Split (1)

train · 85.7k rows

판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
152,445	상습존속폭행	64도687	19,650,126	선고	대법원	형사	판결	상습 존속폭행죄를 규정한 형법 제264조의 죄에는 형법 제260조 제3항은 적용된다고 볼 수 없으므로 이 죄에 대하여는 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 있다.	상습존속폭행죄에 대하여는 동법 제260조 제3항은 적용될 수 없다고 보아야 하므로 이죄에 대하여는 피해자의 명시한 의사에 반하여 논하지 못한다 할수 없다.	형법 제264조제260조 3항	null	【피상고인, 피고인】【상고인, 검사】【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 부산지법 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 부산지방검찰청 검사장대리 검사의 상고이유를 본다 기록에 의하여 본건 공소사실을 보면 상습존속폭행( 형법 제264조)으로 되어있다. 그렇다면 이 죄에 대하여는 단순 존속폭행의 죄에 적용되는 형법 제260조제3항은 적용될 수 없다고 보아야 될 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 상습존속폭행의 죄에도 형법 제260조제3항이 적용되는 것처럼 오해하고, 피해자 되는 피고인의 부인 공소외인이 본건이 제1심에 계속 증인 1964.3.2 고소를 취소하였으니(기록 제90정참조) 이 사람의 명시한 의사에 반하여 논 하지못한다하여 제대로된 제1심판결을 파기하고 본건 공소를 기각하고 있다 그렇다면 원심은 상습존속폭행에 관한 법리를 오해한 것이 분명하다 그러므로 형사소송법제397조에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 부산지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
158,252	건물수거,토지인도	64다1399,1400	19,650,126	선고	대법원	민사	판결	가. 토지의 불법점유 사실을 인정하면서 필연적으로 발생한 손해배상청구액을 심리판단하지 아니한 실례 나. 부동산 소유권을 시효 완성으로 취득한자가 소유권 취득등기가 되어 있지 아니한 관계로 분쟁을 해결하기 위하여 다시 매수하려고한 사실이 있는 경우에 그 후 부터 소유의 의사가 없는 것으로 볼것인지의 여부	가. 부동산의 소유권은 시효완성으로 취득한 자가 그 소유권에 관하여 분쟁이 있을 경우 이를 해결하기 위하여 다시 매수하려고 한 사실이 있다고 하더라도 그 사실만으로 그 후부터는 소유의 의사가 없는 것이라고 단정할 수 없다. 나. 토지의 불법점유사실을 인정하면서 그로 인하여 필연적으로 발생한 손해 액을 심리판단하지 않았음은 위법이다.	민법 제245조제750조	null	【원고(반소피고), 피상고인, 상고인】 김정황외 5인 【피고(반소원고), 상고인, 피상고인】【원심판결】 제1심 부산지법, 제2심 부산지법 1964. 7. 31. 선고 64나4, 5 판결 【주 문】 원판결중 본소에 관한 부분과 반소원고의 예비적청구에관한 패소부분을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 원판결중 반소원고의 주위적청구에 관한 패소부분에 대한 상고는 이를 기각한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 원고 (일건기록에 의하면 원고들 외에도 망 김영록의 재산 상속인 있음이 인정되나 이는 원고들의 청구손해액에 영향을 미칠것이나 본건 본소 반소 성립에 영향없다) 소유인 본건 토지 85평을 피고가 불법점유하고 있다는 사실을 인정하면서 그로 인한 손해배상청구에 관하여는 1심증인 김정두 김교일 등의 각 증언만으로는 이를 인정할 자료가 될 수 없고 그외 이를 인정할 만한 아무런 증거없다고 하여 이를 전부 배척하였다. 그러나 1심증인 김정두 김교일의 증언이 이점에 관한 원고주장사실에 부합하는 것으로 인정 될수 있을 뿐만 아니라 1심증인 김정락의 증언가운데에도 이에 부합하는 진술이 있으며 피고의 불법점거가 있다면 그 손해발생은 필연적인 것으로서 원판결은 응당 그 손해액을 심리 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 위와같이 판단하였음은 채증법칙의 위배가 아니면 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다할 것으로서 상고논지는 이유있고 원판결중 원고 패소부분은 파기를 면치못할 것이다. 피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유에 대하여 원판결은 그 이유설명에서 피고(반소원고)가 1943.5.31부터 1963.5.31까지 평온공연하게 본건 토지를 점유하여 온 사실을 인정하면서 피고(반소원고)는 1961.11. 중순경 원고(반소피고)김정황에게 본건 대지를 매수하려고 교섭한 사실이 있으나 가격관계로 매매가 성립되지 아니하므로서 그후 소유의 의사가 없었던 사실을 인정할수있다고 판단하였다. 그러나 부동산의 소유권을 시효완성으로 취득하였다 하여도 그 소유권에 관하여 분쟁이 있을 경우 특히 등기가 아직 되어 있지 아니한 경우에 그 분쟁을 해결하기 위하여 이를 다시 매수하려고 시도할 수도 있는 바이므로 이를 매수하려고 한 사실이 있다는 그것만으로 그후부터는 당연히 소유의 의사가 없는 것이라 단정하였음은 채증법칙에 위배된 사실인정이 아니면 이유불비의 위법이 있는것이라 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결중 본소에서의 피고패소부분과 반소원고의 예비적 청구에 대한 패소부분은 파기를 면치못할 것이다. 원판결중 반소원고의 주위적청구에관한 패소부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 그 이유기재가 전연 없으므로 결국 이유없음에 돌아가 이 부분에대한 상고는 기각을 면치못할 것이다. 따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
157,395	건물 철거	64다1418,1419	19,650,204	선고	대법원	민사	판결	경매로 인하여 법정 지상권을 취득한 자로부터 그 건물을 전득한 자가 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부	저당물의 경매로 법정지상권을 취득한 자로부터 그 건물을 전득한 사람을 등기없이는 지상권을 취득할 수 없다.	민법 제366조	null	【원고, 피상고인】 정병홍 【피고, 상고인】 김순덕 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울민사지법 1964. 8. 27. 선고 64나87 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대. 저당물의 경매로 인하여 대지와 그 지상 건물이 다른 소유자에 속하게 된 경우에 건물소유자는 법정지상권을 취득하나 그 사람으로부터 다시 건물을 전득한 사람은 등기없이는 지상권을 취득할 수는 없다 할 것이며 더욱 원대지소유자로 부터 그 대지를 전득한 사람에게 지상권 주장을 할 수는 없다 할 것이다 그리고 원고로부터 본건 대지를 전득한 당사자 참가인이 원고의 친모라고 하여서 그 두사람 사이의 본건 대지의 매매가 당연히 가장매매라는 이치도 없다 그리고 또 대지 소유자는 법정지상권을 취득한 건물 소유자에 대하여 건물 철거를 구할 수 없음은 물론이나 지상권을 취득못한 그 건물의 전득자에 대하여 건물의 철거를 구하는 것이 당연히 권리남용에 해당한다고는 할 수없을 것이므로 논지는 모두 이유없다 할 것이다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하고 상고 비용은 패소자인 피고의 부담으로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,446	장물취득	64도800	19,650,204	선고	대법원	형사	판결	장물취득에 있어서 미필적고의 인정의 한계	개장사인 피고인이 갑으로부터 개를 살 때에 그의 집에까지 가서 동인이 가족과 일정한 주소에서 주거하고 있다면 사실을 확인하고 또 동인이 장꾼들과 같이 개를 팔러왔기 때문에 의심하지 않고 시세대로 샀다면 피고인은 장물의 지정에 대한 미필적 고의가 있었다고 보기 어렵다.	null	null	【피 고 인】【상고인, 검사】【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1964. 12. 8. 선고 64노317 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 대전지방검찰청 검사의 상고이유에 대하여 살피건대 그 요지는 피고인은 개 장사로서 제1심 공동 피고인으로부터 동인이 절취한 개를 매수할 때에 동인의 신분을 확인하고 산것은 그 개가 장물로서 소유자가 찾아와서 찾아갈 경우에 그 변상을 받기 위하여 동인의 집까지 가서 그 신분을 확인하였다고 원심공판정에서 진술한 점으로 미루어 보아 피고인은 장물이라는 지정에 관하여 최소한 미필적 고의는 있었다고 인정 됨에도 불구하고 원심이 장물이라는 지정에 관한 증거가 없다고 하여 피고인에 무죄의 선고를 하였음은 부당하다는데 있다. 그러나 논지는 결국 원심의 사실인정을 들어서 원판결을 비난하는데 귀착되나 그와 같은 사유는 원심이 피고인에게 무죄를 선고한 본건에 있어서 적법한 상고이유가 될 수 없을뿐 더러 기록에 의하면 피고인은 개를 팔러오는 사람이 간혹 도품을 팔러오는 경우가 있기 때문에 제1심 공동피고인으로 부터 개를 살 때에도 그의 집까지 가서 동인이 가족들과 일정한 주소에서 거주하고 있는 자인 사실을 확인하고 또 동인은 장꾼들과 같이 개를 팔러왔기 때문에 의심하지 않고 시세대로 샀다는 취지로 일관하여 진술하고 있을뿐 아니라 제1심 공동피고인 역시 같은 취지의 진술을 하였고 다만 원심에서 검사가 「피고인이 제1심 공동피고인의 집을 가보자고 한것은 만일 그개가 장물이어서 소유자가 찾아와서 찾어갈 경우에 그 변상을 받기 위하여 제1심 공동피고인의 집을 가 본것이 아닌가 라고 묻는데 대하여 피고인이 「그렇습니다」라고 답변한 사실만 가지고 딴 증거와 대비할 때에 피고인에 장물의 지정에 대한 미필적 고의가 있었다고 인정하기에는 부족하다 할것이며 원심이 그와 같은 취지로 판시한 것은 정당하다 할 것이므로 논지는 이유없다 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 검사의 본건 상고는 이유없다하여 배척하기로 한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,677	중재재심결정취소	64누162	19,650,204	선고	대법원	일반행정	판결	근로자에 대한 연장근로수당 지급을 명한 내용의 중재 재심결정의 효력	확정된 중재재정 또는 재심결정의 내용은 단체협약과 동일한 효력을 가지고 따라서 이에 위반되는 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 취업규칙 또는 근로계약은 무효가 되는 것으로서 중재재심결정의 내용은 근로자 개인을 기준으로 하기 보다는 근로자 전선에 걸친 일반적인 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 사항을 대상으로 함이 원칙이므로 해당 노동조합의 연장근로수당지급에 관한 중재결정주문에 있어 각 개인별로 지급을 명할 필요는 없다.	노동쟁의조정법 제39조 제2항, 노동조합법 제36조	null	【원고, 피상고인】 한일합승여객자동차주식회사 【피고, 상고인】 중앙노동위원회 【원 심】 서울고법 1964. 10. 27. 선고 64구102 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다. 노동쟁의 조정법 39조 2항에 의하면 확정된 중재재정 또는 재심결정의 내용은 단체협약과 동일한 효력을 가지는 것이고 따라서 중재재심결정의 내용에 위반하는 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 취업규칙 또는 근로계약은 무효로 돌아가는 것임 ( 노동조합법 36조)으로 중재 재심결정의 내용은 근로자개인을 기준으로 하는 것보다는 근로자전반에 걸친 일반적인 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 사항을 대상으로 하는 것이 원칙이라 할 것인바 본건에 있어서 중앙 노동위원회가 노동쟁의 조정법 36 2항에 의하여 한 중재재심결정 주문 2항에 의하면 사용자는 1963년 9월부터 동년 11월까지 연장근로수당을 지급하라고 선언하고 있는바 동 주문의 근거가 되는 이유 설시에 의하면 근로자가 당일 출근하여 근무태세를 갖추고 있을 때는 가사근로자가 근로를 하지 않았다 하더라도 그 근로를 하지 아니한 것은 사용자의 귀책사유에 해당하며 또한 여객자동차 운수사업의 특수성에 비추어 근로자의 자의에 의한 휴무외는 연장 근로 수당을 지급하여야 할 것이라고 설명하고 있음으로(갑 3호증의 2 중재 재심결정서)중재 재심결정으로서는 정당한 것으로 볼 수있음에도 불구하고 원판결은 위 중재 재심결정을 부당하다고 하여 취소하는 이유로서 정옥출 외 47명이 소속한 노동조합에서 연장근로수당 지급에 관한 중재신청이 있었으나 피고로서는 동인들에 대한 연장근로시간과 그에 대한 미지급 연장근로수당이 있으면 각 개인별로 미지급 연장근로수당의 지급을 명하여야 할 것임에도 불구하고 막연히 연장근로수당을 지급하라는 피고의 중재 재심결정은 부당하다고 판시하였으니 이는 중재재심결정의 성질과 효력을 오해한 위법이 있다 할 것이요 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판케하기 위하여 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
71,969	손해배상청구사건	64나1309	19,650,205	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	양조장의 재산의 지분을 양도한 것이 강행법규인 주세법에 저촉되는 당연무효인지의 여부	주세법이 양조장의 공동경영에서 야기되는 폐단을 방지하기 위하여 그 공동경영을 금지한 것으로 양조장의 재산의 공유를 금지하는 취지는 아니다.	주세법 제16조	1965.1.19. 선고 64다1371 판결(판례카아드 2000호 대법원판결집 13①민30 판결요지집 주세법 제16조(1) 1919면)	【원고, 피항소인】 유익준 【피고, 항소인】 권태욱 【원심판결】 제1심 대전지방법원 홍성지원(62가합94 판결) 【주 문】 피고의 이 항소는 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 금 360,000원 및 이에 대한 본건 솟장송달 익일부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하고 피고 소송대리인은 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 피고가 인영부분을 인정함으로써 그 진정성립을 추정할 수 있는 갑 제1호증(계약서), 동 제2호증(각서), 동 제3호증(동업계약서), 동 제4,5호증(계약서), 동 제6,7호증(각서) 및 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 2(솟장), 동 호증의 3(변론조서), 동 호증의 4(화해조서 정본), 동 제9호증의 1(공문), 동 호증의 2(조사서), 동 호증의 3(문답서), 동 호증의 4, 5(매도증서), 동 제10호증(채권채무 확인서), 동 제11,12호증(각서), 을 제6호증 (진술조서)의 각 기재에 원심증인 김언석, 동 김동진, 동 권순복, 동 최원백 및 당심증인 장종환의 일부 증언에 당사자의 변론 전취지를 보태어 보면 피고 권태욱은 동인 명의로 허가된 탁주면허를 가지고 홍성군 구항면 신곡리에서 신곡 양조장이란 상호하에 소외 고판길(원심에서의 상피고)과 공동으로 양조장을 운영하고 있었던 사실, 위 양조장은 판매 구역이 협소하여 운영난에 봉착하였을 뿐 아니라, 1962년 말경에 이르러 사세 당국의 방침에 의하여 적합한 처소를 물색 이전하여야 할 처지에 놓여 있어 피고 및 위 소외인은 입지적 조건이 좋은 서산군 태안면에 이전코자 하였으나 사회적 경험이 부족한 피고 및 우 소외인은 다년간 세무관서에 근무한 바 있는 원고와 위 양조장을 공동 운영함으로써 위의 양조장을 활발히 운영하기 위하여 1962.3.17.원고에 대하여 협조를 의뢰하였었고, 원고는 이에 응하여 그 시경부터 관계기관의 공무원과 접촉하면서 교섭한 결과 위 양조장의 이전이 가능하게 되자 동인등은 1962.3.27. 원고와 정식으로 위 양조장을 공동 운영하기로 하고 동업계약을 체결하였는바, 그 계약 내용은 피고 및 위 소외인은 원고에 대하여 위 양조장의 총 재산의 2할의 지분을 무상으로 공여하고 동 양조장은 원고 피고 및 위 소외인등의 합의에 의하여 관할 홍성세무서와 절충 동군 태안면 동문리 482번지로 이전하기로 하되 그 이전 비용은 피고 및 위 소외인등이 부담하기로 하는 일방 원고는 적절한 시기에 이르러 약주 면허를 자기부담으로 획득할 것으로 하였던 사실, 위의 원·피고 및 위 소외인간의 동업계약이 있은 뒤 위의 3자 공동으로 운영되던 중 1962.5.30.위 양조장이 태안으로 이전허가가 되는 태안에 신축 중이던 위 양조장 신축공사도 준공되자 원·피고 및 위 소외인은 1962.6.25. 새로운 동업계약을 체결하였는바,그 계약 내용은 위 양조장의 상호를 삼화양조장이라 칭하고 위 양조장의 총 재산을 3자 공동 소유로 하되 원고는 지분 100분의 30을 획득하고 재산에 변동이 있을 때에는 지분에 의한 부담을 가지며 업체에 대한 이익 계산은 매월 각 지분에 의하여 취득할 것 및 업체를 처분할 경우에도 필히 원·피고 및 위 소외인등이 사전 합의하에 하여야 하고, 그 동안 수차에 긍하여 위 양조장의 동업에 관련하여 가히 체결한 동업계약서, 각서 및 증서등 제반사항에 대하여는 위 계약체결과 동시에 일체 실효되는 것으로 하여 이로서 원고는 위 삼화양조장의 총 재산 100분의 30을, 피고는 100분지 36을, 소외 고판길은 100분지 34을, 각 소유하게 된 사실, 피고 및 위 소외인은 상호 공모하여 원고에 대하여는 아무런 상의도 없이 1962.8.5. 위 양조장의 총 재산을 소외 김언석에게 대금 1,166,000원에 매도한 사실을 각 인정할 수 있고 이와 일부 취지를 달리하는 을 제2호증, 동 제3호증의 1,2, 동 제4,5호증, 동 제7호증의 각 기재내용 및 당심증인 장종환의 증언은 위 인정사실에 비추어 믿을 수 없고 피고 의용의 전 거증으로도 위 인정사실을 좌우할 수 없으며 달리 위 인정사실을 뒤집을 아무런 증거 없다. 피고 소송대리인은 피고 및 위 소외 고판길이가 원고에게 본건 양조장의 재산의 지분을 양도한 것은 강행법규인 주세법에 저촉되는 행위이므로 당연무효이다라고 항변하고 있으나 살피건대, 주세법은 양조장의 공동경영에서 야기되는 폐단을 방지하기 위하여 그 공동경영을 금지한 것으로 양조장의 재산의 공유를 금지하는 취지는 아니므로 피고의 위 주장은 그 이유없다 할 것이다. 피고 소송대리인은 원고는 아무런 재산의 출자도 없고 노력을 제공한 사실도 없으니 원고의 본소 청구는 반사회 질서의 행위이니 동계약은 당연무효이다라고 항변하고 있으므로 살피건대, 피고 및 소외 고판길은 원고와 양조장 동업계약을 체결함으로써 동인의 수완과 힘을 이용하여 신곡양조장을 입지적 조건이 좋은 곳으로 옮기고 위 양조장을 활발하게 운영하기 위하여 1962.3.27. 갑 제1호증 기재내용과 같은 계약을 체결하였었고, 원고는 관계관서의 공무원을 찾아 다니며 교섭하여서 1962.5.30.위 신곡양조장을 태안면에 이전허가케 하고, 위 신곡양조장을 태안면으로 이전한 후 1962.6.25. 갑 제3호증 기재내용과 같은 새로운 동업계약을 체결하면서 위 신곡양조장을 삼화양조장으로 상호를 개칭하기로 하고 위 삼화양조장의 총 재산의 100분 30을 원고에게 무상으로 증여하였었음은 위에서 인정한 바와 같으므로 피고 및 소외 고판길이 가 위 양조장의 총 재산의 100분지 30을 원고에게 무상으로 증여한 이상 설령 그 뒤 출자 및 노력제공이 없었다. 하더라도, 위 이유만으로서는 기히 체결된 위의 증여행위 및 동업계약 자체가 처음부터 당연무효가 될 수 있으므로 피고의 위 항변은 그 이유없다 할 것이다. 다음 피고 소송대리인은 원고는 피고 및 소외 고판길의 문맹을 이용하여 약주면허를 얻어 오겠다고 기망하여 금원을 사취할 목적이였었으며 피고는 원고의 기망에 의하여 위 계약을 체결하였었으니 동 계약을 취소하였었다라고 주장하고 있으므로 살피건대, 원고가 피고 및 소외 고판길과 동업계약을 체결하고 관계관서의 공무원을 찾아 다니며 위 양조장의 이전문제 및 약주면허를 획득하려고 노력한 점은 위에서 인정한 바와 같았으므로 원고가 피고 및 소외 고판길의 문맹을 이용하여 약주면허를 얻어 오겠다고 기망하여 금품을 사취한 목적이 있었으므로 피고는 원고의 기망에 의하여 위계약을 체결하였었으니 위 계약을 취소한다는 피고의 위 주장은 아무런 증명이 없으므로 위 주장은 그 이유없다 할 것이다. 또한 피고 소송대리인은 원고와 피고 및 소외 고판길간의 체결된 양조장 동업계약은 원고는 본건 양조장에 대하여 금 200만환(구화)를 출자하고 약주제조업의 면허를 획득할 것을 조건으로 한 것인데 원고는 그러한 조건을 이루지 못하였으므로 위 게약은 조건 불성취로 동 계약은 성립되지 않은 것이라 다투고 있으므로 살피건대, 1962. 6.25. 원·피고 및 소외 고판길의 동업계약을 체결하고 공동 운영함에 있어서 위 삼화양조장의 기존 총 재산을 위 3인의 공동 소유로 하되 그 각자의 지분은 원고 100분지 30, 피고의 지분은 100분지 36, 소외 고판길의 지분은 100분지 34로, 약정한 사실은 위에서 인정한 바와 같은바, 원고가 약주면허를 얻은 것을 정지조건으로 하여 위와 같은 동업계약을 체결하였다거나 또는 그러한 조건하에 지분을 양도하기로 한 것이라는 점에 대한 아무런 증명이 없으므로 피고의 위 주장은 그 이유없다. 피고 소송대리인은 위 동업계약은 약주면허를 얻기 위하여 편의상 작성하여 원고에게 교부한 허위 문서이다라고 주장하고 있으나 살피건대, 동 계약에 대하여 피고의 진의 아님을 원고가 알고 있었음에 대한 주장과 입증이 없으므로 위 주장 역시 그 이유없다 할 것이다. 끝으로 피고 소송대리인은 원고가 위 양조장의 동업자의 한 사람으로서 지분권을 가지고 있다 하더라도 위 양조장의 면허권 및 부동산에 관한 등기등 명의를 취득하지 못하였으므로 법률상 효력이 없으니 이에 대한 권리를 주장할 수 없다고 다투고 있으므로 살피건대, 원고의 본소 청구는 피고 및 소외 고판길이가 1962.6.25.자 체결한 3자 동업계약의 약정을 위배하여 인정한 바와 같이 1962.8.5.위 양조장의 총재산을 소외 김언석에게 대금 1,166,000원에 매각 처분한 공동 불법행위를 원인으로 하여 손해배상을 구함에 있으므로 이에 있어서는 반드시 물권적 청구권이 있어야 한다는 피고의 주장은 그 이유없으니 위 주장 역시 그 이유없다 할 것이다. 따라서 피고는 원고에 대하여 위에서 인정한 불법해위에 기인하여 원고가 입은 손해를 배상하여야 할 의무가 있는바, 위에서 인정한 바와 같이 피고 및 소외 고판길은 본건 삼화양조장을 소외 김언석에게 대금 1,166,000원에 매각처분하였으므로, 원고가 입은 손해는 계수상 명백한 매각 대금의 100분지 30에 해당하는 금 349,800원이므로 피고는 위 손해금 및 본건 솟장이 피고에게 송달되었음이 기록상 명백한 1962.11.11.부터 이의 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하여야 할 의무가 있으므로 위 인정 범의 내에서는 원고의 본소 청구는 그 이유있고 그밖의 청구는 실당하므로 기각할 것으로서 이와 결론을 같이한 원판결을 정당하며 피고의 이 항소는 그 이유없으므로 민사소송법 제384조, 동 제95조, 동 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김정규(재판장) 김준수 박충순
152,523	부당이득금반환	64다1544	19,650,216	선고	대법원	민사	판결	납세의무자의 납세보증인의 재산에 대한 국세징수 채권이 일반채권에 우선 할수 있는지 여부	가. 구 국세징수법(49.12.20. 법률 제82호) 제2조에 의하면 국세는 다른 공과나 채권에 우선하여 징수할 수 있도록 규정되어 있으나 동법의 해석상 이는 납세의무자의 재산에 한정되는 것이고 제3자가 납세의무자에 납세를 보증하였다고 하여도 특단의 규정이 없는 이상 보증인의 재산에 대하여는 일반채권자에 우선할 수 없다. 나. 경매대금을 후순위 근저당채권자가 선순위 저당채권자에 우선하여 배당을 받음으로 인하여 선순위 저당권자가 당연히 받을 수 있는 배당을 받지 못할 경우에는 전자는 후자에 대하여 부당이득반환의 책임이 있다.	국세징수법 제2조	null	【원고, 피상고인】 주식회사 제일은행 (소송대리인 변호사 김종규) 【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 이병호) 【원 판 결】 서울고등법원 1964. 9. 23. 선고 64나148 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 구 국세징수법(1949.12.20 법률 82호) 제2조에 의하면 국가 재정상 국세의 징수를 확보하기 위하여 국세징수권은 다른 공과나 채권에 우선하여 징수할 수 있도록 규정되어 있으나 동법의 해석상 국세징수권이 다른 채권에 우선할 수 있는 것은 납세의무자의 재산에 한정하는 것이고 제3자가 납세의무자의납세의무를 보증하였다 하더라도 법률상 특단의 규정이 없는 이상보증인은 납세의무자가 아니므로 보증인의 재산에 대하여 일반채권자에 우선할 수는없다 할 것이다. 그러므로 원심이 소외 시발자동차 주식회사가 제3자의 1960년 1961년도분 체납국세를 납부할 것을 보증하고 원판결 첨부 별지목록 기재의 부동산중 일부에 대하여 1961.8.2 국가에 대하여 제3순위의 근저당권 설정 등기를 하였다하더라도 1960.8.3 위 시발자동차 주식회사 소유의 원판결 첨부 별지 목록기재 부동산에 대하여 제1순위로 설정된 저당권에 의하여 담보된 원고 채권에는 우선할 수 없다고 판시한 것은 정당하다 할것이며, 원심에 구 국세징수법의 법리를 오해한 잘못이 있다는 논지는 받아드릴 수 없다. 같은 이유 제2점에 대하여 판단한다. 법원이 경매법 제34조에 의하여 경매대금을 배당함에 있어 후순위 저당채권자가 선순위 저당채권자에 우선하여 배당을 받음으로 인하여 선수위 저당채권자가 당연히 받을 수 있는 배당을 받지 못한 경우에는 전자는 법률상의 원인없이, 후자의 당연히 받을 수 있는 이익을 받음으로 인하여 후자에게 손실을 주었다 할것이므로 민법 제741조에 의하여 부당이득 반환의 책임이 있다 할것이고 따라서 이와 견해를 달리하여 원심에 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 받아드릴 수 없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하고 소송 비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,678	임대차처분취소,공매처분취소	64누127	19,650,216	선고	대법원	일반행정	판결	귀속농지의 부속 시설인 양수장에 대하여 관재당국이 한 임대처분의 효력	귀속농지에 부속한 양수장 시설은 귀속농지의 처분기관만이 적법 유효하게 임대할 수 있다.	농지개혁법 제2조 1항	null	【원고, 상고인】 이인우 【피고, 피상고인】 광주관재국장 【원 심】 광주고법 1964. 7. 24. 선고 63구8 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제4점에 대하여 판단한다. 그 상고이유의 요지는 원판결은 법령에 위반한 판결이며 대법원판례(1963.3.15 선고 4292년 행상 143 판결)에 의하더라도 먼저 공포실시된 농지개혁법의 효력은 후에 공포실시된 귀속재산처리법에 의하여 영향을 받지 아니하는 것이므로 농지개혁법 제2조에서 규정하는바 농지경영에 직접 필요한 양수장 같은 시설이 이미 처리된 본건 계쟁물을 후법인 귀속재산처리법의 대상물로 할 수 없는 것이라는데 있다. 생각컨대 농지개혁법 제2조 제2항에 의하면 농지경영에 직접 필요한 양수장 등 시설은 당해 몽리농지에 귀속되는 것으로 규정하고 있으므로 양수장 시설의 소유자가 그 양수장 시설의 몽리농지의 소유자와 동일한 경우에는 특단의 정당한 사유가 없는 이상 양수장은 몽리농지의 종물로서 동시에 거래되는 것으로 볼 것이며 그 몽리농지가 귀속농지인 경우에는 정부가 귀속농지와 그 종물인 양수장 시설을 동시에 귀속취득하게 되는 것이며 양수장 시설을 임대처분 함에는 특단의 사유가 없는한 귀속농지의 처분 기관만이 적법 유효하게 임대할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다 원판결에 의하면 원심은 이와 같은 법리를 오해함으로써 본건 양수장이 몽리농지와는 별개의 귀속재산으로서 피고 관재국장의 본건 임대처분이 적법한 것이며 유효한 것이라는 전제하에 판단하고 있음은 위법이라 아니 할 수 없고 이점에 관련된 상고논지는 이유있으므로 원판결은 우선 파기 될 수 밖에 없다. 다른 상고논지에 대한 판단을 가할 필요없이 원심법원으로 하여금 다시 심리판단케 함이 옳을것이므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
152,451	국회의원당선무효	63수9	19,650,218	선고	대법원	일반행정	전원합의체 판결	국회의원 당선무효 소송을 제기한 국회의원 후보자가 입후보당시의 당적을 이탈 또는 변경한 경우의 당사자적격	후보자가 당선무효소송을 제기한 후 당적을 또는 변경한 때에는 당사자적격을 상실한다.	국회의원선거법 제24조제27조	null	【원 고】 이갑식 【피 고】 김선주 【주 문】 원고의 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 1963. 11. 26. 시행한 국회의원 총선거에 있어 전남 제8선거구에서의 피고의 당선을 무효로 한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고는 1963. 11. 26 시행한 국회의원 총선거에서 국민의 당추천으로 전남 제8선거구에서 입후보하여 차점자가 되고 피고는 민주공화당 추천으로 동 선거구에 입후보하여 최다수표를 얻어 당해선거구 관리위원회는 피고를 당선인으로 결정 공고한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 당선의 효력에 관하여 이의가 있는 후보자가 제기하는 당선무효 소송은 선거무효 소송과 달라 선거자체의 적법유효함을 전제로 하고 동 선거에서 당선인으로 결정된자의 당선을 변경하고 그대신 자기의 당선을 주장하는 소송이라 할 것이므로 그 소송의 승패결과가 소를 제기하지 아니한 후보자 정당 또는 선거인 이해에 아무 영향을 미치지 아니한다 할것이고 헌법 제36조 제3항에 의하면 국회의원 후보자가 되려는 자는 소속정당의 추천을 받아야하고 국회의원 선거법 제27조에 의하면 후보자가 등록 후에 당적을 이탈 변경한때에는 그 등록은 무효로 되므로 후 보자가 제기하는 당선무효 소송에 있어서는 원고가 변론종결시까지에 입후보 당시의 당적을 이탈 또는 변경한때에는 원고로서의 당사자 적격을 상실한다고 할것이다. 그러므로 본건에 있어서 원고는 본소제기 후 1964. 2. 5 경 국민의당을 탈당하여 정당에 당적을 가진바 없음을 자인하고 있으므로 원고는 당사자 적격을 상실하였다 할것이고 따라서 원고의 본건 소는 부적법하게 되어 각하를 면치못할 것이며 피고의 본안 전 항변은 이유있다 할것이다. 그러므로 본안에 대한 심리판단을 기다릴것없이 관여법관의 일치한 의견으로 본건 소를 각하하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 방준경 손동욱 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 이영섭
232,505	가옥명도청구사건	64나599	19,650,218	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 확정	대물변제 예약이 무효임을 이유로 소유권에 기한 건물명도청구를 부정한 예	갑이 을 소유 부동산의 피담보 채무를 변제하기로 하고 이로 인한 갑의 채권을 담보하기 위하여 일정한 기일까지 원리금을 변제하고 을이 환매키로 한다는 약정아래 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 취득하였다면 이는 대물변제예약으로서 위 환매기일이 도과하였더라도 민법 제607조, 608조에 위반하여 무효이고 갑은 소유권에 기하여 명도를 구할 수 없다.	민법 제607조, 제608조	1964.10.30. 선고 64다493 판결(판례카아드 6481호 판결요지집 민법 제607조(15) 472면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 강릉지원(64가66 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 「피고는 원고에게 강원도 삼척군 복평읍 (주소 생략) 목조 토단즙 편가건 본가 1동 건평 34평 1흡을 명도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다」라는 판결을 구하였다. 【이 유】 강원도 삼척군 북평읍 (주소 생략) 목조토담즙 평가건 본가 1동 건평 34평 1홉은 원래 피고의 소유였는데 1963.7.10.원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실 및 위 부동산을 피고가 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 주장하기를 위 부동산은 원래 피고의 소유였던 별지목록에 적힌 부동산들에 포함하여 1963.7.3.피고가 원고에게 환매특약부로 매도하였는데 피고는 환매기한인 같은해 10.31.까지 환매를 하지 않음으로써 위 부동산은 모두 원고의 소유로 확정되었으므로 원고는 소유권에 기하여 그중 피고가 점유중인 이사건 부동산의 명도를 청구하는 것이라고 진술하고 이에 대하여 피고는 답변하기를 피고가 위 부동산들을 원고 앞으로 소유권을 넘긴 것은 피고가 소외 1에 대하여 부담하고 있던 채무의 담보로서 동 소외인의 지정인 원고에게 이름만 넘겨 놓은 것이니 원고에게 소유권이 있을 수 없고 가사 그렇지 않고 원고와 피고 사이에 원고가 말하는 바와 같은 환매특약부 매매계약이 있었다 하더라도 이는 민법 제607조, 제608조에 해당하는 계약이었고 또한 당시 피고의 궁박 경솔, 무경험으로 채무 금 475,000원의 담보로서 싯가 금 1,000,000원을 넘는 부동산의 소유권을 잃은 계약으로서 어느 점으로 보나 무효의 법률행위이므로 이에 의하여 원고는 소유권을 취득할 수는 없는 것이라고 진술하고 있다. 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(다만 그 가운데 을구란의 8번 근저당권설정등기 사항의 근저장권자가 주식회사 제일은행으로 되어 있는 부분은 다음에 나오는 을 제6호증의 3의 해당란과 이사건 당사자의 변론의 모든 취지에 비추어 주식회사 한일은행을 잘못 적은 것으로 본다), 동 제4호증, 을 제1호증, 동 제6호증의 1 내지 5 (다만 을 제6호증의 3 가운데 을구란 8번 근저당설정등기 사항의 담보 최고액이 금 3,450원으로 되어 있는 부분은 위에 나온 갑 제1호증의 해당란과 당사자변론의 모든 취지에 비추어 금 345,000원을 잘못 적은 것으로 본다)에 적혀 있는 내용에 당심증인 소외 2의 증언 일부와 당사자변론의 모든 취지를 합쳐보면 이사건 부동산을 포함한 별지목록에 적혀 있는 부동산은 모두 원래 피고의 소유(다만 그 가운데 제8호 삼척군 (상세주소 생략)은 소외 3의 소유로서 피고가 처분권을 가지고 있었다)였는데 피고는 1957.4.9.과 같은해 6.8. 두차례에 걸쳐 위 부동산을 담보로 하여 주식회사 한일은행으로부터 합계 금 300,000원 가량을 빌려 쓰고 또한 그 후 1961.3.16.에는 역시 우 부동산중 일부를 담보로하여 소외 1로부터 금 325,000원을 빌려 섰으나 그후 위 채무를 변제하지 못하여 한일은행은 1963.6.4. 위 담보부동산에 대한 임의경매 신립을 하게 되자 피고는 같은해 7.2. 소외 1과 사이에 계약을 맺으면서 그 내용으로서 소외 1 또는 그 지정인으로서 원고가 피고의 위 은행채무중 위선 금 150,000원을 갚고 경매절차를 연기하도록 하고 나머지 은행채무는 장차 갚음으로써 은행의 경매신청 자체를 취하시키기로 하는 대신 피고는 별지목록에 적혀있는 부동산을 소외 1의 지정인인 원고에게 소유권이전등기를 하기로 할 것, 피고는 위 부도산들을 곧 처분하여 같은해 10.31.까지 소외 1 또는 원고가 갚은 은행부채 전부와 피고의 소외 1에 대한 위 채무 금 325,000원 및 이에 대한 월 5푼의 비율에 의한 이자를 가산하고 또 위 등기비용 기타 여러가지 절차에 늘은 비용 금 44,000원을 합친 돈을 소외 1 또는 원고에게 반환하면 위 소유권이전등기는 도로 피고 또는 그 지정인 앞으로 넘긴다. 만약 피고가 위 반환 기한을 도과할 때에는 위 부동산을 소외 1 또는 원고의 소유로 확정된다는 취지의 약정을 한 사실, 위 약정에 따라서 같은해 7.4. 원고는 위 은행에 대하여 우선 금 126,000원을 갚는 대신 피고는 별지목록 부동산 중 제7,8호 부동산을 제외한 나머지 부동산에 대하여 같은해 7.10. 원고 앞으로 소유권이전등기를 하여 주고 제8호 부동산에 대하여는 원고의 지정인인 소외 4에게 같은해 7.12.자로 소유권이전등기를 하여준 사실, 그후 원고는 한일은행에 대하여 같은해 8. 1.에 금 42,681원, 같은해 9.4.에 금 166,766원을 변제하여 합계 금 309,375원의 피고의 은행부채를 모두 대위 변제하므로써 한일은행에서는 같은해 9.13.위 경매신청을 취하한 사실, 피고는 위반환 기한까지 위 금원을 반환하지 못하고 있다가 원고와의 합의에 의하여 위 기한을 같은해 12.15.까지로 연기하였으나 같은해 12.11.에 금 800,000원 같은해 12.13.에 금 20,000원 합계 금 100,000원을 갚았을 뿐 나머지 아직 갚지 못하고 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 저촉되는 위 당심증인 소외 2의 증언 일부는 믿지 않고 다른 반증은 없다. 그렇다면 소외 1과 피고 사이의 위 법률행위는 피고가 당시까지 소외 1에게 부담하고 있던 금전소비대차 채무와 장차 소외 1 또는 원고가 피고의 은행에 대한 채무를 대위 변제하면 발생할 피고의 소외 1 또는 원고에 대한 구상 채무를 합친 금액을 목적으로 한 준소비대차계약과 만약 피고가 약정기한까지 위 금액을 변제하지 못할 때는 이 금액에 갈음하여 별지목록에 적힌 부동산의 소유권이 당연히 소외 1 또는 원고에게 돌아간다는 정지조건부 재물변제계약(넓은 의미에서의 대물반환예약)을 포함하는 계약이라고 할 것이므로 위 계약은 민법 제607조에 규정된 차용물의 반환에 관하여 차주가 금전에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우라고 할 것인데 위 계약에서 준소비대차의 목록으로 된 금액은 피고의 소외 1에 대한 원래의 채무 금 325,000원과 원고가 은행에 대위변제한 금 309,375원 그리고 등기 기타의 비용상환금 금 44,000원 합계 금 678,375원이 되는 반면 본원의 사실조차 촉탁에 대한 한일은행 묵호지점장의 회답서에 의하면 위 금액 및 이에 대한 이자에 갈음하여 대물변제키로 한 별지목록에 적힌 부동산의 1963.7.경의 싯가는 금 1,328,560원이 된다고 인정되므로 결국 위 계약은 대물변제키로 한 재산의 계약 당시의 싯가가 차용액 및 이에 대한 이자(이 사건 당사자 사이에서는 약정이자 월 5푼의 비율을 이자제한법의 범위안에서 연 2할의 비율로 제한한 비율)의 합산액보다 초과하는 것이 명백하다. 따라서 위 계 약은 민법 제608조에 의하여 대물반환 예약으로서는 효력을 갖지 못한다고 할 것이므로 피고가 변제기한까지 차용금을 변제하지 않았다 하더라도 소외 1 또는 원고에게 당연히 별지목록에 적힌 부동산에 대한 소유권이 돌아가는 것은 아니라고 할 것이다. 과연 그렇다 별지목록에 적힌 부동산에 포함하여 위계약의 목적이 된 이사건 부동산에 대하여는 원고가 소유권을 취득하였다고 볼 수 없을 것이므로(더욱이 앞서 나온 갑 제6호증의 3에 보면 이사건 부동산에 대하여는 1964.2.28.자로 소외 4 앞을 소유권 이전등기가 경료되어 있으니 이 점에 있어서도 원고의 소유권에 기한 명도청구는 부당하다) 원고가 소유권에 기하여 명도를 구하는 이 청구는 부당하다고 하여 배척하여야 할 것인데 원판결은 이와 결론을 달리하므로 이를 취소하여 원고의 청구를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고에게 부담시키기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 김기홍 김영준
158,117	국회의원 선거 무효	63수16	19,650,218	선고	대법원	일반행정	전원합의체 판결	가. 국회의원 후보자가 입후보 사퇴신고를 함에 있어 사퇴자 본인이 직접 관계 선거관리위원회에 가지 않고 소속정당 지구당의 사퇴동의서를 첨부하여 한 사퇴신고의 효력 나. 국회의원 선거법 제29조의 이른바 소속정당 다. 관계선거관리위원회의 적법한 결의없이 상급위원회의 지시에 의하여 한 입후보 사퇴공고 효력 취소공고의 적법여부	가. 후보자가 입후보사퇴신고를 함에 있어 선거관리위원회에 가지 아니한 경우에는 선거관리위원회가 전화로 그 자유의사에 의한 것임을 확인하였다 하여도 그 사퇴신고는 무효이다. 구 국회의원선거법(63.1.16. 법률 제1256호) 제29조 소정의 정당은 중앙당을 의미한다. 나. 지역구선거관리위원회가 그 결의없이 상급 선거관리위윈회의 지시에 따라 잘못된 입후보사퇴신고를 취소하는 공고를 하여도 위법이 아니다.	국회의원선거법 제29조제24조, 헌법 제36조 3항제38조, 선거관리위원회법 제3조	null	【원 고】【피 고】 경상남도 제4지역 선거구 선거관리위원회 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 1963.11.26 실시딘 국회의원 선거는 무효로 한다. 소송비용은 피고의부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고가 1963.11.26 경상남도 제4지역 선거구에서 실시된 국회의원 선거에 있어서 원고는 민주당 소외 1은 민주공화당 소외 2는 민정당 소외 3은 자유민주당의 각 공천후보자로 입후보하여 원고는 14,473표 소외 1은 15,690표 소외 2는 6754표 소외 3은 651표를 각각 얻어 소외 1은 최고 득표자라 하여 당선자로 결정되고 원고는 최고득표자와의 1217표 차이의 차점자로서 낙선된 사실 1963.11.19 위 민정당 공천 후보자 소외 2가 소속 정당의 지구당 사퇴동의서를 첨부하여 피고의 위원회에 다른 사람을 시켜 입후보 사퇴신고를 하자 피고 위원회는 이를 접수하고 소외 2에게 대하여 전화로써 그 사퇴에 있어서의 자유 의사에 의한 것임을 확인하고 같은 날(1963.11.19) 공고 제29호로 사퇴공고를 함과 동시 그 선거구내에 있는 36개투표 선거위원회에 통지하고 거제군연초면에서 개최된 합동정견발표회에서 피고위원회 직원이 위 29호 공고내용을 발표하였다는 사실 피고선거위원회는 같은날 오후 4시경 위 사퇴공고의 효력을 취소한다는 공고를 하였다는 사실은 당사자간에 다툼이 없다. (2) 원고는 주장하기를 위 민정당공천후보자 소외 2의 입후보사퇴는 본인의 자유의사에 의한 것이며 피고위원회는 전화로써 그 자유의사에 의한 것임을 확인 하였고 사퇴서에 그 소속정당의 지구당 사퇴 동의서를 첨부하여 제출하였으므로 그 사퇴는 적법할 뿐 아니라 위에서 말한바와 같이 피고위원회는그 사퇴가 적법한 것으로 인정하여 사퇴공고까지 하였음에도 불구하고 피고위원회가 위 사퇴서는 사퇴자 본인이 직접 출두하여 신고한 것이 아니며 추천자인 민정당 중앙당의 사퇴동의서가 아닌 지구당의 사퇴승인서를 첨부하였음은 위법이라 하여 1963.1119 오후 4시경 위 사퇴공고 효력취소공고를 하므로서 위 사퇴자 소외 2로 하여금 선거운동을 계속케한 결과 동인으로하여 금 6754표를 얻도록 하였음은 결국 선거집행관리를 잘못하므로서 선거결과에 영향을 미치게한 것이므로 그 선거는 무효라고 주장하므로 살피건대 국회의원선거법 (이하 선거법이라 한다) 제29조에 의하면 「입후보자가 입후보를 사퇴하고자 할 때에는 본인이 직접 관계 선거관리 위원회에 가서 소속정당의 사퇴승인서를 첨부한 서면으로서 신고하여야 한다」라고 규정하였는 바 (가)위와 같이 입후보자 자신이 직접 선거관리위원회에 가서 사퇴신고를 하도록 규정하였음은 입후보자 자신의 자유 의사에 의한 사퇴임을 명백히 함과 동시 선거과정에 있어서의 분규를 미연에 방지하자는데 그 입법취지가 있다고 해석되므로 원고가 인정한바와 같이 사퇴자 본인이 직접 선거위원회에 가서 사퇴신고를 하지 아니하였음이 명백한 이상 피고위원회가 사퇴자 소외 2에게 전화로서 그자유의사에 의한 것임을 확인하였다 하여도 위와같은 사퇴신고는 우의 법규에 위배된것으로서 무효라 아니할 수 없을 뿐 아니라(나) 선거법 제24조에 의하면 지역구 후보자의 등록은 정당이 지역구마다 한사람의 지역구 후보자를 선거일이 공고된 날로부터 7일이내에 후보자 추천서를 첨부하여 지역구 선거관리위원회에 신청하여야 한다 전국구 후보자의 등록은 정당이 전항의 기일내에 전국구 의원정수내에서 그 정당이 추천한 전국구후보자 명부를 첨부하여 중앙선거관리위원회에 신고하여야 한다 라고 규정하므로서 정당이 「지역구뿐」아니라 「전국구」 후보자의 입후보를 추천하도록 규정한 점으로 보아 위 규정에서의 정당은 중앙당을 의미한 것임을 알수있을 뿐 아니라 헌법 제36조에 「국회의원후보자가 되려하는 자는 소속정당의 추천을 받아야 한다」라고 하였고 같은 법 제38조에 의하면 「국회의원은 임기 중 당적을 이탈하거나 변경할 때는소속 정당이 해산된때에는 그 자격이 상실된다」 운운이라고 규정하므로서 국회의원에 입후보 할 수 있는자는 반드시 정당원이라야 하고 국회의원 자격의존속도 원칙적으로 소속정당원 자격과 그 정당존속을 전제로 하여 항상 원칙적으로 입후보 자격과 국회의원 자격을 정당원 자격과 정당존속과를 밀접불가분한 관계에 있도록 한 헌법규정으로보아 소속당원 중 누군가 국회의원에입후보를 하고 또 입후보한자가 사퇴를 하느냐함은 소속정당 전체의 중대한 문제라 할 것이므로 위와같은 입후보 추천과 사퇴승인에 관한 사항은 특별한 사정이 없는한 전 지구당을 통할하는 중앙당에 전속된 사항이라고 해석하여야 할것이다 그러므로 위와같은 헌법규정과를 종합하여 고찰하면 선거법 제29조에서 말하는 「입후보 사퇴를 승인하는 정당」은 중앙당의 사퇴승인이 필요하고 따라서 위29조의 「정당」은 「중앙당」을 의미한다고 해석하여야 할 것인바 본건에 있어서 증인 옥종락 최창일 이상구의 증언으로서 본건 입후보 사퇴승인서가 그 소속중앙당의 승인서가 아닌 소속지역구 당 승인서를 첨부하여 사퇴신고를 하였음을 인정할수 있고 이에 반한 증거없으므로 그와같은 지구당사퇴승인서 첨부로된 사퇴신고는 무효라 아니 할수 없으므로 피고 위원회가 소외 2의 사퇴신고 가 위법이라 하여 이미 잘못된 사퇴공고를 취소하는 공고를 하였음은 정당하다 할것이요 그 위법임을 전제로 한 원고주장은 이유없다. (3) 원고는 주장하기를 선거법 제30조에 의하면 「후보자가 사퇴 사망하였거나 등록이 무효로 된 때에는 당해 선거관리 위원회는 지체없이 공고한다」 라고 규정하였을뿐 사퇴무효인 경우에 대하여 아무 규정이 없을뿐 아니라 선거법 제7조에 의하면 「후보자등 록이 있은 후 소속정당이 해산 되거나 후보자가 당적을 이탈변경 한 때에는 그 등록을 무효로 하고 관계 선거관리위원회는 지체없이 이를 후보자와 당해 정당에게 그 사유를 명시하여 등록무효의 뜻을 통지하여야 한다」고 규정하였을 뿐 입후보 사퇴가 무효인 경우에 대하여 아무 규정이 없으므로 후보자가 사퇴하고 선거위원회에서 일단 사퇴공고를 하였을 경우에는 그 사퇴공고 효력을 취소할수 없을 것이며 본건에 있어서 피고 위원회가 소외 2에게 대한 사퇴공고를 한후 위원회의 적법한 결의없이 그 사퇴공고를 취소하였음은 역시 위법이라는 것이다 그러나 위에서 말한바와 같이 소외 2의 사퇴신고가 위법임에도 불구하고 피고 위원회가 적법한것으로 잘못해석하여 사퇴공고를 하였으므로 피고 위원회가 그후 그 잘못을 깨닫고 그것을 시정하는 의미에서 그 취소공고를 하였음은 이에 대한 특별한 규정이 없다 하여도 당연하다 할 것이며 선거관리위원회법 제3조에 의하면 중앙선거관리 위원회는 하급선거관리회를 지휘감독하고 각급 선거관리위원회는 그하급선거관리 위원회를 지휘감독하도록 규정하였는바 본건에 있어서 증인 최창일 이상구의 증언으로서 피고 위원회의 위 사퇴공고 효력취소 공고는 피고위원회의 상부위 원회인 경상남도 선거관리위원회로부터 그 사퇴신고에 위에서 말한바와 같은 위법이 있다는 이유로 취소하라는 지시에 따라 취소한 것 임을 인정할 수 있으므로 가사 원고주장과 같이 피고위원회가 결의 없이 위 사퇴공고를 취소하였다 하여도 위법이라 할 수 없다 원고는 또 주장하기를 전라남도 제14지역 선거구에서의 민주공화당 지구당 입후보추천을 유효하다는 중앙선거관리위원회의 유권적 해석이 있을 뿐 아니라 민정당 당헌에 입후 보추천 또는 사퇴에 관한 아무 규정이 없으므로 민정당 지구당의 사퇴승인은 유효하다고 주장하나 가사 그 주장과 같은 사실이 있다하여도 그와같은 사실만으로서는 위 사퇴공고 취소공고가 무효하다라고 단정할 자료가 되지 못하므로 이 주장역시 채용할수 없다. 그러므로 원고청구는 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 한성수 양회경 방순원 최윤모 주운화 이영섭
72,024	영리등을위한부녀매매음행매개피고사건	64노179	19,650,222	선고	대구고법	형사	제1형사부판결 : 확정	음행의 상습성	음행의 상습유무는 피해자들이 16,7세의 부녀이므로 부녀매매 및 음행매개죄의 성립에 아무런 영향이 없다.	형법 제242조 , 제288조	1955.7.8. 선고 4288형상37 판결 (대법원판결집 2⑥형1, 판결요지집 형법 제242조(1) 1313면)	【피고인, 항소인】 박순악 【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원(64고605 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 원심판결선고전 구금일수중 25일을 위 본형에 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 3년간 위형의 집행을 유예한다. 【이 유】 변호인의 항소이유는 피고인은 음행의 경험이 있는 최정자, 유명자 등을 그 의사에 따라 추업에 종사케 하였음에 지나지 않음에도 불구하고 원심판결은 음행의 상습없는 부녀를 매수하여 추업에 종사케 한 것처럼 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤고 또 피고인은 폐결핵으로서 9인 가족을 부양하고 있는 등 정상을 참작하여 형의 집행을 유예함에 상당함에도 불구하고 원심이 징역 10월을 선고하였음은 그 양형에 있어 부당하다고 함에 있는바 사실오인의 주장에 대하여는 원판결 거시의 증거에 의하여 원판결 적시 사실을 전부 인정할 수 있을 뿐만 아니라 음해의 상습유무는 피해자등이 16,7세의 부녀이므로 부녀매매 및 음행매개등 죄의 성립에 아무런 영향이 없고 따라서 판결에 영향을 미친다 할 수 없으므로 논지는 그 이유없음이 명백하나 양형부당의 주장에 대하여는 피고인의 환경, 범행 후의 정황, 피해자에 대한 관게등 기타 제반정상에 참작하면 위형의 집행을 유예함이 상당하다고 인정되므로 논지는 그 이유있다 할 것이다. 그러므로 본원은 형사송법 제364조 제6항에 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다. 본원이 인정한 범죄사실 및 증거는 원심판결 적시와 같으므로 이에 이를 인용하고 인용된 범죄사실에 대하여 법률에 비추어 보면 피고인의 판시소위중 영리를 위한 부녀매매의 점은 같은법 제288조 제2항제1항에 음행매개의 점은 같은 법 제242조에 해당하므로 뒤의 죄의 형중 징역형을 선택하고 이상은 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호같은법 제50조에 의하여 형이 중한 영리를 위한 부녀매매죄의 형에 경합범 가중을 하고 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은법 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고 같은법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 25일을 위 본형에 산입하고 피고인의 환경 범행 후의 정황 피해자에 대한 관계등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은법 제62조 제1항을 적용하여 판결확정일부터 3년간 위형의 집행을 유예한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 변중구 김호영
71,971	소유권이전등기말소(기일지정신청)청구사건	63나253	19,650,223	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 확정	소 취하와 민법 제109조	소 취하는 소송행위이고 사법상 법률행위가 아니라 할 것이므로 민법 제109조의 적용이 없고 따라서 특별규정이 없는 한 이를 이류로 철회나 취소는 불가능하다.	민법 제109조 , 민사소송법 제363조	1970.6.30. 선고 70후7 판결(판례카아드 9001, 9002호, 대법원판결집 18②행27, 판결요지집 민사소송법 제239조(11) 942면, 상법 제395조(5)744면)	【원고, 피항소인】 송광사 【피고, 항소인】 이진석외4인 【원심판결】 제1심 광주지방법원(62가2158 판결) 【주 문】 본소는 1964.3.30자 소 취하에 의하여 종료하다. 원고의 변론기일지정신청 후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【신청취지】 1964.6.15자로 본건 소송사건에 관하여 변론기일의 지정을 하다. 【이 유】 원고대리인은 본건 변론기일 지정신청 이유로서 원고의 대표자 임창섭은 소외 정종구가 본건 소송의 화해조건으로서 본건 계쟁 부동산을 원고 명의로 소유권 이전등기를 하여주고 아울러 이를 원고의 포교소로 사용하도록 한다는 취지의 화해계약서를 작성한다기에 그렇게 믿고 위의 화해조건을 응낙하고 백지에 원고의 직인과 대표자의 도장을 압날하여 위의 정종구에게 교부하였더니 위의 정종구는 위의 백지에 위와 같이 날인받은 것을 기화로 그 백지에 본건 소송을 취하한다는 내용을 기재하여 법원에 제출한 것인바 원고로서는 그것이 피고들에 대한 본건 소 취하에 쓰인다는 인식이 없었을 뿐 아니라 본건 소송을 취하할 의사도 전혀 없이 단지 본건 소송의 화해에 필요한 것으로만 알고 날인한 것에 지나지 않은 것이어서 결국 원고가 위의 정종구의 거짓말에 기망당하여 위와 같이 날인한 의사표시이므로 그 효력이 없다고 주장하므로 살피건대, 본건 청구사건에 관하여 본원에서 심리계속중 원고가 소취하하고 피고 대한민국을 제외한 나머지 피고들의 소송대리인이이에 동의한다는 내용의 원고 및(피고 대한민국을 제외한 나머지) 피고들의 소송대리인의 서명날인이 있는 1964.3. 날짜기재 없는 원고의 소 취하서가 1964.3.30. 본원에 수리되고 이어 위의 소 취하서가 1964.3.31. 피고 대한민국 소송수행자 김두천에게 송달되고 이에 대하여 동 피고가 아무런 이의를 하지 않은 사실은 기록에 의하여 명백한 바, 그 서면이 소외 정종구의 사기에 의하여 작성 제출된 것인가의 점을 검토하면 공성부분의 성립을 시인하므로 그 내용의 진정성립이 추인되는 갑 2호증(고소장 접수증)의 기재, 갑 3호증(공소장)의 일부 기재와 당심증인 정종구의 증언 및 당심증인 이봉록, 김병선의 각 일부 증언을 종합하면 소외 정종구는 원래 광주 선우회 간부로 있으면서 본건 소송을 수임하여 소송진행중 원고가 소속하는 조계종 중앙총무원으로부터 본건 계쟁부동산인 동광사를 피고 신천우의 아버지에게 원고 명의로 소유권이전등기를 하고 아울러 종전대로 원고의 포교소 및 광주 선우회에게 사용케 한다는 확약을 받았으니 이 점을 잘 조사하여 소송을 조속히 취하하라는 내용의 통보를 받고 상경하여 위의 중앙총무원장 손경상을 만나 확인한즉 역시 위와 같은 사유로 소를 취하하라는 말을 하매 1964.3.20.께 원고의 대표자 임창섭과의 사이에 본건 부동산을 원고 명의로 소유권 이전등기를 하고 이를 원고의 포교소로 사용한다는 내용이라면 화해 또는 취하 기타 방법으로 본건 소송을 종결시킨다는 양해아래 합의를 보고 위의 임창섭으로부터 원고 및 그 대표자의 인장이 날인된 백지 3장을 교부받은 다음 그해 3.30.위와 같이 본건 소 취하에 이르는 사실은 인정할 수 있고 이에 저촉되며 원고의 주장에 부합되는 위의 이봉록, 김병선의 각 증언부분은 믿기 어렵고 위의 갑 3호증은 공소제기된 공소장에 지나지 않은 것으로서 그것이 확정판결이 아닌 이상 원고 주장에 부합되는 그 기재부분 자체를 원고 주장의 인정자료로 하기 어려우며 달리 위의 인정을 뒤집고 원고 주장을 인정할 증거가 없다. 그런데 소의 취하는 순수한 소송행위이고 사법상의 법률행위가 아니므로 법률행위에 관한 민법 제109조의 적용이 없고 따라서 그 착오로 인하여 무효가 될 수 없는 것이니 이를 이유로 철회 혹은 취소를 할 수 없고 다만 소 취하가 본건 원고 주장과 같이 상대방이나 제3자의 사기 강박에 의하여 하여진 경우에는 그 사기 강박이 민사소송법 제422조 제1항 제5호의 형사상 처벌을 받을 행위로 유죄의 확정판결 등이 있거나 증거흠결 이외의 이유로 확정판결을 받을 수 없을 때와 같이 재심사유를 준용할 수 있는 사유가 있는 경우에 한하여 예외적으로 이를 원인으로하여 무효 또는 취소를 주장할 수 있다고 해석함이 타당한 바 본건에 있어서 위의 갑 3호증에 의하여 소외 정종구에게 원고 주장과 같은 사기행위가 있다는 전제아래 그가 배임미수죄로 공소제기된 사실을 인정할 수 있을 뿐이고 그로 말미암아 동 소외인이 유죄의 확정판결을 받았다는 주장 입증이 없으며 원고의 주장자체나 위의 본건 소 취하의 경위에 비추어 보더라도 원고가 본건 부동산에 대한 원고명의로의 소유권이전등기 및 사용을 내용으로 본건 소송사건을 종결지으려고 한 의사표시에 있어서 그것이 진의인 것만은 틀림없고 단지 그 동기에 착오가 있었다는 것을 엿볼 수 있으므로 원고는 위의 소 취하에 의하여 생한 효과를 다툴 수 없는 것이다. 그렇다면 본건은 위의 소 취하에 의하여 피고 대한민국을 제외한 나머지 피고들에 있어서는 그에 동의한 소 취하서의 수리와 동시에 그리고 피고 대한민국에 있어서는 위의 소 취하서가 송달된 그해 3.31.로부터 2주일을 경과한 그해 4.13.까지 그에 대한 이의를 제기치 않으므로써 각기 소 취하의 효과가 발생한 것이므로 각 그때 이미 종료한 것이 분명한 즉, 그 나머지의 점에 대한 판단을 할 필요없이 본소는 종료한 뜻의 종국판결을 할 것이고 또 1964.6.15자로한 본건 기일지정신청 후에 생한 소송비용은 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 허규 차상근
152,447	관세법위반	64도653	19,650,223	선고	대법원	형사	판결	관세법 제199조에 의한 동법 제197조 내지 제198조의 2에 해당하는 물품을 해상에서 인취하는 선박의 몰수선고의 효력	관세법 제183조에 의한 동법 제 179조 내지 제181조에 해당하는 물품을 해상에서 인취하는 선박에 대한 몰수선고의 효력은 유죄판결을 받은 피고인에 대하여서만 발생할 뿐 몰수선박의 소유자에는 미치지 않는다.	관세법 제198조제198조의 2제197조제199조제199조의2, 형법 제48조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 부산지법 1964. 10. 15. 선고 64노498 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수 중 120일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 생각하건대 관세법 제199조의 제1항이 동법 제197조 내지 제198조의 2에 해당하는 물품을 해상에서 인취하는 선박은 누구의 소유에 속함을 불구하고 이를몰수 한다고 명정한 이상 원판결이 명백히 판시한 바와 같이 그 규정에 해당되는 선박은 소유자가 당해물품의 인취에 대하여 선의였던가 악의였던가를 가리지 않고 그 사실에 관하여 재판을 받는 피고인에 대한 관계에서 이를 몰수하여야 한다고 해석할것이다 그러나 원래 몰수가 원칙적으로는 공소사실에 관하여 재판을 받는 피고인에 대한 유죄의 판결에서 다른 형에 부가하여선고 되는 형인 점에 비추어 그 몰수선고의 효력은 몰수의 원인이 된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받는 피고인에 대하여만 발생할 뿐으로 그 판결을 받지 않은 몰수선박 소유자에게까지 미치는 것이 아닌 만큼 그 몰수선고가 있었다할지라도 몰수 선박 소유자의 그 선박에 대한 권리 행사에는 아무런 영향도 없을 것이다. 그러한즉 소론 중 관세법 제199조의2 제1항의 해석에 관한 견해나 공소외 인 소유선박 금성호의 몰수가 헌법위반이라는 주장(차인의 권리구제에 관한 것인 여부에 대하여는 자세한 판단을 생략하는 바이나 위주장을 적법한 상고이유로 인정한다)은 모두 독자적인 견해에 지나지 않아 그 논지이유없다 할 것이므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 형법 제57조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
71,972	매매계약취소등청구사건	64나205	19,650,223	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 상고	1. 독립당사자참가 소송에 있어서 2중소송 2. 원고의 소 취하에 의하여 독립당사자 참가인의 이의로 소 취하 효력이 발생하는지 여부	1. 독립당사자참가 소송에 있어서 참가인이 피고를 상대로 한 참가취지와 원인이 별소에서 위 참가인이 원고가 되어 동일 피고를 상대로 한 청구취지와 원인이 동일한 경우에는 후에 제기된 독립 당사자참가 부분은 2중소송에 해당한다. 2. 독립당사자 소송에 있어서 원고가 피고를 상대로 한 청구에 관하여 원고가 소를 취하하고 피고가 동의하더라도 참가인이 이의를 하면 그 소 취하의 효과는 발생되지 않는다.	민사소송법 제234조 , 제239조	1972.11.30. 선고 72마787 결정(판례카아드 10294호, 대법원판결집 20③민156, 판결요지집 민사소송법 제72조(45) 812면)	【원고, 항소인 겸 피항소인, 선정당사자】 김행선 【피고, 피항소인】 대한민국 【독립당사자 참가인, 항소인 겸 피항소인】 홍삼표 【원심판결】 제1심 광주지방법원(63가2504, 64가531 판결) 【주 문】 원심판결을 다음과 같이 변경한다. 참가인의 청구중 피고에 대한 소유권이전등기 절차이행의 소를 각하한다. 원고의 청구 및 참가인의 그 나머지 청구를 기각한다. 모든 소송비용중 본소로 인하여 생한 부분을 원고의 부담으로 하고 당사자 참가로 인하여 생한 부분은 참가인의 부담으로 한다. 【청구취지】 (원고) 피고는 별지목록기재의 부동산에 관하여 피고와 참가인과의 사이에 1963.10.31.자로 체결한 매매계약을 취소하고 위의 부동산에 대한 연고권이 원고에게 있음을 확인한다. (참가인) 원고의 청구를 기각한다. 위의 부동산이 참가인의 소유임을 확인한다. 피고는 참가인에게 위의 부동산에 대하여 1963.10.31.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라. 【이 유】 먼저 참가인의 본건 당사자 참가소송이 이중 소송인가에 관하여 판단한다. 참가인은 본건 원 피고를 상대로 1954.2.26. 독립당사자 참가신청서를 원심인 광주지방법원에 제출하고 그 청구취지로서는 원고에 대하여는 원고의 청구를 기각한다. 별지목록기재의 부동산이 참가인의 소유임을 확인하고 아울러 참가인에게 위의 부동산에 대한 1963.10.31.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라고 청구하고 그 청구원인으로서는 참가인이 1963.10.31. 피고로부터 위의 부동산을 대금 217,000원에 매수한 것을 전제로 하고 있음을 일건기록에 의하여 명백하고 한편 참가인은 본건 당사자 참가신청에 앞선 1963.2.5. 별소에 있어서 광주지방법원 목포지원에 동소 원고로서 본소 피고를 상대로 하여 청구취지로서 피고에 대하여 원고에게 위의 부동산에 대하여 1963.10.31.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차이행을 구하고 그 청구원인으로서는 위의 본소 청구와 동일한 소유권이전등기절차이행 청구소송을 제기하여(동 소에서 본소 원고선정당사자 김행선, 선정자, 홍태근, 신승한 3인이 동소 피고의 보조참가를 하고 있다) 동소 계속중 1964.5.15. 동소 원고인 본소 참가인의 승소판결 후 동소 피고 및 동 보조참가인들의 항소제기로 당원에 계속중임은 성립에 다툼이 없는 병 10호증(판결서)에 의하여 인정되고 또한 당원에 현저한 사실인 바, 본소의 참가인의 피고에 대한 소유권이전등기절차이행 청구부분은 위의 별소에서의 원고인 본소 참가인의 청구와는 그 당사자, 청구취지, 청구원인이 서로 모두 동일한 것으로서 본소 당사자 참가인의 소유권이전등기절차 이행 청구부분은 위의 별소보다 나중에 제기되어 이 두 소송이 어느 것이나 현재 항소심인 당원에 계속중이므로 본건 참가인의 위의 청구부분은 이중 소송임이 명백하고 따라서 이는 중복제소의 금지에 위배한 부적법한 소임을 면치 못하여 각하할 수 밖에 없으므로 원 피고의 본안전항변은 위의 부분에 있어서 이유있다. 다음 본안에 관하여 판단한다. (원고는 피고에 대하여 위의 부동산에 대하여 원고에게 그 연고권이 있다고 주장하며 그 연고권의 확인 및 원고와 참가인과의 사이에 체결된 위의 부동산에 대한 1963.10.31.자 매매계약의 취소를 청구하여 오다가 당심에 이르러 1964.9.2. 소 취하서를 당원에 제출한 결과 그 부분이 피고의 대표자에게 그해 9.4. 송달되었으되 피고로부터 2주일이 경과하도록 그에 대한 이의를 하지 않았을뿐더러 그후에 이르러 피고가 이에 동의하였으나 참가인의 그해 9.8 위의 부본을 송달받고 그해 9.12 그에 대한 이의를 하였으므로 원고의 소 취하의 효과가 생할 여지가 없다) 피고가 1963.10.31(원고는 10.30이라고 주장하고 있으나 성립에 다툼이 없는 병 10호증 및 공문서이므로 그 진정성립이 추인되는 을 1호증 각 기재에 비추어 1963.10.31. 임이 명백하다) 그 소유인 본건 부동산을 참가인에게 매도한 사실은 서로 다툼이 없는 바, 원고는 본건 토지는 원래 바다이던 것을 원고가 1953.4.월게 삼성조합을 조직하여 제방하여 참가인과 공동으로 염전허가를 얻어 운영중 1961년 염업정비 임시조치법 시행에 따라 참가인이 단독으로 피고로부터 정비보상금을 받고 정비감단 폐전하여 피고에게 권리귀속한 후 그 관리자가 없어 1962.1963에 걸쳐 그 제방이 무너져서 해면화 상태가 된 것을 원고가 관제국 당국의 승인을 얻어 1962.5월에 제방을 보수하여 1963.7.19. 위의 토지관리의 목적으로 농지개혁계를 조직하여 무너진 제방의 복구공사에 착수하여 공사비 25만원을 들여 그해 8월말에 준공을 하였는데도 피고가 국공유재산처리에 관한 임시특례법 제5조, 제1항 단서 제5호의 정하는 본건 토지의 점유자에 해당하는 원고의 연고권을 무시하고 위의 법에 위반하여 위와 같이 위의 토지를 참가인에게 수의계약으로서 매도하였다고 주장하여 위의 매매의 취소 및 연고권 확인을 구하고 참가인은 원고의 주장을 부인하고 본건 계쟁토지에 속하는 무안군 하의면 상태동리 지선 139,339평과 133,251평은 원래 공유수면인 것을 참가인 외 6명이 공동으로 일성염전지구는 1954.1.28. 토도염전지구는 같은해 2.12. 각 공유수면 매립권을 얻어 천일 염전을 목적으로 매립한 후 참가인과 공동으로 매립한 홍수민 외 5명이 그 권리를 참가인에게 양도하여 1958.5.26. 참가인 단독으로 그 준공인가를 얻은 다음 일성염전지구와 토도염전지구의 염제조허가를 받아서 염을 제조하여 오던중 위의 염업정비 임시조치법에 의한 이른바 감단정비 당시인 1961.8.5. 정부시책에 따라 참가인 소유의 염전에 대한 정비를 정부에서 정비신청자인 참가인에게 불하 매도할 것을 조건으로 감단정비신청을 하여 그 정비된 염전이 피고에게 권리귀속한 후에도 참가인이 불하 매수지정자로서 계속 그 토지를 보수 관리하여 오다가 1962.7월게 원래 원고 홍태근 소유로서 4년 전에 대한염업조합에 감단정비된 별도 삼성염전지구에 속하는 제방을 그동안 보수 관리치 않고 방치해둔 탓으로 참가인 관리의 토도 염전지구 수문 옆 제방이 무너져서 참가인이 관리하는 토도제방을 보수하더라도 위의 삼성지구 제방이 보수되지 않는 이상 완전 보수 할 수 없는 것이기에 1963.8월게 제각기의 제방부분을 보수케 되어 위의 홍태근은 그 관리의 삼성지구 제방을 자비로 보수하고 참가인은 그 관리의 토지제방 부분을 금 9,000원과 정부보조구호 양곡으로서 본건 부동산 부분을 보수관리하여서 사실상 점유하여 왔으므로 참가인이 국공유재산관리 임시특례법 제1조 제5항 단서에 규정하는 정당한 연고권자로서 피고로부터 대금 217,000원을 치루고 매수 한 이상 비록 본건 토지의 공부상 원고명의로의 소유권이전등기가 된것이나 사실상 참가인의 소유이므로 피고에 대하여 그 소유권 확인을 구할 수 있고 원고는 아무런 연고권이 없으니 그 권리주장은 부당하다고 주장함에 대하여 원고는 이를 부인하고 피고는 원고 및 참가인의 주장을 부인하고 본건 부동산을 참가인에게 매도 당시 참가인이 본건 토지를 수호관리 하였으며 만일 위의 사실이 허위일때에는 피고가 일방적으로 매매계약을 해제하여도 이의가 없다는 특약으로 조건부매매를 한 것인데 그 허위사실이 들어나서 1964.10.19. 위의 매매계약을 해제하였으므로 참가인의 청구나 원고의 청구는 부당하다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 병 4호증의 1 내지 23(각 등기부등본), 병 5,6호증의 각 1,2(각 매립허가 및 준공인가서), 병 7호증(동일인 증명), 갑 13호증(이는 을 3호증과 동일한 것으로서 각서) 공성부분의 성립을 시인하므로 그 진정성립이 추인되는 갑 1호증(의견서), 갑 2호증(진술서), 갑 8호증(증명원), 갑 9,10호증(압수표 접수증), 병 11호증(공소장), 병 14호증(증명원) 공문서이므로 그 진정성립이 추인되는 갑 15,18호증 을 5호증의 2(이는 동일한 것으로서 증명원) 병 3호증의 1,2(염제조허가서) 갑 9호증의 1,2,3(공탁서) 참가인이 성립을 시인하는 갑 24호증(영수증) 공문서이므로 그 진정성립이 추인되는 을 12호증(검증조서)에 의하여 진정성립이 인정되는 을 8호증(염전정비대장)의 각 기재 및 성립에 다툼이 없는 병 9호증(이는 갑 11호증과 동일한 것으로서 복명서), 갑 12호증(이는 을 2호증과 동일한 것으로서 진술서) 공문서 부분의 성립을 시인하므로 그 진정성립이 추인되는 갑 3,4호증(각 진술조서), 갑 5호증(신문조서), 갑 7호증(이는 갑 23호증 을 5호증과 동일한 것으로서 증명원), 병 1.2호증(각 진술서)공문서이므로 그 진정성립이 추인되는 갑 14,16호증(이는 동일한 것으로서 해명서) 갑 15,17호증(이는 동일한 것으로서 증명원) 공인부분의 성립을 시인하므로 그 진정성립이 추인되는 갑 20호증(해명서), 갑 21호증(이는 을 4호증의 1과 동일한 것으로서 해명서) 및 위의 을 12호증에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 9,10호증(국회소원 심사보고서, 의견서)의 각 일부기재와 원심중인 유영대의 증언 및 원심증인 이연섭, 호완태, 신옥채, 이홍현의 각 일부증언과 원심에서의 검증결과 일부를 종합하면 본건 부동산은 운래 참가인이 그 주장과 같은 경위로서 매립하여 소유 경영하던 염전으로서 그중 별지 제1목록 기재 부동산은 일성염전지구라고 불리우고 별지 제2목록기재 부동산을 토도염전지구(위의 병 3호증의 1의 염제조허가에서 삼성이라고 기재되었으나 참가인은 이를 일성의 잘못 기재된 것이라고 한바 참가인의 정비염전이 2개인 것으로 보아 그 주장은 옳은 것으로 수긍이 간다)라고 불리워 오던바 1961.1.1. 염업정비 임시 조치법의 시행에 따라 그해 5.1. 참가인의 자진 염전정비 신청에 의하여 정비결정을 보고 이른바 감단정비조치되어 그해 8.7. 그 임전 토지가 피고에게 권리귀속되고 정부에서 시설정비보상금 지급시까지 그 정비염전의 제방이 파기되었을 때에는 완전복구될 적까지 그 보상금 지급을 보류한다는 방침아래 참가인은 별지 제1목록 기재의 일성지구에 대하여는 그해 9.20.까지에 그 보상금을 지급받고 별지 제2목록 기재의 토도염전지구에 대하여는 그해 11.20에 그 시설철폐가 확인되어 그 무렵 그 보상금 지급을 받고 있으며(을 8호증 참조) 염전 주위에 있는 토도방조제는 상태동리 하태동리를 연결하는 제방일분 아니라 하의, 목포간의 정기여객선의 기항지인 유일한 교통로이므로 참가인의 형인 소외 홍용표가 경영하는 정기여객선 운영의 필요상 위의 홍용표가 그 피용자인 소외 이연섭, 박남철, 김남도, 임인철(갑 4호증, 을 11호증 참조)을 시켜 그해 12.24께 위의 이 연섭으로 하여금, 1962.3.11.께 위의 백남철로 하여금, 같은해 4.7.께 위의 김남도로 하여금, 같은해 6.25께 위의 김인철로 하여금 위의 토지제방을 각 보수케 한 바 있는데 1962.7월께부터 1963.7월까지에 정비염전주위의 제방이 3군데나 허물어 끊어져서 그 안토지가 해면화 상태가 되자 이를 전반적으로 보수축조하여 그 시설정비 염전지대를 농지로 개간하여 공동관리할 목적으로 1963.7.19. 참가인 및 원고를 비롯한 부락민들이 하태동리 농지개혁계를 조직하여 이에 가입한 참가인도 그 형제 2명과 더불어 한 사람 앞 매월 금 1,000원씩 3개월 도합금 9,000원의 개척비용을 출연함을 비롯해서 그 계원들이 출연한 도합 12만여원의 자금에 의하여 그 제방 공사에 착수하여 그해 11월에 복구를 보게 되었는바 하의면장이 하태동리자으로부터 같은리 8,9개월분 구호미로 토도제방을 완전수축하겠으나 정식으로 구호사업장으로 지정하여 달라는 요청을 받고 보류중 다시 동리장으로부터 그해 7월분의 하태동리 배다의 구호비로서 위의 개척계에 보수중인 토도제방을 일부분이나마 시업하겠다는 보고를 받고 이를 승인한 바 있는 터이라 이를 기화로 참가인은 자기가 본건 부동산을 매수할 자료로 부당사용할 의도를 숨기고 그 보수공사 도중인 그해 9.2 및 9.13 그 보수사업이 하의면에서 구토작업장으로 지정하여 구호미만으로 시업준공한 것이 아님에도 불구하고 그와 같이 구호미로 시업준공한 것처럼 면장명의의 증명원을 신청하여 면 서무계장과 공모하여 발급받은 한편 위와 같이 그 형되는 소외 홍용표가 정기여객선 운임의 필요에 의하여 제방을 보수한 것을 마치 참가인이 정비 염전토지 주위의 제방관리 보호를 위하여 공사하였다는 취지로 그 노임지급에 대한 영수증을 자의로 작성하고 원고를 비롯한 위의 개척계 계원은 제방공사에 관련이 없다는 허위진술서를 작성하여 이들 서류를 진정한 내용인양 광주 관재 극장에게 제출하여 참가인이 본건 부동산에 대한 관리보호를 계속한 사실상의 점유자로서 국공유재산처리임시특례법 제5조 제1항 단서 제5호의 소정의 연고자인 것처럼 가장하여 본건 부동산 매매에 대한 수의계약체결 당시 참가인이 피고에게 제출한 서류가 허위일때에는 이를 해제하여도 이의가 없다는 특약으로 매매계약을 하고 그 대금을 치룬 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 위의 갑 3,4,5,7호증, 갑 11호증, 갑 14호증, 갑 20,21호증, 갑 23호증, 을 45호증, 을 9,10,12호증, 병 1,2호증, 병 9호증의 각 기재부분 및 원심증인 김남두, 이연섭, 홍완태, 신옥채, 이홍련의 각 증언부분 및 원심의 검증결과 부분은 믿기 어렵고 위의 갑 12호증, 을 2호증은 동일한 것으로서 참가인 자신이 작성한 것임으로 이로써 원고 주장을 뒷받침하는 자료로 삼을 수 없고 위의 인정에 저촉되며 참가인의 본건 염전정비당시 정부에서 정비신청자가 정비염전을 관리하는 경우에는 후일 불하시에 정비신청자에게 불하 매도하기로 한다는 조건으로 정비신청을 하였다는 참가인 주장에 부합되는 듯한 병 15호증(증인신문조서), 위의 갑 5호증(피의자 신문조서)의 각 기재부분을 염업정비임시조치법령상 자진 정비신청한 염전에 대하여 상당한 보상금을 지급하고 그 제조허가를 취소하며 그 시설이 염제조에 재 이용할 수 없을 정도로 원형을 변경하거나 철회하여 염의 과잉생산을 정비 조절함을 도모함을 목적으로 규정하고 있을 뿐이고 정비신청자에게 언제나 특전을 인정하는 규정을 마련하고 있지 않고 있는 이상 정비에 의하여 국가에 귀속된 재산을 국유재산법 소정절차에 의하여 처리될 성질의 것이라는 점에 비추어 믿을 수 없고 또 원고가 위와 같은 연과관계의 증거도 병 8호증의 1,2(각 연고 증명)를 내세우고 있으나 갑 25호증, 을 11호증(이는 동일한 것으로서 탄원에 대한 회답)에 의하면 위의 연고증명은 염전정비 당시까지의 염전에 대한 소유권등으로서 연고관계가 있다는 취지에 지나지 않은 것이고 또한 본건 염전토지가 정비에 의하여 국가에 권리귀속된 후로는 보통재산으로서 잡종재산에 속하는 관재당국이 관리청이라고 피고가 시인하고 있는 만큼 다른 반증이 없는 이상 관리에 해당한지 아니하는 기관으로서는 정비 후 연과관계 유무를 확인증명할 권한이 없음이 명백할 뿐 아니라 더구나 그 기재와 같이 본건 매매계약 후인 1964.3.12에 그와 같은 연고증명을 발행함에 부당한 것으로서 위의 병 8호증의 1,2로써 원고 주장의 인정자료도 할 수 없고 위의 인정에 저촉되며 원고가 1962.5월께 지방을 보수관리 하였다는 주장에 을 6호증(증명원)은 위의 병 1호증에 비추어 믿을 수 없고 달리 위의 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다. 따라서 위의 인정사실에 의하면 참가인이나 원고가 국공유재산처리 임시 임시특례법이 시행된 1962.12.17. 이전에 본건 정비 염전토지 자체 그 제방을 관리 또는 보수한 사실이 없는만큼 동법 제5조 제1항 단서 제5호에 규정하는 토지의 점유자에 해당한다고 할 수 없고 따라서 어느 누국에게도 연고권이 없음이 명백하다. 그럼에도 불구하고 위에 인정한 바와 같이 참가인이 본건 토지의 점유자인양 허위내용의 관계서류를 제출하여 그에 의허여 본건 매매를 한 이상 위의 을 1호증(계약해제통지)에 의하여 인정되는 바와 같이 피고가 이를 이유로 1964.10.19. 위에 본 특약에 따라 참가인에 대하여 본건 매매계약을 해제한것은 약정해제권의 행사로서 적법하다고 아니할 수 없고(병 12호증의 거부통지로서 위 의 계약해제의 효력을 움직일 수 없는 것이다) 참가인으로서는 그 매매의 효력을 주장할 수 없으므로 이를 전제로 소유권 확인을 구할 수 없고 또한 원고로서도 연고권의 확인이나 위의 매매의 취소를 청구함은 이유없이 부당함에 돌아간다. 그렇다면 원고의 청구는 이유없고 참가인의 청구는 부적법하나 이유없으므로 각하 또는 기각할 것인바, 이와 결과를 달리하는 원심판결은 부당하여 변경을 면치 못하거나 결국 이에 대한 항소는 이유없는 결과에 돌아간 즉 민사소송법 제364조, 제365, 제96조, 제94조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 허규 차상근
146,194	부정수표단속법위반	64도669	19,650,223	선고	대법원	형사	판결	null	null	null	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원 판 결】 광주지방법원 1964.9.28. 선고 64고1308 판결(제1심) 【주 문】 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 원판결을 검토하여 보면 피고인들이 1963. 9. 30, 같은해 10.12, 같은달 20, 같은해 11,10에 본건에 문제가 되어 있는 수표를 각각 원판결 판시와 같은 선일자를 기재하여 발행한 사실과 1963.11.22에 예금부족으로 거래은행이던 중소기업은행 광주지점으로부터 거래정지당한 사실을 인정하고 위 수표는 그 수표 소지자가 은행에 지급을 위한 제시를 하는 날을 기다릴것없이 거래정지된 날자에 이미 부정수표로 결정났다고 해석할 것이라는 단정하에 피고인들의 부정수표 단속법 위반행위의 행사책임은 각령제1678호로 공포된 일반사면령에 의하여 사면되었다는 이유로 피고인들을 면소한다는 선고를 하였음이 명백하다. 생각컨데 부정수표 단속법 제4조제1항에서 말하는 부정수표를 발행 또는 작성한 사람의 범죄는 같은법제2조 각호의 사유를 인식하고 수표를 발행한때에 성립한다고 해석할것이므로 원심이 본건수표가 그 발행된후 인 1963.11.22에 거래은행으로부터 거래 정지됨으로서 부정수표로 결정되었다고 판단 하였음은 부정수표 단속법제2조제2호에 은행으로부터 거래 정지처분을 받은후에 발행한 수표라는 뜻을 잘못알고 판단한 점이 있으며 피고인들이 본건수표를 각각 발행한때에 그 수표가 이미 거래정지된때가 아니면 부정수표법제4조제1항, 제3항, 제2조제2호 위반의 범죄가 성립될수 없을뿐더러 가사 위에서 기재한 본건 수표 발행한 날에 이미 거래은행으로부터 거래정지가 되었다하더라도 피고인들의 본건수표 발행의 범죄행위는 모두 위에 적시한 일반사면령에 의하여 사면되었음이 명백하다할것이다. 검사의 상고논지중 선일자수표를 발행한 실제의 날자외에 그 수표에 적혀있는 선일자도 발행날자가 됨으로 그 날에도 부정수표 단속법위반 행위가 성립될 뿐 아니라 수표 발행시에 부도 되리라는 예견이 없더라도 부정수표 소지인이 지급을 위하여 거래은행에 수표를 제시한 날에 부도가 되었으면 그 부도시에 부정수표의 요건이 가추게 되어 범죄가 완성되는것이라는 주장은 첫머리에서 설명한바와 같이 부정수표단속법위반 행위가 고의범이라고 해석하여야 할것인이상 논지는 이유없음이 명백하므로 검사의 상고는 이유없다. 그러므로 형사소송법제390조에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
152,444	무단이탈등	64도795	19,650,224	선고	대법원	형사	판결	절도죄의 성립 요건으로서의 "불법영득 의사"의 의의	절도죄의 성립에 있어서 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보지할 의사가 필요치는 아니하여도 단순한 점유의 침해만으로서는 절도죄가 구성될 수 없고 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 또 물질의 가치만을 영득할 의사이든 적어도 그 재물에 대한 영득의 의사가 있어야 할 것인바, 피고인은 자신이 잃어버린 총을 보충하기 위하여 같은 소속대 3회기중대 공소외 갑 소지 군용 칼빙소총 1정을 무단히 가지고 나온데 불과하고 영득의 의사가 없었다는 것이며 이는 피고인의 소위가 자기의 물건과 동양으로 그 경제적 용법에 따라 이를 이용 또는 처분하여 권리자(국가)를 배제할 의사를 가지고 한 것이 아니므로 피고인에게 영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다는 취지로 판단한 원판결에 법령위반이 없다.	형법 제329조	null	【피 고 인】【상 고 인】 육군 고등군법회의 검찰관 【원심판결】 제1심 제28사단, 제2심 육군고등 1964. 11. 27. 선고 64고군형공362 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 육군 고등군법회의 검찰부 검찰관의 상고 이유에 대하여 절도죄의 성립에 있어 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보지할 의사가 필요치는 아니하여도 단순한 점유의 침해만으로서는 절도죄가 구성될 수 없고 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 또 물질의 가치만을 영득할 의사이든 적어도 그 재물에 대한 영득의 의사가 있어야 할 것인바, 원판결이 인정한 사실에 의하면 피고인은 자신이 잃어버린 총을 보충하기 위하여 같은 소속대 3화기중대 공소외 인 소지 군용 칼빙 소총 1정을 무단 가지고 나온데 불과하고 영득의 의사가 없었다는 것이며 이는 피고인의 소위가 자기의 물건과 동양으로 그 경제적 용법에 따라 이를 이용 또는 처분하여 권리자 (본건에 있어서는 국가)를 배제할 의사를가지고 한 것이 아니므로 피고인에게 영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다는 판단 취의로서 원판결의 이러한 판단이 소론판례에 위반된 것이라고 인정할수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 군법회의법 제437조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 이영섭 홍순엽
232,503	소유권이전등기말소(본소)·수리대금(반소)청구사건	64나1273	19,650,224	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 상고	귀속재산 매수인의 소유권 취득시기	귀속재산처리법상 귀속재산의 매수자가 그 대금을 완납하면 그로써 그 재산에 대한 소유권을 취득한다.	민법 제187조, 귀속재산처리법 제22조	null	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1외 3인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(63가3448(본소), 8605(반소) 판결) 【주 문】 1. 피고 1, 피고 2, 피고 3의 항소와 피고 4의 항소중 본소 부분에 대한 항소는 이를 각 기각한다. 2. 원판결중 피고 4의 반소청구부분을 취소한다. 원고는 피고 4에 대하여 금 55,000원을 지급하라. 피고 4의 나머지 반소청구를 기각한다. 3. 피고등의 본소에 관한 항소비용은 피고등의 부담으로 하고 반소로 인하여 생긴 소송비용은 1,2심을 통하여 이를 2분하여 그 1은 피고 4의 부담으로 하고 나머지는 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고 4는 원심 공동 피고 5에게 별지목록기재 부동산에 관한 1956.7.27 서울지방법원 접수 15493호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 피고 1은 원고에게 서울 서대문구 (상세주소 생략) 지상 목조와즙 2계건 주택 1동 건평 8평 5홉외 2뎨평 5평중 별지도면표시 (가)부분 6평 7홉 5작을 피고 2는 원고에게 위 건물중 별지도면표시 (나)부분 1평 7홉 5작을 피고 3은 원고에게 위 건물중 별지도면표시 (다)부분 5평을 각 명도하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결을 구하였고 피고 4는 반소 청구취지로서 원고(반소피고)는 피고(반소원고) 4에게 금 12만 원을 지급하라. 반소 소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 먼저 원고의 본소청구에 관하여 본다. 우선 피고 4에 대한 청구에 관하여 살피건대, 별지목록기재의 건물 및 대지에 관하여 서울민사지방법원 1956.7.27. 접수 15493호로소 매도인 원심 공동 피고 5 매수인 피고 4 사이의 매매계약을 원인으로 하여 원심 공동 피고 5 명의로부터 피고 4 명의로 소유권이전등기까지 마쳐진 사실은 같은 피고와 원고 사이에 다툼이 없고 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 진정성립이 추정되는 갑 1호증의 1,2(등기부등본), 갑 2호증의 1,2(각 판결서), 갑 3호증의 1,2(매매계약서와 대금완납증명), 갑 4호증의 1,2(각 증인신문조서)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하여 보면 별지목록기재의 이사건 계쟁부동산은 원래 귀속재산으로서 6.25사변 이전에 원고의 남편되는 소외 1이 관재당국으로부터 임차받아 적법히 점거 거주하여 오던 중이었는데 같은 소외인이 6.25사변중에 행방불명이 되자 원심공동 피고였던 원심 공동 피고 5가 관재당국에 대하여 소외 1은 6.25사변중에 월북한자로서 사상이 불온하다는 취지의 허위사실을 보고하였으므로 관재당국은 이 사실을 진실한 것으로 믿고 1953.11.30. 원심 공동 피고 5에게 이사건 부동산을 불하하고 1956.7.27. 서울민사지방법원 접수 15491호로서 나라로부터 원심 공동 피고 5의 명의로 소유권이전등기가 경료되고 원심 공동 피고 5는 이와같이 자기 명의로 소유권이전등기가 되자 그 부동산을 다시 피고 4에게 매도하여 이 판결 첫머리에 쓴 바와 같이 1956.7.27.에 같은 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤는바 그 뒤 원고의 남편인 소외 1이 사상불온자라고 한 보고사실이 허위임이 밝혀져 관할 서울관재국장은 1957.5.9. 원심 공동 피고에 대한 이사건 부동산의 불하처분을 취소하고 원고에게 이를 임대한 사실. 원심 공동 피고 5는 위 불하취소처분과 원고에게 대한 임대처분에 대하여 그 각 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 1962.5.17. 원심 공동 피고 5의 패소판결이 확정되었고 한편 관재당국은 1963.2.28. 원고에게 이사건 부동산을 매도하고 원고는 같은날 그 대금 전부를 납부하게 된 사실을 인정할 수 있고 이상의 인정 사실을 뒤집을 만한 증거가 없는바 그러면 관재당국이 원심 공동 피고 5에 대한 이사건 부동산 불하처분을 취소하므로 말미암아 그 원심 공동 피고 5 명의의 소유권이전등기나 그로부터 전득한 피고 4 명의의 소유권이전등기는 모두 원인무효로 돌아간 것이라고 피고 4는 특단의 사정이 없는 한 원심 공동 피고 5에 대하여 그 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다고 할 것이다. 피고 4는 이에 대하여 첫째로, 이사건 부동산을 가옥에 관하여는 같은 피고가 이를 매수한 뒤에 별지도면표시 (나)부분 1평 7홉 5작을 증축하였으므로 그 증축부분은 같은 피고의 소유에 속하는 것이라 하는 바이나 뒤에서 말하는 바와 같이 그 피고 주장은 증축부분은 이미 원고의 남편이 점거할 당시 증축되었음을 엿볼 수 있을 뿐더러 설사 피고가 증축하였다 하여도 부합의 법리에 따라 그 증축부분 역시 원래 있던 건물의 소유권자의 소유에 귀속하게될 것이므로 위 주장은 이유없고 같은 피고는 둘째로 위에 말한 증축분분의 증축 비용과 그 밖에 가옥수리비로서 합계 금 12만 원을 소요하였으니 동액의 반환을 받지 못하는 한 소유권이전등기를 말소할 의무가 없다고 주장하는 바이나 그와 같은 비용의 상환청구를 별도로 한다면 몰라도 그와 같은 비용을 출연하였다하여 소유권이전등기의 말소청구를 거부할 수 없을 것이므로 이 둘째 주장도 이유없고 또 셋째로, 원고는 아직도 위 부동산에 관한 소유권등기를 하지 않앗으니 등기를 가진 피고에게 말소를 구할 수 없을 것이라고 주장하는 바 귀속재산처리법상 귀속재산의 매수자가 그 대금을 완납하면 그로써 그 재산에 관한 소유권을 취득한다고 해석되니 이사건 부동산을 관재당국으로부터 매수한 원고가 대금을 완납하였다 함이 전단 인정과 같은 이상 원고는 같은 부동산의 소유자라 할 것이오 한편 피고 4 명의의 등기가 원인무효로서 불법등기라 함이 앞에 말한 바와 같이 원고는 소유권이전등기가 없더라도 피고의 등기에 대한 말소를 구할 수 있다고 할 것이다. 그렇다면 원고의 본소 청구중 원심 공동 피고 5를 대위하여 피고 4에게 소유권이전등기의 말소절차를 이행을 구하는 부분의 정당하여 이를 인용할 것이다. 다음에 피고 1, 피고 2, 피고 3에 대한 부분에 관하여 본다. 피고 1이 현재 별지목록기재의 건물중 별지도면표시 (가)부분 6평 7홉 5작을 점유하고 있으며 피고 2가 같은 건물중 같은도면표시 (나)부분 1평 7홉 5작을 피고 3이 같은 도면표시 (다)부분 5평을 각각 점유하고 잇는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없고 피고 4가 증축하였다고 내세우는 별지도면 (나) 표시 부분을 포함한 이사건 건물 전부가 원고 소유로 귀속되었다 함이 전단 인정과 같은 이상 위 피고들의 점유는 특단의 사정이 없는 한 불법점거라 할 것이오 따라서 원고는 이사건 건물에 관하여 소유권등기가 없다 하더라도 각 피고등의 점거부분의 명도를 구할 수 있을 것인바, 위 각 피고들은 피고 4에게 전세금을 주고 각 그 점유부분에 전세들어 있으나 적법한 절차에 의한 점유이라고 주장하나 그 사유를 가지고서는 원고에게 대항할 수 없다고 할 것이고 달리 위 피고들이 점유를 계속할 만한 권원이 있음을 발견할 수 없음으로 원고의 본소 청구중 같은 피고들에 대하여 그 점유부분의 명도를 구하는 부분 역시 정당하므로 이를 인용하여야 할 것이다. (2) 나아가 피고 4의 반소청구에 관하여 판단한다. 같은 피고의 반소청구 원인의 요지는 같은 피고가 원심 공동 피고 5로부터 이사건 부동산을 매수한 뒤 그중 건물은 매우 파손되어 입주치 못할 형편에 잇엇으므로 부득이 1956년 8월경 그 유지 보존을 위하여 금 60,000원을 출연하여 수리를 가하였고 한편 그 수리를 가할 당시에 원래 그 건물의 아래층 건평이 6평 7홉 5작이던 것을 그기에 별지도면 (나)표시 부분 1평 7홉 5작을 증축하였는데 그 증축비로서 금 60,000원을 출연하엿으니 결국 원고는 위 필요비와 증축비 합계 금 120,000원의 부당이득을 한 것이므로 그반환을 구하기 위하여 반소 청구에 이르렀다고 함에 잇다. 첫째로, 위 반소청구중 필요비 출연 상당의 부당이득반환청구 부분에 관하여 보기로 하면 원심증인 소외 2의 증언일부(1,2차)와 같은 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 1호증의 일부 기재에 변론의 전취지를 종합하여 피고 4가 이사건 건물을 매수할 당시 그 건물은 지붕이나 담이 파손되고 문짝도 떨어져 나간 것이 있을 정도로 노후하여 수리를 가하지 않으면 그 유지가 안될 형편에 있었으므로 부득이 1956.8월경 소외 2로 하여금 건물유지 보존을 위하여 파손된 부분을 수리케 하고 그 수리비로서 금 55,000원을 출연한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는 바 만일 원고가 계속하여 그 가옥에 거주하였다 하여도 위와 같은 건물이 유지 보존을 위한 필요비만은 불가피하게 소요되었을 것이므로 결국 원고는 피고 4의 위 비용 출연으로 동액 상당의 부당이득을 하였다 할 것이고 그러한 이득은 현재에 있어서도 현존한다고 볼 것이므로 원고는 같은 피고가 필요비로서 출연한 금원 상당인 55,000원을 피고 4에게 반환할 의무가 있다고 할 것이다. 둘째로, 증축함으로써 비용을 출연하였다는 주장에 관하여 보건데 원심증인 소외 3의 증언에 원심증인 소외 2의 증언 일부와 변론의 전취지에 의하면 피고 4가 주장하는 별지도면 (나)표시 부분 1평 7홉 5작 부분은 피고 4가 비로소 증축한 것이 아니고 원래 원고의 남편인 소외 1이 위 건물에 거주 당시인 1947.1월경에 이미 증축한 것인데 다만 1956년 8월경 피고 4가 같은 가옥을 매수하여 전단인정과 같이 수리를 가함에 있어서 위 (나)표시 부분의 개축을 한 사실이 엿볼 수 있는 바 원심증인 소외 2의 증언중 피고 4가 위 (나)부분을 증축하였다는 취지의 증언부분과 을 1호증의 1의 기재중 "옥상증축 2평"이라 기재된 부분은 앞에 설시한 원심증인 소외 3의 증언과 소외 2의 증언(2차)중 "피고 4가 증축한 부분은 원고가 증축한 것을 다시 한 것이다"라는 취지의 증언부분에 비추어 믿을 수 없어 배척하고 갑 1호증의 2와 을 2호증 및 을 4호증의 3의 기재를 보면 피고 4가 1962.4.12.에 이르러 이사건 건물에 관한 동기에 있어서 원래 건물표시가 건평 6평 7홉 5작외 2계평 5평으로 표시되어 있던 것을 건평 8평 5홉외 2계평 5평으로 표시하여 증축등기를 한 사실을 알 수 있으나 그 사실만 가지고 곧 그 증축이 1956년경에 이루어 졌다고 단정할 수 없으니 그 각 서증은 위 인정에 지장이 되지 아니하고 을 3호증의 기재중 건평 표시를 6평 7홉 5작이라 표시한 점 역시 당시의 등기부의 기재와 같은 점에 비추어 보아 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다. 생각하건대 타인의 건물을 점유하는 자가 건물의 유지보존을 위하여 필요비를 출연하였다는 것이 아니고 원래있던 건물의 일부를 개축한 경우에는 적어도 그 개축으로 건물전체의 가액이 증가하여 그 증가액이 현존하는 때에 한하여 소유자에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다고 할 것인바 이 사건에 있어서 피고의 모든 입증에 의하더라도 위와 같은 개축으로 인하여 그 건물의 가액이 증가하였음을 인정할 수 없으므로 피고 4의 반소청구중 증축비로서 소요된 금원의 반환을 구하는 부분은 이유없다 할 것이다. 따라서 피고 4의 반소청구는 위 첫째 부분에서 판단한 55,000원의 지급을 구하는 범위내에서 정당하므로 이를 인용하고 그나머지 청구는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것이다. 과연 그렇다면 원판결은 원고의 본소청구 부분에 관하여는 당원의 판단과 결론을 같이하여 정당하고 따라서 피고 1, 피고 2, 피고 3의 항소와 피고 4의 본소 부분에 관한 항소는 모두 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 그 각 항소를 기각하고 원판결중 피고 4의 반소청구에 관한 부분은 당원의 판단과 결론을 달리하여 일부 부당하고 피고 4의 항소중 반소청구 부분에 관한 항소는 위 부당한 한도내에서 이유있으므로 같은법 제386조에 따라 원판결중 반소청구 부분을 변경하기로 하고 가집행선고는 그 필요가 없다고 인정되므로 이를 붙이지 아니하고 소송비용의 부담에 관하여 같은법 제96조, 제95조, 제89조, 제92조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 임기호(재판장) 임채홍 이범렬
152,524	토지소유권이전등기말소	64다1643	19,650,224	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 제6조 제1항 제7호 소정의 분묘 위토농지를 동법에 의하여 제3자에게 분배한 경우의 효력	농지개혁법 제6조 제1항 제7호 소정의 위토를 제3자에게 분배한 처분은당연무효이다.	농지개혁법 제6조 1항 7호	null	【원고, 상고인】 김수산 【피고, 피상고인】 박재봉 【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 서울고법 1964. 10. 16. 선고 64나465 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 원심은 그 판시에서 본건 토지는 농지개혁법 시행 당시 현재에 있어서 원고의 위토이었고 분묘 수호인인 피고에 의하여 경작되어온 사실을 인정하면서도 이 토지가 피고에게 분배될 때에 원고가 이의를 하거나 재사신청을 한 사실이 없으므로 이 토지에 대한 피고에의 농지분배는 확정된 것이라 하고, 따라서 원고는 이 토지가 종전에 위토이었음을 이유로 피고명의의 소유권 이전등기의 말소는 청구하지 못하는 것이라 하였다. 그러나 농지개혁법 제6조 제1항 제7호에 의하면 농지개혁법 시행당시 분묘를 수호하기 위하여 종전부터 소작료를 징수하지 아니하는 기존의 위토로서 매묘1위에 2단보 이내의 농지는 농지개혁법으로써 매수하지 않는다 하였다 이와같이 본건토지가 원심인정과 같이 위토인것이 사실이라면 본건토지는 당연히 정부의 매수대상에서 제외되는 것이라 할것이요, 따라서 정부로부터 그가 매수하지 않은 농지를 분배받았다 하더라도 그 농지분배 처분은 당연무효라 할것이다. 그렇다면 원심판결은 농지개혁법에 관한 법리를 오해하였다 할것이므로 상고는 이유있다. 이리하여 관여법관들의 일치한 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
152,452	국회의원당선무효	63수19	19,650,225	선고	대법원	일반행정	전원합의체 판결	국회의원 후보자가 선거공보 벽보에 사실과 일부 다른 학력 및 경력을 기재공포케하여 당선된 경우와 당선무효	사실과 일부 다른 학력과 경력이 선거공보와 벽보 등에 기재되어 선거구민에게 선전되었다는 사실만으로는 선거의 결과에 영향을 미쳐 당선이 무효가 된다고 할 수 없다.	국회의원선거법 제138조제171조제161조	null	【원 고】 우홍구 【피 고】 오상직 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 1963. 11. 26. 실시한 국회의원 선거에 있어서 경북제10선거구에서의 피고의 당선은 무효로 한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고는 1963. 11. 26 시행한 국회의원 총선거에서 민주당공천으로 경북 제10선거구에 입후보하여 13.401표를 얻어 피고득표보다 5.220표가 적어 차점자가 되고 피고는 민주공화당 추천으로 동 선거구에서 입후보하여 18.621표를 얻어 당선이 된 사실 동 선거에 있어서 선거공보 벽보에 피고가 서울상대 경제학부를 졸업하고 제2대 부통령 비서관을 역임하였다는 내용의 기재가 되어 선거구민에 선전된 사실 피고는 서울상대 경제학부를 졸업한 것이아니라 서울상대 전문부2년을 수료하였다는 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 원고는 피고는 위에서 본바와 같이 허위의 학력과 제2대부통령비서관역임이라는 허위의 경력을 선거공보 벽보 등에 기재 널리 선전하였으니 이는 선거법 위반으로 처벌까지 받게되는 데 선거 후 공포된 사면령에 의하여 처벌을 면했다 하드라도 그와같이 허위의 학력 경력이 선거구민에게 널리 공포선전됨으로써 원고보다 5.220표를 더 득표하게 된 것으로서 이는 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 주장하므로 살피건대 원고주장과 같이 당선자에게 선거법 위반사실이 있다 하더라도 그 점만으로 당연히 선거의 결과에 영향을 미쳐당선무효가 된다고는 할 수없을 뿐더러 성립에 다툼이없는 갑 제10호증(사실조회에 대한 총무처장관의 응신)에 의하여 피고가 1952. 3. 5 부터 1952. 7. 15 까지 제2대 부통령실에 사무관으로 근무한 사실이 인정되므로 표현에 약간의 차이는 있을 망정 제2대부통령 비서관역임 이라는 경력 기재가 근거없는 허위사실 기재라고는 보기 어렵고 그밖에 원고주장을 뒷받침할 자료는 없고또 원고가 내세우는 모든 증거에 의하드라도 위에서 본바와 같이 피고의 학력에 관하여 사실과 일부 달리하는 내용이 선거공보 벽보에 기재되어 선거구민에게 널리 선전되었다 하더라도 그 사실만으로서는 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하기에 부족하고 그밖에 원고 주장을 뒷받침할 자료가 없다. 그렇다면 원고의 본건 청구는 이유없음에 도라가므로 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 방준경 손동욱 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 이영섭
71,974	손해배상청구사건	64나1043	19,650,226	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	책임능력이 없는 미성년자인 피해자의 과실이 과실상계의 대상이 되는지 여부	피해자가 행위책임을 변식함에 족한 지능을 구비하지 않은 미성년자인 경우에는 과실상계의 적용이 없다.	민법 제753조 , 제763조 , 제396조	null	【원고, 피항소인】 장동훈 외 5인 【피고, 항소인】 대한민국 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고 장동훈에게 금 158,158원, 원고 김씨에게 금 10,000원, 원고 김종광에게 금 89,079원, 원고 김홍만에게 금 167,116원, 원고 권경순에게 금 93,558원, 원고 장재선에게 금 10,000원 및 각 이에 대한 1964.5.28.부터 위 각 금 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고등의 나머지 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 2분하여 그 1은 피고의 부담으로 하고 나머지는 원고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고등 소송대리인은 피고는 원고 장동훈에게 금 409,137원, 원고 김씨에게 금 30,000원, 원고 김종광에게 금 234,568원, 원고 김홍만에게 금 422,496원, 원고 권경순에게 금 241,248원, 원고 장재선에게 금 30,000원 및 각 이에 대한 본건 솟장송달 익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하고 피고 소송수행자는 원고등의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 우선 원고 장동훈, 동 김씨, 동 김종광의 청구부분에 대하여 판단하기로 한다. 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 동 제3호증의 1,2 각 기재에 당사자의 변론 전취지를 보태어 보면 소외 육군병장 나상운은 육군 제1의무단 7후송병원 소속 구급차 운전병직에 있는 자인바 위 나상운은 1963.9.26. 오후5시경 급수운반차인 위 차량을 운전하여 소속 부대를 출발하여 서울특별시 성북구 도봉동 소재 급수장을 향하여 시속 20키로 메-타의 속도로 운행도중 동일 오후 6시경 동 차량이 동 동 89번지 앞 노상에 이르렀을 때 동 차 15메-타 전방 도로 중앙에서 75세의 노인 김영희가 동녀의 손자 장상갑 당 3세의 손을 잡고 가는 것을 발견하였는바 이러한 경우 운전수로서는 특히 본건 사고차량의 제동기가 잘 듣지 않는다는 것을 미리 알고 있었으므로 경종을 울리고 속도를 줄이면서 만약의 사고를 예방하기 위하여 전시 고령자인 김영희와 유아가 도로변으로 완전히 피한 다음에 서서히 운행하는등 주의의무를 다하여 만약의 사고를 미연에 방지할 업무상 주의의무가 잇음에도 불구하고 이런 조치를 취하지 않고 경적만을 울리고 만연히 계속 질주한 과실로 인하여 도로 중앙에서 우측으로 횡단하려던 동인 등을 발견하고 급정차 조치를 취하엿으나 제동기의 고장으로 여의치 못하여 동차 좌측바퀴로 소외 망 장상갑을 충격하여서 동인을 압사케 하고, 이로 인하여 소외 나상운은 1963.11.16. 제6군단 보통군법회의에서 업무상 과실치사죄로 금고 6월의 선고를 받은 사실을 인정할 수 잇다. 이는 운전병인 육군병장 나상운의 공무수행중의 과실로 타인에게 손해를 가한 경우이므로 국가는 이로 인하여 입은 피해자의 유형무형의 손해를 배상할 의무가있다 할 것이다. 그런데 피고 소송대리인은 원고등이 피해자를 보호할 주의의무가 잇음에도 불구하고 그 주의의무를 태만히 한 과실로 인하여 본건 사고가 발생한 것이니 손해배상의 책임과 그 액을 정함에 있어서 참작되어야 한다고 항변하고 있으므로 살피건대, 행위 책임을 변식함에 족한 지능을 구비하지 않은 미성년자의 피해자에 대하여는 과실상계의 적용은 없다고 할 것이고 그 친권자에게 감독상의 과실이잇다고 하더라도 그 과실은 피해자에 대한 배상액을 정함에 있어서 참작할 것이 아니라고 할 것이므로 피고의 위 항변은 그 이유없다 할 것이다. 또한 피고 소송대리인은 소외 망 장상갑이가 본건 사고로 인하여 사망하지 않았고 원고 주장과 같이 55세까지 생존한다고 인정된다하더라도 동 망인의 성년시까지의 양육에 필요한 비용이 막대할 것인바 이러한 불가결의 양육비는 원고 주장의 손해액에서 공제되어야 한다고 다투고 있으므로 살피건대, 피고 예하의 육군병장 나상운의 업무상 주의의무의 태만에 의한 본건 교통사고로 인하여 소외 망 장상갑이가 1963.9.26. 사망하엿고 피고는 동 망인에 대하여 유형무형의 손해를 배상할 의무가 있고 위 망인은 피고에 대하여 손해배상 청구권이 있음은 위에서 인정한 바와 같은바 망 소외 장상갑이가 본건 사고로 인하여 손해를 받음과 동시에 같은 원인에 의하여 이익을 받음이 없는 한 그 피해자의 부양의무자인 원고에게 잇어서 그 부양의무를 면하였다하여 그 부양의무의 면제로 인하여 생한 원고등의 이익과는 공제할 수 없는 것으로서 피고의 위 주장은 그 이유없을 뿐만 아니라 위 망인의 사망으로 인하여 위 원고등의 정신적 고통에 대한 손해 즉 다시 말하자면 원고등의 위자료청구권에 관하여서는 그 부양의무를 면하였다하여 그 부양의무의 면제로 인하여 생한 원고등의 이익과는 공제할 수 없는 것으로 해석하여야 할 것으로 피고의 위 주장은 또한 그 이유없다 할 것이다. 그렇다면 원고 주장의 손해액에 관하여 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 동 제8호증의 1,2, 동 제9호증의 각 기재내용에 당사자의 변론 전취지를 보태어 보면 소외 망 장상갑은 1960.9.29생으로서 사망 당시 만 3세이였었으며 동 망인의 평균여명은 52년인 사실, 동 망인의 성년이 된 후 군복무를 마치고 24세부터는 최소한 일용노동에 종사할 수 있었다 할 것으로서 1963.8월 현재 국내 주요 10개 도시의 일용노동자의 평균임금이 일당 139원이되는 사실을 각 인정할 수 있고 원심증인 소화영, 동 이춘학의 각 증언을 보태어 보면 일용노동자의 1개월간의 생활비가 금 1,600원 정도되는 사실을 인정할 수 잇고 일반 사회경험칙상 후진적 경제사회에서의 일용노동에 종사하는 자는 1년에 평균 300일간은 노동에 종사할 수 있다고 할 것이며, 특별한 사정이 없는 한 위 망인은 성년이 된 후 3년간의 군복무를 마치고 24세시부터 55세시까지 향후 31년간은 위의 장래 수익을 얻을 수 잇는 기간이라 할 것이므로 소외 망 장상갑의 1년간의 총 수입금은 금 41,700원(일당 139원에 1년간의 노동일수 300을 곱한 금원)이고, 동 망인의 1년간의 생활비는 금 19,200원(위에서 인정한 바와 같이 노동종사자의 일개월간의 생활비 1,600에 12개월을 곱한 금원)으로서 위 수입금에서 위 생활비를 공제한 금 22,500원은 동 망인의 1년간의 순수입금이라 할 것이다. 따라서 현재의 일시금으로 환산하기 위하여 호프만식계산법에 의하여 이를 산출하면 금 414,473원(1년간의 순수입금 22,500원에 가동기간인 31년의 계수 18.42147049을 곱한 금액)임을 인정할 수 있고 위 금원은 동 망인이 성장하여 일용노동에 종사할 수 있을 시기인 24세가 되는 20년 이후에나 위 금액을 일시에 청구할 수 있는 것으로 이를 지급일시에 청구하는 본건에 있어서 20년 이후의 기한부 채권의 현가를 산출하면 금 207,237원(1년간의 순수입금 22,500원에, 가동기간인 31년에서 20년을 제한 11년의 계수 8.59011077을 곱한 금액)으로서 피고는 피해자인 소외 망 장상갑에게 위 금원을 배상할 의무가 잇다 할 것인바 앞에 나온 갑 제1호증(호적등본)의 기재내용에 의하면 원고 장동훈은 피해자의 아버지이고 원고 김씨는 동인의 조모이고 원고 김종광은 동인의 어머니인 사실을 인정할 수 있으므로 원고 장동훈, 원고 김종광은 위 금원에 대한 망인의 손해배상청구권을 이들 각 그 상속비율에 의하여 산정하면 원고 장동훈은 금 138,158원을, 원고 김종광은 금 69,079원을, 각 상속하였다 할 것이다. 다음 원고등의 위자료 청구부분에 관하여 살펴보건대, 앞에 나온 갑 제1호증의 기재내용에 원심증인 소화영의 증언을 보태어 보면 피해자 장상갑은 원고 장동훈의 차남이고 원고 장동훈은 당 34세며 원고 김종광은 피해자의 어머니로서 당 33세이며 원고 김씨는 피해자의 조모로서 당 75세이며 원고등의 재산정도는 동, 부동산 합하여 약 16만원 상당임을 인정할 수 있고 원고등은 소외 망 장상갑의 본건 교통사고로 사망하므로서 많은 정신적 고통을 입었을 것임은 일반 경험칙상 이를 인정할 수 있으므로 위의 인정사실에 본건 제반사정을 참작하여 볼 때 원고등의 이 정신적 고통을 위자함에는 원고 장동훈, 동 김종광에게는 각 금 20,000원, 원고 김씨에게는 금 10,000원이 각 상당하다 할 것이다. 따라서 피고는 원고 장동훈에 대하여는 재산적 손해로서는 금 138,158원과 위자료로 금 20,000원 합계 금 158,158원을, 원고 김종광에 대하여는 재산적 손해로서 금 69,079원과 위자료로 금 20,000원 합계 금 89,079원을, 원고 김씨에게는 위자료로서 금 10,000원 및 각 이에 대한 본건 솟장이 피고애ㅔ게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1964.5.28부터 위 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에의한 금원을 각 지급할 의무가 있다 할 것이다. 다음 원고 김홍만, 동 권경순, 동 장재선의 청구부분에 관하여 살펴보기로 한다. 성립에 다툼이 없는 갑 제5,6호증의 기재에 당사자변론의 전취지를 보태어 보면 소외 육군상병 최동림은 육군 제1203 건공단 207대대 본부중대 소속 127호차 운전병직에 잇는 자인바 위 최동림은 1963.12.15. 모래를 운반할 임무를 띄고 동 차량을 운전하고 동일 오후 2시경 창원군 웅남면 양곡리 1013번지 앞 노상에 이르렀을 때 동 차량의 전반후측 약 10네터 지점에서 피해자 망 김영식(5년)을 발견한 바 이러한 경우 운전수로서는 속력을 줄이고 경적을 울리며 차량의 전진을 경고하는 일방 만약의 경우 어린아이가 별안간 도로를 횡단하는 경우 급정차할 수 있는 조치를 강구하여야할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이런 조치를 취하지 않고 만연히 같은 속도로 질주하다가 별안간 전시 피해자 김영식이 도로 우측에서 좌측으로 횡단하자 비로소 급정차 조치를 기도하였었으나 부레키호스가 파열로 급정차를 하지 못하고 좌측방향으로 차체를 피하려 하였으나 여의치 못하고 동 차량의 우측후륜으로 전시 피해자의 두부를 충격하여 동인으로 하여금 지면에 전도케 하고 인하여 동인은 두부파열상 및 뇌출혈로 현장에서 사망케 하였는바 특히 운전업무에 종사하는 자로서는 평소에도 차량에 대한 정비를 엄밀히하여 만일의 경우에 발생할 수 있는 사고를 미연에 방지할 업무상의 주의의무를 태만히 한 결과 동 차량의 부레키호스가 낡아 고장이 발생할 가능성이 농후함에도 불구하고 이를 미리 정비하지 않고 운행한 것이 본건 사고발생의 결정적인 원인이 되었으며 이로 인하여 소외 최동림은 1964.1.28. 제5군관구 보통군법회의에서 업무상 과실치사죄로 금고 6월의 선고를 받은 사실을 인정할 수 있다. 이는 운전병인 육군상병 최동림의 공무수행중의 과실로 타인에게 손해를 가한 경우이므로 국가는 이로 인하여 입은 피해자의 유형무형의 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이다. 그런데 피고 소송대리인은 원고등의 피해자를 보호할 주의의무가 있음에도 불구하고 그 주의의무를 태만히 하였기 때문에 본건 사고가 발생한 것이니 손해배상의 책임과 그 손해액을 정함에 있어서 참작되어야 한다고 항변하고 있으나 위에서 설시한 바에 의하면 피고의 이 과실상계 항변은 그 이유없다. 또한 피고 소송대리인은 소외 망 김영식이가 본건 사고로 인하여 사망하지 않았고 원고 주장과 같이 55세까지 생존한다고 인정된다 하더라도 동 망인의 성년시까지의 양육에 필요한 비용이 막대할 것인바 이러한 불가결의 양육비는 원고 주장의 손해에서 공제되어야 한다고 다투고 있으나 위에서 설시한 바에 의하여 피고의 위 주장은 또한 그 이유없다. 그렇다면 원고 주장의 손해액에 관하여 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 동 제8호증의 1,2, 동 제9호증의 각 기재 내용에 당사자 변론의 전취지를 보태어 보면 피해자 소외 망 김영식은 1958.2.28일 생으로서 사망 당시 만 5세 이였었으며 동 망인의 평균여명이 52년인 사실, 동 망인의 성년이 된 후 군복무를 마치고 24세부터는 최소한 일용노동에 종사할 수 있었다 할 것으로서 1963.8월 현재 국내 주요 10개 도시의 일용노동자의 평균임금이 일당 139원이 되는 사실을 인정할 수 있고, 원심증인 소화영, 동 이춘학의 각 증언을 보태어 보면 일용노동에 종사하는 자의 1개월간의 생활비가 금 1,600원 정도되는 사실을 인정할 수 있고 일반사회 경험칙상 후진적 경제사회에서의 일용노동에 종사하는 자는 1년에 평균 300일간은 노동에 종사할 수 있다고 할 것이며 특별한 사정이 없는 한 위 망인은 성년이 된 후 3년간의 군복무를 마치고 24세시부터 55세시까지 향후 31년간은 위의 장래 수익을 얻을 수 있는 기간이라 할 것이므로 소외 망 김영식의 1년간의 총 수입금은 금 41,700원이고 동 망인의 1년간의 생활비는 금 19,200원으로서 동 망인의 1년간의 평균 순수입금은 금 22,500원이 된다 할 것이다. 따라서 현재의 일시금으로 환산하기 위하여 호프만식계산법에 의하여 이를 산출하면 금 414,473원임을 인정할 수 있고 위 금원은 동 망인이 성장하여 일용노동에 종사할 수 있을 시기인 24세가 되는 18년 이후에나 위 금액을 일시에 청구할 수 있는 것으로 이를 지금 일시에 청구하는 본건에 있어서 18년 이후의 기한부 채권의 현가를 산출하면 금 220,675원(원이하 버림)으로서 피고는 피해자인 소외 망 김영식에게 위 금원을 배상할 의무가 있다 할 것인바 앞에 나온 갑 제4호증(호적등본)의 기재내용에 의하면 원고 김홍만은 망인의 아버지이고 원고 권경순은 망인의 어머니이며 원고 장재선은 망인의 조모인 사실을 인정할 수 있으므로 원고 김홍만, 동 권경순은 위 금원에 대한 망인의 손해배상청구권을 각 그 상속비율에 따라 이를 상속하였다 할 것으로 이를 각 그 상속비율에 따라 산정하면 원고 김홍만은 금 147,116원, 원고 권경순은 금 73,558원을 각 상속하였다 할 것이다. 다음 원고등의 위자료 청구 부분에 관하여 살펴보건대, 앞에서 나온 갑 제4호증 및 공문서이므로 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제7호증의 기재내용에 원심증인 이춘학의 증언을 보태어 보면 피해자 김영식은 원고 김홍만의 장남으로서 원고는 당 29세이고 원고 권경순은 피해자의 어머니로서 당29세이며 원고 장재선은 피해자의 조모로서 당 68세이고 원고 김홍만은 답 1,935평과 가옥 1동 등 약 18만원 정도의 재산을 소유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 원고등 소외 망 김영식의 본건 교통사고로 사망하므로서 많은 정신적 고통을 입었을 것임을 일반 경험칙상 이를 인정할 수 있으므로 위 각 인정사실에 본건 제반사정을 참작하여 볼 때 원고등의 이 정신적 고통을 위자함에는 원고 김홍만, 동 권경순에게는 각 금 20,000원, 원고 장재선에게는 금 10,000원이 각 상당하다 할 것이다. 따라서 피고는 원고 김홍만에 대하여는 재산적 손해로서는 금 147,116원과 위자료로 금 20,000원 합계 금 167,116원을 원고 권경순에게 대하여는 재산적 손해로서 금 73,558원과 위자료로 금 20,000원 합계 금 93,558원을, 원고 장재선에게는 위자료로서 금 10,000원 및 각 이에 대한 본건 솟장이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1964.5.28.부터 위 금 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 따라서 원고등의 본소 청구는 이상 인정한 범위내에서는 이유있으므로 이를 인용하고 나머지는 이유없다하여 기각할 것으로 이와 일부 결론을 달리한 원판결은 그 변경을 면치 못할 것이며 피고의 이 항소는 일부 그 이유있으므로 민사소송법 제385조, 동 제96조, 동 제93조, 동 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김정규(재판장) 김준수 박충순
152,500	토지소유권이전등기말소	64다1435	19,650,302	선고	대법원	민사	판결	두 사건(동시에 심리)에 대한 동일한 증인이 동시에 단일한 같은 내용의 증언을 하여 그 중 한 사건에 대한 위증죄로서 공소가 제기된 후 일반사면으로 공소기각 결정이 있는 경우에 민사소송법 제422조 제2항의 적용에 관하여 동시에 심리한 다른 민사사건에 미치는 효과	.동일증인이 동시에 심리 진행하던 두 사건에서 동일내용의 증언을 하고 그 중 한 사건에 대하여서만 위증죄로 공소가 제기되어 심리를 받다가 사면령으로 공소기각결정이 된 경우에는 그 재심사유는 동시에 심리한 다른 사건에도 미친다.	민사소송법 제422조 제1항 7호제422조 제2항	null	【재심원고(본소원고), 상고인】 유해근 【재심피고(본소피고), 피상고인】 이증하 【원 심】 광주고법 1964. 8. 27. 선고 64사6 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 재심원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 살피건대 원판결에 의하면 원심은 재심원고가 주장하는 재심사유에 관하여 그 채택의 각 증거를 종합하여 1961년 중에 광주지방법원에 본건 계쟁부동산에 관한 재심원고가 재심 피고를 상대로 한 동원 단기4294년 민합 제152호 토지건물 소유권 이전등기의 말소 등기청구사건 (본건의 본소사건)과 재심 피고가 재심원고를 상대로 한 동원 단기4294년 민합 제171호 가옥명도 청구사건이 계속되어 그 두사건을 같은 합의부가 동시에 심리를 진행 하던중 그 변론기일인 1961.7.11 9:00에 소외 인이 위제152호 사건에서는 피고측 증인으로서 제171호 사건에서는 원고측 증인으로서 동일 내용의 증언을 한 사실이 있었으며 그 증언 내용에 관하여 동인이 위증죄로서 공소가 제기되어 그 심리를 받다가 일반 사면령으로 인한 공소 취소로 공소기각의 결정으로 종국된 사실은 있었으나 그 공소는 위 제171호 사건에서 원고 측 증인으로서 증언하였음에 대한 것일 뿐으로 위 제152호사건에서 피고측 증인으로서 증언한 것과는 아무런 관계가 없는 것이었다는 사실을 확정하고 나아가서는 기록상 위 제152호 사건에서의 소외인의 증언에 관하여 공소가 제기되었다가 공소취소로 인하여 공소기각의 결정이 있었다는 점에 대한 증거가 없는 본건에 있어서는 그 증언내용이 비록이 위 제152호 사건의 확정판결에 대한 관계에서도 민사소송법 제422조 제1항 제7호에 정한 사유에 해당 되는 것이었다 할지라도 동조 제2항의 규정상 그것을 위 제152호 사건의 재심사유가 된다고는 할수 없다는 취지를 판시 하였던것이나 위 인정사실의 내용에 의하여 위 증인 소외인이 전기 두사건을 동시에 심리하는 법원에 대하여 같은 날 같은법정에서 선서만을 각별히 하고 단일한 증언을 하였음에 대하여 법원이 사건별로 같은 내용의 증인 신문조서를 각별히 작성하였던 것(동시 심리의 경우에 흔이 있는사례)이었음이 주지되는만큼 그 증언내용이 허위의 공술이었다면 소외인은 단일한 증언으로서 전기 두사건에 대하여 위증한것 (상상적 경합)이 될것이며 따라서 그중의 제171호 사건의 증언내용에 관하여만 공소가 제기되었다 할지라도 법원은 제152호사건의 증언내용에 대한 심리까지 하여 동시에 처벌할 수 있을 것이고 법원이 공소된 제171호 사건의 증언 내용에 대하여만 유죄의 판결을 하여 그것이 확정 되었을 경우에는 위 제152호사건의 증언내용에 대하여는 다시 처벌할수 없게 될것인즉 원심이 위 제171호 사건에 있어 공소제기(더욱히 갑 제18호증 고소장의 기재에 의하여 고소인은 위 제152호 사건에 대한 위증을 주로 하였음을 알 수있다)와 그것이 기각 결정된 사실을 인정하는 효과는 민사소송법 제422조 제2항의 적용에 관한 한 위 제152호 사건의 위증에도 미치는 것이라고 할 것이니만큼 이점에 관한 원판시는 법리의 오해를 면치 못할 것이므로 위 논지는 이유있다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,499	부동산소유권이전등기	64다1514	19,650,302	선고	대법원	민사	판결	재판상 화해조항의 실효조건이 성취된 경우 화해성립전의 법률관계를 주장하여 다시 소송을 제기 할 수 있는지의 여부	.화해조서에 기재된 효력을 취소 변경하려면 재심의 소에 의하여서만 할 수 있는 것이나 화해조항 자체로서 실효조건을 정한 경우에도 그 조건성취로서 화해의 효력은 당연히 소멸된다 할 것이고 그 실효의 효력은 언제나 소송외에서도 주장할 수 있다.	민사소송법 제442조 제1항 10호제422조 제2항	null	【재심원고, 피상고인】 신규선 【재심피고, 상고인】 고숙자 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1964. 9. 25. 선고 64나327 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피기로 한다. 원판결에 의하면 원심은 갑 제2호증으로서 재심원피고간의 화해조항에 재심피고 (본소원고) 주장과 같은 약정이 있는 사실을 인정할 수 있고 재심원고 (본소피고) 재산관리인이 법원으로부터 부재자 재산처분에 관한 허가를 받지 못하고 있음은 재산관리인 이 시인한 바이나 재판상 화해는 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한 당사자는 그 화해의 취지에 반대된 주장이나 그 무효를 주장할 수 없는바 위 화해에 대한 재심의 소가 제기되어 취소 또는 변경되었다고 인정할 증거가 없는 본건에 있어서는 위의 화해는 아직 유효하다 할것인 즉 재심피고가 위 화해의 취지에 반하여 재심원고를 상대로 새로이 재소하여 선고된 재심 원피고 간 4290년 민 제3204호 사건의 확정판결은 재심원피고간 1955.8.2에 이루어진 법정화해와 저촉되므로 위 확정판결의 취소를 구한 재심원고의 본건 재심청구는 이유있다는 취지로 판시하였다. 그러나 법정에서의 화해가 조서에 기재되므로서 확정판결과 같은 효력이 있고, 그것을 취소변경하려면 재심의 소에 의하여서만 할 수 있다고 함이 본원의 종래 판례취지이나 화해조항 자체로서 일정한 경우 그 화해의 효력을 상실시킬수 있는 조건이 있을 때에는 그 조건성취로써 그 화해효력은 당연히 실효된다 할 것이며 그 실효의 주장은 재심에 의한 판결에 의하지 아니 하고서도 당사자는 언제나 소송외에서도 주장할 수 있다고 해석하여야 할것이다 본건에 있어서 원심이든 갑 제2호증인 화해조서(부재자인 재심원고의 재산관리인이 재심피고와 소외 권영의를 상대로 본건 가옥에 대한 명도청구사건)의 화해조항에 의하면「재심원고 (그 화해사건의 원고)는 재심피고(그 화해사건의 피고)(위 화해사건의 피고는 본건 재심피고외에 소외 권영의가있다)들로부터 금 105,000원 (그당시의 화폐금 1,050,000환)을 수령함과 동시 서울특별시 중구 태평로2가 (지번 생략)의 1 대지 16평과 그 지상목조토단즙 2개 건 본가일동 건평 10평외 2층 9평에 대하여 재심피고들에게 소유권 이전등기를 한다 재심원고는 급속히 법원에 본건 재산처분 허가 신청을 하여 그 결정을 얻은 후 재심피고들에게 통지한지 10일 이내에 재심피고들은 위 금원을 소유권이전등기 소요서류와 교환적으로 재심원고에게 지급한다 (단 1955.9.15 까지는 재심피고에게 기간의 유여를 한다)피고들의 위 의무를 이행하지 아니한 때에는 본건 화해는 실효가 되고 재심피고들은 본건 가옥을 재심원고에게 명도한다. 위 처분허가 신청이 불허결정된때에는 본건 화해는 실효가 된다라는 것이므로 만일 위 화해조항에 기재된 실효조건 즉 재심원고가 급속히 법원에 본건 재산처분 허가 신청을 하여 그 결정을 얻어 재심피고들에게 통지하고 재심원고가 본건 부동산에 관한 소유권 이전등기에 필요한 서류를 재심피고에게 제공하였음에도 불구하고 재심피고가 소정기간내에 위의 금원을 지급하지 아니하였다거나 또는 재심원고가 위의 재산처분허가 신청을 하였음에도 불구하고 법원으로부터 불허가 결정이 있었다면 위 화해조항 중의 실효조건 성취로써 본건 화해의 효력은 실효되었다할것이요 따라서 재심 원피고는 위 화해의 효력이 상실되었음을 전제로 위 화해성립전의 법률관계를 주장하여 또 다시 소송을 제기할 수 있다 할것이다. 그러므로 원심으로서는 먼저 위 화해조항중의 실효조건이 성취되었는가의 여부를 심리판단하여야 함에도 불구하고 다만 막연히 위화해의 효력이 존속중임을 전제로 서울지방법원 4290년민제3204호의 확정판결(재심피고가 재심원고 본인을 상대로 본건 대지와 가옥에 대한 소유권 이전등기를 청구한 사건)은 위 법정화해와 저촉된다하여 본건 재심의 소를 인용 하였음은 법정화해에 관한 법리를 오해하고 또 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 아니할수 없으므로 그외의 상고이유에대한 판단을 할필요없이 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
152,443	살인·살인미수	64도690	19,650,302	선고	대법원	형사	판결	가. 재심청구전의 확정판결로 선고된 형이 사면법 제5조 제4호에 의하여 감형된 경우 재심 소송절차에 있어서 다시 형을 선고하였을때 이미 확정판결에 대하여 이루워진 특별 감형의 효과 나. 재심 개시 결정이 확정된 사건에 대한 구속영장 발부의 적부	가. 확정판결로 선고된 무기징역의 형이 특별감형으로 20년의 유기징역으로 감경된 경우에는 선고된 형 그 자체가 변경되는 것이 아니라 감경된 형기에 따라 형이 집행될 뿐이므로 그후 재심소송절차에서 다시 무기징역형을 선고하였다 하더라도 이미 확정판결에 대하여 이루어진 특별감형의 효과와 이미 집행한 형집행의 효과에는 아무 영향을 미칠 수 없고 새로이 선고된 무기징역형에 대하여도 위의 효과가 의연히 미치는 것으로 해석함이 정당하므로 원판결에 구 헌법(62.12.26. 개정헌법) 제11조 제1항에 위배된 위법이 있다 할 수 없다. 나. 법원은 재심개시결정에 의한 형의 집행정지와 동시에 본법 제70조에 의하여 구속영장을 발부하여 피고인을 구속할 수 있다고 해석함이 상당하다.	형사소송법 제70조제438조 1항, 사면법 제5조 4호	null	【피고인, 상고인(재심청구인)】【변 호 인】 변호사 장준택 【원 판 결】 서울고등법원 1964. 10. 21. 선고 64소2 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유제1점의 요지는 결국 원심이 피고인에게 대하여 본건 살인 및 살인미수 사실을 인정하였음은 채증법칙위반과 중대한 사실오인이 있다는 주장인바 원판결이 열거하는 증거를 기록에 대조하여 자세히 검토하면 원심이 인정한 본건공소사실을 인정하였음에 아무 위법이 없고 기록전체를 면밀히 검토하여 보아도 소론과 같이 원심의 사실인정에 중대한 사실의 오인이 있다고 볼 사유를 찾아 낼수 없으므로 상고이유 제1점의 논지는 이유 없다. 상고이유 제2점의 논지 중 먼저 피고인에 대하여 재심 청구권의 확정판결로 선고된 무기징역의 형은 1960.10.1에 사면으로 징역20년으로 감형 되었음에도불구하고 원심이 원판결을 파기하고 피고인을 무기징역에 처하였음은 피고인이 이미 국가로부터 감형의 은사를 받았음에도 불구하고 재심청구하기전 만도 못하게 불이익을 초래한 결과가 되어 명백히 형사소송법 제439조헌법 제11조 제1항의 규정의 취지에 위배된다는 논지를 검토한다. 기록을 살펴보면 피고인은 본건 재심청구에 있어 논지에 지적하는바와 같이 확정된 무기징역형이 징역20년의 유기 징역형으로 감형된 사실을 주장하고 있음이 명백하며 위 주장자체가 피고인이 사면법 제5조 제4호에 의한 특정한 자에 대한 감형으로 형의 집행을 감경한 경우에 해당함이 명백하다 그러면 위의 특별감형의 효과는 감형에 의하여 감경된 형을 집행 할것을 행형기관에 명령하므로서 행형기관이 그 감경된 형을 집행할 의무를 짐에 지나지 않을 뿐 선고된 형 그 자체가 변경 되는 것이 아니라고 해석할것이다. 그러므로 본건에 있어 피고인에 대하여 이미 확정판결로 선고된 무기징역의 형은 특별감형으로 20년의 유기징역으로 경감된 형기로서 집행되어질 뿐이요 특별감형으로 형의 선고의 효력자체가 변경되는 것이 아니다 그리하여 원심이 피고인에게 대하여 재심소송절차에 있어서 다시 무기징역형을 선고하였다하여 이미 확정판결에 대하여 이루워진 특별감형의 효과와 그리고 이미 집행한 형 집행의 효과에는 아무 영향을 미칠수 없는 것이요 본건에 있어 피고인에게 대하여 선고된 무기 징역형에 대하여도 위의 효과가 의연히 미치는 것으로 해석함이 정당하므로 원판결에 소론과 같은 형사소송법 제439조헌법 제11조 제1항에 위배된 위법이 있다 할 수 없다. 다음에 원심은 피고인을 불법구금한 위법을 감행하였다는 변호인의 상고논지는 재심개시결정이 확정한 사건에 대하여는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판할수 있음이 형사소송법제438조 제1항에 의하여 명백하며 재심법원은 재심개시결정에 의한 형의 집행정지와 동시에 형사소송법상 일반원칙에 따라 형사소송법 제70조에 의하여 구속영장을 발부하여 피고인을 구속할 수 있다고 해석됨으로 원심이 피고인을 구속할 이유있다고 인정하여 피고인을 구속하였음이 명백하므로 논지는 이유없다. 그리고 피고인은 본건과 같은 사실로 이미 특별조치령 위반으로 면소판결을 받어 확정되었으므로 같은사건에 대하여 피고인을 처벌함은 일사부재리를 선명한 헌법 제11조에 위반한다는 변호인 상고논지는 재심판결전 본건에 대한 대법원판결에 판시된바와같이 논지 특별조치령 위반의 공소사실중 숙청 이라는 사실은 살인과는 전연 별개의 사실로 인정되므로 위 특별조치령사건과 본건 살인 및 살인미수 사건은 심판대상이 다르므로 논지는 이유없음에 돌아간다. 변호인의 상고이유 제3점은 피고인에게 대한 원심 양형이 지나치게 무겁다는 취지이나 피고인의 범행당시의 환경, 범죄의 수단방법, 범죄후의 정상 등 여러가지 사정을 종합하면 원심이 피고인에게 대하여 무기징역을 과하였음이 지나치게 무거운 형 이라고 말할수 없고 기록전체를 자세히 검토하여도 원심의 양형이 지나치게 무겁다고 인정 할 아무런 자료를 찾어 낼수 없으므로 논지는 이유 없다. 그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
152,442	업무상과실치상	65도74	19,650,309	선고	대법원	형사	판결	화약발파 작업을 직접 하거나 또는 이를 감독하여야 할 책임자가 화약류 사용허가를 받지 아니한 제3자로 하여금 만연히 발파 작업을 하게 하여 사람을 치상케 한 경우에 발파책임자의 업무상 과실 치상죄의 성립여부	가. 구 총기화약류단속법(62.9.3. 법률 제1136호)에서 금지되어 있는 행위를 한 자에 대하여는 동법 벌칙에 의하여 처벌되는 것이나 총구화약류를 사용함에 있어 업무상 주의업무를 위배하여 사람의 생명과 신체에 침해를 입힌 경우에는 동법을 적용할 수 없고 의당 형법을 적용하여야 한다. 나. 화약발파작업을 직접 하던가 직접 감독하여야 할 발파감독자가 화약류 사용허가를 받지 아니한 자에게 발파작업을 하게 하므로서 사람을 치상케 한 경우에는 업무상 과실치상죄가 성립한다.	형법 제268조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 강릉지원, 제2심 춘천지법 1964. 12. 23. 선고 64노158 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 미결구금일수 중 50일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인 상고이유 1점을 판단한다. 원판결이 유지한 1심판결은 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 확정하였다. 즉 피고인은 강원도 삼척군 도계읍 눌구리 소재 삼달광업소 화약주임으로 종사하는 자 인바 항내 발파작업을 함에 있어서는 발파감독자인 피고인이 직접발파하거나 또는 현장에서 직접 감독하면서 발파작업을 하여서 사고를 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 만연히 이상 없으리라고 가볍게 믿은 나머지 화약류 사용허가를 받지 아니한 공소외 1에게 폭약 10발뇌관 5개 도화선 5미터를 주면서 발파를 위임하고 공소외 1은 공소외 2에게 발파를 위임하여 동인은 1964.8.9 오전 6시 30분경 삼달광업소 양지항 좌1편저수장에서 천공된 5개소에다 폭약및 뇌관 도화선 등을 장진하고 감독없이 점화도중 경험 미숙으로 1차에 점화한 폭약이 폭발되어 동소에서 작업중이던 공소외 2는 현장에서 즉사하고 공소외 3, 공소외 4는 각 전치 20일을 요하는 좌안구 파열 및 두부렬상 등을 공소외 5는 전치 50일을 요하는 좌측 슬개골 골절상을 입게 하였다는 것이다 이에 의하면 본건 사고는 피고인이 그 업무에 속하는 발파작업을 직접하지 아니하고 이를 공소외 1에게 만연히 위임함으로 인하여 발생한 것이라고 할 것이고 이는 결국 피고인의 업무상주의 의무에 위배되는 것이고 따라서 이로 인하여 발생한 본건 사고의 책임은 의당 피고인에게 돌아간다 할 것이니 이러한 업무상 주의 의무의 존재를 부정하고 본건 사고는 오로지 공소외 2의 부주의로 인하여 발생한 것이고 피고인에게는 아무런 업무상 주의 의무의 해태도 없다는 전제아래에서 원판결의 유죄 인정을 비난하는 상고논지는 채용할 수 없다. 같은 상고이유제2점을 판단한다. 피고인에게 10년이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아닌 본건에 있어서는 원판결에 양형부당의 사유가 있다는 점은 적법한 상고이유가 될수 없음이 형사소송법 제383조 제4호에 의하여 분명하다. 논지 이유 없다. 피고인의 상고 이유를 판단한다. 총포화약류 단속법은 총포화약류의 제조 거래 소지 사용 기타의 취급을 규정하여 위험과 재해를 미연에 방지함으로써 공공의 안전을 확보함을 목적으로 하는 것으로서 이법에서 금지되어 있는 행위를 한자는 동법 벌칙에 의하여 처벌되는 것이나 총포화약류를 사용하여 사람의 신체 생명을 침해하였을 경우에 있어서는 별도로 그 행위자의 위 법익 침해에 대한 고의과실의 유무를 심사 판단하여 형법에서 규정한 형벌을 과하여야 할 것이니 본건과 같이 화약류를 사용함에 있어서 업무상 주의 의무에 위배하여 사람의 생명과 신체에 침해를 입힌 경우에는 행정단속법에 지나지 아니 하는 총포화약류 단속법을 적용할 수 없고 의당 형법을 적용하여야 할 것이며 원심은 본건 사고는 피고인의 원판시 업무상 주의 의무에 위배로 인하여 발생한 것이라 적법하게 확정한 바 있고 기록에 의하여 원심의 증거취사와 사실 인정의 적법여부를 심사하여도 아무런 위법된바 있다고 할 수 없을 것이니 피고인에게는 본건 사고에 대하여 아무런 주의 의무도 없고 공소외 1 또는 공소외 2에게만 업무상 주의의무의 위배가 있다함을 전제로 하여 원판결의 조처를 비난하는 상고 논지는 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로하고 형법 제57조에 의하여 미결구금일수의 본형산입을 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
152,659	부동산매매계약취소처분취소	64누108	19,650,309	선고	대법원	일반행정	판결	귀속 대지상에 가옥을 소유하고 그 대지를 점유중인자와 동거하는 부양가족이 귀속재산 처리법 시행령 제10조 제5항 소정요건을 구비하는 임차인인가의 여부	귀속대지상 가옥소유자의 부양가족으로서 그 가옥에 동거하는 자도 그 대지를 현실로 사용하는 자로서 연고권이 있다.	귀속재산처리법시행령 제10조 5항	null	【원고, 피상고인】 이봉춘 【피고, 상고인】 부산관재국장 【원 심】 대구고등 1964. 6. 23. 선고 63구76 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고및 피고보조참가인의 상고이유에 대하여 본다. 원판결 이유에 의하면 본건 귀속대지에 관하여 피고보조 참가인 명의로 피고와 사이에 임대차계약이 형식상 체결되어 있으나 피고보조참가인은 본건 대지상에 가옥을 소유하고 본건 대지를 점유중인 소외 조종규의 2남으로 동인의 부양을 받는 자이므로 본건 대지의 점유자가 아니라 할 것이고 따라서 동인에게 연고권이 있을 수 없다고 판시하고 있다. 그러나 귀속 재산처리법 시행령 제10조 제5항에서 현실적으로 재산을 사용하는 자만이 임차인이라고 규정한 취지는 귀속재산을 유효적절하게 처리함에 있어 귀속재산을 현실적으로 사용하지 아니 하는 자에게까지 임차인의 자격을 인정하여 우선 매수권을 부여하게 됨은 부당하여 이를 방지하자는 데 그 목적이 있다 할 것이므로 본건에 있어서 귀속대지상의 가옥소유자인 소외 조종규의 부양가족으로서 그 가옥에 동거하는 피고보조참가 인도 그 대지를 현실로 사용하는 자에 해당한다고 해석하여 ( 귀속재산처리법 제10조 이하의 제한규정에 해당하지 아니 한다면) 연고권을 인정하는 것이 사회의 실정에 부합한다고 할 것이며 또 귀속재산처리법의 입법취지에 배치된다고는 할 수 없을 것이다. 그러므로 소외 조종규가 피고 보조참가인의 대리인 자격으로 본건 대지에 대한 연고권을 원고에게 양도하므로서 포기하여 (갑 제2의2) 원고가 관재당국에 그 사유를 대신 신고하여 그 승인을 얻어 원고명의로 임대차계약을 체결하고 나아가서 본건 매매계약을 체결하였다는 등 특단의 사정이 있다면 가사 피고 보조참가인 명의의 위에서는 임대차계약을 그대로 존치하였다하더라도 본건 처분이 위법이라고는 할 수 없을 것이나 원심이 다만 피고 보조참가인이 본건 대지에 대한 점유자가 아니니 연고권자가 될 수 없다는 이유로 원고에게의 위 본건처분이위법이 아니라고 판시하였음은 잘못이므로 논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로 원심으로 하여금 위에서 본바와같은 특단의 사정의 유무에 대하여 다시 심리판단케하기 위하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,675	공매처분무효확인	64누141	19,650,309	선고	대법원	세무	판결	국세 체납으로 인한 공매처분을 함에 있어 목적 부동산상의 가등기 권리자에게 공매 통지를 아니한 경우 공매처분의 효력	체납자의 소유부동산에 관한 공배처분에 있어 그 부동산에 대한 가등기권리자에게 공매기일, 공매장소를 통지하지 아니한 하자는 공매절차상 중대하고 명백한 하자라고 할 수 없다.	국세징수법 제76조, 제73조 2항	null	【원고, 피상고인】 김교영 외 5인 【피고, 상고인】 서울동대문 세무서장 【원 심】 서울고등 1964. 9. 15. 선고 64구61 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 그 부분을 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피기로 한다. 원판결에 의하면 원심은 피고가 원고 이시우는 원고 김교영에게 원판결 첨부목록 제1 부동산을 증여한 것으로 인정하여 증여세금 828,860원을 증여자인 원고 이시우와 수증자인 원고 김교영을 연대납세 의무자로 하여 부과한 사실과 피고는 상속세와 소득세에 대한 체납처분을 하기 위하여 이미 소외 종로세무서장이 직권으로 원판결첨부 제2목록기재 부동산에 대하여 1963.3.13 원고 이시우 명의로 대위상속 등기를 하였다는 사실원고 이시우를 제외한 그외의 원고들이 1963.3.20 위제2목록 기재 부동산에 대하여 매매계약에 의하여서의 소유권 이전등기 청구권을 보전하기 위한 각지분 가등기를 하였다는 사실을 인정한 다음 피고가 공매처분을 하려면 국세징수법 제76조의 규정에 의하여 같은법 제73조 제2항 규정에 의한 공고를 함과 동시 체납자 납세담보를 소유자와 그 재산상에 질권 또는 저당권 기타 권리를 가진자에게 대하여 위 공고와 동시 그 공매기일 공매방법과 공매장소등을 통지하여야 함에도 불구하고 피고가 원고 이시우에게 대한 체납처분으로서 위 제2목록기재부동산을 공매하고자하는 본건에 있어서 위와 같은 등기부상의 가등기권자인 원고들에게 위와 같은 통지를 하지 아니 하고 한본건 공매처분은 그 절차에 있어서 중요하고도 명백한 위법이라 할 것이므로 위 제2목록 부동산에 대한 공매처분은 당연 무효라고 판시하였다. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 가등기권자가 국세징수법 제76조 소정의 「기타 권리를 가진자」에 해당된다고 가정하더라도 원심이 인정한 바와 같은 공매기일 공매방법 공매장소를 가등기권자인 원고들에게 통지를 하지 아니 하였다는 하자를 소위 공매절차에 있어서의 중대하고도 명백한 하자에 해당된다 할 수 없고 따라서 그와 같은 하자가 있다하여 그 공매처분을 당연무효라고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 위와같은 하자가 있다 하여 본건 공매처분을 당연 무효라고 해석하였음을 행정처분에 있어서의 하자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니 할 수 없으므로 그외의 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원판결 중 위에 관한 부분을 파기하기로 한바 본건은 원심으로 하여금 다시 심리판단케 할 필요가 있다고 인정되어 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
152,505	토지인도	64다1691,1692	19,650,316	선고	대법원	민사	판결	가. 소송의 목적인 권리의 승계인이 종전 소송당사자의 일방만을 상대로 민사소송법 제72조에 의하여 독립당사자 참가한 경우의 그 적법여부 나. 권리승계인의 민사소송법 제72조에 의한 독립당사자참가와 쌍방대리	소송의 계속중 그 소송의 목적된 권리를 양수하였다 하여 본조에 규정된 소위 독립당사자참가를 하려면 원고, 피고, 참가인의 3자 상호간에 각각 확정되어야 할 청구가 있어야 하는 것이고 참가인이 종전 소송의 원·피고의 어느 한편에 대하여서라도 아무런 청구를 아니하는 것임이 명확한 경우에는 이는 본조에 의한 참가로서는 부적법한 것이고 이와 같이 독립당사자참가에 있어서는 원고, 피고, 참가인이 서로 대립되는 지위에 있으므로 동일인이 그중 양당사자를 대리함은 허용되는 것이 아니다.	민사소송법 제72조제74조, 변호사법 제16조	null	【원고, 피상고인】 전수창 【피고, 상고인】 이기윤 【참가인, 피상고인】 송조영 외1명 【원심판결】 제1심 서산지원, 제2심 대전지법 1964. 9. 17. 선고 64나138 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 기록과 원판결에 의하면 원심은 원고소송대리인 박병균 명의로 제출된 수계신립서 (기록 제465정)와 원고 및 참가인등 대리인인 박병균이가 원심 1964.8.20변론에서 위 수계신립서에 의하여 진술하고 본건 수계신청은 민사소송법 제74조, 제76조에 의한 권리승계인의 소송참가이며 참가인등은 청구취지 표시의 토지인도를 구하는 것이라고 석명한 것을 받아서 그 이유에서 「원고 전수창은 본건토지를 포함한...유지 102,304평을 소외 김경옥 송조영은 남기에게 매도하고 참가인등은 다시 이를 매수하여 1964.6.3 자로 그 소유권 이전 등기를 경유하였음을 인정할 수 있고 위 참가인 양명은 당심에서 위 권리승계에 따라 민사소송법 제74조, 제72조에 의한 소송참가를 하고 피고에 대하여 본건 토지의 인도를 구하고 있는바 전기법조에 의한 소송참가의 경우에 승계인은 본소의 원피고 쌍방을 상대로 하여 참가할 수도 있을 것이나 본건과 같이 권리승계인의 전자인 원고가 소송물의 승계를 다투지 아니할 때...에는 본소의 피고만을 상대로 참가 할 수 있다...」고 판시하여 본건 참가인등이 민사소송법 제74조, 72조에 의한 적법한 참가를 하고 있는 것 같이 판시하고 있다. 그러나 소송의 계속 중 그 소송의 목적된 권리를 양수하였다하여 민사소송법 제72조에 규정된 소위 독립당사자 참가를 하려면 원고, 피고, 참가인의 삼자 상호간에 각각 확정되어야 할 청구가 있어야하는 것이고 참가인이 종전소송의 원피고의 어느 한편에 대하여서라도 아무런 청구를 아니 하는 것임이 명확한 경우에는 이는 위 제72조에 의한 참가로서는 부적법한 것이고 이와같이 독립 당사자 참가에 있어서는 원고 피고 참가인이 서로 대립되는 지위에 있으므로 동일인이 그 중 양당사자를 대리함은 허용되는 것이 아님에도 불구하고 원심이 참가인등의 본건에 소위 수계신립을 적법한 독립당사자 참가로 보고 본안에 들어가 참가인등의 청구를 심리판단하였음은 잘못이라 아니 할 수 없고 이점에 관한 논지는 이유있다 할것이다. 이에 그 밖의 상고논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 본건 상고는 이유 있으므로 민사소송법 제400조, 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
152,427	공문서위조	65도106	19,650,316	선고	대법원	형사	판결	시장으로부터 양곡인도 사무를 전결사항으로 위임받아 양곡인도 지령서의 작성권한을 부여받은 자가 시장의 지령없이 양곡인도서를 작성한 경우에 공문서위조죄의 성립여부	시장으로부터 시의 양곡인도사무를 전결사항으로 위임받아 양곡인도지령서를 작성할 권한까지 부여받았다 하더라도 양곡인도의 지령을 받지 않고 그 양곡인도서를 작성한 경우에 사무위임자 또는 문서작성을 위탁한 사람의 의사에 반하는 위탁의 범위를 일탈하는 행위로서 공문서위조죄가 성립된다.	형법 제225조제226조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 청주지법, 제2심 서울고법 1965. 1. 26. 선고 64노247 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수 중 45일을 피고인에 대한 제1심 징역형에 산입한다. 【이 유】 원심이 유지하는 제1심판결에 적시된 사실에 의하면 피고인은 충주시산업과장으로 재직하면서 양곡출납사무를 보고 있던 자이요 제1심 공동 피고인은 같은 시 산업과 양정계서기로 재직하고 있던중 위 피고인들이 공동경영하던 다과점 경영부채의 변제에 궁한 나머지 국고에 불입할 곡가 조절용양곡 판매대금을 횡령하여 그 보충책이 막연하게 되었음으로 피고인들이 출납하고 있던 충주시 농업협동조합 갑호창고(농협갑고라 약칭한다)에 보관되어있던 정부소유의 절양농가대여양곡을 충주시 용두동장이 차용하는 것같이 공문서를 위조하여 그 대득금으로 위 횡령금에 충당할 것을 공모하여 행사의 목적으로 충주시장명의의 충주시장이 농협갑고에게 양곡을 용두동장에게 인도하라는 내용의 양곡인도지령서4매를 위조하였다는 사실인바 변호인의 상고논지에서 지적하는바와 같이 피고인이 산업과장으로서 충주시장으로부터 양곡인도사무를 전결사항으로 위임을 받어 양곡인도 지령서를 작성할 권한까지 부여 받았다 하더라도 충주시장으로서 전혀 양곡인도지령의 사실이 없음에도 불구하고 공문서를 작성함과 같은 일은 사무위임자 또는 문서작성을 위탁한 사람의 의사에 반하는 위탁의 범위를 일탈하는 행위로서 공문서 위조죄가 성립됨이 명백하다할 것이므로 원심이 피고인에 대하여 공문서위조의 유형위조의 죄책이 있는 것으로 결론을 내린것은 정당하다 원심이 피고인에 대하여 본건 공문서위조죄가 성립한다는 이유 설명과정에 있어 피고인이 본건 양곡지령서 작성에 있어 이를 작성한 권한이 있으나 1심공동 피고인의 문서작성행위가 공문서 위조죄에 해당하므로 그 위조행위에 가공한 피고인도 공문서위조죄의 죄책을 면할 수 없다는 설명은 논지에 지적하는 바와같이 전후가 모순된다 할 것이로되 피고인의 본건 문서의 작성행위가 위에 설명한 이유에 의하여 공문서 위조죄가 성립됨이 명백하므로 변호인의 상고논지는 원판결파기의 이유가 되지 못 한다. 그러므로 변호인의 상고는 이유없고 형사소송법 제390조, 형법 제57조에 의하여 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
71,975	소유권이전등기청구사건	63나708	19,650,317	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 확정	구법 당시 대물변제예약의 효력발생과 제3자의 소유권이전등기 취득과의 관계	원고가 1959.5.1. 대물변제예약의 효력이 발생하여 피고 소유 부동산에 관한 소유권을 취득하였으나, 피고가 이미 제3자에게 이를 이전등기 해주었다면 원고의 그 이전등기 청구권은 이행불능으로 돌아가고 이로 인하여 피고는 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다.	민법 제607조	1964.12.29. 선고 64다1044 판결 473면	【원고, 항소인】 임대복 【피고, 피항소인】 박정서 【원심판결】 제1심 서울지방법원(61가2754 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에 대하여 금 197,320원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심을 통하여 이를 3분하여 그 2는 피고의 부담으로 하고 나머지는 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 「피고는 원고에게 별지 제1목록기재의 부동산에 관하여 1959.1.30. 대물변제에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다」는 판결을 구하다. 【이 유】 피고가 그 인영 부분을 인정하므로 진정성립을 추정할 갑 제1, 제2호 각 증에 원심증인 임상법, 동 오덕세, 동 이희종, 당심증인 김재헌의 각 증언부분을 종합하면 1959.1.30. 피고를 채무자로 하고 피고의 내연의 처인 소외 김재헌을 연대보증인으로 하여 원고가 금 10,000원(신화)을 월리 1할로 3개월 기한으로 대여한다는 소비대차계약을 체결한 사실, 위 김재헌의 증언에 의하면 그 당시 원고가 피고에게 실지로 교부한 금액은 위 금 10,000원에 대한 3개월분의 이자를 먼저 공제한 금 7,000원 이었던 사실을 각각 인정할 수 있고, 이러한 소비대차계약의 성립을 부인하며 위 갑 제1, 제2호 각 증의 피고 인영은, 소외 김재헌이 등용한 것이라고 피고 항변은 이를 지지할 아무런 자료도 없으니 배척한다. 그런데 위 소비대차계약의 채무의 담보로서 별지 제1목록 토지에 관한 피고의 소유권과 별지 제2목록 토지에 관한 소외 김재헌의 경작권을 아울러 제공한 것임은 당사자 사이에 다툼이 없고 위 갑 제1, 제2호 각 증의 기재에 원심증인 임백범, 당심증인 김재헌의 각 증언부분 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 그 담보방법은 만약 피고가 위 채무의 변제기한인 1959.4.30을 도과하면 그 담보물에 대한 모든 권리를 원고가 취득하기로 하는 소위 대물변제의 예약방법에 의한 것임을 인정할 수 있으며, 위 소비대차계약상의 원리금 채무를 피고가 아직 변제하지 못하였음은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고는 위 변제기한의 도과로 인하여 별지 제1, 제2목록 토지에 관한 피고 및 소외 김재헌의 모든 권리가 원고에게 이전하였음을 전제로 하여 우선 피고 소유의 별지 제1목록 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있다. 이에 대하여 피고는 별지 제1, 제2목록 토지의 위 계약 당시의 싯가는 금 200,000원 이상인데도 이를 불과 금 7,000원의 채무의 대물변제로 예약하였음은 피고의 궁박과 무지를 이용한 공서 양속에 반하는 행위이니 무효라고 주장하므로 살피건대, 당심증인 고인남의 증언에 의하면 별지 제1, 제2목록 토지 7필은 원래 동 증인의 소유이었는데 1957년경에 피고에게 4필 김재헌에게 3필(사완 미료인 분배농지)을 매각하였고 그 대금은 모두 합하여 금 6,500원이었던 사실을 인정할 수 있는 즉 토지의 가격은 특별한 사정이 없는 한 2년 정도의 기간내에는 몇 곱절이나 되는 커다란 변동이 있을 수 없음이 오인의 일반적인 경험칙이나 본건 토지가격의 급격한 변동을 초래할 특별사정에 대한 아무런 주장 입증이 없는 본건에 있어서 불과 2년전에 금 6,500원으로 매수한 토지를 금 7,000원의 채무의 대물변제로 예약하였음이 심히 공정을 잃은 공서 양속에 위반한 무효행위라고 볼 수 없으며 본건 계약 당시의 별지 제1, 제2목록 토지의 가격이 상당히 고가인 듯 말하는 원심증인 오덕세, 동 이희종, 당심증인 김재헌의 각 증언부분과 환송전 당심의 감정인 윤태숙의 감정결과는 모두 추측적인 의견에 불과하고 위 인정에 비추어 선 듯 믿기 어려운 바이니 이점 피고의 항변은 이유없다. 피고는 또한 본건 토지는 모두 농경지인데 원고 주장은 대물변제예약의 효력발생 당시인 1959.5.1. 당시에는 물론이고 그후 본건 소송제기 당시까지 원고가 농지개혁법 소정의 소재지관서의 증명을 얻은바 없으니 그 소유권이전의 효력을 발생할 수 없다고 항변하고 있으므로 살피건대, 원래 농지개혁법 소정의 농경지라 할지라도 적어도 현행 민법 시행전에는 매매당사자 사이에 있어서는 즉시 소유권이전의 효력이 발생하고 다만 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 증명을 얻지 못함을 해제조건으로 할 따름이라고 해석함이 상당하니 이점 피고의 항변 역시 이유없다. 다음에 피고는 본건 피고의 채무는 농어촌 고리채정리법 소정의 채무이므로 피고가 1961.8.11. 동법에 의한 선고를 하였음에도 불구하고 원고가 그 신고를 안함으로서 의한 선고를 하였음에도 불구하고 원고가 그 신고를 안함으로서 동 채무는 소멸하였고 따라서 원고의 본소 청구도 실당하다고 항변하므로 살피건대, 앞에서 설시한 바에 의하여 피고의 원고에 대한 소배대차 채무는 1959.4.30.의 약정 변제기한의 도과로 인하여 본건 소지에 대한 대물변제예약의 효력이 발생함과 동시에 소멸하였다고 볼 것이고 그렇다면 농어촌 고리채정리법 시행 당시에는 이미 동법에서 말하는 소비대차계약 채무자체는 존재하지 아니한 것이니 동법을 적용할 여지가 없음이 명백하고 따라서 피고의 이점 항변 역시 이유없다. 과연 그러하다면 별지 제1목록 토지는 원 피고간의 대물변제예약의 효력이 발생한 1959.5.1. 원고의 소유로 된 것이라고 아니할 수 없고 원고가 그 소유권에 기하여 피고에 대하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구함은 일응 이유있다고 아니 할 수 없으나 성립에 다툼이 없는을 제5호증의 1 내지 4를 보면 피고는 1964.9.5. 본건 제1목록 토지를 소외 황수옥에게 매도하고 소유권이전등기를 완료하였음을 인정할 수 있고 따라서 특별한 사정을 인정할 수 없는 본건에 있어서 피고의 원고에 대한 소유권이전등기절차 이행의무는 이행불능에 귀하였다고 할 것이니 이점 원고 청구는 권리보호의 요건을 결한 것으로서 결국 배척을 면할 수 없다. 그런데 원고는 예비적으로(1964.10.26.의 원고의 청구취지 확장신청서 자체에 의하면 다소 모호한 점이 없지 않으나 1964.10.28. 변론기일에서의 원고의 진술로 보아 예비적 청구임이 명백하다)제1목록 토지에 관한 소유권이전등기절차이행 및 인도에 가름하여 피고의 불법행위로 인한 손해배상으로서 동 토지의 싯가 상당액의 금원의 지급을 구하고 있으므로 이 점을 살펴보기로 한다(피고는 원고의 이점 청구의 변경에 대하여 이의를 제출하고 있으나 원고의 본청구와 예비적청구는 이전등기절차이행청구와 그 이행불능으로 인한 손해배상청구이니 청구의 기초가 동일한 것으로 인정되므로 피고의 이의는 이유없다)이미 설시한 바에 의하면 별지 제1목록 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 수 없게 된 것은 피고의 책임에 돌릴 사유로 인함이 명백하고 따라서 피고는 그로 인하여 원고가 받은 손해를 배상할 의무가 있고 그 손해는 목적물의 싯가 상당액으로 볼 것인즉 당심증인 양 기성의 증언과 공문서이므로 진정성립을 추정할 갑 제10호증을 종합하면 별지 제1목록 토지중 471번지는 평당 싯가가 40 내지 50원이며, 473번지는 평당 80원 내지 100원, 474번지는 평당 130원 내지 150원, 475번지는 평당 40원 내지 50원인 사실을 인정할 수 있는바, 손해배상청구의 성질상 이상 평당 싯가중 각각 낮은 가격을 채택하여 제1목록기재의 각 필지의 평수를 곱하면 그 합계가 금 197,320원임이 계수상 명백하며 따라서 원고의 예비적 청구중 위 인정 금액의 지급을 구하는 한도에서 상당타하여 이를 인용할 것이고 나머지 금액 부분은 실당타하여 기각을 면할 수 없다. 과연 그러하다면 위 판시와 결론을 달리하여 원판결은 실당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 취소를 면할 수 없고 소송 총비용의 부담에 관하여 동법 제96조, 제92조를 적용하여 이에 주문처럼 판결한다. 판사 조규대(재판장) 백종무 백락민
232,173	손해배상청구사건	64나979	19,650,318	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	남편의 부상과 처의 위자료청구	원래 제3자의 법익이 침해당하였을 경우에 느끼는 정신적 고통에 대한 위자료는 원칙적으로 청구할 수 없고, 다만 제3자의 생명권이 침해되었을 경우에 한하여 그 직계존속, 직계비속 및 배우자에게 위자료청구권이 인정된다.	민법 제752조	null	【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1외 1인 【피고, 피항소인 겸 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가1974 판결) 【주 문】 원고들의 항소를 기각한다. 원판결중 원고 1에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고 1에게 금 106,500원 및 이에 대한 1964.5.28.부터 완전변제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고 1의 나머지 청구는 이를 기각한다. 원판결중 원고 2에 대한 부분을 취소한다. 원고 2의 청구는 이를 기각한다. 소송비용중 원고 1과 피고 사이에 생긴 부분은 1,2심 합쳐서 이를 4등분하여 그 1을 피고의 부담으로 하고 나머질 동 원고의 부담으로 하여 원고 2와 피고 사이에 생긴 부분은 1,2심 모두 동 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들은「피고는 원고 1에게 금 390,000원, 원고 2에게 금 150,000원 및 각 이에 대한 솟장송달의 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다」라는 판결 및 가집행의 선고를 구하였다. 【이 유】 1963.5.21. 16:20경 수원역 남쪽 경부선 부기 403.250키로미-터 지점에 있는 수원 남양간 건널목에서 (명칭생략) 주식회사에 소속된 여객 버스와 목포발 서울행 제32열차가 충돌하여 위 버스가 건널목 서북쪽 약 8.5미터 지점에 있는 철도 뚝밑으로 추락하므로서 위 버스에 손님으로 타고 있던 원고 1이 좌측 제8,9,10,11,12 늑골골절, 제3,4 요추횡돌기 골절이라는 부상을 입게 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고들은 주장하기를 위 교통사고는 공무원인 교통부 수원 보선사무소 소속 간수 소외 1, 소외 2의 과실로 인한 것이고 이에 의하여 원고 1은 위에서 말한 바와 같은 중상을 입고 곧 수원 도립병원에 입원하여 같은해 8.15.까지 치료를 받고 그 다음날부터는 서울 철도병원으로 옮겨서 같은해 10.25.까지 입원치료를 받았으며 그 다음날부터 1964.4.11.까지 다른 사람의 부축을 받고 통원치료를 받게 되었다. 그런데 원고 1은 주소지에 있는 시장에서 점포를 가지고 일용 잡화를 판매하는 사람으로서 매월 평균 금 30,000원의 수입을 얻고 있었는데 위와 같이 5개월간 입원하고 또 그후 6개월간은 통원치료를 받는 동안 점포경영이 소홀하게 되어 위 평균 수입에서 매월 금 15,000원씩의 수입 감축이 있었고 또한 동 원고가 입원하고 있는 사이에 특별히 영양분 있는 식사를 하기 위하여 매월 금 5,000원의 특별 식사대를 지출하였으며 한편 동 원고는 위 부상으로 인하여 경제적인 타격이 컸을 뿐 아니라 부상당한 곳이 요추횡돌 기골인 관계로 남성으로서의 성기능이 극히 저하되어 부부생활에 치명적인 지장을 초래하는 데서오는 정신적인 고통은 칙량하기 어려운 막심한 것이다. 따라서 피고는 동 원고에게 입원치교기간 5개월의 손해 금 75,000원과 통원치료 기간 6개월의 손해 금 90,000원, 특별 식사대 5개월분 금 25,000원 합계 금 190,000원과 위 정신적 고통을 위자하기 위한 위자료로서 금 200,000원 총계 금 390,000원을 지급하여야 할 것이고 다음 원고 2는 1959.7.6 원고 1과 혼인하여 1962.4.7 아들을 낳은 심신 모두 건전한 여자로서 극히 건전한 가정생활을 이루어 왔었는데 남편인 원고 1의 위와 같은 부상으로 인하여 크게 슬품을 느꼈음은 물론이요. 특히 원고 1이 위와 같은 부상으로 인하여 성기능이 저하 내지는 불능하게 되어 정상적인 부부생활을 할 수 없게 됨으로써 원고 2는 결국 위와 같은 공무원의 불법 행위로 인하여 부권을 침해당하고 이로 인한 정신적인 고통이 막심하므로 피고는 이를 위자하기 위하여 금 150,000원을 지급하여야 할 것이라고 진술하고 있다. 그러면 우선 이사건 교통사고가 공무원의 과실에 의한 것인지 여부에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 엇는 갑 제7호증에 적혀있는 내용을 보면 위 사고 당시 공무원인 교통부 수원 보선소에 소속된 간수 소외 1은 위 건널목 서쪽 신호등 앞에서 열차가 통과할 때 차단기를 내려 버스 인마 등의 통행을 차단하는 일을 맡고 있었고 같은 간수 소외 2는 위 건널목 동쪽 자동경보기 옆에서 역시 위와 같은 일을 맡고 있었는데 이러한 일에 종사하는 사람으로서는 당연히 철로 좌우방에 열차가 오는지 여부를 확인한 후에 통행금지 조치를 해제하므로써 충돌사고를 미연에 막아야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 위 사고 당시 위 두 사람은 수원역 방면에서 입환하기 위하여 전방 약 100미-터 지점까지 왔다가는 화물열차에만 주의를 쏟고 마침 반대편에서 달려오던 목포발 서울행 32열차는 보지 않았기 때문에 위 화물열차가 도로 돌아가자 만연히 차단기를 올리고 통행금지를 해제하는 바람에 앞서 나온 바와 같은 충돌사고가 일어났다는 사실을 인정할 수 있고 반대되는 증거는 없다. 그렇다면 피고는 공무원이 직무 집행중에 저지른 위와 같은 불법행위로 인한 손해를 배상하여야 할 의무가 있다고 할 것이다. 그러므로 위선 원고 1의 손해에 대하여 살펴본다. 첫째, 위 원고가 위 사고로 인한 부상을 치료하기 위한 입원기간에 평소 얻을수 있는 이익이 감축 되었다고 주장하는 부분에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 동 제3호증의 1 내지 4에 적혀있는 내용과 원심증인 소외 3의 증언 일부에 변론의 모든 취지를 합쳐보면 원고 1은 위 부상을 입자 즉시 국비로서 수원 도립병원에서 입원하여 같은해 8.15.까지 치료를 받다가 같은해 8.16.부터는 서울 철도병원에 옮겨져서 같은해 10.25까지 입원 가료를 받은 사실, 한편 위 원고는 주소지에 있는 시장에서 점포를 가지고 가족과 더불어 일용잡화상을 경영하여 보통날은 금 4,000원 내지 금 5,000원, 한달에 여섯차례 있는 장날에는 금 15,000원 내지 금 20,000원 상당의 매상고를 올렸는데 위 매상고 가운데 이익은 1할 내지 1할 5푼 가량이 되었다는 사실 및 위 입원 가료중에는 상점경영이 소홀히되므로써 평소의 매상고보다 약 절반의 매상고밖에 올리지 못한 사실을 인정할 수 있고 반대되는 증거는 없다. 그렇다면 원고 1은 위 입원기간 5개월동안 한달에 여섯차례 있는 장날에는 하루 금 1,500원 내지 금 2,000원의 수입이 있었다고 할 것이고 나머지 보통날 24일 동안은 하루 금 400원 내지 금 500원의 수입이 있었다고 할 것이니 한달 동안에는 적어도 금 18,600원(1,500x6+400x24)이 된다고 할 것이고 이의 절반은 금 9,300원이 됨은 계산상 명백하다. 따라서 원고가 5개월 동안에 입원으로 인하여 입은 소극적 손해는 금 46,500원(9,300x5)이라고 할 것이므로 피고는 이를 동 원고에게 배상하여야 할 것이다. 다음 원고 1이 위 부상으로 인한 입원기간 특별 영양식사를 하기 위하여 매월 금 5,000원을 지출하였다는 점에 관하여 살피건대, 원심증인 소외 4의 증언에 보면 이에 부합되는 증언부분이 있으나 앞서 인정한 바와 같이 동 원고의 치료비는 일체 국비로서 지출되었고 위 치료비에는 당연히 환자치료에 필요한 식사대금도 포함된다고 할 것이므로 위 영양식이 특별히 위 부상치료에 필요한 식사라는 점이 나타나지 않는 이 사건에 있어서 설사 동 원고가 위와 같은 식사대를 치출하였다 하더라도 이는 앞서 인정한 공무원들의 불법행위와의 사이에 인과관계가 없다고 할 것인즉 이점에 관한 동 원고의 청구는 이유없다. 다음 원고 1이 위 부상으로 인하여 통원 치료를 받은 동안에 입었다고 하는 손해배상 청구부분에 관하여 살피건대, 동 원고는 앞서 인정한 바와 같이 1963.10.25.까지 입원치료를 받았는데 성립에 다툼이 없는 갑 제4,5호증에 적힌 내용을 보면 동 원고는 위 병원에서 퇴원한 후 같은해 11.1부터 1964.4.26.에 이르는 동안 157일을 동 원고의 주소지와 같은 마을에 있는 진료소에 통원하면서 국비로서 치료를 받은 사실(1963.10.26.부터 같은달 말일까지는 통원치료를 받았다는 증거가 없고 갑 제3호증의 5에 보더라도 다만 치료 예정기간을 적어 놓은 것에 지나지 않는다)을 인정 할 수 있으나 이 기간 동안에 통원치료를 받으므로 인하여 동 원고의 상점경영이 소홀히 되었다고 볼만한 아무런 증거가 없고 앞서나온 증인 소외 3의 증언부분도 앞서 인정한 입원기간 동안에 관한 것으로 볼 것이즉 결국 이 점에 관하여는 동 원고의 손해를 인정할만한 아무런 증거가 없다고하여 청구가 배척되어야 할 것이다. 다음 원고 1의 위자료 청구부분에 관하여 살피건대, 위에 인정한 사실에 성립이 다툼이 엇는 갑 제1호증에 적힌 내용과 앞서 나온 증인 소외 3, 소외 4의 증언 및 변론의 취지를 보태어 인정되는 동 원고의 학력, 경력, 직업, 재산정도와 상해의 부위 및 정도의 점 등을 참작하여 동 원고가 느꼈을 정신적 고통을 위자하기 위한 위자료로서 피고는 금 60,000원을 지급함이 상당하다고 할 것이다. 끝으로 원고 2의 위자료 청구부분에 관하여 살펴본다. 동 원고의 청구원인을 간추려 보면 첫째, 동 원고의 남편인 원고 1이 부상을 입은데 대하여 느끼는 정신적 고통을 위자하기 위한 위자료와 둘째, 위 남편의 부상 부위가 특히 제3,4 요추횡돌기골졸이기 때문에 정상적인 부부사이의 성생활에 지장이 있어서 아내로서의 부권을 침해당하였으니 이로 인한 정신적 고통을 위자하기 위한 위자료를 아울러 구하고 있다고 보여진다. 그러나 첫째의 위자료 청구부분은 원래 제3자의 법익이 침해당하였을 경우에 느끼는 정신적 고통에 대한 위자료는 원칙적으로는 청구할 수 없는 것이고 다만 제3자의 생명권이 침해되었을 경우에 한하여 그 직계존속, 직계비속 및 배우자에게 위와 같은 위자료청구권을 인정한다는 것이 민법 제752조의 규정의 취지라고 보는 이상 이 사건에 있어서와 같이 남편이 상해를 입은데 대한 위자료청구는 법률이 인정하지 않는 것이라 할 것이므로 이 청구는 배척되어야 할 것이고 다음 둘째의 위자료 청구부분에 관하여 살피건대, 위 원고의 주장과 같이 과연 공무원의 위 불법 행위로 인하여 원고 1의 성기능이 완전히 마비된다거나 또는 평소에 비하여 뚜렷하게 저하되는 경우에는 아내되는 원고 2로부터 부부사이의 건전한 성생활을 할 수 있는 법익의 침해를 입었다고 볼 것이고 또 이러한 법익의 침해를 받은 사람은 통상 이로 인한 정신적 고통을 느낀다고 할 것이므로 민법 제751조에 의하여 이에 대한 위자료를 청구할 수 있다고 할 것인바, 이 사건에 있어서 살펴보면 앞서 인정한 사실에 의하여 원고 1이 위 사고로 인하여 입은 상처가 제8,9,10,11,12 늑골 골절과 제3,4요추횡돌기 골절이고 또 이로 인한 입원 가료기간이 약 5개월 통원 가료기간이 약 6개월이었다는 점은 명백하나, 위와 같은 상해의 부위와 정도만으로서 과연 원고 1의 성기능이 완전히 마비된다거나 또는 앞으로도 과거와는 뚜렷하게 저하된다고 믿게 할만한 전문적인 증거가 없는 이 사건에서는 곧 원고의 주장을 그대로 받아들일 수 없고 그 밖에는 원고 1이 위 상처로 인하여 성기능이 완전히 마비 된다거나 또는 앞으로도 평소와 뚜렷한 차이가 나게 저하된다고 볼만한 증거가 없으니 이 점에 관한 원고 2의 위자료청구는 이유없다고 하지 않을 수 없다. 과연 그렇다면 피고는 원고 1에게 동 원고가 공무원의 불법행위로 인하여 입은 소극적 손해로서 금 46,500원과 위자료로서 금 60,000원 합계 금 106,500원을 배상하고 이에 대하여 위 불법 행위의 다음이고 이사건 솟장이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1964.5.28부터 완전변제에 이르기까지의 만사법정 이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 아울러 지급할 의무가 있다 할 것이다. 따라서 동 원고의 청구는 위 범위안에서 정당하고 나머지는 부당하다고 할 것이고 원고 2의 청구는 모두 부당하다고 할 것이므로 원고들의 항소를 기각하고 위 판결과 일부 결론을 달리하는 원판결을 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 김기홍 김영준
152,708	토지소유권이전등기말소	64다1929	19,650,323	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 시행당시 정부에 매수되지 아니한 분묘 위토가 동법 시행후 분묘를 철폐하고 농지사용목적이나 용도 등이 변경된 경우에 농지분배를 위하여 정부에 당연히 매수될 것인지 여부	본법시행당시 본조에 의하여 정부에 매수되지 않은 토지라면 본법시행후에 농지사용목적이나 성질, 용도등이 변경되더라도 새로이 정부에 매상되는 것은 아니므로 본법시행당시 이미 위토로서 정부에 매수되지 않은 이상 그후에 분묘가 철폐되었다 하더라도 그 토지가 농지분배를 위하여 다시 정부에 매상된다고 할 수 없다.	농지개혁법 제6조 1항 7호	null	【원고, 상고인】 안상근 【피고, 피상고인】 윤두영 【원심판결】 제1심 대구지법, 제2심 대구지법 1964. 11. 26. 선고 64나260 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 농지개혁법 시행당시 같은법 제6조에 의하여 정부에 매수되지 않은 토지라면같은법 시행 후에 농지사용목적이나 성질 용도 등이 변경되더라도 새로이 정부에 매상되는 것이 아니며 본건에 있어 문제가 되어 있는 농지가 농지개혁법 실시당시 이미 위토로 인허까지 되어 정부에 매상되지 않은 이상 그후에 분묘가 철폐되어 원피고사이의 분묘수호 계약이 해제되었다하더라도 그 토지가 농지분배를 위하여 당연히 정부에 매상될 것이 아님에도 불구하고 원심이 반대의 견해로 본건 토지가 위토로서의 본래적 성질을 상실하여 일반 농지로 환원한 이상 분배 대상 농지로서 정부에 당연히 매상된다는 해석으로 원고의 본소청구를 배척하였음은 농지개혁법의 법리를 잘못 해석한 위법이 있어 이점을 논난하는 원고소송대리인의 상고 논지는 이유있다. 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
152,533	염생산수입금등	65다24	19,650,323	선고	대법원	민사	판결	변론조서에 소송대리인 쌍방만이 불출석한 것으로 기재되고 당사자 본인 쌍방이 불출석하였다는 뜻의 기재가 없는 경우와 민사소송법 제241조 제1항의 이른바 당사자쌍방의 불출석	변론조서에 쌍방대리인 각 불출석이라고만 기재되어 있고 당사자 본인이 불출석하였다는 뜻이 기재되어 있지 않은 경우에는 당사자쌍방이 변론기일에 출석하지 아니한 사실이 조서의 기재에 의하여서는 증명이 되었다고 할 수 없다.	민사소송법 제141조제147조	null	【원고, 피상고인】 김형찬 【피고, 상고인】 서해도서 철수난민 공성조합 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고법 1964. 11. 18. 선고 63나240 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 민사소송법 147조는 변론의 방식에 관한 규정의 준수는 조서에 의하여서만 증명할 수 있다고 함으로 변론기일에 당사자가 출석한 여부는 변론조서 기재에 의하여서만 증명하여야 할 것이고 변론조서에 당사자 또는 그 소송대리인이 출석하지 아니하였다는 기재가 없는 이상 위 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하였다는 사실은 증명이 되어있지 아니한 것이라 할것이요 또 당사자의 변론기일 불출석으로 인한 불이익의 효과를 그 당사자에게 귀속시키려면 당사자 본인 이외에 그 당사자가 선임한 소송대리인이 있는 경우에는 그 당사자 본인과 소송대리인이 모두 변론기일에 출석하지 아니 함을 요건으로 할 것이요, 이러한 경우에 당사자본인이 변론기일에 출석하지 아니하였다는 사실은 변론조서에 기재되어 있지 아니하고 다만 소송대리인만 불출석으로 변론조서에 기재된 경우에 있어서는 결국당사자가 그 변론 기일에 출석하지 아니하였다는 사실은 위 변론조서의 기재에 의하여서는 증명이 되었다고 할 수 없는 것인바 원판결은 본건 항소는 당사자쌍방이 2회에 걸쳐서 변론기일에 출석하지 아니하여 취하된것으로 간주되었다고 단정하는 이유로서 기록에 의하면 원심 1963.10.23 변론기일의 변론조서에 당사자 쌍방이 불출석하였다는 기재가 있고 다시 1964.6.10 변론기일의 변론조서에 당사자 쌍방이 불출석하였다는 기재가 있음이 명백하니 특단의 사정이 없는 한 이 소송은 항소인인 피고의 항소취하로 간주되어 종료되었다고 단정하였다. 그러나 원심 2차 변론조서에 의하면 1963.10.23 오전10시 사건과 당사자를 호명, 원고대리인, 피고대리인 각 불출석이라고만 기재되어 있고 원고 본인 김형찬과 피고 서해도서 철수난민 공성조합 대표 정순하가 불출석 하였다는 뜻은 기재되어 있지 아니 함이 분명함으로 이변론조서의 기재로서는 민사소송법 241조 제1항에서 말하고 있는 이른바 당사자쌍방이 변론의 기일에 출석하지 아니한 사실을 증명할 수는 없다 할것이요 결국 1963,10,23 오전 10시의 변론기일에는 당사자 쌍방 불출석이라 하는 사실은 존재하지 아니 한다고 볼 것임으로 그후 1964.6.10 오전 10시의 원심 9차 변론기일에 당사자 쌍방이 불출석한 사실이 있다할지라도 아직 본건은 민사소송법 241조 1항과 2항에서 규정한 요건을 충족하였다고 볼 수 없음으로 피고가 제기한 본건 항소의 취하가 있는 것으로 간주할 수 없다 할 것이며 피고는 원심에서 피고의 대표 정순하는 1963.10.23 오전 10시의 원심 2차 변론기일에 출석하였다고 주장하고 있음으로 원심은 이점에 관하여 심사판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 나오지 아니하고 만연 1963.10.23 변론기일의 변론조서에 당사자 쌍방이 불출석하였다는 기재가 있다고 독단하고 본건 피고의 항소는 1964.6.10 변론기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니함으로 취하로 간주되었다고 단정한 것은 변론조서의 증명력에 관한 법리를 오해하고 나아가서 판결이유에 모순이 있는 경우에 해당한다 할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할수 없으며 사건을 다시 심판케 하기 위하여 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
152,670	손해배상,위자료	64다1899	19,650,323	선고	대법원	민사	판결	불법행위로 인하여 장래 금전 지출을 하지 아니치 못할경우에 현실적인 손해배상 청구권 발생 여부	손해배상청구권이 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이라 할지라도 그 현실적 손해란 비단 손해배상청구권자가 가지수중으로부터 치료비 등을 직접 지급함으로써 손해가 현실적으로 발생한 때뿐만 아니라 치료비지급채무를 부담하거나 또는 현실적으로 재수술을 요하는 불가피한 사정에 의하여 금전지출을 하지 아니치 못함으로 인하여 손해를 받은 경우에도 현실적으로 손해발생이 있다고 볼 것이다.	민법 제393조제750조제763조	null	【원고, 상고인】 이희윤 【피고, 피상고인】 공신기업주식회사 【원심판결】 제1심 춘천지법, 제2심 서울고법 1964. 11. 13. 선고 64나351 판결 【주 문】 원판결중 원고 패소 부분을 파기한다. 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 요지는, 원심은 법률 해석을 그릇한 위법이 있다. 즉 원심이 원고가 재수술을 받고 현실로 치료비를 입체 지급하지 아니하였으므로 현실로 손해를 입었거나 현실로 손해가 발생한 것이 아니라고 판시 한것 같은 바 재 수술의 필요성을 인정한 이상 급부의 소에 의하여 보호를 받을 이익이 현실로 침해되었다고 보아야 한다는 것이다. 원판결 이유에 의하면 원심은 원고가 재수술을 받을 때에 필요로 하는 비용으로서 현실로 그 지급을 하지 아니한 것이므로 아직 원고에게 현실적 손해가 발생한 것이 아니라는 취지로 판시한 바 있음이 분명하다 그러나 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이라 할지라도 그 현실적 손해발생이란 비단 손해배상권자가 자기 수중으로부터 치료비등을 직접 지급함으로써 손해가 현실적으로 발생할 때 뿐만 아니라 치료비지급 채무를 부담하거나 또는 현실적으로 재수술을 요하는 불가피한 사정에 의하여 금전 지출을 하지 아니치 못함으로 인하여 손해를 받은 경우에도 현실적으로 손해 발생에 있는 것이라 볼 것임에도 불구하고 원심이 이와 반대되는 견해를 취하였음은 손해 배상 청구권에 관한 법리를 오해함으로 인하여 심리미진의 위법을 범하였다 아니할 수 없다. 상고논지는 이점에 관하여 이유 있으므로 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 원심으로 하여금 계속 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
152,710	청구에관한이의	64다580	19,650,323	선고	대법원	민사	판결	청구 이의의 소의 본질을 오해한 위법이 있는 실례	원고의 청구취지가 강제경매개시결정에 의한 강제집행은 이를 불허한다는 판결을 구하는 것이어서 그 취지가 강제경매개시결정에 대한 불복의 취지인지 또는 경매개시결정의 원인이 된 채무명의의 청구권이 소멸하였음을 이유로 하여 그 채무명의가 가지는 집행력의 배제를 구하는 것인지 분명하지 않음에도 불구하고 이를 간과하고 그대로 판결하였음은 위법이다.	민사소송법 제505조	null	【원고, 상고인】 김형태 【피고, 피상고인】 서귀섭 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1964. 3. 10. 선고 64나58 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 기록을 살펴보건대 원고의 청구취지는 서울민사지방법원 61타2748호 강제경매개시결정에 의한 강제집행은 이를 불허한다는 판결을 구함에 있는바 그 취지가 강제경매 개시결정에 대한 불복의 취지인지 또는 경매개시결정의 원인이 된 채무명의의 청구권이 소멸하였음을 이유로 하여 그 채무명의의 가지는 집행력의 배제를 구하는 것인지 분명하지 아니하다. 만일 전자의 취지라고 하면 그 경매절차에서 불복의 방법을 취할 것이고 따로이 별도 소송으로써 불복을 할 수 없는 것이므로 원고의 본소는 부적법하다고 할것이고, 만일 후자의 취지라고 하면 강제집행절차에 있어서 경매부동산의 소유권이 경낙에 의하여 이미 경낙인에게 넘어간 이후라고 하더라도 그 경매 매득금으로 변제 또는 배당을 끝낼 때 까지는 아직 그 집행절차가 계속 중에 있다고 할것이므로 채무자는 기본채권의 소멸을 이유로 하여 청구에 관한 이의의 소를 제기 할수 있다고 할 것이다 원심은 원고의 본소가 민사소송법 제505조의 소인지 아닌지 그 여부를 명백히 하지 않고 또 청구 이의의 소외 본질을 오해한 위법이 있다고 할것이다. 상고논지는 결국 이유있음에 귀착하므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
152,669	부동산소유권이전등기등	64다1742	19,650,323	선고	대법원	민사	판결	중간 생략등기의 특약과 권리 변동에 따르는 본래의 등기 청구권의 소멸 여부	등기는 권리변동의 과정을 여실히 나타나게 하는 것이 이상이고 또 권리이전의 경우에 있어 등기청구권은 그 권리변동의 사실로부터 단연히 발생하는 것이므로 당사자사이에 중간생략등기를 경유하기로 특약을 하였다 하더라도 이는 어디까지나 편의의 방법에 불과하고 이 특약이 있다고 하여 본래의 등기변동에 따르는 등기청구권이 소멸되는 것은 아니다.	null	null	【원고, 상고인】 오일성 (소송대리인 변호사 김항석) 【피고, 피상고인】 김경화 외 4인 【원 판 결】 서울고등법원 1964. 10. 13. 선고 63나801 판결 【주 문】 원판결중 원고의 피고 김경화, 한정희, 이정숙에 대한 항소를 기각한 부분을 파기하고, 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 피고 주식회사 한일은행 및 피고 대한민국에 대한 상고를 기각하고, 동 피고들에 대한 상고로 인하여 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 한편으로는 「.....계주가 이미 받은 부금으로서 아직 급부를 받을 차례가 되지 않은 계원에 대한 부금을 돌려주는 데는 이자를 붙이지 않고 있는 것이 계를 하는 당사자들의 사실인 관습이라 할것이므로..... 원고가 피고 이정숙에게 반환할 계금은 앞에서 인정한 부금총액 금1,390,320원에서 급부받은 금액 1,374,270원을 뺀 금 16,050원임이 산수상 뚜렷하.....」다고 판시하면서도 딴 편으로는 「원고는 1964. 9. 7.에 피고 이정숙 앞으로 위 계금 반환채무 금 16,050원을 변제공탁한 사실을 인정할 수 있으나 원고는 피고 이정숙이 주장하는 대물변제의 효력을 다투고 있으므로 적어도 이 사건의 솟장이 제출된 날로부터 피고 이정숙에 대하여 위 계금반환 채무를 이행하지 못하면 지체의 책임을 면하지 못할것으로 원고의 위 계금의 변제일까지 민법 소정의 지연 손해금을 더하므로서 채무의 본지에 따른 변제의 목적물이라고 할것임에도 위 금원만으로는 적법한 변제공탁이라고 할 수 없.....」다고 판시하고 있다. 그러나 계주인 원고가 계원인 피고 이정숙에게 돌려주는 부금에 이자를 붙이지 않는것이 사실인 관습이라면 원고가 피고 이정숙이가 주장하는 대물변제의 효력을 다투고 그에 대하여 본건 소유권이전 등기의 말소등기 절차를 청구하는 솟장을 법원에 제출하였다하여 피고 이정숙이가 부금반환 채권에 관하여 원고를 지체에 붙이는 아무런 행위가 없었고 또 확정기한이 있는것도 아닌 본건에 있어서는 원고가 지체에 빠지는 것이라고 보아야할 아무런 법적 근거가 없음에도 불구하고 원심이 지연손해금을 가산하지 아니하였다 하여 원고의 본건 변제공탁이 적법하지 아니하다고 판시하였음은 잘못이라 아니할 수 없고 이점에 관한 논지는 이유있다 할것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 원고와 피고 김경화, 한정희 사이에는 중간 생략등기를 한다는 약정이 있고 그 약정이 해제되었다는 주장과 입증이 없다 하여 피고 김경화가 본건 부동산을 피고 한정희에게 매도하고 피고 한정희는 다시 이를 원고에게 매도 하였다 하더라도 원고는 피고 한정희에 대하여는 직접 이전등기를 청구 할 수 없고 또 피고 김경화에게 대하여는 원고 앞으로 직접 이전등기를 할것을 청구함은 모르되 피고 한정희를 대위하여 동 피고에게 이전등기를 할것을 청구할 수는 없다는 취지로 판시하고 있다. 그러나 등기는 권리 변동의 과정을 여실이 나타나게 하는 것이 이상이고 또 권리 이전의 경우에 있어 등기청구권은 그 권리변동의 사실로부터 당연히 발생하는 것이므로 당사자 사이에 중간생략등기를 경유하기로 특약을 하였다하더라도 이는 어디까지나 편의의 방법에 불과하고 이 특약이 있다하여 본래의 권리변동에 따르는 등기청구권이 소멸되는 것이라고는 볼 수 없는 것임에도 불구하고 원심이 앞에 말한바와 같이 판시하여 원고의 피고 한정희, 김경화에 대한 청구를 배척하였음은 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할것이다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 그러나 원심은 증거에 의하여 적법히 확정한 사실을 토대로 피고 이정숙 명의의 소유권 이전등기는 원고의 피고 이정숙에 대한 계금반환채무를 담보하기 위한 양보담보로 경유된 것이라고 단정하므로서 대외적 관계에 있어서는 본건 부동산의 소유권이 피고 이정숙에게 있음을 인정하고 피고 이정숙이가 설정한 본건 근저당권과 저당권에 관한 설정등기는 적법하다고 판시하고 있는 것이므로 원심이 인정한 사실과는 다른 사실을 전제로하여 피고 이정숙이가 대외적 관계에 있어서도 본건 부동산에 관하여 소유권자가 아닌것 같이 생각하여 원판결을 비의하는 논지는 채용할 수 없다 할 것이다. 이상의 이유로 민사소송법 제406조 제1항, 또는 같은법 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
71,977	대여금청구사건	64나1253	19,650,324	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 상고	상법 제374조 2호 소정의 "타인과 영업의 손익전부를 같이하는 계약 기타 이에 준하는 계약의 체결"의 의미	타인과 영업의 손익전부를 같이하는 계약이라 함은 독립한 수개의 기업간에 있어서 손익전부에 관하여 공통관계를 설정하는 소위 이익협동단체 또는 이익공통계약을 말하는 것이요. 이에 준하는 계약이라 함은 타인의 계산에 있어서 회사가 자기의 영업을 수행하는 계약으로서 예컨대 판매칼텔 등을 말한다.	상법 제374조	1965.6.29. 선고 65다827 판결(판례카아드 1807호, 판결요지집 상법 제374조(4) 737면)	【원고, 항소인】 정태선 【피고, 피항소인】 대양수산상사 주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가1926 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 1,591,943원 40전과 이에 대하여 1960.1.16.부터 같은해 3.15.까지는 금 100원에 대하여 일변 4전 3리, 1960.3.16부터 완제에 이르기까지는 일변 5전 4리의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 주문과 같은 판결을 구하였다. 【이 유】 당심증인 홍영식의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 1호증(동업계약서) 원심 및 당심증인 이상용의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 2호증(각서)의 각 기재내용과 원심증인 이옥석, 당심증인 홍영식, 동 정태오의 증언 및 원심 및 당심증인 이상용의 각 증언 일부에 변론의 전취지를 종합하여 보면 소외 이상용이 피고 회사의 대표이사로 있던 1959.7.31. 원고와 피고 회사는 서로 합의한 결과 원고는 자금을 제공하고 피고 회사는 원고가 출자한 자본으로 새우를 구입하여 냉동 가공한 후 이를 수출하여 이익금을 반분씩 가지기로 하는 내용의 동업계약을 체결하고 그 계약에 따라 원고는 동시경 금 230만원을 피고 회사에 제공한 사실. 그 뒤 피고 회사는 원고가 출자한 자본으로 새우를 가공하여 수출하기 시작하였으나 사업이 잘 되지 않았으므로 1960.1.15. 원고와 피고 회사는 위 동업계약을 합의 해지하고 그 계약의 청산방법으로 피고 회사는 원고로부터 받은 금 230만원중에서 이미 새우를 수출하여 받은 대금 가운데 원고가 찾아간 금 40만원을 공제한 금 190만원을 1960.3.15.까지 원고에게 지급하기로 약정하고 피고 회사는 그 취지를 기재한 각서(갑 2호증)을 원고에게 차입한 사실을 인정할 수 있고 원심 및 당심증인 이상용의 증언중 이에 배치되는 부분은 믿을 수 없고 을 3호증의 1,2의 기재 역시 쉽게 믿을 수 없어 배척하고 달리 위 인정사실을 뒤집을 만한 증거가 없다. 그런데 원고가 위 1960.1.15.의 피고 회사와의 사이에 청산약정에 따른 금원의 지급을 구하는 이 사건에 있어서 피고는 (1)위 1960.1.15.자의 갑 2호증과 같은 각서는 원고의 협박에 의하여 작성된 것으로서 무효이라고 항쟁하나 당원이 쉽게 믿기 어려운 원심 및 당심증인 이상용의 증언 일부를 제외하고는 피고 회사가 협박에 의하여 갑 2호증의 각서를 작성하였다고 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 그 항변은 이유없다. (2) 피고는 다시 원 피고 사이의 전단 인정과 같은 동업계약이나 이를 해지할 때의 약정은 상법 제374조 2호의 이른바 "타인과 영업의 손익 전부를 같이하는 계약 기타 이에 준할 계약의 체결"인바 그러므로 같은 법조에 따라 피고 회사의 주주총회 특별결의를 요하는 것임에도 불구하고 피고 회사는 그러한 특별결의 없이 위와 같은 원 피고 사이의 동업계약이나 이를 해지하는 계약을 체결한 것이니 그 계약은 모두 무효이라고 항쟁하므로 살피건대, 위 법조에서 말하는 "타인과 영업의 손익 전부를 같이하는 계약"이라 함은 독립한 수개의 기업간에 있어서 손익 전부에 관하여 공통관계를 설정하는 소위 이익협동단체 또는 이익공통계약을 말하는 것이오 "이에 준할 계약"이라 함은 타인의 계산에 있어서 회사가 자기의 영업을 수행하는 계약으로서 예컨대 판매 칼렐 등을 말하는 것인 바 그러므로 이 사건에 있어서와 같이 회사가 타인으로부터 자본을 받아드려 영업을 하기로 하는 계약을 체결하고 영업 그 자체는 자금을 출자한 그 타인이 하는 것이 아니고 회사가 회사의 계산 아래 시행하는 경우에는 위에 말하는 이익협동단체 또는 이익공통계약이나 이에 준하는 계약이라 할 수 없으므로 피고의 위 항변도 이유없다. (3) 피고는 다시 원래 원 피고 사이의 동업계약은 손익을 평균 분담하기로 한 계약인 바 피고 회사는 그 동업계약에 따른 수출업무를 수행하던중 2,206,295원의 손실이 생겼으므로 원고 역시 이 손실의 반분을 부담하여야 할 것임에도 불구하고 위 1960.1.15.의 약정에 있어서는 원고는 손실은 전연 부담하지 아니하고 그 출자금 전부를 반환받기로 약정한 것이므로 그 각서에 의한 약정은 신의성실의 원칙에 위반되어 무효이고 따라서 원고로서도 위 손실액의 반분은 부담하여야 할 것이라고 항쟁하므로 살피건대, 앞에 나온 갑 1호증(동업계약서)의 기재에 의하면 원래 1959.7.31.자의 원 피고 사이의 동업계약 체결시 손익을 모두 평균분담 하기로 약정한 사실은 이를 엿볼 수 있으나 갑 2호증(각서)에 의하면 원 피고는 1960.1.15.자의 약정을 함에 있어서 종전의 각종 계약은 무효로 돌리고 그 청산방법에 관하여 위 인정과 같은 새로운 약정을 한 사실을 인정할 수 있으니 피고가 원고의 출자금 전액을 반환키로 특약하였다하여 그것만으로서는 신의칙위반으로 무효라고 단정할 수는 없을 것이므로 피고는 1960.1.15.자의 청산약정에 의하여 원고에게 금원을 지급할 책임을 면할 수 없다고 할 것이다. (4) 피고는 또 위 1960.1.15.자의 약정은 피고가 장래 성공하게 되면 그 각서에 기재된 바와 같은 금원을 원고에게 지급한다는 내용의 이른바 성공불의 조건이 붙은 약정이므로 원고로서는 피고가 성공하지 못하는 한 그 각서에 의한 책임의 이행을 구할 수 없는 것이라고 주장하는 바이나 당원이 쉽게 믿기 어려운 당심증인 이상용의 증언 일부를 제외하고는 그 약정에 있어서 위 피고 주장과 같은 조건이 붙은 사실을 인정할만한 증거가 없으므로 피고의 위 주장도 이유없다. 그렇다면 피고로서는 1960.1.15.자의 위 인정의 청산약정에 따라 원고에 대하여 190만원을 지급할 의무가 있다고 할 것인바 피고는 다시 설사 그 약정이 무효가 아니라고 하더라도 그 약정한 바에 따른 금원을 모두 청산하였다고 항변하므로 이 점에 관하여 보기로 한다. 첫째로, 피고는 위 약정 당시 이미 수출용으로 가공되어 있었던 새우 16,500파운드 싯가 1,391,000원 상당을 원고가 인수하여 감으로써 190만원중 동액의 채무는 소멸하였다고 주장하므로 살피건대, 원심 및 당심증인 이상용의 증언중 위 피고 주장과 같이 새우를 1,391,000원으로 쳐서 위 190만원의 일부로써 청산하였다는 취지의 부분은 쉽게 믿을 수 없고 달리 그 주장 사실을 인정할만한 아무런 증거가 없는 바 다만 앞에 나온 갑 2호증 성립에 다툼이 없는 을 2호증(인수증)의 각 기재내용과 당심증인 정태오, 동 홍영식의 각 증언과 원심 및 당심증인 이상용의 증언 일부에 변론의 전취지를 종합하여 보면 1960.1.15 위 인정과 같은 청산에 관한 약정을 함에있어서 당시 원고의 출자금으로 피고 회사가 제조한 냉동 새우중 수출치 못하고 남아 있던 약 13,000파운드는 원고에게 판매권을 귀속시키기로 하되 단지 피고 회사가 원고를 위하여 이를 수출하여 그대금중 하료 기타의 판매에 필요한 경비 일체를 공제한 판매대금을 원고에게 지급하여 앞에 말한 190만원 채무중의 일부로서 청산하기로 약정한 사실 및 피고 회사는 그 뒤 수출에 관한 절차의 지연과 품질의 불량으로 인하여 이를 수출하지 못하고 있던중 1960.8.10. 원고의 요청에 따라 당시 남아있던 새우 16,500파운드를 위 190만원 채무의 청산조로 원고에게 인도하고 청산을 위한 가액의 산정은 서울 수산시장 도착시의 싯가에 의하기로 약정한 사실을 인정할 수 있으니 그러면 원고가 이를 인도받아 서울 수산시장에서 판매한 대금중 하료 기타 일체의 경비를 제외한 순대금이 위 190만원중에서 청산될 것인바 당심증인 이홍규의 증언에 진정성립이 인정되는 갑 3호증의 1 내지 7의 각 기재와 같은 증언에 의하면 1960.8.11.부터 같은달 23일까지 원고가 인도받은 새우를 서울 수산시장에서 판매하여 그 대금중 모든 경비를 공제하고 원고가 받은 금액은 원고 주장과 같이 금 155,056원 60전인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 결국 새우를 원고가 받음으로써 소멸되는 채무액은 원고 주장과 같이 위 인정의 155,056원 60전에 지나지 않는다고 할 것이다. 피고는 둘째로, 위 1960.1.15의 약정 당시에 이미 피고가 수출한 새우 판매금중 미수입금의 수령채권 195,140원을 원고에게 양도하므로써 위 190만원 채무중 동액의 채무는 소멸하였다고 항쟁하므로 살피건대, 앞에 나온 갑 2호증의 기재와 당심증인 정태오, 동 홍영구의 각 증언에 의하면 위 청산약정 당시에 원 피고는 이미 수출한 새우 대금중 미수입금을 받게 되는 때에는 이를 위 190만원의 청산방법으로 원고가 취득키로 하였음을 엿볼 수 있으나 당원이 믿기 어려운 원심 및 당심증인 이상용의 증언 일부를 제외하고는 위 약정 당시에 190만원의 채무중 위 미수입금 상당액을 소멸시키기로 특약하였음을 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 그렇다면 원고가 실지로 그 미수입금을 받지 않는 한 190만원의 채무중 위 미수입금 상당액이 소멸될 수는 없다고 할 것인바 당심증인 이상용의 증언일부에 의하면 그 미수입금은 아직도 받지 못하고 있는 사실을 알 수 있으니 피고의 위 항변도 이유없음이 돌아간다. 과연 그렇다면 피고는 원고에게 위 인정의 190만원중에서 원고가 새우를 받음으로써 소멸케 된 155,056원 60전과 원고가 현금으로 받았음을 스스로 시인하는 153,000원 합계 금 308,056원 60전을 공제한 1,591,943원 40전을 지급할 의무가 있을 것이고 또 앞에 나온 갑 2호증의 기재와 당심증인 홍영식의 증언에 의하면 원 피고는 1960.1.15. 청산약정 당시 이사건 190만원의 채무에 대하여는 변제기일까지는 금 100원에 대하여 일변 4전 3리 변제기일이 지날때에는 그 돈을 다 갚을 때까지 금 100원에 대하여 일변 5전 4리의 비율에 따른 금리를 지급키로 하였음이 인정되니 결국 피고는 위 인정의 1,591,943원 40전과 이에 대하여 위에 말한 바와 같은 약정이율에 따른 금리를 지급할 의무가 있을 것인바 그러므로 그 돈의 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 이유있으므로 이를 인용하여야 할 것임에도 불구하고 원판결은 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 기각하였으므로 부당하고 이사건 원고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 386조에 따라 원판결을 취소하고 가집행선고는 그 필요가 없다고 인정되니 이를 붙이지 아니하고 소송비용의 부담에 관하여 같은법 96조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 임기호(재판장) 임채홍 이범렬
72,025	미성년자에대한추행,동간음피고사건	64노172	19,650,324	선고	대구고법	형사	제2형사부판결 : 상고	경합범으로 처벌하면서 그중 무건운 죄를 확정하지 아니하고 만연히 경합가중한 위법	형법 제37조 전단 소저의 경합범으로서 같은법 제50조의 규정에 의하여 각 죄의 정한 형의 경중을 비교하여 그중 무거운 죄를 확정하고 그 죄의 정한 형에다 경합가중을 하여야 하는 것인데 만연히 경합가중하였음은 법률의 적용 내지는 해석을 그릇하였거나 이유불비의 경우에 해당한다.	형법 제37조 , 제50조	null	【피고인, 항소인】 김필배 【원심판결】 제1심 부산지방법원 진주지원(64고973 판결) 【주 문】 원신판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 175일을 위 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 이사건 항소이유의 요지는 원심은 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 하는데 있다. 그러므로 살펴보니 원심이 적법히 조사한 여러증거를 들어보면, 원심이 판시한 사실은 이를 인정하기에 넉넉하고 소론과 같이 원심이 사실을 그릇 인정하였다고는 볼 수 없으므로, 논지는 이유없어 받아들이지 않기로 한다. 그러나 직권으로 살펴보건대, 무릇 형법 제37조 전단 소정의 경합범으로서 같은법 제38조 제1항 제2호의 소정의 의하여 이를 처벌함에는 같은법 제50조의 규정에 의하여 각죄에 정한 형의 경중을 비교하여 그중 가장 무거운 죄를 확정하고 그 죄에 정한 형에다 경합가중을 하여야 하는 것인바 원심판문에 의하면 원심은 피고인의 범죄 사실이 형법 제37조 전단 소정의 경합범이라고 하여 이를 처벌함에 있어 위에서 설시한 바와 같이 같은법 제50조의 규정에 의하여 이사건 각 죄에 정한 형의 경중을 비교하여 그중 무거운 죄를 확정하고 그 확정한 죄의 정한 형에다 경합가중함이 없이 만연히 경합가중을 하였음이 분명하니 이는 필경 원심이 법률의 적용 내지는 해석을 그릇하였거나 그렇지 않으면 이유불비의 허물을 범하였다는 비난을 면치 못한다 할 것이므로 원심판결은 이 점에 있어 파기되어야 할 것이다. 그르므로 당원은 원심판결을 파기하기로 하고 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하기로 한다. 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거관계는 당원의 수명판사 김홍근의, 증인 황병수 같은 정운홍에 대한 증인신문조서의 각 기재내용을 보태는 외에는 원심판시의 그것과 같으므로 같은법 제396조에 의하여 여기에 이를 인용하기로 한다. 법률에 비추어 보건대, 판시소위중 판시 1의 추행의 점은 형법 제305호 후단 제298조에 판시 2의 간음의 점은 같은법 제305조 전단제297조에 각 해당하므로 주행의 죄에 대하여는 그 소정형 중 징역형을 선택하고 이상은 같은법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 같은법 제38조 제1항 제2호제50조를 적용하여 중한 간음죄의 형에다 경합가중을 한 형기 범위안에서 피고인을 징역 3년에 처하고 같은법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 175일을 위 본형에 산입하기로 한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결하는 것이다. 판사 정태원(재판장) 김영주 김홍근
152,449	대통령당선무효	63수3	19,650,325	선고	대법원	일반행정	전원합의체 판결	가. 국가재건최고회의가 제정한 1962년 법률 제1156호의 합헌성 나. 구국가재건비상조치법 제11조에 의하여 대통령 궐위시에 권한을 대행한 국가재건최고회의 의장과 구헌법 제53조 제3항의 대통령	가. 헌법이 대통령에게 사면에 관한 특권을 부여하였고 사면의 효력에 형의 선고의 효력을 상실시키는 효과가 있다하여 반대로 확정판결의 효력을 상실시키는 것은 사면에 의하여서만 하여야 하고 법률로써는 제정할 수 없다는 논지는 성립할 수 없다고 할 것이며 확정판결의 효력을 상실시키는 입법을 하였다 하여 개개의 구체적인 법률적 쟁점에 대한 재판권을 내용으로 하는 사법권을 침해한 것이라고는 볼 수 없으므로 집행정지중의 군법회의판결의효력상실에관한(폐)이 확정판결의 효력을 상실시키는 내용이라 하여 위헌이라 할 수 없다. 나. 입후보할 자인 대통령권한대행자가 대통령선거에 즈음하여 그 직무상 선거계몽을 위하여 발표한 담화문을 큰 지면에 기재하고 거기에 자기의 사진을 넣어 이를 붙였다 하여 선거운동이라고 볼 수 없다. 다.법이 확정판결의 효력을 상실시키는 내용의 것이라 하여 위헌이라고 할 수 없다.	구국가재건비상조치법 제2조제9조제12조사면법 제5조 1호제8조제21조제27조, 신헌법부칙 제5조, 구헌법 제53조 3항, 대통령선거법 제22조	null	【원 고】 민정당 【피 고】 박정희 외1인 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 1963. 10. 15.에 시행된 대통령 선거에 있어서 중앙선거관리위원회가 피고 박정희를 대통령 당선인으로 결정한 것은 무효로 한다. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 1963. 10. 15 시행된 대통령선거에 있어서 원고 추천의 윤보선 민주공화당 추천의 피고 박정희 신흥당 추천의 소외 장이석 추풍회 추천의 소외 오재영 정민회 추천의 소외 변영태가 각 입후 보하였던 바 1963. 10. 29 중앙선거관리위원회에서 피고 박정희 4.7나.640표 윤보선 4.546.614표라는 득표수 발표가 있어 피고 박정희가 당선자로 결정되고 윤보선은 156.026표가 적어 차점자가 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바 1. 원고 소송대리인들은 피고 박정희는 1949. 2. 23 군법회의에서 국방경비법 제18조제33조 위반으로 무기징역선고를 받고 이것이 집행정지되었으나 집행을 받지 아니하기로 확정된바 없으므로 대통령선거법 제12조1호제11조2호에 의하여 피선거권이 없다고 주장하고 피고 박정희 소송대리인은 위 무기징역선고 사실을 부인하고 피고 중앙선거관리위원회 위원장 소송대리인은 동 사실을 부지라고 말하고 피고들소송대리인이 설사 원고주장과 같은 무기징역선고 사실이 있다 하더라도 1962.9.24 공포시행 된 법률 제1156호에 의하여 확정판결의 효력이 상실되었다고 항변하는데 대하여 본건에 주장하는 피고 박정희에 대한 군법회의는 당시의 헌법 제100조에 의하여 헌법상 사법기관인바 새로운 입법으로써 판결의 효력을 상실시켜 버린다면사법권독립은 유명무실하게 되므로 사면 또는 재심이 아닌 새로운 입법으로써는 확정판결의 효력을 상실 시킬수 없는 것이므로 위 법률은 위헌이여서 절대무효라고 주장하므로 살피건대 군법회의가 특별법원으로서 헌법상 사법기관임은 원고주장과 같으나 헌법이 대통령에게 사면에 관한특권을 부여하였고 사면의 효력에 형의 선고의 효력을 상실시키는 효과가 있다하여 반대로 확정판결의 효력을 상실시키는 것은 사면에 의하여서만 하여야하고 법률로서는 제정할수 없다는 논리는 성립할 수 없다 할 것이며 확정판결의 효력을 상실시키는 내용의 입법을 하였다 하여 개개의 구체적인 법률적 쟁송에 대한 재판권을 내용으로 하는 사법권을 침해한 것이라고는 볼수 없다할것이므로 위 법률이 위헌 무효라 할 수없고 따라서 원고주장과 같이 피고 박정희가 무기 징역의 판결을 받아 그 형의 집행정지 중에 있었다 하더라도 위 법률에 의하여 그 판결의 효력은 상실되었다 할 것이므로 피고 박정희가 피선거권이 없다는 원고주장은 이유없고 2. 원고소송대리인들은 피고 박정희는 대통령권한 대행자로서는 당시의 헌법 제53조 제3항 국가재건최고회의 의장으로서는 당시의 국회법 제19조에 의하여 정당에 가입할수 없음에도 불구하고 1963. 8. 30 민주공화당에 당원번호706611호로 입당하여 즉일 대통령후보로 공천되자 재야정당의 위법이라는 비난을 받고 그뒤 관계법을 개정하였으나 입당과 공천 두행위가 당초에 무효이므로 사후 법률개정으로 유효화 하지못하는 것이다. 피고 박정희는 지구당 당원명부에 입당기재가 1963. 9. 4 이라고 답변하나 그렇다면 비당원이 공천을 받았으니 공천이 무효이다. 그러므로 동 피고는 대통령선거법 제22조의 후보자가 될 수 없다고 주장하고 피고들 소송대리인은 대통령권한 대행은 피고 박정희가 최고회의 의장직에 있으므로 국가 재건비상조치법제11조의 규정에 의하여 대통령이 궐위된 까닭으로 대통령의 권한을 대행한 것에 지나지 못하는 것이고 대통령이 아님이 분명하므로 구 헌법 제53조 제3항의 대통령으로 볼 수없고 또 국가재건비상조치법 제4조제5항(1963. 9. 3 개정)에는 예비역 국군장교인 최고위원(의장을포함한다)은 정당 또는 사회단체에 가입하거나 그 임원에 취임할수 있도록 규정되어 있는바 피고 박정희가 민주공화당에 입당한 것은 정당법 제19조 제3항에 의하여 1963. 9. 4 동당 성동구 지구당의 당원명부에 기재된 것이 분명하므로 피고 박정희가 1963. 8. 30에 민주공화당에 입당하였다는 원고주장은 이유없고 또 국회법 제19조는 국가재건비상조치법 제4조 제5항에 저촉되어 폐기된것이 분명하고 대통령후 보자 지명은 정당내의 정치행위에 불과하며법령에 규정한 바 없으므로 후보자 지명당시의 적격여부는 법률요건이 되지않는 것이므로 원고주장은 이유없다고 답변하므로 살피건대 대통령이 궐위된 때에 국가재건최고회의 의장이 국가재건 비상조치법 제11조의 규정에 의하여 대통령의 권한을 대행한다 하여 구 헌법제53조 제3항의 대통령으로 볼수없다할 것이고 다음 정당법 제19조 제3항에 의하면 지구당의 당원명부에 기재된때에 입당의 효력이 발생한다 할 것인바 증인 이석모의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증의 1.2기재에 동인의 증언을 종합하면 피고 박정희는1963. 9. 4 민주공화당 성동구 지구당당원명부에 기재됨으로써 입당의 효력을 발생한 사실을 인정할 수 있고 갑 제2호증의 1.2만으로서는 위 인정을 번복하기에 부족하고 달리 위 인정을 좌우할 증거가 없는바 이보다 먼저 동월 3일 국가재건비상조치법이 개정되어 동법 제4조 제5항에 의하여 예비역 국군장교인 최고위원은 정당 또는 사회단체에 가입 할 수있도록 되었으므로 이로 인하여 국회법 제19조느 폐기되었다고 볼 것이고 정당의 대통령후보 추천행위는 대통령후보자 등록을 함으로써 그 효력을 발생한다 할 것이므로 정당이 아직 그 정당에 입당하지 아니한자를 대통령후보자로 지명하였다 하더라도 위 대통령후보자 등록당시에 정당에 소속한 이상 그 추천이 무효라고 할 수없는것이므로 피고 박정희가 대통령선거법 제22조의 후보자가 될 수없다는 원고주장은 이유없고 3, 원고소송대리인들은 피고 박정희는 다음과같은 불법 운동을 하여 당낙차이 이상수의 부정득표를 하였다 즉 (1) 선거공고와 동시에「선거공고에 즈음한 담화문」 유달리 큰지면에 화려한 자기사진을 넣어 전국방방곡곡에 부쳤고 (2) 총재로서 통솔하는 민주공화당으로 하여금 (가) 피고 박정희의 기호3을 인쇄하고 그외 선거에 관한 기사를 게재한 민주공화보 수백만부를 발간하여 집집마다 또 다수인이 집합한 장소에 배부하였고 (나) 선거사무원도 아닌 다수인을 동원하여 각호를 방문시켜 피고 박정희에게 투표하기를 권유 내지 강요하였고 (다) 각 지역당부는 앞으로 있을 국회의원선거의 공천예상자와 합세하여 경로회 낚시회 기타 유명 무명의 회합을 열어 향음하고 금품을 제공하였고 (3) 집권자로서 통솔하는 (가) 각 시.읍.면으로 하여금 늦어도 1963년 10월초에 배급하여야할 맥분 등 양곡을 일부러 선거일 전일인 동월 14일에 배급하면서 마치 정부 내지 민주공화당이 시혜라도 하는 것처럼 선전하게 하고 (나) 행정공무원 특히 경찰관으로 하여금 일반선거인은 물론 각자의 인연 족척을 샅샅히 찾아가서 피고 박정희가 당선되면 직장이 유지되지만 낙선되면 실직한다고 말하게 하여 듣는 이로 하여금 동정과 위압을 느끼게하였고 (다) 국영방송국으로 하여금 피고 박정희 집권 군정2년반동안의 업적을 과장선전하게 하여 청취자로 하여금 오신케하였는바 이상 사실은 공지의 사실이라고 주장하고 피고들 대리인은 이를 부인하므로 살피건대 (1) 대통령권한대행자가 대통령선거에 즈음하여 그 직무상 선거계몽을 위하여 발표한 담화문을 큰지면에 기재하고 자기사진을 넣어부쳤다 하여 선거운동이라고는 볼수없다 할것이고 (2) 피고들이 신문이라는 점을 인정하는 갑 제3호증에의하면 1963. 10. 13자 민주공화보에 피고 박정희의 기호3을 인쇄하고 그외 선거에 관한 기사를 게재한 사실을 인정할 수 있으나 원고주장에 일부 부합하는 듯 한 증인 오응규의 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 자료가 없다 따라서 위 민주공화보의 배부행위가 본건 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하기 어려우므로 원고의 주장은 결국 이유없음에 돌아간다 할것이고 다음 원고주장의 위 (2)의(나)(다) 및 (3)의(가)(나)(다)기재에 일부 부합하는 증인오승규 동 나승원 동 윤선홍의 각 증언은 믿기어렵고 갑 제4호증은 공문서라고는 인정하기 어렵고 본원이 믿지않는 위 증인 나승원의 증언 외에는 그 진정성립을 인정할 자료가 없으므로 증거 자료로 할 수없다 할것이고 달리 원고주장사실을 뒷받침할 자료가 없고 4. 원고소송대리인들은 위에서 주장한 것이 이유없다면 중앙선거관리위원회는 개표에 있어서 윤보선의 득표를 피고 박정희 또는 제3후보자의 표에 혼입하거나 무효로 인정한 것이 320,000표 제3후보자들의 득표 또는 무효표를 피고 박정희표로 계산한 것 90,000표 개표결과 공표를 제대로 하지 않고 윤보선의 표를 적게하고 이것을 피고 박정희의 표수에 가산한것이 40,000표나 있다고 주장하고 피고들 소송대리인은 이를 부인하는바 원고가 이에 대하여 아무런 입증도 하지아니 하였으므로 원고 주장을 인정 할 수 없다. 그러므로 원고의 본소청구는 이유없다 하여 기각하고 소송비용은 패소자의부담으로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 한성수의 의견은 다음과 같다. 권력분립제도의 목적이 역사적으로 물론 최초에는 군주의 대권을 약화시켜 개인의 자유를 될수 있는대로 보장해 보려고 하는 데 있었다 하겠으나 국민주권 시대의 오늘날에 와서는 입법기관, 사법기관 행정기관 등 주권자인 국민으로부터 통치권을 위임받은 권력기관 등이 서로억제(CHECK)와 균형(BALANCE)의 원칙에 따라 다른 분립된권력 기관의 헌법상의 권한을 존중하고 이를 침범하지 아니하여서 국민의 자유와 권리를 최대한으로 보장하려고 하는데 그 목적이 있음은 두말할것도 없다 따라서 권력분립 제도를 채택하는 이상 국회를 국권의「최고기관」이라고 국회우위의 원칙을 헌법명문으로 선포한 나라에 있어서도 내각이나 대통령만이 가지고 있는 헌법상의 권한은 국회라 할지라도 이를 침범하여 임의로 대신 행사할수 없는것이며 법원만이 가지고 있는 헌법상의 권한 또는 국회라 할지라도 이를 침범하여 임의로 이를 대신 행사할수 없는 것으로 보고 있는 것이다 사면 권한에 관한 우리나라 헌법을 살펴보건대 본건 당시의 구헌법 제63조에 의하면 「대통령은 국무회의 의결에 의하여 사면감형과 복권을 명한다 일반사면을 명함에는 국회의 동의를 얻어야 한다 사면 감형과 복권에 관하여 필요한 사항은 법률로써 정한다」함으로서 형별선고에 관하여 독립적 지위를 가지는 사법기관의 권한행사 결과에 대하여 다른 권력기관이 관여하는 유일한 예외로서 대통령에게만 사면권을 주고 있는것이며 국회에는 대통령의 사면권 행사에 대한 동의 권한만을 부여하고 있는것이고 이에 보조를 마추어 본건 시행당시의 국가재건비상조치법 (이하 비상조치법 이라고 약칭한다)제2조에서는 국가재건최고회의 (이하 최고회의라고약칭한다)는 5.16군사혁명 과업완수 후에 시행될 총선거에 의하여 국회가 구성되고 정부가 수립될 때까지 대한민국의 최고 통치기관으로서의 지위를 가진다 하였고 같은법 제9조에서는 헌법에 규정된 국회의 권한은 최고회의가 이를 행한다 하였고 같은법 제11조에 제1항에서는 대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할수 없을 때에는 최고회의 의장 부의장 내각수반의 순위로 그 권한을 대행한다 하였고 같은 조문의 제2항에서는 대통령이 궐위된때에는 제2조의 규정에 의한 정부가 수립될 때까지 전항의 규정에 의한 권한대행을 한다하였고 같은법 제12조에서는 사면 감형 복권에 관한 사항은 최고회의의 의결을 거쳐야 한다 하였으므로 본건 당시의 사면권한은 제1차적으로 최고회의 의장만이 가지는 것이며 다만 이 권한을 행사함에는 최고회의의 의결을 거쳐야 한다는 것이다. 따라서 대통령권한대행을 하는 최고회의 의장만이 제1차적으로 가지고 있는 헌법상 권한은 국회의 권한을 행사하는 최고회의가 임의로 대신 행사할 수 없는것이라 할것이고 최고회의가 법률제정의 형식을 통하여 구체적인 사면처분을 한다면 이러한 처분과 입법은 위헌 무효인 것이라 아니 할수 없는 것이다 만일 그렇지 않고 국회가 헌법상 허용되어 있는 바에 따른 사면법제정에 의하여 사면의 절차와 효과 등 필요한 사항을 일반적 추상적인 법 정립 형식으로규정하는 한계를 넘어서서 개인 또는 특정된 다수의 구체적 대상자에 대하여 개별적인 사면처분을 헌법상 할 수 있는 것이라 단정한다면 헌법상 법원만이 가지는 전속권한이라 할수 있는 개개사건에 대한 개개재판을 국회가 법률제정의 형식을 통하여 판결하는 것도 역시 합헌 유효한 것이라고 단정할 수 있게되는 것이 아닐까 한다. 이점에 관하여 다수의견이 헌법상 대통령에게 사면에 관한 특권을 부여하였다하여 판결의 효력을 변경 상실시키는 법률을 제정할수 없다고 할 수없다는 데에는 전적으로 찬의를 표하기 어려운바 있는 것이다. 도리켜 본건대 있어서 문제가 되어 있는 1962년 법률 제1156호를 보건대 1962. 5. 31 이전에 군법회의의 판결이 확정된자중 형의 집행정지처분을 받았거나 복무중 잔형의 집행정지처분을 받은자(병으로 집행정지중에 있는 자를제외한다)에 대한 당해판결의 효력은 본법 시행일에 상실된다 단 기성의 효과는 변경되지 아니한다」라고 되어있다. 이는 1948. 8. 30부터 시행되고 있는 사면법 제5조 제1호제8조제21조 및 제27조에 비추어 위에서 설시 한바와 같이 대통령권한대행만이 가지고있는 사면권 중 일반사면권 행사에 해당하는 내용을 가진 입법이라 아니 할 수 없는 것이다 그렇다면 이와 같은 입법은 위헌적 입법이며 무효의 법률이라고 할 수 밖에 없는 것이다. 그러나 대통령권한대행이 이를 공포 시행하므로서 결국 이와같은 내용의 일반사면 처분을 직접 자신이 한 것으로 볼 수 있으니 결론에 있어서는 다수의견과 동일한데 도달 하는 것이다. 왜냐하면 대통령권한대행이 자신의 자주적인 판단에 의하여 일반사면권을 행사한것이 되고 최고회의의 위 입법때의 의결은 위에서 설시한 비상조치법 제12조에 따른 최고회의의 사면사항에 관한 의결로 볼 수 있는 것이다 위 최고회의 의장의 사면처분은 현행 새헌법부칙 제5조에 규정된 「비상조치법 또는 이에 의거한 법령에 의하여 행하여 진 재판예산 또는 처분은 그 효력을 지속하며 이 헌법을 이유로 제소할수 없다」라는 명문규정에 의하여 확정적으로 합헌 유효한 것으로 되었기 때문이다. 대법원판사 주운화(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
152,453	국회의원당선무효	63수38	19,650,325	선고	대법원	일반행정	전원합의체 판결	국회의원 후보자 선거공보 선전벽보에 대학교의 조교수직 경력있음을 교수직의 경력이 있는것 같이 게재케하여 선거관리를 하게 하였을 경우에 당선의 효력에 관한 이의사유가 되는지의 여부	조교수직의 경력이 있은 것을 교수직의 경력이 있는 것 같이 선거관리를 하게 하였음은 당선의 효력에 관한 이의사유가 될 수 없다.	국회의원선거법 제138조제171조제161조	null	【원 고】【피 고】【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 1963. 11. 26. 실시한 국회의원 총선거에 있어서 전라남도 제15지역선거구 선거관리위원회에서 1963. 11. 29. 피고를 국회의원 당선인으로 결정한 것은 이를 무효로 한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구한다. 【이 유】 당사자간 성립에 다툼없는 갑 제 1.2.3.5각호증의 기재내용과 변론의 전취지에 의하면 1963. 11. 12 실시한 국회의원 총선거에 있어서 전라남도 제15지역선거구 선거관리위원회에 원고는 민정당 피고는 민주공화당 소외 1은 자유민주당 소외 2는 자유당 소외 3은 국민의 당의 각 지역구 후보자로 등록되었던 사실 그 지역구선거에 있어 원고는 24.612표 피고는 25.134표 소외 1은 20.067표 소외 2는 4.208표 소외 3은 2.657표를 각 득표한 것이라고 하여 위의 지역구선거관리위원회에서는 피고를 당선인으로 결정한 사실 등 선거운동에 있어 피고는 조선대학교 교수직의 경력이 있는 것처럼 위의 지역구 선거관리위원회에 원고를 제출하여 동 위원회가 작성발행하는 선전벽보와 선거공보에 그와 같은 경력이 있는 것같이 게재케한 후 선전벽보는 2.963매를 첨부케하고 선거공보는 54,258매를 발송케하였으며 위의 경력을 같은 지역구 선거관리위원회로 하여금 목포방송국에 통보케하여 3회에 걸치어 방송케한 사실을 각 인정할 수 있고 당사자간 성립에 다툼없는갑 제4호증과 을 제1호증의 기재내용에 의하면 피고는 조선대학교 교수직의 경력은 없고 같은 대학교 법정대학 조교수의 경력이 있는 사실을 인정할수 있는바 위와같이 지역구 선거 관리위원회로 하여금 조선대학교의 조교수직 경력있음을 교수직의 경력이 있은 것같이 선거 관리를 하게 하였음은 당선의 효력에 관한 이의사유가 될 수없다고 해석함이 상당할것이므로 피고를 당선인으로 결정한 전라남도 제15지역구 선거관리 위원회의 처분은 정당하고 원고의 청구는 이유없어 기각을 면치못할것이다. 따라서 국회의원선거법 제140조, 행정소송법 제14조, 민사소송법 제103조, 제89조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 김치걸 한성수 홍순엽 방순원 최윤모 주운화 이영섭
72,026	살인피고사건	64노173	19,650,325	선고	대구고법	형사	제1형사부판결 : 확정	객체의 착오와 살인의 범위	증거에 의하면 피고인은 김상식을 살해하려다가 피해자인 김화식을 살해한 것인바, 이는 객체의 착오에 불과하며 피고인의 이러한 착오는 범의의 성립에 영향이 없다 할 것이다.	형법 제250조	1975.4.2. 선고 75도727 판결(판결요지집 형법 제250조(4) 1315면, 법원공보 516호 8483면)	【피 고 인】 정도화 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 부산지방법원 진주지원(64고967 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 징역 5년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 이 판결 본형에 산입한다. 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인의 항소이유 제1점은 원심은 사실을 잘못 인정한 허물이 있다고 주장하므로 살피건대, 피고인의 당심에서의 진술과 당심에서의 증인 김상식의 증언에 일건기록을 정사하여도 피고인이 주장하는 바와 같이 과실치사죄로 인정할 만한 자료를 발견할 수 없으므로(후에 설시한 바와 같이 검사의 항소를 인정하여 단순 살인으로 인정) 피고인의 이 점에 대한 소론은 그 이유없고 동 이유 제2점은 원심은 그형의 양정이 부당하다고 하나 일건 기록과 피고인의 진술을 종합하여도 과실치사로 인정않는 한 그 형의 양정이 결과적으로 부당하다고 할 수 없으므로 동 논지도 그 이유없다. 검사의 항소이유의 요지는 원심은 촉탁살인으로 인정함으로써 사실을 잘못 인정한 사실이 있고 따라서 살인죄로 인정되는 이상 원심의 징역 1년 6월의 형은 심히 부당하다고 주장하므로 살피건대, 검사 작성의 김상식에 대한 증인진술조서의 기재내용 중에 "식아(피해자의 통칭명)하고 세번 불렀는데 세번째 부를 대는 이미 목소리가 거칠어져 있었고 그래도 대답이 없기에 방문을 열어본 즉 정도화는 방에 서서 총구를 본인에게 향하여서 있었는데 보니 칼빙 총에 탄창이 꽃혀 있지 않아서 본인은 설마 탄환이 장탄되지 않았으리라 믿고 마루청에 우칙발을 올려 놓는 순간 방안에 앉어 있던 동생이 갑자기 일어서면서 정도화의 우칙에서 총열과 총구를 앞으로 밀었는데 동생은 당황하는 소리로 오빠라고 외쳤으며 본인은 총구가 좌측으로 갔던 것을 우측으로 획돌리면서 발사를 하여 꽝소리와 함께 동생은 그대로 서있었는데 본인이 총을 거머쥐가 동생은 슬며시 주저앉게 되었다."는 요지와 사법경찰관 사무취급 작성의 위 증인 김상식에 대한 진술조서의 위 증인 김상식에 대한 진술조서의 기재중 정도화가 "칼빈"총으로 저에게 겨누는 것을 여동생 김화식이가 저의 앞을 가루자 실탄 1발을 발사한 것이다.(피고인은 동 진술조서를 본건 증거로 하는데 동의치 않으나 위 증인은 임의성을 인정하고 있어 다만 후설하는 바와 같이 진실 발견을 위하여 참고로 실시 함)라고 진술하고 있었는데 위 증인은 그후 피고인을 동정하여 처벌을 희망치 않는다고 진술하여 당심공정에서는 동 증인의 진술은 살의의 점에 대하여는 약간 모호한 말을 하고 있기는 하지마는 일건 기록중 피고인의 진술가운데 특히 본건 발생전일에 김상식이가 창녕경찰서 궁유지서에 찾아와서 피해자인 동생을 데리고 올때의 상화에 피고인은 김상식과 김화식을 따라 가보니 지서에서 약 1키로 메-타 상거한 운계리 이응조(소유자 명의는 이상조인바 그의 자식 이름을 따서 그렇게 말한 것 같다)양조장 뒤방에 들어갑디다. 그리고 상식이는 나가고 화식이와 잠시 만나서 밤 1시에 서로 만나기로 하고 지서로 도로 왔다가 밤 10시경쯤 되어서 이응조 집 뒷편 담을 넘어들어 가서 화식이 몰래 아무데라도 도망을 가서 살고자 하여 그집 뒷담을 넘어서 나갔더라는 진술과 검사 작서의 김상식의 진술조서중 저녁식사를 했는데 그때 동생이 하는 말이 정도화가 눈물을 흘리면서 애원을 하니 동정이 간다고 하기에 본인은 동생에게 동정과 사랑을 구별하여야 된다는 말을 했다. 본인 동생이 하는 말이 오빠가 있어서 도망할 수 없다고 정도화가 말하더라고 하면서 그때 정도화가 하는 말이 상식이는 믿을 수 없는 남자니까 한번 만나서 말을 하겠다고 했다라는 진술과 위 김상식 증언중 궁유지서에 가는 도중 피고인을 만나서 결혼을 반대했다 그리고 부모들도 반대했다고 말했다.(기록 75정)라는 진술등을 종합하면 피해자의 부와 김상식은 피고인과 피해자와의 결혼을 극력반대한다 하여 동인등을 마음 속으로 미워하고 증오하고 있었음을 규지할 수 있고 동 김상식을 살해하기 위하여 본건 범행 직전에 동 "칼빈"총을 실탄 1발을 장탄한 점과 피고인은 검찰이래 원심 공판정에서의 진술에서 그시경 실탄 1발을 가지고 같이 죽을려고 대여실탄1발을 가져왔고 나머지 도 1발은 사물로서 짐을 추리다가 나온 것이며 본건 발생 당시에 동 초소에 실탄 1발이 장탄되었고 또 그 총은 안전장치가 되어 있었다고 되어 있고 본건 기록 173정 중 같이 죽자고 하기에 다시 실탄 1발을 장탄하여 죽을려고 총구를 머리쪽으로 쏜다고 하니 화식이가 만류하면서 같이 죽자고 하다가 실탄을 장진한 것을 뽑아 총구를 땅바닥에 거꾸로 잡고 있다……라는 진술을 볼 때 그때에는 동 총에 실탄이 장진되지 않았음을 알 수 있으며 김상식의 진술중 저의 동생 이름을 부르며 나오라고 하나 방문에서 딸깍 딸깍 소리가 나기에 밥을 먹고 있는줄 알고 다시 나오라고 부르고……운운)(기록 제51정)등을 종합하면 피고인은 경찰관으로서 총기에 대한 취급요령과 지식을 일응 갖춘 자로서 피고인이 소지한 총기에 실탄이 장진되고 안전장치가 되어 있지 않았다는 점을 알면서 피해자의 오빠인 위 김상식이가 피해자인 화식 이름을 부를 때 그 총기를 쥐고 일어섰던 것이며 이러한 급박하고 삼엄한 광경을 본 피해자가 위 오빠인 김상식의 살해를 방지하려다가 스스로 피해를 입은 것이라 하겠음에도 불구하고 원심은 피고인의 김상식이가 피해자를 불렀을 때와 피해자가 총을 자기 가슴에 땡겼을 때의 시간간격은 약 5분이다. 피해자가 총구를 자기 가슴에다 대고 웃으며 쏘라는 표정을 했다는 허무한 진술등에 의하여 피해자가 자기를 죽여달라는 의사를 표시한 것이 인정하여 촉탁에 의한 살인죄를 인정한 것은 원심은 그 사실을 잘못 인정한 허물이 있다고 아니할 수 없고 결국 김상식을 살해하려다가 피해자인 김화식을 살해한 것으로서 객체의 착오에 불과하여 피고인의 이러한 착오는 범위의 성립에 영향이 없다고 할 것이므로 결국 그에 따라서 원심의 형의 양정도 변경치 않을 수 없을 것이니 위 검사의 이 점 등에 대한 논지는 그 이유있다고 할 것이므로 당원은 검사의 항소이유에 의하여 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다. 피고인은 1962.12.13 순경에 임명되어 창녕경찰서 궁유지서에 보직되어 1964.5.30까지 근무한 자인바 피고인은 피해자인 김화식과 정교관계까지 있는 깊은 애정관계에 빠지자 피고인은 본처와 협의 이혼까지 하여 피해자와 결혼할 것을 굳게 약속하였으나 피해자의 부모와 오빠인 김상식이가 극력 반대함으로써 피해자와 정사하자는 말까지 나오게 되자 피고인은 피해자를 동인집에서 데려나와서 964.5.27부터는 궁유지서 사택에서 동거생활중 동월 29일 18:00경 피해자의 오빠 김상식이가 이곳으로 찾아와 피해자를 끌고 창녕으로 돌아가기 위하여 그곳으로부터 약 1킬로메-타 떨어진 위 김상식의 친구인 이상준 가(家)방 2개를 빌려서 각각 방 1칸씩을 피해자와 김상식이가 취침중 그날밤 동가 뒷담을 넘어 부엌방에 취침중인 피해자를 데리고 나와 "상식이 몰래 아무데라도 달아나서 둘이 죽자"하여 그집을 나와 피고인의 근무처인 궁유지서 사택에 들어가 김화식이 "같이 죽자"고 하였으나 피고인은 유서를 쓰고 피해자에게 정사할 것을 권유하면서 소지하였던 칼빈총에 실탄 1발을 장탄하였던 바 그시경 김화식을 찾던 위 김상식이 동 소를 찾어와 동 피해자의 이름을 세 번 부르자 피고인은 동 김상식을 살해할 것을 기도하고 총을 쥐고 벌떡 일어서면서 앞에 총 자세로 동 김상식에게 총을 겨누자 이러한 삼엄하고 위급한 광경을 본 피해자는 동인의 오빠인 김상식의 살해를 방해코저 당황하여 "오빠"라고 고함치면서 피고인이 든 총을 두손으로 잡고 당기는 순간 피고인은 총대를 잡고 아래로 확 당기면서 방아쇠에 손이 닿아 격발이 되어 실탄 1발이 발사되어 김화식의 콧등 오른쪽에 맞아 우칙옆통수를 뚫어서 그로 하여금 우칙측두부관통 총창으로 인한 다량의 뇌출렬과 좌멸로 인하여 그 자리에서 즉사케 하여서 살해한 것이다. 증거로서는 당심에서의 증인 김상식의 판시사실에 부함하는 진술부분을 첨가한 외에는 원심의 그것과 같으므로 이에 이를 인용하고 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제250조 제1항에 해당하므로 그 소정 형기 범위내에서 동 피고인을 징역 5년에 처하고 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 형에 산입하기로 하여 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 변중구 김호영
152,709	위자료	64다1434	19,650,330	선고	대법원	민사	판결	운전사가 차량운행전에 하여야할 주의 의무의 정도	차량을 운전하는 업무에 종사하는 자는 차량을 운행하기 전에 차량을 정비하여 기관기타에 고장 유무를 확인하여 고장이 있음을 발견하였을 때에는 이를 수리하여 운전 도중에 부레이크고장 등으로 인한 사고발생을 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있다.	민법 제750조제756조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주고법 1964. 8. 27. 선고 64나131 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원심판결이 내세우고 있는 각 증거를 종합하여 보면 소외 1과 소외 2가 동일인으로서 원고 1의 처인 사실 및 동인이 원심판시와 같은 자동차 사고로 사망한 사실을 인정하기에 충분하며, 원심판결에 아무런 채증법칙에 위반된 점이 있음을 발견할 수 없다. 그리고 차량을 운전하는 업무에 종사하는 자는 차량을 운행하기 전에 차량을 정비하여 기관 기타에 고장유무를 확인하여 만일 고장이 있음을 발견하였을 때에는 이를 수리 하여 운전도중에 부래키 고장 등으로 인하여 사고가 발생함을 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있다고 할것이다. 그런데 원심판결이 내세우고 있는 각 증거를 종합하여 보면 운전병 소외 3이 그러한 주의의무를 태만히 함으로써 본건 사고가 발생하였음을 인정하기에 충분하므로 상고논지는 모두 이유없다고 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
152,668	가옥명도,손해배상	64다1977	19,650,330	선고	대법원	민사	판결	물건 점유 이전에 그 물건에 관련하여 채권이 발생한 후 그 물건의 점유를 취득한 경우에도 유치권의 성립이 인정되는 실례	유치권자가 유치물을 점유하기 전에 발생된 채권(건축비채권)이라도 그후그 물건(건물)의 점유를 취득했다면 유치권은 성립한다.	민법 제320조 1항	null	【원고, 피상고인】 박용희 【피고, 상고인】 최봉순 【원심판결】 제1심 대구지법, 제2심 대구고법 1964. 12. 3. 선고 64나220 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 2에 대하여, 원판결이 인용한 1심판결 이유설명에 의하면 소외 이윤석이가 피고주장과 같은 본건 건물의 건축비에 관한 채권이 있다하여도 동 채권은 피고의 주장자체에 의하여 위 이윤석이가 점유 중 본건 건물에 관하여 생긴 채권이라고는 할 수없다는 이유로 피고의 유치권 항변을 배척하여 유치권 성립의 요건으로서 물건의 점유와 채권에 관련이 있음을 필요로 하는 듯이 판단하였으나 현행법상 유치권의 성립에는 채권자의 채권과 유치권의 목적인 물건과에 일정한 관련이 있으면 충분하고 물건점유이전에 그 물건에 관련하여 채권이 발생한 후 그 물건에 대하여 점유를 취득한 경우에도 그 채권자는 유치권으로써 보호되어야 할것임에도 불구하고 물건의 점유와 채권과에 관련있음을 요하는 것으로 판단한 원판결에는 유치권 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
158,134	토지인도	64다1951	19,650,330	선고	대법원	민사	판결	포락된 토지가 재차 성토 하였을 경우에 포락한 토지에 대한 종전 소유자가 성토화 한 토지에 대한 소유권을 다시 취득하는지의 여부	포락한 토지가 재차 성토화 하였을 경우 포락한 토지에 대한 종전소유자의 소유권은 영구히 소멸되고 그 성토화 한 토지에 대한 소유권을 다시 취득하지 못한다.	null	null	【원고, 피상고인】 신웅현 외 1인 【피고, 상고인】 김동철 외 6인 【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 서울고법 1964. 11. 11. 선고 63나646 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 2 (나)에 대하여 원판결 이유설명에 의하면 본건 각 토지는 각기 원고들의 선대소유 농지였으나 약 30내지 40여년 전의 대홍수때의 해일로 인하여 완전 포락이 되어 지금부터 약 10년전 까지만 하여도 조수가 밀려들면 기관선 또는 목선이 내왕할 수 있을 정도의 깊은 내를 이루다가 조수가 빠지면 깊은 갯바닥의 벌판으로 화하는 하상이었으나 1959년도경에 정부가 굴착공사를 시작하여 위의 천변에 제방을 쌓게되자 차차 저절로 흙이 쌓이게 되어 피고들이 부락민의 협조로 이를 개간하여 농토를 만든것이라는 사실을 확정한 후 강변의 토지가 포락한 때에는 그 토지의 소유권은 소멸하나 재차 그 지역이 성토화되었을 때에는 포락한 토지의 종전의 소유자가 그 성토화 된 토지의 소유권을 취득한다고 판단하였다. 그러나 포락한 강변의 토지가 재차성토화하였을 때 종전의 소유자가 당연히 소유권을 취득한다는 우리나라 관습이 토지 사정전에는 있었으나 토지사정이 종료한 때부터는 이러한 관습이 사라졌으므로 포락한 토지가 재차 성토화 하였을 경우 포락한 토지에 대한 종전소유자의 소유권은 영구히 소멸되고 그 성토화한 토지에 대한 소유권을 다시 취득한 것이라 인정할 수 없을 것임에도 불구하고 이와같이 판단하여 본건 토지에 대한 원고들의 소유권을 인정하였음은 관습의 존재를 오인한 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로할것없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
152,707	부동산소유권이전등기말소	64다1483	19,650,330	선고	대법원	민사	판결	부동산 소유권 이전등기 청구권을 보전하기 위하여 그 이전등기 의무자의 부동산 처분 행위에 대한 채권자 취소권 행사의 적부	채권자취소권은 총채권자의 공동담보인 채무자의 재산의 감소를 방지하기 위하여 부여된 것이고 특정채권의 보전을 목적으로 하는 것이 아니므로 특정물의 소유권이전등기청구권을 가진 채무자는 본조에 규정한 채권자취소권을 행사할 수 없다.	민법 제406조	null	【원고, 상고인】 김복순 【피고, 피상고인】 방복하 외 2인 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1964. 8. 20. 선고 64나145 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 채권자 취소권은 총재권자의 공동담보인 채무자의 재산의 감소를 방지하기 위하여 부여된 것이고 특정채권의 보전을 목적으로 하는 것이 아니므로 특정물의 소유권이전등기 청구권을 가진 채권자인 원고는 민법 406조에 규정한 채권자 취소권을 행사할 수 없다고 할 것이다 상고논지는 본건 사해행위는 원고의 손해배상청구권까지 행사불능케하는 무자력 상태를 조성하였다고 주장하나 원고는 원심에 이르기까지 손해배상청구권이 있음을 주장한 바 없고 또 그 외의 논지는 독자적인 견해로서 이를 채용할수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
152,705	임야소유권이전등기	65다170	19,650,406	선고	대법원	민사	판결	가. 항소장에 기재하지 아니한 예비적청구에 관하여 구두로서 진술한 경우와 불복 항소의 범위 나. 취득시효의 기산일을 기준으로 하여 시효완성으로 인한 소유권 이전등기절차를 명한 판결의 적법 여부	가. 항소법원에 대하여 여하한 판결을 구하느냐의 신청은 반드시 서면에 의할 필요가 없으므로 항소장에 기재하지 아니한 예비적청구도 구두로서 진술하면 불복항소의 범위에 포함되어 이심의 효력이 있다. 나. 취득시효의 기초되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 있어서는 시효의 기초되는 사실이 갱신된 때를 시효의 기산점으로 하여야 되고 당사자가 임의로 그 기산점을 선택할 수는 없으며 또한 민법의 규정에 의하면 시효의 효력은 그 기산일에 소급한다고 되어 있으므로 시효의 기산일을 기준으로 하여 시효완성으로 인한 소유권이전등기절차를 명하더라도 위법하다고 할 수 없다.	민법 제247조 1항( 구민법 제144조), 민사소송법 제367조제385조	null	【원고, 피상고인】 정병훈 【피고, 상고인】 장세만 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고등 1964. 12. 7. 선고 64나767 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다 이사건 기록에 의하면 원고는 제1심에서 이 사건 목적임야에 관하여 1928.10.10 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 신청절차를 구하고 예비적으로 같은 임야에 관하여 1948.10.31 시효완성을 원인으로 하는 소유권 이전등기를 구하였던 바 제1심에서 원고 패소의 판결이 선고되자 원고는 제1심판결 전부에 대하여 불복이라는 표시를 하여 항소를 제기하였고 원심 1964.11.26. 10:00 제1차 변론기일에 원심 변론결과를 진술하였고 항소장에 기재하지 아니한 예비적 청구에 관하여 진술한 것이 분명한바 항소법원에 대하여 여하한 판결을 구하느냐의 신청은 반드시 서면에 의하여 할 필요가 없고 구두의 진술로써 족하다 할 것이므로 원고의 예비적 청구부분도 불복항소의 범위에 포함되어 이심의 효력이 있다고 보아야 할 것이니 원심이 원고의 예비적 청구에 관하여 심리 판단한 조처는 정당하고 항소장중 항소의 취지로써 예비적 청구부분의 기재가 없으니 변론기일에 구두로 한 것은 청구취지 변경에 서면을 요한다는 민사소송법의 규정에 비추어 효력이 없고 따라서 원심이 원고의 예비적 청구 부분에 관하여 심판한 것은 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단한 위법이 있다는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 임야는 원고 집안의 선산으로서 원고의 증조부때부터 관리하여 오다가 1928.5.31 피고의 선대 장길상이가 경낙하여 같은 해 6.16 이전등기를 받은후 장길상이가 관리인을 두어 관리시키다가 2.3년후에 다시 원고의 망 조부 정순현에게 점유가 옮겨져서 그때부터 이 소송이 제기될 당시까지 계속 원고측에서 점유하였다는 것이므로 점유자는 소유의 의사로써 점유한 것으로 추정을 받을뿐만 아니라 원심이 증거로 한것을 종합하여 보면 원고의 망 조부 정순현은 소유의 의사로써 점유한 사실을 인정하기에 족하며 위 정순현이가 1928.10.10 망 장길상으로부터 환매하였다는 사실을 인정할 수 없다고 배척하였다고 하여 정순현이가 소유의 의사로써 점유하였다고 인정 할수없는 것이 아니므로 이점에 관한 논지는 이유없고 또 증인 장병호의 증언은 원심이 이를 배척하였음이 원심판결문에 의하여 분명한바 원고의 망 조부 정순현이가 피고의 선대 장길상의 관리 위탁을 받아 관리하였다는 사실을 인정할만한 아무런 증거가 기록상 없으므로 이 사실을 전제로 하여 원고의 망 조부 정순현의 점유는 권원의 성질상 타주 점유라는 논지는 받아드릴수없다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 본다. 이 사건 기록에 의하여 원고의 변론의 취지에 의하면 원고는 망조 부 정순현이가 이사건임야를 1928.11부터 점유하여 원고 선대를 거쳐 원고가 점유를 승계하여 20년의 취득시효완성으로 인한 1948.10.31 이전등기절차 이행을 청구하였음이 분명하고 원심 판결이유에 의하면 원고의 망조 부 정순현은 1931.6.16 부터 점유를 개시하였으므로 1951.6.15에 20년의 취득시효가 완성되었다고 인정하였음이 분명한바 취득시효의 기초되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 있어서는 시효의 기초되는 사실이 갱신된때를 기산점으로 하여야 되고 시효취득을 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택할 수 없다 할 것이므로 원고가 1928.11부터 점유를 개시하였다고 주장하였다 하여도 사실관계에 있어서 점유의 개시가 1931.6.16로 인정된다면 법원은 그 사실에 의하여 기산점을 정하여야 되며 이러한 경우에 당사자의 주장하는 기산점과 사실이 인정되는 기산점에 차이가 있다고 하여도(이 사건에 있어서 원고는 시효 완성일을 기준으로 하여 1948.10.31자 이전등기를 청구하였음은 앞에서 본바와 같다) 당사자의 주장하지 않은 사실에 대하여 판단한 위법이 있다고는 할 수 없을 뿐 아니라 구민법 제144조의 규정에 의하면 시효의 효력은 그 기산일에 소급한다고 되어 있으므로 시효에 인한 소유권 취득이 시효기간이 완료됨으로써 이루어지는 것이라 할지라도 원심이 이사건에 있어서 그 기산일인 1931.6.16자 시효완성으로 인한 소유권이전등기를 명한 조처는 정당하고 아무런 위법이 없다. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
152,676	행정처분취소	64누169	19,650,406	선고	대법원	일반행정	판결	구 조선시가지계획령에 의거한 토지수용 기업자인 시의 수용목적 토지에 대한 가격결정통지가 행정처분인가의 여부	조선시가지계획령(폐)에 의거한 기업자인 부산시가 수용목적토지에 대하여 토지소유자와의 협의를 거친 바 없이 한 가격걸정통지는 행정처분이 아니다.	구조선시가지계획령 제8조 1항제2조 1항 구토지수용령 제9조, 제8조, 제4조 1항, 제4조 2항, 제12조 1항, 구토지수용령시행규칙 제10조, 제14조, 토지수용법 부칙 제3항	null	【원고, 상고인】 학교법인(개편전 재단법인) 박영학원 외1인 【피고, 피상고인】 부산시장 【원 심】 대구고등 1964. 11. 19. 선고 64구5 【주 문】 원판결을 파기한다. 원고들의 소를 각하한다. 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 직권으로 심판하건대 기록에 의하면 원고들의 소송목적은 피고가 도시계획사업지구 서면부두 간도로 대로 1류2호 정비공사용지로 수용한 원고들 소유의 원심판결 별지목록기재 토지에 대하여 1961.12.9자 같은 목록과 같이 매수대금을 결정한 행정처분의 취소에 있음이 분명하므로 피고가 위에서 말하는 매수대금 결정이 과연 행정처분인가 아닌가에 대하여 살펴 보기로 한다 기록에 의하면 기업자인 피고는 1961.12.8 조선시가지계획령 제7조 제2항, 제8조 제1항, 제2조 제1항 소정의 적법한 시가 지계획 결정과 고시를 하여 토지수용령제4조 제1.2항 소정의 사업인정과 공고가 되었음이 추정되는바 을 제15호증의 1.2.3상고 논지에 이점을 다투고있으나 이유없다 토지수용령 제8조 제9조의 규정에 의하면 제4조의 공고가 있으면 기업자는 그 토지에 관하여 수용 또는 사용의 권리를 취득하기 위하여 관계인에게 협의를 할 것이고 협의가 부조시 또는 협의불능시는 기업자는 도지사의 재결을 구하라고 되어있어서 도지사는 토지수용령 시행규칙의 재결에 관한 절차규정에 따라 재결을 하여야하며 이재결에 불복이 있는 경우에는 같은령 제12조 제1항의 규정에 의하여 내무부장관의 재정을 구할수가 있도록 되어 있어서 도지사의 재결이 행정처분이 되고 내무부장관에 대한 재정신청이 소원에 해당하는 것으로 해석되므로 이 사건에 있어서 기업자인 부산시가 1961.11.9 수용할 이 사건토지에 관한 가격결정에 따른 가격을 수령하라는 통지는 사전에 관계인인 원고들과 협의를 하지 않고 하였다 하여도 행정 소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 할 수없으므로 이통지(피고의 가격 결정)를 행정소송의 대상으로 하여 그 취소를 청하는 원고들의 이 사건 소는 부적법한 것으로서 보정할 수 없는 것임이 분명하여 각하를 면하지 못한다 할 것이다 다만 이사건에 있어서 피고는 1961.12.9 토지수용령 제9조의 규정에 따른 재결신청을 도지사에게 한 것이 분명한바 도지사로서는 응당 같은령 시행규칙 제10조 내지 제14조의 규정에 따른 절차를 밟아 재결을 하여야 되는바 이 절차를 밟지 않은 재결이 당연무효의 여부에 대한 판단은 차치하고 이 사건에서 도지사가 하였다는 재결은 을 제6호증임이 기록에 의하여 분명하나 그 서증을 보면 수용될 토지의 표시만 되어 있을 뿐 가격에 대한 재결이 되어 있지 아니하여 적법한 재결로는 보여지지 않을 뿐 아니라 재결시의 등본을 관계인에게 보낸 것으로는 도저히 인정되지 않는 부산시장의 통지서(을 제7.8호증 참조)로서는 도지사의 재결서 등본이 원고들에게 교부되었다고 인정되지 아니하므로 이 사건에 있어서는 기업자인 피고가도지사에게 대하여 토지수용령 제9조에 의한 재결신청을 한채 도지사의 재결이 아직 없는 상태에 놓이었다고 할 것이므로 1962.1.1 부터 시행된 토지수용법 부칙 제3항의 규정에 의하여 부산시 토지 수용위원회에서 재결을 하여야할 단계에 있다고 하지않을 수 없다. 따라서 상고논지에 대한 설명을 할 필요가 없이 원판결을 파기하고 이 사건 원고들의 소를 각하하고 소송총비용은 원고들의 부담으로 하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
152,703	농경지인도	65다80	19,650,406	선고	대법원	민사	판결	전가족을 인솔하여 월북함으로써 농지를 경작할 수 없게 된 경우와 농지개혁법 제19조 제1항의 이른바 "이거"(移居)	농지의 수분배자가 전가족을 인솔하여 자진월북하였다 하더라도 그가 본법시행규칙 제52조 소정 절차에 따라 농지를 정부에 반환하지 않는 한 그가 이거로 인한 이농해당자라고는 볼 수 없다.	농지개혁법 제19조 1항, 농지개혁법시행규칙 제52	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 조동선 외 1인 (소송대리인 변호사 소송대리인 변호사 강장환 외 1인) 【원 판 결】 서울고등 1964. 11. 25. 선고 64나658 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 대리인 강장환 및 박승서의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 논지는 본건 농지의 수분배자인 원고가 전가족을 인솔하여 자진 월북을 함으로써 농지를 경작할 수 없었으니 이것은 농지개혁법 제19조의 이거로 인한 이농에 해당한다고 보아야된다 그러나 상환을 완료하지 아니한 농지 수분배자가 이거로 인하여 이농한다 함은 농지개혁법 시행규칙 제52조의 소정절차를 밟아서 농지를 정부에 반환하는 것을 말한다 할 것이므로 원고가 위와같은 절차를 밟은 흔적이 없는본건에 있어서는 본건 원고를 가리켜 이거로 인한 이농해당자라고는 볼 수없다 그렇다고 원고를 가리켜 농지 수분배자가 그 전가족과 함께 행방불명이 되었기 때문에 본건 농지를 경작할 수 없는 경우라고도 말할 수 없다 이러한 결론은 가사 원고가 6.25 사변당시 부역을 한 뒤 자진 월북하였고 원고의 아우되는 소외인만이 원고를 쫓아 자진월북하려다가 도중에 타의에 의하여 되돌아오게 된 경우라 할지라도 아무러한 영향이 없다 할것이다. 그렇다면 가사 원심이 원고가 행방불명이 된 연유와 원고의 아우인 소외인이 1952.7.15 고장으로 다시 돌아오게 되기까지의 경위에 관한 사실인정에 있어서 잘못이 있다 할지언정 이러한 위법이 원심판결의 결과에 어떠한 영향을 미칠것은 못된다 할 것이다. (2) 제2점에 대하여, 원심판결의 말미에 첨부된 도면을 보면 그것이 실측도면이 아니기 때문에 원고가 본건에서 인도를 청구하는 경기 파주군 교하면 연다산리 111번지의3 답1694평중 700평의 부분 및 994평의 부분을 특정하는데 다소 곤란을 느낄 염려가 아주 없지도 않을 것임은 과연 논지와 같으나 이 도면을 보면 방위표가 있고, 또 축척이 1/1200이라고 표시되어 있으며 아울러 그 주위의 지번도 소상하게 표시되어 있음에 비추어 전혀 위의 청구의 목적물이 특정될 수 없는 것이라고는 보기 어렵다 할것이다. 따라서 이 논지도 받아들일수 없다. 이리하여 이 상고를 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 양회경 이영섭
152,426	폭행치사	65도151	19,650,406	선고	대법원	형사	판결	폭행과 피해자의 사망과의 인과관계를 인정할 자료가 될 수 없는 증거에 의하여 폭행치사의 사실을 인정한 위법이 있는 실례	피고인이 피해자를 전도시켰는데 그 자리에서 사망한 사건에서 그 사인을인정하는 증거로 든 감정서중에는 신체에 대한 소견으로 신체상에 외상은 발견되지 않고 내부의 각 장기에도 아무런 이상이 없으며 그 사인은 타살의 의심이 없고 감정의 격동으로 인한 쇽크사로 사료된다는 취지가 기재되어 있고동 감정인의 증언으로서는 몸이 비대하거나 신경질적인 사람이 쇽크사를 잘일으키는 데 피해자는 몸이 비대한 편이었다는 점과 쇽크사의 현상은 말초신경에 혈액순환장애를 이르키며 심장을 싸고 있는 혈액이 순환되지 않아 심장의 정지를 초래하게 되는 것이며 그 원인은 주사로, 감정의 격동으로, 술의과음으로 인한 각 쇽크등이 있다는 점이 기재되어 있을 뿐이니 그것만으로는피해자의 사인을 위전도로 인한 외력적인 쇽크에 있은 것이라고는 단정되지않는다.	형법 제259조제262조, 형사소송법 제307조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 청주지법, 제2심 서울고등 1965. 2. 1. 선고 64노310 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 변호인 한윤수의 상고이유 제2점과 변호인 원복범의 상고이유 제1점 및 피고인 본인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결이 인용한 1심판결의 이유 설시에 의하면 원심은 피고인이 1964.4.15 오후에 청주시내에서 친구인 공소외 1, 공소외 2 및 피해자 공소외 3과 같이 술을 마시고 취하여 귀가하던 도중 그날오후 9시경 청주시 율량리 율량교 부근 노상에서 피해자 공소외 3과 사소한 시비 끝에 동인을 붙들고 떠밀고 하다가 그 노상에 전도 시킨 사실이 있었고 그 자리에서 공소외 3이 사망하였던 사실을 인정한 후 감정인 오성호 작성의 공소외 3의 사체에 대한 감정서 중의 감정결과에 관한 기재내용과 동 감정인의 1심 공판정에서의 증언 내용을 종합하여 피해자 공소외 3이 피고인의 폭행으로 인하여 노상에 전도될때 외력에 의한 쇼크를 받아 말초 혈관의 혈액순환 장해를 이르키어 심장의 정지를 초래하였으므로 인하여 그 자리에서 사망하였던 것이라는 사실을 인정하므로써 피고인에게 폭행치사의 책임이 있다고 단정하게 되었던 것임이 명백한 바 기록 중 원심이 위 피해자의사인 인정의 자료로 채택한 위 각 증거의 내용을 살핀 즉 전기 감정서중에는 시체에 대한 소견으로 신체상에 외상은 발견되지 않고 내부의 각 장기에도 아무런 이상이 없으며 그 사인은 타살의 의심이 없고 감정의 격동으로 인한 쇼크사로 사료된다는 취지가 기재되어 있고 전기증언 내용으로서는 몸이 비대하거나 신경질적인 사람이 쇼크사를 잘 이르키는데 피해자는 몸이 비대한 편이 었다는 점과 쇼크사의 현상은 말초신경에 혈액순환 장해를 이르키며 심장을 싸고 있는 혈액이 순환되지 않아 심장의정지를 초래하게 되는 것이며 그 원인은 주사로 인한 쇼크 감정의 격동으로 인한 쇼크 술을 과음하였음으로 인한 쇼크 등이 있다는 점이 기재되어 있을 뿐이니 그 증거내용을 종합하여도 피해자의 사인이 피고인의 전기와 같은 폭행(전도)으로 인한 외력적인 쇼크에 있은 것이라고는 단정되지 않는다. 그러한 즉 원심이 피고인의 전기 폭행과 피해자의 사망과의 인과관계에 관한 사항을 충분히 심리하지도 않고 그 인과관계를 인정할 자료가 될 수 없는 위각 증거에 의하여 만연히 피해자가 피고인의 전기 폭행으로 인한 외부적인 쇼크로서 사망하게 된것 같은 사실을 확정하였음은 심리미진으로 인하여 허무의 증거에 의하여 중대한 사실을 오인한 위법을 면치 못할 것이니 위 각소론 중의 이점에 관한 논지를 이유 있다고 할 것이다. 그러므로 전기 각 변호인의 다른 논점에 대한 판단을 생략하고 위 논지로서 본건 상고를 이유 있다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,700	주주총회결의무효확인	64다205	19,650,406	선고	대법원	민사	판결	주권을 발행할수 있는 합리적인 기간경과 후에 한 주권 발행전의 주식양도의 효력	주권발행 전의 주식의 양도는 그 양도가 주권을 발행할 수 있는 합리적인 기간이 경과한 후에 한 것이고 이를 회사가 승인하여 주주명부에 그 변경을 기재하였다 하여도 회사에 대한 관계에서는 그 효력이 생기지 않는다.	상법 제335조 2항( 구상법 제204조 2항)	null	【원고, 피상고인】 강봉찬 (소송대리인 변호사 이수원 외 1인) 【피고, 상고인】 대등주조주식회사 (소송대리인 변호사 이수욱) 【원 판 결】 대구고등법원 1963. 12. 27. 선고 63나126 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대 구 상법 제204조제2항( 신상법제335조제2항)은 주권 발행전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 그 효력이 생기지 아니 한다고 규정하였으므로 회사측에서 이것을 승인한다 하여도 역시 아무런 효력이 생기지 아니하며 위 법조의 입법 취지는 주권 발행전의 주식양도를 인정하므로 인하여 법률관계가 복잡혼란에 빠지는 것을 피하기 위한 것이라고 해석되므로 그 양도가 주권을 발행할 수 있는 합리적인 기간이 경과한 후에 한 것이고 이것을 회사가 승인하여 주주명부에 그 변경을 기재하였다 하여도 그 주식의 양도가 회사에 대한 관계에 있어서도 유효하다고는 볼 수 없다고 해석되는 바 원 판결이유에 의하면 원 판결은 견해를 달리하여 이러한 제한 규정은 주주 명부를 작성하고 주권을 인쇄 작성하여 일반 주주에 대하여 그 주권 교부를 개시할때까지의 준비기간중의 주식양도의 효력을 부인하는 것이고 이러한 소위 합리적인 기간이 경과된후에는 주권의 발행전이라도 그 양도를 회사가 승인 하여 주주명부에 그 변경을 기재하면 그주식의 양도는 회사에 대하여 유효하다고 보는 것이 상당할 것이라고 판시하여 1959.11.17 당시는 피고회사 성립후 이 합리적 기간이 경과하였다고 볼것이며 주주명부에 등재된 원고 및 소외 김학규 외 4인은 모두피고 회사의 주주임을 인정할 수 있다고 인정한 것은 주권 발행전의 주식 양도의 효력에 관한법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 다음 원판결은 을제1호증(정관)의 기재에 의하여 피고회사는 일반적으로 비 주주이사를 허용하고 있다는 취지로 인정하였으나 을제1호증의 제22조, 제24조, 제26조를 종합검토하면 피고회사의 이사는 10주 이상의 주주임을 요하고 다만 전무이사만은 주주 아닌 자를 선임 할 수 있다는 취지이고 일반적으로 비주주 이사를 허용한 취지로는 볼 수 없으므로 원판결의 위 인정은 채증법칙을 어긴 위법이 있다 아니 할 수 없고, 위에서 본 위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 상고논지는 이유있고 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치못할 것이므로 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
152,704	손해배상(본소)·부당이득(반소)	65다139,140	19,650,406	선고	대법원	민사	판결	"손해배상청구"를 "부당이득 반환청구"로 변경한 경우와 민사소송법 제235조의 이른바 "청구의 기초변경"	사망한 사람을 상대로 한 사실상혼인 존재확인의 조정신청에 의하여 조정이 성립되었다고 하더라도 그 조정은 효력을 발생할 수 없다.	민사소송법 제235조	null	【원고(반소피고), 피상고인】 장병룡 【피고(반소원고), 상고인】 장원집 (소송대리인 변호사 이기찬) 【원 판 결】 광주고등법원 1964. 12. 3. 선고 64나230, 231 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고 이하 단순히 피고라고 약칭한다) 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단원고(반소피고 이하 단순히 원고라고 약칭한다)는 피고에 대하여 원고소유의 본건 논을 불법경작하므로서 원고의 입은 손해배상을 청구하였다가 피고가 본건 논을 아무법률상 원인 없이 경작하므로 원고의 손해아래 피고가 얻은 이익의 반환을 구하는 부당이득의 청구로 변경하였는바 위두 청구는 실질적으로 보아 같은 이익을 목적으로 할 뿐 아니라 청구의 기초되는 사실은 피고가 원고 소유의 논을 경작하였다는 사실로서 청구의 기초에 변경이 있다고 할수없으므로 원심이 같은 견해로 원고의 청구의 변경을 용인하였음은 정당하며 반대의 견해로 위 소의 변경은 청구의 초기에 변경이 있다고 주장하는 피고 소송대리인의 상고이유 제1점은 이유 없다. 상고이유 제2점에 대한 판단, 사망한 사람을 상대로 한 사실상 혼인 존재확인의 조정신청에 의하여 조정이 성립되었다 하더라도 실재하지 아니한 사람과의 사이에 성립된 조정이 그 효력을 발생할수 없으므로 같은 견해로 원심이 소외 한달인과 그의 망 부 장원준 사이의 망부사망후의 사실상 혼인존재확인의 조정의 효력을 부인 하였음은 정당하므로 반대의 견해로 위 조정이 법률상 유효하다는 상고논지는 이유없다. 상고이유 제3점에 대한 판단, 현행민법이 실시되기전의 우리나라 관습에 의하면 호주 또는 가족이 사망하고 그 상속인이 없는 경우에 그 유산은 근친자에게 권리귀속한다고 보는것이 당원의 판례로 하는바이요, 위 판례는 아직 이를 변경할 이유가 없으므로 반대의 견해로 원심의 적법한 판단을 논난하는 상고 논지는 이유없다. 상고이유 제4점에 대한 판단, 기록을 검토하여 보아도 원고가 피고의 1959년도의 무권원 경작에 의한 손해금의 집행보전을 위한 입도가압류 해방공탁금을 영수하였다고 스스로 인정한 흔적이 없을뿐더러 원심의 부당이득금 인정에 있어 증거취사선택에 아무 위법이 없으므로 논지 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
71,978	약속어음청구사건	64나1106	19,650,407	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 상고	법인의 대표이사가 그 법인을 대표하여 자기의 개인 채무를 법인으로 하여금 인수케 한 경우의 효력	재단법인의 대표이사인 사람이 그 법인을 대표하여 자기의 개인 채무를 법인으로 하여금 인수케 하는 행위를 함은 민법 제64조의 이른바 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항이라 할 것이므로 그 대표권이 없어 그 행위는 재단에 대하여 효력이 없다.	민법 제64조	1965.6.14. 선고 65다938 판결	【원고, 항소인】 박구희 【피고, 피항소인】 재단법인 문성학원 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(63가3133 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 1,048,000원 및 이에 대한 1962.6.9부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 소외 이인희가 1961.8.25 피고 재단의 대표이사직에 취임하여 1962.5.1까지 재직하였던 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없고 원심증인 이인휘, 원심 및 당심증인 김영욱의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 1호증(약속어음)의 기재내용에 위 각 증언을 합쳐보면 소외 이인휘는 피고 재단의 대표이사로 재직하던 1962.1.8. 피고 재단을 대표하여 원고에게 액면금을 1,048,000원 지급지를 서울특별시, 지급처소 및 발행지를 각 피고 재단. 지급기일을 1962.6.8로 한 약속어음(갑 1호증) 1통을 발행교부한 사실을 인정할 수 있고 위 인정을 뒤집어 위 약속어음(갑 1호증)이 소외 이인휘가 대표이사직으로부터 해임된 후인 1962.7월경 같은 소외인에 의하여 위조되었다는 피고 주장에 부합할만한 아무런 증거가 없다. 그런데 원고가 피고에게 위 약속어음금의 지급을 구하는 이 사건에 있어서 피고는 원래 원 피고 사이에는 위 약속어음의 원인되는 채권 채무관계가 전연 없었음에도 불구하고 소외 이인휘가 피고 재단 대표이사로 취임하기 이전의 원고에 대한 개인 채무를 피고 재단으로 하여금 부담케 하기 위하여 위와 같이 피고 재단 평의의 약속어음을 발행케 된 것이니 피고로서는 그 약속어음금의 지급의무가 없는 것이라고 항변하므로 그 점에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 1,2호증 및 원심증인 이인휘의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 3호증의 1,2의 각 기재내용과 원심증인 이인휘, 동 김영욱과 당심증인 김영욱의 각 증언일부와 이사건 약속어음의 원인되는 채무는 갑 3호증의 1, 2(지불증서) 기재의 채무이라는 원고의 주장자체등 변론의 전취지를 종합하여 보면 소외 이인휘는 피고 재단의 대표이사로 취임하기 이전인 1961.7. 중순경 원고로부터 건축공사 도급계약보증금으로 받았던 금 415,000원을 원고에게 반환하여야 할 채무가 있던중 이를 반환하지 않고 같은 소외인이 피고 재단을 인수함에 있어서 소요될 비용으로 소비함으로써 원고에 대하여 동액의 채무를 가지게 되었고 또 1961.8.5 원고 소유의 서울 동대문구 전농동 481-2 소재 가옥을 대금 60만원으로 결가하여 매수하고 그 대금을 1961.11.30까지 지급하기로 하여 동액의 채무를 부담하게 되어 결국 소외 이인휘는 피고 재단의 대표이사로 취임하기 이전에 원고에게 대하여 합계 금 1,015,000원의 개인 채무를 부담하고 있었던 바 같은 소외인은 1961.8.25 피고 재단을 인수하여 그 대표이사가 된 뒤에 1961.10.4에 이르러 피고 재단을 대표하여 위 소외인 개인의 채무를 피고 재단이 인수 지급하기로 하고 1962.1.8에 그 인수채무의 지급을 위하여 위 인정의 1,015,000원과 이에 대한 이자를 합친 1,048,000원을 액면금으로 한 이사건 약속어음(갑 1호증)을 발행케 된 사실을 인정할 수 있고 원심증인 이인휘 원심 및 당심증인 김영욱의 증언과 을 6호증의 2 및 4의 기재 가운데 위 약속어음의 기본되는 원인 채무가 원래부터 피고 재단의 채무였다는 취지인듯한 부분은 믿을 수 없어 배척하고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다. 생각하건대 재단법인의 대표이사인 사람이 그 법인을 대표하여 자기의 개인 채무를 법인으로 하여금 인수케 하는 행위를 함은 민법 제64조의 이른바 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항이라 할 것이므로 그러한 경우에는 대표이사되는 사람은 법인을 대표할 수 없고 법원으로부터 선정된 특별대리인만이 그 대표권이 있는 것인바 그러므로 이 사건에 있어서 위 소외 이인휘가 자기의 개인 채무를 회사로 하여금 인수케 함에 있어서는 피고 재단을 대표할 권한이 없다고 하겠으므로 결국 같은 소외인이 피고 재단을 대표하여 자기 개인의 채무를 인수한 행위는 대표권 없는 자가 피고 재단을 대표하여 한 행위에 속하니 그 채무인수의 행위의 효과는 원칙적으로 피고 재단에게 미치지 아니한다 할 것이다. 다만 법인을 대표할 권한없는 자가 법인을 대표하여 어떤 법률행위를 한 경우는 무권대리라 해석되므로 대표권 있는 자는 위 무권대리 행위를 추인할 수는 있을 것인 바 그러므로 이 사건에 있어서 그러한 추인이 있었는가에 관하여 보건대 원고는 1962.3.25.피고 재단의 이사회에서 소외 이인휘가 피고를 대표하여 위와 같이 자기 개인 채무를 인수한 행위를 추인하였다는 취지의 주장을 하고 있는 바 성립에 다툼이 없는 갑 6호증의 1, 3, 4 및 당심증인 김영욱의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 6호증의 2의 각 기재를 보면 피고 재단의 이사회에서 위와 같이 소외 이인휘가 원고에게 이사건 약속어음을 발행한 것을 승인하여 동 약속어음금을 피고 법인이 지급하기로 결의한 사실은 이를 엿볼 수 있으나 법인의 이사회의 결의는 내부에서의 의결에 지나지 아니하고 법인이 특정인의 무권대리 행위를 추인함에는 역시 법인을 대표할 수 있는 이사만이 이를 추인할 수 있고 이 사건에 있어서와 같이 대표이사의 무권대리 행위를 추인하게 되면 범인이 채무를 부담하게 됨과 같은 경우는 역시 법인과 이사의 이해가 상반되는 경우이므로 대표이사는 자기가 한 무권대리 행위를 추인함에 관혀여서도 법인을 대표 할 수 없고 법원이 선정한 특별대리인만이 그 추인을 할 수 있다고 보겠으니 위와 같이 이사회의 승인이 있었다는 것만으로 위 소외인의 무권대리 행위가 추인되었다고 할 수 없고 그 밖에 원고의 모든 증거에 의하더라도 위 소외인의 행위가 적법히 추인되었음을 인정할 수 없다. 그렇다면 피고 재단으로서는 이사건 약속어음에 관한 원인채무에 대하여 아무런 책임이 없을 것이므로 원고의 본소 청구는 부당하여 이를 기각하여야 할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 임기호(재판장) 임채홍 이범렬
164,292	재심청구기각결정에 대한 재항고	65모4	19,650,408	자	대법원	형사	결정	보석보증금몰수결정은 반드시 보석취소와 동시에 하여야함 하는지 여부(적극)	null	형사소송법 제102조 제1항, 제2항, 제103조, 제104조	null	【재항고인(재심청구인)】【원 결 정】 대구고등법원 65모6 1965. 2. 5. 결정 대검찰청검사 김선의 의견을 들었음. 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유의 요지는 재항고인은 가정이 빈곤하여 문맹자로서 노동에 종사하여오든바 불의의 부상으로 구화 10만환의 빚을 지고 이를 갚을 도리가 없어 고민 하던중 술에 만취가 되어 본의아닌 과중한 범죄를 저질렀으나 강도살인할 목적은 전혀 없었고 다만 정신착란이 되여 의식을 잃었던 관계로 살인하였다는 기억조차 없다. 구금생활을 통하여 많은 회개를 하였으니 감형하여 생명만은 구하여 달라고함에 있다. 그러나 위와같은 사유는 형사소송법 제420조 소정의 재심사유에 해당하지 아니할뿐 아니라 원심결정의 내용을 살펴보면 재항고인의 본건 재심청구가 형사소송법 제434조 제2항에 해당한다는 이유로서 기각하였음이 명백하므로 논리는 채용할 수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 형사소송법 제414조 제1항을 적용하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
152,701	대여금	64다1940	19,650,413	선고	대법원	민사	판결	설립중인 법인의 행위에 대하여서의 설립후의 법인의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	피고조합은 그 조합원의 가구의 공동생산, 공동가공, 공동소비를 목적으로 하여 설립된 조합인 바 피고조합이 설립되기 전의 설립중인 피고조합 발기인들이 관청에서 하는 부당한 가구등의 도급수의계약체결을 방지하는데 공동노력하기로 하고 그에 필요한 비용을 차입한 금원은 특별한 사정이 없는 한 설립중인 위 조합의 설립자체를 위한 비용이라고 볼 수 없는 것을 그 조합의 목적사업을 위한 비용이라 하여 설립후의 조합에게 변제할 책임이 있다고 판단하였음은 설립중인 법인의 행위에 대하여서의 설립후의 법인의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.	민법 제34조, 중소기업협동조합법 제10조	null	【원고, 피상고인】 김복동 【피고, 상고인】 전국가구 공업 협동조합 【원심판결】 제1심 전주지법, 제2심 전주지법 1964. 11. 27. 선고 64나186 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피기로 한다. 원심이 인정한 사실에 의하면 피고조합은 그 조합원의 가구의 공동생산 공동가공 공동소비 등을 목적으로 하여 1963.3.31 창립총회를 개최하여 그 이사장으로 소외 1을 이사로서 소외 2, 3, 4, 5, 6, 7등을 각 선임하고 피고조합은 1963.7.4 그 설립등기를 완료하였으며 위와같은 창립총회가 있기 전의 설립중인 피고조합의 발기인 대표인 소외 1과 그 발기인인 소외 7, 8, 5, 9, 3등이 관청에서 하는 부당한 가구 등의 도급 수의계약 체결을 방지하는데 공동노력하기로 하고 그에 필요한 비용을 차입하기로하여 위 발기인대표와 발기인들이 1963.3.30 원고로부터 금 16,000원을 차입하였다는 것이므로 위와같은 목적을 위하여서의 비용은 피고조합 설립자체를 위하여서의 비용이라 해석 할수 없음에도 불구하고 원심이 다른 특별한 사정없이 피고조합의 목적사업을 위한 비용이라하여 피고에게 변제할 책임이 있다고 판단하였음은 설립중인 법인의 행위에 대하여서의 설립후의 법인의 책임에 관한 법리를 오해하고 나아가 심리를 다하지 못한 위법이 있다 아니할수 없으므로 그외의 상고이유에대한 판단을 할필요없이 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한바 본건은 원심으로 하여금 다시 심리판단케 할 필요가 있다고 인정되어 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
232,501	살인(예비적·과실치사)피고사건	64노347	19,650,417	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 확정	예비적 공소사실을 인용할 때는 먼저 주된 공소사실을 판단한 후에 하여야 한다.	본 공소와 예비적 공소사 제기되어 있을 경우에는 본 공소사실을 인정하여 판단할 시에는 예비적 공소사실에 대하여 판단할 필요가 없다고 하겠으나 반대로 본 공소사실을 인정할 수 없는 경우에는 반드시 이를 인정할 수 없다는 이유를 판단한 연후에 예비적 공소사실에 대하여 판단하여야 한다.	형사소송법 제325조	null	【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 대전지방법원 홍성지원(64고합887 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 금고 10월에 처한다. 이 판결선고전 원심 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 위 본건 항소이유 제1점의 요지는 원심은 판결에 영향을 미친 중대한 사실오인을 범하였다. 즉 증인 공소외 1의 원심공정에서의 진술과 동 증인의 검찰 및 경찰에서의 진술중 「피고인이 본건 파라치온이 들은 병을 피고인의 호주머니에 넣어가지고 와서 피고인이 앉은 왼편 진열장 아래 세멘트 바닥에 내놓은 것을 보았으며 공소외 2가 동 파라치온을 마신 후 와보니 그 병의 종이 마개가 병 속에 들어가 있고 최초 세워 두었던 자리에서부터 약 1척 가량 아래인 마루 위에 있었다」는 취지의 진술부분 증인 공소외 3의 원심공정에서의 진술과 동 증인의 검찰 및 경찰에서의 증언중 「피고인 왼편 옆에 소주병과 종이 마개가 병속에 들어 있는 농약병이 있었고( 공소외 2가 앉은 자리에서는 다소 멀게 놓여 있었음) 공소외 2가 앞에 있는 술잔에는 가득이 동 농약이 부어 있었고 피고인 앞의 술잔에는 조금 부어있었는데 공소외 2가 술잔을 들며 피고인에게 빨리 마시자고 권하자 피고인이 자기 앞 술잔을 드느 것처럼 하면서 넘어뜨려 엎질렀으므로 공소외 2가 나누어 먹자고 하자 피고인이 완강히 거절하였다」는 취지의 진술부분 증인 공소외 4의 원심공정에서의 진술중 「피고인가 공소외 2 등이 주석을 같이 한 사례가 전에 있었는데 대개 술을 사는 사람이 술을 붓는 것이 통례였다」는 취지의 진술부분 증인 공소외 5의 원심공정에서의 진술중 「 공소외 2는 피고인이 공소외 6을 상대로하여 제기한 민사소송에 대하여 공소외 6과 내종간이고 소송목적물이 별것도 아님으로 피고인에게 질책하는등 못 마땅하게 생각하였으며 사건전일밤에 피고인이 공소외 2의 집에 와서 동인에게 증인으로 출정하여 달라고 간청하여 데리고 나갔다」는 취지의 진술부분 등을 종합하면 본건 공소사실인 살인의 점을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 원심에서는 동살인의 점을 인정하지 아니한 것은 중대한 사실 오인을 범하였다 함에 있으므로 일건 기록을 세밀하게 정사 검토하여 보건대, 피고인이 망 공소외 2와 같이 귀가도중 공소외 1이 경영하는 잡화상에 들어가 피고인이 가지고 간 농약(파라치온)병을 피고인이 앉았던 왼편 진열장 아래 세멘트 바닥에 놓은 후 그 앞마루에 공소외 2와 마주 걸터 앉어 그 상점에서 산 소주를 마시고 있던 중 당시 그 앞을 지나가던 공소외 3을 공소외 2가 불러들여 동인이 전시 진열장 밑에 앉았을 때에 이미 피고인과 공소외 2의 술잔에는 술이 부어 있었고 공소외 2는 이미 잔에 부어 있는 술을 각자 들자고 피고인에게 권하자 피고인이 자기으 잔을 들을려고 하다가 동잔이 마루에 쓰러져 잔에 들어 있던 술이 쏟아지자 공소외 2는 자기의 잔에 있는 것을 피고인의 잔에 나눌려고 하니 피고인이 거절하자(증인 공소외 3의 증언은 피고인이 동 잔을 드는 것처럼 하면서 일부러 넘어뜨린 것이라고 진술하고 있으나 제반 사정을 종합하면 피고인이 동 술잔을 일부러 넘어뜨려 엎지렀다고는 인정할 수 없으므로 이점 진술은 다원이 믿지 아니한다.) 공소외 2는 자기의 술잔을 마시자 즉시 토함으로 당시 동 농약병은 먼저 있던 진열장 밑에서 약 1척 가량 아래인 피고인 왼편 옆에 소주병과 같이 종이 마개가 병소거에 들어 있는 동 농약병이 놓여 있었던 사실과 공소외 2가 공소외 6과 내외종간이며 피고인이 공소외 6을 상대로 민사소송을 제기하여 피고인이 본건 사건전날 공소외 2의 집에 와서 자며 공소외 2에 대하여 증인으로 출정하여 달라고 간청하여 공소외 2를 데리고 출정하였다는 사실은 각 인정할 수 있으나 원심증인 공소외 4 및 공소외 5의 각 원심에서늬 진술 조서를 아무리 세밀하게 정사하여 보아도 「대개 술을 사는 사람이 붓는 것이 통례였다」는 진술과 공소외 2가 전시 피고인의 민사송관계에 대하여 피고인에게 질책하는 등 못마땅하게 생각하였다」는 진술 1분 찾아볼 수 없으며 원심증인 공소외 4, 공소외 5, 공소외 7의 각 증언에 의하면 피고인과 공소외 2를 남매지간으로서 평소에 상호 우애가 두터웠으며 항시 같이 다니며 술을 마시는 것이 상례이었으며 상호 아무런 감정이나 원한관계도 없었다는 사실을 인정할 수 있다. 그러하다면 사람을 살해할려면 반드시 그 살해동기과 살해의 목적이 있는 것임바, 본건에 있어서 위에서 인정한 바와 같이 피고인과 공소외 2는 남매지간으로서 평소에 우애가 두터웠었을 뿐 아니라 종전에도 같이 다니며 술을 마시였다는 점과 피고인에게 공소외 2를 살해할 동기와 목적이 있었음을 인정할 수없었다는 점 및 피고인과 공소외 2는 당일 본건 음주점에 2차에 긍하여 술을 마시고 서롤 술에 취한 정신으로 3차째로 이 장소에서 술을 마시고 있었다는 점을 종합하면 다만 가지고간 농약병이 처음에 놓아 두었던 장소에서 약 1척 가량 피고인의 옆의 소주병과 같이 놓여 있었다는 사실만 가지고 막연히 피고인이 공소외 2를 살해할 목적으로 동 농약을 공소외 2에게 부어 마시게 하였다고는 인정할 수 없으므로 이점 검사의 항소는 이유없다. 다음 검사의 항소이유 제2점의 요지는 본 공소사실인 살인의 점을 인정치 않는다 하더라도 예비적 공소사실인 과실치사의 점에 대하여 시실을 인정하면서 피고인에게 금고 10월의 형을 선고한 원심 양형은 너무 경하다 함에 있으나 피고인의 연령 피고인과 공소외 2와의 신분관계와 평소 우애관계 본건 사건 당시 그전에 2차에 긍하여 음주하고 취한 정신으로 3차째 음주 하다가 본건 사고가 발생하였다는 점 등을 종합하면 피고인에게 금고 10월의 형을 선고한 원심 양형은 그다지 경하다고는 인정할 수 없으니 이점 항소 이유 역시 이유없다. 다음 변호인의 본건 항소이유 제1점의 요지는 원심에서의 피고인의 진술과 증인 공소외 4의 증언에 의하면 피고인은 공소외 2보다 더 취하여 거의 심신상실 상태로서 보행도 부자유스러워서 동 농약병을 공소외 2가 자기의 호주머니에 넣어가지고 간 사실이 명백하므로 이로 미루어 볼 때 공소외 2는 자기가 가지고 간 동 농약을 스스로 따라서 마신 것임을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 원심에서는 피고인이 동파라치온을 가지고 가서 따러준 것으로 사실을 인정한 것은 판결에 영향을 미친 중대한 사실을 그릇 인정하였다 함에 있으므로 일건 기록을 살펴보건대, 원심공정에서 피고인은 당시 술에 만취하여 누가 동 농약을 가지고 왔는지 모른다고 진술하고 동 증인 공소외 4의 증언은 홍성읍에서 농약을 공소외 2가 사가지고 만취한 피고인을 데리고 갔다라고 진술되어 있으나 피고인의 검찰청에서의 진술은 피고인이 귀가 도중 동 농약병을 피고인의 좌측 족기호주머니에 넣어 가지고 본건 현장인 공소외 1 잡화상에 갔었다고 명확히 진술하였음을 인정할 수 있을 뿐 아니라 원심증인 공소외 1, 공소외 3의 증언을 종합하여 보면 최초 농약병은 피고인이 앉아 있던 왼편 진열장 밑 세멘트 바닥에 놓여 있었고( 공소외 2가 앉아 있던 곳과 최초 농약병이 놓여 잇는 곳과는 약간 거리가 떨어져 있었음) 그후 공소외 2가 잔에 있던 농약을 마시고 토할 당시에 동 농약병은 피고인의 좌측 옆에 놓여 있었다는 사실을 인정할 수 있는바 이상 여러 점에 비추어 볼 때 공소외 2가 스스로 동 농약을 따러 마시였다고 인정할 수 없으므로 이번 항소이유는 받아들일 수 없고 다음 항소 이유 제2점의 요지는 가사 피고인이 동 농약병을 가지고 갔다 하더라도 당시 피고인은 음주만취하여 농약을 술좌석 가까히 놓으면 타인이 따러 마실 염려가 있으니 멀리 놓아 두엇어야 하겠다는 주의를 기대할 수 없을 정도로 만취하여 심실상실 상태에 있었다 함에 있으므로 살피건대, 피고인은 원심공정에서 당시 만취하여 의식이 없었다고 진술하고 증인 공소외 4도 본건 범행현장에 도착하기 전 홍성읍에서 2차나 술을 마신 후 피고인은 만취하여 의식이 없을 정도였다고 진술하고 잇으나 피고인의 검찰정에서의 진술과 원심증인 공소외 1, 공소외 3의 증언과 동인 등의 검찰에서의 진술내용을 종합하면 당시 피고인이 다소는 술에 취하여 있었던 사실은 인정할 수 있으나 만취하여 심신상실 정도로 취하였다고는 인정할 수 없으니 이 주장 역시 받아들이 수 없다. 다음 피고인의 본건 항소 이유의 요지는 피고인은 본건 범행당일 술에 취하여 피고인의 동 노약을 피고인의 호주머니에 넣어가지고 공소외 1의 주점에 가지도 아니하고 피고인이 동 농약을 동 주점에 내놓은 사실도 없음에도 불구하고 원심에서는 피고인이 동 농약병을 가지고 가서 그 병을 동 주점에 꺼내놓았다고 사실을 인정 한 것은 판결에 영향을 미친 중대한 사실을 오인하였다 함에 있으니 이 점에 대하여 전단 변호인의 항소 이유에서 판단한 바와 같으므로 이점 역시 이유없다. 연이나 직권으로 살피건대, 피고인에 대하여는 살인의 점으로 본 공소를 제기하는 동시에 예비적으로과실치사로 공소되여 있음에 대하여 원심에서는 본 공소사실인 살인의 점에 대하여는 아무런 판단도 없이 예비적 공소사실인 과실치사의점에 대하여서만 판단한 사실이 명백한 바, 본 공소와 예비적 고오가 제기되어 있을 경우에는 본 공소사실을 인정하여 판단단할 시에는 예비적 공소사실에 대하여는 판단할 필요가 없다 하겠으나 그 반대로 본 공소사실을 인정할 수 없는 경우에는 반드시 이를 인정할 수 없다는 이유를 판단한 연후에 비로소 예비적인 공소사실에 대하여 판단하는 것이 정당하다 할 것임에도 불구하고 위에서 인정한 바와 같이 원심에서는 본 공소인 살인의 점에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니하였으니 이는 판결에 이유를 부치지 아니한 과오를 범하였다고 아니할 수 없으므로 결국 원심판결은 파기를 면치 못랄 것이니 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다음과 같이 다시 판결한다. (범죄사실) 피고인은 망 공소외 2와 남매지간(망 공소외 2의 처남)으로서 피고인이 종전 공소외 6을 상대로 대전지방법원 홍성지원에 제기한 민사소송사건에 대한 증인으로 공소외 2를 출정시키기 위하여 1964.8.18 오전 10시경 피고인은 공소외 2와 같이 동 지원에 출정하였었으나 당일 공판기일이 연기되여 귀가도중 동행하였던 피고인의 처남인 공소외 4와 3인이 동 홍성읍에 있는 호성양조장에서 탁주 한되(1승)를 같이 마시고 난뒤 다시 동 읍에 있는 충남 여객자동차부 앞에 있는 옥호불상의 주류도매상에서 소주 2병을 사서 같이 마시여 서로 상당히 취한 후 피고인의 요청에 의하여 망 공소외 2는 도 소에서 마신 2홉드리 소주공병(증 제1호)을 가지고 돋 홍성읍 오관리에 있는 원예협동조합에서 농약인 파라치온 1병을 구입하여 가지고 와서 그 병을 피고인의 상의조끼 좌측 호주머니에 넣고 공소외 2와 같이 귀가도중 홍성군 홍등면 (주소 생략)공소외 1이 경영하는 잡화점포 마루위에서도 마주 걸터앉어 동 소에서 2홉드리 소주 1병을 사서 마시게 되었는바 당시 피고인과 공소외 2는 전작으로 상당히 취하여 있었으므로 동 소에서 술을 마실려면 피고인이 가지고 간 파라치온이 같은 소주 병에 들어 있는 소주병과 혼돈하여 마실 위험성이 있음을 예견할 수 있으므로 이 위험을 피가히 위하여서 동 파라치온병을 동 추석으로부터 떨어진 다른 곳에 두어야 할 것임에도 불구하고 피고인은 정상의 주의를 태만히 하여 그 약별을 피고인의 좌측 진열장 밑에 놓아 두었다가 음주중 동 농약병을, 마시고 있는 소주병과 혼돈하여 그 농약을 소주로 오인하고 공소외 2와 피고인의 술잔에 부어놓았으므로 인하여 그뜻을 모르는 공소외 2로 하여금 그 잔에 약 0.5홉 가량의 파라치온을 마시게 함으로써 동인을 치사게 한 것이다. 증거를 살피건대, 판시사실은 1. 당공정에서의 판시사실에 부합되는 피고인의 진술부분 1. 당원에서 한 현장검증결과중 판시사실에 부합되는 부분 1. 원심공정에서의 피고인의 진술중 판시사실에 부합되는 진술 기재 부분 1. 원심공정에서의 증인 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 8의 증언을 판시 관계부분에 조응하는 진술기재 부분 1. 감정인 공소외 9가 작성한 감정서 기재내용 1. 의사 공소외 10 작성의 검안서 기재내용 1. 압수품의 현존 사실 등을 종합하면 판시 사실은 그 증명이 충분하다. 법률에 비추어 보건대, 피고인의 판시소위는 형법 제267조에 해당하는바 동 소정형중 금고형을 선택하여 그 형기 범위내에서 피고인을 금고 10월에 처하겠고 동법 제57조에 의하여 이 판결선고 전 원심 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다. 피고인은 본건 범행 당시 술에 만취하여 사물을 변별한 능력이 없었다고 주장하지마는 원심에서의 증인 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4의 각 증언에 의하면 피고인이 당시 상당히 술에 취하였던 사실은 인정되나 검찰청에서의 피고인의 진술기재 및 위 증인들의 증언에 의하여 엿볼 수 있는 바와 같이 당시 피고인의 동작으로 보아서 사물을 변별한 능력이 없었거나 미약할 정도로 만취되었다고는 인정할 수 없고 그외에 피고인의 이 주장을 인정할 만한 아무런 증거가 없으니 피고인의 이 주장은 이유없다. 다음 검사의 본건 본 공소 사실의 요지는 피고인은 공소외 2와 같이 음주 중 공소외 2가 피고인이 공소외 6을 상대로 민사소송을 제기한데 대하여 아니곱게 보는 점을 상기하고 동인을 살해할 것을 결의하고 이미 사가지고 간 농약 파라치온을 소주인 양 동인의 술잔에 가득히 붓고 피고인의 잔에는 조금 부어 서로 대작하는 양 동인으로 하여금 그 농약을 마시게 함으로써 음독살해 한 것이다라고 함에 있으나 이 점에 대하여는 전단 검사 항소이유 판단에서 설시한 바와 같이 본건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 무죄를 선고할 것이나 위에서 판단한 바와 같이 피고인에 대하여는 예비적 공소사실인 과실치사의 점에 대하여 유죄인정을 하고 형을 선고하는 것이므로 본 공소에 대한 무죄의 점을 특히 주문에 계기하지 아니하고 주문과 같이 판결한다. 판사 한만수(재판장) 박승호 김동정
152,697	토지매매계약취소등	65다173	19,650,420	선고	대법원	민사	판결	국 공유 재산처리 임시특례법 제5조 단서의 규정과 동법시행전의 국공유재산을 대부받았거나 점유하였던 자의 우선 매수권	본법시행전에 국공유잡종재산을 대부받았거나 점유하였다 하여 그 재산에 대한 우선매수청구권이 인정된다고 할 수 없다.	국공유재산처리임시특례법 제5조단서	null	【원고, 상고인】 김생빈 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울민사지법 1964. 12. 4. 선고 64나554 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1.2점에 대하여 동시에 판단한다. 생각하건대 국유재산처리 임시 특례법 제5조 단서의 규정을 동법 시행전에 국공유 잡종 재산을 대부 받았거나 점유 하였던 자에게 그 재산에 대하여 그 재산의 우선 매수권을 인정 하는 취지라고는 할수 없는 만큼 원판결이 그 규정을 국공유 잡종재산을 합리적인 처분을 위하여 그 재산의 수의 계약에 의한 매각에 있어 이를 매수할 수 있는 자의 순위를 일응 규정 하였을 뿐으로 국가에 대하여 그 순위에 따라 매각하여야 한다는 의무를 부과하거나 그 선순위자에게 어떠한 권리를 부여한 것이 아니라는 취지를 판시하므로써 원고의 본건 계쟁 재산에 대한 우선 매수권 확인청구를 배척하였음은 정당한 조치었다고 할것이고 또 원고에게 계쟁재산에 대한 우선 매수권이나 기타 어떠한 권리가 없는 이상 원고로서는 국가가 그 재산을 피고 이강선에게 매각한 처분의 적법 여부를 다툴 이익이 없을 것일뿐 아니라 기록상 계쟁재산의 싯가가 평당 5,000원 상당이었다고 인정할 아무런 자료도 발견되지 않는 바이니 원심의 권리남용에 관한 판단을 논난하는 소론도 이유없다 할것이다. 그러므로 본건 상고를 이유없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,702	손해배상	65다132	19,650,420	선고	대법원	민사	판결	자동차를 여객자동차주식회사에 지입함으로써 그 회사명의로 등록 운행케 한 경우에 있어서의 대외적인 법률관계	지입차량은 설사 당사자간의 특약에 의하여 내부관계에서 지입자가 그 소유권을 보유하며 운행에 관한 사항을 전담처리하여 왔다 하더라도 대외적 관계에 있어서는 그 소유권은 지입회사에 귀속된다고 할 것이다.	null	null	【원고, 상고인】 김복점 【피고, 피상고인】 박을복 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고등 1964. 12. 9. 선고 64나55 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1.2점에 대하여 판단한다. 원판결이 확정한 바에 의하면 피고가 원고의 망 부 김해증으로 부터 양수하였다는 것을 이유로 하여 동인의 유산 상속인들을 상대로 한 서울지방법원 단기 4294민신제1905호 가처분결정에 기하여 1967.5.27 그 집행(피고가 집행목적물을 보관하기로 하는 내용)을 실시한 원판시 차량은 그 집행전부터 원고 가 소외 성영창으로부터 매수하여 소외 대성여객 자동차주식회사에 지입하므로서 동회사 명의로 운행되고 있던 합승택시(위 사실 확정의 자료로서 채택된 각 증거의 내용에 의하여 그 차량이 위 성영창의 전소유자 소외 조희영에 의하여 위 회사 명의로 등록하고 영업용으로 운행하되 그 소유권을 지입자가 보유한다는 내용의 자동차 입사계약으로서 지입된 이래 동 회사대표인 소외 홍순철 명의의 차량검사증으로서 동 회사명으로 운행되어왔고 원고가 이를 매수한 후에도 그 관계를 지속하였던 사실을 주지할 수 있다)였고 그 지입관계가 위 가처분집행이 해제될 당시까지 해지되지 않았던 것인즉 이러한 지입차량은 설사 당사자간의 특약에 의하여 내부관계에서 지입자가 소유권을 보유하며 운행에 관한 사항을 전담처리 하여왔다 할지라도 대외적 관계에 있어서는 그소유권과 운행권이 지입된 회사에 귀속되는 것이라고 해석할 것이니 만큼 원판결이 신탁의 법리에 의하여 원고의 소유권과 관리권을 다투는 피고에 대한관계에서 위 차량의 소유권 또는 관리권을 전제로하여 위 가처분의 집행으로 인한 손해의 배상을 구하는 원고의 본소 청구부분을 배척한 조치는 정당하였다할 것 (상고 이유 제1점에서 들고있는 대법원판례는 지입차량의 내부관계를인정하는 제3자와의 관계에 관한 것으로서 본건의 경우에 참작될 수없고 원판시중의 차량의 운행성적이 적자였다는 사실로서 원고의 관리권에 기한 손해의 청구를 부정하는 취지의 판시는 정당하였다고는 할 수 없으나 그것이 보충적인 설시에 지나지 않는 것이었으니 판결의 결과에 영향을 미치었다고는 할 수 없다)이므로 위 각 논점에서 주장하는 논지는 모두 이유없다. 동상 제3점에 대하여 판단한다. 원판시와 같이 본건 차량의 지입 관계에 있어서는 그 내부관계의 성질상 그 차량의 수리비는 원고가 부담할것이 었다고 해석되는 만큼(을제10호 증 참조) 원심이 원고가 위 차량을 전기 지입회사를 위하여 대위변제 하였음을 이유로하는 청구부분을 배척하였음에도 정당하였다고 할것(전기 회사가 소유권 또는 관리권에 기하여 피고에게 전시 가처분 집행으로 인한 손해의 배상을 구하는 것은 별문제이다)이니 이에 관한 본 논지도 받아 드릴수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
72,028	존속살해피고사건	64노159	19,650,420	선고	대구고법	형사	제1형사부판결 : 상고	1. 존속살인죄를 인정하면서 형법 제250조 제2항을 적용치 않고, 형법 제257조 제2항을 적용한 것은 명맥한 오기라고 보아 위법이 아니라고 한 사례 2. 법원구성에 변동이 있었음에도 공판절차를 갱신하지 아니하고 변론을 속행하였으나 위법이 아니라고 한 사례	1. 형법 제250조 제2항을 적용할 것을 형법 제257조 제2항에 해당한다고 기재하였음은 존속살해 사실을 인정하고 그 소정형중 무기징역형을 선택하고 있음에 비추어 오기임이 명백하고 형법 제250조 제2항을 적용하지 아니하고 형법 제257조 제2항을 적용한 위법이 있다는 주장은 피고인에게 불리한 주장이므로 적법한 항소이유가 되지 아니한다. 2. 법관경질 후 법원이 검사로 하여금 공소장에 의한 기소요지의 진술을 되풀이 하지 아니한 위법은 이미 공소장 부본이 피고인에게 송달되어 방어권 행사에 아무런 지장이 없었다 할 것이고, 또 소송관계인으로부터 아무런 이의없이 변론이 종결된 이상 판결에 영향을 미쳤다 할 수 없다.	형사소송법 제323조 , 제301조	null	【피고인, 항소인】 강도원 【원심판결】 제1심 부산지방법원 진주지원(64고1097 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 징역 단기 5년 장기 10년에 처한다. 원판결선고전 구금일수중 125일을 위 본형에 산입한다. 소송비용은 전부 피고인의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 변호인의 항소이유를 보면 그 요지는 1. 원심판결은 피고인이 그의 조부의 두부와 안면부를 도끼로 3회가량 찍어 그로 하여금 좌안면부 및 후두부 할창등으로 뇌출혈을 일으켜 사망케 하였다고 판시하면서 법률적용에 있어서는 존속상해죄에 해당하는 형법 제257조 제2항을 적용하였음은 법률적용에 위법이 있다. 2. 이 건은 존속상해치사죄로 인정함이 상당함에도 불구하고 사실을 오인함으로써 피고인에게 부당한 형을 과하였다. 3. 원심은 1964.8.21. 10:00의 제1회 공판기일에 있어서의 법원구성은 재판장 판사 한석규, 판사 전병연, 판사 국명덕이었으나 1964.9.4. 10:00의 제2회 공판기일에 있어선 판사 국명덕이 경질되어 재판장 판사 한석규, 판사 전병연, 판사 윤석명으로 법원구성에 변동이 있었으므로 위 제2회 공판기일에 있어 공판절차를 갱신하여야함에도 불구하고 이를 경신하지 아니하고 변론을 속행하였음은 소송절차가 법률에 위배된 것이라"는 취지인바 피고인의 본 공정에 있어서의 판시사실과 부합하는 진술 및 본원의 증인 변순복에 대한 증인 신문조서의 기재내용과 원판결 거시의 각 증거를 종합하면 원판결 적시 사실을 인정할 수 있으므로 소론과 같은 사실오인은 없고 위 사실은 형법 제250조 제2항에 해당함은 물론이나 원판결이 그 법령을 적용함에 있어 형법 제257조 제2항에 해당한다고 기재하였음은 위화 같은 존속살해 사실을 인정하고 그 소정형중 무기징역형을 선택하고 있음에 비추어 형법 제250조 제2항이라 기재할 것을 형법 제257조 제2항이라 오기하였음에 명백하므로 그 이유없을 뿐만 아니라 같은법 제250조 제2항을 적용 처단하지 아니하고 같은법 제257조 제2항을 적용한 위법이 있다는 주장은 피고인에게 불리한 주장이므로 적법한 항소이유로 되지 아니한다 할 것이다. 다음공판절차를 갱신하지 아니하였다는 주장는 위 각 기일에 있어서의 공판조서의 기재에 의하여 이를 인정할 수 있는 것이나 판결에 재판장 판사 한석규, 판사 전병연, 판사 윤석명으로 구성된 법원이 공판을 개정하여 사실심리와 증거조사를 시행하였고 다만 법관 경질 후의 법원이 검사로 하여금 공소자에 의한 기소요지의 진술을 되풀이 하게 하지 않은 위법이 있음에 그친다 할 것인바 공판기일에 있어 검사의 위 진술이 없다 하더라도 이미 공소자의 부본이 피고인에게 송달되어 방어권 행사에 아무런 지장이 없었다 할 것이고 또 소송관계인으로부터 아무런 이의없이 변론이 종결된 이상 판결에 영향을 미쳤다고는 할 수 없을 것이다. 따라서 위 하자는 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로 그 이유없다 할 것이다. 다음 피고인의 항소이유를 보면 "피고인은 중학교 2학년을 중퇴하고 가사에 종사하던중 집안 식구들은 물론 마을 사람들도 피고인이 미쳤다고 하므로 항상 마음이 불안하던중 1964.6.23. 20;00경 친척 아주머니가 마을 사람에게 피고인을 지적하여 저 미친자식은 죽지도 않고 큰일났다고 하는말을 듣고 격분하여 친척 아주머니를 죽이려고 도끼를 찾았던 바 그후 어떻게 되었는지 피고인은 모르는데 결과적으로 할아버지가 죽었고 그것은 사물을 변별치 못한 소위였으므로 이를 고려하지 아니한 원판결은 부당하다"는 주장이므로 원심판결이 피고인을 심신장애로 인정하지 아니한 위법이 있다는 취지로 볼 것인바 본원의 증인 강석헌의 공판에 있어서의 증언 및 의사인 같은 사람이 작성한 감정서중 감정결과의 기재내용과 일건기록에 나타난 증거를 종합하면 피고인은 이건 범행당시 심신미약의 상태에 있었다고 인정되므로 같은법 제10조 제2항에 의하여 그 형을 감경하여야 할 것인바, 원판결은 그 형을 감경하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 판결에 영향을 미침이 명백하므로 이 점 피고인의 항소이유는 그 이유있다 할 것이다. 따라서 본원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원판견을 파기하고 다시 판결하기로 한다. 범죄사실 본원이 인정한 범죄사실은 "피고인은 이건 범행당시 정신분렬증의 경과 중에 있어 심신미약의 상태에 있었다"를 첨가하는 외에는 원판결 적시와 같으므로 원판결 이유중의 범죄사실을 여기에 이용한다. 증거 판시소위중 상해의 부위 및 사인의 점과 피고인이 이건 범행당시 심신미약의 상태에 있었다는 점을 제외한 나머지 점은 1. 피고인의 본 공정에 있어서의 판시사실에 부합하는 진술 1. 본원의 증인 변순복에 대한 증인신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 원심증인 차해선, 변순복에 대한 각 증인신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰관 작성의 압수조서중 도끼 1자루(증 제1호)를 압수 하였다는 위 기재 1. 경남 합천군 청덕면장 작성의 호적등본중 피해자인 망 강증수는 피고인의 조부가 되는 기재 를 종합하여 인정할 수 있고 상해의 부위 및 사인의 점은 의사 문철수 작성의 강증수에 대한 감정서중 판시 사인의 점에 부합하는 감정결과에 의하여 위 심신미약의 점은 의사 강석헌 작성의 감정결과의 기재 및 같은 사람의 본 공정에 있어서의 이에 부합하는 증언에 희하여 각 인정할 수 있으므로 이 건은 그 증명이 있다. 적용법조:피고인의 판시 소위는 형법 제250조 제2항에 해당하므로 소정형중 무기징역형을 선택하고 심신미약자의 소위이므로 같은 법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제2호에 의하여 법률상 감경을 한 형기범위 내에서 처단할 것인 바 피고인은 소년법 제2조의 소년이므로 같은법 제54조 제1항을 적용하여 피고인을 징역 단기 5년 장기 10년에 처하고 형법 제57조를 적용하여 원판결선고전 구금일수중 125일을 위 본형에 산입하고 형사송법 제186조를 적용하여 소송비용은 전부 피고인의 부담으로 한다. 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 변중구 김호영
232,171	통행방해금지등청구사건	64나364	19,650,422	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	지역권의 시효취득의요건	지역권의 시효취득은 일반 시효취득요건 이외에 계속되고 표현된 것임을 요하므로 통행지역권과 같이 계속성이 없는 지역권은 권리자가 통로를 개설하는 등 특별한 설비를 하여 승역지를 쉴사이 없이 통행할 수 있는 상태에 있는 경우에만 가능하다.	민법 제294조	1966.9.6. 선고 65다2305, 2306 판결(판례카아드 2207호, 대법원판결집 14③민3, 판결요지집 민법 제294조(1) 354면)	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(63가6061 판결) 【주 문】 이 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고등은 원고가 서울특별시 종로구 종로 5가 (상세주소 1 생략) 대 55평중 별지도면표시(차)(다)(나)(카)점을 연결한 10평 부분을 통행함을 방해하지 말고 동 도면중 (다)(나)점을 연결하는 지점에 시설한 장애물을 제거하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 함이라는 판결을 청하고 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본---갑 제3호증의 1과 동일)과 을 제3호증(등기부등본) 의 각 기재에 의하면 원고는 서울특별시 종로구 종로 5가 (상세주소 3 생략) 대 91평에 관하여 공유지분 91분을 8을 피고 1(원심상 원고)은 동 지분 91분의 83을 각 소유하고 있고 피고등은 서울특별시 종로구 종로 5가 (상세주소 1 생략) 대 55평을 공유하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 원고는 첫째로, 원고의 공유지인 위 대지의 동편은 하천 북편과 서편은 주택으로 둘러싸여 있으며 공로인 종로 5가 대로에 통하는 유일한 통로는 피고등의 공유지인 위 토지를 통과하는 도리밖에 없으므로 원고는 피고등의 위 공유지중 별지도면표시 (차)(다)(나)(카)점을 연결하는 10평을 통행할 권리가 있음에도 불구하고 피고등은 이를 방해할 목적으로 1963.6.경 별지도면중 (나)(다)표시 지점을 연결한 선위에 장애물을 설치하여 원고의 통행을 방해하고 있다고 주장하므로「살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(도면)과 당심 및 원심의 각 검증결과와 원심의 감정결과에 의하면 원고가 피고 1과 공동소유하고 있는 위 대지의 서쪽은 타인 소유의 서울특별시 종로구 종로 5가 (상세주소 2 생략)대에 접하고 남쪽은 피고등의 공동소유인 전시 대지에 접하고 있으나 원고의 공유 대지의 서북쪽에는 공로로 통하는 현재 통행하고 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반한 갑 제4호증의 일부 기재와 당심증인 소외 1의 증언은 위 인용한 각 증언과 대비하여 이를 믿기 어렵고 달리 위 인정을 좌우할 아무런 증거도 없다. 따라서 원고의 공유지의 일부가 직접 공로로 통하고 있는 이상 특단의 사유가 없으면 타인의 소유 토지를 통행할 권리는 없다 할 것이니 원고의 위 주장은 그 이유없다. 다음으로 원고는 위 주장이 이유없다 하더라도 원고의 고유지와 피고등의 공유지 및 그 지상건물은 원래 일본인 개인의 소유로서 원 피고등의 각기 국가로부터 매수하였는 바 원고는 위 매수하기 전인 1947년경부터 전시 지점을 통행하여 현재에 이르고 있으므로 시효에 의하여 통행지역권을 취득한 것이라 주장하므로 살피건대, 지역권의 시효취득은 일반 취득시효요건 이외에 계속되고 표현된 것임을 요함으로 통행지역권과 같이 계속성이 없는 지역권은 권리자가 통로를 개설하는등 특별한 설비를 하여 승역지를 쉴사이 없이 통행할 수 있는 상태에 있는 경우에만 시효로 인하여 지역권을 취득할 수 있다 할 것인바 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 기재와 당심증인 소외 1의 증언(후에 믿지 아니하는 부분 제외)에 당심 및 원심 검증결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고와 피고등의 소유대지의 경계선상에는 일정시부터 연와조와즙 2계건 본가 1동 건평 43평외 2계평 43평이 건립되어 있었던바(약 3년전 화재로 인하여 소실되고 원형 뼈대만 남아있음) 원 피고등의 소유 각 대지가 일본인 사가이의 한사람 소유였던 관계로 가끔 북편에 있는 현 원고의 고유대지에서 번화가인 종로 5가 대로에 이르는 최단거리상에 현 피고등의 공유대지 및 건물이 있었으므로 편의상 위 건물의 1층 내부를 통하여 대지를 경유 위 대로에 이르렀던 사실이 있었고 8 15후에는 원고가 위 공유대지를 매수하기 전부터 특별히 통로를 개설하거나 그외 특별한 시설을 함이 없이 위 양필지의 점유자나 소유자가 달랐으나 이웃사이의 정의로서 가끔 북칙 소유대지(원고의 공유지)를 점유하는 자가 통행함을 허용하였던 사실이 있었음은 인정되나 이 사실만으로서는 위에서 말한 바와 같은 통행지역권의 시효취득을 할 수 없다 할 것이니 원고의 위 주장 역시 그 이유없다. 끝으로 원고는 피고등 소유의 위 대지는 원래 귀속재산으로서 국가가 소외 2에게 불하할 당시 원고의 통행을 위하여 위 원고 주장의 통행로를 제외하고 불하한 것이라 주장하나 이에 부합되는 듯한 갑 제5호증(귀속재산 통로를 위요한 통보)의 일부 기재는 성립에 다툼이 없는 을 제8호증(매매계약서)의 기재와 당심증인 소외 3의 증언에 비추어 믿을 수 없고 그 외에 이를 인정함에 족한 아무런 증거도 없으니 원고의 위 주장 역시 그 이유없다. 그러하다면 원고가 피고등의 공유지를 통행할 권리 있음을 전제로 한 본소 청구는 그 이유없음에 귀착되므로 원고의 청구는 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 그 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 최석봉 김덕주
152,698	해고수당	65다99	19,650,422	선고	대법원	민사	전원합의체 판결	취업규칙 소정의 퇴직금과 구 근로기준법 제28조 소정의 해고수당	취업규칙 제109, 제110조 소정의 퇴직금 중에는 구 근로기준법 제28조 소정의 해고수당까지도 포함시켜서 규정하고 있는 것이라고 해석함이 상당하다.	구근로기준법 제23조, 구근로기준법 제94조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 유건묵 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울민사지법 1964. 11. 25. 선고 64나870 판결 【주 문】 본건 각 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나 원판결에 의하면 원심은 그 표현에 미흡한 점이 없는 것은 아니나 피고 회사가 원고들은 갑 제4호증의 취업규칙 제61조에 의하여 적법히 해고하였다고 인정하고 있는 것이 아니고 정당한 이유없는 일방적 해고로 무효라 할 것이나 원고들이 해고의 무효를 주장하지 아니하고 해고의 효과를 인정하여 해고수당을 청구하고 있으니 정당한 이유가 있어 해고된 경우와 같이 보아야 할것이라는 취지로 판단하고 있는 것으로 원심으로서는 본건과 같이 원고들을 해고하는 경우가 위 취업규칙 제61조의 몇호에 해당하는 가를 심리 판단할 여지가 없었던 것이다. 그리고 위 취업규칙 제61조는 구근로기준법 제27조를 받아 피고회사가 근로자를 정당히 일방적으로 해고할 수 있는 경우를 규정하고 있는 것이고 또 위 취업규칙 제109조 제2항은 제61조 제3호를 받아 규정하고 있고 또 제110조 제2항에서도 제61조 제6호를 받아 규정하고 있는 점으로 보아 위 제109조 제1항 소정의 퇴직위로금 중에는 정당한 이유가 있어 해고하는 근로자에게 지급하는 근로기준법 제28조 소정의 해고수당도 포함하여 규정한 취지임이 명백하다 할것이므로 원판결에는 소론과 같은 여러 잘못이 있다고 할 수없고 논지는 채용할 수 없다 할것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 제1심증인 소외인의 증언내용을 기록에 의하여 자세히 검토하여 보아도 피고회사의 형편으로 일방적으로 해고한 경우에는 별도로 해고 수당을 지급함이 타당하다는 취지로 증언한 흔적을 찾아볼 수 없고 이점에 관한 원심사실 인정이 채증법칙에 위배하여 이유모순이있는 것이라고도 생각되지 아니하므로 논지는 이유없다 할것이다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 그러나 본건 취업규칙 소정의 퇴직금 중에 구근로기준법 제28조의 해고수당이 포함되어 있다고 단정하기 위하여는 위퇴직금의 율이 해고수당의 율보다 상회하여야 한다는 원심의 판단은 정당한 것이고 아무 잘못이 없는 것이다. 그리고 취업규칙 제61조에 해당하는 사유없이 부당하게 해고된 경우에는 그 해고를 무효라고 다툼은 별문제이나 해고의 무효를 주장하지 아니하고 해고효과를 인정하는데 있어서는 취업규칙 제61조에 해당하는 경우와 이에 해당하지 아니하는 경우를 구별할 이유가 없고 법령 취업규칙 또는 단체협약에 이 양자를 구별하여 해고수당의 지급여부 내지 액수에 차이를 둔 규정있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 독자적 견해를 채용할 수없다 할 것이다. 같은 상고이유 제4점에 대하여 판단한다. 그러나 갑 제13호증의 해고수당 지급 공고는 피고회사와 해고자 대표자간의 합의에 의하여 해고수당 청구 소송제기자의 대부분이 소를 취하하였으므로 소취하자에게 해고수당을 지급하겠다는 것으로 피고가 무조건으로 원고등 청구에 대하여 이를 승낙하였다거나 피고 회사가 법적으로 해고수당의 지급의무가 있다고 인정한 것은 아님이 명백하고 그외의 소론과 같은 사정이 있다하여 그 사정만 가지고 본건 취업규칙 제109조 제1항 소정의 퇴직위로금중에 구근로기준법 제28조 소정의 해고수당이 포함되어 있지 아니하다고는 볼 수 없으므로 이점에 있어 원판결에 잘못이 있다고 할 수없고 논지는 채용할 수 없다 할것이다. 같은 상고이유 제5점에 대하여 판단한다. 그러나 소론 특별조치법은 1961.5.16 현재의 법령 단체 협약 또는 취업규칙에 퇴직금과 해고수당을 지급하게 되어 있을 때에 이를 지급하라는 것이지 5월 16일 현재의 법령 단체협약 또는 취업규칙에 지급할 근거가 없어도 퇴직금과 해고수당을 아울러 지급하라고 규정하고 있는 것은 아니고 그법에 퇴직금과 해고수당을 구별하여 규정하고 있다하여 본건 취업규칙제109조등의 규정에 불구하고 피고 회사가 퇴직금외에 해고수당을 지급하여야 한다는 근거는 되지 아니하므로 논지는 채용할 수 없다 할 것이다. 같은 상고이유 제6점에 대하여 판단한다. 그러나 기록을 정사하여 보아도 피고가 원고 등 청구의 본건 해고수당을 무조건 지급할 것을 승낙한 흔적을 찾아볼 수 없고 또 원고들의 본소 청구원인이 갑 제13호증 갑 제14호증의 1.2를 이유로 한 것이 아님이 원고들의 변론의 전취지로 보아 명백할 뿐만 아니라 갑 제13호증에서 말한 해고수당은 소를 취하한 자에 대하여 피고가 지급할 의사를 명백히 하고 있으므로 논지는 독자적 견해라 할것이고 채용할 수 없다 할것이다. 같은 상고이유 제7점에 대하여 판단한다. 그러나 본원이 1962년 3월 22일 선고한 판결은 구근로기준법에 있어서는 퇴직금과 해고수당이 병존할 수 있음과 이를 아울러 지급받는다 하더라도 이중지급이라고 할 수없다고 판시하고 있는 것이고 본건 본원 환송판결은 본건 취업규칙 제109조 제110조 소정의 퇴직금 중에는 구근로기준법 제28조 소정의 해고 수당 까지도 포함시켜서 규정하고 있는 것이라고 해석함이 상당하다는 취지로 서로 저촉되는 것이라고는 할 수없고 또 해고가 부당하면 그 효력을 다툴 일이지 구근로기준법과 본건 취업규칙의 해석상 정당성이 인정되지 않은 금원을 청구함은 인용할 수 없으므로 논지는 모두 채용할 수 없다 할 것이다. 이에 원고들의 각 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하고 대법원판사 사광욱을 제외한 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱의 반대의견은 다음과 같다. 법률의 규정에 의하여 근로자에게 보장된 해고수당 청구권이 이점에 관한 법률의 위임을 받지 아니한 취업규칙에 의하여 그 내용이 수정 또는 소멸된다는 것은 법이론상 이해할 수 없다 1961.12.4 법률791호로서 개정되기 이전의 구근로기준법28조에 의하면 사용자는 노동위원회의 인정을 받은 근로자의 규칙사유로 인한 해고 또는 사회부의 인정을 받은 천재 사변기타 부득이한 사유로 사업계속이 불가능하여 해고하는 경우를 제외하고는 근로자를 해고하고저 할 경우에는 30일분 이상의 평균 임금을 근로자에게 지급하여야 하고 2년이상 계속한근로자에 대하여는 계속 근로 년수 1년에 대하여 30일식을 계속 근로연수 10년이상인 때에는 10년을 넘은 1년에 대하여 60일씩을 위 일수에 가산하여야 한다고 규정하여 근로자에게 이른바 해고수당 청구권이 있음을 법률로써 규정하였고 이 해고수당에 관하여서는 구근로기준법 28조는 취업규칙에 아무런 위임도 한 바 없으므로 동법 94조 1호 내지 11호의 사항을 규정의 대상으로 하는 취업규칙으로서 구근로기준법 28조에서 규정한 해고수당에 관한 사항을 규정할 수 없는 것이고 따라서 취업규칙이 근로기준법 94조 5호의 퇴직금에 관한 사항을 규정하고 그 퇴직금의 율이 해고수당의 율보다 상회할지라도 이 퇴직금속에는 해고수당금이 포함되어 근로자는 근로기준법 28조에 의한 해고수당금을 청구할수 없다는 논리는 결국 취업규칙으로써 법률의 내용을 수정 또는 소멸시키는 결과가 되어서 이에 찬동할 수 없는바이다. 대법원판사 사광욱(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 한성수 홍순엽 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
157,972	토지 소유권 회복 등기말소	65다268	19,650,422	선고	대법원	민사	전원합의체판결	공유부동산과 공유자중의 한사람 명의로 된 소유권 이전등기	공유부동산에 대하여 공유자 1인이 자기의 단독 명의로 소유권회복등기를 한 것은 불법하다 하더라도 그 사람 지분에 관한 한은 실체관계에 부합하는 등기이므로 그 부분까지의 말소등기를 명함은 잘못이고 이에 배치되는 종전 판례는 이 판결로서 변경한다.	null	null	【원고, 피상고인겸 부대상고인】【피고, 상고인겸 피부대상고인】【원심판결】 제1심 강릉지원, 제2심 서울고등 1965. 1. 15. 선고 64나598 판결 【주 문】 원판결중 피고의 패소부분을 파기하고 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 부대상고를 기각하고 부대상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 본건 부동산은 원고의 망부 오도환과 피고의 망 부 김혜숙이가 공동으로 매수하여 원 피고가 각각 상속한 사실을 인정하므로서 원 피고의 공유임을 인정하면서도 피고 단독명의로한 본건 소유권 회복등기 전부가 실체관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기라 하여 그 전부에 대한 말소등기를 할 것을 명하고 있다 그러나 본건 부동산이 원 피고의 공유이라면 피고의 지분에 관한 피고명의의 본건 소유권 회복등기는 실체관계에 부합하는 것이라 할 것이므로 이 부분의 말소등기 절차까지 명한 것은 잘못이라 아니할 수 없고 원심은 원고의 지분에 한하여서만 말소등기절차를 명하였어야 할 것이다 그리고 종전 본원의 판결에 표시된 견해중 위에 저촉되는 견해는 이를 변경하는 바이다. 다음으로 원고의 부대상고에 대하여 판단한다. 그러나 기록과 부대상고장의 기재에 의하면 원고는 원심이 원고의 본건 토지인도 청구를 기각한 부분에 대하여 불복하여 부대상고를 한것임이 명백하므로 원심이 원고의 토지 인도청구를 기각한것과는 직접적으로나 간접적으로나 아무 관계가 없는 사실을 들어 원판결을 비의하는 논지는 원판결에 대한 적절한 부대상고이유가 아니된다 할것이고 소론과 같이 피고의 망부 김혜숙이가 본건 매매계약금 10,000원 전부를 지급하였다는 원심의 사실확정이 피고의 자백한 사실에 저촉되어 잘못된 것이라 하더라도 원판결의 결론에는 아무 영향이 없는 것이다. 그리고 원심이 증거에 의하여 적법히 확정한 사실에 의하면 원고망부와 피고 망부가 공동으로 매수인이 되어 본건 토지를 매수한것 이라는 원심 인정은 정당한것임이 명백하므로 본건 부동산이 원고의 단독소유라고는 볼수없다 할것이므로 논지는 모두 채용할수 없다 할것이다. 그러므로 피고의 상고는 그 밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 이유있으므로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송하며 원고의 부대상고는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용 패소 자 부담의 원칙에 의하여 부대상고로 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 하기로하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 사광욱(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항운 이영섭
188,631	부동산임대계약취소처분취소	63누200	19,650,422	선고	대법원	일반행정	전원합의체 판결	가. 귀속재산 소청심의회의 결정의 성질 및 그 결정의 위법에 대한 구제방법 나. 귀속재산 소청심의회의 재심소청의 판정에 대한 위법한 재심소청을 받아들인 동소청심의회의 판정 및 그에 의거한 지방관재기관처분의 효력 다. 환송판결의 법률상 판단의 하급심에 대한 구속력의 범위	가. 환송판결의 하급심에 대한 벌률상 판단의 구속력은 파기의 이유로서 원판결의 판단이 정당치 못하다는 소극적인 면에서만 발생하므로 파기의 이유로 된 잘못된 견해를 피하여 다른 가능한 견해에 의한 이상 환송전의 판결과 동일한 결론을 가져올 수 있다. 나. 귀속재산소청심의회의 판정은 재심 기타 특별한 사정이 없는 한 심의회 자신이 취소변경할 수 없고 재산국장 적시 위 재정의 취소변경 없이 그가 한 처분을 치소변경할 수 없다. 다. 귀속재산의 소청사건에 대한 소원재결청인 소청심의회의 결정은 그의 취소변경을 구하는 독립한 행정소송의 대상이 될 수 없고 이 재결의 내용대로 취소변경한 지방관재국장(법개정 후의 지방세무관서장)의 처분만이 행정소송의 대상이 되므로 소청심의회의 판정의 위법은 지방관재국장의 처분에 대한 행정소송에 있어서 이를 주장할 수 있음에 불과하다.	귀속재산처리법 제39조, 귀속재산소청심의회규정 제8조 2항, 민사소송법 제406조 2항	null	【원고,피상고인】 성창기업주식회사 【피고,상고인】 부산관재국장 승계인 부산세무서장 【피고보조참가인, 상고인】 중화산업주식회사 【원 심】 대구고등 1963. 11. 19. 선고 63구41 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용중 보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인의 부담으로 하고, 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자들과 피고보조참가인 소송대리인 변호사 배정현 김갑수 김윤근 및 한세복의 각 상고이유에 대하여 귀속재산처리법 제39조에 의거한 귀속재산 소청심의회 규정 제8조 제2항에 의하면 소청사건에 대한 심의회의 결정은 처분행정청을 기속한다고 규정되어 있어 소청심의회의 결정에 구속력을 인정하고 있으나 귀속재산의 소청사건에 대한 이 소원 재결청의 결정은 그의 취소변경을 구하는 독립한 행정소송의 대상이 될 수없고 이 재결의 내용대로취소 변경한 지방관재국장(법개정후로는 지방세무관서장)의 처분만이 행정소송의 대상이 될 수있다는 것이 본원종래의 판례인바 이 경우에 있어서 소청심의회의 판정은 독립하여 행정소송으로 다툴수는 없으나 그 판정의 구속을 받은 지방관재기관(지방세무관서)의 처분에 대하여 행정소송의 제기가 있을 때에는 그 쟁송에서 위 판정의 위법을 주장할수 있다고 해석함이 상당하다 할것이며 귀속재산에 관한 지방관재기관의 귀속재산처리에 대한 소청심의회 결정이 원래 행정처분의 성격을 가진것이라 할 것이나 실질적인 면에서 본다면 본질상 쟁송의 절차를 통한 준 재판이라 할 것인만큼 이러한 성질을 가진 소청 재결청의 판정은 일반 행정처분과는 달리 재심 기타 특별한 규정이 없는한 재결청인 소청심의회 자신이 취소변경할 수는 없고 그 재결의 구속을 받는 지방관재기관의 처분 또한 행정소송에 의한 취소변경은 몰라도 위 재결의 적법한 취소변경 없이 그 지방관재기관 자신에 의하여 취소 변경될 수는 없다고 해석함이 귀속재산 처리에 관한 소청이 본질적으로 쟁송의 성격을 가진것이며 그 재결의 구속력을 가지고 있으면서도 독립하여 행정소송의 대상이 될 수없다는 종전 판례의 취지에 비추어 당연한 귀결이라 할 것이다. 본건에 있어 원고가 1960.5.16 제2230호로 제기한 소청이 재 심사요구를 할 수 있는 1958.7.9의 판정에 대한 재 심사요구이고 그에 의한 판정이 재 심사판정을 다시 취소변경할수 있는 법적 근거없이 취소변경한 위법의 것이라 하여도 그 위법은 중대하고 명백한 당연무효의 것이라고는 단정하기 어려우며 그 판정에 의거한 피고 지방관재기관의 1961.1.8.과 2.9.의 처분 또한 당연무효의 처분이라고는 할 수없고 취소되기 까지는 의연효력이 있는 처분이라 할것인 바 위에서 설명한 바와 같이 소청의 쟁송적 성격과 판정의 구속력에 비추어 그 취소는 그 처분청인 당해 지방관재기관에 의하여서는 할수 없고 단지 행정소송에 의하여서만 적법하게 취소 될 수 있다 할것으로서 소청 2607호 등 소청이 위의1961.2.8.과 2.9.의 지방관재기관의 처분에 대한 것이라 하여도 그 처분이 소청 2230호 판정에 의한 것인 이상 그 소청이 실은 2230호 판정에 대한 재 심사요구라 할 것이고(원판결이 채택한 갑 제2호증 판정의 주문1항 기재에 의하면2230호 판정의 재 심사판정)위에서 설명한바와 같이 일단 소청1088호의 재심사판정이 있은 이상 그후에는 다시금 재 심사의 되풀이가 허용될 수 없는 법리라 할 것이며 결국 재결청 자신에 의한 2230호 판정을 취소한 2607호등 판정은 위법일 뿐만 아니라 2230호 판정에 의거한 1961.2.8.과 2.9.의 처분이 위법이라 하여도 이의 취소를 행정소송에 의하지 아니하고 재 심사의 되풀이가 허용될수 없는 2607등 위법의 판정에 의거한 1961.12.22.의 지방관재기관자신에 의한 취소 또한 적법한 취소라고는 볼 수없는 만큼 피고의 1961.12.22.의 처분은 전부 위법임을 면치못할것이다. 무릇 환송판결의 하급심에 대한 법률상 판단의 구속력은 파기의 이유로써 원판결의 판단이 정당치 못하다는 소극적인 면에서 만 발생하는 것이고 하급심은 파기의 이유로 잘 못된 견해만을 피하면 다른 가능한 견해에 의하여 환송전의 판결과 동일한 결론을 가져 온다고 하여 환송판결의 구속을 받지 아니한 위법을 범한 것이라 할수 없는 바로서 원판결이 환송판결의 파기이유인 피고보조참가인의 관재법규상의 결격사유를 다시금 이유로 하여 피고의 1961.12.22. 처분을 취소한 것이 아닌만큼 원판결에 환송판결의 구속력을 무시한 위법이 있다는 논지는 채택될 수 없고 원판결의 소론 위법성 승계여부 행정처분의 공정력과 금반인 원칙에 관한 이유설명이 그대로 받아드리기 어려운바 있으나 이는 위에서 설명한 바와 같이 본건 행정소송의 대상인 피고의 1961.12.22. 처분은 위법임을 면치못하고 행정소송에 의하여 적법하게 취소될 수 있는것이므로 원판결의 결론에 아무런 영향도 줄바 못되며 위의 판단에배치되는 연고권주장등 기타 논지 또한 위의 설명에 비추어 채택한 여지없다. 논지는 그 어느것이나 이유없다. 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 김치걸 사광욱 한성수 홍순엽 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
152,658	행정처분취소	64누105	19,650,427	선고	대법원	일반행정	판결	상공부장관의 광업 등록령에 의한 광업권 등록말소에 대하여 그 회복등록을 청구하는 행정소송의 적부	광업권등록말소의 취소 즉 말소회복등록청구는 행정소송의 대상이 될 수없다.	광업법 제71조제76조	null	【원고, 상고인】 이충구 외1인 【피고, 피상고인】 정수화 【피고보조참가인】 유창 물산 주식회사 【원 심】 서울고등 1964. 6. 25. 선고 63구122 【주 문】 원판결을 파기한다. 원고의 소를 각하한다. 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인들의 상고이유에 대하여 살피기로 한다. 직권으로 살피건대 광업법 제71조에 의하면 “본법 또는 본법에 의거하여 발하는 명령의 규정에 의한 처분에 불복이 있는자는 주무부장관에게 이의를 신립할 수 있다”고 규정하였고 같은법 제76조에 의하면 「이의 신립에 관한 규정은 본장에 정하는 외에는 소원법을 준용한다」라고 규정하였으므로 등록관리의 일정한 등록에 관한 처분에 대하여 불복이 있는 자는 위의 규정에 따라 주무부장관에게 이의를 할 수 있을 것이나 그 이의에 대하여 소원법이 준용된다하여도 등록관리의 등록에 관한 모든 처분이 행정소송의 대상이 될 수 있다 할수 없고 구체적인 처분에 따라 구별하여야 할 것이다. 본건에 대하여 살피건대 원고들의 주장과 청구에 의하면 본건의 등록 제12번의 등록 원인인 1963.4.17자 서울지방법원에서 이루어진 소외 장세규와 참가인간의 법정화해는 등록 제3번으로서된 가처분사건의 본안 재판에 해당되지 아니함에도 불구하고 등록관리가 위법정화해를 위 가처분사건의 본안 재판에 해당된것으로 잘못 해석하여 등록제13번으로써 직권으로 등 록 제8.9.10.11번 등록을 말소하였음은 부당하므로 피고가 19635.3 순위 제13번으로 순위 제8.9.10.11번 광업권 등록을 직권으로 말소한다는 행정처분을 취소하라는데 있다 그러나 위와같은 청구는 결국 광업등록령상 등록말소의 말소등록 즉 말소회복등록을 청구하는 결과가된 바 이와같은 피고에게 대한 청구는 결국 행정청에게 대하여 행정상의 처분의 급부를 구하는 것으로 되나 이와같은 급부청구는 특별한 규정이 없는 한 행정소송의 대상이 될수없다고 해석됨에도 불구하고 원심이 본건 청구가 행정소송의 대상이 된다는 전제하에 본안판결을 하였음은 행정소송에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할수 없으므로 원판결을 파기하기로 하고, 본건은 위와같은 이유로서 본원에서 직접 판결하기에 충분하므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
152,699	부동산소유권이전등기말소등	65다101	19,650,427	선고	대법원	민사	판결	보조참가있는 판결의 기판력이 참가인과 피참가인의 상대방사이에도 미치는가 여부	본조에서 말하는 재판의 효력은 보조참가인과 피참가인 사이의 소위 참가적효력을 말하는 것일 뿐 피참가인과 그 소송상대방간의 판결의 기판력이 참가인과 피참가인의 상대방과의 사이에까지 확장한다는 취지가 아니다.	민사소송법 제71조	1913.3.29 판결 4294 민상 663. 664	【원고, 상고인】 박성률 【피고, 피상고인】 고영주 외 30인 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고등 1964. 12. 11. 선고 63나930 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유에 대하여 살피건대 그 요지는 피참가인과 그소송 상대방간의 판결의 기판력은 보조참가인과 피참가인간에 미칠 뿐 아니라 보조참가인과 피보조참가인의 상대방과의 사이에도 그 기판력이 미친다고 해석하여야 한다는 취지이나 민사소송법 제71조에서 「재판은 참가인에게도 그효력이 있다」고 규정하였음은 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 그 소송을 수행하였음에도 불구하고 피참가인이 그 소송에서 패소한 경우에 보조참가인은 그 판결을 무시하고 그 패소의 책임을 피참가인에게만 전가하게 한다면 공평의 원칙에 위반된다하여 그 판결의 효력을 참가인에게도 미치게 한다는 소위 참가적 효력을 규정하였음에도 불구하고 피참가인과 그 소송상대방간의 판결의 기판력을 참가인과 피참가인의 상대방과의 사이에까지 확장한다는 취지가 아니라고 해석함이 타당하다 할 것이므로 ( 1962.3.29. 선고 4294민상 663.664 사건판례 참조) 피참가인이었던 소외 조돈근과 그 소송의 상대방인 원고와의 사이의 소론의 재심소송판결의 기판력이 위 조돈근을 보조하기 위하여 재심소송에 참가하였던 피고들과 원고와의 사이에도 기판력이 미친다는 취지의 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고이유는 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
146,103	토지소유권이전등기	65다319	19,650,427	선고	대법원	민사	판결	null	null	null	null	【원고 피상고인】 장창희 【피고 상고인】 학교법인 동국 학원(소송대리인 변호사 채희일) 【원판결】 대전지방법원 1964.12.24. 선고 64나271 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나 소론 준비서면에 「피고 학원은 원고에게 본건 토지에 관하여 서기 1956.1.3. 취득시효 완성에 인한 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 예비적으로 청구함.」이란 표시가 예비적 청구취지의 표시인 것이고 그 표시를 청구취지란 제목 아래 별도로 표시하지 아니하였다하여 청구취지를 표시하지 않은 것이라고는 할 수 없는 것이고 또 원심이 원고가 주장한 시효 완성일자와 다른 시효 완성일자를 인정하였다하여 청구가 없음에도 불구하고 무를 유로 인정한 것이라고는 할 수 없다 할 것이다. 그리고 본건에 있어 항소법원이 제1심 판결을 부당하다고 인정하여 민사소송법 제386조에 의하여 취소하고 사건에 대하여 자판한 것은 정당하다 할 것이며 관용되는 예에 따라 「원판결을 변경한다」는 등의 표현을 사용하지 아니하였다하여 잘못이라고 할 수 없으므로 논지는 모두 채용할수 없다 할 것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 기록을 자세히 검토하여 보아도 점유자로서의 선의의 추정을 뒤엎고 원고가 악의로 본건토지를 점유한 것이라고 인정할수 있는 아무런 반증있음을 찾아볼 수 없으며 또 원심은 증거에 의하여 「원고는 본건 농지를 1946.2.2. 피고로부터 본건 농지 매매에 관한 권한을 위임받은 당시 마곡사 주지로 있던 소외 유익종으로부터.... 매수하여 이후 계속 경작하고 있는 사실」을 확정하고 이와같이 토지소유권의 등기부상명의자나 또는 그 대리인으로부터 그 토지를 매수하여 인도받은 자는 「매도인의 권원에 관하여 특히 의심을 하는 것이 거래상 상단하다고 인정할만한 특별한 사정이 없는한 무과실로 그 점유를 시작한 것으로 볼 것」이라고 판시하고 있는바 이 판단은 정당하다 할 것이고 원고의 무과실에 대한 입증이 없다고 할수 없으므로 논지는 모두 독자적 견해로 채용할 수 없다 할 것이다. 이에 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
72,029	강도살인,강도강간미수피고사건	65노36	19,650,427	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 확정	피고인에게 공소장부본을 송달하지 않아도 변호인에게 송달하였다면 위법이 아니다.	피고인에게 본건 공소장부본을 송달하지 않은 것은 사실이나 피고인의 부가 선임한 변호인에게 제1회 공판기일 훨씬 이전에 송달된 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 방어에 지장이 있었다고 할 수 없다.	형사소송법 제266조	1964.12.18. 고지 64모34 결정(판례카아드 5230호, 판결요지집 형사소송법 제266조(1)조 1433면)	【피 고 인】 이경오 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 인천지원(64고2143 판결) 【주 문】 이 사건 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 이사건 검사의 항소이유는 1. 피고인에 대한 검사의 공소는 형법 제338조, 동 제339조, 동 제342조에 의하여 강도살인, 강도강간 미수죄로서 제기되었던 바 원심은 이에 대하여 단순히 형법 제250조 제1항, 동 제297조, 동 제300조를 적용하여 단순살인 및 강간미수죄만으로 적용하여 단순살인 및 강간미수죄만으로 단죄하고 강도의 점에 대하여 심리판단하지 않음으로써 판결에 이유불비 또는 이유에 모순이 있다는 점과 2. 피고인의 본건 범행의 수단이나 방법이 극악함에 비추어 형의 양정이 부당하다는 점에 있고, 피고인 및 변호인의 항소이유 요지는 1. 원심은 피고인에게 공소장부본을 송달을 하지 않고 재판을 하여 피고인에게 정당한 방어를 함에 있어서 지장을 초래하고 또한 사실심리 과정에 있어서 재판부가 피고인 및 방청객을 향하여 "금일 공판은 최하 10년 최고 사형까지의 재판이 있읍니다"라고 말하고 피해자의 가족이 방청석에서 피고인에게 "저놈의 새끼 죽여라"고 고함을 치는등 피고인으로 하여금 불안과 공포에 쌓이게 함으로써 원심의 소송절차가 관계 법령에 위배되었고, 2. 원심이 채택한 경찰 및 검찰에서 작성된 각 조서는 피고인을 살인범이라고 단정한 다음 피고인의 이 사건에 대한 사실의 자백과는 상반되는 견지에서 일방적으로 강문에 기하여 사실을 의곡하여 작성된 것일 뿐만 아니라 수사기관에서 피해자 시체를 감정하기 전에 2,3차나 가매장함으로써 사건 당초의 피해자의 착의 및 형상에 현저한 차이를 초래케 한 점이라던지 피해자의 음부에서 적출되었다는 정액이 누구의 것이라는 것을 밝히지 아니한 점 피해자의 신체나 압수된 돌(증 제3호)에 묻었을 지문을 감식하지 못한 점 또는 피해자가 당시 소지하고 있었던 손목시계의 행방을 밝히지 못한 점등으로 보아 피고인이 살인범이라고 단정지우기에는 모순과 비약이 있는 증거로서 피고인을 유죄로 인정하였음은 채증법칙에 위배하였다는 점, 3. 피고인은 피해자와는 사랑하는 사이로서 이사건 당일 피해자의 제의에 따라 같이 낚시터에 가서 하루를 즐기다가 빈 속에 가져갔던 술을 마신 후 돌아오는 길에 이사건 현장에 이르러서는 더 이상 걸을 수 없을 정도로 취기가 심하여 그 곳에 주저않으면서 피해자에게 먼저 갈 것을 권하니 같이 가겠다고 하여 같이 앉아 이야기를 하다가 술김에 흥분이 되어 서로 포옹을 하였으므로 피고인은 피해자에게 성교할 것을 요구하였던 바 동 녀는 월경중임을 이유로 불응하면서 더욱 욕정을 유발시키는 교태를 부리기에 거짓말로 알고 동 녀의 음부에 손을 대니 동 녀가 손을 뿌리치고 손바닥을 물고 하는등 몸부림을 치다가 동 녀가 피고인의 가슴위에서 돌을 치켜 들고 피고인을 때릴려 하는 순간 이것을 피하려다가 피해자의 코를 다치게 되어 코피가 흘렀으며 피해자가 재차 이 돌을 주으려고 하는 것을 보고 그 돌을 멀리 던져버리려고 하는 찰나에 불행하게도 그 돌이 피해자의 머리에 맞았는데 그후 피고인은 기진맥진하여 누어서 잠이 들었는데 한참 후에 잠을 깨고보니 피해자가 꼼짝도 하지 않고 누워 있는데 피해자가 챙피스러움과 불쾌한 기분에 흉물을 쓰고 있는 것으로 알고 피고인은 본인의 빽만을 들고 혼자서 조용히 그 자리를 떠났던 사실로서 피고인은 피해자를 강간하려고 했던 것이 아니고 피해자에게 가급적이면 정조제공의 찬성을 요구하였을 뿐이며 더구나 대자연속에서 마음껏 사랑의 하루를 지났던 피해자를 살해할 의사는 추호도 없었던 것이며 피고인은 당시 취기에 정신을 잃고 있었음에 불구하고 원심이 피고인을 강간미수와 살인죄로 단죄하였음은 판결에 영향을 및 중대한 사실의 오인 내지 법령위반을 한 것이라는 점과, 4. 피고인은 연소한 자로서 피해자와는 평소에 가까운 사이였고 경박한 환경에서 지났으며 본건의 범행도 우발적으로 발생되었고 범행 후 전비를 깊이 참회하고 있는 점등을 참작하면 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 점과, 5. 검사의 항소이유에 대하여는 원심이 본건 공소사실에 대하여 납득이 쉽게 갈 정도로 이유를 표현못한 감은 다소 있으나 피고인을 살인, 강간미수로 단죄한 것은 비난할 점이 없고 양형에 있어서도 너무 가벼운 것이 아니니 검사의 항소는 그 이유없는 것이라는 점에 있다. 살피건대, 먼저 피고인의 항소이유 제1점을 보건대 원심기록에 의하면 피고인에게 본건 공소장부본을 송달하지 아니한 것은 사실이나 피고인의 부가 선임한 피고인의 변호인에게 제1회 공판기일인 1964.11.27.로부터 훨씬 이전인 1964.10.7. 송달된 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 방어에 지장이 있었다고 할 수 없으며 또한 공판심리 과정에 있어서 피고인을 공포분위기에 쌓이도록 한 흔적을 발견할 수 없으므로 이점 항소이유는 받아들일 수 없고 제2점의 사유 역시 원심에서 적법하게 채택한 여러증거 방법이 수사기관에서 고문에 의하여 부당하게 작성되었다고 인정할 자료를 발견할 수 없을 뿐만 아니라 피해자의 음부에서 채취한 정액과 피고인의 정액이 같은가의 여부를 감정하지 아니하고 또한 현장에서 피해자가 맞은 것으로 인정한 돌(증 제 3호)이나 피해자의 몸에서 지문을 채취하지 못한 수사상의 맹점은 있다 할 것이나 이러한 점으로서 피고인의 본건 원심판시 범죄사실인정에 영향을 미치는 것이라고는 할 수 없으므로 이점 항소이유 역시 받아들일 수 없다. 다음 동 제 3점을 보건대 원심에서 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러 가지 증거방법을 종합하면 피고인에 대한 원판결 적시 범죄 사실을 인정하기에 넉넉할 뿐 아니라 일건기록과 본건 범해의 경과로 미루어 보면 피고인이 본건 범행 당시 술에 만취되였었거나 또는 정신이상의 발작으로 인한 심신장애가 있었다고 인정할 수 없고 비록 원심이 이 점에 대한 별단의 판단을 판결에 하지 않았다 하지만 이 사유로서 판결에 영향을 미친 것은 아니라 할 것이고 달리 원심의 사실인정에 잘못이 있음을 발견할 수 없으므로 이점 항소이유도 결국 받아들일 수 없으며 다음 검사의 항소이유 제1점을 보면 본건 공소사실중 피고인이 피해자의 카메라 1점(증 제6호)을 강취하였다는 점에 대하여는 피고인이 이 물품을 원심판시 범행을 한 후 가져간 객관적인 사실은 이론이 없고 다만 주관적인 면에서 살펴보면 피고인이 검찰 이래 본원 법정에 이르기까지 이사건 당일 피해자와 같이 귀가할 시에 그 카메라는 피고인이 가지고 갔던 빽 속에 넣어 가지고 이사건 현장에 왔다가 이사건 범행 후 피고인의 빽을 들고 오는 바람에 이 카메라도 같이 들고 오게 된 것이므로 이를 강취할 의사가 전혀 없었다고 변소하고 있고 이를 번복할 만한 확증이 없을 뿐만 아니라(경찰에서의 진술은 증거로 할 수 없고 검증조소의 기재는 조신할 수 없음) 이러한 경우 객관적으로 강치의 의사가 있었다고 추정하기도 어려운 바이므로 결구 카메라 1점에 대한 강취사실은 유죄로 인정할 수 없음에 이른다 할 것인바 원심이 결론을 이와 같이 한 것은 정당하며 원심이 비록 판결이유 중에서 이를 명시하지는 아니하였지만 강도살인 및 강도 강간미수죄는 각 포괄 1개의 죄이며 1개의 죄 중에서 그 일부분을 인정할 수 없을 경우에 그 나머지 부분에 대하여 유죄인정을 하는 이상 무죄부분을 각별히 설시할 필요는 없다 할 것이니 원심판결에 이유불비 또는 모순이 있다고 비난할 수 없는 것이므로 검사의 이점 항소 이유도 받아들일 수 없고 끝으로 검사 및 피고인의 양형 부당의 점에 있어서 일건기록을 통하여 양형의 기준이 되는 모든 조건을 살펴보면 원심의 양형은 피고인의 범행에 비추어 적정하고 너무 무겁다거나 가볍다고 인정할 수 없으니 이점 항소이유도 모두 받아들일 수 없다. 그렇다면 이사건 항소는 모두 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한만수(재판장) 박승호 김동정
71,980	동산소유권확인청구사건	64나1620	19,650,428	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 상고	독립당사자 참가의요건이 결여한 경우에도 이를 보조참가를 한 것으로 보아 판단한 사례	당사자 참가의 요건을 결여한 부적법한 겨우라도 그 소송참가의 목적이 실질적으로 피고를 도와 원고의 청구를 부정하려는 취지에서 하여진 것일 때에는 이는 피고를 위한 보조참가라고 보아줌이 상당하고 부적법한 당사자 참가라고 각하할 것은 아니다.	민사소송법 제72조 , 제65조	null	【피고, 항소인】 김정호 【피고보조참가인】 항소인 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원 수원지원(64가576, 650 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 참가인이 압류한 별지목록기재의 설탕은 원고의 소유임을 확인한다. 소송비용은 피고 및 참가인의 부담으로 한다라는 판결을 구하고, 참가인 대리인은 위 같은 목록기재의 설탕은 피고의 소유임을 확인한다. 참가로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 이사건 참가인 나라의 기관인 수원세무소에서 피고에 대한 1963년도 2기분 사업소득세 돈 1,777,015원 같은 연도 2기분 개인영업세 돈 2,487원 및 1964년도 5수시 사업소득세 돈 180,753원 도합 돈 1,960,255원의 체납국세의 체납처분으로 1964.6.4 수원시 영동시장 소재 피고 경영의 삼신상회에서 별지기재의 설탕(이사건 설탕이라고 한다)을 압류한 사실에 관하여는 이사건 당사자등 간에 다툼이 없다. 1. 원고의 청구에 관하여 본다. 원고는 이 소송 청구원인으로 이사건 설탕은 원고가 1964.6.2. 서울 중구 방산시장 소재 소외 이순길 경영의 신안상회에서 매수하여 당시 서울보다 약 1할 이상의 값이 더 있었던 수원에서 판매코져 수원에 운반하여 종전부터 안면이 있던 피고 경영점포에 쌓여놓았던 것인데 참가인 수원세무서는 이를 피고의 물건으로 잘못 알고 국세체납 처분으로 압류하였으니 이는 부당한 처분이고 따라서 이 물건이 원고의 소유라는 확인을 구하고저 한다고 말하고 있고 피고는 이를 다투고 있다. 따라서 살피건대, 원고가 위와 같은 주장사실을 입증하기 위하여 내놓은 갑 1호증은 소외 이순길이가 1964.6.2 별지목록기재의 설탕(삼양, 에이, 탕 30키로 짜리 한포대가 더 있음)을 팔고 발행한 영수증으로서 그 수취인 이름이 원고로 되어 있긴 하나 그 기재 및 그 영수증을 원고가 소지하고 있는 사실만으로서는 위 영수증(갑 1호증)중 재발행한 것이라는 기재 및 원심증인 이순길의 "자기의 부재중 점원이 갑 1호증의 계산서 기재의 설탕(이사건 설탕이라고 보여진다)을 매도하였는데 매수인이 누구인지는 모르며 그후 누구인지 모르는 사람이 찾아와서 원고 이름으로 그때의 계산서를 써달라고하여 갑 1호증과 같은 계산서를 써준 것이다"는 증언내용, 앞에 본 바 이사건 설탕이 피고 경영의 점포에서 압류된 사실 및 변론의 전취지 등에 비추워 이사건 설탕이 원고가 매수하여 피고에게 임치한 원고 소유의 설탕이라고 볼 수가 없고 같은 취지로 내놓은 갑 2호증은 (1) 원고의 이 소송제기(1964.6.18.)이후인 1964.6.22.자의 (2) 이사건 설탕이 자기 것이 아니라는 피고 명의의 확인서에 불과하여 이로서 바로 이사건 설탕이 원고 소유라는 사실인정의 자료가 못되고 달리 원고가 원용하는 모든 증거로서 하여도 이사건 설탕이 원고가 말하고 있는 겨위로 매수한 원고의 소유인 것이라는 사실을 인정할 수가 없다. 그렇다면 이사건 원고의 청구는 그 이유없는 것으로서 이를 기각 할 것이다. 2. 다음 참가인 청구에 관하여 본다. 먼저 이 사건 참가인의 당사자 참가가 적법한 것인가의 점에 대하여 보기로 한다. 참가인 대리인은 참가인은 나라로서 이사건 설탕을 피고 소유인 것으로서 피고에 대한 국세체납 처분으로 압류하였는데 원고가 갑자기 그 물건이 자기 것이라고 내세워 이 소송을 제기하였고 그 결과에 따라 참가인의 권리가 침해될 우려가 있으니 독립된 당사자로서 이사건 설탕이 피고의 소유에 속함을 확인받고저 소송에 참가하는 것이라고 한다. 그러나 독립당사자 참가를 규정한 민사소송법 제72조에서 말하는 "소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하는 제3자"라고 함은 그 소송에 있어서의 판결의 기판력이 당사자 쌍방과 참가인 간에 있어서 참가인에 미치거나 또는 적어도 참가인이 당사자가 받는 패소판결을 승인하지 않으면 안될 반사적 효과를 받는 관계상 그 소송을 방치하면 판결이 미치는 효력에 의하여 참가인의 권리가 침해되는 경우의 제3자를 말하는 것이며 이 사건의 경우에 있어서와 같이 이사건 원 피고 간의 판결의 기판력도 받지 않고 다만 참가인의 법률적 지위가 논리적으로 소송물인 권리관계에 걸려 있음에 불과한 경우에 그 제3자는 위 법조에서 말하는 독립당사자 참가를 할 수가 없다고 할 것인바 그렇다면 이 사건에 있어서 참가인의 이 소송 당사자 참가는 당사자 참가의 요건을 결여한 부적법한 것이라고 할 것이나 그 참가취지 및 원인을 보면 이 사건에서 다툼이 되어 있는 설탕이 피고의 소유라고하여 그 확인을 받고저 함에 있어 참가인의 이 소송 참가의 목적이 실질적으로 피고를 도와 원고의 청구를 부정하려는 취지에서 하여진 것임을 알아 볼 수 있으니 그렇다면 이와 같이 이사건 참가인의 당사자 참가는 이를 피고를 위한 보조참가라고 보아줌이 상당하다고 할 것이며 따라서 따로 이를 불적법한 참가라하여 각하하지 않는다. 과연 그렇다면 위에서 본 바와 같이 원고의 이 소송 청구는 그 이유가 없다고하여 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고 피고의 이사건 항소는 그 이유가 있으므로 민사소송법 제386조, 제96조, 89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결하는 것이다. 판사 임기호(재판장) 임채홍 이범렬
71,981	대여금청구사건	64나442	19,650,429	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	수표금청구의 소를 인수채무이행 청구의 소로의 변경가부	수표금청구소송을 그 원인 채무청구의 소로 변경함은 청구의 기초에 변경이 없다.	민사소송법 제235조	null	【원고, 항소인】 이확실 【피고, 항소인】 이종호 【원심판결】 제1심 서울지방법원(4292 민제3044 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 100,833원 3전 및 그중 금 100,000원에 대한 1959.9.16부터 완제에 이르기까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 본안전항변에 대하여 살피건대, 피고는 원고가 수표금청구의 소를 인수채무이행 청구의 소로 변경함은 청구의 기초에 변경이있다고 항변하므로 살피건대, 원고는 원래 본건 소송에 있어서 수표금의 지급을 구하다가 후에 그 수표의 원인채무의 이행을 구하는 소송으로 변경한 것은 원고 주장 자체에 의하여 명백한 바 수표금청구소송을 그 원인 채무청구 소로 변경하는 것이니 청구의 기초에 변경이 되지 아니한다 할 것이므로 피고의 이 항변은 이유없다. 다음 본안에 대하여 살피건대, 피고의 아내인 소외 최진신이 1959.5.24. 소외 이순임으로부터 금 100,000원을 이자는 월 8푼 변제 기일은 15일 후로 정하고 차용함에 있어서 피고는 앞에 나타난 본건 수표를 소외 최진신에게 교부하여 그 사람이 소외 이순임에게 이를 교부하고 위 금원을 빌린 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바 원고는 위와 같이 딴사람이 금원을 빌리는데 관하여 수표를 발행교부하면 별단의 사유가 없는 이상 그 딴사람의 채무를 인수하는 것이라고 주장하나 이미 딴사람과의 사이에 채권채무 관계가 성립된 이후에 수표 또는 어음을 발행교부하는 경우에는 그 채무를 인수하는 것으로 해석하여야 할 것이나 본건과 같이 피고가 인수할 채무가 발생하기 이전에 소외 최진신의 금원융통의 편의를 위하여 수표를 발행하였다고하여 그후에 발행하는 위 소외인들 사이의 채무를 피고가 인수할 수 없음은 논리상 명백하다 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증 및 증인 김경진의 증언에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 갑2호증의 기재내용에 동 증인의 원심 및 환송전 당심의 각 증언과 원심증인 신창숙의 증언 및 환송전 당심증인 한세복의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 소외 이순임은 피고의 처 소외 최진신에 대한 금 100,000원 채권을 1959.7.15. 원고에게 양도하고 피고는 같은 7.16. 소외 최진신의 위 채무를 인수함과 동시에 위 원고에 대한 양도채권을 승낙한 사실을 인정할 수 있고 위의 인정에 반대되는 환송전 당심증인 최진신, 같은 김옥순의 증언은 위 인정증거에 비추어 볼 때 이를 믿을 수 없고 그 밖에 위 인정을 번복할 만한 증거가 없는바 피고는 1959.7.15. 현재 소외 최진신은 소외 이순임에 대하여 채무가 없다. 따라서 소외 이순임이 원고에게 채권양도도 있을 수 없다고 항변하나 이에 부합하는 듯한 환송전 당심증인 최진신의 증언은 믿을 수 없고 달리 위 항변을 인정할 만한 자료가 없어 이 항변은 채택할 수 없다. 다음 피고는 가령 소외 최진신이 소외 이순임에 대한 채무가 있다 하더라도 채권양도 통지한 1959.10.29 이전인 같은해 7.24 소외 이순임과 소외 최진신 사이에 6.9자 100,000원(액면 금 1,000,000환)의 본건 수표를 소외 최진신에게 반환할 때에 소외 최진신이가 금 44,560원을 소외 이순임에게 지불하기로 합의가 되었으니 소외 최진신의 채무는 금 44,560원을 초과할 수 없다고 항변 하나 을 1호증 및 환송전 당심증인 최진신의 증언만으로 이를 인정할 만한 자료가 못되고 도리어 양도인이 채무자인 소외 최진신에게 1959.7.16. 채권양도 통지하고 피고는 그 채무를 인수함과 동시에 그 채권양도에 대하여 승낙하였음은 앞에서 인정한 바와 같으니 양수채권을 승낙후의 위 합의 항변은 배척을 면치 못할 것이다. 그렇다면 피고는 원고에게 본건 채무 금 100,000원과 그 금액에 대한 변제기까지 이식제한령의 제한 범위내의 연 2할에 의한 이자인 금 833원 3전을 합한 금 100,833원 3전 및 그중 금 100,000원에 대하여는 본건 소장이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1959.9.16부터 완제에 이르기까지 연 6푼의 비율에 의한 이자를 지급하여야 할 것이다. 따라서 원고의 청구는 위 인정법위 내에서 정당하므로 이를 인용하고 그 나머지의 것은 부당하므로 이를 기각할 것인바, 원심은 원고의 청구를 전부 기각하였음은 부당하고 원고의 이 항소는 이유있다 할 것이고 가집행선언은 필요없다고 인정되므로 민사소송법 386조, 96조, 92조, 89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고는 항소취지로서 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 104.000원 및 이에 대한 본건 솟장송달된 다음날부터 완제에 이르기까지 연 6푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선언을 바라고 피고는 원고의 이 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 바라다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술로서 원고는 1959.5.3. 소외 이순임(일명 이계춘)에게 금 104,000원을 빌려주고 그 변제로서 1959.7.15. 그 사람이 피고의 아내 소외 최진신에 대한 같은 액면의 채권을 양도받은바 소외 최진신이가 1959.5.24 소외 이순임으로부터 금 100,000원을 이자는 월 8푼 지급기일은 15일 후로 정하고 빌릴 당시 피고는 액면 금 104,000원 발행일자 1959.6.9. 지급인 주식회사 조흥은행 동대문지점으로 하는 연수표 1장을 발행하여 소외 최진신으로 피고의 위 수표의 발행교부 행위는 최진신의 이순임에 대한 채무를 인수한 것 또는 채무인수를 전제로 한 것이고 가령 그렇지 않다 하더라도 1959.7.15 소외 이순임이가 최진신에 대한 채권을 원고에게 양도하고 피고는 같은달 16 최진신의 이순임에 대한 채무를 인수함과 동시에 소외 이순임이 그 채권의 양도에 대하여 승낙한 것인데 그 승낙은 확정일자 있는 증서에 의한 것이 아니고 구두로 한 것이다. 그럼으로 피고는 최진신을 위하여 원고에 대한 최진신의 채무를 1959.7.말경 중첩적으로 인수하였으나 아직 이를 지급하지 아니함으로 위 원리금 104,000원과 이에 대한 피고에게 솟장송달 다음날부터 완제에 이르기까지 연 6푼의 율에 의한 금원의 지급을 구하고자 이 청구에 이른 것이라고 진술하고 원고의 주장에 반하는 피고의 답변을 부인하고 피고는, 원고는 본래 피고에게 수표금청구소송을 제기하였다가 후에 인수채무이행으로 청구를 변경하였는 바, 이는 청구의 기초에 변경을 가지고 오는 것이니 당연히 불허되어야 하며 본안에 관하여 피고의 아내인 최진신이가 1959.5.24. 이순임으로부터 금 100,000원을 이자 월 8푼으로 정하여 15일 이내에 갚기로 하고 빌리고자 할 당시 피고는 그 원리금 상당액인 액면 104,000원 발행일자 1959.6.9.로 하는 연수표 1장을 발행 교부하여 최진신을 통하여 이순임이가 취득하고 위 금원을 빌려준 사실은 있으나 이는 다만 최진신의 자금융통의 편의를 위하여 발행한 것에 불과하고 따라서 최진신의 채무가 있기 전에 채무인수를 할 수 없는 것이니 위 소외인의 채무를 인수한 것이 아니며 1959.7.15. 최진신에 대한 이순임의 채권을 원고에게 양도하였다는 양도증서 및 통지서에 의하여도 최진신에게 대한 것이 아니고 피고에 대한 것이니 채무자인 최진신에게 대항할 수 없는 것이고 최진신에 대한 이순임의 채권을 원고에게 양도하였다 하더라도 최진신에게 대하여 확정일자 있는 증서에 의하여 채권양도 통지를 한 바 없음으로 그 채권양도는 제3자인 피고에게는 물론 채무자인 최진신에게도 대항할 수 없고 따라서 원고가 소외 최진신에 대한 이순임의 금 100,000원 채권양도를 받았다는 것은 피고에게 대항 할 수 없는 결과 그해 7.16. 채권자 아닌 원고가 피고와의 사이에 최진신의 원고에 대한 채무인수 계약을 체결할 수 없었던 것이고 또 위 1959.7.15. 현재 피고는 이순임으로부터 본건 금 100,000원을 차용한 사실이 없음은 원고도 자인하는 바임으로 그 날자에 원고가 이순임의 피고에 대한 채권을 양수하였다 하더라도 양도의 목적물인 채권이 없음으로 그 채권양도는 무효이며 그날 피고에 대한 이순임의 대금 채권을 원고가 양수하였다면 그 날자로 양도채권의 채무자는 피고가 되는 것이니 그달 16일 원고 사이에 채무인수 계약을 체결한다는 것은 결국 피고가 자기 채무를 인수하는 결과가 되는 것이고 뿐만 아니라 1959.7.15. 이순임의 최진신에 대한 채권을 원고가 양수하였다 하더라도 이는 피고의 이순임에 대한 수표금 채무이고 또 양도 당시 최진신이는 이미 그 채무를 완전히 변제하였으며 가령 그렇지 않아도 이순임이가 피고에게 그 채권양도의 통지를 한 것이 1959.10.29.인데 그 전인 7.24. 소외 최진신이와 소외 이순임 사이에는 1959.6.9 액면 금 100,000원 수표가 지급 거절된데 대하여 그 수표를 최진신에게 돌려주는 때에는 최진신이가 이순임에게 44,560원을 변제할 것이고 그 수표를 돌려 주지 않을 때에는 이순임이가 55,440원을 최진신에게 돌려주게 되어 각 그 반대 채권으로 상계한 결과 최진신은 본건 수표의 지급 거절조로 44,560원을 이순임에게 지급할 의무가 남아 있었음으로 이순임이가 채권양도 통지를 발하기 전에 이미 상계하여 소멸된 부분 55,440원의 채권은 원고에게 양도 효력이 발생할 수 없는 것이니 위 대차관계의 진 채무액은 44,560원에 불과함으로 원고의 이 청구에 응할 수 없다고 진술하고 입증으로 원고는 갑 1호증(수표), 같은 2호증(양도증서), 3호증의 1(통지서), 같은 호의 2(우편 영수증)을 제출하고 원심증인 김경진, 신창숙 환송전(1차) 당심증인 한세복 환송전(2차) 당심증인 김경진의 각 증언 결과를 원용하고을 1호증은 부지라고 하고, 피고는을 1호증(약속어음)을 제출하고 원심증인 선우복, 박원로 환송전(1차) 당심증인 최진신 환송전(2차) 당심증인 김옥순의 각 증언 결과를 원용하고 갑 1호증은 성립을 인정하고 갑 3호증의 1, 2는 관인부분의 성립을 인정하고 갑 2호증은 부지라고 하다. 판사 김중서(재판장) 최석봉 김덕주
232,149	신원보증계약무효채무부존재확인(본소)약속어음(반소)청구사건	64나764	19,650,430	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	호의 어음의 유효성 여부	약속어음의 발행인인 원고가 제3자의 공금횡령에 따른 사태수습을 위하여 동정으로 약속어음을 그 액면금중 일부는 지급책임을 지고 일부는 형식상 호의로써 발생한 경우에 그 호의 부분에 대하여는 어음금채권 관계가 존재하지 아니한다.	어음법 제77조	null	【원고(반소피고), 항소인】 원고 【피고(반소원고), 피항소인】 부여군 【원심판결】 제1심 대전지방법원 강경지원(64가299, 361 판결) 【주 문】 원판결중 본소에 관한 부분을 취소한다 1963. 8.20 원고와 피고 사이에 체결한 소외 1에 대한 신원보증계약은 무효임을 확인한다. 원고가 1964.1.31 피고에게 발행한 액면 금 230,000원의 약속어음금 채무중 금 200,000원의 채무는 부존재함을 확인한다. 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다. 원판결중 반소에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다. 반소피고는 반소원고에 대하여 금 30,000원 및 이에 대한 1964.2.13부터 완제에 이르기까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 반소원고의 나머지 청구는 이를 기각한다. 본소 및 반소에 관한 소송비용은 제1, 2심을 통하여 이를 3분하여 그 2는 피고의 부담으로 하고 나버지 1은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고(반소피고, 이하 원고라고 약칭한다)는 본소 청구로서 1963.8.20.자 원고와 피고(반소원고, 이하 피고라고 약칭한다) 사이에 체결한 소외 1에 대한 신원보증계약은 무효임을 확인한다. 원고가 1964.4.31 피고 앞으로 발행한 액면 금 230,000원의 약속어음금 채무는 부존재함을 확인한다. 피고는 원고에 대하여 위의 약속어음을 인도하라는 판결 및 약속어음 인도부분에 한하여 가집행선고를 구하고 반소 청구에 관하여 반소원고의 청구를 기각한다. 반소비용은 반소원고의 부담으로 한다는 판결을 구하고 피고는 본소에 관하여 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하고, 반소 청구로서 원고는 피고에 대하여 금 230,000원 및 이에 대한 1964.2.13.부터 완제에 이르기까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 반소비용은 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 먼저 원고의 본소 청구에 관하여 판단한다. 소외 1이 피고 부여군 부여읍 서기로 근무하던 사실과 1963.8.20. 소외 1에 대한 신원을 보증하는 원고 명의의 신원보증서가 피고에게 제출된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는바 원심증인 소외 2의 증언 및 증인 소외 1의 원심 및 당심에서의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 1963.8.20. 피고군 부여읍 근무 직원 전원에 대한 신원보증서를 일제히 갱신하게 됨에 따라 부여읍 재무계 계장으로 있던 소외 1도 그 신원보증서를 갱신하게 되자 이때에 위 재무계에 임시 직원으로 근무하고 있던 원고의 아우인 소외 2가 소외 1의 요청을 받고 원고에게 신원보증을 서 달라고 부탁하려 했으나 원고와 소외 1과는 별로 친분이 없고 부탁해도 들어주지 않을 것 같아서 그때 마침 조카의 출생계출을 해주기위하여 보관하고 있던 원고의 인장을 사용하여 원고와는 사전에 아무런 상의를 한 바도 없이 소외 1에 대한 신원보증서 용지(을 제2호증)에 원고의 이름을 쓰고 원고의 인장을 날인하여 소외 1에게 교부하고 소외 1은 이를 피고에게 제출한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 아무런 자료가 없다. 위 인정에 의하면 원고는 피고에 대하여 소외 1의 신원을 보증한 사실이 없고 피고에게 제출되어 있는 소외 1에 대한 원고 명의의 신원보증서는 원고의 의사에 반하여 이루어진 것임을 알 수 있으니 위 신원보증서에 의한 신원보증계약은 아무런 효력도 발생할 수 없는 것임이 명백하다 할 것이다. 그런데 피고는 원고는 권한없이 원고의 인장을 사용하여 신원보증서에 날인하여 한 그의 아우 소외 2의 무권대리행위를 추인하였다고 항쟁하므로 살피건때, 증인 소외 1, 소외 3의 원심 및 당심에서의 각 증언 원심증인 소외 4(뒤에 믿지 아니하는 부분은 제외) 당심증인 소외 5의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 1964.초에 소외 1의 공금횡령 사실이 드러나자 당시 판명된 횡령액수 금 350,000원을 변상 조치함으로써 사태의 수습을 하고자 1964.1.31.부여읍장을 비롯하여 소외 1의 옛보증인 소외 3 및 원고들이 모여 사후 수습책을 의논한 끝에 부여읍장이 금 35,000원, 부여읍 재무계에서 금 30,000원, 소외 1의 옛보증인이던 소외 3, 소외 6이 각 금 10,000원, 원고가 금 30,000원 그리고 소외 1이 금 200,000원씩을 분담 변상하여 사태수습을 하기로 결정하고 소외 1의 변상분 금 200,000원에 관하여는 소외 1의 집과 그의 누님집을 처분하여 금 150,000원을 마련하고 나머지 금 50,000원은 계를 조직하여 소외 1이 받는 월급에서 계금을 공제불입하기로하여 계금을 타서 도합 금 200,000원을 변상하기로 하였던 것이고 위의 변상합의 당시 원고는 아우가 잘못하므로 인하여 억울한 일을 당하게 되었다고 표명한 사실도 있으나 위와 같이 여러 사람들이 분담 변상하는데 있어 부여읍장의 권고와 촉구가 있었으므로 이에 응하기로 하였던 것이고 그 뒤 피고군 재무과장의 요청에 의하여 각자의 부담분에 대하여 약속어음을 발행하게 되었던 것인데 이때 피고 군에서는 소외 1이 부담하기로 되어 있는 금 200,000원에 관하여는 사건 장본인이 약속어음을 발행한다는 것은 곤난하다 하여 형식상 소외 1의 보증인으로 되어 있는 원고는 소외 1이 위와 같이 집을 팔고 계를 조직하여 금원을 마련하는데 있어 알선 역할을 하여 주기로 하고 소외 1의 처지를 동정하여 호의로써 소외 1의 부담분을 합한 금 230,000원의 약속어음을 발행하게 된 사실을 인정할 수는 있으나 위 인정의 경위사실을 생각하여 보면 그와 같은 일련의 사실만 가지고는 원고가 소외 1에 대한 신원보증계약을 추인한 것이라고 속단하기에는 어렵다 하겠고(위의 증인 소외 4의 일부 증언은 당원이 믿지 아니한다) 달리 추인사실을 인정할 만한 자료가 없으니 이 점에 있어서 피고의 위 항쟁은 이를 받아들일 수 없는 것이다. 위와 같은 경위로 원고는 1964.1.31. 피고에게 액면 금 230,000원의 약속어음을 발행하였는바 위의 인정사실에 의하면 원고는 위 약속어음금중 금 30,000원의 부분에 관하여는 애당초부터 원고가 이를 부담 지급할 의사를 가지고 있었으나 소외 1의 부담분인 금 200,000원에 관하여는 피고 군에서 사건 장본인인 소외 1 명의의 약속어음을 받아들이기 곤난하다 하므로 소외 1의 처지와 사태수습에 협조하는 뜻에서 다만 호의로써 그 금원에 관하여서도 원고의 부담분과 합쳐서 어음을 발행한 사실을 엿볼 수 있는 바이니 위 금 200,000원에 관한 한에 있어서는 위의 약속어음은 호의어음의 성격을 벗어날 수는 없는 것이라 할 것이고 따라서 원 피고 사이에 있어서는 위 금 200,000원의 어음금 채권관계는 존재하지 아니한다고 봄이 상당하다 할 것이다. 그러나 나머지 금 30,000원에 관하여는 위에서 인정한 바와 같이 서로가 분담 변상하기로 하는 합의에 따라 원고에 있어 변상하기로 약정하였던 것임이 명백하고 이에 대하여 원고는 위의 약속어음 발행은 통모 허위표시에 인한 것으로서 무효이고 그렇지 않다 하더라도 사기에 인한 것이고 그렇지 않다 하더라도 요소의 착오에 인하여 발행한 것이니 본소로써 그 어음행위를 취소하는 바이며 그렇지 않다 하더라도 이는 소외 1이 형사사건으로 입건되지 아니하고 현직에 그대로 머물러 있는 것을 해제조건으로 하여 발행한 것인데 그후 소외 1은 형사사건으로 입건되어 처벌받고 현직에서도 물러나게 되었으니 어느모로보나 원고로서는 위 어음채무를 부담할 이유가 없는 것이라고 주장하나 위 각 주장 사실을 뒷받침하기에는 이 사건에 나타난 증거로써는 모자란다 아니할 수 없고 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다. 따라서 위의 약속어음 채무중 금 200,000원의 채무는 존재하지 아니함을 알 수 있지만 나머지 금 30,000원의 채무는 존재하고 있는 것이라 할 것이다. 그리고 원고는 위의 약속어음 채무가 부존재함을 전제로 피고에 대하여 약속어음의 인도를 구하고 있으나 위 약속어음 채무는 그 일부가 존재하고 있다 함은 위에서 본 바와 같으므로 위의 원고 청구는 받아들일 수 없는 것이다. 과연 그렇다면 원고의 본소 청구는 신원보증계약의 무효확인과 원고 발행의 약속어음 채무중 금 200,000원의 채무부존재확인을 구하는 한도내에서 이유있으므로 이를 인용하고 나머지 청구부분은 이유없으므로 이를 기각하기로 할 것이다. 다음 피고의 반소 청구에 관하여 판단한다. 이사건 반소 청구에 대한 원판결은 원고가 법정기간내에 항소를 제기하지 아니함으로써 이미 확정되었다는 취지의 피고 주장에 관하여 살피건대, 이사건 기록에 매어져 있는 원고의 항소장에 의하면 항소취지기재에 있어 반소 청구 기각을 구하는 뜻의 기재가 없음은 명백하나 한편 불복의 정도 및 항소를 하는지의 진술기재 부분을 보면 원고는 원판결 전부에 대하여 불복항소하였음을 알 수 있으므로 항소취지기재에 있어 반소 청구 기각을 구하는 뜻의 기재가 없음은 다만 그 기재가 누락된 것으로 봄이 상당하고 그 뒤 원고가 위와 같은 항소취지의 흠을 보정하여 진술한 이 사건에 있어서 피고의 위 주장은 받아들일 여지가 없는 것이라 할 것이다. 원고가 1964.1.31. 액면 금 230,000원의 약속어음을 피고에게 발행하고 피고가 그 어음의 소지인이 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 기재 및 원심증인 소외 4의 증언에 의하면 위 약속어음의 지급기일은 1964.2.12 지급지 및 발행지는 부여읍, 지급장소는 부여읍 사무소이고 그 어음의 소지인이 된 피고는 그 어음을 그 지급기일에 지급장소에서 원고에게 지급을 위한 제시를 한 사실을 인정할 수 있고 이를 달리할 만한 자료가 없는바 피고는 원고에게 위 어음액면금 전액의 지급을 구하고 있으나 그 액면금중 금 200,000원에 관하여는 원 피고 사이에 그 채무가 존재하지 아니하고 나머지 금 30,000원에 한한 채무만이 존재하고 있다함은 이미 본소에 있어서 판단한 바와 같다. 그런데 원고는 피고에 대한 약속어음 채무가 존재한다 하더라도 금 55,880원은 이미 변제되었다고 항쟁하므로 살피건대, 당심증인 소외 5의 증언에 의하여 원본의 존재 및 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증의 1,2의 기재와 같은 증인의 증언을 종합하면 소외 1이 그가 부담책임을 지기로 한 금 200,000원의 변상으로서 그의 집을 매각처분한 돈으로 금 55,880원을 피고에게 변제한 사실은 이를 엿볼 수 있지만 위에서 말한 원고의 금 30,000원의 약속어음 채무 변제조로 그 금원이 변제되었다는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 아무런 자료가 없으니 원고의 위 변제항변은 배척하기로 한다. 따라서 피고의 반소 청구는 원고에 대하여 위에 인정한 금 30,000원 및 이에 대한 지급제시 일자의 다음날인 1964.2.13부터 완제에 이르기까지 상사법상의 이율인 연 6푼의 비율에 의한 지연이자의 지급을 구하는 한도내에서 이유있으므로 이를 인용하고 나머지 청구부분은 실당하므로 이를 기가할 것이다. 과연 그렇다면 원판결이 그 결론의 일부를 위와 달리하였음은 부당하고 원고 항손 일부 이유있으므로 원판결중 본소에 관한 부분은 취소하고 반소에 관한 부분은 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제92조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 김이조 홍순표
152,696	부동산경매개시결정취소결정에대한재항고·부동산경매개시결정에대한이의신청1부기각결정에대한재항고	65마228	19,650,504	자	대법원	민사	결정	공장저당법 제7조, 제4조, 제5조에 의하여 설정된 근저당권의 목적물 중의 일부인 토지만에 대한 저당권 실행의 적부	본조 및 본법 제5조, 제7조에 의하여 설정된 근저당권에 있어서는 공장재단에 관한 본법 제14조는 적용이 없으므로 본건 토지, 건물, 기계, 기구를 1개의 부동산으로 볼 수 없는 것이고 따라서 기계, 기구에 대하여 본건 근저당권을 실행할 수 없다 하여 토지에 대한 근저당권까지 샐행할 수 없는 것은 아니라 할 것이다.	공장저당법 제4조제5조제7조제14조	null	【재항고인】 황영 외 4 (소송대리인 변호사 김인태 외 1인) 【원 결 정】 서울민사지방법원 1965. 2. 10. 선고 64라803 결정 【주 문】 본건 각 재항고를 기각한다. 【이 유】 먼저 재항고인 황영외 3명의 재항고에 대하여 판단한다. 살피건대, 동 재항고인 동 대리인이 제출한 재항고장에는 재항고이유의 기재가 없고 재항고이유서는 제출기간도과후에 제출된것임이 기록상 명백하므로 위 재항고인들의 재항고는 민사소송법 제413조 제2항, 제397조, 제399조에 의하여 이를 기각하기로 한다. 다음으로 재항고인 제3화학 공업주식회사 대리인의 재항고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나 본건 근저당권의 효력은 그 설정당시의 현행법에 의하여 판단하여야 할 것인바 설정당시의 외자관리법 (법률 제486호) 제5조에 의하면 외자 수혜자가 외자 수혜의 목적 내용 또는 용도를 변경하려할 때 또는 외자를 매각하려 할 때에 한하여 주무장관의 허가를 얻어야 하는 것이고 외자기업체의 시설의 전부 또는 일부를 채권행사의 목적 또는 채무 이행의 수단으로 사용하는 데는 주무장관의 허가를 필요로 한다는 규정이 없으며 또 같은 법 제2조에 의하면 「외자라 함은 외국 또는 외국기관으로부터 우리나라에 공여된 원조자금과 이에 의하여 도입된 물자...」를 말하는 것임으로 본건 토지는 외자도 아니고 또 매각에 주무장관의 허가도 필요없다 할 것이어서 원심이 본건 토지에 관하여 근저당권을 설정하고 또 이를 실행함에 있어 경제기획원 장관의 허가가 없어도 그에 대한 경매개시 결정에 아무 하자가 없다는 취지로 판단한 것은 결론에 있어 정당할 것이고 그 판시 이유에 잘못이 있다 하더라도 결정의 결론에는 아무영향이 없는 것이므로 논지는 채용할 수 없다 할 것이다. 같은 재항고 이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 공장저당법 제7조, 제4조, 제5조에 의하여 설정된 본건 근저당권에 있어서는 공장재단에 관한 같은법 제14조는 적용이 없으므로 본건 토지 건물기계 기구를 1개의 부동산으로 볼수 없는 것이고 따라서 기계 기구에 대하여 본건 근저당권을 실행할 수 없다하여 토지에 대한 근저당권까지 실행할 수없는 것은 아니라 할 것이므로 논지는 이유없다 할 것이다. 이에 재항고인 제3화학공업주식회사의 재항고도 기각하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
152,667	손해배상	64다1696	19,650,504	선고	대법원	민사	판결	타인의 고소로 구속당한 경우에 그 고소로 인한 손해배상 청구권의 소멸시효의 기산점	본조에 손해를 알았다고 함은 손해뿐만 아니라 가해행위가 불법행위임을 알았음을 의미하는 것이므로 타인의 고소로 구속당한 경우 그 고소로 인한 손해배상청구권의 소멸시효의 기산일은 구속된 날이 아니고 무죄판결이 확정된 때라고 봄이 타당하다.	민법 제766조	null	【원고, 상고인겸 피상고인】【피고, 피상고인겸 상고인】【원 판 결】 대구고등법원 1964. 10. 21. 선고 64나60 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 먼저 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. (1) 원심이 증거에 의하여 확정한 사실은 원고는 본건 사건당시 신학교 교수및 목사로서 재직하여 봉급 및 강의료를 받고 있었는데 원고 부자와 피고가 싸웠다는 일련의 사실이 학교와 교회내부에 알려졌을 뿐더러 신문지상에 보도되어 사회의 물의를 일으키게 되자 학교와 교회측에서 성직자로서의 채통이 서지않는다 하여 원고에게 그 직을 자진 사퇴할 것을 종용하고 원고는 사건의 진상 여하는 제쳐놓고라도 위와같은 사태에 이른것은 자신의 부덕한 소치이고 또한 그 직분상의 위치로 보아 그 직을 스스로 물러서는 것이 현명하다는 뜻에서 위 각 지위에서 사퇴하였다는 것으로서 판결취지는 피고의 고소로 인하여 사퇴하게 되었다는 사실을 인정한 것이 아니므로 판결이유에 모순이 있다는 논지 제 1점은 이유없다고 할 것이고 (2) 원심판결은 원고의 위자료 청구부분에 대하여 원고는 1959.9.3 구속된 사실을 인정할수 있으므로 이때에 손해 및 가해자를 알았다고 할 것이니 이미 소멸시효가 완성되었다고 할 것이라고 판단하였다. 그러나 민법 제766조에 손해를 알았다고 함은 손해뿐만 아니라 가해행위가 불법행위임을 알았음을 의미하는 것으로서 본건과 같은 경우에 손해를 안것은 피고의 고소로 인하여 구속된 날이라고 할 것이 아니고 무죄판결이 확정된때에 손해를 알았다고 봄이 타당할것이다. 그런데 원고대리인은 원심 1964.9.3 변론기일에 위자료는 구속을 당한때에 알았다고 진술하고 있는바 그 취지를 구속된날 이미 피고의 고소가 불법행위인 사실까지도 알았다는 취지로 속단하기 어려우므로 원심은 마땅히 이 점을 명백히 하여 소멸시효의 기산일을 확정하여야 할것임에 불구하고 이 점에대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고 논지 제2점은 이유었다고 할것이다. 다름, 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. (1) 논지 제1점은 원심의 적법한 증거취사와 사실인정을 근거없이 비난하는데 불과하므로 채용할수 없다. (2) 갑제7호증의4, 갑제15호증의 각 기재를 아울러 보면 원고는 그의 부친 이영균과함께 상해피고사건의 공동 피고인으로 되어 대구지방법원항소부에서 심리를 받았는데 변호사 정태흠이 원고와 이영균 두사람의 변호인으로 선임되어 변호를 하였음이 명백하다. 그렇다면 변호사 정태흠에게준 착수금 및 사례금중 원고에대한 부분은 얼마이고, 이영균에대한 부분이 얼마인지를 명백히 하지아니하면 원고의 손해를 확정할수 없는것임에 불구하고 원심은 위 금액이 전부 원고의 손해액인것처럼 판단하였음은 심리미진이 아니면 이유불비의 판결이라고 아니할수 없다. 이점에대한 논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 원심법원에 사건을 환송한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
71,983	저당권설정등기말소청구사건	64나1184	19,650,506	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	가족회사에 있어서 주주인 가족들간의 사실상 합의가 있었다는 사실만으로 주주총회의 특별결의가 있었다고 볼 수 있는지의 여부	회사의 재산이 대표이사의 개인소유로부터 우러나왔고 주주들도 그의 가족들로 구성된 가족회사에서 가족간의 합의에 의하여 회사의 영업전부에 관한 임대차계약을 체결한 것이라 하더라도 상법 소정의 소집절차를 밟지 아니하였을 뿐만 아니라 그 특별 결의에 관한 결의서등 기타 주주총회의 적법 유효한 결의가 있었다고 인정할 만한 자료가 없으니 주주인 가족들간의 사실상의 합의가 있었다는 사실만으로 주주총회의 특별결의가 있었다고 볼 수는 없다.	상법 제374조	null	【원고, 항소인】 김범석 외 3인 【피고, 피항소인】 동천주조주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(62가611 판결) 【주 문】 1. 원판결을 취소한다. 2. 피고는 원고등에게 서울 동대문구 청량리동 188번지 제7호 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 15평에 대한 서울민사지방법원 동대문등기소 1960.10.26. 접수 제28133호로서 된 채권자 피고 회사와 소외 망 김진택 사이의 같은해 10.25.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권 최고액 금 400,000원의 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 3. 원고 등의 나머지 청구는 이를 기각한다. 4. 소송비용은 이를 2분하여 그 1을 원고들의, 나머지를 피고의 각 부담으로 한다. 【청구치지 및 항소취지】 원고 소송대리인은 주문과 같은 내용의 판결 및 피고는 원고등에게 서울 동대문구 신설동 91의 166 전 95평에 대한 서울민사지방법원 동대문등기소 1960.10.26. 접수 제28133호로서 된 채권자 피고 회사와 소외 이윤복 사이의 같은해 10.25.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권 최고액 금 400,000원의 근저당권설정등기의 말소 등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 소외 망 김진택의 소유이던 서울 동대문구 청량리동 188번지 제7호 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 15평 및 등기부상 소외 이유복 소유 명의로 되어 있는 서울 동대문구 신설동 91의 166전 95평을 공동 담보로하여 서울민사지방법원 동대문등기소 1960.10.26. 접수 제28133호로서 그해 10.25자 위 망 김진택 및 이윤복 양인과 채권자 피고 회사사이에 맺은 근저당권설정계약을 원인으로 하여 채권자를 위 피고 회사 채권 최고액을 금 400,000원으로 한 근저당설정등기가 경료되어 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(등기부등본), 동 제2호증(호적등본), 동 제3호증(임대차계약서, 을 제1호증과 같다), 을 제5호증(근저당권설정계약서)의 각 기재내용에 원심증인 임창립의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면 1960.10.19. 피고 회사는 당시의 대표이사이던 서정선이가 피고 회사를 대표하여 소외 망 김진택과의 사이에 피고 회사는 서울 동대문구 용두동 199의 5대지 18평과 같은동 199의 51 대지 70평 및 위 양 지상에 있는 목조건물 3동(건평 합계 120평)에 설치된 양조장 시설과 이에 따르는 여러 가지 기물 등을 임료는 매월 금 15,000원으로 기간은 1961.11.1부터 19개월 간으로 하여 위 김진택에게 임대하고 동인으로 하여금 피고 회사가 경영하던 양조사업을 운영케 하는 계약을 맺은 사실과 위 김진택이 임대차 기간중에 그 양조장을 경영하는데 있어서 제3자와의 상거래로 인하여 생기는 일체의 경비 및 그 양조장의 영업에 관하여 부과되는 일체의 공과금은 위 김진택이가 이를 부담하기로 하고 동인이 이를 이행하지 않는다던가 약정된 임료를 지급않는다던가 한다면 피고 회사에 손해가 생길 것이므로 이 손해를 담보하기 위하여 위 양조장 임대차계약을 맺은 익일인 동월 20에 위 김진택은 앞에서 본 자기 소유인 서울 동대문구 청량리동 188번지 제7호 목조와즙 평가건 본가 1동을 위 이윤복은 위 김진택의 부담할 위 채무를 담보케 하기 위하여 물상보증인으로서 이윤복 자기 소유인 같은 동대문구 신설동 91의 166전 95평을 공동 담보물로 각 제공하고 위 양인은 근저당권설정자가 되어 피고 회사와의 사이에 피고 회사를 근저당권자로 하고 그 채권 최고액을 금 400,000원으로 하는 앞에서 본 근저당권설정계약을 맺고 이에 기하여 피고 회사는 앞서 당사자 사이에 다툼이 없던 본건 근저당권설정등기를 경료하였던 사실 및 위 김진택은 그 임대차계약 내용에 따라 그경그 양조장을 인도받아 이를 경영하다가 1961.8.7. 사망하고 원고 김범석, 동 김정희, 동 김인숙 등은 그 김진택의 직계비속으로서 동 임인섭은 그 처로서 김진택의 재산에 관한 일체의 권리의무를 포괄적으로 승계취득한 사실 등을 인정할 수 있고 이와 반대되는 아무런 증거가 없다. 그런데 원고 소송대리인은 위 임대차계약은 피고 회사의 영업 전부의 임대차인데 피고 회사는 그 주주총회의 특별결의를 거치지않고 그 김진택과의 사이에 위 임대차계약을 한 것이므로 이는 무효인 것이라고 주장하므로 살피건대, 공문서이므로 그 성립을 추정 할 수 있는 갑 제5호증(회사등기부등본)의 기재내용 및 원심증인 이춘목의 증언을 종합하여 보면 피고 회사는 주류 제조판매를 목적으로 하는 회사이므로 위 임대차계약은 피고 회사의 영업전부의임대를 내용으로 하는 것이고 따라서 이는 주주총회의 특별결의가 필요함에도 불구하고 그와 같은 절차를 밟음이 없이 피고 회사의 대표이사이던 소외 서정선이가 단독으로 위 김진태과의 사이에 맺은 사실을 알 수 있고 다만 성립에 다툼이 없는을 제9호증(회사등기부등본), 동 제10호증(주민등록증)의 기재내용에 원심증인 서정선의 증언을 종합하여 보면 위 임대차계약 당시 피고 회사의 대표이사는 위의 서정선이고 이사는 그 처인 소외 정복심 그 아들인 소외 서장석 등이며 피고 회사의 재산은 위 서정선의 개인 소유로부터 우러나왔고 또 주주들도 위 서정선의 가족들로 구성되어 있는 소외 가족회사이고 사실상에 있어서 그 가족간의 합의가 이루어져서 위 임대차계약을 맺은 것으로 추인못할 바는 아니나 상법 소정의 소집 절차를 밟지 아니 하였을 뿐만 아니라 그 특별 결의에 관한 결의서등 기타 주주총회의 적법유효한 결의가 있었다고 인정할만한 자료가 없으니 주주인 가족들간의 사실사의 합의 있었다는 사실만으로서는 주주총회의 특별결의가 있었다고는 볼 수 없다 할 것이고 달리 피고 회사가 위 결의를 하였다는 증거가 없으므로 위 임대차계약은 무효라고 아니할 수 없다. 과연 그렇다면 그 임대차계약이 유효하게 성립된 것임을 전제로하여 이루어진 본건 근저당권설정등기는 그 원인에 있어서 무효인 것이라고 아니할 수 없는바, 이 점에 관하여 피고 소송대리인은 위 임대차계약이 무효라고 하더라도 사실상 그 임대차계약 내용이 실현되므로 인하여 만일에 발생할지도 모르는 피고 회사의 손해를 담보하기 위하여 근저당권을 설정하기로 한 본건 계약에 있어서는 그 임대차계약의 유무효에 관련됨이 없이 사실상의 그 실현으로 채권 채무관계가 형성된바 있으니 그것을 담보하기 위한 본건 근저당권설정계약의 효력에는 아무런 영향이 있을 수 없는 것이라고 다투고 있으나 대체로 근저당권을 설정하는 계약을 체결한 경우의 계약 당사자의 의사는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 보통 근정당권설정계약을 체결케된 원인인 법률관계에 관한 계약등이 유효함을 전제로 하는 것이라 볼 것인바, 그 원인 법률관계인 임대차계약이 무효로 돌아갔음은 앞에서 본 바와 같고 또한 특별한 사정이 엿보이지 않는 본건에 있어서는 그를 원인으로 한 근저당권설정계약만이 유효하다고는 볼 수 없다 할 것이다. 그러므로 나아가서 원고등에게 위 무효 등기의 말소청구권이 있는지 그 여부를 살펴보기로 한다. 원고 소송대리인은 본건 2피의 피담보 부동산은 모두 원고 등의 소유이므로 그에 기하여 위 무효 등기의 말소를 구하는 것이라고 주장하고 있으나 앞에서 본 바와 같이 2핑의 부동산중 위 동대문구 청량리동 188번지 제7호 건물 1동은 위 김진택의 소유로서 원고들이 이를 상속하였으므로 그 부동산에 관한 위 무효 등기의 말소를 구하는 원고 등의 본건 청구는 그 이유있다 할 것이니 이를 인용할 것이고 나머지 동대문구 신설동 91의 166전 95평에 관하여는 위 소외 이윤복의 소유임은 앞에서 본 바와 같고 이인정을 달리할 아무런 증거가 없으며 다만 위 김진택은 자신의 채무를 담보하기 위하여 자기 소유인 위 부동산에다가 위 이윤복의 소유인 위 전 95평을 보태여 이를 공동 담보로 제공하는 근저당설정계약을 함에 있어서 그 양인이 연명으로 근저당권설정 의무자로서 그 계약의 당사자가 된 바 있으나 이는 위 이윤복의 소유물에 관한 한 어디까지나 그 설정계약 당사자는 그 이윤복이고 위 김진택은 그 피담보 채무의 발생원인인 위 임대차계약의 당사자에 불과하여 그에 관한 말소등기절차를 구할 아무런 권한이 없을 뿐만 아니라 원고등이 위 이윤복을 대위하여 이를 청구한다는 주장 및 입증이 없는 본건에 있어서는 원고등에게 위 이윤복의 부동산 부분에 관한 한 본건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 구할 권한이 있다고 볼 수 없으니 이 부분에 관하여는 원고 등의 청구는 그 이유가 없어 이를 기각할 것인데 원심은 이와 결론을 달리하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송 총비용에 관하여는 같은법, 제96조, 제92조, 제89조를 각 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 김기홍 김영준
71,984	원인무효에인한부동산소유권이전등기말소등청구사건	64나372	19,650,507	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	신탁계약해지의 효력	신탁계약에 있어서의 신탁이익이 수탁자에게도 존재할 경우에는 단순히 위탁자로부터 수탁자에 대한 신탁계약해지의 의사표시를하여도 그 해지의 효력은 생길 수 없다.	민법 제211조 , 제543조	null	【원고, 피항소인】 목영준 【피고, 항소인】 김흥환 【원심판결】 제1심 대전지방법원 홍성지원(63가합140 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 별지 제2목록에 쓰여 있는 물건(정미기구)에 대한 2분지 1의 지분권이 원고에 있음을 확인한다. 피고는 원고에 대하여 충남 예산군 예산읍 주교리 243의 1 및 같은곳 243의 2 양지상에 있는 대동정미소에 대한 원고의 동업권 행사를 방해하지 말라. 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 제1 2심을 통하여 이를 3분하여 그 2는 피고의 부담으로 하고 나머지 1은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 당심에서 청구취지를 변경하여 본래적 청구로서 피고는 원고에 대하여 별지 제1목록에 쓰여 있는 부동산에 대한 2분지 1지분 부분에 관하여 1961.8.23. 대전지방법원 예산등기소 접수 제4969호로써 경료된 1961.8.19.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 별지 제2목록에 쓰여 있는 물건(정미기구)에 대한 2분지 1의 지분권이 원고에 있음을 확인한다. 피고는 원고에 대하여 별지 제1,2목록에 쓰여 있는 재산에서 2분의 1의 지분권에 의하여 하는 원고의 권리행사를 방해하지 말라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 위 권리행사 방해금지 부분에 한하여 가집행선고를 구하고 예비적청구로서 피고는 원고에 대하여 별지 제1목록에 쓰여 있는 부동산에 대한 2분의 1의 지분 부분에 관하여 1964.2.26자 신탁계약 해지를 원인으로 한 지분권이전등기절차를 이행하라. 별지 제2목록에 쓰여 있는 물건(정미기구)에 대한 2분의 1의 지분권이 원고에 있음을 확인한다. 피고는 원고에 대하여 별지 제1, 2목록에 쓰여 있는 재산에서 2분의 1의 지분권에 의하여 하는 원교의 권리행사를 방해하지 말라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 위 권리행사 방해금지 부분에 한하여 가집행선고를 구하고 피고는 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 원고가 별지 제1, 2목록에 쓰여 있는 이사건 부동산 및 동산(정미기구)을 기본재산으로 하여 디동정미소라는 상호로 정부미도정업을 경영하던 사실 1961.8.14. 원 피고 사이에 위의 정미소를 공동 경영하기로 하는 동업계약을 맺었는바 그 내용은 위의 정미소를 금 1,000,000원으로 평가하여 원고는 2분지 1의 지분권을 대금 500,000원에 피고에게 양도하고 피고는 500,000원을 원고에게 지급함으로써 위 정미소를 공동 소유로 하고 손익은 반분식 부담하기로 한다는 것이었으며 그 뒤 위 대금은 원고에게 지급되고 정미소의 공동 경영이 계속되어 왔던 사실 및 별지 제1목록에 쓰여 있는 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실들에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 별지 제1목록에 쓰여 있는 부동산에 관하여 경료된 피고 명의의 등기는 피고가 충청남도와 정부미가공 신구계약 체결상 원고의 인장이 필요하다고 원고를 속여 원고로부터 인장을 편취하여 함부로 경료한 것인바 원고로서는 위의 동업계약에 기하여 그 부동산에 대한 2분지 1지분권에 관하여는 피고 앞으로 이전해줄 의무가 있으나 나머지 2분지 1의 원고 지분권에 관하여는 피고 앞으로 이전해줄 의무가 있으나 나머지 2분지 1의 원고 지분권에 관하여는 피고 앞으로 넘겨줄 이유가 없으니 원고의 지분권에 관한 위 등기는 원인무효로서 말소되어야 한다고 주장하고 이에 대하여 피고는 원고 사이에 맺은 동업계약에 있어서 정미소 재산 전체에 대한 명의를 피고 앞으로 해두기로 약정되어 있고 원고 주장의 등기는 이와 같은 약정에 기한 것이라고 항쟁하므로 살펴보건대, 원고 주장사실에 부합하는 갑 제15호증의 기재는 뒤에 나오는 증거에 비추어 당원이 이를 믿지 아니하며 달리 이를 뒷받침할 만한 증거가 충분치 아니함에 반하여 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 기재에 원심증인 김재선, 같은증인 임병학의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 원고는 이사건 정미소를 그가 단독으로 경영할 때에 대일본 수출 정부미를 도정함에 있어 도정 후의 싸래기, 겨 등을 부정처분하므로 인하여 정부에 대하여 손해배상으로 금 700,000원을 배상하게 되고 도정업 허가마저 취소되었는바 원고는 위 배상금중 금 200,000원은 변상하였고 나머지 금 500,000원은 연대보증인인 충남 예산군내의 도정업자들이 대신 변상하였고 따라서 이들에 대한 상환금원을 마련하고 또한 이사건 정미소를 다시 경영하기 위하여 위에서 본 바와 같이 피고와의 사이에 동업계약을 맺었으며 피고는 원고에게 지급할 2분지 1지분권에 대한 대금 500,000원을 원고 요청으로 원고 대신 변상하여준 도정업자들에게 변상하여 주어 대금지급에 갈음하였으며 한편 위 동업계약에 있어서 이사건 정미소의 재산은 피고 명의로 하여두고 피고가 대표로 위 정미소를 경영하기로 약정되어 있는 사실을 엿볼 수 있는바 이에 의하면 별지 제1목록에 쓰여 있는 부동산은 그밖의 정미기구등 일체를 포함하여 내부적으로는 원 피고가 2분지 1의 비율에 의한 공유관계에 있으나 외부관계에 있어서는 이사건 정미소 운영의 필요에 의하여 피고 명의로 신탁하여둔 사실을 알아보기에 어렵지 아니한 것이다. 따라서 위의 부동산에 관하여 경료된 피고 명의의 소유권이전등기는 원인흠결의 무효등기가 아님이 명백하고 이 점에 있어서 원고 지분부분에 대한 등기가 원인무효라는 원고 주장은 배척될 도리밖에 없는 것이라 할 것이다. 원고는 예비적으로 설사 위의 부동산을 이사건 정미소 운영상의 필요에 의하여 피고에게 신탁한 것이라 할지라도 위 부동산은 원래가 원 피고의 공동 소유이므로 등기부상의 표시를 실체관계와 부합시킬 필요가 있을 뿐 아니라 현재 피고는 원 피고 사이의 동업사실 및 공유관계를 부인하고 있는 처지이고 피고 단독 소유대로 둔다면 강제집행을 당할 우려도 없지 아니하므로 이와 같은 이유로써 위의 신탁계약을 해지한다고 주장하므로 살피건대, 신탁계약에 있어서의 신탁이익이 위탁자에게만 존재할 때에는 위탁자는 그 수탁자에 대한 일반적 의사표시에 의하여 신탁계약을 해지할 수 있어도 신탁이익이 수탁자에게도 존재할 경우에는 단순히 위탁자로부터 수탁자에 대한 의사표시를 하여도 해지의 효력은 생길수 없다고 보아야 할 것인바 이 사건에 있어서 보건대, 이미 위에서 본 바 이사건 신탁계약의 경위 및 그 내용에 의하면 그 계약상의 신탁이익은 위탁자인 원고에게는 물론 수탁자인 피고에게도 존재하고 있다고 봄이 상당하므로 원고가 단순히 피고에 대하여 신탁해지의 의사표시를 한다 한들 그 효력이 발생할 수 없음은 물론이고 이 사건의 경우에 있어 그 신탁해지의 효력이 발생하려면 적법한 해지사유가 있어야 한다고 할 것이다. 그런데 원 피고 사이에 동업관계가 현재에 있어서도 존속중이라 함은 원고에 있어 자인하고 있는 바이니 이와 같이 원고가 동업관계의 존속을 전제로 삼고 있는 이 사건에 있어서 원고 주장과 같은 사유는 이사건 신탁계약에 대한 적법한 해지사유가 된다 할 수 없을 것이고 달리 적법한 해지사유의 존재에 대한 주장입증이 없으므로 원고의 신탁해지의 의사표시는 법률상 아무런 효력도 생길 도리가 없고 따라서 원고의 위 주장도 받아들일 수가 없다. 그렇다면 별지 제1목록에 쓰여 있는 부동산에 관하여 경료된 피고 명의의 등기중 원고의 2분지 1 부분에 대한 것이 원인무효임을 전제로하여 그 말소를 구하는 원고의 본래적 청구 및 신탁해지가 유효함을 전제로하여 원고의 2분지 1 부분에 관하여 이전등기를 구하는 원고의 예비적 청구는 나머지 점에 대한 판단을 거칠 것도없이 이유없으므로 기각을 면치 못한다 할 것이다. (2) 원고는 별지 제2목록에 쓰여 있는 물건(정미기구)은 각 2분지 1식의 지분비율에 의한 원 피고의 공동 소유인바 피고는 위의 원고의 지분권을 다투고 있으므로 원고 지분권의 존재확인을 구한다고 주장함에 대하여 피고는 이를 다툼으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(을 제7호증의 1과 같다), 같은 호증의 2(을 제7호증의 4와 같다), 같은 제2호증의 1(을 제7호증의 3과 같다), 같은 호증의 2(을 제7호증의 2와 같다), 같은 제17호증, 같은 제18호증, 같은 제19호증, 같은 제24호증, 같은 제22호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 별지 제2목록에 쓰여 있는 물건(정미기구) 별지 제1목록에 쓰여 있는 부동산과 더불어 대동정미소의 기본재산으로서 대동정미소는 원래 소외 성춘경이 단독 경영하다가 1951.10.13 원고의 형인 소외 목영국과 잠시 동업하던중 성춘경은 그 권리를 소외 성기륜에게 양도함으로써 위 정미소는 목영국과 성기륜 두 사람이 동업하게 되었는데 그 뒤 목영국은 성기륜에게 부채가 있어서 1953.1.1. 그 부채변제에 갈음하여 위 정미소에 대한 목역국의 권리를 성기륜에게 양도하여 위 정미소는 성기륜의 단독소유가 되었고 그 뒤 성기륜은 1953.10. 위 정미소 전부를 원고에게 양도함으로써 원고의 단독소유가 되었던 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 증인 목영국의 원심 및 당심에서의 증언 및 당심증인 박채복, 같은 증인 김중환의 각 증언 부분은 위에 나타난 증거에 비추어 당원이 이를 믿기 어렵고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 아무런 자료가 없다. 그리하여 그 뒤 1961.8.14. 원고는 위 정미소의 재산 반분을 피고에게 양도하여 그 정미소를 원 피고의 공동 소유로 하고 동업 경영하여 오던 사실은 이미 위의 (1)에서 본 바와 같이 당사자 사이에 다툼이 없는 바인데 피고는 원고는 1962.4.30. 위 정미소에 대한 원고의 지분을 그의 형인 목영국에게 양도하고 피고는 1963.3.4. 목영국으로부터 그 지분을 양수하였으므로 위 정미소는 피고의 단독 소유가 되었다고 항쟁하므로 위선 원고의 목영국에 대한 지분권양도 사실 유무의 점에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 증인 목영국의 원심 및 당심에서의 증언부분 및 원심증인 김준환, 당심증인 박채복, 같은 증인 김중환의 각 증언부분은 위에 나타난 갑 제1호 증의 1, 2, 같은 제2호증의 1,2의 각 기재에 증인 김수한의 원심 및 당심에서의 증언, 원심증인 정정순, 같은 증인 이우선의 각 증언 및 증인 목영국의 당심에서의 일부 증언을 종합하여 원고의 형 소외 목영국은 삼창토건주식회사를 경영하면서 온양토지개량조합 송악저수지 도급공사를 시공함에 있어 그 공사자금으로 쓰기 위하여 조흥은행으로부터 금 400만원을 대부받았고 그에 대한 담보의 일부로서 이사건 정미소 재산에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권이 설정된 바 있었는데 그 뒤 은행으로부터의 이자등의 지급독촉이 심하자 목영국은 돈을 잠시 돌려쓰는데 사용하기 위하여 원고의 양해하에 원고로부터 원 피고 사이의 정미소 동업계약서(을 제1호증), 원고의 인감증명원(을 제5호증) 근저당권설정계약서 및 원고의 인장을 교부받아 이를 보관중62.4.30 그의 집에 세들어 사법서사업을 하고 있는 김수한에게 요청하여 원고가 이사건 정미소에 대한 원고 지분을 목영국에게 양도한다는 동업지분양도증서(을 제4호증)를 작성 교부받고 그 양도증서에 보관중인 원고의 인장을 원고의 승낙없이 마음대로 날인함으로써 동업지분 양도증서를 위조한 경위사실을 엿볼 수 있음에 비추어 당원이 이를 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 자료가 없는 바이다. 따라서 피고가 목영국으로부터 이사건 정미소에 대한 2분지 1의 지분권을 양수받았다 한들 피고로서는 원고에 대한 관계에 있어서 그 지분권을 취득할 도리가 없는 것이니 위의 정미소가 피고의 단독 소유에 돌아갔다는 피고의 항쟁은 별단의 사유가 대한 주장과 입증이 없는 이 사건에 있어서 더 이상 따질 것도 없이 이유없는 것이라 아니할 수 없다. 그렇다면 원고는 별지 제2목록에 쓰여 있는 물건(정미기구)에 관하여 2분지 1의 지분권을 보유하고 있음이 명백하고 피고가 이를 다투고 있는 이 사건에 있어서 위와 같은 지분권 존부의 법률관계를 즉시 확정할 이익이 있는 것이니 피고에 대하여 원고에게 위의 물건에 대한 2분지 1의 지분권이 있다는 확인을 구하는 원고 청구는 이유있다 할 것이다. (3) 원고는, 피고는 별지 제1, 2목록에 쓰여 있는 재산에 대한 2분지 1의 지분권에 기한 원고의 권리행사를 방해하고 있으니 이의 배제를 바란다고 주장하는바 원고가 바라는 취지는 충남 예산군 예산읍 주교리 243의 1 및 같은곳 243의 2 양지상에 있는 이사건 대동정미소에 대한 원고의 동업권자로서의 권리행사의 방해금지를 구하는데 있는 것으로 못볼 바가 아니므로 이와 같은 뜻에서 원고 청구의 당부에 관하여 살피건대, 위의 정미소에 대하여 원고가 2분지 1의 지분권을 가진 동업권을 보유하고 있다 함은 이미 위의 (1) 및 (2)에서 설시한 바에 의하여 명백한 바, 이와 같은 원고의 동업권 보유 사실에다가 위에 나타난 원심증인 김재신, 같은 증인 임병학의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 피고는 아무런 이유 없이 원고의 이사건 정미소에 대한 동업자로서의 동업권 행사를 방해하고 있는 사실을 엿보기에 어렵지 아니하고 이를 달리할 아무런 자료가 없으니 피고에 대하여 위의 동업권행사 방해배제를 구하는 원고의 청구는 이유있다 할 것이다. (4) 과연 그렇다면 원판결이 위와 결론의 일부를 달리하였음은 부당하고 피고의 항소는 일부 이유있으며 그밖에 원판결의 결론 일부에 당원의 결론과 부합하지 아니한 부분이 있으므로 원판결을 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제92조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 김이조 홍순표
152,440	재정신청기각결정에대한재항고	64모38	19,650,512	자	대법원	형사	전원합의체 결정	형사소송법 제262조 제1항 소정의 고등법원의 재정결정에 대하여 헌법이나 법률에 위반된 것임을 이유로 하는 재항고의 허부	재정결정에 대하여 항고를 불허하는 본조 제2항은 본법 제415조의 개정으로 변경되었다 할 것이므로 재정결정에 대하여는 그것이 헌법이나 법률에 위반되는 것임을 이유로 재항고할 수 있다.	헌법 제102조, 형사소송법 제262조 제1항제262조 제2항, 형사소송법 제415조	null	【재항고인】【원 결 정】 서울고등 【주 문】 원심 1964. 12. 8. 자 결정을 파기하고 재항고인의 1964. 12. 5.자 재항고를 기각한다. 【이 유】 먼저 1964. 12. 14.자 접수 재항고장기재의 재항고이유에 대하여 판단한다. 생각컨대 헌법 제102조 제2항에 의하여 사법적 처분인 재판에 대하여도 그것이 헌법이나 법률에 위반되는 여부에 관하여는 최종적으로 대법원의 심사를 받을 수 있다고 해석하여야 할 것이므로 1963.12.13 형사소송법 제415조의 개정으로 같은 법 제262조 제1항의 결정에 대하여도 그것이 헌법이나 법률에 위반되는 것임을 이유로 하는 이상 재항고 할수 있다고 할 것이고 헌법 제102조와 후에 개정된 위 형사소송법 제415조에 저촉되는 한도에서 같은 법 제262조제2항은 변경된 것이라고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 같은 법조 제1항의 재정결정에 대하여는 항고를 할 수 없다하여 재항고인의 1964.12.5자 재항고를 부적법한 것이라 판시 하였음은 잘못이라 할 것이고 이점에 관한 논지는 이유있으므로 원심 1964.12.8자 결정은 이를 파기하고 기록이 본원에 송부되어 있으므로 위 1964.12.5자 재항고장 기재의 재항고이유에 대하여 판단하기로 한다. 그러나 검찰관은 사건에 대하여 직접 수사를 하지 아니 하더라도 사법경찰관리의 수사결과만으로 사안의 내용을 파악할 수 있을 때에는 불기소 처분을 할 수 있는 것이고 또 재정신청을 수리한 고등법원은 사안에 대한 수사기관의 수사가 불충분하다는 이유로 형사소송법 제262조 제1항 제2호의 결정을 할 수없는 것이며 원심이 「일건 기록을 검토하건대 혐의 없으므로 불기소처분한다는 검사의 처분은 상당한 이유가 있다고 인정됨」이라고 판시한 것이 형사소송법 제308조 위배라고 보아야 할 아무런 이유도 찾아볼 수 없고 또 같은법 제307조에서 말한 「사실」은 「공소범죄사실」을 말하는 것이므로 원심이 공소범죄사실이 아닌 불기소처분의 적법여부를 판단함에 있어서 엄격한 증거에 의하지 아니하였다 하여 위법이라고는 할 수 없는 것이며 또 원심이 형사소송법 제262조 제1항 소정의 기간내에 결정을 하지 아니하였다 하여 헌법 제24조에 위반하였다고 볼 수도 없으므로 논지는 모두 독자적 견해로 채용할 수 없다 할 것이다. 이리하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
157,379	형사 보상금	65다537	19,650,518	선고	대법원	민사	판결	가. 형사보상법에 의한 보상결정에 재판에 영향을 미친 헌법 법률 명령 또는 규칙에 위반이 있음을 이유로 하는 즉시항고의 허부 나. 관할권이 없는 군법회의가 한 형사보상결정의 효력 다. 면소의 재판을 받은 자에 대한 몰수품에 관한 보상결정의 효력	가. 형사보상법에 의한 보상결정에 재판에 영향을 미친 헌법 법률 명령 또는 규칙에 위반이 있음을 이유로 하는 즉시항고의 허부. 나. 관할권이 없는 군법회의가 한 형사보상결정의 효력. 다. 면소의 재판을 받은 자에 대한 몰수품에 관한 보상결정의 효력.	헌법 제102조, 형사소송법 제415조, 형사보상법 제4조제6조제19조 제1항제22조제23조제26조 제1항	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고등법원 1965.2.24. 선고 64나1403 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다. 형사보상법 제19조 제1항의 규정에 의하면 보상의 결정에 대하여는 불복을 신청할수 없다고 되어 있다. 그러나 헌법 제102조에는 법률이 헌법에 위반되는 여부 또는 명령 규칙 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 소위 위헌, 위법 여부 심사권이 있다고 규정되어 있고 한편 형사보상법 제23조의 규정에 의하여 준용되는 형사소송법 제415조의 규정에 의하면 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법 법률 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시 항고를 할 수 있다고 되어 있으므로 보상의 결정에 재판에 영향을 미친 헌법 법률의 위반이 있음을 이유로 하는 때에는 형사보상법 제19조 제1항의규정에도 불구하고 즉시항고를 할 수 있고 항고 법원의 결정에 대하여서 형사소송법 제415조의 규정에 의하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있는 것이라고 해석하는 것이 타당하다 할 것이다 이 사건에 있어서 원심의 확정사실은 원고는 1963.12.5 육군보통군법회의에서 무죄의 판결을 받았으나 검찰관의 항소에 의하여 육군고등군법회의에 계속 중 일반사면령의 공포로 1964.2.26육군고등군법회의에서 면소의 판결이 선고되고 이 판결은 같은해 3.13 확정되었다는 것이므로 형사보상에 있어서는 형사보상법 제6조, 제22조 제2항의 규정에 의하여 관할법원은 육군 고등군법회의임이 분명한바 원고는 육군보통군법회의에 형사보상신청을 하고 같은 군법회의는 이에 대하여 형사보상결정을 하였고 이에 대하여 불복신청을 하지 않아서 확정되었다는 것이므로 재판의 일종인 형사보상에 관한 결정이 관할법원이 틀렸다는 이유만으로서는 그결정이 당연히 무효라고는 할수없으므로 원고에 대한 육군보통군법회의의 형사보상 결정이 당연히 무효가 아니라는 원심판단이유는 정당하다고 할것이나 한편 무죄의 재판을 받은 자가 받는 보상의 내용은 형사보상법 제4조에 의하여 1. 구금에 대한 것 2. 사형집행에 대한 것 3. 벌금 과료의 집행에 대한 것 4. 노역장 유치의 집행에 대한 것 5. 몰수집행에 대한 것의 다섯가지 종류가 있으나 형사소송법의 규정에 의하여 면소 또는 공소기각의 재판을 받은자가 청구할 수 있는 보상의 내용은 위에서 본 다섯 가지의 종류중 다만 구금에 대한 것 하나만 임이 형사보상법 제25조 제1항의 규정에 의하여 분명한 바이고 같은법 제5조의 규정에 의하면 다른 법률의 규정에 의한 손해배상을 청구함을 금하지 않는다고 되어 있으므로 원고로서는 다른 법률의 규정에 의하여 손해배상의 청구는 할 수 있을지 언정이 사건에 있어서 원고가 청구하는 것은 몰수품에 대한 보상청구인 만큼 군법회의는 형사보상법 제25조 제1항의 규정에 의하여 면소의 재판을 받은 원고에게 대하여 몰수품에 대한 보상결정을 할수 있는 권한이 없다고 할 것이므로 이 의미에서 육군보통 군법회의가 한 원고에 대한 몰수품에 대한 보상 결정은 당연히 무효라고 해석함이 타당하고 따라서 유효한 보상결정임을 전제로 하는 이 사건 형사보상금 청구는 이유없다고 할 것임에도 불구하고 이를 인용한 원심 판결은 파기를 면하지 못한다할 것이다. 논지는 이유 있으므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정에 의하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
158,133	채권 압류,전부 명령 무효 확인등	65다336	19,650,518	선고	대법원	민사	판결	가압류 또는 압류가 경합한 채권에 대하여 발한 전부명령의 효력	강제집행에 있어서 채권자평등주의를 채택한 현행 민사소송법하에서는 채권의 가압류나 압류가 경합되었을 경우에 그 압류된 채권을 채권자의 한 사람에게 전부할 수는 없는 것이라 할 것이므로 그러한 전부명령은 무효이나 압류명령부분만은 유효하다 할 것이고 제3채무자를 "대한석공 함백광업소장"으로 표시한 경우 이는 대한석탄공사와 동일성을 인정할 수 있으므로 유효하다. 또한 압류 또는 전부명령이 본법 제491조 제2항 절차에 의하지 않고 발부송달되었다 하여 당연무효라고 할 수는 없다.	null	null	【원고, 상고인】 오달식 【피고, 피상고인】 대한석탄공사 【원심판결】 제1심 원주지원, 제2심 서울고등 1964. 12. 17. 선고 64나385 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 원판결이 확정한 사실에 의하면 소외 건화산업주식회사의 피고 공사소유 함백탄광 채탄작업 도급으로 인한 본건 도급금 미수채권에 대하여 동 회사의 채권자인 소외 엄병호 (채권액 157,200원) 동 김준도 (채권액 110,000원)가 피고회사 함백광업소장을 제3채무자로 한 1963.5.22자의 각 채권 가압류명령정본이 동월 24일과 25일에 위 회사와 위 광업소에 각 송달되었고 다시 원고가 피고 공사를 제3채무자로 한 동년 5.25자 채권가압류 명령정본이 동월 27일에 위 회사와 위 광업소에 송달되므로써 가압류의 경합이 이루어졌다가 동년 6.30에 위 엄병호, 김준모의 위 각 가압류의 본안 소송에 있어서의 가집행선고부 판결에 기한 각 채권압류 및 전부명령정본이 위 회사와 위 광무소에 각 송달되었고, 이어 동년 7.25 에는 원고의 위 가압류의 본안 소송에서의 가집행선고부 판결에 기한 채권압류 및 전부명령 정본이 위 회사와 위 광무소에 각 송달되었던 것이며 일방강제집행에 있어 채권자 평등주의를 채택한 현행 민사소송법 하에서는 채권의 가압류나 압류가 경합되었을 경우에 그 압류된 채권을 채권자의 한사람에게 전부할 수는 없는 것이라고 할 것이니 만큼 그러한 전부명령은 무효일것이나 압류명령의 부분만은 유효하다고 할 것인바 1. 본건에 있어 전시 엄병호 김준모의 각 가압류명령이나 각 채권 및 전부명령에 제3채무자로서 피고 공사 함백광업소장 김준호가 표시 되었고 그 광업소는 피고 공사에 소속된 기관일뿐으로 독립한 인격이 없으므로 민사소송에서의 당사자 능력을 인정할 수 없는 것이라 할지라도 원판결이 적법히 인정판시한 바와 같이 위 광업소가 피고 공사의 목적사업을 사실상 경영하는사업소이고 전기 가압류 또는 압류의 목적인 채권이 그 사무소가 주관하는 업무에 관하여 발생된 것(따라서 위 광업소장이 그 직책상 지급하여야 할 채무) 인점에 비추어 위 표시를 피고 공사와 동일성이 있는 것이라고 인식 할수있는 만큼 그 각 가압류 또는 압류를 피고 공사를 제3채무자로 한 유효한 채무명의라고 할 것이므로 소론중 원판결의 위 판시부분에 이론상의 잘못이 있다고 공격하는 논지는 받아드릴수 없고 2. 원판결이 채택한 갑 제8호증의1.2의 각 기재 내용에 의하면 전시 엄병호 김준모의 각 가압류가 1963.7.20동인들이 그 각 신청을 취하 하였으므로 인하여 해제되었던 것임에도 불구하고 원판결이 위 증거에 의하여 그 해제 사실까지 인정하면서 해제 후에 발부된 것임이 명백한 전시 원고의 채권압류 및 전부명령이 위 각 채권 가압류와 경합된 것이므로 그 전부명령은 무효라는 취지를 설시 하였음은 사실을 잘못 인정한 위법을 면치 못할 것이나 원판결이 확정한 전기 각 사실에 비추어 원고의 위채권압류 및 전부 명령이 그 전에 있은 위 엄병호, 김준모의 전시 각 채권압류 및 전부명령 (그 명령이 있은 후 동인들의 전기가압류가 해제되었던 것이다)과 경합되는 것임을 알수 있는 만큼 원고에 대한 위 전부명령을 무효라고 단정한 원판결의 결론만은 정당하였다고 할것인 즉 위 위법이 원판결의 결과에 영향을 미치었다고는 할수 없을 것이므로 소론중 이점에 관한 논지도 받아 드릴수 없다. 3. 그리고 전기 원판결의 확정 사실에 의하여 엄병호, 김준모의 위 각 채권압류 및 전부명령도 그전에 있은 전기 원고의 채권 가압류와 경합되는 것임을 알수 있는 바이니 그 중의 각 전부명령 부분도 무효라고 않을수 없고 일방 원고에 대한 전기 채권의 압류 및 전부명령 (전술한 바와같이 후자는 무효이다)의 채무 명의인 가집행선고부 판결이 담보를 조건으로 하는 것이었음에도 불구하고 그 명령이 민사소송법 제491조 제2항의 절차에 의하지 않고발부(그 발부전 조건의 성취 여부에 관한 심사가 있었을 것으로 추정된다)송달되었다 할지라도 그로 인하여 위 명령이 당연 무효가 되는 것이라고는 할수 없는 만큼 소론 중 이점에 관한 논지 역시 이유 없는 것이므로 본건 압류채권에 대하여는 전기 엄병호 김준모의 각 압류와 원고의 압류가 경합되어있다고 할것이다. 그러므로 본건상고는 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 의하여 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,666	부동산소유권이전등기말소	65다114	19,650,518	선고	대법원	민사	판결	재단법인의 기본재산 처분에 관한 주무관청의 허가를 받지 아니하고 실시한 강제경매의 효력	재단법인의 기본재산처분은 정관변경행위이므로 주무관청의 허가를 받지 아니하면 그 효력이 없고 재단의 채권자가 그 기본재산에 대하여 강제집행을 실시하여 경락이 된 경우도 동일하다고 하여야 할 것이다.	민법 제42조 2항, 제45조 1항, 제45조 3항	null	【원고, 피상고인】 재단법인 광림학원 【피고, 상고인】 김재권 외 1인 【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 부산지법 1964. 11. 25. 선고 64나144 판결 【주 문】 본건 각 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다. 재단법인의 정관에는 자산에 관한 규정을 기재하여야하며 원판결이 채용한 갑 제3호증(원고 재단의 기부행위)의 제5조의 규정 또한 원고 법인의 기본재산의 내용은 기부행위(정관)의 기재사항으로 하게끔 되어 있다 그렇다면 본건 기본재산의 처분은 필경 정관의 변경이라고 해석하는 것이 상당 할 것이며 민법 제45조 제1항, 제3항에 의하면 재단법인의 정관은 그 변경 방법을 정관에 정한 때에 한하여 할 수 있으며 정관의 변경은 주무관청의 허가를 받지 아니하면 그 효력을 발생할 수 없는 것이며, 위에서 본 원고 재단 기부행위 제6조에도 같은 취지의 규정이 있다. 그러므로 원고재단의 기본재산인 본건 부동산 처분에 있어서 주무관청의 허가를 받지 아니하면 그 효력을 발생할 수 없는 것이며, 원고 재단에 대한 채권자가 그 기본재산에 대하여 강제집행을 실시하여 경락이 된 경우도 동일하다고 해석함이 상당할 것이므로 같은 취지에서 판단한 원판결은 정당하며 본건 기본 재산에 대한 경락 후에 공포 실시된 사립학교법에 의하여 그 해석을 달리해야 할 이유도 없으므로 이에 반하는 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,695	부동산소유권이전등기말소등	65다279	19,650,518	선고	대법원	민사	판결	공동상속재산 지분에 대한 등기말소와 그 지분권 존재확인 청구소송이 필요적 공동소송인가 여부	공동상속재산의 지분에 관한 등기말소와 지분권존재확인을 구하는 소송은 필요적 공동소송이 아니라 통상의 공동소송이다.	민사소송법 제63조	null	【원고, 상고인】 이동묵 외 6인 (소송대리인 변호사 소송대리인 변호사 문양) 【피고, 피상고인】 이동훈 외 4인 (소송대리인 변호사 이우익 1인) 【원 판 결】 대구고등법원 1964. 12. 23. 선고 63나427 판결 【주 문】 원판결중 원고 김자선, 이상덕, 이순남, 이상문, 이경남에 관한 부분을 파기하고, 같은 원고들에 관한 제1심 판결을 취소한다. 원고 김자선, 이상덕, 이순남, 이상문, 이경남의 소는 같은 원고들의 소취하로써 소송이 종결되었다. 원고 이독목, 이동은, 이염이의 상고를 모두 기각한다. 원고 김자선, 이상덕, 이순남, 이상문, 이경남과 피고들 사이에 생긴 소송비용은 소취하 이후의 부분은 제1,2,3심을 통하여 위 원고들의 부담으로 한다. 상고소송비용은 원고 이동목, 이동은, 이염이와 피고들사이에 생긴 부분은 위 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원판결중 원고 김자선, 이상덕, 이순남, 이상문, 이경남에 대한 부분을 직권으로 검토하건대, 원심은 원고들 전원의 본건 공동 상속재산에 대한 부동산소유권이전등기말소청구와 원고들의 각 지분권 존재확인 청구의 소송이 필요적 공동소송이라는 이유로 위에 적은 원고5명의 소취하의 효력이 발생할 수 없다는 이유로 원심은 위 원고들의 소송계속을 전제로 본안 판결을 하였다 그러나 원고들의 본건 등기말소와 지분권 존재확인의 청구는 각각 공동 상속지분을 주장하여 그 지분에 관한 등기말소와 지분권 존재확인을 구하는 통상의 공동소송임이 명백하므로 위 원고5명이 제1심에서 유효히 소취하 되었음이 기록에 의하여 명백한 이상 원심은 응당 제1심이 원고들 전원이 소송계속이 있었음을 전제로 하는 1심 판결을 취소하고 위 원고 5명에 대하여서는 소송종결의 선언을 하여야 함에도 불구하고 원심이 원고 전원의 본소 청구를 필요적 공동소송으로 오해하여 위 원고 5명에 대하여서도 본안 판결을 내렸음은 필요적 공동 소송의 내용을 잘못 알고 재판 한 위법이 있다. 그러므로 위의 원고 5명에 대한 원판결 부분을 파기함과 동시에 이 부분에 대한 소는 제1심 법원 계속 중 유효히 소취하 되었음이 기록에 편철된 소취하서(기록 제248장)에 의하여 명백하므로 본건 소는 이미 소송종결되었다 할것이다. 다음 원고 이동목, 이동은 이염이 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 상고이유 제1점에 대한 판단, 원심이 원고들 주장과 같이 피고 이동훈이가 그 선대 이한선의 이전등기 소요서류를 위조하여 본건 부동산을 같은 피고와 피고 이문걸명의로 소유권이전등기가 된것이라는 점에 부합하는듯한 원판결 적시증거를 배척하고 다른 증거에 의하여 소외 이한선 생존시에 동 소외인이 본건부동산을 각각 피고들에게 증여한 사실을 인정 하였음에 아무 위법이 없으며 원심의 적법한 증거취사 선택을 비난하므로서 원심의 확정한 사실을 비의하는 상고논지는 이유없다. 상고이유 제2점에 대한 판단, 민법 제1008조에 의하면 피상속인으로 부터 재산의 증여를 받은자가 상속분을 초과한 경우에 그 초과 부분을 반환을 요하지 아니하는 것으로 규정하고 있으므로 반대의 견해로 수증재산의 상속분을 초과하는 부분을 반환할 의무가 있다는 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
157,366	조합비 부과 처분 취소	65누8	19,650,518	선고	대법원	일반행정	판결	토지개량조합 구역내의 몽리를 받지 않은 토지소유자에 대한 토지개량조합의 조합비 부과처분의 적부	토지개량조합의 조합원은 조합비를 납부할 의무가 있고 구체적으로 몽리를 받지 아니하였다고 하여 그 의무가 면제되는 것이 아니다.	토지개량사업법 제36조제70조 제2항	null	【원고, 피상고인】 이문희 【피고, 상고인】 둔포 토지개량조합장 【원 심】 서울고등법원 1965.1.12. 선고 64구20 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심판결이유에 의하면 원심은 이 사건 조합비 부과의 대상되는 토지가 구음봉 토지개량조합 구역관내의 토지였다가 피고 조합과의 합병에 의하여 피고 조합의 조합구역 관내의 토지인 사실을 확정하고 토지개량조합은 토지개량사업법의 정하는바에 따라 설치되는 공법인으로서 같은법 소정의 절차에 의하여 설립되면 조합구역내의 토지소유자는 당연히 당해조합원이 되는 것이고 토지 소유권의 변동이나 조합구역의 변동이 없는한 조합원이 임의로 조합에 가입 탈퇴를 할 수있는 것이 아니라고 판단하고 나아가 원고의 이 사건 토지는 수십년전 부터 그 상부에 흐르는 「개울자리천」의 유수를 끌어대는 관개수로가 있어 이 물을 이용하여 경작을 하여 왔었고 그 물은 아무리 가물어도 마르지 않기 때문에 피고조합의 용수로가 위 토지를 관통하고 있지만 그물은 전혀 이용하지 않고 있는 사실을 확정하고 토지개량사업법 제36조 피고조합의 규약(을 제3호증) 제28조를 근거로 하여 토지개량조합에 있어서의 조합비는 조합원이라는 자격만으로서 당연히 부담하는 것이 아니고 해당 조합에서의 사업으로 인하여 조합원에게 이익을 주고 조합원이 구체적인 이익의 대가로서 조합비를 부담하는 것이라고 하여 ( 본원 1963.6.13 선고 63 누 63 판결) 설사 원고의 이 사건 토지에 관하여 구역변경의 절차를 밟지 않았다하더라도 실질적으로 몽리를 하지 않고 있으며 이익을 받는다는 입증이 없다는 이유로써 피고의 원고에 대한 조합비 부과처분의 취소를 명하였음이 분명하다 그러나 토지개량조합 구역내에 토지를 소유하고 있는 자는 당연히 조합원이 되며 조합원은 조합비를 납부할 의무를 부담하며 구체적으로 몽리를 받지 아니한다 하여 조합비가 면제되는 것이 아니라 함이 본원의 판례( 1958.2.28. 선고 4290행상128 판결) 인바 원심이 판례로 인용한 본원 63누63 사건은 토지개량사업법 제36조 제3항에 규정한 소위 특별조합비에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 되지못하며 원심이 근거로 한 같은법 제36조 제1항 단항 또는 피고조합의 규약 제28조의 규정에 의하여도 조합의 관개배수에 관한 사업으로 인하여 이익을 받는 정도를 표준으로 하여 조합비를 부과하도록 되어있어서 그 구분을 일등지 이등지 삼등지로 구별하였을 뿐 이익 을 받지않는 토지에 대하여서는 조합비를 면제한다는 규정이 없을 뿐 아니라 같은법에 제70조 제2항과 같은 규정을 둔 취지로 보더라도 이익을 받지 않는다고 하여 조합비가 면제된다고는 볼 수없으므로 원심은 필경 토지개량사업법에 의하여 조합원에 대한 조합비 부과에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수없다. 논지는 이유있으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법관 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
71,985	대금청구사건	64나888	19,650,520	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	타인에게 수표를 빌려주어 담보로 제공하게 한 수표발행인의 책임	갑이 그 명의의 수표를 을에게 빌려주어 을이 이를 담보로 병으로부터 수차에 걸쳐 금원을 차용하게 하였고 병은 갑이 을의 채무이행을 보증하는 것으로 믿었다면 특별한 사정이 없는 한 수표의 성질로 보아 무조건 수표발행인인 갑이 채무자인 을과 동일한 채무를 부담하겠다는 의사표시를 한 것이라 하겠으므로 갑은 그 수표상의 채무는 물론 그 원인관계로 인한 채무에 대하여 민법상의 연대보증책임이 있다.	민법 제413조	1965.9.28. 선고 65다1268 판결(판례카아드 1737호, 대법원판결집 13②민153, 판결요지집 수표법 제12조(5) 773면)	【원고, 피항소인】 박혜선 【피고, 항소인】 홍재수 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(63가4287 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 19만원 및 이에 대한 1963.3.1부터 완제에 이르기까지 연 2할의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하고 피고는 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 원고는 피고 및 소외 강경순을 연대채무자로 하여 동인등에게 1962.8.28 금 14만원을 1963.1.15. 금 5만원을, 변제기 각 대여일로부터 1개월 후, 이자 각 월 5푼의 약정으로 대여하였다고 주장하므로 살피니 원심증인 윤채, 원심 및 당심증인 석운경, 동 강정숙의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 소외 강경순에게 1962.8.28. 금 14만원을, 1963.1.15. 금 5만원을 변제기 각 대여일로부터 1개월 후 이자 월5푼의 약정으로 대여한 사실은 인정되나 피고가 소외 강경순과 연대채무자로 되어 위 금원을 차용한 것이라는 취지의 원심증인 윤채, 강경순 원심 및 당심증인 석우경, 강정숙의 각 증언부분은 믿을 수 없고 달리 피고가 위 채무의 연대채무자임을 인정할 자료없으므로 원고의 위 주장은 이유없다. 원고는 피고가 피고가 소외 강경순의 채무의 연대채무자가 아니라 하더라도 피고에 있어 원고가 소외 강경순에게 위 각 금원을 대여할 때 소외 강경순의 채무에 대한 연대보증채무를 부담하였다고 주장하므로 살피니 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1,2(각 수표)의 기재내용, 원심증인 윤채, 이도훈, 원심 및 방심증인 석운경, 강정숙의 각 일부증언, 당심증인 홍재복의 증언등에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 1962.8.28. 소외 강경순으로부터 동인이 다른 사람으로부터 금원을 차용하여야 하겠는데 자기는 신용이 없어 그대로는 금원을 차용하여 주지 아니하니 피고 이름의 수표를 빌려주면 그것을 담보로 하여 금원을 차용하겠으니 액면 금 147,000원의 수표를 발행하여 달라는 요청을 받고 액면 금 147,000원, 지급은행 서울은행, 발행일 1962.9.28.로 된 선일자수표를 위 강경순에게 발행하여 주고 위 강경순은 그날 위 수표를 담보로 하여 원고로부터 위와 같이 금 14만원을 차용한 사실, 그후 위 강경순이가 변제기에 위 채무를 변제하지 못하게 되어 피고는 1963.2.28.까지 7개월이 걸쳐서 매달 28. 소외 강경순으로부터 먼저 교부한 수표를 회수하고 발행일자 1개월 후의 같은 액면의 수표를 위 강경순에게 발행한 사실, 또 피고느 1963.1.15. 소외 강경순으로부터 위와 같은 취지의 요청을 받고 액면 금 5만원, 발행일자 1963.2.15.로 된 수표를 소외 강경순에게 발행하고 위 강경순은 같은날 이를 담보로 하여 원고로부터 위와 같이 금 5만원을 차용한 사실 및 원고는 소외 강경순에게 금원을 대여할 때마다 피고 이름의 위 수표를 교부받고 피고가 위 강경순의 채무이행을 보장하는 것으로 믿고 있었던 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 원심증인 이도훈의 증언부분은 믿을 수 없고 달리 반증 없는바 위 인정사실에 의하면 피고는 그 발행의 위 수표가 위 강경순의 원고에 대한 대여금 반환채무를 담보하는 목적에 사용된다는 것을 알고 위 강경순의 채무를 담보하는 의미로 위 수표를 발행한 것임을 알 수 있으므로 피고는 위 수표발행으로 인하여 그 수표상의 채무는 물론 그 원인관계로 인한 채무도 아울러 부담한다 할 것이고 이와 같이 다른 사람의 채무를 담보하기 위하여 수표를 발행한 사람은 다른 사정이 없는 한 수표의 성질로 보아 무조건 그 채무자와 동일한 내용의 채무를 부담하겠다는 의사표시를 한 것이라 할 것이므로 민법상 연대보증의 책임을 부당한 것이라 봄이 타당할 것이니 피고는 위 강경순의 위 채무에 대하여 연대보증의 책임을 부담한 것이라 할 것이다. 그렇다면 피고는 위 강경순의 연대보증인으로서 위 강경순과 연대하여 원고에게 위 채무를 변제할 의무가 있다 할 것이므로 피고에 대하여 위 합계 금 19만원 및 이에 대한 1963.3.1부터(원고는 금 14만원에 대한 1963.2.분 까지의 이자를 수령하였음을 자인하고 위 일자부터의 지연손해금의 지급을 구하고 있다)완제에 이르기까지 이자제한법 제한범위내인 연 2할의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결 한다. 판사 김중서(재판장) 최석봉 김덕주
232,169	소유권이전등기청구사건	64나662	19,650,521	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	사찰의 재산처분이 무효하고 본 사례	사찰의 재산처분이 사찰의 보존 또는 운영에 중대한 지장을 초래하여 사찰로서의 목적을 수행하기 불가능하여 사회적 활동을 할 수 없고, 그 존재가치가 없어지고 사찰존립 자체를 부정하는 결과가 되는 정도의 재산처분이라면 그것이 일정한 절차에 의하였다 하더라도 무효이다.	불교재산관리법 제11조	1964.6.2. 선고 63다879 판결(판례카아드 6562호, 대법원판결집 12①민139, 판결요지집 불교재산관리법 제11조(3) 1575면)	【원고, 피항소인】 원고 재단법인 【피고, 항소인】 피고 사찰 【원심판결】 제1심 대전지방법원(4294민합422 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 모든 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는, 피고는 원고에게 충남 공주군 계룡면 (주소 생략) 임야 403정 2반 9묘보중 별지도면 (가)표시부분 300정보를 분할하여 그 부분에 관한 1952.3.16. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 당심에서 만약 위 청구가 이유없을 때는 피고는 원고에게 충남 공주군 계룡면 (주소 생략) 임야 403정 2반 9묘보중 300/403.29에 관한 1952.3.16 기부행위를 원인으로 한 지분이전등기절차를 이행하라는 판결과 피고의 항소에 대하여 항소기각의 판결을 구하였으며 피고는 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 원고 법인이 1952.7.28자 문교부장관의 허가에 의하여 설립된 재단법인으로서 그해 9.12에 대전지방법원에 그 설립등기를 마친 이래 보문중고등하교를 경영하고 있으며 청구취지에 적혀 있는 충남 공주군 계룡면 (주소 생략) 임야 403정 2반 9묘보가 원래 피고 사찰 소유였던 사실은 원 피고 사이에 다툼이 없다. 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1, 을 6호증의 1,2, 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 1호증의 2,3,4,, 2호증의 1,2, 3호증, 위 증인과 환송전 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 4호증, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑 5호증의 각 기재에 위 증인 소외 1의 증언과 소외 2의 증언의 일부를 종합하면 피고 사찰은 대전시에 있는 재단법인 불교 충청남도 교무원외 충청남도 소재 11개 사찰과 같이 각각 재산을 출연하여 법인을 설립하고 학교를 경영할 것을 계획한 후 1952.3.16 피고 사찰에서는 그 소유 재산인 위 임야 403정 2반 9묘보중 300정보를 출연하고 위 불교 교무원 및 그외 사찰에서도 각각 재산을 출연하여 워노 재단을 설립하고 주무관청의 허가를 얻어 이를 설립하게 한 사실을 인정할 수 있고 위의 인정에 반대되는을 2호증, 3호증, 5호증의 각 기재 및 위 증인 소외 2의 증언 일부와 원심증인 소외 3의 증언은 위에 들은 증거에 비추어 신용할 수 없고 그밖에 위의 인정을 달리할 만한 증거가 없다. 따라서 이사건 임야처분의 효력에 대하여 판단하건대, 위 증인 소외 3, 소외 2(증언중 일부), 원심증인 소외 4, 환송후 당심증인 소외 5의 각 증언과 환송후 당심증에서의 검증결과를 종합하면 이사건 임야는 피고 사찰의 전 임야로서 피고 사찰의 경내이며 피고 사찰의 본전외 주요건물이 있고 그 임야내에는 석가사라탑(국보 396호), 찰간지주(국보 395호)등의 국보와 천진보탑, 월인천강지곡인판, 범종, 부도, 보련 기타 많은 문화재를 보유하고 있으며 대자암, 사자암등 대소의 암자가 있으므로 이사건 재산을 처분하면 피고 사찰의 주요건물 및 위의 유명한 문화재 고적들을 피고 사찰로부터 분리하게 되는 것일 뿐만 아니라 피고 사찰의 중요한 재산 이므로 피고 사찰의 보존 또는 운영에 중대한 지장을 초래하여 사찰로서의 목적을 수행하기 불가능하여 사회적 활동을 할 수 없고 그 존재 가치가 없어지고 폐사지경에 이르게 되어 피고 사찰의 존립을 위태롭게 하거나 혹은 피고 존립자체를 부정하는 결과가 되는 정도의 재산처분으로 봄이 상당하고 위의 인정을 달리할 만한 증거가 없다. 그렇다면 그 재산처분이 일정한 절차에 의하였다 하더라도 이 재산처분은 당연히 효력이 없는 것이라고 해석함이 타당한 것으로 볼 수 있다. 이상 설명한 바와 같이 이사건 재산처분은 당연무효라고 볼 것이므로 원고가 피고에게 구하는 이사건 부동산에 관한 증여를 원인으로 한 소유권이전등기청구 및 당심에서의 예비적으로 기부행위를 원인으로 한 소유권이전등기청구는 나머지의 주장에 대한 판단을 할 필요없이 모두 그 이유가 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바 원판결이 원고의 위 1차적 청구를 인용한 것은 부당하고 피고의 이 항소는 그 이유가 있으므로 소송비용은 패소자의 부담으로하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 김이조 홍순표
232,215	임야소유권이전등기청구사건	64나657	19,650,521	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	불교재산관리법 소정의 절차를 밟음이 없이 한 사찰재산 처분행위의 효력	구 사찰령과 현행 불교재산관리법은 사찰재산을 보호함으로써 사차로 하여금 사회문화 향상에 기여케 할 목적으로 그 재산처분에 있어서 따라야 할 일정한 절차를 정하여 놓고 그 절차에 따르지 않는 재산의 처분을 무효로 하고 있을 뿐만 아니라 그 절차에 따라 또 사찰목적 범위내의 사항으로서 사찰재산을 처분하였다고 하더라도 그 재산이 처분됨으로써 사찰의 목적수행을 불가능하게 하거나 사찰자체의 존립을 부정하게 되는 결과를 초래할 경우에는 역시 그 재산처분은 당연무효라 할 것이다.	불교재산관리법 제11조	1964.6.2. 선고 63다879 판결(판례카아드 6562호, 대법원판결집 12민139, 판결요지집 불교재산관리법 제11조(3) 1575면, 민사소송법 제140조(8) 840면), 1976.4.13. 선고 75다2234 판결(판례카아드 11161호, 판결요지집 불교재산관리법 제11조(12) 1576면, 법원공보 536호 9103면)	【원고, 피항소인】 원고 재단법인 【피고, 항소인】 피고 사찰 【원심판결】 제1심 대전지방법원(61민합420 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 모든 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 피고 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하고 원고 소송대리인은 환송전 당심에서 청구취지를 변경하여 피고는 원고에 대하여 1차적으로 충청남도 부여군 외신면 (주소 생략) 임야 342정 7단보중 별지도면 가 부분 200정보에 대한 분할등기 및 동 가 부분 200정보에 관하여 1952.3.15자 기부행위에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 예비적으로 위 임야 342정 7단보중의 200/342.7 지분에 관하여 1952.3.15.자 기부행위에 대한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 원고 법인이 1952.7.28.자 문교부장관의 허가에 의하여 그해 9.12. 설립등기를 마쳤으며 원고 법인이 보문중고등학교를 경영하고 있는 사실은 피고가 원고의 그 주장을 명백히 다투지 아니하므로 피고가 그를 자백한 것으로 간주할 것이며 본거 충청남도 부여군 외산면 만수리 산 7번지의 1임야 342정 7단보가 원래 피고 사찰의 소유였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이다. (2) 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 각 그 성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증(양여증서), 갑 제1호증의 3호(양여증서) 및 갑 제2호증의 1호(증여증서)각 그 성립에 다툼없는 갑 제1호증의 4호(기본재산목록), 갑 제5호증(증명서)의 각 기재에 소외 1의 증언 환송전 당심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언 일부 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면 피고 사찰은 대전시에 있는 재단법인 불교 충청남도 교무원외 충청남도 소재 11개 사찰과 같이 각각 재산을 출연하여 법인을 설립하고 학교를 경영할 것을 계획하고 1952.3.18. 피고 사찰에서는 그 소유재산인 위 임야 342정 7단보중 200정보를 출연하고 위 불교 교무원 및 그외 사찰에서도 각각 재산을 출연하여 원고 재단을 위에서 판시한 바와 같이 주무장관의 설립허가를 얻어 설립한 사실을 인정할 수 있고 이인정에 저촉되는 소외 2, 소외 3의 각 증언부분 및 원심증인 소외 4의 각 증언은 본원이 믿지 아니하는바 그 박에 위 인정을 뒤집을 자료없다. (3) 그런데 피고는 원래 불교재산은 원래의 원칙인 불, 법, 승의 삼보, 호지 이외의 목적으로는 사용할 수 없는 것일 뿐만 아니라 사찰이라는 것은 불법의 전법, 포교, 법요집행 및 신도의 교화를 목적으로 하는 불교단체로서 그 목적 법위외의 행위는 할 수 없는 것인바, 원고 재단은 그 정관에 명시되어 있는 바와 같이 사찰의 목적 범위가 아닌 "대한교육의 근본이념에 기하여 중등 및 고등교육을 실시함을 목적"으로 하는 법인에 지나지 않으니 피고의 본건 재산출연은 사찰의 근본적 목적 범위를 이탈한 행위로써 법률상 무효인 것이며 또 그렇지 않다고 하더라도 피고 절은 지금으로부터 1261년전에 창건된 국보고찰로서 법당, 탑, 석등등이 국보로 지정되어 있으며 본건 임야내에는 피고 사찰에 소속된 도솔암등이 있는바 이러한 재산을 결과적으로 피고 사찰로부터 불리케 하는 본건 출연행위는 공서양속에 위반하는 사항을 내용으로 하는 무효의 법률행위라고 항변하므로 살펴보기로 하겠다. 사찰은 불교의 전법, 포교, 법요집행 및 신자의 교화육성을 목적으로 하는 불교단체이고 사찰이 소유하고 있는 재산은 역사적 유래가 있는등 부동산, 불상, 화상, 석물등의 고고의 자료 사찰의 위 목적 실현과 승니, 지주를 위한 건물과 그 공작물 또는 불교의 의식행사를 위하여서는 토지사찰의 존엄 또는 풍치의 보존을 위하여 필요한 정원, 임야등의 전부 또는 일부로서 구성되는 것일 것이며 이와 같은 사찰재산의 처분에 있어서는 구 사찰령과 현행 불교재산관리법은 위와 같은 사찰재산을 보호함으로써 사찰로 하여금 사회 문화향상에 기여케 할 목적으로 그 재산처분에 있어서 따라야 할 일정한 절차를 정하여 놓고 그 절차에 따르지 않는 재산의 처분을 무효로 하고 있을 뿐만 아니라 위와 같은 절차에 따라 또 위에 적은 사찰의 목적 법위내의 사항으로서 사찰재산을 처분하였다고 하더라도 그 재산이 처분됨으로써 사찰의 목적 수행을 불가능하게하거나 사찰자체의 존립을 부정하게 되는 결과를 초래할 경우에는 역시 그 재산처분은 당연무효라고 보아야 할 것이며 본건에 있어서와 같이 사찰재산을 학교에 출연하는 행위는 그것이 사찰본래의 목적은 아니겠으나 그렇다고 그 행위를 사찰의 목적 범위에 배치되는 것으로도 볼 수 없으니 본건에 있어서는 본건 임야가 원고 소유가 된다면 피고 사찰에 어떠한 결과를 가져오게 되겠는가 하는 것만을 가려보면 될 것이다. 당심이 행한 현장검증 결과에 원심증인 소외 5의 증언 소외 4의 증언 일부 원심 및 환송후 당심증인 박법원의 원심 및 환송후 당심에 있어서의 증언 소외 2, 소외 3의 각 증언 일부에 당사자변론의 전취지를 종합하면 피고 사찰은 지금으로부터 1261년전 신라의 문무왕 시대에 창건된 고찰로서 본건 부여군 외산명 (주소 생략) 임야 342정 7단보 안에는 피고 사찰의 본당(극락전), 도솔암, 명부전, 산신각, 영산전, 불교전수원, 수각, 객실, 원주실, 사무실등의 건물이 있는 외에 석탑, 석간대, 석등, 상위불상, 정화, 계불, 부도등이 있는바 그중 본당은 국보로 석탑, 석등등은 보물로 되어 있을 뿐만 아니라 위 임야중의 200정보가 원고 소유로 된다면은 위의 사찰의 불가결한 일부 건물들을 분리시키지 않으면 아니되게 되는 사실과 피고 사찰에는 승려를 위시한 상주인원이 60명 내지 70명이 있고 피고 사찰의 연간경비는 식량, 찬대, 보수비, 피복비, 인부삵등 합하여 100만 원 상당인바 피고 사찰에는 본건 임야에서의 수입외에도 다소의 수입이 있기는 하나 위 임야가 피고 사찰의 중요한 재산으로 위 임야에서 생산되는 굴피, 참나무, 감, 고사리, 버섯, 화목등으로서 피고가 얻는 연수입은 금 30만 원 상당이며 그밖에 시주수입 연 10여만 원, 불전 연 5만여원, 토지수입 연 10여만 원 그 밖의 연 잡수입이 약 17만 원으로서 지출보다 수입이 모자라 매년 부채가 늘어 현재의 부채가 금 80여만 원이 됨으로 위 임야중의 200정보가(위치가 어느쪽이 되던 간에) 원고 소유가 되거나 위 임야중의 200/342.7 지분이 원고 소유가 된다면 피고 사찰은 유지될 수 없어 폐사가 될 수 밖에 없는 사살일 인정할 수 있고 이 인정을 뒤집을 증거없다. 그러하다면 피고 사찰이 원고에게 출연한 위 행위는 그 출연 목적물이 특정임야부분 200정보이건 지분이건을 막론하고 무효라 보아야 할 것이니 나머지의 쟁점을 가릴 필요없이 위 출연계약이 유효임을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 실당한 즉 원고의 본소 청구를 기각하여야 할 것임에도 불구하고 이를 인용한 원판결은 실당하고 피고의 항소는 이유있다. 이에 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 김이조 홍순표
152,474	토지소유권부존재확인등	65다256	19,650,525	선고	대법원	민사	판결	가. 불특정 또는 수필의 농지에 물을 공급하던 지소와 농지개혁법 제2조 제2항의 이른바 "지소" 나. 소유권의 귀속에 분쟁이 있는 경우에 있어서의 소유권의 소극적 확인 청구의 적부	채권자 대위권 행사의 객체가 되는 채무자의 권리.	농지개혁법 제2조 2항	null	【원고, 상고인】 박승지 외 43인 【피고, 피상고인】 이길환 외 1인 【원 판 결】 전주지방법원 1965.1.8. 선고 64나78 판결 【주 문】 본건 각 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다. 원 판결에 의하면 청구취지 제2의 방해배제 청구를 배척하는 이유로서 1963.봄 이후 피고 이길환이가 본건 유지의 소유권을 주장하여 유지에 제방을 끊어 물을 뽑아 낸후 유지의 대부분을 논으로 만들어 현재에 이르기까지 점유경작하고 있으므로 그 유지를 점유하고 있지 않은 원고들로서는 가사 이 사건유지를 점유 사용할 권원이 있다하더라도 피고 이길환에 대하여 유지의 인도를 청구함은 몰라도 이 사건청구와 같이 원고들이 지금도 그 유지를 점유사용중인데 피고가 그 점유 사용을 방해한다고 하여 그 방해배제를 청구함은 실당 할 것이며 피고 이길환이가 원고들의 이 사건 유지 점유를 침탈한 것이라고 하더라도 원고들로서 는 점유회수의 소로서 유지의 인도를 청구하는 것은 몰라도 이사건 청구와 같은 방해배제 청구는 할 수 없을 것이라고 판시하고 있다. 그러나 기록에 의하여 원고들의 위 방해배제 부분에 대한 청구취지를 보면 「피고들은 원고들의 본건 유지를 관리하여 저수사용함을 방해하지말라」하는데 있으므로 그 취지가 원 판시와 같이 원고들의 본건 유지에 대한 점유방해 배제를 청구하는 것이라고 보는 것보다 오히려 본건 유지의 저수에 대한 원고들의 용수권 행사의 방해배제를 청구하고 있다고 봄이 상당할 것이므로 원 판결은 원고의 청구취지를 오해하여 이에 대한 판단을 유탈하였다는 비난을 면치 못할것이다. 그러나 원고들에게 본건 유지의 저수에 대한 용수권이 있는가 여부를 살피건대 원고들은 그 청구원인으로 본건 유지는 왜정시 피고 이길환의 선대 이동희 및 피고 이동선이가 원고들이 농지 개혁법에 의하여 분배받아 현재 경작중인 농지와 같이 해면을 매립하여 구축한 간척지의 일부로써 왜정시부터 본건 농지를 포함한 관개농지의 관개용으로 전용되어 오든 것이므로 농지개혁법 제2조 제2항 소정 지소에 해당하여 동법 제5조, 제11조에 의하여 원고들이 분배받은 농지와 같이 원고들에게 분배되어 그 소유권이 원고들에게 귀속되었다는데 있다 그러나 농지개혁법 제2조 제2항에서 말하는 지소라 함은 경영주체에 의하여 특정된 농지의 경영에 직접 필요한 지소로서 당해 몽리 농지에 부속되어 동 농지와 함께 귀속 매수 또는 분배된 것을 말하는 것이고 유지가 분배된 특정 농지에 부속된 것이 아니고 불특정 또는 수필의 농지에 물을 대는 것을 의미함이 아니라함이 본원이 취하는 해석이므로 ( 1961.12.14선고 1961 민상60호 토지인도 청구사건 판결) 본건에 있어서 살피건대 원고대리인도 자인하는 바와 같이(기록 553장이하) 본건 유지의 저수로 관개하여온 농지는 원고들에게 분배된 수십필지의 농지뿐아니라 그 외에 분배되지 아니한 수십필지의 자작 농지 기타 농지도 포함되어 있어 결국 불특정 또는 수십필의 농지에 관개하여 온 지소이므로 원고주장 자체에 의하여 본건 유지는 농지개혁법 제2조 제2항에서 말하는 원고들에게 분배된 농지에 부속된 것이라 할 수 없을 것이므로 그 소유권은 여전히 피고들에게 있다 할 것이고 따라서 본건 유지에 대한 소유권이 원고들에게 있다는 전제에서의 원고들의 용수권 주장은 이유없다 할 것이다. 그리고 또 공유하천 아닌 피고들 소유지소에 대한 몽리답 소유자들의 용수권이 오랜기간 그 유지의 물을 관개용으로 사용하였다거나 국고보조금으로 유지를 개수한 사실이 있다거나 또는 관습으로 원고들이 용수권을 당연히 취득한다고는 할 수 없을 것이므로 ( 대법원 1963.2.4 선고 1964 다 1493호 용수권 방해금지 등 사건 판결) 원고들의 본건 유지의 저수에 관한 용수권원에 대하여 위에서 본 이외의 주장 입증이 엿보이지 않은 본건에 있어서 원고들이 위 에서 본 청구를 배척한 원판결은 그 이유에 있어서는 잘못 판시하였으나 그 결론에 있어서는 정당하므로 원 판결을 파기할 필요는 없다 할 것이고 따라서 논지는 채택할수 없다. 같은 이유 제2점에 대하여 본다. 확인의 소에 있어서 소유권의 귀속에 관하여 분쟁이 있는 경우에 특단의 사유가 없는한 원고는 상대방의 소유권의 소극적 확인을 청구 할 것이 아니라 자기의 소유권의 적극적 확인을 청구함이 필요하다 할것인바 특단의 사정이 엿보이지 않은 본건에 있어서 원고의 제1청구 취지는 「피고등은 원고등에게 본건 유지가 피고등 소유가 아님을 확인하라」함에 있으므로 원 판결이 위청구부분은 권리보호에 이익이 없다는 취지에서 부적법하다고 판시하였음은 정당하며 이에 반하는 논지는 이유없다. 그러므로 본걱 각 상고는 이유없다하여 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,441	특정범죄처벌에관한임시특례법위반	65도276	19,650,525	선고	대법원	형사	판결	민정 이양후의 특정범죄처벌에 관한 임시특례법 제2조의 효력	군사혁명후 개정헌법에 의하여 시행된 총선거에 의하여 국회가 구성되고 정부가 수립되어 63.12.17. 개정헌법이 시행됨과 동시에 국가재건과업은 완수되었다고 볼 것이므로 그 후에는 본조의 국가재건과업 수행중이라고 볼 수 없으므로 동 법조는 적용할 수 없다.	특정범죄처벌에관한임시특례법 제2조	null	【피상고인, 피고인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지법, 제2심 서울고등 1965. 3. 16. 선고 64노385 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유 제1점을 살피건대, 1963. 12. 17. 민정이양과 동시에 특정범죄처벌에 관한 임시특례법이 자연히 폐지된 것으로는 볼수 없으나 동법 제1조및 제2조에서 국가재건 과업수행이라 함은 5.16 군사혁명 후 국가재건비상조치법에 의하여 헌법의 일부 규정 효력을 정지하고 새로운 민주공화국으로 재건하기 위한 과업을 말한다 할 것이므로 5.16군사혁명 과업 완수 후 개정 헌법에 의하여 시행된 총선거에 의하여 국회가 구성되고 정부가 수립되어 1963.12.17 개정 헌법이 시행됨과 동시에 국가재건과업은 완수되었다고 볼 것이고 따라서 그 후에는 동법 제2조의 국가재건과업 수행중이라고 볼 수 없으므로 동 법조는 적용할 수 없다 할 것이므로 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대 항소심이 제1심 판결에 법률적용을 잘못한 위법이 있다하여 제1심 판결을 파기하는 경우에는 제1심판결의 양형이 부당하다는 항소이유에 대하여는 판단할 필요가 없다 할 것이므로 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
158,118	임야 진입 가처분 이의	65다404	19,650,525	선고	대법원	민사	판결	가. 귀속재산이 불하된 후 그 소유권이 전전 이전된 경우에 행정청의 취소권행사의 적부 나. 귀속재산 불하처분을 취소한 후 그 불하에 의한 소유권 이전등기가 말소되지 아니한 동안의 국가의 그 귀속재산에 대한 소유권의 존부와 민법 제187조 다. 가처분의 필요성에 관한 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있는 실례	가. 귀속재산의 처분은 행정처분이므로 귀속재산이 불하된 후 그 소유권이 전전 이전된 경우에는 그 불하처분에 하자가 있으면 이를 취소할 수 있다. 나. 귀속재산의 불하처분이 취소된 경우에는 그 불하에 의한 소유권이전등기가 말소되지 아니하였다 하여도 이는 원인무효의 등기가 되었다 할 것이므로 국가는 그 귀속재산에 대하여 소유자로서의 권리를 행사할 수 있다. 다. 피보전권리가 인정될 수 있다면 피보전권리의 대상이 되는 임야를 피신청인이 권원없이 무단 점유경작하고 있는 이상 피신청인이 각종 농작물을 재배하고 있다고 하여 현상의 변경으로 당사자의 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 없다고 단정하기 어려움에도 불구하고 가처분의 필요성이 없다고 판단하였음은 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다.	민법 제187조, 민사소송법 제714조 1항	null	【신청인, 상고인】 대한민국 【피신청인, 피상고인】 정돈영 【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 대전지법 1965. 2. 4. 선고 64나222 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대전지방법원합의부에 환송한다. 【이 유】 신청인 소송수행자들의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 귀속재산 불하계약이 이른바 국가의 공권력의 행사로서 행정행위로 해석할 것인지의 여부에 관하여 이의가 없는 바도 아니며 당초의 불하처분이 취소되어 전전 이전된 권리관계가 모두 붕괴되는 결과가 될 것이므로 처분행정청에 의하여 자유로이 취소할수 있는 행정행위로 해석할 수없다고 판단하였다. 그러나 귀속재산의 임대차나 불하가 행정처분이라고 하여 임대불하나 그를 취소한 것은 행정쟁송의 대상이 될 수 있고 귀속재산의 불하가 있은 후 그 소유권이 전전 이전된 경우에도 그 불하처분에 하자있으면 이를 취소할 수 있으며 또한 불하처분이 권한없는 기관에 의한 것이되어 당연무효인 경우에도 무효를 선언하는 의미로 취소할 수 있는 취의로 귀속재산처리법을 해석하여왔음은 본원의 오래전부터의 태도로서 원 판결의 위와 같은 판단은 결국 본원의 종전판계에 배치되는 해석으로서 귀속재산처리법의 해석을 잘못한 것이라 할것이며 이 점에 관한 상고논지는 이유있다. 상고이유 제2점에 대하여 원판결은 또한 현행민법의 해석상 현재 이건 토지의 등기부상 소유명의가 피신청인에게 있는 이상 불하처분의 취소가 있었다하여 당연히 이건 토지의 소유권이 신청인에게 복귀되는 것으로는 해석할수 없다고 판단하였으며 그 근거로 민법 제187조를 예로 들었으나 당초의 불하처분이 취소된 경우에는 처음부터 불하에 의하여 소유권이 이전되지 아니한 것으로 되었다 할 것이며 불하에 의한 소유권 이전등기는 원인무효의 등기에 불과한 것이므로 당초의 소유자인 국가는 원인무효의 이전등기를 말소하지 아니하였다하여도 그 이전등기가 없는 것과 같이 보아 권리 귀속에 의한 취득자로서 소유자로서의 권리를 행사할 수 있는 것이라 해석된다 할것이며 위의 제187조 규정이 반대해석의 근거가 될수 없다 할 것이므로 이점에 관한 상고 논지는 이유있다. 상고이유 제4점에 대하여 원판결은 본건 보전의 필요성에 관하여 이건 토지는 현재 피신청인이 점유하여 각종 농작물을 재배하고 있음을 인정할 수 있는바 이를 배제하고 신청인으로 하여금 신청인 취지의 가처분을 허용하여야할 현실적인 긴급성과 필요성을 인정할 증거는 보이지 않는다고 판단하였다. 그러나 피 보전권리가 인정될 수 있다면 피 보전권리의 대상되는 본건 임야를 피 신청인이 권원없이 무단점유경작하고 있는 이상 피 신청인이 각종 농장물을 재배하고 있다고 하여 현상의 변경으로 당사자의 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행함에 현저히 곤난할 염려가 있는 때에 해당되지 않는다고 단정하기 곤난한 바 임에도 불구하고 이와같이 판단하였음은 보건의 필요성에 관한 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다 할것으로서 이점에 관한 상고 논지는 이유있다. 따라서 다른논점에대한 판단을 필요로할것없이 원판결은 파기를 면치못할것이므로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
152,691	부동산소유권이전등기말소	65다365	19,650,525	선고	대법원	민사	판결	위조된 등기 신청서류에 의하여 경유된 소유권 이전등기가 실체적 권리변동에 부합되는 경우에 그 등기의 효력	위조된 등기신청서류에 의하여 경유된 소유권이전등기라 할지라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합되는 경우에는 유효하다.	null	null	【원고(재심원고), 상고인】 윤종순 (소송대리인 변호사 차영종 외 1인) 【피고(재심피고), 피상고인】 김여재 【원 심】 서울고등 1965. 1. 28. 선고 64사3 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결이 그 이유설명에있어 다소 미분명한 점이 없지아니하나 확정된 종국판결이 종합증거의 하나로서 채택한 증인 최수봉의 소론진술부분이 허위이며 증거 흠결이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할수없을때에 해당되어 본건확정판결에 재심사유가 있다하여도 증인 양현종의 진술과 변론의 전취지에 의하면 소외 차진영이 피고의 대리로 원고와 본건매매계약을 체결한것이므로 피고명의로된 본건부동산소유권이전등기절차는 정당하여 확정판결의 결과는 결국 정당한것으로서 본건재심의소는 기각을 면치못한다는 원판결 판단취의로 해석못할바 아니며, 원고 주장에 부합하는듯한 증거를 배척하고 위의 증인 양현종의 증언과 변론의 전취지를 채택하여 원판결이 위와같이 사실인정을 한 취의로 판단하였는바 증거의 취사판단과 사실인정은 원심의 전권사항인만큼 거기에 위법이 있을수 없다. 논지는 그 어느것이나 채택할바 못된다. 상고이유 제3점에 대하여, 등기와 실제적 권리변동이 부합되면 유효한 등기라 할 것으로서 소유권이전등기 신청서류가 위조에 의한 것이라 하여도 등기명의자가 진정한 소유권 취득자인 이상 현재의 진실한 권리 상태에 부합하여 무효의 등기라 할 수없고 또한 소유권 이전등기에 있어 권리변동의 양상에 실체적 권리변동과 일치하지 않는 점이 있다하여도 등기명의인이 진정한 소유권 취득자인 이상 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 보아야 할 것이므로 원 판결 판단은 정당하고 논지는 이유없다. 상고이유 제2.4점에 대하여 가사 소론 허위진술과 위조문서임을 배척한 취의인 원판결 판단이 채증법칙에 위배된 것이라 하여도 위에서 설명한바와 같이 소외인이 피고의 대리로서 원고로부터 본건 부동산을 매수하였다는 사실이 원 판결에 의하여 확정되고 피고 명의로 된 본건 소유권이전등기가 실체적 권리변동에 부합하는 유효한 등기인 만큼 위의 위배는 원 판결 결과에 아무런 영향도 줄 수 없는 바로서 논지는 결국 이유없음에 귀착된다. 상고이유 제5점에 대하여, 소론을제1호증의 불기소처분이 변경되었다하여도 그서증기재 내용확정판결이 사실인정의 증거자료로 채택한것에 불과하며 이를가지고 재심사유인 판결의 기초가된 행정처분이라 할수없을뿐만 아니라 위에서 설명한바와 같이 본건 확정판결에는 재심사유가 있으나 확정판결의 결과는 정당하다는 원판결판단취의로 해석못할바 아닌이상 재심사유로 보지아니한 을제1호증에관한 원판결이유설명에 가사 위법이 있다하여도 이는 원판결결과에 아무런 영향도 미칠수 없는만큼 논지 또한 적법한 상고이유가 될수 없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
152,693	손해배상	65다569	19,650,525	선고	대법원	민사	판결	압수된 선박의 보관을 위한 세관장의 협조요청을 받은 선주가 이에 응하지 않은 경우에 그 선박의 침몰파손으로 인한 국가의 손해배상액의 산정에 있어서 국가의 과실상계의 주장을 배척한 위법이 있는 실례	국가가 압수한 선박의 관리를 소홀히 하여 침몰 파손되었다 하더라도 국가가 사전에 선박소유자에게 풍우기에 대처하기 위하여 필요한 배치를 취하는데 협조하여 달라고 통지하였음에도 불구하고 선박소유자가 이에 응하지아니하였다면 그 손해배상액을 산정함에 있어서는 위와 같은 선박소유자의 과실도 참조하여 상계하여야 한다.	국가배상법 제1조제2조, 민법 제763조제750조제396조, 형사소송법 제219조제130조제131조	null	【원고, 피상고인】 옥우상아 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 부산지법, 제2심 대구고등 1965. 2. 26. 선고 64나461 판결 【주 문】 원판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점과 동제3점에 대하여 판단한다. 헌법 제26조와 국가배상법 제2조는 국가 또는 공공단체에 대한 국민의 손해배상청구권이 발생하는 경우를 공무원이 직무상 불법행위를 한때라고 규정하고 있어 국가에 대한 국민의 형사보상청구권에 관한 규정과는 다른바 있다. 원고의 청구에 의하면 원고가 밀수출에 자기 소유인 본건 선박금이호(16톤)를 제공 하였다는 이유로서 관세법 위반으로 입건되어 1961.6.25 마산세관에서는 본건 선박을 압수하여 동세관 앞바다에 계류하여 오던중 동년 8.2에 동세관 직원의 관리소홀로 동 선박이 침몰파손 되었는바 동월 22일에 부산지방법원통영지원에서 원고는 일단 유죄 선고를 받았으나 동년 11.30에 부산지방법원에서 무죄확정 되었으므로 본건 선박에 대한 파손당시의 싯가 상당액과 동선박 압수 이후로부터 매월 동 선박의 임대료 상당액의 지급을 국가배상법에 의하여 청구한다는 것이다. 기록에 의하면 1961.6.14 경 정부가 밀수의 특별단속을 실시하여 원고의 본건 선박등 다수의 관세법 위반혐의로 선박을 압수 하였든 바 압수 선박들의 관리에 관하여 당시 국가 예산상 애로가 많았을 뿐더러 때마침 태풍 우기에 처해 있어 선박의 긴급피난을 요할때가 있을 것이 예상 되었으므로 긴급 유사시에 보관선박 자체가 신속히 피난할 수 있도록 이에 대비하기 위하여 마산세관장은 동년 7.4자로 각 선주들에게 공문으로서 마산세관에서 보관증인귀하 선박에 관하여 지시사항이 있아오니 7일이내로 인장 휴대코 출두하시기 바라오며 만일 선주 본인이 부재시는 가족중에서 대리 출두할것이고 선박이전매 되었을 때는 현소유자에게 연락하심을 바란다는 내용의 필요조치를 하였든바 대다수의 선주는 이에 응하여 관리청서를 제출하고 간수를 하게 되었으나 원고등 소수 선주들은 이에 불응하였으므로 동 세관장은 다시 7.14자공문으로 원고 등에게 대하여 전일의 통지에도 불구하고 아직까지 출두치 아니하여 지장이 막심 하오니 인장 휴대코 즉시 출두하심을 바라오며 선주 부재시는 가족중에서 대리출두할 것이며 선박이 전매되었을 경우에는 현소유자에게 통지서를 전달하여 주심을 청신한다는 등 사전조치를 취하였으나 원고는 끝내 이에 불응하므로서 동 8.3경 풍속 매초 13.3 미터의 바람이 불의에 내습하여 본건 선박이 일단 침몰파손케 된 것임을 알 수 있는 것이다. 도리켜 형사소송법 제131조, 제219조에 의하면 국가공무원은 압수물에 대하여 그 상실 또는 파손의 방지를 위하여서 이에 상당한 조치를 할 것이며 특히 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 때에는 그 압수물은 사건 종결전이라고 하드라도 이를 환부할 수 있으며 ( 같은법 제133조 제1항, 제219조 참조) 운반 또는 보관에 불편한 압수물은 간수자를 정하거나 소유자 또는 적당한자의 승락을 얻어 이를 보관케 할 수 있을뿐 아니라 위험발생의 염려가 있는 때에는 이를 폐기할 수도 있는바 ( 같은법 제130조, 제219조 참조) 본건과 같은 경우에 국가가 이상과 같은 조치를 취하였다 하드라도 본건 선박에 대한 불법행위책임을 면할수 없는 것이라고 할 수 있을는지 몰라도 국가의 그 위법행위로 인한 본건 선박의 파손이 오로지 국가만의 과실에 기인한 것이라 할 수 있을 것인가 자못 의심스러운 바가 있는 것이 다 본건과 같은 사정하에서는 (물론후에 무죄선고 되었다 할지라도) 국가로부터 그 간수자의 선정이나 압수물의 환부 가환부 또는 보관조치 등 원고 선박의 상실이나 파손을 미연에 방지하기 위하여 사전 조치를 취함에 필요한 상당한 협조를 원고가 요청 받았음에도 불구하고 일부러 이에 응하지 아니하므로 인하여 자기의 선박을 침몰 파손케 하여서 국가로 부터 배상을 받기를 노린 경우는 물론이고 그렇지 않다하드라도 원고가 이에 응할것을 게을리 함으로써 본건 선박의 손해발생에 영향을 주었다면 국가의 본건 손해배상액을 산정함에 있어서 원고의 과실도 고려해 넣어 주는 것이 도리와 채증법칙에 맞는 판단이라 아니할수 없는 것이다 과연 그렇다면 원심의 국가의 본건 선박의 파손으로 인한 손해배상액을 판정함에 있어서 국가배상법 제1조, 민법 제763조, 제396조에 의하여 원고의 과실에 대한 상계를 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 같은 조치에 이르지 아니하였음은 채증법칙의 위반과 이유 불비의 위법을 범한 것이라 할수 밖에없는 것이다 결국 상고논지는 이점에 있어 이유있음으로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 함이 상당하다 인정되어 민사소송법 제393조, 제400조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
152,457	증여세부과처분취소	65누4	19,650,525	선고	대법원	세무	판결	남편소유의 부동산을 처가 대가지급없이 소유권이전의 명의신탁을 받은 경우와 상속세 법 제34조의 4의 이른바 "이익을 받은 자"	남편 소유의 부동산을 처가 대가지급 없이 소유권이전의 명의신탁을 받은 경우에는 구 상속세법 제34조의4 소정의 이른바 "이익을 받은 자"에 해당한다.	상속세법 제32조제32조의 2제33조제33조의4, 신탁법 제1조 2항	null	【원고, 상고인】 김평수 【피고, 피상고인】 광화문세무서장 【원 심】 서울고등 1964. 12. 22. 선고 64구132 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고의 남편인 소외 김정길은 그 소유인 본건 부동산을 원고의 명의로 소유권이전등기를 하여 원고명의로 신탁을 하고 원고는 아무 대가 지급없이 그 소유명의를 취득하였다는 것이다 그렇다면 소유권 이전의 명의신탁이 있는 경우에는 대내적 관계에 있어서는 그 소유권은 위탁자로부터 수탁자에게 완전히 이전된 것이 아니고 일정한 제한내에서만 이전되는 것이나 대외적 관계에 있어서는 수탁자에게 완전히 이전되어 수탁자는 완전한 소유권자로서의 권리의무가 있고 그 수탁자의 처분 행위는 유효한 것이다 그러므로 수탁자가 위탁자와의 대내적 관계에 있어서 완전한 소유권을 취득하지 못하였다 하여도 수탁자는 그 신탁계약에 의하여 위에서 말한 바와 같은 내용의 이익을 취득하였다 할 것이요 그 이익취득에 있어서 대가의 지급이 없으면 상속세법의 해석상수탁자의 그 이익취득은 증여를 받은 것이라 함이 타당함으로 원심이 원고의 명의신탁에 의하여서의 소유명의취득을 증여라고 판단하고 피고의 증여세 부과처분을 적법하다고 판시하였음은 정당하므로 위와 반대된 논지는 채용할 수없고 원판결을 검토하여도 소론과 같은 증거취사의 위법이나 법해석에 위법이 있다 할 수없으므로 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
232,131	보험료청구사건	64나1209	19,650,526	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 상고	소멸시효완성 사실을 모르고 한 시효이익의 포기의 효력	사효이익의 포기는 적어도 그러한 시효가 완성된 사실을 인식하고서 하여야 되고, 만약 그러한 인식없이 한 것이라면 포기의 효과를 인정할 수 없다.	민법 제184조	1967.2.7. 선고 66다2173 판결(판례카아드 1010호, 대법원판결집 15①민89, 판결요지집 민법 제184조(3) 269면)	【원고, 피항소인】 원고 주식회사 【피고, 항소인】 피고 공사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(63가7214 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 "피고는 원고에게 금 229,801원 90전 및 이에 대한 1961.10.2.부터 위 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다"는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 성립에 다툼없는 갑 9호증의 1 내지 3, 원심증인 소외 1(1,2회)의 증언에 의하여 각 진정성립을 인정할 갑 1호증의 1 내지 7호증에 동 증인의 증언 및 원심증인 소외 2의 증언을 종합하면 원고는 1959.10.1. 피고가 소외 산업은행으로부터 융자를 받음에 있어 그 담보물로 제공한 피고 소유의 부산 영도구 (주소 생략) 소재 지상건물과 기계에 대하여 보험금액 금 5,000,000원, 보험기간은 1959.10.1. 16:00부터 1960.10.1. 16:00까지 1년간 보험료는 금 116,412원 20전으로 하는 화재보험계약을 체결하였고, 다시 1960.10.1에 위 보험계약의 보험기간을 1961.10.1. 16:00까지 1년간 연장하기로 하고 다만 그 보험료는 금 113,389원 70전으로 계속 계약을 체결한 사실 및 피고가 위 보험료 합계 금 229,801원 90전을 아직 원고에게 지급하지 아니한 사실을 각각 인정할 수 있다. 피고는 보험계약은 보험료 지급을 정지조건으로 하는 요물계약이므로 이 사건에 있어서 보험료 지급이 없었던 것이니 원고 주장의 보험계약은 성립되지 아니한 것이라고 주장하나 화재보험계약은 보험자가 화재로 인하여 생길 피보험자의 재산사의 손해를 보상할 것을 약속하고 상대방인 보험계약자가 이에 대하여 보험료를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 낙성계약이라고 해석되므로 피고의 이점 주장은 이유없다. 다음으로 피고는 이 사건의 원고의 보험료지급 채권은 상법 662조(구 상법 663조)의 단기소멸시효기간 1년의 경과로 소멸시효가 완성하였다고 주장하므로 살피건대, 채권의 소멸시효는 그 권리를 행사할 수 있을 때부터 진행하는 것인즉 위 인정과 같이 본건 원·피고사이의 원래의 보험계약은 1959.10.1.부터 그리고 계속 계약은 1960.10.1.부터 각각 1년간을 보험기간으로 하고 있는 바, 특별한 사정을 인정할 수 없는 본건에 있어서 원고는 늦어도 위 각 보험기간 개시시에 피고에 대하여 각각 그 1년분 보험료 전액의 지급을 청구할 수 있었다고 인정함이 상당하므로 상법 662조의 소멸시효도 위 각 기일에 그 진행을 개시하여 그때부터 1년을 경과한 때 즉 원래의 보험계약에 관하여는 1960.10.2. 그리고 계속 계약에 관하여는 1961.10.2.에 각각 본건 보험료지급 채권은 소멸시효가 완성할 것이라고 아니할 수 없다. 이에 대하여 원고는 첫째로, 피고에 대한 최고로 인하여 그리고 둘째로, 피고의 채무승인으로 인하여 위 소멸시효가 완성하지 아니하였다고 항변하므로 살피건대, 첫째로, 최고는 6월내에 재판상의 청구등 민법 174조 소정의 절차를 취하지 아니하면 시효 중단의 효력이 없는 것인즉 원고의 전입증에 의하여도 원고가 1년의 시효기간 만료전에 피고에게 최고한 후 6월내에 민법 소정의 절차를 취하였음을 인정할 수 없으니(본건 소송은 1963.10.1.에 비로소 제기된 것임이 기록상 명백하다) 최고로 인한 시효 중단의 효력을 인정할 수 없고 둘째로 채무승인의 주장을 고찰하건데 위 갑 1호증의 1,2, 동 2호증의 1,2, 당심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립을 인정할을 2호증의 1, 당심증인 소외 4의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 을 2호증의 2에 원심증인 소외 1(1,2회), 당심증인 소외 3, 소외 4의 각 증언을 종합하면 원고의 위 보험료에 관한 1961.12.1.자 지급 최고에 대하여 피고 공사의 사무담당자등은 소멸시효완성의 사실을 인식하지 못한 채 그러한 지급채무의 존재를 승인하며 그 변제기한의 유예를 구하는 피고 명의 회신을 1961.12.11자로 원고에게 보냈고 다시 원고의 1962.10.22.자 지급 최고에 대하여 피고 공사의 사무담당자등은 역시 소멸시효완성의 사실을 인식하지 못한 채 그러한 지급의무의 존재를 승인하며 그 변제기한의 유예를 구하는 피고 명의 회신을 1962.10.27.자로 원고에게 보낸 사실을 인정할 수 있는 바, 무릇 소멸시효완성 이후에 채무자가 채권자에 채무의 존재를 승인한 때에는 시효의 이익을 포기한 것으로 일응 추정할 것이나 원래 시효이익의 포기는 적어도 그러한 시효가 완성된 사실을 인식하고서 하여야 되고 만약 그러한 인식없이 한 것이라면 포기의 효과를 인정할 수 없는 것인즉 위에서 인정한 바와 같이 피고 명의의 두 차례의 채무승인은 피고 공사의 사무 담당자들이 소멸시효완성의 사실을 모르고서 한 것이라고 인정되는 이상 이를 적법한 시효이익의 포기로 볼 수 없고 또한 원심증인 소외 1의 증언(1회)중 피고 공사의 관리부장 소외 5가 원고 회사의 직원인 동 증인에게 1963.3.1. 본건 보험료 지급채무를 승인한 듯한 증언부분이 있으나 피고 공사의 대표자가 아님이 명백한 소외 5가 과연 피고를 대표 또는 대리하여 그와 같은 채무승인을 할 권한이 있었다고 인정할 아무런 자료가 없으며 기타 원고의 전입증을 가지고도 본건 소멸시효완성의 효력을 배제할 자료가 없다. 과연 그러하다면 피고에 대한 본건 보험료지급청구권은 본건 소송제기 이전에 이미 소멸시효의 완성으로 소멸한 것이니 그 청구권의 존재를 전제로 하는 원고의 본소 청구는 다른 주장에 대한 판단을 거칠것 없이 이유없으므로 기각을 면할 수 없는 즉, 이와 결론을 달리한 원판결은 실당하므로 민사소송법 386조에 의하여 이를 취소할 것이고 소송비용의 부담에 관하여 같은법 89조, 96조를 적용하여 이에 주문처럼 판결한다. 판사 조규대(재판장) 백종무 백란민
71,989	손해배상청구사건	64나1134	19,650,528	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	금고에 납고되어 있는 현금의 망실사고에 대한 출납업무 담당자의 책임을 부인한 사례	원고 조합의 출납규정에 의하면 원고 조합의 현금 및 기타 유가증권은 금고에 납고하여 원고 조합의 상무이사가 보관하게 되어 있고 피고는 다만 현금 등의 출납업무를 담당하는 출납자에 지나지 아니하므로 피고는 원고 조합의 금전보관 책임자가 아니다.	신원보증법 제1조	1960.8.18. 선고 4292민상708 판결(판례카아드 6946호, 판결요지집 신원보증법 제1조(5) 648면) , 1968.3.26. 선고 68다74 판결(판례카아드 1200호, 판결요지집 신원보증법 제1조(20) 650면)	【원고, 항소인】 화천군 농업협동조합 【피고, 피항소인】 한정자 외 2인 【원심판결】 제1심 춘천지방법원(64가53 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고 소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에 대하여 금 112,500원 및 이에 대한 이사건 솟장송달의 다음날로부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하고 피고들 소송대리인은 주문과 같은 판결을 구하였다. 【이 유】 피고 한정자가 원고 조합의 직원이었고 피고 노봉준, 같은 한윤주들이 원고 조합에 대하여 피고 한정자의 신원을 보증한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 피고 한정자가 원고 조합 직원으로 재직하면서 원고 조합의 금전출납 및 보관사무를 전담하고 있을 당시인 1963.11.21. 퇴근후부터 다음날 아침 출근시간까지 사이에 원고 조합의 금고속에 보관되어 있는 금원중에서 금 125,000원이 원인불명의 사고로 망실 되었는바 이는 원고 조합의 금전보관업무를 맡고 있는 피고 한정자의 선량한 관리자로서의 주의의무를 태만히 한 과실에 기인한 것으로서 피고 한정자의 귀책사유에 인한 것일 뿐만 아니라 원고 조합 출납규정 제11조에 의하면 현금에 부족이 생겼을 경우에 그 원인을 알 수 없을 때에는 당해 부족금은 당일 마감후 가불금으로 처리하되 5일이 경과하여도 그 원인이 발견되지 않을 때에는 출납자가 이를 변상하여야 한다고 규정되어 있는바 이 규정에 의하면 금전출납업무를 맡고 있는 피고 한정자가 그 부족금원의 변상책임이 있는 것이고 따라서 피고 한정자와 그의 신원을 연대하여 보증한 피고 노봉준, 같은 한윤주들이 위의 망실금원을 연대하여 배상할 책임이 있다고 주장하고 피고들은 이를 다툼으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 기재에 증인 최재완의 원심 및 당심에서의 각 증언을 종합하면 원고 조합 금고에 납고되어 있는 현금중에서 금 112,500원이 원인불명의 사고로 망실된 사실을 인정할 수 있고 위 금원의 망실사고가 1963.11.21 퇴근후부터 다음날 아침 출근시간까지 사이에 일어난 것이라는 사실에 관하여는 위에서 본 바와 같이 원고에 있어 자인하고 있는 바이다. 그런데 위와 같이 망실사고가 원고 조합의 금전보관업무를 맡고 있던 피고 한정자의 선량한 관리자로서의 주의의무를 태만히 한 과실에 기인한 것인가의 점에 관하여 보건대 당심증인 최재완의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고 조합에는 출납규정이 마련되어 있어서 원고 조합의 현금 및 기타 유가증권은 금고에 납고하여 원고 조합의 상무이사가 보관하게 되어 있고 피고 한정자는 다만 현금 등의 출납업무를 담당하는 출납자에 지나지 아니한 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 증인 최재완의 원심 및 당심에서의 증언부분과 원심증인 조석현의 증언부분은 위에 나타난 증거에 비추어 당원이 이를 믿지 아니하며, 이를 달리할 만한 자료가 없는바 그렇다면 피고 한정자가 원고 조합의 금전보관 책임자임을 전제로 하여 그의 고의 또는 과실에 인한 불법행위의 책임을 내세우고 있는 원고 주장은 실당한 것이라 하지 않을 수 없을 뿐만 아니라 위에 나타난 당심증인 최재완의 증언 및 원심에서의 피고 한정자의 본인신문결과를 종합하면 피고 한정자는 1963.11.21. 원고 조합의 금전출납사무를 담당하고 당일 마감시간 직전에 현금수불액을 맞추어 보니 금 10원의 부족금이 생겨서 당해 부족금을 당일 마감후 가불금으로 처리하여 이를 원고 조합 상무에게 보고한 뒤 현금을 원고 조합 금고에 납고하고 금고를 잠근 뒤 퇴근한 사실을 인정할 수 있으니 피고 한정자는 금전출납 담당자로서의 의무는 다하였다고 보여지고 따라서 1963.11.21. 퇴근시간 이후에 일어난 망실사고가 피고 한정자의 출납사무집행에 있어서의 주의의무 해태에서 일어난 것으로 볼 수 없는 만큼 위에서 본 바와 같이 1963.11.21. 피고 한정자가 취급한 현금을 당일의 마감과 동시에 원고 조합의 금고에 납고합으로써 그 금고에 납고되어 있는 현금 및 유가증권등이 원고 조합 상무이사의 보관하에 들어간 뒤에 일어난 이사건 망실사고에 대하여 피고 한정자에게 그 책임을 물을 수는 없는 것이라 할 것이다. 그리고 원고 조합의 출납규정(갑 제4호증)에 의하면 같은 규정 제11조에, 현금에 부족이 생하였을 경우 그 원인이 불명한 때에는 당해 부족금은 당일 마감후 가불금으로 처리하되 5일이 경과하여도 그 원인이 발견되지 아니할 때에는 출납자가 이를 변상하여야 한다라고 규정되어 있는바, 위 조문의 취의를 출납규정에 비추어 살펴보면 이는 출납자가 그날 그날의 금전출납 사무를 집행함에 있어 당일의 마감시간 직전에 당일 출납금전을 검산한 결과 부족금이 생겼을 경우의 처리규정이고 이 사건의 경우와 같이 당일의 업무를 마치고 퇴근한 후부터 다음날의 출근시간까지 사이에 일어난 원인 불명의 망실사고에 대하여서까지 출납자가 이를 변상하여야 한다는 것은 아님이 명백하니 위 출납규정 제11조의 규정을 근거로 피고 한정자에게 망실사고의 책임을 묻는 원고 주장도 이유없는 것이라 할 것이다. 이와 같이 본다면 원고 주장의 금전 망실사고에 대하여 피고 한정자로서는 변상책임을 질 이유가 없고 따라서 피고 노봉준, 같은 한윤주들에 대하여 피고 한정자에 대한 신원보증인으로서의 책임을 묻는 원고 주장도 받아들일 수 없는 것이다. 과연 그렇다면 원고 청구는 결국 이유없음에 돌아가므로 실당하다 하여 이를 기각할 것인바, 원판결이 위와 결론을 같이 하였음은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 항소 비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 김이조 홍순표
152,689	부동산소유권이전등기	65다597	19,650,531	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 시행당시 농지의 소유권 등기명의를 제3자에게 신탁하고 실질적 소유자인 신탁자가 자경하지 않은 경우에 농지개혁법에 의하여 정부에 매수되는지 여부	본조 제2항 "나"의 "자경하지 않는 자의 농지"인가의 여부는 본법시행당시 경작자가 등기부상 소유자인가의 여부에 따라 결정할 것이 아니고 실질적 소유자가 경작하고 있는가의 여부에 따라 결정하여야 한다.	농지개혁법 제5조 2항	null	【원고, 피상고인】 김재선 (소송대리인 변호사 김재옥) 【피고, 상고인】 김한묵 (소송대리인 변호사 김제형) 【원 판 결】 서울고등법원 1965. 2. 24. 선고 64나443 판결 【주 문】 원판결중 서울특별시 영등포구 개화동 445번지의 1 전 163평에 관한 부분을 파기하여 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송하고, 나머지 부분에 대한 피고의 상고를 기각한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나 증거의 취사판단과 사실인정은 원심의 전권에 속한것이고 기록에 의하여 원심에서 본 각 증거를 자세히 검토하여 보건대 원판시와 같은 사실인정을 할수있음이 엿보이므로 증거내지 사정에 대한 독자적인 가치판단을 전제로하여 원심이 적법히 행한 증거의 취사판단과 사실인정을 비의하는 논지는 채용할 수 없다 할것이고 또 원심증인 이종식, 김재술의 각 증언중에는 피고가 대금일부를 원고 망 부친으로부터 빌려서 결재하였다거나 대금주선은 원고망부가 하고 매수는 피고가 하였다는 증언 부분이 있어 원심은 이 증언 부분을 취신하지 않는다고 판시하고 있는것으로 결국 그 취지는 원심인정사실에 저촉되는 증인의 증언은 이를 배척하는데 있음이 명백하여 소론과같은 잘못이 있다고 할수없으므로 논지는 모두 이유없다 할 것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 원심이 기용한 증거에 의하여 원판시와같이 원고 망부친이 본건 부동산을 매수하여 피고명의로 소유권 이전등기를 경유하고 피고로하여금 관리운영케한 사실을 인정할 수 있었던 이상 변론주의의 원칙에 의하여 심판하여야 할 보통민사소송사건인 본건에 있어서 원심이 당사자가 주장 또는 입증한바 없는 소론의 여러사실에 대하여 심리 판단을 하지 아니하였다하여 잘못이 있다고는 할수없으므로 논지는 채용할 수 없다 할것이다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 「등기부상 명의 신탁은 비록 대내적으로는 소유권이전의 효과가 없드라도 대외적으로는 소유권 이전의 효과가 발생하는 것이므로 농지 개혁법 시행당시 등기부상 신탁된 농지가 정부에 매수될 농지인가의 여부는 그 당시 등기부상 소유 명의인인 수탁자가 자경한 여부에 의하여 결정하여야 한다......」는 판단아래 본건 445번 지의 1전 163평이 농지개혁법 실시로 정부에 매수된 것이 아니라고 판시 하고 이를 전제로하여 원고의 위 토지에 대한 소유권 이전등기 청구를 인용하고 있다. 그러나 농지 개혁법 제5조 제2호 (나)의「자경하지 않은 자의 농지」인가의 여부는 농지개혁법 시행당시의 경작자가 등기부상의 소유자인가 아닌가에 따라 결정할 것이 아니고 실질적 소유자가 경작하고 있는 가의 여부에 따라 결정하여야 할 것이고 단순한 등기명의의 신탁의 경우에는 신탁자에게 실질적 소유권이 있다고 할 것이며 원심과 같은 견해를 취한다면 3정보이상의 농지소유자라도 타인에게 신탁경작케 하므로서 농지개혁법의 적용을 회피할수 있게되어 그 부당함이 명백하므로 농지 개혁법시행 당시에도 위 토지가 농지였고 실질적 소유자 이외의 자가 경작하고 있었다면 정부에 매수된 것이라고 보아야 할 것 임에도 불구하고 원심이 앞에서 말한바와 같이 판시하였음은 잘못이라 아니할수 없고 원고 대리인이 말하는 본원 판례는 본건에 적절한 것이 못되므로 이 점에 관한 상고 논지는 이유있다 할 것이다. 이리하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
152,665	약혼불이행으로인한위자료	65므14	19,650,531	선고	대법원	가사	판결	사실혼 관계에 있는 남편이 다른 여자와 연애를 한 경우에 사실혼 관계에 있는 처의 사실혼 부당파기로 인한 위자료 청구의 적부	사실혼관계에 있는 남자가 다른 여자와 연애를 한 행위는 사실혼부당파기에 해당하고 시어머니가 혼인때 며느리에게 준 패물들을 빼앗고 그 의류들을 친정으로 보낸 것은 시어머니로서 아들 내외간의 사실혼관계를 부당파기시키는데 가담한 것이다.	null	null	【청구인, 상고인】【피청구인, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울가정, 제2심 서울고등 1965. 2. 18. 선고 64르27 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원심판단에 보면 다음과 같은 대목이 있다 즉 「피청구인 1이 청구외 인과 놀러다니며 서로 편지도 하고 캠핑을 하는등 연애를 하였다는 사실은 이미 결혼한 남자로서 또한 그 사실을 잘 알고 있는 여자로서 도의상 책임을 져야할 불순한 행위라고는 할수 있을지인정 그와 같은 사실은 피청구인 1이 청구인에 대한 혼인예약을 불이행한다는 이유로서 청구인이 위자료를 청구하는데 있어서는 법률상 하등 직접적인 관련이 없다」라 하고 있다. (원심판결문 일곱째장) 그러나 본건 청구인과 피청구인 1과 같이 혼인식을 올리고 혼인 생활을 하되 다만 그들 사이에 혼인 신고만이 되어 있지 않은 이른바 사실혼단계에 있어서 남편이 원심인정과 같이 다른 여자와 연애를 한 사실이 있다면 이것은 남편으로서 지켜야될 혼인의 순결성을 저버린 행위라 할것이요, 상대편은 이러한 사유를 원인으로 하여 남편에게 사실혼의 부당파기에 대한 책임을 묻고 나아가 그 부당파기로 인하여 생긴 위자료를 청구할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다 논지는 이러한 의미에서 사실혼의 부당파기에 관한 법리를 오해한 것이 분명하다. 원심은 위에서 본 설시에 이어서 계속하여 다음과 같이 판시하고 있다 즉, 「피청구인 2가 약혼 또는 정혼때 청구인에게 예물로서 증여한 패물 등을 일시 뺏아서 감추고 청구인의 의류등을 친정으로 보내준 사실이 있다 하더라도 이 사실로서 곧 파혼의 의사가 있었다고 단정하기에 미흡하다」라 하고 있다. 그러나 이미 위에서 본바와 같이 피청구인 2가 청구인의 시어머니로서 약혼식내지 혼인식때 한번 증여한 패물들을 며느리로부터 도로 뺏는다든지 또는 며느리의 의류들을 별로 합리적인 이유도 없이 그 친가로 보낸다는 것은 시어머니로서 아들내외간의 사실혼관계를 부당 파기시키는데 가담한 것이라고 보지않을 수 없다 그렇다면 원심은 이 점에 관하여도 사실혼의 부당파기에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이다. 그렇다면 이 논지는 그 이유있다 하겠으므로 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
152,664	배당이의	65다647	19,650,531	선고	대법원	민사	판결	배당법원의 배당절차가 종결된 후에 제기한 배당이의의 소의 적부	배당이 실시되어 배당절차가 종결된 이상 배당법원의 잘못으로 배당을 실시하였다 하더라도 배당이의의 소를 제기할 이익이 없다.	민사소송법 제592조	null	【원고, 피상고인】 황처재 외2인 【피고, 상고인】 이철제 【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주고등 1965. 2. 18. 선고 64나386 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 제1심 판결을 취소하고 원고들의 본건 소를 모두 각하한다. 소송의 총 비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인 김제형의 상고이유에 대하여 판단한다. 원 판결에 의하면 원심은 집행법원에서 확정된 배당표에 의하여 이미 배당을실시하여 버린 뒤이므로 본건 배당 이유의 소는 부적법한 것이라는 피고의 항변에 대하여 「집행법원인 광주지방법원 순천지원에서 1964.4.13 을 배당기일로 정하였으므로 이에 관계인이던 원고들은 모두 출석하여 본건 배당표에 대하여 이의를 하였고 동 이의는 완결하지 아니하였음에도 불구하고 위 지원에서는 동 이의는 이유없다는 이유아래 배당표가 확정하였다고 인정하고 즉시 배당을 실시하였다」는 사실을 확정하여 본건 배당절차가 이미 종결된 사실을 인정하면서도 「원고들이......배당기일에 출석하여 배당표에 대하여 이의를 하였을 뿐 아니라 배당기일로 부터 7일의 기간내인 1964.4.20 에 본소를 제기하였음은 본건 소송기록에 의하여 명백하므로 사실상 배당의 실시가 완료되었다 하여도 원고들이 한 위 배당표에 대한 이의의 소는 적법하다......」고 단정하여 피고의 위 항변을 배척하고 있다. 그러나 배당 이의의 소는 타 채권자가 배당표에 따라 배당을 받는 것을 저지하고 원고 주장과 같은 배당액의 확정을 구하는데 목적이 있는 것이므로 설사배당법원의 잘못에 기인한 것이라 하더라도 이미 배당이 실시되어 배당절차가 종결된 이상 배당이의의 소를 제기할 이익이 없다 할 것이므로 다른 절차에 의하여 구제를 받는 것은 별문제로 하고 본건 배당이의의 소는 소의 이익이 없어 부적법하다 할 것임에도 불구하고 원심이 위의 설시한 바와 같이 피고의 항변을 배척하고 본안에 들어가 판단을한 것은 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다. 이리하여 원판결을 파기하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 본원이 사건에 대하여 직접 재판하기로 하는바 본건 배당이의의 소는 소의 이익이 없는 것임에도 불구하고 제1심 판결역시 본안에 들어가 판단을 하고 있으므로 이를 취소하고 위와 같은 이유로 본건 이의의 소는 모두 이를 각하하기로 한다. 이상의 이유와 소송비용 패소자부담의 원칙에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
71,990	손해배상청구사건	64나1537	19,650,603	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	물건의 멸실에 따른 손해액의 산정	물건의 멸실에 대한 현실의 손해는 멸실 당시의 가격에 의하여 정하여지며 그 가격중에는 현재와 장래에 있어서의 통상의 사용 수익으로 인한 이익을 포함한다.	민법 제750조	1971.2.9. 선고 70다2826 판결(판례카아드 9434호, 대법원판결집 19①민74, 판결요지집 민법 제750조(163) 528면)	【원고, 항소인 겸 피항소인】 김팔암 외 6인 【피고, 항소인 겸 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(63가6191 판결) 【주 문】 원판결중 원고 김팔암에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고 김팔암에게 금 295,400원을 지급하라. 원고 김팔암의 나머지 청구를 기각한다. 원고들의 항소와 피고의 원고 김말남, 동 이춘화, 동 이연화, 동 이정화, 동 이송진, 동 이송형에 대한 항소는 각 기각한다. 소송비용중 원고 김팔암과 피고 사이에 생한 부분은 제1,2심을 통하여 2분하여 그 1은 원고 김팔암의 부담으로 하고 나머지는 피고의 부담으로 한다. 원고 김말남, 동 이춘화, 동 이연화, 동 이정화, 동 이송진, 동 이송형의 각 항소비용과 피고의 위 원고들에 대한 항소비용은 각 항소인의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고등 소송대리인은 피고는 원고 김팔암에게 금 1,000,527원을 원고 김말남, 동 이춘화, 동 이연화, 동 이정화, 동 이송진, 동 이송형에게 각 금 100,000원씩을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 함이라는 판결과 가집행선고를 청하고 피고 소송수행자는 원고들의 청구를 기각한다는 판결을 청한다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(선감찰), 동 갑 제2,3호증(징계처분장), 동 을 제2호증 1,2(참모협조전, 해상사고발생 보고서)와 동 을 제4호증(진술조서)의 각 기재와 원심증인 남경선, 동 이몽용의 일부증언(후에 믿지 아니하는 부분 제외)에 당사자변로의 전취지를 종합하면 원고 김팔암 소유의 6.62톤의 어선 "순양호"의 선장 소외 이몽용은 선원 8명과 함께 1962.12.21.08:00경 강원도 거진 앞바다 어로저지선 이북인 경도 128-29-00, 위도 38-36-00 지점에서 명태어로작업을 하고 있던바 해군함대 제2전단 제610정의 정장 소령 최효달은 작전명령에 의하여 어로보호작전차 위 해상에 이르러 위 어선을 발견하고 "마이크"를 통하여 위 어선에게 어로저지선 이남으로 남하할 것을 촉구하였으나 그대로 작업을 계속하므로 훈계하여 남하토록 하기 위하여 위 어선에 접근케 되었는바 이러한 경우 정장으로서는 항상 함교에 서서 항로에 장애물의 유무를 확인하고 만일 장애물이 있으면 항로를 변강함은 물론 항속을 낮추어 충돌로 인한 사고의 발생을 미연에 방지할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 태만하여 항해 경험이 적은 갑판사관 소외 박희옥 소위에게 근무케 하고 함교를 이탈하여 위 함정의 성능을 잘 파악치 못한 위 박희옥은 위 어선에 접근코저 운행타가 항로의 방향과 항 속의 조절을 잘못하여 동 함정의 함수좌현현측으로 위 순양호의 선수좌현을 충격하여 동 어선을 침몰케하여 동 어선에 승선중이던 소외 이주학으로 하여금 익사케 하고 또한 동 선박에 적재중이던 합유 2드럼, 모비루 10가론, 부표 2개, 수선 도구 일체와 어망 16닥(27닥중 일부는 후에 인양함)을 어선과 함께 침목 내지 유실케 한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반한 원심증인 남경선, 동 이몽용의 일부증언 부분은 본원이 믿지 아니하는 바이고 그외에 위 인정을 좌우할 아무런 증거없다. 그러하다면 피고는 위 사고로 인하여 발생한 손해에 관하여 각 피해자에게 그 손해를 배상할 의무가 있다 할 것인바, 피고는 피해자에게도 과실이 있다 항쟁하나 피해자등이 어로저지선을 넘어 어로작업을 하였음은 불법이라 할 것이나 이와 본건 사고와의 사이에 상당한 인과관계가 있다고는 인정되지 않으므로 위 항쟁은 이를 배척한다. 그러면 먼저 원고 김팔암의 손해에 관하여 살피건대, 원고는 본건 사고로 인하여 침몰한 선박대금 450,000원과 유실 어망대금 48,600원, 선구대금 30,000원과 1963.1.부터 동년 3월까지 명태어로에서 얻을 수 있는 순수익금 405,987원, 1963.4.부터 동년 5월까지 퀘어로에서 얻을 수 있는 순이익금 40,000 상실과 위 사고의 급보에 접한 순양호의 선원들의 가족이 현장에 쇠도케되어 선원 및 가족에게 지급된 치료비, 여비등 합계 금 25,940원 도합 금 1,000,527원의 손해가 있었다고 주장하므로 살피건대, 위 원고 주장의 손해중 위 당시의 침몰한 선박대금과 상실한 어망 및 선구(선박의 일부를 이루지 않은 것)대금은 원고의 손해라 할 것이나 첫째로, 물건의 멸실에 대한 현실의 손해는 멸실 당시의 가격에 의하여 정하여지며 그 가격중에는 물건의 현재와 장래에 있어서의 통상의 사용수익으로 인한 이익을 포함하므로 피해자가 멸실 당시에 있어서 물건의 가격을 표준으로 하여 정하여진 배상을 받았을 때는 그 피해자는 장래 그 물건에 관한 통상의 사용수익을 할 수 있는 이익에 대한 배상을 받은 것이라 할 것이고 다시 그 배상을 청구할 수 없으며 다만 가해자가 배상금의 지급을 지연하였을 때는 피해 당시부터 배상을 받을 때까지의 법정이자는 청구할 수 있을 뿐이라 할 것이니 원고는 장래 어로로 얻을 수 있는 이익의 상실을 청구할 수 없다 할 것이고 다음으로 원고가 그 선원과 가족들에게 지급한 치료비나 여비등은 원고 스스로 선주로서 도의적인 관점에서 지급한 것이고, 이가 바로 원고의 손해라 할 수 없으니(원고는 배상자 대위나 피고의 채무를 대위변제한 것이라고 볼 수도 없으며 주장도 없다) 결국 원고의 손해는 위 선박대금, 어망 및 선구대금에 한한다 할 것이다. 나아가 손해금액에 관하여 살피건대, 첫째로 위 침몰 당시의 선박가격은 원심증인 황연수의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제9호증(확인서)과 성립에 다툼이 없는을 제1호증(선가계산 참고사항 회신)의 기재내용과 원심증인 이몽용, 동 황연수의 증언을 종합하면 1962.12.21. 당시의 본건 순양호와 같은 6톤급 어선의 조선선가는 기관을 포함하여 금 450,000원 상당이나 위 선박은 침몰 당시 진수후 7년이 경과되었고 위 기간이 경과된 어선의 위 당시 싯가는 57퍼센트로 환산 평가된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반한 위 황연수, 동 이몽용 및 원심증인 남경선의 일부증언과 위 갑 제9호증의 일부기재는 본원이 취신치 아니하는 바이고 그외에 위 인정을 뒤집을 아무런 증거없으니 위 순양호의 침몰 당시의 가격은 금 256,500원임이 계수상 명백하다. 둘째로, 전시 상실어망의 위 당시의 가격은 원심증인 남경선과 동 이몽용의 증언을 종합하면 닥당 금 1,800원이므로 상실어망 16닥의 가격은 금 28,800원임이 계수상 명백하다. 셋째로, 선구 등의 가격은 원심증인 이몽용의 증언에 의하면 합유 2드럼 가격은 금 1,900원, 모비루10가론의 가격은 금 2,000원, 부표 2개의 가격은 금 1,200원, 수선도구 및 예비부속품대금은 싯가 금 5,000원으로 도합 금 10,000원임을 인정할 수 있고 위 인정에 반한 원심증인 남경선의 증언부분은 믿기 어렵고 그외에 위 이정을 달리할 아무런 증거도 없다(원고가 주장하는 닻, 닻줄, 부의등은 선박의 일부를 구성하는 것으로 전시 선박대금에 포함된 것이라 인정됨). 그러면 결국 본건으로 인하여 원고 김팔암이 입은 손해는 위 어선대금 256,500원과 어망대금 28,800우너 및 선구대금 10,100원, 도합 금 295,400원이라 할 것이니 피고는 원고 김팔암에게 위 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 끝으로 원고 김말남 등의 위자료 청구에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(호적등본)의 기재에 의하면 원고 김말남은 당년 48세로서 위 망 이주학의 처이고 원고 이춘화, 동 이연화, 동 이정화, 동 이송진, 동 이송형은 위 망 이주학의 자녀로서 동인의 본건 사고로 인하여 불의에 사망하여 정신적인 고통이 심대하였을 것임은 우리들의 경험칙상 자명한 사실(원고 이정화, 동 이송진, 동 이송형은 자라남에 따라 장차 느낄 정신상의 고통임)로서 위 원고들의 정신상의 고통을 위자함에는 다아사자 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있는 위 원고들의 가정환경, 교육정도와 전시 인정의 본건 사고의 경위 등을 참작하면 피고는 원고 김말남에게 금 40,000원, 원고 이춘화, 동 이연화, 동 이정화, 동 이송진, 동 이송형에게는 각 금 20,000원을 지급함이 상당하다고 이정된다. 따라서 원고들의 본소 청구는 위 인정한 범위내에서 정당하다 하여 이를 인용하고 나머지의 청구는 실당하므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원고 김말남, 동 이춘화, 동 이연화, 동 이정화, 동 이송진, 동 이송형에 대한 원판결은 정당하고 위 원고등 및 피고의 각 항소는 이유없으며 이와 결론을 달리한 원고 김팔암에 대한 원판결 부분은 부당하고 원고 김팔암의 항소는 이유 없으며 피고의 항소는 일부 그 이유있으므로 민사소송법 제384조, 제386조, 제95조, 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 최석봉 김덕주
232,499	강도상해피고사건	65노2	19,650,604	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 확정	자수한 것이라고 볼 수 없는 예	피고인은 이미 범해으로 인하여 당국으로부터 지명수배를 당하고 그의 매제집에 은신하고 있었으나 수사당국에서 피고인이 그의 매제집에 은신하고 있다는 정보를 입수하고 형사대를 급파하게 되자 피고인은 그집 뒷산으로 들어가 은신하고 있다가 이상 더 은신할 수 없다고 단념하고 할 수 없이 그 다음날 경찰서에 출두한 사실을 인정하기에 어렵지 않은바, 그렇다면 피고인이 수사관서에 출두한 것은 수사관서에서 이미 피고인에 대한 이사건 범행을 발각하고 수사에 착수산 이후임이 분명한즉 이는 형법 제52조 제1항에서 말하는 자수라고 볼 수 없다.	형법 제52조	1954.4.6. 선고 4287형상34 판결(판례카아드 5153호, 판결요지집 형법 제52조(1) 1256면)	【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 대전지방법원(64고2566 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 징역 4년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위 본형에 산입한다. 【이 유】 검사의 이사건 항소이유의 요지는 첫째, 원심의 양형은 피고인의 범행에 비추어 너무나도 가벼워서 부당할 뿐만 아니라 둘째로, 일건 기록을 자세히 살펴보아도 피고인이 이사건 범행을 자수하였다고 믿을 만한 증거가 없음에도 불구하고 형법 제52조를 적용하였음은 법률의 적용에 착오가 있어 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라는 데에 있고, 피고인의 이사건 항소이유의 요지는 원심은 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데에 있으며 피고인의 변호인 변호사 공소외 1의 항소이유의 요지는 원심의 피고인에 대한 양형은 너무나도 무거워서 부당하다는 데에 있다. 그러므로, 먼저 피고인의 항소이유 즉 원심은 사실을 그릇 인정하므로써 판결에 영향을 미쳤다는 점에 관하여 살펴보건대, 원심이 적법히 조사한 여러 증거에 의하면 원심이 판시한 피고인에 대한 범죄사실은 이를 인정하기에 어렵지 않은 바, 달리 원심이 소론과 같이 사실을 그릇 인정하였다고 믿을 만한 자료를 찾아볼 수 없으니 논지는 이유없어 받아들이지 않기로 한다. 다음, 검사의 항소이유 제 2점 법률적용 착오의 점에 관하여 살펴보건대, 원심은 그 판결이유에서 피고인은 이사건 범행 후 수사기관인 ○○경찰서△△지서에 자수하였다고 판시하고 형법 제52조를 적용하였음이 원판문상 뚜렷하다. 그러나 기록에 편철된 ○○경찰서 수사계근무 경사 공소외 2의 수사보고(기록31정)과 사법경찰관 사무취급 공소외 2의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 검사의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서에 각 쓰여져 있는 내용을 자세히 살펴보면 피고인은 이미 이사건 범해으올 인하여 당국으로부터 지명수배를 당하고 1964.10.3. 19:00경 그의 매제인 연기군 전의면 (상세주소 생략)에 사는 공소외 3의 집에서 은신하고 있었으나 수사당국에서 피고인이 그의 매제의 집에서 은신하고 있다는 정보를 입수하고 그 곳에 형사대를 급파하게 되자 피고인은 그 곳에 있는 뒷산으로 들어가 은신하고 있다가 이상 더 은신할 수 없다고 단념하고, 할 수 없이 그 다음날인 그달 4일 21:00경 ○○경찰서△△지서에 출두한 사실을 엿보기에 어렵지 않은 바, 그렇다면 피고인이 수사관서에 출두한 것은 수사관서에서 이미 피고인에 대한 이사건 범행을 발각하고 그 수사에 착수한 이후임이 분명한 즉 이는 형법 제52조 제1항에서 말하는 이른 바, 자수라고는 볼 수 없다고 할 것이므로 이와 견해를 달리하여 피고인이 자수한 것으로 인정하고 형법 제52조 제1항(원심판문에는 제1항의 기재를 빠뜨린 듯하다)을 적용한 원심판결은 필경 사실을 그릇 인정하였거나 그렇지 않으면 법률의 적용을 잘못함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라는 비난을 면할 도리가 없다고 할 것이다. 그렇다면 나머지 항소이유에 관한 판단을 가할 필요조차 없이 원심판결은 이 점에 있어 파기되어야 할 것이므로 본원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하기로 하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 본원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거는 원심이 판시한 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용하기로 한다. 법률에 비추어 보건대 피고인의 판시 소위는 형법 제337조에 해당하는 바 판시 전과가 있으므로 소정형중 유기징역형을 선택한 후 같은법 제35조를 적용하여 같은법 제42조의 제한에 따라 누범가중을 한 형기범위 안에서 처단할 것이나 이사건 범행으로 인한 재물의 피해는 하나도 없을 뿐만 아니라 범죄의 정상에 있어 참작할 만한 사유가 있다고 인정되므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 작량감경한 형기범위 안에서 피고인을 징역 4년에 처하고 같은법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위 본형에 산입하기로 한다. 위와 같은 이유로써 주문과 같이 판결하는 것이다. 판사 정태원(재판장) 박승호 김동정
232,497	강도상해피고사건	65노62	19,650,608	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 확정	강도상해미수죄의 성부	강도상해미수지가 되려면 남의 재물을 강취할 목적으로 폭행을 가하였으나 상해에까지 이르지 못한 경우를 말함이요 강취할 목적으로 남에게 상해를 가한 이상 재물을 강취하였던 못하였던 강도상해의 구성요건은 충족된 것이라고 보아야 할 것이다.	형법 제342조, 제337조	null	【피고인, 항소인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(64고13193 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 【이 유】 피고인의 이사건 항소이유의 요지는, 원심은 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였을 뿐만 아니라, 그 형의 양정이 너무나도 무거워서 부당하다는 데에 있다. 그러므로 살펴보니 원심이 적법히 조사한 여러증거를 기록에 의하여 소상히 검토하여 보면, 원심이 소론과 같이 사실을 그릇 인정하였다고 믿을 만한 자료가 있음을 찾아낼 도리가 없으니 원심이 사실을 그릇 인정하였다는 논지는 이유없어 받아들일 수 없다고 할 것이고, 다음, 양형부당의 점에 관하여 살펴보니, 일건기록에 의하여 인정할 수 있는 이사건 법행의 방법, 결과등을 종합하면, 원심의 피고인에 대한 양형은 적절하다 할 것이고, 달리 피고인을 보다 가볍게 다루었어야 할 만한 사유가 있음을 찾아 낼 도리가 없으니, 논지도 또한 이유없어 받아들이지 않기로 한다. 그러나 직권으로 살펴보건대, 원심은 그 판시에서, 피고인은 피해자의 자건거를 강취하기 위하여 피해자를 길이 18센치메타, 굵기 10센치메타 가량 되는 소나무 몽둥이로 강타하여 피해자에게 전치 약 5일을 요하는 좌측두부 찰과창을 가하였으나, 피해자가 "강도이다"고 고함을 치므로서 그 목적 달성치 못한 것이라고 설시하고 법률을 적용함에 있어 강도상해 미수로 율하였음이 원심판문상 뚜렷하다. 무릇 형법 제337조, 제333조, 제342조로써 율할 수 있는 강도상해미수죄가 되려면은 남의 재물을 강취할 목적으로 폭행을 가하였으나, 상해에까지 이르지 못한 경우를 말 함이요, 강취할 목적으로 남에게 상해에까지 이르지 못한 경우를 말 함이요, 강취할 목적으로 남에게 상해를 가한 이상 제물을 강취하였던 못하였던, 강도상해의 구성요건은 충족된 것이라고 보아야 할 것인 바, 이 사건에 있어서 앞에서 설시한 바에 의하여 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인의 이사건 범죄행위는 강도상해죄의 구성요건을 충종하였다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 피고인이 피해자의 "강도낫다"는 고함소리에 강도의 목적을 달성하지 못하였다고 하여 강도상해 미수로써 율한 원심판결은 필경, 이유를 갖추지 못하였거나, 이유에 모순이 있는 위법을 범하였다는 비나을 면하기 어렵다 할 것이다. 결국 원심판결은 이 점에 있어 파기됨이 마땅하다 할 것이므로 본원은, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하기로 하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 1964.8.19. 12:00경 서울 성동구 (주소 생략) 앞 국도상에서, 때마침 그곳을 지나가던 피해자 공소외 1(40세 남)로부터 동인이 타고가던 자전거를 강취할 것을 결의하고, 동인에게 매도할 의사가 없는데도 불구하고 있는 양 가장하여 동인을 그곳으로부터 남쪽으로 약 300미터 가량 떨어져 있는 산밑으로 유인하여 뒤에서 갑자기 미리 준비하여 가지고 있던 길이 18센치미터, 굵기 10센치미터 가량되는 소나무 몽둥이(증 제1호)로 동인의 왼쪽 머리인 어깨를 2회 강타하였으나, 동인이 "강도낫다"고 고함을 치는 바람에 자전거는 빼앗지 못하고, 동인으로 하여금 전치 약 5일간의 치료를 요하는 좌측두부찰과창을 가한 것이다. 증거 피해자 공소외 1에 대한 상해의 부위정도의 점을 제외한 나머지 사실은, 1. 피고인의 당공정에 있어서의 판시사실에 부합하는 진술부분. 1. 피고인의 원심공정에 있어서의 판시사실에 부합하는 진술기재부분. 1. 증인 공소외 1의 원심공정에 있어서의 판시사실에 부합하는 진술기재 부분. 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 각 피의자신무조서중, 판시사실에 부합하는 각 진술기재 부분. 1. 압수된 소나무 몽둥이 1개(증 제1호)의 현존사실을 종합하여 이를 인정하고, 피해자 공소외 1에 대한 상해의 부위 정도의 점은 의사 공소외 2 작성의 진단서중, 판시사실에 부합하는 진단기재에 의하여 이를 인정할 수 있으니, 판시사실은 전부 그 증명이 충분하다. 법률적용 법률에 비추어 보건대 피고인의 판시 소위는 형법 제337조에 해당하므로 소정형중 무기징역형을 선택하고, 범죄의 정상에 있어 참작할 만한 사유가 있다고 인정되므로 같은법 제53조, 제55조 제1, 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위 안에서피고인을 징역 3년 6월에 처하고, 같은법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일 수중 120일을 위 본형에 산입하기 한다. 위와 같은 이유로써 주문과 같이 판결하는 것이다. 판사 정태원(재판장) 박승호 김동정
152,070	소유권부존재확인등청구사건	64나902,903	19,650,609	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 상고	홍수 또는 조수의 범람등으로 인한 지표의 유실 또는 포락으로 인한 소유권의 소멸 여부	토지의 소유권은 그 토지의 상하에 미치는 것이므로 홍수 또는 조수의 범람등으로 물길이 변동되어 일시 또는 상당한 기간동안 토지가 그 본래의 용도에 따르는 기능을 발휘할 수 없는 상태를 이루었다는 자연적인 현상만으로 당연히 그 토지에 관한 종전 소유권이 소멸한다고 볼 수 없다.	민법 제211조 , 제212조 , 하천법 제12조	1965.2.23. 선고 64다677 판결(판례카아드 2005호, 판결요지집 민법 제211조(8) 310면, 하천법(구) 제12조(1) 1045면) , 1965.3.30. 선고 64다1951 판결(판례카아드 1861호, 대법원판결집 13①민84, 판결요지집 민법 제211조(9) 310면)	【원고, (반소피고)피항소인 겸 항소인】【피고, (반소원고)항소인 겸 피항소인】【원심판결】 제1심 대전지방법원 홍성지원(63가49,75 판결) 【주 문】 원고(반소피고)의 항소를 기각한다. 반소에 관한 원판결을 취소한다. 반소피고(원고)는 반소원고(피고)에 대하여 별지목록기재의 토지를 인도하고 동 토지내에 침입하지 말것이며, 반소원고(피고)의 동 토지의 경작을 방해하여서는 아니된다. 본소에 관한 항소비용 및 반소에 관한 제1,2심의 소송비용은 모두 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고(반소피고)는 본소에 관하여 「별지목록기재의 부동산에 관하여 피고(반소원고)의 소유권이 소멸하여 존재하지 아니함을 확인하다. 피고는 강락을 원인으로 멸실등기신청절차를 이행하라. 피고는 원고의 점유를 방해하지 못한다. 본소 및 반소비용은 모두 피고의 부담으로 한다」는 판결을 구하고, 반소원고(피고)는 반소에 관하여 위의 주문 제3,4항과 같은 취지의 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 1. 먼저 본소에 관한 원고의 주장에 의하면 별지목록기재의 하천 및 답(이하 단순히 토지라 약칭한다)은 그 일대가 충남 예산군 신암면 신종리 앞을 흐르는 무한천 연안에 위치하는 토지로서, 그 일대는 수십년 전부터 홍수와 조수의 침입으로 그 지반이 포락되어 영속적인 상태로 하천을 조성하여 년년 그 피해가 막심하던중 원고는 1956.9월 동군 신암면 신종리 지구내의 무한천의 한천 굴착 및 제방신축 부채공사의 허가를 신청하여 1957.4.10. 내무부장관으로부터 그 허가를 받아 이에 착공하여 오늘에 이르렀고, 본건 토지는 2필 이외에는 지목이 하천일 뿐더러 수십년전부터 하천구역으로 인정하였던 것이므로 비록 등기부상 피고(반소원고)가 소유권자로서 그의 명의가 등재되어 있다손 치더라도 이미 상술한 바와 같이 목적물의 상실로 소유권은 소멸된 것이다. 그럼에도 불구하고 피고는 위 토지를 1962에 소외인으로부터 이를 매수하였다고 주장하면서 작당하여 동 장소내에 무단출입하고 원고의 점유사용을 방해하므로 본소 청구에 이르렀다는 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(하천제방 신설부채 허가신청서), 갑 제4호증(하천굴착 및 제방신축의 허가서)의 기재에 의하면 원고가 주장하는 때에 그가 주장하는 위의 허가신청 및 동 허가를 받은 자는 모두 원고가 아니라 소외 1임이 명백하고 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(양도증서), 갑 제7호증(각서)의 기재에 의하면 1957.11.13.에 이 소외인은 위의 허가권과 동 허가에 관련된 토지에 관한 증서와 권리를 원고에게 양도한다는 기재가 엿보이기는 하나 위 소외인이 1957.4.10 내무부장관으로부터 받은 위 허가는 위 허가서(갑 제4호증)의 부관 제1항에 명시되어 있는 바와 같이 위 소외인임은 위의 굴착지구내 및 제방용지의 토지에 대하여 당사자간의 협의에 따라서 소외인이 그 소유권을 완전히 취득함으로써 그 허가의 효력이 발생하는 것으로 되어 있음이 또한 명백한즉 비록 위 소외인과 원고 사이의 양도계약이 있었다고 하더라도 위 소외인이 위 공사지구내의 각 토지소유권자로부터 위의 토지에 대한 소유권을 모두 적법히 취득한 연후가 아니면 위 소외인은 유효히 동 허가권을 취득하였다고 할 수 없고, 뒤에 판단하는 바와 같이 본건 토지에 대한 소유권은 위 소외인이 취득한 바도 없으므로 원고의 위 소외인으로부터 동인의 위의 허가권의 양수란 무효라고 하지 않을 수 없고, 달리 원고의 전입증에 의하여도 원고가 본건 토지를 적법히 점유하고 있음을 인정함에 족한 자료가 없으므로 위 토지에 대한 굴착 및 제방 부채 공사의 허가권리자라하여 본건 토지에 대한 점유권자임을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 전혀 그 권리보호의 이익이 없고 또 원고가 현재 본건 토지를 점유하고 있다는 사실관계에 기하여 피고에 대하여 점유의 방해배제를 구한다고 하더라도 원고는 이를 점유할 권원에 관하여 아무런 입증이 없으므로 나머지 점에 대한 판단의 여지없이 부당하므로 배척을 면치 못할 것이다. 2. 다음 반소에 관하여 살피건대, 본건 토지에 관하여 반소원고(피고) 명의로 소유권등기가 경료되어 있는 사실 및 본건 토지의 일부가 포락된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 위선 본건 토지는 반소원고(피고)의 소유로 처정할 수 있다. 그런데 반소피고(원고)는 토지가 포락이 되면 종전 소유권자는 목적물의 멸실로 당연히 그 소유권이 상실되는 것이라고 주장하나, 토지의 소유권은 토지의 상하에 미치는 것이므로 홍수 또는 조수의 범람등으로 물길이 변동되어 일시 또한 상당한 기간 토지가 그 본래의 용도에 따르는 기능을 발휘할 수 없는 상태를 이루었다는 자연적인 현상만으로 당연히 그 토지에 대한 종전의 소유권이 소멸한다고는 볼 수 없고 가사 하천을 이루었다고 하더라도 하천법 제12조에 의하여 관리청( 하천법 제10조에 의하여 지방장관)이 하천의 구역을 지정함으로써 하천법의 적용을 받는 하천으로서의 구체적인 구역이 확정되고 같은 제12조 소정의 절차에 따라 그 구역 결정을 공고함으로써 그 구역지정의 대외적 효력이 생기고 위와 같은 구역 지정으로서 비로서 토지에 대한 소유권 기타 사권은 소멸되어, 같은법 제4조에 의하여서의 국가소유로 귀속되는 것이라 할 것인바, 본건 토지에 관하여 과연 위에서 적시한 바와 같은 하천법상의 절차가 취하여 졌는가의 여부를 살펴보아도 전혀 그와 같은 절차를 취한 흔적이 없고, 원고가 주장하는 바 각 령 제1255호에 의하면 삽교천의 제1지류인 무한천이란 충남 예산읍 대흥면 오가면의 읍면계를 지정한 것이 명백하고 본건 토지인 예산군 신암면 신종리와는 아무런 관계가 없는 지점이므로 본건 토지는 하천법의 적용에 의한 국유하천이라고 인정할 수 없다. 따라서 반소피고(원고)가 위에서 판단한 바와 같이 아무런 권원 없이 본건 토지에 들어가서 이를 점유사용하고 반소원고(피고)의 경작 기타 소유권의 행사를 방해함은 부당하고, 반소피고(원고)는 반소원고(피고)에게 본건 토지를 인도할 의무가 있고 이에 침입하거나 반소원고의 경작행위를 방해하여서는 아니된다고 할 것이므로 이를 구하는 반소원고의 반소 청구는 이유있으므로 정당하다 하여 이를 인용할 것이다. 따라서 본소에 관하여 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 반소에 관하여는 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 본소에 관하여는 민사소송법 제384조에 의하여 원고(반소피고)의 항소를 기각하기로 하고 반소에 관하여는 같은법 제386조에 의하여 원판결을 취소하기로 하고 가집행선고에 관하여 그 필요 없다고 인정되었으므로 이를 불허하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제95조, 제89조를 각 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 백종무 백락민
71,992	손해배상청구사건	64나694	19,650,610	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	가압류의 집행으로 인한 손해배상 책임이 인정된 사례	피보전채권의 본안인 피고의 원고에 대한 소송의 2심판결이 대법원에서 피고에게 불리한 이유로서 파기환송되어 2심에 계속중에 있었고 그 사건이 4년간에 걸쳐 승패가 번복되었음에도 불구하고 위 환송판결이 있은 후에 피고의 원고에 대한 가압류집행이 실시 되었다면 피고는 그 집행에 있어 신중을 기하지 못한 과실이 있다 할 것이다.	민법 제750조	1965.9.7. 선고 65다1457 판결 , 1966.7.26. 선고 64다1306 판결(판례카아드 1262호, 판결요지집 민법 제750조(88) 518면) , 1968.2.27. 선고 67다2780 판결(판례카아드 1036호, 대법원판결집 16①민113, 판결요지집 민법 제750조(118) 522면) , 1977.6.7. 선고 77다294 판결(판결요지집 민법 제750조(254) 542면, 법원공보 564호 10155면)	【원고, 항소인】 원덕희 【피고, 피항소인】 이종구 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(63가7088 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 39,195원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 3분하여 그 1은 피고의 부담으로하고 나머지는 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 금 759,000원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 함이라는 판결을 청하고 피고는 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 함이라는 판졀을 청하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(판결), 동 을 제3호증의 1 내지 6(판결)과 동 갑 제1호증(가압류결정), 동 을 제2호증(가압류집행조서)의 각 기재와 원심증인 최장훈, 동 원종하의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고는 피고 소유의 서울특별시 종로구 내자동 60의 1 지상에 점포 305호 및 306호를 소유하여 동 점포에서 포목상을 경영하여 오던중 피고는 동 점포가 피고의 소유라 주장하여 서울지방법원에 1957년 민 제2315호로서 원고에게 위 점포의 명도와 아울러 동 점포에 대한 임대료 상당의 손해금 청구 소송을 제기하여 원고는 다시 동년 민제3138호 반소로서 피고에게 위 각 점포에 대한 피고 명의의 소유권보존등기의 말소등기절차이행을 청구하여 각기 그 소유권을 주장하여 1958.4.24. 피고 승소의 판결을 받았으나 원고가 항소하여 서울고등법원에서 1958.10.1. 피고 패소의 판결을 받아 피고가 상고하여 1959.9.10 대법원에서 위 항소심 판결이 파기환송되었고 다시 서울고등법원에서 1960.9.6. 피고 승소의 판결을 받았으나 원고가 다시 상고하여 1961.12.20. 위 점포등이 피고의 소유가 아니라고 인정할만한 증거에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다는 이유로 파기환송되어 1963.3.12. 서울고등법원에서 피고 패소의 판결이 선고되었고 피고가 상고하여 1964.3.31. 대법원에서 상고기각의 판결이 확정되었는바 위 소송이 진행중이던 1962.9.7. 피고는 위 임대료 상당의 손해금의 집행보전을 목적으로하는 동산 가압류신청을 하여 동 결정을 얻어 1962.9.8. 12:00경 위 원고의 점포에서 원고의 상품인 도합 금 7.80만원 상당중 별지목록기재 물품 도합 금 78,390원 상당에 대하여 가압류집행을 하였고, 1963.6.6. 위 집행이 취소된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반한(가압류된 물건의 가격) 당심증인 박재훈, 동 문현상의 증언 부분은 본원이 위 증거와 대비하여 믿지 아니하는 바이고 그외에 위 인정을 달리할 아무런 증거없다. 원고는 피고의 위 가압류집행은 본안 청구권이 없음을 알면서 또한 보전의 필요성이 없음에도 불구하고 고의로 원고의 영업을 방해할 목적으로 한 것이라 주장하고 피고는 소송이 장기간에 걸쳐 계속되어 전시 인정과 같이 판결이 엎치락 뒤치락하였으니 이러한 과정으로 보아 피고에게 고의 또는 과실이 없다고 함으로 살피건대, 전시 인정과 같이 본건 가압류집행이 이루어진 1962.9.7에는 대법원에서 피고 승소의 서울고등법원 판결을 피고에게 불리한 이유로서 파기환송 판결을 하여 서울고등법원에 계속중이였으므로 의당 피고로서는 피고 패소의 판결은 각오하여야 할 입장에 있었고 더욱이 전시 본안의 소송이 계속되어 4년여가 경과된 후에야 비로소 그 임대료 상당의 손해금 채권의 보전을 목적으로 하는 본건 가압류집행을 함은 적어도 피고에게 신중을 기하지 못한 과실이 있다고 아니 할 수 없으니 이는 결국 피고의 본안 청구권이 없음이 확정된 본건에 있어서 피고의 불법행위라 할 것이다. 그러나 피고는 위 점포에 대한 피고의 소유권이 없더 그 임대료 상당의 손해금의 청구권은 없으나 피고는 위 점포가 있는 대지의 소유자이므로 위 대지 임대료 상당의 손해금 채권이 있으니 본건가압류집행은 결코 피보전 채권이 없이 행하여진 것이 아니라 하나 가압류집행은 특정 채권의 집행보전을 위하여 하는 것으로 그 특정채권이 본안 소송에서 존재치 아니한다고 확정되면 위 가압류집행은 피보전 권리없이 행하여진 것으로 타에 채권이 있다 하더라도 청구의 기초가 다른 이 채권으로서 가압류집행의 피보전 권리라 할 수 없으니 피고의 위 항쟁은 받아 들이지 아니한다. 나아가 손해의 금액에 관하여 살피건대, 먼저 원고는 피고가 본건 가압류집행을 하여 영업불능이였으므로 영업을 계속하였다면 매일 금 1,500원 상당의 이득을 하였을 것인바, 피고가 불법으로 가압류집행을 하여 253일간 영업을 하지 못하여 위 이득을 상실하였다 주장하나 이에 부합되는 듯한 원심증인 최장흥, 동 원종하, 당심증인 박재훈, 동 문현상의 각 증언부분은 전시 인정과 같이 원고 소유의 상품의 약1할에 해당하는 물품을 압류하였다하여 그 포목상 영업을 할 수 없다함은 우리의 경험칙상 믿기 어려울뿐 아니라 설사 사실상 원고가 영업을 하지 않았다 하더라도 이가 본건 가압류집행과 상당인과 관계가 있다고 인정할 수 없으니 위 주장은 받아 들이지 아니한다. 다음에는 원고는 가사 위 영업불능으로 인한 이득의 상실이 없다손 치더라도 피고의 불법가압류집행으로 인하여 별지목록 상품을 판매치 못하여 위 가압류집행이 취소된 때에는 유행성에 뒤젓을뿐 아니라 변질하여 싯가의 3분의 1로 폭락하여 그 가격차 상당의 손해를 입었다 하므로 살피건대, 당심증인 문현상의 증언에 의하면 본건 가압류된 물건들은 가압류가 취소된 후에는 변질과 유행에 뒤떨어진 관계로 가압류 당시의 가격의 반밖에 되지 않은 가격의 감소를 가져온 사실을 인정할 수 있고 위 인정을 달리 할 아무런 증거없다. 그러면 원고의 위 상품 등의 가격의 감소는 피고의 본건 가압류의 불법집행으로 인한 것으로 전시 물품가격의 반인 금 39,195원이 원고의 손해라 할 것이니 피고는 위 손해를 배상할 위무가 있다 할 것이다. 따라서 원고의 본소 청구는 위 인정한 범위내에서 정당하다 하여 이를 인용하고 나머지의 청구는 실당이므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리 한 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조, 제89조, 제92조를 적용하고 가집행선고는 필요없다고 인정하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 최석봉 김덕주
71,993	손해배상등청구사건	64나1681	19,650,611	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 확정	군사원호보상급여금법에 의한 연금의 성질	전몰군경의 유족에 대한 유족연금의 지급은 군사원호대상자에 대한 원호와 그 희생에 대한 보상을 목적으로 지급되는 것이고, 위자료로서 지급되는 것이라고 할 수 없다.	군사원호보상급여금법 제18조	1968.6.18. 선고 68다602 판결(판례카아드 460호, 대법원판결집 16②민150, 판결요지집 군사원호보상급여금법 제18조(2) 1531면) , 1968.9.3. 선고 68다664 판결(판례카아드 8141호, 판결요지집 군사원호보상금법 제18조(3) 1531면) , 1968.11.5. 선고 68다241 판결(판례카아드 6179호, 대법원판결집 16③민129, 판결요지집 군사원호보상급여금법 제18조(4) 1531면)	【원고, 피항소인】 송원중 외 1인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가4945 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고 송원중에게 금 370,372원, 원고 성봉금에게 금 210,186원 및 위 각 금원에 대한 1964.9.8.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고들의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은 피고는 원고 송원중게게 금 420,372원, 원고 성봉금에게 금 210,186원 및 이에 대한 1964.3.7.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호 내지 제5호 각증의 각 기재와 원심증인 한만흠의 일부증언을 종합하면 피고 관하의 육군 제206포병대대 "비"포대 소속 운전병인 소외 김원식 상병이 1964.3.7. 육군 제26사단 포병 제222대대 제3포대와 임무교대를 하기 위하여 가는 장병 16명을 "지.엠.씨"트럭에 태우고 소외 박광조 소위 인솔하에 경기 포춘군 마산면 석장상리 소재 전방 "오.피"(O.P)까지 운행하여 가다가 "오.피"에서 약 120미터 떨어진 주차장에 이르렀는바 그곳부터는 약 45도의 오르막 산길일 뿐만 아니라 길 왼편 절벽밑에 지뢰밭이 있는 위험지대이므로 더 이상 차량을 운행하지 못하게 되어 있었음에도 불구하고 인솔 장교인 위 박광조 소위가 그대로 "오.피"지점까지 운행할 것을 종용하자 그 말대로 그 차량을 운행하여 갈려고 동일 12:50경 일단 차량을 도로쪽으로 후진하였다가 전진하려 하였으나 그 차의 앞 "밤바"가 지뢰표지판의 철주에 부딪쳐 전진이 안되자 차량을 재차 후진하게 되었는데 이러한 경우에 그곳은 비탈길이므로 운전병으로서는 후방을 잘 감시하고 "구랏지"와 "부레이크"를 천천히 떼면서 후진함으로써 차량의 발동이 꺼지지 않고 "부레이크"의 기능을 잃지 않도록하여 사고발생을 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 만연히 차를 후진시키다가 그 지점이 급한 경사지인 까닭에 차량이 급작스럽게 뒤로 미끄러지자 이에 당황한 나머지 "부레이크"를 밟자 발동이 꺼지는 동시 "부레이크 파이프"가 파열되어 차량이 30미터가량 급후진하게 되어 그 차를 왼쪽 절벽에 안 떨어지게 하려고 "핸들"을 급좌회전시킨 바람에 적재함이 도로 우측의 암석을 들이받아 차가 전복되고 이로 말미암아 그 차에 타고 있던 소외 송정섭 일병을 적재함 후측 "시트"롤 깔아 눌러 뇌진탕 및 질식으로 즉사하게 한 사실과 원고 송원중은 동망인의 아버지이고 원고 성봉금은 동망인의 어머니인 사실을 인정할 수 있으니 피고는 위 김원식의 직무집행중의 이와 같은 불법행위로 인하여 소외 송정섭 및 원고들이 입은 손해를 배상하여야 할 것이다. 소외 송정섭의 손해에 관하여 살피건대, 위 갑 제1호증과 갑 제6,8호 각증의 각 지재 및 원심증인 한만흠의 증언 및 당사자변론의 전취지즐 종합하면 동 소외인은 사망 당시 만 21년 6월의 신체 건강한 남자로서 소외 한남흠의 집에서 농사 고용인으로 종사하여 의식을 모두 제공받고 1년에 백미 8가마니반씩의 고용료를 받고 있다가 1963.8.26.에 군에 입대하였는데 늦어도 사망 당시부터 3년 후에는 제대되어 다시 농사 고용인으로 종사하기로 되어 있었으며 이 소제기 당시에 있어서의 백미 싯가는 가마니당 금 3,500원인 사실을 인정할 수 있으니 소외 송정섭은 3년 후인 1967.3.7.경부터 그의 평균 여명 38.86년 이내이고 경험칙상 인정되는 가동연령인 55세가 되는 1997년에 이르기까지 30년간 해마다 금 29,750원씩의 순수익을 계속해서 얻을 수 있었는데 위 사고로 말미암아 이를 상실하였다 할 것이며 원고들이 그의 재산상속인으로서 이를 일시에 청구하고 있으므로 연 5푼의 중간이자를 공제하고 "호프만"식 계산법의 연표에 의하여 계산하면 금 489,459원이 되고 이를 원고들이 법정상속분 비율에 따라 안분하면 원고 송원중은 금 326,306원이 되고 원고 성봉금은 금 163,153원이 되므로 원고들은 위 금액 상당의 손해배상청구권을 각각 상속하였다 할 것이다. 그런데 피고는 위험지대에서 자동차가 후진하는 경우에는 승차한 사람은 하차하여 후진하여야 되는데 소외 송정섭이가 그와 같이 하차하지 아니한 잘못이 있으니 과실상계하여야 한다고 주장하나 앞에서 인정한 바와 같이 본건 사고발생은 소외 송정섭의 직속상 관인 소외 박광조 소위의 부당한 차량운행 요구로 일어났었고 또한 차량사고가 돌발적으로 일어났을 뿐만 아니라 부대원의 한 사람으로서 단체행동에 복종하고 있는 소외 송정섭과 같은 형편 아래에서 위험하다고 하여 단독으로 하차하여 위험을 미리 피할 것을 기대하기는 거의 불가능한 일이라 학 것이므로 동 소외인에게 이 사고 발생에 있어 과실이 있었다고 할 수 없으니 피고의 과실상계의 중장은 이유가 없다. 다음으로 원고들의 위자료 청구에 관하여 살피건대, 소외 송정섭의 위와 같은 뜻밖의 죽음으로 그의 부모인 원고들이 정신상 손해가 있었음은 경험칙상 명백하고 이를 위자함에는 원고들의 재산, 수입정도등 모든 사정을 참작하여 원고들에게 각 금 5만원의 위자료를 지급함이 상당하다 할 것이다. 피고는 원고들에게는 군사원호보상급여금법에 의해 해마다 금 8,400원을 지급받고 있는데 이는 위자료에 상당한 것이니 원고들의 위자료 청구는 배척되어야 한다고 주장하나 소외 송정섭의 경우와 같이 군에서 공무집행중 사망한자의 부모로서 원고들과 같이 18세 이상의 남자인 직계비속이 없게된 이른바 전목군경의 유족에 대하여 피고 주장과 같이 유족연금을 지급하고 있음은 법률상 명백한바 전몰군경의 유족에 대한 유족연금의 지급은 군사원호대상자에 대한 원호와 그 희생에 대한 보상을 목적으로 지급되는 것이고 위자료로서 지급되는 것이라고 할 수 없으므로 피고의 위 주장 또한 받아들일 수 없다. 결국 원고들은 소외 송정섭의 상실이익과 위자료액을 합한 금액을 청구할 수 있다 할 것인바 원고들은 그들이 상속한 손해배상액에 관하여 원고 송원중은 금 320,372원, 원고 성봉금은 금 160,186원만을 청구하고 있으므로 피고는 원고들에게 위 금액과 앞에서 인정한 위자료액의 도합금으로 원고 송원중에게 금 370,372원 원고 성봉금에게 금 210,186원과 이에 대하여 본건 사고의 다음날인 1964.3.8.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 할 의무가 있다고 할 것이므로 이의 지급을 구하는 원고들의 본소 청구는 위 인정한도내에서 이유가 있어 이를 인용하고 원고들의 그밖의 청구는 실당한즉 이를 기각할 것인바 원판결은 당원의 판단과 일부 그 취지를 달리하고 피고의 항소는 이유가 있음에 돌아가므로 원판결을 변경하고 민사소송법 제385조, 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김정규(재판장) 김준수 박충순
72,032	특수강도상해피고사건	65노18	19,650,612	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 확정	특별사면과 누범가중사유	특별사면은 형의 집행이 면제되는 효력만 있을뿐 일반사면과 같이 형의 언도의 효력이 상실되는 것은 아니면 따라서 이미 집행이 끝난 형에 대하여는 아무런 영향을 미치는 것이 아니므로 특별사면에 의하여 잔여 형의 집행이 면제되어 출옥후 3년내에 금고 이상에 해당하는 죄를 저질렀다면 누범가중사유에 해당된다.	형법 제35조	1960.1.30. 선고 4292형상788판결(대법원판결집 8형3, 판결요지집 형법 제35조(5) 1245면)	【피고인, 항소인】 김대술 【원심판결】 제1심 대전지방법원 홍성지원(64고1087 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 이 판결선고전의 원심구금일수중 55일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인 변호사 강용권의 항소이유의 요지는 첫재로, 원심은 법률적용을 그릇하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고 둘째로, 원심의 피고인에 대한 양형은 너무도 무거워서 부당하다는 데 있다. 그러므로 먼저 법률위반의 점에 대하여 살펴보니 당원의 피고인에 대한 형력조회에 대한 참모총장 육군대장 김용배 및 부대장 유군 대령 김익순의 각 회보서 기재에 의하면 피고인은 1959.2.25. 1관구 공등군법회의에서 도망, 절도, 강도상해, 문서위조, 장물취득등 죄로 징역 8S년의 형을 받고 육군교도소에서 복역하다가 탈옥하여 1959.8.21. 2관구 고등군법회의에서 징역 6월의 형을 선고받고 육군교도소에서 복역중 1962.5.16. 특별사면에 의하여 출옥한 사실을 인정할 수 있는 바 특별사면은 형의 집행이 면제되는 효력만 있을 뿐 일반사면과 같이 형의 인도의 효력이 상실되는 것은 아니며 따라서 이미 집행이 끝난 형에 대하여는 아무런 영향도 미치는 것이 아니다 그러하다면 위에서 인정한 바와 같이 피고인은 고등군법회의에서 징역 8년 6월의 형을 선고받고 복역하다가 1962.5.16. 특별사면에 의하여 잔여 형의 집행이 면제되어 출옥하였고 그때부터 3년 이내인 1964.10.11.에 이사건 범행을 저질렀음이 명백하니 원심에서 형법 제35조를 적용하여 이사건인 특수강도상해죄의 형에 누범가중을 한 형기범위 안에서 처단한 것은 정당하며 아무런 법률 적용을 그릇한 점을 발견할 수 없으니 논지는 이유없다. 다음, 양형부당의 점에 대하여 살펴보건대, 피고인의 이사건 범행의 수단 방법이 사람의 생명에 위험을 줄 수 있는 흉기등을 사용하지 않았고 또 그다지 악랄한 점이 없었다는 점 그후 피고인은 죄과를 뉘우치고 개전의 정이 현저한 점등을 종합하여 생각하면 피고인에게 징역 7년의 형을 선고한 원심 양형은 너무 무겁다는 비난을 면치 못할 것이므로 이점 논지는 이유있다. 따라서 원심판결은 이 점에 있어서 파기됨이 마땅하다 할 것이므로 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하기로 하고 변론을 거처 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거 본원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판결에 적혀져 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법률적용 법률에 비추어 보건대 피고인의 판시 소위는 형법 제337조, 제334조 제2항제1항에 해당하는 바 동 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인에 대하여는 판시 전과 있으므로 같은법 제35조에 의하여 같은법 제42조의 제한에 따라 위 형에 누범가중을 한 형기범위 내에서 처단할 것인 바 위 항소이유 판단에서 설시한 바와 같이 피고인에 대하여는 그 정상에 있어 참작할만한 사유가 있다고 인정되므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 작량 감경한 형기범위 내에서 피고인을 지역 5년에 처하겠고 같은법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 원심구금일수중 55일을 위 형에 산입한다. 위와 같은 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 박승호 김동정

Subsets and Splits

No community queries yet

The top public SQL queries from the community will appear here once available.