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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
152,828	경작권확인	64다496	19,660,120	선고	대법원	민사	전원합의체 판결	동일한 농지에 관하여 동일한 원고의 동일한 피고에 대한 소유권 부존재 및 출입금지 청구를 기각한 판결이 있은후 경작권 확인청구를 인용한 판결이 있은 경우와 민사소송법 제422조 제1항 제10호	동일한 토지에 대하여 갑이 을에 대한 소유권부존재확인 및 출입금지청구를 기각한 판결이 확정된 후 다시 갑이 위 을을 상대로 한 경작권의 확인청구가 인용 확정되었다 하더라도 그것이 본조 제1항 제10호 소정의 재심사유에 해당되지 않는다.	민사소송법 제422조 1항 10호제202조제204조	null	【원고(재심피고), 상고인】 박점술 【피고(재심원고), 피상고인】 이강현 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울민사지법 1964. 2. 20. 선고 63나316 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재심원고가 재심을 제기한 서울지방법원 단기 4294년 민 제961호 원고 박점술 피고 이강현 사이의 경작권확인 사건의 판결주문은 서울특별시 영등포구 양평동 (지번 생략) 밭 76평 외 5필의 경작권은 원고가 보유함을 확인한다고 함에 있고 이보다 먼저 있었든 서울지방법원 단기 4290년 민 제1465호 원고 박점술 피고 서울특별시 농지위원회 피고 이강현 사이의 농지위원회 결정취소등 청구사건은 원고가 청구취지로서 4290.4.15자로 서울특별시 농지위원회가 위 농지를 원고에게 분배한 것을 취소한다는 결정을 취소한다 피고 이강현은 위 농지의 소유권 없음을 확인하고 그 농지에 출입함을 금지한다는 판결을 구한다고 함에 있었던바 동 법원은 위 원고의 청구중 피고 서울특별시 농지위원회에 대한 청구부분은 부적법하다 하여 이를 각하하고 피고 이강현에 대한 청구부분은 그 이유없다 하여 원고의 청구를 기각하여 동 판결이 확정되었음이 갑 제1호증 내지 갑 제5호증의 각 기재에 의하여 명백하다 그렇다면 위 4294년 민 제961호 사건의 판결이 4290년 민 제1465호 사건의 확정판결과 그 주문에 있어서 서로 저촉됨이 없을 뿐 아니라 위 각 증거에 의하여 두 판결의 바탕이된 각 청구원인을 살펴보드라도 4294년 민 제961호사건의 청구원인은 재심피고가 위 농지의 소유권을 주장하거나 또는 소유권있음을 전제로하는 경작권을 주장하는 것이 아니고 그 농지의 소작인이었던 소외 왕승강으로부터 소작권을 양수한 소외 송기산으로부터 다시 1948.9.10 경작권을 양수하여 위 농지를 현재 경작하고 있는데 재심원고가 이를 불법경작이라고 주장하므로 경작권의 확인을 구한다고 함에 있고 4290년 민 제1465호 사건의 청구원인은 첫째로 영등포구 농지위원회가 재심피고에게 위 농지를 분배한 것을 서울특별시 농지위원회가 취소한 것은 법률상 부당하다는 것이고 둘째로 재심원고 이강현은 위 토지의 전 소유자이였으나 1943년에 일본인 기업체인 소화정공주식회사에 이를 매도하여 그 소유권이 없다는 것을 이유로하여 소유권 부존재 및 그 출입금지를 구한다는 것이므로 두 소송의 청구원인도 또한 동일하다고 할 수 없다. 그런데 원심은 위 두 소송은 어느것이나 위 농지에 대한 농지개혁법 소정의 농가로서 이를 분배받은후 이에 대한 소유권 및 이를 전제로한 경작권이 있음을 청구원인으로한 것이라고 하여 그 각 판결이 저촉되는 것이라고 판단하였음은 위 두사건의 판결내용을 잘못보고 또한 민사소송법 제422조 제1항 제10호의 해석을 그릇한 위법이 있다고 할 것이고 상고논지는 이유있다. 그러므로 대법원판사 손동욱과 나항윤을 제외한 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱 나항윤의 반대의견은 다음과 같다. 본건 재심청구의 대상인 서울지방법원 단기 4294년 민 제961호 원고 박점술 피고 이강현간의 경작권확인청구 사건의 확정판결 (재갑 제1호증의 1)을 재심원고가 그 판결에 저촉되는 것이라고 주장하는 그전에 선고된 동원 단기 4290년 민 제1465호 원고 박점술 피고 이강현간의 토지소유권 부존재확인 및 출입금지 청구사건의 확정판결(재갑 제3호증)중 출입금지청구에 관한 부분과 대조하므로서 그 두 확정판결이 당사자와 소송물(등기부상 재심원고의 소유명의에 있는 서울특별시 영등포구 양평동 (지번 생략) 밭 76평 외 5필의 밭 합계 3,292평의 농지)을 같이할 뿐만 아니라 비록 그 청구취지의 형식은 달리하였다 할지라도 그 각 청구의 원인은 다같이 소송물인 위 농지의 경작권을 전제로하는 것이었음을 알 수 있다. 이제 위 두 판결이 모두 농지개혁법 시행후에 동법의 적용을 받는 농지에 대한 소유권 또는 경작권의 존부를 다루는 사건의 판결이었다는 점과 농지개혁법에 의한 농지의 매수 또는 분배등 동법의 중요한 규정의 적용에 관한 사항은 적어도 사실심에 있어서의 직권조사 사항이라고 할 것이라는 점 및 민사소송법 제422조 제1항 제10호의 입법취지가 전후에 있은 확정판결의 저촉으로 인한 권리관계의 분규를 조정하려는데 있다고 해석되는 점등에 비추어 그 각 청구의 취지와 원인을 관찰하건대 먼저 선고된 확정판결인 후자에 있어서는 재심피고가 그 소송물인 농지에 대한 소작권을 농지개혁법 시행후인 1951년중에 소외 송기산(동인도 그 소작권을 전소작인이었던 중국인 왕승강으로부터 양수 받았다는 것이다)으로부터 양수한 이래 그 농지의 경작을 계속하였다는 사실을 전제로하여 그로인한 농지 수배자로서의 권리에 의거하여 그 농지의 소유명의자인 재심원고에 대하여 그 농지에의 출입금지를 구하는 것이었고 (위 판결은 재심피고의 서울시 농지위원회를 상대로하는 그 농지를 재심피고에게 분배하였던 처분을 취소한 결정의 취소를 구하는 청구에 재심원고를 상대로한 전시 각 청구를 병합한 사건에 대한 것이고 그중 위 출입금지에 관한 청구를 이유없다하여 기각하였던 것이다) 그후에 선고된 확정판결인 전자는 위 농지에 대한 소작권을 농지개혁법 시행전인 1948.9.10전술한바와 같이 양수한 이래 그 농지를 경작하고 있다는 사실을 전제로 하여 그 경작권의 확인을 구하는것 (양수시기를 소급주장하였고 위 판결이 그 경작권을 인용하였으나 기록상 그 시기가 1951년중이었음이 추지될 뿐 아니라 먼저 선고된 확정판결이 재심피고의 위 농지에 대한 경작을 이유로 하는 수분배권을 부정한 이상 후에 선고한 확정판결이 인용한 경작권은 그 농지의 수배권을 유리한 것으로서 농지개혁법상으로는 인정될 수 없는 성질의 권리라고 않을 수 없다) 임이 명백한바이니 그 각 청구원인의 핵심이되는 부분은 다같이 재심피고가 그 각 판결당시 위 농지에 대하여 농지개혁법상 적법성이 인정되고 따라서 그로인하여 그 농지의 분배를 받을 수 있는 성질의 경작권을 주장하는데 있는 것이었다고 할 것이니 만큼 먼저 선고된 판결이 그러한 성질의 경작권을 부정하는 취지로서 그에 의거한 출입금지 청구를 기각하였음에 대하여 후에 선고한 판결은 그 경작권확인 청구를 인용하는 것이어서 그 두 판결이 형식상으로는 주문을 서로 달리하여 이를 저촉되는 것이라고는 할 수 없을 것 같으나 위 판결의 전술한 바와 같은 성질의 경작권 유무에 관한 판단(재갑 제3호증중에 이점에 관한 명백한 판단이 있었다고는 하기 어려우나 그전취지로서 그러한 경작권을 부정하였음을 알 수 있을 뿐 아니라 설사 이에 대한 판단이 전연 없었다 할지라도 그것이 직권으로 심사할 사항임에 비추어 그러한 판단이 있었다고 보아야 할 것이다)은 그 각 주문에 포함된 이유였다고 할 것이니 만큼 두 확정판결이 실질적으로는 저촉된다고 할 것이다. 그러므로 원판결의 설시에 미흡한점이 없지 않으나 그 취지가 위와 같은 견해하에 본건 재심청구의 대상인 확정판결을 그전에 선고된 서울지방법원 단기 4290년 민 제1465호사건의 확정판결중의 출입금지 청구를 기각한 부분에 저촉되는 것이라고 단정하였음은 정당하였고 그 판시취지를 논난하는 상고논지는 이유없다 할 것이므로 본건 상고를 기각할 것이다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤
232,489	부동산소유권이전등기말소청구사건	65나549	19,660,125	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 상고	관리청의 적법한 용도폐지 결정이 없는 행정재산 처분의 효력	관리청의 적법한 용도폐지의 결정이 없는 한 행정재산은 이를 처분할 수 없는 것임에도 서울 관재국과 피고 사이에 본건 토지(학교부지)에 관한 매매계약을 하였음은 위법이며 따라서 당연무효라 할 것이다.	국유재산법 제18조	1966.5.17. 선고 66다488 판결(판례카아드 1331호, 대법원판결집 14②민16, 판결요지집 국유재산법 제15조(1) 88면)	【원고, 피항소인】 대한민국 【피고, 항소인】 피고 1외 5인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(63가4800 판결) 【주 문】 피고등의 본건항소를 모두 기각한다. 항소비용은 피고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 원고에게 피고 1은 서울 동대문구 ○○○동 산 10의 11. 임야 9반 5무 15보(2,865평)에 관하여 서울민사지방법원 동대문등기소 1963.5.23. 접수 제15643호 1963.5.20자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 2는 위 부동산중 2,865분의 1,820에 관하여 위 등기소 1963.5.23.접수 제15644호 동 일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 3은 위 부동산중 2,865분의 1,045중 500평에 관하여 위 등기소 1963. 5.23. 접수 제15645호 동 일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 4는 위 부동산중 2,845분의 545중 200평에 관하여 위 등기소 1963. 5.23. 접수 제15645호 동 일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 5는 위 부동산중 2,865분의 345중 45평에 관하여 위 등기소 193.5.23. 접수 제15647호 동 일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 6은 위 부동산중 2,865분의 300에 관하여 위 등기소 1963. 5.23. 접수 제15648호 동 일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하고, 피고등은 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 계쟁중인 서울 동대문구 ○○○동 산 10의 11. 임야(실지는 대부분이 대지화됨) 9반 5무 15보(2,865평)이 국유재산이었던 사실, 농림부에서 본건 토지(2,865평)를 행정재산으로 취급하여 용도폐지의 결정을 한 후 1962.6.22. 재무부장관에게 이관한 결과, 서울 관재국에서는 1963.5.17.(등기부상에는 1963.5.20.) 피고 1과 사이에 본건 토지(2,865평)에 대한 매매계약(불하처분)을 체결한 후 1963.5.23. 동 피고에게 그 소유권이전등기를 하였으며 다른 피고등에게 대하여서도 본건 토지에 관하여 동 일자로 청구취지개와 같은 내용의 각 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 서울관재국장은 1963.7.19. 피고 1과 사이에 본건 토지(2,865평)에 관하여 체결한 위 매매계약(불하처분)을 취소한 사실, 피고 1은 1958.6.경부터 서울대학교 문리과대학 수위로 채용되어 근무한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 당사자간 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 동 제2호증의 1,2(각 국유재산 불하취소의 건), 동 제3호증(국유재산 매매계약취소 통고의 건), 동 제4호증(응신), 동 제5호증(현지조사 보고서), 동 제6호증(국유재산 불하취소의 건), 동 제7호증(각서),(을 제8호증과 중복), 동 제8호증의 1(국유재산 교환의 건), 제8호증의 2(토지교환증서), 동 8호증의 3(국유재산 교환의 건), 동 제8호증의 4(건물배치도), 동 제9호증(환지예정지 지정증명서), 동 제11호증(국유재산 불하취소의 건), 동 제12호증의 1,2(각 판결문), 동 제14호증의 1(국유재산대장), 을 제11호증의2(국유임야대장), 동 제14호증(등기부등본) 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 갑 제15호증의 1,2,3(책자) 원심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 을 제6호증(인우증명서)의 각 기재내용, 당사자간 그 성립에 다툼이 없는 을 제9호증(검증조서), 동 제11호증의 3(용도폐지재산 환원조치의 건), 동 제12호증의 2(경위서) 공성부분의 성립을 인정하므로 그 진정성립을 추정할 수 있는 갑 제13호증(국유재산 확인의 건)의 각 일부 기재내용(뒤에 믿지않는 부분은 제외) 원심증인 소외 3, 소외 4, 당심증인 소외 1, 소외 5의 각 일부증언(뒤에 믿지않는 부분은 제외), 당심에서의 검증결과(제1,2회)의 일부(뒤에 믿지 않는 부분은 제외) 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 본건 토지(2,865평)는 원래 구 한국황실(구 왕궁)소유의 재산으로서 일정시 구 이왕직에서 이를 관리하여 오던중, 구 경성제국대학(서울대학교의 전신)예과교지로 사용하기 위하여 1937.6.16.정부(조선총독부)에서 이를 취득(교환)한 후 1937.10.5. 조선총독부명의로 그 소유권이전등기를 경료하였는바 동교에서는 이를 식물 교재원으로 사용하였던 사실, 본건 토지(서울 동대문구 ○○○동산 10의 11, 임야 2,865평)의 남측에 인접한 임야 43평(같은 동 산10의 12∼가격(당시 화폐) 금 2,698원 25전)도 위 대학예과의 교지였는바 이를 동대학예과 기숙사의 북측에 있는 일본인 소외 6 소유의 민유지(같은 동185전 132평∼가격(당시화폐) 금 2,673원∼당시 저당권설정이 되어 있었음)와 차금 25원 25전(당시 화폐)을 받고 교환한 바 있는 사실(그후 교환된 위 민유지에 대하여는 국가 명의로 그 소유권이전등기를 하지 못한 채 8.15.해방이 되었으므로, 이 부분은 귀속재산으로 취급되어 그중 일부를 소외 7등에게 불하처분함), 피고 1은 국민학교도 다니지 않는 문맹자로서 서울 성북구 돈암동에서 거주하던 중 6.25사변 당시 대전으로 피난을 갔다가 서울로 돌아왔으나 전거주지는 주차장이 되어 거주할 장소가 없었으므로 본건 토지위에 천막집(판자집)을 짓고 거주하였는데 위 학교 및 그 부근 일대에 주둔하고 있던 유엔군(미군)이 휘발유 창고로 사용하던 가건물(바라끄)을 1957.5.4 유엔군(미군)이 이동하자 동 피고는 아무의 승낙도 받지 않고 이 가건물(바라끄)을 불법 검거하여 온돌로 개조를 하고 수리를 하였으며(증축을 하였다는 점은 이를 인정할 만한 자료가 없다) 가건물의 보존등기까지 받은 후 현재까지 거주하고 있으나(이 가건물은 민법 제256조 본문에 의하여 본건 토지에 부합한 물건이라고 할 것이므로, 본건 토지의 소유자인 국가가 이에 대한 소유권을 취득한 것임) 본건 토지의 보관청인 서울대학교에서는 1963.5.30.위 가건물(건평 14평 7합)을 동교 문리과대학(이학부)에 속하는 건물(목조평가건 창고1동, 가격 금 10,290원)로서 국유재산대장(갑 제15호증의 1)에 등재한 사실, 임야대장은 본래 조선임야조사령(1961.5. 제령 제5호) 동령 시행규칙(1918.5. 총독부령 제38호) 및 임야대장규칙(1920.8. 총독부령 제113호)에 의하여 비치된 것인바, 본건 토지에 관한 서울특별시 비치(일정시부터 비치) 임야대장은 6.25사변당시 소실되었으므로 서울특별시에서는 환도한 후 일정시부터 계승되어 오는 농림부 비치의 임야대장에 의거하여 동 대장을 다시 작성하였는데 그후 1957.2.20. 농림부 청사가 화재로 인하여 전소될 당시 농림부 비치의 임야대장도 소실되었으므로 농림부에서는 서울특별시 비치의 임야대장에 의거하여 다시 임야대장을 작성한 사실, 5.16. 혁명후 국가재건최고회의에서 경제개발 5개년계획에 필요한 내자를 조달하기 위하여 각 관리청의 불요존재산을 매각처분하도록 하라는 내용의 지시(1962.3.20.자 재산제220호)를 내각수반에게 한 결과 내각수반지시 각서(제13호)에 의거한 국유재산조사위원회를 조직(각 관계부처에서 1명 내지 2명의 조사반원을 파견하여 조사반을 편성함)한 후 각 관리청의 불요존재산을 조사케 하였는바 그 결과 농림부에서는 1962.6.22. 본건 토지(2,865평)을 포함한 국유재 산에 대한 용도폐지의 결정을 하여 재무부에 이관하였으므로(피고등의 주장하는 바와 같이 만일 본건 토지가 과연 보통 재산(잡종 재산)에 속하는 불요존국유림이라면 용도폐지의 결정을 할 필요가 없는 것이고 행정재산 및 보통재산중 보존재산에 한하여 용도폐지의 결정이 필요한 것임) 서울관재국에서는 1963.5.17(등기부상에는 1963.5.20) 피고 1과 사이에 본건 토지(2,865평)에 대한 매매계약(불하처분)을 체결한 후 1963.5.23. 동 피고에게 그 소유권이전등기를 경료한 사실, 본건 토지의 보관청인 서울대학교에서는 1963.5.31.에 비로서 위 사실을 발견하자, 동일 즉시 피고 1로부터 본건 토지가 문교부관리의 재산으로 확인될 때에는 동 피고가 불하받은 권리를 포기하고 그 매매계약을 해제하여 그 소유권이전등기도 말소한다는 내용의 각서(갑 제7호증∼을 제8호증과 중복)를 받는 동시 문교부장관(관리청)에게도 통고를 한 결과 재무부(관재국 국유재산과 관리계)에서는 1963.6.19 본건 토지에 대한 현지조사를 하였고 서울관재국(관리과 조사계)에서는 그 조사에 입회를 하였는데 그 조사의 결과 본건 토지내에는 약 100평의 채전이 있을 뿐임에도 불구하고 본건 토지를 피고 1에게 불하할 당시 서울관재국에서 현지조사를 할 때에는 동 피고가 약 1,000평의 채전을 경작하고 있다고 보고한 사실, 동 피고가 거주하고 있는 가건물(목조평가건 창고 1동,건평 14평 7합)도 국유재산에 속한다는 사실등을 알게 되어 재무부장관은 1963.7.6. 서울관재국장에게 본건토지에 관하여 피고 1과 사이에 체결한 매매계약을 취소하라는 지시를 하였으므로 서울관재국에서는 1963.7.19. 피고 1과 사이에 위 매매계약을 취소한 사실, 재무부장관은 1963.7.6. 문교부장관(관리청)에게도 서울관재국장에게 위 매매계약을 취소하라는 지시를 하였다는 통보를 하였으므로 대한 민국은 1963.7.11. 본소를 제기하게 된 사실, 본건 토지를 피고 1에게 불하할 당시 동피고 및 피고 2를 제외한 나머지 피고등(4명)도 본건 토지내에 각 채전을 경작하고 있다고 보고함으로써 피고 1은 1,820평, 피고 3은 500평, 피고 4는 200평, 피고 5는 45평, 피고 6은 300평에 대한 불하대금을 각자 부담한 후 청구 취지기재와 같은 내용의 각 소유권이전등기 절차를 경료한 사실, 본건 토지의 남측(같은 동 162의 1전(실지는 대지) 1,602평 지상에 건립되었던 남한 창고주식회사 소유의 연와조와즙 영업소 1동, 건평 190평 외 2계평 16평(전에는 청량극장으로 사용되었으며 현재는 예식장으로 사용되고 있음)은 그 부지(1,602평)가 서울대학교(문리과대학)가 관리하는 국유재산이라는 이유로서 그 철거청구소송이 국가의 승소로 확정(1961.5.11.)된 바 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 배치되는 듯한 갑 제13호증(국유재산 확인의 건), 을 제5호증(주민등록표), 동 제9호증(검증조서), 동 제10호증의 1(확인서), 동 제11호증의 1(회신), 동 제11호증의 3(용도폐지재산 환원조치의 건), 동 제12호증의 2(경위서)의 각 일부 기재내용, 원심증인 소외 3, 소외 4, 당심증인 소외 1, 소외 5의 각 일부증인 및 당심에서의 일부 검증결과(제1,2호)중 이에 배치되는 듯한 부분은 위 인정사실에 비추어 당원이 이를 믿지 않는 바이고 그외 위 사실의 인정을 좌우할 만한 증거가 없다. 원고측에서 피고 1로부터 받은 각서(갑 제7호증∼을 제8호증과 중복)는 강박에 의하여 작성되었다는 사실에 관하여는 원심증인 소외 3의 일부증언중 이에 부합하는 듯한 증언부분이 있기는 하나 이는 당원이 믿지 않는 바이고 그외 위 사실을 인정할 만한 자료가 없다. 그러므로 이상 사실을 종합하면 본건 토지는 문교부관리의 행정재산(학교 교지)인 사실을 인정할 수 있는바, 본건 토지의 관리청( 국유재산법 제9조, 동법시행령 제4조 참조)이 아닌 농림부장관이 본건 토지를 산림법 제34조 본문에 해당하는 보통재산(불요존국유림인 잡종재산)으로 취급하다가 아무런 권한없이 용도폐지의 결정을 하였다고 할지라도(그와 같은 잡종재산은 용도폐지를 하지 않고 이를 처분할 수 있는 것임에도 불구하고 그 처분 당시에 있어서는 이를 행정재산으로 오인한 듯함) 이와 같은 전혀 권한 없는 관청의 행정처분은 당연 무효라고 할 것이며 관리청(문교부장관)의 적법한 용도폐지의 결정이 없는 한 행정재산은 이를 처분할 수 없는 것임에도 불구하고( 국유재산법 제18조 참조) 서울관재국와 피고 1 사이에 본건 토지(학교 교지)에 관한 매매계약(불하처분)을 하였음은 위법이며 따라서 이것 역시 당연무효라고 할 것이다. 국유재산대장에 그 등재가 누락된 미등록재산이라도(국유재산 실태조사 규정 제2조,제4조, 제5조, 제13조 국유재산대장정비령 제1조에 의하더라도 아직 등록되지 않은 국유재산 또는 그 대장의 기재내용과 합치되지 않는 국유재산이 있음을 충분히 추정할 수 있다) 그것만으로는 그 법률상 효력에 아무런 변동이 있을 수 없는 것과 같이 다른 관리청(문교부장관)에게 속하는 국유재산을 아무런 공신력이 없는 농림부 비치의 국유재산대장에 등재하였다고 할지라도 그 사실만으로는 본건 토지(학교 교지)가 문교부장관이 관리하는 행정재산에 속하는 법률상 효과에는 아무런 변동이 있을 수 없는 것이다. 또한 피고등은 본건 매매행위(불하처분)는 국가가 공권력의 주체로서 한 행정처분이 아니라 단순한 사법상의 법률행위에 속하는 것으로서 민법이 적용되는 것인데 위 매매계약(불하처분)은 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 것이 아니라 그 연유(등기)의 착오에 불과한 것이므로 이를 취소할 수 없으며 더우기 본건에 있어서는 표의자에게 중대한 과실이 있었으므로 이를 취소하지 못할 뿐 아니라 피고 1 이외의 피고등은 선의의 제3자이므로 가사취소를 한다고 할지라도 이에 대항하지 못한다는 취지의 항변을 하고 있으나 행정관청이 하는 국유재산의 매각행위(불하처분)은 1면에 있어서는 민법에 규정하는 매매계약인 것이나 또 1면에 있어서는 행정행위인 성질도 보유하고 있는 것이므로 그 행위에는 매매에 관한 민법의 규정이 적용되는 동시 타면에 있어서는 행정행위에 관한 법칙도 적용되는 것이므로(1930.7.25. 조선고등법원 판례 참조) 이와 다른 견해에 입각하여 이를 취소할 수 없으며 가사취소를 하더라도 이를 대항하지 못한다는 취지의 위 항변은 이를 받아들일 수 없다. 서울대학교 문리과대학이 본교(서울 종로구 동숭동 소재)로 이동한 후 동교의 교지 및 건물 전부를 포함한 부동산(서울 동대문구 ○○○동 147 대 27평 외 62필(도합 40,396평) 동 지상건물 27동, 건평연 1,892평 6합 및 공작물 7점)에 대한 공매입찰에 관한 공고를 신문지상(조선일보등)에 낸바 있었으나 (피고등은 그중 일부를 입찰자가 없었으므로 수의계약에 의하여 매각하였다고 주장하나 이를 인정할 만한 자료는 없다) 그후 이를 공매하지 않기로 결정한 바 있는 사실, 본건 토지는 그동안 6.25사변의 발발로 인한 유엔군(미군)부대의 점거사용 및 원고측(서울대학교 문리과대학)의 관리소홀로 인하여 실지 교지(학교운동장)로 사용된 바 없을 뿐 아니라 일시 황폐한 상태로서 방치되어 있었으며 현재 본건 토지의 일부에는 무허가건물(10여호)이 건립되어 있고 일부(약 100평)는 채전으로 경작되고 있는 사실, 본건 토지에는 깊이 약 3미터의 못(유지)이 있고 수목이 있으며 학교 교사가 건립되어 있는 부분과는 지면에 고저의 차이가 있는 등(약 15도 경사의 언덕이 있었으며 일정시에는 분묘까지도 있었음)그 지형이 다를 뿐 아니라 학교 교사가 건립되어 있는 부분과 본건 토지 사이에는 학교의 구 후문 및 구 후문을 출입하는 계단과 구 철조망이 시설되어 있었고 구 도로가 있는등 외관상 분리되어 있다는 사실, 피고등이 장기간 본건 토지를 불법점거하고 있었음에도 원고측에서는 아무런 말이 없었을 뿐 아니라 피고등이 본건 토지내에 있는 못(유지)의 일부를 매립하고 부루도자로 정지를 하는등 본건 토지의 일부를 대지화하는데 있어서 그 노력과 금전을 다소 소비하였으며, 피고등이 분할측량도 하였고 사설도로 설치에 대한 행정관청의 허가도 받은바 있다는 사실, 농림부 및 서울특별시 비치의 각 임야대장과 서울 동대문구 구청 비치의 토지대장 또는 지적도 및 본건 토지에 대한 등기부상에까지도 본건 토지가 임야(실지는 대부분이 대지화되어 있음)로 등재되어 있다는 사실, 국유재산조사위원회에서 국유재산에 관한 실태조사를 할 당시 서울대학교직원(동교 사무국 경리과 관재계 근무직원 소외 4)이 제2조사 반원으로서 파견되어 그 조사업무에 종사한 바 있다는 사실 및 피고 2를 제외한 피고등(5명)이 약 1년 간에 긍하여 검찰청, 서울특별시 경찰국, 청량리 경찰서등의 각 수사시관 및 감사원등에서 조사를 받았을 뿐 아니라 동아일보 및 한국일보등에 동 피고등이 부정불하를 받았다는 취지의 기사가 게재되므로서 정신상 막대한 고통을 입은바 있다는 사실은 모두 위결론에 아무런 소장을 미칠 수 없다. 따라서 결국 이미 위에서 인정한 바와 같이 서울관재국과 피고 1 사이에 본건 토지에 관하여 체결된 위 매매계약(불하처분)은 당연무효이며 그 무효임을 확인하는 취지에서 서울관재국에서는 1963.7.19자로 위 매매계약(불하처분)을 이미 취소하였음이 뚜렷한 이상 본건 토지에 관한 피고 1 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 당연히 이를 말소하여야 할 것이고 이와 같은 무권리자인 동 피고로부터 청구취지에 기재한 바와 같이 순차 그 소유권이전등기를 받은 나머지 각 피고등(5명)의 등기 역시 결국 원인무효의 등기임이 명백하므로 피고등(6명)의 위 각 등기의 말소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유있으므로 이를 인용하여야 할 것인바 이와 결론을 같이 하는 원판결을 정당하고, 피고등의 본건항소는 모두 그 이유없음에 돌아가므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제89조, 제93조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한만수(재판장) 이두일 임채흥
161,153	손해 배상	65다2318	19,660,125	선고	대법원	민사	판결	민사소송법 제493조 소정의 집달리의 손해배상책임의 성립요건	가. 집달리가 제1차로 손해배상책임을 지는 것은 집달리에게 고의나 중대한 과실이 있는 경우만으로 한정한 것은 아니며 경과실이 있는 경우도 마찬가지다.	민사소송법 제493조, 국가배상법 제2조 제2항	null	【원고, 피상고인】 유수열 (소송대리인 변호사 차영조) 【피고, 상고인】【원 판 결】 서울고등법원 1965. 9. 24. 선고 64나859 판결 【주 문】 (1) 이 상고를 모두 기각한다. (2) 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여 민사소송법 제493조에 의하면 집달리가 채권자의 위임을 받아서 하는 행위라든지 또는 직무상의 의무의 위배로 말미암아 채권자 기타의 관계인에게 손해를 생기게 하였으면 제1차로 그 책임을 진다라 하였는데 그 취지는 집달리에게 고의나 중대한 과실이 있는 경우만으로 한정하려는 것은 아니다 다시 말하면 집달리에게 경과실이 있는 경우를 배제하려는 것은 아니다. 헌법상의 국가의 배상책임에 관한 규정이나 국가배상법 제2조 제2항의 규정에 의한다 할지라도 민사소송법 제493조가 규정한 집달리의 제1차책임이 고의나 중대한 과실의 경우로만 한정된다는 풀이는 나오지 않는다. 국가배상법 제2조 제2항의 취지는 국가가 공무원이 직무를 수행할때에 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하였기 때문에 국가가 그 손해배상의 책임을 이행한 경우에 국가는 그 공무원에게 구상을 할 터인데 특히 이 경우에는 그 공무원에게 고의나 중대한 과실이 있을 경우만으로 한정한다는 취지에 그친다 따라서 피해자가 집달리에게 책임을 묻는 경우에는 집달리의 과실이 중대한 과실이었는지 또는 경과실이었는지를 가려낼 필요가 없다 이러한 의미에서 원심판결에 법해석의 착오나 심리미진의 허물이 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 원심의 판단은 논지가 말하는 것처럼 민법상의 사용자의 배상책임의 법리를 적용하여 그 결론을 끌어낸 것이라고는 볼 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유없다 원심판결이 헌법 제26조나 국가배상법 제2조 제2항을 그릇해석 적용하여 (2)피고의 손해배상 책임을 인정하였다고는 말할 수 없다. (2) 제2점에 대하여, 건물의 철거를 명하는 채무명의(이 사건에서는 가집행 선고가 붙은 판결이다.)에 의하여 강제집행을 할 경우에는 우선 민사소송법 제692조에 의한 수소법원의 수권결정을 얻어야하고, 이 수권결정에서 지정된 자만이 실지 그 집행을 실시할 수 있는것이다. 그런데 이 사건에서는 (2) 피고는 제1심 수소법원으로부터 수권결정을 받지 아니한 채 다만 집행채권자인 (1) 피고의 위임만으로 원고의 건물을 철거한 셈인데 이 경우에 집행채무자인 원고가 논지가 말하는바와 같은 손해의 발생 내지 그 확장방지를 위한 구제조치를 취하지 아니하였다 하여 원고에게 과실 있다고는 말할수 없다. 원심이 당원과 동일한 견해아래 피고들의 과실상계의 항변을 배척한 것은 정당하고, 따라서 원심판결에는 법의 해석을 그릇한 위법이 있다고 할수 없다. 원심판결이 얼핏보기에 마치 원고에게 위에서 본바와 같은 구제조치를 취하여야될 법률상의 의무가 있을경우에 한하여 과실이 인정되는양 판시하는것처럼 보이기도 하나 전후문맥을 더듬어보면 원고에게 그러한 의무가 법률상 없다는 것이 원고에게 과실이 없다는 판단을 이끌어내는데 하나의 자료가 된다는 취지임을 엿보지 못할바 아니다. (3) 제3점에 대하여, 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점에 관하여 민법은 다만 그 손해 및 가해자를 안 날로부터라고만 규정하였는데 그 중에서 손해를 안다는 취지는 손해의 발생뿐만 아니라 그 가해행위가 불법행위인 것까지도 안것을 말한다고 보아야 된다( 대법원 1963. 11. 7.선고, 63다626 판결, 1965.5.4.선고, 64다1696 판결). 논지에 의하면 이 사건에 있어서는 건물철거를 집행함에 있어서 수소법원의 수권결정이나 필요한 심문도 거치지 아니하고 (2) 피고인 집달리가 집행한것이므로 그 집행을 당한 원고는 집행당시인 1956. 10. 18.에 그 집행이 불법행위인 사실을 알수 있었다고 보아야 된다는 취지로 주장한다. 그러나 피고들이 비록 수소법원으로부터 수권결정을 받지 아니하고 원고의 건물에 대하여 가집행선고있는 판결을 집행한 경우라 할지라도 법률에 대한 소양이 없는 일반인에게 대하여 그러한 집행이 불법행위가 된다는 것을 알았으리라고 기대한다는 것은 무리라 할것이다. 원심이 당원과 동일한 견해로서 피고들의 소멸시효의 항변을 배척한것은 정당하다. 원심판결에는 법적용상의 위법이 없다. 이리하여 이 상고는 모두 그 이유없는것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
152,824	손해배상	65다2257	19,660,125	선고	대법원	민사	판결	양곡관리법 제21조 및 지방자치법 제102조에 의하여 농림부장관이 지방자치단체의 장에게 위임한 곡가조절용 양곡의 방출사무를 취급하는 지방자치단체의 직원이 그 판매대금을 횡령한 경우와 지방자치단체의 손해	가. 곡가조절용 양곡방출사무는 국가행정사무라 할 것이므로 따라서 국가행정사무인 곡가조절용 양곡의 방출사무를 취급하는 지방자치단체의 직원이 그 판매대금을 횡령한 경우에 자치단체인 시로서는 그로 인하여 손해를 입었다 할 수 없다. 나. 국가행정사무인 곡가조절용양곡의 방출사무를 취급하는 지방자치단체의 직원이 그 판매대금을 횡령한 경우에 자치단체인 시로서는 그로 인하여 손해를 입었다 할 수 없다.	민법 제750조, 양곡관리법 제21조, 지방자치법 제102조	null	【원고, 상고인】 목포시 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고법 1965. 9. 22. 선고 65나190 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 양곡관리법과 같은법시행령 및 비축양곡관리규정에 의한 곡가조절용 양곡의 방출사무는 농림부장관이 주관하는 국가행정사무이고 농림부장관은 양곡관리법 제21조지방자치법 제102조의 규정에 의하여 지방자치단체의 장에게 그 사무를 위임하여 행할 수 있고 그와 같은 경우는 이른바 기관위임으로서 자치단체의 장은 그 수임한 사무를 처리함에 있어서는 어디까지나 국가기관으로서 움직이는 것이라고 보아야 할 것이다 따라서 그 같은 사무는 지방자치단체의 장의 입장에서 처리한다고 하더라도 그것은 그 지방자치단체의 사무와는 다른 별개의 사무라고 할 수 밖에 없으므로 이 사건에서 문제가 되어 있는 곡가조절용 양곡의 판매대금을 지방자치단체인 원고시의 직원 피고 1이 횡령하였다고 할지라도 자치단체인 원고시로서는 그것으로 말미암아 손해를 입었다고 볼 수 없고 같은 견해로 원고시의 청구를 물리친 원심판결은 정당한 것이고 이와 반대되는 상고인의 주장은 받아드릴 것이 못된다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소인인 원고부담으로 하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
152,772	행정처분취소	65누128,129,130,131	19,660,125	선고	대법원	일반행정	판결	재무부장관이 양곡관리법시행령 제15조 제1항 단서소정의 을종가공업자(양조업자)에 대한 주무장관으로서 양곡관리법 제17조에 의한 명령을 발할 수 있는가 여부	양곡관리법시행령 제15조 제1항 단서 소정의 을종 가공업(양조업)자에 대한 주무장관은 재무장관이다.	양곡관리법 제17조, 양곡관리법시행령 제15조 제1항 단서	null	【원고, 상고인】 강릉합동주조주식회사 외 21인 【피고, 피상고인】 재무부장관 (소송대리인 변호사 전정구) 【원 판 결】 서울고등법원 1965. 7. 6. 선고 65구93, 94, 95, 103 판결 【주 문】 원고들의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 양곡관리법 제17조에 「정부는 양곡관리상 특히 필요하다고 인정할때에는 각령이 정하는바에 의하여 양곡매매업자, 운수업자 또는 가공업자에 대하여 필요한 사항을 명할수 있다」고 규정하고 같은법 시행령 제15조 제1항에 「농림부장관은 법(양곡관리법을 말함 이하같다) 제17조의 규정에 의하여 양곡매매업자, 가공업자에 대하여 다음 각호의 사항을 명할수 있다. 다만 을종가공업자에 대하여 명령을 발할때에는 국무회의의 심의를 거처 당해주무장관으로 하여금 이를 행하게한다」고 규정하고 같은항 제3호로 을종가공업자에 대하여는 곡류사용의 제한에 관한 사항을 열거하고 있는바 원심은 위 규정과 양곡관리법 시행령 제13조 제1항 제2호에 의하면 양조업에 대하여서는 주세법에 의하여 받은 허가를 양곡관리법에 의하여 가공업허가를 받은 것으로 보고 있고 주세법상 양조업에 대하여는 소관 세무서장의 면허를 받아야하며, 재무부장관은 주세법시행령 제46조 내지 48조의 규정에 따라 양조업자에 대하여 일정한 사항에 대한 명령을 할수 있고 그 권한의 일부를 세무서장에게 위임행사케 할수 있는 규정과 정부조직법 및 지방세무관서 설치법상 세무서장이 재무부장관의 산하기관임을 종합 고찰하여 위 양곡관리법 시행령 제15조 제1항 단서에서 말하는 을종가공업자(양조업)에 대한 주무부장관은 재무부장관이라고 해석하였음에 아무 위법이 없고 반대의 견해로 원심은 적법한 법률해석을 논난하는 상고 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 원심은 본건 양곡사용 금지의 행정처분이 양곡관리법 및 같은법 시행령에 근거를 둔 적법한 행정처분임을 인정하는 바이며, 본건 행정처분으로 말미암아 원고들이 새로히 헌법에 보장된 재산권을 침해받은 것으로 볼수없는바에는, 원심이 위와같이 본건 행정처분이 법률에 근거를둔 적법한 처분이라고 판단한 이상, 소론 헌법위반의 주장에 대하여도 그 이유없다는 판단을 포함하여 설시한 것으로 못볼바 아니므로 원판결에 소론과같은 판단유탈의 위법이 있다고 할수없다. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단, 피고가 재래식 소주제조업자인 원고들에게 대하여 양곡관리상 특히 필요하다고 인정되는 이유에 대하여 원판결은 소상히 설시한바이고, 이에 의하면 본 건 행정처분에 아무 위법있음을 찾아볼수 없을뿐더러 본건 행정처분에 의하여 소비절약될 양곡의 수량을 구체적으로 판시하지 않았다 하여, 또는 탁주제조업자에게 곡자를 사용하도록 하였다 하여 본건 행정처분의 필요성 설시에 아무영향을 줄수없으므로 이 점을 논난하는 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단, 원심이 소론 을제1호증 기재내용과 원판결에 열거한 다른증거를 종합하여 학리상은 물론, 기술상 및 수지상으로도 고구마만을 원료로 하여 소주(주세법상의 주정25도 이상을 함유하는 것)를 제조할수 있으며, 다만 소주제조과정상 원료를 찌는 시설과 종류하는 시설의 일부를 개비하면 일응 소주제조가 가능하다고 인정하였음은 정당하고, 소론 을제1호증의 기재내용이 위와같은 인정에 모순되는 증거라고 볼수없으므로 원심사실인정에 소론과같은 채증법칙에 위반한 점이 있다 할수 없으므로 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제5점에 대한 판단, 상고논지는 본건 행정처분에 선행된 제1차와 제2차의 사세청장의 발한 양곡사용금지의 행정처분의 효력을 가지고 본건 행정처분의 효력을 다투는데 있으나, 이와같은 사유는 원고들의 원심에서 전혀 주장한 사실도 없고, 소송자료에 현출된 흔적도 찾아볼수 없는 바이므로 원심에서 이점을 직권조사하지 않았음을 논난하는 상고논지는 이유없음이 명백하다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
158,728	불도저 반환	65다2137	19,660,125	선고	대법원	민사	판결	도로운송차량법의 적용을 받는 불도져와 민법 제249조(선의취득)	도로운송차량법의 적용을 받는 불도저에 관하여는 본조의 규정은 적용될 여지가 없다.	민법 제249조, 도로운송차량법 제5조제2조제3조, 도로운송차량법시행규칙 제2조	null	【원고, 피상고인 겸 상고인】 최종옥 【피고, 상고인 겸 피상고인】 이규설 (소송대리인 변호사 송병률) 【원 판 결】 서울고등법원 1965. 9. 17. 선고 64나1004 판결 【주 문】 원고의 상고를 기각한다. 원고의 상고로인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 원판결이 원고의 손해배상 청구를 배척하는 이유로서 피고가 을 1호증(금전 소비대차 및 매도담보 계약 공정증서)을 2호증( 서울지방법원 62가4403 원고 이규설 피고 백학건설주식회사 사이의 동산인도청구 소송사건 판결)과 같은 공정증서 및 확정판결에 의하여 본건 불도져가 피고의 소유물이라고 확신하고서 강제집행을 하였다고 인정되는 본건에 있어서 피고의 그 강제집행이 불법행위라고 인정할 수 없다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 이를 검토할지라도 원심의 조처에 위법된바 없으며, 논지는 이와반대의 견해로서 원심의 적법한 조처를 비난하는 것으로서 채용할 수 없다. 피고 소송대리인의 상고이유 1점을 판단한다. 원판결은 원고는 본건 불도져의 소유권을 취득하였다고 인정하는 이유로서 증거에 의하여 원고는 소외 백학건설주식회사와 피고와의 사이에 원판시와 같은 강한 양도담보계약을 맺은후인 1962.2.16에 위 소외 회사로부터 본건 불도져 1대를 원고주장과 같이 매수하고 당시 그 불도져가 있던 충남온양에서 이를 인도받아 소외 장경철로 하여금 이를 운행케 하다가 1962년 7.8월경 소외 박광섭 소유의 서울 영등포구 영등포동 (지번 생략) 빈터에 맡겨두었던 것이고 원고가 이를 매수 할 당시에 본건 불도져에 관한 위 소외회사가 가지고있는 불하증과 등록증을 확인하고 매수하였음을 인정할 수 있다고 설명한 후 나아가서 원고는 이 불도져 매수당초에 이것이 소외 백학건설주식회사의 소유라고 믿었고 이렇게 믿는데 있어서 원고에게 과실이 있었다고 인정되지 않으며 원고가 즉시 이를 인도받아 피고에 의한 강제집행을 받을 때까지 선의로서 이를 점유하여 이 불도져의 소유권을 취득하였다고 판시 하였다. 그러나 도로 운송차량법 5조에 의하면 자동차 소유권의 득실변경은 등록을 받아야 그 효력이 생긴다고 하였고 동법 2조3조와 동법 시행규칙 2조 별표에 의하면 불도져는 자동차의 1종인 특수자동차에 속함이 분명함으로 도로운송차량법의 적용을 받는 본건 불도져에 관하여는 민법 249조의 선의취득에 관한 규정은 적용될 여지가 없다( 대법원 1964.9.8 선고 64다650 판결) 할 것임으로 원심이 본건 불도져에 관하여 민법 249조를 적용하여 원고가 본건 불도져의 소유권을 원판시와 같은 이유로 선의취득 하였다고 판시한 것은 잘못이라 할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로하고, 원고 상고로 인한 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
152,825	손해배상등	65다1789	19,660,125	선고	대법원	민사	판결	장래 수입상실로 인한 손해배상액산정의 표준시기	망인이 머슴으로서 장래에 매년 받을 백미수입의 상실로 인한 손해액의 산정은 달리 특별한 사정이 없는 한 손해배상채무를 확정하는 사실심변론종결당시의 백미시세는 의하여 이를 산정 할 것이다.	민법 제393조, 민법 제763조	null	【원고, 상고인】 이용봉 외 1인 【피고, 피상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1965. 7. 15. 선고 64나1707 판결 【주 문】 원심판결붕 원고들 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원심판결은 망 소외 1이 소외 2의 머슴으로서 매년 받을 백미 10가마니의 장래수입 상실로 인한 손해액 산정은 소외 1의 사망당시인 1936년 9월의 백미시세는 다른달의 백미시세에 비하여 비정상적으로 높았으므로 그 시세를 표준으로 할 것이 아니라 1936년도의 평균시세에 의하여 산정하여야 한다고 판단하였다. 그러나 원고가 주장하는 장래수입(백미) 상실로 인한 손해액의 산정은 달리 특별한 사정이 없는한 손해배상채무를 확정하는 사실심 변론종결당시의 백미시세에 의하여 이를 산정하는 것이 타당하다고 할 것이고 또 소외 1이 군에서 제대할 예상시기로부터 본건 사실심 변론종결시까지의 예상수입은 장래수입이 아니므로 각 현실로 수입할 수 있었던 시기의 싯가에 의하여 그 손해액을 산정하여야 할 것이다. 그런데 원심이 이와는 달리 피해자의 사망년도의 백미평균시세를 표준으로 하여 손해액을 산정한 것은 논거의 타당성을 발견할 수 없는 것이므로 상고논지는 결국 이유있음에 귀착한다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
152,823	광업권이전등록등	65다2140,2141	19,660,125	선고	대법원	민사	판결	회사의 영업용 전 재산을 처분한 경우와 구 상법 제245조 제1호	가. 회사의 영업용재산을 처분함으로써 회사의 영업전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 구 상법 제245조를 준용하여 같은 법 제343조 소정의 주주총회 결의가 있어야 한다. 나. 회사의 전 재산을 타에 처분한 때에는 특별한 사정이 없는 한 회사의 영업폐지 또는 중단사태를 초래케 한 것이라고 할 것이다.	구상법 제245조 1항, 상법 제374조	대법원 1964.7.23. 선고 63다820 판결대법원 1962.10.25. 선고 62다538 판결	【원고, 상고인 겸 피상고인】 이주엽 (소송대리인 변호사 김제형) 【피고, 피상고인】 완산흑연무연탄광주식회사 【당사자참가인, 상고인 겸 피상고인】 김관택 【원 판 결】 광주고등법원 1965. 9. 17. 선고 64나218 판결 【주 문】 상고를 각각 기각한다. 상고비용중 원고의 상고로 생긴 비용은 원고의 부담으로 하고, 독립당사자 참가인의 상고로 생긴 비용은 독립당사자 참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대, 일건기록을 정사하면, 피고는 피고회사의 전재산인 본건 광업권을 원고와 참가인의 대리인 소외 김남승에게 매도함에 있어서 주주총회의 특별결의가 없으므로 그 매매계약은 모효라고 주장하였던 취지를 인정못할바 아니므로, 원심이 위와 같은 점에 대하여 판단하였음은 정당하고, 원판결에 소론과 같은 “당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여 판단한 위법”이 있다 할수 없으므로 이점에 대한 논지는 이유없다. (2) 원고 소송대리인의 상고이유 제2점과 독립당사자 참가인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대 구상법 제245조에 의하면 회사가 그 영업의 전부 또는 일부를 양도하는 경우에는 같은법 제343조 소정의 주주총회 결의가 있어야 한다고 규정하였고 매매목적물이 회사의 영업용 재산이고 또 이것을 처분하므로서 회사의 영업전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 구상법 제245조를 준용하여 같은법 제343조의 결의가 필요하다 함이 본원의 종전판례취지이고 ( 1964.7.23 선고 63다820호, 1962.10.25 선고 62다538호 사건 판결참조) 이를 변경하여야 할 필요성을 아직 인정하지 아니한바 본건에 있어서 피고회사가 광업을 주로하는 회사임이 명백하고 원심이 적법히 인정한 바에 의하면 본건 목적물은 피고회사의 전 재산이라는 것이며 피고회사는 본건 매매당시 주주로서 소외 1(1000주중 790주), 소외 2(105주), 소외 3(105주) 3인이 있다는 것이므로 원심이 위와 같은 본건 목적물처분에 있어서는 구상법 제245조를 유추적용하여 피고회사의 특별결의가 필요하다고 인정하였음은 정당하고 가사 소론과 같이 다수 주식을 가지고 있는 소외 1이 본건 매매를 동의하였고 그외의 주주는 위 소외 1의 동생들일뿐 아니라 소수주식만을 소유하고 있음에 불과하다 하여도 단체의 사형성에 관한 절차에 의하여서의 의사형성이 없는 이상 다수주권소유자의 의사를 곧 단체 의사와 동일하다고 취급할 수는 없다 할 것이므로 위와 반대된 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다. (3) 원고 소송대리인의 상고이유 제3점과 참가인 상고이유 제2점에 대하여 살피건대 위의 (2)에서 말한바와 같이 본건 목적물을 매도할 당시 피고회사의 주주가 3인이고 그 주주가 현실적으로 존재하고 있다는 사실은 원심이 적법히 인정한바이며 「본건 재산이 피고회사의 전 재산이라는 것이므로 위와 같은 재산을 타에 처분한 이상 다른 특별한 사정이 없는한 피고회사 영업의 폐지 또는 중단상태를 초래케한 것이라고 해석하여야 할 것인」바 ( 본원 1962.10.25선고 62다538호 판결 참조) 위의 특별사정에 관한 주장과 입증을 기록상 발견할 수 없으므로 원판결에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다할 수 없다. 그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 채용하기 어렵다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
232,491	강도살인미수피고사건	65노384	19,660,125	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 확정	무기징역형을 선고하면서 판결선고전의 구금일수를 산입함은 위법이라고 한 예	헌법 제57조의 해석상 무기징역형에 판결선고전의 구금일수를 산입한 원심판결은 판결선고전 구금일수 산입에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.	형법 제57조	null	【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 강릉지원(65고1433 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 15년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 피고인의 변호인(국선)변호사 ○○○의 항소이유의 요지는 첫째, 원심은 피고인에 대하여 공소사실을 모두 인정하고 강도살인미수죄로 처단하였으나, 피고인은 원심판시 사실과 같이 피해자 공소외인을 살해하여 그가 소지하고 있는 금품을 강취하려다가 살해행위가 미수에 그친 것이 아니라 다만 순간적인 욕심에 사로잡혀 피해자로부터 금품을 뺏기 위하여 상처를 입힌데 지나지 아니하였으므로, 위와 같은 피고인의 범행에 대하여 이를 강도살인미수죄로 인정한 원심판결은 사실을 잘못 인정한 허물이 있어 파기를 면치 못할 것이고 둘째, 피고인의 이 사건 범행은 직업을 얻기 위하여 상경하였다가 하나밖에 없는 친구를 만나지 못하여 실의끝에 자포자기 상태에 빠지고 그와 같은 상태하에서 이루어진 것이므로 이와 같은 범행의 동기를 고려에 넣는다면 원심이 피고인을 무기징역형에 처하였음은 형의 양정에 있어 너무 무거워 부당한 바 있고 따라서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이라는데 있다. 먼저 첫째 항소이유인 사실오인의 점에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 조사한 모든 증거를 기록에 의하여 검토하여 보면 원심판시의 피고인에 대한 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고 달리 소론과 같이 원심이 사실을 그릇 인정하였다고 믿을 만한 자료가 없으니 이 점의 논지는 이유없다 할 것이다. 다음 직권으로 원심판결을 본다. 원심판결에 의하면 원심은 피고인을 무기징역형에 처단하면서 판결선고전의 구금일수중 80일을 위의 무기징역형에 산입하였음이 명백하다. 그러나 판결선고전 구금일수의 통산에 관한 형법 제57조 제1항의 규정을 보면 판결선고전의 구금일수는 피고인에 대하여 선고할 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입하게 되어 있음을 알 수 있고 따라서 피고인에 대하여 무기징역형을 선고할 경우에는 판결선고전의 구금일수를 위의 무기징역형에 산입할 수 없을 뿐 아니라 무기징역형의 성질에 비추어 판결선고전의 구금일수를 이에 산입할 필요조차 없는 것이라 할 것이므로 무기징역형에 판결선고전의 구금일수를 산입한 원심판결은 판결선고전 구금일수의 산입에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다는 비난을 면할 도리가 없고 이와 같은 법률위반은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 따라서 피고인에 대한 원심판결은 나머지 항소이유에 대한 판단을 할 것도 없이 이 점에서 파기됨이 옳다 할 것이므로 본원은 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다. 본원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거관계는 피고인의 당공정에서의 진술외에 원심판시의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 법률에 비추건대 피고인의 판시소위는 형법 제338조, 제342조에 해당하므로 소정형중 무기징역형을 선택하고 형법 제25조, 제55조에 의하여 미수감경을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 15년에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 본형에 산입하기로 한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 백락민 홍순표
152,771	행정처분무효확인및취소	63누207	19,660,125	선고	대법원	일반행정	판결	부정축재환수절차법 제10조 제2항에 의한 부정축재 처리위원회의 결정을 그 환수사무를 처리하는 재무부장관이 부정축재자에 대하여 통고하는 행위의 성질	부정축재환수절차법 제10조 제2항에 의한 부정축재 처리위원회의 결정을 그 환수사무를 처리하는 재무부장관이 부정축재에 대하여 통고하는 행위의 성질.	부정축재환수절차법 제18조, 부정축재환수절차법 제10조 2항	null	【원고, 상고인】 주식회사 한국식산은행 (소송대리인 변호사 정태섭) 【피고, 피상고인】 재무부장관 【원 판 결】 서울고등법원 1963. 11. 21. 선고 63구52 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 위 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. (1) 상고이유 제1점에 대하여 부정축재처리법 제18조에 의하여 부정축재자에 대한 환수.배상징수.추증 또는 벌과금 기타 결정은 부정축재처리위원회 위원장이 결정하여 통고하며, 부정축재환수절차법 제10조에 의하여 부정축재자가 소유 또는 지배하고 있는 주식은 1961.8.13자로 국고에 귀속된것으로 간주되며 부정축재자가 지배하고 있는 주식의 명단은 위원회가 조사하여 정부에 통고한바에 의하게 되어 있으므로 위원회에서 원고가 부정축재자인 소외 인에게 매도한 본건 주식이 위 소외인이 지배하는 주식이라고 인정하여 정부에 통고한 것은 원고의 권리의 무에 변동을 가져오게 하는 처분이라 할수 있을것이나 원고는 본건 소에서 위원회의 위 처분에 대하여 그 무효확인 내지 취소를 구하는 것이 아니고 위원회의 결정에 따라 환수사무를 처리하는 피고 재무부 장관이 위에서 본위원회의 결정통고를 받고 그 사실을 원고에게 알리고 그에 따른 조처를 명하는 처분에 대하여 그 무효확인 내지 취소를 구하고 있는것임이 기록상 분명하며 이 피고의 처분은 원고에게 새로운 의무나 불이익을 부과하는 처분이 아니므로 원심이 이를 행정소송의 대상이 될수없다고 판단하였음은 결국 정당한 것이다 그러므로 원판결에 부정축재환수절차법을 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다고 할 것이다. (2) 상고이유 제2점에 대하여, 부정축재 처리위원회와 그 위원회의 결정에 따라 환수사무를 처리하는 재무부장관은 별개의 기관이라고 할것이므로 위 위원회의 결정에 대하여 처분청이라고 할수없는 재무부장관을 피고로하여 소를 제기하여도 무방하다는 논지는 독단에 불과한것이고, 따라서 원심판결에는 소론과같은 석명권 불행사 또는 심리미진의 위법이 있다고 할수없다. 논지는 채용할 수 없다. (3) 상고이유 제3점에 대하여, 위에서 본바와 같이, 부정축재처리법 제18조에 의하여, 부정축재자에 대한 결정은 위원회가 하고, 피고 재무부장관은 위원회의 결정에 따라 환수사무를 처리하는데 불과하므로, 소론 피고의 1963. 1. 9. 자 통지도위원회의 결정통고를 받고, 그 내용을 원고에게 알림과 동시에 환수사무처리에 필요한 사항을 지시한 것에 불과한 것이며, 위원회의 결정과 관계없는 피고의 독자적 권한에 의한 처분이라고 할수없다. 따라서 원심판결이 증거서류의 해석을 그릇하였다거나 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못하였다는 논지는 모두 이유없는 것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
152,766	상표등록무효	65후20	19,660,125	선고	대법원	특허	판결	상표구성중 권리 불요구부분이 있고 상표의 외관 형상이 서로 다르나 동 종상품에 사용되고 관념이나 칭호가 같은 경우와 상표법 제5조 제1항 제8호의 이른바 "상품을 오인 혼동시키거나 기망할 우려가 있는 상표"	가. 구 상표법(49.11.28. 법률 제71호) 제5조 제1항 제8호에서 말하는 상품을 오인, 혼동시키거나 기만할 염려가 있는 상표라 함은 일반거래상 상품의 출처나 그 성질에 혼동을 일으키거나 이로 말미암아 세인을 기만할 우려 있는 상표를 말한다. 나. 관념이나 칭호의 판정에 있어서는 상표의 요부 뿐만이 아니라 상품전체를 포괄적으로 관찰하여야 하며 상표구성 중 권리불요구부분이 있는 경우에도 이것까지 아울러서 상표의 전체구성으로부터 일반거래 통념상 인식되는 관념이나 칭호를 가려내야 하고, 이 권리 불요구부분의 기재문구가 등록된 타인의 상호와 부합되는 경우라 할지라도 그 등록상호의 전용권에 의하여 등록상표의 권리 불요구부분 문구가 말소되기 까지는 그 관념이나 칭호를 가려냄에 있어 이 권리 불요구부분을 제외할 이유가 없다.	상표법 제5조 제1항 8호	null	【항고심판청구인, 상고인】 최병무 【항고심판피청구인, 피상고인】 임기순 【원 심 결】 특허국항고심판부 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 항고심판 청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 항고심판청구인 대리인 이창선의 상고이유 제1,2점 및 같은 대리인 안기영의 상고보충이유 제2,3,4점에 대하여 판단한다. 상표법 제5조 제1항 제8호에서 말하는 상품을 오인혼동 시키거나 기만할 우려가 있는 상표라함은 일반거래상 상품의 출처나 그 성질에 혼동을 이르키거나 이로 말미아마 세인을 기만할 우려가 있는 상표를 말하는 것으로 상표의 외관 형상이 서로 다르다 할지라도 관념이나 칭호가 같고 또 동종의 상품에 사용되는 것인 때에는 상품의 출처나 그 성질에 혼동을 이르킬 우려가 있다고 보아야 할 것이다. 이와같은 관념이나 칭호의 판정에 있어서는 상표의 요부뿐만이 아니라 상표 전체를 포괄적으로 관찰하여야하며 상표 구성중 권리 불요구부분이 있는 경우에는 이것까지 아울러서 상표의 전체구성으로부터 일반 거래통념상 인식되는 관념이나 칭호를 가려내야 하는 것이고 이 권리 불요구부분의 기재문구가 등록된 타인의 상호와 부합되는 경우라 할지라도 그 등록상호의 전용권에 의하여 등록상표의 권리 불요구부분 문구가 말소되기까지는 그 관념이나 칭호를 가려냄에 있어 이 권리 불요구부분을 제외할 이유가 없다. 도리켜 이 사건을 기록에 비추어 살피면 선등록된 항고심판 피청구인의 인용상표는 상광하협진 원형의 하협부 중앙에 S자를 넣고 그 아래에 동아"스테인리스 스틸 공업사" (동아 및 공업사는 한문자로됨)라고 횡서한것으로서 이 횡서문자부분은 권리불요구부분으로 되어있고 항고심판청구인의 상표는 능형의 도형 내부중앙에 한문자로"동아"의 2자가 횡서되어 있는것으로 이 뒤 상표에서 나오는 칭호는 "동아" 임이 요연하고 앞의 인용상표에 있어서는 그 주요부분인 원형과 S자자체는 특정한 칭호로 불리워질만한 도형이 못되므로(상고인 대리인은 보통 "마루에스"라고 불리운다하나 이는 일본용어로서 우리나라 일반거래상 불리워지는 칭호라고 볼수없다) 도형밑이 횡서되어있는 동아 스테인리스 스틸공업사 중 윗머리 두 한문글자에서 동아 또는 동아표라는 칭호가 나올수밖에 없고 또 위 두 상표는 모두 일반거래상 동아 제품이라는 관념내지 인상을 불러이르킨다 할 것이므로 결국 이들은 그 외관형상은 다르나 칭호나 관념에 있어 같고 또 동종의 상품(위 인용상표는 제18류의 스테인리스 스틸제 용기이고 항고심판 청구인 상표도 역시 제18류의 스태인 주발등 그릇이다)에 사용되는 것이니 항소심판청구인의 상표를 사용하므로 말미암아 인용상표가 사용된 상품과의 사이에 그 출처와 성질의 혼동을 이르킬 우려가 충분히 있다고 할것이다 이와 같은 취지로 판단한 원심결은 정당하고 그 판단의 과정에 아무런 채증법칙 위배나 심리미진의 위법을 찾아 볼수 없으니 논지는 이유없다. 같은 대리인 이창선의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 이 사건에 있어서와 같이 심판의 결과 등록이 무효된 경우에 그 심판비용은 그 등록권자에게 부담시킴이 타당하다 할것이므로 논지는 그릇된 견해로서 이유없다. 같은 대리인 안기영의 상고보충이유 제1점은 상고이유를 부연하는 내용이 아니라 새로운 이유인바, 기록에 의하면 상고이유 제출기간이 지난다음에 제출된 것임이 명백하므로 따로히 판단치 아니한다. 결국 논지는 모두 이유없고 항고심판 피청구인의 답변은 이유있으므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
152,730	매매계약취소처분취소	65누153	19,660,125	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산에 관한 행정처분에 관하여 관재당국에 불복서를 제출한 경우에 이를 귀속재산소청심의회 규정 소정의 소청으로 인정할 수 있는가 여부	귀속재산에 관한 행정처분에 대하여 불복서를 제출한 경우에는 이를 귀속재산소청심의회에서 요구하는 소청으로 전환처리한다.	귀속재산처리법 제39조, 귀속재산처리법시행령 제52조, 소원법 제1조	대법원 1956.7.6 선고 4289행상46 판결대법원 1960.3.11 선고 4291행상27 판결	【원고, 상고인】 김해남 【피고, 피상고인】 충주세무서장 【원심판결】 제1심 서울고법 1965. 9. 21. 선고 64구274 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 원판결은 그 이유설명에서 (1)피고는 1964.6.1자로된 원고에게 대한 본건 매매계약의 목적물중 16평을 취소한다는 통지를 하여 원고는 그해 6.16에 그 송달을 받고 (2)피고는 원고에게 대한 위 매매계약 취소로 인한 매각대금(일부)의 반환을 하기 위하여 1965. 6. 15. 매매대금수령과 매각재산에 대한 소유권 이전등기 서류의 교부를 받아가라는 통지를 발하여 원고는 그해 6.18에 송달을 받고 분할측량에 의하여 감평되었으나 측량이 부당하므로 그 측량에 따를 수 없으니 대금을 돌려 보낸다는 취지를 기재한 불복서를 그해 6.16(6.19의 오기인듯) 피고에게 제출한 사실을 인정하면서 원고는 이 사건 행정소송을 재기함에 앞서 제소기간내에 소청을 제기한 사실이 없다고 판단하였다 그러나 관재당국에 제출한 위의 불복은 본건 매매계약취소에 대한 불복과 그에 대한 시정요구의 의사표시가 포함된 것이라 해석될 수 있는 바로서 이러한 경우에는 이를 귀속 재산 소청심의회 규정 소정소청으로 전환처리케함이 상당하다 할 것( 1956.7.6. 선고 4289행상46 판결1960.3.11. 선고 4291행상27 판결 참조)임에도 불구하고 이를 소청으로 보지 아니하여 법정기간내에 소청제기가 없다고 판단한 원판결에는 법령해석에 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
152,826	소유권이전등기말소등	65다2128	19,660,125	선고	대법원	민사	판결	합자회사의 유한책임사원의 정관 또는 총사원의 동의로서 회사의 대표자로 지정되어 등기가 경유된 경우에 그 유한책임사원의 회사대표권의 유무	합자회사의 유한책임사원이 정관 또는 총사원의 동의로서 회사의 대표자로 지정되어 그와 같은 등기까지 경유되었다 하더라도 회사대표권을 가질 수 없다.	상법 제273조, 상법 제278조	null	【원고, 피상고인】 합자회사 승리상회 (소송대리인 변호사 임문석) 【피고, 상고인】 강순익 (소송대리인 변호사 김도원) 【원 판 결】 서울고등법원 1965. 9. 16. 선고 64나1056 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 상법 제278조에 의하면 합자회사에 있어서 유한책임사원은 회사의 업무집행이나 대표 행위를 하지 못한다고 규정하고 있고 같은법 제273조에 의하면 무한책임사원은 정관에 다른 규정이 없는 때에는 각자가 회사의 업무를 집행할 권리와 의무가 있다고 규정하는 바임으로 합자회사에 있어서는 정관 또는 총사원의 동의로써 회사 대표자로 될 수 있는 자는 무한책임사원에 한 할 것이고 유한책임사원은 설사 정관 또는 총사원의 동의로써 회사 대표자로 지정되어 그와 같은 등기까지 경유되었다 하더라도 회사 대표권을 가질 수 없을 것이다. 그러므로 위와 같은 경우는 회사대표에 관한 정관의 규정은 없는 것과 같은 결과가 될 것이며 무한책임사원이 각자 합자회사를 대표할 권리와 의무를 가진다고 봄이 정당하다. 그러므로 원심이 같은 견해로 원고 합자회사의 무한책임사원 소외인에게 회사 대표권이 있는 것으로 인정하여 원고의 본소제기를 적법한 것으로 해석하였음은 정당하며 반대의 견해로 원심의 적법한 판단을 비난하는 논지는 모두 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 원심이 피고가 소외 신양섭으로 부터 원고 회사에 대한 지분 435/900를 양도 받고 그들의 법률적 소양이 부족한 탓으로 같은 회사 재산중 신양섭의 지분 2분의 1을 양도한 양으로 계약서를 작성하고 피고는 위와 같이 회사에 대한 지분을 양수받을 무렵 원고 회사 업무집행 사원인 정연표와 동인의 회사에 대한 지분 435/900와 피고의 양수한 지분과를 교환하기로 하였는데 위 두사람이 법률을 잘몰라서 본건 부동산 2분의 1 지분을 회사로 부터 피고에게 매도하는 증서를 작성하고 피고는 피고가 소외 신양섭으로 부터 매수한 회사 재산에 대한 권리 일체를 정연표에게 위임한다는 “매도증서”를 작성하여 정연표에게 교부하였고 피고가 위 매도증서에 의하여 본건 청구취지와 같은 피고 이름으로 등기를 경유한 사실을 인정하고 본건 등기는 원고회사와 피고와의 진정한 양도의사에 의한 것이 아니고 피고와 정연표와의 개인적인 지분교환 계약을 서면화 하는데 만들어진 매도증서에 의하여 경유된 등기원인 없는 등기라고 단정하였음에 아무 위법이 없고, 원심의 위와 같은 사실인정에 있어 아무 모순이나 증거취사 선택에 있어 아무 위법이 없으므로 반대의 견해로 원심의 적법한 사실 인정을 다투거나 증거취사 선택을 비난하는 상고논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
152,614	압수물가환부결정에대한재항고	65모21	19,660,128	자	대법원	형사	결정	관세법위반 피고사건의 몰수대상이 될 수 있는 물건을 형사소송법 제133조 제2항에 의하여 가환부한 위법이 있는 실례	가. 압수한 물건이 몰수대상이 된다면 그 물건에 대한 압수는 몰수의 집행을 보전하기 위한 의미도 포함된 것이므로 압수물이 피고인 이외의 제3자의 소유인 경우에는 가환부 대상이 될 수 없다. 나. 본법위반피고사건의 몰수대상이 된 물품은 증거에 공할 목적 외에 몰수를 위한 집행보전의 목적도 있다고 할 것이므로 가사 그 물품이 피고인이 아닌 자의 소유라고 할지라도 가환부를 할 수 없다.	형사소송법 제133조 2항, 관세법 제198조, 관세법 제198조의 2	null	【재항고인, 검사】【피 고 인】【원 결 정】 서울고법 1965. 6. 8. 선고 65로172 결정 【주 문】 원심결정을 취소하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 검사의 재항고이유 첫째점에 대하여 원심결정은 그 이유설명에서 압수된 찝차 해체본 127대 및 찝차절단분 26대는 신청인 전국합승여객자동차 운송사업조합 연합회의 소유물임이 명백하므로 설사 피고인의 관세법위반 피고사건에 관련되어 동 사건의 몰수 대상 물건이라고 하더라도 피고인으로부터서의 몰수대상이 된다하여 위 신청인의 그 물건에 대한 소유권 행사를 방해할수 없는 것이라고 보아야할 것이므로 신청인으로서는 피고인에 대한 관세법 위반 피고사건의 증거로 압수된 이 물건의 소유자로서 동 물건의 부패방지 및 보전을 위하여 가환부를 받을수 있다고 판단하였다. 그러나 위의 본건 물건이 피고인에게 대한 관세법 위반 피고사건의 몰수대상이 된다면 그 물건에 대한 본건 압수는 몰수의 집행을 보전하기 위하여 한 것이라는 의미도 포함된 것이라 할 것이며 따라서 이 압수물건은 형사소송법 제133조 제2항 소정의 증거에만 공할 목적으로 압수된것이 아니라 할 것이므로 위의 규정이 정한바 가환부 대상이 될 수 없는것이라 해석함이 상당할것이다 원판결 이유설명과 같이 본건 물건이 피고인의 소유가 아니고 신청인의 소유이어서 그의 소유권 행사를 방해 할 수 없는 것이라 하여도 그 권리행사는 형사소송법 제484조 소정절차등에 의할수는 있을지언정 가환부의 방법에 의할것이 아니라 할 것이므로 이점에 관한 재항고 논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것 없이 원심결정은 취소를 면치 못할 것이다. 따라서 형사소송법 제414조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 주운화
152,820	토지인도	65다2236	19,660,131	선고	대법원	민사	판결	민사소송법 제422조 제1항 단서의 이른바“당사자가 상소에 의하여 주장 하였거나 …의 의의	본조 제1항 단서의 「당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였다」함은 본조 제1항 제7호의 사유에 관하여는 증인이 허위진술을 하였다고 주장하는 외에 본조 제2항의 사실도 아울러 주장하였을 경우를 말한다.	민사소송법 제422조 1항 단서	null	【원고(재심원고), 피상고인】 최익하 (소송대리인 변호사 문양) 【피고(재심피고), 상고인】 이태식 외 7인 (소송대리인 변호사 하종홍) 【원 판 결】 대구지방법원 1965. 9. 29. 선고 65사1 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다 본건 재심의 대상이된 대구지방법원 64나46 판결에 의하면 을 제3호증의 기재내용에 증인 김수돌의 증언을 종합하여 본건 토지는 황무지였던 것을 피고들이 해방전부터 개간하여 농지개혁법 시행당시는 물론 현재에 이르기까지 계속 경작해온 사실을 인정하고 본건 토지에는 농지개혁법을 적용할 것이라하여 이를 전제로하여 원고의 청구를 배척하고 있는 것임이 명백한바 위 김수돌의 증언이 위증이었다고 판단한 형사 확정판결에 의하면 「8.15해방이후 현재까지 피고들이 하천부지를 개간하여 경작하여 오던중이고...... 최익하는 위 토지를 한번도 경작한 사실이 없다」는 증언부분이 허위라는 것이므로 위 김수돌의 위증이 전기 판결의 내용에 영향을 미친것임이 뚜렷하다 할 것이고 논지는 위 64나46 판결과 형사확정판결의 왜곡된 해석을 전제로 한 것으로 채용할 수 없다 할 것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 원심이 정당히 판시하고 있는 바와 같이 민사소송법 제422조 제1항 단서에서 「당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였다」함은 같은 조항 제7호의 사유에 관하여는 증인이 허위진술을 하였다고 주장하는 외에 같은 법조 제2항의 사실도 아울러 주장하였을 경우를 말하는 것인바 재을 제2호증에 의하면 원고는 상고이유로서 증인 김수돌이 허위진술을 하여 이제구속기소중이라고만 주장하고 있는 것으로 이로서 민사소송법 제422조 제1항 제7호, 제2항의 사유를 상소에 의하여 주장하였다고는 볼 수 없다 할 것이며 또 기록상 명백한 바와 같이 상고이유서 제출기간이 지난 후에 전기 형사유죄판결이 있어 원고가 그 판결등본을 대법원에 제출하고 있다하여 전기 법조항 제7호의 사유를 주장한 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로 논지는 독자적 견해로 채용할 수 없다할 것이다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 그러나 증거의 취사판단과 사실인정은 원심의 전권에 속한것이고, 기록에 의하여 원심이 들고 있는 각 증거를 자세히 검토하여 보건대, 원판시와 같은 사실 인정을 할수 있음이 명백하므로, 증거내지 사정에 대한 독자적인 가치판단을 전제로 하거나 원심에 의하여 확정된바 없는 관습을 전제로 하여 원심이 적법히 행한 사실인정을 비난하는 논지는 채용할 수 없다 할것이다. 같은 상고이유 제4점에 대하여 판단한다. 그러나 원판시와 같이 원고가 종전의 자백을 취소하였고, 또 원심이 증거에 의하여 적법히 확정한 사실에 의하여 위 자백이 진실에 반하여 착오에 기인한것임이 인정되는 이상, 원심이 자백의 취소를 허용한것은 정당한 조처라 할것이고, 원판결이 「직권으로..... 따져보건대.....」의 표현을 사용하였다하여 판결에 영향을 미친 잘못을 한것이라고는 볼수 없으므로 논지는 이유없다 할것이다. 같은 상고이유 제5점에 대하여 판단한다. 그러나 재심의 소는 확정판결의 취소, 즉 기판력의 배제를 구하는 것이므로, 확정판결에 표시된 소송당사자는 물론, 그 변론종결후의 일반승계인도 당사자적격이 있는것이므로 확정판결후 당사자중 사망한자가 있을 때에는 그 일반승계인이 당사자가 되는 것이고 이 경우에 소송절차의 중단이나 승계의 문제는 없는것이며, 원판결도 망 피고전두만의 일반승계인인 공동상속인 전원을 피고 즉, 재심피고로 표시하고 있는 것으로 볼 수 있고, 또 원심이 피고들의 항소를 기각하므로서 망 피고전두만의 패소판결이 확정되고, 그 효력은 전두만의 일반승계인인 공동상속인들에게 미치는 것이므로, 원심이 판결의 결과에 영향을 미친 잘못을 한것이라고는 할수 없으므로 논지는 채용할 수 없다 할것이다. 같은 상고이유 제6점에 대하여 판단한다. 그러나 기록과 원판결에 의하면, 원판결첨부도면은 제1심 감정인 김명식의 감정결과에 따른 것임이 명백하고, 위 감정인의 감정서에 의하면, 전기도면은 평면기하학적인 평판으로 거리비교법에 의거, 기지점을 선정, 광선법에 의항 측량하여 본건 각 재심피고들이 점거 경작하고 있는 토지부분의 위치 및 지적을 표시하고 있는 것임이 명백하여, 원판결이 분쟁목전물의 특정을 하고 있지 않다고는 할수 없으므로 논지는 이유없다 할것이다. 같은 상고이유 제7점에 대하여 판단한다. 그러나 원판결에 의하면, 피고들의 소론항변에 대하여 원심은 등기가 경료된 이상 일응 진정한것이요, 절차와 원인에 있어 적법히 치루어진 것으로 추정할 수 있는데, 이 추정을 뒤엎을 증거가 없을 뿐만 아니라, 증거에 의하면 원고는 30여년전에 본건토지를 전소유자로부터 매수한 사실을 인정할 수 있다하여 이를 배척하고 있음이 명백한바, 그 판단은 정당한 것이고, 논지는 독자적 견해로 채용할 수 없다 할 것이다. 같은 상고이유 제8점에 대하여 판단한다. 그러나 토지 소유권에 기하여 토지의 인도를 구하는 경우에 있어서도 그 원인이 되는 소유권에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어 그 존부에 관하여 즉시 확정의 필요가 있을 때에는 소유권확인의 소와 토지인도의 소를 아울러 제기할 수 있다 할것인바, 본건에 있어서 피고들이 원고의 본건 계쟁토지에 대한 소유권을 다투고 있는 이상, 원심이 원고의 소유권확인의 청구를 인용한 것은 정당하다 할것이며, 논지는 독자적 견해로 이유없는 것이라 할것이다. 이상의 이유와 소송비용 패소자 부담의 원칙에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
152,600	강도강간,강도,강도강간미수,야간주거침입절도	65도1089	19,660,131	선고	대법원	형사	판결	고소권자가 수사기관으로부터 증인 또는 피해자로 신문받아 범인처벌을 요구하는 의사를 표시하고 그 의사표시가 위 조서에 기재된 경우와 형사소송법 제237조 소정의 고소의 방식	구술에 의한 고소가 있는 경우에는 조서를 작성하여야 하는바, 그 조서는 반드시 독립된 조서가 아니라 하더라도 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문한 경우에 그 진술에서 범인이 처벌을 요구하는 의사표시를 하고 그 의사표시를 조서에 기재하였을 경우에는 고소요건은 구비하였다고 할것이다.(간통죄의 피해자들이 사법경찰관사무취급에게 진술하면서 그 벌칙을 요구하는 의사표시를 하고 그 의사표시가 조서에 기재된 경우)	형사소송법 제237조	null	【상고인 (피고인)】【원심판결】 제1심 대전지법, 제2심 서울고법 1965. 11. 23. 선고 65노343 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 각 상고이유에 대하여 살피건대 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면 원심이 인정한 본건 범죄사실을 인정못할바 아니며 원심이 소론과 같은 증인신청을 채용하지 아니하였다 하여도 이를 위법이라 할수 없고 강간죄에 대하여는 고소권자의 고소가 있어야 논하게 되고 그 고소는 서면 또는 구술로서 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 하며 구술에 의한 고소가 있는 경우에는 조서를 작성하여야 하는바 그 조서는 반드시 독립된 조서가 아니라 하여도 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문한 경우에 그 진술에서 범인의 처벌을 요구하는 의사표시를 하고 그 의사표시를 그 조서에 기재하였을 경우에는 고소요건은 구비하였다고 해석하여야 할 것이므로 본건에 있어서 소론과 같이 강간죄의 피해자들이 사법경찰관 사무취급에게 대하여 진술하면서 그 처벌을 요구하는 의사표시를 하고 그 의사표시가 위 조서에 기재되어 있음이 명백한 이상 적법한 고소가 없다 운운의 논지는 이유없을뿐 아니라 피고인에게 징역7년이 선고된 본건에 있어서는 소론의 양형부당 운운의 논지는 적법한 상고 이유가 되지 못하므로 이유없다. 그러므로 본건상고이유는 어느것이나 채용할수 없다. 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
152,833	위자료	65므65	19,660,131	선고	대법원	가사	판결	성 기능 불완전을 은폐 한채 결혼식을 거행한후 6개월간 성 생활을 하지 못한 경우에 처의 위자료청구의 적부	남편이 성기능이 불완전함에도 불구하고 이를 숨긴채 그 처와 형식상 혼례식을 거행하고 젊은 부부로서 약 6개월간에 걸쳐 신혼생활을 하는 동안 한번도 성교관계가 없었다면 정상적인 혼인생활을 원하는 처로서는 정신상의 고통을 받았음이 사리상 당연하다.	민법 제751조	null	【청구인, 피상고인】【피청구인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울가정법원, 제2심 서울고법 1965. 10. 21. 선고 64르46 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 피청구인의 상고이유에 대하여 판단한다 그러나 원심이 증거에 의하여 적법히 확정하고 있는 바와 같이 피청구인이 성기능이 불완전함에도 불구하고 이를 은폐한채 청구인과 형식상 혼례식을 거행하고 젊은 부부로서 신혼생활(약6개월간)을 하는 동안 한번도 성교관계가 없었다면 설령 소론과 같이 임신이 가능하다 하더라도 정상적인 성생활을 원하는 청구인으로서는 정신상 고통을 받았음은 사리의 당연한 바라 할것이고 또 청구인이 을 제3호증에 대하여 반드시 반증을 제출하여 반대사실을 입증하여야 하는 것은 아니며 그외에 증거 내지 사정에 대한 독자적인 가치판단을 전제로하여 원심이 적법히 행한 증거의 취사판단과 사실 인정을 비난하는 주장도 채용할 수 없는 것이므로 논지는 모두 이유없다 할 것이다. 이상의 이유와 소송비용 패소자부담의 원칙에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
152,817	대여금	65다2296	19,660,131	선고	대법원	민사	판결	법원이 당사자가 신청한 증인을 심문키로 하여 지정고지한 변론속행기일에 소송당사자가 출석하지 아니한 경우와 민사소송법 제241조 제2항	변론기일에서 당사자가 변론을 하고 증인신문신청을 하므로 법원이 그 증인을 심문하기로 하여 변론을 속행할 기일을 지정 고지하였을 경우에는 위의 증인조사를 법정외에서 한다는 특별한 조치가 없는 한 위의 고지된 기일은 변론기일이라 할 것이므로 동 지정고지 기일이 2회에 걸쳐 출석치 않거나 출석하고서도 변론치 않은 경우에는 민사소송법 제241조 제2항에 의하여 쌍불취하간주로 될 것이다.	민사소송법 제241조 2항	null	【원고, 상고인】 나만식 【피고, 피상고인】 이천중 【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 대구고법 1965. 10. 6. 선고 65나161 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대 변론기일에서 당사자가 변론을 하고 증인심문신청을 하므로 법원이 그 증인을 심문하기로 하여 변론을 속행할 기일을 지정 고지하였을 경우에는 위의 증인조사를 법정외에서 한다는 특별한 조치가 없는한 위의 고지된 기일은 변론기일이라 할 것이며 위와 같은 지정고지된 기일에 2회에 걸쳐 소송당사자가 출석하지 아니하거나 출석하여도 변론을 하지 아니한 경우에는 역시 민사소송법 제241조 제2항에 의하여 소 또는 항소취하된 것으로 간주된다 할 것이므로 위와같은 기일은 변론기일이 아니고 증거조사기일에 불과하다는 주장을 전제로한 논지는 이유없다. 그러므로 본건 상고이유는 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
152,612	절도	65도1178	19,660,131	선고	대법원	형사	판결	운반을 위하여 소지하게 된 타인의 금원을 영득한 경우와 절도죄	은행에서 찾은 현금을 운반하기 위하여 소지하게 된 자가 그 금원중 일부금을 꺼내어 이를 영득한 경우에는 피고인의 운반을 위한 소지는 피고인의 독립적인 점유에 속하는 것이 아니고 피해자의 점유에 종속하는 점유의 기관으로서 소지함에 지나지 않으므로 이를 영득한 행위는 피해자의 점유를 침탈함에 돌아가기 때문에 절도죄가 성립한다고 해석함이 정당하다.	형법 제329조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 전주지법, 제2심 전주지법 1965. 12. 2. 선고 65노272 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수 중 55일을 피고인에 대한 원심 징역형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유 요지는 피고인이 본건 범행을 하게된 동기는 채무에 쪼들여서 그러한 범행을 하였으나 즉일로 피해를 변상하였을뿐 아니라 피고인에게는 절취할 의사가 없었고 본건이 범죄가 된다 하더라도 절도가 아니고 횡령이라는데 있다. 상고논지중 피고인의 범의를 부인하는 주장은 원심의 사실오인을 주장하여 원판결을 비난함에 돌아가나 본건에 있어 위와 같은 사유는 형사소송법상 적법한 상고이유가 되지 못하므로 위 논지는 이유없고 원심의 확정한 사실은 피고인은 전주연초제조창 기사보로서 작업과 예비계 차석으로 근무하던중 동예비계 경리담당직원 공소외인의 요청으로 공소외인과 동행하여 한국은행 전주지점에 가서 공소외인이 찾은 현금 200여만 원중 50만 원을 그의 부탁으로 피고인이 소지하고 피해자와 동행하여 위 피해자와 피고인이 근무하는 전주연초제조창 사무실에 당도하여 위 50만 원을 피해자에게 교부할때 그중 10만 원을 현금처럼 가장한 돈뭉치와 바꿔치기 하여서 이를 절취하였다는데 있는바 위와 같은 경우에 피고인이 돈 50만 원을 피해자를 위하여 운반하기 위하여 소지하였다 하더라도 피해자의 점유가 상실된 것이라고 볼 수 없을 뿐더러 피고인의 운반을 위한 소지는 피고인의 독립적인 점유에 속하는 것이 아니고 피해자 공소외인의 점유에 종속하는 점유의 기관으로서 소지함에 지나지 않으므로 그 소지중에 있는 돈 10만 원을 꺼내어 이를 영득한 행위는 피해자의 점유를 침탈함에 돌아가기 때문에 절도죄가 성립한다고 해석함이 정당하다 같은 견해로 원심이 피고인의 위 소위를 절도죄로 의율처단하였음은 정당하며 횡령죄가 성립된것이라는 피고인의 상고논지는 이유없다. 그러므로 형사소송법 제390조, 형법 제57조에 의하여 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
152,819	보상청구권확인	65다1859	19,660,131	선고	대법원	민사	판결	“ 조선철도의 통일폐지법률”(1961.12.30.제정공포 법률 제922) 부칙 제2항의 이른바“확정된 보상청구권”의 의의	본항에서 말하는 "이미 확정된 보상청구권"이라 함은 미군정법령 제75호 제4조, 제5조의 절차에 의하여 이미 금액까지 확정된 청구권을 의미하는 것이 아니고 위 법령 제3조에 규정된 기간 내에 소정의 요건서류를 구비하여 운수부장(현 교통부장관)에게 보상청구신청서를 제출함으로써 권리를 포기한 것으로 인정하지 않기로 확정된 청구권을 의미한다.	“조선철도의 통일폐지법률”(1961.12.30.제정공포 법률 제922호)부칙 2항, "미군정청법령 제75호 조선철도의 통일"(1946.5.7 제정공포) 제3조, 제4조, 구 헌법 제15조	null	【원고, 상고인】 주식회사 조선은행 【원고보조참가인, 상고인】 주식회사 조흥은행 외 2인 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1965. 7. 22. 선고 64나533 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고와 원고보조 참가인들 소송대리인 한격만의 상고이유 제1점과 원고 보조참가인 경북여객자동차 주식회사의 소송대리인 김갑수의 상고이유 제2점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 1961.12.30. 제정공포된 법률 제922호 "조선철도의 통일폐지법률" 부칙 제2항에서 규정된 "본법 시행전에 확정된 사설철도수용으로 인한 보상청구권은 본법의 시행에 의하여 영향을 받지 아니한다"라는 규정중 "확정된 보상청구권"을 위의 법에 의하여 폐지된 "미군정청 법령 제75호 조선철도의 통일"(1946.5.7. 제정공포) 제4조와 제5조에 규정된 절차에 따라 이미 그 보상청구의 금액까지 확정된 청구권을 의미한다고 해석한 다음 원고의 본건 보상청구권은 위 군정법령 제3조에 규정된 기간내에 그 소정요건을 구비하여서의 보상청구 신청을 한 사실은 인정할 수 있으나 같은 법령 제4,5조의 절차에 의하여서의 청구권 확정이 없으므로 위의 폐지법(법률제922호)부칙 제2항의 반대해석으로서 원고의 본건 보상청구권은 이미 소멸되었다고 판단하였다. 그러나 위의 폐지법과 군정법령 내용을 자세히 검토하면 폐지법 부칙 제2항에서 말하는 "이미 확정된 보상청구권"'이라함은 위 군정법령 제4,5조의 절차에 의하여서의 이미 금액까지 확정된 청구권을 의미한 것이 아니고 군정법령 제3조에 규정된 기간내에 소정의 요건서류를 구비하여 보상청구를 운수부장(현교통부장관)에게 제출된 청구권 즉 그 기간내에 보상청구 신청서를 제출하므로서 권리를 포기한 것으로 인정되지 않기로 확정된 청구권을 의미한다고 해석될 뿐 아니라 위의 폐지법과 군정법령의 입법취지와 "국민의 재산권은 보장된다 공공필요에 의하여 국민의 재산권을 수용 사용 또는 제한함에는 법률의 정한바에 의하여 상당한 보상을 지급함으로써 행한다는 당시의 헌법의 입법취지에 의하여도 위와 같이 해석함이 합리적"이라 할 것임에 도 불구하고 원심이 원고의 본건청구권이 위의 군정법령 제3조 소정의 기간내에 제출되므로서 포기한 것으로 인정되지 않기로 확정되었다는 사실을 인정하면서 위와같이 해석하여 이미 소멸된 것으로 판단하였음은 위와같은 폐지법과 군정법령을 잘못 해석한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 그외의 헌법위반 운운의 상고논지에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 부당하다하여 파기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
152,834	손해배상	65다2445	19,660,131	선고	대법원	민사	판결	가. 소멸시효완성의 효과 나. 집달리가 황우에 대하여 가압류를 함에 있어서 그 가압류의 표시를 하고 채무자에게 보관시킨 경우에 그황우를 사용하지 못하므로 인한 손해에 대한 주장입증책임	가. 당사자의 원용이 없어도 시효완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸한다. 나. 집달리가 황우에 대하여 가압류를 함에 있어서 그 가압류의 표시를 하고 이를 채무자에게 보관시킨 경우에는 채무자는 가압류의 표시를 훼손하지 못하였다는 점을 주장 입증하지 못하는 한 위 황우를 사용하지 못하므로 인한 손해는 인용할 수 없다.	민법 제750조제162조	null	【원고, 피상고인】 황희덕 【피고, 상고인】 대한금융조합연합회 【원심판결】 제1심 강경지원, 제2심 서울고법 1965. 10. 28. 선고 65나450 판결 【주 문】 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다 그러나 소론이 비난하고 있는 원심판단은 정당하여 아무 잘못이 없는 것이고 기록 특히 을 제6호증에 의하면 소외 이완희의 본건 채무는 신민법시행후에 소멸시효가 완성한 것임이 명백한바 신민법 아래서는 당사자의 원용이 없어도 시효완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸하는 것이며 본건에 있어서는 가압류의 신청 또는 그 결정 및 집행이 있기전에 이미 소멸시효가 완성되어 있었으므로 피고에게 과실이 없었다고는 할 수 없는 것이고 논지는 모두 독자적 견해로 채용할 수 없다 할 것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 「......유체동산에 대한 가압류집행에 있어서 압류동산을 채무자의 보관에 매끼는 경우에도 채무자는 이를 사용할 수 없는 것이 원칙이므로 이 사건에 있어서 특히 원고가 위 황우를 가압류당한 후에도 평소와 같이 사용하였다고 볼만한 다른 입증이 없는 이상 원고는 위 가압류에 의하여 이를 사용하지 못하였다고 볼것......」이라하여 본건 가압류로 인하여 원고가 본건 황우를 사용하지 못하므로 인한 손해배상을 피고에게 명하고 있다. 그러나 집달리가 본건에 있어서와 같이 황우에 대하여 가압류를 함에 있어서 그 가압류의 표시를 하고 압류동산을 채무자에게 보관시킨 경우에는 채무자는 가압류의 표시를 훼손하지 아니 하는한 그 황우를 사용할 수 있다고 해석하는 것이 조리라 할 것이므로 본건에 있어서 원고가 가압류의 표시의 손상관계로 본건 황우를 사용하지 못하였다는 점을 주장입증하지 아니한 이상 황우를 사용하지 못하므로 인한 손해는 인용할 수 없는 것임에도 불구하고 원심이 앞에 적기한 바와 같이 판시하였음은 잘못이라 아니할 수 없고 이점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다. 이상의 이유로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최운모 주운화
152,822	이혼	65므50	19,660,131	선고	대법원	가사	판결	계로 인하여 가정의 평화를 유지할 수 없게 된 경우와 민법 제840조 제6호의 이른바 “혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유”	가정주부로서 가사에 등한하고 계에 관계하여 가정경제에 위협을 주고 가정의 평화를 깨뜨린 것이 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당한다고 사례.	민법 제840조 제6호	null	【청구인, 피상고인】【피청구인, 상고인】【원심판결】 제1심 대전지법, 제2심 서울고법 1965. 8. 19. 선고 65르15 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 피청구인 소송대리인의 상고이유의 요지는 피청구인이 계에 손을 대게되고 그 계가 파계됨으로서 본의아닌 형사처벌을 받게된 일련의 사실은 청구인과 피청구인 사이에 출생한 3남매의 자녀의 장성함에 따른 생활비의 증대로 청구인의 박봉만으로 생계를 유지하기 곤난하였으므로 계에 관계하게 된 것이며 그 원인은 오히려 청구인의 무자력과 무기력에 기인함에도 불구하고 원심이 위와 같은 사유를 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당한다고 본것은 법해석을 잘못한 위법이 있다는데 있다. 그러나 원심이 확정한 사실에 의하면 피청구인은 청구인의 처로서 그 사이에 출생한 자녀의 양육과 가사의 처리에 전념하여야 함에도 불구하고 1957년 봄부터 남편인 청구인에게 무단으로 남편이름으로 계를 조직하여 2만 원과 3만 원의 두개의 계에 가입하여 피청구인이 탄 3만 원의 계돈을 다른 사람에게 대여하였으나 그 차용자가 도주함으로서 곗돈을 치루지 못하게 되자 피청구인이 마음대로 가재도구를 방매하여 늘 가정파탄을 이르키고 매일같이 채권자의 성화같은 독촉을 당하고 때로는 청구인이 경찰서에 소환당한일이 있을 뿐 아니라 피청구인의 계에 관한 채무 3만 원을 청구인이 대신 변제한 사실이 있고 남편인 청구인의 계에 손을 대지말라는 재삼의 충고가 있음에 불구하고 피청구인은 도무지 반성의 빛이없이 계에 관계하여 오던중 1962.3.에는 타인의 계돈을 소비한 금전관계로 인하여 사기죄로 구속기소된 결과 대전지방법원에서 징역 6월에 1년간 집행유예의 판결을 받고 출감한후에도 다시는 계를 하지말고 가정에 충실하라는 청구인의 충고와 권유를 뿌리치고 빚을 갚는다는 명목하에 또 다시 새로운 계를 조직하여 계속하여 가정을 돌보지 아니하고 채권자들은 매일같이 쇄도하여 빚을 갚으라고 아우성치는등 가정의 평화는 항시 파탄상태에 있었으므로 청구인은 하는 수 없이 피청구인과 이혼할 것을 결심하고 1963.6.26 피청구인에게 돈 11만 원을 위로금조로 지급하고 협의이혼 하기로 피청구인과 합의하여 이혼신고서에 날인하기 위하여 피청구인의 인장을 교부받은 사실까지 있었으나 그후에 작성된 협의이혼신고서는 피청구인의 방해행위로 말미암아 소할 대전시청에 제출하지 못하고 있는 사실과 그 후부터 현재에 이르기까지 청구인과 피청구인과는 별거하고 있는 사실임을 확인할 수 있다. 위와 같은 일련의 사정하에 있어서 피청구인이 가정주부로서의 위치와 임무를 저버리고 가사에 등한하고 남편되는 청구인의 재삼의 충고를 물리치고 계에 관계하여 형사처벌을 받을 뿐 아니라 청구인의 가정경제에도 중대한 위협을 주는 동시에 채권자들이 청구인가에 쇄도하여 성화같은 독촉으로 아우성치는 등 가정의 평화는 산산히 부서지는 불행한 사태가 조성됨은 오로지 피청구인의 책임에 돌아갈 사유에 기인함이요 청구인의 무자력이나 무기력에 기인함이 아니라 할 것이고 위와 같은 피청구인의 가계와 가정평화를 돌보지않는 난맥행위는 민법 제840조 제6호에 말하는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당한다고 볼 것이다. 원심이 같은 견해로 청구인의 본소 이혼청구를 인용하였음은 정당하며 반대의 견해로 원심결론을 비난하는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
152,615	배임	65도1095	19,660,131	선고	대법원	형사	판결	매도인과 공모하에 이중으로 부동산을 매수하고 이전등기를 경료한 경우배임죄 공범의 성부	부동산을 타인이 매수한 사실을 알면서 그 매수인을 배제하고 이를 취득할 목적으로 그 매도인과 공모하여 이중으로 매수하여 그 소유권이전등기를 경료하였다면 피고인은 매도인의 배임범죄행위에 가공하였다 할 것이므로 본법 제33조와 제30조에 의하여 배임죄의 공모관계가 성립된다.	형법 제355조, 형법 제33조, 형법 제30조	null	【상고인 (피고인)】【원심판결】 제1심 제천지원, 제2심 청주지법 1965. 11. 17. 선고 65노178 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 살피건대 원심이 인용한 제1심 판결적시의 범죄사실에 의하면 제1심 공동피고인은 1964.12.3 그 소유인 임야 15정 4단 4묘보를 피고인 집에서 공소외 인에게 금 8만 원으로 매도하고 그중 금 7만 원을 수령하였으므로 공소외인은 잔대금 1만 원을 지급하면 그 소유권 이전등기 절차이행을 청구할 권리가 있고 제1심 공동피고인은 그 이전등기를 하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 피고인은 위와 같은 사실을 잘 알면서 공소외인을 배제하고 동 임야를 취득할 목적으로 제1심 공동피고인과 공모하여 1965.1.13 위 임야를 금 9만 원으로 매수하여 소유권 이전등기를 완료하므로서 공소외인에게 손해를 가하였다는 것이다 그렇다면 피고인은 제1심 공동피고인의 배임범죄행위에 가공하였다 할 것이므로 형법 제33조와 30조에 의하여 배임죄의 공모관계가 성립된다 할 것인즉 법률상 배임죄가 성립할 수 없다는 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
152,818	강제집행에대한제3자이의	65다1545	19,660,131	선고	대법원	민사	판결	가. 채권양도를 인정 승인한 제3자에 대하여 확정일자있는 증서에 의한 통지 또는 승낙없이 대항할 수 있는가 여부 나. 동일한 생활사실 또는 경제적이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법의 차이에 기인한 청구취지의 변경과 청구의 기초의 변경	가. 소의 변경제도를 인정하는 취지는 소송으로써 요구받고 있는 당사자간의 분쟁의 합리적 해결을 실질적으로 달성시켜주고자 함에 있으며 이는 동시에 소송경제에 적합함에 있다 할 것이므로 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다. 나. 지명채권의 양도에 있어 확정일자있는 증서에 의한 통지나 승낙은 제3자에 대한 대항요건에 불과하고 채권양도의 유효요건은 아니다.	민법 제450조, 민사소송법 제235조	null	【원고, 상고인】 배봉옥 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 부산지법, 제2심 대구고법 1965. 6. 24. 선고 64나463 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 1.원고 소송대리인 김장호의 상고이유(상고이유 정정서 포함)에 대하여 본다. 원판결에 의하면 원고는 피고 2 주식회사의 피고 3 주식회사에 대한 채권을 양수받았다 하나 그 양도 사실을 확정일자 있는 증서에 의하여 피고 3 주식회사에 대하여 통지하거나 동 피고가 승낙한 사실이 없으므로 원고는 위 양수를 피고 1에게 대항할 수 없고 따라서 피고 1이 피고 2 주식회사의 피고 3 주식회사에 대한 채권에 대하여 한 본건 압류 및 전부명령을 유효하다 할 것이므로 그 무효를 구하는 원고의 청구는 이유없다고 배척하였다. 그런데 (원고가 본건 압류 및 전부명령의 무효를 구하는 취지는 원고가 본건 소송의 청구원인으로 하는 사실에 비추어 보건대 원고는 피고들에게 대하여 위 피전부채권이 이미 자기에게 양도된 후의 전부명령이므로 실체상 전부의 효력이 생길 수 없고 그 채권은 자기에게 양도되었다는 확인을 구하는 취지로 보아 석명을 시킬 필요가 있다고 할 것이다)지명채권의 양도는 특별한 사정이 없는한 채권자와 양수인 사이의 계약에 의하여 이루어지며 채무자에게 대한 통지 또는 채무자의 승낙이 없으면 채무자 기타 제3자에게 대항할 수 없고 또 위 통지나 승낙이 확정일자 있는 증서에 의한것이 아니면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못하는 것인바 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙은 어디까지나 제3자에게 대한 대항요건에 불과하고 채권양도의 유효 요건은 아니므로 그 채권양도를 인정.승인한 제3자에게까지 확정일자있는 증서에 의한 통지나 승낙이 대항요건으로서 필요한 것은 아니라고 함이 상당할 것이다. 그러므로 원고는 이 소송에서 제3 채무자인 피고 3 주식회사는 원고와 피고 2 주식회사 사이의 채권양도를 승인하였고 피고 1은 원고와 피고 2 주식회사의 위 채권양도를 승인한바 있으므로 동 피고에게 대하여는 확정일자있는 증서에 의한 통지 또는 승낙없이 대항할 수 있다고 주장 입증하였으므로 피고 1이 원고주장과 같이 위 채권양도를 승인한바 있다면 동 피고에게 대하여는 위 채권양도를 대항할 수 있다고 할것임에도 불구하고 원판결이 동피고가 원고 주장과 같이 위 채권양도의 승인 여부에 대하여 심리판단함이 없이 원고의 위 주장을 배척하였음은 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 하지 않을 수 없으니 논지는 이유있다. 2. 같은 문양의 상고이유 제1점에 대하여 본다. 기록에 의하여 원고가 청구원인으로 주장하는 사실의 요지를 보면 원고와 피고 2 주식회사는 1963.12.29 피고 2 주식회사가 피고 대한염엽에 대하여 가지고있는 염하역 작업비 채권을 원고가 양수하기로 계약하고 피고 1은 위 양도계약당시 동석하여 이를 인정하고 동 피고가 피고 2 주식회사로부터 받을 채권까지 원고가 지급한바 있고 또 피고 3 주식회사에 대하여는 1963.12.31 원고가 위 채권양도 사실을 통고하여 동 피고가 승낙한바 있음에도 불구하고 피고 2 주식회사의 대표이사인 소외 인과 피고 1은 공모하여 사실상 존재하지도 않는 채권채무가 존재한 것같이 꾸며 제소전 화해절차에 의하여 금 70만 원의 채무명의를 얻어 본건 채권압류 및 전부명령을 얻음으로서 법절차를 악용하여 원고의 위 양수채권의 추심을 방해하고 피고 3 주식회사는 채권양도를 승인하여 놓고 이제와서 소송에서 이긴자에게 받아가라는 조건을 붙여 공탁하고 있다함에 있고 원고는 위 사실을 토대로 본건 피고 3인을 상대로 청구의 취지로써 본건 채권 압류 및 전부명령의 불허를 구하고 소송도중 소를 변경하여 본청구가 이유 없으면 제1차적 예비적 청구취지로서 채권압류 및 전부명령의 무효 확인과 피고 3 주식회사에 대하여 금 70만 원의 지급을 구하고 제2차적 예비적 청구로서 불법행위를 이유로 피고 3인은 연대하여 원고에게 금 70만 원을 지급하라고 구하고 있는바 원판결은 제1차적 청구에 대하여 강제집행 무효 확인을 구하는 부분은 청구의 기초에 변경이 없다고 하여 그 변경을 인용하고 다만 피고 3 주식회사에 대하여 금 70만 원의 지급을 구하는 부분과 제2차적 예비적 청구는 청구의 기초에 변경이 있다는 이유로 청구의 변경을 불허하였다. 그러나 소의 변경제도를 인정하는 취지는 소송으로써 요구받고 있는 당사자간의 분쟁의 합리적 해결을 실질적으로 달성시켜 주자함에 있으며 이는 동시에 소송경제에 적합함에 있다 할 것이므로 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 경우는 청구의 기초에 변경이 없다고 함이 상당할 것인바 원고가 이 소송에서 주장하는 생활사실 내지 얻고자하는 경제적 이익은 동일하고 다만 그 분쟁의 해결방법의 차이에 기인한 청구취지의 변경에 불과하다 할 것이므로 원고의 본청구와 각예비적 청구는 청구의 기초에 변경이 없다고 봄이 상당할 것이다. 그러므로 원판결은 청구의 변경에 관한 법리를 오해하여 원고의 예비적 청구부분에 관하여 실질적 심판을 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다 할 것이다. 원판결 이유에 의하면 원심은 원고의 제1차적 예비적 청구의 일부에 대하여 청구의 기초에 변경이 없다고 인정하고 심리한 연후 이를 배척하였음이 분명한바 원판결주문에 의하면 원고의 본위적 청구만에 관하여 심리하여 원고 청구를 기각한 제1심 판결에 대한 원고의 항소를 기각하였을 뿐 원심에서 소의 변경으로 새로히 계속되어 심리한 사건에 관하여는 주문에서 기각한다는 표시를 하지 아니한 것은 위법이라 하지 않을 수 없다. 그러므로 딴 상고논지에 대한 판단을 기다릴것없이 원판결은 전부 파기를 면치 못할것이므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
232,487	사찰건물명도청구사건	65나263	19,660,201	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 상고	자격이 없는 종정이 임명한 주지를 주지로서 등록한 관할청의 주지등록이 당연무효인지 여부	사찰등록과 주지등록이 불교단체의 관할청인 문교부장관의 그 등록절차에 관한 홈결 여부의 심사를 거쳐 이루어진 것인 이상 사찰 대표자를 주지로 선임한 종정의 선임과정에 위헌, 위법의 사유가 있는 여부는 그 등록들을 당연무효로 할 중대하고 명백한 흠결이 있다 할 수 없다.	불교재산관리법 제9조	1996.12.27. 선고 66다466 판결	【원고, 피항소인】 ○○사 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 전주지방법원 정읍지원(65가207판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고의 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 별지목록기재의 사찰건물이 원고 소유이며 피고가 그전 원고 사찰의 주지로서 1962.5.31.제정 공포된 불교재산관리법 소정의 등록을 하지 않은 채 이를 점거중인 사실을 피고가 명백히 다투지 않고 있으므로 이를 자백한 것으로 볼 것인바 공성부분을 시인함으로써 진정성립이 추정되는 갑 제5,6호증 성립에 다툼이 없는 같은 제4호증의 기재내용에 의하면 원고 사찰은 위 불교재산관리법 제6조에 의하여 등록되고 원고 대표자 소외 1은 같은법 제9조 제2항에 의하여 원고 사찰주지로 등록된 사실을 인정할 수 있고 같은법 제9조에 의하면 주지는 사찰에 속하는 일체의 재산을 관리하게 되어 있고 주지로 취임했을 때는 지체없이 등록하여야 하며 같은법 부칙 제2조 제3항에 의하면 같은법 시행 당시의 사찰 주지라 할지라도 같은법 시행일로부터 4월 이내에 등록되지 아니하면 해임된 것으로 간주하게 되어 있어서 사찰의 권리권은 어디까지나 위와 같이 등록된 주지에게 부여되어 있는 것이므로 피고가 달리 원고 사찰을 점유할 수 있는 권한을 주장하지 못하는 한 원고 사찰을 그 대표자인 소외 1에게 인도할 의무가 있다 할 것이다. 피고는 불교재산관리법은 그 제9조 부칙 제2조 제3항, 제3조가 종단의 인사권을 침해하고 제6조, 제8조는 종단시설에 관여하고 제11조, 제14조, 제15조는 불교재산에 간섭하여 이는 헌법 제9조, 제16조, 제17조, 제22조의 규정에 위반된 위헌의 법률이므로 그 법이 합헌의 법률임을 전제로 하는 원고주장은 부당하다고 주장하므로 이를 살펴보건대, 불교재산관리법은 불교단체의 재산 및 시설의 관리운영에 관하여 필요한 사항을 규정하여 사회문화 향상에 기여하고저 제정된 것으로서 그 법 제9조에는 주지 또는 대표임원의 당해 사찰 또는 불교단체의 대표권 및 재산관리권과 그들의 취임등록에 관한 사항을 규정하였고 부칙 제2조 제3항은 위 법 시행당시의 주지 또는 대표사원들이 그 법 시행일로부터 4월 이내에 등록되지 아니하면 해임된 것으로 간주하게 되어 있고 제3조에는 불교단체가 법령에 위반하거나 분규로 인하여 본법의 목적을 달성할 수 없다. 인정될 때에는 문교부장관이 잠정적으로 위 단체가 원상회복할 때까지에 한하여 당해 불교단체의 재산권리인을 임의 임명할 수 있도록 되어 있고 제6조는 불교단체의 등록사항을, 제8조는 불교단체의 사업지침을 규정하였으며 제11조는 불교단체가 일정한 재산을 처분하는등 행위에 대한 허가사항을 제14조, 제15조는 불교단체의 재산목록 작성제출 의무와 사찰재산에 중대한 증감 이동이 있을 때 등의 관할청에 대한 신고의무등을 규정하고 있어서 이것이 곧 국민의 평등권과 특수계급제도의 금지등을 규정한 헌법 제9조, 양심의 자유를 규정한 같은법 제17조 그리고 공무담임권을 규정한 같은법 제22조에 저촉된다 할 수 없고 나아가서 종교의 자유와 국교의 부존재 정교분리원칙을 천명한 같은법 제16조와 비추어 볼 때 위 불교재산관리법의 어느 규정을 보더라도 종교의 선택 개종 신앙의 고백선전 및 종교의식 집회 결사등 종교활동을 제한한 규정이라 할 수 없을 뿐 아니라 더구나 국교의 부존재 및 정교분리원칙에 위반된다 볼 수 없으므로 위 피고의 헌법위반의 논지는 이유없음에 돌아간다. 피고는 또 원고 대표자 소외 1은 원고 주지자격이 없다는 이유로서 1954.5.경 이승만 대통령의 불교정화 유시가 있은 후로 우리나라 불교계에서는 비구 대처승 양파가 조성되어 분쟁이 계속중 5.16혁명후 문교부는 그 수습책으로 1962.1.22. 양편에서 선출된 대표 각 5명으로 하여금 불교재건위원회를 구성케하고 그 위원회에서 불교재건위원회 조례 불교재건위원회 운영세칙등을 제정하였고 위 운영세칙에 기하여 비상종회 위원 30명과 보결위원 6명을 양칙 각 같은 수로 선출하여 회의를 거듭하였으나 새종헌 초안중 종단구성과 승려자격 규정에 관한 의견이 대립되어 결국 이에 대한 해석 및 문구수정을 정부에 일임하자는 조건부 동의안을 표결한 결과 출석위원 30명중 가 15표 부 14표 무효표 1표로서 그 동의안은 부결되었음에도 불구하고 비구승칙은 가결 통과된 것으로 선포하였으므로 대처승칙은 1962.3.12. 위 선포된 종헌은 무효임을 선언하였고 서울민사지방법원 62가6483호 종헌통과 비상종회 결의무효소송 변론에서 비구승칙은 1964.4.7. 위 결의가 무효임을 자백하였으면서도 한편으로는 1962.3.21. 소위 제6차 불교재건비상종회를 개최하고 그 회의에서 비상종회회칙 제4조의 "본회의 의원은 30명으로 하되 양칙 각 15명으로 한다"라는 규정을 "본회의 위원은 15명으로 하되 양칙 각 5명과 사회 인사 5명으로 한다"라고 개정하고 제5조 제1항의 "본회의 의원은 좌기사항에 준하여 불교재건위원회에서 선출한다"라는 규정을 "본 회의 양칙의원은 좌기사항에 준하여 양칙에서 선출하고 사회인사는 문교부장관이 위촉한다"로 개정하여 위 15명으로 구성된 회의에서 새종헌을 통과시켜 비구승칙의 소외 2를 종정으로 선출하였는 바 위와 같이 원래의 30인 위원회에서 15인 위원회로 개패하려면 당초 10인으로 구성된 불교재건위원회나 30인으로 구성된 불교재건비상종회에서 위 비상종회회칙을 개정한 후에 행하여졌어야 할 것임에도 불구하고 그러한 절차를 밟지 아니하고 문교부가 일방적으로 비상종회위원의 정원수를 정하여 미리 사회인사 5인에게 비상종회의원 위촉을 하여 동인등을 출석케 하고 또 대처승칙에는 사안의 예고없이 간부들을 모두 출석하라는 명을 내려 그중 소외 3에게 대처승칙 대표위원 5명의 명단을 제출하라고 강요한 다음 동인 임의로 단독 선정한 5인을 위 제6차 비상종회에 참석케 한 다음 그 회의에서 앞서던 바와 같이 비상종회 회칙개정을 하였으니 이는 첫째로, 문교부가 불법하게 선정한 종회의원에 의하여 회칙이 개정되었으며 따라서 그 개정회칙에 의하여 구성된 비상종회의 모든 결의는 무효이고 둘째, 위 15명 위원은 개정된 회칙에 의하여 선임된 의원들이 아니고 문교부가 근거없이 선임한 대처승칙 의원 5인이 가담하게 된 것이므로 동인등을 비상종회 의원으로한 회의의 모든 결의는 무효일 것이며 세째로, 헌법상 국민에게 신앙의 자유가 보장되어 있음에도 불구하고 종교단체 내의 분쟁에 관하여 그 단체와 관계없이 사회인사가 타의에 의하여 가담된 회의에서 종교단체의 기본규범인 종헌과 대표자인 종정의 선임에 관여하였음은 헌법위반으로서 무효의 행위이며 위와 같은 경위에 의하여 무효인 통합종단의 종헌에 기하여 선임한 소외 2는 종정으로서의 자격이 없고 소외 2의 임명을 받은 원고 대표자는 주지의 자격이 없다 다투고 있으나 불교단체내의 분규를 수습 조정하기 위하여 그 단체와 관계없는 사회인사가 이에 가담했다 해서 그것만으로 곧 헌법상 신앙의 자유를 침범했다 할 수 있고 또한 소외 2의 종정 선출에 피고 주장과 같은 흠이 있었다 할지라도 불교재산관리법 소정의 대표임원 및 주지등록은 성질상 공증행위라 할 것이나 그 법이 주지나 대표임원의 등록을 강제하고 등록을 한 자만이 사찰재산 시설등을 관리할 수 있도록 되어 있을 뿐 아니라 종래의 주지나 대표임원이라 할지라도 일정한 기간내에 등록을 하지 않으면 해임된 것으로 간주하도록 되어 있는 것으로 보아 일종의 허가에 유사한 행정행위라 할 수 있고 관할청이 그 등록절차의 흠결여부를 심사하여 수리와 거부를 할 수 있다 할 것이므로 그 등록에 중대하고도 명백한 흠이 있을 경우에만 당연 무효가 되는 것인바 공성부분을 시인함으로써 진정성립이 추정되는 갑 제1,2,3호증의 기재내용에 의하면 소외 2는 대한불교조계종의 대표임원(속칭 종정)으로서 위 불교재산관리법 소정의 등록을 마친 사실을 인정할 수 있는 한편 피고 주장의 위 사실이 진실이라 할지라도 위 경위만으로서는 그 흠이 중대하고 명백한 것이라 하기 어려우므로 이는 다만 취소할 수 있음에 불과하고 당연무효라 하기 어려우므로 소외 2가 종정 자격이 없음을 전제로 그 사람으로부터 원고 사찰의 주지 임명을 받았다 내세우는 피고 항변은 더 살필 것이 없이 이유없다 할 것이다. 피고는 또 가사 피고가 원고 사찰주지가 아니라 할지라도 승려로서 사찰내에서 종교활동까지 금지당할 수는 없는 것이므로 명도하라는 것은 부당하다 다투고 있으나 승려라 해서 당연히 사찰을 점거관리할 수 있는 권한이 있는 것이 아님은 앞서던 바에 의하면 명백하다 할 것이므로 이 항변 역시 이유없다 할 것이다. 따라서 제1심판결은 정당하고 본건 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조를 적용하여 이를 기각하고 소송비용은 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 채명묵 박종창
72,038	소유권지분확인청구사건	64나281	19,660,201	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 확정	변호사에게 소송사건 처리를 위임함에 있어 보수 및 그 액에 관하여 약정이 없는 경우의 보수액	소송사건처리를 위임받은 변호사의 보수액에 관하여 명확한 약정이 없는 경우의 보수액은 객관적으로 정당하다고 인정되는 액, 즉 변호사가 사건을 위임받게 된 사정, 소송의 난이, 수임당초부터 그 종료까지의 기간의 장단, 그간의 유형무형의 노력정도, 위임자가 그 소송으로부터 얻은 직접 간접의 이익 기타 위임당사자 사이에 존재하는 제반사정을 종합하고 변호사회에서 정한 보수규정을 일응의 표준으로 하여 인정하여야 한다.	민법 제680조 , 제686조	null	【원고, 항소인 겸 피항소인】 추진수 【피고, 항소인 겸 피항소인】 김홍균 외 4인 【원심판결】 제1심 광주지방법원(64가70 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고들은 원고에게 금 1,900,000원 및 이에 대한 64.2.8.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구는 기각한다. 피고들의 항소는 기각한다. 모든 소송비용은 이를 3분하여 그 2는 피고들의 부담으로 하고 나머지는 원고들의 부담으로 한다. 제2항의 판결에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 (당심에서 청구확장) 피고들을 연대하여 원고에게 금 5,380,425원 및 이에 대한 1964.2.8.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 별지기개 임야가 피고등의 공동 소유로서 소외 강윤철이가 피고등을 상대로 동 임야에 대하여 1962.2.경 광주지방법원 62가831호 소유권이전등기 청구소송을 제기하자 당시 피고등의 부인 친권자 법정대리인 김병길의 위임에 의하여 변호사인 원고가 동 사건을 수임하여 피고등의 소송대리인으로서 그 소송을 수행하여 일심에서 원고의 청구가 기각되고 이에 대하여 동 강윤철이가 항소하여 광주고등법원 62나380호로 이 사건이 계속중 다시 원고가 김병길의 위임에 의하여 피고등의 소송대리인으로서 동 소송을 수행하여 이건 항소가 기각되고 이에 대하여 동 강윤철이가 상고하여 대법원에서 또 다시 원고가 피고등의 소송대리인으로서 소송을 수행하여 1963.8.31.이건 상고가 기각되어 결국 원고이던 강윤철이 패소로 확정된 점 그후 원고가 피고등의 위임에 의하여 동 강윤철이가 위 소송전에 동 임야에 대하여 한 처분금지가처분의 취소신청을 하여 광주지방법원63카1136호로서 동 취소판결을 받은 사실과 위의 각 소송에 있어 원고가 피고등의 소송대리인으로서 소송수행을 하는 동안 한푼의 소송비용 실비 또는 보수를 피고등이 원고에게 지급한 바 없는 사실에 대하여는 당사자간에 다툼이 없는바 피고등은 원고에게 위 제3심에서의 소송대리는 위임한 바도 없는데 위 김병길이가 위 사건의 제2심의 위임 당시 거래관계로 동심에서 피고등이 패소하는 경우에 제3심에 사용하라고 위임장 2매를 우송한 것을 동심에서 피고등이 승소하였음에도 원고가 자의로 3심에 동 위임장을 제출하여 피고등의 소송대리를 한 것이라 항쟁하나 이에 부합하는 당심증인 박주철의 증언은 전문증거로서 당심에서 조신치 않으며 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거없으므로 이를 배척한다. 그렇다면 피고등은 변호사인 원고에게 사건처리를 위임함에 있어 보수 및 그 액에 관하여 명확한 약정을 하지 않았다 하더라도 무보수로 한다는 특별한 사정이 없는 한 제반사정에 응한 상당한 보수를 지급하여야 함은 조리상 당연할 뿐만 아니라 또한 관습이라 할 것이다. 나아가서 그 액에 관하여 보건대, 원고는 피고등 법정대리인인 김병길이 본건에서 문제된 소송을 원고에게 위임함에 있어 그 소송목적물인 임야의 2할 5푼의 현물 또는 그에 상당한 금전을 지급할 것같이 말하기로 원고는 그러줄로만 믿고 있었는데 그 소송이 승소로 완결된 이래 한 푼도 지급치 않으니 당국에 인가를 받아 시행하고 있는 변호사의 착수금 및 보수의 일반적 기준인 변호사회규약 소정 민사사건의 최저기준에 따라 위 소송물의 가격감정결과에 의하면 그 가격이 금 23,913,000원이므로 본안 제1,2,3심 및 가처분 취소사건의 착수금 및 보수금 도합 금 5,380,425원의 지급을 구함에 대하여 피고들 대리인은 피고등 대리인 김병길이 원고에게 위 소송을 위임 당시에는 그 보수금을 명확히 정하여 줄 것을 간청하였으나 당시 원고는 이 사건은 서울 김 모 변호사의 소개도 있고하니 그 액수는 김 선생이(김병길을 말함)알아서 하라고만 말하고 피고등 대리인인 김병길에게 그 수액을 일임한 것임으로 그 약정에 의거하여 김병길이가 상당하다고 인정하는 금 500,000원으로서 그 보수액 지급의무가 있다고 항쟁하므로 본다. 피고등 소송대리인 주장 자체에 의하더라도 보수액에 대하여 명확한 약정이 없는 본건에 있어 보수액을 정함에 있어서 피고등 주장과 같이 피고등의 친권자 법정대리인인 김병길이 마음대로 정하는 부당히 적은 액에도 원고는 만족하다는 특별한 사정이 엿보이지 않는 본건에 있어서는 역시 개관적으로 정당하다고 인정되는 액을 말하는 것이라 해석할 것이므로 피고등의 이 항변은 이유없다 할 것이며 본건에 있어 그 보수액을 정함에 있어서는 원고가 피고들로부터 사건을 위임받게 된 사정 소송의 날이 원고가 수임 당초부터 그 종료까지 소송처리기간이 장단 그간의 유형무형의 노력정도 피고가 그 소송으로부터 얻은 직접 간접의 이익 기타 원·피고간에 존재하는 제반사정을 종합하고 변호사회에서는 정한 보수규정을 일응의 표준으로 하여 인정하여야 할 것인바, 본건을 돌이켜 보건대, 원고는 소송대리를 업으로 하는 변호사이며 본건에서 문제가 된 소송사건을 원고가 수임하게 된 것은 피고들의 다른 소송을 수임한 바 있었던 서울에 있는 김모변호사의 소개에 의한 것이라는 점, 원고와 피고등과는 서로 친족, 학교동창 동일단체의 소속원 기타 친우관계등 신분상 특별한 관계가 없고 피고등은 소송을 위임한 후 소송비용 여비, 실비, 착수금등을 한푼도 지급한 사실이 없고 원고가 소송비용등을 입체한 사실에 당심감정인 양윤식이 작성한 감정서에 의하면 본건 문제가 된 임야소유권이전등기 청구사건에서 원고는 제1,2심에서 피고등의 대리인으로 모든 서면을 작성 제출하였고 출정변론을 하였으나 제3심에서는 피고등의 소송위임장을 제출만하고 답변서를 제출한 사실이 없고 출정변론한 사실도 없고 가처분취소 신청사건에는 신청인 대리인으로 원고가 가처분취소신청서를 제출하고 2차 변론기일에 출정하였으나 제2,3심에는 관계 아니한 사실, 소송물인 부동산의 가격이 원고에게 제1심 위임 당시인 1962.7월과 제3심 위임소송위임 당시는 1963.9월간의 소송물 가격의 중간평균치가 금 9,918,000원으로 추정하고 있는 사실을 종합하여 원고에게 지급할 보수액은 금 1,900,000원이 상당하다고 인정되므로 동 금액에 대하여 원고가 구하는 1964.2.8.부터(솟장송달일은 63.11.21.임) 그 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 피고들에 대한 청구는 위 범위내에서 정당하고 원고의 나머지 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결과를 달리한 원판결에 대한 원고의 항소는 일부 이유있으므로 이를 변경하고 피고등의 항소는 이유없으므로 기각하고 모든 소송비용은 이를 3분하여 그 2는 피고등의 부담으로 하고 나머지는 원고 부담으로 하고 제2항의 판결에 한하여 가집행할 수 있다. 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 채명묵 박종창
72,040	입체금청구사건	65나452	19,660,201	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 상고	원고의 청구를 전부 인용한 원판결에 대한 원고의 항소와 상소의 이익	원고의 피고에 대한 청구가 전부 인용된 경우 원고의 피고에 대한 항소는 상소의 이익이 없다 할 것이고(상소권 자체가 발생되지 않음) 상소의 요건을 흠결한 것으로서 부적법한 것이다.	민사소송법 제383조	1973.9.25. 선고 72다565 판결(판례카아드 10531호, 대법원판결집 21②민15, 판결요지집 민사소송법 제383조(5) 980면, 법원공보 475호 7537면)	【원고, 항소인】 대한통운주식회사 【피고, 피항소인】 신응린 외 2인 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 원주지원(64가292 판결) 【주 문】 원고의 피고 신응린에 대한 항소를 각하한다. 원고의 피고 박환후, 동 이동석에 대한 항소를 모두 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고등은 연대하여 원고에게 금 121,975원을 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하고 피고 신응린, 동 이동석은 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 먼저 직권으로 원고의 피고 신응린에 대한 항소부분에 관하여 살피건대, 본건 솟장에 의하면 원고는 피고 신응린에게 대하여 금 121,975원의 지급을 청구한 사실을 인정할 수 있고, 원판결에 의하면 원고의 피고 신응린에 대한 청구부분(금 121,975원의 지급)을 전부 인용하였음이 뚜렷하다. 따라서 원고는 피고 신응린에 대하여 상소의 이익이 없다고 할 것이고(상소권 자체가 발생되지 않음)상소의 요건을 흠결한 것으로서 부적법한 것이므로 원고의 피고 신응린에게 대한 항소부분은 본안에 들어가서 나머지 점에 대한 판단을 할 것 없이 이를 기각하기로 한다. 다음 원고의 피고 박환우, 동 이동석에게 대한 항소부분에 관하여 판단한다. 피고 신응린이 원고 회사의 전신인 한국미곡창고주식회사 원주지점 관할 영월(을종)출장소장으로 취임(1961.2.7.)하였다가 임기(1963.2.6.)가 지난뒤 1963.5.15. 그 사무인계를 완료하고 동직으로부터 물러났는바 동 피고가 원고 회사와의 경영 위임계약에 의하여 동 출장소장으로 취임한 후 자기 책임과 자기 계산하에 원고 회사의 영업부분에 속하는 철도 및 육로에 의한 운송업과 물자보관을 경영하는 동안 그의 영업관계로 인하여 동 피고가 원고 회사에 대하여 지급하여야 할 금 121,975원의 채무가 있다는 사실(이점은 원심판결이 인용하고 있을 뿐 아니라 피고등이 당심에서 자백하고 있음)피고 박환우, 동 이동석은 동 신응린이 위 출장소장으로 재직할 당시 원고 회사와 사이에 2년간(1961.2.23.부터 1963.2.22.까지)을 기간으로 하여 동 신응린에 대한 신원보증계약(갑 제1호증의 4)을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 당사자간에 그 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 2,4,5(각 판결문)피고 박환우가 그 성립을 인정하므로 그 성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증의 4(신원보증서),동 제2호증의 1,2(출장소 규정), 동 제3호증의 1,2(출장소 운영내규)원심증인 김교섭, 동 이영진의 각 증언에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증의 1(보관증)원심증인 주명호, 동 이영진의 각 증언에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증의 2 내지 4(각 영수증)원심증인 정교섭(제2회), 동 이영진의 각 증언에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증의 5(영수증)의 각 기재내용 위 각 증인의 증언(원심증인 정교섭은 제1,2회) 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 피고 신응린은 1961.2.7 원고 회사의 전신(1963.1.30 상호변경을 한후 1963.2.8. 그 등기를 경료함)인 한국미곡창고주식회사 원주지점관할 영월(을종)출장소장으로 취임하는 동시 원고 회사와 사이에 동 출장소에 대한 경영위임 계약을 체결한 후 자기 책임과 자기 계산하에 원고 회사의 영업부분에 속하는 영업을 경영하는 동안 제3자에게 대하여 지급하여야 할 금 121,975원의 채무가 있었는바 동 피고가 이를 지급하지 않으므로 그 채권자들이 원고 회사에 와서 그 지급을 독촉하였고, 원고 회사에서는 영업상 많은 지장이 있었으므로 위 금액을 각 채권자들에게 동 피고를 대신하여 지급한 사실, 원고 회사와 피고 신응린 사이에 체결된 계약조항(갑 제2호증의 2)중에는 원고 회사가 위 출장소장(피고 신응린)을 대신하여 대외적으로 제3자에 지급한 금전에 대하여는 원고 회사가 지정하는 기일내에 동 피고는 이를 원고회사에게 변제하여야 한다는 약정이 있었음에도 불구하고, 동 피고는 지금까지 위 채무 금 121,975원을 원고 회사에게 변제하지 않고 있다는 사실, 피고 박환우, 동 이동석은 1961.2.23. 원고 회사와 사이에 피고 신응린이 위 출장소장으로 재직하는 동안 고의 과실, 또는 의무불이행으로 인하여 원고 회사에게 재산상 손해(민사상, 형사상, 일체의 손해)를 끼쳤을 경우에는 언제든지 원고 회사의 청구하는 바에 따라 피고 신 응린과 연대하여 이를 변상하기로 하되, 그 신원보증기간은 동 계약일로부터 2년간 (1963.2.22.까지)으로 한다는 내용의 신원보증계약(갑 제1호증의 4)을 체결한 사실, 원고 회사가 피고 신응린이 제3자에게 지급하여야 할 채무금중 동 피고를 대신하여 각 채권자들에게 금 121,975원을 지급하였는데, 그중 원고 회사가 1962.10.14. 소외 영월석회광업주식회사에 대하여 지급한 금 13,200원(차용 금 5,000원 및 백미 4가마 대금 8,200원 도합 금 13,200원)은 피고 박환우, 동 이동석의 위 신원보증기간(1961.2.23.부터 1963.2.22.까지 2년간) 내에 속하는 것이나 원고 회사가 1964.2.11.∼1964.3.5∼1964.3.12.의 3회에 걸쳐 소외 주명호(인부)에게 노임으로서 지급한 금 81,977원 및 원고회사가 1964.4.23. 소외 강원도 평창군에게 양곡조작비(종곡을 평창군에서 평창군 소유의 화물자동차에 의하여 영월군까지 운반하므로써 생긴 채무금)로서 지급한 금 26,798원 도합 금 108,775원은 모두 피고 박환우, 동 이동석의 위 신원보증기간을 경과한 후의 일인 사실, 피고 박환우, 동 이동석은 피고 신응린에 대한 신원보증인으로서 당연히 동 신응린과 연대하여 위 금 13,200원을 원고 회사에게 지급하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 아직 이를 지급하지 않고 있는 사실, 피고 신응린은 1963.2.22. 피고 박환우, 동 이동석의 각 신원보증기간이 만료되었으므로 1963.2.23. 새로이 소외 전히상, 동 신응이의 2명을 동 피고에 대한 신원보증인으로서 선정하여 원고 회사와 사이에 신원보증계약을 체결케 한 사실(당시 피고 신응린은 원고 회사와 사이에 분쟁이 계속되고 있었으므로 종전의 신원보증인인 피고 박환우, 동 이동석에게 대하여 계속 신원보증을 서 달라고 말하기는 어려운 처지에 있었음을 충분히 추정할 수 있다)을 각 인정할 수 있고 이에 배치되는 증거는 없다. 피고 신응린의 소외 영월석회광업주식회사에 대한 채무중 차용 금 5,000원은 상계로 인하여 소멸되었으며, 동 채무중 백미 4가마(대금 8,200원)는 소외 노동조합위원장(성명미상)이 차용한 것이고 피고 신응린은 전혀 관계가 없다는 사실. 1962.12.31.경 원고 회사가 강원도로부터 피고 신응린에게 지급될 금원(정부관리 양곡 조작비 금 12만원)을 동 피고의 승낙도 없이 중간에서 받아 쓰므로서 이를 횡령하였다는 사실. 원고 회사가 피고 신 응린에게 지급하여야 할 작업조작비, 관수비료조작비, 기타 수송비등(도합 약 금 30만원)및 비료험로수당(약 금 9만원)을 지급하지 않고 있다는 사실. 원고 회사는 피고 신응린이 체당하여 지급한 원고 회사 소유의 화물자동차 2대에 대한 수리비(피고 신응린은 금 23 만원이 실지로 소비되었음에도 불구하고 원고 회사에서는 이 금액을 금 7,000원으로 사정하였다고 주장함)에 대한 채무금을 피고 신응린에게 지급하지 않고 있다는 사실. 원고 회사가 피고 신응린이 위 출장소장으로서 위 출장소의 업무를 개시할 당시 시설한 기물(7점, 도합 금 181,900원)을 동 피고로부터 강탈하였다는 사실. 원고 회사가 피고 신 응린에게 상대로 하여 서울민사지방법원(62카6941)에 출입금지 및 영업정지등의 가처분신청을 하여 동 법원에서 그와 같은 결정을 한 결과 그 집행으로 인하여 동 피고는 1962.12.15.부터 1963.3.15.까지 3개월간 위 출장소로부터 불시에 축출당하므로서 약 금 30만원의 손해를 입었다는 사실. 피고 신응린이 위 출장소장으로 재직할 당시 원고에게 지급한 보증금(적립금) 5만원을 아직까지 찾지 못하고 있다는 사실에 대하여는, 피고등의 전입증으로서도 이를 인정할 만한 자료가 없다. 따라서 결국 이상 사실을 종합하면 피고 박환우, 동 이동석은 동 신 응린에 대한 신원보증인으로서 동 신응린이 원고 회사에게 지급하여야 할 금 13,200원을 동 신응린과 연대하여 원고 회사에게 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 피고 신응린은 원고 회사가 각 채권자들로부터 피고 신응린에 대한 채무의 변제를 요구하였을 당시 그 채무의 유무 및 그 채무의 내용등에 관하여 이를 조사 확인하지도 않을 뿐 아니라 동 피고에 대하여는 사전에 통지 또는 상의를 하거나 승인을 받지도 않은 채 그 채무금을 지급하였다고 주장하나 이 점에 관하여는 아무런 입증이 없을 뿐 아니라 가사 위와 같은 사실이 있다고 하더라도 단순히 그와 같은 사실만으로는 위 결론에 아무런 소장을 미칠 수 없는 것이므로 위 주장은 그 이유없음이 자명하다. 피고등은 한국미곡창고주식회사가 원고 회사(대한통운주식회사)로 상호의 변경을 함에 따라 피고 박환우, 동 이동석의 신원보증인으로서의 책임은 자동적으로 해소되었으며, 새로이 원고 회사에 대하여 신원보증을 한 사실이 없으므로 원고 회사에 대하여는 신원보증인으로서의 책임을 질 수 없다는 취지의 항변을 하고 있으나 원고 회사가 1963.1.30.(등기는 1963.2.28.)한국미곡창고주식회사로부터 대한통운주식회사로 그 상호의 변경을 하였다고 할지라도 단순한 상호의 변경만으로는 그 법적 주체 및 그에 따른 법률관계에 있어 아무런 변동이 있을 수 없는 것이므로 이와 다른 견해에 입각하여 그 책임이 없음을 주장하는 위 항변은 그 이유없음이 자명하므로 이를 받아들일 수 없다. 피고등은 원고 회사가 1962.8.15. 피고 신 응린에게는 아무런 해임될 만한 귀책사유가 없음에도 불구하고 일방적으로 부당하게 해임발령을 하여 막대한 손해를 입게 하므로서 결국 원고 회사에게도 손해를 끼치게 된 것으로서, 그 손해의 발생에는 원고 회사에게도 중대한 과실이 있으므로 피고 박환우, 동 이동석은 원고 회사에 대하여 신원보증인으로서의 책임이 없다고 항변하나, 원고 회사에게 소론과 같은 중대한 과실이 있다는 점에 대하여는 이를 인정할 만한 자료가 없다. 피고등은 원고 회사가 1962.8.15. 그 임기만료전에 돌연 피고 신응린에 대하여 해임발령을 하였는바 피고 박환우, 동 이동석은 동 신응린의 해임발령 이전의 행위에 대하여는 신원보증인으로서의 책임이 있으나 그 후의 행위에 대하여는 책임이 없다는 취지의 항변을 하나, 피고 박환우가 그 성립을 인정하므로 그 성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증의 1(출장소장 취임원서), 동 제2호증의 1,2(출장소 규정)의 각 기재내용에 의하면 출장소장은 원고 회사로부터 해임발령이 있은 후 일지라도 그 사무인계를 완료할 때까지는 일체의 책임을 지기로 피고 신응린과 원고 회사 사이에 약정이된 사실을 인정할 수 있는바 피고 신응린은 위 출장소장으로서의 임기(1961.2.7부터 1963.2.6.까지)가 지난 뒤 1963.5.15. 그 사무인계를 완료한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 결국 위 해임발령 일자(1962.8.15.)를 기준으로 하여 피고 박환우, 동 이동석의 신원보증인으로서의 책임의 유무를 논하는 위 항변은 그 이유없음이 자명하므로 이를 배척한다. 원고 회사의 전신(원고 회사로 상호를 변경하기 전의 한국미곡창고주식회사)이 1961.12.29.(등기는 1962.5.14.)한국운수주식회사를 흡수하므로서 동 회사와 합병한 사실(당시 부채가 약 42,000만원이나 있던 한국운수주식회사의 모든 권리·의무를 포괄적으로 승계하므로서 동 회사는 흡수되고 원고 회사의 전신인 한국미곡창고주식회사는 그대로 계속되고 있는 사실)은 위 결론에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 그러므로 결국 원고의 피고 박환우, 동 이동석에 대한 본소 청구는 위에서 인정한 범외 내에서 이유있으므로 이를 인용하고 나머지 청구부분에 관하여는 이를 기각하여야 할 것인바 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 따라서 원고의 피고 박환우, 동 이동석에 대한 본건 항소는 그 이유없음에 돌아감으로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제89조, 제93조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한만수(재판장) 이두일 김동정
72,117	중노위판정취소청구사건	65구229	19,660,203	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	노동위원회의 중재결정이 행정처분인지의 여부	근로기준법상의 재해보상에 관한 노동위원회의 중재결정은 민사소송제기의 전제 요건으로서 필요할 따름이고 사용자와 근로자의 법률상 지위에 아무런 변동을 줄 수 없는 하나의 권유행위에 불과한 것으로 행정처분이라고 볼 수 없다.	근로기준법 제88조 , 제89조 , 행정소송법 제1조	1963.3.21. 선고 63누5 판결(판례카아드 2640호, 대법원판결집 11①행93, 판결요지집 근로기준법(구)제28조①1604면)	【원 고】 근신산업주식회사 【피 고】 중앙노동위원회 【주 문】 이 사건의 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 제10호로써 한 원고(사용자)와 최규환(근로자) 사이의 재해사건 이의에 관한 재심중재 결정은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 행정소송법 제1조에 규정된 행정소송의 대상이 되는 소위 행정처분이라 함은, 상대방 기타 관계자의 법률상 지위에 변동을 주는 행정청의 행위를 말하는 것인바, 원고가 본소로서 취소를 구하는 근로기준법상의 재해보상에 관한 피고 중앙노동위원회의 중재 결정은 민사소송 제기의 전제 요건으로서 필요할 따름이고, 사용자와 근로자의 법률상 지위에 아무런 변동을 줄 수 없는 하나의 권유 행위에 불과한 것으로서 이는 행정처분이라고 볼 수 없다. 그렇다면 원고의 본소는 행정처분이 존재하지 아니함에도 불구하고 그 취소를 구하는 것이 되어 결국 소송제기의 요건을 갖추지 못한 부적법한 것이므로, 각하되어 마땅하다. 따라서 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 김준수 변정수
72,118	귀속재산매매계약취소처분취소청구사건	64구103	19,660,210	선고	서울고법	일반행정	제2특별부판결 : 확정	세무서장이 한 귀속농지처분의 효력	귀속농지는 농지개혁법에 의하여 처리되어야 할 것으로서 영등포 세무서장이 이를 귀속재산처리법에 의하여 매각하였다면 이는 전혀 권한없는 행정청의 처분행위로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이다.	행정소송법 제1조	1959.7.2. 선고 4291민상637 판결(판례카아드 4748호, 판결요지집 행정소송법 제1조 (60) 1153면)	【원 고】 김영식 【피 고】 영등포세무서장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1964.3.23.에 한 별지목록기재 부동산에 관하여 1963.4.3. 원·피고 사이에 체결된 귀속재산 매매계약의 취소처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 귀속재산인 별지목록기재의 부동산을 피고가 1963.4.3. 원고에게 매각하였다가 1964.3.23. 위 매각처분이 당연무효임을 이유로 이를 취소한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼없는 갑 제4호증의 1, 갑 제5호증의 4의 각 기재내용과 증인 유대형, 이봉린, 장금학의 각 증언 및 현장검증 결과와 변론의 전취지를 종합하면 귀속재산의 본건 부동산은 그 지목이 전일 뿐더러 실제에 있어서도 경작에 사용되어온 토지로서 8.15.해방전부터 1958.2.월까지 소외 유대형이가 계속 경작해 왔고, 그 이후부터 현재까지는 소외 김순철이가 계속 밭으로 사용하여 보리와 야채등을 경작해 온 사실을 인정할 수 있고 위 인정을 번복할만한 자료가 없다. 그렇다면 위 토지는 마땅히 농지개혁법에 의하여 처리되어야 할 농지로서 귀속재산처리법에 의하여 매각할 수 없는 것이므로 피고가 이를 일반 귀속재산으로 취급하여 1963.4.3. 원고에게 한 매각처분은 전혀 권한없는 행정청의 처분행위로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라 할 것인즉 피고가 그 무효임을 확인하기 위하여 1964.3.23. 위 매각처분을 취소하였음은 온당한 처분이라 할 것이다. 원고는 위 토지가 농지이기 때문에 원고에 대한 매각처분이 잘못된 것이었다 하더라도 아직까지 분배되지 않는 것은 국공유재산처리임시특례법에 의하여 현재의 점유자에게 수의계약으로 매각하게끔 되어 있으므로, 원고에 대한 본건 매각처분을 취소한다 하더라도 위 토지는 어차피 현대의 점유자인 원고에게 다시 매각될 운명에 있는 것이니 이를 취소할만한 공익상의 필요성이 없음에도 불구하고 이를 취소함은 위법이라고 주장하나, 원고에 대한 위 토지의 매각처분이 처음부터 무효로서 이에 관한 피고의 취소처분은 그 무효임을 확인한 것에 불과하고, 일단 유효하게 성립한 행정행위의 효력을 상실케 하기 위한 것이 아니므로, 피고가 이를 취소하지 않고 그대로 둔다 해서 유효하게 될 수 없는 것이므로 위 주장은 이유없고, 다시 원고는 원고에 대한 위 토지의 매각처분 당시에는 피고에게 그 권한이 없었다 하더라도 그후 위 토지는 도시계획예정지가 되었고, 이러한 토지는 비록 그것이 농지라 하더라도 도시계획법에 의하여 농지개혁법이 적용되지 않고 귀속재산처리법에 의하여 피고가 처분할 수 있게 되었으므로 피고가 한 매각처분은 결국 유효한 행위로 전환되었으니, 이제 이를 취소함은 위법한 것이라고 주장하나 영등포구청장에 대한 사실조회 결과에 의하면 위 토지는 도시계획예정지로 지정된 바 없으므로 위 주장 또한 이유없다. 따라서 원고의 본소 청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 김준수 변정수
88,158	부동산경락허가결정에대한재항고	66마6	19,660,214	자	대법원	민사	결정	부동산 임의경매 절차의 개시전 또는 진행중 사망한 채무자 또는 소유자에 대하여 그 절차가 속행되어 이루어진 경락허가 결정의 효력	부동산임의경매절차의 개시 전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망한 사실이 있었다 할지라도 그 재산상속인들로부터 경매법원에 대하여 그 사망사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 아니한 이상 경매법원이 이미 사망한 등기부상의 채무자나 소유자와의 관계에서 그 절차를 속행하여 이루어진 경락허가결정을 무효라고 할 수 없다.	null	null	【재항고인】【원 결 정】 서울민사지법 1964. 12. 22. 선고 64라162 결정 【이 유】 근저당권에 기한 근저당 부동산의 임의경매는 그 저당권의 설정등기에 표시된 채무자 및 저당부동산의 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로 그 절차의 개시전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망한 사실이 있었다 할지라도 그 재산 상속인로 부터 경매법원에 대하여 그 사망사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 아니한 이상 경매법원이 이미 사망한 등기부상에 채무자나 소유자와의 관계에서 그 절차를 속행하여 저당부동산의 경락을 허가하였다 한들 그 허가결정을 무효라고는 할 수 없을 것이니 만큼 기록상(특히 재항고 이유서에 첨부된 호적등본과 경매신청서에 첨부된 등기부등본의 각 기재참조)채무자인 소외인이 그의 처인 재항고인 소유의 본건 부동산에 근저당권을 설정하였다가 그 근저당권에 기한 임의경매절차가 진행중인 1965.8.28 사망하였던 것임에도 불구하고 그의 재산 상속인들로부터 경매법원에 그 경매절차의 수계를 신청한 흔적을 발견할 수 없는 본건에 있어 위 사망사실을 알지 못하는 경매법원이 채무자를 소외인으로 하여 그 부동산의 경매를 속행하므로서 1965.9.2자로 그 경락을 허가하는 결정을 하게되었음을 위법한 조치었다고는 할 수 없으니 소론중 경매법원의 위 조치를 논난하는 부분의 논지는 받아드릴 수 없다. 대법관 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,462	소유권이전등기	65다2183	19,660,215	선고	대법원	민사	판결	처분문서인 서증에 관한 증거판단을 그릇치므로서 채증법칙에 위배한 위법이 있는 실례	처분문서의 진정성립이 인정되면 그 문서에 표시된 의사표시와 그 내용에 관하여 특별한 사유가 없는 한 실질적인 증거능력이 있다.	민사소송법 제393조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 제주지법, 제2법 제주지법 1965. 9. 7. 선고 65나8 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 이송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상괴 이유를 판단한다. 원판결이 민사소송법 제390조에 의하여 인용한 제1심판결이유에 의하면 성립에 다툼이 없는 을 1.2.3.4.5호증에 증인 소외인, 동 김범제의 증언을 종합하여 본건 부동산을 피고 단독으로 매수하였다고 인정하고 이에 배치되는 갑 1 내지 8호증 및 증인 장만수의 증언은 위 증거에 비추어 이를 믿기 어렵다고하여 원고 주장 사실을 배척하였다. 그러나 서증 중 처분문서에 있어서는 그 문서의 진정성립이 인정된 이상 그 문서에 표시된 의사표시와 그 내용에 관하여 특별한 사유가 없는 한 실질적인 증거능력이 있다고 할 것인바 ( 대법원 1958.10.30 선고 4290민상703사건 판결참조) 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(각서)은 처분문서라고 할것이고 그 내용에 의하면 원고가 주장하는 바와같이 본건 부동산을 포함한 제주시 (상세지번 생략) 전 690평은 원피고 및 소외 인외 3인이 공동으로 매수하여 이를 분할처분하여 매수대금 및 기타 비용을 청산하고 나머지를 공동분배키로 위 3인 사이에 약정한 사실을 인정할 수 있다고 할것인데 원판결은 이를 배척할 특별한 사유가 있었다는 점에 관하여 심리 확정한바도 없고 또 제1심 판결이 채택한 위 각 증거에 의하드라도 그와같은 사유가 있음을 인정할 수 없는 것인데 막연히 원고주장 사실을 배척하고 원고의 본건 청구(원고의 변론취지에 의하면 원피고와 소외 인과 사이에 조합 관계가 성립되었다고 할것이며 공동매수한 토지의 일부를 분할하여 매수대금 기타 잡비를 청산하고 본건 토지만 잔존하였는데 피고 및 소외인은 피고 단독으로 본건 토지를 매수하였다고 주장하여 원고의 요구에 불응하므로 원고가 본건토지에 대한 1/3지분권의 이전등기를 청구하는 취지는 부득이한 사유로 인한 조합의 해산을 피고와 소외 인에게 청구한것을 전제로 잔여재산은 본건 부동산뿐이므로 그 청산의 방법으로 본건 청구를 하는 것으로 특별한 사정이 없는한 못볼바 아니다)를 배척하였음은 처분문서인 서증에 관한 증거판단을 그릇침으로써 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미쳤다고 할것이므로 논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,831	유지인도및손해배상	65다2189	19,660,215	선고	대법원	민사	판결	구민법 시행당시부터 부동산 취득시효의 요건을 갖춘 정유를 하여 오다가 신민법 시행후 취득시효기간이 만료 되었으나 등기가 경유되지 않은 경우에 그 부동산 소유 명의자의 정유자에 대한 접유로 인한 손해배상청구를 배척하기 위한 전제로서 석명 심리하여야 할 사항	취득기간의 만료로 인한 소유권이전등기청구권이 확정적으로 있는 점유자에 대하여 그 소유명의자는 그 등기절차를 이행하여 점유를 개시한 때 소급하여 소유권을 취득케 할 의무가 있으므로 그 소유명의자는 그 부동산의 점유로 인한 손해의 배상을 청구할 수 없다.	민법 제245조, 민사소송법 제126조	null	【원고, 상고인】 장태수 (소송대리인 변호사 문병린) 【피고, 피상고인】 김제군 (소송대리인 변호사 유창현) 【원 판 결】 전주지방법원 1965. 10. 8. 선고 65나153 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결은 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결의 증거 취사와 사실인정의 과정내지 내용에 있어서 논리법칙이나 경험칙을 어긴 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 증거에 대한 독자적 가치판단을 전제로 하여 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 비의하는 것으로 이유없고, 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 피고는 1943. 10월경부터 본건 유지를 소유의 의사로 점유하여 왔다고 주장하고, 원고는 피고가 1944. 11월경부터 본건 유지를 점유하였다고 다툼으로 원심이 원고의 주장하는 사실의 범위내에서 피고가 1943. 10.경부터 본건 유지를 점유하였다고 인정한 것이 위법이라 할수없으므로 논지는 이유없고, 같은 상고이유 제3점을 살피건대, 민법 부칙 제8조 제3항과 민법 제245조 제1항의 각 규정에 의하면 구 민법 시행당시부터 부동산의 취득시효의 요건을 갖춘 점유를 하여 오던자라 할지라도 신민법 시행후 점유로 인한 취득기간의 만료로 인하여 그 부동산의 소유권을 취득함에는 이에 대한 등기를 요하는 것이고 다만 부동산 취득기간을 경과한 점유자가 그 소유명의자에게 대하여 확정적으로 그 부동산에 대하여 취득기간 만료로 인한 소유권 이전등기 절차 청구권이 있는 경우에는 그 점유자는 아직 소유권을 취득하지 못하였다하여도 소유명의자는 소유권 이전등기 절차를 이행하여 그 점유자로 하여금 점유를 개시한때에 소급하여 소유권을 취득케 할 의무가 있으므로 그 부동산의 점유로 인한 손해배상청구를 할수없다 할것임에도 불구하고 본건에 있어서 원심은 피고의 본건 토지의 소유권을 점유로 인한 취득 기간만료로 인하여 취득하였다는 주장에 관하여 그 등기 관계는 고찰함이 없이 피고가 원판시와같은 점유의 효력으로 1964.4.1 그 점유의 시기에 소급하여 본건 토지의 소유권을 취득하였다고 판단하고 피고가 원고에 대하여 확정적으로 본건 부동산에 관한 소유권 이전등기청구권이 있는가 여부를 심리함이 없이 원고의 본건 손해배상청구를 배척하였음은 법리의 오해로 인하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 아니할 수 없으니 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다. 그러므로 사건을 원심인 전주지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
152,812	소유권이전등기말소	65다2431	19,660,215	선고	대법원	민사	판결	변제공탁의 유효 요건	가. 근저당권으로 담보된 채권의 채무자 겸 소유자가 그 채권을 변제공탁함에 있어 근저당권설정등기의 말소에 소멸될 서류일체의 교부를 반대급부로 한 경우에는 특약이 없는 한 위 공탁은 변제의 효력이 없다. 나. 변제공탁이 채무의 본지에 따른 것이라 하여도 채권자가 반대급부 또는 기타의 이행을 할 의무가 없음에도 불구하고 채무자가 변제공탁을 함에 있어서 채권자로 하여금 어떠한 조건을 이행하지 않는 한 그 공탁물을 수령할 수 없다는 취지로 공탁을 한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않는한 그 변제공탁은 효력이 없다.	민법 제487조	null	【원고, 상고인】 불광상업주식회사 (소송대리인 변호사 신태악) 【피고, 피상고인】 대광주식회사 (소송대리인 변호사 김종렬 외 1인) 【원 판 결】 서울고등법원 1965. 10. 22. 선고 64나1147 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대하여 살피건대, 소론과 같이 1962. 11. 10. 원피고의 합의로서 당일 원고가 피고에게 금100만원을 지급하고, 나머지의 원금과 과거 및 장래의 이자를 합하여 1962. 11. 20.까지 금305,000원을, 1963. 5. 10.까지 금1,969,000원을 각각 분할 지급하기로 하고, 이를 위하여 소론의 약속어음을 원고가 피고에게 발행교부하였다 하여도 다른 특별한 사정이 없는한 위의 약속어음발행은 위 금전채무지급을 위하여서의 발행이라 할것이며, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였으므로 소론의 판단유탈 운운의 논지는 이유없다. 즉, 위에서 말한바와 같이 1962. 11. 10. 원피고 합의하에 위와같은 금전채무를 각각 분할지급하기로 하고, 그 담보 의미로 1962. 11. 10.자 본건목적물을 1963. 5. 10.까지 원고가 환매할수 있다는 환매특약부 매매계약서를 원고가 피고에게 교부함과 동시에 그전에 원고가 피고에게 교부하였던 매도증서는 무효로 하기로 약정을 한 사실과 위에서 말한바와 같이 원피고 합의로서 무효화된 매도증서에 의하여 피고명의로한 소유권 이전등기는 부당하다 할것이나 위의 그후에 체결된 환매특약부 매매계약이 있으므로 그 계약에 의하여 무효화된 매도증서로써 소유권 이전등기를 하였다하여도 그 등기는 결국 실체적 권리관계와 부합하는 등기로서 유효하다는 사실, 본건 부동산에 대한 위 계약당시의 싯가가 본건 소비대차계약에 의한 차용원금과 그 이자와의 합산액을 초과하여 차용자인 원고에게 불리하므로 이는 민법 제607조, 제608조에 의하여 위의 환매특약부 매매계약은 무효라 할지라도 위 채무를 담보하는 범위내에서는 유효한바 원고가 그 채무를 적법히 변제한바 없다는 사실들을 인정하였으므로 가사 원심이 소론과 같이 “경개계약”주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다거나, 또는 “약정에 의한 채무일부변제를 피고에게 제공하였음에도 불구하고 피고가 회피하면서 그 수령을 거부하였다”는 원고주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여도 이는 결국 원판결 결과에 아무 영향이 없다할것이므로 이유없다. (2) 상고이유 제3,4,5점에 대하여 살피건대, 1962. 11. 10. 원피고의 합의로서 채무지급방법을 경정하고, 같은날자로 본건목적물에대한 환매특약부 매매계약(환매일은 1963. 5. 10.)을 하고, 그전에 원고가 피고에게 교부하였던 1962. 10. 31.자 매도증서는 무효로 하기로 합의를 하였음에도 불구하고, 피고가 위의 무효화된 매도증서에 의하여 소유권이전등기를 하였음은 부당하다 할 것이나, 원고자신이 인정한바와 같이 1962. 11. 10.자 환매특약부 매매계약이 있는이상, 그 등기는 결국 실체적 권리관계와 부합된 등기로서 유효라 할것이므로 이와 그 취지를 같이한 원판결은 정당하며, 위의 환매특약부 매매계약에 의하여서의 피고명의의 소유권이전등기가 원심이 적법히 인정한바와 같이 원고의 피고에게 대한 금전채무에 대한 담보의 의미로 하였고, 그 예약당시의 싯가가 원고의 원금채무액과 그 이자를 합산한 액보다 초과되므로서 민법 제607조, 제608조에 의하여 무효라하여도 그 등기는 피고의 채권담보의 범위내에서는 유효라 할 것인즉 이와 반대된 논지는 이유없을뿐 아니라 위에서 말한바와같이 본건 피고명의 소유권이전등기가 원고의 피고에게 대한 채무를 담보하는 범위내에서만 유효함에 불과하므로 소유권 이전이 있음을 전제로한 민법 제104조에 의하여 무효다 운운의 논지는 판단할필요없이 이유없다. (3) 상고이유 제6점에 대하여 살피건대, 변제공탁은 채무자가 변제목적물을 공탁소에 공탁하고 채권자는 공탁소에 대하여 그 공탁물에 대한 교부청구권을 취득하므로서 채무변제가 있는 것으로 되므로 변제공탁이 유효하려면 공탁행위 결과로서 당연히 생기는것 외에는 채권자의 공탁물 교부청구권과 본래 채권자가 채무자에게 대하여 가지고있는 지급청구권과 그 권리의 범위에 있어서 같아야 하므로 변제공탁목적물이 채무본지에 따른 것이라하여도 채권자가 반대급부 또는 기타 조건의 이행을 할 의무가 없음에도 불구하고 채무자가 변제공탁을 함에 있어서 채권자로 하여금 어떠한 조건을 이행하지 않는한 그 공탁물을 수령할수 없다는 취지로서 공탁을 한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않은 한 그 변제공탁은 효력이 없다할 것이며 소비대차계약에 의한 채권자는 그 채무변제를 받기전 또는 받음과 교환으로 그 담보로된 근저당권설정등기 또는 소유권이전등기를 말소하여야 할 의무는 없다 할 것인바 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면 원고는 피고에게 대한 본건 채무를 변제공탁함에 있어서 다른 특별한 사정없이 그 반대급부조건으로 "본건 근저당권설정등기 말소에 필요한 일체서류를 교부하고 채권자 박정원 명의의 소유권이전등기 말소절차를 이행하라"는 등의 조건을 부쳐서 변제공탁을 하였다는 것이므로 이는 위에서 말한바와 같은 이유에 의하여 유효한 변제공탁이라 할 수 없고 위와같은 취지에서 한 원판결은 정당하다. 그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 채용할수 없다며 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 방순원 이영섭
152,816	탈퇴부과금부과처분무효확인	65다2055	19,660,215	선고	대법원	민사	판결	토지개량사업법 제13조제36조제126조에 의한 탈퇴부담금 부과처분의 무효확인소송의 성질	농지개량조합의 탈퇴부담금 부과처분은 토지개량사업법(폐) 제13조, 제16조, 제126조에 의한 것으로서 이는 공법상의 권리관계에 속한다고 할 것이므로 그 처분의 무효확인소송은 행정소송법 제1조에 규정한 행정소송이라 할 것이다.	토시개량사업법 제13조제36조제126조	null	【원고, 상고인】 호남비료 주식회사 【피고, 피상고인】 나주토지 개량조합 【원심판결】 제1심 광주지법, 제2심 광주고법 1965. 8. 11. 선고 65나149 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. (1) 상고이유 제1점에 대하여 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 피고조합의 토지개량사업 시행구역내에 있는 토지를 매수한 자라는 것이므로 토지개량사업법 제13조제126조에 의하여 피고조합에 대한 전소유자의 권리의무를 승계하였다고 할 것이고 또 피고조합은 같은법 제36조에 의하여 조합원 또는 탈퇴 조합원에게 조합경비를 부과할 권한이 있다고 할 것이다 따라서 피고조합이 원고에게 본건 탈퇴부담금 부과처분을 한것이 일정한 부과형식을 갖춘 것인이상 일응 적법한 것이라고 보지 않을 수 없고 설사 위 부과처분에 원고 주장과 같은 법규위반의 허물이 있다고 가정하드라도 그 법규위반은 외관상 명백한 것이라고 할수 없으므로 권한 있는 기관에 의하여 위 부과처분이 적법하게 취소되지 않는한 유효한 부과처분으로 존속한다고 할 것이므로 그 부과처분에 따른 체납처분이 있었다고하여 이로써 피고가 법률상 원인없이 재산상 이득을 하였다고 할수없다 그리고 기록을 자세히 살펴보아도 원고회사가 매수한 토지부분을 토지개량사업법 제70조 제2항의 절차를 밟아 피고 조합 구역에서 제외하였다는 사실을 인정할 아무런 자료도 없고 또 그 이외의 논지는 모두 독자적 견해이므로 채용할수 없다. (2) 상고이유 제2점에 대하여 피고조합의 원고회사에 대한 탈퇴부담금 부과처분은 토지개량사업법 제13조제36조제126조에 의한 것으로서 이는 공법상의 권리관계에 속한다고 할것이므로 그 처분의 무효확인소송은 행정소송법 제1조에 규정한 행정소송이라고 할것이다 따라서 이와 반대되는 논지는 채용할수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
152,832	보관금	65다2286	19,660,215	선고	대법원	민사	판결	긴급통화조치법의 제한을 면탈하기 위하여 보관계약에 의하여 구권을 타인에게 교부하여 그 명의로 신고케 한 경우와 민법 제746조 소정의 불법원인 급여	긴급통화조치법에 의하여 제한조치된 구권과 신권을 교환할 목적으로한 보관계약에 의하여 교부된 목적물은 위 조치법의 취지와 그 행위의 성질로 보아 반사회성, 반논리성이 뚜렷하여 불법원인급여에 해당한다.	민법 제746조, 긴급통화조치법 제6조제7조	null	【원고, 피상고인】 노병룡 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 대구지법, 제2심 대구지법 1965. 10. 5. 선고 65나131 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고의 상굉유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 본건 구권의 교부는 불법원인급여이므로 원고는 피고에게 대하여 그로 인한 이익의 반환을 청구할 수 없다는 피고항변에 대하여「......급부가 불법원인에 인한 것인가 아닌가는 그 행위가 강행법규에 위반된 경우라도 그 행위의 실질이 당시의 국민생활과 국민감정에 비추어 반도덕적인 추악한 행위로서 비난할만한 반사회성이 있는가 없는가에 따라서 결정함이 상당할것인바 소외 인은 긴급통화조치법이 공포시행됨에 구권이 법화로서의 통용력이 상실되고 신권과의 교환이 엄격히 제한되자 동 제한조치를 면탈하고 신권과의 교환을 쉽게할 목적으로 자기명의로 신고하지 아니하고 피고와 서상과 같은 계약을 체결하고 동일 피고는 위 소외 회사에 의뢰하여 동회사명의로 신고케 한것으로서 이는 동법 제6조에 위반되는 것이나 그후 예입된 구권의 동결조치가 모두 해제된 사실과 위 설시법리에 비추어 동행위를 가지고 본건 계약체결 당시의 국민생활에 있어서 반도덕적인 반윤리적인 추악한 행위라고 단정하기 어려우므로 피고의 불법원인 급부주장은 이유없다......」고 판시하고 있다. 그러므로 긴급통화조치법은 소위 통화개혁을 기도한 것으로 동법이 순조로히 시행되어 소기의 목적을 달성하느냐 못하느냐는 국민전반의 경제 생활에 지대한 영향이 있는 것이었던바 원고의 본건 구권의 급여행위는 그자체가 위법에서 형벌로서 금하고 있을 뿐만 아니라 통화개혁의 목적달성을 저해하는 것으로 개인의 이익을 위하여는 국민전체의 경제생활의 파탄여부는 개의치 않은 행위라 아니할 수 없어 그 반사회성 반윤리성이 뚜렷함에도 불구하고 원심이 원고의 본건 행위가 반도덕적이라고 단정하기 어렵다고 판단하고 또 행위후의 사정에 불과한 예입된 구권의 동결해제의 사실을 들어 피고의 위 항변을 배척하였음은 잘못이라 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로 그 밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 본건 상고는 이유있으므로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
152,814	소유권이전등기말소	65다2155	19,660,215	선고	대법원	민사	판결	분묘 수호자와 분묘를 위한 제수료를 납부하여 온 경작자가 다른 경우와 농지개혁법 제6조 제1항 제7호의 이른바“분묘를 수호하기 위하여 소작료를 징수하지 아니한 기존의 위토”	본조 제1항 제7호의 "분묘를 수호하기 위하여 종전부터 소작료를 징수하지 아니하는 기존의 위토"는 분묘수호자와 분묘를 위한 제수료를 납부하여온 경작자가 다른 경우에도 인정할 수 있다.	농지개혁법 제6조 1항 7호	null	【원고, 피상고인】 광산김씨 시중공파종중 【피고, 상고인】 김영운 【원심판결】 제1심 광주지법, 제2심 광주지법 1965. 9. 28. 선고 65나405 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면 원고는 1946.3.15 소외 정옥선으로부터 그 소유인 본건토지를 원고종중대표 김병철의 12대조 고비양위의 묘2기에 대한 위토로서 매수하였으며 1946.4.23 원고종중의 종장 망 김영욱명의로 신탁하였다가 동인이 6.25사변당시 사망하여 그후 위의 신탁계약은 해지하였다. 그 매수당시부터 본건 토지중 답 448평에 대하여는 피고 서종철에게 답 381평에 대하여는 피고 김영운에게 각각 경작케하여 피고들로부터 제수료로서 각각 정조를 받아 그당시 위 분묘수호인인 소외 김호길로 하여금 제수를 작만케하여 농지개혁법 실시당시까지 제위를 받들어 왔다는 것이다. 그렇다면 피고들이 본건토지를 경작하고 그 수확의 일부를 원고에게 위 분묘를 위한 제수료로 납부하여 그것으로 제수를 작만하여 각 제위를 받들어온 이상 본건 농지와 위 분묘수호와는 관련이 있다 할 것이요 따라서 본건 토지는 농지개혁법 제6조 제1항 제7호의 "분묘를 수호하기 위하여 종전부터 소작료를 징수하지 아니하는 기존의 위토"에 해당된다고 해석하여야 할것이므로 분묘수호자와 제수료를 위하여서의 경작자가 같은 경우에 한하여 그 경작지를 위토로 인정하여야 한다는 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다. 그러므로 위와 같은 취지에서 한 원판결은 정당하고, 이와 반대된 논지는 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
152,815	부동산소유권이전등기말소등기절차이행등	64다472	19,660,215	선고	대법원	민사	판결	과수원 등 다년성 식물재배 농지를 일반농지 분배절차에 의하여 분배한 경우에 그 분배의 효력	과수원등 다년성식물 재배농지를 일반농지의 분배절차에 의하여 분배하였다고 하면 그 분배는 법률상 당연무효라고 아니할 수 없다.	농지개혁법 제5조, 농지개혁법시행령 제21조	null	【원고, 상고인】 주정건 (소송대리인 변호사 한윤수) 【피고, 피상고인】 조영숙 외 3인 (소송대리인 변호사 최보현) 【당사자참가인, 피상고인】 나라 (소송대리인 변호사 차영조) 【원 판 결】 서울고등법원 1964. 2. 14. 선고 62나505, 63나472 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 하고, 피고등의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심판결을 기록과 대조하여 자세히 살펴보아도 채증법칙에 위법한 점이 있거나 사실인정에 잘못된 점이 있음을 찾아 낼수 없다. 상고논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 독자적인 견해로써 비난하는 것에 불과하므로 채용할수 없다. 다음, 피고등 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. (1) 상고이유 제1점에 대하여, 분배농지의 확정절차를 규정한 농지개혁법 시행령 제32조를 보면 일반농지와 과수원을 구별하지 아니하였음은 소론과 같으나 과수원등 다년성식물 재배농지에 대하여는 동 시행령 제21조의 특별규정을 두어 입찰경매방식에 의하여 싯가를 사정하되 그 최고 입찰경매가격으로써 매수할 수 있는 사람의 순위를 따로 정하여 일반농지의 분배절차와 구별하고 있음이 명백하다 그렇다면 과수원등 다년성식물 재배농지를 농지개혁법시행령 제21조에 규정한 절차에 의하여 분배하지 아니하고 이를 일반농지의 분배절차에 의하여 분배하였다고하면 그 분배는 법률상 당연 무효라고 아니할 수 없다 그리고 원심은 증거에 의하여 본건 계쟁농지가 농지개혁법 공포시행당시 과수원이였다는 사실을 적법하게 확정하였으므로 이와 반대되는 견해에 입각한 논지는 모두 채용할 수 없다. (2) 상고이유 제2, 4, 5점에 대하여, 원심이 취사한 각 증거내용을 기록에 의하여 자세히 살펴보건대, 그 취사한 증거로서 원심판시사실을 인정못할바 아니고, 또 위 각 증기중 원심사실인정에 저촉되는 부분은 그 어느것이나 믿을수 없다하여 이를 배척하였음이 판결이유설명에 명백하므로 원심의 증거취사나 이유설명에 어떠한 잘못이 있다고 할수 없다. 그리고 과수원인 사실을 인정함에 있어서 어느 필지에 작근된지 몇년되는 무슨 종류의 과수가 몇주 있었다는 사실까지를 인정하여야 한다는 논지는 독자적 견해로서 채용할수 없다. 논지 이유없다. (3) 상고이유 제3점에 대하여, 소론 을제9호증과 병제6호증의2는 당사자 사이에 그 성립에 다툼 없을뿐 아니라 그 원본의 존재사실도 다툰바 없음이 기록상 명백하다. 그렇다면 반증이 없는한 위 각호증은 서대문구청장이 원본에 의하여 작성한것이라고 보아야할것이고, 또 원심이 그 기재내용을 믿을수 없다고하여 배척한바 없으므로 논지는 채용할수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
72,042	손해배상청구사건	65나728	19,660,218	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 확정	불법행위로 사망한 미성년자에 대한 부양의무를 면한 이익이 손해배상을 산정함에 있어 손익상계로 공제되어야 하는지 여부	불법행위로 사망한 피해자 망인이 성년이 될 때까지 그 부모인 원고들이 지급해야 할 부양료를 지급하지 않게 된 이득은 피해자인 망인 자신에 대하여 생긴 것이 아니므로 손익상계할 것이 아니다.	민법 제763조	1966.1.31. 선고 65다2317 판결(판례카아드 1541호, 판결요지집 민법 제763조(38) 576면)	【원고, 피항소인】 김유광 외 1인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가10088 판결) 【주 문】 원판결은 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고 김유광에 대하여 금 135,610원 14전 원고 백정심에 대하여는 금 78,585원 7전 및 이에 대한 1964.9.3.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다. 소송비용은 1,2심을 통하여 이를 5분하여 그 3을 피고의 부담으로 하고 그 나머지는 원고들의 부담으로 한다. 주문 1항 기재의 금원중 원고 김유광은 금 100,000원 원고 백정심은 금 50,000원을 각 초과하는 부분에 관하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고(피항소인)들 소송대리인은 피고는 원고 김유광에게 대하여 금 250,084원, 같은 백정심에 대하여 금 140,822원 및 이에 대한 1964.9.3.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 2호증(사망진단서), 같은 6호증(판결문), 같은 7호증(피의자신문조서), 같은 8호증(검증조서)의 각 기재내용에 원심증인 엄수년의 증언에 의하면 소외 윤병석은 피고 나라의 산하 기관인 육군 제7사단 제16포병대대 소속 일등병으로서 그 부대 소속 107호 (2+1/2톤) 차량의 운전업무에 종사하던 사람인데 1964.9.2. 오전 9시경 위 사단사령부 민사처 소속 중위 문 정희의 인솔로 같은부대 소속인 다른 (2+1/2톤)차량 9대와 더불어 대민지원 및 목재운반의 임무를 띄고 강원도 춘천시에 이르러 목재를 싣고 위 차량들과 함께 대열을 지어 위 윤병석은 3번째로 출발하였으나 4,5번째로 가던 차량들이 앞질러 결국 5번째로 운행중 그날 오후 5시경 강원도 춘성군 신북면 용산리 앞길을 지나가게 되었는데 그곳은 길폭이 약 11미터이고 길 좌우에 점포등 집들이 늘어서 있을 뿐더러 차량과 사람의 왕래가 많은 곳이므로 이러한 경우 자동차를 운전하는 사람으로서 앞 차량을 앞지를 생각이 있으면 먼저 그곳이 앞 차량을 앞지르기에 적당한 곳인지 앞에 장애물이 있는지를 잘 살펴야 함은 물론 경적을 울려 앞 차량에게 앞지르겠다는 것을 알려 경고하는등 사고 발생을 미리 막기 위하여 노력하여야 할 것임에도 불구하고 위 윤병석은 이를 게을리하여 제한속도인 시속 8키로미터를 훨씬 넘는 시속 35키로미터의 지나친 속력으로 앞 차량을 앞지르다가 그 앞차량이 진로를 가로 막는 바람에 그 차량과 약간 충돌하면서 미처 정거치 못하고 길 왼쪽에 있는 원고 김유광 소유 점포 앞마당으로 달려 들어가 그 점포 앞에 놓아둔 위 원고 소유의 상자등을 부수고 그 점포 앞 처마밑에서 놀고 있던 소외 김한성(5세)을 앞바퀴로 치어 그로 하여금 두부역상 및 두개저 골절로 인하여 병원으로 수송도중 사망케 한 사실을 인정할 수 있고 이와 다른 반증 없으며 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(호적등본)의 기재에 의하면 원고 김유광은 위 소외 망인의 아버지이고 원고 백정심은 그 어머니인 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 위 김한성의 사망은 피고의 공무원인 위 윤병석의 공무집행중의 과실에 인한 것이라 할 것인즉 피고 나라는 위 소외 망인에 대하여 그 사망으로 인하여 입은 일체의 손해를 배상하여야 함은 물론 위 소외 망인의 부모인 원고들에 대하여 위 소외 망인의 사망으로 인하여 입은 정신상 손해 및 원고 김유광에 대하여는 따로 이사건 사고로 인하여 입은 재산상 손해를 모두 배상하여야 할 의무있다 할 것인데 위 소외 망인의 이번 사고로 인한 손해배상청구권은 원고들이 공동으로 상속하였다고 볼 것이고 따라서 피고는 원고들에 대하여 이번 사고로 인하여 발생한 일체의 손해를 배상하여야 할 의무있다 할 것이다. 그런데 피고 소송수행자는 이번 사고에 있어 소외 망인의 부모들인 원고들에게도 친권자로서의 감호의무를 태만한 과실이 있었다고 내세워 과실상계의 주장을 하고 있으나 앞에서 판시한 바에 의하면 위 소외 망인은 이번 사고발생 당시 점포 처마밑에서 놀다가 갑자기 길을 벗어나 마당으로 달려든 이사건 사고차량에 치인 것이지 길에 나가 놀은 것이 아니며 달리 원고들에게 과실이 있다는 주장입증이 없으니 피고의 위 항변은 받아드릴 수 없다. 다음 나아가 피고가 배상하여야 할 손해액에 관하여 보기로 한다. 앞에 나온 갑1호증(호적등본)과 성립에 다툼이 없는 같은 3호증(간이생명표)의 각 기재에 의하면 소외 망 김한성은 이번 사고로 인하여 사망할 당시 만 5세(1959.3.24.)의 여자로서 그 평균여명이 56.12년인 사실을 인정할 수 있으니 위 소외 망인이 이번 사고로 사망하지 않았으면 61세까지 살 수 있고 최소한 성년이 되는 20세부터 55세까지 36년간 노동능력이 있을 것이며 특별한 사정이 없는 한 적어도 식모 정도의 수입을 얻을 수 있을 것임은 경험칙상 쉽게 알 수 있는데 앞에 나온 원심증인 엄수년의 증언(본원이 믿지 아니하는 부분은 뺌)에 의하면 이번 사고 당시 위 소외 망인의 주거지에서 의식주를 제공받는 식모의 평균임금이 월 금 1,000원정도이고 그중 약 500원을 용돈으로 소비하는 사실을 인정할 수 있으니 위 소외 망인은 매월 금 1,000원을 벌어 용돈으로 금 500원씩을 지출하므로써 매년 금 6,000원씩의 순수입을 얻을 수 있었다고 할 것이다. 그런데 원고들은 위 금원의 일시지급을 구하고 있으므로 그 금액의 연 5푼의 중간이자를 제공하므로서 일시지급을 구할 수 있는 현재의 손해금을 호프만식 계산법에 따라 산정하여 보면 피고가 원고들에게 지급하여야 할 금액은 위 소외 망인이 55세에 달하기 까지의 앞으로 50년간 동안의 위에 본 소외 망인의 수익의 연금적 수익현가에서 그 소외 망인이 성년이 되어 수익을 얻을 수 있게 되기까지의 14년동안의 연금적 수익의 현가를 제공한 나머지 금 85,775원 21전(6,000×{24.70194201-10.40940667})이 됨이 계산상 명백한바 결국 위 금원이 소외 망 김한성이가 이번 사고로 인하여 입은 재산상의 손해로서 원고들에게 지급하여야 할 금액이 될 것이다. 따라서 위 금원을 원고들의 상속분에 따라 계산하여 보면 원고 김유광은 금 57,170원 14전 원고 백정심은 금 28,585원 7전이 됨을 알 수 있다. 피고 소송수행자는 소외 망 김한성은 55세 이후 노동을 할 수 없을 것이며 따라서 55세 이후 사망까지는 그전에 얻은 수입을 생활비로서 지출할 것이므로 위 생활비로서 월 금 1,500원씩을 공제하여야 한다고 주장하나 이를 공제하여야 할 하등의 법률상 이유를 발견할 수 없으므로 위 주장은 받아드릴 수 없다. 다음 피고 소송수행자는 위 소외 망인의 피고에 대한 손해배상청구권을 상속한 원고들은 위 망인이 이번 사고로 인하여 사망하므로서 위 망인이 성년에 달하기까지 부양의무자로서 당연히 지출할 부양비 월 금 1,500원씩의 지출을 면하였은 즉 손익상계의 원리에 쫓아 피고가 배상하여야 할 금액에서 원고들의 이득을 공제하여야 한다고 주장하나 원고들의 본소 청구는 위에서 본바와 같이 원고들이 위 소외 망인의 피고에 대한 손해배상청구권을 상속하였음을 전제로 하고 있는 것인바 손익상계에 의하여 공제하여야 할 이득은 피해자인 위 망인에 대하여 생긴 것임을 요하는데 반하여 피고가 말하고 있는 이득은 위 소외 망인에 대하여 생긴 것은 아니므로 이 사건에 있어서 손익상계는 적용될 여지가 없고 따라서 이 점에 관한 피고의 항변 또한 그 이유없는 것으로서 받아드리지 않는다. 다음 원고 김유광은 물품손괴로 인한 손해배상청구에 관하여 보건데 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(피해조서 확인증)및 위 증인 엄수년의 증언에 의하면 원고 김유광은 이사건 사고로 인하여 자기 상점에 진열하여 두었던 유리, 상자들을 손괴당하여 금 8,440원 상당의 손해를 입은 사실을 인정할 수 있고 이와 다른 반증 없으므로 피고는 원고 김유광에게 그 손해를 배상하여야 할 의무있다 할 것이다. 다음 원고등의 위자료청구에 관하여 보건데 원고들과 소외 망 김한성 사이의 신분관계는 위에서 이미 판시한 바와 같으므로 소외 망 김한성의 사망으로 인하여 그 부모인 원고들의 정신적 고통이 컸을 것임은 경험칙상 쉽게 인정할 수 있으니 피고는 원고들의 정신적 고통을 위자하여야 할 의무있다 할 것인즉 그 수액에 관하여 보건데 앞에 나온 여러가지 증거와 피고가 공성부분을 시인하므로 성립을 추정할 수 있는 갑 제5호증(재산 및 수입증명원)의 기재에 의하여 인정할 수 있는 원고들의 가족, 재산, 경력 그밖의 모든 정상을 참작하여 원고 김유광에게는 금 70,000원 원고 백정심에게는 금 50,000원을 각 지급하여 위자함이 상당하다 하겠다. 그렇다면 피고는 원고 김유광에 대하여 위 상속에 의한 재산적 손해배상 금 57,170원 14전 물품손괴로 인한 손해배상 금 8,440원 위자료 금 70,000원 합계 금 135,610원 14전 원고 백정심에 대하여 위 상속에 의한 재산적 손해배상 금 28,585원 7전 위자료 금 50,000원 합계 금 78,585원 7전 및 각 이에 대한 이사건 불법행위가 발생한 다음날이 1964.9.3부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 민사지연손해금을 지급하여야 할 의무있다 할 것이므로 원고들의 본소 청구는 위 인정금액 범위내에서 정당하다고 하여 이를 인용하고 그 나머지는 그 이유없다고 하여 기각할 것인바 이와 결론을 달리하는 원판결은 일부 부당하고 피고의 이사건 항소는 위 부당한 한도내에서 이유있으므로 민사소송법 385조에 따라 원판결을 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 96조, 89조, 92조, 93조를 가집행선고에 관하여는 같은법 199조 1항을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 이범렬 김달식
232,485	토지소유권이전등기절차이행청구사건	64나937	19,660,218	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	농지개혁법을 잠탈하고자 하는 법률행위의 효력과 직권조사 사항	농지개혁법에 의하여 비자경농지가 국가에 매수되는 것을 잠탈하기 위해 그법 실시 이후에 그 실시 이전을 일자로 소급하여 매매계약을 체결한 것은 강행규정을 벗어나기 위한 행위로 무효이고 피고가 위 매매일시가 위 법 실시 이전이라고 자백하였다 하더라도 농지개혁법 실시에 관한 규정은 강행규정으로 볼 것이고 또한 직권으로 조사할 사항이므로 법원은 그 자백에 기속되지 않는다.	농지개혁법 제1조	1964.6.23. 선고 64다104 판결(판례카아드 8092호, 대법원판결집 12①민191, 판결요지집 농지개혁법 제1조(10) 1625면), (1966.3.8. 선고 66사2 판결로 폐기 ), 1966.3.8. 선고 66사2 판결(판례카아드 7905호, 판결요지집 민사소송법 제265조(5) 962면)	【원고, 항소인】 원고 1외 5인 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 대전지방법원 홍성지원(64가734 판결) 【주 문】 원고들의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다. 【항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고들에게 서천군 화양면 (주소 생략) 답 2,049평에 대하여 49.6.1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 주장의 요지는 원고 1의 망부이며 그 이외 원고들의 선대인 망 소외 1은 피고로부터 서천군 화양면 (주소 생략) 답 2,049평에 대한 소작을 얻어 농지개혁법 실시 이전부터 경작하여 오던중 49.6.1. 그 토지를 금 140,000원(구 화폐원화)에 매수하고 대금을 지급한 바 소외 1은 61.8.23. 사망하고 원고들이 동인의 유산을 상속하게 됨에 따라 위 토지도 공동상속하였는데, 피고는 지금까지 위 토지에 대한 소유권이전등기절차를 이행하지 아니하므로 본건 청구에 이르렀다는 것이고, 가사 피고 주장과 같이 본건 토지에 대한 대금을 지급하지 못할 때에는 토지를 피고에게 반환하기로 하였다 하더라도 피고는 농지소유권을 취득함에 있어 농지개혁법 소정의 증명을 받은바 없으니 동 약정은 무효라고 부진하고 본건 토지에 대한 대금을 이미 지급하였으나 그 영수증은 분실하였다고 석명 진술하고 있다. 살펴보건대, 당심증인 소외 2의 증언에 의하면 본건 토지는 원래 피고의 소유로 농지개혁법 공포 실시 이전부터 원고들의 선대 망 소외 1이 소작하여 오던중 농지개혁법이 공포 실시되고 본건 토지가 동법에 의한 비자경농지로서 동법에 의하여 국가에 매상되었음에도 불구하고 피고와 망 소외 1은 위 농지개혁법을 잠탈할 목적으로 갑 제1호증의 기재내용과 같은 매매날자를 농지개혁법 실시 이전일자로 소급한 본건 토지매매계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으니 위 매매계약은 강행규정인 농지개혁법의 적용을 벗어나기 위하여 체결된 무효의 것이다 할 것이다. 그렇다면 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증과 그의 유효함을 전제로 한 을 제1호증의 각 기재내용은 무효의 계약내용을 기재한 문서로 원고 주장 사실을 인정할 자료가 되지 아니하며 위 인정에 저촉되는 원심증인 원고 1, 소외 3, 원고 4의 증언은 당원이 믿지 않고 그 이외의 원고들의 증거를 검토하여도 위 인정을 좌우할 만한 증거는 없다. 그런데 원고들은 피고는 원고 주장 사실중 49.6.1. 원고들의 피상속인인 망 소외 1과 피고간에 본건 토지를 매매한 사실을 자백한 바 있는데, 당심에 와서 이 자백을 번복하고 본건 매매가 농지개혁법 실시후에 체결되었다고 주장하는 것은 진실에 반하는 것이라고 다투고 있으나 농지개혁법 실시에 관한 규정은 이를 강행규정이라 보아야 할 것이고 또한 이는 직권으로 조사할 사항이므로 당원이 피고의 위와 같은 자백에 반하여 전단과 같은 사실 인정을 할 수 있다 할 것이므로 원고들의 이점에 대한 주장은 이유없다. 그렇다면 결국 본건 토지는 농지개혁법 실시에 따라 국가에 매상되므로 피고 역시 그 소유권을 상실하고 소외 1의 매수행위가 무효임은 이미 설시한 바와 같으니 원고등에게 소유권이 있음을 전제로 한 본건 제1차적 청구는 다른 점에 대한 판단을 할 것없이 이유없다 할 것이다. 다음 원고들은 예비적으로 망 소외 1은 49.6.1.부터 59.5.30.까지 본건 토지로 소유의 의사로서 점유경작하여 왔고, 그 점유의 시초에 있어서의 무과실이었으니 본건 토지를 시효취득하였다고 주장하는 바 살펴보건대, 망 소외 1이 본건 토지를 농지개혁법 실시 이전부터 점유경작하다가 61.8.23. 사망하고 그 후는 동인의 상속인인 원고들이 점유경작하였음은 당사자변론의 전취지에 의하여 이를 인정할 수 있는 것이나, 원고들 주장자체에 의하더라도 49.6.1. 이전에는 피고로부터 소작계약에 의하여 점유경작한 것임을 알 수 있으니 본건 토지를 자주점유하였다고 볼 수 없고 또한 망 소외 1이 49.6.1 본건 토지에 대한 소유권을 취득하지 못하였음은 전단 인정과 같으니 가사 망 소외 1이 농지개혁법 공포시행 당시인 49.6.21.부터 자주점유를 개시하였다 하더라도 농지개혁법이 공포 실시되고 본건과 같은 비자경농지가 동법에 의하여 국가에 매상되었다 함은 공지의 사실이라 할 것이므로 망 소외 1은 본건 토지의 점유의 시초에 있어 선의 무과실이라 볼 수 없는 악의의 점유자임을 인정하기에 넉넉하다. 그렇다면 원고들의 이에 반대되는 선의 무과실을 전제로 한 예비적 청구는 다른 점에 대한 판단을 할 것 없이 이유없다 할 것이다. 따라서 원고등의 본소 청구는 모두 이유없어 이를 기각하여야 할 것인바 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 원고들의 항소는 이유없어 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여서는 같은법 제95조, 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 이상원 이경호
152,813	건물명도등	65다2223	19,660,222	선고	대법원	민사	판결	관습상의 법정지상권의 성립요건	토지와 건물이 동일한 소유자에 속하였다가 건물 또는 토지가 매각 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다.	민법 제185조제366조	null	【원고, 상고인】 조근식 【피고, 피상고인】 임병섭 【원심판결】 제1심 전주지법, 제2심 전주지법 1965. 10. 1. 선고 65나204 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원심이 피고의 관습상의 법정지상권에 관한 주장을 받아들여 원고의 건물철거의 청구를 배척한 이유로서 원심은 열거하는 증거에 의하여 이리시 중앙동 1가 (지번 생략) 대지 14평은 원래 일본인 재산으로 국가에 귀속되었다가 1952.4.30 소외 노염순에게 동가 (지번 생략) 대지 12평과 동가 (지번 생략) 대지 2평(후에 합병에 의하여 지번이 동가 (지번 생략) 대지 14평이 되다)으로 표시하여 불하하고 동인이 점거하다가 소외 김용철에게 그 지상의 건물과 함께 매도하고(적어도 1956년 이전이라 규지되며 동 김용철은 국가로 부터 직접 귀속부동산 매도증서를 교부받아 1957.5.30 접수로 1955.12.20 매매를 원인으로 하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친사실, 동가 (지번 생략) 대지 및 동가 (지번 생략) 대지14평중 원심판결 첨부도면 표시(ㄱ)부분 2평 1홉 양지상 목조 와즙평가건 점포 1동 건평 15평은 동가 (지번 생략) 대지상의 건물과 이른바 "나가야"로 구성된 일본인 소유의 건물로서 국가에 귀속되었다가 1952.4.30 이를 점거하고 있던 소외 윤판중에게 불하되고 피고는 1950.6.25 사변 수복직후 동인으로 부터 불하대금 완납을 정지조건으로 하여 매수한바 1957.1.22 그 불하대금이 완납되고 1957.2.24 접수 1952.4.30 매매를 원인으로 국가로 부터 피고 앞으로 직접 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하고 이에 대하여 이 사건 피고소유의 건물이 앞에서 적시한 도면표시 (ㄱ)부분 2평 1홉의 원고 대지를 침범한 건물을 피고가 소유하고 있으나 동 대지 부분에 대하여는 피고가 원시적으로 관습상의 법정지상권을 얻었다고 할수있고(전단 인정사실로 보아 피고가 윤판중으로부터 동 지상권을 승계하였다고 볼수없다) 동 법정지상권은 대지의 전전매수자인 원고에 대하여도 등기없이 대항할수 있다고 해석 할 것이므로 원고의 이 부분 지상건물의 철거를 구한 원고의 주장은 배척을 면치 못할것이라는 판단을 내렸다. 그러나 당원이 판례로 삼은 관습상의 법정지상권에 관한 법리는 토지와 건물이 동일한 소유자에 속하였다가 건물 또는 토지가 매각 또는 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될때에 특히 그 건물을 철거 한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 것을 내용으로 하고 있는바 이 사건에 관하여 살펴보면 원고 소유인 이리시 중앙동 1가 (지번 생략) 대지 14평과 피고 소유의 전시건물(계쟁부분포함)은 원래 일본인 재산으로 국가에 귀속되었으므로 피고가 본건 계쟁대지위에 있는 건물에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하려면 피고가 국가로 부터 직접 본건건물을 매수한자일것과 그 건물 매수당시에 계쟁건물과 대지가 국가의 소유에 속하였을 것과 계쟁건물 매매에 있어서 특히 건물을 철거할 특단의 합의있음이 입증되지 않았을 것을 요하는바 원심은 피고가 본건 건물 매수시에 본건 계쟁토지와 건물이 아직 국가 소유에 속한 사실(적어도 국가 소유명의로 등기되어 있는 사실) 국가로 부터 직접 피고앞으로 계쟁건물 소유권이전등기를 할때에 국가와 피고사이에 직접 불하계약이 이루어진 사실을 확정하여야 함에도 불구하고(원심이 확정한 사실은 피고가 국가로 부터 소외 윤판중에게 불하된 본건 건물을 윤판중으로 부터 대금완납을 정지조건부로 매수하였다는 사실이나 기록에 의하면 윤판중이가 불하를 받은후에 위 건물을 피고에게 정지조건부로 매도한 사실을 인정할만한 자료가 없고 귀속재산매수인 명의를 다른사람 명의를 빌려 불하계약을 할 수 없는 터이므로 국가로부터 피고에게 직접소유권 이전등기된 원유가 윤판중에 대한 불하계약을 적법하게 취소하고 피고에게 새로운 불하처분을 한 것인지의 여부를 석명심리 하였어야 할것이다) 원심은 위와같은 사실에 대하여 심리함이 없이 만연히 위에서 설시한바와 같은 이유로 피고가 본건 계쟁대지위에 원시적으로 관습법상의 법정지상권을 취득한것이라고 단정하였음은 이른바 관습상의 법정지상권의 성립요건을 잘못 이해 하므로써 심리를 다하지 아니하였거나 석명권의 행사를 게을리한 위법이 있다 할 것이다. 그러므로 피고는 본건에 있어 원시적인 관습상의 법정지상권의 취득자가 아니라는 원고의 상고이유 제1점은 이유있다 할 것이다. 그러므로 나머지의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 하여 원심으로 하여금 다시 재판하게 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
152,599	부정수표단속법위반	66도39	19,660,222	선고	대법원	형사	판결	수표를 발행할 때에 수표부도에 관한 미필적 고의가 있었던 사례	피고인이 회사의 운영자금이 부족하여 다른 사람으로부터 자금을 빌려쓰고 선일자수표를 발행하여 왔는데 1964.4.경부터는 상품판매와 대금회수가 더욱 부진하여 회사의 운영난에 봉착하게 되자 은행의 당좌예금에 대한 확보책이 없음을 알면서 이미 발행된 선일자수표의 부도를 방지하기 위하여 높은 이자를 가산한 선일자수표를 발행하고 자금을 조달하여 당좌예금을 하였기 때문에 전에 발생한 선일자수표의 부도는 방지하였으나 4월중에 발행한 수표는 자금부족 또는 은행의 거래정지로 인한 무거래 이유로 부도된 사실, 피고인이 부도수표를 회수함에 있어서 현금으로 채무를 변제한 것은 극히 적고 대부분은 공장의 기계시설 등에 저당권을 설정하여 주고 회수한 사실을 인정할 수 있음에 비추어 피고인은 수표를 발행할 때에 수표부도에 관한 미필적 고의가 있었다고 볼 것이다.	부정수표단속법 제2조, 부정수표단속법 제4조, 형법 제13조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 부산지법, 제2심 부산지법 1965. 11. 27. 선고 65노694 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수 중 80일을 피고인에 대한 전심의 징역형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유의 요지는 피고인이 2억 원이상의 재산이 있는 회사를 경영 하는데 있어서 알미늄에 속하는 제품 일체의 생산 수출을 하고 27종의 발명특허를 가진 기술자이고 1963.12.27부터 1964.4.28까지 금 25,363,000원을 예금한 실적이 있으며 이 사건으로 부도된 수표금액 도합 13,448,950원 전액이 변제되었으며 피고인이 이 사건으로 부도된 수표를 발행하여 얻은 자금은 기계도입과 공장의 시설 확장에 사용하였고 월평균 500만 원 정도의 제품 판매입금을 기대할수 있는 다량의 제품이 재고하였던 사실등 제반 사정으로 보아서 회유의 불경기로 매상의 부진과 외상 수금의 부진등 전연 예기치 못하였던 사정 때문에 부도가 되었던 사실을 인정할수 있는데 원심판결이 피고인에게 고의가 있다고 인정한 것은 부당하다는 것인바 원심판결이 거시하는 증거에 의하면 원심이 인정하는바 피고인이 1964.2월경부터 회사의 운영자금이 부족하여 그 자금 조달책으로 다른 사람으로부터 자금을 빌려 쓰고 선일자수표를 발행하여 왔는데 1964.4월경에 이르러서는 상품의 판매와 대금의 회수가 더욱 부진하여 회사의 운영난에 봉착하게 되자 은행의 당좌예금을 확보할 방책이 없음을 알면서 이미 발행된 선일자수표의 부도를 방지하기 위하여 높은 이자액을 가산한 선일자수표를 발행하고 자금을 조달하여 당좌예금으로 예치하였기 때문에 전에 발행한 선일자수표의 부도는 방지하였으나 4월중에 발행한 선일자수표는 1964.4.27과 같은 달 28일 29일에 제시하여 자금부족으로 부도된것도 있고 그 이후에 제시된것은 은행의 거래정지로 인하여 두 거래를 이유로 부도가 된 사실을 인정할수 없는 것이 아니며 원심법원이 위 설시와 같은 사실과 피고인이 이 사건에서 부도된 수표를 회수함에 있어서 현금으로 채무를 변제하고 수표를 회수한것은 적고 대부분의 채권자에게는 피고인이 경영하는 공장의 대지 기계시설등에 저당권을 설정하여주고서 수표를 회수한 것이라는 사실(이 사실도 원심의 심리에 나타난 증거자료에 의하여 인정할수 있는 것임)로 미루어 보아서 피고인 이 수표를 발행할 때에 부도가 될지도 모른다는 미필적인 범의가 있었다고 볼 것이라고 단정한 것은 상당하고 상고 논지는 원심법원이 인정하지 아니하는 사실들을 전제로하여 원심법원의 적법한 사실 인정을 근거없이 비난한 것에 도라가므로 이유없는 것이다. 따라서 이 사건 상고는 기각하기로 하여 형사소송법 제390조, 형법 제57조를 적용하여 이 판결선고전의 구금일수 중 80일을 원심의 징역형에 산입하기로하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
152,811	수표금	65다2505	19,660,222	선고	대법원	민사	판결	은행에 보통예금 구좌를 갖고있는 자가 예금으로서 소지인출급식수표를 은행에 예입시킨 경우에 은행의 수표상의 권리행사를 배척한 위법이 있는 실례	은행에 보통예금구좌를 갖고있는 자가 소지인출급식수표를 은행에 예입한 경우에는 그 인도로서 은행은 수표상의 권리를 양도받은 것이 된다.	수표법 제5조, 민법 제523조	null	【원고, 상고인】 주식회사 조흥은행 【피고, 피상고인】 김동선 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1965. 10. 22. 선고 64나1441 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 원고 주장 자체에 의하여 본건 수표는 원고은행 봉래지점에 보통예금구좌를 갖이고 있는 소외 김익재가 예금으로서 이를 원고 은행에 예입시킨 것이라고 단정한 후 나아가서 이러한 경우에는 원고 은행은 김익재로부터 지급인인 중소기업은행 서대문지점에 대하여 본건 수표를 추심하여 줄것을 위임받았음에 지나지 아니하고 그 수표상의 권리를 양도받은것은 아니고 원고 은행이 소외 김익재에게 본건 수표가 교환결제되기전에 수표금 상당액을 지급하여 주었다 하여도 이는 수표의 추심의뢰를 받은 원고 은행이 예금자인 김익재의 자력 신용등을 감안하여 당해수표가 결제되지 아니하는 경우의 위험을 부담하여 추심이전에 미리 그 상당금원을 대부하여 준것에 지나지 아니한 것으로 보는 것이 상당하므로 이와같은 사유가 있다하여서 추심위임을 받았음에 지나지 아니하는 원고 은행이 본건 수표상의 권리를 양도받은 결과가 된다고도 할수 없다고 판단하여 원고의 본건 수표금청구를 배척하였다. 그러나 소외 김익재가 원고은행 봉래지점의 자기 보통예금구좌에 예입한 본건 수표(갑 제1호증)가 소지인 출급식 수표인 이상 그 인도로 인하여 원고은행은 수표상의 권리를 양도받은 것이고 만일 이 수표가 부도가 된 경우에는 원고은행은 수표상의 권리자로서 그 수표 채무자에게 상환청구를 하던가 혹은 즉시 당해수표를 예금자에게 반려하고 그 대신 금원을 청구하는 것은 원고 은행의 선택에 따를 것이라 할것임에도 불구하고 원심은 원고은행은 소외 김익재로부터 본건 소지인출급식 수표의 예입을 받어 그 인도를 받았다 하여도 다만 수표금의 추심위임을 받은 것에 지나지 아니하고 수표상의 권리를 양도받은 것은 아니라고 판단하여 원고의 수표금 청구를 배척한것은 수표상의 권리 양도에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고 상고 이유는 결국 이유있다 할 것이니 원판결은 파기를 면할 수 없으므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
152,789	소유권이전등기	65다2300	19,660,222	선고	대법원	민사	판결	분배하지 않은 농지 및 상환을 완료한 농지에 관하여 소재지 관서의 증명없는 순차적인 매매계약이 있은 후 최종매수자의 신청에 의하여 각 매매에 필요한 증명을 얻어 구비하게 된 경우에 각 농지매매의 효력	분배하지 않은 농지 및 상환을 완료한 농지에 대하여 순차적인 매매계약이 있었던 경우에 최종매수자가 각 매매에 관한 소재지관서의 증명을 신청하여 이를 구비하면 모든 매매는 유효하게 된다.	농지개혁법 제20조 제2항	null	【원고, 피상고인】 오진환 외 5인 【피고, 상고인】 김율종 외 1인 (소송대리인 변호사 안이준) 【원 판 결】 부산지방법원 1965. 10. 4. 선고 65나141 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인 상고이유 1을 본다. 분배하지 않은 농지 및 상환을 완료한 농지의 매매에 있어서 필요로하는 농지개혁법 제19조 제2항 및 같은법 시행규칙 제51조 소정 증명은 물권변동의 요건이므로 본건에 있어서는 사실심의 변론종결시까지 구비되면 충분한것이고 반드시 매매계약 당시에 구비되어야 하는 것은 아니고 또 본건에 있어서와 같이 순차적인 매매계약이 있었던 경우에 최종의 매수자가 신청하여 순차적인 각 매매에 관한 증명을 얻어 구비하면 순차적인 모든매매는 유효하다할 것이고 반드시 각 순차적 매매의 당사자만이 신청하여 증명을 얻어야만 되는것은 아니므로 원판결이 같은 취지에서 갑 제10호증의 증명서에 의하여 본건 각 순차적 매매가 유효하다는 전제로 판시한것은 정당하며 이에 반하는 주장은 이유없다 할 것이다. 같은 이유 2를 본다. 원판결에서 공동원고의 한사람인 원고 김달련의 청구에 관하여 재판을 탈루한것은 소론과 같으나, 본건에 있어서 원고들의 피고들에 대한 청구는 본건토지의 매수자인 망 오효근의 공동상속인인 원고들의 제1심에서의 공동피고이던 소외 김복기에게 대한 본건토지에 관한 등기청구권을 보전하기 위하여 동소외인이 제1심 공동피고이던 소외 최만부에게 대하여 또 동 최만부가 피고들에게 대하여 각각 가지고 있는 등기청구권을 순차적으로 대위 행사하여 청구하는 것이므로 원고들의 피고들에게 대한 본건 청구는 공유재산권의 보존행위에 속한다할 것이고, 따라서 반드시 공유자 전원이 공동원고가 되어 청구하여야 하는 것은 아니므로 원판결에서 공동원고인 김달련에 관한 청구부분에 관하여 재판을 탈루하였다고 하더라도 원판결이 피고들에게 본건 토지에 관하여 소외 최만부에게 소유권 이전등기 절차를 이행하라고 판시한 것은 적법하며, 이에 반하는 주장은 이유없다 할것이다. 같은 이유 3을 본다. 원판결이 본 증거를 기록과 대조하여 검토하건데, 원심의 증거취사와 사실인정에 위법한바 있음을 찾아볼 수 없고, 또 원판결이 인용한 제1심판결 이유와 그 주문을 대조하여 보건데, 그 주문에서 1949. 6. 10.자 증여를 원인으로라고 표시한것은 1949. 6. 10.경의 오기임이 분명하므로 이를 들어 원판결을 논난하는 논지는 채택할 수 없다. 그러므로 피고들의 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,810	소유권이전등기말소	65다2297,2298	19,660,222	선고	대법원	민사	판결	당사자 사이에 다툼이 있는 사실을 증거없이 인정한 위법이 있는 실례	원고법인은 당사자참가인이 주장하는 본건 대지 매매계약에는 문교부장관의 허가가 없는 것이니 위 매매계약은 법률상 당연무효라고 하지 않을 수 없다고 진술함에 대하여 당사자 참가인은 원고주장 사실을 모두 부인하였음에도 불구하고 원심이 당사자참가인이 본건 계쟁부동산이 사찰 재산임을 자인 한다는 단정 아래 당사자참가인의 청구를 배척하였음은 당사자의 다툼이 있는 사실을 증거없이 인정한 위법이 있는 것이다.	null	null	【원고, 피상고인】 재단법인 화쟁교원 【피고, 피상고인】 다솔사 외 1인 【참가인, 상고인】 이옥용 【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 대구고법 1965. 10. 6. 선고 65나333, 334 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 당사자 참가인이 원고로부터 매수하였다고 주장하는 본건 부동산이 사찰재산이며 위 부동산 매매계약에 있어 주무부장관인 문교부장관의 허가를 받은 사실이 없음을 스스로 인정하고 있다는 전제아래 위 매매계약은 사찰령 제5조의 취지에 비추어 법률상 당연무효라고 판시하고 있다. 그러나 기록을 검토하면 원고는 처음에는 본건 대지는 사사지이며 지상건물과 함께 원고 재단법인의 기본재산이므로 동 재산을 처분하려면 동 재단 기부행위 제7조에 정한바에 따라 이사 전원의 동의와 재단평의원의 결의를 거처 대한 불교 조계종 종정의 재결을 얻어야 하는데 그러한 절차를 밟은 바가 없으므로 당사자 참가인의 주장하는 매매계약이 있다손 치더라도 그 계약은 당연무효라고 주장하다가(기록 415면 준비서면 참조) 다시 원고 법인은 기부행위 2조와 4조에 명시 되어 있는바와 같이 대한불교 조계종 경남종무원 산하 각 사찰재산의 유지를 목적으로 설립된 재단이므로 원고 법인이 소유하는 재산이 사찰재산의 일종임은 의심할 여지가 없으며 그러므로 원고 법인소유 부동산은 사찰령 제5조에 의하여 문교부장관의 허가를 받지 않고서는 처분을 할 수 없는 것이고 따라서 당사자 참가인이 주장하는 본건 대지 매매계약에는 문교부장관의 허가가 없는 것이니 위 매매계약은 법률상 당연 무효라고하지 않을 수 없다고 진술함에 대하여(기록 573면 준비서면 참조) 당사자 참가인 소송대리인은 원고의 위 주장사실을 모두 부인 하였음이 명백함(기록 587면 이면 변론조서 기재참조)에도 불구하고 원심이 당사자 참가인이 본건 계쟁부동산이 사찰재산임을 자인한다는 단정 아래 당사자 참가인의 청구를 쉽사리 배척하였음은 판결결과에 영향이 있는 당사자 사이에 다툼이 있는 사실을 증거없이 인정한 위법이 있음이 명백하다. 그러므로 이점을 논난하는 당사자 참가인 소송대리인의 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못한다. 원심으로 하여금 다시 심리재판케 함이 상당하므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
152,790	손해배상	65다2391	19,660,222	선고	대법원	민사	판결	석명권 행사의 의무를 해태하므로 심리를 다하지 아니한 위법이 있는 실례	손해배상으로서 당사자 사이에 금전 아닌 백미로 배상할 것을 약정한 바가 있다면 그 약정에 따라서 백미의 지급을 청구할 수도 있을 이치이니 원고가 손해배상으로 구태여 백미의 지급을 청구하는 것은 그와 같은 특약이 있었기 때문인지 알 수 없는 일이므로 그러한 경우 원심법원으로서는 당사자에게 그러한 특약의 유무를 묻는 등 석명의무를 다하여 되도록 당사자 사이에 분쟁을 실질적으로 해결하도록 노력해야 한다.	민사소송법 제126조	null	【원고, 상고인】 백승민 【피고, 피상고인】 임진규 【원심판결】 제1심 금산지원, 제2심 전주지법 1965. 10. 22. 선고 65나304 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 일건기록에 의하면 원고는 이사건의 청구원인으로서 피고가 원고와 정미소 매매계약을 맺고서도 정미소를 원고에게 인도하여 주지 아니하기 때문에 손해를 보았다고 주장하면서 그 손해배상으로서는 원고가 제때에 정미소를 인도 받아 정미업을 경영하였더라면 얻을수 있었던 백미 1,200리터를 지급하여야 한다고 주장하였는바 원고가 피고와 정미소 매매계약을 하는데 있어서 정미소의 인도를 지체할때에는 그 손해배상으로서 정미소를 운영하여 얻을수 있었던 백미수량만큼을 백미로 배상하기로 하였다는 약정이 당사자간에 있었다면 약정에 따라서 백미의 지급을 청구할 수도 있을 이치이니 원고가 손해배상으로서 구태어 백미의 지급을 청구하는 것은 그와 같은 특약이 있었기 때문인지 알수없는 일이고 그러한 경우에 원심법원으로서는 당사자에게 그와같은 특약의 유무를 묻고 특약이 있었다면 나아가서 쌍무계약의 이행에 있어서 피고가 이행지체의 책임이 있는 가의 여부를 가려보는등 석명의 의무를 다하여 되도록 당사자간의 분쟁을 실질적으로 해결하도록 노력하여야 하거늘 그렇게 하지 아니하고 손해배상청구는 특단의 약정이 없는한 금전으로서만 청구할수 있다는 이유로 다른 쟁점에 대한 심리를 하지 아니하고 원고의 청구를 기각한것은 석명권행사의 의무를 다하지 못하므로서 심리를 다하지 못한 허물을 쓰게된 것이라고 할 수밖에 없으니 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하고 민사소송법 제400조, 제406조를 적용하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
152,808	소유권이전등기말소	65다2524	19,660,222	선고	대법원	민사	판결	쌍무계약에 있어서 특별한 사정의 유무도 설시하지 않고 당사자 일방의 채무 제공 사실을 인정함이 없이 다른 일방의 채무이행을 인정한 위법이 있는 실례	동시이행관계에 있는 변제계약에 있어서 특별한 사정의 유무도 설정하지 않고 당사자 일방의 채무제공사실(잔대금지급을 위한 제공)을 인정함이 없이 다른 일방의 채무이행(소유권이전등기소요서액의 제공)을 인정한 것은 위법이다.	민법 제536조	null	【원고, 상고인】 이성은 【피고, 피상고인】 김경배 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1965. 11. 4. 선고 64나1366 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제2점을 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고와 소외 김상집 사이에 1963.1.5 원고는 그 소유이던 이 사건 토지 322평외에 갈현동 (지번 생략) 대 185평 도합 507평(위 2필의 토지는 같은동 (지번 생략) 대 507평에서 분할된것임)에 관하여 대금을 278,850원으로 정하고 당일 계약금 25,000원을 받고 잔대금을 같은해 2.28로 하되 원고가 그 토지상에 설정되어 있던 제7, 8번의 근저당권설정등기를 말소하여 매수인인 같은 소외인이 완전한 소유권을 취득하는데 장애가 없도록 한 연후에 이전등기 절차에 필요한 신청서류와 동시 이행하기로 하되 등기명의인은 같은 소외인 또는 그가 지정하는 사람 앞으로 이전하도록 하는 내용을 약정하였다고 인정한후 원고의 법정 해제권행사의 항변을 배척하고 원고와 같은 소외인간의 매매계약은 유효하게 존속한다는 전제에서 같은 소외인이 약정지정권에 의하여 피고 앞으로 소유권 이전등기를 마쳤으니 피고 명의의등기는 유효한 것으로 판단하였다. 그러나 원심은 같은 소외인이 원고에게 대하여 어느때 얼마의 잔대금을 지급하였는지에 관하여서는 아무런 사실인정을 하지 않았음이 원심판결 이유에 의하여 분명하므로 (다만 원심이 증거로 한 증인 김상집의 증언에 의하면 1963.8경 잔대금 260,000원을 지급하였다고 되어 있고 증인 이순하의 증언에 의하면 원고는 약정대로 저당권 설정등기를 말소하지 않아서 소외 김상집은 잔대금을 지급하지 않고 있다가 1963.8하순경 그 말소를 하여주므로 같은 소외인과 증인이 잔대금 260,000원을 수표와 현금을 가지고 원고집에 가서 지급하였다고 되어 있으나 원심사실 인정대로 한다면 잔대금은 253,850원이고 260,000원이 아닐뿐 아니라 원심이 을 제4호중의 1,2 기재에 의하여 인정한 바와 같이 원고의 제7,8번 근저당권 설정등기는 1963.12.24에말소된 것이므로 어떠한 경위에 의하여 잔대금 260,000원을 같은해 8월에 지급하고 근저당권 설정등기는 같은해 12.24에 말소되었는지를 심리하여야 할것이다) 필경 원심은 동시 이행 관계에 있는 쌍무계약에 있어서 특별한 사정에 관하여 아무런 설시없이 당사자 일방의 의무 제공사실을 인정함이 없이 다른 일방의 의무 이행을 인정한 위법이 있다 할 것이고 원판결은 파기를 면하지 못한다 할 것이다. 그러므로 상고이유 제2점에 대한 판단을 가할 필요가 없이 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
72,043	휴일수당등청구사건	65나895	19,660,223	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	천일염 제조업에 종사하는 근로자에 대하여 근로기준법이 적용되는지 여부	천일염 제조업은 근로기준법 제49조 2호 소정의 수산사업에 해당한다 할 것이므로 그에 종사하는 근로자에 대하여는 근로기준법 제5장에서 정한 근로시간 휴게와 휴일에 관한 규정의 적용이 배제된다.	근로기준법 제49조	1966.6.7. 선고 66다592판결(판례카아드 1252호, 판결요지집 근로기준법 제47조(2) 1601면) , 1965.11.30. 선고 65다1593판결(판례카아드 1536호, 판결요지집 근로기준법 제49조(2)1601면	【원고, 항소인】 전호현 외 28인 【피고, 피항소인】 대한염업주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가3182 판결) 【주 문】 원고등의 항소를 각 기각한다. 항소비용은 원고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고등 소송대리인은 피고는 원고 전호현, 동 안현기, 동 서상근, 동 김정구, 동 김서경, 동 이원휼, 동 이영노, 동 장덕희, 동 고봉산, 동 주병섭, 동 문재선, 동 이상오, 동 오재근, 동 최규덕, 동 김진복, 동 이창봉, 동 유천룡, 동 김용주에게 각 금 33,521원, 동 김정진, 동 장일재, 동 조서원, 동 송기설, 동 천상호, 동 한진우, 동 김순영에게 각 금 30,741원 동 정진영, 동 한만보, 동 어영에게 각 14,710원, 동 신택근에게 금 16,031원 및 각 이에 대한 본건 솟장송달 익일부터 완제일까지 월 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하고 피고 소송대리인은 원고 청구 기각의 판결을 구하다. 【이 유】 피고는 대한 염업주식회사법(1963.10.28. 법률 제1,421호)에 의거 설립되어 국유염전등에서 발생한 권리의무를 국으로부터 포괄승계한 회사이며 대한민국 전매청 군자전매청에서는 1962.4.1.부터 동년10.31.까지간과 1963.4.1.부터 동년 10.31.까지간의 2회에 걸쳐 원고등을 임시염부로 고용한 사실이 있음은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고등은 (1) 위 2회에 걸친 피고용 기간중의 근로기준법에 정하여진 휴일수당 시간외 수당 및 월차 유급휴가수당을 청구함으로 이 점에 대하여 살피건대, 근로기준법은 근로시간 휴게와 휴일 및 월차 유급휴가에 관하여 규정하고(원고등은 이 규정에 따라 청구하고 있다)있으나 동법 제49조에 의하면 동조 제2호의 수산사업에 해당하는 사업에 종사하는 근로자에 대하여서는 그 법의 적용이 배제되도록 규정되여 있는바 원심증인 김명현의 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면 우리나라 천일염 제조작업이 천후에 좌우되어 매일 매일 일정한 시간을 정하여 규칙적 집약적으로 작업을 계속 할 수 없는 실정에 있는 사실을 인정할 수 있고 일부 위 인정에 반하는 원심증인 양벅욱의 증언은 위 증거에 비추어 믿기 어렵고 그외 원고 제출의 전거증으로도 위 인정을 좌우할 수 없고 따라서 천일염 제조업은 근로기준법 제49조 2호의 수산사업에 해당한다 할 것으로 원고등에 대하여서는 근로기준법의 적용이 배제된 것임으로 다른 점에 대한 판단을 기다릴 필요없이 근로기준법에 의한 원고등의 위 각 청구는 이유없다 할 것이며 종래 천일염 염부에게 시간외 수당등을 지급한 사실이 있다 하여도 그것만으로 위 판단을 좌우할 수 없다. (2) 이어 원고등의 해고수당 청구에 대하여 살피건대, 원심증인 김병현의 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면 원고등과 피고 회사(그 전신 군자전매지청)간의 전현 고용계약을 맺음에 있어서는 당사자가 처음부터 본건 염전의 작업기간이 매년 4월부터 10월까지임을 공지의 사실로 알고 있었던 관계로 그 근로기간은 고용된 해의 4월부터 10월까지로 묵시적으로 약정한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 원심증인 양벅욱의 증언은 이를 믿기어렵고 원고등 대리인 제출의 전거증에 의한다 하여도 위 인정을 뒤집을 수 없음으로 이와 같이 일정한 기간을 정한 근로계약인 경우에는 근로기준법 29조에 해당하지 아니한다 하여도 동법 제27조의 2의 적용이 없다 해석할 것임에도 불구하고 이에 해당하는 것으로 오인 청구한 원고등 청구는 나머지 점에 대한 판단을 기다림이 없이 이유없고 임시인부의 일부가 매년 10월을 넘어 계속 근무하는 자가 있다 하여도 그것만으로 위 인정을 좌우할 수 없다. 따라서 원고등 청구는 이를 기각할 것으로 이와 같은 결론인 원판결을 정당하며 원고등 항소는 이유없어 각 이를 기각하고 항소비용은 원고등 부담으로 한다. 판사 이명섭(재판장) 김기홍 양헌
72,119	국회의특별위원회결의부존재및본회의결의무효확인청구사건	65구246	19,660,224	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	국회의 결의가 법원의 심판대상이 되는지의 여부	국회의 특별위원회 및 국회 본회의의 결의는 국회가 그에게 부여된 고도의 자주성과 자율성에 의하여 그의 책임 아래 종국적으로 처리한 의회 회의로서 이른바 통치행위의 하나이며 이러한 행위는 비록 그것이 법률상의 쟁송에 의한 유무효의 판단이 법률상 가능한 경우라도 법원의 심판대상이 되지 아니한다.	행정소송법 제1조	null	【원 고】 김도연 외 8인 【원고, 보조참가인】 황상기 외 7인 【피 고】 국회 【주 문】 원고들의 소를 각하한다. 소송비용중 참가로 인하여 생긴 것은 원고 보조참가인들의 각자 부담으로 하고, 그 밖의 것은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은 대한민국과 일본국간에 1965.6.22. 조인한 별지기재 조약과 제협정 및 그 부속문서의 비준동의안에 관한 1965.8.11.자 제52회 국회특별위원회 결의의 부존재 및 1965.8.14.자 제12차 본회의 결의의 무효임을 각 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 원고들 주장의 별지목록기재와 같은 조약과 제협정 및 그 부속문서에 관한 비준동의안이 1965.7.12. 국회에 제기되어 1965.8.11. 제52회 국회의 특별위원회에서 가결된 것으로 되고 피고 국회 제12차 본회의에 상정되여 1965.8.14. 가결된 사실과 같은날 이 비준동의안이 정부에 이송되었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고들은 (1) 국회의 특별위원회의 결의는 동 위원장 민관식 사회하에 조시형 위원이 토론을 생략하고, 일괄 통과시킬 것을 동의하여 재청도 없이 위원 28명중 단 2명만이 찬성하고 거수하였는데, 동 위원장이 가결된 것으로 선포하여 국회법상의 회의 규정에 위배하였으니 그 결의는 존재하지 않는 것이며, (2) 이와 같은 특별위원회의 부존재의 결의를 야당국회의원이 전원 사퇴서를 제출하여 여당만이 있는 1당 국회에 상정하여 의결하였으니 이는 헌법 제7조 제1항에도 위배된 것으로서 무효인 것이므로 위 특별위원회 결의의 부존재와 국회 본회의 결의가 무효이라는 각 확인을 바란다고 주장하므로 살피건대, 무릇 원고들이 내세우는 국회의 특별위원회 및 국회 본회의의 각 결의는 국회가 국정의 최고기관의 하나로서 원활한 의사의 운영과 진행을 도모하기 위하여 부여된 고도의 자주성과 자율성에 의하여 그의 책임아래 종국적으로 처리한 의회행위로서 이른바 통치행위의 하나라고 할 것인바 이와 같은 행위는 비록 그것이 법률상의 쟁송에 의하여 이에 대한 유효, 무효의 판단이 법률상 가능하다고 하는 경우라도 이는 법원의 심사권 밖에 있고 그 판단은 주권자인 국민에 대하여 정치적 책임을 지는 정부 국회등의 정치부분의 판단에 맡겨지고, 최종적으로는 국민의 정치적 판단에 맡겨진 것이라고 할 것이다. 그렇다면 원고들의 이 청구는 법원의 심판대상이 될 수는 없는 사안에 관하여 제소한 것으로서 부적법하다고 아니할 수 없으므로 이를 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조, 제93조, 제94조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 김준수 변정수
152,598	업무방해	66도101	19,660,228	선고	대법원	형사	판결	벌금형의 양식명령을 받은 피고인의 정식재판 청구에 의하여 사건이 법원에 계속된 경우에 실형을 선고한 것의 적부	벌금 5,000원의 약식명령을 받은 피고인이 정식재판을 청구함으로써 법원에 계속한 사건에 대하여 실형을 선고한 것은 부당하나, 상고이유가 되지 않는다.	형사소송법 제368조, 형사소송법 제396조 2항, 형사소송법 제439조, 형사소송법 제453조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 대전지법 1965. 12. 30. 선고 65노525 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수 중 58일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다. 원심이 유지한 제1심 판결이 증거로 한것을 보면 제1심은 피고인이 유지방수로공사를 수급 시공중인 공소외인에 대하여 공사의 감독권이 있었다는 증거를 채택하면서 범죄사실에는 반대로 감독권이 없다고 인정한 것은 적어도 채증법칙 위배의 위법을 면하지 못한다 할것이나 기록에 의하면 피고인이 당해 공사에 대하여 감독할 권한이 있었다고 하더라도 피고인의 소위가 형법 제20조에 규정한 정당행위라고는 볼수 없으므로 원판결 결과에 영향을 미칠수 없다고 할것이고 다른 판시 범죄사실을 오인하였다는 사유는 피고인에게 징역 4월을 선고한 이 사건에서 적법한 상고이유로 할수 없는 것이므로 이를 부정하는 논지는 이유없고 이 사건 기록에 의하면 검사는 피고인에게 벌금 5,000원의 약식명령을 구하여 공소를 제기하였고 수소법원은 검사의 구형대로 벌금 5,000원의 약식명령을 한바 피고인만의 정식재판청구로 인하여 사건이 제1심에 계속되자 제1심에서는 징역 4월을 선고 하였고 원심은 역시 위 4월의 실형을 유지한바 약식명령에 대한 정식재판청구 사건에 있어서 제1심은 법률의 명문상 형사소송법 제368조 불이익 변경의 금지규정이 준용되지는 않지만 정식재판청구는 검사와 피고인이 다 같이 할수 있고 더구나 피고인은 정식재판청구권을 포기할 수 없도록 규정하여 피고인의 정식재판청구권의 행사를 보호하였으며 피고인이 불복하였거나 피고인을 위하여 불복한 경우에는 불이익한 재판을 할수 없다는 모든 규정( 형사소송법 제368조제396조 제2항제439조등) 취지로 보아 피고인에게 징역 4월의 실형을 선고한 것은 타당한 조처라고는 볼수 없다 하겠으나 명문의 규정이 없고 양형부당의 사유는 적법한 상고이유로 할수 없는 것이므로 양형이 과중하다는 논지도 채택될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 미결구금일수 산입에 관하여 형법 제57조를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
152,788	임야인도	66다108	19,660,228	선고	대법원	민사	판결	취득시효의 법정기간이 경과된 경우에 시효의 기산점	취득시효의 기산점은 그 시효의 법정기간을 넘은 경우에도 반드시 점유를 개시한 때를 기산점으로 삼아야 되는 것이요 그 이익을 받으려는 자가 적당한 시기를 선택할 수는 없다.	민법 제245조	대법원 1965.4.6 선고 65다170호 판결	【원고, 피상고인】 임광호 (소송대리인 변호사 박병균) 【피고, 상고인】 임관호 (소송대리인 변호사 이운근) 【원 판 결】 서울민사지방법원 1965. 12. 9. 선고 65나184 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인 이운근의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원심은 관계증거를 종합하여 이 사건에서 문제로 되어 있는 임야중 원심판결서의 말미에 첨부된 도면에 (2)로 표시된 부분인 1단8묘부(상고인은 이 면적을8단9묘부로 주장하지만 오기로 인정된다)는 6.25사변의 전후를 통하여 지주와 승낙없이 피고가 함부로 밭으로 개간한 것이고, 그보다 전인 농지개혁법이 시행될 당시로서는 농경지가 아니었다는 사실을 인정하고 있다. 기록을 통하여 원심이 위와같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 거기에 아무러한 위법이 없다. 위의 토지가 6.25 사변전후를 통하여 그 현황이 밭이었다하여 이 토지가 농지개혁법의 적용을 받아서 그 소유권이 당연히 국가에 매수될수 있는 성질의 것도 아니다. 그리고 원심판결에는 피고가 위의 토지를 32년동안이나 계속하여 경작하여 왔다는 사실을 인정한 대목도 없다. 그렇다면 위의 토지에 대하여 그 소유권자인 원고가 피고에게 그 소유권을 주장할수 있을것은 뻔한 노릇이다. 원심판결에는 논지가 말하는바와 같은 심리미진, 이유불비, 이유모순 또는 농지개혁법의 오해와 같은 허물이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. (2) 제2점에 대하여, 취득시효의 기간이 법정기간을 넘은 경우에도 그 시효의 기산점은 반드시 시효의 기초가 되는 점유를 개시한 때를 기산점으로 삼아야 되는 것이요 그 시효이익을 받으려는자가 자기마음대로 적당한 시기를 선택하여 그때를 시효의 기산점으로 삼을 수 없다 ( 대법원 1965.4.6선고 65 다 170판결 참조) 원심이 당원과 견해를 같이한것은 정당하고 이것과 반대의 입장에서 이론을 전개하는 논지는 받아들일 수 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 이영섭
152,613	강도살인	65도1118	19,660,228	선고	대법원	형사	판결	임의성 없는 피고인의 자백만으로 의하여 유죄판결을 선고한 위법이 있는 실례	임의성 없는 피고인의 자백만에 의하여 유죄판결을 선고한 위법이 있는 사례.	형사소송법 제309조, 형사소송법 제310조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 장흥지원, 제2심 광주고법 1965. 11. 25. 선고 65노98 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 변호인 임승학의 상고이유와 피고인 본인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결의 이유설시에 의하면 원심은 제1심 판결이 적시한 증거와 원심이 조사한 증인의 증언을 종합하면 피고인이 1965.1.29.05시경에 강도의 목적으로 피해자 공소외 1의 집 사랑방에 침입하여 식도로 공소외 1의 좌칙흉부를 찔러 살해하였으나 출혈을 보고 당황하여 강도의 목적은 이루지 못하였다는 사실을 인정할 수 있다고 하여서 제1심판결에 사실오인의 위법이 있다는 피고인의 항소이유를 물리치고 항소를 기각한 취지임을 알수 있는 바 이 각 증거자료를 기록에 의하여 살펴보면 원심이 조사한 증인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5등의 증언요지는 1955.1.29 새벽에 피해자 공소외 1이 자기집 사랑방에서 누군가에 의하여 칼에 찔려 살해되었다는 사실을 알고 있을 뿐 그 공소외 1을 살해한 사람이 피고인인가 아닌가 하는 점은 알지 못한다는 취지이고 증인 공소외 6, 공소외 7등의 증언 요지는 피고인이 수사기관인 경찰에서 피의자로 조사를 받을때에 자기가 범행을 하였노라고 자백하였다는 취지이고 제1심법원이 사실인정의 자료로한 증인 공소외 2, 공소외 3의 1심에서의 증언도 동인등의 원심에서의 증언과 같은 취지였고 증인 공소외 8의 증언요지도 증인 공소외 2, 공소외 3등의 증언과 다른것이 없으며 피고인이 피해자를 살해한 범인이라는 증거로서는 피고인의 제1심법정에서의 자백과 검사 및 사법경찰관 사무취급 면전에서의 자백이 있을 뿐이고 증거물로서는 식도(증제1호), 흑색작업복상의(증제2호), 백색양복하의(증제3호)가 있을 뿐이니 결국 원심법원은 피고인의 자백과 증거물의 존재에 의하여 피고인이 진범인이라고 단정하는 모양이다. 그러나 일건기록을 정사하여 보면 식도가 이 사건의 증거물로 압수된 것은 피고인의 진술에 의한것도 아니고 사건발생직후에 현장에 나온 경찰관이 현장부근을 도라다니다가 바닷가에서 피가 묻은 식도를 발견하고 압수하게 된것이고 피고인의 자백 이외에는 그 식도를 피고인이 이 사건범행에 사용한 것이라는 증거가 없으며 흑색작업복 상의와 백색양복 하의도 사건발생직후에 현장에 나온 경찰관이 피해자의 집 마구간에서 이를 발견하고 펴 보았으나 범행에 공한 물건으로는 인정되지 아니하여 방치하였던 것을 사건발생후 1주일이 지나 피고인이 경찰에서 범행하였다고 자백한후에 압수하여 간것인데 사건발생직후 현장을 검증하고 작성한 경찰의 검증조서의 기재를 보면 범행현장인 피해자의 침실 벽과 창문에까지 피가 뛰어 붙은 흔적이 있다는 것이니 압수된 의복이 이 사건에서 범인이 범행시에 착용한 것이라고 하면 그 표면에 손쉽게 찾아질수 있는 정도의 혈흔이 있는 것이 보통이라고 생각되므로 앞에서 본바와 같이 경찰관이 사건현장에서 이를 펴보았으나 범행에 공한 물건으로 의심하지는 않았다는 정도라면 그 의복이 범행에 공한 것인지 아닌지는 분명치 못한것 같고 피고인의 자백 이외에는 그 의복을 피고인이 이 사건범행에 사용한 것이라는 증거가 없으니 결국 이 사건에서 피고인이 진범인가의 여부는 피고인의 자백이 진실한 것인가 아닌가에 크게 달려있다고 할수 있을것이다. 그러므로 피고인이 경찰이나 검찰 또는 제1심의 법정에서 범행의 전후전말을 자백한 내용을 간추려 보면 피고인은 피해자인 공소외 1이 돈이 많은 사람이므로 범행 1개월전서 부터 그 사람을 죽이고 궤속에있는 돈을 강취할 생각을 품고 식도를 준비하여 두었던바 범행하던날 새벽 4시경에 잠이 깨어 소변을 하러 밖으로 나갔다가 문득 범행을 결행할 마음이 생겨 때마침 그 지난 여름에 방뜯는 일을 한 사람이 벗어 놓고간 헌옷이 마구간에 있었던 것이 생각나서 그 옷을 입고 피해자가 자는 방으로 들어가 마침 피해자는 자고 있으므로 왼손으로 피해자의 입을 틀어막고 바른손으로 식도를 잡아 피해자의 좌측 흉부를 찔렀으나 피가 솟구쳐 나오는 것을 보니 궤를 열고 돈을 꺼낼 용기가 나지 아니하여 그 방을 나와 식도를 바닷가에 버리고 범행시 입었던 옷은 벗어서 다시 제자리에 갔다두고 손에 묻은 피와 발에 묻은 흙을 물로 씻어 버리고 다시 잠자리로 도라와 누웠다고 하는 것이나 피고인은 원심법정에서 위 자백은 고문에 못이겨서 한 허위의 자백이라고 말하여 자백을 뒤집고 있으므로 피고인의 자백내용을 다른 증거자료와 대비하여 음미하여 보건대 이 사건에서 피해자의 시체를 검안한 의사 김성수가 검찰에서 증언한바에 의하면 이 사건에서 피해자 공소외 1은 칼을 맞은후 5분내에 절명되었다는 것인데 수사기관인 경찰에서 피고인의 자백에 따라 범행을 시작하여 다시 잠자리로 돌아올때까지의 과정을 재연시켜 본 결과 15분내지 20분의 시간이 걸렸다는 것이고 이 사건 범행을 처음으로 발각한 임승열이나 공소외 3 등의 증언에 의하면 그때 피고인도 증인등과 같은방에 누어 있었는데 피고인이 그 전에 그 방에서 나갔다가 들어온 인기척은 느끼지 못하였다고 하니 의사의 증언이 사실이라면 시간적으로 보아서 피고인의 자백은 사실과 다르다고 할수 밖에 없을 터이고 사건이 발각된후에 시종 피고인의 동정을 목격한 공소외 2, 공소외 3 등의 증언에 의하면 피고인이 사건발생이 알려진후 경찰에 소환당하여 나갈때까지 조금도 수상적은 태도가 보이지 않았다는 것이니 피고인이 자백한대로 강도의 목적으로 사람을 죽였으나 피를 보고나니 당황하여 강도의 목적을 이루지 못하였다면 그와같은 피고인이 평정을 잃지않고 있었다면 이례에 속한다고 할수 있어 피고인의 자백의 진실여부가 의심되는바 없지 않고 이 사건 발생 당시에 피고인과 같은 방에서 자고 있던 공소외 2와 공소외 3등도 한때 이 사건범행의 용의자로 지목되어 경찰의 신문을 받을때 고문을 당하였다고 증언하였고 피고인을 이 사건 용의자로 지목하게 된 동기에 있어서 일건기록상 석연한 근거를 찾아볼 길이 없으니 위 제반 사정을 아울러 생각해 본다면 피고인의 자백은 극히 신빙력이 적다고 할수 밖에 없을 것 같다. 그렇다면 원심판결은 그 들고있는 증거가 피고인에 대한 공소사실을 인정할만한 충분한 증거가 될수 없음에도 불구하고 막연이 그 증거에 의하여 공소사실을 인정할수 있다고 단정한 것으로서 심리미진으로 인하여 중대한 사실을 오인한 위법을 범한 것이라고 할수 밖에 없으니 상고논지는 이유있다고 할것이다. 그러므로 이 사건 상고를 이유있다고 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제397조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
152,764	건물철거,계고처분취소	65누141	19,660,228	선고	대법원	일반행정	판결	건축법 제42조에 위반된 계고처분임을 이유로, 그 취소를 구하는 행정소송을 제기한 경우에, 그 계고처분에 앞서서 행정대집행법 제2조 솔정의 명령이 있었는지 여부를 심리판단함이 없이, 그 계고처분의 적법을 인정한 위법이 있는 실례	건축법 제42조 위반을 이유로 계고처분의 취소를 구하는 경우의 법원의 심판.	행정대집행법 제2조, 행정대집행법 제3조, 건축법 제42조	null	【원고 상고인】 이경아 【피고 피상고인】 종로구청장 【원 심】 서울고등 1965. 8. 31. 선고 65구89 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 1점에 대하여, 소론 건축법 제42조 소정 요건의 구비 여부는 본건 계고처분의 요건이 아니고 계고처분이 있기 전의 행정대집행법 제2조 소정행정청에 명령 즉 본건에 있어서는 계고처분에 선행되어야 할 피고의 본건 건물에 대한 철거명령의 적부에 관한 문제로서, 위의 건축법 제42조 소정요건이 구비되어 있지 않다고 주장하는 변론의 전취지로 해석되는 본건에 있어서는, 원심은 모름지기 석명권을 행사하여 본건 계고처분에 선행하여 철거명령이 있었는지의 여부를 심리하여 그 철거명령이 없었다면 본건 계고처분은 요건 흠결로 인하여 적법한 것이라 할 수 없고, 철거명령이 있어 취소된바 없다면, 본건에서 건축법 제42조 소정요건의 흠결을 주장 할 수 없음을 판단하였어야 할것을 그러하지 아니한 원판결에는 심리미진의 위법이 있음을 면할 수 없을뿐만 아니라 원판결이 든 증거 특히 갑 제5호증과 검증조서의 기재 내용에 의하면, 본건 계고처분 당시에 위의 철거명령이 있음을 전제로 하여도 그 철거명령에 의한 의무 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것이라 단정할 자료가 되는 것이라 하기 곤란한 바 있음에도 불구하고 그들 증거는 위 철거명령에 의한 의무불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 판단하는 증거로 든 원판결에는 채증법칙의 위배 있다 할 것으로서, 이 점에 관한 상고논지는 결국 이유 있음에 귀착되고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
152,786	손해배상	65다2523	19,660,228	선고	대법원	민사	판결	생명침해로 인한 손해배상을 피해자의 부양 의무자가 상속인으로서 청구한 경우에 피해자의 예상수익에서 부양 의무자가 지출할 부양비용을 손익 상계한 것의 적부	망인(미성년자)의 손해배상청구권을 상속한 부모들이 그 손해배상을 청구한 경우에 망인의 장래 기대되는 수입 상실손해금에서 부양의무자가 망인에게 지불할 부양비를 공제할 수는 없다.	민법 제763조제396조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 민병련 【원심판결】 제1심 서울민사지법 제2심 서울고법 1965. 11. 3. 선고 65나1218 판결 【주 문】 원판결중, 원고 김선진의 패소의 금 74,928원에 관한 부분, 원고 민병린 패소의 금 37,464원에 관한 부분을 각 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 기록에 의하여 원고들의 청구원인을 보면 피고소속 공무원이 원고들의 아들 소외인을 과실로 인하여 사망케 한것을 원인으로 하여 망 소외인이 성장하여 병역의무를 마쳤을 23세로부터 사망할 때까지에 수익할 수 있었던 손해를 원고들은 망 소외인의 상속인으로서 청구하고 있는바 망 소외인이 사망한 것은 6세때이므로 특별한 사정이 없는한 망인은 20세에 이르기까지 부양의무자인 원고들로부터 부양을 받을 권리가 있어 자기의 재산으로 생활비를 지출할 의무가 없다고 할것이며( 대법원 1966.1.31 선고 65다2317 판결참조) 또 부양의무자인 원고들이 소외인의 사망으로 부양의무를 안하게됨으로써 얻은 이익은 피해자 소외인 자신의 이익은 아니라고 할 것이므로 소위 손익상계를 할수없다 할것인바 원판결에서 생명침해로 인한 손해배상 청구에 있어서는 피해자가 생존 하였드라면 응당 지급할것이 예상되는 그의 가족에 대한 부양금액을 피해자의 기대가 능수액에서 공제하지 아니하듯이 피해자가 받을 것으로 예상되는 부양금액도 피해자의 수익 계산에서 도외시하는 것이 형평의 이념에 합치된다는 이유로 그가 사망시부터 20세에 이르기까지의 생활비를 망인이 23세때부터 수익하였으리라는 금액에서 도합 112,392원 (원고 1 분에서 74,928원 원고 2 분에서 37,464원)을 공제하고 잔여액만의 배상을 명한 원판결은 이유불비의 위법이 있다고 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 위에서 본 원고들 패소부분에 한하여 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,807	손해배상	65다2624	19,660,228	선고	대법원	민사	판결	국유재산 아닌 토지의 사용료를 국유재산법시행령 제17조 소정의 대부료 또는 사용료에 의하여 산정한 위법이 있는 실례	국유재산이 아닌 토지의 사용료를 산정하는데 있어서는 구 국유재산시행령(57.11.14. 대통령령 제1314호) 제17조 소정의 임대료 또는 사용료를 기준자료로 삼을 수는 없다.	국유재산법시행령 제17조	null	【원고, 피상고인】 김진염 (소송대리인 변호사 신순언) 【피고, 상고인】 정석환 (소송대리인 변호사 김기현) 【원 판 결】 서울고등법원 1965. 11. 11. 선고 65나485 판결 【주 문】 (1) 원심판결중 건물철거 및 그 기지인도청구에 관한 상고를 기각한다. (2) 위의 상고에 관한 소송비용은 피고의 부담으로 한다. (3) 원심판결중 손해금청구에관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고대리인 김기현의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원심이 증거로 채용하고 있는 을제1호증(답변서), 을제3호증(토지대장등본), 갑제7호증(토지대장등본)의 각 기재를 종합하면, 피고는 1960. 6. 19. 원고로부터 이 사건에서 문제된 토지 약70평을 사기로 하였으나 확실한 평수는 추후에 측량하여 확정하기로 하였는데 피고는 1960. 9. 24.과 1960. 11. 8.의 두차례에 걸쳐서 자기가 쓸만한 부분 110평을 분할 측량한 사실을 인정할수 있다. 그리하여 원고도 피고가 110평을 필요로하는 것으로 인정하고, 1961. 2. 20. 피고에게 대하여 위의 평수에 해당하는 잔대금을 1961. 2. 말일까지 지급하라고 최고한것이니 원고의 위와같은 취지의 최고가 위의 토지매매계약을 해제하는 전제조건으로서 조금도 부족할것이 없다 할 것이다. 기록에 의하여 원심의 위와같은 채증의 과정을 살펴보면 거기에는 논지가 말하는바와 같이 증거와 유리한 사실인정이 되었다고 볼만한 허물이 없다. 원심판결에는 최고나 계약해제에관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할수도 없다. 논지는 원심이 본건계약을 해제하는데 최고절차가 필요없는양으로 판시하였다하나 원심판문은 그렇게 되어 있지 않다. 따라서 원심판결을 오해하고 전개하는 부분의 논지도 이유없다. 그밖에 원심판결에는 이유불비의 허물도 없다. (2) 제2점에 대하여, 논지에 의하면, 피고는 본건토지를 매수할때에 50평 값에 해당하는 2만원을 계약금으로 원고에게 건냈으므로 본건 매매목적물중 50평에관한 부분은 그 매매가 완결된 것으로 보는 것이 거래상의 관습법이라 할것이어늘 원심이 위의 50평의 부분에 대하여서까지 계약해제의 효력이 미친것으로 본것은 가분물에대한 단가매매의 관습법을 잘못적용한 것이라 한다. 그리고 나아가서 본건건물의 기지의 전체대금중 5/7를 이미 원고가 받고 오직 그 2/7의 부분만이 남아 있음에도 불구하고 그 위의 건물을 철거하라는 원고의 본건청구는 신의성실의무 위반이 아니면 최고 내지 계약해제권행사의 남용이라고도 주장한다. 그러나 기록을 새밀히 검토하면, 피고가 사실심에서 논지와같은 사유를 주장하여 공격한 흔적이 전혀 보이지 않는다. 그렇다면 필경 이 논지는 상고인이 상고심에서 비로소 주장하는 새로운 사항에 속한다고 말할수 있을뿐만 아니라, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원피고 사이에서 건네진 돈2만원은 어디까지는 피고가 사려고 하는 본건토지 전체(110평)의 값에 대한 계약금으로 보는 것이 상당하다 할것이요, 이 경우에 위의 돈을 그것에 해당하는 평수의 토지에대한 매매(50평)대금이라고 보기는 곤란하다 할것이다. 이러한점에서 원심이 논지가 말하는 바와 같은 관습법의 존부 및 그 적용에 관하여 판단하지 않은 것은 정당하다 할것이다. 따라서 이 논지도 받아들일것이 못된다. (3) 제3점에 대하여, 논지에 의하면, 원심은 원고가 1960. 11. 21. 갑제3호증을 통하여 피고에게 대하여 본건 토지매매계약을 해제하는 의사를 표시를 한것으로 인정하였다하나, 원심판결에는 원심이 위와같은 사실을 인정한 기재를 발견할수 없다. 그러므로 위와같은 사실을 원심이 인정하고 있음을 전제로 하여 전개하는 이 논지도 이유없다. 따라서 되풀이되는 계약해제의 의사표시는 진의아닌 의사표시로 보아야 된다는 논지도 받아들일만한것이 되지 못한다. 원심판결에는 민법의 법리오해, 심리미진, 판결이유불비 따위의 허물이 없다. (4) 제4점에 대하여, 원심은 피고가 본건 토지를 점유사용한데 대한 원고의 손해금의 지급청구를인용하는 설명에서 "국유재산법시행령 제17조에 의하면 나라에서 국유재산을 일반에게 대부하는 경우에 있어서 경작 이외의 목적에 사용하는 토지의 대부료는 그 싯가의 연6푼 이상임을 알수 있고 이는 이 사건에 있어서와 같이 임대료 상당액을 산출할수 없는 경우에 하나의 기준자료로 삼을수도 있는 것이라고 볼것이다"라 하고 있다. 그러나 위의 기준은 어디까지나 국유재산의 대부료나 사용료를 산출하는 기준으로서만 사용될수 있는 근거가 된다 할것이요 이 사건의 토지와 같이 국유재산이 아닌 토지의 사용료를 산정하는데 있어서는 근거가 될 만한 자료가 될수는 없다고 보는 것이 상당하다 할것이다. 그렇다면 원심은 상당한 증거도 없이 피고에게 대하여 년 1,680원씩의 손해금을 인정한 위법을 저질렀다 할 것이다. 이 논지는 이유있다. 그리하여 원심판결중 건물철거 및 그 기지인도청구에 관한 상고는 이유없다고 보아 기각하고, 위의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 그리고 원심판결중 손해금청구에관한 피고 패소부분은 파기하고, 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 이영섭
152,611	상습절도	66도105	19,660,228	선고	대법원	형사	판결	절도죄를 범한 피고인이 형법 제328조 소정의 친족간의 범행에 해당한다는 진술이 있는 경우에 그 친족관계의 존부를 심리 확인함이 없이 절도죄로 처단한 위법이 있는 실례	본조 제2항 소정의 친족관계가 있음에도 불구하고 그 관계의 존부에 관한 심리를 소홀히 함으로써 유죄를 인정한 것은 위법이다.	형법 제328조, 형사소송법 제344조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 청주지법, 제2심 청주지법 1965. 12. 29. 선고 65노301 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 기록에 의하면 원판결로서 유지한 1심판결이 채택한 증거중 사법경찰관 사무취급이 작성한 피해자 공소외 1, 공소외 2의 각 진술조서에 그들의 피해에 관한 그 판시-의 1, 4 (및-의2와 같은 범행으로 인한 피해사실을 알지 못한다는 취지가 기재되어 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나 검사 및 사법경찰관 사무취급의 피고인에 대한 각 피의자 신문조서중에 그 범행에 관한 진술내용이 상세히 기재(그 기재는 형사소송법 제310조에서 말하는 피고인의 자백이 아니다)되어 있음이 명백하니 만큼 위 판결이 1심 공판정에서의 피고인의 그 판시 각 사실에 부합되는 진술(자백)에 위 각 피의자 신문조서의 기재내용을 종합하여 그 판시-의 1,4와 같은 범행사실을 정인하였음을 형사소송법 제310조에 위배된 조치었다고는 할수 없는 바인즉 위 조치를 논난하는 본 논지를 이유없다고 할것이다. 동상 제2점에 대하여 판단한다. 1 심판결이 채택한 검사의 피고인에 대한 피의자 신문조서와 사법경찰관 사무취급의 석정식에 대한 진술조서중에 (1) 피해자 공소외 3이 피고인의 친할머니의 동생이라는 점과 (2) 위 정식이 피고인과 외4촌 남매간이라는 점 (3)피해자 공소외 4는 피고인의 고모라는 점에 관한 진술기재가 있음이 소론이 지적하는 바와 같고 (위 (3)은 지적하지 않았다) 그 진술이 사실이라면 피해자 공소외 5와 공소외 4는 피고인과 형법 제344조로 동법 제329조 내지 제332조의 죄 또는 그 미수죄에 준용 되는 동법 제328조 제2항에 정한 친족관계가 있다 할것인바 원심법원이 그 관계의 존부에 관한 심리를 소홀히 하여 그 관계를 확인함이 없이 위 각 피해자들로부터의 고소유무를 살피지 않고 동인들의 각 피해사실을 유죄로 인정한 1심판결을 그대로 유지하였음은 잘못이었다고 않을수 없으니 이점에 관한 본 논지는 이유있다 할것이다. 그러므로 피고인 본인의 상고이유(양형부당)에 관하여는 판단할 필요도 없이 위 이유있다고 인정한 상고논지에 따라 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,809	부동산소유권이전등기말소	65다251	19,660,228	선고	대법원	민사	판결	재판상 화해가 신탁의 방법으로 취해진 것이라는 주장입증이 있는 경우에 재판상 화해가 있었다는 이유만으로 신탁관계가 소멸되었다고 단정한 이유불비의 위법이 있는 실례	소유권이전등기절차를 이행한다는 내용의 재판상 화해가 이루어지면 그 기판력의 결과로 위 소유권이전등기절차의 무효를 주장할 수 없다 할 것이나, 위 재판상 화해 내지 그에 의한 소유권이전등기가 신탁의 방법으로 취해진 것이라면 재판상 화해가 있었다는 이유만으로는 신탁관계가 소멸한 것이라 단정할 수 없고 그후 적법한 신탁해제의 의사표시가 있을 때에는 그 해제의 효과를 부정할 수 없다.	null	null	【원고, 피상고인】 이민우 【피고, 상고인】 정해성 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1964. 12. 30. 선고 64나470 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2,3점에 대하여, 원판결은, 그 이유설명에서, 소외 이건이가 원고에게 대하여 신탁을 해제하겠다는 의사를 표시한바 있음을 알수 있으나 이 의사표시는 1964.8.4인바 1957.12.4 위 이건과 원고간에 성립된 재판상 화해내용에 의하면 거기에는 신탁관계가 있음을 전제로하는 아무런 조항도 표명된바 없이 위 이건은 원고에게 본건 부동산에 관한 소유권 이전등기 절차를 이행한다는 내용으로 되어있은 즉 설사 위 재판상 화해가 성립되기 이전에 위 소외 이건과 원고간에 본건 부동산에 관하여 신탁관계가 있었다고 하더라도 위 재판상 화해가 성립됨과 함께 그 이전의 위 양인간의 부동산에 관한 신탁관계는 일단 소멸한다고 볼것이고 소외 이건이가 위 화해성립이후인 1964.8.4 위 화해조항에 나타나 있지 아니하는 딴 이유로 신탁관계 해제의 의사를 표시하였다고 하여도 이는 위 재판상 화해의 기판력에 저촉되는 것이라고 판단하였다. 그러나 원판결이 말하는바와 같이 소외 이건이 원고에게 본건 부동산에 관한 소유권 이전등기 절차를 이행한다는 내용의 재판상 화해가 있어 위 양인간에 본건 부동산의 소유권 이전등기 절차이행에 관한 기판력이 발생하였다 하여도 그 기판력의 결과로 본건에 있어서 소외 이건으로부터 원고에게 대한 소유권 이전등기 절차의 무효를 주장할수는 없다 할 것이다. 이 재판상 화해 내지 그에 의한 본건 소유권 이전등기가 신탁의 방법으로 이루어진것이라는 사실과 논리상 양립될수 없는것은 아니라 할 것이므로 그 재판상 화해가 신탁의 방법으로 취해진것이라면 재판상 화해가 있었다는 이유만으로 신탁관계가 소멸한것이라 단정할수 없고 그 후에 적법한 신탁해제의 의사표시가 있을때에는 그 해제의 효과를 부정할수 없는 법리라 할것이며 더우기 원판결이 채택한 을 제18호증의 기재내용에 의하면 원고는 위의 재판상 화해가 있은후인 1958.1.8 소외 이건에게 대하여 위 재판상 화해와 본건 부동산에 대한 소외 이건으로부터 원고에게 대한 소유권 이전등기가 모두 신탁의 방법으로서 취해진 조처라는 취의의 통지를 하고 있는 바로서 이러한 사실이 인정된다면 위 이건이 본건 신탁해제 의사표시에 의한 법률효과를 부정할수 없음이 더욱 분명할것임에도 불구하고 원판결은 을18호증을 채택하면서도 신탁관계를 인정치 아니하였는바 위와같은 원판결의 판단은 이유불비의 위법과 채증법칙의 위배를 범한것이라 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽
152,729	특별개간허가처분취소	65누173	19,660,228	선고	대법원	일반행정	판결	허무의 증거에 의하여 사실을 확정하고 주장사실에 관하여 심리미진의 위법이 있는 실례	허무의 증거에 의하여 사실을 확정하고 주장사실에 관하여 심리미진의 위법이 있는 실례.	민사소송법 제126조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 농림부장관 【피고, 보조참가인】 이복례 【원 심】 서울고법 1965. 11. 23. 선고 63구273 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결 자체에 의할지라도 피고가 피고 보조참가인에 대하여 본건 계쟁토지들을 포함한 아산군 염치면 산양리 689번지선 곡교천 하천부지를 위시한 동천유역의 미개간지 41,31 정보에 관한 특별개간 허가를 한 시기가 1964.4.25(신청 1963.4.16 특별개간예정지고시 그해 8.20)이고 그 판결첨부 제1도면표시의 (B) 제방이 축조된것이 1962.5월중이었으며(그 제방의 축조로 인하여 본건 계쟁토지들의 지표상이 개흙이 쌓이게 되었던것이라 할지라도 그 사실은 위 토지의 소유권 귀속이나 그것이 개간된 여부 또는 누구에 의하여 개간된 토지었는가의 점과는 직접적인 관계가 없는 사항이라 할것이다) 원고가 1963중에 본건 계쟁토지들을 경작하였던 사실(당사자 사이에 다툼이 없는 사실로서 확정하였다)이 추지되는 본건에 있어 원심이 본건 계쟁토지들에 대한 위원고의 경작이 (B)제방이 축조된후에 이루어진 것이었다하여 그 토지들이 피고의 위 특별개간 허가처분 당시까지 미개간지로 방치되었던 것이었던 같은 사실을 확정하였음은 이유모순의 위법(원고의 위 경작을 개간촉진법에서 말하는 개간이라고 할 수 없다는 취지었다면 동법에서 말하는 개간은 어떠한 상태인데 원고의 위 경작은 어떠한 상태었으니 그것을 동법이 정한 기개간지라고는 할수 없다는 것을 명백히 판시하여야 할것이었음에도 불구하고 원심이 이점에 관하여 심리판단한 흔적이 없으니 이는 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 될 것이다)이 었을뿐 아니라 원판결이 위 특별개간 허가처분당시 본건 계쟁토지들이 미개간지었다는 사실을 확정하는 자료로서 채택한 증거들의 내용을 살피건대 그중의 갑 제6호 을 제3호증의 1,2,3, 을 제4호증은 모두 원고가 본소로서 위법한 처분이라고 다투는 위 특별개간허가처분에 이르기까지에 피고가 그 처분을 하기 위하여 밟은 여러가지 절차에 관한 것들이고 병 제1호증은 피고 보조참가인이 국유하천인 전기 곡교천내의 하천부체공사 및 공작물 신축허가(동 하천유역의 사유토지에 대한 소유권 취득을 그 허가의 조건으로 하였던 것이다)를 주무장관이었던 내무부장관으로부터 받고 그 공사를 적법히 실시하였던 것이라는 점에 관한 것이 었을 뿐으로 그 각 증거들을 본건 계쟁토지들이 위 특별개간허가 당시 미개간지었다는 사실을 확정할 자료가 되는 것이라고 하기 어렵고 피고가 원심의 변론종결후인 1965.11.15자로 추가 제출(변론종결 1965.10.26 판결선고기일 그해 11.16)한 각문서및 도면은 피고가 본건 계쟁토지들까지 포함한 일단의 토지를 미개간지라고 인정하여 피고보조참가인에게 위 특별개간 허가를 하게되었던 것이라는 사실에 관한 증거는 될지언정 본건 계쟁토지들이 그 허가당시 미개간지었다는 사실을 인정할 자료는 될수 없는 것이었으며 원심의 검증결과도 원판결 첨부도면표시의 (B) (C) 각 제방이 축조된후 본건 계쟁토지들의 지표상에 개흙이 쌓이게 되었던 것이라는 사실에 관한 것일뿐으로 위 허가 당시에 그 토지들이 개간되었던것인 여부와는 직접적인 관계가 없는것(도리어 원고가 그 소유의 본건 계쟁토지들과 곡교천 하천부지와의 경계상에 (A) 제방을 축조하고 그 토지들을 경작하였다는 사실을 추지할수 있는 기재가 있다)이었으니 결국 원심은 허무의 증거에 의하여 사실을 확정한 잘못을 면치못할 것이므로 소론중에 거시한 본건 계쟁토지들이 위 특별개간허가가 있기 전에 이미 원고에 의하여 농지로 개간되었던 것이라는 주장에 관하여 원고가 의용한 각 증거의 내용은 살필 필요없이 위 사실확정에 관한 조치를 논난하는 본 논지를 이유있다 할 것이다 동상 제2점에 대하여 판단한다. 개간촉진법 제2조에 동법에 의한 특별개간허가는 미개간지에 한하여 이를 할수 있는것이라는 취지가 규정되어 있고 동법 시행령 제12조제5호에는 사유토지의 소유자나 국유지의 사용대부를 받은자가 실지로 사용하고 있거나 구체적인 사용계획을 확정한 토지에 대하여는 특별개간허가를 할수 없다는 취지를 명시하였음이 소론과같고 기록상 원고가 본건 계쟁토지들은 자신이 1962년중에 군사원호대상자 정착대부법에 의하여 대부받은 금원으로 그해 12월중에 매수한후 1963년도부터 농경지로 사용하고 있는 논으로서 피고의 본건 처분 당시 그것이 미개간지가 아니었을뿐 아니라 전기 정착대부법 부칙 제3조에 동법의 규정이 다른법률과 저촉되는 경우에는 동법에 의한다고 명시한 취지로 보아 위 토지들은 특별개간의 대상지가 아니었고 더욱이 본건 처분이 있기전에 원호청장이 피고에 대하여 그 토지가 위와같은 대부의 대상인 미개간지이므로 그처분의 대상에서 제외하여 달라고 종용한 사실까지있었던 것임에도 불구하고 피고가 위 토지를 그 처분의 목적 토지중에 포함시켜 있음은 위 각법조에 위배되는 조치었다고 주장하였음이 명백한 본건에서 원판결은 상고이유 제1점에 관하여 이미 판시한 바와같이 본건 계쟁토지들이 위 특별개간허가 당시에 미개간상태로 방치되어 있었던 것이었다고 잘못 판단한후 그 토지들이 위 허가당시 개간촉진법 시행령 제12조 제5호에 정한바와 같은 토지에 해당되는 여부(외관상 미개간지었다 하더라도 구체적인 사용계획이 확정되어 있었다면 그 허가에서 제외되어야 할 것이었다)와 개간촉진법과 군사원호대상자 정착대부법과의 관계(전자가 후법이었으나 후자에 전술한 바와같은 내용의 부칙 제3조의 규정이 있을 뿐 아니라 양법의 규정사항에서 비추어 후자를 전자에 우선하는 특별법이라고 할것 이다)에 관하여는 아무런 판단도 없이 단지 위 토지들이 원고가 그 주장과 같은 대부금으로서 매수한 것이었다고 할지라도 그 토지에 대한 개간촉진법에 의한 특별개간허가가 금지되는 것은 아니라는 취지를 판시하므로써 원고의 위 주장을 배척하였던 것이니 이를 위 원고주장사실에 관한 심리를 다하지 못하였으므로 인하여 판결에 이유를 갖추지 못한 위법이 있는 조치었다고 않을 수 없다고 않을수 없다 그러한즉 소론중 원판결의 위 조치를 논난하는 부분의 논지도 이유있다고 할 것이다. 그러므로 상고이유 제2점중 다른논지에 대한 판단은 생략하고 위에서 이유있다고 판시한 각 논지에 의하여 원판결을 파기하기로 하고, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,596	절도	65도1229	19,660,303	선고	대법원	형사	전원합의체 판결	항소심이 항소 이유없음을 이유로, 항소를 기각하는 경우에, 항소심 판결 선고시에 성년에 달한 피고인에 대하여, 정기형을 선고할 수 있는가 여부	항소심판결 선고당시 성년이 되었음에 불구하고 정기형을 선고함이 없이 부정기형을 선고한 제1심 판결을 인용하여 항소를 기각한 것은 위법이다.	소년법 제2조, 소년법 제54조 제1항, 형사소송법 제364조 제5항, 형사소송법 제366조	대법원 1964.11.10 선고 65도498 판결	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1965. 12. 9. 선고 65노1605 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유 1에 대하여, 원판결은 피고인의 생년월일을 1945.11.25로 인정하면서(기록 1책 44장과 끝장의 각 지문대조 조회에 대한 내무부 치안국 수사지도과장의 회답에 의하면 1947.10월생으로 기재되어 있음) 1965.12.9일 항소기각의 판결을 선고하여 피고인이 미성년자임을 전제로한 부정기형의 1심판결을 인용하였다. 그러나 피고인의 생년월일이 원판결 인정과 같이 1945.11.25이라면 원판결 선고 당시인 1965.12.9에는 피고인은 성년자이므로 정기형을 선고하였어야 할 것임에도 불구하고 원판결이 항소를 기각하여 소년법에 의거, 단기 4월 장기 8월의 부정기형을 선고한 1심판결을 인용하였음은 위법이라 할것인 만큼 ( 1964.11.10. 선고 64도498판결 참조) 이 점에 관한 논지는 이유 있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 형사소송법 제397조에 의하여 다음과 같은 대법원 판사 한성수, 홍순엽의 반대의견이 있음을 제외하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수, 홍순엽의 반대의견은 다음과 같다. 현행 항소심의 구조는 원칙적으로 1심판결의 당, 부당을 심사하는 것을 목적으로 하고 있으며, 항소심이 1심판결을 파기한 후 자판하는 경우는 속심적 성격을 가진다 할 것이나 자판하는 경우가 아닌때 즉, 항소이유 없다고 하여 항소를 기각하거나 형사소송법 제366조에 의하여 1심판결을 파기하고 환송 또는 이송하는 경우에는 항소심의 성격이 순전한 사후심이라 할 것이며, 따라서 이 사후심사에 있어서는 원칙적으로 1심판결 당시를 표준으로 하여 1심판결의 당, 부당을 판단하여야 할 것으로서 예외적으로 판결후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있음과 같이, 명문의 규정이 있는 때에는 1심판결선고후의 사실이나 법령변경도 1심판결의 당, 부당을 판단하는 표준이 된다 할것이다. 일건기록에 의하면, 원심인 항소심은 피고인에게 절도사실을 인정하여 단기 4월 장기 8월의 부정기형을 선고한 1심판결에는 범죄사실의 오인과 양형부당의 사유가 있다는 항소이유 있음을 인정치 아니하고, 그 항소를 기각하여 사후 심사를 하였는바, 이 경우에 있어서는 파기자판의 경우가 아니므로 (1심 판결 당시의 미성년자가 항소심판결 당시에 성년자가 되었다는 그 사유는 형사소송법 제361조의5 소정사유에 해당되지 아니하므로, 항소심은 그 사유만으로는 1심판결을 파기할 수도 없는 것이다.) 1심판결의 당, 부당은 위에서 설명한 바와 같이 명문으로 규정되어 있는 예외의 경우를 제외하고는 1심판결 당시를 표준으로 하여 판단할 것이며, 피고인이 성년인지 미성년인지의 문제, 다시 말하면 소년법 적용의 당부 또한 1심판결 당시를 표준으로 하여 판단할 것이지 항소심판결 당시를 표준으로 할것이 아니므로 1심판결 당시를 표준으로 하여 소년법 적용여부를 판단하여야 한다는 견해에 입각한 원판결은 정당하며, 항소심은 언제나 항소심 판결당시를 표준으로하여 소년법 적용 여부를 결정할 것이라는 취의의 다수의견은 도저히 수긍할 수 없는 바이다. 같은 취의인 당원의 1964.11.10. 선고 64도498호 판례 또한 변경되어야 할것으로 생각되므로, 위와같이 반대의견을 표시하는 바이다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 사광욱 한성수 홍순엽 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
72,044	부동산소유권이전등기말소청구사건	65나1120	19,660,304	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	종람공고시 분배받을 자의 표시가 되어있지 않은 농지분배의 효력	농지개혁법시행령 제32조의 규정에 의한 각 농가별 분배농지 일람표를 종람공고함에 있어 분배될 농지의 표시만 있고 분배받을 자의 표시가 되어있지 않은 경우에는 동조 소정의 각 농가별 분배농지 일람표라고 볼 수 없고 따라서 결국 동조 소정의 종랍공고없이 분배한 결과가 되는 바 이는 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라 할 것이다.	농지개혁법시행령 제32조	1966.6.21. 선고 66다651판결(판례카아드 1256호, 판결요지집 농지개혁법 제22조(59) 1710면, 농지개혁법 제1조(12) 1625면, 민법 제187조(12) 294면)	【원고, 항소인】 홍정의 【피고, 피항소인】 이우란 외 3인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가4739 판결) 【주 문】 (1) 원판결을 취소한다. (2) 원고에 대하여, 피고 이우관은 별지목록기재 (1),(2),(3)부동산에 대한 57.6.7. 서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제5423호 57.2.10.자 분배농지상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 이분희는 같은 목록기재 (1),(3)부동산에 대한 57.6.26.같은 등기소 접수 제6001호 57.5.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하고, (3) 원고에 대하여 피고 장 수빈은 같은 목록기재 (1),(3) 부동산 피고 유 옥덕은 같은 목록기재 (2)부동산을 각 인도하라. (4) 소송비용은 제1,2심 모두 피고등의 부담으로 한다. (5) 위 (3)항은 가집행할 수 있다. 【항소 및 청구취지】 원고는 원판결 취소와 주문 동지의 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 먼저 피고등의 본안전항변을 살펴본다. 피고 이우란은 56.3.12. 별지목록기재 토지전부(이하 본건 농지라 약칭함)를 농지분배받아 57.2.10. 그 소유권이전등기를 각 경료한 바 원고는 동년 3.27. 피고에게 본건 농지분배에 대한 이의나 제소를 하지 않겠다는 약정 아래 금 50,000환(구화)을 피고의 남편인 유옥덕으로부터 받았으므로 위 약정에 위배한 본건 소는 부당하여 각하되어야 된다는 것으로 결국 원고의 본건 소가 권리보호의 이익이 없어 각하되어야 한다는 취지의 항변을 하고 있으나 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 기재내용과 원심증인 백 준기의 증언을 종합하면 원고가 54.3.27. 피고 이우란으로부터 금 50,000환을 본건 부동산에 대한 화해금조로 받은 사실은 인정할 수 있으나 위 금원을 수령하게 된 것이 과연 피고 주장과 같이 피고 이우란의 본건 농지분배에 대한 이의나 제소를 하지 않겠다는 약정아래 받은 것이라 인정하기는 다른 피고의 전거증을 종합하여도 이를 인정하기에 부족하므로 피고 이우란의 이 항변은 다른 점에 대한 판단을 더 할 것 없이 이유없다 할 것이다. 다음 본안에 대하여 검토하건대, 원고 주장사실중 피고 이우란이가 본건 농지에 대하여 57.2.10. 분배농지에 대한 상환완료를 원인으로 57.6.7. 서울 민사지방법원 영등포등기소 접수 제5423호로서 그 소유권이전등기를 각 경우하고 피고 이분희는 본건 토지중 별지 목록기재 (1),(3)표시 토지를 피고 이우란으로부터 매수하여 57.6.26. 위 등기소 접수 제6001호로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 경유한 사실 피고 장수빈이가 별지목록기재 (1),(3)표시 토지를 점유 경작하고 피고 유옥덕이가 같은 목록기재 (2)표시 토지를 점유 경작하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 먼저 피고 이우란의 본건 농지에 대한 농지분배의 무효여부를 살펴본다. 성립에 다툼이 없는 갑 제7,9,12의 2, 12의 4,12의 5,12의 6,12의 9의 각 기재내용에 당심증인 심규택, 강형, 조중민의 각 증언과 당심의 검증결과를 종합하면 본건 토지는 8.15. 해방전 일본국인 소유 농지로서 그중 별지목록기재 (1)표시 농지인 서울 영등포구 신도림동 899-2 전 868평은 농지개혁법 공포시행당시 원고가 경작하고 있었는데 소외 서울 영등포구 농지위원회는 본건 각 농지에 대한 농지분배를 함에 있어 농지개혁법시행령 제32조의 규정에 따른 대지조사를 기초로 한 농지소재지 위원회의 회의를 경우한 농가별 농지일람표를 작성하지 아니하고(전현 갑 제7호증에 첨부된 경작자별 농지일람표와, 같은 문서에 대한 본원의 검증조서에 첨부된 동 문서사본 내용을 보면 분배될 농지의 표시만 있고 경작인의 표시가 전연 없어 이 일람표로서는 농지개혁법 시행령제32조 소정의 농가별 분배농지 일람표가 작성되었다고 할 수는 없고 전현증인 강형의 증언과 전현 갑 제12조의 6 기재내용에 의하면 분배대상자 선정에 있어 당해 농지위원회의 의결도 거치지 아니하였음을 인정할 수 있음) 동 일람표를 법정기간인 10일간 종람케 하지 아니한 채 피고 이우란에게 분배한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 농지개혁법상 분배농지로서 확정되려며는 동법 시행령 제32조에 의하여 분배될 농지의 소표에 의한 대지조사를 하고 농지 소재지 구청장은 위 대지조사를 기초로 농지소재지 농지위원회의 의결을 거쳐 농가별 농지일람표를 작성하여 농지소재지의 구에서 10일간 종람케하여 위 종람기간이 경과하도록 농지소재지 위원회에 이의 신청이 없어야 되는 것이고 위 절차중 농지일람표 작성과 동 일람표의 종람은 기본적인 절차로서 이를 이천하지 아니하였다면 이는 농지분배에 있어 절차상 하자가 있다 할 것이고 그 하자는 중대하고 명백하다 할 것이므로 위 피고 이우란에 대한 본건 농지분배처분은 당연무효의 것이라 할 것이다. 피고들은 농지개혁법상 분배의 권한 있는 자에 의하여 일단 분배된 농지에 대하여서는 동법 제22조, 제23조의 소정 절차에 의한 법원의 판결로 시정되지 아니하는 한 분배의 효력은 지속되는 것이니 영등포구청장이 위 분배를 취소하고 원고에게 재분배한 것은 무효의 것이라고 주장하므로 살펴보건대, 위 피고들 주장과 같은 경우는 농지분배절차에 있어 하자가 경미한 경우에 한하는 것이고 본건과 같이 그 하자가 중대하고 명백하여 도저히 농지분배가 있었다고 볼 수 없는 경우로서 누구의 취소를 거치지 아니 하더라도 무효라고 볼 수 밖에 없는 경우에는 그렇지 않다 할 것이며 62.11.29. 서울특별시 농지위원회가 피고 이우란에 대한 본건 농지분배를 취소한 것(갑 제2호증, 동 12-3 기재내용을 말함)은 당연무효의 농지분배에 대한 무효선언의 의미에서의 취소라고 보아야 할 것이니 피고의 이와 반대되는 견해에 입각한 위 주장은 이유없다 할 것이다. 다음의 피고들은 62.11.24. 서울특별시 농지위원회 항고결정통지서에 의하면 본건 농지중 원고에게 수분배권이 있는 농지로서 별지목록기재 토지중 신도림동 899번지 전 1,238평만을 인정하고 있으므로 원고는 그 토지에 한하여 이전등기말소청구권을 행사하는 것은 모르되 그 이외의 본건 토지부분까지 말소를 구하는 것은 부당하다는 것이나 원고의 본건 청구를 살펴보면 원고의 본건 청구의 권원은 위 항고 결정을 전제로 한 것이 아니고 피고 이우란에 대한 본건 농지에 대한 농지분배가 당연무효이고 원고는 본건 농지에 대하여 적법한 농지분배를 받았으니 결국 원인없이 된 피고 이우란, 동 이분희의 소유권이전등기의 말소를 구한다 함에 있는 것이다. 그러므로 나아가 원고가 본건 각 농지에 대하여 적법한 농지분배를 받았는가 하는 점을 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3,5의 1,2,6,13의 1,2,14 각 호증의 기재내용에 전현증인 심규택의 증언을 종합하면 서울특별시 영등포구 농지위원회는 농지개혁법시행령 제32조의 절차에 따라 원고에게 본건 농지를 적법히 분배하고 원고는 63.12.20. 그 상환을 완료한 사실을 인정할 수 있고 이 인정을 좌우할 만한 증거는 없다.그렇다면 원고는 본건 토지에 대한 소유권을 법률에 의하여 취득하였다 할 것이고 그 결과 원고는 소유권에 의하여 원인무효인 피고 이우란, 동 이분희(무권리자인 이우란으로부터 매수하여 소유권이전등기를 경유하였으므로 이것 역시 원인무효의 등기이다)의 본건 각 소유권이전등기말소 등기를 청구할 권리가 있고 또한 피고 장수빈, 동 유옥덕에 대하여서는 동인등이 권원없이 점거하고 있는 위에서 인정한 토지의 인도를 구할 수 있는 권원이 있으며 다른 한편 농지분배가 매매에 준하는 법적 성질이 있는 점으로 보아 원고는 이와 같은 권리를 국가를 대위하여 행사할 수도 있다 할 것이다. 따라서 원고의 주문 기재와 같은 내용의 판결을 구하는 본소 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바 이와 결론을 달리 하는 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유있어 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여서는 같은법 게96조, 제92조제89조를 가집행선고에 관하여서는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 이상원 이경호
165,873	폭력행위등처벌에 관한 법률 위반	66도63	19,660,305	선고	대법원	형사	판결	정당방위의 성립요건인 "상당한 이유"를 결한 일례	정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류 정도 침해의 방법 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류 정도 등 일체의 구체적 사정을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이었다고 인정할 수 있는 것이어야 한다.	형법 제21조	null	【피고인, 상고인】【변 호 인】 국선 변호사 김재형 【원 판 결】 광주고등법원 1965. 12. 30. 선고 65노153 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수 중 70일을 피고인에 대한 원심선고형에 산입한다. 【이 유】 변호인 및 피고인의 상고이유 제1점은 원심판결은 피고인의 정당방위의 주장에 대하여, 피고인이 나보고 그러느냐 하면서 자동차에서 내리자, 부락민들이 계속하여 피고인에게 투석을 하고, 피해자 공소외인은 수족으로 피고인의 안면, 복부등을 구타하므로 피고인은 상처를 입고 순간적으로 분개한 나머지 마침 소지하고 있든 칼을 흔들어 공소외인의 우측 유방 하부에 자상을 입힌 사실을 인정할 수 있으므로, 일응 정당방위에 있어서와 같이 자기 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위라 할 수 있겠으나, 당시,그 차에 탓던 사람들은 그대로 통과하여 모두 무사히 위험을 모면하였던 점이 기록상 명백하므로, 피고인 역시 그의 행동여하에 따라서는 침해를 용이하게 피할 수 있었음에도 불구하고 그 소란스런 분위기 속에서 일련의 연속적 공격방위의 투쟁행위를 예견하면서 이를 피하지 않고 수많은 부락민에게 마치 대항이라도 할듯이 차에서 내린끝에 봉변을 당하고 일시 분개하여 칼을 휘들렀다 함은, 결국 침해를 방위키 위한 상당한 행위라 할 수 없다고 판시하여 피고인의 주장을 배척하였으나, 정당방위에 있어서는 긴급피난의 경우와 같이 불법한 침해에 대해서 달리 피난방법이 없었다는 것을 반드시 필요로 하는것이 아니므로 본건의 경우, 피고인이 다중의 가해를 피할 수 있었다는 한가지 이유만을 들어 피고인의 주장을 배척한 것은 결국, 정당방위에 관한 법리를 오해하여 법률적용을 그릇친 것이라고 함에 있다. 그러나 무릇, 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 또 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류정도등, 일체의 구체적 사정을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이었다고 인정할 수 있는 것이라야 하는 것인바, 본건의 경우에 있어서 피고인이 취한 행위는 객관적으로 보아 자기 신체에 대한 침해를 방위하기 위한 상당한 방법이었다고 볼 수 없으므로 이를 정당방위에 해당하지 않는다고 본 원심판단은 정당한 것이고, 논지는 이유없다. 변호인의 상고이유 제2점은 피고인이 다중의 부당한 침해를 받고 원심인정처럼 이를 피할수 있었는가에 관하여 당시 피고인이 차에서 내리지 않으면 안될 불가항력적인 상황에 있었다는 증인 이범호의 증언을 원심이 믿지 않은 것은 경험칙에 반하는 채증법칙위반의 흠이 있는 것이라는 것인바 원심은 여러가지 증거자료를 종합하여 당시의 상황으로선 피고인의 방위행위에 상당한 이유를 발견할수 없다고 판시한 것임은 위 전단에 설시한 바와 같고 일건 기록을 정사하여도 원심조치에 소론과 같은 위법을 찾아낼수 있다. 논지는 이유가 없다. 끝으로 피고인의 상고이유 제3점은 피고인에 대한 원심양형이 너무 무겁다는데 있으나 이는 피고인에게 징역 1년을 선고한 이 사건에 있어서는 형사소송법상 적법한 상고이유가 될수 없으므로 논지는 이를 받어드릴 수 없다. 따라서 형사소송법 제390조, 형법 제57조를 적용하여 관여한 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
72,112	강도상해피고사건	65노396	19,660,308	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 확정	법정형으로서 사형 또는 무기징역이 있는 경우에 소년에 대하여 부정기형을 선고한 것이 위법인지 여부	소년에 대하여 부정기형을 선고하려면 소년이 법정형 장기2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 경우이어야 하는 것이 소년법 제54조 제1항의 규정상 명백하므로 법정형으로서 사형 또는 무기징역형이 규정되어 있는 경우에는 설사 그 죄에 관하여 선택형으로 2년 이상의 유기형이 있는 경우라 하더라도 그 죄를 범한 소년에 대하여 부정기형을 선고할 수 없다.	소년법 제54조	1967.1.31. 선고 66도1731 판결(판례카아드 3631, 대법원판결집 15①형17, 판결요지집 소년법 제54조(4) 1513면)	【피 고 인】 조병국 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(65고9725 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 140일을 위의 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 피고인의 변호인(국선)변호사 김철용의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대한 본건 공소사실을 그대로 인정하였음은 채증을 잘못하므로 인하여 사실을 오인한 위법을 범하였다는 데에 귀착된다. 그러므로 살피건대, 원심이 적법히 조사 채택한 증인 이순갑의 진술 및 압수된 가위 1개(증 제1호)의 현존 사실에다가 증인 장기남, 같은 이순갑들의 당공정에서의 각 진술을 종합 고찰하여 보면 원심판시의 피고인에 대한 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고 달리 소론과 같이 원심이 사실을 잘못 인정하였다고 믿을 만한 자료가 없으니 논지는 이유없다. 여기서 직권으로 살피건대, 원판결문에 의하면 원심은 피고인에 대한 강도상해의 본건 공소사실을 인정하고 이에 대하여 형법 제337조를 의율한 후 소년인 피고인에 대하여 징역 단기 3년 6월 장기 4년의 부정기형을 선고하였음이 명백하다. 그러나 소년에 대하여 부정기형을 선고하려면 소년이 법정형 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 경우이어야 하는 것이라 함은 소년법 제54조 제1항의 규정에 의하여 명백하고 따라서 법정형으로서 사형 또는 무기형이 규정되어 있을 경우에는 설사 그 죄에 관하여 선택형으로 2년 이상의 유기형이 있는 경우라 하더라도 그 죄를 범한 소년에 대하여 부정기형을 선고할 수는 없는 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이니 원심이 소년인 피고인의 범죄사실에 대하여 법정형으로서 무기징역형이 있는 형법 제337조를 의율하면서 피고인에 대하여 위에서 본 바와 같이 부정기형을 선고하였음은 위에서 본건 공소사실을 인정하였거나 법률적용을 잘못하므로 인하여 판결에 영향을 미칠 위법을 범한 것이라 할 것이니 이 점에 있어서 원심판결은 파기됨이 옳다 할 것이므로 본원은 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 피고인에 대한 원심판결을 파기하기로 하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. (범죄사실) 본원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실은 원심판시의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. (증거관계) 판시사실은 1. 증인 이순갑, 같은 장기남들의 당심공정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술부분 1. 원심 공판조서중 증인 이순갑의 원심공정에서의 판시사실에 부합하는 진술부분 1. 압수된 가위 1개(증 제1호)의 현존 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다. (법률적용) 피고인의 판시 소위는 형법 제337조에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인의 본건 범죄는 피고인이 아직도 나이 어린 소년이라는 점등 그 정상에 있어 참작할 만한 사유가 있다고 인정되므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 하여 작량감경을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 140일을 피고인에 대한 위의 선고형에 삽입하기로 하는 것이다. 이상과 같은 이유로써 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 백락민 홍순표
193,971	부동산경락허가결정에대한준재심	66사2	19,660,308	자	대법원	일반행정	전원합의체 결정	농지개혁법의 해석, 적용에 관한 사항은 법원의 직권조사사항 인지의 여부	농지개혁법의 성질이 강행법규라하더라도 그 해석, 적용에 관한 사항이 법원이 직권으로 조사할 사항이라고는 보기어렵고 변론주의를 터전으로 하는 민사소송에 있어서 당사자가 그 해석, 적용에 관한 사항에 관하여 다투지 아니할 경우에는 구태여 법원이 나서서 그것을 문제삼을 성질의 것은 못된다. ( 반대의견 ) 농지개혁법에 의한 농지분배의 위법처분에 관한 소송은 그 성질상 공익소송의 범주에 속하므로 이 소송에 행정소송법 9조, 12조, 13조를 유추준용함으로써 일종의 직권탐지주의가 적용된다고 보는 것이 옳고, 적어도 농지분배처분이 강행규정에 위배되는 여부에 관한 사항은 직권조사사항이다.	농지개혁법 제19조 2항, 경매법 제33조 제2항, 민사소송법 제633조 제1호, 민사소송법 제635조 제2항	1955.4.21. 선고 4287민상144 판결(대법원판결집2②민16 판 례 카 아 드 4831): 본결정으로 변경, 1964.6.23. 선고 64다104 판결 (대법원판결집12①민191 판 례 카 아 드 8092) : 본결정으로 변경, 1964.12.24. 선고 64다907 판결 (대법원판결집 12②민216 대법원전원합의체판결집 민면) : 본결정으로 변경	【재항고인, 준재심청구인】【상 대 방】【원결정】 대법원 1965.12.28. 고지, 65마1087 결정 【주 문】 (1) 원결정 ( 대법원 1965.12.28. 고지, 65마 1087 결정 )을 취소한다. (2) 원심결정 ( 전주지방법원 1965.10.20. 고지, 65라52 결정 )을 파기한다. (3) 이 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고인의 준재심청구원인을 본다. 첫째로 재항고인은 재항고이유에서 본건 농지의 경락에 있어서 농지증명이 없다고 주장, 입증하였는데 대법원은 이러한 재항고이유에 대하여 판단을 유탈하였다고 한다. 그러나 원결정에 보면 "재항고논지는 원심에서 주장하지 않았던 새로운 이유로서 적법한 재항고사유될 수 없는 것이다"라 하여 분명히 판단이 되어 있다고 볼 수 있으므로 원결정에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈하였으니 준재심사유가 된다는 주장은 이유없다 하겠다. 다음 둘째로 원결정이 설명한 위와같은 판시내용은 종래 대법원이 농지증명에 관한 사항은 직권조사사항이므로 재항고이유로 삼을 수 있다는 취지의 판례와 저촉된다. 따라서 이와같은 경우에는 대법원의 전체부에서 심판하여야 할것인데 4인의 대법원판사만으로 심판하였으니 원결정을 한 대법원은 법률에 의하여 결정법원을 구성하지 아니한 허물이 있으니 준재심사유가 된다는 취지이다. 이점에 관하여 살펴보기로 한다. 대법원이 1955.4.21. 선고한 단기 4287년민상제144호, 대법원이 1964.6.23. 선고한 64다104 판결, 대법원이 1964.12.24. 선고한 64다907 판결 따위에 의하면 법원은 심급의 여하를 가리지 않고 농지에 관한 농지개혁법의 적용에 관한 사항은 직권으로 심사할 권리와 의무를 진다는 취지로 심판하고 있는 것은 당원에 현저한 사실이다. 그런데 이사건 재항고기록에 의하면 재항고인은 재항고심에 이르러 비로소 본건 경매법원은 농지개혁법 제19조 제2항의 증명이 제출되어 있지 않은데 이점을 보아 넘기고 상대방에게 경락을 허가한 것이라는 취지의 사실을 주장하고 있다. 이와같은 경우 재항고법원이 위에서 본 종래의 대법원의 의견에 쫓는다면 모르거니와 그렇지 아니하고 위의 준재심청구원인사실에서 본것처럼 종전에 대법원에서 판시한 법률의 해석, 적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있음을 인정하는 때에는 대법원은 대법원판사 전원의 2/3이상의 합의체에서 그 심판권을 행사하였어야 할것이다( 법원조직법 제7조 제1항 참조). 그럼에도 불구하고 원결정에 보면 대법원은 종전의 대법원이 판시한 의견을 변경하는 취지로 심판하면서 대법원판사 전원의 2/3에 미달하는 수에 해당하는 4인의 대법원판사만으로 심판하고 있는 것이 분명하다. 그렇다면 필경 원결정을 한 대법원은 법률에 의하여 결정법원을 구성하지 아니한 경우에 해당한다 할것이요, 따라서 이점에 있어서 본건 준재심사유는 이유있다 할것이다. 그러므로 원결정은 취소를 면하지 못한다. 그러므로 다음에 이 재항고사건의 재항고이유를 본다. 대체로 농지개혁법의 성질이 비록 강행법규라 할지라도 그 해석, 적용에 관한 사항이 반드시 법원이 직권으로 조사할 사항이라고는 보기 어렵고, 따라서 변론주의를 터전으로 하는 민사소송에 있어서 소송당사자가 농지개혁법의 해석, 적용에 관한 사항에 관하여 다투지 아니할 경우에는 구태여 법원이 나서서 그것을 문제삼을 성질의 것은 못된다 할것이다. 다만, 사실심법원이 농지개혁법의 적용을 받을 농지에 관한 사건을 다룰때에 소송관계를 명료하게 하기 위하여 소송당사자에게 농지개혁법의 적용에 관하여 문제되는 점을 중심으로 사실상과 법률상의 사항에 관하여 발문하거나 입증을 촉구함으로써 석명권을 행사할 수는 있다. 그러나 이러한 석명권을 행사할 수 있다고 하여 반드시 농지개혁법의 해석, 적용에 관한 사항이 직권조사사항이라는 결론이 도출되는 것은 아니다. 이리하여 농지개혁법의 해석, 적용에 관한 사항은 법원의 직권조사사항이라고 판시한 종래의 당원의 견해들은 이 결정으로써 폐기하기로 한다. 이 재항고사건에 있어서 재항고인의 재항고이유를 보건대,그 취지는 본건 경매법원이 상대방에게 대하여 본건 농지의 경락을 허가함에 있어서 농지개혁법 제19조 제2항의 증명서를 갖추게 하지않았으니 항고심으로서는 직권에 의하여 이점을 조사하였어야 할것이어늘 그렇게 하지않았다. 따라서 원심결정은 잘못되었다는 취지이다. 이러한 재항고이유의 취지는 농지소재지관서의 증명이 없으므로 본건 경매부동산은 양도할 수 없는 경우에 해당하며, 따라서 경매법 제33조 제2항, 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제1호에 의하여 경매법원이나 항고법원은 직권으로 그 부동산에 관한 경락을 허가하지 말아야 된다는 취지로도 풀이된다. 그런데 이 경매 기록에 의하면 본건 경매부동산에 관하여 소재지관서의 적법인 증명서가 첨부되어 있다고 보기 어렵다( 기록 제13정, 제173정 ). 그렇다면 항고심으로서는 비록 이점에 관하여 항고이유는 제출된 바 없다하더라도 마땅히 본건 경락을 허가하지 말았어야 할것인데 원심은 본건 경락을 허용하는 취지로서 항고를 기각하고 있다. 이러한 의미에서 논지는 이유있다 하겠으므로 원결정을 파기하고 사건을 원심인 전주지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 대법원판사 한성수를 제외한 나머지 법관전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 한성수의 반대의견은 다음과 같다. 농경지에 대한 우리나라 정부의 획기적 시책이었던 농지개혁법에 따른 농지분배처분은 그 법제1조에서 선명하고 있는 바와같이 헌법에 의거하여 농경지를 농민에게 적절히 분배함으로써 우리나라 농촌경제의 자립과 농업생산력의 증진으로 인한 농민생활의 향상 내지 국민경제의 균형과 발전을 기함을 목적으로 하여 행하여진 국가적 행정처분임은 두말할 것도 없다. 그러므로 농지분배의 위법처분에 관한 소송은 마땅히 행정소송법의 유추적용을 받아야 할것이며, 통상적 민사소송에 있어서와 마찬가지로 변론주의나 당사자처분권 주의의 적용만으로 처리되어야 할 것으로는 볼 수 없는 것이다. 왜냐하면 변론주의나 당사자처분권주의의 원칙은 순전한 사익에 관한 민사적 분쟁을 판가름하는 통상적 민사소송에 적용되는 일반적 원리원칙인 것을 잊어서는 아니될 것이기 까닭이다. 같은 민사소송의 형태를 취하면서도 그것이 공익에 관련되는 소송의 범주에 속하는 경우에 있어서는 그저 그것이 민사에 관한 소송이라는 일반적 관념에만 사로잡혀 덮어놓고 민사에 관한 소송의 일반적 원리원칙에 불과한 변론주의와 당사자처분권주의만을 내세워서 형식적으로 이를 처리할 것이 못되는 것이다. 만일 그 소송에서 문제로 삼는 토지가 농지분배처분의 대상토지임이 객관적으로 명백함에도 불구하고 어떤 불순한 동기로써 당사자끼리 서로 다투지 않게 된다거나 그 농경지의 취득자가 3정보초과의 취득자임이 객관적으로 명백함에도 불구하고 불순한 동기로서 당사자가 다투지 않는다고 하여 법원이 변론주의나 당사자 처분권주의의 구속을 받게됨으로써 본의아니게도 당사자 개인의 자백등 사사로운 처사에 기속을 받아야 하고 부당한 당사자가 농지 분배에 있어 승리를 거두게 되어야 한다는 해석을 취한다면 농지 개혁에 관한 민사소송은 공익에 관계되는 소송임에도 불구하고 결국 석명권행사를 요하지 않을 정도로 명백한 당사자의 자의적인 처사에 기속됨으로써 법원이 실질적 정의에 어긋나는 재판을 강요당하는 결과가 되고 말것이다. 이와같은 견해는 명백히 불합리한 해석인 것이다. 따라서 우리는 농지개혁법에 의한 농지분배의 위법 처분에 관한 소송은 그 성질상 공익소송의 범주에 속함에 착안하여 이 소송에 행정소송법 제9조를 준용함으로써 법원은 필요한 경우에 직권으로 당사자가 주장하지 않은 사실에 관하여도 판단할 수가 있다고 보아 일종의 직권탐지주의가 적용된다고 봄이 옳을 것이며, 또 같은법 제12조를 준용함으로써 원고의 청구가 이유있는 경우라도 처분을 취소하거나 변경함이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 청구를 기각할 수도 있고, 또 이런 경우에는 재해시설, 손해배상 그밖의 적당한 방법을 명할 수 있다고 봄이 옳을 것이며, 또 같은법 제13조를 준용함으로써 그 소송에서의 확정판결은 당해사건에 관하여 원, 피고 당사자뿐만 아니라 관계행정기관과 그 소속기관까지도 기속한다고 봄이 옳을 것으로 믿는 바이다. 백보를 양보하여 위 농지분배처분에 관한 소송이 성질상 공익에도 관련된 소송이라 볼 수 없고, 오로지 사익에만 관계된 소송이므로 순전히 당사자처분권주의와 변론주의만이 적용되는 통상적 민사소송에 불과하다고 가정한다하더라도 농지분배처분이 강행규정에 위배되는 여부에 관한 사항은 직권조사사항으로 보아야 할것이다. 일반적으로 민사소송에 있어서 소송요건의 구비여부 또는 강행규정의 준수여부등에 관한 사항은 당사자개개인의 처분에만 맡겨버릴 수 없는 공익에 관한 사항으로서 이른바 직권조사사항이라 볼것이므로 직권조사에 관한 당사자의 요청이 없더라도 법원은 자진하여 직권으로 그것을 문제삼아야 할것이며, 당사자의 자백이나 책문권의 포기등이 있다하더라도 법원의 이에 대한 직권조사를 방해할 수 없는 것으로 볼것이다. 그리고 이 직권조사사항은 직권탐지사항과는 구별되는 것이므로 당사자가 주장한 사실만을 기초로 하여 검토되는 것임은 물론이라 할것이다. 왜냐하면 법률적 격언에 "당사자는 사실을 말하라. 법원은 너에게 권리를 말하리라"고 표시하는 바와 같이 당사자변론주의의 엄밀한 지배는 사실관계의 주장에만 국한되는 것이며 그 주장된 사실관계를 기초로 하는 법률적판단 자체에는 미치지 않는다고 보기 때문이다. 이상의 이유로서 강행규정의 농지개혁법에 대한 해석적용에 관한 사항이 법원의 직권조사사항이라고 판시한 종전의 대법원판례는 폐기될 것이 아니라 마땅히 계속 유지되어야 할것으로 믿는 바이다. 대법원판사 방준경(재판장) 김치걸 사광욱 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
72,045	부동산소유권이전등기말소청구사건	65나764	19,660,309	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 확정	주주총회의 특별결의를 요하는 영업양도의 범위	회사 설립시에는 목적사업이 아니었다가 나중에 정관에만 목적사업으로 규정되고 등기는 되어 있지 않은 사업인 제빙·냉동사업에 필요한 시설이 원고 회사의 수산물가공업을 보다 합리적으로 운영하기 위한 것에 불과한 때에는 그 시설을 양도하였다 하여 주주총회의 특별결의를 요하는 영업의 전부 또는 일부양도라고 할 수 없다.	상법 제374조	1970.5.12. 선고 70다520 판결(판례카아드 8957호, 대법원판결집 18②민48,판결요지집 상법 제374조(9) 738면)	【원고, 항소인】 대양수산상사주식회사 【피고, 피항소인】 중길산업주식회사 외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(63가4107 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 「원판결을 취소한다. 원고에 대하여 피고 중길산업주식회사는 별지 제1 목록에 적혀있는 부동산에 관한 대구지방법원 경주지원 1962.1.20 접수 제374호, 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 우드워-드·딕커슨주식회사 한국지점은 위 부동산에 관한 위 지원 1963.2.21 접수 제3777호, 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기의 각 말소등기 절차를 이행하라. 피고 우드워-드·딕커슨주식회사 한국지점은 원고에게 별지 제2목록에 적혀 있는 동산을 인도하라. 만약 위 청구가 이유없을때는 예비적으로 피고 중길산업주식회사와 원고 사이의 위 제1, 2목록에 적혀 있는 물건에 대한 1962.1.18. 환매특약부 양도계약이 존속함을 확인한다. 만약 위 청구들이 모두 이유없을때는 피고들은 1963.3.5. 위 제12목록에 적혀 있는 물건에 대한 은행채무를 완전변제할때는 그 소유권을 원고에게 반환한다는 계약이 존재함을 확인한다. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다」라는 판결 및 위 주된 청구취지중의 물건인도 부분에 대한 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 위선 원고의 주된 청구에 관하여 보건데 별지 제1목록에 적혀 있는 부동산과 별지 제2목록에 적혀 있는 동산이 원래는 원고의 소유로서 냉동공장과 그 내부에 시설된 냉동시설인데 위 물건들에 대하여 1962. 1.18. 원고와 피고 중길산업주식회사와의 사이에 위 피고가 원고를 위하여 한국산업은행에 지급한 원고의 채무원리금 상당액을 원고가 그해 6.30까지 위 피고에게 지급할 때에는 이를 환매 할 수 있는 조건으로 환매특약부 매매계약을 체결한 후 위 제1,2 목록 재산을 양도하는 동시에 위 제1목록 부동산에 관하여는 대구지방법원 경주지원 1962.1.20접수 제374호로 위 매매를 원인으로 하여 위 피고 앞으로 소유권이전등기를 마치고 있다가 1963. 2.21 위 피고와 피고 우드워-드·딕커슨주식회사 한국지점 사이의 환매특약부 매매를 원인으로 하여 위 지원 같은날 접수 제3777호로써 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 주장하기를 원고가 피고 중길산업주식회사에게 위 제1,2목록 재산을 양도하는 것은 원고의 영업 전부 또는 일부를 양도하는 결과를 가져오는 행위인데 원고는 이에 대한 주주총회의 특별결의를 한 바 없으므로 위 계약은 무효이라는 것이다. 무릇 주식회사가 어떠한 재산을 양도하므로서 결과적으로 구 상법 제245조 제1호( 상법 제374조 제1호)에 규정된 영업의 전부 또는 일부의 양도에 해당한다고 하기 위하여는 적어도 그 재산이 영업용 재산이고 또 이를 처분하므로 말미암아 그 회사의 영업 전부 또는 그 일부를 다른 사람에게 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우라야 할 것인바 도리켜 이 사건을 볼 때 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(정관)에 보면 원고 회사의 정관 제2조 제4호에 냉동, 냉장 및 제빙업이 원고 회사의 목적사업으로 규정되어 있으나 한편 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1(융자신청서), 같은 10호증(회사등기부등본)에 적혀있는 내용을 보면 원고 회사의 설립 당시인 1948.7.5.부터 적어도 1958.9.30.까지는 원고 회사의 목적사업으로서 위와 같은 냉동·냉장 및 제빙업이 규정되지 않았고 또 그후 정관에 위와 같은 규정을 둔 후에도 아직까지 이에 대한 등기가 되지 않고 있는 사실을 알 수 있는 반면 원고와 피고 중길산업주식회사 사이의 위 계약 일자인 1962.1.18. 당시 위 피고가 회사의 영업으로서 등기는 되지 않았으나 위와 같은 냉동·냉장 및 제빙업이 원고 회사의 독립된 영업 종목이었음을 알았다고 볼 만한 아무런 입증이 없으니 원고로서는 위 피고에게 위와 같은 영업이 원고 회사의 독립된 목적사업임을 주장할 수 없을 뿐만 아니라 위에 나온 을 제2호증의 1에 적힌 내용을 보면 원고 회사가 위와 같은 냉동공장을 시설한 것은 그것 자체를 하나의 독립된 영업으로 하기 위하여서라기 보다는 오히려 다른 목적사업인 수산업 수산물가공업을 보다 합리적으로 운영하기 위한 보조적인 시설로서 설치한 것임을 알 수 있으니 이러한 재산을 양도하는 것만으로는 앞서 말한 바와 같은 원리에 비추어 보아 도저히 원고 회사의 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 또는 이를 폐지하는 결과를 가져온다고는 볼 수 없다. 그렇다면 위 재산의 양도에 있어서 원고 회사의 주주총회의 특별결의가 없다는 이유로 위 양도가 무효로 될리는 없으므로 위 계약의 무효를 전제로 이에 의한 피고 중길산업주식회사에의 부동산소유권 이전등기의 원인무효로 인한 말소등기 절차와 동산의 반환을 구하는 원고의 주된 청구는 나머지 점에 대한 판단에 나아갈 필요없이 모두 이유없다고 하여 배척을 면치못할 것이다. 다음 원고의 제1차 예비적청구에 관하여 본다. 원고는 앞서 말한 바와 같은 기간의 약정있는 환매특약부 매매계약은 그후 원·피고 사이의 약정에 의하여 그 환매기간이 기간의 정함이 없이 연기되어 현재까지도 유효하게 존속한다고 주장하나 환매특약부 매매계약에 있어서 환매기간을 정한 때에는 다시 이를 연장할 수는 없는 것이므로 애당초에 이러한 특약을 하였다면 이는 환매특약부 매매계약으로서는 무효의 약정이라고 할 것이고 만약 사후에 위와 같은 기간 연장의 새로운 약정을 하였다면 이는 애당초의 환매특약부 매매계약이 아닌 새로운 계약이 성립되었다고 볼 수 있을런지도 모르되 위 계약의 환매기간만을 연장하였다고는 볼 수 있을런지는 모르되 위 계약의 환매기간만을 연장하였다고는 볼 수 없을 것인바 이 사건에 있어서 원고와 피고 중길산업 사이의 1962.1.18.자 계약은 그 약정된 환매기간이 그해 6.30.인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 위 환매기간까지 원고가 약정에 따른 환매권 행사를 하지 않은 사실은 원고의 변론취지에 비추어 명백하므로 위 환매특약은 효력을 상실하여 원고로서는 이미 위 환매특약부 매매계약이 아직도 존속한다는 확인을 구할 이익이 없다고 할 것인즉 원고의 위 청구도 이유없다. 다음 원고의 제2 차 예비적청구에 관하여 본다. 원고는 원고와 피고들 사이에 1963.3.5. 피고 중길산업주식회사가 앞서 원고에 대신하여 원고의 한국산업은행에 대한 원고의 채무상당액을 원고가 변제할 때에는 피고들은 별지 제1,2 목록의 물건을 원고에게 반환한다는 약정을 하였다는 취지의 주장을 하고 있으나 원심증인 이창희의 이점에 관한 증언만으로서는 위와 같은 원고 주장의 새로운 계약내용을 그대로 인정케 할만한 자료로서는 부족하고 갑 제3호증(영수증)은 원고가 주장하는 1963.3.5. 이전의 문서이고 갑 제5호증의 1, 2(매도증서, 위임장)는 모두 명의인의 인장이 없는 초안이고 그 밖에는 원고와 피고들 사이에 위와 같은 약정이 있었다고 인정케 할만한 아무런 입증이 없으므로 결국 원고의 위 주장도 이유없음에 귀착하여 배척을 면치 못할 것이다. 과연 그렇다면 원고의 청구는 모두 이유없다고 하여 이를 기각한 원판결의 결론은 정당하고 원고의 항소는 부당하다고 할 것이므로 이를 기각하기로 하고 항소비용은 패소자의 원고에게 부담시키기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김종서(재판장) 김영준 박충순
72,046	계금청구사건	65나1076	19,660,309	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 확정	특별한 약정이 없는 낙찰계의 성격	당사자간에 특별한 약정이 없으면 낙찰계는 금융을 목적으로 하는 조합계약으로 봄이 상당하고 계가 해산된 경우에는 특약이 없는 한 민법의 규정에 따라 청산절차를 밟아야 한다.	민법 제703조	1967.7.18. 선고 67다1052 판결 (판결카아드 8519호, 대법원판결집 15②민218, 판결요지집 민법 제703조(14) 493면)	【원고, 항소인】 윤인순 외 1인 【피고, 피항소인】 허춘만 외 3인 【원심판결】 제1심 춘천지방법원(64가195 판결) 【주 문】 원고등의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고등은, 피고등은 각자 원고 윤인모에게 각 금 20,000원 원고 지인풍에게 각 금 20,000원 및 위 각 금에 대하여 1964.7.29.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고등의 연대부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하고, 피고등은, 원고등의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 1964.1.18. 원·피고등 및 소외 이종오, 동 유영식, 동 미라도, 동 한성한(원심 피고), 동 유진수(원심 피고), 동 최승도(원심 피고), 동 김제영등 13명이 속칭 낙찰계를 조직함에 있어 계부금 불입은 20일만에 1회씩 불입하고 각 계원이 입찰하여 낙찰된 계원에게 계금을 지급키로 하되 계금을 지급받은 사람은 그 이후 매회 계부금 각 20,000원씩을 불입하기로 약정하여 계원 전원이 매회 계부금을 모아서 제1회 (동년 1.8.)에는 계주인 소외 이종오에게 금 240,000원 제2회 (동년 1.28.)에는 소외 유영식에게 금 207,000원 제3회(동년 2.18.)에는 소외 미라도에게 금 206,900원 제4회 (동년 3.8.)에는 피고 허춘만에게 금 206,500원 제5회(동년 3.28.)에는 피고 박 치서에게 금 210,000원 원 제6회(동년4.18.)에는 소외 한성학에게 금 211,950원 제7회(동년 5.8.)에는 소외 유진수에게 금 220,740원 제8회(동년 5.28.)에는 피고 김영하에게 금 222,500원 제9회 (동년 6.18.)에는 소외 최승도에게 금 200,000원 제10회(동년 7.8.)에는 피고 박재섭에게 금 230,370원의 계금이 각 지급되었는데 본건 낙찰계는 제11회에 와서 파계 해산된 사실은 당사자간에 다툼이 없는바 원고등은 피고등이 이미 계금을 지급 받았음에도 불구하고 본건 계의 규약에 따른 매회 금 20,000원씩의 계부금을 불입치 아니하여 피고등에게 동 계부금의 지급을 구하는 것이라고 주장하므로 살피건대, 본건 낙찰계에는 특별한 약정이 없었음은 당사자간에 다툼이 없으므로 이는 계원 상호간의 금융 저축을 목적으로 하는 하나의 조합계약으로 봄이 타당하다 할 것인바 그렇다면 계가 해산된 경우에 있어서는 계를 중심으로 하는 채권채무를 포함하는 일체의 재산은 원래 계원의 합유에 속한 것이므로 당사자 사이에 어떠한 특별한 약정이 없다면 민법의 규정에 따라 청산절차를 밟아야 할 것이며 이 결과에 따라서 각 계원에게 귀속하게 된 채권에 관하여 비로서 각 계원은 이를 원인으로 하여 각자가 그 청구소송을 할 수 있을 뿐이며 청산절차가 끝날 때까지는 이를 청구할 수 없다 할 것인데, 본건 낙찰계에 있어서 민법 규정에 따라 청산절차를 밟지 않은 점에 대하여서는 원고 스스로가 자인하는 바인즉 원고의 본소 청구는 나머지 점에 대한 판단의 필요조차도 없이 실당하므로 이를 기각하기로 할 것인바, 이와 결론을 같이하여 원고의 청구를 기각한 원심판결은 정당하고 원고의 이 항소는 그 이유없으므로 민사소송법 제384조에 따라 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 95조, 89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 김덕주 강대헌
72,120	유실목조림승인취소처분취소청구사건	65구256	19,660,310	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	국유재산법에 의한 대부계약의 해제행위가 행정소송의 대상이 되는 행정처분인지의 여부	소관 행정청이 하는 유실목조림 승인 취소는 국유재산법에 의한 대부계약의 해제로서 이는 공권력의 주체로서 행한 행정처분이 아니고 사경제적 주체로서 행한 사법행위이다.	행정소송법 제1조	1964.11.24. 선고 64다723 판결(판례카아드 6083호, 판결요지집 산림법 제37조(1) 1725면) , 1964.12.15. 선고 64누122 판결 , 1969.7.29. 선고 69누76 판결(판례카아드 679호, 대법원판결집 17②행91, 판결요지집 행정소송법 제1조(231) 1173면) , 1976.12.28. 선고 75누240 판결	【원 고】 송두섭 【피 고】 문화재관리국장 【주 문】 이 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1965.9.30.에 별지목록기재 부동산에 관한 1963.2.21.자 유실목조림 승인처분의 취소처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 유실목조림 승인 취소는 국유재산법에 의한 대부계약의 해제로서 이는 피고가 공권력의 주체로서 행한 소위 행정처분이 아니고, 사경제적 주체로서 행한 사법행위임이 명백하다. 따라서 원고의 본소는 행정처분이 존재하지 아니함에도 불구하고, 그 취소를 구하는 것이 되어 결국 소송제기의 요건을 갖추지 못한 부적법한 것이므로 이를 각하하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여서는 행정소송법 제14조와 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 김준수 변정수
72,047	토지명도청구사건	65나848	19,660,311	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	농지개혁법 시행 당시 농지를 귀속재산으로 취급하여 불하한 처분의 적법여부	이건 토지가 농지개혁법시행 당시에 농지였다는 사실이 인정된 이상 위 토지를 귀속재산처리법에 의한 귀속재산으로 취급할 수 없는 것이므로 관재당국이 위 토지를 귀속 임야로 취급하여 이를 불하한 처분은 무효이다.	농지개혁법 제2조	1966.7.5. 선고 66다733 판결	【원고, 항소인 겸 피항소인】 맹금산 【피고, 항소인】 임순상 【피고, 피항소인】 임정훈 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원 (63가8237 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 피고 임순상에 관한 부분을 취소하고 원고의 동 피고에 대한 청구를 기각한다. (2) 원고의 피고 임정훈에 대한 항소를 기각한다. (3) 소송비용중 원고와 피고 임순상간에 생긴 1,2심 소송비용은 모두 원고의 부담으로 하고, 원고의 피고 임정훈에 대한 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 "원고에 대하여 피고 임순상은 경기 고양군 신도면 향동리 34-5 전 243평을, 피고 임정훈은 같은리 65-1 전 433평을 각 명도하라. "소송비용은 피고등의 부담으로 한다"는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 청구취지기재의 본건 토지를 피고등이 각각 분점하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼에 없는즉 원고는 그 토지가 자기의 소유이라고 주장하여 그 인도를 구하고 있다. 살피건대, 각 성립에 다툼없는 갑 제1호증의 5, 동 제4호증, 동 제7호증, 동 제9호증의 1 내지 10을 종합하면 청구취지기재 본건 토지(성립에 다툼없는 갑 제1호증의 6을 종합하면 그중 향동리 65-1 전 433평은 향동리 산 15 임야 1정 5반 1무보에서 분필된 것으로 추정된다)를 포함하는 토지 11필지는 원래 귀속재산이었던 바 소관 관재당국은 58.12.8. 소외 윤 병덕에게 귀속재산처리법에 의하여 매각하고 동 소외인은 즉시 매각대금 전액을 납부한 다음 59.1.7. 소유권이전등기를 마치고 같은날 다시 원고에게 전매하고 그 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있으므로 본건 토지는 일응 원고의 소유라고 추정되는 바이다. 이에 대하여 피고등은 본건 토지는 농지개혁법시행 당시에 농경지이어서 34-5 토지는 원고 임순상에게 그리고 65―1 토지는 소외 임건혁에게 각각 분배된 것이라고 주장하며 원고의 소유권을 다툼으로 살피건대, 성립에 다툼없는 을 제1호증, 동 제6 내지 8호증, 당심증인 임 상준의 증언으로 진정성립을 인정할 수 있는 동 제2 내지 4호증에 당심증인 임상준, 동 최상희의 증언을 종합하면 본건 토지는 농지개혁법시행 당시에 이미 개간되어 농경지로서 경작중이던 사실을 인정할 수 있고 갑 제3호증의 2, 동 8호증은 위 을 제8호증의 기재에 비추어 믿을바 못되고 갑 제9호증의 5, 7, 10의 각 기재중 본건 토지를 포함하는 불하대상 토지가 임야인듯이 기재된 부분은 위 인정사실에 비추어 배척하는 바이다. 그렇다면 본건 계쟁토지는 농지개혁법시행 당시 실제로 농경에 제공되었던 것이니 그것이 귀속재산이었다 할지라도 귀속재산처리법에 의하여 처분할 수 없는 것이고 오직 농지개혁법의 소정절차에 의하여 분배되어야 할 것이었으니 관재당국이 이러한 사실을 오인하여 이를 소외 윤병덕에게 불하한 처분은 중대하고 명백한 하자있는 것으로서 당연 무효의 처분이며 따라서 위 윤병덕으로부터 양수하였다고 하는 원고도 정당한 소유권을 취득할 수 없었던 것이니 원고에게 정당한 소유권이 있음을 전제로 하는 본소 청구는 실당하다고 아니할 수 없다. 원고는 본건 토지의 분필 및 지목변경 연월일이 60.12.30.이니 그 이전에 농지일수가 없는 듯이 주장하나 농지개혁법 제2조는 농지인 여부는 「법적지목 여하에 불구하고 실제경작에 사용하는 토지현상에 의한다」고 규정하고 있음에 비추어 위 주장은 채택할 수 없고, 또 본건 토지는 원래 임야인 것을 피고들이 불법개간한 것이니 농지개혁법상의 농지가 될 수 없다는 듯이 주장하는 즉 갑 제6호증은 피고 임정훈(동 피고는 일명 임정언이라고도 부른다고 자인하고 있다)이 인영부분을 인정하므로 진정성립이 추정되는 바이나 동서증의 문면 자체에 의하여도 「상환한 분은 제외」한 뜻이 기재되어 있고 앞에 나온 증인들의 증언에 의하면 여기에 상환한 분이라 함은 본건 65-1 토지에 관한 것임이 명백하므로 위 서증만 가지고는 원고의 주장사실을 긍정할 자료가 되지 못하고 기타 본건 토지가 농지개혁법시행 당시 불법적으로 개간되었다는 사실을 인정할 증거가 없으므로 이점 주장역시 채택할 수 없으며, 또한 원고는 본건 토지의 농지분배절차의 흠결 또는 부존재를 주장하고 있으나 당원의 위 판단은 본건 토지가 농지이므로 원고가 정당한 소유권을 취득하지 못하였고 따라서 피고등에 대하여 그 토지의 인도를 구할 권리보호 요건이 없다는데 있고 피고들이 본건 토지를 적법하게 분배받았는가의 여부를 판단하는 취지가 아니므로 이점 주장역시 배척을 면할 수 없다. 과연 그러하다면 원고의 본소 청구는 실당타 하여 기각하여야 할 것인즉 원판결중 이와 결론을 달리하고 피고 임순상에 대한 부분은 실당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 취소를 면할 수 없고 당원과 결론을 같이하는 피고 임정훈에 대한 부분은 정당하고 원고의 동 피고에 대한 항소는 이유없으므로 같은 법 제384조에 의하여 동 항소를 기각할 것이며 소송비용의 부담에 관하여 같은법 제96조, 제95조, 제89조를 적용하여 이에 주문처럼 판결한다. 판사 조규대(재판장) 이상원 이경호
152,787	건물철거등	65다2329	19,660,315	선고	대법원	민사	판결	권리남용에 해당될 수 없는 사례를, 권리남용이라고 판단한 위법이 있는 실례	본조 제2항의 건축에 착수라 함은 기초공사의 착수도 포함하면서 증축에 따라 경계로부터의 거리가 처음보다 단축되는 때에는 그 증축의 착수도 포함된다고 보는 것이 그 입법취지로 보아 합당한 해석이다.	민법 제2조 2항	null	【원고, 상고인】 대성목재공업주식회사 (소송대리인 변호사 한격만) 【피고, 피상고인】 전태남 (소송대리인 변호사 김종수) 【원 판 결】 서울고등법원 1965. 9. 30. 선고 64나715 판결 【주 문】 원판결중 본건 건물2,3층의 경계선으로부터 30센치미터 이내 건축부분에 관한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 그 나머지 부분에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 본건 소송에서는 피보전청구권 자체를 확정시키는 효력이 없고, 단지 일시적인 응급조치를 강구하는데 불과한것이므로 보전처분의 재판에 실체상의 권리관계에 대한 확정력이 부여될수 없는만큼, 본건 청구권을 피보전청구권으로 하는 보전처분에관한 재판에서 원고소유대지의 침범사실이 인정되고, 법정거리이내의 경계선 부근 건물에 대한 인접지 소유자의 청구권에관한 판단이 있었다 하여도 이는 실체상 권리관계를 확정하는것이 아니므로 실체상 권리관계의 확정을 목적으로하는 본건 본안소송에 있어 원판결의 판단이 보존재판의 피보전청구권의 존부에 관한 판단과 상이하다고 하여 기판력의 법리에 배치되는 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유 제2점에 대하여, 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면, 본건건물의 4층 이상은 소외 세대건설합자회사(대표사원 심우섭)에 의하여 건축 소유된것일뿐만 아니라, 본건건물이 원고소유대지의 경계를 침범하여 있지 않다는 것이므로 피고에게 대한 공사금지가처분집행이 있었다하여도 4층이상의 건물이 경계선을 침범하였음을 전제로 피고에게 대하여 위 소외 회사소유부분의 건물철거를 청구할 권리가 있다는 논지는 채택될수 없다. 논지는 그 어느것이나 이유없다. 상고이유 제3점에 대하여, 민법 제242조 2항 소정 건축착수는 기초공사의 착수도 포함하는 것으로 보면서 증축에 따라 경계로부터의 거리가 처음보다 단축되었을때에는 그 증축의 착수를 위 건축착수로 본것이 원판결판단취의인바, 원판결의 이러한 견해는 일정한 시기가 경과하면 법정거리에 미달되는 건축물에 대하여도 인접지 소유자의 건물의 변경 또는 철거청구권을 소멸케하는 입법취지에 합당한 해석이라 할 것으로서, 원판결에 소론 이유불비나, 이유모순 기타 어떤 위법이 있음을 인정할수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유 제2점의 (2)와 제5점에 대하여, 원판결은 본건 건물 2층, 3층의 원고 소유 대지와의 경계선으로부터 30센치미터 이내 건축부분에 대한, 원고의 철거청구가 권리남용에 해당된다는 이유설명에 있어, 공사금지 가처분을 집행할 당시는 비록 8층건물 전체가 완성되지는 아니하였다 하여도, 적어도 피고의 소유에 속하는 지하실과 지상 1, 2, 3층까지는, 이미 그 골격인 철근콩크리트의 기둥이 세워진후로서, 가처분집행은 법률상 피고의 건물 건축에는 그 효력을 미치지 못한다고 판단하였는바, 원판결은 또한 본건 2.3층의 외벽이, 본건 지하실과 1층건물의 외벽보다 경계선쪽으로 30센치미터 더 나가게 건축하였다는 것을 인정하면서, 1, 2, 3층까지 이미 그 골격인 기둥이 세워졌다는 이유만으로 가처분집행이 피고의 건축에 효력을 미치지 못한다고 판단하였음은, 이유불비일뿐만 아니라 권리남용의 법리가 허용되려면, 권리의 행사가 신의성실의 원칙에 따르지 아니하고 그 권리의 행사가 사회적 한계를 초월하였다고 인정되어야 할 것인바, 피고는 본건 건물의 2층, 3층을 1960.6월에 착공하였고, 원고는 그해 8월에 그 건축변경을 요구하였으며, 그해 9월에는 사실상 공사중지 가처분집행까지 있었다는 것이(을 제10호증에 의하면, 가처분집행이 있은후 경계선까지의 법정거리내 건축공사중지 가처분명령이 취소된듯이 인정될 수 있다.) 원판결에 의하여 확정 된 것으로서, 이러한 원고의 권리행사가 있었음에도 불구하고, 이를 무시하여 공사를 계속 완성한 본건 건물의 2, 3층 부분중 경계선으로부터 30센티미터 이내의 건물부분의 철거를 요구함이, 그 철거 보수에 과다한 비용이 필요하다던가, 계단의 폭이 좁아진다던가와 같은 원판결 이유설명만으로는, 얼핏 원고의 위 권리행사가 신의성실의 원칙에 배치되고, 사회적 한계를 초월한 것이라 속단하기 어려울 것임에도 불구하고, 권리남용의 법리를 적용한 원판결에는 법리오해의 위법이 있다할 것으로서, 권리남용의 법리가 적용될 수 없다는 다른 논점에 대한 판단을 더 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
152,569	사기	66도132	19,660,315	선고	대법원	형사	판결	사기죄의 성립요건으로서의 불법영득 의사의 의의	가. 사기죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 물건을 자기 것으로 삼으려는 의사뿐 아니라 타인물건을 일시적으로 그 경제적 용법에 따라 이용 또는 처분하려는 의사까지도 포함한다 할 것이다. 나. 사기죄의 성립요건으로서의 불법영득의사의 의의	형법 제347조	null	【상고인, 검사】【피 고 인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1965. 12. 23. 선고 65노1114 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 공소외 1, 2 등과 공모하여 1963.12.29 창원군 웅천면 명동리 심포부락에 거주하는 피해자 공소외 3집에서 동인으로부터 동인 소유의 어선 (선박명 생략)호를 매월 임차료 금 11,000원으로 정하여 임차함에 있어서, 그 배로서 일본에 밀항자를 태우고 간다는 사실을 감추고 생선 운반에 사용한다고 거짓말을 하여 피해자로 하여금 그것이 사실인것처럼 오인케 하여 그 이튿날인 12월 30일에 선박 임대차계약을 체결케하고 그 어선의 인도를 받았다는 것이다. 그렇다고하면, 이는 형법 제347조 제1항에 이른바, 사람을 기망하여 재물의 교부를 받은 경우에 해당한다고 할 것이다. 그런데 원심은, 사기죄에 있어서는 기망행위로 인하여 재물의 교부를 받음에 있어서는 불법영득의 의사가 있어야 하는 것인바, 본건의 경우에 있어서는 피고인이 어선을 자기의 것으로 삼을 의사, 다시말하면 영득의 의사로서 본건 어선을 인도받은 것으로는 인정되지 아니하므로 필경 범죄의 증명이 없음에 귀착한다고 판단하였다. 그러나 사기죄에 있어서의 불법영득의 의사라고 함은 타인의 물건을 일시적으로 그 경제적 용법에 따라 이용 또는 처분하려는 의사까지도 포함한다고 보아야 할 것이고, 반드시 그 물건을 영구적으로 보유할 의사가 있어야 하는 것이 아니다. 원심은 사기죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사에 관하여 그 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 검사의 상고논지는 이유있다고 할것이므로 관여법관의 일치된 의견으로 형사소송법 제390조, 제397조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
152,805	토지인도	66다96	19,660,315	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 제6조 제1항 제7호 소정의 기존 위토에 대한, 농지개혁법 시행규칙 제12조에 의한 농지소재지의 구청장.시장 또는 군수의 인허처분과, 농지개혁법 제22조의 이른바, “본법 실시에 관한 사항”	본법시행규칙 제12조의 규정은 본법에 저촉되는 범위에서 효력이 없다 할 것이고 따라서 기존위토에 관한 인허처분이라는 것은 본법 실시에 관한 사항이라고 볼 수 없다.	농지개혁법 제22조 1항제6조 1항 7호 / 농지개혁법 시행규칙 제12조	null	【원고, 피상고인】 김형일 외 2인 【피고, 상고인】 김옥규 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1965. 12. 8. 선고 65나404 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인 선미봉의 상고이유를 본다. 농지개혁법 제22조 제 1, 2항에 보면, 농지개혁법 실시에 관한 사항에 대하여 이의를 가진 이해관계인은 소재지 위원회에 재사를 신청할 수 있고, 이 재사결정에 대하여서는 순차로 상급위원회에 시.도위원회까지에 항고할 수 있다라 하였는데, 농지개혁법 제6조 제1항 제7호에 의하여 정부가 매수하지 아니하는 기존의 위토라는 인정을 받기 위한 농지 소재지 구청장.시장 또는 군수의 인허가 위에서 본 농지개혁법 제22조에서 말하는 농지개혁법 실시에 관한 사항으로 볼 수 있을 것인지를 보기로 한다. 농지개혁법시행규칙 제12조에 보면, 농지개혁법 제6조 제1항 제7호의 규정에 의하여 위토의 인정을 받고자하는 자는, 농지소재지의 구청장.시장 또는 군수의 인허를 받아야 되는것처럼 규정되어 있으나, 농지개혁법 자체에서는 토지의 현황이 기존의 위토이기만 하면, 구태어 소관 행정청의 인허처분을 받지 않더라도 당연히 정부에 매수되지 않으며 기존의 위토로서의 성질을 보유하는 것으로 되어있었다. 그렇다면, 본법에도 없는 계약을 그 하위법규인 시행규칙에 적어놓았다 할지라도 이러한 시행규칙은 본법에 저촉되는 범위에서 그 효력이 없다 할 것이다. ( 대법원 1962.1.25선고 4294민상9 판결참조) 따라서, 위의 시행규칙에 근거를 두고 있는 기존 위토에 관한 인허처분이라는 것은 농지개혁법실시에 관한 사항이라고 볼 수 없다 할 것이다. 논지는, 전남 장성군 농지위원회가 이 사건에서 문제되어 있는 농지를 기존의 위토로서 인허하지 아니한 처분이 (을제1호증), 농지개혁법 제22조 제1항에서 말하는 농지개혁법 실시에 관한 사항에 해당하는 것이라고 전제하고 이론을 전개하는 것이므로 받아들일 수 없다. 논지가 참조하라는 대법원이 1954.10.7 선고한 단기 4286년 민상제70호 판결은, 이 사건에 적절한 것이 못된다. 그렇다면, 원심판결에는 논지가 지적하는 바와 같은 법리를 오해한 허물이 있다고 할 수 없으니, 이 상고는 이유 없는 것이 된다. 이리하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
152,806	동산인도	65다2455	19,660,315	선고	대법원	민사	판결	불법 공동점유자에 대한 점유물의 인도청구소송이, 필요적 공동소송인가 여부	공동점유물의 인도를 청구하는 경우 상반된 판결이 나는 때에는 사실상 인도청구의 목적을 달성할 수 없을 때가 있을 수 있으나 그와 같은 사실상 필요가 있다는 것만으로 그것을 필요적공동소송이라고는 할 수 없는 것이다.	민사소송법 제63조	null	【원고, 상고인】 심재형 (소송대리인 변호사 조건묵) 【피고, 피상고인】【원 판 결】 서울민사지방법원 1965. 10. 18. 선고 65나436 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대, 점유는, 물건을 사실상 지배하는 객관적 관계이며, 공동점유는 수인이 하나의 물건을 공동으로 사실상 지배하는 관계이므로, 공동점유자 각자는 그 점유물의 일부분씩만을 반환 할 수는 없고, 그 점유물 전부에 대하여 반환하여야 함은 물론이나 그 점유물의 인도를 청구하는 경우에 그 공동점유자 각자에게 대하여 그 점유물의 인도를 청구하면 족하고, 반드시 그 공동점유자 전원을 상대로 하여야만 인도를 청구할 수 있다는 것이 법률상 요건은 아니므로(공동점유자 전원을 상대로 점유물의 인도를 청구한 경우에, 서로 상반된 판결이 있으면, 사실상 인도 청구의 목적을 달성할 수 없는 경우가 있을 것이나, 이와같이 사실상의 필요가 있다는 점만으로서는, 이를 필요적 공동소송이라고는 할 수 없는 것이다.) 본건에 있어서, 원고가, 피고와 제1심에서의 공동피고 1을 공동피고로하여 위 피고들의 공동점유중인 본건 동산에 대하여 공동 불법점유를 원인으로 인도청구를 한 결과, 제1심에서 원고가 승소하였는바 제1심에서의 공동피고 1은 불복항소를 하지 아니하고 피고만이 항소하였으므로 원심이 항소된 피고만에게 대하여 판결을 하였음은 정당한 즉, 본건이 필요적 공동소송에 해당된다는 견해를 전제로 한 논지는 이유없다. (2) 상고이유 제2점에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 피고가 본건 목적물을 점유하고 있다는 증거가 없고, 오히려 그 적시된 증거에 의하여 피고가 소외 김병현에게 매도하여 현재 본건목적물을 위 소외인이 점유하고 있다는 사실을 인정하였는바, 기록과 위의 증거를 검토하여도 위법이 있다 할수없고, 원심이 소론과 같은 점을 석명하지 아니하였다거나, 위 김병현으로 하여금 소송절차를 수계케 하지아니하였다 하여도 위법이 있다할수 없을뿐 아니라, 가사 원심이 위 김병현에게 대한 매도날자의 인정에 잘못이 있다하여도 판결 결과에 영향이 없으므로 논지는 어느것이나 채용할수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
152,803	물품대금	66다135	19,660,315	선고	대법원	민사	판결	쟁점에 대한 심리를 하지 않고, 허무한 증거에 의하여 경험칙에 반한 사실인정을 한 위법이 있는 실례	쟁점에 대한 심리를 하지 않고, 허무한 증거에 의하여 경험칙에 반한 사 실인정을 한 위법이 있는 실례.	null	null	【원고, 상고인】 김기중 【피고, 피상고인】 박재호 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1965. 12. 15. 선고 65나328 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결은 그 전단에서 원고가 1964.8.27 그의 소유인 감나무 80주에 열린 미분리의 감 전부를 대금 80,000원으로 정하여 피고에게 매도하고 그해 10.30까지에 그 대금 중 60,100원을 받았을뿐이니, 미수잔대금이 19,900원이된다는 원고 주장사실을 당사자간에 다툼없는 점 등으로서 확정한 다음, 후단에서는 1심증인 김정영 1, 2심 증인 김일천 동 이정렬의 각 증언과 당사자변론의 전 취지에 의하여 원고의 조모 박재영(80세)이가 1964.10.일자미상 경 원고를 대리하여 피고에 대하여 위 매매목적물인 감의 일부를 원고측에서 따갔음을 이유삼아 그 매매대금중 20,000원을 감가하였던 것이라는, 피고의 항변 사실을 인정함으로써, 그 감가로 인하여 원고의 피고에 대한 전기 미수잔대금 채권이 소멸되었던 것이라고 단정하였던 것이나, 우리나라 농촌경제의 실정에 비추어 대금 80,000원 상당의 미분리 과실에 관한 매매는 중요한 거래이니 만큼, 80노조모가 손자인 매주를 대리하여 그 대금을 감가하였다는 것이 이례에 속할뿐 아니라, 원심이 채택한 전시 각 증거의 내용중에서는 전기 박재영에게 원고를 대리하여 위 매매대금을 감가 할 권한이 있었다는 점을 인정하거나 (그 증거들의 내용에 의하여 위 박재영이가 미수잔대금 25,000원을 받으러 다니었다는 사실은 추지되나, 그 잔대금 수령에 관한 권한이 있었다하여 그 중 20,000원을 감가 할 권한을 가지고 있었다고 추정할 수는 없는 바이다.) 그 감가의 이유로 인정한 사항이 타당하였다고 수긍할만한 자료를 발견할 수 없는 바이니, 원심의 위 항변 사실 인정은 쟁점에 대한 심리를 다하지 않고 허무한 증거에 의하여 경험칙에 반하는 사실을 인정한 잘못이 있는 것이라고 않을 수 없으므로, 소론의 각 논지를 모두 이유있다 할 것이다. 그러하므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,784	대여양곡	66다98	19,660,315	선고	대법원	민사	판결	구양곡관리법 시행당시, 정부가 양곡관리법 제6조와 같은 행정 목적을 위하여 양곡의 교환을 한 경우와, 농가대여 양곡법 부칙 제3항 및 제5항	구 양곡관리법(50.2.16. 법률 제97호)에 현행법과 같은 명문규정은 없다 할지라도 정부가 그와 같은 행정목적을 가지고 실제로 양곡을 교환한 사실이 있었다면 그 효력은 인정되어야 하고 그러한 교환양곡에는 농가대여양곡법 부칙 제3항이나 제5항은 적용되지 않는다.	양곡관리법 제6조, 농가대여양곡법부칙 제2항, 제5항	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 안대식 외 5인 【원심판결】 제1심 여주지원, 제2심 서울민사지방 1965. 12. 9. 선고 65나314 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송수행자들의 상고이유에 대하여 판단한다. 구 양곡관리법 시행당시에는, 정부가 동법에 의하여 관리하는 양곡중의 비축양곡의 일부를 동법 제9조 제2항의 규정에 따라 농림업 개발용으로 지방장관에게 대여하여 오다가, 1962.2.19 절량농가의 생활안정을 도모하기 위한 농가대여양곡제의 실시를 목적으로 하는 농가대여 양곡법이 실시됨과 동시, 동법 부칙 제2항에 의하여 종전에 구 양곡관리법의 위 규정에 의하여 대여한 양곡으로써, 미 회수 된것은 농가에 대여한 원곡으로써 지방장관에게 매도되었던 것이고, 동법부칙 제5항의 규정에 의하여 그 미회수의 대여양곡에 관한 종전에 국가를 당사자로한 소송의 확정판결의 효력이나, 계속중의 사건은 시장.군수가 자동적으로 계승하게 되었던 것이나, 구 양곡관리법에 현행양곡관리법 제6조와 같은 명문의 규정은 없었다 할지라도, 양곡관리의 직책을 가진 정부가 동조가 정한 바와 같은 행정목적을 위하여 실지로 양곡의 교환을 한 사실이 있었다면, 그 효력은 인정되어야 할 것이었고, 그러한 교환양곡에는 농가대여양곡법 부칙 제3항이나 제5항은 적용되지 않는다고 할 것인 바, 본건에서 원고는 원심의 1965.11.25변론에서 동일자 항소취지 정정신청 및 준비서면의 기재에 의하여, 원고가 청구하는 양곡이 피고들과의 약정에 의하여 정부보유의 소맥분과, 소정된 율에 의하여 교환하기로 한 양곡이라는 취지를 주장하였음이 명백 (갑 제2호증의 기재내용과 당원에 제출된 참고문서의 내용참조) 함에도 불구하고, 원판결이 그 주장에 대하여는 아무런 심리와 판단을 하지않고, 법적 또는 사실상의 근거를 명시함이 없이 원고의 본소청구를, 농가대여양곡법 제7조제8조제10조에 의거한 대여양곡의 징수 청구(원고가 주장하는 본건 양곡의 교환은 위 법 시행전에 있은 것이다.) 였다고 단정함으로써 원고에게는 이를 청구할 당사자 적격이 없다는 위치를 판시하였음은, 심리미진으로 인한 판단유탈과 이유불비의 위법을 면치 못할 것이니, 그 판시를 논난하는 본논지 이유 있으므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,595	직무유기,허위공문서작성	65도984	19,660,315	선고	대법원	형사	판결	형법 제122조의 이른바, "공무원이 정당한 이유 없이 그 직무를 유기한때"의 의의	직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령 내규 또는 지시 및 통첩에 의한 추상적인 충실의 의무를 태만하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말한다.	형법 제122조	null	【상고인, 검사】【피 고 인】【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1965. 9. 24. 선고 65노305 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 먼저 검사의 피고인 2, 3, 1, 4에 대한 각 상고이유에 대하여 판단한다. 소론의 요지는, 위 각 피고인들에 대한 직무유기에 관한 공소사실 즉 피고인 2에 대한 공소장 (5)의 (3)기재. 피고인 3에 대한 동상 (6)의 (3)기재. 피고인 1, 4에 대한 공소장 중의 각 직무 유기에 관한 부분은 동인들이 산림의 보호 육성과 이에 대한 범죄의 단속을 그 임무로 하는 공무원이니 만큼, 그 임무의 특수성에 감하여 임산물에 관한 범죄를 적극적으로 적발하여 수사하고 임산물의 벌채 또는 제조업자의 실태를 정확히 파악하므로서 그 작업에 부정이 개입하는 것을 미연에 방지할 의무가 있었다고 할것이고, 기록상 위 각 피고인들이 위 각 공소사실에 적기된 직무집행에 있어 그와 같은 충근의 의무를 성실히 이행하지 못하였음이 명백한 본건에 관하여, 원판결이 피고인 2, 4는 그 직무수행을 거부하였거나 부정사실을 알고도 수사직무를 포기하여 이를 방치한 사실이 없었고, 피고인 3에게는 그가 상사로부터 출장명령을 받지 않은 이상 능동적으로 현장에까지 출장하여 업자의 실태를 조사할 의무가 없었던 것이며, 피고인 1도 매목 조사가 완전히 되어 있지 않은 사실을 알면서 벌채할 입목을 인도하였다고는 인정되지 않는다 하여 그 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고(피고인 1, 4에 대하여는 1심 판결을 유지하였다.) 하였음은 산림 공무원의 특수성에 관한 인식부족과 형법 제122조의 해석을 그릇한 잘못을 면치 못할 것이라는데 귀착되는바, 형법 제122조에서 공무원이 정당한 이유 없이 그 직무를 유기한때라 함은 공무원이 법령.내규 또는 지시 및 통첩에 의한 추상적인 충근의 의무를 태만하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고, 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것이라고 해석할 것이므로 이러한 견지에서 본건의 피고인들에 대한 위 각 공소사실을 살피건대, 기록상에 현출된 각 소송자료에 비추어 원판결이 그것들로서는 피고인들에게 그 각 송소사실에 적기한 직무를 의식적으로 포기하였다고는 인정할 수 없다는 취지하에 이에 대하여 각 각 무죄를 선고한 조치에 잘못이 있었다고 할 수 없는 바이니 위 논지를 받아드릴 수 없다. 2. 변호인 김완규의 원판결이 피고인 2에 대하여 인정한 범죄사실중의 (1)의(1)에 기재된 직무유기죄에 대한 상고이유에 대하여 판단한다. 소론의 요지는, 피고인이 위 직무유기에 관한 공소사실에 기재된 직무를 수행함에 있어서는 단순히 종전의 예에 따랐을 뿐으로 그 직무를 해태한다는 인식이 없었던 것이고, 기록상으로서도 직무유기에 관한 범의를 인정할 만한자료가 발견되지 않음에도 불구하고 원판결이 그 사실을 유죄로 인정하였음이 위법이 있다는데 있으나, 기록을 조사하고 원판결이 증거로 한 각 소송자료들의 내용을 검토하여 보아도 원판결의 위 직무유기에 관한 범죄사실의 인정에 잘못이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는 바이니 그 논지(범의 부인에 불과하는 것이다.)는 이유 없다. 3. 변호인 윤철하의 원판결이 피고인 3에 대하여 인정한 범죄사실중의 (2)의 (1), (2), (4)에 기재된 직무유기, 허위공문서작성 동 행사의 각 범죄에 관한 상고이유에 대하여 판단한다. 소론의 요지는, 피고인은 (명칭 생략)군 건설과 보호계에 근무하는 소위 조건부 5급서기보에 지나지 않는자이니만큼 1963.3.8자 전라남도의 산림보호사업 실시 요령에 관한 예규 통첩상 피고인에게는 그 범죄사실에 적기된 직무를 수행할 자격이나 의무가 없었던 것이 었은즉, 상사로부터 그 직무수행에 관한 명령이 있었다할지라도 그 명령 자체를 위법한 것이었다고 않을 수 없음에도 불구하고, 원판결이 위 통첩의 내용에 관한 심리를 함이 없이 피고인이 상사의 명에 의하여 그 각 직무를 수행함에 있어 그 판시와 같은 범행을 하였던 것이라고 단정하였음은 위법한 조치었다는데 귀착 되는 바, 원판결이 적법히 판시한 바와 같이 4급 이상의 산림관계공무원의 인원이 부족한 일선행정기관(군)에서 5급서기보로 하여금 원판시와 같은 직무를 수행케 하였다 하여 그에 관한 상사의 명령이나 그 직무수행 자체를 객관적으로 위법한것(통첩 취지의 위배여부는 별문제이다)이 었다고는 할 수 없을 것이니, 위 논지도 받아드릴 수 없다. 그러하므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,785	계약무효확인	66다17	19,660,315	선고	대법원	민사	판결	매매계약의 무효확인을 청구한 경우에 그 매매계약 관계의 부존재확인을 구하는 것인가를 석명 심리함이 없이, 확인의 이익이 없다하여 소를 각하함은 심리미진의 위법이 있다고 한 사례	매매계약의 무효확인을 청구한 경우에 그 매매계약 관계의 부존재확인을 구하는 것인가를 석명 심리함이 없이, 확인의 이익이 없다하여 소를 각하함은 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.	민사소송법 제126조	null	【원고, 상고인】 박재원 【피고, 피상고인】 정세호 【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 대전지방 1965. 12. 3. 선고 65나274 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한판단, 원고는 피고와 사이에 1963.10.1자로 천안시 구성동 (지번 생략) 대지 188평에 대한 매매계약의 무효확인을 구하고 있는 바, 원심은 피고가 위 대금 지급확보를 위하여 액면 72,000원의 약속어음 1매를 원고앞으로 발행하고, 그간 피고는 2, 3차에 걸처 위 대금중 돈 40,000원을 원고에게 지급하였을뿐 잔액지급을 지연해오다가 1965.5.27 원고로부터 1965.7.31까지 잔대금을 지급치 아니할 경우에는 위 계약을 해제한다는 뜻의 최고를 받고 피고는 이를 지급하지 아니하여 1965.7.31을 도과함으로써 위 매매계약이 해제된 것이라 인정하고, 이와 같은 사실의 확인을 구하는 것은, 확인의 이익이 없는 부적법한 소라하여, 소 각하의 판결을 하였다. 그러나, 기록에 의하면 원고는, 위 매매계약이 실효되었다고 주장함에 대하여, 피고는 위 매매계약이 유효히 존속함을 주장하고 있으므로 본건 원고의 청구취지가 위 매매계약 무효확인을 구함에 있으나, 원고의 소지는 현재 원.피고 사이에 본건 부동산 매매계약이 존재하지 아니함을 주장하여 현재의 법률관계의 부존재를 주장하는 취지이므로, 원심은 마땅히 원고에 대하여 본건 부동산 매매계약관계의 부존재확인을 구함에 있는가를 석명, 심리하여야 할 것임에도 불구하고 만연히 본소를 각하하였음은 원고의 본소청구 취지를 잘못 이해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있으므로, 이 점을 논난하는 상고 논지는 이유 있다. 그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리재판에게 하기 위하여, 관여한 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
152,762	공유수면용도폐지처분무효,공유수면관리법제2조	66누4	19,660,315	선고	대법원	일반행정	판결	몽리농민들이 관습상 사용권을 갖고 있는 공공용 재산인 유지의 관리, 처분기관	가. 유지는 공유수면관리법 제2조의 수면에 해당하지 않으므로 그 관리처분권은 농림부장관에게 있고 건설부장관은 그 권한이 없어, 건설부장관이 한 유지에 대한 용도폐지처분은 당연무효이다. 나. 유지는 본조의 수면에 해당하지 않으므로 그 관리처분은 농림부장관에게 있고 건설부장관은 그 권한이 없다.	공유수면관리법 2조, 토지개량사업법 제2조 2항, 토지개량사업법 제100조, 토지개량사업법부칙 3항	null	【원고, 피상고인】 나종대 외2인 【피고, 상고인】 건설부장관 【원 심】 서울고등 1965. 12. 14. 선고 64구230 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나, 원심은 증거에 의하여, 본건 유지는 이조시대에 축조된 것으로 그 몽리면적이 9.5정보이고 원고 등은 그 몽리농민중의 세사람으로 위 유지로부터 인수하여 영농하고 있고, 위 유지의 물을 인수하는 이외에는 달리 관개의 방법이 없는 사실과, 위 유지의 일부분이라도 용도폐지하면 원고등을 위시한 위 유지의 몽리농민들의 관개에 지장이 있는 사실을 확정하고 있는것인바, 그 확정한 사실의 취지로 보아 원심은 원고들의 공공용 재산인 본건 유지에 대하여 관습상 전용적으로 이익을 향유하여온 사용권이 있음을 인정하고 있는 것으로 볼 수 있고, 그 권리는 피고의 본건처분으로 침해되는 것이라 할 것이니, 피고의 본 안전항변을 배척한 원심의 판단은 정당한 것이라 할 것이므로 논지는 채용할 수 없다 할 것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 본건 유지가 공유수면관리법 제2조의 「해, 하, 호, 소 기타 공공용으로 공용되는 국유의 수류 또는 수면」에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이고, 토지개량사업법 제2조 제2항 제1호제100조, 부칙 제3항, 같은 규칙 제1조의 각 규정의 입법정신을 감안할 때 본건 유지는 농림부장관에게 관리처분권이 있다 할 것이므로 본건 유지에 관하여 피고가 한 용도폐지처분은 아무 권한없이 한 것으로 당연무효인 것이라 할 것이며, 이와 같은 취지의 원판결에 법령의 해석을 그릇한 잘못이 있다 할 수 없고 논지는 이유없다 할 것이다. 이상의 이유와 소송비용패소자 부담의 원칙에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
72,048	수표금청구사건	64나1462	19,660,316	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 확정	수표 용지상의 발행일자란이 공란일때 횡선밑에 기재된 일자를 발행일로 볼 수 있는지 여부	수표 용지의 문면상 지급위탁문구 다음에 부동문자로 연·월·일란이 있을 때에는 이 부분을 발행일자란으로 볼 것이고 그 부분이 공란이면 발행일자 미완성의 수표라고 볼 것이요 따로 횡선밑에 표시한 숫자는 발행일로 볼 수 없다.	수표법 제3조	null	【원고, 항소인】 이완복 【피고, 피항소인】 신한증권주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(63가8782 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 「원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 1,050,000원 및 이에 대한 1963.12.10.부터 변제가 끝날 때까지는 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다」라는 판결 및 가집행의 선고를 구하였다. 【이 유】 원고의 이사건 청구원인인 요지는 (몇 차례의 변경의 결과) 다음과 같다. 즉 피고는 1963.11.5.에 그해 12.11. 은행에 입금시켜 달라는 횡선수표로서 액면 금 510,000원 1매, 액면 금 200,000원 1매, 액면 금 340,000원 1매 도합 금 1,050,000원 상당의 수표 3매를 발행하고 원고는 이의 소지인이 되어 그해 12.9. 지급은행인 주식회사 한일은행 본점 영업부에 제시하였으나 무거래를 이유로 지급이 거절되었으므로 위 수표금 및 위 제시한 날의 다음날로부터의 지연손해금을 청구한다는 것이다. 원고의 위 주장은 마치 피고가 위 3매의 수표를 모두 1963.11.5.자로 발행하면서 그 지급기일을 위 발행일과는 달리 그해 12.11.로 약정하여 발행하였다는 취지로 해석될 수도 있을 것 같으나 수표에 있어서는 발행일과는 달리 따로히 지급기일을 둘수 없고, 설사 당사자 사이에 그러한 지급기일을 두기로 약정하였다 하더라고 수표상으로는 아무런 효력을 나타내지 못하는 것이므로 위 원고의 주장은 차라리 피고가 실제로는 1963.11.5.에 위 3매의 수표를 발행하면서 수표상으로는 그 발행일자를 그해 12.11.로 하여(이른바 선일자로 하여) 발행하였다는 취지로 해석하여아 할 것인바 피고는 위 원고의 주장하는 수표의 발행자체는 인정하면서 다만 그 발행일자에 관한 부분은 미완성으로 발행된 수표라고 진술하고 있으므로 우선 이점부터 살펴보기로 한다. 원고가 이 점에 대한 증거로서 제출한 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3(모두 수표), 같은 2호증의 1 내지 3(위 수표들에 새로이 발행일자가 기입된 수표들)을 보면 피고(상호 변경전인 삼풍증권주식회사 명의)가 발행하고 원고가 소지하는 위 수표 3매의 용지는 모두 시중은행에서 당좌거래인에게 발부하여 사용케 하는 인쇄된 당죄수표용지로서 그 지급위탁문구 다음에 연월일란을 두어서 발행할 때 구체적인 연월일을 기입하도록 인쇄되어 있어서 누구든지 이 연월일 부분이 수표의 발행일자를 기입하는 부분임을 알 수 있도록 되어 있는데 위 갑 제1호증의 1 내지 3에는 모두 위 연월일란 가운데 첫째의 연도부분에는 "1963"을 기입하고 있으나 다음 월일부분에는 처음에 "11.5."라는 숫자를 적어 넣었다가 이를 지우고 그 위에 발행인의 인장이 찍혀있고 다음 위 갑 제2호증의 1,2,3에는 위 월일 부분에 각각 "12.1."이라는 숫자가 적혀져 있음을 알 수 있는바 원고의 진술에 의하면 명백한 바와 같이 위 갑 제2호증의 1 내지 3의 연월일란에 적힌 "12.1"의 숫자는 원고가 위 수표를 발행일자 부분이 백지로 된 수표를 보고 1964.7.19.에 이르러 이를 보충한다는 뜻에서 원고가 기입한 숫자임을 알 수 있다. 위의 사실에 의하면 위 수표 3매는 피고가 애당초 발행일자를 1963.11.5.로 썼다가 다시 이를 지운결과 발행일자가 없는 수표로서 발행된 수표임이 명백하다고 할 것이다. 한편 앞서 나온 증거들에 의하면 위 수표 3매에는 모두 왼편 윗쪽의 일반 횡선수표임을 표시하는 횡선밑에 "12.11."이라는 숫자가 적혀져 있음을 알 수 있는바, 원고는 위 숫자를 위 수표들의 발행일자의 표시로 보아야 한다고 진술하고 있으나 앞서도 말한 바와 같이 이사건 수표용지의 문면으로 보아 지급위탁문구 다음에 부동문자로 된 연월일란이 있을 때에는 이 부분을 발행일자란으로 볼 것이고(원고도 처음에는 이렇게 보았다) 따라서 이 부분이 공란으로 되어 있으면 발행일자 부분이 미완성으로 된 수표라고 볼 것이요 이 부분과는 따로 횡선밑의 숫자(이사건 수표에서는 그것도 연월일이 완전히 표시되어 있지 않는 숫자)를 발행일자라고 볼 수는 없을 것이며 또한 위 숫자 표시가 설사 시중에서 흔히 수표 발행인이 수표 소지인으로 하여금 은행에 제시를 희망하는 날자를 표시하는 관례에 따른 표시라고 하더라도 이는 수표법상 아무런 효력을 갖지 않는 표시이고 오히려 실제로 발행하는 날과는 달리 제시 희망기일을 수표법상에 나타낼려면 수표상에 제3자가 보아서 명백히 알 수 있는 발행일자란에 제시 희망기일을 기재하는 방법 즉 선일자수표를 발행하는 방법을 취하여야 할 것이므로 이와 반대되는 원고의 위 주장은 본원이 취하지 않는 바이다. 그렇다면 이사건 수표 3매가 애당초 발행일자를 1963.12.11.로 하여 완전수표로 발행되었음을 전제로 하는 원고의 주장은 이유없다고 할 것이다. 다음 원고의 이 사건 주장을 변론종결 당시 현재에 있어서 위 수표 3매는 모두 소구권 행사의 대상이 되는 완전수표가 되었다는 취지로 해석한다 하더라도 앞서 말한 바와 같이 이사건 수표 3매는 모두 발행일자를 표시하지 않고 발행한 불완전한 수표로서 특단의 사정이 없는 한 수표취득자에게 이에 대한 보충권을 부여하여 발행된 수표라고 할 것인 바 앞서나온 증거에 의하면 원고가 이사건 수표를 지급은행에 제시한 것이 1963.12.9.인데 그 때까지 위 발행일자란이 보충되지 않고 있은 사실을 알 수 있으므로 이러한 백지수표의 요건 보충을 하기 전의 권리행사는 수표법상 무효라고 할 것이고 또 원고가 1964.7.19.에 이르러 발행일자를 소급하여 1963.12.1.로 보충하였다 하더라도 이러한 소급적인 보충으로서는 앞서의 무효의 권리행사의 효력이 당연 히 추완되는 것이 아니라 할 것이므로 어느 점으로보나 위 수표는 소구권을 행사하기 위한 적법한 제시가 없었다는 결론에 도달하게 되어 변론 종결 당시 현재에 있어서도 소구권의 행사를 위한 적격을 갖추지 못한 수표라고 하지 않을 수 없다. 과연 그렇다면 나머지 점(피고의 원인 항변등)에 대한 판단에 나아갈 나위없이 원고의 이사건 수표금 청구는 모두 부당하다고 할 것이므로 원고의 청구를 기각한 원판결의 결론은 이를 정당하다고 하여 유지하기로 하고 따라서 원고의 항소를 이유없다고 하여 이를 기각하기로 하며 항소비용은 패소자인 원고에게 부담시키기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 김영준 박충순
72,049	부당이득청구사건	64나1553	19,660,316	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 확정	양도담보 목적물을 처분하였을 때 원리금을 초과하는 매득금이 부당이득이 되는지 여부	양도담보권자가 목적물을 타에 처분하였다면 그 피담보채권의 원리금을 초과한 매득금은 부당이득으로 채무자에게 반환하여야 한다.	민법 제372조	null	【원고, 피항소인】 이경순 【피고, 항소인】 이계남 【원심판결】 제1심 춘천지방법원(65가45 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 금 340,000원 및 1964.12.1.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하였다. 【이 유】 춘천시 우두동 707의 1 밭 895평 및 동 번지의 13 밭 1,010평(이하 본건 부동산이라고 약칭한다)은 원래 원고의 소유이던 사실, 원고는 1963.2.20. 소외 최흥철로부터 금 100,000원을 변제기를 1964.8월말로 하여 차용하고 그 채무의 담보로 본건 부동산에 관하여 저당권을 설정한 사실, 원고는 그 채무를 위 변제기까지 이행하지 못하였으므로 1964.9.1.원고 및 위 최흥철 사이에 위 금 100,000원 및 그간의 이자 손해금등을 합쳐 그 채권액을 금 150,000원으로 한 사실, 위 최흥철은 동일 그 채권을 피고에게 양도하고 그 채무자인 원고가 그를 승낙한 사실, 동일자로 본건 부동산에 관한 소유 명의를 피고 앞으로 이전등기하였던 사실, 피고는 1964.11.4. 본건 부동산을 소외 강석조에게 금 495,300에 매도하고 그경 그 대금 전액을 수령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고 소송대리인은, 원고는 피고에 대한 위 금 150,000원의 채무담보의 목적으로 본건 부동산의 소유권을 대외적 관계에 있어서만 피고에게 양도하고 대내적으로는 원고에게 그 소유권이 유보되는 이른바 약한 매도담보로 제공한 것인데, 피고는 그 소유 명의가 피고 앞으로 있음을 기화로 그 담보권 범위를 넘어서 1964.11.4. 앞에서 본 바와 같이 소외 강석조에게 금 495,300원에 매도하였으므로, 그 부당이득한 금 340,000원의 반환을 구하는 것이라고 주장함에 대하여 피고 소송대리인은 피고는 원고에 대한 위 금 150,000원의 채무에 관한 대물변제로 본건 부동산의 소유권을 양도받은 것이라고 다투므로 우선 본건 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경위를 살펴보기로 한다. 위 다툼이 없는 사실에다가 원심증인 최흥철의 증언에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증의 일부기재와 동인의 증언 및 원고 본인 신문의 결과와 변론의 전취지를 합쳐보면, ㄱ. 앞에서 본 바와 같이 소외 최흥철이가 원고로부터 받을 채권액 금 150,000원을 피고에게 양도한 이유는 그 양도 결과로 위 최흥철은 동인이 피고에게 지급하여야 할 금 150,000원의 채무를 이행하는 결과가 되어 자기 자신의 채무를 면한다는 경제적 목적을 달성하는 데 있었고, 양수인인 피고에 대한 원고의 그 채무이행을 확고하게 하기 위하여 위 최순철이가 본건 부동산에 관하여 가지고 있던 앞에 본 저당권을 피고에게 양도하는 절차를 밟지 않고, 그 보다도 절차가 간편하고 효력면에서 강한 담보권을 설정하기 위하여 1964.9.1. 원·피고 및 위 최흥철의 3인이 합의하여 본건 부동산의 소유 명의를 피고에게 직접 이전하기에 이르렀고, 그 자리에서 피고는 원고에 대하여 동월 30일까지 위 금 150,000원만 가지고 오면 언제든지 그 등기 명의를 원고에게 반환 회복해 주겠다고 확인하였던 사실, ㄴ. 피고가 위 등기 명의를 취득한 당시인 1964.9.1. 현재의 본건 부동산의 싯가는 원고 부담의 위 채무액 금 150,000원보다 4배가량인 금 600,000원 상당이고, 피고는 그 명의를 취득한 2개월 후인 동년 11.4.에 실제로 그를 소외 강석조에게 금 495,300원에 매도하여 상당한 이득을 본 사실, ㄷ. 원고가 피고 앞으로 이전등기를 경료한 위 1964.9.1.로부터 24일 후인 동월 24일에 원고는 금 120,000원을 지참하여 피고에게 제공하면서, 잔액은 일주일 후에 주겠다고 하였는데, 피고는 금 150,000원 전액을 가져오지 않으면 받지 않겠다고 하면서 그 수령을 거절한 사실등을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 원·피고 본인 신문결과의 각 일부는 그를 믿지 않으며, 달리 위 인정을 뒤집을 증거가 없다 하겠는바 위 인정사실등에 변론의 전 취지를 합쳐서 미루어 보면 피고는 1964.9.1. 최흥철로부터 양도 받은 위 채권액 금 150,000원에 관하여 그 채무자인 원고와의 사이에 이자의 정함이 없이 그 변제기를 동월 30.일까지로 하기로 약정하는 한편 그 이행을 확고히 하기 위하여 본건 부동산에 관하여 원고 주장과 같은 그 채권의 담보의 목적으로 그 소유권을 대내적으로는 원고에게 유보한 채 대외적으로만 피고에게 이전되는 이른바 약한 양도담보계약을 맺은 사실을 인정할 수 있고, 다만 위 최흥철이가 작성한 위 갑 제1호증의 확인서의 일부 및 동인의 원심증언 가운데 원고는 피고로부터 본건 부동산을 환매하기로 하였다는 기재 내용 및 증언 부분이 있기는 하나 동 서증 및 그 증언의 전체 취지에 비추어 보면 이는 위 최흥철이가 본건 담보계약의 법적 성질을 그릇 보증하였거나, 잘못 기술한데 불과한 것임을 알 수 있으므로 그것만으로는 피고 소송대리인의 주장인 대물변제조로 피고가 본건 부동산의 소유권에 관한 이전등기를 경료받았다는 사실을 인정할 수 없고 그외 위 인정을 달리 볼 아무런 증거가 없다 할 것이다. 과연 그렇다면 피고는 위 약한 양도담보 약정에 의거하여 원고가 위 변제기까지 그 채무를 이행하지 않을 경우에는 그 부동산을 매각처분하여 자기의 채권만족에 충당하고 만약 잔액이 있는 경우에는 원고에게 그를 반환하여야 할 의무가 있고 또한 변론의 전취지에 의하면 피고는 그를 충분히 알고 있었다 할 것이고, 또한 피고가 1964.11.4.에 본건 부동산을 금 495.300원에 매도하였다 함은 앞에서 본바와 같으므로 동액에서 위 금 150,000원 및 그에 대한 그 변제기인 1964.9.30.의 다음날인 1964.10.1.부터 위 1964.11.4.까지의 연 5푼의 지연 손해금 720원 합계금 150,720원을 공제한 잔액금 344,580원은 피고가 악의의 수익자로서 부당이득하였다 할 것이니 그를 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것이다. 그러므로 피고는 원고에게 위 인정범위내인 원고 청구의 금 340,000원 및 이에 대한 위 1964.11.4.후인 동년 12.1.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 지연 손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 본건 청구는 그 이유있다 하여 이를 인용할 것인바, 이와 취지를 같이하는 원판결은 정당하다 하여 그를 유지하기로 하고 항소비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 이명섭(재판장) 김기홍 양헌
152,592	현주건조물방화,현주건조물방화미수	66도183	19,660,322	선고	대법원	형사	판결	방화의 동기가 애매하고, 단시일내에 6회나 동일 방법의 방화가 있는 경우에, 피고인의 정신상태에 관한 심리없이, 재판하였음은 위법이라고 한 사례	방화의 동기가 극히 애매하고 단시일내에 같은 방법의 방화가 6회나 있는 경우에 피고인의 정신상태에 관한 아무런 심리 없이 정상적인 정신상태의 사람이라고 인정한 것은 위법이다.	형법 제10조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1966. 1. 27. 선고 65노163 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 변호사의 상고이유 요지는, 피고인의 경찰이래 1심공판정에 이르기까지의 공소사실에 관한 진술내용에 일관성이 없는 점과, 피고인이 절도의 목적으로 방화하였다는 것이나, 전후 6회에 걸친 방화의 기회에 절도행위에 착수하였던 흔적이 없는 점에 피고인에 대한 검사의 피의자 신문조서중에 기재되어 있는 피고인이 약 3년전에 거리 노상에서 찝차에 두부를 충격하고 2개월여의 기간 입원 치료하였으나 지금까지 본정신이 없이 순간적으로 본건과 같은 범행을 범하게 됐다는 취지의 진술을 보태어보면, 피고인의 본건 범행당시의 정신상태가 정상적이 아니었음이 추지됨에도 불구하고 원심이 이 점에 관하여 아무런 심리도 한 흔적이 없이 막연히 그 소위를 정상인의 유책행위로 단정하였음은 형법 제10조 제2항의 법리에 어긋나는 조치였다고 않을 수 없다는데 있다. 생각하건대, 방화죄는 형법에 규정한 범죄중의 중대한 범죄에 속하는 것이니만큼 그 범행에는 이에 상응하는 동기가 있어야 할 것인바, 본건에 있어서는 소론이 지적하는 바와 같이 원심 인정의 범행동기가 극히 애매하고 박약할뿐 아니라 검사에 대한 피고인의 전술과 같은 진술이 있는 점과 단시일내에 같은 방법의 방화가 6회나 감행되었던 점 등에 비추어 원심으로서는 의당 피고인의 정신상태에 관하여 충분한 심리를 하였어야 할 것이었음에도 불구하고 이에 대하여는 아무런 심리도 없이 (그 심리가 있었더라면 피고인으로부터 형법 제10조 제2항의 별소가 있었을는지도 알 수 없다)막연히 피고인을 정상적인 정신상태의 사람이라고 인정하고 재판 하였음은 잘못이 있다고 않을 수 없으니, 본 논지를 이유있다 할 것이다. 그러므로 관여법관전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,891	약속어음금청구사건	65나2116	19,660,322	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 상고	국민은행 지점장이 개인으로부터 금원을 차용하면서 발행교부한 위 은행지점장 명의의 약속어음의 효력 및 이로 인한 손해에 대한 위 은행의 책임 유무	① 위 은행은 위 은행법 제18조의 규정에 의하여 업무수행상 자금이 필요한 경우에는 금융기관으로부터 차입할 수 있을 뿐 다른 일반사람으로부터의 자금차입은 허용되지 아니한다 할 것이므로 위 지점장의 위 어음발행은 위 은행의 사업능력 범위를 벗어난 것으로서 위 은행에 대하여 효력이 미치지 않고, ② 또한 위 은행이 일반 개인으로부터 자금차입을 할 수 없는 점에 비추어 위 지점장의 위와 같은 자금차입행위는 외견상, 객관적으로 보아서 위 은행의 업무집행행위에 속한다고 할 수 없는 것이므로 위 은행에게 위 지점정의 자금차입행위로 인한 손해에 대하여 사용주로서의 배상책임도 지울 수 없다.	국민은행법 제18조	1966.7.5. 선고 66다811 판결	【원고, 피항소인】【피고, 항소인】 주식회사 국민은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가4626 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 금 500,000원 및 이에 대한 1965.4.29.부터 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다. 【이 유】 소외 1이 피고 은행의 지배인으로서 광화문 지점장이었던 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 원심증인 소외 2, 3의 각 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 기재에 위 양인의 각 증언을 종합하면 소외 1은 원고로부터 500,000원을 차용함과 동시에 1965.3.9. 액면 금 500,000원 지급기일 1965.4.8. 지급지 및 발행지는 각 서울특별시 지급처소 국민은행 광화문지점으로된 약속어음을 국민은행 광화문지점 지점장 소외 1의 명의로 발행하여 원고에게 교부하였던 사실 및 원고가 위 약속어음을 1965.4.28. 피고 은행 광화문지점에 제시하였으나 허위발행 이라는 사유로 지급이 거절된 사실을 인정할 수 있다. 원고는, 피고 은행의 지배인인 소외 1이 발행한 위 약속어음금을 피고 은행이 지급하여야 할 것이며 설사 소외 1이 피고 은행의 지배인으로서 개인으로부터 금전을 차용할 수 없으므로 원고로부터서의 기채와 본건 약속어음의 발행행위가 무효라고 가정하더라도 피고 은행의 피용자의 소외 1이 그 사무집행에 관하여 불법하게 피고 은행 명의를 모용하여 제3자인 원고에게 액면금 상당 금원의 손해를 입힌 것이므로 피고 은행은 위 소외인의 사용자로서 원고가 입은 손해를 배상하여야 할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 국민은행법 제18조 제1항에 의하면 같은법 제1조에 규정한 영세금융에 관한 정부의 시책에 순응하여 서민경제의 발전과 향상을 기한다는 목적을 달성하기 위하여, 1.상호부금업무 2.정기적금업무 3.예금의 수입 4.자금의 대출 5.내국환 거래 및 대리업무 또는 위 각항에 부대하는 업무로서 재무부장관의 승인을 얻은 업무를 수행하며 같은조 제2항에 의하면 위의 업무수행상 자금을 필요로 할 때에는 한국은행 또는 기타 금융기관으로부터 차입할 수 있다고 규정하고 있음에 비추어 피고 은행의 업무한도 내로서의 자금을 차입행위는 한국은행 또는 기타 금융기관으로부터서의 자금차입에 극한된다고 해석하여야 할 것이고 따라서 소외 1이 이사건 약속어음을 발행한 것은 그 자체가 한국은행 기타 금융기관이 아닌자로부터의 자금차입임이 위 인정사실에 의하여 분명하므로 이사건 약속어음을 발행한 행위는 피고 은행의 사업능력 범위를 벗어난 것으로서 당연무효라 할 것이며 소외 1이 피고 은행의 지배인이라 하더라도 그 행위의 효과가 피고 은행에 미칠 수 없고 또한 은행이 개인으로부터 자금차입을 한다는 사실은 일반의 상식으로 용납될 수 없는 것임에 비추어 외견상 객관적으로도 피고 은행의 업무집행 행위에 속하는 것이라고 볼수 없을 것이니 피고 은행이 소외 1이 사용자로서의 배상책임 역시 운위할 수 없다 할 것이다. 그렇다면 소외 1이 피고로부터 돈을 빌려쓰고 이사건 약속어음을 발행한 행위를 가르켜 피고 은행에 책임이 있음을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 이유없으므로 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결을 민사소송법 제386조에 의하여 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한만수(재판장) 이두일 김동정
152,782	가옥명도소유권확인등	66다64,65	19,660,322	선고	대법원	민사	판결	보존등기의 추정력 및 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	건물보존등기는 그 등기명의자가 신축한 것이 아니라면 그 등기의 권리추정력은 깨어진 것이고 그 명의자가 스스로 적법하게 그 소유권을 양도받게 된 사실을 입증할 책임이 있는 것이다.	null	null	【원고, 피상고인】 대한양회공업주식회사 【피고, 피상고인】 권판암 외 3인 【당사자참가인, 상고인】 김말수 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1965. 11. 26. 선고 65나249, 250 판결 【주 문】 원판결중 당사자참가인에 관한 부분과 피고들의 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 당사자 참가인 대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 본건 각 건물이 원고명의로 소유권 보전등기가 되어 있으므로 원고 소유로 추정한다고 판단한후, 원고가 본건 건물을 소외 삼화제철주식회사로부터 매수하였다고 주장하나, 당사자참가인은 이를 삼화제철주식회사에 매도 또는 증여한 사실이 없으니 원고명의의 소유권 보전등기는 원인무효의 보전등기라는 당사자참가인의 주장에 대하여, 본건 건물 중 제2호 건물은 소외 김동익이가 신축하여 1959.9.9경 당사자 참가인에게 매도 한 사실을 엿볼 수는 있으나 당사자참가인과 삼화제철주식회사간에 있어 본건 건물을 매매 또는 소유권 이전의 원인이 되는 법률행위가 없었다고 단정할만한 아무런 자료가 없으니, 원고명의의 보전 등기가 원인무효의 등기라고 할 수 없다는 취의의 판단을 하였다. 그러나, 변론의 전 취지에 의하면 원고는 본건건물을 삼화제철주식회사로부터 매수하였다고 주장하는 것이며, 특히 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 본건건물중 제2호건물은 소외 김동익이가 신축하여 당사자 참가인에게 매도하였다는 것으로서 이와같이 원고는 본건건물을 소외 삼화제철주식회사로부터 매수한 것이라 주장하고 또한 본건 제2호 건물은 당사자 참가인의 소유이었다는 것으로서, 원고가 신축한 건물에 대한 소유권 보전등기가 아닌 이상, 이러한 경우에는 본건 건물에 대한 소유권 보전등기 있으므로 말미암아 원고소유로 추정될 수 있는 권리추정력은 깨어진 것이라 할 것이며, 원고가 본건 건물에 대한 소유권을 주장하려면 원고가 적법하게 소유권을 양도받게 된 사실이 입증되어야 할 것이고, 그 입증책임은 원고에게 있다 할 것임에도 불구하고, 그 반증의 책임이 마치 그 상대방에게 있는것처럼 당사자참가인과 소외 삼화제철과 사이에 본건 계쟁부동산을 매매 또는 증여 등 소유권 이전의 원인이 되는 법률행위가 없었다고 단정할 수 없다하여, 원고명의의 보전등기가 원인무효의 것이라 할 수 없다고 판단한 원판결에는, 보전등기의 추정력에 관한 법리와 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서,이 점에 관한 상고 논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로할 것 없이 원판결 중 당사자 참가인에 관한 부분과 피고들 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
152,763	행정처분취소	65누126	19,660,322	선고	대법원	일반행정	판결	노동쟁의조정법 제38조 제1항에 의한 중앙노동위원회의 재심결정에 대하여, 노동조합의 행정소송을 제기할 당사자 적격의 유무	노동쟁의조정법 제38조 제1항에 의한, 중앙노동위원회의 재심결정에 대하여, 노동조합의 행정소송을 제기할 당사자 적격의 유무.	노동쟁의조정법 제38조, 노동쟁의조정법 제12조, 노동쟁의조정법 제30조, 노동조합법 제33조, 노동조합법 제43조 제2항	null	【원고, 상고인】 전국운수노동조합목포지부 【피고, 피상고인】 중앙노동위원회 【피고, 보조참가인】 대한통운주식회사 【원 심】 서울고등 1966. 7. 21. 선고 64구190 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고대표자의 상고이유에 대하여, 원판결은 노동조합법 제33조, 제43조 제2항이나 노동쟁의 조정법 제38조 제2항의 규정은 원고가 법률상 당연히 이 사건 조합원의 구체적인 권리관계에 대하여 관리처분을 할 권한을 인정한 것이 아니며, 원고에게 그 권한을 인정할 특단의 사유도 없다는 이유로 본건 행정소송에 있어서의 원고의 당사자적격을 부인하였다. 그러나 노동쟁의 조정법 제12조, 제30조, 제38조의 규정에 의하면 노동조합은 노동쟁의 행위, 노동쟁의에 대한 중재신청, 그 중재 재정에 대한 재심 신청을 할 수 있는 권한이 있는 바로서 단체 협약과 노동쟁의 행위의 권한이 있는 노동조합은 확정되면 단체 협약과 동일한 효력이 있는 재심 결정이라는 행정처분의 상대방인 동시에 그 이해관계자라 할 것이므로 그 행정처분에 위법이 있을 경우에는 이의 취소변경을 소구할 권리가 있다 할 것일뿐 아니라, 같은법 제38조 제2항 소정 행정소송을 제기할 수 있는 관계당사자는 노동조합도 포함됨이 해석상 명백하다 할 것임에도 불구하고 이와 반대되는 견해에 입각한 원판결에는 노동쟁의 조정법의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
157,408	신원 보증 채무	65다2444	19,660,322	선고	대법원	민사	판결	사용자가 신원보증인에게 신원보증법 제4조 소정의 통지를 하였다면, 계약을 해제하였을 것이라는 특별사정이 있었음에도 불구하고, 그 통지를 태만히 한 경우에 신원보증인의 변상책임의 유무	사용자가 신원보증인에게 피보증인의 부적임사실을 알고도 통지하지 않음으로써 손해가 발생 또는 확대된 대개의 경우에 있어서는 그 배상액을 정함에 있어서 참작사유에 지나지 않는 것으로 볼 것이나 그러한 통지를 받았다면 계약을 해지하였을 것이라는 특수한 사정이 있음에도 이를 통지하지 아니하여 그 해지의 기회를 박탈당하였다고 볼 수 잇는 경우에는 신원보증인의 배상책임이 부정되는 것이라고 해석할 것이다.	신원보증법 제4조	null	【원고, 피상고인】 덕영공작주식회사 【피고, 상고인】 최성종외 1 인 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1965. 10. 21. 선고 65나8 판결 【주 문】 원판결중 피고들 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유 제2점에 관한 판단, 원심은, 열거하는 증거에 의하여 피고등은 1959.7.30 원고회사와의 사이에 당시 원고회사에 근무하고 있던 소외 인이 재직중 고의 또는 과실로 인하여 원고회사에 입힌 일체의 손해를 피고등이 배상하기로 한 이른바 신원보증계약을 맺은 사실, 소외 인은 원고회사의 대전 직매부 판매원으로 근무하면서 1961.3월부터 1962.7월말까지 여러차례에 걸쳐 원고회사의 금품을 횡령함으로써 원고 회사에 도합 금 309,768원 상당의 손해를 입힌 사실을 인정하고, 본건 사고 이전인 1961년도 감사시에도 소외 인이 금 90,000원을 횡령한 사실을 발견하고도 원고회사는 이를 피고등에게 통지한 사실은 없으나 이와같은 사실만으로는 피고등에게 손해배상 책임이 발생되지 않는 것이라고는 할 수 없을 것이고, 다만, 손해배상액을 정함에 있어서 참작할 사유에 지나지 아니한다 하여 이 점에 관한 피고등의 주장을 배척하였다. 그러나 신원보증법 제4조 1호, 제5조에 의하면 사용자는 피용자가 업무상 부적임하거나 불성실한 사적이 있어 이로 인하여 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있음을 안 때는, 지체없이 신원보증인에게 통지하여야 하고 통지를 받은 신원보증인은 계약을 해지할 수 있다고 규정하고 있는 바, 본건에 있어서와 같이 사용자가 피용자의 부적임 또는 불성실한 사적 있음을 알고도 신원보증인에게 이를 통지하지 아니함으로써 손해가 발생 또는 손해가 확대 되였다고 인정되는 대개의 경우에 있어서는, 신원보증인의 배상액을 정함에 있어 참작할 사유에 지나지 아니한다고 볼 것이나, 신원보증인과 피용자와의 관계가 그러한 통지를 받았더라면 계약을 해지하였을 것이라는 특수한 사정이 있음에도 불구하고 이를 통지하지 아니하여 계약 해지의 기회를 박탈당하였다고 볼 수 있는 경우에는 신원보증인의 배상책임이 부정되는 것이라고 해석 할 것이므로 원심으로서는 소외 인이 본건 이전의 횡령사실이 있었는데도 이를 피고등에게 통지하지 아니 하여 피고등의 계약 해지의 기회를 상실케 하였다는 피고등의 주장이 있으므로 마땅히 석명권을 행사하여 만일, 피고등이 원고로부터 그러한 통지를 받았더라면 계약을 해지하였을 특수한 사정이 있었는지의 여부를 심리하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 신원보증에 관한 법리를 잘못 이해함으로써, 심리를 다하지 아니하였거나, 석명권행사를 게을리한 위법이 있다 할 것이니, 이점에 관한 상고 논지는 이유있다. 그러므로 나머지의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결중 피고들 패소부분을 파기하고 원심으로 하여금 다시 재판하게 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
152,783	건물철거등	65다2618	19,660,322	선고	대법원	민사	판결	토지소유자로부터 토지에 대한 사용수익권을 받은 후, 그 토지상의 공유자가 생긴 경우 에, 새로운 그 공유자에 대한 사용. 수익권의 주장의 적부	단독으로 토지를 소유하고 있을 당시 그 소유자로부터 그 토지에 대한 사용수익권을 부여받은 후 종전의 소유자 아닌 다른 사람이 그 토지에 대한 공유자가 된 경우에는 그 사용수익권이 지분과반수로서 결정된 것으로 인정될 수 없는 한 종전의 사용수익권을 새로운 공유자에게 주장할 수 없다.	null	대법원 1962.12.27. 선고 62다744 판결대법원 1965.1.26. 선고 63다717 판결	【원고, 피상고인】 최현식 【피고, 상고인】 김도원 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1965. 11. 25. 선고 64나883 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제 1, 2점에 대하여, 서울특별시 중구 장교동 27번지의1. 17번지의1, 2, 3, 18번지, 20번지, 21번지, 22번지, 26번지의 각 대가 같은 22번지의1,2,22번지의5, 22번지의8,9,10의 각대로 환지된 사실, 본건 건물이 위 환지된 22번지의9 대상에 소재하고 있는 사실, 원고가 22번지의 9대를 포함한 위 환지의 공유자의 한사람으로써 환지인 위 각 대지에 대한 지분권자인 사실만은 원판결에 의하여 적법히 확정된 사실이라 할것인 바, 가사 소론과 같이 소외 김성섭이가 위의 27번지의 1 대중 그 일부를 관재당국으로부터 불하받고 그 불하받은 토지의 위치가 위의 22번지의 9에 해당되며, 그 불하된 대지상에 피고는 위 김성섭의 승낙을 얻어 본건 건물을 건축하고, 소외 김성섭도 위 22번지의 9를 포함한 위 환지의 공유자의 한사람이며 또한, 그 외에 원판결에 소론과 같은 각위법이 있다 하여도 단독으로 토지를 소유하고 있을 당시에 그 소유자로부터그 토지에 대한 사용.수익의 권리를 부여 받은후 종전의 소유자 외에 그 토지에 대한 공유자가 생기었을 경우 그 사용.수익이 공유자의 지분의 과반수로써 결정된 것으로 인정될 수 있는 때에는, 종전 단독소유로 있을 당시 그 소유자(현재에는 공유자의 한 사람에 불과)로부터 부여받은 사용. 수익권을 가지고 새로이 지분을 취득한 다른공유자에게 대하여 그 권리를 주장할 수 없는 법리( 대법원 1962.12.27 선고 62다744판결과, 1965.1.26 선고, 63다717판결참조)라 할 것이므로 피고가 위 22번지의9 대지상에 본건 건물을 소유하고 그 대지를 점유 사용함이 공유자의 지분의 과반수로써 결정된 것이라는 피고의 주장과 입증이 없는 본건에 있어서 피고는 공유자인 원고에게 대하여 본건 건물이 위치하고 있는 대지의 점유 사용권 있음을 주장할 수 없을것인 만큼, 원판결의 결론은 정당하다 할 것이고, 논지는 결국 모두 이유없음에 귀착된다 할 것이다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
158,112	손해배상	66다172	19,660,322	선고	대법원	민사	판결	원고 주장은 불법행위로 인한 손해배상을 청구한 취지인데, 채무 불이행으로 인한 청구로 그릇 해석하여, 심리를 다하지 않음으로 인한 이유불비의 위법이 있는 실례	원고 주장은 불법행위로 인한 손해배상을 청구한 취지인데, 채무 불이행으로 인한 청구로 그릇 해석하여, 심리를 다하지 않음으로 인한 이유불비의 위법이 있는 실례.	민사소송법 제126조, 민사소송법 제188조	null	【원고, 상고인】 임실농업협동조합 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1965. 12. 17. 선고 65나105 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 원판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 비료 임치계약은 소외 호문리 농업협동조합과 맺어진 것이므로 이 계약이 피고와 사이에 맺어진 것을 전제로한 이 사건 청구는 실당하다고 판시한 후, 나아가 원고조합은 피고가 원고조합의 출고지도서 없이 출고하였으므로 이는 불법행위라는 주장도 하고 있으나 불법행위의 내용을 구체적으로 주장 입증하고 있지 않을뿐더러 피고가 불법처분 하였다는 비료의 배상액으로서 원고가 일방적으로 정하기로 한 30퍼센트를 증액한 금액을 청구하고 있는 것으로 보아 불법행위로 인한 손해배상 청구로 볼 수 없다는 취지로 판단하였다. 그러나 기록에 의하면 원고는, 솟장이나 원심 1965.2.23.09:00 제4차 변론기일에 진술한 같은달 3일자 준비서면에서 피고는 이 사건 비료를 원고의 지시없이 자의로 처분하는 등, 횡령 행위를 하여 원고에게 손해를 입혔으므로 그 배상을 구한다는 취지의 주장을 하고 제1심과 원심을 통하여 이에 부응하는 증거를 제출하고 있다. 그렇다면 이는 피고의 불법행위로 인한 손해배상청구의 취지로 볼 수 있고 비록 원고가 그 배상액으로서 임치계약에 약정된 금액을 청구하고 있다고 하더라도 이것만으로 임치계약에 있어서의 채무 불이행으로 인한 손해배상 청구라고 단정 할 것이 아니므로 원심으로서는 마땅히 불법행위의 성립과 손해의 발생에 대하여 심리 판단하였어야 할것임에도 불구하고 이에 이르지않고 원고청구를 배척한 원판결은 원고주장을 그릇 해석하여 심리를 다하지 않으므로 말미암아 이유를 갖추지 못한 위법을 저질렀다 할 것이니, 논지는 이유 있다. 그러므로 원판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
152,798	저당권설정등기말소	66다68	19,660,322	선고	대법원	민사	판결	존속기간의 정함이 있는 근저당권의 피담보채권이 전부 소멸되고, 채무자가 근저당권자와 거래를 계속할 의사가 없는 경우에, 근저당권 설정등기의 말소청구권	근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 거래를 더 계속할 의사가 없는 경우에는 근저당 또는 그 기초되는 계약에 존속기간의 정함이 있고 그 기간의 경과전이라 할지라도 설정자는 그 계약을 해지하고 설정등기의 말소를 구할 수 있다고 해석함이 조리에 합당하다.	민법 제357조, 민법 제543조	null	【원고, 상고인】 조일장유주식회사 【피고, 피상고인】 김형옥 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1965. 12. 1. 선고 65나1653 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은, 「근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 그 채무의 확정을 당사자간에 약정하는 장래의 어느 기간까지 보류하는 내용의 저당권으로서,......그 기간의 도래로서 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 이 저당권에 영향을 미치지 못할 것이라 할 것인바, 본건에 있어서 원.피고간의 본건 근저당권 설정등기의 내용에 그 존속, 확정 기한이 없음은 당사자간에 명백한 다툼이 없고, 다만 성립에 다툼이 없는 을 제1호증...에 첨부된 원피고간의 근저당권 설정계약서...의 기재에 의하면, 본건 근저당권의 존속기한은 피고의 본건 원.피고간의 근저당권 설정계약에 관한 해제통고일까지로 약정된 사실을 인정할 수 있는 바.......그렇다면 근저당권자인 피고가 원고에게 본건 근저당권 설정계약에 대하여 해제통고 하였다고 인정할만한 주장과 입증이 없는 본건에 있어서, 본건 근저당권은 그 피담보채권의 존부에 불구하고 유효하게 존속하고 있다 할 것인즉, 피담보 채권이 소멸하였다는 것만을 전제로 근저당권의 설정등기의 말소를 구하는 원고의 본소청구는 피담보채무의 소멸여부에 대한 판단을 할것도 없이 이유없음이 명백하므로 이를 기각할것......」이라고 판단하고 있다. 그러나 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 근저당권 또는 그 기초되는 계약에 존속기간의 정함이 있고, 아직 그 기간 경과전이라 하더라도 근저당권 설정자는 위 기초되는 계약을 해제하고 근저당권 설정 등기의 말소를 구할 수 있다고 해석하는 것이 조리에 합당하다할 것이고, 또 본건 근저당권 설정계약서에 「본건 계약의 해제기한은 갑(채권자)의 통고일로 함.」이라고 약정되어 있다 하더라도 이는 위 설정계약의 존속에 관한 것이지 본건 근저당권에 의하여 담보되는 채권의 결산기를 정하고 있는 것이라고는 볼 수 없는 것이어서, 그러한 약정이 있다하여 채무자가 피담보채권을 전부 소멸시키고 근저당권 설정 등기의 말소를 구할 수 없는 것은 아님에도 불구하고 원심이 앞에 적기한 바와 같이 판시하였음은 법리를 오해한 잘못이 있다고 아니할 수 없고, 논지는 이유 있다 할 것이다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
152,799	상소권회복신청등	66마71	19,660,322	자	대법원	민사	결정	가. 상소권 회복신청 및 판결송달신청을 법원에 대한 독립된 신청이 될 수 있는 것으로 오해한 위법이 있는 실례 나. 상소권회복신청이라는 표제의 신청이 있는경우에, 법원이 항소제기로서 적절한 보정을 하지 않고 소를 각하하였음은 위법이라고 한 사례	1심판결정본의 송달은 부적법하고 또 불귀책사유로 항소기간 내에 항소를 제기하지 못하였다는 이유로 법원에 "재판정본의 송달신청"과 "항소권회복신청"을 한 경우 민사소송에는 없는 상소권회복신청이라는 부적법한 표제의 신청은 그 내용에 있어서 항소의 소송행위를 추완한다는 취지의 항소제기로 해석되지 못할 바 아니므로 항소제기로서의 적절한 보정을 하게 한 뒤에 심판하여야 한다.	민사소송법 제160조	null	【재항고인】 충북여객자동차주식회사 【원 결 정】 청주지방 1966. 1. 12. 선고 65라21 판결 【주 문】 원결정을 파기한다. 제1심결정을 취소한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 살피기로 한다. 직권으로 살피건대, 원결정과 일건기록에, 의하면 항고외 김월선이가 원고가 되고 재항고인이 피고가 된 청주지방법원 영동지원 63가312 부동산소유권 이전등기 청구소송에서 원고인 김월선의 승소판결이 제1심법원에서 있었고, 그 판결이 피고인 본건 재항고인에게 송달되었으나 항소기간의 경과로서 그 제1심판결이 확정되자, 피고인인 재항고인은 위의 제1심판결의 송달은 부적법하고, 또 자기의 책임에 기할 사유가 아닌 사유로서 그 항소기일이 경과되었다는 이유로 제1심법원에 "판결정본송달신청"과 "항소권회복신청"을 하자, 제1심법원은 위와같은 신청은 이유없다는 이유로 각하결정을 하고, 이에 대하여 재항고인이 원심에 항고를 하자 원심은 제1심판결송달은 적법한바 그 판결송달 익일부터 법정기간내에 적법한 항소가 없다는 이유로 항고를 기각하는 결정을 하였음이 명백하다. 그러나 판결정본의 송달사무는 법원서기의 전담사항이므로 그와같은 신청이 있다 하여도 법원이 직접 그에 대한 가부의 재판을 할 수 없는 것이며(법원서기처분에 대하여 이의가 있으면 그 법원에 이의를 신청할 수 있다) 상소권 회복신청은 형사소송과 달라 그와 같은 제도는 없고, 다만 당사자의 불귀책사유로서 상소 기간내에 상소를 하지 못한 경우에는 상소인 소송행위의 추완신청을 할 수 있으나 이 추완신청도 독립된 신청으로서 할 것이 아니고, 추완될 소송행위 즉, 상소제기를 함과 동시 당사자의 불귀책사유로서 상소의 불변기간을 준수하지 못하였다는 사유를 주장하고 입증하면 족하며, 법원은 변론을 하여 상소의 이유 유무와 추완사유의 이유 유무 등을 심리하고, 추완사유 주장이 이유 있을 때에는, 추완될 소송행위의 당부 즉, 상소의 이유 유무에 관한 실질적 판결을 하여야 하고, 만일 추완사유 주장이 이유 없을 때에는 불변기간 도과후의 부적법한 상소라 하여 그 각하의 판결을 하여야 할 것이다. (추완사유만에 대하여 변론을 제한하고 그에 대하여서만의 중간판결을 할 수 있음은 물론이다) 본건에 있어서 원심이 위와같은 재항고인의 신청 즉, 상소권 회복신청과 판결정본 송달신청을 법원에게 대한 적법한 독립된 신청으로 오해하고서만 제1심결정을 적법하다는 전제하에 판단하였음은 부당한바 본건 상소권 회복신청은 위해서 말한바와 같이 부적법한 표시로 되어 있기는 하나 그 내용에 의하면 항소의 소송 행위를 추완 한다는 취지의 항소제기로 해석되지 못할바 아니므로 원심으로서는 항소 제기로서 적절한 보정을 하게 한 뒤에 판결로서 항소의 각하(추완사유가 이유없는 경우), 항소의 기각 또는 항소를 인용하는 판결을 하여야 함에도 불구하고, 원심이 위에서 말한바와 같이 적법한 독립된 신청이 있는 것으로 오해하고서 한 제1심결정을 적법하다 하여 그 항고를 기각하는 결정을 하였음은 추완신청 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원결정을 파기하고 제1심결정을 취소하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
72,050	손해배상청구사건	65나462	19,660,322	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 확정	분묘발굴에 대하여는 위자료를 인정한 예	후손으로서 선조를 추앙하여 분묘를 설치하고, 제사를 봉행하는 등 소위는 일종의 미풍양속일 뿐 아니라 나아가서 법률상 보호를 받을 만한 가치의 대상으로서 누구나 함부로 이를 침범할 수 없는 것이며, 분묘를 파헤치고 유골을 은익하는등 소위는 후손된 자에게 적지 않은 모독이고, 정신적인 면에서 타격을 주는 것이므로 그 직계비속에게는 정신적 침해를 위자할 의무가 있다 할 것이다.	민법 제750조 , 형법 제160조	null	【원고, 피항소인】 백형숙 외 1인 【피고, 항소인】 이동련 【원심판결】 제1심 광주지방법원 장흥지원(65가531 판결) 【주 문】 원심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고등에게 금 60,000원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 모든 소송비용은 3분하여 그중 1을 원고등의 부담으로 하고 그 나머지를 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고등 소송대리인은 피고는 원고등에게 금 120,000원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 위 제1항에 가집행 선고를 바라다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증, 을 제3호증의 1,2,3의 각 기재내용에 원심증인 백태만, 이방춘의 증언 및 당사자 변론취지를 종합해 보면 해남군 옥천면 신계리 산 57번지는 등기부상 소외 이송언 외 4명의 소유 명의로 되어 있으나 실질적으로는 피고등의 종중문산인바 원고등은 위 산이 동 신계리 54번지인 것으로 잘못 알고 1936.3.13. 위 산 54번지의 소유자인 소외 서원 명의 승낙을 얻어 위 산 57번지 피고의 7대 및 10대조의 분묘가 있는 부근 위편에 원고 백형숙의 어머니이며 원고 백선규의 조모인 소외 망 김안심의 유해를 안장하여 분묘를 설치하였던 바 피고 문중에서는 위 사실을 알고 원고등에게 위 분묘를 이장할 것을 요구했으나 듣지 않으므로 1963.5.경 경찰서에 고소를 제기했으나 불기소처분되고 다시 1964.4.24. 위 이송언 외 4명 명의로 광주지방법원 장흥지원에 분묘굴이 소송을 제기했으나 패소되어 다시 광주고등법원에 항소를 제기했으나 역시 패소확정되자 법적 절차에 따라서는 소기의 목적을 달성할 수 없음을 깨달은 피고는 실력으로 동 분묘를 발굴하여 유골을 은익하면 원고등이 동 분묘를 타처로 이장할 것이라는 일방적인 속단아래 1965.5.30.밤을 이용하여 위 산 57번지에 이르러 전시 김안심의 분묘를 삽으로 파헤쳐 발굴한 다음 유골 1개를 해남군 마산면 맹율리 소재 피고인 집 출입문 좌칙 담밑에 묻어 은익한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 사실을 좌우할 만한 아무런 증거가 없다. 그렇다면 후손으로서 선조를 추앙하여 분묘를 설치하고 제사를 봉행하는등 소위는 비단 일종의 미풍양속일 뿐 아니라 나아가서 하나의 법률상 보호를 받을 만한 가치의 대상으로서 누구나 함부로 이를 침범할 수 없다 할 것이며 본건에 있어서와 같이 분묘를 함부로 파헤치고 유골을 은익하는등 소위는 후손된 자에게 적지 않은 모독이 아닐 수 없고 따라서 그만큼 정신적 면에 타격을 주는 것이므로 피고는 적어도 직계비속인 본건 원고등에게는 위 정신적면의 무형적 손해를 위자할 의무가 있다 할 것인바, 피고등 소송대리인은 앞서든바 원, 피고등의 분묘굴이 청구사건에 피고등이 패소한 것은 원고등이 설묘 후 39년이 경과하여 지상권유사의 물권을 시효취득하였다는 이유인바 가사 원고등 주장과 같이 시효취득했다 할지라도 원고등은 전시 신계리 산 57번지가 피고 문중 공유재산인데도 불구하고 아무런 권리없는 서원명의 승낙만을 받고 원고등의 중대한 과실로 인하여 설묘하였고 이러한 과실이 본건 행위를 유발한 원인인 것이므로 본건 손해배상액을 산정함에 있어서 원고등의 과실을 참작해야 할 것이다 주장하므로 이를 살펴보기로 한다. 민법상 불법행위에 있어 피해자가 손해의 발생이나 그 손해액의 확대에 관하여 과실이 있을 때에는 손해배상의 책임의 유무 및 금액을 정함에 있어 반드시 이를 참작하도록 되어 있는바, 본건에 있어서는위에 인정한 바와 같이 원고등이 피고등 문중의 승낙없이 과실로 인하여 피고 선조묘가 있는 부근 위편에 분묘를 설치했을 뿐 아니라 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 기재내용(원고등은 강박에 의하여 만든 것이라 하나 이를 인정할만한 증거가 없다)에 의하면 원고 백형숙의 1963.음 4월 13일 피고 문중에 대하여 본건 묘를 굴이할 것을 서약까지 해놓고 실천하지 않은 사실을 인정할 수 있고 결국 이런 것등이 원인이 되어 피고를 자극하므로서 본건 불법행위를 감행하게 한 것이므로 이것만을 들어 피고에게 본건 불법행위의 책임이 없다 할 수는 없다 할지라도 적어도 손해액을 산정함에 있어서는 이를 참작해야 할 것이다. 따라서 손해배상액에 대하여 살펴보건대, 위에 든 참작사유 및 앞서든 본건 불법행위의 제 반경위와 갑 제1호증의 기재내용에 의하면 피고는 본건 분묘굴이 사건으로 이미 구속기소되고 유죄판결을 선고 받았음을 인정할 수 있으므로 이사정 그리고 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2,3(이와 저촉되는 을 제2호증의 기재 내용은 믿기 어렵다)의 기재 내용에 원심증인 백태만의 증언의 의하여 인정되는 원·피고등의 학력 재산등을 종합해보면 위자료는 금 60,000원이 상당하다 인정된다. 그러므로 원고등의 본소 청구는 위 인용한 범위내에서 이유있다 하여 인용하고 나머지는 부당하다하여 기각해야 할 것인바, 이와 결과를 달리하는 원심판결은 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 일부 이유있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 변경하고 소송의 총비용에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 채명묵 박종창
152,570	업무방해	65도1164	19,660,322	선고	대법원	형사	판결	입학시험 응시자가, 우연한 기회에 출제될, 시험문제를 알게 되어, 그에 대한 해답을 암기한 후, 그 암기에 따라 입학시험답안을, 작성 제출한 경우에, 업무방해죄의 성립여부	입학시험에 응시한 수험생으로서 자기 자신이 부정한 방법으로 탐지한 것이 아니고 우연한 기회에 미리 출제될 시험문제를 알게 되어 그에 대한 답을 암기하였을 경우 그 암기한 답에 해당된 문제가 출제되었다 하여도 위와 같은 경위로서 암기한 답을 그 입학시험 답안지에 기재하여서는 아니된다는 것을 그 일반수험생에게 기대한다는 것은 보통의 경우 도저히 불가능하다 할 것이다.	형법 제314조	null	【상 고 인】【피 고 인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1965. 10. 22. 선고 65노854 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 서울지방검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 유지한 제1심 판결에 의하면, 법원은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉 피고인이 본건 "1965년도 서울시내 사립 및 공립고등학교 전기 입학 고사 연합출제 채점 기준표"를 절취하였거나 그 절취에 공모 가담한바 없을뿐 아니라, 피고인이 위의 채점 기준표를 매수하여 입수한바 없고 다만, 피고인의 누이인 원심 공동피고인으로부터 받아 그 답을 암기한 후 그암기에 따라 고등학교 입학시험 답안을 작성하여 제출하였다는 것이다. 입학시험에 응시한 수험생으로서, 자기 자신이 부정한 방법으로 탐지한 것이 아니고 우연한 기회에 미리 출제될 시험문제를 알게 되어 그에 대한 답을 암기하였을 경우, 그 암기한 답에 해당된 문제가 출제되었다 하여도 위와 같은 경위로서 암기한 답을 그 입학시험 답안지에 기재하여서는 아니된다는 것을 그 일반 수험자에게 기대한다는 것은 보통의 경우 도저히 불가능하다 할것인바, 본건에 있어서 위에서 말한 바와 같이 피고인은 자기 누이로부터 어떠한 경위로 입수되었는지 모르는 채점기준표를 받았고 그에 기재 된 답을 암기하였으며 그 암기한 답에 해당된 문제가 출제되었으므로 미리 암기한 기억에 따라 답안을 작성제출하였다는 것이므로 위와 같은 경우에 피고인으로 하여금 미리 암기한 답에 해당된 문제가 출제되었다 하여도 그 답안지에 미리 암기한 답을 기입하여서는 않된다고 기대하는 것은 수험생들의 일반적 심리상태로 보아 도저히 불가능하다 할 것이다. 그러므로 원심이 위와 같은 취지에서 피고인의 본건 행위를 무죄라고 판단하였음은 정당하므로, 위와 반대되는 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다 하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
152,802	소유권이전등기말소	66다67	19,660,322	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 제6조 제1항 제7호 소정의 위토가, 그 용도가 폐지된 경우에 그 토지가 농지분배를 위하여 정부에 매상되는가 여부	본법실시당시 위토로서 분배에서 제외된 이상 그후 위토로서의 용도가 폐지되었다 하더라도 다시 그 농지가 분배를 위하여 정부에 매수되는 것이라 볼 수 없으므로 이에 대하여 정부매상을 전제로 농지분배를 하였다면 이는 당연무효이다.	농지개혁법 제6조 제1항	null	【원고, 피상고인】 박영택 【피고, 상고인】 박일동 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1965. 12. 1. 선고 65나1222 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 .원심이, 본건에 문제가 되어 있는 농지가 농지개혁법 실시당시에 소외 김인업외 4인의 선조 분묘를 수호하기 위한 위토로서 농지개혁법 제6조 제1항 제7호에 의하여 분배를 위한 매수 대상에서 제외된 이상, 그 후에 위토로서의 용도가 폐지 되었다 손치더라도, 위 농지가 다시 농지 분배를 위하여 정부에 매상되는 것이라고 볼 수 없다는 견해아래 비록 농지위원회에서 정부매상을 전제로 농지분배를 하였다 하더라도, 전혀 권한없는 기관의 분배처분으로서, 그 농지분배가 당연 무효라고 판단 하였음은 정당한 것이고, 반대의 견해로 원심판결을 비의하는 상고논지는 이유 없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 위에 설시한바와 같이 원심이, 본건 농지분배처분이 법률상 당연 무효라고 판시하였음에 아무 위법이 없을뿐 아니라, 민사소송법에 있어서 당사자 사이의 법률관계를 정하는 전제되는 농지분배 처분의 당연무효를 선언할 수 있다함이 본원의 일찍부터 유지하는 견해이므로 반대의 견해로 원판결을 비의하는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
158,113	소유권 이전 등기 말소	66다26	19,660,322	선고	대법원	민사	판결	부동산을 점유하는 자의 의의	“부동산을 점유하는 자"라 함은 타인의 부동산을 아무런 권리없이 점유하는 사람은 물론 소유권이전등기청구권 또는 구 민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기인하여 점유하는 자도 포함된다.	민법 제245조1항	null	【원고, 상고인】 청도토지개량조합 【피고, 피상고인】 박재만 외 1인 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1965. 12. 1. 선고 65나348 판결 【주 문】 원판결중 원고의 예비적청구에 관한 부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고부분울 기각한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원판결은, 원고의 예비적 청구를 배척함에 있어서 시효로 인하여 부동산의 소유권을 취득하려면 그 부동산이 타인의 소유임을 전제로 하는데, 이 사건 토지는 1962.5.21까지는 실질적으로 원고 소유였고, 따라서 원고가 이 사건 토지를 1945.5.22부터 1962.5.21까지 점유한 것은, 자기의 부동산을 자기가 점유한 것임으로 이 기간은 시효취득의 점유기간으로 계산할 수 없다고 판시하고, 또한 원고주장의 20년의 시효기간이 신민법 시행후에 만료된 것이니 민법 제245조에 의하여 등기를 하지 아니한 이상 소유권을 취득할 수 없으므로, 원고의 예비적 청구는 받아드릴 수 없다고 판시하였다. 그러나, 이 사건에서의 원고의 예비적청구는 20년간 소유의 의사로 평온.공연하게 이 사건 계쟁 부동산을 점유하였다고 하여 등기명의자인 피고 학교법인 이서학원에 대하여 소유권 이전등기를 청구하는 것이므로, 원고의 주장은 이 사건 계쟁 부동산의 점유권을 취득하였다는 것이 아니라, 20년간 소유의 의사로 평온.공연하게 부동산을 점유하였으니, 그 부동산의 등기명의인에 대하여 소유권 이전등기의 이행을 청구하는 것이다. 민법 제245조 제1항에 부동산을 점유하는 자라 함은, 다른 사람의 부동산을 아무 권리없이 점유하는 사람은 물론이요, 소유권 이전등기 청구권 또는 구민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기인하여 점유하는 사람도 포함되는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 판시 하였음은 원고의 예비적청구 부분에 관하여, 부동산의 이른바 시효취득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 밖에 없고 이점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 원판결을 파기하기로 하고 원고의 제1차적 청구부분에 관한 상고에 대하여는 소정기간내에 상고이유서를 제출치 않었으므로 그 상고부분은 기각하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조 제1항, 제399조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
152,801	소유권이전등기말소	66다56	19,660,322	선고	대법원	민사	판결	해방전에 이사 전원이 일본인인 청년회의 유지후원을 목적으로 하여, 국내에 설립된 재단법인과 귀속재산처리법 제31조 소정의 이른바, "귀속기업체"	일정시 기독교청년회의 유지후원을 목적으로 국내에서 설립된 재단으로서 그 이사전원이 일본인이었다면 이를 귀속재산이라고는 할 수 없고 그 이사행사권은 정부에 귀속되어 주무관청이 행사하게 되는 것이고 그 권한을 행사하여 다른 사람을 이사로 선임하여 그 권한을 행사케 함에 있어서는 본법 제31조에 의한 재무부장관과의 합의는 필요하지 않다.	귀속재산처리법 제2조 4항, 귀속재산처리법 제31조, 귀속재산처리법 제33조	null	【원고, 피상고인】 재단법인 경성기독교청년회유지재단 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1965. 11. 24. 선고 65나890 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결이 확정한바에 의하면 원고 재단은 일정시에 한국내에 있어서의 기독교청년회의 유지 후원을 목적으로 국내에서 설립된 재단이고, 그 이사는 모두 일본인이었다함에 있으므로, 귀속재산처리법 제2조 제4항의 규정에 의하여 일본인이 보유하였던 이사 행사권은 정부에 귀속되고, 문교부장관이 주무관청으로서 그 이사 행사권을 행사하게 된 것이라 할 것이며, 원고재단은 같은 법 제31조에서 말하는 귀속기업체라고는 할 수 없을 것이므로 같은법 제33조에 의하여 문교부장관이 김용우를 원고재단의 이사로 임명하고 그 후에 청산인으로 임명하여 원고재단의 대표자로서의 권한을 행사케 함에 있어 같은법 제31조에 의한 재무부장관의 합의는 필요하지 아니하다고 할것이므로 이와 반대의 견해로 원판결을 비난하는 주장을 채택할 수 없다고 할 것이다. 같은 이유 제2점을 판단한다. 원고 법인은 위에서 설시한바와 같이 귀속재산처리법 제2조 제4호 소정의 재단이고, 같은조 제3호 소정의 영리법인 조합 기타에 해당하지 아니함이 분명하고, 또 원고법인이 귀속재산 처리에 관한 특별조치법 제2조 제2호에서 말하는 귀속휴면법인이거나, 같은 법 부칙 제4조 제1항에서 말하는 귀속휴면법인 또는 귀속된 주식 또는 지분이 1/2 이상으로서 귀속휴면법인 아닌 영리법인 조합 기타 단체에 해당하지 아니함이 분명하므로, 같은 취지에서 판결을 한 원판결은 정당하며, 이와 견해를 달리하여 원판결을 논난하는 논지는 이유 없고, 또 논지가 되는 당원판례는 본건에 적절하지 아니하다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 홍순엽 최윤모 주운화
152,728	부동산매매계약취소처분취소	66누23	19,660,322	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산이 불하되어 소유권 이전등기가 경유된 경우에, 귀속재산 처리법상의 취소사유를 이유로 한, 동 매매계약 취소의 적부	귀속재산불하의 본법상의 하자가 있으면 본법시행령 제7조의 제한내에서 언제든지 이를 취소할 수 있다.	null	null	【원고, 피상고인】 이귀임 외 1인 【피고, 상고인】 서대문세무서장 【피고, 보조참가인】 장정곤 【원 심】 서울고등 1965. 12. 28. 선고 65구22 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유와 피고보조참가인 소송대리인들의 각 상고이유를 판단한다. 원판결은 원고의 청구를 인용하는 이유로서 원고 이귀임은 본건 귀속임야를 관재당국으로부터 매수하고, 대금을 완납하고,1962.5.30자 매매를 원인으로 1964.6.5 서울민사지방법원 서대문 등기소 접수 제5,585호로 소유권 이전등기를 경료하고 그후 그중 일부(400/3330)를 1964.6.5 원고 박성양에게 매도한 점을 인정한후 나아가서 귀속재산처리에 관한 특별조치법(1963.5.29 법률 1346) 부칙 5조에 의하면 1964년 12월 말까지 매매계약이 체결되지 아니한 귀속재산과, 1964년 12월말까지 매매계약이 체결된 귀속재산으로서, 1965.1.1 이후 그 매매계약이 해제된 귀속재산은 무상으로 국유가 된다 규정하고 운운, 위 매매계약이 체결된 귀속재산중에는 귀속재산으로서 이를 매각하고, 대금완납후 소유권이 매수자에게 이전되어 사유재산화 한 귀속재산이었던 사유재산은 포함하지 아니한다고 해석 할 것으로, 이러한 재산에 대하여서는 1965.1.1 이후에는 귀속재산처리법상의 취소사유를 이유로서는 동 재산의 매매계약(소유권 이전의 원인이 된 것)은 이를 취소할 수 없다 할 것으로, 귀속재산처리법상의 취소사유를 이유로 행한 본건 처분은 위와 여한 법리를 그릇 해석함에 기인한 것으로, 나머지 점에 대한 판단(본 안전 항변을 포함하여)운운 불법임을 면치 못할 것이며, 운운, 그의 행정법의 일반원칙상으로나 매매계약 조항상으로나, 본건 부동산에 대한 매매계약을 해지(취소)할 수 있는 사유에 대한 주장 입증이 있고, 취소하라는 국회결의가 있고, 그 취지를 살리기 위한 상부명령에 의한 처분이라 하여도 그것만으로 본건 취소가 적법화될 수 없고, 따라서 본건 취소처분의 취소를 구하는 원고 청구는 이유있고, 피고보조참가인에게 대한 본건 임대 및 불하처분은 이 취소처분이 적법하여 원고 이귀임에 대한 불하처분이 취소되었음을 전제로 하는 것으로 위에 밝힌바와 같이 동 취소처분이라 함이 취소를 면치 못할 것으로, 본건 부동산은 사유재산임에도 불구하고 이를 귀속재산으로 오인한 처분으로, 이는 그 하자가 중대하고 명백한 경우로 동 각 처분은 무효라 할 것으로서 동처분의 무효확인을 구하는 원고 청구도 이유 있다고 판시하였다. 그러나 귀속재산 불하 행정처분에, 귀속재산처리법상의 하자가 있을 경우에는 불하 행정청은 귀속재산처리법 시행령 7조 소정의 제한범위안에서 언제든지 이를 취소할 수 있는 것이고, 귀속재산 불하 대금을 완납하고 불하받은 사람앞으로 소유권 이전등기가 되었다고 하여서 이를 취소할 수 없다고는 볼 수 없으므로 원심이 이 점에 관하여 이와 반대의 견해로서 피고의 본건 불하행정처분 취소처분은 위법이라고 판단한 것은 잘못이라 할 것이고, 또 기록에 의하면 피고는 본건 불하행정처분을 취소한 이유로서, 관재당국이 본건 귀속임야를 소외 재단법인 한양원에게 임대한 것은 허위사실의 신고와 보고에 의존되어 이루어진 것이고, 이 임대차계약을 전제로하여 이루어진 원고앞으로의 불하 행정처분도 역시 하자가 계승된 것이라고 주장하고 있음이 원심 4차변론에서 진술된 피고 제출일(1965.5.13)자 준비서면과 피고보조참가인이 원심 7차변론에서 제출한 동인제출(1965.9.21자)준비서면의 각 기재에 의하여 분명하고, 또 이에 대한 증거의 제출도 이루어진것이 기록상 짐작할 수 있음에도 불구하고 원심은, 피고가 본건 불하행정처분을 취소할 수 있는 사유에 대한 주장입증이 없다고 판시하여 피고주장에 대한 실질적인 판단을 유탈한 것은 잘못이라 할 것이고, 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니 이 점에 관한 상고 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할 수 없으므로 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
152,800	손해배상	66다130	19,660,322	선고	대법원	민사	판결	채무불이행으로 인한 손해배상을 청구한데 대하여, 불법행위가 없었다는 이유로, 그 청구를 배척한 이유불비의 위법이 있는 실례	채무불이행으로 인한 손해배상을 청구한데 대하여, 불법행위가 없었다는 이유로 그 청구를 배척한 이유불비의 위법이 있는 실례.	민사소송법 제188조	null	【원고, 상고인】 고필용 【피고, 피상고인】 김종근 【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 춘천지방 1965. 12. 16. 선고 65나96 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은, 「원고는 1966.1.20 피고로부터 강원도 횡성군 둔내면 현천리 1,910번지 논 2,913평중, 600평을 금 28,200원.....에 매수.....경작하여 오다가 1964년에 이르러 소외 탁희성이 이건 토지는 자기 소유라고 주장하고 인도를 구하므로 등기부를 열람한 바 동인의 소유가 뚜렷하므로 동토지를 인도하여 주었는바 이는 매주인 피고의 책임에 귀할 사유로 인하여 원.피고간의 매매계약이 이행불능하게 된 것으로, 피고는 원고에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상의 책임이 있는 것이라고 주장하므로, 살펴보니,...원심증인 고병국, 동 박을용의 증언을 각 종합하면 이건 토지는 등기부상의 탁희성의 소유임을 당사자가 알고, 피고가 소외 고병국으로부터 이를 매수하였으나, 아직 피고명의로 소유권 이전등기 절차를 경료 하지 않은 대로 그 등기는 원고가 위 탁희성과 상대하여 직접 원고 책임으로 소유권 이전등기 절차를 취하기로 약정하여, 매매가 성립된 사실을 인정할 수 있고,...그렇다면, 이건 토지의 매매계약당시, 피고가 이건 토지를 위 소외 탁희성의 명의로 아직 소유권 등기가 되어 있는 사실을 숨겼거나 또는 원고가 등기부상이건 토지가 피고의 소유라고 기만당하여 이를 매수한 것을 전제로 하는 원고의 청구는......실당하므로 기각을 면치 못할 것이다」라고 판시하고 있는바, 이는 채무 불이행으로 인한 손해배상청구(그러나 솟장의 기재와 제1심 1965.5.19자 변론조서에 의하면, 원고는 제1차적으로 민법 제570조에 의한 손해배상 청구를 하고 예비적으로 위 법조에 의한 계약해제를 원인으로 한 원상회복 청구를 하고 있는 것임이 명백하여 원판결에는 원고의 청구를 그릇 파악하고 있는 잘못도 있다.)에 대하여 피고가 불법행위를 한것이 아니라하여 원고의 청구를 배척하고 있는 것으로 판결의 이유를 제대로 갖추고 있는 것이라 할 수 없어, 논지는 이유 있다 할 것이다. 그러므로 그 밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 본건 상고는 이유 있는 것이므로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
232,483	채권부존재확인청구사건	66나50	19,660,323	선고	광주고법	민사	제2민사부판결 : 상고	전세권의 존속기간중 전세권과 분리하여 전세금반환청구권을 양도할 수 있는지 여부	전세권설정계약은 전세권설정의 합의와 전세금의 지급을 성립 요건으로 하고 그 등기를 효력발생 요건으로 하는 것이며 전세금의 반환과 부동산의 반환 및 등기서류의 교부는 전세권 소멸청구 또는 소멸통고의 경우 이외에는 전세권이 소멸한 뒤에 할 수 있고 그것도 동시 이행관계에 있다고 할 것으로서 전세권의 존속기간내에는 그 성질상 전세권과 분리하여 전세금반환청구권만을 양도할 수 없다 할 것이다.	민법 제317조	1966.7.5. 선고 66다850 판결(판례카아드 1241호, 판결요지집 민법 제317조(1) 355면), 1966.9.6. 선고 66다769 판결(판례카아드 2208호, 판결요지집 민법 제317조(2) 355면), (반대취지) 1966.12.23. 선고 69다1745 판결(이는 미등기인경우)(판례카아드 918호, 대법원판결집 17④민217, 판결요지집 민법 제317조(3) 355면)	【원고, 항소인】 원고 1외 1인 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 광주지방법원 (65가1925 판결) 【주 문】 항소를 기각한다 항소비용은 원고들의 부담으로 한다. 【항소 및 청구의 취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 원고들에 대하여 전세금 420,000원의 채권이 부존재함을 확인한다. 소송의 총비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들의 공유인 광주시 (주소 생략) 지상 목조와즙 2층건물 점포 1동 건평 24평 외 2층 건평 24평의 부동산에 대하여 원고들과 소외 1 사이에 전세금 420,000원 전세권존속기간 1965.12.31.까지로 한 1964.12.15. 전세권설정계약을 원인으로 하여 1965.1.14.광주 지방법원 등기 접수 제461호로써 전세권설정등기를 경료함으로써 소외 1이 위 부동산에 관한 전세권을 취득한 사실과 소외 1로부터 피고에게 1965.1.11.전세권 양도를 원인으로 하여 같은해 6.23. 위 법원 등기 접수 제15,552호로써 위 전세권이전등기가 되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 원고들은 위 피고 명의의 전세권이전등기는 피고가 행방불명된 소외 1의 인장을 위조하여 한 것이라고 주장하나 이를 인정할 수 있는 아무런 증거가 없다. 그리고 원고들은 소외 1은 1965.6.4. 소외 2에게 부동산에 대한 전세금 420,000원의 반환청구권을 양도하고 그날 공정증서를 붙인 양도통지를 원고들에게 하였으므로 위 전세금 420,000원의 반환청구권은 소외 2에게 있을 뿐 위 통지 이후에 전세권이전등기를 마친 피고에게는 존재하지 아니하므로 그 확인을 구한다고 주장하나 전세권설정계약은 전세권설정의 합의와 전세금의 지급을 성립요건으로 하고 그 등기를 효력발생 요건으로 하는 것이며 전세금의 반환과 부동산의 반환 및 등기서류의 교부는 전세권소멸청구 또는 소멸통고의 경우 이외에는 전세권이 소멸한 뒤에 할 수 있고 그것도 동시이행관계에 있다고 할 것으로서 전세권의 존속기간내에는 그 성질상 전세권과 분리하여 전세금반환청구권만을 양도할 수 없다 할 것이므로 소외 2가 전세권존속기간내 전세금반환청구권만을 양도받고 채권양도의 방법에 따라 그 대항 요건을 갖추었다 하더라도 전세권존속기간내에 소외 1로부터 전세권을 양도받아 그 이전등기를 마친 피고에게 대항할 수 없다 할 것이므로 원고의 주장은 받아들일 수가없다. 그렇다면 원고들의 본소 청구는 이유없으므로 기각할 것인바, 이와 부합하는 제1심판결은 정당하고 따라서 이에 대한 원고들의 항소는 이유없으므로 기각하고 항소 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김재주 이성렬
152,078	손해배상청구사건	65나337	19,660,323	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	의료상의 과실을 인정한 사례	척추유합수술은 환자의 늑골을 절취하여 질환국부인 요추체부의 요골을 제거하고 위 늑골을 이식하는 수술로서 소외인이 망인의 좌측계늑골부에 길이 20센티미터의 절개수술을 하여 늑골을 절취한 다음 좌측상골상방복부에 가로 20센티미터 세로 10센티미터 길이의 T자형으로 절개하여 그 부위에 요골과 1센티미터 거리에 복부대동맥으로부터 분기된 수리한 대소동맥이 엇갈려 있으므로 동 혈관등을 위하여 예리한 끌과 망치로서 질환부위인 제2,3 요추체부의 요골을 제거하던 중 복부대동맥의 분기점에서 약 10센티미터(심장쪽) 위의 부위에 길이 약 0.5센티미터의 절상을 입혀 동 상처로부터 출혈이 지나쳐 실혈사하였다면 소외인에게 업무상 과실이 있다.	민법 제750조	null	【원고, 피항소인】【피고, 항소인】【원심판결】 제1심 부산지방법원(64가3820 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고들은 연대하여 원고들에게 각 돈 70,000원 및 이에 대한 1964.12.12.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 원고들의 나머지 청구는 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고들은 연대하여 원고들에게 각 돈 150,000원 및 이에 대한 소장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고회의 동 회의 대표자는 소외 1이 아니라는 본안전의 항변에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 기재내용에 원심증인 소외 2의 증언을 모두어 보면 피고회의 대표자는 소외 1인 사실을 인정할 수 있으므로 위 항변은 받아들이지 않는 바이다. 다음 본안에 관하여 보건대, 원고들의 모 망 소외 3이 척추요골병으로 1963.7.15. 피고회가 경영하는 부산시 서구 암남동 소재 (이름 생략)병원에 입원하여 피고 2가 초청되여 동 피고의 책임 집도아래 척추유합수술을 시행하였으나 당일 동 병원에서 절명한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고들은 피고회의 피용인인 피고 2가 전시수술을 시행함에 있어 과실로 인하여 복부대동맥에 절상을 입혀 동 부위에서 출혈이 지나쳐 실혈로서 절명케 되었다고 주장하므로 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(공소장), 같은 갑 제3호증(사체검안서), 같은 갑 제4호증(감정서), 같은 갑 제5호증(진술조서), 같은 갑 제6호증(피의자신문조서), 같은 을 제2호증(진술조서), 같은 을 제9,10호증(모두 감정서)의 각 기재내용 같은 을 제1호증(진술조서)의 1부 기재내용(아래에서 믿지 않는 부분 제외)에 원심증인 소외 2, 4, 5, 6 원심 및 당심증인 소외 7의 각 증언 및 원심 증인 소외 8, 9의 일부 증언(각 아래에서 믿지 않는 부분 제외)을 모두어 보면 위 척추 유합수술은 환자의 늑골을 절취하여 질환국부인 요추체부의 요골을 제거하고 위 늑골을 이식하는 수술로서 피고 2는 피고회의 초청되어 위 병원 수술실에서 전시 망 소외 3의 좌측계늑골부에 길이 약 20센티미터의 절개수술을 하여 늑골을 절취한 다음 좌측상골상 방복부에 가로 20센티미터 세로 10센티미터의 각 길이의 T자형으로 절개하여 그 부위에 요골과 1센티미터 거리에 있는 복부대동맥으로부터 분기된 수다한 대소동맥이가 엇갈려 있었으므로 동 혈관등을 피하여 예리한 끌과 망치로서 질환부위인 제2,3 요추체부의 요골을 제거하던 중 위 복부대동맥의 분기점에서 약 10센티미터 위(심장쪽)의 부위에 길이 약 0.5센치미터의 절상을 입혀 동 상처로부터 출혈이 지나쳐 실혈되어 전시 시각에 절명한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 을 제3,4호증 같은 제5호증의 1,2의 각 기재내용 같은 제1호증의 일부 기재내용 및 원심증인 소외 8, 9의 일부 증언 및 당심의 피고 2의 본인신문결과는 위 사실인정 증거에 비추어 모두 당원이 믿지 않는 바이고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다. 따라서 앞서 인정한 바와 같이 이건 수술에 있어 예리한 끌과 망치를 사용하였고 질환부위인 제2,3 요추체부의 요골부위는 수다한 대소동맥이 엇갈려 있었으므로 위 예리한 끌끝이 특히 위 복부대동맥에 절상을 입히지 아니하겠끔 위 요골과 복부대동맥과의 사이에 일정한 간격을 두게하는등 적절한 조치와 세심한 주의를 다하여야할 업무상의 주의의무가 있다고 할 것인데 피고 2는 그러한 주의의무를 다하지 아니한 과실로 인하여 위 끌끝으로 전시 인정의 복부대동맥 부위에 절상을 입혀서 이건 사고가 발생한 것이라고 보지 못할바 아니며 이건 사고로 인하여 원고들이 심한 정신상 고통을 입었음은 경험칙상 쉽사리 인정되는 바이므로 피고 2는 불법행위자로서 피고회는 동 피고를 초청하여 사용한 자로서 동 피고가 그 사무집행을 함에 있어서 원고들에게 입힌 손해에 대하여 이를 연대하여 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 그러므로 나아가 그 액수에 관하여 보건대, 전시증인 소외 4의 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면 원고들은 13세 미만의 소년 소녀로서 편모이던 소외 3이 포목상을 경영하면서 양육하여 왔으나 동인이 사망함으로써 외조부인 소외 4의 보호를 받아야 할 처지에 놓여있는 사실을 인정할 수 있을 뿐만 아니라 이건 변론에 나타난 제반사정을 종합하면 소외 3의 사망으로 인하여 원고들이 입은 정신상의 고통에 대한 위자료는 각 돈 70,000원이 상당하다고 할 것이다. 피고들은 망 소외 3으로부터 수술전에 동 수술의 경과 및 결과여하에 대하여는 일체 이의를 제기하지 아니한다는 내용의 서약서를 받고 이건 수술을 한 것이므로 원고들의 청구에 응할 수 없다고 주장하나 설령 그와 같은 약속이 있었다고 손치더라도 수술함에 있어 의사에게 과실이 있어 앞서 설시한 바와 같은 불법행위가 성립되는 경우에도 그 책임이 면제된다고 볼 수 없는 바이므로 위 주장은 이를 받아들이지 않는 바이다. 따라서 피고인들은 연대하여 원고들에게 각 돈 70,000원 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1964.12.12.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 각 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고들의 본소 청구는 위 인정의 범위내에서 정당하다 하여 이를 인용하고 나머지 청구는 실당하므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 원판결은 부당하고 피고들의 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 김영주 이병후
216,649	뇌물수수·뇌물공여·업무상횡령	65도114	19,660,324	선고	대법원	형사	전원합의체 판결	형사소송법 254조 5항의 취지	형사소송법 254조 5항에 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다함은 수개의 범죄사실간에 범죄사실의 동일성이 인정되는 범위내에서는 물론 그들 범죄사실 상호간에 범죄의 일시, 장소, 수단 및 객체등이 달라서 수개의 범죄사실로 인정되는 경우에도 이들 수개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다는 취지다. (반대의견) 형사소송법 254조 5항에 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다함은 검사가 특정한 범죄사실을 기재함에 있어 그 범죄사실과 동일성을 잃지않는 범위내에서 범죄의 일시, 장소, 방법, 객체등의 사실면의 어느점에 있어 상위한 사실을 예비적 또는 택일적으로 기재하거나 또는 법률적구성에 있어 동일사실을 이중으로 평가할 수 있을 경우에 이를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있음을 규정한 것이다.	형사소송법 제254조 제5항	1962.6.26. 선고 62도66 판결 (대법원판결집 10③형7 판 례 카 아 드 4161) : 본판결로 변경	【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김장호외 1인 【원판결】 부산지방법원1964.12.24. 선고 64노776 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 형사소송법 254조 5항에 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다라 규정하고 있는바 이는 검사가 공소를 제기함에 있어 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재하여 그중 어느 하나의 범죄사실만의 처벌을 구할 수 있다는 것이며 그들 수개의 범죄사실간의 범죄사실의 동일성이 인정되는 범위내에서 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있음은 물론이나 그들 범죄사실 상호간에 범죄의 일시, 장소, 수단, 및 객체등이 달라서 수개의 범죄사실로 인정되는 경우에도 이들 수개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다고 해석할 것이며 이렇게 본다하여도 공소장에 수개의 범죄사실을 특정하여 기재하고 있느니만큼 피고인의 방어권행사에 경합범으로 기소된 경우에 비하여 더 지장이나 불이익을 준다고 볼 수 없을것일 뿐만 아니라 위와같은 택일적 또는 예비적기소는 검사의 기소편의주의의 입장에서도 법률상 용인될 것임이 명백할 것이며, 검사가 수개의 범죄사실을 택일적으로 기소한 경우에는 법원으로서는 수개의 범죄사실중 어느 하나만에 대하여 심리하여 유죄로 인정하면 이에 대한 유죄판결을 할 것이고, 만일 유죄로 인정되지 않는다면 다른 공소사실을 심리하여 이에대한 재판을 할 것이다. 다만, 검사가 수개의 범죄사실을 예비적으로 기소한 경우에는 검사의 청구에 따라 심리순서가 제한될 것 뿐이다. 그리고 당원이 일찍이 이점에 관하여 형사소송법 254조 5항에 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할수 있다함은 범죄 사실 상호간에 동일성을 인정할 수 있는 범위내에서 가능하며 동일성의 범위를 벗어나서 전연 별개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다는 취지는 아닐 것이라는 견해( 1962.6.28. 판결 62도66 국가보안법위반)를 표명한 바 있으나 이와같은 종전의 당원의 견해는 이를 폐기하는 바이다. 그러므로 원심은 피고인 1에게 대한 뇌물수수, 업무상횡령, 피고인 2에게 대한 뇌물공여, 업무상횡령의 범죄사실에 대한 검사의 택일적 기소의 취지를 살려 위에 설시한 방법에 따라 심리재판 하여야 함에도 불구하고 형사소송법 254조 5항에 수개의 범죄 사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다고 규정한 것은 어디까지나 범죄사실의 동일성이 인정되는 범위내에서만 가능한 것이며 동일성없는 수개의 범죄사실은 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 없는 것이라고 해석하는 입장에서 본건은 공소사실의 동일성을 인정할 수 없는 두개의 범죄사실을 택일적으로 기소한 것으로 볼 수 있으므로 본건 공소의 제기절차가 법률의 규정에 위반된 것이라 하여 공소를 기각하였는바 이와같은 원심의 조처는 형사소송법 254조 5항의 법의를 잘못 이해하므로서 공소를 기각하여 심판청구를 받은 사항에 대하여 실체적재판을 하지 아니한 위법이 있다. 그러므로 이점에 관한 검사의 상고논지는 이유있다. 따라서 형사소송법 제390조, 제391조, 제393조를 적용하여 원심판결을 파기하기로 하고 원심법원으로 하여금 다시 심판하게 하기 위하여 대법원판사 양회경, 최윤모, 나항윤의 다음과 같은 반대의견을 제외하고는 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경, 최윤모, 나항윤의 반대의견은 다음과 같다. 다수의견은 형사소송법 제254조 제5항에 수개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다는 규정을 글자 그대로 해석하여 전연 별개의 범죄사실로 경합범이 되는 경우에도 이를 예비적 또는 택일적으로 기소할 수 있다고 단정하고 있다. 그러나 법의 해석은 법문에 충실하여야 함은 물론이나 법체계전체와의 관련에 있어서 통일적이고 모순이 없는 것이라야 할것인바 다수의견이 취하는 해석은 형사법전체의 체계와 통일성이 없고 모순을 내포하고 있는 것이라 아니할 수 없다. 첫째로, 형사소송법 제298조에는 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있으되 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다고 규정되어 있어 공소제기후에 있어서는 검사는 공소사실의 동일성이 없는한 공소사실의 추가, 변경을 할 수 없음이 명백한바 제1심의 심판에 관한 공소제기시와 공소제기후를 구별하여 규정할 실질적이유가 없는데 공소제기후에는 불가능한 일이 공소제기시에는 가능하다고 해석하는 다수의견은 법의 통일적해석에 대한 고려가 부족하다할 것이다. 둘째로, 일사부재리의 효력은 공소가 제기되고 심판의 대상이 된 사건전체에 대하여 미친다할 것인바 다수의견과 같이 경범죄, 살인죄, 강도죄, 방화죄등 전연 별개의 범죄사실도 예비적 또는 택일적으로 기소할 수 있다 할 것 같으면 경범죄가 제1위적 공소사실이었거나 법원이 경범죄를 택일하여 처벌하였을 경우에는 여타의 살인죄, 강도죄, 방화죄에도 일사부재리의 효력이 미치는 것이라 아니할 수 없어 경범죄의 처벌로 여타의 중죄에 대한 처벌을 면할 수 있게 된다는 결론이 되어 그 부당함은 명약관화한 바라 할 것이다. 셋째로, 형법 제38조는 경합범을 동시에 판결할 때의 처벌례를 규정하고 있는바 검사가 경합범을 예비적 또는 택일적으로 기소하므로서 위 형법의 규정을 무의미하게 만들 수 있다는 것이 과연 형사법의 통일적 해석이라 할 수 있는가 의문이다. 다수의견이 그 입론의 근거로 들고 있는 검사의 기소편의주의도 범죄의 혐의가 있는 경우라도 형법 제51조 소정의 양형의 조건을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다는 것에 불과한 것이지 처벌의 가치가 있다하여 수개의 범죄사실에 관하여 공소를 제기하면서도 어느 범죄사실에 대하여 처벌하고 아니하고를 법원에 예비적·택일적으로 맡기는 권한을 포함하고 있는 것이라고는 할 수 없다할 것이다. 넷째로, 현행 형사소송법은 종전의 직권주의를 수정하여 당사자주의를 가미하고 피고인의 형사책임을 추구하는 원고인 검사에게 사실면, 법률적 구성면에서 심판의 대상을 명확히 할 의무를 부하하고 있고, 법원이 심판의 대상에 대하여 직권을 발동할 여지를 줄이고 있는 것인바 이러한 법의 정신에 비추어 보더라도 검사가 전연 별개의 범죄사실을 예비적·택일적으로 기소하므로서 심판의 범위, 기판력 즉 일사부재리의 효력이 미치는 범위를 흐리게 하고 법원이 유죄로 인정되는 수개의 범죄사실중에서 재량으로 택일하여 처벌할 수 있다는 법해석은 형사소송법 전체의 정신과도 조화가 되지 않는 것이라 아니할 수 없다. 그러므로 형사소송법 제254조 제5항에 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다함은 검사가 특정한 범죄사실을 기재함에 있어 그 범죄사실과 동일성을 잃지 않는 범위내에서 범죄의 일시, 장소, 방법, 객체등의 사실면의 어느 점에 있어 상위한 사실을 예비적 또는 택일적으로 기재하거나 또는 법률적 구성에 있어 동일사실을 이중으로 평가할 수 있을 경우에 이를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있음을 규정한 것이라 할 것이고, 다수의견과 같이 범죄사실의 동일성의 범위를 벗어나서 전연 별개의 경합범에 해당하는 사실을 예비적 또는 택일적으로 기재하는 것을 허용하는 규정으로는 볼 수 없다할 것이며, 따라서 종전의 판례는 변경의 필요가 없는 것이라 할 것이다. 대법원판사 사광욱(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
232,481	부동산소유권이전등기청구사건	64나1711	19,660,325	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	① 종교 단체인 사단법인의 농지시효취득 ② 농지의 시효취득과 농지매매증명의 여부 ③ 목적물을 인도한 매도인이 시효취득한 매수인에 대해 채무불이행책임을 부담하는지 여부	① 종교단체인 사단법인은 농지개혁법 제6조 1항 5호의 규정에 비추어 농지를 시효취득 할 수 있다. ② 농지개혁법 제19조 소정의 농지매매증명은 당사자의 의사에 의하여 농지소유권이 변경되는 경우에만 필요하고 시효취득시에는 필요하지 않다. ③ 매도인이 토지를 인도하였고 그 인도받은 매수인이 계속 점유한 결과 시효취득으로 소유권이전등기를 받게 되었다면 결과적으로 볼 때 매도인의 의무는 이행한 것이 되어 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 없다.	농지개혁법 제6조, 제19조, 민법 제390조	1962.11.8. 선고 62다602 판결(판례카아드 6434호, 대법원판결집 10④민 2201 판결요지집 농지개혁법 제19조(51) 1682면)	【원고, 항소인 겸 피항소인】 사단법인 한국복음주의선교회 【피고, 항소인 겸 피항소인】 제단법인 대신학원외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가1705 판결) 【주 문】 원고와 피고 2의 항소를 각각 기각한다 항소비용중 원고의 항소로 인하여 생긴 부분은 원고의 피고 2의 항소로 인하여 생긴 부분은 동 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 1차적 청구로서 (1) 피고 2는 서울 서대문구 (주소 생략) 전 156평에 대하여 1963.9.23. 서울민사지방법원 접수 제42776호 1963.9.15.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기 절차를 (2) 피고 소외 1은 피고 재단법인 대신학원에 대하여 위 부동산에 대해 1943.12.1.자 매매를 원인으로한 소유권이전등기절차를 (3) 피고 재단법인 대신학원은 원고에게 위 부동산에 대한 1957.3.12.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각각 이행하라. 예비적청구로 (1) 피고 2는 원고에게 위 부동산에 대한 1963.12.1. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. (2) 피고 재단법인 대신학원은 위 (3)항의 청구가 이행이 불능일때에는 금 312,000원을 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 서울 서대문구 (주소 생략) 전 156평(이하 본건 토지라 약칭한다)에 대하여 피고 2 명의의 소유권이전등기가 경유된 사실에 대하여서는 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고 주장은 본건 토지는 원래 원심 피고 소외 1의 소유였던 바 피고 재단법인 대신학원은 1943.12.1. 동인으로부터 부근 일대의 토지와 같이 동 피고가 경영하는 학교부지 및 운동장으로 사용하기 위하여 매수하여 이래 점유사용하여 오다가 1957.3.12. 원고에게 일괄 매도하는 원고는 인도를 받아 사용하고 있는 중인데, 원심피고 소외 1은 피고 재단법인 대신학원에게 그 소유권이전등기절차를 이행하지 아니하고 있던중 1963.9.23. 피고 2와 통모하여 매매를 가장한 허위등기를 경유하였으므로 원고는 본소로서 위 허위등기의 말소와 청구취지기재와 같은 소유권이전등기를 피고 재단법인 대신학원 및 원심피고 소외 1을 순차 대위하여 청구하는 것이라고 주장하는바 원고의 전거증에 의하여도 피고 2와 원심피고 소외 1의 매매가 가장된 것이고 따라서 그 등기가 허위인 원인무효의 것이라는 증거가 없으므로 원고의 이 점에 대한 청구는 이유가 없고 그 결과 피고 소외 1 피고 재단법인 대신학원의 원고에 대한 등기의무는 이행불능이 되므로 원고위 청구취지 1,2,3항 각 청구는 모두 이유없다 할 것이다. 다음 원고는 피고 재단법인 대신학원은 원심피고 소외 1로부터 본건 토지를 1943.12.1. 매수하여 그 인도를 받아 이래 계속 점유하여 오다가 1957.3.12.원고에게 매도하고 인도하여 원고는 1963.12.1.까지 전자의 점유를 합산하여 20년간 소유의 의사로서 평온 공연하게 점유를 계속함으로써 시효취득한 것이라고 주장하므로 살펴보건대, 원심 및 당심증인 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언을 종합하면 본건 토지는 원래 원심피고 소외 1의 소유였던 바 1943.12.1.피고 재단법인 대신학원에서 매수하여 실습지로 사용하다가 1957.3.12.원고에게 매도하고 이래 원고가 인수하여 밭으로 경작하다가 2,3년전부터는 포도를 심어 포도밭으로 현재까지 점거 사용중인 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 당심증인 소외 4의 증언은 이를 믿지 아니하며 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거는 없다. 그렇다면 원고는 취득시효 완성으로 피고 2에게 그 소유권이전등기를 청구할 수 있는 권원이 있다 할 것이다.(시효취득은 이론상 원시취득이나 등기절차상에는 이전등기를 하는 것으로 본다) 그런데, 이 점에 대하여 피고 2는 위 취득시효가 완성하기 이전인 1963.9.23. 원심 피고 소외 1로부터 본건 토지를 매수하여 그 소유권이전등기를 경유하였으니 원고는 등기없이 동 피고에게 대항할 수 없다고 주장하나 부동산에 관한 매매 또는 이로 인한 소유권이전등기의 경유는 그 부동산에 대하여 진행도중에 있는 소유권취득시효를 중단할 사유가 못되고 취득시효완성 당시의 등기 명의인이 그 불이익을 받게되는 것이니( 대법원 1960.12.15. 선고, 60민상 440호 판결 참조)동 피고의 이 주장은 법률상 이유가 없고, 또한 동피고는 원고가 취득시효를 완성하였다고 하더라도 등기를 경유하지 못한 이상 소유권을 취득할 수 없다고 주장하나 위에서 설시한 바와 같이 원고의 본소 청구는 취득시효완성으로 소유권을 취득하였다고 주장하는 것이 아니라 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기의 청구를 구하고 있는 것이니 피고의 이 주장은 원고의 주장을 잘못 판단 한데서 나온 이유없는 것이라 할 것이다. 또한 동피고는 원고는 사단법인으로서 농지를 취득할 자격이 없다고 주장하나 농지개혁법 제6조 제1항 제5호에 의하면 공인하는 학교, 종교단체 및 후생기관등의 소유로서 자경이내의 농지는 농지개혁법상 매수에서 제외됨을 알 수 있고 원고가 동 법조에 의한 종교단체임은 기록상 명백하고 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 기재내용에 의하면 원고는 본건 토지를 합하여도 자경농지가 3정보 이내임을 알 수 있으니 사단법인이라는 이유만으로 농지를 취득할 수 없다 함은 법률상 이유없는 주장이라 할 것이다. (전현증인 소외 2의 증언에 의하면 본건 토지를 재단법인 대신학원이 매수한 이래 학교 실습지로 사용하고 피고가 인수한 후도 농지로 사용하다가 2,3년전부터 포도밭으로 사용하고 있음을 알 수 있으므로 농지개혁법 제9조 제2항에 의한 농지매매증명을 필요로 하는가 하는 여부가 문제되나 농지개혁법상의 위 증명은 당사자의 의사에 의하여 농지에 대한 소유권의 변동이 있는 일체의 경우에 필요한 것이고 (같은 취지의 판례 : 대법원 1962.11.8. 선고, 62다602 침해배제사건 판결 참조) 본건과 같은 시효취득의 경우에는 필요없다고 생각하므로 원고의 이점에 대한 다른 주장은 판단을 하지 아니한다) 그렇다면 원고는 시효취득을 원인으로 한 예비적청구는 이유있다 할것이다. 그런데, 원고는 예비적으로 피고 재단법인 대신학원이 매매로 인한 소유권이전등기를 경유하지 못할 때에는 계약불이행으로 인한 손해배상금으로 금 234,000원을 지급할 것을 구하고 있으나 전단 인정사실에 의하면 피고 재단법인 대신학원은 본건 토지를 매도한 후 원고에게 그 목적물인 본건 토지를 인도한 사실을 인정할 수 있고 원고가 본건 토지를 시효취득하게 된 것은 결국 위 인도의 결과이며 원고는 위에서 인정되는 바와 같이 취득시효완성으로 본건 토지에 대한 소유권이전등기를 경유하게 되었으니 결과적으로 볼때 피고 재단법인 대신학원은 본건 토지에 대한 매도인으로서 의무를 이행한 결과가 되므로 이와 반대되는 견해에 입각한 원고의 위 예비적청구는 이유없다 할 것이다. 따라서 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 원고와 피고 2의 항소는 각각 이유없어 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 이상원 이경호
152,796	토지인도	66다256	19,660,327	선고	대법원	민사	판결	사망자에 대한, 판결에 의하여, 사망자로부터 지분 이전등기된 경우에, 실체적 권리에 부합하는 여부를 심리함이 없이, 원인무효의 등기라고 단정한, 심리미진의 위법이 있는 실례	사망자에 대한 판결에 의하여 사망자로부터 지분 이전등기된 경우에 동 등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 원고의 주장에 대하여 심리함이 없이 원인무효의 등기라고 단정하였음은 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다.	민사소송법 제265조, 민사소송법 제394조 1항	null	【원고, 상고인】 이정수 【피고, 피상고인】 김창직 외 1명 【원심판결】 제1심 충주지원, 제2심 청주지방 1965. 12. 22. 선고 64나49 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여, 원판결은 원고의 본건 토지에 대한 권리는 6분지 2 지분뿐이므로 6분의 2의 지분을 인도하라고 명령하였으나, 6분의 2의 지분인도란 무엇인지 급부의 내용이 분명치 아니하고, 집행도 할수없는 것이라, 할수 있을뿐만 아니라, 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면, 본건 토지는 원래 소외 청도김씨 종중소유이고 소외 김찬종, 김영식과 망 김찬용, 김찬현, 김두식, 김석영에게 명의신탁하였든 것이며 소외 김찬종은 소외종중의 위임에 의하여 본건 토지를 매각코자 위의 사망한 수탁자까지 피고로하여 지분 이전등기 절차이행 청구소송을 제기하여 승소판결을 받은후 원고에게 매도하고, 그에게 소유권 이전등기 절차를 이행하였다는 것으로서, 원판결을 위의 사망자에게 대한 판결에 의하여 그 사망자들로부터 소외 김찬종에게 대한 지분 이전등기를 한것은 원인무효이고, 따라서 원고에게 대한 그 부분의 이전등기 또한 원인무효라고 판단하였으나, 원고명의로 소유권 이전등기는 실체적권리에 부합한 유효의 것이라는 원고주장의 취의로 해석되는 본건에 있어서, 원심은 모름지기 위 소외 종중이 김찬종에게 매각처분을 위임한것이 적법한 것이며 위 사망자들 명의로의 신탁이 종료되었는지의 여부를 심리하여 원고명의로 소유권 이전등기가 실체적권리에 부합하는 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 그러하지 아니한 원판결에는, 심리미진, 나아가 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서, 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
152,761	건축허가취소처분취소	66누2	19,660,329	선고	대법원	일반행정	판결	행정소송법 제12조 제1항 소정의, 소위 사정판결을 할 수 있는 요건을 구비하였다고 할 수 없음에도 불구하고, 그 요건을 구비하였다고 판단한 위법이 있는 실례	피고시가 그 도시계획사업을 27년간이나 완성하지 아니하고 방치하였다가 그 계획이 적법하게 폐지된 후 그 폐지된 도시계획을 완성하겠다는 이유로 적법히 허가된 건축허가처분을 취소하였다는 사실을 종합하면 구 행정소송법(51.8.24 법률 제213호)제12조 소정의 사정판결을 할 수 있는 요건을 구비하였다고 할 수 없다.	행정소송법 제12조 1항	null	【원고, 상고인】 윤말병 【피고, 피상고인】 대구시장 【원 심】 대구고등 1965. 12. 14. 선고 65구39 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대 원심이 인정한 사실과 그 판결요지에 의하면, 원심은 본건 대지가 원고소유라는 사실, 위 대지위에 원고가 점포와 주택을 건축함에 있어서 피고는 1965.7.14 그 건축허가를 하였음에도 불구하고 1965.8.21 피고 시의 도시계획 사업으로 인한 도로 축조공사를 시행한다는 이유로 위 건축공사 허가를 취소하였는다는 사실, 본건 대지는 1939년에 고시된 넓이 30미터의 간선대로 2류 8호선 도로예정지의 일부로 편입되었다가 1965.2.2자 고시로 1965.10월부터 시행된 건설부 고시 제1387호에 의하여 위 2류 8호선 총연장 1950미터 도로 예정지 전부가 폐지 되었다는 사실들을 인정한 다음, 원심은 위에서 말한바와 같이 본건 대지를 포함한 도로예정지가 도시계획 변경으로 적법히 폐지된 이상 이미 하였던 본건 건축허가처분은 아무 흠결이 없음에도 불구하고 피고가 이를 취소 하였음은 위법이라 아니할 수 없으나, 위의 1939년에 고시된 도시계획인 2류 8호선의 도로예정지가 폐지되었다 하여도 그전에 그 계획에 따라 이미 1,000미터 도로가 완성되어 자동차까지 왕래하는 사실상 도로로 사용중이며, 아직 미완성된 부분은 본건 대지를 합한 길이 85미터에 불과하고, 위 미완성된 부분만 완성하면 다른 도로와 연결되어 교통이 편리하게 될 뿐 아니라 미완성 부분의 토지를 매수하기 위하여 금 80만원을 1965년 피고시의 추가 경정예산에 책정하였으며, 원고는 본건 대지위에 위 건축허가에 의하여 건축에 착수하였으나 아직 "기둥"과 "석가래"를 세운 정도의 공사에 불과하다는 사실들을 종합하면 이미 공사된 길이 1,000미터 넓이 30미터의 큰 도로가 본건 건축물의 미미한 장해물로 말미암아 위와같은 도로가 완성되지 못하므로서 시민의 불편이 막대하고, 시가지 발전에도 지장이 않으므로 그 이익의 비중과 공공복리의 견지로 보아 위의 건축허가 취소처분의 취소를 함은 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하다는 취지로, 원고의 건축허가 취소처분의 취소를 구하는 원고청구는 허용할 수 없다는 소위 사정판결을 하였다. 그러나 행정처분이 위법인 때에는 이를 취소하여야 함이 원칙이나 그 위법된 처분의 취소변경을 함이 도리혀 현저히 공공의 복리에 적합하지 않는 경우에 극히 예외적으로 위법된 행정처분의 취소청구를 허용하지 아니한다는, 소위 사정판결을 할 수 있는 것인 바, 본건에 있어서 원심이 인정한 바와 같이 본건 대지는 도시계획에 의하여 2류 8호선 도로 예정지의 일부로 1939년에 도시계획이 공고 되었음에도 불구하고 27년간이나 그 계획은 완성하지 않고 있던중 위 도시계획이 적법히 폐지 변경되었으며 위의 도시계획 도로 예정지가 폐지되므로 원고는 자기소유인 본건 대지에 점포와 주택을 건축할 목적으로 적법한 건축허가에 의하여 그 공사를 착수하여 진행중일 뿐아니라 헌법 제20조에 "모든 국민의 재산권은 보장되고 그 내용과 한계는 반드시 법률규정에 의하여서만 할 수 있으며, 공공상 필요에 의하여 재산권을 수용.사용 또는 제한한 경우에는 반드시 법률로서 정한 보상을 지급하여야 한다"고 규정하므로서 사권보장의 원칙을 헌법상 선언하였으며, 만일 피고시가 도시계획이 폐지되었음에도 불구하고 본건 대지에 대한 도로 미완성 부분을 사실상 도로로 완성하려면 적법한 절차에 따라 그 소유권을 취득하여야 할 뿐아니라 원심이 인정한 바와 같이 피고시는 본건 토지들을 매수하기 위하여 피고시의 예산까지 책정하였다는 것으로서 적법한 절차에 의하여 본건 토지를 매수하여 그 도로를 완성할려고 하는 피고의 의사를 충분히 엿볼 수 있다는 사실들을 종합하여 고찰하면, 원심이 인정한 바와같이 본건 토지에 사실상 도로를 개통 완성하므로서 원심이 인정한 정도의 교통상의 편리가 있다고 가정하더라도 이상과 같은 사권보장의 원칙과 위 원칙을 희생하므로서 보호하여야 한다는, 원심이 인정한 정도의 소위 공익과를 비교하고, 위에서 말한 바와 같은 피고 행정처분의 위법성의 정도를 고려하며, 피고시는 그 도시계획사업을 27년간이나 완성하지 아니하고 방치하였다가 그 계획이 적법히 폐지된 금일에 와서야 비로소 폐지된 도로계획을 완성하겠다는 이유로 이미 적법히 허가된 건축허가처분을 취소하였다는 사실들을 종합하여 고찰하면, 본건은 극히 예외적으로 인정하여야할 행정소송법 제12조 규정의 소위 사정판결을 할 수 있는 요건을 구비하였다 할 수 없음에도 불구하고 원심이 다른 특별한 사정없이 소위 사정판결을 하였음은 위의 제12조 규정을 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 원판결을 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
152,760	건축허가취소처분취소	65누165	19,660,329	선고	대법원	일반행정	판결	주택건축허가가 있는 후에, 교육지구 설정이 있어, 공익에 적합치 않다는 이유로, 그 건축허가를 취소한 행정처분의 위법 여부	주택건축허가가 있은 후 교육지구의 설정이 있었다는 이유만으로는 공익에 적합하지 않는다고 그 건축허가를 취소함은 위법하다.	도시계획법 제22조 제3항, 도시계획법시행령 13조, 건축법 제33조, 건축법시행령 114조의5 제2항	null	【원고, 상고인】 유길암 【피고, 피상고인】 광주시장 【원 심】 광주고법 1965. 10. 26. 선고 65구17 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결 이유설명에 의하면, 1963.10.19자로 본건 건축허가가 있었고, 1963.12.6본건 건축대지를 비롯한 인근 일대에 건설부장관의 광주시 도시계획 교육지구 설정 결정고시가 있었으며, 그에 따라 피고는 교육지구 설정을 이유로 본건 건축허가를 취소한 것인바, 건축허가가 허가당시에는 아무런 하자가 없고 또 건축법 제6조에 의하여 취소권(철회권)의 유보가 되어 있는 경우가 아니라 하더라도 사정의 변천에 의하여 건축허가를 존속하는 것이 공익에 적합하게 되지 아니하였을 때에는 도시계획법시행령 13조의 규칙이나, 건축법시행령 제114조의 5 제2항의 조례의 유무에 관계없이 이를 철회할 수 있는 것이므로 공익사업인 도시계획 교육지구 설정을 이유로 한 본건 건축허가 취소처분을 들어 위법이라 할 수 없다고 판단하였다. 그러나 변론의 전취지와 원판결이 확정한바에 의하면 본건 건축허가는 주택건축에 관한 것으로서, 도시계획 교육지구 설정이 공익사업이라 하여도 본건 주택 건축이 구체적으로 공익에 적합하지 않는다는 것이 소외 조선대학의 신청에 의한 교육지구의 설정이 있었다는 이유만으로는 이를 인정하기 어려움에도 불구하고, 단지 교육지구 설정이 건축허가 후에 있었다는 이유만으로 본건 주택건축이 공익에 적합하지 않는다는 전제하에 적법한 건축허가를 취소한 피고의 본건 행정처분을 적법한 것으로 판단한 원판결에는 법령의 해석을 잘못하고 이유불비의 위법을 범한 것이라 할 것으로서, 이 점에 관한 상고 논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

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