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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
152,685	토지인도	65다610	19,650,615	선고	대법원	민사	판결	가. 불공정한 법률행위인가 여부를 판단할 표준시기 나. 불공정한 법률행위라 볼수 없는 사례	대물변제예약이 불공정한 법률행위가 되는 요건의 하나인 대차의 목적물가격과 대물변제의 목적물가격에 있어서의 불균형이 있느냐 여부를 결정할 시점은 대물변제의 효력이 발생할 변제기당시를 표준으로 하여야 할 것임이 원칙이므로 채권액수도 역시 변제기까지의 원리액을 기준으로 하여야 할 것이다.	민법 제104조	null	【원고, 상고인】 윤복원 【피고, 피상고인】 최동석 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 전주지법 1965. 3. 8. 선고 64나328 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 검토하건대 원심은 본건 제1차 백미대차 당시의 담보목적물의 싯가가 쌀 29가마 2말 5되 상당인 사실과 제2차 백미대차당시의 담보목적물 (단 양산리 213번지논 641평은 제외)의 싯가가 쌀 18,5가마 상당인 사실과 쌀 대차 당시에 최기숙이가 신병으로 앓고 있었다는 사실을 확정하고 소외 망 홍정기와 피고 및 소외 망 최기숙 사이의 대물변제의 예약은 피고측의 궁박한 상태하에서 이루워진 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 무효라고 보는 것이 정당하다고 판시하였다. 그러나 원심이 인정하는 사실에 의하면 소외 망 최기숙과 피고가 소외 홍정기로 부터 1956.12.26 쌀 15가마니를 이율은 년8할 변제기 1957.11.30로 정하여 대여하고 최기숙 소유의 토지와 피고 소유의토지 (원판결판시와 같은제1차 담보토지)를 저당목적물로 제공하고 피고는 다시 1957.2.18 위 홍정기로부터 쌀 12가마를 이율은 역시 년할 변제기는 같은해 12.15로 정하여 차용하고 피고 소유토지(원판결 판시와 같은 제2차 담보토지)를 저당목적물로 제공하고 각 변제기를 도과할 때에는 이사건 담보목적물로 대물변제한다는 특약을 한 사실을 인정하고 있는바 대차의 목적물가격과 대물변제의 목적물가격에 불균형이 있느냐의 여부를 결정할 싯점은 대물변제의 효렬이 발생할 변제기 당시를 표준으로 하여야 할것임을 원칙으로하므로 채권액수도 역시 변제기까지의 원리액을 기준으로 하여야 할 것이다. 그러면 제1차 대여쌀의 변제기까지의 년 8할이율에 의한 원리쌀 수량은 적어도 26가마 이상이 되며 제2차 대여쌀의 변제기까지의 년 8할 이율에 의한 원리쌀 수량은 적어도 19.2가마 이상이 되므로 원심이 인정하는바와 같이 제1차 대물변제목적물의 대차 당시의 싯가가 쌀 29.25가마가 되고 제2차의 대물변제목적물의 대차 당시의 싯가가 쌀 18.5가마가 된다 하여도 전자에 있어대여 원리 쌀 수량 26가마의 대물변제로 당시싯가 쌀 29.25가마의 토지로써대물변제하였다하여 현저하게 가격에 불공정한 무효계약이라할 수 없을 것이며 후자에 있어서는 대물변제의 목적물가격보다 채권액이 더 많은 경우이니 가격 불공정의 여지가 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 만연히 위 사실을 간과하고 본건 대물변제예약이 불공정한 법률행위로서 무효의 계약이라고 단정하였음은 공서양속 위반의 법리를 잘못알았거나 판결이유에 모순있음에 돌아가므로 원판결은 이점에서 파기될 수밖에 없고 원고소송 대리인의 상고논지는 이유있음에 돌아간다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
152,662	유지소유권확인등	65다596	19,650,615	선고	대법원	민사	판결	유지의 2중매매와 공서양속 위반의 법률행위	본건 토지는 1943년 당시 조선총독부의 식량증산정책에 따르는 유지축조공사시행을 위하여 을면이 토지소유자인 갑으로부터 매수하고 국고의 일부보조와 몽리지소유자의 부담으로 공사에 착수하여 부락주민의 부역에 의하여 완성되었으며 갑이 등기명의 있음을 기화로 원고에게 2중으로 매도하였고 원고도 그 정을 알면서 용수료를 몽리자로부터 징수하여 폭리를 얻을 목적으로 매수하였으며 본건 토지가 몽리답 60두락에 필요불가결한 것으로서 이 토지가 원고 개인소유에 돌아가면 유지의 몽리자들에게 해가 되는 사정을 원고가 잘 알고 있다는 사실만으로는 구 민법 제90조에서 말하는 공서양속에 위반되는 무효의 계약이라고 단정할 수 없다.	구민법 제90조, 민법 제103조	null	【원고, 상고인】 이이복 【피고, 피상고인】 이봉수 외8인 【원심판결】 제1심 대전지법, 제2심 서울고등 1965. 2. 17. 선고 64나1139 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결을 검토하면 원심은 본건 토지를 해방전인 1943년도에 당시 조선총독부의 식량증산정책에 따르는 유지축조공사 시행을 위하여 규암면이 위 토지소유자인 소외 1로부터 매수한 사실 그후 본건 유지의 축조를 국고의 일부보조와 몽리자 소유자의 부담으로 공사에 착수하여 부락 주민들의 부역에 의하여 완성된 사실 소외 1이 본건토지를 규암면에게 매도하여 소유권을 상실하였으나 아직 등기명의를 규암면으로 이전하지 아니하였으므로 동소외인 명의로 등기가 되어 있음을 기화로 하여 이것을 다시 원고에게 이중으로 매도하여 횡령하는 정을 알면서 용수료를 몽리자들로부터 증수하여 폭리를 얻을 목적으로 원고가 위 토지를 매수한 사실 본건 토지가 몽리답 60두락에 필요불가결한 유지이며 이 토지가 원고 개인소유에 돌아가면 유지의 몽리자들에게 해가되는 사정을 원고가 잘 알고 있었다는 사실 등을 종합하여 원고의 소외 1로부터의 본건 토지 매수행위는 구민법 90조에 이른바 공서양속에 위반되는 무효의 법률행위라고 단정하였으나 원심이 확정한바와 같은 사실을 전제로 하더라도 원고가 소외 1로 부터 본건 토지를 가장 매매하였다면 그 매매의 무효를 주장할 수 있을지 모르되 소외 1이 가 본건 토지를 이중매도하는 정을 원고가 알았고 이 사실에 원심이 인정하는바와 같은 사정이 첨가되었다 하더라도 원고와 소외 1 사이의 본건 토지 매매계약이 당연히 공서양속에 위반되는 무효계약이라고 단정할 수 없을 것이므로 원판결은 구민법 제50조에서 말하는 공서양속 위반행위의 성질을 오해하여 법률행위의 효력을 부인한 위법이 있으므로 원판결은 이점에서 파기될수 밖에 없다. 원고 소송대리인의 상고논지는 결국 이유 있음에 돌아간다. 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
152,687	주식인도	64다1885	19,650,615	선고	대법원	민사	판결	재심사유의 주장과 재심 인부의 재판	본조 제2항에서의 (1) 전단의 의미는 유죄의 확정판결이나 과태료의 확정재판의 존재 자체로 재심사유가 되고 그 유죄의 확정판결 등의 내용과 같은 사실이 확실히 있었는지 여부의 실질적 판단은 재심법원이 그 유죄인정판결 등에 구애됨이 없이 자유로 판단할 수 있는 것이고 (2) 후단의 의미는 범죄사실이 있었음은 확실하나 증거가 없다는 이유아닌 다른 이유로서 유죄의 확정판결 등을 얻을 수 없는 때에는 재심법원이 독자적으로 증명에 의한 인정을 할 수 있는 것이다.	민사소송법 제422조	null	【재심원고, 상고인】 승종태 【재심피고, 피상고인】 전주석유주식회사 외1인 【원 심】 광주고등 1964. 11. 3. 선고 64사2 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 재심원고의 부담으로 한다. 【이 유】 재심원고 소송대리인의 2상고이유 제1심에 대하여 판단한다 그 요지는 재심의 원인 사유에 대하여 증명 아닌 소명만 있으면 재심허부의 결정을 하여야 하는 것이고 재심원고 대리인이 원심에서 증인 소외인이 일반 사면령에 의하여 불기소결정 되므로서 유죄판결을 얻지 못하였다면 재심사유 되는 것이데 이사실의 유무에 대한 하등의 판단이 없었음은 재심사유에 대한 법리오해와 원고 주장사실에 대한 판단의 유탈이 있다는데 있는바 민사소송법 제422조 제2항에 의하면 동조 제1항 제4호 내지 제7호의 경우 재심의 재심사유로 (1) 처벌 받을 행위에 대하여 유죄의 확정판결이나 과태료의 확정재판을 하든지 (2) 그 처벌 받을 행위에 대하여 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료의 확정판결이나 과대료의 확정재판을 할 수 없을 것을 요한다는 것이다 따라서 (1)의 경우는 유죄의 확정판결이나 과태로의 확정재판의 존재자체가 재심의 소외 재심사유이며(그 유죄의 확정판결 등의 내용과 같은 사실이 확실히 있었는 여부의 실질적 판단은 재심법원이 그 유죄확정판결 등에 구애됨이 없이 자유로히 판단할 수있는 것이고 만일 그 행위가 재심법원에서 자유판단의 결과 유죄로 인정되지 않을 때에는 재심 청구를 기각하는 것이다) (2)의 경우 즉 범죄사실이 있었음은 확실하나 증거가 없다는 이유 아니 다른 이유로서 유죄의 확정판결 등을 얻을수 없는 때는 재심법원이 독자적으로 증명에 의한 인정을 할 수 있음이 재심의 소외 재심사유로 되는 것이다 도리켜 본건을 볼때에 원심이 본건 증인 소외인이 재심원고가 주장하는바와 같이 위증죄를 범한것이라고 인정할만한 증거가 없으므로 민사소송법 제422조 제1항 제7호의 재심사유는 없었다는 뜻으로 재심의 소를 배척하였음은 적법한 것이라 아니할수 없고 이와는 반대 의견으로 증인 소외인의 위증이 확실하며 따라서 재심사유 있는 것이라 전제하고 원판결을 공격하는 상고논지는 이유없는 것이다. 같은 소송대리인의 나머지 상고이유와 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결과 기록을 검토하건대 원심의 단정에는 논지에서 지적하는바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해 있음을 인정할수 없고 이점에 관한 상고논지 또는 채택될수 없다. 그러므로 본건 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 같은법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
152,458	세금부과처분취소	64누154	19,650,615	선고	대법원	세무	판결	임대농지에 대한 소득세 부과처분의 적부	지방세법 제233조 제1항 및 구 소득세법(61.12.8. 법률 제821호) 제5조 제1호 등 관계규정을 종합하면 부동산소득에 대하여 원칙으로 소득세를 부과할 수 있으되 다만 자경농지의 소득에 대하여만 소득세를 과하지 않는다는 법의이므로 농지의 임대소득에 대하여도 소득세를 부과할 수 있다.	소득세법 제5조 1호제13조 1항제13조 2항, 소득세법시행령 제1조제174조, 지방세법 제199조 2항제233조 1항, 국세와지방세의조정에관한법률 제2조제3조	null	【원고, 상고인】 김상하 【피고, 피상고인】 정읍세무서장 【원 심】 광주고등 1964. 10. 13. 선고 64구23 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 소득세법 제5조 제1호에 의하면 부동산, 부동산상의 권리 또는 선박의 대부로 인한 소득을 부동산소득으로서 이 소득에 대하여 소득세를 과세할 수 있도록 하고 다만 전답소득과 제3호에 규정하는 사업소득을 과세 대상에서 제외하고 있다 그리고 소득세법 제13조 제1항 제5호, 제2항 제1호에 의하면 부동산 소득계산에 있어서 총수입금액에서 전답의 대부에 있어 그 토지에 관한 공과금 등을 공제하되 그 필요경비가 표준경비에 미달할 때에는 표준경비를 적용하도록 되어 있으므로 전답 소유자가 직접 경작하지 아니하는 전답의 대부자로서 지방세법 제199조 제2항에 의한 농지를 납부한 경우에든 그 공과금을 소득금액에서 공제할 수 있음을 미루어서 알수 있는 점과 소득세법 시행령 제1조에 소득세법 제5조 제1호에 규정하는 부동산 소득은 1.토지와 그 정착물의 대부에서 생기는 소득을 말한다고 규정하고 있으며 지방세법 제233조 제1항에는 상고논지에 지적하는 바와 같이 농지세를 부과하는 농지에 대하여 소득세를 부과하지 아니한다고 되어 있으나 같은 법 시행령 제174조에 의하면 지방세법 233조 제1항에서 규정한 농지세를 부과하는 농지라 함은 농지세대장에 등록된 소유자 또는 농지개혁법에 의하여 토지의 분배를 받은자가 직접 경작하는 농지를 말한다고 규정하여 농지세와 소득세의 2중과세를 금지하는 지방세법 233조 제1항에서 말하는 농지세는 직접 경작하는 자에 대하여 부과한 농지세만을 말하는 것이고 본건과 같이 자경소득에 대한과세가 아니고 타경임대소득에 대하여 소득세 과세를 금지한 취지가 아님이분명하다 할 것이다 그러므로 위에 열거한 법령을 종합하면 소득세법 제5조제1호에 의하여 부동산 소득에 대하여 원칙으로 소득세를 부과할 수 있으되 다만 자경농지에 대한 소득에 대하여서만 소득세를 과하지 않는다는 법의임을 확인할 수 있을뿐 아니라 위와같은 해석은 소득세법 제5조 제1호, 같은법 제13조 제1항, 제2항과 지방세법 233조 제1항과 위 법조를 뒷받침하기 위한 위에 열거한 소득세법 시행령 지방세법 시행령에 의하여 귀납할수 있는 결론으로서 모법에 없는 제한은 시행령으로 새로운 제한을 함은 법률 위반이 있다는 논지는 이유없고 국세와 지방세의 조정에 관한 법률 제4조에 의하면 국가와 지방자치단체는 본법에 규정한 것을 제외하고는 과세물건이 중복되는여하한 명목의 세법도 제정하지 못한다고 되어있으나 같은법 제2조에는 국세인 소득세를 규정하고 있으며 같은법 제3조에는 지방세로 독립세인 토지세를 규정하고 있으며 농지세는 토지세에 해당하므로 본건에 있어 소득세와 농지세는 같은법 제4조의 제한에 포함되지 아니하므로 동4조를 들어 원판결을 공격하는 논지도 이유없고 기타 위와같은 법해석과 견해를 달리하는 그 나머지의원고의 상고논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 나항윤 방순원
152,690	부동산소유권이전등기절차이행	64다532	19,650,615	선고	대법원	민사	판결	상환 완료후의 농지매매인가 정지조건부 농지매매로서 그 조건 성취이후 농지의 인도를 받았는가 여부를 석명심리함이 없이 유효한 농지매매로 판단한 위법이 있는 실례	분배농지는 법률상 상환완료전에는 매매할 수 없고 또 상환완료를 정지조건으로 하는 매매계약이라 하더라도 상환완료의 조건성취전에 그 농지의 점유를 매수인에게 현실인도하여 경작케하는 내용의 현실계약은 무효이므로 분배농지가 매도된 경우에는 동 매매계약이 상환완료전인지 후인지 또 농지의 현실인도가 상환완료로 인한 조건성취로 매매의 효력을 발생한 후인지 아닌지를 분명히 가려내야 한다.	농지개혁법 제16조	null	【원고(반소피고), 피상고인】 이원용 【피고(반소원고), 상고인】 조인제 【원심판결】 제1심 부산지법, 제2심 부산지법 1964. 3. 18. 선고 63나399 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원심은 증인 김정희 동 이성득의 각 증언과 갑 제4.6호증에 의하여 울주군청량면 덕하리 (지번 생략) 논 770평은 1955.2.25에 매매계약이 체결되었고 그해 농사짓기전에 상환을 완료하여 그 해부터 원고가 인도를 받아 점유 경작하고있다는 사실을 인정하고 을 제1,2,3호증은 위 사실인정에 아무런 방해가 되지않는다고 판단하였다 그러나 위 판시로서는 본건매매가 상환완료 전 매매인지 후의 매매인지 알 수없고 또 농지의 인도가 매매의 효력이 발생하기 전인지 후인지 분명하지 않다 분배받은 농지는 법률상 상환을 끝내기전에는 이를 매매할수 없고 또 설사 상환완료를 정지조건으로 하는 매매계약이라고 하더라도 상환완료의 조건성취전에 그 농지의 점유를 매수인에게 현실인도하여 경작케하는 내용의 매매계약은 법률상 그 효력이 없는 것이므로 원심은 원고가 피고와의 매매계약에 의하여 적법하게 본건농지의 소유권을 취득하였다는 사실을 인정하려면 마땅히 본건 매매계약이 상환완료전인지 후인지 또 농지의 현실인도가 상환완료로 인한 조건성취로 매매의 효력을 발생한 후인지 아닌지를 분명히 가려내야 할 것임에도 불구하고 매매된 그해 농사짓기전에 상환을 완료하였다거나 또는 그해부터 농지는 인도를 받았다는 등 상환완료 및 농지인도 시기를 지그히 모호하고 불분명하게 판단하였음은 이유불비의 판결이라고 아니할수 없다 또 성립에 다툼이 없는 을 제1.2.3호증의 각 기재를 보면 본건농지에 대한 상환완료가 1957.12.31 임이 명백함에도 불구하고 원심이 위 을호증으로서는 원심판단에 방해가 되지 아니한다고 설명하였음은 증거내용을 그릇 판단한 위법이 있다고 할 것이다 상고 이유중 위 관계부분의 논지는 모두 이유있다고 할 것이므로 그 외의 논지에 대한 판단을 할 필요도 없이 원심판결은 파기를 면치못할 것이라고 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
152,472	행정처분취소	65누21	19,650,615	선고	대법원	일반행정	판결	개간촉진법 제28조의2 소정의 "개간예정지 이외의 미간지의 개간"의 허가 요건	개간예정지 이외의 미개간지의 개간허가에 있어서 그 토지가 일반개간예정지로 적합하지 않을 것은 요건이 아니다.	개간촉진법 제21조제28조의2제28조의3제23조제6조 제1항, 개간촉진법시행령 제37조의4	null	【원고, 피상고인】 김형목 외 3인 【피고, 상고인】 서울특별시장 【원 심】 서울고등 1965. 2. 9. 선고 64구147 【주 문】 원고 김형목, 윤도한에 대한 상고를 모두 기각한다. 나머지 원고들 (3-14)에게 대한 상고를 모두 각하한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인 김갑수의 상고이유를 본다. (1) 먼저 원고 김형목 및 윤도한에 대한 상고를 관하여 본다. (가) 제1,2점에 대하여 개간촉진법 제6장 특별개간이라는 장을 보면 특별개간의 종류로서 두가지 모습을 규정하고 있다 그중의 하나는 이 법제21조 내지 제28조에서 규정한 이른바 「특별개간」의 경우이요 다른 하나는 이 법 제28조의 2및 제28조의 3에서 규정한 「개간예정지이외의 미간지의개간」의 경우이다 이 두가지 경우의 요건상의 차이의 일부를 이 법제21조와 제28조의2를 비교하면서 살펴보면 다음과 같다 즉 전자의 경우는 첫째로 일반개간예정지로 적합하지 않을 것 둘째로 그 넓이가 30정보이상의 일단지를 이루고 있을 것 셋째로 이러한 땅은 인근지대에 농촌부락이 없거나 그 전지역을 개간할 수 있는 농가가 없다고 인정되는 연속된 미간지일 것( 개간촉진법 시행령 제30조)등을 요구하고 있는가 하면 후자의 경우는 다만 그 넓이가 미간지로서 일단지 30정보미만의 국유토지나 자기소유토지일것만을 요구하고 있을 뿐이다 그렇다면 개간촉진법 제21조 내지 제28조에서 말하는 이른바 특별개간과 이법 제28조의2에서 말하는 개간예정지 이외의 미간지의 개간과는 서로 그 요건을 달리하는 독립된 성격의 개간이라 할 것이요 논지가 말하는 바와같이 후자가 전자를 당연히 그 전제로 삼고 있는 취지로는 풀이할 수 없다 할 것이다 그렇다면 원심이 확정한바와 같이 본건 토지가 30정보미만의 1단지인 경우에 있어서는 원고들의 피고에 대한 개간허가 신청은 개간촉진법 제28의 2 이하에 의한 개간예정지이외의 미간지의 개간허가신청으로 볼것이요 따라서 이러한 경우에 있어서는 개간촉진법 제21조 이하의 규정에 의한 개간허가 요건의 하나인 그 토지가 일반개간예정지로 적합하지 않다는 요건은 그 충족이 필요하지 않다할 것이다 이러한 의미에서 원심이 본건 토지가 일반개간예정지로서 적합한 것인지의 여부를 심리하지 않았다 하여 심리를 다하지 않은 것이라고는 말할수 없다 이 논지는 어디까지나 원고들의 본건 신청이 개간촉진법 제21조 이하에 의한 특별개간에 해당하는 것임을 전제로 하는 것이므로 이유없다 제3점에 대하여 개간촉진법 제28조의3에 의하면 본건과 같이 개간에 정지이외의 미간지의 개간의 경우에 있어서는 논지가 말하는 취지인 동법 제23조 제1, 2, 3항이 적용되는 것이 아니라 동조 제4, 5항만이 준용된다 다만 위의 개간허가의 경우에 있어서는 동법 제28조의2 제2항의 규정에 의하여 서울특별시장은 적당하다고 인정될 때에는 개간을 허가할 것이며 그 밖에 이 법시행령 제37조의4의 규정에 의하면 본건과 같은 국유토지에 대한 예정지의 개간허가의 우선순위는 신청서를 접수한 일시의 빠른것을 우선 순위로 하라 하였다 원심은 위와같은 법규에 의하여 관계증거를 적법하게 종합함으로써 본건 원고들의 개간예정지 이외의 미간지의 개간허가신청은 객관적으로 볼 때에 개간을 허가하여야 될 만큼 적당하다고 인정될 경우에 해당한다고 본 것이다. 아무튼 원심판결에는 논지가 말하는 바와같은 법률해석을 잘못한 허물이 없다. (2) 다음에는 나머지 원고들에 대한 상고에 관하여 본다. 웜심판결에 의하며 원고 김형목, 윤도한을 제외한 나머지 원고들(3-14 원고)의 본건 청구는 모두 각하된 사실이 분명하므로 피고로서는 이러한 원심판결에 대하여 위의 원고들에 대하여는 상고할 이익이 없다 할것이다. 그러므로 원고 김형목 및 윤도한을 제외한 나머지 원고들(3-14)에 대한 피고의 본건 상고는 모두 각하하기로 한다. 그리고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
152,688	물품대금및손해배상	65다379	19,650,615	선고	대법원	민사	판결	특별한 사정으로 인한 손해의 발생을 가해자가 알았거나 알수 있었을 것이라고 인정되는 사례	특별한 사정으로 인한 손해의 발생은 가해자가 알았거나 알 수 있었을 것이라고 인정할 수 있는 경우에 한하여 청구할 수 있다.	민법 제393조제763조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 오덕순 【피고, 피상고인 겸 상고인】【원 판 결】 서울민사지방법원 1965. 1. 22. 선고 64나614 판결 【주 문】 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 피고의 상고로인한 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여, 원판결은 원고가 1963.6.26 소외 1로부터 피고가 경영하던 서울 종로구 인사동 36번지 소재 무아다방을 임차보증금 50,000원 임료월금 10,000원에 임차함에 있어 계약당일에 임차보증금 중 5,000원을 계약금으로 소외 1에게 지급하고 나머지 45,000원은 그해 7.9까지 위 소외인으로부터 위 다방을 명도받음과 동시에 위 소외인에게 지급하기로 하였으며 그 다방에 설치되어 있는 위의 소외 1소유의 비품과 집기를 금 10,000원에 매수하고 그 대금은 그해 7.7 지급하기로 하는 내용의 계약을 피고 양해하에 체결하고 1963.6.30 원고는 위 다방의 임차보증금 잔액 45,000원 및 소외 2로부터 임차할 그 다방에 가설된 전화 임차보증금 10,000원과 위 다방의 집기대금 중 4,000원의 합계금 59,000원을 가지고 위 무아다방으로 갔던 바 당시 소외 1은 자기집에 있었음에도 불구하고 그 다방에 있던 피고는 원고에게 위 소외인은 시골에 갔다가 병이나서 당분간 서울에 못올 터이니 그 돈을 자기에게 맡기면 위 임차보증금 잔액 45,000원과 다방의 비품 집기대 4,000원은 소외 1에게 전달할 것이고 전화 임차보증금 10,000원은 소외 2에게 주어원고가 임차사용하도록 하겠다고 거짓말을 하여 원고는 그말을 믿고 합계금 59,000원을 피고에게 맡긴 사실, 피고는 그뒤 곧 그 다방의 문을 닫아버리고 위금 59,000원과 그 다방의 비품을 가지고 행방을 감추었다는 사실을 인정하면서 원고는 위의 사정을 소외 1에게 말하고 피고로부터 그 돈을 반환받아 임차보증금잔액을 지급할때까지 우선 다방을 개업하여도 좋다는 양해를 얻고 금6,800원을 들여 위 다방의 내부를 수리하고 비품을 사들여서 그해 7.13에 우선 위 다방의 영업을 시작하였으나 피고로부터 반환을 받지 못하여 임차보증금 잔액을 조속히 지급하지 못하게되자 소외 1은 원고에게 당초 임차보증금50,000원의 전액지급을 전제로 매월 10,000원으로 정하였던 임료를 매월12,000원씩으로 올려야하겠다고 요구하므로 원고는 할수없이 이에 응하여 4개월분 임료로 합계금 8,000원이나 더 지급하였고 소외 1은 1963.11.1에 이르러 임차보증금의 잔액지급을 더 이상 기다릴수 없다고 하면서 원고의계약 불이행을 이유로 본건 다방임대차 계약을 해지함으로써 원고는 당초에 지급한 계약금 5,000원을 몰취당하였는바 원고가 위와같이 위 다방의 수리비등으로 지급한 금 6,800원 올려서 지급한 임료금 8,000원 몰취당한 곰 5,000원등 합계금 19,800원 또한 피고의 위 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해이므로 피고에게 대하여 그 손해의 배상을 청구한다는 원고주장에 대하여 원판결은 원고주장과 같은 손해가 발생하였다 하여도 이와 같은 손해는 피고의위 불법행위로 인하여 보통 발생할 수 있는 손해라 인정하기 어려웁고 특별한 사정으로 인하여 발생한 손해라고 인정함이 옳을 것이나 피고가 위 불법행위당시 이리한 특별사정을 알았거나 또는 알수 있었을 것이라는 점을 인정할만한 자료가 없다고 판단하였다 그러나 원고의 위와같은 손해발생이 사실이라면 피고는 위의 무아다방을 경영하던 자라는 점 원고가 위 다방을 경영하기 위하여 소외 1로부터 임차함에 있어 그 계약내용을 피고가 잘알고 있었다는점 피고의 본건 불법행위당시의 우리나라 금융사정등에 비추어 위의 손해는 특별한 사정에 의한 것이라 하여도 피고는 이를 알았거나 또는 알수있었을 것이라고 일응 인정함이 상당할 것임에도 불구하고 원판결이 이와 달리 판단하였음은 채증법칙의 위배가 아니면 이유불비의 위법이 있는 것이라 할 것으로서 이점에 관한 상고 논지는 이유 있고 원판결중 원고매소부분은 파기를 면치못할 것이다. 피고의 상고이유에 대하여, 논지는 원판결 인정과는 반대되는 소론화해 또는 피고의 원고에게 대한 금전지급사실등을 주장하고 피고가 착복한 금액 원고와 소외 김진옥과의 계약내용과 그 계약이 피고의 양해하에 체결되었다는 것과 원고가 그로부터 받은 금액및 전화임차등에관한 원판결 인정사실과는 상이한 사실을 주장하며 아울러 증거의 취사판단과 사실인정에관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될수 없다. 논지는 모두 이유없다. 따라서, 민사소송법 제400조, 제406조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
157,368	건물 철거	65다685	19,650,615	선고	대법원	민사	판결	건물철거 청구소송에 있어서 목적 건물이 제3자 소유 명의로 등기되어 있는 경우에 피고가 될 정당한 당사자	건물과 같이 토지와 독립하여 소유권의 대상이 되는 물건의 철거를 구하는 소송에 있어서는 그 현재의 소유자를 상대로 하여야 하며 그 현재의 소유자라 함은 부동산물권 변동에 관하여 형식주의를 채택하고 있는 신 민법아래서는 등기가 무효가 아닌 이상 일응 현재의 등기부상의 소유권자를 말한다 할 것이고 등기부상의 소유권자에 대하여 내부적으로 소유권을 주장할 수 있는 것에 불과한 사실상의 소유자를 말한다 할 수 없다.	null	null	【원고, 피상고인】 광주여객자동차주식회사 【피고, 상고인】 홍종만 소송수계인 홍성수 【원심판결】 제1심 광주지법, 제2심 광주지법 1964. 12. 15. 선고 64나435 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 살피건대 원판결과 기록에 의하면 원고는 본건 대지는 원고소유인데 피고는 그 대지상에 아무 권원없이 본건 건물을 소유하고 있다하여 피고에게 그 철거를 구하고 있는 것이고 본건 건물이 피고의 소유가 아니라고 주장하면서 피고에게 그 철거를 구하고 있는 것은 아니므로 피고에게 피고 적격이 없다는 논지는 이유없는 것이다. 그러나 건물과 같이 토지와 독립하여 소유권의 대상이 되는 물건의 철거를 구하는 소송에 있어서는 그 현재의 소유자를 상대로 하여야 할 것이고 그 현재의 소유자라 함은 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 채택하고 있는 신민법 아래에서는 등기가 통모에 의한 가장등 무효한 것이 아닌 이상 일용 현재의 등기상의 소유권자를 말한다 할 것이고 등기부상의 소유권자에 대하여 내부적으로 소유권을 주장할수 있는 것에 불과한 사실상의 소유자를 말한다 할 수 없는 것임에도 불구하고 원심이 본건 건물이 현재 홍정희 명의로 보존등기가 되어있는 사실을 인정하면서도 그 등기의 무효 유효를 밝힘이 없이 자백으로 본건 건물의 사실상의 소유권이 홍종만에게 있는 사실을 확정할 수 있다하여 원고의 원고 본소 청구를 인용하였음은 잘못이라 아니할 수 없고 이점에 관한 논지는 이유있다 할것이다. 그러므로 그밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 본건 상고는 이유있다 할것이므로 민사소송법 제400조, 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
152,686	신원보증금	65다669	19,650,622	선고	대법원	민사	판결	한 개의 신원보증계약서로 다른 특약없이 두사람이 공동으로 신원보증한 경우와 분별의 이익	가. "피보증인 본인이 재직중 직무상의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 생기는 일절의 민사상의 배상책임을 신원보증인들이 지겠다"는 신원보증계약은 피보증인 자신이 민사상의 손해배상채무를 부담하게 될 경우에 한하여 그 채무를 지겠다는 협의의 신원보증계약으로 신원인수계약이라고는 볼 수 없다. 나. 한 장의 신원보증계약서에 두 사람이 공동으로 아무런 특약없이 신원보증을 한 경우에는 각자 분별의 이익을 가지는 것이 원칙이다.	신원보증법 제8조, 민법 제408조제439조	null	【원고, 피상고인】 재단법인 강생회 【피고, 상고인】 강현수 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고등 1965. 2. 25. 선고 64나757 판결 【주 문】 원판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 요지는 본건 신원보증이 공동보증이므로 분별의 이익이 있다는 것이다. 생각건대 을 제1호증 (신원보증서)의 기재에 의하면 피보증인 본인이 재직중 직무상의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 생기는 일체의 민사상의 배상책임을 신원보증인들이 지겠다고 하였으니 본권 신원보증계약은 피보증인 자신이 민사상의 손해배상채무를 부담하게 될 경우에 한하여 그 채무를 지겠다는 이른바 협의의 신원보증계약이라 할 수 있으며 피보증인 자체의 배상채무의 발생여부에 구애됨이 없이 채권자가 입게된 모든 손해를 부담보상 하겠다는 이른바 신원 인수계약이라고는 볼수 없는 것인바 피고가 제출한 위 서증은 한장의 계약서에 피고와 소외 이덕우의 두사람이 공동으로 신원보증하는 경우인데도 불구하고 다른경우와는 달리 그 계약서 본문에서 각기 연대하여 채무를 부담한다는 내용이나 또는 연대 신원보증인이라는 표시없이 그저 단순하게 두사람이 신원보증 한 경우이므로 채무자인 피고등은 필시 공동보증의 일반적 원칙인 분별의 이익을 희망한 것이라 볼 수 있는 것이다 채권자인 사용자는 분별의 이익을 주지 않으려고 일방적으로 희망한 것이라 볼 수도 있겠으나 현행 신원보증법에 흐르고 있는 정신이 채권자의 희망보다도 채무자인 신원보증인에게 지나치게 불이익한 계약이 되지 않도록 제한 해석케 할려는데 있음에 비추어 볼때 본건과 같이 한장의 계약서에서 공동신원보증을 계약하는데 불구하고 연대하여 부담한다는 특약없이 단순히 공동부담한다고 하는 이상 채무자가 각자 분별의 이익을 가지는 것이 원칙이라 해석할 것이다 다만 본건 신원보증 채무가 위와 같이 정지조건부로 발생하는 채무라 할지라도 피보증인과는 독립적으로 부담하는 것임은 신원보증계약의 성질상 자명한 바이므로 최고 및 검색의 항변권은 없는 것이며 단지 공동분할하여 채무를 부담하는데 불과한 것이라 할 것이다. 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 결국 파기를 면치 못할것이므로 원판결중 피고의 패소부분을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 서울고등법원으로 환송하기로 하고 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
152,471	법인동세부과처분취소	64누23	19,650,622	선고	대법원	세무	판결	법인세가 정기 납기세인가 여부	구 지방세법(54.3.31. 법률 제332호) 제47조 소정의 법인동세는 정기납기세가 아니다.	구 지방세법 제47조 2항제47조 6항제23조 1항구 지방세법시행령 제37조의 2	null	【원고, 피상고인】 삼호방직주식회사 【피고, 상고인】 대구시장 강계원 【원 심】 대구고등 1963. 12. 27. 선고 63구68 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 원판결은 그 이유설명에서 구 지방세법 제47조 제2항에 의하면 법인동세는 호별세부과방법에 준하여 부과키로 되어있고 동법 제27조(23조의 오기) 제1항에 의하면 매년 1.1과 7.1 현재로그 자력을 표준으로 하여 년 2기로 나누어 부과하게 되어있는데 위 규정에의하면 법인동세는 호별세와 같이 정기납기제이고 정기납기제는 정기에 과징할 때 그 납부기한을 정하게 되는바 조세법에 관한 특별조치법 시행령 제2조제4호의 납부기한이란 위와같이 정기에 과징하여 이미 납부기한이 1960.12.31 이전에 경과된 것은 물론이요 위 정기에 과징하지 아니하고 위 일자를 경과한 것도 위의 법 제1조제3조의 규정의 취지에 비추어 기수시기에 이를 것이라고 해석한다고 판단하였다. 그러나 구 지방세법 제23조 제1항은 호별세부과의 자력표준을 매년1.1과 7.1현재로 정하였을 뿐 이 규정만으로는 호별세가 정기납기제라 할 수 없을 것이며 그것이 정기납기제인 여부는 결국 다른 규정여하에 좌우될 것이고 (조례에서 정하고 있다) 같은 법 제47조 제2항에서 법인에게 부과하는 법인동세는 호별세 부과방법에 준한다고 함과 동시에 같은 법조 제6항에서는 목적세(법인동세포함)의 과세표준 과세률 기타 부과방법에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하였으며 같은 법 시행령 제37조의2는 법인동세를 법인에게 부과함에 있어서는 법인세액을 과세표준으로 하고 부과율은 법인세의 100분의 13을 초과하지 못한다고 규정하였을 뿐 아니라 구 지방세법 제4조의 지방자치단체에 있어서 지방세 및 그 부과징수에 관하여 필요한 사항을 정함은조례로써 하여야 한다는 규정에 의거 제정시행하는 대구시 동세조례 제4조는 법인동세는 법인세의 부과를 받은 것에 대하여 수시 이를 부과징수한다 규정하고 있는 바이므로 법인동세가 정기 납기제라고 단정할 아무 법적근거 있을 수없음에도 불구하고 원판결이 구 지방세법 제47조 제2항과 제25조 제1항을 내세워 법인동세가 정기납기제의 것이라 판단하였음은 위의 각관계 법규를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이 위법은 본건 법인동세의 과세표준이 될 법인세가 법인세법 또는 부정축재처리법에 의거 원고회사에 대하여 부과된 사실유무에 따라 원판결 결과에 영향을 미친것이 될 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
152,683	저당권설정등기말소	65다680	19,650,622	선고	대법원	민사	판결	일반사면령에 의한 사면으로 인하여 유죄의 확정판결을 할 수 없을 경우에 재심제기 기간의 기산점	증인의 허위진술이 판결의 증거가 된 경우에 그 위증행위에 대하여 일반사면을 원인으로 검사가 불기소처분을 하든가 법원이 면소판결을 한 경우에는 이러한 불기소처분 또는 면소판결이 있은 것을 안 날로부터 30일 이내에 재심의 소를 제기하여야 한다.	민사소송법 제422조 2항제426조	null	【원고(재심피고), 피상고인】 천일산업주식회사 【피고(재심원고), 상고인】 주식회사 조흥은행 (소송대리인 변호사 김창업) 【원 판 결】 광주고등법원 1965. 3. 2. 선고 64사8 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 1점을 판단한다. 증인의 허위진술이 판결의 증거가된 경우에 있어서 그 위증행위에 대하여 일반사면령에 의한 사면이 있음으로 유죄의 확정판결을 할수 없을때에는 이러한 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할수없다는 사실을 안날로 부터 30일내에 재심의 소를 제기하여야 하는 것이고 ( 민사소송법 426조 1항) 따라서 일반사면을 원인으로 검사가 불기소처분을 하던가 법원이 면소판결을 한 경우에는 이러한 불기소처분 또는 면소판결이 있은것을 안날 (이른바 재심의 사유을 안날)로부터 위 30일의 기간은 진행되는 것이며 이러한 경우에 사면령이 없었더라면 증거흠결의 이유로 불기소 될 것인가 또는 증거가 유죄판결을 받기에 충분한 정도의 것이었던가를 알아야만 비로소 재심사유를 알았다고 할 것이라는 논지는 결국 독자적인 견해에 지나지 아니하며 이를 전제로 하여 원판결의 적법한 조처를 비의하는 상고 논지는 채용할 수 없다. 같은 상고 이유 2점을 판단한다. 피고가 본건 재심사유를 알게된 근거가 반드시 검사의 서면에 의한 불기소 통지에 의존하여야 한다는 논지는 독자적인 견해에 지나지 아니하고 또 원판결이 피고 은행 순천지점에의 검사의 구술 통지 또는 순천지점으로 부터의 피고 조흥은행 본점에의 연락 피고 은행으로부터 순천지점에의 기록 등사의뢰 운운의 판시 취지는 결국 피고 조흥은행의 적법한 대리권을 보유하는 직원이 그와같은 행위를 하였다는 뜻으로 보지 못할바 아니요. 이러한 경우에 반드시 그 직원의 성명을 밝힐 필요는 없다 할것이니 기록에 의하여 원심의 위 조처를 검토할지라도 위법된바 없다 할것이니 이점에 관한 논지 역시 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
152,454	공유수면매립면허취소처분취소	65누31	19,650,622	선고	대법원	일반행정	판결	공유수면매립법 제25조 제1항 2호의 사유가 있고 같은 법조 제1항단서에 의한 주무부장관의 조치가 없는 경우에 그 면허를 받은자의 공유수면매립면허 취소처분의 취소를 구할 소송상 이익의 존부	준공기간을 경과하여 매립면허가 그 효력을 상실한 경우 주무부장관이 3월 이내에 위 상실한 효력을 소급하여 회복시키는 조치가 없었던 이상 매립면허취소처분이 취소된다 하더라도 공유수면매립법 제10조 제2항에 의하여 준공기간연장을 받을 여지가 없으므로 그 취소명령의 취소청구를 유지할 이익이 없다.	공유수면매립법 제25조제10조	null	【원고, 상고인】 이응익 【피고, 피상고인】 건설부장관 【원 심】 서울고등 1965. 2. 23. 선고 63구248 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 원고의 본건 소를 각하한다. 소송의 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 소송 요건에 관한 문제이므로 직권으로 살피건대 원판결에 의하면 원심은 「원고가 이사건 준공기간의 연장허가를 받은 1963.12.31은 이미 그 기간이 경과되고 원고가 별단의 조치를 취하지 아니한 이상 위 기간의 경과로 말미아마 원고는 이사건 취소처분의 취소를 구할 이익이 없.....다는 취지로 주장하나 원고가 1963.12.31까지 본건 준공기간연장의 허가를 받고 위 기간이 지난 후별단의 조치를 취하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나 공유수면매립법 제10조 제2항에 의하면 주무부장관은 상당한 사유가 있다고 인정할 때에는 면허를 받은 자의 신청에 의하면 준공기간의 연장을 허가할 수 있으므로 원고는 이사건취소 처분이 취소되므로서 위 법조에 따라 다시 준공기간의 연장을 받을 수 있는 법률상의 이익이 남아 있는한 단순히 위 준공기간이 경과되었다는 사실만으로서는 곧 원고가 이 사간청구를 소구할 이익이 없다고 할.....수없」다고 판시하고 있다. 그러나 원판시와 같이 원고가 1963.12.31까지 본건 준공기간연장의 허가를 받고 그 기간이 지난후 별단의 조치를 취하지 아니한 사실이 확정된다면 공유수면매립법 제25조 제1항 제2호제10조에 의하여 원고에게 대한 본건 매립면허는 그 효력을 상실한 것이고 위 제25조 제1항 단서의 공정에 의하여 주무부장관이 3월이내에 위 상실한 효력을 소급하여 회복시키는 조치가 없었음이 명백한 본건에 있어서는 원고는 이 사건취소처분이 취소된다하더라도 위 매립법 제10조 제2항에 의하여 준공기간연장 신청을 하여 그 연장을 받을 여지가 없어졌다 할 것이고 따라서 원고가 이 사건청구를 유지할 이익이 없어진 것임이 명백함에도 불구하고 원심이 앞에 적기한 바와 같이 판시하였음은 잘못이라 아니할 수 없으므로 원판결을 파기하고 위와같은 이유로 원고의 본건 소는 이를 유지할 이익이 없어졌으므로 이를 각하하는 바이다. 이상의 이유와 소송비용 패소자부담의 원칙에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
152,456	환지예정지지정처분취소	64누106	19,650,622	선고	대법원	일반행정	판결	구 조선시가지계획령 제3조 제2항에 의하여 내무부장관으로부터 시가지계획사업 시행인가를 받은 토지구획정리조합의 환지예정지 지정처분이 행정처분인가 여부	도시계획법 실시 이전 조선시가지계획령(폐) 제3조 제2항에 의하여 내무부장관으로부터 시가지계획사업 시행인가를 받은 토지구획정리조합은 그 업무권한 범위 내에서 준행정관청의 성격을 가지므로 그 조합이 한 환지예정지 지정처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이다.	구조선시가지계획령 제3조 2항, 제47조, 도시계획법부칙 2항	null	【원고, 상고인】 이종식 【피고, 피상고인】 대구시 외 1인 【원 심】 대구고등 1964. 6. 23. 선고 63구40 판결 【주 문】 원판결중 원고의 피고 대구시 제5토지구획정리조합에 대한 소각하 부분을 파기하고, 이 부분을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고소송비용중 원고와 피고 대구시장과의 사이에 생긴부분은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대구시 제5토지구획 정리조합(이하 피고정리조합이라고 약칭한다)은 조선시가지 계획령 제3조 제2항에 의하여 1961.4.11자 내무부장관에 의하여 대구도시계획사업 제2토지구획정리 시행인가를 받은 행정관청이 아닌 시가지계획 토지구획정리사업의 집행임이 을 제4호증의 기재에 비추어 알 수있으며 위 조합은 조선시가지계획령의 정하는바에 따라 시가지계획을 위한 도로계획 이에 수반하는 환지정 또는 구획정리사업을 위한 부담금의 징수등의 권한이 있으며 이와같은 권한은 한낫 사법상의 권한이 아니고 토지구획정리의 범위안에서 위와같은 행위의 상대방을 구속하는 강제성이 있으므로 (특히 위 시가지계획령 제47조 참조) 이와같은 행위는 통치권자의 권력행사에 속하는 행위로서 행정처분에 준하는 것으로 볼것이며 또 정리조합은 위와같은 공권력인 행위의 주체로서 행위하는 범위내에서 는 준행정관청의 성격을 가진다고 볼수 있을것임으로 위 조합의 위법처분의 취소를 주장하는 사람은 위 조합을 상대로 일반행정소송의 정하는바에 따라 행정소송을 제기할 수 있다고 해석할것인바 위 조합이 이미 조선시가지계획령 실시 당시에 이미 적법히 토지구획사업의 실시자로서 성립되어 준 행정청으로서의 지위를 취득한 본건에 있어서 그후에 새로운 도시계획법이 실시되었다 하여도 같은법 부칙 제2항의 취지에 비추어 위와같은 지위에 변경이 있다고 볼것이 아니다 그럼에도 불구하고 원심이 피고정리조합이 법인격없는 토지소유자의 결합체에 불과한 것이고 공권력 행사의 주체가 될 수없고 또 행정청 또는 그 소속기관도 아니므로 행정처분이 있다고 할수 없다는 이유로 원고의 피고정리조합에 대한 본소를 각하하였음은 조선시가지 계획령 제3조 제2항에 의하여 내무부장관으로부터 시가지계획사업 시행인가를 받은 토지구획정리조합의 법률상 성질을 잘못하고 재판한 결과 실리를 다하지 아니한 흠이 있으므로 원판결중 원고의 피고정리조합에 대한 부분은 파기를 면할수 없고 이점을 논난하는 원고 소송대리인의 상고논지는 이유있다. 다음에 원고의 피고 대구시장에 대한 원고의 상고이유를 검토하건대 이 사건에 문제가 되어있는 환지예정지 지정이 피고 정리조합의 행정처분이고 피고대구시장의 행정처분이 아님이 위에 설명한바에 의하여 명백한 이상 피고 대구시장을 상대로 한 본건 행정처분 취소의 제소는 그 자체가 부적법함이 명백하므로 원심이 피고 대구시장에 대하여 소각하 판결을 하였음은 정당하며 같은 피고가 도시 계획사업의 전체의 책임자로 행정소송의 피고가 될 수 있다는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
157,367	공무상 비밀 표시 무효죄	65도386	19,650,622	선고	대법원	형사	판결	집달리가 경락부동산 인도명령에 의한 강제집행을 완료한 후에 그 부동산에 대하여 실시한 봉인등 표시를 손상한 경우와 공무상 비밀표시무효죄	집달리가 경락부동산 인도명령에 의한 강제집행을 완료한 후에 그 부동산 에 대하여 실시한 봉인등 표시를 손상한 경우와 공무상 비밀표시 무효죄.	형법 제140조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주지방법원 1965.4.30. 선고 65노69 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 살피건대 이 사건 공소사실과 원심이 유지한 제1심 판결을 기록에의하여 보면 피고인은 주거가옥 피고인 소유 주거 1동에 대하여 광주지방법원순천지원 64카126 집행력 있는 인도명령 정본에 기하여 같은 지원 소속 집달리로 하여금 1964.6.17 15:00 그 명도 집행을 함과 동시에 출입문 봉인을 하였음에도 불구하고 그 무렵 이후 자의로 그 가옥에 입주하는 등 강제처분의 효용을 해한 것이라는 것인 바 원심이 유지한 제1심 판결이 증거로 인용한 피고인의 제1심 공판정에서의 진술기재 또는 사법경찰관 사무취급의 안태수에 대한진술조서중의 진술기재에 의하면 이 사건 피고인의 가옥에 대한 강제집행은 채권자(피고인은 안종선이라 주장하고 피해자는 안태수라고 진술하고 있다)의 임의경매신립에 의하여 채권자가 경락인이 되어 민사소송법 제647조에 의한 경락부동산 인도명령에 의한 강제집행으로 추측되며 집달리는 같은법 제690조규정에 의하여 이 사건 피고인의 가옥을 채무자인 피고인으로부터 수취하여 채권자(안태수의 진술에 의하면 채권자는 안태수이고 부친이 집행에 출석한 것으로 되어 있다) 대리인에게 점유를 이전하였다고 되어 있어서 집달리로서의 강제집행은 이미 완료되었다고 보여지므로 채권자나 그 대리인에게 집달리가수취한 부동산의 점유를 이전한 후에는 집달리가 설사 그 가옥에 대하여 봉인등 표시를 하였다 하여도 당해 봉인은 당연무효의 것으로서 이를 무효화하였다 하여서 공무상 비밀표시 무효죄가 성립될수 없는 것이라 할 것이다. 따라서 원심이 안태수가 집달리의 집행이 이미 완료된 것같이 진술하고 있음에도 불구하고 피고인이 집달리가 봉인한 것을 무시하고 가옥에 입주하였다하여 공무상 비밀표시 무효죄를 적용한 것은 판결결과에 영향을 미친 법령위반의 위법이 있다 할 것이므로 피고인의 상고이유에 대한 설명을 생략하여 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 부동산 명도 집행조서등 집달리의 집행완료여부의 확실한 사실을 조사하게 하기 위하여 사건을 광주지방법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
152,684	약속어음금	65다734	19,650,622	선고	대법원	민사	판결	주식회사 이사가 그 개인의 채무에 관하여 이사회의 승인없이 회사명의로 약속어음을 발행한 경우와 상법 제398조의 이른바 「거래」	주식회사의 이사가 그 개인채무에 관하여 이사회의 승인 없이 그 인수채무의 지급을 위하여 약속어음을 발행한 경우에는 회사는 그 어음이 이사회 승인 없이 인수된 채무의 지급을 위하여 발행된 것이라는 원인관계를 주장할 수 있다.	상법 제398조	null	【원고, 상고인】 이병렬 【피고, 피상고인】 범화산업주식회사 【원심판결】 제1심 의정부지원, 제2심 서울고등 1965. 3. 11. 선고 64나655 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 1에 대하여, 상법 제398조 소정의 거래 가운데는이사와 주식회사간에 성립될 이익상반의 행위뿐만 아니라 이사개인의 채무에 관하여 채권자에게 면책적이던 중첩적이던 채무인수를 하는 것과 같은 결국이사에게는 이로웁고 회사에게는 불이익한 것으로 인정되는 행위가 포함된다 할 것이며 본건 약속어음은 위 채무인수의 당사자인 원고에게 그 인수채무의 지급을 위하여 발행된 것이므로 발행자인 피고회사는 원고에게 대하여 본건 어음은 위법조 소정 이사회 승인없이 인수된채무의 지급을 위하여 발행된 것이라는 원인관계를 주장할 수 있는 법리이므로 원판결 결론은 결국 정당하고 논지는 이유없다. 상고이유 2에 대하여,본건 어음발행에 피고회사의 승인이 없었다는 판단취의임이 원판결 이유설명에 의하여 명백하고 원판결에 소론 채증법칙의 위배나 심리미진의 위법이 있음을 인정할수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
152,681	권리귀속등기말소등기	65다856	19,650,622	선고	대법원	민사	판결	형식상 한국인 소유임이 명백한 재산에 대한 귀속취급을 다투는 소유자의 권리주장 시기와 미군정장관지령 제7호	미군정장관지령 제7호는 형식상 미군정법령 제2호나 제33호에 규정한 재산에 대한 권리의 귀속해제를 구하는 소원 또는 소송의 제기기한을 정한 것이고 형식상 한국인 소유임이 명백한 재산에 대한 귀속취급을 다투는 소유자의권리주장 시기를 제한한 것은 아니다.	미군정장관지령 제7호(1948.7.28)	null	【원고, 피상고인】 구연화 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 서울고등 1965. 4. 2. 선고 64나1113 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 생각하건대 1948.7.28자의 미군정장관지령 제7호가 형식적 이의의 법률과 동일한 효력을 가진 것임이 소론과 같다 할지라도 동 지령은 형식상 미군정법령 제2호나 제33호에 규정한 재산에 해당되어 1945.9.25자로 미군정청에 귀속케된 재산에 대한 실질적 권리에 의거하여 그 권리의 귀속해제를 구하는 소원또는 소송의 제기기한을 정하였을 뿐으로 형식상 한국인 소유임이 명백한 재산에 대한 귀속취급을 다루는 소유자의 권리주장시기를 제한하는 것이아닌만큼 원판결이 증거에 의하여 본건 계쟁부동산이 원래 원고의 망부 구창조의 소유었던 것을 동인이 1945.5.6 국내법인 조선신탁 주식회사에 신탁하고 동년9.29자로 동 회사명의에 그 신탁 행위로 인한 소유권이전등기를 경료하여 두었던 것이라는 사실과 피고가 위 재산을 그 명의에 권리 귀속으로 인한 소유권이전등기를 하였고 원고는 위 구창조가 1949.2.1 사망 하였으므로 인하여 그 호주 상속을 한자라는 사실을 확정 하므로써 위 피고 명의의 권리귀속등기의 원인이 당연무효라 하여 원고의 본소청구를 인용 하였음은 정당하였다고 할것인즉 소론은 전기 지령에 관한 독자적인 견해로서 적법한 원판시를 논난하는데 지나지 않아 그 논지를 받아 드릴 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,425	공문서위조·동행사·공정증서원본불실기재·동행사·사기·절도	65도227	19,650,622	자	대법원	형사	결정	등기명의자로부터 매수한 부동산을 제3자에게 매도한 자가 그 등기명의자로부터 자기명의로 소유권 이전등기를 한 경우에 사기죄의 성립여부	등기명의자로부터 매수한 부동산을 제3자에게 매도한 자가 그 등기명의자로부터 자기 명의로 소유권이전등기를 하였다고 하여 그 소유권이전등기를 가지고 재물을 편취한 것이라고 볼 수 없다.	형법 제347조	null	【피고인, 상고인】【원 판 결】 대전지방법원 항소부 1965. 1. 12. 선고 64노334 판결 【주 문】 피고인의 상고를 기각한다. 【이 유】 이 사건은 피고인으로부터 적법한 상고신립이 있었으나 법정기일안에 상고이유서를 제출하지 않고 또한 상고장에도 그 이유의 기재가 없으므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 형사소송법 제380조에 의하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
152,663	토지인도	65다349	19,650,622	선고	대법원	민사	판결	토지가 해면으로 되었다가 제3자의 방파제 구축으로 다시 육지로 떠오른 경우에 종전소유자가 다시 소유권을 취득하는가 여부	임야가 해면에 떨어져 당시의 소유자가 소유권을 상실한 후 토지개량조합관리로 방파제를 구축하게 되자 다시 육지로 떠오른 경우 임야의 종전 소유자가 그 소유권을 다시 취득한 것이라고는 할 수 없다.	null	null	【원고, 상고인】 장윤덕 【피고, 피상고인】 김원창 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 전주지법 1965. 1. 29. 선고 64나398 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인 변호사 조남석의 상고이유와 동 홍승만의 상고이유 제2점을살피건대 원판결은 증거에 의하여 이사건 임야 3정 1반 5묘보가 1939. 124 소외 안양수명의로 보존등기되고 동일자로 소외 유혁증 명의로 소유권 이전등기가 되었으나 그후 그것이 해면에 떨어저 1956년도까지 해면으로 되어 당시의 소유자는 그 소유권을 상실하였고 1956. 부안 토지개량조합 관리로 방파제를 구축하게 되자 다시 육지로 떠올랐으므로 위 토지 개량조합이 위 토지 중 본건 1,272평을 피고로 하여금 답으로 경작하게하고 있는 사실를 인정하고 위 토지개량조합의 방파제 구축으로 인하여 떠오른 이 사건 토지에 대하여 위 임야에 대한 종전의 소유자가 그 소유권을 다시 취득한 것이라고는 할수없다고 판단하였는바 이는 정당하다 할 것이고 또 심리를 다하지 아니한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으므로 원판결이 소유권의 본질 또는 소유권에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 논지는 이유없고 원고 소송대리인 변호사 홍승만의 상고이유 제2점을 살피건대 원판결이 본건 임야가 해면에 떠러질 당시의 소유자 유혁종은 그 소유권을 상실하였으므로 동인의 소유권을 시효 취하였다는 이유로 동인의 등기를 바탕으로하여 소유권 이전등기를 받은 소외 김한철은 등기부상 소유명의자가 되었을 뿐이고 실제상의 소유권을 얻을리 없다고 판단한것이 잘못이라 할 수 없고 다음 피고가 소외 유혁종의 승계인이 아님은 원판결의 문면상 명백하므로 소외 유혁종과 원고사이의 확정판결의 기판력이 피고에게 미친다고 할 수없으므로 논지는 독자적 견해로서 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
152,660	토지소유권이전등기말소	65다869	19,650,629	선고	대법원	민사	판결	매도담보에 있어서 채무자가 채권자에 대하여 피담보채권의 변제와 교환적으로 소유권 이전등기를 말소할 것을 구하는 소의 적부	특정채무의 담보를 위하여 채무자가 그 소유부동산을 채권자명의로 이전등기를 한 경우에는 채무자가 피담보채권을 변제한 후에 그 이전등기의 말소를 구하거나 이전등기를 구할 수 있다.	null	null	【원고, 상고인】 장귀남 【피고, 피상고인】 진국일 외 1인 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 전주지법 1965. 4. 2. 선고 65나3 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 생각하건대 특정의 채무를 담보하기 위하여 채무자가 자기 소유의 부동산을 채권자 명의에 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경로하였을 경우(약한의미의 매도담보)에 채무자는 피담보 채권을 변제한후 채권자에 대하여 담보목적의 소멸을 이유로 하여 그 이전등기의 말소등기 절차에 이행을 구하거나 매매를 원인으로하는 이전등기 절차의 이행을 구할수 있을 것이 나 피담보채권의 변제와 교환적으로 위 각 등기절차의 이행을 구할수는 없는 것이라고 해석할 것이니 만큼 본건에서 원판결이 증거에 의하여 원고 소유였던 계쟁토지에 대한 피고 양홍엽 명의의 소유권이전등기가 원고의 동 피고에 대한 동판시와 같은 채무를 담보하기 위하여 동 판시와 같은 경위로서 이루워진 것이라는 사실을 확정한 후 원고가 그 채무를 변제하였다 할지라도 동 피고에 대하여 매매를 원인으로 하는 이전등기 절차의 이행은 구할수는 있을지언정 동 피고명의의 전시 이전등기의 말소등기절차의 이행을 구할수는 없는 것이라고 판시 하였음은 잘못이였다 않을수 없으나 원고가 그 피담보채권의 변제와 교환적으로 전시 이전등기의 말소등기의 말소등기 절차의 이행을 구하는 본소 청구를 배척한 결론은 정당하였다고 할 것이니 위 잘못이 원판결에 영향을 미치었다고는 할수 없다. 그러므로 원판결의 이점에 관한 판시 내용을 공격하는 본논지를 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,680	부동산소유권이전등기말소	65다477	19,650,629	선고	대법원	민사	판결	금전 이외의 불특정물의 급부를 목적으로 하는 채권과 채권자취소권	사해행위취소권을 행사하는 채무자의 채권은 반드시 금전채권임을 요하지 않고 금전이외의 급부를 목적으로 하는 채권이라도 특정물이 아닌 이상 채무자가 사해의 의사로서 무자력을 가져올 행위를 한 때에는 그채권자는 이를 행사할 수 있다.	민법 제406조	null	【원고, 상고인】 김기운 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 전주지법, 제2심 전주지법 1965. 2. 12. 선고 64나332 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제2점을 살피건대 원판결은 이 사건가옥이 1961.3. 백미 7가마니에 관하여 피고 1에게 대물변제되었다 하더라도 이사건 가옥은 시가 백미30가마 이상이므로 동 계약은 민법 제607조, 제608조에 의하여 무효이며 원고는 소외 인에 대한 백미 8가마니의 채권자로서 민법 제406조에 의하여 본소에 이르렀다는 원고의 주장에 대하여 민법 제406조의 사해 행위 취소권으로 보존되는 채권은 금전채권에 한하는 것이므로 그 주장자체가 이유없다고 판단하였다. 그러나 민법 제406조에 의하여 사해행위 취소권을 행사하는 채권자의 채권은 반드시 금전채권임을 요하지 않고 금전이의의 물건의 급부를 목적으로 하는 채권이라도 그 물건이 특정물의 아닌 이상 채무자의 자력은 그 권리의 보전에 밀접한 관계가 있으므로 채무자가 사해의 의사로써 무자력의 결과를 가져올 행위를 한때에는 그 채권자는 사해행위 취소권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 그러므로 원판결은 사해행위 취소권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 파기를 면치못할 것이므로 사건을 원심인 전주지방법원 합의부에 환송하기로하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
152,661	대여금	65다386	19,650,629	선고	대법원	민사	판결	차용증서에 허무인 명의로 연대보증인으로서 서명한 경우와 연대보증 책임	차용증서에 자기와 같은 성의 허무인명의로 연대보증인난에 서명하였다면 특별한 사정이 없는 한 그것은 자기를 표시하여 연대보증한 것이라할 것이다.	null	null	【원고, 상고인】 이환수 【피고, 피상고인】 심일섭 【원심판결】 제1심 광주지법, 제2심 광주지법 1965. 1. 13. 선고 64나476 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원심은 증인 유재현의 증언만으로서는 피고가 소외 박태규의 연대보증을 하였다고 인정할수 없고 다만 피고는 동 박태규가 갑 제2호증 차용증서의 연대보증인난에 피고와는 아무관계없는 심신구라는 허무인의 이름을 대서하여 준 사실만을 엿볼수있을 뿐이니 이러한 사실만으로서는 피고가 원고주장과 같은 연대보증을 하였다고 할수 없다고 판단하였다 그러나 피고가 차용증서의 연대보증인난에 자기와 같은 성의 허무인 심신구라고 서명하였다고 하면서 특별한 사정이 없는 한 그것은 피고가 심신구라는 이름으로써 자기를 표시한것이라고 볼것이고 이에 제1심증인 유재현의 증언을 합쳐보면 피고가 소외 박태규의 채무에 대하여 연대보증한 사실을 인정하기에 족하다고 할것이다. 원심판결은 결국 증거판단을 그릇한 위법이 있고 논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판단한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
152,450	행정처분무효확인	64누38	19,650,629	선고	대법원	일반행정	판결	조세범에 관한 특별조치법 제3조의 이른바 "조사결정"과 정부의 납세의무자에 대한 과세표준액 결정의 통지	1961.7.31 당시 시행중인 각 세법에 있어 소득세,교육세,영업세의 조사결정은 그 결정한 과세표준액을 납세의무자에게 통지함으로서 그 효력이 생긴다.	조세범에관한특별조치법 제3조, 구소득세법 제26조, 구교육세법 제23조, 구영업세법 제17조 4항	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 서울북부세무서장 【원 심】 서울고등 1964. 2. 4. 선고 63구267 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 생각하건대 조세범에 관한 특별조치법 제3조가 1960.12.31 이전에 탈루 및 포탈한 세액의 과증에 관한 규정이니만큼 동조에서 말하는 세액의 「조사결정」은 1961. 7.31까지에 당시 시행중이던 각종 세법의 규정에 따라 과중할 수있는 액이 유효하게 조사결정되었음을 이르는 것이라고 해석되며 본건에서 원고가 동조의 규정에 의거하여 무효확인을 구하는 피고의 원고에 대한 원판결 첨부 제1표기재의 소득세 교육세 영업세의 각 과세처분의 유효여부는 그 세액에 관한 위 해석과 같은 의미의 조사결정의 유무를 심리하여 판단할 사항이였다고 할 것이다 그리고 1961.7.31 당시 시행 중이던 구 소득세법 제26조구 교육세법 제23조구 영업세법 제17조 제4항에는 그 각 세액의 조사결정에 있어 정부는 그 결정한 과세표준액을 즉시 납세의무자에게 통지하여야 한다는 취지가 명정되어 있었던 바이고 위 각세법에 그 결정통지에 대한 납세의무자의 심사청구와 그에 대한 결정절차가 규정되어 있었던점에 비추어 그 결정통지를 위 조사결정의 유효요건이었다고 않을 수 없다 그런데 원판결에 의하면 원심은 조세범에 관한 특법조치법 제3조의 규정에서 세액의 「조사결정」이라함은 정부가 세원을 조사하여 과세표준액을 결정하는 단계로서 정부가 조세채권을 확립하기 위한 단독적 의사결정과정을 이르는 것으로써 내부적으로 의사의 결정이 있으면 효력을 발생하고 그 이후의 납세의무자에 대한 통지는 별개의 절차에 속하는 것이라는 견해하에 원판결 첨부 제1표 기재의 각 세액을 조사결정함에 있어 피고로부터 원고에게 그 과세표준액에 관한 통지가 있은 여부에 대하여는 아무런 심리판단도 없이 피고가 1961.7.28에 그 견해에 따른 내부적인 세액의 조사결정을 한 사실이 있었다하여 그 각 세액에 관한 과세처분을 유효한 것이라고 단정하였던 것인즉 그 조치를 법률의 해석을 그릇하였음으로 인하여 쟁점에 대한 심리를 다하지 못하고 판결에 이유를 가추지 못한 것이라고 않을 수 없으니 이점에 관한 논지를 이유있다 할 것이다. 그러므로 본 상고이유중의 다른 논점에 대한 판단을 생략하고 위 논지에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조에 따라 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,682	입체계금반환	64다263	19,650,629	선고	대법원	민사	판결	본인신문결과만으로 주요사실을 인정한 위법이 있는 실례	을호증과 피고본인의 신문결과를 종합하여 피고의 주장사실을 인정한 경우에 있어서 그을 호증이 원고에 의하여 먼저 기재되고 피고가 그 후 양립할 수 없는 문구를 추가기재한 것인데 그 추가기재부분만을 믿을 것이라면 특단의 사정이 없는한 결국 피고본인신문결과만으로 피고의 주장사실을 인정한 것이 되어 위법하다.	민사소송법 제339조	null	【원고, 상고인】 정민자 【피고, 피상고인】 정분옥 【원심판결】 제1심 전주지법, 제2심 광주고등 1963. 2. 19. 선고 63나111 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 대리인 김대용의 상고이유 제1점 제2점 동 김재형의 상고 이유 제3점에대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 원고가 피고를 위하여 채당한 계금액을 인정함에 있어서을 제2, 제3, 제4호증(실은 그중 피고가 기재한 부분만을 믿고 원고가 기재한 부분은 배척하고 있는 것임)과 제1심 및 원심에서의 피고 본인신문결과를 종합하여 피고가 주장한 대로의 사실을 인정하고 있다. 그러나 기록에 의하면 원고는 을 제2, 제3, 제4호증에 대하여 그 기재 중 청색잉크 부분은 자기가 기재한 것으로 진정성립을 인정하나 그 나머지 기재 부분은 부지라고 진술하고 있고 또 원심이 확정한 바에 의하면 원고가 기재하지 아니한 나머지의 볼펜 및 필로 기재한 부분은 피고가 기재하였다는 것인바 이러한 당사자의 주장 내지 원심의 확정한 사실에 기록에 의하여 위 을 제2, 제3, 제4호증의 기재의 모양과 내용을 살펴보면 위 을호각증은 원고에의하여 먼저 기재되고 피고가 그후에 추가하여 기재한 것인데 그 기재 내용에 양립할 수 없는 부분이 있음이 명백한바 그렇다면 위 문서가 여하한 목적으로 원고가 먼저 기재하여 피고에게 교부하였던 것이며 피고가 기재한 부분은 언제 어떠한 경위로 한 것이고 그 기재에 대하여 원고와의 합의 또는 원고의 양해가 있었는가의 여부를 심리 확정하기 전에는 원고가 먼저 기재한 부분은 도외시하고 피고가 추가로 기재한 부분만을 믿어 피고 주장사실을 인정한다는것은 피고의 주장에 의하여 피고주장사실을 인정하는것과 다를 바없고 따라서 원심은 결국피고 본인 신문결과만으로 권리의 발생 변동에 관한 피고의 주장사실을 인정한 것이 되어 잘못이라 아니할수 없으므로 위 을호각증으로 피고주장사실을 인정한 것이 위법하다는 논지는 이유 있다 할 것이다. 이상의 이유로 그 밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 본건 상고는 이유있으므로 민사소송법 제400조, 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
152,679	퇴직금	65다467	19,650,629	선고	대법원	민사	판결	중소기업은행법 시행령 제28조에 의하여 구 농업은행직원이 중소기업은행 직원으로 된 경우에 농업은행 퇴직으로 인한 퇴직금 청구의 당부	중소기업은행이 농업은행의 업무재산과 직원의 신분보수에 관하여 해당 부분을 인계한 것이며 그 한도에서 동일한 인격을 승계한 것이므로 구 농업은행직원이 중소기업은행 직원으로 된 경우에는 농업은행퇴직으로 인한 퇴직금을 청구할 수 없다.	중소기업은행법 제55조, 중소기업은행법시행령 제28조	null	【원고, 상고인】 임좌빈 외 4인 (소송대리인 변호사 황해진) 【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 양준모) 【원 판 결】 서울고등법원 1965. 2. 5. 선고 64나290 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 등 소송대리인등의 상고이유 제1점의 요지는 원심이 본건 퇴직금 지급의무를 중소기업은행이 승계한 것으로 인정하여 원고 등의 청구를 배척하였음은 관계법령을 오해한 위법이 있다는데 있으나 중소기업은행이 관계법령에 의하여 농업은행의 업무재산과 직원의 신분보수에 관하여 해당부분을 인계한 것이며 그 한도에 있어서 동일한 인격을 승계한 것이라 볼 것이고 만일 원고 등의 퇴직이 있다면 앞으로는 있을 수 있다고 볼 것인바 원심이 이와 같은 견해로서 원고 등이 아직도 농업은행이나 중소기업은행으로부터 퇴직한 것이 아니라는 전제아래 원고 등의 퇴직금 지급청구를 배척하였음에 아무런 위법있다 할수 없으며 따라서 상고 논지는 이유없음에 돌아가는 것이다. 같은 상고이유 제2점의 요지는 원심이 을제9호증(간결)에 의거한 것이라면 판결 취지를 오해한 것이라는데 있으나 원판결을 자세히 훑어보아도 원심이 소론 을제9호증을 인용한바는 없으므로 이점 상고논지 또한 이유없다. 그러므로 본건상고를 모두 기각할수 밖에 없고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
157,363	부정 수표 단속법 위반	65오1	19,650,629	선고	대법원	형사	판결	부정수표단속법 위반행위가 고의범인가 여부	특별 형벌법규에 의하여 처벌되는 범죄에는 고의를 요하지 아니한다는 취지가 그 법규의 명문으로서 규정되었다거나 그 명문이 없다 하여도 법규의 규정 중 위와같은 취지를 명백히 확인할 수 있는 경우가 아니고서는 특별 형벌규정 위반에 의한 범죄구성에 있어서도 일반 형법의 원칙에 따라 고의를 필요로 한다 할 것이고 부정수표단속법 제2조의 경우에도 고의를 필요로 한다고 해석함이 타당하다.	부정수표단속법 제2조제4조, 형법 제8조	null	【상 고 인】 검찰총장 【피 고 인】【확정판결】 대법원 1965.2.23. 선고 64도669 판결 【주 문】 본건 비상상고를 기각한다. 【이 유】 대검찰청 검찰총장 대리 검사의 비상상고이유에 대하여 살피건대 특별 형벌법규에 의하여 처벌되는 범죄에는 고의를 요하지 아니 한다는 취지가 그 법규의 명문으로서 규정되었다거나 그 명문이 없다 하여도 법규의 규정중 위와같은 취지를 명백히 확인할 수 있는 경우가 아니고서는 특별 형벌법규 위반에 의한 범죄구성에 있어서도 일반 형법의 원칙에 따라 고의를 필요로 한다할 것이요.(미필적 고의를 포함함은 물론이다) 고의에 의한 형벌법규 위반과 과실에 의한 위반과는 그 위법성에 대한 사회적 책임비난의 정도에 차이가 있고 따라서 그 형벌의 정도에 있어서도 차이가 있음이 원칙이며 범죄성립에 필요한 고의는 죄가 될 사실의 인식 또는 예견이 있으면 족하고 그 사실 발생을 희망한다거나 결과 발생을 의욕하면서 그 행위를 할 것을 요하지 아니함은 물론이다. 본건에 있어서 부정수표단속법을 검토하여도 일반 형법의 원칙인 고의에 관한 형법 총칙 규정을 배제한다는 명문규정을 발견할 수 없을 뿐 아니라 위 법규정을 정사하여 보아도 고의의 요건을 배제한다는 취지를 확인할 수 없고 본건 공소사실에 대한 위반 법조로서 지적된 위의 법 제2조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제3항에 의하면 「부정수표를 발행 또는 작성한 자는 2년이하의 징역 또는 수표금액의 2배이상 10배이하의 벌금에 처한다(대리인이 발행한 경우에는본인도 처벌된다)」라고 규정하므로서 중한 징역형까지를 처벌할 수 있도록 규정하였다는 점들을 종합하여 고찰하면 피고인에게 대한 본건 공소사실에 있어서도 피고인의 고의를 필요로 한다고 해석함이 타당한 바 위와 같은 법적견해에 의하여 판단한 원판결은 정당하고 위와 반대되는 논지는 이유 없다. 그러므로 본건비상상고는 채택할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
152,861	국회의원당선,선거무효	63수13	19,650,701	선고	대법원	일반행정	전원합의체 판결	국회의원 입후보당시 일시적인 이중당적을 가진자가 일개 정당만의 추천으로한 국회의원 후보자 등록의 효력	가. 탈당신고의 처리착오등으로 인한 일시적인 이중당적은 유효하고 따라서 그 이중당적자의 국회의원후보등록도 유효하다. 나. 구 국회의원선거법(63.1.16. 법률 제1256호) 제137조에 의한 당선소송은 피고 "갑"의 당선의 효력에 관하여 이의가 있거나 선거관리위원회의 결정에 위법임을 주장하는 경우에 제기할 수 있는 행정소송이며 원고 자신의 당선 확인을 청구하는 같은 것은 동법 제137조의 의한 당선소송의 형식으로는 할 수 없다.	헌법 제7조제18조제36조3항제38조, 정당법 제17조제19조제20조1항제23조1항제48조, 국회의원선거법 제24조1항제24조7항제26조1항제27조1항제137조제124조1항제125조제127조1항	null	【원 고】 홍정표 【피 고】 경상북도 제17지역구 선거관리위원회 위원장 이중근 외 1인 【주 문】 원고의 당선확인청구의 소를 각하한다. 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 1963. 11. 26. 실시한 국회의원의 총선거에 있어 경상북도 제17선거구에서 실시한 선거는 이를 무효로 한다. 위 선거가 유효라 하드라도 경상북도 제17지역 선거구 선거관리위원회가 피고 김정근을 당선인으로 결정한것은 이를 무효로 한다. 위 지역선거구에서의 원고의 당선을 확인한다. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 및 원고 소송대리인은 청구원인으로 1963.11.26 실시한 국회의원 총선거에 있어 피고 김정근은 민주공화당 추천으로 입후보 하였다가 경상북도 제17지역 선거구 선거관리위원회로 부터 당선인으로 결정되었는바 동인은 국민의당 경북 제17지구당 창당이래 동당 위원장으로서 동당을 탈당한 사실이 없음에도 불구하고 1963.11.1자 민주공화당 후보자 추천서를 첨부하여 동월 2일 위 지역선거구 선거관리위원회에 입후보 등록 하였음은 결국 소속 정당인 국민의당이 추천이없는 등록이 되므로 그 등록은 무효라 할 것이다. 혹시 민주공화당의 추천은 있었으니 그 등록은 유효한 것이라 할지 모르나 이는 이중당적 금지규정인 정당법 제19조 제2항에 위반한 것이므로 민주공화당의 당적은 불법으로 취득된 것이니 동당의 추천서는 결국 무효이고 따라서 그 등록 또한 무효인 것이다. 그러므로 위 무효의 등록을 전제로한 경상북도 제17지역구 선거구에 있어서의 선거와 동피고의 당선은 무효인 것이다. 이중당적을 가진 때에는 먼저 취득한 당적이 효력이 있고 뒤에 취득한 당적은 무효이므로 결국 동 피고의 등록은 무효이고, 입후보자로서는 피선거권 결격사유가 있다 할 것인즉 국회의원선거법 제128조에 의하여 선거일후 10일 이내에 당선 결정의 시정을 하여야 할 것이나, 동 기간내에 시정을 하지못한 때에는 당선소송에 의한 당선인 재결정 사유가 되므로 피고 김정근의 당선무효를 구하는 반면에 원고의 당선확인을 구하기 위하여 본소청구에 이르렀다고 주장한다. 생각컨대, 민주정치의 발전을 위한 우리나라 헌법의 규정과 정당법 국회의원선거법등 관계법령을 훑어보면, 국회의원 후보자나 국회의원은 원칙적으로 하나의 정당에 소속될 것이 예상되나 그렇다고 하여 언제든지 사실상 또는 법률상 하나의 정당에만 소속되게 마련이며 그 예외의 경우가 절대적으로 있을수 없다는 것은 아니다 왜냐하면 헌법 제7조에 의하면 정당의 설립은 자유이며 정당은 그 조직과 활동이 민주적이어야 한다고 하였고, 제18조에 의하면 모든 국민은 결사의 자유가 있다 하였으며 제38조에 의하면 국회의원은 임기중 당적을 이탈하거나 변경한때 또는 소속 정당이 해산된 때에는 그 자격이 상실된다. 다만 합당 또는 제명으로 소속이 달라지는 경우에는 예외로 한다고 하였고 정당법 제17조에는 국회의원선거권이 있는자는 누구든지 당원이 될 수 있다. 그러나 각령으로 정하는 공무원. 기업체의 임원과 다른 법률에 의하여 정치활동이 금지된자는 예외로 한다고 하였고, 같은법 제20조 제1항은 당원이 되고자 하는 자는 무인이 찍힌 입당원서를 지구당 또는 그 창당 준비위원회에 제출하면 된다고 하였고 같은법 제19조 제1항은 누구든지 본인의 자유 의사에 의하여 승낙없이 정당가입 또는 탈당을 강요당하지 아니한다. 그러나 당원의 제명처분은 예외로 한다고 하였으며, 같은 조문 제3항은 당원명부에 기재만되면 당원으로 인정된다고 하였고, 같은법 제23조 제1항은 당원이 탈당하고저할 때에는 탈당신고서를 소속지구당에 제출하면 된다고 하였으므로 이로 미루어서 우리나라 국민은 자기의 자유의사에 의하여 언제든지 정당에 가입하거나 또는 탈당할 수 있음이 원칙이며 경우에 따라서는 탈당신고의 처리등 사무착오로 이중당적이라는 것이 일시적으로 있을 수도 있고, 국회의원중에도 제명처분 등으로 아무 정당에도 소속하지 않는 국회의원이 일시적으로 또는 임기중 영구히 있을수 있음을 부인할 수 없는 것이다. 이상과 같이 우리의 현실과 법제상 이중당원이나 무소속 국회의원이 사실상 그리고 법률상 있을 수 있다는 사실에 대하여 눈을 감을 수는 없는 것이다. 모든 정당에 대하여 2이상의 정당의 입당원서를 수리하지 말라는 금지규정도 제정하지 않고 2이상의 정당에 가입한자에 대하여 처벌할 수 있다는 같은법 제48조제19조 제2항의 규정이 있다는 자체가 2이상의 정당의 당원이 사실상으로나 법률상으로 존재할 수 있다는 것을 전제로 하는 것이다. 이는 중혼(이중혼인)을 금지하고 이중혼인신고의 수리까지도 금지하고 있음에도 불구하고 이중혼인을 당연무효로는 보지않고 일단 유효한 혼인으로보며 다만 뒤에 가서 취소할 수는 있어도 취소할 때까지는 이중 혼인도 유효하다고 보는 것과 견주어 볼 수 있는 것이다. 그리고 우리는 법령과 법률행위를 해석함에 있어서 형벌법규에 저촉된다고 하여 그 행위의 공법상 또는 사법상의 효과가 언제든지 절대적으로 부정되는 것이라고 속단하여서는 아니될 것이다. 이혼신고후 재혼신고를 하였는데 그 이혼신고가 무효인 경우에는 일시적이나마 비정상적 현상으로 이중혼인이 성립될수 있고 그것이 취소될 때까지 이중혼인은 유효한 것과 흡사하게 탈당신고를 내고 다른 정당에 가입하였으나 그 탈당이 사무착오 등으로 인하여 무효인 때에는 위에서 설시한 헌법과 정당법에 의하여 이중당적은 있을 수 있고 그 이중당적은 일응 유효한 것이다. 그러나 이것은 물론 일시적이며. 비정상적인 현상이므로 추후에 그 사람이 적법유효한 탈당신고를 하므로서 또는 정당이 그 사람에 대한 제명처분을 하므로서 하나의 정당의 당원이라는 정상적인 사태로 돌아가게 되는 것으로 볼 것이다. 본건에 있어서의 피고 김정근의 이중당적이란 바로 위에 말한 일시적인 현상에 불과하였든 것이며 그 후에 곧 국민의당의 탈당신고가 유효한 절차로 보완되여 민주공화당이라는 하나의 정당의 당원인 정상적인 사태로 된 것이며 그 간에 있어 일시적이나마 이중당적이 유효로 인정되는 동안에 민주공화당의 소속당원으로서 그 정당의 추천으로 후보자등록을 마친 사실을 관과하여서는 아니될 것이다. 이중당적 또는 무당적이란 것은 법률상 있을 수 없는 것이라고 지나치게 추상적인 원칙논을 내세우는데 급급한 나머지 일시적이고 예외적인 현상이지만 이중당적 또는 무소속국회의원이 우리나라 법제상 있을수 있다는 사실에 대하여는 눈을 가리고 본건의 구체적인 사실관계에 대한 구체적 타당성 있는 재판을 함에 소홀한 점이 있는 듯한 견해도 있을 수 있으나 이는 어디까지나 일반적 원칙논에 불과하고 본건에 대한 구체적인 재판으로서는 타당치 않는것으로 생각한다. 원칙논이란 문자 그대로 원칙논인 것이며 예외 있음을 시인하고 이를 허용하므로서 비로소 원칙논이 그 의미를 가지게되는 것으로 보는 것이다. 다음으로 원고주장의 본건 등록무효 여부의 점에 대하여 살펴보기로 한다. 헌법 제36조 제3항에는 국회의원 후보자가 되려하는자는 소속정당의 추천을 받아야 한다 하였고 국회의원 선거법 제24조 제1항에는 지역구 후보자의 등록은 정당이 지역구마다 1인의 지역구 후보자를 선거일이 공고된 날로부터 7일이내에 후보자 추천서를 첨부하여 지역구 선거관리위원회에 신청하여야 한다 하였으며. 같은 조문 제7항에는 중앙 및 지역구 선거관리위원회는 등록신청이 있는 때에는 즉시 이를 수리하여야 하며 후보자의 피 선거권에 관한 증명서류가 첨부되지 아니한 경우에는 당해 선거관리위원회가 그 사항을 조사하여야 한다 까지 하였으며, 또 한편으로 같은법 제26조 제1항은 전국구 지역구 또는 1선거에서 후보자로 등록된자가 동시에 다른 선거구와 다른선거의 후보자로 등록된 때에는 그 등록은 모두 무효로 한다고 하여 이중등록을 금지함과 동시에 이를 무효로 한다 하였고 같은법 제27조 제1항은 후보자 등록후에 후보자의 피선거권이 없는 것이 발견되거나 후보자의 소속 정당이 해산되거나 후보자가 당적을 이탈 변경한 때에는 그 등록을 또한 무효로 한다 하였으므로 생각컨대 소속정당의 추천으로 국회의원 후보자 등록신청이 있을 때에는 선거관리위원회는 즉시 이를 수리하여야 하는 것이며 그 등록은 원칙적으로 유효한 것이나 다만 만일 그후에 가서 이미 본바와 같이 등록신청을 즉시 수리하여야 하는 관계로 다른 선거구에서도 후보자 등록이 되어 이중등록이 생기게되는 경우에는 앞서 논설한 이중당적의 경우와는 달리 전후의 등록은 모조리 무효로 된다고 명문으로 규정하였으며 일단 유효로 처리된 등록일지라도 그 후에 후보자의 피선거권이 없음이 발견되거나 일정한 사유가 발생할때에는 그 등록이 무효로 되는 것이다. 그렇다면 피고 김정근의 본건 지역구후보자 등록신청이 수리 될때까지 동피고가 국민의당을 탈퇴하는 절차를 완전히 끝내지 못한 것이라고 하드라도(원고는 피고 김정근이 국민의당을 탈퇴하였음은 후보자 등록후인 1963.12.14. 이라고 주장하고 있고, 동 피고는 그것이 등록전인 같은해 10.28. 이라고 주장하고 있다). 피고 김정근의 민주공화당 입당은 위에서 본바와 같이 유효하며(다만 어느쪽의 정당에서도 제명처분 할 수 있음은 별문제 일 것이다) 따라서 국회의원 선거법 제26조 제1항이나 제27조에 규정된 등록무효 사유에 대한 입증이 없는 본건에 있어 소속정당인 민주공화당의 추천으로 신청되어 등록된 피고 김정근의 국회의원 후보자 등록은 이중등록이 아니므로 유효한 것이라 아니할 수 없다. 달리 위 선거구에 있어서의 선거무효 사유나 동피고의 당선무효 사유를 주장 입증하지 않는 이상 원고의 청구가 배척될 것임은 우리나라 현행법령상 불가피한 일이라 할 수밖에 없다. 끝으로 원고는 자기의 당선확인을 같은법 제137조에 의하여 청구한다 하고 있으나 그 조문에 의한 당선소송의 성격은 단지 피고 김정근의 당선의 효력에 관하여 이의있는 경우거나 또는 같은법 제124조 제1항제125조 혹은 제127조 제1항의 규정에 의한 선거관리위원회의 결정이 위법임을 주장하는 경우에 국한되는 형성소송이며 원고자신의 당선을 확인 구함과 같은 것은 그 137조에 의한 당선소송의 형식으로는 다룰 수 없는 것이다. 따라서 이에 관하여는 소를 각하할 수밖에 없고, 동 피고의 후보자 등록무효를 전제로 하는 선거무효와 당선무효에 관한 청구는 위에서 설시한바에 따라 이유없으므로 기각될수 밖에 없으며, 소송비용의 부담에 관하여 국회의원선거법 제140조행정소송법 제14조민사소송법 제89조에 의하여 대법원판사 홍순엽, 양회경을 제외한 관여법관 전원의 일치한 의견으로 이에 주문과 같이 판결하는 바이다. 대법원판사 홍순엽, 양회경의 반대의견은 다음과 같다. (1) 헌법 제7조에서는 정당설립의 자유를 보장하였고 헌법 제36조는 국회의원 후보자가 되려하는자는 소속정당의 추천을 받아야 한다고 규정하였으며, 헌법 제38조는 국회의원은 임기중 당적을 이탈하거나 변경한때 또는 소속정당이 해산된 때에는 그 자격이 상실된다고 규정하여 우리 현행헌법은 민주주의 정치의 발전은 정당정치의 발전없이는 불가능하다는 관점에서 당적을 이탈하거나 변경한때 또는 소속정당이 해산된 때에는 국회의원자격 그 자체를 상실하게 하므로써 무소속의원이 있을수 없게하려 하였고 국민의 정당에 대한 신임을 두텁게 하려고 의도하였으며 국회의원 선거법 제27조 에서는 후보자등록후에 후보자의 소속정당이 해산하거나 후보자가 당적을 이탈변경한 때에는 그 등록을 무효로 한다고 규정하였을 뿐만 아니라 같은법 제13조와 제125조 에서는 지역선거 제도외에 전국구 선거제도를 채택하고 전국구 의석의 배분과 당선자의 결정은 정당의 득표비율에 따라 결정하도록 한점 등을 종합하여 본다면 우리헌법이나 법률은 대의정치의 기조를 정당정치에다 두려하였음이 명백하고 국회의원 후보자가 되려는 자나 국회의원에 당선된자는 모두하나의 정당에만 소속한다는 것을 전제로 한 것이라고 해석함이 사리에 맞는다 할 것이다. 2중당적의 처벌규정은 오히려 2중당적의 사실상 존재를 전제로 하는 것이나, 그의 국회의원 선거법등 법률상 효력을 부정하는 근거가 될 수는 있을지언정 우리의 헌법이나 국회의원선거법을 해석함에 있어 2중당적의 유효가 전제로 된것이라는 취의의 논리는 2중당적을 가진자의 국회의원 후보등록의 유효가 인정되어야 한다는 사고가 선행된데 기인한 해석이라고 평하여 무리라 할 수 있을까? 2중당적이 법률상 허용될수 없다는 것과 정당의 조직이나 가입의 자유와는 전연 별개의 문제이다. 헌법상 정당의 조직이나 가입의 자유가 보장되었다고 하여 2중당적의 효력이 법률상 허용되어야 한다면 2중당적의 처벌규정은 무엇을 의미할까? 우리의 헌법정신이 우리민주정치의 발전을 정당정치의 발전에 기대하였고 대의정치의 기조를 정당제도에 두었으며, 정당을 떠나서 국회의원이 될 수 없게 한 점으로 볼때 국회의원이 되려는자나 국회의원이 된자는 하나의 정당에만 소속하여야 하고 2중당적은 인정될 수 없으며 만일 2중당적을 가진자가 발각되었을 때에는 이에 형벌까지 가하여 2중당적의 존재를 방지하려는 것이라고 봄이 아주 상식적인 해석이라 할 수 있지 아니 할까, 만일 다수의견과 같이 국회의원선거법을 해석함에 있어 2중당적의 효력을 인정한다면 공연하게 추천을 받은 정당외에 다른정당의 당원이 되어 국회의원으로서의 정치활동은 추천받지 아니한 정당의 정강정책의 실현에 노력할 수 있게 되어 국민에게 약속한 정강정책을 헌신짝같이 버리게되는 결과를 가져오게 되어도 이것이 대의정치에 합치하다 할 것인가. 그리고 또 헌법이 추구하는 정당정치의 발전은 연목구어격이 되지 않는다 보장할 수 있을까? (2) 위의 헌법 제38조의 규정에 비추어 국회의원 당선후에 추천을 받은 정당외의 정당원이 되어 2중당적을 갖는다면 이는 광의의 당적변경에 해당하여 국회의원의 자격이 당연 상실된다고 보아야 할것이며 국회의원 선거법 제27조의 국회의원 후보자 등록후에 후보자가 당적을 변경한때에는 그 등록을 무효로 한다고한 규정에 비추어 등록후에 다시 다른 정당에 가입하여 2중당적을 취득한것 또한 광의의 당적변경에 해당된다고 보아 그 등록이 무효라고 해석되는 바로서 등록후의 2중당적 취득이 이러한 효과를 가져온다면 이와의 균형상 국회의원 입후보당시 이미 2중당적을 가진자의 국회의원 후보등록의 효력 또한 이를 인정할수 없다고 보아야 할 것이 아닌가. 다시 말하면 우리의 헌법이나 국회의원 선거법은 하나의 정당만에 소속한다는 것을 전제로 한 것이다. (3) 더욱이 헌법 제36조는 국회의원후보가 되려하는자는 소속정당의 추천을 받아야 한다고 명명백백하게 규정하고 있는바 이는 오히려 헌법이 하나의 정당만에 소속되고 2중 당적을 인정치 않는 전제하의 규정이라고 보아야 할 것이다. 만일 헌법이 2중당적을 허용한 것이라고 인정한다면 두개 이상의 정당에 소속할 경우 헌법 제36조의 규정은 어느하나의 정당만의 추천이 있으면 된다는 것이 아니고 소속정당 (전부)의 추천이 필요하다는 결론이 나올 수 있다는 것이 문언에 충실한 해석이라 할 것이다. 그러나 국회의원 (입후보에 복수정당의 추천을 받는다는 것은 헌법이나 국회의원 선거법이 전연 예기치도 아니한 바이다. 그것은 헌법이 2중당적을 가진자의 입후보의 가능성을 전연 인정치 않고 있기 때문이다. 그 뿐만 아니라 가사 2중당적의 효력을 인정하고 소속정당 전부의 추천이 있어야 한다는 가정을 내세워보아도 본건에 있어서는 국회의원 후보등록에 그 등록당시 국민의당의 추천이 없지 아니한가. 2중당적을 가진자의 국회의원 후보로서의 등록은 그 효력이 인정될 수 없고 후에 하나의 정당에서 탈당하였다고 하여 무효의 등록이 유효한 것으로 될 수 없다고 봄이 정당정치 제도를 지향하는 헌법정신에 합치하고 조리에 맞는 해석이라는데 의심이 갈 수 있을까? 대법원판사 방순원(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 한성수 홍순엽 양회경 최윤모 주운화 이영섭
71,994	임시주주총회무효확인청구사건	64나1216	19,650,702	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	주주총회결의의 당연무효가 아닌 사례	회사주식의 17퍼센트에 해당하는 주주에 대하여 소집통지를 하지 아니한 것은 주주총회결의 취소의 사유는 될 수 있을지언정 결의의 당연무효 사유는 아니다.	상법 제376조	null	【원고, 항소인】 이종연 【피고, 항소인】 인천조선공업주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(63가1826 판결) 【주 문】 이 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 원판결을 취소한다. 1962. 10.11. 피고 회사의 임시주주총회에서 한 1959.3.25.자 원고 퇴임결의는 무효임을 확인한다. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 피고는 주문과 같은 판결을 구하였다. 【이 유】 원고 주장과 같이 1962.10.11. 피고 회사의 임시주주총회에서 청구취지에 적혀 있는 바와 같은 결의가 있었던 사실 및 그 임시주주총회를 개최함에 있어서 원고에게 소집통지를 하지 않은 사실은 원·피고 사이에 다툼이 없다. 먼저 원고는 원고가 피고 회사의 총 주식 100,000,000주중 17,000,000주를 소유하고 있던 주주인데 피고 회사는 1962.10.11. 임시주주총회를 개최함에 있어서 주주인 원고에게 그 소집통지를 하지 않았으므로 그 결의는 무효라고 주장하므로 살피건대, 원고의 주장에 의하더라도 원고는 피고 회사주식의 불과 17퍼센트에 해당하는 주주에 대하여 주주총회 소집통지를 하지 아니하였다는 것이므로 이는 주주총회결의 취소의 사유가 되는 것은 별문제이나 그 사유가 곧 그결의의 당연무효가 된다고 볼 수 없다 할 것이므로 이를 들어서 이 사건 주주총회결의 무효확인을 구하는 원고의 위 주장은 이유가 없다. 원고는 또 원고가 1956.3.25. 피고 회사의 이사에 취임하고 1959.3.25. 그 1차 임기, 1962.3.25에는 그 2차 임기가 만료되었으나 피고 회사에서는 후임이사를 선임하지 아니하여 원고는 구 상법 258조(현행 상법 386조)의 규정에 따라 계속 이사로서의 직무집행을 하여왔는데 피고 회사에서 청구취지에 적혀 있는 바와 같이 소급하여 퇴임결의를 하였으니 그 내용이 효력이 없는 것이라고 주장하나 원고가 피고 회사의 이사로서의 임기가 1959.3.25자로 만료된 사실은 시인하고 있는 바이므로 그 날자 이후에 원고가 상법 규정에 따라 신임이사의 취임까지 이사로서의 권한을 행사하였다. 이때에도 이는 상법 규정에 의하여 퇴임 또는 임기만료의 이사가 이사의 권리의무를 행사한 것에 불과하고 원고가 피고 회사의 이사로 중임된 것이 아니므로 원고의 임기만료일인 1959.3.25자로 피고 회사의 이사를 개선한 이사건 주주총회를 당연히 그 효력이 없는 것으로 볼 수 없다 할 것이므로 원고의 이점에 관한 주장도 채용할 수 없다. 결국 원고의 이 청구는 취 어느 점으로 보더라도 그 이유가 없어 이를 기각할 것인바 원판결이 이와 결론을 같이한 것은 상당하고 원고의 이 항소는 이유가 없으므로 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 김이조 홍순표
152,439	손해배상	65다541	19,650,706	선고	대법원	민사	판결	분배받은 농지에 대하여 상환완료시까지 소유권의 처분을 할 수 없다는 농지개혁법의 규정을 몰랐다는 사정과 민법 제750조의 이른바 "과실"	분배농지를 상환완료 전에 매수한 자가 그 농지의 인도소송을 제기하고 그농지에 있는 입도를 가압류한 경우 특단의 사정이 없는 한 분배받은 농지에 대하여는 상환완료까지 매매 기타 처분을 할 수 없다는 농지개혁법의 규정을 몰랐다고 하더라도 그것 자체가 과실이므로 과실에 의한 손해배상책임을 져야 한다.	민법 제750조, 농지개혁법 제16조	null	【원고, 상고인】 이병진 【피고, 피상고인】 이홍규 【원심판결】 제1심 대전지법, 제2심 서울고법 1965. 2. 19. 선고 64나643 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 살피건대, 원심은 피고가 원판결의 별지목록 기재 부동산을 분배받아 상환 완료전인 소외 이혁으로부터 위 부동산을 양수하였다 하여 원고를 상대로 위 토지인도 소송을 제기하고 대전지방법원 공주지원 집달리로 하여금 원고소유의 입도를 가압류 하였다가 피고가 1963.1.7 대전지방법원 민사항소부에서 패소판결을 받아 확정된 사실을 인정하면서 피고의 위 소송의 패소의 이유가 피고가 소외 이혁의 위 농지에 대한 상환 완료전 동 소외인으로부터 권리를 취득한 행위가 농지개혁법 위반의 법률행위 라는데 있음에 비추어 피고에게 과실이 있었다고 인정 할수 없고 따라서 피고의 가압류 집행 역시 과실에 의한 행위라 할 수 없으며 달리 피고가 위 소송을 제기하고 입도를 가압류함에 있어서 고의 또는 과실이 있었다고 인정할 만한 아무 자료가 없다고 판단하였다. 그러나 특단의 사정이 없는한 분배받은 농지에 대하여는 상환완료까지 매매 기타 소유권의 처분을 할 수 없다는 농지개혁법의 규정을 몰랐다는 것은 적어도 피고의 과실이라고 말하지 아니할 수 없음에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같이 만연이 피고에게 과실이 있었다고 인정할 자료가 없다고 판단 하였음은 잘못이다 아니할 수 없고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다. 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
152,423	부동산소유권이전등기말소	65다914	19,650,706	선고	대법원	민사	판결	구 민법에 있어서의 시효에 의한 부동산 소유권의 취득과 등기	가. 취득시효의 기산점은 점유를 시작한 때로부터라고 해석함이 상당하므로 시효의 기산점이나 만료점을 임의로 움직일 수 없고 시효완성의 권리를 주장하는 현재로부터 거꾸로 올라가 시효완성에 해당하는 기간동안 점유를 계속하면 족하다고 해석할 수 없다. 나. 구민법상 시효에 의한 소유권취득을 등기 없이도 시효완성 당시의 소유자에 대하여는 그의 등기의 유무에 불구하고 대항할 수 있으나 시효가 완성된 후에는 시효에 의한 취득등기를 하기 전에 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 완료된 이상 이중양도의 경우와 마찬가지로 그에 대하여 시효에 의한 소유권취득을 주장할 수 없다.	구민법 제162조 2항, 조선민사령 제13조	null	【원고, 상고인】 경성궤도주식회사 【피고, 피상고인】 황홍순 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1965. 3. 3. 선고 64나1458 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 구민법상 시효에 의한 소유권취득은 그의 등기가 없다하여도 시효완성 당시의 소유자에게 대하여는 그의 등기명의 유무에 불구하고 그에게 대항할 수 있다 할 것이나 시효가 완성된 후에는 시효에 의한 취득등기를 하기 전에 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 완료된 이상 이중양도의 경우와 마찬가지로 그에게 대하여 시효에 의한 소유권 취득을 주장할 수 없다고 보는 바이며 취득시효의 기산점은 점유를 시작한때로 부터라고 해석함이 상당하다 할 것이므로 시효의 기산점이나 만료점을 임의로 움직일수 없다할 것이고 시효완성의 이익을 주장하는 현재부터 거꾸로 올라가 시효완성에 해당하는 기간동안 점유를 계속하면 족한 것이라 해석할 수 없다. 취득시효 진행중에 물권취득으로 인한 등기가 있을 경우 그 등기가 취득시효의 중단사유가 되지않는다 하여도 이미 취득시효 완성후 피고 서울사력공업합자회사 명의로 소유권 이전등기가 된 것으로 인정될 수 있는 본건에 있어서는 원고는 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이다. 논지는 어느모로 보나 모두 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
152,437	위자료	65다762	19,650,706	선고	대법원	민사	판결	피해자의 도발행위로 인하여 폭언과 욕설을 한 경우와 정신상 손해배상 책임	피해자의 도전으로 폭언과 욕설을 한 경우라도 피해자의 과실이 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 참작될 뿐이로서 피해자에게 정신상의 손해가 없다고는 할 수 없다.	민법 제751조	null	【원고, 상고인】 김용래 【피고, 피상고인】 정순용 【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 대전지법 1965. 3. 25. 선고 64나34 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원판결을 검토하면 원심은 피고가 원고의 도전으로 원고에 대하여 다소 폭언과 욕설을 한 사실을 인정하면서 이와 같은 폭언과 욕설은 원고의 도발 행위에 의한 것인즉 원고에게 정신상 고통이 있었다고 볼 수 없다고 하여 원고의 청구를 배척 하였으나 피고의 폭언과 욕설이 원고의 도발 행위에 기인한다 하더라도 피해자의 과실이 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 참작될수 있을 뿐이오 피해자에게 정신상 손해가 없다 할 수 없음에도 불구하고 원심이 위와 같은 견해로 원고의 청구를 배척하였음은 민법상 불법행위의 성질을 잘못 이해하므로 심리를 다하지 않았거나 판결이유에 모순있음에 돌아가므로 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없고 이점을 논난하는 원고 소송대리인의 상고이유 제1점은 이유있다. 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
152,421	남녀관계해소에따르는위자료	65므12	19,650,706	선고	대법원	가사	판결	진실한 혼인예약의 성립을 인정할수 없는 사례	상대방이 내연의 처가 있고 그 사이에 4남매의 자녀를 둔 남자이어서 정식으로 혼인하기 어려운 사정임을 알고 있었다면 그 남자의 꾀임에 빠져 동거생활중 그 사이에 아들을 분만하였다 하여도 진실한 혼인예약이 성립될수 없다.	null	null	【청구인, 상고인】【피청구인, 피상고인】 김석봉 【원심판결】 제1심 서울가정, 제2심 서울고법 1965. 2. 12. 선고 64르24 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 청구인 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다. 원판결이 확정한 바에 의하면 청구인은 초혼에 실패하여 친정에 돌아와서 노모가 경영하는 무허가 주점(속칭대포집)에서 동거하고 있던중 이웃에 살고 있던 피청구인이 대포술을 마시러 다니는 관계로 서로 알게 되었는데 청구인의 모와 오빠 공소외인은 피청구인집에 자주 왕래한 관계로 청구인도 피청구인이 그 당시 1944년에 결혼식을 올리고 이래 동거생활을 계속하여 그사이에 4남매를 출생한 내연의 처 (1963.10.23 혼인신고)가 있다는 사실을 알고 있었으므로 따라서 원판결이 1962.2 경 청구인은 피청구인의 꼬임에 빠져 최초로 정교를 하게되고 그 후에도 계속하여 사통관계를 계속하고 그간 일시 피청구인과는 별거하고 있던 피청구인의 부친의 집에 들어가서 살았고 그간 남아를 분만한 사실 등이 있었다 하더라도 청구인으로서는 피청구인과는 정식으로 혼인하기 어려운 사정임을 잘알고 있었을 것이라 할 것이므로 청구인과 피청구인 사이에 진실한 혼인예약이 성립할 수 없다고 하여 피청구인에 대한 청구인의 혼인예약 불이행으로 인한 손해배상청구를 배척하였음은 정당하다 할 것이고 이에 반대되는 견해로 원판결에 이유모순의 위법이 있다는 논지는 채택할 수 없다. 그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,436	공사금	65다563	19,650,706	선고	대법원	민사	판결	특정외래품을 목적으로 하는 대물변제 계약의 효력	특정외래품으로서 대물변제한다는 계약은 본법이 강행법규임에 비추어 법률상 그 효력을 인정할 수 없다.	민법 제466조제103조	null	【원고, 피상고인】 임백우 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울민사지법 1965. 2. 12. 선고 64나632 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 특정외래품 판매금지법에 규정된 판매행위에는 영리의 목적으로 이를 소유 또는 점유하는 행위 이외에 이를 대물면제로하는 행위도 포함된다고 해석함이 타당할 것이고 또 위 법률이 강행법규임에 비추어 특정외래품으로써 대물변제로 한다는 계약은 법률상 그 효력이 없다고 할 것이다 이와 반대되는 논지의 견해는 채용할 수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
152,422	퇴직금	65다877	19,650,706	선고	대법원	민사	판결	근로자의 퇴직금 및 무예고해고 보상금 채권과 소멸시효	근로자의 퇴직금 및 무예고 해고보상청구권은 구 근로기준법(74.12.24. 법률 제2708호로 개정 전) 제41조에서 말하는 대금채권에 해당하므로 2년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성한다.	민법 제163조, 근로기준법 제18조제27조의2제28조제41조	null	【원고, 피상고인】 장서해 【피고, 상고인】 김문오 【원심판결】 제1심 광주지법, 제2심 광주지법 1965. 3. 31. 선고 64나654 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다. 원판결은 본건 퇴직금 및 무예고 해고 보상금 청구권은 민법 제163조 규정의 급료라 할 것이므로 3년이 경과하여야 소멸시효가 완성된다고 하여 2년의 경과로 소멸시효가 완성되었다는 피고대리인의 항변을 배척하였다. 그러나 근로기준법 제18조에 의하면 「본법에서 임금이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금 봉급 기타 여하한 명칭으로던지 지급하는 일체의 금품을 말한다」라고 되어 있고 같은법 제41조에는 「본법 규정에 의한 임금 채권은 2년간 행사하지 아니한 때에는 시효로 인하여 소멸한다」라고 되어 있고 같은법 제27조의 2에 의하면 사용자는 30일전에 예고없이 근로자를 해고 하였을 때에는 30일분 이상의 통상 임금을 지급하여야 한다고 되어있고 또 같은법 제28조에 의하면 사용자는 근로 연수가 1년 이상의 근로자가 퇴직하는 때에는 계속 근로연수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균 임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다 라고 규정하고 있으므로 근로기준법에 의한 퇴직금 및 무예고 해고 보상금 청구권은 같은법 제41조에서 말하는 임금 채권에 해당하여 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다고 할 것임에도 불구하고 원판결이 위에서 본바와 같이 특별법인 근로기준법의 적용을 배제하고 민법 규정에 의하여 3년이 경과하여야 소멸시효가 완성한다고 하여 피고 대리인의 소멸시효 완성의 항변을 배척하였음은 근로기준법 제41조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이며 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 파기를 면치 못할 것으로서 논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,419	부동산인도(본소),부동산소유권확인등(반소)	65다919,920	19,650,706	선고	대법원	민사	판결	민법 제949조 제1항에 의한 후견인의 재산관리권과 소송 실시권	후견인이 피후견인 소유의 재산에 관한 법률행위나 소송행위를 피후견인을 위하여 한다 하더라도 후견인은 그 법정대리인으로서 피후견인 명의로하여야 한다.	민법 제949조 1항	null	【원고 겸 반소피고, 상고인】 백선기 【피고 겸 반소원고, 피상고인】 박은병 【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울고법 1965. 3. 31. 선고 64나1683, 1684 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고 겸 반소피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 겸 반소피고 (이하 원고로 약칭한다) 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다. 민법 제949조 제1항의 규정에 의하면 후견인은 피후견인의 재산을 관리하고 그 재산에 관한 법률행위에 대하여 피후견인을 대리한다라고 규정되어 있어서 재산의 관리라함은 목적물의 보존 개량 또는 이용을 목적으로 하는 사실상 또는 법률상의 행위를 지칭한다고 해석되므로 위 관리의 범위 내의 행위는 후견인이 자기 고유의 권리로서 행사할 수 있다 하여도 피후견인의 재산에 관한 법률행위나 소송행위는 피후견인을 위하여 한다 하더라도 후견인은 피후견인의 법정대리인으로서 피후견인 명의로 하여야 된다고 해석하여야 할 것이다. 이 사건에 있어서 원고의 청구원인을 보면 원고는 소외 백남철의 후견인으로서 피고겸 반소원고가 피후견인 소유의 이 사건 가옥을 무단점거하여 거주하고 있으므로 후견인의 피후견인 재산에 대한 관리권에 기인하여 그 인도를 청하는 것이므로 후견인인 원고는 피후견인의 법정대리인으로서 피후견인 명의로 소송을 수행할 수 있음에 불구하고 후견인 고유의 관리권에의 하여 후견인인 원고명의로 이 사건인 후견인 고유의 관리권에 의하여 후견인이 원고 명의로 이 사건 소송을 실시할 권리가 없다고 할 것이므로 결론에 있어서 이와 같은 뜻으로 판시한 원심판결 이유는 정당하며 후견인이 승소한다면 피후견인은 목적달성으로 피후견인 자신이 다시 소송을 할 필요가 없고 패소한다 하여도 그 판결의 집행력은 피후견인에게 미치지 아니하는 결과 재산권의 득실변경에 아무런 영향이 없으니 후견인은 자기고유의 권리로써 후견인 명의로 이 사건 소송을 수행할 수 있다는 논지는 독자적 견해에 불과하다 할 것이다. 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
152,420	손해배상	65다949	19,650,706	선고	대법원	민사	판결	상품 판매업자에게 그가 알지 못하는 고객에 대한 외상판매를 소개하면서 그 거래로 인한 책임부담을 약속한자의 책임범위	특정의 상품을 판매하는 것을 업으로 하는 상인에게 그가 알지 못하는고객에 대한 그 상품의 외상판매를 소개하면서 그 거래로 인한 책임을 질것을 약속한 자의 책임범위는 그 소개당일에 거래된 상품의 외상대금액에 한정되는 것이고 특단의 사정이 없는 한 그 고객과의 계속거래로 인한 외상대금의 금액에 미치는 것은 아니다.	null	null	【원고, 피상고인】 고인혁 【피고, 상고인】 정정만 【원심판결】 제1심 춘천지법, 제2심 춘천지법 1965. 3. 19. 선고 64나102 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유(제1, 2점 전부)에 대하여 판단한다. 거래의 통념상 특정의 상품을 판매하는 것을 업으로 하는 상인에게 그가 알지 못하는 고객에 대한 그 상품의 외상판매를 소개하면서 그 거래로 인한 책임을 질것을 약속한 사람의 책임범위는 그 소개한 당일에 거래된 상품의 외상대금액에 한정되는 것이고 특단의 사정이 없는한 그 고객과의 계속거래로 인한 외상대금의 전액에 미치는 것은 아니라고 할 것인바 본건에서 원판결이 갑 제1호증 갑 제2호증의 1, 2의 기재에 1심증인 고성규 동 안순근 1, 2심증인 이병원 2심증인 박남선의 각 증언과 당사자 변론의 전 취지를 종합하여 피고가 1964.7.17 소외 이병문을 대동하고 원고 점포에 가서 동인을 원고에게 소개하면서 대금은 자기가 책임을 질 터이니 동인에게 상품을 팔아달라고 부탁하였으므로 원고가 피고를 신임하고 부지 초면이던 위 이병문에게 동일부터 동년 8.2까지의 사이에 대금 45,039원 상당의 상품을 외상으로 계속 판매하여 왔던 것이라는 사실을 인정하였을 뿐으로 피고가 그 계속거래로 인한 외상대금 전액의 지급을 담보 하였음을 수긍할만한 특별사정에 관하여는 아무런 심리와 판단이 없이 피고에게 그 외상대금 전액에 대한 책임이 있는 것이라고 단정 하였음은 심리를 다하지 못하였으므로 인하여 판결에 이유를 갖추지 못한 위법을 면치 못할 것이니 소론중 이점에 관한 논지를 이유있다 할 것이므로 다른 논지에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,438	손해배상	65다425	19,650,706	선고	대법원	민사	판결	토지개량조합이 행정관청의 인가를 얻어 하천에 조합 몽리답 인수용 "보"를 시설함으로써 타인의 종전 하천 용수권이 침해된 경우와 불법행위책임	토지개한조합이 행정관청의 인가를 얻어 하천의 하상을 5, 6척이나깊이 파고 시멘트 콩크리트로 새로운 보를 설치하여 조합원 소유의 농지로 인수하므로 인하여 타인이 종전에 인수사용하던 보가 폐쇄당하고 경작기에는 보의 물구멍을 열어두어 하천의 물이 위 조합 호리구역으로만 흘러들어가게 함으로써 지방 및 모래 사이를 통하여 새어 나오던 물도 종전보다 격감하여 타인들이 권개할 하상이 고갈되게 한 경우에는 특별한 사정이없는 한 불법행위가 된다.	민법 제231조제232조제750조	null	【원고, 피상고인】 김인태 외 1인 【피고, 상고인】 낙동강 토지개량조합 (소송대리인 변호사 윤명수) 【원 판 결】 부산지방법원 1965. 1. 18. 선고 64나244 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. (1) 상고이유 제1점에 대하여 원심이 증거에 의하여 확정한 사실에 의하면 원고등은 그 소유농지에 관개수를 공급함에 있어서 그 농지의 옆을 흐르는 사촌천에 보를 설치하여 물을 이끌어 왔는데 피고조합이 1958.4월경 사촌천의 하상을 5.6척이나 깊이파고 세멘콩크리트로써 새로운 보를 설치하여 물을 피고조합원 소유농지로 인수하므로서 원고등이 인수사용하여 오던 위 재래의 보는 폐쇄당하고 또 경작기에는 보의 물구멍을 열어두어 위 하천의 물이 피고 조합 몽리구역으로만 흘러들어가게 하였으므로 제방밑 모래 사이를 통하여 새어나오는 물도 종전보다 격감하여 원고등이 관개수를 인수할 하상은 거의 고갈되었다는 사실을 인정하였다 그렇다면 특별한 사정이 없는한 피고조합은 원고들의 논에 대한 인수가 이로 말미암아 거의 불가능하게 되거나 또는 지극히 곤난하게 된다는 사실을 인식하면서 새로운 보를 설치한 것이라고 할것이므로 피고에게 위와 같은 불법행위의 고의과실이 있다고 할 것이고 원심판시도 역시 동일한 취지라고 할 것이다 논지는 피고의 새로운 보설치에 관하여 행정관청의 인가가 있으므로 적법한 것이라고 주장하나 그러한 행정관청의 인가 유무는 본건 불법행위 성립에 아무런 영향도 없는 것이다. (2) 상고이유 제2점에 대하여, 피고가 보를 새로히 설치한 이후에 누수량이 더 많아졌다는 점에 대하여 아무런 입증이 없고, 원심의 증거취사에 아무런 잘못도 없다. 논지 이유없다. (3) 상고이유 제3점에 대하여, 을각호증은 원심이 배척하는바이고 원심판단에 심리미진 또는 경험칙에 위배하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할수 없다. 논지는 모두 채용할수 없으므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
232,213	가옥철거등청구사건	64나789	19,650,707	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 확정	환지예정지 지정처분의 효력	환지예정지의 지정을 받은 종전 토지의 소유자는 그 예정지에 대한 사용권을 취득하고 그 상용권을 방해하는 제3자에 대하여 그 배제를 청구할 수 있으며 이러한 권한은 종전 토지의 공유권자의 한 사람이 다른 공유자의 동의없이 고유의 보존행위의 행사로서 청구할 수 있다.	토지구획정리사업법 제57조	1971.4.28. 선고 71다339, 340 판결(판례카아드 9614호, 대법원판결집 19①민387, 판결요지집 토지구획정리사업법 제57조(24) 1817면), 1978.4.11. 선고 77다1831 판결(판례카아드 11749호, 대법원판결집 26①민275, 판결요지집추록(Ⅰ) 토지구획정리사업법 제57조(2) 212면, 법원공보 586호 10784면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원 인천지원(64가78 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 피고 2의 패소부분을 다음과 같이 변경한다. (2) 원고에 대하여 피고 2는 인천시 (주소 생략) 대 3,741평에 대한 환지예정지의 일부인 경인도시계획사업 부평토지구획정리지구내 제1공구 제17부럭 (6) 롯트 321평 1홉 2작 지상(등기부상, 인천시 부평동 85번지 지상)에 건립된 별지 제1도면표시 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 13평 및 별지 제2도면표시 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 12평(등기부상 건평 18평이나 그중 6평은 철거되고 현존부분 12평)을 철거한 후 동 대지를 인도하고 1959.12.29.부터 1963.11.27까지 월금 1,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라. (3) 원고의 피고 2에 대한 나머지 청구를 기각한다. (4) 피고 1의 항소를 기각한다. (5) 소송비용중 원고가 피고 2 사이에서 생긴 부분은 1,2심을 통하여 피고 2의 부담으로 하고, 원고와 피고 1 사이에서 생긴 항소비용은 피고 1의 부담으로 한다. (6) 이 판결은 위 (2)항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고는 주문 (2)항 전단(건물철거 및 대지인도) 동지의 판결 및 원고에 대하여 피고 2는 1959.12.29.부터 위 건물철거 및 대지인도 완료일까지 월 2,500원의 손해금을 지급하고 피고 1은 위 별지 제1도면표시 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 13평중 (가)부분 건평 2평에서 퇴거하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 주문 계기의 본건 건물이 주문 계기 지상에 건립되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 위 건물 2동은 피고 2가 건축하여 소유하고 있는 사실 및 피고 1이 주문 계기의 별지 제1도면표시 (가)부분 건평 2평을 점유하고 있는 사실과 1959.12.28. 인천시 환지예정지 공고에 의하여 주문 계기의 인천시 (주소 생략) 대 3,741평에 대한 환지예정지로서 경인도시계획사업 부평토지구획정리지구 제1공구 제17부럭 (6) 롯트 321평 1홉 2작을 포함하는 토지가 지정된 사실은 피고등이 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 간주할 것이다. 그런데 우선 원고는 위 환지예정지의 종전 토지인 (주소 생략)이 원래 자기의 소유이라고 주장하고 피고등은 이를 다투므로 살피건대 성립에 다툼없는 갑 제2호증 제5 내지 제7호증, 제28호증의 1,2를 종합하면 동 토지는 일정시부터 원고의 선대 소외 1의 소유로서 그의 사망으로 인하여 1959.3.7. 원고가 호주상속함으로써 원고의 소유에 귀한 것임을 인정할 수 있고 을 제4호증 제8호, 제9호, 제11 내지 제13호 각 증중 소외 1이 피고 2 또는 그의 아들인 소외 2에게 본건 토지를 매각하엿다는 듯한 기재부분은 앞에 나온 증거에 비추어 이를 쉽사리 믿기 어려운 바이다. 피고등은 또한 본건 토지가 원고의 선대의 소유이었다 할지라도 농지개혁법 시행당시 비자경농지이어서 당연히 국가에 매수된 토지라고 주장하므로 살피건대, 원래 농지개혁법에 의한 비자경농지의 국가 매수는 그 토지를 농민에게 분배함을 목적으로 하는 것이어서 분배를 아니하게 됨이 확정하였을 때는 그 매수는 소급하여 해제되어 토지의 소유권은 원 지주에게 당연히 환원하다고 해석되며 한편 앞에서 인정한 바와 같이 본건 토지를 포함하는 일대의 토지는 1959.12.29. 경인지구 시가지 정리계획에 따라 구획정리사업의 집행으로 환지예정지 지정공고까지 있었던 것으로서 도시계획법 부칙 제2항과 동법 제49조, 제2조 제1호 등에 의하여 본건 토지에 대하여는 농지개혁법의 적용이 배제됨이 명백한즉 그렇다면 가령 본건 토지가 피고 등의 주장처럼 농지개혁법 시행 당시에는 비자경 농지로서 당연히 국가에 매수된 것이라고 가정할지라도 그후 본건 토지가 농민에게 농경지로서 분배되었음을 인정할 아무런 자료가 없으므로 1962.1.20. 도시계획법 실시와 더불어 앞으로는 농지로서 분배될 가능성이 없어짐에 따라 그 토지의 소유권은 당연히 소급적으로 원고에게 환원하였다고 해석함이 상당하니 이점 피고의 주장 역시 채택할 수 없다. 다만 앞에 나온 갑 제2호증(등기부등본)을 보면 원고는 본건 토지의 공유지분을 1963.11.28. 소외 3에게 270/3741을, 같은 날에 소외 4에게 87/3741을, 1963.12.23. 소외 5에게 53.9/3741를 각각 매매를 원인으로 이전등기함으로써 현재는 그 나머지의 공유지분권을 소유함에 불과한 사실을 인정할 수 있고 따라서 원고는 본건 토지에 관하여 공유자의 한 사람이 행사할 수 있는 보존행위 및 관리행위 밖에 행사할 수 없다고 아니할 수 없다. 그런데 원고는 본건 (주소 생략) 토지가 자기의 소유이고 그 토지에 대한 환지예정지상에 피고 2가 가옥을 소유하고 이를 피고등이 점유하고 있음은 원고의 권리를 침해하는 것이므로 그 가옥에서의 퇴거와 철거 및 토지의 인도를 구한다고 주장함에 대하여 피고등은 환지예정지의 지정만 가지고는 종전 토지의 소유자가 이러한 권한을 행사할 수 없다고 항쟁하므로 살피건대, 종전의 조선시가지 계획령 및 현해의 도시계획법의 해석상 환지예정지의 지정을 받은 종전 토지의 소유자는 그 예정지에 대한 사용권을 취득하고 그 사용권을 방해하는 제3자에 대하여 그 배제를 청구할 수 있다고 보는 것이 상당하며 이러한 권한은 종전 토지의 공유권자의 한 사람이 다른 공유자의 동의없이 고유의 보존행위의 행사로서 청구할 수 있다고 해석되므로 피고 등의 이점 항변은 이유없다. 피고등은 원고가 철거를 요구하는 가옥은 목조와가라서 그 가격이 동 가옥의 부지가격을 훨신 초과하는 형편으므로 토지의 매수나 임료의 지급을 청구함은 모르되 가옥의 철거를 구함은 권리남용이라고 주장하므로 살피건대, 당심 감정인 소외 6의 감정의 결과에 의하면 본건 가옥의 싯가는 금 87,500원이고 그 부지 40평의 싯가는 금 40,000원임을 인정할 수 있는즉 이 정도의 가격차이라면 토지의 권리자가 그 지상건물의 처거를 구하는 것을 권리의 남용이라고 인정하기 어려우므로 이점 주장 역시 채택할 수 없다. 과연 그러하다면 피고 2는 원고에 대항하여 본건 토지상에 가옥을 소유할 권리 있음을 인정할 수 없으므로 이를 철거하여 그 대지를 인도할 의무가 있고 또한 피고등은 동 가옥의 점거부분에서 각각 퇴거할 의무있다고 아니할 수 없다. 다음 원고의 피고 2에 대한 토지임대료 상당의 손해금 청구에 관하여 살피건대, 위에서 설시한 바와 같이 원고는 본건 가옥부지에 대하여 환지예정지의 지정을 받은 원고는 이를 사용 수익할 권리있다고 할 것인데도 피고 2가 정당한 권한없이 그 지상에 가옥을 소유함으로써 원고의 권리를 침해한 것이니 환지예정지 지정공고일인 1959.12.29. 이후 그 토지에 대한 임료 상당의 손해금을 배상할 의무가 있다고 할 것이고 원심증인 소외 7, 소외 8의 각 증언을 종합하면 그 손해금액은 월 금 1,000원이 상당하다고 인정되는 바, 다만 원고는 그 손해금을 위 가옥철거 및 대지인도 완료시까지의 기간에 관하여 청구하고 있으나 위 인정과 같이 원고는 1963.11.28 본건 토지의 일부 지분권을 타인에게 양도함으로써 그 후로는 공유권자의 1인의 지위를 가진데 불과하고 이러한 손해금의 지급청구는 공유권자가 행사할 수 있는 보존행위의 범위를 벗어난 것이라고 인정되므로 위 고유지분권 이전의 전날인 1963.11.27.까지의 월 금 1,000원의 손해금 지급청구부분에 한하여 정당타하여 인용하고 나머지는 실당타하여 기각함이 상당하다. 과연 그러하다면 원판결중 당원의 위 결론과 일부 저촉하는 원고의 피고 2에 대한 승소부분 판단은 실당하고 피고 2의 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 변경하기로 하고 피고 1에 대한 승소부분 판단은 정당하고 동 피고의 항소는 이유없으므로 같은법 제384조에 의하여 이를 기각할 것이며, 소송비용의 부담에 관하여 같은법 제96조, 제95조, 제89조를 가집행선고에 관하여 같은법 제199조를 각 적용하여 이에 주문처럼 판결한다. 판사 조규대(재판장) 백종무 백락민
71,996	손해배상청구사건	63나862	19,650,708	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	용수권의 침해 여부	피고의 보는 원고 등의 보보다 약 200미터 상류에 위치하고 있어 특별한 사유가 없는 한 유수의 원리상 피고부터 사용하여아 할 것이며 한발이 심하여 수량이 부족한 상태에서 피고의 보 및 도랑설치 자체만으로는 원고등이 당연히 사용할 수 있는 유무를 가로채어 원고 등의 용수권을 침해하였다고 할 수 없다.	민법 제231조 , 제233조 , 제234조 , 제236조	null	【원고, 피항소인】 김창복 외 1인 【피고, 항소인】 정양채 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(61가7201 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고등은, 피고는 원고등에게 금 128,000원 및 이에 대한 본 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선언을 바라고피고는 주문 2, 3항과 같은 판결을 바라고 【이 유】 먼저 용수권 침해에 인한 손해배상청구에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(용청천 하천부지 점용 및 유수인용의 건), 같은 제2호증(하천부지 점용 허가취소의 건), 같은 제4호증(농지경작 증명서), 같은 제8호증(하천부지 계속 점용허가) 및 원심증인 이범우, 같은 이수종, 같은 김창덕(1, 2회)(뒤에 믿지않는 부분은 제외)의 각 증언에 원심 및 당심의 각 검증결과에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고등은 선조이래 수 10년전부터 경기도 용인군 외사면 용천리를 흐르는 공유하천인 용천천에 별지도면 (1) 지점에 보를 설치하고 그 곳에서부터 그 하천의 물을 끌어 그 하류에 위치하고 있는 원고등 소유의 별표기재와 같은 지번 및 평수의 논을 경작하고 있는 사실을 인정할 수 있어 원고등은 그 공유하천인 용천천의 유수를 관개에 필요한 정도에 있어서 전용할 수 있는 권원이 있음을 추정할 수 있다 할 것인 바 원고등은 피고는 자기 소유의 용인군 외사면 용천리 248 같은 247 소재 논 1,543평에 물을 대기 위하여 1960년 음 4월초부터 같은달 말경까지 사이에 하등 권원도 없이 상부인 별지도면 (3)지점에 보를 설치하고 또는 별지도면 (5)지점에 여울을 파서 위 유수를 끌어 감으로 원고 등의 위 용수권을 침해하여 인하여 필연적으로 하류에 소재하는 원고등 37명 소유의 답 합계 35,000평(175두랑)에 대한 용수량의 부족을 이를켜 적기에 파종 또는 모내기를 하지 못하여 별표기재와 같이 평년작보다 2할을 감수하였다고 주장하므로 먼저 피고가 원고 등의 용수권을 침해하였는가 여부에 대하여 살피건대, 원고등 주장 위치에 피고의 보 및 여울이 설치되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이나 이 보 및 여울이 원고의 주장 일시에 설치한 것이라고 인정할 증거가 없고 원고등 주장에 부합하는 듯한 원심증인 이수종, 같은 김창덕 및 당심증인 유승은의 각 증언은 뒤에 인정하는 바와 비교 고찰할 때에 조신할 수 없는바 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(하천부지 점용허가 취소의 건), 같은 제3호증(위와 같음), 같은 제5호증의 5(확인원), 같은 을 제1호증(용청천 하천부지 점용 및 유수 인용의 건), 같은 제2호증(판결), 원심 및 당심의 각 검증결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면 피고의 보 및 인수용 도량은 전 소유자인 소외 이석범이가 수년전부터 설치하여 사용하던 것을 피고가 인수하여 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 원고 등의 권리를 침범하였다고 인정할 수 없다. 또 피고의 보는 원고 등의 보보다 약 200미터(m) 상류에 위치하고 있어 특별한 사유가 없는 한 유수의 원리상 피고부터 사용하여야 할 것이며 당시는 한발이 심하여 수량이 부족하여 피고의 보 및 도랑설치 자체만으로는 원고등이 당연히 사용할 수 있는 유수를 가로채여 원고등의 용수할 수 있는 권리를 침해하였다 할 수 없다. 또한 피고의 논은 1,543평이고 원고등의 논은 35,000평으로 1,543평에 인수하므로 35,000평이 침해당한다 함은 조리에 맞지 않는다 할 것이다. 따라서 원고등의 용수권이 침해당하였음을 전제로 한 원고등의 청구는 나머지 점은 판단할 필요도 없이 그 이유없다 할 것이고 다음 원고등은 피고가 1962.3월결 신기실보 주위에 원고등이 쌓놓은 보 및 뚝을 끊음으로써 원고등에게 금 3,000원의 손해를 입혔다고 주장하므로 살피건데, 이에 부합하는 듯한 원심증인 이범우, 동 김창덕의 각 증언부분은 이를 믿기 어렵고 달리 이를 인정한 증거가 없어 원고등의 이 청구는 배척한다. 결국 원고 등의 본소 청구는 전부 그 이유없으므로 이를 기각할것인 바 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하고 피고의 항소는 그 이유있으므로 민사소송법 제386조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 최석봉 김덕주
71,997	손해배상청구사건	65나118	19,650,709	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	신원보증인에 대한 통지의 결여가 중과실로 되는 예	피보증인을 신원보증한 것은 상공부 촉탁으로 취직할 당시인데 그후 예산회계법 시행으로 동법이 규정한 별도의 재정보증인을 세우지 아니하고 지출관으로 임명하였음도 중대한 과실이 있다.	신원보증법 제6조	null	【원고, 항소인 겸 피항소인】 대한민국 【피고, 항소인 겸 피항소인】 조용목 외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가3887 판결) 【주 문】 피고등의 항소를 기각한다. 원판결중 피고 조용목, 동 심의환에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다. 피고들은 운고에게 각각 돈 160,000원 및 이에 대한 1964.6.26부터 위 돈 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 원고의 나머지 청구는 기각한다. 모든 소송비용은 10분하여 그 1은 피고들의 부담으로 하고 나머지 원고의 부담으로 한다. 주문 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고 조용목, 동 심의환은 원고에게 돈 3,320,314원 및 이에 대한 본 솟장이 피고에게 송달된 다음날로부터 위 돈 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하고, 피고등 소송대리인은 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호(신원보증서), 동 제4호증(판결), 동 제5호증(고발장) 및 을 제4호증(판정), 동 제5, 7호증(진술조서), 동 제6,8호증(피의자 신문조서), 동 제9호증(공소장), 동 제10호증(판결) 원심증인 조영래의 증언에 의하여 성립의 진정함이 인정되는 을 제3호증(이력서) 각 기재내용에 원심증인 오병태, 동 변영식, 동 신규환의 각 증언에 보태여 보면 피고들이 소외 조영래가 1961.10.20. 원고 기관인 상공부 총무과 촉탁에 취직함에 있어서 그의 재직중 직무상 원고에게 가하는 신분 및 재산상 일체의 손해를 책임부담 하겠다는 내용의 기한의 정함이 없는 신원보증서를 1961.10.21. 원고 기관인 상공부에 차입한 사실, 위 소외 조영래는 1961.10.20. 상공부 총무과 촉탁으로 취임한 후 1961.12.31 상공부장관에 의하여 행정사무관으로 임관된 후 1963.1.30.부터 상공부 소관 국립지질조사소 서무과에 근무하게 되었고 동년 2.21에는 위의 국립지질조사소 일반회계 특별회계 지출관의 직위에 임명되어 그 시부터 본건 사고로 직권면직당하기 이전인 1964.3.24.까지 위의 국립지질조사소 일반회계 특별회계 지출관으로서 근무한 사실, 위 소외 조영래는 위의 관서에서 지출관으로 근무하고 있을 당시인 1964.3.2. 금 1,300,000원 동년 동월 5일 금 20,314원 동년 동월 11일 금 2,000,000원 합계 금 3,320,314원의 국고금을 횡령 소비한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 각 인정사실을 뒤집을 아무런 증거없다. 따라서 "소외 조영래가 상공부 직원으로 근무하면서 그 신상 및 재산상에 대한 책임 일체를 본인이 부담하겠삽기 자이 보증함"이라는 신원보증서를 차입한 피고등은 특단의 사유가 없는 한 위 소외인의 재직중의 불법행위에 인하여 발생된 일체의 손해에 관하여 보증인으로서 배상의 책임이 있다고 할 것이다. 그런데 피고등 소송대리인은 피고등이 위에서 인정한 바와 같이 신원보증을 한 사실은 있으나 그 보증은 신분에 관한 보증으로만 믿고 한 것이며 재산상의 보증도 겸하여 한 것이라면 그 점에 대하여 피고들은 중요한 요소에 착오를 이르켰으므로 그 부분에 대한 보증행위는 이를 취소한다고 주장하고 있으므로 살피건대, 전시한 갑 제1호증(신원보증서) 기재내용에 원심증인 조영래의 증언 및 위 각 인정사실을 보태어 보면 피고들이 소외 조영래가 상공부 총무과 촉탁에 취임함에 있어서 신원보증을 하였는 바 그시 피고들은 위 소외인의 직무수행중 일어나는 신상 및 재산상의 일체의 손해에 대하여 책임을 지겠다고 하여 재산상의 일체의 손해에 대하여 책임을 지겠다고 하여 재산사의 보증까지도 한 것을 인정할 수 있고 피고들이 중요한 요소에 착오가 있었다고 믿을만한 자료가 없으므로 피고들의 위 주장은 그 이유없다. 또한 피고 소송대리인은 소외 조영래가 횡령한 금액은 총 3,320,314원중에서 금 2,000,000원은 원심피고 신기수에게 개인적으로 차용해준 금액일뿐만 아니라 나머지 금 1,320,314원은 소외 조영래 원심피고 이선만, 동 김수각이 공모하여 소비한 금액임으로 그들과 연대하여 그들이 배상의 의무가 있을른지 모르나 보증인들은 인적신임관계에 기인하여 주채무자의 채무를 보증한 것이므로 보증 당시에 예기할수 없었던 공동불법 행위에 관한 특칙이 보증인의 보증채무에도 적용된다고 보기 어려움으로 보증인은 위 소외인의 단독 소비한 금액의 한도내에서만 보증의 효력이 있다고 할 것이니 분별없이 보증채무를 청구함은 부당하다고 주장하고 있으므로 살피건대, 보증인의 보증채무의 범위는 피보증인의 부담하는 채무가 그 단독 불법행위로 인한 것이거나 다른 사람과의 공동불법 행위로 인한 것이나 또는 다른 연대채무자가 있거나 없거나 혹은 보증인이 그 공동불법 행위를 예견하였거나 않았거나를 가리지 않고 피보증인이 부담하는 채무액과 같다 할 것이니 피고들의 위 주장 역시 그 이유없다 할 것이다. 다음 피고등 소송대리인은 피고들은 본건 사고가 발생하였을 때 피고등은 원고에 대하여 서면 또는 구두로서 소외 조영래 원심피고 신기수에 대하여는 각각 변제의 자력과 능력이 있으니 조속히 집행보전할 것을 최고하였음에도 불구하고 원고가 이를 게을리하여 이와 같은 집행보전을 하지 않았으므로 손해액 전부의 변제를 받지 못하게 되었으니 설사 보증채무가 있다고 하더라도 본건 보증채무는 면제되어야 할 것이라고 주장하고 있으므로 살피건대, 피고등이 본건 사고 발생후 원고에 대하여 그 주장과 같은 최고를 한 흔적을 찾아볼 수 없고 이를 뒷받침할 아무런 증거없는 본건에 있어서 피고 등의 위 주장은 그 이유없다 할 것이다. 다음 피고등 소송대리인은 피고가 소외 조영래를 신원보증하였다 하더라도 신원보증법에 의하면 사용자는 피용자가 업무상 부적임하거나 불성실한 사적이 있어 이로 말미암아 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있을 때 또는 피용자의 임무 또는 그 임지를 변경하므로서 신원보증인의 책임을 가중하거나 그 감독이 곤란하게 될 때 신원보증인에게 지체없이 통지할 의무가 있고 신원보증인이 그 통지를 받으면 계약을 해지할 수 있는데 본건에 있어서 피고등이 소외 조영래를 신원보증 한 것은 1961.10.21. 상공부 촉탁으로 취직할 당시인데 원고는 그후 피고들에게 아무런 통지없이 동년 12.31. 행정주사로 승진시켜 상공부 총무과로 전보케 하고 1962.3.9. 행정사무관으로 승격시켜 1963.1.31. 지출관으로 임명하여 국립지질조사소 서무과로 전보하여 신원보증 책임을 가중하는 사유를 발생시켰음에도 불구하고 원고가 피고들에게 위화 같은 통지를 하지 않은 것은 중과실이며 피고들은 신원보증에 대한 해지권 행사의 기회를 상실하게 되었으므로 그가 지출관으로서 범한 불법행위에 대한 피고들의 보증채무는 피고들이 위 통지를 받을 수 있을 때를 기점으로하여 소멸되었다 할 것이며 또한 예산회계법에 의하면 세입징수관 재무관 지출관 및 출납공무원은 각 령의 정하는 바에 의하여 재종보증인이 없이는 그 직무를 담당할 수 없다고 규정하였는 바 위 규정의 취지는 출납공무원등은 국고의 수입지출을 담당하는 자로서 그들의 국고에 끼칠 수 있는 손해의 정도가 막중함에 비추어 손해가 발생하였을 때에 국고금의 손실을 최소한으로 방지해야 한다는 점과 동 공무원에 대하여 일반 신원보증만을 세웠을 경우 동 보증인은 예기할 수 없었던 채무를 보증하게 되어 피해가 많을 것이므로 출납공무원의 임명에 재정보증인을 세울 것을 필수조건으로 법이 이를 강행하여 기왕의 신원보증인의 책임을 법에 의하여 중단시키고자 함에 있다고 할 것이다. 그런데 본건에 있어서 원고는 위 법규에 위배하여 소외 조영래를 1963.1.31. 국립지질조사연구소 지출관으로 임명하면서 재정보증을 세우지 아니하였고 동년 11월경 감사원에서 재정보증인 없이 지출관으로 임명하였음은 불법이라고 지적을 받았음에도 불구하고 이를 보완함이 없이 동인으로 하여금 계속 지출관으로서의 사무를 담당케하여 발생케한 본건은 그 손해전부에 대하여 피고들은 보증책임이 없다고 주장하고 있으므로 살피건대, 원심증인 조영래의 증언에 당사자변론의 전취지를 보태어 보면 원고가 신원보증법에 따라 통지의 의무를 다하지 아니한 것은 이를 인정할 수 있으나 이 의무 해태는 보증채무의 면책사유가 되는 것은 아니고 보증인의 보증채무액을 정함에 있어서 참작사유라 할 것이므로 피고들의 이 점에 대한 위 주장은 그 이유없으며 또한 예산회계법 부칙에 의하면 1962.12.26.부터 본 법을 시행한다고 규정되어 있고 번건 피고들이 소외 조영래를 신원보증한 일자는 1961.10.21.이며, 소외 조영래가 지출관으로 재직한 것은 위에서 본 바와 같이 1963.1.30.부터 1964.3.20.까지임으로 동법 시행과 동시에 동법에 규정한 재정보증인을 세워야 할 것임에도 불구하고 원심증인 박형진의 증언에 의하면 피고들이 신원보증인 외에 달리 재정보증인을 세운 흔적을 발견할 수 없고 더욱이 1963.11월경 감사원으로부터 회계감사를 수하였을시, 재정보증인 없이 지출관으로 임명하였음은 불법이라고 지적을 받았고 보완의 지시를 받았음에도 불구하고 재정보증인을 세우지 않은 채 계속 지출관으로서의 사무를 담당케 하였으므로 원고에게 중대한 과실이 있다고는 인정되기는 하나 그렇다고 하여 신원보증인인 피고들의 보증채무 자체가 면제되는 것이라고 볼 수는 없고 다만 피고들의 보증채무액을 정함에 있어서 참작되어야 할 것으로 피고들의 위의 주장은 일부 그 이유있다 할 것이다. 과연 그렇다면 나아가 피고들의 보증채무액에 대해서 살펴보건대, 이미 위에서 설시한 각 사실에 원심증인 조영래의 증언 및 당사자 변론의 전취지를 보태어 보면 피고들이 소외 조영래를 보증한 것은 피고들이 공무원(서기관)의 위치에 있었고 또한 소외 조영래가 동향인이었기 때문에 단순한 의미에서 별로 심사숙고 함이 없이 신원보증인이 되었던 점 원고가 소외 조영래의 직위 및 직책을 변경시켰음에도 불구하고 신원보증인인 피고들에게 그 사실을 통지하지 않았을 뿐 아니라 원고가 그 감독하에 있는 소외 조영래의 직무행위에 대하여 철저한 감독을 하지 않았다는 점등 원고에게 오히려 더 중대한 과실이 많았다는 점 피고들이 소외 조영래의 신원을 보증할 때 소외 조영래의 직무수행중 그 신상 및 재산상에 대한 책임 일체를 본인이 부담하겠기 자이 보증함이라고 하여 소외 조영래의 일체의 행위에 관하여 단순한 보증을 하였고, 또한 보증인 상호간에는 별다른 약정이 없었다는 점으로 보아 소외 조영래와 피고들 상호간에 손해배상액을 정함에 있어서 분별의 이익이 있다는 점과 그밖에 위에서 인정한 제반사정을 참작할 때 원고가 소외 조영래의 불법행위로 인하여 입은 손해 금 3,320,314원중에서 피고들은 각각 금 160,000원씩을 보증채무자로서 배상함이 상당하다고 인정된다. 과연 그렇다면 원고에 대하여 피고들은 원고가 소외 조영래의 불법행위에 인하여 피몽한 손해금중 각 금 160,000원 및 이에 대한 본건 솟장이 피고들에게 각 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1964.6.26부터 위 금 완제일에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 민사지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것인즉(원고 스스로 본건 솟장송달 익일부터 청구하고 있음) 원고의 본소 청구는 위 인정범위 내에서 정당하여 이를 인용하기로 하고 그 밖의 청구는 실당하므로 기각할 거이며 이와 일부 결론을 달리한 원판결은 그 변경을 면치 못할 것이고 원고의 이 항소는 일부 이유있고 피고들의 이 항소는 그 이유없으므로 민사소송법 제384조, 동 제385조, 동 제95조, 동 제96조, 동 제93조, 동 제92조, 동 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김정규(재판장) 김준수 박충순
152,417	토지인도	65다960	19,650,713	선고	대법원	민사	판결	소작답을 지주로부터 매수하여 타인소유의 농지와 교환하기로 약정한 후 농지개혁법이 실시되어 그 농지를 분배받은 경우에 종전 농지교환 계약의 효력	원고가 경작하고 있던 소작답을 지주로부터 매수하여 피고가 경작하고 있던 피고소유의 농지와 교환하기로 약정하여 서로 바꾸어 경작하던 중농지개혁법이 시행되어 원고가 분배받았다면 원·피고간의 교환계약은 원고가 분배농지에 대한 상환을 완료할 것을 조건으로 하여 존속된다고 해석하는 것이 당사자의 의사에 부합된다.	농지개혁법 제16조	null	【원고, 상고인】 이종대 【피고, 피상고인】 강정희 【원심판결】 제1심 강경지원, 제2심 서울고법 1965. 4. 23. 선고 64나910 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 본다. 원피고 간에 1947.2.15 당시 원고가 소작하고 있던 이 사건 토지를 지주로부터 매수하여 당시 피고가 경작하고 있던 피고 소유의 논산군 연무읍 신화리 826답 1,440평을 서로 교환하기로 하여 실제로 서로 바꾸어 경작하고 있었던 것이고 교환에 있어서 원고가 주장하는 바와 같이 피고가 당시의 화폐로 2,600원을 더 주기로 한 사실이 없었다는 것이 원심이 확정한 사실이므로 이 사건 농지를 원고가 농지개혁법 시행시까지 지주로부터 매수하여 피고명의로 소유권이전등기를 하여주지 못하고 있는 사이에 같은법 시행으로 이 사건 농지를 원고가 분배를 받았다면(실제 원고가 경작하지 않았다하여도 원고에게 대한 분배절차가 당연무효라고는 할 수 없다) 원피고간의 교환계약은 원고가 분배농지에 대한 상환을 완료할 것을 조건으로 하여 존속된다고 해석하는 것이 당사자의 의사에 부합된다 할것이므로 원피고간의 1947.2.15의 계약이 농지개혁법시행으로 인하여 이행불가능한 계약이 되었다는 논지는 이유없으며 원피고간의 교환계약에 있어서 소유권이전등기의 기간의 정함이 없다고 하여 언제든지 해제할 수 있는 것이 아니며 원고가 상환을 완료하여 원고명의로 소유권 이전등기를 마친 이상 동시이행의 관계에 있는 이 사건 교환계약에 있어서 원고가 자기의 의무이행의 제공이 없이 일방적으로 피고의 이행지체를 이유로 해제할 수 없는 것이고 피고가 1956.9.6 피고 소유로서 원고와 교환하여 원고가 경작하고 있든 토지에 대하여 피고 국가로부터 축우자금의 융자를 받음에 있어서 원고의 승락을 받아 근저당권설정을 하였다가 1963.3.11 채무전부를 변제하였다고 인정한 원심조치에 기록상 아무런 위법이 없고 이 사실로써는 피고가 교환하였던 토지를 도로 찾겠다는 의사가 나타났으니 피고는 원피고간의 교환계약의 불이행 의사의 표시로는 볼 수 없으므로 원심이 원고의 계약해제의 항변을 배척한 조처에 아무런 위법이 없다. 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
232,211	손해배상청구사건	64나345	19,650,714	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 확정	경매사무를 취급하는 공무원의 불법행위 책임이 인정된 사례	경매관계 사무를 취급하는 국가공무원이 직무상 주의의무를 다하지 아니한 결과 경매법의 규정을 잘못 이해하여 전경락담보금을 재경매 매각대금에 포함시켜 원고에게 배당할 것을 전경락인에게 교부하여 원고에게 동액 상당의 손해를 입게 한 경우 피고는 그 소속공무원의 불법행위로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.	민법 제756조	null	【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 주식회사 【피고, 항소인 겸 피항소인】 대한 민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(63가1049 판결) 【주 문】 원판결중 원고의 패소부분을 취소한다. 피고는 워고에 대하여 금 105,660원 및 이에 대하여 1963.5.14부터 위 금원 완제일에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 피고의 부대항소를 기각한다. 소송비용은 1,2심을 통하여 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 「피고는 원고에 대하여 금 215,660원 및 이에 대하여 본건 솟장송달 다음날부터 그 완제일에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 함」이라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 원고가 소외 1 주식회사에 대한 저당채권의 실행으로써 전라남도 나주군 나주읍 (주소 생략) 대 61평 기타 부동산 등에 대한 근저당권에 기한 경매신청이 있어, 광주지방법원에서 동원 1956년 타(민경) 제4호로서 경매절차를 진행한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그리고 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 동 제21호증(이중 갑 제17호증은 을 제1호증과 같음)의 각 기재에 원심증인 소외 2의 증언을 보태어 보면 위 경매사건에 있어서 경매목적물이 1960.4.23. 소외 3에게 금 221만 원에 경라되었으나 동 소외인이 경락대금을 납부하지 아니하여 재경매가 실시되고, 이 재경매에서 1961.11.21. 소외 4에게 역시 금 221만 원에 다시 경락된 사실, 그리고 1962.5.29. 위 경락대금을 납부받은 집행법원이 이를 채권자인 원고에게 지급하여줌에 있어서 전경락인인 소외 3이 전경락의 담보로 위 집행법원에 보관시켰던 금 221,000원에서 전경락인인 소외 3이 부담하여야 할 재경매절차 비용 금 5,340원(이 비용의 액수에 관하여서는 당사자 사이에 다툼이 없다)을 공제한 나머지 금 215,660원을 위 재경매 매각대금에 포함시켜서 원고에게 지급하지 아니하고 이를 전경락인에게 교부한 사실, 원고의 소외 1 주식회사에 대한 채권액이 금 7,003,332원으로서, 원고는 본건 경락으로 인하여 동 채권액에 미달한 금 2,202,580원만을 위 집행법원으로부터 교부받은 사실을 인정하기에 족하다. 원고는 위 재경매 대금이 원고의 전시 채권액을 충족시키지 못함은 물론 전경락인인 소외 3이 전경락의 담보로 제공한 금 221,000원중에서 전시 재경매절차 비용 금 5,340원을 공제한 나머지 금 215,660원을 재경매매각 대금에 포함시켜서 원고에게 지급한다 하더라도 전시 원고의 채권액에 미달하는 만큼 동 금원은 위 재경매 매각대금에 포함시켜서 원고에게 배당하여야함은 법문상 명백함에도 불구하고 당시 본건 경매사무를 취급한 국가공무원인 광주지방법원 서기 소외 5는 원고의 항의를 못 본체하고 자의로 1962.5.29. 전시 소외 3에게 위 전경락담보 잔액 금 215,660원을 환불하여서, 원고로 하여금 동액의 손해를 피몽하게 하였다고 주장하고 있으므로 이 점에 관하여 살피건대, 전시 인정한 바와 같은 경위인 전경락의 담보금 처리에 관하여 구 경매법에는 오직 구민사소송법 제688조 재경매에 관한 규정만을 준용하고 경매 매각대금의 범위를 규정한 구 민사소송법 694조를 준용한다는 법규정은 없었으나 그 당시 동법 조문에 의거하여 위경락담보금을 처리하여 왔음은 당원의 현저한 사실일 뿐더러 동 담보금을 환불한 당시의 현 경매법 제1조 제2항 규정에 의하면은 본 법이 규정하는 경매에 관하여 본 법에 특별한 규정이 없는 경우에는 그 성질이 허하는 한 민사소송법중 강제집행에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로 위 전경락담보금은 서상의 경우 민사소송법 제655조 제2항 4호를 준용하여서 이를 전시 재경매 매각대금에 포함시켜서 원고에게 배당하여야 할 것임에도 불구하고 전현 증거에 당심증인 소외 5에게 요구되는 직무상 주의의무를 다하였더라면 위 설시한 바와 같이 이를 원고에게 배당 교부하고 이를 소외 3에게 환불하지 않았을 것이 충분히 기대됨에도 불구하고 동 주의의무를 게을리한 나머지 위 담보금을 원고에게 배당 교부하지 아니하고 소외 3에게 배당 교부하여서 원고로 하여금 동액 상당의 손해를 입게한 사실을 엿보기에 충분하고 이에 일부 배치되는 듯한 당심증인 소외 5의 증언부분은 이를 믿지 않는 바이고, 갑 제18호증, 동 제19호증만으로서는 위 인정을 달리하기에 부족하고 타에 위 인정을 달리할만한 자료가 없으므로 피고는 원고에게 대하여 그 소속공무원인 소외 5의 서상의 불법행위로 인하여 원고에 가한 위 금 215,660원을 배상하여 줄 의무가 있다 할 것이다. 그런데 피고는 원고가 1962.5.29. 본건 경락대금 지급기일에 출석하여 경락대금 교부표(갑 제18호증)에 대하여 아무런 이의도 하지 아니하였으므로 이는 원고가 본건 담보금의 교부받을 권리를 포기한 것이라고 항변하므로 살피건대, 성립데 다툼이 없는 갑 제17, 제18호증의 기재에 의하면 위 기일에 채권자로서 원고 은행의 지배인 소외 2가 출석하였으나, 경락대금 교부표에 대하여 아무런 이의도 제기하지 아니한 사실은 이를 엿볼 수 있으나 이 사실만으로서는 원고가 위 담보금의 권리를 포기한 것이라고는 인정되지 아니한다. 다음 피고는 전경락인이 환부받은 금원은 동인에게 부당이득이 된다 할 것이고 따라서 원고로서는 동인에게 동 금원의 반환을 구할 것이고 피고에게 본건청구에 이르렀음은 부당하다고 항변하나, 피고 주장과 같이 원고가 전경락인인 소외 3에게 부당이득금 반환을 구할 수 있음은 물론이나, 원고가 동 소외인으로부터 부당이득의 반환을 받았다는 입증이 없는 본건에 있어서는 위 인정의 불법행위로 인한 피고의 원고에 대한 본건 손해배상책임을 거부할 수 없음은 법리상 명백하다 할 것이다. 피고는 원고는 본건 매각대금 지급기일에 전시 전경락담보금은 전경락인인 소외 3에 환불조치를 취할 성질의 금원이 아니고 전시 재경매 매각대금에 포함시켜 원고에게 배당지급하여야 한다는 이유를 들어 이의를 제기할 기회가 있었음에도 불구하고 원고가 아무런 이의를 제기한 바 없으니 본건 손해발생에는 원고의 과실의 일단도 경합하여 이루어졌다 할 것이므로 본건 손해배상 액수를 정함에 있어 동 과실의 정도에 쫓아 과실상께하여야 할 것이라는 과실상계 항변을 하므로 살피건대, 피고 주장과 같이 본건 재경락매각대금을 지급키 위한 경락대금 교부표에 대하여 원고가 아무런 이의를 제기하지 아니한 사실은 위에서 인정한 바와 같으나(성립에 다툼이 없는 갑 제22 내지 동 제28호증의 각 기재에 원심증인 소외 2의 증언을 보태어 보면 원고는 경매절차가 종료되고 위 담보금이 이미 전경락인인 소외 3에 환불한 후에 비로서 이의를 제기한 사실을 엿볼 수 있을 뿐이다) 피고 주장의 동 이의권은 그이의권자의 권리의 구제 내지 보호를 위하여 인정된 제도이고 한편 피고 기관에 대한 직무행사의 적정을 촉구하는 작용을 가져오는데 그치고 이를 해사하지 않았다고 하여 본건 손해배상 액수를 정함에 있어 과실상계되어야 할 것이 아님은 과실상계의 법리상 명백하다 할 것이다. 과연 그렇다면 피고는 원고에 대하여 위 인정의 손해금 215,660원 및 이메 대하여 본건 솟장송달 다음날임이 일건 기록상 명백한 1963.5.14.부터 완제일에 이르기까지 민사법정 이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 그러므로 원고의 본소 청구는 모두 그 이유있으므로 이를 인용하기로 할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 달리하여서 주문기재의 원고 청구를 기각하였음은 부당하므로 민사소송법 제386조, 제89조, 제96조를 각 적용하고 가집행선고는 필요없다 하여 불허하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 백종무 백락민
232,147	임야소유권확인청구사건	62나1212	19,650,715	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	문교부장관의 허가를 얻어 한 사찰재산의 처분이 무효로 되는 경우	사찰이 소유재산을 처분할 경우 그 재산의 처분으로 인하여 사찰목적을 수행하기 불가능하게 되거나 사찰자체의 존립을 위태롭게 하거나 또는 사찰의 존립을 부정하는 결과가 된다면 그 처분의 목적 또는 그 절차의 여하에 불구하고 그 처분행위는 무효다.	민법 제103조	1970.3.31. 선고 69다2293 판결(판례카아드 5947호, 대법원판결집 18①민295, 판결요지집 민법 제103조(34) 228면)	【원고, 피항소인】 원고 재단법인소송승계인 학교법인 【피고, 항소인】 피고 사찰 【원심판결】 제1심 대전지방법원(61가421 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 청양군 대치면 (주소 생략) 임야 175정 7반 7묘는 원고의 소유임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하고, 피고는 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 원고 법인의 피승계인 원고 재단법인이 1952.7.28자 문교부장관의 허가에 의하여 설립되어 그해 9.12.에 그 설립등기를 마친 사실, 청양군 대치면 (주소 생략) 임야 175정 7반 7묘가 원래 피고 사찰의 소유이던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1( 원고 재단법인 설립허가증) 동 5호증(증명원) 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑 3호증(사찰임야 무상양도 허가서 사본증명에 관한 건) 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 2호증의 1,2 동 4호증(각 증여증서)의 각 기재내용에 원심증인 소외 1의 증언을 종합하면 피고 사찰은 원고 재단법인이 설립되기 전인 1952.3.19. 위 학원의 설립을 위하여 위 임야를 위 학원의 기본재산으로 출연하고 같은해 7.23. 문교부장관으로부터 위 출연에 관한 허가를 받고 위 학원은 위 임야를 포함한 다른 재산을 기본재산으로 하여 위 다툼이 없는 사실과 같이 문교부장관의 허가를 얻어 설립된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 듯한을 5호증의 기재는 믿을 수 없고 달리 반증없다. 피고의 위 출연으로 인하여 원고가 위 임야의 소유권을 취득하였다는 원고의 주장에 대하여 피고는, 위 임야출연은 사찰의 기본목적 범위를 일탈한 행위로서 무효의 행위라고 항변하므로 살피니, 사찰이 그 소유의 재산을 처분할 경우 그 재산의 처분으로 인하여 사찰목적을 수행하기 불가능하게 되거나 혹은 사찰자체의 존립을 위태롭게 하거나 도는 사찰의 존립을 부정하는 결과가 된다면 그 처분의 목적 또는 그 절차의 여하에 불구하고 그 처분행위는 무효라 할 것인바 원심증인 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언에 당원의 검증결과를 종합하면 위 임야에는 피고 사찰의 본사를 위시한 주요 건물과 국고 제272호, 293호, 292호의 문화재와 기타 비지정 문화재가 있을뿐 아니라 피고 사찰은 위 임야 이외에는 논 4,698평 밭 4,272평의 토지만을 소유하고 있고 다른 재산이 없어 위 임야에서의 수입없이는 운영경비 부족으로 피고 사찰을 유지할 수 없게 되는 실정에 이르게 되어, 위 임야의 소유권이 다른데 넘어간다면 피고 사찰의 사찰목적을 수행하기가 불가능할 뿐 아니라 피고 사찰의 존립조차 위태롭게 되는 사실을 인정할 수 있고 반증없으니 피고의 위 임야출연 행위는 피고 사찰의 존립을 위태롭게 하는 행위로서 문교부장관의 허가의 유무에 불구하고 무효의 것이라 할 것이다. 그렇다면 피고의 위 임야출연 행위가 유효한 것임을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 이유없음이 명백하여 이를 기각할 것인바 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조, 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 최석봉 김덕주
72,000	저당권설정등기말소청구사건	64나1576	19,650,715	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 상고	시기에 늦은 공격방어 방법이 아니라고 한 예	원심에서는 대리행위에 의한 것이라고 주장하다가 항소심에 이르러 표현대리가 되거나 또는 추인한 것이라고 주장하더라도 시기에 늦은 공격방어 방법이 아니다.	민사소송법 제138조	null	【원고, 피항소인】 이봉희 【피고, 항소인】 조영식 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가4465 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심을 통하여 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 「피고는 원고에 대하여 서울특별시 마포구 대흥동 586 대 12평 및 동 지상목조와즙 2계건 본가 1동 건평 10평외 2계평 7평 5홉에 관하여 서울민사지방법원 용산등기소 1964.3.24. 접수 제4563호로서 경유된 근저당권설정등기의 말소등기 절차이행을 하라. 소송비용은 피고의 부담으로 함」이라는 판결을 구하다. 【이 유】 위 청구취지기재의 대지 및 가옥이 원래 소외인 이인근의 소유였던 사실, 동 부동산에 관하여 피고 명의로 위 청구취지기재의 근저당권설정등기가 마치어져 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2호증의 각 기재내용에 의하면 서울민사지방법원 용산등기소 1964.3.27. 접수 제4816호로서 1964.3.10. 매매를 원인으로 하여 원고 명의로 소유권이전등기가 마치어진 사실을 인정할 수 있다. 그런데 원고는 본안전 항변으로서 피고는 윈심에서 본건 부동산에 관하여 그 명의로 서상의 근저당권설정등기가 이루어진 것은 소외 이인근의 대리인인 소외 김상림의 대리행위에 의하여 이루어진 것이라고 주장하다가 당심에 와서 비로소 소외 김상림이 위 근저당권설정계약에 관하여 소외 이인근을 대리할 권한이 없었다 하더라도 대리권이 있었다고 믿을 만한 정당한 사유가 있었으니 표현대리의 법리가 성립할 것이고 또한 소외 김상림이 위 소위에 관하여 전혀 대리권이 없었다 하더라도 소외 이인근은 이를 사후에 추인한 것이라고 항쟁함은 오직 본건 소송을 지연키 위한 것으로서 시기에 늦은 공격 방어방법이라고 다투나 원심에서 주장하지 않은 항변을 사실심의 속심인 당심에서 주장하였다고 하여 시기에 늦은 공격 방어방법이라고는 새겨지지 않을 뿐더러 당심에서의 피고의 위 공격 방어방법은 일련의 피고의 소송행위에 비추어 시기에 적합한 것이라고 인정되므로 원고의 위 항변은 그 이유없다 할 것이다. 본안에 들어가 원고는 피고 명의의 위 청구취지기재 근저당권설정등기는 본건 부동산의 당시의 소유자이며 담보제공자인 소외 이인근의 의사에 의하여 이루어진 것이 아니고 동 소외인의 인감계출된 인장이 마침 원고 앞으로 본건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행함에 사용케 하기위하여 동 소외인의 처인 소외 이영자에게 임치하였고 동 이영자는 출타할 용무가 있어 그 인장을 시누이인 소외 이승연에게 임치하였던 바 이러한 정을 아는 위 소외 이인근의 첩인 소외 김상림은 친정의 누이동생 남편인 피고와 공모끝에 1964.3.21 위 이승연에게 대하여 위 소위 이이는으로부터 동인의 위 인장을 사용하라는 승낙이 있은듯이 거짓을 말하여서 동 이승연을 오신케 한후 동인으로부터 동 인장을 교부받은 후 원고가 본건 부동산에 관하여 그 앞으로 소유권이전등기를 마치기 3일전인 동월 24일 피고 명의로 위 청구취지기재의 근저당권설정등기를 마치었으므로 이는 원인무효의 등기라고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 갑 제3호증, 동 제4호증의 2, 동 제5호증, 동 제6호증, 동 제7호증 원심증인 이승연 원심 및 당심증인 이인근의 증언만으로서는 문득 위 원고 주장사실을 인정하기에 미흡하고 타에 위 주장사실을 인정할 만한 하등의 자료가 없고 도리어 성립에 다툼이 없는 을 제1호증 원심증인 이인근의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는을 제2호증에 원심 및 당심증인 김상림, 당심증인 김찬욱의 각 증언 내용과 원심증인 이인근의 증언부분을 보태어 보면, 본건 부동산의 원래의 소유자인 소외 이인근은 1962년월일 미상경 2차에 긍하여 그의 첩인 소외 김상림을 통하여 피고로부터 차용한 금 15만원의 채무와 피고에게 지급하여야 할 라디오 대금 7만원 합계 금 22만원의 채무가 있었던 바, 동 소외 이인근은 위 채무를 변제할 수 없을 정도로 곤경에 빠지게 되자 아직도 동서중이던 그의 첩인 소외 김상림의 요구에 쫓아 소외 이인근은 동 김상림으로 하여금 소외 이영자에게 임치중인 그의 인장(소외 이인근의 인감계출된 인장)을 찾아서 이를 사용하여서 피고 앞으로 위 청구취지기재의 근저당권을 설정하여 줄 것을 승낙하였고 소외 김상림은 동 승낙에 기하여 소외 이영자로부터 위 인장을 교부받아 동 소외 이인근을 대리하여 위 근저당권을 설정하여 주기 위하여 위 이영자를 방문하였던 바, 동인은 마침 출타할 용무가 있어 그 시누이인 이승연에게 전시 인장을 임치하였으므로 동 이승연에게 위 이인근의 의사를 전하여 동 인장을 교부받은 후 이를 이용하여 피고 명의의 위 근저당권을 설정하여준 사실을 인정하기에 족하고 이에 일부 배치되는 듯한 전혀 증거들은 이를 믿지 않는 바 위 인정사실에 의하면 피고 명의의 위 근저당권설정등기는 소외 이인근 대리인인 소외 김상림이가 그 적법한 대리권에 의하여 이루어진 등기이므로 원인있는 유효한 등기라 할 것이다. 원고는 본건 근저당권설정행위는 통모 허위 표시에 의하여 이루어진 것이므로 무효이라는 듯이 주장하나 이에 일부 부합하는 듯이 보이는 전현 증거들은 당심이 믿지 않는 바이고 타에 이를 인정할만한 하등의 자료가 없을 뿐더러 전시 인정사실에 비추어 판단하건대, 위 근저당권설정등기는 소외 이인근이 그의 채무의 담보로 제공한 진의에 의하여 이루어졌음을 엿보기에 족하다 할 것이니 이 주장 역시 그 이유없다 할 것이다. 그러므로 본건 부동산 위에 전시 피고 명의의 근저당권설정등기가 원인무효임을 원인으로 한 원고의 본소 청구는 그 이유없다 할것인즉 이를 기각하기로 할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 민사송법 제386조, 제89조, 제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 백종무 백락민
72,001	부동산소유권이전등기말소청구사건	64나1370	19,650,716	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 확정	경매개시결정 후에 원인이 된 근저당권설정계약이 해지되어 근저당권설정등기가 말소된 경우 경락허가결정의 효력	실체상 존재하는 근저당권에 의하여 경매개시결정이 있었다면 가사 그 후에 근저당권설정계약이 해지되어 그 설정등기가 말소되었다 하더라도 경매신청취하로 경매신청등기가 말소되거나 경매개시결정에 대한 이의 또는 항고에 의하여 그 개시결정이 취소되지 아니한 이상 그 경매절차의 진행으로 경락허가결정이 확정되고 경매대금을 완납한 경락인은 경매부동산의 소유권을 적법히 취득한다.	경매법 제3조	1964.10.13. 선고 64다588 판결 (판례카아드 6487호, 대법원판결집 12②민139, 판결요지집 경매법 제3조(11) 1115면)	【원고, 피항소인】 조복남 【피고, 항소인】 안태천 외 2인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(62가8168 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 모든 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고 안태천은 별지목록에 적혀 있는 부동산에 관하여 서울민사지방법원 동대문등기소 1962.6.5. 접수 10169호로서 한 1962.6.5.자 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 피고 김정봉, 박봉운은 위 부동산에 관하여 위 등기소 1962.6.4. 접수 10053호로서 한 1962.5.8.자 서울지방법원 경락허가결정에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다하는 판결을 피고들은 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 성립데 다툼이 없는 갑 1,2호증의 가가 기재에 변론의 전취지를 종합하면 1961.6.15. 원고는 청구취지에 적혀 있는 부동산에 관하여 소외 이건학에게 채권최고액, 141,339원의 근저당권을 설정하여준 사실과 1961.10.10. 위 근정당권자인 이건학이 위 근저당권에 기하여 서울지방법원에 경매신청을하여 임의 경매개시결정을 받은 사실 및 그 경매절차가 진행되어 1962.5.8. 위 법원에서 경락허가결정이 내렸고 그 경락자인 피고 박봉운과 김정봉은 위 경락을 원인으로하여 1962.6.4. 위 소유권이전등기절차를 필하고 1962.6.5. 위 2사람의 피고는 상피고 안태천에게 위 부동산을 매도하고 그 매매를 원인으로 하여 청구취지에 적혀 있는 바와 같이 그 피고 앞으로 소유권이전등기절차를 필한 사실을 인정할 수 있다. 그리고 위에 들은 갑 1호증과 성립에 다툼이 없는 갑 3호증 및 변론의 전취지에 의하면 원고 주장과 같이 위 경매의 원인이 된 위 근저당권설정계약은 위 경락허가결정이 있기 20여일 이전인 1962.4.14. 소외 이건학과 원고 사이에 해지되었고 그 2일 후에 위 해지를 원인으로 하여 위 근저당권설정등기의 말소등기가 이루어진 사실을 인정할 수 있는바 원고는 위 경락허가결정은 당연무효로서 피고들 명의의 등기는 그 원인에 있어서 무효한 등기이므로 각 그 등기를 말소할 의무가 있다고 주장하므로 고찰하건대 이 사건에 있어서와 같이 실체상 존재하는 근저당권에 의하여 경매개시결정이 있었다면 가사 그 후에 근저당권설정계약이 해이되어 그 설정등기가 말소되었다 하더라도 경매신청취하로 경매신청등기가 말소되거나 경매개시결정에 대한 이의 또는 항고에 의하여 그 개시결정이 취소되지 아니한 이상 그 경매절차의 진행으로 경락허가결정이 확정되고 경매대금을 완납한 경락인은 경매부동산의 소유권을 적법히 취득한다고 해석하는 것이 타당하다 할 것이므로 이사건 피고들 명의의 각 소유권이전등기가 원인무효라고 볼 여지가 없는 것이므로 그 원인무효임을 전제로 한 원고의 이 청구는 그 이유가 없으므로이를 기각할 것인바 원판결이 이와 결론을 달리하였음은 부당하고 피고들의 이 항소는 그 이유가 있으므로 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 김이조 홍순표
72,002	손해배상청구사건	65나530	19,650,716	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 확정	외관상 직무행위라고 보이더라도 사용자의 책임을 부인한 사례	외관상 직무행위라고 보이더라도 그것이 그 피용자의 본래의 직무행위가 아니라는 사실을 잘 알고 그와 거래 또는 행위를 한사람에 대하여는 그 손해를 배상해 주어 사용자에게 책임을 지운다는 것은 형평의 관념을 저버리는 결과가 된다.	민법 제756조	null	【원고, 항소인】 강재용 외 1인 【피고, 피항소인】 대한 민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가5554 판결) 【주 문】 항소를 각 기각한다. 항소 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고들 소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고는 원고 강재용에게 금 747,028원, 동 기성리에게 금 388,514원 및 이에 대한 이 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 함이라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 원고들의 아들인 소외 강남석이가 피고 관하의 육군 제5사단 제35연대 근무중대에 복무중 1962.12.29. 13:00경 같은 부대소속의 소외 김도식 상병이 발사한 엠, 원(M.I)소총 실탄에 맞아 사망한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재에 의하면 소외 강남석은 그날 공병대의 빈 막사의 감시근무를 하고 있던 소외 김도식을 찾아가서 소주 10홉을 서로 나눠 마신후에 그가 가지고 갔던 엠원실탄으로 사격연습을 하기로 작정하고 그 막사에서 약 60미터 떨어진곳에 나무표적을 세우고 먼저 소외 김도식이가 실탄 1발을 장진하고 앉아 쏴 자세롤 표적을 향하여 발사하는 순간 왼쪽에서 있던 소외 강남석이가 위 김도식의 앞으로 나왔기 때문에 발사된 실탄이 강남석의 머리에 관통되어 동인이 사망하기에 이른 사실을 인정할 수 있다. 원고들은 소외 김도식의 위와 같은 사고는 소외 강남석이가 그의 앞으로 나오는 것을 부주의로서 발견하지 못한데 기인한 것으로서 그의 사격연습 행위는 막사감시라는 그의 직무행위에 속한 것은 아니라 하더라도 외견상 군인으로서의 직무행위라 할 것이니 피고는 그의 위와 같은 과실행위로 인하여 원고들 및 소외 강남석이가 입은 손해를 배상하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 소외 김도식의 위 사격행위가 그에게 부여된 본래의 직무행위 또는 그 범위에 속하는 행위가 아니고 순전히 소외 강남석과의 음주 끝에 장난으로 비롯된 사사로운 행위로서 엄밀한 의미에 있어서의 직무행위가 아님은 위 인정사실에 의하여 명백한 바이고, 군인이 근무장소에서 그가 가지고 있는 총기를 발사하는 행위가 외견상으로 보아 그의 직무행위에 속한다고 보아야 한다는 원고들 주장은 일응 이유가 있다고 인정되나 그러나, 위와 같은 직무집행 행위(민법 제756조의 사무집행 행위도 같음)의범위를 넓게 해석하려는 취지는 사람을 사용해서 어떠한 사업을 영위하여 이익을 얻는 사용자(여기에서는 나라임)에게 거의 무과실책임에 가까운 의무를 부담시키므로서 이룩하려는 형평의 관념에 따라서 피용자의 행위가 외관상으로 직무행위라고 인정되는 경우에 이를 그의 직무집행 행위라고 알고 거래 또는 그를 상대로 어떠한 행위를 한 상대방(피해자) 또는 제3자를 보호하려는데 있는 것이라 할 것이며, 외관상으로 직무행위라고 보이더라도 그것이 그 피용자의 본래의 직무행위가 아니라는 사실을 잘 알고 그와 거래 또는 행위를 한 사람에 대하여는 오히려 직무행위의 범위를 넓게 해석하면서까지 그 손해를 배상하여 주어 사용자에게 책임을 지운다는 것이 형평의 관념을 저버리는 결과가 된 다고 할 것이므로 본건의 피해자인 소외 강남석 자신이 소외 김도식의 사격연습 행위가 그이 직무집행 행위이거나 또는 그와 밀접불가분의 관계에 있는 행위가 아니라고 인식하고 함께 사격연습을 하려들었음이 분명히 이 사건에 있어서는 비록 그가 소외 김도식의 잘못으로 발사된 실탄을 맞고 생명을 잃었다 하더라도 소외 김도식의 사용자인 피고에 대하여 손해의 배상을 청구할 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 소외 김도식의 직무집행중의 불법행위를 이유로 하여 피고에 대해 소외 강남석 및 원고들이 입은 손해의 배상을 구하는 원고들의 본소 청구는 손해의 발생등 다른 점에 대한 판단을 할 필요도 없이 이유가 없다고 인정되므로 이를 각 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고들의 항소는 이유가 없으므로 이를 각 기각하고, 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김정규(재판장) 김준수 박충순
152,716	환지계획인가처분취소	64누168	19,650,720	선고	대법원	일반행정	판결	도시계획법 제5조제27조제40조토지개량사업법 제104조에 의하여 도시계획 구역내의 수인의 토지소유자가 건설부장관의 사업시행인가를 받아 구성한 토지구획정리조합의 성격	건설부장관으로부터 토지구획정리사업실시인가를 받은 토지구획정리조합은 행정관청 아닌 사업시행자로서 환지처분 등 권한이 있다.	도시계획법 제2조제5조제27조제40조, 도시계획법시행령 제3조5항, 토지개량사업법 제104조	null	【원고, 피상고인】 김영준 【피고, 상고인】 경상북도지사 【원 심】 대구고법 1964. 11. 17. 선고 64구37 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다. 원판결에 의하면 도시계획사업은 감독관청의 설립인가를 받은 공법인이 아니면 이를 실시할 수 없고 따라서 소외 대구시 제7지구 토지구획정리조합은 임의단체 불과 하고 권리의 주체가 될수 없으므로 위 조합에 대한 피고의 본건 환지계획 인가처분은 당연 무효의 처분이라고 판시하고 있다. 그러나 도시계획에 관한 사업의 집행은 도시계획법 제5조 제1항에 의하여 행정청이 이를 집행함을 원칙으로하나 같은 제2항동 시행령 제3조 제5항에 의하여 건설부장관이 필요하다고 인정할 때에는 행정청 아닌 자에게도 동 사업을 집행케 할 수 있고 동법 제27조 및 동법 제40조에 의하여 준용되는 토지개량사업법 제104조 이하에 의하여 사업구역내의 1인 또는 수인의 토지소유자는 사업계획과 규약 기타 필요한 사항을 청하여 주무관청인 건설부장관에 신청하여 사업시행인가를 얻으면 도시계획법 제2조에서 도시계획사업의 하나로 규정한 토지구획정리사업을 시행할 수 있는 것이며 수인의 토지 소유자가 위 사업을 시행함에 있어서는 반드시 조합을 설립하여 주무관청의 설립인가를 얻어 법인격을 취득하여야만 되는것은 아니라고 할 것이다. 따라서 본건 사업시행구역내의 지주로서 구성된 소외 대구시 제7지구 토지구획정리조합은 1963.7.15 건설부장관으로부터 대구시 제7지구 토지구획정리사업 실시인가를 받았으므로 동 조합 행정관청 아닌 도시계획 토지구획정리사업의 시행자라 할 것이고 동 조합은 도시계획법이 정하는 바에 따라 피고 경상북도지사의 인가를 얻어 환지지정을 할수 있는 권한이 있다고 할 수 있을 것이다. 그러므로 원판결은 위 조합의 법률상 성질을 오해한 위법이 있으며 이 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 원판결은 파기를 면치못할 것이고 논지는 이유있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
158,116	토지 인도(본소),토지 소유권 이전 등기(반소)	65다1029,1030	19,650,720	선고	대법원	민사	판결	본래의 채무인 금전 급부대신 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 합의를 함에 있어서 부동산의 인도만 있고 소유권 이전등기가 경료되지 않은 경우와 대물변제의 성립요건	본래의 금전지급에 대신하여 부동산의 소유권을 이전하기로 한 후 그 부동산에 대한 인도만을 하고 아직 소유권이전등기를 하지 않은 경우에는 대물변제가 이루어 졌다고 할 수 없다.	민법 제466조	null	【원고, 반소피고, 상고인】 장장량 【피고, 반소원고, 피상고인】 오병석 【원심판결】 제1심 장흥지원, 제2심 광주지법 1965. 4. 21. 선고 64나644, 648 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원합의부에 환송한다. 【이 유】 원고(반소피고)의 상고이유4에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 원고가 그 처남인 소외 김대규를 위하여 본건 토지로서 고 잔존채무금 9,165원의 대물변제를 하기로 계약하고 61.3.19 에는 이를 피고(반소원고)에게 인도한 사실을 인정할 수 있고 이러한 변제기 이후의 대물변제의 계약에는 민법 제607조608조가 적용될 수 없다고 판단하였다. 그러나 대물변제로서 채무소멸의 효력을 발생하려면 채무자가 본래의 급부에 대신하여 다른 급부를 현실적으로 함을 필요로 하고 다른 급부를 할것을 단지 채권자와 약속하는 것만으로는 부족하다 할것이므로 채무자의 다른 급부가 부동산의 소유권을 이전하는 경우에 있어 채무자가 그 부동산의 인도만을 하고 아직 소유권이전등기가 없으므로 그 부동산의 소유권조차 채권자에게 이전되지 아니한 경우에는 채무자의 본래의 급부에 대신한 다른급부가 현실적으로 있은 것이라 인정될 수 없는 만큼 대물변제가 성립된 것이라 볼 수 없을 것이다. 원고(반소피고)가 그 처남인 소외 김대규의 피고(반소원고)에게 대한 본래의 채무인 금전급부에 대신하여 본건 부동산에 대한 소유권을 이전하기로 함에 있어 단지 본건 부동산에 대한 인도만을 하고 아직 소유권 이전등기를 하지 아니하여 피고(반소원고)에게 소유권조차 이전되지 아니하였음이 변론의 전취지에 의하여 명백한 본건에 있어서는 본래의 금전급부에 대신한 다른급부가 현실적으로 있은 것이라 인정하기 곤란한 것임에도 불구하고 대물변제가 성립된 것으로 인정한 원판결에는 대물변제에 관한 법리의 오해가 있다 할 것이다. 이 법리의 오해는 원피고쌍방이 본건 부동산의 인도만을 하고 후에 소유권이전등기를 하여 소유권을 이전하기로 약속하는 것만으로 본래의 급부채무를 소멸케하는 특약(대물변제가 아니다)이 있었다는 것과 같은 특별한 사정이 없는한 본래의 채무가 소멸되었다고 볼 수 없어 원판결의 결과에 영향을 미친 가능성이 있는바 이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요할 것 없이 원판결은 전부 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
152,738	국유임야개간허가처분취소	65누72	19,650,720	선고	대법원	일반행정	판결	행정처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에 있어서 그 행정처분의 적법여부에 대한 입증책임이 피고인 행정관청에 있다고 판단된 사례	국유임야개간허가의 취소를 구하는 소송에 있어서 개간촉진법(폐)소정 개간허가의 대상이 되는 미간지가 일단지를 형성하고 있다는 사실의 입증책임은 그것이 일단지를 형성하고 있다고 하여 개간허가를 한 행정청에 있다.	개간촉진법(폐) 제28조의2	null	【원고, 상고인】 최명수 【피고, 피상고인】 경상북도지사 【원 심】 대구고법 1965. 4. 13. 선고 64구61 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유 1의(2)에 대하여, 원판결은 그 이유 설명에서 원고는 개간촉진법 제28조의2에 의하면 개간예정지(예정지의 개간적지라는 뜻인듯)는 1단지로서 30정보 미만이라야 하는바 소외인에게 개간허가한 목록 (2)(3)의 임야는 원고에게 허가한 목록(1)임야를 제외하면 위의(2)(3)은 1단지가 될 수 없으니 위법이라고 주장하나 이에 부합하는 갑 제12호증은 성립이 인정되지 않으며 달리 이를 인정할 만한 자료가 없으니 원고의 위 주장은 받아드릴 수 없다고하여 본건 예정지의 개간허가가 위법이라는 이유로 그 취소를 구하는 소송에 있어서 위의 허가대상이 된 (2) (3)의 임야는 일단지가 아니므로 개간적지가 될 수 없다는 입증책임이 개간적지가 아니라고 주장하는 원고에게 있는 것으로 판단하였다. 그러나 농지개간촉진법 소정개간허가의 대상이 되는 미간지가 일단지를 형성하고 있다는 사실의 입증책임을 그것이 일단지를 형성하고 있다고 하여 개간허가를 한 피고행정청에 있다할 것이므로 위와같은 원판결 판단은 개간적지인 여부가 문제되는 본건 행정소송에 있어서의 입증책임의 소재를 오해한 위법이 있다. 할 것이며 이 법령오해는 원판결의 결과에 영향을 미칠 가능성이 있다 할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치못 할 것이다. 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
152,435	가옥명도(본소),손해배상등(반소)	65다698,699,670	19,650,720	선고	대법원	민사	판결	부적법한 독립당사자 참가신청을 각하함이 없이 본안에 대하여 판단한 위법이 있는 실례	원고가 소유자임을 내세워 피고을 상대로 가옥명도를 구하는 사건에서 참가인이 본건 가옥은 원래 참가인소유인 것을 원고의 남편에게 매도하였다가 그후 합의해제한 것이므로 원고에게 이전등기된 것은 원인이 소멸되었으니 원고에 대하여는 그 이전등기의 말소와 소유의 확인을 피고에 대하여는 참가인 소유의 확인을 구한다는 독립당사자참가신청은 약속해제를 이유로 원고에 대하여 소유권이전등기의 말소를 구하는 부분만은 성립할 수 있지만 참가인은 아직 등기명의를 회복치 못하여 본건 가옥에 대한 소유권을 취득치 못한다 할 것이고 따라서 원·피고에 대한 소유권확인청구는 성립할 수 없게 되어 결국 부적법하여 각하를 면할 수 없다.	민사소송법 제72조, 민법 제186조	null	【원고, 반소원고, 피상고인】 김동희 【피고, 상고인】 장정옥 【반소피고, 당사자참가인, 상고인】 최영식 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1965. 3. 4. 선고 64나825, 826, 65나381 판결 【주 문】 1. 피고의 상고를 기각한다. 2. 원판결중 반소에 관한 부분중에서, 반소피고 패소 부분을 파기하고, 제1심 판결을 취소하고 그 부분에 대한 반소를 각하 한다. 3. 피고의 상고로 생긴 소송비용은 피고의 부담으로하고, 반소에 관한 소송 총 비용은 반소원고와 반소피고의 각기 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고의 상고이유에 대하여 본다. 원판결을 기록에 대조하여 검토하건대 원판결이 소론 심문섭 이한동의 각 증언을 취신하지 않은 것이 잘못이라 할 수 없고 그 밖에 원판결의 증거취사 내지 사실인정에 위법한 바 있음을 찾아 볼수 없으므로 증거내지 사정에 대한 독자적인 가치 판단을 전제로 원판결의 적법한 조처를 비난하는 논지는 이유없다. 2. 반소피고(당사자참가인)의 상고이유에 대하여 살피기 전에 직권조사 사항이므로 본건 반소의 적법 여부를 살피기로 한다. 기록에 의하면 당사자 참가인(반소피고)은 참가이유 및 청구원인으로서 주장하기를 본건 가옥은 참가인의 소유인데 원고는 자기 소유라고 주장하고 피고를 상대로 가옥명도 청구를 구하고 있으나 원래 본건 가옥과 그 대지는 참가인의 소유로서 1962.11.6 이를 대금 만원에 원고의 남편 소외 김종석에 매도하였다가 1963.5.20 합의해제 하였으므로 원고에게 이전등기 되었던 것을 그 원인이 소멸되었으니 청구취지로서 원고에 대하여는 그 이전등기의 말소의 참가인 소유임의 확인을 구하고 피고에 대하여는 본건 가옥이 참가인의 소유임을 확인을 구한다 함에 있다. 그러나 민사소송법 제72조에 의한 독립 당사자 참가를 하려면 참가인은 원피고 각기 상대로 본소 청구와 양립할 수 없는 자기의 청구를 하여야 하는 바 위에서 본 참가인의 주장에 의하면 계약 해제를 이유로한 원고명의의 소유권이전등기의 말소를 구하고 있으므로 본건 가옥에 대한 등기명의를 참가인은 회복하지 못하고 있음이 분명하고 따라서 신민법 하에서는 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 취득은 등기를 하여야 그 효력이 생긴다 할 것이므로 본건 가옥에 대한 소유권을 참가인은 아직까지 취득 못하였다 할 것이다. 그러므로 참가인의 원피고에 대하여 본건 가옥이 참가인 소유임의 확인을 구한다는 부분은 그 주장자체가 이유없음이 분명하고 따라서 참가인의 청구는 원고에 대한 소유권이전등기 말소를 구하는 부분만이 성립할수 있다 할것이므로 참가인의 본건 독립당사자 참가인 신청은 부적법하다고 아니할 수 없고 따라서 본건 참가 신청이 적법하다는 전제에서만 성립할수 있는 원고의 참가인에 대한 반소청구도 부적법함을 면치 못할것이다. 그러나 제1심 법원은 위에서 본점을 간과하고 참가인의 참가및 원고의 참가인에 대한 반소를 적법한 것으로 오인하고 본안에 들어가서 심리하여 참가인의 청구는 기각하고 원고의 반소청구에 관하여 반소피고에게 과불되었다는 금 3만원의 청구만 인정하고 그 나머지 부분은 기각하였다. 그런데 이 판결에 대하여 반소피고는 항소를 하지 않고 반소원고만이 그 패소 부분에 대하여 항소하였으므로 원심이 원심은 이부분에 대하여 심리하여 반소원고의 청구를 인용하였음은 위에서 본 바와 같이 부적법한 반소원고의 청구에 대하여 본안에 대하여 심판한 결과가 되므로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 있을 것이다. 그러므로 피고의 상고는 이유없다하여 기각하고 반소피고(참가인)의 상고는 그 이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 반소피고 패소 부분인 1962. 12. 27.부터 본건 건물의 명도 완료될 때 까지 매일 금 300원의 비율에 따른 ㄴ금원을 지급하라는 부분을 파기하고 제1심 판결을 취소하고 그 부분에 대한 반소 청구를 각하 하기로하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조, 제96조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
232,135	부동산소유권이전등기(본소)·부동산사유권가등기말소(반소)청구사건	64이195, 196	19,650,720	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 상고	양조장을 공동경영하기로 한 원고들의 법률관계와 원고중의 1인의 항소취하의 효력	원고등이 양조장을 경영하고자 이사건 부동산과 시설물 일체를 포함한 양조장을 매수한 이상 부동산이나 시설물등은 단일의 경제적 거래대상인 목적물을 구성하는 것이므로 그 권리관계는 목적물 전체에 걸쳐 합일적으로 해결되어야 할 것인바, 원고중의 1인이 항소를 취하하는 것은 다른 공유자에게 불리한 소송행위임이 뚜렷한 터이므로 그 항소취하는 효력이 없다 할 것이다.	민법 제272조, 민사소송법 제63조	1966.9.27. 선고 65다2025, 2026 판결	【원고, 항소인】 원고 1외 1인 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원(63가1122, 1500 판결) 【주 문】 제1심판결을 취소한다. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)등에게 별지목록기재 부동산에 대하여 1961.2.6.매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 반소원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【청구취지】 본소:주문 제2,4항과 같은 판결 반소:반소피고등은 반소원고에게 별지목록기재부동산에 대하여 1963.7.16. 광주지방법원 목포지원 접수 제16,024호로써한 가등기의 말소등기절차를 이행하라. 반소비용은 반소피고 등의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 먼저 직권으로 원고(반소피고 아래에는 원고라고 약칭한다) 2가 당심에서 한 항소취하의 유효여부에 관하여 판단한다. 생각건대 수인이 공동으로 부동산을 매수하고 그 목적물 전체에 대한 권리취득의 등기절차를 청구할 때에는 매수자 전원이 공동으로 청구하여야 할 것이고 특히 권리의 객체로서 동산이 부동산에 부합하여 단일의 거래 목적물을 형성하고 이 목적물이 경제단위가 되어 어떠한 권리를 표상하는 재산권으로서 독립된 경제적 가치를 가지는 때에 이러한 것들에 대한 권리관계의 귀속여부에 관하여 쟁송이 발생되는 경우에는 이에 관계된 수인 전원에게 그 권리관계를 합일적으로 확정시켜야 할 필요성이 있다 할 것이요. 이와 같은 소송에 있어서 공동소송인중의 1인의 소송행위는 전원의 이익을 위하여서만 그 효력이 있다고 할 것이므로 이익되는 부분은 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며 불이익되는 부분은 그 효력을 발생할수 벗다고 할 것이바 성립에 다툼이 없는 갑 1,2호증(각 매매계약서)을 2,3,4,5,6호증(각 등기부등본)의 각 기재내용에 제1심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언과 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 6호증(각서) 갑 7호증(합의서) 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 10호증의 1,2(각 약정서) 당사자변론의 전취지에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 31호증의 1,2(각서 위임장)의 각 기재내용 및 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재 부동산과 이에 부합된 별지목록기재 동산은 원래 소외 3 주식회사(아래에는 회사라고 약칭하고 이 회사의 법률상 성격과 부동산의 권리귀속자에 대하여는 뒤에 판단 설시한다)가 경영하는 양조장의 시설인바 피고(반소원고 아래에는 피고라고 약칭한다)가 1960.6.13. 회사로부터 이를 매수하여 양조장을 경영하든 것을 원고등 및 소외 4는 공유로 양조장을 경영하고자 이를 1961.2.6. 피고로부터 매수하여 경영하든 중 같은해 5.26. 원고등과 소외인 사이에 소외인이 같은해 7월말일까지 공동경영에 관한 출자금으로 금 500만 환(구화)을 출자하기로 하되 이 약정을 이행하지 못할 때에는 소외인은 매수일로부터 출자약정 이행일까지의 손익금을 계산하여 지급받고 소외인은 고유관계로부터 탈퇴하기로 약정 하였음에도 불구하고 소외인이 약정을 위반하여 출자의무를 이행하지 아니하므로서 위의 약정에 따라 소외인은 금 661,400환(구화)을 지급받고 탈퇴하였으며 그뒤 소외 5가 다시 양조장 경영에 가입하여 원고등과 같이 경영하다가 원고 2는 1962.4.30 이날까지의 손익을 계산하여 금 430만 환(구화)을 지급받고 공유관계로부터 탈퇴한 사실을 인정할 수 있는바 원고등이 양조장을 경영하고자 이 사건의 부동산과 시설물 일체를 포함한 양조장을 매수한 이상 부동산이나 시설물등은 단일의 경제적 거래 대상인 목적물을 구성하는 하나 하나의 구성요소에 불과한 것이요. 더욱이 이 사건과 같이 매수인등이 매도인에게 소유권이전등기 절차이행을 청구하는 소송은 그 전제로서 권리가 잇음을 확인하는 소송도 포함되어 있다고 볼 것인만큼 공유자의 권리관계는 목적물 전체에 걸쳐 합일적으로 해결되어야 할 것이고 공유자의 1인이 탈퇴하는 경우라고 하더라도 권리취득 당시의 상태를 외부에 표상하는 법적절차를 거침에 있어서는 특별한 사정이 없는한 전원이 공동으로 청구하여야 하고 뒤에 법률상의 지위에 변동이 있었다고 하여 곧 애당초의 권리관계를 표상하기 위한 절차에서 탈퇴하여야 되는 것이 아니며 뒤에 지분권을 양수한 사람에게 양도한 지분의 권리관계를 이전하기 위하여서도 법률상 이익이 있다고 할 것인즉 권리취득 당시의 상태를 표상하기 위하여 이 사건의 청구에 이르렀음이 일건기록과 당사자변론의 전취지에 의하여 뚜렷한 이상 원고 2의 법률상 지위는 원고 1과 더불어 필요적 공동소송의 관계에 있다고 할 것이요. 이러한 지위를 가진 원고 2가 이 소송제기 이전에 공유자로서의 권리를 상실하였음을 전제로 하여 이 소송과는 아무런 관계가 없다는 취지로 패소판결에 대한 불복신청의 의사표시인 항소를 취하하는 것은 다른 공유자에게 불리한 소송행위임이 뚜렷한 터이므로 원고 2가 당심에서 한 항소취하는 그 효력이 없다고 할 것이고 의연 원고로서 그 당사자의 지위를 지속함에는 아무런 변동이 없다고 할 것이다. 2. 다음 피고 소송대리인의 본안전항변에 관하여 판단한다. 피고 소송대리인은 피고가 이 사건의 부동산에 대하여 소외 6을 상대로한 소유권이전등기절차이행 청구소송에서 원고 1은 상대방인 소외 6을 위하여 보조참가하여 패소한 바 있으므로 그 사건의 기판력은 이 사건에도 미치는 터인즉 부당하다고 항변하므로 살피건대, 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는을 26호증(판결)을 27호증(확정증명)의 각 기재내용에 의하면 피고 소송대리인이 주장하는 이른바 기판력의 기초가 되는 소송은 피고가 소외 6 명의로 등기되어 있는 이 사건의 부동산에 관하여 이를 소외 회사로부터 매수하였음으로 이유로 소외 6에게 그 소유권이전등기를 청구하는 소송인데 원고 1은 이 부동산을 피고로부터 전득한 바 있었든 까닭에 피고 명의의 중간등기 생략합의를 이유로 보조참가한 바 있었으나 피고가 소외 6으로부터 소유권이전을 받는 것은 피고의 권리취득 즉 매매의 요건을 구비하기 위하여 청구하는 것이며 설사 피고와 보조참가인인 원고와의 사이에 중간등기 생략의 합의가 있었다고 가정하더라도 법리상 소외 6에 대한 등기청구권이 소멸되는 것이 아님을 그 이유로 하여 도출된 피고 승소의 판결(피고 명의로 소유권이전등기를 이행하라는 취지의 판결)이고 이 판결은 1963.4.9.에 확정되었든 사실을 인정할 수 있는 바 이 판결의 기판력이 이 사건의 소송에 미치지 아니함은 위에 설시한 내용과 이 사건의 소송당사자 및 소송물을 대조하여 보다 뚜렷한 터이므로 피고 소송대리인의 본안전항변은 그 이유없다고 할 것이다. 3. 본소에 관하여 판단한다. 가) 별지목록기재 부동산과 그 시설 일체(별지목록기재 동산)는 원래 소외 회사 경영의 양조장시설인바 피고가 1960.6.13. 회사로부터 위 양조장을 매수하여 양조업을 경영하던 중 원고등 및 소외 4가 공동으로 1961.2.6. 이를 피고로부터 매수함에 있어서 매매대금은 금 1,575만 환(구화)으로 하고 당일 계약금 425만 환(구화)을 지급하고 나머지 대금 1,150만 환(구화)의 지급방법으로서는 당시 회사가 소외 한일은행 목포지점(아래에는 은행이라고 약칭한다)에 대하여 부담하고 있었던 담보부채무 금 1,150만 환(구화)을 매수인 등이 인수하여(피고 소송대리인은 이 채무의 인수를 면책적 채무인수라고 주장한다) 변제하기로 약정한 사실과 위의 은행에 대한 채무가 1962.11.14.부터 여러 차례에 걸쳐서 변제된 사실 및 별지목록기재 부동산이 소외 6 명의로 등기되어 있었는데 피고가 양조장을 매수하여 1960.6.25. 광주지방법원 목포지원 접수 제20,332호로써 같은해 6.13의 매매계약을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전가등기가 되었다가 원고등이 피고로부터 양조장을 매수함으로써 1962.8.24. 위 법원 접수 제22,678호로써 같은해 2.8. 매매를 원인으로 한 원고등 명의의 소유권이전등기가 거쳐졌는바 피고가 1963.5.11. 위 법원 접수 제11,120호로써 1969.6.13. 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전 본등기를 함으로써 원고등 명의의 앞에 적시한 소유권이전등기가 부동산등기법 제177조에 의하여 등기공우원의 직권으로 말소되고 그 뒤 1963.7.16 위 법원의 가등기가처분에 의하여 같은 법원 접수 제16,024호로써 원고등 명의의 가등기가 되어 있는사실은 이 사건의 변론에서 당사자 사이에 다툼이 없다. 나) 성립에 다툼이 없는 갑 1,2호증(각 매매계약서), 갑 3호증(권리양도 및 행사권 위임증서), 갑 4호증(각서), 갑 5호증(권리양도 및 행사권 위임증서), 갑 9호증(최고서), 갑 28호증(인장사용 변경계), 을 1호증(동 부동산 매매계약 공정증서), 을 2,3,4,5, 6호증(각 등기부등본), 을 7호증(매매계약서), 을 8,9호증(각 각서), 을 17호증의 1(면허 취소서) 공성부분을 인정하므로 그 전체의 진정성립이 추정되는 갑 11호증(최고서), 갑 15호증( 소외 7 신문조서), 갑 16호증(증명원), 갑 18호증(매도증서), 갑 19호증의 1,2,3 갑 20호증의 1, 2(각 판결), 갑 21호증(가처분 결정), 갑 26호증(변론조서), 갑 30호증(매도증서), 을 43호증(등기부등본)의 각 기재내용에 제1심 증인 소외 1, 소외 7 당심증인 소외 8, 소외 9, 소외 10의 각 증언과 제1심 증인 소외 2 제1심 및 당심증인 소외 4, 소외 6의 각 일부증언(뒤에 배척하는 뿐은 제외한다) 그리고 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 6호증(각서), 갑 7호증(합의서), 갑 8호증(협의서), 갑 22호증의 1(가옥 및 염전말소 연기승낙서), 갑 22호증의 2,3,4,5(각 영수증), 갑 23호증의 1(각서), 갑 23호증의 2, 3(각 영수증) 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 10호증의 1,2(각 약정서)의 각 기재내용 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면 이 사건의 부동산은 원래 소외 11공사의 소유이던 것을 1952.8.27. 소외 6(일명 ○○○이라고도 한다)이 매수한 개인소유 재산인 바, 소외 회사는 1954.11.17 해륙물산의 위탁판매와 무역 제빙과수산물의 생산가공판매개척 및 위 각호에 관련된 부수사업 일체와 이에 대한 투자를 영업목적으로 하여 일주의 금액은 금 100환(구화) 총 자본금 1,000만화(구화)으로 설립(회사설립이 발기설립인지 모집설립인지를 당원의 석명권 행사에 대하여 피고 소송대리인의 답변이 없으므로 알 수 없다) 등기를 한 뒤에 주권도 발행함이 없이 소외 4가 명목상 대표취체역으로 취임한 무산의 개인회사로서 존속하여 왔었는데 1955.2.28. 소외 6은 그가 위에 매수한 부동산에 주정공장을 설치하여 운영하려고 기도한 위 부동산과 그에 시설된 시설을 제공하고 소외 4는 회사의 종전의 영업목적에 주류제조판매를 첨가하여 형식상으로만 존속하는 회사의 영업목적을 변경 제공함으로써 회사 명의를 이용하여 소외 4, 소외 6이 공유로 양조장을 경영하다가 자금난에 부딪치자 1956.2.15. 소외 4, 소외 6, 소외 8은 위 부동산과 양조장 시설일체를 금 1,350만 환(구화)으로 평가하여 가가각 지분 1/3에 해당하는 금 450만 환(구화)을 투자하여 3인 공유로 원영하면서 역시 공유자 전원의 의사로써 형식상 회사 명의를 이용하고 있는 결과 그 영업목적을 주류제조판매와 이와 관한 부수사업 등으로 변경하여 이른바 회사의 명의를 형식사으로 이용하고(주로 세무관서에 대한 관계에 잇어서의 편의를 위하여 그러하였다) 실질적으로는 양조장은 위 3인의 공유로 있었던 바 1960.6.13. 피고는 위 3인 공유에 속하는 양조장을 대금 1,370만 환(구화)에 매수함에 있어서 위 3인이 사용하고 있었던 회사 명의로 하여 당시 매도인등이 소외 은행에 대하여 부담하고 있었던 채무금 1,150만 환(구화 채무를 담보하기 위하여 이 사건의 부동산 외에 소외 4, 소외 8, 소외 12, 소외 13, 소외 14 소유의 부동산에 대하여 근저당권이 설정되어 있었다)을 피고가 인수하여 변제하기로 하며 매도인등은 회사 명의로 있는 주류제조면허를 피고 명의로 변경하여 주기로 약정하고 매매대금에서 위 은행에 대한 인수채무액을 공제한 대금을 지급하여 양조장을 인수 경영하면서 위 다툼이 없는 바와 같이 이 사건의 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 하였던 바 피고는 양조장 경영이 뜻대로 되지 못한 관계로 1961.2.6. 원고등 및 소외 4에게 매도하기에 이르렀는바 원고등 및 소외 4는 피고로부터 이 양조장을 매수함에 있어서 위 다툼이 없는 봐와 같이 매매대금은 금 1,575만 환(구화)으로 하되 피고가 인수한 바 있는 회사 명의의 소외 은행에 대한 채무금 1,150만 환(구화)을 매수인등이 면책적으로 인수하여 변제하기로 하고 그 차액을 매매대금의 일부로 당일 결제하였으며 위 인수채무의 이행은 피고가 앞의 고유인등으로부터 양조장을 매수하여 피고 명의로 주류제조면허를 변경하여 줄 공유인 등의 채무가 당시까지 불이행의 상태에 있었던 까닭에 피고는 위 공유인등과 공동으로 협력하여 주류제조면허를 매수인등 명의로 변경하여 주기로 하는 채무와 동시에 이해하기로 약정하여 매수인인 원고등 및 소외 4는 양조장 시설을 인수하여 양조장 경영에 당하는 한편 원고등과 소외 4의 공유내부관계에 있어서는 같은해 5.26. 원고등과 소외 4 사이에 소외 4가 같은해 7.말일까지 공동 경영에 관한 출자금으로 금 500만 환(구화)을 출자하기로 하되 이 약정을 이행하지 못할 때에는 소외 4는 매수일로부터 출자약정 이행일까지의 손익금을 계산하여 지급받고 공유관계에서 탈퇴하기로 약정하엿던 바 소외 4의 출자의무 불이행으로 위 약정에 따라 소외 4는 손익계산금 661,400환(구화)을 지급받고 공유관계에서 탈퇴함으로써 이 양조장은 원고 등의 공유에 속하게 되었는데 같은해 10.11. 전 소유자이엇던 매도인인 소외 4, 소외 6, 소외 12는(전 소유자인 3인이 뒤에 설시하는 내용의 약정을 원고등과 하였음은 소외 은행에 대한 채무가 매도인등 3인의 공유재산과 다른 사람의 재산에 대하여 근저당권이 설정되어 있었으므로 채부불이행으로 인하여 근저당권이 실행되는 경우의 재산상의 복잡한 법적 문제가 생기게 되고 또한 피고에게 위 3인이 주류제조면허의 명의변경 채무를 이행하지 않고 있었던중 경영자의 변경으로 인하여 역시 3인이 명의변경 채무를 계속 부담하게 되는 결과에서 오는 것임을 알 수 있다) 원고등과의 사이에 있어서 1960.6.13. 위 3인이 피고에게 매도한 양조장을 1961.2.6. 원고등에게 전매한 사실을 이의없이 확인하며 형식상 회사 명의의 주류제조면허는 원고등에게 임시로 사용권을 부여하되 원고등이 명의변경 신청을 요청하는 경우에는 3인은 이의없이 순응하여 명의변경 절차를 이행하기로 하고 회사명의로 3인이 소외 은행에 부담하고 있었던 채무를 원고등이 인수하여 변제함에 있어서 원고등이 채무의 이해을 지체하거나 근저당권설정등기의 말소 여부는 관계없이 이행최고권이나 동시이행항변권을 행사하지 아니하겠다는 취지의 약정을 하고 원고등은 이의 대가로 금 200만 환(구화)을 3인에게 지급하기로 약정하고 원고등은 소외 6에게 그중 금 120만화(구화)을 지급하는 한편 위 3인에게 물상담보물을 제공한 소외 8, 소외 13, 소외 14에게 근저당권설정등기말소 기간의 유예조로 금 50만 환(구화)을 소외 12에게 같은 명목으로 금 432,531환(구화)을 지급하고 아울러 소외 은행에 대한 채무를 다툼이 없는 바와 같이 변제하였던 바 소외 6은 이 사건의 부동산에 대하여서는 위 다툼이 없는 날자에 원고등 명의의 소유권이전등기만 하여줄 뿐 매매계약의 요소라고 보여지는 주류제조 면허변경에 관하여는 원고 등의 여러차례의 이행 최고에도 불구하고 소외 4, 소외 6 및 피고는 결탁하여 합식의 주류제조면허변경신청 즉 형식상 회사 명의의 대표자인 소외 4가 소할 세무관서에 명의변경 절차를 이행함에 있어서는 응당 이용하는 회사 명의로 변경신청을 하여야 할 것을 고의로 개인 명으로 신청하거나 대표자의 인장을 바꿔 날인하여 신청서류가 반려되게 하는 한편 개인계를 제출하는등하여 채무를 이행하지 아니하고 교묘한 수단방법으로써 불이행하으로써 1962.12.29.자로 회사 명의의 주류제조면허가 소할 세무관서의 직권으로 취소되게하여 계약의 목적이 이행불능의 상태에 빠지게 하기에 이르렀으며 위와 같이 원고등은 채무의 이행을 다하였음에도 불구하고 피고는 정당한 원인없이 그 명의의 소유권이전등기가 등기부상 존재하고 있음을 이용하여 본등기 신청을 함으로써 위 다툼이 없는 바와 같이 원고등 명의의 소유권이전등기를 부동산등기법의 정하는 바에 따라 직권으로 말소하게 하기에 이르렀고 아울러 원고등 역시 위 다툼이 없는 가등기가 처분을 하기에 이르른 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 제1심 및 당심증인 소외 4, 소외 6의 각 일부증언(위에 인용한 부분은 제외한다)과 제1심 증인 소외 15의 증언 그리고 성립에 다툼이 없는을 13호증의 2(회답), 을 18호증의 2(통지서), 을 19호증(통지서), 을 31호증( 소외 4 신문조서), 을 32호증( 소외 16 신문조서), 을 33호증( 소외 17 신문조서)의 각 기재내용과을 37호증( 소외 18 피의자신문조서), 을 38호증( 소외 2 피의자신문조서), 을 39호증( 원고 1 진술조서), 을 40호증( 원고 1 피의자신문조서)의 각 일부 기재내용 및 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는을 34호증의 1( 원고 1 피의자신문조서), 을 35호증( 원고 2 신문조서) 을 36호증( 원고 1 피의자신문조서)의 각 일부 기내내용은 믿을 수 없고 위에 배척한 자료외에는 공성부분을 제외한 을 11호증의 2(최고서), 을 11호증의 3,4,5(각 통지서), 을 11호증의 6(최고서), 을 15호증의 2, 3(각 통지서) 을 34호증의 2(부동산매매계약서 및 약정서)을 34호증의 3(약정서)의 각 사성부분과 을 10호증(각서) 을 11호증(각서) 을 11호증의 7(통고서), 을 30호증의 1(압류조서)의 각 진정성립을 인정할 자료가 없고 피고 소송대리인 의용의 나머지 자료로서는 위 인정을 뒤집을 수 없고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 자료가 없다. 다) 그런데 피고 소송대리인은 첫째:원고등과 피고 사이에 위 매매계약을 체결함에 있어서 원고등이 면책적으로 인수한 소외 은해에 대한 채무를 약정기일까지 변제하기로 하는 내용과 꼭 같은 내용을 요지로 하는 계약을 피고와 회사 사이에 체결한 바 있었기 때문에 원고 등의 인수채무의 변제가 원고등과 피고 사이의 매매계약을 유지하는 요소이고 이 인수채무의 변제기를 1961.6.30까지로 약정하였으며 만일 원고등이 이 채무를 불이행할 때에는 계약 당시 매매대금의 일부로 지급한 금 425만 환(구화)은 피고의 소득으로 하고 계약은 해제하기로 약정한 바 있었는데 원고등은 이행기일이 경과되어도 이행을 지체하고 있었으므로 피고는 같은해 9.26. 그 이행을 최고한 결곽 원고 등의 이행기 연기 요청으로 이행기를 같은해 10.31까지 연기하여 주었음에도 불구하고 역시 불이행하기에 같은해 11.27. 원고등에게 계약해제의 의사를 통고하였으나 원고등은 1962.6.30.까지 이행하겠다고 하면서도 불이행하였으므로 피고는 회사로부터 계약이 해제될 염려가 있어서 원고등과 계약을 해제하지 아니하면 막대한 손해를 입을 우려가 있었기 때문에 피고는 같은해 7.29. 원고등에게 계약해제를 통고한 바 있으니 원고등이 한 소외 은행에 대한 채무변제 행위는 피고에게 대항할 수 없게 되었으며 또 원고등의 인수채무 변제는 계약이 해제된 뒤 11개월이 지나 1962.11.22. 이 사건의 부동산의 싯가가 오르게 되자 양조장 시설물을 일부 철거하여 얻은 금원으로 변제한 것이고 또 원고등이 부담하여야 할 공과금 507,355원을 피고가 납부한 바 있으니 이 금액을 원고등이 변제한 채무액수 중에서 대등액에 있어서 상계하고 나머지 금 42,645원은 1963.6.25. 광주지방법원 목포지원 63년 금 186원으로 변제 공탁한 바 있으니 원고등이 변제한 채무는 모두 회복된 것이라고 하고 둘째:원고등은 이 매매계약이 있어서 주류제조면허 변경과 매매대금 지급이 쌍무계약에 있어서의 동시이행채무인 것처럼 주장하지만 이는 소외 4가 언제든지 변경절차를 이행할 수 있는 상태에 있었고 또 면허변경은 행정처분이므로 민사상 계약의 요건이 될 수 없다고 하며 셋째:위 회사는 주류제조판매업을 목적으로 하는 합법적인 회사인바 피고에게 양조자을 매도할 당시 계약의 목적물은 회사의 전 재산이었던 바 주주총회의 특별결의 없이 매도한 것이므로 피고와 회사 사이의 매매계약은 무효이고 따라서 원고등과 피고 사이의 매매계약도 무효라고 항변한다. 그러나 첫째의 점은 위 인정과 같이 원고등과 피고 사이에 있어서 체결한 계약내용 중에 소외 은행에 대한 인수채무의 변제가 피고와 전 소유자 사이의 계약에 있어서도 같은 내용이고 원고등과 피고 사이에 이 사건의 매매계약 체결이 있은 뒤인 1961.10.11. 전 소유자인 회사 명의를 이용한 공유자 소외 4, 소외 6, 소외 8과 원고등 사이에 있어서 위 공유자등은 원고등과 피고 사이에 체결된 양조장 매매계약을 이의없이 승인하는 한편 형식상 회사 명의로 된 주류제조면허사용권을 원고등에게 부여하고 원고등이 주류제조 면허변경을 요청할 때에는 이의 없이 응하기로 하며 공유자등이 소외 은행에 대하여 부담하고 있는 채무의 변제가 지체되거나 담보된 부동산에 대한 근저당권설정등기의 말소가 지체되더라도 계약상의 동시이행항변권을 주장함이 없이 관계하지 않겠다고 약정함으로써 원고등과 피고 사이의 계약내용의이행은 애당초 매매대금지급과 주류제조면허변경신청의 동시이행약정이 위 공유자 등의 채무이행 부담으로 인하여 매매대금지급채무를 항변권을 수반하지 아니한 채무로 변하고 피고는 다만 주류제조면허의 명의 변경 신처에 협력하여야 할 채무로 변한 것이니만큼 피고의 명의변경 신청절차에 협력할 의무 이외에는 사실상으로는 원고등과 위 공유자등 사이의 계약이행문제로 남게되었고 따라서 사실상 피고는 이 사건의 매매계약에서는 완전히 권리를 주장하거나의무를 부담하는 자격에서 이탈되었다고 볼 것이고 따라서 피고가 들고 있는 계약해제권의 행사는 적법한 것이 되지 못하여 그 효력이 없다고 볼 것인즉 이와 반대의 견해에선 이 항변은 더 나아가 판단할 필요조차 없다고 할 것이고 둘째의 점은 위 인정과 같이 인수채무의 변제와 주류제조 면허변경 채무는 동시이행의 채무가 아니며또 위 공유자등이 원고 등의 주류제조면허변경 요청이 있을 때에는 이에 순응하기로 약정하였음에도 불구하고 형식상 회사 명의의 대표자인 소외 4가 소할 세무관서에 명의변경 절차를 이행함에 있어서 응당 이용하는 회사 명의로 변경신청서를 제출하여야 할 것을 고의로 개인 명의로 신청함으로써 채무이행을 지체할 뿐만 아니라 개인계출을 소할 세무관서에 계출하는 등하여 원고 등의 양조장 경영을 방해함으로써 급기양는 세무관서의 직권을 발동시켜 회사 명의의 주류제조 면허를 취소하게 하므로서 이행불능의 상태에 빠지게 하였고 또 주류제조면허의 변경이 소론과 같이 세무관서의 행정처분이라고 하더라도 제1심 증인 소외 7의 증언에 의하면 소할 세무관서의 주류제조 면허명의 변경절차는 매도인의 취소신청과 매수인의 신규신청을 동시에 하는 경우에는 용이하게 명의변경이 되는 것이 현재의 관행인 사실을 인정할 수 있는 만큼 반드시 민사상 계약의 요건이 될 수 없다고 하는 것은 독자적인 견해에 불과하여 그 이유없고 셋째의 점은 위 인정과 같이 이 사건에서 문제가 되고 있는 양조장은 각각 1/3의 지분권을 가진 소외 4, 소외 6, 소외 8의 공유에 속하는 것으로서 다만 세무관서에 대한 대외적인 문제 때문에 회사의 명의를 이용하고 있는 것에 불과하므로 재산의 양도에 있어서 특별결의가 없었으니 계약이 무효라는 항변은 그 이유없고 피고가 사실상 권리자의 자격을 상실하여 아무런 이해관계가 없는 처지에 이르렀으면서도 피고에게 불리한 사실을 주장하는 취의를 간파하기 어려우며 소론과 같은 회사의 등기부 등본이 존재하고 있다고 하더라도 이로써는 위 공유자 등의 법률관계를 부인할 자료로는 될 수 없다고 할 것이다. 라) 그렇다면 원고등과 피고 사이의 매매계약은 유효하게 존속하는 것으로서 원고 등의 채무이행이 위 설시와 같이 적법하게 이행된 이상 피고는 원고등에게 이 사건의 부동산에 관하여 1961.2.6. 매매를 원인으로 한 원고등 명의의 소유권이전등기 절차를 이행하여야 할 의무가 있다고 할 것이다. 4. 다음 반소에 관하여 판단하다. 피고 소송대리인은 이 사건의 부동산 및 이 부동산에 시설된 양조장 시설은 원래 소외 회사의 소유이던 것을 피고가 회사로부터 1960.6.13. 매수한 뒤 원고등 및 소외 4에게 1961.2.6. 대금 1,575만 환(구화)에 매도하기로 계약을 체결하였던 바 그 계약내용에 의하면 계약당일 계약 금 425만 환(구화)을 지급하고 나머지 대금 1,150만 환(구화)을 당시 회사가 소외 은행에 대하여 부담하고 있었던 채무를 같은 해 6.30.까지 면책적으로인수하여 변제하던지 채무전액을 변제하기로 약정하였던 것인데 원고등 및 소외 4의 이행지체로 인하여 같은해 11.27. 계약이 해제되엇으므로 원고등은 위 매매계약을 원인으로 1963.7.15 이 사건의 부동산에 관하여 광주지방법원 목포지원의 가등기 가처분에 기하여 같은 법원 1963.7.16. 접수 제16,024호로써 한 가등기를 말소하라고 주장한다. 그러나 피고의 계약해제권 행사는 적법한 것이 되지 못하여 그 효력이 없고 원고등과 피고 사이에 체결된 매매게약은 유효하게 존속하는 한편 이미 원고 등의 채무이행이 완결됨으로써 피고의 원고등에 대한 소유권이전등기절차 이행의 채무만이 남아있음은 본소에서의 판단과 같은 터인즉 그 이유를 그대로 인용하기로 하는바 그렇다면 피고의 반소 청구는 그 이유없음이 명백하다. 5. 따라서 원고의 본소 청구는 정당하다 하여 인용하고 피고의 반소 청구는 부당하다 하여 기각할 것인바, 이와 결과를 달리하는 제1심 판결은 부당하고 원고 등의 이 항소는 그이유있으므로 민사소송법 제386조, 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 허규 차상근
152,416	수표금	65다992	19,650,720	선고	대법원	민사	판결	토지개량조합이 도지사의 승인없이 적법하게 부담한 채무의 이행 이외의 목적을 위하여 수표를 발행한 경우의 효력	토지개량조합의 수표발행은 적법하게 부담한 채무의 이행에 대신하거나 그 이행을 확보하기 위하여 발행하는 경우 또는 이와 동일시 할 수 있는 경우를 제외하고는 동 조합평의회의 의결과 도지사의 승인이 필요하고 도지사의 승인없이 발행된 수표는 무효이다.	토지개량사업법 제30조3호 / 토지개량사업법 부칙 제10항	null	【원고, 상고인】 김금선 【피고, 피상고인】 담양토지개량조합 【원심판결】 제1심 광주지법, 제2심 광주지법 1965. 4. 27. 선고 65나97 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 수표가 무인증권이라하여도 토지개량조합이 적법하게 부담한 채무의 이행에 대신하거나 그 이행을 확보하기 위하여 발행하는 경우 또는 이와 동일시할 수 있는 경우를 제외하고는 토지개량조합이 수표를 발행하는 것은 토지개량사업법 제30조 제3호 소정사유에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이며 따라서 토지개량조합 평의회 의결을 요하는 사항이라 할 것이고 같은법 부칙 제10항에 의하여 도지사의 승인이 필요하다 할 것이므로 도지사의 승인없이 발행된 위와 같은 수표는 무효일 것이어서 토지개량조합은 아무런 수표채무를 부담하지 아니한다 할 것이고 그 수표소지인의 위와 같은 사유의 유무에 관한 선의 악의 여하에 불구하고 토지개량조합은 그 수표발행의 무효를 주장할수 있다할 것인바 본건 수표발행에 있어 그것이 기왕의 적법한 채무의 이행에 대신하거나 그 이행을 확보하기 위한것 또는 그와 동일시할수 있는 경우라고 인정할수 없다는 것이 원판결의 판단취지로서 본건 수표발행 행위는 도지사의 승인이 없어 무효이며 피고 조합은 어떠한 소지인에게 대하여도 그의 무효를 주장할수 있다는 원판결은 정당하고 원판결에 소론 위법이 있음을 인정할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
152,418	임야소유권이전등기절차이행	64다412	19,650,720	선고	대법원	민사	판결	공유부동산중 1부에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기 절차의 이행을 청구하는 소송과 필요적 공동소송	공유임야중 일부에 대하여 취득시효완성을 이유로 공유자들을 공동피고로 하여 취득부분에 대한 소유권이전등기절차 이행을 청구하는 소송은 필요적 공동소송이라고 할 수 없다.	민사소송법 제63조	null	【원고, 피상고인)】 임영화 【피고, 상고인】 강동태 외 3인 (소송대리인 변호사 장인수 외 1인) 【원 판 결】 대구고등법원 1964. 2. 11. 선고 63나370 판결 【주 문】 피고 강진국의 상고는 이를 각하한다. 피고 강진국의 상고소송비용은 소송대리인 변호사 장인수의 부담으로 한다. 원심판결중 피고 강호선에대한 부분을 파기한다. 피고 강호선에대한 원고의 청구부분은 제1심판결이 확정되어 종료되었다. 피고 강동태, 동 강운한의 상고는 이를 모두 기각한다. 피고 강동태, 동 강운한의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 동 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 직권으로 살피건대 기록에 편철되어 있는 1965.6.17 자 예군 감천면장 작성의 피고 강진국 호적등본 기재에 의하면 동피고는 1949.10.18 사망하였음이 명백하므로 동 피고에 대한 원고의 본소는 사망자를 피고로한 부적법한 소송일뿐 아니라 변호사 장인수가 동인의 소송대리인으로서한 이 상고도 부적법하다고 할 것이므로 민사소송법 제395조제383조를 적용하여 주문 제1, 2항과 같이 판결한다. 다음 본건에 관하여 1962.10.26 제1심이 선고한 판결에 대하여 피고중 강동태 강운한은 항소를 제기하였으나 피고 강호선은 항소를 제기하지 않았음이 기록상 명백하다. 그런데 원심은 원고의 본소청구가 피고등의 공동임야중 1부를 취득시효의 완성으로 그 소유권을 취득하였음을 원인으로하여 그 취득부분에 대한 소유권 이전등기 절차의 이행을 청구하는 것이므로 본건 소송은 공유자인 피고 등을 공동피고로하여 합일적으로 확정을 보아야할 필요적 공동소송이라 할 것인즉 본건 항소의 효력은 항소를 제기하지 아니한 피고 강호선에게도 그 효력이 미친다고 하여 항소를 제기하지 아니한 제1심 공동피고 강호선에 대한 부분까지도 심리판단하였다. 그러나 임야가 네사람의 공유에 속하는 경우는 그 네사람의 소유권이 지분의 형식으로 공존하는것 뿐이고 그 처분권이 공동에 속하는 것이 아니므로 본건의 경우 반드시 공유자 전원을 공동피고로 할 필요가 없고 설사 공유자 전원을 공동피고로 하여 소송을 제기하였다고 하더라도 소송의 목적이 공동소송인의 전원에 대하여 합일적으로 확정될 필요가 없는 것이다. 원심은 민법상 공유관계의 법리를 오해하여 법령의 적용을 그릇한 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 피고 강호선은 제1심이 선고한 판결에 대하여 항소를 하지 아니하였으므로 동 피고에 대한 부분은 제1심 판결의 확정으로 인하여 이미 종료되었다고 할것이다. 그러므로 원심판결중 피고 강호선의 부분을 파기하고, 이 판결한다. 다음, 피고 강동태, 동 강운한 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. (1) 상고이유 제1점에 대하여, 피고등이 제1심에서 본건임야가 피고등 선대의 소유인 점은 시인한다고 답변하였다가 원심에 이르러 본건임야가 피고들 선대명의로 소유권이 등기되어 있으나 개인의 소유가 아니고 피고들의 종중소유 재산이라고 진술하였음은 기록상 분명하다. 그러나 피고등의 답변취지로 보아 원심에서의 위 진술은 제1심에서의 답변을 보충하여 피고들 선대의 소유명의로된 경로를 설명한것에 불과하다고 할 것이다. 그런데 원심은 위 제1심에서의 진술을 원고 주장사실에 대한 자백으로 보고 원심에서의 진술을 제1심의 자백을 취소한것이라고 판단하였음은 피고등의 진술취지를 오해한 잘못이 있다고 할것이다. 그러나 이는 판결결과에 영향을 미치는 사항이 아니므로 이점에 대한 상고논지는 결국 이유없다고 할것이다. (2) 상고이유 제2점에 대하여, 원고가 본건임야부분을 매수하였다는 원심판결의 이유설명은 원고가 본건임야를 점유하게된 연유를 설명한 것에 불과하므로 원고가 공유자전원으로부터 본건임야를 매수한것인가 또는 각 개인으로 부터 매수한것인가 까지 심리판단할 필요가 없는것이고, 또 원심은 원고의 점유가 구민법 162조 제1항의 요건을 충족하였다고 인정한 취지이므로 점유의 시초에 선의무과실이었던 여부를 판단할 필요가 없는 것이다. 그리고 그외의 논지는 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 이유없이 비난하는데 불과하므로 채용할수 없다. (3) 상고이유 제3점에 대하여, 원심이 내세우고 있는 각 증거에 의하면 예천군 감천면 덕률동 산12의1 임야 3정8반4묘보중 원고가 점유하고 있었다는 부분에만 수령30년생의 참나무가 33주 서있는바, 그 참나무가 위 점유부분의 경계를 형성하고 있었고, 원고나 원고의 머슴이 때때로 나무의 지엽을 벌채하거나 풀을 깎는등 항시 감시하고 있었다는 사실을 알수 있으므로 위 임야부분에 대하여 원고의 점유에 속한다는 것을 일반이 인식할만한 객관적 증표가 계속하여 존재하였다고 보지못할바 아니다. 그리고 또 그외의 논지는 원심이 배척한 증인 강창한의 증언과 원심이 인정하지 아니한 본건임야 가운데 피고들의 선조분묘가 있다는 사실을 들어 원심판결을 비난하는 것이므로 채용 할수 없다. 그렇다면 상고논지는 모두 이유없다고 할 것이므로 주문 제5.6항과 같이 판결한다. 이 판결은 관여법관 전원의 의견이 일치되다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
152,433	소유권이전등기말소등기	65다1022	19,650,720	선고	대법원	민사	판결	미성년의 자의 친권을 행하는 모가 피상속인이 매각한 부동산에 관한 소유권이전등기를 이행하는 행위와 구민법 제886조의 이른바 "친족회의 동의"	미성년자인 자의 친권자 모가 자의 부동산에 관한 권리의 상실을 목적으로 하는 것이 아니고 호주상속인인 위 자가 피상속인 망부가 매각한 부동산에 관한 채무이행을 위하여 하는 것인 때에는 의용민법 제886조의 친족회의 동의를 요하지 않는다고 보아야 한다.	구민법 제886조	null	【원고, 피상고인】 이흥식 【피고, 상고인】 김희순 【원심판결】 제1심 장흥지원, 제2심 광주고법 1965. 4. 27. 선고 64나327 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점에 대하여 본다. 원심이 증거로 한 갑 제2호증의 기재에 의하면 이사건 부동산 175평은 1954.11.15에 130평과 45평으로 분할되었고 원고로부터 제1심 공동피고 김양님에게 소유권이전등기가 경료된 것은 그 이전인 같은해 10.4 (원고 주장 자체나 을 제2호증의 1의 기재에 의하여 명백하다)이므로 원심이 위 김양님에 대한 소유권이전등기가 부동산등기법상 실태에 부합되지 아니하고 등기도 할 수 없는 것이라는 판단은 기록을 정사하지 않은 탓으로한 잘못한 것일뿐 아니라 제1심 공동피고 김양님이가 원고의 청구를 인락(인락할수 있는 여부는 여기에서는 논외로 한다)하였다 하여도 그 기판력은 피고에게 미치지 아니할 것임이 법리상 분명한바 원고의 주장 자체에 의하면 이사건 부동산은 원래 원고의 피상속인 망부 이진영 소유이든 것을 같은 사람이 1951.3.11 제1심 공동피고 김양님에게 그중 130평과 지상건물을 매각하고 1952.9.8 소유권이전등기를 하여주지 않은채 사망하였으므로 호주상속을한 원고가 착오로 인하여 175평 전부에 관하여 소유권 이전등기를 하였다는 것이고 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 당시 미성년자였으므로 법정대리인 친권자모 박동림 과제1심 공동피고 김양님간에 1954.9.25.09:00 광주지방법원 장흥지원에서 4287민화 소송전 화해사건으로 화해가된 화해조서 정본에 의하여 위 김양님에게 소유권이전등기가 되었으며 원고의 친권자 모는 친족회의 동의를 받지 않았다는 것이다. 그렇다면 원고의 친권자 모 박동님은 미성년의 자의 부동산에 관한 권리의 상실을 목적으로 하는것이 아니고 호주상속인인 원고가 피상속인인 망부가 매각한 부동산에 관하여 의무를 이행함에 지나지 않는 것이라 하여야 할것이니 이러한 경우에는 의용민법 제886조의 친족회의 동의를 요하지 않는다고 보아야 할것인즉 피고가 제1심 공동피고 김양님으로부터 실제 이 사건 부동산을 매수하였다면 등기부상의 권리 관계가실체관계와 부합되어 유효라고 단정하지 않을 수 없다. 다만 원고와 제1심 공동피고 김양님간의 화해내용이 실제로는 130명밖에 매각하지 않은것을 전혀 알지 못하고 175평 전부에 관하여 이전등기를 하여 주기로 하였다면 제1심 공동피고 김양님은 175평 전부에 대하여 소유권이전등기를 받았다 하여도 45평 부분의 소유권을 취득할수 없고 (기록에 의하면 45평은 구체적으로 구분되어 있으므로 이 부분에 관한 등기부분은 원인무효가 된다) 피고가 위 김양님으로 부터 175평 전부를 매수하였다 하여도 45평 부분의 소유권은 취득할수 없다 할것이고 이러한 경우에 있어서 원고는 전부의 말소등기를 청구하여서는 안되고 45평 부분의 말소등기만을 청구할 수 있다함이 본원의 판례이다. 그러나 만일 원고와 제1심 공동피고 김양님과의 화해내용이 실제로는 130평 밖에 매각하지 않았으나 분할등기절차등 번잡을 피하기 위하여 위선 175평 전부에 관하여 같은 김양님에게 소유권이전등기를 하여 주기로 하였다면 매매목적물에 포함되지 않은 45평에 관하여서는 신탁관계가 성립되어 피고가 실제로 김양님과의 사이에 175평 전부에 관하여 매매계약이 있었다면 피고는 175평 전부의 소유권을 적법하게 취득한다 할 것이다. 원고의 법정대리인 친권자로 박동림이가 제1심 공동피고 김양님간에 소송전 화해를 함에 있어서 친족회의 동의를 받지 않았고 원고가 이를 취소하였으니 ( 민법부칙 제21조에 의하면 민법시행후에는 취소하지도 못한다) 제1심 공동피고 김양님 명의 소유권 이전등기는 원인무효의 등기이고 그로부터 이전등기를 받은 피고명의 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라고 판시하여 말소등기 신청절차청구를 인용한 원판결은 위법임을 면하지 못한다 할 것이다. 따라서 상고이유 제1점에 대한 설명을 기대릴것 없이 논지는 이유 있으므로 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
152,840	상관살해	65도445	19,650,720	선고	대법원	형사	판결	군법회의법 제368조 제2항( 형사소송법 제323조 제2항)의 이른바 "법률상 형의 가중 감면의 이유가 되는 사실의 진술"과 임의적 감경사유의 진술	유죄판결에 명시될 이유로서 구 군법회의법(87.12.4. 법률 제39993호로 전면개정전) 제368조 제2항( 형사소송법 제323조 제2항)에 규정한 “법률상 형의 가중감면의 이유가 되는 사실”이라 함은 법률상 형의 필요적 가중감면의 이유가 되는 사실로서 규정한 것을 말하는 것이고 형의 감면이 법원의 재량에 맡겨진 경우는 이에 해당하지 아니한다고 할 것인바, 피고인이 자수하였다는 사실주장은 형법 제52조에 의한 적량감경사유에 불과하고 소위 법률상 형의 감면의 사유에는 해당하지 아니한다.	형사소송법 제323조2항, 군법회의법 제368조2항	null	【피고인, 상고인】【변 호 인】 변호사 염동호 【원 판 결】 육군고등군법회의 1965. 4. 16. 선고 64고군형항454 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 변호인의 상고이유 1 및 피고인의 상고이유 3에 대하여 본다. 유죄판결에 명시될 이유로서 군법회의법 제368조 제2항( 형사소송법 제323조 제2항에 규정한 [법률상 형의 가중 감면의 이유가 되는 사실이]라 함은 법률상 형의 필요적 가중 감면의 이유가 되는 사실로서 규정한 것을 말하는 것이고 형의 감면이 법원의 재량에 맡겨진 경우는 이에 해당하지 아니한다고 할 것인바 본건에 있어서의 피고인이 자수하였다는 사실주장은 형법 제52조에 의한 재량 감경사유에 불과하고 소위 법률상 형의 감면의 사유에는 해당하지 아니한다 할 것이므로 논지는 이유없다. 2. 변호인의 같은 이유 2에 대하여 본다. 원판결은 제1심 판결을 파기하고 자판하였으며 다만 원심이 인정하는 범죄사실 및 증거 관계만 제1심 판결문에 적시한 것을 인용하였음에 불과하고 양형에 관하여는 원심이 직접 판단하였음이 원판결문에 의하여 분명하므로 원판결이 양형에 관한 사항도 제1심 판결문에 적시한 것을 인용하였다는 전제밑에서 논지는 이유없고 또 향형에 관한 원판결 판단에 이유 모순의 잘못이 있다고도 할 수 없으니 논지는 모두 이유없다. 3. 변호인의 상고이유3에 대하여 본다. 원심공판조서에 의하면 변호인은 최후 진술에서 「본건 범행 동기와 제반정상을 볼때 피고인은 당시 범죄를 범하지 않을 수 없는 기대가능성이 없는것입니다. 따라서 본건이 대법원에서 두번이나 파기환송된 이유의 이면에는 여러가지 정상을 보아서 사형이란 판결은 너무나 과하다는 것이 내조된줄로 알고 있는 바이며 재판관님들의 관대한 처분을 바란다고 진술하다」라고 되어있는바 기록에 의하여 피고인 및 변호인의 주장요지를 보드라도 범죄의 성립을 조각하는 소위 기대가능성이 없다는 사실의 주장을 하였다고는 볼수 없고 범죄의 동기 기타 범죄의 정상에 참작할만한 사유에 관하여 주장한데 불과하므로 위 최종진술의 취지는 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유되는 사실인 기대가능성의 부존재로 인한 무죄의 주장이 아니고 양형에 관한 의견진술이라고 봄이 상당할것이므로 이와 반대되는 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 4. 변호인의 같은 이유 4 및 피고인의 같은 이유 4의 후단에 대하여 본다. 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하드라도 원심양형이 과중하다고는 볼수 없을뿐더러 이 사유는 군법회의법 제432조에 의하여 적법한 상고이유가 될수 없으므로 논지는 이유없다. 5. 변호인의 같은이유 6 및 피고인의 같은이유 1,2 및 4의 전단에 대하여 본다. 원판결을 기록에 대조하여 검토하건대 원판결이 피고인의 본건 범행은 정신분열증 내지 정신착란증에 빠져 소위 심신상실중의 행위라는 주장에 대하여 이를 배척한것이 위법이라고 볼수 없고 그 밖에 원판결의 증거취사와 사실인정에 위법한바 있음을 찾아볼수 없으며 더욱 원판결에 사실오인의 잘못이 있다는 논지는 군법회의법 제432조에 의하여 적법한 상고이유가 될수 없다. 그리고 또 피고인의 정신재감정신청을 채택하지 아니한것이 위법이라할수 없으므로 논지는 모두 이유 없다. 6. 변호인의 같은 이유 5에 대하여 본다. 원판결 주문에서 판시한 압수된 증거물인 소송, 탄피, 실탄을 소속대인 보병 11연대로 환수된다고 판시한것은 소유자에게 환부한다는 취지라고 할것이므로 정당하다할것이고 다만 그 이유 설시에서 위 증거품을 군법회의법 제380조 제1항을 적용하여 피해자인 보병 제11연대에게 환부한다는 취지로 판단한것은 잘못이나 그 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고는 할수 없을것이므로 논지는 채택할수 없다. 그러므로 상고는 이유 없다 할것이므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,843	국회의원당선무효	64수1	19,650,722	선고	대법원	일반행정	판결	국회의원선거법 제125조 제1항에 의하여 전국구 의석의 배당에 참가할수 있는 정당의 자격요건 나. 국회의원선거법 제125조 제2항 내지 제6항에 의한 전국구 의석배정의 산출방법	구 국회의원선거법(63.1.16. 법률 제1256호)상 지역구선거에서 3석 이상의 의석을 차지하고 또 그 유효투표수 100분의 5 이상을 얻은 정당에 대하여서만 전국구의석을 배분한다.	국회의원선거법 제125조	null	【원 고】 임차주 외 1인 【피 고】 중앙선거관리위원회위원장 【주 문】 원고의 청구를 모두 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 1963. 11. 26. 시행된 국회의원 총선거에서 중앙선거관리위원회가 1963. 12. 3. 국회의원 전국구 의석배분에 있어서 민주당의 제4순위와 제5순위 및 자유민주당의 제3순위를 당선인으로 결정한 것을 무효로 한다. 예비적으로 1963. 11. 26. 시행된 국회의원 총선거에서 중앙선거관리위원회가 1963. 12. 3. 국회의원 전국구 의석배분에 있어서 민주당의 제5순위를 당선인으로 결정한것을 무효로 한다. 【이 유】 원고의 청구원인 사실을 요약하면 다음과 같다. 국회의원선거법(이하 단순히 법이라고 약칭한다) 제125조 제1항에 의한 전국구 의석배분 참가정당의 자격을 지역구선거에서 3석이상의 의석을 얻거나 유효투표의 100분의 5이상을 얻거나 그중 한가지 요건만 충족하면 가한 것으로 해석하여야 함에도 불구하고 피고는 그 두요건을 갖추어야 하는 것으로 오해한 나머지 본건 선거에서 유효투표중 10,507%를 얻은 국민의당을 의석배분대상에서 제외하므로서 민주당의 제4,5순위와 자유민주당의 제3위 해당자까지 부당하게 당선인으로 결정하고 당연히 15의석이 배분되어야할 민정당에는 14의석을 그리고 2의석이 돌아가야할 국민의당에는 전혀 의석을 배분하지 아니하였음은 위법이므로 그 시정을 구하는 것이다. 즉 원고가 주장하는 의석배분 참가자격 정당의 득표수와 그 백분비는 +--------------------+------------------+-------------+ \| 정 당 별 \| 득 표 수 \|백 분 률(%)\| \|--------------------\|------------------\|-------------+ \| 1당(민주 공화당) \| 3,112,985 \| 39,796 \| \| 2당(민 정 당) \| 1,870,976 \| 23,919 \| \| 3당(민 주 당) \| 1,264,285 \| 16,163 \| \| 4당(국 민 의 당) \| 822,000 \| 10,507 \| \| 5당(자유 민주당) \| 752,026 \| 9,614 \| +--------------------+------------------+-------------+ \| 합 계 \| 7,822,272 \| 99,999 \| +--------------------+------------------+-------------+ 위와 같고 여기 전국구 의석 44를 적법하게 배분하면 제1당이 44 X (1/2) = 22석 (득표 비율 50%미만 법 제125조 제3항에 의거) 제2당이 (44-22) X (2/3) = 14,66667(득표 비율 제3당 이하의 합계의배미달 동조 제4항 의거) 제3당이 (44-22-14,66667) X ((16,163(3당 %) / (16,163+10,507+9,614)) = 3,2669 (3당%)+(4당%)+(5당%) 제4당이 (44-22-14,66667) X ((10,507 / (16,163+10,507+9,614)) = 2,12357 제5당이 (44-22-14,66667) X ((9,614 / (16,163+10,507+9,614)) = 1,94307 위와 같은 수식이 되므로 법 제125조 제6항에 의한 각당에 배정된 의석수는 +-----------+--------+-----------+-----------+--------+--------+ \| 정 당 별\| % \|정수에 의한\|단수에 의한\|합 계\|비 고\| \| \| \|배 분 석 수\|배 분 석 수\|배분석수\|배정석수\| +-----------+--------+-----------+-----------+--------+--------+ \|민주공화당 \|22,00000\| 22 \| \| 22 \| 22 \| \|민 정 당 \|14,66667\| 14 \| 1 \| 15 \| 14 \| \|민 주 당 \| 3,2669 \| 3 \| \| 3 \| 5 \| \|국민의당 \| 2,12357\| 2 \| \| 2 \| \| \|자유민주당 \| 1,94307\| 1 \| 1 \| 2 \| 3 \| \|합 계 \|44,00000\| 42 \| 2 \| 44 \| 44 \| +-----------+--------+-----------+-----------+--------+--------+ 위와 같이 되어야 함에도 불구하고 피고는 국민의당을 제외 산출하므로서 민정당의 1석 국민의당의 2석이 줄고 그대신 민주당에 2석 자유민주당에 1석이 더 배정된 잘못된 결과가 된것이니 그 시정을 구하기 위하여 청구취지 제1항과 같은 판결을 구하는 바이라 하고 원고들의 예비적 청구원인의 요지는 가령 피고의 주장대로 국민의당이 전국구 의석배분 대상에서 제외된다 하더라도 중앙선거관리위원회의 1963.12.3 당선인 결정은 법률해석과 산출방법의 착오로 민정당 15석을 14석으로 민주당 4석을 5석으로 그릇 배분한 것이므로 민주당 제5순위 해당자의 당선을 무효로 하는 대신 민정당에 1석을 더 배정하는 것이 적법하므로 그 시정을 구하기 위하여 청구취지 제2항과 같은 예비적 청구를 하는 것이라고 하고 그 청구원인을 부연하기 위하여 본건 선거에서 피고가 전국구 의석배분 대상으로 인정한 4개정당의 득표와 그 비율은 +---------------------+-------------------+----------------+ \| 정 당 별 \| 득 표 수 \| 백 분 률(%) \| +---------------------+-------------------+----------------+ \| 1당(민주공화당) \| 3,112,985 \| 44,469 \| \| 2당(민 정 당) \| 1,870,976 \| 26,727 \| \| 제3당(민 주 당) \| 1,264,285 \| 18,061 \| \| 제4당(자유민주당) \| 752,026 \| 10,743 \| +---------------------+-------------------+----------------+ \| 합 계 \| 7,000,272 \| 100,000 \| +---------------------+-------------------+----------------+ 위 표와 같고 여기 전국구 의석 44를 적법하게 배분하면 제1당은 총 유효투표의 50/100 미만이고 제2당은 제3,4당 합계의 배수에 미달하므로 결국 다음표와 같은 수식이 되며 제1당(득표비율 50/100 미만이므로 법 125조 3항에 의거) 44X(1/2) =22,00000 제2당(득표비율이 제3당이하 합계의 배에 미달이므로 동조 4항에 의거) (44-22) X (2/3) = 14,66667 (제1당) (3당백분률) 제3당((44-22-14,66667)X(18,061) / ((18,061 + 10,743)) = 4,59800 (제1당) (제2당) (3당백분률) (4당백분률) (3당백분률) 제4당((44-22-14,66667))X(10,743) /((18,061 + 10,743)) = 2,73533 (제1당) (제2당) (3당백분률) (4당백분률) 그러므로 전국구 의석의 배분은 다음표 +-------------+--------+-----------+-----------+--------+--------+ \| 정 당 별 \|백분율 \|정수에 의한\|단수에 의한\|합 계\|피고결정\| \| \| \|배 분 석 수\|배 분 석 수\|배분석수\|배분석수\| +-------------+--------+-----------+-----------+--------+--------+ \|제1당 \| \| \| \| \| \| \|(민주공화당) \|22,00000\| 22 \| 0 \| 22 \| 22 \| \|제2당 \| \| \| \| \| \| \|(민 정 당) \|14,66667\| 14 \| 1 \| 15 \| 14 \| \|제3당 \| \| \| \| \| \| \|(민 주 당) \| 4,59800\| 4 \| \| 4 \| 5 \| \|제4당 \| \| \| \| \| \| \|(자유민주당) \| 2,73533\| 2 \| 1 \| 3 \| 3 \| \| \| \| \| \| \| \| \|합 계 \|44,00000\| 42 \| 2 \| 44 \| 44 \| +-------------+--------+-----------+-----------+--------+--------+ 와같이 배분되어야 하는데 피고는 법 제125조 제6항의 취지를 옳게 이해하지 못하고 제2당의 배분수치 14,66667 중(끝)수 0,66667을 근거없이 끊어 버리고 제3당 이하에 돌아갈 잔여수 7,33333을 정수8로 올리어서 의석을 배정하였음은 민정당에 돌아갈 1석을 줄이고 민주당에 1석을 더 배정하는 잘못을 저지른 것이라는데 있다. 피고 소송대리인의 답변의 요지는 다음과 같다. 국회의원 선거에 참가한 각정당과 정당별 득표수 각 정당별 당선자수 등이 원고주장과 같고 위 정당중 민주공화당 민정당 민주당 자유민주당의 4개정당만이 전국구 의석배정에 참가할수 있는 정당이고 국민의당 이하의 각 정당은 적격 정당이 아니라는 점을 인정하나 기타의 사실을 모두 부인한다 즉 국민의당은 그 득표수에 있어서 유효투표 총수의 100분의5 이상을 차지하고 있지만 지역구 선거에 있어서 3석이상의 의석을 획득하지 못하고 있으므로 법 제125조 제1항 소정의 요건을 갖추지 못하여 국민의당은 결국 전국구 의석배분에 참가할 수 없는 것이다 원고는 전국구 의석배정에 있어서 민주당의 제4순위와 제5순위의 의석 및 자유민주당의 제3순위 의석의 각 배정은 무효라는 전제하에 민주당의 전국구 의석은 3석 자유민주당의 의석은 2석으로 각 결정하고 그 대신 민정당의 14석을 15석으로 국민의당의 0석을 2석으로 새로히 배정하여야 한다는 취지의 주장을 하나 법 제125조 제2항 이하의 각 규정에 따라 전국구의 의석을 위 적격정당에게 배분을 하면 (가) 제1당인 민주공화당은 그 득표 비율이 100분의50 미만임으로 법 제125조 제3항에 의하여 전국구 의석정수인 44석의 2분의1에 해당되는 22석이 우선 민주공화당에 배정되고 (나) 제2당인 민정당은 그 득표수(1,870,976표)가 제3당 이하의 적격정당인민주당과 자유민주당의 양당 득표수 총화(2,016,311표)의 2배를 초과하지 못함이 명료하므로 법 제125조 제4항 전단에 의하여 민주공화당에 배분한 잔여의석 22석의 3분의2인 14석(끝)수 0,6667이 민정당에 배분되는 의석수이며 (다) 제3당인 민주당과 제4당인 자유민주당에게는 전기 제1,2당에게 배분하고 남은 잔여의석 8석을 위 양당의 득표비율에 의하여 배분하면 민주당은 5석(끝)수 0,0053 자유민주당은 2석 (끝)수 0,9833)으로 배정되어 결국 전국구 의석정수인 44석에서 1석의 잔여의석이 생김으로 법 제125조 제6항에 의하여 전기 민정당 민주당 자유민주당의 각 단수중 최대의 단수를 가진 자유민주당에게 1석을 더 배정하면 자유민주당은 3석이 됨으로 피고의 전국구 의석의 배정은 적법한 것이라는데 있다. 먼저 원고의 국민의당이 전국구 의석배정의 대상이 된다는 것을 전제로 하는 원고의 청구취지 제1항의 청구의 당부를 검토한다 법 제125조 제1항에 "중앙선거관리위원회는 지역구 선거에서 3석이상의 의석을 차지하지 못하였거나 그 유효투표 총수의 100분의 5 이상을 득표하지 못한 정당을 제외한 정당에 대하여 제2항 내지 제11항의 규정에 따라 전국구 의석을 배정한다"고하여 전국구 의석의 배당을 받을수 있는 정당에서 제외될 정당은 지역구 선거에서 3석 이상의 의석을 차지못한 정당과 유효 투표수의 100분의5 이상의 득표를 얻지 못한 정당임을 규정하였음이 문리해석상 명백하며 법 제125조 제1항이 전국구 의석배정에 있어 지역구 선거에서 3석 이상의 의석을 차지하고 또 유효투표총수의 100분의5 이상을 득표한 정당에 대하여서만 전국구 의석을 배정한다는 법의임에 조금도 의심이 없는바이오 지역구선거에서 3석 이상의 의석을 차지한 정당이나 또는 총 유효투표수의 100분의 5 이상을 득표한 정당은 전국구 의석배정의 대상이 된다는 원고주장은 법문을 떠난 독단적인 견해로 도저히 받아들일수 없으므로 국민의당이 지역구 선거에서 3석 이상의 의석을 차지 못하였음이 당사자간에 다툼이 없는 이상 국민의당이 전국구 의석의 배정대상이 된다는 전제아래 주장하는 원고의 제1위의 청구에 대하여서는 그이상 심구할 필요없이 이유없음이 명백하므로 배척을 면할 수 없다. 다음에 원고의 청구취지 제2항의 예비적 청구에 대하여 판단한다. 1963. 11.26 실시된 국회의원 총선거에 있어 위 위원회에 의하여 법 제125조에 따라 전국구 의석의 배정을 받은 정당의 총유효투표수와 정당별 전국구의석 배분내역이 다음표와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. +---------------------+---------------+--------------------+ \| 정 당 명 \| 득 표 수 \| 전국구 당선인 배정\| +---------------------+---------------+--------------------+ \| 제1당 (민주공화당) \| 3,112,985 \| 22 \| \| 제2당 (민 정 당) \| 1,870,976 \| 14 \| \| 제3당 (민 주 당) \| 1,264,285 \| 5 \| \| 제4당 (자유민주당) \| 752,026 \| 3 \| +---------------------\|---------------\|--------------------\| \| 합 계 \| 7,000,272 \| 44 \| +---------------------+---------------+--------------------+ 원고는 위와 같은 피고의 전국구 의석의 배정이 법 제125조에 위반되고 계산착오에 의한 위법한 것이라고 주장하므로 검토하건대 당사자 사이에 다툼이 없는 본건 국회의원 총선거 전국유효투표수 9,298,830표를 근거로 하여 전국구 의석배정을 받은 각 정당의 득표수를 기준으로하여 법 제125조 제2항 내지 제6항에 의한 전국구 의석배정을 계산하여 보면서 원고의 주장을 아울러 검토하여 보면 다음과 같다. (1) 제1당인 민주공화당은 득표비율이 100분의50 미만이 명백하므로 법 제125조 제3항에 의하여 전국구 의석배정수인 44석의 2분의1에 해당되는 22석이 민주공화당에 배정될 것이고 (2) 제2당인 민정당은 그 득표수 (1,870,976표)가 제3당 이하의 적격정당인 민주당과 자유민주당의 양당 득표수 총화 (2,016,311표)의 2배를 초과하지 아니하므로 법 제125조 제4항에 의하여 민주공화당에 배분한 잔여의석 22석의 3분의2인 14석(끝수 0,6667....소수점 이하 제5위를 4사5입..... 동조 제6항에 의하여 우선 정수에 따라 배분한다)이 민정당에 배분될 것이고 (3) 제3당인 민주당과 제4당인 자유민주당에게는 전기 제1, 2당에게 배분하고 남은 나머지 의석 8석을 법 제125조 제5항제6항에 의하여 의석을 배분하면 제3당인 민주당이 (44석-22석-14석)X(1,264,285/2,016,311) = 5,0162으로 5석이 배분되고 제4당인 자유민주당인 (44석-22석-14석)X(752,026/2,016,311)=2,9838으로 2석이므로 잔여 의석 1석은 법 제125조 제6항의 규정에 의한 (끝)수의 순위에 따라 그 (끝)수가 큰 자유민주당에 1석을 배분하면 자유민주당에 의석 3석이 배분된다. 원고는 위 잔여의석의 배정에는 민정당도 고려되어야 한다는 취지로 주장하나 법 제125조 제5항제6항을 종합하면 제6항이 규정하는 잔여의석의 배분은 그 잔여의석 배분의 대상되는 정당사이에 (끝)수가 큰 순위에 따라 배분한다는 취지임이 분명하므로 원고의 위와같은 주장은 이유없는 것이다. 그러면 중앙선거관리위원회가 위 민주공화당등 4개 정당에 위와같이 전국구 의석배정을 하였음은 적법하며 아무 위법이 없으므로 원고의 본소 예비적 청구도 그 이유가 없다. 그러므로 원고의 청구를 모두 기각하기로 하고 소송비용은 부담에 관하여는 국회의원 선거법 제140조행정소송법 제14조민사소송법 제89조에 의하여 패소자 부담으로 하여 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 방준경 김치걸 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 이영섭
157,431	업무상 과실 치사상	65도490	19,650,727	선고	대법원	형사	판결	업무상과실을 인정할 수 없는 자를 업무상과실치사상죄로 처단한 위법이 있는 실례	9.2미터 넓이의 고갯길에서 시발택시를 운전하고 진행중 반대방향에서 올라오는 이 귀모가 운전하는 화물자동차를 15미터 전방에서 발견하고 정차조치를 취하였으나 길에 쌓인 눈이 얼어서 미끄러운 관계와 차륜에 "첸"을 감지 않은 관계로 5,6미터 가량 미끄러 내려가다가 가는 방향 도로좌측에 정차가 되었는데 위 화물자동차는 만연히 도로중앙부에서 좌측에 치우쳐서 진행하다가 앞에서 오는 위 택시를 발견하고 일단 정지조치를 취하였으나 밧데리가 약한 탓으로 발동이 꺼지려하자 다시 시동을 걸어 전진시키는 순간 정차하고 있는 위 택시 정면을 들이받아 사고를 일으켰다면 이는 위 화물자동차 운전사의 업무상 과실로 인한 사고라 할 것이고 위 택시 운전사의 과실에 기인한 것이 아니라 할 것이다.	형법 제268조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 강능지원, 제2심 춘천지법 1965. 5. 21. 선고 65노59 판결 【주 문】 원판결과 제1심 판결을 모두 파기한다. 피고인은 무죄 【이 유】 피고인의 변호인 김우영의 상고이유 제1점의 요지는 원심의 인정하는 사실만에 의하여도 피고인에게는 아무런 업무상과실이 없음이 명백하고 본건 사고는 도리어 원심공동 피고인 1의 과실에 기인한 것임에도 불구하고 피고인을 업무상 과실치사죄로 처단하였음은 위법이라는 취지이다. 원심이 유지하는 제1심 판결이 확정한 사실은 피고인은 공소외 1 제1,729호 "시발" 택시운전수로서 1965.1.13. 오전 11시경 위 택시에 승객을 태우고 "송정"을 출발 삼척읍을 향하여 가던중 같은날 오후 4시 20분경 삼척군 삼척읍 교리 3구 앞 국도에 이르렀을때 반대 방향에서 오던 제1심 공동 피고인 1이 운전하는 강원 영 제268호 화물자동차를 약 15미터 전방에서 각기 발견하였는바 동소는 도로폭이 9,2미터로서 약 8도 가량의 경사지인 동시에 35도 가량의 곡선 부분이요 수일전에 내린 강설이 결빙되어 있어 차량을 운행하기 상당히 위험한 장소이므로 반대방향에서 오는 차량을 발견하였을 때에는 차량 충돌을 하지 않도록 주의하여야할 의무가 있음에도 불구하고 피고인이 반대 방향에서 오는 화물차를 발견하고 정거 조치를 취하였으나 차륜에 "첸"을 감지 아니한 관계상 정차되지 아니하고 5, 6미터가량 미끄러져 내려가서 정차하게 되었고 제1심 공동피고인 1은 밧데리가 약하여 시동이 잘 걸리지 아니한 정비불량의 자동차를 운전함에 있어 우칙을 운행하지 아니하고 도로 중앙부에 서좌칙쪽으로 약간 치우처 운행하다가 반대방향에서 오는 피고인이 운전하는 시발 택시를 발견하고 일단 정거 조치를 하려다가 발동이 꺼지려하자 다시 시동을 걸어 전진하는 순간 동 화물차 전면 "밤바"와 "세루가바" 부분으로 동 시발택시의 전면 "세루가바" 부분으로 동 시발택시의 전면 "세루가바" 및 "후엔다" 부분을 충격 하므로서 동 택시 전면 "윈도" 유리가 파손되어 유리 파편이 택시 앞자리에 타고 있던 승객 공소외 2(30세 남)의 목에 꼬쳐 약30분 후 삼척읍 성내리 삼척의원에서 동인을 경부개방성창상으로 치사케하고 공소외 3(49세 남)에게 약 1주일치료를 요할 안면개방성창상을 입히게 한 것이라는데 있다. 원심에서 적법히 확정한 사실에 의하면 피고인은 사고장소인 9.2미터 넓이가 있는 고갯길 굴곡된 길에서 시발택시를 운전하고 진행중 반대방향에서 오는 제1심 공동피고인 1이 운전하고 올라오는 화물자동차를 15미터 전방에서 발견하고 정거조치를 취하였으나 길에 쌓인 눈이 얼어서 미끄러운 관계와 차륜에 "첸"을 감지 않은 관계로 5, 6미터 가량 미끄러 내려가다가 가는 방향 도로 우칙에 정거가 되었는데 반대방향에서 올라오던 제1심 공동피고인 1이 운전하던 화물자동차는 만연히 길넓이가 9.2미터나 되는 도로를 중앙부에서 좌칙(가는 방향으로)에 치우처서 진행하다가 앞에서 오는 시발 "택시"를 발견하고 일단 정차조치를 취하였으나 밧데리가 약한 탓으로 발동이 꺼지려하자 다시 시동을 걸어 전진시키는 순간 정차하고 있는 피고인이 운전하던 "시발"택시 전면에 정면으로 충돌시켜 "시발"택시에 타고있던 승객들이 동차 윈도 유리 파편으로 사상되었다는 사실임을 알 수 있는바 위와같은 사정아래에 있어서는 피고인이 운전하는 택시가 비록 차륜에 "첸"을 감지 않은 관계로 정거조치후 5, 6미터 미끄러저 내려가다가 정차되었다 하여도 그 자동차는 교통규칙대로 가는 방향으로 도로 우칙에 정차되었고 사고현장의 길 넓이가 9.2미터나 되는 이상 그리고 상대편에서 올라오는 화물자동차도 역시 "시발"택시를 15미터 전방에서 발견한 이상 넉넉히 "택시"를 피하여 자동차를 운행할 수 있음에 불구하고 자동차를 도로 중앙에서 좌칙 (가는 방향에서)에 치우처 운전하였을 뿐 아니라 정거 조치를 하려다가 다시 발동을 걸어 대피 정차중에 있던 피고인이 운전하던 "택시"에 정면 충돌한 사실을 확정하였음에 돌아가므로 본건 사고의 원인은 제1심 공동 피고인 2의 업무상 과실에 의한 것이고 피고인의 과실에 기인함이 아닌 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 원심은 결국 피고인에게 죄되지 아니하는 사실에 업무상과실치사상의 법조를 적용 처단한 위법이 있다 할 것이므로 원판결은 이점에서 파기를 면할 수 없고 변호인의 상고이유 제1점은 결국 이유있음에 돌아간다. 본건은 당원에서 파기자판하기에 충분하다고 인정하여 다음과 같이 자판한다. 본건 공소사실은 위에서 적은 원심이 확정한 사실과 같은바 공소사실 자체에 의하여도 피고인에게 본사고에 관한 업무상과실이 있다고 인정되지 않을 뿐더러 기록 전체를 검토하여도 피고인에게 본건사고 발생과 피해자의 사상에 대하여 자동차 운전자로서의 업무상과실이 있다는 점을 인정할 증거가 없으므로 형사소송법 제390조제391조제396조제325조에 의하여 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
152,432	부동산소유권이전등기	65다947	19,650,727	선고	대법원	민사	판결	부동산을 이중매매한 후 그 중 1인의 매수인에게 소유권이전등기를 경료한 경우와 다른 매수인에 대한 소유권 이전등기 이행채무	부동산을 이중매도하고 매도인이 그 중 1인에게 먼저 소유권명의를 이전하여 준 경우에는 특별한 사정이 없는한 다른 1인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능상태에 있다 할 것이다.	민법 제390조	null	【원고, 상고인】 이명재 【피고, 피상고인】 이계숙 외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1965. 4. 7. 선고 64나932 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인 강장환 및 박승서의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여 부동산을 2중으로 매도한 경우에 매도인이 그중의 한사람에게 먼저 자기의 소유권 명의를 옮겨주었을 경우에 있어서는 이 소유권이전등기가 말소되거나 또는 이 명의 자로부터 다시 그 소유권명의가 매도인 앞으로 옮아갈 만한 특별한 사정이 나타나 있다면 모르거니와 그렇지 못한 경우에 있어서는 매도인이 다른 한사람의 매수인에게 그 부동산에 대한 소유권명의를 옮겨줄 의무는 이행불능상태에 있다고 보아야 될 것이다. 그렇다면 이 사건에서도 가사 원고가 피고 이계숙으로부터 서울 성북구 정릉동 822번지의 12 대 90평과 이 기지 위에 있는 주택 1동 건평 20평을 전전매수하여 직접 그 소유권이전등기를 청구할 권리가 있다 할지라도 이미 위 부동산의 소유권명의는 1964.5.12 소외인 박원근 앞으로 옮아가고 있으니 다른 특별한 사정이 나타나 있지 않는한 피고 이계숙이 원고에게 대하여 위의 부동산에 대한 소유권이전등기를 이행하여 줄 채무는 이행불능에 빠졌다고 보아야 될 것이다. 그렇다고 위의 소외인인 박원근이 피고 이계숙의 조카 사위라는 사실 박원근이 본건 부동산의 소유권명의를 취득한 날자가 본소 계속후인 사실 그밖에 피고 이계숙은 박원근에게 그 소유권 명의를 옮긴 뒤에도 이 부동산을 잡혀서 돈을 얻어쓴 사실들이 있다손 치 더라도 이것만으로서는 위에서 본 특별한 사정이 있는 경우라고는 단정하기 어렵다. 이러한 의미에서 원심판결에는 이행불능에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고 할 수 없다. (2) 제2점에 대하여 논지가 말하는 갑 제1 내지 4호증(등기부등 본 피고 이계숙과 소외인 권태하와의 사이의 매매계약시 서신영수증)의 각 기재를 아무리 검토하더라도 원고가 피고 고재희로부터 서울 성북구 정능동 122번지의 42 지상의 시멘뿌로크조 기와즙 평가건주택 1동(건평 13평 3홉 3작)을 살때에 이 피고가 원고에게 대하여 명도하기로 특약하였다는 자료를 찾아볼 수 없다. 논지가 말하는 갑 제4호증은 위의 건을 매매계약서가 아니라 영수증으로 기록상 나타나 있다(기록 제50정 참조) 논지는 근거도 없이 원고와 피고 고재희와의 사이에 위와 같은 명도에 관한 특약이 있음을 전제로 하여 위의 부동산에 대한 명도 청구를 하는 것이므로 이유없다. 원심판시는 그 이유설명이 당원과 다르기는 하지만 그 결론에 있어서는 당원과 견해를 같이 한다. 원심판시에는 사실인정의 잘못이나 법률을 오해한 허물이 없다. 이리하여 관여법관들의 일치한 의견으로 이 상고를 이유 없다고 보아 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
152,413	부동산소유권이전등기말소	65다1043	19,650,727	선고	대법원	민사	판결	자경의 목적이 없는 자에게 농지를 명의신탁한 경우의 효력	농지의 자경 또는 자영의 의사없는 자에게 단순한 농지의 명의신탁등기를 하고 경작은 여전히 신탁자가 계속한 경우에는 농지소재지관서의 증명이 있다 하더라도 그 신탁은 결국 원인흠결의 무효의 것이라 할 것이다.	농지개혁법 제19조 2항, 농지개혁법시행규칙 제51조	null	【원고, 상고인】 박금만 【피고, 상고인】 최복남 외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울민사지법 1965. 4. 16. 선고 64나602 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 원고는 본건 토지에 대한 상속등기를 하므로서 부담할 상속세를 면탈할 목적으로 피고 최복남 명의로 본건 토지에 대한 소유권이전등기를 하여 명의 신탁을 한것이므로 그 피고 명의로의 등기는 적법하고 그로부터 본건 토지를 매수하여 등기절차를 끝낸 피고 김영옥 명의의 소유권 이전등기 또한 적법한 것이라고 판단하였다. 그러나 변론취지에 의하면 원고는 본건 토지는 원고의 망부 박춘식 소유인 자경농지로서 원고가 이를 상속하여 현재까지 자경하고 있다고 주장하였음에도 불구하고 원판결은 이에 대한 아무런 판단도 하지 아니하고 위와 같이 판단하였는바 원고주장과 같이 본건 토지가 농지라면 피고 최복남 명의로 된 소유권이전등기는 그것이 명의신탁이라 하여도 법률상으로는 농지의 양도라 할것이므로 농지개혁법 제19조 제2항 소정증명이 있어야 할것이며 농지개혁법 시행규칙 제51조의 정한바에 의하면 농지를 양수하고자 하는 자는 자경 또는 자영의 의사가 있어야 한다고 해석함이 상당할 것으로서 위의 자경 또는 자영의 의사 없는 경우에는 가사 위의 규칙이 정한바 사항에 관한 소재지 관서의 증명이 있었다 하여도 위의 제19조 제2항 소정 요건을 충족한 것이라고는 볼 수 없는 것이라 해석되는 만큼 농지의 양도로서 유효한 것이라 할 수 없고 따라서 농지의 단순한 명의 신탁만을 하고 수탁자가 명의신탁등기 당시부터 전연 자경이나 자영의 의사없는 경우에는 그 명의신탁은 결국 원인에 흠결 있는 무효의 것이라 할 것이므로 본건 토지가 농지이며 원고가 종전과 같이 계속 경작하기로 하고 단지 소유권 이전등기 명의만을 피고 최복남 앞으로 명의신탁을 하기로 한것에 불과한 것이라면 피고들 명의로의 각 소유권이전등기는 원인무효의 등기라 할것이고 피고 최복남 명의로의 소유권이전등기가 명의신탁이 아니고 통정한 허위 의사표시라면 그 이전등기는 무효임을 면할 수 없으나 피고 김영욱이가 선의인 경우에는 그에게 그 무효를 주장할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원판결은 본건 토지가 농지인 여부 피고 최복남에게 경작 의사의 유무에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니하고 그 피고 명의로의 신탁과 피고 김영욱 명의로의 각 등기가 유효라 판단하였음은 농지개혁법과 신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이며 이 법령 위배는 특별한 사정이 없는한 원판결에 영향을 미칠 가능성이 있으므로 상고 논지는 이유 있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
152,415	해고수당등	65다970	19,650,727	선고	대법원	민사	판결	가. 천일염제조업과 근로기준법 제49조 제2호의 이른바 "수산산업" 나. 천일염 제조장에 임시염부로서 채용된자와 근로기준법 제27조의 2에 의한 해고의 예고	가. 천일염제조의 감시인부등으로 채용된 사람과 같이 일정기간만에 근무할 것으로 알고 근로계약을 맺어 채용된 자에 대하여는 본법에 정한 해고의 사전예고는 필요치 않다. 나. 천일염제조업은 본조 제2호의 수산사업에 해당한다고 해석함이 상당하다.	근로기준법 제49조 2호제27조의2 29호	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 왕호식 외 31인 【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한염업주식회사 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고법 1965. 4. 21. 선고 64나1454 판결 【주 문】 상고한 원고들의 각 상고를 기각한다. 위 원고들의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 동 원고들의 부담으로 한다. 피고의 상고에 의하여 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고한 원고들 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나 소론이 비의하고 있는 원심의 판단 이유는 정당한 것이며 우리나라 천일염제조작업이 천후에 좌우되어 매일 매일 일정한 시간을 정하여 규칙적 집약적으로 작업을 계속할 수 없다는 실정에 비추어 볼 때 천일염 제조업은 조리상 근로기준법 제49조 제2호의 수산사업에 해당한다고 해석함이 타당하다 할것이고 또 임시염부 임시감시원 임시 염업수등에게 과거 전매청시대나 현재의 피고회사 경영하에서 휴일수당 휴일근무수당 시간외 근무수당, 야간근무수당 등을 지급하여 왔다는 점은 기록을 자세히 검토하여 보아도 그 입증 있음을 찾아볼 수 없으므로 증명되지 않은 사실을 전제로한 주장도 채용할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다 할 것이다. 피고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 원고등은 천일염 제조의 임시 인부등으로 채용된 사람들로서 천일염제조의 작업과정이 매해 4월초순경부터 그해 10월 말경까지 국한되어 있는 사실과 매해 4월초순경에 채용되는 임시염부등은 그해 10월경에 이르러 자연 해고된다는 관례를 알고 스스로 그 기간중만 취업할 생각으로 피용취업하였으니 원고등에게는 따로 근로기준법에서 규정한 해고의 사전예고를 할필요가 없다는 피고의 항변에 대하여 「피고가 원용하는 모든 증거로서 하여도 원고등이 각 위에 본 취업당시 그 취업기간이 피고가 말하고 있는 기간으로 국한되어 있는 사실을 알고 그 기간만 취업하며 따라서 법 제27조의 2에 규정된 해고의 사전예고를 받을 권리를 포기하고 취업한 것이라고 볼 수 없을 뿐 아니라 원고등이 예외적으로 예고 해고의 적용이 제외되는 근로자를 법제29조 소정의 어느 근로자에도 해당되지 아니함이 분명한즉 다른 특단의 사정이 없는한 원고등은 위 법 제27조의 2에 의하여 사전 예고를 받고서야 해고되며 이를 받지 않고 해고된 경우에는 그에 정한 해고수당을 받을 권리가 있......」다 하여 피고의 위항변을 배척하고 있다. 그러나 본건 천일염 제조장에는 상용된 염부 감시원 염업수도 있는데 원고들은 처음부터 임시염부 임시감시원 임시염업수로 고용되었다는 당사자 변론의 전취지와 원심증인 김병현의 증언에 의하면 원고들과의 본건 근로계약에 있어서는 당사자가 처음부터 본건 염전의 작업기간이 매년 4월부터 10월까지 임을 공지의 사실로 알고 있었던 관계로 그 근로기간을 고용된 해의 4월부터 10월까지로 묵시적으로 약정한 사실이 였보이고 그와 같이 일정한 기간을 정한 근로 계약인 경우에는 근로기준법 제29조에 해당되지 아니한다 하더라도 같은법 제27조의 2의 적용은 없는 것임에도 불구하고 원심이 위 당사자 변론의 전취지나 원심증인 김병현의 증언을 전혀 도외시 하였음은 잘못이라 아니할 수 없고 이점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로 그 밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 피고의 상고는 이유있다 할것이다. 이상의 이유로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
232,133	토지인도청구사건	64나1422	19,650,729	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	행정재산이 농직개혁법상 분배대상이 되는지 여부	농지개혁의 적용대상이 되는 농지라함은 1949.6.20. 농지개혁법 시행당시 농지소유자의 주관적인 목적이 농경지로서만 사용할 의사가 있어야 하고 객관적으로 당해 토지가 소유자의 주관적인 농경목적을 이룰 수 있는 상태하에 있는 토지를 말하는 것이고 현실적으로 농경에 제공되어 있어도 행정재산이어서 위와 같은 요건을 갖추지 않았다면 이를 농지라고 할 수 없다.	농지개혁법 제2조	1965.12.7. 선고 65다1927 판결(판례카아드 1699호, 판결요지집 농지개혁법 제2조(43) 1630면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1외 4인 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 수원지원(64가626 판결) 【주 문】 피고들의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 원고에 대하여 피고 1, 피고 2는 수원시 (주소 1 생략) 답 1,317평을, 피고 3, 피고 4는 수원시 (주소 2 생략) 답 807평을, 피고 5는 수원리 (주소 3 생략) 답 944평을 각 인도하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하였다. 【이 유】 청구취지에 적혀 있는 부동산이 원래 국방부 소관의 국유재산으로 있다가 1963.7.12. 원고와의 토지교환계약에 의하여 그해 12.24.원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실 및 피고들이 각각 청구취지에 적혀 있는 바와 같이(공동 혹은 단독으로)점유하고 있는 사실을 당사자 사이에 다툼이 없다. 위와 같이 원고 앞으로 소유권이전등기가 되어 있는 이상 위 토지는 일응 적법하게 원고의 소유에 돌아갔다고 추정될 것인데 피고는 위 추정에 반하여 이사건 토지는 원래 국유재산 중의 잡종재산이고 또 농지개혁법실시 당시 농지이었으므로 오로지 농지분배의 대상이 될 뿐인데 농지분배가 아닌 토지 교환계약에 의하여 원고에게 양도한다는 것은 농지개혁법에 위배되는 무효의 처분으로서 이로 인하여서는 원고가 소유권을 취득하였다고 할 수 없다는 취지의 진술을 하고 있다. 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2,5,6,8,11,13,14,15호 증, 같은9호증의 1 내지 7,을 제1호증에 적혀 있는 내용 일부에 당사자의 변론의 모든 취지를 보태어 보면 이사건 토지는 원래 농지로 있던 것을 1944년경 당시 일본 육군성에서 비행장을 건설하기 위하여 매수한 토지의 일부인데 그 비행장 공사로서 주활주로가 준공되고 보조활주로 신설을 위한 매립공사가 진행도중 8·15해방을 맞게 되어 위 비행장 건설공사가 중단되고 해방 후에는 자연히 일반 사람들이 들어가서 경작을 하게 되었으며 미군정시대에 소우 적산농지로 취급되어 1946년부터 1948년까지는 신한공사, 중앙토지행정처를 거쳐 정부수립 후의 귀속농지관리국에서 관리하여 오다가 1949년에 우리 나라 공군 당국에서 위 비행장시설과 같이 이사건 토지를 인수관리하게 될 사실, 그러다가 1950년에 6·25사변이 일어나서 1951년에 수복이 되자 이 비행장시설을 미국 공군이 인수관리하던중 1963.7.6. 국유재산법 제20조, 제28조, 같은 법 시행령 제11조 3호에 의하여 용도폐지가 되어 그해 7.12. 원고와의 교환계약에 의하여 원고에게 소유권이전등기가 된 사실, 그런데 이사건 토지를 비롯하여 위 비행장 건설을 위하여 매수된 토지가운데 활주로 또는 건물등의 비행장 시설에 직접 제공되지 않는 부분은 1949년도에 한국 공군이 인수한 후에도 공군당국과의 임대차계약에 의하여 일반 사람들이 농사를 지었고 1951년과 1952년 미국 공군에서 관리하던 동안은 주위에 철조망을 쳐서 농사를 짓지 못하다가 1953년도에 한국 공군에서 인수한 후에 다시 위와 같은 임대차계약을 맺고 철조망 내부에 들어오기 위한 출입증을 받아서 농사를 짓고 있었으나 그 계약은 1년을 기한으로 하여 다년성 식물 재배를 금지하였고 1년이 지나면 다시 새로운 계약을 맺기로 한 사실, 이사건 교환계약이 맺어지게 된 경위는 원래 일본 육군성에서 건설할려던 비행장은 주활주로가 현재의 활주로보다 짧았는데 미국 공군에서 위 비행장을 인수한 후 에이 활주로를 더욱 연장하게 되어 이 활주로 연장부분에 있는 일반 민유지를 지방에서 징발하고 그 대신 이사건 토지가 위치한 부분은 원래 일본 비행장 때의 보조활주로 및 비행기 은익장소에 이르는 도로 또는 고사포 포대를 설치한 장소로서 1951년과 1952년은 미국 공군이 그대로 비행장 용지로 철조망을 둘러 확보하여 두었으나 1953년 도에 한국 공군에서 인수한 후에는 위에서 본 바와 같이 출입증에 의하여 농사를 짓고 다시 1955년경부터 직접 비행장 용지에 필요성이 희박하게 되어 철조망을 철거하여 경작을 시켜 왔는데 1963년에 있는 이서건 토지등 불필요한 군용지를 서로 교환하기로 하여 원래 징발된 민유지인 수원시 대황교회 150 답 1,278평 등의 소유자인 원고와의 사이에 이사건 교환게약이 맺어졌다는 사실등을 인정할 수 있고 위 을 제1호증의 내용 가운데 한국 공군이 이사건 토지를 처음에 관리하게 된 것이 6·25사변 이후이라는 부분은 믿지 않고 다른 반대되는 증거는 없다. 위 사실에 농지개혁법 시행령 제10조 제1, 2항에 의한 인계 또는 보고가 있었다고 볼 만한 자료가 없는 점을 보태어 보면 이사건 토지는 1944년 경에 국유재산중의 행전재산으로 매수되어 1963.7.6. 용도 폐지가 될 때까지 절차상으로 행정재산의 성질을 잃은 사실이 없고 또 한편 1955년에 한국 공군에서 이사건 토지 주위에 친 철조망을 철거할 때까지는 아직도 이사건 토지를 비행장의 용지로 확보할려는 국가의 의사가 있었다고 할 수 있으니 실질적으로도 그 당시까지는 아직 행정재산의 성질을 보유하고 있어다고 보아야 할 것이다. 그런데 농지개혁법시행 당시 농지소유자의 주관적인 목적이 농경지로서만 사용할 의사가 있어야 하고 객관적으로 당해 토지가 소유자의 주관적인 농경 목적을 이룰 수 있는 상태하에 있는 토지를 말하는 것이고 현실적으로 농경에 제공되어 있어도 위와 같은 요건을 갖추지 않으면 이를 농지라고는 할 수 없다고 해석할 것인데 이 사건 토지는 위에서 본 바와 같이 농지개혁법시행 당시 절차상으로나 실질상으로나 아직도 행정재산으로서의 성질을 보유하고 있었으니 비록 당시 임대차계약에 의하여 현실적으로는 농지로 사용되었다고 하더라도 이는 일시적인 이용상태에 지나지 않고 소유자인 국가의 의사가 이를 농경지로서만 사용할 의사가 있었다고 할 수 없는 이상 이를 지목하여 농지분배의 대상이되는 농지라고 말할 수 없을 것이고 설사 농지개혁법 시행 이후에 이사건 토지가 실질적으로 공용 또는 공공용으로 사용하지 않기로 확정되었다 하더라도 소급하여 농지분배의 대상이 될 수 없다고 할 것이니 이사건 토지가 농지개혁법시행 당시 농지분배의 대상이 되는 토지였다는 전제로 원고의 소유권 취득을 부인하는 피고의 진술은 이유없다고 하지 않을 수 없다. 과연 그렇다면 이사건 토지에 대한 원고의 소유권 취득은 다른 하자가 발견되지 않는 한 적법하다고 할 것이므로(이사건 토지와 같이 농지개혁법 시행 이후에 농지로 확정된 토지에 대하여도 농지개혁법 제19조 제2항이 적용된다 하더라도 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2, 3에 의하여 등기로서 그러한 절차가 적법하게 갖추어졌다고 추정될 뿐 아니라 역시 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증이 이를 뒷받침한다고 할 것이니 이 점에서도 원고의 소유권 취득이 방해되지 않는다) 피고들은 이사건 토지를 소유자인 원고에게 대항하여 계속 점유할 다른 권원을 내세우지 못하는 한 각각 이를 원고에게 인도할 의무가 있는 것이다. 그러므로 원고의 청구를 인용한 원판결의 결론을 유지하기로 하고 피고들의 항소를 기각하기로 하며 항소비용은 패소자인 피고들에게 부담시키기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 김기홍 김영준
152,431	과태료결정에대한재항고	64마567	19,650,729	자	대법원	민사	결정	외자관리법 제4조 제3항 및 제15조의 2와 동법조 개정 시행이전에 원화대전 납부의무를 이행지체 하였던 외자의 수혜자	본조는 그 규정의 시행전에 이미 원화대전 납부의무의 이행지체상태에 빠진 수혜자에게까지 소급적용되는 것은 아니다.	외자관리법 제15조의2제4조 제3항	null	【재항고인】 동신화학공업주식회사 【원 심】 서울민사지법 1964. 5. 25. 선고 64라187 판결 【주 문】 원결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 재항고인을 처벌하지 아니한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유 제1점을 살피건대, 원결정 이유설명에 의하면 재항고인은 정부와의 계약에 의하여 에이 아이 디(A.I.D)자금 미화 55,800불 66센트의 배정을 받은 수혜자인데 위 불화(弗)에 대한 원화대전 금 6,138,072원 60전을 소정기일인 1963.2.17까지 취급기관인 한국은행에 납부하지 아니하고 1963.3.24에 이르러서 이를 납부한 사실을 인정할 수 있는바 외자관리법 제4조 제3항과 제15조의2에 관한 개정법률이 공포되어 그 효력을 발생한 것은 1963.4.11로서 재항고인의 원화납부 지채상태는 위 개정법률 공포날짜의 전후에 걸쳐 계속되었으므로 그 공포날짜로부터 위 완납한날까지 167일간은 과태료부과의 대상이 되는 기간이 된다고 판단하였다 그러나 위의 외자관리법 제15조의2 소정과태료가 형식상형벌은 아니라 하여도 금전벌임에는 틀림없고 이 금전벌을 과할수 있는 위의 제15조의2의 규정은 1963.4.11 공포시행된 신설 규정인바 재항고인의 위원화 납부의무 이행기일은 1963.2.17로서 1963.4.11이전에 이미 이행지체상태에 빠졌다 할것이며 위 외자를 정부로부터 배정받은 수혜당시는 물론 원화납부기일인 위의 2.17 에도 전연 예기치 아니하였던 과태료부과규정이 1963.4.11 신설되어 원화대전납부 의무를 위반한 자에게 과태료를 부과할 수 있는 규정이 공포시행되었으나 본건에 있어 과태료부과 대상의 기간을 1963.4.11 부터 기산한다고는 하여도 이미 지체상태에 있는 자에게 납부기간의 유예도 정함이 없는 그 규정이 그 공포시행전인 1963.2.17에 벌써 원화대전납부 의무이행 지체상태에 빠진 본건 수혜자에게까지 소급 적용할수 있는 취지의 규정이라고는 해석될수 없는 바이므로 본건 외자배정에 위의 외자관리법 제15조의2를 적용하였음은 위법이라 할 것이고 이점에 관한 재항고 논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원결정은 파기를 면치 못할것이고 본원이 직접 재판하기 충분한바 본건은 위에서 설명한 바와 같이 과태료에 처할 것이 아닌 만큼 비송사건 전차법 제24조민사소송법 제413조 제2항제407조를 적용하여 제1심 결정을 취소하고 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
232,209	탈퇴부담금부과처분무효확인등청구사건	65나149	19,650,811	선고	광주고법	민사	제2민사부판결 : 상고	토지개량조합의 탈퇴부담금 부과처분의 성질	원고가 무효확인을 구하는 피고의 원고에 대한 탈퇴부담금 부과처분은 토지개량사업법 제36조에 의하여 원고를 그 조합원 또는 승계인으로 부과한 것인바, 그 권리관계는 같은법 제42조 제43조의 규정의 해석상 공법상의 권리관계에 속함이 명백하므로 행정소송법 제1조 규정의 행정소송사건이라 할 것이다.	토지개량사업법 제36조, 제42조, 제43조, 행정소송법 제1조	1966.2.15. 선고 65다2055 판결(판례카아드 1415호, 대법원판결집 14①민68, 판결요지집 행정소송법 제1조(184) 1167면)	【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 원고 주식회사 【피고, 항소인, 부대피항소인】 피고 조합 【원심판결】 제1심 광주지방법원(64가1812 판결) 【주 문】 원판결중 예비적청구인 무효확인부분을 취소하고 그 부분의 소(1964.4.25.자 탈퇴부담금부과처분무효확인)는 각하한다. 원고의 부대항소를 기각한다. 부대항소비용 및 1,2심 소송비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 1차적으로 피고는 원고에게 돈 1,142,373원을 반환하라. 예비적으로 피고 조합이 원고 회사에 대하여 1964.4.23.자 부과한 탈퇴부담금 부과처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 피고는 이 소송은 행정소송 사건으로서 각하를 면할 수 없다고 항변하므로 먼저 봉안전항변부터 살피기로 한다. 원고 주장에 의하며는 원고는 피고가 1953.9.28. 설치 인가를 받은 한수제 몽리구역내에 속한 전남 나주군 나주읍 (주소 생략) 일대 농지 34,996평을 1953.12.27.부터 1958.6.15.까지 매수하여 원고의 공장부지로 사용하게 되었던 관계로 피고 조합은 당초에 위 지역을 몽리구역으로 하여 한수제 공사설계를 하였다가 위 지역을 몽리구역에서 제외하고 다른 구역을 편입하여 그 지대를 위한 한수제로 설계를 변경하여 시공하고 준공한 바이므로 원고는 하등의 몽리나 기타 혜택을 받은바 없고 또 1963.3.5. 공포 시행된 토지개량사업장 기채정리 특별조치법에 의하여 비몽리구역의 부담금은 정부에서 부담하기로 되어 있어 원고로서는 피고 조합 경비를 부담할 의무가 없고 설사 납부할 의무가 있다 하더라도 그 조합경비는 적법히 부과한 후 체납된 때에 갑행법규에 규정한 절차(독촉절차를 말하는 듯하다)를 밟은 후 체납처분을 하여야 할 것인데도 불구하고 1964.4.23. 원고 회사에 대하여 동년 5.25.을 기한으로 탈퇴부담금 1,038,521원(틀별조합비 895,555원 등 이자 84,272원 일반조합비 58,694원)을 부과하고 1964.6.20. 원고의 나주군 농업협동조합에 예치한 예금 1,142,373원에다 위 탈퇴부담금 1,038,521원 및 가산금 103,852원의 체납처분을 하였는데 그 부과처분은 전기와 같은 사유로 무효인고로 피고는 원고의 재산상 손해에 있어 법률상 원인없이 동액 상당을 이득한 것이므로 1차적으로 그 부당이득한 돈 1,142,373원의 반환을 구하고 예비적으로 그 부과처분의 무효확인을 구한다고 함에 있다. 그러므로 1차적 청구는 그 소송목적인 권리관계가 사법상의 부당이득 반환청구에 있고 다만 그 청구의 원인에 있어 행정처분의 무효를 전제로 하고 있으나 결국 소송물은 사법상의 부당이득 반환에 있으므로 이것은 민사소송사건이고 행정소송사건이라고는 볼 수 없음에 이 점에 관한 항변은 이유없다. 나아가서 본안에 관해서 1차적 청구를 살피건대, 원고의 주장에 의하더라도 원고는 당초 피고 조합 토지개량사업 시행구역내에 있던 토지를 매수한 자이므로 토지개량사업법 제13조, 제3조, 제126조에 의하여 일응 피고 조합의 조합원 또는 그 권리의무를 승계한 자의 지위에 있다 할 것이고 피고 조합은 동법 제36조에의하여 조합원에게 조합경비(탈퇴부담금)을 부과할 권한이 있음이 명백한 바로서 그 주장의 요점은 탈퇴부담금의 부과처분에 있어 토지개량사업 장기채정리 특별조치법이나 토지개량사업법을 어기고 불법하게 채납처분한 것이므로 그 부과처분은 무효라고 하는데 있다 할 것이다. 그러나 조합경비에 대한 체납처분은 토지개량사업법 제43조에 의하여 지방세법소정 체납처분절차에 의해야 할 것인바 그 독촉절차는 부과처분절차와는 별개의 절차로서 설사 원고 주장과 같은 독촉절차에 흠결이 있다 하더라도 그것은 부과처분에 하등 영향을 입힐 수 없는 것이고 부과처분에 있어 법규의 해석을 그르쳐 비과세대상에 부과한 허물이 있다손 치더라도 앞서 설시한 바와 같이 피고 조합은 조합원에게 조합경비를 부과할 권한이 있고 원고는 그 조합원 또는 승계인의 지위에 있고 일정한 부과형식에 따라 부과한 것으로 원고의 주장하는 법규위반의 점은 외관상 명백치 않고 객관적으로 보아 그 부과처분은 일으 정당한 것으로 보여지므로 절대적 무효라고는 할 수 없고 권한 있는 기관으로부터 적법이 취소되기 전에는( 토지개량사업법 제42조에 의하거나 행정소송으로 구제받음은 각별) 유효한 부과처분으로 존속한다 할 것인바 피고 조합이 체납처분한 것(현실적으로 징수하였다 하더라도)은 법률상 원인없이 부당이득한 것이라고는 할 수 없으므로 그 부과처분이 무효이고 부당이득 하였음을 전제로한 1차적 청구는 이유 없음에 돌아간다. 다음에 예비적청구에 관해서 원고가 무효확인을 구하는 피고 회사의 원고에 대한 1964.4.23.자 탈퇴부담금 부과처분은 전단인정과 같이 피고 조합이 토지개량사업법 제36조에 의하여 원고를 그 조합원 또는 그 승계인으로 보고 부과한 것인바 그 권리관계는 토지는 토지개량사업법 제42조, 제43조의 규정의 해석상 공법상의 권리관계에 속함이 명백함에 이것은 행정소송법 제1조 규정의 행정소송 사건이라 할 것이므로 민사소송으로 무효확인을 구하는 이 사건은 불적법하여 각하를 면할 수 없다. 따라서 원판결중 이와 결론이 다른 부분은 부당하여 취소를 면할 수 없고 원고의 부대항소는 이유없음에 소송비용은 패소자 부담의 원칙에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김재주 이성렬
152,739	법인세부과처분경정	64누123	19,650,817	선고	대법원	세무	판결	법인세법 제19조에 정한 방법으로 주식을 공모증자하는 법인이 액면초과액의 주식을 발행한 경우와 법인세법시행령 제7조 제7호	공모증자함에 있어서 액면가액 이상으로 주식을 발행하는 경우에 그 초과액에 대한 과세는 구 법인세법(61.12.8. 법률 제823호) 제19조 제1항 세율의 2분의 1로 할 것이다.	법인세법 제19조, 법인세법시행령 제7조7호	null	【원고, 피상고인】 한국증권거래소 【피고,상고인】 을지로세무서장 【원 심】 서울고법 1964. 8. 25. 선고 63구251 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 법인세법 제19조에 정한 방법으로 주식을 공모하여 중자하는 경우에 액면이상의 가액으로 주식을 발행하였을 때에는 그 액면을 초과하는 금액은 이른바 자본잉여금으로서 법인세법 시행령 제7조 제7호에 의하여 법인세법상 과세대상인 법인의 소득이라고 할 것이나 이는 법인세법 제19조에 규정한 증자해당 부분에 대한 법인 소득이라고 할 것이므로 마땅히 동법 제1항에 규정하는 세율의 2분의1을 세율로 하여 과세하여야 할 것이다 그러므로 원심판단은 정당한 것이고 상고논지는 이와 반대되는 견해로서 채용할 수 없다. 따라서 관여법관의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
152,414	대여금	64다1721	19,650,817	선고	대법원	민사	판결	민법 제187조의 이른바 "판결에 의한 부동산 물권취득"의 의의	가. 건물에 대한 소유권등기는 건물의 실체와 부합되어야 하는 것이므로 가공적인 건물에 대한 소유권보존등기는 법률상 등기의 효력이 없다. 나. 본조에서 이른바 판결이라 함은 판결자체에 의하여 부동산물권취득의 형식적 효력이 발생하는 경우를 말하는 것이고 당사자 사이에 이루어진 어떠한 법률행위를 원인으로 하여 부동산소유권이전등기절차의 이행을 명하는 것과 같은 내용의 판결 또는 소유권이전의 약정을 내용으로 하는 화해조서는 이에 포함되지 않는다.	민법 제187조	null	【원고, 피상고인】 전봉상 【피고, 상고인】 망 김태현 소송수계인 김기영 외 2인 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1964. 10. 23. 선고 64나144 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. (1) 상고이유 제1점에 대하여 원심이 배척하지 아니한 을 제8호증(화해조서) 기재와 당사자 사이의 변론전 취지를 종합하여 보면 피고가 본건에서 주장하는 서울특별시 중구 남창동 81번지 제3호 철근 콩크리트조 육옥근즙2계건 점포1동 건평84평3홉9작 외 2계평 59평2홉1작이라는 건물은 사실상 존재하는 것이 아니고 위 남창동 81번지 대지와 이에 인접한 여러필의 대지 위에 건립되어 있는 속칭 서울 남대문시장 D동 건물이란 커다란 1동의 점포건물 속에 구분되어 존재하는 적은 여러점포 중에서 소외 최현옥의 권리에 속하는 65점포만을 합쳐서 따로 을 제1호증(등기부등본)기재와 같은 구조와 평수의 독립한 건물이 존재하는 것처럼 하여 이를 소외 최연옥 소유명의로 소유권 보존등기를 하였음을 알 수 있다 그러나 건물에 대한 소유권보존등기는 그 건물을 등기부상 확정하고 그 후 그 건물에 대한 모든 권리변동이 그 보존등기를 기초로 하여 이루어지는 것이므로 등기는 건물의 실체와 부합되어야 하는 것이므로 위와 같은 가공적인 건물에 대한 소유권보존등기는 법률상 등기의 효력이 없다고 할 것이다 논지는 이유없다. (2) 상고이유 제2, 3점에 대하여 망 김태현이 구 민법시행당시인 1959.10.30 사실상 위 65점포의 소유권에 대하여 그 10분의3 지분권을 취득하였다고 가정하더라도 그 등기가 없으므로 제3자인 원고에게 대항할 수 없고 을 제1호증(등기부등본) 기재의 지분등기는 위에서 설명한 바와 같이 그 기본되는 보존등기 자체가 법률상 효력이 없는 것일뿐 아니라 소외 최현옥의 권리에 속하는 65점포 소유권의 지분취득의 등기라고 할 수 없다. 그리고 원심이 증거에 의하여 확정한 사실에 의하면 원고는 피고가 10분의3 지분을 취득하였다고 주장하는 1959.10.30 이전부터 본건 계쟁부분인 8호점포를 적법한 임대차 계약에 의하여 점유사용하고 있음이 명백하므로 이를 불법점유라 할수 없다 논지는 이유없다. (3) 상고이유 제4점에 대하여 민법 제187조에 소위 판결이라고 함은 판결자체에 의하여 부동산물권취득의 형성적 효력이발생하는 경우를 말하는 것이고 당사자 사이에 이루어진 어떠한 법률행위를 원인으로 하여부동산 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 것과 같은 내용의 판결 또는 소유권 이전의 약정을 내용으로 하는 화해조서는이에 포함되지 않는다고 할것이다. 그러므로 화해조서(을 제8호증)에 의하여 소유권을 취득하였으므로 등기의 유무에 관계없이 원고에 대하여 임료상당의 손해배상을 청구할수 있다는 피고 주장에 대하여 원심이 판단을 빠트렸다고 하더라도 이는 판결에 영향을 미치지 아니한다 할 것이므로 논지 역시 채용할 수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
152,411	부동산경락허가결정에대한재항고	65마665	19,650,818	자	대법원	민사	결정	가. 경매기일 공고에 공과금에 관한 사항이 결여된 경우와 부동산 소유자(채무자)의 경락허가 결정에 대한 불복사유 나. 민사소송법 제172조 제2항의 이른바 "송달을 받을 자"의 의의	가. 본조 제2항의 "송달을 받을 자"란 송달을 받을 본인 뿐만 아니라 본조 제1항에 규정한 동거자도 포함한다. 나. 채무자 또는 소유자는 경매기일공고에 있어서 공과금에 관한 공고의 결여를 가지고 경락허가에 대한 불복사유로 할 수 없다. 다. 수개의 부동산이 한 사람에게 경락된 경우 그중 일부 부동산에 관하여 경락을 허가하지 못할 사유가 있어 법원이 그 부분의 부동산에 관하여 경락을불허하고 나머지 부분에 한하여서만 경락을 허락함에 있어서는 특단의 사정이없는 한 경락인의 승낙은 필요로 하지 않는다.	민사소송법 제618조제633조제172조2항	null	【재항고인】 김규원 【원 심】 서울민사지법 1965. 5. 25. 선고 65라85 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유 제1점에 대하여 본다. 기록에 편철된 서대문구청장의 1964.10.22 경매기일 공고게시 통지서(기록 82장)을 보면 1964.10.2에 경매법원에 접수되었음이 분명하므로 1964.10.27에 경매법원에 접수되었다는 전제에서 원결정을 논난하는 논지는 채택할 수 없다. 같은 이유 제2점에 대하여 본다. 수개의 부동산이 한사람에게 경락된 경우 그중 일부 부동산에 관하여 경락을 허가하지 못할 사유가 있어 경매법원 또는 항고법원이 그 부분의 부동산에 관하여 경락을 불허하고 나머지 부분에 한하여서만 경락을 허가함에 있어 특단의 사정이 없는한 경락인의 승락은 필요없다 할 것이므로 본건에 있어서 원심조처에는 아무 잘못이 없다 할 것이다 그리고 경매조서 (기록 117장118장)에 의하면 각개의 부동산에 관하여 개별적으로 경락가격이 기재되어 있음이분명하므로 개별적으로 경매를 신고하였다고 볼 것이고 따라서 경락허가 결정서에 각개의 부동산에 대한 개별적 경락가격의 기재를 생략하였다고 하더라도 경매조서의 내용에 따른 취지임이 분명하고 따라서 경락가격의 특정이 없다고는 할 수 없을 것이므로 이와 반대되는 견해로 원결정을 논난하는 논지는 채택할 수 없다. 같은 이유 제3점에 대하여 본다. 경매기일 공고에 공과금을 기제케한 것은 경매할 사람들에게 알림으로써 경매대금을 결정하는데 하나의 자료를 주려는 것에 불과하므로 이러한 공과금에 관한 공고의 결여는 오히려 그 평가를 높이는 가능성을 가져왔을 것이므로 채무자 또는 물건 소유자에게는 아무 손해를 가저오는 것이 아니라 할 것이다. 그러므로 본건 소유자인 재항고인으로서는 그 기재의 결여를 가지고 불복을 말할수 없다 할것이므로 이점을 들어 여러가지로 원결정을 논난하는논지는 채택할 수 없다. 같은 이유 제4점에 대하여 본다. 소론 「별첨 을지로 2,3가 동회장 발행 확인서」를 찾아볼 수 없을 뿐 아니라 원결정이 소론 백덕인을 재항고인의 동거인이라고 인정한 것이 잘못이라 할 수 없다. 소론 송달보고서 (재항고 이유서에 113장이라고 기재한 것은 114장의 오기임이 분명함)에 의하면 재항고인에 대한 1965.1.22오전 10시의 경매기일 통지서가 동거인 백덕인에게 송달된 것으로 되어 있는바 특단의 사정이 없는한 우편집배인은 동인은 사리를 변식할 능력이 있는자라고 인정하고 교부하였다고 할것이므로 송달보고서에 그와 같은 사유를 기재하지 아니하였다고 하여서 그 송달이 잘못이라고 할 수 없다. 민사소송법 제175조 제1항에 의하여 일요일에하는 송달에 있어서 재판장의 허가가 필요한 것은 집달리에 의한 송달에만 적용되는 것이고 우편송달의 경우에는 위 제한이 적용되는 것은 아니므로 소론주장에 대하여 원심이 판단을 유탈하였다고 하여서 재판결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없으므로 이를 논난하는 논지는 채택할 수 없다. 그리고 유치송달을 규정한 민사소송법 제172조 제2항의 「송달을 받을자」라 함은 송달을 받을 본인뿐 아니라 동조 제1항에 규정한 동거자도 포함되는 것이므로 이와 반대의 견해로 원결정을 비난하는 논지도 이유없다. 따라서 본건 재항고는 이유없다 할것이므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
72,006	계금청구사건	64나1584	19,650,818	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 상고	1. 계의 법적 성질 2. 계불입금에 대한 이자제한법 적용 여부	1. 계원들이 상호협력하여 일정한 계 불입금을 내고 최적낙찰자로 하여금 계금을 타게 한 뒤에 계속하여 일정한 금원을 계불입금으로 내게하는 계는 몫돈을 일시에 작만하고자 하는 목적 아래 조직된 다수인 사이의 조합계약이라고 보여진다. 2. 위같은 조합계약을 가르켜 곧 선량한 풍속을 해치는 내용의 계약이라고 볼 수는 없는 것이고 또 위와 같은 공동목적 아래 공동의 이익을 위하여 조직된 조합계약에 있어서는 이자제한법의 적용이 없다고 보는 것이 옳다.	이자제한법 제1조 , 제3조	1958.2.13. 선고 4290민상502 판결(대법원판결집 6민1, 판결요지집 민법 제703조(4) 492면) , 1965.12.21. 선고 65다1886 판결(판례카아드 1616호, 판결요지집 민법 제703조(12) 493면) , 1977.5.24. 선고 77다271, 439 판결(판결요집 이자재한법 제1조(13) 646면, 법원공보 562호 10086면)	【원고, 피항소인】 김부남 【피고, 항소인】 강정순 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가2153 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 134,500원 및 이에 대한 1962.6.28.부터 완제에 이르기까지 연 2할의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 원고가 계주가 되어 1960.10.27. 계원을 21명으로 하는 계금 20만원짜리의 이른바 낙찰계를 조직하였는바, 그 계의 내용은 계주는 시초에 자기 부담금을 합하여 20만원을 타고 2번부터는 계금을 타고저 하는 사람이 20만원 이하의 금원으로서 입찰하여 최저가격의 입찰자에게 낙찰되며 낙찰되어 계금을 타간 사람은 그 다음달부터 매월 고정적으로 금 10,000원씩의 계불입금을 내고 그 외의 계원들은 낙찰된 계금 중에서 위와 같이 낙찰된 사람들이 계부금조로 10,000원씩 낸 돈을 공제한 금원을 평등 분할한 수액의 계 불입금을 내도록 되어 있은 사실, 피고가 위 계에 가입하여(단독으로 가입하였은지의 여부에 대하여는 다툼이 있음) 1961.1.27. 4번에 낙찰되어 계금을 타간 사실, 피고는 위와 같이 계금을 타간 뒤 5번째인 1961.2.27.부터 7번째인 1961.4.27까지 매월 27일에 금 10,000원씩과 8번째인 1961.5.27에 금 5,500원 합계 금 35,500원을 계 불입금으로 내고 그 다음부터는 현금으로 계 불입금을 낸 일이 없는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 원심증인 이송자, 당심증인 박영자, 동 강진우의 각 증언에 의하면 피고가 위 계의 8번째의 계 불입금중 이미 피고가 낸 5,500원을 제외한 4,500원과 9번째부터 21번째까지의 계 불입금 월 10,000원씩 130,000원 합계 금 134,500원을 불입하지 않으므로 인하여 계주인 원고가 그때마다 이를 대납한 사실을 인정할수 있으며 한편 원심증인 이송자 당심증인 박영자의 증언에 의하면 위 계에 있어서는 계원이 계 불입금을 기일내에 내지 못한 때에는 월 1할의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 계주에게 지급키로 약정된 사실을 인정할 수 있고 이상의 인정사실을 뒤집을 만한 증거가 없다. 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고가 대납한 금 134,500원과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 최종 계 불입일의 다음날인 1962.6.28.부터 완제에 이르기까지 이자제한법 제한법위내의 약정이율인 연 2할의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있을 것이다. 그런데 피고는 (1) 위 계에 있어서 피고는 소외 김정림과 반씩만 부담하기로 하는 약정 아래 계원이 되어 계금을 탈 때에도 두 사람이 반씩만 타 갚으므로 피고는 원고가 대납한 불입금중 반의 책임밖에 없다고 주장하므로 살피건대, 원심증인 김정림과 당심증인 김선예의 증언중 그 피고 주장에 부합하는 듯한 부분은 쉽게 믿을 수 없고 을 2호증 내지 5호증의 각 1,2와 을 7호증의 1 내지 7(각 약속어음)의 발행인 란에 김정림의 성명이나 도장이 찍혀져 있다고 하여 바로 위 피고 주장과 같은 특약이 있었다고 단정하기 어렵고 달리 위 피고 주장사실을 인정할 만한 증거는 없고 오히려 원심증인 이송자, 당심증인 박영자, 동 강진우의 각 증언과 원심증인 김정림, 당심증인 김선예의 각 증언일부를 종합하여 보면 원래 계를 조직할 때에 피고가 단독으로 가입하여 혼자서 계 불입일 내어 오다가 4번째에 낙찰될 때에 소외 김정림이가 피고의 낙찰한 금원중 일부를 쓸 필요가 있게 되자 피고가 계주 및 계원에 대하여 그 낙찰금원에 대해서는 피고와 소외 김정림이가 각 반씩 책임을 지고 불입금을 내기로 하여 달라고 제안하였으나 소외 김정림은 아무런 자력이 없었으므로 계주 및 계원들이 모두 반대하여 결국 피고의 요청은 거절되어 계 불입금은 계 조직시의 약정대로 피고가 단독으로 책임지기로 된 사실을 인정할 수 있으니 피고의 위 주장은 이유 없다. (2) 피고는 또 본건 계는 공서양속위반의 예약으로서 무효이라고 주장하고 그 이유로서 피고는 금 95,000원을 낙찰받아 동액의 돈을 쓴것에 불과한데 낙찰 전에 22,000원과 낙찰 뒤에 35,500원을 이미 불입하였고 거기에 다시 본소 청구의 134,500원을 내게 되면 95,000원의 돈을 쓰고 192,000원이라는 원금의 배액이 넘는 돈을 갚아야되는 결과가 되어 선량한 풍속을 해칠 것이므로 그러한 약정은 당연히 무효이라고 아니할 수 없고 가사 그 계 조직 전부가 무효가 아니라고 하더라도 낙찰된 뒤에 내어야 할 계 불입금중 이자제한법을 초과하는 부분은 법률상 무효이므로 결국 피고는 낙착받은 금 95,000원에 대하여 이자제한법 제한 범위내의 이율인 연 2할의 비율에 의한 이자를 낼 책임밖에 없다고 항쟁하므로 살피건대, 앞에서 본바와 같이 상호 협력하여 일정한 계 불입금을 내고 최저낙찰자로 하여금 계금을 타게 한 뒤에 계속하여 일정한 금원을 계 불입금으로 내게 하는 이 사건에 있어서와 같은 계는 몫돈을 일시에 작만하고자 하는 목적 아래 조직된 다수인 사이의 조합계약이라고 보여지는바 그러한 계약을 가르켜 곧 선량한 풍속을 해치는 내용의 계약이라고 볼 수는 없는 것이고 또 위와 같이 공동목적 아래 공동의 이익을 위하여 조직된 조합계약에 있어서는 이자제한법의 적용이 없다고 보는 것이 없을 것이므로 피고의 위 주장은 모두 이유없다. (3) 피고는 또 설사 피고가 원고 주장과 같은 계 불입금을 내야할 채무가 있다고 하더라도 피고는 이미 1961.7.27.부터 1962.3.27.까지 사이에 수차에 걸쳐 피고의 계 불입금 상당액은 액면금으로 한 약속어음을 발행하여 그 채무가 변제되었고 가사 그렇지 않다고 하더라도 그 약속어음은 모두 소외 강진우를 수취인으로 한 어음인 점에 비추어 보아 피고의 원고에 대한 계 불입금 지급채무의 피고의 소외 강진우에 대한 약속어음 채무로 되어 결국 채권자의 교체에 인한 경개계약이 성립된 것이므로 이사건 원고의 계금 채권은 소멸된 것이라고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 2호증 내지 5호증의 각 1,2, 을 7호증의 1 내지 7의 각 기재와 원심 및 당심증인 강진우의 증언을 종합하여 보면 피고가 위와 같이 1961.6월부터 계 불입금을 안내게 되자 원고가 피고에게 그 불입을 독촉하면서 만일 현금이 없으면 약속어음이라고 발행하도록 요청하였으므로 이에 피고는 1961.7.27. 액면금을 5,850원으로 하는 약속어음 1통(을 5호증의 1,2)을 원고 앞으로 발행 교부하고 또 1961.7.27.부터 1962.3.27.까지 사이에 합계 금 132,000원의 액면이 되는 약속어음 10통(을 2,3,4호 각증의 1,2 및 을 7호증의 1 내지 7)을 원고와 동거하는 사실상의 남편인 소외 강진우 앞으로 발행 교부한 사실을 엿볼 수는 있다. 그러나 위와 같이 채무의 이행으로 약속어음을 교부한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 약속어음의 교부만으로서 곧 구 채무가 소멸된다고 할 수는 없을 것인바, 피고가 내세우는 모든 증거에 의하더라도 위와 같이 약속어음을 교부함으로써 계 불입금 지급채채무를 소멸시키기로 하는 대물변제나 경개의 특약이 있었음을 인정하기 어렵고 오히려 원심 및 당심증인 강진우, 당심증인 박영자의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하여 보면 위 약속어음은 구 채무를 소멸시키기 위한 대물변제나 경개의 약정으로 발행된 것이 아니고 다만 계 불입금 채무의 이행을 확보하기 위하여 발행된 사실을 엿볼 수 있으며 한편 소외 강진우가 피고를 상대로 위 약속어음금의 청구소송을 제기하였다가 취하한 사실 및 그 약속어음은 1통도 추심된 일이 없다는 사실은 피고에 있어서 이를 시인하고 있으므로 그러면 위 인정의 약속어음의 교부로서 이사건 피고의 채무가 소멸되었다는 취지의 피고의 항변도 이유없다. 과연 그렇다면 피고는 원고에게 금 134,500원과 이에 대한 1962.6.28부터 완제에 이르기까지 연 2할의 비율에 따른 금원을 지급할 의무가 있을 것이므로 그 의무의 이행을 구하는 원고의 본소 청구는 이를 받아들여야 할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한만수(재판장) 임채홍 이범렬
152,842	국회의원선거일부무효	63수30	19,650,819	선고	대법원	일반행정	전원합의체 판결	투표구 선거관리위원회의 위원중 과반수미달의 위원만이 참석하여 관리집행한 선거의 효력	가. 각급 선거관리위윈회는 합의체로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 위원정수의 과반수가 참석함으로써 그 사무를 집행할 수 있으므로 투표구선거관리위원회 위원중 과반수미달의 위원만이 참석하여 관리집행한 선거는 무효이다. 나. 원고의 득표수와 피고보조참가인의 득표수의 차이가 23표이고 선거무효가 된 투표구의 우권자수가 164명인 경우에는 위 선거무효는 선거결과에 영향을 미친 것이다.	국회의원선거법 제103조, 선거관리위원회법 제2조2항	null	【원 고】 김용대 【피 고】 김판영 【주 문】 1. 1963. 11. 26. 시행한 국회의원 총선거에 있어 전라북도 제10지역구 선거중 위도면 제3투표구의 선거는 무효로한다. 2. 원고의 그 나머지 청구는 기각한다. 3. 소송비용은 이를 3분하여 그 2는 원고의, 나머지는 피고와 피고보조참가인의 부담으로 한다. 【청구취지】 1963. 11. 26. 시행한 국회의원 총선거에 있어 전라북도 제10지역구 선거중 위도면 제1,2,3. 각 투표구의 선거는 무효로 한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1963.11.26 시행한 국회의원 총선거에 있어 전라북도 제10지역구 (부안군)선거에서 원고는 민정당의 피고 보조참가인 이병옥은 민주공화당의 각 추천으로 입후보하여 피고 보조참가인이 15,306표의 다수득표자라고 하여 당선되고 원고는 15,275표를 득표한 것이라고하여 차점으로 낙선된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 1. 원고 대리인은 국회의원선거법 제18조에 의하면 구.시.읍.면의장은 선거공고일 현재로 그 관할구역안의 선거권자에 대한 선거인명부를 작성하여야 하는바 위도면 제1, 2, 3 투표구의선거인명부는 본건 선거의 공고일인 1963.10.26 현재가 아니라 1963.11.5 현재로 작성하였으니 그 선거인명부에 의하여 실시한 위 3개투표구의 선거는 무효이고 따라서 본건 선거결과에 영향을 미쳤다고 주장하므로 살피건대 증인 최무동의 증언에 의하면 위 3개투표구의 선거인명부는 선거공고일인 1963.10.26현재로 선거일 20일전인 1963.11.5 에 작성한 사실을 인정할수 있고 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 갑 제38,39,40 각 호증(제1, 2, 3 투표구 선거인명부 표지)에 각 「1963.11.5 현재 조제(1963.11.23 확정)」라고 기재되어 있는것은 선거인명부 작성일자를 표시한 것이고 그 날자 현재의 선거권자를 등재한 취지에서 기재한 것으로는 볼수없고 그밖에 위 주장사실을 인정 할 수 있는 증거는 없으므로 이유없다. 2. 원고 대리인은 위도면 제1, 2, 3 투표구의 투표함은 선거 다음 날부터는 풍랑이 가라앉아 개표소인 육지까지 운반할수 있었는데 일부러 3일간이나 운반을 하지않고 그 사이에 투표함을 불법개함하여 원고의 유효표를 무효표로 조작하고 잔여투표용지 400여매를 이용하여 피고 보조참가인의 유효표로 조작투입 하여 선거결과에 영향을 미쳤다고 주장함에 대하여 피고대리인은 투표함의 수송이 지연된 것은 풍랑때문에 배가 다닐 수 없어서이고 일부러 지연시킨 것은 아니며 또 원고 대리인이 주장하는 바와 같은 부정사실은 없다고 다투고 있으므로 살피건대 증인 황정용(민정당 부안군당 부위원장 겸 개표참관인)의 증언내용은 위도면에서 육지까지의 거리는 배로 약2시간 위도에서 상왕등 까지는 약1시간 걸리는데 선거 2일 후인 11.28 부터는 배가 다닐 수 있었고 개표 참관때보니 위도면 제1투표구 투표함의 봉인 봉함에는 이상이 없었으나 개함해본 즉 투표지를 똑같은 길이로 두번접어 투표함 투표지입구 구멍보다 넓게 접은 것이 300표 내지 400표 있었으며 제3투표구 투표함의 봉인봉함에 이상이 있었다는 취지이고 증인 노치숙(민정당 부안군당 조직부장 겸 개표참관인)의 증언내용도 같은 취지고 증인 김종규(민정당 추천 전북 제10지역구 선거관리 위원)의 증언내용은 개표에 종사하였으므로 풍랑으로 위도면 투표함 3개가 3일 늦게 도착한 사실을 아는바 봉인 봉함이 불충분하여 사진을 찍은바 있으며 투표함을 개봉해보니 4절로 접은 수량미상의 투표지가 나와서 옥신 각신한 사실이 있었다는 취지이므로 위 각 증언만으로서는 원고 대리인이 주장하는 부정사실을 단정하는 자료가 될 수 없다 할 것이고 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제41호증 (개표록) 기재내용과 당원이 실시한 검증결과에 의하면 위 3개 투표함의 수송이 지연된 이유는 풍랑때문이고 또 3개 투표구의 투표지는 다른 투표구의 투표지와 다름이없으며 투표함의 투표지 입구에 들어가지 못할 정도로 크게 접은 투표지도 찾아 볼 수 없고 수백매식 똑같은 모양으로 길이로 두 번 접은 투표지도 분명히 나타나지 아니한 사실이 분명히 되었고 그밖에 원고 대리인의 주장 사실을 인정할 수 있는 증거는 없으므로 위 주장은 이유없다 할 것이다. 3. 다음에 원고 대리인은 위도면 제3투표구의 선거관리에 있어서 (가) 투표구 선거관리위원 5명중 투표소 소재지 섬인 상도(상왕등리)거주 위원장 노봉상 부위원장 노병석 양인만이 투표일에 투표소에 출석하여 선거관리에 종사하였고 하도(하왕등리)거주 위원 남정태 이병규 남인원은 그날 풍랑이 심하여 상도에 올 수가 없어서 선거관리에 참여하지 아니하였으니 이는 국회의원선거법 제103조 위반으로 선거결과에 영향을 미친 선거관리집행의 위법이라고 주장함에 대하여 피고 대리인은 선거관리위원의 과반수인 4명 즉 노봉상 노병식 남정태 이병규 4명이 투표소에 참석하여 선거관리에 종사하였다고 다투고 있고 (나) 투표소에서의 기표절차에 있어서 비밀이 보장되지 않았고 경관이 유권자에게 민주공화당 추천의 피고 보조참가인에게 투표하고 위협을 하는등 선거의 자유분위기가 보장되지 아니하였고 또 선거일에 풍랑 때문에 하도(하왕등리)거주 선거권자 72명중 그 전날에 상도에 올 수 있었던 2명만이 투표할 수 있었고 그밖의 하도거주 선거권자는 상도에 올 수가 없어 기권하였는데 투표구 선거종사원들이 기권자의 표를 이용하여 피고 보조참가인 앞으로 대리투표를 하여 결국 선거관리 집행에 위법한 처사가 있었다고 주장함에 대하여 피고 대리인은 이를 전부 부인하고 선거관리에 아무러한 위법도 없었다고 다투고 있다. 그러므로 먼저 (가) 사실에 대하여 살피건대 증인 노병택 동 노병상의 각 증언에 의하면 1963.11.26 본건 선거일에 위 투표소에 위원장 노봉상 부위원 장노병석 양인만이 출석하여 선거관리에 종사한 사실과 을 제1호증의3(제3투표구 투표록)에 남인원을 제외한 위에서 본 위원 4인이 출석하여 선거관리에 종사한 것으로 기재되어 있는 것은 선거관리종사원 김만춘이가 사실과 다르게 허위내용을 기재한 사실을 각 인정할 수 있고 피고 대리인의 위원4인이 출석하였다는 주장에 부합하여 위에서 본 인정사실에 배치되는 증인 남정태 동 노병석 동 이병규의 각 증언부분은 위에서 본 두증인의 증언내용에 비추어 당원이 믿지 않는 바이고 그밖에 위 인정사실을 번복할 만한 증거는 없다. 그런데 선거관리위원회법 제2조 제2항에 의하면 투표구 선거관리위원회의 위원 정수는 7인이고 동법 제3조 제2항에 의하면 각급 선거관리위원회는 법령이 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무를 관리집행하는 합의체의 기관이라 할 것이므로 법령상 특단의 규정이 없는한 위원 정수의 과반수가 참석하므로서 그 권한에 속한 사무를 집행할 수 있다고 할 것이고 더욱 국회의원선거법 제103조에 의하면 투표소에는 투표구 선거관리위원회위원 과반수가 참석하여 같은법 제8장에서 규정한바에 따라 선거관리를 하게끔 되어있으므로 위원정수 7인의 과반수 미달인 2인만이 참석하여 관리집행한 위도면 제3투표구의 투표는 3의(나) 사실에 대한 판단을 기다릴것 없이 무효라고 하지 않을 수 없다. 그리고 본원이 시행한 검증결과에 의하면 원고의 총유효득표수 15,808표에서 위 제3투표구에서의 득표2표를 뺀 15,806표와 피고 보조참가인의 총유효득표수 15,924표에서 위 제3투표구에서의 득표95표를 뺀 15,829표와의 득표차는 23표이며 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의3(위도면 제3투표구 투표록)과 증인 고원주의 증언에 의하여 인정되는 위 투표구의 유권자수는 146명이므로 위 투표구의 위에서본 선거관리의 위법으로 인한 선거무효는 본건 선거결과에 영향을 미쳤다고 하지않을 수 없다( 당원 1959.5.28 선고 1958 선제103호 판결1961.4.4 선고 1960 선제22호 판결 참조) 그러므로 원고의 청구중 위도면 제3투표구에 관한부분은 이유있다 할 것이므로 이를 인용하고 그 나머지 부분은 이유없으므로 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제92조제94조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 방준경 손동욱 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 이영섭
232,117	전세금청구사건	65나652	19,650,820	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	전세목적물이 전세계약 당사자 쌍방의 귀책사유 아닌 사유로 멸실된 경우에 전세금반환채무 존재 여부	전세목적물이 그 당사자 쌍방의 귀책사유 아닌 다른 사유로서 멸실된 관계로 전세권설정자가 전세권자로 하여금 사용수익케 할 의무를 이행할 수 없게 된 경우에는 그 의무있는 전세권설정자가 소위 채무자로서 위험을 부담한다.	민법 제537조	1965.11.23. 선고 65다1898 판결(판례카아드 1537호, 판결요지집 민법 제537조(1) 443면)	【원고, 항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가7924 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 돈 250,000원 및 이에 대한 1964.8.26.부터 위돈 완제일에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 모든 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고 소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 돈 250,000원 및 이에 대한 본건 지급명령 송달익일부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 모든 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하고, 피고 소송대리인은 원고의 이 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 서울특별시 종로구 (주소 생략) 소재 본건 가옥중 2층 견평 40평이 피고 소유의 가옥이었던 사실, 원고가 1963.1.16. 피고 소유의 위 가옥에 관하여 전세금 200,000원 전세기간 6개월로 한 전세계약을 피고와 체결하고 그 시경 위 전세금을 피고에게 전액 완불하여 위 가옥에 입주한 사실, 같은해 6.10.경 원고는 피고의 요구에 따라 피고에게 돈 50,000원을 추가 지급하여서 위 가옥에 대한 전세금을 돈 250,000원으로 변경하여 위 전세기간은 묵시적으로 연장 되었던 사실, 위 계약에 관한 전세권이 등기되지 아니한 사실, 위 가옥이 같은해 12.31. 당사자 쌍방의 귀책사유없이 화재로 인하여 멸실된 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 원고 대리인은 1965.1.29.자 원심법원 변론기일에서 위 건물이 화재로 인하여 멸실되었다는 사유로, 원 피고간의 위 가옥 전세계약을 해지하였으므로 피고는 원고에게 위 전세금 250,000원을 반환할 의무가 있다고 주장하고 있으므로 살피건대, 위 인정사실에 비추어 볼 때 위의 전세권은 등기까지 아니한 것이므로 본건 전세계약은 소위 채권적 전세계약이라고 할 것으로서 그 전세 목적물의 멸실로 전세권 설정자인 피고가 전세권자인 원고에게 이를 사용 수익케 할 수 없는 이상 위 전세계약은 원고의 위 계약해지의 의사표시로서 해지되였다고 할 것인바, 피고는 위 전세목적물은 원 피고의 책임에 돌릴 수 없는 사유로 멸실된 것으로서 원고는 그 전세 목적물을 피고에게 반환할 수 없게 되었으므로 민법 제537조 소정의 소위 채무자위험부담 주의의 원칙에 따라 원고가 그 위험을 부담하여야 할 것이니 원고는 위 전세금의 반환을 청구할 수 없다고 주장하나, 채권적 전세권에 있어서는 전세권자는 전세권설정자에게 전세금을 사용케 할 의무가 있는 반면 전세권설정자는 전세권자에게 전세목적물을 사용 수익케 할 의무가 있는 것으로서 만약에 전세목적물이 그 당사자 쌍방의 귀책사유 아닌 다른 사유로서 멸실된 관계로 전세권설정자가 전세권자로 하여금 사용 수익케 할 의무를 이행할 수 없게 된 경우에는, 그 의무있는 전세권설정자가 소위 채무자로서 위험을 부담하는 것이고, 위험부담의 문제는 이와 달리 피고가 주장하는 바와 같이 쌍무계약이 해제 또는 해지된 이후에 있어서 나타나는 원상회복의무의 이행이 불능된 경우에 관한 것이 아니므로 피고의 위 주장은 이유없다. 다음 피고는 설사 위 전세계약이 해지되었다 하더라도 전세계약이 해지된 경우에 있어서의 전세권자의 전세물반환 의무와 전세권 설정자의 전세금반환 의무는 동시이행의 관계에 있는바, 원고는 본건 전세건물을 피고에게 반환할 수 없게 되었으므로 전세금의 반환도 청구할 수 없다고 주장하나 채권적인 전세계약이 해지된 경우에 있어도 민법 제317조를 유추 적용하여 전세금의 반환의무와 전세물의 반환의무가 동시이행의 관계에 있다고는 할 것이나, 계약의 해제 또는 해지의 효과인 원상회복의무가 서로 동시 이행의 관계에 있는 것은 쌍방의 대립적인 원상회복의무의 이행이 가능하거나 또는 그 이행과 동일성이 있는 것으로 인정되는 손해배상책임이 있는등 하여 원상회복의 책임이 있는 것을 전제로 하는 것이고 이 사건에 있어서와 같이 전세목적물이 멸시된 결과 현물대로 원상회복 할 수 없을 뿐만 아니라 원고에게 책임을 돌릴 사유가 아닌 다른 사유로 인하여 그 목적물이 멸실하였기 때문에 원고 손해배상 책임도 질 수 없는 경우에는 원고는 피고에 대하여 원상회복 할 아무런 법률상의 의무가 없는 것이니 원고에게도 원상회복의 의무가 있음을 전제로 하는 피고의 위 동시이행의 항변 역시 이유없다 할 것이다. 과연 그렇다면 피고는 원고에게 전세금 250,000원 및 본건 지급 명령이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1964.8.26.부터 위 돈 완제일에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 이의 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유있어 이를 인용하고 이와 결론을 달리한 원판결은 그 취소를 면치 못할 것이며, 원고의 이 항소는 그 이유있고 가집행선고는 이를 붙이지 않음이 상당하다 인정하여 민사소송법 386조, 동 제96조, 동 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김정규(재판장) 김준수 박충순
152,519	임야소유권확인등	65다1138	19,650,822	선고	대법원	민사	판결	구민법에 의하여 부동산에 대한 취득시효가 완성되고 등기를 경료하지 않은 경우와 민법부칙 제8조 제1항	본조 제1항은 본법 시행당시에 구법의 규정에 의한 취득시효기간을 경과 한데 대하여 본법 제245조에 의하여 등기한 경우와 동일한 법률효과를 인 정한다는 취지는 아니고 신.구 민법의 제도의 차이를 감안하여 구 민법에 의한 시효취득의 효과를 신 민법 아래서도 그대로 인정한다는 취지로 해 석할 것이다.	민법부칙 제8조 1항, 민법 제245조 1항, 구민법 제162조	null	【원고, 상고인】 정창영 【피고, 피상고인】 김순태 【원심판결】 제1심 충주지원, 제2심 청주지법 1965. 3. 17. 선고 64나93 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나 원판결에 의하면 원심도 원고가 시효에 의하여 본건 동산의 소유권을 취득하였다고 판단하고 있는 것이고 원고 명의로 등기를 경유하지 아니하였다하여 소유권을 취득하지 못하였다고 판시하고 있는 것은 아니며 다만 위 부동산을 매수하여 먼저 소유권 이전등기를 경료한 피고에게 소유권을 주장할 수없다고 판단하고 있는바, 그 판단에 잘못이 있다고 할수없고, 또 민법부칙 제8조 제1항은 그 법 시행당시에 구법의 규정에 의한 취득시효 기간을 경과한데 대하여 민법 제245조에 의하여 등기한 경우와 동일한 법률 효과를 인정한다는 취지는 아니고 신구민법의 제도의 차이를 감안하여 구민법에 의한 시효 취득의 효과를 신민법 아래에서도 그대로 인정한다는 취지로 해석하는것이 타당하다 할 것이므로 원고가 시효 취득에 의한 소유권이전등기를 경유하고 있지않은 이상 제3자인 피고에 대한 관계에 있어서는 제1심 피고 이종국이가 무권리자라고 주장할수는 없는 것이고 따라서 이종국으로부터 본건부동산을 매수하여 등기를 경유한 피고는 완전한 소유권을 취득한다 할 것이며 본건 부동산을 매수하여 먼저 소유권이전등기를 경료한 피고에게 대하여 원고의 소유권확인을 구할 수 없다 할 것이므로 논지는 독자적 견해로 채용할수 없다 할것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 생각컨대 원판결이 소론과 같이「구민법 시행시에 재판상 시효의 원용에 관한 주장과 입증이 없으므로」라고 판시한 것은 원판결의 결론을 이끌어 내는데 아무관계가 없는 것이므로 그 판단이 잘못된 것이라 하더라도 원판결에 영향을 미쳤다고는 할 수 없고 또 원고가 민법부칙 제8조 제1항의 규정에 의하여 본건 부동산의 소유권을 취득하였다 하더라도 그에 관한 등기를 경유하고 있지 않은 이상 제3자인 피고에 대하여는 아직 등기명의자로 있는 제1심 피고 이종국이가 무권리자라고 주장할수 없는 것이고 따라서 이종국으로부터 본건 부동산을 매수하여 등기를 경유한 피고는 상고이유 제1점에 대한 판단에서 설시한 바와 같으므로 논지는 이유없다 할것이다. 이리하여 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
152,496	가건물철거등(본소)	65다1177,1178	19,650,824	선고	대법원	민사	판결	사자명의의 인감증명서에 의하여 경유된 실체 관계에 부합되는 소유권 이전등기의 효력	대법원규칙 제63호에 구 부동산등기법시행규칙(60.1.1. 대법원규칙 제63호) 제68조의 인감증명서는 작성후 6개월 이내의 것에 한하여 등기절차를 신청할 수 있다고 규정한 취지가 인감증명서 작성후 장구한 시일이 경과된 것을 허용함으로써 물권변동에 있어서의 분규발생 등 폐단을 방지하기 위한 것이라 할지라도 이는 인감증명서의 효력이 6개월밖에 없다는 취지가 아니고 또한 망인명의의 인감증명에 의하여 소유권이전등기가 경유되었다 하더라도 그것이 권리의 실체관계와 부합하는 경우에는 유효하다.	null	null	【원고, 피상고인】 목준상 【피고, 상고인】 김창섭 【당사자참가인, 피상고인】 임윤래 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울민사지법 1965. 4. 30. 선고 64나496, 739 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 1에 대하여 본다. 대법원규칙 제63호에 부동산등기법 시행규칙 제68조의 인감증명서는 작성후 6개월 이내의 것에 한하여 등기절차를 신청할 수 있다고 규정한 취지가 소론과 같이 인감증명서 작성후 장구한 시일이 경과된 것을 허용하므로써 물권의 변동에 있어서의 분규발생등 폐단을 방지하기 위한 것이라 할지라도 이는 인감증명서의 효력이 6개월밖에는 없다는 취지가 아닐뿐 아니라 그러한 규정에도 불구하고 이 사건에 있어서와 같이 목붕상이가 1960.4.4 이미 사망하였는데 사망후인 같은달 13일에 사망한 목붕상의 인감증명서의 발부를받아 같은해 10.8에 원고 명의로 소유권이전등기절차가 경료되었을 경우에 원고와 망목붕상간에 실제로 매매 사실이 인정된다면 원고 명의의 등기는 권리의 실체관계가 등기명의자와 부합되는 것이므로 이등기를 유효한 것으로 보아야된다 할 것이니 이와 같은 뜻으로 판시한 원심판결 이유는 정당하고 아무런 위법이없다. 같은 상고이유 2에 대하여 본다. 당사자 참가인이 이사건 제1심 판결선고후 (1964.5.27 제1심 판결선고)인 1964.10.8에 원고로부터 소유권을 취득하여 원심에서 독립당사자 참가를 하였다하여 위법일 수 없으며 당사자참가인이 원고소송대리인 변호사 임승학의 2남이라 하여 당사자 참가인으로서의 적격에 아무런 영향이 없고 기록에 의하면 피고는 원고 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이므로 당사자 참가인명의의 등기도 역시 무효라고 주장하였을뿐 당사자 참가인이 원고로부터 소유권이전등기를 받은 것은 매매를 가장한 무효의 등기라고 주장한바 없으므로 원심조처에 소론과 같이 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
152,515	대여금	65다1174	19,650,824	선고	대법원	민사	판결	금전 차용의 알선을 의뢰하여 인장을 보관 시킨 경우와 대리권의 수여	금전차용의 알선을 의뢰하여 인장을 보관시킨 경우에는 금전차용을 위하여 그에 관한 법률행위의 대리권을 수여한 것으로 못볼 바 아니다.	null	null	【원고, 상고인】 천원군농업협동조합 【피고, 피상고인】 윤재봉 외 1인 【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 대전지법 1965. 5. 6. 선고 64나101 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원판결에 적시된 피고들의 답변의 요지는 피고들이 1959년도에 정부에서 장려하는 박하를 재배함에 있어 천원군 원예협동조합알선으로 원고로부터 박하종근 대금의 융자를 받게되어 있어 1959.9월 초순경 당시의 위 원예협동조합상무이사 이던 이범용에게 융자를 받기 위하여 피고들의 도장을 맡긴 일이있는데 피고들이 돈을 차용한 것처럼 서류를 위조하여 돈을 차용하여 원예협동조합에서 소비해버렸다는데 있어 위 답변의 취지는 피고들이 원고로부터 박하종근대로 쓰여질 돈을 천원군원예조합 알선으로 원고로부터 융자받기 위하여 피고들의 도장을 위 조합상무이사 이범용에게 교부하였다는 사실로서 피고들이 원고로부터 돈 차용을 위하여 돈 차용에 관한 법률행위의 대리권을 위 조합 상무이사에게 수여하였다는 취지로 못볼바 아니므로 상무이사가 그 대리권에 기인하여 원고로부터 본건 금원을 차용하였다면 그 차용금을 원예협동조합에서 유용한 일이있다하여 피고들의 대리인에 의한 금원차용 행위가 피고들에게 아무런 법률효과 발생할 수 없다고 속단할수 없을 것임에도 불구하고 원심이 피고들 답변사실을 인정하는 전제아래 원고의 본소 청구를 쉽사리 배척하였음은 위법이 아닐수 없다. 그러므로 이점을 논난하는 원고의 상고 논지는 이유있고 원판결은 파기될 수 밖에 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
152,518	손해배상	65다1096	19,650,824	선고	대법원	민사	판결	가해자의 도발에 의하여 피해자가 반격을 가한 경우와 과실상계	싸움으로 서로 때려서 부상을 입은 경우에는 피해자에게도 일부 과실이있다고 할 것이고 그 싸움이 가해자의 배발에 의한 것이라는 사유만으로서 피해자의 반격행위가 과실상계의 원인이 될 수 없다고 해석할 수 없을것이다.	민법 제763조, 민법 제396조	null	【원고, 피상고인】 김재옥 【피고, 상고인】 신나균 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주지법 1965. 5. 5. 선고 65나84 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기한다. 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 싸움으로 서로때려서 부상을 입은 경우에는 피해자에게도 일부과실이 있다고 할 것이고 그 싸움이 가해자의 도발에 의한 것이라는 사유만으로서 피해자의 반격행위가 과실상계의 원인이될수 없다고 해석할수 없을 것이다. 원심의 확정한 사실에 의하면 피고가 원고에게 시비를 걸어 오른발로 원고의 얼굴을 2, 3회 차서 원고의 얼굴에서 피가 흐르게 하고 이에 격분한 원고가 주먹만한 돌을 들어 피고의 등에 던지자 피고는 다시 원고를 구타한 사실이므로 피고의 도발행위로 원피고 사이에 싸움이 벌어져 원고도 돌을 던져 피고의 등을 때린 사실임으로 피해자의 부상에 피해자인 피고에게도 일부과실이 있다고 할 것임에도 불구하고 원심이 원고의 위와 같은 반격행위가 피고의 본건 불법행위 책임을 유서하거나 경감할 사정이 된다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 과실상계의 주장을 배척하였음이 불법행위에 관한 과실상계의 법리를 잘못 해석한 위법이 있으므로 이점을 논난하는 피고 소송대리인의 상고논지는 이유있다. 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리재판 하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
152,497	토지인도	65다1034	19,650,824	선고	대법원	민사	판결	"수복지구에 관한 농지개혁법 시행에 관한 건"(1958·4·10 대통령령 제13 60호)과 수복지구의 농지에 대한 농지개혁법 시행시기	본령은 수복지구의 농지에 관하여 분배절차등을 38이남 소재의 농지와 일부 달리하게 한 규정임이 동 법문상 명백하고 본령에 의하여 비로소 수복지구에 대하여 농지개혁법이 시행을 보게 된 것은 아니라고 할 것이다.	null	null	【원고, 상고인】 김효순 【피고, 피상고인】 최복동 【원심판결】 제1심 춘천지법, 제2심 춘천지법 1965. 4. 2. 선고 65나24 판결 【주 문】 원판결중 원고 패소 부분을 파기하고 사건을 춘천 지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결 이유에 의하면 본건 농지는 38이북 지역에 있는 농지인바 원고는 수복지구에 대한 농지개혁법 시행에 관한 특례에 관한건 및 농지개혁법에 의하여 수복지구에 농지개혁법이 시행된 1958.4.10 현재 본건 농지를 경작하는 농가가 아니 였으므로 본건 농지는 농지개혁법 제5조 제1항 제2호에 의하여 정부에 귀속되고 원고는 그 소유권을 상실하였다 할 것이므로 본건 농지소유권이 원고에게 있음을 전제로 하는 원고의 본건 청구는 나머지 점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 이유없다고하여 배척하였다. 그러나 수복지구에 관한 농지개혁법시행에 관한건(1958.4.10 대통령령 제1360호)은 수복지구의 농지에 관하여 분배절차 등을 38이남 소재의 농지와 1부 달리하게 한 규정임이 동 법문상 명백하고 동 대통령령에 의하여 비로서 수복지구에 대하여 농지개혁법이 시행을 보게된 것은 아니라고 할 것이다. 그러므로 원심으로서는 마땅히 수복지구에 소재하는 본건 농지에 관하여 농지개혁법 시행당시 원고가 자경하였는가 만일 자경하지 아니하였다면 자기의 의사에 의한 것인가 또는 외부적 사정 등으로 부득이 자경하지 못하였던가 등 사실에 대하여 심리판단함으로서 비로서 본건 농지가 정부에 매상되어 소유권을 상실하게 되었는가 여부를 결정지울 수 있음에도 불구하고 다만 원고가 동 대통령령 시행당시에 자경하지 아니하였다는 이유만으로 원고의 본건 농지에 대한 소유권이 상실되었다고 판시한 것은 농지개혁법 및 수복지구에 대한 농지 개혁법에 관한 특례에 관한건의 법리를 오해하여 이유불비의 비난을 면치못할 것으로서 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
166,275	공사물철거 등	65다1081,1082	19,650,824	선고	대법원	민사	판결	타인에게 명의신탁한 대지위에 제3자가 신탁자의 승낙을 얻어 공작물을 설치한 경우에 수탁자의 공작물 철거 청구한 적부	원고가 피고를 상대로 원고 소유의 대지상에 피고는 권원 없이 공작물을 설치한다는 이유로 공작물철거 및 대지인도소송을 제기하여 계속중 참가인은 본건 대지는 원고에게 매도한 바 없고 다만 등기부상 명의신탁하여 둔 것인데 신탁계약을 해제하였는바 원고는 본건 토지가 참가인의 소유임을 확인하고 피고는 공작물을 철거하여 대지를 인도하라는 참가인의 독립당사자참가인신청은 원고에 대한 관계에 있어서는 신탁계약해제를 이유로 그 소유권을 주장할 수 있다 할 것이나 피고에 대하여는 그 신탁해제에 의하여서의 등기명의회복이 없는 한 그 소유권은 주장할 수 없게 되어 삼면적 소송관계를 모순 없이 하나의 판결로서 해결해야 한다는 요건을 구비못한 것이 되어 각하되어야 한다.	null	null	【원고, 상고인 겸 피상고인)】 윤태환 【피고, 피상고인】 이점순 【당사자참가인, 상고인】 유명근 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울민사지법 1965. 4. 23. 선고 64나651 판결 【주 문】 본건 상고를 각각 기각한다. 상고비용중 원고의 상고로 생긴 비용은 원고의 부담으로 하고, 독립당사자 참가인의 상고로 생긴 비용은 독립당사자 참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 독립 당사자참가인 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대 독립당사자 참가는 타인간의 소송목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 자기권리의 침해를 받을 우려가 있는 경우로서 종전의 당사자간 또는 종전 당사자와 참가인간의 3면적 소송관계를 하나의 판결로서 모순없이 해결할 수 있는 경우라야 하는바 원고청구와 주장에 의하면 원고는 본건 토지를 참가인으로부터 매수하여 소유권이 전등기까지 완료한 원고 소유임에도 불구하고 피고는 본건 토지위에 공작물을 설치중이므로 그것을 철거하고 그 대지 3평2홉을 인도하라는 것이며 참가인의 주장과 청구에 의하면 본건 다툼이 되어있는 3평2홉은 원고에게 매도한바 없고 다만 원고명의로 등기부상 명의신탁을 하였음에 불과하여 그 신탁계약을 해제하였는바 피고는 아무 권한없이 본건대지 위에 공작물을 설치중이므로 원피고는 본건 대지가 참가인의 소유임을 확인하고 피고는 참가인에게 그 공작물을 철거하여 그 대지를 인도하라는데 있다. 그렇다면 참가인은 원고에게 대한 관계에 있어서는 신탁계약해제를 이유로 그 소유권을 주장할 수 있다할 것이나 그 신탁해제에 의하여서의 등기명의의 회복이 없는한 참가인은 피고에게 소유권을 주장할 수 없게되어 위의 3면적 소송관계를 모순없이 하나의 판결로서 해결하여야 한다는 요건을 구비하지 못한 결과가 되므로 원심이 위와 같은 법리로써 본건 독립당사자 참가신청은 부적법하다하여 각하하였음은 정당하고 이와 반대된 견해로서 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. (2) (ㄱ) 원고 소송대리인 김윤근의 상고이유 제1점과 소송대리인 성태경의 상고이유에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거로서 원고는 원고의 대리인 홍순철을 통하여 참가인으로부터 그 소유인 인천시 인현동 1번지의36 대지 18평중 원판결 첨부도면 (다) (라)를 연결한 선상에 건축되어 있는 3층건물의 방화벽 후면 부분대지 즉 위의 도면 (A)부분 대지 3평2홉을 제외한 (B) 부분대지 14평8홉과 그 지상에 건축된 위의 건물을 매수하였는바 그 당시 위의 대지 18평은 소외 은행에 근저당권이 설정되어 있고 또 이를 분할하여 원고 매수부분을 원고에게 소유권이전등기를 하려면 시일이 많이 걸리므로 원고와 참가인은 합의로 후일 참가인의 요청이 있으면 대지 18평중 위의 A부분 3평2홉을 분할하여 원고 명의로부터 참가인 명의로 소유권이전등기를 하기로하는 약정하에 일응 위 대지 18평 전부를 원고명의로 소유권이전등기를 하였음에 불과하여 위 3평2홉은 원고가 매수한 것이 아니라 다만 원고명의로의 신탁등기가 있음에 불과하다는 사실과 원고의 대리인 홍순철과 참가인간에 한 제1차 계약(을 제1호증)에서 본건 3평2홉을 제외한 나머지 (B)부분대지와 그 지상의 건물을 매매하였던 매매 목적물은 제2차계약(을 제2호증)에 있어서도 변동이 없고 다만 잔대금 지급기일에 대한 변동의 합의가 있음에 불과하다는 사실을 인정하고 위의 사실인정과 배치된 증거를 배척하였는바 위의 증거 취사와 사실인정을 기록에 의하여 검토하여도 위법이 있다고 단정하기 어려우므로 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 비난하는 논지는 이유없고 제소후에 작성된 문서라하여 증거능력이 없는 것이 아니므로 원심이 이것을 증거로 채용하여도 다른 특별한 사정이 없는한 위법이라 할 수 없으며 원심이 소론과 같은 서류송부신청을 허용하지 아니하였다 하여도 유일한 증거가 아님이 명백한 본건에 있어서 위법이라 할수 없을뿐 아니라 원판결 첨부도면 (다) (라)의 지점을 연결한 선의 남방 즉 위의 도면 (다),(라), (마), (바), (사), (아), (다)점을 연결한 선내의 (B)부분 지상에 본건 건물이 건립되어 있고 위 건물의 북면 끝부분(다), (라)의 점을 연결한 부분은 연와조로 축조된 방화벽이 있다는 점은 당사자간에 다툼이 없음이 기록상 명백하므로 이와 배치된 주장을 전제로 한 논지는 이유없다. (ㄴ) 원고 소송대리인 김윤근의 상고이유 제2점에 대하여 살피건대 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면 참가인은 원고에게 대하여 위에서 말한바와 같은 본건 대지 3평2홉에 대한 신탁계약을 해제하여 원고는 참가인에게 신탁계약 해제를 원인으로 하여서의 소유권이전등기를 하여야할 의무자라는 것이며 피고는 실질적 소유자인 참가인으로부터의 승낙하에 본건 대지 위에 본건 공작물을 설치중이라는 것이므로 위와 같은 원고는 실질적 소유자의 승낙하에 설치한 공작물의 철거와 그 대지의 인도를 청구함은 부당하다 할 것인즉 위와같은 취지에서한 원판결은 정당하고 이와 반대된 논지는 채용할 수 없다. 그러므로 원고 소송대리인의 각 상고이유나 참가인 소송대리인의 상고이유는 어느것이나 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
152,841	군용물업무상횡령등	65도493	19,650,824	선고	대법원	형사	판결	가. 군용물을 업무상보관하는 자와 공모하여 군용물을 횡령한 경우와 형법 제33조단서 나. 군법회의법 제380조제2항 ( 형사소송법 제333조제2항)의 이른바 "장물을 처분하여 대가로 취득한 것"의 의의	가. 비점유자가 업무상점유자와 공모하여 횡령한 경우에 비점유자도 형법 제33조 본문에 의하여 공범관계가 성립되며 다만 그 처단에 있어서는 동조단서의 적용을 받는다 할 것이나 군용물횡령죄에 있어서는 업무상횡령이던 단순횡령이던 간에 본조에 의하여 그 법정형이 동일하게 되어 양죄 사이에 형의 경중이 없게 되었으므로 법률적용에 있어서 형법 제33조 단서의 적용을 받지 않는다. 나. 구 군법회의법(87.12.4. 법률 제3993호로 전면개정전) 제380조 제2항( 형사소송법 제333조 제2항)의 이른바 장물을 처분하여 대가로 취득한 것이라 함은 장물의 매각대금 또는 교환에 의하여 취득한 물건등으로서 범인장물을 매각한 대금을 보관하는 경우의 그 금원은 압수한 장물과 동일한 것이라고 보아야 할 것이고 따라서 같은 법 제380조 제1항에서 말하는 장물에 직접 해당한다고 할 것이며 같은 조 제2항에 해당하는 것은 아니다.	군형법 제75조, 형법 제33조제356조제355조, 군법회의법 제380조( 형사소송법 제333조), 제173조( 형사소송법 제132조)	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 제5군단보통, 제2심 육군고등 1965. 4. 30. 선고 65고군형항81 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후 미결구금일수 중 80일을 피고인 박갑준, 동 김태규, 동 윤철병, 동 김영대, 동 김진의 각 본형에 산입한다. 【이 유】 각 피고인 및 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원판결이 채택한 증거를 기록에 대조하여 검토하건대 원판결에 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으며 공동피고인인 공범자의 진술내지 자백을 증거로 채택한 것은 적법하여 그 밖에 원판결이 증거능력 없는 증거를 채택하여 사실인정을한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 증거에 대한 독자적인 가치판단 내지 원심에 현출된 바 없는 새로운 증거를 전제로 원판결의 사실인정을 비난하는 논지와 양형이 과중하다고 비난하는 논지는 군법회의법 제432조에 의하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그리고 원판결에 사실오인 있음을 전제로하여 법령적용의 잘못이 있다고 주장하는 논지도 이유없다 할 것이다. 2. 원판결이 피고인 2의 명령위반죄의 성립을 인정함에 있어 보급품의 불출절차에 있어 출납자인 피고인은 불출증에 대하여 최종적으로 불출수량 등만을 확인 통제할 뿐이므로 비록 업무량이 많다고 하더라도 육군규정 제711-2 제45조에 따라 확인 등의 조처는 충분히 할 수 있었다고 인정되므로 피고인에게 기대가능성이 없어서 형사책임이 조각된다고는 할 수 없다고 한 판단은 기록에 비추어 볼 때 정당하다 할 것이므로 변호인 두창국의 이에 반하는 논지는 이유없다. 3. 비점유자가 업무상 점유자와 공모하여 횡령한 경우에 비점유자도 형법 제33조 본문에 의하여 공범관계가 성립되며 다만 그 처단에 있어서는 동조단서의 적용을 받는다 할 것이나 군용물에 관한 횡령죄에 있어서는 업무상 횡령이던 단순 횡령이던 간에 군형법 제75조에 의하여 그 법정형이 동일하게되어 양죄사이에 형의 경중이 없게 되었으므로 원판결이 피고인 3에 대하여 업무상보관자인 공동 피고인 2등과의 공범관계에 있는 군용물에 대한업무상 횡령사실에 대한 법률적용에 있어서 형법 제33조 단서의 적용을 하지 아니하여야 한다고한 판단은 정당하여 이에 반하는 변호인 신오철의 상고논지는 이유없다. 4. 원판결의 압수물의 피해자 교부조처를 비난 하는 각 논지에 대하여 살피기로한다. 기록에 비추어 볼 때 원판결이 피고인 4로부터 압수한 증제81호내지 제88호에 대한 동 피고인의 취득경위에 대한 사실판단은 잘못이라고 할 수 없다. 그리고 군법회의법 제380조 제2항( 형사소송법 제333조 제2항도 같다)에 [장물을 처분하여 대가로 취득한것]이라 함은 장물의 매각대금 또는 교환에 의하여 취득한 물건등으로서 범인이외의자의 소유에 속하지 아니하는 것을 말하는 것이며 동법 제173조에 의하여 압수장물을 매각한 대금을 보관하는 경우의 그 금원은 압수한 장물과 동일한 것이라고 보아야 할 것이고 따라서 동법 제380조 제1항에서 말하는 장물에 직접 해당한다고 할 것이며 동조 제2항에 해당하는 것은 아니다. 그러므로 이와 상치되는 견해로 원판결의 압수물의 피해자 교부조처를 비난하는 변호인 신오철의 논지는 채택 할수 없다. 그러므로 본건 각 상고는 모두 이유없으므로 기각한후 형법 제57조에 의하여 상고후 미결구금일수 중 80일을 피고인 박갑준, 동 김태규, 동 윤철병, 동 김영대, 동 김진의 각 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,521	주주권존재확인	65다968	19,650,824	선고	대법원	민사	판결	회사가 위조된 인장 및 서류에 의하여 청구한 주주아닌 제3자에게 발행 교부한 주권이 유통되어 제3자가 선의 취득한 경우와 본인의 주주권	회사가 적법히 주권을 작성하여 주주에게 교부할 의사로서 교부하였고 그 교부에 있어서 교부를 받은 자에 대한 착오가 있다 하여도 이미 그 주권이 전전유통되어 제3자가 악의 또는 중대한 과실없이 선의취득을 한 경우에는 본래 주주의 주주권은 상실되었다 아니할 수 없고 따라서 그 주권발행은 유효라고 해석하여야 한다.	상법 제359조제336조, 수표법 제21조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 주식회사 한국상업은행 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1965. 4. 21. 선고 64나1504 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피기로 한다. 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 본건 주식이 원래 망 소외 1의 소유였으나 동인의 사망으로서 원고가 상속하였는바 소외 2, 3은 공모하여 원고의 인장을 위조한 후 그 위조인장으로서 원고 명의의 기류신고와 인감신고를 하고 소외 2는 자기가 마치 원고 본인인 것같이 가장하여 피고 은행에게 호주상속에 의한 주주명의 서환청구와 주권교부 청구를 하자 피고는 주주명부상 주주명의를 원고명의로 서환하고 원고명의로 된 기명주식을 작성하여 주주인 원고에게 교부할 의사로서 원고를 가장한 소외 2에게 교부한바 위 소외인은 위조된 원고 인장으로 수취인 백지로된 배서를하고 명의서환에 필요한 위임장을 작성첨부하여 본건 주권 일부는 원고명의로부터 1962.5.18소외 유림증권주식회사에게 1962.6.5 동 회사로부터 소외 4에게 1963.2.26 동인으로부터 소외 유화증권주식회사에게 순차 각 배서양도 되고 또 다른 일부는 원고명의로부터 1962.9.29 소외 대유증권주식회사에게 1962.11.22 동 회사로부터 소외 5에게 순차 각 배서양도 되어 이상의 각 배서양도가 있을 때마다 피고 은행 주주명부상 주주명의가 각 양수인 명의로 명의서환이 완료되었다는 것이며 위의 각 양도는 증권회사를 통하여 이루어진 것인바 위의 각 양수인이 본건 각 주권을 취득함에 있어서 악의 또는 중대한 과실이 있었음을 인정할 아무 증거도 없다는 것이다. 주권발행이라함은 회사의 권한있는 기관이 주주권의 일정단위를 표시한 증권을 작성하여 이것을 주주에게 교부함을 말하고 그와같은 문서가 작성되었다 하여도 주주에게 교부하기 전에는 아직 주권으로서의 효력은 발생할 수 없는것이나 회사가 적법히 주권을 작성하여 주주에게 교부할 의사로서 교부하였고 그 교부에 있어서의 교부를 받을 자에게 대한 착오가 있다하여도 이미 그 주권이 유통되어 제3자가 악의 또는 중대한 과실없이 선의취득을 한 경우에는 본래 주주의 주주권은 상실되었다 아니할수 없고 따라서 그 주권발행은 유효라고 해석하여야 할 것이다. 본건에 있어서 소외 2, 3이 주주인 원고의 인장을 위조하여 그 위조된 원고 인장으로서 원고의 기류신고와 인감신고를 한다음 원고 명의상속에 의한 주주명의 서환청구와 주권교부신청을 하여 피고는 원고 명의로 명의서환을하고 그 주권을 작성하여 주주인 원고에게 교부할 의사로서 교부하였다는 것이므로 그 교부를 실지 받은 자가 원고 자신이라고 가칭하는 소외 2가 었다하여도 본건 주권이 이미 원심이 적법히 인정한 바와 같이 이미 제3자에게 귀속된이상 원고의 주주권은 상실하였다 할 것이므로 원고가 아직 주주임을 전제로 한 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다. 그러므로 본건 상고이유는 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
152,520	소유권이전등기	64다1559	19,650,824	선고	대법원	민사	판결	특수한 신탁계약의 존재에 관하여 심리미진의 위법이 있는 실례	원고의 부친 망 갑이 소외 을로부터 본건 토지를 매수하였는데 피고가 갑의 후처로 들어 왔으나 두 사람 사이에 아무 소생이 없었으므로 두 사람이 서로 믿고 동거하도록 하기 위하여 피고가 80세가 되는 해까지 위 토지를 피고에게 신탁하기로 하여 피고명의로 소유권이전등기를 하였다는 원심의 인정은 피고에게 소생이 없어 두 사람이 서로 믿고 살게 하기 위하여 하필이면 피고가 80세가 될 때까지만을 신탁기간으로 정하여 본건 토지를 신탁하였다는 거은 특수한 사례라 할것인바 무슨 특별한 사정이 있어서 인생으로서는 고령이라고 볼 수 있는 피고의 80세될 때까지만 신탁하기로 하였는가 수긍할만한 이유설명이 없이는 위와 같은 내용의 특수한 신탁계약의 존재를 인정하기 어렵다.	null	null	【원고, 피상고인】 안해봉 【피고, 상고인】 정영심 【원심판결】 제1심 광주지법, 제2심 광주지법 1964. 9. 17. 선고 63나703 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원심판결은 증거에 의하여 원고의 부친 망 안경서는 1927.1.30 소외 주기준으로부터 본건 토지를 매수하였는데 피고가 안경서의 후처로 들어왔으나 두사람 사이에 아무 소생도 없었으므로 두사람이 서로 믿고 동거하도록 하기 위하여 피고가 80세가 되는 1954.12.31까지 위 토지를 피고에게 신탁하기로 하고 피고명의로 그 소유권이전등기를 하였다는 사실을 인정하였다. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 피고에게 소생이 없으므로 두사람이 서로 믿고 살게 하기 위하여 피고가 80세가 될때까지 만을 신탁기간으로 정하여 본건 토지를 신탁하였다는 것은 특수한 사례라 할것인바 무슨 특별한 사정이 있어서 인생으로서는 고령이라고 볼수있는 피고의 80세될 때까지만 신탁하기로 하였는가 수긍할 만한 이유설명 없이는 위와 같은 내용의 특수한 신탁계약의 존재를 인정키 어렵다고 할 것이다. 결국 원심판결은 이점에 있어 심리미진의 위법이 있다고 할 것이고 상고논지는 이유있다고 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
152,412	손해배상	64다1156	19,650,824	선고	대법원	민사	판결	무권대리인의 상대방이 갖는 계약의 이행 또는 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점	타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좆아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있는 것인바 이 상대방이 가지는 계약이행 또는 손해배상청구권의 소멸시효는 그 선택권을 행사할 수 있는 때로부터 진행한다 할 것이고 또 선택권을 행사할 수 있는 때라고 함은 대리권의 증명 또는 본인의 추인을 얻지 못한 때라고 할 것이다.	민법 제135조	null	【원고, 피상고인】 이복용 【피고, 상고인】 김교상 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1964. 7. 9. 선고 63나727 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. (1) 상고이유 제1, 2점에 대하여 원심이 판시사실을 인정함에 있어서 취사한 각 증거 내용을 기록에 의하여 자세히 살펴보건대 그 증거로서 판시 사실을 인정하기에 충분하다고 할 것이고 그 채증과정에 있어서 어떠한 위법이 있음을 발견할 수 없다 논지는 원심이 배척한 증거를 들거나 또는 독자적인 견해로써 원심 판결을 비난하는 것에 불과하므로 채용할 수 없다. (2) 상고이유 제3점에 대하여 타인의 대리인으로 계약을 한자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 쫓아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있는 것인바 이 상대방이 가지는 계약이행 또는 손해배상 청구권의 소멸시효는 그 선택권을 행사할 수 있는 때부터 진행한다고 할것이고 또 그 선택권을 행사할 수 있는 때라고 함은 대리권의 증명 또는 본인의 추인을 얻지 못한 때라고 할 것이다. 그런데 본건에 있어서 원심이 내세운 각 증거를 종합하면 원고는 본건 매매계약의 이행기일인 1947.11.14에 매매대금을 완불하고 피고에게 즉시 소유권 이전등기 절차를 이행할 것을 요구하였으나 피고는 책임을 지겠다는 말만 되풀이 할 뿐이고 그 이행을 하거나 대리권의 증명을 하지 못하였을뿐 아니라 소외 김정하가 본건 부동산을 소외 이은봉에게 매도하여 1960.3.20자로 그 소유권 이전등기 절차를 완료하므로써 본인인 소외 김정하의 추인도 받지 못하게 되었다고 할 것이니 원고는 1960.3.20부터 피고에 대한 민법 제135조 제1항에 규정한 손해배상청구권을 행사할 수 있게 되었다고 할 것이다. 따라서 원고의 피고에 대한 손해배상 청구권이 소멸시효로 인하여 이미 상실되었다는 피고 항변은 이유없다고 할 것이고 원심판단은 정당한 것이다. 논지는 채용할수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
152,522	부동산소유권이전등기말소	65다981	19,650,824	선고	대법원	민사	판결	표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 사례	원고소유인 토지 및 건물과 여기에 시설된 원고의 아버지 소유인 양조장을 원고의 동생이 관리 운영하여 오다가 이를 처분한 경우에 이를 관리 운영하여 왔다하여도 그 관리 운영중에 처분권한이 포함되지 아니함이 명백하므로 그 매매행위를 곧 권한유월에 의한 표견대리에 해당된다고 할 수 없다.	민법 제126조	null	【원고, 상고인】 황완성 【피고, 피상고인】 구순복 【원심판결】 제1심 광주지법, 제2심 광주고법 1965. 4. 6. 선고 64나457 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대 원심은 본건토지와 건물이 원고 소유이며 이 부동산에 시설된 양조장은 원고의 아버지 소외 황원석의 소유로서 원고의 동생 소외 황준성이가 본건 부동산과 양조장을 관리하여 오던 중 피고는 위 황준성으로부터 1963.7.23 본건 부동산과 양조장을 금 50만원으로 매수하였는바 피고가 원고의 동생 위의 황준성으로부터 본건 부동산과 양조장을 매수함에 있어서 위 황준성이가 위와같이 관리운영 하여온 사실에 비추어 동인이 원고와 원고의 아버지 황원석의 대리인이라고 믿음에 있어서의 정당한 사유가 있다 할 것인즉 황준성의 본건 매매행위는 권한 유월의 표현대리행위로서 유효라고 판시하였다. 그러나 본건 부동산과 양조장을 황준성이가 관리 운영을 하여 왔다 하여도 그 관리운영중에 처분권한이 포함되지 아니함이 명백하므로 관리인인 황준성의 본건 매매 행위를 권한유월에 의한 표현대리에 해당된다고 인정하려면 먼저 그 기초가된 어떠한 대리권의 유무와 그 대리권의 범위등을 먼저 심리판단하여야 함에도 불구하고 원심이 위 황준성이가 본건 부동산과 양조장을 관리운영 하고 있다는 사실만으로서 위 매매 행위를 권한 유월의 표현대리에 당된다고 판단하였음은 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으며 (2) 상고이유 제2점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 제1심에서의 감정인 엄종구의 감정결과에 의하여 본건 매매 당시인 1963.7월경의 본건 목적물(부동산과 양조장)의 싯가를 금 635,700원으로 인정하고 갑 제9호증의1 내지 4로서 담보 극도액 금 590,000원의 두개 근저당권이 설정되어 있다는 사실을 인정하여 본건 매매가격 금 50만원은 현저히 불균형한 가격이라 할 수 없다고 판시하고 감정인 서남철의 감정결과를 배척하였다. 그러나 원심이 채용한 감정인 엄종구의 감정결과에 의하면 본건 매매목적물인 대지와 건물에 대한 가격 감정과 양조장 비치 동산중 "소주사입기 26개와 자전차 중고품 12대 및 통 30개"에 대한 가격감정은 있으나 양조장에서 가장 중요한 "소주증류보일라" 한대에 대한 가격감정이 없음에도 불구하고 (감정인 서남철의 감정결과에 의하면 위의 보일라 한대에 대한 1963.7월당시의 감정가격은 금 1,765,000원이다) 원심이 본건 매매목적물 전체에 대한 가격감정이 있는 것으로 착각하여 그 일부에 대하여서만의 감정가격만으로서 매매가격의 현저한 불균형 여부를 판단 하였음은 사실인정에 위법이 있다고 아니할 수 없다. 그러므로 원판결은 부당하다하여 파기하기로 하고, 다시 심리판단케 하기위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
152,498	가옥명도	65다1039	19,650,824	선고	대법원	민사	판결	건물의 일부분에 대한 임대료를 구체적으로 심리판단함이 없이 건물전체의 월당임대료 상당액을 기준으로 전체에 대한 그 면적의 비율에 의하여 결정한 위법이 있는 실례	건물을 분할 임대하는 경우 각 부분의 임료는 그 면적 뿐만 아니라 당해부분의 위치, 구조, 용도 등에 따라 좌우되는 것이 거래의 통념이므로 건물의 일부분을 임차한 경우 그 부분에 대한 차임을 심리판단함이 없이 동일건물 전체의 월당 임료 상당액 기준으로 점거부분의 전체의 대한 면책의 비율에 의하여 차임액을 결정한 것은 위법하다.	null	null	【원고, 피상고인】 김여재 【피고, 상고인】 차진영 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결이 인용한 1심판결이 소론에 적시한바와 같은 피고의 항변사실에 관하여 그 전단에서 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로서 확정한 원래 소외 윤종순의 소유였던 계쟁건물이 1959.4.11자로 위 윤종순과 원고간의 매매를 원인으로 하여 원고 명의에 소유권이전등기가 경료되었고 그 후 위 윤종순이가 원고를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 소를 제기하였으나 그 소송에서 그 등기원인인 매매사실이 인정되어 원고 청구기각의 판결이 확정됨에 이르렀던 사실에 비추어 피고가 위 항변사실에 대한 증거로서 의용하는 을 제3호증 을 제4호증의 1 내지 3 을 제5호증 내지 을 제12호증의 각 기재 내용만으로서는 그 사실을 인정할 수 없다는 취지를 판시한 점에 경험칙이나 논리법칙을 위배한 잘못이 있었다고는 인정되지 않으며 위 각 증거 내용에 을 제13호증 내지 을 제32호증의 기재내용을 종합고찰하여도 원심이 위 항변을 배척한 조치에 어떠한 위법이었다고 의심되는 사유는 발견되지 않는 바이니 본 논지는 이유없다. 동상 제2점에 대하여 판단한다. 기록 중에 나타난 여러가지 소송자료(당사자 쌍방이 의용한 증거내용이나 그 변론의 전취지)에 비추어 본건 계쟁건물에서 원피고가 내연관계를 맺고 동거하다가 원고가 그 관계를 해소하고 별거하게된 이래 피고가 단독으로 이를 계속점거 사용하여온 사실이 추지되는 본건에 있어 원판결로서 인용한 1심판결이 피고의 위 건물점거의 시초에 있어서나 또는 그 주장의 수리비 지출당시의 점거에 관하여 그 권원에 대한 사항은 심리판단한 흔적이 없이 그 건물의 매수자(따라서 소유자)가 원고였다는 사실만으로서 피고가 점유의 시초부터 위 건물을 불법히 점거하였던 것이라고 단정하였음은 심리미진으로 인한 이유불비 (원피고간의 내연관계 해소에 의한 별거로 인하여 위 수리비 지출당시의 피고의 점거는 불법화 하였던 것이라는 취지였다 할지라도 그 불법화된 시기와 이유에 대하여 판단이 없었음이 이유불비이다)의 위법을 면치 못할 것이니 이 점에 관한 논지는 이유있다. 동상 제3점에 대하여 판단한다. 동일한 건물이라 할지라도 그 전체를 단일한 임대차의 목적으로 하는 경우와 그 건물의 각 부분을 분할하여 임대하는 경우의 임대료 총액이 서로 다르고 분할임대하는 각 부분의 임대료액은 그 면적뿐만 아니라 당해부분의 위치구조 용도 등에 따라 좌우되는 것이 거래의 통념이라고 할 것인바 본건에서 원판결에 의하여 인용된 1심판결이 계쟁건물중 피고가 점거하고 있는 부분에 관하여 그 임대료 상당액을 구체적으로 심리판단함이 없이 그 건물전체의 월당 임료상당액을 기준으로 하여 피고 점거부분의 전체에 대한 면적의 비율에 의하여 그 액을 결정 하였음은 심리미진으로 인한 이유불비를 면치 못한 것이니 이 점에 관한 본 논지도 이유있다 할 것이다. 그러므로 본건 상고는 위 제2,3 각 논점을 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조에 따라 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,516	부동산경락허가결정에대한재항고	65마797	19,650,826	자	대법원	민사	결정	민사소송법 제510조 제4호의 증서라 볼수 있는 변제증서를 제출하였음에도 불구하고 민사소송법 제633조 제1호의 이의사유에 해당하지 아니한다고 판단한 위법이 있는 실례	경락허가결정에 대한 항고이유서와 함께 본법 제510조 제4호의 증서에 해당하는 변제증서의 제출이 있는 경우에는 강제집행을 정지하여야 하므로 이는 본조 제1호 소정 강제집행을 속행하지 못할 사유에 해당한다.(78.12.19. 77미452 전원합의체결정으로 본결정 변경)	민사소송법 제510조 제4호제633조 제1호	null	【재항고인】 김덕윤 【원 결 정】 부산지법 1965. 6. 25. 선고 65라115 판결 【주 문】 원 결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고인의 재항고 이유에 대하여 판단한다. 원결정에 의하면 원심은 항고인의 1965.4.28 채권자인 김동명에게 본건 채무전액을 변제하였으므로 본건 강제경매는 속행할수 없다는 항고이유에 대하여「무릇 채무명의로서 확정된 판결상의 청구가 변제에 의하여 소멸되었을지라도 그 판결의 집행력은 청구에 관한 이의의 소송을 제기하여 채무명의의집행력을 배제하지 아니하는한 당연히 상실되지 아니하므로 민사소송법 제633조 제1호의 이의 사유에 해당되지 아니한다고 볼것」이라하여 적법한 항고이유가 되지 아니한다 하여 이를 배척하고 있다. 그러나 기록에 의하면 항고인은 위에 말한 취지를 기재한 항고이유서와 같이 채권자 김동명의 변제증서를 제출하고 있는바 그 증서가 진정한 것이라면 이는 민사소송법 제510조 제4호의 증서라 볼수 있음이 명백하고 그렇다면 그 증서의 제출을 받은 원심으로서는 강제 집행을 정지하여야 하며 따라서 같은법 제633조 제1호의 강제집행을 속행하지 못할 사유가 있다고 할것 임에도 불구하고 원심이 위 제633조 제1호의 이의사유에 해당하지 아니한다고 설시하였음은 잘못이라 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로 민사소송법 제413조 제2항, 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
152,513	부동산경락허가	65마636	19,650,831	자	대법원	민사	결정	경매법원의 공시송달명령에 의하여 경매절차가 공시송달로 진행된 후 항고심의 항고심결정이 보통송달 방법에 의하여 송달되었을 경우에 경매법원의 공시송달 명령의 효력	경매법원의 공시송달 명령에 의하여 공시송달로서 그 절차가 진행되었다하여도 항고심이 그 결정을 보정된 주소에 보통송달 방법에 의하여 송달하였고 그것이 송달되었을 경우에는 위의 공시송달 명령은 당연히 그 효력을 잃는다.	민사소송법 제179조	null	【재항고인】 김수한 【원 심】 부산지법 1965. 5. 28. 선고 65라45 판결 【주 문】 원결정을 파기한다. 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 살피건대, 일건기록에 의하면 경매법원은 재항고인의 주소인 부산시 동구 초량동 608번지나 그 후 보정된 주소인 서울특별시 서대문구 만리동 2가 11번지에 본건 경매개시결정이 송달불능이라하여 적법히 공시송달을 명하고 그 명령에 의한 공시송달로서 이 경매절차가 진행되고 경락허가결정도 공시송달로서 송달한 바 재항고인은 위 경락허가결정에 대하여 항고(제1차 항고)를 제기하자 원심은 "원결정을 취소하고 경락을 불허한다"는 결정을 하고 원심은 그 결정을 재항고인의 보정된 주소인 서울특별시 서대문구 만리동 2가 11번지로 송달하여 그 동거인이 수령하였음에도 불구하고 경매법원은 신경매를 실시함에 있어서 위와 같은 송달된 주소에 경매기일을 송달한 바 없이 위의 공시송달 명령에 의하여 경매기일을 공시송달하여 진행하고 그 경락허가 결정도 공시송달 하였음을 엿볼수 있다. 공시송달은 당사자의 주소 거소기타 송달할 장소를 알수없는 경우등에 부득이 예외적 보충적으로 하는 것이므로 일단 공시송달로서 절차가 진행되었다 하여도 본건과 같이 원심이 제1차의 항고심결정을 공시송달에 의하지 아니하고 그 항고인 주소에 보통송달 방법에 의하여 송달하였고 그것이 송달되었을 경우에는 위의 공시송달 명령은 당연히 그 효력은 상실된 것이라고 해석함이 타당할 것이므로 그 후의 송달은 그 송달된 주소에 대하여 보통송달방법으로서 송달하여야 할 것임에도 불구하고 신경매에 있어서의 경매법원이 이미 효력이 상실되었다고 할수있는 공시송달명령이 아직 효력이 존속중인 것으로 오해하여 일단 송달된 주소에 송달절차를 취한바 없이 직접 공시송달로서 신경매 절차를 진행하였음은 위법이라고 아니할 수 없는바 원심이 일단 적법한 공시송달 명령이 있었고 그에 의하여 공시송달을한 이상 공시송달 요건에 흠결이 있다하여도 그 송달은 적법하다 아니할수 없다는 이유만으로서 본건 항고를 기각하였음은 위와 같은 법리를 오해한 위법이있다 할것이며 본건은 원심으로 하여금 다시 판단케 할 필요가 있다고 인정되어 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
152,511	건물명도(본소),대지인도(본소)	65다1311,1312	19,650,831	선고	대법원	민사	판결	민사소송법 제201조 제2항의 이른바 "가집행선고로 인한 지급물"과 가집행에 의하여 경락된 부동산	가집행선고로 인한 지급물이라 함은 가집행의 결과로서 피고가 원고에게 이행한 건물만을 의미하는 것이고 가집행에 의하여 경낙된 건물까지도 포함하지 않으므로 원고가 우연히 경낙인이 된 부동산 자체라고는 말할 수 없다.	민사소송법 제201조 2항	null	【원고(반소피고), 상고인】 대구시 【피고(반소원고), 피상고인】 최영록 【원심판결】 제1심 대구지법, 제2심 대구고법 1965. 5. 27. 선고 65나28, 29 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고대리인 하종홍의 상고이유중 일부를 본다 민사소송법 제201조 제2항에서 말하는 "가집행선고로 인한 지급물"이라함은 가집행의 결과로서 피고가 원고에게 이행한 물건만을 의미하는 것이지 가집행에 의하여 경락된 물건까지도 포함하는 취지는 아니라 할 것이다. 기록에 의하면 원고는 피고를 상대로 손해배상청구의 제소를하여 제1심에서 20만 5,333원에 대한 가집행선고 있는 승소판결을 얻고 피고소유이었던 본건 부동산에 대하여 강제집행을 하여 원고자신이 그 경락인이 되어 위의 부동산에 대한 소유권을 취득하였다는 것이다 이리하여 위의 가집행절차가 종료되었다면 위의 가집행선고로 인한 지급물은 원고가 위의 집행의 결과로서 피고로부터 지급받은 금전자체라 할 것이지 우연히 원고가 경락인이된 본건 부동산 자체라고는 말할수 없다 할것이다. 그런데 원심은 원고가 경락취득한 본건 경매부동산이 가집행선고로 인한 지급물이라고 보고 위의 가집행선고 있는 제1심의 승소판결이 그 뒤에 제2심에서 변경확정된 이상 위의 경락부동산에 대한 원상회복 의무를 원고에게 명하고있다. 그렇다면 원심은 가집행선고의 실효로 인한 원상회복의 법리를 오해하고 있다 할것이다. 이 논지는 이유있다하겠으므로 나머지의 상고 논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
152,495	약속어음금	65다1217	19,650,831	선고	대법원	민사	판결	백지어음의 효력발생시기를 오해한 위법이 있는 실례	백지어음의 어음행위는 백지의 요건이 후일 보충될 것을 정지조건으로 성립되는 것이고 요건의 보충에 의한 조건이 성취되었을 때 비로소 어음행위로서 완전한 효력이 생기므로 배서 등 백지어음에 한 모든 어음 행위는 이때에 효력이 발생하는 것이고 보충의 효과가 조건성취전에 소급한다고 볼 수 없다. 따라서 백지어음의 만기전에 한 배서라도 만기후에 백지가 보충된 때에는 만기후의 배서로서의 효력밖에 생길 수 없다.	null	null	【원고, 피상고인】 배순영 【피고, 상고인】 최영복 【원심판결】 제1심 금산지원, 제2심 전주지법 1965. 5. 24. 선고 65나89 판결 【주 문】 원판결 중 피고패소부분을 파기한다. 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 1963.3.17 액면금 100,000원 지급기일 같은달 26 지급지와 발행지를 금산읍 하옥리 지급을 받을자를 백지로한 약속어음 1장을 소외 박내영에게 발행하고 같은달 19 박내영은 소외 김현봉으로부터 10,000원을 차용하면서 이 채무를 담보할 목적으로 피 배서인의 성명을 기재하지 아니하고 배서하여 교부하고 소외 김현봉은 1963.4.22 원고로부터 10,000원을 차용함에 있어서 이를 담보하기 위하여 같은날 이 사건 어음을 원고에게 단순인도에 의하여 양도한 사실 피고는 1963.3.25 90,000원 같은해 11.27 10,000원을 박내영에게 변제한 사실 원고는 1964.10.8 이 사건 어음중 백지로 된 지급을 받을자 난을 박내영으로 백지 보충한 사실을 확정하면서 소외 박내영은 소외 김현봉에게 1963.3.19 배서 양도하였으니 소외 박내영은 이날 이후부터는 이 사건 어음에 관하여 아무 권리도 없으니 피고의 소외 박내영에 대한 변제는 아무런 효과가 없으니 만큼 피고의 소외 박내영에 대한 변제는 소외 김현봉이나 원고에게 대항할 수 없다고 판시하였다. 그러나 백지어음의 어음행위는 백지의 요건이 후일 보충될 것을 정지조건으로 성립되는 것이고 요건의 보충에 의하여 조건이 성취되었을때 비로소 어음행위로서 완전한 효력이 생김으로 배서등 백지어음에한 모든 어음행위는 이때에 효력이발생하는 것이고 보충의 효과가 조건 성취전에 소급한다고는 볼수없다고 해석하는 것이 타당하다 할것이다. 그렇다면 원고가 이사건 백지 어음을 보충한 것이 1964.10.8이라함이 원심이 확정한 사실이므로 이는 만기후의 배서로서의 효력밖에 생길 수 없어서 지명채권양도의 효력만이 있는 것이고 피고의 소외 박내영에 대한 변제가 이사건 어음의 원인채무의 변제라고 한다면 (변론의 취지는 그렇다) 피고의 소외 박내영에 대한 변제로서 원고에게 대항할수 있다할 것이니 원심은 백지어음의 보충에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것이다. 논지는 이유있으므로 어음의 입질양도를 오해하였다는 상고논지 제2점과 원고는 선의의 제3자가 아니라고한 항변에 대한 판단 유탈이 있다는 상고논지 제3점에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제406조 제1항의 규정에 의하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
152,514	보수금	65다1156	19,650,831	선고	대법원	민사	판결	주주총회에서 상무취체역에 선임되어 재직하던 자의 보수에 관하여 회사의 정관 또는 주주총회 결의에 의한 약정이 없는 경우의 보수금	정관에 보수에 관한 규정이 없고 주주총회의 의결도 없는 경우의 구 민법상의 상무취체역에 대한 보수는 그에 대한 상관습이나 민법의 규정 또는 민사관습도 없는 바이니 조리에 의하여 상당한 액을 지급하기로 한 것이라고 단정하고 그 상당액을 증거에 의하여 일정액으로 인정한 조처에 위법이 있지 아니하다.	상법 제1조, 민법 제1조	null	【원고, 피상고인】 김이건 【피고, 상고인】 한국화물자동차주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1965. 4. 29. 선고 64나374 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결의 판시내용이 명확하였다고는 할 수 없으나 그 취지가 구상법 시행당시인 1958.7.22의 피고회사 임시주주총회에서 동 회사의 상무취체역에 선임되어 동년 8.26 그직에 취임하였다가 1960.9.8의 임시주주총회에서의 해임결의에 따라 동년 11.17 그 직에서 해임한 원고의 보수에 관하여 피고 회사의 정관에 아무런 규정이 없고 그 주주총회에서 결의한 사실은 없었으나 원고가 위 직에 재임중 취체역의 결의로서 2회에 걸쳐 10,000원씩의 가불을 받은 사실이 있었고 원고의 후임으로 취임한 상무취체역이 월 18,000원씩의 보수를 받고 있는 사실에 비추어 피고회사가 원고를 상무 취체역으로 선임함에 있어서도 보수의 지급을 약정하였던 것이라고 추정할 것인바 그 금액에 관하여도 피고 회사의 정관규정이나 주주총회의 결의가 없고 상관습이나 민법의 규정 또는 민사관습도 없는 바이니 조리에 의하여 상당한 액을 지급하기로 한 것이었다고 단정한 후 그 상당액을 증거에 의하여 피고 회사의 자매회사였던 당시의 한국운수주식회사 청량리 지점장직에 있으면서 10,000원씩의 월급을 받어오다가 피고회사 사장의 호의로서 영전한다는 취지에서 위 상무취체역에 선임되었던 점과 현재의 대한통운주식회사와 대한주택회사의 상무취체역이 원고가 전기직에 재임하던 당시에 원판시와 같은 금액을 보수로 지급받었던 점 및 원고의 후임인 피고회사의 상무취체역이 1961.10.1이후 월 18,000원씩의 보수를 받고 있는 점등을 인정하고 그 각 사실을 종합하므로서 그 재임기간중 월액 금 10,000원씩을 상당하다고 단정하는데 있음을 알아차릴 수 없지 않으니 위 판시중의 원고가 위 직에 재임기간중「월금 10,000원의 보수를 지급함이 조리상 상당하다고 인정된다」의 구절에 구애되어 원판결이 추상적규범에 지나지 않는 조리로서 구체적 사실에 속하는 원고의 보수액을 인정하였다고 논난하는 소론은 이유없는 주장(원심이 인정하는 상당한 보수지급 약정에 있어서의 상당액은 법원이 여러가지 사정을 참작하여 인정할 수 있는 사항이다)이라고 않을 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 피고의 본건 상고를 이유없다 하여 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,494	건물소유권확인	65다693	19,650,831	선고	대법원	민사	판결	민사소송법 제48조의 이른바 "법인 아닌 재단"이라고 볼수없는 유치원	해방 전 일인들의 출연에 의하여 유치원원사를 세우고 관계당국의 허가를 얻어 독립된 용산유치원이 그 후 설립자가 일인들로 순차 바뀌다가 한국인 갑과 일인 여러 명의 출연으로 현재위치에 원사로서 본건 건물을 세웠고 설립자가 일인으로 바뀌었다가 한국인 갑으로 바뀌고 해방후 을은 갑으로부터 유치원 운영권을 받고 당국의 설립허가를 받아 설립자가 되어 운영하다가 병에게 운영권을 넘겨 병이 당국으로부터 설립자명의변경허가를 받아 원아를 수용 운영한 사실 아래서는 본건 용산유치원은 별개 독립한 설립자에 의하여 설립 유지운영되고 있는 유치원시설의 명칭에 불과하고 그 자체로서 설립자와 독립하여 독자적인 존재와 활동을 할 수 있는 「법인 아닌 재단」이라고는 볼 수 없어 그 형식적 당사자능력을 인정할 수 없다.	민사소송법 제48조	null	【원고, 피상고인】 용산유치원 【피고, 상고인】 대한민국 【피고보조참가인, 상고인】 이원범 외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1965. 3. 4. 선고 64나497 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 1심 판결을 취소한다. 본건소를 각하한다. 소송 총 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고보조 참가인 이종덕의 소송대리인의 상고이유 1점을 판단한다. 원판결은 원고 용산유치원은 민사소송법 48조에서 말하는 법인아닌 재단으로서 형식적 당사자 능력이 있다고 인정하는 이유로서 증거에 의하여 1914.3.1 당시 서울 용산구 신계동 3(당시 경성부 영정3)에 살고 있던 일본사람 마쓰모도야조는 그 근처에 살고 있던 대부분 일본사람들의 어린이의 보육을 위하여 일본사람 유지들의 출연으로 서울 용산구 원효로 2가 63(당시 경성부 원정 2정목 83)에 유치원 원사를 세우고 당시의 관계당국의 인가를 얻어 원아 70명을 수용하는 용산유치원을 설립한 사실 그 후 설립자는 역시 일본사람인 가네고야마다 하다개야마 이노우에로 순차바뀌면서 계속 위 장소에서 유치원을 운영하여 오다가 1938.3.15 역시 그 근처에서 살던 일본사람 유지 및 한국사람 김팔금등의 출연으로 서울 용산구 신계동 1의1(당시 경성부 영정1)에 원사로서 본건 건물을 신축하여 유치원의 위치를 이곳으로 옮긴 사실 그 후 설립자는 다시 일본사람 기하라로 바뀌었다가 1945.6.8 위에 나온 한국사람김팔금으로 바뀐 사실, 1945.8.15 해방이 되면서 일본사람들이 모두 본국으로 돌아가게되어 한때 유치원의 운영이 중단되었다가 1948.8.23 소외 조종규가 위 김팔금으로부터 유치원 운영권을 물려받고 당시의 서울특별시장으로부터 개원인가를 받아 설립자가 되어서 위 원사인 본건 건물에서 원아 약 40명을 수용하여 유치원을 운영하여 온 사실 현재의 설립자 이준산은 1961.2.1 위 조종규로부터 운영권을 물려받는 동시 서울특별시 교육위원회로부터 설립자명의 변경인가를 받고 같은 날자로 교육법에 따른 원칙을 제정하여 계속 원고 유치원을 운영하여온 사실을 인정할 수 있으니 위 인정사실과 보태어 1924.8.1 공포 시행된 조선총독부의 총령 11호 유치원 규정의 내용과 현행 교육법 및 교육법 시행령중의 유치원에 관한 규정을 합쳐서 보면 원고 용산유치원은 어린이 보육을 위한 유치원 경영이라는 계속적인 목적을 위하여 본건 건물을 주된 목적재산으로하고 원칙에 의하여 설립자를 재산의 관리인으로 정하여 운영되는 법인격없는 재단이라고 단정하였다. 그러나 이상 원판결 인정 사실에 의하면 본건 용산 유치원은 별개 독립한 설립자에 의하여 설립유지 운영되고 있는 유치원 시설의 명칭에 지나지 아니하는 것이 분명하고 따라서 용산유치원은 그 자체로서 설립자와 독립하여 그 독자적인 존재와 활동을 할 수 있는 법인 아닌 재단이라고는 볼 수 없다할 것으로서 그 형식적 당사자 능력을 인정할수 없는 것임에도 불구하고 원심이 이와 반대의 견해로서 이를 인정한 것은 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다할 것이요 이점에 관한 상고 논지는 이유 있고 원판결은 파기를 면할 수 없으며 본건은 민사소송법 407조 1호에 의하여 본원에서 직접 판결하기로 하는바 원고 용산유치원은 형식적 당사자 능력이 없음이 앞서 설명한 바와 같음으로 민사소송법 205조에 의하여 본건 소를 각하하여야 할 것임에도 불구하고 1심판결이 이에 나오지 아니하고 본안에 들어가서 심리판단한 것은 위법임으로 이를 취소하고 본건 소를 각하하기로 하고 소송 총비용은 패소자의 부담으로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
152,858	환부기각결정에대한재항고	65모25	19,650,902	자	대법원	형사	결정	임산물단속에 관한 법률 제4조 소정의 부정임산물의 몰수와 형법 제48조제1항	임산물단속에 관한 법률(폐) 제4조에 의하여 부정임산물을 몰수하는 경우에도 형법 제48조 제1항은 적용된다.	임산물단속에관한법률 제4조, 형법 제48조 1항	null	【재항고인】【원 결 정】 전주지법 1965. 6. 23. 선고 65노12 결정 【주 문】 원결정을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다. 원결정 이유에 의하면 임산물단속에 관한 법률에 위배하여 벌채한 임산물은 하인의 소유임을 막론하고 이를 몰수하도록 규정되어 있으므로 피고인 1에 대한 동법위반죄로 압수된 본건 임목에 관하여 재항고인이 소유자라 하더라도 환부할 수 없다고 하여 본건 환부신청을 기각하였다. 그러나 본건 임목이 피고인 1에 대한 동법 위반죄 사건에서 몰수할 물건으로 압수된 것이라 하더라도 동법 제4조에 의하여 몰수를 할려면 형법 제48조 제1항에 의하여 본건 임목이 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄후 범인이외의 자가 정을 알면서 취득한 물건이 아닌 이상 이를 몰수할수 없다할 것임에도 불구하고 이점에 관하여 심리판단함이 없이 위에서 본바와 같은 이유로 본건환부신청을 기각하였음은 재판에 영향을 미친 법률위반이 있는 경우에 해당하므로 원결정은 파기를 면치 못할 것이고 논지는 이유있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,493	위자료	65다924	19,650,907	선고	대법원	민사	판결	민법 제766조의 이른바 "가해자를 안날"의 의의	자동차 운전사가 사람을 치어 사망케 한 경우에는 특단의 사정이 없는 한피해자는 그날 가해자의 불법행위로 인하여 손해가 발생하였다는 사실을 알았다고 보아야 할 것이다.	민법 제766조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 외 1인 【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구지법 1965. 4. 7. 선고 64나420 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소 부분을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 살피건대, 원판결을 기록에 대조하여 검토하면 원판결은 원고들의 아들 소외 1(사망당시 8세)이 1958.2.2.8:16시경 경북 영일군 구룡포리 원고들의 집 앞길에서 놀다가 해병대 제3상륙사단 수송반 소속 일병 소외 2가 운전하는 해병대 차량에 치어 사망한 사실 및 소외 2는 그 당시 상사의 명에 따라 구룡포읍에서 경유를 차에 싣고 부대로 돌아가는 길이었는데 운전중의 부주의로 말미암아 위와 같은 사고를 저지른 사실에 관하여는 당사자 간에 다툼이 없다고 판단하고 피고의 시효 소멸의 항변에 대하여 제1심 증인 소외 3의 증언과 원심증인 소외 4의 증언등을 종합하여 고찰하면 원고등은 모두 소박한 사람들로서 본건 사고가 발생하였을때만 하더라도 군복을 입은 젊은 군인들이 수명이나 원고등에게 오히려 어린아이를 길가에 함부로 나와 놀게하여서 이러한 사고를 일으키게 하였다고 몹시 꾸짖고 책망하는 통에 원고들은 위 사고는 오로지 원고들과 원고들의 아이의 과실로만 생각하고 지내오다가 1963.4월경 이웃마을에서는 군용차에 치어죽은 자의 유가족이 국가에 대하여 손해배상청구 소송을 제기해서 국가로부터 배상금을 받았다는 말을 듣고 원고등 소송대리인을 통하여 위 가해자 소외 2에 대한 군법회의 재판기록을 조사하여 보았더니 원고등의 아들은 전시와 같이 소외 2의 군무수행중의 과실로서 사망한 사실을 비로소 알게되었다는 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할만한 아무런 자료도 없다고 인정하고, 원고등의 본건 불법행위에 인한 손해배상청구권은 원고등 이 본건 손해의 발생이 가해자의 불법행위에 인한 손해이며 또 이러한 군업무수행중의 가해자 군인에 대하여는 그 손해배상청구의 상대방으로서 국가를 상대한다는 점등을 알게된 날로부터 그 소멸시효 기간이 진행한다고 해석하여야 할 것이라고 판단하였다. 그러나 자동차 운전사가 사람을 치어 사망케한 경우에는 특단의 사정이 없는한 동인의 불법행위로 인하여 손해가 발생하였다는 사실은 그날 알았다고 보아야 할 것인바 원심이 들고있는 각 증인의 증언만으로는 이를 번복할 자료가 되지 못한다 할 것이고 다음 민법 제766조 제1항에서 가해자를 알았다함은 피해자가 소 제기에 필요한 요건 사실을 알면 족하고 배상 의무자를 규정한 법률까지 구체적으로 알아야 하는 것이 아니므로 본건에 있어서 가해자가해병대 소속군인으로서 군용차 운전중에 본건 사고를 발생하였다는 사실을 알은 이상 이와 같은 사고로 인한 손해배상 청구의 상대방으로서 국가를 상대한다는 구체적 법률을 몰랐다 하더라도 그날 가해자를 알았다 할 것임에도 불구하고 원심이 반대의 견해로 위에서 본바와 같이 판단하였음은 민법 제766조 제1항의 법리를 오해한 잘못이 있다 아니할 수 없으므로 논지는 이유있고 원판결중 피고 패소 부분은 파기를 면치 못할 것이므로 사건을 원심인 대구지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
152,860	임산물단속법위반	65도652	19,650,907	선고	대법원	형사	판결	목탄의 제조행위와 임산물단속에 관한 법률 제2조의 이른바 "임산물의 채취"	임산물단속에관한법률(폐) 제1조 제2항에 의하여 목탄이 동법에서 말하는 임산물에 해당하나 그렇다고 목탄의 제조가 동법 제2조에서 말하는 임산물의 "채취"행위에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하며 처벌법규에 있어서 입법의 미비를 확대해석으로 보충하여 처벌할 수는 없다.	임산물단속에관한법률 제2조제1조2항	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원 판 결】 전주지방법원 1965. 7. 7. 선고 65노103 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 전주지방 검찰청 검사장대리 검사 조승형의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결이 임산물단속에 관한 법률 제1조 제2항에 의하여 목탄이 동법에서 말하는 임산물에 해당하나 그렇다고 목탄의 제조가 동법 제2조에서 말하는 임산물의 "채취" 행위에는 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하며 처벌법규에 있어서 입법의 미비를 확대해석으로 보충하여 처벌할 수는 없다고 할 것이므로 논지는 채택할 수 없다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,470	합자회사회복등기,토지소유권보존등기말소등	65사19	19,650,907	선고	대법원	민사	판결	합자회사 사원이 그 회사대표자임을 주장하면서 그 회사를 상대로 소송행위를 수행하는 경우에 그 회사를 위한 소송행위를 행할 수 있는 사람	합자회사 사원이 자기가 그 합자회사의 대표자라고 주장하면서 원고가 되어 회사를 상대로 소송을 수행하는 경우에는 본법 제60조, 제58조에 의하여 수소법원으로부터 특별대리인의 선임을 받아 소송행위를 하여야 하고 특별대리인 선임없이 수행된 소송에 대하여 본안판결을 하였고 상고심에서 소송요건에 대한 직권조사없이 상고를 기각하였음은 본조 제1항 제3호의 재심사유가 있는 경우에 해당한다.	민사소송법 제58조제60조	null	【재심원고(본소피고)】 의정부양조합자회사 외 1인 【재심피고(본소원고)】 최훈식 외 1인 【원 판 결】 대법원 1965.4.27 선고 64다1045 판결 【주 문】 원판결을 취소한다. 서울고등법원 63나736 판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 재심원고등의 재심이유 제2점에 대하여 살펴본다 그 요지는 재심피고(본소원고) 최훈식 자신이 재심원고(본소피고) 의정부 양조합자회사의 대표무한사원이라 주장하면서 동 회사를 상대로 소를 제기하여 동 회사의 대표사원은 최영소라 하고 소송을 진행시켰으나 위 최영소는 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 위 회사대표로서 소송행위를 수행함에 필요한 대리권의 흠결이 있는자라 할 것이므로 위 최영소를 대표자로 하여 수행된 소송은 부적법한 것이며 따라서 대법원판결은 물론 서울고등법원 63나736 판결도 재심의 대상이 됨을 면치 못할 것이라는데 있다. 생각컨대 합자회사 사원이 자기가 그 합자회사의 대표자라 주장하면서 원고가 되어 그 회사를 상대로 소송을 수행하는 경우에는 그 회사의 대표자가 그 회사를 위하여 소송행위를 할 대표권을 행할 수 없는 경우라 볼 것이므로 민사소송법 제60조제58조에 의하여 수소법원으로부터 특별대리인의 선임을 받아 소송행위를 하여야 할 것으로 본다. 본건에 있어 서울고등법원 63나736 판결은 의정부 양조합자회사의 특별대리인이 없이 진행된 소송이 부적법한 것임에도 불구하고 적법함을 전제로 본안판결 하였으며, 이에 대하여 원판결이 소송요건에 대한 직권조사 없이 상고를 기각하였음은 원판결에 민사소송법 제422조 제1항 제3호의 재심사유 있다고 아니할 수 없다. 이점에 관한 재심논지는 이유 있으므로 다른 논지에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 취소를 면치 못할 것이다. 따라서 제425조, 제404조, 제406조에 의하여 위 서울고등법원판결을 파기하고 동법원으로 환송하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
152,512	소유권이전등기등	65다1293	19,650,907	선고	대법원	민사	판결	등기명의인 아닌자로부터 교환계약에 의하여 토지의 인도를 받은자가 등기명의인이 제기한 토지인도 청구소송에서 패소한 경우와 소유권 이전등기 채무의 이행 불능으로 인한 해제권	가. 등기명의자 아닌 자와 교환계약을 맺고 이에 의하여 토지의 인도를 받은 자가 등기명의인이 제기한 토지인도청구소송에서 패소하였다 하여 그 사실만으로는 소유권이전등기채권이 이행불능되었다고 할 수 없으므로 위 교환계약을 해제하려면 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하였다 한다. 나. 본조 제2항 소정의 농지소재지관서의 증명은 농지소유권이전의 유효요건이고 그 증명이 없다 하여 채권계약인 매매나 교환계약도 무효로 돌아간다고 볼 수는 없다.	민법 제540조제570조	null	【원고, 피상고인】 심학성 【피고, 상고인】 김영기 【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 서울고법 1965. 5. 27. 선고 64나94 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 농지 소재지 관서의 증명은 농지소유권 이전의 유효 요건이고 그 증명이 없다하여 채권계약인 매매나 교환계약도 무효로 돌아간다고 볼것이 아니므로 원심이 본건 교환계약이 유효하다고 해석한 결론에 있어 정당하므로 반대의 견해도 본건 농지교환계약에 소재지 관서의 증명이 없다는 이유로 교환계약이 무효라는 상고 논지는 이유없다. 상고이유 제2점에 대한 판단 원심은 증거에 의하여 원피고 사이의 교환의 목적물인 원판결첨부 제3목록 토지가 피고의 소유가 아니고 소외 황동환의 소유라는 사실이 판결로 판명되어 진정한 권리자에 의하여 토지의 점유를 빼앗긴 사실을 확정하고 교환계약의 이행불능을 원유로 원고의 계약해제의 의사표시 있음을 인정하였으나 원고소유의 원판결 첨부 제1, 2목록 부동산과 당진군 송산면 당산리 666번지 주택 1동을 피고에 양도함에 대하여 피고는 피고가 소외 황동환으로부터 매수한 원판결 첨부 제3목록 토지 및 백미 26가마니를 원고에게 양도하기로 하는 교환계약을 체결한 사실, 본건 제3목록 토지에 대한 원고 앞으로의 소유권이전등기가 경료되지 않는 외에는 위 토지가 원고에게 인도된 것과 기타 교환계약의 이행이 모두 완료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바 원심은 제3목록 기재 토지가 피고소유가 아니고 소외 황동환의 소유임이 밝혀졌고 황동환의 토지인도 청구 소송에 의하여 원고의 토지의 점유를 빼았겼다는 사유로 원고의 본건 교환계약 해제의 효력을 인정하였으나 원고가 위와 같이 토지인도소송에서 패소판결을 받았다는 사유만으로는 제3목록 토지에 대한 피고의 소유권이전등기 채무가 이행불능이 되었다고는 볼 수 없으며 피고는 위 교환계약의 해제를 다툴뿐 아니라 원고가 제3목록 토지에 대한 권리를 빼앗긴 이유가 원고의 황동환에 대한 제3목록 기재 토지에 대한 권리를 포기한데 기인한다는 취지로 항쟁하는 바이므로 원고가 본건 교환계약 당시 본건 계쟁 제3목록 토지를 피고가 전전하여 매수하였으나 피고 소유명의로 있지않고 소외 황동환 명의로 있었던 사실을 원고도 알고 있었음은 원고 주장자체에 의하여 명백한 바이므로 위 황동환이가 제기한 토지의 인도소송에서 원고가 패소하였다는 사실만으로서는 당연히 위 소유권이전등기 채권이 이행불능이 되었다 할 수 없고 위 교환계약을 해제하려면 원고가 피고에 대하여 상당한 기간을 정하여 본건 제3목록 토지에 대한 소유권이전등기 이행을 최고하는등 적법한 계약해제 절차를 밟었는가를 석명심리하여야 함에도 불구하고 이와 같은 점을 전혀 심리판단하지 않았을 뿐아니라 만일 원고의 본소청구가 제3목록 토지에 관하여 민법 제570조에 의한 계약해제의 취지라면 피고는 그 소유권 취득을 할 수 없음이 원고의 본건토지에 대한 점유권 포기에 기인함이라는 주장을 입증하기 위하여 제출한 을 제5호증(점유권 포기서)에 대하여도 판단하여야 함에도 불구하고 만연이 본건 제3목록 토지가 소외 황동환에 의하여 점유를 빼았겼다는 사유만 들어 본건 교환계약해제의 효력을 인정하였음은 계약해제의 법리를 오해하므로서 석명권의 행사를 게을리하고 심리를 다하지않고 판결결과에 영향이 있는 증거에 대한 판단을 유탈한 위법이 있으므로 이점을 논난하는 피고 소송대리인의 상고논지는 이유있다. 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
152,469	손해배상	65다1385	19,650,907	선고	대법원	민사	판결	가처분 신청인이 본안소송에서 패소한 경우에는 가처분집행을 함에 있어서의 과실이 없음을 입증하지 않는한 그 가처분 집행으로 발생된 손해를 배상할 의무가 있다	가처분의 집행채권자가 본안소송에서 패소로 확정되고 또 가처분이 사정변 경을 이유로 취소되었다면 그 가처분집행으로 인하여 발생한 채무자의 손 해에 대하여는 가처분채권자가 그 가처분집행에 있어서 과실이 없다는 것 을 주장 입증하지 아니하는 한 채권자에게 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.	민법 제750조	null	【원고, 상고인】 김용규 【피고, 피상고인】 이경자 외 1인 【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고법 1965. 6. 1. 선고 65나1 판결 【주 문】 원판결중 피고 윤향중에게 대한 원고 패소부분을 파기하고, 그 부분을 광주고등법원에 환송한다. 피고 이경자에게 대한 원고의 상고를 기각하고, 그 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, (1) 원고의 피고들에게 대한 본건 손해배상청구는 피고들의 통모에 의한 피고 윤향중의 부당한 가처분 집행으로 인하여 원고에게 손해가 발생하였으므로 그 손해를 배상하라는 취지로 해석됨에 대하여 원판결에 의하면 원심은 가사 피고 윤향중의 가처분집행이 부당하여 손해배상책임이 있다하여도 피고 이경자가 피고 윤향중과 공모하여 위와 같은 부당한 가처분집행을 하였다고 인정할 증거가 없으므로 피고 윤향중의 행위로 인한 손해에 대하여 피고 이경자는 책임이 있다할 수 없다고 판시하였는바 일건기록을 검토하여도 피고들이 공모하여 본건 가처분집행을 하였다고 인정할 아무 증거를 발견할 수 없으므로 이점에 대한 원판결은 정당하고 피고 이경자에 대한 상고는 부당하다. (2) 원판결에 의하면 원심은 익산군 팔봉면 월성리 571번지의2 소재 목조아연즙 평가건 주택 일부 창고 1동(정미소) 건평 21평이 소외 김기철로부터 1959.9.12 피고 이경자에게 또 피고 이경자로부터 1961.11.6 피고 윤향중에게 각 소유권이전등기가 되었다는 사실, 피고 윤향중은 원고에게 대한 출입금지가처분결정에 의하여 1961.11.6 집행을 하자 원고는 이에 대하여 이의를 하였으나 결국 그 가처분은 인가되어 확정하였다는 사실 원고는 피고들을 상대로위의 건물에 대하여 원인무효를 이유로 소유권이전등기 말소청구소송을 하여 결국 원고의 승소판결로 1963.5.23 확정하였다는 사실 원고는 사정변경을 원인으로하여 위 가처분 취소신청을 한 결과 1963.11.30 위가 처분이 취소되었다는 사실을 인정한 다음 가처분집행으로 인하여 발생된 손해의 배상은 가처분신청인이 본안소송에서 패소되었다는 사실만으로서는 부족하고 신청인에게 고의 과실이 있어야한 바 원고의 전입중에 의하여도 피고들에게 고의 과실이 있다고 인정할 자료가 없다는 이유로 원고의 손해배상청구를 기각하였다. 그러나 본건 가처분의 집행은 미확정된 채권에 의하여 하는 것이므로 부당한 집행으로 인하여 발생된 손해에 대하여는 가처분신청인이 그와 같은 가처분집행을 하는데 있어서 과실이 없었다는 사실을 입증하지 아니하는한 원칙적으로 가집행자가 집행으로 인하여 발생된 손해를 배상하여야할 책임이 있다고 해석하여야 할 것이므로 만일 원고가 주장하는 본안소송이 원고승소로 확정되었다면 가처분집행을한 피고 윤향중이가 위와 같은 가처분집행을 하는데 있어서의 과실이 없었다는 입증을 하지않은한 그 피고에게 그 가처분집행으로 인하여 원고에게 발생된 손해를 배상하여야할 의무가 있다할 것임에도 불구하고 원심이 피고 윤향중이가 부당한 가처분집행을 하였다는점에 대한 원고의 입증이 있다는 취지로 원고 손해배상청구를 배척하였음은 그 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고 이점에 대하여는 원심으로 하여금 다시 심리판단케할 필요가 있다고 인정된다. 그러므로 피고 이경자에게 대한 원고의 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 원판결중 피고 윤향중에게 대한 원고 패소부분은 부당하다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
152,492	소유권이전등기	65다1367	19,650,907	선고	대법원	민사	판결	저당권 설정등기있는 부동산의 매도인이 매수인에 대하여 이행최고를 하기 위한 채무제공의 정도	저당권설정등기가 되어 있는 부동산의 매도인이 그 저당권설정등기 말소등기절차에 필요한 서류의 준비 없이 그 저당채무의 변제증서를 준비 한 것만으로는 저당권설정등기말소절차이행 채무의 제공 또는 그 준비가 되었다고 볼 수 없으므로 그 말소등기절차이행에 필요한 서류의 준비 없 이 매도인에게 전대금지급의 지대가 있다 하여 계약해제를 할 여지가 없다	민법 제544조	null	【원고, 피상고인】 김용산 【피고, 상고인】 박창래 【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 서울고법 1965. 5. 27. 선고 64나885 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 도합 9필지의 부동산을 일괄하여 매매목적으로 하였고 그 목적물중 일부만의 권리이전 또는 그 일부만의 계약해제는 할 수 없다는 합의가 있었다는 사실은 당사자간에 다툼이 없음은 원심의 1965.5.6 변론조서에 의하여 명백한 바이므로 다툼이 없다는 원판결판단이 위법이라는 논지는 이유없다. 상고이유 제2, 3점에 대하여 동시이행의 쌍무계약에 있어서 상대방에 채무불이행의 책임이 있다고 하려면 자기의 채무를 제공하고 상대방의 이행을 최고하여 상대방이 그 채무를이행하지 아니함을 필요로 하며 저당권설정등기있는 매매목적물인 부동산의 매도인이 그 채무의 이행을 제공하려면 그 저당권설정등기 말소등기 절차이행에 필요한 일체 서류의 준비도 있어야 할것이어서 그 저당채무의 변제증서를 준비한 것만으로는 저당권설정등기 말소등기 절차이행채무의 제공 또는 그 준비가 되었다고 볼 수 없는바이므로 피고가 그 말소등기절차이행에 필요한 서류의 준비도 없이 원고에게 잔대금 지급의 이행지체가 있다고하여 계약해제를 할 여지없다는 원판결 판단은 정당한 것이며 따라서 위에서 설명한 바와 같이 본건매매의 해제는 일괄하여서만 하기로한 당사자간의 합의가 있은 것이라 인정되는 이상 미등기건물에 대한 피고의 이행제공유무에 불구하고 본건 근저당권설정등기 있는 매매목적물에 대한 이행제공이 없는 바이므로 피고의 매매계약해제 의사는 매매목적물 전부에 대하여 아무런 효과도 발생할 수 없는바라 할 것으로서 논지는 결국 모두 이유없음에 귀착된다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
152,491	부당이득금반환	65다1314	19,650,907	선고	대법원	민사	판결	공사도급계약에 있어서의 공사금의 성질	공사의 도급계약에 있어서의 공사금은 도급공사의 완성에 대한 보수인바 거래의 통념상 그 보수 중에는 공사의 완성을 위하여 실지 지급한 제비용이외에 수급인의 적정한 이익금이 포함되어 있는 것이라 할 것이고 도급계약의 성질상 당사자 사이에 특약이 없는 한 그 공사금은 도급공사를 완성하여 인도함과 동시에 도급공사도 약정된 절차에 따라 검수되었다고 추정할 것인즉 특별한 사정이 없으면 도급인은 이미 청산 지급한 공사금액이 검수한 공사의 완성을 위하여 수급인이 실지 지급한 재비용을 초과하였다 할지라도 그 초과액을 부당하게 지급된 것이라 하여 수급인에게 그의 반환을 청구할 수 없을 것이다.	민법 제664조, 민법 제665조	null	【원고, 피상고인】 김천토지개량조합 (소송대리인 변호사 문양) 【피고, 상고인】 삼화토목주식회사 (소송대리인 변호사 최상택) 【원 판 결】 대구고등법원 1965. 5. 27. 선고 64나305 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 공사의 도급계약에 있어서의 공사금은 도급공사의 완성에 대한 보수인바거래의 통념상 그 보수중에는 공사의 완성을 위하여 실지 지급한 제 비용 이외에 수급인의 적정한 이익금이 포함되어 있는것이라고 할 것(공사금이 설계상 수량과 단가에 의하여 책정되어 그 액대로 수급된 경우라 할지라도 수급인은 그 수량의 공사를 설계상의 단가 이하로 완성하므로서 일정한 이익을 얻을 기대나 자신이 없고서는 그 수급을 하지 않았을 것이다)이고 일방 도급계약의 성질상 당사자 사이의 특약이 없는한 그 공사금은 도급공사를 완성하여 인도함과 동시에 지급될 것이니 만큼 공사금이 정산지급되었다면 그와 동시에 도급공사도 약정된 절차에 따라 검수되었다고 추정할 것인즉 특별한 사정이 없으면 도급인은 이미 청산지급한 공사금액이 검수한 공사의 완성을 위하여 수급인이 실지 지급한 제 비용액을 초과하였다 할지라도 그 초과액을 부당하게 지급된 것이라하여 수급인에게 그의 반환을 청구할 수는 없을 것(검수과정에 있어서의 부정사고에 대한 배상책임이나 공사자체에 대한 하자담보책임은 별문제이다)이다 그리고 공사금이 부당하게 지급되었다고 인정할만한 특별한 사유의 유무나 그로인하여 부당히 지급된 공사금의 액은 청산지급된 공사금액과 검수된 공사의 실비액을 대조하여 그 액의 다과로서 결정할 사항이 아니고 약정된 공사의 내용과 검수된 공사의 내용을 면밀히 대조검토함은 물론 그 공사의 검수와 공사비의 정산지급에 관한 경위사실을 충분히 심리한 연후에 그 결과를 도급계약의 약정취지에 비추어 판단하여야 할 사항이라고 할 것이다 그런데 원심은 기록상 피고가 수급한 계쟁중인 붕산저수지부채 도로공사의 설계내용이 명확하다고 할 수 없는 본건(갑 제1호증의 3이 그 공사에 관한 도급계약인듯하나 동호증에는 별책으로 첨부키로 약정된 설계서 사양서 및 도면의 사본이 첨부되지 않았다)에 있어 전술한 각 사항에 대하여는 심리한 흔적도 없이 원판결로서 1심 판결이유중의 피고가 위 공사의 실시에 있어 그 도로의 고저 구배를 설계대로 시공하지 않었음에도 불구하고 설계에 따라 공사를 완성한 것 같이 속이고 (변론의 취지에 의하여 원고의 감독청인 경상북도청 소속기술자의 지휘감독하에 시공하여 인도하였음이 추지되는 위 공사의 인도에 있어 피고가 원고를 속인다는 것은 상상하기 어려운 사실이다) 실지 공사비 853, 759, 70전이 소요된 공사(갑 제2호증의 26.27(도면)이 검수한 공사를 실측한 결과가 표시한 도면이라고하나 그것과 수급공사의 내용과의 관계는 알수 없다)를 검수시키고 설계공사금액인955,859원 70전 전액을 정산지급 받았으니 (갑 제4호증의 43 내지 46이 그 정산된 공사의 내역을 표시한 도면이라는바 그것과 설계공사 내용 및 검수공사와의 관계도 알기 어렵다 기록상 원고는 설계공사와 검수공사의 수량과 시공방식을 중심으로하여 양자의 차이로 인한 부당이득을 주장하였을뿐으로 도로 위치의 변경에 대하여는 아무런 주장도 없었던 것이고 갑 제2호증의 4와 원심검증조서중의 검증결과중에 그 위치변경에 관한 기재가 있기는하나 그것이 어떠한 내용으로 변경되었는지를 알아차릴 자료가 전연없다) 그 차액 102,100원이 피고의 부당이득이 된다고 단정하는 취지의 판시부분을 인용하였을 뿐이었은즉 그 조치를 공사도급에 있어서의 공사금의 성질과 그 공사금의 정산지급과 완성된 공사의 검수와의 관계에 관한 법리를 오해하였으므로 인하여 사안의 핵심에 대하여는 아무런 심리도 하지않고 독자적인 견해(위 판시중의 「속이고」라는 표현으로 보아 그것이 손해배상의 사유는 될지언정 부당이득의 원인이 된다고 하기어렵다)로서 원고의 청구를 인용한 위법조치라고 않을수 없으니 소론중 이점에 관한 제1,2 각 점의 논지는 모두 이유있다. 2. 기록에 의하면 본건에서 피고는 검수된 공사의 내용이 수급한 설계공사 내용과 다른 사실은 인정하면서 당초에 설계에 따른 공사를 완성하였다가 원고의 요청이 있었으므로 공사비를 더 들어서 다시 검수된 공사 내용과 같이 시공하였던것이고 그 시공으로 인하여 피고는 손해를 보았을뿐임에 반하여 원고는 설계공사보다 유익한 공사를 검수하게 되었던것이라 항쟁하고 그에 관한 증거로서 원심감정인 곽종관의 감정결과를 원용하였음이 명백한바 이에 대하여 원심은 원판결로서 1심판결중의 설계공사를 완성하였다가 원고의 요청에 의하여 검수공사와 같이 다시 시공하였다는 주장을 배척한 판시 부분을 원용하고 위 감정의 결과는 피고가 원심인정과 같은 부당이득을 취한 사실이 없다는 증거로 할수없다고 판단하였다. 그러나 위 감정결과에 위하면 공사비에 있어 원설계공사는 688,100원 상당임에 반하여 검수공사는 754,827,273원 상당이라는 것이고 이용도나 도로자체와 여수토의 유지관리에 있어서도 검수공사가 원설계공사 보다 원고에게 유리하다는 것인즉 그것을 원심인정과 같은 부당이득의 성립을 저해할 자료가 못된다고 단정한 조치는 증거의 내용을 오인한 잘못을 면치 못할 것이니 소론 제5점 중 이에 관한 논지는 이유있다 할것이다. 그러하므로 상고이유중의 나머지 각논점에 대한 판단을 생략하고 위 판시의 각 이유로서 관여법관 전원의 일치한 의견에 의하여 민사소송법 제406조에 따라 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
158,114	유기 치사,사체 은익 교사,허위 보고,직무 유기	65도464	19,650,907	선고	대법원	형사	판결	직무수행의 의무의 존재를 확정함이 없이 직무유기죄의 성립을 인정한 위법이 있는 실례	중대장의 보고의무는 특단의 사정이 없는 한 그 직속 상관인 대대장에게 보고함으로써 족하다 할 것이고 중대장이 대대장에게 뿐 아니라 연대장에게도 직접 보고의무가 있다는 성문된 법령상의 근거가 없다면 적어도 군대내의 특단의 지시 또는 명령이 있어 피고인에게 연대장에 대한 보고의무가 있음을 확정한 후가 아니면 피고인이 연대장에게 보고를 하지 아니한 행위에 대하여 직무유기죄의 성립을 인정할 수 없다.	형법 제122조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 제5사단보통, 제2심 육군고등 1965. 4. 29. 선고 65고군형항182 판결 【주 문】 피고인 1, 2의 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수 중 110일을 피고인 1에 대한 원심징역형에 산입한다. 피고인 3에 대한 원판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 피고인 1의 상고이유의 요지는 피고인은 피해자 공소외인의 생명구제를 위하여 최대한의 노력을 하였으며 피해자가 사망하였음은 불가항력이었는데 원심이 출혈과다로 인하여 중태에 놓인 위 공소외인의 생명을 구할 수 있는 충분한 가능성이 있음에도 불구하고 이를 사망케하였다는 논지는 모순이 아닐 수 없다는데 있으나 원심은 피고인 1에게 유기치사의 사실을 인정한 것이 아니고 단순히 유기의 사실을 인정하였음에 지나지 않으므로 논지는 이유없다. 피고인 2와 그의 변호인을 본건 기록수리통지를 받은 날로부터 법정기간내에 상고이유서를 제출하지 않았으므로 같은 피고인의 상고는 이것을 기각할 것이다. 피고인 3 및 그의 변호인의 상고이유의 요지는 피고인은 본건 사고를 피고인의 직접상관인 대대장에게 보고 하므로서 임무를 다한 것이며 연대장에 대한 보고의무는 대대장에 있는 것이지 중대장인 피고인에게 있는 것이 아니며 일보 정정을 하지 않은 것은 대대장인 피고인 2의 누설하지 말라는 지시에 의한 것뿐이므로 원판결은 범죄되지 않은 사실을 처벌한 위법이 있다는데 있다. 피고인 3에 대한 원심이 유지하는 제1심 군법회의의 인정사실은 피고인 3은 상피고인 1 막사에서 동인으로부터 판시와 같은 범행사실을 자백받고 같은달 13일 14시경 동대대 6중대 사격장 입구에서 대대장인 상피고인 2에게 이를 보고하는 한편 위 사실을 일체 묵인하여 상피고인 1을 살리기로 합의한 후 일보정정 및 연대장에 대한 보고의무를 하지 아니하여서 정당 이유없이 직무를 유기하였다는데 있는바 피고인 3이 본건 피고인 1의 범죄사실의 보고 의무는 특단의 사정이 없는한 그 직속상관인 대대장에게 보고하므로서 족한 것으로 볼 것이며 중대장으로서 대대장에게 보고의무가 있을뿐 아니라 연대장에게도 직접보고 의무가 있다는 성문된 법령상의근거가 없다면 적어도 군대내의 특단의 지시 또는 명령이 있어 피고인에게 연대장에 대한 보고의무가 있음을 확정한 후가 아니면 직무유기죄의 성립을 인정할 수 없음에도 불구하고 원심이 이와 같은 점에 대한 심리판단없이 만연히 피고인에게 연대장에 대한 보고의무를 인정하여 직무유기죄의 성립을 인정하였음은 범죄구성요건을 충족할 사실을 확정하지 않고 형벌법규를 적용한 법령위배의 위법이 있다할 것이므로 원판결중 위 피고인 3에 대한 부분은 파기를 면치 못하며 같은 피고인의 상고는 이유있다. 그러므로 피고인 1, 2에 대하여서는 군법회의법 제436조, 형법 제57조에 의하여 피고인 3에 대하여는 군법회의법 제438조, 제439조에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
152,736	농지사용목적인허처분취소	65누102	19,650,908	선고	대법원	일반행정	판결	농지개혁법 제6조 제1항 제4호에 의한 정부의 농지사용목적 변경인허처분에 대한 불복방법과 그 처분의 무효확인을 구하는 행정소송	농지사용목적 변경인허처분에 대하여는 당연무효임을 이유로 그 무효확인을 구하는 경우에도 행정소송으로 불복할 수 없고 농지위원회의 재사를 경유하여 그 대립된 이해관계인을 상대로 민사소송으로써 관할법원에 제소하여야 한다.	농지개혁법 제22조, 제6조 1항 4호	null	【원고, 상고인】 삼국석탄공업주식회사 【피고, 피상고인】 농림부장관 【피고보조참가인, 피상고인】 대한피난민회 외 112인 【원 심】 서울고법 1965. 6. 15. 선고 63구190 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인 전정구의 상고이유를 본다. 농지개혁법 제6조 제1항 제4호에는 정부는 정부공공단체 또는 교육기관등에서 신청이 있을 때에 농지의 사용목적을 변경할 필요가 있다고 인정하면 이러한 농지는 정부에서 매수하지 아니하기로 되어있다. 정부가 위의 규정에 의하여 사용목적의 변경을 인정한 처분을 한 경우에 이 처분에 불복이 있는 이해관계인은 행정소송에 의하여 불복할 수 없고 반드시 농지개혁법 제22조 이하의 규정에 의하여 농지위원회의 재사를 경우하여 그 대립된 이해관계인을 상대로 민사소송으로써 관할법원에 제소하여야 한다는 것은 일찌기 당원이 판례로 삼고 있는 것이다( 대법원 1962.5.10 선고 4294행상51 판결 참조) 왜냐하면 정부가 농지의 사용목적을 인정하는 처분도 이를테면 농지개혁법 제22조 제1항에 규정된 농지개혁법 실시에 관한 사항이기 때문이다. 그렇다면 정부의 농지사용목적 변경인정처분에 하자가 있는 사유가 순수한 의미의 취소사유에 해당하는 경우이건 또는 이 사건의 경우와 같이 그것이 당연무효임을 이유로하는 무효 확인에 해당한다고 주장하는 경우이건 가리지 않고 위의 처분에 불복이 있으면 위에서 본 바와 같은 절차를 밟아서 민사소송에 호소하여야 될 것이다 당원의 종전의 판례도 대충 위와 같은 취지로 보아서 무방할 것이다. 논지는 대법원이 1957.4.10 선고한 단기4289년 행상 제131호 판결은 이 사건과 유사한 사건에서 정부의 농지사용목적변경 인정처분을 행정소송의 방법으로 무효확인을 청구할 수 있노라고 판시하고 있다 하나 위의 판결(갑 제8호증)을 보면 판결이유 속에 그러한 기재는 보이지 않는다 그러나 가사 이 판결이 논지가 말하는 취지를 전제로 한다 할지라도 이미 이러한 판시는 위에서 지적한 그 뒤의 판결들에 의하여 변경된 취지라고 보지못할 바 아니라 할 것이다. 그렇다면 원심판결에는 법령해석을 그르친 허물도 없거니와 종전의 대법원 판례에 어긋난 허물도 없다 이리하여 이 상고는 이유없다고 보아 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 한성수 양회경 이영섭
71,963	손해배상청구사건	65나248	19,650,915	선고	광주고법	민사	제2민사부판결 : 상고	위임계약위반으로 인한 채무불이행과 확정판결의 집행으로 인한 손해사이에는 인과관계가 없다.	피고가 원고와의 위임계약에 위반하여 피고가 이건 부동산의 소유권을 취득하고 그 소유권을 이유로 원고에게 가옥명도를 소구하고 그 승소의 확정판결을 얻어 강제집행을 하였다 하더라도 원고는 피고에게 위임계약으로 인한 채무불이행의 책임을 물을 수는 있을 것이나, 확정판결의 집행을 불법행위라 하여 그 집행으로 인한 손해는 청구할 수 없다.	민법 제750조	1966.2.15. 선고 65다2248 판결	【원고, 항소인】 양병준 【피고, 피항소인】 송기석 【원심판결】 제1심 전주지방법원(64가864 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 125,000원 및 이에 대한 1964.10.9.부터 완제할 때까지 연 5푼 비율의 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 10분하여 8은 원고의 2는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구 및 항소의 취지】 원고 소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 805,500원 및 이에 대한 본건 솟장송달 다음날부터 완제시까지 연 5푼 비율의 금원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 아울러 가집행선고를 구하다. 【이 유】 원고 소송대리인은 (1) 전주시 전동 2가 94의 2 대 69평 동소 94의 3 대 112평 및 동소 94의 4 대 116평은 원래 공화자동차운수주식회사의 소유이던 바 동 회사가 청산함에 있어 그 청산인 최승렬은 이 대지를 그 당시 임차점유한 연고자에게 매도하기로 하였으므로 동 연고자로서 원고 및 피고를 포함한 11명은 각자의 점유부분을 각기 매수하기로 합의하고 연고자 11명의 대표로서 피고를 선출하여 동 대지 매수사무에 관하여 위 최승렬과 합의할 것을 위임하였다. (2) 이와 같은 위임을 받은 피고는 최승렬과 타협한 결과 1962.5.30. 양자 사이에 이 대지에 관한 매매계약을 체결하였는데 동 계약을 실천함에 있어 전주시 전동 2가 94의 2 대 48평 및 동 대지상 목조아연즙 창고 평가건 1동 건평 24평은 원고가 점유하고 있는 주택 및 대지이므로 피고로서는 이 부분을 응당 원고에게 귀속 되도록 위임사무를 충실히 이행하였어야 할 것이며 최승렬로서는 피고가 동 부분에 관하여 실제 점유자인 원고의 대표자격으로 동 매매계약을 체결하였기 때문에 동 계약의 효력은 실질상 매수인인 원고에게 직접 발생한다는 사실을 충분히 알고 있었으니 동 계약을 실천함에 있어서 동 대지 및 주택을 원고에게 매도할 의무가 있었음에도 불구하고 양명은 공모하에 동 부분에 관하여 피고 명의로 매매에 인한 소유권이전등기를 시행하여 결국 피고에게 매도한 결과가 수 되었다. (3) 그후 피고는 원고를 상대로 동 주택 및 대지에 관한 명도청구소송을 제기하였으므로 원고는 이에 대항하여 대법원에까지 항쟁하였으나 동 대지는 이미 피고 명의로 소유권이전등기가 시행되었는지라 동 명도청구를 법적으로 방어할 수 없어 원고 패소로 끝났다. (4) 그러나 피고는 전서 위임계약 위반행위로 말미암아 원고가 피몽한 손해를 배상할 의무있음이 명백하다. (5) 그 손해액을 합산하면 금 805,500원에 달하므로 청구취지기재와 같은 청구를 하기 위하여 본소에 이르렀다고 주장하고, 피고 소송대리인은 원고는 피고로부터 1962.7.30. 금 50,000원을 수령함과 동시에 본건 가옥에 대한 권리를 포기하고(피고를 위하여) 가옥명도확약증서(을 6호증)까지 발행하였으니 이제 새삼스럽게 본건 손해배상을 청구할 이유는 없는 것이라고 항변하므로 판단하기로 한다. 1. 갑 7,11,12,13,16,17,18,19,20,21,22,24 각 호증 을 2호증(갑 11호증과 같다), 을 3호증(갑 7호증과 같다), 을 4호증(이상은 모두 공문서이다)의 각 기재에 원심증인 김정자의 증언을 종합하면 (1) 전주시 전동 2가 94의 2 대 69평 동소 94의 3 대 112평 동소 94의4대 116평과 동 지상건물은 원래 공화자동차운수주식회사의 소유인사실 (2) 동 회사가 청산함에 있어 최승렬은 동 회사의 청산인이된 사실 동인과의 사이에 이 대지 및 건물을 임차점유하고 있던 원피고를 포함한 11명의 연고자등이 각기 그 점유부분을 매수하기로 약정한 사실 (3) 연고자 11명은 피고를 대표자로 선정하여 피고가 매수사무를 처리하도록 위임한 사실 (4) 1962.5.30. 본건 부동산에 관하여 최승렬과 피고 사이에 매매계약을 체결함에 있어 형식적으로는 피고를 매수인으로 정하되 피고가 각 연고자로부터 각자 부담의 매수대금을 5회에 걸쳐 수금하면 이를 합쳐 최승렬에게 지급하기로 하고 대금을 완급한 사람에게는 최승렬로부터 각 연고자에게 소유권이전등기절차를 밟아 주기로 약정한 사실(5) 원고는 전주시 전동 2가 94의 2 대 48평 및 동 지상 목조아연즙 창고 평가건 1동 건평 24평을 점유하고 있는자로서 원고에게 1회 불입금을 지급하였고 2회 불입금 19,210원을 지급기일인 1962.7.30. 피고에게 제공하였으나 피고가 최승렬에게 동 대금을 지급하였다는 이유로 거절 한 사실을 인정할 수 있고 달리 이 인정사실을 좌우할 만한 자료는 없다. 2. 피고 소송대리인은 피고가 원고로부터 위와 같은 부동산매수에 관한 위임을 받았다고 하더라도 원고는 피고에게 1962.7.30. 본건 가옥에 관한 권리를 포기하는 대신 금 50,000원을 수령하였으니 피고가 위임계약을 위반한 것은 아니라 주장하고 그 뒷받침으로 을 6호증을 내세움으로 살피건대, 원고는 을 6호증의 성립을 인정하고나서 다만 작성일자에 있어 1962.7.20.이 1962.7.30.로 변조된 것이라고 증거항변을 하니 이는 필경 을 6호증의 진정성립을 다투는 취지로 보아지는 바 갑 6,24,25,26,27,30,31,32,33 각 호증 을 7호증의 2(이상은 모두 공문서이다) 갑 28,29 각 호증(증인 임용호, 김규열의 증언에 의하여 성립이 인정된다)의 기재중 을 6호증에 관계되는 부분 증인 임용호, 김규열의 각 증언 증인 김정자의 증언 일부를 종합하면 원고가 을 6호증(가옥명도확약서 원고는 을 6호증의 1 또는 3이라고도 말하나 당사자 변론취지에 의하면 을 6호증이 정확하고 기록에도 을 6호증의 1,2를 제출하였다가 상대방의 동의를 얻어 철회한 흔적이 보이고 을 6호증의 사본만 철해져 있을 뿐이다)을 발행하게 된 사유 및 경위인즉 원래 피고와는 아무런 관련도 없이 작성된 것으로서 1962.5.5. 액면 금 50,000원의 원고 명의 수표를 주고 박종순 송남섭을 통하여 임용호로부터 금 35,000원을 빌림에 있어 같은달 23 이 수표를 교환하여 돌려 부도가 났는데 이 돈을 회수코저 하는 박종순, 홍남섭의 위협에 못이겨 같은해 7.20. 본건 가옥의 매매를 원한다는 피고 앞으로 본건 가옥명도확약서(을 6호증)를 써준 것이나(같은해 8.30.까지 이 수표조를 해결하지 못하면 본건 가옥을 처분하여 부채정리에 충당하기 위하여) 그 내용에 적혀 있는 금 50,000을 피고로부터 수령한 사실이 없음은 물론 같은해 7.30.에 이르러 하재문 발행의 수표와 본건 가옥명도확약서(을 6호증)을 같은해 8.30에 교환하기로 약정하였 뿐만 아니라(갑 29호증 각서) 같은해 8.21.에는 위 부채가 정리되었음에도 불구하고(갑 28호증 영수증) 아직 본건 가옥명도확약서(을 6호증)를 회수치 못한 사실을 인정할 수 있다(갑 7,11,22 을 2,3,4,7 각 호증의 기재중 위 인정사실에 저촉되는 부분은 믿지 않는다). 그렇다면 원고가 본건 부동산에 대한 권리를 포기하였다는 피고의 항쟁은 이유 없음에 귀착되고 본건 부동산이 피고 소유로 확정(당사자의 변론 취지에 의하여 인정된다)된 것은 위의 설시와 같이 피고가 원고와의 위임계약을 그대로 실천하지 않음에 기인한 것이 뚜렷한 바 피고의 위임계약 위반으로 말미암아 본건 부동산의 소유권을 취득하지 못한 원고의 손해를 피고가 배상하여야 할 것은 말할 나위도 없다. 3. 그 손해액은 본건 대지 (가) 48평의 싯가 금 240,000원(증인 이영남의 증언에 의하여 평당 금 5,000원 비율로 환산한다)에서 원고가 최승렬로부터 매수키로 하였다고 자인하는 금 115,000원(원고의 변론취지에 의하여 인정할 수 있는 갑 10호증 기재 금액 범위내에서)을 뺀 금 125,000이 상당할 것이다. 원고 소송대리인은 본건 대지의 시가는 금 384,000원이라고 주장하나 이를 인정함에 족할 증거는 없다. (나) 원고 소송대리인은 본건 건물에 대한 유지비, 수리비, 개조비등 명목으로 금 166,500원을 청구하나 이 주장사실에 부합하는 듯한 갑 1,2호증의 기재 및 증인 서병진, 신영우, 김정자의 각 증언 부분은 믿지않는 바이고 달리 이를 인정할 만한 증거는 없으니 배척한다. (다) 원고 소송대리인은 원고가 본건 건물에서 축출당한 후 사진업을 경영치 못한 손해, 임대료를 받지 못한 손해, 명도집행을 당할 때 분실 또는 파손된 가재도구대가 상당의 손해를 합치면 금 370,000원에 달한다고 말하나 이 손해는 판결에 의한 강제집행에 기인한 것임은 원고의 자인하는 바로서 통상의 손해범위를 벗어났다고 보아지므로 피고에게 그 책임을 돌릴 수 없다고 할 것이니 채용치 않는다. 3. 따라서 원고의 본소 청구는 위 인정의 금 125,000원 이에 대하여 본건 솟장송달 다음날임이 기록상 명백한 1964.10.9.부터 완제할 때까지 연 5푼 비율의 금원을 부가 지급할 한도에서 인용하고 나머지는 기각하여야 할 것인데 원고 청구를 전부 배척한 원판결은 부당하고 본건 항소는 이유 있으므로 소송비용에 대하여는 민사소송법 제96조, 제92조, 제89조를 적용하고 가집행선고는 필요없다고 인정하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김재주 이성렬
72,008	인쇄기계등인도청구사건	64나1567	19,650,916	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	주주총회의 특별결의 없이 한 주식회사의 유일한 재산처분의 효력	본견 물건등은 소외 선광회사의 유일한 영업용 재산으로서 본건 물건 없이는 하루도 그 영업을 계속할 수 없는 것임은 선광회사가 목적하는 사업과 본건 물건의 성질로 보아 명백한즉 소외 선광회사와 원고 및 참가인들과의 각 대물변제 또는 환매특약부 매매는 선광회사의 영업의 전부 또는 그 일부를 양도 또는 폐지하는 결과를 가져올 행위라 할 것이므로 선광회사의 주주총회의 특별결의 없이 한 위 매매나 대물변제는 그 효력이 없다 할 것이다.	상법 제374조	1969.11.25. 선고 64다569 판결(판례카아드 845호, 대법원판결집 174민29, 판결요지집 상법 제374조(8) 737면)	【원고, 피항소인】 박선우 【피고, 항소인】 승일인쇄주식회사 【당사자참가인】 양범손 외 2인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가1256 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 당사자 참가인등의 각 청구를 기각한다. 소송비용중 참가로 인하여 생한 부분은 참가인등의 부담으로 하고 나머지는 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은, 피고는 원고에게 별지목록기재의 물건을 인도하라. 참가인등의 청구를 기각한다. 소송비용은 피고와 참가인등의 부담으로 함이라는 판결과 가집행 선고를 청하고, 피고 소송대리인은 원고 및 참가인등의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고 및 참가인등의 부담으로 함이라는 판결을 청하고 참가인등 소송대리인은 원고는 별지목록기재의 물건이 참가인등의 소유임을 확인하라. 피고는 참가인등에게 별지목록기재 물건을 인도하라. 소송비용은 원고 및 피고의 부담으로 함이라는 판결과 가집행선고를 청하다. 【이 유】 별지목록기재 물건등(이하 본건 물건이라 약칭함)이 원래 소외 선광인쇄주식회사(이하 선광회사라 약칭함)의 소유였던 바 현재 피고 회사가 점유중인 사실은 원 피고 및 당자가 참가인등(이하 참가인등이라 약칭함) 사이에 다툼이 없다. 원고는 본건 물건등을 1962.3.20. 위 선광회사로부터 매수하여 1962.6.9. 그 인도을 받은후 1962.10.5. 소외 공신인쇄주식회사에게 임대한 원고의 소유물건들이므로 피고에게 그 인도를 구한다 하고 참가인등은, 위 선광회사는 자금이 부족하여 종업원 65명에 대한 노임을 지급치 못하여 1961.12.22. 현재 도합 금 1,200,000원의 노임채무가 있었던 바 참가인등은 위 종업원들의 전채권을 양수하여 동 채권에 가름하여 본건 물건들을 양수하여 인도를 받은후 다시 선광회사에게 임대하였던 참가인등의 소유 물건이므로 원고에게 그 소유권의 확인을 구함과 아울러 피고에게 본건 물건의 인도를 구한다 하고, 피고는 원고 및 참가인등의 주장을 부인하므로 원 피고 및 참가인등 3자 사이에 획일적으로 확정하여야 할 본건 물건들의 소유권에 관하여 살피기로 한다. 성립에 다툼이 없는 갑 제19호증(손병도에 대한 진술조서), 동 을 제4호증(최윤집에 대한 증인신문조서), 동 을 제11호증의 1,2(부동산 등기부등본) 동 병 제4호증(법인등기부등본) 동 병 제17호증(손병도에 대한 피의자신문조서) 동 병 제18호증(조기목에대한 피의자신문조서)과 원심증인 최윤집의 증언에 의하여 진정 성립이 인정되는 갑 제2호증(매매계약서) 당심증인 김시달의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 병 제2,3호증(매매계약서, 임대차계약서)의 각 기재 및 위 증인등의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 소외 선광회사는 각종 인쇄 및 도서의 출판과 판매업 등을 목적으로 하는 회사로서 소외 김승우 소유였던 서울특별시 종로구 공평동 55번지 대 64평과 소외 김시달 소유였던 위 목적하는 영업을 계속하여 오던 중 1961.9.20. 위 대지 및 건물은 소외 조기목에게 양도되어 그 소유권이전등기절차가 경료되었고, 선광회사는 운영자금이 없어 운영난에 봉착하여 동 회사의 종업원 65명에 대한 노임 도합 금 1,200,000원이 채불되자 1961.12.22. 위 선광회사의 대표취체역 김시달은 위 종업원등의 대표자인 참가인등에게 위 채불노임에 가름하여 본건 물건등을 양도하고 다시 이를 참가인등으로부터 임차하여 위 선광회사가 계속 점유 사용중 1962.3.20. 위 김시달로부터 사무처리의 권한을 위임받은 소외 최윤집이 회사의 운영자금을 조달키 위하여 원고로부터 금 1,000,000원을 차용키로 하되 그 담보로서 1년내에 환매할 수 있다는 환매특약부로 본건 물건들을 원고에게 매도하고 원고는 이를 인도받아 다시 1년간 기한으로 소외 선광회사에게 무상으로 사용케 하고 이어 1962.5.26. 위 약정에 관하여 위 대표취체역 김시달은 원고와 공증인 사무소에 나아가 그 성립을 인정한 사실과 피고 회사가 위소외 조기목이 출자한 전시 김시달과 김승우로부터 양수한 전시 선광회사가 사용중이던 대지 및 건물안에 본건 물건등을 시설하여 피고 회사의 간판을 걸고 인쇄영업을 계속중이고 전시 선광회사는 위 건물로부터 그 간판이 철거되고 본건 물건등을 잃음으로써 그 영업을 계속하지 못하고 등기부상 존속하고 있을 뿐이며 위 김시달이 본건 물건등을 원고와 참가인들에게 전시 인정의 대물변제 또는 환매특약부 매매를 할 때에 주주총회의 특별결의를 거침이 없었던 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 저촉되는 듯한 당심증인 김시달의 증언부분은 본원이 믿지 아니하는 바이고, 그외에 위 인정을 좌우할 아무런 증거도 없다. 그런데 원고와 참가인등은 각기 상대방의 본건 물건의 대물변제 또는 환매특약부 매매는 구 상법 제245조에 의한 주주총회의 특별결의를 거쳐야 할 사항임에도 불구하고 그 결의를 거치지 아니하였으므로 무효라 하므로 살피건대, 주식회사의 유일한 재산을 처분하므로 말미암아 그 회사의 영업의 전부 또는 그 일부를 타인에게 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 행위를 함에는 주주총회의 특별결의가 필요하고 그 절차를 거치지 아니한 행위는 특별한 사정이 없는 한(동 재산을 처분하여 다른 재산을 사드리는 것과 같은 경우) 무효라 할 것인바, 본건에 있어서 이를 보면 전단 인정과 같이 본건 물건등은 소외 선광회사의 유일한 영업용 재산으로서 본건 물건이 없이는 하루도 그 영업을 계속할 수 없는 것임은 선광회사가 목적하는 사업과 본건 물건의 성질로 보아 명백하고 또한 동 회사가 본건 물건을 잃음으로써 그 영업을 폐지케 되었음이 명백한즉 전단 인정의 소외 선광회사와 원고 및 참가인 등과의 각 행위는 선광회사의 영업의 전부 또는 그 일부를 양도 또는 폐지하는 결과를 가져올 행위라 할 것이므로 선광회사의 주주총회의 특별결의를 거쳐야 할사항이라고 봄이 상당할 것인바 동 결의를 거치지 아니하였으므로 특별한 사정이 있음에 관하여 아무런 주장과 입증이 없는 본건 선광회사와 원고 및 참가인등 사이의 위 매매나 대물변제는 그 효력이 없다 할 것이다. 그러면 원고와 참가인등이 각기 선광회사로부터 본건 물건등을 매수 또는 대물변제로 받아 그 소유권을 취득하였음을 전제로 한 각 청구는 나머지의 점에 관하여는 판단할 것 없이 그 이유 없다 할 것이므로 이를 각 기각할 것인바, 원고와 피고 사이의 원판결은 위와 결론을 달리하므로 이를 취소하기로 하여 민사소송법 제386조, 제96조, 제89조, 제93조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 최석봉 김덕주
72,009	손해배상청구사건	64나1444	19,650,917	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	주식보관증이 일반거래에 놓이게 된 후 주식교부청구권에 대한 가압류집행이 가능한지 여부	원고 주장의 소외 영화증권의 주식교부청구권이 주식보관증으로 화체되여 이미 일반거리에 놓이게 됨으로써 원고 주장의 가압류집행 당시에는 그 가압류의 목적물이 없어졌다 할 것이고, 따라서 그후에 이르러 원고의 그 주장과 같은 강제집행이 집행불능이 되었다 하더라도 이것이 피고의 불법행위에 기인한 것이라 할 수 없다.	민법 제390조 , 제750조	null	【원고, 피항소인】 한국증권거래소 【피고, 항소인】 주식회사 한일은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가852 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 금 5,301,150원 및 이에 대한 1963.10.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 원고가 소외 영화증권주식회사(이하 소외 영화증권이라고 약칭함)에 대한 약속어음금 169,215,340원의 채권중 금 10,000,000원의 집행보전을 위하여 위 소외 영화증권이 피고에 대해 가지고 있는 피고 은행의 무상 할당주(속칭 제2신주) 8,985주의 교부청구권을 서울민사지방법원 1963.2.2.자 63카441호로서 가압류하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 성립에 다툼이 없는 갑 제3,4호 각증 을 제4호증의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면 원고가 위 소외 회사에 대한 서울민사지방법원 63차 3,149호 집행력 있는 가집행선고부 지급명령정본에 의한 동 법원 1963.9.30자 63타 3403호로 유가증권압류 및 인도명령의 집행력 있는 정본에 기하여 제3채무자인 피고에 대하여 주식인도의 집행을 하려 하였으나, 피고가 1963.1.22. 위 소외 회사에 대하여 주식보관증을 발급하고 그 주식실물이 동년 3.12.부터 3.26.까지 사이에 위 소외 회사에 출급되었기 때문에 집행불능이 되었던 사실을 인정할 수 있고, 원고가 종전에 피고 은행의 위와 같은 주식보관증을 원고 거래소의 시장에 상장기킨 일이 있었음은 원고 스스로가 시인하는 바이며, 원고는 당원 1967.7.23. 변론에서 위와 같은 주식보관중 상장사실을 시인한 것은 원고 소송대리인의 착오에 기한 진술이라고 이를 철회하였으나, 피고가 이에 동의하지 않았고, 원고의 그와 같은 자백이 원고의 소송대리인의 착오에 기인한 것이라고 인정할 만한 아무 자료가 없으니, 원고의 자백의 철회는 용인될 수 없다. 원고는 위와 같은 채무자 소외 영화증권에 대한 피고 은행 주식의 인도집행이 불능이 된 것은 피고가 원고의 위와 같은 채권가압류집행이 있은 후에 피고가 고의로 소외 영화증권에게 주식실물을 교부하는 불법행위를 감행한 까닭이니, 피고는 당시의 위 주식 1주당 싯가 금 590원씩에 의한 손해금 5,301,150원을 배상하여야 한다고 주장하고, 피고는 소외 영화증권에 대하여는 1963.1.22.에 이미 주식보관증이 발급되고, 이와 같은 주식보관증은 증권 거래법상의 유가증권으로서 전전유통되어 원고 거래소의 증권시장에 상장되어 매매되는 것이므로, 원고는 위 가압류집행 당시에 이미 위 소외 회사의 발급 교부되었던 것이니, 당초부터 집행불능 이었다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는을 제3호증의 1, 동 제10호증의 3, 동 제6호증, 동 제9호증의 2, 갑 제11호증의 1,2 당심증인 임철규의 증언으로 성립이 인정되는 을 제8호증, 동 제9호증의 1,3,4,5, 동 제10호증의 1,2, 동 제11호증의 1,2의 각 기재와 원심 및 당심증인 임철규의 증언 및 당심에서 두차례에 걸쳐 실시한 검증결과 그리고 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고가 발행한 것과 같은 주식보관증은 증권거래법에 규정된 신주 인수권을 표시하는 증서로서 동법상의 이른바, 유가증권의 하나로 원고 거래소의 증권시장에 상장되어 매매되는 등 주권발행전이라 하더라도, 전전유통되는 증권임을 인정할 수 있고 갑 제9호증의 1,2, 동 제10호증의 1,2,3의 각 기재만으로는 주식보관증이 증권거래법상의 유가증권성 또는 유통성을 부인하는 자료로 할 수 없고, 그밖에 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다. 원고는 주권발행전의 주식은 법률상 원고 시장에 상장 매매될 수 없으며, 본건 피고 은행의 경우와 같이 주권발행전의 주식이 원고 시장에 상장되어 매매된 일이 있다 하더라도 이는 원고가 재무부장관의 인가를 얻어 주식 그 자체를 상장시킨 것이지 주식보관증을 상장시킨 것이 아니며, 원고로서는 주권발행 여부는 관지할 바가 아닌 것이며, 원고가 피고의 주식보관증을 상장시킨 일이 있는 것은 원고의 착오에 인한 것이었다고 주장하나, 앞에 나온 을 제6, 8호 각증 동 제9호증의 1,2, 동 제10호증의 1,2,3, 을 제11호증의 1,2, 갑 제11호증의 1·2의 각 기재와 당심에서의 제1, 2차 검증결과에 의하면, 피고를 비롯한 다른 주식회사에 관하여도 주권발행전의 주식이 원고 시장에 상장되어 매매되었고, 원고가 그 주식들이 주권발행전의 주식임을 알고 있었을 뿐만 아니라, 원고 자신의 주권발행전의 제2신주가 그 주권발행일인 1963.3.3 이전에 원고 자신의 시장에 상장되어 매매된 사실이 있음을 인정할 수 있고, 그밖에 원고가 피고의 주식보관증을 착오에 인하여 원고 시장에 상장하였다고 인정할 만한 아무 증명이 없으며, 갑 제9호증의 1,2, 동 제10호증의 1,2,3의 각 기재만으로서는 원고의 주장을 뒷바침 할 만한 것이 못되고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 아무 자료가 없다. 그렇다면 앞에 나온 갑 제3호증, 을 제4호증의 각 기재에 의하여, 피고가 소외 영화증권에 대하여 그 회사가 피고로부터 할당받은 주식에 관하여 1963.1.22. 주식보관증을 발행교부 하였던 사실이 인정되고 이에 저촉되는 다른 자료가 없는 이 사건에 있어서 원고 주장의 소외 영화증권의 주식교부청구권은 주식보관증으로 화체되어, 이미 일반 거래에 놓이게 되었다 할 것이므로, 피고는 원고 주장의 가압류집행 당시에는 이미 원고 주장의 가압류의 목적물이 없어졌다 할 것이며, 따라서 그후에 이르러 원고의 그 주장과 같은 강제집행이 집행불능이 되었다 하더라도 이것이 피고의 불법행위에 기인한 것이라고 할 수 없고, 따라서 피고의 이와 같은 불법행위를 전제로하여 원고가 입은 손해의 배상을 구하는 본소 청구는 다른 점에 대한 판단을 할 필요도 없이 실당하여 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 피고의 항소는 이유가 있으므로 원판결을 취소하고 민사소송법 제386조, 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김정렬(재판장) 김준수 박충순
72,033	상해치사피고사건	64노123	19,650,921	선고	대구고법	형사	제1형사부판결 : 확정	1. 상당 인과관계 2. 불고불리의 원칙(공소장 변경없이 심판할 수 있는 범위)	1. 양 뺨을 1회씩 구타하였는데 피해자가 장간막 출혈로 사망하였다면 특단의 사정이 없는 한 피고인의 폭행과 피해자의 사망사이에 상당 인과관계가 없다. 2. 검사가 상해치사죄로 기소한 사건에 대하여 법원이 검사의 공소장 변경없이 폭행죄를 인정하여 유죄로 처단한다 하더라도 불고불리의 원칙에 위배되는 것이 아니다.	형법 제17조 , 형사소송법 제298조	1967.9.26. 선고 67도1079 판결 , 1969.2.18. 선고 68도106 판결 , 1971.1.12. 선고 70도2216 판결 , 1973.7.24. 선고 73도1256 판결(판례카아드 10516호, 대법원판결집 21②형43, 판결요지집 형사소송법 제254조(36) 1431면, 법원공보 471호 7379면) , 1978.11.28. 선고 78도1961 판결(판례카아드 12032호, 대법원판결집 26③형111, 판결요지집 추록(Ⅰ) 형사소송법 제262조(1) 143면, 법원공보 604호 11623면)	【피 고 인】 김기옥 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(64고362 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 118일을 위 본형에 산입한다. 단 본 재판확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다고 하므로 살피건대, 본건 공소사실의 요지는 피고인은 주거지에서 선원으로 종사하고 잇는 자인바 1963.12.21. 오후 9시경 통영군 산양면 풍화리 한박부락 김수옥집 앞 해상에 정박중인 어선 금호선상에서 충무시 인평동 2동 6방 거주 피해자 정창식이 피고인의 형을 구타하여 상처를 냈다는 이유로 피고인은 주먹으로 위 정창식의 양협부 및 흉부를 약 20회 구타하고 발로 요부를 약 30회 차고 동선상에서 위 김수옥집까지 인치하여 3분 로-프로 동 정창식의 전신을 포박한 후 동인의 안면부를 주먹으로 수회 구타하고 이어서 요부를 발로 수회 차서 동인으로 하여금 우안부 종창 경부내의 종창 상문서 오본탈락 흉부 배부 요부 타박상등으로 전치 20일을 요하는 상처에 기하는 장간막 출혈로 인하여 자택에서 가료중 1964.2.24. 오전 5시경 사망케 한 것이다라고 함에 있으나 다음 판시하는 바와 같은 피고인의 행위와 사망과의 간에 인과관계를 맺을 만한 증거자료를 찾아 볼 수 없고 다만 피고인은 검사작성의 동인에 대한 피의자신문조서 가운데 "피고인이 피해자인 정창식을 주먹으로 두 차례 때린 일이 있다"는 자백 기재부분과 사법경찰관 사무취급작성의 피해자 정창식에 대한 진술조서중 위 같은 추지로서 "김기옥은 왼손으로써 본인(피해자)의 뺨을 1회 때리고 또 본인의 오른쪽 뺨을 1회 때렸다"는 진술기재 부분을 종합할 때 피고인에 대하여는 폭행죄의 범죄 구성요건을 충족한다고 인정되므로 검사의 항소는 위 인정범위 내에서 이유있다 하여 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다(피고인에 대한 공소사실은 상해치사죄이고 당심의 인정한 범죄사실은 폭행죄임으로 불고불리의 원칙에 의하여 법원이 검사로부터 기소되지 아니한 범죄사실에 관하여는 심판하지 못할 것은 물론이나 상해치사죄와 그 범죄사실의 통일성있는 범위내에서는 동 기소(공소)사실 죄명에 구속되지 아니한다. 따라서 특히 주문이 폭해치사의 점에 대한 무죄의 선고를 하지 않고 폭행죄로 인정한다) 피고인에 대한 본건 범죄사실은 피고인은 주거지에서 선원으로 종사하고 있는 자인바 1963.12.21. 호우 9시경 통영군 산양면 풍화리 한바부락 김수옥집 앞에서 정박중인 어선 금호선상에서 충무시 인평동 2동 6방 거주 피해자 정창식의 형을 구타하여 상처를 냈다는 이유로 피고인은 주먹으로 위 정창식의 오른쪽 왼쪽뺨(협부)을 1회씩 구타한 것이다. 증거로서는 1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서(2, 3회)중 판시사실에 부합하는 진술기재 2. 사법경찰관 사무취급작성의 피해자 정창식에 대한 진술조서중 위 판시사실에 부합하는 진술기재 부분(조신치 않는 부분은 제외) 3. 당심 공정에서의 증인 강유선, 서정규의 증언중 위 판시사실에 부합하는 진술부분을 종합하면 그 증명이 충분하다. 법률에 비추건대 피고인의 판시 소위는 형법 제260조 제1항에 해당하는 바 위 소정형중 징역형을 선택한 형기범위 내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 같은법 제37조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 118일을 위 본형에 산입하기로 하고 피고인은 초범으로서 위에서 설시한 바와 같이 본건 범해의 동기와 기타 일건기록에 나타난 제반사정을 종합하며는 피고인에게 형의 집행을 유예함이 상당하다고 인정되므로 형법 제62조, 형사소송법 제321조를 적용하여 본 재판확정일부터 2년간 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 변중구 김호영

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