. 2b S. 102 f. mit Hinweisen).
5. Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer die Kostenregelung des angefochtenen Entscheides als verfassungswidrig (bzw. rechtsungleich im Sinne von Art. 29 BV). Obwohl er mit seiner Beschwerde teilweise durchgedrungen sei, habe ihm die Vorinstanz jegliche Parteientschädigung verweigert. Zwar werde im angefochtenen Entscheid "erklärt", dass die Verfahrensgebühr (angesichts der festgestellten Gehörsverletzung) angemessen reduziert werde. "In Tat und Wahrheit" habe die Vorinstanz die Gerichtskosten jedoch bei den ohnehin "üblichen" Fr. 1'000.-- belassen.
5.1 Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass die angefochtene Kostenregelung gegen konkrete Bestimmungen der kantonalen Prozessordnung verstiesse. Für seine Behauptung, die Vorinstanz habe die Gerichtsgebühr lediglich dem Schein nach reduziert, verweist er auf einen anderen Entscheid der Anklagekammer (aus dem Jahr 2006 betreffend unlauteren Wettbewerb), bei dem die Verfahrensgebühr ebenfalls auf Fr. 1'000.-- festgesetzt worden sei.
5.2 Es kann offen bleiben, ob die Rüge der Verletzung von Art. 29 BV ausreichend substanziiert erscheint. Dass die Staatsanwaltschaft das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt hatte, wurde in den Erwägungen des angefochtenen Entscheides ausdrücklich festgestellt und bei der Kostenverlegung im Dispositiv (mit einer reduzierten Verfahrensgebühr) willkürfrei berücksichtigt (vgl. dazu oben, E. 4.1). Die Behauptung, die Vorinstanz habe die Verfahrensgebühr nur zum Schein reduziert, basiert auf reiner Spekulation und findet in den Prozessakten keine Stütze. Der blosse Umstand, dass die Anklagekammer in einem anderen Entscheid ebenfalls eine Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- ausgefällt habe, vermag den Vorwurf der rechtsungleichen Behandlung nicht zu begründen. In der noch streitigen Hauptsache hat die Vorinstanz die Beschwerde zu Recht abgewiesen, soweit sie darauf eintrat (vgl. dazu oben, E. 3.1). Bei diesem Verfahrensausgang hält es vor der Verfassung stand, wenn die Vorinstanz die Partei- und die hauptsächlichen Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer auferlegt hat.
6. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit sie prozessual zulässig erscheint.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 68 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Staatsanwaltschaft und der Anklagekammer des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Mai 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Forster
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[]
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| 2,012 |
fr
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Considérant:
que par décision du 3 mai 2011, confirmée sur opposition le 9 juin suivant, Mutuel Assurances a levé l'opposition formée par P._ au commandement de payer portant sur les primes de l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie dues pour les mois d'octobre à décembre 2010,
que par décision du 5 juillet 2011, confirmée sur opposition le 1er septembre suivant, Mutuel Assurances a levé l'opposition formée par P._ au commandement de payer portant sur les primes de l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie dues pour les mois de janvier à mars 2011,
que par écritures du 5 juillet 2011, respectivement du 29 septembre 2011, l'assurée a déféré les décisions sur opposition au Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales,
que par jugement du 17 janvier 2012, le Tribunal cantonal valaisan, après avoir joint les deux recours, les a rejetés, dans la mesure où ils étaient recevables,
que par acte du 15 février 2012, P._ a interjeté un recours devant le Tribunal fédéral contre ce jugement,
que selon l'art. 108 al. 1 let. b de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours dont la motivation est manifestement insuffisante,
qu'aux termes de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues dans les causes de droit public,
que selon l'<ref-law>, le recours peut être formé (a) pour violation du droit fédéral, (b) du droit international, (c) de droits constitutionnels cantonaux, (d) de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires et (e) du droit international,
que le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>),
que selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit,
que la partie recourante doit notamment fournir une argumentation topique, répondant à la motivation retenue par la juridiction de recours de première instance,
qu'en l'espèce, la recourante formule diverses critiques d'ordre général et abstrait à l'encontre du système de l'assurance-maladie sociale, singulièrement sur le caractère prétendument inégalitaire de ce système, s'agissant notamment de la prise en charge des frais d'acquisition de lunettes,
qu'elle se limite en outre à invoquer sa situation précaire, ainsi que les disparités sociales entre les intervenants du système de l'assurance obligatoire des soins,
qu'en revanche, elle n'expose pas, fût-ce de manière succincte, en quoi le jugement rendu par le Tribunal cantonal du canton du Valais serait contraire au droit,
qu'elle n'indique pas en quoi les primes dont le paiement lui est réclamé ne seraient pas dues à l'intimé,
que faute de contenir des conclusions formelles et d'exposer en quoi le jugement attaqué viole le droit, le recours ne répond pas aux exigences de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF,
que pour ce motif, le recours doit être déclaré irrecevable et traité selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>,
que vu les circonstances, il y a lieu de renoncer à percevoir des frais judiciaires (<ref-law>), ce qui rend sans objet la demande d'assistance judiciaire formée par la recourante,
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par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 12 mars 2012
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Meyer
La Greffière: Reichen
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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| 2,011 |
de
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Erwägungen:
1. Y._, 1972 geborener Staatsangehöriger des Kosovo, hielt sich ab 1992 vorerst als Asylbewerber, dann als vorläufig Aufgenommener in der Schweiz auf. Auch nach rechtskräftig beendeter vorläufiger Aufnahme blieb er in der Schweiz. Am 26. Februar 1999 bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau die gegen ihn wegen der qualifizierten sowie der einfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ausgesprochene Strafe von zweidreiviertel Jahren Zuchthaus und sieben Jahren Landesverweisung. Am 5. Oktober 1999 kehrte er in sein Heimatland zurück.
Am 27. Juli 2004 heiratete Y._ im Kosovo die in der Schweiz niedergelassene X._ (die seit Januar 2009 eingebürgert ist). Ein erstes Nachzugsgesuch von X._ für ihren Ehemann wurde am 31. Januar 2007 abgewiesen. Am 1. April 2008 stellte sei ein zweites Nachzugsgesuch, welches die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) des Kantons Zürich am 14. Mai 2008 abwies; der dagegen erhobene Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich blieb erfolglos. Am 18. November 2009 sodann wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die gegen den regierungsrätlichen Entscheid erhobene Beschwerde ab, wobei es festhielt, dass angesichts des Zeitablaufs seit der Straftat einem in abzusehender Zeit gestellten Nachzugsgesuch wohl entsprochen werden müsste. Gegen diesen verwaltungsgerichtlichen Entscheid gelangte X._ am 20. Januar 2011 mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht.
Am 18. März 2010 reichte X._ parallel zum Verfahren vor Bundesgericht beim Migrationsamt des Kantons Zürich ein Wiedererwägungsgesuch ein. Dabei berief sie sich darauf, dass sie und ihr Ehemann ein gemeinsames Kind erwarteten. In der Folge wurde das bundesgerichtliche Verfahren mit Verfügungen vom 24. März, 24. April und 4. Oktober 2010 sowie 18. Januar 2011 sistiert bzw. weitersistiert bis zum Abschluss des Wiedererwägungs- bzw. der entsprechenden Rechtsmittelverfahren. Am 3. November 2010 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine Beschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 25. August 2010, welcher den negativen Wiedererwägungsentscheid des Migrationsamtes vom 29. März 2010 bestätigt hatte, teilweise gut, und es wies die Sache zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinne der Erwägungen an die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich zurück, welche die Sache ihrerseits an das Migrationsamt weiterleitete.
Am 17. März 2011 liess die Beschwerdeführerin mitteilen, dass ihrem Ehemann nunmehr eine Einreisebewilligung erteilt worden sei und sie materiell endlich obsiegt habe. Das Bundesgericht wird darum ersucht, über eine allfällige Entschädigung im Beschwerdeverfahren zu befinden. Von der Möglichkeit, zu diesem Schreiben Stellung zu nehmen, haben weder der Regierungsrat noch die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich Gebrauch gemacht.
2. Im Schreiben vom 17. März 2011 bringt die Beschwerdeführerin zum Ausdruck, dass sich ein Entscheid über die materielle Bewilligungsfrage erübrige; insofern liegt ein Beschwerderückzug vor. So oder anders ist kein aktuelles Interesse an der Behandlung der Beschwerde vom 20. Januar 2011 erkennbar bzw. der Verfahrensgegenstand letztlich dahingefallen, sodass das Verfahren in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 und 2 BGG durch Verfügung des Abteilungspräsidenten abzuschreiben ist. Mit der Abschreibungsverfügung ist über die Gerichtskosten zu entscheiden und die Höhe einer (allfälligen) Parteientschädigung zu bestimmen; der entsprechende Entscheid ergeht mit summarischer Begründung aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Die Neuverlegung der Kosten des vorangegangenen Verfahrens durch das Bundesgericht fällt dabei ausser Betracht (vgl. Verfügung 2C_676/ 2009 vom 5. Juli 2010 E. 2.3 mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin stellte am 1. April 2008, gut ein Jahr nach in Rechtskraft erwachsener Abweisung eines ersten Nachzugsgesuchs und gut sieben Monate nach Verweigerung eines Einreisevisums ein neues Gesuch. Bei dieser Ausgangslage kann, wiewohl die Beschwerde keineswegs als aussichtslos erschien, nicht angenommen werden, dass sie mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gutgeheissen worden wäre. Dass dem Ehemann der Beschwerdeführerin nunmehr eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird, ist wesentlich auf veränderte Umstände zurückzuführen, nebst dem - zusätzlichen - Verstreichen von Zeit seit der Straffälligkeit namentlich auf die Geburt eines gemeinsamen Kindes des Ehepaars. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, auf die Erhebung von Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu verzichten, gleichzeitig aber der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zuzusprechen.
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Demnach verfügt der Präsident:
1. Das Verfahren wird abgeschrieben.
2. Es werden weder Gerichtskosten erhoben noch wird eine Parteientschädigung zugesprochen.
3. Diese Verfügung wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Kammer, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Juni 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Feller
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
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[]
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| 2,013 |
de
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In Erwägung,
dass das Regionalgericht Emmental-Oberaargau das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Entscheid vom 29. Oktober 2012 abwies;
dass die Beschwerdeführerin diesen Entscheid am 1. November 2012 beim Obergericht des Kantons Bern anfocht, das mit Entscheid vom 4. Januar 2013 auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht eintrat;
dass die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht eine vom 16. Januar 2013 datierte Eingabe einreichte, aus der sich ergibt, dass sie den Entscheid des Obergerichts vom 4. Januar 2013 mit Beschwerde anfechten will;
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 16. Januar 2013, in der auf die Entscheidbegründung des Obergerichts gar nicht eingegangen wird, die erwähnten Begründungsanforderungen offensichtlich nicht erfüllt, weshalb auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten ist (<ref-law>);
dass auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG), womit das Gesuch der Beschwerdeführerin um Befreiung von diesen Kosten gegenstandslos wird;
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erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. März 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Huguenin
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CH_BGer_004
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Federation
| 24 | 5 | 53 |
civil_law
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nan
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| 2,004 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1982 geborene B._ leidet an einem angeborenen psychoorganischen Syndrom, POS, mit psychomotorischen und Verhaltensstörungen (einem Geburtsgebrechen im Sinne von Ziff. 404 GgV-Anhang) sowie an einer Hochton betonten Innenohrschwerhörigkeit beidseits und einer kombinierten Schwerhörigkeit im Tief- und Mittelfrequenzbereich (Gutachten des Spitals X._, Otorhinolaryngologische Klinik, vom 22. Januar 1991). Seit der erstmaligen Anmeldung vom 17. August 1989 hat er von der Invalidenversicherung verschiedene Leistungen zugesprochen erhalten, u.a. medizinische Massnahmen zur Behandlung des Geburtsgebrechens Nr. 404, heilpädagogische Frühförderung einschliesslich Massnahmen zum Spracherwerb und Sprachaufbau, pädagogisch-therapeutische Massnahmen sowie Sonderschulung in der Schwerhörigen-Schule Y._. Zudem steht er seit August 2001 in der erstmaligen beruflichen Ausbildung zum Elektromonteur, unterstützt durch die Invalidenversicherung (Mitteilung vom 24. Juli 2001).
Mit Hörgeräten versorgt wurde B._ erstmals 1991, wofür die Kostengutsprache der IV-Stelle des Kantons Aargau (nachfolgend: IV-Stelle) am 15. Februar 1994 erfolgte. Mit Mitteilung der IV-Stelle vom 9. August 2000 wurde die Wiederversorgung mit zwei Hörgeräten Widex Senso P7-T-VC gemäss Indikationsstufe 3 zugesprochen, gestützt auf die Expertisen 1 und 2 der Frau Dr. med. P._, Konsiliarärztin des Spitals Z._, Schule für Schwerhörige, vom 14. Dezember 1999 und 29. Februar 2000. Gestützt auf eine weitere Expertise 1 vom 22. Februar 2001 und eine Expertise 2 vom 21. August 2001 der Frau Dr. med. P._, welche auf Grund einer deutlichen Abnahme des Hörvermögens ab Anfang Jahr mehr links als rechts eine Neuanpassung beantragte, sprach die IV-Stelle B._ mit Verfügung vom 17. Oktober 2001 den für die erforderliche binaurale Versorgung in dieser Indikationsstufe tariflich vorgesehenen Höchstbetrag von Fr. 4918.15 zu; den Mehrbetrag für die zwei Hörgeräte Phonak Claro 311 dAZ mit Gesamtkosten von Fr. 6515.15 lehnte sie ab.
Mit Hörgeräten versorgt wurde B._ erstmals 1991, wofür die Kostengutsprache der IV-Stelle des Kantons Aargau (nachfolgend: IV-Stelle) am 15. Februar 1994 erfolgte. Mit Mitteilung der IV-Stelle vom 9. August 2000 wurde die Wiederversorgung mit zwei Hörgeräten Widex Senso P7-T-VC gemäss Indikationsstufe 3 zugesprochen, gestützt auf die Expertisen 1 und 2 der Frau Dr. med. P._, Konsiliarärztin des Spitals Z._, Schule für Schwerhörige, vom 14. Dezember 1999 und 29. Februar 2000. Gestützt auf eine weitere Expertise 1 vom 22. Februar 2001 und eine Expertise 2 vom 21. August 2001 der Frau Dr. med. P._, welche auf Grund einer deutlichen Abnahme des Hörvermögens ab Anfang Jahr mehr links als rechts eine Neuanpassung beantragte, sprach die IV-Stelle B._ mit Verfügung vom 17. Oktober 2001 den für die erforderliche binaurale Versorgung in dieser Indikationsstufe tariflich vorgesehenen Höchstbetrag von Fr. 4918.15 zu; den Mehrbetrag für die zwei Hörgeräte Phonak Claro 311 dAZ mit Gesamtkosten von Fr. 6515.15 lehnte sie ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher die volle Kostenübernahme der zwei Hörgeräte im Betrag von Fr. 6515.15 beantragt wurde, wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 2. April 2002 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher die volle Kostenübernahme der zwei Hörgeräte im Betrag von Fr. 6515.15 beantragt wurde, wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 2. April 2002 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt B._ beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides seien ihm die gesamten Kosten für die zwei Hörgeräte Phonak Claro 311 dAZ im Betrag von Fr. 6515.15 zuzusprechen.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherung (nachfolgend: BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gemäss Art. 129 Abs. 1 lit. b OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen Verfügungen über Tarife. Nach der Rechtsprechung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde allerdings nur unzulässig gegen Verfügungen, welche den Erlass oder die Genehmigung eines Tarifs als Ganzes zum Gegenstand haben oder wenn unmittelbar einzelne Tarifbestimmungen als solche angefochten werden. Entscheidend dafür ist, dass die Gesichtspunkte, welche der Strukturierung eines Tarifs zu Grunde liegen, als nicht oder schwer justiziabel betrachtet werden. Hingegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen gegen Verfügungen, welche in Anwendung eines Tarifs im Einzelfall ergangen sind; dabei kann das Gericht zwar nicht den Tarif als Ganzes mit all seinen Positionen und in ihrem gegenseitigen Verhältnis auf die Gesetzmässigkeit hin überprüfen, wohl aber kann es die konkret angewandte Tarifposition ausser Acht lassen, wenn sie sich als gesetzwidrig erweist (<ref-ruling> Erw. 1, 125 V 104 Erw. 3b mit Hinweisen).
1.2 Der Rechtsstreit dreht sich um die Frage, ob Vorinstanz und Verwaltung zu Recht die Übernahme der gesamten Kosten für die Hörgeräteversorgung von Fr. 6515.15 abgelehnt und den Anspruch des Beschwerdeführers gemäss dem Tarifvertrag für die Hörgeräteabgabe, in Kraft seit 1. April 1999, auf Fr. 4918.15, entsprechend dem Höchstbetrag der Indikationsstufe 3, beschränkt haben. Damit geht es um die Anwendung eines Tarifes im Einzelfall und nicht um eine Tarifstreitigkeit im Sinne von Art. 129 Abs. 1 lit. b OG, weshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten ist.
1.2 Der Rechtsstreit dreht sich um die Frage, ob Vorinstanz und Verwaltung zu Recht die Übernahme der gesamten Kosten für die Hörgeräteversorgung von Fr. 6515.15 abgelehnt und den Anspruch des Beschwerdeführers gemäss dem Tarifvertrag für die Hörgeräteabgabe, in Kraft seit 1. April 1999, auf Fr. 4918.15, entsprechend dem Höchstbetrag der Indikationsstufe 3, beschränkt haben. Damit geht es um die Anwendung eines Tarifes im Einzelfall und nicht um eine Tarifstreitigkeit im Sinne von Art. 129 Abs. 1 lit. b OG, weshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten ist.
2. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtsätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 17. Oktober 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar (<ref-ruling> Erw. 1.2).
2. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtsätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 17. Oktober 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar (<ref-ruling> Erw. 1.2).
2. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtsätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 17. Oktober 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar (<ref-ruling> Erw. 1.2).
3.1 3.1.1 Invalide oder von einer Invalidität bedrohte Versicherte haben Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wieder herzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern. Dabei ist die gesamte noch zu erwartende Arbeitsdauer zu berücksichtigen (<ref-law>). Nach Massgabe der Artikel 13, 19, 20 und 21 besteht der Anspruch auf Leistungen unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung ins Erwerbsleben (Abs. 2). Zu diesen Eingliederungsmassnahmen gehört auch die Abgabe von Hilfsmitteln (Abs. 3 lit. d).
Die versicherte Person hat gemäss <ref-law> (vor und nach dem vollendeten 20. Altersjahr, vgl. Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 2 IVG in der jeweils bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren sie für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in ihrem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf. Die versicherte Person, die infolge ihrer Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, hat im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel (Abs. 2). Die Hilfsmittel werden zu Eigentum oder leihweise in einfacher und zweckmässiger Ausführung abgegeben. Durch eine andere Ausführung verursachte zusätzliche Kosten hat die versicherte Person selbst zu tragen. Ersetzt ein Hilfsmittel Gegenstände, die auch ohne Invalidität angeschafft werden müssen, so kann der versicherten Person eine Kostenbeteiligung auferlegt werden (Abs. 3). Der Bundesrat kann nähere Vorschriften erlassen, insbesondere über die Weiterverwendung leihweise abgegebener Hilfsmittel nach Wegfall der Anspruchsvoraussetzungen (Abs. 4).
Der Bundesrat hat in <ref-law> die Befugnis zum Erlass der Hilfsmittelliste an das Departement des Innern delegiert, welches gestützt darauf die Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung vom 29. November 1976 (HVI) mit der im Anhang aufgeführten Liste der Hilfsmittel erlassen hat, auf deren Abgabe die Versicherten grundsätzlich Anspruch haben.
Laut <ref-law> besteht im Rahmen der im Anhang aufgeführten Liste Anspruch auf Hilfsmittel, soweit diese für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge notwendig sind (Abs. 1); Anspruch auf die in dieser Liste mit * bezeichneten Hilfsmittel besteht, soweit diese für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung, die funktionelle Angewöhnung oder für die bei einzelnen Hilfsmitteln ausdrücklich genannte Tätigkeit notwendig sind (Abs. 2). Der Anspruch erstreckt sich auch auf das invaliditätsbedingte Zubehör und die invaliditätsbedingten Anpassungen (Abs. 3). Es besteht nur Anspruch auf Hilfsmittel in einfacher und zweckmässiger Ausführung. Durch eine andere Ausführung bedingte zusätzliche Kosten hat der Versicherte selbst zu tragen. Beim Fehlen von vertraglich vereinbarten Tarifen können vom BSV angemessene Höchstbeiträge im Sinne von <ref-law> festgelegt werden (Abs. 4).
Gemäss Ziff. 5.07 HVI-Anhang steht den Versicherten der Anspruch auf Abgabe von Hörgeräten bei Schwerhörigkeit zu, sofern das Hörvermögen durch ein solches Gerät namhaft verbessert wird und sie sich wesentlich besser mit der Umwelt verständigen können.
3.1.2 Nach <ref-law> ist der Bundesrat befugt, mit der Ärzteschaft, den Berufsverbänden der Medizinalpersonen und der medizinischen Hilfspersonen, den Anstalten und Werkstätten, die Eingliederungsmassnahmen durchführen, sowie den Abgabestellen für Hilfsmittel Verträge zu schliessen, um die Zusammenarbeit mit den Organen der Versicherung zu regeln und die Tarife festzulegen (Abs. 1). In den Verträgen können paritätische Kommissionen zur Schlichtung und Schiedsgerichte zur Entscheidung von Anständen zwischen den Vertragsschliessenden vorgesehen werden (Abs. 2). Soweit kein Vertrag besteht, kann der Bundesrat die Höchstbeträge festsetzen, bis zu denen den Versicherten die Kosten der Eingliederungsmassnahmen vergütet werden (Abs. 3).
Die Kompetenz zum Abschluss von Verträgen gemäss <ref-law> hat der Bundesrat in <ref-law> an das BSV delegiert. Auch ist das BSV auf Grund der Subdelegation in <ref-law> ermächtigt, beim Fehlen von vertraglichen Tarifen angemessene Höchstbeiträge im Sinne von <ref-law> festzulegen.
Der versicherten Person steht die Wahl unter den Abgabestellen für Hilfsmittel frei, wenn sie den kantonalen Vorschriften und den Anforderungen der Versicherung genügen (vgl. <ref-law>). Von der ihm durch Abs. 2 des <ref-law> eingeräumten Kompetenz, Vorschriften für die Zulassung der Leistungserbringer zu erlassen, hat der Bundesrat nur im Sonderschulbereich mit der Verordnung über die Zulassung von Sonderschulen in der Invalidenversicherung (SZV) Gebrauch gemacht. In allen anderen Leistungsbereichen bestehen keine solchen Zulassungsvorschriften; hier kommt mit Blick auf das freie Wahlrecht des Versicherten nur der Vorbehalt der kantonalen Vorschriften zum Zug (<ref-ruling> Erw. 5b, ZAK 1982 S. 325 Erw. 3). Entsprechend eingeschränkt ist die Prüfungszuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts (EVGE 1968 S. 263; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 188).
3.1.3 Das Bundesamt sorgt für eine einheitliche Anwendung des Gesetzes (Art. 64 Abs. 2 2. Satz IVG). Die Aufsicht gemäss <ref-law> wird durch das Departement oder in dessen Auftrag durch das Bundesamt ausgeübt. Das Bundesamt erteilt den mit der Durchführung der Versicherung betrauten Stellen für den einheitlichen Vollzug im Allgemeinen und im Einzelfall Weisungen (<ref-law>).
3.1.3 Das Bundesamt sorgt für eine einheitliche Anwendung des Gesetzes (Art. 64 Abs. 2 2. Satz IVG). Die Aufsicht gemäss <ref-law> wird durch das Departement oder in dessen Auftrag durch das Bundesamt ausgeübt. Das Bundesamt erteilt den mit der Durchführung der Versicherung betrauten Stellen für den einheitlichen Vollzug im Allgemeinen und im Einzelfall Weisungen (<ref-law>).
3.2 3.2.1 Das BSV hat die Abgabe von Hörgeräten gemäss den eben aufgeführten Bestimmungen zunächst in der Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (WHMI), gültig ab 1. Januar 1993, konkretisiert. In den Rz 5.07.1 ff. WHMI wurden die Art der abzugebenden Geräte, insbesondere die Voraussetzungen einer binauralen Versorgung (Rz 5.07.3), die Voraussetzungen für die Abgabe einer Fernbedienung und das Abgabeverfahren mit erster und zweiter Expertise (Rz 5.07.11 ff.) umschrieben. Rz 5.07.8 hielt überdies fest, dass Hörgeräte, deren Anschaffungskosten die Kostenlimiten überstiegen, nur dann zu Lasten der Invalidenversicherung abgegeben würden, wenn keine preisgünstigeren Geräte den Anforderungen zu genügen vermöchten, wobei sich die Schlussexpertise (Rz 5.07.20) darüber auszusprechen habe. Im Anhang 1 wurde allgemein für alle Hilfsmittel ausgeführt, es sei denkbar, dass die Anschaffung von Hilfsmitteln verlangt werde, deren Preis die festgesetzten Limiten überschreite. Die Kostenübernahme könne in solchen Fällen geprüft werden, wenn nachgewiesen sei, dass die Preisüberschreitung durch die Garantie einer überdurchschnittlichen Lebensdauer und durch tadellose Service-Leistungen wettgemacht werde. Anhang 1.1 der WHMI enthielt schliesslich Kostenlimiten und Tarifpositionen bei den verschiedenen Dienstleistungen und Arten von Hörgeräten.
Am 31. Juli 1995 schloss das BSV einen Tarifvertrag zur Abgabe von Hörgeräten mit den verschiedenen Akustikervereinigungen ab, der per 1. September 1995 in Kraft trat und mit Änderung der Rz 5.07.7 WHMI ab 1. September 1995 für anwendbar erklärt wurde. Dabei wurden diverse Randziffern geändert, insbesondere die spezielle Ausnahmebestimmung in Rz 5.07.8 gestrichen, hingegen die allgemeine Ausnahmebestimmung von Anhang 1 beibehalten. Im März 1997 wurde dieser Vertrag wieder gekündigt. Auf den 1. April 1999 trat der neue, nunmehr geltende Tarifvertrag für die Hörgeräteabgabe in Kraft.
3.2.2 Der geltende auf den 1. April 1999 in Kraft getretene neue Hörgeräte-Tarif ist ein Tarifvertrag, welcher nicht mehr mit Branchenvertretern, sondern zwischen der IV/AHV, vertreten durch das BSV, einerseits und dem jeweiligen auf der Lieferantenliste (= Anhang 7 zum Tarifvertrag für Hörgeräte) figurierenden Akustik-Geschäft anderseits abgeschlossen wird. Er regelt Geltungsbereich und Zulassung, die Pflichten der Vertragspartner, Art und Umfang der Leistungen, die Leistungserbringung, Rechnungsstellung und Rückerstattung, Höhe der Vergütung der Leistungen, Datenschutz, Qualitätssicherung, Massnahmen bei Nichterfüllung vertraglicher Abmachungen sowie In-Kraft-Treten, Vertragsanpassungen und Kündigung. Der Tarifvertrag hat sieben Anhänge: 1. Voraussetzungen für die Aufnahme in die Lieferantenliste, 2. Die vergleichende Anpassung, 3. Die Tarifpositionen IV und AHV, 4. Das Ablaufschema der Hörgeräteanpassung, 5. Die Definitionen von Anpassung, Service/ Unterhalt und Nachbetreuung, 6. Die Hörgeräteliste und 7. Die Lieferantenliste.
Neu beruht die Tarifgestaltung auf dem Indikationenmodell. Wesentlich ist Art. 4 des Vertrages, wonach Art und Umfang der Leistungen durch die medizinische Indikation im Sinne des Anhanges 3 - und nicht mehr wie bisher nach einer technischen Indikation (vgl. Heiner Waehry, Der neue Hörgerätetarif, in: CHSS 1999, S. 92-94) - bestimmt werden (Art. 4.1 Tarifvertrag). Die Abgabe von Hörgeräten zu Lasten der IV/AHV muss medizinisch indiziert sein, von einem Expertenarzt/einer Expertenärztin verordnet (Expertise 1) und abschliessend von diesem/ dieser überprüft werden (Schlussexpertise oder Expertise 2). Für die Invalidenversicherung gilt die Abgabe erst nach Eintreffen der Schlussexpertise des/der Expertenarztes/-ärztin bei der IV-Stelle als abgeschlossen (Art. 4.2 Tarifvertrag). Für die Versicherungen dürfen nur Geräte angepasst und verrechnet werden, welche auf der Hörgeräteliste des BSV (= Anhang 6) aufgeführt sind und für welche ein einwandfreier Informations-, Kunden- und Reparaturdienst durch eine Vertretung oder Niederlassung in der Schweiz gewährleistet ist (Art. 4.3 Tarifvertrag).
Das Vertragswerk basiert auf der Grundüberlegung, dass eine - gemäss Anhang 4 (Ablaufschema einer Hörgeräteanpassung) vorzunehmende - Ermittlung der medizinischen Indikation der jeweils am Recht stehenden versicherten Person eine einwandfreie Hörgeräteversorgung garantiert, welche mit den Tarifpositionen für Invalidenversicherung und (75 % davon) für AHV gemäss Anhang 3 hinreichend entschädigt wird. Der neue Hörgeräte-Tarif bezweckt daher einerseits, die IV/AHV von der Übernahme unnötiger Hörgerätekosten zu bewahren, anderseits der versicherten Person eine genügende, d.h. eine so genannte «zuzahlungsfreie Versorgungsvariante» zu gewährleisten. Diesem Zweck dient der Anhang 2 über die vergleichende Anpassung, welche der versicherten Person zu beurteilen erlaubt, ob ihr der Hörgerätehersteller die bestmögliche zuzahlungsfreie Variante anbietet. Verzichtet die versicherte Person auf eine vergleichende Anpassung, hat sie dies bei Mehrkosten schriftlich zu bestätigen (Ziff. 2 von Anhang 2).
In Bezug auf das Hörgerät und die für seine Anpassung erforderliche Dienstleistung sehen die Hörgerätetarife der Invalidenversicherung und der AHV gemäss Anhang 3 (in der Fassung vom 8. August 2001 und unter Ausserachtlassung der Tarifierung besonderer Leistungen [Cross-Versorgung, Bi-Cross-Versorgung, Ohrpassstück vergolden oder verglasen, Brillenfront, erfolglose Anpassung, vorzeitige Anpassung, Reparaturen]) auszugsweise Folgendes vor:
Die Preislimite insgesamt (variabler Maximalpreis für das Hörgerät und fixe Pauschale für die Dienstleistung) beträgt (exklusiv Mehrwertsteuer) bei der medizinischen Indikationsstufe 1 monaural Fr. 1840.- (Fr. 870.- + Fr. 970.-), und binaural Fr. 3160.- (Fr. 1735.- + Fr. 1425.-), bei der medizinischen Indikationsstufe 2 monaural Fr. 2190.- (Fr. 1000.- + Fr. 1190.-), und binaural Fr. 3690.- (Fr. 1990.- + Fr. 1700.-) sowie bei der medizinischen Indikationsstufe 3 monaural Fr. 2710.- (Fr. 1305.- + Fr. 1405.-), und binaural Fr. 4575.- (Fr. 2610.- + Fr. 1965.-).
Was nun die Erreichung der Indikationsstufe 1 (einfache Versorgung; 25 bis 49 Punkte erforderlich), Indikationsstufe 2 (komplexere Versorgung; 50 bis 75 Punkte erforderlich) und Indikationsstufe 3 (sehr komplexe Versorgung; mehr als 75 Punkte erforderlich) anbelangt, beruht diese Tarifgestaltung auf den Empfehlungen der Schweizerischen Gesellschaft für Oto-Rhino-Laryngologie, Hals- und Gesichtschirurgie für IV-Expertenärzte zur Verordnung und Überprüfung der Anpassung von Hörgeräten. Die Erstexpertise mit Indikationsstufenberechnung (Standardexpertise) nimmt eine Einstufung vor nach der Summe von Punkten, die auf Grund von verschiedenen Kriterien berechnet werden. Es sind dies audiometrische Kriterien (Tonaudiogramm, Sprachaudiogramm in Ruhe, überschwellige Prüfungen), sozial-emotionales Handicap sowie berufliche Kommunikationsanforderungen (nur für Erwerbstätige).
Diese Kriteriengruppe gemäss Ziff. 4.1.1 der Expertenempfehlungen muss je nach dem Status der versicherten Person gewichtet werden. Die audiologischen Kriterien werden im Regelfall mit maximal 50 Punkten gewichtet (Tonaudiogramm 17 Punkte, Sprachaudiogramm 17 Punkte, überschwellige Tests 16 Punkte), das sozial-emotionale Handicap mit maximal 25 Punkten und die beruflichen Kommunikationsanforderungen mit ebenfalls maximal 25 Punkten (Ziff. 4.2.2 der Expertenempfehlungen). Bei den Nichterwerbstätigen gewichtet die Erstexpertise im IV-Alter die audiologischen Kriterien mit maximal 65 Punkten und das sozial-emotionale Handicap mit maximal 35 Punkten, wogegen die Berücksichtigung der beruflichen Kommunikationsanforderungen hier naturgemäss entfällt (Ziff. 4.3.2 der Expertenempfehlungen). Was die Erstexpertise im AHV-Alter anbelangt, muss die Einteilung der Indikationsstufen berücksichtigen, dass die Hörgeräteversorgung im Alter - anders als in der Invalidenversicherung - nach Ziff. 5.57 HVA eine hochgradige Schwerhörigkeit voraussetzt, weshalb die Hochgradigkeit mit dem Erreichen von 40 Punkten definiert wird. Es braucht somit 40-49 Punkte für die Indikationsstufe 1 (einfache Versorgung), 50-75 Punkte für die Indikationsstufe 2 (komplexere Versorgung) und mehr als 75 Punkte für die Indikationsstufe 3 (sehr komplexe Versorgung; Ziff. 4.4.1 der Expertenempfehlungen). Die Kriterien werden gleich gewichtet wie bei den IV-Nichterwerbstätigen, d.h. die audiologischen Kriterien mit maximal 65 Punkten und das sozial-emotionale Handicap mit maximal 35 Punkten (Ziff. 4.4.2 der Expertenempfehlungen). Besondere Richtlinien gelten für die Expertentätigkeit bei Säuglingen und Kleinkindern (Abschnitt 6 der Expertenempfehlungen). Die Kinder werden drei Kategorien zugeordnet: K 1 = Kinder im Vorschulalter bis 7 Jahre (sowie Schulkinder bis zur vollendeten zweiten Primarklasse), K 2 = Kinder mit weitgehend normaler Sprachentwicklung ab 8 Jahre (ab der 3. Primarklasse) bis zum Erreichen des Erwachsenenalters, K 3 = Kinder jeglichen Alters mit zusätzlichen Erschwernissen, wie insbesondere Fremdsprachigkeit, Kinder mit Entwicklungsdefiziten insbesondere im sprachlichen und kognitiven Bereich, Kinder mit Lern- und Zusatzbehinderungen. Geistig behinderte Erwachsene können analog zu Kategorie K 3 behandelt werden.
Dabei sind für das Hörgeräteexpertisenwesen zuständig für die Kinder der Kategorie K 2 alle Expertenärzte und für die Kinder der Kategorien K 1 und K 3 die pädaudiologischen Zentren (gemäss Abschnitt 7.8 der Expertenempfehlungen) oder die pädaudiologischen Teams (gemäss Abschnitten 6.2 und 6.3 der Expertenempfehlungen). Zu beachten ist insbesondere, dass bei den Kindern der Kategorie K 2 die Erstexpertise grundsätzlich nach den Empfehlungen für die Erwachsenenexpertise durchgeführt wird. Doch kann der Expertenarzt bei erheblichen weiteren Erschwernissen, wie insbesondere Stimm- und Sprachstörungen, Fremdsprachigkeit, entwicklungspsychologische Auffälligkeiten und Verhaltensstörungen unter Angabe der Gründe den Antrag auf eine höhere Indikationsstufe stellen (Abschnitt 6.4 der Expertenempfehlungen).
3.2.3 Mit der Neufassung der Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung auf den 1. Februar 2000 ist der auf den 1. April 1999 in Kraft getretene Tarifvertrag mitsamt Anhängen und fachärztlichen Empfehlungen auf Weisungsstufe verankert worden (Rz 5.07.01 ff. KHMI, in der seit 1. Februar 2000 gültigen Fassung). Danach richtet sich das formelle Abgabeverfahren in der Regel nach dem Ablaufschema im Anhang (4) des Hörgerätetarifvertrages (Rz 5.07.01 KHMI). In jedem Fall ist durch einen zugelassenen Spezialarzt eine audiologische Abklärung durchzuführen (Rz 5.07.03 KHMI). Die Expertenärztin hat für die Mitteilung des Ergebnisses der Ersten Expertise (Einteilung in die massgebliche Indikations-Stufe) das dazu erforderliche Formular im Doppel an die IV-Stelle zu schicken (Rz 5.07.04 erster Satz KHMI).
3.2.3 Mit der Neufassung der Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung auf den 1. Februar 2000 ist der auf den 1. April 1999 in Kraft getretene Tarifvertrag mitsamt Anhängen und fachärztlichen Empfehlungen auf Weisungsstufe verankert worden (Rz 5.07.01 ff. KHMI, in der seit 1. Februar 2000 gültigen Fassung). Danach richtet sich das formelle Abgabeverfahren in der Regel nach dem Ablaufschema im Anhang (4) des Hörgerätetarifvertrages (Rz 5.07.01 KHMI). In jedem Fall ist durch einen zugelassenen Spezialarzt eine audiologische Abklärung durchzuführen (Rz 5.07.03 KHMI). Die Expertenärztin hat für die Mitteilung des Ergebnisses der Ersten Expertise (Einteilung in die massgebliche Indikations-Stufe) das dazu erforderliche Formular im Doppel an die IV-Stelle zu schicken (Rz 5.07.04 erster Satz KHMI).
4. Im vorliegenden Fall erfolgte die Zusprechung eines Kostenbeitrages an die digitale Hörgeräteversorgung des Beschwerdeführers über Fr. 4918.15 (inklusive Mehrwertsteuer) in Anwendung des eben dargestellten Tarifvertrages. Zu prüfen ist, ob diese Anwendung des Tarifs, insbesondere die Begrenzung des Anspruchs auf den Höchstbetrag der Indikationsstufe 3 gemäss Tarifvertrag in der Höhe von Fr. 4918.15, vor Bundesrecht standhält (Art. 104 lit. a OG). Im zur Publikation vorgesehenen Grundsatzurteil L. vom 9. Januar 2004, I 281/02, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht zur Anwendung des Tarifvertrages Folgendes ausgeführt:
«4.2 Zunächst ist ein vom BSV mit den Leistungserbringern abgeschlossener Tarifvertrag insofern als bundesrechtskonform zu betrachten, als die Ermächtigung des BSV zum Abschluss von Tarifverträgen auf zulässiger Gesetzesdelegation beruht. Insbesondere ist das BSV auch ermächtigt, Höchstbeträge für die Vergütung der vom Leistungserbringer in Rechnung gestellten Kosten festzusetzen, dies sowohl im Rahmen eines mit Leistungserbringern vereinbarten Tarifvertrages als auch - in Ermangelung eines solchen - auf dem Weg von Verwaltungsweisungen, ist doch die erforderliche Grundlage im einen wie im anderen Fall vorhanden (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>, vgl. Erw. 3.1.2 hievor, <ref-ruling>, ZAK 1987 S. 581, unveröffentlichtes Urteil K. vom 19. Februar 1986, I 181/85).
Auch die Beschränkung des Leistungsanspruchs auf die die bundesrechtlichen Anforderungen erfüllenden und daher zugelassenen Leistungserbringer ist grundsätzlich zulässig (AHI 1999 S. 172, ZAK 1988 S. 88).
Auch die Beschränkung des Leistungsanspruchs auf die die bundesrechtlichen Anforderungen erfüllenden und daher zugelassenen Leistungserbringer ist grundsätzlich zulässig (AHI 1999 S. 172, ZAK 1988 S. 88).
4.3 4.3.1 Was sodann die Übereinstimmung der einzelnen vom BSV vereinbarten Tarifbestimmungen mit den materiellen Gesetzesbestimmungen betrifft, die den Leistungsanspruch der Versicherten umschreiben, ist festzuhalten, dass Tarifverträge ebenso wie Verwaltungsweisungen des BSV keine eigene Rechtsregeln, sondern nur eine Konkretisierung und Umschreibung der gesetzlichen und verordnungsmässigen Bestimmungen darstellen. Es handelt sich hierbei um Vorgaben an die Vollzugsorgane der Versicherung über die Art und Weise, wie diese ihre Befugnisse auszuüben haben. Als solche stellen Tarifverträge wie die Verwaltungsweisungen den - im Rahmen der Vertragsverhandlungen durchgesetzten - Standpunkt der Verwaltung über die Anwendung der Rechtsregeln dar und dienen im Rahmen der fachlichen Aufsicht des BSV (vgl. <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) einer einheitlichen Rechtsanwendung, um eine Gleichbehandlung der Versicherten, aber auch die verwaltungsmässige Praktikabilität zu gewährleisten (<ref-ruling> Erw. 3 mit Hinweisen, ZAK 1987 S. 581, ZAK 1986 S. 235). Deshalb richten sich solche Ausführungsvorschriften rechtsprechungsgemäss nur an die Durchführungsstellen; für das Sozialversicherungsgericht sind sie nicht verbindlich (<ref-ruling> Erw. 3.2 mit Hinweisen).
Dies heisst indessen nicht, dass Tarifvertrag und Verwaltungsweisungen für das Sozialversicherungsgericht unbeachtlich sind. Vielmehr soll das Gericht sie berücksichtigen, soweit sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (<ref-ruling> Erw. 3.2, 127 V 61 Erw. 3a, 126 V 68 Erw. 4b, 427 Erw .5a, je mit Hinweisen). Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von einem Tarifvertrag oder von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der gesetzlichen und verordnungsmässigen Leistungsvoraussetzungen darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen.
4.3.2 Mit Bezug auf die zulässige Konkretisierung der normativen Anspruchsgrundlagen hat das Eidgenössische Versicherungsgericht für Preislimiten, die das BSV gestützt auf <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> für die Abgabe von Hilfsmittel in der WHMI (später KHMI) festgesetzt hat, bereits entschieden, dass diese so festgesetzt sein müssen, dass sie den Hilfsmittelanspruch der versicherten Person nicht einschränken. Mit anderen Worten vermögen vom BSV festgesetzte, an sich zulässige Preislimiten (im Verhältnis Leistungserbringer - Versicherung) den sozialversicherungsrechtlichen Leistungsanspruch (im Verhältnis Leistungserbringer - Versicherung) nicht rechtswirksam zu beschränken (<ref-ruling>, 114 V 90, ZAK 1992 S. 208, unveröffentlichtes Urteil Z. vom 30. April 1998, I 347/97). Für tarifvertragliche Höchstansätze kann es sich nicht anders verhalten.
4.3.3 Für den zur Diskussion stehenden Tarifvertrag, der die Hörgeräteabgabe durch die IV regelt, stellt sich daher die Frage, inwieweit das Gericht diesen und insbesondere die darin festgelegten Höchstbeträge bei der Beurteilung eines einzelnen Leistungsanspruchs zu berücksichtigen hat, und zwar auf Grund des in Erw. 4.3.1 Gesagten unabhängig davon, ob der Tarifvertrag in der KHMI verankert wurde (wie vorliegend, vgl. Erw. 3.2.3) oder nicht. Entscheidender Gesichtspunkt für die Beantwortung dieser Frage bildet dabei, dass die Ausgestaltung des Tarifvertrages im Einklang mit den normativen Anspruchsvoraussetzungen der Hörgeräteversorgung steht, wie sie in <ref-law>, <ref-law> und Ziff. 5.07 HVI-Anhang in Verbindung mit <ref-law> umschrieben sind.
In erster Linie geht es um den in <ref-law> verankerten und in <ref-law> wiederholten Grundsatz der Einfachheit und Zweckmässigkeit der Hilfsmittelversorgung. Von Bedeutung sind aber auch die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Eingliederungswirksamkeit gemäss <ref-law>, denen die Hörgeräteversorgung unterliegt (vgl. <ref-ruling> Erw. 1.1.1). So hat eine versicherte Person nicht auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren Anspruch, sondern in der Regel nur auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen, da das Gesetz die Eingliederung lediglich soweit sicherstellen will, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (<ref-ruling> Erw. 2a, 122 V 214 Erw. 2c, 121 V 260 Erw. 2c, je mit Hinweisen). Das heisst, die vereinbarten Tarifbestimmungen müssen so ausgestaltet sein, dass deren Anwendung bei Schwerhörigkeit eine Hörgeräteversorgung gewährleistet, die zwar nur, aber immerhin in einfacher und zweckmässiger Weise das mit der Hörgeräteabgabe angestrebte Eingliederungsziel, die adäquate Verständigung im beruflichen oder Tätigkeitsbereich, erreicht (vgl. SVR 2002 IV Nr. 13 S. 41). Insbesondere die Anwendung der Höchstbeträge im Rahmen des vertraglich vorgesehenen Indikationenmodells darf deshalb nicht dazu führen, dass der versicherten Person ein Hörgerät vorenthalten wird, das sich auf Grund ihres besonderen invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnisses als notwendig erweist. Massgebend bleibt stets der gesetzliche Anspruch auf Hörgeräteabgabe und damit das spezifische Eingliederungsbedürfnis der einzelnen versicherten Person, das mit der Hörgeräteversorgung befriedigt werden soll.
4.3.4 Sowohl das im Tarifvertrag vorgesehene Indikationsstufensystem selber als auch die Tarifierung der Indikationsstufen sind das Resultat einer jahrelangen interdisziplinären Zusammenarbeit zwischen den audiologischen Fachexperten, den Hörgeräteherstellern und -verkäufern sowie dem BSV als Aufsichtsbehörde. Bei der Hörgeräteversorgung sind naturgemäss die Grenzen zwischen behinderungsbedingtem Eingliederungsbedarf und persönlichem Wunsch nach Hörkomfort fliessend. Entsprechend dem technologischen Wandel der Versorgungsmöglichkeiten können die tarifarischen Ansätze angepasst werden. Aus rechtlicher Sicht sind keine Gründe auszumachen, die gegen eine überzeugende Konkretisierung der normativen Leistungsvoraussetzungen der Hörgeräteversorgung durch das vom BSV erarbeitete Vertragswerk sprechen. Es besteht deshalb kein Anlass, aus grundsätzlichen Überlegungen in den Gestaltungsspielraum der Vertragsparteien einzugreifen. Vielmehr ist, im Sinne einer Vermutung, davon auszugehen, dass in der Regel eine diesen tarifvertraglichen Ansätzen entsprechende Leistungszuerkennung den invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnissen im Einzelfall Rechnung trägt und in einfacher wie zweckmässiger Weise zum Eingliederungserfolg im Sinne einer adäquaten Verständigung führt.
Der Einwand, dass es sich ausnahmsweise gegenteilig verhält, dass also im Einzelfall aus besonderen invaliditätsbedingten Gründen eine die tarifvertraglichen Ansätze übersteigende Hörgeräteversorgung notwendig sei, bleibt indessen nach geltendem Recht zulässig. Denn auf Grund der dargelegten gesetzlichen Konzeption (Erw. 4.3.1-3) ist letztlich stets das konkrete Eingliederungsbedürfnis der Versicherten massgebend. Deshalb bleibt die gerichtliche Prüfung, ob die tarifarisch vergüteten Höchstpreise dem invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnis im konkreten Einzelfall Rechnung tragen, stets vorbehalten. Jedoch trägt die versicherte Person die Beweislast für die von ihr behauptete Ausnahmesituation. Sie muss substantiiert begründen, weshalb die ihr - gestützt auf den vermutungsweise eine ausreichende Eingliederung zulassenden Tarifvertrag - zugesprochene Hörgeräteversorgung in ihrem Fall dem Eingliederungsziel der adäquaten Verständigung nicht zu genügen vermag. Der Beweis ist erbracht, wenn auf Grund der Aktenlage, insbesondere einer schlüssigen spezialärztlichen und/ oder fachaudiologischen Beurteilung, dargetan ist, dass die Abgabe eines Hörgerätes auf der Grundlage der massgeblichen Indikationsstufe gemäss Tarif der versicherten Person keine genügende Verständigung erlaubt und so dem invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnis nicht hinreichend Rechnung trägt.
Ein solches gesteigertes Eingliederungsbedürfnis, das einer über die tarifarisch vorgesehenen Preislimiten hinausgehenden Versorgung bedarf, kann sich sowohl aus der speziellen gesundheitlichen Situation wie auch mit Blick auf den Tätigkeitsbereich der versicherten Person ergeben. Komplexe Hörsituationen und entsprechende fallspezifische Besonderheiten liegen beispielsweise vor, wenn die versicherte Person an einer besonders schweren oder komplexen Hörschädigung wie einer hochgradigen Innenohrschwerhörigkeit, extremer Hoch- oder Tieftonschwerhörigkeit leidet, eine nur noch kleine Resthörigkeit aufweist oder aber durch zusätzliche Erschwernisse, die Hörsituation komplizierende Beschwerden wie Tinnitus, extremen Hörschwankungen oder Verhaltensstörungen beeinträchtigt ist. Denkbar ist auch, dass ein gesteigertes Eingliederungsbedürfnis auf Grund des Tätigkeitsbereiches besteht, allen voran bei Kindern im schulischen Umfeld in besonderen Situationen, aber auch bei erwerbstätigen Versicherten in einem beruflichen Umfeld mit spezieller Arbeitssituation, die z.B. eine komplexe und wechselnde Geräuschkulisse oder besonderen berufliche Anforderungen aufweist, welche erhöhte Anforderungen an die Kommunikation und das Hörverständnis der Versicherten stellen.
4.4 Während in der WHMI mit Bezug auf die Höchsttarife für Hörgeräte in der Fassung von 1993 noch ausdrücklich Ausnahmen von den jeweiligen Preislimiten vorgesehen waren (vgl. Erw. 3.2.1 hievor, im Rahmen des per 1. September 1995 in Kraft getretenen Tarifvertrages wurde die Ausnahmebestimmung von Ziff. 5.07.8 aber bereits gestrichen), findet sich in der KHMI keine Ausnahmebestimmung mehr. Das BSV wendet sich denn auch dagegen, dass im Einzelfall über die im Tarifvertrag festgesetzten Preislimiten hinausgegangen werden kann. Dies geht aus seinen Vernehmlassungen und Verwaltungsgerichtsbeschwerden in den diversen parallel zu dieser Sache zu beurteilenden Fällen hervor. Dabei bringt das BSV im Wesentlichen vor, die neuen Experten-Empfehlungen, auf denen das Indikationensystem beruhe, dürften zweifellos als bewährt und ausgewogen bezeichnet werden und hätten bei den IV-Expertenärzten bisher eine grosse Akzeptanz gefunden. Sie garantierten eine adäquate Versorgung der hörgeschädigten Person, berücksichtigten aber auch, dass die Invalidenversicherung nach den ausnahmslos für alle Versicherten geltenden Bestimmungen des Gesetzes nur Hilfsmittel einfacher und zweckmässiger Ausführung abgeben könne. Hörgeräte, die keiner der drei Indikationsstufen entsprächen, seien nicht mehr als einfach und zweckmässig zu bezeichnen, sondern kämen einer Überversorgung gleich und stellten die 'Rolls Royces' unter den Hörgeräten dar. Das neue System habe den Vorteil, dass es neben der Hörbehinderung und allfälligen anderen körperlichen Einschränkungen insbesondere auch der sozialen und beruflichen Komponente gleichermassen Rechnung trage. Dies komme einem grossen Fortschritt gleich. Die Schwächen der früheren Richtlinien, welche immer wieder zu Ausnahmeregelungen geführt hätten, seien ausgemerzt worden. Jene Faktoren, welche früher zu Ausnahmeregelungen führten, seien im neuen System berücksichtigt. Die Empfehlungen gewährleisteten eine einheitliche und damit rechtsgleiche Behandlung aller Versicherten. Davon abzuweichen, hiesse der Willkür Tür und Tor zu öffnen.
Das BSV stellt sich also auf den Standpunkt, die tarifvertraglichen Indikationsstufen gewährleisteten in jedem Fall eine adäquate Hörgeräteversorgung; was darüber hinausgehe, sei nicht mehr einfach und zweckmässig im Sinne des Gesetzes. Damit verkennt das BSV die Tragweite und Bedeutung der tarifvertraglichen und aufsichtsrechtlichen Fixierung von Höchstbeiträgen für die Vergütung von Leistungen an zugelassene Leistungserbringer gemäss der dargelegten Rechtsprechung (vgl. Erw. 4.3.1 hievor), muss doch mit Blick auf den gesetzlichen Anspruch auf Eingliederung im Einzelfall stets Raum für Ausnahmen aus Gründen eines spezifischen, gesteigerten invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnisses bleiben. Die seitens des BSV vertretene Auffassung kommt einem Vorrang des Tarifrechts vor dem Leistungsrecht gleich, welcher de lege lata nicht besteht. Überdies liegt es in der Natur der Sache, dass im Rahmen der Konkretisierung der gesetzlichen Bestimmungen und zwecks einheitlicher Rechtsanwendung aufgestellte generelle Kriterien und Tarife nicht alle möglichen Einzelfälle zu berücksichtigen vermögen. Schon deshalb kann entgegen der Auffassung des BSV auch nicht gesagt werden, jede Versorgung über die im Tarifvertrag festgesetzten Höchstbeträge hinaus erfolge nicht invaliditätsbedingt, sondern nur aus Komfortgründen, sei nicht einfach und zweckmässig sondern luxuriös. Beizufügen bleibt, dass das BSV selbst im Schreiben vom Juli 2000 an die Akustiker noch eingeräumt hatte, das Indikationenmodell könne gewissen Fällen (Kinder, Hochtonschwierigkeit) noch nicht voll gerecht werden. Warum dies heute nicht mehr gelten soll, ist nicht ersichtlich.
Die Berücksichtigung eines spezifischen Eingliederungsbedürfnisses im Einzelfall bedeutet entgegen der Auffassung des BSV keineswegs, dass damit dem Tarifvertrag die grundsätzliche Eignung zur Bestimmung des Anspruchs auf Hörgeräteversorgung abgesprochen wird. Wie die im Rahmen der gerichtlichen Einzelfallprüfung zum Zuge kommende Vermutung (vgl. Erw. 4.3.4 hievor) zeigt, wird der Vertrag mit den Experten-Empfehlungen, auf denen das Indikationenmodell mit den Höchstbeträgen beruht, als gut geeignet und bewährt betrachtet. Es handelt sich um ein Bewertungssystem, das neben dem Hörverlust auch allfälligen anderen vorhandenen Behinderungen sowie den beruflichen und sozialen Gegebenheiten der versicherten Person weitgehend Rechnung trägt und so in der überwiegenden Zahl der Fälle - der Leiter der Ombudsstelle für Hörgeräte spricht in seiner Stellungnahme von 95 % - zu einer hinreichenden Hörgeräteversorgung im Sinne des Gesetzes führt. Eine in jedem einzelnen Versorgungsfall abschliessende Bedeutung kann ihm jedoch aus den dargelegten rechtlichen Gründen nicht zukommen.»
Die Berücksichtigung eines spezifischen Eingliederungsbedürfnisses im Einzelfall bedeutet entgegen der Auffassung des BSV keineswegs, dass damit dem Tarifvertrag die grundsätzliche Eignung zur Bestimmung des Anspruchs auf Hörgeräteversorgung abgesprochen wird. Wie die im Rahmen der gerichtlichen Einzelfallprüfung zum Zuge kommende Vermutung (vgl. Erw. 4.3.4 hievor) zeigt, wird der Vertrag mit den Experten-Empfehlungen, auf denen das Indikationenmodell mit den Höchstbeträgen beruht, als gut geeignet und bewährt betrachtet. Es handelt sich um ein Bewertungssystem, das neben dem Hörverlust auch allfälligen anderen vorhandenen Behinderungen sowie den beruflichen und sozialen Gegebenheiten der versicherten Person weitgehend Rechnung trägt und so in der überwiegenden Zahl der Fälle - der Leiter der Ombudsstelle für Hörgeräte spricht in seiner Stellungnahme von 95 % - zu einer hinreichenden Hörgeräteversorgung im Sinne des Gesetzes führt. Eine in jedem einzelnen Versorgungsfall abschliessende Bedeutung kann ihm jedoch aus den dargelegten rechtlichen Gründen nicht zukommen.»
5. 5.1 Die Vorinstanz hat die Verfügung der IV-Stelle mit der Begründung bestätigt, die zahlreichen in der vorinstanzlichen Beschwerde zitierten Unterlagen lieferten keine Anhaltspunkte dafür, dass das Ohrenleiden des Beschwerdeführers im Sinne einer solchen besonderen Invalidität einer speziellen und daher kostspieligeren Hilfsmittelversorgung bedürfe. Sowohl Frau Dr. med. P._ als auch der Hörgeräteakustiker betonten die «Optimierung», welche dank der technisch raffinierteren Stufe-4-Geräte namentlich in den wechselnden akustischen Umgebungen am Ausbildungsplatz zum Elektromonteur erzielt werden könne. Nirgends sei die Rede davon, dass die Berufsbildung mit einem herkömmlichen Gerät der Indikationsstufe 3 unmöglich wäre. Sie würde lediglich den offensichtlich sehr hoch gesteckten «Anforderungen» der Ohrenärztin nicht genügen. Eine optimale berufsbildnerische Förderung sei gewiss ein persönlich verständlicher Wunsch, der auch aus den Ausführungen der Eltern in der Beschwerde spreche. Er stehe aber aus hilfsmittelrechtlicher Sicht im Gegensatz zur Bestimmung, dass nur Anspruch auf Hilfsmittel in einfacher und zweckmässiger Ausführung bestehe, weshalb die Übernahme der Mehrkosten abgelehnt werden müsse.
5.2 Dem ist entgegenzuhalten, dass das Abklärungsverfahren beim Beschwerdeführer zwar korrekt durchgeführt wurde, es indessen zu berücksichtigen gilt, was Frau Dr. med. P._ in der Expertise 2 vom 21. August 2001 berichtet hat. Sie führte aus, beim Versicherten sei eine Hörgeräteanpassung beidseits mit HdO-Geräte der Marke Phonak Claro 311 dAZ durchgeführt worden. Der Versicherte sei mit diesen Hörgeräten wieder gut kommunikationsfähig und sehr zufrieden. Es seien drei verschiedene Hörgeräte ausprobiert worden. Das Gerät der Indikationsstufe 3 habe jedoch den Anforderungen nicht genügen können. Mit dem jetzigen Gerät und der Möglichkeit, sowohl eine normale Verstärkung als auch ein Richtmikrofon zuschalten zu können, könne er in der Ausbildungssituation optimal profitieren. Der Versicherte stehe in einer Ausbildung zum Elektromonteur und habe verschiedene akustische Umgebungen, auf die er sich jeweils kurzfristig einstellen müsse und mit diesen neuen Hörgeräten auch könne. Objektiv seien die beiden Hörgeräte einwandfrei angepasst, keine Druckstellen. Audiologisch zeige sich eine deutliche Verbesserung der Spracherkennung mit einer 50%igen Verständlichkeit bei 50 Dezibel SPL. Es werde eine 100%ige Diskrimination bei 80 Dezibel SPL erreicht, ohne Hörgeräte erreiche er nur eine 30%ige Diskrimination. Gemäss der neuen Hörgeräteanpassungsrichtlinien erreiche er 17 von 17 gemessenen Punkten. Auf Grund der guten subjektiven und objektiven Angaben sei die Hörgeräteanpassung gerechtfertigt und sie empfehle die Kostenübernahme.
Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts zeigen diese fachärztlichen Angaben in medizinischer Hinsicht auf, inwiefern eine Versorgung im Rahmen der Indikationsstufe 3 «den Anforderungen nicht genügen» kann. Es ist glaubhaft und nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer für die erstmalige berufliche Ausbildung - zur Erlernung des Berufes als Elektromonteur - im Sinne eines spezifischen, gesteigerten Eingliederungsbedürfnisses auf die digitalen Hörgeräte angewiesen ist. Weitere Abklärungen erübrigen sich.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Voraussetzungen für eine Überschreitung der tarifvertraglich vereinbarten Kostenlimite erfüllt sind. Der Beschwerdeführer hat deshalb Anspruch auf die Übernahme der gesamten Kosten der binauralen Hörgeräteversorung mit zwei Hörgeräten Phonak Claro 311 dAZ im Betrag von Fr. 6515.15 durch die Invalidenversicherung.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 2. April 2002 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 17. Oktober 2001 aufgehoben mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Übernahme der gesamten Kosten der binauralen Hörgeräteversorung mit zwei Hörgeräten Phonak Claro 311 dAZ im Betrag von Fr. 6515.15 hat.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 2. April 2002 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 17. Oktober 2001 aufgehoben mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Übernahme der gesamten Kosten der binauralen Hörgeräteversorung mit zwei Hörgeräten Phonak Claro 311 dAZ im Betrag von Fr. 6515.15 hat.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die IV-Stelle des Kantons Aargau hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die IV-Stelle des Kantons Aargau hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der Ausgleichkasse des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 4. März 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
i.V.
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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| 2,007 |
it
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Fatti:
Fatti:
A. Le autorità penali del Cantone Ticino hanno avviato un procedimento penale a carico di C._ e altre persone per titolo di riciclaggio e altri reati in seguito al suo arresto avvenuto, unitamente a quello di X._, il 25 luglio 2001 a Chiasso
Il 7 agosto 2001 il Tribunale centrale d'istruzione n. 6 di Madrid ha presentato alla Svizzera una richiesta di assistenza giudiziaria nell'ambito del procedimento penale aperto nei confronti di B._ e altri prevenuti per infrazione aggravata alla legislazione sulle sostanze stupefacenti e nel quadro delle indagini preliminari a carico di C._ e altri per riciclaggio di denaro. Era chiesta, in particolare, la consegna della documentazione di eventuali conti o relazioni finanziarie presso istituti di credito svizzeri, di cui disponessero determinate persone fisiche o giuridiche facenti capo o vicine all'indagato B._, e di sequestrarne gli averi.
Il 7 agosto 2001 il Tribunale centrale d'istruzione n. 6 di Madrid ha presentato alla Svizzera una richiesta di assistenza giudiziaria nell'ambito del procedimento penale aperto nei confronti di B._ e altri prevenuti per infrazione aggravata alla legislazione sulle sostanze stupefacenti e nel quadro delle indagini preliminari a carico di C._ e altri per riciclaggio di denaro. Era chiesta, in particolare, la consegna della documentazione di eventuali conti o relazioni finanziarie presso istituti di credito svizzeri, di cui disponessero determinate persone fisiche o giuridiche facenti capo o vicine all'indagato B._, e di sequestrarne gli averi.
B. Con decisione di entrata in materia del 24 ottobre 2001 il Procuratore pubblico del Cantone Ticino (PP), accertata l'ammissibilità della domanda, ha ordinato l'identificazione e il sequestro degli averi patrimoniali oggetto della domanda estera. Tra queste persone figurava l'avvocato X._: con sentenze 1A.206/2001 e 1A.2/2002 del 9 e dell'11 gennaio 2002 il Tribunale federale ha dichiarati inammissibili i ricorsi di diritto amministrativo e i ricorsi di diritto pubblico inoltrati da quest'ultimo, mentre quello posto a fondamento della causa 1A.264/2005 è poi stato ritirato.
B. Con decisione di entrata in materia del 24 ottobre 2001 il Procuratore pubblico del Cantone Ticino (PP), accertata l'ammissibilità della domanda, ha ordinato l'identificazione e il sequestro degli averi patrimoniali oggetto della domanda estera. Tra queste persone figurava l'avvocato X._: con sentenze 1A.206/2001 e 1A.2/2002 del 9 e dell'11 gennaio 2002 il Tribunale federale ha dichiarati inammissibili i ricorsi di diritto amministrativo e i ricorsi di diritto pubblico inoltrati da quest'ultimo, mentre quello posto a fondamento della causa 1A.264/2005 è poi stato ritirato.
C. Con decisione di chiusura del 10 agosto 2004 il PP ha ordinato la trasmissione alle autorità spagnole della documentazione di due conti bancari, di un rapporto della polizia giudiziaria del 6 febbraio 2002 relativo all'inchiesta svizzera e di due verbali di interrogatorio. La Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP), con giudizio del 25 agosto 2005, ha respinto un ricorso sottopostole da C._.
C. Con decisione di chiusura del 10 agosto 2004 il PP ha ordinato la trasmissione alle autorità spagnole della documentazione di due conti bancari, di un rapporto della polizia giudiziaria del 6 febbraio 2002 relativo all'inchiesta svizzera e di due verbali di interrogatorio. La Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP), con giudizio del 25 agosto 2005, ha respinto un ricorso sottopostole da C._.
D. Avverso questa pronunzia, C._ presenta un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Chiede, in via cautelare, di concedere effetto sospensivo al gravame e, nel merito, di annullare la decisione impugnata, come pure quella del PP. Dei motivi si dirà, in quanto necessario, nei considerandi.
L'Ufficio federale di giustizia e il PP propongono di respingere il ricorso, mentre la CRP si rimette al giudizio del Tribunale federale. Il 7 dicembre 2005 il Ministero pubblico ticinese ha rilevato che nel mese di ottobre 2005 l'avv. X._ è stato ucciso in Spagna con colpi di arma da fuoco
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Diritto:
Diritto:
1. 1.1 Il 1° gennaio 2007 è entrata in vigore la legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF, RS 173.110; cfr. RU 2006 1069), che abroga la legge federale del 16 dicembre 1943 sull'organizzazione giudiziaria (OG). Conformemente agli art. 110b della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1) e 132 cpv. 1 LTF ai procedimenti su ricorso relativi a decisioni pronunciate prima dell'entrata in vigore della novella legislativa si applica il vecchio diritto.
1.2 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 1.1, 131 II 58 consid. 1).
1.3 Spagna e Svizzera sono parti contraenti della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351.1). La legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1) e la sua ordinanza di applicazione (OAIMP; RS 351.11) sono applicabili alle questioni che la prevalente Convenzione internazionale non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza di quello convenzionale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1a, 123 II 134 consid. 1a), fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (<ref-ruling> consid. 7c).
1.4 Interposto tempestivamente contro una decisione di trasmissione di documenti acquisiti in esecuzione di una domanda di assistenza, resa dall'autorità cantonale di ultima istanza, il ricorso di diritto amministrativo è ricevibile sotto il profilo dell'art. 80f cpv. 1 in relazione con l'<ref-law>.
1.5 Secondo la norma speciale dell'<ref-law>, il Tribunale federale non è vincolato dalle censure e dalle conclusioni delle parti; esso esamina liberamente se i presupposti per la concessione dell'assistenza sono adempiuti e in quale misura questa debba esser prestata (<ref-ruling> consid. 1d, 118 Ib 269 consid. 2e). Non è tuttavia tenuto, come lo sarebbe un'autorità di vigilanza, a verificare la conformità delle decisioni impugnate con l'insieme delle norme applicabili (<ref-ruling> consid. 1.4, 123 II 134 consid. 1d). Quando, come in concreto, la decisione impugnata emana da un'autorità giudiziaria il Tribunale federale è vincolato all'accertamento dei fatti, qualora non risultino manifestamente inesatti o incompleti oppure accertati violando norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG; <ref-ruling> consid. 1e e rinvii).
1.6 La ricorrente, tenuta ad addurre i fatti a sostegno della sua legittimazione e a dimostrarla (<ref-ruling> consid. 1d/bb pag. 165), non si esprime in merito.
1.6.1 Nella decisione impugnata si rileva che è stata ordinata la trasmissione della documentazione relativa a relazioni bancarie, dei verbali di audizione di D._ e E._, interrogati nell'ambito dell'inchiesta svizzera, e di un rapporto di polizia. La ricorrente precisa che si tratta di un conto presso l'UBS di Lugano intestato all'avv. X._ e di due conti presso la BSI SA di Lugano a lei intestati. Riguardo alla relazione intestata al legale spagnolo, alla ricorrente fa difetto la legittimazione a ricorrere.
1.6.2 In effetti, nell'ambito dell'assistenza giudiziaria la legittimazione a ricorrere è riconosciuta solo alle persone o società direttamente sottoposte a una misura coercitiva (perquisizione, sequestro o interrogatorio) e che hanno un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica della stessa (<ref-law>). Le persone contro cui è diretto il procedimento penale all'estero, come la ricorrente, oggetto di indagini preliminari in Spagna secondo la decisione impugnata, possono ricorrere alle stesse condizioni (<ref-law>). La giurisprudenza riconosce quindi la legittimazione a ricorrere al titolare di un conto bancario di cui sono sequestrati i documenti (<ref-ruling> consid. 1.1, 127 II 198 consid. 2d, 126 II 258 consid. 2d), ma la nega all'avente diritto economico (<ref-ruling> consid. 1.1, 122 II 130 consid. 2b), come pure all'autore di documenti sequestrati presso terzi (<ref-ruling> consid. 2a/aa pag. 110) e ciò anche se la trasmissione delle informazioni chieste comporta la rivelazione della sua identità (<ref-ruling> consid. 1.1, 123 II 161 consid. 1d/aa; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 308 pag. 350 seg., n. 309 pag. 352 e n. 310 pag. 356).
1.6.3 La ricorrente si diffonde in maniera inutilmente prolissa e ripetitiva sulla concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Queste disquisizioni sono superflue, ritenuto che il ricorso contro una decisione finale che autorizza la trasmissione all'estero di informazioni inerenti alla sfera segreta ha effetto sospensivo per legge (art. 80l cpv. 1 e art. 21 cpv. 4 lett. b AIMP).
1.6.3 La ricorrente si diffonde in maniera inutilmente prolissa e ripetitiva sulla concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Queste disquisizioni sono superflue, ritenuto che il ricorso contro una decisione finale che autorizza la trasmissione all'estero di informazioni inerenti alla sfera segreta ha effetto sospensivo per legge (art. 80l cpv. 1 e art. 21 cpv. 4 lett. b AIMP).
2. 2.1 La ricorrente sostiene che né l'inchiesta spagnola né quella svizzera avrebbero permesso di accertare la provenienza criminosa delle somme di denaro depositate presso le banche svizzere. Sostiene che i fondi depositati sul conto del menzionato legale spagnolo e sui conti della F._Inc. non apparterrebbero all'indagato B._, ch'essi non costituirebbero provento di reato e che, comunque, ella non ne sarebbe al corrente. La ricorrente insiste poi sull'asserita sua estraneità alle accuse mossele. Sostiene che il Ministero pubblico ticinese riterrebbe solo credibili le dichiarazioni rilasciate da un'altro indagato, già condannato per reati finanziari, ma non le sue e quelle del citato legale spagnolo. Ella contesta che il denaro presente in Svizzera provenga da attività illecite commesse all'estero e accenna al fatto che sarebbe stata dimessa dal procedimento penale spagnolo.
2.2 La domanda estera adempie le esigenze formali degli art. 14 CEAG e 28 AIMP, in quanto tali disposizioni esigono segnatamente ch'essa indichi il suo oggetto e il motivo, come pure la qualificazione giuridica dei reati e presenti un breve esposto dei fatti essenziali, al fine di permettere alla parte richiesta di esaminare se non sussista una fattispecie per la quale l'assistenza dovrebbe essere negata (<ref-ruling> consid. 5b pag. 121, 547 consid. 3a). Queste norme, contrariamente all'implicito assunto ricorsuale, non implicano per la parte richiedente l'obbligo di provare la commissione del reato, ma solo quello di esporre in modo sufficiente le circostanze sulle quali fonda i propri sospetti, per permettere alla parte richiesta di distinguere la domanda da un'inammissibile ricerca indiscriminata di prove. Per di più, l'assistenza dev'essere accordata non soltanto per raccogliere ulteriori prove a carico del presunto autore del reato, ma anche per acclarare, come nella fattispecie, se i reati fondatamente sospettati siano effettivamente stati commessi (<ref-ruling> consid. 3a pag. 552).
2.3 Nella fattispecie la necessità di verificare l'eventuale commissione dei reati è resa verosimile. Anche l'esistenza di sospetti sorti nell'ambito del procedimento penale svizzero, dal quale si rileva che secondo il PP la ricorrente sarebbe la convivente di B._ e che avrebbe avuto un ruolo attivo nell'occultamento di capitali provenienti da azioni criminose, milita per la concessione della richiesta assistenza internazionale. In effetti, come rilevato dalla Corte cantonale, detta procedura non ha permesso di determinare una provenienza logica e lecita dei fondi litigiosi e le spiegazioni fornite dalla ricorrente sono poco convincenti e non sostanziate da prove o indizi. Neppure nel gravame in esame ella fornisce qualche spiegazione al riguardo, ricordato che la CRP ha stabilito che dall'esame dei movimenti bancari nel quadro dell'inchiesta svizzera sono emersi elementi che rendono la movimentazione dei fondi plausibile con le ipotesi di reato formulate dalle autorità iberiche e ritenuto altresì che titolare dei fondi litigiosi era inizialmente la ricorrente e successivamente una società, così come inizialmente la ricorrente ne era l'avente diritto economico, sostituita poi da un'altra persona con legami con il citato indagato. La connessione dei fondi litigiosi con l'inchiesta estera risulterebbe pure da intercettazioni telefoniche e dalle deposizioni di testimoni. Ciò vale a maggior ragione, ritenuto che secondo la CRP la ricorrente è oggetto di inchiesta per riciclaggio in Spagna e il menzionato indagato per violazione della legge iberica sugli stupefacenti.
2.4 La ricorrente, insistendo sulla sua estraneità ai sospettati reati, disconosce che l'eventuale qualità di persona fisica o giuridica non implicata nell'inchiesta all'estero non consente a priori di opporsi alle misure di assistenza. Ciò in particolare dopo l'abrogazione dell'<ref-law>, concernente la sfera segreta di persone non implicate nel procedimento penale, che del resto costituiva una norma non applicabile in una causa retta dalla CEAG (<ref-ruling> consid. 1e). Del resto, i titolari di conti utilizzati per transazioni sospette non potevano comunque prevalersi di quella disposizione (<ref-ruling> consid. 5b, 112 Ib 576 consid. 13d pag. 604). Basta infatti che sussista una relazione diretta e oggettiva tra la persona o la società e il reato per il quale si indaga.
Ora questa eventualità si verifica in concreto, senza che siano necessarie un'implicazione della ricorrente nelle operazioni criminose e ancor meno una sua colpevolezza soggettiva ai sensi del diritto penale (<ref-ruling> consid. 5a e b, 118 Ib 547 consid. 3a in fine; cfr. Zimmermann, op. cit., n. 227). La consegna delle informazioni litigiose è giustificata e idonea a far progredire le indagini: la loro utilità potenziale è data (<ref-ruling> consid. 9c).
2.5 Insistendo sulla sua estraneità ai prospettati reati, la ricorrente disattende inoltre, come già rilevato, che l'autorità richiedente non deve provare la commissione dei prospettati reati, né il giudice svizzero dell'assistenza deve esaminare il quesito della (contestata) colpevolezza (<ref-ruling> consid. 3a, 112 Ib 576 consid. 3) o procedere a una valutazione dei criticati mezzi di prova (<ref-ruling> consid. 2c, 118 Ib 111 consid. 5b pag. 122 in alto, 547 consid. 3a, 107 Ib 264 consid. 3a). In effetti, contrariamente all'implicito assunto ricorsuale, non spetta all'autorità di esecuzione né al giudice svizzero dell'assistenza eseguire o far eseguire, nel quadro di una valutazione sommaria e «prima facie» dei mezzi di prova, indagini sulla credibilità di testimoni o di indagati, segnatamente in concreto di quello indicato dalla ricorrente, per quanto concerne l'attendibilità delle loro dichiarazioni o, in generale, di altri mezzi di prova (<ref-ruling> consid. 5c pag. 88, 112 Ib 347 consid. 4; cfr. anche <ref-ruling> consid. 1c pag. 376). Trattandosi di una questione relativa alla valutazione delle prove, spetterà alle autorità spagnole risolverla (<ref-ruling> consid. 2b pag. 244, 118 Ib 547 consid. 3a in fine pag. 552). Spetterà al giudice straniero del merito, dinanzi al quale gli inquisiti potranno avvalersi compiutamente dei loro diritti di difesa, esaminare se l'accusa potrà esibire o no le prove degli asseriti reati (<ref-ruling> consid. 2c), atteso che non risultano elementi atti a far ritenere che la rogatoria sia addirittura abusiva (cfr. <ref-ruling> consid. 7b).
2.5 Insistendo sulla sua estraneità ai prospettati reati, la ricorrente disattende inoltre, come già rilevato, che l'autorità richiedente non deve provare la commissione dei prospettati reati, né il giudice svizzero dell'assistenza deve esaminare il quesito della (contestata) colpevolezza (<ref-ruling> consid. 3a, 112 Ib 576 consid. 3) o procedere a una valutazione dei criticati mezzi di prova (<ref-ruling> consid. 2c, 118 Ib 111 consid. 5b pag. 122 in alto, 547 consid. 3a, 107 Ib 264 consid. 3a). In effetti, contrariamente all'implicito assunto ricorsuale, non spetta all'autorità di esecuzione né al giudice svizzero dell'assistenza eseguire o far eseguire, nel quadro di una valutazione sommaria e «prima facie» dei mezzi di prova, indagini sulla credibilità di testimoni o di indagati, segnatamente in concreto di quello indicato dalla ricorrente, per quanto concerne l'attendibilità delle loro dichiarazioni o, in generale, di altri mezzi di prova (<ref-ruling> consid. 5c pag. 88, 112 Ib 347 consid. 4; cfr. anche <ref-ruling> consid. 1c pag. 376). Trattandosi di una questione relativa alla valutazione delle prove, spetterà alle autorità spagnole risolverla (<ref-ruling> consid. 2b pag. 244, 118 Ib 547 consid. 3a in fine pag. 552). Spetterà al giudice straniero del merito, dinanzi al quale gli inquisiti potranno avvalersi compiutamente dei loro diritti di difesa, esaminare se l'accusa potrà esibire o no le prove degli asseriti reati (<ref-ruling> consid. 2c), atteso che non risultano elementi atti a far ritenere che la rogatoria sia addirittura abusiva (cfr. <ref-ruling> consid. 7b).
3. 3.1 La ricorrente sostiene poi che il traffico di stupefacenti risalirebbe all'autunno 1998, mentre gli atti preparatori alla primavera del 1998: questo traffico non avrebbe comunque mai preso avvio, essendo stato bloccato sul nascere, per cui non vi sarebbe stato alcun guadagno illecito. L'inchiesta nei suoi confronti concernerebbe non gli eventi del 1998, ma fondi depositati in Svizzera in precedenza, segnatamente tra il febbraio 1994 e il dicembre 1996, per cui non vi sarebbe alcuna relazione con i fatti oggetto della rogatoria.
3.2 La ricorrente misconosce che la questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una domanda di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero dev'essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle autorità richiedenti. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull'opportunità di assumere determinate prove e non può sostituire il proprio potere di apprezzamento a quello dell'autorità estera che conduce le indagini. La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il principio della proporzionalità, nella limitata misura in cui può esser applicato in procedure rette dalla CEAG (<ref-ruling> consid. 13d pag. 603, 113 Ib 157 consid. 5a pag. 165, 121 II 241 consid. 3c; Zimmermann, op. cit., n. 476), sia manifestamente disatteso (<ref-ruling> consid. 5c) o se la domanda appaia abusiva, le informazioni richieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini (<ref-ruling> consid. 7b, 121 II 241 consid. 3a).
Ciò non si verifica in concreto. Infatti, tenuto conto della natura dei prospettati reati, delle persone coinvolte e dei meccanismi finanziari messi in atto, che avrebbero potuto servire a mascherarli, il campo delle indagini è notevolmente ampio. L'utilità potenziale dei documenti litigiosi per l'inchiesta estera non può pertanto essere negata (<ref-ruling> consid. 9c). La contestata trasmissione è giustificata, se del caso, anche allo scopo di permettere all'autorità estera di poter verificare l'asserita estraneità dei flussi finanziari oggetto d'inchiesta e valutare se, sulla base di queste nuove risultanze, l'ipotesi accusatoria sia sempre ancora fondata: l'utilità potenziale di queste informazioni è quindi data (<ref-ruling> consid. 9c, 122 II 367 consid. 2c).
Contrariamente all'assunto ricorsuale, tra la richiesta misura d'assistenza e l'oggetto del procedimento penale estero sussiste d'altra parte una relazione sufficiente, come dimostrato dall'apertura dell'inchiesta in Svizzera (<ref-ruling> consid. 5.3, 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73, 122 II 367 consid. 2c). La consegna delle informazioni litigiose è giustificata e idonea a far progredire le indagini e permetterà all'autorità richiedente di poter ricostruire compiutamente i flussi di denaro tra le diverse relazioni oggetto d'indagine (<ref-ruling> consid. 2). Né la domanda, tenuto conto anche delle indagini aperte in Svizzera, costituisce un'inammissibile ricerca indiscriminata di prove (v. su questo tema <ref-ruling> consid. 3.1, 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73, 122 II 367 consid. 2c, 118 Ib 547 consid. 3a).
3.3 Con l'accenno ricorsuale al fatto che l'inchiesta spagnola sarebbe terminata e che alcuni inquisiti sarebbero stati rinviati a giudizio, la ricorrente disattende che una procedura d'assistenza aperta in Svizzera diventa priva di oggetto, trattandosi di materiale probatorio, solo quando lo Stato richiedente la ritiri espressamente; ciò che non si verifica in concreto. La giurisprudenza considera inoltre che la domanda diventa senza oggetto se il processo all'estero si è nel frattempo concluso con un giudizio definitivo; neppure ciò è qui il caso. Per di più va ricordato che l'autorità di esecuzione non deve esaminare se il procedimento penale estero segua effettivamente il suo corso (<ref-ruling> consid. 5a pag. 166; Zimmermann, op. cit., n. 168).
3.4 Del resto, la ricorrente neppure tenta di dimostrare l'inutilità ai fini del procedimento penale degli atti dei suoi conti bancari, di cui è stata ordinata la trasmissione. Secondo la costante pubblicata giurisprudenza, spetta infatti alle persone o società interessate dimostrare per quali motivi le informazioni da trasmettere non presenterebbero alcun interesse per il procedimento penale estero (<ref-ruling> consid. 4.3, 122 II 367 consid. 2d pag. 371 seg.). Ora, la ricorrente non indica del tutto quali singoli documenti e perché sarebbero sicuramente irrilevanti per detto procedimento.
3.4 Del resto, la ricorrente neppure tenta di dimostrare l'inutilità ai fini del procedimento penale degli atti dei suoi conti bancari, di cui è stata ordinata la trasmissione. Secondo la costante pubblicata giurisprudenza, spetta infatti alle persone o società interessate dimostrare per quali motivi le informazioni da trasmettere non presenterebbero alcun interesse per il procedimento penale estero (<ref-ruling> consid. 4.3, 122 II 367 consid. 2d pag. 371 seg.). Ora, la ricorrente non indica del tutto quali singoli documenti e perché sarebbero sicuramente irrilevanti per detto procedimento.
4. 4.1 Riguardo alla contestata trasmissione del rapporto di polizia, la ricorrente si limita a rilevarne le asserite carenze, adducendo ch'esso conterrebbe in gran parte una semplice elaborazione acritica di rapporti allestiti in precedenza dalle autorità spagnole sulla base di semplici ipotesi d'inchiesta, oltre all'indicazione dei citati conti bancari, sui quali sono stati depositati al suo dire "fondi di origine poco certa, ma sicuramente non di provenienza criminale". La trasmissione di un rapporto di polizia, così lacunoso nella ricostruzione dei fatti e arbitrario nelle sue conclusioni, causerebbe gravi danni alla sua immagine. Secondo lei, soltanto la trasmissione completa di tutti i verbali d'interrogatorio del procedimento svizzero potrebbe ristabilire un giusto equilibrio fra semplici ipotesi e la realtà delle cose. Rilevato che l'inchiesta non è conclusa, che nessun giudizio di condanna è stato pronunciato in Svizzera e in Spagna e che il rapporto di polizia è contestato, ne deduce che lo stesso non potrebbe essere consegnato alle autorità estere.
4.2 In questo ambito si pone invero la questione di sapere se, sotto il profilo del diritto federale, l'emanazione di una decisione formale nel quadro dell'assistenza giudiziaria sia necessaria. L'<ref-law> consente infatti all'autorità di perseguimento penale di trasmettere spontaneamente a un'autorità omologa estera mezzi di prova acquisiti, come nella fattispecie, per la propria inchiesta, se ritiene che tale comunicazione sia idonea tra l'altro a facilitare un'istruzione penale pendente (cpv. 1 lett. b). La ricorrente non specifica se si tratti di atti che la concernono personalmente o inerenti ad altri indagati, né indica quali informazioni inerenti alla sua sfera segreta sarebbero contenute nel criticato rapporto e che potrebbero beneficiare della riserva di cui all'art. 67a cpv. 4 e 5 AIMP (su questo tema vedi <ref-ruling> consid. 3a e consid. 12b e c, 130 II 236 consid. 6.1 e 6.2, 129 II 544; cfr. anche sentenze 1A.265/2004 del 12 settembre 2005 consid. 2.3, apparsa in RtiD I-2006 n. 44 pag. 173 e 1A.89/2005 del 15 luglio 2005, consid. 4.3). Il quesito non dev'essere esaminato oltre, visto che la censura è comunque infondata.
4.3 Come indicato nella decisione impugnata, l'invio del rapporto di polizia giudiziaria del 6 febbraio 2002, comprensivo di tutti i suoi allegati, permette di fornire all'autorità estera una visione d'insieme dell'inchiesta condotta in Svizzera fino al momento della sua redazione, ciò che fa anche decadere le critiche della ricorrente circa l'invio parziale di atti, ricordato d'altra parte che anche l'indagato invocato dalla ricorrente è ampiamente citato nel menzionato rapporto. Queste conclusioni della Corte cantonale possono essere condivise e la ricorrente non adduce argomenti atti a invalidarle.
Riguardo alle asserite carenze del citato rapporto, la ricorrente riconosce inoltre rettamente che le autorità giudiziarie spagnole sapranno senz'altro distinguerne il valore probatorio. Del resto, come da ella rilevato, la realtà potrà essere individuata nell'ambito del pubblico dibattimento. La ricorrente disconosce infatti che il rapporto, la cui portata è già stata relativizzata dalla Corte cantonale, può essere trasmesso, ritenuto che, come si è visto, la valutazione definitiva del materiale probatorio spetta alle autorità estere e che gli inquisiti nell'ambito del processo potranno avvalersi compiutamente dei loro diritti di difesa e invocare, se del caso, ulteriori mezzi di prova, e pure l'asserita lesione della presunzione d'innocenza posta a fondamento della critica.
4.4 Del resto, insistendo sulle asserite carenze dell'inchiesta aperta in Svizzera, la ricorrente misconosce che queste critiche esulano dall'oggetto del litigio. Neppure adduce che si sarebbe in presenza di un'elusione delle regole dell'assistenza giudiziaria retta dall'AIMP (cfr. <ref-ruling> consid. 4).
4.5 Nemmeno l'ulteriore critica della ricorrente, secondo cui il MPC avrebbe dovuto attendere la conclusione dell'inchiesta svizzera, evitando in tal modo di trasmettere atti incompleti, può essere condivisa. I principi della parità di trattamento e della presunzione di innocenza potranno infatti essere invocati dagli inquisiti nel contesto del processo estero. La ricorrente non è legittimata d'altra parte a far valere l'asserita lesione di diritti di terzi e a proporre il gravame nel solo interesse della legge (<ref-ruling> consid. 2d pag. 260, 125 II 356 consid. 3b/aa), ritenuto ch'ella sostiene di non essere più indagata in Spagna e d'essere anzi stata dimessa dalla causa su espressa richiesta del Procuratore pubblico spagnolo nella vertenza contro B._.
4.6 Giova rilevare infine che l'accenno ricorsuale, carente di una qualsiasi motivazione, secondo cui il ricorso di diritto amministrativo sarebbe da considerare pure quale ricorso di diritto pubblico, è privo di ogni consistenza (<ref-ruling> consid. 2a).
4.6 Giova rilevare infine che l'accenno ricorsuale, carente di una qualsiasi motivazione, secondo cui il ricorso di diritto amministrativo sarebbe da considerare pure quale ricorso di diritto pubblico, è privo di ogni consistenza (<ref-ruling> consid. 2a).
5. Ne segue che il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere respinto. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico della ricorrente.
2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico della ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, al Ministero pubblico, alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino e all'Ufficio federale di giustizia, Divisione assistenza giudiziaria internazionale (B 115299).
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CH_BGer_001
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| 2,013 |
de
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Sachverhalt:
A. Der 1955 geborene S._ war vom 1. Januar 1994 bis 30. September 2011 bei der Firma X._ AG als Betriebsleiter tätig gewesen; ab 31. Januar 1995 amtete er als deren Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift. Am 4. Oktober 2011 stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 3. Oktober 2011. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich verneinte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung in der Firma (Verfügung vom 10. Oktober 2011 und Einspracheentscheid vom 12. Dezember 2011).
B. Die dagegen geführte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 4. Juni 2012 gut und stellte fest, dass S._ ab 3. Oktober 2011 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien.
C. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in teilweiser Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 7. Februar 2012 zu bejahen.
S._ beantragt sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und das Staatssekretariat für Wirtschaft haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
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Erwägungen:
1. 1.1 Beim angefochtenen Rückweisungsentscheid handelt es sich, da das Verfahren noch nicht abgeschlossen wird und die Rückweisung auch nicht einzig der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient, um einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law>. Die Zulässigkeit der Beschwerde setzt somit - alternativ - voraus, dass der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Abs. 1 lit. a) oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Abs. 1 lit. b).
1.2 Die Vorinstanz hob den Einspracheentscheid mit der Begründung auf, ab 30. September 2011 sei eine Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit der Firma X._ AG kaum noch denkbar gewesen; ab diesem Zeitpunkt habe kein Missbrauchsrisiko mehr bestanden, weshalb nicht von einer Umgehung der Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung auszugehen und die Sache zur Prüfung der weiteren gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen sei.
Hätte der kantonale Gerichtsentscheid Bestand, so wäre die Arbeitslosenkasse unter Umständen gezwungen, eine ihres Erachtens rechtswidrige, leistungszusprechende Verfügung zu erlassen. Diese könnte sie in der Folge nicht selber anfechten; da die Gegenpartei in der Regel kein Interesse haben wird, den allenfalls zu ihren Gunsten rechtswidrigen Endentscheid anzufechten, könnte der kantonale Vorentscheid nicht mehr korrigiert werden und würde zu einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil für die Verwaltung führen (vgl. <ref-ruling> E. 5.2 S. 483 ff.; Urteil 8C_682/2007 vom 30. Juli 2008 E. 1.2.2, nicht publ. in: <ref-ruling>). Auf ihre Beschwerde ist demnach einzutreten.
2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
3. Im angefochtenen Gerichtsentscheid werden die Bestimmung zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen und im Betrieb mitarbeitender Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (<ref-law>) und die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (<ref-ruling> E. 7 S. 236), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
Hervorzuheben ist, dass die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten ist (<ref-ruling> E. 3 S. 272; ARV 2004 S. 196 E. 3.2, C 113/03). Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. In diesem Sinne hat das Bundesgericht (bis Ende 2006: das Eidgenössische Versicherungsgericht) die mitarbeitenden Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt, vom Leistungsanspruch generell ausgeschlossen (<ref-ruling> E. 7a S. 237; <ref-ruling> E. 3 S. 273).
4. 4.1 Das kantonale Gericht erwog, die Firma X._ AG habe ab dem 30. September 2011 weder über Geschäftsräumlichkeiten noch über die nötigen Aktiven zur Aufrechterhaltung des Betriebs verfügt. Gleichzeitig sei eine Löschung im Register über mehrwertsteuerpflichtige Personen sowie die Aufhebung der Geschäfts- und Betriebshaftpflichtversicherung erfolgt. Nach Vorliegen eines definitiven Verlustscheins habe auch nichts mehr liquidiert werden können. Bereits am 6. Dezember 2011 habe das Handelsregisteramt die Löschung der Gesellschaft von Amtes wegen in Aussicht gestellt. Vor der am 7. Februar 2012 erfolgten Konkurseröffnung sei der Versicherte mit Schreiben vom 28. Dezember 2011 mit einer baldmöglichsten Löschung derselben einverstanden gewesen. Damit sei überwiegend wahrscheinlich bereits ab Erhebung des Arbeitslosentaggeldanspruchs (3. Oktober 2011) ein Missbrauchsrisiko auszuschliessen.
4.2 Die Arbeitslosenkasse wendet dagegen ein, die Feststellung der Vorinstanz über fehlende Aktiven der Gesellschaft bereits ab 30. September 2011 beruhe nicht auf Fakten, sondern sei lediglich eine Annahme. Das Vorliegen eines definitiven Verlustscheins, welcher überdies nicht bei den Akten liege, könne beispielsweise aus der Verwertung der retinierten Gegenstände resultieren und liesse ebenso wenig Rückschlüsse über die gesamten Aktiven der Firma zu, wie die Frage der Mehrwertsteuerpflicht der Unternehmung oder die Aufhebung der Geschäfts- und Betriebshaftpflichtversicherung. Die Prüfung eines Missbrauchsrisikos anhand der finanziellen Lage einer Gesellschaft widerspreche der konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
4.2 Die Arbeitslosenkasse wendet dagegen ein, die Feststellung der Vorinstanz über fehlende Aktiven der Gesellschaft bereits ab 30. September 2011 beruhe nicht auf Fakten, sondern sei lediglich eine Annahme. Das Vorliegen eines definitiven Verlustscheins, welcher überdies nicht bei den Akten liege, könne beispielsweise aus der Verwertung der retinierten Gegenstände resultieren und liesse ebenso wenig Rückschlüsse über die gesamten Aktiven der Firma zu, wie die Frage der Mehrwertsteuerpflicht der Unternehmung oder die Aufhebung der Geschäfts- und Betriebshaftpflichtversicherung. Die Prüfung eines Missbrauchsrisikos anhand der finanziellen Lage einer Gesellschaft widerspreche der konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
4.3 4.3.1 Der Beschwerdegegner war nicht mit der Liquidation der aufgelösten Firma betraut. Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung des Konkursrichters vom 17. Februar 2012 mangels Aktiven eingestellt und die Gesellschaft im Sinne von <ref-law> von Amtes wegen gelöscht. Dass der Versicherte im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bei der vorliegenden Konstellation keinen Einfluss mehr auf die Geschicke der Unternehmung hatte, ist unbestritten, weshalb ab Datum der Konkurseröffnung am 7. Februar 2012 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht (vgl. ARV 2007 S. 115, C 267/04, wonach selbst arbeitgeberähnliche Personen, die nach der Konkurseröffnung als Liquidatoren amten, einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben, wenn das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt wird).
4.3.2 Für die Zeit zwischen dem geltend gemachten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 3. Oktober 2011 und der Konkurseröffnung am 7. Februar 2012 ging der Beschwerdegegner jedoch seiner Befugnisse als Verwaltungsrat nicht verlustig, auch wenn die Unternehmung überschuldet war und ihre Arbeitsgeräte am 30. September 2011 im Rahmen einer Retention zugunsten des Vermieters der Firmenräumlichkeiten versteigert wurden. Bei sämtlichen von der Vorinstanz aufgezeigten Handlungen behielt der Beschwerdegegner als mitarbeitender Verwaltungsrat seine formelle Organstellung und damit seine arbeitgeberähnliche Funktion inne, die ex lege bis zur Konkurseröffnung eine Einflussmöglichkeit auf die Unternehmensentscheidungen ungeachtet der tatsächlichen Einflussnahme vorsieht (E. 3 hievor). Ebenso wenig vermag der Beschwerdegegner etwas aus den letztinstanzlich eingereichten Verlustscheinen - soweit überhaupt zulässige Noven - zu seinen Gunsten ableiten, welche einzig belegen, dass kein pfändbares Vermögen festgestellt oder künftiger Lohn gepfändet werden konnte. Eine Überschuldung oder vorübergehende Inaktivität der Firma ändert an dem Gesagten jedoch nichts (<ref-ruling> E. 7b/bb S. 238; Urteil 8C_850/2010 vom 28. Januar 2011, in ARV 2011 146 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).
4.4 Zusammenfassend erweist sich die vorinstanzliche Betrachtungsweise, wonach der Versicherte nach dem 3. Oktober 2011 keine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe, als bundesrechtswidrig. Mit der beschwerdeführenden Arbeitslosenkasse ist gestützt auf die mit <ref-ruling> begründete Rechtsprechung, die nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen will, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten inhärent ist (ARV 2003 S. 240, C 92/02), ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erst ab Konkurseröffnung am 7. Februar 2012 zu bejahen, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Als unterliegende Partei hat der Beschwerdegegner die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Juni 2012 wird aufgehoben, soweit ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vor dem 7. Februar 2012 bejaht wird.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 21. Januar 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Polla
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CH_BGer_008
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Federation
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nan
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| 2,015 |
de
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Sachverhalt:
A.
Die IV-Stelle des Kantons Zürich sprach dem im September 1953 geborenen A._ mit Verfügungen vom 11. Mai 2001eine halbe Rente ab 1. November 1995 resp. eine ganze Rente ab 1. Januar 1999 und wiederum eine halbe Rente ab 1. Juli 1999 zu. Im Februar 2004 leitete die IV-Stelle ein Revisionsverfahren ein. Mit Revisionsverfügung vom 21. Juli 2005 erhöhte sie die bisherige halbe auf eine ganze Rente ab 1. Februar 2004 (Invaliditätsgrad 70 %). Im August 2007 eröffnete die IV-Stelle erneut ein Revisionsverfahren. Nach Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens hob sie die Rente mit Verfügung vom 4. November 2013 wiedererwägungsweise auf Ende Dezember 2013 auf.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 29. Mai 2015 ab.
C.
A._ lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung der Verfügung vom 4. November 2013 und des Entscheids vom 29. Mai 2015 sei ihm weiterhin eine ganze Invalidenrente auszurichten; eventualiter sei die IV-Stelle zu verpflichten, vorerst Wiedereingliederungsmassnahmen anzuordnen und danach über die Rentenfrage zu entscheiden.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung des Rechtsmittels. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Folglich ist das Bundesgericht weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 2.2 S. 550; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
2.
Die Vorinstanz hat (verbindlich, E. 1) festgestellt, dass sich der Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit des Versicherten seit der Rentenzusprechung nicht in wesentlichem Ausmass verändert hätten und daher kein Revisionsgrund (vgl. <ref-law>) vorliege. Hingegen ist sie der Auffassung, dass die Rentenzusprache gestützt auf eine unzureichende Beweislage und eine fehlerhafte Invaliditätsbemessung erfolgt und somit zweifellos unrichtig gewesen sei. Da die Berichtigung der Verfügungen vom 11. Mai 2001 von erheblicher Bedeutung sei, seien die Voraussetzungen für deren Wiedererwägung (vgl. <ref-law>) erfüllt.
Weiter hat das kantonale Gericht gestützt auf das polydisziplinäre Gutachten der MEDAS vom 27. November 2012 festgestellt, dass für eine körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeit ohne die Notwendigkeit des Hebens und Tragens von Lasten über 15 kg eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit bestehe. Sowohl für das Validen- als auch das Invalideneinkommen hat es auf die Tabellenlöhne gemäss Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) 2010 (Tabelle TA1, Total Männer, Anforderungsniveau 4) verwiesen und eine Erwerbseinbusse von mindestens 40 % (vgl. <ref-law>) verneint. Sodann ist es der Auffassung, dem Beschwerdeführer sei trotz seines Alters die Selbsteingliederung zumutbar. Folglich hat es die Rentenaufhebung ohne vorgängige Eingliederungsleistungen der Invalidenversicherung bestätigt.
3.
3.1. Der Versicherungsträger kann durch Wiedererwägung auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (<ref-law>).
Zweifellose Unrichtigkeit meint, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also einzig dieser Schluss denkbar ist. Das Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprechung unvertretbar war, weil sie aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgte oder weil massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (<ref-ruling> E. 3.3 S. 328). Qualifiziert unrichtig ist die Verfügung auch, wenn ihr ein unvollständiger Sachverhalt zugrunde liegt, so wenn eine klare Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes dazu führte, dass die Invaliditätsbemessung nicht auf einer nachvollziehbaren ärztlichen Einschätzung der Arbeitsfähigkeit beruht (vgl. <ref-law>; Urteil 9C_466/2010 vom 23. August 2010 E. 3.2.2; vgl. Urteil 9C_307/2011 vom 23. November 2011 E. 3.2 mit Hinweis). Die Frage nach der zweifellosen Unrichtigkeit beurteilt sich nach der Rechtslage im Zeitpunkt des Verfügungserlasses, einschliesslich der damaligen Rechtspraxis (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 149).
3.2. Eine Revisionsverfügung tritt an die Stelle der zu revidierenden Verfügung. Dies gilt unabhängig davon, ob eine Rente revisionsweise (<ref-law>) herauf- oder herabgesetzt wird oder die bisherige Rente nach materieller Prüfung des Rentenanspruchs bestätigt wird (vgl. <ref-ruling>). Wenn nachträglich durch Wiedererwägung oder (neue) Revision auf diese Revisionsverfügung zurückgekommen wird, lebt die ursprüngliche Verfügung nicht wieder auf. Vorbehalten bleibt die Nichtigkeit der Revisionsverfügung (<ref-ruling> E. 5.2 S. 520; Urteil 9C_6/2014 vom 15. Dezember 2014 E. 2.2).
Aus diesem Grund ist hier, abweichend von der angefochtenen Verfügung und vom vorinstanzlichen Entscheid, die zweifellose Unrichtigkeit nicht der Verfügungen vom 11. Mai 2001, sondern (nur) der Revisionsverfügung vom 21. Juli 2005zu prüfen.
3.3.
3.3.1. Anlässlich des im Februar 2004 eingeleiteten Revisionsverfahrens holte die IV-Stelle insbesondere den Verlaufsbericht der Frau Dr. med. B._, Fachärztin für Physikalische Medizin und Rehabilitation, vom 5. April 2004, den Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende vom 11. März 2005 und die äusserst knappen Stellungnahmen des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 4. November 2004 sowie 6. Mai 2005 ein.
Dr. med. B._, behandelnde Ärztin des Versicherten, attestierte "nach wie vor" eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %. Im Vergleich zu ihrem Zwischenbericht vom 22. Januar 2001 bestätigte sie die Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit; weiter diagnostizierte sie zwar neu eine therapieresistente Migräne (ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit), indessen stellte sie schon früher "tägliche migräneartige Kopfschmerzen" fest. Sodann erläuterte sie u.a., dass sich die Depression des Versicherten seit dem Tod der Ehefrau (im Oktober 2003) verschlechtert habe und er einen "sehr zusammengebrochenen Eindruck" mache. Ohne weitere Ausführungen hielt sie dafür, dass "die Erhöhung des Invaliditätsgrades auf 70 % angebracht" sei. Im Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende wurde für den Betätigungsvergleich und die Invaliditätsbemessung auf die Angabe des Versicherten, wonach sich sein Gesundheitszustand seit März 2003 verschlechtert habe und die Restarbeitsfähigkeit 30 % betrage, abgestellt. Nachdem der RAD zunächst keine Verschlechterung angenommen hatte, kam er im Mai 2005 auf diese Bewertung zurück: "Entgegen der Einschätzung der behandelnden Ärztin" habe die therapieresistente Migräne seit März 2003 doch Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit; diese sei durch Einkommensvergleich neu festgelegt und also rein rechnerisch ausgewiesen. Demnach stellte er (indirekt) einzig auf die subjektive Auffassung des Versicherten ab.
3.3.2. Weder die genannten Unterlagen noch die weiteren Akten können als genügende (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 352) Grundlage für die Annahme einer wesentlichen Verschlechterung des Gesundheitszustandes betrachtet werden. Mangels einer nachvollziehbaren ärztlichen Einschätzung der Arbeitsfähigkeit (vgl. E. 3.1) war die Rentenerhöhung resp. die Revisionsverfügung vom 21. Juli 2005 zweifellos unrichtig und folglich in Wiedererwägung zu ziehen.
3.4. Was den Rechtsanspruch ex nunc et pro futuro (vgl. Art. 88 bis Abs. 2 lit. a IVV [SR 831.201]; Urteil 9C_173/2015 vom 29. Juni 2015 E. 2.2 mit Hinweisen) anbelangt, so werden die vorinstanzlichen Feststellungen betreffend die Arbeitsfähigkeit nicht beanstandet; sodann wird weder geltend gemacht, dass die Restarbeitsfähigkeit aus Altersgründen von vornherein nicht verwertbar sein soll (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 462), noch die vorinstanzliche Invaliditätsbemessung als unrichtig gerügt. Diesbezüglich besteht kein Anlass für eine nähere Prüfung von Amtes wegen (vgl. E. 1). Demnach hat das kantonale Gericht die Rentenaufhebung im Grundsatz zu Recht bestätigt. Zu prüfen bleibt, ob es - wie zuvor die IV-Stelle - den Versicherten auf den Weg der Selbsteingliederung verweisen durfte.
4.
4.1. Im Regelfall ist eine medizinisch attestierte Verbesserung der Arbeitsfähigkeit - resp. (bei einer wiedererwägungsweisen Rentenaufhebung) eine vorhandene Arbeitsfähigkeit - grundsätzlich auf dem Weg der Selbsteingliederung verwertbar. Indes können nach langjährigem Rentenbezug ausnahmsweise Erfordernisse des Arbeitsmarktes der sofortigen Anrechnung einer medizinisch vorhandenen Leistungsfähigkeit und medizinisch möglichen Leistungsentfaltung entgegenstehen, wenn aus den Akten einwandfrei hervorgeht, dass die Verwertung eines bestimmten Leistungspotenzials ohne vorgängige Durchführung befähigender Massnahmen allein vermittels Eigenanstrengung der versicherten Person nicht möglich ist (SVR 2011 IV Nr. 30 S. 86, 9C_163/2009 E. 4.2.2 und seitherige Praxis, z.B. 9C_178/2014 vom 29. Juli 2014). Das bedeutet nicht, dass sich die versicherte Person auf eine Besitzstandsgarantie berufen kann, sondern lediglich, dass ihr zugestanden wird, dass ihre Rente erst nach Prüfung und Durchführung von Eingliederungsmassnahmen eingestellt wird (vgl. etwa Urteil 9C_920/2013 vom 20. Mai 2014 E. 4.4 mit Hinweis). Diese Rechtsprechung ist allerdings auf Fälle beschränkt worden, in denen die revisionsweise Rentenaufhebung eine versicherte Person betrifft, welche das 55. Altersjahr zurückgelegt oder die Rente seit mehr als 15 Jahren bezogen hat (SVR 2011 IV Nr. 73 S. 220, 9C_228/2010 E. 3.3). Massgeblich für die Bezugsdauer sind einerseits der Beginn der Rentenberechtigung (<ref-ruling> E. 5.2 S. 17; <ref-ruling> E. 5.1 S. 450) und anderseits der Erlass der rentenaufhebenden Verfügung (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 7 f.).
4.2. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer bei Erlass der angefochtenen Verfügung das 59. Altersjahr zurückgelegt habe. Das trifft insofern zu, als er im genannten, massgeblichen Zeitpunkt tatsächlich bereits über 60 Jahre alt war und zudem seit 18 Jahren eine Invalidenrente bezog. Damit ist ihm objektiv betrachtet eine Selbsteingliederung grundsätzlich nicht zumutbar (E. 4.1).
4.3. Das kantonale Gericht hat verbindlich (E. 1) festgestellt, dass der Versicherte zusammen mit seinen Söhnen einen von der verstorbenen Ehefrau ererbten Reiterhof betreibe und in einem Unternehmen für Kutschenbedarf, das einem seiner Söhne gehöre, arbeite; dort fielen indessen auch körperlich belastende Arbeiten an, die nicht mehr zumutbar seien. Diese Engagements belegten aber, dass der Versicherte in den letzten Jahren mit erwerblichen Belangen Berührung gehabt habe. Zuvor sei er bis zur Betriebsaufgabe (im März 2008) im familieneigenen Gemüse- und Früchtehandel tätig gewesen. Daher könne nicht von einer gänzlichen Absenz vom Erwerbsleben gesprochen werden.
Das kantonale Gericht ist der Auffassung, dass dem Beschwerdeführer bei diesen Gegebenheiten in Bezug auf angepasste (primär einfachere und manuelle) Tätigkeiten die Selbsteingliederung zumutbar sei.
4.4.
4.4.1. Es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht, dass der Versicherte seine Tätigkeiten resp. Erwerbsmöglichkeiten innerhalb der familieneigenen Betriebe ausweiten können soll. Vielmehr geht es hier um die Integration als Arbeitnehmer in den freien Arbeitsmarkt, wovon - angesichts der vorinstanzlichen Ausführungen zur Invaliditätsbemessung (vgl. E. 2) - auch das kantonale Gericht auszugehen scheint. Dabei sind nicht nur die von diesem genannten Umstände (Berührung mit erwerblichen Belangen, keine gänzliche Absenz vom Erwerbsleben) zu berücksichtigen, sondern auch die folgenden Aspekte: Der Beschwerdeführer befand sich im massgeblichen Zeitpunkt in fortgeschrittenem Alter (E. 4.2). Er verfügt über eine minimale Schulbildung, keine berufliche Ausbildung und war seit jeher - abgesehen von wenigen temporären Ausnahmen - ausschliesslich in familieneigenen Betrieben tätig. Die Invalidenversicherung richtete ihm bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung während fast zehn Jahren eine ganze Invalidenrente aus, weshalb er sich nicht zu einer Stellensuche veranlasst sehen musste. Entsprechend kann der Versicherte nicht auf eine gefestigte und unter den heute herrschenden Verhältnissen aktualisierbare berufliche Erfahrung zurückgreifen, welche für die Selbsteingliederung auf dem freien Arbeitsmarkt nutzbar ist resp. wäre. Daran ändert nichts, dass er - im Rahmen seiner Restarbeitsfähigkeit (E. 2) und vor dem Hintergrund eines offensichtlich starken Familienverbandes - relativ agil und gewandt sowie im gesellschaftlichen Leben integriert (vgl. Urteil 9C_68/2011 vom 16. Mai 2011 E. 3.3) zu sein scheint.
4.4.2. Bei diesem Ergebnis hat die Verwaltung - die Motivation des Beschwerdeführers vorausgesetzt (<ref-law>) - die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit zu prüfen und die nach den konkreten Umständen sich als unerlässlich herausstellenden Eingliederungsmassnahmen an die Hand zu nehmen, sofern und soweit deren Voraussetzungen erfüllt sind. Anschliessend ist über die revisionsweise Aufhebung des Rentenanspruchs neu zu verfügen (SZS 2009 S. 147, 9C_720/2007 E. 4.2; Urteile 9C_128/2013 vom 4. November 2013 E. 4.3; 9C_768/2009 vom 10. September 2010 E. 4.2). Insoweit ist die Beschwerde begründet.
5.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Der Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Mai 2015 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 4. November 2013 werden aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verfügung an die IV-Stelle zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. November 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Die Gerichtsschreiberin: Dormann
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CH_BGer_009
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Sachverhalt:
A. Zwischen X._ und Y._ ist vor Kantonsgericht Schaffhausen ein Ehescheidungsverfahren hängig. Mit Eingabe vom 16. Mai 2009 verlangte der gemeinsame Sohn A._ einen Beistand.
Am 20. Mai 2009 beantragte X._ beim Kantonsgericht Schaffhausen die Ausfällung eines rechtsmittelfähigen Entscheides über die Verbeiständung von A._ und die Sistierung des Ehescheidungsverfahrens bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Verbeiständung. Zudem verlangte er von Y._ einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'000.-- für das Scheidungsverfahren sowie dessen Sistierung bis zum rechtskräftigen Entscheid über den Vorschuss, eventualiter die unentgeltliche Prozessführung.
Die Kindsanhörung vor Kantonsgericht fand am 28. Mai 2009 statt, wobei A._ erklärte, keinen Beistand zu wollen.
Mit Beschluss vom 2. Juni 2009 wies das Kantonsgericht Schaffhausen die Gesuche von X._ um Sistierung, Prozesskostenvorschuss und unentgeltliche Prozessführung ab. Den Antrag auf Beistandsbestellung erachtete es als gegenstandslos.
B. Dagegen erhob X._ am 10. Juni 2009 Rekurs an das Obergericht des Kantons Schaffhausen. Er beantragte, das Kantonsgericht sei anzuweisen, einen rechtsmittelfähigen Entscheid über die Verbeiständung von A._ auszufällen, eventualiter habe das Obergericht die Verbeiständung anzuordnen. Das Kantonsgericht sei anzuweisen, das Scheidungsverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Verbeiständung zu sistieren. Des Weiteren sei Y._ zu einem Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'000.-- zu verpflichten und das Kantonsgericht sei anzuweisen, bis zum Entscheid hierüber das Scheidungsverfahren zu sistieren. Eventualiter verlangte er die unentgeltliche Prozessführung für das Verfahren vor Kantonsgericht. Im Rahmen des obergerichtlichen Verfahrens reichte X._ eine Bestätigung von B._ vom 10. Juni 2009 über die finanzielle Unterstützung ein, welche die Familie von X._ an diesen erbringt. Des Weiteren reichte er ein Schreiben von A._ vom 7. Juni 2009 ein, worin dieser um die Bestellung eines Beistands bat. Das Obergericht leitete dieses Schreiben an das Kantonsgericht weiter, welches am 6. Oktober 2009 die Beistandschaft gemäss <ref-law> anordnete.
Mit Entscheid vom 30. Oktober 2009 wies das Obergericht den Rekurs ab, soweit er nicht - infolge der inzwischen erfolgten Verbeiständung - gegenstandslos geworden war, und auferlegte dem Rekurrenten die Gerichts- und Parteikosten.
C. X._ (fortan: Beschwerdeführer) hat gegen diesen Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen am 19. November 2009 subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Neben der Aufhebung dieses Entscheids beantragt er, Y._ (fortan: Beschwerdegegnerin) für das Scheidungsverfahren vor Kantonsgericht zu einer Prozesskostenvorschusszahlung von Fr. 5'000.-- zu verpflichten und die obergerichtlichen Verfahrens- und Parteikosten der Beschwerdegegnerin, allenfalls dem Kanton Schaffhausen aufzuerlegen. Zudem ersucht er um aufschiebende Wirkung.
Am 24. November 2009 hat der Beschwerdeführer seine Beschwerde ergänzt. In dieser Eingabe richtet er Vorwürfe an eine am Entscheid vom 30. Oktober 2009 beteiligte Oberrichterin. Diese hat mit Schreiben vom 1. Dezember 2009 dazu Stellung genommen.
Nach Einholung entsprechender Vernehmlassungen ist mit Präsidialverfügung vom 8. Dezember 2009 der Verfassungsbeschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und das Kantonsgericht Schaffhausen angewiesen worden, das Scheidungsverfahren bis zum Vorliegen des Bundesgerichtsurteils auszusetzen.
In der Sache sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
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Erwägungen:
1. Angefochten ist binnen Frist ein kantonal letztinstanzliches Urteil über die Leistung eines Prozesskostenvorschusses (Art. 75 Abs. 1, 100 Abs. 1 BGG). Eine entsprechende Anordnung erfolgt während hängigen Scheidungsverfahrens als vorsorgliche Massnahme gemäss <ref-law>. Somit liegt eine Zivilsache im Sinne von <ref-law> vor. Entscheide nach <ref-law> stellen Endentscheide gemäss <ref-law> dar (<ref-ruling> E. 2.2 S. 431 mit Hinweisen). Der Streit um den Prozesskostenvorschuss betrifft eine Frage vermögensrechtlicher Natur (<ref-ruling> E. 2 S. 395; Urteil 5A_826/2008 vom 5. Juni 2009 E. 1.2), wobei der Streitwert mindestens Fr. 30'000.-- betragen muss (<ref-law>). Dieser ist nicht erreicht. Der Beschwerdeführer hat seine Eingabe mithin zutreffend, entgegen der diesbezüglich fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz, als subsidiäre Verfassungsbeschwerde bezeichnet (<ref-law>).
Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft eine Verfassungsrüge nur, wenn sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.6 S. 130; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254; je mit Hinweisen). Es muss klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids dargelegt werden, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (<ref-ruling> E. 6 S. 397 mit Hinweis). Wird eine Verletzung des Willkürverbots - einschliesslich der Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung (BGE <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255) - geltend gemacht, muss im Einzelnen aufgezeigt werden, in welcher Hinsicht der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246 mit Hinweis). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399; <ref-ruling> E. 2 S. 591 f.).
2. Der Beschwerdeführer beantragt die vollständige Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Er erklärt sich aber ausdrücklich damit einverstanden, dass sein Rekurs hinsichtlich der Verbeiständung von A._ als gegenstandslos abgeschrieben worden ist. Insoweit gilt der vorinstanzliche Entscheid als unangefochten. Zu seinem vom Obergericht ebenfalls abgewiesenen Eventualantrag auf unentgeltliche Prozessführung für das laufende, kantonsgerichtliche Scheidungsverfahren äussert sich der Beschwerdeführer nicht mehr. Soweit dieser Punkt mitangefochten wird, kann darauf mangels Begründung nicht eingetreten werden (<ref-law>).
Nicht einzugehen ist schliesslich auf das vom Beschwerdeführer als Sachverhaltsergänzung bezeichnete Schreiben vom 24. November 2009 über das Verhalten einer beteiligten Oberrichterin. Soweit die behaupteten neuen Tatsachen überhaupt vorgebracht werden dürfen (<ref-law>), ist weder dargetan noch erkennbar, inwieweit sie Auswirkungen auf die Beurteilung des angefochtenen Urteils haben könnten.
3. Zum Gesuch um Prozesskostenvorschuss hat das Obergericht festgehalten, es obliege dem Beschwerdeführer, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich zu belegen. An diese Darstellung dürften umso höhere Anforderungen gestellt werden je komplexer diese Verhältnisse seien. Die Verhältnisse des Beschwerdeführers seien komplex und unklar. Einerseits mache er zwar geltend, kein relevantes Vermögen und kein Einkommen zu haben und von seiner Familie keine Unterstützung bei der Prozessfinanzierung mehr zu erhalten. Andererseits pflege er einen durch häufige Auslandsreisen dokumentierten Lebensstandard, der den geltend gemachten finanziellen Verhältnissen nicht entspreche. Es sei nicht erstellt, wie er seinen täglichen Lebensunterhalt bestreite. Auch bei Berücksichtigung der Bestätigung von B._ vom 10. Juni 2009 bleibe unklar, ob der Unterstützungsbeitrag der Verwandten von Fr. 1'850.-- weiterhin geleistet werde. Selbst dieser entspreche nicht einmal dem Notbedarf des Beschwerdeführers von rund Fr. 2'400.--, so dass fraglich sei, woher die übrigen Mittel zu dessen Deckung stammten. Nicht nachvollziehbar sei des Weiteren, dass sich der Beschwerdeführer seit mindestens zwei Jahren hauptberuflich einer Habilitation widme und jegliche Arzttätigkeit aufgegeben habe. Das Bedürftigkeitszeugnis vom 15. Mai 2009 schliesslich sei kritisch zu würdigen, da es auf Selbstangaben beruhe. Weitere Unterlagen habe er nicht eingereicht, wozu er umso mehr Anlass gehabt hätte, als bereits vorher verschiedene Gerichte seine finanziellen Verhältnisse als illiquide bezeichnet hätten.
4. 4.1 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) vor, da sie seinen Beweisführungsanspruch missachtet habe. Wenn sie Zweifel an seiner Darstellung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse gehabt habe, hätte sie weitere Beweismittel beiziehen, insbesondere B._ oder den Beschwerdeführer einvernehmen müssen.
4.2 Das rechtliche Gehör gemäss <ref-law> beinhaltet das Recht, erhebliche Beweise beizubringen und mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden. Diesem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der Behörde, die ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine nichterhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, über die streitige Tatsache Beweis zu erbringen (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 242 mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer behauptet nicht, er habe Beweisanträge gestellt und diese seien nicht berücksichtigt worden, sondern geht davon aus, das Gericht hätte von sich aus weitere Abklärungen treffen bzw. ihn ausdrücklich zur Nennung weiterer Beweismittel auffordern müssen. Damit verkennt er die Natur des rechtlichen Gehörs als Mitwirkungsrecht der Partei. Artikel 29 Abs. 2 BV garantiert gewisse Teilnahmerechte der Parteien am Verfahren, dient aber nicht dazu, deren Versäumnisse aufzufangen. Von einer verfassungsrechtlich verpönten Verletzung des Beweisführungsanspruchs kann somit nicht gesprochen werden. Soweit der Beschwerdeführer mit seinen Ausführungen zugleich eine willkürliche Nichtanwendung kantonaler Vorschriften über eine angebliche richterliche Fragepflicht rügt oder sogar die Anwendbarkeit des Untersuchungsgrundsatzes postuliert, wird darauf später eingegangen (E. 4.4). Schliesslich begründet der Beschwerdeführer seine weitere Rüge nicht, wonach die Aufforderung zur Offenlegung seiner finanziellen Verhältnisse auch <ref-law> verletze. Darauf ist nicht einzutreten.
4.3 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz des Weiteren in verschiedener Hinsicht Willkür vor. So seien seine finanziellen Verhältnisse weder komplex noch bestünden Unklarheiten. Er sei nicht erwerbstätig und die Gründe hiefür seien dem Obergericht bekannt. Seine Familie komme für seinen Lebensunterhalt im Ausland auf, wie sich aus der Bestätigung von B._ ergebe. Unerheblich seien die Ausführungen der Vorinstanz zu den Kosten seiner Ferien und Flüge, da diese mit seinem Einkommen oder Vermögen nichts zu tun hätten und es seiner Familie frei stehe, ob und wieviel Geld sie ihm zukommen lassen wolle. Ausserdem finanziere die Familie seinen Lebensunterhalt in der Schweiz mit den im Bedürftigkeitszeugnis ausgewiesenen Fr. 1'850.--. Dass damit sein Notbedarf nicht gedeckt sei, bestreite er nicht, doch könne er sich einschränken. Das Obergericht habe das Fehlen von weiteren Unterlagen im Übrigen nie bemängelt. Dadurch habe es Art. 128 Abs. 1 der Schaffhauser Zivilprozessordnung (Zivilprozessordnung für den Kanton Schaffhausen, SHR 273.100; fortan: ZPO) willkürlich angewendet, da diese Norm einzig die Einreichung eines Bedürftigkeitszeugnisses verlange und bei offenen Fragen entweder zwingend eine persönliche Einvernahme hätte stattfinden oder das Obergericht hätte mitteilen müssen, welche zusätzlichen Unterlagen es benötige.
4.4 Die Rüge einer willkürlichen Anwendung von <ref-law> ist offensichtlich unbegründet. Diese Norm bezieht sich gemäss systematischer Stellung auf Gesuche um unentgeltliche Prozessführung, so dass fraglich erscheint, ob sie überhaupt auf den vorliegenden Fall zugeschnitten ist. Selbst wenn sie anwendbar wäre, kann keine Willkür darin erblickt werden, dass das Gericht trotz Zweifeln an der Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers auf die Abnahme weiterer Beweise verzichtet hat. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist die Parteieinvernahme nicht zwingend, sondern liegt nach dem klaren Wortlaut der Norm im gerichtlichen Ermessen. Dass eine weitergehende richterliche Fragepflicht oder sogar der Untersuchungsgrundsatz greift und verletzt worden ist, macht der Beschwerdeführer nicht im Ansatz plausibel. Die obergerichtliche Auffassung, dass es dem Beschwerdeführer obliege, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich zu belegen, ist somit nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer übergeht in der Folge auch die vorinstanzliche Feststellung, dass er zu dieser Mitwirkung umso eher Anlass gehabt hätte, als bereits andere Gerichte seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse als beweisrechtlich illiquid bezeichnet hätten.
Soweit der Beschwerdeführer im Übrigen die Unübersichtlichkeit seiner finanziellen Verhältnisse bestreitet, sind seine Ausführungen weitgehend appellatorischer Natur. Was seine Lebensführung in der Schweiz angeht, beschränkt er sich auf die Behauptung, er werde nach wie vor von seiner Familie mit den im Bedürftigkeitszeugnis ausgewiesenen Fr. 1'850.-- unterstützt. Er setzt sich aber mit der obergerichtlichen Feststellung nicht rechtsgenüglich auseinander, dass sich dem umstrittenen Schreiben von B._ vom 10. Juni 2009 nicht entnehmen lasse, in welchem Umfang er tatsächlich (noch) von seiner Familie unterstützt werde. Die obergerichtliche Würdigung ist im Übrigen umso weniger zu beanstanden, als dieses Schreiben, dessen Echtheit durch die Beschwerdegegnerin bestritten ist, keine Zahlenbeträge nennt. Die Behauptung, er würde sich unter seinem Notbedarf einschränken, ist nicht belegt. Gar nicht äussert sich der Beschwerdeführer schliesslich zu den Zweifeln des Obergerichts an der Beweiskraft des Bedürftigkeitszeugnisses. Dass die Gründe gerichtsnotorisch seien, die ihn zur Aufgabe seiner Tätigkeit als Arzt in der Schweiz führten, stellt bloss die appellatorische Behauptung des Gegenteils der diesbezüglichen obergerichtlichen Erwägungen dar.
Was die Lebensführung im Ausland angeht, hält der Beschwerdeführer die obergerichtlichen Ausführungen zum hohen Standard während der Ferien für unerheblich, da seine Familie für alle Kosten im Ausland aufkomme. Aus dem angerufenen Schreiben von B._ lässt sich diesbezüglich aber nichts zu seinen Gunsten ableiten, da dieses Schreiben nur von der Übernahme der Kosten seiner postdoktoralen Studien und der Ferienkosten der Kinder durch die Familie spricht, nicht aber generell von Auslandkosten des Beschwerdeführers. Seine Ausführungen sind mithin nicht geeignet, die diesbezüglichen Zweifel der Vorinstanz an der Finanzierung seiner Auslandsreisen bzw. seines gelebten Standards als willkürlich darzutun.
4.5 Somit erweist sich die Beschwerde im den Prozesskostenvorschuss betreffenden Punkt als unbegründet, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden kann.
5. 5.1 Der Beschwerdeführer ficht auch die Kosten- und Entschädigungsregelung der Vorinstanz an.
5.2 Das Obergericht hat erwogen, der Rekurs des Beschwerdeführers sei hinsichtlich der Verbeiständung von A._ gegenstandslos geworden; im Übrigen sei er unbegründet gewesen. Die Prozessaussichten bezüglich der Verbeiständung seien retrospektiv in einer summarischen Prüfung als schlecht zu beurteilen, da eine protokollierte Verzichtserklärung von A._ vorgelegen habe und es somit erfolgsversprechender gewesen wäre, lediglich einen neuen Antrag um Verbeiständung zu stellen, wie sich denn auch durch die inzwischen erfolgte Verbeiständung gezeigt habe. In der Folge hat es dem Beschwerdeführer die vollständigen Kosten des Rekursverfahrens auferlegt und ihn zu einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin verurteilt.
5.3 Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht zunächst eine Verletzung von <ref-law> vor, da die Begründung des Kostenentscheids zu rudimentär bzw. nicht nachvollziehbar sei.
5.4 Die Begründungspflicht ist Teilgehalt des rechtlichen Gehörs nach <ref-law>. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen). Von Verfassungs wegen kann im Kosten- und Entschädigungspunkt eine äusserst knappe Begründung genügen oder sie kann sogar fehlen (Urteil 5A_574/2009 vom 4. Dezember 2009 E. 4.3.2 mit Hinweisen).
Die Vorinstanz hat den Kosten- und Entschädigungspunkt ausführlich begründet, so dass dem Beschwerdeführer eine sachgerechte Anfechtung möglich war. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist mithin unbegründet.
5.5 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Begründung des Obergerichts sei willkürlich. A._ habe mit einer Erklärung vom 7. Juni 2009 zumindest sinngemäss erklärt, die protokollierte Verzichtserklärung sei falsch; zudem habe er keinen Anlass gehabt, an das Kantonsgericht zu gelangen, da dieses wegen des hängigen Rekurses gar nicht zuständig gewesen sei. Wie die zwischenzeitlich erfolgte Beistandseinsetzung zeige, habe auch nicht angenommen werden dürfen, er wäre vor Obergericht unterlegen. Schliesslich habe das Obergericht seine eigene Rechtsprechung zu <ref-law> missachtet, wonach auch weitere Elemente für die Kostenverteilung bei Gegenstandslosigkeit berücksichtigt werden müssten wie etwa die Frage, wer die Gegenstandslosigkeit verursacht habe.
5.6 Die Argumentation des Beschwerdeführers zielt darauf ab, dass das Obergericht die Erklärung von A._ vom 7. Juni 2009 im Rahmen des Rekursverfahrens selber hätte behandeln müssen, statt sie an das Kantonsgericht weiterzuleiten, und demgemäss seine Prozessaussichten besser gewesen wären. Er rügt aber nicht, welche Verfahrensvorschrift durch die von Ober- und Kantonsgericht gewählte Vorgehensweise geradezu willkürlich angewendet worden sein soll, weshalb insoweit auf seine Beschwerde nicht eingetreten werden kann. Erscheint die Nichtberücksichtigung der Erklärung von A._ vom 7. Juni 2009 durch das Obergericht aber nicht als unhaltbar, erscheint es ebensowenig als willkürlich, bei der Kostenverteilung einzig auf die protokollierte Verzichtserklärung von A._ und die damit verbundene Einschätzung der Prozesschancen abzustellen. Die angebliche abweichende Praxis des Obergerichts ist nicht belegt und es ist fraglich, ob sie überhaupt zum vom Beschwerdeführer angestrebten Ergebnis führen würde. Im Übrigen verfügen die Gerichte in diesen Fragen grundsätzlich über weites Ermessen.
5.7 Somit ist die Beschwerde auch im Kosten- und Entschädigungspunkt abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
6. Der Beschwerdeführer ist vollumfänglich unterlegen, womit er die Gerichtskosten trägt (<ref-law>). Mangels Einholung einer Vernehmlassung in der Sache wird der Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung zugesprochen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Februar 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Zingg
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CH_BGer_005
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nan
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| 2,013 |
de
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Sachverhalt:
A.
E._ (Arbeitnehmer, Kläger, Beschwerdeführer) arbeitete seit dem 2. Januar 1990 bei der X._ AG (Arbeitgeberin, Beklagte, Beschwerdegegnerin). Mit Schreiben vom 26. Juli 2010 teilte die Arbeitgeberin den in ihrem Betrieb angestellten Grenzgängern - wozu auch der Arbeitnehmer gehörte - mit, dass der schwache Eurokurs für die Grenzgänger eine Lohnerhöhung von mindestens 12 % zur Folge habe. Deshalb wurde ihnen vorgeschlagen, dass ihr Lohn ab dem 1. September 2010 um 6 % reduziert werde, wobei diese Massnahme bei einem Eurokurs von Fr. 1.50 wieder aufgehoben werde. Die Grenzgänger wurden aufgefordert, der Arbeitgeberin bis spätestens am 31. August 2010 ihre Zustimmung oder Ablehnung zur Lohnreduktion mitzuteilen. Der Arbeitnehmer lehnte die Reduktion ab.
Mit Schreiben vom 6. September 2010 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer auf den 31. Dezember 2010, wobei sie ihm gleichzeitig einen neuen Arbeitsvertrag per 1. Januar 2011 anbot, welchen er nicht annahm. Am 23. Oktober 2010 erhob der Arbeitnehmer bei der Arbeitgeberin Einsprache gegen die Kündigung und behielt sich eine Klage wegen missbräuchlicher Kündigung vor.
B.
B.a. Mit Klagebegründung vom 18. August 2011 beantragte der Arbeitnehmer dem Bezirksgericht Arlesheim, die Arbeitgeberin sei zu verurteilen, ihm Fr. 31'330.-- (ohne Sozialversicherungsabzüge) als Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung sowie Fr. 6'950.-- brutto (Fr. 6'516.-- netto) als Entschädigung für geleistete Überstunden, je zuzüglich 5 % Zins ab Klageeinreichung zu bezahlen.
Mit Entscheid vom 31. Januar 2012 erkannte das Bezirksgericht Arlesheim:
"1. Die Klage wird gutgeheissen und die Beklagte verurteilt, dem Kläger CHF 38'280.00 nebst 5 % Zins seit 6. April 2011 zu bezahlen, wovon von CHF 6'950.00 die gesetzlichen und vertraglichen Sozialbeiträge abzu- ziehen sind.
2. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 300.00 werden der Beklagten auferlegt. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 4'000.00 und wird der Beklagten auferlegt.
Die Beklagte hat dem Kläger eine Parteientschädigung von CHF 5'926.10 (inkl. Auslagen und MWST von CHF 438.95) zu bezahlen."
B.b. Gegen diesen Entscheid erklärte die Beklagte Berufung an das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit dem Antrag, der Entscheid des Bezirksgerichts Arlesheim vom 31. Januar 2012 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Mit Entscheid vom 17. Dezember 2012 hob das Kantonsgericht Basel-Landschaft in teilweiser Gutheissung der Berufung den Entscheid des Bezirksgerichts Arlesheim vom 31. Januar 2012 auf und ersetze ihn durch diesen Entscheid (Ziffer I des Entscheids) :
"1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte verurteilt, dem Kläger CHF 20'886.65 nebst 5 % Zins seit 6. April 2011 zu bezahlen. Von diesem Betrag sind keine gesetzlichen und vertraglichen Sozialbeiträge abzuziehen. Die Mehrforderung wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 300.-- werden zu einem Fünftel dem Kläger und zu vier Fünfteln der Beklagten auferlegt. Die Ge- richtsgebühr beträgt CHF 4'000.-- und wird zu einem Fünftel dem Kläger und zu vier Fünfteln der Beklagten auferlegt.
Die Beklagte hat dem Kläger eine Parteientschädigung von CHF 3'555.65 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen."
Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren von Fr. 4'000.-- auferlegte es zu vier Fünfteln bzw. Fr. 3'200.-- der Beklagten und zu einem Fünftel bzw. Fr. 800.-- dem Kläger. Sodann verpflichtete es die Beklagte dem Kläger für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'103.-- zu bezahlen (Ziffer II des Entscheids).
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde beantragt der Kläger dem Bundesgericht, Ziffer I des Entscheids des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 17. Dezember 2012 sei teilweise aufzuheben. In teilweiser Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Arlesheim vom 31. Januar 2012, sei die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Fr. 27'836.65 nebst 5 % Zins seit 6. April 2011 zu bezahlen, wovon von Fr. 6'950.-- die gesetzlichen und vertraglichen Sozialbeiträge abzuziehen seien; die Kosten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 300.-- sowie die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- seien vollumfänglich der Beklagten aufzuerlegen und diese sei zu verurteilen, ihm eine Parteientschädigung von Fr. 5'926.10 zu bezahlen. Sodann sei Ziffer II aufzuheben und die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- seien vollumfänglich der Beklagten aufzuerlegen und diese sei zu verpflichten, ihm eine Parteientschädigung von Fr. 3'505.-- zu bezahlen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, eventuell die Rückweisung an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung. Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde.
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Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 417 mit Hinweisen).
Der angefochtene Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft ist ein verfahrensabschliessender Endentscheid (<ref-law>) einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde in arbeitsrechtlichen Fällen nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 15'000.-- beträgt (<ref-law>). Der Streitwert bestimmt sich bei Beschwerden gegen Endentscheide nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig geblieben waren; vor der Vorinstanz ist sowohl die Missbräuchlichkeit der Kündigung bzw. die Höhe der Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung im Betrag von Fr. 31'330.-- als auch die Entschädigung für Überstunden in der Höhe von Fr. 6'950.-- streitig geblieben. Entsprechend ist das Streitwerterfordernis nach <ref-law> erfüllt, auch wenn mit der Beschwerde einzig die Verweigerung der Entschädigung für Überstunden in der Höhe von Fr. 6'950.-- angefochten wird. Die Beschwerde in Zivilsachen ist zulässig, womit die ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde ausscheidet (<ref-law>).
2.
Vor Bundesgericht ist einzig noch die Frage streitig, ob dem Beschwerdeführer eine Überstundenentschädigung zusteht. Die von der Vorinstanz reduzierte Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung um zwei Monatslöhne wird vom Beschwerdeführer nicht beanstandet.
2.1. Gemäss Art. 12.1 der - unstreitig auf das vorliegende Arbeitsverhältnis anwendbaren - Vereinbarung in der Maschinen-, Elektro- und Metallindustrie (GAV; Vertragsperiode 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2010, verlängert bis 30. Juni 2013), beträgt die jährliche Normalarbeitszeit maximal 2'080 Stunden, was einer 40-Stunden-Woche entspricht.
2.2. Seit dem 1. Juli 1999 werden im Betrieb der Beschwerdegegnerin jedoch 41 Stunden in der Woche gearbeitet. Diese erhöhte wöchentliche Arbeitszeit wurde zwischen der Geschäftsleitung und der betriebsinternen Arbeitnehmervertretung (nachfolgend: ANV) vereinbart; jährlich wurde diese Vereinbarung zwischen den beiden Parteien erneuert und entschieden, die Arbeitszeit bei 41 Stunden zu belassen.
Die Vorinstanz sah es als erstellt, dass neben der Jahre 1999 bis 2004 auch für die Jahre 2005 bis 2010 eine (mündliche) Vereinbarung zwischen der Arbeitgeberin und der Arbeitnehmervertretung für die Weiterführung der 41-Stunden-Woche bestanden habe bzw. die ANV mit der Weiterführung einverstanden gewesen sei.
Auch das Arbeits- und Gleitzeitreglement der Beschwerdegegnerin vom 1. Januar 2004 sei in diesem Sinne angepasst worden; Ziffer 2 sehe vor, dass seit dem 1. Juli 1999 die mit der Arbeitnehmervertretung vereinbarte Arbeitszeit pro Woche 41 Stunden betrage.
2.3. Es gilt zu prüfen, ob die (mündliche) Vereinbarung zwischen der Arbeitgeberin und der ANV zur Belassung der 41-Stunden-Woche bzw. deren Übertragung in das durch die Arbeitgeberin erlassene Arbeits- und Gleitzeitreglement, gestützt auf den GAV, eine gültige Grundlage für die Erhöhung der Arbeitszeit war.
3.
3.1. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass die Vereinbarung der 41-Stunden-Woche zwischen der Geschäftsleitung und der ANV nicht gültig zustande gekommen sei. Art. 57.4 GAV regle als Spezialbestimmung das Verfahren, wie vorzugehen sei, wenn von der Normalarbeitszeit gemäss Art. 12.1 GAV abgewichen werden soll. Art. 57.4 Abs. 3 GAV sehe vor, dass innerbetrieblich für längstens 24 Monate davon abgewichen werden könne; soll die Arbeitszeit über die Dauer von 24 Monaten verlängert werden, seien zwingend die Vertragsparteien beizuziehen. Art. 10.2 GAV könne nicht bewirken, dass die in Art. 57.4 GAV vorgesehene Information der Vertragsparteien unterbleiben könne. Diese Bestimmung räume der ANV keinerlei Kompetenz ein, rechtsgültig einer Erhöhung der Arbeitszeit zuzustimmen, ohne dass die Verbände beigezogen werden.
Die jährliche Vereinbarung zwischen der Geschäftsleitung und der ANV resp. das einseitig durch die Arbeitgeberin erlassene Arbeits- und Gleitzeitreglement vom 1. Januar 2004 würden die Voraussetzungen von Art. 57.4 GAV nicht erfüllen. Damit bestehe keine gültige Grundlage für die Erhöhung der Arbeitszeit ohne entsprechende finanzielle Entschädigung.
3.2. Die Vorinstanz erwog, dass im Gesamtkontext des GAV betrachtet betriebsinterne Vereinbarungen über eine höhere Wochenstundenzahl möglich seien, wenn diese einvernehmlich zwischen der Arbeitgeberin und der ANV festgelegt worden seien, zumal es sich um keinen allgemeinverbindlichen GAV handle. Dies gelte umso mehr in Anbetracht von Art. 10.2 Abs. 1 GAV; diese Bestimmung bedeute e contrario, dass Abweichungen von der normalen Arbeitsdauer unter Vorbehalt von Art. 12.4 Abs. 4 GAV möglich seien, wenn die ANV und die Geschäftsleitung eine Einigung erzielen würden. Demnach sei die einvernehmlich geschlossene Vereinbarung zwischen der Arbeitgeberin und der ANV über die Weiterführung der 41-Stunden-Woche als gültig und verbindlich zu betrachten, womit dem Arbeitnehmer kein Anspruch auf Überstundenentschädigung zustehe.
3.3. Art. 10.2 Abs. 1 GAV bezieht sich auf das Verfahren bei Meinungsverschiedenheiten im Betrieb und hat folgenden Wortlaut:
"Wenn eine Arbeitnehmervertretung und die Geschäftsleitung in ihren Verhandlungen keine Einigung erzielen, können sie einzeln die beidseitigen Vertragsparteien in folgenden Fällen zur Abklärung und Vermittlung beiziehen (Verbandsverhandlung) :
- (...)
- Abweichungen von der normalen Arbeitsdauer unter Vorbehalt von Art. 12.4 Abs. 4 [Arbeitszeitverkürzung bei Schichtarbeit]
- (...)
- (...) "
Unter Art. 57 GAV werden die Abweichungen von den arbeitsvertraglichen Bestimmungen geregelt. Art. 57.4 GAV bezieht sich auf Abweichungen zur Überwindung wirtschaftlicher Schwierigkeiten und hat folgenden Wortlaut:
"1) Zur Überwindung wirtschaftlicher Schwierigkeiten kann ausnahmsweise und befristet von arbeitsvertraglichen Bestimmungen der Vereinbarung (Art. 12.1 [jährliche Normalarbeitszeit], 12.5 [Überstunden und Überzeit]) abgewichen werden. Kommt es im Anschluss an eine Abweichungsverein- barung zu einer grösseren Anzahl von Entlassungen, so wird die Abwei- chung hinfällig und muss darüber gegebenenfalls neu verhandelt werden.
2) Die Geschäftsleitung soll die Arbeitnehmervertretung rechtzeitig über die wirtschaftlichen Schwierigkeiten und eine sich abzeichnende Anwendung des Art. 57.4 informieren.
3) Die Abweichungsvereinbarung kann im Betrieb für längstens 24 Monate abgeschlossen werden. Soll die Vereinbarung auf mehr als 24 Monate abgeschlossen oder nach 24 Monaten verlängert werden, meldet die Geschäftsleitung dies sofort dem ASM (Arbeitgeberverband der Schweizer Maschinenindustrie [Swissmem]), der umgehend die Vertragsparteien informiert. Die Vertragsparteien erklären innert 7 Tagen nach Erhalt der schriftlichen Mitteilung ihre Beteiligung am Verfahren. Die Betriebsvereinbarung tritt nur in Kraft, wenn ihr neben der Geschäftsleitung und der Arbeitnehmervertretung auch die Mehrheit der am Verfahren beteiligten Vertragsparteien zustimmt."
3.4. Nach dem Gesagten gilt gemäss Art. 12.1 GAV eine Normalarbeitszeit von 52 x 40 Stunden (2'080 Stunden). Wie diese Normalarbeitszeit im Betrieb konkret umgesetzt werden soll, wird in Art. 12.2 ff. GAV geregelt, wobei Art. 12.3 Abs. 1 GAV vorsieht, dass die Umsetzung der jährlichen Normalarbeitszeit im Betrieb zwischen der Geschäftsleitung und der Arbeitnehmervertretung erarbeitet und schriftlich in einer Betriebsvereinbarung festgehalten wird.
Art. 12 GAV stellt eine normative Bestimmung dar. Die normativen Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages regeln den Abschluss, den Inhalt und die Beendigung der einzelnen Arbeitsverhältnisse zwischen den Arbeitgebern und den Arbeitnehmern (<ref-law>), wobei diese an der Ausarbeitung des Gesamtarbeitsvertrages nicht direkt beteiligt sind. Diese Bestimmungen gelten während der Dauer des Vertrages unmittelbar für die beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer und können nicht wegbedungen werden, sofern der Gesamtarbeitsvertrag nichts anderes bestimmt (<ref-law>).
3.5. Art. 57 GAV erlaubt unter qualifizierten Voraussetzungen, von den Bestimmungen über die Arbeitszeit (Art. 12 GAV) abzuweichen. Auf Basis der in Art. 57.1 GAV festgelegten Ziele und gemeinsamen Bestimmungen sind in den Art. 57.2 bis 57.5 GAV vier Möglichkeiten formuliert, wie von der jährlichen Arbeitszeit gemäss Art. 12.1 GAV abgewichen werden kann. Diese Abweichungsmöglichkeiten sollen es den Firmen erlauben, im Zusammenwirken der Geschäftsleitung mit der ANV und - je nach Tragweite der Abweichung - auch mit den Verbänden, auf besondere Situationen im Rahmen der Vereinbarung zu reagieren (Kommentar zur Vereinbarung in der Maschinen-, Elektro- und Metallindustrie, Swissmem Zürich, 8/2006, Art. 57, S. 87). Ziel jeder Abweichung muss es sein, Arbeitsplätze in der Schweiz zu erhalten oder zu schaffen.
Nach Art. 57.4 GAV (vgl. E. 3.3) kann die Geschäftsleitung mit der Arbeitnehmervertretung zur Überwindung wirtschaftlicher Schwierigkeiten autonom eine auf 24 Monate befristete Abweichung von der jährlichen Arbeitszeit vereinbaren. Der Gedanke hinter der befristeten Abweichungsmöglichkeit besteht darin, dass der GAV davon ausgeht, dass wirtschaftliche Krisen in der Regel binnen zwei Jahren bewältigt werden können. Soll die Abweichung jedoch für eine Dauer von länger als 24 Monaten vereinbart werden oder nach 24 Monaten verlängert werden, ist die Zustimmung der Mehrheit der am Verfahren beteiligten Vertragsparteien erforderlich. Stimmen die beteiligten Vertragsparteien nicht zu, gilt die Vereinbarung weiterhin ohne Abweichung (Kommentar zur Vereinbarung in der Maschinen-, Elektro- und Metallindustrie, Swissmem Zürich, 8/2006, Art. 57.1, S. 89).
3.6. Eine andere Regelung der Arbeitszeit ist somit möglich; der GAV lässt eine Abweichung zu. Die Geschäftsleitung kann demnach im Zusammenwirken mit der ANV autonom eine Abweichungsvereinbarung treffen und die jährliche Normalarbeitszeit für den Betrieb anders regeln, jedoch nur solange diese Abweichung nicht länger als 24 Monate dauert. Soll eine Abweichung für mehr als 24 Monate getroffen oder nach 24 Monaten verlängert werden, muss das Verfahren gemäss Art. 57.4 GAV eingehalten werden.
Art. 57 GAV stellt gegenüber Art. 10 GAV eine Spezialbestimmung dar; Art. 57.4 GAV regelt spezifisch die Möglichkeit, die Modalitäten und die Folgen einer Abweichung von arbeitsvertraglichen Bestimmungen bzw. von Abweichungen der jährlichen Normalarbeitszeit gemäss Art. 12.1 GAV, wogegen Art. 10 GAV allgemein auf Meinungsverschiedenheiten aller Art Anwendung findet. Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, räumt Art. 10.2 GAV der Geschäftsleitung und der ANV keine Kompetenz ein, über eine längere Dauer als 24 Monate von der im GAV jährlich bestimmten Normalarbeitszeit abzuweichen. Aus Art. 10.2 GAV kann nicht e contrario geschlossen werden, dass solange eine einvernehmliche innerbetriebliche Vereinbarung gefunden werden kann, die Vertragsparteien nicht beigezogen werden müssen bzw. das Verfahren gemäss Art. 57.4 GAV nicht eingehalten werden muss.
3.7. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin die getroffene Vereinbarung zwischen der Geschäftsleitung und der ANV, die Arbeitszeit über 24 Monaten hinaus auf 41 Stunden in der Woche zu belassen, der Swissmem Geschäftsstelle nicht mitgeteilt und demnach die Zustimmung der am Verfahren beteiligten Vertragsparteien nicht eingeholt hat. Die Beschwerdegegnerin hat zusammen mit der ANV, entgegen dem in Art. 57.4 Abs. 3 GAV vorgesehenen Verfahren, selbstständig über die Erhöhung der jährlichen Normalarbeitszeit bzw. die Belassung der 41-Stunden-Woche über die Dauer von 24 Monaten hinaus entschieden, obwohl bei diesem Entscheid klarerweise die Zustimmung der Vertragsparteien erforderlich gewesen wäre.
Der GAV ist für die Vertragsparteien und deren Mitglieder verbindlich; die Beschwerdegegnerin ist somit verpflichtet, die Bestimmungen des GAV einzuhalten bzw. ist an die Vereinbarung gebunden. Es widerspricht dem Sinn des GAV und insbesondere dessen Schutzzweck, wenn die Geschäftsleitung und die ANV durch eine einfache mündliche Vereinbarung dauerhaft von der im GAV jährlich vorgesehenen Arbeitszeit abweichen, ohne das dafür bestimmte Verfahren einzuhalten. Es war der Beschwerdegegnerin daher nicht erlaubt, über eine Dauer von 24 Monaten hinaus, ohne Zustimmung der Verbände, innerbetrieblich eine vom GAV abweichende Arbeitszeit festzulegen.
Die zwischen der Geschäftsleitung und der Arbeitnehmervertretung getroffene (mündliche) Vereinbarung über die Belassung der 41-Stunden-Woche im Betrieb der Beschwerdegegnerin, war demnach nicht zulässig und stellt keine gültige Grundlage dar.
3.8. Art. 57.1 Abs. 3 GAV sieht vor, dass die Art, Dauer, Ausmass und Modalitäten sowie allfällige Kompensationen der Abweichung von arbeitsvertraglichen Bestimmungen, von der Geschäftsleitung und der Arbeitnehmervertretung - in den Fällen von Art. 57.4 GAV je nach Abweichungsdauer auch in Zusammenarbeit mit den beteiligten Vertragsparteien - in einer schriftlichen Betriebsvereinbarung festgelegt werden müssen.
Nach dem Gesagten, ist die (mündliche) Vereinbarung zwischen der Geschäftsleitung und der ANV über die Weiterbehaltung der 41-Stunden-Woche nicht gültig zustande gekommen. Folglich ist auch die Übertragung dieser Vereinbarung durch die Beschwerdegegnerin in ihr (einseitig erlassenes) Arbeits- und Gleitzeitreglement keine genügende Grundlage für die dauerhafte Belassung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 41 Stunden.
3.9. Damit hält die Hauptbegründung der Vorinstanz nicht stand. Es ist folglich auch die Rüge gegen die Eventualbegründung der Vorinstanz zu behandeln, wonach die Überstundenforderung des Beschwerdeführers rechtsmissbräuchlich sei.
4.
4.1. Die Vorinstanz führt in ihrer Eventualbegründung aus, dass selbst wenn die zwischen der ANV und der Geschäftsleitung geschlossene Vereinbarung betreffend die 41-Stunden-Woche wegen dem Nichteinhalten des Vorgehens nach Art. 57.4 GAV nicht gültig sein sollte, die Überstundenforderung des Beschwerdeführers als rechtsmissbräuchlich anzusehen sei.
Es sei für alle Arbeitnehmer im Betrieb der Beschwerdegegnerin selbstverständlich gewesen, dass die wöchentliche Arbeitszeit 41 Stunden betrage; die Abweichung zum GAV - welche im Betriebsreglement explizit erwähnt wurde - sei allen Arbeitnehmern bekannt gewesen. Dennoch habe sich während all diesen Jahren nie ein Arbeitnehmer beschwert, dass er 41 Stunden habe arbeiten müssen noch habe je ein Arbeitnehmer Zweifel an der Gültigkeit der 41-Stunden-Woche geäussert. So habe auch nie ein Arbeitnehmer vorgebracht, dass sein Lohn nur auf einer 40-Stunden-Woche basiere, obwohl er seiner Lohnabrechnung habe entnehmen können, dass 41 Stunden pro Woche gearbeitet wurden. Aufgrund der Einwilligung der ANV zur Belassung der 41-Stunden-Woche und dem Untätigsein aller Arbeitnehmenden über die ganze Dauer hinweg, würden besondere Umstände vorliegen, weshalb sich die Beschwerdegegnerin auf einen Rechtsmissbrauch berufen könne; die Beschwerdegegnerin habe mit gutem Glauben davon ausgehen dürfen, dass die Arbeitnehmer die 41-Stunden-Woche akzeptiert hätten. Hätte die Beschwerdegegnerin gewusst, dass die Arbeitnehmenden bzw. ein Teil davon bei einer 41-Stunden-Woche eine Stunde pro Woche als Überstunden betrachte, wäre sie wohl aus dem GAV ausgetreten. Durch das Zuwarten der Arbeitnehmenden mit der Geltendmachung der Überstundenentschädigung sei der Beschwerdegegnerin ein Nachteil entstanden.
4.2. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Feststellung der Vorinstanz, wonach ihm die Abweichung vom GAV bekannt gewesen sei, sei falsch. Wie sich an der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz herausgestellt habe, gebe es zwei verschiedene Versionen des Arbeits- und Gleitzeitreglements der Beschwerdegegnerin. Die den Arbeitnehmenden ausgehändigte Version erwähne in Ziffer 2 die Abweichung zum GAV nicht, sondern halte einzig die Normalarbeitszeit von 41 Stunden pro Woche fest. Erst in einer späteren Version (Ausdruck vom 11. Oktober 2010) sei dieser Hinweis - auf welchen sich die Vorinstanz stütze - in Ziffer 2 enthalten. Gemäss den Zeugenaussagen habe es weder eine erneute Aushändigung der neuen Version an die Arbeitnehmer noch eine öffentliche Kommunikation der Änderung gegeben.
Sodann bringt der Beschwerdeführer unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung vor, dass entgegen der Meinung der Vorinstanz keine besonderen Umstände vorliegen würden, welche ein missbräuchliches Verhalten des Beschwerdeführers begründen würden. Es könne vom Arbeitnehmer nicht verlangt werden, dass er eine rechtswidrige Situation erkenne und sich dagegen auch noch zur Wehr setze. Der Beschwerdeführer habe keine Kenntnis der rechtlichen Lage gehabt, weshalb es ihm nicht möglich und somit auch nicht zumutbar gewesen sei, gegen die 41-Stunden-Woche zu intervenieren.
4.3. Während die Pflicht zur Überstundenleistung nach <ref-law> zwingender Natur ist (<ref-law>), können die Parteien in Bezug auf den Ausgleich und die Entschädigung der Überstunden eine andere Regelung treffen. Soweit Überstunden allerdings bereits geleistet worden sind und der entsprechende Lohnanspruch deshalb schon entstanden ist, kann während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und während eines Monates nach dessen Beendigung nicht darauf verzichtet werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3a S. 472 f.).
4.4. Der Arbeitgeber kann sich zunächst nur bei Vorliegen besonderer Umstände auf einen Rechtsmissbrauch (<ref-law>) des Arbeitnehmers berufen, der geltend macht, eine getroffene Vereinbarung verstosse gegen zwingendes Recht (<ref-ruling> E. 5.1 S. 497 f., 618 E. 5.2 S. 622; <ref-ruling> E. 3c S. 171, je mit Hinweisen). Sodann begründet blosses Zuwarten mit der Rechtsausübung innerhalb der gesetzlichen Verjährungsfristen allgemein noch nicht Rechtsmissbrauch (<ref-ruling> E. 2 S. 431; vgl. auch <ref-ruling> E. 2.4 S. 176; <ref-ruling> E. 4a S. 513, je mit Hinweisen). Zum blossen Zeitablauf müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, welche die Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit des Berechtigten in einem unvereinbaren Widerspruch erscheinen lassen (vgl. <ref-ruling> E. 5.1 S. 497 mit Hinweisen). Solche können darin bestehen, dass dem Verpflichteten aus der verzögerten Geltendmachung in erkennbarer Weise Nachteile erwachsen sind und dem Berechtigten die Rechtsausübung zumutbar gewesen wäre, oder darin, dass der Berechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs zuwartet, um sich einen ungerechtfertigten Vorteil zu verschaffen (<ref-ruling> E. 5.1 S. 443 mit Hinweisen). Der blosse Umstand, dass der Arbeitnehmer seine Ansprüche erst bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend macht, vermag dagegen für sich allein keinen Rechtsmissbrauch zu begründen. Andernfalls würde dem Arbeitnehmer über <ref-law> der Schutz wieder entzogen, den ihm der Gesetzgeber durch <ref-law> gewährte, worin bestimmt wird, dass der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes ergeben, nicht verzichten kann (<ref-ruling> E. 5.1 S. 443 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 5.2 S. 622).
4.5. Die Beschwerdegegnerin hat unbestrittenermassen in ihrem Betriebsreglement bestimmt, dass die wöchentliche Arbeitszeit 41 Stunden beträgt. Damit hat sie ihren Arbeitnehmern in Abweichung von der im GAV bestimmten Normalarbeitszeit wöchentlich eine zusätzliche Arbeitsstunde angeordnet, welche der Beschwerdeführer während Jahren widerstandslos geleistet hat. Im Einklang mit der zitierten ständigen Rechtsprechung (vgl. E. 4.4), reicht - entgegen der Annahme der Vorinstanz - allein die Tatsache, dass der Beschwerdeführer mit der Geltendmachung seiner Ansprüche zugewartet hat, nicht aus, um einen Rechtsmissbrauch zu begründen. Dabei kann offen gelassen werden, ob dem Beschwerdeführer gemäss dem Arbeits- und Gleitzeitreglement die Abweichung der angeordneten Arbeitszeit zum GAV bekannt war.
Besondere Umstände können denn auch nicht darin bestehen, dass der Beschwerdegegnerin aus der verzögerten Geltendmachung der Überstundenforderung des Beschwerdeführers Nachteile erwachsen wären. Ihr Vorbringen, wonach sie bei Kenntnis dessen, dass ihre Arbeitnehmer mit der angeordneten 41-Stunden-Woche nicht einverstanden waren, aus dem GAV ausgetreten wäre, ist nicht stichhaltig und kann insbesondere nicht als Nachteil gewertet werden. Es liegen denn auch keine konkreten Anhaltspunkte vor, dass die Beschwerdegegnerin tatsächlich vom GAV ausgetreten wäre; allein die Tatsache, dass sie es inzwischen getan hat, lässt keine Rückschlüsse zu. Wie der Beschwerdeführer überdies zu Recht vorbringt, tritt ein Betrieb nie einzig aus der Motivation des Arbeitnehmerschutzes einem GAV bei, sondern nur, weil ein GAV als Gesamtwerk sowohl für die Arbeitgeber- wie auch für die Arbeitnehmerseite Vorteile und Nachteile mit sich bringt. Der Beschwerdegegnerin wäre es jederzeit möglich gewesen, das Verfahren gemäss Art. 57.4 GAV einzuleiten und die Arbeitszeit gültig auf 41 Stunden zu erhöhen.
Nach dem Gesagten liegen keine besonderen Umstände vor, die einen Rechtsmissbrauch durch den Beschwerdeführer bejahen würden. Die Vorinstanz hat <ref-law> verletzt.
5.
Der Beschwerdeführer hat somit Anspruch auf Entschädigung der geleisteten Überstunden (<ref-law>).
5.1. Art. 12.5 Abs. 2 GAV sieht vor, dass angeordnete Überstundenarbeit von Anfang an mit dem Lohn (ohne Jahresendzulage) und einem Zuschlag von 25 % bezahlt wird.
Der Beschwerdeführer hat vor dem Bezirksgericht Arlesheim eine Entschädigung von Fr. 6'950.-- brutto für 200 über die Zeitspanne von fünf Jahren geleisteten Überstunden geltend gemacht (200 Überstunden x Fr. 27.80/Stunde [Fr. 57'840.-- Jahreslohn / 2'080 Sollstunden] x 125%). Diese Forderung wurde von der Beschwerdegegnerin im Umfang nicht bestritten.
5.2. Die Beschwerdegegnerin bringt allerdings vor, dass sie sich bereits vor den Vorinstanzen in ihrem Eventualstandpunkt auf einen Grundlagenirrtum berufen habe; der Beschwerdeführer habe sich - im Falle einer ungültig und unverbindlich vereinbarten 41-Stunden-Woche - die von der Beschwerdegegnerin freiwillig erbrachten Zusatzleistungen (Übernahme der NBU-Prämienzahlung sowie PEKA-Rückerstattungen) an seine Überstundenentschädigungsforderung anrechnen zu lassen.
Dabei bringt die Beschwerdegegnerin (unter Verweis auf ihre früheren Rechtsschriften) vor, dass es stossend und mit dem Gerechtigkeitsgedanken unvereinbar sei, wenn sich der Beschwerdeführer diese freiwillig erbrachten Zusatzleistungen nicht anrechnen lassen müsse. Daran ändere - entgegen der Ansicht des Bezirksgerichts - nichts, dass die Beschwerdegegnerin diese Leistungen nicht ausdrücklich als Kompensationsleistungen für die geleisteten 41-Stunden-Wochen ausgewiesen oder deklariert habe, denn dies sei keine Voraussetzung für die Anrechenbarkeit bei der Rück- bzw. Nachforderbarkeit von zu wenig erbrachten Lohnleistungen. Hätte die Beschwerdegegnerin um die Ungültigkeit der vereinbarten 41-Stunden-Woche gewusst, hätte sie fraglos entweder die 40-Stunden-Wochen-Regelung akzeptiert und auf einen entsprechend reduzierten Monatslohn beharrt, oder, die besagten Zusatzleistungen nicht angeboten, da der GAV diese nicht vorschreibe.
5.3. Der Beschwerdegegnerin kann dabei nicht gefolgt werden. Es mag sein, dass sie die erwähnten Zusatzleistungen ihren Arbeitnehmern gegenüber freiwillig erbracht hat. Allein daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass sie mit diesen Zusatzleistungen die wöchentlich zusätzlich angeordnete Arbeitsstunde kompensiert hat. So äussert sich die Beschwerdegegnerin auch keineswegs dazu, ob der GAV überhaupt eine Verrechnung des Lohnanspruchs infolge dauerhaft erbrachter Überstundenarbeit mit den freiwillig erbrachten Zusatzleistungen bzw. mit Bezahlung einer NBU-Prämie und einer PEKA-Rückerstattung zugelassen hätte. Die Vorbringen der Beschwerdegegnerin erweisen sich als unbegründet.
5.4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung für die geleisteten Überstunden in der Höhe von Fr. 6'950.-- zu bezahlen.
6.
6.1. Der Beschwerdeführer stellt das Begehren, die Gerichtskosten und die Parteientschädigung der vorinstanzlichen Verfahren seien anders zu verlegen.
6.2. Vor der Vorinstanz waren sowohl die Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung als auch die Überstundenentschädigung strittig. Obwohl die Vorinstanz die Entschädigung für missbräuchliche Kündigung von sechs auf vier Monatslöhne reduziert hat, hat sie unter Anwendung von <ref-law> die diesbezüglichen Prozesskosten dennoch vollumfänglich der Arbeitgeberin auferlegt. Begründet hat die Vorinstanz dies einerseits damit, dass die Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung ein Ermessensentscheid sei, womit es für den Beschwerdeführer kaum möglich gewesen sei die Entschädigung zu beziffern und ihm deshalb kein Vorwurf gemacht werden könne, dass er eine höhere Entschädigung gefordert habe, als ihm nunmehr zugesprochen worden sei. Andererseits sei die Reduktion der Entschädigung gering und liege immer noch näher am Antrag des Arbeitnehmers als an jenem der Arbeitgeberin.
Damit gelte der Beschwerdeführer von dem gesamten eingeklagten Betrag nur betreffend der Überstundenentschädigung als unterlegen, weshalb ihm nur für diesen Teil seiner Klage die Prozesskosten aufzuerlegen seien; entsprechend seien die Prozesskosten zu einem Fünftel dem Arbeitnehmer und zu vier Fünfteln der Arbeitgeberin aufzuerlegen. Da die Klage vor dem erstinstanzlichen Gericht vollumfänglich gutgeheissen wurde, sei der Streitwert im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren identisch und die Kosten seien nach den gleichen Grundsätzen zu verteilen.
6.3. Mit dem vorliegenden Entscheid wird das vorinstanzliche Urteil in Bezug auf die abgewiesene Überstundenentschädigung aufgehoben, womit der Beschwerdeführer - nach den im bundesgerichtlichen Verfahren nicht bestrittenen Ausführungen der Vorinstanz - als vollständig obsiegend anzusehen ist. Das Begehren des Beschwerdeführers um Neuverlegung der vorinstanzlichen Prozesskosten ist demnach gerechtfertigt.
6.4. Das Bundesgericht kann gestützt auf <ref-law> die Kosten des vorangegangenen Verfahrens anders verlegen; die Vorinstanz hat die Kosten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 300.-- sowie die Gerichtsgebühr des Bezirksgerichts Arlesheim von Fr. 4'000.-- dem Ausgang des Verfahrens entsprechend, zu einem Fünftel dem Beschwerdeführer und zu vier Fünfteln der Beschwerdegegnerin auferlegt. Gleichermassen hat die Vorinstanz auch die Kosten des Berufungsverfahrens von insgesamt Fr. 4'000.-- verlegt.
Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich, die Kosten der beiden vorinstanzlichen Verfahren vollumfänglich der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen, womit auf die Rückweisung zur Neufestsetzung der Kostenfolgen an die Vorinstanz verzichtet werden kann.
6.5. Nach dem gleichen Verteilschlüssel hat die Vorinstanz auch die Parteientschädigung neu verlegt bzw. festgelegt. Dabei hat sie festgehalten, dass der Beschwerdeführer sowohl für das erstinstanzliche Verfahren wie auch das Berufungsverfahren infolge seines Unterliegens einen Fünftel an die Anwaltskosten der Beschwerdegegnerin und die Beschwerdegegnerin vier Fünftel an die Anwaltskosten des Beschwerdeführers bezahlen müsse. Nach gegenseitiger Verrechnung sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer drei Fünftel von dessen Anwaltskosten zu bezahlen. Diese würden sich - gemäss der Honorarnote der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers - für das Verfahren vor dem Bezirksgericht gesamthaft auf Fr. 5'926.10 und für das Berufungsverfahren auf Fr. 3'505.-- belaufen, wovon je drei Fünftel zu entschädigen seien.
Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert; praxisgemäss setzt das Bundesgericht jedoch keine Parteientschädigung für ein kantonales Verfahren selber fest, sondern weist die Sache grundsätzlich zu neuem Entscheid über die Entschädigungsfolgen an die kantonale Instanz zurück. Vorliegend rechtfertigt es sich jedoch direkt darüber zu entscheiden, da die Parteientschädigung, die dem Beschwerdeführer in den beiden kantonalen Verfahren hätten zugesprochen werden müssen und von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten wurden, bereits feststehen, und der Beschwerdeführer ein genügend beziffertes Rechtsbegehren stellt. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5'926.10 und für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'505.-- auszurichten.
7.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid wird teilweise aufgehoben. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 2 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 17. Dezember 2012 wird teilweise aufgehoben und Ziffer I des Dispositivs wie folgt neu gefasst:
"1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte verurteilt, dem Kläger Fr. 27'836.65 nebst 5 % Zins seit 6. April 2011 zu bezahlen, wovon von Fr. 6'950.-- die gesetzlichen und vertraglichen Sozialbeiträge abzuziehen sind.
2. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 300.-- werden der Beklagten auferlegt. Die Gerichtsgebühr beträgt Fr. 4'000.-- und wird der Beklagten auferlegt.
Die Beklagte hat dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 5'926.10 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen."
2.
Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von insgesamt Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren zudem mit Fr. 3'505.-- zu entschädigen.
3.
Die Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. September 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Die Gerichtsschreiberin: Reitze
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| 2,012 |
de
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Sachverhalt:
A. Der 1977 geborene B._ bezieht nebst einer ganzen Rente der Invalidenversicherung eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades. Die Ausgleichskasse Schwyz richtet Ergänzungsleistungen aus. Mit Verfügung vom 30. November und 2. Dezember 2010 kürzte die Ausgleichskasse die Rückerstattung von Krankheits- und Behinderungskosten mit der Begründung, diese würden nur bis zu einem Höchstbetrag von Fr. 90'000.- pro Jahr vergütet, welcher für das Jahr 2010 bereits erreicht sei. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 22. Juni 2011 fest.
B. Die Beschwerde des B._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 26. September 2011 ab.
C. B._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, unter Aufhebung des Entscheides vom 26. September 2011 sei die Ausgleichskasse zu verpflichten, ihm die Kosten der behinderungsbedingten Aufwendungen ohne betragsmässige jährliche Limite zu vergüten. Ferner lässt er um unentgeltliche Rechtspflege ersuchen.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Stellungnahme.
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Erwägungen:
1. 1.1 Die Kantone vergüten den Bezügerinnen und Bezügern einer jährlichen Ergänzungsleistung ausgewiesene, im laufenden Jahr entstandene Krankheits- und Behinderungskosten namentlich für Hilfe, Pflege und Betreuung zu Hause (Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG [SR 831.30]). Für die zusätzlich zur jährlichen Ergänzungsleistung vergüteten Krankheits- und Behinderungskosten können die Kantone Höchstbeträge festlegen. Diese dürfen jedoch für zu Hause lebende, alleinstehende Personen den Betrag von Fr. 25'000.- nicht unterschreiten (Art. 14 Abs. 3 lit. a Ziff. 1 ELG). Haben solche Personen einen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der Invaliden- oder Unfallversicherung, erhöht sich der Mindestbetrag bei schwerer Hilflosigkeit auf Fr. 90'000.-, soweit die Kosten für Pflege und Betreuung durch die Hilflosenentschädigung nicht gedeckt sind (Art. 14 Abs. 4 ELG in der bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung).
1.2 Unter dem Titel "Krankheits- und Behinderungskosten" lautet § 8 Abs. 3 des schwyzerischen Gesetzes vom 28. März 2007 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG-SZ; SRSZ 362.200) wie folgt: "Die Höchstbeträge der Vergütungen richten sich nach dem Bundesgesetz (Art. 14 ELG)."
2. Die Vorinstanz ist der Auffassung, der kantonale Gesetzgeber habe mit § 8 Abs. 3 ELG-SZ zum Ausdruck gebracht, dass er die bundesrechtlichen Mindestbeträge als Anspruchsbegrenzung erachte und mit seinen Leistungen nicht darüber hinausgehen wolle. Die Bestimmung stehe namentlich nicht im Widerspruch zu Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG und die Beschränkung der Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten auf jährlich Fr. 90'000.- verletze auch sonst kein Bundesrecht.
Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Anwendung des Gesetzes (§ 8 Abs. 3 ELG-SZ in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG). Überdies macht er eine Ungleichbehandlung von zu Hause und im Heim lebenden pflegebedürftigen Personen geltend, worin er eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes von <ref-law> resp. des Diskriminierungsverbotes von Art. 14 EMRK sowie des Rechts auf Privat- und Familienleben gemäss <ref-law> und Art. 8 Ziff. 1 EMRK sieht.
3. 3.1 Das Bundesgericht prüft die Handhabung kantonalen Rechts - vorbehältlich der in Art. 95 lit. c und d BGG genannten Fälle - bloss auf Willkür hin (<ref-law>). Mit freier Kognition beurteilt es indessen die Frage, ob die willkürfreie Auslegung des kantonalen Rechts mit den durch BV und EMRK garantierten Grundrechten vereinbar ist (Urteil 9C_149/2007 vom 4. Juni 2007 E. 3.3 mit Hinweis auf <ref-ruling> E.1.3.2 S. 338).
3.2 Die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht, <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255) prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen).
3.2 Die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht, <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255) prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen).
3.3 3.3.1 Dem Beschwerdeführer ist zwar beizupflichten, dass das Bundesrecht mit Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG keine Höchstbeträge für Kostenvergütungen vorsieht, sondern lediglich für kantonalrechtliche Leistungslimitierungen untere Grenzen setzt. Die vorinstanzliche Auslegung von § 8 Abs. 3 ELG-SZ, wonach der Kanton damit von der Ermächtigung zur Festlegung von Höchstbeträgen Gebrauch machte und diese den bundesrechtlichen Mindestbeträgen (vgl. Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG) entsprechen, ist indessen - namentlich angesichts des Wortlautes der kantonalen Bestimmung und mit Blick auf die Materialien (vgl. E. 3.3.2) - im Ergebnis nicht willkürlich (vgl. dazu <ref-ruling> E. 4.1 S. 133; <ref-ruling> E. 3.1 S. 153 mit Hinweisen). Das wird denn auch nicht geltend gemacht, weshalb sich diesbezügliche Weiterungen erübrigen (E. 3.2). Die kantonale Norm genügt auch den Anforderungen an die Bestimmtheit: Der Umstand, dass über die Auslegung einer Regelung verschiedene Auffassungen vertreten werden können, trifft häufig zu und liegt regelmässig in der Natur der Sache. Zudem ist der Verweis auf die bundesrechtlich festgesetzten Mindestbeträge zulässig, zumal diese nur vom (Bundes-)Gesetzgeber in einem klar geregelten Verfahren geändert werden können, womit namentlich den Grundsätzen der Rechtssicherheit sowie der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns Genüge getan ist (vgl. <ref-ruling> E. 5.4.1 S. 173).
3.3.2 Dass mit der kantonalen Leistungsbegrenzung die bundesrechtlich festgelegte Mindesthöhe unterschritten oder Art. 14 ELG sonst wie verletzt sein soll, ist nicht ersichtlich. Bereits nach der früheren, im Rahmen der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA [AS 2007 5779]) auf den 31. Dezember 2007 aufgehobenen bundesrechtlichen Regelung (Art. 3d Abs. 2bis aELG [AS 2003 3857]) war die Kostenvergütung für Krankheits- und Behinderungskosten bei schwer hilflosen Personen auf Fr. 90'000.- beschränkt. Anlässlich der Aufgabenneuverteilung sollte eine Verschlechterung der Stellung versicherter Personen vermieden werden, indessen wurde den Kantonen auch keine umfangreichere Leistungspflicht als die bisherige auferlegt (Botschaft vom 7. September 2005 zur NFA-Ausführungsgesetzgebung; BBl 2005 6224 Ziff. 2.9.8.2.2). Die schwyzerische Regelung, mit welcher die Ergänzungsleistungen für Krankheits- und Behinderungskosten unter Einhaltung der Mindestbeträge von Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG limitiert werden, steht daher im Einklang mit den bundesgesetzlichen Vorgaben.
3.4 Es trifft zu, dass für den Beschwerdeführer in finanzieller Hinsicht möglicherweise eine günstigere Situation resultieren würde, wenn er nicht (mehr) zu Hause, sondern in einer Institution lebte, weil in diesem Fall der Kanton ungedeckte Krankheitskosten - jedenfalls soweit sie mit diesem Aufenthalt in Zusammenhang stehen - zu übernehmen hätte (Art. 7 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über die Institutionen zur Förderung der Eingliederung von invaliden Personen [IFEG; SR 831.26]). Nach Auffassung des Versicherten stellt dies eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung und, wenn er nicht Sozialhilfe beanspruchen will, faktisch einen "Heimzwang" dar, wodurch die bisher gelebte Hausgemeinschaft mit den Eltern verunmöglicht werde.
3.5 Die Grundrechte richten sich in erster Linie als Abwehrrechte gegen den Staat und geben nur ausnahmsweise und punktuell verfassungsunmittelbare Leistungsansprüche. Namentlich liegt keine Verletzung von Grundrechten darin, dass die Sozialversicherung nicht alle durch die Behinderung verursachten Kosten übernimmt. Aus den Grundrechten kann in der Regel kein direkter Anspruch auf positive staatliche Leistungen abgeleitet werden. Bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsnormen sowie bei der Ermessenshandhabung ist jedoch den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen, soweit dies im Rahmen von <ref-law>, wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind, möglich ist (<ref-ruling> E. 5 S. 109 f.; SVR 2009 IV Nr. 49 S. 149, 8C_315/2008 E. 3.4.2.1).
3.5 Die Grundrechte richten sich in erster Linie als Abwehrrechte gegen den Staat und geben nur ausnahmsweise und punktuell verfassungsunmittelbare Leistungsansprüche. Namentlich liegt keine Verletzung von Grundrechten darin, dass die Sozialversicherung nicht alle durch die Behinderung verursachten Kosten übernimmt. Aus den Grundrechten kann in der Regel kein direkter Anspruch auf positive staatliche Leistungen abgeleitet werden. Bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsnormen sowie bei der Ermessenshandhabung ist jedoch den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen, soweit dies im Rahmen von <ref-law>, wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind, möglich ist (<ref-ruling> E. 5 S. 109 f.; SVR 2009 IV Nr. 49 S. 149, 8C_315/2008 E. 3.4.2.1).
3.6 3.6.1 Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (<ref-law>) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (<ref-ruling> E. 4.1 S. 5; <ref-ruling> E. 5.4.1 S. 369; <ref-ruling> E. 9.1 S. 42).
3.6.2 Das IFEG bezweckt, invaliden Personen den Zugang zu einer Institution zur Förderung der Eingliederung zu gewährleisten (<ref-law>). Entsprechend den Vorgaben von Art. 112 Abs. 2 und 3 BV war es die Absicht des Gesetzgebers, jeder invaliden Person, die darauf angewiesen ist und dies wünscht, den Zugang zu einer angemessenen Institution zu gewährleisten, und zwar insbesondere unabhängig von ihren finanziellen Mitteln (BBl 2005 6204 Ziff. 2.9.4.4 zu Art. 1). Das gewährleistete Angebot darf grundsätzlich nur Institutionen umfassen, deren Kosten die Mittel invalider Personen nicht übersteigen; andernfalls haben sich die Kantone daran zu beteiligen (BBl 2005 6207 f. Ziff. 2.9.4.4 zu Art. 7). Das Ziel, eine durch einen Pflegeheimaufenthalt bewirkte Sozialhilfeabhängigkeit zu verhindern, kann indessen nicht gleichgesetzt werden mit jenem, eine solche für alle invaliden Personen zu vermeiden. Davon abgesehen steht im Übrigen nicht von vornherein fest, dass der öffentlichen Hand durch den Aufenthalt in einer Eingliederungsinstitution insgesamt - sei es über die Sozialversicherung oder die kantonale Verwaltung - höhere Kosten erwachsen, als wenn die invalide Person zu Hause lebt. Weiter hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, dass die Möglichkeiten des Kantons zur Steuerung des Kostenmanagements nur bei Institutionen gemäss IFEG, nicht aber bei zu Hause betreuten Versicherten gegeben sind. Dass für solche Personen keine "Defizitgarantie" im Sinne eines Anspruchs auf betragsmässig unbegrenzte Ergänzungsleistungen besteht, entbehrt nach dem Gesagten nicht eines sachlichen und vernünftigen Grundes. Ein solcher Anspruch kann deshalb auch nicht aus <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> hergeleitet werden.
3.7 Die Begrenzung der Ergänzungsleistungen gilt namentlich für alle invaliden Personen gleichermassen, auf welche die kantonale Bestimmung von § 8 Abs. 3 ELG-SZ anwendbar ist. Soweit sich der Beschwerdeführer auf das Diskriminierungsverbot von <ref-law> und Art. 14 EMRK beruft, legt er nicht dar, inwiefern die unterschiedliche Behandlung an ein verpöntes Kriterium (<ref-ruling> E. 5 S. 108 f.; Urteil 9C_886/2010 vom 10. Juni 2011 E. 3.2) anknüpfen soll. Darauf ist nicht weiter einzugehen (E. 3.2).
3.7 Die Begrenzung der Ergänzungsleistungen gilt namentlich für alle invaliden Personen gleichermassen, auf welche die kantonale Bestimmung von § 8 Abs. 3 ELG-SZ anwendbar ist. Soweit sich der Beschwerdeführer auf das Diskriminierungsverbot von <ref-law> und Art. 14 EMRK beruft, legt er nicht dar, inwiefern die unterschiedliche Behandlung an ein verpöntes Kriterium (<ref-ruling> E. 5 S. 108 f.; Urteil 9C_886/2010 vom 10. Juni 2011 E. 3.2) anknüpfen soll. Darauf ist nicht weiter einzugehen (E. 3.2).
3.8 3.8.1 Gemäss Art. 8 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Familienlebens. Aus dieser Norm lässt sich kein Anspruch auf finanzielle Leistungen zugunsten von Familien ableiten (CHRISTOPH GRABENWARTER/KATHARINA PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 22 S. 238 Rz. 21). Die Bestimmung begründet jedoch ein Recht auf Zusammenleben und auf persönliche Kontakte unter den Familienmitgliedern (JENS MEYER-LADEWIG, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 53 zu Art. 8 EMRK). Im Anschluss an diese konventionsrechtliche Garantie gewährleistet auch <ref-law> den Anspruch jeder Person auf Achtung ihres Familienlebens (SVR 2009 IV Nr. 49 S. 149, 8C_315/2008 E. 3.4.2.2).
3.8.2 Der Beschwerdeführer rügt zu Recht nicht einen (staatlichen) Eingriff in das Familienleben: Soweit er geltend macht, aus der Festlegung eines Höchstbetrages für die Ergänzungsleistungen ergebe sich die Konsequenz eines Heimeintritts, kann ihm nicht gefolgt werden, zumal sich an der Wohnsituation bisher auch tatsächlich nichts geändert zu haben scheint. Der angefochtene Entscheid bedeutet denn auch keinen Zwang, sich in institutionelle Pflege zu begeben und keine Pflicht, die Familie auseinanderzureissen; er besagt nur, dass nicht sämtliche behinderungsbedingten Kosten von der Sozialversicherung gedeckt werden, worauf die Grundrechte aber keinen Anspruch geben (Urteil 9C_886/2010 vom 10. Juni 2011 E. 3.2).
3.9 Nach dem Gesagten liegt in der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit, die Ergänzungsleistungen für Krankheits- und Behinderungskosten zu limitieren (E. 1.1), keine Verletzung der angerufenen Grundrechte. Ebenso verbleibt angesichts des klaren Wortlauts für die Auslegung von Art. 14 ELG mit Blick auf die Grundrechte kein Spielraum in dem Sinn, dass die Festsetzung eines Höchstbetrages unzulässig sein soll, soweit diesbezüglich überhaupt eine Überprüfungsbefugnis gegeben ist (vgl. E. 3.5 in fine). Die Beschwerde ist unbegründet.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer grundsätzlich die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Seinem Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung kann jedoch entsprochen werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4a S. 202), da die Voraussetzungen dafür gegeben sind. Es wird indessen ausdrücklich auf <ref-law> hingewiesen, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später dazu in der Lage ist.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Rechtsanwalt David Husmann, Zürich, wird als unentgeltlicher Anwalt des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2800.- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 27. Juni 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Die Gerichtsschreiberin: Dormann
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| 2,012 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 10. April 2012 (Poststempel) gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Februar 2012,
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in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die Beschwerde diesen inhaltlichen Mindestanforderungen nicht genügt, da sie keinen rechtsgenüglichen Antrag enthält und den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> - soweit überhaupt beanstandet - unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen,
dass sich der Beschwerdeführer insbesondere in keiner Weise mit den entscheidwesentlichen Erwägungen der Vorinstanz bezüglich der verspätet eingereichten Beschwerde auseinandersetzt,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten und von der Erhebung von Gerichtskosten umständehalber (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG) abzusehen ist,
|
erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. April 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Scartazzini
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
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nan
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[]
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| 2,011 |
fr
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Faits:
A. X._ est employé par l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève en qualité de taxateur.
Dans sa déclaration d'impôt pour la période 2006, X._ a déduit sous la rubrique "Cotisations AVS/AI, APG, Chômage, AANP, Assurance maternité" un montant total de 8'024 fr., comprenant une somme de 114 fr. que son employeur avait retenue sur son salaire à titre de cotisation à une assurance complémentaire perte de gain en cas de maladie.
Dans son bordereau d'impôt fédéral direct 2006 du 10 décembre 2007, l'Administration fiscale cantonale n'a pas admis en déduction le montant de 114 fr.
B. A l'encontre de ce bordereau, X._ a formé une réclamation qui a été rejetée par décision du 10 janvier 2008.
X._ a déféré ce prononcé à la Commission cantonale de recours de l'impôt fédéral direct (intégrée le 1er janvier 2009 dans la Commission cantonale de recours en matière administrative, dont les compétences ont été reprises dès le 1er janvier 2011 par le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève). Par décision du 15 mars 2010, la Commission cantonale a rejeté le recours.
A l'encontre de cette décision, X._ a recouru au Tribunal administratif du canton de Genève - devenu entre-temps la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève. Par arrêt du 7 décembre 2010, cette autorité a rejeté le recours. Elle a considéré que le montant en cause ne tombait pas sous le coup de l'art. 33 al. 1 let. f de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), mais de l'<ref-law>. Or, la limite fixée par cette dernière disposition étant déjà atteinte dans le cas de X._, celui-ci ne pouvait déduire la somme litigieuse.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, en substance, d'annuler l'arrêt du 7 décembre 2010 et d'admettre en déduction le montant de 114 fr., sous suite de frais pour la procédure fédérale et l'instance précédente.
L'Administration fiscale cantonale et l'Administration fédérale des contributions proposent de rejeter le recours. L'autorité précédente s'en remet à justice quant à sa recevabilité et persiste pour le surplus dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Le Tribunal administratif de première instance ne s'est pas déterminé dans le délai imparti.
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Considérant en droit:
1. Le recours est dirigé contre un arrêt final (cf. <ref-law>) rendu dans une cause de droit public (cf. <ref-law>) par une autorité cantonale supérieure de dernière instance (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), sans qu'aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> ne soit réalisée, de sorte que la voie du recours en matière de droit public est en principe ouverte (cf. aussi <ref-law>). En outre, le recours a été déposé en temps utile (cf. <ref-law>) et dans les formes prescrites (cf. <ref-law>) par le contribuable destinataire de la décision attaquée et qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (cf. <ref-law>). Il convient donc d'entrer en matière.
2. 2.1 Aux termes de l'art. 33 al. 1 let. f LIFD, sont déduites du revenu "les primes et cotisations versées en vertu de la réglementation sur les allocations pour perte de gain, des dispositions sur l'assurance-chômage et l'assurance-accidents obligatoire". Les législations visées sont la loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité (loi sur les allocations pour perte de gain, LAPG; RS 834.1), la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (loi sur l'assurance-chômage, LACI; RS 837.0) et la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents (LAA; RS 832.20) (Agner/ Jung/Steinmann, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, 2001, no 20 ad art. 33; Peter Locher, Kommentar zum DBG, tome I, 2001, no 72 ad art. 33; Gladys Lafelly Maillard, in Commentaire romand, impôt fédéral direct, 2008, no 77 ad art. 33; Rainer Zigerlig/Guido Jud, in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 2e éd, 2008, no 29 ad art. 33). Il s'agit des lois instituant les assurances sociales autres que l'assurance-vieillesse et survivants et l'assurance-invalidité - lesquelles sont visées à l'art. 33 al. 1 let. d LIFD -, qui sont liées à l'exercice d'une activité lucrative (Lafelly Maillard, loc. cit.). Les assurances sociales en question sont fédérales (cf. Zigerlig/Jud, loc. cit.; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 2e éd., 2009, no 123 ad art. 33). Lafelly Maillard (loc. cit.) y ajoute les allocations cantonales fondées sur l'<ref-law>, disposition entrée en vigueur le 1er juillet 2005, aux termes de laquelle les cantons peuvent prévoir l'octroi d'une allocation de maternité plus élevée ou de plus longue durée et l'instauration d'une allocation d'adoption et prélever, pour le financement de ces prestations, des cotisations particulières.
2.2 Depuis le 1er janvier 2001, le canton de Genève est soumis au système postnumerando annuel en matière d'impôts directs. S'agissant de la déduction des primes d'assurance maladie, ce sont les dispositions de l'<ref-law> qui trouvent application.
En vertu de l'<ref-law>, sont déduits les versements, cotisations et primes d'assurances-vie, d'assurances maladie et d'assurances accidents ne tombant pas sous le coup de l'art. 33 al. 1 let. f LIFD, ainsi que les intérêts des capitaux d'épargne du contribuable et des personnes à l'entretien desquelles il pourvoit, jusqu'à concurrence d'un montant global de 3'300 fr. pour les personnes mariées vivant en ménage commun et de 1'700 fr. pour les autres contribuables. Le montant des déductions prévues par l'<ref-law> pour la période fiscale 2006 résulte de la modification du 27 avril 2005 (RO 2008 p. 1937 ss) de l'art. 6 al. 1 et 3 de l'ordonnance sur la compensation des effets de la progression à froid pour les personnes physiques en matière d'impôt fédéral direct (OPFr; RS 642.119.2).
3. 3.1 Le recourant demande en substance que le montant litigieux soit admis en déduction comme cotisation versée en vertu de la réglementation sur les allocations pour perte de gain, au sens de l'art. 33 al. 1 let. f LIFD. Il fait valoir que la somme retenue donne droit à des prestations qui sont entièrement imposables, comme le sont notamment les indemnités versées par l'assurance-chômage et les indemnités journalières de l'assurance-accidents, dont les primes et cotisations sont entièrement déductibles en vertu de l'art. 33 al. 1 let. f. LIFD.
3.2 Selon les constatations de fait de l'autorité précédente, qui lient le Tribunal de céans (cf. <ref-law>), la cotisation litigieuse se rapporte à une assurance complémentaire pour perte de gain en cas de maladie. Celle-ci assure le versement du salaire, au-delà de ce que prévoit l'<ref-law>, lors d'un empêchement de travailler dû à la maladie. Même si, apparemment, l'ensemble des employés du canton de Genève bénéficient collectivement et obligatoirement d'une telle assurance, celle-ci n'est pas prescrite par la législation fédérale. En particulier, la cotisation litigieuse n'est pas perçue en vertu de l'une des lois fédérales mentionnées à l'art. 33 al. 1 let. f LIFD, dont l'énumération est exhaustive selon la lettre claire du texte légal. Dès lors, le montant en cause ne peut être déduit sur la base de cette disposition, quand bien même il existerait certaines analogies avec les primes et cotisations visées par celle-ci. Seule une déduction en vertu de l'<ref-law> entre en ligne de compte. Il est toutefois constant que, dans le cas du recourant comme de manière générale (cf. <ref-ruling> consid. 5.3 p. 415 s.), le montant maximal déductible fixé par l'<ref-law> est déjà atteint par les primes de l'assurance maladie de base. La somme litigieuse ne peut par conséquent pas non plus être déduite en vertu de cette disposition.
4. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté.
Succombant, le recourant doit supporter un émolument judiciaire (cf. <ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (cf. <ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Des frais judiciaires de 1'000 fr. sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, à l'Administration fiscale cantonale, au Tribunal administratif de première instance et à la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions.
Lausanne, le 24 mai 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Zünd Vianin
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,012 |
de
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Sachverhalt:
A. Y._ wird vorgeworfen, sie habe zwischen 1994 und 1999 zusammen mit ihrem Lebenspartner X._ (Verfahren 6B_446/2011) über die Firmen der von ihnen kontrollierten A._-Gruppe - der A._ AG, Reinach, der B._ AG, Basel und der C._ SA, Lugano - meist mit Hilfe bezahlter Vermittler zahlreiche Kunden für Investitionen in angeblich sichere und hochrentable Kapitalanlagen geworben. Diese Kapitalanlagen sollten über eigens zu diesem Zweck gegründete bzw. gekaufte Offshoregesellschaften auf den British Virgin Islands - namentlich die D._ Corp., die E._ Ltd., die F._ Corp., die G._ Inc., die H._ Inc. und die I._ Inc. - abgewickelt werden. Auch diese Gesellschaften wurden faktisch von Y._ und ihrem Lebenspartner bzw. von ihren Gesellschaften kontrolliert und verwaltet. Die investitionsbereiten Kunden unterzeichneten jeweils eine standardisierte, bis Anfang 1999 inhaltlich weitgehend gleichlautende Mandatsanfrage mit einer der Offshorefirmen und betrauten diese mit der Vermögensverwaltung bzw. der Anlage ihres Kapitals. In diesen Mandatsanfragen wurde den Investoren jeweils eine sichere Geldanlage versprochen. In Wirklichkeit wurden die Gelder vereinbarungswidrig in Hochrisikogeschäfte investiert.
In allen Fallkomplexen wirft die Anklage Y._ und ihrem Lebenspartner vor, sie hätten als berufsmässige Vermögensverwalter gehandelt.
B. Das Strafgericht Basel-Landschaft erklärte Y._ mit Urteil vom 4. November 2009 der mehrfachen qualifizierten Veruntreuung sowie der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig und verurteilte sie zu einer Zuchthausstrafe von 3 3⁄4 Jahren, unter Anrechnung von einem Jahr in Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Verletzung des Beschleunigungsgebots). In verschiedenen Punkten sprach es sie von der Anklage des gewerbsmässigen Betruges, der mehrfachen qualifizierten Veruntreuung sowie der Urkundenfälschung frei. In weiteren Punkten gab es dem Verfahren in Folge Verletzung des Anklageprinzips und aufgrund des Eintritts der Verjährung keine weitere Folge. Ferner entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte, über die Aufrechterhaltung der vom Besonderen Untersuchungsrichteramt (BUR) verfügten Anmerkungen von Verfügungsbeschränkungen und das Verfügungsverbot sowie die Verwendung der Vermögenswerte nach erfolgter Einziehung und Verwertung zugunsten der Geschädigten.
In teilweiser Gutheissung der vom BUR sowie von der Beurteilten geführten Appellationen erklärte das Kantonsgericht Basel-Landschaft Y._ mit Urteil vom 29. November 2010 des gewerbsmässigen Betruges, der mehrfachen qualifizierten Veruntreuung, der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung sowie der Urkundenfälschung schuldig und verurteilte sie zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren, mit teilbedingtem Vollzug, bei einer Probezeit von 2 Jahren. Die Strafe erklärte es im Umfang von 18 Monaten als vollziehbar. Von der Anklage der mehrfachen qualifizierten Geldwäscherei und von der Anklage des gewerbsmässigen Betruges im Anklagekomplex "J._" sprach es sie frei. In weiteren Punkten gab es dem Verfahren zufolge Eintritts der Verjährung keine weitere Folge.
C. Y._ führt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und es sei dem Verfahren keine Folge zu leisten. Subeventualiter sei sie zu einer Strafe von maximal 12 Monaten zu verurteilen, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Die Zivilforderungen seien abzuweisen, eventualiter seien sie auf den Zivilweg zu verweisen.
D. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
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Erwägungen:
1. Seit dem 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) in Kraft. Soweit ein Entscheid noch vor Inkrafttreten der StPO gefällt worden ist, werden dagegen erhobene Rechtsmittel nach bisherigem Recht und von den bisher zuständigen Behörden beurteilt (<ref-law>). Für Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Entscheide, die nach dem 31. Dezember 2010 gefällt wurden, gilt das neue Recht (<ref-law>). Ausschlaggebend für die Anwendbarkeit des alten oder des neuen Prozessrechts ist insofern das Datum des erstinstanzlichen Entscheids (<ref-ruling> E. 1 und 219 E. 1.1 mit Hinweisen). Im vorliegenden Verfahren datiert das erstinstanzliche Urteil vom 4. November 2009. Damit beurteilen sich die zur Verfahrensfrage erhobenen Rügen nach früherem kantonalen Strafprozessrecht.
Die zur Beurteilung stehenden strafbaren Handlungen wurden allesamt vor Inkrafttreten der per 1. Januar 2007 erfolgten Revision des StGB begangen. Die Tatbestände des Vermögensstrafrechts sind von dieser Revision lediglich in Bezug auf die Rechtsfolgen betroffen worden. Da die Vorinstanz eine Freiheitsstrafe ausspricht, welche den (teil-)bedingten Vollzug zulässt, erweist sich das neue Recht als milder, so dass die Vorinstanz bei der Strafzumessung zutreffend das neue Recht anwendet (<ref-law>; angefochtenes Urteil S. 92 ff.; anders noch erstinstanzliches Urteil S. 169/285).
2. 2.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Verletzung des Anspruchs auf wirksame Verteidigung. Sie habe mit Schreiben vom 14. Juli 2010 aufgrund des tiefgreifend gestörten Vertrauensverhältnisses zu ihrer Verteidigerin einen Wechsel der Offizialverteidigung beantragt. Die Vorinstanz habe dieses Gesuch mit Verfügung vom 2. August 2010 abgewiesen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hätten nicht bloss subjektive, sondern in mehrfacher Weise objektive Gründe vorgelegen, die notwendig zu einem Wechsel der Offizialverteidigung hätten führen müssen. So habe die frühere Verteidigerin ihre Verteidigungsstrategie ohne Rücksprache mit ihr festgelegt und sie auch sonst nicht in die Verteidigungsarbeit miteinbezogen. Ausserdem habe jene ihrerseits um Entbindung aus der amtlichen Verteidigung nachgesucht. Im Übrigen habe auch die Vorinstanz zu erkennen gegeben, dass sie die Vertretung durch die frühere Offizialverteidigerin als ungenügend erachte. Dies ergebe sich daraus, dass der neue Rechtsvertreter mit Verfügung vom 2. August 2010 substitutionsweise als Verteidiger anerkannt worden sei. Die mit dieser Lösung verbundenen, völlig ungerechtfertigten Kosten- und Zeitauflagen hätten es dem neuen Vertreter indes verunmöglicht, eine effiziente Verteidigung zu gewährleisten, weshalb er von einer Einsetzung als zusätzlicher Verteidiger Abstand genommen habe. Aufgrund dieser Umstände sei sie im zweitinstanzlichen kantonalen Verfahren ungenügend verteidigt gewesen (Beschwerde S. 9 ff., 28 ff.).
2.2 Der Präsident der Vorinstanz wies mit Verfügung vom 2. August 2010 das Gesuch der Beschwerdeführerin um Wechsel der Offizialverteidigung ab. Gleichzeitig nahm er Kenntnis von der Substitutionsvollmacht für den neuen Verteidiger und hielt fest, dass dessen Einbezug in die Verteidigungsarbeit nicht zu einer Kostenerhöhung für das Offizialverteidigermandat führen dürfe. Zudem behaftete er die damalige Offizialverteidigerin und den neuen Anwalt darauf, dass der Termin für die Appellationsbegründung und für die angesetzte Hauptverhandlung eingehalten werde. Der Präsident der Vorinstanz führte im Wesentlichen aus, die angeordnete unentgeltliche Verteidigung sei grundsätzlich bis zum endgültigen Abschluss des Verfahrens auszuüben. Im zu beurteilenden Fall sei zudem der langen Verfahrensdauer sowie dem umfangreichen Aktenapparat Rechnung zu tragen und müssten überdies auch die kostenmässigen Konsequenzen eines Verteidigerwechsels mitberücksichtigt werden. Für einen Wechsel des Offizialverteidigers genüge insbesondere nicht, dass der Angeschuldigte seinem Verteidiger aus subjektiven Gründen das Vertrauen entziehe. Im vorliegenden Fall spreche die Beschwerdeführerin ihrer Verteidigerin das Vertrauen ausschliesslich aufgrund ihres persönlichen Empfindens ab, indem sie darauf verweise, sie sei mit jener nicht zufrieden, weil sie nicht in die Verteidigungsarbeit mit einbezogen worden sei und jene eine andere Strategie verfolge. Objektive Gründe, die auf eine unsachgemässe Vertretung der Interessen oder eine krasse Verletzung der Pflichten der Verteidigung hinweisen würden, seien nicht ersichtlich (Akten ab Appellation, Nebenverfahren, Ordner 1a).
2.2 Der Präsident der Vorinstanz wies mit Verfügung vom 2. August 2010 das Gesuch der Beschwerdeführerin um Wechsel der Offizialverteidigung ab. Gleichzeitig nahm er Kenntnis von der Substitutionsvollmacht für den neuen Verteidiger und hielt fest, dass dessen Einbezug in die Verteidigungsarbeit nicht zu einer Kostenerhöhung für das Offizialverteidigermandat führen dürfe. Zudem behaftete er die damalige Offizialverteidigerin und den neuen Anwalt darauf, dass der Termin für die Appellationsbegründung und für die angesetzte Hauptverhandlung eingehalten werde. Der Präsident der Vorinstanz führte im Wesentlichen aus, die angeordnete unentgeltliche Verteidigung sei grundsätzlich bis zum endgültigen Abschluss des Verfahrens auszuüben. Im zu beurteilenden Fall sei zudem der langen Verfahrensdauer sowie dem umfangreichen Aktenapparat Rechnung zu tragen und müssten überdies auch die kostenmässigen Konsequenzen eines Verteidigerwechsels mitberücksichtigt werden. Für einen Wechsel des Offizialverteidigers genüge insbesondere nicht, dass der Angeschuldigte seinem Verteidiger aus subjektiven Gründen das Vertrauen entziehe. Im vorliegenden Fall spreche die Beschwerdeführerin ihrer Verteidigerin das Vertrauen ausschliesslich aufgrund ihres persönlichen Empfindens ab, indem sie darauf verweise, sie sei mit jener nicht zufrieden, weil sie nicht in die Verteidigungsarbeit mit einbezogen worden sei und jene eine andere Strategie verfolge. Objektive Gründe, die auf eine unsachgemässe Vertretung der Interessen oder eine krasse Verletzung der Pflichten der Verteidigung hinweisen würden, seien nicht ersichtlich (Akten ab Appellation, Nebenverfahren, Ordner 1a).
2.3 2.3.1 Der Entscheid vom 2. August 2010 ist ein Zwischenentscheid, der das Strafverfahren gegen die Beschwerdeführerin nicht abschloss. Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde gegen selbstständig eröffnete Vor- oder Zwischenentscheide ausnahmsweise zulässig, wenn der angefochtene Zwischenentscheid dem Beschwerdeführer einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Nach der Rechtsprechung begründet die Ablehnung eines Gesuches des Angeschuldigten um Auswechslung des Offizialverteidigers grundsätzlich keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne des Gesetzes. Die Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Gesuchsteller und dem Verteidiger verunmöglicht eine wirksame Verteidigung in aller Regel nicht. Der bisherige Offizialverteidiger bleibt verpflichtet, im Einvernehmen mit dem Mandanten oder in dessen mutmasslichem Interesse eine geeignete Verteidigungsstrategie festzulegen und diese im Verfahren zu vertreten (<ref-ruling> E. 1.2-1.4 mit Hinweisen). Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt nicht verspätet, so dass auf sie einzutreten ist.
2.3.2 Nach der Rechtsprechung muss der Verteidiger die Interessen des Angeschuldigten in ausreichender und wirksamer Weise wahrnehmen und die Notwendigkeit prozessualer Massnahmen im Interesse des Angeschuldigten sachgerecht und kritisch abwägen. Der Beschuldigte hat gemäss Art. 29 Abs. 3 und Art. 32 Abs. 2 BV einen grundrechtlichen Anspruch auf sachkundige, engagierte und effektive Wahrnehmung seiner Parteiinteressen (<ref-ruling> E. 3d; <ref-ruling> E. 3b; <ref-ruling> E. 2b/bb). Ist eine sachgemässe Vertretung der Interessen des Beschuldigten durch den bisherigen Rechtsanwalt aus objektiven Gründen nicht mehr gewährleistet, muss ein Begehren um Auswechslung des amtlichen Verteidigers bewilligt werden (<ref-ruling> E. 4b/aa S. 105 mit Hinweisen). Dass der Beschuldigte dem Verteidiger lediglich aus subjektiven Motiven das Vertrauen abspricht, reicht für einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Auswechslung des Offizialverteidigers indes nicht aus (<ref-ruling> E. 3 S. 104 mit Hinweis).
2.4 Die Abweisung des Gesuchs um einen Wechsel der amtlichen Verteidigung durch den Präsidenten der Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht. Dieser nimmt zu Recht an, die Beschwerdeführerin habe lediglich subjektive Gründe für die Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses zu ihrer amtlichen Verteidigerin vorgebracht. Dies gilt insbesondere, soweit sie geltend macht, die frühere Verteidigerin habe die Verteidigungsstrategie ohne Rücksprache mit ihr gewählt und habe sie, namentlich bei der Ausarbeitung der Appellationsbegründung, nicht in ihre Verteidigungsarbeit miteinbezogen. In den Grenzen einer sorgfältigen und effizienten Ausübung des Offizialmandates ist die Wahl der Verteidigungsstrategie grundsätzlich Aufgabe des Verteidigers. Zwar hat dieser die objektiven Interessen des Beschuldigten möglichst im gegenseitigen Einvernehmen und in Absprache mit diesem zu wahren. Der Verteidiger agiert jedoch im Strafprozess nicht als blosses unkritisches "Sprachrohr" seines Klienten. Insbesondere liegt es im Zweifelsfall im pflichtgemässen Ermessen des Verteidigers zu entscheiden, welche Beweisanträge und juristischen Argumentationen er als sachgerecht und geboten erachtet (Urteil 1B_197/2011 vom 14. Juli 2011 E. 1.4 mit Hinweisen). Ein sachlich nicht vertretbares oder offensichtlich fehlerhaftes Prozessverhalten der Verteidigerin ist nicht ersichtlich.
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter eine Verletzung ihres Anspruchs auf Teilnahme an der Hauptverhandlung geltend. Ihr Gesundheitszustand habe es ihr nicht erlaubt, an der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz teilzunehmen. Aus diesem Grund habe sie ein Gesuch um Verschiebung der Verhandlung gestellt. Der Präsident der Vorinstanz habe dieses Gesuch indes mit Verfügung vom 18. November 2010 abgelehnt, so dass sie zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen nicht habe befragt werden können. Eine persönliche Anhörung wäre indes im vorliegenden Fall unerlässlich gewesen. Sie habe nie auf die Teilnahme verzichtet und ihrer Abwesenheit habe durch die Teilnahme der Verteidigung nicht kompensiert werden können (Beschwerde S. 34 ff.).
3.2 Die Bestimmungen von <ref-law>, Art. 6 EMRK und ausdrücklich Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II (SR 0.103.2) garantieren dem Angeklagten das Recht, an der gegen ihn geführten Hauptverhandlung teilzunehmen (<ref-ruling> E. 6.2 mit Hinweisen). Gemäss <ref-law>/BL kann die angeklagte Person auf ihr Begehren und mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft ausnahmsweise von der Pflicht zum Erscheinen in der Hauptverhandlung dispensiert werden, wenn besondere Umstände vorliegen und nicht zu befürchten ist, dass durch ihre Abwesenheit kein zuverlässiges Ergebnis erreicht wird. Ein Verzicht auf das Recht, persönlich an der Verhandlung teilzunehmen, muss aber unmissverständlich erklärt werden (<ref-ruling> E. 3a S. 216 mit Hinweisen).
3.3 Die Beschwerdeführerin stellte am 16. November 2010 unter Hinweis auf ihre beeinträchtigte Gesundheit ein Gesuch um Verschiebung der auf den 22. bis 29. November 2010 angesetzten Hauptverhandlung (Akten ab Appellation, Nebenverfahren, Ordner 1b). Dieses Gesuch wies der Präsident der Vorinstanz mit Verfügung vom 18. November 2010 ab. In der zweitinstanzlichen Verhandlung war die Beschwerdeführerin nicht anwesend. Ihre Offizialverteidigerin stellte nach Eröffnung der Verhandlung einen Antrag auf Dispensation. Daraufhin wurde die Beschwerdeführerin aus gesundheitlichen Gründen für die gesamte Dauer der Hauptverhandlung dispensiert (angefochtenes Urteil S. 4; zweitinstanzliches Protokoll, Akten ab Appellation, Hauptverfahren, Ordner 1a, S. 2; vgl. auch Beschwerde S. 11). Dies ist nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin hat mit ihrem Antrag auf Dispensierung auf die Teilnahme an der Verhandlung verzichtet. Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin jedenfalls an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung teilgenommen, wo sie zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen Stellung nehmen und ihren Standpunkt darlegen konnte.
4. 4.1 Die Beschwerdeführerin rügt ferner eine Verletzung des Anklageprinzips. Der Lebenssachverhalt der ihr zur Last gelegten Delikte seien weder in sachlicher, örtlicher noch zeitlicher Hinsicht hinreichend konkretisiert. So werfe ihr die Anklageschrift lediglich in allgemeiner Weise, namentlich aufgrund ihrer formalen Organstellung, vorsätzliche Deliktsbegehung vor, ohne diese anhand einzelner Tatbeiträge oder in Abgrenzung der Handlungen der Mitangeklagten zu konkretisieren. Auch die allgemeine Darstellung des Sachverhalts, in der lediglich exemplarisch einzelne Vorgänge über Anlagen, Geldflüsse oder Investoren konkretisiert würden, erlaubten es ihr nicht zu bestimmen, welche konkreten Tatbeiträge ihr im Zusammenhang mit den einzelnen Anlagen oder Kunden vorgeworfen würden. Solche Konkretisierungen seien bei mehreren Angeklagten und bei mehrfach begangenen Delikten indes notwendig.
Im Besonderen fehle es im Anklagekomplex E._/K._ beim Vorwurf des Betruges an der Substanziierung des Merkmals der Arglist. In diesem Punkt hätten sich die einzelnen Fälle mit Bezug auf die Opfermitverantwortung voneinander unterschieden. So seien einzelne Kunden erfahrene oder gar beruflich qualifizierte Anleger gewesen. Zudem seien sie auf unterschiedliche Art angeworben worden. Weder in Bezug auf die persönlichen Verhältnisse der Anleger noch auf die konkreten Umstände sei ein übliches Handlungsmuster erkennbar, so dass die Anklageschrift für jeden Geschädigten hätte darlegen müssen, ob und inwiefern das Tatbestandsmerkmal der Arglist erfüllt sei. In diesem Komplex genüge die Anklageschrift auch in Bezug auf den Vorwurf der Urkundenfälschung den Anforderungen des Anklagegrundsatzes nicht. Eine präzise Umschreibung des Sachverhalts fehle gänzlich. Ausserdem werde weder konkretisiert, gegenüber welchen Anlegern die angeblich fiktiven Buchungen verwendet worden seien, noch zu welchem jeweiligen Zweck diese vorgenommen worden sein sollen. Schliesslich verletze die Vorinstanz das Akkusationsprinzip auch im Anklagekomplex J._ in Bezug auf den Einzelfall L._ SA, da sie in diesem Punkt den Vermögensschaden nicht gesondert umschreibe (Beschwerde S. 20 ff.).
Die Beschwerdeführerin macht überdies geltend, soweit die Vorinstanz über weite Strecken auf eine eigene Schilderung der Sachverhalts- und Rechtsfragen verzichte und stattdessen pauschal auf das erstinstanzliche Urteil verweise, genüge sie ihrer Begründungspflicht nicht. Gerade bei einem komplexen Sachverhalt und einem umfangreichen Aktenumfang sei eine eingehende Auseinandersetzung mit den Sachverhalts- und Rechtsfragen unerlässlich, und müsse sich diese im Urteil niederschlagen. Es sei offensichtlich, dass sich die Vorinstanz nicht sorgfältig und ernsthaft mit ihren Vorbringen auseinandersetze (Beschwerde S. 25 ff.).
4.2 Die kantonalen Instanzen nehmen an, die Anklageschrift sei betreffend Tathandlungen und Tatzeiten überaus ausführlich. In Bezug auf die Beweisführung enthalte sie in Fussnoten zahlreiche Verweise auf die jeweiligen Aktenfundstellen. Dabei stelle sich eher die Frage, ob die Schrift nicht zu ausführlich sei. Angesichts des Umfangs des Verfahrens und der Komplexität der Lebensvorgänge sei indes eine ausführliche Darstellung des Sachverhalts notwendig. Eine Verletzung des Anklagegrundsatzes sei weder in Bezug auf die Anklageschrift als Ganzes noch bezüglich der einzelnen Anklagekomplexe erkennbar (angefochtenes Urteil S. 8; erstinstanzliches Urteil S. 123 ff.).
4.3 Nach dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK abgeleiteten Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Es muss aus ihr erkennbar sein, inwiefern die inkriminierte Handlung den objektiven und subjektiven Tatbestand des angerufenen Straftatbestandes erfüllt. Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde. Das Anklageprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; <ref-ruling> E. 6.2 f. mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 6B_796/2010 vom 14. März 2011 E. 1.4).
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt die Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. In diesem Sinne müssen in diesem wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde darf sich aber auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken und muss sich nicht ausdrücklich mit jeder tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen. Es genügt, wenn sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (<ref-ruling> E. 2.2.1 und 229 E. 5.2 S. 236; <ref-ruling> E. 4.1, je mit Hinweisen).
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt die Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. In diesem Sinne müssen in diesem wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde darf sich aber auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken und muss sich nicht ausdrücklich mit jeder tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen. Es genügt, wenn sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (<ref-ruling> E. 2.2.1 und 229 E. 5.2 S. 236; <ref-ruling> E. 4.1, je mit Hinweisen).
4.4 4.4.1 Eine Verletzung des Anklageprinzips ist nicht ersichtlich. Die Anklageschrift schildert zunächst in einer Übersicht die gesamte angeklagte Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin und des Mitangeklagten X._. Hernach werden die einzelnen Anklagekomplexe einzeln und ausführlich dargestellt. Dabei wird die Beteiligungsrolle der Beschwerdeführerin hinreichend umschrieben. Die Anklageschrift führt aus, die Beschwerdeführerin habe zusammen mit dem Mitangeklagten X._ die einzelnen Gesellschaften A._, B._ und C._ kontrolliert und verwaltet. Ausserdem habe sie grösstenteils die Buchhaltungen der Offshorefirmen geführt (erstinstanzliches Urteil S. 6 ff. [Anklageschrift]). Bei den einzelnen Anklagekomplexen wird stets dargelegt, dass die Beschwerdeführerin und der Mitangeklagte X._ mittäterschaftlich zusammengewirkt hätten. Daraus ergibt sich, dass die Anklageschrift die vorgeworfenen Handlungen in den einzelnen Anklagekomplexen, von der betrügerischen Anwerbung von Kundengeldern bis zur verabredungswidrigen Investition der Anlagegelder in Hochrisikogeschäfte, dem Mitangeklagten X._ und der Beschwerdeführerin gleichermassen anlastet. Insofern sind für die Beschwerdeführerin die ihr vorgeworfenen Tatbeiträge und ihre Beteiligungsform bei den angeklagten Straftaten klar erkennbar. Nicht zu beanstanden ist auch, dass die Anklageschrift die Begehungsform nicht näher umschreibt, zumal nach der Rechtsprechung genügt, wenn vorweg oder im Anschluss an die Darstellung des Einzelfalles auf den gesetzlichen Straftatbestand hingewiesen wird, sofern der betreffende Tatbestand nur als Vorsatzdelikt erfüllbar ist (<ref-ruling> E. 2c S. 356; <ref-ruling> E. 1d).
Das Anklageprinzip ist auch in Bezug auf die Anklage wegen Betruges im Anklagekomplex E._/K._ nicht verletzt. Nach der Rechtsprechung darf das Gericht bei einem serienmässig begangenen Betrug, bei welchem der Täter nach dem selben, auf eine ganze Opfergruppe angelegten Handlungsmuster vorgeht, die Tatbestandsmerkmale des Betruges, namentlich das Element der arglistigen Täuschung, zunächst in allgemeiner Weise für alle Einzelhandlungen gemeinsam prüfen, soweit jedenfalls die Einzelfälle in tatsächlicher Hinsicht gleichgelagert sind und sich bezüglich Opfergesichtspunkten nicht wesentlich unterscheiden. Auf die Einzelfälle muss nur ausführlich eingegangen werden, soweit sie in deutlicher Weise vom üblichen Handlungsmuster abweichen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_ 740/2011 vom 3. April 2012 E. 2.5.1 und 6B_796/2010 vom 14. März 2011 E. 1.4). Daraus ergibt sich in diesen Fällen auch, wie eine entsprechende Anklageschrift hinsichtlich Arglist und Opfermitverantwortung zu formulieren ist (GEORGES GREINER, Informationspflicht und Akkusationsprinzip - aus der Sicht der Gerichte, in: Jürg-Beat Ackermann/Wolfgang Wohlers, Umfangreiche Wirtschaftsstrafverfahren in Theorie und Praxis, 2008, S. 187). Dass die Anklageschrift nicht für jeden Anleger das Tatbestandsmerkmal der Arglist separat umschreibt, ist daher nicht zu beanstanden.
Dies gilt auch, soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Anklagegrundsatzes in Bezug auf den Tatbestand der Falschbeurkundung im Anklagekomplex "E._/K._" geltend macht. In der Anklageschrift wird in diesem Kontext unter den anzuwendenden Gesetzesbestimmungen einleitend auch Art. 251 Ziff. 1 (a)StGB aufgeführt (erstinstanzliches Urteil S. 43 [Anklageschrift]). Sodann wird der angeklagte Sachverhalt unter Ziff. 5.9 klar umrissen (erstinstanzliches Urteil S. 64, vgl. auch S. 57 [Anklageschrift]). Dass dies unter dem Zwischentitel "Schneeballprinzip" erfolgt, ist ohne Bedeutung, soweit die Beschwerdeführerin nur klar erkennen konnte, was ihr in diesem Punkt im Einzelnen vorgeworfen wird. Dies ist ohne Weiteres zu bejahen (vgl. auch erstinstanzliches Urteil S. 128).
Unbegründet ist die Beschwerde auch, soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, im Anklagekomplex "J._" sei bei der Geschädigten L._ weder ein Vermögensschaden noch eine Vermögensgefährdung umschrieben. In diesem Anklagekomplex schildert die Anklageschrift zunächst, wie die Kunden durch die Vorspiegelung einer sicheren und rentablen Kapitalanlage zur Investition verleitet worden seien. Dabei wird ausgeführt, die Kunden hätten nicht wissen können, dass die Beschwerdeführerin und der Mitangeklagte X._ gar nie die Absicht gehabt hätten, das Geld mit der versprochenen Sicherheit zu investieren (erstinstanzliches Urteil S. 26 [Anklageschrift]). Daran anschliessend werden in einer tabellarischen Aufstellung sämtliche Anleger unter Angabe des Datums des Mandats, des Vertragspartners, des Datums der Einzahlung sowie des investierten Betrages namentlich aufgeführt (erstinstanzliches Urteil S. 27 ff. [Anklageschrift]), worunter sich auch die L._ als Anlegerin findet. Im Weiteren umschreibt die Anklageschrift die verabredungswidrige Verwendung des Anlagekapitals. Schliesslich listet die Anklageschrift die einzelnen J._ Anleger auf, welche auf die geschilderte Art und Weise zu Schaden gekommen sind (erstinstanzliches Urteil S. 32 ff. [Anklageschrift]). Die L._ wird dabei nicht ausdrücklich erwähnt. Darin liegt keine Verletzung des Akkusationsprinzips. Für alle Anleger wird schon in den allgemeinen Ausführungen und in der Tabelle in der Anklage zur J._ Anlage im Einzelnen dargelegt, in welchem Umfang sich jene engagiert haben. Der Vermögensschaden ergibt sich für alle Kunden aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin und der Mitangeklagte X._ die ihnen anvertrauten Gelder entgegen den getroffenen Vereinbarungen nicht in eine sichere Anlage, sondern in eine riskante High Yield Anlage investierten. Dies gilt auch in Bezug auf die Kundin L._. Dass diese in der Darstellung der Einzelfälle nicht noch einmal gesondert aufgeführt wird, ändert daran nichts. Wie die Vorinstanz zu Recht erkennt, kann sich das Merkmal des Vermögensschadens auch aus einer qualifizierten Vermögensgefährdung ergeben. Im Rahmen des Veruntreuungstatbestandes erscheinen zudem Vermögenswerte nur als (wirtschaftlich) fremd, wenn der Täter verpflichtet ist, sie ständig zur Verfügung zu halten. Dementsprechend besteht die Tathandlung der unrechtmässigen Verwendung in der Vereitelung des obligatorischen Anspruchs des Treugebers. Beide Elemente stellen somit die Umschreibung eines Vermögensschadens dar. Denn nur wenn durch die Tathandlung der obligatorische Anspruch des Treugebers gefährdet wird, kann eine Veruntreuung vorliegen. Soweit dies zutrifft, ist der Treugeber auch an seinem Vermögen geschädigt, denn seine Forderung gegenüber dem Täter ist in ihrem Wert vermindert (vgl. NIGGLI/RIEDO, Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Aufl. 2007, Art. 138 N 34/98/103 f.). Daraus ergibt sich, dass der Vermögensschaden in der Umschreibung der Tathandlung mitenthalten ist. Diese ist in der Anklageschrift unbestrittenermassen ausreichend dargestellt.
Insgesamt ist der Sachverhalt in der Anklageschrift hinreichend umschrieben, und ist eine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte der Beschwerdeführerin nicht ersichtlich.
4.4.2 Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Begründungspflicht rügt, geht ihre Beschwerde an der Sache vorbei. Die Vorinstanz verweist in ihrem angefochtenen Urteil zunächst in genereller Weise und hernach für verschiedene Einzelpunkte auf das erstinstanzliche Urteil (vgl. angefochtenes Urteil S. 6, S. 8 f., S. 15 Ziff. 1.6, S. 19, S. 30 Ziff. 2.6.2, S. 35 Ziff. 2.6.3, S. 45 Ziff. 3.6.2, S. 48 Ziff. 3.6.3, S. 59 Ziff. 4.6.1, S. 63, S. 79 Ziff. 5.3). Mit dieser Vorgehensweise verletzt sie entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ihre Begründungspflicht nicht. Denn soweit sie für ihren Entscheid vollumfänglich oder ergänzend auf die Erwägungen der ersten Instanz verweist, macht sie das Urteil des Strafgerichts im jeweiligen Punkt zum Bestandteil ihres eigenen.
5. 5.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich im Weiteren gegen die Würdigung ihres Tatbeitrages als Mittäterschaft. Sie rügt in diesem Zusammenhang zunächst in verschiedener Hinsicht eine offensichtlich falsche Feststellung des Sachverhalts. So rechne ihr die Vorinstanz zu Unrecht die Differenz zwischen der errechneten Marktmiete und der tatsächlich bezahlten Miete für die Stockwerkeigentumswohnung der A._ in Paradiso/TI als Einkommen an. Die A._ habe in Paradiso eine Filiale betrieben, wobei zwei der drei Zimmer als Büros benutzt worden seien. Da sie selbst lediglich das dritte Zimmer angemietet habe, sei es folgerichtig, dass sie nur für dieses eine Zimmer Miete bezahlt habe (Beschwerde S. 13 f.). Im Weiteren berufe sich die Vorinstanz für die Annahme, sie sei Verantwortliche der B._ gewesen, auf Aussagen ehemaliger Mitarbeiter, welche nicht verlässlich seien. So hätten M._ und N._ erst Anfang 1999, als der in Frage stehende Anklagekomplex "E._/K._" bereits abgeschlossen gewesen sei, für kurze Zeit bei der B._ gearbeitet (Beschwerde S. 14). Im Übrigen habe die Vorinstanz bei der Würdigung ihrer Beteiligungsrolle wesentliche Aussagen weiterer Zeugen ausser Acht gelassen, aus welchen sich ergebe, dass ihr keine führende Position zugekommen sei und sie nicht als gleichberechtigte Geschäftspartnerin betrachtet werden könne (Beschwerde S. 16 f.).
In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz bezeichne den Mitangeklagten X._ als dominante Figur und treibende Kraft. Sie selbst habe jeweils höchstens einen untergeordneten Tatbeitrag geleistet. Als gelernte Damenschneiderin habe sie nicht über die notwendigen Buchhaltungs- und Fremdsprachenkenntnisse verfügt. Sie habe für die A._ neben Putzarbeiten lediglich einfachste Büroarbeiten und buchhalterische Sekretariatsaufgaben wahrgenommen und bei keiner der Gesellschaften selbstständige Entscheidungen treffen können. Ihre Tätigkeit habe sich in diesem Bereich auf die Vornahme buchhalterischer Erfassungen auf tiefstem Niveau und lediglich nach erfolgter Instruktion durch den Mitangeklagten X._ und den damaligen Treuhänder der Gesellschaft beschränkt. Ihre Tätigkeit habe die Erfolgschancen höchstens im Sinne der Beihilfe gefördert. Daran ändere nichts, dass sie einzelne Schriftstücke oder Verträge unterzeichnet habe. Sie sei nur deshalb als Geschäftsführerin bezeichnet worden, damit sie aushilfsweise über eine Zeichnungsberechtigung verfügt habe. So habe sie bei Abwesenheit der eigentlichen Entscheidungsträger der verschiedenen Gesellschaften das Allernötigste vorkehren können. In Bezug auf den Anklagekomplex "J._" habe sie beispielsweise lediglich gewusst, dass es eine Gesellschaft dieses Namens gegeben habe. Von riskanten Finanzgeschäften habe sie keine Kenntnis gehabt, sonst hätte sie nicht selbst einen grösseren Betrag investiert. Der Umstand, dass sie die Lebenspartnerin des Mitangeklagten X._ sei, dürfe ihr nicht zum Nachteil gereichen (Beschwerde S. 5 f., 38 ff.).
5.2 Die kantonalen Instanzen gelangen hinsichtlich der Rollenverteilung zwischen der Beschwerdeführerin und dem Mitangeklagten X._ zum Schluss, beide Beteiligten seien in Bezug auf alle Gesellschaften der A._-Firmengruppe als faktische oder formelle Organe, hauptsächlich als Geschäftsführer, aufgetreten und hätten diese gemeinsam als gleichberechtigte Geschäftspartner kontrolliert und geleitet. Sie hätten vollumfängliche Handlungsbefugnisse sowie Zugriff auf alle ein- und ausgehenden Gelder gehabt. Aus dem Umstand, dass beide stets vollumfänglich über die Gesellschaften und ihre Geschäftstätigkeit informiert gewesen seien, lasse sich schliessen, dass sie die relevanten Entschlüsse gemeinsam entwickelt und gefällt hätten. Sie hätten diese Entschlüsse auch arbeitsteilig umgesetzt, wobei der Mitangeklagte X._ das Front-Office (inkl. strategische Entscheide bzw. Anlageentscheide und die Kundenkontakte) erledigt habe und die Beschwerdeführerin für das Back-Office (Buchhaltung, laufender Zahlungsverkehr und weitere Administration) verantwortlich gewesen sei. Weitere Personen, welche innerhalb der A._-Firmengruppe eine derartige Kontroll- und Leitungsfunktion innegehabt hätten, seien nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin sei mithin bei weitem mehr gewesen als eine blosse unselbstständige Bürogehilfin, die nur auf Anweisung des Mitangeklagten X._ gehandelt habe und keinerlei eigenen Entscheidungsspielraum habe wahrnehmen können. Sie habe innerhalb der einmal festgelegten Geschäftspolitik gestaltenden Einfluss auf die Unternehmen genommen, auch wenn sie nicht als führende Person aufgetreten sei. Dabei sei es unerheblich, ob sie selber Kunden akquiriert habe oder nicht. Aufgrund ihrer Funktionen und ihrem Auftreten habe sie in verantwortlicher Stellung und bestimmend zum Betrieb und zur Aufrechterhaltung des Firmenkomplexes beigetragen, in welchen die Anleger ihr Vertrauen gesetzt und ihr Vermögen investiert hätten. Der Beschwerdeführerin und dem Mitangeklagten X._ seien daher alle Tathandlungen, welche sich in der angeklagten Zeitspanne in Bezug auf die Gesellschaften zugetragen hätten, gemeinsam zuzurechnen (angefochtenes Urteil S. 9/16 f./19 ff.; erstinstanzliches Urteil S. 136 ff./152 ff./176).
5.3 Mittäter ist, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. Das blosse Wollen der Tat genügt zur Begründung von Mittäterschaft jedoch nicht. Der Mittäter muss vielmehr bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung der Tat auch tatsächlich mitwirken. Daraus folgt aber nicht, dass Mittäter nur ist, wer an der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag. Mittäter ist auch, wer zwar bei der Fassung des gemeinsamen Tatentschlusses nicht mitwirkt, sich später aber den Vorsatz seiner Mittäter zu eigen macht (vgl. <ref-ruling> E. 3a mit Hinweisen).
5.4 Die Vorinstanz stützt sich für ihre Würdigung der Beteiligungsrolle der Beschwerdeführerin auf verschiedene Aktenstellen, aus welchen sich das Vorwissen und die Kompetenzen der Beschwerdeführerin in den einzelnen Anklagekomplexen ergeben. Im Anklagekomplex "E._/K._" verweist sie insbesondere auf die Aussagen des Revisors, welcher bestätigte, dass die Beschwerdeführerin bei seiner Revisionstätigkeit immer dabei gewesen sei, über alles Bescheid gewusst habe und habe Auskunft geben können. Ausserdem zeigten die Rechnungen der Beschwerdeführerin, dass sie neben der Buchhaltung auch Korrespondenzen erledigte, Verträge ausarbeitete sowie Marktabklärungen und Kundenbesuche in Deutschland machte. Die Beschwerdeführerin hatte sich denn auch in ihrem eigenen Bericht an die Untersuchungsbehörden als Geschäftsführerin der A._ bezeichnet, welche als Effektenhändlerin und Vermögensverwalterin tätig sei. Ausserdem verweist das angefochtene Urteil darauf, dass die Beschwerdeführerin im relevanten Zeitraum von 1996 bis 2000 ein jährliches Einkommen zwischen Fr. 56'715.-- und 357'775.-- erzielte, was wie die Vorinstanz zu Recht erkennt, keineswegs dem Lohn einer blossen Hilfskraft entspricht (vgl. angefochtenes Urteil S. 21 f.). Mit diesen Erwägungen setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander. Sie beschränkt sich darauf, die Würdigung zweier bloss ergänzend angerufener Zeugenaussagen zu beanstanden und die Anrechnung des Differenzbetrages zwischen der Marktmiete und der effektiv bezahlten Miete für die Wohnung in Paradiso/TI als zusätzliches Einkommen zu kritisieren (vgl. Einkommens- und Vermögensübersicht act. 27.61.0005). Den angerufenen Zeugenaussagen kommt indes angesichts der genannten weiteren Beweismittel, auf welche sich die Vorinstanz stützt, keine ausschlaggebende Bedeutung zu. In Bezug auf das Einkommen der Beschwerdeführerin ist darauf hinzuweisen, dass auch der von ihr unabhängig von der Mietzinsreduktion bezogene Monatslohn von Fr. 9'000.-- für ein Arbeitspensum von rund 60 % jedenfalls nicht als angemessenes Entgelt für eine blosse unselbstständige Hilfskraft erscheint (vgl. erstinstanzliches Urteil S. 154 mit Hinweis auf act. PD Y._ 01.005 und erstinstanzliches Protokoll ad Y._ S. 9; ferner act. 27.61.0003 ff.). Die Feststellungen der Vorinstanz sind jedenfalls nicht schlechterdings unhaltbar. Die daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse verletzen kein Bundesrecht. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden kann.
6. 6.1 Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin die Annahme einer berufsmässigen Vermögensverwaltung im Sinne von <ref-law>. Sie macht geltend, die Vorinstanz gehe von falschen tatsächlichen Gegebenheiten aus. Sie habe, obwohl sie formell Geschäftsführerin der A._ gewesen sei, diese Funktion in Wirklichkeit nie ausgeübt. Sie habe die entsprechenden Ämter lediglich aufgrund ihrer Beziehung zu ihrem Lebenspartner bekleidet. Daraus lasse sich nicht ableiten, sie sei berufsmässige Vermögensverwalterin gewesen. In Bezug auf die Tatbestände der ungetreuen Geschäftsbesorgung und des Betruges rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz setze sich nicht hinreichend mit dem Merkmal der Bereicherungsabsicht auseinander und bejahe zu Unrecht die Gewerbsmässigkeit. Aufgrund der fehlenden Qualifikation seien sämtliche angeklagten Straftaten verjährt (Beschwerde S. 42 ff.).
6.2 Die Vorinstanz nimmt zunächst für den Anklagekomplex "O._" an, die berufliche Tätigkeit der Beschwerdeführerin und des Mitangeklagten X._ habe im massgeblichen Deliktszeitraum ausschliesslich darin bestanden, Vermögen von Drittpersonen zu verwalten. Einer anderen Tätigkeit seien sie nicht nachgegangen. Sie seien daher als berufsmässige Vermögensverwalter zu qualifizieren (angefochtenes Urteil S. 36; erstinstanzliches Urteil S. 176; zur Berufsmässigkeit bei <ref-law> vgl. <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling>). Zudem hätten sie mit der unrechtmässigen Verwendung der ihnen anvertrauten Kundengelder bezweckt, selber Geld zu verdienen. Sie hätten daher in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht gehandelt (angefochtenes Urteil S. 37/39; erstinstanzliches Urteil S. 177/181). Zum selben Ergebnis gelangt sie in Bezug auf den Anklagekomplex "J._" (angefochtenes Urteil S. 49; erstinstanzliches Urteil S. 198/200). Im Anklagekomplex "E._/K._" nimmt sie mit derselben Begründung berufsmässiges Handeln im Sinne der Gewerbsmässigkeit an (angefochtenes Urteil S. 67; vgl. auch erstinstanzliches Urteil S. 221).
6.3 Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht. Die Beschwerdeführerin setzt sich mit der Begründung der Vorinstanz nicht auseinander. Ihre Beschwerde erschöpft sich darin, auch unter dem Aspekt der Qualifikationsgründe des berufsmässigen Handelns, der Bereicherungsabsicht und der Gewerbsmässigkeit ihre Rolle bei den deliktischen Vermögensverwaltungsgeschäften zu relativieren. Diese Rüge ist bereits im Rahmen der Prüfung der Mittäterschaft als haltlos erachtet worden (vgl. E. 5.4). Darauf kann verwiesen werden.
7. 7.1 Schliesslich wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Strafzumessung. In diesem Zusammenhang rügt sie zunächst, die Vorinstanz habe bei der Prüfung der Verletzung des Beschleunigungsgebots den massgeblichen Zeitpunkt für den Beginn der Verfahrensdauer offensichtlich falsch festgesetzt. Das vorliegende Strafverfahren sei durch die Strafanzeige vom 9. Juli 1997 ausgelöst worden. Am 31. Juli bzw. am 25. August 1997 seien sie und der Mitangeklagte X._ erstmals zur Sache einvernommen worden. Zwar sei sie damals als Auskunftsperson befragt worden, doch sei es in der Sache um ein gegen die A._ geführtes Strafverfahren gegangen, bei welcher sie - wenn auch lediglich formell - als Geschäftsführerin eingetragen gewesen sei. Damit sei erstellt, dass sie bereits seit dem Jahr 1997 und nicht erst nach dem formell eröffneten Vorhalt am 18. April 2001 unter dem Druck und den Belastungen der Strafverfolgung gegen die A._ gelitten habe. Die gesamte Verfahrensdauer habe demnach nicht 9, sondern 13 Jahre betragen. Eine allfällig zu verbüssende Strafe wäre demnach um mindestens 2 Jahre zu reduzieren (Beschwerde S. 44 ff.).
In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe die Strafe nach <ref-law> im selben Umfang wie beim Mitangeklagten X._ geschärft. Dabei verweise sie pauschal auf die Erwägungen zu dessen Strafzumessung und lasse ausser Acht, dass sie in den Anklagekomplexen "E._ Neu" und "P._" nicht schuldig gesprochen worden sei. Ferner rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe den Strafmilderungsgrund von <ref-law> nicht berücksichtigt. Die Vorinstanz habe selbst festgehalten, dass der Mitangeklagte X._ die dominante Figur gewesen sei und sie selbst bloss eine untergeordnete Rolle gespielt habe. Es sei unbestritten, dass sie die Lebenspartnerin des Mitangeklagten X._ sei. Aufgrund ihrer beruflichen Ausbildung sowie ihrer nur sehr rudimentären Buchhaltungs- und gänzlich fehlenden Fremdsprachenkenntnisse sei sie in geschäftlichen Belangen vom Mitangeklagten X._ wie auch von anderen Personen vollständig abhängig und auf deren Weisungen und Anleitungen angewiesen gewesen. Im Weiteren beanstandet die Beschwerdeführerin, dass ihr beim Anklagekomplex "O._" nicht wie beim Mitangeklagten X._ die Bemühungen zur Aufarbeitung des Anklagekomplexes zu Gute gehalten würden. Schliesslich habe die Vorinstanz im Rahmen der Strafempfindlichkeit ihren schlechten Gesundheitszustand nicht hinreichend berücksichtigt. Insgesamt müsse aufgrund ihres geringfügigeren Verschuldens von einer deutlich geringeren Einsatzstrafe als der von der Vorinstanz festgesetzten Strafe von 5 3⁄4 Jahren ausgegangen werden. Aufgrund der geschilderten Abhängigkeit und ihres Wohlverhaltens sowie wegen der äusserst langen Verfahrensdauer und der Verletzung des Beschleunigungsgebots könne lediglich eine Freiheitsstrafe von maximal 1 bzw. 2 Jahren ausgesprochen werden, welche den bedingten Strafvollzug erlaube (Beschwerde S. 46 ff.).
7.2 Die Vorinstanz verweist im Rahmen der Prüfung der Tatkomponenten grundsätzlich auf die Erwägungen zum Mitangeklagten X._, da die Beschwerdeführerin als Mittäterin gehandelt habe. Insofern wirke sich die Vielzahl von mehrfach begangenen qualifizierten Delikten sowie die äusserst hohe Gesamtdeliktssumme zu Ungunsten der Beschwerdeführerin aus. Die Vorinstanz berücksichtigt aber, dass die Beschwerdeführerin in die Anklagekomplexe "E._ Neu" und P._ nicht involviert gewesen war, wodurch sich die ihr anzulastende Deliktssumme auf USD 10'386'744.-- leicht reduziere. Zu ihren Gunsten gewichtet sie auch, dass sie im Gegensatz zum Mitangeklagten X._ nicht die führende Position im System innegehabt habe, sondern eher im Hintergrund tätig gewesen sei. Hierbei habe sie jedoch unentbehrliche Arbeiten im Rahmen der Logistik und Buchhaltung erledigt, den Zahlungsverkehr besorgt und sachkundig zum Teil anspruchsvolle Korrespondenzen geführt. Die Beschwerdeführerin sei keine reine Befehlsempfängerin gewesen, sondern habe mit starker Intensität weitgreifende und eigenständige Entscheide getroffen und wichtige Aufgaben wahrgenommen. Im Rahmen der Täterkomponenten nimmt die Vorinstanz wegen des in den eingereichten Arztzeugnissen belegten beeinträchtigten Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin eine gewisse Strafempfindlichkeit an. Insgesamt würdigt die Vorinstanz das Verschulden der Beschwerdeführerin als schwer. Ohne Berücksichtigung einer allfälligen Strafmilderung gemäss <ref-law> (Art. 64 al. 5 aStGB) sowie einer Verletzung des Beschleunigungsgebotes erachtet sie eine Einsatzstrafe von 5 3⁄4 Jahren als angemessen. Die Vorinstanz stellt weiter fest, die Beschwerdeführerin habe sich seit ihrer letzten Tatbegehung im März 1999 während rund 11 1⁄2 Jahren und damit über zwei Drittel der Verjährungsfrist von 15 Jahren wohl verhalten. Die Einsatzstrafe sei daher in Anwendung von <ref-law> um zwei Jahre herabzusetzen. Eine Strafmilderung gestützt auf <ref-law> (Art. 64 al. 1 aStGB ) wegen Handelns auf Veranlassung einer Person, welcher der Täter Gehorsam schuldet oder von der er abhängig ist, lehnt sie indes ab. Eine weitere Reduktion um 3⁄4 Jahre nimmt die Vorinstanz wegen Verletzung des Beschleunigungsgebotes an, wobei sie den Beginn der gegen die Beschwerdeführerin geführten Strafuntersuchung auf den 18. April 2001 festsetzt, als diese zum ersten Mal als Angeschuldigte einvernommen wurde (angefochtenes Urteil S. 94; act. 6.1.390 ff.). Damit erstrecke sich die Dauer des Verfahrens auf rund 9 1⁄2 Jahre. Insgesamt verurteilt die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren, wobei sie ihr im Umfang von 18 Monaten den teilbedingten Strafvollzug gemäss <ref-law> gewährt (angefochtenes Urteil S. 92 ff.).
7.3 Gemäss <ref-law> misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens richtet sich gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung nach der Schwere der Verletzung oder der Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
Dem Sachgericht steht bei der Gewichtung der verschiedenen Strafzumessungsfaktoren ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin in die Strafzumessung nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat. Das Gericht hat die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. Es hat seine Überlegungen in den Grundzügen wiederzugeben, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist (<ref-ruling> E. 5.4; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 6.1; mit Hinweisen; vgl. nunmehr <ref-law>).
Das in <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK festgeschriebene Beschleunigungsgebot verpflichtet die Behörden, Strafverfahren mit der gebotenen Beförderung zu behandeln. Der Angeschuldigte soll nicht unnötig den Belastungen eines Strafverfahrens ausgesetzt sein (<ref-ruling> E. 8; <ref-ruling> E. 2a). Gegenstand der Prüfung, ob ein Verfahren zu lange gedauert hat, ist das Verfahren in seiner Gesamtheit. Die Zeitspanne, deren Angemessenheit zu beurteilen ist, beginnt mit der offiziellen amtlichen Mitteilung der zuständigen Behörde an den Betroffenen, dass ihm die Begehung einer Straftat angelastet werde. Von diesem Zeitpunkt der Bekanntgabe des Schuldvorwurfs an ist der Betroffene dem Druck und den Belastungen strafprozessualer Verfolgungsmassnahmen ausgesetzt. Die Zeitspanne endet mit dem letzten Entscheid, der in der Sache ergeht (<ref-ruling> E. 3).
7.4 Das angefochtene Urteil hält auch im Strafpunkt vor Bundesrecht stand. Die Vorinstanz setzt sich in ihren Erwägungen zur Strafzumessung mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt sämtliche Zumessungsgründe zutreffend. Dass sie sich dabei von rechtlich nicht massgeblichen Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hätte, ist nicht ersichtlich.
Dies gilt zunächst, soweit die die Vorinstanz den Beginn der Strafuntersuchung gegen die Beschwerdeführerin auf den 18. April 2001 festsetzt. Dies ist nicht schlechterdings unhaltbar, zumal die Beschwerdeführerin in den früheren Einvernahmen lediglich als Auskunftsperson einvernommen worden ist. Damit erstreckt sich die Dauer des gegen die Beschwerdeführerin geführten Verfahrens auf rund 9 1⁄2 Jahre. Die unterschiedliche Verfahrensdauer wirkt sich im Übrigen nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin aus. Die im Vergleich zum Mitangeklagten X._ geringfügigere Herabsetzung der Strafe ergibt sich nicht in erster Linie aus der kürzeren Verfahrensdauer, sondern aus der Relation zum ausgesprochenen Strafmass (Reduktion um ?; angefochtenes Urteil S. 94).
Kein Bundesrecht verletzt das angefochtene Urteil auch, soweit die Vorinstanz für Tatkomponenten sowie für die Strafschärfung nach <ref-law> und die Gesamtdeliktssumme grundsätzlich auf die Erwägungen zum Mitangeklagten X._ verweist. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin als Mittäterin gehandelt hat. Dabei gewichtet die Vorinstanz entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin die Differenzen der Rollen der beiden Täter durchaus zu ihren Gunsten. So berücksichtigt sie, dass die Beschwerdeführerin in den Anklagekomplexen "E._ Neu" und "P._" nicht beteiligt war und sich der ihr anzulastende Deliktsbetrag aufgrund dessen leicht reduziert. Allerdings hat die Vorinstanz im Komplex "P._" auch den Mitangeklagten X._ freigesprochen. Ausserdem trägt sie dem Umstand Rechnung, dass innerhalb des Zweierteams der Mitangeklagte X._ die dominante Figur war und die Beschwerdeführerin nicht die führende Position im System innehatte, sondern im Hintergrund tätig war. Insofern ergibt sich aus dieser unterschiedlichen Gewichtung auch die Annahme eines etwas weniger schweren Verschuldens. Allerdings weist die Vorinstanz auch darauf hin, dass die Beschwerdeführerin in diesem Bereich unentbehrliche Arbeiten erledigte, mit starker Intensität weitgreifende und eigenständige Entscheidungen traf und wichtige Aufgaben wahrnahm, so dass sich ihr Tatbeitrag nur in begrenztem Ausmass relativiert (angefochtenes Urteil S. 93).
Zu Recht verneint die Vorinstanz die Voraussetzungen für eine Strafmilderung nach <ref-law> (Art. 64 al 1 aStGB). Dass die Beschwerdeführerin sich in einer ihre Entscheidungsfreiheit schmälernden Zwangslage befunden hätte, ist nicht ersichtlich. Zum einen fehlt es an einer Gehorsampflicht der Beschwerdeführerin gegenüber dem Mitangeklagten X._. Der blosse Umstand, dass der Mitangeklagte X._ der Lebenspartner der Beschwerdeführerin ist, reicht hiefür nicht aus. Dieser Umstand genügt für sich allein auch noch nicht für die Annahme eines Abhängigkeitsverhältnisses. Im Übrigen ist nicht zu sehen, dass die Beschwerdeführerin auf Veranlassung des Beschwerdeführers an der deliktischen Geschäftstätigkeit mitgewirkt hätte (vgl. <ref-ruling>).
Das Vorleben und das Nachtatverhalten der Beschwerdeführerin wertet die Vorinstanz neutral. Sie nimmt unter Verweisung auf das erstinstanzliche Urteil an, jene habe sich im Verfahren nicht geständig oder reuig gezeigt (angefochtenes Urteil S. 93; erstinstanzliches Urteil S. 284). Zum selben Ergebnis gelangt die Vorinstanz beim Mitangeklagten X._. Auch dieser habe keine nennenswerte Kooperationsbereitschaft gezeigt. Jedenfalls könne aus seinem Verhalten weder Geständigkeit noch Reue abgeleitet werden. Immerhin gesteht sie ihm zu, dass er sich im Rahmen der Anklagekomplexe "O._" und "J._" bemüht habe, den Schaden zu begrenzen (angefochtenes Urteil S. 88). Dass die Vorinstanz diese Bemühungen nicht auch bei der Beschwerdeführerin berücksichtigt, ist nicht zu beanstanden, zumal die Vorinstanz diesen Aspekt lediglich im Rahmen von Einsicht und Reue würdigt. Im Übrigen mag die Differenz darin begründet sein, dass die Beschwerdeführerin vornehmlich im Back-Office tätig war. Die darin begründete geringfügige Verminderung des Verschuldens berücksichtigt die Vorinstanz bei der Festsetzung der Einsatzstrafe (Freiheitsstrafe von 5 3⁄4 Jahren gegenüber 7 Jahren; angefochtenes Urteil S. 111 und 93 je a.E.).
Schliesslich wertet die Vorinstanz auch den beeinträchtigten Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin in gewissem Masse entlastend (angefochtenes Urteil S. 93). Dies ist nicht zu beanstanden. Bei medizinischen Gründen ist der Strafempfindlichkeit lediglich Rechnung zu tragen, wenn der Betroffene besonders empfindlich ist. Dies wurde namentlich etwa bejaht bei Gehirnverletzten, Schwerkranken, unter Haftpsychose Leidenden oder Taubstummen (Urteil 6S.405/2003 vom 5. Februar 2004 E. 1.2 mit Hinweis).
Insgesamt sind die Erwägungen der Vorinstanz ohne Weiteres nachvollziehbar und die daraus gezogenen Schlüsse einleuchtend. Jedenfalls verletzt die Vorinstanz mit ihrer Strafzumessung ihr Ermessen nicht.
8. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang trägt die Beschwerdeführerin die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Juli 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Boog
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CH_BGer_006
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| 2,015 |
de
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Sachverhalt:
A.
A._ schuldet dem Kanton Zürich aus verschiedenen bezirks- und obergerichtlichen Verfahren Kosten von insgesamt Fr. 8'320.--. Nach längerer Korrespondenz mit der Zentralen Inkassostelle der Gerichte stellte er am 15. Oktober 2014 ein Erlassgesuch.
B.
Mit Beschluss vom 18. November 2014 wies die Verwaltungskommission des Obergerichts das Gesuch ab mit der Begründung, A._ weise seine Bedürftigkeit nicht genügend nach (er habe vormals Fr. 6'811.60 pro Monat verdient und beziehe seit seiner Arbeitslosigkeit ab Ende Juli 2014 eine Arbeitslosenentschädigung von Fr. 5'449.30) und es sei angesichts seiner Ausbildung (diplomierter Mathematiker und Bachelor of Science in Mechanical Engineering) auch nicht ausgeschlossen, dass er trotz seines Alters von 59 Jahren wieder eine Arbeit finde und die Forderungen begleichen könne; allenfalls könnte er auch im Rahmen des hängigen Eheschutzverfahrens Unterhalt oder andere Leistungen zugesprochen erhalten, welche eine Schuldtilgung ermöglichen würden.
Mit Beschluss vom 29. Januar 2015 wies die Rekurskommission des Obergerichts den hiergegen erhobenen Rekurs ab mit der Erwägung, er setzte sich nicht mit der Begründung des angefochtenen Beschlusses auseinander, sondern es werde lediglich auf die schwierige Arbeitsmarktlage verwiesen, ohne dass aber Bewerbungen vorgelegt oder andere eingeleitete Schritte dargetan würden. Auf die weiteren Begehren (Schadenersatzklage gegen den Kanton, Vorlagebegehren an den EuGH und den EGMR, etc.) trat die Rekurskommission nicht ein.
C.
Am 26. Februar 2015 hat A._ beim Bundesgericht eine "Beschwerde/Verfassungsbeschwerde" eingereicht mit den Begehren um Aufhebung der beiden genannten Beschlüsse sowie sämtlicher anderer Entscheide und Kosten, verbunden mit der Feststellung, dass diese nicht hätten erhoben werden dürfen. Ferner verlangt er die unentgeltliche Rechtspflege und die Beiordnung eines Rechtsanwalts nach Wahl des Gerichts. Sodann hält er eine Übertragung des Falles an die Richter Fonjallaz, Zünd und Klett wegen Willkür und Parteilichkeit als unstatthaft. Mit Schreiben vom 9. März 2015 "wird zusätzlich beantragt, nebst Urteil in eigener Sache 1D_8/2014 Absehen von Erhebung von Gerichtskosten erkläre ich das beigefügte Kostenerlass - Entscheid des Kantonsrats Zürich vom 03.03.2014, die Betreibung Nr. 32011 in eigener Sache 2C_2/2014 zu widerrufen". Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
|
Erwägungen:
1.
Angefochten ist der kantonal letztinstanzliche Entscheid über den Erlass von Gerichtskosten aus verschiedenen Zivilverfahren. Der für die Beschwerde in Zivilsachen notwendige Streitwert von Fr. 30'000.-- ist nicht erreicht (<ref-law>), weshalb die Eingabe als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegenzunehmen ist (<ref-law>). Die vom Beschwerdeführer als befangen angesehenen Richter sind nicht Mitglieder der vorliegend urteilenden II. zivilrechtlichen Abteilung, weshalb sich diesbezügliche Weiterungen erübrigen.
2.
Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (vgl. 116 BGG), wofür das strenge Rügeprinzip gilt (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt (<ref-ruling> E. 1.4 S. 176; <ref-ruling> E. 3.8 S. 144).
Diesen Rügeanforderungen wird die Beschwerde in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht. Der Beschwerdeführer bringt nicht zum Ausdruck, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern diese durch den angefochtenen Entscheid verletzt sein sollen. Sodann vermögen die wortreichen, teilweise nur schwer verständlichen Ausführungen auch inhaltlich den Substanziierungsanforderungen für Verfassungsrügen nicht zu genügen: Der Beschwerdeführer setzt sich mit dem angefochtenen Entscheid und dem sachlich relevanten Thema (Nachweis der dauerhaften Unmöglichkeit, die auferlegten Gerichtskosten zu bezahlen) nur am Rand auseinander. Im Wesentlichen äussert er sich in losem Kontext zu diversen Themen früherer Entscheide (Stipendien, Strafverfahren, Aufenthaltsrecht, Sorgerecht, familienrechtlicher Unterhalt), indem er die seinerzeit urteilenden Richter kritisiert und ihnen Staatsterror vorwirft. Indes wurde der Beschwerdeführer schon im angefochtenen Beschluss sowie in demjenigen der Verwaltungskommission darauf hingewiesen, dass im Zusammenhang mit dem Erlass rechtskräftig festgesetzter Gerichtsgebühren die zugrunde liegenden Verfahren nicht inhaltlich beurteilt werden können, sondern einzig die Voraussetzungen für einen Erlass. Was der Beschwerdeführer vorbringt, hat damit aber zum grössten Teil nichts zu tun (beispielsweise, dass er sich aufgrund mehrfacher Augenoperationen nicht ins Schweizer Rechtssystem einarbeiten könne, dass das Bundesgericht sich naives Verhalten erlaube und gemeinsame Sache mit dem Straftäter Jso Schumacher mache, dass der Kantonsrat sich den Bürgern verständnisvoll nähern und diese umarmen solle, etc.). Aufgrund der bereits kantonal weitschweifigen und kaum sachbezogenen Eingabe geht insbesondere auch der Vorwurf an die Rekurskommission, sich nicht ernsthaft mit all seinen Ausführungen befasst zu haben, an der Sache vorbei.
Einzig die Behauptung des Beschwerdeführers, in der vergangenen Zeit zwischen 46 und 89 Bewerbungen pro Monat versandt zu haben, beschlägt potentiell das Thema der dauerhaften Mittellosigkeit. Indes begründet der Vorwurf an die Rekurskommission, sie hätte ihn zur Einreichung der Bewerbungen auffordern müssen, keine - im Übrigen auch nicht als solche gerügte - Verfassungsverletzung, denn der Beschwerdeführer wäre gehalten gewesen, die Voraussetzungen für den Erlass von sich aus darzutun.
Keine Verfassungsverletzung wird schliesslich aufgezeigt im Zusammenhang mit dem Vorwurf, es sei widersinnig, dass die Verwaltungskommission und die Rekurskommission ihm für die betreffenden Verfahren wiederum Kosten auferlegt hätten. Dass das Bundesgericht im Verfahren 1D_8/2014 auf die Erhebung von Kosten verzichtet hat, beruht auf Opportunitätsgedanken und schafft kein Recht auf ein analoges Vorgehen der kantonalen Instanzen.
3.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist nach dem Gesagten nicht einzutreten. Angesichts der konkreten Umstände werden keine Gerichtskosten erhoben (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist somit gegenstandslos, zumal vor Bundesgericht entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers kein Anwaltszwang herrscht und er deshalb nicht von Amtes wegen verbeiständet werden muss.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist gegenstandslos.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Verwaltungskommission und der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Zürich, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Mai 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Möckli
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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| 2,015 |
de
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Sachverhalt:
A.
Der Landesfähnrich des Kantons Appenzell I.Rh. verfügte am 26. Oktober 2013 folgende Verkehrsanordnung:
"Erweiterung Tempo-30-Zone in Appenzell (...) ab Gaiserstrasse 11 (Engpass beim Falken) - Mezibrücke bis Weissbadstrasse 9 (Höhe Chlosbächli), inkl. Brauereiplatz."
B.
Der dagegen von A. und B. C._ eingereichte Rekurs wies die Standeskommission Appenzell I.Rh. mit Entscheid vom 18. August 2014 ab. Ebenso wies das Kantonsgericht Appenzell I.Rh. die dagegen erhobene Beschwerde am 19. Februar 2015 ab.
C.
Mit Beschwerde vom 12. Mai 2015 gelangen A. und B. C._ ans Bundesgericht und beantragen, auf die Erweiterung der Tempo-30-Zone auf der Hauptverkehrsachse Gaiserstrasse 11 - Mezibrücke - Weissbadstrasse 9 sowie auf der Bleichestrasse sei zu verzichten. Auf den betroffenen Strassenabschnitten sei die Maximalgeschwindigkeit eventuell auf 40 km/h zu beschränken. Die Sache sei eventualiter zur erneuten Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Ausschluss jener Personen, welche von einem Ausstandsgrund betroffen sind.
Das Kantonsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Standeskommission beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) hat sich vernehmen lassen, ohne einen förmlichen Antrag zu stellen, kritisiert aber in seinen Erwägungen das verkehrstechnische Gutachten in dem Sinne, als es dem Ausnahmecharakter des Einbezugs verkehrsorientierter Strassen in Tempo-30-Zonen nicht angemessen Rechnung trage. Daraufhin hat sich das Justiz-, Polizei- und Militärdepartement des Kantons Appenzell I.Rh., das vorerst auf eine Stellungnahme verzichtet hatte, vernehmen lassen (ebenfalls ohne förmlichen Antrag). Es erachtet das erstellte Gutachten als vollständig.
Die Beteiligten halten im weiteren Schriftenwechsel an ihren Anträgen fest.
|
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid über den Einbezug eines Strassenabschnitts in Appenzell in eine Tempo-30-Zone, d.h. eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Dagegen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich offen. Näher zu prüfen ist die Beschwerdebefugnis.
1.1. Nach Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde berechtigt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), wer durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b) und wer ein schutzwürdigen Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Beschwerdelegitimation bei funktionellen Verkehrsbeschränkungen, wie der vorliegenden, ist zur Beschwerde gegen die Verkehrsanordnung befugt, wer die mit einer Beschränkung belegte Strasse mehr oder weniger regelmässig benützt, wie das bei Anwohnern oder Pendlern der Fall ist; dagegen genügt das bloss gelegentliche Befahren der Strasse nicht (<ref-ruling>, nicht publizierte E. 1.2; <ref-ruling> E. 1.1 S. 542 f.; Urteile 1C_317/2010 und 1C_319/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 5.6; 1A.73/2004 vom 6. Juli 2004 E. 2.2). Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass der Beschwerdeführer stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen muss (<ref-ruling> E. 6.1 S. 150; Urteil 1C_310/2009 vom 17. März 2010 E. 1.4). Nach der Praxis steht das Beschwerderecht auch Anwohnern anderer als der von der Beschränkung betroffenen Strasse zu, die wegen Verkehrsverlagerungen Nachteile erleiden könnten (Urteil 1C_54/2007 vom 6. November 2007 E. 3.1 mit Hinweis).
1.2. Die Beschwerdeführer legen in ihrer Beschwerdeschrift nicht dar, dass bzw. inwiefern die gesetzlichen Legitimationsvoraussetzungen gegeben sind; insoweit kommen sie ihrer Begründungspflicht nicht nach (Art. 42 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 251). Immerhin geht aus den Angaben in den Akten hervor, dass sie rund einen Kilometer von der geplanten Erweiterung der Tempo-30-Zone in der Ortsmitte entfernt wohnen, weshalb sie nicht als Anwohner gelten können. Ob sie den streitbetroffenen Strassenabschnitt regelmässig (z.B. als Arbeitsweg) benutzen, ist nicht ersichtlich. Dies ergibt sich auch nicht zwangsläufig aus dem in der Rekursschrift an die Standeskommission resp. der Beschwerdeschrift an das Kantonsgericht geltend gemachten Umstand, sie seien mit den Verhältnissen im umstrittenen Strassenabschnitt aufgrund ihrer persönlichen und mehrjährigen Erfahrung als Fussgänger und Velofahrer vertraut. Eine regelmässige Benutzung der Strassenabschnitte lässt sich ebenso wenig aus der in der Beschwerde ans Bundesgericht gemachten Ausführung schliessen, die Herrenrüti- bzw. Bleichestrasse, die über kein Trottoir verfüge, stelle für ihre Kinder den täglichen Schul- bzw. Kindergartenweg dar. Abgesehen davon, dass diese beiden Strassen nicht (bzw. nur im Bereich eines kurzen Abschnitts) von der Verkehrsanordnung betroffen sind, ist nicht offenkundig, dass die Eltern ihre Kinder begleiten, sofern der Schul- bzw. Kindergartenweg überhaupt in den Perimeter der geplanten Tempo-30-Zone hineinführt.
1.3. Für die Beschwerdebefugnis steht deshalb die Befürchtung der Beschwerdeführer im Vordergrund, durch die Erweiterung der Tempo-30-Zone in der Dorfmitte entstünde Ausweichverkehr über die Herrenrüti- und Bleichestrasse, deren Anwohner sie sind. Diesbezüglich anerkennt das verkehrstechnische Gutachten vom 4. Juli 2013 zwar, dass sich die Durchfahrtsattraktivität der Gaiser- und Weissbadstrasse aufgrund der Verkehrsanordnung vermindere. Es geht aber lediglich von einer geringen Verkehrsverlagerung in Richtung der südlicheren Ortsteile St. Anton bzw. Steinegg aus, von der die Beschwerdeführer nicht direkt betroffen sind. Die Standeskommission erachtete in ihrem Entscheid vom 18. August 2014 einen Ausweichverkehr in Richtung der Beschwerdeführer als unwahrscheinlich, da die Tempo-30-Zone über den Brauereiplatz in die Bleichestrasse hinein länger sei als von dort Richtung Gaiser- oder Weissbadstrasse (vgl. E. 9). Auch das Kantonsgericht erwog, die Herrenrütistrasse sei im Gegensatz zur Gaiserstrasse teils länger und teils mit erheblich schwierigeren Einfahrmanövern in die vortrittsberechtigte Umfahrungsstrasse verbunden, auf der eine Maximalgeschwindigkeit von 60 km/h gelte. Ebenfalls sei zu erwarten, dass der Verkehr bei der Kreuzung Bleiche-/Gaiserstrasse wegen des eingeführten Rechtsvortritts flüssiger werde und sich die Wartezeit verringere (vgl. E. 4.4).
1.4. Soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die zuständigen Behörden besser kennen als das Bundesgericht, übt Letzteres Zurückhaltung (vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 167; <ref-ruling> E. 3.2 S. 548; Urteil 1C_206/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 2.3; je mit Hinweis). Die vorerwähnten Erwägungen der Vorinstanzen sind plausibel. Dies insbesondere deshalb, weil die geplante Tempo-30-Zone auf der Gaiser-/Weissbadstrasse nur gerade rund 300m lang ist und gemäss Angaben der Standeskommission, wenn überhaupt, lediglich zu einem Zeitverlust von weniger als 15 Seunden führt (vgl. E. 6.1). Von der Signalisierung auf der Gaiserstrasse bis zum Parkplatz auf dem Brauereiplatz ist die Strecke sogar noch kürzer. Verglichen dazu erscheint die Umfahrung der Tempo-30-Zone über die Herrenrüti-/Bleichestrasse wenig attraktiv, da sich unter Umständen nicht nur der Weg verlängert, sondern auch die Strassenverhältnisse - wie von den Beschwerdeführern selbst moniert - eng sind. Es bestehen somit keine Anhaltspunkte, um an den Darlegungen im Gutachten und den Erwägungen der Vorinstanzen zu zweifeln. Sie werden denn auch von den Beschwerdeführern nicht substanziiert bestritten. Die Beschwerdebefugnis ist deshalb zu verneinen. Mangels relevanter Verkehrsverlagerung auf die Herrenrüti- bzw. Bleichestrasse sind die Beschwerdeführer in Bezug auf die geplante Erweiterung der Tempo-30-Zone in Richtung Dorfkern weder stärker betroffen als die Allgemeinheit noch weisen sie eine besondere, beachtenswerte Nähe zur Streitsache vor. Auf die Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten.
2.
Bei diesem Verfahrensausgang tragen die Beschwerdeführer die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG) und ihnen steht keine Parteientschädigung zu (Art. 68 Abs. 2 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Justiz-, Polizei- und Militärdepartement, der Standeskommission, der Kantonspolizei, dem Kantonsgericht Appenzell I.Rh., Abteilung Verwaltungsgericht, und dem Bundesamt für Strassen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. November 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Die Gerichtsschreiberin: Pedretti
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CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
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[]
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| 2,010 |
de
|
Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer im angefochtenen Entscheid der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von zehn Tagessätzen à Fr. 50.--, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es wird ihm vorgeworfen, anlässlich einer polizeilichen Intervention an seinem Wohnort beim Suchen seiner Ausweise ein Messer aus der Fahrradtasche genommen, es in Richtung einer Beamtin gehalten und gesagt zu haben, er könnte den Beamten etwas antun, wenn er wollte. Mit Beschwerde ans Bundesgericht strebt der Beschwerdeführer einen Freispruch an. Er bemängelt die Beweiswürdigung durch die Vorinstanz.
Die auf der Beweiswürdigung beruhenden tatsächlichen Feststellungen in einem angefochtenen Entscheid können vor Bundesgericht mit Erfolg nur angefochten werden, wenn sie offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> bzw. willkürlich im Sinne von <ref-law> sind. Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt als Beweiswürdigungsregel keine über das Willkürverbot von <ref-law> hinausgehende selbständige Bedeutung zu (BGE 127 I 38 E. 2a; <ref-ruling> E. 2a). Willkür liegt vor, wenn die Behörde von einem Sachverhalt ausgeht, der mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder auf einem offenkundigen Fehler beruht (<ref-ruling> E. 1.3, S. 4 und 5; <ref-ruling> E. 5.4; <ref-ruling> E. 2b). Die Rüge der Willkür muss präzise vorgebracht und begründet werden, ansonsten darauf nicht eingetreten wird (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 1.4.3).
Soweit der Beschwerdeführer auf sein kantonales Plädoyer verweist, ist darauf schon deshalb nicht einzutreten, weil die Begründung einer Beschwerde in derselben enthalten sein muss.
Soweit der Beschwerdeführer den Grundsatz "in dubio pro reo" in dessen Eigenschaft als Beweislastregel als verletzt ansieht, ist darauf ebenfalls nicht einzutreten. Indem die Vorinstanz die Vorbringen des Beschwerdeführers als "wenig überzeugend" wertete, auferlegte sie ihm nicht die Pflicht, seine Unschuld zu beweisen. An welcher Stelle die Vorinstanz eine Umkehr der Beweislast vorgenommen hätte, wird in der Beschwerde nicht dargelegt.
Im Übrigen beschränken sich die Ausführungen des Beschwerdeführers auf unzulässige appellatorische Kritik, aus der sich nicht ergibt, dass der angefochtene Entscheid willkürlich im oben umschriebenen Sinn wäre. Die Vorinstanz stellt zum Beispiel fest, eine falsche Belastung des Beschwerdeführers mit Absprachen zwischen den Zeugen erscheine als äusserst unwahrscheinlich (angefochtener Entscheid S. 14). Der Beschwerdeführer macht geltend, damit werde übergangen, "dass die Befragung der Verfasser der polizeilichen Anzeige ... vor dem erstinstanzlichen Gericht nicht wie ursprünglich im Beweismittelantrag intendiert am gleichen Nachmittag der Hauptverhandlung (also lege artis, um zwischenzeitliche Absprachen zu verunmöglichen), sondern entgegen dem auch mündlich wiederholten Antrag der Verteidigung an zwei verschiedenen, vier Monate auseinanderliegenden Teilen der HV stattgefunden hat" (Beschwerde S. 2). Aus diesem vom Beschwerdeführer bemängelten Vorgehen ergibt sich indessen nicht, dass zwischen den Beteiligten Absprachen getroffen worden wären, um ihn zu Unrecht zu belasten. Inwieweit das Vorgehen das Verfahrensrecht verletzt haben könnte, wird in der Beschwerde ebenfalls nicht dargelegt.
Ohne dass sich das Bundesgericht zu allen weiteren und ähnlichen Vorbringen des Beschwerdeführers ausdrücklich äussern müsste, ist gesamthaft gesehen auf die Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Februar 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Monn
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CH_BGer_011
|
Federation
| null | null | null | null |
nan
|
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|
|
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| 2,009 |
de
|
Sachverhalt:
A. Die Staatsanwaltschaft Zwolle in den Niederlanden führt ein selbstständiges Einziehungsverfahren gegen I._. Damit sollen Vermögenswerte ermittelt und eingezogen werden. Es stellte sich heraus, dass I._ geschäftliche Beziehungen zu A._ in der Schweiz unterhielt.
Am 8. Mai 2008, ergänzt am 19. Mai 2008 und 15. Januar 2009, ersuchten die niederländischen Behörden um Rechtshilfe.
Mit Schlussverfügung vom 26. Januar 2009 entsprach die Schweizerische Bundesanwaltschaft dem Rechtshilfeersuchen und ordnete die Übermittlung von Unterlagen, eines Berichts der Bundeskriminalpolizei und von Einvernahmeprotokollen an die ersuchende Behörde an.
Die von A._ und Mitbeteiligten dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht (II. Beschwerdekammer) am 22. September 2009 zur Hauptsache ab, soweit es darauf eintrat. Ebenso wies es den Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung ab.
B. Gegen den Entscheid des Bundesstrafgerichts führen A._ und Mitbeteiligte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit verschiedenen Anträgen.
C. Das Bundesstrafgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Die Bundesanwaltschaft hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen. Die Bundesanwaltschaft hält dafür, es fehle an der Eintretensvoraussetzung des besonders bedeutenden Falles nach <ref-law>.
Das Bundesamt für Justiz hat ebenfalls eine Vernehmlassung eingereicht. Es beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Auch das Bundesamt ist der Auffassung, es liege kein besonders bedeutender Fall nach <ref-law> vor.
D. A._ und Mitbeteiligte haben eine Replik eingereicht.
|
Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführer haben den angefochtenen Entscheid am 24. September 2009 in Empfang genommen. Die Beschwerdefrist von 10 Tagen gemäss <ref-law> lief am Montag, 5. Oktober 2009, ab. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerde am 22. Oktober 2009 der Post übergeben und damit die Beschwerdefrist unstreitig verpasst. Sie bringen vor, sie seinen aufgrund eines unverschuldeten Hindernisses an der Fristwahrung gehindert worden. Ihr Rechtsvertreter sei in die Ferien verreist und habe die Vorinstanz zuvor gebeten, während seiner Abwesenheit keine fristauslösenden Zustellungen vorzunehmen. Darauf habe die Vorinstanz nicht geantwortet, weshalb der Rechtsvertreter davon habe ausgehen dürfen, dass seinem Anliegen entsprochen werde, was dann aber nicht der Fall gewesen sei. Die Beschwerdeführer ersuchen um Wiederherstellung der Frist nach <ref-law>.
Ob die Frist wiederhergestellt werden kann, kann offen bleiben, da auf die Beschwerde aus den folgenden Erwägungen ohnehin nicht eingetreten werden könnte.
2. Die Beschwerdeführer ersuchen auch das Bundesgericht unter Hinweis auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK um Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
Das Rechtshilfeverfahren ist verwaltungsrechtlicher Natur. Es geht um keine strafrechtliche Anklage nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Ebenso wenig sind hier zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne dieser Bestimmung betroffen, da keine Herausgabe von Vermögenswerten an den ersuchenden Staat verfügt worden ist (vgl. Urteil 1A.53/2007 vom 11. Februar 2008 E. 7.2, in: Pra. 2008 Nr. 124 S. 770). Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist daher nicht anwendbar, weshalb die Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine mündliche Verhandlung haben.
3. 3.1 Gemäss <ref-law> ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Beschwerde nur zulässig, wenn er unter anderem eine Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2).
<ref-law> bezweckt die wirksame Begrenzung des Zugangs zum Bundesgericht im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 160 mit Hinweisen).
Bei der Beantwortung der Frage, ob ein besonders bedeutender Fall gegeben ist, steht dem Bundesgericht ein weiter Ermessensspielraum zu (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 160 mit Hinweis).
Gemäss <ref-law> ist in der Begründung der Rechtsschrift in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass ein besonders bedeutender Fall nach Artikel 84 vorliegt, so ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist.
Erachtet das Bundesgericht eine Beschwerde auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen als unzulässig, so fällt es gemäss <ref-law> den Nichteintretensentscheid innert 15 Tagen seit Abschluss eines allfälligen Schriftenwechsels.
Nach <ref-law> entscheidet die Abteilung in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen kein besonders bedeutender Fall vorliegt (Abs. 1). Der Entscheid wird summarisch begründet. Es kann ganz oder teilweise auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Abs. 3).
3.2 Zwar geht es hier um die Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich und damit um ein Sachgebiet, bei dem die Beschwerde gemäss <ref-law> möglich ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer handelt es sich jedoch um keinen besonders bedeutenden Fall.
Was sie vorbringen, ist nicht geeignet, einen solchen Fall darzutun. Die Vorinstanz hat - wie die Bundesanwaltschaft (Vernehmlassung S. 2 f./II.) zutreffend darlegt - weder elementare Verfahrensgrundsätze verletzt noch ist sie von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abgewichen. Sie hat sich mit den wesentlichen Einwänden der Beschwerdeführer auseinandergesetzt. Ihre Erwägungen, auf die verwiesen werden kann, überzeugen. Für das Bundesgericht besteht deshalb kein Anlass, die Sache an die Hand zu nehmen.
4. Ist die Beschwerde danach unzulässig, ist die Einräumung einer Nachfrist zur Ergänzung der Beschwerdebegründung gemäss <ref-law> ausgeschlossen.
Die Beschwerdeführer tragen die Kosten (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Schweizerischen Bundesanwaltschaft, dem Bundesstrafgericht, II. Beschwerdekammer, und dem Bundesamt für Justiz schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. November 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Härri
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
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|
0e57d66a-2d13-4bd5-a919-879449e063af
| 2,003 |
de
|
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 10. April 2002 hob die IV-Stelle des Kantons Solothurn die R._ wegen Hilflosigkeit mittelschweren Grades gewährte Hilflosenentschädigung auf.
A. Mit Verfügung vom 10. April 2002 hob die IV-Stelle des Kantons Solothurn die R._ wegen Hilflosigkeit mittelschweren Grades gewährte Hilflosenentschädigung auf.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 24. Juni 2003 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 24. Juni 2003 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt R._ durch ihren Vormund die weitere Ausrichtung der Hilflosenentschädigung beantragen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 10. April 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1.2).
1.2 Das kantonale Gericht hat die Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen über die Anspruchsvoraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung (Art. 42 Abs. 1 und 2 IVG, <ref-law>) zutreffend dargelegt, worauf verwiesen wird.
Zu ergänzen ist, dass gemäss Art. 35 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit <ref-law> die Bestimmungen des IVG über die Revision der Rente sinngemäss für die Revision der Hilflosenentschädigung gelten. <ref-law> sieht vor, dass die Rente für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben ist, wenn sich der Grad der Invalidität eines Rentenbezügers in einer für den Anspruch erheblichen Weise ändert.
Zu ergänzen ist, dass gemäss Art. 35 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit <ref-law> die Bestimmungen des IVG über die Revision der Rente sinngemäss für die Revision der Hilflosenentschädigung gelten. <ref-law> sieht vor, dass die Rente für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben ist, wenn sich der Grad der Invalidität eines Rentenbezügers in einer für den Anspruch erheblichen Weise ändert.
2. 2.1 Zu Beginn ihrer plötzlichen Erkrankung an Herpes simplex Meningo-Encephalitis im August 1995 wies die Versicherte gemäss einem Bericht des Spitals X._ vom 22. November 1995 nebst einer antero- und retrograden Amnesie ausgeprägte Frontalhirnstörungen auf. In der Folge persistierten schwere neuropsychologische Defizite. Erst im Rahmen des Aufenthaltes in der Abteilung für Neuropsychologische Rehabilitation am Spital X._ lernte die Patientin allmählich, sich mit externen Gedächtnisstrategien wieder zurecht zu finden. In zwei Stellungnahmen des Spitals X._ vom 29. März und 3. Mai 1996 war denn auch von einer erfreulichen Zustandsverbesserung die Rede, welche eine berufliche Wiedereingliederung als indiziert erscheinen liess. Es folgten längere Rehabilitationsaufenthalte unter anderm im Spital X._ und in der Klinik Y._. Wie einem Bericht des Spitals X._ vom 3. Mai 2000 zu entnehmen ist, konnten dank entsprechender rehabilitativer Massnahmen, dem Engagement des Vormundes und eines umfassenden institutionellen und privaten sozialen Auffangnetzes grosse Fortschritte erzielt werden, die es der Versicherten erlaubten, wieder allein in einer Zwei-Zimmer-Wohnung zu leben. Nach 4-jährigem Besuch einer Beschäftigungsgruppe der Pro Infirmis in C._ konnte deren Beobachtungsstelle am 2. Oktober 2000 auf grosse Fortschritte in der psychischen Stabilität und Selbstständigkeit im Alltag hinweisen; die Fähigkeiten im Bürobereich würden das Niveau, das die Pro Infirmis anbieten könne, nunmehr eindeutig übersteigen. Am 10. Dezember 2001 hielten die Ärzte des Spitals X._ fest, dass mit einer langjährigen Rehabilitation grosse Fortschritte erzielt werden konnten, welche es der Versicherten - wenn auch unter vielfältiger Supervision - erlauben, wieder allein zu leben.
Wenn auch - vor allem seitens des Spitals X._ - erhebliche Bedenken hinsichtlich des künftigen Genesungsverlaufs und der selbstständigen Lebensführung geäussert werden, kann auf Grund der medizinisch dokumentierten Entwicklung doch davon ausgegangen werden, dass es seit der Zusprechung einer Hilflosenentschädigung allmählich zu einer bedeutenden Verbesserung des Gesundheitszustandes, insbesondere in den für die Beurteilung der Hilflosigkeit entscheidenden funktionalen Bereichen gekommen ist. Unter der Voraussetzung einer entsprechenden Veränderung des Hilflosigkeitsgrades vermag diese grundsätzlich eine Herabsetzung oder gar eine Aufhebung des Entschädigungsanspruches in einem Revisionsverfahren nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> zu rechtfertigen.
2.2 Wie das kantonale Gericht richtig festgestellt hat, ergibt sich aus den eingeholten medizinischen Unterlagen und den anlässlich der Abklärungen der Invalidenversicherung gewonnenen Erkenntnissen, dass die Beschwerdeführerin in keiner der massgebenden alltäglichen Lebensverrichtungen (<ref-ruling> f., 121 V 90 Erw. 3a mit Hinweisen) regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist. Unabhängig von einer allfälligen Überwachungsbedürftigkeit sind damit die Voraussetzungen für die Gewährung einer Hilflosenentschädigung wegen schwerer oder mittelschwerer (Art. 36 Abs. 1 und 2 IVV) Hilflosigkeit nicht mehr erfüllt. Ebenso wenig ist - auch unter Berücksichtigung des im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren nachgereichten Berichts des Spitals X._ vom 3. Mai 2000 und der Rechnungsbelege der "pro infirmis" betreffend "Begleit-Stunden" - eine für die Annahme leichter Hilflosigkeit erforderliche Überwachungs-, Pflege- oder Betreuungsbedürftigkeit im Sinne von Art. 36 Abs. 2 lit. b, c und d IVV erstellt. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin vermögen die Rechtmässigkeit der vorinstanzlich bestätigten Aufhebung der Hilflosenentschädigung nicht in Frage zu stellen.
2.2 Wie das kantonale Gericht richtig festgestellt hat, ergibt sich aus den eingeholten medizinischen Unterlagen und den anlässlich der Abklärungen der Invalidenversicherung gewonnenen Erkenntnissen, dass die Beschwerdeführerin in keiner der massgebenden alltäglichen Lebensverrichtungen (<ref-ruling> f., 121 V 90 Erw. 3a mit Hinweisen) regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist. Unabhängig von einer allfälligen Überwachungsbedürftigkeit sind damit die Voraussetzungen für die Gewährung einer Hilflosenentschädigung wegen schwerer oder mittelschwerer (Art. 36 Abs. 1 und 2 IVV) Hilflosigkeit nicht mehr erfüllt. Ebenso wenig ist - auch unter Berücksichtigung des im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren nachgereichten Berichts des Spitals X._ vom 3. Mai 2000 und der Rechnungsbelege der "pro infirmis" betreffend "Begleit-Stunden" - eine für die Annahme leichter Hilflosigkeit erforderliche Überwachungs-, Pflege- oder Betreuungsbedürftigkeit im Sinne von Art. 36 Abs. 2 lit. b, c und d IVV erstellt. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin vermögen die Rechtmässigkeit der vorinstanzlich bestätigten Aufhebung der Hilflosenentschädigung nicht in Frage zu stellen.
3. Für die beantragte Aussetzung des vorliegenden Urteils im Hinblick auf allenfalls zu erwartende Änderungen der gesetzlichen Grundlagen im Rahmen der 4. IVG-Revision besteht kein Anlass, da bei der Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Erlasses der Verwaltungsverfügung vom 10. April 2002 abzustellen ist (<ref-ruling> Erw. 1; <ref-ruling> Erw. 1b; vgl. auch Erw. 1.1 hievor).
3. Für die beantragte Aussetzung des vorliegenden Urteils im Hinblick auf allenfalls zu erwartende Änderungen der gesetzlichen Grundlagen im Rahmen der 4. IVG-Revision besteht kein Anlass, da bei der Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Erlasses der Verwaltungsverfügung vom 10. April 2002 abzustellen ist (<ref-ruling> Erw. 1; <ref-ruling> Erw. 1b; vgl. auch Erw. 1.1 hievor).
4. Nach der Rechtsprechung ist es - ausser im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels, für dessen nur ausnahmsweise angezeigte Anordnung (Art. 110 Abs. 4 OG) vorliegend kein Anlass besteht - grundsätzlich nicht zulässig, nach Ablauf der Rechtsmittelfrist neue Unterlagen einzureichen, es sei denn, diese stellten neue erhebliche Tatsachen oder entscheidende Beweismittel im Sinne von Art. 137 lit. b OG dar und wären als solche geeignet, eine spätere Revision des Gerichtsurteils zu begründen (<ref-ruling>). Auf die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 19. September 2003 trifft dies nicht zu.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 8. Oktober 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
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| 2,009 |
de
|
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid wurde der Beschwerdeführerin am 12. August 2009 zugestellt. Die Beschwerde musste dem Bundesgericht daher bis zum 14. September 2009 eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law>). Die Ergänzung und Erweiterung vom 28. September 2009 (act. 6) ist verspätet. Darauf ist nicht einzutreten.
2. Die Beschwerde richtet sich dagegen, dass auf zwei Strafanzeigen wegen ungetreuer Amtsführung, Urkundenfälschung und Amtsgeheimnisverletzung nicht eingetreten und im angefochtenen Entscheid eine dagegen gerichtete Beschwerde abgewiesen wurden, soweit darauf einzutreten war. Da die Staatsanwaltschaft am kantonalen Verfahren beteiligt war, ist die Beschwerdeführerin indessen nicht Privatstrafklägerin im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 BGG. Da sie durch die angezeigten Straftaten nicht in ihrer körperlichen, psychischen oder sexuellen Integrität unmittelbar beeinträchtigt wurde, ist sie auch nicht Opfer im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG in Verbindung mit <ref-law>). Als Geschädigte, die nicht Opfer ist, ist sie zur vorliegenden Beschwerde nicht legitimiert (<ref-ruling>). Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
3. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>).
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Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Oktober 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Monn
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CH_BGer_006
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Federation
| null | null | null |
penal_law
|
nan
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| 2,011 |
de
|
Erwägungen:
1. 1.1 X._ (geb. 1971) stammt aus Bosnien und Herzegowina. Er heiratete im Mai 1994 eine Landsfrau (geb. 1975). Ab 1994 verfügten die beiden über Kurzaufenthaltsbewilligungen in der Schweiz. Im Jahre 1998 reisten die Ehegatten mit dem 1995 geborenen gemeinsamen Sohn aus der Schweiz aus. Am 8. April 1998 wurde die Ehe geschieden.
1.2 Am 12. November 1998 heiratete X._ die im Kanton Zürich niedergelassene A._ (geb. 1965), die seit 2005 über das Schweizer Bürgerrecht verfügt. Am 12. Dezember 1999 reiste X._ erneut in die Schweiz ein, wo ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Gattin erteilt wurde. Am 12. Januar 2005 erhielt er die Niederlassungsbewilligung. Am 5. Mai 2005 wurde seine Ehe mit A._ geschieden.
1.3 Am 5. Januar 2006 heiratete X._ wiederum seine erste Gattin; am 23. März 2006 bzw. 24. Januar 2008 ersuchte er darum, diese und die gemeinsamen Kinder nachziehen zu können, wobei er das zweite Kind während der Ehe mit A._ im Heimatland mit der ersten Partnerin gezeugt hatte. Am 29. Oktober 2008 widerrief die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich die Niederlassungsbewilligung von X._; gleichzeitig lehnte sie das Gesuch um Familiennachzug ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid am 5. August 2011. Am 8. Februar 2010 war die dritte Ehe von X._ geschieden worden.
1.4 X._ beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich aufzuheben, seine Niederlassungsbewilligung sei für mindestens 3 Jahre zu verlängern oder eventuell diese in eine Aufenthaltsbewilligung umzuwandeln.
2. Die Eingabe des Beschwerdeführers genügt den gesetzlichen Begründungsanforderungen an eine Beschwerde an das Bundesgericht nicht und ist deshalb ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> zu erledigen:
2.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten muss die Begehren und deren Begründung enthalten; der Betroffene hat in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Seine Ausführungen müssen sachbezogen sein, d.h. den Gegenstand des angefochtenen Entscheids betreffen; der Beschwerdeführer muss in gezielter Form auf die für das Ergebnis des Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz eingehen (<ref-ruling> E. 2.1 - 2.3).
2.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten muss die Begehren und deren Begründung enthalten; der Betroffene hat in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Seine Ausführungen müssen sachbezogen sein, d.h. den Gegenstand des angefochtenen Entscheids betreffen; der Beschwerdeführer muss in gezielter Form auf die für das Ergebnis des Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz eingehen (<ref-ruling> E. 2.1 - 2.3).
2.2 2.2.1 Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer sich planmässig darum bemüht hat, durch unvollständige Angaben eine Niederlassungsbewilligung zu erschleichen. So habe er sich nach deren Erhalt sofort von seiner zweiten Gattin scheiden lassen und nach der erneuten Heirat seiner ersten Frau, mit der er während der zweiten Ehe ein (weiteres) Kind gezeugte habe, um den Familiennachzug ersucht. Da er den Bewilligungsbehörden die Geburt des zweiten Kindes verheimlicht und sie nicht darauf aufmerksam gemacht habe, dass die zweite Ehe im Zeitpunkt der Erteilung der Niederlassungsbewilligung bereits gescheitert war, sei seine Bewilligung zu Recht widerrufen worden (Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. a AuG [SR 142.20]) und komme ein Familiennachzug so oder anders nicht mehr infrage.
2.2.2 Der Beschwerdeführer setzt sich mit diesen Ausführungen nicht weiter auseinander, sondern weist lediglich darauf hin, dass er hier arbeite, nicht fürsorgeabhängig sei und sich strafrechtlich nichts habe zuschulden kommen lassen. Er behauptet, der angefochtene Entscheid verletze Bundes- und Völkerrecht, legt aber nicht dar, inwiefern dies der Fall sein soll. Das ist auch nicht ersichtlich, nachdem der angefochtene Entscheid die bundesgerichtliche Praxis zutreffend wiedergibt und die Umstände des Einzelfalls in vertretbarer Weise würdigt.
2.2.3 Der Beschwerdeführer beschränkt sich darauf, seine Sicht der Dinge, wie er sie bereits der Vorinstanz dargelegt hatte, zu wiederholen, was den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt. Auf rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung oder der Beweiswürdigung - wie der Beschwerdeführer sie erhebt - tritt das Bundesgericht praxisgemäss nicht ein (<ref-ruling> E. 3 S.104 f.).
2.3 Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
3. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Es sind keine Entschädigungen geschuldet (vgl. <ref-law>).
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Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. September 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
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0e586b84-ed48-4ea2-9c45-f387c44c5022
| 2,003 |
it
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Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1. La Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG ha chiesto ed ottenuto dalla Pretura di Lugano il rigetto definitivo dell'opposizione interposta al precetto esecutivo fatto notificare ad A._. Con sentenza 10 ottobre 2003 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto un appello inoltrato dall'escusso contro tale decisione.
1. La Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG ha chiesto ed ottenuto dalla Pretura di Lugano il rigetto definitivo dell'opposizione interposta al precetto esecutivo fatto notificare ad A._. Con sentenza 10 ottobre 2003 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto un appello inoltrato dall'escusso contro tale decisione.
2. Con ricorso per riforma del 24 ottobre 2003 A._ chiede al Tribunale federale di modificare la sentenza cantonale. Egli postula l'accoglimento del suo appello con la riforma del dispositivo n. 1 della decisione pretorile nel senso che l'istanza sia respinta e l'opposizione interposta al precetto esecutivo confermata in via definitiva.
Non è stata chiesta una risposta al ricorso.
Non è stata chiesta una risposta al ricorso.
3. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei rimedi di diritto che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 1, 128 I 46 consid. 1a e rinvii).
3.1 Un ricorso per riforma è, tranne eccezioni che non si verificano in concreto, unicamente ammissibile in cause civili (art. 44 segg. OG). La giurisprudenza definisce una causa civile come una procedura contraddittoria tra due o più persone fisiche o giuridiche nella loro qualità di detentrici di diritti sgorganti dal diritto privato o tra siffatte persone e un'autorità, che, giusta il diritto federale, riveste qualità di parte. Decisivo è che le parti si prevalgano di pretese del diritto civile federale e che queste siano oggettivamente litigiose (<ref-ruling> consid. 1a pag. 252).
Il giudice adito con una domanda di rigetto dell'opposizione non statuisce sulla pretesa, ma unicamente sulla sua esecutività per la procedura di esecuzione forzata avviata dal creditore (<ref-ruling> consid. 2 con rinvii). Le pronunzie in materia di rigetto dell'opposizione non vengono pertanto emanate nell'ambito di cause civili, ma sono decisioni di natura esecutiva, che non possono essere impugnate con un ricorso per riforma (<ref-ruling> consid. 1a; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurigo 1992, pag. 70, n. 50; Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, pag. 54, n. 23.58.1). Esse sono però suscettive di un ricorso di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 1a, 111 III 8 consid. 1, 98 Ia 348 consid. 1, 94 I 366 consid. 3).
3.2 Un determinato rimedio di diritto non può essere convertito d'ufficio in altro tipo di rimedio, se la parte, assistita da un patrocinatore professionista, sceglie espressamente una specifica via di ricorso sebbene non possa ignorare che la stessa non sia aperta (<ref-ruling> consid. 2; cfr. anche la recente sentenza nella causa 5C.8/2003 consid. 2.4). In concreto - alla luce della giurisprudenza e della dottrina summenzionate - la determinazione del gravame (ricorso di diritto pubblico) che permette di impugnare una decisione emanata dall'ultima istanza cantonale in materia di rigetto dell'opposizione non presentava difficoltà. Il ricorrente, patrocinato da un avvocato, ha invece deliberatamente scelto di presentare un ricorso per riforma. Egli non si è solo limitato ad intitolare l'impugnativa ricorso per riforma, ma ha pure formulato un petitum riformatorio. Non si tratta quindi di un semplice lapsus o errore nel titolo del rimedio. Ne segue che, vista l'impossibilità di una conversione, il ricorso dev'essere dichiarato inammissibile.
3.2 Un determinato rimedio di diritto non può essere convertito d'ufficio in altro tipo di rimedio, se la parte, assistita da un patrocinatore professionista, sceglie espressamente una specifica via di ricorso sebbene non possa ignorare che la stessa non sia aperta (<ref-ruling> consid. 2; cfr. anche la recente sentenza nella causa 5C.8/2003 consid. 2.4). In concreto - alla luce della giurisprudenza e della dottrina summenzionate - la determinazione del gravame (ricorso di diritto pubblico) che permette di impugnare una decisione emanata dall'ultima istanza cantonale in materia di rigetto dell'opposizione non presentava difficoltà. Il ricorrente, patrocinato da un avvocato, ha invece deliberatamente scelto di presentare un ricorso per riforma. Egli non si è solo limitato ad intitolare l'impugnativa ricorso per riforma, ma ha pure formulato un petitum riformatorio. Non si tratta quindi di un semplice lapsus o errore nel titolo del rimedio. Ne segue che, vista l'impossibilità di una conversione, il ricorso dev'essere dichiarato inammissibile.
4. La tassa di giustizia segue la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG), mentre non si giustifica assegnare ripetibili alla controparte, che non è stata invitata ad inoltrare una risposta.
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
1. Il ricorso è inammissibile.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'200.-- è posta a carico del ricorrente.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'200.-- è posta a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, alla controparte e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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[]
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0e586c82-c76b-4612-bf31-6499a9c18120
| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. Z._ versuchte am 28. November 2002, im Zustand völliger Unzurechnungsfähigkeit, mit einem Messer einen Polizeibeamten zu töten. Am 12. Juni 2004 wurde er deswegen vom Obergericht des Kantons Zürich letztinstanzlich mit einer stationären Massnahme belegt. Im Mai 2005 wurde er bedingt entlassen. Ein Jahr später wurde die Entlassung widerrufen. Am 23. August 2007 ordnete Oberrichter A._, gestützt auf ein neues psychiatrisches Gutachten, Sicherheitshaft gegen Z._ an, welche in der Folge nicht vollzogen wurde.
Am 1. September 2007 wurde Z._ von der Stadtpolizei Uster zwangsweise in die Psychiatrische Klinik M._ eingeliefert, wobei die Amtsärztin B._, welche die Fürsorgerische Freiheitsentziehung (FFE) anordnete, von einer Fremdgefährdung ausging. Am 3. September 2007 stellte Z._ ein Entlassungsgesuch. Der zuständige Einzelrichter am Bezirksgericht N._, X._, setzte die Hauptverhandlung auf den 7. September 2007 an und bestellte bei Dr. Y._ ein psychiatrisches Gutachten. Z._ wurde, insbesondere gestützt auf dieses an der Hauptverhandlung vorgetragene Gutachten, am 7. September aus der FFE entlassen.
Am 16. September 2007 erstach Z._ in P._ den Taxichauffeur C._.
B. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich hegte den Verdacht, verschiedene mit Z._ beruflich befasste Beamte und Richter seien durch strafrechtlich relevantes Fehlverhalten dafür verantwortlich, dass sich dieser am 16. September 2007 auf freiem Fuss befand, und hätten sich daher möglicherweise der fahrlässigen Tötung schuldig gemacht. Sie tätigte entsprechende Vorabklärungen und beantragte am 15. Januar 2008 der Anklagekammer des Zürcher Obergerichts, gegen verschiedene Personen, darunter Dr. Y._, eine Strafuntersuchung zu eröffnen.
Die Anklagekammer kam in ihrem Entscheid vom 29. Februar 2008 zum Schluss, Dr. Y._ sei kein Beamter im Sinne von Art. 110 Abs. 3 StGB und trat auf das Gesuch, gegen ihn eine Strafuntersuchung zu eröffnen, nicht ein.
Gegen diesen Beschluss der Anklagekammer rekurrierten die Staatsanwaltschaft IV, die Mutter des Opfers und ihr Lebenspartner sowie Dr. Y._. Die II. Zivilkammer des Obergerichts trat am 11. August 2008 auf den Rekurs der Geschädigten nicht ein, hiess aber den Rekurs der Staatsanwaltschaft gut und eröffnete gegen Dr. Y._ eine Strafuntersuchung.
C. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt Dr. Y._, den Entscheid der Zivilkammer, gegen ihn eine Strafuntersuchung zu eröffnen, aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, oder eventualiter diesen Entscheid aufzuheben und reformatorisch zu entscheiden, gegen ihn keine Strafuntersuchung zu eröffnen.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.
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Erwägungen:
1. 1.1 Nach § 22 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Abs. 5 der Zürcher Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 (StPO) ist auf eine Strafanzeige nicht einzutreten und kein Strafverfahren zu eröffnen, wenn kein Anfangsverdacht für ein strafbares Verhalten vorliegt. Darüber befindet nach § 22 Abs. 5 StPO in der Regel die Untersuchungsbehörde. Steht hingegen die Eröffnung einer Strafuntersuchung oder das Nichteintreten auf eine Strafanzeige gegen einen Beamten in Frage, der im Zusammenhang mit seiner amtlichen Tätigkeit einer strafbaren Handlung verdächtigt wird, entscheidet darüber die Anklagekammer des Obergerichts (§ 22 Abs. 6 StPO). Da kantonale Beamte (anders als Oberrichter A._, vgl. 6B_413/2008) keine Strafverfolgungsprivilegien geniessen, dürfen dabei ausschliesslich straf- bzw. strafprozessrechtliche Gesichtspunkte berücksichtigt werden. Der einzige Unterschied zu "gewöhnlichen" Verfahren besteht darin, dass ein Gericht, nicht die normalerweise zuständige Untersuchungsbehörde darüber entscheidet, ob eine Strafuntersuchung zu eröffnen sei oder nicht. Damit ist die Beschwerde in Strafsachen zulässig.
1.2 Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren gegen den Beschwerdeführer nicht ab, sondern ordnet im Gegenteil die Eröffnung eines Strafverfahrens gegen ihn an. Es handelt sich somit nicht um einen End-, sondern um einen Zwischenentscheid. Als solcher ist er nach Art. 93 Abs. 1 BGG nur anfechtbar, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur (<ref-ruling> E. 4) bewirken könnte (lit. a), oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
1.3 Die Durchführung eines Strafverfahrens begründet keinen Nachteil rechtlicher Natur, der mit einem für den Angeschuldigten günstigen Entscheid nicht behoben werden könnte. Das Bundesgericht hat in <ref-ruling> E. 4 seine jahrzehntealte, konstante Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling>; 63 I 313 E. 2) ausdrücklich ins neue Recht überführt. Seither haben sich weder die Sach- noch die Rechtslage in einer Weise verändert, die zu einer erneuten Überprüfung dieser Praxis Anlass geben könnte.
1.4 Fraglich kann daher nur sein, ob auf die Beschwerde nach Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG eingetreten werden kann.
1.4.1 Die Regelung von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG stammt aus dem Zivilprozessrecht (Art. 50 Abs. 1 OG) und wurde zwecks "willkommener" Rechtsvereinheitlichung in die Einheitsbeschwerde übernommen (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4333 f.). Sie ist auf Zivilprozesse zugeschnitten und soll die Parteien vor unnötig hohen Kosten bewahren. So kann es durchaus sinnvoll sein, zunächst über den Bestand einer Zivilforderung zu befinden, um umfangreiche und teure Beweiserhebungen zum Quantitativ vorerst zu vermeiden. Wird die Forderung im Grundsatz anerkannt, liegt ein Zwischenentscheid vor, dessen Anfechtung Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG aus prozessökonomischen Gründen zulässt. Dies ist indessen nur sinnvoll, weil die Parteien über den Verfahrensgegenstand frei verfügen und vom Prozess nach diesem Zwischenentscheid Abstand nehmen können, um sich etwa über die Höhe der Forderung vergleichsweise zu einigen.
1.4.2 Im Strafprozess, der dem Legalitätsprinzip unterworfen ist, stellt Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG hingegen einen Fremdkörper dar. Besteht ein hinreichender Tatverdacht und sind die Prozessvoraussetzungen gegeben, muss das Strafverfahren ungeachtet zu erwartender hoher Kosten durchgeführt werden. Zwar würde die Gutheissung einer Beschwerde gegen die Eröffnung eines Strafverfahrens dessen Durchführung unterbinden und damit Kosten sparen. Allerdings trägt die Kosten eines ungerechtfertigten Strafverfahrens ohnehin der Staat, nicht der unzulässigerweise in ein solches Verfahren einbezogene Angeschuldigte. Da für ihn selber durch die fehlerhafte Eröffnung eines Strafverfahrens gegen ihn somit keine Kosten anfallen, ist er nicht legitimiert, diese zwecks Kostenvermeidung im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG anzufechten. Dies gilt in gleicher Weise auch für die Anfechtung weiterer Zwischenentscheide, die das Strafverfahren weiterführen, wie Überweisungs- und Anklagezulassungsbeschlüsse.
1.4.3 Dazu kommt, dass Strafprozesse beförderlich geführt werden müssen. Sie unterliegen dem verfassungs- und konventionsrechtlichen Beschleunigungsgebot (dazu <ref-ruling> E. 8 S. 170, 130 IV 54 E. 3.3 mit Hinweisen). Damit ist schlechterdings nicht vereinbar, dass verfahrensleitende Zwischenentscheide im Strafverfahren nach Massgabe von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG anfechtbar sind. Jeder von ihnen kann, wenn er auf Weiterführung des Strafverfahrens lautet, unter Umständen grosse Kosten verursachen, die bei einer Einstellung des Verfahrens nicht anfielen, und müsste daher vom Bundesgericht auf Beschwerde materiell geprüft werden. Könnte der Angeschuldigte mit dem Argument der Kostenvermeidung alle diese Eröffnungs-, Überweisungs- und Anklagezulassungsbeschlüsse anfechten, hätte er es in der Hand, durch Anhäufung von Rechtsmitteln die Strafjustiz faktisch lahmzulegen oder sie zumindest in unhaltbarer Weise zu behindern. Das Bundesgericht hat daher wiederholt erkannt, Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG müsse bei Strafverfahren besonders restriktiv angewandt werden, um zu verhindern, dass solche Zwischenentscheide anfechtbar würden (<ref-ruling> E. 3.2; Entscheide 6B_382/2008 vom 5. August 2008 E. 2.2.1; 6B_261/2007 vom 4. September 2007 E. 1.2; 6B_23/2007 vom 2. April 2007 E. 1.2.1). Dies gilt umso mehr, als die Kantone nach dem Ablauf der Übergangsfrist von Art. 130 Abs. 1 BGG verpflichtet wären, gegen diese Entscheide ein kantonales Rechtsmittel zu gewährleisten (Art. 80 Abs. 2 BGG), womit alle diese Zwischenentscheide einer zweistufigen Überprüfung zugänglich wären. Folgerichtig sind nach der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (BBl 2007 6977 ff.), die allerdings noch nicht in Kraft steht, derartige Zwischenentscheide nicht anfechtbar: Entscheid über die Einleitung des Vorverfahrens (Art. 300 Abs. 2), Entscheid über die Eröffnung der Untersuchung (Art. 309 Abs. 3), die Mitteilung des Abschlusses der Untersuchung (Art. 318 Abs. 3) und die Anklageerhebung (Art. 324 Abs. 2).
2. Auf die Beschwerde ist somit nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Der Beschwerdeführer hat die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Mai 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Störi
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CH_BGer_006
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Federation
| null | null | null |
penal_law
|
nan
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[]
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| 2,001 |
de
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A.- S._ sen. und seine Ehefrau waren seit 1992 Mitglieder des Verwaltungsrates der Firma G._ AG; Verwaltungsratspräsident war ihr Sohn S._ jun. . Senior und Junior waren zu zweien kollektiv-zeichnungsberechtigt; S._ hatte keine Unterschrift.
Am 14. März 1994 wurde der Firma eine Nachlassstundung für vier Monate bewilligt, die später um zwei Monate verlängert wurde. Zufolge Verzichts fiel die Nachlassstundung am 20. Oktober 1994 dahin. Gleichentags wurde über die Firma der Konkurs eröffnet. Am 19. Dezember 1994 meldete die Ausgleichskasse beim Konkursamt eine Forderung von Fr. 123'344. 15 an. Nachdem die Kasse vom mit der Konkursverwaltung beauftragen Sachwalterbüro am 10. Mai 1995 erfahren hatte, dass die Gläubiger der 2. Klasse aller Voraussicht nach teilweise zu Verlust kommen würden, erliess sie am 22. Juni 1995 gegenüber S._ sen. und S._ je eine Verfügung, mit der sie für einen Schaden in der Höhe von Fr. 109'232. 15 (AHV/IV/EO/ALV- und FAK-Beiträge, einschliesslich Verwaltungs- und Betreibungskosten, Mahngebühren und Verzugszinsen) als subsidiär und solidarisch haftend erklärt wurden. S._ sen. und S._ liessen hiegegen Einsprache erheben.
B.- Am 14. September 1995 reichte die Ausgleichskasse gegen S._ sen. und S._ Klagen ein und verlangte von ihnen in solidarischer Haftbarkeit Schadenersatz in Höhe von Fr. 109'232. 15.
Nach zweimaligem Schriftenwechsel, Beizug der Unterlagen der Konkursverwaltung über die finanziellen Einlagen der Beklagten (wozu sich die Parteien äussern konnten) sowie nach Rückzug des in den Klageantworten gestellten Antrags auf öffentliche Verhandlung und Verfahrensvereinigung hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Klage mit Entscheid vom 13. Oktober 1997 teilweise gut und verpflichtete S._ sen. und S._, der Ausgleichskasse in solidarischer Haftbarkeit den Betrag von Fr. 105'159. 90 zu bezahlen, wobei es die in der Klage aufgeführten Beitragsnachzahlungen für 1989 und 1990 als nicht weiter belegt betrachtete. Angesichts des geringfügigen Obsiegens wurde keine Parteientschädigung zugesprochen.
C.- S._ sen. und S._ lassen durch ihren Sohn S._ jun. Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben und beantragen, dass der vorinstanzliche Entscheid vollumfänglich aufzuheben sei und sie von jeglicher Schadenersatzpflicht zu befreien seien; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung unter Beizug sämtlicher Geschäftsakten, die bei der Konkursverwaltung liegen, an die Vorinstanz zurückzuweisen; ferner sei eine öffentliche und mündliche Verhandlung durchzuführen; dies unter Kosten- und Entschädigungspflicht zu Lasten der Kasse.
D.- Am 2. Oktober 1998 ist S._ sen. verstorben. Mit Verfügung vom 20. Januar 1999 wurde S._ jun. aufgefordert, die mit "Rechtsanwalt a.D" unterzeichnete Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu verbessern, widrigenfalls darauf nicht eingetreten werden könne. Dieser Aufforderung ist S._ jun. am 2. Februar 1999 nachgekommen. In der Folge legte er eine Erbenbescheinigung der Teilungsbehörde R._ vom 2. März 1999 auf, woraus hervorgeht, dass die Erbschaft von allen Erben ausser S._, der Tochter K._ und dem Sohn S._ jun. ausgeschlagen wurde; ferner wurde in der Bescheinigung die Ausschlagungsfrist im Hinblick auf hängige Gerichtsverfahren bis auf weiteres erstreckt. Am 17. März 1999 teilte S._ jun. mit, dass er wie auch seine Schwester K._ nicht in das Verfahren eintreten.
E.- Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) S._ hat aus eigenem Recht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, nachdem sie von der Vorinstanz im Umfang von rund Fr. 105'000. - als haftbar erklärt worden ist. Der Tod ihres Ehemannes hat insofern auf das sie betreffende Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht prozessual keinen Einfluss.
b) Bezüglich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des verstorbenen S._ sen. ist Folgendes festzuhalten:
Wo das OG für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht keine besonderen Bestimmungen enthält, finden die Vorschriften des BZP Anwendung (Art. 135 in Verbindung mit Art. 40 OG). Dies trifft in Bezug auf den Tod einer Partei während hängigem Verfahren zu. Nach <ref-law> ruht in einem solchen Fall das Verfahren von Gesetzes wegen. Seine Fortsetzung ist zu verfügen, sobald die Erbschaft nicht mehr ausgeschlagen werden kann oder die amtliche Liquidation angeordnet ist (Art. 6 Abs. 3 erster
Satz BZP).
Stirbt eine Partei im Laufe eines Prozesses, so treten die Erben (<ref-law>) ohne weiteres in den Prozess ein. Der Erwerb der Erbschaft ist aber bis zur Erklärung der Annahme oder bis zum Ablauf der Ausschlagungsfrist resolutivbedingt (Tuor/Schnyder, Das Schweiz. Zivilgesetzbuch, 10. Aufl. , S. 481). Erst nach ausdrücklicher Annahme der Erbschaft oder nach unbenütztem Ablauf der Ausschlagungsfrist wird die Erbenstellung definitiv.
Von den in der Erbenbescheinigung erwähnten Erben haben alle mit Ausnahme von S._, ihrer Tochter K._ und ihres Sohnes S._ jun. die Erbschaft ausgeschlagen (Erbenbescheinigung der Teilungsbehörde R._ vom 2. März 1999). Das selbe ergibt sich auch aus der Eingabe vom 17. März 1999. Gleichzeitig wird in dieser Eingabe erklärt, dass sowohl K._ als auch S._ jun. nicht in den vorliegenden Prozess eintreten. Daraus folgt, dass jedenfalls S._ in das ihren verstorbenen Mann betreffende Verfahren eintritt. Darauf ist abzustellen, woran nichts ändert, dass die Ausschlagungsfrist von der Teilungsbehörde im Hinblick auf hängige Gerichtsverfahren bis auf weiteres erstreckt worden ist.
Denn es gilt in diesem Zusammenhang noch zu berücksichtigen, dass ungeachtet der an sich noch immer möglichen Ausschlagung die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde materiell auf jeden Fall beurteilt werden muss, weil sie nicht nur vom Verstorbenen, sondern auch von seiner für den eingeklagten und zugesprochenen Schadenersatz solidarisch haftenden Ehefrau eingereicht worden ist.
2.- Wie sich der Aufstellung im vorinstanzlichen Entscheid entnehmen lässt, umfasst die Schadenersatzforderung auch Beiträge an die Familienausgleichskasse.
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. <ref-ruling> Erw. 1b, 118 V 69 Erw. 1b mit Hinweis).
3.- a) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
b) Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (<ref-ruling> Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Diese für neue Beweismittel massgebende Rechtsprechung gilt umso mehr, wenn vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht nicht einmal solche Beweismittel geltend gemacht, sondern lediglich neue Behauptungen aufgestellt werden, welche die betreffende Partei ohne weiteres schon im vorinstanzlichen Verfahren hätte vorbringen können.
4.- Soweit die Beschwerdeführerin beantragt, es sei eine öffentliche und mündliche Parteiverhandlung anzuordnen, ist diesem Begehren nicht stattzugeben. Bereits vor dem kantonalen Gericht hatte die Beschwerdeführerin den selben Antrag gestellt, diesen jedoch mit Schreiben vom 21. April 1997 vorbehaltlos zurückgezogen. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil N. vom 26. September 1997 (I 214/97) mit einlässlicher Begründung erkannt hat, kann im letztinstanzlichen Verfahren wegen des Grundsatzes von Treu und Glauben im prozessualen Handeln nicht auf einen solchen Verzicht zurückgekommen werden, jedenfalls dann nicht, wenn - wie vorliegend - gegenüber dem kantonalen Verfahren keine geänderte Prozesslage vorliegt. Dies gilt umso mehr, als im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht enge Kognition herrscht (Erw. 3a hievor), neue Vorbringen somit grundsätzlich unzulässig sind (Erw. 3b hievor), und nicht gerügt wird, der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden (<ref-ruling> Erw. 3c, 119 V 380 Erw. 4b/cc, 117 Ib 129 unten, ; vgl. <ref-ruling> f. Erw. 5a; ferner <ref-ruling> f. Erw. 2b).
5.- Die im vorliegenden Fall massgebenden rechtlichen Grundlagen (<ref-law>, <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) und die zur subsidiären Haftbarkeit der Organe (vgl. statt vieler <ref-ruling> Erw. 5b) sowie zur hier in erster Linie interessierenden Haftungsvoraussetzung des zumindest grobfahrlässigen Verschuldens (<ref-ruling> Erw. 1b, 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2, 619 Erw. 3a) ergangene Rechtsprechung finden sich im kantonalen Entscheid zutreffend wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden.
6.- Die Vorinstanz hat erwogen, die Eltern S._ hätten die einzelnen Monatsbeiträge mit Nichtwissen bestritten, aber die behaupteten Unrichtigkeiten nicht belegt, dies entgegen der prozessualen Mitwirkungspflicht der Parteien. Nicht ausgewiesen habe die Kasse lediglich die Beiträge, welche den Nachzahlungsverfügungen vom 9. Juli 1993 für 1989 und 1990 zu Grunde lägen. Dies vermindere den Schadenersatz auf Fr. 105'159. 90. Die Eltern S._ hätten schon 1991 und 1992 Geld in die Firma eingeschossen, also um die Probleme gewusst; sie hätten wissen müssen, dass ihre Einlagen für Löhne verwendet worden seien, weshalb ihnen hätte klar sein sollen, dass darauf auch entsprechende Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten waren. Spätestens im Frühjahr 1993 hätten die Eltern S._ Kenntnis davon erhalten können, dass die Sozialversicherungsbeiträge nicht mehr bezahlt worden seien. Die Firma hätte die Beiträge sicherstellen müssen und nur so viele Löhne auszahlen dürfen, als die darauf entfallenden Beiträge gedeckt gewesen wären. Die am 14. März 1994 für vier Monate gewährte und am 12. Juli 1994 um nochmals zwei Monate verlängerte Nachlassstundung ändere an ihrer Verantwortlichkeit nichts, weil alle Rechnungen aus der Zeit davor stammten. Hätte der Verwaltungsrat damals die richtigen Konsequenzen gezogen, wäre der Schaden zumindest verringert worden. Exkulpations- und Rechtfertigungsgründe lägen keine vor.
7.- Hiegegen wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingewendet, S._ sen. habe als ehemaliger Polier keine Kenntnis in Geschäftsführung gehabt, sondern voll auf den Sohn vertraut, der damals ein Anwaltsbüro geführt habe. Auch S._ habe keinerlei Kenntnis in Unternehmensführung gehabt, was die Ausgleichskasse zugestanden habe; auch sie habe voll auf den Sohn vertraut. Sodann hätten die Eheleute S._ von den AHV-Ausständen nichts gewusst. Wäre die Lage so schlimm gewesen, dass im Konkurs selbst die in der 2. Klasse privilegierten Gläubiger (darunter die AHV) nicht mehr gedeckt gewesen wären, hätte die zuständige Behörde keine Nachlassstundung bewilligt. Falls der Liquidationserlös nicht ausgereicht haben sollte, die Forderung der Ausgleichskasse zu begleichen, sei die Sachwalterin bzw. spätere Konkursverwalterin zu belangen.
8.- Nach dem in Erw. 1 Gesagten steht im vorliegenden Verfahren nur noch S._ am Recht, und zwar zunächst aus eigenem Recht, war sie doch im vorinstanzlichen Verfahren Beklagte (Erw. 1b). Hinzu kommt, dass sie auch als Erbin ihres verstorbenen Mannes am Verfahren teilnimmt, hat sie einerseits die Erbschaft nicht ausgeschlagen und hat - anders als die Tochter - nicht erklärt, sie wolle nicht in das Verfahren eintreten.
Zu prüfen ist damit einerseits die Verantwortlichkeit von S._ als Organ der AG, anderseits diejenige ihres verstorbenen Mannes, für dessen Verantwortlichkeit sie als Erbin einzustehen hat.
9.- a) Die Vorinstanz hat in für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlicher Weise (Erw. 3a hievor) festgestellt, dass die Eheleute S._ bereits 1991 und 1992 beachtliche Summen in die Firma gesteckt und verschiedentlich Löhne aus dem eigenen Vermögen bezahlt haben. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nichts vorgebracht, was diese Feststellungen als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Demnach hätten sich die Eheleute S._ in der Tat bewusst sein müssen, dass die Firma in finanziellen Schwierigkeiten steckte. Soweit sie Löhne privat bezahlten, musste ihnen entgegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde klar sein, dass die dazu gehörenden Sozialversicherungsbeiträge ebenfalls zu begleichen waren. Wie die Eheleute S._ in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde selber einräumen, hatten sie trotzdem einfach ihrem Sohn vertraut, ohne sich selber eingehend mit den Firmenbüchern zu befassen. Auf Grund ihrer Stellung als formelle Verwaltungsräte hatten sie jedoch ungeachtet der familienrechtlichen Bande die mit ihren Mandaten verbundenen gesetzlichen Pflichten wahrzunehmen. Dazu gehört vorab die unübertragbare und unentziehbare Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>). Gerade die Verkennung solcher Pflichten ist grobfahrlässig im Sinne von <ref-law> (ZAK 1992 S. 254 Erw. 7b). Die Eheleute S._ weisen keinerlei Vorkehren nach, mit welchen sie ihre Obliegenheiten wahrgenommen hätten. Eine solche Passivität ist grobfahrlässig (ZAK 1989 S. 104). Die Rechtsprechung verlangt gerade auch von faktisch von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Verwaltungsräten und von Personen, die sich bloss als Strohmänner zur Verfügung stellen, dass sie sich ernsthaft um die Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichten bemühen (jüngst bestätigt im nicht veröffentlichten Urteil T. vom 21. November 2000, H 37/00). Dem sind die Eheleute S._ nicht nachgekommen. Dass S._ nicht unterschriftsberechtigt war, ändert an ihrer formellen Organstellung und den damit verbundenen Pflichten nichts.
b) Nach der Rechtsprechung darf ein Betrieb nur so viel Lohn auszahlen, dass die darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214). Auch dem haben die Eheleute S._ nicht nachgelebt. Das Einschiessen von Geld aus der eigenen Tasche genügt als Exkulpationsgrund nicht (nicht veröffentlichte Urteile L. vom 1. Oktober 1998, H 235/97, und G. vom 16. April 1998, H 193/96).
c) Die richterlich bewilligte Nachlassstundung hat für sich allein keinen Einfluss auf die Pflicht zur rechtzeitigen Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge. Für das Verschulden massgebend sind nach wie vor die Umstände, welche zu den Beitragsrückständen geführt haben (<ref-ruling> Erw. 3b).
d) Dass die Eheleute S._ die Jahresabrechnung für 1993 nie gesehen haben wollten, ist eine neue Tatsachenbehauptung, die im vorliegenden Verfahrensstadium wegen des Novenverbots (Erw. 3b hievor) nicht mehr vorgebracht werden kann. Im Übrigen ist nicht erkennbar, inwiefern dieses Argument entlastend sein sollte. Die Eheleute S._ wären vielmehr verpflichtet gewesen, sich um den Erhalt einer Kopie dieser Jahresabrechnung zu bemühen. Solches ist nicht dargetan. Gleiches gilt für die langen Ausführungen zur Vorgeschichte der in Konkurs gefallenen Firma: Soweit die entsprechenden Darlegungen nicht unzulässige Noven darstellen, sind sie nicht geeignet, zu belegen, dass sich die Eheleute S._ ausreichend um ihre Pflichten als Verwaltungsratsmitglieder gekümmert haben. Rechtsprechungsgemäss haften Verwaltungsräte auch für Ausstände, die beim Antritt des Mandates schon vorhanden waren (<ref-ruling> Erw. 3b; ZAK 1992 S. 254 f. Erw. 7b). Im Übrigen werden keine andern konkreten und energischen Massnahmen geltend gemacht, mit welchen versucht worden wäre, die ausstehenden Beiträge innert nützlicher Zeit zu begleichen. Fehlen somit stichhaltige Exkulpations- und Rechtfertigungsgründe, hat die Vorinstanz die Haftung der Eheleute S._ wegen grobfahrlässigem Verhalten im Sinne von <ref-law> zu Recht bejaht.
10.- Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Die unterliegende S._ hat daher die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Die von ihr beantragte unentgeltliche Prozessführung kann gewährt werden, da die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b). S._ wird jedoch darauf hingewiesen, dass sie dem Gericht Ersatz zu leisten haben wird, falls sie dereinst hiezu im Stande sein sollte (Art. 152 Abs. 3 OG). Trotz Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gebührt dem Vertreter von S._ keine Parteientschädigung, da er nicht mehr das Recht hat, als Anwalt vor Gericht aufzutreten.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
II.Die Gerichtskosten von Fr. 4000. - werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werden sie einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
III. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
IV.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 28. März 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
|
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| 2,008 |
de
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Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 11. Mai 2006 und Einspracheentscheid vom 28. Dezember 2006 verneinte die IV-Stelle Schwyz den Anspruch des 1962 geborenen E._ auf Leistungen der Invalidenversicherung mangels Invalidität.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 29. Mai 2007 ab.
C. E._ lässt Beschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids vom 29. Mai 2007 sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz respektive IV-Stelle zurückzuweisen, eventualiter eine Invalidenrente zuzusprechen.
D. Mit Verfügung vom 29. November 2007 hat die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor dem Bundesgericht abgewiesen. Der in der Folge erhobene Kostenvorschuss von Fr. 500.- ist innert - bis 7. Februar 2008 erstreckter - Frist bezahlt worden.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Dabei legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>; Ausnahme: Beschwerden gemäss <ref-law> [<ref-law>]), wozu namentlich auch die unvollständige (gerichtliche) Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen (Urteil 9C_40/2007 vom 31. Juli 2007 [E. 1]; Urteil 9C_360/2007 vom 30. August 2007 [E. 3]; Ulrich Meyer, N 58-61 zu Art. 105, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008 [BSK BGG]) und die Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes als einer wesentlichen Verfahrensvorschrift gehören (Urteile 8C_364/2007 vom 19. November 2007 [E. 3.3], I 839/06 vom 17. August 2007 [E. 3], I 828/06 vom 5. September 2007 [E. 3.2.3] und I 86/07 vom 29. März 2007 [E. 3]).
2. Das kantonale Gericht hat die für die Beurteilung der Leistungsstreitigkeit massgebenden ATSG- und IVG-Bestimmungen (je in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung) sowie die einschlägige Rechtsprechung namentlich zum Beweiswert ärztlicher Berichte und Gutachten und zur Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 3 S. 352 ff., 122 V 157 E. 1c S. 160 ff., je mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 4.1 S. 400; zur antizipierten Beweiswürdigung Urteil I 362/99 vom 8. Februar 2000 [E. 4, mit Hinweisen], publ. in: SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28; vgl. auch <ref-ruling> E. 3 S. 157, 130 II 425 E. 2.1 S. 428, 124 I 208 E. 4a S. 211, je mit Hinweisen) zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
3. Nach den für das Bundesgericht - unter Vorbehalt von <ref-law> - verbindlichen Feststellungen des kantonalen Gerichts leidet der Beschwerdeführer an einem chronischen zervikovertebralen, intermittierend zervikospondylogenen und lumbospondylogenen Schmerzsyndrom, das ihn indessen nicht hindere, seine bisherige, leichte bis höchstens mittelschwere oder eine vergleichbare Tätigkeit (ohne Heben schwerer Lasten) uneingeschränkt ganztags auszuüben. Letztinstanzlich wird - nach Lage der Akten zu Recht - nicht behauptet, diese Tatsachenfeststellungen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 f.) zur Arbeitsfähigkeit in der bisherigen und anderen leidensangepassten Tätigkeiten seien offensichtlich unrichtig. Soweit der Beschwerdeführer dem kantonalen Gericht eine rechtsfehlerhafte (Art. 105 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>), namentlich den Untersuchungsgrundsatz (<ref-law>; vgl. <ref-law>) und den Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) verletzende Beweiswürdigung vorwirft, ist die Rüge offensichtlich unbegründet. Die Vorinstanz hat in umfassender, sorgfältiger, objektiver und inhaltsbezogener Würdigung der Aktenlage (<ref-ruling> E. 4.1 S. 400) und insbesondere in rechtsgenüglicher Auseinandersetzung mit den erhobenen Einwänden des Versicherten einwandfrei dargelegt, weshalb die Stellungnahmen des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 29. April 2005 und vom 21. April 2006 (Frau Dr. med. B._) formal als beweistauglich einzustufen sind und inhaltlich auf die dortige medizinische Einschätzung abgestellt werden darf. Auf die entsprechenden Erwägungen wird verwiesen. Dies gilt namentlich auch mit Bezug auf den vorinstanzlich festgestellten nicht-gutachterlichen, sondern bloss zusammenfassenden und würdigenden Charakter der erwähnten RAD-Stellungnahmen. Ihrer Funktion nach interne Berichte im Sinne von <ref-law>, müssen sie nicht die an ein medizinisches Gutachten gestellten inhaltlichen Anforderungen erfüllen; gleichwohl handelt es sich um entscheidrelevante Aktenstücke, welche durchaus Beweiswirkung entfalten können (vgl. Urteil I 143/07 vom 14. September 2007, E. 3.3). Offensichtlich unbegründet ist der Einwand des Beschwerdeführers, ein schriftlicher RAD-Bericht sei ihm nie "vorgängig zur Kenntnis und zur Stellungnahme gebracht worden". Aktenkundig ist, dass die Verwaltung dem Rechtsvertreter die IV-Akten (samt schriftlichen RAD-Stellungnahmen) am 31. Mai 2006, mithin vor Erlass des Einspracheentscheids vom 28. Dezember 2006 und damit unter Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>; Urteil I 618/04 vom 20. September 2006, E. 4 [SZS 2007 S. 61]) zugestellt hat.
4. Unbehelflich ist schliesslich das Vorbringen, im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Beschwerdeeinreichung sei dem kantonalen Gericht - aufgrund seines Entscheids 305/05 vom 9. November 2005 - bekannt gewesen, dass beim Beschwerdeführer noch Schwindelbeschwerden bestünden, welche im Rahmen des UVG-Verfahrens weiter abzuklären seien. Letzteres trifft zwar zu, ist aber ohne Bedeutung für das vorliegende Verfahren: Die vom Versicherungsgericht des Kantons Schwyz (gemäss Urteil U 496/05 des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 7. Dezember 2006 zu Recht) angeordneten Abklärungen des Unfallversicherers betreffen einzig die hier unerhebliche Frage der Unfallkausalität der ab Mai 2004 zeitweise aufgetretenen Schwindelgefühle, nicht aber die Frage einer daraus allenfalls resultierenden, längerdauernden Arbeitsunfähigkeit, wie im Übrigen auch aus den in den Akten liegenden Fragestellungen der SUVA an die zwischenzeitlich beauftragten Gutachter vom 30. August 2007 hervorgeht. Anhaltspunkte für eine andauernde, schwindelbedingte Leistungseinschränkung finden sich in den Akten denn auch nirgends, weshalb von einer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes durch das kantonale Gericht nicht die Rede sein kann. Aus dem gleichen Grund besteht auch kein Anlass, dass Verfahren im Hinblick auf die Abklärungen der SUVA zu sistieren.
5. Die offensichtlich unbegründete Beschwerde wird im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> erledigt.
6. Die Gerichtskosten (<ref-law>) sind ausgangsgemäss vom Beschwerdeführer zu tragen (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, der Ausgleichskasse Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 27. Mai 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Amstutz
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CH_BGer_009
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de
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Sachverhalt:
A. Am 27. Oktober 2010 verstarb Y._ (nachfolgend Erblasser), der eine Liegenschaft an der A._strasse xx in B._ besass. Gemäss Testament vom 22. Februar 2005 setzte er drei Institutionen als Erben und Advokat Dr. C._ als Willensvollstrecker ein.
X._ war die Lebensgefährtin des Erblassers. Sie hat eine Wohnung an der D._strasse yy in E._, wo auch ihre Schriften hinterlegt sind.
B. Nachdem die seit längerem hospitalisierte X._ der mehrmaligen Aufforderung des Willensvollstreckers, die Liegenschaft an der A._strasse xx zu verlassen bzw. dort die sich in ihrem Eigentum befindlichen Gegenstände mitzunehmen, nicht nachgekommen war, verlangte dieser mit auf <ref-law> (Rechtsschutz in klaren Fällen) gestütztem Gesuch vom 10. Mai 2011 beim Richteramt Dorneck-Thierstein, diese sei anzuweisen, innert drei Tagen die Liegenschaft zu verlassen, unter Mitnahme der in ihrem Eigentum stehenden Utensilien und unter Deponierung der Hausschlüssel bei der Gerichtskanzlei. Als Beweismittel legte er das Inventar über den Vermögensnachlass vor, wonach der Erblasser am 24. Februar 2004 und sodann am 22. Februar 2005 ein Testament errichtet hatte, mit welchem letzteren er alle früheren Testamente als aufgehoben erklärte und drei verschiedene Institutionen als Erben einsetzte, wonach die beiden Geschwister mithin vom Erbrecht ausgeschlossen sind und wonach der Willensvollstrecker sein Mandat angenommen hat; sodann gehen aus dem Inventar die Nachlasswerte hervor, worunter sich die Liegenschaft an der A._strasse xx befindet.
Gestützt auf das Vorbringen von X._ in der Vernehmlassung vom 7. Juni 2011, sie habe mit dem Erblasser die mündliche Vereinbarung gehabt, jederzeit in der Liegenschaft wohnen zu dürfen und im Gegenzug das Haus und den Garten zu pflegen und ihn im Pflegeheim soweit als möglich zu betreuen, weshalb die ihr zum Gebrauch überlassene Liegenschaft ordentlich nach den Regeln des Mietrechtes zu kündigen gewesen wäre, sowie gestützt auf ein von ihr beim Gericht eingereichtes Testament vom 3. November 2001, in welchem der Erblasser die Liegenschaft an sie vermacht hatte, und dem diesbezüglichen Vorbringen, das Testament vom 22. Februar 2005 sei nicht rechtsgültig und sie überlege sich die Einreichung einer Ungültigkeitsklage, trat das Richteramt Dorneck-Thierstein mit Urteil vom 10. Juni 2011 auf das Gesuch nicht ein mit der Erwägung, der gesuchsbegründende Sachverhalt werde weitgehend bestritten und die eingereichten Unterlagen vermöchten diesen nicht sofort zu beweisen, da Unklarheiten bezüglich der Gültigkeit der verschiedenen Testamente bestünden und im Übrigen eine mündliche Vereinbarung über die Benutzung der Liegenschaft behauptet werde.
Demgegenüber wies das Obergericht des Kantons Solothurn X._ in Gutheissung der vom Willensvollstrecker eingereichten Beschwerde mit Urteil vom 16. August 2011 an, innert drei Tagen ab dessen Rechtskraft die fragliche Liegenschaft unter Mitnahme ihrer Utensilien und Deponierung der Hausschlüssel zu verlassen. Es ging davon aus, dass der Sachverhalt und die Rechtslage angesichts der eingereichten Unterlagen klar seien (im Inventar sei die Beschwerdeführerin weder als Erbin noch als Vermächtnisnehmerin aufgeführt) und sich aus ihren Einwendungen keine Illiquidität des bewiesenen Sachverhaltes ergebe (der angebliche Abschluss eines mündlichen Mietvertrages sei in keiner Weise belegt; die blosse Ankündigung einer allfälligen Ungültigkeits- oder Erbschaftsklage genüge nicht, weil auf die tatsächlichen Verhältnisse und nicht auf zukünftige mögliche Begebenheiten abzustellen sei, und sie auch keine Erklärung dafür abgebe, wieso sie das Testament vom 3. November 2001 nicht unverweilt der zuständigen Behörde eingereicht habe). Mithin bestehe kein Rechtsverhältnis, welches die Beschwerdeführerin zum Verbleib in der Liegenschaft berechtige.
C. Gegen dieses Urteil hat X._ am 19. September 2011 eine Beschwerde in Zivilsachen bzw. eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht mit den Begehren um dessen Aufhebung und Weisung an die Vorinstanz, auf das Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen nicht einzutreten. Am 28. September 2011 reichte die Beschwerdeführerin ein Gesuch um aufschiebende Wirkung nach. In seiner Stellungnahme vom 29. September 2011 schloss der Willensvollstrecker auf dessen Abweisung. Mit Präsidialverfügung vom 12. Oktober 2011 wurde die aufschiebende Wirkung gewährt. In der Sache selbst wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin will in erster Linie eine Beschwerde in Zivilsachen erheben. Sie behauptet diesbezüglich einen Fr. 15'000.-- bzw. Fr. 30'000.-- übersteigenden Streitwert und andernfalls eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.
1.1 Im Zusammenhang mit der Rechtsmittelbelehrung hat das Obergericht den Streitwert auf weniger als Fr. 15'000.-- geschätzt. Die Beschwerdeführerin rügt diesbezüglich eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung und macht geltend, zur Debatte stehe, ob sie weiter in der Liegenschaft wohnen dürfe, bis definitiv geklärt sei, wer Anspruch auf diese erheben könne; diesbezüglich habe sie angekündigt, das Testament anzufechten und einen Anspruch auf Zuteilung der Liegenschaft zu erheben. Der Streitwert übersteige mithin nicht nur die Grenze von Fr. 15'000.--, sondern auch diejenige von Fr. 30'000.--. Dies gelte auch für ihr Vorbringen, gemäss mündlicher Vereinbarung dürfe sie die Liegenschaft unentgeltlich nutzen; bei solchen wiederkehrenden Nutzungen von unbeschränkter Dauer gelte gemäss <ref-law> als Streitwert der zwanzigfache Betrag der einjährigen Nutzung als Kapitalwert.
Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Das vorliegende Verfahren beschlägt keine erbrechtliche Auseinandersetzung und ist von der Sache her auf eine Exmission der Beschwerdeführerin gerichtet. Dabei gilt nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Streitwert nicht ein kapitalisierter Nutzungswert, sondern der durch die Verzögerung mutmasslich entstehende Schaden bzw. der in der betreffenden Zeit hypothetisch anfallende Miet- oder Gebrauchswert (vgl. Urteil 5A_295/2010 vom 30. Juli 2010 E. 1.3, mit Verweis auf die Urteile 4A_107/2007 vom 22. Juni 2007 E. 2.3 resp. 4A_72/2007 vom 22. August 2007 E. 2.2). Inwiefern vor diesem Hintergrund der notwendige Streitwert im vorliegenden Fall gegeben sein soll, legt die Beschwerdeführerin nicht dar; insbesondere lässt sich mit Bezug auf die Schadensberechnung im vorerwähnten Sinn nichts aus ihrer auch vor Obergericht wiederholten Behauptung ableiten, dass sie mit dem Erblasser einen mündlichen Mietvertrag abgeschlossen habe mit dem Inhalt, dass sie während dessen Pflegeaufenthalt die Liegenschaft gegen Besorgung von Haus und Garten unentgeltlich nutzen dürfe: Der Mietvertrag setzt begriffsnotwendig einen Mietzins als Gegenleistung voraus (vgl. Legaldefinition in <ref-law>; HIGI, in: Zürcher Kommentar, N. 30 zu <ref-law>; WEBER, in: Basler Kommentar, N. 5 zu <ref-law>); vorliegend spricht die Beschwerdeführerin aber selbst von einer unentgeltlichen Nutzungsmöglichkeit, wobei als "Gegenleistung" die Pflege von Haus und Garten vorgesehen worden sei. Welche anderen Rechtstitel vorliegen sollen und inwiefern sich daraus ein Überschreiten der notwendigen Streitwertgrenze ergäbe, wird nicht ansatzweise ausgeführt. Wird aber der Streitwert, wo er sich nicht ohne weiteres aus den Akten ergibt, nicht nachgewiesen, so ist auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 1.1.1 S. 62).
1.2 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, es liege eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor, weil vor beiden kantonalen Instanzen strittig gewesen sei, unter welchen Voraussetzungen einem Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen stattgegeben werden dürfe und sich dabei die Frage der Auslegung einer neuen Norm des Zivilprozessrechts stelle, die höchstrichterlich zu klären sei. Konkret gehe es darum, unter welchen Voraussetzungen ein Sachverhalt im Sinn von <ref-law> als liquid zu gelten habe, wobei insbesondere die Frage höchstrichterlich zu klären sei, welche Anforderungen an die Substanziierung und Glaubhaftmachung der Einwände zu stellen seien.
Die Voraussetzungen von <ref-law> sind erfüllt, wenn ein allgemeines Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit Rechtssicherheit herzustellen (<ref-ruling> E. 2.4 S. 649). Ein erhöhtes Interesse besteht dann, wenn die Wahrscheinlichkeit, dass die entsprechende Frage je dem Bundesgericht unterbreitet werden kann, infolge der Streitwertgrenze äusserst gering ist (<ref-ruling> E. 1.2.3 S. 271). Keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt demgegenüber vor, wenn es lediglich um die Anwendung von Grundsätzen der Rechtsprechung auf einen konkreten Fall geht (<ref-ruling> E. 1.2 S. 495 f.; <ref-ruling> E. 1.2 S. 117).
Dies ist vorliegend der Fall: Zwar ist die in der Lehre umstrittene Frage, ob im Zusammenhang mit <ref-law> den Gesuchsgegner für die Einwände nur eine Behauptungslast trifft oder ob er diese überdies glaubhaft zu machen hat, noch nicht höchstrichterlich entschieden. Indes besteht in der Lehre gestützt auf die Ausführungen in der Botschaft, BBl 2006 S. 7352, Einigkeit und darf mithin als Grundsatz gelten, dass offensichtlich haltlose Bestreitungen - sog. Schutzbehauptungen - nicht ausreichen, um einen an sich bewiesenen Sachverhalt als illiquid erscheinen zu lassen (vgl. HOFMANN, in: Basler Kommentar, N. 10 zu <ref-law>; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Hrsg. Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, N. 7 zu Art. 257; GÖSKU, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Hrsg. Brunner/Gasser/Schwander, N. 8 zu Art. 257; KOSLAR, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Hrsg. Baker & McKenzie, N. 13 zu Art. 257; JENT-SØRENSEN, in: Kurzkommentar ZPO, Hrsg. Oberhammer, N 11 zu Art. 257; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, N. 7 zu Art. 257). Wenn das Obergericht bei seiner Kernüberlegung, für einen angeblichen Mietvertrag bestünden keine Anhaltspunkte und die blosse Ankündigung einer möglichen Ungültigkeits- oder Erbschaftsklage müsse im vorliegenden Kontext unbeachtlich bleiben, sinngemäss von offensichtlich haltlosen Bestreitungen ausgegangen ist, so beschlägt dies die Anwendung von Grundsätzen auf den konkreten Einzelfall, was nach dem Gesagten keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist. Im Übrigen stehen dabei auch keine Fragen zur Debatte, die angesichts der Streitwertgrenze kaum je vom Bundesgericht überprüft werden könnten.
1.3 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht einzutreten ist.
2. Als Folge ist die Eingabe als subsidiäre Verfassungsbeschwerde im Sinn von <ref-law> entgegenzunehmen, zumal die grundsätzlichen Beschwerdevoraussetzungen (Letztinstanzlichkeit, Form, Frist) erfüllt sind.
2.1 Im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden (<ref-law>), wofür das strenge Rügeprinzip gilt (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Lage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
2.2 Die Beschwerdeführerin beschränkt sich in ihrer Beschwerde auf appellatorische Ausführungen zum Sachverhalt (Darstellung aus ihrer Perspektive) und auf rechtliche Ausführungen direkt zu <ref-law> sowie verschiedenen erbrechtlichen Normen des ZGB, wie dies zur Begründung verfassungsmässiger Rechte unzulässig ist. Zwar macht sie ganz am Schluss ihrer Ausführungen geltend, das Obergericht habe "zudem gegen das Willkürverbot von <ref-law> verstossen, da die Annahme eines sofort beweisbaren Sachverhalts in casu schlichtweg unhaltbar ist." Dem wird angefügt: "In casu verletzt der angefochtene Entscheid <ref-law> krass. Er steht zudem in klarem Widerspruch zur tatsächlichen Situation, da die Vorinstanz davon ausgeht, dass der anspruchsbegründende Sachverhalt bewiesen sei, obwohl gegenwärtig einzig bewiesen ist, dass die umstrittene Liegenschaft zum Nachlass gehört." Diese nicht weiter ausgeführte Behauptung stellt indes keine dem Rügeprinzip genügende Auseinandersetzung mit den obergerichtlichen Erwägungen dar. Es wäre mit substanziierten Ausführungen darzulegen, inwiefern es in der vorliegenden Situation unhaltbar ist, wenn das Obergericht von blossen Schutzbehauptungen der Beschwerdeführerin ausgegangen ist und deshalb den grundsätzlich bewiesenen Sachverhalt als weiterhin liquid im Sinn von <ref-law> angesehen hat.
2.3 Mangels genügender Substanziierung ist folglich auch auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht einzutreten.
3. Bei diesem Verfahrensausgang sind der Beschwerdeführerin reduzierte Gerichtskosten aufzuerlegen (<ref-law>). Der Gegenseite ist keine Entschädigung im Sinn von <ref-law> zuzusprechen, da hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung nicht in ihrem Sinn entschieden und in der Sache selbst keine Vernehmlassung eingeholt wurde.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde in Zivilsachen und auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. November 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Möckli
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CH_BGer_005
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| 2,012 |
de
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Nach Einsicht
in die Verfügung vom 7. Januar 2010, mit welcher die Ausgleichskasse Luzern G._ zur Zahlung von Schadenersatz gestützt auf <ref-law> in der Höhe von Fr. 36'811.60 verpflichtete, und den Einspracheentscheid vom 27. April 2011, mit welchem die Schadenersatzforderung auf Fr. 28'461.60 reduziert wurde,
in die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 31. Juli 2012 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 25. Juni 2012, mit welchem der Einspracheentscheid bestätigt wurde,
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in Erwägung,
dass das Bundesgericht mit <ref-ruling> entschieden hat, dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide betreffend die Haftung des Arbeitgebers nach <ref-law> nur zulässig ist, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.- beträgt (<ref-law>) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (<ref-law>),
dass als Streitwert im Sinne von Art. 85 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit <ref-law> jener Betrag zu betrachten ist, der auf Grund der im Laufe des Beschwerdeverfahrens modifizierten Anträge unter den Parteien zuletzt noch umstritten geblieben ist (SZS 2011 S. 509, 9C_125/2011 E. 1.4),
dass die Ausgleichskasse im Einspracheentscheid vom 27. April 2011 ihre Forderung auf Fr. 28'461.60 reduzierte und die Vorinstanz diesen Betrag bestätigte, womit die Streitwertgrenze von Fr. 30'000.- offensichtlich nicht erreicht wird,
dass ausserdem weder ersichtlich ist, noch dargelegt wird (vgl. Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,
dass die Eingabe auch nicht als subsidiäre Verfassungsbeschwerde (<ref-law>) entgegengenommen werden kann, weil damit nicht in substanziierter Weise eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt wird (vgl. Art. 116 in Verbindung mit <ref-law>)
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> resp. Art. 117 in Verbindung mit <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und umständehalber von der Erhebung von Gerichtskosten abgesehen wird (Art. 66 Abs. 1 in fine BGG),
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erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 16. August 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Die Gerichtsschreiberin: Helfenstein
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CH_BGer_009
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| null | null | null |
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| 2,009 |
fr
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Faits:
A. X._ a déposé plainte contre B._, C._, la doctoresse F._ et D._ pour lésions corporelles par négligence.
Par arrêt du 31 juillet 2009, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a confirmé le refus du juge d'instruction compétent de suivre à cette plainte.
B. X._ recourt au Tribunal fédéral contre cet arrêt.
Elle demande l'assistance judiciaire, notamment la désignation d'un avocat d'office.
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Considérant en droit:
1. En vertu de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recourant doit, à peine d'irrecevabilité (<ref-law>), motiver son recours en exposant succinctement en quoi la décision attaquée viole le droit, au sens des art. 95 et 96 LTF. Il ne peut contester l'appréciation des preuves de l'autorité inférieure que par un grief d'arbitraire (art. 9 Cst.) soulevé conformément aux exigences accrues de motivation de l'<ref-law>. Les critiques appellatoires, qui ne font qu'inviter le Tribunal fédéral à substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité inférieure, sont irrecevables. Par ailleurs, l'assistance judiciaire ne peut être accordée que si la cause a une chance de succès (cf. <ref-law>). En présence d'un recours insuffisamment motivé, notamment d'un recours développant exclusivement des critiques appellatoires, il n'y a dès lors pas lieu de désigner un avocat d'office au recourant pour refaire son mémoire, s'il apparaît d'emblée que cet avocat se trouverait dans l'incapacité de soulever un grief pourvu de quelque chance de succès.
Dans le cas présent, la recourante invoque la violation de divers droits constitutionnels, mais ne fonde ses moyens que sur des critiques appellatoires. À la lecture du dossier, il apparaît qu'elle ne dispose d'aucun élément nouveau autorisant une remise en cause du précédent refus de suivre rendu en faveur de B._. En outre, aucune charge ne peut être relevée contre les autres personnes visées par sa plainte. Un avocat désigné d'office par le Tribunal fédéral ne pourrait soutenir le contraire avec la moindre chance de succès. Aussi convient-il d'écarter le recours, insuffisamment motivé, et de rejeter la demande d'assistance judiciaire.
2. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (<ref-law>), réduits à 500 fr. pour tenir compte de sa situation financière.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal d'accusation du canton de Vaud.
Lausanne, le 1er décembre 2009
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Favre Oulevey
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Federation
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nan
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[]
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| 2,013 |
fr
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Faits:
A.
A.a. Le 26 septembre 2000, Y._ Limited et Z._ SA (demanderesses) ont déposé devant le Tribunal de première instance de Genève une demande en paiement dirigée contre X._ AG et V._ Corporation, réclamant à ces dernières solidairement diverses sommes représentant au total 721'657'970 dollars américains et 500'000'000 fr. (cause dite principale).
A.b.
A.b.a. Le 30 novembre 2001, X._ AG et V._ Corporation ont appelé en cause A._, B._ et C._, concluant à ce que ces derniers soient condamnés à les relever de toute condamnation qui pourrait être prononcée à leur encontre dans le procès principal, référence étant faite à "l'opération ...".
L'audience d'introduction de l'appel en cause a eu lieu le 4 septembre 2002; seul C._ a comparu, représenté par un avocat, alors que les deux autres appelés en cause (i. e. A._ et B._) ont fait défaut.
Par arrêt du 20 janvier 2006, la Cour de justice du canton de Genève, statuant sur recours, a débouté les deux parties demanderesses de leurs conclusions en tant qu'elles concernaient V._ Corporation, de sorte que cette dernière n'est plus en cause.
A.b.b. Par jugement du 30 avril 2007, le Tribunal de première instance de Genève a ordonné la reprise de l'instruction de la procédure principale et l'ouverture des enquêtes; de nombreux témoins ont été entendus, tant à Genève que sur commissions rogatoires.
L'assignation de A._ ayant été affectée d'un vice, le Tribunal de première instance, par jugement du 17 mars 2009, a annulé le défaut prononcé le 4 septembre 2002 à son endroit et ordonné sa réassignation.
La demande d'appel en cause a alors été introduite le 11 juin 2009.
V._ Corporation n'étant plus en cause, A._ a conclu à l'irrecevabilité de la demande d'appel en cause formée par X._ AG et, subsidiairement, à son rejet. Soulevant les exceptions de chose jugée et de prescription, il a également invoqué l'incompétence locale des tribunaux genevois.
X._ AG a conclu à ce que l'appel en cause soit déclaré recevable et à ce que cette cause soit jointe à la cause dite principale.
Les demanderesses ont conclu à l'irrecevabilité de l'appel en cause, subsidiairement à son rejet, plus subsidiairement à ce qu'il soit dit que l'instruction sera séparée sur l'instance d'appel en cause.
Par jugement du 21 janvier 2010, le Tribunal de première instance a notamment déclaré irrecevable l'appel en cause formé à l'encontre de A._, considérant que la juridiction genevoise était incompétente au vu de la réserve formulée par la Suisse en rapport avec l'art. 6 ch. 2 de la Convention de Lugano de 1988. Saisie d'un appel déposé par X._ AG, la Cour de justice genevoise, par arrêt rendu le 21 octobre 2011, a confirmé le jugement précité.
Par arrêt du 11 avril 2012 (cause 4A_736/2011), le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile exercé par X._ AG, annulé l'arrêt attaqué et retourné la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il a considéré que les tribunaux genevois s'étaient fondés à tort sur la réserve faite par la Suisse et que lesdites juridictions étaient bien compétentes. La cause a été renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle examine si les conditions d'un appel en cause posées par l'art. 104 de l'ancienne loi genevoise de procédure civile du 10 avril 1987 (ci-après: aLPC) étaient réunies.
Par courriel du 12 décembre 2012, le Tribunal de première instance a informé la Cour de justice que la cause dite principale avait été gardée à juger le 9 octobre 2012.
B.
Statuant à nouveau par arrêt du 25 janvier 2013, la Chambre civile de la Cour de justice genevoise a notamment jugé que l'appel en cause était irrecevable, de sorte qu'il a rejeté l'appel formé par X._ AG contre le jugement refusant d'admettre la recevabilité de l'appel en cause déposée par cette dernière.
Se référant à l'art. 104 al. 2 aLPC, la cour cantonale a relevé que le procès principal s'était ouvert le 26 septembre 2000, que cette procédure n'avait pas été suspendue et avait suivi son cours sans que A._ y participât, ce dernier n'ayant en particulier pas pris part aux enquêtes et aux commissions rogatoires. Au surplus, par ordonnance du 4 mai 2012, le juge de première instance avait prononcé la clôture de l'administration des preuves, la cause ayant été gardée à juger à l'issue de l'audience de plaidoiries du 9 octobre 2012. La cour cantonale en a déduit que la reprise de l'instruction de cette procédure consacrerait une complication excessive du procès, qui justifiait le rejet de l'appel en cause.
C.
X._ AG exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 25 janvier 2013. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce qu'il soit dit que l'appel en cause dirigé contre A._ est recevable, subsidiairement à ce que la cause soit derechef renvoyée à l'autorité cantonale.
Y._ Limited (désormais en liquidation) et Z._ SA s'en rapportent à justice.
A._ propose le rejet du recours.
B._ et C._ ne se sont pas déterminés.
La recourante a répliqué et A._ a dupliqué.
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Considérant en droit:
1.
1.1. Le refus d'un appel en cause est une décision partielle au sens de l'art. 91 let. b LTF, susceptible d'un recours au Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 381 s.).
Interjeté par la partie qui a succombé dans sa demande d'appel en cause (art. 76 al. 1 LTF) et dirigé contre un arrêt rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par un tribunal supérieur statuant sur recours en dernière instance cantonale (art. 75 LTF) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse dépasse très largement le seuil requis, le recours est par principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi.
1.2. Le recours est ouvert pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF). Le Tribunal fédéral applique ce droit d'office, hormis les droits fondamentaux (art. 106 LTF). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 336) et apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (art. 42 al. 2 LTF; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 584). Le Tribunal fédéral n'examine la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de façon détaillée (art. 106 al. 2 LTF; <ref-ruling> consid. 1.4 in fine p. 400/401).
1.3. Le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (art. 105 al. 1 LTF). Les allégations de fait et les moyens de preuve nouveaux sont en principe irrecevables (art. 99 al. 1 LTF). La juridiction fédérale peut compléter ou rectifier même d'office les constatations de fait qui se révèlent manifestement inexactes, c'est-à-dire arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62), ou établies en violation du droit comme l'entend l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante est autorisée à attaquer des constatations de fait ainsi irrégulières si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Il lui incombe alors d'indiquer de façon précise en quoi les constatations critiquées sont contraires au droit ou entachées d'une erreur indiscutable, à défaut de quoi le grief est irrecevable (<ref-ruling> ibidem).
1.4. La présente cause a déjà été soumise au Tribunal fédéral, donnant lieu à l'arrêt 4A_736/2011 du 11 avril 2012. Dans un tel cas, la cour cantonale à laquelle la cause est retournée est liée par les constatations de fait et les considérants en droit de l'arrêt de renvoi; elle peut examiner uniquement les questions laissées ouvertes par ce dernier. S'il est saisi d'un nouveau recours, le Tribunal fédéral est lui-même lié par ce qu'il a décidé dans l'arrêt de renvoi (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 335 et les arrêts cités).
2.
Les intimées Y._ Limited et Z._ SA avaient leur siège social à l'étranger (en Grande-Bretagne pour la première, en Espagne pour la seconde) lorsqu'elles ont ouvert action le 26 septembre 2000 singulièrement contre la recourante, si bien que la cause revêt un caractère international (<ref-ruling> consid. 2). Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral doit contrôler d'office la question du droit applicable, laquelle se résout selon la loi du for, soit en l'occurrence la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; <ref-ruling> consid. 2.1).
L'arrêt cantonal n'a pas examiné la question du droit applicable. Il résulte toutefois du dossier que toutes les parties au litige se sont référées expressément au droit interne suisse. Les nombreuses instances cantonales, qui ont successivement examiné l'affaire, ont fait application de ce même droit. Il faut en conclure qu'il est intervenu, à un certain moment, une élection de droit en faveur du droit suisse (art. 116 LDIP). A tout le moins, il sied de déduire de l'attitude des parties en l'espèce la manifestation d'une élection de droit tacite, mais consciente (cf. <ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 423 et les références; cf. François Knoepfler et al., Droit international privé suisse, 3e éd. 2005, n. 503a p. 256 s.).
3.
3.1. Dans un premier grief, mêlant l'invocation du droit d'être entendu conféré par l'art. 29 al. 2 Cst. avec des critiques portées contre l'établissement prétendument inexact des faits et la constatation supposée incomplète de ceux-ci, la recourante reproche en définitive à la cour cantonale d'avoir omis de constater que l'instruction de la cause dite principale n'a pas été suspendue, alors que l'appel en cause était litigieux.
3.2. Ce grief n'a aucune consistance.
La cour cantonale a constaté expressément, au considérant 3.2 de l'arrêt déféré, qu'entre le 26 septembre 2000 (date du dépôt de la demande) et le 11 juin 2009 (date d'introduction de la requête d'appel en cause) la procédure principale n'avait pas été suspendue. Pour la suite, après l'arrêt de renvoi rendu par le Tribunal fédéral le 11 avril 2012 dans l'instance d'appel en cause, la cause dite principale n'a pas davantage été suspendue puisqu'il a été constaté, au considérant D. let. e de l'arrêt déféré, que le Tribunal de première instance a informé la cour cantonale le 12 décembre 2012 que l'affaire avait été gardée à juger le 9 octobre précédent.
4.
4.1. Dans un deuxième grief, la recourante se plaint d'une application arbitraire de l'art. 104 al. 2 aLPC. Elle prétend que l'autorité cantonale a consacré une appréciation insoutenable de la situation concrète en constatant que les enquêtes ont suivi leurs cours et que la reprise de l'instruction compliquerait excessivement le procès. A l'en croire, l'instruction ne pourrait pas être reprise dès l'instant où elle n'a pas été suspendue.
4.2. La cause dite principale ayant été introduite devant le Tribunal de première instance avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2011, du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC), la possibilité d'appeler en cause reste soumise au droit de procédure cantonal (art. 404 al. 1 CPC).
La recourante n'est pas habilitée à se plaindre d'une violation du droit cantonal en tant que tel, mais peut prétendre, comme elle le fait dans le cas présent, que la mauvaise application de ce droit constitue une violation du droit fédéral, parce qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (cf. art. 95 LTF; <ref-ruling> consid. 2 p. 149 s.; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 249).
Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable. Le Tribunal fédéral n'intervient pour cause d'arbitraire que si la décision attaquée est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable; encore faut-il que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 4.4 p. 319; <ref-ruling> consid. 6.1 p. 379 s.).
A teneur de l'art. 104 al. 2 aLPC, "s'il en résulte une complication excessive du procès, le juge peut refuser l'appel en cause".
Cette disposition tend à rappeler que l'économie de la procédure est l'objectif essentiel de l'appel en cause et que cette institution ne saurait être utilisée à des fins dilatoires; la disposition cantonale laisse au juge un large pouvoir d'appréciation pour déterminer si l'impératif d'économie et l'intérêt général de la justice à ce que la cause soit jugée dans des délais raisonnables commandent de ne pas laisser procéder à un appel en cause (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 19).
En l'espèce, il a été constaté que le procès principal s'est ouvert le 26 septembre 2000, que la procédure, qui n'a pas été suspendue, a suivi son cours sans la participation de l'appelé en cause A._, qu'il a été procédé à l'audition de nombreux témoins à Genève ou par commissions rogatoires, que la clôture des enquêtes a été prononcée le 4 mai 2012 et que la cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience de plaidoiries du 9 octobre 2012. La recourante ne prétend pas que ces faits de procédure auraient été retenus arbitrairement (art. 106 al. 2 LTF).
Il a également été constaté - sans que l'arbitraire ne soit invoqué à ce propos - que la personne dont l'appel en cause est sollicité a soulevé des exceptions de chose jugée et de prescription et qu'elle avait déposé précédemment une liste de témoins (cf. considérant A let. d in fine et let. f de l'arrêt attaqué). A l'évidence, l'admission d'une nouvelle partie à ce stade de la procédure nécessiterait que d'autres preuves soient administrées, ce qui retarderait encore la décision sur le fond, alors que l'instruction sur ce procès paraissait toucher à son terme. En outre, celui que la recourante cherche à attraire à la procédure principale pourrait soulever ultérieurement d'autres exceptions, en plus de celles dont il s'est déjà prévalu (prescription et chose jugée). Il apparaît clairement que l'admission de l'appel en cause conduirait vraisemblablement à élargir le cercle des questions juridiques à résoudre.
On ne saurait donc dire que la cour cantonale a fait un usage arbitraire du large pouvoir d'appréciation que lui accorde l'art. 104 al. 2 aLPC, en considérant qu'une complication excessive du procès résulterait de l'admission de l'appel en cause.
La critique est dénuée de fondement.
5.
5.1. La recourante se plaint enfin d'une violation arbitraire de l'art. 105 aLPC. Elle affirme que le juge, tout en admettant l'appel en cause, aurait pu décider de statuer séparément sur la demande originaire, en application de l'art. 105 let. c aLPC.
5.2. L'art. 105 aLPC dispose qu'il peut être procédé séparément au jugement de la demande originaire, sauf à statuer ensuite sur la demande en garantie... ... (let. c) si la demande originaire est en état d'être jugée et que la demande en garantie ne puisse l'être promptement.
Dans le considérant 2.3, p. 10, de l'arrêt de renvoi 4A_736/2011 du 11 avril 2012, le Tribunal fédéral a déjà jugé, en se fondant sur la doctrine cantonale, que l'application de l'art. 105 let. c aLPC supposait que l'appel en cause soit déclaré recevable au regard de l'art. 104 aLPC. Ce point de procédure ne peut plus être remis en cause (consid. 1.4 supra).
L'art. 105 let. c aLPC n'octroie qu'une faculté au juge. Comme l'appel en cause a été refusé par une application non arbitraire de l'art. 104 al. 2 aLPC, la question d'une procédure séparée selon l'art. 105 let. c aLPC n'a pas lieu d'être.
Le grief d'application arbitraire de la norme en question n'a aucun fondement.
6.
Il suit de là que le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF).
Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens aux intimés B._ et C._ qui ne se sont pas manifestés dans la procédure devant le Tribunal fédéral. Quant aux intimées Y._ Limited, en liquidation et Z._ SA, elles s'en sont rapportées à justice, de sorte qu'elles ne peuvent pas être considérées comme des parties qui obtiennent gain de cause au sens de l'art. 68 al. 1 LTF.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 10'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
La recourante versera à A._ une indemnité de 12'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile.
Lausanne, le 23 octobre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Ramelet
|
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|
Considérant:
Qu'arrivée en Suisse le 1er avril 1999, X._, de nationalité roumaine, s'est mariée le 17 janvier 2000 avec un ressortissant turc, titulaire d'une autorisation d'établissement,
qu'elle a obtenu de ce fait une autorisation de séjour annuelle et de travail, valable jusqu'au 17 janvier 2002,
que les époux X._ se sont séparés le 8 septembre 2001, soit moins de deux ans après le mariage,
que par décision du 16 janvier 2002, le Département de la police du canton de Fribourg a révoqué l'autorisation de séjour de X._ et lui a imparti un délai pour quitter le territoire cantonal,
que, statuant sur recours le 23 avril 2002, le Tribunal administratif du canton de Fribourg a confirmé cette décision, en constatant que litige ne portait plus que sur le renouvellement de l'autorisation de séjour,
qu'agissant par la voie du recours de droit administratif, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 23 avril 2002,
que l'art. 17 al. 2 1ère phrase de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) dispose que le conjoint (étranger) d'un étranger possédant une autorisation d'établissement a droit à une autorisation de séjour, aussi longtemps que les époux vivent ensemble,
qu'il est constant que la recourante vit séparée de son mari depuis le 8 septembre 2001,
que la séparation ne saurait être considérée comme provisoire, puisque la recourante n'établit pas - ni même n'allègue - qu'une reprise de la vie commune serait sérieusement envisagée et que des démarches concrètes en ce sens auraient été entreprises,
qu'il n'est pas contesté que son mari lui a fait subir de graves violences pendant la vie commune,
qu'il est vraisemblable que la séparation ait été provoquée exclusivement par la faute du mari,
qu'une telle circonstance n'est toutefois pas déterminante pour l'issue du présent litige, soit pour la question de la recevabilité du présent recours,
qu'ainsi, dans la mesure où la recourante ne fait plus ménage commun avec son époux depuis relativement longtemps et qu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation, elle ne peut pas déduire de l'art. 17 al. 2 1ère phrase LSEE un droit au renouvellement d'une autorisation de séjour,
qu'elle ne saurait non plus se prévaloir de la protection de la vie familiale prévue à l'art. 8 CEDH vis-à-vis de son époux, faute de liens familiaux étroits et effectivement vécus,
que la recourante fait valoir qu'elle a de fortes attaches avec la Suisse,
que la protection de la vie privée garantie par l'art. 8 § 1 CEDH n'accorde un droit à une autorisation de séjour que très exceptionnellement, soit seulement en cas de relations particulièrement intenses avec la Suisse, allant au-delà des contacts noués normalement après un séjour de plusieurs années dans ce pays (cf. <ref-ruling> consid. 3b p. 21/22), conditions qui ne sont manifestement pas remplies en l'espèce,
qu'en effet, la recourante, qui n'a pas d'enfant, ne séjourne en Suisse que depuis trois ans environ,
que le présent recours est dès lors irrecevable comme recours de droit administratif en vertu de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ (<ref-ruling> consid. 1a, 161 consid. 1a et les arrêts cités),
que la recourante n'a pas non plus qualité pour former un recours de droit public sur le fond au sens de l'art. 88 OJ, faute d'un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour,
qu'elle ne pourrait que se plaindre par la voie du recours de droit public de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel (<ref-ruling> consid. 7b et les arrêts cités),
que la recourante ne soulève toutefois pas de griefs d'ordre formel, si bien que le recours est également irrecevable sous cet angle,
qu'au surplus, il n'est pas établi que la recourante risque de subir notamment des traitements inhumains au sens des art. 3 CEDH et 10 al. 3 Cst. en cas de renvoi dans son pays d'origine,
que la décision attaquée était donc définitive,
que le présent arrêt peut être rendu dans la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ, sans qu'il soit nécessaire de demander les déterminations des autorités intimées,
que, succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ),
|
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, au Département de la police et au Tribunal administratif du canton de Fribourg, 1ère Cour administrative, ainsi qu'à l'Office fédéral des étrangers pour information.
Lausanne, le 4 juin 2002
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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Migration and Asylum Cases
Finds cases related to asylum and migration laws, excluding specific unrelated areas, which reveals insights into migration-related decisions and considerations.
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