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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
152,780	건물철거등	66다222,223	19,660,329	선고	대법원	민사	판결	가. 부적법한 독립당사자 참가 소송의 일례 나. 독립당사자가 참가 각하의 재판이 확정된 경우에, 원.피고가 원용하지 않은 참가인 제출의 증거방법에 대한 증거판단의 필요유무	가. 독립당사자 참가가 부적법하여 각하됨이 마땅한 이상, 참가인 제출의 증거에 대하여는 판단할 필요가 없다. 나. 독립당사자참가에 있어 원고와 피고에 대하여 형식상 별개의 청구가 있다 하더라도 어느 한편에 대하여 소의 이익이 없는 때에는 그 참가는 부적법하다.	민사소송법 제72조	대법원 1965.11.16 선고 64다241 판결대법원 1962.5.24 선고 4294민상251,252 판결	【원고, 피상고인】 조돈상 【피고, 상고인】 김동근 외 2 인 【독립당사자참가인, 상고인】 부산시 【원 판 결】 부산지방법원 1965. 12. 6. 선고 64나557, 556 판결 【주 문】 원판결중 독립당사자 참가인에 대한 부분을 파기한다. 독립당사자 참가인의 참가신청을 각하한다. 피고들의 상고를 기각한다. 상고소송비용중 원고와 독립당사자 참가인 사이에 생긴 부분은 참가인의 부담으로 하고, 원고와 피고들 사이에 생긴 부분은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 직권으로 독립당사자 참가의 적법 여부에 대하여 살핀다. 독립당사자 참가는 참가하려는 소송의 원고와 피고에 대하여 각 별개의 청구가 있어야 함은 물론 형식상 별개의 청구가 있다 하더라도 그 어느 한편에 대하여 소의 이익이 없는 때에는 독립당사자 참가는 부적법 하다고 함이 당원의 판례인바( 당원1965.11.16 선고 64다241판결) 기록에 의하면 독립당사자 참가인(이하 참가인으로 약칭한다)은 원고와 피고들에 대하여 이 사건 부동산이 참가인 소유임을 확인하고는 참가인에게 그 소유권 이전등기 절차를 이행하라고 청구하고 있음에 대하여, 피고들은 참가신청이 있기 전부터 이 사건 부동산이 참가인 소유이므로 원고청구에 응할 수 없다고 주장 하였을뿐 아니라, 참가 신청이 있은 다음부터는 참가인의 주장을 전부 인정하고 이를 이익으로 원용하고 있음이 명백하므로 참가인의 피고들에 대한 위 청구는 확인의 이익이 없는 것으로서 소의 이익을 결여한 것이라 아니할 수 없다. 그렇다면 위 참가인의 독립당사자 참가는 부적법한 것이므로 마땅히 각하 되어야 함에도 불구하고 이를 간과하여 참가신청의 본안에 들어가 판단한 원판결은 독립당사자참가의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 다음 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살핀다. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 토지는 등기부상 원고의 소유명의로 되어 있다는 것이므로 원고의 소유라고 추정된다 할 것인 바, 원심은, 피고들의 이 사건 토지는 참가인이 1942년도에 원고로부터 하급노무자 수용지 조성사업을 위하여 매수한 것이므로 참가인 소유이며, 그렇지 않다 하더라도 참가인이 1943.3.1부터 20년간 평온 . 공연히 소유의 의사로 점유하여 왔으므로 1963.3.31일로서 취득시효가 완성되어 그 소유권을 취득하였다는 주장에 대하여,(위 시효취득의 주장은 참가인의 예비적 청구원인으로 주장된 것으로서 피고들은 이를 원용하고 있다.) 증인 김관식, 같은 김영문, 같은 하태봉의 증언은 추측에 불과하거나 믿을 수 없고, 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다고 하여 배척하고 있는 바, 위 증인들 외에도 피고들이 제출한 증거로 을 제1호증과 증인 박민학의 증언이 있으나, 기록에 의하여 살펴 보아도 그 어느 것이나 피고들 주장을 뒷받침 할만한 증거가 못되니, 위와 같은 원심조처에는 아무런 채증법칙 위배의 위법이 없다. 원심은 위 피고들 제출의 증거 외에도 참가인이 제출한 병 각 증인들의 증언에 대하여 일일이 판단하고 있으나, 이미 위에 판시한바와 같이 참가인의 독립당사자 참가가 부적법하여 각하됨이 마땅한 이상 기록에 의하여도 참가인 제출의 증거방법을 피고들이 원용한 흔적이 없는 이 사건에 있어서는, 참가인 제출의 증거에 대하여 판단할 필요가 없는 것이므로( 당원 1962.5.24. 선고 4294민상251,252 판결참조)이 부분에 대한 원심 판단은 불필요한 설시라고 할 것이다. 그러므로 논지중 참가인 제출의 병 각호증과 증인의 증언을 들어 원판결을 공격하는 부분은 위와 같이 원판결의 결과에 영향이 없는 불필요한 설시부분에 대한 것으로서 이유없고, 또 군국주의 사상이 가장 강력하였던 일제말기에 있어서 한국사람인 원고가 부산시(당시 부산부)의 매도요구를 거절할 수 없을 것임에도 불구하고 가격이 맞지 않아 거절하였다고 한 원심 판시나, 부산시 중심지에서 상당한 거리에 있는 이 사건 토지를 원고가 경작하고 있었다면 그와 같이 넓은 토지가 일시에 피난민들에게 점거당할리 없음에도 불구하고 원고가 이 사건 토지를 1951년경까지 계속 경작하다가 그 후는 피난민들이 임의로 천막을 쳐 점거하였다고 한 원심 판시가 모두 경험칙에 반하는 취지의 논지는 일방적인 견지에서 근거없이 원판결을 비의 하는 것에 불과하여 역시 이유 없다. 결국 원판결중 독립당사자 참가인에 대한 부분은 참가인의 상고이유에 대하여 판단할것도 없이 이를 파기하여 참가신청은 부적법한것임이 명백하므로 각하하고, 피고들의 상고는 이를 기각하며 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 김치걸 방순원 나항윤
72,113	국가보안법및반공법위반피고사건	65노450	19,660,329	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 상고	반국가단체구성죄의 공소시효 기산점	반국가단체의 구성죄는 상태범이 아니고 계속범이므로 그 공소시효의 기산점은 피고인이 위 반국가단체에 가입한 싯점이 아니라 가입하였다가 탈퇴한 시점이다.	형사소송법 제249조 , 제252조	null	【피 고 인】 박규종 외 1인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(65고2584 판결) 【주 문】 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기한다. 피고인 박규종을 징역 7년에 동 한정서를 징역1년에 각 처한다. 피고인들에 대한 원심판결선고전의 구금일수중 160일을 위의 각 형에 각 산입한다. 압수 물건중 미본토불 6,000달라 무전기 1대등 52가지 물건 도합 477점(증 1호 내지 9호,12호,14호 내지 48호,51호,52호)은 모두 피고인 박규종으로부터 몰수한다. 【이 유】 피고인 박규종의 변호인들의 이사건 항소이유의 요지는 첫째, 원심은 그 판시한 바와 같이 피고인은 국가보안법 제3조 규정의 일반 목적수행의 죄를 수행 못한채 수사당국에 체포된 만큼 이 판시사실에 대한 의률은 오로지 반공법 제6조 3항에 의하여야 할 것이고 국가보안법 제3조 1호, 제7조에 의하여 의률한 성질의 것이 아님에도 불구하고 원심은 법리를 오해한 나머지 법률적용을 그릇쳐 원심판시의 일반 목적수행 미수의 죄에 대하여 국가보안법 제3조 1호, 제7조를 적용하였음은 필경 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면할 수 없을 것이라는 데에 있고 둘째, 피고인은 간첩의 임무를 띠고 대한민국에 잠입하였으나 피고인은 잠입하자 마자 그 임무수행을 단념하고 자수하려던 차에 수사기관에 체포된 이래 본건 공소에 이르기까지 피고인이 참된 대한 민국의 국민이 되기 위하여 행한 일련의 행적을 일건 기록에 의하여 보건대, 원심은 양형은 너무나도 무거워서 부당하다는데 있으며, 검사의 동 피고인에 대한 항소이유의 요지는 첫째, 원심이 피고인 박규종에 대한 본건 공소사실중 피고인이 반국가단체인 북괴 노동당에 가입하고 반국가단체의 구성분자로서 지도적 임무에 종사한 점에 대하여는 피고인의 자백 이외에는 그 보강 증거가 없음으로 이는 결국 범죄의 증명이 없는데 귀착된다는 이유로 무죄를 선고하였으나 일건 기록에 나타난 모든 증거를 모아보면 위 공소사실을 충분히 인정하고도 남음이 있으니 이는 필경 원심이 채증법칙을 위배한 나머지 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데에 있고 둘째, 원심의 동 피고인에 대한 양형은 너무나도 가벼워서 부당하다는 데에 있으며, 피고인 한정서에 대한 검사의 이사건 항소이유의 요지는 피고인에 대한 공소사실중 반국가단체 구성의 점에 대하여 그 공소시효가 아직 완성되지 않었음에도 불구하고 원심은 반국가단체의 구성죄의 공소시효의 기산점을 최조 가입의 시점에만 착안한 나머지 동 구성죄는 그 공소시효가 완성되었다고 단정하여 면소판결을 선고하였음은 동 구성죄에 대한 법리를 오해한 나머지 법률해석을 그릇하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데에 있고, 둘째로 피고인에 대한 양형은 너무나도 가벼워서 부당하다는 데에 있다. 그러므로 우선 피고인 박규종에 대한 검사의 위 첫째 항소이유인 사실오인의 주장에 대하여 보건대, 원심이 적법히 채택 조사한 제반증거 및 압수물의 현존 사실들을 일건 기록에 의하여 살피니 피고인이 1860.9.4. 반국가단체인 북괴 노동당에 가입하고 1960.12.경부터 반국가단체의 구성분자로서 지도적 임무를 띤 북괴 노업성 농기계화 간부학교 교원으로 근무한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 피고인의 자백 이외에 이를 보강할 증거가 없다고 가볍게 넘기어 위 공소사실에 대하여 그 증명이 없다하여 무죄를 선고하였음은 채증법칙을 위배한 나머지 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이니 검사의 여타의 항소이유에 대하여 더 들어가 판단할 필요없이 검사의 피고인 박규종에 대한 항소는 이유있다 할 것이고, 동 피고인에 대한 원심판결은 이 점에서 파기됨이 마땅하다 할 것이므로 동 피고인의 변호인들의 항소이유에 대하여 따져 볼 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 동 피고인에 대한 원심판결을 파기하기로 하고, 다음 피고인 한정서에 대한 검사의 위 항소이유인 사실오인의 주장에 대하여 보건대, 피고인 한정서에 대한 공소사실중 반국가단체에 가입 그 구성분자로 활동하였다는 점에 관하여 원심은 피고인 한정서가 맨 처음 북괴 집단의 조선민주청년동맹에 가입한 것은 1954.2.21.이므로 이 반국가단체 구성의 죄는 행위시의 법률 제10호, 국가보안법 제1조 3호에 해당하는 범죄로서 형사소송법 제249조 5호에 의하면은 그 공소시효는 범행후 3년의 경과로 완성하는 것인 바, 이 사건은 1965.7.24.에 공소가 제기되었음은 이 사건의 공소장에 의하여 명백한 바이니 이는 그 공소시효가 완성된 것이라는 이유로 같은법 제326조 3호에 의하여 동 피고인에 대하여 면소판결을 선고하였음이 원심판문에 명백한 바, 원심이 적법히 조사한 증거들을 기록에 의하여 살피니 동 피고인은 1954.9.경 북한 괴뢰의 인민군에 입대하여 인민군 최고사령부 직속 운수대 1대대 1중대 분대장으로 근무하다가 1960.3.경 만기제대 한 뒤 같은해 4월경부터 강원 철원농기작업소에서 교육을 받고 1961.7.경부터 강원 이천 농기계작업소에서 트랙터 운전수로 배치되자 반국가단체인 동 작업소 민청에 가입하여 대한민국에 월남 귀순한 1964.7.경까지 그 구성분자로서 활동하다가 1964.7.27.공소외 이월규와 함께 임진강의 휴전선을 건너 월남 귀순한 사실을 인정할 수 있고 달리 동 피고인이 대한민국에 월남 귀순하기 전에 위 반국가단체로부터 탈퇴하였다는 점을 인정할 만한 자료를 발견할 수 없으니 동 피고인은 월남 귀순시까지 위 반국가단체에 가입하여 계속 활동한 것이라고 보아야 할 것이고 그렇다면 계속범이라고 해석되는 위 반국가단체의 구성죄의 공소시효는 원심판시와 같이 위 죄를 상태범으로 보아 맨 처음 가입의 시점을 공소시효의 기산점으로 할 것이 아니라 위 반국가단체에 가입하였다가 탈퇴한 시점을 그 공소시효의 기산점으로 하여 공소시효 완성여부를 따져야 할 것이매, 그렇다면 위 설시 사실에 의하여 동 피고인의 반국가단체 가입의 죄는 그 공소제기일인 1965.7.24.에는 아직 그 공소시효가 완성되지 않았음이 역계산상 명백하다 할 것이다. 따라서 원심은 동 피고인에 대한 반국가단체 가입의 죄에 대한 시효기산점에 대한 법리를 오해한 나머지 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이니 검사의 여타의 항소이유에 대하여 판단할 필요없이 검사의 피고인 한정서에 대한 항소는 이유있다 할 것이고, 동 피고인에 대한 원심판결은 이점에서 파기됨이 마땅하다 할 것이므로, 본원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인 한정서에 대한 원심판결도 파기하기로 하여, 다시 변론을 거쳐 피고인들에 대하여 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인 박규종은 1944.3.31.본적지에서 춘산 공립국민학교를 졸업하고 1949.8.17.경북 의성군 춘산면 사무소에 취임하여 이에 종사하다가 1950.6.25. 사변이 발발하자 같은 면의 이른바 인민위원회 서기장에 취임하여 북한 괴뢰에 부역하고 같은해 9.28. 수복에 즈음하여 패주 월북한후, 같은해 11.15.경 북한 괴뢰의 내각 간부국에 소환된 이래 평북 피현면 능건리에 있는 농업성 농기계 기술원 양성소에서 교육을 받고 황해도연안 농기계 임경소등에서 트랙터운전수 등으로 종사하고 1960.12.경 트랙터 기사가 되어 평남 성천에 있는 농업성 농기계화 간부학교에서 교원으로 근무하던자인바 제1. 동 피고인은 1960.9.4. 반국가단체인 북한 괴뢰집단의 노동당에 입당한 후 1960.12.경 평남 기양기계공장 기사로 중용되고 이어서 평남 성천군에 있는 농업성 농기계화 간부학교의 교원으로 활약함으로써 반국가단체의 구성분자로서 지도적 임무에 종사하였고, 제2. 동 피고인은 1960.12.중순경 북한 괴뢰의 노동당 평남 성천군당에 소환되어 같은당 중앙당 소속의 이름을 알 수 없는 지도원으로부터 전후 3차에 걸쳐서 월북 동기, 가족성분, 재남가족관게 등 남파간첩으로서의 적성 여부의 심사를 받은후 1964.2.2. 노동당의 평남도당을 경유하여 중앙당에 소환되어 대남간첩으로 뽑히고, 이래 평양시 서구역 미산동에 있는 독립가옥으로 된 밀봉교육 아지트에 수용되어 같은해 10.20.까지 약 9개월에 걸쳐서 중앙당 소속의 이름을 알 수 없는 간부 1명과 지도원 4명으로부터 대남 간첩으로서 그 임무수행에 필요한 정치, 교양, 기술교육, 실무학습, 위장방법, 합법쟁취 방법 및 접선연락 방법등의 밀봉교육을 받는 한편 남파뒤의 공작사명으로서는 경북 도청에 근무하는 피고인의 형인 박재능을 포섭하여 그를 망책에 임하고 그를 통하여 경북 도경찰국과 기타 경북의 중요기관에 지하당 세포조직을 한 뒤 인물자료등 여러가지 국가기밀을 수집함을 기본 임무로 하고, 공작기간은 1년으로 하며 이미 포섭된 위 박재능에게 일체의 임무와 사업목표를 인계하는 동시에 포섭대상 인물중에서 앞으로의 정보 사업에 유망한 사람을 선발하여 북한에 복귀할 때에 데리고 가는 것을 부차적 임무로 한다는 취지의 지령을 받은 후 그 목적 수행을 위하여 1964.10.20. 23:00경 이름을 알 수 없는 담당지도원의 호송을 받아 위의 아지트를 출발 같은달 21. 13:00경 청진에 도착하여 그곳에서 하룻밤을 지내고 이튿날인 22. 10:00경 청진항구의 부두에서 위 이름을 알 수 없는 담당지도원으로부터 남파 뒤의 임무수행에 필요한 공작금 및 장비로서 한국은행권 500원짜리 60장 합계 금 30,000원(증 5 내지 9호), 미본토불 100달러짜리 10장, 10달러짜리 100장, 20달러짜리 200장 합계 6,000달러(증 1 내지 23호), 금지환 2개(증 24호) 및 손목시계 2개(증 14호)등의 공작금과 무전기 1대(증 15호), 트랜지스터 레듸오 1대(증 25호), 전기 테스터 1개(증 26호), 신사복 1벌 및 그밖에 39가지 물건 92점(증 1 내지 4호 동 12호, 동 15의 20 내지 20호, 동 28 내지 48호, 동 51,52호)등의 장비를 받고 즉시 그곳에 미리 준비되어 있던 어선을 가장한 목조 공작선에 타고 이름을 알 수 없는 2명의 무장 안내원의 호송을 받으며 남하하여 휴전선을 넘고 같은날 22.02:00경 경북 울진군 북면 후정리의 해안에 상륙하여 산악의 밀로를 행군 노숙하며 같은해 11.1. 05:00경 강원 장성읍 철암리에 이르러 그곳 유곡산 골짜기에 있는 어떤 묘앞에 위와 같이 가지고 온 장비일체를 묻은 뒤에 신사복차림으로 위 박재능을 만나고자 경북 영주를 거쳐 대구시내에 잠입하였다가 같은달 3.12:30경 그곳 다안동에 있는 중국 음식점인 신일촌 앞길에서 체포됨으로써 위에 적은 바와 같은 임무수행의 목적을 달성하지 못하고 미수에 그친 것이다. 다음 피고인 한정서는 1953.9.경 본적지에서 마장 제3중학교를 졸업하고 1954.9.경 북한 괴뢰집단의 인민군에 입대하여 인민군 최고 사령부 직속 운수대 1대대 1중대 분대장으로 근무하다가 1960.3.경 만기 제대한 후 같은해 4월경부터 강원 철원 농기계 작업소에서 노동자로 종사하고 같은해 11월경부터 안변군에 있는 트랙터 운전수 양성소에서 교육을 받고 1961.7월경부터 강원 이천 농기계작업소에서 트랙터 운전수로 근무하다가 1964.7.24.공소외 이월규와 함께 임진강의 휴전선을 건너 대한 민국에 월남 귀순한 자인바, 제1. 동 피고인 1960.4.경 북한소재 강원도 철원 농기계작업소는 노동자로 종사하다가 동년 11월경 안변군 배화리 소재 트랙터 운전수 양성소에 입소하여 동년 7월경 동소 교육을 마치고 이천 농기계작업소 트랙터 운전수로 배치되자 반국가단체인 조선민주청년동맹산하 단체인 위 작업소 민청에 가입하여 대한민국에 월남 귀순한 1964.7월경까지 그 구성 분자로서 활동에 종사하고 제2. 동 피고인은 위에서 적은 바와 같이 대한민국에 월남 귀순한 뒤 미 8군 사령부 직할 502정보대대의 수용소에 수용되어 있을 당시인 1965.1.중순경 위 수용소의 2호실에서 함께 수용중이던 위 이월규에게 자기가 월남 귀순한 것을 후회하면서 "규율이 강한 군대는 백전 백승한다는데 남한은 사회질서도 문란하고 군대규률이 없는 것으로 보아 규률이 강한 북한 괴뢰의 인민군대와 전쟁이 나면 남한이 꼭 패할 것 같다. 그러니 우리가 살 방도는 간첩과 연계를 맺는 것이다"라는 등의 말을 하여 반국가단체인 북한 괴뢰집단의 활동을 찬양한 것이다. 증거를 살피건대, 위 피고인 박규종의 판시 제1, 제2의 판시사실은 1. 원심 및 당심법정에서 한 피고인 박규종의 위 판시에 부합하는 진술 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서(1회 내지 3회)중 판시에 부합하는 진술기재 부분 1. 사법경찰관이 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서(11회 내지 4회)중 위 판시에 부합하는 진술기재 부분 1. 사법경찰관이 작성한 압수조서(1964.11.4.자 및 같은달 5.자)중 한국은행권 도합 금 17,511원(증 5 내지 9호) 미본토불 6,000달러(증 21 내지 23호) 손목시계 금지환 각 2개(증 14, 24호, 각각 피고인 박규종으로부터 압수되었다는 추지의 압수결과 기재부분 1. 압수된 무전기 1대(증 15호)와 그밖의 45가지 물건 105점(증 1 내지 4호 동 10내지 13호 동 15의 2 내지 20호, 동 25 내지 50호)의 각 현존 사실등을 종합하여 이를 인정할 수 있고 1. 원심 법정에서 한 증인 이월규의 증언중 위 제2의 판시에 조응하는 증언부분 1. 검사가 작성한 피고인 한정서에 대한 피의자신문조서(1회 내지 3회)중 위 판시 각 사실에 부합하는 진술기재 부분 1. 검사 및 사법경찰관이 작성한 이월규에 대한 각 진술조서(사법경찰관 조서는 1회 내지 3회)중 위 판시 제2에 조응하는 기재부분등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시 각 시실은 모두 그 증명이 있다 할 것이다. 법률에 비추어 보건대, 피고인등의 위 판시 각 소위중 피고인 박규종의 반국가단체 구성의 죄는 국가보안법 제1조 제2항에, 동 일반 목적수행 미수의 죄는 같은법 제3조 제1호, 제7조에 피고인 한정서의 반국가단체구성의 죄는 국가보안법 제1조 제3항에 동 반국가단체 활동 찬양의 점은 반공법 제4조 제1항 전문에 각 해당하는바, 피고인 박규종에 대한 판시의 위 두 죄에 대하여서는 각 소정형중 모두 무기징역형을 선택하고, 이상 두 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제1호에 의하여 가장 중한 일반 목적수행 미수죄에 정한 형중 전시 선택형인 무기징역형에 처할 것이나 동 피고인은 남파된 뒤에 본래의 지령을 어기고 위 판시에 적은 장비를 분리 매몰하지 않고 한 곳에 묻었으며 무전 기타 방법에 의한 안착 신호조차 보낸 일이 없을 뿐만 아니라 지령에 따른 목적수행을 하지 못한 체 체포되고 체포된 뒤에는 즉시 이 사건의 범행을 자백하면서 대한민국에 전향할 뜻을 밝혀 중앙정보부로부터 역용승인까지 받았던 사실, 그후 경북에서 안정된 생활을 하고 있는 피고인의 부모형제나 처를 만나 몇차례 그들과 숙식을 같이하면서도 위의 목적수행을 위한 아무런 행위도 하지 않고 도주하려는 생각조차 없었던 사실등 범인의 성행 환경 및 범행후의 정황등에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제2호에 의하여 각 작량감경을 한 형기 범위내에서 동 피고인을 징역 7년에 처하고 피고인 한정서의 전시 판시 두 죄는 형법 제37조 전단 소정의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 동법 제50조 제3항에 의하여 죄질과 범정에 의하여 무겁다고 인정되는 반국가단체 활동 찬양의 죄의 형에 경합가중한 형기 범위내에서 동 피고인을 징역 1년에 처하고, 각 동법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 160일씩을 위의 각 형에 각 산입하고, 압수물건중 주문에 적은 공작금 및 장비등 도합 477점(증 1호 내지 9호, 동 12호, 동 14호 내지 48호, 동 51호, 동 52호)은 모두 피고인 박규종이가 그 범죄 행위에 제공한 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 동법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이들을 모두 동 피고인으로부터 몰수 할 것이다. 이상 이유로서 주문과 같이 판결하는 것이다. 판사 정태원(재판장) 백락민 홍순표
157,407	부동산 각처분 무효 확인	65누169	19,660,329	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산처리에 관한 특별조치법 부칙 제4조의 위헌 여부	가. 구 헌법(62.12.26. 개정) 제9조에서 말하는 법앞에서의 평등이 취지는 모든 국민을 절대적으로 평등하게 대우하여야 한다는 것은 아니고 불합리한 차별대우를 금지한다는 취지라 할 것이므로 귀속재산처리에관한특별조치법(폐)부칙 제4조에 의하여 동조치법 시행전에 소를 제기하여 승소판결을 받은 이해관계인과 동조치법 시행으로 인하여 제소권을 상실하게 된 이해관계인 사이에 불공평한 결과가 초래된다고 하더라도 동법은 그 제1조에서 명시한 바와 같이 귀속재산의 신속·적절한 처리를 위한 공공복사의 요청에 의한 입법이므로 동법 부칙 제4조가 위헌이라고 할 수 없다. 나. 귀속재산처리에관한특별초치법(폐)부칙 제4조는 이해관계인의 제소권을 제한하는 것이고 그 권리를 소급하여 박탈한 것은 아닐 뿐 아니라 이해관계인의 권리 자체도 귀속재산처리법의 해석상 공법상의 권리로 인정된 것인지 귀속재산처리법을 떠나서 다른 근거에 의하여 허용된 것은 아니므로 조치법 부칙 제4조에 의하여 이해관계인의 공법상의 권리가 일부 제한을 받게 되었다고 하여서 이것이 기득권침해로 인한 법률제정이라고는 할 수 없다. 다. 형벌법규 아닌 민사, 행정소송상의 구제방법인 출소기간은 공공의 복지가 요청되는 한 종전의 의하지 않고 이를 변경할 수 있다고 할 것이므로 신법으로 그 출소기간을 단축하였다고 하여서 그 기간이 현저히 불합리하여 사실상 재판의 거부라고 볼 수 없는 한 헌법에서 인정된 재판을 받을 권리를 박탈한 것이라고는 할 수 없고 귀속재산처리에관한특별조치법(폐) 부칙 제4조에서 규정한 출소기간을 2월로 단축한 것이 현저히 불합리하다고 볼 수 없으므로 위법이라고 할 수 없다. 라. 본조는 입법권의 범위를 넘거나 헌법 제9조, 제11조 제2항 및 제24조 위반이 아니다.	귀속재산처리에 관한 특별조치법 제4조, 헌법 제9조	null	【원고, 상고인】 배호전 외 12인 【피고, 피상고인】 부산진세무서장 【피고, 보조참가인】 삼화고무공업주식회사 【원 심】 대구고등법원 1965.10.30. 선고 65구17 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로한다. 【이 유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. (1) 구헌법 제86조와 동조에 의하여 제정된 농지개혁법은 경자유전의 원칙에따라 농지를 농민에게 분배하려는 취지이지, 농지아닌 대지를 농민에게 분배하려는 취지는 아니라 할것이므로 본건에 있어서와 같이 농지개혁법 실시당시에는 농지였던 본건 토지를 분배가되기전에 군에서 징발하여 대지화하여 그후 농지로서 환원이 되지아니한 이상 분배에서 제외되어야 한다고 할것이며, 본건 토지가 대지화 한것이 군의 징발에의한 것이고, 분배를 받을수 있었던 원고들의 귀책사유에 의한것이 아니라하여 그 결론을 달리할수는 없다고 할것이다. 그리고 본건 토지에 인접한 농지를 분배받은 사람들은 막대한 이익을 보았음에 반하여 원고들만이 아무 귀책사유없이 본건 토지를 분배받지 못하게되었다 하더라도 농지개혁법의 목적에 비추어 농지분배라는 명목으로 대지를 분배할수는 없는것이므로 이는 부득이한 결과로서 이를들어 헌법에서 말하는 법앞에의 평등의 이념에 배치된다고는 할수없을 것이다. (2) 원판결에서 본건 토지가 6.25 동란이후 부터 유엔군이 주둔하여 정지를하고 병사를 세운이래 1951.1.6. 한국군이 정식으로 징발조치를 하여 육군병참 기지사령부 자동차 재생창으로 사용함으로서 대지화되어 현재까지 그 현황이 대지로서 변함이없다고 인정한것은 적법하며, 또 징발법 제14조에 징발물은 징발해제로 인하여 피징발자에게 반환할때에는 원상으로 반환하여야 한다고 규정하고 있으나 그 취지는 징발자에게 원상회복의 의무를 지운것이지, 그 규정으로 인하여 객관적으로 대지화한 본건 토지가 징발전의 원상인 농지로 당연히 그 성질을 바꾸게되는 것은 아니라 할것이므로 원판결에서 원고등이 위 징발이 해제되면 본건 토지는 원고등에게 분배될것임을 전제로 관재당국에 의한 본건 매각처분이 당연무효라는 주장을 배척하였음은 정당하고, 따라서 원판결에 판단유탈의 잘못이 있다고도 할수없다. (3) 원판결에 의하면, 원심은 본건 토지에 관하여 도시계획법 제49조에 의하여 분배를 못하게 되었다고 판시한바는 없으므로 원심이 마치 위 조문을 들어 원고들의 본건 청구를 배척한것으로 착가하여 위 조문이 헌법위반이라는 등 여러가지로 논하는 주장은 원판결과 관련없는 주장으로서 적법한 상고이유가 될수 없다. (4) 농지를 농민에게 분배케하려는 농지개혁법의 정신에비추어 국가가 비자경농지를 매수하는것은 분배전에 비농지로 되는것을 해제조건으로 한다고 할 것인바, 원판결이 확정한바에 의하면, 귀속휴면법인인 소외 삼화호모주식회사 소유로서 농지이던 본건 토지는 분배된바 없이 6.25동란후 대지화하여 현재에 이르기까지 그 현황이 대지로서 변함이없다고 함에 있으므로 해제조건의 성취로 국가매수는 그 효력을 잃게되여 그 소유권이 삼화호모주식회사에 환원되었다 할것이므로 본건 토지가 국가소유라는 전제에서의 주장도 이유없다 할것이다. 2. 같은이유 제2점을 판단한다. (1) 귀속재산처리에 관한 특별조치법 부칙 제4조가 구체적이고 특정된 사항을 규정하였으나, 입법권의 범위를 넘은 위헌의 규정이라는 취지의 주장은 독단에 불과하고, 또 관재당국이 귀속휴면법인의 재산을 귀속재산처리법 제8조 제1항 제4호의 규정에 위배하여 처분한 경우에 그 처분은 당연무효의 처분이라고 법원에서 판시한바 있으므로 위 특별조치법 부칙 제4조는 법원의 위판단과 상반되는 규정이라고 할 것이나, 그렇다고 법원의 종전의 법률해석과 상치되는 새로운 입법을 할 수 없는 것은 아니므로 위 조문이 입법권의 한계를 이탈한 것이고, 법앞에 평등의 이념에 위배된 위헌의 법률이라고 할 수 없을 것이다.(더구나 그 조문은 이미 법원에서 확정판결을 받은 구체적 사건에까지 그 효력을 미치게 한것도 아니다.) (2) 동 조치법 시행으로 인하여, 귀속휴면법인의 재산을 해산의 절차 없이 처분한 것에 대하여 이해관계를 가진 사람은 동부칙 제4조의 제한에 따라 비로소 그 무효를 주장할 수 없게된 것이고, 이해관계인의 권리를 소급하여 박탈한것은 아닐 뿐 아니라 이해관계인의 권리 자체도 귀속재산처리법의 해석상 그러한 공법상의 권리가 인정된 것이지 귀속재산처리법을 떠나서 다른 근거에 의하여 허용된 것은 아니므로 위 특별조치법 부칙 제4조에 의하여 이해관계인의 공법상의 권리가 일부 제한을 받게 되었다고 하여서 이것이 기득권 침해로 인한 헌법위반의 법률제정이라고는 할 수 없을 것이다. 그리고 헌법 제9조에서 말하는 법 앞에서의 평등의 취지는 모든 국민을 절대적으로 평등하게 대우하여야 한다는 것은 아니고 불합리한 차별대우를 금지한다는 취지라 할 것이므로 결과적으로 위 조치법 시행전에 소를 제기하여 승소판결을 받은 이해관계인과 동법시행으로 인하여 제소권을 상실하게 되면, 이해관계인 사이에 불공평한 결과가 초래된다고 하더라도, 동법은 그 제1조에서 명시한바와 같이 귀속재산의 신속 적절한 처리를 위한 공공복지의 요청에 의한 입법이므로 동법 부칙 제4조가 위헌의 법률제정이라고는 할 수 없을뿐더러 또 형벌법규 아닌 민사.행정소송상의 구제방법인 출소기간은 공공의 복지가 요청하는 한 종전의 방식에 의하지 않고 이를 변경할 수 있다고 할 것이므로, 신법으로 그 출소기간을 단축하였다고 하여서 그 기간이 현저히 불합리하여 사실상 재판의 거부라고 볼 수 없는 한 헌법에서 인정된 재판을 받을 권리를 박탈한 것이라고는 할 수 없을 것이고, 동 부칙 제4조에서 규정한 출소기간을 2월로 단축한 것이 현저히 불합리하게 단축하였다고는 볼 수 없으므로, 위헌의 법률제정이라고는 할 수 없다. (3) 본건 토지가 대지화하여 분배되지 않게되어 국가매수는 실효화되고 그 소유권이 귀속휴면법인인 삼화호모주식회사에 환원되었다 함은 위이서 본바이므로 본건 토지가 귀속휴면법인의 재산이 아니라는 전제에서 본건 토지에 관하여 위 특별조치법 부칙 제4조를 적용할수 없다는 주장과 징발법 제14조를 오해하여 본건 토지가 농지라는 전제에서의 주장은 모두 이유없다. (4) 관재당국이 본건 토지를 피고보조참가인에게 임대차계약을 한후에 공매절차에 의하지 아니하고 수의계약으로 참가인에게 매각처분 하였다고 하여서 그처분이 취소사유에 해당하는 하자있는 처분이라고 볼여지는 있을지언정 당연무효의 처분이라고는 할수없으므로 그 매각처분이 적법히 취소되지 아니한이상 위 특별조치법 부칙 제4조의 적용을 받는다 할것이므로 이에 반하는 주장은 이유없다. 3. 위에서 본바에 의하여 상고는 이유없다 할것이므로 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법관 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,727	사법시험불합격처분취소등	65누103	19,660,329	선고	대법원	일반행정	판결	가. 사법시험령 제11조 소정의, 사법시험 위원회의 성격 나. 사법시험령 제13조 제2항의 이른바, "전과목"에 1964.5.5 개정전의 사법시험령 부칙 제7항의 이른바, "이미 응시한 과목"이 포함되는가 여부	2회 사법시험에 있어서는 고등고시행정료 합격자로서 이미 응시한 과목을 면제하는 경우 그 면제받은 과목의 득점을 합산한다.	사법시험령 제11조, 사법시험령 제2조, 사법시험령 제8조, 사법시험령 제10조, 사법시험령 제14조, 사법시험령 제15조, 사법시험령 제17조, 사법시험령 제13조 2항, 사법시험령부칙 7항 사법시험령부칙 2항	null	【원고, 피상고인】 김성곤 외 8인 【원고, 상고인】 박인수 외 3인 【피고, 상고인】 총무처장관 【원 심】 서울고등 1965. 6. 29. 선고 64구143 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용중 피고의 상고로 인하여 생긴 비용은 피고의 부담으로 하고 원고 박인수, 동 정병섭, 동 송언종, 동 손재희의 상고로 인하여 생긴비용은 그 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. (1) 상고이유 제1점에 대하여, 사법시험령 제2조에, 사법시험은 총무처장관이 이를 관장 실시한다고 규정하였고, 동 시험령 제8조, 제10조, 제14조, 제15조, 제17조를 보면 시험의 시행 및 공고, 시험위원의 임명 및 위촉, 합격자공고 및 합격증서교부, 합격증서의 발급, 부정행위에 대한 제재등 모두 총무처장관이 그 이름으로써 하게되어 있으므로 사법시험을 주관하는 행정청은 총무처장관이라고 할 것이다. 동시험령 제11조에 사법시험위원회는 시험 합격자의 결정에 관한 사항을 심의한다는 규정이 있으나 이는 다만, 사법시험 합격 또는 불합격을 확인하는 국가 의사를 결정함에 있어서 총무처장관을 도웁기 위하여 필요한 사항을 심의한다고 함에 그치는 것이고, 사법시험위원회가 스스로 국가 의사를 결정하고 이를 대외적으로 표시할 수 있다는 것이 아니다. 이와 반대되는 상고논지는 모두 채용할 수 없다. (2) 상고이유 제2점에 대하여, 사법시험령 제13조 제2항에 의하면, 제2차시험의 합격결정에 있어서는 매과목 100점을 만점으로 하여 매과목 40점 이상 전과목 평균 60점 이상 득점한자를 합격으로 한다고 규정하였는 바, 1964년에 실시하는 시험에 있어 전과목이라고 함은 사법시험령부칙 제2항에 의하여 동령 별표 제2호에 표시된 7과목이라고 할 것이고, 따라서 제2차 시험의 합격 결정은 매과목 100점을 만점으로 매과목 40점 이상 전과목인 위 7과목 평균 60점 이상 득점한 자를 합격자로 한다고 해석하여야 할 것인바, 1964.5.5 개정전의 위 시험령 부칙 제7항에 의하여 종전의 고등고시 행정과 합격자로서 이미 고등고시 행정과 응시과목에 대한 시험을 면제받은자라 할지라도 이를 예외로 취급할 아무런 명문규정이 없었던 제2회 사법시험에 있어서는, 이미 고등고시 행정과 응시과목의 득점과 사법시험에서 응시한 과목의 득점을 합산하여 전과목인 7과목 평균 60점 이상 득점한자를 합격으로 하여야 할 것이다. 이와 반대되는 상고논지는 독자적 견해라 할 것이므로, 모두 채용할 수 없다. 다음에 원고 정병섭, 동 송언종, 동 박인수, 동 손제희의 상고이유에 대하여 판단한다. (1) 원고 정병섭, 동 송언종, 동 박인수, 동 손제희가 본건 소송을 제기함에 있어서 적법한 소원을 거치지 아니하였음은 위 원고등이 스스로 인정하는 사실이므로 위 원고등의 본건 소송은 소원전치의 요건을 갖추지 못한 부적합한 것이라고 할 것이다. 그리고 설령 위 원고 4명을 제외한 다른 원고들이 소원을 경유하였고 또 그 소원의 불복사유가 위 원고 4명이 본건 소송에서 주장하는 사유와 동일하고 본건 소송이 그들과 공동소송으로 제기되였다고 하더라도 그러한 사유로써 위 원고 4명은 소원을 경유할 필요가 없다는 소론은 아무런 법령상 근거도 없는 독자적 견해에 불과하다. (2) 또 위 원고 4명이 소원의 재결을 거치지 아니하고 본건 소송을 제기한 것은 행정소송법 제2조 제1항 단서중 「기타 정당한 사유가 있는 경우」에 해당한다는 점은 원고등이 본건 소송에서 이를 주장하거나 입증한 바 없을뿐 아니라 논지에서 주장하는 바와 같이 위 원고 4명이 자신들의 시험득점수와 이를 고등고시행정과 득점수와 합산하면 합격권내에 든다는 것을 사실을 전혀 알지 못하였다는 사실만으로서는 법정기일내에 소원을 제기하지 못한 정당한 사유에 해당한다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 다음, 원고 박인수, 동 손재희가 각 제출한 상고이유에 대하여 판단한다. 논지는 모두 아무런 법령상 근거없이 독자적인 견해로서 원심판단을 비난하는 것에 불과하므로 이를 채용할 수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 방준경 한성수 최윤모
152,795	부동산공유확인등	66다79	19,660,329	선고	대법원	민사	판결	채증에 있어서 경험칙에 위배하고, 석명의무를 다하지 아니하고, 사실을 인정한 위법이 있는 실례	원심은 증거에 의하여 원피고가 1958.12.16 서울시로부터 시유지를 불하받음에 있어 원고는 불하계약에 필요한 시민증이 없으므로 불하비용과 불하대금은 공동부담하되 편의상 피고명의로 계약을 맺고 다만 불하완료 후에는 공유로 등기하기로 약속하였다는 사실을 인정하고 있으나 시유지를 불하받는데 시민증의 소지가 필요하다는 합리적인 근거가 없고 또 다른 증거에 의하면 원고의 모인 갑이 본건 부동산에 대한 불하신청을 피고가 신청한 때와 같은 무렵에 서울시에 제출한 바 있고 피고의 본건 불하신청은 1958.4.24에 하였음을알수 있고 또 원고는 그가 목포에서 학업에 종사하다가 이미 피고가 위 불하신청을 한 후인 1958.6경에 상경하였다고 진술하고 있음을 미루어 본 다면 원심인정의 위 사실은 인정할 증거가 박약하다 할 것이므로 원심으로서는 시유지 불하에 있어 수불하자에게 시민증이 있음을 필요로 하는 합리적인 이유와 갑명의로 불하신청하였음에도 불구하고 그 아들인 원고와 피고간에 위의 특약을 하게된 동기가 당시 원고가 미성년자이므로 갑이 법정대리인으로 원고를 대리하여 피고와의 사이에 위 특약을 하게 된 것인지의 여부등을 석명 심리하여 합리적인 판단을 하여야 할 것이다.	null	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1965. 12. 20. 선고 65나457 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원심은, 갑 제2호증 갑 제3호증의 1, 2의 기재내용에 1심증인 조명구, 김의화, 양재혁, 방영준, 원심증인 조연애의 각 증언과 원심에서의 원고본인 심문결과 및 검증결과를 종합하여 원고의 선대인 망 소외 1과 원고의 모인 소외 2등 가족은 친척인 피고와 더불어 본건 대지위에 1953.9월 중순부터 각 균분의 비율로 점유하여 건물을 짓고 경작도 해오다가 1958.12.16 서울특별시에서 시유지를 연고자에게 불하하게 됨에 원고는 불하계약에 필요한 시민증이 없으므로 불하비용과 불하대금은 공동부담으로 하되 편의상 불하계약을 피고명의로 하고 다만 불하 완료후 등기할 때는 공유로 등기 하기로 약속하고 원고는 본건토지의 불하 예정부분 52평에 대한 불하대금의 반액인 금 1,690원을 피고에게 지급한 사실을 인정하였는 바, 증인 양재혁의 증언에 의하면 서울특별시의 시유지의 불하는 적법한 연고자에게 우선 불하함이 원칙이므로 본건 토지 불하도 연고권을 인정하기 위하여 임대차 계약을 체결함과 동시에 불하계약을 한 것이라고 진술할 뿐 수불하자가 시민증을 소지하는 것이 불하받을 자격요건이라는 점에 언급한바 없을뿐 아니라 증인 조명구, 김이화, 방연준, 소외 2 등의 증언에, 시유지를 불하받는데 시민증의 소지를 필요로 하는듯한 증언이 있으나 그러한 합리적 근거를 찾아볼 수 없는 막연한 증언이므로 신빙성이 희박한 것이고, 더구나 원심증인 소외 2의 증언에 의하면 원고의 모인 동 증인이 본건 부동산에 대한 불하신청을 피고가 신청한 때와 같은 무렵에 서울시에 제출한 사실이 있다고 되어 있고, 그뿐 아니라, 원심이 채택하지 아니한 을 제3호증의 기재내용에 의하면, 피고의 본건 불하신청은 1958.4.24에 한 것임을 알 수 있는 바이고, 원심에서의 원고본인 신문결과에 의하면 원고가 목포에서 학업에 종사하다가 이미 피고가 위와 같이 본건 불하신청을 한 후인 1958.6월경에 비로소 상경한 사실을 진술하고 있는 바이므로, 위와 같은 일련의 사정하에서는 피고가 본건 토지 불하신청시에 원고가 시민증을 소지하지 아니한 관계로, 피고 명의로 불하신청을 하되 원고가 불하대금을 반부담하고 후일 피고가 원고에게 2분의1 지분을 양도하기로 인정할 증거가 박약하다 할 것이다. 그러므로 원심으로서는 모름지기 시유지 불하에 있어 수불하자에게 시민증이 있음을 필요로 하는 합리적 이유를 석명, 심리함과 동시에 원고의 모 소외 2 명의로 불하신청을 하였음에도 불구하고 그 아들인 원고와 피고와의 사이에 위와 같은 특약을 하게된 동기가 당시 원고가 미성년자이므로 원고의 모인 소외 2가 법정대리인으로 원고를 대리하여 피고와의 사이에 위와 같은 특약을 하게 된 것인지의 여부등 그 경위를 석명, 심리하여 합리적 판단을 하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 위에 열거하는 증거를 막연히 종합하여 원 판시와 같은 사실인정을 하였음은 채증에 있어서 우리의 경험칙을 어기거나 석명 의무를 다하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다 할 것이다. 따라서 이점에 관한 상고논지는 이유 있음에 돌아가므로 나머지의 상고이유에 대한 판단은 할필요없이 원판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리재판하게 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
152,781	소유권이전등기말소	66다62	19,660,329	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 제22조 소정의 도 농지위원회의 결정내용의 법원에 대한 기속력	본조에 의한 도 농지위원회의 결정에 대하여는 그 결정에 대하여 이의가 있어서 그 시정을 구하는 소송이 아닌한 법원은 그 결정에 무효의 원인이 없는 이상 전기 위원회의 결정에 기속되는 것이다.	농지개혁법 제22조	대법원 1954.10.7 선고 4286민상70 판결	【원고, 상고인】 김경규 (소송대리인 변호사 이명환 외 1인) 【피고, 피상고인】 임귀쇠 외 1인 (소송대리인 변호사 전성환) 【원 판 결】 서울고등법원 1965. 11. 26. 선고 64나1589 판결 【주 문】 원판결중 원판결첨부 제1목록 기재 부동산에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결이 인용한 갑 5호증(경기도 농지위원회 결정)에 의하면, 원판결 첨부 제1목록 기재 토지에 관하여는 피고 임귀쇠는 1961년도에 비로소 이를 경작한 것으로서 동인은 농지개혁법 제11조 1항에 해당되지 아니함으로 본건 토지는 피고 임귀쇠의 분배농지로 인정할 수 없다고 판단한 것이 분명하고, 본건 소송은 원고가 전기 위원회의 결정에 대하여 이의가 있어서 그 시정을 구하기 위한 것이 아니고 다만, 원고의 소유권을 주장하여 원인없이 이루어진 피고들 앞의 소유권 이전등기의 말소등기 절차 이행을 구하기 위하여 제소한 것임으로, 본건 소송에 있어서는 법원은 전기 위원회의 결정에 다른 무효의 원인이 없는 이상 위 결정의 기속을 받아야 하는 것( 대법원 1954.10.7선고 4286민상70 판결)임에도 불구하고, 달리 위 위원회의 결정에 무효의 원인이 있음을 밝힘이 없이, 본건 토지는 피고 임귀쇠가 소작으로 경작하고 있다가 동법에 의하여 적법하게 분배를 받고 운운 판단하여 위 결정의 내용과 저촉되는 판단을 한것은 위법임을 면할 수 없고 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니, 이 점에 관한 상고 논지는 이유있다. 다음 원판결 첨부 제2목록 기재토지에 관하여서는 앞서 말한 결정에서도 피고 임귀쇠가 농지개혁법 제11조에 의거하여 농지분배를 받은 것이라고 지적하고 있으므로 원심이 이와 같은 취지로 판단한 것은 적법하고, 이점에 관한 상고 논지는 이유없다. 이리하여 원판결중 원판결 첨부 제1목록 기재 토지에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 동 제2목록 기재토지에 관한 원판결에 대한 원고의 상고 부분은 이유없다하여 기각하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
72,121	행정처분취소청구사건	65구181	19,660,331	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	내무부장관이 서울특별시장에게 한 지시가 행정소송의 대상이 되는지 여부	내무부장관이 서울특별시장에게 대행측량사는 지적협회장의 업무지시나 촉탁을 받지 아니하고는 지적측량을 할 수 없다는 지시를 한 경우 이는 행정청 상호간의 내부적인 의사표시에 지나지 않는 것으로서 국민에 대하여 대외적으로 표시된 것이 아니고 또 이것때문에 직접 제3자의 권리의무에 변동을 미치는 것이 아니므로 행정처분이 아니다.	행정소송법 제1조	null	【원 고】 허광 【피 고】 내무부장관 【주 문】 이 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고가 1965.5.21. 내지방 1236,13―7568호로 서울특별시장 부산시장 및 각 도지사에 대하여 한 대행측량사의 업무종사에 관한 건(대행측량사는 지적협회장의 업무지시나 촉탁을 받지 아니하고, 지적측량을 할 수 없다는 취지)이라는 제목의 행정처분은 이를 취소한다 라는 판결을 바랬다. 【이 유】 원고 주장 사실중 피고가 1965.5.21. 서울특별시장, 부산시장, 및 각 도지사에게 청구취지에 기재된 바와 같은 공문을 발하여 대행측량사는 지적협회장의 업무지시나 촉탁을 받지 아니하고는 지적측량을 할 수 없다는 지시를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바 원고는 피고의 위와 같은 지시가 행정처분이라는 전제 아래 이의 취소를 구하나, 피고의 위 지시는 다만 행정청 상호간의 내부적인 의사표시에 지나지 않는 것으로서 국민에 대하여 대외적으로 표시된 것이 아니고, 또 이것 때문에 직접 제3자의 권리의무에 어떠한 변동을 마치는 것이 아니므로, 행정소송의 대상이 되는 이른바, 행정청의 처분에는 해당되지 않는다고 인정하는 것이 상당하다고 할 것이다. 그렇다면 피고의 위와 같은 하급관청에 대한 지시가 행정처분이라는 전제 아래 이의 취소를 바라는 원고의 본소 청구는 소송의 요건을 결여한 부적법한 것이라고 아니할 수 없으므로 이를 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 김준수 변정수
72,122	물품세부과처분취소청구사건	65구245	19,660,331	선고	서울고법	세무	제1특별부판결 : 상고	물품세 과세대상이 되는 물품의 범위	물품세법이 과세대상의 규정에 관하여 열거주의를 채택하여 제1조에 과세물품을 열거하고 그에 대한 세율을 규정하면서 그 세목만을 시행령에 위임하였고 이에 의하여 시행령은 별표에 그 세목을 일일히 열거하고 있는 것으로 보아 이러한 물품들은 과세물품을 예시적으로 계기한 것이 아니고 여기에 열거하지 아니한 물품은 절대로 물품세 과세대상이 되지 아니한다는 취지로 해석함이 타당하다.	물품세법 제1조	1968.9.17. 선고 67누77 판결(판례카아드 2414호, 판결요지집 물품세법시행령(폐) 제1조(3) 1917면) , 1969.7.10. 선고 68누171 판결(판례카아드 643호, 대법원판결집 17②행58, 판결요지집 물품세법(폐) 제1조(3) 1912면)	【원 고】 동아제약주식회사 【피 고】 동대문세무서장 【주 문】 (1) 피고가 원고에 대하여 납세고지한, 1. 박카스D에 관한 1965.2.15.자 금 1,771,728원, 1965.3.15.자 금 1,389,570원, 1965.4.15.자 금 1,667,692원, 1965.5.15.자 금 2,012,226원, 1965.6.15.자 금 2,232,750원, 1965.7.15.자 금 6,652,791원, 1965.8.15.자 금 6,155,284원, 1965.9.5.자 금 8,031,775원, 1965.10.15.자 금 10,716,967원의 각 물품세 부과처분 2. 박카스 내복액에 관한 1965.2.15.자 금 14,295원, 1965.3.15.자 금 51,785원, 1965.4.15.자 금 124,633원, 1965.5.15.자 금 897,480원, 같은 날자 금 990,000원, 1965.6.15.자 금 1,253,610원, 1965.7.15.자 금 909,693원, 1965.8.15.자 금 990,380원, 1965.9.15.자 금 768,689원, 1965.10.15.자 금 484,367원의 각 물품세 부과처분은 모두 무효임을 확인한다. (2) 원고의 나머지 청구를 기각한다. (3) 소송비용중 물품세 부과처분 취소청구로 인하여 생긴 것은 피고의 부담으로 하고, 원상회복 청구로 인하여 생긴 것은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 주문 (1)항 기재의 각 물품세 부과처분에 관하여 그 무효확인과 취소를 선택적으로 구하는 외에 원상회복 청구로서 피고는 원고에게 금 47,115,715원 및 이에 대한 1965.11.14.(이 사건의 솟장이 피고에게 송달된 다음날)부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 피고는 본안전의 변론으로서 이 소송중 1965.3.15.자 부과처분에 관한 것은 국세심사청구법 소정의 기간경과 후에 제기된 것일뿐더러 그밖의 부과처분에 관하여서는 국세심사청구법 소정의 재조사, 심사, 재심사등의 절차없이 제기된 것이므로, 이 소송은 결국 부적법한 것으로서 각하되어야 한다고 주장하나, 원고는 위 부과처분의 무효사유를 주장하면서 그 무효확인과 취소를 선택적으로 구하고 있음이 명백한바, 이러한 경우에는 국제심사청구법 소정의 절차를 거칠것 없이 직접 제소할 수 있는 것이므로 피고의 주장은 이유없다. (2) 원고가 제조한 박카스D 및 박카스 내복액에 관하여 피고가 원고에게 주문기재와 같이 각 물품세 부과처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없고 원고는 위 물품들은 물품세법(이하 법이라고 약칭)이 정한 과세물품의 어느 것에도 해당되지 아니하므로 이에 대한 물품세 부과처분은 무효라고 주장한데 대하여 피고는 위 물품들은 법 제1조 1항제4조 1호와 물품세법시행령(이하 시행령 이라고 약칭) 제1조 1항 별표 1 제4종 1호 소정의 "자양강장품"에 해당되는 과세물품이라고 주장하고 있다. 그러므로 살피건대, 물품세법 제1조 1항은 물품세는 다음 각호에 계기하는 물품과 세율에 의하여 부과한다. 다만 과세물품의 세목은 대통령령으로 정한다고 규정하고 그 제4종 1호로서 자양강장품(가. 액체의 것 나. 정제의 것)을 계기하고 있으며 그 세목을 정한 시행령의 별표 1에 의하면 제4종 1호로서 자양강장품(가. 액체의 것(액상 내지 연상의 것을 포함한다) 나. 정제의 것)이라고만 규정하고, 시행령 제1조 3항 7호는 자양강장품을 정의하여 "인삼, 녹용, 로얄제리등을 함유하고 있는 제제와 구루구론산등을 함유하고 있는 내복액 제제로서 보건사회부장관의 허가를 받아 제조된 것을 말한다"고 규정하고 있다. 따라서 법 소정의 과세물품으로서의 "자양강장품"이 될려면은 거기에는 인삼, 녹용, 로얄제리, 구루구론산중 적어도 어느 한가지 것이 반드시 함유되어 있어야만 하고 그것이 일반적으로 자양강장품으로 쓰여진다 하여도, 거기에 위 네가지중 어느 한가지 것도 함유되어 있지 아니하면 설사 보건사회부장관이 이를 자양강장품으로 판정하고 재무부장관에게 통보하였다 하더라도, 이는 자양강장품이 될 수 없고 이것에 대하여서는 물품세를 부과할 수 없다고 보아야 하고, 보건사회부장관이 발부한 처방증명(갑 제4호증)의 기재내용과 변론의 전취지에 의하면 박카스D나 박카스 내복액은 인삼, 녹용, 로얄제리, 구루구론산등이 함유되어 있지 아니함이 명백하니 이에 대한 과세처분은 중대한 하자있는 처분으로서 무효라 할 것인바, 피고는 자양강장품의 정의를 내린 시행령의 위 규정이 인삼, 녹용, 로얄제리등, 구루구론산등이라고 되어 있는 것을 들어 이를 예시적 규정으로 보아 인삼, 녹용, 로얄제리, 구루구론산은 예시적으로 열거된 것에 불과하니 이것들이 함유되어 있지 않다 하더라도 그와 비숫한 성분이 함유되어 있고 일반적으로 자양강장품으로 쓰인 것이면 법 소정의 자양강장품으로서 과세물품이고 본건 박카스D나 박카스 내복액은 인삼, 녹용, 로얄제리, 구루구론산 등은 함유되어 있지 않다 하더라도 이것에 유사한 성분들이 함유되어 있으니 마땅히 과세되어야 한다고 주장하나, 물품세법이 과세대상의 규정에 관하여 열거주의를 채택하여 제1조에 과세물품을 열거하고 그에 대한 세율을 규정하면서 그 세목만을 시행령에 위임하였고 이에 의하여 시행령은 별표에 그 세목을 일일이 열거하고 있는 것으로 보아 이러한 세목들은 과세물품을 예시적으로 계기한 것이 아니고 여기에 열거되지 아니한 물품은 절대로 과세되지 아니한다고 해석해야 온당하고 그 품목에 "등"이라는 말이 붙어 있다 하여 그 품목을 예시적 규정으로 보아 계기되지 아니한 유사한 것까지를 과세품목으로 삼는다면 행정청의 재량에 의하여 과세물품이 정하여지는 결과가 되어 이는 헌법상의 조세법률주의나 열거주의를 채택한 물품세법의 취지에 어긋나는 것이라 할 것이다. 따라서 "인삼, 녹용, 로얄제리등, 구루구론산등"이라고 되어 있다 하여 이에 유사한 것이 함유되어 있는 것까지를 과세물품으로서의 자양강장품이라고 볼 수 없고, 필경 위 "등"이라는 말은 불필요한 것으로서 이를 무시할 수밖에 없는 것이므로, 피고의 주장은 이유없다.(부득이 하여 유사한 물품을 과세대상으로 하고저 할 때는 명백히 "이에 유사한 것"이하는 말을 쓰고 있다. 예컨대, 시행령 별표 제4종 3호 청량음료와 기호음료중 나의 (1), (2) (3) 위와 같이 원고에 대한 주문기재의 물품세 부과처분은 중대한 하자가 있어 무효이기는 하나 그것이 명백하지는 못하여 어느 정도 공정력이 있으며 피고가 특히 이를 적법하다고 다투고 있으니 원고가 비록 민사소송에 의하여 직접 권리구제를 받을 수 있다 하더라도 하자가 중대하고 또 명백하여 당연무효인 경우와는 달리 원고는 행정소송에 의하여 이를 확인받을 이익이 있는 것이므로, 주문과 같이 이에 관한 원고의 청구를 인용하기로 한다. (4) 원상회복 청구에 관하여 보건대, 행정소송법 제7조에 의하면 행정소송에 원상회복이나 손해배상청구등을 병합할 수 있게 되어 있다. 그런데 이는 그 성질이 민사소송에 의하여야 할 것임에도 불구하고 편의상 행정소송에 병합할 수 있게 했을 따름이므로 심급을 제외하고 당사자 적격등 민사소송으로서의 소송요건을 갖추어야 하는바 물품세를 잘못 부과한 경우의 원상회복의무자는 국가이고 세무서장이 아닌 것이므로 위 청구는 결국 피고로서의 당사자 적격이 없는 자를 상대로 한 것이 되어 부적법한 것이므로 이를 기각하기로 한다. 이에 소송비용의 부담에 관하여서는 행정소송법 제14조와 민사소송법 제89조, 제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 김준수 변정수
72,123	불합격처분취소등청구사건	66구23	19,660,331	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	공립학교의 입학시험에 있어서의 불합격처분이 행정소송의 대상이 될 수 있는지 여부	공립학교의 입학시험에 있어서의 불합격처분은 하나의 영조물사용권에 관한 허가를 거부하는 처분으로서 이는 행정소송의 대상이 된다고 할 것이다.	행정소송법 제1조	null	【원 고】 김덕재 【피 고】 경기중학교장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인들은 피고가 1965.12.12.원고에 대하여 한 1966학년도 경기중학교 제1학년 입학시험에 있어서의 합격자임을 확인한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 피고가 관리하고 있는 공립 경기중학교에 있어서의 1966학년도 제1학년 입학 정원이 500명인데 1,259명이 지원을 하여 왔으므로서 피고가 교육법시행령 제77조에 따라서 그 선발고사를 하게 되었고, 원고도 위 1,259명중의 한 사람으로서 이에 응시하게 되었던 바, 그 고사 방법의 하나인 필답고사 문제중 국어과 제1문과 음악과 제2문이 각각 별지기재와 같았으며, 원고는 위 국어과 문제에 관하여 미리 제시된 ① 내지 ④의 네가지 답안(이른바 사선지택일식문제)중 ②를 정답이라고 표시하였는데 피고에 의하여 옳은것(정답)으로 처리되었고, 체능고사 점수까지 합친 총 150점 만점에서 원고는 133.9점을 얻었으나 이 점수는 입학정원 500명 선발의 최저점수(커트라인)인 135.4점에 미달된다 하여 1965.12.12.자 피고의 합격자 발표에서 빠지게 된 사실(이 사건에 있어서의 불합격 처분)은 당원의 검증결과와 당사자 쌍방이 변론취지에 비추어 명백하다. (2) 원고 소송대리인들은 원고가 위 고사에서 합격되지 못한 것은 첫째로, 국어과 문제에 있어서 원고가 표시한 답안 ②만이 정답이며, 피고도 처음에는 ②만이 옳은 것이라고 하였다가 나중에 ②와 ③이 모두 옳은 것이라고 잘못 변경 채점하였고 둘째로, 음악과 문제에 있어서는 문제로서 성립될 수 없는 문제를 출제하였으므로서 원고로 하여금 결과적으로 2점(각 문제 1점씩)의 채점상의 손해를 보게 한데 기인하였다고 주장하고 있다. (3) 피고 소송대리인은 원고의 위 주장에 대하여 원고가 주장하는 바와 같은 시험문제에 대한 채점행위는 이른바 행정처분이라고 할 수 없으므로 이것이 행정처분임을 전제로 한 원고의 본소 청구는 의당 부적법한 것이라고 하여 각하되어야 할 것이라고 주장한다. 그러나 원고는 이 사건에 있어서 피고의 채점행위를 그 대상으로 하고 있는 것이 아니라 피고가 원고 아닌 다른 사람들 500명에 대하여 한 합격처분으로 인하여 반사적으로 일어난 원고에 대한 불합격처분을 대상으로 하여 그 취소를 구하고 있으며, 다만 피고의 원고에 대한 위 불합격처분은 위 국어과 문제에 관한 한 피고가 그 채점을 잘못한데 기인한 것이라고 주장하고 있음에 지나지 않음이 명백하고, 이와 같은 공립학교의 입학시험에 있어서의 불합격처분은 하나의 영조물사용권에 관한 허가를 거부하는 처분으로서 이는 행정소송의 대상이 된다고 할 것이므로 피고의 위 항변은 그 이유없다 할 것이다. (4) 먼저 원고가 주장하는 국어과 제1문에 관하여 생각하여 보기로 한다. 이 문제에 관하여 음상면에서 볼 때 "파랗다"는 "퍼렇다"보다 약하고 또 각각 의미를 강조하는 접두사가 붙은 "시퍼렇다"는 "새파랗다"보다 강하다는 것은 당원에서의 각 감정결과에 의하여 이를 알 수 있으나 이 문제에 있어서의 초점인 "퍼렇다"와 "새파랗다" 사이의 느낌의 강약에 관하여는 당원에서의 감정인 한갑수, 김성배의 각 감정 결과와 서울대학교에 대한 감정촉탁 결과, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2 같은 제4호증의 1,2 같은 제5호증의 1,2(각 사전), 증인 이영승의 증언에 의하여 각기 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증의 1 내지 7(의견서)의 각 기재내용, 감정증인 이숭녕의 신문결과등을 서로 대조검토하여 볼 때 학자들 사이에 있어서도 서로 견해를 달리하고 있어 도저히 일정한 한계를 찾을 도리가 없음을 넉넉히 알 수 있다. (5) 그렇다면 이 두 어휘에서 오는 느낌의 강약을 구별하는데 어떠한 객관적인 표준을 세울 수는 없고 더구나 재판의 결과에 의하여 좌우될 수 있는 성질의 것도 아님이 명백하며, 이는 오로지 그때 그때의 사정 또는 사람마다의 주관에 의하여 결정될 수 밖에 없다고 아니할 수 없다. 이러한 사정과 아울러 학교의 입학선발고사에 관한 고사방법과 입학허가 여부의 결정은 그것이 일반 사회상규에 어긋나지 않는 한 원칙적으로 학교장의 재량에 속한다고 보지 않을 수 없는 점등을 감안할 때 위 국어과 문제에 있어서는 그 출제가 국민학교 교과과정에서 벗어났다. 또는 방식이 졸렬했다는 등의 비난을 받을 수 있다고는 할지언정 피고가 "퍼렇다"가 느낌이 약하다고 한 답안 ②나 "새파랗다"가 약하다고 한 ③이나를 모두 정답으로 처리한 것을 재량권의 남용, 채점방식 위배로 인한 하자, 또는 그밖에 어떠한 위법 처사였다고 까지는 할 수 없다 할 것이다. (6) 다음 원고가 주장하는 음악과 제2문에 관하여 생각하건대, 당원에서의 서울대학교에 대한 감정촉탁 결과와 변론의 취지에 비추어 볼 때 이 문제에 있어서는 악보상에 4분음표가 빠져 있고 또 묻는 말(설문) 자체에 명확치 못한 부분이 있었음은 이를 쉽게 알 수 있으나 원고가 위 국어과 문제에 있어서 득점의 변동을 가져오지 못한 한 원고의 점수는 133.9점 그대로 있음이 명백하고 또 본래의 입학정원 500명 선발의 최저점수(커트라인) 135.4점은 변동이 없는 것이라 할 것이므로 원고가 주장하는 대로 위 음악과 제2문이 문제로서 성립할 수 없는 무효의 출제이었다고 하더라도 입학정원 500명 선발의 최저점수가 134.4점 이하로 내려갈 수 없음은 수리상 또한 명백하다 할 것이다. 그렇다면 원고의 득점 133.9점만으로서는 역시 그 선발 범위안에 들지 못함이 분명하니 여기에서 구태어 위 음악문제의 유,무효를 판단할 필요는 없다 할 것이다. (7) 따라서 원고의 본소 청구는 그 이유없는 것이라 하여 이를 기각하기로 하고, 소송비용에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 김준수 변정수
152,601	법관기피	65주1	19,660,401	자	대법원	일반행정	전원합의체 결정	법원조직법 제7조 제1항 규정의 합의체를 구성할 수 있는 대법원판사의 수를 제외하지 않고서는 대법원판사에 대한 기피신청은 할수 없다	법원조직법 제7조 제1항 규정의 합의체를 구성할 수 있는 대법원판사의 수를 제외하지 않고서는 대법원판사에 대한 기피신청은 할수 없다.	법원조직법 제7조 제1항	null	【신 청 인】 민정당 【주 문】 본건 신청을 각하한다. 【이 유】 본건 신청의 이유는 신청인이 중앙선거위원회 위원장을 피고로 하여 제기한 대통령선거무효 청구소송이 당원 63수2로 계속중인 바, 그 이전에 원고가 대통령 당선자 박정희를 상대로 제기하였던 대통령 당선 무효 청구소송을 심리함에 있어, 원고는 당선자 박정희가 1949.2.13 국방경비법 제18조, 제33조 위반사건으로 기소되어 군법회의에서 무기징역형의 선고를 받은바 있는 전과사실을 입증하기 위하여 군법회의의 관여법무관 김완룡, 김태현 등을 증인으로 신청하여 법원에서 채택한바 있음에고 불구하고, 법원은 정당한 이유없이 돌연 증거결정을 취소함과 동시에 변론을 종결하고, 원고의 변론재개신청을 들어주지 아니한채 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였는 바, 이와 동일한 법원에 계속된 본건에 있어서도 공정한 재판을 기대하기 어려워 관여 대법원판사 전원(최윤모, 방준경, 손동욱, 김치걸, 한성수, 홍순엽, 양회경, 방순원, 주운화, 이영섭)의 기피신청에 이르렀다함에 있으나, 대통령선거법 제127조에 의하여 준용되는 민사소송법 제42조에 의하면 법관의 기피신청에 대하여는 그 법관이 소속한 법원의 합의부에서 기피당한 법관의 관여없이 그의 의견만 듣고 결정 으로서 재판함이 원칙이나 기피당한 법관의 소속법원이 합의부를 구성하지 못하는 경우에는 직근 상급법원이 결정하여야 한다는 것이니 그 법의로 미루어 보아 직근 상급법원이 없는 대법원에 계속중인 사건에 있어서는 대법원의 기피신청에 대하여 재판 할 법원이 기피당한 대법원판사를 제외하고는 법원조직법 제7조 제1항에 정한 합의체를 구성할 수 없는 수의 대법원 판사를 동시에 기피하는 본건 기피신청은 법률상 허용될 수 없다고 해석함이 당원의 견해( 1966.3.15 결정 64주1 참조)이므로 본건의 관여 대법원판사 전원 10명을 동시에 기피신청하므로서 나머지의 관여법관 아닌 대법원판사 중 대법원판사 사광욱은 본건 피고 중앙선거관리위원회 위원장으로서 본건 기피사건에 있어서도 제척사유가 되므로 이 사건에 관여할 수 없고, 본건 기피신청에 관여할 수 있는 법관은 대법원판사 조진만 동 나항윤 2명에 지나지 아니함이 당원에 현저한 사실이므로 위 2명의 대법원판사만으로는 법원조직법 제7조 제1항에 의한 합의체를 구성하지 못함이 명백하다 할 것이니, 그 신청이유로 하는 사항에 대하여는 판단할 필요 없이 본건 법관기피신청은 부적법한 것으로서 각하를 면치 못할 것이다. 따라서 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 한성수(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 이영섭
152,594	뇌물공여·뇌물수수	66도12	19,660,406	선고	대법원	형사	판결	공무원이, 직무집행의 의사없이, 또는 직무처리와 대가적 관계없이, 타인을 공갈하여, 재물의 교부를 받은 경우, 뇌물수수죄의 성부	공무원이 직무집행의 의사없이 또는 어느 직무처리와 대가적 관계없이 타인을 공갈하여 재물이 교부를 받은 경우 뇌물 수수죄의 성부.	형법 제129조, 형법 제350조	null	【피고인, 피상고인】【변 호 인】 변호사 김대룡 【상 고 인】 검사 이갑렬 【원 판 결】 전주지방법원 1965. 11. 27. 선고 65노447 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 전주지방검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유 제1점을 본다. 형법 제129조 제1항 소정 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하였을 때에는 ...의 직무에 관하여라는 뜻이 일정한 직무에 관한 것으로서 족하고, 개개의 직무 행위에 대한, 대가적 이익임을 요하지 않는다고 하더라도 기록에 의하면 피고인 2는 1965.5.2 하순 전주시 소재 선일양조장 탈세사건을 수사중 압수된 비밀장부에 나타난 피고인 1외 7,8명의 전주세무서직원등에 대한 비위사실을 적발하고도 입건하지 않고 불문에 부한 사실(검찰청 고위층의 지시에 의하여 불문에 부하게 되었고, 이 사실은 피고인 1에게 정식으로 고지 되었던것)이 있었다고 하여도 피고인 2가 그 비위사실에 대한 처리에 관하여 피고인 1에게 뇌물을 요구하였거나 비위 사실을 당시 입건조사할 의사가 있었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 필경 원심사실확정과 같이 피고인 2는 검찰청 수사계장이라는 특수한 직위를 이용하여 공갈하였다고 보지 않을 수 없어서 원심의 사실확정과정에는 아무런 위법이 없다 할 것이며, 피고인 2가 직무집행의 의사없이 또는 어느 직무처리에 대한 대가적 관계없이 피고인 1을 공갈하여 재물을 교부시켰다면 비록 피해자인 피고인 1에게 뇌물을 공여할 의사가 있었다고 하더라도 피고인 오원택의 소위는 뇌물수수죄를 구성하지 아니하고, 공갈죄를 구성하며, 피고인 1의 소위는 단순히 공갈죄의 피해자에 지나지 아니하고, 뇌물공여죄를 구성한다고 할수 없으므로 피고인 2의 입장에서 볼 때에 피고인 1로부터의 금전수수가 오로지 공갈이 었다는 사실이 확정되는 이상 피고인 1이 금전공여의 의사에 관하여 논지가 지적하는 바와 같이, 사례, 또는 앞으로 잘 부탁한다는 취지가 있었다고 하여도 뇌물죄를 구성한다고 할 수 없다할 것이니, 원심조처에 아무런 위법이 없다. 같은 상고이유 제2,3점을 본다. 상고이유 제1점에 대한 설명에서 언급한바와 같이 원심확정 사실에 의하면 피고인 오원탁은 피고인 황기택등에 대한 비위사실에 대한 처리에 관하여 뇌물을 요구한 것도 아니며 위 비위사실을 다시 입건 조사할 의사가 있었던 것도 아니고 다만 검찰청 수사과 수사계장이라는 특수한 직위를 이용하여 피고인 황기택을 공갈하여 10만원의 교부를 받았다는 것이고 직무에 관련하여 공갈하였다는 것이 아니므로 피고인 오원탁의 소위는 공갈죄만을 구성하고 뇌물수수죄는 성립되지 않으며 양죄의 상상적 경합죄도 구성한다고 할수 없고 피고인 황기택의 소위는 뇌물공여죄를 구성할 수 없다고 할것이니 원심조처에 법령위배의 위법이 없다. 논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 김치걸 방순원 나항윤
152,593	배임	65도1261	19,660,406	선고	대법원	형사	판결	선고유예를 선고한, 제1심판결에 대하여, 피고인만이 항소한 경우에, 항소심이 벌금형을 선고한 경우와, 불이익변경 금지의 원칙	선고유예판결(징역 6월)에 대하여 피고인만이 항소한 사건에서 항소심이 벌금형(금 10.000원)을 선고한 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 저촉된다.	형사소송법 제368조, 형법 제59조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1965. 12. 10. 선고 65노251 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결의 이유에 의하면, 원심법원은 피고인에 대한 제1심법원의 양형이 너무 무거워서 부당하다고 하여 제1심 판결을 파기한 후에 제1심판시와 같은 범죄사실을 인정하고 피고인을 벌금 10,000원의 형에 처하고, 피고인이 벌금을 납입하지 아니할 때에는 위 벌금 100원을 1 일로 환산한 기간 노역장에 유치하고, 1심판결 선고전의 구금 일수중 20일을 위 노역장 유치기간에 삽입한다고 판결하였고 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심법원은 피고인에 대한 공소 사실을 유죄로 인정한후에 소정법조를 적용하여 피고인을 징역6월에 처하고 미결구금일수 중 20일을 위 본형에 산입할 것이로되, 형법 제51조 소정의 사항을 참작하여 같은법 제59조에 의하여 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다고 판결하였다. 그리고, 위 1심판결에 대하여는 피고인만이 불복항소 하였으므로 원심법원은 형사소송법 제368조에 따라 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고 하지 못할 것인바, 제1심판결은 현실적으로 형을 선고 한것이 아니며, 따라서 현실적으로 형의 집행을 받을 위험은 없는 것이고, 선고유예의 재판을 받은 후 2년간 자격정지 이상의 형의 선고를 받어 확정되거나, 전에 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 발견되지 아니한 때에는 면소된 것으로 간주되는데 반하여, 원심법원이 선고한 벌금 10,000원의 형은 형종에 있어서 제1심법원이 선고를 유예한 징역 6월보다 가벼운 것이기는 하나 그 벌금형은 현실적으로 선고된 것이고( 형법59조에 의하면 벌금형도 선고를 유예할수 있다) 따라서 그 집행을 모면할수 없는 것이니, 원심법원의 조치는 형사소송법 제368조가 말하는 원심 판결의 형보다 중한 형을 선고한 것에 해당한다고 봄이 상당할 것이다. 그러므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있으니 파기 될수 밖에 없다. 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 제397조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 김치걸 한성수 나항윤
157,382	광업권 취소 처분 취소	65누145	19,660,406	선고	대법원	일반행정	판결	가. 상공부장관의, 광업권 소멸등록처분의 취소를 구하는 행정소송의 적부와, 광업법 제39조, 제40조, 광업등록령 제13조에 의한, 상공부장관의 광업 원부에의 등록행위의 성질 나. 광업원부 등록행위의 성질	가. 광업원부 등록은 광업권 부여의 허가처분을 전제로 하는 직권행위에 불과하고 등록행위 자체가 광업권을 부여하는 행정처분은 아니다. 나. 광업권소멸의 등기처분의 취소를 구하는 것은 말소회복등록을 청구하는 결과가 되어 행정청에 대하여 행정상의 급부를 구하는 것으로 된다 할 것이므로 행정소송의 대상이 될 수 없다.	행정소송법 제1조	대법원 1965.4.17 선고 64두105 판결	【원고 상고인】 김진억 외 2명 【피고 피상고인】 상공부장관 박충훈 【원 심】 서울고등 1965. 8. 31. 선고 65구26 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 판단한다. 기록에 의하여 원고의 제1청구 취지를 보면, 피고가 원고들에게 대하여 1964.12.22 광업권 등록번호 제33706호, 제33707호에 대하여 직권으로 허가처분을 취소한, 그 처분의 취소를 구하는 것이 아니라, 그 취소처분을 한 후에 피고가 직권으로 한 위 광업권 소멸의 등록처분 자체의 취소를 구하는 것임이 소장 기재내용과 원심에서의 원고의 변론취지 및 당원에 제출한 상고이유서 기재내용 자체에 의하여도 분명한바, 그렇다면 그 청구는 광업등록령상 등록말소의 말소등록 즉 말소회복등록을 청구하는 결과가 되어 결국 행정청에 대하여 행정상의 처분의 급부를 구하는 것으로 된다 할 것이므로, 원판결에서 원고의 제1의 청구는 행정소송의 대상이 될수 없고, 따라서 원고의 제2의 청구는 제1의 청구가 인용됨을 전제로 하여야 할 것인바, 제1의 청구가 부적법하다고 하여 각하된 이상, 제2의 청구는 권리보호의 이익이 없다고 판시한것은 적법하며 (원판결 주문에서 원고의 제2의 청구에 대하여 기각한 것은 그 이유설시와 합쳐서보면 소를 각하하는 취지라고 볼수 있을 것이다.)이에 반대되는 주장은 이유없고, 광업법 제71조, 제76조를 보면 광업권에 관한 등록관리의 일정한 등록에 관한 처분에 대하여, 불복이 있는자는 위의 규정에 따라 주무장관에게 이의를 할수 있고, 이 이의에 대하여 소원법이 준용 된다고는 하나 그렇다고 등록관리의 등록에 관한 모든 처분이 행정소송의 대상이 될 수 있다고는 할수 없을 것이며, 구체적인 처분에 따라 구별하여야 할 것이며, 본건에 있어서와 같이 행정청에 대하여 행정상의 급부를 구하는 결과가 되는 청구까지 행정소송의 대상이 될수는 없다고 할 것이므로( 대법원 1965.4.17. 선고 64누105 판결 참조) 이와 반대의 견해로 원판결을 비난하는 주장은 이유없다 할 것이다. 같은 이유 제3점을 판단한다. 광업권은 광업출원에 대한 상공부장관의 광업권 부여의 허가처분에 의하여 설정이 되는 것이고, 허가처분이 되면 광업법 제39조광업등록령 제13조 이하에 의하여 상공부장관은 직권으로 광업원부에 등록을 하게끔 되어 있고, 광업법 제40조에 의하면, 동조 소정의 각 경우를 제외하고는 광업권은 광업원부에 등록이 되지 아니하면 그 효력이 발생하지 아니한다고 규정하고 있으나, 광업원부에의 등록은 상공부장관의 광업권부여의 허가처분을 전제로 하는 직권행위에 불과한 것이고, 등록행위 자체가 광업권을 부여하는 행정처분이라고는 할수 없을 것이다. 따라서 등록행위 자체가 광업권 부여처분이라는 전제에서 원판결을 비난하는 주장은 이유없다 할 것이다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법관 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,793	토지인도	66다264	19,660,406	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 제2조 제2항 "나"호의 이른바 "수로"의 의의	농지개혁법 제2조 제2항 (나)호에 규정한 수로는 정부에 귀속 또는 매수되어 이를 경작할 농가에 분배될 경영주체에 의하여 특정된 농지의 경영에 직접 필요한 시설인 수로만을 말한다.	농지개혁법 제2조	null	【원고, 피상고인】 양학구 (소송대리인 변호사 이성암) 【피고, 상고인】 김홍석 외 1명 【원 판 결】 부산지방법원 1965. 12. 30. 선고 65나341 판결 【주 문】 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 기록을 자세히 조사하여 보아도, 원판결이 원래 일본인 소유였던 토지에 소외 창원토지 개량조합이 세창진영 농장에 대한 수로를 시설한후 1922. 4. 5. 경 부터 소유의 의사로 평온공연히 점유를 계속하여 오다가 20년의 취득시효기간이 완성된 후인 1957. 1. 27. 소외 김태우에게 논으로 개간할 것을 승인하였고, 1961. 11.에는 경상남도지사의 인가를 얻어 그중일부(피고 김흥석의 점거부분)를 위 김태우에게 다른일부(피고 권기학 점거부분)는 소외 사효현에게 각 매도하였으며 피고들은 그들이 현재 각자 점거경작하고 있는 부분을 위 소외인들로 부터 매수함에 이르렀던 것이라는 사실을 인정하는 계쟁구거들에 관하여 갑제1,2,3,4호 각증의 기재내용에 의하여 그 구거들이 1941. 8. 4.자로 1939. 10. 14. 매매를 원인으로 하여 소외 김경진에게 소유권이전등기가 경료되었다가 그후 소외 정봉제 동 채점태를 거쳐 1964. 11. 6.자로 그해 11. 4 매매를 원인으로 하여, 원고에게 소유권이전등기가 경료되었다는 사실을 인정하는 일방, 위 김경진이가 전소유자였던 일본인 무라이로부터 위 구거들을 매수한 사실이 없이 위와 같은 등기만을 경료하였던 것이라는 취지의 피고들의 주장에 대하여는 이에 부합되는 듯한 2심증인 이재봉의 일부증언을 배척하고, 달리 이를 인정할만한 증거 없다하여 그 주장을 배척하므로서 피고들이 비록 전술한바와 같이 위 구거중의 각자가 경작하고 있는 부분은 창원토지개량조합으로 부터 전전하여 매수하게 되었던 것이라 할지라도 그로인한 소유권 이전등기를 경료하기전에 위 인정과 같이 등기명의자인 소외 김경진으로부터 전전 매수하고 그로인한 이전등기까지 경료한 원고에 대하여는 그 소유권을 주장할수 없는것이라고 단정한점에 채증상의 법칙을 위배하였다거나 사리나 법리(특히 등기의 추정력)에 어긋나는 판단을 한 잘못이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는바, 소론은 등기의 추정력에 관한 독자적인 견해로서 부질없이 위 원판결내용을 논난하는데 지나지 않어 그 논지를 받아드릴 수 없다. 동상 제2점에 대하여 판단한다. 농지개혁법 제2조 제2항, 나호에 규정한 수로는 동법에 의하여 정부에 귀속 또는 매수되어, 이를 경작할 농가에 분배될 경영주체에 의하여 특정된 농지의 경영에 직접 필요한 시설인 수로만을 이르는 것으로 동법시행전에 그 농지의 경영에 사용하였던 사실이 있던 구 수로나 그 농지와 다른 농지의 경영을 위하여 공동으로 사용되는 수로까지를 포함하는 것은 아니라고 해석되는 만큼, 원판결이 계쟁구거들이 창원토지개량조합이, 시설 사용하던 수로였던 사실을 인정하면서, 그후 수로변경으로 인하여 폐용되었을 뿐으로 농지개혁법 실시당시까지 그것이 농경지로 개간된 사실이 없는 비 농지였다고 인정한점에 잘못이 있다고는 할수 없는바 소론은 위 법조가 규정한 수로에 관한 독자적인 견해로서 계쟁구거들은 그것이 위법 시행당시 농경지로 개간되지 않었다 할지라도 농업용 수로였으니 몽리농지의 부속물이었다고 주장하는 것으로서 그 논지를 이유없다고 않을 수 없다. 그러하므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,792	과오불보상금반환	66다242	19,660,406	선고	대법원	민사	판결	석명권 불행사로 인하여, 증거에 대한 가치판단을 소홀히 한 실례	석명권 불행사로 인하여 증거에 대한 가치판단을 소홀히 한 실례.	민법 제126조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 김종귀 【원심판결】 제1심 마산 지원, 제2심 부산지방 1965. 12. 31. 선고 65나572 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 상고 이유를 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 공문서인 갑 제1호증 내지 5호증의 기재내용을 종합하여 농지개혁법 실시와 동시에, 피고 소유농지중 일부가 나라에 매수되어 그 보상으로 나라에서 피고에게 발급된 지가증권, 경남 제1421호중에는 실지 매수된 농지평수보다 많은 평수에 대한 보상액이 기재되어 있으나, 그 차액 21,411원이 산출되는 근거를 찾을 수 없고, 또 그 차액을 피고가 언제 어떻게 수령하였는가를 인정할 자료가 없다하여 원고의 본소청구를 배척하고 있다. 그러나 기록에 의하면, 원고는 본건 소송의 청구원인으로서 피고에게 발급된 지가증권, 경남 제1421호에는 보상량이 489석 5승으로 기재되어 있고, 원고는 그 지가증권에 기재된 보상량을 지급하였으나 그중 실지 매수된 농지에 대한 보상량보다 21,411원이 초과지급되었으므로 그 반환을 청구한다함에 있는 것이고, 피고는 원고가 주장하는 지가증권을 발급받음으로 인하여 그 보상을 받은 사실을 인정(기록 52장에 편철되어 있는 답변서 참조)하고 있음이 뚜렷한 바로서 공문서인 갑 1호증의 1 내지 6(갑 1호증의 1과 3호증 및 1호증의 2와 5호증은 동일한 문서이다.) 의 기재내용을 자세히 검토하건대, 먼저 갑 1호증의 2를 보면 동호증에 기재된 논 11,209평과 밭 22,836평이 피고 소유농지로서 정당히 매수된 농지이나 지가증권상으로는 과오로 논 14,440평과 밭 24,856평으로 기재되어 결국 5,251평이 초과 보상되었음을 엿볼수 있고, 또 갑 1호증의 2의 산출근거가 되는 갑 1호증의 3 내지 6의 기재를 보면, 동호증중 위토로 표시된 논 545평 및 포기농지(어떠한 사유로 포기농지가 된것인지 또 매수대상에서 제외되어야 할 것인지는 원심이 확정할 사실이다.)로 표시된 논 634평과 근거없는 토지로 표시된 논 1,822평, 도합 3,001평이 과오로 매수농지에 포함되었다는 뜻으로 기재되어 있음을 엿볼 수 있는바, 그렇다면 원심으로서는 마땅히 위 서증의 기재중 과오로 매수된 농지평수를 당사자 특히 원고 소송수행자에게 석명하여 이에 대한 보상석수와 가액을 밝히어 위 증거에 대한 가치판단을 하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 막연히 갑 1호증 내지 5호증의 기재만으로는 차액의 산출근거를 찾기 어렵다고 판시한 것은 석명권불행사로 인하여 원판결이 채택한 증거에 대한 가치판단을 소홀히한 것이라 아니할 수 없고, 원고 주장과 같은 보상받은 것을 피고가 다투지 아니하는 본건에 있어서, 위의 위 법은 원 판결에 영향을 미칠 가능성이 있으므로 이점에 대한 논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
152,770	약속어음금	66다276	19,660,406	선고	대법원	민사	판결	백지어음의 보충에 관한, 법리를 오해한 위법이 있는 실례	백지어음을 교부받은 자가 수취인란을 당초의 약정에 반하여 부당 또는 불법하게 보충한 경우에도 그 발행인은 보충후의 선의의 피배서인에 대하여는 그 보충의 부당 또는 불법을 가지고 대항 할 수 없다.	어음법 제10조	null	【원고, 상고인】 김용철 【피고, 피상고인】 전봉상 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1965. 12. 29. 선고 64나1552 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유와 원고 본인의 상고이유, 제3점에 대하여 판단한다. 원판결이 확정한바에 의하면, 본건약속어음은 피고와 소외 정봉완 양인이 1960.8.13 소외 최현옥으로부터 동인이 그의 소유인 서울특별시 중구 남창동 81 대 133평 1 합지상에 신축한 동인 소유의 시장 점포중의 건평 15평 부분을 대금 3,000,000원에 매수하고 피고가 그 대금 일부의 지급확보를 위하여 매수인 최현옥에게 교부하려고 그의 명의로서 수취인난을 공란으로 하여 작성한 것을 그 매매를 소개하였을 뿐 아니라 그 계약당시 위 최현옥의 보조자 또는 대리인 같은 행세를 한 원고보조참가인(피고의 의뢰에 의하여 위 대 및 건물에 관한 피고와 제3자간의 분쟁관계를 처리하여 피고에게 그 비용을 대여한 사실이 있었던 관계로, 피고로부터 그 부동산에 대한 10분의 3의 지불권을 양도받기로 되어 있었다는 것이다)에게 교부하여 두었던 것인데, 동인이 이를 위 최현옥에게 교부하지 않고 자신이 계속 소지하고 있다가 그 어음면에 기재되어 있는 만기일인 1960.11.16을 경과 하였을뿐 아니라 피고와 최현옥 사이에서 그 어음발행의 원인이 되었던 전기 매매대금이 완전히 청산된 후인 1963.7월 이후에야 그 수취인난에 자기 이름을 임의로 기입하여 원고에게 배서양도 하였으므로, 원고가 현재 이를 소지하게 되었다는 것이니, 위 어음을 미완성의 백지어음으로서 작성되어 원고 보조참가인에게 교부되므로써 유통과정에 놓이게 되었던것(어음의 발행)이라고 않을 수 없다. 그러한즉 어음의 유통성과 거래의 통념에 비추어 피고와 위 최현옥 및 원고보조참가인의 삼자간의 내부관계의 여하를 불문하고 원고보조참가인을 위 어음의 발행당초의 정당한 소지인이었다고 않을 수 없는만큼, 피고로서는 원고보조참가인이 그 어음의 수취인난을 당초의 약정에 반하여 부당 또는 불법히 보충(그 어음을 최현옥에 교부하였다가 동인으로부터 적법한 양도를 받었거나 그보충에 관한 위임을 받은 사실없이 임의로 보충) 하였다한들 그 보충후의 선의의 피배서인에 대하여는 그 보충의 부당 또는 불법을 대항할 수는 없을것이다. 그러함에도 불구하고 원판결은 전기와 같은 사실을 확정한후 위 어음발행과정을 피고와 위 최현옥 및 원고보조참가인간의 내부관계(그 내부관계에 있어서도 원고보조참가인이 최현옥의 대리인으로 위 어음의 교부를 받었다면 동인의 임의 보충후의 피 배서인은 보호되어야 할것이다.)에만 치중하여 고찰하므로서, 피고가 그 어음의 수취인난을 최현옥으로 하여금 보충시킬 의사로 발행하였던 것이라고 추정하고 동인으로부터 그 어음을 양도받었거나 수취인 보충에 관한 위임을 받은 사실이 인정되지 않는 원고보조참가인이, 그 수취인을 함부로 보충하였던 것이라 하여 위 어음은 적법한 수취인 의 보충이 없어 아직 약속어음으로서의 완전한 효력을 발생할 수 없는 것이었다고 단정, (원판시중의 위 어음이 만기후 원고에게 배서양도된 것이었다는 점은 별논할 사항이다)하였으니 그 단정에 법리의 오해가 있다고 않을 수 없으므로 원고 소송대리인의 소론 중 이점에 관한 부분과 원고 본인의 본 논점에 관한 소론은 모두 이유있다 할 것이다. 그러하므로 원고소송대리인의 소론중의 다른 부분과 원고본인 상고이유 제1,2점의 소론에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,778	경작권확인	66다290	19,660,406	선고	대법원	민사	판결	재심법원이, 민사소송법 제430조에 의하여만, 재심사유가 된 사항이 확정판결의 결과에 영향을 미친여부를 심사함에 있어, 재심의 소 제기후에, 새로이 현출된 소송자료를 참작할 있는가 여부	재심사유가 된 사항이 확정판결에 영향을 미친 여부는 성질상 판결당시의 소송자료에 대한 그 판결의 판단을 기준으로 하여야 한다.	민사소송법 제430조, 민사소송법 제429조	null	【원심 재심피고, 피상고인】 박철빈 (소송대리인 변호사 이우익) 【피고 재심원고, 상고인】 주병환 (소송대리인 변호사 임문석) 【원 판 결】 대구고등법원 1965. 12. 30. 선고 64사4 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(재심원고 이하 피고라 약칭한다) 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 피고의 본건 재심의 소에 관하여 소론적시와 같은 판시로서 피고주장의 재심사유가 민사소송법 제422조 제1항 제7호 및 제2항에 해당되는 것임을 인정하면서 민사소송법 제430조의 규정에 따라 그 사유가 확정판결의 결과에 영향을 미친 여부를 심사한 결과 그 사유인 증인 조옥승의 허위증언이 확정판결의 기초가 되는 중요사실이었다고 할수 있는 원고(재심 피고 이하 원고라 약칭한다.)가 농지개혁법시행당시계쟁토지를 농지로서 경작하고 있었던 사실을 인정하는 종합증거의 하나로 채택되었던 것이나 그 허위증언을 제외하고 다른 종합증거들에 의할지라도 위 중요사실을 인정함에 미흡한점이 없으므로 확정판결은 결국 정당한것이었다 하여 그재심의청구(법문상으로는 재심의소)를 기각하였음이 명백하다. 그리고 재심 법원이, 본건에 있어서와 같이, 민사소송법 제430조에 의하여서만 재심의 사유가된 사항이 확정판결의 결과에 영향을 미친 여부를 심사하는 경우에 있어서는 성질상 그 판결당시의 소송자료에 대한 그 판결의 판단을 기준으로 하여야 할 것으로서 재심의 소 제기후에 새로히 현출된 소송자료까지를 참작할 필요는 없을 것이라고 해석되는 만큼( 민사소송법 제429조에 의하여, 위 사항을 심사하는 경우에는 그러하지 않다.) 원판결의 위와 같은 조치를 정당하였다고 할것인바, 소론은 재심사유가 있는 이상 재심의 소에 관하여 본안의 변론을 개시하여, 확정판결 당시의 소송자료뿐만 아니라, 재심변론에서 현출된 소송자료까지 종합하여 그 소가 이유있는 여부를 심사하여야 하는 것이라는 독자적인 견해하에, 원판결이 재심변론에서 현출된 소송자료는 참작함이 없이 확정판결 당시의 소송자료에 대한 그 판결의 판단만을 기준으로 하여 피고 주장의 재심사유가 그 판결의 결과에 영향을 미친 여부를 심사 하였음을 위법한 조치었다고 논난하는 것이니, 그 논지를 이유없다고 할 것이다. 동상 제2점에 대하여 판단한다. 본건재심기록에 첨부된 확정판결의 기록에 의하여 그 판결당시에 현출되었던 소송자료들을 자세히 조사하여 보아도 원판결이 위 확정판결이 채택한 증거중 증인 조옥승의 증언을 제외한 나머지 증거인 갑제1,2,5,10 각호증의 기재내용에 증인 운무용의 증언과 감정인 한만석의 감정결과등을 종합하여도 그 판결의 기초가 되는 중요사실인 원고가 농지개혁법시행당시 계쟁토지 1,700평을 농지로서 경작하고 있었던 것이라는 사실을 넉넉히 인정할수 있고, 위 확정판결이 배척하였던 위 사실인정에 배치되는 듯한 을호각증의 기재내용과 피고가 원용하는 갑제2호증의 기재부분, 1심증인 노이출, 동 심형섭, 1,2심 증인 김영교, 2심증인 손김복, 동 강운포의 각증언과 원고 원용의 위 경작평수 부분에 반하는 각 증인의 증언부분을 그대로 배척하고(갑제3호증 참조), 그 기록중에 달리 위 인정을 번복할만한 증거없다고 판시한 점에 증거의 내용을 오해하고 그 가치판단을 그릇하였거나 그 취사에 있어 채증상의 법칙을 위배하였다고 의심할만한 사유가 발견되지 않는바이니, 위 증거취사에 관한 소론은 결국 증거의 내용과 그 신빙성에 대한 독자적인 견해로서 부질없이 원심의 직권에 전속된 사항을 논난하는데 지나지 않아 그 논지를 받아드릴수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,794	소유권이전등기말소	66다2	19,660,406	선고	대법원	민사	판결	귀속재산 소청심의회가, 소청기간이 지난뒤에 제기한, 소청을 수리하여, 심의판정하고, 처분청이 그 심의판정에 따라 한, 귀속재산 매매계약의 효력	귀속재산소청심의회가 소청기간이 지난 뒤에 제기한 소청을 받아들여 심의판정을 하고 그 판정에 따라 처분청이 귀속재산의 매매계약을 취소한 경우에도 그 취소가 무효라고 할 수 없다.	행정소송법 5조 1항	null	【원고, 피상고인】 유시영 (소송대리인 변호사 문양 외 1인) 【피고, 상고인】 송원수 (소송대리인 변호사 계창업) 【원 판 결】 대구고등법원 1965. 12. 2. 선고 65나60 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원판결 이유에 의하면, 원심법원은 적법한 증거에 의하여 이 사건 계쟁부동산등이 원래 일본인 데라오의 소유이던것을 소외 김경진이가 데라오에게 돈을 빌려주기로 하고 그 채권담보의 목적으로 이사건 계쟁부동산등의 소유권을 양수(양도담보) 하였다가 1944. 8. 31.에 그것을 원고에게 매도하였다는 사실을 인정하고, 위 부동산에 대한 피고 명의의 소유권이전등기(등기원인 1954. 11. 26. 귀속재산매매)의 말소등기절차 이행청구를 인용하였음9원판결주문 제2항에는 「소유권이전등기절차를 이행하고」라고 쓰여져 있으나 판결이유와 위 주문의 전반부의 문귀를 보면 「소유권이전등기」다음에 「말소등기」넉자를 착오로 빠뜨린 것이 분명하다.)을 알수 있는바, 일건기록을 정사 하여도, 피고가 사실심에서 일본인 데라오와 소외 김경진간의 양도담보계약이 데라오의 해제권행사에 의하여 적법히 해제된것이라는 주장을 한 흔적이 보이지 아니하는 바이니, 원심이 위 양도담보계약 해지간과로 인한 사실오인, 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 귀속재산 소청심의회가 소청기간을 지난뒤에 제기한 소청을 받어들여, 심의판정을 하고 처분청이 위 위원회의 심의판정한바에 따라 한 본건 귀속재산의 매매계약취소가 당연무효라고 할수는 없고, 적법한 절차에 따라 그 취소처분이 다시 취소될때까지는 유효하다고 할 것인바, 피고에 대한 위 귀속재산 매매계약취소 처분이 취소되었다는 사실에 대하여 피고의 주장입증이 없었던 것이므로 피고에 대한 귀속재산 매매계약이 지금도 유효한것으로 전제하고 원판결을 비난하는 상고논지도 이유없는 것이다. 그러므로 이사건 상고를 기각하기로하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
152,779	소유권이전등기말소	66다208	19,660,406	선고	대법원	민사	판결	구 민법 시행당시, 승려의 유산승계에 관한 관습	구 민법 시행 당시 우리 나라의 관습상 승려의 유산은 그 상좌승이 승계한다고 할 것이다.	민법 185조, 민사소송법 265조	null	【원고, 상고인】 남기홍 【피고, 피상고인】 윤재혁 외 1명 【원심판결】 제1심 공주지원, 제2심 대전지방 1965. 12. 10. 선고 65나289 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결에 의하면, 원고의 본건청구를 배척하는 이유로서 본건 토지는 지주의 비 자경농지로서 농지개혁법 시행으로 정부에 매수되어 지주는 그 소유권을 상실하였다 할 것이므로, 본건 토지의 소유권이 원고에게 있음을 전제로 한 본소 청구는 나머지 쟁점에 대한 판단을 할 필요도 없이 실당함이 명백하다고 판시하고 있다. 그러나 기록에 의하면, 원고는 본건 토지는 원래, 마곡사의 승려이던 소외 망 김청운의 소유인데 1941.2.18 동인이 사망함으로서 그 유산이던 본건 토지를 그의 상좌승이던 원고가 상속하였는데, 본건 토지에 관한 등기명의가 동 망인에게 있음을 기화로 피고 윤재혁이 1962.2.15 동 망인으로부터 매수 한 양으로 이전등기를 경료하였으므로, 이는 원인무효의 등기로서, 말소를 면치못할 것이고, 동 윤재혁으로부터 본건 토지를 매수하여 소유권 이전등기를한 피고 윤봉륜 명의의 등기 역시 원인무효의 것으로서 말소를 면치못할 것이라고 주장하고 있는바, 원고가 망 김청운의 상좌승이었다면 구민법 시행당시에는 우리나라의 관습상 승려의 유산은 그 상좌승이 승계한다고 할 것이므로 원고가 본건 토지를 상속하였다 할것이며,원고는 농지개혁법 시행으로 본건 토지가 정부에 매수되어 그 소유권의 지속을 주장할 수는 없다고 할지라도, 그 매수로 인한 지가의 보상이 완료되기전에는 지주에게도 매수당한 토지의 침해자에 대하여 현존한 보상관계의 근거가 되는 그 매수당시의 소유권관계를 주장할 법률상 이익이 있다 할 것인바, 기록상 원고가 정부로부터 본건 농지의 매수로 인한 지가 보상을 받었다고 인정할만한 아무런 자료도 찾아볼 수 없는 본건에 있어서, 원고가 현재에도 본건 토지의 소유자인것 같이 주장하였음은 부당하다 할지라도, 그 토지에 대한 피고들 명의의 청구취지 기재의 각 소유권 이전등기가 원인없이 경료된 무효의 등기임을 이유로하여 피고등에 대하여, 그 말소등기절차의 이행을 구하는 점에 있어서, 위에서 본 바와 같은 법률상의 이익이 있다고 할 것임에도 불구하고 원심이 위에서 본 각 사항에 관하여 아무런 심리 판단을 함이 없이 본건 토지가 정부에 매수되었다는 이유만으로서 원고의 본소청구를 배척하였음은 법리의 오해로 인한 심리미진과 이유불비의 위법을 면치 못할 것이다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,777	사정변경에의한부동산가처분취소	66다329	19,660,406	선고	대법원	민사	판결	01 대지화를 정지조건으로 한, 분배농지 매매계약에 있어, 그 상환 완료전에 대지조성에 관한 작업을 실시케 하기 위하여, 매수인에게 그 농지를 현실적으로 인도한 경우의 효력	상환완료전의 분배농지라 할지라도 상환완료를 정지조건으로 하고 또 조건이 성치되기 전에 현실적인 인도를 하지 않는 한 이를 농지로서 매매한 행위의 효력은 인정된다고 해석되고, 그 농지를 대지조성을 목적으로 하여 매매하였을 경우에는 그것을 대지화를 정지조건으로 하여 장차 완성될 대지에 대하여 한 매매라고 봄으로써 상환완료전에 대지조성에 관한 작업을 실시케 하기 위하여 현실적으로 인도하더라도 매매자체의 효력에는 아무런 영향을 주는 것이 아니다.	농지개혁법 제16조	null	【신청인, 상고인】 최영경 【피신청인, 피상고인】 재단법인 한국복음선교회 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1965. 12. 30. 선고 65나614 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 신청인 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다. 상환완료전의 분배농지라 할지라도 상환완료를 정지조건으로 하고 또 그 조건이 성취되기전에 현실적인 인도를 하지 않는한, 이를 농지로서 매매한 행위의 효력은 인정된다고 해석하고, 그 농지를 대지조성을 목적으로 하여 매매하였을 경우에는 그것을 대지화를 정지조건으로 하여 장차 완성될 대지에 대하여 한 매매라고 봄으로서 상환완료전에 대지조성에 관한 작업을 실시케하기 위하여 그 농지를 매수인에게 현실적으로 인도하더라도, 이것이 매매자체의 효력에는 아무런 영향을 주는것이 아니라고 해석하는 것이 당원의 판례에 명시된 견해이니 만큼, 원판결이 신청인은 1953.2.10에 당시 상환미료중의 수분배농지(귀속농지)이던 계쟁토지를 대지화를 목적으로 하여 피신청인에게 매도하고 피신청인으로 하여금 그 지상에 교회당 건물을 축조케하기 위하여 현실적인 인도까지 필하였고, 피신청인은 그 토지의 인도를 받은 후 이를 대지로 조성하여, 그 지상에 이미 교회당을 건립하였던 것이라는 사실을 확정함으로써 그 매매로 인하여 계쟁토지의 소유권은 그것이 대지화함과 동시에 피신청인에게 귀속케되었던 것이라는 취지를 판시하였음은 정당하였다고 할 것인바, 소론은 농지개혁법 제16조에 관한 독자적인 해석하에 위 판시 내용을 논난하는데 지나지 않는 것이므로, 그 논지를 받아드릴수 없다. 동상 제2점에 대하여 판단 한다. 원심이 소제1호증과, 소제2호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 보태어 인정한 각 사실중 본건 매매전에 계쟁토지상에 건립되어 있던 구건물을 신청인이 수거하였다고 인정한 부분과 피신청인이 계쟁토지를 매수한 직후 그지상에 교회당 건물을 건조하였던 것이라고 인정한 부분이 전시한 각 소명자료의 내용과 부합되지 않음이 소론과 같으나, 원판결의 취지가 신청인이 그가 분배받은 상환미료중의 농지인 계쟁토지를 대지화 할 것을 정지조건으로 하여 피신청인에게 매도하고, 그 인도까지 필하였으므로 피신청인은 이를 대지로 조성하여 그 지상에 교회당 건물을 축조하게 되었던 것이므로, 그 농지가 대지화됨과 동시에 그 대지의 소유권이 그 매매의 효력으로서 피신청인에게 귀속됨에 이르렀던 것이라는 것을 판시함에 있음이, 그 판결자체로서 넉넉히 주지되는 만큼 소론이 지적하는 위 각 사실인정에 관한 잘못은 원판결의 결과에 영향을 미칠 사유가 되지 못한다고 할 것인즉 본 논지도 이유없다고 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,791	과불금반환	66다300	19,660,406	선고	대법원	민사	판결	국가에게 농지를 매수 당한 자는, 그 매수당한 1949.6.21.부터 5년간의 균분연부에 의하여, 그 당시의 농산물가격으로 보상을 받는다	지가증권의 보상은 그 각 법문의 취지로 보아 분배시기나 수배자로부터 상환에 관계없이 농지를 매수당한 때(1949.6.21)부터 5년간 균분년부에 의하여 그 당시의 농산물가격으로 이를 받게 되는 것이라고 해석할 것이다.	농지개혁법 제8조 2호, 농지개혁법시행령 제27조, 농지개혁법시행령 제28조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 재단법인 서울중앙기독교 청년회 유지재단 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1965. 12. 23. 선고 65나117 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고의 소송수행자 한상운의 상고이유를 본다. 농지개혁법 제8조 제2호에 의하면 지가증권의 보상은 5년간 균분 연부로 하여 매년 액면 농산물의 법정가격으로 산출한 환화를 지급한다라고 되어 있고, 동법시행령 제27조에 의하면 위의 농산물의 법정가격은 매년 그 농산물의 정부매상가격에 의하여 정부가 이를 정하게 되어 있으며, 또한 동령 제28조에 의하면 위의 농산물 법정가격에 의한 매년분 보상액의 지급기한은 그 익년 5월31일 이내로 한다로 되어있다. 위와 같은 법문의 취지는, 농지개혁법의 시행과 동시에 당연히 국가가 분배할 농지에 대한 소유권을 취득한다는 법리와 아울러 생각할때 농지개혁법의 시행으로 말미암아 국가에게 토지를 매수당한 자는 그 매수당한 때(1949.6.21)부터 5년간의 균분년부에 의하여 그 당시의 농산물가격으로 보상을 받게하려는 취지라고 해석하는 것이 상당하다 할 것이다. 따라서 농지개혁법의 시행으로 말미암아 일률적으로 국가에게 분배농지가 매수된이상 국가가 그 매수한 농지에 대한 분배를 제때보다 늦게하고, 그때에 비로소 분배자로부터 상환( 농지개혁법 제13조 참조)을 받게되는 일이 있다손 치더라도, 이러한 사정은 위와 같은 결론에 아무러한 영향을 미칠수 없다 할것이다. 그런데 원심은 국가가, 본건 지주에게 대하여 1959년도의 법정가격에 의한 보상을 한것이 적법하다고 보았다. 이러한 원심판단은 농지개혁법의 법리를 오해한 것이라 할 것이므로 논지는 이유있다. 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
72,055	대금청구사건	65나613	19,660,406	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	가집행선고부 본안판결이 변경된 경우 가집행선고부 판결을 받고 임의 변제한 금품의 반환 여부	가집행선고부 본안판결이 변경된 경우에는 가집행선고로 인하여 지급된 물건은 반환하여야 할 것이나 의무자가 임의 변제한 이상 본안의 청구권이 완전히 소멸된다 할 것이니 임의변제시에는 반환청구권 없다고 해석되나 그 돈을 지급할 무렵에는 강제집행절차가 진행중이었고 그대로 두면 피고가 강제집행을 당할 형편이라면 임의 변제라 할 수 없다.	민사소송법 제201조	1965.7.27. 선고 65다54 판결(판례카아드 1761호 판결요지집 민사소송법 제201조(4) 896면) , 1966.7.19. 선고 66다906 판결(판례카아드 1269호 대법원판결집 14②민188 판결요지집 민사소송법 제201조(8) 896면)	【원고, 피항소인】 하찬선 【피고, 항소인】 허기도 【원심판결】 제1심 부산지방법원(64가1878 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송 총비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 원고는 피고에게 돈 262,000원을 지급하라. 【청구취지】 원고는 피고에게 돈 250,000원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 이 판결은 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 먼저 피고의 원인변경에 대한 이의에 관하여 살피건대, 원고는 피고 주장처럼 솟장에서는 1964.2.20. 돈 160,500원 같은달 11. 돈 107,000원을 대여하였다고 주장하다가 그후 청구취지 및 청구원인 변경신청에서는 1963.1.30. 돈 250,000원을 대여하였다고 주장하고 있음은 기록상 명백하나 위 구소 및 신소는 어느 것이나 다같이 원고의 피고에 대한 소비대차에 기한 대금청구권을 그 기초로 하는 것으로서 청구의 기초를 변경한 것이 아닐 뿐더러 위 청구의 변경은 현저히 소송절차를 지연케 한다고 볼 수 없으므로 위 이의는 이유가 없다. 다음 본안에 관하여 원고는 피고에게 1963.1.30. 돈 250,000원을 대여하였던 바 피고는 같은해 3.16. 그중 돈 100,000원을 변제하고 같은해 6.11. 다시 원고로부터 돈 100,000원을 차용함으로써 원고가 피고에게 대여한 돈은 모두 250,000원이 된다고 주장함으로 살피건대, 이에 부합하는 원심증인 성주관 같은 배춘자의 증언은 믿을 수 없고 갑 제1 내지 3호증의 각 수표는 이건 대차관계를 인정할 증거가 되지 아니하며 갑 제4,5호증은 이건과는 아무런 관계가 없는 증거이고 달리 원고 주장사실을 인정할 증거가 없는 반면 원심증인 정준의 같은 김한균 환송전 당심증인 반찬식 같은 김한준의 증언 및 당사자 변론의 전취지를 모두어 새겨보면 피고는 1963.2.15. 원고로부터 돈 250,000원을 이자 월 7푼 변제 기한 향후 1개월로 약정하여 차용하고 그 지급담보로서 그 원리금을 합한 액면 금 267,500원 발행일자 같은해 3.15.로 한 피고 명의의 선수표를 발행하여 원고에게 제공하 였고 그후 피고는 위 차용금의 지급기일에 이르러 원리금 267,500원을 원고에게 지급할려는 데 소외 정준의가 피고에게 금원차용을 간청함으써 피고는 이뜻을 원고에게 전하였던 바 원고는 이를 승낙하므로 피고의 위 변제할 돈중 150,000원은 원고가 위 소외인에게 소외인 발행의 약속어음을 담보로 하여 대여하기로 하되 편의상 피고가 소외인에게 위 돈을 전달했음에 불과하여 그 나머지 돈 167,500원은 피고가 원고에게 직접 지급함으로써 원·피고 사이의 대차관계는 여기에 완전히 청산되고 피고가 원고에게 담보로 제공한 피고 명의의 위 수표를 회수하였고 그후 정준의가 차용한 돈은 다시 소외 김한주가 원고로부터 차용한 것으로 하고 위 김한주는 이것 이외 또다시 1963.6.11. 돈 100,000원을 원고로부터 차용하였는바 위 차용시마다 그의 처 이미화의 수표(갑 제1,2호증)를 각 담보로 제공했고 위 100,000원을 차용할 때에는 위 이미화의 수표만으로는 담보가치가 없다 하여 원고가 차용을 거부하자 피고는 피고 명의의 수표(갑 제3호증)를 소외인에게 빌려주었더니 그 수표가 원고 수중에 들어간 것으로서 피고는 위 김한주의 원고로부터 차용한 100,000원에 관하여 보증한 것에 불과한 사실을 인정할 수 있으므로 원고 주장은 이유가 없다. 다음 피고의 원고는 가집행선고부 원고 청구인용 판결에 기한 가집행으로 피고로부터 1964.12.23. 돈 100,000원 1965.6.18. 돈 162,000원을 지급받았다 하여 그 반환을 신청하였으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증, 을 제2호증의 기재를 보면 피고는 원고가 이건 대금청구사건의 가집행선고부 원고인용 판결에 기하여 피고 소유물건에 관하여 집행절차를 진행시키던 기간중인 1964.12.23. 원고에게 돈 100,000원을 지급하고 그후 1965.6.1. 또다시 집행되자 돈 162,000원을 부산지방법원 집달리 허진에게 교부하고 그 돈 이 원고에게 들어간 사실을 인정할 수 있다. 무릇 가집행선고부 본안판결이 변경된 경우에는 가집행선고로 인하여 지급된 물건은 반환되어야 할 것이나 과연 여기서 지급된 물건이란 것은 가집행선언을 권리자가 이용해서 가집행을 실시했을 때에만 국한할 것인가 의무자가 가집행선고를 알고 임의로 변제했을 때에도 포함하는 것인가는 학설상 이론이 있는 바, 그 변제가 임의 변제인 이상 본안의 청구권이 완전히 소멸된다 할 것이니 임의 변제시에는 반환청구권이 없다고 해석하거니와 위 지급된 돈중 100,000원은 피고가 임의로 변제한 것이 아닌가라는 의심이 들기는 하나 한편 그 돈을 지급할 무렵에는 강제집행절차가 진행중이었고 그대로 두면 피고가 강제집행을 당할 형편이었으니 부득이 지급했다고 인정할 수 있으므로 임의 변제라 할 수 없다. 따라서 원고는 피고에게 위 지급된 262,000원을 반환해야 할 의무가 있다 할 것이니 원고의 이 신청은 이유있다. 그렇다면 원고의 이건 청구는 이유없이 기각을 면치못 할 것인데 원심은 이를 인용하였으니 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 당원은 민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 취소하고 소송비용부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 김영주 이병후
72,056	토지인도청구사건	65나689	19,660,411	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	처의 일상 가사대리권의 범위	처가 남편이 부재중 과거의 영농자금의 부채정리를 위하여 임의로 조각 소지중이던 인장을 사용하여 남편 소유 부동산의 매매계약을 체결한 것은 무권대리행위로 그 효력이 없고, 부 동산의 매도등 중요한 재산의 처분행위는 처의 일상 가사대리권의 범위내의 법률행위로는 볼 수 없다.	민법 제130조 , 제827조	1956.6.21. 선고 4289민상168 판결(판례카아드 5477호, 판결요지집 제827조(1) 600면) , 1957.2.23. 선고 4289민상523 판결(판례카아드 4725호, 판결요지집 제827조(2) 600면) , 1962.3.22. 선고 4294민상723 판결(판례카아드 7081호, 판결요지집 제827조(3) 600면)	【원고, 피항소인】 우동근 【피고, 항소인】 장용환 【원심판결】 제1심 대구지방법원(65가1828 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 원판결 주문 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 경북 칠곡군 가산면 하판동 415 밭 107평, 같은동 414 논 501평, 같은동 416 밭 55평, 같은동 413 논 423평, 같은동 산 21의 2 임야 1정 2반 8묘보 같은동 산 21의 1 임야 6반보, 같은동 산 21의3 임야 1묘보, 같은동 산 21의 4 임야 7묘보를 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 8의 기재내용에 의하면 청구취지기재 부동산(이하 이건 부동산이라 약칭함)이 원고 명의로 등기가 되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 이건 부동산은 원고의 소유라 할 것이고 피고가 이건 부동산을 점유 경작하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고는 소외 김기한이 원고로부터 이건 부동산을 매수하였고 피고는 1955.1.11. 동 소외인으로 부터 적법하게 이를 매수 경작하고 있는 것이라 주장하므로 살피건대, 소외 김기한이 원고로부터 이건 부동산을 매수하였다는 점에 부합되는 듯한 원심증인 배효원, 동 김기한(일부 증언 제외) 당심증인 이효철의 증언은 아래 증거에 비추어 당원이 이를 믿을 수 없고, 을 제1호증의 기재는 아래 설시한 바와 같은 이유로 위 사실을 인정하기에 부족하고 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 2,3의 기재내용에 원심증인 김금조의 증언 및 위 김기한의 일부 증언을 종합하면 원고는 1954.7.13.경 일선군 노무자로 출정하고 부재중 원고의 처 소외 김금조는 과거의 영농자금 20,000원의 부채정리등을 위하여 임의로 조각 소지중이던 우동근이란 인장을 원고의 인장으로서 사용하여 위 을 제1호증 계약서를 작성한 사실을 인정할 수 있으므로 동 매매계약은 무권대리행위에 인한 것이니 그 효력이 없다 할 것이므로 동 주장은 이유없고, 다음 피고는 위 김금조가 원고와 합의 아래 서울로 이사 가기 위한 가사정리를 위해 이건 부동산을 매매한 것이므로 이는 처의 일상가사처리권의 범위내에 속하는 행위로서 원고의 특별수권을 요하지 아니하 므로 위 매매계약은 유효하게 성립된 것이라고 주장하나 이건과 같은 중요재산의 처분행위를 처의 일상가사처 권한내에 속하는 법률행위라고 볼 수 없으니 위 주장 역시 이유없다. 다음 피고는 위 매매계약이 소외 김금조의 무권대리행위에 인한 것이라 하더라도 원고가 그후 동 매매행위를 추인하였다고 주장하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거없고, 피고는 가사 위 매매계약이 무효의 것이라 하더라도 소외 김기한이 동 김금조로부터 이건 부동산에 관한 경작권을 양수한 것이라고 주장하나 이로서는 소유권을 취득한 원고에게 대항할 수 없을 뿐더러 이에 대한 아무런 증거없으니 위 주장 역시 이유없으므로 소외 김기한이 이건 부동산에 대한 소유권을 취득하였거나 피고가 원고로부터 이건 부동산에 대한 경작권을 양수하였음을 전제로 한 피고의 주장은 그 나머지 점에 대한 판단을 거칠것 없이 그 이유없다. 끝으로 피고는 소외 김기한이 1954.12.12.부터 이건 부동산을 선의 무과실로 점유를 시작하였고 피고는 이를 승계하여 10여년간 점유를 계속하였으므로 이건 부동산에 대한 소유권을 취득한 것이라고 주장하나 등기를 거치지 아니하고 점유에 의한 부동산소유권의 시효취득은 20년간 이를 점유하여야 되므로 위 주장 역시 이유없으므로 결국 피고는 달리 이건 부동산을 점유할 수 있는 권원이 있다는데 대한 주장 및 입증이 없는 이상 불법점거 임을 면치 못할 것이니 원고에게 이건 부동산을 인도할 의무가 있다. 그렇다면 원고의 본소 청구는 그 이유있으므로 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 같은 취지이므로 정당하고 항소는 이유없어 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여 동법 제95조, 제89조를 가집행선고에 관하여 같은법 제199조 제1항을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 강호원 박돈식
72,057	형사보상금청구사건	65나1260	19,660,413	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 확정	형사보상금 청구권의 강제실현 방법	형사보상결정을 받은 청구인은 위 보상금의 지급의무가 있는 국가에 대하여 위 보상금의 지급을 강제하기 위한 민사소송을 제기 할 수 있다.	형사보상법 제20조	null	【원고, 피항소인】 김석균 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가3498 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송 총비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 8,328,802원 및 이에 대한 1964.4.15.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하고 피고는 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 2호증의 1 내지 3(각 판결), 갑 3호증(결정)을 1호증(조회문 회답)의 각 기재에 당사자 변론의 전취지에 의한다면 원고는 1962.2.10. 관세법 위반혐위로 구속되고 동월 14일 목포세관에 미싱부속품 외 106점의 물품이 압수된 후 동월 19일 목포세관으로부터 관세법 198조의 2의 위반으로 전남 북지구 계엄고등군법회의 검찰관에게 고발 송치되고 동 사건은 동월 28일 동 군법회의에 회부되어 동년 3월 3일 동 군법회의로 부터 징역 5년 벌금 4,000,000원 위 압수물품 몰수의 형을 선고받고, 그 판결은 동월 30일 판결 심사장관으로부터 승인 집행되므로서 위 형이 확정되었으나 1963.1.23. 육군본부 보통군법회의에 재심을 청구한 결과 동년 5월 11일 재심개시의 결정이 되어 그 재심결과 동년 12월 5일 무죄판결의 선고를 받았으나 같은달 26일 그 판결에 대하여 위 군법회의 검찰관이 육군 고등군법회의에 항소함으로써 동 사건이 위 고등군법회의에 계속중 일반사면령의 공포로 1964.2.26. 위 고등군법회의에서 면소의 판결이 선고되고 이 판결은 동년 3월 13일 확정된 사실, 재심 1심 법원인 육군 보통군법회의는 위 재심판결에 의하여 1964.4.3. 원고로부터 몰수한 위 압수물품에 대한 원고의 보상금을 금 8,328,802원으로 결정한 사실 및 원고는 1964.4.7. 위 결정을 한 군법회의의 검찰부에 위 보상금의 지급을 청구하였으나 동 검찰부는 예산이 없다는 이유로 이를 지급치 아니한 사실등을 인정할 수 있는바 피고는 먼저 원고의 위 보상금은 형사보상법 소정의 절차에 의하여 그 지급을 구하여야 할 것이므로 민사소송의 대상은 되지 못하는 것이라 항변하고 있으므로 살피건대, 위에서 본 바와 같이 청구인인 원고가 피고에게 형사보상법 소정(법 20조)의 절차를 밟아 보상금을 청구하였음을 인정할 수 있는 이상 달리 보상결정을 받은 청구인이 그 보상금의 지급을 강제할 수 있는 방법이 주어지지 아니한 현행 법제하에 있어서는 청구인인 원고가 위 보상금의 지급 의무있는 국가에 대하여 위 보상금의 지급을 강제하기 위한 민사소송을 제기할 수 있다고 볼 것이므로 이점에 대한 피고의 항변은 그 이유없다 할 것이나 피고는 다시 위 보상결정을 당연 무효이라 전제하고 그 이유로서 먼저 형사보상법 25조의 규정에 의한 형사보상은 구금에 한하여 보상금을 지급할 수 있는데 본건 보상결정은 몰수품에 대한 결정이라고 항변하고 있으므로 살피건대, 형사보상법에 의한다면 무죄의 재판을 받은 자가 받은 보상의 내용은 동법 4조에 의하여 1.구금에 대한것 2.사형집행에 대한것 3.벌과료의 집행에 대한것 4.노역장 유치의 집행에 대한것 5.몰수집행에 대한 것 등의 다섯가지 경우인 것이나 동법 25조 1항의 규정에 의하면 형사소송법 소정의 절차에 의하면 면소 또는 공소기각의 재판을 받은 자가 청구할 수 있는 형사보상의 내용은 다만 구금에 대한것 하나 뿐임이 명백한 바이므로 원고는 국가에 대하여 달리 다른 법률의 규정에 의한 손해배상의 청구는 할 수 있을지언정 몰수품에 대한 보상청구는 할 수 없다고 볼 것이고 따라서 면소의 재판을 받은 원고에 대하여 몰수품에 대한 보상결정을 한 군법회의의 본건 형사보상 결정은 당연 무효이라 할 것인즉 결국 위 보상결정이 유효함을 전제로 한 원고의 본소 청구는 나머지 사실에 대하여 판단할 필요없이 실당하므로 이를 기각하기로 할 것인바 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 인용하고 가집행선고를 붙인 원판결은 부당하고 피고의 본건 항소는 그 이유있으므로 민사소송법 386조, 89조, 96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 김덕주 강대현
72,058	원인무효로인한소유권이전등기말소	65나665	19,660,415	선고	대구고법	민사	제3민사부판결 : 상고	권한을 넘은 표현대리가 인정되는 사례	불하된 귀속재산인 대지의 분할과 소유권이전등기 절차를 위임받은 자가 대리인이라고 칭하고 제3자로부터 금원을 차용하고 위 대지에 대하여 매도담보계약을 체결한 경우 제3자에게는 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있고 본인은 이에 대한 책임을 진다.	민법 제126조	1964.12.22. 선고 64다1244 판결(판례카아드 6148호, 판결요지집 민법 제126조(30) 249면) , 1966.5.10. 선고 66다279 판결(판례카아드 1324호, 판결요지집 민법 제126조(36) 250면)	【원고, 항소인】 유종춘 【피고, 피항소인】 정허찬 【원심판결】 제1심 부산지방법원(65가1011 판결) 【주 문】 본건 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【항소 및 청구취지 】 원고는 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 부산시 중구 대창동 1가 41번지의 4 대 20평에 대한 부산지방법원 1963년 4월 4일 등기 접수 제8799호로서 한 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 부산시 중구 대창동 1가 41번지의 4 대 20평에 대하여 1963년 4월 4일 부산지방법원 등기 접수 제8799호(원고는 등기 접수 제8798호라고 주장하나 이는 8799호의 오기로 인정함)로서 원고로부터 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 간에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(각서), 동 제3호증의 1,2(유종민 피의자조서), 동 제3호증의 3(유청모 피의자신문조서), 동 제3호증의 4(불기소처분결정서), 동 제5호증(사실증명),을 제2호증(귀속부동산 매도증서), 동 제6호증(고소장), 동 제7호증(유종춘 진술조서) 및 동 제9호증(사실조회 회보)의 각 기재와 원심증인 이석호 및 최진영의 증언에 의하여 소외 유종민이 작성한 것으로 인정되는 을 제1호증(매도증서) 및 동 제3호증(각서)의 존재 및 각 기재내용에 위 각 증인의 증언을 종합하면 위 대지는 원래 귀속재산이었는데 원고가 1955년 1월 6일 이의 불하를 받고 1962년 12월 30일 그 불하대금을 완납하였으나 그 분할 및 위불하로 인한 소유권이전등기절차를 경유하지 않고 있던중 원고의 제 소외 유종민이 원고로부터 위 대지의 처분을 위임받은 사실이 없었음에도 불구하고 원고가 선원으로서 외항하여 부재중 위 유종민이 원고의 처 박명순으로부터 위 대지의 분할 및 위 불하로 인한 소유권이전등기를 한다고 하면서 원고의 인장과 불하관계서류를 교부받아 1963년 4월 3일경 원고의 대리인이라고 칭하면서 피고로부터 금 32만원을 이자는 월 4푼 변제기한은 동년 12월말일로 하여 차용하기로 하고 그 담보의 목적으로 위 대지의 소유권을 피고에게 이전하고, 위 변제기한까지 위 금 32만원과 이에 대한 9개월분의 월 4푼의 이자금 115,220원을 합한 금 435,200원을 변제할때는 위 대지에 대한 소유권을 원고에게 복귀시키기로 한다는 내용의 매도 담보계약을 체결하고 원고의 인장을 임의 사용하여 위 소유권이전등기에 필요한 매도증서 위임장등 서류를 작성하여 동년 4월 4일 위 대지에 대한 불하로 인한 소유권이전등기를 마친 후 계속하여 위 대지에 대하여서 전시 인정과 같이 원·피고간 매매로 인한 소유권이전등기를 경료하고 동월 6일 피고로부터 금 32만원을 수령한 사실을 인정할 수 있고 위 갑 제3호증의 1,2의 기재중 위 인정에 반하는 부분은 믿을 수 없고 그 외에 위 인정을 좌우할 증거없다. 그렇다면 위 소외 유종민의 위 법률행위는 무권대리행위로서 일응 원고에게는 그 효력이 미칠수 없을것 같으나 피고는 위 소외인의 행위는 권한을 넘은 표현대리에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 위 갑 제3호증의 1, 2, 4 동 제5호증, 을 제2호증, 동 제6, 7,9호증의 각 기재와 위 증인 최진영 및 이석호의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 대한해운공사 소속의 선원으로서 외항할 때가 많으므로 원고 부재중의 가사를 그의 제인 위 유종민과 원고의 처인 박명순에게 맡기고 더구나 위 토지를 분할하여 위 불하로 인한 소유권이전등기절차를 취할 것을 위 유종민에게 위임한 사실 위 유종민이 그후 1963년 2월 28일경 원고의 처인 위 박명순으로부터 동 소외인이 보관하고 있던 원고의 인장과 위 대지에 대한 불하관계서류를 교부받아 원고의 재종질인 소외 유청모를 대동하고 다니면서 원고의 인장과 위 서류 및 원고의 인감증명을 피고측에 제시하여 위 유종민에게 위 대지에 대한 처분권이 있는 양으로 행세하여 전시 인정과 같이 피고로부터 금원을 차용하고 위 대지에 대하여 매도담보계약을 체결하여 피고 앞으로 그 소유권이전등기를 경료한 사실과 피고는 위 매도담보계약시 위와 같은 제반의 사정으로 미루어 위 유종민에 게 위 법률행위에 관하여 원고를 대리할 권한이 있었다고 믿었던 사실을 인정할 수 있고, 그 외에 위 인정을 좌우할 증거없다. 그렇다면 위와 같은 경우는 소외 유종민이 위 대지에 대한 매도담보계약에 있어 원고의 대리인으로서 그 권한외의 법률행위를 한 것으로서 동 소외인에게 원고를 대리할 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 할 것이므로 결국 위 유종민의 위 처분행위에 대하여 원고는 그 책임을 면할 수 없다고 할 것이다. 원고는 위 계약은 환매특약부 매매계약이 아니면 대물변제의 특약이나 예약임이 분명하고 위 대지의 당시 시가는 금 100만원이며 위 차용금 32만원과 이에 대한 변제기까지의 9개월분의 법정제한 범위내의 이자를 합한 금액은 금 37만원 미만이므로 채무자에 현저하게 불리한 것임이 명백하니 당연 무효이라고 주장하므로 살피건대, 민법 제607조의 대물반환의 예약은 소비대차계약에 있어서 빌린 물건의 반환에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약하는 경우에만 이에 해당한다고 할 것인바, 본건에 있어서는 위에서 인정한 바와 같은 매도담보계약이므로 민법 제607조에 이른바 대물변제의 예약에 해당한다고 할 수 없고, 원심의 감정결과(집달리 감정부분)에 의하면 위 대지의 위 매도담보계약 당시 싯가는 금 60만원임을 인정할 수 있는바(이에 반하는 갑 제4호증, 동 제10호증의 각 기재는 믿지 않음) 위 차용금액과 위 대지의 싯가가 위 인정과 같다 하더라도 그 정도의 차이로서는 원고에게 현저히 불리하다고 할 수 없으므로 위 매도담보계약이 무효이라고는 할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유없다고 할 것이다. 그렇다면 위 인정의 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 한 원고의 본소청구는 실당한 것이라고 하여 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 그 취지를 같이하여 정당하고 따라서 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여서는 동법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 유태흥(재판장) 안장호 고정권
152,768	손해배상	66다262	19,660,419	선고	대법원	민사	판결	진행중인 경매절차를 중지하겠다고 합의 한 채권자가, 경매신청을 그대로 유지하여, 경매부동산이 제3자에게 경락된 경우에, 부동산 소유자가 방치한 행위와 과실상계	진행중인 경매를 취하하기로 합의하고 이를 하지 아니하여 타인에게 염가로 경락됨으로써 손해를 입은 경우 소유자가 위 합의를 내세워 경락을 미리 저지하지 아니하였다 하여 그에게 과실이 있다고 말할 수 없다.	민법 제396조, 민법 제763조	null	【원고, 상고인, 피상고인】 유해명 【피고, 피상고인, 상고인】 박철희 (소송대리인 변호사 이남규) 【원 판 결】 서울고등법원 1965. 12. 23. 선고 65나288 판결 【주 문】 (1) 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. (2) 피고의 상고는 기각한다. (3) 피고의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 우선 원고의 상고 이유에 관하여 보기로 한다. 원심은 그 판시에서, 원 피고 사이에는 피고가 본건 경매를 취하 하기로 합의하여 피고에게 위의 경매신청을 취하 할 채무가 있는 이상 원고는 이것을 이유로 이의를 하여 그 경매절차를 정지시킬수 있음에도 불구하고, 그대로 방치한 과실이 있다고 보아야 된다는 취지로 판시하고 있다. 그러나, 진행중인 경매절차를 취하겠다고 합의하였음에도 불구하고 그대로 경매신청을 유지하여 그 상대편에게 속하는 경매부동산이 염가로 제3자에게 경락되었을 경우에 그 상대편인 경매부동산의 소유자가 그 취하의 합의를 내세워서 경매절차에 대하여 이의 기타의 적절한 조처를 취하여 그 경락을 저지하지 아니하였다 하여 위의 경매절차 취하 채무불이행으로 인한 손해발생에 있어서 상대편에게 과실이 있다고 말할수는 없다. 그런데 원심이 위와같이 판시한 것은 과실상계의 법리를 잘못 적용하였다할 것이요, 이점에서 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결중 원고의 패소부분은 파기하여 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. (2) 다음에 피고대리인 이남규의 상고이유를 본다. (가) 제1점에 대하여, 관계증거를 종합하여 본건 피담보채권은 피고의 것인데 다만 피고가 대외적인 사정을 고려하여 그 채권을 소외인 한득관(피고가 고용하고 있는 사람)에게 신탁한 탓으로 등기부상의 저당권자명의도 위의 한득관의 명의로한 사실과 1963. 8. 10. 원고가 사법서사인 송기보를 통하여 본건 피담보채무의 원리금의 나머지 2만원을 피고에게 갚고 피고로부터 이미 그가 신청하여 진행중이던 경매신청을 취하하기로 언약을 받은 사실을 인정하고 있다. 기록을 통하여 원심의 위와 같은 채증의 과정을 살펴보면 거기에는 아무러한 채증상의 위법이 인정되지 않는다. 을제4호증(피고에게 대한 피의자신문조서)의 일부기재, 을제5호증(경찰의 의견서)의 기재 및 증인 한득관의 제1,2심에 있어서의 증언중 원고를 위하여 불리한 부분은 원심이 적법하게 배척하고 있다. 그리고 원심에서의 증인 한득관의 증언을 살펴보면, 과연 논지가 지적하는 취지의 증언을한 대목이 보이지 않는 것은 사실이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그러한 증언이 있는양으로하여 채증한 것은 잘못이라 하겠으나 이러한 허물이 원심판결에 어떠한 영향을 미칠만한 것은 못된다. 원심이 확정한 사실에 의하면 원고가 받을 경매비용 3,000원은 나중에 저당권설정등기를 말소하여주는 조건으로 삼은 취지가 또한 분명하니 이러한 사실도 없다고 논난하는 논지도 이유없다. 욧컨대 원심판결에는 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나 그밖에 채증법칙위반의 허물이 있다고 말할수 없다. (나) 제2점에 대하여, 경매법 제25조의 규정에 의하면 경매의 진행정도 여하에 따라서는 경매채권자의 의사만으로서는 경매신청취하의 효과가 생길수 없는 것은 논지와 같다. 그러나 기록에 의하면 피고는 원심에 이르기까지 피고가 원고에게 대하여 본건경매신청을 취하하겠노라고 특약하였을 당시에 피고의 취하의 의사표시만으로서는 경매신청취하의 효과가 발생하지 못할단계에 있었다는 점에 관하여 아무러한 주장이나 입증을 한 흔적이 없다. 이러한 경우에 원심이 그 당시의 경매진행상태가 어떠하였는지에 관하여 심리하지 아니하였다 할지라도 원심판결에 심리미진이나 또는 경매신청취하에관한 법리를 오해한 허물이 있다고 말할수 없다. (다) 제3점에 대하여, 이미 위에서 본바와같이 원심은 그 사실인정을 함에 있어서 본건 피담보채권은 한득관의 소유가 아니라 피고의 소유이며, 또한 1963. 8. 10. 피고가 원고로부터 경매비용 3,000원을 나중에 받기로 하고 우선 경매신청을 취하하여 주기로 약속하였다는 사실을 적법하게 인정하였는데 여기에 경험법칙에 어그러진 허물은 없다. 그리고 증인 한득관의 증언중 논지가 말하는 부분은 원심이 적법하게 배척하고 있다. 논지는 나아가 원고가 위의 경매절차를 저지하기 위하여 아무러한 구제방법을 취하지 않고 있음을 공격하고 있으나 원고에게는 위와같은 경우에 아무러한 과실이 없다함은 위에서 본바와 같다. 그렇다면 피고의 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 이 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
152,602	귀속재산임대차계약취소등	66누19	19,660,419	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산 소유자의, 사도에 대한 연고권에 관하여, 심리미진의 위법이 있는 실례	현재 원고가 소유하고 있는 토지가 본래 귀속대지로서 분할매각된 것이라면 이 사건에서 문제되어 있는 토지(사도)를 통행할 수 있음을 전제로 하여 통행권의 연고권이 붙은 채 애초의 매수자에게 매각되었고 동 연고권은 이 토지에 붙어서 전전이전된 것으로 볼 수 있는 것이므로 원심으로서는 원고의 연고권이 생긴 것인지의 여부를 가리기 위하여 원고가 현재 건물을 가지고 있는 위 대지를 취득할 때부터 본건 토지를 통행할 수 있는 사정에 놓여 있었는지의 여부와 본건 토지의 지형 및 이 토지가 그 인접지를 위하여 길로 밖에 쓰일 수 없는 형편인가 등의 사정을 심리해야 한다.	민사소송법 제126조, 민사소송법 제130조	null	【원고, 상고인】 김일성 (소송대리인 변호사 권태홍) 【피고, 피상고인】 용산세무서장 【원 판 결】 서울고등법원 1965. 12. 28. 선고 64구239 판결 【주 문】 (1) 원심판결중 임대처분취소청구를 각하한 부분에 대한 상고는 기각한다. (2) 위 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. (3) 원심판결중 매각처분취소청구와 연고권자임을 확인하라는 청구의 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고대리인 권태용의 상고이유를 본다. (1) 귀속재산에 속하는 토지의 임차인이 그 토지가 다른 사람과 공동사용하는 사도인것을 속이고 허위신고하여 관재당국이 이것을 그대로 받아들여 그 신고한 자에게 단독으로 임대하고, 또 그 사람에게 단독으로 매각하였다 하여 이러한 처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 일컬을수는 없다. 그런데 이 사건에서 피고가 본건 토지에 관하여 1963. 11. 6.자로 조동환에게 임대한 처분에 대하여는 원고가 소정기간안에 소청을 제기하지 아니한 사실에 관하여는 원고가 자인하고 있으므로 이러한 소원전기주의이 위반된 위의 임대처분취소청구는 각하를 면하지 못할것이다. 따라서 이점에 대한 상고는 이유없다 할것이므로 원심판결중 이 부분에 대한 상고는 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. (2) 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고는 관재당국으로부터 두차례에 걸친 독촉을 받고, 본건 토지에 관하여 1961.6.22 임대차계약신청서까지 제출하였음에도 불구하고 관재당국은 원고와의 임대차계약을 맺지 아니한 것이 엿보인다. 만일, 이 사건의 토지가 본래부터 원고의 소유지를 비롯한 그 인접지 거주자들이 공동으로 통행하는데 사용되어야만 알맞는 지형에 있는 것(사도)이라면, 이미 원고는 현재 자기소유의 그 인접지인 서울 용산구 후암동 115의 6의 토지를 취득하였을 때에 본건 토지를 통행할 수 있는 연고권도 함께 취득한 것으로 보아서 마땅할 것이다. 왜냐하면, 만일 현재 원고가 소유하고 있는 위의 토지가 본래 귀속대지로서 분할 매각된 것이라면 이 토지는 이 사건에서 문제되어 있는 토지를 통행할 수 있음을 전제로하여 이러한 통행상의 연고권이 붙은채 애초의 매수자에게 매각되었고, 이러한 연고권은 이 토지에 붙어서 전전 이전된 것으로 볼 수 있을 것이기 때문이다. 관재당국도 원고에게 대한 위와같은 연고권을 존중하였기에 위에서 본 바와같이 한때는 본건 토지에 관하여 임대차계약을 맺으라고 원고에게 독촉한 취지가 아닌가 짐작된다. 그러므로 원심으로서는 원고가 현재 건물을 가지고 있는 위의 대지를 취득할때부터 본건 토지를 통행할 수 있는 사정에 놓여 있었는지의 여부를 위시하여 본건 토지의 지형 및 이토지가 그 인접지를 위하여 길로 밖에 쓰일 수 없는 형편인가 등의 사정을 심리하여 보았어야 그 진상도 들어나고, 아울러 원고의 연고권도 생긴것인지의 여부를 알수 있었을 것으로 본다. 원심이 막연하게 원고가 본건 토지에 관하여 관재당국과 임대차계약을 맺지못하였으니 그 연고권자가 될수없음을 이유로 원고의 본건 나머지 청구를 기각하였음은 심리미진의 허물을 범하였다 할 것이다. 그러므로 원심 판결중 본건 매각처분 취소청구와 원고가 위의 통행지에 대한 연고권자임을 확인하라는 청구를 기각한 부분에 대한 상고는 이유있다고 보고, 이 부분은 파기하여 이것을 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
152,775	담보취소결정	66마107	19,660,419	자	대법원	민사	결정	가집행부 항소심판결이 파기환송된 때, 가집행선고의 효력	가집행선고부 항소심판결이 상고심에서 파기된 때에는 본안판결이 아직 확정되지 아니하였다 하여도 위 가집행선고부판결집행을 정지하기 위하여서의 담보는 그 담보원인이 소멸된 것이다.	민사소송법 제201조	null	【재항고인】 한국교통보험주식회사 【원 결 정】 서울고등 1966. 1. 25. 선고 65카225 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 살피건대, 재항고인의 주장에 의하면, 재항고인은 원고로서 재항고 외, 주식회사 삼성택시 외 7명(본건담보취소신청인)을 상대로 전부금 청구소송을 제기하여 서울고등법원에 항소사건으로 계속중( 서울고등법원 65나100 내지 107)항소심법원이 재항고인 승소의 가집행선고부 판결을 하자, 위 주식회사 삼성택시외 7명(본안소송사건의 피고)이 상고를 제기함과 동시 항소심법원에 대하여 강제집행처분 취소와 집행정지신청을 하자, 항소심법원은 본건 담보를 제공케하고 "강제집행처분은 취소한다. 본안판결확정시까지 강제집행을 정지한다"는 결정을 하였는바, 위 본안판결 즉, 재항고인의 가집행선고부 항소심 승소판결이 상고심에서 파기환송되어 현재 항소심법원에 계속중이라는 것이며, 본안소송사건의 피고인 위 주식회사 삼성택시외 7명은 위의 담보는 그 원인이 소멸되었다는 이유로 담보취소신청을 하자 원심이 이를 인용하여 담보취소결정을 하였다는 것이다. 그렇다면 항소심에서의 가집행선고부 본안판결이 상고심에서 파기된 이상 비록 항소심에 환송되었다 하여도 이미 파기된 가집행선고부 항소심판결은 소생할 여지가 없다. 즉, 환송을 받은 항소심에서 재항고인인 원고에게 유리한 판결을 한다하여도 이미 파기된 가집행선고부 판결을 그대로 유지할 수는 없다 할 것이므로(항소심은 다시 가집행선고부 원고승소의 판결을 할 수 있을 뿐이다.) 위와 같은 가집행선고부 항소심판결이 상고심에서 파기된 때에는 본안판결이 아직 확정되지 아니하였다 하여도 위의 가집행선고부 판결집행을 정지하기 위하여서의 담보는 그 담보원인이 소멸된 것이라고 해석함이 타당하다 할 것인 바, 위와같은 취지에서 한 원심결정은 정당하므로 이와 반대된 논지는 독자적 견해로서 채용할 수없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
152,618	법인세부과처분취소	66누12	19,660,419	선고	대법원	세무	판결	발명보호법 제6조의 소득세와, 법인에 대한 법인세	발명보호법(폐) 제6조의 소득세는 법인에 대한 법인세를 포함한다.	발명보호법 제6조	null	【원고, 상고인】 태광화학공업 【피고, 피상고인】 영등포세무서장 【원 심】 서울고등 1965. 12. 28. 선고 65구146 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결 이유에 의하면, 원심법원은 발명보호법 제6조, 같은법 시행령 제1조에 의하여 영업세, 소득세 및 물품세를 면제하기로 된 우수한 발명품을 제조판매하여 얻은 법인의 소득에 대하여는 면세되지 아니한다는 견해로 원고의 청구를 물리친 것임을 알수 있는 바, 법인세는 성질상 자연인에 대한 소득세와 같은 것이므로, 발명보호법 6조의 소득세란, 법인에 대한 법인세로 포함하는 것이라고 해석하는 것이 상당할 것이고, 원고가 제조 판매하는 상품이 위 발명보호법 제6조에 의하여 면세되는 우수발명품이라고 하면 사업개시일로부터 5년동안은 원고가 얻은 소득중 위 발명품의 생산으로 인하여 얻은 소득에 대하여 면세되는 것이라고 볼 것이다. 그러므로 원심으로서는 원고가 주장하는 생산품이 위 법조에 의하여 면세되는 우수발명품인가의 여부를 가려보고 그것이 면세품이라면 더 나아가서 원고의 소득중 면세품 생산으로 인하여 얻은 소득이 얼마인가를 심리한 연후에 피고의 원고에 대한 법인세 과세처분이 정당한가의 여부를 판단하여야 할 것이어늘, 그와같이 하지 아니하고 원고의 청구를 기각하였으니 이는 발명보호법의 해석을 그르친 나머지 심리를 다하지 못한 위법을 범한것으로서 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 이 사건상고를 이유있다고 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 김치걸 한성수 나항윤
152,567	특수절도	66도181	19,660,419	선고	대법원	형사	판결	본형에 통산된, 1심판결선고 전, 구금일수와, 항소심의 형사소송법 제482조에 의한, 법정통산일수를 합한 일수가, 본형 형기를 초과한 경우에 위법여부	본형에 통산된 제1심판결선고 전 구금일수와 항소심에서 형사소송법 제 482조에 의한 법정 통산 일수를 합한 일수가 본형기를 초과하였다하더라도 위법하다 할 수 없다.	형법 제57조, 형사소송법 제482조	null	【상 고 인】【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1966. 1. 18. 선고 65노453 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 대전지방검찰청 검사의 상고이유의 요지는, 원심은 피고인에 대하여 축산물 가공처리법 위반의 소위에 대하여 징역 6월을 선고하고 1심 판결선고전의 미결구금일수 중 120일을 통산하고 있는바, 원심은 1심판결을 파기 자판하였으므로, 형사소송법 제482조에 의한 원심 법정통산일수는 115일이 되므로 위 통산일수를 합하면 235일로서 본형인 6월(180일)보다 55일이나 초과하고 있다. 이는 형법 제57조 및 형사소송법 제482조에서 규정하고 있는 미결구금일수 통산제도의 적정한 적용을 그르친 법률위반이 있다는데 있다. 그러나 형법 제57조에 의한 미결구금일수의 산입의 경우는 판결주문에서 선고되며, 선고된 동조 소정형 중 미결구금일수 산입된 부분은 처음부터 형의 집행에서 제외되는 법의이고 형사소송법 제482조에 의한 상소제기후의 판결선고전 구금일수의 전부가 본형에 산입되는 경우는 판결로서 선고되는 것이 아니고 형의 집행단계에 있어 동조 소정의 미결구금일수의 전부에 해당하는 형을 집행한 것으로 보아, 형 집행에서 제외한다는 법의이므로 만일 동조에 의한 법정통산일수가 전심미결통산 일수와 합하거나 또는 합하지 않더라도 선고된 형을 통산하고 남음이 있다 하더라도 초과된 법정 통산 일수는 집행할 형이 없으므로 통산의 대상이 없다는 결과가 생길 뿐이므로 본건과 같이 1심판결전 본형에 통산된 미결구금일수와 원심에서 형사소송법 제482조에 의한 법정통산일수를 합한 일수가 본형 형기를 초과하였다 하더라도 아무런 위법이 있다 할 수 없으므로, 상고논지는 이유없다. 그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 김치걸 한성수 방순원
152,591	명예훼손	66도179	19,660,419	선고	대법원	형사	판결	명예훼손에 관한 범의와, 공연성에 관한 법리를, 오해한 위법이 있는 실례	명예훼손에 관한 법의와 공연성에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례.	형법 제307조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 전주지방 1965. 1. 13. 선고 65노342 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 각 상고이유를 판단한다. 원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면, 피고인이 공소외 1의 명예를 훼손하였다는 장소는, 부안군 주산면 소재 부안 경찰서 주산지서안으로서 그곳에는 당시의 지서장이던 공소외 2를 비롯하여 6, 7명이 있는 곳이라고 판시하고 있는바 동판결이 내세운 증거를 검토하면 피고인의 제1심 공판법정에서의 진술중 피고인이 판시 일시 장소에 가게된 경위는, 주산지서장이 이미 그 지서에 와 있는 공소외 3( 공소외 1의 종형)을 만나보라고 하여 간것이며 그 당시 현장에는 지서장과 공소외 3 두명 만이 있었다는 진술부분이 있고 제1심 공판정에서의 증인, 공소외 2의 증언중에는 동 증인이 주산지서장으로서 피고인과 공소외 1이 사돈지간이므로 화해를 시키기 위하여 피고인을 동지서에 오라는 통지를 하였고, 그때 현장에는 동증인과 피고인과 공소외 3과 지서 직원 4명 밖에 없었다고 하였고 검사가 작성한 공소외 4의 진술조서중에는 당시 지서내에 지서장과 순경 2명과, 급사와 피고인등 모두 7명쯤이 있었다고 기재되고 있는바, 이상의 제증거를 종합하면 필시 장소가 경찰관이 공무를 집행하는 지서안이고, 피고인이 동서에 가게된 것은 자진하여 간것이 아니고 지서장인 공소외 2의 소환에 의하여 갔으며 피고인이 판시와 같이 발설하게된 경위는 지서장인 위 공소외 2가 피해자의 종형인 공소외 3과 사이의 이미 공소외 1이 절도 혐의로 신고된 사건의 화해를 권고하는 석상에서 한것이고당시 현장에는 경찰관과 급사 이외에는 민간인으로서 공소외 3이 있었을 뿐이었던 사실이 규지되는바, 이러한 사정 아래에서 피고인의 판시와 같은 발언은 지서장의 화해 권유에 대하여 불응하겠다는 의도에 중심이 있는 만큼 명예훼손의 범의가 있다고 단정하기도 어려울 뿐더러 지서경관은 수사에 종사하는 공무원으로서 비밀을 지킬 의무가 있고 공소외 3은 지서장으로 부터 이미 소환을 받아 피고인보다 먼저 지서에 와 있었고 공소외 1이 절도 피의자로서 동지서에 신고된 사실을 알고 지서에 온 자이며 지서급사 역시 지서내에서의 피고인의 발언을 들었는지는 명백치 아니하나 가사 발언을 들었다 하더라도 동 지서내에서 근무하고 있는 용원이니 만큼, 지서내에서 발생한 사실에 관하여 비밀을 지킬것이 기대되므로 이러한 정황밑에서는 그 지서내의 위와 같은 사람들이 있었다 하여도 그 집합된 사람들의 성질과 그 집합의 경위들로 보아 특별한 사정이 없는한 피고인의 발언이 전파될 염려 즉 공연성이 없다할 것이므로 원심이 공연성을 인정하려면 판시장소에 집행되어 있는 사람들의 집합의 경위와 그 사람들의 성질 및 피고인 발언이 전파될 염려가 있는가의 여부등을 자세히 심리하여 공연성이 있는 것인가를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이와같은 조처를 취한바 없이 제1심 판결을 그대로 유지하였음은 명예훼손에 관한 범의와 공연성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없으니 이점에 관한 논지는 이유있다 할 것이므로, 그외의 점에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
152,769	부동산처분금지가처분신청기각결정	66마83	19,660,419	자	대법원	민사	결정	국공유재산처리 임시 특례법 제5조 제1항 제1호내지 5호에 해당한자의 우선매수권	국공유의 잡종재산은 경쟁입찰에 의하여 매각 또는 대부함이 원칙이고 본조 제1항 제1호 내지 제5호에 해당하는 자에게 그 잡종재산을 반드시 우선적으로 매각하여야 하는 것은 아니다.	국공유재산처리 임시특례법 제5조 1항	null	【재항고인】 박창우 【원 결 정】 서울고등 1966. 1. 6. 선고 65카183 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 소송대리인의 재항고 이유에 대하여 살피건대, 국공유재산처리 임시특례법 제5조 제1항의 규정을 검토하면, 원심이 판단한바와 같이 국공유의 잡종재산은 경쟁입찰에 의하여 매각 또는 대부함이 원칙이고, 다만 제5조 1항 제1호 내지 제5호 규정에 해당한자에게 수의계약으로서 매각 할 수 있다고 하였을뿐 제1호내지 제5호에 해당한자에게 그 잡종재산을 반드시 우선적으로 매각하여야 한다는 것이 아님을 알 수 있으므로, 본건 재산을 점유하였음에 불과한 재항고인에게 우선적으로 매수할 권한이 있다는 주장을 전제로한 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
232,479	부동산소유권이전등기말소청구사건	65나1183	19,660,421	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	소유권이전등기 서류에 매수인란을 백지로 하여 교부한 경우와 중간등기 생략의 합의	매도인이 소유권이전등기 서류에 매수인란을 백지로 하여 교부한 경우 매도인과 전전 매수인에 이르는 관계자들 사이에는 중간등기 생략의 합의가 묵시적으로 있었다고 볼 것이다.	민법 제186조	1964.9.22. 선고 64다587 판결(판례카아드 8128호 대법원판결집 12②민120, 판결요지집 민법 제186조(71) 277면), 1965.3.23. 선고 64다1900 판결(판례카아드 1839호 판결요지집 민법 제186조(81) 278면), 1971.2.23. 선고 70다2996 판결(판례카아드 9441호 대법원판결집 19①민106, 판결요지집 민법 제186조(154) 287면)	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가8095 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은, 피고는 원고에 대하여 서울 서대문구 ○○동 184의 15 대 54평 및 위 지상 연와조와즙 평가건 주택 1동, 건평 17평 8작에 관하여 서울민사지방법원 1963.12.31. 접수 제62723호로써 거친 1963.12.25.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 취지의 판결을 구하다. 【이 유】 (1) 서울 서대문구 ○○동 184의 15 대 54 및 그 지상 연와조와즙 평가건 주택 1동, 건평 17평 8작(이사건 가대)에 관하여 서울민사지방법원 1963.12.31.자 접수 제62723호로 서 1963.12.25.자 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. (2) 원고는 소외 삼혁기업주식회사가 1963.3.경 서울 서대문구 ○○동 184의 1 내지 22 대 800여평을 장차 매수하여 동 대지상에 에이, 아이, 디 주택 13동을 장차 건립하여 분매할 계획을 세우고 원매자를 모집하므로 원고가 이에 응하여 그중 위 ○○동 184의 15 대 54평 및 그 위에 세워질 건물(이사건 부동산)을 매수하기로 하여 그 계약금을 지급한 후 소외 1에게 장차 세워질 동 건물의 매수인으로서의 동 계약상의 원고의 지위를 양도하고 원고 명의로 소유권이전등기가 된 위 184의 15대에 대한 매도증서와 장차 동 대지상에 세워질 건물에 대한 보존등기신청서 기타 동 가대에 관한 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 동 소외인에게 교부하였던 바 그후 동 서류가 공사대금 또는 매매 잔대금을 담보한다는 명목으로 동 소외인으로부터 소외 2, 소외 3 및 피고에게 순차 전전하여 위 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 것이나 이는 ㈀ 원고나 소외 1의 의사에 의하지 않고 소외 3이 위 서류를 악용하여 원인없이 경료한 등기이고, ㈁ 동 등기에 필요한 중간 생략등기의 합의가 없으며, ㈂ 그 원인된 매도담보계약은 현저히 공정을 잃은 계약이므로 무효이고, ㈃ 동 원인된 법률행위가 민법 제607조, 동법 제608조에 반하여 무효이므로 동 등기는 말소되어야 한다고 주장하므로 먼저 사실을 가리고 순차 이를 따져 보기로 한다. 성립에 다툼이 없는 갑 제13호증, 동 제14호증의 1,2, 동 제15호증 내지 동 제21호증, 을 제1호증, 동 제2호증, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제4호증, 동 제6호증, 동 제7호증, 동 제11호증의 1 내지 3, 소외 3의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 동 제11호증의 의 각 일부기재와 소외 2, 소외 3의 각 일부 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 소외 삼혁기업주식회사는 1963년 3월경 장차 동회사가 매수할 서울 서대문구 ○○동 184의 1 내지 22 대지 총 평수 800여평 위에 그 가대를 저당하여 동 당 금 238,000원의 에이, 아이, 디, 자금이 융자되는 이른바 에이, 아이, 디, 주택 13동을 장차 건립하여 분매할 계획을 세우고, 원매자를 모집한 바 원고가 이에 응하여 그중 이사건 대지 및 동 대지위에 세워질 이사건 건물을 분양받기로 하여 위 소외 회사외의 사이에 동 가대에 관한 건축도급 및 분양계약을 체결하고 그 계약금조로 금 30,000원을 위 소외 회사에 지급한 후 1963.4.11. 위 계약상의 지위를 소외 1에게 양도하고 소외 1이 직접 건축자금 및 대지 매매대금을 위 소외 회사에 지급하기로 원고, 동 소외인, 위 소외 회사 사이에 합의한 사실, 그후 1963.4.23. 위 소외 회사는 각 대지를 매수하고 그중 이사건 대지에 관하여 1963.5.30. 원소유자인 소외 4로부터 원고 명의로의 소유권이전등기를 경료한 바 원고는 동 토지위에 장차 건축된 이사건 건물에 관한 원고 명의 보존등기신청 서류와 동 건물 및 위 이사건 대지에 관한 매도인은 원고로, 그리고 매수인난은 공란으로 된 백지매도증서, 백지위임장 및 원고의 인감증명서등 소유권이전등기 소요서류를 소외 1에게 교부한 사실, 위 소외 회사는 그 동안 위 각 건물 13동의 가대에 대한 건축 및 분양 계약상의 지위를 소외 2에게 양도하여 소외 2가 이를 건축하기로 한 사실, 이에 동 소외인 및 소외 1 사이에 이 사건 가대에 관하여 매도인 소외 2 매수인 소외 1로 하는 매매계약을 체결하고 이사건 건물에 관한 건축대금을 소외 1이 직접 부담하기로 한바 건물이 준공되어 입주가능시까지 지급하여야 하는 동 매매대금 및 건축대금의 잔금 15만원을 담보하기 위하여 이사건 가대에 관한 위 소유권이전등기 서류를 각 그 매수인난 및 위임장의 위임인난을 보충하지 아니한 채 소외 2에게 교부한 사실, 소외 2는 그후 자금부족으로 위 건물의 건축에 착수하지 못하다가 1963.7.20. 동 건축공사 를 소외 3에게 하도급주고 소외 2의 소외 3에 대한 그 공사 보수금중 80만원의 채무를 담보하기 위하여 동년 10월경 "동 건축 공사준공시까지 동 공사하도급 보수금이 아니할 때는 위 부동산을 소외 3이 임의로 매도하여 그 대금중에서 위 공사하도급 보수금의 지급을 받고 잔액이 있을 때는 소외 2에게 반환한다"는 내용의 약정 아래 이사건 부동산에 대한 위 소유권이전등기 서류를 그 각 매수인난 및 위임장의 위임인난을 보충하지 아니한 채 소외 2가 소외 3에게 교부하여 매도담보에 공한 사실 소외 3은 위 건물 13동의 건축을 동년 10월 17일 착공하여 동년 12월말경 준공한 바 이사건 건물에 대한 보존등기는 1963.12.23. 경료한 사실 소외 3은 위 각 건물의 건축자금을 융통하기 위하여 금 60만원을 월 7푼으로 하여 피고로부터 차용하였던바 1963.12.25. 소외 3은 동 원리금의 지급채무를 담보하기 위하여 위 사건 가대를 비롯하여 위 13동의 건물중 소외 5 소유인 서울 서대문구 ○○동 184의 4 대 66평과 그 지상건물 건평 17.8평 그리고 소외 6 소유 동동 184의 10 대 53평과 그 지상건물 건평 17.8평에 관한 소유권이전등기 서류를 교부하고 피고와의 사이에 동 차용금의 원리금에 관하여 동 가대에 관하여 피고 또는 그 지정인 명의로 소유권이전등기를 경료하되 3개월내에 동 원리금을 변제할 때는 소유권을 소외 3 앞으로 환원하기로 하는 내용의 매도담보계약을 체결한 사실(다만 동 계약의 서면화만은 1964.1.6.에 한 사실) 피고는 동 매도담보계약에 기하여 위 소유권이전등기 서류를 이용하여 1965.12.31.피고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 동 등기 경료시까지 소외 1의 소외 2에 대한 위 채무나 소외 2의 소외 3에 대한 위 채무는 모두 완제되지 아니한 사실등을 인정할 수 있고 갑 제11호증의 3, 동 제13호증의 1, 동 제18호증, 동 제19호증의 각 일부기재 및 원심증인 소외 2의 일부 증언중 이 인정에 반하는 듯한 부분은 당원이 믿지 않으며 달리 이 인정을 좌우할 만한 증거없다. (3) 그렇다면 원고의 본소 청구중 이사건 건물에 관하여는 원고는 동 건물의 착공 전에 소외 1에게 그 권리를 양도하여 동 소외인 또는 소외 2가 건축비를 부담하여 신축한 것인즉 원고는 그 소유권을 취득한 바 없으니 가사 위 등기가 불법한 등기로 무효라거나 원인없는 등기 내지 원인무효의 등기라고 하더라도 원고는 그 말소를 구할 권리가 없고 또한 소외 1을 대위하여 그 말소를 구할 채권도 없다고 할 것이니 나머지점에 관한 판단을 기다릴 것도 없이 본건 청구중의 위 등기중 동 건물에 관한 부분은 이유없다. (4) 다음으로 원고의 본소 청구중 이사건 대지부분에 관하여는 (가) 무릇 채무를 담보하기 위하여 소유권이전등기 서류를 채권자에게 교부함은 그 부동산을 매도담보에 공한 것이라고 볼 것이므로 소외 1이 이사건 가대의 잔대금 및 건축 잔대금의 담보를 위하여 이사건 가대에 관한 위 소유권이전등기 서류를 동 잔대금 채권자인 소외 2에게 교부한 것은 동 잔대금 채무를 담보하기 위하여 동 가대에 관하여 매도담보계약을 체결한 것이라고 할 것이요, 따라서 위 소유권이전등기 서류가 원고로부터 소외 1, 소외 2, 소외 3을 순차 경유하여 피고인에게까지 전전된 것은 각각 매매 또는 매도담보로서 이전된 것으로 각각 그 소지자의 의사에 기하여 전전된 것이라고 볼 것이고 또한 부동산에 관한 매수자나 매도담보권자가 그 담보목적물인 부동산을 자기의 채무에 관하여 매도담보에 공하는 경우 매도인 또는 원채무자의 동의가 있어야만 그 매도담보계약이 유효한 것은 아니니 별단의 사정이 없는 한 위 등기는 당사자의 의사에 기하여 경료되고 실체관계에 부합되는 유효한 등기라고 할 것이므로 위 등기는 위 등기서류가 원고와 소외 1의 의사에 의하지 않고 전전 이전되어 경료된 것이므로 무효라는 원고의 위 주장은 이유없다. (나) 원고는 다시 위 등기는 중간 생략의 등기인바 원·피고 및 소외 1, 소외 2, 소외 3 사이에 중간 생략등기에 관한 합의가 없었으니 동 등기는 무효라는지 주장하므로 보건대 무릇 부동산의 매매에 있어 매도인이 소유권이전등기 서류에 매수인난을 공난으로 하여 교부하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 동 등기셔류를 적법하게 취득한 누구던지 매수인난을 보충하여 그 보충된자 명의로 소유권이전등기를 경료하여도 좋 다는 의사가 포함되었다고 볼 것인바, 이사건 부동산에 관하여 매수인난을 공난으로 한 소유권이전등기 서류가 원고로부터 소외 1에게 소외 1로부터 소외 2에게, 소외 2으로부터 소외 3에게, 그리고 소외 3으로부터 피고에게 각 그 매수인난이 보충되지 않은 채 적법하게 전전 교부되어 최후 취득자인 피고 명의의 위 등기가 경료된 사실은 이미 전단에서 판단한 바와 같으니 결국 동 등기는 원고로부터 피고에 이르는 위 각 관계자 사이에 중간 생략 등기의 합의가 묵시적으로 있었다고 볼 것이니 원고의 위 주장도 또한 이유없다. (다) 원고는 다시 위 매도담보계약은 이사건 가대와 그밖에 2동의 가대를 공동담보로 한 채무금 60만에 관한 담보계약이나 동 3동의 가대의 시가는 2,207,500원에 해당하니 동 매도담보계약은 채무자의 경솔, 궁박 또한 무경험으로 인하여 현저히 공정을 잃은 계약이므로 무효이고 따라서 위 등기는 원인무효의 등기라고 주장하므로 살펴본다. 이사건 부동산에 관한 소외 3과 피고 사이의 위 매도담보계약이 채무금 60만원의 원리금에 관하여 이사건 가대와 서울 서대문구 ○○동 184의 14, 대 66평에 그 지상 건평 17.8평의 건물과 동동 184의 10, 대 53평형과 그 지상의 건평 17.8평의 건물을 공동 담보로 한 것임은 이미 위에서 판단한 바와 같으나 성립에 다툼이 없는 갑 제20호증의 기재에 당심증인 소외 7의 증언에 의하면 동 매도담보계약 후 불과 3월 후인 1964.3.경의 위 각 부동산 소재지의 대지의 시가는 평당 1,500원 내지 1,700원 이하, 위 각 건물은 건평당 21,000원 정도였던 사실을 인정할 수 있고 이 인정을 좌우하기에 족한 증거없으니 특별히 사정이 없는 한 위 담보계약 당시인 12월 말경의 위 각 부동산의 시가로 위 1964년 3월경의 시세보다 비싸지는 않다고 봄이 상당한즉 동 매도담보계약 당시의 위 세가대의 시가의 합계금은 약 140만원 정도였다고 할 수 있고 동 시가에서 은행에서 저당된 동 당금 238,000원 3동 계 71만여원을 공제하면 그 잔액은 불과 약 70만이었다고 할 것이니 위 60만원의 원금 및 그 이자의 담보를 위한 위 매도담보계약이 현저히 공정을 잃은 계약이라고 할 수 없고 뿐만 아니라 동 매도담보계약이 소외 3의 경솔, 궁박 또는 무경험에 승하여 체결된 것이라고 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 원고의 위 주장도 이유없다. (라) 원고는 소외 3과 피고 사이의 위 매도담보계약은 그 실질에 있어 대물변제의 예약이며 동 계약당시 이사건 부동산의 시가는 699,000원 이상이며 동 시가에서 저당채무를 공제하여도 461,000원에 달하니 동 계약은 민법 제607조, 동법 제608조에 반하여 무효이고 따라서 동 등기는 원인무효의 등기라 주장하는듯 하므로 살피건대, 동 등기의 원인된 소외 3과 피고 사이의 위 매도담보계약은 채무금 20만원에 대한 것이 아니라 60만원인 사실은 이미 위에서 판단한 바와 같고 또한 가사 동 매도담보계약이 실질상 대물반환의 예약으로서의 성격을 지니었고 동 계약 당시의 동 부동산의 시가가 그 채무의 원리금의 합산액을 초과한다고 하더라도 적어도 그 채무를 담보하는 효력까지 잃는 것이 아니며 위 매도계약의 피담보채권이 아직 변제되지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으니 소외 3이나 소외 3을 대위하는 원고는 피고에 대하여 위 등기의 말소를 구할 수 없은 즉 원고의 위 주장도 이유없다. (마) 그렇다면 위 등기가 원고 및 소외 1의 의사에 기하지 않은 것이라거나 원고 및 소외 1등 관계인 사이의 중간생략등기에 관한 합의가 없다거나 또는 동 매도담보계약이 무효임을 전제로 동 등기가 원인없는 등기 내지 원인무효의 등기라 하여 동 등기의 말소를 구하는 원고의 본소 청구에 있어 위 등기중 이사건 대지에 관한 청구도 이유없다고 할 것이다. 5. 그렇다면 원고의 청구는 모두 이유없으므로 동 청구는 이를 기각할 것이고 따라서 이와 결론을 같이 한 원판결을 옳고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각할 것이므로 민사소송법 제384조, 동법 제95조, 동법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 임채홍 김진우
84,393	국가보안법위반·반란예비음모	66도152	19,660,421	선고	대법원	형사	전원합의체 판결	국가보안법 1조의 「정부를 참칭하고 국가를 변란할 목적」의 의의	피고인들이 무력으로 현정부를 전복하고 국회의 기능을 정지하며 소장급이상의 육·해·공군, 해병대 장성으로 구성된 구국위원회를 설치하고, 대통령이 피고인들의 건의를 받아 들이면 그대로 유임시킬 것이나 이에 동의하지 아니하면 국무 총리로 하여금 대통령의 직무를 대행케 하는등 방법으로 정부를 새로 조직하기로 하고 이 목적을 달성하기 위한 결사를 구성하고 빈번히 회합하여 그 실천 방법으로서 특정부대의 병력을 동원하여 무력으로 육군본부를 위시한 정부기관을 점거하고, 대통령을 위시한 정부요인을 체포하고, 이에 대항할 것으로 예상되는 부대병력을 무력으로 저지하기로 계획하였다면 이는 형법의 내란죄에서 말하는 국헌을 문란할 목적으로 폭동을 할것을 계획한데 그치는 것이 아니고 한걸음 더 나아가서 정부를 참칭하고 국가를 변란할 목적이 있었다고 볼 것이며, 만일 피고인들이 계획한대로 막대한 병력의 군대가 통수계통을 무시하고 동원되어 정부전복과 정권획득의 목적으로 사용되어 극도의 혼란과 수습할 수 없는 국가적 위기에 봉착하게 된다면 이는 대한민국의 기본질서가 파괴되고 실로 국운에 중대한 영향이 미칠 것이라 할 것이니 결국 이는 국가보안법 1조에서 말하는 정부를 참칭하고 국가를 변란케하는 경우에 해당한다할 것이며 오로지 공산정권을 수립하거나 군주국가로 국체를 변경케하는 경우에만 국가보안법 1조에 해당한다는 논지는 독단에 지나지 아니한다. (반대의견) 국가보안법 1조에서 말하는 「국가를 변란」한다 함은 자유민주주의에 입각한 헌법상의 제도, 즉 국가형태에 관한 규정, 주권의 소재에 관한 규정, 권력의 분립에 관한 규정, 의회제도에 관한 규정등으로 표상된 대한민국의 정치적 기본조직을 불법으로 파괴하는 것을 의미한다고 해석하는 것이 타당하다할 것이고, 자유민주주의에 관한 헌법의 여러 제도를 그대로 유지하면서 다만 현정부의 행정, 입법, 사법의 각 기관을 구성하는 각 자연인을 교체할 목적을 가졌다하여 국가변란의 목적이 있었다고는 할 수 없고, 또 국가보안법 1조에서 정부를 참칭한다함은 현존하는 대한민국의 합법적 통치기구(입법부, 행정부, 사법부를 포함한 넓은 의미의 정부)를 무시하고 이와 대립하는 별개의 통치기구를 형성하여 그것이 대한민국의 영토의 전부 또는 일부의 정부인것 같이 주장하는 것을 말하고 현정부를 구성하는 자연인의 일부를 비합법적 방법에 의하여 교체하려 하는 행위는 이에 해당하지 아니한다.	국가보안법 제1조, 형법 제87조	null	【피고인, 상고인】【변 호 인】 변호사 오연근외 3인 【원판결】 육군고등군법회의 1965.12.23. 선고 65형항625 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수중 120일을 피고인 3, 4, 5, 6의 각 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 1, 3, 5의 변호인 태윤기의 상고이유 제1점의 A,피고인 4의 상고이유 제1점의3에 대하여 판단한다. 그러나 원판결이 정당히 판시하고 있는 바와 같이 군형법의 반란죄와 국가보안법의 반국가단체구성죄는 그 구성요건과 보호법익이 달라서 군형법 제8조, 제5조의 규정이 국가보안법 제1조에 대한 특별규정이라거나 구법에 대한 신법의 규정이라고는 볼 수 없는 것이고, 따라서 원판결이 피고인들이 병력을 동원하여 정부를 전복하기 위하여 집단을 구성한 사실에 대하여 군형법 제8조, 제5조의 죄와 국가보안법 제1조의 죄의 상상적경합의 경우라고 단정하였음은 아무 잘못이 없는 것이고, 논지는 독자적 견해로 채용할 수 없다할 것이다. 위 변호인 태윤기의 상고이유 제1점의 B．C, 피고인 1의 변호인 원택연의 상고이유 제2점, 제3점, 피고인 2, 6의 변호인 채훈천의 상고이유 제1점의 1, 피고인 4의 변호인 오연근의 상고이유 제2점의 1, 피고인 4의 상고이유 제1점의 1에 대하여 판단한다. 그러나 기록과 1심 및 원심판결에 의하면 피고인들은 1심판시와 같은 이유로 무력으로 현정부를 전복하고 국회의 기능을 정지하며 소장급이상의 육, 해, 공군, 해병대 장성으로 구성된 구국위원회를 설치하고 대통령이 피고인들의 건의를 받아드리면 그대로 유임시킬 것이나 이에 동의하지 아니하면 국무 총리로 하여금 대통령의 직무를 대행케하는등 방법으로 정부를 새로 조직하기로 하고 이 목적을 달성하기 위하여 1심판시와 같은 내용의 결사를 구성하고 1심판시와 같이 번번히 회합하여 그 실천방법을 토의 계획하였으며 그 계획된 내용으로서는 중동부전선병력 제2군단 포병 2천명, 제12사단 전병력 또는 그 일부 서부전선병력중 1개사단, 제7전차대대, 정훈학교병력을 각각 동원하여 무력으로 육군본부를 위시한 정부기관을 점거하고 대통령을 위시한 정부요인을 체포하고 이에 대항할 것으로 예칙되는 6사단, 28사단 병력을 무력으로 저지하기로 한 점을 찾아볼 수 있는바 이상 열거한 바에 의하면 이는 형법 내란죄에 말하는 국헌을 문란할 목적으로 폭동을 할 것을 계획한데 그치는 것이 아니고 한걸음 더 나아가서 정부를 참칭하고 국가를 변란할 목적이 있었다고 볼 것이며, 만일 피고인들이 계획한대로 막대한 병력의 군대가 통수계통을 무시하고 동원되어 정부전복과 정권획득의 목적으로 사용되어 극도의 혼란과 수습할 수 없는 국가적 위기에 봉착하게 된다면 이는 대한민국의 기본질서가 파괴되고 실로 국운에 중대한 영향이 미칠 것이라 할 것이니 결국 이는 국가보안법 1조에서 말하는 정부를 참칭하고 국가를 변란케하는 경우에 해당한다 할 것이요, 원심이 본건에 있어서 피고인들은 정부를 참칭하고 국가를 변란할 목적으로 결사를 구성하였다고 판시한 조처는 정당하다 할 것이며, 국가보안법 1조에서 말하는 정부를 참칭하고 국가를 변란케 한다는 개념은 오로지 공산정권을 수립하거나 군주국가로 국체를 변경케하는 경우에만 해당한다는 논지는 독단에 지나지 아니한다고 본다. 논지 이유없다. 또 기소된 6명만의 모임이고 단체의 명칭도 대표자의 선정도 없었다 하더라도 단체라 할 수 없는 것은 아니며 원판결에 사실오인의 잘못이 있다는 주장은 군법회의법 제432조 소정사유의 어느 것에도 해당하지 아니하여 원판결에 대한 적법한 상고이유가 아니되는 것이므로 논지는 모두 채용할 수 없다할 것이다. 위 변호인 채훈천의 상고이유 제1점의 2 및 위 변호인 오영근의 상고이유 제2점의 2에 대하여 판단한다. 그러나 군형법 제5조에 명백히 규정되어 있는 바와 같이 반란죄는 군인 또는 준군인이 「작당하여 병기를 휴대하고 반란」을 하면 성립하는 것이고 국가를 배반하고 타국가를 이롭게 하기 위하여 반역하는 경우에 한하여 성립하는 것은 아니며 원심이 인정한 사실을 부인하는 주장은 군법회의법 제432조소정사유에 해당하지 아니하여 원판결에 대한 적법한 상고이유가 아니 되는 것이므로 논지는 모두 채용할 수 없다할 것이다. 위 변호인 태윤기의 상고이유 제2점, 동 오연근의 상고이유 제1점, 제3점, 피고인 4의 상고이유 제2점, 제3점의 2(양형부당의 주장부분)에 대하여 판단한다. 그러나 원판결에 사실을 오인한 잘못이 있다거나 양형이 과중하여 부당하다는 주장은 군법회의법 제432조소정 사유의 어느 것에도 해당하지 아니하여 원판결에 대한 적법한 상고이유가 아니되는 것이고, 또 원심이 인정한 사실과는 다른사실이 있음을 이유로 원판결의 법률적용을 비난하는 논지도 이유없는 것이며, 피고인들의 본건 범행사실에 국가보안법을 적용한 것이 적법함은 앞에서 설시한 바와 같으므로 논지는 모두 채용할 수 없다할 것이다. 위 변호인 원택연의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나 원판결에 의하면, 원심은 「피고인등은 혁명성공후 현국회의 기능을 정지하고 입법기관으로서 소장급이상의 육, 해, 공군, 해병대 장성으로 구성된 구국위원회를 설치할 것을 논의한 사실」과 「국가의 원수이며 행정부의 수반인 대통령이 피고인 1의 거사에 동조하지 않으면 이를 제거하려는 목적이 있었음」을 인정하므로서 피고인등에게 「국가변란의 목적이 있었다」고 단정하고 피고인 1에게 국가변란의 목적이 없었다는 취지의 항소이유를 배척하고 있는 것이므로 원판결에 판단유탈의 잘못이 있다는 논지는 채용할 수 없다할 것이다. 위 변호인 채훈천의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 소론 형사사건(6.3사태시의 데모사건등)과 본건에 있어서와 같이 제2군단 포병 2천명, 제12사단 전병력 또는 그 일부, 서부전선병력중 1개사단등 많은 병력을 동원하여 무력으로 정부기관을 점거하고 대통령을 위시한 정부요인을 체포하고 이에 대항할 것으로 예칙되는 6사단, 28사단 병력을 무력으로 제지하기로 계획한 경우를 동일한 범죄로는 볼 수 없는 것이므로 소론 형사사건이 내란죄로 치죄되었다하여 원심이 피고인들의 본건 범행에 대하여 국가보안법을 적용한 것이 대법원 또는 고등군법회의의 종전판례에 상반한 판단을 하고 있는 것이라고는 볼 수 없으므로 논지는 이유없다할 것이다. 위 변호인 태윤기의 상고이유 제3점, 피고인 4의 상고이유 제1점의 2,4에 대하여 판단한다. 그러나 기록과 원판결에 의하면, 방첩대 정보원이었던 공소외인은 이미 피고인들이 본건 범행을 할 것을 결의하고 누차 모의를 거듭하여 오던후인 1965.4.29.에 이르러 처음으로 피고인들이 모인 자리에 참석하여 본건 범행을 선동, 유도한 사실을 엿볼 수 있을뿐 범의가 없는 피고인들로 하여금 본건 범행을 하게한 것이 아님이 명백하므로 위 사실만 가지고 함정수사이니 피고인들의 본건소위가 죄가 아니된다거나 처벌가치가 없는 것이라고는 할 수 없다할 것이고, 또 피고인들의 본건 범행이 객관적으로 절대로 불능하다고는 볼 수 없어 피고인들의 본건 범행을 불능범이라고는 볼 수 없는 것이고, 소론 명백하고 현존한 위험에 관한 미국판례는 표현의 자유에 관한 것으로서 본건과는 아무 관련이 없는 것이라 할 것이다. 그리고 또 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이므로 실행의 착수가 있기 전인 예비, 음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념을 인정할 여지가 없으므로 피고인들의 본건 소행이 중지범이라는 논지는 받아들일 수 없는 것이며, 사실오인의 주장은 원판결에 대한 적법한 상고이유가 아니됨은 앞에서 설시한 바와 같으므로 논지는 모두 이유없다할 것이다. 피고인 4의 상고이유 제3점(양형부당에 관한 주장제외)에 대하여 판단한다. 그러나 원판결이 인용하고 있는 제1심 판결의 증거설명을 보면 소론 방첩대에서 작성한 피고인들이나 참고인들에게 대한 신문조서나 진술조서를 사실인정의 증거로 들고 있지 않음이 명백하고, 그밖에 기록을 자세히 검토하여 보아도 원심이 헌법에 위반하여 증거로 할 수 없는 서류를 증거로 하고 있는 것이라고는 볼 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다할 것이다. 그러므로 본건 상고를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고이후의 구금일수중 각 120일을 피고인 3, 4, 5, 6의 각 본형에 산입하고, 대법원판사 최윤모를 제외한 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모의 반대의견은 다음과 같다. 본건 변호인들 및 피고인 4의 상고이유중 국가보안법 제1조에 「국가를 변란할 목적」중의 국가변란이란 대한민국의 국체, 즉 국가의 기본조직을 파괴하는 행위로서 헌법상 인정된 국민주권, 사유재산제도를 부인하며, 영토의 전부 또는 일부를 통치권으로부터 이탈시키거나 민주공화국체를 폐하고 군주국 또는 독재국가를 수립하는 경우를 말하는바 피고인들에게는 그러한 목적이 없었고 피고인들이 성사후 국회기능을 일시 정지하고 자연인인 대통령을 제거할 것을 기도하였다 하더라도 그것만으로는 헌법상의 기본조직의 파괴라 할 수 없는 것인데 원판결이나 그가 유지한 제1심 판결이 피고인들의 본건 소위를 국가보안법 제1조의 반국가단체구성죄로 논죄하였음은 법령의 적용을 잘못한 위반이 있다는 논지에 대하여 살펴보기로 한다. 생각컨대 소위 반역에 관한 일반법인 내란죄, 외환죄에 관한 형법규정외에 우리나라에서 국가보안법을 제정시행케된 입법의 경위와 현행 국가보안법의 각 규정을 전체적으로 파악하여 볼 때 국가보안법은 주로 북한괴뢰집단과 그와 동조하는 공산주의자 또는 그 집단으로부터 자유민주주의를 기본 국시로 하고 있는 대한민국의 존립과 안전을 보호하려는데 목적이 있음이 명백하고 따라서 국가보안법은 내란죄, 외환죄로 다스릴 수 없는 분야에 주로 그 적용의 범위가 있다할 것이며 내란죄, 외환죄와 규율대상을 같이하고 다만 이를 확장처벌하거나 가중처벌하는 것이라고는 볼 수 없다할 것이다. 따라서 내란죄에 있어서의 「국헌을 문란할 목적」과 국가보안법 제1조의 「국가를 변란할 목적」도 형사법전체의 분야에 있어서의 내란죄의 규정과 국가보안법의 규정이 갖어야할 기능을 고려하여 합목적적으로 해석하여야 할 것이고, 또 국가보안법이 앞에서 본 바와같이 주로 북괴와 이와 동조하는 공산주의 세력으로부터 자유민주주의를 기본국시로 하는 대한민국의 존립과 안전을 보호하려는데 입법목적이 있음에 비추어 국가보안법 제1조에서 말하는 「국가를 변란」한다함은 자유민주주의에 입각한 헌법상의 제도 즉 국가형태에 관한 규정, 주권의 소재에 관한 규정, 권력의 분립에 관한 규정, 의회제도에 관한 규정등으로 표상된 대한민국의 정치적 기본조직을 불법으로 파괴하는 것을 의미한다고 해석하는 것이 타당하다할 것이고, 자유민주주의에 관한 헌법의 여러제도를 그대로 유지하면서 다만 현정부의 행정, 입법, 사법의 각 기관을 구성하는 각 자연인을 교체할 목적을 가졌다하여 국가변란의 목적이 있었다고는 할 수 없다할 것이다. 그리고 국가보안법 제1조가 「정부」를 참칭하거나 「국가」를 변란할 목적으로 하고 「정부」와 「국가」를 구별하여 규정하면서 그 「정부」가 협의의 「행정부」를 의미하지 않고 입법, 사법, 행정의 광의의 「정부」를 의미하고 있음에 비추어 보더라도 「국가」가 입법, 사법, 행정의 국가기관을 의미하지 아니함은 명백하다할 것이다. 그런데 기록에 의하면 피고인들은 그 인식이 그릇된 것이라 하더라도 오늘의 사회가 군의 인사정책의 불공정, 정치적 중립의 상실, 정치사찰의 강화로 인한 통수계통의 문란과 군의 단결의 파괴등으로 인하여 승공태세가 약화되었고 또 집권지도층의 무능과 부패로 사회전반이 부패되고 도의심이 타락된 것이라고 생각한 나머지 이와같은 사회악을 광정하고 승공태세를 확고히 하여 자유민주주의를 수호하기 위하여 부패된 일부 집권자를 교체하는 한편, 이에 동조하지 않는 경우에 현 대통령을 제거하며 국회의 기능을 일시 정지하여 군장성으로 구성된 구국위원회를 설치하되 6개월내에 총선거에 의하여 새로운 국회를 구성하고 군에 복귀할 것을 논의하였다는 것으로 피고인들의 주관적 의도는 자유민주주의를 기본국시로 하는 대한민국의 존속과 발전을 기도하였다는 것이고, 자유민주주의에 입각한 대한민국의 정치적 기본조직을 변혁하려는 의도는 전혀 없었다는 것임에도 불구하고 원판결이나 그가 유지한 제1심판결이 피고인들에게 대한민국의 정치적 기본조직을 파괴하려는 목적있었음을 확정함이 없이 피고인들에게 국가를 변란할 목적이 있었다하여 피고인들의 본건 소위에 대하여 국가보안법 제1조를 적용하였음은 「국가를 변란할 목적」을 그릇 해석하여 법률의 적용을 잘못한 것이라 아니할 수 없고, 따라서 이점에 관한 상고논지는 이유있다할 것이며, 피고인들에 대한 원판결은 전부 파기를 면치못한다 할 것이다. 다수의견은 국가를 변란함에 있어서 취할 방법 특히 그 행위의 형태와 국가의 존립에 대한 위험성의 대소로 국가변란인 여부를 판정하고 있으나 국가보안법 제1조의 반국가단체구성죄에 있어서 「국가를 변란할 목적」은 국가를 변란하는 수단방법과 그 위험성의 유무와는 직접적인 관련이 없음은 공산혁명을 목적으로 결사를 조직하였다면 그들이 전혀 폭력을 사용하지 아니하고 조직과 선전, 선동으로 목적을 달성할 것을 기도하였고 또 그 단체가 불과 2,3인에 불과하여 위험성이 적다하더라도 반국가단체구성죄가 성립함에 비추어 명백하다 할 것이다. 그리고 또 다수의견은 피고인들이 정부를 참칭할 것을 기도한 것같이 보고 있으나 국가보안법 제1조에서 정부를 참칭한다함은 현존하는 대한민국의 합법적 통치기구(입법부, 행정부, 사법부를 포함한 넓은 의미의 정부)를 무시하고 이와 대립하는 별개의 통치기구를 형성하여 그것이 대한민국의 영토의 전부 또는 일부의 정부인 것같이 주장하는 것을 말한다할 것인바, 앞에서 실시한 바와 같이 기록에 의하면 피고인들은 현정부를 구성하는 자연인의 일부를 비합법적 방법에 의하여 교체하려 하였던 것이지 별개의 정부를 구성하려 하였던 것은 아니므로 피고인들이 정부를 참칭하려 한 것이라고도 볼 수 없다할 것이다. 대법원판사 사광욱(재판장) 방준경 김치걸 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
152,765	법관기피	66마167	19,660,426	자	대법원	민사	결정	민사소송법 제39조 제1항의 이른바, "재판의 공정을 기대하기가 어려운사정"이 아닌 일례	원심이 인정한 바와 같은 본안소송에서의 변론의 회수, 그 본안사건에서의 피고인 재항고인이 제출한 증거방법, 피고가 신청한 증인을 신문하기로 채택하고 그 증인신청절차를 이행하도록 촉구하였음에도 불구하고 미리 그 절차를 밟지 아니하고 제11회 변론당시에 비로소 그 절차를 밟음으로써 소송절차가 지연하게 되었다는 사실과 원심이 인정한 바와 같은 사정하에서 본안소송사건의 재판장이 재항고인에게 증거신청을 철회할 것을 종용하고 결심할 뜻을 표시하였다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 재판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있다고 할 수 없다.	민사소송법 제39조	null	【재항고인】 이태경 【원 결 정】 서울고등 1966. 3. 2. 선고 66라6 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 소송대리인의 재항고 이유에 대하여 살피건대 원심이 인정한바와 같은 본안 소송에서의 변론의 회수, 그 본안 사건에서의 피고인 재항고인이 제출한 증거방법, 재항고인인 피고가 신청한 증인을 신문하기로 채택하고 그 증인 신청절차를 이행하도록 촉구하였음에도 불구하고 미리 그 절차를 밟지 아니하고 제11회 변론당시에 비로소 그 절차를 밟으므로서 소송절차가 지연하게 되었다는 사실과, 원심이 인정한 바와 같은 사정하에서 본안소송사건의 재판장 판사 백종무가 재항고인에게 소론의 증거신청을 철회할것을 종용하고 결심할 뜻을 표시하였다 하여도 다른 특별한 사정이 없는한 재판의 공정을 기대하기 어려울 사정이 있다고 할 수 없고, 원심이 인정한 바와 같이 법원구성이 적법한 이상 원심이 소론과 같은 점을 직권으로 조사하지 아니하였다 하여도 위법이라 할 수 없으므로 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
152,774	소유권이전등기말소	66다404	19,660,426	선고	대법원	민사	판결	교환하기로한, 부동산의 구체적 가격관계를, 석명 심리함이 없이, 불공정한 법률행위라고 판단한, 위법이 있는 실례	당사자끼리 서로 맞바꾸기로 한 부동산의 시세가 얼마인지를 확정하지 않은 채 일방이 돈 10만 원을 더 얹어 주기로 한 사실만을 들어 현저하게 공정을 잃은 법률행위라고 단정하는 것은 잘못이다.	민법 제104조	null	【원고, 피상고인】 김정회 【피고, 상고인】 김상만 (소송대리인 변호사 장갑윤) 【원 판 결】 대구고등법원 1966. 1. 21. 선고 65나310 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고대리인 장갑윤의 상고이유를 본다. 원심은 다음과같은 사실을 확정하고 있다. 즉, 1964년 9월 중순경에 원피고사이에 피고는 자기가 경락받은 부동산을 그 소유자인 소외인 정재수에게 돌려주되 그 댓가로서 원고는 피고에게 돈10만원을 주고, 다시 원고소유인 본건 부동산을 양도하고, 다만 원고가 같은해 음력12월 15일까지 부산지방법원 통영지원에서 경매되는 부동산중에서 소외 김상복 및 동 박준기가 피고가 되돌려주기로 한 위의 경락부동산과 동등하다고 인정하는 부동산을 경락받아 피고명의로 소유권이전등기를 하여주면 본건부동산을 피고가 원고에게 반환하기로 약정하여 같은달 14일에 본건 부동산에 대하여 원고로부터 피고명의로 소유권이전등기를 하였는데 본건부동산과 피고가 환퇴하기로 한 위의 경락부동산과의 싯가는 거의 같은사실을 인정하고 있다. 그러면서 위와같은 원피고사이의 약정은 현저하게 공정을 잃은 법률행위라하고 다른 증거자료에 의하여 인정되는 원고의 궁박상태와 합쳐볼때 당연무효라고 판시하고 있다. 원심이 위에서 본 원.피고 사이의 약정이 현저하게 공정을 잃은 행위라고 본 줄거리를 풀이하여보면 다음과 같이 된다. 즉, 피고는 경락받은 부동산을 원소유자에게 환퇴하여 주는 대신에 원고는 그 대가라하여 그 경락부동산의 싯가와 거의 맞먹는 원고소유의 본건 부동산을 피고에게 주고, 게다가 돈 10만 원을 더준셈이 되어서 위의 약정이 현저하게 공정을 잃은 법률행위가 된다고 보려는 취지로 보인다. 그러나 원·피고가 서로 맞바꾸기로 한 위의 두 부동산의 시세가 그 당시 얼마인지를 확정하지 않은채 다만 원고가 피고에게 대하여 돈 10만 원을 더 얹어주었다하여 곧 그것이 가격관계로 보아서 공정을 잃은 법률행위라고 단정하기는 곤란하리라고 생각 된다. 그러므로 원심은 이점에 관한 심리를 다하지 않은채 위와 같은 약정이 덮어놓고 현저하게 공정을 잃은 법률행위라고 판시한 허물을 면하기 어렵다 할 것이다. 그렇다면 논지는 이유있다 하겠으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
152,617	징계면직처분취소	66누27	19,660,426	선고	대법원	일반행정	판결	수산업 협동조합법 제16조 소정의 지구별 어업협동조합의 성격	지구별 어업협동조합은 사법상의 사단법인이므로 그 조합원을 부당하게 면직시켰다 하더라도 이는 행정소송의 대상이 될수 없다.	수산업협동조합법 제16조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 하동어업협동조합 【원 심】 대구고등 1966. 1. 18. 선고 65구51 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 직권으로 본소의 소송요건을 판단한다. 피고조합은 수산업협동조합법(이하 법이라한다)에 의하여 설립되는 수산업협동조합의 일종으로 지구별 어업협동조합에 속하며, 법 제16조, 제26조 1항에 의하면 지구별 어업협동조합은(이하 조합이라한다) 일정한 지구내에 주소나 거소 또는 주된 사업장을 가진 어민으로서 1년을 통하여 정관으로 정하는 60일 이상 어업을 경영하거나 이에 종사하는 자는 조합원의 자격이 있고, 조합을 설립하고자 할 때는 법 제8조에 의하여 위와같이 조합원의 자격있는 어민20인 이상이 발기인이되어 정관을 만들어 창립총회를 개최하고 지체없이 각령의 정하는 바에 의하여 농림부장관에게 인가신청을 하여 동인가를 받아야하며, 법 제25조에 의하여 주된 사무소 소재지에서 법 제84조에 정한 기간내에 설립 등기를 함으로써 조합이 성립되어 법 제4조에 정한 법인격을 취득하고 그 후에 있어서도 법 제29조, 제31조, 제32조에 의하여 일정한 조건하에 조합원의 자유로운 가입과 탈퇴가 인정되며, 조합은 운영상 필요한 경비와 과태금을 정관의 정하는 바에 따라 조합원에 부과할 수 있으되 그외 조합의 가입과 탈퇴가 그 의사에 의하지 아니하고 강제되는 일 없고,정부는 조합의 비영리성에 비추어 법 제6장에 감독에 관한 규정을 하여 주무장관인 농림부장관을 통하여 조합이 행정처분이나 정관 기타 모든 규약을 준수시키고 적정한 직무집행을 위하여 강력한 통제를 가하고 있기는 하나, 이상에 살펴본 여러규정으로 봐서 조합은 일반주민을 강제할 수 없는 임의적 단체로서, 일정한 어민의 경제적 사회적 지위향상을 목적으로 설립되는 사법상의 비영리적인 사단법인이라 할 것이다. 따라서 피고조합은 행정소송법 제1조에서 말하는「행정청 또는 그 소속기관」에 해당하지 아니함은 물론 피고가 원고를 고용하고 있는 것도 단순한 사법상의 계약관계에 지나지 아니한다 할것이니, 가사 피고가 원고를 부당하게 징계면직 시켰다 하더라도 이는 행정소송의 대상이 될 수 없으므로 본건 소는 부적법하다하여 각하하여야 할 것임에도 불구하고, 본안 심리에 들어가 원고의 청구를 받아들인 것은 본건 피고 어업조합의 법률상 성격을 오해하여 면직 처분을 잘못 인식한 잘못이 있다. 따라서 원판결을 파기하고, 행정소송법 제14조, 민사소송법 제407조 제1호에 의하여 본소를 각하키로하고, 소송총비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 김치걸 한성수 방순원
152,773	손해배상	66다28	19,660,426	선고	대법원	민사	판결	판단유탈과, 심리미진의 위법이 있는 실례	피고는 원고 소유 선박이 원고와의 약정에 의하여 부두에 입항하여 즉시 선장으로부터 원고에게 운송물의 양육을 하도록 통지하였음에도 불구하고 원고가 화물양육작업을 하지 않고 지연하던 중 본건 사고가 발생하였으니 이를 원고의 본건 손해배상청구금액을 정하는 데 있어서 참작하여야 한다고 주장하였으므로 원심으로서는 피고의 위 주장이 원고가 운송물의 양육을 하지 않고 지체함으로서 피고가 원고에 대하여 청구할 수 있는 상당한 보수청구권을 원고의 피고에 대한 본건 손해배상청구권과 상계한다는 취지의 주장인지의 여부의 점에 대하여 석명하고 이에 대한 심리판단이 있어야 한다.	상법 제798조, 민사소송법 제126조	null	【원고, 피상고인】 조양운수주식회사 【피고, 상고인】 이종선 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등 1965. 11. 30. 선고 65나103 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기한다. 본건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 살피건대, 일건기록에 의하면, 피고는 다음과 같은 사실을 주장하였다. 즉 (1) 피고가 소외 이중욱을 상대로 본건 사고가 위 이중욱 소유의 선박 신영호에 의하여 발생하였다는 이유로 손해배상 청구소송을 제기하여 제1심에서 승소판결을 받고, 위 이중욱의 항소로 항소심에 계속중 1963.5.10 원.피고간에 피고의 이중욱에게 대한 위의 손해배상청구권을 원고에게 양도하고, 항소심으로부터의 소송행위는 원고가 피고명의로 수행하되, 그 소송비용은 원고가 입체하기로 약정 하였던바, 원고는 항소심에서의 피고 패소판결에 대하여 적법히 상고하였음에도 불구하고, 그 법정기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하므로서 그 피고 패소판결이 확정되었는바, 위에서 말한바와 같이 피고의 이중욱에게 대한 손해배상청구권을 원고에게 양도하므로서 피고의 원고에게 대한 본건 손해배상 의무는 소멸되었으며, 가사 그렇지 않다하여도 원고의 본건 손해배상 청구금액을 정하는데 있어서 참작을 하여야 한다는 취지를 주장하였고, (2) 피고는 원고소유선박 낙동호가 원고와의 약정에 의하여 전라남도 해남군 화산면 해창리 부두에 입항하여 즉시 선장으로부터 원고에게 운송물의 양육을 하도록 통지를 하였음에도 불구하고 원고가 화물양육 작업을 하지않고 지연하던중 본건 사고가 발생하였으니 이점 역시 원고의 본건손해배상 청구금액을 정하는데 있어서 참작을 하여야 한다고 주장하였음이 명백하다. 그런데 원판결에 의하면, 원심은 피고의 위 (1)주장에 대하여 그와 같은 내용의 계약(원고가 성립을 인정한 을 제1호증)이 있었다는 사실은 인정할 수있으나, 그것만으로서는 피고의 원고에게 대한 본건 손해배상의무가 면제되었다고 볼 수는 없다고 판단하였을 뿐이다. 그러나 원심으로서는 피고의 위 (1)과 같은 주장에 대하여 그 손해배상 청구권을 원고에게 적법히 양도하므로서 피고의 원고에게 대한 본건 청구권은 소멸되었다는 것인지의 여부에 대하여 석명하고 심리판단을 하여야 할 것이요, 또는 원고가 원.피고간의 계약에 의하여 법정기간내에 상고이유서를 원고가 제출하여야 함에도 불구하고 제출하지 못하므로서, 피고가 패소로서 확정된것이 과연 원고의 과실에 의한 것인지의 여부의점에 대하여도 심리판단하여야 함에도 불구하고 원심이 위와같이 막연히 판단하였음은 이유불비의 위법이 있다고 아니할수 없고, 상법시행법 제2조(원.피고간 본건 용선계약은 1962.3.31이다) 상법 제798조에 의하면 선장이 화물의 하수인에게 운송물을 양육하도록 통지하였음에도 불구하고 그 정한 기간내에 양육을 하지 아니한 때에는 선박소유자는 상당한 보수를 청구할 수 있다라고 규정하였는 바, 피고의 위 (2)와 같은 주장이 원고가 운송물의 양육을 하지않고 지체하므로서 피고가 원고에게 대하여 청구 할 수 있는 상당한 보수청구권을 원고의 피고에게 대한 본건 손해배상청구권과 상계한다는 취지의 주장인지의 여부의점에 대하여 석명하고, 이에 대한 심리판단이 있어야 함에도 불구하고 원심이 이점에 대하여 아무 판단을 하지 아니하였음은 판단유탈과 심리미진의 위법이 있다고 아니할수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
152,568	국가보안법위반	66도284	19,660,426	선고	대법원	형사	판결	국가보안법 제3조 제1호의, 이른바 "국가기밀"이라 함은, 그것이 북한괴뢰에 대하여 비밀로 하는 것이, 대한민국의 이익을 위하여 필요하다고 생각되는 모든 정보를 말하므로, 일반 통행인이 쉽게 외부에게 목견할 수 있다 하더라도, 그것이 위의 정보임에는 틀림없다.	구 국가보안법(60.6.10. 법률 제549호) 제3조에서 말하는 "국가기밀"이라 함은 그것이 북한괴뢰에 대하여 비밀로 하는 것이 대한민국의 이익을 위하여 필요하다고 생각되는 모든 정보를 말한다고 보는 것이 상당하다.	국가보안법 제3조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1966. 2. 5. 선고 65노389 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 피고인 이형백에 대하여는 상고이후의 미결구금일수 중 75일을 원심이 유지한 제1심판결의 징역형에 산입한다. 【이 유】 먼저 피고인 1의 상고에 관하여, 피고인의 상고이유와 국선변호인 문석해의 상고이유를 함께 본다. 원심이 유지하고 있는 제1심판결서에 열거되어 있는 증거를 기록에 의하여 검토하면, 피고인에 대한 본건 국가보안법위반 및 반공법위반의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 피고인이 주장하는 모든 사정과 기록에 나타난 모든 정상을 빠짐없이 참작한다 할지라도 원심이 피고인에게 사형을 선고한 제1심 판결을 유지한 것이고, 양형에 있어서 과중한 혐의가 있는 것으로는 보기 어렵다. 논지는 원심이 피고인이 수원비행장 동측제방으로부터, 서측제방까지 부르도어저어로 활주로의 공사를 진행중인 것을 뻐스에서 목격한 것을 대남간첩인 공소외에게 알린 사실과 또 경기도 파주군 법원리와 경기도 양주군 백석리와의 사이의 중간지점에 미군통신대 안테나가 가설되어 있음을 확인하고, 이것이 미사일 시설 같다고 공동 피고인 2에게 알려서 무전으로 평양에 보고하게 한 사실을 국가기밀의 탐지, 수집으로 본것이 잘못이라 한다. 그러나 국가보안법 제3조 제1호에서 가르키는 국가기밀이라 함은, 그것이 북한 괴뢰에 대하여 비밀로 하는것이 대한민국의 이익을 위하여 필요하다고 생각되는 모든 정보를 말한다고 보는 것이 상당하다 할 것이요, 따라서 그것이 비록 일반 통행인이 쉽게 외부에서 목견할 수 있는 정보에 속한다고 하여 곧 그것이 위에서 말하는 국가기밀의 범주에 속하지 않는 것이라고는 말할 수 없다 할 것이다. 따라서 원심이 피고인의 위와 같은 범죄사실에 대하여 국가보안법 제3조 제1호를 적용한 처사는 정당하고 여기에 법률위반의 허물이 있다고 할 수 없다. (2) 다음에는 피고인 2의 상고에 관하여 피고인과 변호인 홍재화의 각기 상고이유를 함께 본다. 원심이 유지하고 있는 제1심판결에 열거된 모든 증거를 종합하면, 피고인에게 대한 본건 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 모든 정상을 참작한다 할지라도 원심이 피고인에게 사형을 선고한 제1심 판결을 유지한 처사에 있어서 그 양형이 과중하다고 보기 어렵다. 원심이 피고인이 뚝섬유원지 근처에 전파관리국이 있다는 국가기밀을 수집하여 북괴에 타전한 것을 범죄사실로 인정한 점에 있어서 그것이 전파관리국이 아니고 전파감시국을 착각한 것이며 그것이 공중전화부 따위에 의하여 쉽게 알수 있는 사실에 속한다 할지라도 위의 (1)항에서 설시한 바에 따라 그것이 국가보안법 제3조 제1호에 해당하는 국가 기밀인 점에 있어서는 다를 여지가 없다. 그리고 원심이 위와 같은 범죄사실을 인정함에 있어서는 반드시 보강증거 없이 피고인의 자백만을 가지고 유죄의 단정을 한 것도 아니다. 그리고 제1심에 있어서의 공동 피고인 1의 진술에 의하면 위의 (1)항에 나오는 경기도 파주군 법원리 부근의 미군 미사일 기지가 설치되었다는 국가기밀은 자기와 피고인 2가 처음부터 공모하여 수집한 뒤에 이것을 북한에 타전한 사실이 뚜렷하다. 그렇다면 원심판결에 심리미진, 사실오인 및 법률적용의 위법사유가 있다는 논지는 채용하지 못한다. (3) 다음에는 피고인 이형백의 상고에 관하여 피고인의 상고이유를 본다(국선변호인 문석해는 상고이유서를 제출하지 아니하다)이 피고인의 경우에는 위의 (1)(2) 피고인의 경우와 마찬가지로 원심이 유지한 제1심 판결서에 결거된 증거에 의하면 본건 범죄사실이 인정되고 또 논지가 말하는 모든 정상을 참작한다 할지라도 피고인이 원심까지 선고 받아온형(징역 15년 및 자격정지 10년)이 과중하다고는 볼 수 없다. 이리하여서 이 상고를 모두 기각하기로 하고 피고인 이형백에 대하여는 상고이후의 미결구금일수 중 75일을 원심이 유지한 제1심 판결이 선고한 징역형에 산입한다. 형사소송법 제390조, 형법 제57조에 의하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
152,616	임대차계약취소	65누133	19,660,426	선고	대법원	일반행정	판결	확인의 이익에 관한 법리를 오해함으로써, 심리를 다하지 아니한 위법이 있는 실례	확인소송은 청구의 내용인 권리관계의 존부에 관하여 즉시 판결로서 확정을 받아야 할 법률상 이익 내지 필요가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이며 법률적 관련이 없는 단순한 사실적, 경제적 관련이 있다는 사유만으로서는 확인의 이익이 없다 할 것인바, 본건 양수장이 그의 소유가 아닌 이상 원고로서는 위 양수장에 관한 임대차계약 및 귀속재산 공매처분에 관하여 법률적 관련이 있는 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.	null	1960.3.10 선고 4291민상868 판결	【원고, 피상고인】 선정당사자 이인우 【피고, 상고인】 광주관재국장 【피고, 보조참가인】 함평토지개량조합 【원 심】 광주고등 1965. 6. 29. 선고 65구7 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 소송요건에 관한 사항이므로 직권으로 살피건대, 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 본건 양수장을 일정시에 소외 조선실업주식회사로부터 매수한 원고소유이고 그러하지 않드라도 원고를 비롯한 원판결첨부 별지기재 사람들이 농지개혁법 제2조 제2항에 해당하는 본건 양수장을 분배받아 원고들 소유로 되었다는 원고주장에 대하여 이를 적법히 배척하고, 나아가서 귀속재산이던 본건 양수장은 그 몽리 농지인 귀속농지와 동시에 정부에 귀속되었으나 특단의 사정이 엿보이지 아니하므로 본건 양수장은 귀속농지의 처분기관만이 적법유효하게 임대차할수 있는 것인데, 귀속농지의 처분기관아닌 관재당국인 피고가 피고 보조참가인에게 본건 양수장을 임대차 처분한 것은 당연무효의 처분이라 할 것이므로 같은 이유로 그 처분의 무효를 구하는 원고의 본건 청구는 정당하다고 하여 이를 인용하였다. 그러나 확인소송은 청구의 내용인 권리관계의 존부에 관하여 원고가 즉시 판결로서 확정을 받아야 할 법률상 이익 내지 필요가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이며, 법률적 관련이 없는 단순한 사실적, 경제적 관련이 있다는 사유만으로서는 확인의 이익이 없으므로 확인소송을 제기할 수 없다고 할 것인바, 원판결이 적법히 배척한 바와 같이 본건 양수장이 원고 또는 원고를 비롯한 농지수분배자들의 소유가 아닌이상 원고의 변론취지에 의하드라도 피고의 본건 처분에 관하여 원고로서는 혹은 사실적 내지 경제적 이해관계는 있을지언정 법률적 관련이 있는 확인의 이익이 있다고는 할 수 없음에도 불구하고, 원판결이 이점에 관하여 아무러한 심리판단을 함이 없이 본안에 들어가서 원고청구를 인용하였음은 확인의 이익에 관한 법리를 오해함으로써, 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 것이므로, 상고 이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 이점으로 파기를 면치못할 것이다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,767	소유권이전등기	66다398	19,660,426	선고	대법원	민사	판결	1945.8.9 이전에 일본인으로부터, 소유권을 취득한 부동산으로서, 그 등기명의가 한국인에게 있었던 경우와, 미군정법령 제33호	일본인이 한국인으로부터 소유권을 취득하였으나 소유권이전등기를 경유하지 않고 있다가 1945.8.9 이전에 그대로 제3자에게 소유권을 양도한 경우에는 군정 법령 제33호 소정 귀속대상이 아니다.	구 민법 제177조, 구 지방재정법시행령 제2조, 군정법령 33호	null	【원고, 피상고인】 김경배 【피고, 상고인】 석영목 (소송대리인 변호사 양윤식) 【원 판 결】 대구고등법원 1966. 1. 14. 선고 65나163 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 피고로부터 본건농지를 매수한 일본인과 피고 및 망 김귀권의 삼자간에 중간등기를 생략하여 피고로부터 망 김귀권에게 직접 소유권이전등기절차를 이행하기로 합의하였다고한 원판결판단 취의에 비추어 위 일본인은 소외 김현복이가 망 김귀권을 대리하여 법률행위를 한다는 사실을 알고 있었다는 판단취의로 해석되며, 피고는 소외 김현복이가 대리인으로서한 법률행위의 상대방이 아닐뿐더러, 원판결이 든 증거에 의하여 피고가 중간등기를 생략하고 망 김귀권에게 직접 소유권이전등기절차를 이해하기로 하는데 합의하였다는 판단사실을 수긍못할바 아닐뿐이며, 갑제2호증의 문서에 간인이 없다고하여 그를 채택한 원판결에 반드시 위법이 있다할수 없고, 소론증인 황소식과 김현복의 각 진술이 반드시 저촉되는것이라 단정할수 없으며, 원고가 매수한것이라 주장하다가 원고의 망부가 매수하여 원고는 이를 상속한것이라 그 주장을 정정하였다고하여 원판결에 어떤 위법이 있을수 없다. 논지는 결국 증거의 취사판단과 사실인정에관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될수 없다. 상고이유 제2점에 대하여, 본건에 있어서 일본인이 한국인으로부터 소유권을 취득하였으나 소유권 이전등기를 경유하지 않고 있다가 그대로 제3자에게 소유권을 양도하여 1945.8.9에 소유권이 일본인에게 있었던 경우와, 일본인이 소유권을 취득하여 소유권이전등기를 경유하고 제3자에게 소유권을 양도하여, 1945.8.9에 일본인에게 실질적으로 소유권이 없었으나 등기명의는 일본인으로 있었던 경우와는 구별되어야 할 것으로서 일본인이 소유권을 취득하였다가 한국인에게 소유권을 양도하여 1945.8.9 일본인에게 소유권 없었음은 같으나, 제3자에게 대한 대항요건인 등기명의가 한국인에게 있었던 경우와 일본인 명의로 있었던 경우와를 달리 취급하여 전자의 경우는 미군정법령 제33호 소정 귀속대상이 아니라고 판단한 본건 환송판결의 구속을 받은 원판결에 어떤 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유 제3점에 대하여, 피고가 중간등기를 생략하여 원고의 망부에게 직접 소유권이전등기절차를 이행하기로 합의한 이상 피고의 원고의 망부에게 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무의 원인은 위의 합의라 할것으로서 원판결은 피고에게 대한 소유권이전등기절차이행을 명함에 등기원인으로서 소론과 같은 사실을 들고 있으나 이는 경정사유에 불과하고 파기의 원인이 되는 위법이라고는 볼수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
232,477	토지명도청구사건	65나634	19,660,427	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	대지인 토지에 대한 농지분배처분의 효력	농지개혁법실시 당시 및 분배 당시에는 농지개혁법에 의하여 분배되어야 할 농경지가 아니고 대지였음이 뚜렷한 바 토지를 위 법에 의하여 분배처분했다 할지라도 당연무효이므로 대지를 분배받아 상환을 완료하고 그 소유권이전등기를 마친자라 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다.	농지개혁법 제1조, 제2조	1964.12.24. 선고 64다907 판결(판례카아드 6151호, 대법원판결집 12②민216, 판결요지집 농지개혁법 제1조(10) 1625면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 부산시 【원심판결】 제1심 부산지방법원(65가2232 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 전부 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에 대하여 부산시 부산진구 (주소 생략) 대 315평 및 위 같은곳 1,025의 2 답(현지 대지) 516평을 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 이 판결은 가집행할 수 있다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2,같은 제2호증의 기재에 의하면 원고는 청구취지에 쓰여져 있는 토지(이하 이건 토지라고 약칭함)를 1950.3.25. 정부로부터 분배받아 1954.12.31.까지 상환을 완료하고 1964.5.14. 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있다. 피고는 이건 토지는 농지개혁법실시 당시와 분배 당시는 농지가 아니고 대지였음으로 분배되었다 하더라도 그 분배처분은 당연무효라 할 것이니 원고가 소유권을 취득할 수 없다고 항쟁함으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제3호증, 같은 제4호증의 1 내지 3의 기재에 원심증인 소외 1, 소외 2 당심증인 소외 3의 증언을 모두어 보면 이건 토지는 원래 일본 사람인 소외 4의 소유인 귀속농지인바 해방당시부터 이건 토지중 부산시 부산진구 (주소 생략) 대 315평은 원고가, 같은곳 1025의 2 답(현재 대) 516평은 소외 1이 경작하다가 그 사람들은 1946년경 모라리 청년회에 기증하고 그 청년회에서는 대지화하여 모라리 운동장으로 사용중 1948.9.1. 사상국민하교 모라분교장 부지로 제공되고 그 학교는 1954.4.1. 모라국민학교로 인가되어 계속 학교부지로서 지금까지 사용해온 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 당심증인 소외 5의 증언은 믿지 아니하고 달리 위인정을 뒤엎을 증거 없다. 따라서 이건 토지는 농지개혁법실시 당시 및 분배 당시에는 농지개혁법에 의하여 분배되어야 할 농경지가 아니고 대지였음이 뚜렷한 바 이러한 대지를 농지개혁법에 의하여 분배처분했다 할지라도 이는 당연무효라 할 것임으로 이에 대하여 원고가 분배받아 상환을 완료하고 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 원고가 이건 토지에 대하여 적법하게 그 소유권을 취득할 수 없다 할 것이다. 원고는 설령 이건 토지가 농지분배 당시 비농지라 하더라도 이는 피고가 원고가 경작을 방해하고 강제로 대지화시킨 것임으로 농지분배처분은 유효하다고 주장하나 이에 들어맞는 당심증인 소외 5의 증언은 믿을 수 없고 달리 위 사실을 인정할 증거없고 도리어 이건 토지는 앞에서 인정한 바와 같은 경위로 대지화되었음으로 이 주장은 받아들이지 않는다. 그렇다면 원고는 이건 토지에 관한 소유권이 없는 이상 그 소유권을 전제로 한 나머지 주장부분에 관하여 판단할 필요는 없이 이유없다 할 것인데 원심은 이와 결론을 달리하여 원고 청구를 인용하였으니 부당하고 피고의 항소는 이유있음으로 당원은 민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 취소하고 소송비용 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 김영주 이병후
194,080	국회의원선거및당선무효	63수21	19,660,428	선고	대법원	일반행정	판결	null	우편투표용지를 받은 선거인이 외봉투 이면에 하는 서명은 자필임을 요하지 아니한다.	null	null	【원 고】 민정당 대표자 대표최고위원 소송대리인 변호사 박병균외 6인 【피 고】 (1) 충청남도 제11지역 선거구 선거관리위원회 위원장 (2) 위 피고등 소송대리인 변호사 강순원외 2인 【변론종결】 1996.4.7. 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 1963.11.26. 충청남도 제11지역 선거구(아산군)에서 시행한 국회의원 선거는 이를 무효로 한다. 위 선거가 유효라고 하더라도, 1963.11.26. 시행한 국회의원선거에 있어서 충청남도 제11지역 선거구에서의 피고 2의 당선은 무효로 한다. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 1963.11.26. 시행한 국회의원 총선거에 있어서 소외 1은 원고 민정당의 공천으로, 피고 2는 민주공화당의 공천으로 충청남도 제11지역 선거구에서 각 입후보 하였든 사실 및 그 선거의 결과 피고 2는 15,524표로 당선이되고, 소외 1은 15,208표로 차점자가 된 사실은 당사자의 일치된 주장에 의하여 이를 인정할수 있다. 그런데 원고 소송대리인은, (1) 국회의원선거법 제18조 제2항에 의하여 부재자신고가 있으면 선거관리위원회는 그 신고에 의하여 부재자 신고인명부를 작성하고, 또 충남 제11지역 선거구 선거관리위원회에서는 부재자 토표용지 발송표를 만들어 투표용지 발송사항을 기재하고, 그 각 부재자신고인이 우편투표용지에 기표하여 선거관리위원회에 우송하여 오면 선거관리위원회는 이를 부재자우편투표접수부에 기재하였으므로, 부재자우편투표접수부에 기재된 사람은 반드시 위 투표용지발송표에 기재된 사람과 동일한 사람이어야 할 것이다. 그런데 본건선거에 있어서 위 우편투표접수부에는 기재되여 있으면서 우편투표용지발송표나 부재자신고인 명부에 기재가 없는 사람이 별지 제1목록 기재와 같이 106명이나 되는데, 이 106명은 결국 부재자 신고인이 아니라고 할 것이므로 그 투표는 무효이다. (2) 또 우편투표접수부에 동일한 사람이 이중으로 접수된것이 별지 제2목록기재와 같이 12명이나 되니 이 이중으로 접수된 12명의 투표도 무효이고, (3) 별지 제3목록에 기재된 11명은 1963.11.16. 이전에 제대되여 군복무자가 아님에도 불구하고 동인등이 군복무자인것처럼 부재자 투표를 하였으니 이 투표도 무효이다. (4) 또 별지 제4목록에 기재된 3명은 사실상 선거 이전에 제대되여 부재자투표를 한 사실이 없는데 부재자우편투표접수부에는 그들의 투표를 접수한것처럼 기재되여 있으니 그 투표도 무효라고 할 것이다. (5) 그리고 별지 제5목록에 기재된 4명은 현역군인이나 투표한 사실이 없는데 역시 투표한것처럼 기재되여 있으니 이것도 무효라고 아니할수 없다. 이상과 같이 부재자투표중 도합 136명의 투표는 모두 무효이고, 또 당시의 여러가지 상황으로보아 이 136표는 민주공화당에 부정하게 투표된 것이라고 생각되므로 이는 결과에 있어서 당락에 영향을 미친것이라고 할 것이다. (6) 국회의원선거법 제18조 제3항에 의하면, 부재자신고인명부는 본인자신의 신고에 의하여 작성되는 것이므로 부재자신고서, 부재자신고인명부, 부재자투표용지 우편발송표, 부재자우편투표접수부등에 각 기재된 성명이 서로 다를수가 없는 것이다. 또 국회의원선거법 제116조 제3항에 리위원회는 마땅히 선거법의 정한절차에 따라 처리하여야 할것임에도 불구하고 피고 선거관리위원회 위원장과 개표종사원 소외 2는 무효표중에서 9표를 마음대로 파기하여 없애므로써 투표자수와 투표수를 일치하게 조작하였다. 이상과 같이 선거관리위원회의 선거관리는 불법이였고 이는 당락에 영향을 미치는것이므로 충남 제11지역 선거구의 선거의 무효를 주장한다고 하므로 살펴보건대, (가) 부재자신고서철, 우편투표용지 발송표, 부재자우편투표외봉, 우편투표접수부에 대하여 당 법원이 실시한 검증결과에 의하면, 별지 제1목록기재의 부재자 우편투표자중 소외 3, 소외 4는 부재자신고를 한 형적이 없으므로 동인등이한 우편투표는 무효라고 할것이나, 나머지 104명이한 우편투표는 부재자신고서철에 기재된 성명과 우편투표외봉, 투표용지 발송표, 우편투표 접수부에 각 기재된 성명이 서로 달리 표시되여 있기는하나 위 각 서류를 서로 대조하여보고, 또 그 주소 및 투표구가 일치되는 점과 원고가 공성부분을 인정하므로 그 문서의 진정성립을 추인할수 있는 을 제16호증의 1 내지 43의 기재등을 종합하여 보념 결국 동일인을 표시함에 있어서 착오 또는 오기로 인하여 그 표시가 달리된 것이라고 할것이므로 별지 제1목록에 기재한 부재자투표인중 소외 3, 소외 4를 제외한 104명이 가공인물이라거나, 또는 부재자신고를 한바없는 다른사람이 한것이라고 볼수 없고, (나) 각 성립에 다툼이 없는 갑 제14호증(우편투표용지발송표), 갑 제15호증(부재자 우편투표접수부)의 각 기재중 별지 제2목록기재에 해당하는 사람이 각 주소인 읍면표시와 투표구 또는 복무중인 부대명등을 일일이 검토대조하여보면 그들은 결코 동일인이 아니라 동명이인(同名異人)임이 명백하므로 그것이 투표의 이중접수라는 원고주장은 그 이유없는 것이고, (다) 별지 제3목록에 기재한 사람 가운데 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9등은 본건선거 당시 군복무를 이유로하여 부재자 신고를 한것이 아니고 투표구밖의 다른지방에 거소를 정하였으므로 부재자신고를 한것임이 갑 제14호증의 기재에 의하여 명백하고, 또 원고가 공성부분을 인정하므로 그 문서의 진정성립을 추인할수있는 을 제8호증의 3,8,10, 을 제9호증의 1,2, 을 제10호증의 각 기재에 의하면 별지 제3목록을 기재중 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14(소외 15의 오기로 인정된다), 소외 16(소외 17의 오기로 인정된다)은 모두 본건선거당시 군복무중이였음이 명백하므로 이점에 대한 원고주장 역시 이유없는 것이고, (라) 또 원고가 공성부분을 인정하므로 그 문서의 진정성립을 추인할수 있는 을 제11호증의 2 및 갑 제14호증의 기재를 보면 별지 제4목록에 기재된 사람중 소외 18은 소외 19의 표시착오라고 할 것인바, 동인은 본건 선거당시 군복무중이였음을 알수있고, 또 원고가 공성부분을 인정하므로 그 문서의 진정성립을 추인할수 있는 을 제13호증, 을 제14호증의 1 각 기재를 보면 별지 제4목록기재의 소외 20, 소외 21 역시 본건 선거당시 군목무중이였음이 분명하다. (마) 그리고 별지 제5목록에 기재된 소외 22, 소외 23, 소외 24, 소외 25등이 부재자투표를 한 사실이 없다는 점에 대하여는 이에 부합하는듯한 기재가 있는 갑 제6호증(확인서), 갑 제7호증의 1,2,3(확인서 및 진술서)는 그 문서의 진정성립을 인정할만한 아무런 자료도 없고, 달리 원고의 위 주장사실을 증명함에 족한 증거도 없다. (바) 문서의 방식과 취지에 의하여 공무원이 직무상 작성한것으로 인정되는 을 제1호증(개표록)의 기재에 의하면 충남 제11지역 선거구 선거관리위원회가 부재자 우편투표를 개표함에 있어서는 원고 민정당의 개표참관인 소외 26이 참여한 가운데 우편투표함의 개함을 선포하고, 부재자용 투표함을 개함한후 그 투표수를 계산하여 부재자신고인명부에 의한 투표수와 우편투표함의 투표수의 부합됨을 인정 공포하고, 또 위원장은 출석한 위원과 함께 원고 민정당후보자 소외 1의 참여아래 우편투표의 본인발송여부를 확인하였으며, 이에 대하여 후보자 또는 개표참관인등으로부터 아무런 이의가 없었음을 알수 있다. (사) 국회의원선거법 시행령 제52조를 보면 동령 제50조의 규정에 의한 우편투표용지를 받은 서거인은 투표용지에 기표하여 내봉투에 넣어 봉함하고, 다시 이를 외봉투에 넣어 봉함한후 그 이면의 지정된곳에 기명하여야 한다고 규정하였음은 원고주장과 같으나 위에 기명하여야 한다고함은 투표인이 본인임을 명확히 하기 위하여 그 성명을 기재하라고 하는 취지에 불과한것이고, 반드시 본인의 자필임을 요한다는 취지가 아니다. 그러므로 부재자 우편투표 외봉투의 투표인성명 기재가 원고주장과 같이 동일인의 필적으로 인정되는 것이 있었다고 가정하더라도 그러한 사실만으로서는 그 우편투표가 무효라고 할수없고, 또 그 우편투표가 부재자신고인이 아닌 다른사람이 한것이라고 인정하기에는 부족하다고 할 것이다. (아) 아산군 탕정면 제3투표함을 개함할때에 투표자수보다 투표수가 9표나 더 많으므로 피고 위원장과 개표종사원 소외 2가 무효표중에서 9표를 마음대로 파기하여 버리므로써 투표자수와 투표수를 일치하도록 조작하였다는점에 관하여는 문서의 진정성립을 인정할수 없는 갑 제9호증의 1,2 이외에는 그러한 사실이 있었음을 인정함에 족한 아무런 증거도 없으므로 위 원고주장사실을 인정할수 없다(원고가 제출한 각 증거중 당원이 인정하는 사실에 배치되는 증거는 모두 신용하지 아니한다). 결국 원고가 주장하는 위 (1) 내지 (8) 사실은 이를 인정할수 없고, 또 이미 위에서 설명한바와 같이 별지 제1목록에 기재된 사람중 소외 3, 소외 4 두사람은 부재자신고가 없었으므로써 그들 두사람의 부재자투표가 무효라고 하더라도 이는 당락에 영향을 미칠수 없는것이므로 충남제11지역 선거구의 선거관리에 부정이 있어서 선거가 무효라는 원고의 주장은 받아들일수 없다. 다음, 원고 소송대리인의 주장하는 당선무효의 점에 관하여 판단한다. 원고소송대리인의 주장에 의하면, (1) 피고 2의 유효득표 15,524표중에는 무효표 500매가 혼입되여 유효표로 계산되였으며, 전체의 무효표 3,140표중에는 소외 1의 유효표로 인정될것이 700표가 혼입되여 있으므로 피고 2의 유효득표 15,524표중에선 무효표 500표를 공제하면 유효득표 15,024표이고, 소외 1의 유효득표 15,208표에다 무효표에서 살아난 700표를 넣으면 15,908표가 된다. 그뿐아니라 소외 1의 우효표를 민주당후보 소외 27의 득표에 고의로 혼입한것도 있다. 따라서 충남제11지역 선거구에서의 당선자는 피고 2가 아니고, 소외 1이 당선자가 되어야 할 것이다. (2) 또 원고 민정당 추천선거위원 소외 28은 위와같은 혼표의 부정을 적발하여 직시이의를 하였음에 불구하고 선거관리위원회는 피고 2를 당선시키기 위하여 유무효표를 구별할 아무런 권한도 없는 소외 29와 피고 위원장 △△△이 독단으로 위 이의를 무시하고 피고 2에게 유리하게 처리하였다. (3) 피고 2는 아산군 탕정면 모종리 3구에 대하여 선거 3일전에 소맥분 452포를 무상제공하여 매표공작을 하였다. 그러므로 피고 2를 당선인으로 결정한 것은 무효라고 함에 있다. 그러나 당 법원이 실시한 검증(검표)결과에 의하면, 소외 1의 유효득표는 14,922표이고, 피고 2의 유효득표는 15,047표인바, 위 (가)에서 이미 설명한 바와 같이 부재자 우편투표가운데 소외 3, 소외 4의 각 투표가 무효이고 또 그 투표가 모두 피고 2에게 투표된것으로서 피고 2의 유효득표중에서 제외될것이라고 가정하더라도 피고 2가 충남 제11지역 선거구에서 유효득표의 최다수를 얻은자임에는 변함이 없다. 그리고 을 제10,11,12호증은 그 성립을 인정할 자료다 없고, 을 제13호증의 1,2는 위 원고주장사실을 인정할 자료로서는 부족하고, 달리 위 원고주장사실을 증명할 아무런 자료도 없다. 그렇다면 원고의 당선무효주장은 이를 받아들일수 없으므로 결국 선거관리위원회가 피고 2를 당선인으로 결정한것은 정당한것이다. 따라서 원고의 본소청구는 모두 그 이유없음에 귀착하므로 관여한법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 1966. 4.28. 대법관 이영섭(재판장) 방준경 김치걸 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화
88,212	경매개시결정취소결정	65마210	19,660,429	자	대법원	민사	결정	피담보채권의 변제와, 근저당권 설정등기 말소에 소요되는 서류의, 교부와의 동시이행관계	근저당권으로 담보된 채권의 채무자 겸 소유자가 그 채권을 변제공탁함에 있어 근저당권설정등기의 말소에 소멸될 서류일체의 교부를 반대급부로 한 경우에는 특약이 없는 한 위 공탁은 변제의 효력이 없다.	null	null	【재항고인】 이희일 외 1명 【원 결 정】 서울민사지방 1965. 3. 2. 선고 64라431 결정 【이 유】 재항고인등의 재항고이유 제 3점을 살피건대 무릇, 근저당권으로 담보된 채권의 채무자 겸 담보부동산의 소유자가 그 채권의 변제를 함에 있어서는 특약이 없는 한 피담보채권의 변제와 교환적으로 동 근저당권 설정등기와 말소등기에 소요될 서류의 교부를 구할 수는 없는 것이라고 해석할 것인 바, 기록에 의하면, 상대방(채무자겸 소유자) 윤중한의 재항고인 이희일에 대한 1964.4.22자 변제공탁은 본건 근저당권 설정등기의 말소에 소요될 서류 일체의 교부를 반대급부로 하고 있음이 명백한 즉, 그와같은 동시이행관계의 특약이 있다고 인정할 수 없는, 이 사건에 있어서 위의 공탁은 변제의 효력이 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 공탁이 본건 피담보채권의 변제의 효력이 있는 것으로 판단하여 역시 같은 취지로 해석한 제1심결정을 인용하였음은 위법하다고 아니할 수 없고 논지는 이유 있다할 것이다. 그러므로 나머지 재항고 논지에 대한 판단을 기다릴 필요도 없이 원결정은 파기를 면치 못할 것이고, 본원에서 직접 재판하기에 충분한 바, 앞에서 본바와 같이 본건 공탁은 변제의 효력이 없어 근저당권은 유효히 존속하는 것이라 할 것인즉, 동 근저당권이 존재하지 아니한다는 전제에서 나온 본건 이의신청은 이유없음에 돌아가므로 제1심 결정을 취소하고, 본건 이의신청을 기각하기로 하다. 대법관 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
152,587	손해배상	66다503	19,660,503	선고	대법원	민사	판결	손해배상의 범위에 관한, 법리를 그릇 해석한, 위법이 있는 예	적법하게 불하된 재산으로 믿고 이를 담보로 제공받아 그후 경매하여 채권과 상계하여 자기재산으로 유입조치를 하였으나 그후 불하처분이 무효라 하여 그 재산을 상실함으로써 손해를 입은 경우 그 경매대금상당의 손해는 무효인 불하처분과 상당인과관계에 있는 통상의 손해라 할 것이다.	민법 제393조제763조	null	【원고, 상고인】 성업공사 【피고, 피상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 2. 10. 선고 65나945 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결 이유에 의하면, 원심은 휴면법인인 소외, 조선이연항공기 주식회사를 해산하지도 않고, 그 회사소유의 이 사건 부동산을 불하한 것이, 관재국장의 직무상 과실에 속한다 하더라도, 이 불하가 실효되므로 말미암아, 입은 원고주장의 손해는 위, 불하처분으로 인한 통상의 손해라 볼 수 없고, 오히려 위 부동산을 불하받은 소외 부국도자기공업 주식회사, (이하 부국회사라 약칭한다)가 불하후 수년내, 이 부동산을 근저당 목적물로 하여, 불하가격의 13배가 넘는 금액을 융자받아, 그 변제기에 변제치 아니한채, 파산상태로 자산 능력이 악화되어 원심변론 종결 당시, 변제할 의사와 능력이 없게된 이른바, 특별 사정에 의한 손해라 할 것인바, 위 관재국장이 불하당시, 이러한 특별 사정을 예견할 수 있었다고 볼 증거가 없다고 하여, 원고의 손해배상 청구를 배척하였다. 그러나, 기록에 의하면, 원고가 주장하는 손해는, 한국산업은행이 이 사건 부동산을 소외 부국 회사에, 적법히 불하된 재산으로 믿고, 이를 근저당 목적물로하여 위 회사에, 금 830만원을 융자한 뒤, 그 변제기가 도과되자 이 근저당권 실행으로 경매신청을 하여, 원고는 위 은행으로 부터 경매절차를 수계하고 위 부동산을 경락하여, 경락대금 5,046,140원과 채권액중 그 상당액을 상계함과 동시에, 위 부동산을 유입조처 하였으나, 그 후 위 부국회사에 대한 이 사건 부동산의 불하처분이 무효라하여, 실효되므로서, 위 유입조처한 부동산을 상실케 되어, 입은 경락대금상당의 손해임을 알 수 있는 바, 이와 같이 변제기 도과 후에 근저당 목적물인 이 사건 부동산을 상실케 되므로 말미암아, 채권자인 원고가 입은 담보물가액 상당의 손해는, 채무자인 위 부국회사에게 달리 변제 할 자력이 있고 없고를 가릴 것 없이, 이사건 부동산에 대한 무효의 불하처분과 상당인과관계에 있는 통상의 손해라 할 것이다. 그렇다면 원판결에는 손해배상의 법리를 오해한 위법이 있고 논지는 이유있으므로 원판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리케 하고저 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 김치걸 방순원 나항윤
152,589	손해배상	66다410	19,660,503	선고	대법원	민사	판결	피고소자의 무죄판결의 확정과, 고소자의 불법행위로 인한, 손해배상 책임	피고의 고소로 원고가 구속되고 제1심에서 유죄판결이 있었거나 제2심에서 무죄판결이 있은 후 원고가 피고를 상대로 제기한 무고 고소에 대하여 혐의없다는 이유로 불기소처분이 있었다고 하여 원판결의 피고의 불법행위 인정이 반드시 위법이라고 단정할 자료가 된다고 볼수 없다.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】 이현달 【피고, 상고인】 이희욱 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1966. 1. 27. 선고 65나330 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유에 대하여, 소론과 같이, 구속과 유죄판결이 있었거나, 무죄판결이 있은 후, 소론과 같은 무고 고소에 대하여 혐의 없다는 이유로, 불기소처분이 있었다고 하여, 원판결의 불법행위 인정이, 반드시 위법이라고 단정할 자료가 된다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
232,475	토지소유권이전등기등청구사건	65나487, 488	19,660,503	선고	광주고법	민사	제2민사부판결 : 확정	독립당사자 참가소송에 있어서의 피고 1인의 의제자백의 효력	독립당사자 참가가 있은 소송의 경우에는 필요적 공동소송에 관한 규정이 준용되므로 피고 1인의 소송행위는 참가인을 포함한 당사자 전원의 이익을 위하여서만 그 효력이 있다고 할 것인즉 나머지 피고 또는 참가인이 원고 주장사실을 다투는 이상 피고 1인의 자백은 그 효력이 없다.	민사소송법 제72조, 제63조	1957.2.28. 선고 4289민 상662 판결(판례카아드 4730호 판결요지집 민사소송법 제72조(3) 807면)	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1외 22인 【독립당사자참가인, 피항소인】 제주도 【원심판결】 제1심 제주지방법원(64가 934 65가117 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고의 청구취지 : 피고들은 원고에게 제주시 (주소 생략) 밭 2,102평에 대한 신탁종료에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 독립당사자참가인의 청구취지 : 원고의 청구를 기각한다. 제주시 (주소 생략) 밭 2,102평이 독립당사자 참가인의 소유임을 확인한다. 피고들은 독립당사자참가인에게 위 부동산에 대하여 1951.11.29.증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 원고 및 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 원고의 청구에 관하여 판단한다. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11은 적법한 소환을 받았음에도 불구하고 본건 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 아니하였으므로 원고의 주장사실을 자백한 것으로 간주할 것이나 본건 소송은 독립당사자참가가 있는 경우로서 피고 1인의 소송행위는 전원의 이익을 위하여서만 그 효력이 있다 할 것인즉 나머지 피고들이 다투는 이상 위 피고들의 자백은 그 효력이 없다 할 것이다. 그러므로 나아가 살피건대, 제주시 (주소 생략) 밭 2,102평이 원래 원고의 피호주상속인 망 소외 1의 피대습 호주상속인 망 소외 2의 소유이었던 바 1933.11.11. 피고 1의 피호주상속인 망 소외 3, 피고 12의 피호주상속인 망 소외 4, 피고 13의 피호주상속인 망 소외 5, 피고 14의 피호주상속인 망 소외 6, 피고 15 피호주상속인 망 소외 7, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 16의 피재산상속인 망 소외 8, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 17, 피고 18, 피고 19, 피고 20들의 피재산상속인 망 소외 9, 피고 8의 피호주상속인 망 소외 10, 피고 22의 피호주상속인 망 소외 11, 피고 10의 피호주상속인 망 소외 12, 피고 9, 피고 11, 피고 23의 13인에게 소유권이전등기철차가 되어있는 사실은 원고 및 피고들 사이에 다툼이 없다. 그러므로 위 토지는 피고들의 공동소유라 추정되는바 원고는 본건 토지는 위 소외 2가 오로지 제주시 청소년 체육경기장 용지로 사용키 위한 관리목적으로 그들에게 명의신탁하되 편의상 피고들 및 피고들의 선대에게 증여한 것처럼 등기한 것이나 현재는 공설운종장 및 공도 그리고 주택지로 사용되고 있어 본래의 신탁목적을 달성할 수 없게 되어서 사실상 신탁이 종료된 것이므로 본소 제기로써 위 신탁을 해지하고 그를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장하나 위 소외 2가 본건 부동산을 피고들 및 피고들의 선대에게 명의신탁하였다는 점에 부합하는 듯 하는 제1심 증인 소외 13, 소외 14의 각 증언은 당원의 믿지 아니하는 바이고 달리 이를 인정할 수 있는 자료가 없으므로 원고의 본소 청구는 더 나아가 살필 것도 없이 이유없음에 돌아가므로 이를 기각 할 것이다. 다음 독립당사자참가인의 청구에 관하여 판단한다. 제1심 증인 소외 15, 소외 16의 증언에 피고들 및 독립당사자참가인의 변론의 전취지를 종합하면 피고들 및 피고들의 선대들은 본건 부동산을 공설운동장으로 사용하여 오다가 이른바 제주도 4.3사건으로 제주도청사가 소실되어 그 부지를 물색중이라는 것을 듣고 1951.11.29. 독립당사자 참가인에게 증여하고 다만 그 소유권이전등기절차만을 거치지 아니한 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 번복할 수 있는 증거가 없으므로 피고들은 독립당사자참가인에게 위 증여를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원고가 위 부동산이 자기의 소유라고 들고 나서면서 독립당사자참가인의 소유임을 부인하므로 그 확인을 구하는 한편 피고들에게 위 이전등기절차의 이행을 구하는 독립당사자참가인의 본소 청구는 이유있으므로 이를 인용할 것이다. 그러므로 이와 부합하는 제1심 판결은 정당하고 따라서 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 기각하고, 항소 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김재주 이성렬
152,590	소유권확인(본소)·토지인도(반소)	66다489,490	19,660,503	선고	대법원	민사	판결	01 과수원등, 다년성식물 재배농지의, 분배에 관한 법리를, 그릇 해석한 실례	과수원등 다년성식물 재배농지를 분배함에 있어서 입찰경매의 결과 낙찰자가 국가와 체결하는 분배계약과 재입찰에서도 낙찰자가 없어 사정가격으로 체결되는 수의계약은 동일한 성질의 것으로 볼 수 없으므로 낙찰자가 그 권리를 포기하고 제3자가 입찰한 바도 없음에도 서로 짜고 낙찰자인양 가장하여 농지분배계약을 체결한 경우에는 그 계약은 무효이고 이를 유찰된 경우 체결되는 독립된 수의계약으로 볼 수는 없다.	농지개혁법 제7조 1항 3호, 농지개혁법시행령 제21조	null	【원고(반소피고), 피상고인】 김종구 (소송대리인 변호사 김갑수 외 1인) 【피고(반소원고), 상고인】 여종하 (소송대리인 변호사 박세영) 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 1. 25. 선고 65나140, 680 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 (반소원고, 이하 피고라 한다.) 소송 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다. 원판결이유에 의하면, 원심은 이사건농지 1,896평을 포함한 7필지의 과수원(도합 5,484평)에 대하여 1953. 3. 5. 실시된 제3차 입찰경매에 있어서 이미 실시된 제1차 및 제2차의 입찰경매에 있어서와 같이 제1차와 제2차에 응찰한 피고만이 응찰자격을 인정받아 단독으로 입찰한 결과 피고에게 낙찰되였는데, 피고는 원고와의 약정에 따라 그 낙찰에 관한 권리를 포기하는 한편, 원고는 위 경매에 있어 입찰하거나 낙찰한 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 그 경매를 주관하는 양주군 산업과장 및 같은과 농지대장과 농지계원등은 원고의 요청을 받아 마치 원고가 제1,2,3차의 경매입찰에 참여하여 제3차 입찰시에는 피고의 낙찰가격과 같은 금액을 가입한것처럼 입찰경매신청서등을 작성하여 낙찰관계 서류에 편철하므로써 원고가 낙찰자인것처럼 가장한뒤, 1953. 3. 20. 원고 사이에 위 농지에 대한 분배계약을 체결하고, 원고는 그 상환을 완료한 사실을 확정하고, 입찰하지도 않은 원고가 낙찰자가 될 수 없음은 물론, 정당히 낙찰한 피고도 그 권리를 포기하였으니 결국 위 농지는 제3차 입찰경매에 있어서도 유찰된것으로서 이와같은 경우에는 또다시 제4차 입찰경매를 실시하여야 되는 것은 아니고, 농지개혁법 시행규칙 제27조에 따라 사정가격을 거래하기 아니하는 범위내에서 수의계약에 의하여 처분할 수 있는 것이므로, 1953. 3. 20. 원고와 국가사이에 체결된 위분배 계약은 전시 입찰이나 낙찰과는 아무런 관계없이 독립하여 위와 같은 수의계약으로서 법률상 효력이 있다고 판시하였다. 그러나, 농지개혁법 제7조 제1항 제3호에 규정된, 과수원등 다년성 식물재배농지의 분배는, 같은법 시행령 제21조의 규정에 따라, 입찰 경매의 방식에 의하여야 하고, 다만, 같은법 시행규칙 제27조에 의하여, 재입찰 경매에 있어서도, 매수자가 결정되지 아니 할 때에만, 사정 가격에 의하여 처분할 수 있는 것인 바, 입찰 경매의 결과 낙찰된 자가 국가와 체결하는 분배계약과, 재입찰 경매에서 낙찰자가 없는 경우에, 사정가격으로 체결되는 수의계약은 동일한 성질의 계약으로 볼 수 없는 것이므로, 이 사건 제3차 입찰 경매에서 원고에게, 낙찰된 절차가 위법하여 효력이 없는 것이라면, 이에 기하여 체결된 낙찰자인 원고와의, 분배계약도 무효라 할 것이고, (이 사건에 있어서는 국가와 원고사이의 허위표시에 의한, 법률행위라고도 볼 수 있다.) 원심판시와 같이, 유찰된 경우에 체결되는 독립된 수의계약으로 볼 것이 아니다. 결국 원판결에는, 과수원 등 다년성식물 재배 농지의 분배에 관한, 법리를 오해한 위법이 있고, 논지는 이유있으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리케 하고저 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 김치걸 방순원 나항윤
153,353	절도미수	66도383	19,660,503	선고	대법원	형사	판결	절도죄에 있어서, 착수시기의 일례	피해자 집에 침입하여 응접실 책상위에 놓여 있던 라디오를 훔치려고 라디오 선을 건드리다가 발각된 경우에는 절도미수죄가 성립한다.	형법 제25조	null	【피고인 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1966. 2. 25. 선고 65노1987 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인과 피고인의 각 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 유지한, 제1심 판결적시의 범죄사실에 의하면, 피고인은 1965.9.9 오전 11시경, 피해자 소외인가에 침입하여, 동가 응접실 책상위에 놓여있던 라디오 1대를, 훔치려고 동 라디오 선을 거드려다 피해자에게 발견되어, 절취의 목적을 달치못하였다는 것이므로, 위와 같은 라디오선을 거드려고하는 행위는 본건 라디오에 대한 사실상의 지배를 침해하는데, 밀접한 행위라 할수 있으므로, 원심이 본건을 절도 미수죄로 처단하였음은 정당하고, 피고의 가정사정과 범죄의 동기들이, 소론과 같고 또 본건 범행이 계획적이 아니었다 하여도, 그와 같은 사정과 사실로서는 피고인에게 징역, 단기 6월 장기 8월의 형이 선고된 본건에 있어서는, 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
72,062	손해배상등청구사건	65나2017	19,660,504	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 확정	사설 "쇼"단의 희극연출자 겸 총무와 무대감독 및 사회직의 가동년한	사설 "쇼"단의 희극연출자 겸 총무와 무대감독 및 사회직에 종사하는 자는 그 직업의 성질상 50세까지 종사할 수 있다고 인정된다.	민법 제750조	null	【원고, 피항소인】 김세훈 외 2인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가4316 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고 김세훈에게 돈 556,446원, 동 김지훈에게 돈 387,644원 동 정윤모에게 돈 304,357원을 각 지급하라. 원고등의 나머지 청구는 기각한다. 항소비용은 2분하여 그 1은 원고등의 부담으로 하고 나머지는 피고의 부담으로 한다. 이 판결 주문 제2항중 원고 김세훈은 돈 280,000원을 제외한 나머지 돈을 원고 김지훈은 돈 200,000원을 제외한 나머지 돈을, 원고 정윤모는 돈 150,000원을 제외한 나머지 돈을 각 가집행 할 수 있다. 【청구취지】 원고등 소송대리인은 피고는 원고 김세훈에 대하여 돈 1,776,172원, 김지훈에 대하여는 돈 1,217,447원 동 정윤모에 대하여 돈 694,259원을 각 지급하라 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하고 피고 소송수행자는 원고등의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 당원이 판단하는 판결 이유중 본건 사고 경위와 불법행위의 책임에 관하여는 원판결에서의 설시이유와 동일하므로 민사소송법 제390조에 의하여 이를 인용한다. 그러므로 나아가서 원고등이 청구하는 손해배상액에 관하여 살펴본다. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 동 제7호증(간이생명표)의 각 기재내용에 원심증인 이준섭의 일부증언(뒤에 믿지 않는 부분 제외)와 당사자변론의 전취지를 보태어 보면 망 김은식은 1921.10.16.생의 대한민국 남자로서 본건 차량사고로 사망할 당시의 년령은 만 49년 4개월이었고 따라서 본건 사고로 사망하지 않았더라면 다른 사정이 없는 한 그의 생존여명이 20,75년이므로 만63세까지 생존이 가능하였다는 사실, 위 망인은 본건 사고로 사망하기 직전까지 인은관 쇼단의 희극연출자었을 뿐 아니라 총무와 무대감독 및 사회직을 담당하여 월 30,000원을 받고 있었던 사실, 위 망인이 위의 수입을 얻기 위하여 그의 생계비로서 월 15,000원을 소비할 것이 인정되므로 뒤 망인의 순수입은 월 15,000원 이었던 사실, 위 망인이 본건 사고로 사망하지 않았더라면 동 망인의 직업의 성질상 만 50세까지 만 6년 8개월간은 계속하여 위 직에 종사하여 위와 같은 수입을 계속 얻을 수 있으리라 사실을 각 인정할 수 있고 이에 일부 취지를 달리하는 전시 이준섭의 증언부분은 믿을 수 없고 달리 위 각 인정사실을 뒤집을 아무런 증거가 없다. 그렇다면 위 망인이 본건 사고로 사망하므로 인하여 매월 돈 15,000원씩 6년 8개월간 얻을 수 있는 기대수익 손실을 입었다 할 것이며 원고등은 본건에 있어서 이를 일시에 청구하고 있으므로 호프만식 계산법에 따라 6년 8개월간 연 5푼의 비율에 의한 중간법정 이자를 공제한 현가금은 돈 1,012,937원임이 계산상 명백한 바 이 돈이 위 김은식이 사망시에 일시적으로 청구할 수 있는 재산상의 이익에 대한 손해액이며 이는 동인의 사망과 동시에 동인의 재산상속을 상속하였다 할 것이다. 그런데 전시한 갑 제1호증의 기재에 의하면 원고 김세훈은 위 망인의 장자로서 호주 및 재산상속인이고 동 김지훈은 위 망인의 차남이며 동 정윤모는 위 망인의 처로서 각 재산상속인인 사실을 인정할 수 있으니 위 손해배상청구권은 법정상속분에 따라 분할하면 원고 김세훈은 돈 506,466원, 동 김지훈은 돈 337,644원, 동 정윤모는 돈 168,822원의 손해배상청구권을 상속에 의하여 각 승계취득하였다 할 것이다. 다음, 원고 정윤모가 입은 적극적 재산상의 손해에 관하여 살피건대, 원심증인 박영환의 증언에 의하면 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제5호증(계산서), 등 제6호증의 1(영수증), 동 한재도의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제6호증의 3(영수증)의 각 기재내용에 위 각 증인들의 증언과 변론의 전취지에 의하면 원고 정윤모는 그의 남편인 위 김은식의 장례를 치르는데 있어서 1965.3.1.수의관을 비롯한 상주복등 구입비 및 영구차 운임등으로 돈 16,035원을 분묘설치를 위한 사역비등으로 돈 15,000원을 비석대금으로 돈 4,500원, 합계 금 35,535원을 지출함으로써 동액의 손해를 입은 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 움직일 만한 아무런 증거없다. 끝으로 원고등이 입은 정신적 손해에 대한 위자료에 대하여 살피건대, 원고등은 그들의 아버지 또는 남편이 불의에 횡사를 하므로 인하여 상당한 정신적 고통을 현재 또는 장래에 걸쳐 느끼게 될 것임은 경험칙상 쉽게 인정할 수 있는 한편 전인한 갑 제1호증의 기재내용과 원심증인 김태수의 증언에 의하면 원고 김세훈은 9세, 동 김지훈은 6세, 동 정윤모는 33세이고 망 김은식은 가옥 1동을 소유하고 있어 원고등은 위 김은식 소유의 집에서 동인의 수입만에 의존하여 살아왔는데 위와 같이 김은식이 사망함으로 인하여 생계가 막연하게 된 사실 및 원고등에게는 가까운 친척도 없는 사실을 각 인정할 수 있는바 이러한 사정에 변론 에 나타난 모든 사정을 종합하면, 원고등에 대한 위자료는 원고 김세훈, 동 김지훈에 대하여는 각 돈 50,000원, 동 정윤모에 대하여는 돈 100,000원을 지급함이 상당하다 하겠다. 과연이면 피고는 재산상 및 정신상의 손해배상으로서 원고 김세훈에 대하여 돈 556,466원, 동 김지훈에 대하여는 돈 387,644원 동 정윤모에 대하여는 304,357원을 각 지급할 의무가 있다 할것이니 원고등의 본소 청구는 위에서 인정한 범위내에서는 정당하므로 이를 인용하고 나머지는 이유없으므로 기각하기로 하고 이와 일부 결론을 달리한 원판결은 그 변경을 면치 못할 것이며 피고의 이 항소는 일부 이유있으므로 민사소송법 제385조, 동 제95조, 동 제89조, 동 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 김영준 박충순
152,566	경매개시결정취소결정	65마407	19,660,505	자	대법원	민사	결정	외자관리법의 시간에 관한 효력을, 잘못 이해한, 위법이 있는 실례	가. 본건 근저당권의 목적무리 본건 근거당권설정 또는 추가설정 당시의 외자관리법(58.3.11. 법률 제486호)(폐)상 외자가 아니고 또 그 매각에 주무부장관의 허가도 필요없는 것인 이상 본건 근저당권 실행으로 인한 경매신청은 적법하다. 나. 근저당권의 효력은 그 설정당시의 현행법에 의하여 판단할 것이니 외자관리법(58.3.11. 법률 제486호)(폐) 시행당시에 있어서 외자업체의 시설의 일부 또는 전부를 채권행사의 목적 또는 채권이행의 수단으로 함에는 주무부장관의 허가를 필요로 하지 아니한다.	외자관리법 제5조	null	【재항고인】 주식회사 제일은행 【원 결 정】 서울민사지방 1965. 4. 17. 선고 65라156 판결 【주 문】 원결정을 파기한다. 제1심결정을 취소한다. 【이 유】 본건 근저당권의 효력은, 그 설정 당시의 현행법에 의하여 판단할 것인 바, 기록에 의하면 본건 근저당권 설정 또는, 추가 설정이된 일시는 1957.7.22 내지 같은 해 11.21로 그 당시의 외자관리법(법률 제486호) 제5조에 의하면, 외자 수혜자가 외자수혜의 목적,내용 또는 용도를 변경하려 할 때, 또는 외자를 매각하려 할 때에 한하여, 주무장관의 허가를 얻어야 하는 것이고, 외자기업체의 시설의 전부, 일부를 채권행사의 목적, 또는 채무이행의 수단으로 사용하는 데는, 주무장관의 허가를 필요로 한다는 규정이 없으며, 또 같은 법 제2조에 의하면,「 외자라 함은 외국 또는 외국기관으로 부터 우리 나라에 공여된 원조자금과, 이에 의하여 도입된물자」를 말하는 것이므로, 본건 부동산 및 동산은 외자도 아니고 또 매각에 주무장관의 허가도 필요없다 할 것이므로 ( 대법원 1965.5.4 결정65마 228 사건참조), 본건 경매신청은 적법한 것임에도 불구하고, 본건 근저당권의 목적물이 현행 외자관리법 제5조 (법률 제1316호)에 말하는 외자기업체에 해당하며, 본건 경매신청은 위 기업체시설을 채권행사의 목적 또는, 채무이행의 수단으로 사용하고자 함에 해당한다는 전제아래, 본건 저당권 실행에 있어, 경제기획원장관의 허가가 없다는 이유로, 본건 경매 개시결정을 취소하고, 경매신청을 각하한 제1심 결정을 유지하는 원심 결정은, 외자관리법의 시간에 관한 효력을 잘못 이해한 위법이 있다. 따라서 이점을 논난하는 재항고인 대리인의 재항고 이유는 이유있다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 한성수 양회경 방순원
152,588	소유권이전등기말소	66다176	19,660,510	선고	대법원	민사	판결	동 소유재산의 귀속	관습상 법인격이 인정되었을 때 동 이름으로 사정받은 동소유지소는 지방자치법의 시행으로 인하여 동이 재산상의 주체로서의 인격이 소멸되고 면의 말단행정기관이 되면서 그 재산은 동구성원의 총유가 되는 것이 아니라 그 면의 재산이 되는 것으로 해석할 것이고 그 후 지방자치에관한 임시특례법의 시행에 따라 소속군에 귀속되었다 할 것이다.	지방자치에관한임시조치법 제8조	null	【원고, 피상고인】 다식동민 【피고, 상고인】 선산군 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1965. 12. 17. 선고 65나214 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유 제2점을 살피건대, 원판결은, 그 이유에서 원고동 (관습상 법인격이 인정되었을 때의)은 토지조사시, 본건 지소에 대하여 원고 동 명의로 사정을 받고, 1930.4.1 읍면제 실시로 인하여, 읍면이 법인으로 됨에 따라, 원고 동이, 이 법인격을 인정받지 못하게 됨으로써, 원고 동의 구성원인 원고동민이 본건 지소를 총유하게 되었던 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 그러나, 원판결 인정과 같이 본건 지소가 토지조사 당시, 관습상 법인격이 인정되었다던 다식동 명의로, 사정을 받아 동 소유재산이 되었다면, 지방자치법의 실시에 따라 동이 면의 말단 행정기관이 되어, 동으로서의 재산상 주체로서의 인격이 소멸되고, 면이 공법인으로서 재산상의 주체가 된 이상, 동 소유의 재산인 본건 지소는 응당 면소유의 재산이 된 것이라, 해석 할 것이고,( 1962.1.31. 선고 4294민상270 판결참조), 따라서 그 후, 지방자치에 관한 임시특례법에 의하여, 군이 자치단체로 되고, 면이 그 소속기관이 되고, 면의 일체의 재산이 소속군에 귀속함에 따라, 원고군에 귀속하였다 할 것임에도 불구하고, 원판결이, 면이 법인으로 됨에 따라, 원고 동이 법인격을 인정받지 못하게 됨으로써, 원고 동의 구성원인 원고 동민이 본건 지소를 총유하게 되었다고 판단하였음은, 위 법리를 오해하고 이유모순의 잘못이 있다 아니할수 없으므로 논지는 이유있고, 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 파기를 면치 못할것이다. 그러므로 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
152,584	손해배상	66다378	19,660,510	선고	대법원	민사	판결	독점기업체와, 무과실 책임	승객이 열차에 타려면 육교를 건너서 지정된 열차에 타기 마련인 것이고, 역 안내원이 제지함에도 불구하고 그 눈을 피하여 열차에 남보다 먼저 타기 위한 욕심으로 육교를 건너지 않고 통행이 금지된 선로를 건너 화차의 차량 밑으로 기어 들어가 선로를 건너가는 순간 때마침 동 화차의 입환작업 중인 관계로 동 차량에 치여 사고가 발생하였다면 국가의 배상책임을 인정할 수 없다.	민법 제758조, 국가배상법 제3조 1항	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 대한민국 【원 판 결】 대구고등법원 1966. 1. 13. 선고 65나345 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 역구내에서 화물열차의 입환작업을 함에 있어서는 조차원(화차연결 신호수)은 2명이 있어 열차의 좌우에 각 한사람씩 있으면서, 발차신호를 해야만 조차원으로서의 주의의무를 다하는 것이라는 법리도 없을 뿐더러, 원판결의 취지는 원고의 그와같은 주장에 대하여 신호수에게 과실이 없다고 판시하므로써 이를 배척하는 취의임이 분명하고도 원판결이 본 을 제4호증의2(피의자 김진호 신문조서)기재에 의하면, 이 사건 발생당시 신호수는 좌측 화차연결부위 부근에서 신호를 하고 신호조수는 좌측기관차 부근에서 신호중개사무에 종사하였음을 엿볼 수 있으므로 원판결이 신호수에게 과실이 없다고 판시한 것은 정당하며, 이와 견해를 달리하여 원판결을 비난하는 주장은 이유없다 할 것이다. 같은 이유 제2점을 판단한다. 원판결이 채택한 제1심 증인 정원길의 증언에 의하면, 본건 사고당시 대구역에서 포항행 열차의 승객에 대한 개찰을 시작한 것은 그 출발시간보다 1시간 25분 앞선 4:10경부터이며, 1번 홈 입구에는 정원길 자신이 승객들에게 대한 안내를 한사실을 엿볼 수 있으므로 논지는 결국 위 증인 신문조서를 자세히 보지 않고, 또는 원판결이 인정하지 아니하는 사실 내지 사정을 전제로 하여, 원판결을 비난하는 것으로서 이유없다 할 것이다. 같은 이유 제3,4점을 판단한다. 원판결에서 본건 사고 당시 대구역구내에는 승하차객이 밀려서 상당한 혼잡을 이루었으나, 그렇다고 대구역장 또는 여객조역이 본건 화물열차의 입환작업을 중단하거나, 기타 열차의 운행을 일단 정지할만큼 위급한 사태가 발생한바 없다고 판시한 것은 적법하며, 소론과 같이 심리미진이 있다고 할수 없고, 또 승객은 열차에 타려면은 육교를 건너서 지정된 열차에 타기 마련인것이고, 역 안내원이 제지를 함에도 불구하고, 그 눈을 파하여 제3반홈에 정차중인 포항행 기차에 남보다 먼저 타기위한 욕심으로 육교를 건너지 않고 통행이 금지된 동익1번홈 1번 선로를 건너 당시 2번 선로상에 정차중이던 화차 30양으로 연결된 화물열차의 16번째 차량밑으로 기어들어가 동선로를 건너가는 순간 때마침 동화물열차의 입환 작업중인 관계로 동차량에 치어 본건사고를 발생하기에 이른것이므로, 대구익의 실정으로보아 육교가 하나만으로는 부족하다는 사정은 본건 사고와는 인과 관계가 있다고는 할수없을 것이므로 원판결에 스톤과 같이 증거판단 유탈의 잘못이 있다고 할수없다. 같은 이유 제5점을 판단한다. 원판결에 의하면, 이 사건에 있어서, 화물열차의 입환작업을 함에 있어서, 신호수가 기관사에게 후진 신호를 한 후에는, 사람이 열차밑으로 기어들어가는 것을 살펴야 할, 주의 의무가 없다는 견해로 신호수에게 과실이 없다고 판시한 것이, 아님이, 원판문상 분명하므로, 원판결 이유 설시의 취지를 오해하여, 원판결을 비난하는 주장은 이유없고, 또 피고는 거대하고도 복잡한, 기업체를 경영함에 있어서, 그 소속 공무원의 과실 또는 공작물의 하자가 없어도, 원고가 입은 손해에 대하여 배상할 의무가 있다는, 원고주장에 대하여, 원판결에서, 피고가 독점기업체라 하더라도, 이른바 무과실 책임을 지는 규정이 없다는, 이유로 이를 배척한 조처는 정당하며, 이에 반하는 주장은 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
72,063	손해배상등청구사건	65나1330	19,660,511	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 확정	민법 제766조 1항의 이른바 그 손해와 가해자를 안 경우의 의미	군용차량의 전복사고로 인하여 사고가 발생한 경우 피해자가 구체적으로 그 운전수의 성명등을 알지 못하고 그 가해자가 국가소속 군인이라는 사실만 알면 민법 제766조 1항 소정의 이른바 그 손해와 가해자를 안 경우에 해당한다.	민법 제766조	null	【원고, 피항소인】 문순이 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가10150 판결) 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 438,892원 및 이에 대한 1960.11.3.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하고 피고는 원고 청구기각의 판결을 구하였다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 동 제3호증, 동 제4호증, 동 제5호증, 동 제6호증의 각 기재내용을 종합하면 피고 예하의 육군 102통신대대 소속 상병 박복흥은 그 소속대 2½ 톤, 지.엠.시.운전병으로 있는 자인바 1960.11.3. 7:30경 근무병력 27명을 편승시키고 육군 2군단 사령부를 향하여 시속 1마일로 운행중 강원 춘성군 신북면 유포리 1구 소재 90도 되는 좌곡지점에 이르렀는바 이러한 경우 운전수로서는 그 운행속도를 줄이고 핸들조절을 잘하여 운행하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 위 박복흥은 이러한 주의의무를 태만히하여 그 핸들조정을 잘못하므로서 그 도로 옆 우측 높이 약 0.5미터 되는 밭에 위 차량을 빠지게 하고 그로 인하여 위 차량은 반전복되고, 그 적재함에 타고 있던 소외 윤창수를 그 차에서 추락케하여 동인으로 하여금 뇌진탕으로 사망케한 사실을 인정 할 수 있고 반증없다. 그리고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재에 의하면, 원고는 위 윤창수의 어머니로서 동인의 단독재산 상속인이 되는 사실을 인정할 수 있다. 그러면 피고는 공무원인 위 박복흥의 공무집행중의 불법행위로 인하여 다른 사람에게 입힌 손해를 배상하여야 할 것이다. 그런데 피고는, 원고는 본건 사고후 바로 피고 소속 군인이 군용차량 운전중 본건 사고가 발생하였다는 사실을 알았으니 그로부터 3년이 경과한 1963.11.29.로서 원고의 피고에 대한 손해배상청구권은 소멸시효의 완성에 의하여 소멸한 것이라고 항변하므로 살피니 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 2(사실조회 회보)의 기재 원심증인 박복흥의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 본건 사고가 발생한 그날로 본건 사고가 발생한 사실을 알았고 곧이어 그 사고는 피고 소속 군인이 군용차를 운전하던중 그 차량이 전복되어 발생하였다는 사실을 알게된 사실을 인정할 수 있고, 이와 같이 군용차량의 전복 사고로 인하여 사고가 발생한 경우 피해자가 구체적으로 그 운전수의 성명등을 알지 못하고 그 가해자가 국가소속 군인이라는 사실만 알면 민법 제766조 1항의 이른바 그 손해와 가해자를 안 경우에 해당한다 할 것이므로 원고의 손해배상청구권은 본건 사고 당시부터 3년이 되는 1963.11.2.이 경과할 때까지 행사하지 않음으로써 소멸시효가 완성한다 할 것이고, 원고가 본소를 제기한 것은 1964.11.17.임이 기록상 명백한 바이니 결국 원고의 손해배상청구권은 소멸시효기간의 경과로서 소멸되었음이 명백하다 하겠다. 그렇다면 원고에게 손해배상청구권이 있음을 전제로 하는 원고등의 본소 청구는 나머지점 에 대한 판단을 거칠것 없이 이유없어 기각할 것인바 이와 결론을 달리하는 원판결중 피고 패소부분은 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조, 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 김덕주 강대헌
72,114	강간치상피고사건	66노50	19,660,512	선고	광주고법	형사	형사부판결 : 확정	피해자의 승낙에 의하여 위법성이 없다고 본 사례	피고인에 대한 주청구 강간치상, 예비적청구 상해인 공소사실에 대하여 주청구 공소사실인 강간치상이 화간으로 인정되는 경우에는 예비적 공소사실인 상해의 점은 처분할 수 있는 피해자의 승낙하에 이루어진 것이므로 처벌할 수 없다고 봄이 상당하다.	형법 제24조	null	【피 고 인】 박인철 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 전주지방법원(65고3041 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 원심공판정에서의 피해자 안영희의 진술, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 기재내용, 검사 작성의 참고인 안영희에 대한 진술조서 기재내용, 의사 배병강 작성의 촉탁서 회답서 기재내용등을 종합하며는 능히 피고인에 대한 강간치상 또는 예비청구인 상해 공소사실을 인정할 수 있음에도 불구하고 피고인에 무죄를 선고하였음은 심리미진 내지는 채증법칙위배로 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 것이라는데 있으므로 안컨대 원심거시의 각 증서에 의하며는 피고인의 공소 간음행위는 화간이라고 인정되며 따라서 그로 인한 예비적 공소사실인 상해의 점도 처분할 수 있는 피해자의 승낙하에 이루어진 것으로 특별히 처벌한 근거가 없고 달리 위 인정을 번복할 증거없으므로 결국 본건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고해야 할 것인바 검사의 논지는 이유없음에 귀착된다. 따라서 검사의 항소는 이유없으므로 형사소송법 364조 4항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김재주 이성렬
153,374	발명특허무효	64후23	19,660,517	선고	대법원	특허	판결	발명특허는 출원전 공지의 것이 아니어야 한다	발명특허는 그 출원전 공지의 것이 아니어야 한다.	특허법 제5조	null	【심판청구인, 상고인】 장봉선 (소송대리인 변호사 하상구) 【심판피청구인, 피상고인】 김동훈 (소송대리인 변호사 이채호 외 1인) 【원 심 결】 특허국 1964. 6. 16. 자 1964항고심판6 심결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 상고인의 부담으로 한다. 【이 유】 상고인 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살펴본다. 원심결 이유 설시에, 다소 미흡한 점이 없지 않으나, 원심이 초심 심결은 확증이 없다고, 이원익의 타자기의 존재여부를 부정한 것이 아니라, 이원익 타자기로 말미암아, 발명 특허 제462호 타자기가 그 출원전에 공지되었다는 확증이나 입증이 없으므로, 채증할 가치가 없다고하였음은 정당하고, 논지에서 지적하는 바와같은 특허 법리오해, 심리미진, 이유불비 모순등의 위법 있다는 논지는 채택될 수 없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 살펴본다. 원심이 그 심결이유서에서 하나는 반후퇴건으로 정상적인 인자된 글자앞에 자음을 덛붙이기 하여 쌍자음을 구성하며, 다른하나는 쌍자음자 그 자체를 한개의 자로 구성시키기 위하여 정상적인 위치보다 3분의1 간격앞에서 부터 자음을 타자하여 쌍자음을 구성하는것으로 그 목적과 구성에 각각 상이한 기술적 사상을 포함하고 있다고 인정하지 않을수 없으며, 그 작용과 효과에 차이가 있으면서도 그 찍어진 쌍자음이 합리적인 간격과 형태를 이루고 있음이 분명하며, 발명특허 제161호가 반후퇴건을 설치한 그 자체를 고안으로 할것이 아니고 이와 관련해서 타자기의 글자반 및 절환장치(풀어쓰기와 모아쓰기의)가 서로 관련하여 한개의 종합타자기로서의 발명을 이루고 있는바와 같이 제462호도 쌍자건만의 고안이 아니고 쌍자건을 포함한 전체 타자기로서의 발명을 구성한 것인만큼 본건 항고심판청구는 이유가 성립되지 못하는 것이라 설시하였음에 아무런 위법없고 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 살펴본다. 원심결 이유에 다소 미흡한 설시가 있다 할수있겠으나 원심이 우리나라 한글타자기의 자모는 그 위치 및 크기가 각각 상이하여 단지 문자반만을 정하여도 그대로 타자기를 구성시킬수는 없는것이며, 활자바아에 상호접촉이 생기지 않고도 합리적인 글자반을 구성할수 있게하기 위하여 문교부 시안에서 17개의 건의 위치를 변경한것이 본 특허의 활자반이라고한 피청구인의 주장은 이유없다 하였음에 아무 위법 없고 이점에 관한 논지 또한 이유없다 할것이다. 이리하여 본건 상고를 기각하기로 하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 한성수 양회경 나항윤
152,586	체당금	66다491	19,660,517	선고	대법원	민사	판결	신원보증에 관한 법리를 오해한, 위법이 있는 예	신원보증인의 피보증인 출장소장이 부담할 임금이나 조작비채무가 내부적으로는 비록 출장소장의 계산하에 이행될 채무라 할지라도 대외관계에서는 본사가 부담하여야 할 것으로 보아야 될 것이므로 그 피보증인의 위 채무부담행위가 신원보증기간중에 발생하였다면 비록 그 기간후에 변제되었다 하더라도 신원보증채무의 발생에는 영향이 없다.	신원보증법 제1조	null	【원고, 상고인】 대한통운주식회사 【피고, 피상고인】 박환우 외 1명 【원심판결】 제1심 원주지원, 제2심 서울고등 1966. 2. 1. 선고 65나452 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이것을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 대리인 이홍규의 상고 이유를 본다. 원심이 증거로 채용하고 있는, 갑 제3호증의 2, (원고 회사의 을종출장소 운영내규) 제2조에 보면, 출장소는 출장소장의 계산하에 그 업무를 출장소장에게, 위임하여 경영한다고 되어 있고, 원고 회사의 영월 출장소장이었던, 원심 공동피고 신응린이, 그 출장소장에 취임할 때에, 피고들이 위의 신응린을 위하여 원고에게 대하여, 신원을 인수한다는 증서인 갑 제1호증의 4, (신원 인수증서)의 기재의 일부에 보면, 위의 신응린이, 영월 출장소장에 재직중, 신응린이 의무불이행으로 인하여, 원고에게 손해를 끼치고, 즉시 변상하지 않으면 피고들이 연대하여, 그 손해에 상당한 금액을 변상하겠노라는 취지로 되어 있음을 알 수 있다. 위와 같은 원, 피고 사이의 신원보증계약의 내용을 풀이한다면, 이 사건에 있어서처럼, 이미 피고들의 위의 신원보증기간안에, 위의 신응린이 주명호 등의, 인부에게 노임을 지급할 채무와 또 강원도 평창군에게 양곡 조작비의 채무 따위를 부담하였다면, 다른 사정이 없는한, 신응린은 그 때에 즉시, 위의 채무등을 그 채권자들에게 이행하여야 할 입장에 있었다 할 것이며, 신응린이 이 때에 즉시, 그 채무를 그 채권자들에게, 이행하지 않았다면, 이러한신응린의 의무불이행은 곧, 원고에게 손해를 끼친 것이라고 보는 것이, 상당하다 할 것이다. 왜냐하면, 다른 특별한 사정이 없는 한, 출장소장이 부담 할 채무는, 비록 내부적으로는 출장소장의 계산하에 이행되어야 할 채무일지 모르나, 대외적인 관계에 있어서는, 본사인 원고가 부담하여야 될 채무로 보아야 될 것이기 때문이다. 이처럼 피보증인의 채무부담행위가, 신원보증인인 피고들의 신원보증기간중에 발생하였다면, 위 채무의 채권자들에게 본사인 원고가, 그 채무를 변제한 것이, 비록 그 신원보증기간이 지난 뒤라 할지라도, 피고들의 신원보증채무의 발생에는 아무러한 영향이 없다 할 것이다. 이러한 의미에서 논지는 이유 있다 할 것이요, 원심은 신원보증의 법리를 오해하였다 할 것이다. 이리하여 원심판결을 파기하고, 이것을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,351	살인	66도491	19,660,517	선고	대법원	형사	판결	검사가 피고인의 이익을 위하는 경우가 아니면, 자유심증권의 남용으로 인한, 사실오인을 사유로 상고하지 못한다.	검사는 피고인의 이익을 위하는 경우라면 몰라도 그 불이익을 위하여서는원심판결에 사실오인이 있다는 사유로서는 상고하지 못한다.	형사소송법 제383조	null	【상 고 인】【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1966. 3. 24. 선고 66노6 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 【이 유】 광주 고등검찰청 검사장대리 검사의 상고이유를 본다. (1) 참고인 공소외 1(피고인의 3녀)의 진술내용을 보면, 그날 (피해자가 사망하던날) 자기 ( 공소외 1)가 오줌을 누려고 눈을 뜨자, 평소에는 피해아의 암죽을 막동이 고모( 공소외 2)가 먹여 왔었는데, 그 날 따라 어쩐일인지 아버지(피고인)가 젖꼭지가 달린 우유통에, 암죽을 넣고 하얀가루를 약수저로 두세수저 넣어서 흔든다음, 피해아(어린애)에게 먹이니, 조금 있으니까 어린애 입과 코에서 거품이 나면서, 숨졌다(검찰기록 64장-73장)라고, 되어 있다. (2) 참고인 공소외 3(피고인의 처)의 진술내용을 보면, 1965.3.20경 자기가 부산에 내려갔는데, 그날 새벽에 피고인(남편)이, 암죽에 다 깡통에든 하얀쥐약 가루를 넣어서, 어린애에게 먹이자, 조금 있으니까 어린애 입과 코에서 흰, 거품이 나오면서 죽더라도 합디다. 위의 쥐약은 피고인(남편)이 군대에 있을 때, 구입하여서 강원도에서 부터 가지고 있었다. 그러나, 그후 제대한뒤 부터 고향인 김제에 와서는, 어디에 두었는지 저는 모릅니다(검찰기록 81장-82장)라고 되어 있다. (3) 참고인 공소외 4의 진술내용을 보면, 위의 암죽통은 방 서쪽 구석에 치워져 있었고 쥐약깡통은 피고인이 암죽에 쥐약을 타고난 후 책상 설합에, 치워두고 없었다, (검찰기록 101장)라고 되어 있다. (4) 참고인 공소외 5의 진술내용을 보면, 1965.3.20경 피고인 공소외 6, 형제 및 피해아 그리고, 공소외 1등 여러사람이 피고인 집에서 자다가, 같은 날 새벽에 피해아가 암죽을 먹고, 입과 코에서 거품을 내면서, 죽어가는 것을 본일이 있다, (검찰 기록 106장)라고 되어 있다. (5) 피고인 공소외 6의 진술내용을 보면, 피고인은 군대에 있을 때,국방색 깡통으로 된 쥐약 한 통을 구입하여, 가지고 있다가, 강원도에서 고향으로 이사올 때, 나무상자 안에 깊이 간직한 채로, 지금까지 이삿짐을 푼일이 없다, 그리고 깡통주위에 백색종이가 덮어져 있는데, 그 위에 '쥐약 위험'이라고 우리말로 쓰여져 있다, (검찰기록 138장)라고 되어 있다. (6) 감정서(국립과학 수사연구소 감정인 공소외 7 작성)에 보면, 피해아의 시체의 내용물에서 "비소"가 검출되었으며, 비소화합물 중에서 중요한 독물은 아비산(AS2O3)이다. 아비산의 중독량은 5-50mg이며 성인 치사량은 0.1-0.3g이다(기록 28장)라고 되어 있다. 위에 말한 여러 사실들에 감정인 공소외 8이 작성한, 감정서의 기재를 종합하여 볼 때 피고인에 대한, 본건 범죄의 증명이 충분하다 할 것이다. 그러함에도 불구하고, 원심법원에서는 위의 여러 증거를 배척할 만한 충분한 설시도 없이, 단순히 증거가 없다는 이유를 들어 무죄를 선고하였음은,이것은 분명히 채증법칙을 어긴 잘못이 있으므로, 이를 시정하고자 상고에 이르렀다는 취지이다. 살펴보건대 논지는 요컨대, 원심판결에는 중대한 사실의 오인이 있어, 판결에 영향을 미쳤다는 것이다 그러나, 현행 형사소송법하에서는 검사는 피고인의 이익을 위하는 경우라면 몰라도, 그렇지 않고 피고인의 불이익을 위하여서는, 원심판결이 자유심증권을 남용하여 사실을 오인하였다는 사유로서는, 불복을 하지 못하게 되어 있다고 보는 것이 상당하다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이되므로 형사소송법 제390조에 의하여 이 상고를 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,347	수뢰·뇌물공여·허위공문서작성동행사·업무상횡령	66도276	19,660,517	선고	대법원	형사	판결	피고인이 다른 공동피고인의 증거보존을 위하여, 수사단계에서 증언한, 증인 신문조서의 증거능력	가. 구 지방자치법 제103조 제3호에 의하여 지방자치단체의 장은 재산과 공동시설의 관리 또는 감독을 하고 같은 조 제4호에 의하면 수입 지출의 명령과 회계의 감독을 하도록 규정되어 있는 한편 같은 법 제132조의2에 의하면 지방자치단체에 수입원과 지출원을 두되 이들에 대하여는 본법 중 출납공무원에 대한 규정을 준용하도록 되어 있고 구 예산회계법(89.3.31. 법률 보관하여야 한다고 규정되어 있으므로 이러한 여러 규정에 비추어 볼 때 수입원과 지출원이 출납 보관하는 이 사건 연탄판매대금이나 여비와 같은 금전에 대하여는 지방자치단체의 장은 수입 지출의 명령을 하고 그 회계를 감독함에 그치고 이를 직접 점유보관하는 자라고 할 수 없다. 나. 피고인이 수사단계에서 다른 공동피고인에 대한 증거보전을 위하여 증인으로서 증언한 증인신문조서는 그 다른 공동피고인에 대하여 증거능력이 있다. 다. 항소심은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하면 되고 피고사건에 대하여 다시 심판하여야 하는 것은 아니므로 제1심에서와 같은 검사의 공소장에 의한 기소요지의 진술은 필요없다.	형사소송법 제267조 3항, 제364조 1항, 제312조 1항	null	【피 고 인】 신홍근 외 1인 【변 호 인】 변호사 길영기 외 1인 【상 고 인】 검사 【원 판 결】 전주지방법원 1966. 1. 20. 선고 65노235 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유 제2점에 대하여 본다. 기록에 의하면, 원심은 그 제1차 공판기일인 1965.11.18. 09:00에 검사의 출석없이 개정하여 피고인 신문과 증거조사를 마치고, 제2차 공판기일인 1965.12.2. 09:00에는 검사에게, 기일통지조차 하지 아니한채, 검사의 출석없이 개정하여 피고인 신문과 증인 공소외 1, 2, 3에 대한 신문을 마친 사실, 원심은 위와 같이 검사의 출석없이 개정한 기일에, 조사 신문한 증거로서 원판결이유의 기초로 삼고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 원판결에는 소송절차에 관한 법령에 위배하여, 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유 있다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 본다. 논지는 제2심인 원심에 있어서도, 제1심에 있어서와 같이 검사의 기소요지에 관한 진술을 듣고, 심판을 진행해야 할 것임에도 불구하고, 이 절차를 거치지 아니한 원판결은 당원 판례( 1962.5.6 선고,6단기 4285 형상 16호 판결)에 위반하였다는 것이나, 형사소송법 제364조 제1항에 의하면 항소심은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하도록 되어 있고 같은 구형사소송법 규정(1961.9.1 법률 제705호에 의하여 개정되기 전의 규정과 같이, 피고 사건에 대하여 다시 심판하여야 하는 것은 아니므로, 제1심에서와 같은 검사의 공소장에의한 기소요지의 진술은 필요없다 할 것이고, 소론 판례는 현형사소송법규정이 개정시행되기 이전의 사안에 관한 것으로서, 기준이 되지 아니하니 이점에 관한 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4점에 대하여 본다. 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 공소외 4에 대하여 증거보전으로서 한,증인 신문조서는 이 피고인이 피고인 공소외 5와 뇌물을 주고 받은 사이로 필요적 공범관계에 있어, 피고인 공소외 5에 대하여 증인이 될 수 없으니, 증거 능력이 없는 조서라고 판시 하였으나 비록 위와 같은 공범관계가 있는 공동 피고인이라 하더라도, 공동 심리 중에 한 진술이 아니고, 이 사건에서와 같이 수사단계에서 다른 공동 피고인에 대한 증거보전을 위하여, 증인으로서 신문당한 경우의 진술까지, 그 다른 공동 피고인에 대하여 증거 능력이 없다고는 할 수 없으므로, 결국 원판결에는 증거에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니, 이점에 관한 논지는 이유 있다. 다음에 논지 중 피고인 신홍근의 업무상 횡령 사실에 있어서 같은 피고인이 이 사건 연판대금과여비에 대하여 법률상의 지배력을 미칠수 있는한 이를 점유보관하는자라 할 것이므로 이를 처분한 이상 업무상 횡령죄가 성립된다는 주장에 대하여 보건대, 지방자치법 제103조 제3호에 의하여 지방자치단체의 장은 재산과 공공시설의 관리 또는 감독을 하고, 같은조 제4호에 의하면 수입지출의 명령과 회계의 감독을 하도록 규정되어있는 한편, 같은법 제132조의2에 의하면 지방자치단체에 수입원과 지출원을 두되, 이들에 대하여는 예산회계법중 출납공무원에 대한 규정을 준용하도록 되어있고, 예산회계법 제79조에 의하면 출납공무원은 법령에 정하는바에 따라 현금을 출납보관하여야 한다고 규정되어 있으므로 이러한 여러규정에 비추어 볼때, 수입원과 지출원이 출납보관하는 이 사건 연판대금이나 여비와 같은 금전에 대하여는 지방자치단체의 장은 수입지출의 명령을 하고 그 회계를 감독함에 그치고 이를 직접 점유보관하는자라고 할수 없으므로 이 사건 연판대금과 여비는 정읍군수였든 피고인 신홍근의 보관하는 금전이 아니라고 한 원심판시는 정당하고, 이점에 관한 논지는 이유 없는 것이다.(다만 이를 출납하는 수입지출원과 공모에 의한 공동정범이 성립되는 여부는 별문제이다) 같은 상고이유 제5점에 대하여 본다. 원판결이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 뇌물수수의 공소사실에 대하여 피고인들 사이에 수수된 이 사건 수표액면 100,000원 1매는 종전부터 피고인들 사이에 대차 관계가 있어서 피고인 송광섭이 그 채무변제로 피고인 신홍근에게 지급한 것이라는 피고인들의 변호를 받아드려 뇌물로서 수수되었다는 증거가 없다고 판시하였고, 또 허위 공문서 작성같은 행사의 공소사실에 대하여 군수인 피고인 신홍근은 회계주무가 이 사건 연탄구입지출결의서나 여비지출결의서를 작성하여 오면 일응 정당한 문서라고 보고, 그 원인행위란에 결재의 도장을 찍는 것이 관례로 되어 있어 위 결재날인 위 피고인의 과실에 기인된 것이라고는 인정될지언정 특단의 자료가 없는 이 사건에 있어서 위 각 지출결의서가 허위의 공문서임을 인식하면서 결재한것이라고 볼수 없다고 판시하였다. 그러나 뇌물수수에 대하여 보건대, 기록에 의하여 피고인들이 검찰조사이래 원심공판정에 이르기까지 대화내역에 대하여 진술한것을 보면, 피고인들 사이에 번번히 진술이 일치되지 아니하고 있고, 피고인들의 진술자체에 있어서도 전후가 일관되지 못하여 수시로 진술내용을 변경하고 있음을 엿볼수 있는 한편, 기록에 의하면 1965. 4. 26. 10:00에 공판정외에서 시행된 피고인 신문에서 피고인 송광섭은 이 사건 수표 액면 40,000원 1매는 피고인 신홍근이가 가져오라고 하여 사전에 과거채무를 변제한다든가 하는 상호 합의 없이 무조건 준 것이라는 취지의 진술과 공사비가 나왔는데도 재무과장이 지급치 아니하여 피고인 신홍근과 시비하고 그 부당한처사를 도지사에게 합의한 일이 있다는 취지의 진술을 하고 있는바, 이에 의하더라도 공소 내용과 같이 피고인 송광섭이 수급한 공사에 관련하여 편의를 구하고 또 그 사례조로 위 수표를 피고인 신홍근에게 공여한 것이라고 보지 못할바 아님에도 불구하고, 증거없다고 한 원심판시는 증거의 판단을 그릇한 위법이 있다 할것이고, 다음 허위 공문서 작성 같은 행사에 대하여 보건대, 피고인 신홍근이 결재권자로서 지출결의서에 결재를 하는 경우에는 특단의 사정(예컨대 지출결의서 작성자가 사위의 방법에 의하여 위 피고인의 결재를 얻었다든가 하는 경우)이 없는한 그 지출결의서의 내용을 알고 결재한 것이라고 봄이 경험칙상 당연하고, 원판결이 거시한 증인 국승록, 같은 김동수, 같은 김중수 및 같은 김웅장의 증언을 살펴보아도 위와같은 특단의 사정이 있어 피고인 신홍근이 결재서류의 내용을 모르고 결재하였다고 볼 자료가 되지 못함에도 불구하고 일응 정당문서로 보아 결재한것이 관례 였다는 애매한 설시로서 피고인의 범의를 부인한 원심판시는 경험칙에 위배하여 사실을 그릇 판단한 위법이 있으니 논지는 모두 이유있다. 그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 김치걸 방순원 나항윤
152,583	부동산경락허가	66마281	19,660,517	자	대법원	민사	결정	집달리가 한, 경매부동산의 감정	집달리라 할지라도 경매법원이 그 감정능력을 인정하고 그에게 경매부동산의 평가를 명하였을 경우에는 특별한 사정이 없는한 그 평가액은 공정한 것이라고 할 것이다.	민사소송법 제615조	null	【재항고인】 박용한 【원 결 정】 서울민사지방 1966. 3. 11. 선고 66라692 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유의 요지는 경매법원이, 부동산 싯가감정의 전문적 지식이 없는, 집달리의 감정가격만을 표준으로 하여, 경락을 허가한 것은 부당하니, 다시 감정을 명하여 재경매를 실시하여 주기 바란다고 함에 있다. 그러나, 집달리라 할지라도, 경매법원이 그 감정능력을 인정하고, 그에게 경매부동산의 평가를 명하였을 경우에는, 특별한 사정이 없는 한, 그 평가액은 적법한 최저가격이라고 할 것이고, 달리 그 평가가 불공정하였다고 인정 할 만한 아무런 사유도 발견할 수 없는, 본건에 있어서는 논지는 이유 없다고 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
152,564	소유권이전등기	66다586	19,660,517	선고	대법원	민사	판결	가. 가처분에 위배한 행위와, 손해배상 책임의 유무 나. 환송판결의 파기 이유에, 배치되는 판결을 한, 위법이 있는 실례	가처분에 위배된 행위가 있었다 하더라도 피보전권리에 대한 침해가 없으면 불법행위로 인한 손해배상의 책임을 질 수 없다.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】 이필모 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 2. 15. 선고 65나219 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결은 그 이유 설명에서, 장래의 위험에 대한 집행보전을 목적으로 하는, 처분금지가처분 결정에 있어서는, 이에 대한 위반행위는 그 자체만으로서,별도로 진행하는, 원고의 본안소송과는 하등 관계없이, 독립하여 원고에 대한 권리의 침해가 된다 판단하고, 나아가 본건에 있어서 피고가 처분금지가처분결정, (환송전 공동피고이었던 피신청인 김복임에게 대한, 소유권 이전등기절차금지 가처분)에 위배하여, 동 김복임에게 소유권 이전등기를 하여준이상, 특단의 사정이 없는 한, 권리침해가 있었다 할 것이며, 피보전 권리에 대한 권리침해가 없었다고 할 수 없고, 본건 부동산이 귀속재산 이었다는 사실, 및 중간등기 생략에 관한 합의가 없었다는 사실은 위 결론에, 아무런 영향도 미칠 수 없다고 판단하였다. 그러나, 본건에 대한 환송판결 판단에 의하면, 가처분에 위배된 행위가 있었다 하더라도, 피보전 권리에 대한 침해가 없으면, 불법행위로 인한 손해배상의 책임을 질 수 없고, 중간등기 생략의 합의도 없을뿐만 아니라, 원고는 피고 국가에 대하여, 직접 자기명의로 소유권 이전등기를 청구할 수 없는 바이므로, 국가가 공동 피고이었던 김복임 명의로, 소유권 이전등기를 경료한 것은, 가처분 내용에는 위배되나, 원고가 가처분으로 보전하려는 청구권의 내용에는 일치된 처사로서, 피보전 권리에 대한 침해라고는 할 수 없다는 이유로, 피고 국가에 손해배상책임이 없다는 것으로서, 환송후의 원판결이 피고 국가가, 가처분결정에 위배하여 위의 김복임에게 소유권 이전등기를 하여 준 것은, 특단의 사정이 없는 한, 중간등기 생략의 합의유무에 불구하고, 권리침해가 있었다 할 것이며, 피보전 권리에 대한 침해가 없었다고 할 수 없다고 판단하였음은, 환송판결의 파기이유에 배치 되는 것이므로, 이점에 관한, 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
153,346	군무이탈	66도455	19,660,517	선고	대법원	형사	판결	판결에 범죄사실과 증거의 요지를, 설시하지 않은 위법이 있는 예	제1심 판결을 파기한 후 구 군법회의법(87.12.4. 법률 제3993호로 전면개정전) 제425조의 규정에 의하여 직접 판결하면서 범죄사실과 증거의 요지를 설시함이 없이 법령의 적용만을 하였음은 위법이다.	군법회의법 제368조 1항, 군법회의법 제425조	null	【피고인 상고인】【원심판결】 제1심 제2군단보통, 제2심 육군고등 1966. 1. 13. 선고 65고군형항856 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 육군고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 기록에 의하면 원심은, 제1심 판결을 파기한 후, 군법회의법 제425조의 규정에 의하여 직접 판결하면서, 범죄사실과 증거의 요지를 설시함이 없이, 법령의 적용만을 하였음이 분명하므로, 이는 같은 법 제368조 제1항의 규정을 위배함으로 인하여 판결에 영향을 미친 법률 위반의 위법이 있으므로, 국선변호인과 피고인 1의 상고이 유에 대하여 판단을 할 필요없이, 원판결은 파기를 면하지 못한다 할 것이다. 그러므로 군법회의법 제439조 제2항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 양회경 방순원 나항윤
152,582	가건물철거등	66다504,505	19,660,517	선고	대법원	민사	판결	대지를 양도담보 한 후에, 채무자가 그 대지 위에 건물을 지었을 경우	대지를 양도담보한 후에 채무자가 그 대지 상에 건물을 지었을 경우에는 채권자의 승낙을 얻었다 하더라도 채무자는 그 대지 상에 관습에 의한 지상권이나 또는 지상권유사의 물권을 취득한 것이라고는 볼 수 없다.	민법 제366조	null	【원고, 피상고인】 최이순 【피고, 상고인】 박영근 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 2. 10. 선고 65나719, 720 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인 박세영의 상고이유를 본다. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고는 본건 대지를 양도 담보의 취지로서, 소외인 황덕성에게 그 소유권 이전등기를 경유하여 주었는데, 그 뒤에 황덕성의 승낙을 얻어서, 이 사건에서 문제되어 있는 건물을 지었으며,그 뒤 위의 황덕성은 위의 대지를 원고에게 매도하여, 현재 원고명의로 소유권 이전등기가 경유되었다는 것이다. 위의 경우에, 피고가 위의 건물을 지을때에, 자기토지 위에 이것을 지은 것이라고 볼 수 있을 것인지의 여부를, 살펴보기로 한다. 양도담보의 경우에는, 담보권자가 채무자로부터, 담보 목적물에 대한 소유권을 취득하되, 다만, 담보의 목적에 의하여, 채권적으로 제한을 받는데 불과하다 할 것이므로, 채무자로서는, 그 담보 목적물인 대지의 소유권이 자기에게 있다고 주장할 수 없다 할 것은, 물론이거니와, 더욱이 이 사건에서 제3자인 원고에게 대한 관계에서는, 피고는 위의 대지가, 그 양도담보기간중, 자기의 소유이었다고 주장할 수 없다고, 보아야 될 것이다. 따라서, 피고는 본건 건물을 자기 토지위에 지은것으로 주장하지 못하고, 어디까지나 황덕성의 토지위에 지은 것이라고 보아야 될 것이다. 논지의 일부는 피고가, 자기 소유의 토지위에 본건 건물을 지은 것임을 전제로하는 것이므로, 받아들일 수 없다. 그리고 1960.9.27 피고가 황덕성의 승낙을 얻고, 본건 건물을 세웠다 하여, 이것만으로써 피고가 위의 대지위에, 관습에 의한 지상권이나, 또는 지상권 유사의 물권을 취득한 것이라고는 볼 수 없으며, 논지가 말하는 대법원판결은 본건에 적절한 것이 못된다. 을 제4호 각증의 기재는, 원심의 결론에 영향을 미칠만한 것이 될 수 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 방준경
142,150	퇴직금	66다576	19,660,517	선고	대법원	민사	판결	근로자가 근로기준법 시행 후에 퇴직한 이상 같은 법 제28조 소정의 계속근로연수의 계산은 같은 법 시행일 전후를 통하여 정하여야 한다고 한 사례	null	근로기준법 제28조	null	【원고, 피상고인】 전정자외 1인 【피고, 상고인】 김문오 (소송대리인 변호사 문행두) 【원 판 결】 광주지방법원 1966. 2. 15. 선고 65나567 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나, 원판결이 『···· 근로기준법 제28조 소정의 계속근로년수 계산은 같은법시행 발효후에 퇴직사유가 발생한 이상, 의당 같은법 시행일 전후를 통산하여 정하여야 할것···』이라고 판단한 것은 정당하여 아무잘못이 없는 것이고, 1961. 12. 4. 근로기준법 제28조 개정전의 계속근로년수에 대하여 퇴직금을 지급하는 것이 위 법조를 소급적용하는 것이라고는 볼 수 없다 할 것이며, 소론단체협약이 어느때에 여하한 목적으로 체결되었던간에 근로기준법 제20조에 해당하는 것인 이상, 무효라고 아니할 수 없다할 것이므로, 원판결에는 소론과 같은 여러 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 모두 채용할 수 없다 할 것이다. 그러므로 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
152,585	소유권이전등기말소	66다488	19,660,517	선고	대법원	민사	판결	국유재산 용도폐지 처분 판정	행정재산의 용도폐지처분은 특별한 사정이 없는 한 관리청만이 할 수 있는 것이고 총괄청은 관리청에 대하여 이를 요구할 수 있는 권한이 있는데 지나지 않는 것이다.	국유재산법 제13조1항	null	【원고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 배정현) 【피고, 상고인】 김영길 외 5인 (소송대리인 변호사 김종규 외 1인) 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 1. 25. 선고 65나549 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고들 소송대리인, 김종규의 상고이유 제1,4점 및 같은대리인 이수욱의 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결이 본 증거를 기록과 대조하여 검토하건대, 원심이 본건부동산이 문교부장관 소관 서울대학교 보관의 행정재산(학교교지)이라고 인정한 것은 적법하며, 원판결이 채택한 원심증인 황인철의 증언에 의하면, 보관청인 서울대학교 비치 국유재산 대장에 본건부동산이 등재되어 있음을 엿볼수 있는바, 관리청에서 국유재산법 제33조, 제34조 및 동법 각 해당시행령에 따른 보고를 국유재산의 총활청인 재무부장관에게 하지 아니하였다는 등 소론과 같은 사정이 있고하여서 문교부장관 소관의 행정재산인 본건부동산이 보통재산으로 되거나, 또는 농림부장관소관으로 관리변환이 되었다고는 할수 없을것이며, 또 원판결이 인정한바 없는 사실, 즉, 국무회의에서 본건재산을 용도폐지하기로 의결하였다는 전제에서 원판결을 비난하는 주장은 모두 이유없다 할것이다. 그리고 원심이 갑제8호증에 의하여 일정시에 본건토지 남쪽에 인접한 임야43평과, 경성대학 예과기숙사의 북측에 있던 일본인, 스주가와 와사구 소유 민유지 132평과 교환한 사실을 인정한 것이 채증법칙에 위배하였다고는 볼수없고, 기록에 의하면, 원고가 주장하였음이 분명하다. 2. 같은 김종규의 상고이유 제2점과, 같은 이수욱의 상고이유 제4점을 판단한다. 원고와 피고 김영길사이의 본건 국유재산의 매매계약이 사법상의 법률관계인점은 소론과 같으나, 국유재산법에 국유재산의 관리처분에 관하여 특별한 규정이 있으므로 그 한도에서는 사법에대한 특별규정으로서 동법이 사법에 우선하여 적용된다 할것이고, 소론과같이 선의의 제3자가 피해를 본다고 하여서 그 결론을 달리할수 없다고 할것이므로, 본건에 있어서 국유재산법이 적용될수 없다는 주장은 채택될바 못된다. 3. 같은 김종규의 상고이유 제3점 및, 같은 이수욱의 상고 이유 제3점을 판단한다. 행정 재산의 용도 폐지처분은, 특별한 사정이 없는 한, 그 관리 청만이 할 수 있는 것이고, 국유재산법 제13조 제1항의 규정은, 국유재산의 총할청인 재무부장관에게 필요하다고 인정할 때에, 관리청에 대하여, 그 용도의 폐지를 요구할 수 있는, 권한을 부여하는데 끝이는 것이고, 관리청 아닌 재무부장관에게 행정재산의 용도폐지처분을 직접 할 수 있는, 권한을 부여하는 규정은 아니라 할 것이므로, 그 조항에 의하여 관리청 아닌, 재무부장관이 직접 행정재산의 용도폐지 처분을 할 수 있는, 권한이 부여 되었다는 전제에서, 원판결을 비난하는 주장은 이유없고, 행정재산은 관리청에서, 용도 폐지처분을 하지 아니한 이상, 이를 양도하거나 사권을 설정할 수 없는 것이므로, 원판결에서 본건 행정재산의 관리청이 아닌, 농림부장관이 자기소관재산으로 오인하여, 용도 폐지처분을 하였다 하더라도, 그 처분은 당연무효일 것이며, 따라서 행정재산의 성격을 그대로 보유하고 있는 본건 재산을, 재무부장관이 피고 김영길에게, 잡종재산으로 매각하였으니, 그 매매는 당연 무효라고 판시한 것은 정당하며, 이에 반대되는 주장은 이유없다 할 것이다. 그리고, 내각수반지시 각서 제13호에 의하여 조직된, 국유재산 조사위원회에서, 본건 재산을 매각하기로 결정하였다 하더라도, 원판결이 확정한바에 의하면, 위 위원회의 조사결과에 따라, 농림부장관이 자기 소관재산으로 오인하여, 용도 폐지처분을 하였다함에 있는 것이고, 그 사실 인정은 적법할 뿐 아니라, 본건 재산의 용도폐지처분이 국공유 재산처리 임시특례법 제3조 제1항단서에 의하였거나, 더욱, 동조 제2항 소정절차를 거쳐서 처리된 것이라고 인정한바 없으므로, 원판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 이에 본건상고는 이유없으므로 모두 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
72,064	토지및임야소유권이전등기청구사건	65나1099	19,660,518	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 확정	문중의 대표자 선출방법	문중에 있어서의 대표자는 문중의 규약등에 다른 규정이 없는 한 성년에 달한 종원 전부에게 참석의 기회를 주고 그 종원의 과반수가 참석한 자리에서 투표 기타 다수결의 방법에 의하여 선출하여야 하는 것이고 이와 다른 방법에 의한 대표자 선출결의는 무효라 할 것이다.	민법 제275조	1979.4.24. 선고 77다1173 판결(판결요지집추록 (Ⅰ) 민법 제277조(1) 43면, 법원공보 612호 11937면)	【원고, 피항소인】 예천임씨 호암종파 문중 【피고, 항소인】 임중삼 【원심판결】 제1심 대전지방법원 강경지원(64가1507 판결) 【주 문】 원판결중 피고 임중삼에 관한 부분을 취소한다. 원고의 피고 임중삼에 대한 소를 각하한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고 대표자 임봉갑의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산의 5분의 3 지분권에 관하여 1964.11.12. 신탁해제로 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하고, 피고는 원고 청구기각의 판결을 구하였다. 【이 유】 피고가 원고 문중의 대표자 임봉갑의 대표권을 다투므로 이 점을 보건대, 당심증인 임완상의 증언에 의하면 성립이 인정되는 갑 제3호증(결의서)의 기재와 당심증인 임승묵의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고 문중은 약 300년전부터 존속하여 왔으며 현재 성년에 달한 종원이 약 1,000명 정도있고 그 대표자로서는 소외 임태진이가 이미 선출되어 있음에도 불구하고 위 종원 가운데 본소에서 원고 문중의 대표자로 되어 있는 소외 임봉갑 등 25명은 1966.3.15. 임의로 모여 위 임봉갑을 원고 문중의 대표자로 선출한다는 결의를 하고, 위 임봉갑은 이와 같은 결의를 근거로 하여 원고 문중의 대표자임을 주장하여 본소에 이르른 사실을 인정할 수 있다. 그러나 문중에 있어서의 대표자는 문중의 규약등에 다른 규정이 없는 한 성년에 달한 종원 전부에게 참석의 기회를 주고 그 종원의 과반수가 참석한 자리에서 투표 기타 다수결의 방법에 의하여 선출되어야 하는 것이고 이와 다른 방법에 의한 대표자 선출결의는 무효라 할 것인바 원고 문중의 규약등에 다른 규정이 있다는데 대한 주장 입증이 없는 본건에 있어서 원고 문중의 종원 1,000여명중 25명만이 임의로 모여 이루어진 위 대표자 선출결의는 무효라 할 것이고 이와 같은 무효의 선출결의에 의하여 원고 문중의 대표자로 선출된 위 임봉갑은 원고 문중을 대표할 권한이 없다 할 것이다. 그렇다면 원고의 피고 임중삼에 대한 본소는 원고를 대표할 권한이 없는 자가 제기한 부적법한 것이라 할 것이고 당심에 이르기까지 그 흠결을 보정을 하지 아니하고 있으므로 이를 각하하여야 할 것인바 이와 결과를 달리하는 원판결중 피고 임중삼에 관한 부분은 부당하고 위 피고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조, 제99조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 김덕주 강대헌
152,563	손해배상	66다671	19,660,524	선고	대법원	민사	판결	불법행위로 인한, 손해배상 책임에 있어서의, 상당인과 관계가 인정되는 실례	불법행위에 있어서 상당인과 관계의 법리를 오해한 위법이 있는 사례.	민법 제750조제763조제393조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 전북여객자동차 주식회사 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1966. 3. 11. 선고 65나444 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결은 그 이유 설명에서, 피고 회사 소속뻐스 운전사인, 소외 1은, 전주시 남부합동 배차장에 인접한 장소(도로)에 승객을 태운채, 동 뻐스의 스윗치(키)를 빼지 않고, 차가 후퇴할 수 없도록 브레이크장치도 하지 않고서, 동 뻐스를 정차시켜 놓고, 떠나 식사를 하는 동안에, 자동차 운전면허없는 소외 2가, 음주 만취하여 위 뻐스에 올라타, 동 뻐스를 운전하려다가 위 뻐스를 약 10미터 후퇴시켜 소외 3소유인, 원고거주 건물을 일부 파괴하고, 원고소유의 영업용 기구등을, 파괴한 사실을 인정하면서도, 원고의 영업용기구등 손괴의 결과에 대한 원인은, 소외 2의 행위라 할 것이고, 위 운전사인 소외 1의 그 정도의 과실과, 위 손괴의 결과와 간에 상당 인과 관계가 없다고 판단하였다. 그러나, 운전사인 소외 1이가, 승객을 태운 뻐스를 도로상에 정차시켜 놓고 뻐스의 스윗치(키)를 빼지 않고, 차가 후퇴할 수 없도록 브레이크장치도 하지 아니한 채, 차를 떠나 식사를 하는 동안에, 운전 면허없는 제3자가 뻐스에 올라 이를 운전하려다가 사고를 내어, 원고에게 손해를 발생케한 이상, 그 손해발생은 운전사인 소외 1의 과실에 의한, 가해행위로 인하여 발생한 손해라 할 것으로서, 「원고의 영업용기구 손괴라는 손해발생」의 결과를 가져오는데, 위해서 말한 바 운전 면허없는 제3자의 행위가 개재된 것이라 하여도, 그것은 운전사인 소외 1의 과실에 의한 가해행위가 있고, 그 가해행위와 「원고의 영업용기구 손괴」라는 결과와의 사이에는, 특별한 사정이 없는한, 상당 인과가 있다고 보는데, 아무런 장해도 되지 아니한다 는 것이, 사회통념상 타당한 견해라 할 것임에도 불구하고, 위 운전사인, 소외 1의 그 정도의 과실과 「원고의 영업용 기구등 손괴」의 결과와 간에는, 오히려 특단의 사정을 발견할수 없는 본건에 있어서, 상당 인과관계가 있다고 할 수 없다고, 판단한 원판결에는, 불법행위의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것도 없이, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
153,343	상습절도	66도566	19,660,524	선고	대법원	형사	판결	상습절도를 정도의 경합범으로 처벌한, 위법이 있는 실례	피고인이 상습으로 1965.12.13. 상오 5시경부터 6시경 사이에 네 번에 걸쳐 절취행위를 한 경우에는 이를 네 개의 상습절도의 경합범으로 볼 것이 아니라 하나의 상습절도로 보는 것이 상당하다.	형법 제332조, 제329조, 제37조, 제38조	null	【피고인, 상고인】【원 판 결】 춘천지방법원 1966. 3. 24. 선고 66노26 판결 【주 문】 원심판결 및 제1심 판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 제1심판결 선고전의 구금일수 중 45일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 직권으로 원심판결을 보건대, 원심은 그 판시에서 제1심 판결에는, 법률적용에 착오가 있어 판결에 영향을 미쳤다고 의심할 만한 사유가 없다하여, 제1심 판결을 유지하고 있다. 그런데, 원심이 유지하고 있는 제1심 판결을 보면, 피고인이 상습으로 1965.12.13상오 5시경부터 6시경 사이에, 네번에 걸처서 절취행위를 한 사실을 인정하고, 이 네개의 절취행위는, 네개의 상습절도의 경합범 관계에 있다고 보아서, 여기에 형법 제37조 전단제38조 제1항 제2호제50조를 적용하고 있다. 그러나, 위와 같은 경우에는 위의 네개의 절도행위를 한데 합쳐서, 하나의 상습절도로 보는 것이 상당하다 할 것이므로, 제1심 판결은 법률적용을 잘못하였다 할 것이요, 또한 이러한 판결을 유지한 원심판결도 법률위반의 허물을 면할 수 없다 할 것이다. 그러므로 피고인의 상고논지를 판단하지 아니하고 형사소송법 제384조 단서 제364조 제2항에 의하여 원심판결 및 제1심판결을 파기하기로 한다. 그런데 이 사건은 소송기록과 원심법원 및 제1심 법원이 조사한 증거에 의하여 판결하기 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조 제1항에 쫓아서 본건에 대하여 직접 판결하기로 한다. 당원이 본건에 관하여 인정할 범죄사실과 증거는 제1심 판결서에 기재된 것을 인용한다. 피고인의 위의 범죄사실은 형법 제332조, 제329조(징역형선택)에 해당하므로 소정형기 범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하기로 한다. 그리고 제1심판결선고전의 미결구금일수에 관하여는 형법 제57조에 의하여 그 중 45일을 위의 선고본형에 산입하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
152,565	손해배상	66다517	19,660,524	선고	대법원	민사	판결	변론 종결후의 법관에 대한, 기피 신청과 소송절차	변론종결 후 기피신청을 받은 법관이 소송절차를 정지하지 않고 종국판결을 선고하였다 하더라도 위법일 것은 없다.	민사소송법 제44조	null	【원고, 피상고인】 정연표 【피고, 상고인】 강순익 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1966. 2. 9. 선고 65나236 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다. 피고가, 대구지방법원에서 이 사건에 대한 심리를 받다가, 그 담당법관인 박정근을 기피신청한 사실은 대법원 65마 899 사건에 의하여 명백하다. 그런데, 이 사건 기록에 비추어보면, 위의 기피신청은 이 사건의 제1심변론이 종결된 뒤에, 이루어진 사실이 뚜렷하므로, 위의 박정근 판사가, 민사소송법 제44조 단서에 좇아서, 소송절차를 정지하지 아니하고, 제1심의 종국판결을 선고하였다 하더라도, 위법은 아니다. 그리고, 위 판결에 대하여 피고가 항소한 결과, 기피를 당한 박정근 이외의 다른 법관이, 항소심리에 관여하여, 원판결을 선고 하였으니 항소심이, 판사 박정근에 대한 기피신청이, 제1심변론 종결이후에 있었다하여, 그 기피신청에 대한 재판이 확정될 때까지, 그 뒤에 속하는 소송절차를, 정지하지 아니하였다, 하더라도, 위법일것은 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
152,562	건물철거등	66다548	19,660,524	선고	대법원	민사	판결	당사자가 청구하지 않은 것을 판결한 위법이 있는 예	원고는 청구취지로서 대전시 대흥동 129의 1 지상건물의 철거와 동 대지의 인도를 구하고 있음에도 불구하고 원판결이 주문에서 피고는 원고로부터 금 114,000원을 받음과 동시에 위 건물과 대지를 각 명도하라고 한 것은 당사자가 청구하지 아니한 것을 판결한 위법을 범한 것이다.	민사소송법 제188조	null	【원고, 피상고인】 고자화 【피고, 상고인】 임상호 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1966. 2. 25. 선고 65나75 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 대전지방법원합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 1에 대하여, 원판결은 주문에서, 피고는 원고로부터 금 114,000원을 받음과 동시에, 대전시 대흥동 129번지의 1 대지위에, 건립한 목조와즙 평가건주택 1동 건평 12평과 아울러, 동 대지 12평을 각 명도하라고 하였으나, 변론의 전취지에 의하면, 원고는 청구취지로서, 위 건물의 철거와 동 건물부지 12평의 인도를 구하고 있음에도 불구하고, 위 주문에 표시된 바와 같은, 판결은, 당사자의 청구하지 아니한 것을 판결한, 위법을 범한 것이라 할 것이므로, 이점에 관한 상고논지는 이유 있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
152,561	과태료결정	64사22	19,660,524	자	대법원	민사	결정	외자관리법의, 과태료에 관한 규정을, 잘못 적용한 예	외자관리법(폐) 제15조의2 소정 과태료는 형식상 형벌은 아니라 하여도 금전벌임에 틀림없고 위 규정이 공포시행(1963.4.11.)되기 이전에 원화 납부의무가 이미 지대상태에 빠졌고 그 후에 그 상태가 계속된 경우에도 위규정을 소급적용할 수 있는 취지의 규정이라고 볼 수 없다는 견해를 채택한 종전 대법원판례에 반대의 견해로 판시함에 있어서는 구 법원조직법(63.12.13. 법률 제1496호) 제7조 제1항에 의하여 마땅히 대법원판사 전원의 3분의 2이상의 합의체에서 재판하여야 할 것임에도 불구하고 대법원판사 4명으로 구성된 합의체에서 재판한 것은 민사소송법 제422조 제1항 제1호의 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때에 해당된다.	외자관리법 제4조 제3항제15조의 2	null	【주재심 신청인】 동신화학공업주식회사 【원 결 정】 대법원 1964. 9. 30. 선고 64마568 결정 【주 문】 원결정을 취소한다. 2심결정을 파기하고 1심결정을 취소한다. 신청인을 처벌하지 아니한다. 【이 유】 원결정에 의하면, 항고인(본건 신청인)이 원화 납부를 지체하기 시작한 것은, 1963.1.25이고, 원화를 납부한 날은 같은 해 8.21인바, 외자관리법이 개정되어 동법 제4조 3항 및 동법 제15조의 2가 신설되고, 동 개정법률이 공포 실시된 것은 1963.4.11 이므로, 항고인의 원화 지체상태는 위 개정법률이 공포 실시된 날자의 전후에 걸쳐 있고, 1심결정은 위 개정법률이 공포 실시된 1963.4.11부터 기산하여, 동법 제15조의 2에 정한 비율에 따른 금액범위내에서, 과태료 금액의 납부를 명한 제1심결정은 정당하고, 행위시의 법률에 의하여 위법성이 없는 행위를 대상으로 한 것이, 아니라는 견해로, 1심결정이 적법하다는 2심결정에 대한 재항고를 기각하였고 이 결정은 1964.9.30 대법원판사 4명으로 구성된 재판부에서 이루어졌다. 그러나, 이보다 앞서 1964.9.23 대법원에서 본건과 같은 사안, ( 64마 570 결정)에 대하여, 외자관리법 제15조의 2 소정 과태료는, 형식상 형벌은 아니라 하여도 금전벌임에 틀림없고, 동규정은 1963.4.11 공포시행된 신설규정인바, 원화 납부의무가 그 이전에 이미, 지체상태에 빠져 있는 때는, 가사, 동법 실시 이후에도 그 지체상태가 계속된다 하여도, 이러한 사안에 동 법조를 소급적용 할 수있는 취지의 규정이라고는 볼 수 없다는, 견해를 채택하고 있는 바, 원결정은 이와 반대의 견해로 판시하였음이 명백하므로, 이와 같이 종전에 대법원에서 판시한 법률해석 적용에 관한 의견을 변경할 경우에는 법원조직법 제7조 1항에 의하여, 마땅히 대법원판사 전원의 3분의 2 이상의 합위체에서 재판하여야 할 것임에도 불구하고, 앞에서 본바와 같이, 원결정의 재판부는 대법원판사 4명으로 구성된 합의체에서 재판하였으니, 이는 민사소송법 제422조 1항 1호의 법률에 의하여, 판결법원을 구성하지 아니한 때에 해당한다 할 것이므로, 동법조에 의하여 원결정은, 취소를 면치 못할 것이니, 나아가 재항고 이유를 살핀다. 외자관리법 제4조 3항 및 동법 제15조의 2는, 1964.4.11 부터 시행된 것이니, 그 이전에 이미 원화납부의무를 지체하고, 그 후에도 동 지체상태가 계속되고 있는 경우라 하여도, 동법 제15조의 2는 이러한 사안에 소급하여, 적용할 수 없다고 보는 바임은, 앞에서 본바와 같이 당원의 판례( 1964.9.23. 64마570 결정참조)로 삼고 있는 바, 지금도 이를 변경할 필요를 느끼지 아니하는 바이니, 원심이 외자관리법 제15조의 2의 공포시행일인 1964.4.11이전인 1964.1.27에 이미 원화 납부의무가 지체에 빠지고, 동법 시행 이후에 까지, 그 지체상태가 계속되는 경우에는, 동법공포실시 이후부터 기산하여, 원화 납부의무 지체를 처벌함이 타당하다는 이유로 신청인에게 과태료를 과한 1심결정을 유지하고, 항고를 기각한 2심결정은, 법률 해석을 그릇한 허물을 범한 것이라 할것이니, 동 결정을 파기하고, 당원이 직접재판하기에 충분한바, 본건은 위에서 설명한바와 같이 과태료에 처할것이 아니므로, 비송사건 절차법 제24조민사소송법 제413조 2항제407조를 각 적용하여 1심결정마저 취소하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
152,581	부동산경락허가	66마227	19,660,524	자	대법원	민사	결정	강제경매에 있어서 이해 관계인에게 경매기일의 통지 여부	부동산에 관한 강제경매에 있어서 본조는 경매기일과 경락기일을 공고하도록 규정하였을 뿐 경매법(폐) 제30조와 같이 그 경매기일을 이해관계인에게 통지하도록 하는 규정이 없으므로 강제경매에 있어서의 경매기일을 이해관계인에게 통지하는 것은 의무적이 아니다.	민사소송법 제617조제640조, 경매법 제30조	null	【재항고인】 이호중 【원 결 정】 대전지방 1966. 3. 25. 선고 65라126 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여 살피건대 「부동산에 관한 강제경매에 있어서, 민사소송법 제617조는, 경매기일과 경락기일을 공고하도록 규정하였을 뿐, 경매법 제30조와 같이, 그 경매기일을 이해관계인에게 통지하도록 하는 규정이 없으므로, 강제경매에 있어서의 경매기일을 이해관계인에게 통지하는것은, 의무적이 아님을 알 수 있고, 민사소송법 제638조, 제640조에 의하면 경락허가결정은 선고를 하고, 그 결정을 법원의 게시판에 공고하여야 한다고 규정하였을뿐, 이를 이해관계인에게 통지하도록 하는 규정이 없으므로, 본건 강제경매에 있어서 경매법원이 채무자인 재항고인에게 본건 경매기일을 통지하지 아니하였다 하여도, 위법이라 할 수 없고, 가사 재항고인이 경매기일인 1965.8.5에 출석한바 없고, 또 그 경매 기일통지가 없으므로서, 위 기일에 경매가 있었다는 사실을 모르고 있다가, 소론과 같이, 1965.8.15에사, 비로소 그 경매가 있었다는 사실을 알았다 하여도, 일건기록상 경락허가 결정과 그 공고를 1965.8.7에 적법히 하였음이 명백한 본건에 있어서는, 다른 특별한 사정이 없는 한, 위의 공고일 익일부터 경락허가 결정에 대한 항고제기 기간은 기산된다고 해석해야 할 것」인바, 원심이 재항고인이 위의 경매가 있었다는 사실을 소론과 같이, 1965.8.15에 비로소 알았다하여도 1965.8.21 추완신청된 본건에 있어서, 그와 같은 주장만으로서는, 재항고인의 귀책사유 아닌 사유에 의하여, 항고기간을 도과한 것이라고는, 할 수 없다고 판단하였음은 정당하므로, 적법한 추완신청이 있었다는 소론과, 그 신청이 적법함을 전제로한 논지는 이유 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
72,065	원인무효로인한선박소유권이전등기말소청구사건	66나140	19,660,525	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 확정	소송대리권 흠결의 하자가 있으나 이를 추완 보정하면 치유되는지 여부	소송대리권은 원칙적으로 소제기 당시에 적법하게 수임되어야 할 것이지만 상소심에서 그 흠결을 발견하고 이를 추완 보정하였다면 그 보정은 유효한 것으로서 소송대리인은 적법한 소송대리권을 취득했다 할 것이다.	민사소송법 제80조 , 제81조	1964.5.12. 선고 63다845 판결(판례카아드 6582호, 판결요지집 민사소송법 제81조(6) 815면)	【원고, 항소인】 한일해운주식회사 【피고, 피항소인】 강옥심 【원심판결】 제1심 광주지방법원 순천지원(65가976 판결) 【주 문】 원심판결을 취소한다. 이 사건을 광주지방법원 순천지원에 환송한다. 【청구취지 및 항소취지】 피고는 원고에게 별지목록기재 선박에 대한 1964.5.14. 광주지방법원 완도등기소 접수 제5호로서 한 1964.5.5.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고 동 선박을 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 위 제1항중 선박인도에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 먼저 피고 소송대리인은 본안전항변으로서 원고 회사의 대표이사는 한상윤, 한상필인데 이사건 소는 원고회사를 대표할 수 없는 원고 회사의 이사 한태오, 한상묵으로부터 소송대리권을 위임받은 소송대리인이 제기한 것으로서 이 대리인의 대리권에는 그 수임에 있어 결함이 있다 다투므로 보건대, 원고 회사의 대표권은 대표이사에게 있으므로 원고 회사로부터 소송대리권을 위임받았다 하기 위해서는 어디까지나 위 회사 대표이사의 위임에 있어야 되는 것인바 이사건에 편철된 솟장과 소송위임장 및 성립에 다툼이 없는 것을 제1호증(등기부등본)의 기재내용을 종합해 보면, 원고 회사의 대표이사는 한상윤임에도 불구하고 원고 소송대리인은 대표이사 아닌 한태오, 한상묵으로부터 이 사건에 관한 소송대리인을 수임하여 소를 제기한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 결국 원고 소송대리인은 원고 회사를 대표할 권한이 없는 자로부터 소송대리권을 수임한 것이므로 그 대리권에 흠이 있다할 것인바 한편 돌이켜 보건대, 이와 같은 소송대리권은 원칙적으로 소제기 당시에 적법하게 수임되어야 할 것이지만 상소심에서 그 흠결을 발견하고 이를 추완 보정하였다면 그 보정은 유효한 것으로서 소송대리인은 적법한 소송대리권을 취득했다 할 것이다. 그러므로 다시 이사건에 대하여 보건대, 당심에서 제출되어 이사건 기록에 편철된 소송위임장에 의하면 원고 회사 소송대리인은 원고 회사 대표이사 한상윤으로부터 다시 소송대리권을 수임한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 사실을 좌우할만한 아무런 증거가 없다. 따라서 원고 소송대리인은 원고 회사의 적법한 소송대리인이라 할 수 있으므로 본안에 들어가 심리를 하여야 할 것인바 이에 이르지 아니할 원심판결은 부당하므로 민사소송법 제388조에 의하여 원심판결을 취소하고 다시 본안에 관한 심리를 하게 하기 위하여 이 사건을 제1심인 광주지방법원 순천지원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 채명목 박종창
232,473	대금청구사건	65나700	19,660,527	선고	대구고법	민사	제3민사부판결 : 상고	불확정기한이 있는 경우 지체책임의 발생시기	매매대금 잔대금의 지급을 판자집이 철거된 때 하기로 하였다면 그 잔대금 지급 채무의 이행은 불확정한 기한이 있는 경우에 해당하여 채무자가 그 기한의 도래를 안 날로부터 지체의 책임을 진다.	민법 제152조, 제387조	1972.8.22. 선고 72다1066 판결(판례카아드 10207호, 대법원판결집 20②민172, 판결요지집 민법 제387조(4) 378면), 1976.5.11. 선고 73다616 판결(판례카아드 11232호, 대법원판결집 24②민1, 판결요지집 민법 제517조(1) 436면)	【원고, 피항소인】 경북광유주식회사 【피고, 항소인】 피고 1외 2인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(65가1878 판결) 【주 문】 피고등의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고등은 원고에 대하여 금 40만원 및 이에 대한 1965.5.21.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다. 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 피고들이 1964.7.30. 원고 소유이던 대구시 중구 (주소 생략) 대지 163평과 그 위에 있는 창고 1동 건평 151평 6홉 8작을 대금 470만원에 매수하고 이 사건에서 문제된 잔대금 40만원을 제한 나머지 돈을 그 소유권이전등기 및 인도를 받음과 동시에 지급하였으나 위 돈 40만원에 한하여서는 위 창고 북쪽 뒷편에 붙어 있던 판자집(2세대 입주)의 철거와 동시에 완급키로 약정한 사실은 당사자( 피고 2 제외)사이에 다툼이 없다. 피고 2가 그 이름 아래의 인영을 시인하므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제2호증 (매매계약서)에 의하여 같은 피고도 다른 피고들과 같이 위 부동산의 공동매수인임을 인정할 수 있고 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1,2(등기부초본)에 의하면 본건 소유권 이전등기가 피고 2를 제외한 나머지 피고들 명의로만 이루어졌음이 인정되나 이는 공동매수인인 피고들의 의사에 기하여 원고가 그와 같이 피고 두 사람 명의로만 이전하여 준 것임이 변론의 전 취지로 보아 명백하니 원고는 피고 2에 대하여도 전현 소유권이전등기 및 인도의무를 이행하였다 할 것이다. 그런데 위 판자집이 대구시유의 공로상에 건립되어 있는 점은 원·피고가 모두 시인하는 바 원심증인 소외 1, 소외 2 및 소외 3의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 1965.5.20.에 대구시는 위 판자집을 완전히 철거한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심증인 소외 4의 일부 증언은 위 각 증언에 비추어 믿을 수 없고 을 제1호증(사진)은 그 기재된 촬영일이 위 철거가 있은 3개월이나 이후에 속한 것으로서 위 인정에 장애가 되지 아니하며 원심검증 결과도 위 인정을 뒤집을 자료가 되지 못한다. 피고등은 설사 위 판자집이 완전히 철거되었다 하더라도 원고는 피고등에 대하여 이 철거의무의 이행의 제공을 한 바 없으므로 본건 잔대금 지급을 거부한다고 항변하므로 살피건대, 위 갑 제2호증의 기재에 의하여도 "잔금 40만원은 북편 후면 판자옥 2세대의 철거와 동시에 지급한다"라고만 되어 있지 반드시 원고 자신이 철거한다고 되어있지 아니할 뿐더러 앞에서 다툼이 없었던 바와 같이 이 판자집은 대구시의 공로상에 건립된 것이니 만큼 원고로서는 자신이 철거하거나 철거를 구할 권원이 없는 것이므로 본건에서 말하는 "철거"는 원고의 피고등에 대한 급부가 될 수 없고 다만 입주자의 자진철거 또는 대구시의 철거처분을 조건으로 하여 본건 잔대금 40만원의 수수를 약정한 것이라고 해석된다. 따라서 원고의 철거의무의 이행의 제공이란 있을 수 없으므로 이 항변은 받아들일 수 없다. 그렇다면 피고등은 원고에게 본건 잔대금 40만원과 그 지급의 조건(철거)이 성취된 1965.5.20. 다음날부터 지연으로 인한 연 5푼의 율에 의한 손해금을 지급할 의무있다 할 것이다. 그러므로 원고의 본소청구는 이유있어 이를 인용할 것인바 이와 취지를 같이 하는 원판결은 정당하므로 민사소송법 제384조에 의하여 피고등의 항소를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 유태흥(재판장) 안장호 고정권
153,375	행정처분효력정지결정취소	66두4	19,660,530	자	대법원	일반행정	결정	공공의 복리에 중대한 영향이 미치므로, 행정처분 효력정지 가처분 결정을 취소한 실례	구 행정소송법상 집행정지 결정을 취소한 결정에 대하여는 불복을 할 수 없다.	행정소송법 제10조 2항	null	【재항고인】 박금선 외 5인 (소송대리인 변호사 박철) 【원 결 정】 서울고등법원 1966. 3. 22. 고지 65부23 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유는, 원결정은 행정처분 집행정지 결정을 취소하는 이유로서 원결정 주문기재의 집행정지 결정을 그대로두면 공공의 복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 있다고 인정된다고 판시하였으나, 본건 행정처분의 집행정지 결정이 취소됨으로서 학교운영에 중대한 차질이 생기게 되었으므로(신학기 학생모집도 완료하지 못하였다.)피신청인등은 오히려 이 취소결정으로 인하여 공공의 복리에 중대한 영향을 미쳤다고 생각하고 있는것이니 원결정은 마땅히 그 이유에서 행정처분 집행정지 결정을 취소하여야만 하는 이유를 구체적으로 명시하여야 할것임에도 불구하고 막연하게 공공의 복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 있다고만 판시한것은 이유를 가추지 못한 잘못이 있다고 한다. 그러나 행정처분 집행정지 결정을 취소한 결정에 대하여는, 불복을 할 수 없는 것( 1962.1.20 고지 4294 행항 13 결정)임으로, 본건 항고는, 민사소송법 420조의 특별항고로 볼 것인바, 원결정은 그 이유 설시에 있어서, 원심 64부108행정처분 효력정지 신청사건에 관하여, 원심이, 신청인 서울 특별시 교육위원회의 학교법인 강문학원 임원취임 인가취소 행정처분과, 신청인 문교부장관의, 위 법인 임시이사 선임 행정처분의, 각 집행정지 결정을 1965.3.29에 하였으나, 그후 이 결정을 그대로 두면 공공의 복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 있다고 인정하여, 위 집행정지 결정을 취소한다고 판시하고 있으므로, 이로써 원심이, 그가 한 집행정지 결정을 취소한 이유를 짐작할 수 있고, 따라서 반드시 공공복리에 중대한 영향을 미칠 구체적인 대상에 관하여, 하나 하나 설명할 필요는 없다 할 것이니, 원결정에는 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률의 위반이 있다고는 볼 수 없다. 논지 이유없다. 이리하여 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
152,578	부동산경락허가	66마386	19,660,530	자	대법원	민사	결정	원인무효로 인하, 근저당권설정등기 말소의 소 제기와, 경락허가	경매의 기본이 된 근저당권설정등기가 원인무효라 하여 그 말소를 구하는 소송이 계속중이라는 사유는 경락을 허가하지 못할 사유에 해당한다고 할 수 없다.	민사소송법 제640조	null	【재항고인】 김민희 【원 결 정】 서울민사지방 1966. 4. 2. 선고 66라66 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 판단한다. 기록상 본건 근저당권 설정등기가, 원인무효라는 소명이 없을 뿐더러, 재항고인이 저당권자를 상대로 별소로, 본건 근저당권 설정등기가 원인무효라고 하여, 그 말소를 구하는 소송이 계속중이라고 하여서, 본건 경락을 허가하지 못할 사유에 해당한다고는 할 수 없을 것이므로, 같은 취지로 판시한 원결정은 정당하며, 또 적법한 절차에 의하여 경매가 진행되어, 경락이 허가되었으므로, 경락가격이 저렴하다는 사유는 적법한 재항고 이유가 될 수 없고, 또기록에 의하면 이해관계인에게 경매기일의 통지가 적법히 되었음을 인정할수 있다. 따라서 논지 모두 이유없다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,557	이송신청	66마337	19,660,531	자	대법원	민사	결정	민사소송법 제32조에 의한, 이송에 있어서 이른바 “현저한 손해”	본조에서 현저한 손해라 함은 피고측의 소송수행상의 부담을 주로 의미하는 것이기는 하나 원고측의 손해도 도외시하여서는 아니되므로 다른 관할법원에 이송함으로써 피고측의 손해는 피할 수 있으나 원고측의 부담이 반대로 현저히 늘어나는 경우에는 그 균형도 고려하여 이송여부를 결정하여야 한다.	민사소송법 제32조	null	【재항고인】 남선무역 주식회사 【원 결 정】 대구고등 1966. 3. 30. 선고 66라6 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고 이유에 대하여 판단한다. 그러나, 민사소송법 제32조에서 현저한 손해라함은, 물론, 피고측의 소송수행상의 부담을 주로 의미하는 것이기는 하나, 원고측의 손해도 도외시 하여서는 아니된다 할 것이므로, 다른 관할법원에 이송하므로써, 피고의 현저한 손해는 피할 수 있으나, 원고측의 부담이 반대로 현저히 늘어나는 경우에는, 그 균형도 고려하여 이송여부를 결정하여야 할 것인바, 본건에 있어서와 같이, 불법행위지와 원고들의 주소지를 관할하는 법원에, 소송이 제기되어 있을 때에, 사건을 피고 주소지 관할법원에 이송하면은, 피고의 부담은 줄어지나, 반대로 원고측의 부담이 증가되고, 법원의 증거조사상의 불편이 예상되는 경우에는, 이송할 수 없다 할 것이므로, 원결정은 그 설시에 미흡한점이 없는 것은 아니나, 그 결론은 정당하다 할 것이므로 논지는 채용할 수 없다할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
152,576	손해배상	66다590	19,660,531	선고	대법원	민사	판결	불법행위에 있어서의, 손익상계의 법리를, 그릇해석한 실례	불법행위로 인하여 부상한 자는 특별한 사정이 없는 한 불법행위 이후 취업 가능연령까지 계속하여 생활비가 소요되고 그 부상으로 인하여 절약된다고는 할수 없을 것이므로 그 얻을 수 있는 수입에서 생활비를 공제할 수 없다.	민법 제393조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 2. 28. 선고 65나923 판결 【주 문】 원판결중 원고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면, 원고의 소극적 손해를 인정함에 있어, 원고의 연간수입이 금 63,000원인바, 원고의 연간 생활비가 31,500원이므로, 이를 공제한 금 31,500원이 결국 원고의 매년 얻을 수 있는 순수익이라고 판시하고 있다. 그러나, 원고가 본건 불법행위로 인하여 사망하였다면, 그 얻을 수 있는 수입에서, 그 생활비를 공제한 금액이 원고의 장차 얻을 수 있는 순수익이라고 할 것이나, 동인이 사망한 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한, 본건 불법행위 이후, 취업가능 연령까지 계속하여 생활비가 소요될 것이며, 본건 부상으로 인하여, 절약이 된다고는 할 수 없을 것이므로, 생활비를 공제할 수 없음에도 불구하고, 원판결이 특별한 사정에 관한 이유설시도 없이, 막연히 이 금액을 공제한 것은, 불법행위에 있어서의 손익상계의 법리를 그릇해석한 위법이 있다 할 것이고, 또 원판결 이유에 의하면, 경험칙상 한국인 남자의 가동할 수 있는 연령은, 50세까지로 볼 수 있다고 설시하고 있는바, 그와 같은 사실이 경험칙이라고는 볼 수 없으므로, 원심이 원고의 가동연령이 50세까지라는 특별한 사정이 있는가 여부에 대한, 심리판단을 함이없이, 원고의 가동연령을 50세까지로 인정한 것은, 이유불비의 위법이 있다고 할 것이고, 이상에서 본 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 논지는 이유 있다. 그러므로 원판결중 원고 패소부분은 파기를 면치 못할것이므로, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,345	업무상과실치사	66도548	19,660,531	선고	대법원	형사	판결	운전사의 과실이 인정된 실례	자동차운전수가 전방만을 보고 좌우에 대한 주시의무를 태만히 하여 도로 좌측에서 우측으로 횡단하려는 피해자를 뒤늦게 발견한 탓으로 사고를 발생케 하엿고 좌우를 살피면서 운행하였더라면 사고를 미연에 방지할 수 있었다면 운전수에게 과실이 있다할 것이다.	형법 제14조, 제13조	null	【피고인, 상고인】【변 호 인】 변호사 김우영 【원 판 결】 춘천지방법원 1966. 3. 24. 선고 66노33 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나, 원판결에 의하면, 원심은 자동차 운전수는, 전방과 좌우를 주시하면서, 운행하여 사고발생을 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있는 것인데, 피고인은 전방만을 보고 좌우에 대한 주시의무를 태만히하여, 도로 좌측에서 우측으로 횡단하려는 피해자를 뒤늦게 발견한 과실로, 본건 사고를 발생케 한것이라고 판시하고, 있는 것으로, 원판결을 기록과 대조하여 검토하여 보면,그 판단이 정당함이 명백하고, 피고인이 좌우를 살피면서 운행하였더라면, 본건 사고는 미연에 방지할 수 있었다 할 것이어서, 원판결이 피고인에게 기대가능성 없는 행위를 강요하고 있는 것이라고 할 수 없으며, 논지는 독자적 견해로 채용할 수 없다 할 것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나, 원판결이 거용하고 있는 각 증거, 특히 검사작성의 피의자신문조서중 피고인의 「전방과 좌우를 주시하면서 운행하여 왕왕 있는 도로횡단자가 있는가를 보고, 운행을 하였드라면, 본건사고를 미연에 방지할수 있었을 것입니다」라는 공술기재와 「본인이 당시 오후 6시나 되는 한적한 농촌 도로상이라 전방만을 보고, 좌우는 별로 주시치 않고 운행하다가 피해자가 동차로 진입하는 것을 뒤늦게 발견하고 여의한 조치를 취하지 못하였든 과실로 사고가 발생한 것입니다.」라는 공술기재를 종합하면, 피고인의 본건 과실을 인정할수 있음이 명백하고, 또 원심이 인정사실과 반대되는 증거로, 사실을 인정하고 있는 것이라고는 볼수 없으므로 논지는 모두 이유 없다 할것이다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 그러나, 금고 8월이 선고된 본건에 있어서는 원심양형이 과중하여 부당하다는 주장은 형사소송법 제383조 소정사유의 어느것에도 해당하지 아니하여, 원판결에 대한 적법한 상고이유가 아니되는 것이므로 채용할수 없다 할것이다. 그러므로 본건상고를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고이후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입하고 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
153,344	업무상과실,군용물손괴	66도536	19,660,531	선고	대법원	형사	판결	업무상 과실에 관한 법리를, 오해한 위법이 있는 실례	피고인은 차량의 운전업무에 종사하는 자가 아니므로 단 1회의 운전행위만을 대상으로 하여 업무상과실이 있다고 단정한 것은 본조 제2항의 업무상과실에 관한 법리를 그릇한 위법이 있다.	군형법 제73조2항, 제66조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 제2군단 보통, 제2심 육군고등 1966. 3. 18. 선고 66고군형항100 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의로 환송한다. 【이 유】 변호인 양병호의 상고이유를 판단한다. 원판결은 피고인에게, 업무상 과실이 있다고 인정하는 이유로서, 피고인은 육군 중위로서 제1103 야공단 108대대 제1중대 부관으로 근무하던자인바, 1965.12.6. 18:00경 춘천시 우두동 거주 소속대 하사, 공소외 1집에서 그 사람의 결혼 피로연에 참석하여, 술을 마신 후, 소속대 병장 공소외 2가 운전하던 소속대 3호, 1/4톤 차량으로 귀대도중, 익일 01:30경 동시 소양로 1가 소재 제21헌병중대 소양강 검문소에 이르러, 시간외 차량운행을 단속하는 헌병에게, 전시 운전병이 동 검문소안으로 연행되어, 운전석이 비여 있음을 보고, 과거부터 운전에 호기심을 가지고 있던 나머지, 가지고 있든 짚차용 "키"로, 그 차량을 시동하고 운행하였든바, 차량을 운전하는 자는 운행도중, 술을 먹어서는 아니되며, 술을 먹고 만취되었을 때에는, 차량운전업무에 종사하지 아니하는 등, 사고 발생을 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 이러한 주의의무를 태만히하여, 취흥에 넘쳐 만연히, 시속 50Km의 과속으로 진행하다가, 당일 02:00경 동시 우두동 소재 동, 나제사공장앞 노상에 이르러, 차량의 조종을 상실하고 동노, 우측 깊이 0.5m 넓이 1m가량의 배수로에, 전시 차량을 함입전복케 함으로써, 동 차량 윈도우외 25개 종목의 병기, 싯가 금 45,951원 상당의 군용에 공하는, 물건을 손괴한 것이라고 판시하고, 이에 대하여 군형법 73조 2항동법 69조를 적용 처단하였다. 그러나 피고인은 육군중위로서, 원판시 중대 부관이며, 원판시 차량의 운전업무에 종사하는 자가 아님으로, 피고인에게 원판시 차량을 운전함에 있어서, 업무상 과실이 있다고 인정하기 위하여서는 적어도, 피고인이 오락을 위하여서 한다 할지라도, 반복적 계속적으로, 원판시 차량의 운전을 한 사실을 필요로 한다 할 것이요, 이와 같은 경우에 비로소, 피고인의 원판시 자동차 운전 행위는 자동차 운전업무에 속한다 할 것이며, 그 업무는 성질상 사람의 생명 신체에 대한, 위험을 포함하는 것이라 할 것이므로, 피고인은 자동차 운전 업무에 종사하는 자로서의 업무상 주의의무를 다 할 책임이 있다 할 것이니, 원심은 의당 피고인이 원판시 차량을 오락을 위하여 반복적 계속적으로, 운전한 사실의 여부를 심사판단하였어야 할 것이요, 원판시와 같이, 피고인의 단 1회의 운전행위만을 대상으로 하여, 업무상 과실이 있다고 단정한 것은, 군형법 73조 2항의 업무상 과실에 관한 법리를, 그릇한 위법이 있다 할 것이요, 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할수 없으므로 군법회의법 제439조 제2항에 의하여 사건을 육군고등군법회의에 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,363	농지세부과처분취소	64누159	19,660,531	선고	대법원	세무	판결	농지세의 과세표준과, 그 납세 의무자	가. 농지세는 납기개시일 현재의 농지세대장에 등록된 농지소유자로부터 농지소재지를 관할하는 시·군에서 징수하는 것이고 농지소유자와 경작자가 다른 경우에는 양자 연대하여 농지세의 납세의무를 진다. 나. 농지소유자는 그 소유농지 총필지에 대한 기준수입금액을 과세표준으로 하여 농지세의 금액을 납부하여야 한다.	지방세법 제199조 2항	null	【원고, 상고인】 합자회사 삼양실업사 【피고, 피상고인】 고창군수 신상우 【원 심】 광주고등 1964. 9. 30. 선고 64구16 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 농지세는, 납기개시일 현재의 농지세 대장에 등록된 소유자로부터, 농지소재지를 관할하는 시. 군에서 징수하는 것이고, 농지소유자가 그 토지를 직접 경작하지 아니하는 경우에는, 농지 소유자와 경작자가 연대하여, 농지세의 납세의무를 지는 것이다. 그리고, 그 과세표준은 그 농지에 대한 기준수입금액 또는 소득금액이 되는 것이고, 농지 소유자의 경우에 있어서, 농지에 대한 기준 수입금액(갑류)또는 소득금액(을류)이라고 함은, 농지소유자의 농지로서 농지세 대장에 등록된 전필지의 농지를 대상으로 하여, 그 농지에 대한 기준 수입금액을 말한다고 할 것이고, 개개의 필지의 농지를 대상으로 하여, 그 기준 수입금액을 말하는 것은 아니다. 따라서, 개개의 필지의 농지에 대한 갑류의 기준 수입금액이, 매기 수확량 5석미만에 상당하는 금액으로서 농지세를 부과하지 아니하는 경우에 해당한다 할지라도( 1963.12.14 개정전 지방세법 제212조 제1항),그 개개의 필지의 농지를 경작하는 자는, 이 조문규정에 따라서 농지세 부과대상이 되지 아니함은 물론이나, 이 개개의 농지를 소유하는 자로서는, 이러한 개개의 필지의 농지를 합한, 총 소유필지의 농지에 대한 기준 수입금액이, 매기 수확량 5석이상이 되는 경우에는, 농지소유자로서 농지세를 납부할 의무가 있다고 할 것이다. 개개의 필지에 대한경작자의 기준 수입금액이, 매기 수확량 5석미만에 상당한 금액에 해당한다고하여, 농지세 부과에서 제외되었다고 하더라도, 농지 소유자는 지방세법 제199조 제2항에 의하여, 경작자의 부담부분 여하에 구애됨이 없이 그 소유농지 총 필지에 대한 기준 수입금액을 과세표준으로 하여, 농지세의 전액을 납부하여야 한다고 보아야 될 것이다. 따라서, 경작자의 부담부분에 해당하는, 세액을 감경하여야 한다는 논지는, 이유없고, 당원과 같은 취지의 판단을 한 원심결론은 정당하다. ( 대법원 1965.1.18 선고 64누150 판결참조.) 원심판결에는 지방세법, 동시행령의 해석을 잘못한 허물이 없고, 피고군의 세조례 제29조 제2항 단행이 법률에 저촉된다고도 할수없다. 상고논지는 결국 모두 이유없음에 귀착하므로 관여법관의 일치된 의견에 의하여 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
153,373	건물철거계고처분취소	66누3	19,660,531	선고	대법원	일반행정	판결	행정소송법 제12조의 현저한 공공복리를 그릇해석하여, 이른바 사정판결을 한 실례	행정처분이 위법인 때에는 이를 취소하여야 함이 원칙이나 사전보장의 원칙과 위 원칙을 희생함으로써 보호하여야 한다는 공익과를 비교하고 행정처분의 위법성의 정도를 고려하여 위 위법처분의 취소변경을 함이 적합하지 않은 극히 예외적인 경우에만 소위 사정판결을 할 수 있다.	행정소송법 제12조, 헌법 제20조	null	【원고, 상고인】 윤말병 (소송대리인 변호사 박대형) 【피고, 피상고인】 대구시장 강계원 【원 판 결】 대구고등법원 1965. 12. 14. 선고 65구40 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 인정한 사실과 그 판결요지에 의하면, 원심은 본건 대지가 원고소유라는 사실, 위 대지위에 원고가 점포와 주택을 건축함에 있어서 피고는 1965. 7. 14. 그 건축허가를 하였음에도 불구하고, 1965. 8. 21. 피고시의 도시계획사업으로 인한 도로축조공사를 시행한다는 이유로 위 건축공사 허가를 취소하였다는 사실, 같은달 23 원고가 위와같이 건축허가가 취소되었음에도 불구하고 건물을 건축함은 건축법 제5조, 제45조에 위배하니 7일내에 자진철거를 명함과 동시에 만일 자진철거하지 않을때에는 대집행 하겠다는 내용의 계고장을 발부한사실, 본건 대지는 1939년에 고시된 넓이 30미터의 간선대로 2류 8호선 도로예정지의 1부로 편입되었다가 1965. 2. 2. 자 고시로 1965. 10.월부터 시행된 건설부 고시 제1387호에 의하여 2류 8호선 총연장 1950미터 도로예정지 전부가 폐지되었다는 사실등을 인정한다음, 원심은 위에서 기재한바와 같이 본건 대지를 포함한 도로예정지가 도시계획변경으로 적법히 폐지된 이상 본건 건축허가처분은 아무 흠결이 없음에도 불구하고, 피고가 이를 취소하고, 나아가 본건 건물의 철거를 명함은 법률상 근거없는 위법한 처분이라 할것이나, 위의 1939년에 고시된 도시계획인 2류 8호선의 도로예정지가 폐지되었다 하여도 그전에 그 계획에 따라 이미 1,000미터 도로가 완성되어 자동차까지 왕래하는 사실상 도로로 사용중이며, 아직 미완성된 부분은 본건 대지를 합한 기리 85미터에 불과하고 위 미완성된 부분만 완성하면 다른 도로와 연결되어 교통이 편리하게될뿐 아니라 미완성부분의 토지를 매수하기 위하여 금80만원을 1965년도 피고시의 추가경정예산에 책정하였으며, 원고는 본건 대지위에 위 건축허가에 의하여 건축에 착수하였으나 “기둥”과 “석가래”를 세운 정도의 공사에 불과하다는 사실등을 종합하면, 이미 공사된 기리 1,000미터 넓이 30미터의 큰 도로가 본건 건축물의 미미한 장해물로 말미아마 위와같은 도로가 완성되지 못하므로서 시민의 불편이 막대하고, 시가지 발전에도 지장이 많으므로 그 이익의 비중과 공공복리의 견지로 보아 본건 건물철거의 계고처분을 취소함은 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하다는 취지로 본건 계고처분의 취소를 구하는 원고 청구는 허용할수 없다는 이른바, 사정판결을 하였다. 그러나 행정처분이 위법인 때에는, 이를 취소하여야 함이 원칙이나, 그 위법된 처분의, 취소 변경을 함이 도리혀, 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에, 극히 예외적으로 위법된 행정처분의 취소청구를 허용하지 아니한다는, 소위 사정판결을 할 수 있는 것인바, 본건에 있어서 원심이 인정한 바와 같이, 본건 대지를 도시계획에 의하여 2류 8호선 도로예정지의 일부로 1939년에 도시계획이 공고되었음에도 불구하고, 27년간이나 그 계획을 완성하지 않고 있던 중, 위 도시계획이 적법히 폐지 변경되었으며 위의 도시계획 도로예정지가 폐지되므로, 원고는 자기소유인 본건 대지에 점포와 주택을 건축할 목적으로, 적법한 건축허가에 의하여, 그 공사를 착수하여 진행중일 뿐 아니라, 헌법 제20조에 "모든 국민의 재산권은 보장되고 그 내용과 한계는 반드시, 법률 규정에 의하여서만 할 수 있으며, 공공상 필요에 의하여 재산권을 수용·사용 또는 제한할 경우에는 반드시 법률로서 정한 보상을 지급하여야 한다"고, 규정하므로서, 사권보장의 원칙을 헌법상 선언하였으며, 만일 피고시가, 도시계획이 폐지되었음에도 불구하고, 본건 대지에 대한 도로미완성 부분을, 사실상 도로로 완성하려면 적법한 절차에 따라, 그 소유권을 취득하여야 할 뿐 아니라, 원심이 인정한 바와 같이 피고시는 본건 토지들을 매수하기 위하여 본건 토지를 매수하여 그 도로를 완성하려고하는, 피고의 의사를 충분히 엿볼 수 있다는 사실들을 종합하여 고찰하면, 원심이 인정한 바와 같이, 본건 토지에, 사실상 도로를 개통 완성하므로서, 원심이 인정한 정도의 교통상의 편리가 있다고 가정하더라도, 이상과 같은 사전보장의 원칙과 위 원칙을 희생하므로서 보호하여야 한다는, 원심이 인정한 정도의 소위 공익과를 비교하고, 위에서 말한 바와 같은 피고 행정처분의 위법성의 정도를 고려하며, 피고시는 그 도시계획사업을 27년간이나 완성하지 아니하고 방치하였다가, 그 계획이 적법히 폐지된 금일에 와서야 비로소, 이미 폐지된 도로계획을 완성하겠다는 이유로, 이미 적법히 허가된 건축 허가처분의 취소돔을 전제로, 본건 건물철거를 명하는 계고처분을 하였다는 사실 등을 종합하여 고발하면, 본건은 극히 예외적으로 인정하여야 할 행정소송법 제12조 규정의 소위, 사정판결을 할 수 있는 요건을 구비하였다 할 수 없음에도 불구하고, 원심이 다른 특별한 사정없이, 소위 사정판결을 하였음은 위의 제12조 규정을 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 원판결을 파기하기로 한다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
152,575	부동산경락허가결정에대한재항고	66마343	19,660,531	자	대법원	민사	결정	원심결정후 저당채무 변제와, 경락허가	경락허가결정에 대한 항고기각의 원심결정 후에 저당채무 및 경매비용을 채권자에게 변제하였다는 사유는 경매법원에 하는 경매개시결정에 대한 이의신청의 이유로 함은 별문제로 하고 법률심인 상고심에 대한 적법한 재항고이유가 되지 못한다.	경매법 제28조	null	【재항고인】 박명생 【원 결 정】 부산지방법원 1966. 4. 17. 고지 66라73 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유 제1점을 살피건대, 경매법원이 적법한 절차에 의하여 경매를 진행한 본건에 있어서 그 평가액이나 경락가격이 싯가에 비하여 헐하다는 사유는 경락허가 결정에 대한 적법한 재항고이유가 되지 못하므로 논지는 이유없고, 재항고 이유 제2점을 살피건대, 원심결정 후인 1966.5.14 저당채무 및, 경매비용을 채권자에게 변제하였다는, 사유는, 법률심인 본원에 대한 적법한 재항고 이유가 되지 못한다. (경매법원에 하는 경매 개시결정에 대한, 이의신청의 이유로 함은 별문제이다.) 그러므로 재항고는 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
153,372	의장득록취소처분취소	66누41	19,660,531	선고	대법원	특허	판결	특허국장이 한 특허법 제45조에 정한 결정의 적부	감사원의 시정요구에 따른 조치라 하더라도 특허법 제45조에 위반되는 행정처분은 위법하다.	특허법 제45조	null	【원고, 피상고인】 유연화학공업주식회사 【피고, 상고인】 특허국장 전준항 【원심판결】 서울고등 1966. 3. 10. 선고 65구280 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용중 참가로 인하여 생긴것은 피고보조참가인의 부담으로 하고, 그 밖의 것은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 및 피고보조참가인 소송대리인의, 상고이유를 본다. 감사원법 제33조는 (1)감사원은 감사의 결과, 위법 또는 부당하다고 인정되는 사실이 있으면, 소속장관 또는, 감독 기관의장에게 시정 또는 주의 등을 요구할 수 있고, 이요구가 있으면, 소속장관이나 감독기관의 장은 감사원이 정한 기한내에, 이를 이행하여야 함을 규정하고 있는바, 그 취지는 행정처분에 관한 한 시정요구를 받은 소속장관이나, 감독기관의장이 시정요구된 사항에 관하여 행정처분을 할 수 있는 직무권한이 있고, 그 사항이 행정처분의 요건을 구비하고 있는 경우에만 시정처분을 할 수 있는 것임은 행정처분의 성질상, 당연하다 하겠으며, 감사원의 시정요구에 의하여 법령상, 인정되지 아니한 행정처분의 권능이 행정기관에 있게 되는 것도 아니라고 해석할 것이다. 한편 의장법 제28조에 의하여 준용되는 특허법 제45조(1)에는 의장권을 3년 이상 정당한 이유없이 실시하지 아니하는 경우, 공익상 필요하다고 인정될 때는 이해관계인의, 청구에 의하여, 의장등록을 취소하거나 실시권을 타인에게 허여하는 처분을 할 수 있음을 규정하고 있고, 같은 법조(3)에는 의장권자나 위 (1)의 규정에 의한 청구를 한 이해 관계인은, 특허국장의 결정에 대하여 40일 이내에 법원에 소송을 제기하도록 규정하고 있으므로 특허국장이 특허법 제45조 (1)의 결정을함에는 반드시 이해관계인의 청구를 기다려서 하여야 하며, 이에의한 특허국장의 의장등록 취소, 실시권 허여 또는 청구각하의 처분에 관하여서는 40일이내에 법원에 행정소송의 방법으로써만 불복할 수 있고, 이와 같은 불복신청이 없는한, 처분일로 부터 40일이 경과됨으로써 특허국장의 처분은 확정되어 변경할 수 없는 효력이 생긴다고 할 것이다. 그런데, 원판결이 확정한 사실에 의하면, 피고보조참가인이, 마지막으로 한이 사건 의장등록 취소청구(64년 등록취소 제3호)는 1965.7.26 피고에 의하여 각하 결정이 되어 1965.12.13 피고의 이 사건 등록취소처분 이전에, 이미제소기간이 경과됨으로써, 소송으로서도 다툴 수 없게 확정된 것인데, 피고가 이해관계인의 새로운 취소청구조차 없음에도 불구하고, 이미 각하되어 확정된, 피고보조참가인의 청구를 기초로 하여, 감사원의 시정요구에 빙자하여 이 사건의장등록 취소처분을 한 것은 결국 특허법 제45조에 위반되는 위법 처분이라고 할 것이므로, 이상과 상반되는 견해에서 나온 상고이유는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로하여, 관여한법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,671	소유권이전등기말소	66다531	19,660,531	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 제19조 2항 소정의, 증명없이 한 농지의 양도	비록 불법원인이라 할지라도 부동산을 급여의 대상으로 하는 때에는 등기를 경유하지 않았거나 등기를 이행한 경우에도 그것이 소재지관서의 증명없는 농지양도로서 그 원인이 무효인 경우에는 "재산의 급여"가 있었다고 볼 수 없다.	농지개혁법 제19조 2항	null	【원고, 피상고인】 김말봉 (소송대리인 변호사 김말봉) 【피고, 상고인】 김수자 외 1인 【원 판 결】 부산지방법원 1966. 2. 18. 선고 65나522 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 상고이유의 요지는, 원고는 피고 김수자가 원고의 소실로서, 동서생활을 할 것을 조건으로, 동녀에 대하여 이 사건 농지를 양도하였고, 그후 동녀는, 원고와 동서생활을 계속하였던 것이므로, 이는 불법한 원인으로 인하여, 재산을 급여한 경우에 해당되어 원고로서는, 그 농지의 반환청구를 할 수 없을 것이라 함에 있으나, 부동산을 급여의 대상으로 한 경우에는, 등기를 경유하지 않았다거나, 등기를 이행한 경우라도, 그 등기의 원인이 무효인 경우에는, 민법 제746조 소정의 재산의 급여가 있었다고 볼 수 없다함이 상당하다고 할 것인바, 원판결에 의하면, 본건에 있어 피고 김수자가, 이 사건농지에 대하여 위, 양도로 인한 소유권 이전등기를 받을 당시에, 그 양도에 관한 농지개혁법 제19조 2항 소정의 소재지 관서의 증명을 받지, 않았으므로, 양도의 효과가 발생하지 않아, 그 등기는 원인이 무효였다는 것이며, 기록을 자세히 보아도 위 양도에 관하여, 농지소재지 관서의 증명을 얻은 흔적을 찾아 볼 수 없는 바이니, 위 양도와 그로인한 소유권 이전등기가, 유효한 것임을 전제로하여, 원판결을 비의하는 논지는 이유없다. (소론중, 원고대리인 변호사 박정수의 사임에 관한 부분은, 기록상 동 대리인이 1965.12.22 사임하였다가, 1966.1.19 다시 선임된 사실이 명백하여, 그 논지는 이유없다.) 동상 제2점에 대하여 판단한다. 원판결이 적법히 판시한바와 같이 본건 농지에 대한 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 소재지 관서의 증명이란 그 농지의 소재지를 관활하는 울주군수 또는 울주군 청양면장의 증명을 일컫는 것인바 본건 농지의 양도에 대하여는 농지양수지의 거주지를 관활하는 울산시장의 증명이 있으니 그 양도가 유효한 것이였다는 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제93조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,577	가옥명도	66다638	19,660,531	선고	대법원	민사	판결	대물변제 예약의, 무효여부에 관한 판단의, 표준시기	대물변제의 예약이 무효인 여부는 예약당시 대물의 가액과 차용물의 변제기까지의 원리금을 비교하여 정할 것이고 변제기 이후의 지연손해금까지 합할 것은 아니다.	민법 제607조, 민법 제608조	null	【원고, 상고인】 손낙규 【피고, 피상고인】 박순득 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1966. 3. 2. 선고 65나166 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나, 소론이 말하는 본원판례는, 모두 소위 약한 의미의 양도담보계약과, 대물변제의 예약이 결합되어 있는 경우에, 대물변제의 예약부분이 민법 제607조, 제608조에 저촉되어 무효이라 하더라도, 양도담보계약에 의하여 채권자 앞으로, 소유권이전등기가 경유된 것으로 볼 수 있는 때에는, 채무자가 원리금을 변제하기 전에는 그 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없고, 따라서 그 때까지는 채권자명의로의 소유권이전등기는, 대외적 관계에 있어서 완전히 유효하다고 판시하고 있는 것으로, 본건에 있어서 원심이 확정하고 있는 바와 같이, 근저당설정계약과 대물변제의 예약을 하였는데, 대물변제의 예약이 무효인 것임에도 불구하고, 채무자가 실기 변제하지 아니하였다하여, 채권자 앞으로 소유권이전등기를 한 경우와는 다르다 할 것이어서, 원판결이 종전 본원판례에 위반된다는 논지는 채용할 수 없다 할 것이다. 그리고, 민법 제607조, 제608조에 의하여, 대물변제의 예약이 무효인 것이 되느냐 아니되느냐는, 대물변제 예약당시의 대물의 가액과 차용물의 변제기까지의 원리금을 비교하여 정하여야 할 것이지, 변제기 이후의 지연손해금까지 합친액을 기준으로 할 것은 아니므로, 본건 대물변제의 예약이 차주에게 불이익한것이 아니라고는 할 수 없고, 본건 대물변제의 예약이 무효인 것인 이상, 피고가 소외 서태만, 동 변동규에게 근저당권설정을 약정하였다하여, 소외 서태만 앞으로의 본건 소유권이전등기가, 유효한 것이라고는 볼 수 없으므로, 피고는 위 소외인등에게 대한 채무를 변제하지 아니하였다하여 그 등기가 유효하게 되는 것은 아니다. 그리고, 또 소론 확정판결이 있는 사실은, 원고가 원심에서 주장하여 판단을 받은바 없는, 새로운 사실로 이를 들어 원판결을 비난할 수 없다 할 것이고, 소외 서태만 앞으로의 소유권이전등기가 원인무효인 것인 이상, 원고 가동 소외인등에게 본건 건물의 소유권이 있음을 믿고, 매수하였다하여, 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 논지는 모두 독자적견해에 불과하여 채용할 수 없다 할 것이다. 그러므로 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
152,580	부동산강제경매신청취하	66다564	19,660,531	선고	대법원	민사	판결	당사자간에 강제경매 신청취하의 약정을 체결한 경우에, 그 신청을 취하하지 아니한다고 하여, 소송으로 그 취하를 청구할 수 있는가 여부	강제집행 당사자사이에 그 신청을 취하하기로 하는 약정은 사법상으로는 유효하다 할지라도 이를 위배하였다하여 직접 소송으로서 그 취하를 청구하는 것은 공법상의 권리의 처분을 구하는 것이어서 할 수 없는 것이다.	민사소송법 제205조	null	【원고, 피상고인】 강윤석 【피고, 상고인】 조용재 【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 대구고등 1966. 2. 17. 선고 65나522 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 소송요건에 관한 것이므로, 직권으로 살피건대 일방당사자와 강제집행 신청자 사이에, 특정 목적물에 대하여 진행중인 강제집행의 신청을 취하하기로 하는 내용의 계약은, 사법상의 계약으로서는 유효하다고 할 것이나, 강제집행신청자가 약지에 위배하여, 그 신청을 취하하지 아니한다고 하여서, 직접소송으로 그 취하를 청구하는 것은, 공법상의 권리인 강제집행 청구권의 처분을 구하는 것으로서, 할 수 없다고 할 것임에도 불구하고, 원판결에서 본건 부동산에 관한 강제경매신청의 취하절차의 이행을 명한, 제1심판결을 인용하였음은 위법이므로, 상고논지에 대한 판단을 기다릴것 없이, 원판결은 이 점으로 파기를 면치 못할 것이다. 다만 본건에 있어서 원고가 청구원인으로 주장하는바는, 본건 부동산은 원래 소외 최용이의 소유이던것을 원고 및 선정당사자들의 1948. 또는 1950. 각 매수하여 인도를 받았으나, 이전등기를 하지 아니하고 있던중 최용이는 1960.경 사망하고, 피고는 최용이의 상속인인 소외 최영화, 최삼식, 최정식에게 대한 채권을 변제받기 위하여 본 건부동산에 대한 강제경매를 신청하여 경매절차가 진행하게 되었으므로, 원고등은 피고와 절충하여 1964. 2. 6. 계약하기를, 피고는 원고들로부터 금62,000원을 영수하고 본건 경매신청을 취하하되, 계약당일 피고는 원고들로부터 금50,000원을 영수하고, 잔12,000원은 피고가 1964. 12. 15.까지 경매신청을 취하한후에 지급하기로 하였다고 주장하고 있는바, 그렇다면, 본검주동산에 관하여 1948 또는 1950년에 소유자로부터 매수하여 대금까지 완불하였으나 이전등기를 경료하지 아니한 원고들은 피고에게 대하여 그 소유권취득을 대항할수 없는 처지에 있었으나, 원고주장대로의 위에서 본 계약이 원피고사이에 성립되었다면, 피고는 원고들의 본건토지에 관한 소유권취득을 승인한것으로 못 볼바 아니고, 따라서 원고들은 본건 토지에 관한 소유권취득을 피고에게 대항할 수 있을것이므로 원고들로서는 피고에게 대하여 본건 토지에 관한 제3자이의의 소를 할 수 있다고 할 것이며, 원심으로서는 원고들에게 본건청구의 취지가 그러한 취지의 청구가 아닌가 석명할 필요가 있다고 할 것이다. 이상의 이유로서 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,579	손해배상	66다494	19,660,531	선고	대법원	민사	판결	입원으로 인한 수익상실에 대한, 손해금 청구를, 심리하지 않은 실례	원판결이 원고가 본건상해로 인하여 사고당시부터 6개월간 입원수술을 받아야 한다는 사실을 인정하면서 원판결 당시에 있어서 원고의 사회활동에 장해가 없는 상태에 있다 하여 치료기간중의 수익상실로 인한 손해에 대하여 심리판단함이 없이 원고의 가동수익상실로 인한 손해금 전부를 배척하였음은 판단유탈로 인한 이유불비의 위법이다.	민사소송법 제193조 1항 4, 제193조 2항	null	【원고, 상고인, 피상고인】 김춘자 (소송대리인 변호사 안재항) 【피고, 상고인, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 김성진) 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 2. 11. 선고 65나1686 판결 【주 문】 원고의 상고에 의하여 원판결중 원고의 가동수익의 상실에 따른 손해금의 청구를 배척한 부분을 파기하고, 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용중 피고의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 살피건데, 원판결을 기록에 대조하여 검토하면, 원심은 감정인 박길용 작성의 감정서중, 원고의 장래 가동능력의 50% 이상이, 감소되었다는 기재 부분은 믿지 못하겠다 하여 배척하였고, 달리 원고의 장래 가동 능력의 50% 이상이 감소되었다는 사실을 인정할 자료가 없으므로, 이를 전제로한 상고논지는 이유없다. 그러나, 소장 및 원고의 1965.12.15자 준비서면에 의하면, 원고는 피해당일인 1962.1.30 부터 가동수익 상실에 따른, 손해금을 청구하고 있음이 분명하고, 원판결도 원고가 본건 상해로 인하여 사고 당시부터, 국제 외과병원등 여러 병원에서, 치료를 받아온 사실과, 성형수술을 위하여, 앞으로 적어도 6개월간 입원 수술을 받아야 한다는 사실을 인정하였음에도 불구하고, 원판결 당시에 있어서, 원고의 사회활동에 장애가 없는 상태에 있다하여, 치료기간중의 수익상실로 인한 손해에 대하여, 심리판단함이 없이, 원고의 가동수익상실로 인한, 손해금청구 전부를 배척하였음은, 판단유탈로 인한 이유불비의 잘못이 있다 아니 할 수 없으므로, 이점에 관한 논지는 이유있고, 원판결중 원고의 가동수익 상실에 따른, 손해금 청구를 배척한 부분은 파기를 면치 못할 것이다. 다름 피고 소송대리인의 상고이유를 살피건데, 원판결이 그 인정과 같은 사정을 참작하여 원고의 본건 화상흉터의 성형수술은 필요한 것이라고 볼 것이고, 따라서 피고는 그 비용을 배상할 의무가 있다고 판단한 것이 잘못이라 할수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 원고의 상고에 의하여 원판결중 원고의 가동수익의 상실에 따른 손해금의 청구를 배척한 부분을 파기하고, 그 사건 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용중 피고의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
152,559	소유권이전등기말소	66다626	19,660,531	선고	대법원	민사	판결	계약해제와, 신의성실의 원칙	대금 140,000원의 부동산매매계약에 있어서 피고가 대금으로 원고에게 금 137,000원을 지급하여 이행지체중에 있는 대금액은 3,000원에 불과한 경미한 것이고 매매계약당일에 원고는 소유권이전등기서류를 피고에게 교부하였으며 원고가 피고에게 잔대금액이 금 60,000원이라는 취지로 과대최고한 사정을 감안할 때 원고의 본건 계약해제의 의사표시는 채권관계를 지배하는 신의성실의 원칙에 비추어 무효이다.	민법 제2조 1항, 민법 제544조	null	【원고, 피상고인】 김성근 【피고, 상고인】 김원배 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1966. 3. 9. 선고 65나390 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 원고가 1964.7.7 그 소유의 본건토지외, 2필의 토지를 피고에게 금 140,000원에 매도하였고, 피고는 그 대금중 80,000원을 원고에게 지급한 사실은, 당사자간에 다툼이 없다고 설시한 후, 증거에 의하여, 「잔대금에 관해서는 피고는 1964.6.하순경 원고로부터, 본건 토지의 매매에 관한 일체의 대리권을 수여받은 소외, 이종묵과 간에 매매에 관한 합의를 보고, (성문의 계약은 그 후에 되었다.) 매매대금의 일부로, 3회에 걸쳐 그에게 57,000원을 지급하였고, 나머지 3,000원은 부동산 취득세에 충당한다는 이유로, 원고에게 공제하여 줄 것을 요청하였으나 거절당하고, 이행기를 도과한 후에도 불완전이행을 하든, 중 원고로부터 최고기한 1964.10.30 한 이행치 아니하면, 별도 의사표시 없이 1964.10.31로 해제된다는 최고를 받고도 이행치 아니......」 한, 사실을 인정하고, 따라서 원, 피고간의 본건 매매계약은 1964.10.31에 적법히 해제되었다 하여, 원고의 본소청구를 인용하고 있다. 그러나, 원심이 확정하고 있는 바와 같이, 대금 140,000원의 매매계약에 있어서, 피고가 대금으로 원고에게 금 137,000원을 지급한 것으로 되어, 이행지체중에 있는 대금액은 3,000원에 불과한 경미한 것이었고, 원고가 솟장등에서 주장하고 있는 바와 같이, 매매계약당일에 원고는 소유권 이전등기 소요서류를, 피고에게 교부하였으며, 또 원심이 들고 있는 갑 제2호증에 의하여 규지되는 바와 같이, 원고가 피고에게 이행지체가 있다고 최고한, 잔대금액이 금 6만원이라는 취지로 과대최고한 사정을 감안할 때, 원고의 본건 계약해제의 의사표시는, 채권관계를 지배하는 신의성실의 원칙에 비추어, 무효한 것이라고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기한 바와 같이, 이를 유효한 계약해제로 보고, 원고의 본소청구를 인용하였음은 잘못이라 아니 할 수 없고, 이점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로 본건 상고는 이유있다 할것이므로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
153,371	증여세부과처분취소	66누40	19,660,531	선고	대법원	세무	판결	국세심사 청구법 제12조 제2항의, 제소기간의 성질	국세심사청구법(폐) 제12조 제2항의 제소기간은 불변기간이다.	국세심사청구법 제12조 제2항, 행정소송법 제5조 제3항	null	【원고, 상고인】 이경득 (소송대리인 변호사 임승민) 【피고, 피상고인】 광화문세무서장 박완서 (소송대리인 변호사 전성환) 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 2. 24. 선고 65구120 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나 국세심사청구법 제12조 제2항은 행정소송법 제5조의 제소기간의 기산점, 길이에 관한 규정만을 배제하고 있는 것이지, 그 기간이 불변기간이라는, 위 제5조 제3항의 규정까지 배제하고 있는 것이 아니라고, 해석함이, 타당하다할 것이므로, 국세심사 청구법 제12조 제2항의 제소기간이 불변기간이 아니라는 논지는, 채용할 수 없다 할 것이다. 그리고 또 을제5호증, 제10호증의 기재에 의하면, 원고는 본건 부동산을 취득하는데 소요된 금 7,359,300원을 남편되는 김영동으로부터 증여받은 것이라하여 피고가 원고에게 본건 증여세를 부과하고 있는것인지, 동양철강주식회사가 원고에게 본건 각 부동산을 증여하였다 하여 본건 증여세를 부과하고 있는것이 아님이 명백하여, 본건 부과처분이 당연히 무효한 것이라는 논지는 그릇된 전제아래 입론하고 있는 것일 뿐만 아니라, 세무서장이 증여의 사실을 인정하여 증여세를 부과한 것인 이상, 그 인정에 잘못이 있다하여 부과처분치 당연무효한 것이라고는 볼수 없는 것이므로 논지는 모두 독자적 견해로 이유없다 할것이다. 이상의 이유와 소송비용 패소자부담의 원칙에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
152,560	소유권이전등기	66다510	19,660,531	선고	대법원	민사	판결	부동산등기에 대하여, 실체적권리 관계여부를, 가려보지 않은 실례	등기명의인이 다른 사람에게 등기명의를 이전하여 주기로 약속을 하였다 하여도 그 명의인이 그 부동산에 대한 실체적이 권리를 갖고 있지 않다면 그 자에 대하여는 이전등기청구권을 행사할 수 없다.	민법 제186조	null	【원고, 피상고인】 임헌국 【피고, 상고인】 임헌덕 외 5명 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1966. 2. 11. 선고 65나76 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고등의 상고(본건 부동산은 피고동 6인의 합유로 등기되어 있는 바, 피고 최준수는 상고장을 제출한 바 없고, 피고 임헌덕과 같은 임명철은, 상고 취하서를 제출하지 아니하였으므로, 결국 피고등 6인의 상고가 계속 유지되는 것으로 볼 것이다.) 이유를 본다. 원판결 이유에 의하면, 원심은 등기명의인이 다른 사람에게 등기명의를 이전하여 줄 것을 약정한 때에는, 실체적 권리를 가지고 있지 아니 하는 경우일지라도, 그 등기명의인에 대하여 등기청구권을 갖는다는 취지로 판시하고, 원고와 피고등간에 피고등이 이 사건 계쟁토지에 대한 등기명의를 원고에게 넘겨주되, 형식상 등기원인은 매매로 하여, 소유권 이전등기를 하기로 약정하였다는 사실을 인정하고, 피고등은 위 약정에 따라, 원고에게 이 사건 계쟁토지에 대한, 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 판시하였다. 그러나, 원래, 부동산 물권에 관한 등기제도는, 부동산에 관한 권리관계를 일반에게 공시하여, 거래의 안전을 도모하려는 목적을 가진 것이므로, 이 사건에서는 원고와 피고등이, 이 사건 계쟁토지에 대한 실체적 권리 관계가 있는가의 여부를 가려본 다음, 원고는 피고등과의 약정에 따라 소유권이전등기 청구권을 행사할 수 있을 것이다. 그러므로, 원판결이, 위 설시와 같은 이유로, 원고의 청구를 인용한 것은 부동산등기에 관한 법리를 오해한 나머지, 심리를 다하지 아니한 위법이 있는 것이라고 할 수 밖에 없고, 이 점에 관한 상고논지는 이유 있다. 그러므로 원판결을 파기하기로 하고, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
188,632	혼인무효확인	66므1	19,660,531	선고	대법원	가사	판결	부모의 동의를 얻지 않은, 혼인의 효력	본법 제808조에 규정된 부모의 동의를 얻지 않고 한 혼인은 취소할 수 있을 뿐 당연무효는 아니다.	민법 제816조, 민법 제808조, 민법 제807조, 민법 제815조, 민법 제817조	null	【청구인, 상고인】【피청구인, 피상고인】【원 판 결】 광주고등법원 1965. 12. 14. 선고 65르27 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 청구인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. (1) 상고이유 제1점에 대하여, 기록을 살피건대, 신청인의 청구는 당사자 사이에, 혼인의 합의가 없음을 이유로하여, 그 무효확인을 구하는 것이고, 민법 제816조에 해당하는 사유있음을 이유로 하여, 혼인의 취소를 청구하는 것이 아니다. 그러므로, 논지에서 말하는 것과 같이 민법 제808조에 규정된 부모의 동의가 없었다고 하더라도, 이는 혼인 취소의 사유는 될지언정, 혼인의 무효여부를 판단함에 있어서는 아무런 영향이 없는 것이다. 논지 이유없다. (2) 상고이유 제1점에 대하여, 기록에 의하여 원심이 취사한 각 증거내용을 자세히 살펴보아도 그 증거취사에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 원심의 직권에 속하는 증거취사와 사실인정을 수긍할만한 이유없이 비난하는 것에 불과하므로 채용할수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
232,471	가옥철거청구사건	66나59	19,660,601	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 확정	1. 건물소유를 목적으로 한 토지 임대차에 있어서 지상건물만 등기한 경우 그 건물 양수인의 임차권의 대항력 2. 관습상 법정지상권의 취득요건	1. 건물의 소유를 목적으로 한 토지임차인이 이를 등기하지 아니하고 지상건물만을 등기한 때, 그 건물의 양수인은 임대인인 토지소유자의 동의를 얻어 전 소유자의 임차권을 적법히 양수한 경우 외에는 토지 임대인이나 토지의 제 3취득자에게 대항할 수 없다. 2. 관습상 법정지상권을 취득하려면 지상권자가 토지와 그 지상건물의 소유자로부터 직접 건물을 매수하고 그 매매에 있어서 특히 건물을 철거할 합의가 없음을 요하고 그 지상권을 등기하여야 한다.	민법 제622조	1966.9.27. 선고 66다1224 판결(판례카아드 1210호, 대법원판결 14③민101, 판결요지집 민법 제622조(5) 480면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 광주지방법원(65가2138 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에 대하여 광주시 (주소 생략) 대 30평에 존재한 목조와즙 2계건 식당 1동 건평 24평 외 2계건평 12평의 가옥을 철거하고 또 1963.4.22.부터 그 가옥철거 완료일 까지 매월 금 5,000원씩의 임료상당의 손해금을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고가 청구취지 기재의 대지위에 건립된 청구취지 기재의 건물을 소유하고 그 대지를 점거하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없고 피고가 그 공성부분을 인정하므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(등기권리증서) 및 성립에 다툼이 없는 을 제1,2호증(각 등기부등본)의 각 기재내용을 종합하면 원고는 1962.6.30.에 위 토지를 전 소유자인 소외 1로부터 1963.12.26.에 그 소유권이전등기를 마친 사실 및 피고는 1965.4.21.에 이 건물을 전 소유자인 소외 2(1960.8.16.에 동 건물의 보존등기를 하였음)로 부터 매수하여 1965.4.26.에 그 소유권이전등기를 필하였다는 사실을 인정할 수 있고 위 인정을 좌우할 만한 증거없다. 원고대리인은 피고가 소유 점거하는 위 건물이 아무런 권원없이 위 대지상에 존재하므로 그 철거 및 임료상당의 손해배상을 구한다고 주장함에 대하여 피고는 본건 대지는 전 소유자 소외 1로부터 위 건물의 전 소유자인 소외 2가 1960.8.경 임대료를 매월 금 3,000원씩으로 정하여 임차하였던 것인데 소외 2는 건물의 소유를 목적으로 토지를 임차한 것이고 동인이 그 건물의 등기를 마쳤으므로 그 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 제3자에게 대항력이 있는바 적법하게 위 건물을 매수하여 등기이전까지 받은 피고는 소외 2의 권리를 승계하여 위 토지임차권을 가지는 것이므로 원고의 본소 청구는 부당하다고 항쟁하므로 본다. 소외 1과 소외 2간에 그러한 토지임대차 관계가 있었다는 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바이나 민법 제622조 제1항에 의하면 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다고 규정되어 있는바, 여기에서 토지임대차의 효력을 주장할 수 있는 임차인이라 함은 원임대차계약을 체결한 지상건물의 소유자인 임차인에 한한다고 볼 것이요. 특별한 사유가 없는 한 그 건물을 매수한 특정승계인까지 제3자인 원고에 대항할 수 있는 그 임차권이 승계되는 것이라고 해석하기 어려우므로 본건의 경우에 소외 2와 피고 사이의 건물매매에 있어서 당사자의 의사가운데에는 위 토지임차권의 양도를 포함한 것이라고 보지 못할 바는 아니로되 피고가 토지소유자인 원고에게 대항하기 위하여서는 새로운 임차권을 취득하여야 한다고 보는 것이 타당할 것이므로 원고에게 대항할 수 있는 임차권의 당연승계를 전제로 한 피고의 위 항변은 채용할 수 없다. 다음 피고는 본건에서 말하는 위 대지와 건물은 원래 소외 3의 소유였는데 위 동인은 그의 처 소외 2의 명의로 1960.8.16. 보존등기를 필하고 그후 소외 2는 63.12.28. 소외 4에게 매도하고 다시 피고는 소외 4로부터 매수하여 중간등기를 생략하고 1965.4.26. 피고 명의로 소유권이전등기를 취득한 것이므로 동일인 소유였던 토지와 건물이 임의로 매매한 결과 각 소유자를 달리한 경우로 가옥의 매매에 있어서 특히 가옥을 철거하기로 합의하지 않는 한 그 가옥의 소유자는 그 토지상에 지상권을 취득하고 토지의 소유자는 가옥의 소유자에 대하여 철거를 강요할수 없다고 항쟁하므로 본다. 소위 관습상의 법정지상권에 관한 법리는 토지와 건물이 동일한 소유자에 속하였다가 건물 또는 토지가 매각 또는 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에 특히 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 것인바, 피고가 관습상 지상권을 취득하려면은 본건 토지와 건물의 소유자였던 소외 3으로부터 직접 본건 건물을 매수한 자일 것과 매매에 있어서 특히 건물을 철거한 특단의 합의 있음이 입증되지 않았음을 요하는바, 본건에 있어서는 피고 항쟁 자체에 의할지라도 피고는 본건 토지 및 건물의 소유자인 소외 3으로부터 건물을 직접 매수한 자도 아니고 전전취득한 자로서 가사 피고가 관습상의 법정지상권을 취득하였다 하더라도 그 지상권의 등기 없는한 그 건물을 전전취득한 피고는 대지소유자인 원고에게 대하여 대항할 수 없으므로 이 역시 이유없어 배척한다. 피고는 다시 위 건물은 싯가 900,000원 상당의 2층 양옥인바, 이러한 건물의 철거는 국민경제를 파괴하는 것이므로 원고 청구는 권리남용이라고 주장하나 이러한 사유만 가지고 권리남용이라고 할 수 없고 달리 원고의 권리남용을 인정할 증좌없으므로 이를 배척한다. 과연 그러하다면 피고는 원고 소유의 본건 대지위에 건물을 소유할 아무런 권원없다 할 것이니 피고는 원고에게 위 대지상의 건물을 철거하고 피고가 위 건물을 등기하여 그 소유권을 취득한 날의 다음날인 1965.4.27.부터 위 철거 완료일에 이르기까지 원심증인 소외 5의 증언에 의하여 인정할 수 있는 위 토지에 대한 임대료상당의 매월 금 5,000원(이에 배치되는 원심증인 소외 6 당심증인 소외 7의 일부 증언은 당원에서 믿지 않는다)씩의 비율에 의한 손해를 배상할 의무있다 할 것이다. 따라서 원고의 본소 청구는 위 인정 범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고 나머지는 부당하므로 기각할 것인 바, 이와 결과를 같이 한 원판결에 대한 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용 부담은 피고의 부담으로 하고 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 채명묵 박종창
232,469	부동산소유권이전등기말소청구사건	65나1018	19,660,601	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 상고	농지에 대한 분배절차가 확정되기 전에 도시계획법의 시행으로 그 농지가 주거지역으로 된 경우와 정부매수의 효력	농지가 농지개혁법 시행 당일 정부에 매수되었다가 그에 대한 분배절차가 확정되기 전에 (구)도시계획법이 시행되어 그 농지의 소재지구가 동 법상의 주거지역으로 된 경우에는 그 해제조건의 성취로 정부의 농지매수가 실효되고 그 농지는 농지개혁법의 적용을 받지 않게 된 것이다.	농지개혁법 제11조, 도시계획법 제49조	1965.4.29. 선고 64다1845 판결(판례카아드 1847호, 판결요지집 농지개혁법 제11조(69) 1665면), 1965.5.16. 선고 64다1642 판결(판례카아드 1977호, 판결요지집 도시계획법(구) 제49조(1) 1805면), 1967.5.16. 선고 67다522 판결, 1968.11.19. 선고 68다1892 판결(판례카아드 6224호, 판결요지집 도시계획법(구) 제49조(8) 1806면)	【원고, 항소인 겸 피항소인】 재단법인 중앙학원 【피고, 항소인】 피고 1외 15인 【피고, 피항소인】 피고 17외 2인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원 (64가4777 판결) 【주 문】 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 16의 각 항소 및 원고의 항소는 모두 이를 기각한다. 항소비용은 각 항소인등의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 원고에 대하여 1. 피고 2는 별지목록기재(1),(2)'(3) 각 부동산에 관하여 1963.12.20. 서울민사지방법원 성북등기소 접수 제20,566호로서 한 각 1963.12.10.자 매매를 원인으로 하는 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 2. 피고 1은 동 각 부동산에 관하여 1962.5.21. 동 등기소접수 제3,640호로서 한 각 1962.4.30.자 상환완료를 원인으로 하는 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 3. 피고 4는 별지목록기재 (4),(5),(6) 각 부동산에 관하여 1963.9.5. 동 등기소 접수 제13,083호로서 한 각 1963.5.10.자 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차의 말소등기절차를 이행하고, 4. 피고 3은 동 각 부동산에 관하여 1962.4.18. 동 등기소 접수 제2,398호로서 한 각 1962.4.6.자 상환완료를 원인으로 하는 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 5. 피고 6, 피고 7은 별지목록기재 (7),(8) 각 부동산에 관하여 1963.9.26. 동 등기소 접수 제14,462호로서 한 각 1963.9.26.자 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 6. 피고 8은 동 목록기재 (9) 부동산에 관하여 1963.12.17. 동 등기소 접수 제21,310호로서 한 1963.12.20.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 7. 피고 11은 동 목록기재 (10) 부동산에 관하여 1963.11.15. 동 등기소 접수 제17,119호로서 한 1963.11.4.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 8. 피고 10은 동 부동산에 관하여 1963.11.5. 동 등기소 접수 제17,118호로서 한 1963.10.20.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 9. 피고 9는 동 부동산에 관하여 1963.9.26 동 등기소 접수 14,463호로서 한 1963.9.26. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 10. 피고 12는 별지목록기재 (11) 부동산에 관하여 1963.12.31. 동 등기소 접수 제21,850호로써 한 1963.11.10.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 11. 피고 13은 동 목록기재 (12) 부동산에 관하여 1963.12.27. 동 등기소접수 제21,311호로서 한 1963.12.20.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 12. 피고 5는 별지목록기재 (7),(8),(9),(10),(11),(12)각 부동산에 관하여 1962.4.18. 동 등기소 접수 제2,394호로써 한 각 1962.4.6.자 상환완료를 원인으로 하는 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 13. 피고 14는 동 목록기재 (13),(14) 각 부동산에 관하여 1962.7.27. 동 등기소 접수 제5,902호로써 한 각 1962.6.2.자 상환완료를 원인으로 하는 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 14. 피고 16은 동 목록기재 (15) 부동산에 관하여 1963.12.10. 동 등기소 접수 제19,609호로서 한 1963.12.8.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 15. 피고 15는 동 부동산에 관하여 1962.4.18. 동 등기소 접수 제2,395호로서 한 1962.4.6.자 상환완료를 원인으로 하는 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 16. 피고 18은 별지목록기재(16) 부동산에 관하여 1963.6.8. 동 등기소 접수 제7,747호로서 한 1963.6.5.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 17. 피고 19는 동 부동산에 관하여 1963.2.23. 동 등기소 접수 제2,412호로서 한 1963.2.10자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 18. 피고 17은 별지목록기재 (16),(17),(18),(19),(20) 각 부동산에 관하여 1962.10.11. 동 등기소 접수 제9,376호로서 한 각 1962.6.2.자 상환완료를 원인으로 하는 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라는 판결을 각 구함과 아울러 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하였으며 피고등은 각 원고 청구기각의 판결을 구하였다. 【이 유】 1. 피고 17, 피고 18, 피고 19를 제외한 나머지 피고 등에 대한 각 청구에 관한 판단. 각 공문서이므로 그 진정성립이 추인되는 갑 제2호증의 1 내지 14 및 20(각 부동산 등기부등본), 갑 제3호증의 1(항고결정 통지서), 갑 제3호증의 2(항소신청조정), 갑 제3호증의 3(항소결정 통지서), 갑 4호증의 1,2,4(각 이의결정 통지서), 갑 5호증의 1,2,3 (시농지위원회 개최통지서), 갑 6호증의 1,2(각 증명원), 갑 9호증(사실조회), 갑 10호증(항고결정 통지서), 갑 12호증의 1,(인허취소 농지분배처리), 갑 12호증의 2(공고), 갑 12호증의 3 (일람표), 갑 13호증의 1(공고), 갑 13호증의 2(농지분배처리), 갑 13호증의 3(공고), 갑 13호증의 4(일람표) 변론의 전취지에 의하여 그 진성성립이 인정되는 갑 7호증(고시)의 각 기재내용에 당사자 변론의 전취지를 종합한다면 별지목록기재의 (1) 내지 (15)의 각 부동산은 1941.1.6. 원고 재단법인이 동 법인재산으로 타로부터 증여받아 1941.2.17. 동 증여를 원인으로 하여 위 각 부동산에 관하여 각 원고 명의로 그 소유권이전등기절차를 경료한 원고 소유의 각 부동산이었던 사실(당시에는 별지목록기재의 (7),(8),(9),(10),(11) 각 부동산은 서울특별시 성북구 (주소 생략) 전1,430평으로서 1필지였으나 뒤에서 보는 바와 같이 피고 5가 동 각 부동산을 자기 명의로 상환완료를 원인으로 하여 소유권이전등기를 한 후 1963.9.26. 대로의 지목 변경과 동시에 별지목록기재의 (7),(8),(10) 및 서울특별시 성북구 종암동 100의 40 대 380평으로 분할하고 동 피고는 1963.12.27. 당시 위 대지 380평을 별지목록기재의 (9),(11) 각 부동산으로 분할하였다) 동 각 부동산은 1949.6.21. 농지개혁법 실시 당시 농지로서 뒤에 나타나는 바와 같이 농가별 분배 농지 일람표에 수분배 예정자로 지정된 바 있는 각 피고들이 경작하고 있었으므로 동법에 의한 매수분배 농지에 해당되어 있었으나 원고가 위 각 부동산에 관하여 동법 제5조 제1항 제4호의 규정에 의한 사용목적 변경인허를 얻으므로써 동 각 부동산은 동법에 의한 매수대상에서 제외되었던 사실, 그 이후 1959.8.19.에 이르러 농림부장관은 위 각 부동산에 관한 원고에 대한 위 사용목적 변경인허를 적법히 취소하여 동 각 부동산등은 농지개혁법에 의한 매수분배 대상농지가 되었으므로 동 각 부동산의 관한 관서의 장인 서울특별시 성북구청장은 동구 농지위원회의 의를 거쳐 별지목록기재(1),(2),(3) 각 부동산은 피고 1에 대한 동 목록기재(4),(5),(6) 각 부동산은 피고 3에 대한 동 목록기재 (7) 내지 (12) 각 부동산은 피고 5에 대한 동 목록기재 (15) 부동산은 피고 15에 대한 각 농지분배 예정지로서 농지개혁법시행령 32조에 의한 농가별 분배농지 일람표를 작성 1961.10.26.부터 1961.11.14.까지 종람에 공하고 별지목록기재(13),(14) 각 부동산은 피고 14에게 대한 농지분배 예정지로서 위 시행령 제32조에 의한 농가별 분배농지 일람표를 작성 1961.12.27.부터 1962.1.5.까지 종람에 공하던중 원고가 각 그 종람기간중에 위 농지위원회에 위 각 부동산에 관하여 위 시행령 제32조에 의한 각 적법한 이의신청을 하였던바 위 농지위원회는 피고 1, 피고 3, 피고 5, 피고 15에 대한 분배예정에 대한 이의신청에 대하여는 1962.2.1.에 피고 14에 대한 분배예정에 대한 이의신청에 대하여서는 1962.5.15.에 각 기각 결정을 하여 원고는 적법한 소정기간내에 동 각 기각결정에 대하여 서울특별시 농지위원회에 항고한 결과 동 위원회에서는 피고 1, 피고 3, 피고 5, 피고 14에 대한 결정에 대한 항고에 관하여는 1964.10.13.에 각 원결정 취소결정을 한 사실, 한편 성북구청은 위 각 부동산이 아직 분배농지로서 확정되지 아니하였음에도 불구하고 동 각 부동산을 위 각 수분배예정 피고등에 대한 각 분배확정 농지로 취급하여 각 소정의 상환료를 수납하고 동 각 상환완료를 원인으로 하여 청구취지 기재와 같이 별지목록기재(1),(2),(3) 각 부동산에 관하여는 1962.5.21. 피고 1 명의로 동 목록기재(4),(5),(6) 각 부동산에 관하여는 1962.4.18. 피고 3 명의로 동 목록기재(7) 내지 (12) 각 부동산에 관하여는 1962.4.18. 피고 5 명의로 동 목록기재 (13),(14) 각 부동산에 관하여는 1962.7.27. 피고 14 명의로 동 목록기재 (15) 부동산에 관하여는 1962.4.18. 피고 15명의로 각 그 소유권이전등기를 경료하여 준 사실. 그리고 피고 1은 1963.12.20. 동 목록기재 (1),(2),(3) 각 부동산에 관하여 1963.12.10.자 매매를 원인으로 한 피고 2 명의로 피고 3은 1963.9.5. 동 목록기재 (4),(5),(6) 각 부동산에 관하여 1963.5.10.자 매매를 원인으로 한 피고 4 명의로 피고 5는 동 목록기재(7),(8) 각 부동산에 관하여는 1963.9.26. 동 일자 매매를 원인으로 한 피고 6, 피고 7, 각 명의로 동 목록기재(9) 부동산에 관하여는 1963.12.27.에 1963.12. 20.자 매매를 원인으로 한 피고 8 명의로 동 목록기재 (10) 부동산에 관하여는 1963.9.20.에 동 일자 매매를 원인으로 한 피고 9 명의로 동 목록기재 (11) 부동산에 관하여 1963.12.31.에 1963.12.10.자 매매를 원인으로 한 피고 12 명의로 각 소유권이전등기를 경료하여 주었고 다시 피고 9는 위 목록기재 (10) 부동산에 관하여 1963.11.5.에 1963.10.20.자 매매를 원인으로 한 피고 10 명의로 피고 10은 동 부동산에 관하여 1963.11.5.에 1963.11.4.자 매매를 원인으로 한 피고 11 명의로의 소유권이전등기를 전전 경료하여준 사실, 한편 피고 5는 위 목록기재 (12) 부동산에 관하여는 1963.12.27.에 1963.12.20.자 매매를 원인으로 한 피고 13 명의로, 피고 15는 1963.12.10. 동 목록기재 (15) 부동산에 관하여 1963.12.8.자 매매를 원인으로 한 피고 16 명의로 각 소유권이전등기를 경료하여 준 사실 및 위 각 부동산은 1939.9.18. 조선총독부 고시 756호로서 당시 시행중이던 조선시가지계획령 15조2조 3항에 의한 주거지역으로 지정된 지역인 사실을 각 인정할 수 있고 이 인정사실을 좌우할 만한 아무런 반증도 없다. 과연 그렇다면 위 각 부동산은 1962.1.20. 공포 시행된 도시계획법 부칙 2항에 의하여 동법 2조 각호 및 17조 소정의 이른바 주거지역이라 할 것이므로 위와 같이 원고가 위 각 부동산에 대한 분배농지 일람표의 종람기간중 적법한 이의신청을 하여 동 분배처분이 아직 확정되지 아니한 동안에 위 도시계획법이 공포 실시된 이상 동법의 공포, 시행과더불 어 동 각 부동산은 동법 49조에 의하여 농지개혁법을 적용하여 분배할 수 없는 토지를 볼 것이며 따라서 동 각 부동산은 동법에 의한 매수가 아니될 토지로서 확정되었다 할 것이니 그 이후에 성북구청장이 동 각 부동산을 분배 확정농지로서 취급하여 동 각 부동산에 관하여 위와 같이 상환완료를 원인으로 하여 위 각 피고 명의의 경료한 바 있는 각 소유권이전등기는 원인무효이라 아니할 수 없고 동 각 부동산에 관하여 위 각 피고등으로 부터 직접 또는 전전하여 경료한 다른 피고등 명의의 각 소유권이전등기 역시 실체 관계에 부합되지 아니하는 원인무효의 각 등기이라 아니할 수 없다. 피고 2, 피고 3, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 9 , 피고 10, 피고 11, 피고 14, 피고 15등은 (1) 본건 각 부동산은 도시계획법이 공포 시행된 1962.1.20. 이전에 이미 분배예정 농지로서 결정된 바 있으므로 분배농지로서 확정된(성북구 농지위원회의 기각결정)이후에 있어서 도시계획법이 적용될 여지가 없고 (2) 농림부장관에 의하여 본건 각 부동산에 대한 사용목적 변경인허가 적법하게 취소되고 그 처분이 확정된 이상 원고는 본건 각 농지에 대하여 농지개혁법 22조 소정의 이의를 신청할 수가 없을 뿐더러 농지에 대한 권리를 주장할 수 없고 (3) 농지개혁법 28조의 규정은 도시계획법 49조의 규정을 배제하는 것이며 (4) 도시계획법 2조, 17조, 49조의 각 적용을 받으려면 주거지역으로서의 지정을 받는 외에 같은법 4조 내지 7조의 규정에 의한 시설 고시가 있음으로써 그 효력을 발생하는 것이며 (5) 도시계획법 49조의 규정은 국민의 재산상의 기대권을 박탈하는 것으로써 동 규정은 헌법 위반이라는 듯 항쟁하고 있으므로 살피건대, (1) 분배농지로서 확정하기 위하여서는 농지소표에 의한 대지조사를 행한 다음 소재지 농지위원회의 의결을 거쳐 농가별 분배농지 일람표를 작성하여 농가 소재지의 구시 또는 읍면에서 10일간을 종람 공고하고 그 종람기간이 경과하도록 소재지 위원회에 이의신청이 없을 때에는 종람기간이 경과함으로써 분배농지로 확정되는 것이나 이의신청이 있을 때에는 그 이의신청이 기각되어 다툴 수 없게 될 때에 비로소 분배농지로서 확정된다 할 것이고 분배예정농지 결정일자로 소급하여 분배농지로 확정되는 것이 아니며 (2) 사용목적 변경인허가가 비록 취소되었다 하더라도 원고는 그 대상농지가 분배농지로서 확정되지 않는 동안은 이해관계자로서 적법히 이의신청을 할 수 있을 것이고 그 권리보호의 이익이 상실되었다고 볼 바가 아니고 (3) 농지개혁법 28조를 보면 본법에 저촉되는 법령은 그 저촉되는 부분의 효력을 상실한다고 규정하고는 있으나 도시계획법이나 조선시가지계획령이 위의 농지개혁법에 저촉되는 법령이라고는 말할 수 없으며 (4),(5) 도시계획법 49조의 적용을 받으려면 동법 4조 내지 7조에 의한 사실 고시까지 있어야 한다는 주장이나 위 49조의 규정이 헌법위반이라는 주장 역시 필경 피고등의 독자적인 견해에 불과하다 할 것이며 피고등의 위 주장들은 모두 채용할 수 없다 할 것이다. 따라서 위 각 피고등은 위 각 부동산의 소유자인 원고에 대하여 각 원인무효의 등기를 말소할 의무있다 할 것이다. 2. 피고 17, 피고 18, 피고 19등에 대한 각 청구에 관한 판단. 원고는 별지목록기재의 (16) 내지 (20) 각 부동산은 원고의 소유로서(별지목록기재의 (16),(17) 각 부동산은 원래 서울특별시 성북구 종암동 4의 5 전 228평이었는데 1963.2.20. 동 각 부동산으로 분할되었다)서울특별시 성북구청장은 동구 농지위원회의 의를 경유하여 동 각 부동산을 피고 17에 대한 분배예정지로 정하여 농지개혁법시행령 32조에 의한 농가별 분배농지 일람표를 작성 1961.12.27.부터 1962.1.5.까지의 동안 각 종람에 공하던중 원고가 동 시행령에 의한 이의신청을 하여 동 분배처분이 확정되지 않고 있다가 1962.1.20. 도시계획법이 공포 시행되었는데 원래 동 각 부동산은 1939.9.18. 조선총독부 고시 제756호로써 당시 시행중이던 조선시가지계획령 15조, 2조 3항에 의한 주거지역으로 지정되었으므로 위 도시계획법 부칙 2항에 의거 동법 2조 각 호의 시설 대상자라 할 것이고 그렇다면 1962.1.20.자로서 동법 49조에 의하여 농지로서 분배할 수 없는 토지임이 확정되었음에도 불구하고 위 성북구청장은 위 각 토지를 피고 17에게 대한 분배확정농지로 취급하여 1962.10.11.동 각 부동산에 관하여 동 피고에게 각 상환완료를 원인으로 한 각 소유권이전등기를 경료하여 주었고 동 피고는 1963.2.23. 위 각 부동산중 별지목록기재 (16) 부동산에 관하여 피고 19 명의로, 피고 19는 1963.6.8. 동 부동산에 관하여 피고 18 명의로 각 소유권이전등기를 경료하였다. 그러나 위 각 부동산에 관한 피고 17 명의의 위 각 소유권이전등기는 원인무효이므로 따라서 피고 18, 피고 19 각 명의의 각 소유권이전등기 역시 원인무효라고 주장하고 있으므로 우선 위 각 부동산에 관한 소유권이 원고에게 있느냐의 여부에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 2호증의 15 내지 19(각 등기부등본)의 각 기재에 의하면 원고는 위 각 부동산중 별지목록기재 (16),(17),(18),(20) 각 부동산은 1952.3.28. 상환완료를 원인으로 하여, 동 목록기재 (19) 부동산은 1962.5.2. 상환완료를 원인으로 하여 각 소유권을 취득한 것으로 되어 있음을 인정할 수 있는바, 무릇 농지개혁법상의 농가라고 인정할 수 없는 법인인 원고가 동법에 의한 농지분배는 받을 수 없다 할 것인즉 원고가 설사 농가로서 위 각 부동산을 농지분배 받았다 하더라도 동 분배처분은 당연무효이라 아니할 수 없다. 원고는 위 각 부동산은 원래 국유지로서 원고가 나라로부터 임차 사용하여 오다가 그 이후 불하를 받은바 있으며 원고가 농가로서 농지분배를 받은 토지는 아니다. 가사 등기부상에 원고가 농지분배를 받은 것으로 기재되었다 하더라도 이는 편의상 그와 같이 기재한 것이나 등기공무원의 착오에 의하여 원고가 분배 받은 것으로 기재된 것이라 주장하고 있으나 갑 14호증(증명원)의 기재내용만으로는 원고의 위 주장 사실은 인정하기에 부족하고 그밖에 이를 인정할 만한 아무런 자료도 없으니 달리 원고가 동 각 부동산의 소유권을 유효히 취득하였다는 점에 관한 주장과 입증이 없는 이상 동 각 부동산의 소유권이 원고에게 있음을 전제로 한 원고의 피고 17, 피고 18, 피고 19에 대한 각 청구는 나머지 사실에 대하여 판단할 필요조차 없이 실당하다 할 것이다. 결국 원고의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 16에 대한 각 본소 청구는 그 이유있다 하여 이를 인용하기로 하고 피고 17, 피고 18, 피고 19에 대한 각 청구는 이유없다 하여 이를 기각하기로 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고와 피고등의 각 항소는 모두 그 이유없으므로 민사소송법 384조, 95조, 89조, 93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 김덕주 강대헌
72,069	건물수거및토지인도청구사건	65나799	19,660,603	선고	대구고법	민사	제3민사부판결 : 상고	건물의 철거와 권리남용여부	이건 건물의 우리 정부와 운크라간의 협정으로 운크라청산자금으로 건립된 국제적인 관계가 있고, 건물을 수거하는데 막대한 비용이 소요되고 국내각처에서 치료를 받기 위하여 몰려드는 불구자들에 대한 국내유일의 시설이 없어지는 결과가 되더라도 소유권에 기하여 불법점유하고 있는 원고 소유 부동산상의 건물의 철거를 구하는 것이 권리남용이라고 볼 수 없다.	민법 제2조	1966.9.27. 선고 66다1368 판결(대법원판결집 14③민111, 판결요지집 민법 제2조(27) 205면)	【원고, 피항소인】 한국전력주식회사 【피고, 항소인】 국가 【원심판결】 제1심 부산지방법원(65가3232 판결) 【주 문】 본건 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 별지목록기재의 토지 총 평수 5,769평 지상의 별지도면 표시 (가)부분 철근시멘트조 2층 건물 1동 건평 474평 (다)부분 목조아연즙 건물 1동 건평 30평 (라)부분 목조아연즙 건물 1동 건평 233평 (마)부분 철근시멘트조 건물 1동 건평 149평 6홉 (바)부분 철근시멘트조 2층 건물 1동 건평 163평 (사)부분 벽돌아연즙 건물 1동 건평 143평 (아)부분 철근시멘트조 건물 1동 건평 332평 5흡 (자)부분 목조아연즙 건물 1동 건평 108평 (차)부분 철근시멘트조 건물 1동 건평 251평 (카)부분 벽돌와즙 2층 건물 1동 건평 50평 (라)부분 철근시멘트조 건물 1동 건평 228평 (파)부분 철근시멘트조 건물 1동 건평 84평 (하)부분 철근시멘트조 건물 1동 건평 140평 (거)부분 철근시멘트조 건물 1동 건평 171평 및 (너)부분 철근시멘트조 건물 1동 건평 154평 5홉을 수거하고 위 토지 5,769평을 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 이의 가집행선고를 구하다. 【이 유】 별지목록기재의 토지 21필 총 평수 5,769평이 원고의 소유인 사실, 피고가 위 토지상에 별지도면 표시와 같이 청구취지 기재의 각 건물을 건립 소유하여 국립중앙재활원을 운영함으로써 위 토지를 점유하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 그런데 피고가 위 토지를 점유할 정당한 권원이 있다는 주장 입증이 없는 본건에 있어서는 피고의 위 점유는 불법점유이라고 할 것인 바, 피고는 위 건물의 가격은 위 대지의 가격의 몇 배가 되고 위 건물은 우리 정부와 운크라간의 협정으로 운크라청산자금으로 건립된 국제적인 관계가 있는 건물일 뿐만 아니라 위 건물을 수거하는데 필요한 막대한 비용은 비생산적인 국고부담이 될 것이고 더우기 국내 각 처에서 치료를 받기 위하여 모여드는 불구자등에게 대한 국내유일의 시설이 없어지는 결과가 되어 사회 복지면에서도 막대한 손실이 되므로 본소 청구는 권리의 남용에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 가령 피고의 위 주장 사실이 진실하다고 하더라도 동 사유만으로 원고의 본소 청구가 권리남용이라고 할 수 없으므로 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 각 건물을 수거하고 위 토지를 인도 할 의무가 있다고 할 것인 바, 원심판결은 이와 그 취지를 같이하여 정당하고 따라서 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여서 동법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 유태흥(재판장) 안장호 고정권
153,329	업무상과실장물취득·장물보관	66도549	19,660,607	선고	대법원	형사	판결	법정형에 없는 징역형을 처한, 위법이 있는 실례	업무상과실 장물취득과 보관사실을 인정하면서 법정형에도 없는 징역형을 선고하였음은 위법이다.	형법 제364조, 제362조	null	【피고인, 상고인】【변 호 인】 변호사 이병용 【원 판 결】 춘천지방법원 1966. 3. 24. 선고 66노10 판결 【주 문】 원판결과 제1심판결을 각각 파기한다. 피고인을 금고 6월에 처한다. 제1심판결 선고전의 구금일수 중 10일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 변호인의 상고이유에 대하여 살피건대, 그 요지는 원심의 사실오인과 형의 양정이 부당하다고 주장하고, 이를 전재로 하여 원판결을 비난하는데 있으나, 원심이 유지한 제1심 판결적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면, 원심이 인정한바와 같은 사실을 엿볼수 있을 뿐 아니라 사실오인과 형의 양정이 부당하다는 것을 전재로 한 논지는 본건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못하므로 상고논지는 이유없다. 그러나 직권으로 살피건대, 원심이 유지한 제1심판결 적시의 범죄사실과, 그 적용법조에 의하면, 제1심은, 피고인은 고물상을 경영한자로서, 업무상 과실로 본건 장물을 취득하고, 또 장물을 보관하였다는 사실을 인정하고, 형법 제364, 362, 37, 38조를 각 적용하여 피고인에게 징역 6월의 형을 선고하였으나, 형법 제364조에 의하면 업무상과실로, 같은 법362조의 죄를 범하였을 경우에는 1년이하의 금고 또는 금 15,000원 이하의 벌금에 처하도록 규정하였음에도 불구하고, 원심이 피고인에게 위와 같은 업무상과실 장물취득과, 보관 사실을 인정하면서, 피고인에게 징역형을 선고한, 제1심판결을 유지하였음은, 위법이라 아니할 수 없고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 원판결결과 제1심판결을 파기하기로 하고, 일건기록에 의하면, 본원에서 직접판결하기에 충분하다고 인정되어 직접판결하기로 한다. 본원이 피고인에게 인정하는 범죄사실과, 이에 대한 증거는 제1심판결 적시의 그것과 같으므로, 이를 여기에 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 각 형법 제364조제362조에 해당한바, 그 소정 형 중, 금고형을 선택하고, 이상은 동법 제37조 전단의 경합범이므로, 동법 제38조, 50조, 제41조에 의하여 중한 것으로 인정된 업무상, 과실장물 취득죄의형에, 법정가중을 한 형기, 범위내에서 피고인을 금고 6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고전의 구금일수중 10일은 본형에 산입하기로 한다. 이상으로서 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
157,391	귀속 재산 매매 계약 일부 취소	66누38	19,660,607	선고	대법원	일반행정	판결	피고의 본안전 항변을, 본안에 대한 판단이유에 배척하므로서, 원고에게 불리한 판결을 한 예	본안전항변의 이유와 본안에 대한 항변의 이유가 다른 경우에 본안에 대한 판단이유로서 본안전항변을 배척한 이유로 하여 원고청구기각이라는 원고에게 불리한 판결을 할 수 없다.	행정소송법 제5조, 민사소송법 제205조	null	【원고, 상고인】 황상기 외 2명 【피고, 피상고인】 성동세무서장 【원심판결】 서울고등 1966. 3. 3. 선고 65구122 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들의 상고이유에 대하여 살피건대, 일건기록에 의하면, 피고는 원고의 본건 제소는 제소기간 경과후의 제소로서 부적법하다고, 본안전 항변을 하였음이 명백한바, 원판결에 의하면 원심은, 위와같은 본안전 항변에 대하여, 본안에 대한 판단을 하므로서, 위 본안전 항변을 배척하여, 원고의 본 청구를 기각하였으나, 본안전 항변의 이유와 본안에 대한 항변의 이유가 다른 본건에 있어서, 원심이 본안에 대한 판단이유로서, 본안전 항변을 배척한 이유로하여, 원고 청구기각이라는, 원고에게 불리한 판결을 하였음은 부당하므로, 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법관 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
152,672	손해배상	66다535	19,660,607	선고	대법원	민사	판결	생명권 침해에 있어, 재산적 손해발생에 관한 법리를 오해한, 위법이 있는 예	불법행위로 인하여 사망할 당시 여중생이라 하여도 특별한 사정이 없는 한 장래 노동에 의한 최소한도의 수입은 얻을 수 있는 것이고 수입이 전혀없을 것이라고는 단정할 수 없다.	민법 제752조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 2. 25. 선고 65나1312 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 원고들의 주장은, 원고들은 답 5,300평, 전 2,700여평, 임야 2정보 및 양어장 1,000여평, 싯가 합계 약 2,000,000원의 재산을 소유하고, 자녀들을 각각 고등학교 교육까지 시켰으며, 위 피해자 소외인은 본건 사고로 사망할 때, 양평중학교 3학년 재학중인 여자로서, 성장후 만21세부터는 최소한 농업 노동직의 수익을 얻을 수 있었다고 하나, 이러한 환경에서 성장한 피해자와 같은 여자는 혼기에 달하기까지는 학업 또는 가사에 종사하다가 결혼을 하고, 결혼 후에는 가정주부로서 평생을 가정생활 영위에 위탁 종신하는 것이 일반상례라 할 것이고, 재산상 수익을 얻을수 있는 직업에 종사한다는 것은 특별한 사유가 있는 경우에 한한다고 판단하였다. 그러나, 불법행위로 인하여 생명권이 침해되었을 경우, 가해자는 피해자가 장래 얻을 수 있는 수입을 상실한데 대한, 손해를 배상하여야 할 의무 있다 할 것이며, 장래 얻을 수 있는 수입의 상실은 통상의 손해라 할 것으로서, 생명권의 침해가 있을 당시, 본건 피해자와 같은 환경에 있는 여자라고 하여도, 본건 불법행위가 없었더라면, 오히려 특별한 사정이 없는 한, 장래 수입이 전연 없을 것이라, 미리 단정할 수 없다고 보는 것이 조리에 맞는다 할 것이며, 노동에 의한 수입은 최소한도의 수입을 의미한다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한, 본건 피해자와 같은 환경에 있었다고 하여, 농업노동에 의한 최소한도의 수입도, 장래 얻을 수 있는 수입으로 볼수 없다는, 원판결 판단은, 생명권침해로 인한 재산적 손해발생에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서, 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
163,590	임야인도(본소)·소유권이전등기(반소)	66다600,601	19,660,607	선고	대법원	민사	판결	점유권의 추정규정을 잘못 해석한, 위법이 있는 실례	어떠한 물건을 점유하는 자는 소유의 의사로 선의 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정될 뿐만 아니라 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유하는 것으로 추정되므로 점유물에 대한 유익비상환청구권을 기초로 하는 유치권의 주장을 배척하려면 적어도 그 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나 유익비지출 당시 이를 점유할 권원이 없음을 알았거나 이를 알지 못함이 중대한 과실에 기인하였다고 인정할만한 사유의 상대방 당사자의 주장입증이 있어야 한다.	민법 제200조, 민법 제197조 1항	null	【원고, 반소피고, 피상고인】 유유석 【피고, 반소원고, 상고인】 정일택 (소송대리인 변호사 강신규) 【원 판 결】 청주지방법원 1966. 3. 9. 선고 65나78, 130 판결 【주 문】 원판결중 본소에 관하여 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 원판결중 반소에 관한 반소원고(피고)의 상고를 기각한다. 상고소송비용중 반소에 관한 상고에 의하여 생긴 부분은 반소원고(피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고 이하 단순히 피고라 약칭한다.) 소송대리인의 상고이유 제1,2점은 피고 주장과 같이 본건 임야는 원래 유씨종중의 소유로서 원고(반소 피고 이하 단순히 원고라 약칭한다.)의 망 부 유흥근 생존시에 종중으로 부터 유흥근에게 명의 신탁되었던 것을 유씨종중대표로부터 종중원들의 동의하에 피고에게 매도되었고, 원고는 직접 본건임야를 피고에게 소유권이전등기 하기로 특약한 사실을 인정할만한 증거를 배척하고 믿기 어려운 증거를 종합하여 본건임야가 원고 선대의 고유재산으로서 원고에게 적법히 상속된 원고 소유로 사실인정을 하였음은 채증법칙에 어긋난 위법이 있다는 주장인바, 이는 원심이 사실심의 전권사항인 적법한 증거의 취사선택을 근거없이 비난함에 지나지 않으므로 상고논지는 모두 이유없다. 피고 소송대리인의 상고이유 제3점에 대한 판단, 원판결을 검토하면, 원심은, 피고가 본건 임야를 점유하고 있는 사실을 확정하면서, 피고의 본건 임야중 약 3,300평을 개간함에 지출한, 유익비 상환청구권을 전제로한, 본건 임야에 대한 유치권의 항변에 대하여, 피고가 적법하게 본건임야를 점유하는 것이라는 증거가 없다는 이유로, 그 항변을 가볍게 배척하였다. 그러나, 어떠한 물건을 점유하는자는 소유의 의사로, 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정될 뿐 아니라( 민법 제197조 제1항 참조), 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정되는바 ( 민법 제200조 참조)이므로, 원심이 특별한 반증없이, 피고의 본건 임야에 대한 점유가 적법하게 점유하는 것이라는 증거가 없다는 이유로, 피고의 위 항변을 배척하였음은, 위에 설명한 점유권의 추정규정을 간과하고, 법률해석을 잘못한 위법이 있을 뿐 아니라, 피고의 본건 임야에 대한 유익비 상환청구권을 기초로 하는 유치권의 주장을 배척하려면, 적어도 피고의 본건임야에 대한 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나, 유익비 지출당시에 이를 점유할 근원이 없음을 알았거나, 이를 알지 못함이 중대한 과실에 기인하였다고 인정할만한 사유를, 원고측의 주장입증에 의하여 인정하여야 할 것이었음에도 불구하고 ( 본원 1955.12.15. 선고 4288민상136 판결참조), 원심이 이러한 점에 대한 심리 판단없이, 피고의 유치권 항변을 배척하였음은 심리미진의 위법을 면치 못할 것이다. 그러므로, 본소에 관한 피고의 상고논지는 이유있고, 이 부분은 파기를 면치못한다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
77,188	신원보증계약이행청구사건	65나806	19,660,608	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	신원보증인의 배상책임을 정함에 있어 참작할 사유	신원보증인의 배상책임을 정함에 있어서는 신원보증을 하게된 동기, 피용자에 대한 사전 감독과 지시를 철저히 하였는가의 여부, 횡령행위가 장기간에 걸쳐 발생된 경우 이에 대하여 방치하였는가의 여부등 제반사정을 참작하여 그 배상책임을 정함이 상당하다.	신원보증법 제6조 , 민사소송법 제265조	1967.9.26. 선고 67다1625 판결(판례카아드 2079호, 판결요지집 신원보증법 제6조(11) 650면) , 1970.9.17. 선고 70다1558 판결(판례카아드 9143호 대법원판결집 18③민34,판결요지집 신원보증법 제6조(16) 656면)	【원고, 항소인】 토지개량조합연합회 【피고, 피항소인】 신동수 【원심판결】 제1심 부산지방법원(65가2063 판결) 【주 문】 원판결은 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 돈 50,000원 및 이에 대한 1965.8.2.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 돈을 지급하라. 원고의 나머지 청구는 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 돈 71,718원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 따른 돈을 지급하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(신동수 인감증명), 같은 갑 제6호증(신원보증서), 원심증인 이성환의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1,2(신원보증서 및 신원보증확인서) 같은 갑 제3호증(확인서) 공성부분에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 을 제1호증의 각 기재내용에 위 증인 및 당심증인 이돈수의 각 증언을 모두어 보면 원고는 1959.11.10. 소외 이입중을 원고 산하기관인 토지개량조합연합회 경남지부 지도계장으로 채용함에 있어 피고 및 소외 신무철이가 연대하여 위 이입중이가 재직중 직무상의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 원고에게 가한 일체의 손해를 배상한다는 내용의 신원보증을 한 사실과 위 이입중은 1960.2.6.부터 1962.1.30.까지 사이에 6회에 걸쳐서 김해토지개량조합등 산하 지방토지개량조합이 납부한 조합비 도합 돈 71,718원을 횡령한 사실을 각 인정할 수 있다. 따라서 피고는 위 이입중의 신원보증인으로서 원고가 입은 위 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이므로 나아가 그 액수에 관하여 살피건대, 증인 이성환 및 동 이돈수의 각 일부 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면 피고가 이건 신원보증을 한 동기는 피고는 위 이입중의 처남으로서 보증기한이나 보증금액도 정한 바 없이 신원을 보증하였고 한편 원고 회 경남지부는 그 산하 각 조합등으로부터 조합비등을 징수함에 있어서는 경리담당계원으로서 전담케 하여야 할 것이고 만일 경리계원 아닌 다른 직원으로 하여금 징수케 할 경우에는 발급된 영수증과 징수된 금액을 그때 그때 대조하고 경리계직원은 그 결과를 상시 상부직원인 과장, 지부장등에게 보고하고 위 간부직원등은 징수실태를 완전파악하여 위 횡령등 사고가 발생하지 않겠금 사전에 감독과 지시를 철저히 하여야 할 것이고 또 횡령등 사고가 있었을 경우에는 단시일내에 이것을 발견하여야 할 것임에도 불구하고 직원이 부족하다는 이유로 경리직원 아닌 직원들에게 영수증등 용지를 교부하여 조합비를 징수케 하고는 사후에 입금 여부에 대하여 영수증의 대조나 다짐도 한 바 없이 방치하였고 또 경리계에 수납된 돈도 가불금등 명목으로 상하직원이 각기 무질서하게 유용하였고 원고 회나 동 경남지부도 막연히 1년에 1차 정도의 형식적인 사무감사를 하였을 뿐이고 또한 직원에 대한 신원보증계약을 함에 있어서도 신원보증인등의 인감증명이나 재산증명등 서류를 받은바 없이 단순한 보증서만을 차입시키는등 사무취급이 소홀하였던 점등을 인정할 수 있으므로 이러한 정상은 신원보증인이 배상하여야 할 액수를 정함에 있어 의당 참작되어야 할 것인즉 이를 참작하면 피고는 원고에게 위 횡령금 71,718원중 돈 50,000원을 배상함이 상당하다고 할 것이다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 돈 50,000원과 이에 대한 이건 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1965.8.2.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 돈을 지급할 의무있다고 할 것이므로 원고의 본소 청구는 위 인정의 범위내에서 정당하다 하여 이를 인용하고 나머지 청구는 실당하므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 일부 달리한 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유있으므로 원판결을 변경하고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조 단서를 가집행의 선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 김영주 이병후

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