Split (1)

train · 85.7k rows

판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
193,970	토지대금	66다615	19,660,609	선고	대법원	민사	전원합의체 판결	불법점거에 의한 불법행위와 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점	불법점거에 의한 불법행위로 인하여 피해자의 토지에 관한 소유권이 상실되지 아니하였다면 가해자의 불법행위는 계속하여 이루어지고 그로 인하여 손해도 계속 발생하여 나날이 새로운 불법행위에 기인한 손해가 발생하는 것이고, 따라서 민법 766조의 적용에 관하여서는 나날이 발생한 새로운 각 손해를 안 날로부터 별개로 소멸시효가 진행한다.	민법 제766조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 보성토지개량조합(소송대리인 변호사 임종모) 【원판결】 광주고등법원 1966.3.2. 선고 65나408 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인이 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면, 원고는 소외 보성군 복내면이 원고소유 본건 토지를 1945.4경 원고승낙없이 유지(溜池)로 조성하여 이를 복내수리조합에 양도하고, 1962.1월 피고조합은 위 수리조합을 통합하여 이래 유지로 계속 사용중이므로 피고는 원고의 소유권을 침해하였다 할것이니 불법행위에 인한 손해배상을 할 의무가 있다고 주장하나, 원고주장의 손해배상청구권은 피해자인 원고가 손해 및 가해자를 안때라고 볼 수 있는 1947.5.1.부터 기산하여 3년이 경과되었고, 그 소멸시효의 기산점을 원고말대로의 불법행위시인 1945.5.1.부터 기산하더라도 이미 시효기간의 경과로 말미암아 소멸되었음이 분명하므로 원고의 청구는 부당하다고 하여 배척하였다. 그러나 기록에 의하여 원고의 주장을 보건대, 본건 토지에 관한 소유권이 원고에게 있다고 하면서 전보배상으로 토지의 싯가에 해당하는 금원을 청구함은 부당하다고 할것이나 원고가 전보배상이라고 주장하는 것은 법률적 주장으로 원심으로서는 이 견해에 구애를 받을 필요는 없는 것이고, 더욱 원고가 본건토지에 관한 소유권이 아직 자기에게 있다는 주장을 시종일관 상고이유에 이르기까지 주장하고 있음이 뚜렷하므로 원고의 주장은 원고소유의 본건 토지에 관한 피고조합의 불법점거에 의한 손해배상청구를 구하는 취지도 아울러 하는 것이 아닌가 의심이 가는 바이므로 원심으로서는 이점에 관하여 원고에게 석명을 구하여 주장의 취지를 명확히 했어야 할것이다. 그리고 본건 불법행위로 인하여 원고의 본건 토지에 관한 소유권이 상실되어 원고에게 인도가 불가능하다면 피고의 가해행위는 종료하고 그후에 손해만 계속 하는 것이므로 원고주장의 손해배상청구권의 소멸시효는 원고가 최초에 손해 및 가해자를 안때부터 그 손해전부의 배상청구권에 관하여 진행한다고 할것이나 그러하지않고 원고의 본건 토지에 관한 소유권이 상실되지 아니하였다면 피고의 불법행위는 계속하여 이루어지고 그로 인하여 손해도 계속 발생하여 나날이 새로운 불법행위에 기인한 손해가 발생하는 것이라고 할것이고, 따라서 민법 제766조의 적용에 관하여서는 나날이 발생한 새로운 각 손해를 안날로부터 별개로 소멸시효가 진행한다고 할것인바, 원심으로서는 본건 유지조성으로 원고의 본건 토지에 관한 소유권이 상실되었는가 여부에 대한 심리판단도 하지 아니하고, 위에서 본바와 같은 이유로 원고의 본건청구가 시효기간의 경과로 소멸되었다고 판시하였음은 석명의무불행사로 인한 심리미진 내지 이유 불비의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 할것이므로 논지는 이유있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 방준경 손동욱 사광욱 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
232,467	건물철거계고처분취소청구사건	65구149	19,660,609	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	건물철거후 건물철거 계고처분 취소를 구할 소의 이익.	건물의 철거명령이 없이 한 이건 계고처분은 적법한 요건을 갖추지 못하여 취소되어야 할 하자있는 행정처분이라 할 것이나 이건 각 건물은 위 계고처분에 의하여 이미 그 철거가 완료된 이상 지금에 와서 위 계고처분을 취소한다 하더라도 원고들의 권리회복은 사실상 불가능한 것이므로 그 취소를 구할 만한 이익이 없다.	행정소송법 제1조	1965.5.31. 선고 65누25 판결(판례카아드 2457호, 판결요지집 행정소송법 제1조(176) 1166면), 1967.10.13. 선고 67누115 판결, 1976.1.27. 선고 75누230 판결(판례카아드 11178호, 대법원판결집 24①행17, 판결요지집 행정소송법 제1조(284) 1180면)	【원 고】 원고 1외 4인 【피 고】 동대문구청장 【주 문】 (1) 피고가 1965.6.25. 원고 2, 원고 3, 원고 4에 대하여 한 서울특별시 동대문구 (주소 생략) 지선에 있는 건물의 철거에 관한 대집행 계고처분은 이를 모두 취소한다. (2) 원고 1, 원고 5의 소는 이를 모두 각하한다. (3) 소송비용중 원고 2, 원고 3, 원고 4와 피고사이에 생긴 것은 피고의 부담으로 하고, 원고 1, 원고 5와 피고사이에 생긴 것은 동 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1965.6.28. 원고들에 대하여 한 건물철거의 대집행 계고처분은 이를 모두 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고가 1965.6.28. 원고들에 대하여 서울특별시 동대문구 (주소 생략) 지선에 있는 건물의 철거에 관한 대집행 계고처분을 한 사실은 당사자 간에 다툼이 없고, 원고들의 주장은 위 계고처분은 원고들의 권리를 침해하여 위법한 것이므로 그 취소를 바란다는 것인바, 무룻 행정대집행의 계고처분을 하기 위하여서는 그 전제로서 직접 법률에 의하거나 또는 법률에 의한 행정청의 명령에 의하여 타인이 대신해서 행할 수 있는 의무가 지워지고 그 불이행의 사실이 있어야만 하는 것이다. 그런데 피고는 이사건 게고처분을 하기에 앞서 원고들에 대하여 건물철거 명령을 한 사실이 없음을 자인하고 있을뿐더러 법률에 의하여 직접 원고들에게 건물철거의무가 지워졌다고도 볼 수 없으니 결국, 이사건 계고처분은 모두 적법한 요건을 갖추지 못하여 마땅히 취소되어야만 할 하자있는 처분이라 할 것이다. 그러나 본원의 현장검증 결과와 변론의 전취지에 의하면 원고들 가운데 원고 1, 원고 5 소유의 각 건물은 위 계고처분에 의한 대집행에 의하여 이미 그 철거가 완료되었음이 명백하니 위 원고들을 위하여 지금에 와서 위 계고처분을 취소한다 하더라도 그들의 권리회복은 사실상 불가능한 것이므로 그들은 그 취지를 구할만한 이익이 없다 할 것이다. 따라서 아직 대집행을 당하지 않고 있는 원고 2, 원고 3, 원고 4의 청구만을 인용하기로 하고 이미 대집행을 당한 원고 1, 원고 5의 소를 각하하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여서는 행정소송법 제14조와 민사소송법 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 김준수 변정수
72,070	토지소유권이전등기말소등기청구사건	65나721	19,660,610	선고	대구고법	민사	제3민사부판결 : 상고	소송절차의 추완 또는 기일지정신청의 요건	소송절차의 추완 또는 기일지정신청은 당사자의 책임에 돌릴 수 없는 사유로 말미암아 변론기일에 출석하지 못하여 소나 항소가 취하된 것으로 되여 소송이 종료된 경우에만 할 수 있다.	민사소송법 제160조	1965.4.27. 고시 65마139 결정(판례카아드 7831호, 판결요지집 민사소송법 제100조(20) 847면)	【원고, 항소인】 나라 【피고, 피항소인】 정성모 외 9인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(65가814 판결) 【주 문】 이건 소송은 1966.4.14. 오전 10시 및 같은해 5.6.오전 10시의 각 변론기일에 당사자가 출석치 아니함으로써 항소가 취하된 것으로 간주되어 종료하였다. 원고가 1966.5.14.에 한 소송절차 추완 및 기일지정 신청후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 별지 제1목록기재 부동산에 대한 피고 정성모의, 동 제2목록기재 부동산에 대한 피고 김재덕의, 동 제3목록기재 부동산에 대한 피고 송정환의, 동 제4목록기재 부동산에 대한 피고 송명환의, 동 제8목록기재 부동산에 대한 피고 박유금의, 동 제9목록기재 부동산에 대한 피고 배기영의, 동 제10목록기재 부동산에 대한 피고 송명술의, 동 제11목록기재 부동산에 대한 피고 김희선의, 각 분배농지신청 및 동 피고들에 대한 각 분배결정은 무효임을 확인한다. 피고 남재희는 원고에게 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 1963.9.12. 상환완료를 원인으로 부산지방법원 부산진등기소 같은해 11.21. 접수 제13770호로서 한, 동 제2목록기재 부동산에 관하여 같은 등기소 같은날짜 제13769호로서 한, 동 제3목록기재 부동산에 관하여 같은등기소 1963.11.23. 접수 제13824호로서 한, 동 제4목록기재 부동산에 관하여 같은등기소 1963.11.21. 접수 제13771호로서 한, 동 제5목록기재 부동산에 관하여 같은등기소 같은날짜 접수 제13773호로서 한, 동 제6목록기재 부동산에 관하여 같은등기소 같은날짜 접수 제12774호로서 한, 동 제7목록기재 부동산에 관하여 같은 등기소 같은 날짜 접수 제13862호로서 한, 동 제8목록기재 부동산에 관하여 같은등기소 같은날짜 접수 제13776호로서 한, 동 제9목록기재 부동산에 관하여 같은등기소 같은날짜 접수 제13772호로서 한, 동 제10목록기재 부동산에 관하여 같은등기소 같은날짜 접수 제13775호로서 한, 동 제11목록기재 부동산에 관하여 같은등기소 같은날짜 접수 제13777호로서 한, 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하고 피고 김사임은 피고 남재희에게 별지목록기재 부동산에 관하여 1963.11.20. 매매를 원인으로 부산지방법원 부산진등기소 같은해 12.2. 접수 제14088호로서 한 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송 총비용은 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 원고 소송수행자 유자열의 소송절차추완 및 기일지정신청에 관하여 살피건대, 당원은 원고 소송수행자 이홍우 및 피고들이 1966.4.14.에 같은달 22일 오전 10시의 변론기일 통지서를 받고 다시 같은달 27일에 같은해 5.6. 오전 10시의 변론기일 통지서를 받았음에도 불구하고 각 그 기일에 당사자들이 모두 출석치 아니하였으므로 원고의 항소취하로 간주하여 이건 소송을 종료한 것으로 처리하였음은 당원에서 현저한 사실이고 무릇 소송절차추완 및 기일지정신청은 당사자가 그 책임에 돌릴 수 없는 사유로 말미암아 변론기일에 출석치 못하고 소, 나, 항소가 취하된 것으로 되어 소송이 종료한 경우에 할 수 있는 것인 바 원고 소송수행자 유자열은 그 사유로서 이건 변론기일인 1966.4.22.은 첫 기일일 뿐만 아니라 소송수행의 완전을 꾀하고자 상사의 명으로 변호사에게 위임하려고 준비중에 있었으므로 그 기일의 변경신청을 한 후 이가 허용될 것으로 확신하고 있다가 다음 변론기일의 통지를 받고 법무부장관에게 보고하여 변호사 이우익에게 소송위임자와 소송수행에 필요한 서류를 우편으로 보냈으나 의외에도 이가 그 변론기일이 지난 후인 같은해 5.6. 오후에 도달된 결과 기일에 출석치 못하였으나 이는 원고 소송수행자들의 과실로 말미암은 것이 아니다 라고 주장하나 이는 그 주장 자체에 있어서 이유가 없으므로 이건 신청은 부당하여서 받아들일 수 없다. 그렇다면 이건 소송은 위와 같은 이유로 말미암아 종료한 것이므로 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 유태흥(재판장) 안장호 고정권
232,465	사해행위취소청구사건	65나396	19,660,613	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	1. 사해행위 취소의 상대방 2. 정당한 채무의 대물변제 또는 그 담보를 위한 저당권설정계약의 사해행위 여부	1. 사해행위의 취소는 채권자가 채무자의 재산을 취득한 수익자 및 전득자에 대한 관계에서만 그 원인이 된 법률행위를 취소하고 그 재산의 회복 또는 그에 대신하는 배상을 받음으로써 채권의 담보물을 확보함에 그 목적이 있다 할 것이고 그 목적을 달성할 수 있는 경우에는 채무자를 피고로 하지 아니할 수 있다. 2. 정당한 채무의 대물변제 또는 그 담보를 위한 저당권설정계약이라 하더라도 채무자가 일부 채권자와 통모하는등 다른 채권자를 해치는 사실을 알면서 한 대물변제 또는 기존채무담보를 위한 저당권설정은 사해행위가 된다 할 것이다.	민법 제406조	1966.10.4. 선고 66다1535 판결(판례카아드 2258호, 대법원판결집 14③민138 판결요지집 민법 406조(31) 408면), 1967.12.26. 선고 67다1839 판결(판례카아드 2187호 대법원판결집 15③민417, 판결요지집 민법 제406조(36) 408면)	【원고, 피항소인】 원고 1외 9인 【피고, 항소인】 피고 1외 2인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(65가583 판결) 【주 문】 원판결중 원고 2에 대한 부분은 이를 취소한다. 원고 2의 이건 청구 및 그 나머지 원고들에 대한 항소는 이를 기각한다. 소송비용중 원고 2와 피고들 사이에 생한 부분은 제1,2심 모두 동 원고의 부담으로 하고 그 나머지, 원고들에 대한 항소비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 1 및 그 나머지 원고등 소송대리인은 (1) 피고 1과 소외 1간 대구시 북구 (주소 생략) 제4호 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 15평 1작에 대한 1965.1.10.자 매매계약은 이를 취소한다. 피고 1은 위 부동산에 관한 1965.1.16. 대구지방법원 등기 접수 제995호로서 한 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. (2) 피고 2와 소외 1간 위 부동산에 관한 1965.1.7.자 체결한 담보극도액 금 175,000원 근저당권자 동 피고 채무자 소외 1로 한 근저당권설정계약은 이를 취소한다. 피고 2는 위 부동산에 관한 1965.1.8. 동원 등기 접수 제180호로서 한 위 근저당권 설정등기의 말소등기절차를 이행하라. (3) 피고 3은 피고 1에 대하여 위 부동산에 관한 1965.2.17. 동원 등기 접수 제8187호로서 1965.2.17. 근저당권자 피고 3 채무자 피고 1 최고한도액 금 440,000원의 근 저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고 원고등에 대하여 피고 1은 위 부동산을 인도하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 먼저 피고등은 본안전 항변으로서 사해행위 취소의 소를 제기함에는 채무자도 공동 피고가 되어야 할 것이라고 주장하나 사해행위의 취소는 채권자가 채무자의 재산을 취득한 수익자 및 전득자에 대한 관계에서만 그 원인이 된 법률행위를 취소하고 그 재산의 회복 또는 그에 대신하는 배상을 받음으로써 채권의 담보물을 확보함에 그 목적이있다 할 것이고 위 목적은 채무자를 피고로 하지 아니하더라도 이를 달성할 수 있다 할 것이니 위 주장은 이유없다. 다음 본안에 관하여 위선 원고 2를 제외한 그 나머지 원고들의 피고 1, 피고 2에 대한 청구부분에 대하여 판단한다. 청구취지기재 부동산(이하 이사건 건물이라 약칭함)에 관하여 동 기재와 같이 피고 1 명의로 소유권이전등기를 거치고 피고 2 명의의 근저당권설정등기를 거친 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 을 제7호증 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증의 1 내지 11의 기재내용에 동 증인 및 원심증인 소외 2, 소외 3, 당심증인 소외 4, 소외 5의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 소외 1에 대하여 원고 1은 1964.10.13. 돈 50,000원, 원고 3은 동년 8.22. 금 70,000원, 원고 4는 동년 11.5. 금 16,900원, 원고 5는 동년 8.10. 금 43.000원, 원고 6은 동년 9.15. 금 65,000원, 원고 7은 동년 10.30.금 20,000원, 원고 2는 동년 2.25. 금 53,000원, 원고 8은 동년 10.5. 금 62,400원, 원고 9는 동년 11.10. 금 30,000원, 원고 10은 동년 7.1. 금 180,000원, 원고 한영헌은 동년 2.29. 금 70,000원(도합 금 660,300원)을 대여함으로써 각 동액의 채권이 있는 사실 피고 1은 소외 1이 이사건 건물에 관하여 1965.1.7. 피고 2에 대한 채무 돈 120,000원의 담보로서 담보최고액 돈 175,000원의 근저당권설정등기를 거쳤는데 동 채무와 동 소외인의 소외 6에 대한 채무 돈 110,000원을 피고 1이 인수하고 동 피고의 소외 1에 대한 채권 돈 270,000원을 합쳐서 돈 500,000원의 채무의 대물변제로서 이사건 건물에 대하여 그 명의로 소유권이전등기를 거칠 무렵 소외 1은 싯가 250,000원 상당의 자동차 1대를 소유하는 이외에는 다른 재산이 없었고 위 상당액의 돈으로서는 원고등의 채권을 변제하기에 너무나 부족한 상태에 있었고 동 소외인은 이미 채무과다로 인하여 가산이 파탄에 직면하고 있었고 피고 1과는 처남 남매간으로서 서로 통모하였고 피고 2에 대한 관계에 있어서도 역시 위와 같은 사정아래 있으면서 이사건 건물에 저당권을 설정하므로서 공동담보의 목적물의 가치가 감소되어 채권자인 원고들을 해친다는 사실을 잘 알면서 위와 같이 매매 또는 저당권설정계약을 체결하고 이에 기한 각 등기를 거친 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 듯한 당신증인 소외 7의 일부 증언은 당원이 이를 믿을수 없고 을호 각증의 기재로서는 위 인정에 방해가 되지 못하고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거없는 바 피고들은 위 매매 또는 저당권설정계약 당시 채권자인 원고등을 해친다는 사실을 모르고 한 선의의 수익자라고 주장하나 당원이 믿지 않는 소외 7의 증언을 제외하고 을호 각증의 기재로서도 이를 인정하기에 부족하고 달리 인정할 만한 증거없으므로 위 주장은 이유없고 또한 피고들은 정당한 채무의 대물변제 또는 그 담보를 위한 저당권설정계약은 사해행위가 될 수 없는 것이라고 주장하나 위 인정과 같이 채무자가 일부 채권자와 통모하는 등으로 다른 채권자를 해치는 사실을 알면서 한 대물변제 또는 기존 채무담보를 위한 저당권설정도 역시 사해행위가 된다고 할 것이니 위 주장 역시 이유없다. 그러므로 소외 1이 이사건 건물에 대하여 1965.1.7. 피고 2간에 체결한 근저당권설정계약 및 동년 1.10. 피고 1과 체결한 매매계약은 각 그 취소를 면치못할 것이고 따라서 위 각 원인에 기한 근저당권설정등기 및 소유권이전등기는 각 말소되어야 할 것이다. 다음 피고 3에 대한 청구부분에 관하여 판단한다. 이사건 건물에 대하여 청구취지기재와 같이 피고 1 명의의 소유권이전등기를 거친 후 피고 3 명의로 근저당권설정등기를 거친 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없고 위 인정한 바와 같이 채무자 소외 1 및 수익자 피고 1은 채권자인 원고등을 해친다는 사실을 알면서 이건 건물에 대한 매매(사실은 대물변제)에 인한 소유권이전등기를 경료하였는 바 피고 3이 위 사실을 모르고 이른바 선의로서 위 근저당권을 취득하였다는데 대하여 원심증인 소외 8의 증언은 당원이 이를 믿을 수 없고 을 제5호증의 기재로서는 위 사실을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거없고 오히려 증인 소외 1, 소외 2의 일부 증언에 의하면 동 피고 역시 피고 1이 채권자를 해할 것을 알고 이건 건물을 양수한 것을 알면서 다시 이에 대한 근저당권을 설정한 사실을 엿볼 수 있으므로 동 피고 명의의 주문기재 근저당권설정등기 역시 말소될 운명에 있다 할 것이다. 다음 원고 2의 이건 청구에 대하여 살피건대, 동 원고가 소외 1에 대한 채권자이고 동 소외인이 이건 부동산에 대하여 피고 2 명의의 근저당권설정등기를 거쳐 피고 1 명의로 소유권이전등기를 거친 사정은 위 인정한 바와 같으나 한편 성립에 다툼이 없는 을 제6호증의 기재에 의하면 소외 1과 피고 1간에 이건 부동산에 대한 매매계약을 체결함에 있어 동 원고는 이에 입회하고 매매계약서에 입회인으로서 서명날인함으로써 동 매각 처분행위(이 처분행위 이전의 피고 2 명의 근저당권을 피고 박용호가 양수하기로 하고 사실상 이건 대물변제를 한 것이니 저당권설정행위도 아울러 승인한 것으로 본다)를 승인한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거없으므로 동 원고와의 관계에 있어서는 소외 1의 이건 처분이 사해행위라고 단정할 수 없다 할 것이다. 그렇다면 원고 2를 제외한 그 나머지 원고들의 본소 청구는 그 이유있으므로 이를 인용하고 원고 2의 이건 청구는 그 이유없으므로 이를 기각할 것인 바 원판결은 원고 2를 제외한 그 나머지 원고들에 대한 부분은 위와 같은 취지이므로 정당하여 이 부분에 대한 피고등의 항소는 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 원고 2에 대한 부분은 실당하므로 같은법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여 같은법 제95조, 제96조, 제93조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 강호원 박돈식
72,073	부동산저당권설정등기말소청구사건	66나173	19,660,615	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 확정	채권담보의 목적으로 소유권이전등기를 경료받은 자로부터 다시 저당권설정등기를 경료받은 자의 지위	채권담보의 목적으로 소유권이전등기를 경료받은 자는 그 소유권은 취득하지 못하였다고 할지라도, 위 채권의 담보권은 있는 것이니 그 한도에서는 동 등기가 유효하고, 또 동인으로부터 저당권 설정등기를 경료받은 자는, 원저당권의 한도내에서 전저당권을 설정받았다고 볼 것이므로, 그 한도내에서는 위 저당권설정등기도 유효한 것이라 할 것이나, 전저당은 원저당권의 존립의 기초 안에서만 존립하고 그 태양도 원저당권을 초과할 수 없다할 것이다.	민법 제607조 , 제608조 , 제356조	null	【원고, 항소인】 황용기 외 1인 【피고, 피항소인】 이수옥 【원심판결】 제1심 광주지방법원 순천지원(64가1609 판결) 【주 문】 제1심 판결중 피고에 대한 원고등 패소부분을 취소한다. 피고는 소외(원심피고) 장 기준에 대하여 별지 제1,2호 목록기재 부동산에 대한 광주지방법원 여수등기소 1964.6.4. 접수 제2,417호로써 위 같은날 계약 채권액 200,000원 변제기일 1964.11.4. 저당권자 피고 저당권설정자 소외 장기준으로 된 저당권설정등기 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문 제1항을 제외한 부분과 같다. 【이 유】 별지목록기재 부동산중 제1호 목록기재 부동산이 본시 원고 황용기의 소유이고 동 제2호 목록기재 부동산이 원고 황순자의 소유로 위 두 부동산에 대하여 소외(원심피고) 장기준 앞으로 1963.12.24. 광주지방법원 여수등기소 접수 제9264호로써 1963.12.23. 매매를 원인으로 하여 1964.10.31.까지 환매할 수 있다는 환매특약부 소유권이전등기가 경유되고 또 1964.6.4. 위 같은 등기소 접수 제2417호로서 피고를 저당권자, 소외 장기준을 채무자겸 저당권설정자로 하여 주문 제2항 기재와 같은 저당권설정등기가 경유된 사실은 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본)의 기재에 비추어 분명하므로 특단의 사유가 없는 이상 위 등기는 각 적법한 것이라고 추정할 것인 바 원고등 소송대리인은 위 피고의 저당권설정등기의 원인무효를 주장하여 그 이유로서 먼저 원고등은 소외 장기준으로부터 1963.12.23. 돈 80,000원을 차용함에 있어 그 이자 30,000원을 합산한 돈 110,000원을 담보하는 의미에서 동 장기준 앞으로 위 부동산에 대하여 전기와 같은 환매특약부 소유권이전등기를 하여 주었으나 설사 원고등이 위 환매기간을 도과하여 이를 환매치 아니하였다고 할지라도 위 부동산은 이사건 계약 당시 그 싯가가 돈 200,000원을 초과하는 것으로 위 채무원리금을 합산한 액보다 훨씬 초과하는 것이니 위는 민법 제608조, 제607조에 저촉되어 위 채무를 담보하는 한도에서라면 몰라도 그 부동산소유권의 귀속자체에 관한 것이라면 동 장기준은 하등 실질적인 소유권을 취득할 수는 없는 것이니 따라서 위 소유권이전(환매특약부) 등기는 원인무효임을 면치 못하고 동 아무런 권리도 취득하지 못한 장기준으로부터서 위 저당권설정을 받은 피고 또한 아무런 권리도 취득하지 못하며 동 저당권설정등기 또한 원인무효임을 면치 못하는 것이라 항쟁하므로 살펴보기로 한다. 제1심 증인 이강일, 동 서옥엽의 각 증언에 역시 제1심증인 박희택, 동 김본준의 각 일부증언(이들 증언중 소외 장기준이 이사건 부동산을 각 금 110,000원에 매수하였다는 뜻의 증언부분은 당원이 믿지않는 것으로 제외한다) 그리고 변론의 전취지를 종합하면 원고들은 1963.12.23. 소외 장기준으로부터 돈 80,000원을 변제기일 1964.10.31. 그간의 이자를 돈 30,000원으로 하여 차용함에 있어 만일 위 변제기일까지 이를 변제치 못할 시에는 대신 이사건 부동산의 소유권을 그대로 동 장기준에게 주기로 하되 우선 위 채권을 담보하는 의미에서 전기와 같이 판매특약부 소유권이전등기를 하여 주었으며 위 당시의 위 부동산 싯가는 돈 190―200,000원 상당인 사실을 인정할 수 있고 전기 각 믿지않는 증인 박희택, 동 김본준의 각 일부 증언을 제외하고는 달리 이를 움직일 증거가 없다. 그렇다면 차용물의 반환에 가름하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘는 경우에 그가 환매 또는 기타 여하한 명목의 계약일지라도 무효임은 민법상 자명한 바이니 이사건 원고등과 소외 장기준간의 위 계약은 무효이며 동 계약에 기하여 이루어진 위 환매특약부 소유권이전등기 또한 원인무효라 할 것이며 따라서 동 소정환매기간의 경과 여부에 불구하고 소외 장기준은 이사건 부동산의 아무런 실질적 소유권도 이를 취득하였다고 할 수 없다할 것인즉 동 무권리자인 장기준으로부터 위 저당권설정을 받아 동 등기를 마친 피고 또한 그실 하등의 권리도 취득할 수 없고 동 등기 또한 원인무효임을 면치 못한다 할 것이다. 그리하여 사실이 이와 같다면 위 등기의 추정력은 각 무너져 피고는 원고를 위하여 소외 장기준에게 위 저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하지 않을 수 없고 설사 장기준이 위 부동산에 관하여 그 소유권은 취득하지 못하였다고 할지라도 위 채권의 담보권은 있는 것이니 그 한도에서는 동 등기가 유효하고 또 피고는 동 장기준의 저당권의 한도내에서 전저당을 받았다고도 볼 수 있으니 역시 그 한도에서는 위 등기가 유효한 것이라고 할지라도 전저당은 원저당권의 존립의 기초 위에서만 존립하고 그 태양도 원저당권을 초과할 수 없는 것인 바 먼저 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 2,3의 각 기재에 의하면 원고들에 있어 이미 1965.11.20. 위 장기준에 대한 채무원리금 전액을 변제공탁하여 그 채무를 소멸시켰음이 인정되고 달리 특히 피고에 있어 위 원고들의 변제공탁의 효력을 다툴 수 있는 특단의 사유에 대한 주장 입증이 없는 이 사건에 있어 피고는 이미 원고들에게 위 전저당권으로서도 다툴 수 없게 되어 이 점에 있어서도 피고의 위 저당권설정등기는 원고를 위하여 말소를 면치못한다 할 것이다. 과연이면 원고들의 이사건 청구는 더 나아가서 나머지점에 대한 판단을 할 것없이 정당하므로 인용되어야 할 것인 바 이와 취지를 달리하여 원고 청구를 배척한 제1심판결은 부당하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 패소자 부담의 원칙에서 당원의 의견으로써 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 채명묵 박종창
72,072	게약금반환청구사건	65나547	19,660,615	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 확정	쌍무계약에 있어서 이행제공의 정도	쌍무계약의 당사자간에 약정한 채무이행기일전에 당사자의 일방이 자기채무를 이행하였다고 하더라도 그 이행기일까지 그 채무이행을 계속하거나 다시 이행을 하지 않는 한 상대방의 채무불이행을 문책할 수 없다.	민법 제387조 , 제544조 , 제536조	1966.9.20. 선고 66다1174 판결(판례카아드 2231호, 대법원판결집 14③민521, 판결요지집 민법 제536조(20) 440면)	【원고, 피항소인】 김준호 【피고, 항소인】 정이수 【원심판결】 제1심 대구지방법원(65가533 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에 대하여 금 400,000원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고를 구하다. 【이 유】 원고가 피고로부터 1964.12.23. 별지목록 부동산을 대금 2,179,250원에 매수하고 즉일 계약금 200,000원을 지급하고 잔대금은 1963.1.31.까지 소유권이전등기에 필요한 서류를 받는 동시에 이행하기로 하고 위 계약을 위반할 때에는 매도인은 위 계약금의 배액을 배상하고 매수인은 위 계약금을 상실함과 동시에 별다른 해약통지를 요하지 않고 이건 계약을 해제하기로 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바 원고는 1965.1.22.,23.,24.,25., 28.,29.의 여러 차례에 걸쳐 피고의 집 기타 장소에서 피고에게 위 잔대금을 현실로 제공하였으나 피고는 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하지 않았다고 주장하나 이에 일부 부합하는 갑 제16호증의 1은 당원이 믿지 않는 바이고 갑 제8호증, 동 제10호증, 동 제11호증 및 원심증인 김삼도, 당심증인 추인달의 각 증언으로써는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라 특단의 사유가 없는 바 쌍무계약의 당사자간에 약정한 채무이행기일에 앞서서 당사자의 일방이 자기 채무를 이행하였다고 하더라도 위 이행기일에까지 그 채무이행을 계속하거나 다시 이행을 하지 않는 한 상대방의 채무불이행을 문책할 수 없는 것이므로 위 주장은 이유없다. 그런데 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 동 제4호증의 1─4, 동 제8―12호증의 각 기재내용 및 원심증인 김삼도, 동 최병규 동 김용태의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 모두어 보면 위 처음 약정한 잔대금 지급기일 하루전인 1965.1.30. 원·피고 쌍방이 각 채무에 대한 현실의 제공을 한바 없어 그 기일이 1965.2.10.까지 연기되고 그 연기된 기일에도 원고나 피고가 각 자기의 채무이행을 현실적으로 한바 없는데 피고는 그에 앞선 1965.2.1.에 이미 문제의 이건 매매부동산을 소외 편오윤에게 대금 2,741,260원에 매도하고 1965.2.9.에 그 소유권이전등기를 한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 을 제1호증, 갑 제15호증, 원심증인 정경자, 동 윤재훈의 각 증언은 위 인정에 비추어 당원이 믿지 않는 바이고 달리 이에 어긋나는 증거가 없다. 피고는 위 처음 약정한 이행기일인 1965.1.31.에 피고가 교부할 수 있는 위임장, 인감, 매도증을 작성하여 제공하였는 바 다만 그시에 필요한 농지의 매매증명을 갖추어 주지 못한 것이나 매매증명은 매수인인 원고가 단독으로 행정관청에서 교부받을 수 있음으로 그것까지 첨부하지 않았다고 하여서 그 책임을 피고에게 귀책시킬 수는 없고 그 외의 피고가 부담한 채무는 기일까지 이행한 것이라고 주장하나 농지증명을 매수인 단독으로 교부받을 수 있는 것이 라고 하더라도 그 외의 문제의 소유권이전등기에 필요한 매도증 위임장을 피고가 작성하여 제공한 것으로 인정할 증거가 없으니 논지는 그 이유없다. 피고는 위 문제의 부동산에 대한 원·피고간의 계약에 있어 피고가 요청하면 중간대금을 수시 지급하여야 하는 것으로 약정하였는데 이에 따라서 피고가 중간대금의 지급을 수차 요구하였으나 원고가 이에 응하지 않음으로써 원고의 귀책사유로 인하여 위 계약을 해제하였다고 주장하므로 살피건대, 이에 관한 을 제1호증, 갑 제15호증, 원심증인 정경자, 동 윤대훈의 각 증언은 앞서 말한 바와 같이 당원이 믿지 않는 바이고 갑 제1호증의 부동산 매매계약서에 의하더라도 제3조에 잔대금 지급기일인 1965.1.31. 이전이라도 피고가 요구할 때에는 원고가 중간대금을 지급할 수 있다고 표현되어 있는바 이는 어디까지나 임의 규정이고 원고로서는 피고의 요구에 응할 수 있으되 그에 위반하면 바로 동 계약 제12조에서 말하는 계약위반으로는 볼 수 없다고 할 것이므로 위 주장은 이유없다. 따라서 원·피고간의 이건 매매계약에 있어서 동시 이행하기로 한 피고의 소유권이전등기에 필요한 서류의 작성 교부와 원고의 잔대금 지급은 쌍방이 모두 이행하지 않고 있다가 피고가 이건 매매목적물을 제3자에게 매도하고 그 취지의 이전등기를 경료함으로써 계약의 목적을 달성할 수 없게 된 것이니 그렇다면 이는 피고의 귀책사유로 돌릴 수 밖에 없음으로 이를 이유로하는 원고의 계약해제의 주장은 이유있고 원고는 피고에게 계약위반을 추궁할 수 있다고 할 것이므로 피고는 원고에 대하여 약정에 따라서 계약금의 배액인 금 400,000원을 지급할 의무가 있다고 할 것인즉 원고의 본소 청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바 이와 같은 취지인 원판결은 정당하고 따라서 이건 항소는 이유없어 이를 기각하고 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 김영주 김호영
72,115	도박,폭력행위등처벌에관한법률위반	66노80	19,660,616	선고	광주고법	형사	형사부판결 : 확정	필요적 변호사건에 있어 변호인 없이 진행된 공판절차의 효력	형사소송법 제282조 소정의 필요적 변호사건에 있어 변호인없이 공판절차가 진행된 경우에는 그 공판절차는 무효라고 할 것이고, 따라서 그 무효인 절차에 의한 피고인의 진술을 증거로 채용함은 위법이다.	형사소송법 제282조	1954.10.5. 선고 4286비상13 판결(판례카아드 4584호, 대법원판결집 1④형36, 판결요지집 형사소송법 제282조(1) 1434면) , 1963.1.10. 선고 62도225 판결(판례카아드 3925호, 대법원판결집 11①형2, 판결요지집 형사소송법 제282(2) 1434면) , 1966.4.12. 선고 66도21 판결(판례카아드 3689호, 판결요지집 형사소송법 제282조(4) 1434면)	【피 고 인】 김용현 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 광주지방법원 순천지원(66고481 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월과 벌금 2,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 때는 금 100원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 징역형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 검사의 항소이유를 순차로 살펴본다. 피고인의 항소이유의 요지는 원심판시 2항 범죄사실중 돌을 던진 사실은 있어도 유리병을 던져 협박한 사실이 없는데 위험한 유리병을 던져 최춘자 외 1명을 위 폭행하였다고 사실을 오인하여 판결에 영향을 입혔다고 하므로 안컨대 원심 의용의 각 증거를 자세히 검토하면 능히 원심 범죄사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 번복할 증거없으므로 피고인의 논지는 이유없어 형사소송법 제364조 4항에 의하여 기각하고 검사의 항소이유의 요지는 원심판결은 원심 판시사실에 대하여 형법 246조 1항폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항( 형법 283조, 366조)를 경합가중하여 처단하면서 그 최저 법정형 징역 3년보다도 경한 징역 1년 6월과 벌금 2,000원의 형을 선고했으니 판결에 영향을 입힌 법률적용에 위법이 있고 또 양형이 과경하여 부당하다는데 있으므로 안컨대 원판결이 검사의 공소한 도박 및 폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항 위반사실을 인정하였으면 특단의 사유없는 한( 형법 246조 1항폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항과 형법 37조, 38조 1항 3호에 의하여 경합과 중한 형기 범위내에서 처단해야 할 것이므로)징역 단기 3년이상 장기 15년 이하의 범위내에서 처단형을 정하여 도박죄 소정형중 선택형인 벌금형과 병과해야 할 것이고 원심과 같이 징역 1년 6월과 벌금 2,000원의 형을 선고할 수는 없는 것임은 검사의 논지와 같으므로 원심판결은 이 점에 있어 법령의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 입힌 위법이 있다 할 것이고 또 직권으로 살피건대, 본건 피고 사건은 형사소송법 282조 소정의 필요적 변호사건임이 명백한데도 불구하고 원심기록을 살펴보면 피고인이 변호인을 선임한 사실도 없고 그렇다고 원심 법원이 직권으로 변호인을 선임한 흔적도 없어(원심판결에는 변호인 변호사 강운현이 관여한 것으로 기재는 되어 있으나) 그 공판조서와 같이 변호인 없이 형사소송법 282조에 위반하여 공판절차를 행하였다고 인정되어 그 공판절차는 무효라고 할 것인데 그 절차에 의한 피고인의 진술등을 증거로 채용한 위법이 있어 이것 또한 원심판결에 영향을 입혔다고 아니할 수 없으므로 당원은 형사소송법 364조 6항, 동조 2항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인에 대한 범죄사실 및 증거는 원심판시 사실과 증거중 "피고인의 원심에서의 진술"을 당원에서의 판시사실에 부합되는 진술부분으로 바꾸는 이외는 그대로 인용하다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위 중도박의 점은 형법 246조 1항에 각 협박의 점과 재물손괴의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항에 각 해당한 바 도박죄의 소정형중 벌금형을 선택하고 위 각 폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항 위반죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 40조50조에 의하여 그중 법정이 중한 최춘자에 대한 폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항에 위반죄의 소정형으로 처벌키로 하고 피고인에게는 판시 모두의 전과가 있으므로 형법 35조, 42조에 의하여 누범가중한 다음 이것과 도박죄와는 형법 37조 전단의 경합범이므로 동법 38조 1항 3호에 의하여 병과(벌금형은 벌금 등 임시조치법 4조 2항 단서를 적용)할 것인바 피고인은 정상 민량할 바 있어 형법 53조, 55조 1항 3호, 동 6항에 의하여 각 감경한 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월과 벌금 2,000원에 처하고 동법 69조, 70조에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니한 경우는 금 100원을 l일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하기로 하고 동법 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 징역형에 산입하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김재주 이성렬
152,649	부동산경락허가	65마548	19,660,616	자	대법원	민사	결정	농어촌고리채정리법 제3조에 정한, 고리채로 보아야 할 경우의 일례	본건 채무가 변제기까지는 무이자이었다 하더라도 본법시행당시인 1961.6.10에 본법에서 정한 이율 년 2할을 초과하는 월 6분의 비율에 의한 지연손해배상의 약정이 있을 때에는 소비대차계약에 의한 지연손해배상이 년 2할을 초과하는 부채는 이를 본조에 정한 고리채로 보아야 한다.	농어촌 고리채정리법 제3조	null	【재항고인】 조규진 【원 결 정】 광주지방 1965. 5. 7. 선고 65라14 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 살피건데, 원결정은, 그 이유에서 1960.10.31 항고인이 그 소유에, 본건 경매목적 부동산을 담보로 제공하고 채권자로부터 금 65,000원을, 이자없이, 변제기일을 1961.3.31로 정하여 이를 차용함에 있어, 만약 항고인이 위 변제기일까지 이를 변제하지 못할 때에는, 위 차용금에 대하여 월 6푼의 비율에 의한 금원을 부가하여 지급하기로 한다는 내용의, 특약을 붙인 사실을 인정하였음에도 불구하고, 이는 이자없는 금전소비대차에 관하여, 채무자의 채무불이행으로 인한 손해 배상을 미리 예정하여 놓은 것에 불과하다 할 것이고, 이를 가지고 곧, 농어촌 고리채정리법 소정의 고리채라고 볼 수 없다 할 것이라고 판단하였다. 그러나, 본건 채무가 변제기까지는, 무이자였다 하더라도, 농어촌고리채정리법 시행당시인 1961.6.10에는 동법에서 정한 이율 년2할을 초과하는 월6푼의 비율에 의한, 지연손해배상의 약정이 있음은, 원결정의 인정사실에 의하여 명백한 바, 소비대차계약에 의한 지연손해배상이 년 2활을 초과하는 부채는 이를, 농어촌 고리채 정리법 제3조에 정한 고리채라고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원결정이, 위에서 본바와 같이 판단하였음은, 농어촌고리채정리법의 법리를 오해한 잘못이 있다 아니할 수 없고, 이는 원결정의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지는 이유있고 원결정은 파기를 면치 못할것이다. 그러므로 민사소송법 제413조 제2항, 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
72,116	폭행치사피고사건	66노45	19,660,617	선고	광주고법	형사	형사부판결 : 확정	피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 범죄에 있어서의 피해자의 이익	피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 범죄 소위 반의사불론죄에 있어서의 피해자란 범죄에 의하여 법익을 침해당한 직접적인 피해자를 말한다.	형법 제260조 , 형사소송법 제327조	null	【피 고】 한하섭 【항 고 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 제주지방법원(65고703 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 4월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 110일을 원심 본형에 산입한다. 단 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유 제1점의 요지는 피고인이 피해자 고임생의 얼굴을 주먹으로 두번 때리고 머리로 한번 박치기 하였으므로 피해자가 뇌진탕으로 인한 뇌출혈을 이르켜 사망하였음에도 불구하고 원심이 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 없다는 전제아래 폭행 사실만을 인정한 것은 판결에 영향을 미칠 사실의 오인이 있다고 함에 있으므로 살피건대, 원심 공판조서중 증인 한동원, 김정빈, 한종희의 각 진술기재 및 사법경찰관 사무취급의 참고인 고석원, 김응문, 한동원, 고천봉에 대한 진술기재와 검사의 참고인 고석원, 김응문, 고천봉, 한동원, 김정빈, 한종희에 대한 진술기재를 종합하면 피해자는 1965.10.3.10:00경 피고인과 싸움을 할 때에 별로 상처가 없었고 그 뒤에 곧 서로 사화하여 술도 마시고 작업도 하였고 그날 14:00경에는 고천봉을 때리는 등으로 시비를 하였는데 15:00경 다른 사람들이 집에 가자고 해도 술에 취하여 가지 않고 있다가 22:00경에는 땅에서 자고 있는 것을 깨워 집에 데리고 오는데 추워서 못가겠다고 하기에 불을 피워 따습게 한 뒤 집에 와서는 마루에 뉘어 두었더니 그 다음날 아침에도 일어나지를 아니하여서 몇 군데의 병원을 찾아다니던 중 11:00경에 사망하였다는 것이고 의사 홍순익의 진단결과에 의하면 심장마비에 의한 것이라는 것이며 의사 고택수 감정서와 그 진술조서에 의하면 피해자의 사망원인은 선행사인은 간경변증, 동맥경변증이며 직접 사인은 뇌진탕으로 인한 뇌출혈과 심장마비로 사료되나 타박으로 인한 경뇌막외출혈로 단정할 만한 외상이 없기 때문에 타박으로 인한 것인지 고혈압 및 뇌동맥경화증 있는 자가 과음으로 인하여 야기된 것인지 단정할 수 없다는 것이고 당원감정인 김상호의 감정서에 의하여도 피해자의 사망이 피고인의 타박으로 인한 것이라 단정하기 어려웁고 달리 피해자의 사망과 피고인의 폭행 사이에 인과관계가 있다고 단정할 수 있는 자료를 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다 할 것이고 동 항소이유 제2점의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고유예의 선고를 하였음은 양형이 과경하여 부당하다고 함에 있으므로 살피건대, 피고인이 피해자의 유족에게 위자료를 주었고 또 그들이 처벌을 바라지 아니한 점등 그 정상에 참작할 바가 있기는 하나 일건 기록에 의하면 당시 피고인은 음주로 인하여 정신을 잃을 정도로 취한 것은 아니었음에도 불구하고 술에 취하여 자기가 어떠한 행동을 하였는지 알 수 없다고 그 범행을 부인하고 있어 개전의 정이 현저하다고는 할 수 없음에도 불구하고 원심이 형의 선고유예를 하였음은 양형이 과경하여 부당하다고 할것이므로 동 논지는 이유있다 할 것이다. 그리고 피고인의 항소이유의 요지는 본건 폭행에 있어서는 피해자 고임생이가 피고인의 처벌을 희망하는 명시의 의사를 표시함이 없이 사망한 뒤 그 배우자인 한종희가 처벌을 희망하지 아니하므로 원심은 형사소송법 제327조 1항 6호에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 할 것임에도 불구하고 선고유예의 선고를 하였음은 판결에 영향을 미칠 법률위반이 있다고 함에 있으므로 살피건대, 형법 제260조 3항은 "전 2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없다"고 규정하고 있는바 여기에서 말하는 피해자란 범죄에 의하여 법익을 침해당한 직접의 피해자를 말하는 것이므로 본건의 경우 고임생이가 사망전에 피고인의 처벌을 바라지 아니한다는 명시한 의사표시를 하지 아니하고 죽었으므로 그의 유족인 배우자 한종희가 피고인의 처벌을 희망하지 아니한다고 하여도 곧 피해자인 고임생이가 처벌을 희망하지 아니한 것이라고는 할 수 없으므로 동 논지는 이유없다 할 것이다. 따라서 피고인의 항소는 이유없다고 인정되므로 형사소송법 제364조 4항에 의하여 기각하고 검사의 항소는 이유있다고 인정되므로 형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다. 피고인은 주거지에서 농업에 종사하고 있는 자인바 1965.10.3.10:00경 북제주군 조천면 대흘리 지경 속칭 "직그물통이왓"에 있는 공소외 이용대의 부친의 장지에서 같은 마을에 거주하는 고임생이가 피고인의 작업복 하의를 찢었다는 이유로 주먹으로 동인의 얼굴을 한번 때리고 다시 머리로 얼굴에 박치기를 한번하여 동인에게 폭행을 가한 것이다. 증거를 살피건대, 위 판시사실은 1. 원심 공판조서중 증인 한동원의 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 검사의 참고인 한동원에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 진술기재 들을 종합하여 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다. 법률에 비추건대, 위 판시소위는 형법 제260조 1항에 해당하므로 그 소정형중 징역형을 선택한 형기 범위내에서 피고인을 징역 4월에 처하고 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 본형에 산입하고 피고인은 초범일 뿐 아니라 피해자의 유족에게 위자료를 주었고 그들이 처벌을 희망하지 아니하는등 그 정상에 참작할 만한 이유가 있으므로 동법 제62조에 의하여 1년간 위형의 집행을 유예한다. 이상의 이유료 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김재주 이성렬
153,359	판정취소	66누52	19,660,621	선고	대법원	일반행정	판결	근로기준법 제88조제89조에 정한, 보건사회부와 노동위원회의, 심사나 중재에 관한 결정이, 행정처분인지의 여부	근로기준법 제88조, 제89조에 의한 심사나 중재는 행정처분이 아니다.	근로기준법 제88조, 근로기준법 제89조, 근로기준법 제90조	null	【원고, 상고인】 영신전업주식회사 【피고, 피상고인】 중앙노동위원회 【원심판결】 서울고등 1966. 3. 17. 선고 65구232 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나, 근로기준법 제90조에서, 같은 법 제88조, 제89조에 의한 심사나, 중재에관한 결정을 직접 소송의 대상으로 규정하지 아니하고, 그 심사 중재의 내용여하를 불문하고, 민사소송을 제기할 수있다는 취지로 규정하고 있는 점으로보아, 위 심사나 중재에 관한 결정은 행정처분이 아니고, 권고적 성질을 가진 행위에 불과하다고 판시한 원심의 판단은, 정당하다고 할 것이고, 논지는 독자적 견해로 채용할 수 없다 할 것이다. 이상의 이유와 소송비용 패소자부담의 원칙에 의하여 관여법관의 일치힌 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
158,911	소유권 이전 등기말소	66다530	19,660,621	선고	대법원	민사	판결	부첩관계의 종료를, 해제조건으로 하는, 증여계약의 효력	부첩관계인 부부생활의 종료를 해제조건으로 하는 증여계약은 그 조건만이 무효인 것이 아니라 증여계약 자체가 무효이다.	민법 제151조 1항	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 마금희 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 2. 17. 선고 65나685 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원심은, 그 판결이유 설명에서, 원.피고 사이의 부부생활의 종료를 해제조건으로 하는 증여계약은, 부첩관계를 유지시키고, 부첩관계의 종료에 지장을 주는 조건으로서, 공서양속에 반하여 무효라고 할 것이므로, 부첩관계인 원.피고 사이의 부부생활의 종료를 해제조건으로 하는 증여계약은, 해제조건이 붙지 않은 증여로서의 효력만이 있다고 할 것이라고 판단하였다. 그러나, 민법 제151조 제1항을 보면, 조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것인 때에는, 그 법률행위는 무효로 한다고 규정하였으므로, 만일 피고에 대한 본건 부동산 증여계약에, 원고 주장과 같은 내용의 조건이 붙어있었다고 하면, 그 조건만이 무효인 것이 아니라, 증여계약 자체가 무효인것이라고, 하지 않을 수 없는 것이다. 그런데 원심은, 본건 증여에 있어서, 과연 원고주장과 같은 내용의 조건 약정이 있었는지, 그 여부조차 조사하지 아니하고, 위와 같이 판단하였음은 민법 제151조 제1항의 해석을 잘못함으로써,필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 이점에 대한 상고논지는 이유있다고 할것이므로, 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
152,650	소유권이전등기말소	66다417	19,660,621	선고	대법원	민사	판결	소유권 이전등기 말소 청구권에 대한 채권자 대위의 법리를, 오해한 위법이 있는 예	부동산의 전전매수인인 원고가 순차적으로 채권자대위권을 행사하여 원인무효등기인 피고명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우에 피고는 채권자대위권의 행사자인 원고에 대하여 위 등기말소의무를 이행하여야 할 것인바, 단순한 소유권이전등기의 말소는 그 말소등기에 의하여만 등기상태가 위 소유권이전등기 이전의 상태로 돌아갈뿐이므로 위와 같은 원고의 본소 청구를 등기법상 불가능한 등기절차의 이행을 구하는 것이라고 할 수 없다.	민법 제404조	null	【원고, 상고인】 윤세준 【피고, 피상고인】 서옥동 외 3명 【원심판결】 제1심 서산지원, 제2심 대전지방 1966. 1. 28. 선고 65나175 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 기록에 의하여 원고의 주장사실을 살펴보건대, 본건 토지는 원래, 피고 진주이씨 종중의 소유이던 바, 피고 진주이씨 종중은 피고 장래권의 망부 장정희에게, 동 장정희는 피고 윤태석의 망부 윤정선에게, 동 윤정선의 재산상속인 피고 윤태석은 원고에게, 본건 토지를 순차 매도하였으므로, 원고는 본건 토지에 대한 소유권 이전등기 청구권의 보전을 위하여, 순차적으로 채권자 대위권을 행사하여, 피고 서옥동에게 원인무효의 등기인, 피고 진주이씨종중, 피고 서옥동간의 소유권 이전등기의 말소를 청구하는 취지임이 명백하다. 그렇다고 하면, 채권자 대위권에 의하여 원고는, 결국 피고 진주이씨 종중에 속하는 권리를 행사하는 것이고, 또 피고 서옥동은 채권자 대위권 행사자인 원고에게 대하여, 위 등기말소 의무를 이행하여야 할 것인 바, 단순한 소유권 이전등기의 말소는, 그 말소등기에 의하여, 다만 등기상태가 소유권이전등기 이전의 상태로 돌아갈 뿐이므로, 원고의 본소청구가 등기법상 불가능한 등기절차의 이행을 구하는 것이라고 할 수 없는 것이다. 원심판결은 소유권 이전등기 말소청구권에 대한 채권자 대위의 법리를 오해한, 위법이 있다고 할 것이고, 상고논지는 결국 이유있다고 할것이므로 관여법관의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
192,806	법인설립허가취소처분취소	66누21	19,660,621	선고	대법원	일반행정	판결	비영리법인에 있어, 성질상 이사장 개인의 행위를 이유로 하여, 법인의 설립허가를 취소한 위법이 있는 예	본조는 법인이 "공익을 해하는 행위를 한 때"를 비영리법인(공익법인)의 설립허가를 취소할 수 있는 사유의 하나로 규정하고 있으나 이는 법인설립당시에는 그 목적사업도 공익을 해하는 것이 아니었으나 그 후 사정변동에 의하여 그것이 공익을 해하는 것으로 되었을 경우에 대처하기 위한 것이라고 해석된다.	민법 제38조, 민법 제58조	null	【원고, 피상고인】 사단법인 대한수박도회 【피고, 상고인】 문교부장관 【원심판결】 서울고등 1965. 12. 28. 선고 65구132 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유(제1.2점)에 대하여 판단한다. 민법 제38조는 법인이 「공익을 해하는 행위를 한 때」를, 비영리법인(공익법인)의 설립허가를 취소할 수 있는 사유의 하나로 규정하였으나, 원래 법인은, 목적의 범위내에서만 존립할 수 있는 것이고, 법인의 행위란 그 기관의 행위를 이르는 것이니 만큼, 주무관청의 허가에 의하여 설립되는 비영리법인의이사 기타 기관은, 그 본질상 공익을 해하는 행위를 할 수 없을 것이므로,위 규정은 법인이 설립될 당시에는, 그가 목적하는 사업도 공익을 해하는 것은 아니 었으나, 그 후의 사정변동에 의하여 그것이 공익을 해하는 것으로되었을 경우에, 대처하기 위한 것이라고 해석된다. 그런데, 본건에서 피고가, 비영리법인 원고에 대한 설립허가를, 취소한 이유라고 주장하는 소론 적시의 각 사실들은, 설사, 그와 같은 사실들이 있었다고 가정할지라도, 그 각행위의 성질로보아 그것들은 원고의 이사장인 소외 황기 개인의 행위었을 뿐으로, 동인이 원고의 기관으로서 한 행위라고는 볼 수 없는 것들이니, 원심이, 그 사실들의 유무에 관한 구체적인 심리를 함이없이, 그것들 만으로서는원고에게 전시 법조에서 말하는 바와 같은 공익을 해하는 행위가 있었다고는할 수 없다 하여, 피고의 원고에 대한 설립허가의 취소처분을 취소하였음은 정당한 조치었다고 할 것이다. 그러므로, 원심의 위 조치에 법리의 오해와 심리미진의 위법이 있다고 논난하는 소론의 각논지는 모두 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,648	손해배상	66다674	19,660,621	선고	대법원	민사	판결	제3자를 위한 계약에 있어서, 낙약자의 행위자체가 불법행위가 되거나, 계약자체가 무효인 경우에는, 제3자는 손해배상의 청구를 할 수 없다	제 3자를 위한 계약은 그 성질상 낙약자의 행위 자체가 불법행위가 되거나 약속이 무효인 경우에는 제3자는 특별한 사정이 없는 한 위 불법 행위나 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구는 할 수 없다.	민법 제539조	null	【원고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 장인수) 【피고, 피상고인】 김경달 외 1인 【원 판 결】 대구고등법원 1966. 3. 4. 선고 65나350 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나, 원고가 소론과 같이 피고들에게 대하여 채무불이행을 이유로한 손해배상청구를 하고, 예비적으로 매매계약이 무효라하더라도 지급한 매매대금을 부당이득으로 반환하여 달라고 청구하였는데, 원심이 석명권불행사로 이 주장을 오해하여 채무의 불이행으로 인한 부당이득반환청구(법률상 이러한 청구는 있을수 없다.)라고 그릇 파악한 잘못을 범하였다 하더라도, 원판결에 의하면, 원심은 「원고소송대리인의 주장자체에 의하더라도, 위의 기성회와 피고들과의 사이의 위의 매매계약은 상환완료전의 분배농지에 관하여 아무런 조건도 없이 단순히 하여진 것임이 명백한바, 분배농지에 관한 이와같은 계약은 당연히 무효라고 할것이므로, 이가 설사 제3자인 원고를 위하여 하여진 것이고, 또 원고가 그 이익을 얻으려는 의사를 시하였다고 하더라도 제3자인 원고는 위의 계약 그 자체의 무효로 말미암아 발생하는 위의 기성회의 대금반환 청구권을 당연히 취득할수 있는 것은 아니.......」라고 판시하므로써, 경북대학교 건설기성회와 피고들 사이의 농지매매계약은 농지개혁법에 위배되어 무효한 것이므로 그 계약을 이유로 원고가 피고들에게 본건토지의 소유권이전을 청구할수 없다하여 채무불이행으로 인한 원고의 손해배상청구를 배척하고, 또 위 기성회와 피고들 사이의 본건 매매계약이 무효한 것인 이상, 그 계약이 유효한 경우의 수익자에 불과한 제3자인 원고가 계약자체의 무효로 말미암아 발생하는 대금반환청구권을 당연히 취득하는 것은 아니라하여 원고의 부당이득반환청구도 배척하고 있는 것으로 볼수 있으며, 표현상의 잘못이 없는 것은 아니나, 그 판단의 내용은 정당한 것으로 인정되므로, 원심의 전기 잘못은 판결의 결과에는 아무영향이 없다 할것이어서 논지는 채용할수 없다할것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나, 소론 본원의 파기환송판결의 이유는 경북대학교 건설기성회와 피고들 사이의 본건매매계약이 타인의 물건의 매매로 유효로 보는 것을 전제로 설시하고 있는 것인바, 원심은 위 매매계약이 타인의 물건의 매매로 보더라도 그 계약자체가 농지개혁법에 위배되어 무효한 것이라고 보고 이를 이유로하고 있는 것으로 원심의 이 판단이 전기 환송판결이 파기이유로한 법률상의 판단에 저촉되는 것이라고는 볼수 없으므로 논지는 이유없다 할 것이다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 그러나, 제3자를 위한 계약은, 요약자와 낙약자 사이에 낙약자가 제3자에게 일정한 급부를 할 것을 약속하고, 이에 따라, 제3자가 낙약자에 대하여 직접 그 급부를 청구할 권리를 취득케하는 계약이므로, 낙약자의 행위자체가 불법행위가 되거나, 계약자체가 무효인 경우에는 제3자는 특별한 사정이 없는 이상, 낙약자의 불법행위로 인한 손해배상청구나 채무불이행을 이유로하는 손해배상청구는 할 수 없다 할 것이므로, 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다 할 것이다. 그러므로 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
153,362	과세처분취소	65누108	19,660,621	선고	대법원	세무	판결	행정청이 착오에 의하여, 관세부과처분을 하여, 그 조세가 완납된 후에, 착오로 누락된 차액을 다시 추가로 부과시킬 수 있는지의 여부	관세부과액에 착오가 있었을 때에는 이에 따른 납부가 있었다 하여도 다시 누락된 차액을 추가 부과할 수 있다.	관세법 제5조	null	【원고, 피상고인】 양건석 외 1인 【피고, 상고인】 부산세관장 【원심판결】 대구고등 1965. 6. 29. 선고 64구62 판결 【주 문】 원판결은 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유 설명에서, 관세와 같은 간접소비세에 있어서는, 행정청이 그 과세표준 또는 과세금액을 정하여, 납세 의무자에게 통지하고, 납세의무자가 이의없이 부과된 조세를 납부하였을 때, 위부과처분이 확인행위의 성질에 비추어, 원칙적으로 확정력을 갖고, 처분청이 세율적용등에 착오가 있었다 하더라도, 그 착오가 납세 의무자의, 사기.부정신고등 귀책사유에 돌아가지 않는 이상, 처분청 자신도 이에기속되고, 처분청이 후일 과세표준을 변경하여, 부족한 세액을 추징할 수 없다고 판단하였다. 그러나, 본건 수입물품에 대한 종전의 관세등 부과처분 자체나, 또는 납세의무자가 과세처분대로 납부하였을 때, 그 부과처분이 확정력을 가지는 확인적 성질을 띤 처분이라 할 수 없을 것이며, 법인 세법상의 소득금액 결정이나, 영업세법상의 과세표준의 결정후에 있어서도, 소득금액의 누락 또는 과세표준의 누락이 있음을 발견하였을 때에는, 누락된 소득금액 또는 과세표준을 결정하여야 하는 것일 뿐만 아니라, 소득금액의 결정이나, 과세표준의 결정도 아닌 단지, 관세법규 소정세율표에 대한 오해로 인하여, 과세부과액에 착오가 생기었을 때에는, 그 착오에 의한 부과처분으로 말미암아 납세의무자가 무슨 권리나, 이익을 취득한 것이라 볼 것도 아니라고 해석함이 상당한 만큼, 착오에 의한 위법, 과세금액을 정정하는 의미에서, 다시금 관세법규소정 세율표에 의거, 계산하여 착오에 의한 차액을 추가 부과한 본건 부과처분에, 어떤 위법이 있을 수 없을 것임에도 불구하고, 세율표의 오해에 의한 부과처분이 확정력을 가지는 확인적 성질이 있는 것이라하여, 본건 부과처분을 취소한 원판결에는 법령오해의 위법이 있다 할 것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서, 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
153,361	조합비부과처분취소	66누33	19,660,621	선고	대법원	일반행정	판결	조합원이 조합으로부터, 몽리를 받지 못한 경우에, 조합비 납부의무의 유무	토지개량조합(농지개량조합)의 조합원이 조합원의 지위를 보유하고 있는 이상 구체적으로 몽리를 받지 못한 경우에도 조합비를 납부할 의무가 있다.	토지개량사업법 제36조	null	【원고 상고인】 이선호 외 2명 【피고 피상고인】 강외토지 개량조합 【원심판결】 서울고등 1966. 2. 10. 선고 63구59 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 토지개량조합의 사업구역내에 토지를 소유하는자는 당연히, 조합원이되며,조합원은 각 조합규약에 따라, 이익을 받은 정도에 따라,많고 적은 차이는 있을지언정, 조합비를 납부할 의무가 있고, 이 의무는 구체적으로 몽리를 받지않은 조합원이거나 또는 신설조합이나, 기설조합이거나 다른바 없다고 할것인바, ( 66누39 판결 참조) 원심은 원고들이 피고조합원의 지위를 보유하고있다고 적법하게 확정하고, 피고가 시공한 지하수 차단공사에 인한 몽리를받지아니한다 하더라도, 조합원의 지위를 보유하고 있는 이상, 통상의 조합비를 납부할 의무가 있다고 판시한 것은 정당하므로, 이와 다른 견해로서 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,656	가등기말소(본소)·소유권이전등기(반소)	66다699,700	19,660,621	선고	대법원	민사	판결	가등기 권리자의 본등기 청구권은, 가등기후에, 제3자에게 소유권 이전등기가 경유 되었더라도, 그 이전등기의 말소 없이 본등기를 명할 수 있다	가등기 후에 가등기권리자 이외의 제3자에 대한 소유권이전의 본등기가 경유되었다 하여도 가등기권리자의 본등기청구권은 이행불능상태에 있다고 할 수 없으므로 제3자의 소유권이전등기의 말소등기 없이 그 가등기의 본등기를 명할 수 있다.	부동산등기법 제61조, 부동산등기법 제62조	null	【원고, 반소피고, 상고인】 망 조희준 소송수계인 이유평 외 4인 (소송대리인 변호사 김갑수) 【원고보조참가인】 홍경실 (소송대리인 변호사 김갑수) 【피고, 반소원고, 피상고인】 한명덕 (소송대리인 변호사 정병희) 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 3. 23. 선고 65나893, 894 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용중 원고들 (반소피고들)의 상고에 의하여 생긴 부분은 원고들(반소피고들)의 부담으로 하고, 원고들(반소피고들)보조참가에 의하여 생긴 부분은 동 보조참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들(반소피고들 이하 단순히 원고들이라고 약칭한다.) 소송대리인의 상고이유 제1점의 요지는, 매매계약에 있어 계약당사자 사이에 수수된 계약금은 예약수부금의 성질을 가진 것이며, 위와같은 계약금이 수수된 경우에는 매수인은 언제든지 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 매도인은 언제든지 계약금의 배액을 배상하고 계약을 해제할 권리를 보류하였다 할것이므로, 매도인은 계약금배액의 이행제공이 필요없이 다만 앞으로 계약금 배액을 배상할 취지아래 계약해제의 의사표시만 하므로서 계약을 해제할수 있다고 해석하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 현실적으로 계약금배액의 이행의 제공이 있음을 요한다는 이유로 원고의 청구를 배척하였음은 법률해석을 그릇한 위법이 있다는데 있으나, 매매계약 당사자간에 계약금을 수수하고, 계약해제권을 유보한 경우에, 계약금을 받은 자가 배액을 상환하고 계약을 해제함에는 단순한 의사표시 만으로는 해제할수 없고, 반드시 그 의사 표시와 동시에 배액을 상환하거나, 적어도 그 이행의 제공이 있음을 요한다 함이 본원판례(1951. 7. 3. 선고 4283 민상37 사건 참조)로 하는바이므로, 같은견해 아래 본건 매매계약의 매도인으로서 원고들의 피상속인 조희춘이가 그가 받은 계약금의 배액을 현실적으로 이행제공하지 않고 한 계약해제의 의사표시의 효력을 인정하지 않았음은 정당하다. 반대의 견해로 원심의 정당한 법률해석을 비난하는 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 위 조희춘이가, 매도인으로서 비록 계약금배액을 상환할 취지로 계약을 해제한다는 의사표시를 하였더라도, 그 의사표시는 위에서 설시한바와 같은 계약해제의 효과가 발생할수 없음이 위에서 설명한바와 같고, 조희춘의 적법한 계약해제권의 행사가 있기전에 피고(반소원고, 이하 단순히 피고라고 약칭한다.)가 그 채무의 이행에 착수한 사실을 적법히 확정된 이상, 그후에 조희춘의 계약금 배액의 이행의 제공 또는 변제공탁을 전제로한 계약해제권의 행사로 인하여 매매계약이 무효히 해제될수 없음이 민법 제565조 제1항의 법의에 비추어 명백하므로, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단, 원판결을 검토하면, 본건에 있어 조희춘이가 계약금 배액배상으로 인한 계약해제를 하려면 계약금배액의 현실의 제공이 있어야 함을 전제로 판시한 취지를 알수 있으므로, 원판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할수없다. 같은 상고이유 제4점에 대한판단, 원심이, 본건에 있어, 본건 부동산에 대한 피고명의로 소유권 이전등기 청구권 보전을 위한 가등기 후에, 원고보조참가인 앞으로 소유권 이전등기가 경유되었다 하더라도, 가등기 후에 가등기 권리자, 이외의 제3자에 대한, 소유권 이전의 본등기가 경유되었다 하여도, 가등기 권리자의 본등기 청구권은 이행불능상태에 있다고 할 수 없으므로, 제3자의 소유권 이전등기의 말소등기 없이 피고에게 소유권 이전의 본등기를 명한 원심조치는 정당하며, 반대의 견해로 원고보조참가인에 대한 소유권 이전등기 말소없이, 피고에게 소유권 이전의 본등기를 명한 원심조치는 위법이라는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
152,655	손해배상	66다693	19,660,621	선고	대법원	민사	판결	경작토지의 침탈과, 손해배상액의 산정기준	타인이 점유경작하는 토지의 점유를 침탈하여 경작을 하지 못하게 하였음으로 인한 손해액은 그 토지의 임대료 상당액으로 산정할 수 없다.	민법 제393조, 민법 제750조, 민법 제763조	null	【원고, 상고인】 최윤태 【피고, 피상고인】 나라 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1966. 3. 11. 선고 64나1663 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 먼저 원고의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은, 원고가 점유 경작하던 그의 소유인, 이 사건 토지를, 피고의 기관인 공병대가 그 점유를 침탈하였으므로 인하여, 원고는 이를 경작치 못하게 되었던 사실을 확정하면서, 그로 인한 손해액은, 점유침탈로 인한 손해는 특별한 사정이 없는 한, 목적물의 임대료 상당의 금원으로 산정함이 상당하다는 설시하에 1960 부터 1962 까지 총생산량의 10분 4에 해당하는 임대료 상당액 119,681원이 된다고 판시하고 있다. 그러나, 기록을 정사하여 보면 원고의 주장사실은 피고가 이 사건 토지를 점유 침탈함으로 인하여, 경작을 못하였으므로, 경작하였으면 수확할 수 있었던 경작물 (천연과실)의 싯가 상당액을 구하고 있음이 명백하므로, 원심으로서는, 이에 대한 판단을 하였어야 할 것이었으며, 또 타인이 점유 경작하는 토지의 점유를 침탈하여, 경작을 하지 못하게 하였으므로 인한 손해액은, 그 토지의 임대료 상당액으로 산정하여야 한다는 법리가, 있다할 수 없음에도 불구하고, 원판결은, 그 청구에 대한 판단을 함이 없이, 피고가 주장하지도 않은 이 사건 토지의 임대료 (법정과실) 상당액에 대한 판단을 하였음은, 법리의 오해로 인하여, 당사자의 주장에 대한 판단을 유탈하고, 당사자가 주장하지 않은 사항에 대하여, 판단을 한 허물을 범하였다고 할 것이므로, 소론중 이점에 대한 논지는 이유있다. 다음 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원고의 상고이유에 대한, 전항의 판시에서 설시한 바와같이, 원심이 본건 점유침탈로 인한 손해액을 임대료 상당액으로 산정하였음이 잘못일 뿐 아니라, 그 액의 산정에 있어서도 원심은, 증인 김석봉의 증언 (원심 채택의 종합증거 중 이점에 관한것은 김석봉의 증언 뿐이다)으로, 이 사건 토지의 임대료 상당액이 수확량의 4할이라고 인정하였으나, 기록을 정사하여 보면 증인 김석봉의 증언중에, 농경에 필요한 비용을 지주가 주지 않은 경우에는, 지주가생산량의 4할을 받게 된다(192장)는 부분은 있다하더라도, 동 증인이 임대료 산정에 관한, 특별한 지식 경험이 있다는 사정이 엿보이지 않은 본건에 있어서는, 동인의 증언만에 의하여, 임대료 상당액을 인정한 것도 (현행법하에 있어서는, 농지를, 경작을 목적으로 임대할 수도 없을 것이다.) 경험칙에 반하여 증거를 취신한 위법을 범하였다고 아니 할 수 없으므로, 논지는 이유있다. 그러므로 원고 및 피고의 각 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 위 이유있는 각 논지에 관하여 원심으로 하여금 다시 심리하게 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,657	소유권이전등기	66다465	19,660,621	선고	대법원	민사	판결	분묘기지 점유의 성질을, 오해한 위법이 있는 실례	타인의 토지에 분묘를 설치 또는 소유하는 자는 점유의 성질상 소유의 의사는 추정되지 않는다.	민법 제197조제245조	null	【원고, 피상고인】 김병주 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 제주지방 1966. 1. 31. 선고 65나19 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원심은 증거에 의하여, 원고는 김해김씨 중시조, 김승홍의 종손인바, 약 200년 전에 본건 토지에 위 김승홍의 분묘를 설치하고, 원고에 이르기까지 그 후손이 이를, 소유의 의사로 관리하여 온 사실을 인정하였다. 그러나, 타인의 토지에 분묘를 설치 또는 소유하는자는 다른 특별한 사정이 없는 한, 그 분묘의 보존 및 관리에 필요한 범위내에서만 타인의 토지를 점유하는 것이라고 할 것이고, 따라서 이 경우에는, 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않는다고 할 것이다. 그런데, 원심은 원고가 소유의 의사로서, 본건 토지를 점유한 것이라고 보아야 할, 특별한 사정이 있음을 인정함도 없이, 다만 분묘를 관리하였다는 사실만으로서, 김해김씨의 중시조 김승홍의 종손인 원고가, 소유의 의사로서 본건 토지를 점유한 것이라고 판단하였음은, 타인의 토지에 분묘를 설치 또는 소유하는 자의, 분묘기지점유의 성질을 오해한, 위법이 있다고 할 것이다. 이점에 대한 상고논지는 이유있다고 할것이므로, 다른 상고논지에 대한 판단을 기다릴 필요없이 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
153,330	배임미수	66도273	19,660,621	선고	대법원	형사	판결	배임죄의 구성요건에 대한, 심리를 다하지 않은, 위법이 있는 실례	본조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이득을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다.	형법 제355조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1966. 2. 7. 선고 65노336 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 변호인 정용규의 상고이유 제1점 및, 변호인 홍남순의 상고이유를 판단한다. 원판결의 이유설시에 의하면, 피고인은 망 공소외 1의 처로서, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7 등이 전남 함평군 손불면 석계지구, 같은 군 함평읍 석성지구의 공유수면 560정보의 매립계획을 세워 추진위원회를 구성하고, 40여일간에 걸친 측량을 마쳤으나, 자금사정으로 더 이상 추진하지 못하고 있던 중, 위 공소외 1의 제의로, 공소외 8이 재정적 뒷받침을하여 공사준공후, 토지의 일부를 공소외 1이 교장으로 있는 손불고등공민학교의 재단에 기부하고, 나머지를 적절히 분배하기로 약정하여, 위 공소외 2외 5인은 이미 작성된 측량도면, 공유수면 매립면허신청 관계서류일체를 공소외 8에게 교부하고, 공소외 8은 위 매립에 관한 사무를 공소외 1에게 위임하여서, 공소외 1은 공소외 8 및 외문규등과 합의하여 1964.3.6 농림부장관에게 공소외 8 명의로, 공유수면 매립면허를 신청하였으나, 각하되고, 다시 1964.4.2 같은 명의로 전라남도를 경유 농림부장관에게 신청하였으나 1964.5.20 6개 미비사항이 지적되어 반려되었으므로, 공소외 1은 1964.7.11 공소외 9와 더불어 제방공사를 동인에게 도급함을 조건으로, 동인이 경비를 부담하여 위 반려된 매립면허 신청서류의 미비사항을 보완하여, 다시 작성토록 약정하고, 위 반려된 서류일체를 동인에게 교부하였던 바, 공소외 1이 1964.7.24 사망하므로, 공소외 8은 이 사건 공유수면 매립관계에서 탈퇴하고, 피고인은 공소외 1의 처로서 이 사건 공유수면 매립에 관한 사무를 관리하게 되었으면, 마땅히, 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 매립면허 신청서류를 보관하고, 공소외 2외 5인에게 반환할 임무가 있으면서도, 그 임무에 위배하여, 위 공소외 9의 부탁으로 서류를 다시 작성한 공소외 10으로 부터, 다시 작성된 공유수면 매립면허 신청서류를 찾아다가, 1964.9.25 피고인, 공소외 9, 공소외 11 등 3인명의로 전라남도를 경유 농림부 장관에게 제출하므로서, 공유수면 매립면허를 얻어 재산상의 이익을 취득하고, 비용을 들어 측량한 위 공소외 2 외 5인에게 재산상의 손해를 가하려고 하다가, 공소외 2의 고소에 의하여 미수에 그쳤다라고, 피고인의 죄된 사실을 확정하였다. 그런데, 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가, 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나, 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여, 본인에게 손해를 가하므로서 성립하는 것이므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 할 것인 바, 원판결은 피고인이 그의 남편 공소외 1의 사망했다는 사실만으로서, 당연히 이 사건 공유수면 매립사무 면허신청사무를 처리하는 신분을 취득한 듯이 판시하고 있으나, 피고인은 공소외 1의 유처이므로 동인의 재산상속인에는 해당할지언정, 특별한 사유가 없는한, 피고인이 당연히 본건 공유수면 매립면허 신청사무처리를 계승추진하여야 할 의무가 있다고는 할 수 없고, 또 피고인이 남편의 사망후 사무관리에 의하여 배임죄의 주체가 되는 신분을 취득한다고 하기 위하여는, 적어도 피고인이 본인 (이 사건에 있어 위 공소외 2 외 5명)을 위한 의사로서 사무를 처리한 때에 한하는 것인 바, 원판결의 이유설시 자체가, 위와 같은 특별 사정이나 사무관리의 요건사실에 관하여 분명한 설명을 하고 있지 아니할 뿐 더러, 원판결이 들고 있는 증거를 기록에 의하여 살펴 보아도, 피고인이 남편 공소외 1의 사망으로 남편의 이 사건 공유수면 매립관계 사무처리 의무를, 당연히 승계하게 된 특별 사정이나 또는 피고인이 타인( 공소외 2외 5인)을 위한 의사로서 사무를 처리하였다고 인정할 증거는 발견되지 아니하며, 나아가서 피고인의 이 사건 행위에 의하여, 원판결표시의 피해자들이 입게될 손해에 관하여 살펴보건대, 위에서 인용한 원판결에 의하면, 피고인이 이미 측량을 한 피해자들에게 손해를 가하려고 하다가 미수에 그쳤다고만 판시하였을 뿐이고, 그 손해가 피해자들의 어떠한 특정된 권리에 대한 침해의 결과로서 발생할 것인지 분명한 설명이 없으며, 전기록을 통틀어 보아도 이점에 관한 심리를 다하였다고 볼만한 흔적이 발견되지 아니하는 바, 결국 침해당할 권리를 밝힘이 없이 원판결은 배임죄의 성립을 인정하였다고 할 것이다. 그러므로, 원심은 배임죄의 구성요건 사실에 대한 심리를 다함이 없이, 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하여, 형법 제355조 제2항을 그릇 적용한 위법이 있다고 할 것인 즉, 이점에 관한 상고 이유는 이유 있다. 따라서, 다른 상고이유의 옳고 그름을 가려볼것 없이 피고인의 상고를 받아드려 원판결을 파기하고, 관여한 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
232,463	토지명도청구사건	65나1315	19,660,622	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 상고	잡종지에 대한 농지분배처분의 효력	농지개혁법실시 당시 잡종지였던 토지를 농지로 오인하여 한 분배처분은 당연무효이다.	농지개혁법 제2조	1967.10.12. 선고 67다1897 판결(판례카아드 2108호, 판결요지집 농지개혁법 제2조(56) 1631면, 농지개혁법 제11조(80) 1667면), 1968.10.29. 선고 67다2411 판결(판례카아드 7047호, 대법원판결집 16③민113, 판결요지집 농지개혁법 제2조(63) 1632면)	【원고, 항소인 겸 피항소인】 신흥제지공업주식회사 【피고, 피항소인】 피고 1외 10인 【항소인】 피고 12외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가4771 판결) 【주 문】 원판결중 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11에 대한 부분을 취소한다. 원고에게 피고 1은 서울 영등포구 (동명칭 생략) 406 대지 3,607평중 별지도면 표시 ㈀부분 146평을, 피고 2는 같은토지중 같은도면 표시 ㈁부분 939평을, 피고 3은 같은토지중 같은도면 표시 ㈂부분 438평 및 같은동 354의 2 대지 365평을, 피고 4는 같은동 357 대지 108평중 별지도면 표시 ㈃부분 74평을, 피고 5는 같은동 357 대지 108평중 별지도면 표시 ㈄부분 34평 및 같은동 359의 1 대지 2,258평중 별지도면 표시 ㈅ 부분 550평을, 피고 6은 같은동 363의 2 대지 382평을, 피고 7은 같은동 354의 1 대지 217평 및 같은동 351 대지 330평을, 피고 8은 같은동 400 대지 2,530평중 별지도면 표시 ㈆부분 710평 및 같은동 401 대지 756평을, 피고 9는 같은동 406 대지 3,609평중 별지도면 표시 ㈇부분 1,026평을, 피고 10은 같은토지중 같은도면 표시 ㈈부분 1,060평을, 피고 11은 같은동 376의 2 대지 1,348평중 별지도면 표시 ㈉부분 452평을 각 인도하고 1959.5.10.부터 위 대지 인도시까지 1년에 1평당 금 140원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 피고 12, 피고 13의 항소를 기각한다. 소송비용중 원고와 피고 12, 피고 13을 제외한 나머지 피고등과 사이에서 생긴 부분은 1,2심 모두 위 피고등의 부담으로 하고 피고 12, 피고 13의 항소비용은 위 피고등의 부담으로 한다. 원고가 금 700,000원을 공탁할 때에는 위 판결 주문 2항, 및 원판결 주문 1항 기재의 토지인도 부분에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고는, 주문 2항 및 원고에게 피고 12는 서울 영등포구 (동명칭 생략) 402 대지 155평중 별지도면 표시 ㈋부분 268평을, 피고 13은 같은동 376의 2 대지 1,348평중 같은도면 표시 ㈌부분 896평을 각 인도하고, 1959.5.10.부터 위 대지 인도시까지 1년에 1평당 금 140원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하고 피고등은 원고 청구기각의 판결을 구하였다. 【이 유】 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7이 각각 주문기재 토지부분을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 원심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11이 주문기재 토지부분을, 피고 12, 피고 13이 청구취지기재 토지부분을 각각 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증없다. 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 1 내지 11호증(각 등기부등본) 동 12호증(심의판정서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 주문기재 및 청구취지기재의 본건 각 토지(다만 (동명칭 생략) 359의 1 대지 2,258평에 대하여는 그 2,258분의 550지분, 같은동 400대지 2,530평에 대하여는 그 2,530분의 710지분)은 원래 귀속재산으로서 1953.2.11. 소외 2에게 불하되어 1954.9.3.자로 위 소외인의 이름으로 소유권이전등기가 되었다가 소외 3을 거쳐서 1959.5.10.자 매매를 원인으로 하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 본건 각 토지는 그 등기명의자인 원고의 소유로 추정된다. 이에 대하여 피고등은 본건 각 토지는 농지개혁법시행 당시 그 현황이 농지로서 피고등이 각 점유부분을 경작하다가 농지개혁법에 의하여 이를 분배받고 그 상환까지 완료한 것이므로 본건 각 토지에 대한 관재당국의 소외 2에 대한 불하처분은 농지개혁법에 위배되어 당연무효이고 따라서 원고 명의의 등기는 원인무효의 등기라고 항쟁하고, 원고는 농지개혁법시행 당시 본건 각 토지가 농지이었다는 사실을 부인하면서 그 당시 본건 각 토지는 잡종지이었다고 주장하므로 살피건대, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 12호증 (심의판정서), 동 을 1 내지 8호증(상환완납 증명원), 동 병 1호증의 1 내지 4(상환증서), 동 2호증(분배농지 확정증명), 동 3호증(경작증명원)의 각 기재 원심증인 소외 1의 증언, 원심검증 결과에 변론의 전취지를 종합하면 본건 각 토지는 한강유역의 낮은 지대로서 비가 조금올 때마다 물이 범람하여 농지개혁법시행 이전부터 사실상 농경지로 사용할 수 없는 잡종지이었으므로 농지개혁법시행 당시 분배대상에서 제외되어 있었는데 피고등은 1950년경부터 비가 적게 와서 본건 각 토지에 물이 고이지 않을 때를 이용 3, 4년만에 한번 정도씩 물이 고이지 않는 부분을 경작하였으나 별다른 수확도 없이 지내오다가 1957년에서 1962년 사이에 각 그 점유부분을 농지분배 받고 일시에 그 상환을 완료한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 병 4호증, 동 4호증(농지증명)의 기재는 믿을 수 없고 달리 반증없다.(다만 병 1호증의 1 내지 4(상환증서)의 기재를 보면 본건 토지의 일부에 대한 상환기간이 1950년부터 1954년까지로 표시되어 있어 마치 1950년경에 그 농지분배가 된것같이 보이나 앞서 인정한 사실과 동 상환증서의 전체기재 상황을 종합하면 그 증서는 농지개혁법시행 당시 부동문자로 인쇄된 용지를 사용하여 작성된 것으로서 위와 같이 1957년도 이후에 분배한후 그 부동문자를 삭제하지 아니하고 그대로 발급된 것임을 인정할 수 있으므로 위 병 1호증의 1 내지 4의 위와 같은 기재부분만으로는 위 인정을 움직일 수 없다 하겠다) 그러면 농지개혁법시행 당시 농지가 아니고 잡종지이었던 본건 각 토지를 피고등에게 분배한 농지분배처분은 당연무효라 할 것이고 소외 2에게 불하한 불하처분은 유효한 것이라 할 것이므로 본건 각 토지가 농지개혁법시행 당시 농지이었던 것을 전제로 하는 피고등의 위 항쟁은 이유없다는 것이라 하겠다. 그리고 원심증인 소외 1의 증언에 의하면 본건 각 토지를 다른 사람에게 임대하면 1959경부터 1년에 1평당 금 140원 정도의 차임을 받을 수 있는 사실을 인정할 수 있고 반증없다. 그렇다면 피고등의 본건 각 토지를 점유할 권원이 있다는데 대한 다른 주장 입증이 없는 본건에 있어서 피고등에 대하여 각 그 점유부분의 인도와 원고가 소유권을 취득한 1959.5.10.부터 위 토지인도시까지 1년에 1평당 금 140원의 율에 의한 금원의 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바 원판결중 이와 결론을 달리하는 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11에 관한 부분은 부당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유있고 이와 결론을 같이하는 피고 12, 피고 13에 대한 부분은 정당하고 이에 대한 위 피고등의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제386조, 제384조, 제95조, 제96조, 제93조, 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 김덕주 강대헌
152,609	건물철거등	66다712	19,660,628	선고	대법원	민사	판결	제1심판결 주문에 위법이 있으나, 원고에게 유리한 판결로서, 원고만이 항소하였을 경우, 항소를 기각한 것이 정당한 실례	건물의 소유를 목적으로 한 대지임대료가 경료된 경우에 임대인이 임차인에 대하여 한 건물철거와 건물부지인도청구에는 건물매매대금지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되었다고 할 수 없다.	민사소송법 제385조	null	【원고, 상고인】 나라 【피고, 피상고인】 김창연 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 3. 9. 선고 65나711 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1, 2점에 대한 판단, 원판결 이유에 의하면, 본건 토지는 국유재산으로서, 미 제8군 합동고문단 서울 사령부가 주둔하고 있을 당시, 피고는 이를 빌려, 그 지상에 건물을 축조하여 그곳에서 세탁업을 하다가, 1960.1.28위 고문단이 철수하고, 원고가 이를 인수하여 1962.12.24 피고에게 1960.1.1 부터 1962.12.31 까지의 기간을, 연 임료 금 70,500원으로 정하고, 소급하여 임대차 계약을 맺어준 사실, 위 임대차가 종료한 후 피고가 계속 사용함에, 원고가 아무런 이의를 제기한 사실이 없으니, 본건 토지에 관하여 원.피고간에는 종전과 같은 조건으로 1963.1.1부터 묵시의 경신이 있었으나, 원고가 1963.3.27 피고에게 건물철거와 대지인도를 구하므로서, 임대차 계약을 해지하는 의사표시에 의하여, 그로부터 6월이 경과한 1963.9.26에 이르러, 임대차계약이 종료된 사실을 인정하였는바, 위 사실 인정에는 아무런 잘못이 없고, 이에 대하여 원심은, 피고가 요청한 계약의 경신을 원고가 거절하고, 본소를 제기하여 건물철거와 대지인도를 구하기 때문에, 피고는 원고에 대하여 1964.3.23자 준비서면으로 토지상의 건물을 매수할 것을 청구하고, 건물대금의 지급없이는 건물조차 명도할 수 없다는 항변을 제출하였으므로, 원.피고간에는 건물싯가인 금 533,865원의 대금으로 매매가 이루어지고, 피고는 동 대금의 지급을 받음과 동시에 원고에 대하여, 건물에 대한 소유권 이전등기 절차를 이행하고, 건물을 명도할 의무있으니, 건물철거와 대지인도를 구하는 본소청구는, 벌써 실익이 없게되므로, 원고의 청구는 배척되어야만 옳다는 견해로, 피고는 원고로부터 대금533,865원을 수령함과 동시에, 원고에 대하여 건물에 대한 소유권 이전등기 절차를 이행하고, 건물과 대지인도를 명한 1심판결은 부당한 것으로서 취소를 면치 못할 것이나, 원고만이 항소한 본건에 있어서, 1심판결보다 더 불리한 판결을 할 수 없다 하여, 건물철거 및 대지인도 부분에 관한 원고의 항소를 기각하였음을 알 수 있다. 생각컨대, 원심의 위에 설시한 바와 같은 사실인정에 아무위법이 있다 할 수 없을 뿐 아니라, 원고의 본건 건물철거와 토지인도의 청구에 대하여 피고가 임차건물에 대한 민법 제643조, 제283조에 의한 매수청구권을 행사하고, 그 매수대금을 지급하기전에는 원고의 건물철거에 응할 수 없다고 항쟁하고 있는 바, 원고의 건물철거와 건물부지 인도청구에는 건물매수 대금 지급과 동시에 건물명도를 청구하는 청구가 포함되었다고 할 수 없고( 본원 1966.5.24. 선고 66다548 판결 참조), 피고의 위와 같은 항변은 원고의 건물철거 청구를 배척하는 주장에 지나지 아니하므로, 제1심법원은 마땅히, 원고의 청구를 기각하였어야 할 것이었는데, 제1심법원이 위와 같이 매수대금 지급과 동시이행으로, 본건 건물에 대한, 소유권 이전등기와 대지인도를 명하였음은, 원심이 지적한바와 같이 위법이 아닐 수 없으나, 제1심 법원의 위와 같은 판결은 원고청구 기각의 판결보다 원고에게 유리한 판결이므로, 원고만이 향소한 본건에 있어서 제1심 판결보다 불리하게 변경할 수 없다는 이유로 향소기각을 한 원심조치는 정당하다. 그러므로, 원심의 본건 건물에 대한 원.피고 사이의 건물소유를 위한 대지 임대차계약의 묵시적 경신을 인정한 원심조치에 아무 위법이 없고, 원심이 원고가 청구하지 않은 부분에 대한 판단이 위법이라는 상고논지는, 위에서 설명한 바와 같이 원고에게 도리어 불이익하게, 원심판결을 변경하라는 주장에 돌아가므로, 원고소송대리인의 상고논지는 모두 이유없다. 따라서, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
153,342	상습특수절도·특수절도미수	66도693	19,660,628	선고	대법원	형사	판결	상습범을 경합범으로 처별한, 위법이 있는 예	상습범에 있어서 수개의 행위가 상습적으로 반복되었을 경우에는 그 수개의 행위를 포괄하여 한죄로 볼 수 있다.	형법 제332조, 제331조, 제342조	null	【피고인, 상고인】【원 판 결】 전주지방법원 1966. 4. 21. 선고 66노124 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 제1심 판결중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 미결구금일수 중 1심판결선고전의 102일과 원판결 선고전의 70일을 각 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 먼저 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 기록을 작성하여 조사하고, 현출된 증거들의 내용이나 그에 대한 증거조사의 과정을 검토하여 보아도, 원판결이 유지한 제1심 판결이, 그에 거시한 각 증거들을 채택하고 그들의 내용을 종합하여 그 판시와 같은 피고인의 범행사실을 인정한 조치에 채증상의 법칙을 위배하였다거나, 사실을 잘못 인정한 허물이 있다고는 의심되지 않는 바이니 소론중 위 판결의 이의값은 조치를 논난하는 부분의 논지는 이유있다. 나. 전시 제1심판결이 피고인에 대하여 징역 3년을 선고한 본거에 있어서는 양형부당의 상고의 이유로 할 수 없는 것인즉, 소론중 위 양형이 과중하였다는 취지의 논지도 받아들일수 없다. 2. 그러나, 직권으로, 원판결이 유지한 제1심 판결의 법률적용을 살피건대, 원래 상습범에 있어서 수개의 행위가 상습으로 반복되었을 경우에는, 그 수개의 행위를 포괄하여 한 죄로 하는 것인바, 위 제1심판결은 피고인의 그 판시의 각 범행 사실에 대하여, 형법 제332조, 제331조 제2항, 제342조를 적용하고, 이를 수죄로 취급하여 형법 제37조, 제38조 제1항, 제2호, 제50조를 적용하였으니, 이를 판결에 영향을 미칠 위법이라 않을 수 없으므로, 이점에 있어 원판결과 제1심판결은 파기를 면치 못할 것이다. 3. 그러므로, 본건 상고는 결국 이유있다하여 형사소송법 제390조, 제391조, 제399조, 제364조, 제6항에 의하여, 원판결과 제1심판결의 피고인에게 대한 부분을 모두 파기하고, 사건에 관하여 당원이 다시 판결하기로 한다. 당원이 설시할, 피고인의 범죄사실과, 그 증거는 제1심 판결의 그것과 같으므로, 형사소송법 제399조에 의하여, 여기에 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 형법 제332조, 제331조 제2항, 제1항, 제342조에 해당하므로, 형법 제332조에 정한 상습범 가중형기 범위내에서, 피고인을 징역 3년에 처하고 형법 제57조에 의하여, 미결구금일수 중 1심판결선고전의 102일과 원심 판결선고전의 70일을 위 본형에 산입하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
153,341	업무상과실치사상	66도758	19,660,628	선고	대법원	형사	판결	화약류취급 책임자의 선임에 대한 과실과, 범죄 사실과의 인과 관계	화약류를 취급하는데 필요한 소정의 면허를 받지 못한 자를 화약류취급책임자로 선임하여 발파작업에 종사케 함으로써 그 발파작업중 그 책임자의 과실로 인하여 사상의 사고가 발생한 경우에는 위 사상과 그 선임자의 과실 사이에는 상당인과관계가 있어 그 책임을 면하지 못한다.	형법 제268조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 강능지원, 제2심 춘천지방 1966. 5. 5. 선고 65노280 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 이 판결선고전의 구금일수 중 52일을 원판결이 선고한 금고형에 산입한다. 【이 유】 변호인의 상고이유 제1, 2점을 본다. 원판결의 설시 이유에 의하면, 원심법원은 적시의 증거에 의하여, 피고인은 대한석탄공사 도계광업소 굴질공사를, 도급맡은 대흥기업사 도계출장소 소장직에 있는 사람으로서, 출장소의 제반업무를 지휘 감독하는 지위에 있었는데, 평소에 화약류에 의한 발파작업을 시키는데 있어서는, 법령에 의한 화약류 취급책임자 면허를 받은 숙달된 기술자를 선임하여, 발파작업을 하게 하므로서, 사고를 미연에 방지할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고, 만연이 면허가 없고 화약취급에 능숙하지 못한 공소외 1을, 위 출장소의 화약취급 책임자로 선입하여, 발파작업에 종사케하므로서, 동 공소외 1이 1965.5.14. 14:00경에 위 도계광업소 개발항 점리 제1구 7 수평항 현장에서, 발파 천공작업을 함에 있어서, 전에 사용한 잔류화약의 유무를 확인하고 작업을 시작하여야 할터인데, 위 제7수평항 3승막장에 잔류화약이 있고 없음을, 확인하지 아니하고, 인부 공소외 2, 공소외 3등에게 천공작업을 시킨 결과, 착암기의 끝이 잔류화약에 충격을 주어 폭팔하는 바람에, 공소외 2는 두개골 파열로 현장에서 즉사하고, 공소외 3은 양안 각막결막이 물상으로 전치 6개월을 요하는 상해를 입었다는 사실을 확정하고, 피고인이 공소외 1을 화약류 취급책임자로 선임한 것이 업무상의 과실이고, 그 과실로 인하여 공소외 2가 사망하고, 공소외 3이 부상한 사태가 발생하였다고 판단한 취지임을 알수 있는 바, 피고인이 소속하고 있는 대흥기업사가, 채탄작업을 하는데 있어서는, 대한석탄공사의 감독을 받으며, 피고인이 공소외 1을 화약류취급책임자로 선임하는데 있어서, 대한 석탄공사가 공소외 1의 화약류 취급기량을 시험해 보고, 화약류 취급책임자로서 적당하다고 인정하여 주었기 때문에, 그를 선임하였다고 하더라도, 화약류 취급책임자의 면허시험은 총포화약류단속법 시행령 90조의 규정에 의하여 관할 도지사가 하는 것이고 대한석탄공사는 그와 같은 면허 시험을 시행할 근거는 없으므로, 피고인이 대한 석탄공사의 말을 믿고 공소외 1을 화약류 취급 책임자로 선임하였다고 하여서, 과실의 책임을 면할 수는 없을 것이며, 화약류를 취급하는데 있어서, 법령소정의 면허를 받지 못한 사람이 화약류를 취급할 때에는, 사고로 인하여 사람을 살상할지 모른다는 위험성이 있다는 것은, 우리의 상식에 속한다고 할 것이니, 본건 사상과 피고인의 과실과의 사이에 상당 인과관계가 있다고 판시한 것은 정당하다고, 논지는 받아들일 수 없다. 같은 상고이유 제3점을 본다. 원심판결이 피고인에 대한 범죄사실을 인정한 자료로 적시한 각 증거자료를 기록에 의하여 살펴보면, 그 증거자료에 의하여 원판결이 인정하는 범죄의 사실을 인정할수 있는 것이며, 논지가 지적하는 김병삼, 권길로, 장연수 등의 증언중에, 원심이 인정하는 사실과 저촉되는 부분은 원심이 이를 신용하지 아니한 것이라고 볼수 있으므로 원판결에는 소론과 같은 채증법칙 위반이 있다고 할수 없다. 그러므로 이 사건 상고는 이유없다고 하여 기각하기로 하고, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 형법 제57조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
152,619	손해배상	66다874	19,660,628	선고	대법원	민사	판결	공무원 연금법 제39조제40조의, 유족 연금 또는 유족부조금의 성질	가. 공무원연금법에 의한 귀족연금 또는 귀족부조금은 그 제도의 목적에 비추어 공무원의 사망에 따른 손해배상의 성질을 가진 것이라고는 볼 수 없다. 나. 구 공무원연금법(63.11.1. 법률 제1433호)에 의한 유족연금 또는 유족부조금은 그 제도의 목적에 비추어 공무원의 사망에 따른 손해배상의 성질을 가진 것이라고는 볼 수 없다.	공무원연금법 제1조제39조제40조	null	【원고, 피상고인】 김남순 (소송대리인 변호사 황해진) 【피고, 상고인】 대한민국 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 4. 14. 선고 65나1910 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자 이학구의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 기관차의 승무원이 받는 승무여비가 승무여행에 수반되는 비용에 관한것으로서 유동적인 성질을 가진 수입임은 소론과 같으나, 원판결에 의하면 원심은 증거와 경험칙에 의하여, 본건 사고로 인하여 사망한 망 김용호가 그 사고 당시 기계 기사보의 직종을 갖이고 기관사의 직위에 있으면서 기관차 운전업무에 종사하므로서 1963. 중에는 월 평균 1,154원의 승무여비를 받아왔던 것인즉 별단의 사정이 없는한 동인은 본건사고가 없었더라면 그가 그 업무에 종사할수 있었던 55세 정년 년령)까지 여전히 기관자 승무원으로서 위와 같은 액의 승무여비를 받았을것이라는 사실을 확정하는 일방, 그 수입을 합한 동인의 월 평균총수입(순수입) 에서 경험칙에 의하여 인정한 동인의 기관사로서의 생계비 매월 3,000원 (승무여행중의 생계비포함)식을 공재하였던 것임이 명백하고, 기록상 그 조치에 어떠한 잘못이 있었다고는 인정되지 않는바이니, 이를 논난하는 본 논지 이유없다. 동상 제2점에 대하여 판단한다. 공무원연금법 제39조제40조에 의한 유족연금, 또는 유족부조금은 동법 제1조에 명시된바와 같이, 공무원에 대한, 사회보장제도를, 확립하고 공무원 및 그 유족의 경제적 생활안정과, 복리향상에 기여하려는 목적하에 지급되는 것이니 만큼, 이것을 공무원의 사망에 대한 손해배상의 성질을 가진 것이라고는 할 수 없으니, 원판결의 소론 적시 부분의 판시내용은 정당하였고, 이를 논난하는 본 논지는 이유없다 할 것이다. 동상 제3점에 대하여 판단한다. 원판결이, 본건 사고로 인하여 사망한 김용호의 기대순이익(사망하지 않았으면 얻을수 있었던 순이익)을 동인이 사망당시에 받고 있었던 기관차 운전에 종사하는 기관사로서의 봉급 및 제 수당과 승무여비등을 기준으로 하여 산정하였고, 그것들이 동인의 물질상, 육체상의 고통을 수반한 노무의 제공에 따른 수익이었음은 소론과 같다할지라도 피고의 불법행위로 인하여 사망하였음을 이유로 하여 동인의 기대순이익을 산정하는 마당에 있어 동인이 전술한바와 같은 노무를 제공할수 없게 되였다는(이를 제공하지 못한 원인이 피고에게 있으며 그로서 망인이 이득하였다고는 볼수없다) 사실은 그 수익액의 산정에 참작할 사유가 못된다 할것이므로, 이점에 관한 본 논지도 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 의하여 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 따라 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,621	손해배상	66다808	19,660,628	선고	대법원	민사	판결	의용소방대원의, 직무수행중, 업무상 과실로 인한 손해를, 국가가 배상할것 인지의 여부	의병소방대는 국가기관이 아니고 지방자치단체의 예속기관도 아니며 다만 경우에 따라 그 자체를 법인 아닌 사단으로 볼 여지만 있을 뿐이므로 그 대원의 직무대행 과정의 불법행위에 대하여 국가는 배상책임이 없다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】 박산옥 외 17명 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 4. 13. 선고 65나1095 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 자치단체인 시(서울특별시 포함), 읍이 소방법 제40조의 규정에 의하여, 소방서장의 소화나 수방의 의무를 보조하게 하기 위하여, 설치한 의용소방대를 국가기관이라고 할 수 없음은 물론이고, 또 그 것을 이를 설치한 시·읍에 예속된 기관이라고 할 수 없으나 ( 대법원 1963.12.12. 선고 63다467 판결참조) 그 조직이 대표자를 두고 의사를 결정할 기관을 갖추었다고 볼 수 있는 경우에는, 그 자체를 법인 아닌 사단이라고 할 수 있다( 1965.6.29. 선고65다339 판결참조).는 것이 당원의 판례에 표시된 견해이니 만큼 소방법규상, 의용소방대원이 국가공무원인 소방서장에 의하여 임면되고, 그 지휘 감독하에 방화 또는 수방과 이에 수반되는 인명구조의 직무에 당하며, 그 직무수행중에 부상 또는 사망하였을 경우에는 국가로 부터, 보상금의 지급을 받게되는 것이라 할지라도, 그것만으로서 의용소방 대원의 직무수행과정의 불법행위에 대하여 국가가 그 책임을 질것이라고 단정할 수는 없을 것이다. 그런데 원판결에 의하면 원심은 충남, 논산읍, 의용소방대원인 소외 이철재가 원판시와 같은 그 대원으로서의 직무를 수행하던 중의 업무상과실로 인하여, 소외 망 김세홍 외 2명이 입은 그 판시와 같은 손해에 대하여 의용소방대원의, 직무와 그의 임면 감독 및 직무수행중의 사고에 대한 보상등에 관한 전술 소방법규를 근거로 하여 피고에게 위와 같은 직무를 수행중이던, 국가공무원의 불법행위에 준하여, 이를 배상할 의무가 있다고 단정하였음이 명백하니, 그 단정을 소방법규의 오해로 인한 독단이라고 아니할 수 없다. 그러하므로 원심의 위 단정에 관한 법적 견해를 논난하는 본논지를 이유있다 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,623	부당이득금반환	66다790	19,660,628	선고	대법원	민사	판결	단기시효에 관한 규정을 그릇 해석한, 위법이 있는 실례	상행위로 인한 채권의 소멸시효에 관하여도 다른 법령에 상사시효보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의하는 것이므로 본건 채권이 1년 단기시효에 의하여 소멸되는 것이라면 상사시효에 관한 규정을 적용할 것이 아니라 민법상 1년의 단기시효의 규정을 적용하여야 한다.	상법 제64조, 민법 제164조	null	【원고, 피상고인】 김상균 【피고, 상고인】 이길환 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1966. 4. 15. 선고 65나331 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은, 본건 영화 상영계약은, 소외 최우석과 피고 사이에 체결된 것이라는 피고 주장에 대하여,「성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재 내용에 의하면, 소외 최우석의 대리인인 원고가, 피고와 본건 영화상영계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으나, 원심증인 명광호의 증언에 의하면, 협이영화사 대표 명광호는 “10대의 반항”이란 영화를, 대전을 포함한 충남북 일원의 상영권을 직접 원고에게 부여하고, 소외 최우석에게 부여하지 않은 사실, 따라서 위 갑 제1호증에 최우석대리인 원고라고 기재되였다고 할지라도, 동 소외인은 영화필림에 대하여 아무런 권한이 없고, 오직 원고만이 동 영화의 판권을 가지고 있는 사실을 인정할 수있......」다하여, 이를 배척하고 있다. 그러나, 타인의 물건 또는 권리도 이를 매매하거나 임대차하는 경우가 있을 수 있는 것이므로, 본건 영화필림의 상영권이 원고에게 있었다 하여, 그 필림 또는 상영권에 관한 계약은 반드시, 원고만이 하는 것은 아니므로, 원심이 갑 제1호증의 계약이 최우석 대리인 원고와, 피고 사이에 체결된 사실을 인정하면서, 다만, 본건 상영권이 원고에게 있고 최우석에게는 없다는 사실만가지고, 본건 계약이 소외 최우석과 피고 사이에 맺어진 것이라는, 피고주장을 배척한 것은 잘못이라 아니 할 수 없다. 그리고, 또 원판결에 의하면, 원심은 원고의 본소청구 채권은 1년간 행사하지 아니하므로서, 소멸시효가 완성된 것이라는 피고의 항변에 대하여,「피고는 적어도 객의 내집을 목적으로 하는 장옥의 거래를 영업으로하는 자임은 스스로 인정하고 있고, 이와 같이 일방적 상행위인 경우에는 쌍방에 상법을 적용하는 것이며......상법은 민법에 우선하는 것이므로, 피고의 민법상의 단기소멸시효 주장은 이유없음이 명백......」하다 하여, 이를 배척하고 있다. 그러나, 상법 제64조에 명문으로 규정되어 있는바와 같이, 상행위로 인한 채권의 소멸시효에 관하여도, 다른 법령에 상사시효보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는, 그 규정에 의하는 것이므로, 원고의 본소청구 채권이 1년의 단기 시효에 의하여, 소멸되는 것이라면, 상사시효에 관한 규정을 적용할 것이 아니라, 1년의 단기시효의 규정을 적용하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기한바와 같이 판시하여, 피고의 전기 항변을 배척하였음은, 단기시효에 관한 법리를 오해한것이라 아니 할 수 없고, 이점에 관한 논지는 이유 있다 할 것이다. 그러므로, 그밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 본건 상고는 이유있으므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
152,604	가건물철거등	66다845	19,660,628	선고	대법원	민사	판결	대리인이 본인의 인장을 위조하여, 본래의 대리권의 범위를 초과한, 무권대리행위의 효력유무	대리인이 본인의 인장을 위조하여 권한을 넘은 무권대리행위를 한 경우 그 인장의 위조나 행사가 범죄행위가 된다 하여도 권한을 넘는 표현대리를 인정할 수 있다.	민법 제126조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 김두성 외 2인 (소송대리인 변호사 안명기) 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 4. 8. 선고 65나1888 판결 【주 문】 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다. 기록에 의하면, 이사건 토지는 등기부상 피고 박덕우의 소유로 있다가 소외 김근택을 채권자로 하여 근저당권설정이 되고 그후 그 근저당권의 실행으로 소외 최상룡에게 경락되어 소외 장순녀를 거처 원고에게 까지 전전 양도 되었음을 인정할수 있는바, 원고는 제1,2심을 통하여, 소외 정기순이가 피고 박덕우의 표현대리인으로서 소외 김근택 앞으로 근저당권 설정을 하였고, 같은 김근택은 위 정기순에게 적법한 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있었다는 점을 뒷받침하는 소송자료를 제출하고있고, 이에 대하여, 피고들은 원고가 소외 정기순의 표현대리를 주장한 것으로 보고, 원심 제2차 변론기일에 원고의 표현대리주장은 이유없는 것이라는 취지의 진술을 하고 있음이 명백하므로, 원심이 원고의 이사건 토지에 대한 소유권취득의 경위를 판시함에 있어, 원고가 제출한 위 소송자료에 의하여 위 정기순의 표현대리를 인정하였다 하여도, 당사자가 주장하지 않는 사실에 대하여 판단한 것이라고 할수없다. 또 논지가 지적하는 원심판시의 취지는, 근저당권설정등기 신청서 첨부의 계약서및 위임장에 찍힌 인명과 역시 위 신청서 첨부의 인감증명에 찍힌 인영및 인감대장에 올라있는 인영이 서로 다르다 하여도 이것만으로 위 근저당권 설정이 무효라고 할수없다는 것뿐이고, 인영이 위조된까닭에 서로 다르다는 것이 밝혀진 경우에까지 무효라고 할수없다는 취지는 아니므로 논지는 모두 근거없이 원판결을 비의하는 것으로서 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 본다. 기록에 의하면, 원심증인 박수형, 같은 최오성에 대한 증인 신문조서중에 피고 박덕우를 원고로 뒤바꿔 진술한것 처럼 기재되어 있는것은 소론과 같으나, 이는 전후문맥으로 살펴보아 피고 박덕우로 기재할것을 원고로 잘못기재한것이 명백하므로 이를 채용한 원심조처에 어떠한 위법이 있다고 하기 어려운것으로 채증을 그릇하였다는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 본다. 대리인이 본인의 인장을 위조하여, 본래의 대리권 범위를 초과하는 무권대리행위를 하는 경우에, 상대방이 사전에 본인의 진정한 인장 인영을 알고 있었다든가 하는 사정이 없는 한 쉽게 본인의 인영이 위조된 여부를 알 수 없는것이 보통이므로, 논지가 지적하는 바 위조된 피고 소외인의 인영이 같은 피고의 진정한 인영과 육안으로 판별하기 어려운 것이라는, 원심판시 부분은 위와 같은 취지를 의미함에 불과한 것으로서, 육안으로 위조여부를 판별하기 어렵다는 아무런 증거도 없이, 위와 같이 판시한 원판결은 채증법칙에 위배하고 또 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 논지는 그릇된 것이다. 또 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 이사건 근저당권 설정등기는 1962. 11. 8.에 이루어졌다는 것이므로, 소론 증인 박수형의 증언대로 1962. 11. 12. 근저당권자인 소외 김근택으로 부터 변제최고를 받고 위 박수형이가 같은 소외인을 만나 피고 박덕우의 인장이 위조된 사실을 고지하였다 하더라도, 이때는 이미 이사건 근저당권 설정등기가 마쳐진 뒤의 일임이 명백하니 위와같이 고지한것이 이사건 근저당권 설정이전인가, 또는 이후인가를 가려 위 김근택의 선의여부를 심리하였어야 할것이라는 논지도 이유없다. 같은 상고이유 제4점에 대하여 본다. 대리인이 본인의 인장을 위조하여, 본래의 대리권의 범위를 초과한 무권대리 행위를 할 경우에, 인장위조 및 행사의 행위가 범죄행위를 구성한다 하여도 권한을 초과한 표현대리를 인정함에 아무런 지장이 되지 않으니, 소외 정기성의 표현대리를 인정한 원판결에는 소론과 같은 위법이 없다. 또 싯가 700만원 상당의 이사건 대지가 불과 10여만원에 경락된것은 현저히 불공정한 법률행위로서 무효라는 논지는, 사실심인 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실을 들어 원심인정을 비의하는 것에 불과하므로, 논지는 모두 이유없다. 그러므로 피고들의 상고를 기각하고, 소송비용은 패소인의 부담으로 하기로하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
152,603	소유권이전등기등	66다833	19,660,628	선고	대법원	민사	판결	강제경매에 있어서, 경락인이 경락대금의 납부를, 법원이 정한 납부기일 전에 납부한경우, 경락대금 납부의 효력	강제경매에 있어서도 임의경매와 마찬가지로 경락인은 반드시 경매법원이 지정하는 대금납입기일에 경락대금을 납부하여야만 효력이 있고 그래야 경락부동산에 대한 소유권을 취득하게 되며, 재경매를 규정한 본법 제648조 제1항에 "대금지급기일에 그 의무를 완전히 이행하지 아니한 때"라고 하는 것도 경매법원이 지정한 대금납입기일, 그 날에(그 전은 아니다) 그 의무를 이행할 것을 요구하는 취지라고 보아야 될 것이므로 경락인이 지정되지 아니한 기일에 경락대금을 납입하였다면 그것을 적법인 대금납입이라고 볼 수 없다.	민사소송법 제654조	null	【원고, 상고인】 유갑경 【피고, 피상고인】 김정린 외 4명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1966. 3. 30. 선고 65나572 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 강제경매절차를 규정한 민사소송법 제654조 제1항에 의하면, 대금의 지급과 배당은 경락허가 결정이 확정된 후에, 법원의 정한 기일에 실시한다라 하였다. 부동산의 강제경매절차에 있어서, 경락인은 경락허가 결정이 확정된 뒤에 경매법원이 정하는 위의 대금지급기일이 오기전에도 그 경락대금을 적법하게 법원에 납입할 수 있다고 보아도 좋을 것인가에 관하여 보기로 한다. 만일 이것이 가능하다고 본다면 대부분의 경우에 있어서, 경락인은 경매법원이 정하는 대금납입기일이 오기전에, 경락대금을 납입함으로써, 그 경락부동산의 소유권을 완전히 취득하려고 할 것이다. 그런데 한편으로, 그 경락부동산의 소유자나 그 경매채권의 피담보채무자는 그 강제경매 부동산의 소유권이 경락인에게 이전되는것을 방지하기 위하여, 그 담보채무와 경매비용을 변제하고, 청구에 관한 이의의 소를 제기하여 그 강제집행이 더 이상 진전되는 것을 막으려 할것이다. 이러한 경우에 채무자측에서 청구에 관한 이의의 소를 제기하고, 민사소송법 제507조 제2항이하의 가처분을 받아서 강제집행을 정지한다면 경매법원은 그 이상 강제경매절차를 진행할 수 없기 때문에, 경락대금납입기일도 지정할 수 없고, 따라서 경락인은 필경 경락대금을 적법히 납입함으로써, 그 강제경매부동산의 소유권을 완전히 취득할 길이 막혀버리고 마는 것이다. 이처럼 민사소송법 제654조 제1항에 규정된 강제경매부동산의 경락대금 납입기일이 언제가 되느냐 하는 것은 그 경매부동산의 소유자에게 지대한 영향을 주는 것이다. 이러한 관점에서 본다면 강제경매에 있어서도, 임의경매의 경우( 경매법 제34조 참조)와 다름없이 경락인은 반드시 경매법원이 지정하는 경락대금 납입기일에, 경락대금을 납입하여야 제대로 납입한 보람이 생기고, 그래야 경락인은 경락부동산에 대한 소유권을 완전히 취득하게 된다 할 것이다. ( 대법원 1965.4.28. 고지 65마141 결정) 논지는 본건 강제경매에는 적용될 수 없는, 개정전 경매법의 규정을 내세워서, 원판결을 공격하는 것이므로 채용할 수 없다. 따라서 재경매를 규정한 민사소송법 제648조 제1항에 “대금지급기일에 그 의무를 완전히 이행하지 아니한때”라고 하는것도 위에서 본것처럼 경매법원이 지정한 대금납입기일, 그날에 (그 전은 아니다) 그 의무를 이행할 것을 요구하는 취지라고 보아야 될것이다. 이리하여, 원심이 경락인인 본건원고가 경매법원이 지정하지 아니 한 기일에, 그 경락대금을 납입한 본건에 있어서는, 그것을 적법인 대금납입이라고 볼수 없는 취지로 판시한것은 정당하고, 이것과 반대의 견지에서는 논지는 이유없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,340	임산물단속에관한법률위반	66도705	19,660,628	선고	대법원	형사	판결	임목벌채의 인식은 있었으나, 위법성이 인정되지 않는 실례	가. 피고인에게 입목벌채의 인식은 있었으나 자기행위가 산림보호를 해한다는 위법성이 인정되지 아니하는 경우에는 죄가 성립되지 아니한다. 나. 임산물단속에관한 법률(폐)위반행위의 범의에는 허가 없이 임목을 벌채한다는 인식이 필요하다.	임산물단속에관한법률 제2조, 제7조	null	【상 고 인】 검사 【피 고 인】【원심판결】 제1심 안동지원, 제2심 대구지방 1966. 3. 21. 선고 65노539 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 본건 상고이유의 요지는, 본건에 있어, 범의는 정당한 허가권자의 허가 없이, 임목을 벌채한다는 인식만으로서 족하고, 자기 행위가 산림보호를 해한다는 인식까지를 필요로 하지 아니한다는 것인바, 원판결을, 일건기록에 대조하여 살펴보면, 본건 공소사실에 관하여는 소론과 같이 피고인에게, 본건 임목을 벌채한다는 인식은 있었으나, 위법성은 인정되지 아니하는 바이므로, 결국 범죄는 성립하지 않는다 할 것이니, 원판결은 그 결과에 있어 정당하다 할 것이다. 따라서 본건 상고는 이유 없음에 귀착하므로 이를 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조에 의하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
152,605	대여백미등	66다797	19,660,628	선고	대법원	민사	판결	막연히 증거자료가 될 수 없다고 판단한 것은, 채증법칙 위반이다	증인 갑의 증언중 원고가 피고에게 백미 2가마니를 빌려준 사실이 있다는 증언은 요증 사실의 증거자료가 되는 것이고 이 증언을 법원이 채택하느냐 아니하느냐는 것은 법원의 자유심증에 달린 것이라 할 것이니 원심이 위 증언부분이 막연히 증거자료가 될 수 없다고 판단한 것은 채증법칙에 위반한 것이다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인】 김병문 【피고, 피상고인】 여귀남 【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 전주지방 1966. 4. 5. 선고 66나1 판결 【주 문】 원판결중 백미 2가마니에 관한 원고 패소부분은 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 원판결은, 원고의 청구를 배척하는 이유로서, 원고는 1962.3.5 피고에게 쌀 2가마니 (1가마니에 125근드리)를, 그해 10.30까지 갚기로 하고 빌려주었고, 그해 3.10에는 돈 3,000원을 같은날까지 갚기로 하고 빌려주었으며, 다시 그해 5.17 풍년초 40봉을 돈 200원에, 파랑새 90갑을 돈 450원, 해바라기 10갑을 돈 100원에 쳐서 매도하였는데, 아직껏 대금을 치루지 않는다고 주장하나, 1심증인 서입분·송주석의 증언은 원고 주장을 인정할 자료가 못되고, 같은 증인 김금례의 증언중 돈 3,000원과 담배 외상에 관한 부분을 원고로부터 들었다는 전문증거에 지나지 아니하고, 백미 2가마니 대여건은 빌려준 사실을 안다는 정도의 증언으로서, 어떻게 견문하였다는 것인지 알 수 없어, 결국 증거자료로 삼을 수 없다고 판시하였다. 그러나, 증인 김금례의 증언중, 원고가 피고에게 백미 2가마니를 빌려준 사실이 있다 (기록 30장 참조)는 증언은, 요증사실의 증거자료가 되는 것이고, 이 증언을 법원이 채택하느냐, 아니하느냐는 것은 법원의 자유심증에 달린 것이라 한 것이니, 원심은 모름지기, 위 증언부분이 막연히 증거자료가 될 수 없다고 판단한 것은 채증법칙에 위반한 것이라 할 것이요, 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있으나, 원판결중 이 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여는 적법한 상고이유서의 제출이 없음으로 민사소송법 제399조에 의하여 이 부분에 관한 상고를 기각할 것이고, 원판결중 백미 2가마니 부분에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이부분의 사건을 전주지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
152,645	이혼	66므9	19,660,628	선고	대법원	가사	판결	혼인을 계속하기 어려운 상태에 있다 하더라도, 그 원인과 책임이 청구인에게 있는 경우	부부가 더 이상 혼인을 계속하기 어려운 상태에 있는 경우에도 그 원인과 책임이 있는 배우자의 이혼청구는 허용되지 아니한다.	민법 제840조	null	【청구인, 상고인】【피청구인, 피상고인】 김두리 【원심판결】 제1심 서울가정법원, 제2심 서울고등 1966. 3. 25. 선고 64르75 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 청구인 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 제심1증인 소외 1, 원심증인 소외 2의 각 증언에 의하여, 갑 제3호증(서약서), 동 제4호증(이혼계)의 각 진정성립을 인정하면서 위 갑 제3호증에는 「귀하와 협의된 이혼건에 대하여, 귀하께서 생활비금으로 일금 15만원을 지불하므로......본인은 이혼수속 일체에 동의함을 서약합니다」라는 기재가 있고, 갑 제4호증은 청구인과 피청구인 명의의 이혼계로, 위 두 문서는 청구인과 피청구인이 협의이혼 할것을 합의한, 이외의 사실을 인정할 증거가 아니되는 것임에도 불구하고, 원심이 위, 갑호각증의 일부기재(수개의 사실을 인정할 수 있는 증거도 아니고, 분할하여 사실을 인정할 수 있는 증거도 아닌데, 일부 기재라함은 이해가 가지 않는다.)와 다른 증거를 종합하여,「청구인과 피청구인은 1948.1.29사실상의 이별 즉, 앞으로 별거생활하는 것을 동의......」한 것이고, 법률상의 이혼을 하기로 합의한 것이 아니라는 사실을 인정하고 있는 것은, 위 갑 제3호증, 제4호증의 기재취지와 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 원판결 후단에 이르러서는 갑 제3호증은 피청구인의 오빠인 소외 3이 작성하였고, 피청구인으로서는, 이러한 서면에 날인한 사실이 없다는 사실을 인정하고, 또 갑 제4호증 역시 소외 3이 날인하여 준 것 같이 인정하여 위 문서 (갑 제4호증은 피청구인 명의부분)가, 진정히 성립하지 않은 것 같이 판단하였음은 문서의 성립에 관하여, 앞과 뒤가 서로 어긋난 판단을 하고 있는 것이라고 아니할 수 없어, 이점에 관한 원심판단이 잘못된 것임은 소론과 같다 할 것이다. 그러나, 청구인이 주장하고 있는바와 같이 1948.1.29에 청구인과 피청구인이 이혼할 것을 합의하고 이어, 갑 제 3호증, 갑 제4호증의 서면을 작성하게된 것이라 하더라도, 그리하게된 연유가, 원심이 확정하고 있는바와 같이, 청구인이 이웃에 살고 있던 과부와, 불의의 관계를 맺고, 1964년경 피청구인을 유기한채 서울로 도피하여 별거함으로 인한, 가정파탄에 있었던 것이고, 피청구인에게 무슨잘못이 있었던 것은 아니며, 청구인은 갑 제4호증의 이혼계가, 서류상의 미비로 반려된 후에 있어서도, 14년간에 걸쳐 아무런 조치를 취하지 않고 있다가, 1964.4.4 비로소 이혼에 관한 조정신청을 한 것이라면, (원판결을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 이상의 점에 관한, 원심 사실인정에는 아무 잘못이 없다.) 피청구인의 변론의 전취지에 의하여, 현재 피청구인이 청구인과 협의이혼할 의사가 없음이 명백한 본건에 있어서는, 청구인은 갑 제2호증 내지 갑 제4호증을 내세워, 피청구인에게 재판상 이혼을 청구할 수 없다할 것이고, 청구인과 피청구인이 더 이상 혼인을 계속하기 어려운상태에 있다 하더라도, 이는 오로지 청구인에게, 그 원인과 책임이 있는것이지, 피청구인의 귀책사유에 연유한 것이 아님이, 원심인 정사실에 비추어 명백하다 할 것이므로, 청구인의 청구를 배척한 원판결의 결론은 정당하다 할 것이며, 논지는 결국 이유없는 것이라 할 것이다. 그러므로, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
152,646	손해배상	66다493	19,660,628	선고	대법원	민사	판결	민법 제752조에 규정된, 친족 관계	본조에서 말하는 친족관계는 반드시 호적상의 관계만을 가리키는 것이 아니고 입적되지 아니하여도 사실상 그와 같은 관계가 있는 경우도 포함하는 것이라고 해석함이 상당하다.	민법 제752조	null	【원고, 피상고인】 김신 외 2명 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 2. 8. 선고 65나1341 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자 등의 상고이유에 대하여 판단한다. 민법 제752조에서, 남의 생명을 해친 사람은, 피해자의 직계존속, 직계비속 및 배우자에 대하여, 재산상의 손해 이외의 손해에 관하여도, 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는 바, 여기에서 말하는 친족관계는 반드시, 호적상의 친족관계만을 가리키는 것이 아니고, 이 사건에 있어서와 같은 위자료 청구에 있어서는, 사실상 위와 같은 친족관계 (호적에 입적이 되지 않은 경우)가 있는 경우도, 포함하는 것이라고 해석함이 상당할 것이므로 ( 당원 1962.4.26. 선고 62다72 판결 참조), 이와 반대의 견해로서, 원고 김신 동 강옥희의 본건위자료 청구를 인용한 원판결 부분을 공격하는 논지는 받아 드릴 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,622	손해배상등	66다781	19,660,628	선고	대법원	민사	판결	국가배상법 제2조 제1항에 말하는“직무를 행함에 당하여”의, 해석기준	본조 제1항에서 말하는 "직무를 행함에 당하여"라는 취지는 공무원의 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여질 때에는 비록 그것이 실질적으로 직무행위이거나 아니거나 또는 행위자의 주관적 의사에 관계없이 그 행위는 공무원의 직무집행행위로 볼 것이요 이러한 행위가 실질적으로 공무집행행위가 아니라는 사정을 피해자가 알았다 하더라도 그것을 "직무를 행함에 당하여"라고 단정하는데 아무런 영향을 미치는 것이 아니다.	국가배상법 제2조1항	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 3. 23. 선고 65나692 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고대리인 조진환의 상고이유 중 제1점을 본다. 원심판결에 보면, 원심은, 다음과 같이 이론을 전개함으로써, 원고의 본건 청구를 배척하고 있다. 즉,.“ 소외 1의 총기 오발행위는 사용을 위한 행위로서, 그 직무의 집행에 종사한 것이 아님이 명백하고, 소외 2(죽은 피해자)가 그와 같은 사정을 알고 있는 이상, 비록 소외 1이 공무원이었고, 외견상 공무집행 행위와 밀접한 관계가 있었다 하더라도, 소외 2의 사망에 관하여 피고가 책임을 부담하는 것으로 볼 수 없다 할 것이다”라, 하였다. 그러나, 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는“직무를 행함에 당하여”라는 취지는, 공무원의 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여, 공무원의 직무행위로 보여질 때에는, 비록 그것이 실질적으로 직무행위이거나 아니거나, 또는 행위자의 주관적 의사에 관계없이 그 행위는 공무원의 직무집행행위로 볼 것이요, 이러한 행위가 실질적으로 공무집행행위가 아니라는 사정을 피해자가 알았다 하더라도, 그것을 국가 배상법 제2조 제1항에서 말하는 “직무를 행함에 당하여”라고 단정하는데, 아무러한 영향을 미치는 것은 아니다( 대법원 1966.3.22. 선고 66다117 판결참조). 이와 같은 기준에서 볼 때, 비록 실질적으로 따진다면, 본건 소외 1의 총기 오발행위는, 사용을 위한 행위라고 볼 수 있을지 모르나, 국가배상법 제2조 제1항의 해석에 있어서 는 어디까지나 이것을 객관적 기준에서 살펴보아야 될 것이다. 이러한 점에서 볼 때, 원심이, 본건 소외 1의 총기오발행위를 객관적인 기준에서 평가한 흔적은 전혀 보이지 아니한 채, 막연히 소외 1의 본건 총기오발행위가 실직적인 면에서 볼 때, 사용을 위한 행위이므로, 그 직무집행에 종사한 것이 아니라고 단정한 것은 잘못이라 할 것이다. 뿐만 아니라, 원심이 비록, 본건 소외 1의 총기오발행위가 공무집행행위와 밀접한 관계가 있었다 할지라도, 그 총기 오발로 말미암아 사망한 피해자가, 그러한 사실을 알고 있었으니, 피고에게 책임이 없는 양으로 판시한 것도 위법이라 할 것이다. 그렇다면 원심은 국가배상법의 법리를 오해한 것이 분명하다 할것이므로 논지는 이점에서 이유있다. 이리하여 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,328	외국환관리법위반·관세법위반	66도482	19,660,628	선고	대법원	형사	판결	가. 관세법위반죄의 범인이, 소유 또는 점유하는 물품을 몰수할 수 없을 때, 추징하지 않은 위법이 있는 예 나. 형법 제38조 1항 2호를 적용하면서, 징역형에 벌금형을, 병과한 위법이 있는 예	가. 경합범에 대하여 본조 제1항 제2호만을 적용하면서 징역형과 벌금형을 병과하였음은 위법이다. 나. 관세포탈죄에 있어서 범인이 소유 또는 점유하는 물품에 관하여서는 이를 몰수하거나 추징하여야 한다.	형법 제38조 1항, 관세법 제198조 1항, 제212조, 외국환관리법 제17조 1항, 제35조	null	【피고인, 상고인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 임병수 외 1인 【원 판 결】 부산지방법원 1966. 3. 3. 선고 65노1438 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원판결은, 피고인들에 대하여, 그 인용한 1심판시 각 관세법 198조 1항 소정의 관세포탈 범죄 사실을 인정(범죄 구성요건인 포탈한 관세액을 기재하지 아니하였다)하여, 피고인 1을 징역 1년 6월 및 벌금 20만원에, 피고인 2를 징역 1년 및 벌금 3만원에, 피고인 3을 징역 8월 및 벌금 3만원에 각각 처하였을 뿐이고, 원판시 관세포탈 범죄에 있어서, 범인이 소유 또는 점유하는 물품에 관하여서는, 관세법 198조 1항에 의한 몰수 또는 이것이 불가능한 경우에 있어서의, 같은 법 212조 1항에 의한 추징을 하여야 할 것임에도 불구하고, 이에 나오지 아니한 것은 관세법 198조 1항 또는 같은법 212조 1항에 위배되는 위법이 있다 할 것이요, 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있다. 피고인 박기원 변호인의 상고이유 1점을 판단한다. 논지가 말하는 증인 강근순이가 피고인과 실질적으로 공범관계가 있다 할지라도 검사는 피고인에 대한 범죄사실에 관하여 증거보전의 필요가 있다고 인정하면 형사소송법 제184조에 의하여, 강근순을 판사에게 증인으로 신문할것을 청구할수 있는 것이고, 이로 인하여 이루어진 위 증인 신문조서를 원심이 피고인에게 대한 범죄사실인정의 증거자료로 채택한것은 헌법 또는 법률에 위배된바 없다고 본다. 논지 이유 없다. 같은 상고이유 2점의(1)에 관하여는 논지가 말하는 증인 강근순의 증언에 의하면 원판결이 언급한 1심 판시3의 가,나의 피고인의 외환관리법위반 범죄사실을 충분히 인정할수 있고, 같은 상고이유 2점의(2)에 관하여는 피고인 박기원이가 논지가 말하는 학교에 재학중이거나 해병대 복무중이라 하여 그 기간안에 원판시 전홍욱을 알지 못하였으리라는 이치는 없는 것이고, 피고인이 해병대에서 만기 제대 후 곧 본건 범죄의 저질렀다는 것이 경험칙에 어긋난다는 논지는 모두 독단에 지나지 아니하는 것이고, 같은 상고이유 2점의(3)에 관하여는 논지가 말하는 증인 김종항, 김천출, 배태수, 정세원의 각 증언이 정황 증거라 할지라도 피고인이 성립을 인정하는 검사의 이정치 박종대에게 대한 각 피의자 신문조서중 같은 사람들의 각 진술 기재와 앞서 말한 증인 강근순의 증언을 종합하면, 피고인에게 대한 원판시 관세법위반 범죄사실을 충분히 인정할수 있으며, 같은 상고이유 2점의(4)에 관하여는 논지가 말하는 공동 피고인 박종대의 1심 공판정에서의 진술을 제외하더라도 피고인이 성립을 인정하는 이정치, 박종대에 대한 각 피의자 신문조서중 같은 사람들의 각 진술기재를 종합하면 원판시 범죄사실을 충분히 인정할수 있으므로 이상과 반대의 견해로서 원심의 적법한 증거취사와 사실인정을 비난하는 상고 논지는 채용할수 없다. 같은 상고이유 3점을 판단한다. 원판결은, 피고인에게 대한, 원판시 관세법위반 범죄사실에 대하여, 관세법 198조 1항, 형법 30조를, 원판시 외국환관리법위반 범죄사실에 대하여, 외국환관리법 17조 1항 1호, 같은 법 35조를 각각 적용하여, 전자에 대하여는 소정형중 징역형을, 후자에 대하여는 소정형중 벌금형을 각각 선택하고, 나아가서 이상 각 소위는 형법 37조 전단의 경합범이므로, 같은 법 38조 1항 2호같은 법 50조에 의하여 범정이 무거운 1심 판시 2의 가항 기재, 관세법위반죄에 정한 장기에 경합 가중한 형기 범위 안에서, 피고인을 징역 1년 6월 및 벌금 20만원에 처한다고 판시 하였으나, 형법 38조 1항 2호만을 적용하여서는 피고인에게 징역 1년 6월과 벌금 20만원을 병과할 수 없는 것이니, 원심은 이점에 있어서 판결결과에 영향이 있는 법률적용의 잘못을 저지른 것이라 할 것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유있다. 이리하여 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
152,607	가건물철거	66다697	19,660,628	선고	대법원	민사	판결	동일토지가 이중불하 되었다 하더라도, 후에 불하로 인한 소유권을 부정할 수 없는 사례	동일토지가 이중불하되었다 하더라도 후의 불하가 특별한 사정이 없는 한 당연무효라고는 할 수 없다.	귀속재산처리법 제15조, 귀속재산처리법 제16조, 민사소송법 제263조	null	【원고, 피상고인】 김정식 【피고, 상고인】 문차순 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 3. 16. 선고 65나1029 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점에 대하여, 가사 소론 57의12대와, 산 16의12가 동일 토지이고, 소론과 같이 이중불하라 하여도, 후의 불하가 특별한 사정이 없는한, 당연무효라고는 할 수 없는 바로서, 원고명의로 소유권 이전등기가 되어 있고, 원고에게 대한 불하의 효력이 존속하는 한, 피고는 단지 이중 불하라는 이유만으로는 원고의 소유권을 부정할 수 없는 법리이므로, 본건 토지가 원고의 소유임을 전제로한 원판결에 소론 위법이 있음을 인정할 수 없다. 논지는 그 어느 것이나 채택할 바못된다. 상고이유 제3점에 대하여, 피고가 본건토지에 대한, 원고의 소유권을 부정할 수 없음은, 위에서 설명한 바이고, 원판결이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고는 본건 토지인 57의12대중 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각점을 연결한 14평을 점유하고, 본건 건물도 그 14평내에 건립되어 있다는 것이 확정되어 있는 이상, 원판결이 소론 감정서와 기타 증거에 의하여 피고의 본건 건물철거와 대지 14평 인도의무 있음을 인정하였음에 채증법칙이나 기타 어떤 위법이 있음을 인정할 수 없으며, 소론 을 제1호증 내지 3호증이 피고에게 유일한 증거라 하여도, 그에 대한 증거조사를 거부한 것이 아닌 이상, 그의 기재 내용을 채택하지 아니하였다고 하여, 거기에 무슨 위법이 있을 수 없을 뿐만 아니라, 위에서 설명한 바와 같이, 이중불하라 하여 당연무효가 아닌 이상, 피고에게 본건 토지에 대한 불하가 있었다고 하여, 원고의 소유권을 부정할 수 없는 만큼, 원판결이 소론 각 을 호증을 채택하지 아니하였음에 위법이 있을 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
152,631	가건물철거등	66다689	19,660,628	선고	대법원	민사	판결	소송수계절차에, 위법이 있는 실례	신탁법에 의한 수탁자가 아닌 부동산에 대한 명의신탁자가 그 신탁을 해지한 것으로는 소송절차가 중단될 리 없는 것이고 위와 같은 신탁적 양도행위를 해지한 때에는 소송계속중의 목적물을 타에 양도한 경우와 같아서 그 해지한 자가 독립당사자로서 참가하는 것은 몰라도 그것으로써 소송절차가 중단된 것을 전제로 하여 소송절차 수계신청을 할 수는 없다.	민사소송법 제214조, 민사소송법 제73조, 민사소송법 제72조	null	【원고, 상고인(소송수계인)】 노면윤 【피고, 피상고인】 이홍학 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 3. 2. 선고 64나1729, 65나54 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 노면윤의 수계신청을 각하한다. 소송수계신청 이후에 생긴 소송비용은 수계신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 소송요건에 관한것이므로 직권으로 살피건대 기록에 의하면, 원고는 본건임야는 원고소유인데, 피고는 아무권원 없이 이를 점거하고 건물들을 건축소유하고 있으므로, 피고에게 대하여 이를 철거하고, 본건 임야를 인도하라고 청구하고 있는 바, 수계신청인(상고인)은 원심에서, 본건소송의 목적물인 본건 임야를 원고로부터 매수하여 이전등기를 경료하였으니, 신청인 소유라는 이유로 원.피고를 상대로 권리승계인으로서 당사자 참가신청을 하였다가, 적법히 그 참가 신청을 취하하고나서, 다시 소송절차 수계신청을 하면서 그 이유로서, 본건임야는 원래 신청인 소유인데 원고 심경섭에게 명의신탁을 하였던 관계로, 동인은 원고로서 본건 소송을 수행하였으나, 신청인은 위 신탁을 해지하였으니, 동인은 원고로서 소송을 수행할 자격을 상실하였으므로, 신청인은 권리자로서 소송절차를 수계코자 한다고 주장하고 있다. 그러나, 원고가 신탁법에 의한 수탁자가 아님이 분명하므로 민사소송법 제214조의 규정에 의한 수탁자의 임무종료에 인한 소송절차의 중단이 될 리가 없고, 또 소송계속중 당사자가 그 소송의 목적된 권리를 제3자에게 양도하였다고 하여서, 그 소송절차가 중단되는 것은 아니고, 신청인 주장과 같이, 넓은 의미의 신탁적 양도행위에 해당하는, 명의신탁을 해지한 경우에도 같다고 할 것이며, 다만 수계신청인은 권리승계인으로서, 민사소송법 제72조에 의하여 당사자로서 소송에 참가할 수 있고, 이 경우에 원고는 같은 법 제73조에 의하여 소송탈퇴를 할 수 있을 따름인데 (기록에 의하면 원고가 소송탈퇴를 한 것도 아니다), 원심이 법리를 오해하여 본건에 있어서 소송절차가 중단한 것으로 보고, 신청인의 수계신청을 인용하여, 신청인과 피고 사이에 소송이, 적법히 계속된것으로 하여, 수계신청인 패소의 판결을 하였음은, 위법이므로(원.피고 사이의 소송은 원심에 아직 계속중이라고 할 것이다), 원판결을 파기하고, 당원이 자판하기로 하는 바, 위에서 본바에 의하여 신청인의 수계신청은 부적법하므로 각하하기로 하고, 수계신청이후에 생긴 소송비용은 수계신청인의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,606	상품대금반환	66다718	19,660,628	선고	대법원	민사	판결	성질상 동시이행 관계있는 채무라 할지라도, 동시이행의 항변을 할 수 없는 경우의 일례	성질상 동시이행 관계있는 채무라 할지라도 동시이행의 항변을 할 수 없는 경우의 일례.	민법 제536조	null	【원고, 상고인】 최덕조 【피고, 피상고인】 임섭환 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1966. 3. 18. 선고 65나222 판결 【주 문】 원판결중 원고 패소부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결이 확정한 사실에 의하면, 부산시내에서 제과업을 하는 원고가 1964.5.10 같은 시내에서 곡물등의 매매 및 위탁판매업을 하는 피고로부터, 제과용 소맥분 100포대를 매수하고, 그 대금을 지급한 후, 원고 점포에서 현품을 수령하여 그 품질을 검사한결과 그것이 부폐 또는 수침등으로 변질되어 있어, 제과용에는 사용할 수 없는 것이었으므로, 수령 즉일 그 사실을 피고에게 통고하고, 그날부터 그 소맥분을 수령함과 동시, 완전한 제과용 소맥분을 다시 인도하여 줄 것을 수차 요청하여 왔으나, 피고가 이에 불응하였으므로, 그 달 중순경에 그 계약을 해제하였던 것이고, 그 소맥분을 현재까지도 원고가 그 점포내의 창고에 보관하고 있는 바, 피고가 그 수령을 거부하는 실정이라는 것이다. 그러하다면, 비록 위, 매매계약의 해제로 인한 피고의 대금반환 의무와, 소맥분의 반환 의무가 성질상, 동시이행의 관계에 있는 것이라 할지라도, 그 소맥분의 수령을 계속 거부하고 있는 피고로서는 원고가 대금반환을 구하는 본소청구에 대하여, 동시이행을 주장할 수는 없다 할 것인 바, 원판결이 이점에 관한 아무런 판시없이 (원고가 피고의 동시이행의 항변을 다투었음이 기록상 명백하다) 만연히, 그 주문에서 피고에 대하여 원고로부터, 위 소맥분 100포대를 수령함과 동시에, 원고에게 대금을 지급할 것을 명하였음은, 위와 같은 법리를 오해한, 잘못을 면치 못할 것이다. 그러므로 이점을 논난하는 소론의 논지는 이유있어 관여법관 전원의 일치된 의견으로 원판결중 원고 패소부분을 파기하기로 하고 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,624	청구이의	66다780	19,660,628	선고	대법원	민사	판결	변론 종결전에 상계적상에 있었든 채권을, 변론 종결후에, 상계의 의사표시를 한때, 청구이의의 사유	채무명의인 확정판결의 변론종결전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하여도 변론종결 이후에 비로소 상계의의사표시를 한 때에는 그 청구이의의 원인이 변론종결 이후에 생긴 때에 해당하는 것으로서 당사자들이 그 변론종결전에 상계적상에 있은 여부를 알았던 몰랐던 간에 적법한 이의의 사유가 된다.	민사소송법 제505조, 민법 제493조	null	【원고, 상고인】 정만교 【피고, 피상고인】 주초재 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 3. 25. 선고 65나1233 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 본다. 상계는 당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다하여, 곧 채무소멸의 효력이 생기는 것이 아니고, 상계의 의사표시를 기다려, 비로소 그 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 채무명의인 확정판결의 변론 종결전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있다하여도, 변론종결후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는, 민사소송법 제505조 제2항에 규정하는 이의 원인이 변론종결후에 생긴 때에 해당하는 것으로서, 당사자가 변론종결전에 상계적 상에 있음을 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한, 청구이의 사유가 된다고 할 것이다. 그런데, 원판결 이유에 의하면 원심은, 변론종결 이전에, 상대방에 대하여, 상계할 수 있는 채권이 있고, 또 상계적상에 있음을 알았든 사람은 변론종결전에, 상계항변을 하지 않고 있다가, 판결확정 후에 비로소, 그 채권으로서 상계를 하고, 그 사유 내세워, 확정판결에 대한 청구이의의 사유로 삼을 수 없다고 하는 전제아래, 이 사건은 피고가 원고를 상대로 한, 위에 말한 확정 판결의 기본되는 변론이 1963.3.5에 종결되었는데, 원고는 1962.10.29이 사건 건물에 화재가 발생하자 곧, 그 사실을 알았을 뿐 더러, 그 화재발생이 피고나, 피고 피용자의 과실에 기인한 것이라고 주장하고 있으니, 그렇다면, 원고는 당시, 계속중이든 피고의 원고에 대한 전세금 반환청구소송에서, 위 화재로 인한 손해배상 청구권이 있음을 이유로 상계항변을 할 수 있었음에도 불구하고, 위 판결 확정후인 1964.6.25에 비로소 상계한 것이므로, 적법한 청구이의 사유가 되지 못한다고 판시하였음이 분명하므로, 이는 이미 위에, 설시한 바와 같은 상계의 법리를 그릇해석하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리케 하고저 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
153,360	귀속재산매매계약명의변경취소처분취소	66누55	19,660,628	선고	대법원	일반행정	판결	관재당국이 한, 귀속재산 매수인의 명의 변경 처분의 효력	귀속재산이 매각되어 매수인이 결정되면 포괄승계의 경우를 제외하고는 매수인명의를 변경할 수 없고 따라서 그 매수인명의변경처분은 무효이다.	행정소송법 제1조	null	【원고, 상고인】 박용해 【피고, 피상고인】 성동세무서장 【원심판결】 서울고등 1966. 3. 17. 선고 65구68 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 귀속재산을 당국이 매각할 때에는 첫째로, 그 매수인이 귀속재산처리법 제9조 각호에 열거되어 있는 매수결격자가 아닌지를 조사하여야 하고, 다음 둘째로, 그 매수인이 귀속재산처리법 제10조 내지 제12조에 규정된 이중 매수의 경우에 해당하지 아니한 것인지를 알아보고, 이러한 조건에 저촉되지 않을 때에만 귀속재산을 매각하게 되어 있다. 따라서, 한번 귀속재산이 매각되어 매수인이 결정되면 포괄승계의 경우라면 모르거니와, 그렇지 않은 경우에는 함부로 그 매수인의 변경을 허용할 수 없다고 보는 것이, 귀속재산처리법의 정신이라 할 것이다( 대법원 1964.9.30 선고:64다499 판결 참조). 따라서, 논지가 주장하는 바와 같이, 본건 귀속재산을 매수한 박형곤이, 그 지분을 원고가 양수하고, 관재당국이 매수인의 명의를 변경하는 처분을 하였다 할지라도, 이러한 처분은 무효로 보아야 될 것이고, 원심이 위에서 본바와 같은 견해로서, 위의 매수인 명의변경 처분을 취소(무효확인의 취지)한 처분이 정당하다고 판시한 것은, 정당한 것이다. 가사, 논지가 말하는 것처럼 원고가위의 박형곤의 매수지분을 양수 받게 된 동기가 한국직업시술학교 설립위원대표인 황상기가, 원고를 설립위원으로 추대하고, 그 명의변경 신청서류에 위의 황상기가 이의없이 서명날인하였으며, 또한 본건 귀속재산의 다른 매수 공유지분권자들이 본건 매수대금 지급에 있어서, 한푼도 부담하지 아니하고,위의 위원회가 전담한 사실이 있다손치더라도, 그렇다고 하여, 원심판결이그릇된 판결이라고 일컬을 수는 없다. 그렇다면 논지는 이유없다 하겠으므로 이 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
152,608	가옥명도등	66다711	19,660,628	선고	대법원	민사	판결	가옥명도와 손해배상(부대)의 청구를 병합하여 청구한 경우에, 제1심에서 명도 부분만 인용되고, 손해배상 청구가 기각되자, 원고는 위 패소부분에 대하여서만 항소한 경우(피고는 항소하지 않았다), 원고의 가옥명도 청구부분이 확정되는지의 여부	가옥명도와 손해배상을 청구하여 손해배상청구만 기각이 된 경우 그 패소부분만 항소하였다면 승소한 가옥명도청구 부분은 불복항소의 대상이 되어 있지 아니하므로 항소심의 심판범위는 될 수 없으나 승소부분도 패소부분과 함께 항소심에 이심되고 그 확정이 차단되므로 일정한 제한하에서라면 항소심에서 그 청구부분에 대하여도 변경할 수 있는 것이다.	민사소송법 제471조 1항	null	【원고, 피상고인】 홍미후 【피고, 상고인】 김영기 (소송대리인 변호사 백한성) 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 3. 9. 선고 65나142 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대 원고가 피고를 상대로 "서울특별시 성동구 하왕십리동 1038번지의2 목조 도단즙 평가건 본가 1동, 건평 9평, 부속 목조와즙 평가건 이가 1동 7평중 제1심판결 첨부도면중 (가) 표시부분의 건물 9평을 명도 하고, 1963.8.22 부터 위 가옥을 명도 완료시까지, 매월금 1,000원씩을 지급하라"는 소송을 제기하여, 제1심에서 원고청구중 가옥명도 청구부분만 인용되고, 그외의 손해배상 청구부분이 기각되자, 피고는, 위 제1심판결에 대하여 불복항소를 하지 않고, 원고만이 원고의 패소부분(손해배상청구부분)에 대하여 항소를 하였음은, 일건기록상 소론과 같으나, 위와 같은 경우에 원고 승소부분(명도청구부분)은 불복항소의 대상이 되어있지 않으므로, 항소심의 심리판단의 범위는 될 수 없으나, 그 승소부분은 원고의 패소부분과 같이 항소심에 이심되고, 그 확정이 차단되는 것이며, 민사소송법 제235조로서 원고는 일정한 제한하에, 사실심인 원심의 변론종결시까지 청구취지를 변경할 수 있는 바, 원고가 원심에서 위의 명도청구부분을 변경하고, 원심이 그 기초에 변경이 없다하여, 이를 인용하였음은 정당하므로, 위의 원고승소의 제1심판결 부분은 확정되었다는 해석을 전제로한 논지는 이유없다고 아니할 수 없다. (2) 상고이유 제2점에 대하여 살피건대, 일건기록에 의하면, 피고는 제1심에서의 제1차 변론에서 본건가옥을 피고가 점유하고 있다는 원고주장을 자백하였음은 소론과 같은바, 소론에서 주장한 피고의 답변서(1964. 11. 18.자)의 내용을 검토하여도 피고가 위 피고자백을 취소한 것으로는 해석되지 아니하므로 원심이 피고가 본건가옥을 점유하고 있다는 피고자백을 전제로한 판단은 정당하고, 피고가 위 자백을 위 답변서 진술로서 적법히 취소하였다는 주장을 전제로한 논지는 이유없다. 그러므로 상고이유는 어느것이나 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
152,610	손해배상	66다568	19,660,628	선고	대법원	민사	판결	한국남자의 가동능력을, 몇세로 보아야 할 것인지의 실례	적법한 증거에 의하여 피해자가 70세까지 일을 계속함으로써 수입이 있는 것이라고 인정한 것이면 그와 같은 사실의 인정이 일반경험칙에 위반된다고 할 수 없다.	민법 제752조	null	【원고, 피상고인】 엄시용 외 8명 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 2. 18. 선고 65나1621 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다. (1) 상고이유 제1점에 대하여, 본건 사고가 발생한 지점은, 자전거의 탑승이 금지되어 있는 지역이라는 점은, 이를 인정할 아무런 자료도 없으므로, 논지 채용할 수 없고, 또 기록에 나타난 모든 증거를 자세히 살펴 보드라도, 피해자의 과실이, 피고의 배상책임을 면제하여야 할 정도의 것이었다고는 인정하기 어렵다. 그러므로, 피해자의 과실을 참작하여 손해배상액을 정한 원심조치는 정당한 것이고, 과실상계에 관한 민법규정을 오해하였다고 할 아무런 위법도 없다. 논지 이유없다. (2) 상고이유 제2점에 대하여, 원심은 적법한 증거에 의하여, 피해자가 70세까지는 일을 계속하여 수입이 있을 것이라는 사실을 인정하였던 바, 위 사실인정이 일반 경험칙에 위반된다고 할 수 없다. 논지 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
232,461	하천부지점용권매매대금청구사건	65나2030	19,660,629	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	당국의 허가를 받지 아니하고 한 하천부지점용권 양도의 효력	당국의 허가를 받지 아니하고 한 하천부지점용권의 양도는 당연 무효이다.	하천법 제4조	1966.9.27. 선고 66다1562 판결(판례카아드 1227호, 대법원판결집 14③민116, 판결요지집 하천법(구) 제27조(1) 1845면), 1973.7.10. 선고 68다2283 판결(판례카아드 10471호, 대법원판결집 21②민109, 판결요지집 하천법(구) 제5조(2) 1845면), 1975.1.14. 선고 74다1468 판결(판례요지집 하천법 제4조(1) 1840면, 법원공보 508호 8292면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 대전지방법원(65가466 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 돈 103,400원 및 이에 대하여 본 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하고 피고 소송대리인은 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 피고는 당국으로부터 하천부지인 충남 아산군 선장면 (주소 생략) 선답 1,154평 및 같은곳 전 2,272평의 점용허가를 얻어 1964.2.1. 그 점용권을 대금 222,000원으로 정하여 소외 1에게 매도하고 그 대금 일부로 돈 50,000원을 영수하였다가 합의 해약한 사실, 피고는 다시 1964.4.19.위 하천부지중 답 1,154평의 점용권을 원고에게 매도하기로 약정하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 원고 소송대리인은 하천부지점용권 양도행위는 당국의 허가를 받아야 하며 허가를 받지 않는 양도행위는 당연 무효인데 피고는 이런 사실을 감추고 원고를 기망하여 위 매매계약을 체결하였으니 본소로서 이를 취소하고 원고는 피고에게 지급하였던 매매 대금 103,400원을 반환받기 위하여 본소에 이르렀다고 주장하고 있으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 4호증(증서), 동 제2, 3호증(영수증), 동 제5호증의 1, 2(최고서) 각 기재에 당심증인 소외 1, 소외 2의 각 일부 증언을 보태어 보면 원고는 1964.4.19. 피고로부터 전시 하천부지 중 답 1,154평의 점용권을 매수하기로 하고 그날 계약금으로 돈 10,000원을 지급한 사실, 원고와 피고는 1964.5.8. 다시만나 계약서를 작성하기로 하여 그날 원·피고간 위 토지에 관한 점용권 매매계약서(증서)를 작성하였는데 그날 전시한 계약금 10,000원을 제외하고 위 하천부지점용권의 매매대금을 113,400으로 약정하고 그날 매매대금중 일부금으로 현금 43,400원을 지급하고 피고가 전시 소외 1과의 매매계약합의 해제로 인하여 소외 1에게 반환하기로 한 돈 50,000원을 원고가 인수지급하기로 하여서 피고는 그날 전시 지급한 매매대금 43,400원을 합한 93,400원을 영수한 것으로 하는 일방 잔금 20,000원은 1964.6.8. 양도증서 및 일체의 서류와 교환 지급하기로 하였던 사실, 원고는 1964.5.8. 소외 1의 사자인 소외 2에게 전시인수 지급하기로 한 돈 50,000원을 지급하였던 사실, 원고는 1964.12.19. 피고의 체무불이행을 이유로 하여 위 매매계약의 해지 통고를 한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 일부 취지를 달리하는 당심증인 소외 1, 소외 2의 일부 증언은 믿을 수 없고 피고 제시의 전거증으로도 위 인정사실을 좌우할 수 없고 달리 위 인정 사실을 뒤집을 아무런 증거없다. 그런데 하천부지점용권의 양도행위는 당국의 허가가 있어야 하는 것으로 당국의 허가를 받지 않은 일체의 양도행위는 당연무효로서 그렇다면 피고는 원고가 위 하천부지점용권 양수를 원인으로 하여 피고에게 지급한 매매대금을 반환할 의무가 있다 할 것이므로 이의 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유있고 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고의 이 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 동 제95조, 동 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 김영준 박충순
72,076	보관곡반환청구사건	66나16	19,660,629	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 확정	정부의 승인없는 양곡도정정미소 임대차의 효력	양곡관리법 제16조 제2항은 취체법규로서 동 규정위반행위도 사법상의 효력을 가진다.	양곡관리법 제16조 , 민법 제105조	1976.7.8. 선고 74다2172 판결(법원공보 520호 8586면)	【원고, 항소인】 정하표 외 5인 【피고, 피항소인】 박득수 【원심판결】 제1심 대구지방법원(65가1769 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다. 【항소취지 및 청구취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고 정하표에게 정조 1,377근 및 대맥 411근을, 원고 정영채에게 정조 520근을 원고 노한용에게 정조 1,560근 및 대맥 430근을 원고 이두술에게 정조 1,120근을 원고 편무룡에게 정조 840근을 원고 편사룡에게 정조 980근을 각 지급하라. 만약 위 현물 지급이 불능할 때에는 피고는 원고 정하표에게 금 27,930원을 원고 정영채에게 금 8,840원을 원고 노한용에게 금 30,250원을 원고 이두술에게 금 19,000원을 원고 편사룡에게 금 16,700원을 원고 편무룡에게 금 14,300원을 각 지급하라. 소송비용은 제1,2심을 통하여 피고의 부담으로 한다. 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 피고 주소지에 있는 대본정미소가 피고 앞으로 도정허가가 되어 있는 사실 동 정미소의 건물이 피고 명의로 등기되어 있고 동 정미소의 문패가 피고 이름으로 되어 있는 사실, 소외 조판술이가 1963.1.부터 동 정미소에서 일을 하고 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바 원고들은 위 대본정미소는 피고가 1963.1.부터 소외 조판술을 책임자로 삼아 경영하여 오던 피고의 정미소인데 원고들은 약 5년전부터 추곡이나 하곡을 수확하면 위 대본정미소에 보관하여 두고 식량이 부족할 때에 원고들이 수시로 청구하면 도정하여 반환을 받아 왔는데 1964.11.경에도 관례에 따라 원고 이두술은 직접 피고에게 나머지 원고들은 피고의 고용인인 소외 조판술에게 중등품 나락과 보리를 보관시키고 피고의 대리인인 소외 조판술로부터 각각 보관증을 받았는데 1965.4.9.현재로 청구취지란에 기재된 수량의 나락과 보리가 동 정미소에 보관되어 있으므로 피고는 이를 반환할 의무가 있다고 주장하므로 먼저 원고 이두술을 제외한 원고들(이하 동 원고들이라고 약칭한다)의 청구에 관하여 살피건대, 위 주장에 일부 부합하는 원심증인 조판술의 증언부분은 당원이 믿지 않는 바이고 위 대본정미소의 영업허가가 피고 명의로 되어 있고 동 정미소의 건물이 피고 소유명의로 있고 정미소의 문패가 피고 이름으로 되어 있는 사실은 전인한 바이나 이것만으로는 후술 각 증거에 비추어 볼 때 원고들이 이건 보관양곡을 대본정미소에 보관시켰다는 시기에 피고가 직접 위 대본정미소를 경영하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없을 뿐 아니라 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1―10 원심증인 조판술의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제2호증의 1―6의 각 기재에 원심증인 최동춘, 동 임근섭, 동 노동복, 동 김상만의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 모두어 보면 위 대본정미소는 원래 피고의 소유이나 1963.6.경부터 소외 조판술이가 피고로부터 임차한후 동 소외인의 계산과 책임밑에서 인부를 고용하고 공장과 기계의 수리를 하고 양곡의 도정과 보관등 일체의 영업행위를 하면서 1965.4.9.원고 정하표로부터 나락 1,377근과 보리 411근을 1964.10.15. 원고 정영채로부터 나락 5가마를 1965.11.7. 원고 노한용의 아들 소외 노재은으로부터 나락 1,560근과 보리 430근을 1964.11.경에 원고 편사룡으로부터 나락 7가마를 동 일경에 원고 편사룡으로부터 나락 6가마를 각 보관받은 사실을 엿볼 수 있다. 동 원고들은 피고가 위 정미소를 소외 조판술에게 임대하였다고 하더라도 이것은 정부의 승인을 결한 것이기 때문에 양곡관리법 제16조 제2항 위반으로 무효이므로 피고가 동 정미소 경영자로서의 책임을 져야 한다고 주장하나 정미소의 임대차에 당국의 승인이 필요하다고 하더라도 위 규정은 취체법규로서 사법상의 효력에는 영향을 미칠 수 없으니 그 승인을 결한 임대차계약이 당연 무효이라고는 해석할 수 없으므로 위 원고들의 위 주장은 이유없다. 동 원고등은 가사 위 임대차계약의 유효하다고 하더라도 피고는 대본정미소의 도정허가 명의자이고 소외 조판술은 동 정미소의 공장책임자로서 행세하였으므로 피고는 상법 제14조에 의하여 피고의 표현 지배인인 위 소외인의 행위로 발생한 채무를 이행할 의무가 있다고 주장하나 위 소외인이 피고의 사용인이 아님은 전인한 바와 같으므로 위 원고들의 주장은 법률상 이유가 되지 않는다. 동 원고들은 소외 조판술이가 피고의 사용인이 아니고 공장이 임대인이라고 하더라도 양곡도정업은 사업의 성질상 타인에게 위험을 미칠 우려가 있으므로 그 지도감독상 동 사업을 업무로 함에는 당국의 허가를 요하게 하였으므로 피고가 전술과 같이 자기 명의로 당국의 허가를 받고 군청비치의 대장에 등록을 하고 읍사무소 비치의 건물 대장에도 피고 소유로 신고하여 놓고 공장의 문패에도 피고 명의로 달아두고 내부적으로 위 소외인에게 임대운영하고 있었으니 피고는 그 감독하에 있는 동 소외인의 제3자에 대한 불법행위에 대하여 책임을 면할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 양곡도 정공자의 운영에 당국의 허가가 필요함은 소론과 같으나 그 시설과 명의를 당국의 승인없이 대여한 것이 사법상 유효함은 전인한 바와 같으므로 피고는 그 시설과 명의를 같이 대여받은 위 소외인의 사업운영을 지도감독할 법률상 책임이 있다고 할 수 없을뿐더러 위 원고들은 위 소외인의 이건 보관양곡의 반환을 구함에 있고 동인이 횡령하였음을 전제로 하여 배상을 구함이 아님으로 위 원고들의 위 논지는 도저히 받아들일 수 없다. 다음 원고 이두술이 위 양곡을 피고에게 직접 보관시켰다는 점에 관하여 살피건대, 원심증인 조판술의 증언과 원심의 피고 본인 신문의 결과를 모두어 보면 소외 조판술의 원고 이두술로 부터 위 양곡을 보관받고 보관증(갑 제2호증의 4)을 발행할 때에 피고가 위 소외인의 요청에 의하여 보관증의 양식으로서 동 보관증에 "인보관 1964.11.9.인 입 도정잔인 부분만을 대서하여 주었음을 알 수 있으므로 갑 제2호의 4의 기재로서는 피고가 원고 이두술로부터 보관받은 사실을 인정할 증거가 되지 못하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고 이두술의 위 청구는 이유없다. 과연 그렇다면 원고들의 이건 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인 바 이와 같은 취지인 원판결은 상당하고 따라서 이건 항소는 이유없어 기각하기로 하고 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 김영주 김호영
158,111	소유권 이전 등기	66다736	19,660,705	선고	대법원	민사	판결	가. 서울에서의 의료업을 주업으로 하는 자로서, 농지에 대한 자경목적이, 인정되지 않는사례 나. 과수원 매매에있어, 소재지 관서의 증명이, 필요 한지의 여부	가. 과수원매매에도 소재지관서의 증명이 있어야 유효하게 되는 것이다. 가. 농지매수의 자격은 매매당시의 기성농가이거나 매수당시 농지를 자경할 목적이 있음이 확인된 자임을 요한다.( 동법 제2조 76판결, 본집 76민 참조) 다. 계약금수령자의 배액상환에 의한 계약해제의 의사표시는 그와 아울러 그 배액의 이행의 제공이 있어야 계약해제의 효과가 발생한다.	농지개혁법 제2조, 농지개혁법 제6조 1항, 농지개혁법 제19조 2항	null	【원고, 피상고인 겸 상고인】 윤형신 (소송대리인 변호사 김용달) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 현석주 (소송대리인 변호사 이영호) 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 3. 18. 선고 63나618 판결 【주 문】 원판결중 제2항 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용중 원고의 상고에 의하여 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 피고의 상고소송비용중 피고에 대한 상고기긱된 부분에 관하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단 , 농지개혁법 제19조에 의하여, 농지를 매수할 수 있는자의 자격은 매매당시의 기성농가와 매수당시 농지를 자경할 목적이 있음이 확인된자 임을 요한다함이 본원의 종래부터 채택하는 견해로서 ( 1960.4.21. 선고 4291민상280 사건참조) 원심은 같은 견해아래 원고가 본건토지 매수 당시에, 서울시에서 의료업을 주업하는 사람으로서 앞으로 농지소재지에 이사하는 등 하여, 농지를 경작할 목적이 있음이 인정되지 않는다는 전제아래, 원심이 원고청구를 기각한 본건 농지부분에 대한 농지매매는 비록 소재지 관서의 농지 매매증명이 있다하여도, 법률상 효력을 발생할 수 없다고 판단하였음은 정당하며, 원심의 증거취사 선택에도 아무 잘못이 없으므로, 원고소송대리인의 법률해석과 증거취사 선택을 그릇했다는 상고논지는 이유없다. 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원심이 피고의 주장하는 바와같은 본건부동산 매매계약이 제3자의 기망행위로 인한 사기의 의사표시라던가, 피고의 부동산 가격결정에 있어 착오에 빠졌다는 주장에 부합하는 듯한 논지에 지적하는 증거를 배척하였음에 아무 위법이 없으므로 반대의 견해로 적법한 증거취사 선택을 비난하는 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 원심이 피고의 본건부동산 매매계약에 있어 해제권을 유보한 계약금배액의 제공에 대한 증거가 없음을 이유로 피고의 계약해제의 주장을 배척하였음은 정당하며, 소론 민법 제565조에 규정한 계약금수령자의 계약금배액 상환에 의한 계약해제의 의사표시는 단순한 계약해제의 의사표시만으로는 부족하고 계약금 배액의 이행의 제공이 있어야 계약해제의 효과가 발생한다 함이 본원이 종전부터 채택하는 견해이므로 같은 견해아래 원심이 위와 같이 판단 하였음은 정당하며, 반대의 견해로 원심판단을 비난하는 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단 한다. 본건 각 부동산에 대한 농지개혁법 실시당시 부터, 농경지로 인정되는 부분과 기타 농지가 아니고 임야인 부분 및 농지개혁법 실시이후에 농경지로 개간된 부분이 원판결 판시와 같은 사실임을 원심이 적법한 증거에 의하여 적법히 확정하였다고 인정됨으로, 반대의 견해로 원심이 확정한 사실을 다툼과 동시에, 원심의 적법한 증거취사 선택을 비난하는 상고논지는 이유없다. 그러나, 원심은 원판결 주문 제2항에 계시된 토지가 모두 10년생 미만의 포도, 배등의 과수원인 사실을 인정하고, 그 과수원인 부분은 인허절차에 관한 농지개혁법의 적용을 받지 않는다는 이유로 원고의 본소청구를 인용하였는바, 농지개혁법 제2조, 제6조 제1항 제2호제2항제19조 제2항에 비추어 과수원 매매에도 소재지 관서의 증명을 얻어야 그 매매가 유효하게 되는것으로 해석함이 당원의 판례 ( 본원 1964.5.19 선고 63다887 사건참조)로 하는 바이므로, 원심의 위와 같은 판단은 위 농지개혁법의 뜻을 잘못알고 판단한 위법이 있고, 그와 같은 법해석의 잘못은 판결 결과에 영향이 있음이 명백하다. 그러므로, 원판결중 주문 제2항에 계시된 토지에 관한 원고 승소의 판결은 파기될수 밖에 없고, 이 부분을 원심으로 하여금 다시 심리판단 하게 하기위하여 원심에 환송하기로 한다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
152,620	소유권이전등기	65다1288	19,660,705	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 제19조 제2항의, 증명서없이 농경지 매도인의 등기에 관한 서류를 완비하였다고, 볼수 있을 것인지의 여부	농지 소재지관서의 증명신청은 매매 당사자의 어느 한쪽이 하더라도 무방하나 특단의 사정이 없는 한 농지매도인은 위 증명을 완비하는데 협력할 의무가 있다.	농지개혁법 제19조 2항	null	【원고, 상고인】 박유금 【피고, 피상고인】 정남옥 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1966. 5. 27. 선고 65나1201 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 살피건대, 원판결은 1964.6.4 피고는 등기에 관한 서류(을 제9 내지 12호증)을 제시하였으나, 원고가 매매대금을 준비하지 아니하였으므로 다시 같은해 6.9까지 그 이행을 연기하고, 이를 최고하였음에도 불구하고, 원고가 그 대금지급의 제공을 하지 아니하기 때문에 피고는 1964.6.11원고에게 원고의 위약을 이유로, 본건 매매계약의 해제를 통고한 사실을 인정할 수 있으므로, 본건 매매계약은 적법히 해제 되었다 할것이라고 판단하였다. 그러나 원고는 피고가 제시한 소유권이전등기에 관한 서류에 미비가 있다하여 소재지 관서의 증명이 없었다는 취지로 다투고 있는바(93장) 원심이 들고있는 을 제7호증 내지 을 제12호증에는 위 증명서가 포함되어 있지 않음이 분명한바, 농지 소유권 이전등기 신청에는 농지개혁법 제19조 제2항에 의한 소재지 관서의 증명서의 첨부를 요하는 것이므로, 그 증명을 구비한 사실이 없이는 등기에 관한 서류를 완비하였다 할수 없는바, 그 증명신청은 매매 당사자의 어느한쪽이 하더라도 무방하나, 특단의 사정이 없는한 농지 매도인은, 위 증명에 협력할 의무가 있다할 것임에도 불구하고, 특단의 사정유무에 관하여 심리 판단함이 없이, 피고가 등기에 관한 서류를 완비하여 제시하였다고 판단하였음은 잘못이라 아니할수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할것이다. 그러므로 사건을 원심인 부산지방법원 합의부에 환송하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
152,572	약정백미	66다706	19,660,705	선고	대법원	민사	판결	강행법규인 농지개혁법 제25조에, 위반되는 위법이 있는 실례	농지개혁법 제25조에 위반되는 위법한 약정에 의하여 그 대가(위법행위의대가)의 지급을 청구할 수는 없다.	농지개혁법 제25조	null	【원고, 피상고인】 신기묵 【피고, 상고인】 임병기 【원 판 결】 대전지방법원 1966. 3. 11. 선고 65나317 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결은 (제1심파결을 인용하였다) 증거에 의하여, 본건토지는 원래 원고가 소작하던 피고소유의 농지로서 농지개혁법 시행에 따라 원고에게 분배되어, 그 상환료 일부를 납부한 사실까지 있었던바, 1951.10.20경 피고가 이를 그 선조의 분묘 수호를 위한 위토로 설정하기 위하여, 원고에게 그 토지의 수분배권을 포기하고, 이에 대한 피고의 위토 신고에 수호자로서의 날인을하여 준다면 그 대가로 평당 한되씩으로 계산한 백미를 지급하겠다는 약정하에, 원고로 하여금 그 위토신고에 협력케 하였던 것이었다는 사실을 확정함으로써 피고는 원고에 대하여, 위 약정에 의한 백미를 지급할 의무가 있다고 판시하였다. 그러나, 위와 같은 약정은 강행법규인 농지개혁법 제25조에 위반되는 것이라 할 것이므로, 원고로서는 피고에 대하여 그 위법한 약정에 의한 백미(위법 행위의 대가)의 지급을 구할수 없는것(피고는 위 농지가 종전부터그 4대조 분묘의 위토였고,원고는 그 분묘의 수호인이었다고 주장하였고, 증인 방한창의 증언중에 그 주장에 부합하는 부분도 있다) 이었다 할것이였음에도 불구하고, 원판결이 그 약정백미의 지급을 구하는, 원고의 본소청구를 인용하였음은, 잘못이었다고 않을수 없다. 그리고, 위 약정에 의한 원고의 본소청구를 인용한 원심의 조치를 논난하는 소론중에는, 원판결의 위와같은 잘못을 나무라는 취지도 포함되어 있다고 볼수 있으므로, 결국 소론의 논지는 이유있음에 돌아간다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
153,327	재판권쟁의에관한재정신청	63초10	19,660,705	선고	대법원	형사	판결	범인이 도망병인 경우, 판결선고 당시 이미 군적에서 삭제되었을 때, 군형법의 적용을 받는지 여부	가. 이등병이 군복무중 1960.12.13. 그 소속대를 무단이탈하므로 1960.3.20. 제정 공포된 국방부령 제677호 군복무규정 제2조, 제5조의 규정에 의하여 그 군적도 자동적으로 정리되어 병역법상의 제1보충역에 편입되었다면 위 이등병은 이미 군형법 피적용자가 아니라 할 것이다. 나. 군형법 제1조 1결정, 본집 1355면 참조	형사소송법 제327조, 군형법 제1조, 군법회의법 제2조 1호	null	【신 청 인】 검사 【피 고 인】【원심판결】 부산지방 【주 문】 부산지방법원에 본건(부산지방법원 1963. 형고제3554호 피고인 최호원에 대한 특수절도 피고사건)에 대한 재판권이 있다. 【재정이유】 본건 신청은 부산지방검찰청 검사가 1963.6.5 피고인에 대한 특수절도사건을 부산지방법원에 공소하였다가, 동 법원이 피고인을 군형법 피적용자라하여, 그 사건에 대하여는 군법회의법 제2조 제1호, 군형법 제1조에 의하여 육군보통군법회의에서 재판권을 가지는 것이고, 부산지방법원에는 그 재판권이 없다하여 1963.10.18자로 그 공소를 기각하자, 그 재판에 대하여 위 검사가 그 익일인 10.19 항소를 제기함과 동시, 당원에 재판권 쟁의에 관한 재정신청을 하여온 사건인바, 본건( 부산지방법원 1963 형고 제3354호피고인에 대한 특수절도 피고사건) 기록을 살피건대, 그 제72장의 참보총장의 사실조회 회신과 제91·92·93장의 병기기지 보급창장의 사실조회에 각 기재된바에 의하면, 피고인은 2병 군번10708326으로 육군병기기지창에서 복무중 1960.12.13 그 소속대를 무단이탈하였던 것이므로, 15일을 경과한 동년 12.28 삭제된자임이 명백하고, 그 이탈로 인한 공소권은 특정범죄에 대한 공소권 제한등에 관한법률(1961.9.30 공포 법률 제729호)에 의하여 소멸되었을 것이고, 그후 병역법 (1962.10.1공포 법률 제1163호)부칙 제30조에 의거하여 1963.3.20자로 제정공포된 국방부령 제677호 군복무규정 제2조 제5조의 규정에 의하여, 그 군적도 자동적으로 정리되어, 병역법상의 제1보충병역에 편입조치되었을 것이니만큼 본건에 대하여 부산지방법원이 전술한 바와 같은 판결을 할 당시에는 피고인은 이미 군형법 피적용자가 아니었음을 알수 있는 바인즉, 피고인에 대한 본건특수절도사건(1963.5.19. 02:00에 있는 범행)에 대한 재판권은 일반법원인 부산지방법원에 있는 것이라고 할것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 재정한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,574	손해배상	66다423	19,660,705	선고	대법원	민사	판결	광업법에 저축되는 계약 인지의 여부를, 심리판단 하지 않은, 심리미진이 있는 실례	광업권자 아닌 자에게 광물을 채굴케하는 권리를 부여한다거나 그 광업의관리 경영을 일임케 하는 내용의 계약은 무효다.	광업법 제13조, 광업법 제7조, 광업법 제77조	null	【원고, 피상고인】 삼덕무역 주식회사 【피고, 상고인】 최돈형 외 2명 【원심판결】 제1심서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 1. 28. 선고 64나1606 판결 【주 문】 원판결중 피고들 패소부분을 파기한다. 그 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 광업법 제7조와 제77조에 의하면, 미채굴광물은 광업권자만이 이를 채굴할 수 있고, 광업권자가 아닌자가 광물을 채굴한 경우에는 처벌하도록 규정하였으며, 같은법 제13조에 의하면, 광업권은 상속, 양도, 저당, 체납처분과 강제집행 이외에는 권리의 목적으로 할수 없다고 규정하였으므로, 광업권자 아닌자에게 광물을 채굴케하는 권리를 부여한다거나, 그 광업의 관리경영을 일임케하는 내용의 계약은 광업법의 위와같은 규정과 그 광업법의 입법취지로 보아 무효라고 함이 종래 본원의 판례인바 ( 1962.2.15. 선고 4294년 민상 제986호 사건판결), 본건에 있어서 원심이 인정한 원피고간의 광업권 동업계약 내용에 의하면, 원고와 피고들은 1961.12.19 피고들의 공동명의 또는 피고 최돈형 명의의 본건 광업권을 3년간 동업을 하기로 하되, 원고는 우선 피고들에게 금 200만원을 무이자로 대여하기로 하고, 원고는 장차 광업채굴의 성적에 따다 5개월내에 금 500만원 한도내에서 광산개발에 지장이 없도록 투자를 하며, 작업진행결과 광상성적이 불량하여, 원고가 원만히 투자를 못하던가 중지한때에는, 피고는 계약을 해지하고 원고가 투자한 총금액을 즉시 반환하기로 하며, 운운, 이익분배는 피고들은 2분의1, 원고는 2분의1로 하며, 피고들이 취득할 이익금중에서 장차 공제하기로 하는 전제로 원고는 피고들에게 매월 생활비조로 금3만원식을 지급하기로하며 운운, 소외 조흥식을 현장광업소 소장으로 취임케하고, 원고가 한 투자금의 지출절차는 현장광업소 소장과 원피고 쌍방이 각각 임명한 경리담당자와의 합의와, 원피고의 결재를 거쳐 소요된 금액을 지출하기로 한다는 것이며, 당사자간에 그 성립에 다툼이 없는 을 제 2호증 동업계약서 제3조에 의하면, “원고가 위 투자로써 작업을 진행한 결과 광상의 성적이 불량한 때에는 운운, 원고가 본계약후 3개월간 작업하여 광산발전에 자신이 생길때에는 운운” 하였고, 제5조에 의하면 “원고가 본계약후 1주일내로 본건 광구개발에 착수하여야 한다” 라고 규정되어 있어서 광업권자 아닌. 원고에게 본건 광물을 채굴케하거나 또는, 광업경영을 할수있는 권리를 부여하는 것같은 내용의 계약인것같이 엿보인바, 만일, 그와같은 내용의 계약이라면, 이는 위에서 말한바와 같이, 광업법에 위배된 무효의 계약이라고 아니할 수 없으므로, 원심은 원피고간의 본건 광업권 동업계약내용을 석명하고, 그 계약이 광업법에 저촉된가의 여부의 점을 심리판단을 하여야함에도 불구하고, 원심이 이러한 조처를 취하지 아니하였음은 심리미진과 광업법을 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
152,571	소유권이전등기말소	66다909	19,660,705	선고	대법원	민사	판결	상대편이 주장한 사실을, 명백히 다투지 아니한 경우에 관한 법리를, 오해한 위법이 있는 예	가. 원고들은 본건 대지를 그 소유권자인 갑으로부터 명의신탁을 받은 것이라는 원고들의 주장에 대하여 피고가 그것을 명백하게 부인하거나 다툰 흔적이 기록상 없음에도 불구하고 원심이 "원고들과 위 갑과의 사이에 본건 대지에 관하여 특별히 명의신탁을 한다는 점에 관한 약정이 있음을 인정할 자료가 없다"고 판시한 것은 위법이다. 나. 원고들이 소유자 갑으로부터 다른 토지를 사서 원고들 앞으로 소유권이전등기를 할 때에 착오로 본건 토지까지 등기부상 명의가 넘어갔던 것인데 나중에 이러한 사실을 알고 소유자 갑이 본건 토지를 다른 데 팔게 되면 원고들은 그 매수인에게 직접 그 소유권명의를 이전하여 주기로 합의하고 그 원고들 명의로 된 등기를 그대로 두었다면 우리의 건전한 상식에 비추어 볼 때 갑은 원고들에 대하여 본건 토지에 대한 소유권명의를 신탁한 취지로 보아야 마땅할 것이다.	민사소송법 제139조1항	null	【원고, 상고인】 곡유선 외 1명 【피고, 피상고인】 안승록 【원심판결】 제1심 안동지원, 제2심 대구지방 1966. 4. 13. 선고 65나433 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고들 대리인 김봉래의 상고이유를 본다. 원고들에게는 본건 대지에 관하여, 실질적인 소유권은 없으나, 그 소유권자이었던 망 전병원으로부터, 그 명의신탁을 받은 것이므로, 등기부상 원고들 명의의 소유권 취득등기는 적법한 것이요, 따라서 이 사건에서 원고들이 피고명의로 경유된 소유권 이전등기의 말소등 기절차이행을 청구하는 것은, 본건 토지에 대한 소유권의 수탁자로서 나서는 것이라고 원고는 사실심에서 주장하고 있다(제1심 제8차 변론조서 기록 제108장, 제2심 제2차 변론조서 기록 제225장,) 기록에 의하면 이러한 원고의 주장에 대하여, 피고는 그것을 명백하게 부인하고 다툰흔적이 없다. 오히려, 피고가 진술한 답변서의 기재에 의하면, 본건대지는 원고들이 위의 전병원으로부터 매수한 사실이 없고, 전병원으로부터 다른 토지를 사서 원고들 앞으로 소유권 이전등기를 할때에, 착오로 본건토지까지 등기부상 명의가 넘어갔던 것인데, 나중에 이러한 사실을 알고 위 전병원과 원고들은 뒤에 전병원이 본건 대지를 다른데 팔게되면, 원고들은 그 매수인에게 직접 그 소유권명의를 이전하여 주기로 합의하고, 그 원고들 명의로 된 등기를 그대로 두었었다는 사실을 인정하고 있다. 우리의 건전한 상식에 비추어 볼때, 위에서 본바와 같은 사실관계가 있다면 다른 특별한 사정이 없는한, 위의 전병원은 원고들에게 대하여, 본건토지에 대한 소유권명의를 신탁한 취지로 보아서 마땅할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 “이건 대지에 관하여 원고등 명의로 잘못 이루워진 소유권 이전등기를 원고등 명의로 그대로 두기로 하였음은, 그 등기의 말소등기의 절차를 밟는 번잡을 피하기 위하여 원고등 명의로 이루어진 등기를 다만 일시적으로 그대로 두기로 하였다고 볼 것이고, 달리 원고등과 소외 전병원과의 사이에 이건 대지에 관하여 특별히 명의신탁을 한다는 점에 관한 약정이 있음을 인정할 자료 없으므로”라고 판시한것은 당사자가 변론에서 상대편이 주장한 사실을 명백히 다투지 아니한 경우에 관한 법리를 오해하였거나, 그렇지 않으면 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다. 논지는 이점에 있어서 이유있으므로, 다른 상고논지에 관하여는 그 판단을 그만둔다. 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 대구지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
232,459	선박소유권확인및인도청구사건	65나1465	19,660,706	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 상고	소형선박의 권리이전과 인도	총톤수 20톤 미만의 소형선박에 관한 권리의 이전은 당사자간의 합의만으로서는 그 효력을 발생할 수 없는 것이고 일반 동산의 예에 따라 그 인도를 받지 아니하면 소유권을 취득할 수 없는 것이다.	상법 제745조, 제743조, 민법 제188조	1966.12.20. 선고 66다1554 판결(대법원판례집 14③민321, 판결요지집 상법 제743조(1) 751면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 강릉지원(65가1 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심을 통하여 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 별지목록기재의 선박이 원고 소유임을 확인한다. 피고등은 원고에 대하여 같은 선박을 인도하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하고 피고는 원고 청구기각의 판결을 구하다. 【이 유】 (1) 원고는 그가 1964.11.10. 소외 1로부터 별지목록기재의 본건 선박을 대금 245,000원에 매수하였다고 주장함에 대하여, 피고등은 소외 1은 피고 1 소유의 본건 선박을 사기 취득 또는 횡령하고 원고는 그 정을 알면서 그와 공모 결탁하여 이를 불법 취득한 것이라고 주장하여 본건 선박에 관한 소외 1과 원고 사이의 매매를 부인하고 있으나, 원심증인 소외 2의 증언으로 성립을 인정할 갑 제1호증(매매계약석) 공문서인 갑 제2호증(선적증서)의 기재와 위 증인 및 원심증인 소외 3, 같은 증인 소외 4의 증언(그러나 후시 부분은 믿지 않음)으로 원고 주장과 같이 소외 1과 원고 사이에 대금 245,000원에 결정하여 매매계약이 성립된 사실을 인정할수 있다. (2) 그런데 피고등은 선박등록법(선박법을 착오로 선박등록법이라 하였다)에 의하면 20톤 이상의 선박에 한하여 선박등기를 하여 부동산 취급을 받게 하는 것이고 본건 선박과 같이 총톤수 5톤 정도의 것은 선박등기가 되어 있지 않으므로 동산으로 취급되어야 할 것인 바 본건 선박의 소유자는 어디까지나 피고 1이고 다만 동 피고의 부모가 모두 사망한 다음 묵호지방 해운국 속초출장소의 선적증서 원부에 백부되는 소외 1을 소유자인양 등재케 한 것을 그가 피고 1을 배신하여 원고에게 매도한 것이나 무릇 동산에 관한 물권변동에 있어서는 동산자체를 인도하여야 그 효력이 발생한 것임에도 불구하고 본건 선박은 피고등이 그 점유를 계속하여 왔고 소외 1이 이를 점유한 사실이 없고 또 그로부터 인도를 받지 아니한 원고는 본소 청구를 할 수 없다고 항쟁하고 이에대하여 원고는 ① 본건 선박은 총톤수 5.03톤이고 12마력의 발동기관 선박(기선)으로 선박법 제2조, 선박증서령 제1조에 해당하여 등기를 요하지 아니하는 특수동산으로 소유자는 선박증서령 소정사항과 양식에 따라 소관 당국에 신청하여 당국의 검사를 받으며 선적증서 원부에 선박내용을 기재하고 선적증서를 교부받게 되는 것이며 선박 소유등에 변경이 있을 경우에는 선적증서만으로 사회의 통념 또는 선박의 성질에 조감하여 그 선박의 소유 및 관리점유에 관하여 대외적으로 대항요건을 상증 표시하는 일종의 공시방법으로 인정되는 것으로 본건 선박은 그와 같은 방법과 절차를 밟아 결국 동법 제4, 5, 6조 및 18조 규정 취지에 따른 공시방법이 표현된 것이며 ② 또 민법 제190조에 따라(제3자가 점유하는 동산에 관한 물권을 양도하는 경우에 양도인이 그 제3자에 대한 반환청구권을 양수인에게 양도하므로써 동산을 인도한 것으로 본다) 원고가 인도받은 것과 같은 효과가 생하며 매매계약서(갑 제1호)의 제3항에 의하여 원고와 소외 1 간에는 본건 선박의 인도가 성립된 것이다. ③ 가사 피고 1이 소외 1에게 본건 선박의 소유권을 명의 신탁하여 선적증서 원부에 등재케 한 것이라고 하더라도 그것을 가지고 선의의 제3취득자인 원고에 대하여서는 대항할 수 없다고 재항변하므로 살피건대, 위선 본건 선박이 기선 "해성"호로 총톤수 5.03톤의 발동기 시설을 가진 기선으로 선박등기제도의 적용을 받지 못하고(20톤 이상이라야 한다) 법률상 동산취급을 받는 것임은 선박법 규정과 갑 제2호증(공문서)의 기재에 의하여 자명한 것이고 다만 선적증서령의 적용을 받아 선적증서의 교부신청을 하고 해운관청은 선박적량의 측정을 하거나 또는 적량에 관한 증명서의 정당성을 인정하여 선적증서를 교부하며 그 교부를 받은 선박은 선체에 선적항명과 선적증서 번호를 표시하여야 하고, 선적증서는 선박에 비치하고 선박을 지휘하는 자는 이를 보관하였다가 관계공무원의 요구가 있을 때에는 이를 제시하여야 하는바 한편 해무관청은 선적증서 대장을 비치하고 선적증서를 교부한 선박의 건명과 선적증서의 교부, 서환, 재교부 반환 기타 필요한 사항을 기재 정리하며, 선적기재 사항에 변경이 생하였을 때 등에는 선박 소유자는 2주일 내에 그 사유를 신고하여 그 서환을 신청하여야 하고 만약 선박소유자가 위와 같은 각종 의무를 이행하지 않을 때에는 행정벌을 받게 되어 있으나 이는 해무관청의 선박의 적량, 선박표시, 항해 기타에 관하여 감독권을 행사하기 위한 편의상 만들어진 제도에 불과한 것이며 이로써 20톤 미만―5톤 이상의 선박(단주 기타 노도만으로 또는 노도가 주로 되어 운전하는 배는 제외)에 대하여 부동산에 관한 등기제도와 유사한 제도를 설정한 것으로 볼 수 없은즉 본건 선박에 있어서는 동산에 관한 물권변동의 규정이 적용된다고 보아야 할 것이다. 그리하여 원심증인 소외 5, 소외 6의 증언과 공문서이므로 성립을 인정할 을 제1,2,3호 각증 및 피고등이 원용하는 당심조회 회답의 각 기재에 당사자간의 변론의 전취지를 종합하면 피고 1의 부는 일찍 사망하고 그의 모친이 가사 일체를 처리하다가 1964.3.5.사망하고 그 부모로부터 상속받은 본건 선박에 관하여 동피고가 아직 연소하므로 선적증서를 신청할 때 재종 조부 소외 5를 소유자로 등재하여 선적대장 원부에 1964.6.30.자로 그지 기재하고 있었는데 백부되는 소외 1이, 피고 1의 모친 생존시의 부재로 소송을 당하고 있고 하여 채권자로부터 압류집행을 당할 염려가 있으나 백부모 앞으로 재산소유자 명의를 이전하여 두면 그런 것을 면할 수 있다고 꾀여 동 피고가 상속한 재산중 집 한채(한식 루― 삥즙 건평 64평)는 백모 "소외 7" 명의로 옮기게 하고 본건 선박은 소유자를 백부인 소외 1 앞으로 옮겨 놓았으나(1964.9.18.)배는 일시 압수와 압류를 당하였다가(반환 또는 해제받았다) 다시 찾아온 일은 있으나 부모시절부터 계승하여 현재까지 피고 1 및 피고 2가 점유하고 있음을 인정할 수 있고 앞서 인정한 법률해석으로 보아 위 인정에 반하는 갑 제2, 3호증의 기재를 가지고 곧 본건 선박소유자가 원고라고 인정할 자료로 할 수 없고 전시 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4의 증언 부분은 그대로 믿기 어렵고 그외에 위 인정을 뒤집을 증좌가 없다. 그러므로 앞서 인정한 원고와 소외 1 간에 본건 선박에 관하여 맺어진 매매계약은 무권리자인 소외 1로부터 이를 양수하는 계약으로서 동산에 관한 즉시 취득의 원리가 적용되지 아니하는한 원고가 소유권을 취득할 수는 없고 따라서 피고 1을 구속할 아무런 힘이 없다 하겠는바 후시와 같이 소외 1이 현실적으로 본건 선박을 점유하고 있다가 이를 원고에게 승계한 것이 아님을 추찰할 수 있으므로 원고는 위 매매계약이 있음을 방패삼아 피고등에게 그 배의 인도를 청구할 권리는 없다고 할 것이다. 원고는 선박증서의 교부와 선적대장상의 소유자 변경의 서환기재로서 대외적인 대항요건으로서의 공시가 이루어진 것이라는 뜻으로 재항변하나 앞서 인정한 법률해석에 의하여 이를 받아들일 수 없고 또 그런 상관습이 있는 가에 관하여 당원은 직권조회까지 하였으나 그에 대한 회답에 실린 것이 없으니 배 자체의 인도없이 소유자변경에 의한 선적대장의 명의 개서와 새로운 선적증서의 교부만으로서 동산 인도의 효력 발생요건과 대항요건을 구비하였다는 원고 재항변은 이유없다. 다음 원고는 민법 제190조에 따라 원고는 소외 1로부터 제3자인 피고등에 대한 동산의 반환청구권을 양수하였으니 원고가 현실 인도를 받은 것으로 간주된다고 재항변 하나 본건 선박에 있어서는 피고 1등이 소외 1의 대리인으로서 이를 점유한 것이 아니라 할 것이고( 소외 1을 위한 대리점유로 볼 증좌없다), 또 원고가 원용하는 갑 제1호증 매매계약서의 기재를 보아도 원고 주장과 같은 반환청구권의 양도조항은 없고 도리어 "선박현품은 거진항에서 피고 1 및 선장으로부터 매도인( 소외 1)연접하에 인도하는 책임을 가짐"이라고 규정되어 있음을 알 수 있으므로 전시 피고등의 점유사실을 수긍시키는 자료는 될지언정 원고 주장을 뒷받침할 증좌가 되지 못한다. 끝으로 원고는 소외 1이 소유권자로 선적 원본대장에 명의개서가 되어 있으므로 사실상 소유권자가 피고 1이라 할지라도 이러한 신탁관계는 대내적인 것이고 대외적으로는 소외 1 소유자이므로 본건 선박을 사들인 원고에게 대항할 수 없다고 재항변하나 그 주장 대장에 소외 1 소유라고 등재된 것이 동산으로 인정받는 본건 선박에 관한 전시 피고 1의 소유권에(점유권도 있다)어떤 영향을 가져오는 것이 아니니 소외 1은 소유권자가 될 수 없고 따라서 무권리자로부터 그 소유권을 취득할 수 없는 원고는 피고등에 대하여 그 인도를 구할 청구권이 없다고 할 것이다. 그렇다면 원고에게 소유권이 있음을 전제한 본소청구는 실당하므로 이를 기각하여야 할 것임에도 불구하고 이를 받아들인 원판결은 부당하고 본건 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조, 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 김덕주 강대헌
152,547	토지사용료	66다786	19,660,712	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법의 법리를 오해 하므로서, 심리를 다하지 아니한, 위법이 있는 실례	저수지의 기지로서의 효용을 다하는 것을 주된 목적으로 하고 있는 토지가 홍수시가 아닌 평상시에 일시적으로 농경지로 사용되었다는 사실만으로는 실제 경작에 사용하는 토지라고 단정할 수는 없다.	농지개혁법 제2조	null	【원고, 상고인】 임천토지개량조합 【피고, 피상고인】 유진열 【원심판결】 제1심 강경지원, 제2심 대전지방 1966. 4. 1. 선고 65나371 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인 유진령의 상고이유 1, 2점과 원고소송대리인 백한성의 상고이유 1, 3점에 대하여 판단한다. 원판결의 이유설시에 의하면, 원심법원은 충남 부여군 중화면 복금리 679논 715평 의 6필지가 등기부상 원고 소유로 되여있고, 그 토지를 피고가 지금 점유경작하고 있다는 사실은 당사자간에 다툼이 없다고 하고, 을 제1호증 을 제2호증의 기재내용과 제1심증인 김승현, 동 이혜신 원심증인 박병규, 동유재순의 각 증언에다가 제1심 및 원심의 현장 검증의 결과 및 변론의 전취지를 종합하여 이 사건농지중 일부는 피고가 일정시대부터 농지개혁법 시행당시 까지 소작하던 농지이고, 나머지 일부는 지금으로부터 20여년전에 유지로 있던것을 피고가 농지개혁법 시행전에 개간하여 농지개혁법 시행당시까지 경작하여 왔고, 원고가 농지 개혁법 시행당시에 위 농지를 스스로 경작한 사실이 없고, 위 논지중 부여군 중화면 복금리 668 논 2818평 내에는 국유하천 2,100평과 도로 280평이 포함되여 있다고 인정하고 나서, 위 농지(복금리 679논 715평 의 6필지를 말하는 취지)중 위에 인정한 국유하천과 도로를 제외한 농지는 농지개혁법 실시당시에 농지개혁법에 의하여, 당연히 국가에 매수되어 원고는 그 소유권을 상실하였다고 판시하고, 원고가 위 농지의 소유권이 있음을 전제로한 사용료 청구는 이유없다고 하여 배척한 것임을 알수 있는바, 원심이 배척하지 아니한 원심증인 신정선, 동 현상우의 증언과 갑 제1호증 을 제1호증 갑 제3, 4, 5호증 갑 제7호증 갑 제8호증의1 내지 5 갑 제9호증의 1 내지 5의 각 기재 내용및 원심현장 검중의 결과를 기록에 의하여 두루 살펴보면, 이 사건에서 문제가 된 복금리 679논 715평의 6필지의 토지는 원고조합이 창설되여 저수지를 만들때에, 그 기지로 사용하기 위하여 사들인 토지로서 그 위치가 비교적 높은곳에 있기때문에 평소에는 물이 고이지 않고, 홍수가 날때에만 물이 고이게 되는 관계로, 저수지를 유지관리하기 위하여 필요한 토지이기는 하나, 홍수시가 아닌 평상시에는 그 토지를 농경지로 사용하더라도 저수지의 유지관리에 방해가 되지 않는 실정이었으므로, 원고조합은 그 토지를 부근 농민에게 농경지로 사용하게 하고, 그 사용료를 받어 왔다는 사정을 짐작하기에 어렵지 않으며, 저수지의 기지가 위 설시와 같은 사정으로 농경지로 사용되는 경우가 있다하더라도, 그 토지는 저수지의 기지로서의 효용을 다하는 것을 주된 목적으로 하고 있는 것이기 때문에, 농지개혁법 제2조에서 말하는 “실제 경작에 사용하는 토지”라고 할수 없을 것이므로, 원심법원이 위 설시와 같이 위 토지가 농지개혁법 시행당시에 농경지로 사용되였다는 사실만에 의하여, 그 토지가 농지개혁법에서 말하는 농지라고 단정하고 농지개혁법에 의하여 국가에 매수되였으니, 원고는 소유권을 상실하였다 운운으로 판시한 것은 필경 농지개혁법의 법리를 오해한 나머지 사실을 그릇 인정한 위법이 있다고 할 수 밖에 없고, 이 사건에서 문제된 토지들이 원고주장과 같이 저수지의 기지인가 아니면 피고주장과 같이 농지인가 를 가려내려면, 그 토지가 저수지의 기지로 쓰일수 있는 위치에 있는 여부가 선결문제로 된다고 할것인바, 원심 현장검증의 결과를 검증조서의 기재에 의하여 살펴보면, 검증당시에 저수지의 물은 만수위에 있었는데, 그때 위 토지중 1부분은 물에잠겨 있고 나머지부분은 물에 잠겨있지 아니하나, 홍수가 날때에 어느 범위에까지 물이 고이게 될는지는 전문지식에 의하지 않으면 식별 할수 없다는 취지이니, 원심법원으로서는 위 토지가 저수지의 기지인가의 여부를 가려보기 위하여 모름지기 전문지식이 있는 사람에게 감정을 명하고 그 감정결과에 의하여 홍수시의 침수 범위를 확정하여야하거늘 그렇게 하지 아니하고, 위 토지가 농지개혁법에서 말하는 농지로서 그 법에 의하여 국가에 매상되였다고 판시한것은 전시와 같이 농지개혁법의 법리를 오해하므로 말미암아 사건의 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 할 수 있고, 위와 같은 위법은 원판결 결과에 영향을 끼쳤음이 명백하므로, 이점에 관한 상고논지는 모두 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 이 판결 이유 모두에 적시한 상고 이유에 의하여 원판결을 파기하고, 원심법원으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 환송하기로 하고, 관여법관 전원의 일치한 의견으로, 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
152,548	치료비등	66다975	19,660,712	선고	대법원	민사	판결	기관사의 업무상 주의의무	철도궤도를 달리는 여객열차를 소정한 시간에 따라 운영하여야 할 직무상의무가 있는 기관사라 할지라도 그 열차운행에 수반하는 사고를 미연에 방지할 업무상의 주의의무가 없는 것이라고 할 수 없다.	민법 제750조	null	【원고 피상고인】【피고 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1966. 4. 28. 선고 65나726 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자 유자열의 상고이유에 대하여 판단한다. 철도궤도를 달리는 여객열차를 소정한 시간에 따라 운행하여야할 직무상의무(고용주와 승객에 대한의무)가 있는 기관사라 할지라도, 그 열차 운행에 수반하는 사고를 미연에 방지 할 업무상의 주의 의무(열차 운행자로서의 일반사회에 대한 의무)가 없는 것이라고는 할수 없는 만큼, 원판결이 인용한 제1심 판결 이유가 국가공무원인 기관사 소외인이 운전하던 열차에 의한 본건사고에 관하여, 소외인에게 그 판시와 같은 업무상 주의의무가 있었고, 동인 이, 그 의무를, 그 판시와 같이 해태(과실)하였던 것이라고 단정하였음은 정당하다 할 것이고, 그와 같이 단정한 판시부분을 기록과 대조 검토하여 보아도, 그 판시에 관한 증거 채택이나 사실인정이 논리법칙이나 경험법칙을 위배하였다거나, 법리를 오해한 잘못이 있다고는 의심되지 않는 바이니, 본건 사고가 불가항력으로 인한 것이라 하여, 위 판시를 나무라는 본 논지는 이유없다 할것이므로, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,549	소유권확인등	66다572	19,660,712	선고	대법원	민사	판결	과도정부법령 제194호 (향교재산 관리에 관한 건)를, 그릇 해석한 위법이 있는 실례	과도정부법령 제194호 (향교재산 관리에 관한 건)를 그릇 해석한 위법이 있는 실례.	과도정부법령 제149호 제3조	null	【원고, 피상고인)】 학교법인 거창명윤학원 【피고, 상고인】 학교법인 거창대성고등회 【원심판결】 제1심 거창지원, 제2심 부산지방 1966. 2. 25. 선고 65나500 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원판결의 이유설시에 의하면 원심법원은 그적시한 증거에 의하여, 이 사건 계쟁토지는 원래 거창향교의 소유재산이었으나, 재단법인 경상남도 향교재단으로 그 소유권이 이전된 후, 원고가 1954.11.1문교부장관의 허가를 얻어 위 향교재단으로부터 증여를 받고 동년 12.24일 그 소유권 이전등기를 경료하였다는 사실을 인정한 후, 원고가 이 사건 계쟁토지의 소유자라고 단정하고, 토지소유권에 기한 원고의 토지인도청구(예비적청구)를 인용하였다. 그러나, 원고가 소외 경상남도 향교재단으로부터 이 사건 계쟁토지를 증여받었다는 1954.11.1에는 1948.5.17공포, 과도정부법령 제194호 향교재산 관리에 관한건이 시행되던때였고, 위 법령 제194호제3조에는 향교 재산은 본령에 의하지 않고는 매매.양여.교환.담보.기타 처분에 관한 일체의 행위를 하지못함 이라고 규정되였고, 같은 법령 제6조에는 향교재단의 재산으로부터 생하는 수입을 처분하는데 관한 규정이 있을뿐이고, 현행, 향교재산법(1962.1.10법률 제958호) 제11조와 같이 향교재산에 속하는 부동산의 처분을 허용한 취지의 규정은 없었던 것이므로, 과도정부 법령 제194호가 시행되던 때에는 향교 재산에 속하는 부동산의 유효한 처분은 금지되었던 것이라고 해석 할것이다. 그런데, 원심법원은 위 판시와 같이 원고가 1954.11.1에 경상남도 향교재단으로 부터 이 사건 계쟁토지를 적법유효하게 증여받은 듯이 설시하고, 원고의 청구를 인용한것은 과도정부 법령 제194호의 해석을 그릇친 위법이 있고, 이점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략하고, 원판결을 파기하여 원심법원으로 하여금, 다시 심리케 하기 위하여 환송하기로 하고, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
152,550	대여금	66다760	19,660,712	선고	대법원	민사	판결	이자에 대한 소멸시효 주장에 대하여, 판단하지 않은 위법이 있는 실례	본건 청구중 이자채권은 3년의 소멸시효완성으로 소멸된 것이라는 피고의 주장에 대하여 원심이 아무런 심리판단을 하지 아니하였음은 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 것이다.	민법 제163조	null	【원고, 피상고인】 경북능금협동조합 【피고, 상고인】 정운읍 (소송대리인 변호사 장인수) 【원 판 결】 대구고등법원 1966. 3. 21. 선고 65나491 판결 【주 문】 원판결중 피고에게 금400,000원에 대하여 1960. 7. 16. 부터 1961. 1. 31.까지 년 1할 1961. 2. 1.부터 완제일까지 년2할의 비률에 의한 돈의 지급을 명한 부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 부분에 대한 상고는 기각한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원판결의 이유설시에 의하면, 원심법원은 갑제1호증, 갑제2호증의1,2의 기재와 원심증인 김기재의 증언에 의하여, 피고가 1960. 1. 16.에 원고로부터 금400,000원을 차용하면서, 변제기는 1961. 1. 31. 이자는 차용일로부터 변제기한까지는 년1할, 변제기 이후는 지연이자로 년2할의 비율에 의한 금원을 각 지급하기로 약정하였다는 사실을 인정하고, 을제1,2,3호증은 위 인정을 뒤집을만한 증거가 되지못한다고 판시하였는바, 기록에 의하면 원심이 조사한 증거자료를 보건데, 갑제1호증은 피고가 원고에게 1960. 1. 16.에 발행한 액면 400만환(구화)의 약속어음으로서 그 기재만으로는 그 어음이 피고주장과 같이 피고가 원고에게 지급할 비료대금의 지급방법으로 발행한 것이라는 사실을 인정할수는 없는 것이고, 원심증인 김기재의 증언에 의하면, 갑제1호증은 피고가 원고로부터 본건 돈을 차용하고 그 변제방법으로 원고에게 발행교부한것이라는 취지이니, 원심법원이 갑제1호증을 원고주장의 청구원인사실 인정의 자료로 원용한것은 위법이라고 할수없고, 을제1,2,3호증은 피고가 1960. 1, 2월경에 원고에게 비료대금으로 전후세차례에 걸처 도합금3,324,910환(구화)을 지급하였다는 취지의 원고발행의 영수증인데, 그 같은 영수증이 있다고 하여 원고주장의 이사건 청구채권이 소비대차에 인한것이 아니고 비료대금채권이라고 단정할수는 없는것이므로 원심법원이 다른 증거자료와 대비하여 을제1,2,3호증은 원심이 인정한 사실을 뒤집을만한 자료가 되지 못한다고 판시한것도 위법이라고 할수없다. 그러므로 원판결이 갑제1호증을 사실인정의 자료로 원용하고 을제1,2,3 증을 배척한 것이 채증법칙을 무시한 것이라는 취지의 논지는 이유없는 것이다. 같은 상고이유 제3점을 본다. 원심법원이 피고가 원고로부터 돈을 차용하였다고 인정한 1960. 1. 16.에 시행되던 ( 농업협동조합법(1957. 2. 14. 법률 제436호) 제122조에 의하면, 원고조합과 같은 특수농업협동조합은 신용사업으로서 농업자금의 융자에 관한 알선과 자기자금에 의한 농업자금의 대부를 할수있었던 것이므로 원고조합이 금전을 대여하는것은 그 사업능력의 범위에 속하지 않는다는 논지는 이유없고, 앞서 판시한바와 같이 원심법원은 적법한 증거에 의하여, 원피고간에 차용금에 대한 이자약정이 있었다는 사실을 인정하였고, 원고조합이 농업자금의 대부를 업무로 하는 이상, 대부금에 대하여 상당한 이자를 받을수 있는것은 당연한 사리라고 할것이며, 원심이 인정한 이자율이 원고조합의 설립목적에 반하는 고율의 이자라고는 할수없으므로 그점을 비난하는 논지도 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 앞에 설시한바와 같이, 원심법원이 원피고간에 차용금에 대한 이자 약정이 있었다고 인정한 것에는 부당한점이 없으나, 기록에 의하면, 피고 소송대리인은 원심 제2차 변론에서, 원고의 본건청구중 이자채권은 3년의 소멸시효 완성으로 소멸된 것이므로, 원고의 청구는 부당하다고 주장하였음을 엿볼수 있는데, 원심법원은 이점에 대하여는 아무런 심리판단을 하지아니하고, 만연히 원고가 청구하는대로 1960.7.16부터 완제일까지의 이자 및 지연이자의 청구를 인용한것은, 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 것으로서, 원판결은 이점에 있어서 파기를 면하지 못할 것이다. 그러므로 원판결중 이자청구를 인용한 부분을 상고이유 제2점에 의하여 파기하고, 원심법원으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 환송하기로 하고, 그 나머지 부분에 대한 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
152,573	소유권이전등기	66다936	19,660,712	선고	대법원	민사	판결	매매가격이 시가보다, 헐하다는 이유만으로서는, 공서양속에 반한다고 할수 없다.	매매가격이 시가보다, 헐하다는 이유만으로서는, 공서양속에 반한다고 할수 없다.	민법 제103조, 민법 제104조	null	【원고, 피상고인】 부산시 (소송대리인 변호사 서윤학) 【피고, 상고인】 조현륜 (소송대리인 변호사 조석조) 【원 판 결】 대구고등법원 1966. 4. 18. 선고 65나781 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 기록을 자세히 조사하고, 원심이 채택한 갑 제1, 2호증 갑 제3, 5호증 갑 제8호증의 1-4 갑 제8호증의 6-10의 각 기재내용과 증인 김영문의 증언내용을 다른 증거들의 내용과 대조검토하여 보아도, 원판결이 위 증거들의 내용에 변론의 전취지를 종합하여 피고가 소유하며, 화초등을 재배하여 오던 본건토지 (피고의 망부 조문상이가 분배받을 것을 동인의 사망으로 인하여, 피고가 상속케 되었던 농지)가 부산시유 토지와 인접된 것이였기에 6.25 사변당시 부산시에 밀려든 피난민들이 위 부산시유 토지를 분점하고 주택을 지을때에, 그 토지 내에 전부 수용되지 못하게 되자 피고소유의 본건 토지를 포함한 주변토지들까지 침범하여 각자의 건물을 건축하였으므로, 그때부터 본건 토지는 농지로 환원하기 어려운 상태로 대지와 도로로 변하여 버렸던 것이고, 그에 관하여 피고는 원고에 대하여 본건 토지의 보상을 요청하는 탄원을 하였기에, 원고는 부득이 시의회의 결의를 거쳐 이를 매수하기로 결정하고, 그 결정에 따라 피고와 절충한 끝에, 1955.4.26 이를 평당 금 400환(구화)씩으로 쳐서 합계금 326,000환(구화)에 매수하게 되어, 그 당시 그 대금의 전액이 지급되었던 것이라는 사실을 인정하므로서, 소론에 적시한바와 같은 피고의 주장사실(65.10.4 자 및 66.3.18자의 각 준비서면에 의한 진술내용)에 부합되는 듯한 증인 이재훈, 동 전두만의 각증언내용 (본건토지를 피난민들이 점거하게된 경위사실 그 점거전에 피고가 위 토지위에 화초를 재배하여 왔던 사실, 피고가 원고에 대하여 피난민들의 위 토지 점거에 대한 보상을 요청하였고, 원고는 시의회에까지 부의하여, 그것을 평당 400환씩으로 매수하기로 결정하였던 경위사실, 위 매매당시 피고는 생업이 없이 생계가 곤란한 형편이었더라는 사실등에 관한 것) 으로서도 위 매매에 있어 원고가 피고의 궁박한 상태를 이용하여, 본건 토지를 헐값으로 매수하게 되었던 것이라고는 볼 수 없고, 일방 위 증인들의 본건토지의 시세에 대한 증언은 믿을수 없으며, 갑 제8호증의 2의 기재에 의하여 시세가 평당 금 1,200환 내지 1,500환 가량이 되었던 사실은 인정되나, 위 매매가격이 그 싯가보다 헐하다는 사유만으로서는 그 매매를 공서양속에 반하는 것이라고 할수없다는 취지를 판시함으로서, 피고의 그 주장을 배척한 조치에 채증법칙을 위배하였다거나 사리나 법리에 어긋나는 사실을 인정한 잘못이 있었다고는 인정되지 않는바, 소론은 위와 같이 적법히 배척된 원심에서의 주장을 되풀이 하므로서, 원판결의 위 조치를 논난하는 것이니, 그 논지를 받아 드릴수 없다. 동상 제2점에 대하여 판단한다. 농지개혁법 제16조는 상환완료전의 수분배 농지를 농지로서 매매하는 경우에 적용되는 규정일뿐, 이미 대지화된(대지화된 원인은 묻지 않는다) 그 농지를 대지로서 매매하는 경우까지를 제한하는 취지의 규정이라고는 할수없는 만큼(이것이 당원판례의 견해이다.), 본건에서 원심이 피고가 분배농지인 본건토지에 대한 상환을 1960. 7. 30.까지에 완료하게 되었던 사실을 인정하면서, 그 상환완료전인 1955. 4. 26. 당시 이미 대지와 도로로 변경되어 원상으로 환원하기 어려운 상태가 되어있던 이 농지에 관하여 원피고가 이를 대지로서 평당금400환씩 처서 매매하기로 약정하였음을 유효한 매매라고 인정한점에 위 법조의 해석을 그릇쳤다거나, 쟁점에 대한 심리를 다하지 못하고 판결에 이유를 갖추지 못할 잘못이 있다고는 할수없는 바이니, 원판결의 이점에 관한 판시부분을 논난하는 본 논지는 이유없다. 소론에 적시한 당원의 판결은 본건에 해당되는 것이 아니다.). 동상 제3점에 대하여 판단한다. 상고이유 제1점에 대한 판단의 전단 부분에 적시한 원판결의 판시 부분에서 채택한 각 증거의 내용이나, 그에 의하여 그 판결이 인정한 사실관계를 기록중에 현출된 각증거의 내용과 대조검토하여 보아도, 원심이 그것들(위 채택증거 및 인정사실)에 의하여, 원피고간의 위 매매에 있어서는 매매당시 그로 인한 소유권이전등기를 곧 경료할수 없는 형편(상환완료전의 분배농지)이었기에, 피고가 상환을 완료함으로서 그 토지에 대한 소유권을 취득한후에 그 절차를 이행하기로 약정하였던것(상환완료를 조건으로 한것)이라는 사실을 확정한점에 어떠한 잘못이 있었다고는 인정되지 않는바이고, 소론 적시의 각 증거의 내용은 원판결의 「달리 위 인정을 뒤짚을 증거없다」는 판시로서 적법히 배척되었음을 알아 차리지 못할바가 아니므로, 원판결의 위 사실 확정에 관한 판시 부분을 논난하는 본 논지도 이유없다 할것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
72,125	손해배상청구사건	66르72	19,660,713	선고	대구고법	가사	제1민사부판결 : 확정	혼인연령 미달인 자의 혼인예약의 효력	혼례식 거행당시 피청구인 혼인연령 18세 미달인 15세의 미성년자라 하더라도 혼인연령 미달자란 사실만으로써 그 혼인예약이 무효라 할 수 없고 피청구인이 혼인연령에 도달한 때에 혼인할 의무를 부담한 것으로 보아야 한다.	민법 제801조 , 제807조	null	【청구인, 피항소인 겸 부대항소인】 이○화 【피청구인, 항소인 겸 부대항소인】 김○철 【원심판결】 제1심 대구지방법원(65드116, 117 판결) 【주 문】 피청구인의 항소 및 청구인의 부대항소를 모두 기각한다. 항소비용은 피청구인 부담으로 하고 부대항소비용은 청구인의 부담으로 한다. 【본소청구취지 및 부대항소취지】 원심판중 청구인(반소 피청구인 이하 청구인이라 약칭한다)패소 부분을 취소한다. 피청구인(반소 청구인 이하 피청구인이라 약칭한다)은 청구인에게 돈 300,000원을 지급하라. 심판비용은 제1,2심 모두 피청구인의 부담으로 한다. 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 먼저 청구인의 본소 청구에 관하여 판단하건대, 청구인이 만 21세 피청구인이 만 15세 때인 1963.2.경 쌍방 부모들의 합의아래 관례에 의한 혼례식을 거행하여 사실상 부부로서 피청구인의 집에서 동서생활을 하던중 같은해 12월경 장남 김경환을 출생한 사실 및 그후 청구인이 다시 임신하였으나 낙태한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 쌍방은 서로 본건 사실혼 관계가 파탄에 이른 원인이 상대방에게 있다고 주장하므로 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4,5호증, 원심증인 강중구의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1,2의 각 기재내용에 원심증인 박옥선, 동 이상범, 동 박경용의 각 증언과 원심증인 김서운, 동 이성지, 동 김도분, 동 이소분의 각 일부증언(본원이 아래에서 믿지 않는 부분제외)을 모두어 보면 청구인과 피청구인은 결혼후 처음에는 서로 사이가 좋았으나 1963.음력 9.14.피청구인의 아버지가 사망하자 피청구인은 당시 수학중이던 대구시내 대륜고등학교를 중퇴하고 농업에 종사하게 되면서부터 청구인의 나이가 많다는 이유로 종종 싸움을 벌려 1965.1.7.경에 이르러서는 사소한 언쟁 끝에 청구인을 구타하자 이에 청구인은 친가로 임시 피하였다가 그달 20일경에 시집인 피청구인 집에 돌아왔으나 청구인을 뜰로 끌어내어 구타하는등 폭행을 가함으로써 그로 하여금 안면부, 요부, 대퇴부, 흉부등에 찰과상을 입게 하고 임신 4개월의 태아를 낙태케 하여 유산성 자궁내막염을 일으키게 하였으므로 청구인은 피청구인을 상대로 고소를 제기하기 까지에 이르러 피청구인은 벌금형에 처형된 사실, 그 싸움이 있은 다음날인 1965.1.21.경에는 청구인은 친가로 돌아와 현재까지 별거함으로써 사실혼 관계는 파탄에 이른 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심증인 김서운, 동 이성지, 동 김도분, 동 이소분, 당심증인 박순조의 각 증언은 본원이 이를 믿지 않는 바이며 원심증인 박호룡의 증언만으로써 위 인정을 뒤집는데 충분치 못하고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 아무런 자료가 없으므로 청구인과 피청구인의 혼인할 수 없게된 원인은 오로지 피청구인에게 있다고 하지 않을 수 없다. 피청구인은 위 혼례식거행 당시 피청구인이 혼인연령 18세 미달인 15세의 미성년자이므로 본건 혼인예약은 무효라고 주장하나 혼인연령 미달자라는 사실만으로써 이건 혼인예약계약이 무효라 할 수 없고 피청구인이 혼인연령에 도달할 때에 혼인할 의무를 부담한 것이라고 보아야 할 것이므로 그 주장은 이유없다. 그렇다면 피청구인은 본건 혼인예약 불이행 및 폭행등으로 입은 청구인의 정신적, 물질적 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이므로 나아가 그 손해액에 대하여 살펴보건대, 피청구인의 청구인과의 혼인예약을 이행하지 않으므로 인하여 입은 청구인의 정신상의 손해는 크다 할 것인바, 청구인과 피청구인의 연령, 가정환경, 재산 및 교육정도, 기타 본건 변론에서 나타난 제반사정을 모두어 생각해 보면 피청구인은 청구인에게 돈 100,000원을 지급함으로써 이를 위자함이 상당하다 할 것이고 원심증인 강중구의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 1,2의 각 기재내용과 동 증인의 증언에 의하면 앞에서 인정한 피청구인의 폭행으로 인하여 청구인은 그 치료비로서 돈 29,250원을 지출한 사실을 인정할 수 있으나 청구인이 결혼할 당시 소요된 결혼비용 돈 50,000원의 지급을 구하는 점에 대하여는 이에 부합하는 원심증인 정월영의 증언 일부는 본원이 믿기 어렵고 달리 위 주장사실을 인정할 만한 아무런 자료가 없으니 결국 청구인의 이건 청구는 위 인정의 합계 129,250원의 범위내에서 이유있다 할 것이므로 위 129,250원을 인용하고 나머지는 실당하므로 기각을 면하지 못할 것이다. 다음 피청구인의 반소 청구에 관하여 판단하건대, 피청구인은 이건 사실혼 관계가 파탄에 이른 원인은 청구인에게 있으므로 본건 혼인예약 불이행으로 인한 물질적, 정신적 손해에 대하여 청구인은 피청구인에게 그 손해를 배상할 의무가 있다하여 피청구인의 정신적 손해로서 돈 100,000원과 결혼 당시 소요된 결혼비용 돈 150,000원의 지급을 구한다고 주장하나 위에서 인정한 바와 같이 본건 혼인예약 불이행의 원인은 오로지 피청구인에게 있다 할 것이므로 그 책임이 청구인에게 있음을 전제로 한 본건 반소 청구는 실당이라 하여 기각하지 않을 수 없다. 그렇다면 위와 같은 취지의 원심판결은 상당하고 본건 항소 및 부대항소는 모두 그 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 김영주 김호영
232,457	손해배상청구사건	66나146	19,660,714	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	1. 불법행위가 계속된 상태하에도 시효소멸이 되는지 여부 2. 진정 또는 효소가 시효중단사유 되는지 여부	1. 일련의 불법행위가 계속된 상태하에 있더라도 손해배상청구권은 매년마다 발생할 수 있다 할 것이고, 이미 발생된 손해배상청구권에 대하여는 시효기간이 경과되므로서 시효소멸이 된다. 2. 배상금의 지급을 관계당국에 진정하거나 호소하는 것만으로는 시효중단의 효력이 발생한다고는 할 수 없다.	민법 제168조	null	【원고, 피항소인】 원고 1외 41인 【피고, 항소인】 나라 【원심판결】 제1심 대구지방법원(65가1355 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고들에게 별지목록 주문란 기재와 같은 돈을 각 지급하라. 원고들의 그 나머지 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 별지목록의 청구취지란 기재의 돈을 각 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 제1항에 한하여 가집행 할 수 있다. 【이 유】 별지목록기재의 각 토지가 원고들의 각 소유인 사실 피고 산하기관인 공군 제107기지단에서 1950.9.경부터 동촌비행장 방수로 부지로서 동 목록기재 토지의 전부 또는 일부를 점유사용하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바 피고는 이건 토지중 을 제 1호증의 1 내지 36에 기재된 토지에 대하여는 대통령 긴급명령 제6호로 공포된 징발에 관한 특별조치령에 의하여 1950.7.15. 공군참모총장이 적법하게 징발하여 사용하고 있으므로 징발법에 의한 보상금 청구는 별론으로 하고 원고의 이건 청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 피고의 전거증에 의하여도 이를 인정할만한 증거없고 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1 내지 36의 기재 의하면 1965.5.10. 공군참모총장의 이름으로 이건 토지 일부에 대하여 징발영장을 발부한 사실은 이를 인정할 수 있으나 위 징발의 효력은 징발일부터 장래에 미친다고 할 것이고 점유의 시초에 소급하여 효력이 발생한다고 볼 수 없으니 피고는 위 징발토지에 대하여는 점유시부터 위 징발시까지 그 나머지 토지에 대하여 지금까지 권원없이 점유하고 있다 할 것이니 위 불법점유로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다 할 것인 바 원고는 1955년도부터 1964년말까지의 원고가 사용수익을 하지 못하므로서 입은 손해의 배상을 구함에 대하여 피고는 이건 토지중 피고가 점유한 이후에 지목이 도로 또는 구거로 변경된 부분에 대하여는 전 또는 답으로서의 손해배상청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 갑 제23호증 내지 제34호증의 기재에 의하면 이건 토지중 대구시 (주소 생략) 답 59평외 12필(별지목록 토지 일련번호 5,15,13,12,6,45,43,32,37,36,20,21,39)에 대하여는 1958.7.10. 토지대장상 지목이 도로 또는 구거로 변환된 사실은 이를 인정할 수 있으나 이는 피고가 이건 토지를 불법점거 사용중에 사실상 도로 또는 구거로 변화되므로서 이로 인한 토지대장상 지목변환이 있어도 이를 원고들의 귀책사유로 돌릴 수 없다 할 것이므로 위 주장은 이유없다. 다음 피고는 위 손해배상청구권은 시효소멸된 것이라고 주장하므로 살피건대, 일련의 불법행위가 계속된 상태하에 있더라도 이건과 같은 손해배상청구권은 매년마다 발생할 수 있다 할 것이고 이미 발생된 손해배상청구권에 대하여는 시효기간이 경과되므로서 시효소멸이 된다 할 것이고 위 청구권은 피해자가 위 손해 및 가해자를 안 때부터 3년간 행사하지 않으므로서 소멸된다고 할 것인 바 당심증인 소외인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 이건 대지의 점유시초부터 위 가해자 및 손해를 알고 있었던 사실은 인정할 수 있고 원고들이 1965.4.28. 이건 소를 제기하였음은 기록상 뚜렷하므로 위 제소일부터 3년째 되는 1962.4.28. 이전의 이건 손해배상청구권은 시효소멸되었다 할 것인 바 원고들은 수차 관계당국에 이건 토지에 대한 배상금 지급을 진정 또는 호소하였으므로 시효중단이 되었다고 주장하나 그와 같은 진정 또는 호소등 만으로서는 시효중단의 효력이 생긴다고 볼 수 없으니 위 주장은 이유없다. 나아가 1962.4.28.부터 원고들 청구 범위내인 1964년말까지의 손해액에 대하여 보건대 원심증인 소외인의 증언에 의하면 이건 토지중 별지목록기재 일련번호 11,13,14 토지는 1모작의 논으로서 1년간 수획량은 평당 나락 3키로그람이고 농경비를 제외한 순수익이 1평당 나락 1.5키로 그람인 사실, 위 토지 이외의 논은 2모작의 논으로서 1년간 1평당 수획량은 나락 3키로그람이고 보리 1.5키로그람이며 농경비를 제외한 순수익은 나락 1.5키로그람 보리 0.75키로그람인 사실 지목이 밭으로 되어 있는 토지의 수획량은 보리 1.5키로그람이고 농경비를 제외한 순수익은 보리 0.75키로그람인 사실을 인정할 수 있고 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 기재에 의하면 정부양곡 판매가격중 1962년도 나락 1키로그람당 돈 14원 80전, 1963년도 나락 1키로그람당 돈 15원 60전, 1964년도 나락 1키로그람당 돈 18원 30전이고 1962년도 보리 1키로그람당 돈 10원 30전, 1963년도 보리 1키로그람당 돈 11원 10전, 1964년도 보리 1키로그람당 돈 13원 60전인 사실을 인정할 수 있으므로 원고들 청구 범위 내인 1모작 논은 평당 나락 1키로그람 2모작 논은 나락 1키로그람 보리 0.5키로그람 밭은 평당 보리 0.5키로그람에 대한 위 인정의 싯가로 환산하면 원고들이 입은 손해는 별지목록 주문란 기재와 같음은 산수상 명백하므로 피고는 원고들에게 동 목록 해당 금액을 각 지급할 의무가 있다. 그렇다면 원고들의 이건 청구는 위 인정범위내에서 정당하므로 이를 인용하고 그 나머지는 이유없으므로 이를 기각할 것인 바 원판결은 이와 일부 부합되지 아니하므로 이를 변경하고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 강호원 박돈식
72,079	소유권이전등기말소청구사건	66나205	19,660,714	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	취득시효기간 만료전에 등기부상 소유 명의가 변경된 경우 시효기간이 중단되는지 여부	부동산소유권의 취득기간 만료전에 부동산등기부상의 소유 명의가 변경되었다 하더라도 그 등기로서 소유권취득 시효기간의 진행이 중단되었다 할 수 없다.	민법 제245조 , 제247조	1967.10.25. 선고 66다2049 판결(판례카아드 2111호, 판결요지집 민법 제245조(37) 329면) , 1970.9.29. 선고 70나1875 판결(판례카아드 9177호, 대법원판결집 18③민174, 판결요지집 민법 제245조(56) 331면)	【원고, 피항소인】 창원토지개량조합 【피고, 항소인】 강영구 【원심판결】 제1심 부산지방법원(65가3238 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 본위적 청구로서 피고는 별지목록기재 부동산에 대한 1949.12.22. 부산지방법원 김해등기소 접수 제7570호로서 한 1944.7.10.자 매매에 인한 소유권이전등기절차의 말소등기 절차를 예비적청구(원심인용부분)로서 동 목록기재 부동산에 대한 1965.4.30.시효취득에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 원고의 본위적 청구에 대하여 판단한다. 별지목록기재 부동산(이하 이건 부동산이라 약칭함)에 대하여 청구취지 기재와 같이 피고 명의로 소유권이전등기를 거친 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없는바 원고는 1945.4.12. 소외 김경진(원심 공동피고)으로부터 이건 부동산을 매수하여 그 대금을 완불하였는데 동 소외인은 피고와 허위통모하여 이건 부동산에 대한 매매가 있었는 듯이 가장하여 피고 명의로 소유권이전등기를 거쳤으나 이는 원인무효로써 말소되어야 할 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1내지 7, 동 제2호증, 동 제3호증의 1,2, 동 제4호증의 2,3 원심증인 허종헌의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 동 제3호증의 3의 각 기재내용에 위 증인의 증언을 종합하면 토지개량조합법 실시에 따라 1961.12.31. 창원군 동면 외 3개 수리조합이 원고 조합에 합병된 사실 위 합병이전의 동면 수리조합이 1943.4.27. 소외 김경진의 소유이던 이건 부동산의 수십필의 토지를 동 조합외 제방, 저수지, 양수, 배수, 등 각 시설 용지로 편입함에 있어 동 조합을 대행하여 위 공사시공자이던 조선농지개발영단이 동 소외인의 사용승인을 얻고 1945.4.12. 대금 315,935원 66전(당시 화폐, 이건 부동산을 포함한 수십필대금)에 매수하여 그 대금을 모두 지급한 후 1945.5.1. 위 공사완료에 의하여 이건 부동산을 포함한 공사시설 일체를 인도받은 이래 지금까지 계속 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있으나 소외 김경진과 피고간의 이건 부동산에 대한 매매가 허위 가장된 사실에 대하여는 이를 인정할 만한 아무런 증거없으므로 원고의 위 매수사실만으로서는 이건 부동산에 대한 소유권이전등기를 거친 피고에 대하여 소유권을 주장할 수 없다 할 것이므로 위 본위적 청구는 이유없다. 다음 예비적청구에 대하여 살피건대, 원고가 이건 부동산을 매수하여 1945.5.1.이래 지금까지 점유하고 있는 사실은 위 인정과 같은바 원고의 제점유가 타주 점유라는 피고의 주장 및 입증이 없는 이상 원고는 위 점유한 때부터 20년이 경과한 1965.4.30.로서 시효기간이 완성되었다고 할 것인 바 피고는 1949.12.22.이전 부동산에 대한 소유권이전등기를 거치므로서 시효중단이 되었다고 주장하나 위 등기만으로서는 취득시효의 중단 사유가 되지 못한다 할 것이니 피고는 원고에 대하여 1965.4.30.시효완성에 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 그렇다면 원고의 이건 예비적청구는 정당하므로 이를 인용하고 그 나머지는 이유없으므로 이를 기각할 것인 바 원판결은 이와 같은 취지이므로 정당하고 항소는 이유없어 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여 같은법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 강호원 박돈식
72,080	약속어음금청구사건	65나1403	19,660,715	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 상고	금전소비대차에 있어서 원금에서 선이자를 미리 공제하는 경우 그 선이자가 이자제한법의 제한을 초과하는 경우의 원금계산방법	원금에서 미리 공제한 선이자가 이자제한법의 제한이율을 초과할 때에는 현실로 교부된 금액과 이자제한법의 제한 이율내에서 산출한 선이자를 합산한 금액을 원금으로 한 소비대차가 성립되었다고 볼 것이다.	이자제한법 제2조	1957.3.23. 선고 4289민상659 판결(판례카아드 5359호, 대법원판결집 5①민35, 판결요지집 이자제한법 제2조(3) 646면)	【원고, 피항소인】 이청용 【피고, 항소인】 삼화염직주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가5375 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에 대하여 금 960,208원 및 위 금원중 금 296,070원에 대하여는 1963.10.14.부터 금 664,138원에 대하여는 1963.12.1.부터 각 완제에 이르기까지는 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라. 원고의 그 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 금 1,000,000원 및 위 금원 중 금 300,000원에 대하여는 1963.10.14.부터 금 700,000원에 대하여는 1963.12.1.부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 원고는 피고에게 소외 구자억의 중개로 (1) 1963.9.26.에 금 100,000원을 변제기일을 그달 28로 금 100,000원을 변제기일을 그해 10.10.로 금 100,000원을 변제기일을 그해 10.13.로 각 정하고 대여하고 (2) 1963.10.1.에 금 350,000원을 변제기일을 그해 11.15.로 금 150,000원을 변제기일을 그해 11.18.로 금 200,000원을 변제기일에 그해 11.30.로 각 정하고 대여하였으며 그와 같이 대여함에 있어 각 소비대차 기간 동안의 월 5푼의 비율에 의한 선이자를 미리 공제하였었다고 주장함에 대하여는 피고는 원고로부터 금원을 차용한 사실을 부인하면서 원고가 금원을 대여하였다고 하는 소외 김준환 같은 박창서들은 피고 회사를 대표할 권한이 없는 사람들이고 가사 피고가 금원을 차용하였다손 치더라도 이는 구자억과 사이에 소비대차 관계가 성립된 것이지 원고와의 사이에 소비대차 관계가 성립한 것은 아니라고 다투므로 보건대, 원심증인 박창서 및 당심증인 김준환의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 1호증의 1 내지 8(각 약속어음) 위 김준환의 증언에 의하여 성립이 인정되는 같은 2호증(사무인계서)의 각 기재내용에 원심증인 홍종혁, 같은 박창서, 같은 구자국, 당심증인 구자억, 같은 김준환의 각 증언(증인 박창서의 일부 변제되었다는 듯한 진술 부분은 증인 구자국 같은 구자억의 증언등에 비추어 본원이 믿지 아니하고 증인 김준환의 증언중 아래 인정과 어긋나는 부분은 본원이 믿지 않는다)과 당사자 변론의 전취지를 종합하면서 피고 회사의 대표 이사인 소외 황공환은 재일교포로서 피고 회사를 설립한 후 계속 일본국에 거주하면서 소외 김준환에게 회사의 전반적인 관리운영 책임을 같은 박창서에게 그 회사 동대문 출장소장의 책임을 지우고 그들에게 피고 회사의 운영상 필요로 하는 자금의 기채 등에 관한 대리권을 위임한 사실, 원고는 소외 구자억의 소개로 원고의 위 주장 내용대로 피고 회사로부터 기채등 사무처리의 위임을 받은 위 김준환, 같은 박창서 등에게 금원을 대여한 사실 위 김준환, 같은 박창서 등은 그와 같이 차용한 금원을 피고 회사의 운영자금으로 사용한 사실 및 이사건 대차의 실제내용에 있어서 앞에 본 금원에 관하여 각각 소비대차계약을 성립시킴에 있어서 각각 대차기간 동안에 월 5푼의 선이자를 미리 공제하고 실제로는 위에 본 액수보다 적은 그 나머지 금원을 피고에게 교부한 사실을 인정할 수 있고 을3호증(사임서)는 위 증인 김준환의 증언에 비추어 볼 때 이사건 소비대차계약 당시 소외 김준환의 피고 회사의 관리운영 책임을 면하여 이미 대리권이 소멸되었다는 점에 관한 증거로 할 수 없고 단지 일단 피고 회사의 대표이사에서 사의를 표했었던 일이 있음을 엿볼 수 있음에 지나지 않을 뿐더러 위 인정과 어긋나는 듯한 당심증인 김영호의 증언부분은 앞에서 내세운 여러가지 증거와 성립에 다툼이 없는 갑3호증 의 1(구속영장 신청서), 같은 3호증의 2(진술조서)에 비추어 이를 받아들여 그대로 믿기 어렵고 달리 위 인정을 움직일 만한 증거없다. 그런데 원고는 위 인정 각 금원에 관하여 소비대차가 성립되었다고 주장하면서 그 금원중 변제기일까지 월 5푼의 선이자를 미리 공제하고 그보다 실제에 있어 적은 금원은 교부되었다고 자인하고 있으므로 보건대, 대체로 금전소비대차에 있어 원금에서 선이자를 미리 공제하는 경우가 흔히 있는바 이 경우에 미리 공제한 이자가 이자제한법(아래에서는 법이라 줄여 씀)이 정한 제한을 벗어난 것이 아니면 원금 전액에 관하여 소비대차가 성립되었다고 보아야 할 것이지만 법이 정한 제한을 벗어났을 경우에는 미리 공제한 이자 가운데 법이 정한 제한 이내의 금액과 현실로 교부된 금액을 합산한 금액에 관하여서만 유효히 소비대차가 성립하는 것이라는 볼 것인 바 이 사건에서 법이 정한 제한을 벗어난 월 5푼의 이자를 미리 공제하였음은 앞에서 이미 판시한 바와 같으므로 위 인정 소비대차상의 각 금원중 현실로 교부한 금원과 미리 공제한 이자액수가 밝혀져 있지 아니한 이 사건에 있어 위 대차상의 각 금원과 대차기간을 기초로하여 현실로 교부한 금원과 미리 공제한 이자액 및 그 이자액 가운데 법이 정한 연 2할 이내의 이자액을 산출하여 본 바 별지계산표와 같음이 계산상 명백하므로 이 사건에 있어 현실적으로 교부한 대여액은 합계금 940,436원, 미리 공제한 이자액이 금 59,598원. 대차기간내의 법이 정한 연2할의 비율에 따른 이자가 합계금 19,772원이므로 19,772보다 많은 이자를 공제하는 것은 무효이고 결국 소비대차는 피고에게 현실로 교부된 금 940,436원에다가 이자금 19,772원을 보탠 금 960,208원에 대하여서만 유효하게 성립되었다고 할 것이다. 그런데 피고는 가사 피고가 원고로부터 원고 주장의 이사건 금원을 차용하였다 하더라도 이미 이를 모두 변제하였다고 항변하므로 보건대, 을2호증(반제명세서)은 이사건 채무를 변제하였다는 점에 관한 증거로 보기 어렵고 같은 4호증(약속어음), 같은 5호증(수표), 같은 6호증의 1 내지 15(각 약속어음)는 각 그 성립을 인정할 자료조차 없는 데다가 그 자체에 의하더라도 이는 모두 이사건 대차관계가 이루어지기 전인 1961년과 1962년에 작성된 것들이므로 이사건 채무의 변제에 관한 증거로 할 수 없으며 같은 7호증의 1 내지 5(수표)는 소외 구자억이 발행한 것이며 그나마 대부분 지급 거절된 것들로서 피고의 이사건 채무변제에 관한 증거로서는 적절한 것이 못될 뿐더러 피고의 항변에 부합하는 듯한 원심증인 박창서의 증언은 이미 앞에서 배척한 바와 같으며 달리 이 점에 관한 입증없으니 피고의 변제항변은 그 이유없어 받아들이지 않는다. 그렇다면 피고는 원고에게 소비대차가 유효하게 성립되었다고 보여지는 금 960,208원 및 위 금원중 1963.9.26. 대여분 금 296,070원에 대하여는 1963.10.14.(최후의 변제기일 다음날로부터 청구하고 있음)부터 1963.10.1.대여분 금 664,138원에 대하여는 1963.12.1.(최후의 변제기일 다음날부터 청구하고 있음)부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼에 비율에 따른 민사지연 손해금(약정지연 손해금을 청구하지 아니하고 있음)을 지급하여야 할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이사건 청구는 위 인정 금액범위 내에서만 정당하다 하여 이를 인용하고 그 나머지는 실당하다 하여 이를 기각하여야 할 것인 바 원판결은 이와 결론을 달리하고 있어 일부 부당하고 따라서 피고의 항소는 위 부당한 범위내에서 그 이유있으므로 민사소송법 385조에 따라 원판결을 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 96조, 89조, 92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 이범렬 김달식
188,633	부재자재산관리인개임심판에대한재항고	65스3	19,660,715	자	대법원	가사	결정	부재자의 재산관리에있어, 부재자와 8촌의 친족관계가 있다하여, 그 재산에 대하여, 연고권이 있다고 볼것인지의 여부	제1심법원이 재산관리인을 소문하지 아니하고 개임결정을 하였다 하여 위법이라 할 수 없다.	민법 제22조, 가사심판규칙 제34조 1항	null	【재항고인】【사건본인(부재자)】【원 심 판】 서울가정 1965. 4. 30. 고지 65브1 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고의 재항고이유 제1점을 살피건대, (재항고인 대리인 C의 재항고 추가이유서 및 동 대리인 D의 재항고이유 보충서는 재항고이유 제출기간경과후에 제출하였으므로 판단하지 아니한다) 가사심판규칙 제34조 제1항에 의하면 가정법원은 언제던지 그 선임한 부재자 재산관리인을 개임할수 있는것이므로 원결정이 제1심법원이 재항고인을 사건본인 부재자 B의 재산관리인으로 부터 해임하고 E 주식회사 대표이사 F를 그 재산관리인으로 임명한 것은 적법하다 하여 본건 항고를 기각한 조처는 정당하고, 다음 제1심법원이 소외 G를 직권으로 심문한 것이 잘못이라 할수없고, 또 원심이 신청외 H의 권한외 초과행위 신청서 등 본교부신청서를 기초로하여 개임결정을 하였다고 볼수 없는바로서 원심이 논지에서 들고 있는 각 법조의 해석을 잘못한 위법이 있다 할수없으므로 논지는 이유없다. 같은 재항고이유 제2점 및 제3점을 살피건대, 제1심법원이 재산관리인을 신문하지 아니하고, 개임경정을 하였다 하여, 위법이다 할 수 없고, 다음 재항고인은 1963.4.29 본건 부재자 재산관리인으로 선임되었고, 8년전부터 부재자의 재산을 보전하기 위하여, 소송을 하였다는 사실은 원심이 인정하지 아니한 사실일뿐 아니라, 설사 그러한 사실이나 재항고인이 부재자 소유의 부동산을 경작하였고, 부재자와 8촌의 친족관계가 있다하여, 부재자의 재산에 대하여 어떠한 연고권이 생긴다거나, 그 사람을 반드시 재산관리인으로 선임하여야 하고, 이를 해임 할 수 없다 할수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 재항고는 이유없다하여 기각하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
152,552	부동산경락허가	66마402	19,660,718	자	대법원	민사	결정	경락허가 결정후, 채무명의의 변경이 있을때	경락허가결정후에 채무명의가 변경되었다는 사실, 그 변경판결에 의한 채권액에 대하여는 적법한 변제공탁을 하였다는 사실, 강제집행에 대하여는 청구이의의 소를 제기하여 그 소송이 계속중이라는 사실들은 적법한 재항고이유가 될 수 없다.	null	null	【재항고인】 김익환 【원 결 정】 서울민사지방 1966. 4. 8. 선고 66라839 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다. 소론은 원결정이 있은후에 본건채무명의인 가집행 선언부 제1심판결이 서울고등법원 65나110호 판결로서 변경되었다는 사실, 그 변경판결에 의한 채권액에 대하여는 적법한 변제공탁을 하였다는 사실 및 본건 강제집행에 대하여는 청구이의의 소를 제기하여, 그 소송이 계속중이라는 사실등을 들어, 제1심의 경락허가 결정을 유지한 원결정이 불법이었다고 논난하고 있으나, 원결정후에 있는 위와 같은 사실들은, 원결정에 대한 재항고의 이유는 될수없는 것(그 사실들에 의거하여 다른 구제방법을 강구하는 것은 별문제이다)들이니, 그 논지를 받아드릴수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제413조 제2항, 제400조에 의하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
153,392	소유권이전등기말소등	66다940	19,660,719	선고	대법원	민사	판결	당연 원인무효인 등기라고, 믿기 어려운 사례	2심 피고 갑에 대하여는 그의 의제자백에 의하여 1심 피고 을로부터 갑에게 대한 본건 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 명하였는 바 피고 병에게 대하여 을로부터 갑에게 대한 것이 원인무효이고 따라서 갑으로부터 병에게 대한 것이 원인무효라고 주장하려면 위의 의제자백에 의거한 것만으로는 불충분하고 그 원인무효의 실질적 사유의 유무에 관하여 병에 대한 관계에 있어서는 심리판단함이 필요하다 할 것이다.	민법 제186조	null	【원고, 피상고인】 정도금 【피고, 상고인】 김일규 【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 부산지방 1966. 4. 22. 선고 65나653 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유 1에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 본건 대지 113평과 그 지상건물이 원래 귀속재산이었던 것을 1심피고 권이관이가 임차하였던 사실, 그 대지 113평이 본건대지 30평과 83평으로 분할되어 권이관이가 이를 불하받아, 2심피고 윤성태에게 83평부분을 매도한 사실, 위 대지 30평과 그 지상건물은 2심피고 윤성태명의를 거치어 현재 피고 김일규명의로 소유권 이전등기가 되어 있는 사실, 1심피고 권이관이가 위 대113평을 임차하고 있을당시, 그중 위 30평과 그 지상건물에 대한 연고권을 피고 김일규에 매도하고, 그 피고는 그중 본건 계쟁대지인 6평6작과 그 지상건물부분 6평6작에 대한 연고권을 소외 홍정남에게 매도하고, 원고는 그로부터 이를 매도하고, 원고는 그로부터 이를 매수하였다는 사실을 각 인정한후, 본건대지 30평과 그 지상건물을 불하받음에 있어, 원고와 피고 김일규는 1심피고 권이관과, 권이관 명의로 불하받기로 하되, 원고와 피고 김일규가 각 점유하고 있는 부분에 대한 불하대금을 권이관에게 지급하고, 동인으로부터 동 부분에 대한 각 소유권 이전등기를 받기로 약속하고, 원고와 피고 김일규는 그 약속대로 각 불하 대금을 권이관에게 지급하여 각 점유부분을 매수하였으므로, 본건 대지30평중 계쟁부분 6평6작과 그 지상건물부분 6평 6작에 대한 피고 김일규 명의로된 소유권 이전등기는 원인무효의 것으로서 말소되어야 할것이라고 판단하였다. 그러나, 본건대지 30평중 계쟁부분 6평6작과 그 지상건물부분을 원고에게 1심피고 권이관이가 매도하고, 원고에게 소유권을 이전하기로 원피고와 권이관사이에 약정이 있었다 하여도, 그 사실만으로는 그 부분에 대한 1심피고 권이관으로부터 2심피고 윤성태에게, 그로부터 피고 김일규에게 대한 각 소유권 이전등기가 당연 원인무효의 것이라 단정할 수 없고, 2심피고 윤성태 명의로부터 피고 김일규에게 대한 소유권 이전등기 자체에 원인무효의 사유가 있거나, 그렇지 아니하면, 그 부분에 대한 1심피고 권이관으로부터 2심피고 윤성태 명의로의 소유권 이전등기에 원인무효의 사유가 있어야만 피고 김일규 명의로 된 본건 소유권 이전등기에 원인무효의 사유가 있다할 것이다. 그러나, 원판결에는 이와같은 각 원인무효 사유에 대한 아무런 이유설명도 하지 아니하고, 단지 원피고와 1심피고 권이관과 사이에 위에서 설명한바와 같은 약정이 있었다는 것만을 들었으며, 2심피고 윤성태에게 대하여는 그의 의제자백에 의하여 1심피고 권이관으로부터 윤성태에게 대한 본건 소유권 이전등기의 말소등기 절차이행을 명하였는바, 피고 김일규에게 대하여 권이관으로부터 윤성태에게 대한것이 원인무효이고 따라서 피고, 김일규에게 대한것이 원인 무효라고 주장하려면, 위의 의제자백에 의거한 것만으로는 불충분하고, 그 원인무효의 실질적 사유의 유무에 관하여 피고 김일규에게 대한 관계에 있어서는 심리판단이 필요하다 할것이며, 그러함이없이, 단지 위에서 설명한바, 원피고와 권이관간에 약정이 있었다던가 또는 2심피고 윤성태의 의제자백 있으므로 말미아마 그에게 대한 소유권 이전등기의 말소등기를 명하게 되었다는 것만으로는 2심피고 윤성태로부터 피고 김일규에게 대한 본건 소유권이전등기 자체에 원인무효의 사유가 있는 것이라 단정할 수 없고, 피고 김일규와의 관계에 있어서 1심피고 권이관으로부터 2심피고 윤성태 명의로의 소유권 이전등기에 원인무효의 사유있는 것이라 단정할수도 없을 것임에도 불구하고, 그와같이 판단한 원판결에는 이유불비가 아니면, 소유권 이전등기의 원인무효사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서, 이 점에 관한 상고논지는 이유있음에 귀착되고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서, 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
153,349	하천부지점용허가취소처분취소	66누65	19,660,719	선고	대법원	일반행정	판결	개간촉진법 제6조에 정한, 개간예정지의 고시방법	개간촉진법(발)상 개간예정지에 관한 고시에 있어서는 당해 구,시,군 및 서울특별시 또는 도에 개간계획서를 비치 공람케 함으로써 족하고 반드시 토지소재지 면사무소에까지 비치하여 공람케 함을 요하지 않는다.	개간촉진법 제6조	null	【원고, 상고인】 박내춘 (소송대리인 변호사 신경훈) 【피고, 피상고인】 충청남도지사 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 4. 7. 선고 65구223 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 피고가 본건 하천부지 점용허가 취소처분을한 지역내에는 개간촉진법에 의한 개간허가 지역에 속하지 아니하는 지역이 일부 있다는 주장은 원고가 원심에서 주장하여 판단을 받은바없는 본원에 대한 새로운 사실 주장이므로 이를 전제로하여 원판결을 비난하는 논지는 이유없고, 또 원고는 피고로부터 1963. 9. 1.자로 본건 하천부지의 점용허가를 얻었으므로 원고가 그전인 1962. 10.에 전라북도지사로 부터 얻은 점용허가는 피고의 위 허가처분에 의하여 갱신되었다 할것이니, 본건 토지에 대하여 소외인에게 개간촉진법에 의한 개간허가처분이 되었다는 이유로 원고에게 대한 하천부지 점용허가 처분을 취소함에 있어서는 갱신된 새로운 점용허가처분을 취소할 도리밖에 없을것이고, 갱신전의 전라북도 지사의 점용허가처분을 취소해야 한다는 주장은 독단이라 할것이며, 이를 전제로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 같은이유 제2점을 판단한다. 원판결을 기록과 대조하여 검토하건대, 원판결이 소론 증거를 믿지 아니한 것이 채증법칙에 위배하였다고는 볼수 없으니 논지 이유없다. 같은이유 제3점을 판단한다. 개간촉진법 제6조에 의하면, 서울특별시장 부산시장 또는 도지사는 동법 제5조의 규정에 의하여 개간예정지를 결정하였을 경우에는 동조에서 규정한 사항을 고시하여야 하고, 고시를 할때에는 고시와 동시에 그 토지 소유자에게도 통지를 하여야 하는바, 본건 하천부지는 국유지이고 원고는 그 소유자가 아니므로 본건 토지를 개간예정지로 결정한후에 원고에게 위에서 본 사항을 통지하지 아니하였다고 하여서 위법이라고 할수없고, 또 같은법 시행령 제13조 제3항에 의하면, 서울특별시장 부산시장 또는 도지사는 개간계획을 작성하여 당해구.시.군 및 서울특별시 부산시 또는 도에 비치하여 일반인에게 공람케하여야 하나, 반드시 토지소재지 면사무소에서 까지 비치하여 일반인에게 공람케 하여야 하는것은 아니므로 본건 토지소재지인 금산군 남인면사무소에서 논지와 같이 일반인이 알수있도록 공람케하지 아니하였다고 하여서 본건토지에 관한 개간예정지 고시절차에 아무런 잘못이 없고 또 본건 토지가 원고의 개간으로 이미 숙답이 되었다는 사실은 원판결이 적법히 배척하고 있으므로 원판결이 배척한 위에서본 사실을 전제로 원판결을 여러가지로 비난하는 주장은 이유없다 할것이다. 이에 본건 상고는 이유없으므로 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,503	토지인도	66다863	19,660,719	선고	대법원	민사	판결	남편 소유의 부동산 매각과, 아내의 일상 가사 대리권의 한계	부부간의 일상가사대리권은 그 동거생활을 추지하기 위하여 각각 필요한 범위내의 법률행위에 국한되어야 할 것이고 아내가 남편 소유의 부동산을 매각하는 것과 같은 처분행위는 일상가사의 대리권에는 속하지 아니한다	민법 제827조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 장용환 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1966. 4. 11. 선고 65나689 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은, 을 1호증(토지급 과수원 매매계약서)을 사실인정의 증거자료로 채택하지 아니하는 이유로서 원고의 아내 소외 1은 원고가 일선군 노무자로 나아가서 없는 사이에 마음대로 조각소지중이던 원고의 인장을 원고의 인장으로 사용하여, 을1호증의 계약서를 작성한 것이라고 설명하고 있으므로, 원심은 처분문서를 아무런 이유 설명도 없이 증거자료로 채택하지 아니한 위법은 없다고 볼 것이고, 갑5호증의 2.3이 판결문이라 할지라도 이를 사실인정의 증거 자료로 채택할 수 있는 것이고, 피고는 원심 2차변론에서 대구지방 검찰청에 대하여 기록 송부를 촉탁할 것을 신청하였으나, 원심 6차변론에서 이를 철회하였고, 원심 변론 종결(1966.3.28) 이후인 1966.4.6에 이르러 변론재개 신청과 동시에 대구지방 법원에 대하여 논지가 지적하는 소외 1에 관한 위증 피고 사건 기록송부 촉탁할 것을 하였으나, 원심은 위 변론재개 신청을 허가 하지 아니하고, 그대로 판결을 선고한 것이 기록에 의하여 분명함으로, 원심의 조처에는 아무런 위법한점도 없다 할 것이고, 민법 827조에 의한 아내와 남편의 각각 일상 가사에 관한 대리권은 각 아내와 남편으로서의 동거생활을 유지하기 위하여 각각 필요한 범위내의 법률 행위에 국한되어야 할 것이고, 아내가 남편의 소유에 속하는 부동산을 매각함과 같은 처분행위는 일상가사의 대리권에는 속하지 아니한다 할것이니, 원판결이 본건부동산은 원고의 중요한 재산임으로 원고의 아내되는 소외 1은 일상 가사에 관한 대리권에 의하여 본건 부동산을 매각할 권한은 없다고 판단한 것은 적법하다 할 것이요, 또 원심이 원고는 소외 1의 본건 무권대리 행위를 추인 하였다고 인정함에 족한 증거가 없다고 판단한 것은 적법하고, 논지가 주장하는 사실만 가지고서는 원고가 본건 무권대리 행위를 추인하였다고는 볼수없을 것이고, 소외 2가 원고로부터 본건 부동산에 관한 경작권을 양수한 것이라는 점은 원심이 인정하지 아니하는 바임으로, 이것을 전제로하는 논지는 이유없고, 피고가 사실심에서 논지가 주장하는 바와 같은 유치권의 주장을 한 흔적이 기록상 나타나지 아니하는 본건에 있어서, 원심이 피고에게 유치권 주장을 하도록 권유함과 같음은 석명권의 범주에 속한다 할수없으므로, 원심이 이점에 관하여 석명권 행사를 소홀히 하였다는 논지는 이유없으며, 증거와 사정에 대하여 원심의 판단과는 반대의 취지로 가치 판단을 하고, 이를 기초로하여 원심의 적법한 증거취사와 사실인정을 비난하는 상고논지는 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,339	상해,폭력행위등처벌에관한법률위반,강간치상	66도735	19,660,719	선고	대법원	형사	판결	부정기형에 처하여야 할 소년범에 대하여, 정기형을 선고한 위법이 있는 실례	구 소년법(88.12.31. 법률 제4057호로 개정전) 제54조 제1항의 적용에 있어 법정형이 사형 무기형 또는 유기형의 삼자가 있어 선택적으로 된 경우에, 사형 무기형을 배척하고 유기형을 선택한 때에는 그 장기가 2년 이상이라면 감경 여하에 불구하고 부정기형을 가하여야 한다.	소년법 제54조, 제53조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 청구지방, 제2심 서울고등 1966. 5. 10. 선고 66노55 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 미결구금일수 중 40일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 각 상고 이유를 판단한다. 피고인에게 징역 10년미만이 선고된 이 사건에 있어서, 원판결이 인정한 범죄사실을 부인하고 원판결에 사실오인의 잘못이 있다는 주장이나, 원판결의 양형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. ( 소년법 제54조 제1항의 적용에 있어 법정형이 사형, 무기형 또는 유기형의 삼자가 있어 선택으로 된 경우에, 사형 무기형을 배척하고 유기형을 선택한 때에는 그 장기가 2년 이상이라면, 감경 여하에 불구하고, 부정기형을 가하여야 할 것인바( 당원 1960.9.30 선고 1960 형상 509 판결 참조) 원판결에서 위 법조적용에 관하여 법정형이 장기 2년 이상의 유기형외에 무기형 또는 사형에 해당하는 죄를 범하였다면, 비록 소년이라 하더라도 부정기형을 과할 수 없다는 이유는 본건 피고인에게 대하여 징역 장기7년 단기 5년의 형을 선고한 제1심 판결을 직권으로 파기하고, 피고인에게 대하여 징역 5년의 정기형을 선고한 것은 잘못이다. 그러나, 피고인만이 상고한 이 사건에 있어서 원판결을 파기하더라도, 불이익 변경금지의 원칙에 비추어 원판결이 선고한 5년이상의 장기형을 선고할 수 없고 또 형법 제301조에 의하면, 최단기형이 징역 5년이므로, 감경을 하기전에는 5년미만의 징역형을 선고할 수 없다고 할 것인바, 본건에 있어서 감경의 사유가 있다고도 할 수 없으므로, 단기형도 5년이 된다 할것이므로, 피고인에게 대하여 장기, 단기 각각 5년의 징역형을 선고해야 되는 결과가 되어, 결국 피고인에게 정기형 5년을 선고할 도리 밖에 없게되니, 위에서 본 원판결의 잘못은 피고인만이 상고한 본건에 있어서 판결의 결과에 영향을 줄 수 없다고 할 것이므로, 원판결을 파기하지 아니하기로 한다. 이에 본건 상고를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후 미결구금일수 중 40일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,393	토지인도(반소)	66다913	19,660,719	선고	대법원	민사	판결	농지분배에있어서, 농지를 확정하는 절차없이, 분배한 농지분배의 효력	농지소재지관서에 의한 농지소표의 작성과 농지소재지위원회의 의결을 거치지 아니한 농지분배는 분배농지를 확정하는 절차없이 분배한 것으로서 그 분배는 당연무효이다.	농지개혁법시행령 제32조	null	【원고, 반소피고, 상고인】 이정호 【피고, 반소원고, 피상고인】 김덕구 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1966. 4. 12. 선고 65나577 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 반소피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결은 그 이유에서, 을 제4.8호증의 기재 내용에 원심증인 김영희의 증언과 원심의 2차에 걸친 서류 검증결과를 종합하면, 본건 논의 재분배에 당하여, 동 논의 소재지는 전남 광산군 비아면이였으나, 당시 그 경작인 반소원고는 같은군 하남면에 거주하여 이른바 출입경작의 경우에 해당하므로, 농지개혁실시 및 임시조치의건(1950.10.19 자 농지 제3호 농림부 통첩)과 농지개혁 사무처리 개요(1960.8 전라남도 통첩)와 농지개혁법의 각 관계규정에 따라 해당농지의 경작자 소재지를 관할하는 위 하남면에서, 본건 농지에 대한 재분배 사무에 착수하여 농지개혁법 소정의 절차에 따라 이를 공고하고 종람시킨후, 적법히 피고에게 재분배하여 그 분배가 확정된 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 그러나, 분배농지를 확정하기 위하여는 농지개혁법 시행령 제32조에 의하여 농지소표에 의한 대지 조사와 이를 기초로하여, 농지 소재지 면장은 농지 소재지 위원회의 의결을 거쳐 각 농가별 분배농지 일람표를 작성하여, 농가 소재지 면에서 10일간의 종람을 하여야 하는바, 원판결 인정에 의하더라도 농지 소재지 관서에서 농지소표를 작성하고 농지 소재지 위원회의 의결을 거친바 없으므로, 결국 본건 토지는 농지 소재지 위원회의 의결을 거치지 아니하고 따라서, 분배 농지를 확정하는 절차없이 분배한 것이므로, 그 분배는 당연 무효일것이며 ( 대법원 1965.10.26 선고 65다1505 판결참조)원판결이 들고있는 각 통첩(을 제8호증)을 검토하여도, 농가 소재지위원회의 의결을 거쳐 농지분배를 할수있다는 취지의 기재를 찾아볼 수 없을 뿐 아니라, 설사 그와같은 통첩이 있다 하여도 이는 농지개혁법 시행령에 위배되어 무효라 아니할 수 없다. 그러므로, 원판결은 농지개혁법 시행령 제32조의 법리를 오해한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지는 이유있고, 원판결은 나머지 상고 이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로, 사건을 원심인 광주지방법원 합의부에 환송하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
152,525	소유권이전등기	66다896	19,660,719	선고	대법원	민사	판결	당사자 참가 신청의 요건을, 갖추지 못한 일례	타인간의 소유권이전등기청구소송에 같은 부동산을 먼저 매수하였음을 이유로 자기에게의 이전등기와 소유권확인을 구하여 참가하는 것은 아직 자기 앞으로의 등기를 경유하지 못한 이상 제3자에게는 그 소유권을 대항하거나 주장할 수 없어 결국 피고에 대한 청구만이 성립될 수 있을 뿐이어서 그 참가는 부적법하다.	민사소송법 제72조	null	【원고, 피상고인】 윤순자 외 1인 【피고, 피상고인】 윤종섭 【독립당사자참가인, 상고인】 윤정우 【원 판 결】 전주지방법원 1966. 4. 15. 선고 65나615, 616 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 독립당사자 참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 독립당사자 참가인의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 논지의 줄거리를 요약하면, 법원은 독립당사자 참가요건이 갖추어졌는지의 여부를 따지기 전에 그 참가인의 피고에게 대한 본안청구가 이유있겠는지의 여부를 살펴서 그 판단을 먼저 내려야 된다는 취지로 보인다. 그러나 독립당사자 참가의 요건을 따지기 전에 우선 참가청구의 본안을 심판하여야 된다는 논지는 아무러한 근거없는 이론이므로 이유없다. (2) 제2점에 대하여, 이 사건에서 독립당사자 참가인의 참가 원인 사실을 보면 다음과 같다. 즉, 원고들은 이 사건 임야를 1961.2.15 매수 하였다 하여피고를 상대로 그 소유권 이전등기절차의 이행을 청구하고 있으나, 독립당사자 참가인은 위의 임야를 원고들 보다 앞선 1935.4.5 매수하였으니, 원고들더러는 자기에게 위 임야의 소유권이 있음을 확인하라는 것이요. 피고더러는 위 소유권이 독립당사자 참가인에게 있음을 확인 하고, 소유권 이전등기절차를 자기에게 이행하라는 취지로 되어 있다. 위와같은 경우에 아직 자기앞으로 소유권 이전등기를 경유하지 못한 독립당사자 참가인은 본건 임야에 대한 소유권이 자기에게 귀속된다는 것을 동일한 임야를 매수한 이해관계인 되는 원고들에게 대항하거나 주장하지 못할 것은 물권변동의 이론상 의문의 여지가 없는 것이요, 이러한 경우에 있어서는 필경 소송의 목적의 전부가 자기의 권리임을 주장하여 제3자로서 그 소송에 참가할 수 없는것 이다. 왜냐하면, 독립당사자 참가인은 본래의 소송의 양쪽 당사자를 각기 상대로하여, 원고의 피고에게 대한 청구와는 서로 상충되는 청구를 각기 재기하여야 되는데, 위와같은 경우에는 필경 독립당사자 참가인의 피고에게 대한 청구만이 성립될 수 있기 때문이다. 원심이 위와 같은 취지에서 본건 독립당사자 참가신청을 각하한 것은 정당하고, 원심판결에는 부동산소유권의 확안청구권에 관한 법리를 오해한 허물이 없다. (3) 제3점에 대하여, 위에서 본바와 같이 본건 독립당사자 참가신청은 그 요건이 갖추어져 있지 않은 부적법한 것이므로 그 각하를 면하지 못한다. 제1심이 이와같이 판단한것이 정당하다고 보고 독립당사자 참가인만의 항소는 그 이유없다고 보아서 항소를 기각한 원심의 조처도 정당하다. 그렇다면, 본안소송에서 패소한 피고의 항소가 없는 원심에서 원피고들 사이의 본안소송에 관하여 그 심판을 하지 않았다하여 위법일것은 없다. 원심판결에는 판단유탈의 위법이 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,338	국가보안법위반	66도577	19,660,719	선고	대법원	형사	판결	필요적 변호사건에 있어, 변호인의 출석없이 개정한 위법이 있는 실례	가. 검사가 필요적 변호사건( 형사소송법 제282, 제283조)에 해당하는 형법 제98조 제1항을 적용법조 중 1개로 하여 공소기재를 하였음에도 불구하고, 사선변호인이 없는 위 사건에 있어서 법원이 직권으로 변호인을 선정하지 아니하였고 또한 공판기일에 피고인과 검사의 출석만이 있을 뿐 변호인 없이 개정하여 사건을 심리한 후 피고인에게 유죄의 판결을 하였음은 구 헌법(62.12.26. 개정) 제8조와 동 헌법 제10조 제4항의 규정에 위반된다. 나. 필요적 변호사건을 심리판단함에 있어 변호인 없이 개정한 것은 위법이다.	형사소송법 제282조, 제283조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1966. 4. 1. 선고 66노189 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 검사는 본건 공소장 적용법조를 국가보안법 제10조라 기재하고 원심 재판장의 구 석명에 대하여, 검사는 적용법조를 국가보안법 제10조동법 제2조형법 제98조 제1항이라 진술 하였음이 명백하고, 형법 제98조 제1항의 소정형은 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역형이어서 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건임에도 불구하고, 원심은 사선변호인이 없는 본건에 있어 직권으로 변호인을 선정하지 아니하였고, 또한 공판기일에 피고인과 검사의 출석만이 있을 뿐, 변호인 없이 개정하여 사건을 심리한후 피고인에게 유죄의 판결을 선고 하였다. 그러나, 헌법 제8조는 「모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 이를 위하여 국가는 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장할 의무를 진다」고 규정하여 국민의 인권존중에 관한 기본적 원칙을 선언하였고, 그 원칙실현의 구체적인 예시의 하나로서 “누구든지 체포구금을 받은때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가지고 법률이 정하는 경우에 형사피고인이 스스로 변호인을 구할수 없을때에는 국가가 변호인을 붙인다”고 하여 헌법 제10조 제4항은 신체의 자유권을 보장하는 사법적 절차로서, 변호인의 조력을 받을 권리가 국민에게 있음을 선언하였으며, 이들 헌법의 규정에 따라 형사소송법 제282조제283조는 사형 무기 또는 단기 3년이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건에 변호인이 없을때에는, 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 하고 또한 사선이건 국선이건 변호인 없이는 개정할 수 없음을 규정하고 있는바로서, 원심이 3년이상의 형에 해당하는 본건을 심리판단함에 있어, 변호인 없이 하였음은 위에서 설명한바, 변호인의 조력을 받을 권리를 보장한 헌법의 규정과 위의 각 형사소송법의 규정에 배치되는 것이라 할 것이므로, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 상고이유에 대한 판단을 필요로 할것없이 형사소송법 제397조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
153,370	손해배상	66다994	19,660,719	선고	대법원	민사	판결	선의의 점유자의 과실 취득권과, 불법행위로 인한, 손해배상책임과의 관계	피고가 본건 토지의 선의의 점유자로 그 과실을 취득할 권리가 있어 경작한 농작물의 소유권을 취득할 수 있다 하더라도 법령의 부지로 상속인이 될 수 없는 사람을 상속인이라고 생각하여 본건 토지를 점유하였다면 피고에게 과실이 있다고 아니할 수 없고 따라서 피고의 본건 토지의 점유는 진정한 소유자에 대하여 불법행위를 구성하는 것이라 아니할 수 없는 것이고 피고에게는 그 불법행위로 인한 손해배상의 책임이 있는 것이며 선의의 점유자도 과실취득권이 있다하여 불법행위로 인한 손해배상책임이 배제되는 것은 아니다.	null	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 장원집 (소송대리인 변호사 이기찬) 【원 판 결】 전주지방법원 1966. 4. 30. 선고 65나389 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나, 증거의 취사판단은 원심의 전권에 속한 것이므로, 증거내지 사정에 대한 독자적인 가치판단을 전제로 하여 원심의 증거의 취사판단을 비난하는 논지는 채용 할수 없다. 할것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나, 피고가 본건토지의 선의의 점유자로, 그 과실을 취득할 권리가 있어 경작한 농작물의 소유권을 취득할 수 있다 하더라도, 법령의 부지로 소외 1의 상속인이 될 수 없는 소외 2를 소외 1의 상속인이라고 생각하여, 본건토지를 소외 2의 소유로 알고 점유하였다면, 피고에게 과실이 있다고 아니할수 없고, 따라서, 피고의 본건토지의 점유는 진정한 소유자에 대하여 불법행위를 구성하는 것이라 아니할수 없는 것이고, 피고에게는 그 불법행위로 인한 손해배상의 책임이 있는 것이며, 선의의 점유자로 과실취득권이 있다하여 불법행위로 인한 손해배상 책임이 배제되는 것은 아니므로 논지는 채용할수 없다 할 것이다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 그러나 기독에 의하면, 원심에서 증인 장주상은 「영능비는 보통 총수획량의 3분지1로 봅니다.」라고 증언하고 있음이 명백하고, 원판결이 증인 장주상과 정광섭의 일부증언을 채택하여 사실인정을 하면서, 그 인정한 사실에 반하는 증인들의 증언부분은 믿기 어렵다고 판시하고 있는 점으로 보아, 정광섭의 소는 증언부분은 배척한 취지임이 뚜렷하므로, 논지는 채용할수 없다 할것이다. 그러므로, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
72,081	이익배당금청구사건	65나2187	19,660,719	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 상고	농업계약해지후 청산절차를 거치지 아니하고 이익배당금을 청구할 수 있는지의 여부	동업계약으로 인한 조합관계에 있어서 그 조합관계가 해산되어도 청산절차를 거치지 아니하면 청산금은 청구할 수 없다.	민법 제724조	1964.12.22. 선고 64다220 판결(판례카아드 6135호, 판결요지집 민법 제724조(1) 496면) , 1966.12.6. 선고 66다1756 판결	【원고, 항소인】 신학범 【피고, 피항소인】 김현규 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(62가7061 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 원고에게 금 527,484원 및 이에 대한 본건 솟장송장 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다. 【이 유】 원·피고 사이에 1959.12.11. 기간이 정함이 없는 드레스미싱 판매동업계약을 체결함에 있어, 1. 원고는 피고에게 보증금으로 금 100,000원을 지급하고, 2. 피고가 공급하는 미싱의 판매구역은 경기도 의정부 일원으로 하며, 3. 원고의 월 수당은 금 7,500원으로 하고, 4. 손익은 평등부담으로 하되 결산은 수시에 하기로 하는 약정을 하고 원고가 피고에게 금 100,000원을 지급한 사실, 원고는 피고의 동의를 얻고 1960.2월부터 1961.3월 사이에 경기도 파주군 천현면 금곡리, 같은 군 임진면 문산리, 같은군 주내면 연풍리 3개 면의 판로를 확장한 사실에 관하여는 당사자간에 다툼이 없다. 원고는 피고와의 위 동업계약을 1962.8.13. 해제한 바 피고는 원고에게 원고가 피고에게 동업계약시에 지급한 보증금 100,000원과 동업계약시부터 1962.4.30.까지의 이익배당금 417,007원, 원고가 판로확장한 3개면에 대한 1년 수익금 300,000원중에서 그 반액인 금 150,000원, 1962.4.30.이후 62.8.13.까지의 이익금 43,099원 계금 710,106원중에서 원고가 그전에 피고로부터 가불받은 금 182,622원을 공제하고 나머지 금 527,484원을 원고에게 지급하기로 원·피고 사이에 합의가 되었으므로 피고는 위 금원을 원고에게 지급하여야 한다고 주장하고 피고는 원고와의 판매동업 계약을 1962.4.30. 해제한 사실은 있으나 손익관계의 청산절차를 행한 바 없고 원고가 주장하는 바와 같은 527,484원을 피고가 지급하기로 합의한 사실도 없으며 원·피고간에 1962.4.30.까지 회수되지 아니한 미싱판매대금이 회수될 것을 가상하고 손익을 개산한 사실은 있었으나 그후 1963.4.30.까지 회수되지 아니하고 앞으로도 회수가망이 없어 결손처분을 하여야 할 미싱판매대금이 약 900,000원이므로 본건 계약에 의하여 원고가 부담한 손실금이 450,000원이며 그 외에 원고가 피고로부터 미리 가불해간 가불금이 194,916원이므로 이를 합하면 피고는 원고로부터 오히려 금 600,000원 나머지를 회수하여야 될 것이고 본건 원·피고간의 동업관계의 손익계산(청산절차)없이는 원고 청구에 응할 수 없다고 다투고 있으므로 살피건대, 무릇 본건과 같은 동업계약으로 인한 조합관계에 있어서 조합원이 이익배당금을 청구하려면 그 동업으로 인한 그간의 손익관계의 청산절차를 거치거나 이에 갈음할 당사자간의 합의가 있어야만 청구할수 있다 할 것인 바 원심증인 송호윤의 증언 및 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원·피고간의 본건 동업계약을 1962.4.30. 원·피고간의 합의로서 해제하고 그간의 미싱판매 대금이 회수될 것을 예상하고 일응의 손익계산을 한 사실이 있을 뿐 원·피고간에 결정적인 손익계산을 하거나 또는 원·피고간에 본건 손익계산에 관하여 계산상 합의가 이루어진 사실이 없음을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심증인 김정환, 본원증인 이중복의 각 증언과 본원에서 한 원고 본인신문의 결과 및 갑 제4호증, 5호증의 1,2,3, 제6호증, 을 제5호증의 각 기재는 위에 나온 증거에 대비하여 믿을 수 없고 나머지 갑호 각증은 위 인정을 좌우할 증거가 되지 못하여 달리 본건 동업관계의 청산절차 또는 당사자간의 손익관계의 합의가 있었음을 인정할 자료가 없다. 그러하다면 손익관계의 증명이 없이 구하는 본건 원고의 이익배당금 청구는 나머지 점을 판단할 필요없이 부당하다 할 것이며 보증금 100,000원은 본건 원·피고간의 동업관계에 있어서의 손해담보라 할 것인즉 별단의 특약이 있음을 인정할 수 없는 본건에 있어서 손익의 결과를 알 수 없는 이상 보증금의 반환청구도 할 수 없다 할 것이다. 따라서 원고의 본소 청구는 모두 부당하므로 이를 기각할 것인 바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없음이 명백하므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송 총비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한만수(재판장) 이두일 김동정
157,398	업무 방해 배제등	66다509	19,660,719	선고	대법원	민사	판결	채무불이행으로 인한 손해배상 청구를 하였다 하더라도, 법률상 계약에 인한 보수를 청구하는 취지인 경우 이를 석명치않고, 청구를 배척한 심리 미진의 실례	원고가 청구원인을 채무불이행으로 인한 손해배상청구라고 주장한다 하더라도 그것이 결국 법률적 견해의 착오에 기인한 것이고 원고에게 계약에 정하여진 보수청구권이 있을 경우에는 원심으로서는 원고의 의사가 계약에 인한보수를 청구하는 취지인가의 점을 석명하여야 한다.	민사소송법 제126조, 민법 제680조	null	【피상고인 겸 상고인】 양용온 (소송대리인 변호사 오필선) 【상고인 겸 피상고인】 광주여객 자동차 주식회사 외 1 (소송대리인 변호사 이호정) 【원 판 결】 광주고등법원 1966. 2. 1. 선고 65나272 판결 【주 문】 원판결중 원고 패소 부분을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 피고들의 상고를 기각한다. 피고들의 상고로 생긴 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 1점을 판단한다. 그러나 원판결이 확정한 사실에 의하면 원판시 녹동 자동차 합동 정류소 소재 장소는 당초 피고들 회사를 비롯한 계약체약 회사 대표들이 현지 답사를 하여 결정한 것으로, 그 장소가 현재 원고가 정류소를 설치하고 있는 장소(전남 고흥군 도양면 봉암리 2231의 9)로서, 원고는 이 장소에 정류소 설치 허가신청을 하여 그 허가를 받았는데, 그후 피고들 체약 회사칙에서 원판시 녹동 해안통이 더욱 적법하다 하여 원고는 원판시와 같이 피고들의 뜻에 쫓아서 그곳에서 계속(8개월동안) 영업을 하였는데, 경찰 당국으로부터 허가장소로 가라고 단속을 하여서, 원고는 부득이 현 위치인 봉암리 2231의 9로 이전하게 되었든바, 피고들이 현 위치가 좋지 못하다하여 따라오지 않고 각기 이탈하여 감에, 원고는 다시 해안통 쪽으로 장소를 변경 이전코저 하였으나, 피고들칙에서 이에 대한 동의를 거부하여서 부득이 그 장소변경을 하지 못한 것이라 함으로 원고는 논지가 지적하는 각을호증(여객 자동차 합동 정류소 도급계약) 계약을 위반한바 없다 할것이며, 원고에게 이러한 계약위반이 있음을 전제로 하는 상고 논지는 채용할 수 없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나, 원고는 논지가 지적하는 보증금의 면제를 받은것이라는 점을 원심4차 변론에서 변론재개 신청서를 진술함으로써 주장한 것이 분명하고 논지가 지적하는 차고, 변소등 시설의 무의 불이행의 점은 피고가 원심까지 주장한바 없는 새로운 사실임으로, 이는 원판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 그러나, 갑1호증의 15조는 피고들은 형편에 의하여 연대로서 언제든지 본 계약을 일방적으로 해약할 수 있다고 기재되어 있으므로, 피고들이 각자 단독으로는 본 계약을 해약할 수 없는 것으로 보아야 할것이고, 이점에 관한 원심의 이와같은 취지의 판단은 정당하다. 논지 이유없다. 같은 상고이유 제4점을 판단한다. 피고들은 원고가 원판시 녹동 자동차 합동 정류소를 원판시 해안통으로 이전하려 하였으나, 이에 동의하지 아니한 것이 앞서 설명한 바와 같음으로, 감독관청인 군과 도에서 이를 해안통으로 이전하라고 누누히 지시한 일이 있다 가정할지라도, 이로 인하여 원고에게 계약위반의 책임을 돌릴수는 없는 것이니, 원심이 을호 각증에 대하여 아무런 언급이 없다하여 판결결과에 아무런 영향을 없다고 본다. 논지 이유없다. 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 원고의 손해배상청구를 배척하는 이유로서, 원고 대리인은 피고들의 원판시 계약 불이행으로 인하여 원고는 그간 매월 피고들로부터 받을 수 있는 원판시 월평균 승차권매상액 금 210,000원의 100분의4에 해당하는 금 8,400원씩을 받지 못하여서 매월 같은액 상당씩의 손해를 보았으므로, 피고들이 원판시 원고 정류소에서 이탈하여 나간후부터 원판시 계약관계가 종료 할때 까지 피고들 각 회사에 대하여, 매월 각 금 8,400원씩의 금원의 배상을 구하는 것이라 주장하므로 살피건대, 원고가 매월 판매하여 올릴 수 있는 승차권 매상액이 피고들 각 회사에 대하여 금 210,000원 상당씩임은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이고, 또 피고들이 원고에게 매월 통행세를 공제하고 남은 매표액의 100분의4에 해당하는 금액을 위 보수로서 지급하기로 하였음은 앞서 인정한바와 같은 바이니, 특단의 사유가 없는 이상, 원고는 피고들이 위 원고 경영의 정류소를 이용하지 않는 채무 불이행으로 인하여, 위 비율의 보수금을 각 지급받지 못하였음은 능히 이를 엿볼 수 있는바, 그 금원이 원고 대리인 주장과 같이 손해금인가의 여부의 점에 대하여 보건데, 원피고들간의 전기 계약관계가 명칭은 비록 도급계약이라고 되어 있으나, 갑1호증의 기재 및 변론의 전취지에 비추어 당원이 감안한바에 의하면, 일종의 고용 내지 유상 위임 계약관계라고 인정되는 바로, 그렇다면 위 금원은 원고 주장과 같이 현행법상 불법행위 또는 채무불이행에 대하여 인정되는 손해배상제도하의 손해금과는 그 성질을 달리하여, 이는 고용내지 위임에 대한 보수금이라 할것으로, 따라서 원고에 있어서 특히 위 계약관계가 상금 존속함이 서상 인정과 같으므로, 위 계약이행에 대한 제공이 있었음에도 피고들이 이를 받아드리지 않았음을 전제로 하여 그 보수금 청구를 함은 별로 본건 손해배상청구 (물론 위 금액이 피고들의 위 채무불이행으로 인하여 일반적으로 원고가 받을 수 있는 손해액의 표준이라고도 볼 수 없지만)는 그소인에 비추어 실당하다고 하지 않을 수 없다고 설명하였다. 그러나, 원판결은 그 이유 설명에서, 원피고들간의 원판시 녹동자동차 합동정류소 도급계약(갑 1호증)에 의하여, 원고가 매월 판매하여 올릴 수 있는 승차권 매상액이 피고들 각 회사에 대하여 금210,000원 상당씩이고, 피고들이 원고에게 매월 통행세를 공제하고 남은 매표 액의 100분의 4에 해당하는 금액을 위 보수로서 지급하기로 하였으며, 따라서 특단의 사유가 없는 이상, 원고는 피고들이 위 원고 경영의 정류소를 이용하지 않는 채무불이행으로 인하여 위 비율의 보수금을 각 지급받지 못하였음은 능히 이를 엿볼 수 있다고 인정하고 있으므로, 원고로서는 결국, 피고들의 책임에 돌릴 사유에 인하여 피고 광주여객 자동차주식회사에 대하여는 1964.5.1부터 피고 동방여객 자동차주식회사에 대하여는 1964.4.1부터 적어도 각 원심 변론종결 당시까지 갑 1호증 계약에 인한 채무를 이행할 수 없게 되었다 할 것이니, 원고로서는 민법 538조1항에 의하여 피고들에 대하여 위 계약에 정하여진 보수를 청구할 수있 다 할것이요. 비록, 원고가 본건 청구원인을 피고들의 채무 불이행으로 인한 손해배상 청구라고 주장한다 할지라도, 이는 결국 법률적 견해의 착오에 기인한 것이라 할 것이니, 원심으로서는 원고의 의사가 갑 1호증 계약에 인한 보수를 청구하는 취지인가의 점을 석명하여 원고의 주장을 명백히 하였어야 할 것임에도 불구하고, 만연히 원고는 별도로 고용 또는 유상 위임에 관한 보수 청구를 함은 몰라도 본건 채무 불이행으로 인한 손해배상 청구는 부당하다고 하여 이를 배척한 것은 결국, 석명권 불행사와 심리미진의 잘못이 있다 할것이요, 이점에 관한 상고 논지는 이유있고, 원판결중 원고 패소 부분은 파기를 면할 수 없으므로 이 부분에 관한 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하고, 피고들의 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 이 부분에 관한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
152,501	대여금	66다906	19,660,719	선고	대법원	민사	판결	가집행선고 부 판결에 의한, 강제집행중의 채무의 변제를, 임의변제로 볼수 있는 것인지의 여부	가집행 선고있는 판결에 의한 강제집행 절차가 진행중에 피고가 강제집행을 당할 형편에 있어 부득이 지급한 것이라면 이를 임의변제라고는 볼수 없고이로 인한 지급물은 가집행 선고로 인한 지급물이라고 보아야 한다.	민사소송법 제201조	null	【원고, 상고인】 하찬선 (소송대리인 변호사 하종홍) 【피고, 피상고인】 허기호 【원 판 결】 대구고등법원 1966. 4. 6. 선고 64나613 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나, 원판결의 전후를 통람하여 보면, 원심은 증거에 의하여 갑제3호증은 소외 김한주가 원고로부터 1963. 6. 11. 금 10만원을 차용함에 있어서, 담보로하기 위하여 피고로부터 빌려서 원고 수중에 들어가게된 사실을 확정하므로서, 위 갑제3호증이 원고가 1963. 6. 11.에 피고에게 금 10만원을 대여하였다는 원고 주장사실을 인정할 증거가 되지 못한다고 판단하고 있는 것으로, 그 판단에 모순이 있는것이라고는 할수없고, 또 「그 나머지 돈 167,500원은 피고가 원고에게 지급...」하였다함은 117,500원의 오기임이 원심이 들고있는 증거와 산수상 명백한바라 할것이다. 그리고 원심은 증거에 의하여, 피고가 원고에게 변제할 금원중 15만원을 피고의 알선으로 원고가 소외 정준의에게 동인 발행의 약속 어음을 담보로 하여 대여하였다는 사실을 인정하고 있는 것이지, 소론과 같이 원고의 양해를 얻어 피고가 직접 소외 정준의에게 위 금원을 대여하였다고는 인정하고 있는 것이 아니므로, 그러한 사실인정을 할수 있음을 전제로하거나, 사정에 대한 독자적 가치 판단을 전제로 하여 원심 사실인정에 모순이 있다는 취지의 주장은 이유없는 것이라 할것이다. 그리고, 또 원심이 들고있는 각 증거에 의하면, 원판시와 같이 원고가 1963. 6. 11. 소외 김한주에게 금 10만원을 대여함에 있어 담보의 의미로 피고명의의 갑제3호증의 수표가 위 김한주를 통하여 원고에게 교부된 사실을 인정못할바 아님이 엿보이므로 증거에 대한 독자적인 가치판단을 전제로 하여 이점에 관한 원심 사실인정을 비난하는 논지는 이유없다 할것이고, 원심이 소외 이미화의 수표는 담보가치가 없다고하여 피고의 수표를 받고 원고가 소외 김한주에게 금 10만원을 대여하여준 사실을 인정하고, 피고는 김한주의 채무를 보증한 것에 불과하다고 판시하였다하여, 그 판단에 이유모순이 있는 것이라고는 볼수없다 할것이며, 원고의 주장이 원고가 피고에게 1963. 11. 금 10만원을 대여하였다 함에 있는 이상, 소외 김한주가 같은날 원고로부터 금 10만원을 차용하고 피고가 김한주의 채무를 보증한 사실이 인정되며, 김한주가 아직 위 채무를 변제하지 아니한 사실이 인정된다하여, 원고에게 그 금원을 지급을 명할 수 없는 것이라 할것이고, 또 환송전 항소심 판결의 판단이 환송후 원심의 판단을 기속할 아무런 이유가 없을 뿐만 아니라, 환송전 항소심판결에 의하더라도, 피고가 원고에게 금 10만원을 임의로 변제한 사실을 확정하고 있는 것을 아니므로, 논지는 모두 채용할 수 없다 할것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나, 증거의 취사 판단과 사실인정은 원심의 전권에 속한것이므로, 증거에 대하여 원심이 본바와는 달리 평가할 수 있음을 전제로 하여, 원심이 적법히 행한 증거의 취지 판단을 비난하는 논지는 채용할 수 없다 할것이고, 또 원판결이 갑제4,5호증은 본건과 아무런 관계가 없는 증거라고 판시한것은, 갑제4,5호증으로는 원고주장의 원, 피고간의 대차 사실을 인정할 수 없다는 취지를 설시한 것으로 볼수 있고, 그 판단이 잘못이라고는 인정되지 않으므로, 논지는 모두 이유없다 할것이다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 그러나, 대법원의 파기판결의 이유는, 갑제1,2,3호증이 원고주장의 금전대차와 어떠한 관계가 있는 수표인가를 밝혀낸후가 아니면, 그로서 원고주장의 대차사실인정의 증거로 할수없다는데 있으므로, 원심이 갑제1,2,3호증은 원고 주장의 대차 사실을 인정할 증거가 되지 아니한다고 판시한 것이 위 파기 판결의 기속력에 저촉되는 판단을 한것이라고는 볼수 없다 할것이고, 또 원심이 새로히 증거조사를 함이 없이 갑제1,2,3호증의 각 수표의 기재 내용과 발행경위에 비추어 그로서 원고주장의 대차 사실을 인정할 증거가 아니된다는 취지로 판시하고, 환송전 항소심이 취신한 증거를 취신할 수 없다고 배척하였다하여, 잘못을 범한것이라고는 할수없으므로 논지는 채용할 수 없다 할 것이다. 같은 상고이유 제4점에 대하여 판단한다. 그러나, 원심은 사실심으로 그 자유심증에 의하여 모든 증거를 독자적 입장에서 판단할 수 있는 것이므로, 원심이 아무런 증거조사나 입증촉구 없이 증거에 대하여 제1심 및 환송전 항소심과는 정반대의 판단을 하였다하여 잘못이라 할수없으므로, 논지는 이유없다 할것이다. 같은 상고이유 제5점 제6점에 대하여 판단한다. 그러나, 원심이 원고의 패소로 이미 확정된 금 10만원 부분까지 다시 심리 판단하여 원고의 청구를 기각한 것이 잘못이라 하더라도 이는 원심이 불필요 한 판단을 덧붙인 것에 불과 하고, 원고의 청구중 금 10만원 부분이 배척된 결론에 있어서는, 아무 변동이 없는 것이라 할것이다. 그리고, 또 환송전 항소심판결이나, 원판결은 피고가 원고에게 금 10만원을 임의 변제하였다고 인정하고 있는 것이 아니고, 가집행선고 있는 판결에의한 강제집행절차가 진행중에 변제하였다고 인정하고 있는 것인바, 원심이 판시하고 있는 바와 같이 강제 집행절차가 진행중으로 그대로 두면, 피고 가강제집행을 당할 형편에 있어 부득이 지급한 것이라면, 이는 임의변제 라고는 볼 수 없을 것이며, 이로 인한 지급물은 가집행선고로 인한 지급물이라고 보아야 할 것이고, 그렇다면, 그 가집행선고 있는 판결이 변경된 경우에는, 소론과 같이 피고가 원고에 대하여 금 10만원의 보증채무가 있다하더라도, 상계의 주장이 없는이상, 원고는 피고에게 위 지급물의 반환을 할 의무가 있는 것이므로, 원판결에 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없고, 논지는 모두 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다 할 것이다. 같은 상고이유 제7점에 대하여 판단한다. 그러나, 기록에 의하면, 원고는 원고가 1963. 6. 11. 피고에게 금 10만원을 대여하고, 갑제3호증의 수표를 받은것이라고 주장하는 취지임이 명백한바. 그렇다면, 피고가 제출한 증거에 의하여, 피고 주장대로 갑제3호증은 피고가 원고로부터 직접 금원을 차용하고 원고에게 발행한 것이 아니고, 소외 김한주가 원고로부터 금원을 차용함에 있어서, 담보의 목적으로 피고가 발행하여 위 소외인을 거쳐서 원고에게 교부된 사실이 인정된다하여, 원심이 원고에게 그 보증 채무의 주장여부를 석명할 의무는 없다 할것이므로, 이를 석명하지 아니한 것이 잘못이라고 할수없어, 논지는 채용할 수 없다 할것이다. 그러므로, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
152,554	손해배상	66다654	19,660,719	선고	대법원	민사	판결	장래수입에 대한 손해배상청구에 있어, 심리미진의 위법이 있는 실례	사망당시 만10세밖에 안된 아무런 수입없는 여자라 하더라도 성년이 되면 보통 노동임금 정도의 수입은 있는 것으로 보아야 할 것이다.	민법 제753조, 민법 제752	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 나라 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1966. 3. 7. 선고 65나720 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원심은 그 판결이유 설명에서, 망 소외인이 만약 생존하였더라면 식모나 접대부 또는 주점의 식모로 종사하여 장래수입을 얻을것이라는 것을 내다볼 수 있는 특단의 사정이 있음을 인정할길이 없으므로, 위와같은 사정이 있음을 전제로하는 원고의 본건 손해 배상청구는 이유없다고 판단하였다. 그러나, 위 소외인이 사망당시 겨우 만10세의 여자로서 아무런 수입이 없었고, 또 만약 생존하였더라면 장래에 원고가 주장하는 것과 같은 직업에 종사하여, 그 주장과 같은 수입이 있었을 것이라는 특별한 사정이 있음을 인정할 수 없다고 하더라도, 사람은 누구나 보통 건강체로서 생존하고 있으면, 특별한 사정이 없는한 적어도 그 성별, 년령에 따르는 보통 노동임금 정도의 수입이 있는 것이라고 보아야 할 것이고, 또 원고가 본건소송에서 비록 망 소외인이 장래 식모나 접대부 또는 주점의 식모로서 얻을 수 있는 수입상실의 손해배상을 청구하였다고 하더라도 그 취지는 위와같은 직업에 종사하였으리라는 특별한 사정이 있음을 주장하는 취지가 아니고, 다만, 위와같은 직업을 가진 사람의 수입을 예로 들어, 망 소외인이 생존하였으면 얻을수 있었던 보통 노동임금정도의 수입상실의 손해배상을 청구하는 취지라고 보지 못할바 아니므로, 원심은 마땅히 이점을 심리조사하여 망 소외인의 장래 수입상실에 대한 손해배상청구를 받아들려야 할 것인데, 원심은 그러한 점에 아무런 유의도 없이 위와같이 설시하여 원고의 청구를 배척하였음은 심리미진과 이유불비의 위법이 있다고 할 것이다. 이점에 대한 상고논지는 결국 이유있음에 귀착하므로 다른 상고논지에대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
157,397	손해배상	66다907	19,660,719	선고	대법원	민사	판결	신원보증법 제6조에 정한 사정을, 참작하지 않은 위법이 있는 실례.	원고시 회계관계공무원재정보증조례에 의하면 회계관계공무원은 그 직위에 따라 재정보증금을 5만 원 또는 10만 원을 원고시에게 납부하여야 하고 재정보증금을 납부할 수 없는 때에는 2인의 연대보증인을 세워야 한다고 되어 있으므로 신원보증인으로서의 피고의 책임의 한도가 위에서 본 금액에 한정된다고는 볼 수 없다고 하더라도 원심으로서는 위 사실을 본조의 사정으로 피고의 책임의 한도를 정함에 있어 참작하여야 한다.	신원보증법 제6조	null	【원고, 피상고인】 충무시 【피고, 상고인】 김병문 【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 대구고등 1966. 4. 6. 선고 65나521 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원고시의 피용자이던 소외 이찬실의 신원보증인으로서의 피고에 대하여 보증책임의 이행을 구하는 본건에 있어서, 원판결이 확정한 바와 같이, 위 이찬실은 1964.4.20 원고시 세무과 징수원으로 채용되어 근무중 1964.4.21부터 1965.2.10까지 근 10개월이라는 장기간에 걸쳐 또 원판결 첨부 별지 목록기재와 같이 110여회라는 여러번에 걸쳐 징수한 세금합계 242,592원을 횡령하여, 원고시에 손해를 가하였음이 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는한, 사용자인 원고시가 감독상 상당한 주의를 하였다면, 위와 같은 부정행위를 조속히 발견하여 피해액을 감소케 하였으리라고 봄이 상당할 것임에도 불구하고, 원고시에게 감독상 과실이 있었다는 피고의 항변에 대하여, 원판결이 막연히 원고에게 감독 불충분의 과실이 있었다고, 인정할 아무런 자료가 없다고 하여 배척하였음은 위법이라고 할 것이고, 또 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 2(충무시 회계관계 공무원 재정 보증조례) 제3조에 의하여, 회계관계 공무원은, 그 직위에 따라 재정보증금을 5만원 또는 10만원을 원고시에게 납부하여야 하고, 제5조에 의하면, 재정보증금을 납부할 수 없는 때에는 2인의 연대보증인을 세워야 한다고 되어 있는바 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(신원보증서)의 기재에 비추어 신원보증인으로서의 피고의 책임의 한도가 위에서 본 금액에 한정된다고는 볼 수 없다고 하더라도, 원심으로서는 위 사실을 마땅히 신원보증법 제6조에 의한 사정으로써 피고의 책임의 한도를 정함에 있어 참작하여야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고, 피고에게 본건 손해전액의 배상을 명하였음은 이유불비 아니면, 심리미진의 위법이 있다고 할 것이고, 위에서 본 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,502	손해배상	66다862	19,660,719	선고	대법원	민사	판결	변호사에게 지급한 보수에 대하여, 손해배상을 청구할수 있는지의 여부	부당한 가처분의 취소를 위하여 변호사에게 사건처리를 위탁한 자는 그 변호사에게 지급된 상당정도의 보수를 손해로서 배상청구할 수 있다.	민법 제394조	대법원 1990.6.23. 선고 59다690 판결 참조	【원고, 피상고인】 경남약품주식회사 【피고, 상고인】 강금자 외 1인 【원 판 결】 대구고등법원 1966. 4. 4. 선고 65나471 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들의 상고이유 제1점 내지 제3점을 살피건대 원판결이 들고있는 각 증거를 기록에 의하여 종합검토하면, 원판결이 인정한 각 사실을 인정할 수 있다 할것이고, 논지에서 들고 있는 갑제2호증 기재를 검토하여도, 원고가 가처분하였던 고령토에 대하여 가처분할 권리가 있음을 인정할수 없다 할것이므로, 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하다 할것이고, 원판결의 증거취사와 사실인정의 과정내지 내용에 있어서 논리법칙이나, 경험칙을 어긴 위법이 있음을 찾아볼수 없고, 다음 원판결은 증거에 의하여 피고들이 원고에 대하여 처분금지가처분하였던 고령토는, 소외 망 무학경의 소유이던 산청군 단성면 지적 42호 광구에서 채굴된 고령토로서 그 상속인 소외 우기성이 다른 상속인의 동의아래 매도하는 것을 1964. 7. 25. 원고가 매수하여 인도받아 마산부두에 운반야적 하여둔 원고소유라는 사실과 피고들이 원고를 상대로 위 고령토 165톤의 처분금지 가처분을 하였다가, 원고의 이의 신청에 의하여 그 가처분 결정은 취소되고, 그 본안소송인 고령토 인도소송은 본건피고들의 패소판결이 확정된 사실을 인정하고, 피고들이 위 가처분 목적물이 자기소유에 속하는가 여부를 면밀히 조사하지 아니하고, 목적물이 자기들 소유라고 속단하여 위 가처분을 하였음은 과실이 있다고 아니할수 없다고 판단하였음은 정당하고, 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4점을 살피건대, 부당한 가처분의 취소를 위하여 변호사에게 사건을 위탁한 자는 변호사에게 지급된 상당 정도의 보수를 손해로서 배상청구 할 수 있다함은 본원의판례 ( 1960.6.23. 선고 4292민상690 판결)로 하는바이므로 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 모두 이유없다하여 기각하고, 소송비용은 패소자들의 부담으로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
153,357	의약품제조업허가취소처분취소	66누64	19,660,719	선고	대법원	일반행정	판결	약사법 제26조의 허가와, 의약품제조업 허가의 취소와의 관계	본조의 허가는 구체적인 의약품을 떠나서 추상적인 의약품제조허가를 의미하는 것이 아니고 의약품 하나 하나의 품목에 관한 제조업허가를 말하는 것이므로 역가미달의 한가지 약품을 제조하였다 하더라도 이를 이유로 다른 전품목에 대하여 의약품제조업허가를 취소할 수 없다.	약사법 제26조	null	【원고, 상고인】 남방약품주식회사 【피고, 피상고인】 보건사회부장관 【원 판 결】 서울고등 1966. 4. 7. 선고 65구233 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 의약품제조업자는 의약품 품목마다 허가를 받게되어 있는 것이므로 위반된 약품에 관해서 제조허가를 취소함은 모르되, 전품목에 대한 의약품제조업 허가를 취소한것은 부당하다는 원고주장에 대하여「 약사법 제26조에서 말하는 허가를 받아야하는 품목이란 의약품.의약부외품.화장품 또는 의료용구와 위생용품등을 가리키는 말이라고 해석하는 것이 타당하고, 이는 의약품등의 제조품목에 관하여는 동법 제28조에 의하여 그 품목마다 승인을 얻어야 한다고 규정한 취지에 비추어 명백하다 할것이니, 원고가 역가부족의 부정의약품목에 관한 제조승인만을 취소하지 아니하고, 원고에 대한 전품목에 걸친 의료품 제조업허가를 취소하였다 하더라도 이는, 약사법 제69조 제1항에 의하여 피고에게 부여된 권한범위내의 적법한 행위라고할것이니, 피고의 처분은 아무잘못이 없다 할것이다」라고 판시하고 있다. 위 판시에 의하면, 원심은 약사법 제26조에 의하여는 제조하려는 하나, 하나의 의약품을 떠나서 추상적으로 의약품제조업허가를 받는 것이고, 의약품의 하나, 하나의 품목에 관하여는 같은법 제28조에 의하여 별도로 제조승인을 받는 것으로 해석하고 있으나, 위 제28조는 본건 취소처분이 있기전인 1965.4.3에 법개정에 의하여 이미 삭제되었을뿐만 아니라 동 법조에 의하더라도 그는 대한약전에 수재되지 아니한 의약품의 제조업의 승인에 관한것이고, 승인을 얻은 품목에 관하여도 제3항을 보면, 1년내에 제조업의 허가를 받아야함이 명백하여 제28조를 근거로 제26조의 허가가 제조하려는 구체적인 의약품을 떠나서 추상적인 의약품제조업의 허가를 의미하는 것이라고 해석할 수는 없다 할것이고, 오히려 약사법 제26조에 「품목마다 제조소별로허가를 받아야 한다고 규정되어 있고, 삭제된 제28조에 대한 약전에 수재되지 아니한 의약품의 하나, 하나의 품목에 관하여는 제조업의 승인과 허가가 필요하였던점으로보아 위 제26조의 허가는 의약품 하나, 하나의 품목에 관한 제조업 허가라고 해석하는 것이 타당하다 할것이다 (갑제4호중의 1내지 10에 의하더라도 구체적인 하나, 하나의 의약품에 대하여 제조업허가를 하는 취지임이 명백하다.) 그렇다면, 원판결이 구체적인 제조약품을 떠나서 추상적인 의약품제조허가만이 있는것으로 해석하여 이를 전제로 피고의 본건 처분이 정당하다고 판시한것은 잘못이라 할것이다. 그리고, 또 본건에 있어서와같이 원고에 대하여 25개품목의 의약품제조업허가가 10차에 걸쳐서 일단 적법유효하게 성립된후에 그 허가를 존속시킬수 없는 새로운 사유가 발생한것을 이유로 취소(강학상 말하는 철회)하는 경우에는 그 새로히 발생한 사유가 25개품목의 의약품제조업 전체에 관련되는 것인가 또는 특정한 의약품의 제조에 한하여 관련이 있는가를 가려서 약사법제69조를 적용하는 것이 조리라 할것임에도 불구하고 원심이 원고가 위 25개품목중의 하나인 '나람페니클'을 제조함에 있어서 역가미달의 약을 제조하였다하여 그와같은 역가미달의 제약이 다른 24개품목의 제조에도 관련이 있는것인가 아닌가를 확정함이 없이, 전품목에 대한 의약품제조업 허가를 취소한피고의 처분을 정당하다고 판시한것은 잘못이라 아니 할수없고, 논지는 이유있다 할것이다. 그러므로, 그밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 본건 상고는 이유있다 할것이므로, 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
152,553	약속어음금(본소)·퇴직금등(반소)	66다195	19,660,719	선고	대법원	민사	판결	약속어음금청구에 있어, 원고의 원인 관계에 관한 자기에게 불이익한 주장과, 피고의 항변의 이유유무	심계원의 변상명령이 확정되면 채무명의와 동일한 효력이 있어 국세체납처분에 의하여 그 내용이 즉시 실현할 수 있다 하여도 그 변삼금과 이에 대한 지연손해금을 받기 위하여 별도 발행한 약속어음은 그 변상명령을 소멸시키거나 유예시킨다고 할 수는 없고 오히려 그 지급의 확보를 위하여 수수된 것이라고 보아야 할 것이므로 그 어음이 원인이 없거나 불법한 것이라고는 할 수 없다. 약속어음의 수취인 또는 소지인은 발행인에 대하여 그 어음이 발행된 원인관계를 주장입증하지 않더라도 어음금을 청구할 수 있는 것이고 다만 발행인이 원인관계에 연유한 항변을 할 수 있음에 지나지 않는다.	어음법 제17조	null	【원고, 반소피고, 상고인】 대한통운 주식회사 【피고, 피상고인】 장창진 외 1인 (소송대리인 변호사 민동식) 【피고 반소원고 피상고인】 임용재 【원 판 결】 서울고등법원 1965. 12. 16. 선고 64나1202 판결 【주 문】 원고의 피고 황남시에 대한 상고 및 반소원고 임용재의 반소청구를 인용한 제1심판결에 대한 원고의 항소를 기각한 부분에 대한 원고의 상고를 각각 기각하고, 그 상고들로 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 원판결중 원고의 피고 장창진에게 대한 청구를 기각한 부분과, 원고의 피고 임용재에게 대한 본소청구를 기각한 제1심판결에 대한 원고의 항소를 기각한 부분을 파기한다. 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 대표자의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나, 증거의 취사판단은 원심의 전권에 속한 것이므로, 증거에 대한 독자적인 가치판단을 전제로 하여 원심이 적법히 행한 사실인정을 비난하는 논지는 채용할 수 없다 할것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 피고 장창진이가 원고회사의 상무이사로서 본건 사택불하결의에 참여하였고, 사택을 저렴한 가격으로 불하받은 것이고, 회계관계 직원들의 책임에 관한 법률에 저촉된다하여, 1960. 5. 10. 심계원으로부터 금267,394원40전을 변상하라는 판정을 받고, 이에 따라 농림부장관으로부터 원고회사에 위 금원을 변상하라는 명령이 있었는데, 피고 장창진은 이에 불복하지 아니하고 확정된 사실 및 갑제14호증의 1의 약속어음금이, 위 변상금과 변상명령이 송달된 날로부터 위 약속어음이 발행된날까지의 지연손해금을 가납한 금액임을 인정하면서도, 「원고의 변론취지의 일부에 보면, 원고회사에서는 위 약속어음금만 받으면 새로히 위 심계원단정금액은 징수하지 않겠다는 취지의 진술을 하고 있으나, 심계판정은 그 성질상 일정한 절차를 거처 취소 또는 변경되지 않은 이상 그대로 국세징수법에 따른 체납처분을 할수 있는 채무명의가 되는 것이고, 또 위 채무명의의 효력은 원고회사로서도 이를 소멸시키거나 또는 유예를 줄수 없는 것이므로, 원고의 변론취지에 의하여서도 이사건 약속어음의 원인이 적법하다고 할만한 이유가 되지 못한다」고 판시하고 있다. 그러나, 확정된 변상명령은 국세징수법에 따른 체납처분에 의하여, 그 내용을 곧 실현할수 있어 집행력있는 채무명의와 동일한 효력이 있는것이라 하더라도, 그 변상금과 이에 대한 지연 손해금을 받기 위하여 약속어음을 수사한것이 변상명령을 소멸시키는 행위라고 볼수 없는 것이고, (그 지급확보를 위하여 수수된것이라고 보아야 할것이다) 따라서, 본건 어음이 원인없이 발행된것이라고는 할수없는 것임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기한 바와 같이 설시하여, 본건 약속어음이 원인없이 발생된 것 같이 판단하여 원고의 청구를 배척하였음은 잘못이라 아니할수 없고, 논지는 이유있다 할것이다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 갑 제1호증의 2의 약속어음을 피고 임용재가 원고에게 발행한 사실을 인정하면서도, 「피고는 위 약속어음을 발행한 원인은 위 심계원의 판정금액 및 이에대한 지연이자를 지급하기 위하여 발행한 것이라고 주장한데 대하여, 원고는 이를 부인하고, 원고회사가 재사정한 사택대금에서 애당초의 불하대금과 퇴직금채권을 공제하고, 다시 공로를 참작하여, 감액한 불하대금 추징금을 피고가 승인하여 발행한 것이라고 주장하고 있는바, 피고가 위와같은 승인을 하였다고 믿을만한 증거는 앞서 배척한 증인들의 증언을 제외하고는 발견할 수 없으니, 결국 위 원고의 주장에 의하면 앞서 피고 장창진에 대하여 판단한바와 같이, 법률상 청구할 수 없는 채권을 그 원인으로한 점에서, 위 약속어음은 원인되는 채권없이 발행되었다고 할것이고, 따라서 위 피고의 나머지 항변에 대한 판단을 할 나위없이, 원고의 약속어음청구는 이유없다 하지 않을 수 없다.」고 판시하고 있다. 그러나, 약속어음의 수취인 또는 소지인은 발행인에게 대하여, 그 약속어음이 발행된 원인관계를 주장 입증하지 아니하더라도, 약속어음금을 청구 할 수 있는 것이고, 다만 발행인이 수취인 또는 소지인에게 대하여 원인관계에 연유한 항변을 할수있는 것에 지나지 아니하므로, 본건에 있어서도 원고가 본건 약속어음이 발행된 원인관계에 관하여 무어라 주장하던 지간에 그 사실의 유무는 밝힐 필요가 없는 것이고, 피고의 원인관계에 관한 항변이 이유없는 것이면, 원고의 약속 어음금 청구는 인용하여야 할 것인바, 피고의 위 원인관계에 관한 항변이 이유없는 것임은 상고이유 제2점에 대한 판단에서 설시한바와 같으므로, 원심이 앞에 적기한바와 같이 판시하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다 할 것이다. 그리고, 원고의 상고장이나 상고이유서를 검토하여 보아도, 원심에서 반소원고의 청구를 인용한 부분에 대하여는 아무런 상고이유의 기재가 없음이 명백하므로, 이 부분에 대한 원고의 상고는 이유없는 것이라 할것이다. 이상과 같은 이유와 소송비용 패소자 부담의 원칙에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 이영섭
153,385	손해배상	66다979	19,660,719	선고	대법원	민사	판결	열차전복의 경우의 불법승차자의 부상과, 상당인관계 유무	열차승무원 몰래 불법승차한 열차가 전복함으로써 부상한 경우 마치 그 열차의 전복이 그 불법승차에 기인한 듯이 판단한 것은 상당인과관계의 법리를 오해한 것이다.	민법 제750조, 민법 제763조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 나라 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1966. 4. 20. 선고 65나601 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 1,2에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 본건 화물열차의 전복이 기관사인 소외 인의 과실에 기인한 듯이 판단하면서, 불법행위는 손해에 대하여 현실로 조건의 관계에 있고, 또 조건은 그 특정의 경우뿐만 아니라 일반적으로도 또한 동종의 손해를 생할 가능성을 가지는 경우에 한하여 이를 인정할 것인데, 본건사고는 때마침 열차승무원 몰래 원고가 위 전복된 화차에 불법승차하였음에 기인한 것이므로, 우연한 결과에 불과하고, 본건 열차의 전복과 그로 인한 원고의 중상과의 사이에는 상당 인과관계가 없다는 취의의 판단을 하였다. 그러나, 불법행위에 있어서의 상당인과 관계는 소론과 같이 특정의 경우뿐만 아니라, 일반적으로도 동종의 손해를 발생할 가능성이 있으면 성립되는 것으로서, 열차의 전복이 있으면 보통의 경우에는 그 열차에 승차한 자가 적법하게 승차하였던 불법하게 승차하였던간에 사망 또는 부상의 결과를 받게된다고 인정함이 상당할 것임에도 불구하고, ( 대법원 1953.5.14 선고 4286 민상6판결 참조), 본건 열차의 사고로 인하여 원고가 입은 손해는 원고의 불법승차에 기인한 것이라 판단하여 본건 화물열차의 전복이 마치 원고의 불법승차에 기인한 듯이 판단하였음은 상당 인과관계의 법리를 오해한 것이라 할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 따라서, 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
152,528	소유권이전등기말소등	66다800	19,660,719	선고	대법원	민사	판결	공유에관한 법리를 오해한, 위법이있는 실례	환지전 토지 184평중 100평을 매수한 자는 그 후 위 184평이 117평 8합으로 환지된 경우에는 그 환지된 토지의 공유자의 한사람이 되므로 그 보존행위로서 그 토지에 관한 위법한 등기명의의 말소나 그 인도를 구할 수 있다 할 것이다.	민법 제265조	null	【원고, 상고인】 서건 【피고, 피상고인】 김종구 외 1명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1966. 3. 23. 선고 65나274 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 환지전의 토지인 부산시 부산진구 부전동 468번지의 3대지 184평이 환지확정으로 본건 토지인 부산시 부산진구 부전동 515번지의 8대지 117평 8홉으로 환지되었다는 사실을 인정한다음, 원심은 원고가 환지전의 토지인 부전동 468번지의3 대지 184평중 100평만을 매수하였다고 주장하면서, 위 환지전의 184평 전부에 대한 환지인 본건 117평8홉 전체에 대한 소유권이 있다고 하는 원고 주장은 피고들 명의의 등기가 적법한가의 여부와 그 대지점유가 적법한가의 여부를 판단할 필요없이 부당하다는 취지로 원고청구를 전부 배척하였으나, 만일 원고가 원고주장과 같이 본건 환지전의 토지인 184평중 100평을 매수한 것이 사실이라면 184평에 대한 환지인 본건 117평8홉에 대하여 원고는 공유자의 한사람이라 할 것이고, 공유자는 공유물에 대한 보존행위로서 그 위법된 등기명의의 말소와 그 목적물의 인도를 청구할 수 있다 할 것이므로, 원심은 먼저 원고가 환지전의 토지 184평중 100평을 매수하므로서 184평에 대한 환지인 본건 117평 8홉에 대한 공유자 인가의 여부의점을 판단하고, 만일 원고가 본건 117평 8홉 토지에 대한 공유자로 인정 된다면 피고들 명의 등기가 과연 원고 주장과 같이 원인없는 등기인가 또는 권원없이 점유하고 있는가의 점들을 심리판단 하여야 함에도 불구하고, 원고는 본건 117평 8홉 전체에 대한 단독소유권이 없다는 이유만으로서 원고 청구전부를 배척하였음은 공유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로, 상고이유중 그외의 점에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
232,455	건물철거계고처분취소청구사건	65구261	19,660,721	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	행정대집행의 전제로서의 계고처분의 요건	행정대집행으로서의 계고처분은 의무자가 행정청의 명령을 이행하지 않는 모든 경우에 이를 할 수 있는 것이 아니라 「그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정되는 때」에 비로소 할 수 있는 것이다.	행정대집행법 제2조	1965.2.16. 선고 64누146 판결(판례카아드 2434호, 판결요지집 행정집행법 제2조(1) 57면), 1967.1.31. 선고 66누127 판결(판례카아드 281호, 대법원판결집 15①행9, 판결요지집 행정대집행법 제2조(3) 57면)	【원 고】 원고 【피 고】 용산구청장 【주 문】 1. 피고가 서울 용산구 (주소 생략) 연와 및 세면부록조와 즙 2계건 건물 1동중 별지도면 (가)표시부분 0.53평 (나)표시부분 0.265평에 관하여 1965.11.8.자로 원고에게 한 철거계고처분은 이를 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 위 주문과 같이 판결을 구하였다. 【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 을 제11호증(건축허가 통지서), 동 제12호증(조사서), 동 제5호증(계고서), 동 제13호증의 4(건물위치 측량 도면, 갑 제7호증의 1도 같다) 공문서로 그 진정성립이 추정되는 갑 제5호증의 1 내지 3(등기부등본)의 각 기재내용과 변론의 모든 취지를 합쳐 보면 원고는 1965.10.25.경 피고로부터 자기 소유인 서울 용산구 (주소 생략) 대지 27평 3홉 지상에 세워진 목조와즙 2계건 건물에 관한 개축허가를 받은 다음 이를 개축함에 있어서 자기 대지 경계선에서 민법 제242조 소정의 반미터 이상의 거리를 두지 않았고(이로 인한 면적이 별지도면 "가"표시부분 0.53평이다.) 또 인접된 귀속재산인 같은곳 249의 32 대지 5평 3홉 경계선을 약 20센티미터 가량 침범(이로 인한 면적이 별지도면 "나"표시부분 0.265평이다)하여 건축을 하였고 이에 대하여 피고가 1965.11.2.경 원고에게 시정명령을 하였으며 계속하여 11.8.자로 위 (가), (나)부분에 관한 철거계고처분을 한 사실을 인정하기에 충분하다. 2. 그러나 행정대집행법 제2조에 의하면 행정대집행의 전제로서의 계고처분은 의무자가 행정청의 명령을 이행하지 않는 모든 경우에 이를 할 수 있는 것이 아니라 "그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에" 비로소 이를 할 수 있는 것임을 알수 있는바 이 사건에 있어서는 위 을 제13호증의 4(갑 제7호증의 2도 같다)와 본원의 검증결과 및 변론취지에 의하면 원고의 건축으로 인하여 침범된 위 249의 32 귀속대지 5평 5홉은 원고 소유인 251의 18 대지 북쪽에 위치하여 동서쪽으로 길게 뻗친 토지로서 이사건 개축 이전의 구건물이 서 있을 당시인 8.15해방전부터 그 일부에 세멘부록 담장이 설치되어 위 251의 18 가대의 소유자에 의하여 그 가대의 일부로 점유 사용되어 왔으며 이사건 건물은 그 담장안에 세워진 것임을 알 수 있고 이 담장안에 세워진 이사건 건물로 인하여 새삼스러이 어떤 공익에 해가 미친다고 보여지지 않으며 피고가 들고 있는 을 제3호증(원고 작성의 각서)으로서도 위 인정을 뒤집을 자료가 되지 못하고 그밖에 피고의 전입증도 이사건 건물중 (가), (나)부분의 철거불이행으로 인하여 심히 공익을 해할 것으로 인정할 만한 증거가 되지 못한다. 3. 그렇다면 원고의 이사건 건물로 인하여 권리의 침해를 받는 사람이 사법에 의하여 권리구제 절차를 밟음은 별문제라고 할 것이나 피고가 그 철거계고처분을 하고 있음은 위 행정대집행법 제2조 소정의 요건을 결여한 위법된 것이라고 아니할 수 없다. 피고 소송수행자는 다시 원고는 이사건 건물을 개축함에 있어서 공사착공 신고를 하지 아니 하였고 또 준공검사도 없이 건물을 사용하는등 건축법을 위반하고 있다고 주장하고 있으나 그렇다고 해서 심히 공익을 해하게 된다고도 할 수 없으니 그 주장 역시 이유없는 것이라고 할 것이다. 4. 따라서 피고의 위 계고처분의 취소를 구하는 원고의 본소 청구를 인용하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 김준수 변정수
153,381	손해배상	66다953	19,660,726	선고	대법원	민사	판결	화물자동차 영업의 기업주 또는 그 대리감독자가 운전수의 선임감독에 상당한 주의를 다하였다고 볼수없는 일례	고도의 주의가 요구되는 화물자동차영업에 있어서 사용자인 회사가 피용자를 사고를 일으킨 일이 없는 사실을 확인하고 채용하였고 그 대리감독자가 위험한 야간작업의 요청을 거절하고 피용자에게도 나가지 말 것을 사람을 통하여 전하면서 차를 창고에 넣도록 지사까지 하였다고 하더라도 그 사실만으로 피용자의 선임감독에 상당한 주의를 다하였다고 할 수는 없다.	민법 제756조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 천일화물자동차주식회사 외 1명 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1966. 4. 19. 선고 66나112 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1.2.3점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 피고회사의 소속운전수인 소외 1이 약 12년전에 운전면허를 얻고, 그후 계속 운전업무에 종사하여온 43세된자로서, 지금까지 한번도 사고가 없었다는 사실, 피고 소외 2가 그의 경영기업체 지배인의 추천에 의하여 동 소외 1을 채용한 사실, 피고 소외 2가 평소 그에게 자기는 동 차량의 운임수입에 생활을 의존하는 것이 아니므로 위험한 야간작업은 나가지 말라고 늘 주의를 준 사실 및 또랑에 빠진 전남 영제1190호 차량의 소유자인 소외 3이 1964.12.24.20:00경 피고 소외 2를 찾아와 동 차량의 인양작업을 부탁하였을 때에도 동 소외 2는 이를 거절하고, 차고열쇠를 식모에게 주면서 전시 소외 1이 돌아오면 밤에 일나가지말고 차고에 넣도록 하라는 말을 전하게하고, 용무로 외출한 후 동 소외 1이 돌아오자 동 식모가 이를 그에게 전하였기 때문에 그는 위 식모로부터 그 취지를 전달받고, 또 전시 소외 3으로부터도 피고 소외 2가 인양작업을 거절하고, 외출하였다는것을 전해들었으나, 이러한 피고 소외 2의 지시에도 불구하고, 또랑에 빠진 차량의 소유자인 위 소외 3과의 친의에 못이겨 자의로 그차의 인양작업을 승낙하고, 일을 하는도중에 업무상의 주의의무를 해태하여 부레키를 밟지않고, 인양작업을 하든관계로 그 인양작업을 하던 피고회사 소속 화물자동차가 또랑으로 미끄러져 전락되므로서 같은곳에서 인양작업을 하던 원고에게 중상을 입히고, 완전불구자가 되게 하였다는 사실을 인정하고, 인정된 사실에 의하여 피고회사는 대리감독자인 피고 소외 2를 통하여 소외 1의 선임이나, 감독에 있어 특히 그 감독에 있어서 일반적인 감독에 그치지 아니하고, 개별적인 감독에 이르기까지 상당한 주의의무를 다하였다고 볼수 있다는 취의의 판단을 하였다. 그러나, 원판결이 인정한 바와 같은 사실이 인정된다 하여도, 화물자동차영업과 같이 상당한 위험이 수반되는 기업체의 소유자 또는 대리감독자인 피고들로서는 위 사실만으로는 운전수 소외 1의 선임감독에 있어 상당한 주의를 다하였다는 것을 입증하였다고 보기 어려울 것임에도 불구하고, 위 소외 1의 선임감독에 있어 상당한 주의를 다하였다는 것이 입증된 취의로 판단한 원판결에는, 고도의 주의가 요구되는 기업체의 피용자를 선임감독하는데 있어 사용자 또는 대리감독자의 주의의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서, 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서, 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
153,382	주주총회결의부존재확인	66다933	19,660,726	선고	대법원	민사	판결	선택적청구로 심리판단하여야 할것임에도 불구하고, 예비적청구로 보고, 그 요건이 결하였다고 소를 각하한 실례	가. 주주총회결의 부존재확인을 구하다가 당사자가 예비적으로 주주권의 확인청구를 병합한 경우 이는 강학상 택일적 또는 선택적 청구라고 볼 수 있다 할 것임에도 불구하고 그것이 상호배척관계에 있는 것도 아니고 기초되는 사실관계도 다르다 하여 위 예비적 청구가 부적법한 예비적 청구라 하여 실질적 판단을 하지 않고 이를 각하한 것은 잘못이다. 나. 주식회사의 주주총회에서 적법한 절차에 의하여 회사를 청산하지 않고 존속시키며 그 회사의 전재산을 처분하여 주주에게 분배하고 그 재산 매수자가 신주주가 되기로 결의하였다 하여 그 결의가 당연무효의 결의라고는 할 수 없다.	민사소송법 제230조	null	【원고, 상고인】 윤길섭 【피고, 피상고인】 흥일산업진흥주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 4. 13. 선고 65나690 판결 【주 문】 주주총회 부존재확인 청구에 대한 상고를 기각한다. 원판결중 원고의 예비적청구를 각하한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 2에 대하여 본다. 주식회사의 주주총회에서 적법한 절차에 의하여, 주식회사를 해산청산하지 아니하고 주식회사를 존속시키며, 주식회사의 전 재산을 처분하여 주주에게 분배하고, 그 재산 매수자가 신주주가 되기로 결의하였다고 하여, 위 결의가 당연무효의 결의라고는 할 수 없으므로, 반대의 논지는 이유없다. 같은 상고이유 1에 대하여 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 예비적청구는 법률상 논리적으로 상호 배척하는 관계에 있는 수개의 청구를 일개의 소로써 병합 청구하는 것인바, 주주총회 결의 부존재여부와 주주권의 존재여부와는 항상 서로 배척관계에 있는것도 아니고, 양 청구의 기초되는 사실관계도 예외없이 일체성 밀착성을 가지고 있는 것도 아니며, 양청구에 의하여 청구자가 추구하는 법률상 이익 역시 항상 동일한 것이라 할 수 없으므로, 예비적청구는 요건을 결한다하여 이를 각하하였다. 그러나, 기록에 의하면 원고는 제1심에서 원판결 청구취지 전단에 기재한 바와 같이, 1962.9.30, 1963.2.20의 피고회사 주주총회의 결의는 존재하지 아니함을 확인한다는 청구를 하였다가 원심에 이르러 "예비적 청구취지"라고 하여 원고가 피고회사의 주주권 8,000주 (매주당 주금500원의 주권)의 주주권자임을 확인한다는 청구를 하였는바, 원고의 변론취지에 의하면 원고가 소위 예비적청구 취지라 하여 청구한 것은, 원심이 판단한 것과 같이 논리상 양립하지 아니하는 수개의 청구에 관하여 제1차적 청구가 인용됨을 해제조건으로 하여 제2차적 청구를 하는 순수한 예비적청구가 아니고, 강학상 선택적 (택일적) 청구에 속하는 것으로서, 원고가 주주총회 부존재확인 청구를 먼저 심의하고, 그 청구가 이유가 없을 때에는 주주권 확인 청구를 심의하여 달라는 취지로 보아야 할것이고, 양 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없으므로, 원심으로서는 응당 주주권확인 청구에 관하여 실질적 판단을 하여야 된다고할 것이니, 원심은 필경 원고의 청구를 잘못판단한 위법이 있다고 하지 않을수 없다. 그러므로, 원고의 청구중 주주총회 결의 부존재 확인부분에 대한 상고를 기각하고, 주주권 확인 청구부분에 관하여 이를 각하한 원심판결을 파기하여, 민사소송법 제406조 제1항의 규정에 의하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
153,355	개간허가취소처분무효확인취소	66누62	19,660,726	선고	대법원	일반행정	판결	행정소송제기의 전제가되는, 소원의 유무를 조사하지 않은, 위법이 있는 실례	행정소송 제기의 전제가 되는 소원의 유무는 직권조사 사항이다.	행정소송법 제2조	null	【원고, 상고인】 신노철 외1명 【피고, 피상고인】 전라북도지사 【원 판 결】 광주고등 1966. 4. 6. 선고 65구2 판결 【주 문】 원판결중 “행정처분 취소에 관한 소를 각하한다”는 부분을 파기하고, 그 부분을 광주고등법원에 환송한다. 위 이외의 부분에 대한 상고를 기각하고, 그 부분에 대한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피기로 한다. 그러나, 일건기록에 의하면, 원고는 재판장의 석명에 대하여 피고의 본건개간허가와 준공인가처분에 대한 취소처분의 통지를 1964.10.26 받았으며, 그에대한 소원은 1964.11.24 제출하였다고 석명하였고, 이와같은 원고의 석명에 대하여 피고는 아무 이의를 한바 없음이 명백하며, 피고가 그 진정성립을 인정한 갑 제12호증의 2 (을제2호증과 같다) 재결서에 의하면, 원고들의 주장은 이유없다는 이유로서 본안에 대한 판단으로 1965.1.19. 원고의 소원을 기각하였음을 였볼수 있다. 그렇다면 행정소송제기의 전제가된 소원의 유무는 직권조사사항이라 할것이므로 위와같은 경우에 있어서 원심이 적법한 기간내의 소원제기가 없다는 이유로 본건 소송을 각하하려면, 직권으로 그 소원이 법정 기간내에 제기되였는 가의 여부를 조사하여야 할것임에도 불구하고 ( 단기 4293.12.12선고:4291년 행상 제109호 판결참조) 위와같은 사정하에 있는 본건에 대하여 원심이 막연히 적법한 기간내에 소원을 재기하였다는 증거가 없다하여 본소를 각하하였음은 심리미진과 이유불비의 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원판결중 그 부분을 파기하기로 하고, 피고의 행정처분이 당연 무효가 아니라고한 원심판단은 정당하므로 그 부분에 관한 상고는 이유없다 하여 기각하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
153,337	국가보안법위반·반공법위반·간첩·동방조	66도634	19,660,726	선고	대법원	형사	전원합의체 판결	불이익한 유일한 증거인 피고인의 자백과, 보강증거로서의 상황증거	가. 구 헌법(62.12.26개정) 제10조 및 본건의 규정에 의하면 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거인 때에는 그 자백이 공판정에서의 자백이든 피의자로서의 조사관에 대한 진술이든 그 자백의 증거능력이 제한되어 있고 그 어느 것이나 독립하여 유죄의 증거가 될 수 없으므로 위 자백을 아무리 합쳐 보더라도 그것만으로는 유죄의 판결을 할 수 없다. 나. 피고인에게 부이익한 자백도 보강증거가 있으면 유죄의 증거로 할 수 있고 보강증거로서는 직접증거 뿐 아니라 상황증거도 증거능력이 있다.	형사소송법 제310조	null	【피고인, 상고인】【상 고 인】 검사 홍순욱 【변 호 인】 변호사 문학송 【원 판 결】 대구고등법원 1966. 4. 12. 선고 65노194 판결 【주 문】 원판결중 피고인 허용기에게 대한 부본을 파기한다. 본건 공소사실중 피고인 허용기에게 대한 반국가단체가입에관한 1심판결부분을 파히가고, 이점은 면소 원판결중 피고인 허용기에게 대한 그 나머지 부분을 대구고등법원에 환송한다. 원판결중 피고인 최동권에게 대한 부분에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유 제1점에 대하여 피고인 허용기는 1952. 2. 10. 조선 노동당에 입당하였다는 것이 공소사실이므로 행위시의 구 국가보안법 제1조 및 형사소송법 제249조 제5호의 규정에 의하여 본건 공소제기당시 이미 공소시효가 완성되었음이 소론과 같은바이므로, 이러한 경우에는 실체적 심판을 하기전에 형식적 재판인 면소의 판결을 하여야 할것임에도 불구하고 무죄의 판결을 한 원판결에는 법령위배가 있다할것으로서 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여, 피고인의 1963.2중의 잠입미수 공소사실에 대하여 원판결은 피고인의 그에게 불이익한 자백이외에 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였으나, 보강증거가 있으면, 그러한 자백도 유죄의 증거로 할 수 있다할 것이며, 보강증거로서는 직접증거 뿐만아니라 상황증거도 증거능력이 있다할 것인바, 원판결 판단 1의(1)내지(4)의 각 사실을 인정하는 증거로 원판결이 채택한 각증거( 피고인의 각 진술제외)는 상황증거로서 위 잠입미수의 범죄사실을 인정하는데 있어 보강증거로서의 증거능력이 있는 것이라 볼 수 있을것임에도 불구하고, 위 잠입미수의 공소사실에 대하여는 피고인의 자백이외에 다른 증거가 없다는 취의의 판단을 한 원판결에는 보강증거로서의 증거능력에 관한 판단을 잘못한 법령위배가 있다 할 것으로서, 이점에 관한 상고 논지는 이유있다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 피고인 최동권이 1963. 9. 5. 조선노동당에 후보당원으로 입당한 행위는 국가보안법 제1조 제3호에 해당한다 할것이며, 대남간첩활동 및 대남간첩호송에 필요한 교육을 받았다는 그 교육자체의 사실은 국가보안법 제1조, 제2조, 제3조의 그 어느 죄질에도 해당되지 아니하고 조선노동당의 후보당원으로서의 반국가단체가입행위를 위 교육을 받은 사실과 도활 일죄로 보지아니한 원판결에 법령위배가 있을수 없다. 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4점에 대하여 국민의 기본적 인권을 보장하기위하여, 헌법 제10조 제6항 후단은 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거인때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할수 없다고 규정하므로서, 사법절차에 있어서 자백의 증거능력을 제한하였으며, 이 자백은 그것이 공판정에서의 자백뿐만 아니라 공판정의의 자백까지도 말하는 것임은 인권을 보장하려는 헌법의 기본정신이나 헌법 제10조 제6항 전단규정의 문언에 비추어 명백하며, 형사소송법 제310조 또한 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인때에는 이를 유죄의 증거로 하지못한다고 규정하여 그 자백이 공판정에서의 자백뿐만 아니라 수사관에게 대한 자백까지도 포함하는 것임은 위 헌법의 규정이나 형사소송법 제309조의 규정에 비추어 명백한바로서 피고인의 자백이 공판정에서의 자백이던 피의자로서의 수사관에게 대한 진술이던 그 자백이 증거능력이 제한되어 있고, 피고인의 공판정에서의 자백이나, 피의자로서의 수사관에게 대한 진술 기타 공판정에서의 진술은 그 어느것이나 독립하여 유죄의 증거가 될수 없음을 위 헌법의 규정이나 형사소송법이 명백히 규정하고 있어 독립하여 유죄의 증거로 할수 없는 자백들을 암만 합쳐보았댔자, 그 합친 자백을 유죄의 증거로 할수 있는 독립된 증거능력이 생긴것이라 할수 없는바이므로 공판정에서의 자백과 수사관에게 대한 자백이 있다고하여, 그것만으로 유죄의 판결을 할수 없는 법리(이러한 견해는 본원이 이미 1965. 6. 29. 선고 65도405 판결에서 판시한바있다)라 할것이며 이와같은 견해를 취한 원판결에 소론 위법이 있을수 없고 논지는 이유없다. 피고인 최동권과 그의 변호인의 각 상고이유에 대하여 원판결이 든 증거를 일건기록에 비추어 보건대, 피고인에게 대한 본건 범죄사실이 범의있음을 인정할수 없는 강요된 행위라 인정하지 아니한 취의의 원판결 판단에 위법이 있다 할수 없으며, 원판결의 형양정이 심히 과중하다고 인정할 현저한 사유를 발견할수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 피고인 허용기에게 대하여는 검사이외의 각 상고이유에 대한 판단을 필요로 할것없이 그 피고인에게 대한 원판결은 파기를 면치못할것인바, 그에게 대한 위의 반국가 단체가입의 공소사실부분은 본원에서 직접 재판하기에 충분한것으로서 이 공소사실에 대하여 실질적 재판을 한 1심판결의 이 부분 또한 파기를 면치 못하고, 위에서 설명한 바와 같이 형식적재판을 먼저 하여야할것이므로 형사소송법 제326조에 의하여 면소의 선고를 하는바이며, 이 면소부분을 제외한 원판결의 피고인 허용기에게 대한 부문을 원심에 환송하고 원판결의 피고인 최동권에게 대한 부문에 대하여는 검사나 피고인들의 상고는 모두 기각하기로 한다. 따라서 형사소송법 제390조, 제396조, 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 김치걸 사광욱 한성수 홍순엽 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
153,358	통상조합비부과처분취소	66누35	19,660,726	선고	대법원	일반행정	판결	조합의 사업으로 인하여, 아무런 이익도 받지 못한 조합원에 대한, 통상 조합비의 부과시에, 조합원이라는 신분에만 치중하여 부과하였을 때의 위법여부	토지개량조합의 사업으로 인하여 아무런 이익도 받지않는 자에 대하여 이를 고려하지 않고 조합원이라는 신분에만 치중하여 통상조합비를 과함은 위법하다.	토지개량사업법 제36조	null	【원고 상고인】 민병황 외 2명 【피고 피상고인】 강외토지개량조합 【원 판 결】 서울고등 1966. 2. 10. 선고 65구39 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 원고들의 본건 통상조합비 부과처분취소청구를 배척하는 이유로서, 토지개량조합의 사업구역내에 토지를 소유하는자는 그 의사에 불구하고, 당연히 조합원이 되는것이고, 운운 원고들의 토지를 피고 조합구역에서 제외하기 위한 농림부장관의 인가와 원고들에 대하여 조합비를 면제하기 위한 도지사의 인가를 아직 받지 아니하였음이 명백하므로, 원고들은 아직도 피고조합의 조합원으로서 구체적으로 그 사업에 의하여 이익을 받지 못한다 하더라도 조합비를 납부할 의무가 있다 할 것이고, 위와같은 인가를 받지못한데 관하여 피고조합에 책임이 있다 하여도 이 의무를 면할수는 없는것이며, 토지개량사업법 36조나 피고조합의 규약 19조는 모두 조합의 사업으로 인하여 이익을 받는 정도를 표준으로 하여 조합비를 부과하도록 하였을 뿐이고, 이익을 받지않은 토지에 대하여 조합비를 면제한다는 것이 아니므로 피고의 원고들에 대한 1964년도 통상조합비 부과처분은 아무런 위법이 없다고 판단하였다. 그러나, 토지개량사업법 36조나, 피고조합의 규약 19조는 모두 조합의 사업으로 인하여 이익을 받는 정도를 표준으로하여 조합비를 부과하도록 하였을 뿐이고, 이익을 받지 않는 토지에 대하여 조합비를 면제한다는 것이 아니라함은 원판결이 설명한바와 같다 할지라도 만일 원고들이 주장하는 바와같이 피고 조합의 사업으로 인하여 원고들이 아무런 이익도 받지 아니한다면 특별한 사정이 없는한, 피고조합은 의당 토지개량사업법 36조 및 피고조합의 규약19조에 의하여 위 사실을 고려하여 원고들에게 대한 경비부과를 하여야할 것이고, 만일 조합이 이러한 고려를 한바없이 다만 원판시와 같이 원고들이 아직 피고 조합의 조합원이라는 신분에만 치중하여 일방적으로 원판시와 같은 통상조합비를 부과하였다면, 이는 토지개량사업법 36조나 피고조합규약 19조에 위배되는 것이고, 따라서 원심으로서는 과연 원고들의 주장과 이 같이 원고들은 피고조합의 사업으로 인하여 아무런 이익도 받지 아니한 것인가의 여부의 점과 피고조합은 특별한 사정이 없음에도 불구하고, 이를 전연 고려한바 없이 원고들에게 다만 조합원이라는 신분에만 기초하여 일방적으로 원판시 통상조합비를 부과한 것인가의 여부의 점을 모름지기 심리하여, 피고조합의 원판시 통상조합비 부과처분의 적법여부를 판단하였어야 할것임에도 불구하고 막연히 원고들은 아직도 피고 조합의 조합원으로서 구체적으로 그사업에 의하여 이익을 받지 못한다 하더라도 조합비를 납부할 의무가 있다할 것이고 운운 피고의 원고등에게 대한 1964년도 통상조합비 부과처분은 아무런 위법이 없다고 판단한것은 잘못이라고 하지 아니할수 없고 이는 판결결과에 영향이 있다 할것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할수 없으므로 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,366	과오불보상금반환	66다1018	19,660,726	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법상의 농지보상에 관한 법리를, 오해한 위법이 있는 실례	국가에 농지를 매수당한 사람은 매수당한 때를 표준으로 하여 그때부터 5년간 균분년부에 의하여 그 당시의 농산물가격으로 보상받게 되는 것이고 그 분배가 늦어져서 상환을 늦게 받게 되었다 하여 그와 같은 사정은 위 결론에 아무런 영향이 없다.	농지개혁법 제13조	null	【원고, 상고인】 나라 【피고, 피상고인】 군산시 【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고등 1966. 4. 27. 선고 66나88 판결 【주 문】 원판결중 원고패소부분을 파기하고, 그 부분을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송수행자 진을주의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 원래 피고소유인 본건농지 (논 242,904평중 183,302평과 전 85,085평중 71,563평)가 농지개혁법 실시로 인하여 원고에게 매상되었다는 사실과 위의 농지가 분배지연으로 인하여 1955년도에 비로소 농민에게 분배되었다는 사실, 및 원고가 피고에게 지가보상을 함에 있어서 실지 분배를 한 1955년도부터 1959년까지의 정부보상가격에 의하여 피고에게 보상을 하였다는사실을 인정한다음, 원고가 1955년에 본건농지를 분배실시한 이상 피고에게 1955년부터 1959년도까지의 정부보상가격에 의하여 보상하였음은 정당하다는 취지로 원고의 주장 즉, 위의 농지보상은 1950년부터 1954년도까지의 정부보상가격에 의하여 보상하여야 할 것을 원고가 1955년도부터 1959년도까지의 정부보상가격으로 보상하였음은 착오에 의한 것인즉, 원고가 과불한 금액을 반환하라는 청구를 배척하였다. 그러나, 농지개혁법시행과 동시에 당연히 국가가 분배할 농지에 대한 소유권을 취득하므로 농지개혁법의 시행으로 말미아마 국가에 농지를 매수당한자는 그 매수당한때부터 5년간의 균분년부에 의하여 그 당시의 농산물가격으로 보상을 받게되고, 농지개혁법의 시행으로 말미아마 일률적으로 국가에게 분배농지가 매수된이상, 국가가 그 매수한 농지에 대한 분배를 제때보다 늦게하고, 그때에 비로서 수분배자로부터 상환을 받게되는일이 있다하여도 이러한 사정은 위와 같은 결론에 아무 영향이 없다라고 함이 종전 본원의 판례인바( 1966.4.6 선고 66다300호 사건판결참조), 원심이 위에서 말한바와같이 실지 농지분배를 실시한 1955년도를 표준으로하여 그 때부터 5년간의 정부보상 가격에의한 보상은 정당하다고 판단하였음은 농지개혁법상의 농지보상에관한 법리를 오해한 위법이 있다아니할수 없으므로 원판결중 원고 패소부분은 부당 하다하여 그 부분을 파기하기로 한다. 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
153,367	소유권이전등기말소등	66다881	19,660,726	선고	대법원	민사	판결	종중의 성립에, 특별한 조직행위의 필요성 여부	종중은 공동선조의 후손중성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이므로 그 공동선조를 정함에 따라 상대적으로 대소종중으로 구별되는 것이긴 하나 종중의 성립을 위하여 특별한 조직행위가 필요한 것은 아니고 다만 그 목적인 공동선조의 분묘의 수호, 제사라든가 종원 상호간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 서면화한 규약의 작성이 종중의 성립이나 활동의 필요요건은 아닌 것이다.	민사소송법 제48조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 김동유외 2인 【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 서울고등 1966. 3. 29. 선고 65나487 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 증거에 의하여「소외 1…은 1916.8.11 사망하였고, 그후 그의 장남인 소외 2……도 사망하였으므로, 소외 3이……호주상속을 하였는데, 현재 소외 1 (5형제를 출생함)의 후손으로서 성년이된 남자는 30명미만(24-26명)인 사실, 소외 3은 1953.10.22 자기집에서 자기를 포함한 친척 11명……이 집합하여 소종계 (조상의제사등을 목적으로 하는 1종의계)를 조직한 후 최소한 매년 1회식……집합하기로 하였는바, 집합장소는 계원의 연령에 따라 순차적으로 하기로 하고, 그해의 당번이된 계원은 당일 술과 안주를 준비하여 대접하기로 하였으며, 소종계공책……을 작성한후 계원들이, 위 소종계의 자본으로 하기 위하여, 각기 가정형편에 따라 추렴한 정조 10석……을 가지고서 거래한 계원에 대한 대부 및 회수상황, 기타 위 소종계에 관한 사항을 매년 기입하여 왔으나, 위 소종계에 관한 계약등을 작성하여 서면화한 사실은 전혀 없는 사실」을 인정한 후, 「원고는 1953.10.22 소외 3 집에서 동인을 포함한 친척 11명……이 집합하여 원고 종중……을 비로소 조직한것이라고 주장하나, 그와같이 원고 종중이 성립되었다는 사실……」은 인정할 수 없다고 단정하고, 따라서 원고 종중은 실제로 존재하지 않은 가공적인 것에 불과하다하여 원고의 본건 소를 각하한다고 판시하고 있다. 그러나, 종중은 공동선조의 후손중 성년이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이므로, 그 공동선조를 정함에 따라 상대적으로 대소종중으로 구별되는 것이기는 하나, 종중의 성립을 위하여 특별한 조직행위가 필요한 것은 아니고, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘의 수호, 제사라던가 종원상호간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할때에는 그 대표자를 정할 필요가 있는것에 지나지 아니하며, 반드시 서면화한 규약의 작성이 종중의 성립이나 활동의 필요요건은 아닌 것이다. 그리고, 원심이 인정하고 있는 바와 같이 소외 1의 직계장손인 소외 3이 1953.10.22 자기집에서 자기를 포함한 친척 11명이 집합하여 소종계를 조직하고, 1년에 1회식 회합하며, 소종계의 재산을 마련하기 위하여 각기 가정형편에 따라 정조를 출연하여 이식하기로 하였고, 또 원심이 취신하고 있는 갑 제4호증각호에 의하여 규지되는 바와 같이 위 소종계에서는 공동선조의 분묘의 수호, 시제도 목적으로 하고 있었다면, 이 집단은 공동의 목적을 가지고 활동하여온 사단으로 볼수있다 할 것이고, 그 대표자가 정하여져 있다면, 당사자능력이 있음은 민사소송법 제48조의 규정에 비추어 명백한바라 할 것이며, 원고 변론의 전취지에 의하면, 위 소종계를 원고종중(위 1953.10.22 활동을 개시한 종족단체가 소외 1의 후손중 성년남자 전부를 구성원으로한 것이라면, 소외 1을 공동시조로 하는 종중이 될 것이고, 그렇지 않고 그 후손중 일부만이 특히 합의하여 조직한 것이라면, 소종계가 될 것이나, 그가 종족집단으로서 사단성이 인정되는 한 차이는 없다 할 것이다)이라고 칭하고 있음이 명백함에도 불구하고, 원심이 앞서 적기기한바와 같은 이유를 들어, 원고가 당사자 능력이 없는것 같이 판시하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다 할것이다. 그러므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
153,391	토지명도	65다2105	19,660,726	선고	대법원	민사	판결	도로부지가 된 대지를 매수한때, 매수인의 손해배상 청구권 유무	가. 내무부장관이 도시계획 가로변경고시를 하고 이에 따라 도로관리청이 공사를 시작하여 도로로 완성하여 도로부지로 사용한다면 도로관리청은 조선시가지계획령(폐) 제37조 제2항의 고시 등 적법한 절차를 밟아 도로의 부지로 한 것으로 추정된다. 나. 내무부장관이 가로변경을 고시결정하여 도로부지로 사용하였다면 그것은 관리청이 적법한 절차를 거쳐 도로부지로 한 것으로 추정되며 그 부지는 사권의 행사가 금지되는 것이므로 그와 같이 도로의 부지가 된 후에 이를 매수한 자는 그러한 부담이 붙은 소유권을 취득한 것이므로 그에 따른 손실보상청구권은 있을지언정 그 인도나 임료 상당 손해금을 청구할 수는 없다.	도로령 제5조	null	【원고, 피상고인】 신세계백화점 【피고, 상고인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 9. 9. 선고 65나32 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실과 기록에 의하여 당사자 변론의 취지에 의하면 1952.3.25 내무부장관은 내무부고시 제23호로써 이 사건 대지를 포함하여 서울도시계획 가로변경을 결정하였고 (을 제1호증 참조) 피고는 1954.4.1 기록하여 같은해 8.31 도로로서 완성하여 이 사건 대지를 도로부지로 사용하고 있으며, 원고는 1958.1.31 이 사건 대지를 당시의 관리청인 관재국으로 부터 매수하여 대금을 전부 지급하고 1960.8.6 원고 명의로 소유권 이전등기절차를 밟았다는 것이므로 도로 관리청인 피고는 시가지계획령 제37조 제2항의 고시등 적법한 절차를 밟아 이 사건 대지를 도로의 부지로 한것으로 추정된다 할 것이며(당시 이 사건 대지는 귀속재산이었으므로 토지수용등 절차는 고려에 넣을 여지가 없었을 것이다) 한편 도로의 부지는 도로령 제5조의 규정에 의하여 사권의 행사가 금지되며, 도로의 부지가된 이후에 매수한 원고는 그러한 부담이 붙은 소유권을 취득하였다고 보지 않을수 없으니 원고로서는 손실의 보상을 청구하는 보상청구권은 있을 지언정 임료상당의 손해금을 청구할 수 없다고 할것인바, 이와 견해를 달리 하여 토지의 인도와 손해금청구를 인용한 원판결은 필경 시가지계획령과 도로령의 규정을 간과함으로 인한 법령 위반에 있어서 파기를 면하지 못한다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정에 의하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
153,365	손해배상	66다937	19,660,726	선고	대법원	민사	판결	손해배상의 책임 및 그 금액을 산정함에 있어, 원고의 과실에 대하여, 참작하지 않은 잘못이 있는 실례	도로교통의 질서유지를 위하여 명시된 횡단도로 아닌 지점을 횡단하려다가 본건 사고가 발생하였다면 피해자에게도 과실이 있다 아니할 수 없다.	민법 제396조, 민법 제763조	null	【원고, 피상고인】 박홍기 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1966. 4. 18. 선고 65나602 판결 【주 문】 원판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 원판결은 피고의 과실상계의 주장에 대하여, 피고는, 이건사고 발생지점은 사람이 횡단할 수 없는곳인데, 원고가 위험을 무릅쓰고, 횡단하려다가 이건 사고가 발생한 것이니, 원고에게도 과실이 있는 것이라고 주장하나, 이를 인정할만한 아무런 증거없으므로 위 주장은 이유없다고 판단하였다. 그러나, 원고 소송대리인은 제1심4차 변론에서, 원고가 사람의 통행지점이 아닌곳에서 사고가 발생한점은 인정한다고 진술하고 있는바(55장), 원고가 도로교통의 질서유지를 위하여 명시된 횡단도로 아닌지점을 횡단하려다가 본건사고가 발생하였다면 원고에게도 과실이 있다 아니할 수 없음에도 불구하고, 원심이 위 원고의 자인 사실을 간과하고, 위에서 본 바와 같이 판단하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결중 피고의 패소 부분은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
153,368	화해조서결정신청	66마579	19,660,726	자	대법원	민사	결정	화해조서의 경정신청에 대한 결정에 대하여 항고 했을때, 이를 특별항고로 보아야 할 경우	화해조서의 경정신청기각 결정에 대하여는 불복신청을 할 수 없고 민사소송법 제420조 소정의 특별항고가 허용될 뿐이므로 이러한 결정에 대하여는 당사자가 특별항고라는 표시를 하지 않았고 대법원 귀중이라고 하지 않았다 하더라도 이를 특별항고로 하여 기록을 대법원에 송부하여야 한다.	민사소송법 제197조, 민사소송법 제420조	null	【특별항고인】 박순복 【원 결 정】 서울민사지방 1966. 4. 4. 선고 64가9880, 65가1757 판결 【주 문】 원결정을 취소한다. 【이 유】 기록에 의하면 원심(서울민사지방법원을 지칭한다)은 이 사건 본안 소송에 관하여, 1966.2.1.14:00 법정화해가 성립되어 화해조서를 작성한바, 같은해 4.1 접수로 특별항고인으로부터 화해조서 경정신청을 하였고, 원심법원은 같은달 4일자로 이유없다하여 기각결정을 한데 대하여, 특별항고인은 같은달 8일 (기각결정 정본의 송달을 받은날과 같다 기록 제221장) 원심법원에 서울고등법원 귀중이라하여 항고장을 제출하였고, 서울고등법원은 같은해 5.16자로 경정신청 기각결정에 대하여서는 불복을 신청할 수 없다는 이유로 항고를 각하 하였음이 분명하다. 대저 확정판결과 동일한 효력을 가지는 화해조서의 경정신청에 대하여 이유없다는 것으로 기각한 결정에 대하여서는, 그것이 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이라고 해석할수 없어서, 같은법 제197조 제3항 본문의 반대해석상 불복을 신청할 수 없다고 해석되느니 만큼, 화해조서 경정신청 기각결정에 대하여서는 같은법 제420조 소정특별항고가 허용될 뿐이므로, 이러한 불복불허의 결정에 대하여서는 당사자가 특별항고라는 표시를 하지 않었고 대법원 귀중이라고 하지 않었다하여도, 이를 특별항고로 하여 기록을 대법원에 송부함이 마땅하다 할 것이다. 그런데, 이 사건에 있어서는 기록을 서울고등법원에 송부하므로써 같은법원에서 이에 대하여 결정을 한것은 권원없는 법원이 한것으로 귀착된다고 할 것이므로, 이 사건 재항고는 원심법원의 결정에 대한 특별항고 사건으로서 처리하기로 한다. 기록에 의하면, 원심 1966.2.1.14:00 변론조서 다음에 (기록 제167,168장)"화해조항" 이라하여 당사자 쌍방 소송 대리인 명의로 제출된 서면이 편철되어 있어서, 그 별지목록에는 특별항고인이 경정신청 내용대로 미등기 이계건 31평 9홉8작의 기재가 있으므로, 당해 목록이 진정한 것이라면 원심의 화해조서는 명백한 오류가 있는 것으로서 조서를 경정하였어야 된다고 할것이니, 필경 원심은 심리를 다하지 아니한 나머지 재판결과에 영향을 미친 법률 위반이 있다고 하지 않을수 없으므로, 원심결정은 파기를 면하지 못한다할것이다. 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
153,354	귀속기업체매매계약복구처분취소	64누87	19,660,726	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산처리법상의 연고권의 성질	본법상 연고권이라 함은 귀속재산이 매각될 때까지 그 귀속재산과의 사이에 법률상 일정한 관계를 가진 사람이 장차 그 귀속재산이 매각될 때까지 우선적으로 매수할 수 있는 잠정적 권리청구소송의 제소기간을 초과함으로써 이미 이를 다툴 수 없게 된 이상 연고권을 따로 주장하여 그 확인을 구할 실익이 없다.	행정소송법 제1조	null	【원고, 상고인】 노영은 (소송대리인 변호사 윤형남 외 1인) 【피고, 피상고인】 재무부장관 (소송대리인 변호사 전정구) 【피고보조참가인】 달성제사공업주식회사 (소송대리인 변호사 한복 외 1인) 【원 판 결】 서울고등법원 1964. 4. 9. 선고 63구9 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인 변호사 신봉주 및 동 윤형남의 각 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원심이 을제2호증의 1.2의 성립을 인정한 조처와, 그 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용에 있어서, 논리법칙이나, 경험칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼수 없고, 또 논지에서 들고 있는 갑제1호 내지 17호증 및 동 제20호증은 원심이 이를 배척한 취지로 볼수 있으므로 증거에 대한 독자적 가치판단을 전제로 하여 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 비난하는 논지는 이유없다. 위 원고 소송대리인들의 각 상고이유 제2점을 살피건대행정처분을 취소한 처분을 다시 취소한 처분이라는 이유만으로서 이를 당연무효라고 할수 없다는 취지로 판단한 원판결은 정당하고 논지는 독자적 견해로서 채용할수없다. 위 원고소송대리인들의 각 상고이유 제3점을 살피건대, 원판결은 원고가본건 취소처분의 효력을 다룰수있는 연고권자가 아니였다고 판단한것이 아니고, 가령 원고에게 원고가 주장하는 바와같은 연고 관계가 있다 하더라도, 귀속재산처리법상의 연고권이라함은 귀속재산이 매각될때까지 그 귀속재산과의 사이에 법률상 일정한 관계를 가진사람이 장차 그 귀속재산이 매각될때에는 우선적으로 매수할수있는 자격을 말하는 것으로서, 이는 그 귀속재산이 매각될때까지의 잠정적인 권리라 할것이므로 그 귀속재산의 매각이 확정되어서 이미 이를 다툴수 없는 경우에 이르러서는, 연고권을 따로 주장 할 실익이 없게 된다 할 것인데, 본건에 있어서 본건 귀속기업체를 참가인에게 매각한 처분에는 원고가 주장하는바와 같은 무효사유가 없고, 또 원고가 이에 대한 취소청구소송을 하기에는 이미 제소기간이 도과되었음은 기록상 명백하다고 인정하여 본건 매각처분은 원고에 대한 관계에 있어서는 확정적으로 다룰수없는 처분이라 할것이고, 따라서 원고로서는 본건 귀속기업체에 대한 우선매수권(연고권)을 주장할 실익 즉, 확인의 이익이 없다고 판단하였음은 정당하고, 논지에서 들고 있는 본원 판례 ( 1964.6.3064 누 7판결)와 저축된다 할수없으므로 논지는 독자적 견해로서 이유없다. 원고 소송대리인 윤형남의 상고이유 제4점을 살피건대, 원판결에서 「......이미 제소기간이 도과되었음은 기록상 명백하니......」라 함은 원고가 본건취소처분에 대한 취소청구소송을 하기에는 이미 제소기간이 도과되었음은 기록상 명백하다는 취지임이 판결문상 명백하고 원심의 위 인정이 잘못이라 할수없으므로 논지는 이유없다. 그러므로, 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
153,383	친생관계부존재확인	66므11	19,660,726	선고	대법원	가사	판결	친생자관계 부존재확인의소에 있어서, 확인을 구할 이익이 없는 경우의 일례	가. 권리 또는 법률관계의 존부확인의 소에 있어서 확인의 이익이 확정되지 아니할 때에는 그 권리 또는 법률관계의 존부에까지 들어가 판단할 필요가 없다. 나. 친자관계가 없음에도 불구하고 호적상 친자관계가 있는 것처럼 등재되어있는 경우에 제3자가 그 친자관계부존재확인을 구하려면 단순히 당사자와 친족관계가 있다는 것만으로는 부족하고 친자관계의 부존재로 인하여특정한 권리를 갖게 되거나 특정한 의무를 면탈하게 되는 등의 이해관계가 있음이 필요하다. ( 81. 10. 13. 80므60 정원합의체판결로 본판결 변경)	null	null	【청구인(재심피청구인), 상고인】【피청구인(재심청구인), 피상고인】 최창환 (소송대리인 변호사 신태악) 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 5. 27. 선고 65르78 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 청구인(재심피청구인 이하 청구인이라 약칭한다) 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다. 권리 또는 법률관계의 존부확인의 소에 있어서 확인의 이익이 인정되지 아니할때에는 그 권리 또는 법률관계의 존부에까지 들어가 판단할 필요가 없는 것인바, 원판결 이유에 의하면, 원심은 뒤에 설시하는 바와 같이, 청구인의 피청구인(재심청구인 이하 피청구인이라 약칭한다)에 대한 친자관계 부존재확인의 청구에 대하여 확인의 이익이 없다고 이를 배척하고 있는 것이므로, 원판결이 피청구인은 망 최상건의 혼인외 출생자도 아니고, 전혀 혈연관계가 없는 타인이라는 청구인의 입증에 대하여 아무런 언급을 하지 아니하였다 하여도 이를 판단 유탈이라고 할수없음은 물론이고, 논지가 지적하는 원심판시 부분 즉, 피청구인은 망 최상건과 그 처이던 망 김말봉 사이에 출생한 자로서 1949. 5. 12. 최상건의 신고로 입적되었고, 피청구인과 청구인은 사촌형제간이라고 판시한 부분은 피청구인이 마치 망 최상건과 같은 김말봉사이에 출생한 친자인것처럼 입적되었기 때문에 청구인과의 관계도 사촌형제간인것처럼 되어있다(그후 피청구인은 위 호적에서 제적되었다.)는 사정을 설명한 취지에 불과할뿐, 위 입적과 사천형제간의 신분관계가 진정한것이라고 인정한 취지는 아님이 명백하니, 원판결에는 소론과 같은 판단유탈이나, 사실인정을 전도한 위법이 있다 할수없고, 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2.3점에 대하여 본다. 친자관계가 없음에도 불구하고 호적상 친자관계가 있는 것처럼 등재되어 있는 경우에, 제3자가 그 친자관계 부존재의 확인을 구하려면 단순히 당사자와 친족관계가 있다는 것만으로는 부족하고, 친자관계의 부존재로 인하여 특정한 권리를 갖게되거나, 특정한 의무를 면탈하게 되는 등의 이해관계가 있음이 필요하다고 하는 것이, 당원의 판례이므로 ( 당원 1960.9.29 선고 4293민사314 판결 참조소론 당원 1959.4.16 선고 4291민상819 판결은 피고들의 친자관계 부존재를 확정하므로서, 원고가 호주상속인의 지위에 있음을 주장하는 경우이므로 전시 판례취지와 어긋나지 않는다) 위와같은 특별한 이해관계가 있음이 인정되지 않는 이 사건에 있어서는, 제3자인 청구인에게 피청구인이 망 소외 1과 같은 소외 2 사이의 친자가 아니라는 확인을 구할 이익이 없다고 한 원심판시는 정당하고, 원심이 청구인은 망 소외 1의 사실상 양자로서의 예를 갖추었었다는 청구인 주장을 위와같은 특별한 이해관계의 주장으로 보아, 이것만으로, 위 확인의 이익이 있는것으로 볼 수 없다고 판시한 것이 청구인의 주장하지 않는 사실에 대하여 판단한 것이 된다하여도 위와같은 원심의 결론에는 아무런 영향이 없으니, 결국 논지는 그릇된 견해로서 이유없다. 같은 추가상고이유에 대하여 본다. 기록에 의하면, 피청구인이 이 사건 재심의 소를 제기하였던 1965. 5. 5. 당시에는 미성년자였고, 소제기후 그 특별대리인으로 선임된 김은호가 피청구인의 위 소제기를 추인함에 있어서 민법 제950조 제1항 제4호에 따른 친족회의 동의를 얻은바 없음은 소론과 같으나, 피청구인은 원심변론종결전인 1966. 2. 8.자로 성년이 되어 능력자가 된후에도 계속 소송대리인에 의하여 이 사건 소송을 추행케한 사실이 명백하므로 결국 피청구인은 성년되기전의 필요한 수권이 흠결된 소송행위에 대하여 이를 추인한것이라고 보지 못할바 아니니, 위 흠결은 치유된 것이라고 할것이고, 논지는 이유없다. 그러므로, 상고를 기각하고, 상고소송배용은 패소인의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
153,369	손해배상	66다854	19,660,726	선고	대법원	민사	판결	집달리의 직무상 불법행위와, 국가의 손해배상 책임	가. 집달리는 강제집행을 함에 있어서 채무자의 재산에 필요 이상의 손해를 발생하지 않도록 할 주의의무가 있다. 나. 본조의 규정은 집달리의 불법행위로 인한 국가의 손해배상책임을 배제하거나 양립되지 않는다는 뜻을 규정한 취지로 해석할 수 없다. 다. 구 민사소송법(90.1.13. 법률 제4201호로 개정전) 제493조의 규정은 집달리의 직무상의 불법행위로 인한 국가의 손해배상책임을 배체하거나 그 책임과 양립되지 않는다는 뜻을 규정한 취지로 해석할 수 없다.	헌법 제26조, 국가배상법 제2조, 법원조직법 제47조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 4. 21. 선고 65나1119 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단 원판결을 검토하면, 원심은 그 열거하는 증거를 종합하여, 피고의 강제집행 기관인 집달리 소외인이 원고 소유의 재산에 대하여 강제집행을 실시함에 있어, 원고소유의 소성로가 길이 약270자 높이 8자 폭이 12자되는 턴넬로 되어있고, 턴넬안에는 약 2미터 간격으로 높이 약 15자되는 철주로 땅밑에 3자 공간높이 12자로 세워져서, 이 철주들이 위 턴넬을 바치고 있으므로, 만일 이 철주 전부를 제거하면, 소성로 전부가 무너질 형편에 있음은 보통의 상식있는 사람이면, 누구든지 알수 있었음에도 불구하고, 집달리 소외인은 인부들에게 명하여, 소성로 턴넬을 바치고 있는 철주 70개 전부를 절단케 하여, 이를 압류 하므로서, 원판결 판시와 같이 소성로를 파괴토록 한 사실을 인정하였는바, 위와 같은 일련의 사실에 의하면, 집달리가 강제집행에 즈음하여 소성로 턴넬을 바치고 있든 철주를 전부 절단케 하면 턴넬이 무너질 것임은 사리의 당연한 결과로서 예견할 수 있었음에 불구하고, 이러한 주의를 태만히 하여 턴넬을 바치고 있는 철주를 모조리 제거하였음이, 집답리의 강제집행에 있어 채무자의 재산에 필요이상의 손해를 발생하지 않도록 할 주의의무를 현저히 게을리한 주의의무 위배의 사실을 인정하기에 충분하고, 원심이 같은 견해로 집달리의 주의의무 위배를 인정하였음은 정당하다. 원심에 소론과 같은 심리미진의 위법이있다 할 수 없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 법원조직법 제47조에 의하면 "지방법원 및 동 지원에 집달리를 둔다. 집달리는 법령의 정하는바에 의하여 소속지방법원장(형사지방법원장을 제외한다)이 임면한다"고 규정하며, 같은법 제48조 제1항에 의하면 "집달리는 법률의 정하는바에 의하여 재판의 집행, 서류의 송달 기타 법령에 의한 사무에 종사한다"고 규정하고 집달리법 제2조도 같은 취지를 규정하고 있으므로 위 규정을 종합하면 집달리가 재판의 집행, 서류의 송달 기타 법령에 의한 사무에 종사하는 실질적 의미에 있어서의 국가공무원에 속한다 할 것인바, 본건에 있어, 소외 인은 집달리로서 집행력있는 판결정본에 의하여 금전채권 집행을 위하여 원고소유의 본건 철주를 압류함에 있어 집달리로서의 직무상 주의의무를 위배하므로서 원고소유의 재산에 손해를 입힌 사실을 적법히 확정한이상, 피고의 강제집행 기관이요, 실질적 국가공무원인 집달리가 그 직무를 행함에 당하여 고의 또는 과실에 의하여 원고에게 손해를 가한것으로서 국가가 피해자에게 손해배상 의무를 부담할것임은 헌법 제26조, 국가배상법 제2조의 법의에 비추어 명백하다. 민사소송법 제493조에 "집달리는 채권자의 위임에 의하여 하는 행위와 직무상의 의무의 위배로 인하여 채권자 기타의 관계인에 대하여 손해를 생기게 한때에는 제1차로 그 책임을 진다"고 규정하고 있음은 집달리의 직무상의 불법행위로 인한 국가배상법상의 국가의 손해배상 책임을 배제하거나 또는 국가의 손해배상책임과 양립되지 않는다는 뜻을 규정한 취지로 해석할 수 없으므로 논지에 지적하는 민사소송법 제493조가 있다하여 피고의 본건 손해배상 의무를 인정한 원심조치에 법률해석을 그릇한 위법이있다 할수없고, 원고의 제출한 청구원인 청구취지 변경신청을 원고가 변론기일에 진술하지 않았다는 점을 논난하는 상고논지는 그 자체 이유없음이 명백하다. 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
159,594	매매계약 취소 처분 취소등	66누79,80	19,660,726	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산의 이중매매시, 후순위 매매의 효력	가. 귀속재산은 이중으로 임대하고 매각하였다고 하여도 후순위의 임대차나 매매가 당연무효의 처분이라고 할 수 없다. 나. 본조 제5호의 결격자중에는 귀속재산을 임차함에 있어서 허위보고 등 사실이 있는 자를 포함한다.	행정소송법 제1조	null	【원고, 상고인】 이주훈 (소송대리인 변호사 한복 외 1인) 【피고, 피상고인】 성동세무서장 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 5. 5. 선고 65구162, 163 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인 한복, 유장환의 상고이유 제1점을 본다. 소론 을제4호증의 내용을 기록에 대조하여보면 원고는 피고에게 대하여 이사건 대지 29평을 점유하고 있다는 취지의 서약서임이 분명하므로 원심이 같은 서증의 내용으로써 원고가 귀속대지의 점유상태에 관하여 허위보고한 사실을 인정한 조처에 아무런 위법이 없고 귀속재산처리법 제9조 제5호의 결격자중에는 귀속재산을 임차함에 있어서 허위보고등 사실이 있는자도 이를 포함하여 해석한다 함이 본원의 판례(1964. 12. 29. 선고: 64무121 판결 참조)이므로 원심이 원고를 결격자로 단정한 것은 정당하다 할것이다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 귀속재산을 이중으로 임대하고 매각하였다고 하여도 후순위의 임대차나, 매매가 당연무효의 처분이라고 할수없는바, 원심의 이유설명에 의하면 원심은 이사건 대지는 소외 유병세가 1957년경 소외 이상순으로 부터 점유를 이어받아 점거하여 오다가 1963.6경소외 안해균에게 양도하여 현재 소외 안해균이가 점유하고 있으므로 원고가 이사건 대지를 피고로부터 임차할 당시 현실적으로 점유하고 있지 않았다는 사실을 인정한 취지이고, 소외 안해균에 대한 매각처분이 적법하다고 판단한 취지가 아니며, 비록 논지에서 지적하는바와 같이 원고가 이 사건 대지에 관하여 1961.7.20 임대차계약을 맺었다가 같은해 9.11 이를 매수하였음에도 불구하고 피고는 1963.8.19. 이중으로 이를 소외 안해균에게 매각하여 소유권이전 등기를 경료하고 1964.2.29에 비로소 원고에 대한 매각처분을 취소하였다고 한들 원고에 대한 매각처분 취소처분이 적법한 이상 원고로서는 소외 유병세나, 이상순의 점유가 불법점유라고 다툴 법률상의 지위에 있지아니하므로 원심으로서는 같은 소외인들이 어떠한 권원에 의한 점유인지를 심리판단할 필요가 없다할 것이고, 1960.11.15 원고가 이사건 대지에 관하여 임대차 신청을 하였을 당시 같은 소외인들이 임대차 신청을 한사실이 없다고 하여도 결론에 아무런 영향이 없다 할것이니, 원심조처에 아무런 위법이 없고, 기록에 의하면 피고는 환송전 원심 1964.2.13.10:00 변론기일에서 진술한 같은 날자의 답변서에서 원고는 (I)이사건 대지를 점유한 사실이 없음에도 불구하고 점유한 것 같이 허위보고하고 (II)이사건 대지와 20키로미터 이내에 건물 또는 대지를 소유하고 있다고 진술한바, 이사건 환송이유는 이사건 대지와 20키로미터 이내에 가옥을 소유하고 있다고 인정한 부분에 관하여 논지는 이유있다고 하였으나 환송후 원심은 환송이유에 설시된 가옥에 대한 소유권 취득에 관하여 판단하지 아니하고 임차함에 있어서 점유하지 않은 것을 점유하고 있는 것같이 허위보고를 하였다는 이유로써 원고의 청구를 배척하였으니, 환송이유에서 설시한 가옥에 대한 소유권취득에 관하여 심리판단하지 않았다고 하여 심리미진이나 무슨 위법이 있다고 할수없다. 그리고 이 사건에 있어서 환송전 원고가 제출한 상고이유 제1,3점을 원용한다는 부분에 관하여서는 상고이유는 다른 서류에 의하여 원용할수 없는 것이므로 굳이 판단하지 않는다. 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
153,364	손해배상	66다1077	19,660,726	선고	대법원	민사	판결	상실이익을 산정기준함에 있어, 그 기준의 판단을 잘못한 실례	부상으로 인하여 농업노동에 종사할 수 없게된 경우의 상실이익을 산정함에 있어서는 원고가 제대하여 위와 같은 노동에 실제로 종사할 수 있었을 때를 기준으로 하여야 할 것이다.	민법 제750조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 4. 30. 선고 65나2471 판결 【주 문】 원판결중 원고패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결은 원고가 군복무중이던 1962.6.12 본건사고로 부상을 입었던 사실과 그 사고가 없었더라면 통상적인 군복무기간을 마치고 1964.5.15 경에야 제대되어, 그후 생존여명인 55세까지 30년간 계속하여 매년 300일씩을 농업노동에 종사할수 있었을 것이였다는 사실을 확정하면서, 위 부상으로 인하여 위와 같은 농업노동에 종사할수 없게되었으므로 인한 원고의 상실이익을 산정함에 있어서는 사고당시인 1962.6.12 현재의 전국 농촌노동평균임금을 기초로 하였던 것이 명백한바, 위 사고 당시는 원고가 군복무중이었은즉, 그 복무기간 경과로 제대하기 전에는 위와 같은 농촌노동에 종사할수는 없었을 것이었으니 당시의 농촌노동 평균 임금을 위와 같은 원고의 상실이익 산정에 있어서의 기촌노임으로 하였음은 잘못이었다고 않을수 없다 (원판결이 판시한바와 같이 원고가 제대하여 위와같은 노동에 실지 종사할수 있었을 것이 1964.5.15 경이 었은즉 그 당시의 위와같은 노임을 기초로 하여야할 것이었다)그러므로, 원판결의 위 상실이익 산정기준에 관한 잘못을 논난하는 소론의 논지는 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로, 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
153,356	부동산공매처분무효확인등	66누63	19,660,726	선고	대법원	세무	판결	국세징수법에 의한 공매절차에 있어 공매통지 없이한 공매처분의 효력	가. 공매재산의 시가가 체납액이나 공매대금보다 현저하게 고가라 하여 그 공매처분이 당연무효사유가 될 수 없다. 나. 국세징수법에 의한 공매절차에 있어서 체납자에게 공매통지를 하지 아니한채 공매절차를 위법으로 집행한 경우라도 공매공고가 되어 있는 한 이로서 당연무효의 공매처분으로 볼 수 없다.	국세징수법 제73조, 국세징수법 제76조	null	【원고, 상고인】 정연흠 【피고, 피상고인】 남대문세무서장 【원 판 결】 서울고등 1966. 3. 31. 선고 65구236 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인 상고이유에 대한 판단, 국세징수법에 의하여 압류한 재산을 공매에 붙이려면 동법 제73조에 정한바에 따라 이를 공고함과 동시에 체납자, 납세담보물 소유자와 재산상의 질권 또는 저당권 기타 권리를 가진자에 대하여 이 공매기일, 공매방법과 장소등을 통지하여야 함은 동법 제76조에 의하여 명백한바, 이러함에도 불구하고 공매집행자의 잘못으로 인하여 체납자에게 적법한 공매통지를 하지아니한채 공매절차를 집행한 경우라 하더라도 이는 위법한 공매처분임에는 틀림없으나 공매공고가 되어 있는한 이로서 곧 당연무효의 공매처분이라 볼수없고, ( 당원 1965.3.9 판결 64누141 참조) 또한 체납세액이나 공매대금이 공매재산의 싯가와 현저한 차이가 있다는 사유도 역시 공매처분의 당연무효 사유가 될수없다고 보는바, 이와 같은 견해로 원심이 피고가 1964.9.3 공매방법등을 공고함에 있어 공매기일을 1964.9.18로 정하여 원고에게 이를 통지하였으나 송달불능이 되고 다시 1964.9.8 공시송달의 방법에 의하여 이를 통지하였으므로 이로부터 10일이 경과한 1964.9.19에야 송달의 효력이 발생함에도 불구하고 그 하루전인 1964.9.18에 집행한 본건 공매처분은 적법한 공매통지없이 이루어진 하지있는 공매처분임을 면치못할것이나, 이러한 사유와 공매재산의 싯가가 체납액이나 공매대금보다 현저하게 고가라는 사유등은 모두다 공매처분의 당연 무효사유가 되지 아니한다하여 이를 전제로한 원고의 청구를 배척한 원심조처는 정당하고 이와 다른 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 따라서, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
153,384	혼인예약불이행으로인한위자료	66므10	19,660,726	선고	대법원	가사	판결	혼인예약해제의 합의에 관한 법리를, 오해한 위법이 있는 실례	결혼식후 아직 결혼신고는 하지 않았으나 사실상 부부로서 생활하던 중 처가 일시의 여분된 감정으로 「나는 못살겠으니 파혼을 하고 친정에 가겠다」는 취지의 말을 한 후 옷보따리를 싸가지고 친정으로 돌아가겠다고 하여서 달리 특별한 사정이 없는 한, 남편과의 혼인예약해제의 의사를 표시한 것이라 볼 수 없다.	null	null	【청구인, 상고인】【피청구인, 피상고인】【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울고등 1966. 3. 25. 선고 65르74 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 청구인의 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결이유에 의하면, 청구인과 피청구인 소외 1은 1963.4.17구식에 의한 결혼식을 거행한 후, 사실상의 부부로서 동거생활을 하였는데, 결혼직후인 1963.5초순경 당시 대학1학년에 재학중이던 피청구인 소외 1이 청구인에게 대하여 학비가 부족하니 청구인의 친정에가서 차용하자고 하였으므로, 청구인은 피청구인 소외 1과 같이 친정에가서 친부에게 이를 요청하였으나, 당시 친부는 돈이 없으므로 소외인으로부터 12,500원을 차용하여 피청구인 소외 1에게 대여하였던바, 그 변제기일이 경과하여도 위 돈을 갚아주지 않으므로 채권자로부터 그 변제독촉을 받게된 청구인의 친부는 피청구인들 집에가서 위 금원의 변제요청을 하게되자, 피청구인부자는 이에대하여 불쾌한 감정을 갖게되었고, 1963.7경 청구인이 피청구인들집에 왔던 친모와 시부인 피청구인 소외 2에 대한 흉을 보다가 들킨일이 있는데, 독한성격인 피청구인 소외 2는 1963.7.20경 청구인의 친부를 오라고 하였으므로 1963.7.24경 청구인의 부모가 피청구인들 집에 갔더니 술에취한 피청구인 소외 2는 "사위자식에 학비를 주고 반환을 요구하는 놈이 어디있느냐"는등 주사를 부렸으므로, 사돈사이에 싸움이 벌어졌고, 따라서 양가사이의 싸움이 점차 격화되어가자 성질이 괄괄하여 남성적인 청구인은 나는 못살겠으니 파혼을 하고 친정에 가겠다는 취지의 말을한후, 드디어 청구인은 남편을 유기한채, 청구인의 친부는, 옷보따리를 지고, 그의 친모는 옷보따리를 이고, 청구인은 옷보따리를 손에들고 친정으로 돌아가므로서 (그후 현재까지 별거생활계속) 청구인 측에서는 피청구인 소외 1에게 대한 혼인예약해제의 일방적 의사표시를 묵시적으로 하였고, 이에 분격한 피청구인들이 1963.9.11경 청구인이 결혼당시 가지고 갔던 의장을 마차로 운반하여, 청구인의 친정집 마당앞길에 갔다놓은 후 "내집 며느리로 삼지 않을 사람이니 의장을 가지고 왔다"고 하면서 서로 싸움을 하다가 돌아가므로서, 피청구인측에서도 역시 청구인에게 대한 혼인예약해제의 의사 표시를 묵시적으로 함으로서, 실질적으로 청구인측의 혼인예약해제의 의사표시에 대한 동의를 한 것으로되어, 쌍방은 위 혼인예약 해제에 관한 합의를 하였다고 볼 수 있다고 할 것이니, 청구인의 피청구인들에게 대한 혼인예약 불이행을 이유로하는 본건 위자료청구는 이유없다고 하여 배척하였다. 그러나, 원판결이 판시한바와 같은 사정으로, 청구인측과 피청구인측 양가사이에 싸움이 벌어져, 감정이 격화된 경우에는 일시의 흥분으로 쌍방간에 본의아닌 언행을하는 사례는 우리의 일상경험에서 흔히 볼 수 있다고 할것이고, 더욱 청구인의 시부인 피청구인 소외 2가 청구인의 친정부모를 불러다놓고 주사를 부리며 폭언을 한 바있으므로, 감정이 격앙한 청구인이 나는 못살겠으니 파혼을 하고 친정에 가겠다는 취지의 말을 한 후, 옷보따리를 싸가지고 친정으로 돌아갔다고 하여서, 이는 일시의 흥분된 감정에 의한것으로서 특별한 사정이 없는한 청구인이 피청구인 소외 1과의 혼인예약해제의 의사를 표시한 것으로는 볼 수 없다고 함이 상당할것이고, 또 원판결이 채택한 증인 소외 3의 증언에 의하드라도, 피청구인측에서 청구인이 가지고온 의장을 마차로 청구인 친정집마당 앞길에 가져갔을 적에, 왜 양복장을 가지고 왔느냐고 물은즉, 내집며느리를 삼지 않을 사람이기에 가지고 왔다고 하여 시비하는것을 보았고, 당시 청구인은 시집에 있었으며, 양복장을 가지고 온 2일후에 청구인 친정으로 온사실이 있다고 되어 있는바, 원판결이 설시한바와 같이 청구인측에서 진실로 혼인예약을 해제할 의사였다면 양복장을 가져왔을 적에 왜가져 왔느냐고 반문할리도 없을뿐더러, 양복장을 가져올 당시인 1963.9.11 경에 청구인은 시집에 있었음이 위 증언에 비추어 였보이는바, (원판결에서 증인 소외 3의 이 부분에 관한 증언 내용을 배척한바가 없다) 그렇다면 원판결이 청구인이 피청구인측에 대하여 혼인예약해제의 의사표시를 한 후에, 다시 시가에 돌아간 사실이 있다고 할수밖에 없는바, 청구인이 진실로 혼인예약을 해제할 의사였다면, 그후에 시가에 다시 돌아가지는 않았을 것이라고 봄이 상당 할것이다. 그리고, 원판결이 확정한바와 같이 피청구인측에서 양복장을 청구인친정에 실어간후인 1963.9.30에 청구인과 그 친정부모등이 피청구인가에 가서 싸움을 벌이고 청구인이 피청구인 소외 1에게 대하여 혼인때 처가에서 사위에게 해준 양복을 내놓으라고 하여 찾아가고 "장가를 가도좋다"는 말을 하였다고 하더라도 그 언행이 온당하지 않음은 사실이나, 쌍방간의 그간의 사정에 비추어 흥분상태에서 나온 언행임이 원판결문에 의하여 였볼수 있는바, 이것을 가지고 원판결이 설시한바와 같이 혼인예약해제에 관한 청구인으로서의 재확인으로 보기에는 어렵다고 할것이고, 또 그 후에도 원판결이 확정한바와 같은 사실이 있다고 하여서 그 결론을 달리 할수는 없다고 봄이 상당할 것이다. 그러므로, 원판결은 혼인예약해재의 합의에 관한 법리를 오해함으로서 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 파기를 면치 못할것이다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,325	형집행유예선고취소	66모25	19,660,727	자	대법원	형사	결정	형법 제64조 규정의 집행유예의 취소 사유로, 볼수 없는 사례	64.12.4 에 있은 폭행치상으로 65.6.3 징역 6월 2년간 집행유예를 선고받고 항소하고 있던 중 그해 8.12 에 다시 업무상과실치상(65.2.18에 있은)죄목으로 징역8월 2년간 집행유에의 판결을 받고 이에 대하여도 항소를 하였다가 그 해 10.7 위 각 항소를 취하함으로써 위 각 1심판결이 동시에 확정된 경우에는 전자의 판결이 후자의 판결의 관계에 있어 형법 제62조 단행의 사유에 해당하지는 않는다.	형법 제64조, 제62조	null	【피 고 인】【재항고인】 검사 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1966. 3. 18. 선고 66로172 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 검사의 재항고 이유에 대하여 판단한다. 원결정에 의하면, 원심은 피고인이 제1심법원(전주지방법원)에서 1965.6.3 폭행치상 (1964.12.4에 있은범행) 죄목으로 징역 6월2년간 집행유예의 판결(65고466)을 선고받고, 이에 불복 항소하고 있던중 그해 8.12 다시 업무상 과실치상(1965.2.18에 있은 범행) 죄목으로 징역 8월 2년간 집행유예의 판결(65고1714)을 받게되어 이에 대하여도 불복 항소하였다가 그 해 10.7 항소법원(위법원항소부 전자는 65노229 후자는 65노332)에 그 각 사건에 대한 항소 취하서를 일괄제출(전자는 제867호 후자는 제866호로 각 접수되었음)하여 위 각 제1심판결 을 동시에 확정에 이르게 하였던 것이고, 형법제62조 제1항 단행중의 「금고 이상의 형의 선고를 받어」나 제64조중의 「집행유예의 선고를 받은」에서의「선고」는 확정판결의 선고 를 일컫는 것이라하여, 이 두 확정판결은 서로 동시에 확정된 다른 판결과의 관계에 있어 형법 제64조에 규정한 「집행유예의 선고를 받은후 제62조 단행의 사유가 발각된 때」에 해 당되는 것이라 할 수 없다하여 전자의 판결이 후자의 판결의 관계에 있어 형법 제64조에서 말하는 동법제62조 단행의 사유에 해당된다는 취지의 항고 이유를 배척하였던 것임이 명백하고, 위 결정의 판결확정이나 형법 제62조 제1항 및 제64조에 관한 위와 같은 해석에 법리의 오해가 있다고는 할 수 없는바, 소론은 그 결정에 의하여 적법히 배척된 항고이유와 같은 주장을 되풀이함으로서 원결정을 나무라는 것이니, 그 논지를 받아드릴 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
232,453	분묘굴이청구사건	66나47	19,660,727	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	분묘기지에 대한 지상권유사 물권의 시효취득	분묘기지에 대한 지상권유사의 물권을 시효취득하기 위하여는 20년간 점유하여야 한다.	민법 제245조, 제279조	1957.10.31. 선고 4290민상539 판결(판례카아드 4056호, 대법원판결집 5③민33, 판결요지집 민법 제279조(1) 349면), 1969.1.28. 선고 68다1927,1928 판결(판례카아드 41호, 대법원판결집 17①민114, 판결요지집 민법 제278조(20) 352면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 대구지방법원 안동지원(65가54 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 경북 안동군 와룡면 (주소 생략) 임야 2정 4반 4묘보내에 매장된 피고 망 부의 분묘(별지도면 B표시 부분)을 굴이하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 청구취지에 쓰여져 있는 임야(이하 이건 임야라고 약칭한다)에 관하여 소외 1 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 사실(이건 소제기 후에 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되다) 이건 임야내에(별지도면 B표시부분)피고의 망부 분묘가 설치되어 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는바 원고는 이건 임야는 원고의 아버지인 소외 1로부터 상속 받은 원고의 소유라고 주장함에 대하여 피고는 이건 임야는 청주 정씨 안동사파문중의 소유인데 등기만은 문중원인 망 소외 2 앞으로 명의신탁하였다가 다시 원고의 부인 망 소외 1앞으로 명의신탁한 것이라고 다투므로 살피건대, 성립이 다툼이 없는 갑 제1호증(호적초본), 같은 제2호증(동일인 증명), 같은 제3호증(등기부등본)각 기재내용은 원심증인 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 당심증인 소외 7의 각 증언을 모두어 보면 이건 임야는 원래 소외 8의 소유인 것을 원고의 조부인 소외 9가 매수하였는데 그 뒤에 소외 9는 타처로 이사가고 원고의 재종 조부인 소외 10이 동 소외인 명의로 사정받았으나 동소외인 사망하자 그의 아들인 소외 5가 상속받은 다음 동소외인 원고의 부인 소외 1에게 이건 임야의 소유권을 양도하고 위 소외 1이 1935.12.13. 사망하자 원고가 상속한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다. 피고는 설령 이건 임야가 원고 개인 소유라고 하더라도 피고 망부의 분묘를 1945.10.27.에 설치하여 이미 11년이 경과함으로써 위 분묘기지에 대하여 지상권유사의 물권을 취득하였다고 주장하나 위 지상권유사의 물권은 20년간 평온 공연히 분묘의 기지를 점유함으로써 시효취득하는 것이라고 볼 것이므로 위 주장은 이유없다고 할 것이다. 그렇다고 원고의 본소 청구는 나머지 점에 대한 판단을 할 것 조차 없이 이유있으므로 이를 인용할 것인 바 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 김영주 김호영

Subsets and Splits

No community queries yet

The top public SQL queries from the community will appear here once available.