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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
151,027	손해배상등	63다804	19,640,602	선고	대법원	민사	판결	가. 의사가 환자에게 수혈함에 있어서 필요한 업무상 주의의무의 정도 나. 도미 부재중인 병원사용자의 종업원에 대한 사무감독 의무의 한계	가. 의사가 환자에게 일반적으로 널리 사용되는 투약 또는 치료방법을 사용할 때와는 달라서 흔히 부작용을 일으키는 수가 있는 수혈을 함에 있어서는 혈액형의 일치 여부는 물론 수혈용 혈액의 완전성 여부를 인정하고 수혈도중에 있어서도 처음에는 의사가 직접 입회하여 극소량으로 부터 서서히 사용하는 등 세심한 주의를 하여 환자의 반응을 감시하여 부작용이있는가 여부를 인정하는 등 조치를 하고 불의의 위험에 대한 임기웅변의 조치를 취할 준비를 갖추는 등의 업무상의 주의의무가 있다. 나. 의사는 고도의 전문지식을 요하는 직업이므로 의사의 진료에 관하여 담당의사의 판단이 상당한 중요성을 가지는 결과 개개의 진료내용이 상당한 독립성을 가지는 것도 인정할 수 없으나 진료치료의 실지면에 있어서 사용자가 피용자인 의사에 대하여 일반적 감독을 못할 바도 아니라 할 것이다.	민법 제750조, 민법 제752조, 민법 제756조	null	【원고, 피상고인】 이수영외 7인 (소송대리인 변호사 장준택) 【피고, 상고인】【원 판 결】 서울고등법원 1963. 10. 25. 선고 63나260 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인들의 각 상고이유 제1점에 대하여 살피건대, 재판상 증명은 과학적 증명과 달라서 과학상 가능성이 있는한 다른사정과 종합하여 인과관계를 인정할수 있다고 할 것인바 원심판결과 일건기록을 대조하여 검토하건데 피고가 경영하는 병원에서 망 김인순에게 수혈함에있어 세균이 들어있고 부패한 혈액을 약 20내지 30그람 수혈한결과 부작용을 이르켜 이로인하여 동녀가 사망하기에 이르렀다고 인정못할바 아니며 논지가드는 각 증거는 원심이 믿지않거나 또는 망 김인순의 사망과 동녀에대한 위 수혈과의 사이의 인과관계의 성립에관하여 과학적으로 단정을 할수없다는 취지라고 보지못할바 아니므로 원판결이 상당 인과관계의 개념을 오해하고 채증법칙에 위배하였다는 논지는 채택할수 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대하여 살피건대, 의사가 환자에게 일반적으로 널리 사용되는 투약 또는 치료방법을 사용할 때와는 달라서 흔히 부작용을 일으키는 수가 있는 수혈을 함에 있어서는 혈액형의 일치 여부는 물론 수혈의 완성여부를 확인하고 수혈도중에 있어서도 처음에는 의사가 직접입회 하여 극소량으로 부터 서서히 사용하는 등 세심한 주의를 하여 환자의 반응를 감시하여 부작용이 있는가 여부를 확인하는 등 조치를 하고 불의의 위험에 대한 임기응변의 조치를 취할 준비를 갖추는 등 업무상의 주의의무가 있다고 할 것인바 원심이 증거에 의하여 피고 경영병원에 고용된 의사 소외 1은 망 소외 2에게 수혈을 함에 있어 수혈할 혈액의 안전성 여부를 자신은 물론 조수 간호원등으로 하여금 조사 시키지도 않고 세균이 혼합되어 부패한 혈액을 완전품으로 믿고 수혈케함에 있어 자기는 현장에 입회하지도 않고 조수와 간호원에게 일임하고 수혈을 시작한직후 소외 2가 고통을 호소함에도 불구하고 계속하다가 소외 2가 고통에 못이겨 고함을 지르자 약 20내지 30그람이 주입되었을 때에 비로소 의사 소외 1이 달려와서 수혈을 중지한 사실을 인정하고 있다. 과연 그렇다면 위 소외 1에 대하여 의료행위를 하는 자로서 요청되는 상당한 주의를 다하지 못한 과실이 있다고 인정할 수 있다 할 것이므로 원심판시는 정당하다 할 것이며 원심이 믿지 않는 일부증거를 들어 위에서 설시한 바와 반대의 견해로 의사 소외 1에게 과실이 없다는 논지는 채택할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 살피건대, 의사는 고도의 전문지식을 요하는 직업이므로 의사의 진료에 관하여 담당의사의 판단이 상당한 중요성을 가지는 결과 개개의 진료내용이 상당한 독립성을 가지는 것도 부인할 수 없으나 진찰치료의 실시면에 있어서 사용자가 일반적 감독을 못할바도 아니라 할 것이며 본건에 있어 사용자인 피고는 종업원에게 개괄적 주의지시만을 하고 도미 부재중에 있었으므로 종업원에 대한 일반적 감독의무를 다하였다고는 할 수 없을 것이므로 피고가 사용자로서의 사무감독에 상당한 주의를 다하였다 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 발생할 경우에 해당한다는 등의 논지는 독자적 견해이며 채택할 수 없다. 4. 소송대리인 변호사 한격만의 상고이유 제4점에 대하여 살피건대, 가. 위에서 본바와같이 원심이 인정한 사실에 의하면 망 김인순이가 피고가 경영하는 병원에서 1961. 9. 26. 위하수, 빈혈증 증세를 치료하기 위하여 수혈을 하든중 부작용을 이르켜 그 수혈을 중단하였으나 경과가 좋지않어 그 다음날 피고경영병원에서 세브란스병원으로 옮기어 치료를 계속받었으나 효혐을 못보고 5일후인 10. 1. 사망하였든바 세브란스병원의 입원치료비 금 11,760원은 위 수혈로 인한 부작용으로 중태에 빠져 생명이 위독하므로 치료한 비용으로 봄이 상당할 것이고 그 금액중에 동녀의 종전증세인 위하수 빈혈증의 치료비가 포함되었다고는 볼수 없을 것이며, 나. 사람이 사망하여 장례를 치루어야할 경우에 다수의 조객이 문상와서 밤도새우고 인부도 사용하여야 하므로 그들에 대한 식사를 대접함이 통례이므로 원고들의 사회적지위에 비추어 백미3가마니 (대금 5,600) 정도는 이에 소요되었다고 인정되므로 이를 특별한 비용이라고는 볼수 없으며, 다. 사람이 사랑한경우에 사망자와 유가족들의 사회적 지위와 사망의 원인경위등에 비추어 49일제 100일제를 올리는 것이 우리나라의 보통의 풍습이라 할것이며 망 김인순과 그 유가족인 원고들의 사회적지위와 특히 김인순의 사망의 원인경위에 비추어 동녀의 영령을 위로하기 위하여 절에서의 49일제, 100일제 비용으로 각10,000원식 지출하였음이 필요없는 부당한 비용이라고는 볼수 없으므로 이상 각 비용을 손해액산정에 산입한 원심판결은 정당하다 할것이며 논지는 채택할수 없다. 따라서 상고이유는 모두 이유없음에 도라가므로 본건 상고는 기각하기로하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조에 의하여 피고의 부담으로 하기로하고 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
87,720	임금등	63다980	19,640,602	선고	대법원	민사	판결	근로기준법 제47조 소정의 유급휴일에 근로자가 근로한 경우의 임금액	근로자가 유급휴일에 근로한 경우에는 유급으로서 당연히 지급되는 임금과 그 유급휴일의 근로에 대한 소정의 통상임금을 포함한 임금을 지급하여야 된다.	근로기준법 제47조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 정길선 【원심판결】 제1심 부산지법, 제2심 부산지법 1963. 5. 15. 선고 62나419 판결 【이 유】 상고이유 제3점에 대하여, 원심은 그 판시에서 근로기준법 제47조 소정의 휴가를 받지 않고 근로하였다고 하여 별도로 수당을 청구할 수 있는 것은 아니다라 하였다. 그러나 근로기준법 제47조의 규정에 의한 유급휴일에 근로자가 근로 한 경우에는 유급으로서 당연히 지급되는 임금과 그 유급휴일의 근로에 대한 소정의 통상임금을 포함한 임금을 지급하여야 된다고 보는것이 근로기준법의 입법정신에 비추어 상당하다 할 것이다(본건에는 적용될 여지는 없지만 1962.9.25 개정시행된 근로기준법 시행령 제24조의 3 제2항 참조) 그렇다면 원심은 월차유급 휴가에 대한 법리를 오해한 것이 분명하므로 이 논지도 이유있다. 대법관 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
157,388	임야 인도	63다927	19,640,602	선고	대법원	민사	판결	하천법에 의한 하천구역 지정과 지정된 토지상의 사권 소멸시기.	구 하천법(61.12.30. 법률 제892호) 제2조의 적용이 있는 소위 적용하천은 동법 제12조에 의하여 관리청이 하천의 구역을 지정함으로써 그 지정된 토지에 대한 소유권 기타 사권이 소멸되고 국가소유로 귀속되나 동법 제9조에 의하여 하천법이 준용되는 소위 준용하천에 있어서는 위와 같은 절차를 거쳤다 하더라도 소유권 기타 권리는 당연히 소멸되는 것이 아니다.	하천법 제2조, 하천법 제4조, 하천법 제62조, 하천법 제9조, 하천법 제12조, 동법 시행령 제8조	null	【원고, 상고인】 홍덕례 【피고, 피상고인】 정복학 외 10인 【원심판결】 제1심 대전지법, 제2심 대전지방법원 1963. 9. 5. 선고 62나384 【주 문】 원 판결을 파기한다. 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피기로 한다. (1) 상고이유 제1,2점에 대하여 살피건대, 그 요지는 원심이 본건 임야는 1955년경 하천 개수공사후 부터 하천법 제2조의 적용이 있는 대전천에 편입된 토지( 1963.4.1 각령 제1,225호 하천법 제2조 하천의 명칭 및 구간지정의 건으로서 금강본류의 갑천 (제1지류) 유등천(제2지류)에 속하고 1963.4.1 각령 제1,256호 하천법 제10조 단서의 하천지정의 건으로서 지방장관에게 관리위임된 하천이라고함) 인바 운운 하천법의 강행규정인점에 비추어 관리청인 국토건설청장의 하천구역결정으로서 하천법 제4조의 규정에 의하여 사권은 소멸(본건임야는 귀속재산이므로 관재당국의 관리권이 소멸되었다고 함) 되었다고 판시하였으나 하천의 구간(길이) 지정만으로서는 그 하천에 속한 구역(넓이)를 알수 없으므로 하천법 제12조에 의하여 관리청이 (본건에 있어서는 충청남도지사)그 하천구역을 결정하여 절차에 따라 공고하고 도면을 일반에게 열람케 하므로서 하천에 편입됨에도 불구하고 원심이 위와 같은 법 제12조에 의한 절차의 유무를 심리판단하지 아니하였음은 심리미진의 위법이 있다 할 것이며, 구헌법 제15조 제2항에 의하면 “공공의 필요에 의하여 국민의 재산권을 수용, 사용 또는 제한을 함에는 법률에 정한바에 의하여 상당한 보상을 지급하므로 시행한다”라고 규정하였고 하천법 제4조에 의하면 “하천은 국유로 한다”라고 규정하였을 뿐 그 절차에 관한 규정이 없으며 하천법 제62조는 공용부담으로 인한 손실보상에 관하여는 규정을 하였으나 하천법 제4조에 의한 토지소유권 귀속에 따른 수용이 있는 경우의 보상규정이 없으므로 하천관리청은 하천이 될 토지를 매수 하거나 공용징수의 절차를 취하여야 함에도 불구하고 본건 토지가 당초 귀속재산으로 있다가 대전천으로 지정된 각령이 공포(1963.4.1)되기 이전인 1962.3.24에 원고가 매수하여 소유권이전등기까지 완료한 본건 토지에 대하여 위의 각령공포로써 국유로 귀속되였다고 판단하였음은 하천법과 토지공용징수에 관한 법을 오해한 위법이 있다는 취지이다. 그러므로 살피건대 (ㄱ) 하천법 제2조의 적용이 있는 소위 적용하천은 각령으로서 그 하천의 명칭과 구간을 지정하므로서 하천법의 적용을 받은 하천이 되는 것이나 위의 구간지정은 어느지점으로 부터 어느지점까지의 길이를 지정함에 불과 하므로 구체적인 하천법적용구역 (넓이)은 아직 알수 없다. 그러므로 하천법 제12조에 의하여 관리청( 하천법 제10조에 의하여 지방장관이 그 관리청이됨) 이 하천의 구역을 지정하므로서 하천법의 적용을 받은 하천으로서의 구체적인 구역이 확정되고 법 제12조 소정의 절차에 따라 그 구역결정을 공고하므로서 그 구역지정의 대외적 효력이 생기고 위와 같은 구역지정으로서 그 지정된 토지에 대한 소유권 기타 사건은 소멸되어 법 제4조에 의하여서의 국가소유로 귀속되는 것이다. 무릇 사건을 존중하는 원칙으로서는 공물설치자는 먼저하천이 될 토지에 대한 매매계약 또는 토지수용등으로서 그 권리를 취득하여야 함이 원칙일 것이나 하천법은 하수로 인한 피해의 예방과 하천사용의 이익을 증진시키므로서 하천관리의 적정과 공공복리를 증진케 한다는 공적목적을 위하여 법 제4조는 위와같은 매매 또는 수용의 절차없이 구역지정만으로서 당연히 국가소유로 귀속하도록 규정하였으므로 그 하천구역으로 지정된 토지의 소유자 기타 권리자는 하천법 제62조에 의하여 보상을 청구할 수 있는 권리가 있다고 해석하여야 할 것이다(하천구역지정등의 처분에 대하여는 일반행정처분에 대한 것과 같은 쟁송방법으로서만 다룰수 있다 할 것이다)그러나 하천법 제2조의 하천이 아니고 법 제9조에 의하여 하천법이 준용되는 소위 준용하천에 있어서는 하천법 시행령 제8조 제2항에서 법 제4조의 규정을 준용하지 아니하였으므로 위 시행령 제8조 제1, 2항에 의하여 도지사가 준용하천으로서 그 명칭과 구간 구역을 지정하였다 하여도 그 지정된 토지에 대한 소유권기타 권리는 당연히 소멸되는 것은 아니다. 그러므로 본건에 있어서 원심이 본건 토지에 대한 사권이 소멸되었다고 판단하면 먼저 일정한 하천이 하천법 제2조 적용의 소위 적용하천인가 혹은 하천법 제9조에 의하여 하천법이 준용된 소위 준용하천인가를 심리판단 하여야 함에도 불구하고(원판결에 하천법 제2조적용의 대전천 운운이라 하여 적용하천으로 인정하는 듯한 구절이 있기는 하나 판결전체로 보아 본건 하천을 적용하천으로 인정하였는지 혹은 준용하천으로 인정하였은지가 명확하지 않다) 막연히 국토건설청장의 하천구역 결정으로서 본건임야에 대한 사건이 소멸되었다고 판시하였음은 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으며 (ㄴ)가사 적용하천으로서 각령에 의하여 하천의 명칭과 구간을 지정하였다 하여도 위에서 말한바와 같이 그것만으로서는 하천의 구역을 알수 없으므로 과연 하천법 제12조에 의한 하천구역 결정의 유무와 그 공고 및 도면의 열람등이 있었는가의 여부, 본건임야가 위의 하천으로 결정되었는가의 여부의 점들을 심리판단 하여야 함에도 불구하고 원심이 위와같이 막연히 하천법 제4조에 의하여 사권이 소멸하였다고 판시하였음은 심리미진과 하천법의 해석을 오해한 위법이 있다 할 것이며 (ㄷ) 또 가사 적용하천으로서 하천구역의 결정이 있다고 하여도 원판결에 의하면 원심은 원고가 1962.3.5 소외 장태원으로 부터 본건 임야를 매수하여 소유권이전등기를 완료하였다는 사실과 1963.4.1 각령 제1,225호로서 본건 임야가 하천으로 지정되었다는 사실 1955년경 하천개수를 하였다는 사실 위의 하천개수를 할 당시에는아직 본건임야가 귀속재산으로 있었다는 사실들을 인정한 다음 위와 같은 하천지정으로서 본건 임야에 대한 관재당국의 관리권이 소멸되었다고 판단하였는바 적용하천에 있어서의 구역(넓이) 결정의 효력은 구역결정 공고로서 생기고 구역결정의 효력발생으로서 사건도 소멸되어 국유로 귀속된다고 해석하여야 함에도 불구하고 원심이 하천개수시를 표준으로 하여 관재당국의 관리권이 소멸되었다고 인정하였음은 하천구역 결정의 효력발생시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 원판결은 이 점에 있어서도 부당하다고 아니할 수 없다. (2) 상고이유제3점에 대하여 살피건대, 그 요지는 원심은 본건 임야전부가 하천으로 지정된것 같이 인정하였으나 토지대장등본과, 증인 장홍순의 정정서 기재내용에 의하면 본건임야의 일부에 대하여는 하천으로 되어있지 않음을 인정할수 있음에도 불구하고 원심이 본건임야전부에 대하여 하천으로 편입된것 같아 판시하였음은 역시 심리미진의 위법이 있다는 것이다. 그러므로 살피건대, 일건기록에 첨부된 토지 대장등본에 의하면 회덕면 오정리 459번지의 1,2에 있는 지목은 하천으로 기재되였음에도 불구하고 459번지의 3에 있는 3035평은 논으로 기재되어 있을뿐 아니라 기록에 첨부된 (기록344정) 증인 장홍순의 정정서의 내용에 의하면 회덕면 오정리 459번지의1에 있는 토지중 195평은 논으로서 하천에 편입되지 아니하고 그 외의 8960평만이 하천으로 편입되었다는 사실을 엿볼수 있음에도 불구하고 원심이 본건임야 전부가 하천으로 편입된것으로 인정하였음은 역시 심리를 다하지못한 위법이 있다고 아니 할 수 없다. 그러므로 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한바 본건은 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 할 필요가 있다고 인정되여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
151,025	토지소유권이전등기	63다941	19,640,602	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법에 의하여 적법이 분배되어 상환이 진행중인 농지에 대한 농림부장관의 농지 사용목적 변경인허의 효력 당연무효의 행정처분에 대하여 민사소송을 제기할 수 있는가의 여부	농지가 이미 분배되어 상환진행중에 한 사용목적 변경인허는 당연무효이다.	농지개혁법 제6조 제1항 제4호	null	【원고, 피상고인】 이봉룡 (소송대리인 변호사 김창희) 【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 윤일영) 【원 판 결】 서울민사지방법원 1963. 9. 26. 선고: 62나795 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나 소론이 비의하는 원심의 법률견해는 정당한 것이고 농지가 이미 정부에 매수되었다 하여 분배까지 되고 상환이 진행중에 있을 때에는 농지개혁법 제6조 제1항 제4호의 농지사용목적 변경인허는 할 수 없다 할 것이며 이러한 경우에 한 사용목적 변경인허는 당연히 무효하다 할 것이다. 그리고 원고가 당연무효의 처분에 대하여 불복의 절차를 밟지않고 오랫동안 방치하였다 하더라도 그 권리를 포기하였다고는 볼 수 없을 것이며 또 당연 무효의 행정처분에 대하여는 행정소송으로 이를 다투지 아니 하더라도 그 무효임을 전제로 한 민사소송을 제기할 수 있는 것이므로 원판결에는 아무런 법리오해도 있다고 할 수 없고 논지는 모두 독자적 견해로 채용할 수 없다 할 것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 농지에관한 소송사건이라하여 상환양곡의 수량이나 그 가격까지 법원에서 직권으로 탐지하여야 하는것은 아니며 1962. 8. 22. 변론에서 진술된 같은달 21일자 답변서의 기재를 위시하여 기록에 현출된 피고변론의 전취지를 살펴보면 소론원고의 주장사실을 피고가 명백히 다루지않고 있으므로 원심이 해사설이 당사자사이에 다툼이 없다고 판시하였다하여 잘못이라고 할수 없을것이다. 그리고 정조가 동일량의 대맥보다 고가임은 공지의 사실이므로 가사 상환양곡이 을제5호증의 기재와같이 대맥12석12두인대 원고가 정조14석2두3홉이라고 주장하였다하더러도 이 원고의 주장은 원고에게 불리하고 피고에게는 이익되는 것이므로 피고로서는 상환양곡이 대맥 12석12두라고 다툴 이익은 없는것일 뿐만 아니라 직권탐지 내지 조사사항에 관한것이 아닌이상 당사자 사이에 다툼이 없는사실은 법원은 그대로 확정하여야 하는것이고 증거에 의하여 달리 인정할수는 없는것이다. 그리고 원판결에 의하면 원심은 원고에대한 본건 분배처분이 취소되었다는 피고항변에 대하여도 판단하고있음이 명백하므로 원판결에는 소론과같은 각 위법이 있다고 할수없고 논지는 모두 이유없다 할것이다. 이에 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
151,024	경작권확인등	63다1000	19,640,602	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 시행당시 지주가 자경농지로 분배 받은 후 소작인으로 부터 소작권 반환을 받은 경우의 효력	본법실시 전후를 통하여 농지를 경작하였던 자와 원래 그 농지의 소유자와의 합의에 따라 본법실시당시 자경농지로 신고하여 자경농지로 처리된 후 위 경작인이 원래 소유자에게 그 농지를 반환함은 법률상 그 효력이 없다.	농지개혁법 제27조	null	【원고, 상고인】 박봉로 【피고, 피상고인】 변태원 【원심판결】 제1심 부산지법, 제2심 부산지법 1963. 7. 24. 선고 63나138 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 자경하지 아니하는 농지는 농지개혁법 시행과 동시에 국가에 매수되어 이를 적법히 소작하는 농가에 분배되는 것이 원칙이요 그 법시행 당시의 소작권을 보호할 필요상 농지개혁법 27조에 의하여 그 법 공포 이후에는 임의로 농지의 소작권을 타에 이동하거나 지주에 반환하는 것이 금지되어 있고 이에 위반한 행위는 법률상 아무런 효력도 발생할 수 없다 할 것이다. 원심이 확정한 사실에 의하면 본건 농지는 원래 피고의 소유이든바 농지개혁법 실시 전후를 통하여 원고가 이를 소작하였으나 농지 개혁법 시행당시에 원피고간에 합의하여 원고의 분배 농지로 신고하지 않고 피고의 자경농지로 신고하여서 피고의 자경농지로서 처리되었으나 1958년경 원고가 본건 토지를 피고에게 반환할 때까지는 원고가 사실상 경작하였던 사실인바 위 사실은 농지개혁법 공포후 원피고의 합의로 원고의 소작권을 피고에게 반환하였다는 사실로서 이와같은 소작권 반환은 농지개혁법 27조에 비추어 법률상 그 효력이 없다 할 것이므로 원고의 경작권을 상실한 다른 특별한 사정이 없는 한 원고의 경작권은 상실되는 것이 아니며 설사 본건 토지에 대하여 원판결 판시와 같은 절차를 밟아서 피고의 자경농지로서의 처리를 받게 되었다 하여 위와같은 법리에 아무 영향이 있을 수 없음에도 불구하고 원심이 본건 토지에 대하여 피고의 자경농지로 확정되었다는 이유로 원고가 피고에 대하여 경작권을 주장할 수 없다하여 원고의 본소 청구를 배척 하였음은 농지개혁법 27조를 잘못 해석한 위법이 있고 그 위법은 판결 결과에 영향이 있음이 명백하므로 이 점을 논난하는 원고 소송대리인의 상고이유 제1점은 이유있고 이점에 대한 피고의 답변은 이유없음에 돌아간다. 그러므로 위와같은 이유로 원판결을 파기하고 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
209,118	불고지,간첩방조	64도160	19,640,602	선고	대법원	형사	판결	항소심이 제1심 판결에서 인정한 범죄사실중 그 일부를 인정하지 않으면서 제1심이 선고한 형을 경감하지 않을 경우가 형사소송법 제368조에 위배되는가의 여부	항소심이 제1심에서 인정하였던 범죄사실 중 일부사실에 관하여는 면소를 선고하면서 제1심이 선고한 형을 경감하지 아니하고 동일한 형을 선고하였다고 하여 불이익변경금지의 원칙에 위반되는 것은 아니다.	형사소송법 제368조	null	【상고인, 피고인】 피고인 【원심판결】 제1심 군수기지보통, 제2심 서울고법 1964. 3. 11. 선고 64노12 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일 수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 국선변호인의 상고이유 요지는 (1) 피고인은 과거 동래군청 재직당시의 상관이었던 공소외 1이 간첩에 관련있다는 사실을 알지 못하였던 것이나 설사 그 사실을 추측하였다 하더라도 인정상 동인을 사직당국에 고발할 수 없는 처지였던 것임에도 불구하고 위 사정을 참작하지 아니한 원판결의 양형이 과중하였고 (2) 원판결이 1심에서 인정하였던 피고인의 범죄사실중 증회 사실에 관하여는 면소를 선고하였음에도 불구하고 그형에 있어서는 1심판결과 같이 피고인을 징역 3년 6월 및 자격정지 2년에 처하였으니 이는 형사소송법 제268조에 위반되는 조치였다는데 있고 피고인 본인의 상고이유 요지는 피고인은 공소외 2는 알지도 못하는 사이고 과거 상관으로 모시고 있던 공소외 1이 사업에 실패하여 고생중인 사실을 알고 있었던 관계로 동인이 친구의 후원으로 다시 사업을 개시하게 되었다 하므로 동인을 동정한 나머지 사업자금 이라는 딸라를 한화로 교환하여준 사실이 있을 뿐으로 동인이 간첩에 관련있는 사실은 전연 알지 못하였던 것이나 본건으로 인하여 구금된 후 위 환전사실이 중대한 국가이익에 관계되는 사실이었음을 알고 죄송 스럽게 생각하며 자신의 부주의한 행동을 깊이 반성한바 있아오니 관대히 처벌하여 달라는데 있다. 그러나 기록을 상세히 조사하여도 원심이 피고인에 대한 양형조건을 소홀히 다투었다고 인정할 자료를 발견할 수 없을뿐 아니라 원판결이 피고인에 대하여 징역 3년 6월을 선고한 본건에 있어서는 그 양형이 부당하였다는 것은 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이고 또 형사소송법 368조는 피고인이 항소한 사건에 대하여는 그 인정사실의 여하를 불문하고 원판결의 형보다 중한형을 선고하지 못한다는 취지를 규정하였을 뿐으로 원판결이 인정하였던 사실중 면소 기타의 사유로 그 일부를 인정하지 않는 경우에는 반드시 그 형을 경감하여야 한다는 것이 아니므로 위 각 논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 형법 제57조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
151,031	임야소유권이전등기절차이행	63다879	19,640,602	선고	대법원	민사	판결	사찰자체의 고유목적을 위한 사회활동을 불능하게 할 정도의 사찰재산처분행위의 효력	사찰재산처분이 사찰의 목적을 이탈하거나 사찰의 존립을 부인하고 위태롭게 하는 결과를 초래하는 정도의 것이라면 설사 그 처분에 있어서 관계장관의 허가가 있다 하더라도 무효라 할 것이다.	구민법 제19조 제1항, 구민법 제43조( 민법 제34조), 구사찰령 제2조, 불교재산관리법 제2조	null	【원고, 피상고인】 재단법인 보문학원 (소송대리인 변호사 김태동) 【피고, 상고인】 무량사 【원 판 결】 서울고등법원 1963. 10. 31. 선고 62나1219 판결 【주 문】 원 판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유에 대하여 살피기로 한다. (1) 상고이유 제7점에 대하여 살피건대, 그 요지는 원고는 피고에게 대하여 충청남도 부여군 외산면 만수리 산7번지의1 임야 342정7단보중 원판결첨부도면 (가)표시부분 200정에 대한 분할등기와 같은 부분에 대한 1952. 3. 15.자 증여에 의한 소유권이전등기절차를 이행하라고 청구하였다가 원심의 최종변론에서 서면과 피고에게 대한 송달도없이 위이 청구취지를 위 임야342정7단보중 200정보 (200/342,7)에 관하여 1952. 3. 18.자 기부행위를 원인으로한 지분이전등기 절차를 이행하라고 예비적 청구로 변경하였음이 명백함에도 불구하고 원심이 위의 청구취지변경을 허용하여 그 예비적청구를 인용하였음은 부당하다는 것이다. 그러나 일건기록에 의하면 원심의 최종변론에서 원고가 소론과 같은 청구취지의 예비적변경을 하였고 그 청구취지변경을 서면에 의하지 아니하고 또 그서면을 피고에게 송달한바 없음은 소론과 같으나 피고는 원고내지 법원의 절차법규위배행위에 대하여 아무런 이의도 하지아니하고 다만 「원고의 예비적 주장도 이유없다」라고 주장하였을 뿐으로 지체없이 책문권을 행사하지 아니하였음이 명백한바 그렇다면 원고 내지 법원의 위 절차법규위배의 결함은 피고와의 관계에 있어서는 이미 제거된것이라 할것이므로 논지는 이유없다 할 것이다. (2) 상고이유 제1점에 대하여 살피건대, 그 요지는 구 민법시의 사찰을 구 사찰령의 입법취지와 구 민법시행법 제19조의 규정으로서 법인의 인격이 있다고 해석되고 구민법 제43조의 규정에 따라 사찰은 그 사찰의 목적 범위 내에서 만권리능력과 행위능력이 있다 할 것이므로 사찰재산을 사찰의 유지 운영 이외의 목적으로 타인에게 양도할 수 없고 가사 그 양도에 있어서 문교부장관의 허가가 있다 하여도 무효라 할 것이며 본건임야 342정 7단보 내에는 피고 사찰의 본건물을 비롯하여 부속건물이 있고 대소 암자와 고적들이 있을 뿐 아니라 피고재산의 대부분을 접하는 본건임야를 양도함은 피고사찰의 존립자체를 부인하는 결과가 되어 그 양도행위는 무효라고 아니할 수 없다는 취지이다. 그러므로 살피건대 사찰은 불교의 전법 포교 법요집행 및 신자의 교화육성을 목적으로 하는 불교단체이며 소유하고 있는 재산은 역사적 유래가 있는 동 부동산 불상 화상 석물등 고고의 자료 사찰의 위 목적실현과 승니 지주를 위한 건물과 그 공작물 또는 불교의 의식행사를 위하여서의 토지 사찰의 존엄 또는 풍치의 보존을 위하여 필요한 정원 임야등의 전부 또는 일부로 구성되는 것이라고 해석되므로 구 사찰령과 현행 불교재산 관리법은 위와 같은 사찰재산을 보호유지 하므로서 사찰로 하여금 사회문화 향상에 기여케 할 목적으로 그 재산관리처분에 엄격한 규제를 하여 만일 일정한 절차에 의하지 아니하는 재산처분에 대하여는 그 처분행위를 당연무효라고 하였을 뿐 아니라 종전 본원의 판례에 있어서도 “주무장관의 허가없는 사찰재산에 대한 양도성을 부인하고 사찰재산은 채권자의 일반담보가 될 수 없으므로 채권자가 사찰재산에 대하여 강제집행을 하였다하여도 그 집행은 법률상 집행할 수 없는 물건에 대한 불법집행으로서 당연무효” ( 1960.9.15 선고 4291민상 제492호 사건)라고 해석하므로서 입법적으로나 법의해석으로서 위와 같은 사찰재산의 보호유지에 치중하고 있음을 알수 있다. 그러나 위에서 말한바와 같이 사찰이 불교의 전법 포교 법요집행과 신자의 교화육성을 직접적인 목적으로하는 단체라하여도 그 목적에 배치되지 않은제사 종교 자선 학술등의 공익사업에 그 재산의 일부를 절차에 따라 처분한 경우에는 위와같은 사업은 사찰본래의 목적이 아니라 하여도 역시 사찰의 목적범위에 속하지 아니한다고 할 수 없으므로 당연 무효라고는 할 수 없다 할 것이나 사찰고유의 목적에 배치되는 사업을 위하여 또는 사찰의 목적에 배치되지 않는다 하여도 그 재산의 처분으로서 사찰목적을 수행하기 불가능하게 하거나 혹은 사찰자체의 존립을 위태롭게 하거나 또는 사찰의 존립을 부정하게 되는 정도의 재산처분은 가사 그 처분이 일정한 절차에 의하였다 하더라도 그 재산처분은 당연히 무효라고 아니할 수 없을 것이다. 구 사찰령 또는 현행 불교재산 관리법에서 일정한 재산처분에 있어서의 관계장관의 허가를 필요로 하고 있는 입법의 취지가 위에서 말한바와 같은 특수성이 있는 사찰재산을 보호유지 하므로서 사찰로 하여금 사회문화향상에 기여케 하자는데 있는 만큼 그 관계장관의 허가가 사찰의 목적을 이탈하였다거나 사찰의 존립을 부인하는 결과를 초래하는 정도의 처분에 관한 것이라면 위 관계장관의 허가를 인정하는 입법취지로 보아 무효라고 아니할 수 없다. 영리법인에 있어서도 중요재산처분에 있어서는 특별결의를 필요하도록 규정하므로서 법인존립을 위하여서의 최소한의 재산을 보호하였고 자연인은 목적을 위하여 존재하는 것이 아니고그 존재(생존)자체가 목적인 동시에 전부인 것이나 법인 기타 단체에 있어서는 고유의 목적을 위하여 발생성립하였고 그 목적 범위내에서만 인격과 권리능력이 있고 또 목적만을 위하여 존재하는 목적적 단체라 할 것이므로 사찰자체의 고유목적을 위하여서의 사회적활동을 불능하게 할 정도의 사찰재산처분은 결국 목적적인 단체인 사찰자체의 존립을 위태롭게 하거나 혹은 그 존재자체를 부정하는 결과가 되는 행위라 아니할 수 없으므로 아무리 그 처분에 있어서 관계장관의 허가가 있다 하더라도 그 처분은 무효라고 해석하여야 할 것인바 본건에 있어서 원판결에 의하여 원심은 피고 사찰은 충청남도 소재 11개 사찰등과 같이 원고 법인을 설립하여 학교를 경영할 목적으로 1952.3.18 피고 사찰소유인 부여군 외산면 만수리 산 7번지의 2 임야 342정 7단보증 본건 200정을 문교부장관의 허가를 얻어 적법히 원고재단설립에 출연하였다는 사실을 인정하고 피고의 주장 즉「피고의 본건출연은 사찰의 근본 목적범위를 일탈한 행위로서 무효일 뿐 아니라 피고사찰은 1259년전 신라시대에 창건된 국보 고찰로서 국보적인 문화재와 본건 임야 내외에는 대소암자 유명한 고적들이 있는바 이러한 재산을 결과적으로 피고사찰로 부터 분리케하는 본건행위는 선량한 풍속에 위반되는 행위로서 무효」라는 취지의 주장에 대하여 원심은 와 같은 사실만으로서는 본건 출연행위를 공서양속에 위반되는 행위라 할 수 없다고 배척하였음이 명백하다. 그러나 원심으로서는 본건 임야내에 피고가 주장하는 바와같은 문화재, 유명한 고적들이 있는가의 여부와 본건 임야를 처분하므로서 피고사찰의 고유목적을 위한 사회적 활동과 그 존재가치에 이치는 영향의 정도 본건 임야의 처분이 피고사찰의 존립을 위태롭게 하거나 혹은 피고 존립 자체를 부정하는정도의 결과가 되는 정도의 재산인가의 여부를 심리판단하므로서 본건 임야처분의 유효 무효를 판단하여야 함에도 불구하고 원심이 다만 본건 임야처분에 문교부장관의 허가가 있었다는 사실과 학교경영을 위한 원고법인을 설립하기 위하여서는 본건 출연행위는 피고의 고유목적에 위배된다고 할 수 없을 뿐 아니라 공서양속에 위배된다고 할 수 없다고 하므로서 원고의 청구를 인용하였음은 심리미진과 그 사찰령의 입법취지와 목적을 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다하여 파기하기로 하는바 본건은 원심으로 하여금 다시 심리판단케할 필요가 있다고 인정되므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
151,023	소유권이전등기등	63다994	19,640,602	선고	대법원	민사	판결	상환완료 여부를 석명 심리함이 없이 농지매매를 유효라고 판단한 위법이 있는 실례	분배농지에 대하여는 상환완료를 정지조건으로 하는 매매의 효력은 인정되나 상환완료전에 그 농지의 점유를 매수인에게 인도하는 내용의 현실매매는 당연무효이다.	농지개혁법 제16조, 농지개혁법 제19조 제2항	null	【원고(반소피고), 피상고인】 이선동 【피고(반소원고), 상고인】 서우례 【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 부산지법 1963. 6. 12. 선고 63나83 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 민사항소부에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유 제1점의 요지는 본건농지는 분배농지 였은즉 상환완료전에는 매매할 수 없는 것이었고 설사 그 상환이 안료되었다 할지라도 소재지 농지위원회의 알선이 없이는 매매할 수 없는 것이었음에도 불구하고 이러한 조건을 가리지 않고 그 농지의 매매를 유효한 것이라고 단정한 원판결은 농지개혁법을 위배하였다고 할 것이라는데 있다. 생각하건대 농지개혁법 제16조에 분배받은 농지에 대하여는 상환완료까지 매매를 제한한다는 취지가 규정되어 있고 동조의 해석에 관한 당원 판결례의 견해가 분배농지를 상환완료를 정지조건으로 하는 매매의 효력은 인정하나 상환완료전에 그 농지의 점유를 매수인에게 인도하는 내용의 현실매매는 당연히 무효한 것이라 함에 있음에도 불구하고 원판결이 본건 농지를 피고가 분배받은 농지라고 인정하면서 원판시의 매매내지 농지인도전에 그 상환이 완료된 여부에 관하여는 심리판단함이 없이(기록상 원고가 미상환곡을 인수 납부한 사실이 추지된다) 그 매매를 유효한 것이라고 단정하고 그로 인한 소유권이전등기 절차이행을 구하는 원고의 본소청구를 인용하였음은 위법이었은즉 위 논지는 이유있다. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
151,350	매매계약취소처분취소	63누160	19,640,602	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산처리법 공포시행전에 행한 가 매매계약의 실효를 주장한 경우에 그 실효 원인에 대한 주장취지를 석명함이 없이 결심한 것이 심리미진 이유불비의 위법이 있다고 한 실례	본법 부칙의 "본 개정법률 시행전에 정부에서 가매각계약을 체결한 것에 대하여는 계약일자로써 본법에 의한 매매계약을 체결한 것으로 간주한다"라 함은 그 법률이 시행된 1954.9.23이전에 체결된 가매각계약이 그때까지 존속하고 있는 경우에 그 가매각계약에 대하여 그 계약일자에 본계약이 체결된 것과 같은 법률적 효과를 부여한다는 것을 의미하는 것이며 1954.9.23이전에 이미 그 가매각계약자체가 소멸되었을 경우에는 본 부칙이 적용될 여지가 없다 할 것이다.	null	null	【원고, 피상고인】 김진호 【피고, 상고인】 재무부장관 【보조참가인】 김곤식 【원심판결】 서울고법 1963. 8. 29. 선고 63구13 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고소송수행자 편무병의 상고이유의 요지는 귀속재산처리법 시행전에 체결한 가불하계약은 그 법시행과 동시에 당연히 무효가 되는 것이 아니라 그후에 그것을 보호하기 위하여 공포된 법에 의하여 가불하계약 일자로 적법한 매매계약이 체결된 것으로 간주되는 것이니 원고에 대한 매매계약은 이중 처분으로서 무효의 것이므로 이것을 시정하기 위한 행정처분은 정당한 것이매 원판결에는 법리를 오해한 심리미진의 위법이 있다는 것이며 피고보조참가인 대리인의 상고이유 제1점의 요지는 원판결에는 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다. 본건 재산에 대하여 관재당국과 보조참가인의 선대 김영섭과 사이에 가불하계약이 체결된 것은 귀속재산처리법에 의한 것이 아니고 미군정법령에 의한 것이며 귀속재산처리법 제8조 제1항 제1호 단서에 의하면 기업체재산이라도 기업체로서 존속할 가치가 없는때에는 분할하여 매각할 수 있는 것이므로 관계당국에서 본건 재산을 분할 불하한 점으로 보아 반증이 없는한 적법한 것이라는데 있고 상고이유 제2점의 요지는 원심은 가불하계약에 관한법리를 오해한 위법이 있다. 귀속재산처리법 부칙에 의하면 그 개정법률 시행전에 정부에서 가매매계약을 체결한 것에 대하여는 그 법률에 의하여 계약일자에 본계약이 성립된 것으로 보는 것이니 본건은 1949.10.8에 본계약이 성립되는 것이므로 원고에게 매매한 처분은 하자 있는 것이라 하여 취소한 처분은 극히 정당한 것이다. 귀속재산처리법 실시이후에는 가불하계약이 없으므로 같은법 부칙에서 말하는 가매매계약은 군정법령 실시당시에 체결한 가불하계약을 지칭하는 것이라는데 있다. 생각컨데 귀속재산처리법 부칙에서 규정하는바 「본개정법률시행전에 정부에서 가매각계약을 체결한 것에 대하여는 계약일자로써 본법에 의한 매매계약을 체결한 것으로 간주한다」라 함은 그법률이 시행된 1954.9.23 이전에 체결된 가매각계약이 그때까지 존속하고 있는 경우에 그 가매각계약에 대하여 그 계약일자에 본계약이 체결된 것과 같은 법률적 효과를 부여한다는 것을 의미하는 것이며 1954.9.23 이전에 이미 그자가 매각계약자체가 해제 또는 취소등 이유로 소멸되었을 경우에는 동 부칙이 적용될 여지가 없는 것이라 할것이다. 도리켜 본건을 살펴보건데 원고는 본건 가매각계약이 귀속재산처리법의 공포시행과 동시에 실효되었다는 것으로 주장하니 그 참뜻이 본건 가매각계약은 그 계약상의 조항에 의하여 귀속재산처리법의 공포시행과 동시에 자동적으로 소멸되었다고 주장하는 것인지 가매각계약이 취소 또는 해제되었으므로 결국 실효되었다고 주장하는 것인지 분명치 않으므로 원심으로서는 석명권을 행사하여 그 주장의 취지를 명확하게 하고 필요하면 나아가 주장사실에 대한 입증을 촉구하여야 할 것임에도 불구하고 이와 같은 조치를 취함이 없이 가볍게 심리를 끝맺었으니 원판결에는 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다 아니할 수 없고 원판결은 이점에 있어 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 다른 논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 원심으로 하여금 계속심리판단케 함이 타당하다고 인정하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
151,026	소유권이전등기이행	63다737	19,640,602	선고	대법원	민사	판결	분배농지가 홍수로 인하여 일시 매몰되어 황지화 된 후에 다시 농경지로 개간한 경우와 농지개혁법 제25조의 2의 이른바 “법공포일 이후의 개간농지”	분배농지가 홍수로 인하여 토사로 매몰되어 일시적으로 농경에 사용할 수 없게 되었다 할지라도 미개간지라 할 수 없다.	농지개혁법 제25조의 2, 농지개혁법 제16조, 농지개혁법 제19조 제2항	null	【원고, 상고인】 임승묵 【피고, 피상고인】 대한민국 외 2인 【원심판결】 제1심 대전지법, 제2심 서울고법 1963. 9. 27. 선고 62나1117 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유의 요지는, 본건 농지가 농지개혁법(이하 법이라 약칭함)시행으로 국가에 당연 매수되어 실지 경작자에게 분배되었으나 10여년전에 홍수로 매몰 황지가 되어 장기간 농경에 사용치 못하게 된 것을 농경지로 사용하기 위하여 개간하였으니 본건 농지는 법 제25조의 2후단의 법공포일 후의 개간농지에 해당한다 할 것이며 따라서 이 농토는 법 제16조의 적용이 배제되고 또 그 일부를 분양하는 계약을 함에 있어서도 법 제19조 제2항의 적용을 받을 수 없음에도 불구하고 이를 간과한 원판결은 농지개혁법의 해석을 잘못한 위법이 있다함에 있다. 그러나 법 제2조에서 말하는 농지는 법시행 당시를 기준으로 하여야 할 것이며 그 농지가 그후 홍수로 인하여 토사로 매몰되어 영구적이 아니고 (그후 개간하여 현재 농지로 사용중임은 상고논지에서도 인정하고 있음)일시적으로 농경에 사용할 수 없게 되었다는 사실만으로 법에서 말하는 농지가 아니고 미개간지로 바뀌어 진다고는 할 수 없을 것이다. 따라서 상환완료전의 동 토지에 대한 매매증여등 처분행위는 법 제16조에 의하여 제한을 받는다고 해야 할 것이며 상환완료를 정지 조건으로 처분함에 있어서도 법 제19조 제2항의 적용을 받는다고 해석해야 할 것이다. 그러므로 이와 반대되는 견해로 원판결을 비난하는 논지는 독자적 견해이며 받아 들릴 수 없다. 이에 본건상고는 이유없음에 도라가므로 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조에 의하여 원고의 부담으로 하기로하고 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
151,018	부동산경락허가결정에대한재항고	64마372	19,640,603	선고	대법원	민사	판결	임의경매에 있어서 경매부동산 소유자에 대하여만 경매 및 경락기일 통지를 하고 채무자에 대하여는 그 통지를 하지 않은 경우에 있어서의 채무자의 소송행위의 추완.	경락허가결정에 대한 채무자의 항고를 위한 소송행위 추완신청에 있어 채무자와 담보제공자가 상당히 가까운 관계로서 담보제공자에게 경매에 관한 통지가 송달되면 채무자도 쉽게 그 사실을 알 수 있는 상태이고 피담보채무가 소멸되지 않고 있어 조만간 경매가 실시 되리라는 것을 예상할 수 있는 상황하에 있었다는 사실만으로는 채무자가 불변기일을 준수할 수 없었던 사유가 그 자신의 과실에 의한 것이라 할 수 없다.	경매법 제30조 제2항, 경매법 제30조 제3항, 민사소송법 제160조	null	【재항고인】 김원찬 【원심판결】 서울민사지법 1964. 4. 1. 선고 63라819 판결 【주 문】 원심결정을 파기하고, 이 사건을 서울민사지방법원으로 환송한다. 【이 유】 옥동형의 재항고이유 제2점을 본다. 원심은 그 결정이유에서 “일건기록에 의하면 항고인(본건 재항고인을 가리킨다 이하같다)에 대한 공시송달은 항고인의 주소지 관할 지방법원에 의하여 하여졌으며 항고인은 채무자인데 그 채무를 담보하는 위 본건 부동산의 소유자인 신부경에 대한 경매 및 경락기일의 통지는 직접 본인에게 송달되었음을 인정할 수 있는바 통상의 경우와 같은 채무에 대한 채무자와 담보제공자와의 사이는 상당히 가까운 관계로서 담보제공자에게 경매에 관한 통지가 송달되면 채무자는 쉽게 그 사실을 알수 있는 상태라는 사실과 항고인이 그의 채무를 변제하였음을 인정할 자료가 없는 본건에 있어서 항고인은 담보목적물에 대하여 언젠가는 경매가 실시 되리라는 것을 미리 짐작할 수 있었던 사실들을 종합해 보면 항고인 주장과 같이 항고인이 위 공시송달의 사실을 알지 못하였다고 하더라도 그것을 알지 못한데 관하여 항고인에게 과실이 있었다고 할 것이다”라 하였다. 그러나 원심이 인정한 바와 같은 위의 사실이 있다하여 곧 그것만으로서 본건 재항고인이 불변기한을 준수할 수 없었던 사유가 재항고인의 과실에 의한 것이라고는 볼 수 없다. 필경 원심은 소송행위의 추완에 관한법리를 오해하였다 할 것이므로 논지는 이유있다. 그러므로 다른 논지에 관한 판단을 생략하고 원결정을 파기하여 사건을 원심인 서울민사지방법원으로 환송하기로 한다. 이 결정에는 관여법관들의 의견이 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
151,019	점유회수등	63다982	19,640,609	선고	대법원	민사	판결	상고심의 가집행선고부판결에 대한 가집행정지결정의 효력 소멸시기	가. 상고심법원이 가집행선고가 붙은 제1심 본안판결을 유지한 제2심판결을 파기하고 사건을 제2심법원에 환송하였다 하여도 그 판결로 인하여 제1심판결에 붙인 가집행선고는 아무런 영향도 받지 않는다. 나. 본조, 본법 제473조 제1항 그 정지기간에 관하여 일시 정지할 수 있다는 취지로 규정되어 있기는 하나 본법 제507조 제2항과 같이 그 종기를 명시하지 아니 하였으므로 그 규정을 하는 법원이 정지의 조건이 되는 사유를 참작하여 본안판결확정시까지의 기간중에서 재량에 따라 정지의 기간을 정할 수 있다.	민사소송법 제474조, 민사소송법 제473조, 민사소송법 제507조 제2항	null	【원고, 상고인】 한국당밀공급주식회사 【피고, 피상고인】 조선목재공업주식회사 【원심판결】 제1심 부산지법, 제2심 부산지법 1963. 5. 29. 선고 63나120 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유 요지(솟장 및 상고이유서의 기재에 의함)는 본소는 피고가원고를 상대로 한 별건 소유관 철거 및 대지인도 청구사건에 있어 1심 법원이 1961.7.20 원고(그 소송 피고)패소의 가집행선고부 판결을 하였고 2심법원도 공소기각의 판결을 하여 피고(위 소송의 원고)가 그 가집행을 실시할 형세 였기에 원고는 상고를 하고 1962.1.5 상고법원으로 부터 위 1심법원의 가집행선고부 판결에(당시에는 공소기각의 2심 판결까지를 포함한 채무명의)기한집행을 본안판결 확정시까지 정지한다는 취지의 결정을 얻게 되었던바 그후 상고심이 위 2심 판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하여 그 법원이 1963.2.18 다시 공소기각의 판결을 하게되자 원고의 상고로 인하여 그 사건이 상고심으로 이심 되었던 것임에도 불구하고 피고가 1심 법원으로 부터 집행정지중에 있는 위 1심 가집행 선고부 판결에 기한 집행 방법으로서의 송유관 수거 명령을 얻어 1963.2.28 그 수거 집행과 대지명도 집행을 완료하였기에 원고는 위 수거 명령이 상고심의 전기 가집행 정지결정의 효력을 무시한 위법 결정임을 이유로 하여 그 결정에 대한 항고를 하였던 결과 항고법원의 위 위법 결정에 기한 집행처분의 취소결정을 얻게 되었던 것이므로 원고가 다시 위 위법집행에 의하여 침탈당한 본건 계쟁 대지부분에 대한 점유의 회수를 구하는 소송이고 원판결은 위 원고의 청구를 인용한 1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결인바 그 이유중에서 「가집행선고부 판결에 대한 가집행 정지결정은 당해 심급에 있어서의 본안 판결시 까지만 정지할 수 있는 것이고 본안판결 확정시까지 정지한다는 결정이 있다 하더라도 역시 당해 심급에 있어서의 본안 판결시까지 정지하는 것을 의미하는 것이며 확정시 까지라는 문구는 예문에 불과하다 함이 타당 할것이다」라고 판시하므로써 위 상고심 법원의 위 집행정지 결정의 본안판결 확정시 까지의 효력을 부정하였음이 불법일 뿐 아니라 가집행 선고부 판결의 성질상 전기상고심법원이 1심의 가집행 선고부 판결에 대한 공소를 기각한 2심 판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하는 판결에 의하여 그 가집행선고는 당연히 효력을 잃게 되는 것임에도 불구하고 전기환송후의 1963.2.18 선고된 항소기각의 판결에 의하여 그 효력이 다시 살아나는 것 같이 해석하였음도 위법이라고 아니할 수 없다는데 있다. 생각하건대 소론에 적시한 민사소송 사건에 관하여 상고심법원이 원판결이유(5)에서 인정한 바와 같이 가집행 선고가 붙은 1심 본안판결을 유지한 2심 판결을 파기하고 사건을 2심법원에 환송하였다 할지라도 그 환송판결이 1심의본안판결을 변경하는 종국판결이 아니고 중간 판결에 지나지 않는 것이니 만큼 그 판결로 인하여 1심 판결에 붙인 가집행 선고는 아무런 영향도 받지 않는다고 할 것이므로 소론중 이점에 관한 논지는 이유없다 할 것이다. 그러나 원판결 이유 (4)에서 인정하는 상고심 법원이위 환송판결전에 한 1심 판결에붙인 가집행 선고에 기한 집행(환송판결전에는 위 판결과 그것을 유지한 2심판결에 기한 집행이 될 것이나 환송판결로서 2심 판결을 파기한 후에는 위판결에 기한 집행이 될 것이다)을 정지한 결정은 민사소송법 제474조제473조에 의한 것인바 그 정지기간에 관하여 위 제473조 제1항에 일시 정지할 수 있다는 취지로 규정되어 있기는 하나 동법 제507조 제2항과 같이 그 종기를 명시하지 아니하였으므로 그 결정을 하는 법원이 정지의 조건이 되는 사유를 참작하여 본안판결 확정시까지의 기간중에서 그 재량에 따라 정지의 기간을 정할 수 있는 것이라고 해석되는 만큼 위 결정이 그 기간을 본안판결 확정시까지로 정한 이상 그 정지의 효력은 사건이 환송후의 2심법원에 계속중은 물론 그 법원이 원판결 (6)에서 인정하는 판결을 선고하고 (2심 법원이 1심의 본안 변경하는 판결을 선고하였을 경우에는 민사소송법 제201조 제1항의 규정에 따라 1심 판결에 붙인 가집행선고도 그 변경의 한도에서 일응 그 효력을 잃는다) 그 판결에 대한 상고로 인하여 사건이 원판결 (7)에서 인정하는 바와같이 상고심에 계속되었을 때까지 지속하는 것이라고 할 것이다. 그러한즉 원판결이유 (3)에서 인정한 수거명령은 위 정지 결정의 효력을 무시한 것이라고 아니할 수 없는바 원판결은 전기 환송판결의 성질과 가집행 정지결정의 효력을 오해하였으므로 인하여 위 수거명령과 그 명령에 기한 집행을 정당한 것이라고 단정하므로써 원고가 본소의 청구원인으로 주장하는 위 수거명령에 대한 항고심 법원이 그 명령에 기한 집행처분에 의한 피고의 본건 대지의 점유는 이에 대한 원고의 점유를 침탈한 것이라는 점등에 관하여는 아무런 판단도 없이 그청구를 기각하였던 것인즉 원판결의 위 법률해석의 오해는 판결에 영향이 미침이 명백한 법령위반이라고 아니할 수 없으니 소론중 이 점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
188,627	대금	63다1070	19,640,609	선고	대법원	민사	판결	어음행위에 있어서의 서명 대리의 효력	어음행위의 대리에 관하여 서명대리는 본인 자신의 행위로 볼 것이다.	어음법 제75조, 어음법 제77조, 어음법 제8조	null	【원고, 상고인】 소희영 【피고, 피상고인】 이영숙 【원심판결】 제1심 부산지법, 제2심 부산지법 1963. 11. 6. 선고 63나260 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 요지는 (1) 어음 행위의 대리에 관하여 종래의 판례(왜정 당시의 일본대심원과 조선고등법원의 판례)가 대리인이 직접 본인의 기명날인을 하는 방법에 의한어음 발행을 서명대리라 하여 그 효력을 인정하여 왔던 것임에도 불구하고 원판결이 어음행위의 대리에는 엄격한 현명주의가 시행되는 것이라 하여 피고의 남편 소외 인이 피고의 기명과 날인으로서 발행한 본건 어음은 동 소외인이 피고를 대리하여 발행한 것이라고는 인정할 수 없다는 취지를 판시하였음은 위 판례에 반하는 독자적인 견해였고 (2)원판결이 본건 어음 발행전에 피고도 남편인 소외 인이 피고의 명의로 수표와 약속 어음을 발행하고 있는 사실을 알면서 이를 묵인하여 왔던 것이니 그로서 동인에게 그 발행권을 포괄적으로 수여하였거나 동인의 무권대리 행위를 추인한 것이라는 원고의 주장 사실과 이에 관한 원고의용의 갑 제6호증의 1,2,3에 대하여 본건 약속어음을 소외인이 피고에게 말함이 없이 자의로 발행하였다는 취지의 기재는 없고 도리혀 피고도 남편 소외인이 피고 명의로 당좌를 개설하고 수표와 어음을 발행하고 있는 사실을 알고 있었으니 본건 어음은 사전에 승인한 것으로 볼 수 있다고 진술하였다는 취지가 기재되어 있는 갑 제6호증의 1의 기재에 의하여 그 내용에 상반되는 소외 인은 본건 어음발행 당시는 물론 그 뒤에도 피고에게 말함이 없이 자의로 피고명의의 수표와 약속어음을 발행하였을 뿐으로 피고로 부터 그 발행에 관한 대리권을 부여받은 사실을 인정할 수 없다는사실을 확정하고 위 갑 제6호증의 1과 위 어음발행 경위에 관한 소외인의 진술 내용이 기재된 검사의 동인에 대한 피의자 신문조서인 갑 제6호증의 2 및 남편 소외인이 제일은행에 피고명의의 당좌를 개설하고 약속어음을 발행하고 있는 사실을 알고 있으니 본건 약속어음도 사전에 피고가 승인한 것으로 볼 수 있다는 취지가 기재되어 있는 검사의 피고에 대한 진술조서인 갑 제6호증의 3중 위 원고의 사실주장에 부합되는 부분은 그것이 죄를 모면하려는 대서 나온 발언(그 발언이 유가증권 위조의 죄책을 모면할 자료는 될지라도 민사법정에서 그와 다른 내용의 증언을 한 소외인으로서는 위증죄의 자료가 되는 것이었음)인만큼 그대로 믿을 수 없다고 판시하였음도 채증법칙을 위배하여 믿을 수 있는 증거를 배척하고 허무한 증거에 의하여 사실을 인정한 위법을 면치 못할 것이라는데 있다. 살피건대 어음행위의 대리에 관하여 왜정당시의 판례가 서명대리를 본인 자신의 행위라고 평가할 수 있는 것이라 하여 그 효력을 인정하여 왔음이 소론과같고 당원이 그 해석을 변경한 사실이 없음에도 불구하고 원판결이 어음행위의 대리는 엄격한 현명주의에 따라야 하는 것이라 하여 어음행위에 있어서의 서명대리의 효력을 부정하는 취지를 판시하였음은 어음행위의 대리에 관한 법률해석을 그릇한 위법이라 할 것이고 또 원판결이 소론적시와 같은 내용이 기재되어 있음이 명백한 갑 제6호증의 1에 의하여 소외 인이 본건 어음발행당시는 물론 그 뒤에도 피고에 말함이 없이 자의로 피고 명의의 수표와 약속어음을 발행하여 왔을 뿐으로 피고로 부터 그 발행에 관한 대리권의 수여를 받은 사실이 없었다는 취지를 판시한 점에 있어서 허무의 증거에 의하여 사실을 확정한 위법을 면치 못할 것이며 기록에 나타난 여러가지 소송자료나 당사자 변론의 전취지에 비추어 단순히 죄책을 면하기 위한 진술의 기재라고만 평가할 수 없는 본건 어음 발행에 관한 원고의 주장 사실에 부합되는 갑 제6호증의 1,2,3의 기재 부분을 그것이 죄를 모면하기 위한 발언이 었다고 단정하므로써 이를 배척하였음도 증거가치의 판단을 그릇한 위법을 면치 못할 것인즉 결국 논지는 모두 이유 있음에 귀착된다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
151,351	행정처분취소	63누40	19,640,609	선고	대법원	일반행정	판결	행정청에 유보된 취소권의 행사가 정당한 사유없는 것이라는 주장과 입증책임	행정청에 유보된 취소권의 행사가 정당한 사유없는 것이라는 주장과 입증책임은 그 취소의 위법을 주장하는 자에게 있다.	null	null	【원고, 상고인】 재단법인 국민대학원 【피고, 피상고인】 문교부장관 【피고보조참가인】 재단법인 국민학원 【원심판결】 서울고법 1963. 2. 26. 선고 62구187 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 행정처분을 함에 있어 행정청의 취소권이 유보된 경우에 행정청은 그 유보된 취소권을 행사할 수 있으나 그 취소는 무제한으로 허용될 것이 아니라 공익상기타 정당한 사유가 없을 때에는 그 취소가 적법한 것이라 할 수 없을 것인바 행정청에 유보된 취소권의 행사가 정당한 사유없는 것이라는 주장과 입증책임은 그 취소의 위법을 주장하는 자에게 있다 할 것으로서 본건에 있어서 보건대 환송판결에 의하면 피고는 1955.8.11 원고 법인의 설립허가와 본건 국민대학 임시운영권을 취고하였으나 동 취소는 위법의 취소라고 하여 동 취소처분을 취소하는 확정판결이 있었으므로 이 임시운영권을 다시 취소함의 정당여부는 위 확정판결이 있은 소송절차의 변론종결 이후를 표준으로 하여야 한다는 취의로 판단하였는바 본건 임시운영권의 성질은 피고가 원고 법인에게 본건 국민대학의 운영을 허가하되 피고는 취소권을 유보하고 피고의 취소가 정당한 것이라고 인정되지 못할 때에는 그 취소의 효력을 인정할 수 없다는 것이 원판결이나 본건 환송판결의 판단취의라 할 것이며 피고가 1959.1.8 본건 국민대학 임시운영권을 재 취소함에 있어 그것이 정당하다는 사유로서 세가지를 들었으나 그 사유의 정당여부는 국민대학 운영 인가의 취소권 발생사유가 아니고 취소권 행사의 장애 사유에 관한 것이므로 그 사유가 취소사유로서 정당하다는 주장이나 입증책임이 취소권을 유보한 피고에게 있는 것이 아니라 그와 반대로 그 사유가 취소사유로서 정당하지 못하다는 주장과 입증책임이 그 취소의 위법을 주장하는 자에게 있다고 봄이 원판결이 확정한바와같이 단순한 국민대학의 운영권 인가가 아니라 임시운영권 인가라는 취소권유보의 부관을 부친 운영권 인가라는 점에 비추어 타당하다 할 것이므로 위의 제2차 취소가 제1차 취소를 위법하다고 한 확정판결 절차의 변론 종결후 즉 19577.19 이후에 발생한 사유라야 한다 하여도 그 사유가 정당하다고 볼 수 없는 위법의 것이라는 주장과 입증책임은 원고에게 있다 할 것인 만큼 피고가 제2차 취소에 내세운 세가지 사유중(1)피고가 1957.3.7 국민대학 설립인가를 피고보조참가인에게 하였다는 사실과 (3) 교육법 개정에 따라 피고의 인가를 다시받아야 함에도 불구하고 이를 받지 아니하였다는 사실의 두가지 사유는 그것이 모두 위의 변론종결전 사유임이 명백하여 이것만 가지고는 본건 재 취소가 정당치 못한 것이라 할 것임이 명백하나 (2) 재 취소를 한 1959.1.8 당시에도 피고에게 국학대학 운영능력이 없다는 사유는 1957.7.19 이후의 사유임이 의심할 여지가 없는 것이며 피고에게 본건 재 취소당시 운영능력이 있다는 것은 그 취소의 위법을 주장하는 원고에게 있다 할 것이므로 원고에게 그 능력있음이 인정될 수 없다는 전제하에 본건 재 취소처분의 위법을 인정할 수 없다는 원판결 판단취의는 결국 정당하다 할 것으로서 1959.1.8을 표준으로 하여 재취소의 정당여부가 판단될 것이므로 이 사유를 중심으로 관찰할때 결국 원판결에 환송판결의 기속력을 무시한 위법이 있다 할 수 없으며 가사 원판결에 변론종결후 발생한 취소사유에 관한 설명이 환송판결의 이유설명과 저촉되는 부분이 있다 하여도 위에서 설명한 바와 같이 이는 재 취소가 위법이라고 볼 수 없다는 원판결 결론에 아무런 영향도 줄바 못되고 소론 지시가 있은 후 원고가 이에 응하지 아니한 후가 아니면 원고의 운영능력이 없다고 인정할 수 없다는 법리있음을 알수 없고 기타 위의 입증책임이 피고에게 있음을 전제로 한 논지의 그 어느 것이나 채택할 여지없다 논지는 모두 이유없다. 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
151,020	토지소유권이전등기	63다1040	19,640,609	선고	대법원	민사	판결	매수자의 장부개재와 간접적으로 매매사실을 들었다는 증인의 증언만으로 매매사실을 인정한 위법이 있는 실례	매매사실을 인정함에 있어 직접적 증거조사는 하지 아니하고 간접적 증거자료만으로 매매사실을 인정한 것은 사실인정의 과정에 논리와 경험의 법칙을 어긴 허물이 있다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】 대한중석광업주식회사 【피고, 상고인】 전돌쇠 【원심판결】 제1심 대구지법, 제2심 대구지법 1963. 10. 5. 선고 63나138 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원으로 환송한다. 【이 유】 피고대리인 김정두의 상고이유를 본다. 원심은 그 판결을 보건대 원심이 한 검증의 결과와 증인 김상근의 증언 및 변론의 취지를 종합하여 원고는 본건 계쟁부동산을 원고회사의 시설기지로 사용하기 위하여 그 소유자이던 소외인 전병주로 부터 1944.9.1 1944.5.1 1943.8.1에 각기 매수하여 당시에 그 대금을 완급한 사실을 인정하였다. 그러나 원심이 증거로 삼은 검증결과라 함은 원고 회사에 있는 원고회사 소유의 장부에 본건 계쟁 부동산을 원고회사가 매수하였다는 기재가 있다는 것 뿐이요(매수한 월일도 분명히 기재되어 있지 않다) 증인 김상근의 증언을 보면 이 사건에서 문제된 토지는 장내라는 일본 사람과 손중희라는 사람이 일정때 소림광업소를 위하여 사들인 것으로 8.15해방전후 하여 손중희로 부터 들어서 안다면 이를 테면 간접적인 증거로 되어있다 그 밖에 변론의 전 취지를 보아도 별다른 것이 보이지 않는다. 대체로 부동산의 매매가 있을 경우에는 의례히 계약서나 잔대금영수증 따위가 있는 것이 보통일 것이요 더욱이 매수인이 그부동산에 관하여 아직 자기앞으로 소유권이전등기를 하기전까지는 매수인으로서는 세심한 주의로써 위와 같은 서류를 잘 간직하고 있어야 된다고 보는 것이 건전한 판단일 것이다. 특히 이 사건에 있어서와 같이 원고가 본건 토지를 매수한 뒤 상당히 오랜 시일이 지나도록 원고가 소유권이전등기 절차를 밟지 않았다면 거기에 무슨 상당한 이유가 있어야 될 것이요. 그 밖에 본건 토지를 원고가 매수한 사실이 분명하다면 원고는 그 뒤 현재에 이르기까지 이 토지를 어떻게 사용 관리하여 왔었는지도 궁금한 일이다. (원심은 원고 대리인이 현장 검증신청을 각하하고 있다-기록 제93정) 그렇다면 원심은 직접적인 증거 조사는 하지 아니하고 (원고는 증인 손중희를 신청하고 있다-기록 제82정) 간접적인 증거자료 밖에 되지 않는 원고 회사의 장부의 기재와 간접적으로 매매사실을 들었다는 증인의 증언만으로써 본건 매매사실을 인정한 셈이니 원심의 사실인정의 과정에는 논리와 경험의 법칙을 어긴 허물이 있음을 면할 길이 없다 특히 원심이 원고의 청구를 인용한 부동산 중에는 농지(483번지 답 182평)도 끼어 있으니 농지개혁법 당시에 그 현상이 어떠 하였는지 따위도 알아 보았어야 할 것이다. 그러므로 이 상고는 이유있다고 보고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 대구지방법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
151,015	소유권이전등기말소·토지인도	63다1108	19,640,609	선고	대법원	민사	판결	동일 가구내에 있는자 간의 농지의 증여에 소재지관서의 증명의 필요여부	동일가구내에 있어서 매매, 교환, 증여등 소유자에 이동이 생기는 경우에도 소재지관서의 증명을 얻어야 한다.	농지개혁법 제19조 제2항, 농지개혁법 제6조 제1항 제1호	null	【원고, 피상고인】 송관섭 【피고, 상고인】 강인록 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주지법 1963. 7. 16. 선고 63나29, 240 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제4점에 대하여 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고와 제1심 공동피고는 부자간으로서 같은 가구내에서 동거하고 있으며 농지는 가산인 것이므로 피고가 위 제1심 공동피고에게 증여하는 경우에는 농지가 가구를 달리하여 이동하는 것이 아닌이상 농지소재지 관서에 인허가 필요없다고 판시 하였다. 그러나 농지개혁법의 농가로서 3정보 이상의 농지를 소유할 수 없도록 하는 입법취지로 보아 동일 가구내에 있어서도 매매 교환 증여등 소유자에 이동이 생기는 경우에는 여하한 경우에도 소재지 관서의 증명을 얻어야 된다고 해석되므로 필경 원심은 농지개혁법의 해석을 그르친 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이점에 있어서 이유있으므로 나머지 상고논지에 대한 설명을 생략하여 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케하기 위하여 사건을 광주지방법원에 환송하기로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
87,757	상표등록제4421호무효심판에대한상고	63무27	19,640,611	선고	대법원	특허	판결	연합상표의 등록적격	가. 상표가 서로 유사한가 아닌가를 판단함에 있어서는 반드시 상표에 포함된 개개의 문자도형 기호 등에만 의존할 수 없고 비록 이러한 점에 있어서 2개의 상표에 서로 다른 점이 있다 할지라도 그 전체의 구성적 의장에 있어서 서로 유사하고 피차 혼동, 오인될 우려가 있을 때에는 양자는 유사하다. 다. 등록상표 갑과 등록상표 을을 대비하면 양자의 꽃 도형에 있어서 꽃 중심부에 배치되어 있는 꽃술을 주시관찰할 때에 약간의 차이는 있으나 외관상 양자의 꽃잎의 모양과 배치 및 균형이 극히 유사하여 전체적 관찰에 있어서 수요자가 을의 상표를 갑의 상표로 오인, 혼동하기 쉬운 것이다. 다. 연합상표가 타인의 상표와 유사한가의 여부는 기본상표와 관계없이 이를 판단할 이다.	상표법 제5조 제2항	null	【심판청구인, 피상고인】 유한섭 외 1인 【심판피청구인, 상고인】 조창형 【원심판결】 특허국 【이 유】 심판피청구인 대리인의 상고이유 1,2,3점을 판단한다. 상표가 서로 유사한가 아니한가를 판단함에 있어서는 반드시 상표에 포함된 개개의 문자 도형 기호등에만 의존할 수 없는 것이므로 비록 이러한 점에 있어서 양개상표에 서로 다른 점이 있다 할지라도 그 전체의 구성적 의장에 있어서 서로 유사하고 피차혼동 오인될 우려가 있을 때에는 양자는 유사한 상표라고 할 수 있을 것인바 원심결이 본건 항고심판 청구인의 청구는 성립할 수 없다고 판단한 이유에 의하면 등록상표 4,421호와 등록상표 3,184호를 대비하면 양자의 꽃 도형에 있어서 꽃 중심부에 배치되어 있는 꽃술을 주시관찰 할 때에 약간의 차이는 있다 할 것이나 외관상 양자의 꽃잎의 모양과 배치 및 균형이 극히 유사하여 전체적 관찰에 있어서 수요자가 3,184호의 상표를 4,421호의 상표로 오인 혼동하기 쉬운 것으로서 즉 양자의 상표는 상품을 오인 혼동시키거나 기만할 우려가 다분이 있으므로 4,421호 상표는 해당화라는 문자가 표시되어 있다하나 그 칭호만으로 요부로 하여 제일 중요한 여건이라 할 수 없으며 초심에서 동일상품에 사용하는 양자의 상표가 외관이 유사할 때에는 칭호 또는 관념상 유사하지 않더라도 유사성을 저각할 수 없는 것이라고 판단한 것은 부당하다고 할 수 없다고 말하고 그 근거로서 상표의 유사여부는 상표가 거래상 피차 오인 혼동을 생할 정도로 근사하느냐 아닌가를 말하며 그 외관 칭호 또는 관념의 유사를 말하는 것으로 쌍방의 상표를 대비 관찰함에 있어 전체적 또는 격리적으로 관찰하여야 한다고 설명하고 있는바 기록을 자세히 검토하여도 원심의 이와같은 조처가 위법하다고는 볼 수 없고 앞서 대법원 환송판결은 본건에 있어서 꽃도형과 그 아래에 횡서한 무궁화 또는 해당화라는 문자가 쓰어져 있을 때에는 비록 이것들이 연합상표라 할지라도 특별한 사정이 없는 한 횡서 한문자와 일체가 된것을 대비 검토하여 유사성 여부 내지 상품의 출처의 오인 혼동을 염려를 판단하여야 할 것이라는 의견을 표시한 것에 지나지 아니하며 원심은 이 대법원판례의 취지에 따라서 본건 상표에 있어서 꽃도형과 횡서한 문자가 일체가 된 것을 전체적 또는 격리적으로 대비 관찰한 결과 양자의 상표를 거래상 피차 오인 혼동을 생활정도로 유사하다고 판단하고 있으므로 원심은 대법원판례에 위반된바 없다고 볼 것으로서 이상 설명한바와는 반대의 견해를 전제로하여 원심결을 비난하는 상고논지는 채용할 수 없다. 같은 상고이유 제4점을 판단한다. 연합상표는 기본상표와 전연 독립한 내용의 것으로서 연합상표가 타인의 상표와 유사한가의 여부는 기본 상표와 관계없이 이것을 판단할 것이요. 그것이 유사한 이상 기본된 상표가 타인의 등록상표와 양립하는 경우라도 이것의 등록을 허용할 것이 아니라 할 것이니 본건은 우선 연합상표로서 심결을 하기에 앞서 기본상표인 2,989호의 유무효성을 먼저 다루거나 또는 동시에 다루어야 하는 필요적 공동소송이라는 상고논지는 채용할 수 없고 답변 이유있다. 대법관 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
151,316	비상상고	64오2	19,640,616	선고	대법원	형사	판결	적법한 증거조사의 절차를 거치지 않고 증거능력이 없는 증거를 판결이유에 거시한 위법이 있는 실례.	적법한 증거조사의 절차를 거치지 않고 증거능력이 없는 증거를 유죄의 증거로 채책하였음은 법령에 위반한 것으로서 배상상고의 이유가 되나 원판결 거시의 다른 증거자료를 종합하여서도 피고인에 대한 범죄사실을 인정할 수 있는 이상 위 적법한 증거조사절차를 거치지 않고 각 증거를 원판결이유에 부분만을 파기한다.	군법회의법 제338조, 군법회의법 제339조, 군법회의법 제356조, 군법회의법 제357조, 형사소송법 제312조, 형사소송법 제313조, 형사소송법 제291조, 형사소송법 제292조	null	【피 고 인】【피상상고인】 검찰총장 【원 심】 육군고등 【주 문】 원판결중 (1) 검찰관 작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서 (2) 검사작성의 성백선에 대한 진술조서 (3) 국립과학수사연구소감정인 배기덕 작성의 감정서를 증거로 인용한 부분을 파기한다. 【이 유】 피상상고 이유의 요지는 형사소송에 있어서 사실인정은 증거에의 하여야 하며그 증거는 적법한 증거조사를 거쳐야 하는바 원판결에 인용된 각 증거증 제4항의 「검찰관 작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서」 및 제6항의 「검사작성의 공소외인에 대한 진술조서」는 증거로서 공판정에 제출되거나 또는 군법회의에서 직권으로 채택한 흔적이 없어 하등의 적법한 증거조사를 거친바도 없고 제10항의 감정서는 검사가 증거조사를 신청한바 있으나 그 성립의 진정함이인정되는 절차를 거치지 않았음에도 불구하고 증거능력이 있는 것으로하여 유죄의 증거로 채택하였음은 모두 법령에 위반한 것이라는데 있다 원판결과 제1심 판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면 본건 비상상고이유에서 지적하고 있는 바와 같이 적법한 증거조사의 절차를 거치지 않고 증거능력이 없다고 볼 수 있는 소론 각 증거를 판결이유에 거시한바 있음을 알아낼 수 있다. 이는 원판결이 법령에 위반한 것이라 아니할 수 없고 이점을 지적하는 비상상고는 이유 있는 것이며 원판결 거시의 다른 증거자료를 종합함으로서도 피고인에 대한 범죄사실을 인정할 수 있으므로 위 적법한 증거조사 절차를 거치지않는 각 증거를 원판결이유에 거시한 부분만을 파기하기로 하여 관여법관 저원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
151,337	야간주거침입절도	64도151	19,640,616	선고	대법원	형사	판결	미성년자이고 심신장애의 의심이 있는 피고인 및 국선변호인이 2회에 걸쳐 불출석한 경우에 항소심이 형사소송법 제365조 제2항에 의하여 피고인 출정 없이 개정심리하여 선고한 판결의 효력	피고인이 미성년자이고 심신장애의 의심이 있는 자임이 추지됨에도 불구하고 피고인이 항소심에서 2회 불출석하였다는 이유로 변호인 출석 없이 개정하여 심리한 것은 위법하므로 이에 의한 원판결은 파기를 면할 수 없다.	형사소송법 제276조, 형사소송법 제283조, 형사소송법 제365조 제2항	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 서울형사지법, 제2심 서울형사지법 1964. 2. 27. 선고 63노1336 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유는 피고인이 미성년자일 뿐 아니라 인격장애자이니 만큼 피고인에 대한 피고사건은 변호인 없이는 개정하지 못할 것임에도 불구하고 원심이 변호인의 출석없이 개정 심리하고 원판결을 선고 하였으니 그 판결은 법령위반으로 파기를 면치 못할 것이라고 하였다. 살피건대 기록에 의하여 피고인이 미성년자임이 명백하고 심신장애의 의심있는자(기록 48장의 인격장애에 관한 의사의 증명)임도 추지됨에도 불구하고 원심이 1964.2.6의 공판기일에는피 고인과 국선변호인 이병호의 각 불출석으로 그 기일을 연기 하면서 위 변호인의 선임을 취소하고 변호사 허향을 국선변호인에 선임하고 다음기일을 동월 27일 10시로 지정 고지하였고 1964.2.27의 기일에도 피고인과 국선변호인 허향이 불출석하자 피고인이 정당한 사유없이 2회 불출석 하였다 하여 형사소송법 제365조 제2항에 의하여 개정하고 피고인의 진술없이 사건을 심리한후 원판결을 선고하였음을 알수 있는바 원심의위 1964.2.27 공판기일에서의 피고 사건에 대한 개정은 변호인 없이 된 것이니 만큼 그로 인한 심리는 효력이 없는 것이라 할 것이므로 그에 의한 원판결은 파기를 면치 못할 것이니 위 논지는 이유 있다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제391조, 제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
151,016	위토분배무효확인	63다943	19,640,616	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 제6조 제1항 제7호에 해당하는 위토에 대한 농지개혁법 시행규칙 제12조에 의한 위토인허 신청의 성질	본조는 훈시규정이다.	농지개혁법 제6조 제1항, 농지개혁법 시행규칙 제7조	null	【원고, 피상고인】 칠원윤씨 종중 (소송대리인 변호사 이용찬) 【피고, 상고인】 이순성 외 2인 (소송대리인 변호사 이영환) 【원 판 결】 서울민사지방법원 1963. 10. 4. 선고 62나323 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들의 소송대리인의 상고이유 첫째에 대하여 본다. 논지는 농지개혁법 제6조 제1항 제7호 소정의 분묘를 수호하기 위하여 종전부터 소작료를 징수하지 아니하는 기존의 위토로서 묘 매1위당 2반보 이내의 농지에 관하여는 같은법 시행규칙 제12조에 의하여 농지 소재지 군수에게 시행규칙 공포일인 1950.4.28 부터 20일 이내에 위토인허 신청서를 제출하여야 하고 그기간을 경과하여 제출한 신청과 이에 대한 위토인허 처분은 같은 법상효과를 발생할 수 없다 함이 본원 1959.7.9 선고 4291민상334 판결에 명시 되어 있음에도 불구하고 원심이 농지개혁법 제26조에서 위임을 받은 위 시행규칙을 훈시규정 이라고 해석한 것은 위법이라 함에 있다. 그러나 당해 농지가 농지개혁법 제6조 제1항 제7호에 해당하는 경우는 그 토지는 법률상 당연히 같은법 제5조의 정부의 매수에서 제외되는 것이며 따라서 정부의 매수에서 제외하는데 대하여 아무런 절차도 필요가 없을 뿐 아니라 농림부령으로 정한 같은법 시행규칙 제12조는 대통령령으로 규정할 사항을 농림부령으로 개정된 것으로서 훈시규정이라 함이 본원의 판례 (1962.3.25 선고 4294민상9 판결)이므로 원심판결 이유는 정당하고 위법이 없다. 같은 상고이유 둘째에 대하여 본다. 논지는 원심은 이사건 토지가 원고종중의 분묘2위에 대한 위토라고 단정하였으나 원고는 1963. 8. 2. 변론에서 분묘 3위라고 진술도하고 같은달 23일 준비서면에는 분묘2위라고 정정한 사실이나 또는 1962. 11. 경 경기도 고양군 신도면 항동리에 이장한 사실등에 비추어보면 원고 종중의 분묘수와 위토의 면적이 예매하므로 원심은 이를 직권으로 명백히 하여야 할것임에도 불구하고 막연히 이사건 토지가 원고 종중분묘 2위의 위토라고 인정한것은 심리부진으로 인한 사실오인의 위법이 있다함에 있다. 그러나 이사건 토지가 원고 종중의 분묘2위에 대한 위토라는 함은 원심이 적법하게 확정한 사실이며 기록에 의하여도 원심의 위 사실확정과정에 아무런 위법이 없으니 논지는 필경 원심의 전권사항을 비의하는데 지나지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
151,352	지방세부과처분취소	63누169	19,640,616	선고	대법원	세무	판결	종교를 목적으로 하는 사업자가 건물을 취득하여 그 중 일부만을 사업자가 사용하고 나머지는 남에게 임대하여 그 수익으로 그 건물유지나 사업자의 사업목적을 위한 자금으로 사용한 경우와 지방세법 제107조 제1호	건물 1채를 취득하여 그 중의 일부만을 사업자가 사용하고 나머지는 남에게 임대하여 그 수익으로서 건물의 유지관리나 사업목적을 위한 필요한 자금으로 사용한다 할지라도 이러한 경우는 본조 제1호에서 말하는 사업자가 오로지 그 사업의 용에 공하는 취득을 한 것으로 볼 수 없다.	지방세법 제107조제1호	null	【원고, 상고인】 재단법인 한국루터교선교부유지재단 (소송대리인 변호사 양준모) 【피고, 피상고인】 서울중구구청장 【원 판 결】 서울고등법원 1963. 9. 12. 선고 63구55 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인 양준모의 상고이유를 본다. (1) 상고이유 제1점에 대하여, 원심이 그 의용한 증거에 의하여 원고가 취득한 본건 부동산은 원고 법인의 목적수행과 그 유지발전을 위하여 오로지 사용되는 것이라고는 볼수 없다고 단정한것은 정당하다. 논지가 말하는 갑제1호증의2의 기재나 증인 라우엘 및 증인 김현칠의 증언만으로서는 원심의 위와같은 판단에 아무러한 영향을 주지못한다. 따라서 원심이 지방세법의 해석과 적용에 있어서 잘못이 있다는 논지는 상고인의 독자적 견해에 속한다. (2) 상고이유 제2점에 대하여 지방세법(1962.12.29 개정되기 이전의 법률) 제107조 제1호에서 말하는 “오로지 그 사업의 용에 공하는 취득”이라 함은 본건에 있어서와 같이 건물 한채를 취득한 경우에 그 건물 전부를 모두 그 사업을 위하여 직접적으로 그 용도에 제공하는 경우를 말하는 것이요. 그중의 일부만을 사업자가 사용하고 나머지는 남에게 임대하여 그 수익을 얻어 그 건물의 유지 관리나 그 사업자의 사업목적을 위한 필요한 자금으로 사용한다 할지라도 이러한 경우는 위 법에서 말하는 사업자가 오로지 그 사업의 용에 공하는취득을 한 경우라고는 말할 수 없다고 보는 것이 상당할 것이다. 따라서 위와같은 경웨는 처음부터 지방세법 제107조 제1호가 적용될 여지가 없는 것이요. 따라서 원고가 직접 점유사용하고 있는 부분에 관하여는 다른 부분에서 떼어서 과세대상에서 제외되어야 한다는 논지는 상고인의 독자적 견해라 할 것이다. 원심 판결에는 그 이유에 모순도 없거니와 지방세의 부과기준에 관한 법리를 오해한 허물도 없다. 이리하여 이 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
151,334	재심청구기각결정에대한재항고	64모16	19,640,622	선고	대법원	형사	판결	가. 형사소송법 제420조 제5호의 이른바 “명백한 증거가 새로 발견한 때”의 의의 나. 형사소송법 제17조 제7호의 전심재판에 관여한 법관의 제척규정이 재심 청구사건에 적용되는가의 여부	법관이 재심청구의 목적이 되는 확정판결에 관여하였다 하여도 그 재심청구사건에서는 제척되지 아니한다.	형사소송법 제420조 제5호, 형사소송법 제17조 제7호	null	【재항고인, 재심청구인】【원심판결】 광주고법 1964. 5. 2. 선고 63로16 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유는 재심사유로서 주장한 사실 또는 재심청구 기각결정에 대한 항고이유를 되풀이 한 것이고 다만 이 사건 재심결정을 한 재판장 판사는 재항고인에 대한 확정판결의 제1심에 관여한 법관이므로 이 사건 재심청구 사건에는 당연히 제척도 되어야 한다는 것이다. 그러나 원심 결정이유에 의하면 원심은 기록에 의하여 재항고인이 주장하는 이 사건 재심사유는 광주지방법원 1961 제심 1로서 1962·7·10과 같은법원 1962 소 2로서 같은해 12·26 기각된 재심청구 이유와 같은 것이므로 재심청구권이 소멸된 것이라는 이유로 재심청구를 기각한 제1심 결정을 유지하였고 형사소송법 제420조 제5호에 소위 명백한 증거가 새로 발견된 때라 함은 확정판결의 원심에서 발견되지 못하였거나 또는 심문불가능한 증거를 말하는 것이고 객관적으로 그 증거가 우위성을 다짐할 수 있는 것이어야만 된다고 할 것인바 재항고인이 신청한 증인 공소외 1의 처 성명 미상자와 증인 공소외 2는 위에서 설명한 새로운 증거라 할 수 없다는 이유로 제1심 결정이유를 유지하였으며 원심결정 이유는 타당하다 할 것이고 형사소송법 제17조 제7호에서 말하는 전심재판 관여법관은 재심청구 사건에는 적용되지 않는다고 할 것이니 소론 재판장 판사가 재항고인에 대한 재심청구의 목적이 되는 확정판결에 관여하였다 하여도 이 사건 재심청구 사건에서 제척된다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
151,012	물품대금	63다1162	19,640,623	선고	대법원	민사	판결	채권자에게 교부한 수표의 변제로서의 효력.	채무자가 채권자에게 수표를 교부한 경우에 있어 그로써 기존채무의 변제에 갈음하기로 하는 특약이 없는 한 기존채무의 변제를 확보 또는 변제의 방법으로 교부된 것으로 보아야 할 것이다.	민사소송법 제466조	null	【원고, 피상고인】 박순희 【피고, 상고인】 안태순 【원심판결】 제1심 광주지법, 제2심 광주지법 1963. 10. 8. 선고 63나336 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【상고취지】 원판결을 파기하고 다시 상당한 재판을 구한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 채무자가 채권자에게 수표를 교부한 경우에 있어서 이것으로써 기존채무의 변제에 갈음하기로 특약을 하였다면 이로써 기존채무는 채무변제로 소멸한다 할 것이나 이러한 특약이 없는 경우에 있어서는 다만 수표를 채권자에게 교부한 것만으로서는 채무의 변제에 갈음한 것으로는 볼 수 없고 그것은 오직 기존채무의 변제를 확보 또는 변제의 방법으로 보아야 할 것인바 원판결은 피고가 원판시 수표로 본건 물품대금 채무이행에 대신하기로 특약을 하여 대물변제를 하였다는 항변을 배척함에 있어서 이에 부합되는 1심증인 김영주의 증언은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 설명한 후 따라서 피고가 본건채무에 관하여 소외 조칠환 발행의 수표를 원고에게 교부한 것은 위 채무에 대한 지급확보의 목적으로 한 것이라고 볼 것이라고 판시하고 있는바 기록에 원심의 판단의 적부를 검토하여도 어떠한 과오가 있었다고는 볼 수 없고 원심은 본건 수표는 지급은행에서 부도가 되어 결국 현실적으로 수표금의 지급이 없었다는 점을 인정함에 있어 갑 1호증(수표)과 원고 본인신문의 결과를 증거자료를 들고 있으나 갑 1호증의 기재만으로서도 위 사실을 인정하지 못할바 아니므로 원심이 원고 본인 신문결과만에 의존하여 위 사실을 인정하였다는 논지는 이유없으며 원심이 증인 김영주의 증언을 배척한 것은 그 권한내의 행위로서 이를 논난하는 논지 역시 채용의 가치가 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
151,017	부처관계부존재확인	64므4	19,640,623	선고	대법원	가사	판결	부척관계 존재확인 소송에 있어서의 친족관계를 가진자의 확인의 이익	가.부처관계존재확인소송에 있어서 이른바 화가인의 이익이라 함은 재산상의 소송에 있어서와 같이 엄격하게 해석할 필요는 없고, 적어도 제3자가 당사자의 일방(생존한 당사자 또는 사망한 부처의 일방)과 친족관계를 가지고 있는 이상, 일단 확인의 이익이 있다고 추정함이 타당하다. 나. 원고는 원고와 망 갑과는 법률상 부처로서 위 양인 사이에는 자녀까지 출생하였다고 주장하는바, 호적부에는 망 갑과 피고사이에 부처관계도 등재되어 있다면 갑이 이미 사망하였다 하더라도 원고로서는 그 신분관계의 확인을 구할 법률상의 이익이 있다.	null	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울가정, 제2심 서울고법 1964. 2. 24. 선고 63나714 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【상고취지】 원판결을 파기하고 다시 상당한 재판을 구한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 1점을 판단하다 8.15 이전에 미 수복지구에 본적을 가진 부처로서 미 수복 이남지역에서 거주하게 된자는 가호적 신고를 하지 아니하면 법률상의 부처로서 인정받을 수 없다함은 법적 근거없는 견해라 할 것이요, 원판결은 원고는 본건 소송에 있어서 당사자 적격이 있다고 판단하는 이유로서 원고는 원고와 망 소외 1과는 법률상 부처로서 위 양인 사이에는 자녀까지 출산하였다 주장하고 또 호적부에는 망 소외 1과 피고사이에 부처관계로 등재되어 있으니 동 소외 1이 이미 사망하였다 할지라도 원고로서는 본건 소로서 그 신분관계의 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 판단하고 있는바 여기에서 말하는 이른바 확인의 이익이라 함은 재산상의 소송에 있어서와 같이 엄격하게 해석할 필요는 없고 적어도 제3자가 당사자의 일방(생존한 당사자 또는 사망한 부처의 일방)과 친족관계를 가지고 있는 이상 일단 확인의 이익이 있다고 추정함을 타당하다고 볼 것으로서 이점에 관한 원심의 판단은 적법하다 할것이요 원판결은 갑 3호증 동 제5호증 동 2호증 및 1심증인 소외 2, 동 장상희의 각 증언을 종합하여 망 소외 1은 원고와 1906.4.18에 혼인신고를 하고 법률상 부처로서 동거하면서 장남 소외 3, 차남 소외 4를 출산하였는데 약 20년전에 피고를 첩으로 하여 이래 동거하여 오다가 동 소외인의 본적이 미 수복 지구인 평북 용천군 북중면 동소리 400번지 (원고의 본적지와 같음)인 관계로 1960.8.17에 가호적신고를 함에 있어서 피고와는 혼인한 사실이 없음에도 불구하고 동 소외인은 원고와 그 소생자녀를 제외하고 피고를 1930.10.16에 혼인한 처로 신고하여 마치 동 소외인과 피고가 혼인신고를 한 법률상 부처인 것처럼 가호적에 등재케한 사실을 인정하고 있음으로 원심이 갑 3호증에만 의거하여 판단하였다는 논지는 이유없고 갑 3호증(피고의 호주 소외 5 호적등본)에 피고는 호주 소외 5의 가족(자)으로 등재되어 있고 아직 소외 5의 호적에서 제적이 되어 있지 아니한 점이 분명한바 피고는 피고와 망 소외 1 사이에 1930.10.16 결혼하여 신고하였고 피고의 본적에 대하여는 망 소외 1과 결혼 하므로서 동인의 호적부에 등재 되므로 동인의 호적과 동일한 것이며 피고의 친정호적이 정리되지 않았기 때문에 형식상 친정호적에 등재되어 있을 뿐 이라고 석명 하였다고 주장하나 호적부의 기재사실을 개인의 석명만으로 수정할 수 없는 것이고 피고의 석명사항에 대하여 원심이 증거를 조사하여야 할 책무는 존재하지 아니한다고 본다 논지 이유없다 같은 상고이유 2점을 판단한다. 호적법 136조 3항 (1962.12.27 법률 1,238호 삭제)은 원호적의 기재사항이 있음을 전제로 하는 가호적의 기재사항의 효력에 관한 규정으로서 본건에 있어서 원심이 확정한 바에 의하면 피고는 망 소외 1의 원 호적에는 그 처로서 신고 기재된바 없다고 함에 있으므로 본건 가호적 기재는 허위기재에 속하여 근본적으로 가호적의 기재사항으로서 효력을 발생할 수 없는 것이니 이는 앞서말한 법조항의 적용범위 밖에 속한다 할 것이다 논지 이유없다. 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로하고 상고비용은 패소자의 부담으로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
151,346	토지임대차처분취소	64누5	19,640,623	선고	대법원	일반행정	판결	농지개혁법에 의하여 정부가 취득한 농지의 임대행위의 성질	농지개혁법(폐)에 의하여 정부가 취득한 농지를 군수가 임대한 행위는 자체가 공권력의 행사에 의한 것이 아니고 임차인과 대등한 지위에서 한 것이므로 이를 행정처분이라 할 수 없다.	null	null	【원고, 상고인】 이남구 【피고, 피상고인】 김제군수 【원심판결】 광주고법 1963. 11. 19. 선고 63구11 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 피고의 소외 곽승희 이종집 김경춘에게 대한 본건 농지임대 행위는 그 행위자체가 공권력의 행사에 의한 것이 아니고 피고와 위 소외인들은 대등한 지위에서 임대차계약을 체결한 것이라 할 것으로서 피고의 본건 농지임대행위는 행정처분이라 볼 수 없고 따라서 그 임대행위에 하자가 있다 하여도 이를 행정소송으로 그 시정을 요구할 수 없다 할 것이므로 행정소송의 대상이 될수 없다고 한 원판결 결론은 정당하다 할 것이고 피고의 본건 농지임대행위가 행정처분이라는 논지는 채택될 수 없다 논지는 모두 이유없다. 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
151,335	압수물처분에대한재항고	64모12	19,640,623	선고	대법원	형사	판결	휠타를 제조하는 기계와 연초전매법 제32조의 이른바 “제조연초의 제조기계기구”	휠타를 제조하는 기계는 연초전매법(폐) 제32조의 제조연초의 제조용기구, 기계에 해당되지 않는다.	연초전매법 제32조, 연초전매법 제38조, 연초전매법 제40조	null	【재항고인】【원심판결】 서울형사지법 1964. 3. 5. 선고 64로10 【주 문】 원결정을 파기한다. 1964. 1. 23. 사법경찰관 직무취급 김경호 (서울지방전매지청근무)가 재항고인 회사소유인 “휠타 권상기”2대에 대하여 한 압수처분을 취소한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고 이유에 대하여 살피기로 한다. 그 요지는 (1) 연초전매법 제32조에 의하면 허가없이 정부에서 매도하지 아니한 제조연초를 소지 하거나 양도 양수하거나 또는 제조연초의 제조용기구기계 권연지 인도지 휠타푸라그 휠타콜크지 또는 포갑지등을 소지하거나 양도 또는 양수하는 것을 금한다 라고 규정하였고 같은법 제1조 제3항에 의하면 “제조연초라 함은 엽연초를 주 원료로 하여 끽연용 요용 또는 후용에 적합한 상태로 제조한것”을 말한다 라고 규정하였으 므로 위의 “제조연초의 제조기구 기계”라함은 어디까지나 제조연초 자체를 제조하는 기구기계를 말하는 것이므로 본건과 같은 제조연초가 아닌 휠타 그 자체를 제조하기 위한 기계는 위의 제조연초의 제조기구 기계에 해당된다 할 수 없으며 (2)본건 기계는 완성품이 아니고 그 부분품에 불과하므로 그 자체로 외국용 보세가공품인 휠타를 제조할 수 없을 뿐 아니라 (3)재항고인은 상공부 장관에게 보세가공무역 사전승인 신청과 서울 세관장에게 대한 보세공장설영 특허 신청을 하여 그 각 지시에 따라 그 시설을 완비중에 있으며 장차 국내 수용을 위하여 전매청장에게국산 연초용 휠타시설 허가 신청을 하여 그 지시로 휠타의 견본과 특허 사본(휠타제조에 관한 발명특허)을 제출하였으며 (4) 연초전매법은 국가 전매사업의 발전과 연초밀조를 방지하며 외국연초의 유입을 금하려함에 목적이 있는바 재항고인은 본건 기계로서 밀연초를 제조하려 함에 그 목적이 있지 아니함은 물론 재항고인은 외화 획득을 위하여 일본인의 회사와 휠타 보세가공계약을 체결하여 그 기계와 공장시설을 준비중이며 일본인 기술자의 고용초청 중으로서 국가의 지상명령인 외화 획득을 위하여 노력중 임에도 불구하고 위와 같이 본건 기계(미완성품)를 제조연초의 제조기구 기계로 인정하여 압수를 하였음은 부당하다는 취지이다. 그러므로 살피건대 연초전매법 제32조에 의하면 「본법에서 인정하는 경우 이외에는 엽연초 정부에서 매도하지 아니한 제조연초 또는 제조연초의 제조용 기구기계 권연지 인도지 휠타푸라그 휠타콜크지와 포갑지를 소지하거나 양도 또는 양수하지 못한다」라고 규정하였으며 같은법 제38조에 의하면 「다음 각호의 1에 해당하는 자는 5만원이하의 벌금에 처한다 (6) 제32조(정부에서 매도하지 아니한 제조연초를 판매하거나 판매할 목적으로 소지한 경우를 제외한다) 33조 또는 제34조의 규정에 위반한자 단각령의 정하는바에 의하여 소지가 허용된 경우에는 예외로 한다」라고 규정하므로서 법 제32조에서 소지를 금한 물품 소지자를 처벌하도록 규정하였으며 같은법 제40조에 의하면 「 제37조 내지 39조의 범죄에 관련된 다음의 물품을 몰수한다 (1) 연초종자 연초종묘 엽연초 제조연초 (2) 제조연초의 제조용 권연지 인도 지휠타푸라그 휠타콜크지 포갑지 (3) 연초유사품과 그 원료 (4) 전3항에 계기한 물건의 제조용 기계기구......」라고 규정하여 법 제32조에서 소지를 금지한 물품을 소지하므로서 처벌된 경우에 그 범죄와 관련된 물품을 몰수 하도록 규정하였다. 그러므로 본건에 있어서 일건기록상 명백한 휠타제조를 위하여서의 본건의 기계(재항고인은 완성품이 아니고 그 부분품에 불과하다고 주장하나 완성된 기계라고 가정함)가 위의 법 제32조에서 소지를 금지한 소위 “제조연초의 제조기구기계”에 해당되는가의 여부에 대하여 살피건대 연초전매법 제1조 제3항에 의하면 「제조연초라 함은 엽연초를 주원료로 하여 긱연용 요용 후용에 적합한 상태로 제조한 것을 말한다」라고 규정하였으므로 “제조연초”가 되려면 “엽연초를 주원료”로하여 감각의 자극을 줄수 있는 상태에 있는 것이라야 하는바 재항고인이 제조하려고 하는 “훨타”는 엽연초를 주원료로하는 상태에 있는 것이라 할 수 없으므로 본건의 “휠타를 제조하는 기계”는 위에서 말한 소위 “제조연초의 제조기계기구”에 해당 된다고 해석할 수 없을 것이며 따라서 본건기계는 위의 법 제37조32조의 범죄와 관련된 물품이라 할 수 없으므로 법 제40조에 의하여 몰수 할 수 없는 물품이라고 해석하여야 함에도 불구하고 원심이 본건기계가 제조연초의 제조기구기계에 해당된다는 해석으로 사법경찰관 직무취급의 압수처분을 정당하다는 취지로 판시하였음은 연초 전매법의 해석을 그릇한 위법이 있으므로 본건 재항고이유는 그 외의점에 대한 판단을 할 필요없이 이유있다 하여 원결정을 파기하기로 한바 본건을 본원에서 직접 결정하기에 충분하므로 본건 압수처분은 위에서 말한바와 같이 부당하다 하여 취소 하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
151,014	토지소유권이전등기(본소)·토지인도(반소)	64다132	19,640,623	선고	대법원	민사	판결	농지의 매매당사자 일방만의 신청에 의하여 발행된 그 농지에 관한 소재지관서의 증명의 효력	농지매매에 있어 그 농지에 관한 소재지관서의 증명은 매매당사자 일방만의 신청에 의하여 발행된 것이라 할지라도 유효하다.	농지개혁법 제19조 제2항	null	【원고(반소피고), 피상고인】 권봉경 외 7인 (소송대리인 변호사 김용욱) 【피고(반소원고), 상고인】 박종순 (소송대리인 변호사 조남석) 【원 판 결】 광주고등법원 1963. 12. 4. 선고 63나284, 285 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유 제1점의 요지는 원심은 처분문서에 대한 증거력을 오해한 것이 아니면 채증법칙에 위배한 것이다. 갑 제1호증 매매계약서는 핵심적 처분문서이나 피고가 그 진정성립을 부인하였고 그 성립을 인정할 만한 증거가 없는데도 이를 인정한 것이라는데 있고 같은 상고이유 제2점의 요지는 원심은 대리관계의 법리를 오해한 것이 아니면 허무증거에 의하여 사실인정을 한것이다. 피고의 부친이 피고를 대리 할 수권이 있음을 알수 없는 것인데 원심은 대리권을 인정하였다는 것이고 같은 상고이유 제3점의 요지는 원판결에는 심리미진의 위법이 있다 원심은 매매대금을 계약당일에 완급한 것으로 인정하였으나 일시불 하였다는 증거가 없는 것이라는데 있다. 그러나 원판결이 거시하는 증거를 기록에 대조하여 보면 원판시 사실을 인정못할바 아니며 논지는 결국 원심의 전권행사의 결과를 그와반대되는 입장에서 논난하는데 불과하므로 이유없는 것이다. 같은 상고이유 제4점의 요지는 원심은 본건농지에 대한 소재지관서의 증명이 당사자 일방의 신청에 의한 것이라도 유효라 함은 위법이라는 것이다. 그러나 농지매매에 있어 그 농지에 관한 소재지 관서의 증명은 매매당사자 쌍방이 아니라 일방만의 신청에 의하여 발행된 것이라 할지라도 유효한 것이다. 논지는 독자적 견해에 불과한 것이므로 채용할 수 없다. 같은 상고이유 제5점의 요지는 원고주장이 전후상반 되는 점이있으므로 그것은 허위라는것을 피고가 주장하였는데 원판결은 이점에 대한 판단을 유탈한것이며 이유불비가 있다는 것이고, 같은 상고이유 제6점의 요지는 원심은 피고의 변론전취를 오인한 위법이 있다는 것이다. 그러나 원판결과 기록을 대조검토하여도 소론과 같은 사실을 발견할수 없고 논지는 부질없이 원판결을 공격하는데 지나지 않는것이라 할수밖에 없다. 그러므로 본건상고를 기각하기로하고 소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
151,011	토지소유권이전등기절차이행	63다1014	19,640,623	선고	대법원	민사	판결	가. 판결서의 항소취지난에 예비적청구의 기재가 누락 되었다 하더라도 그 이유중에 이에 대한 판단유탈이 없는 이상 이를 들어 상고이유로 할 수 없다 나. 채권담보의 목적으로 채권자가 지정하는 제3자에게 소유권이전 가등기 절차를 필한 후 피담보채권이 소멸된 경우에 있어서 부동산 소유자의 그 가등기 명의자에 대한 가등기말소 청구권	가. 370.법률이 판결서에 청구의 취지 및 상소의 취지를 적시한 것을 명한 이유는 사건에 대한 법원의 심판대상과 범위를 명확히 하려고 함에 있을 것이므로 판결서에 이에 대한 적시에 있어 일부 빠졌더라도 이에 대한 판단에 유탈이 없는 이상 주문에 영향을 미치지 아니함이 명백하므로 이를 들어 사고이유로 할 수는 없다. 나. 부동산을 채권담보에 공할 목적으로 채권자가 지정하는 제3자에게 소유권이전가등기절차를 필하였으나 그 후 피담보채권이 변제에 의하여 소멸된 경우에 부동산소유권자는 가등기명의자에게 직접 그 말소를 청구할 수있다.	민사소송법 제378조, 민사소송법 제193조 제1항, 민사소송법 제393조	null	【원고(반소피고), 상고인】 서봉애 (소송대리인 변호사 조석조) 【피고(반소원고), 피상고인】 정상용 【원 판 결】 부산지방법원 1963. 8. 14. 선고, 63나18 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고겸 반소피고 (이하 원고라고 약칭함) 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대 법률이 판결서에 청구의 취지 및 상소의 취지를 적시할 것을 명한 이유는 사건에 대한 법원의 심판대상과 범위를 명확히 할랴고 함에 있을 것이므로 판결서에 이에 대한 적시에 있어 일부 빠졌더라도 이유중에서 이에 대한 판단에 유탈이 없는 이상 주문에 영향을 미치지 아니함이 명백함으로 이를 들어 상고이유로 할 수는 없다고 할 것이다. 원심판결서에 의하면 원고의 청구취지의 적시는 따로 없고 원고의 상소취지의 적시에 있어 제1차적 청구의 기재만 되어 있으나 판결 이유에서 원고의 제1차적 청구 뿐 아니라 예비적청구에 대하여도 빠짐없이 판단하여 이를 배척하였음이 명백하므로 위에서 본바와 같이 원고의 예비적 청구의 적시가 따로히 없다고 하여서 이를 상고이유로는 할 수 없을 것이고 이를 비의하는 논지는 받아드릴 수 없다. 같은이유 제2점에 대하여 살피건대, 부동산을 채무담보에 공할 목적으로 채권자가 지정하는 제3자에게 소유권 이전 가등기 절차를 필하였으나 그후 피 담보채권이 변제에 의하여 소멸된 경우에 부동산 소유권자는 부동산 위의 가등기 명의자에게 직접 그 말소를 청구할 수 있다고 할 것이며 채권자를 대위하여서만 할 수 있다는 논지는 독자적 견해이며 받아드릴 수 없다. 같은이유 제3점에 대하여 살피건대, 일건기록에 의하여 원심이 채용한 각 증거를 종합검토하면 원판결이 인정한 본건 토지는 소외 9필지의 토지와같이 소외 박옥례에 대한 금 30,000원의 채무에 대한 담보조로 제공한 것이지 원고에 대한 채무의 담보로 제공된 것이 아니라는 사실을 인정못할바 아니므로 원판결에 채증법칙을 어긴 위법이 있다는 논지는 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 비난하는데 불과하고 다음 일건기록을 검토하여도 원판결에 심리를 다하지 않고 판단을 유탈한 잘못이나 이유에 모순있음을 발견할 수 없으므로 논지는 독자적 견해로서 받아드릴수 없다. 따라서 본건상고는 모두 이유없음에 도라가므로 기각하기로하고 소송비용의 부담에 관하여는 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
151,332	재판집행에관한이의신청기각결정에대한재항고	64모14	19,640,623	선고	대법원	형사	판결	확정되지 아니한 판결의 집행에 대하여는 형사소송법 제489조에 의한 이의신청을 할 수 있는가 여부	확정되지 아니한 판결의 집행에 대하여는 본조에 의한 이의신청을 할 수 있으며 판결의 집행에 대하여 이의신청이 있는 때에는 그 판결의 확정여부에 대하여 심리하여야 한다.	형사소송법 제489조	null	【재항고인】【원심판결】 대구고법 1964. 4. 23. 선고 64초2 【주 문】 원결정을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인의 항고이유에 대하여 살피건대 본건 이의신청서에 의하면 적법한 판결의 선고가 없었으며 미완성의 재판을 집행하고 있는 검사의 처분은 불법하다는 취지의 주장이 있는바 확정되지 아니한 판결의 집행에 대하여는 형사소송법 제489조에 의한 이의신청을 할 수 있는 것임에도 불구하고 원심이 피고인이 집행을 받고 있는 판결이 된 것인지의 여부에 대하여 심리함이 없이 피고인의 본건 이의신청이 형사소송법 제489조 소정의 이의사항에 해당하지 아니한다고 판단하였음은 잘못이라 아니할 수 없고 이점에 관한 논지는 이유있으므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
151,331	절도	64도209	19,640,623	선고	대법원	형사	판결	토지개량조합의 배수로에 특수한 공작물을 설치하여 저장한 물이 절도죄의 객체가 되는가 여부.	자기 논에 물을 품어 넣기 위하여 토지개량조합의 배수로에 토지개량조합규칙에 위배되는 행위로서 특수한 공작물을 설치하여 자기 논에 물을 저수하였다 하여도 그 물이 물을 막은 사람의 사실상이나 법률상 지배하는 것이 되지 못한다고 인정되므로 그 물은 절도죄의 객체가 되지 못한다.	형법 제329조	null	【피 고 인】【상 고 인】【원심판결】 제1심 전주지법, 제2심 전주지법 1964. 4. 4. 선고 63노225 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 전주지방검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유의 요지는 피해자인 공소외 1이 특별한 공작물을 시설하여 저수한 것에 대하여 소유권이 없다 하여도 타인이 지배하는 물건인 만큼 절도죄의 객체가 되며 토지개량조합 규칙에 위배되는 행위로써 저수하였다 하여도 사실상 지배하는 물이니 절도죄의 객체가되는 것이고 피고인은 물을 쓰지 아니하고 밑으로 흘러 내려간 것이니 그 물의 사용을 포기한 것이며 피해자가 저수해 놓은 물을 밤중에 피해자 모르는 사이에 자기 논에 품어 넣는 행위는 적법한 수리권행사라고 볼 수 없다는 것이다. 그러나 원심의 확정한 사실에 의하면 조합원은 누구나 수로에 있는 물을 자기 논에 넣어 관개에 이용할 수 있고 어떤 조합원이라도 수로를 막아서 물을 사용할 수 없다는 것이므로 피해자가 자기논에 물을 품어 넣기 위하여 특수한 공작물을 설치하여 저수하였다 하여도 그 물이 물을 막은 사람의 사실상이나 법률상 지배하는 것이 되지 못한다고 인정되므로 이 물은 절도죄의 객체가 되지 못한다 할것이고 피고인의 행위가 적법한 수리권의 행사여부에 대 하여서는 절도죄가 성립되지 아니하는 이 사건에서 문제가 되지 않는다 할 것이다. 따라서 피해자가 저수한 물이 절도죄의 객체가 된다는 것을 전제로 하는 논지는 채택될 수 없다. 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
151,013	원인무효로인한토지소유권이전등기말소	64다104	19,640,623	선고	대법원	민사	판결	가. 농지개혁법 적용에 관한 사항에 대한 법원의 직권조사권 나. 농지개혁법실시로 인하여 정부에 당연 매수된 농지의 지주의 지가 보상받기 이전의 원인무효 등기의 말소 청구권	가. 본법의 적용에 관한 사항은 법원이 직권으로 심사할 권리와 의무를 가진다. 나. 본법의 실시로 그 시행당시 자경하지 아니하던 지주의 소유농지는 당연히 정부에 매수되는 것 이므로 그 지주로서는 동법시행후 이미 매상된 위 농지에 대한 소유권의 지속을 주장할 수는 없다 할지라도 그 매수로 인한 지가의 보상이 완료되기 전에는 지주에게도 그 매수토지의 소유권 침해자에 대하여 현존한 보상관계의 근거가 되는 그 매수당시의 소유관계를 주장할 법률상의 이익은 있다 할 것이므로 위 지주가 위 농지에 대한 소유권이전등기가 원인없이 이루어진 것임을 이유로 하여 말소등기절차의 이행을 구함에 있어서는 법률상의 이익은 있다. 다. 농지개혁법에 의하여 정부에 매수된 농지에 대하여도 지가보상을 받기 전에는 매수당시의 소유관계를 주장하여 윈인없이 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구할 수 있다.	농지개혁법 제1조, 농지개혁법 제6조 제1항 제5호	null	【원고, 상고인】 부라만 (소송대리인 변호사 정경모) 【피고, 피상고인】 양재익 외 7인 (소송대리인 변호사 김강) 【원 판 결】 춘천지방법원 1963. 12. 13. 선고 63나46 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점의 요지는 농지개혁법이 강행법규라 할지라도 변론 주의하의 민사소송에서는 법원도 당사자가 동법의 적용에 관한 사항을 주장한 경우에 한하여 이에 대한 직권심사를 할 권리와 의무가 있을 뿐 이라고 할 것인바 본건에서 피고등은 피고 양재익이가 왜정말기에 원고로 부터 본건 토지를 매수하였다는 사실을 주장하였을 뿐으로 그 토지에 대한 농지개혁법의 적용으로 인한 효력에 관하여는 아무런 주장을 한흔적이 없음에도 불구하고 원판결이 피고등이 주장하는 위 매수사실을 부정하면서 위 토지가 농지개혁법 실시당시 원고가 자경하지 아니하던 농지인 사실을 인정하므로써 그 토지가 위 법시행으로 정부에 매수된 것이라 하여 원고의 청구를 기각하였음은 변론주의 원칙에 위배된 조치였을 뿐 아니라 설사 원심이 본건 토지에 대한 위 법적용에 관한 사항을 직권 심사할 수 있는 것이라 할지라도 원판결에서 지주인 원고에 대한 관계에서의 위 법적용의 효력에 관하여서만 판단하였을 뿐으로 관리자였던 피고 양재익에 대한 관계에서는 동 피고가 농가인 여부, 본건 토지가 동 피고의 자경지 또는 분배농지인 여부, 본건 토지에 대한 동 피고명의의 등기원인이 유효한 것인 여부에 관하여는 전연 심리판단한 흔적이 없음이 위법이라는데 있고 동상 제2점의 요지는 본건 토지가 원판시와 같이 위법 시행으로 인하여 정부에 매수된 농지라 할지라도 지주인 원고는 최소한 그 법이 정한바에 따라 국가로 부터 그 매수로인한 지가의 보상을 받을 권리를 보유할 것이고 그 권리를 행사함에는 그 매수당시의 소유관계를 증명하기 위하여 위 토지에 대하여 원인이 없이 경료된 피고들 명의의 본소 청구취지 기재의 각 소유권이전등기를 말소시키므로써 그 각 등기전의 원고 소유명의의 등기를 회복시키어야 할 것이니 만큼 위 토지가 정부에 매상되었다는 이유만으로서 원고에게는 피고등에 대하여 위 각 소유권 이전등기 말소등기절차의 이행을 소구할 법률상의 이익이 없다 하여 본소청구를 기각한 원판결은 법리를 오해한 위법을 면치 못할 것일 뿐 아니라 위 토지가 그 소유명의는 비록 원고에게 있었다 할지라도 기록상 명백한 바와 같이 원고가 왜정당시 부터 대한 감리교 양구교회 유지 재산으로 하여 동 교회로 하여금 관리케 하여 오던 것이니 만큼 이를 농지개혁법 제6조 제1항 제6호에 의하여 정부가 매수하지 않는 농지에 해당되는 것이라고 할 것임에도 불구하고 원판결이 이를 위법에 의하여 정부에 매상된 것이라고 단정하였음도 위법이라는데 있다. 생각하건대 농지개혁법이 동법 제1조에 명시한 목적하에 농지의 정부에의 매수와 농민에 대한 적절한 분배 그 소유및 경작관계의 제한등을 규정한 국민경제의 기간을 이루는 강행법규임에 비추어 법원은 심급의 여하를 불문하고 농지에 대한 동법의 적용에 관한 사항을 직권으로서 심사할 권리와 의무를 가진다는 것이 종래의 당원판례가 확정한 견해이고 일반 농지개혁법 제6조 제1항 제5호는 동법시행 당시 정부가 공인하는 종교단체가 소유하고 있던 농지에 적용될 규정으로서 원고 주장과 같은 원고 소유의 본건 토지가 사실상 그 주장의 교회를 유지하기 위하여 그 교회에 의하여 관리되어 왔다고 하여 그 토지에까지 적용될 것이라고는 할 수 없으므로 소론중 위 각점에 관한 논지는 이유없다 할 것이다. 그러나 농지개혁법의 실시로 인하여 그 시행당시 자경하지 아니하던 지주의 소유농지는 당연히 정부에 매수되는 것이므로 그 지주로서는 동법 시행후 이미 매상된 농지에 대한 소유권의 지속을 주장할 수는 없다 할지라도 그 매수로 인한 지가의 보상이 완료되기 전에는 지주에게도 그 매수토지의 소유권 침해자에 대하여 현존한 보상관계의 근거가 되는 그 매수당시의 소유관계를 주장할 법률상의 이익은 있다 할 것인바 기록상 원고가 정부로 부터 본건 농지의 매수로 인한지가 보상을 받았다고 인정 할만한 아무런 자료도 발견되지 않는 본건(본건 토지의 소재지에 농지개혁법이 실시될 당시부터 피고 양재익 명의에 소유권 이전 등기가 경료되어 있었고 그 당시 소유권자가 원고였다는 점은 원판결이 처음으로 증거에 의하여 확정한 사실이다)에서 원고가 현재에도 본건 토지가 원고의 소유인것 같이 주장하였음은 부당하였다 할지라도 그 토지에 대한 피고들 명의의 청구 취지기재의 각 소유권이전등기가 원인없이 경료된 무효의 등기임을 이유로하여 피고등에 대하여 그 말소등기 절차의 이행을 구하는 점에 있어서는 전술한 바와 같은 법률상의 이익이 있는 것이라고 할 것임에도 불구하고 원심이 서상의 각 사항에 관하여는 아무런 심리와 판단을 함이 없이 위 토지가 정부에 매수되었다는 이유만으로서 원고의 본소청구를 기각하였음은 법리의 오해로 인한 심리미진과 이유불비의 위법을 면치 못할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 본건 상고를 이유있다고 인정하고 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
151,364	부동산경락허가결정에대한재항고	64마432	19,640,624	선고	대법원	민사	판결	“특정범죄에 관한 공소권 제한등에 관한 법률”의 시행으로 공문서 위조죄에 대한 공소권이 소멸된 경우에 검사로부터 불기소 통지를 받지 못한 고소인과 준재심의 소에 있어서의 소송행위의 추완.	“특정범죄에 관한 공소권 제한등에 관한 법률”의 시행으로 공문서 위조죄에 대한 공소권이 소멸된 경우에 검사로 부터 불기소 통지를 받지 못한 고소인과 준재심의 소에 있어서의 소송행위의 추완.	민사소송법 제431조, 민사소송법 제426조, 민사소송법 제160조, 형사소송법 제258조 제1항	null	【재항고인】 황상기 【원심판결】 서울고법 1964. 3. 12. 선고 63사5 판결 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유 제1점을 본다. 「원심은 가령 본건 준재심의 대상이 되고 있는 원결정( 서울고등법원 1964.11.13 고지 4294민항668 결정)에 인용된 증거가 본건 재항고인(준재심청구인) 이 주장하는 바와 같이 허위문서였다고 가정하더라도 1961.9.30에 공포된 같은해 10.13일부터 시행된 “특정범죄에 대한 공소권제한등에 관한 법률” 제2조에 의하면 1961.5.13 이전에 있어서의 허위공문서 작성 동행사죄( 형법 제227조 제229조)에 관하여는 이미 공소를 제기한 것을 제외하고는 그 공소권이 소멸됨을 규정하고 있으니 본건재항고인은 위 허위공문서 작성자에 대한 고소 사건에 있어서의 검사의 처분결과 또는 그 처분결과 통지의 유무에 불구하고 그 작성자에 대하여는 이미 증거흠결 이외의 사유로서 형사소송절차의 개시 또는 실행을 할 수 없다는 것을 알았던 것이라고 아니할 수 없는데 본건 준재심은 그로 부터 30일 기간이 지난 1963.4.8에 비로소 제기 되었으나 이 준재심청구는 부적법하다 하였다. 그러나 위에서 지적된 “특정범죄에 대한 공소권제한등에 관한법률”이 시행되었다는 객관적사실 하나만으로서는 곧 본건 재항고인이 재심의 사유를 알았다고 단정할 수는 없다 할 것이다. 더우기 형사소송법 제258조 제1항에 의하면 어떠한 경우에 있어서도 검사는 고소있는 사건에 관하여 공소를 제기하지 아니하는 처분을 한 때에는 그 처분한 날로 부터 7일이내에 서면으로 고소인에게 그 취지를 통지하게큼 되어 있는 것이다. 그렇다면 본건 재항고인으로서는 고소인으로서 위의 법률에 의한 불기소처분에 관한 통지를 받을 권리가 보장되어 있다 할 것이요. 그럼에도 불구하고 이러한 검사의 통지를 받음이 없이 이미 어떠한 법률의 시행사실로 말미암아 곧 재항고인이 자기가 고소한 사건이 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료의 확정 재판을 할 수 없다는 이른바 재심의 사유를 알았다고 보아버린다는 것은 위에서 본 관계법률의 취지에 어그러진 판단이라 할 것이다.」 이리하여 본건 재항고논지는 이미 이점에 있어서 이유있다 하겠으므로 다른 논지에 관한 판단을 생략하고 원심결정을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 결정에는 관여법관들의 의견이 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
151,365	토지인도	63다1193	19,640,630	선고	대법원	민사	판결	민사소송법 제406조 제2항 단서의 “사실상의 판단”의 의의	본조 제2항 단서의 "사실상의 판단"은 상고심이 절차상 위법이 있다고 판단함에 있어서 인정된 사실을 말함에 불과하다.	민사소송법 제406조 제2항 단서	null	【원고, 상고인】 김윤기 【피고, 피상고인】 김천식 【원심판결】 제1심 광주지법, 제2심 광주지법 1963. 11. 19. 선고 63나418 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유와 피고 소송대리인의 답변에 대하여 살피기로 한다. 상고이유의 요지는 원심은 상고심에서의 환송이유에 기속하지 아니하고 원고의 청구를 배척하였음은 민사소송법 제406조의 규정을 오해한 위법이 있다는 취지이다. 그러나 민사소송법 제406조 제2항 단서에서 말하는 “사실상의 판단”이라함은 상고심이 절차상 위법이 있다고 판단함에 있어서 인정된 사실을 말함에 불과 할 뿐아니라 원판결과 일건 기록에 의하면 원심은 환송전의 증거와 환송된후에 원심이 새로조사한 증거들을 종합하여 원고는 그 소유였던 본건 부동산을 1959.12.20 소외 김보기에게 매도하고 피고는 1961.4.2 위 김보기로 부터 매수하여 각각 인도를 받아 피고가 현재 경작을 하고 있다는 사실을 적법히 인정하였으므로 원고가 구민법시행 당시인 1959.12.20 위 김보기에게 매도하므로서 매수인이 아직소유권 이전 등기를 하지 아니하였다 하여도 원고는 이미 소유권을 상실하였다 할 것인바 일건 기록상 원고가 본건 토지에 대하여 아직 소유권이 있음을 전제로 본건 인도청구를 하고 있음이 명백한 본건에 있어서 원심이 원고의 청구를 배척하였음은 정당하다. 그러므로 원심이 위와같은 인정된사실로서 원고의 청구를 배척하였다 하여도 소론과 같은 위법이 있다할수 없으므로 본건상고는 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
151,347	귀속기업체매매계약복구처분취소	64누7	19,640,630	선고	대법원	일반행정	판결	권한있는 기관으로부터 적법하게 귀속기업체의 관리인으로 선임되었던 자가 그 기업체에 대한 행정처분취소에 수반하여 해임된 경우에 있어서 그 취소의 효력을 다툴수 있는가의 여부	귀속기업체에 대한 매매계약이 취소됨에 따라 업무소관청으로 부터 그 기업체의 관리인으로 임명되었다가 위 매매계약 취소처분이 다시 취소됨에 따라 관리를 계속할 필요가 없다는 이유로 해임된 자는 적법한 관리인이 었던 연고권자로서 위 취소처분의 취소에 대하여 시정을 소구할 이익이 있다.	null	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 재무부장관 【원심판결】 서울고법 1963. 12. 24. 선고 63구193 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 귀속기업체에 관하여 권한있는 기관으로 부터 적법하게 관리인으로 선임된 사람은 귀속재산처리법상의 결격사유가 없는한 같은법의 제한을 넘지 아니하는 범위내에서 기업체 재산에 대한 임대차관리 또는 매매에있어 연고권이 있다고 해석함이 타당함은 귀속재산처리법 제15조와 같은법 제29조의 취지에 비추어 명백한바 원심의 적법히 확정한 사실에 의하면 본건 귀속기업체 재산에 대하여 피고와 피고보조참가인 사이에 1957.6.1 매매계약이 체결되었다가 피고보조참가인이 매매대금의 분납금을 기한내에 내지 않았다는 이유로 1961.4.21 피고가 위 매매계약을 취소(이하 제1취소처분이라 약칭한다) 하게되어 이 재산의 업무소관청인 농림부장관이 1961.5.4 원고를 위 기업체의 관리인으로 임명하였는데 피고가 1962.1.9 위 제1취소처분을 다시 취소(이하 제2취소처분이라고 약칭한다) 하게 되어 농림부장관이 1962.5.29 원고를 위 기업체의 관리인으로 부터 해임하였다는 것으로 위와같은 사실 관계에 있어 원고에 대한 관리인 해임처분이 귀속재산처리법 제35조에 의한 해임처분이라면 해임당한 관리인은 귀속재산처리법상 연고권을 상실하는 것으로봄은 몰으되 위 해임처분이 위와 같은 법정된 취소사유에 의한 것이 아니고 단지 제2의 취소처분에 의하여 관리계약을 계속할 필요없다는 인정으로 제2취소 처분에 수반하는 해임처분이라면 본건 귀속기업체에 적법한 관리인이 었던 원고는 제2의 취소처분의 효력을 다툴수 있는 적법한 연고권자라고 할 것이다. 그렇다면 원심은 마땅히 원고에 대한 귀속기업체 해임이 귀속재산처리법 제35조의 사유에 기인함인가의 여부를 석명심리하지 않으면 원고가 본건 행정소송을 제기할 법률상 이익이 있는 정당한 연고자이냐의 여부를 판단할 수 없음에도 불구하고 원심이 다만 원고에 대한 해임처분을 다투는 원고의 제기한 행정소송이 원고의 패소로 확정하였다는 사실에만 중점을 두어 원고가 현재는 관리인의 지위를 완전히 상실하였다는 이유로 원고에게 본건 행정처분의 시정을 구할 소송상 이익이 없다고 속단하여 본안에 대한 심리를 하지 않고 원고의 청구를 배척하였음은 귀속재산처리법상의 이른바 연고권의 성질을 잘못 이해하므로서 심리를 다하지 않은 위법이 있다할 것이므로 이점을 논난하는 원고 소송대리인의 상고논지는 이유있고 이점에 관한 피고보조참가인의 답변은 이유없음에 돌아간다. 이상 설명하는 이유로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리재판하게 하기 위하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
157,386	손해배상	64다3	19,640,630	선고	대법원	민사	판결	일반인이 객관적으로 피용자의 행위가 사용자의 사업이나 사무활동의 일부라고 신뢰할 수 있는 경우에 있어서의 피용자의 행위로 인한 사용자의 손해배상 책임.	본조의 피용자의 행위는 피용자의 직무범위내의 행위라야 함이 일응 필요하다 할 것이나 일반인이 피용자의 직무범위내라고 신뢰할 수 있는 경우에는 민법상 표견대리의 법리와 마찬가지의 법리에 의하여 사용자에게 책임을 지우는 것이 상당하다.	민법 제715조, 민법 제756조	null	【원고, 피상고인】 강귀자 【피고, 상고인】 중소기업은행 【원심판결】 제1심 부산지법, 제2심 대구고법 1963. 12. 5. 선고 63나24 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 1957.11경 피고 은행부산진 지점장대리(서무담당) 소외 1은 원고의 남편 소외 2와 소외 3, 4 등에게 동 은행에 거래실적이 있는 소외 5 명의라면 금 220,000원을 대여할 수 있다고 기망하여 동 소외 2등은 원고 소유 부동산과 동 소외 6 소유부동산을 피고 은행에 근저당권 설정계약을 체결하고 (원고의 남편 소외 2가 대리) 동년 12.27이에 대한 등기를 하였고 동월 31 위 소외 2는 동 지점에 임하여 동 소외 1에게 대부에 필요한 서류와 원고의 인장을 수교하였던바 동인은 우선 금 50,000원만 지급할터이니 잔금은 동지점에서 담보 최고액을 초과하여 대부한 사실이 있는 소외 5에 대한 증담보로서 차입할 것을 승락하면 20일내로 지급하겠다고 함으로 동 소외 2는 이를 거절한 사실이 있음에도 불구하고 그후 동지점대리는 원고인장 소지를 기화로 소외 5에 대한 증담보서류를 위조하고 원고가 동인의 연대보증인 및 담보물 제공자가 된것처럼 서류를 작성하여 드디어 원고소유 부동산등에 대한 경매 개시결정이 1959.4.16에 있었다는 것으로서 피고은행의 피용자인 위의 지점장대리의 원고들에게 대한 위의 불법행위가 있은것은 구민법 시행당시일 뿐만 아니라 구민법 제715조 소정 「어떤 사업을 위하여 타인을 사용하는자는 피용자가 그 사업의 집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상하는 책임을 진다」라는 문언이나 현행 민법 제756조 소정 「타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게한자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다」라는 문언이 「사업이나 사무」라는 용어의 표현에 차이는 있다 하여도 사용자의 책임요건이나 한계에 차이가 있는 것이 아니며 사업이라고 하면 영리적이거나 계속적이어야 하는 것처럼 오해하기 쉬우므로 이러한 오해를 피하기 위하여 사무라는 용어로 변경된 것이라 해석되는바 이는 법인의 책임에 관한 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여라는 민법규정과 실질적으로 동일한 것이라 할 것이고 위의 피용자의 「사업집행이나 사무집행에 관하여」라는 의미는 피용자의 행위가 피용자의 직무범위내의 행위라야 함이 일응 필요하다 할 것이나 일반인이 피용자의 직무범위내라고 신뢰할 수 있는 경우에는 민법상 표현대리의 법리와 마찬가지의 법리에 의하여 이를 피용자의 사업집행이나 사무집행에 관한 행위로보아 사용자에게 책임을 지우는 것이 객관적으로 보아 피용자의 행위가 사용자의 사업이나 사무활동의 일부라고 인정되는 경우에는 이롭던 해롭던 사용자에게 그 결과를 돌리어야 한다는 사용자 책임 제도의근본 취지에 합치 된다 할 것이며 위 지점장 대리의 원고들에게 대한 불법행위 당시 그가 서무담당 대리이었고 대무담당대리가 아니었으나 동 지점장대리의 행위는 외견상 대부사무를 취급하는 것으로 인정되었다는 것 또한 원판결에 의하여 확정된 사실로서 이러한 경우에는위의 지점장 대리가 내규상 제한된 집무의 범위를 초월한 것이라 하여도 그 결과로써 가져온 손해는 사용자의 사업 또는 사무집행에 관하여 생긴 것이라 해석하여 사용자인 피고은행이 배상책임을 지는 것이 상당하다 할 것이므로 이와 견해를 같이한 원판결에 사용자의 배상 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 인정할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 상고이유 제2점에 대하여, 사실심인 원심은 원고가 제출한 갑제9호증의 기재내용과 소론증인 이수환의 증언내용에 저촉됨이 없다고 판단한 취의로 해석되는바 소론저촉이 있다고 인정될만한 자료있음을 일건기록상 발견할 수 없으며 소외 이소선의 원고와 공동으로 피고에게 위의 근저당권설정등기말소등기절차이행을 청구한 소취하가 있었다는 그 사실만으로 피고와의 소송으로 인하여 생긴 변호사비용등 손해를 위에서 말한 피용자의 불법행위를 원인으로 피고에게 배상청구할수있는 권리까지 포기할것이라고 인정하여야한다는 법리있음을 알수없다. 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
151,366	부동산소유권확인	64다154	19,640,630	선고	대법원	민사	판결	귀속농지를 농림부장관으로부터 사용목적 변경인허를 받아 농림부장관에게 상환을 완료하였음을 원인으로하여 경료된 소유권 이전등기의 효력	본조 제1항 제4호, 본법시행령 제9조의 규정에 따라 농림부장관이 농지에 대한 사용목적 변경을 인허한 경우에는 농림부장관은 분배 또는 가타 명목으로 동농지를 처분할 수 없다.	농지개혁법 제6조 제1항 제4호, 농지개혁법 시행령 제9조	null	【원고, 상고인】 대한생명보험주식회사 【피고, 피상고인】 정복 외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1963. 12. 27. 선고 62나1268 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 요지는 귀속재산인 본건 토지는 서울특별시의 시가지계획 지구내에 소재할 뿐 아니라 농지개혁법시행 당시에도 주위에는 전부 가옥들이 축조되어 있었고 위 토지만이 공지로 있었기에 인근에 거주하는 피고 최정복외 수인이 그것을 경작한 사실은 있었다 할지라도 그 경작은 사회 또는 경제 통념상 농업경영이라고 하기보다 일시적인 공지이용 방법에 불과 하는 것이었으므로 1952.3.25 농림부장관이 이에 대한 재단법인 중앙학원의 사용목적 변경신청을 인허하고 1954.2.14 동 학원명의에 상환 완료로 인한 소유권이전등기를 경료하였던 것을 원고가 위 학원으로 부터 매수하여 1959.5.12 그로인한 소유권이전등기를 마쳤으므로서 원고의 소유가 되었던 것임에도 불구하고 1959.8.19 농림부장관이 전기 사용 목적 변경인허를 취소하자 소재지인 성북구청장은 이미 농지분배에대한 재사신청 기간을 도과한 이해관계자인 피고 최정복의 분배신청 (그 신청전인 1959.2.19 위 구청장이 전기 사용목적변경 인허에 대한 동인의 재사신청을 기간 경과를 이유로 기각한 사실이 있었음)에 대하여 동구 농지위원회가 분배를 결정하였다 하여 동인에게 위 토지를 다시 분배하고 등기부상의 전기 위 중앙학원 및 원고 명의의 각 이전등기는 그대로 두고 1960.10.31 동 피고 명의에 상환완료로 인한 소유권이전등기를 경료(2중 등기)하였던 것이므로 그후 1960.11.12 위 피고로 부터 피고 김덕진 명의에 매매로 인한 소유권이전등기가 경료되어 현재에 이르는 토지인바 (1) 원판결이 위 성북구청장 이상부의 정치적 압력에 의하여 이미 원고의 소유에 귀속 되었고 전술 한바와 같이 농지가 아닌 본건 토지를 농지로 인정하여 피고 최정복에게 분배한 당연 무효의 처분과 그로인한 동인명의의 원인을 흠결한 등기의 효력을 인정하였음이 농지와 비농지의 구별에 관한 법리와 대법원의 판결례에 반하는 조치 이었고 (2) 설사 위 토지를 농지였다고 가정 할지라도 농림부장관의 위 중앙학원에 대한 전기 사용 목적변경 인허와 상환완료로 인한 소유권이전등기가 경료된 후 그에 대한 재사신청을 하였다가 기간도과의 이유로 각하당한 사실까지 있는 피고 최정복의 분배신청에 대한 위 분배는 농지개혁법의 이의 또는 재사에 관한 규정을 무시한 처분이었음에도 불구하고 그 분배의 효력을 인정한 것이 위법이었으며 (3) 그러하지 않다 하더라도 그 분배는 위 중앙학원이 농림부장관의 전기 사용목적 변경인허 취소의 처분이 있은 후 중앙학원이 그 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고 서울고등법원으로 부터 1962.2.25 자로 받은 인허 취소처분의 효력정지 가처분 결정의 유효기간중에 있었던 것이니 만큼 그 결정에 위배되는 무효처분 임에도 불구하고 그 효력을 인정한 점에 있어서도 위법이라고 아니할 수 없다는데 있다. 생각하건대 농지개혁법 제6조 제1항 제4호동법 시행령 제9조의 규정에 따라 농림부장관이 농지에 대한 사용목적 변경을 인허한 경우에는 당해 농지에 대한 농지개혁법의 적용이 배제되는 것이므로 그 농지가 지주의 자경하지 않는 농지었다고 할지라도 정부에 매상되지 않는 것이고 따라서 농림부장관도 이를 사용목적의 변경을 인허한 자에게 분배 또는 기타의 명목으로 처분할 수 없는 것이니 만큼 원판결이 적법한 증거취사에 의하여 사실을 확정 하면서 판시한 바와 같이 본건 토지가 왜정 당시부터 농지개혁법 시행당시는 물론 1960.4.27 현재까지 피고 최정복이가 경작하던 귀속농지 임에도 불구하고 농림부장관이 1952.3.25 이에 대한 소외 재단법인 중앙학원의 사용목적 변경을 인허한 후 1954.2.4 자로 농지 분배 절차에 의하여 분배한 사실도 없이 (중앙학원은 농민이 아니므로 그 분배를 받을 자격도 없는 것이다) 위 인허가 있었다는 사실만에 의하여 동학원 명의에 1952.3.28의 상환완료를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료(원판결중 위 등기 및 그 원인의 연월일의 기재는 갑 제2호증인 등기부 등본의 기재에 비추어 오기로 인정 한다) 한 것인 이상 본건토지에 대한 위 중앙학원 명의의 소유권이전등기는 설사 동학원이 농림부장관에게 그 토지에 대한 상환을 완료한 사실이 있었다 할지라도 권한이 없는 관청에 대한 상환 완료에 의한 등기이니 만큼 이는 원인을 흠결한 무효등기라 할것이고 더우기 원판결이 확정한 바와 같이 위 중앙학원에 대한 사용목적 변경인허가 농림부장관으로 부터 1959.8.19 적법히 취소되었던 것인즉 원고가 중앙학원으로 부터 본건 토지를 매수하고 1959.5.12자로 그 매매를 원인으로 하여 동학원명의의 위 등기로 부터 원고명의에 소유권이전등기(그 등기도 무효이다)를 경료한 사실까지 있었다한들 그로 인하여 본건 토지의 소유권을 취득할 수 없을 것이 자명하다. 그런데 소론은 본건 토지에 대한 위 중앙학원 명의나 원고명의의 각 소유권이전등기가 적법한 원인에 의한 유효한 등기이고 따라서 위 토지의 소유권이 원고에게 귀속되었음을 전제로하여 그 후에 있은 농림부장관의 전기 사용목적 변경 인허 취소나 성북구청장의 전기 피고 최정복에 대한 분배처분을 소론 (1) (2) (3)에 적기한 사항을 들어 위법 또는 부당하였다고 논난하는 것인바 그 논지가 본건 토지의 실태에 대한 농지개혁법의 적용 그 주장의 효력정지 가처분의 유효한 존속등에 관한 독자적인 견해에 있은 것일 뿐 아니라 원고에게 본건 토지에 대한 소유권이 없는한(원고는본건 토지에 대한 경작권을 주장한 사실이 없음) 원고를 위 분배에 대한 적법한 이해관계자 라고는 인정할 수 없으니 그 논지에 대한 개별적인 판단을 할 필요도 없이 그 논지를 받아 드릴 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제408조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
71,944	손해배상청구사건	63나727	19,640,709	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	무권대리인에 대한 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점	무권대리인에 대한 손해배상청구권은 무권대리인이 대리권을 증명하지 못하고 본인의 추인을 받지 못한 때에 상대방의 선택에 좇아 발생하는 것으로서 그 청구권의 소멸시효의 기산점은 위 선택권을 행사하여 청구할 수 있는 때부터 진행한다.	민법 제135조 , 제166조	1963.8.22. 선고 63다23 판결(판례카아드 6047호, 대법원판결집 11②민83, 대법원판결요지집 민법 제135조⑷ 259면) , 1965.8.24. 선고 64다1156 판결(판례카아드 1813호, 대법원판결집 13②민89, 대법원판결요지집 민법 제135조⑸ 259면)	【원고, 피항소인】 이복용 【피고, 항소인】 김교상 【원심판결】 제1심 서울지방법원(61가5560 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금 310,000원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 모두 3분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고 나머지는 피고의 부담으로 한다. 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 금 653,7000원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 함이라는 판결을 바라고 피고 소송 대리인은 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 함이라는 판결을 바라다. 【이 유】 서울특별시 용산구 청파동 3가 80의 6 대 31평이 원래 소외망 김교일의 소유였던 바 동인이 1947.9.23. 사망하자 소외 김정하는 당시 미성년자(1940.3.14.생)로서 이를 상속하고 그 친권자 모인 소외 김창업이 법정대리인이였던 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제11호증(증인 김정필에 대한 신문조서)과 원심이 행한 검증결과에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 갑 10호증(매매계약서)의 각 기재와 원심증인 장승운,동 김창업의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 피고는 형인 소외 김교일이 사망하자 1947.10.24. 위 망인의 소유로 등기되어 있던 전시 소외 김정하 소유의 부동산을 그이 법정 대리인인 소외 김창업으로부터 정당한 대리권의 수여없이 원고와 이전등기의 편의를 위하여 위 망인 명의로 매매계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 을 제1호증(판결),제2호증(공판조서)의 각 기재부분(이는 즉 피고의 본건 매매계약을 체결한 바 없다는 증언을 위증르로서 원고가 고소를 제기한 결과 과연 기억에 반하는 진술인지 그 여부에 관하여 증거가 없음을 이유로 무죄 선고한 판결이며, 또한 본건에 있어서의 증인 장 승운,동 송 수명이가 위 위증사건의 증인으로서 본건에 있어서와는 다소 상치되는 진술을 기재한 공판조서이다)과 원심증인 송수명, 동 정기종 환송전 당심증인 이 석주의 각 증언부분은 앞의 각 증거와 대비하여 믿기 어렵고 달리 위 인정을 번복할 아무런 증거도 없다. 그러하다면 피고는 무권대리라 할 것이므로 그 대리권의 증명을 하지 못하고 또 본인의 추인도 얻지 못한 때에는 원고의 선택에 좇아서 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)및 전시 동 제10증(매매계약서) 각 기재와 증인 장증운의 증언과 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고는 본건 매매계약의 이행기일인 1947.11.14 본건 매매대금을 완불하고 즉시 소유권이전등기절차의 이행을 피고에게 요구하였던 바,피고는 책임을 지겠다고만 번복할 뿐 그 이행을 하지 못하던중 소외 김정하는 1959.8.12자 상속을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 경료한 후 성년이 되어 소외 이은봉에게 매도하고 1960.3.20.자로 동인 명의의 소유권이전등기절차를 경료한 사실을 인정할 수 있으니 전시 피고의 이전등기 요구에 대하여 이를 미루어 옴은 그 대리권의 증명을 하지 못한 경우라 할 것이며 본인인 소외 김정하로부터 타인인 소외 이은봉에게 본건 부동산에 관한 권리이전등기의 경료는 본인으로서 무권대리행위를 추인할 수 없게 되었다 할 것이니 이로써 추인을 받지 못한 경우라 할 것이다. 그러하다면 원고는 본건 부동산이 위 소외 이은봉에게 소유권 이전등기가 경료된 1960.3.20. 이후에 있어 원고가 선택함에 좇아 피고는 원고에게 손해를 배상할 의무가 있다 할 것인바,피고는 원고는 피고와 소외 김창업, 동 김정하와 인근에서 거주하였으므로 피고가 대리권이 없음을 알았으며 불연이라 하더라도 피고에게 대리권이 없음을 알지 못함에 과실이 있다고 항쟁하나 이를 인정함에 족한 아무런 증거도 없으며 도리어 원심증인 김창업의 증언에 의하면 피고는 소외 망 김교일과 동거하던 중 동인이 사망하자 아직 어린 조카인 소외 김정하와 형수인 소외 김창업을 동거하면서 가사에 조력하여 오던 사실을 인정할 수 있으니 이러한 경우에 원고가 피고에게 대리권이 없음을 알지 못하게 과실이 있다 할 수 없을 것이니 피고의 위 항쟁은 채용하지 않는다. 또한 피고는 본건 손해배상청구권은 본건 계약의 이행기일이 1947.11.14.로서 이때부터 원고는 계약의 이행 또는 손해배상을 청구할 수 있을 것이니 본건 손해배상 채권은 시효소멸한 것이라 항쟁하나 무권대리인에 대한 손해배상청구권은 무권대리인이 대리권을 증명하지 못하고, 본인의 추인을 받지 못한 때에 상대방의 선택에 다라 발생하는 것으로서 그 청구권의 소멸시효의 기산점은 위 선택권을 행사하여 청구할 수 있을 때부터 진행한다 할 것인바, 전단 인정과 같이 본건에 있어서는 대리권의 증명을 받지 못하고 본인의 추인을 받지 못하였음에 이른 것은 1960.3.20.로서 본건 원고의 손해배상청구권의 소멸 시효는 1960.3.21.부터 진행한다 할 것이니 시효의 완성시기는 1970.3.20.임이 역수상 명백하므로 피고의 위 항쟁 역시 이유없다. 그러면 원고의 피고의 무권대리로 인한 손해의 액에 관하여 살피건대,무릇 무권대리인의 손해배상의 책임은 상대방의 적극적인 손해와 소극적인 손해의 양자를 포함한다 할 것인바, 원고는 피고의 본건행위가 무권대리였음으로 인하여 계약이 유효하였더라면 그 권리를 취득할 수 있었던 본건 부동산을 상실하였고, 또한 동 지상에 건축한 건물 건평 22편은 곧 철거하여야 할 운명에 있고 또한 건평 6평 8홉은 전단 인정과 같이 이미 위 부동산이 소외 이은봉에게 양도되어 동인은 원고를 상대로 철거 소송을 제기하여 원고 패소로 철거되었고 또한 1961.4.12.에 위 소외인과 본건 부동산에 대한 1961.4.15.부터 1961.12.31.까지의 임대차계약을 체결케 되어 원고는 본건 부동산 대금 403,000원 건물 대금 168,000원 임차료 금 33,200원집달리의 집행비용 금 9,500원 도합 금 653,700원의 손해를 입었다 주장하나,원고의 주장중 원고의 피고의 무권대리로 인하여 입은 손해는 피고가 본인의 추인을 얻지 못한 채 소외 이은봉에게 본건 부동산이 매도된 1960.3.20당시의 본건 부동산의 싯가 금액에 한하고 나머지는 피고의 무권대리 행위로 인한 손해라 할 수 없다 할 것이고, 원심 김정인, 윤혁모의 감정결과에 의하면 본건 부동산의 1960.3.20.당시의 싯가는 평당 금 10,000원으로서 도합 금 310,000원임을 인정할 수 있고 그외에 이를 좌우할 증거없다. 그러하다면 원고는 본건 피고의 무권대리로 인하여 금 310,000원의 손해를 입었다 할 것이니 피고는 원고에게 위 금원을 지급할 의무있다 할 것임으로 원고의 본소 청구는 위 인정한 범위내에서 정당하다 하여 이를 이용하고 나머지 청구는 실당이므로 이를 기각할 것이므로 이와 결론을 달리한 원판결에 대한 피고의 항소는 일부 그 이유있다. 따라서 본원은 민사소송법 제385조, 제96조, 제89조, 제92조, 제199조민사소송에 관한 임시조치법 제3조를 적용하여 주문과 같이 판결하는 것이다. 판사 김택현(재판장) 최석봉 강장환
71,945	손해배상청구사건	63나64	19,640,709	선고	서울고법	민사	제3민사부 판결 : 상고	제심의 소 제기 기간	재심의 소는 당사자가 판결확정 후 재심의 사유을 안 날로부터 30일 이내에 제기할 것을 요하고 이 기간은 당사자가 판결확정전에 재심사유를 알았을 때에는 그 판결이 확정된 날로부터 기산하여야 한다.	민사소송법 제426조	null	【재심원고, 항소인】 주식회사 신양사 【재심피고, 피항소인】 재단법인 대한여행사 외 2인 【원심판결】 제1심 서울지방법원(62사1 판결) 【주 문】 이 항소를 기각한다. 항소비용은 재심원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 재심원고 소송대리인은 원판결중 재심원고 패소부분을 취소한다. 재심피고등은 연대하여 재심원고에게 금 100만원 및 이에 대한 1959.10.11.부터 위 완제에 이르기까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 모두 재심피고등의 연대부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하고 피고 대한여행사 소송대리인은 재심원고의 경우를 기각한다. 재심 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 직권으로 본건 재심의 적법여부에 관하여 살피건대, 이 사건은 서울지방법원 1960년 민제1765호 손해배상청구사건에 대한 재심청구인 점, 동 원에서 1961.11.23. 동 사건에 대한 판결이 선고되었고 1962.1.13. 동 사건은 항소기간의 도과로 확정된 사실, 재심원고는 민사소송법 422조 1항 9호의 소위 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관한 판단의 유탈을 이유로 1962.2.13. 본건 재심의 소를 제기한 사실은 일건기록상 명백한다. 재심원고는 위 손해배상청구 사건의 원고 소송대리인의 사무원인 소외 윤종윤이가 1961.12.30. 위 소송대리인에게 송달이 되었다고 할 것이고 따라서 동 판결의 내용도 동일 알았다고 추정되는 바 재심원고는 위 윤종윤이가 위 판결정본을 수령한 것은 1961.12.30.이 아니고 1962.1.8.이며 동 소외인은 위 판결정본을 동월 15일 재심원고 소송대리인에게 수교하면서 위 판결정본을 영수한 것이 1962.1.8.이라고 말하므로 재심원고 소송대리인은 항소제기 기간내인 동월 22일 위 판결에 대하여 항소를 제기한 것인데 서상과 같은 이유로 상소기간이 도과되었다는 이유로 항소장이 반려된 것이니 본건 재심의 사유를 안 날은 동년 1.23.이라고 주장하나 이에 부합하는 듯한 원심증인 윤종윤 및 당심증인 서광덕의 증언만으로는 이를 쉽사리 인정하기가 곤란하고 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다. 재심의 소는 당사자가 판결확정 후 재심의 사유를 안 날로부터 30일 안에 이를 제기할 것을 요하고 위 출소기간은 당사자가 판결확정 전에 재심의 사유를 알았을 때에는 판결이 확정된 날로부터 기산하여야 할 것인바 본건에 있어 재심원고는 앞서 인정한 바와 같이 판결 확정 전에 재심사유를 안 것으로 추정되므로 판결이 확정된 1962.1.13.부터 30일이 경과된 후에 재심의 소가 제기된 것이 명백한 본건에 있어 본건 재심의 소는 부적법함을 면치 못하다 할 것이다. 그러니 재심원고의 본소 청구는 나머지 점에 대한 판단을 할 것 없이 각하하여야 할 것인즉 원판결이 이와 취지를 같이 하였음은 상당하고 따라서 재심원고의 항소은 이유없으므로 민사소송법 384조, 95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김택현(재판장) 최석봉 강장환
87,892	비상상고	64오1	19,640,714	선고	대법원	형사	판결	군형법상의 상관살해미수죄를 범한 미성년자인 피고인에게 소년법 제54조에 의하여 부정기형을 선고한 위법이 있는 실례.	소년이 법정형이 사형으로 국한되어 있는 범죄를 범한 경우에 미수 또는 작량감경사유가 있어 이를 감경한 결과 유기형으로 처단할 경우라고 하더라도 동 유기형은 구 소년법(88.12. 31. 법률제4057호로 개정전) 제54조 소정의 “법정형 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 때"가 아니므로 위 법조에 따라 부정기형을 과할 수 없고 감경한 범위내에서 정기형을 과하여야 한다.	군형법 제53조, 군형법 제63조, 소년법 제54조	null	【상 고 인】 검찰총장 【피 고 인】【원심판결】 제1심 육군보통, 제2심 육군고등 【이 유】 이 사건 기록에 의하면 육군고등군법회의는 1963.6.7 피고인에 대한 상관살해미수사건에 관하여 피고인을 징역 단기 10년 장기 15년에 처한다는 판결을 선고하고 동년 6.20 동군법회의 관할관의 확인조치에 의하여 동 판결이 확정된 사실 피고인은 1944.2.10생으로서 위 판결선고 당시 20세 미만인 소년인 사실이 명백한바 상관살해 미수죄는 군형법 제53조, 제63조에 의하여 법정형이 사형으로 국한되어 있으므로 미수 또는 작량감경 사유가 있어 이를 감경한 결과 유기형으로 감경처단할 경우라 하더라도 동 유기형은 소년법 제54조 소정의 법정형 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 때가 아니므로 피고인에게는 부정기형을 과할 수 없고 감경한 범위 내에서 정기형을 과하여야 함에도 불구하고 위 육군고등군법회의에서는 소년법 제54조를 적용하여 피고인을 징역 단기 10년 장기 15년에 처한다고 판시하여 부정기형을 선고하였음은 법령에 위반한 것으로서 이 점을 지적하는 비상상고는 이유있다 할 것이다. 대법관 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
151,315	선박인도	63다1119	19,640,714	선고	대법원	민사	판결	점유자가 점유물을 이용한 경우와 통상의 필요비의 청구.	점유자가 점유물을 이용한 경우에는 본조 제1항 후단 규정의 정신에 비추어 점유자는 회복자에 대하여 통상의 필요비를 청구하지 못한다 할 것이다.	민법 제203조 제1항	null	【원고, 피상고인】 이규화 【피고, 상고인】 김옥동 (소송대리인 변호사 이호정) 【원 판 결】 전주지방법원 1963. 8. 12. 선고 63나114 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1 제2에 대하여 본다. 원판결과 기록을 대조하여 검토하건대 원심이 들고 있는 갑 제1,2호증을 제쳐놓고도 증인 김성만 동 최기태의 각 증언 전주지방법원 군산지원 형공 691호 및 전주지방법원 형사공소부 형공 292호 피고인 김성만에 대한 형사피고인 사건의 각 판결문의 일부기재 부분등에 의하여 본건 선박이 피고소유가 아니고 원고소유라는 사실을 인정못할바 아니므로 원판결에 채증법칙을 어기고 이유에 모순이 있다는 논지는 받아드릴수 없다. 같은이유 제3의 1에 대하여 본다. 일건기록을 자세히 검토하여도 본건선박에 대하여 피고가 소유권을 취득하였다고 항변하는 즉시취득의 요건의 하나인 점유취득에있어 무과실을 입증할자료를 찾아볼수 없을 뿐더러 원심이든 증인 김성용, 김성만의 각 증언에 의하여 피고는 본건선박에 대한 점유를 평온공연히 취득하였다고 보기에는 어렵다고 할것이므로 원심이 피고의 본건 선박에 대한 즉시 취득의 항변을 배척하였음은 아무잘못이 없다고 할것이며 이를 비난하는 논지는 받아드릴수 없다. 같은이유 제3의 2,3,4에 대하여 본다. 원판결은 피고는 1961.3월 중에 약 40만 내지 50만환을 드려서 본건 선박의 양쪽 장판과 밑바닥 선두 등을 수리한 사실을 인정하고 이는 피고가 선박의 가동에 의하여 어업상의 이익을 얻기 위한 수선으로서 선박의 사용가치를 증가시킨 비용 즉 유익비로 볼 것이라고 판시하였으나 민법 제203조에 비추어 위 수선비는 본건 선박의 원상을 유지하고 그 멸실 훼손을 방지하는데 필요한 비용이며 특별한 비용이라는 주장과 입증이 없으므로 통상의 필요비에 속한다고 봄이 상당할 것이다. 그러나 피고는 본건 선박을 점유 중 소외 김성용을 선장으로 고용하여 어업에 사용하였음을 자인하고 있는바 민법 제203조 제1항 후단에 의하여 물건의 점유자가 과실을 취득한 경우에는 회복자에게 통상의 필요비는 청구하지 못하는바 점유자가 그 물건을 이용한 경우에도 위 조문의 정신에 비추어 이를 구별할 것이 아니라 같이 취급되어야 한다고 할 것이므로 피고는 원고에 대하여 위 수리비를 청구할 수 없다고 할 것이고 따라서 본건 선박에 대한 유치권을 행사할 수 없다고 할 것이니 원판결이 피고의 유치권의 항변을 배척한 결론은 정당하므로 논지는 받아드릴 수 없다. 같은이유 제4에 대하여 본다. 원고는 본건선박을 소외 문재석으로부터 매수하여 소외 김성만으로 하여금 관리운영케 하였다고 주장하고 원심이 증거로 채용한 위 김성만의 증언도 이에 부합되므로 이로서 원고가 본건선박에대한 인도를 받았다는 주장과 입증을 하였다고 못볼바아니며 원고가 본건선박에대한 잔대금을 지불하기 전에 피고가 소외 김성만에게 대금을 지급하고 매수하였으니 본건선박의 소유권을 취득하였다는 논지는 결국 즉시 취득을 주장하는 취지로 도라가는바 위에서 본바와같이 이유없으므로 논지는 받아드릴수 없다. 같은이유 제5에 대하여 살피건대, 상고이유는 상고장 또는 상고이유서에 기재하여야하며 딴서류를 인용할수 없으므로 전번상고심 판결시 제출한 상고이유서와 보충서를 참작해 달라는 논지는 받아드릴수 없다. 따라서 상고이유는 모두 이유없음에 도라가므로 본건상고를 기각하기로하고 소송비용에 관하여는 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
151,109	채권가압류이의	63다709	19,640,714	선고	대법원	민사	판결	가. 외자관리법 제5조 제2항의 이른바 "외자기업체의 시설"의 의의. 나. 금융통화위원회가 한국은행법 제7조 제3항에 의거하여 제정한 "시설자금융자요강"에 의하여 시중은행이 융자한 자금에 한국산업은행법 제31조의 준용여부.	외자관리법(58.3.11. 법률 제486호)(폐) 제5조 제2항의 "시설"이라고 함은 같은 법 제2조 제3항의 명문에 비추어 외자에 의하여 현실적으로 그 기업체를 구성하고 있는 시설을 말하는 것이므로 석회성분말 비료를 생산하는 외자기업체가 한국산업은행으로 부터 시설자금의 융자를 받아 용성인산비료 생산공장으로 전환할 계획아래, 그 융자의 조건이 되어 있는 소정의 자기자금을 마련하기 위해 상공부장관의 추천에 의하여 시중은행으로 부터 대여받은 자금은 전기법조의 적용을 받는 시설이라고 할 수 없다.	외자관리법 제5조 제2항, 한국은행법 제7조 제3항, 은행법 제1조 제2항, 한국산업은행법 제31조, 한국산업은행법 제32조	null	【채권자, 피상고인】 권처영 【채무자, 상고인】 경기화학공업주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1963. 9. 11. 선고 63나520 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 채무자의 부담으로 한다. 【이 유】 채무자 소송대리인 변호사 김재옥, 동 최일영의 각 상고 이유는 뒤에 붙인 상고이유서 기재와 같다. 위 각 (1) 상고이유 제1점에 대한 판단 『 외자관리법 제5조 제2항에 소위 「시설」이라고 함은 동법 제2조 제3호의 명문에 비추어 외자에 의하여 현실적으로 그 기업체를 구성하고 있는 사실을 말하는 것이고 본건에 있어서 원심이 확정한 바와 같이 아이.씨.에이 자금 25만불과 내자 1,660여만원 및 이에 소요되는 자기 자금으로서 설립되어 석회석분말 비료를 생산하다가 휴업 중이던 외자기업체인 채무자가 한국산업은행으로 부터 시설자금 5,400만원의 융자를 받아 그 기업체를 용성인산비료 생산공장으로 전환할 계획아래 그 융자의 조건이 되어 있는 자기 자금 700만원을 마련하기 위하여 상공부장관의 추천에 의하여 조흥은행으로 부터 대여 받은 본건 자금은 전기 법조의 적용을 받는 시설이라고는 할 수 없다.』 그러므로 위 자금에 관하여 설사 논지에서 말하는 바와 같은 압류 제한의 필요가 있다고 하더라도 그는 새로운 입법을 요하는 사항이라고 할 것이고 그러한 입법이 없는 오늘에 있어서 전기 외자관리법 제5조 제2항을 합목적적이라는 이름아래 확장해석을 하여 적용할 수 없는 것이다 논지는 이에 반대되는 견해로서 받아드릴 수 없다. (2) 채무자 소송대리인 김재옥 상고이유 제2,3,4점 및 동 최일영 상고이유 제2,3점에 대한 판단. 금융통화운영위원회가 한국은행법 제7조 제3항에 의거하여 제정하였으며 또 은행법 제1조 제2항에 정한 효력을 가지는 「시설자금 융자요강」에 의하여 조흥은행이 채무자로 하여금 위 요강 제7조 제2항에 정한 제한된 용도에만 충용케 하기 위하여 본건자금을 융자한 것이고 그 융자에 있어서 채무자가 위 은행과 사이에서 위 요강 제8조 제9조의 규정에 따른 시설자금 여신관리 계약을 체결한 사실이 있었으며 그 계약의 내용이 한국산업은행이 취급하는 특수산업자금에 관하여 한국산업은행법 제31조제32조제33조에 정한 관리방법과 흡사하다 할지라도 위 요강이 한국은행법 제7조 제2항에 정한 바와 같은 직분을 가진 금융통화운영위원회가 그 직무를 수행하기 위하여 그 요강 제1조에 명시한 목적아래 시설자금의 융자를 취급하는 금융기관을 규제하기 위하여 제정된 규정이고 전기관리계약이 채무자와 조흥은행간의 약정에 의하여 이루어진 것인 점에 비추어 위 자금이 시설자금(그 정의에 관한 해석의 차이는 논외로 한다) 명목으로 대여되었고 그 관리 방법이 한국산업은행의 특수산업자금의 그것과 흡사하다 하여 이에 한국산업은행법 제31조 제2항의 규정을 유추적용할 수는 없다. 그러므로 논지 중에 적시된 원심의 각 판시부분이 정확하였는가의 여부를 따질 필요도 없이 본건 자금에 대한 외자관리법 제5조 제2항이나 한국산업은행법 제31조 제2항의 적용을 부정한 그 결론은 정당하다고 할 것이므로 위 각 법조의 적용을 논증하려는 논지는 모두 그 이유없다고 할 것이다. 따라서 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
151,262	건물명도,손해배상	64아4	19,640,714	선고	대법원	민사	판결	권리남용이라 할 수 없는 사례를 권리남용 이라고 판단한 실례.	형식적으로는 권리행사라 하여도 그 권리행사로서 사회적 관념과 권리의 감정으로서 도저히 허용할 수 없는 정도의 막대한 손해를 상대방에게 입히게 한다거나 그 권리행사로서 사회질서와 신의에 어긋나는 결과를 사회에 초래케 한다거나 또는 권리자에게는 아무 이익이 없음에도 불구하고 오로지 상대방에게 손해와 고통을 줄 목적만으로써 행사한 경우에는 권리행사에 있어서의 정당성은 배제되어 권리행사 하기 보다는 오히려 불법행위라고 아니할 수 없는 것이다.	민법 제2조 제2항	null	【원고, 특별상고인】 조근식 【피고, 피특별상고인】 임병섭 【원심판결】 광주고법 1963. 11. 5. 선고 63다178 【주 문】 원판결과 항소심판결을 각각 파기한다. 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 (1) 원고소송대리인 이기찬의 특별상고이유중 제1점과 소송대리인 조기항의 추가특별상고이유에 대하여 살피건대 그 요지는 원심이 원고의 본청구인 가옥명도청구부분에 대하여 항소심에서 인정한사실 즉 “본건대지는 원고소유이나 그 위에서 있는 본건다툼이 있는건물 부분은 피고의소유”라고 인정하였음은 증거취사와 사실인정에 위법이 있음에도 불구하고 원심이 아무 위법이 없다고 판단하였음은 부당하다는 취지이다. 그러나 항소심판결에 적힌 증거를 기록에 의하여 검토하면 소론과 같은 사실을 인정하는데 있어서 경험칙이나 논리법칙에 위배되었다는 점을 발견할수 없으므로 원심이 채증법칙과 사실인정에 있어서 아무위법이 없다고 판단하였음은 정당하므로 논지는 이유없다. (2) 원고소송대리인 이기찬의 특별상고이유 제2점에 대하여 살피건대 그 요지는 원심이 원고의 예비적 청구중의 하나인 건물 철거 청구부분에 대하여 항소심이 권리남용이라고 판단한 것은 정당하다고 판시하였음은 판례에 위배된 위법이 있다는 취지이다. 원래 사회적 공동생활에 있어서는 공동생활자 상호간 이해관계가 서로 경합되므로 권리자의 권리행사에는 필연적으로 상대방의 이익과 충돌된다. 그러나 권리를 권리로서 인정하고 보호하는 이상 그 권리 행사로서 상대방에게 어느 정도의 불이익과 이익의 침해가 있다 하여도 이는 부득이한 것으로서 용인하여야 할 것이요 상대방도 이를 인정하고 참아야 할 것이다. 그러므로 권리행사로서 상대방에게 어느 정도의 손해와 이익의 침해가 있다 하여도 그것만으로서는 권리행사의 정당성을 배제할 수는 없을 것이다. 그러나 권리는 결코 고립적인 개인에게 주어진 것이 아니고 사회적 공동생활자에게 주어진 것이므로 권리행사에 있어서는 필연적으로 사회적 한계가 있어야 하기 때문에 민법 제2조는 "권리행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 한다 권리는 남용하지 못한다"라고 규정하므로서 권리의 사회성을 명백히 하였다. 그러므로 형식적으로는 권리행사라 하여도 그 권리행사로서 사회적 관념과 권리의 감정으로서 도저히 허용할 수 없는 정도의 막대한 손해를 상대방에게 입히게 한다거나 그 권리행사로서 사회질서와 신의에 어긋나는 결과를 사회에 초래케 한다거나 또는 권리자에게는 아무 이익이 없음에도 불구하고 오로지 상대방에게 손해와 고통을 줄 목적만으로서 행사한 경우에는 권리행사에 있어서의 정당성은 베제되어 권리행사라기 보다는 오히려 불법행위라고 아니할 수 없는 것이다. 그러므로 본건에 대하여 살피건대 항소심이 확정한 사실에 의하면 피고소유인 본건 계쟁 건물부분이 원고 소유대지 위에 위치하고 있는 사실 본건 다툼이 있는 건평 2평7합을 합한 원피고가 점거사용 하고 있는 점포는 벽을 사이에 둔 한 채의 건물이라는 사실 본건 다툼이 있는 건물 부분을 철거하면 원피고가 각각 점거 사용하는 각 점포 부분의 싯가가 현저히 하락될 우려가 있을 뿐 아니라 원피고가 점거하고 있는 건물 부분에 일부씩 붕괴될 우려가 있다는 것이며 항소심이 사실 인정의 자료로 든 검증결과에 의하면 본건 계쟁부분을 합한 원피고가 점거사용중인 본건 점포는 이리 시내에서 가장 번화가에 위치하여 있고 원고는 양화상을 피고는 유리상을 하고 있는바 원고가 점거 사용하는 점포는 협소할 뿐 아니라 본건 계쟁건물 부분을 합하여 피고가 점거 사용하는 점포는 원고의 점포보다 넓다는 사실을 엿볼 수 있다. 그렇다면 항소심이 본건 다툼이 있는 피고소유 건물부분이 원고소유 대 위에 건립되 있다는 사실과 피고가 원고에 대하여 아무 권원 없이 원고소유 대지위에 피고소유인 본건 다툼이 있는 건물부분을 소유하면서 그 대지를 점거하고 있다는 사실 가장 번화한 곳에서 양화점을 경영하고 있는 원고의 점포는 협소함에도 불구하고 벽 하나를 경계로 하여 유리점을 경영하는 피고의 점포는 아무 권원 없이 원고소유 대지위에 서 있는 본건 건물부분을 합하여 원고점포 보다 넓다는 사실을 인정한 이상 원고의 본건 건물철거 2평7합 청구가 인용되므로서 피고의 점포가 협소 하여지고 또는 원피고가 각각 점거 사용하는 건물부분에 각각 일부씩의 붕괴가 있을 염려가 있다거나 본건 철거로서 원피고 점거부분의 싯가가 현저히 하락될 우려가 있다는 등의 사실만으로서는 원고의 권리행사를 인용하므로서 사회관념상 도저히 허용할 수 없을 정도의 손해를 피고에게 끼치게 된다거나 그 철거를 허용하므로서 공서양속에 위배된 결과를 사회에 미치게 한다고 할 수 없을 뿐 아니라 항소심이 인정한 사실 자체만으로서도 원고의 본건 권리행사가 원고에게는 아무 이익이 없음에도 불구하고 피고에게 손해만을 끼치게하고 고통을 주기 위하여서만 행사한 것이라고는 할 수 없음에도 불구하고 원심이 원고의 철거 청구는 권리남용이라고 판단한 항소심판결을 정당하다고 유지한 원판결은 그외의 특별 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 대법원의 판례에 상반한 판단을 하여 판결에 영향을 미침이 명백한 법령위반이 있다고 아니할 수 없다. 그러므로 원판결과 항소심 판결을 각각 파기하기로 하고 본건은 항소심으로 하여금 다시 심리판단케 할필요가 있다고 인정되므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
151,333	부동산소유권이전등기말소	63다639	19,640,714	선고	대법원	민사	판결	구 황실재산 사무총국이 구 황실의 중요 재산에 관하여 구 황실 재산관리위원회의 심의결정 없이 체결한 매매계약의 효력.	구 황실재산을 처분함에는 구 황실재산관리위원회의 심의 결의를 요한다.	구 황실재산법(1961·10·17 개정전의 법률 제339호) 제5조 제2항 제7호	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【원고 보조참가인】 이우인 (대리인 변호사 이병린) 【피고, 상고인】 재단법인 배재학당 (소송대리인 변호사 고재호 외 2인) 【원 판 결】 서울고등법원 1963. 8. 29. 선고 63나307 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인 오승근의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나 구황실재산법(1961.10.17 개정전의 법률 제339호 이하같음) 제5조 제2항 제7호에 의하면 구황실 재산관리 위원회의 심의결정을 요하는 사항으로 「재산의…처분」이라고만 규정되어 있고 중요한 재산의 처분에 한정하여 위원회의 심의결정이 필요하다고 규정되어 있지 않을 뿐만 아니라 서울특별시에 소재하여 그 면적이 23정9반8묘10보나 되고 1958.11.22 현재로 금 1,807,750원이나 되는 본건 임야를 중요재산이 아니라고 볼 수도 없는 것이므로 소론은 모두 독단에 불과하다 할 것이고 원판결에는 아무런 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다 할 것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 본건 임야를 중요재산이 아니라고 볼 수 없음은 앞에서 설시한 바와 같고 또 구황실재산의 처분에는 구황실 재산관리위원회의 심의결정을 요한다고 법률에 명백히 규정되어 있음에도 불구하고 소론과 같이 위원회의 의결보다 대통령과 재무부장관의 결재가 더 효력이 강하다는 독단아래 위원회의 의결 없이도 본건 재산을 처분할 수 있다 할 것 같으면 대통령과 재무부장관의 결재가 법률보다 우위에 있다는 결과가 되어 소론 견해가 잘못임이 명백하다 할 것이다. 그리고 구황실 재산관리위원회 직제까지 제정되어 있었는데 현실적으로 위 위원회가 조직되어 있지 않다 하여 대통령과 재무부장관의 결재로 위 위원회의 의결을 갈음할 수 있다는 법적 근거는 없는 것이고 또 구황실 재산처분에 위 위원회의 심의 결정을 요한다는 규정을 내부적 사무처리에 관한 규정이라고도 볼 수 없는 것이므로 이를 전제로 한 소론은 독단이라 할 것이어서 논지는 모두 이유없다 할 것이다. 피고 대리인 고재호 동 김준원의 각 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나 구황실재산법 제5조 제4항에 「사무총국은 위원회에서 의결된 사항…을 집행한다」로 되어 있는 점으로 보아 같은법 조 제3항에 의하여 위원회에서 심의결정 하게 되어 있는 사항에 있어서는 사무총국은 독자적 사무처리의 권한이 없다 할 것이고 또 위원회의 심의결정을 사무총국의 사무처리에 관한 내부적 자문이라고는 볼 수 없다 할 것이므로 위원회의 심의결정은 구황실재산처분행위의 효력 요건이라고 보아야 할 것이고 논지는 모두 독자적 견해로 이유없다 할 것이다. 피고대리인 고재호의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 원심이 증거에 의하여 확정한 사실에 의하면 본건 매매계약 당시 이미 구황실 재산관리위원의 기능을 발휘할 수 있는 구황실 재산관리위원회 직제가 제정 공포되어 있었을 뿐만 아니라 입법부에서 법률로서 규정한 사항을 그 법률을 시행하기 위한 대통령령이 제정되어 있지 아니하였다 하여 그 법률이 공문화된다 할 것 같으면 행정부의 자의에 의하여 공포된 법률이 공문이 될 수 있다는 결과가 되어 소론견해는 채용할 수 없음이 명백하다 할 것이다. 그리고 위 구황실 재산법 제1조에 의하면 그 법은 국유재산법과는 별도로 특별히 제정된 것임이 명백하므로 본건 매매계약에 대하여 소론과 같이 국유재산법 등에 따를 수 없다 할 것이고 또 구황실 재산 사무총국장이 위원회의 심의결정 없이 하여온 행위를 무효라 하면 그 결과 혼란을 초래할 것이라는 이유로 무효한 행위를 유효라고 해석할 수도 없다 할 것이며 중요재산의 처분에 한하여 재산관리위원회의 의결을 필요로 하는데 본건 임야는 중요재산이 아니라는 소론 견해가 이유없는 것임은 피고대리인인 오승근의 상고이유 제1점에 대한 설시에서 판단한 바와 같다. 그리고 또 무효한 매매계약에 의하여 경유된 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것이 신의성실의 원칙에 어긋난 권리행사라고는 볼 수 없고 또 사법상의 권리행사가 평등원칙에 위반된다하여 무효라고 할 수 없을 것이며 그 외에 원심이 구황실 재산법을 그릇 해석한 점 있음을 발견할 수 없음으로 논지는 모두 이유없다 할 것이다. 피고 대리인 김준원의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 본건 매매계약이 일반 매매계약과는 달라서 매주에게 특수한 이행 의무가 있다는 논지는 독단이라 할 것이고 원판시와 같이 본건 매매계약 자체가 무효한 것인 이상 원심이 소론의 점에 관하여 석명권을 행사하지 아니하였다 하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없고 매매계약이 유효하여 원고에게 소유권이전등기 의무가 발생한 것을 전제로 한 논지는 모두 이유없다 할 것이다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 그러나 구황실 재산관리 위원회가 현실적으로 조직되어 있지 않다 하여 대통령 재무부장관의 결재 또는 심계원장의 승인으로 위 위원회의 의결을 갈음할 수 있다는 법적근거는 없는 것이고 따라서 대통령 및 재무부장관의 결재가 있었고 심계원장의 승인이 있었다 하더라도 위 위원회의 심의결정이 없었던 이상 본건 매매계약은 유효라고 할 수 없는 것이며 그 외에 원판결에 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 채용할 수 없다 할 것이다. 같은 상고이유 제4점에 대하여 판단한다. 그러나 서울특별시에 소재하며 그 면적이 23정9반8묘10보나 되고 1958. 11. 22. 현재로 금1,807,750원이나 되는 본건임야를 중요재산이 아니라고 볼수 없을것이고 또 구황실재산법 제3조에서 말하는 영구보존재산이 아니고 기타재산이라하여 중요재산이 아니라고 할수없을것이며 구황실재산법 제5조 제2항 제7호에 「재산의…처분」이라고만 규정되어 있는점으로보아 위 기타재산의 처분이라하여 위원회의 심의결정을 요하지 아니한다고는 해석할수 없는것이므로 논지는 모두 독자적견해라 할것이고 채용할수없다 할것이다. 같은 상고이유 제5점에 대하여 판단한다. 그러나 소론이 비의하는 원판결이유는 정당한 것이고 논지는 독단에 불과하므로 채용할수 없다 할것이다. 같은 상고이유 제6점에 대하여 판단한다. 그러나 원판결을 자세히 검토하여보아도 원심은 본건임야가 원고보조참가인이 원고에게 신탁한 재산이라고 사실인정을 하고있는것이 아니고 「본건임야는 보조참가인의 신탁재산이므로 동인에게 이를 반환하여줄 성질의 재산이라」는 원고의 변론취지등을 자료로 본건임야가 구황실재산법 제3조에서 말하는 기타재산인정을 인정하고 있는 것이므로 원심이 본건임야가 신탁재산이라고 인정하고 있는 것을 전제로한 논지는 이유없다 할것이다. 이에 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
151,108	수표금	64다63	19,640,714	선고	대법원	민사	판결	수표상의 이득상환 청구권을 취득할 수 있는 소지인의 범위.	이득상환청구권이 있는 수표소지인은 그 수표상의 권리가 소멸할 당시의 소지인으로서 그 수표상의 권리를 행사할 수 있었던 자를 가리킨다.	수표법 제63조, 수표법 제29조 제1항	null	【원고, 피상고인】 이성록 【피고, 상고인】 주식회사 한국상업은행 【피고보조참가인, 상고인】 문병련 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울민사지법 1963. 11. 20. 선고 63나524 판결 【주 문】 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 서울민사지방법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 보조참가인의 상고이유를 본다. 대체로 수표상의 이득상환을 청구할 수 있는 소지인이라 함은 수표상의 권리가 소멸할 당시의 소지인으로서 그 수표상의 권리를 행사할 수 있었던 자를 가리키는 것이라 할 것이므로 원심이 원고에게 본건 수표로 인한 이득상환청구권이 있다고 단정하려면 우선 원고가 본건 수표를 수취할 당시에 이 수표상의 권리를 행사할 수 있었던 것인지의 여부를 가려야 될 일이다. 그런데 본건에서 원고는 다만 1963.1.28 본건 수표의 소지인으로서 피고에게 그 지급을 위하여 제시하였으나 분실된 수표라하여 지급이 거절되었 노라고만 주장할 뿐 원고가 언제 이 수표를 수취하였는지에 관하여는 전혀 그 주장과 인증이 없을 뿐더러 원심도 그 점에 관하여 심리를 하지 않고 있는 것이다. 만일 원고가 본건수표를 그 제시기간인 1963.1.22(발행일이 1963.1.12)이 지낸 뒤에 수취한 것이라면 수표법 제29조 제1항에 비추어 이미 이 수표상의 권리는 소멸되었다 할 것이므로( 대법원 1960.6.9. 선고 4292민상758 판결) 본건 원고는 본건 수표상의 권리가 소멸할 당시의 이 수표 소지인으로서 이 수표상의 권리를 행사할 수 있었던 자라고는 볼 수 없을 것이요 따라서 위에서 본 법리에 의하여 원고는 본건 수표상의 이득상환청구권을 취득할 수 없다 할 것이다. 이와 같이 원고가 이득상환청구권을 행사함에 있어서 원고가 어느때의 본건 수표를 취득하였느냐는 점은 원고가 주장 입증하여야 된다 할 것이므로 원심으로서는 마땅히 이 점을 석명시켜 심리판단 하지 않고서는 원고의 청구를 인용할 수 없다 할 것이다 이리하여 본건상고는 이유있다 하겠으므로 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심인 서울민사지방법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
151,110	부당이득금반환	63다839	19,640,714	선고	대법원	민사	판결	경매법 제34조( 구 경매법 제33조)에 의하여 경매대금을 지급 또는 배당하는 행위의 성질과 배당받지 못한 자의 부당이득 반환 청구권.	경매대금의 배당을 못 받을 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받아야 할 권리자는 부당이득반환청구를 할 수 있다.	경매법 제34조, 구경매법 제33조, 민법 제741조	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 함정순 (소송대리인 변호사 박상문) 【원 판 결】 대구고등법원 1963. 11. 7. 선고 62나655 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 1. 갑제3호증 기재에 의하면 마산세무서장의 교부청구서의 체납채무자는 손경섭개인이고 합자회사 흥업정미소대표 손경섭이 아님이 명백하므로 위 교부청구의 납세의무자가 흥업정미소임을 전제로하여 원심판결에 중대한 사실오인또는 이유불비의 위법이 있다는 논지는 이유없고, 2. 위 교부청구한 국세가 위 흥업정미소가 납부할 국세로서 국세징수법 제9조의3에 의하여 위 손경섭이 그 법인의 무한책임사원으로서 납세의무가 있다하여 교부청구를 하는 취지인바 위 교부청구서에 위 흥업정미소의 재산으로써 국세를 납부하기에 부족이 있다는 소명이 없음은 논지와 같으나 그렇다하여 동 교부청구를 부적법하다하여 법원이 배당절차에 관하여 원고를 소환하여 진술할 기회를 주지않고 원고의 국세징수권을 포기한 것이라고 인정할수 없음은 원판결설시와 같다할 것이고, 3. 『 경매법 제34조( 구 경매법 제33조)에 의하여 경매대금을 지급 또는 배당하는 행위는 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 못 받을 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계없이 부당이득반환 청구권이 발생한다 할 것인바 이는 우선 채권과 일반채권의 관계에 있어도 같다 할 것이고 본건에 있어서 세무공무원이 국세징수법 시행령 제51조의 자유재량권을 남용한 흔적을 찾아볼 수 없다.』 따라서 원판결에 중대한 사실오인과 법률해석을 그르쳐 이유불비의 위법이 있다는 논지는 독자적 견해로서 받아 드릴 수 없다. 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사황욱 최윤모
151,107	위자료	63다1098	19,640,714	선고	대법원	민사	판결	가. 열차교행시의 풍압으로 인한 차체의 손상으로 승객이 부상한 경우에 있어서의 철도사업경영자의 과실유무. 나. 열차의 정원초과로 인하여 승강구 중단에 있었던 승객이 입은 손해와 피해자의 과실.	고속도 교통기관인 기차가 상당한 속력을 내어 엇갈려 지나갈 때에 생기는 풍압은 강력한 것이므로 이러한 풍압으로 인하여 문짝이 떨어지거나 그 외의 차체의 손상이 생김으로써 승객이나 수송화물에 뜻하지 아니한 위해가 발생하지 않도록 평소에 차체를 정비하여야 함은 철도사업경영자에게 당연히 요청되는 업무상 의무라 할 것이다.	민법 제750조, 민법 제751조, 민법 제763조, 민법 제396조, 철도법 제87조 3호	null	【원고, 피상고인】 유태영 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 부산지법, 제2심 대구고법 1963. 11. 22. 선고 63나99 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. (1) 상고이유 제1점에 대한 판단. 고속도 교통기관인 기차가 상당한 속력을 내어 엇갈려 지나갈 때에 생기는 풍압은 강력한 것이며 이러한 풍압으로 인하여 문짝이 떠러지거나 그 외의 차체의 손상이 생기므로써 승객이나 수송화물에 뜻하지 아니한 위해가 발생하지 않도록 평소에 차체를 정비하여야 함은 철도사업 경영자에게 당연히 요청되는 업무라고 할 것이다. 그러므로 본건에서 원심이 확정한바와 같이 부산발 용산행 12열차가 서울발 부산행 57열차(화물열차)와 원동 삼랑진 간에서 교행되는 순간 57열차에 연결된 화물차량에 가설되어 있던 문짝이 떨어져 위 12열차에 날러들어서 본건 사고를 이르켰다고 하면 위 문짝의 탈낙이 불가 항력이거나 그 외에 피고에게 책임지울 수 없는 다른 원인으로 인한 것이라는 증명이 없는 이상 이는 철도 사업경영자인 피고가 차체의 정비를 게을리 한 과실에 기인한 것이라고 볼 수 밖에 없다. 원심판 시취지도 역시 같은 취지라 할 것이므로 논지는 채용할 수 없다. (2) 상고이유 제2,3점에 대한 판단. 철도법 제87조에 승객이 열차중 여객 승용에 공하지 아니하는 개소에 탄 때에는 처벌한다는 규정을 두었음은 소론과 같으나 원심이 들고 있는 각 증거를 종합하여 보면 본건 사고당시 12열차는 정원초과로서 객차안 좌석사이의 복도는 물론이고 승강구에 이르기까지 승객이 대혼잡을 이룰 정도로 초만원을 이루어 원고는 부득이 승강구 중단에 서 있었음을 인정할 수 있으니 이는 오히려 피고의 승객 수용에 허물이 있다고 할 것이고 원고의 과실이라고 할 수 없다 논지는 독자적인 견해로써 원심판결을 비난하는데 불과하므로 채용할 수 없다. 그렇다면 피고의 상고논지는 모두 그이유없음에 귀착하므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
71,959	특수절도,강도치사피고사건	64노31	19,640,715	선고	광주고법	형사	제형사부판결 : 확정	검찰자백을 임의성이 없다 하여 유죄의 증거로 하지 아니한 사례	피고인들이 경찰에서의 심한 고문에 못이겨 허위자백한 후 검찰에 송치될 때 호송경찰관이 피고인들에게 경찰에서 자백한대로 진술하지 아니하면 재미없다고 위협하며 검사의 피의자 신문 당시 그 옆에서 서서 시종 지켜봄으로써 피고인들이 심리적으로 위압된 상황하에서 행하여진 검찰의 자백은 특별한 사정이 없는 한 경찰에서 허위자백을 되풀이 한 것에 지나지 아니하므로 유죄의 증거로 하지 못한다 할 것이다.	형사소송법 제909조	1981.10.13. 선고 81도2160 판결 , 1982.2.23. 선고 81도3324 판결	【피고인, 항소인】 심봉섭 외 1인 【원심판결】 제1심 광주지방법원(63고3881 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고들을 각 징역 1년에 처한다. 원심판결 선고전의 구금일수증 150일 씩을 위의 본형에 산입한다. 압수된 지게 및 작대기(중 제2,3,4,5호)는 각 몰수한다. 피고인들에게 대한 강도치사의 점은 무죄 【이 유】 피고인들의 각 항소이유는 따로 붙인 각 항소이유서의 기재와 같다. 그 요지는 어느 것이나 원판시 인정사실중 강도치사의 점을 부인하고 각 특수절도의 점은 시인하지만 그 범행사실 및 그 일시 장소를 서로 거꾸로 뒤바꿔 잘못 인정한 것으로서 이는 피고인들이 경찰에서의 고문에 의하여 허위 자백한 바를 검찰에 송철될 때 검사의 신문에 대하여 경찰에서의 진술 그대로 진술하지 않으며 재미없다는 호송결찰관의 위협에 의하여 위의 허위자백을 검찰에서 그대로 되풀이 하여 진술한 것이므로 이와 같은 진술을 기재한 조서는 증거로 할 수 없음에도 불구하고 이를 바탕으로 하여 원판시와 같이 강도치사의 점에 대하여 유죄로 단정하는 한편 각 특수절도의 사실까지도 뒤바꿔 사실을 인정한 원판결은 체증법칙에 위배한 사실오인의 위법이 있다고 함에 있다. 살피건대, 원판결은 판시, 가, 나의 피고인들의 특수절도의 점에 대하여는 피고인들의 원심에서의 일부 자백 및 검사의 피고인들에 대한 신문조서중의 자백들을 판시 다의 강도치사의 점은 피고인들의 원심에서 1부 진술 및 검사의 피고인들에 대한 각 신문조서등을 각 그 인정의 증거로 하고 있는바, 기록에 의하여 검사의 피고인들에 대한 신문종서의 임의성을 검토하면 피고인들은 애당초 특수절도의 혐의로 체포되어 연행도중 그 사실을 자백하는 이외에 자진하여 강도치사의 사실까지 자백하여 줄곧 검사의 신문(그것도 단 한번에 그쳤을 뿐이다.)에 이르기까지 그대로 그 자백을 되풀이하여 오다가 원심 공판정에서부터 경찰에서으 자백은 고문강제에 의하여 그 고통을 이기지 못하여 한것이며 검사의 신문조사 당시에는 논지와 같이 경찰에서 호송해온 경찰관이 곁에 있으면서 그에 앞서 호송도중 특히 검사의 신문에 대하여 경찰에서 한대로 하지 않으면 재미없다고 하여 경찰에서 말한대로 자백하였다고 진술하고 있는 것이 명백한 바 원심증인 오중근, 당심증인 유종래의 각 증언에 의하면 위의 자백은 임의성이 있는것 같으나 이들은 모두 직접 본건 수사에 당한 경찰관의 진술에 속하여 믿기 어렵고 도리어 원심증인 이철현, 당심증인 김진구, 박재영의 각 증언을 종합하면 경찰에서 피고인들을 특수절도 혐의로 체포 당시부터 발로차고, 박고 한 것을 비롯하여(심지어 그에 앞서 혐의자로 지목된 바 있는 이철현은 권총으로 얻어맞기까지 하였다)경찰에서 구속 조사중에도 야밤이면 수갑을 채워 뒤로 끌어당기는등 육체적 고통을 가하여 피고인들이 제대로 몸을 가누지못한 사실 및 피고인들이 검찰에 송철되어 가는도중 호송경찰관이 피고인들에게 경찰에서 진술한대로 진술하지 않으면 재미없고 또 그렇지 않으면 빨리 교도소에 갈수 없다고 하여 위협을 가하고 이어 검사의 신문 당시까지 호송경찰관이 피고인들의 곁에 있는 채로 피고인들이 진술한 것을 엿볼 수 있으므로 이런 사실에 피고인들의 주장 변소를 종합하여 볼 때 경찰부터 검찰에 이르기까지의 피고인들이 자백한 내용의 조서가 존재하되 위와 같은 사정 아래에서 논지와 같이 경찰에서의 피고인들은 고문 강제에 의한 육체적 고통에 따른 신문에 결과 하여진 것으로 단정할 수 있으므로 그것은 피고인들의 임의에서 나온 진술이라고는 도저히 인정할 수 없다. 나아가서 경찰에서의 육체적 고통에 뒤이어 호송경찰관이 피고인들을 엄송청 당시 호송도중 자백을 위협시사하고 검사의 신문당시 그 옆에서 시종 피고인들을 지켜보는 가운데 심리적으로 위축된 상황아래서 하여진 검사에 대한 자백은 특별한 사정이 없는 한 피고인들이 그전에 경찰에서 육체적 고통에 따른 신문의 결과 한 자백을 되풀이 하고 있는 것에 지나지 않는다는 의심이 짙으며 이와 같은 의심을 없앨 만한 특별한 사정은 본건 기록상 발견할 수 없고(기록 70정 내지 23정의 압수조서에 의하면 경찰에서 피고인들의 자백에 의하여 피고인들로부터 지게 및 작대기를 압수할 때 다만 그 물건은 장물운반에 사용한 것으로 압수한다고 기재되어 있는바 만일 피고인들이 검거당시 순순히 자백하였다면 이를 강도살인에 사용한 물건으로서 압수한다고 기재하였을 터인데 이에 이르지 않고 단순히 위와 같은 사유로 압수한 취지로 보아 피고인들이 논지와 같이 다만 특수절도 사실만을 자백한 것임을 엿 볼 수 있고 나아가서 위의 기재는 피고인들의 허위자백을 뒷받침하는 자료라고 할 수 있다) 따라서 검사에 대한 위의 자백과 경찰에서의 육체적 고통과의 사이에는 인과관계가 없다고 단정할 수 없음에 돌아가고 따라서 검사에 대한 피고인들의 자백도 임의성을 결여하고 있다고 하지 않을 수 없다. 그렇다면 이와 같은 검사의 피고인들에 대한 신문조서를 사실 인정의 증거로 한 원심의 처사는 채증법칙에 위배하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것으로서 이는 필경 판결에 영향을 미치는 것이라고 할 수밖에 없으며 따라서 이 점에서 원심판결은 파기를 변할 수 박에 없고 이를 전제로 한 논지는 이유있다고 할 것이다. 이에 본원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 본원이 인정하는 범죄사실은 아래와 같다. 피고인들은 주거지에서 농사에 종사하는 자들인바 야밤을 이용하여 남의 논에서 나락을 절취 처분하여 용돈에 쓰기로 공모하고 1. 1963.11.4. 23:00경부터 그 이튿날 01:00경까지의 사이에 각 지게(증 제2,4호)및 작대기(증 제3,5호)를 가지고 광주시 우치동 입암부락에서 약 350미터 떨어져 있는 윤만룡 소유 논에서 묶어 쌓아둔 그 소유의 나락 48다발 도합 싯가 금 약 3,000원 상당을 2. 같은해 11.5.01:00경부터 02:00경까지의 사이에 같은 방법으로 광주시 우치동 용강부락에서 약 800미터 떨어져 있는 속칭 "중방돌"에 있는 백 희선 소유 논에서 묶어 쌓아둔 그 소유의 나락 46다발 도합 싯가금 약 2,800원 상당을 각 절취한 것이다. 증거를 살피건대, 판시사실은 1. 피고인들의 원·당심에서의 판시와 같은 내용의 각 진술 2. 원심에서의 증인 윤 만룡의 판시에 들어 맞는 내용의 피해전말에 관한 진술부분 및 증인 박동출, 이현철의 판시를 뒷받침하는 내용의 각 진술부분 3. 검사의 피고들에 대한 각 신문조서중 파시에 들어 맞는 내용의 진술기재부분 및 검사의 백 의선에 대한 진술조서중 판시 2에들어 맞는 내용의 피해전말에 관한 진술기재부분 4. 압수된 지게 및 작대기(증 제2 내지5호) 및 장물의 압수조서의 존재등을 종합하여 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 충분하다. 법령의 적용을 보면 피고인들의 판시소위는 각 형법 제331조에 해당하는바 이는 동법 37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호제50조에 의하여 범정이 중한 판시 2의 특수절도죄의 형에 경합범가중을 한 형기 범위안에서 피고인들을 각 징역 1년에 처하며 동법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 각 150일씩을 위의 본형에 산입하고 압수된 증제 2 내지 5호는 본건 범행에 제공된 물건으로서 피고인들 이외의 자의 소유에 속하지 않으므로 동법 제48조 제1항 제1호에 의하여 증 제2,3호는 피고인 심 봉섭으로부터 증 제4,5호는 피고인 전 팔식으로부터 각 몰수한다. 본건 공소사실중 피고인들은 1963.11.5. 02:30경 위의 판시 1의 윤만룡 소유 논에서 나락 12다발씩을 위의 지게에 지고 있는 순간 때마침 나락을 지킬려고 그곳에 온 위의 윤만룡의 어머니 서 처녀 당시49세가 이를 발견하고 "어떤 도둑놈들이 나락을 가져가느냐"고 고함치면서 다가오자 그를 항거치 못하게 하고 나락을 강취하기 위하여 "가까이오면 죽여버린다"고 위협하자 그녀가 겁에 질려 자기 부락을 향하여 달아나는 것을 보고 그녀의 연락으로 부락사람들이 피고인들을 뒤 쫓아올 것을 염려한 나머지 약 100미터 떨어진 국 형식 소유 논까지 쫓아가서 피고인 심봉섭은 오른손으로 그녀의 어깨를 잡고 왼손으로 목을 약 2분간 눌러 실신하여 넘어뜨리게 하자 피고인 전팔석은 "사람살이라고 신음하는 그녀의 왼쪽 목언저리를 가지고 있던 길이 1,2미터의 지게 작대기 끝으로 1회 세게 찔러서 항거불능케 한 다음 나락 24다발을 강취하고 위의 서 처녀로 하여금 목언저리 압박으로 인한 뇌출혈상등을 입게하여 그달 6일 19:00경 광주시 우치동 13반의 자기집에서 사망케 한 것이라고 함에 있는바 심리한 결과 살피건대, 피고인들은 원심 이래 이를 극력 부인하고 있을뿐 아니라 그 외에 공소사실에 부합되는 검사의 피고인들에 대한 신문조서는 위에 판단한 바와 같이 임의성을 결여한 것이니 이를 위의 사실인정의 적법한 증거로 삼을 수 없고(또한 증 제4호의 작대기의 존재 그 자체만으로 증거가 될 수 없다)그 외에 위의 사실을 인정할 만한 아무런 증거도 없은 즉 결국 이는 범죄사실의 증명이 없음에 돌아가므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하는 바이다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 박영서 허규
151,263	건물명도가처분	64다69	19,640,716	선고	대법원	민사	전원합의체 판결	계쟁물에 관한 가처분 방법으로서 부동산을 집달리에게 보관시키고 집달리는 현상을 변경시키지 않을 것을 조건으로 가처분신청인에게 보관하게 하는 방법이 허용될 수 있는가 여부.	가옥명도청구권에 대한 보전방법으로서 집달리로 하여금 계쟁목적물인 가옥을 보관케 하고 현상을 변경하지 아니함을 본건으로 신청인에게 거주사용케 함이 권리보전의 범위를 일탈한 것이라고는 볼 수 없다.	민사소송법 제718조, 민사소송법 제719조, 구민사소송법 제758조 제2항	null	【원고, 피상고인】 서기설 【피고, 상고인】 정경희 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울민사지법 1963. 11. 20. 선고 63나456 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 소송대리인이었던 변호사 손동욱의 상고이유 제1점에 대하여 일건기록에 의하면 본건 가처분은 계쟁물에 관한 가처분이며 계쟁물에 관한 단기 4288년 민상 제133호 가옥명도가처분 사건에 있어 본원은 1955·9·22 그 사건 피신청인들의 각 점유부분을 집달리에게 보관시키고 집달리는 현상을 변경하지 않는 조건하에 그 사건 신청인 또는 제3자에게 보관시킨다는 가처분방법은 집행보전의 목적을 초월한 것이라고 판단한바 있으나 그 후 현행 민사소송법은 제718조에서 계쟁물에 관한 가처분방법으로도 건물의 명도 또는 철거를 명할 수 있는 가처분에 관한 규정을 명문으로 정하였고 피 보전권리가 가옥명도청구권인 경우에 집달리로 하여금 그 가옥을 보관케 하고 집달리가 현상을 변경하지 아니함을 조건으로 신청인으로 하여금 거주 사용케 하는 가처분방법은 왕왕이 가처분남용의 목적으로 악용될 경우가 있기 쉬우므로 일면 신청인의 장래 권리실행을 확보함과 동시에 타면 피신청인으로 하여금 지나친 손해를 보지 않도록 하기 위하여 이러한 가처분방법에 대하여는 그 심리에 있어 극히 신중함이 요청된다 할 것이나 그렇다고 하여 가옥명도청구권에 대한보전방법으로서 집달리로 하여금 계쟁목적물인 가옥을 보관케하고 현상을 변경하지 아니함을 조건으로 신청인에게 거주사용케 함을 요할 경우가 현상의 변경으로 장래 권리의 실행이 불가능하거나 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있을때 법관의 합목적재량의 결과로서 있을 수 있을 것임을 부정하기 어려울 뿐만 아니라 이러한 가처분은 반드시 신청인에게 본안의 확정판결 내용과 같은 종국적인 만족을 준다든가 후일 원상회복이 불가능하여 보전의 범위를 일탈한 것이라고는 볼 수 없다. 본건 제1심판결 및 원판결의 주문에 표시된 본건 가옥에 대한 가처분 내용은 피신청인의 점유를 해하고 신청인이 위임하는 서울지방법원 소속 집달리에게 그 보관을 명하고 집달리는 현상을 변경하지 않을 것을 조건으로 신청인에게 이를 보관케 한다는 것인바 집달리가 조건부로 신청인에게 보관케 한다는 표현방법이 다소적절치 못한감이 없지 아니하나 보관자는 어디까지나 집달리이므로 신청인으로 하여금 거주사용케 한다는 판단취의로 해석되며 이러한 가처분 내용이 보전 범위를 일탈한 것이라는 견해는 이를 채택하지 않는 바이므로 논지는 이유없다. 상고이유 제2점에 대하여 원판결이 든 증거 특히 갑 제3호증의 기재 내용 1심 증인 정영모의 증언과 변론의 전취지(화재로 인한 본건 건물의 대부분이 소실된 사실을 포함하여)에 의하여 본건 가옥명도 청구권에 대한 보전의 필요를 인정 못할바 아니며 그 인정의 과정에 위법이 있음을 인정할 수 없고 원판결이 든 증거에 의하여 보전의 필요가 인정되는 이상 원심 법관의 합목적적 재량의 결과로 허용된 본건 가처분 내용에 대한 소론 구체적인 이유설명이 없었다 하여 원판결에 심리미진 이유불비나 또는 판단유탈의 위법이 있음을 인정할 수 없다. 논지는 이유없다 상고이유 제3점에 대하여 원판결이유 설명 중 신청인이 소론 화해조항을 이행하였다는 것은 소론 화해조항대로의 이행을 제공하였다는 판단취의라 할 것이고 신청인의 화해조항대로의 이행 제공이 있었으나 피신청인으로 부터의 화해조항 소정이행 제공이 없었으므로 화해조항에 따라 피신청인은 본건 건물의 명도 의무가 있다는 판단취의임이 원판결이유 설명에 의하여 명백하며 그러한 판단 또한 원판결이 든 증거에 의하여 수긍 못될바 아닐 뿐더러 소론 갑 제1호증(등기부등본)이나 갑 제2호증(등기부등본이 아니라 화해조서 정본)을 원판결의 위와 같은 판단의 증거로 채택하였음에 어떤 위법이 있음을 인정할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조에 의하여 다음과 같은 반대의견을 표시하는 대법원판사 한성수를 제외한 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수의 반대의견 계쟁물에 관한 가처분과 임시의 지위(가지위)를 정하는 가처분은 서로 같은 종류의 소송절차에 의하여 다루어지고 서로가 경합 될 수 있다는 점은 동일하나 그 본질과 목적에 있어서는 판이한 것이다. 전자는 금전상 급여 이외의 이행을 구하는 청구권에 관한 장래의 집행보존을 목적으로 하는 것으로서 일종의 소송사건의 성질을 가지는 것이나 후자는 분쟁있는 권리관계 즉 금전상의 급여는 물론이고 모든 특정급여의 실현이 지연되므로 인하여 생긴 현재의 절박한 위험을 제거함을 목적으로 하는 것으로서 일종의 민사적 행정사건이며 비송사건의 성질을 가지고 있는 것으로 볼 수 있는 것이다. 가옥명도가처분이라 할지라도 보통의 경우에는 계쟁물에 관한 가처분 즉 그 가옥명도의 본안 소송에서 원고가 장래에 있어서 승소의 확정판결을 받는다 하더라도 그 가옥명도의 강제집행이 즉시로 실현되기 어려울 것을 염려하여 원고가 미리 피고의 가옥점유를 빼앗아 그것을 집달리로 하여금 점유보관케 해두었다가 장래에 원고의 승소판결이 확정됨과 동시에 즉시 그 가옥에 입주할 수 있게 하는 장래의 집행보전을 위한 가처분이 상례인 것이다. 왜냐하면 본안소송에서 피신청인이 도리어 승소되는 수도 있을 것임에도 불구하고 일응 피신청인 자체에 불리하게 결정하는 것이므로 피신청인의 희생을 될 수 있는대로 최소한으로 그치고 위선 외관상의 권리자인 신청인의 보호를 위하여는 필요하고도 충분한 정도의 최소 한도의 보호조처만을 취하면 족하기 까닭이다. 우리는 권리자의 이해도 고려하는 동시에 의무자의 이해도 고려하여 주어서 그 사건에서 얽혀있는 이해관계인의 이익을 조정하고 가장 합리적이고 합목적적인 이해조화점을 모색하는데 힘써야 할 것임은 두말할 나위도 없는 것이다 따라서 일단 가옥이 명도까지 된 이후에는 원상회복이라곤 법률상으로는 가능하다고 거론할는지 모르나 실제에 있어 사실상으로는 불가능 또는 불가능에 가까운 것이 우리의 현실이요 또 우리 생활상의 경험법칙이므로 위선 외관상의 권리자인 신청인이 본안 소송에서 승소하기 전에 미리 피신청인의 가옥점유를 빼앗는 것이니 그 가옥은 형법상 공무를 집행하는 공무원인 집달리로 하여금 보관케 하면 족한 것이고 경우에 따라 집달리가 보관케 한채 현상을 변경치 않을 것을 조건으로 일시적으로 피신청인에게 가옥을 사용케 하면 되는 것이다. 그러나 피신청인이 현재 강력으로 가옥의 구조를 대대적으로 파괴변경하고 있다거나 신청인이 현재 지극히 긴박한 사정에 놓여 있어 그 가옥을 사용치 아니치 못하게 되어 있다거나 그 밖에 우리의 실생활상 왕왕 신청인에 대하여 그 가옥의 사용을 현재 허락하지 않을 수 없는 특수한 사정 등 이른바 임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 하여야 할 법정요건이 구비된 신청이 있는 경우에는 법원으로 서는 모두에서 설시한 바와 같이 계쟁물에 관한 가처분과 같은 장래의 집행보전을 위한 권리보전조처가 아니라 현재의 위험제거나 손해방지 등을 위하여 임시의 지위를 정하는 비송사건적인 가처분인 이른바 가옥명도 단행명령을 하지 않을 수 없는 경우가 있는 것이다. 이와 같은 엄밀한 의미에 있어서의 가옥명도 가처분은 위에서 말하는 이른바 단행명령이나 만족적 가처분의 성격을 가진 것으로서 위선 외관상의 권리자인 신청인의 본안소송 제기의 목적을 가처분이라는 명목으로서 달성시켜 주는 유형의 일종의 비송사건적 특수한 성질을 가지는 것임을 특히 잊어서는 아니될 것이다. 그러므로 만일에 신청인이 일반적인 계쟁물에 관한 가처분을 구하는지의 신청을 한다면 법원으로서는 그 가옥에 대한 장래의 집행보전을 위한 내용의 가처분 즉 피신청인의 점유를 박탈하여 집달리로 하여금 그 가옥을 점유보관케 하거나 혹은 경우에 따라서 그 가옥을 점유관케 하거나 혹은 경우에 따라서 그 가옥을 집달리의 보관에 여전히 두면서 현상을 변경치않을 것을 조건으로 일시적으로 피신청인이 사용할 수 있게 하는 내용의 가처분을 함에 그칠 것이지 한걸음 더 나아가서 위에서 설시한바 엄밀한 의미의 가옥명도 가처분 즉 단행명령이나 만족적 가처분을 함으로써 혹은 그가옥에 대한 피신청인의 점유를 박탈하여 집달리로 하여금 보관케 하는 동시에 신청인에게 그 가옥을 사용 거주케 하거나 혹은 최초부터 신청인에 대하여 직접명도케 하는 내용의 가처분을 할 수 없는 것이다. 만일에 신청인이 위에서 논급한 바와 같은 엄밀한 의미에 있어서의 가옥명도가처분 즉 계쟁권리관계에 관한 현재의 절박한 위험을 제거키 위한 권리보호 수단인 임시의 지위를 정하는 가처분을 신청하여 온다면 법원으로서는 그 법정 요건이 구비되어 있는지의 여부를 심리하고 그것이 구비되어 있음을 인정하였을 때에 비로서 위의 가옥명도 단행명령이나 만족적 가처분 즉 혹은 집달리보관과 동시에 신청인의 사용거주허용 혹은 신청인에게의 직접적인 명도를 명령하는 가처분을 할 수 있는 것이다. 뿐만 아니라 우리나라 신민사소송법에서도 구민사소송법의 입법체제와는 달리 계쟁물에 관한 가처분의 규정과 병행하여 임시 지위를 정하는 가처분을 규정하여 놓고 그 다음에 제718조에서 건물의 명도 또는 철거를 명하는 가처분의 재판에는 당사자의 변론이 있어야 한다는 규정을 신설하므로서 가옥명도나 철거를 시켜버리는 종류의 가처분은 임시 지위를 정하는 가처분으로서 비로서 할 수 있음을 명문으로 확인하는 동시에 계쟁물에 관한 가처분과 가옥명도 철거가 처분이외의 모든 임시 지위를 정하는 가처분은 원칙적으로 임의적 변론사건( 같은 법 제717조 제2항 참조)임에 반하여 가옥의 명도 또는 철거의 가처분은 필요적 변론사건이며 적극적으로 증거조사까지도 하여야 한다는 것을 요구하기에 이른 것이다. 따라서 종래의 당원판례는 변경할 필요가 없는 것으로 생각하는 바이다. 상고인의 전 소송대리인이 지적하는 1955·9·22 선고의 당원4288민상 133호 사건 판례취지는 가옥명도청구권을 보전키 위한 가처분신청은 계쟁물에 관한 것이므로 보존될 청구권의 존재와 보전의 필요에 대한 소명이 있으면 법원은 당사자의 신청취지에 구애됨이 없이 민사소송법 제758조 2항(구법)소정의 방법 또는 기타의 방법으로 가처분을 명할 수 있으나 미리 채권자 또는 제3자에 대하여 그 가옥의 보관을 명함을 내용으로 함은 본안 판결확정 전에 명도청구권을 실행하는 결과를 초래하게 되어 보전의 목적을 일탈하는 것이므로 허용되지 않는다고 설시한 후 원판결을 파기하고 제1심판결을 취소하여 자판하면서…피신청인의 별지도면 갑부분에 대한 점유를 해하고 서울지방법원 소속 집달리로 하여금 보관케함 단 집달리는 목적물의 현상을 변경치 않음을 조건으로 피신청인에게 그 점유부분을 보관(사용의 의미로 본다) 시킬 수 있음이…라 하였으니 위에서 논급한 임시 지위를 정하는 단행 명령이나 만족적 가처분 사건이 아닌 본건에 있어서는 위 당원의 판례를 계속 유지하여야 할 것이므로 이와 같은 의미에서 반대의견을 이에 표시하는 바이다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 김치걸 사광욱 한성수 홍순엽 방순원 최윤모
151,264	대부정조	64다389	19,640,721	선고	대법원	민사	판결	불법원인 급여자가 수익자 또는 제3자와의 약정에 의하여 그 급여의 대상으로 급여물 아닌 다른 물품의 지급을 받기로 하고 그 약정에 의한 물품을 청구하는 것이 불법원인 급여의 반환청구인가의 여부.	불법원인급여물의 대상으로 다른 물품의 지급을 받기로 한 경우라도 불법원인 급여의 반환청구의 범주에 속한다.	민법 제746조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 정읍지원 , 제2심 전주지법 1964. 2. 21. 선고 63나299 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인 변호사 문병린의 상고이유 제1점과 동상 변호사 김용욱의 상고이유의 요지는 민법 제746조가 불법원인 급여로 인한 이익의 반환청구권을 부정하는 취지가 반 사회질서적인 법률행위를 예방하려는데 있는 것이니 만큼 불법원인 급여의 내용이 된 계약은 그 내용에 관한 갱개나 당사자의 교채에 의하여도 당초의 불법성을 면탈할 수 없는 것이라고 할 것임에도 불구하고 원판결이 원고의 피고 2에 대한 당초의 금15만원의 대부금이 도박자금으로 대여된 불법원인 급여채권인 사실을 확정하였음에도 불구하고 원고가 그 대부채권에 관하여 처음에 피고 2와의 간에 채권액으로서 피고 1 소유의 논 394평을 매수키로 하고 그 논에 대한 매도계약서의 교부를 받았다가 그후 동 매매를 합의해제 하고 피고 1과의 간에 피고 2의 연대보증하에 동인으로 부터 정조 12석의 지급을 받기로 하였던 것이라는 사실을 인정하므로써 위 정조지급에 관한 약정은 불법성이 없는 것이라는 취지를 판시하였음은 위 법조의 법리를 오해한 위법을 면치 못할 것이라는데 있다. 생각하건대 민법 제746조는 자기의 반사회적인 법률행위를 이유로 하여 법률의 보호를 구할 수 없다는 취지의 규정이므로 불법원인 급여자가 수익자 또는 제3자와의 약정에 의하여 그 급여의 대상으로서 급여물이 아닌 다른 물품의 지급을 받기로 하였을 경우라 할지라도 그 지급을 청구하는 원인으로서 당초의 불법원인 급여사실을 주장하게 되는 한 그 청구를 불법원인 급여의 반환청구의 범주에 속한다고 할 것이다. 그리고 원고의 본소 청구는 대부정조 12석으로 되어 있으나 원판결이 증거에 의하여 확정한 사실에 의하면 그 정조 12석은 소론에 적시될 바와 같이 원고가 피고 2에 대하여 도박자금으로서 대여하였던 금 15만원의 대상으로서 피고 2의 연대보증하에 피고 1로 부터 지급을 받기로 한 것이었은즉 원고가 피고 1에 대하여 위 정조의 지급을 청구함에는 의당 피고 2에 대한 도박자금의 대여사실을 주장하여야 할 것(원고는 본소에서 피고 1에 대하여 정조를 대부하였던 것이라고 주장하였을 뿐이 었다)이니만큼 본소의 청구 원인 사실이 원판시와 같은 것이라면 그 청구를 불법원인 급여의 반환을 구하는 것이라고 아니할 수 없다. 그런데 원판결이 피고 1이 원고에 대하여 위 도박자금의 대여사실과는 관계없이 원인없는 위 정조 12석의 반환을 약정하였던것 같은 판시로서 원고의 본소 청구를 인용하였음은 불법원인 급여에 관한 법리의 오해로 인한 이유불비의 위법을 면치 못할 것이니 위 논지는 이유 있다. 위 변호사 문병린의 상고이유 제2점의 요지는 원고는 본소의 청구 원인으로서 원고가 피고 2의 연대보증하에 피고 1에 대하여 현품으로 정조 12석을 대여하였다는 사실을 주장하였음에 대하여 피고가 그 차수 사실을 부인한 본건에 관하여 원판결이 피고 1이 피고 2의 원고에 대한 도박자금 채무 15만원을 인수하고 그 채무에 가름하여 피고 2의 연대보증하에 정조 12석을 지급할 것을 약정하였다는 사실을 인정하므로써 그 청구를 인용하였음은 원고가 주장하지 아니한 사항에 대하여 판결한 위법을 면치 못할 것이라는데 있다. 살피건대 기록과 원판결에 의하여 원고가 주장한 본소의 청구원인 사실과 원판결이 본소 청구를 인용하는 이유로서 판시한 사실이 각각 소론에 적시한 바와 같음을 알 수 있는 바 그 각 사실은 동일한 청구원인을 구성할 법률요건이 될 수 있는 것이라고는 인정되지 않는 것이니 만큼 원판결은 원고가 주장하지 아니한 사항에 대하여 판결하였다고 할 것이니 위 논지도 이유있다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,651	매매계약취소처분취소	63누171	19,640,721	선고	대법원	일반행정	판결	귀속기업체의 분할에 관한 절차를 밟지 않고 그 기업체 소유재산을 분할하여 임대 또는 매각한 처분의 효력.	귀속기업체의 재산을 소정의 절차를 밟지 않고 분할하여 임대 또는 매각한 처분은 무효이다.	귀속재산처리법 제1조제8조 제1항	null	【원고, 피상고인】 김진호 【피고, 상고인】 재무부장관 【원심판결】 서울고법 1963. 9. 26. 선고 63구81 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유 요지는 (1) 귀속재산 처리법은 현업중이고 국가경제부흥을 위한 장래성이 있는 기업체는 그에 속한 일체의 재산을 종합적 단일체로 평가하여 기업체로서 매각하고 기타의 기업체 소속재산은 동법시행령 제6조의 규정에 따라 분할하여 매각하려는 취지이니 만큼 본건 재산의 매각과 같이 그것이 과거 일본인인 야전장유주식회사 소유의 기업체 재산이었던 관계로 이를 귀속기업체 매매계약서에 의하여 야전장유주식회사 재산이라는 표시로서 원고에게 일괄하여 매각한 사실은 있었다 할지라도 이를 단일기업체로 보유케 할 가치가 없다하여 갑 제9호증의 2의 기재내용과 같이 매각하는 목록재산을 하나 하나씩을 평가하였을 경우에는 그것을 기업체 매각이라고는 할 수 없을 것임에도 불구하고 위 재산에 대한 피고의 본건 행정처분에 관하여 원판결이「본건 재산은 야전장유주식회사라는 기업체 재산임에도 불구하고 귀속재산 처리법 공포이후 동법 소정의 분리조치 없이 소외인등에게 임대처분하므로 인하여 원피고간의 매매계약을 취소하였음은 위법이라」고 판시하였음은 위 재산에 대한 본건 행정처분의 내용에 관하여 심리를 다하지 못한 위법을 면치 못할 것이고 (2) 또 귀속재산처리법 부칙 제45조는 동법의 공포시행과 동시에 종전의 법령중 동법의 규정에 저촉되는 것은 그 저촉의 범위 내에서 폐지된다는 것을 규정하였을 뿐으로 종전의 법령에 의한 처분의 효력까지를 상실케하는 취지가 아님에도 불구하고 원판결이 피고가 위 법공포 전에 위 재산을 소외 이영배 동 이종신에게 임대한 처분도 위 법조에 의하여 당연무효가 된 것 같이 판시하였음은 위 법조의 해석을 그릇한 위법을 면치 못할 것이라는데 있다 살피건대 귀속재산 처리법 제8조 제1항 제1호와 동법시행령 제6조의 규정에 의하면 귀속기업체는 원칙적으로 그 소속재산을 종합적 단일체로 평가하여 매각하고 그 재산을 기업체로서 존속할 가치가 없다고 인정하였거나 그 재산중의 특정한 재산의 분할이 기업체 운영에 지장이 없다고 인정되었을 때에 한하여 소정의 절차에 따라 그 재산을 분할매각 할 수 있는 것이니 만큼 귀속재산을 임대 또는 매각하는 권한을 가진 피고라 할지라도 위 분할에 관한 절차를 밟지 않고는 기업체 소유재산을 분할하여 임대 또는 매각할 수 없다고 할 것이므로 원판결이 증거에 의하여 본건 재산이 귀속기업체 야전장유주식회사 소속재산인 사실(그 사실인정에 위법이 있다고는 할 수 없다)과 피고가 1953.6.26 위 기업체 소속재산을 일괄하여 우선권 없는 일반공매에 의하여 원고에게 매각한 사실을 인정하므로써 「귀속기업체 재산은 분할조치가 있기전에는 개별적으로 임대 또는 불하할 수 없고 또한 일단 기업체 재산을 일괄하여 공매한 후에는 동 재산에 대한 분할조치도 할 수 없다」하여 그 기업체에 소속된 본건 재산에 관하여 원고에 대한 위공매처분의 전과 후에 있은 피고의 소외인들에 대한 임대처분과 그 공매 후에 있은 분합조치에 관하여 그 각 효력을 부정하였음은 정당하였다고 할 것인즉 소론중 이점에 관한 논지는 독자적 견해에 불과하여 이를 받아드릴 수 없다. 그리고 귀속재산처리법 부칙 제45조가 동법 시행전의 법령 중 동법에 저촉되는 규정의 효력에 관한 것임은 소론과 같고 따라서 원판결이 동법 시행전에 본건 재산에 대하여 피고가 전술한 바와 같이 재산분할에 관한 조치없이 이를 소외인들에게 임대한 처분은 위 부칙규정에 의하여 당연히 실효된 것이라는 취지를 판시하였음은 실당이라 할 것이나 그 판시는 보충적인 설명이었을 뿐 아니라 위법 시행후에 동법의 규정에 따라 수차 갱신된 임대차 계약에 관하여 그 갱신전에 있었던 계약의 효력을 판단하였음에 불과한 것으로서 그 판시의 실당이 원판결의 결과에 영향을 미칠 것이 못된다 할 것이니 이 점에 관한 논지도 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,544	재판권쟁의에대한재정신청	64초3	19,640,721	선고	대법원	형사	판결	계엄법 제16조의 비상계엄하의 군법회의 재판권에 관한 규정과 계엄선포전의 일반인의 범죄에 대한 군법회의 관할권.	가. 당연무효로 판단할 수 없는 계엄에 대하여서는 계엄의 선포가 옳고 그른 것은 국회에서 판단하는 것이고 법원에서 판단할 수 없다고 해석하는 것이 상당하다. 나. 비상계엄하의 군법회의재판권에 관한 구 계엄법 제16조는 동법 제15조의 경우를 제외하고는 범죄시일이 계엄선포의 전후임을 막론하고 일반인에게도 적용된다.	계엄법 제15조, 계엄법 제16조, 헌법 제24조 제2항	null	【재정신청인(피고인)】【주 문】 수도경비사령부 계엄보통군법회의는 본건에 관한 재판권을 가진다. 【이 유】 피고인 1, 2, 3, 4의 대리인 변호사 서차수 동 진형하 동 박한상 동 김은호의 재정신청이유 요지는 (1) 1964.6.3.자 대통령의 비상계엄 선포는 요건불비의 무효의 행정처분이므로 동 계엄선포의 유효를 근거로 한 계엄보통군법회의는 재판권이 없는 것이다. 국법질서에서의 행정처분이 법에 근거를 두어야 함은 우리헌법의 법치주의 요청으로 보아 너무나 당연하며 여기에는 헌법의 명문규정이 없는 한 계엄선포 처분 일지라도 예외로 인정할 수 없는 것이다. 6.3계엄선포 당시는 전쟁 또는 전쟁에 준할 사변도 없었으며 계엄선포지역인 서울특별시는 적의 포위하에 있었든 것도 아니었음은 현저하게 명백한 사실이므로 위 계엄선포의 행정처분은 계엄법 제4조의 요건을 구비하지 못한 것이 명백하여 위 처분의 하자가 명백 중대하므로 당연 무효이고 무효인 계엄 선포로 인하여 설치한 위 군법회의는 본건에 관하여 재판권이 있을 수 없다. (2) 계엄법 제16조는 비상계엄지역 내에 있어서는 전조 또는 좌기의 죄를 범한자는 군법회의에서 재판한다라고 규정하고 있는바 「비상계엄지역내」를 합리적으로 해석하면 비상계엄선포 이후의 범죄에 대해서만 계엄군법회의가 재판권이 있다고 할 것이다. 왜냐하면 계엄하에서는 사회질서가 극도로 교란될 것을 예기하고 선포한 것인 만큼 계엄선포 후에 범죄를 범하는 자는 군법회의에서 엄벌한다는 것을 예고하므로서 범죄예방을 하자는 것이 군법회의 설치 목적이라고 할 것이므로 계엄선포 이전의 범죄에 대하여는 재판권이 없다고 볼 것이다. 따라서 본건은 모두 계엄선포이전의 행위로서 군법회의는 재판권이 없는 것이다. (3) 피고인 1, 2, 3은 내란죄를 범한 사실이 없으므로 군법회의에 재판권이 없다. 설사 공소장 기재사실이 전부 진실하다고 하더라도 이는 내란죄를 구성할 사실을 포함하고 있지 아니하므로 군법회의가 재판권을 행사 할 수 없는 것이라는데 있다. 우리나라 현정세가 북한집단과 정전상태에 있고 북한 집단이 휴전선이북에 막대한 병력을 집중하여 호시탐탐 남침을 노리고 있을 뿐 아니라 가진 방법으로 간첩을 남파하여 치안고란과 파괴공작을 감행하고 있는 현대전적인 양상을 이루고 있는 이지음 1964.3월 이후 접종하는 데모로 말미암아 민심불안으로 인한 치안상태가 문란하여 오던 중 특히 1964.6.3 데모로 서울특별시 일원의 경찰에 의한 치안유지가 국도로 곤난하게 된 상황아래 같은 날 대통령이 그 재량에 의하여 서울지역에 선포한 비상계엄은 헌법 제75조나 계엄법 제4조, 같은법 시행령 제4조에 규정한 법정 요건을 명백히 가추지 못하여 위 비상계엄의 선포가 당연히 무효라고는 볼 수 없으며 당연무효로 판단할 수 없는 계엄에 대하여서는 그 계엄의 선포가 옳고 그른 것은 국회에서 판단하는 것이고 법원에서 판단할 수 없다고 해석하는 것이 헌법 제75조 제4, 5항의 규정 취지에 부합된다 할 것이므로 금번비상계엄이 법률상 성립될 수 없고 따라서 이 계엄에 기인하여 설치된 수도경비사령부 계엄보통군법회의는 적법한 군법회의라 할 수 없으니 같은 군법회의는 피고인에 대한 재판권이 없다는 취지의 재정신청이유는 이유없음에 돌아간다 할 것이고 계엄법 제11조, 제12조의 규정에 의하면 비상계엄의 선포와 동시에 계엄사령은 계엄지역내의 모든 행정사무와 사법사무를 관장하며 같은 지역내의 행정 기관과 사법기관은 지체없이 계엄사령관의 지휘감독을 받아야 된다고 되어 있어서 같은 법 제16조에 비상계엄지역 내에 있어서는 같은 법 제15조에 규정한 죄를 범한 자와 같은 법 제16조에 열거하는 죄를 범한 자는 군법회의에서 이를 재판한다라고 함은 같은 법 제15조의 경우를 제외하고는 범죄시일이 계엄선포 전후임을 막론하고 일반인에게 대하여서도 적용된다고 할 것이므로 피고인에 대한 기소사실이 금번의 비상계엄선포이전의 것이고 민간인 학생이므로 군법회의에 재판권이 없다는 재정신청이유는 이유없다고 할 것이다. 나아가 이 사건 기록에 의하면 피고인은 소요죄로서 기소되었고 계엄법 제16조 단항의 조처가 없으니 같은 법 제16조 제6호의 규정에 의하여 수도경비사령부 계엄보통군법회의가 피고인에 대한 재판권이 있음이 분명하므로 일치된 의견으로 주문과 같이 재정한다. 대법원판사 한성수 보충 의견은 다음과 같다. 상고하건대 일반적으로 논할 때 (1) 국회에서 의결되고 대통령 또는 국회의장의 공포로 인하여 그 효력이 발생되는 법률이 헌법에 위배되는 여부가 재판의 전제로서 문제되는 경우에는 그것이 사법권에 의하여서만 판가름 되는 것이고 (2) 행정권에 의한 행정처분이 법률이나 헌법에 위반되는 여부가 재판의 대상으로서 문제되는 경우에는 원칙적으로 우선 소원에 대한 재결등의 형식에 의한 행정기관의 제1차적 심사를 거친 다음에야 비로소 사법권에 의한추종적 심사가 있게 된다는 것은 우리나라 헌법 제102조와 법원조직법 민 형사소송법 행정소송법 소원법등 모든 관계법령에 비추어 자명한 것이다. 그러나 우리 헌법 제75조에 의하면 대통령은 법률이 정하는바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다 하였고 이것을 선포한 때에는 지체없이 국회에 통고하여야 한다하였으며 국회는 이것에 대하여 해제를 요구할 수 있다 하였고 국회로 부터 계엄해제 요구가 있으면 대통령은 반드시 이를 해제하여야 한다하였다. 그러므로 이 헌법 제75조는 앞서 실시한 행정처분에 관한 일반법적 규정이라 할 수있는 헌법 제102조에 대하여 일종의 정치행위라고 볼 수 있는 계엄 선포처분에 관한 특별법의 성격을 가지는 규정이라고 아니할 수 없는 것이다. 즉 일반적행정처분의 위법여부에 대하여는 우선 제1차적으로 행정기관자체에 의하여 심사되고 최종적으로 사법권에 의한 심사를 받게 되는 것인데 반하여 대통령의 계엄선포처분에 대하여는 행정기관 아닌 국회에 의하여 심사되는 것이다. 대부분의 다른나라 헌법과는 달리 우리나라가 헌법 명문상에 계엄에 관하여 이와 같은 특별법적 규정을 둔 입법정신은 생각컨대 우리나라에서는 제1차적으로 주권자인 전체 국민의 대표로 구성되는 정치기관인 국회로 하여금 그것을 심사케하고 국회가 만일 해제를 요구한다면 대통령은 반드시 해제토록 하므로써 주권재민의 원칙을 헌법상 더욱 뚜렷이 하는 동시에 삼권 분립의 근간이되는 삼권 상호간의 첵크(견제)와 밸런스(균형) 원칙을 한층더 철저하게 하는데 있는 것이라 볼 것이다. 이렇게 해석하는 것이 대부분의 다른 나라와는 달리 특별법규정으로 설정된 우리나라 헌법 제75조와 제102조를 유기적으로 모순없이 해석하게 되는 길일 것이며 우리 헌법자체를 굳건히 수호하는 길인 것으로 보는 바이다. 그리고 군법회의의 재판권에 관한 법률 제4조 제2항에 의하면 재판권의 유무는 해당사건의 공판 청구서 또는 기소장에 기재된 범죄사실과 소송기록에 의거하여 판단한다 하였으나 본건의 경우는 피고인 1 , 2, 3에 대한 내란 피고인 4에 대한 범인은닉 각 피고사건에 관하여 상당한 정도로 공판심리가 진행된후에 재정신청된 경우가 아니므로 아직 의거할 소송기록은 있다할 수 없고 단순히 공소장에 의거하여 피고인등에 대한 공소사실이 각기 기소죄명에 해당할 수 있는가의 여부를 판단할 수밖에 없고 대통령의 계엄선포처분은 그것이 객관적으로 당연무효가 아닌이상(당연무효인 여부에 대한 판단은 재판의 전제로서 사법부가 판단할 수 있는 것이다) 해제될 때까지는 유효한 것이므로 헌법 제106조 제3항, 계엄법 제16조단서, 제18조, 제19조에 비추어 계엄사령관이 본건을 비상계엄지역 내에 있는 법원인 서울형사지방법원으로 하여금 재판케 함이 타당한가의 여부는 별론으로 하고 우선 본건은 재판시의 절차법에 의하여 처리 될수 밖에 없는 것이다. 그렇다면 이번 계엄선포는 당연무효라 할수 없으므로 수도경비사령부 계엄보통군법회의는 본건에 관한 재판권을 가지는 것이다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
151,260	부동산소유권이전등기말소	64다554	19,640,722	선고	대법원	민사	판결	상속세 면탈의 목적으로 피상속인의 사망 후 피상속인 명의로부터 타인에게 소유권 이전등기를 경료한 경우와 민법 제103조의 반사회질서의 법률행위.	상속세 면탈의 목적으로 피상속인이 사망한 후 피상속인 명의로 부터 타인에게 소유권이전등기를 경료하였다 하여도 상속세가 면제되는 것은 아니므로 이를 지목하여 공익적이며 강행법규인 본법에 위반한 사항을 목적으로 하는 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 무효의 행위라고는 볼 수 없다.	민법 제103조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울민사지법 1964. 3. 6. 선고 63나627 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울민사지방법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다. 상속세법의 규정에 의하면 상속이 개시하였을 경우에 피상속인이 국내에 주소를 두거나 또는 국내에 상속재산이 있을 때에 상속세를 부과하고 상속인은 상속세를 부과할 상속재산의 종류 수량 등을 신고할 의무가 있으나 신고 하지 않는 경우에는 세무에 종사하는 공무원이 검사하여 과세 가격은 정부에서 결정하도록 되어있고 상속세를 부과할 상속재산에 관하여 상속세 납부 전 또는 상속등기 전에 이의 처분을 금하는 규정이 없으며 비록 상속인이 상속세를 부과할 상속재산에 관하여 상속세를 납부하지 아니하고 상속개시 후에 피상속인 명의로 부터 권리의 변동등기를 하였다고 하여도 상속세가 면제되는 것이 아니라고 해석할 것이므로 상속세 면탈의 목적으로 피상속인이 사망 후 피상속인 명의로 부터 타인에게 소유권 이전등기를 경료하였다 하여도 이를 지목하여 공익적이며 강행법규인 상속세법에 위반한 사항을 목적으로 하는 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 무효의 행위라고는 볼 수 없다고 할 것인바 이 사건에 있어서 원심은 원고의 망부가 1958.12.20 사망하여 상속이 개시된 후에 상속세 면탈의 목적으로 1961.7.26 피상속인 명의로 부터 피고 1 명의로 소유권이전등기 절차를 경료 한 것은 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 것으로서 원인무효의 등기라고 판시하였음은 적어도 상속세법이나 민법 제103조의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없으므로 논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로 피고 최복남에게 경료한 등기는 불법원인 급부라는 상고이유 제2절에 대한 판단을 생략하여 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기위하여 사건을 서울민사지방법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
151,261	토지인도	63다1124	19,640,722	선고	대법원	민사	판결	위토 경작계약의 해지에 민법 제635조의 적용여부.	분묘를 수호하고 위토경작에서 생기는 수익의 일부를 제수료로 제공하는 소위 위토경작계약은 토지를 사용수익하고 대가로 임료를 지불하는 임대차계약과는 그 성질이 다르므로 본조가 적용되지 아니한다.	민법 제635조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 전주지법, 제2심 전주지법 1963. 8. 12. 선고 63나141 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 원판결과 일건기록을 검토하면 원판결은 원피고간에 원고는 본건 위토경작계약을 언제든지 해지할 수 있다는 약정이 있었다는 원고 주장에 부합되는 증인 소외 1, 2의 각 증언은 취신할 수 없다고 설시하여 위 원고주장 사실을 인정하지 아니한다는 취지를 판시하였으므로 원판결의 위 원고주장을 배척하는 이유설시에 불충분한 점이 있다 할지라도 이는 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이고 다음 분묘를 수호하고 위토경작에서 생하는 수익의 1부를 제수료로 제공하는 소위 위토경작계약은 토지를 사용 수익하고 대가로 임료를 지불하는 임대차계약과는 그 성질이 다르므로 그 종묘에 관하여는 민법 제635조가 적용되지 아니한다 할 것인바 이와 같은 취지로 원고의 위 법조에 의하여 본소 청구 후 6월의 기간 경과로 본건 위토경작계약이 종료되었다는 원고주장을 배척한 원판결은 정당하고 이를 독자적 견해라고 비난하는 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
158,171	부동산 소유권 이전 등기말소	64다122	19,640,723	선고	대법원	민사	판결	당사자 본인신문의 결과를 독립적인 사실인정의 자료로 한 위법이 있는 실례.	가. 당사자본인 신문결과는 다른 증거로서 사실존부에 관한 심증을 얻지 못하는 경우에 보충적으로서만 사실인정의 자료가 될 수 있음에 불과하고 독립적인 사실인정의 자료가 될 수 없다. 나. 원고 부존자의 재산관리인은 증인이 아니고 당사자본인이라고 할 것이므로 그를 증거방법으로서 신문할 때에는 당사자 본인신문을 하여야 한다.	민사소송법 제339조	null	【원고, 피상고인】 오해룡 (소송대리인 변호사 신봉주) 【피고, 상고인】 임연식 (소송대리인 변호사 김동수) 【원 판 결】 서울민사지방법원 1963. 12. 19. 선고 63나154 판결 【주 문】 (1) 원판결 피고 패소부분중 「피고는 원고에게 1962. 10. 15.부터 본판결 확정시까지 매월금3,000원식을 지급하라」는 부분을 파기하고 그 부분을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. (2) 피고의 상고중 소유권 이전등기말소청구부분에 대한 상고를 기각하고 그 부분에 대한 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피기로 한다. (1) 제1점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 갑제1, 2호증과 증인 정개룡, 지우용의 각 증언 내용 및 당사자 변론의 전취지를 종함하여 본건 부동산이 원고의 소유라는 사실, 원고는 6. 25. 사변 당시 행방불명이 되었다는 사실과 원고의 제수인 소외 김경희는 아무권원없이 본건 부동산을 피고에게 매도하여 피고는 소유권이전등기를 하였다는 사실을 인정하였는바 위의 증인중 정개룡은 일건기록상 증인이 아니고 원고 부재자의 재산관리인이며 제1심에서 동인을 증인으로서가 아니고 당사자로 신문하였음이 명백하므로 원판결에 위 정개룡을 증인으로 표시하였음은 명백한 착오임을 인정할수 있고, 당사자 본인 신문결과를 다른 증거의 보충적 증거로서의 사실인정의 자료로 하였다 하여도 위법이라 할수 없는바 정개룡의 당사자신문결과와 위의 증거를 기록에 의하여 검토하여도 채증법칙에 위배되었다는 점을 발견할수 없으므로 논지는 이유없다. (2) 상고이유 제2점에 대하여 살피건대 피고자신이 인정한바와 같이 피고는 1952. 3. 12. 본건 부동산을 원고의 제수인 소외 김경희로 매수하고 1953. 6. 8. 소유권이전등기를 하였다는 것이며 본건 소송이 1962. 10. 8.에 제기되였음이 기록상 명백하므로 아직 취득시효로서 그 소유권을 취득할수 없음이 명백하고, 피고가 본건 부동산을 매수한후 10년이 지난후에 원고가 본건 소송을 제기하였다 하여도 그와 같은 사실만으로서는 소론과 같은 우리나라 관습에 위배되였거나 신의 원칙에 위반된다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. (3) 상고이유 제3점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 "원고가 본건 소송을 제기한 1962.10.8부터 피고는 악의의 점유자로서 임료 상당의 손해를 원고에게 배상하여야 할 것인바 증인 정개룡의 증언으로서 본건 건물에 대한 임대료는 매월금 3,000원임이인정되므로 피고는 1962.10.15(원고가 청구하는 날자)부터 매월금 3,000원씩 지급할 의무가 있다"라고 판시하였으나 위의 정개룡이가 증인이 아니고 원고 부재자의 재산관리인이라는 사실과 제1심법원이 위 정개룡에 대하여 당사자로서 신문하였음은 위(1)에서 말한 바와 같거니와 당사자 본인 신문결과는 다른 증거로서 사실존부에 관한 심증을 얻지 못할 경우에 보충적으로서만 사실인정의 재료가 될 수 있음에 불과하고 독립적인 사실인정의 자료가 될 수 없음에도 불구하고 원심이 원고의 재산관리인 정개룡에 대한 심문결과 만으로서 임료 상당의 손해액을 인정하였음은 당사자 신문에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 논지는 그 점에 있어서 이유있다하여 원판결 피고 패소부분중 손해배상 부분을 파기하고 피고 상고중 소유권이전등기말소 청구부분은 이유없다 하여 기각하기로 한다(원고 청구중 가옥명도 청구부분은 제1심에서 청구기각판결이 있었음에도 불구하고 원고는 그 부분에 대하여 상소를 하지 아니하였다.) 그러므로 위의 파기부분에 대하여는 원심으로 하여금 다시 심리판단케 할 필요가 있다고 인정되여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
151,258	손해배상	64다196	19,640,723	선고	대법원	민사	판결	채무불이행에 있어서의 채무자의 귀책사유를 오해한 위법이 있는 실례.	타인의 전화가입권을 양도하기로 한 자는 그 전화가입권을 취득하여 양수인 명의로 가입자명의 변경까지 하여야 할 의무가 있으며 전화 가설료 납입지체로 전화개통인가가 취소되어 결국 위 전화 가입권을 취득하지 못하게 되었다면 양도인은 그의 과실유무에 불구하고 본조 소정의 손해배상을 할 의무가 있다.	민법 제390조, 민법 제546조, 민법 제570조	null	【원고, 상고인】 박금선 【피고, 피상고인】 권판암 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울민사지법 1963. 12. 30. 선고 62나346 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결 이유설명에 의하면 원고는 (3)8216의 전화가입권을 피고에게 양도하고 피고는 (8)2429에 대한 소외 김아지 명의의 전화가입권을 원고에게 양도하기로 한 소위 교환계약의 성립을 인정하면서 원고는 (3)8216의 전화 가입권 양도절차를 완전히 이행하였음에 반하여 피고는 소외 김아지의 위 전화 (8)2429에 대한 전화 가설료 납부지체로 말미암아 그 전화가입권(전화 가입신입권의 의미인듯)이 취소되어 이행치 못하였으나 갑 제14의1,2(을 제 14의 1,2의 오기인듯)의 기재에 의하면 피고는 위의 김아지에게 대한 전화개통인가가 취소되기 전에 그로 부터 위 전화가입권을 매수한 사실을 인정할 수 있으므로 위 전화개통인가가 취소 되리라는 것을 알지 못하였을 뿐만 아니라 그 사유를 알지 못함에 아무런 과실이 없으니 피고는 원고에게 채무 불이행을 원인으로 한 손해를 배상할 책임이 없다고 하였으나 피고는 원고에게 대하여 전화 (8)2429에 대한 전화가입권을 취득하여 원고 명의로 가입자 명의변경까지 하여야 할 의무가 있다 할 것이므로 소외 김아지의 위 전화가설료 납입지체로 전화 개통인가가 취소되고 결국 전화가입권을 취득하지 못하게 되었음이 불가항력에 의한 것이라 거나 기타 채무자의 귀책사유로 인한 것이 아니라고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고의 위 이행불능에 매매에 관한 담보책임에 관한 규정이 준용되어 민법 제570조의 적용을 본다 하여도 피고는 그의 과실 유무에 불구하고 그 규정 소정 손해배상이나 계약해재로 인한 원상회복 의무가 있다 할 것임에도 불구하고 원판결이 피고의 위 이행불능이 그 피고의 귀책사유가 아니라는 이유로 원고에게 대하여 손해배상 책임이 없다고 하였음은 채무불이행에 있어서의 채무자의 귀책사유를 오해하였거나 교환계약에 있어서의 담보책임에 관한 심리가 불충분하므로 인한 이유불비의 위법을 가져왔다 할 것으로서 이 점에 관한 상고 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것인바 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 함이 상당하다 인정하여 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
152,643	부동산매매계약취소처분무효확인	64누19	19,640,723	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산 소청 심의위원회의 판정에 의거하여 관재당국이 귀속재산 매매를 취소한 경우에 소청경유 없이 제기한 행정소송의 적부.	소청인에 소청에 의하여 귀속재산소청심의회가 피소청인에 대한 귀속재산의 매매계약을 취소하는 내용의 판정을 하고 그 판정에 따라 관재당국이 위 매매계약을 취소한 경우 피소청인은 다시 소청을 제기할 필요 없이 동 치소처분에 대하여 직접 소송을 제기할 수 있다.	행정소송법 제2조 제1항	null	【원고, 상고인】 손규익 (소송대리인 변호사 박양진 외 1인) 【피고, 피상고인)】 대구관재국장 소송수계인 경주세무서장 【원 판 결】 대구고등법원 1963. 12. 16. 선고 63구39 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피기로 한다. (1) 상고이유 제1, 4에 대하여 살피건대 원고가 진정성립을 인정하는 을 제1호증(판정서) 내용에 의하면 소외 김재도는 원고를 피소청인으로 하여 귀속재산 소청심의회의 "본건 대지는 김재도가 관재국으로 부터 매수하였음에도 불구하고 원고에게 이중으로 매각처분하였음은 부당하다"는 이유로 소청을 하여 위 심의회는 소청인인 위 김재도와 피소청인인 원고의 대리인 소외 손복순의 각 주장을 들은 후 본건 부동산은 이미 위 김재도에게 불하처분을 하였음에도 불구하고 이중으로 원고에게 또다시 불하처분하였음은 부당하다는 이유로 원고와의 매매계약은 취소하고 소청인 김재도와의 매매계약을 확인한다는 판정을 하였다는 사실과 원심이 적법히 그 성립을 인정한 을 제2호증(원판결에 갑 제2호증이라 함은 을 제2호증의 착오다)에 의하면 피고는 위의 판정에 의하여 원고와의 매매처분을 취소하였다는 사실을 인정할 수 있으므로 위와 같은 경우에 있어서는 원고는 위 원고에게 대한 본건 취소처분에 대하여 다시 소청을 할 필요없이 직접소송을 제기할 수 있다고 해석하여야 함에도 불구하고 원심이 본건에 대하여 결국 원고의 소청이 없음은 부당하다고 판단하였음은 소청에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 원심이 증거로든 을 제2호증의 1, 2(원판결에 갑 제2호증이라 함은 을 제2호증의 착오다)내용에 의하면 피고가 귀속재산 소청심의회의 판정에 의하여 원고와의 본건 매매계약을 취소한다는 사실은 인정할 수 있으나 위와 같은 처분결과의 내용문서를 피고가 원고에게 발송하였다는 사실을 인정할 수 없고 변론의 전취지로서도 그 발송사실을 인정할 수 없음에도 불구하고 원심이 을 제2호증과 변론의 전취지로서 피고가 위 취소통지를 1962.11.28 원고에게 발송하였다는 사실을 인정하였음은 사실인정에 위법이 있다고 아니할 수 없으나 원고의 본건소송에 대하여 피고의 원고와의 매매계약을 취소하였던 내용의 답변서가 1963.8.12 접수되고 이것이 원고에게 송달되었음이 일건기록상 명백하므로 적어도 위 피고의 답변서가 원고에게 송달되므로서 그때에 피고의 본건 행정처분 효력발생전의 제소로서의 흠결은 결국 치유되었다 할 것이므로 원심이 본안에 대하여 판단하였음은 결국 정당하다 할 것이므로 논지는 이유없다. (2) 상고이유 제2.3점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 그 적힌 증거에 의하여 피고는 본건 부동산을 이미 소외 김재도에게 매도처분을 하였음에도 불구하고 착오로 이중으로 원고에게 매도처분하였다는 사실을 인정하였는바 위의 증거를 기록에 의하여 검토하여도 아무 위법이 없는바 원심이 피고의 본건 취소처분으로서 원고가 이미 적법히 매수한 토지에 소론과같은 골난한 사실이 있게된다하여도 그것은 민사상 다른 권리관계로서 보호를 주장함은 별문제나 그와같은 사정이 있다는 사실만으로서는 피고의 본건 행정처분에 위법이 있다 할수없다라고 판단하였음은 정당하므로 이점에대한 논지역시 이유없다. 그러므로 본건 상고이유는 결국 어느것이나 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
87,793	계약보증금,손해배상	63라794	19,640,723	선고	대법원	민사	판결	수리조합이 구조선수리조합령 제13조 제38조 및 제39조의 절차를 밟지않고 맺은 제3자와의 공사도급 계약의 효력.	수리조합이 남과 공사에 관한 도급계약을 맺을 때에는 강행규정인 조선수리조합령(폐) 제13조, 제38조 및 제39조의 절차를 밟아야 될 성질에 속한다 할 것이고 만일 이러한 절차를 밟지 않고 맺은 제3자와의 공사도급계약은 무효라 할 것이다.	구 조선수리조합령 제13조, 구 조선수리조합령 제38조, 구 조선수리조합령 제39조	null	【원고, 상고인】 이창철 【피고, 피상고인】 성남수리조합 【원심판결】 제1심 대구지법, 제2심 대구고법 1963. 10. 11. 선고 62나381 【이 유】 (1) 상고이유 제1점에 대하여 수리조합이 남과 공사에 관한 도급계약을 맺을 때에는 강행규정인 조선수리조합령 제13조 제38조 및 제39조의 절차를 밟아야 될 성질에 속한다 할 것이고 만일 이러한 절차를 밟지 않고 맺은 제3자와의 공사도급계약은 무효라고 보아야 된다 함은 이미 당원이 본건의 환송판결에서 분명히 밝히고 있는 것이다. 그러므로 위와 같은 절차를 밟지 않은 것은 수리조합의 내부사정이므로 선의의 제3자에게는 대항할 수 없다거나 또는 그러한 법률행위는 당연 무효가 아니라 취소할 수 있는 정도의 것으로 보아야 되며 위의 규정들은 훈시규정에 불구하다는 논지는 채용할 것이 못된다. 그리고 피고조합이 1959.8.5 소외인 동덕건설주식회사와의 사이에 피고 조합의 양수기 공사를 도급준 것은 위에서 본 바와 같은 법령상의 절차를 밟을 것을 예정하여 이른바 도급계약의 예약을 한 것이 아니요 도급 계약의 본계약을 한 것으로 보아야 된다. 이점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다고 원심이 적법하게 확정하고 있으니 논지가 이제 새삼스럽게 예약이라고 주장하는 것은 채용할 것이 못 된다. 대법관 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
151,254	부동산소유권이전등기말소	64다108	19,640,723	선고	대법원	민사	판결	부재자 재산관리인의 부동산소유권이전등기 말소청구와 민법 제118조의 보존행위.	부동산 소유권이전등기 말소등기절차 이행청구나 인도청구는 보전행위에 불과한 것이므로 법원에 의하여 선임된 부재자재산관리인은 법원의 허가없이 이를 할 수 있다 할 것이고 본법 제950조 소정의 후견인의 권한범위와는 다르다 할 것이다.	민법 제25조, 민법 제118조, 민법 제950조	null	【원고, 피상고인】 오천룡 (소송대리인 변호사 신봉주) 【피고, 상고인】 임연식 (소송대리인 변호사 김동수) 【원 판 결】 서울고등법원 1963. 12. 20. 선고 63나155 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본건 부동산 소유권이전등기 말소등기 절차이행 청구나 인도청구는 보전행위에 불과한 것이므로 법원에 의하여 선임된 부재자 재산관리인은 법원의 허가없이 이를 할 수 있다 할 것이고 민법 제950조에 의하여 규정되어 있는 후견인의 권한 범위와는 다르다 할 것으로서 이와 견해를 같이한 원판결은 정당하다 할 것이고 소론 위법이 있음을 인정할 수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유 제2점에 대하여, 원판결이유설명에 의하면 원고로부터 소외 김경희에게 대한 본건 부동산(사)표시의 소유권이전등기 원인이 1952. 10. 10. 자 매매로 되어 있음이 분명하고 원판결이유설명 전체에 비추어 볼때 피고가 원판결 목록 (나),(다),(라)(마)(바) 표시 부동산을 점유하고 있는것 같이 표현되어 있음은 오기임이 명백하고 원판결이유설명의 전후문맥과 원판결이 든 증거 특히 변론의 전취지에 비추어 보면 본건부동산(사표시)은 피고가 점유하고 있다는 전제하에 피고에게 인도를 명하였음이 명백하다 할것이며 소외 김경희가 당사자 이었다하여도 그에게 대한 소송종료후 증인으로써의 진술이 보충적증거에 불과하다는 이론적 근거를 알수없고 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과한것이 아니면 원판결이유설명의 부분적인 오기나 원판결 이유설명을 잘못본데 연유한 것으로서 그어느것이나 채택될수 없다. 상고이유 제3점에 대하여, 원판결이 본건부동산에 대한 피고의 소유권취득을 인정하지 아니하였다하여 신의 성질의 원칙을 위배하였거나 반사회질서의 행위에 대한 평가를 잘못하였다거나 우리 관습이나 조리를 간과한 위법이 있음을 단정할 자료를 발견할수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
151,257	해고수당금	64다44	19,640,723	선고	대법원	민사	판결	구 근로기준법 제28조 소정의 해고 수당과 취업규칙상의 퇴직금.	구 근로기준법(53.5.10. 법률 제286호) 제28조 소정의 해고 수당과 동법 제94조에 의거한 취업규칙 소정 퇴직금이 개별이 것이라 하여도 특단의 사정이 없는 한 취업규칙 소정의 퇴직금에는 동법 제28조 소정의 해고수당이 포함되어 있다고 해석할 것이다.	구 근로기준법 제28조, 구 근로기준법 제94조	null	【원고, 피상고인】 유건목 외 1인 【피고, 상고인】 한국전력주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1963. 12. 4. 선고 63나430 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인 상고이유 제1점에 대하여 원판결은 그 이유설명에서 구 조선 전업주식회사 직원 취업규칙 소정 퇴직금과 구 근로기준법 제28조 소정 해고수당은 전연 별개의 것 즉 퇴직금은 취업규칙 제109조 제110조에 의하여 퇴직자에게 지급되는 것이고 해고수당은 구 근로기준법 제28조에 의하여 사용자의 일방적 해고로 인한 퇴직자에 한하여만 지급되는 것이며 위 퇴직금 중에 해고수당이 포함되었다는 사실을 인정할 아무런 증거도 없고 오히려 갑 제4호증 취업규칙 제109조 제110조를 위와 같은 원판결 판단의 이유로 들었다. 그러나 구 근로기준법 제28조 소정 해고수당과 같은 법 제94조에 의거한 취업규칙 소정 퇴직금이 별개의 것이라 하여도 사용자가 근로기준법 제94조에 의거하여 취업규칙을 제정하고 그 중 퇴직금에 관한 사항을 정함에 있어 그 퇴직금 가운데 구 근로기준법 제28조 소정 소위 해고수당을 포함시키는 취의로 하였음이 인정될 경우에 그 퇴직금이 위의 해고수당 소정 금액보다 적지 아니하는 한 사용자의 일방적 해고로 인하여 퇴직한 자에게 그 취업규칙 소정 퇴직금을 지급한 이상 다시 구 근로기준법 제28조 소정 해고수당을 지급할 것이 아니라고 해석될 것인바 갑 제4호증(취업규칙) 기재 제61조에서 피고칙의 일방적 해고를 할 수 있는 경우를 규정하는 일방 제109조 제110조에서는 퇴직금 지급에 관하여 규정하였고, 동 취업규칙 소정 퇴직위로금 지급률표에 정한 지급률이 구 근로기준법 제28조 소정 지급률 보다 적지 않다는 점과 1심증인 박병호의 진술에 구 근로기준법 제28조에서 지급하도록 규정한 해고수당은 정당한 이유가 있어 ( 구 근로기준법 제28조 제3항의 경우 재외) 사용자로 부터 해고당한 근로자에게 지급되는 것이고 정당한 이유가 없는 경우에는 사용자의 일방적 해고가 무효라 함이 근로기준법 제27조에서 정한 바라 할 것이며 단지 정당한 이유없이 해고하였을 때 근로자가 이의 무효를 주장하지 아니하고 해고의 효과를 인정할 때에는 정당한 이유가 있어 해고한 경우와 같이 보아 구 근로기준법 제28조 소정 해고수당의 지급청구권이 발생할 것이라는 점 등을 종합 고찰 한다면 특단의 사유없는 한 위의 취업규칙 제109조 제110조 소정 퇴직금에는 구 근로기준법 제28조 소정 해고수당이 포함되어 있는 것이라고 해석함이 상당하다 할 것으로서 원판결이든 증거만으로서는 이 특단의 사유를 인정하기 어려움에도 불구하고 위와 같이 판단한 원판결에는 심리미진 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 상고 논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것인바 원심으로 하여금 다시 심리판단케 함이 상당하다 인정하고 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
157,405	부당 이득 반환	63다104	19,640,723	선고	대법원	민사	판결	불법행위에 있어서의 과실상계의 법리를 오해한 실례	본법 제763조로써 불법행위에 준용되는 본조의 규정은 피해자의 과실이 가해자의 불법행위를 확장하였거나 또는 가해자의 불법행위와 더불어 손해 발생의 원인이 된 경우에 가해자의 책임을 유서할 만한 사정이 있으면 이 를 참작한다는 취지에 불과한 것이다.	민법 제763조, 민법 제396조	null	【원고, 상고인겸 피상고인】 안강토지개량조합 【피고, 피상고인겸 상고인】【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구지방법원 1963. 9. 30. 선고 63나166 판결 【주 문】 원심판결중 원고 패소의부분을 파기하고 그 부분을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 피고의상고는 이는 기각한다. 피고의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 먼저 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 논지는 피고가 과거5년동안이나 계속하여 원고조합의 전신인 옥산수리조합 확장공사를 반대하여 왔으므로 원고는 우선 공사하기가 다급하여 피고에게 무마비조로 금54,765원을준것이고 결코 그 돈을 토지대금으로 준것이 아니라는 요지이나 원심판결이 들고있는 각 증거내용을 기록에의하여 검토하여보건대 소론 54,765원을 피고에게 무마비조로 준것이 아니고 원심판시와같이 본건토지대금으로 지급한사실을 인정하기에 충분하다. 논지는 결국 원심의 직권에 속하는 증거취사와 사실인정을 비난하는데 불과하므로 채용할수 없다. (2) 다음 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심이 증거에 의하여 확정한 사실에 의하면 월성군 안강읍 산대리 1,245번지의1 논1,367평이 그 중 150평만이 피고의 소유이고 그 나머지 1,214평은 다른사람의 소유이고 또 그 토지가 사실상은 논이 아니고 임야임에 불구하고 당시 안강읍에 비치된 농지원부에 위 토지가 모두 피고의 소유 논으로 등재되어 있는 동시에 피고가 이를 다년간 점유 관리하여 오고 있었음을 기화로 하여 피고는 1960.9.29 옥산수리조합에 대하여 위 토지를 전부 자기의 소유인 논인 것처럼 속이어서 동 조합으로 하여금 피고의 말을 진실인 것으로 오신케 하여 이를 매수케 한 후 그 대금명목으로 금 54,765원을 받아 이를 편취하였다는 것이다. 그렇다고 하면 옥산수리조합이 위 토지를 매수함에 있어서 세밀한 주의를 다하지 아니한 허물이 있다고 가정하더라도 피고의 배상하여야 할 손해액을 정함에 있어서 그러한 사정을 참작할 필요가 없는 것이다. 왜 그러냐 하면 민법 제763조로서 불법행위에 준용되는 민법 제396조의 규정은 피해자의 과실이 가해자의 불법행위를 조장하였거나 또는 가해자의 불법행위와 더불어 손해발생의 한 원인이 된 경우에 가해자의 책임을 유서할 만한 사정이 있으면 이를 참작한다는 취지에 불과한 것이므로 본건에 있어서 그러한 사정의 유무에 대하여 자세히 조사하여 보지도 않고 다만 판시와 같은 과실이 있었다는 점만 가지고 과실상계의 판단을 하였음은 과실상계의 법리를 오해하였거나 심리미진으로 인한 이유불비가 있다고 할 것이다. 그러므로 이점에대하여 원심으로하여금 다시 심리하게하기위하여 원심판결중 원고패소의 부분을 파기하고 그부분을 원심법원에 환송하고 또 피고 상고는 그 이유없으므로 이를 기각하기로하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법관 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
158,152	소유권 이전 등기말소	63다820	19,640,723	선고	대법원	민사	판결	환매특약부매매의 목적인 부동산이 주식회사의 유일한 재산이라는 사실만으로 주주총회의 특별결의 없이 한 그 처분을 무효라고 판단하였음은 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.	본건 부동산이 원고 회사의 유일한 재산이라 하더라도 그것이 원고 회사의 영업용재산이고 또 이를 처분함으로 말미암아 원고 회사의 영업전부 또는 그 일부를 다른 사람에게 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 것이 아니라면 그 처분에 반드시 주주총회의 특별결의가 필요하다고 할 수 없다.	구상법 제245조, 구상법 제374조	null	【원고, 피상고인】 전남의약품주식회사 【피고, 상고인】 서정금 【원심판결】 제1심 광주지법, 제2심 광주고법 1963. 10. 7. 선고 63나245 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인 변호사 박찬일의 상고이유 및 피고 본인의 상고이유 각 제3에 대하여 판단한다. 원심이 유지한 제1심 판결이유를 보면 증거에 의하여 본건 부동산이 원고 회사의 유일무이한 재산인 사실 및 동 부동산을 환매특약부 매매를 함에 있어서 주주총회의 특별 결의가 없었든 사실을 인정한 후 이와 같이 주식회사의 유일무이한 재산을 처분하였을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 회사 영업의 전부 또는 그 중요한 부분이 계속할 수 없다 할 것이므로 주주총회의 특별결의가 없으면 위 환매특약부 매매는 무효라고 판단하였다. 그러나 본건 부동산이 원고회사의 영업용 재산이고 또 이를 처분하므로 말미암아 원고회사의 영업전부 또는 그 일부를 다른사람에게 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 것이 아니라고 하면 본건 부동산이 원고회사의 유일한 재산이라고 하더라도 그 처분에 반드시 주주총회의 특별결의가 필요하다고 할 수 없는 것이다. 그러함에 불구하고 원심은 위에 설명한 바와 같이 본건 부동산이 원고회사의 영업용 재산인 점 또 이를 처분하므로써 원고회사의 영업전부 또는 그 일부를 다른 사람에게 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져올 것이라는 점에 대하여는 아무런 심리도 함이 없이 다만 본건 재산이 원고회사의 유일한 재산이라는 사실만 가지고 곧 주주총회의 특별결의가 없으므로 그 처분이 무효라고 판단하였음은 구상법 245조의 취지를 오해하므로써 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고 이점을 다시 심리판단하게 하기위하여 관여법관 일치의 의견으로 다른상고이유에 대한 판단을 생략하고 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
152,652	행정처분취소	64누54	19,640,723	선고	대법원	일반행정	판결	주식이 귀속된 국내법인 소유재산을 재무부장관이 처분한 경우의 효력.	국내법인의 주식이 귀속될 경우 그 주식의 처분권은 정부에 있다 하더라도 위 법인의 소유재산의 처분권은 그 회사에게만 있다 할 것이며 국가가 처분권없는 위 법인의 소유재산을 처분한 행위는 당연무효라 할 것이다.	귀속재산처리법 제2조	null	【원고, 상고인】 재단법인 동은학원 【피고, 피상고인】 재무부장관 【원심판결】 서울고법 1964. 3. 10. 선고 63구214 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 변론의 전 취지에 의하면 피고가 원고에게 매각처분한 재산은 국내법인이 소외 조선삼공주식회사 소유재산이라는 것으로서 그 회사의 주식에 대한 처분권은 정부에 있다 하여도 그 회사소유재산의 처분권은 그 회사에게만 있다 할 것이며 피고가 처분권없는 국내법인의 소유재산을 처분한 행위는 당연무효라 할 것인바 무효인 제1의 행위가 제2의 행위로 전환되어 제2의 행위로서는 효과를 발생한다 하여도 제1의 행위가 무효임에는 변함이 없다 할 것이고 가사 위 무효인 국내법인 소유재산 처분행위의 전환이 인정될 수 있다 하여도 국내법인의 소유재산을 처분한 행위가 무효임에도 변동이 있을 수 없는 바이므로 이무효를 선언하는 의미에서 취소의 행위를 하였다 하여 거기에 위법이 있을 수 없다. 따라서 피고의 위 재산매각처분 취소행위의 취소를 구하는 원고의 청구를 배척한 원판결 결론은 결국 정당하다 할것이므로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
232,127	손해배상청구사건	63나879	19,640,729	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 상고	보증계약의 성립시기	보증계약은 채권자와 보증인 사이의 낙성계약이므로 보증인이 보증계약서에 도장을 찍는 것은 채권자에 대하여 보증계약의 청약을 하는 것이고 이 계약서를 주채무자에게 주는 것은 청약의 의사표시를 전달해 줄 것을 위탁하는 것이고 채권자가 이를 받아 승락하였을 때 비로소 보증계약이 성립된다.	민법 제428조	null	【원고, 피항소인】 대한민국 【피고, 항소인】 피고 주식회사주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(62가5450 판결) 【주 문】 ⑴ 원판결중 피고 패소부분을 다음과 같이 변경한다. ⑵ 피고는 원고에게 금 514,427원 60전 및 이에 대한 1962.12.14.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. ⑶ 원고의 나머지 청구를 기각한다. ⑷ 소송비용은 1,2심을 통하여 이를 5분하여 그 중 2는 원고의 부담으로 하고 나머지는 피고의 부담으로 한다. ⑸ 위 제⑵항에 한해서 가집행 할 수 있다. 【청구취지】 원고는 피고는 원고에게 금 1,014,227원 60전 및 이에 대한 1961.3.15.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 원심 및 당심에서의 증인 소외 1의 증언에 의하면 피고 대표이사 소외 2의 기명과 인영의 점을 제외한 나머지 부분의 진정성립이 인정되는 갑 1호증의 1,2(각 계약서)공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑 2호증의 1,2(각 불출증)및 갑 2호증의 3(반납증)의 각 기재내용과 위 증언 및 원심증인 소외 3의 증언과 변론의 전취지를 종합하면 양평 장유공장을 경영하던 군납입자인 원심공동 피고 1은 1960.12.7. 원고의 산하 기관인 제5지구 급양대 재무관 대위 소외 3과의 사이에 원심공동 피고 1은 첫째로, 급양대로부터 대두 정맥 및 천일염등 소요원료를 제공받아 포장하지 아니한 된장 131,556키로그람(이하 키로로 주려 쓴다)을 제품하여 269,710원 30전의 가격으로 1961.3.15.까지 납품하기로 하는 내용의 각 납품계약(갑 1호증의 1,2)을 체결하고 원고는 위 약지에 따라 1960.12.20.경 원심공동 피고 1에게 된장제조에 소요되는 원료로써 대두 합계 111,000파운드 정맥 31,460키로 천일염 11,400키로(천일염은 원래 13,620키로를 불출하였다가 나중에 2,220키로를 다시 반납하였음)을 제공한 사실 및 위 주채무자인 원심공동 피고 1의 남편으로서 한일식품을 경영하던 원심공동 피고 2가 원심공동 피고 1의 위 채무에 관한 연대보증인이 된 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 그런데 원고는 피고 회사가 원심공동 피고 2와 함께 전단 인정의 원심공동 피고 1의 채무에 관하여 연대보증을 하였다고 주장함에 대하여 피고는 이를 다투므로 먼저 그 점에 관하여 본다. 우선 원심 증인 소외 1의 증언(1차)에 의하여 진정성립이 인정되는 을 1호증(확인증)의 기재와 계약서 2통(갑 1호증의 1,2차) 및 당심에서의 증언에 의하면 앞에 인정한 반의 원심공동 피고 1과 급양대 재무관 사이의 1960.12.17.자의 계약서 2통(갑 1호증의 1,2)의 연대보증인란 중 피고 회사 대표이사 소외 2 이름 밑의 도장은 원심공동 피고 1 경영의 양평장유 공장의 경리를 맡아보던 소외 1에 있어서 위조하여 직은 사실을 엿볼 수 있다. 그러나 증인 소외 1의 원심이래 당심까지의 증언 및 원심증인 소외 3의 증언과 성립에 다툼이 없는 갑 4호증의 1,2,3의 기재 및 변론의 전취지를 합쳐 소외 1이 위와 같이 피고 회사 대표의 도장을 새겨서 계약서에 찍게된 경위를 세밀히 살펴보니 원래 1960.12.월 중순경 제5지구 급양대에서 지구별 희망 수량제에 의한 된장납품 경쟁입찰을 실시하기로 하였는데 그 당시 양평지구의 할당량은 포장안된 된장 181,566키로와 포장된 된장 9,390키로 이었으므로 원심공동 피고 1은 자기가 공장을 경영하는 양평지구 할당량 전량을 납품할 계획으로 같은해 12.13.경 갑 1호증의 1,2와 같은 부동문자로 인쇄된 계약서에 위 할당량 전량의 된장을 급양대가 제공하는 원료로서 제조하여 1961.3.15.까지 납품한다는 내용을 적어 넣어 계약서를 만들고 연대보증인란에 자기 남편인 원심공동 피고 2의 도장을 받은 후 또한 사람의 보증인이 필요하여 역시 군납업자의 피고 회사 대표이사 소외 2에 대하여 피고 회사가 연대보증인이 되어 달라고 부탁하고 이에 소외 2는 피고 회사가 원심공동 피고 1의 위 수량에 대한 된장납품 채무를 연대보증한다는 취지로 계약서상 연대보증인란에 도장을 찍고 원심공동 피고 1에게 교부하였는데 원심공동 피고 1은 위 계약서는 아직도 당국에 차입하지 안고 있던중 그 무렵에 원주에서 시행된 같은 물품의 납품입창에 있어서 포장된 된장 9,390키로에 대해서는 처음에 작성한 계약서에 적은대로 전량이 원심공동 피고 1에게 낙찰되었으나 포장 안된 된장은 그중 50,000키로가 홍천에서 (명칭 생략)회사를 경영하는 소외 4에게 낙찰되고 나머지 131,566키로만 원심공동 피고 1에게 낙찰되었으므로 소외 4에 대하여 위 수량은 전부가 양평 지구 할당량이니 양보해 달라고 절충하였으나 그 뜻을 못이루어 부득이 1960.12.17.자로 포장안된 된장에 대해서는 수량을 131,566키로로 하는 내용의 계약서를 작성하게 되었는바 피고 회사 소재지는 인천이고 계약서는 시급히 당국에 제출할 형편에 있었으며 또 피고 회사는 종전에도 원심공동 피고 1의 여러가지 군납업무에 있었으며 또 피고 회사는 종전에도 원심공동 피고 1의 여러가지 군납업무에 있어서 보증을 한 일이 있을 뿐더러 특히 위와 같이 양평지구 할당량 전량에 대해서 연대보증할 의사를 표시하여 왔는데 다른 모든 조건은 동일하고 단지 수량만 원래의 수량보다 줄어든 것이므로 새로히 피고 회사에 대하여 상의함이 없이 원심공동 피고 1 및 그 남편 원심공동 피고 2의 지시에 따라 소외 1이 피고 회사 대표이사의 도장을 새겨서 원래 예정보다 숫자가 줄어든 무포장 된장 131,566키로를 납품한다는 내용의 계약서(갑 1호증의 1)의 연대보증인란에 찍고 다시 포장된 된장에 대해서는 원래 예정한 수량대로 낙찰이 되었으나 그 납품계약 서상의 날자를 위 계약서와 함께 하기 위하여 유포장 된장에 대해서도 작성일자를 1960.12.17.로 하고 내용은 종전과 같이 한 새로운 계약서(갑 1호증의 2)를 만들어 연대보증인란에 피고 회사 이름을 쓰고 그 대표이사 명하에 위와 같이 새긴 도장을 찍어서 계약서를 만들어 급양대 당국에 제출한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 생각하건대, 보증계약은 채권자와 보증인 사이의 불요식 낙성계약이므로 일반적으로 보증인인이 주채무자의 청탁으로 계약서상 보증인란에 도장을 찍어서 주채무자에게 주는 행위의 성질을 따져본다면 보증인이 계약서에 도장을 찍는 것은 채권자에 대하여 보증게약의 청약을 하는 것이고 이 도장을 찍은 계약서를 주채무자에게 주는 행위는 주채무자에 대하여 위와 같은 보증인의 청약의 의사표시를 채권자에게 전달할 것을 위탁하는 것으로 볼 것이고 따라서 채권자에 있어서 보증인이 날인한 계약서를 받아 그 청약의 의사표시를 승락하였을 때에 비로소 채권자와 보증인 사이의 보증계약이 성립되는 것으로 생각되는 바 위 인정사실을 이 법리에 비추어 본다면 피고 회사는 1960.12.13.경 주 채무자인 원심공동 피고 1의 부탁으로 원심공동 피고 1이 급양대로부터 대두등 원료를 제공받아 무포장 된장 181,566키로와 유포장 된장 9,390키로를 제품하여 1961.3.15.까지 납품한다는 내용의 계약서상 연대보증인란에 도장을 찍어서 원심공동 피고 1에게 교부하였으니 이는 위와 같은 채무에 관하여 보증책임을 지겠다는 급양대에 대한 청약의 의사표시를 원심공동 피고 1로 하여금 전달하도록 위탁한 것이고 따라서 피고 회사가 위 의사표시 전달의 위탁을 취소하였다는 아무런 흔적이 없는 이 사건에 있어서 수탁인인 원심공동 피고 1에 있어서 피고 회사가 날인한 바로 그 계약서를 내지 않고 그와 같은 내용의 새로운 계약서를 만들어 피고 회사 대표이사로 도장을 새겨서 보증인란에 찍은 후 급양대에 제출하였다고 하더라도 보증인의 청약의 의사표시는 그대로 전달되었다고 할 것이고 한편 1960.12. 중순경의 양평지구 할당량에 대한 입찰로 인한 엄 순애의 납품에 있어서 무포장 된장 181,566키로를 1961.3.15.까지 납품한다는 내용의 채무에 관하여 보증인이 되겠다고 하는 의사표시 속에는 납품기등 다른 조건이 동일하다면 그보다 적은 수량의 납품계약에 대해서도 보증인이 되겠다는 의사가 내포되어 있다고 함이 조리상 타당하므로 그렇다면 갑 1호증의 1,2로 나온 계약서를 급양대가 받아 계약서를 완성한 이상 그때에 급양대와 피고 회사 사이에 보증 계약이 체결되었다고 하겠고 따라서 피고 회사는 원심공동 피고 1의 채무에 관하여 연대보증의 책임을 면할 수 없다고 할 것이다. 다음에 원고는 위 주채무자에 있어서 채무를 불이행하므로 인하여 원고에게 손해배상청구권이 발생하였다고 하므로 그 점에 관하여 본다. 우선 성립에 다툼이 없는 갑 5호증(형사 피의자 엄중처단의 건)의 기재와 원심증인 소외 1의 증언(2차) 가운데 원심공동 피고 1은 이 사건으로 정부 당국에 금 500,100원을 변상한 바 있다는 취지의 증언 부분 및 원심공동 피고 1이 급양대로부터 받은 된장 제조 원료는 1961.2월경 원심공동 피고 2등이 부정처분하였다는 피고의 주장 자체와 위 인정과 같이 원심공동 피고 2가 원심공동 피고 1의 남편인 사실 및 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 주채무자인 원심공동 피고 1은 급양대로부터 된장 제조원료로서 대두, 정맥, 식염등을 제공받고도 납기인 1961.3.15.이 지나도록 납품을 하지 아니하고 오히려 자기 남편인 원심공동 피고 2등과 함께 이를 소비 횡령함으로서 원래의 채무를 불이행 하였는데 그뒤 급양대 당국이 원심공동 피고 1에게 원료의 싯가금 상당의 손해배상을 구하자 원래의 채무는 이행하지 아니하고 급야대의 요청한 바에 따라 500,100원을 배상하고는 행방 불명이 되어 버린 사실을 이정할 수 있는바 그러면 원심공동 피고 1은 급양대의 요구에 따라 원료대금중 일부를 변상할 당시에 이미 본래의 채무의 이행을 하지 아니할 뜻을 명확히 하였다고 할 것이므로 급양대로서는 새로이 원심공동 피고 1에 대하여 본래의 채무의 이행을 최고하지 아니하고 바로 이행하지를 원인으로 하여 계약의 해제를 한 후에 손해배상청구를 할 수 있을 것이고 또 이행 지체의 경우에 채권자가 채무자에 대하여 계약이 존속과 서로 들어 맞을 수 없는 청구를 하는 내용이 솟장이 채무자에게 송달되었을 때에는 계약해제의 의사표시를 한 것이므로 볼 것인즉 주채무자인 원심공동 피고 1과 연대하여 원고에 대하여 원심공동 피고 1의 채무불이행으로 인하여 원고가 입은바의 손해 즉,원고가 원심공동 피고 1에게 공급한 대두, 정맥 및 천일염의 계약해제 당시의 싯가 상당의 손해금을 지즙할 의무가 있다고 하겠다. 피고 회사는 이 점에 대하여 설사 피고 회사가 보증책임을 지기로 하였다고 하더라도 원심공동 피고 1이 급야대로부터 받은 대두 등 원료는 1961.2.월경 원심공동 피고 2등이 부정 처분한 것인바 원심공동 피고 1이 공급받은 대두등 원료전량은 화물자동차 3대분을 초과하는 것인데 원고는 원심공동 피고 1이나 원심공동 피고 2가 위 원료를 부정 처분할 시초나 혹은 모두 처분한 뒤에도 전연 피고에 대하여 통지하지 않았으니 피고는 보증책임을 질 수 없다고 항변하나 원고에 있어서 위와 같이 부정 처분할 당시에 처분한 사실을 알았음을 엿보게 할 아무런 증거가 없을 뿐더러 피고 회사는 원심공동 피고 1의 신원보증인이 된 것이 아니고 전단인정과 같은 특정한 납품채무에 관한 보증책임을 부담키로 한 것이므로 피고의 위 항변은 이유없다. 그러므로 나아가 원고가 입은 손해액에 관하여 볼 것인바 원고는 급양대가 원심공동 피고 1에게 제고안 대두, 정맥 및 천일염에 대하여 대두 파운드당 6원 정맥은 키로다 10원 천일염은 키로다 2원 93전 4리의 비율로 환산한 금원 상당의 손해를 입었다고 주장하므로 살피건대, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 추인되는 갑 3호증(가격표)의 기재에 의하면 1960년 현재의 위 각 원료에 대하여 군대내부에서 공인된 가격은 대두는 파운드당 6불이고 정맥은 키로다 10원이고 천일염은 키로다 3원 41전 8리인 사실을 인정할 수 있고 그뒤 싯가의 변동이 있었음을 엿볼 만한 증좌가 없으며 대두의 파운드당 가격을 이 사건 계약해제 당시의 공정환률로서 공지의 사실인 130원대 1불의 비율에 의한 원화로 계산하면 금 7원 80전임이 명백되니 결국 원고가 입은 손해액은 원고가 구하는 바에 따라 파운드당 6원의 비율에 의한 대두 111,030파운드의 대금 666,180원, 키로당 10원의비율에 의한 정맥 31,460키로의 대금 314,600원 및 키로당 2원 93전 4리의 비율에 의한 천일염 11,400키로의 대금 33,447원 60전 합계 금 1,014.227원 60전이 된다고 하겠다. 그런데 앞서 말한 바와 같이 원심증인 소외 1(2차)의 증언에 의하면 주채무자인 엄 순애가 위 금원중 500,100원을 변상하였음을 인정할 수 있으니 피고 회사는 원고에 대하여 위 인정 금원중 이미 주채무자가 변상한 500,100원을 공제한 금 514,127원 60전만을 지급할 의무가 있다고 하겠다. 끝으로 위 금원에 대한 지연손해금의 지급청구 부분에 관하여 보건대, 원고의 손해배상 금원에 대하여 원래의 채무 이행기인 1961.3.15. 다음날부터의 지연손해금의 지급을 구하고 있으나 원래의 채무의 이행에 갈음하는 손해배상청구권은 계약해제 후에 비로소 생기는 것이니 이 사건 손해배상 채무는 전단인정과 같이 원고가 채무의 이행에 갈음하는 손해배상을 청구하면서 계약을 해제한 때 즉, 솟장이 주채무자 원심공동 피고 1에게 공시 송달되었음이 기록상 명백한 1962.11.29.부터 2주일이 경과한 같은해 12.13.에 비로소 이행지체에 빠진다고 하겠다. 과연 그렇다면 원고의 이 소송 청구는 피고에 대하여 금 514,127원 60전 및 이에 대한 1962.12.14.부터 완제에 이르기까지 연 5분의 민사법정 이율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 범위내에서 정당하므로 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 원심판결은 지연손해금 기산일에 있어서 이와 결론을 달리하여 부당하고그 부당한 한도내에서 피고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 38조에 따라 원판결중 피고 패소부분을 변경하고 소송비용의 부담에 관하여 같은법 96조, 89조, 92조를 가집행선고에 관하여 같은법 199조 1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 임기호(재판장) 이두일 임채홍
151,256	가등기말소등기절차이행	63다750	19,640,731	선고	대법원	민사	판결	주소지로부터 퇴거신고 없이 전출함으로 인하여 소송서류를 공시송달한 경우에 그 송달의 내용을 몰라 상소기간을 도과하게 된 소송당사자와 민사소송법 제160조에 의한 소송행위의 추완.	피고가 공시송달의 방법에 의하여 소장 기타의 소송서류 및 판결의 송달을 받았던 관계로 취소판결이 있는 사실을 모르고 불변기간인 상소기간을 도과하였을 경우에 피고가 전전이주하면서도 기류계를 제출하지 아니하였다는 사유만으로는 피고에게 과실이 있다고 할 수 없으므로 공시송달에 의하여 송달된 판결을 모른 것이 피고의 책임질 사유라고는 할 수 없다.	민사송송법 제160조, 민사소송법 제179조, 민사소송법 제170조	대법원 1962.4.26. 판결61다1575	【원고, 피상고인】 재단법인 진생회 【피고, 상고인】 오정근 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1963. 9. 30. 선고 62나997 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 살피건대 원판결에 의하면 원심은 「피고는 위 공시송달을 모르고 있었던 만큼 이 사건의 상소기간을 피고가 준수하지 못한 것은 피고가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 말하나 이 사건 제소 및 공시송달 당시 시행중 이던 조선기류령 및 기류절차 규칙에 의하면 90일 이상 거주할 목적으로 본적지 외에서 일정한 장소에 주소 또는 거소를 정한 사람은 기류자로서 새로 기류한 때 또는 기류의 장소를 옮긴 때에는 그 기류장소를 14일 이내에 시.구.읍.면에 신고할 의무가 있으며 이를 해태 한 사람은 과료에 처하게 규정되어 있는 점 등으로 보아 앞에서 인정한 바와 같이 피고는 위 주소지로 부터 무단 전출하고 퇴거신고도 하지 않음으로써 그 거취를 분명히 하지 아니한 것은 그 의무를 다하였다고 말할 수 없을 뿐만 아니라 위 갑 제1호증에 의하면 이 사건의 터에 관하여는 1957.3.7 소외 주식회사 성암문화사로 부터 소유자인 소외 김병용을 상대로 원인무효에 인한 공유지분 이전등기 말소등기 절차이행 청구소송을 서울지방법원에 제소하여 그 해 3.15 예고등기가 되어 있으며 또 그 해 12.5자 서울지방법원 가등기 가처분 결정에 의하여 소외 윤소득이가 위 김병용의 지분에 대하여 그해 12.17 가등기를 한 사실을 인정할 수 있는 바 이는 위 등기후인 1959.10.19에 가등기를 경유한 피고로서는 위 소외인 등이 그 권리를 보전하기 위하여 필경 피고를 상대로 소송을 제기하여 올 가능성이 충분이 있음을 알고 있었다고 할 수 있을 것이므로 피고가 등기부상의 주소로 부터 다른곳으로 이사를 하면서도 그 거취에 대하여 아무런 조처도 하지 않은 것은 그 주의 의무에 결한 바 있었다고 아니할 수 없고 따라서 피고가 위 공시송달을 모르고 있었다는 것은 공시송달 제도의 취지에 비추어 보더라도 피고에게 과실이 없다고는 할 수 없다고 할 것이다」라고 판시하고 본건 항소의 추완 신청을 배척하고 있다. 그러나 피고가 공시송달의 방법에 의하여 소장 기타의 소송서류 및 판결의 송달을 받았던 관계로 패소의 판결이 있는 사실을 모르고 불변기간인 상소기간을 도과하였을 경우에 피고가 전전이사 하면서도 기류계를 제출하지 아니하여 그 주거를 알 수 없다하여 공시송달의 방법이 취하여 졌다한들 전전이사 하여 기류계를 제출하지 아니하였다는 사유만으로는 피고에게 과실이 있다고 할 수 없다는 것이 본원이 이미 딴 판결에서 표시한 견해이고 또 본건에 있어 피고가 1959.10.19에 본건 가등기를 경유하기 전에 이미 부동산에 관하여 이전등기말소등기 절차이행 청구소송으로 인한 예고등기와 딴 가등기가 등재되어 있다하여 피고를 상대로 소송을 제기하여 올 가능성이 충분히 있음을 알고 이를 퇴피하기 위하여 고의로 주소 거소를 알 수 없게 한 것이 아닌 이상 (원심은 갑 제1호증에 의하여 1957.3.7 소외 주식회사 성암문화사로 부터 소유자인 소외 김병용을 상대로 원인무효에 인한 공유지분 이전등기말소 등기절차이행 청구소송을 서울지방법원에 제소하여 같은 해 3.15 예고등기가 되어 있고 같은 해 12.5자 같은 법원 가등기 가처분결정에 의하여 소외 윤소득이가 위 김병용의 지분에 대하여 같은 해 12.17 가등기를 한 사실을 인정하고 피고는 위 각 등기후인 1959.10.19에 가등기를 경유하였으니 피고로서는 위 소외인들이 그 권리를 보전하기 위하여 필경 피고를 상대로 소송을 제기하여 올 가능성이 충분이 있음을 알고 있었다고 할 수 있다고 판시하였으나 피고가 가등기를 받기 전에 위에서 말한 예고등기나 가등기가 있었다는 사실만으로서는 피고가 위 소외인들로 부터 소송을 제기하여 올 것을 알고 있었다고 인정할 수 없는 것이다) 공시송달에 의하여 송달된 판결을 모른 것이 피고의 책임질 사유라고도 볼 수 없는 것이므로 원심이 피고의 본건 추완신청을 배척한 것은 잘못이라 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 대법원판사 손동욱 한성수 양회경 최윤모를 제외한 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱 한성수 양회경 최윤모의 반대의견은 다음과 같다. 생각컨대 공사송달의 방법에 의하여 송달이 되었을 때에 수송달인이 송달이 있는 사실과 송달의 내용을 아는 경우는 경험상 거의없는 것인데 공사송달에 의한 송달의 내용은 몰라도 수송달인에게 과실이 없다 하여 불변기간을 도과한 소송행위의 추완을 인정한다 할 것 같으면 공시송달 제도는 무의미하게 되고 공시송달 제도를 두면서까지 소송의 신속한 해결을 도모하고 있는 민사소송법의 근본정신에 어긋난다 할 것이다. 더욱이 본건에 있어 원심이 확정한 사실에 의하면 피고는 본건 부동산에 관하여 소유권 이전의 청구권보전을 위하여 1959.10.19 가등기를 경유할 때 이미 소외 주식회사 성암문화사가 피고가 소유권 이전의 청구권을 가지고 있는 소외 김병용에 대하여 그 등기명의의 말소등기를 청구하는 소송을 제기하여 예고등기가 되어 있었고 또 소외 윤소득이가 역시 위 김병용에 대하여 소유권 이전의 청구권보전을 위하여 가등기를 경유하고 있어서 피고가 자기에 대하여도 소송을 제기하여 올 가능성이 충분이 있음을 알고 있었다면 (알고 있었다는 판단이 잘못이라면 적어도 알았으리 라는 추정은 된다) 일반의 경우와는 달리 이러한 특단의 사정아래 등기부상의 주소로 부터 타처로 이전하면서 주소의 변경등기도 하지 아니하고 또 전 기류계도 제출하지 아니하여 원고가 백방으로 피고의 주소 거소를 알아낼려고 무진애를 썼으나 결국 알 수 없어 그에 대하여 공시송달이 된 것이라면 그 공시송달에 의한 송달의 내용을 모르므로써 피고가 불변기간을 도과한 이상 이는 피고가 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 것이라고는 할 수 없다 (본건에 있어 피고가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변 기간을 준수할 수 없었던 점은 피고에게 입증책임이 있는 것인데 원심의 인정사실로 보면 이점에 대한 입증이 있다고 할 수 없음)할 것이고 본건 상고이유는 이유없다 할 것이다. 대법원판사 사광욱(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
151,251	임시이사선임결정에대한재항고	64마452	19,640,817	선고	대법원	민사	판결	비송사건절차법 제20조의 이른바 "재판에 의하여 권리를 침해 당한 자"의 의의.	갑이 재단의 이사로 선임되어 그 선임등기가 완료 되었는데 아무런 권원이 없는 사람들에 의하여 그 해임등기가 경료되고 법원이 임시이사 선임결정을 한 경우에는 등기부상에 이사해임등기가 경료되었다 하더라도 권한없는 자의 불법에 의하여 해임등기가 경료되었다는 소명이 있다면 갑은 위 임시이사 선임결정에 의하여 권리를 침해당한 자로서 그 결정에 대하여 항고할 수 있다 할 것이다.	비송사건절차법 제20조	null	【재항고인】 선재련 외 1인 【원심판결】 광주지법 1964. 4. 8. 선고 64라9 판결 【주 문】 원결정을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고인들의 본건 임시이사 선임결정에 대한 항고이유의 요지는 항고인들은 1960.1.15 대한예수교 장노회 전남노회 유지재단의 이사에 선임되고 같은 달 23 위 선임등기가 완료되었는데 아무 권한 없는 사람들에 의하여 같은 해 7.19 해임등기가 되었으며 따라서 항고인들은 4년 임기 중에 있음에도 불구하고 임기만료를 원인으로 본건 임시이사 선임신청을 하였음은 위법이고 따라서 본건 임시이사 선임결정은 취소되어야 한다는데 있다 그러므로 비록 등기부상에 항고인들이 이사해임등기가 완료하였다 하더라도 재항고인들의 주장과 같이 권한없는 자의 불법에 의하여 해임등기가 되었다는 소명이 있다면 재항고인들은 본건 임시이사 선임결정에 의하여 권리를 침해당한 자로서 그 결정에 대하여 항고할 수 있다 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같은 주장 사실에 대한 심리판단을 하지 않고 이사해임등기가 된 이상 그 등기의 효력을 본건에 있어 다툴바 아니고 그 등기가 당연 무효라 할 이유가 없으므로 재항고인들은 원결정으로 권리 침해를 당한 이사가 아니라하여 항고를 각하하였음은 재항고논지에 지적하는 바와 같이 비송사건 절차법 제20조에 이른바「재판에 의하여 권리를 침해당한 자」의 법의를 잘못 이해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원결정은 이 점에서 파기될 수 밖에 없고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 양회경 나항윤
71,947	손해배상청구사건	63나438	19,640,819	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	보전처분의 필요성 및 그 범위를 일탈한 위법이 되는 경우	계쟁부동산이 피고 소유라 하더라도 피고가 본건 가처분 신청을 하기 이전에 소외인을 상대로 동일한 내용이 가처분을 하여 손해배상판결을 받은 적이 있는데 또다시 동일한 내용의 본건 가처분 신청을 하여 그 집행을 하고, 가처분에 관한 본안 소송의 제기가 없고, 당시 피고는 원고를 상대로 계쟁부동산에 대한 처분금지 증축금지의 가처분을 얻어 있었고 원고등이 이 부동산을 이용하여 보세창공업을 영위하고 있었다면 좀더 주의깊은 고려를 하면, 다시 위 권리를 보전하기 위하여 가처분을 할 필요성이 없을 알 수 있고, 가처분을 하여야 한다고 하더라도 원고등의 점유를 해제하고 집달리로 하여금 점유하되 현상을 변경치 않을 것을 조건으로 원고등에게 계속 사용케 하여도 보전의 목적을 충분히 달성할 수 있는데 명도가처분을 하였음을 보전의 필요성이 없거나 그 범위를 일탈한 위법이 있다.	민법 제750조 , 민사소송법 제714조	1956.8.9. 선고 4289민상판결(판례카아드 5439호, 판결요지집 민사소송법 제714조(3) 1093면)	【원고, 피항소인】 풍국산업주식회사 외 44인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 부산지방법원(63가714 판결) 【주 문】 원고 풍국산업주식회사 동 소진남에 대한 본건 항소는 각 기각한다. 원판결중 원고 김한재 외 49인에 대한 부분은 취소한다. 원고 김한재 외 49인의 청구는 각 기각한다. 원고 풍국산업주식회사 동 소진남에 대한 항소비용은 피고, 원고 김한재 외 49인과 피고간에 생한 소송비용은 제1,2심을 통하여 위 원고등의 부담으로 한다. 【청구 및 항소의 취지】 원고등 소송대리인은 청구의 취지로서 피고는 원고 풍국산업주식회사에 대하여 금 2,184,683원, 원고 소진남에 대하여 금 1,324,250원, 원고 김한재 외 49인에 대하여 금 828,802원 및 각 금원에 대한 소장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 첨가 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하고 피고 소송대리인은 항소의 취지로서 원판결을 취소한다. 원고등의 청구는 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 원고등의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 1. 먼저 원고 풍국산업부식회사 동 소진남의 청구부분을 판단한다. 원고 회사는 별지 제1목록 부동산을 동 소진남은 별지 제1,2목록 부동산을 각 이용하여 국내외 수출입 보세화물보관창고업을 경영하고 있는 점 피고가 신청인이 되어 위 원고등을 피신청인으로 하여 부산지방법원 60민신 제1002호로서 가처분신청을 하여 동원은 60.6.24. 당사자 심신함이 없이 위 원고등이 점유하는 별지1목록 부동산 원고 소진남이 점유하는 제2목록 부동산에 대하여 그 점유를 해제하고 신청인인 피고가 위임하는 부산지방법원 집달리로 하여금 이를 보관케 하고 동 집달리는 이 건물의 현상을 변경치 않고 않을 것을 조건으로 피고 또는 제3자에게 보관케 할 수 있다는 내용의 가처분결정을 얻어 피고는 즉일 이의 집행을 하여 본건 부동산에 대한 대한 원고들의 점유를 해제당한 사실 위 원고등은 즉시 위 가처분결정에 대하여 이의 신청을 하여 60.7.2. 가처분결정 내용이 변경되고(이것도 집행되다) 이에 대하여 위 원고등 및 피고가 항소한 결과 대구고등법원 60민공 491호로서 60.9.29. 원판결 취소하고 피고의 가처분신청 기각의 판결이 선고되어 60.10.13. 위 판결에 의하여 전기집행을 취소하는 집행을 한 사실 피고는 위 판결에 대하여 상고하였으나 대법원 60민신725로서 원판결 파기환송 대구고등법원 62나194 판결이 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 피고는 본건 부동산은 원래 귀속재산으로서 이에 대하여 소외 이상순간에 가불하계약이 체결되었던 것을 51.9.13. 취소한 것인데 위 소외인은 동 취소처분에 대하여 행정소송을 제기하였으나 패소되고 59.11.27. 대법원 58행상 제35호로서 상고 기각이 판결이 내려서 이건 부동산은 피고 소유로 확정되었는데 위 소외인은 임의로 구조변경증축하고 전대하므로 피고는 위 소외인에게 명도소송을 제기함을 전제로 하여 위 가처분결정을 얻어 집행한 것이니 고의 과실이 없다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호 내지 제5호증, 제10호증의 1,2,3의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 피고 소론과 같이 대법원 58년 행상35호로서 이 상수이 패소로 확정이 되었다고 하더라도 본건 부동산은 소외 조선경합금공업주식회사의 소유에 속하고 그 법인의 주식이 정부에 귀속된 것이므로 정부는 그 법인의 주주에 지나지 모하여 본건 부동산에 대한 가처분청구권이 있다고 할 수 없고 설사 백보를 양보하여 이 재산에 대한 피고의 소유권이 인정된다고 하더라도 피고는 본건 가처분 신청 이전에 소외 이 상순을 상대로 부산지방법원 민신 제840호로서 본건과 동일한 내용의 가처분을 신청하여 그 집행하므로 인하여 위 이상순이가 입은 손해에 대하여 62.6.20. 부산지방법원 62가506호로서 금 1,232,500원의 배상을 명한 판결을 받은 사실이 있음에도 불구하고 또 다시 위와 동일한 내용이 본건 가처분신청을 하여 그 집행을 하였는바 피고는 본건 가처분에 관한 본안소송의 제기가 없었고 당시 피고는 원고를 상대로 하여 이 재산에 대한 처분금지 증축금지의 가천분을 얻어 있었고 또 위 원고등이 이 부동산을 이용하여 가처분을 할 필요성이 없음을 알 수 있었을 뿐 아니라 가가 가처분을 하여야 한다고 하더라도 본건 재산에 대한 위 원고등이 점유를 해제하고 집달리로 하여금 점유하되 현상을 변경치 않을 것을 조거으로 하여 위 원고등에게 계속 사용케 하여도 보전의 목적을 충분히 달성할 수 있을 것인데 피고는 구태여 명도가처분을 신청하여 이를 강행하여 명도의 본안 판결과 같은 결과를 초래하였음을 인정할 수 있으니 피고는 과실로서 아무런 보전청구권 없이 불연이면 보존의 필요성 없이 또는 그 범위를 일탈한 위법한 가처분을 하였다고 단정하지 아니할 수 없고 을 각 호증은 위 인정에 방해가 되지 아니한다. 그런데 피고는 본건 가처분집행은 원고등의 방해로서 집행을 하지 못하였고 위 원고등은 본건 가처분집행 이후에도 보세창고로서 지장없이 사용하여 왔으므로 아무런 손해를 입지 않았다고 주장하거나 성립에 다툼이 없는 을 제1호 내지 제3호증이 각 기재에 원심 증인 이광연의 증언에 의하면 피고가 본건 가처분집행함에 있어 원고등이 방해가 다소 있었음은 인정되나 피고의 전거증에 의하더라도 피고의 위 집행이 불능케 되었거나 그 집행에 있어 손해를 입었다고 인정할 만한 증거가 없는바 오히려 성립에 다툼이 없는 갑제7호증의 기재에 원심증인 전학민, 동 박성진, 동 강석진,동 전경홍의 각 증언에 의하면 본건 가처분집행 이후에 원고 회사의 창고와 원고 소진남 경영의 삼익창고에는 하등의 입고화물이 없었고 단지 본건 가처분결정집행 이전에 기히 입고되어 있는 화물만을 출고하여 정상적 영업을 하지 못하였음을 엿볼 수 있으니 피고의 위 주장은 이유없다. 그렇다면 피고는 위 가처분집행으로 인하여 위 원고등이 입은 재산상 및 정신상 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것인바 먼저 재산상 손해의 점을 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호 내지 8호증의 각 기재내용에 원심증인 전학민, 동 박성진, 동 박홍철, 동 각성진, 동 염성수의 각 증언을 종합하면 위 원고 등은 이 건물 대지에서 보세화물창고업을 영위하여 오던바 위 가처분이 집행된 익일인 60.4.25.부터 위 가처분결정 내용이 60.7.22.자로 변경되어 60.8.2. 그 가처분집행도 변경되기는 하였으나 위 가처분집행이 위지되고 있었음으로 세관으로부터 위 원고등에게 화물이 배당되지 않았고 60.10.13.자 본건 가처분취소 판결이 송달됨으로써 그 후부터 화물이 입고된 것임을 인정되므로 위 가처분집행 익일인 60.7.25.부터 위 60.10.13.까지 110일간을 사실상 그 업무가 정지되었으며 원고회사의 60.2.4.부터 60.6.5.까지 60.10.29.부터 60.12.16.까지의 보세화물 입고량은 월 평균 2079톤 이상이고 원고 소 진남 경영창고의 60.1.7.부터 60.5.27.까지 60.2.12.부터 60.6.5.까지의 보세화물 입고량은 월평균 2534톤 이상임을 관취할 수있으니 위 원고등은 위 기간 중 특별한 사정이 없는 이상 서상의 월평균에 의한 보세화물수량의 입고를 보았을 것이라고 추측이 되는바 위 각 증인의 증언을 종합하면 보세화물보관료는 월평균 용적 톤당 전자에 있어서는 금 200원 상당 후자에 있어서는 금 100원 상당임을 인정할 수 있으므로 결국 원고 회사의 본관료 손해액은 1,524,600원이고 원고 소진남의 보관료 손해액은 929,133원이 됨이 산수상 명백하고 또 전인 증인의 각 증언에 의하면 보새화물의 입고 작업노임은 톤당 평균 70원 상당이고 창고주는 동 노임의 3할을 알선료로서 취득하고 있는 사실을 인정할 수 있으니 본건 가처분집행으로 인하여 동 기간중에 감소된 전인 각 보세화물에 대하여 알선료 70원의 3할을 승한 원고 회사는 금 160,083원 동 소진남은 금 195,117원은 각 상실하였음을 인정할 수 있으니 이상 합계금 원고 회사는 1,684,683원 원고 소진남은 1,124,250원은 모두 피고의 위 가처분집행으로 인하여 위 원고등이 입은 재산상 손해라고 할 것이다. 다음 위 원고등이 보세창고업에 사용하고 있던 이 재산에 대하여 피고가 명도가처분을 집행함으로 인하여 110여일은 사실상 영업이 중지되고 가처분결정의 공사판이 첨부되는 등으로 위 원고등의 신용 및 명예가 훼손된 바가 없지 않음을 쉽게 관취할 수 있고 이로서 위 원고등이 정신상 고통을 느꼈음은 오인의 경험에 비추어 충분히 짐작할 수 있으니 피고는 위 불법의 가처분집행으로 인하여 위 원고등이 입은 정신상의 고통을 금전으로서 위자할 의무가 있는바 그 위자료액을 보건대, 본건 기록에 나타난 가처분집행의 경위와 위 원고등의 사회적 지위 및 그외 제반사정을 참작하면 원고 회사에 대하여는 금 20만원 동 소진남에 대하여는 금 10만원으로서 상당하다 할 것이다. 그렇다면 피고는 원고 회사에 대하여는 합게 금 1,884,683원, 동 소진남에 대하여는 합계 금 1,224,250원과 이에 대한 본건 솟장송달의 익일임이 기록상 명백한 63.4.3.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에 대하여 불복이 없으므로 원심인정 범위내에서 상당하다고 인정하고 그 나머지는 실당하므로 기각할 것이다. 2. 다음 원고 회사 소진남을 제외한 나머지 원고 김한재 외 49인(이하 원고등이라고 부른다)의 청구를 판단한다. 원고등은 원고 회사와 동 소진남으로부터 급료를 받는 자가 아니고 위 원고등이 경영하는 창고에 전속되어 보새화물의 출입과 하조 작업을 전담하는 노무자로서 피고의 서상 위범한 가처분집해으로 인하여 그 집행기간중인 110일간 월평균 4,013톤에 대한 노임의 7할인 금 828,802원의 수입할 수 있는 이득을 상실하였으니 그 배상을 구한다고 주장하므로 살피건대, 원고등의 이른바 전속 노무자라 함은 주로 특정한 창고에서 노무에 종사하는 자를 말하는 것이고 그렇다고 하여 화주가 고용하는 다른 노무자의 취업을 거부할 수 있거나 원고등이 반드시 특정한 창고 이외의 곳에서 노무에 종사함을 금지하는 특별한 계약상 의무가 있는 것이 아니며 이러한 관계는 단순한 사실관계에 불과하고 법률이 보호하여야 할 이익상태라고는 볼 수 없는 것이므로 이러한 사실상의 침해란 법률상 상징할 수 없고 가사 그렇지 않고 침해에 의한 불법행위가 구성된다고 하더라도 적어도 피고가 원고등이 원고 회사 및 동 소진남의 창고 이외의 곳에서는 노무에 종사할 수 없는 특별한 계약상 또는 사실상의 제한이 있고 동 사실은 피고가 알고 또 알 수 있었을 경우라야 할 것인데 원고등의 주장과 전거증에 의하여도 이러한 사정을 인정할 수 없으니 결국 피고가 원고등이 원고 회사 및 동 소진남의 창고 이외의 곳에서 노무에 종사할 수 없는 특별한 계약상 또는 사실상의 제한이 있고 동 사실은 피고가 알고 또 알 수 있었을 경우라야 할 것인데 원고등의 주장과 전거증에 의하여도 이런한 사정을 인정할 수 없으니 결국 피고의 불법행위와 원고등의 손해와 간에는 피고에게 법률상 책임을 지울 만한 인간관계가 있다고 할 수 없다. 그렇다면 동 원고등의 본손 청구는 다른 논점에 대한 판단을 할 것도 없이 실당하므로 각각을 면치 못할 것이다. 그러므로 원고 회사 동 소진남의 청구부분에 대한 원판결은 타당하므로 이에 대한 항소는 이유없어 기각하고 나머지 원고 김한재 외 49인의 청구에 대한 원판결을 부당하므로 이를 취소하고 소송 비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조, 제92조, 제93조를 각 적용하여 주무과 같이 판결한다. 판사 송명환(재판장) 김종승 강호원
152,510	공문서위조·동행사·직무유기(예비적청구)	63도245	19,640,827	선고	대법원	형사	판결	병사담임 면서기가 동료 서기로부터 허위내용의 가사로 인한 현역면제원 확인조서를 교부받아 이를 면장에게 제출하여 결재받은 경우가 공문서 위조행사에 해당하는가 여부.	병무담당서기인 피고인이 동료 재무담당서기로 부터 그가 작성한 타인명의의 가사로 인한 현역병면제원에 첨부될 허위내용의 재산확인조서를 교부받아 이를 면장에게 제출하여 그 결재를 받은 후 그 확인조서말미에 면장의 직인과 사인을 찍어 그 조서의 작성을 완성한 경우에는 피고인이 면장의 보조기관으로서 그 주관사무를 처리함에 있어서 확인조서작성명의자인 면장의 결재를 얻어 그 작성을 완성한 것이므로 권한 없는 피고인이 마음대로 면장명의의 공문서를 위조한 것이라고는 볼 수 없다.	형법 제225조, 형법 제226조, 형법 제229조	null	【피고인, 상고인】【원 판 결】 광주고등법원 1963. 8. 1. 선고 63노20 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인에게 대한 공문서위조 동행사의 점은 무죄 피고인에게 대한 직무유기(예비적청구)의 점은 면소 【이 유】 공소장에 기재된 공소사실은 피고인은 1959.1.5부터 임실군 관촌면 병무촉탁으로 임명되여 병무에 관한 사무를 담당하고 있든 자인 바 1961.7.중순경부터 관촌면 면의원이든 소외 1로 부터 누차에 걸처 육군에 입대 복무중인 동인의 조카 소외 2를 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없다는 이유도 제대가 되도록 재산확인을 하여 달라는 간청을 받고 동년 8.26 동면사무소에서 소외 2의 어머니 소외 3의 명의로 제출된 소외 2에 대한 현역병면제원에 첨부될 재산확인조서에 동인의 재산을 제대가능범위로 허위확인 하기로 같은면 재무담당 서기 소외 4와 의사 상통이 되여 행사할 목적으로 소외 2는 논 7,394평 밭2.362평을 소유 자경하는 동리제일가는 부농으로서 상류생활을 하고 있음을 잘 알고 있었음에도 불구하고 위 소외 4는 현역병면제원 확인 조서에 논 1,191평 싯가 595,500환 년소득 12만환으로 허위 기입하고 피고인은 그 조서 말미에 위와 같이 상위 없다는 면장 소외 5의 직인과 사인을 찍어서 동면장 명의의 공문서 1매를 위조 완성하여 이를 동년 9.30 소외 2에 대한 현역병면제원에 첨부하여 육군 참모총장에 제출하여서 행사 한 것이라고 함에 있다. 그러나 원심판결이 증거로 들고 있는 증 제2호(가사로 인한 현역면제확인조서)의 기재내용과 제1, 2심 공판조서중 피고인 및 증인 소외 5의 진술 등을 종합하여 살펴보건대 피고인이 원심 상피고인 소외 4와 공모하여 위조하였다는 위 가사로 인한 현역면제원 확인조서의 내용부분은 임실군 관촌면 재무 담당서기 소외 4가 그 서기의 자격으로서 작성한 것이고 그 말미에 「위와 같이 상위없음 임실군 관촌면장 소외 5」라는 부분은 병무관계사무를 담당한 피고인이 재무서기 소외 4가 작성한 위 확인조서를 동인으로 부터 받은 후 소외 3 명의로 제출된 현역면제원 관계서류와 일괄하여 면장 소외 5에게 이를 제출하여 그 결제를 받었으므로 위 확인 조서말미에 면장의 직인과 사인을 찍어 동확인조서의 작성을 완성하였음을 인정하기에 충분하다 그렇다고 하면 위 면장 소외 5 명의의 확인부분은 피고인이 면장의 승낙없이 그 명의를 모용 작성한 것이라고 할 수 없고 피고인이 면장의 보조관으로서 주관사무인 위 현역면제원 관계서류를 처리함에 있어서 확인조서 작성명의자인 면장 소외 5의 결재를 얻어서 그 작성을 완성한 것이라고 보아야 할 것이므로 이점에 대하여 권한없는 피고인이 마음대로 면장명의의 공문서를 위조행사한 것이라고 판단한 원심판결은 증거내용을 오인하고 법률해석을 그릇한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 피고인의 상고는 이유있다고 할 것이므로 형사소송법 제391조, 제396조를 적용하여 원심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고한다. 다음 공소장에 예비적으로 기재한 범죄사실의 요지는 피고인은 1961. 8. 26. 임실군 관촌면 사무소에서 김서오로부터 동인의 장남 조한익에 대한 생계유지 곤난으로 인한 현역병면제 제원을 접수하고 동면제원에 첨부할 동인에 대한 재산확인을 함에 있어서는 피고인은 동면 병사주무자이고 원심 상피고인 이호근은 재무주무자인 공무원이므로 면에 비치되어 있는 재산대장등 공부아 김서오의 주소지에 나아가 그 소유 재산과 경작면적등을 자세히 조사하고 아울러 그가족에 60세 이하의 노동능력자가 있는지 없는지 또는 생활정도가 어떠한지를 알어 보아서 과연 입영중인 위 조한익이가 아니면 가족의 생계유지가 어려운 국빈자인지 그 여부를 조사하여야 할것임에 불구하고 이를 이행함이 없이 조한익은 동리에서 논 7,394평 밭 2,762평을 소유경작하는 부농으로서 상류생활을 하고있는자임에 불구하고 만연히 동인의 재산을 논 1,191평 싯가 595,500환 년소득수정액 12만환으로 재산확인조서를 작성하여서 동인이 생계유지곤난으로 인한 현역병면제 대상자 인것처럼 동년 9,30 육군참모총장에게 제출하여서 정당한 이유없이 그 직무를 유기한것이라고 함에 있다. 그러나 공무원의 직무유기에 관한 죄는 1963. 12. 13.일 반사명령으로 사면되였으므로 공소장에 기재된 예비적범죄사실에 대하여는 형사소송법 제326조를 적용하여 면소를 선고한다. 이 판결에 관하여는 관여법관전원의 의견이 일치되다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
151,253	부동산소유권이전등기	63다883	19,640,831	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 제19조 제2항동법 시행규칙 제51조에 의하여 농지매매에 필요한 소재지관서의 증명을 신청하여야 할자.	본조에 의한 농지매매에 관한 소재지관서의 증명은 매매당사자 어느 쪽이나 할 수 있으므로 상대방에게 그 증명신청절차의 이행을 청구할 수 없다.	농지개혁법 제9조 제2항, 농지개혁법 시행규칙 제51조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 한충근 (소송대리인 변호사 옥황남) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 최진원 (소송대리인 변호사 박병균) 【원 판 결】 서울지방법원 1963. 6. 26. 선고 62나283 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 먼저 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. (1) 이유 제1점에 대하여 농지개혁법 제19조 제2항동 시행규칙 제51조에 의하여 농지매매는 소재지 관서의 증명을 받아서 당사자가 직접매매 할 수 있는바 그 증명신청 은 누가 하여야 한다는 아무런 규정도 두지 아니하였으므로 매매당사자의 어느 한쪽이 하더라도 무방한 것이다. 그렇다면 원고가 자기 스스로 그러한 증명신청절차를 취할 수 있음에 불구하고 본소에서 피고에게 대하여 그 증명신청절차의 이행을 구함은 법률상 아무런 근거도 없는 청구라 할 것이므로 원심은 원고의 동 청구를 마땅히 배척하여야 할 것임에 불구하고 이를 허용하였음은 농지개혁법 제19조의 법리를 그릇 해석한 위법이 있다고 할 것이므로 논지는 이유있다(원심에서 원고가 피고에게 본건 농지매매 인허신청절차의 이행을 구하고 원심이 또 그러한 청구에 따라 주문에서 본건 농지매매 인허신청절차의 이행을 명하였으나 그 인허절차라 함은 농지개혁법 제19조에 규정된 증명신청절차를 의미하는 것으로 보여진다) (2) 이유 제2점에 대하여, 원심판결이들고 있는 각 증거를 종합하여 보면 피고가 원고에게 본건 농지를 백미 40가마니를 대가로 정하여 매매한 것이고 피고가 주장하는 바와 같이 백미소비 대차계약을 체결한것이 아님을 인정하기에 충분하다고 할것이며 원심판단취지는 결국 그 인정사실에 저촉되는 갑제6호증 을제1호증을 취신치 않는다는 판단취지도 포함된것이라고 보지못할바 아닐뿐 아니라 원심이 취신하는 증인이인규의 증언에 의하면 그당시 본건과 같은 환매약정도 고리채에 해당하는 여부에 대하여 왈가 왈부한 끝에 동리사람들이 신고를 하지 아니하면 땅을 빼낀다는 말을 하므로 갑제6호증의 신고를 한것임을 알수 있으므로 갑제6호증, 을제1호증의 존재는 위판단에 아무런 영향도 없다고 할것이므로 논지는 이유없다. (3) 이유 제3점에 대하여, 주장사실에 대한 입증책임은 그 주장을 한자에게 있는 것이므로 본건의 경우에 민법 제607조, 제608조에 해당한다는 사실 및 공서양속에 위반한다는 사실주장에 대하여는 피고에게 그 입증책임이 있음이 명백한바이므로 법원이 그 입증을 촉구하지 아니하였다 하여 위법 될것이 없다. 논지는 이유 없다. 다음에 원고소송대리인의 상고이유 제1, 2점에 대하여 판단한다. 생각컨대 농지개혁법 제19조 제2항의 증명을 받지아니하면 매매의 효력이 발생하지 아니하므로 그 증명이 있기전에는 매매의 효력이 이미발생하였음을 전제로 하는 농지 소유권 이전등기 절차의 이행을 구할수 없음은 물론이다. 그러나 원고가 본소에서 피고에게 위 증명신청절차의 이행과 아울러 등기절차의 이행을 구하는 취지를 자세히 검토하여 보면 원고의 본건농지 소유권 이전등기절차 이행청구는 결코 위 증명의 유무와 관계없이 소유권이전등기를 청구하는 것이 아니라 위증명이 있을것을 조건으로 하여 소유권이전등기를 구하고 있는것이라고 해석할수도 있으므로 원심은 원고의 청구취지를 피상적으로만 관찰 할것이 아니라 그 진의가 무엇인가를 석명하여 이를 명확히 한후 이에 대하여 심리판단하여야 할것임에 불구하고 만연히 원고의 청구취지가 표시된 형식에만 구애되여 그 진의의 소재를 밝히지 않고 원고의 본건 농지 소유권 이전등기절차 이행청구부분을 소재지관서의 증명이 없다는 이유로서 배척하였음은 필요한 석명을 다하지 않고 심리판단한 위법이 있다고 아니할수 없다. 그렇다면 원고의 상고 이유 제1,2점 및 피고의 상고이유 제1점은 무두 그 이유 있다고 할것이므로 원고의 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단하게 하기 위하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
151,252	가옥명도	63다547	19,640,831	선고	대법원	민사	판결	친권자가 미성년인 자와 이해상반되는 행위를 특별대리인에 의하지 않고 한 경우의 효력.	친권자가 미성년자와 이해상반되는 행위를 특별대리인에 의하지 않고 한 경우에는 특단의 사유 없는 한 무효이다.	민법 제921조, 민법 제130조	null	【원고, 피상고인, 부대상고인】【피고, 상고인, 부대피상고인】【원 판 결】 서울고등법원 1963. 7. 25. 선고 62나925 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 부대 상고를 각하한다. 부대상고에 의하여 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대 원판결은 그 이유에서 소외 1이 본건 부동산을 그 소첩인 소외 2 명의로 소유권을 이전한 행위는 당시 미성년인 피고를 위하여 한 흔적을 찾아볼 수 없고 도리어 동 피고를 해롭게 하는 소위였음은 증거에 의하여 바라볼 수 있으니 이는 친권행사의 범위를 넘은 것으로 소위 친권남용의 법리의 적용을 받어야 할 것이나 제3자에 관한 한 친권남용으로 인하여 이루어진 행위가 당초부터 무효가 되기 위하여서는 그 제3자가 친권남용이라는 점을 알았어야 하고 이를 알지 못하였을 시에는 위 친권남용이 제3자의 법률 지위에 어떠한 영향을 줄 바 아니라고 해석할 것이라고 판시하였다. 그러나 친권자가 미성년자와 이해상반되는 행위를 특별대리인에 의하지 않고 한 경우에는 무권대리행위라 할 것이므로 본인의 추인이 있거나 상대방으로 부터 표현대리라는 주장입증이 없는 한 상대방이 친권남용이라는 점을 알은 여부를 묻지 않고 본인에 대하여 아무 효과도 미치지 않는다고 할 것이므로 원판결은 이점에 있어서 민법 제921조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다. 따라서 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요없이 원판결은 파기를 면치못할 것이므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하고 다음 원고의 부대상고에 대하여 살피건대, 부대상고장에 의하면 원고의 원심에서 불이익한 판결을 받은것이 아니고 원고의 청구가 인용되었음에도 불구하고 원고가 다만 소외 장창근은 본건 부동산에 한하여는 처분행위를 할수있고 친권남용이 아니라는 취지로 원판결이유의 변경을 구한다함에 있으므로 본건 부대상고는 그 이익없어 부적법하다 아니할수 없으므로 이를 각하하기로하고 부대상고비용은 원고의 부담으로 하기로하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
152,509	공문서위조	64도308	19,640,831	선고	대법원	형사	판결	공문서 위조죄의 성립에 있어서 위조된 공문서와 같은 공문서가 실제규정에 있음을 요하는가 여부.	위조된 문서가 일반인으로 하여금 공문서 또는 공무원의 직무권한내에서 작성된 것으로 믿게 할 수 있는 형식 외관을 갖추고 있는 경우에는 설령 이러한 문서가 육군규정에 없는 경우에도 공문서위조죄가 성립된다.	형법 제225조	null	【피고인, 상고인】【원 판 결】 대구고등법원 1964. 6. 24. 선고 64노10 판결 【주 문】 원판결중 유죄부분을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 1심판결선고전 구금일 수 중 85일을 본형에 산입한다. 압수된 인식표분실확인증1장(증제1호)특별전령증 1장(증제2호) 각개점호등록증분실확인증1장(증제3호) 2급비밀 취급인가증1장(증제5호) 사고자의뢰명부1장(증제11호) 사고보고서1장(증제12호)가족동의서1장(증제13호) 신상명세서2장(증제10호)는 피고인으로부터 각 몰수한다. 【이 유】 피고인 상고이유는 1963.9. 경 병장 소외 1이 피고인에게 자기 아내의 마음을 알아 보려고 한다면서 신상명세서 사고보고서 가족동의서 사고자 의뢰명부를 허위작성하여 주기에 피고인은 마침 출장명령이 나서 있는 중이어서 이것을 소외 1의 동생 소외 2에게 전하여 준것이고 1963.4.13 제대 할때에 특별 전령증 비밀 취급인가증 각개점호 등록증 분실확인증 인식표 분실확인증을 반납하지 아니하고 피고인이 군속으로 계속 근무하면서 사용하여 오던중 1963.9.28 출장차 부산으로 오면서 본증명서와 출장증을 가지고 부산으로 와서 입건구속된 것인바 피고인이 사용한 증명서는 위조된 증명서가 아니고 군복무당시 정식으로 교부받은 것이고 소외 1이 준 신상명세서외 3가지 문서는 육군규정에도 없는 문서일 뿐 아니라 하등 공문으로서 효력을 발생하지 못하는 것이며 항소심에서는 원심을 파기하여 공문서 위조 행사죄는 사면령에 의하여 사면하여 놓고 형량에 대하여는 일심에서와 마찬가지로 징역 1년을 선고한 것은 부당하다고 한다. 그러나 원판결이 인용한 증거를 종합 고찰하면 원판결 적시와 같이 피고인이 본건 공문서를 위조한 점을 충분히 인정할 수 있으며 또 육군본부 부관감실 행정과장 대령 소외 3 명의를 모용하여 작성한 신상명세서 사고자 의뢰명부 사고보고서 등 문서가 일반인으로 하여금 공문서 또는 공무원의 직무권한 내에서 작성된 것으로 믿게 할 수 있는 형식 외관을 가추고 있음이 기록상 분명한 바임으로 설령 이러한 문서는 육군규정에도 없는 것이라 할지라도 공문서위조죄를 구성한다고 할 것이요 위조공문서 행사의점에 관하여 원심에서 면소의 판결을 하였다 하여도 공문서 위조죄의 법정형이 1년 이상 10년 이하의 징역형임으로 원심이 피고인에 대하여 징역 1년의 형을 선고한 것은 적법하다 할 것이요 또 본건은 10년 이상의 징역이 선고된 사건이 아님으로 양형부당이나 사실오인의 점은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지이유없다. 다음 직권으로 살피건대 원판결은 피고인은 군복무당시인 1960. 4. 12. 육군군수기지사령부 군법회의에서 도망죄로 징역 8월에 처형되어 육군형모소에서 복역중 동년 7월경 가석방이 되고 잔형기의 만료일인 동년 11월 2일에 그 형의 집행이 종료되었다고 인정한후 본건공문서 위조범행은 이로부터 3년내에 범한것이나 누범에 속한다고 하여 형법 제35조에 의하여 누범가중을 하였으나 위 도망죄는 1962. 5. 15. 공포시행각령 749일 반사면령 1조 2호 1나)에 의하여 사면되었음으로 누범의 원유가 될수 없으니 원심은 판결에 영향을 미친 법령의 위반이 있다할것이요 원판결은 지점에서 파기를 면할수 없으며 본건은 형사소송법 제396조에 의하여 본원에서 직접판결하기로 한다. 본원이 피고인에 대하여 인정하는 공문서위조의 범죄사실과 이에 대한 증거설시는 원판결기재 각 해당부분과 동일함으로 형사소송법 제399조, 동법 제396조에 의하여 이를 인용한다. 법에 비추건대 피고인의 판시소위는 형법 제225조에 해당하는 바 이상 각 소위는 동법 제37조 전단 소정의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 동법 제50조에 의하여 그중 법정이 가장중한 판시(1)의 특별전령증 위조죄에 정한 형에 경합가중을 한 형기범위 내에서 피고인을 징역 1년에 처하고 동법 제57조에 의하여 1심판결 선고전의 구금일수 중 85일을 본형에 산입하고 압수된 주문계기의 물건은 본건 범죄행위로 인하여 생긴것으로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니함으로 동법 제48조 제1항 제2호에 의하여 피고인으로부터 이를 몰수하기로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
152,541	간첩	64도252	19,640,831	선고	대법원	형사	판결	제3자를 통하여 한 자수의 효력	자수의 신고방법에는 법률상 특별한 제한이 없으므로 제3자를 통하여서도 이를 할 수 있다.	국가보안법 제13조 제1항, 형법 제52조	null	【상고인(검사)】 김윤근 【피 고 인】【원심판결】 제1심 서울형사지법, 제2심 서울고법 1964. 5. 4. 선고 64노33 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 자수라 함은 범인이 수사기관에 대하여 자발적으로 자기의 범죄사실을 신고하여 소추를 구하는 의사 표시로서 그 신고의 방법에는 법률상 특별히 제한한 바가 없으므로 꼭 범인 자신이 할 필요는 없고 제3자를 통하여 할 수도 있다고 할 것인바 원심은 증거에 의하여 피고인은 6.25동란 당시 부역하다가 괴뢰군 후퇴시 그들을 따라 월북하여 그 곳에서 학교교원 등을 한후 대남 간첩으로 선발되여 밀봉교육을 받고 1961.9.1 남파되어 군산이리 서울등지를 전전하였으나 신변의 위협을 느껴 매부인 소외 1, 2와 수사기관에 자수할 것을 논의하였으나 결론을 얻지 못하고 피고 인문중에서 제일 연장자이며 당시 육군참모총장 육군대장 소외 3의 부친이며 피고인의 숙부인 소외 4를 1961.9.16.21:00경 그 주거인 대전시 도마리로 찾아가서 동인에게 그해 결책을 부탁하여 동인으로 하여금 동일 23:00시경 육군대전 방첩대에 피고인의 범행을 신고케 하여 자수한 사실을 인정하고 있는바 소외 4의 신고는 피고인의 의사에 반하여서가 아니라 피고인의 용인 하에 한 것이므로 소외 4는 국가보안법 제9조 소정의 불고지죄를 면하려고 신고한 것에 불과하여 자수에 해당하지 않는다는 논지는 독자적 견해이며 받아드릴 수 없고 또 원심이 채용한 각 증거에 의하여 소외 4는 피고인의 6.25 당시 부역 사실을 알고 있었고 피고인은 위에서 본바와 같이 매부인 소외 1, 2와 같이 동인가에 내방하여 그간 지내온 경과와 간첩으로 남파되어 왔다는 사실을 말하고 자수 문제로 찾어 왔다고 말하였든바 동인은 즉시 대전방첩대를 찾어가서 피고인이 자수하려 찾아 왔다고 연락을 한즉 동방첩대원들이 지체없이 동인가에 가서 아무 반항도 받음이 없이 피고인을 체포 동대로 연행하여 조사한 즉 피고인은 범행을 순순히 자백하였다는 사실을 인정할 수 있는바 과연 그렇다면 피고인은 자수의 의사를 소외 4를 통하여 대전 방첩대에 신고케 하고 자세한 범죄사실은 피고인이 동대에 연행되여 진술하였으므로 원심이 이를 자수로 인정하였음은 정당하다 할 것이며 소외 4는 방첩대에 가서 「그동안 행방불명이든 조카가 자기집에 찾어왔다」고만 신고 하였으나 범죄사실의 신고가 아니므로 자수가 될수 없다는 논지는 원심이 채용한 각 증거를 종합적으로 검토하지 않고 피고인에게 유리한 부분을 간과한 나머지의 입론으로서 채용할 수 없다. 따라서 원판결에 증거에 의하지 아니하고 피고인의 자수사실을 인정함으로서 판결에 영향을 미침 위법이 있다는 논지는 결국 원심의 적법한 사실인정을 비의하는데 도라가며 적법한 상고이유도 될수 없다고 할것이어서 관여법관의 일치한 의견으로 배척하기로 한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
71,960	강도살인등피고사건	64노50	19,640,902	선고	광주고법	형사	제2형사부판결 : 상고	변호인이 제출한 항소이유서가 그 법정제출기간 도과 후의 것이라도 피고인의 항소이유서 제출기간내이면 적법하다.	피고인으로부터는 항소이유서의 제출이 없고 그 변호인의 항소이유서는 제출기간 도과 후에 제출되었다 하여도, 피고인에게 소송기록 접수통지가 송달된 날을 기준으로 하면 그 법정제출기간내의 것이므로 이는 피고인을 대리하여 적법하게 제출한 것으로 인정할 수 있다.	형사소송법 제361조의3	null	【피고인, 항소인】 대계달 【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원(64고110 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 무기징역에 처한다. 【이 유】 피고인의 변호인 변호사 정용군의 항소이유는 별첨 항소이유서의 기재와 같다. 먼저 직권으로 살피건대, 본건 기록에 의하면 변호인 변호사 정용군에게 본건 소송기록 접수통지서가 송달된 것은 1964.7.3.이고 피고인에게 동 통지서가 송달된 것은 1964.7.4.이며 피고인으로부터는 항소이유서가 제출되어 있지 아니하고 다만 변호인으로부터 1964.7.24. 항소이유서가 제출되었는바 위 항소이유서는 변호인에게 소송기록 접수통지서가 송달된 것을 기준으로 한다면 형사소송법 제361조의3 소정의 항소이유서 제출기간을 도과하였고 피고인에게 소송기록 접수통지서가 송달된 것을 기준으로 한다면 동 법조 소정의 항소이유서 제출기간안에 제출된 것이라 할 것인바, 이에 대하여 당원은 변호인은 그 권한에 의하여 또는 피고인을 대리하여 항소이유서를 제출할 수 있는 것인데 위 항소이유서는 변호인이 피고인을 대리하여 제출한 것이라 인정하고 피고인에게 소송기록 접수 통지서가 송달된 날을 기준으로 하여 위 항소이유서는 그 제출기간 안에 제출한 것으로 인정하는 바이다. 따라서 나아가 변호인의 항소이유에 대하여 살피건대, 그 요지는 원심판결이 피고인에게 사형을 선고하였음은 혀의 양정이 너무 무거워서 부당하다고 인정될 사유가 있다고 함에 있으므로 피고인의 당 공정에서의 진술과 본건 소송기록에 의하여 피고인의 본건 범정을 자세히 살펴보건대, 피고인은 처와 3남2녀를 거느리고 곤궁한 생활을 해오다가 1963.2.10부터서는 같은 마을의 김병국의 집에서 머슴사리를 하여왔는데 그 보람이 있어 동년 8월 10일경에는 같은 마을의 김복길로부터 밭 3두락을 정조 8석 상당의 대가에 매수하여 그 대금으로 정조 7석 상당의 대가를 지급하고 나머지 정조 1석 상당의 대가는 동년 11,15경까지 지급하기로 하였던 바 형편이 여의치 아니하여 위 변제기일을 도과하자 채권자로부터 독촉이 심하던 차에 피고인이 사는 마을에서 500미터 떨어진 뒷산 밑의 독립가옥에 사는 피해자 권영기가 돈을 다소 가지고 있다는 말을 친지들로부터 듣고 금원을 강취할 범의를 야기하고 농구인 쇠로 만든 "호구"로 위 피해자를 위협하여 금원을 강취하려 하였는데 피해자 권영기가 뜻밖에도 억세게 반항하여 마침내는 힘이 모자라서 위 호구까지를 빼았기었으므로 당황한 나머지 피해자의 집에 방화하였을 뿐 아니라 피해자의 가족들이 자기를 알아채린 것으로 알고 동인들을 살해하려고 함에 이르렀던 것으로 피고인의 본건 범행은 우발적인 것임이 분명하고 피고인은 경찰이래 자기의 범행에 대하여 대체로 자백을 하였을 뿐 아니라 예기치 아니했던 자기의 중죄에 대하여 깊이 회오하고 있는 점등을 종합하면 피고인의 위험성은 반드시 사회에서 도태하지 아니하면 안될 정도로 극악한 것이 아님을 엿볼 수 있으므로 특히 여사한 점을 참작하여 피고인에 대하여는 극형을 피하고 무기징역형을 선택하여 처단함이 상당하다고 인정되므로 동 논지는 이유있다 할 것이다. 따라서 본건 변호인의 항소는 이유있다고 인정되므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다. 피고인에 대한 범죄사실 및 증거 관계는 피고인의 당 공정에서의 원심 판시사실에 부합하는 진술을 증거로하는 이외에는 원심판결의 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 원판시 소위중 현주 건조물 방화의 점은 형법 제164조 전단에 강도살인의 점은 동 법 제338조에 각 강도 살인미수의 점은 동법 제342, 제338조에 각 해당하며 위는 동법 제40조의 일개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 동 법 제50조에 의하여 형이 가장 중한 강도살인죄의 형으로 처벌 할 것인바, 위 항소이유의 판단에서 설시한 이유로 그 소정형중 무기징역형을 선택하여 피고인을 무기징역에 처하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김재주 이성렬
152,931	위자료청구사건	64나113	19,640,903	선고	광주고법	민사	제2민사부판결 : 상고	고소로 인하여 소추되었다가 무죄판결이 확정된 경우 불법행위의 성립여부	형사피의 사실에 대한 고소는 국가형벌권의 실행을 쉽게하기 위하여 피해자에게 주어진 권리이고 그 사실에 관하여 피고소인을 구속 또는 공소하는 것은 검사의 수사 내지 소추권의 작용이라고 할 것이니 만큼 고소가 권리의 남용이었다고 인정되는 고의 또는 중대한 과실에 의한 것이 아닌 이상 피고소인이 그 혐의사실에 관하여 구속, 공소제기되었다가 무죄의 확정판결을 받은 사실이 있었다 할지라도 그것을 피고소인에 대한 불법행위라고는 할 수 없다.	민법 제750조, 민법 제751조	1965.2.16. 선고 64다1536 판결(판례카아드 1982호, 판결요지집 민법 제750조(51) 513면)	【원고, 항소인】【피고, 피항소인】【제 1 심】 광주지방법원(63가2383 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【항소 및 청구의 취지】 제1심판결을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 금 112,000원을 지급하라. 소송의 총비용은 피고들의 부담으로 한다. 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 살피건대, 피고들이 1957.10월경 원고를 배임 및 횡령죄로 고소하였던바 광주지방검찰청 순천지청 검사로부터 동 지청 1957년 형 제4894호로 광주지방법원 순천지원에 기소되어 동원에서 배임죄에 대하여는 무죄 횡령죄에 대하여서만 유죄가 선고되었고 다시 광주고등법원에서 항소기각의 판결이 있었으나 원고의 상고로 인하여 대법원에서 1960.11.30. 파기자판하여 횡령죄에 대하여서도 무죄의 선고를 함으로써 위 배임 및 횡령죄가 모두 무죄로 확정한 사실에 대하여서는 당사자 사이에 다툼이 없다(피고 소송대리인은 당초에 고소한 사실이 있다고 자백을 하였다가 뒤에 고소한 사실이 없다고 자백을 취소하였으나 위 자백이 진실에 반하고 착오에 인한 것임을 증명하지 아니하였으므로 위 자백은 취소되지 아니하였다 할 것이다). 원고 소송대리인은 원고는 아무런 위법 행위가 없었음에도 불구하고 피고들의 불법적인 위 고소로 인하여 1958.4.10.부터 동년 7.18.까지 100일간 구속을 당하여 당시 여수시에서 경영하던 표구업으로 매일 평균 순이익금으로 금 300원씩을 얻을 수 있었는데 위 구속으로 100일 간에 금 30,000원의 이익을 상실하였고 그 무고한 사실을 밝히기 위하여 제1,2,3심 공히 변호인을 선임하였는데 그 보수금으로 금 31,000원을 소비하였으며 공판 계속중 장부감정료로 금 1,000원을 소비하였을 뿐 아니라 원고는 중류 이상의 생활을 영위하면서 ○씨시조 유적보존회장 ○○○씨 대동보소 도유사등 일종중의 대표자로 활동하였는데 위 구속과 재판으로 정신상 고통이 막대하였으므로 그 위자료는 금 50,000원이 상당하다 할 것이므로 위 도합 금112,000원을 지급받고저 본소 청구에 이르렀다고 주장하므로 살피건대, 위에서 본 바와 같이 피고들의 원고에 대한 고소사실 전부에 대하여 무죄가 선고되었다 하여도 그 무죄라는 형사판결 결과만으로서는 고소인이 피고소인을 해할려고 하는 고의가 있다거나 또는 구속으로 인하여 피고소인이 입은 정신상, 재산상 손해에 대하여 고소인에게 고의과실이 있다고 단정할 유일한 자료는 될 수 없다 할 것이므로 고소인이던 피고들에게 그 고소에 관하여 고의 또는 과실이 있었는가의 여부에 대하여 살피건대, 원고의 주장에 부합하는 듯한 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 3의 기재내용 및 당심증인 소외 1, 2, 3의 각 증언은 원고가 자인하는 본건 고소사건에 관하여 소외 4를 상대로 한 원고의 손해배상 청구사건이 원고의 패소로 확정되었다는 사실등 당사자 변론의 전취지에 비추어 도저히 믿기 어렵고 달리 피고들이 본건 고소에 관하여 고의 또는 과실이 있음을 긍언할 수 있는 자료가 없다. 그렇다면 피고들의 본건 고소를 불법행위라 할 수 없으므로 원고의 본소 청구는 더 나아가 살필것도 없이 이유 없으므로 이를 기각할 것인바 이와 부합하는 제1심판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유 없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김동옥(재판장) 김재주 이성렬
151,246	수표금	64다369	19,640,908	선고	대법원	민사	판결	수표법 제26조 소정방식에 의하지 않은 수표보증의 효력.	null	수표법 제25조, 수표법 제26조, 수표법 제39조, 수표법 제20조	null	【원고, 상고인】 이용희 【피고, 피상고인】 윤목구 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울민사지법 1964. 1. 30. 선고 63나503 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여, 수표법 제25조 소정보증에 의하여 수표 지급을 담보한 자가 같은 법 제39조 소정 소구 의무자인 기타 채무자에 해당된다 할 것이나 위의 보증은 반드시 같은 법 제26조 소정 방식에 의하여야 할 것이며 그 방식에 의하지 아니하고 단지 진술한데 불과한 경우에는 이를 수표법상의 보증이라 할 수 없으므로 위의 기타 채무자에 해당된다 할 수 없으며 피고가 본건 소지인 출급수표의 전 소지인이었다 하여도 배서도 하지 아니한 이상 지급 담보책임이 없다는 원판결 판단은 결국 정당하다 할 것으로서 논지는 채택할 수 없다. 따라서 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
152,642	행정처분취소	63누191	19,640,908	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산처리법 제23조 제1항 제4호에 의한 배상청구 조치의 성질.	본조 제1항 제4호에 의한 배상조치는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이다.	귀속재산처리법 제23조 제1항, 귀속재산처리법 제23조 제2항, 귀속재산처리법 제8조 제1항 제4호 단서	null	【원고, 피상고인】 이규태 (소송대리인 변호사 김홍한) 【피고, 상고인】 재무부장관 (소송대리인 변호사 신태악) 【원 판 결】 서울고등법원 1963. 11. 7. 선고 62구342 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나 「본건과 같은 배상청구조치는 단순한 사법상의 배상청구와는 달리 행정청의 일방적인 의사표시에 의하여 국민에게 재산상의 의무를 부과하는 채무명의로서의 성질을 띤다는 점에서 마치 납세의무자에 대한 체납처분의 전제가 되는 부과처분과 같은 처분으로 보아야 할 것이므로 이러한 처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보는 것이 타당할 것이고 그 내용이 단지 경제적인 청구라고 하여 위 원리의 예외가 된다고 할 수 없다」라는 원심의 판단은 정당한 것이고 귀속재산처리법 제23조 제1항 제4호에 의한 본건 배상청구조치가 같은 법조 제2항에 의하여 국세체납처분의 예에 의하여 강권으로 그 내용을 실현할 수 있음에도 불구하고 소론과 같이 이것이 국가의 국민에 대한 공권력의 행사가 아니며 법률적 규제를 하는 행위가 아니라고는 볼 수 없으므로 논지는 추상적 이론의 구체적 적용에 있어 적절하지 못한 점이 있는 것이거나 독자적 견해로 모두 채용할 수 없다 할 것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 원판결에 의하면 원심은 피고가 1961. 10. 21. 원피고 간에 1956. 11. 17. 체결된 본건 주식매매계약을 취소한 처분이 위법하다거나 또는 이유없는 처분이라하여 원고의 본소청구를 인용하고 있는것이 아니고 다만 동 취소처분에 대하여 서울고등법원에서 1961. 11. 21. 집행정지결정을한 사실을 인정하고, 따라서 집행정지 결정이있는 이후에 있어서 위 취소처분이 효력이 있는 것을 전제로한 피고의 본건 배상청구조치는 할수없는 것이라고 판단하고 있는것뿐이고 또 기록을 자세히 검토하여 보건대 피고가 본건배상청구조치를 한것은 1957. 11. 17.자의 주식매매계약이 당연무효하라는것을 이유로 한것이 아니고 원고가 그 매매계약에 의한 매매대금을 완납하기전에 관리인으로서의 의무를 다하지 아니하였음을 이유로 하고 있는것임이 명백하므로 원판결에는 아무런 잘못이 있다고 할수없고, 논지는 원판결을 곡해하여 그를 전제로한 의론이므로 채용할수 없다 할 것이다. 이에 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
152,641	귀속재산불하취소처분취소	63무9	19,640,908	선고	대법원	일반행정	판결	구 공통법 제3조 제1항에 의하여 한국인 남자가 일본인 여자와 입부혼인한 경우에 있어서의 한국국적 상실시기.	한국인 남자가 일본인 여자와 입부혼인을 한 경우에는 한국인 남자는 일본인 여자의 집에 들어가고 한국에 있는 집을 당연히 떠난다.	구 공통법 제3조 제1항	null	【원고(재심원고)】 성기순 (소송대리인 변호사 홍현욱) 【피고(재심피고)】 서울관재국장 소송수계인 중부세무서장 【원심판결】 서울고등법원 1963. 11. 21. 선고 63누130 판결 【주 문】 재심청구를 기각한다. 재심소송비용은 재심원고의 부담으로 한다. 【재심청구취지】 전판결을 취소하고 2심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다는 판결을 구한다. 【이 유】 재심이유를 판단한다. 재심원고가 전심에서 제2심이 원고(재심원고)의 한국호적은 1962.8.17 다시만들 당시에 또는 그전에 무슨 사유로 인지 잘못 기재된 것이라고 인정한 것은 사실오인이고 채증법칙 위배라고 주장하는 상고이유에 대하여 전심은 제2심이 위 사실인정의 자료로 채택한 증거를 기록에 의하여 검토하여도 채증법칙 위배의 위법이 있음을 발견할 수 없다고 판단하고 있으며 또 전심은 1935.4.20경 한국인 남자가 일본인 여자와 입부혼인을 한 경우에는 그 당시 적법히 공포실시된 공통법 3조 1항에 의하여 한국인 남자는 일본인 여자의 집에 들어가고 한국에 있는 집을 떠나는 것이 명백하다고 판시한 후 제2심이 적법한 증거에 의하여 원고(재심원고)가 입부혼인에 의하여 일본인의 호적에 입적된 사실과 한국의 집을 떠난 사실을 인정한 이상 운운 국적이탈의 허가신청이 없다 운운의 논지는 결국 원고(재심원고)가 이중국적자임을 전제로 하는 논지이나 제2심이 적법히 갑 5호증인 한국의 호적기재는 오기이고 원고(재심원고)가 한국국적을 상실하였다는 사실을 인정하므로서 이중국적자가 아니라는 사실을 인정한 이상 국적이탈 허가신청이 없다 운운의 논지는 결국 이유없다고 판단하고 있는바 이에 의하면 재심원고는 1935.4.20 당시 시행된 공통법 3조 1항의 규정에 의하여 일본인 가와사끼후지의 호적에 입적함과 동시에 당연히 한국의 호적을 떠나는 것으로서 이에는 호적리에 대한 신고(계출)는 필요없는 것이라 할 것이요 또 재심원고는 이중국적자가 아님으로 국적이탈 허가 역시 필요없는 것으로서 전심의 판결에는 재심원고의 상고이유에 대하여 빠짐없이 판단을 한것이 분명하니 전판결에는 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한바는 없다고 본다. 이리하여 재심청구는 그 이유없다고 인정하여 이를 기각하기로하고 재심소송비용은 패소자의 부담으로하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
152,637	귀속재산관리권부여처분취소	64누30	19,640,908	선고	대법원	일반행정	판결	미국정부와의 재산및 재정에 관한 최초협정 제5조와 미군정청의 귀속재산에 대한 관리 임대 기타 처분의 효력	본조는 본법시행 전의 법령으로서 본법에 저촉되는 규정은 그 저촉되는 범위내에서 폐지한다고 하여 단지 군정법령이 실효되는 경우를 규정하였을 뿐 종전법령에 의거한 관리, 임대차가 실효됨을 규정한 것이 아니다.	미국정부와의 재정 및 재산에 관한 최초협정 제5조, 귀속재산처리법 제45조, 귀속재산처리법 제8조, 귀속재산처리법 제31조, 동법 시행령 제63조	null	【원고, 상고인】 인정일 【피고, 피상고인】 천안세무서장 【피고보조참가인】 석제경 외 5인 【원심판결】 서울고법 1963. 12. 12. 선고 63구92 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 변호사 변기엽 권태홍의 상고이유 (나)에 대하여 원판결은 그 이유설명에서 원고가 1946년경 탕정관에 속하는 건물의 일부를 군정당국으로 부터 임차받은 사실을 일응 인정할 수 있으나 원고가 본건 기업체 재산을 일괄하여 군정당국 또는 피고로 부터 임차 또는 매수하였다는 아무런 입증이 없고 동 재산이 적법한 절차에 의하여 재산분할 조치가 있었다거나 귀속재산처리법 시행령 제46조의 규정에 따라 정당한 소관부 장관으로 부터 피고에게 그 관리의 권한이 위임되었다거나에 관하여 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 귀속재산처리법 실시와 동시에 동 부칙 제45조에 의하여 동법에 저촉되는 종전의 법령은 동 범위내에서 폐지되었다고 할 것이므로 피고 또는 재무부장관은 단독으로 본건 재산의 전부 또는 일부에 관하여 이를 달리 처분할 합법적 권한이 없으며 이 권한 있음을 전제로 하여 원고에게 임대한 처분은 중대하고 명백한 하자 있는 당연 무효의 것으로서 원고는 이로 인하여 귀속재산처리법이 인정하는 아무런 권리를 취득한 것이 아니라고 하여 원고가 1946년경 미군정 당국으로 부터 탕정관에 속하는 재산을 임대받았다 하여도 그 임대차의 유효 무효가 그후에 공포시행 된 귀속재산처리법 및 동 시행령 소정요건에 합치되는 여부에 따라 결정되는 듯이 판단하였으나 귀속재산처리법 제45조는 본법 시행전의 법령으로서 본법에 저촉되는 규정은 그 저촉되는 범위 내에서 폐지한다고 하여 단지 군정법령이 실효되는 경우를 규정하였을 뿐 종전법령에 의거한 관리임 대차가 실효됨을 규정한 것이 아님은 법문상 명백하다 할 뿐만 아니라 오히려 우리나라 헌법에 의하여 체결 공포된 미국정부와의 재정 및 재산에 관한 최초 협정 제5조는 미군정청법령 제33호에 의하여 귀속된 전 일본인 공유 또는 사유재산에 대하여 미군정청이 이미 행한 처분을 대한민국 정부는 승인한다고 하여 귀속재산에 대한 미군정청의 관리 임대 기타처분의 효력이 대한민국 정부에 의하여 승인되어야 할 것은 명백하다 할 것이며 귀속재산처리법 시행령 제63조에서도 동 시행령 시행 전에 합법적인 관리 및 임대차에 관한 계약은 동시행령에 의하여 처리한 것과 동일하게 취급한다고 규정하였음에도 불구하고 원판결이 미군정청의 원고에게 대한 임대처분을 귀속재산처리법 제8조 제31조, 같은 법시행령 제6조, 제36조, 제46조의 각 규정에 합치하지 않는다는 이유로 무효라고 판단하였음은 귀속재산처리법 제45조의 해석을 잘못하였고 위의 조약(미국정부와의 재정 및 재산에 관한 최초협정)제5조와 귀속재산처리법 시행령 제63조의 규정을 간과한 위법을 범하였다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치못할것인바 원심으로 하여금 다시 심리판단케 함이 상당하다 인정하고 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
152,630	등록상표제252호등록무효	63후37	19,640,908	선고	대법원	특허	판결	가. 기본상표의 사용실적이 있는 경우에 연합상표 등록에 있어서의 사용 실적요건의 필요여부. 나. 연합상표 등록과 약사법 제22조 제2항에 의한 보건사회부장관의 허가.	구 약사법(53.12.18. 법률 제300호) 제22조 제2항에 의한 보건사회부장관의 허가를 얻어 기본상표의 등록을 한 경우 연합상표로 등록함에 있어서는 따로 그 허가서의 첨부는 요하지 않는다.	null	null	【항고심판청구인, 상고인】 주식회사 한국양행 (소송대리인 변호사 김창성) 【항고심판피청구인, 피상고인】 고려은단제약주식회사 【원 심 결】 특허국 1963. 10. 14. 심결 63항고심판제4호 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 항고심판청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 항고심판 청구인 대리인의 상고이유 제1점의 요지는 연합상표로 등록된 본건 상표 「언단」과 기본상표 「은단」은 외관. 칭호. 관념에 있어서 상이함에도 불구하고 원심판결에서 칭호에 있어서 유사하다는 이유로 본건 상표가 상표법 제5조 제2항 소정의 유사의 요건을 구비하였다고 판시하였음은 부당하다 함에 있다. 그러나 상표법상 상표의 유사라함은 동종상품에 사용함에있어 외관. 칭호. 관념의 세가지점으로 관찰하여 거래의 현실에 있어 실험칙에 비추어 혼동 오인의 우려가 있는가의 여부에 의하여 판단해야 할것인바 연합상표로 등록된 본건 등록상표 제5252호 상표와 그 기본 상표인 등록상표 제2770호 상표를 비교할때에 그 칭호에 있어 전자는 「언단」이고 후자는 「은단」인바 양자는 공히 2음절로 구성되고 어두음에 약간의 차이는 있으나 거래의 현실에 있어서 서로 혼동을 이르킬 정도로 유사하다고 하지않을수 없을것이므로 원심결에서 위 양상표가 칭호에 있어 유사하다고 판시하였음은 상당하며 논지는 받아드릴수 없다. 같은 이유 제2점의 요지는 연합상표를 등록함에 있어서도 상표법 제2조에 의하여 사용실적이 요건으로 되어 있다고 할 것인바 등록된 기본상표의 사용실적이 있으면 연합상표의 등록에는 이 요건이 필요없다고 판시한 원심결은 상표법의 법리를 오해한 위법이 있다함에 있다 그러나 상표법 제5조 제1항 제11호에 의하여 타인의 등록 상표와 동일 또는 유사한 상표로서 동종의 상품에 사용하는 상표는 등록할 수 없음을 원칙으로 하나 동조 제2항에 의하여 동종상품에 사용할 자기의 상표로서 서로 유사한 것은 연합상표로서는 등록할 수 있게 되어 있다 그러나 타인의 상표와 유사한 상표를 등록할 수 없게 한 취지는 동일성의 상품에는 동일성의 상표의 존재를 단하나만으로 하므로서 부정경쟁을 방지코자함에 있다고 할 것인바 연합상표는 타인의 상표전용권을 해함은 물론 부정경쟁을 이르킬 염려가 없을 뿐더러 오히려 교묘한 다수 모조자에 대하여 자기의 상표를 보호할 수 있고 사회적 사정의 변천에 따라 장래 상표를 변경 사용하는 경우에 상표의 유사여부에 관한 다툼을 미연에 방지할 수 있는이점이 있으므로 특히 상표법에서 이 제도를 두었다고 할 수 있을 것이고 따라서 연합상표의 등록요건으로 자기의 영업상 사용한 실적이 필요하다고 할 것 같으면 연합상표를 인정하는 취지는 달성할 수 없게 될 것이다 그러므로 연합상표의 등록에는 소위 사용주의의 적용이 없다고 해석함이 상당할 것이어서 상표법 제5조 제2항의 문리상으로 보나 상표법 제23조 제2호 단서 규정의 취지로 보아도 그러하다. 따라서 기본상표인 상표등록 제2,770호가 본건 상표등록 당시 등록되어 사용중이 었으므로 본건 상표가 등록의 전후를 통하여 사용한 실적이 없으니 그 등록이 무효라는 논지는 연합상표 제도의 취지에 맞지 않는 입논으로서 받아드릴 수 없다. 같은 이유 제3점의 요지는 상표법 시행규칙 제7조에 의하여 의약품의 상표등록에는 약사법 제22조 2항 소정의 보건사회부장관의 제약 허가서를 첨부하여야 함에도 불구하고 본건 상표는 이를 첨부하지 않고 등록을 받았으니 상표법 시행규칙 제7조에 저촉되어 등록무효가 되어야 한다함에 있으나 위에서 본바와 같이 연합상표를 등록함에 있어서는 사용실적이 필요없다고 할 것이므로 기본상표로 등록한 「은단」에 대하여 약사법 제22조 제2항에 의한 보건사회부장관의 허가를 얻어 등록된 이상 연합상표로 본건 상표를 등록함에 있어서는 따로이 위 허가서의 첨부는 요하지 않는다고 해석함이 상당할 것이므로 논지는 받아드릴 수 없다. 따라서 논지는 모두 이유없으므로 본건 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
151,249	소유권이전등기말소	64다165	19,640,908	선고	대법원	민사	판결	민법 제187조의 이른바"…판결…에 의한 부동산에 관한 물권의 취득"의 의의.	본조에서 소위 판결이라고 함은 판결절차에 의하여 부동산물 권취득의 형식적 효력이 생기는 판결만을 말한다.	민법 제187조	null	【원고, 상고인】 임시준 【피고, 피상고인】 이재후 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1963. 12. 27. 선고 63나505 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 민법 제187조에 소위 판결이라고 함은 판결자체에 의하여 부동산물 권취득의 형성적효력이 생하는 경우를 말하는 것이고 당사자 사이에 이루어진 어떠한 법률행위를 원인으로 하여 부동산소유권이전등기 절차의 이행을 명하는 것과 같은 내용의 판결은 이에 포함되지 않는다고 할 것이다. 그러므로 소론 화해조서가 설사 확정판결과 동일한 효력이 있다고 하더라도 그 내용이 채무자가 신탁계약 해제의 사실을 인정하고 본건 부동산 소유권이전등기 절차이행의 의사를 표시한 것에 불과하므로 이 경우에는 민법 제187조가 적용되지 않는다고 할 것이다. 논지는 이와 반대되는 견해이므로 채용할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
152,628	행정처분취소	64누43	19,640,908	선고	대법원	일반행정	판결	법인 영업세의 납세의무가 있음을 인정하면서 사세당국의 과세표준액결정에 있어서 위법이 있다하여 과세처분 전부를 취소한 위법이 있는 실례.	납세의무는 인정되고 사세당국의 과세표준액 결정에 위법이 있는 경우에는 그 과세처분 전부를 취소할 것이 아니고 부당한 부분만을 취소하여야 한다.	null	null	【원고, 피상고인】 주식회사 범아양행 【피고, 상고인】 성동세무서장 【원심판결】 서울고법 1964. 2. 6. 선고 62구362 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피기로 한다. 일건 기록에 의하여서의 원고주장에 의하면 원고는 본건 1961.7.1부터 1961.12.31까지의 법인영업세를 납부할 의무가 있다는 점은 인정하면서 다만 원고가 정당히 과세표준액을 신고하였음에도 불구하고 피고는 이것을 무시하고 주류의 종류와 그 가격을 근본적으로 오인하여 과중부과 하였으니 과세의 정확한 재조절을 받기 위하여 본소 청구를 한다는 취지이며 원판결에 의하면 원심은 원고의 본건 납세의무가 있음을 인정하는 전제하에 원고의 영업상태 영업성질 등으로 보아 주류별 병종류 병당 가격 등을 조사하고 또 과세기간내의 판매가격을 기준으로 하여 원고의 위 기간내의 과세표준액을 결정하여야 함에도 불구하고 피고가 원고의 수입금액을 추계함에 있어서 위와 같은 판매단가인 술병의 종류 그 수량 판매당시의 가격을 무시하여 결정하였음은 그 산출근거 또는 계산방법에 있어서 경험칙상 세무공무원에게 요구되는 과세표준 결정권의 합리적 방법의 범위를 넘은 위법이 있다 하여 피고의 본건 과세처분 전부를 취소하였음이 명백하다. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 원고에게 1961.7.1부터 1961.12.31까지의 본건 법인영업세의 납부의무가 있다고 인정한 이상 원심이 말한 바와 같이 피고의 과세표준액 결정에 있어서 위법이 있다 하여도 본건 피고의 과세처분전부를 취소할 것이 아니라 원심이 부당하다고 인정된 범위내의 피고 과세처분만을 취소하여야 함에도 불구하고 그 과세처분 전부를 취소하였음은 행정처분의 취소변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여 파기하기로하고 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
151,250	점유방해제거	64다223	19,640,908	선고	대법원	민사	판결	점유방해 배제의 청구에 대하여 본건에 관한 이유로 청구를 배척한 위법이 있는 실례.	점유시해배제의 청구에 대하여 본권에 관한 이유로 청구를 배척할 수 없다.	민법 제208조	null	【원고, 상고인】 고순동 【피고, 피상고인】 최명남 【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울민사지법 1964. 1. 9. 선고 63나509 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 살피건대 그 요지는 원고는 본건 토지에 대한 점유권이 있음을 전제로 피고에게 점유방해 배제를 청구하였음에도 불구하고 원심이 원고에게 본건 하천부지에 대한 점용권이 없다는 이유로 원고청구를 배척하였음은 부당하다는 것이다 일건기록에 의하면 원고는 본건 하천부지에 대한 점용권이 있는 피고와의 사이에 합의로써 본건 토지를 원고가 경작하기로 하여 원고가 점유 경작을 하고 있음에도 불구하고 피고는 위의 합의를 무시하고 원고의 점유권을 방해하므로 그 방해를 배제하라고 주장하므로서 점유의 소를 제기하였음이 명백하고 피고는 본건 하천부지를 점용권에 의하여 경작하다가 당분간 수원시로 이사하게 되어 원고의 요청에 따라 원고에게 대여 경작케 한바 원고는 탈취할 목적으로 본 소송을 제기한 것이라고 항변하고 있음이 명백한바 원판결에 의하면 원심은 본건 토지를 원고가 점유 중이라는 사실을 인정한 다음 원고는 점용허가 없이 임의로 본건 토지를 무상경작하고 있으므로 원고의 본청구는 부당하다 하여 원고 청구를 배척하였다. 그러나 점유방해배제의 소는 점유에 관한 소송이므로 원고에게의 점유사실유무와 피고에게의 방해사실유무를 심리판단하여야 함에도 불구하고 원심이 피고의 점유방해 사실유무에 대한 심리판단이 없이 원고에게 하천부지 점용권이 없다는 이유로 본권으로서 원고 청구를 배척하였음은 점유의 소에 관한 법리 오해와 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 원판결을 파기하고 본건은 원심으로 하여금 다시 심리판단케 할 필요가 있다고 인정되어 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
151,245	소개료	64다272	19,640,908	선고	대법원	민사	판결	소개업자의 중개에 의하여 교환계약이 성립되었을 경우에 그 보수에 관한 특약이나 관습이 없는 때의 그 보수액 산출의 표준.	소개업자의 중개에 의하여 교환계약이 성립되었을 경우에 그 보수에 관한 특약이나 관습이 없는 때에는 특단의 사유가 없는 한 상호이전할 금전 이외의 재산권의 평가액에 의하여야 한다.	민법 제597조	null	【원고, 상고인】 유택형 【피고, 피상고인】 손정례 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울민사지법 1964. 1. 9. 선고 63나280 판결 【주 문】 원판결중 원고 패소부분을 파기하고 사건을 서울민사지방법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여, 소개업자의 중개에 의하여 교환계약이 성립되었을 경우 그 보수지급에 관하여 특약이나 관습이 있을 때에는 그에 의할 것이나 특약도 없고 관습도 없을 때 그 보수액산출의 표준이 되는 거래액의 산출은 매매에 관한 규정이 준용되어야 할 교환계약의 성질에 비추어 상호이전 할 재산권의 합산가격이나 금전이 보충지급되는 경우의 금전을 기준으로 할 것이 아니라 특단의 사유없는 한 상호이전 할 금전 이외의 재산권의 평가액(금전으로 보충지급이 있는 경우에는 그 보충지급을 받는 편이 이전할 재산권의 평가액)에 의하여야 할 것인바 원판결은 그 이유설명에서 계약서 (을 제2호증)의 기재내용에 의하면 서로 교환된 부동산의 가격은 명시하지 아니하고 매매대금으로 보충지급 된 금 115만원에 대한 가격만 기재한 점으로 미루어 보아 거기에 특단의 약정이 없는 본건에 있어서의 보수는 위 금 115만원에 대한 2푼의 비율로 계산하여야 한다고 하여 보충대금이 지급된 본건 교환에 있어 원고의 소개에 의하여 교환이 성립되었다는 전제하에 그 보충대금을 기준으로 하여 소개업자에게 대한 보수를 산출할 것이라고 판단하였으나 위에서 설명한 바와 같이 특단의 사유없는 한 상호이전할 금전이외의 재산권의 평가액(금전의 보충지급이 있는 경우에는 그 보충지급을 받는 편이 이전할 재산권의 평가액)에 의하여 즉 본건에 있어서는 원판결이 확정한바 금 265만원에 의하여 보수액을 산출할 것임에도 불구하고 이와 견해를 달리한 원판결은 사회통념에 맞지 않는 조리에 위배된 판단이라 할 것으로서 상고 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것인바 원심으로 하여금 다시 심리판단케 함이 상당하다 인정하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
158,253	행정처분 취소	64누11	19,640,908	선고	대법원	일반행정	판결	광업법 제22조, 조선광업령 제13조의2에 위반하여 허가한 광업출원 허가처분의 효력.	가. 광업권설정의 출원구역이 출원당시에 동종광물의 광구와 중복된 경우에는 그 뒤에 그 중복상태가 소멸되어도 이를 허가하여서는 안된다. 나. 구 광업법(51.12.23. 법률 제234호) 제22조, 조선광업령 제13조의2에 위반한 광업권출원허가처분도 당연무효는 아니다	광업법 제22조, 조선광업령 제13조의2	null	【원고, 상고인】 이상호 【피고, 피상고인】 상공부장관 【원심판결】 서울고법 1963. 12. 12. 선고 62구306 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다. (1) 상고이유 제1점에 대하여 원심 판결서 세째장 끝줄서부터 시작되는 설명을 보면 "이미 등록된 동일광산광구에 대하여 이와 중복하여 광업권설정의 출원을 하였을 때에는 그 중복된 구역의 광업권출원은 이를 허가할 수 없다고 할 것인바..."라 하여 광업권설정의 출원구역이 출원당시에 동종광물의 광구와 중복된 경우의 그 중복된 구역의 광업출원의 효력에 대하여 분명하게 설명하고 있을 뿐 아니라 그 판단내용에 있어서도 아무러한 위법이 없다 할 것이므로 원심판결이 위와 같은 출원의 효력을 오해하였거나 또는 이러한 출원의 효력에 관한 판단을 유탈하였다는 상고논지는 상고인의 독자적 견해로서 받아들일 수 없다. (2) 상고이유 제2점에 대하여 광업권설정의 출원구역이 출원당시에 동종광물의 광구와 중복된 경우에는 비록 그뒤에 그 동종광물의 광구에 대한 광업권이 소멸되어 그 당시로서는 그 동종광물의 광구와 중복되는 상태가 없어졌다 할지라도 이미 시초에 중복상태에 있었던 출원에 대하여는 불허가처분을 하여야 되는 것이요 만일 이러한 출원에 대하여 허가처분을 하였다면 이 허가처분은 위법인 행정처분으로서 취소의 대상이 될 수 있을 것이다. 그렇다고 광업법 제22조 내지 조선광업령 제13조의2에 의하여 허가하여서는 안될 위와 같은 광업출원을 허가하였다 할지라도 이 행정처분을 당연무효로 볼 수는 없다 할 것이다 원심이 당원과 같은 견해 아래 본건 등록번호 제24,732호에 대한 광업허가처분이 당연무효가 아니라고 판단한 것은 정당하다 그리고 원심판결에는 기등록광구가 소멸하면 출원당시에 이것과 중복되었던 광구에 대한 출원에 대하여 피고가 광업허가 처분을 할 수 있는 상태로 전환되는 것처럼 오해한 허물도 없다. (3) 상고이유 제3점에 대하여 이미 위에서 본바와 같이 원심판결은 등록번호 제24,732호에 대한 광업허가처분은 그 출원이 광업법 제22조 내지 조선광업령 제13조의2에 저촉된 것을 허가한 것이기 때문에 위법이긴 하여도 당연 무효는 아니라 하였다. 이러한 원심의 판단은 어디까지나 위 광업권의 출원이 상공부고시 제126호인 유휴광업권 정리요령 규정단항에 비추어 볼 때 말소등록일의 익일 이후에 출원한 것에 해당된다고 보아서 유효라는 취지가 아니요 오히려 위의 출원자체는 허가처분이 될 수 없는 것임을 거듭 강조하고 있는 것이다 원심판결에는 허가할 수 없는 출원을 허가한 것이 당연 무효의 처분이라는 점에 대한 판단유탈의 허물이 없다 논지 이유없다. 이리하여 이 상고를 이유없다고 보아 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
151,248	점포철거등	63다1228	19,640,908	선고	대법원	민사	판결	소유권이전등기의 경유 여부를 심리판단하지 않고 소유권 이전사실을 인정한 채증법칙 내지 심리미진의 위법이 있는 실례.	원심이 증거에 의하여 본조 대지상의 (가)호 점포는 갑소유인바 1961.8.7 그로 부터 병에게 소유권이 이전되고 (나)호 점포는 1961.8.18 을로 부터 정에게 그 소유권이 이전된 사실을 인정할 수 있다고 판단하고 갑·을명의로부터 병·정명의로 소유권이전등기를 경유한 여부를 심리판단하지 아니하였음은 본조에 비추어 심리미진 내지 채증법칙의 위배라 할 것이다.	민법 제186조	null	【원고, 상고인, 피상고인】 이종구 【피고, 상고인, 피상고인】 김종성 외 1인 (소송대리인 변호사 차영조) 【원 판 결】 서울민사지방법원 1963. 10. 31. 선고 62나534 판결 【주 문】 원판결중 원고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 피고들의 각 상고를 기각한다. 피고들의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 살피건대, 민법 제186조에 의하면 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기를 하여야 그 효력이 생기는바 원판결과 일건기록에 의하면 원심은 갑 제4호증의 2(답변서) 갑 제5호증(답변서)갑 제8호증(증인 이정호 심문조서) 을 제1호증 동 제3호증의 1(각 점포 소유권 확인증) 을 제4, 5호증의 1, 2(각 점포 소유권확인대장)의 각 기재와 증인 이상연의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 본건 대지상의 제206호 점포는 피고 김종성의 소유이던바 1961.8.7 동 피고로 부터 소외 최윤회에게 소유권이 이전되고 제208호 점포는 1961.8.18 피고 오갑제로 부터 소외 김장순에게 그 소유권이 이전된 사실을 인정할 수 있다고 판단하고 위 점포들에 대하여 피고들 명의로 부터 위 최윤희 및 김장순 명의로 소유권 이전등기를 경유한 여부를 심리판단하지 아니하였음이 명백한바 이는 위 법조에 비추어 채증법칙을 위배하고 나아가서 심리를 다하지 않은 위법이 있다 아니할 수 없고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유 있음에 귀착한다. 그러므로 원판결중 원고 패소부분을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하고, 다음 피고들 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 원심이 채용한 각 증거를 종합하면 피고 김종성이 본건제206호 점포의 부지를 점유한 사실과 제206호점포의 부지에대한 임대료가 월 560원이고 제208호의 부지에대한 임대료가 월 440원이라는 사실을 인정할수 있다할것이고 원판결의 위 사실인정과 증거취사에는 논리법칙이나 경험칙을 어긴 위법이 있음을 발견할수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 피고들의 각 상고는 이유없다하여 기각하기로하고 피고들의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 피고들의 부담으로 하기로하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
152,639	체납처분취소	63누196	19,640,908	선고	대법원	세무	판결	가. 국세징수법 제24조에 의한 서류송달의 효력발생시기. 나. 소원법 제3조 제1항의 이른바 "행정처분이 있는 것을 안 날"의 의의.	가. 소원법(폐) 제3조 제1항의 "행정처분이 있은 것을 안 날"은 소원당사자가 그 처분이 있은 사실을 현실적으로 안 날을 말한다. 나. 구 국세징수법(62.12.8. 법률 제1207호) 제24조에 의한 서류의 송달은 별단의 규정이 없으면 서류가 수송달자에게 도달됨으로써 그 효력이 생긴다.	국세징수법 제24조, 국세징수법 제24조의2, 소원법 제3조 제1항	null	【원고, 피상고인】 박원순 【피고, 상고인】 대전세무서장 【피고보조참가인】 신태선 【원심판결】 서울고법 1963. 12. 3. 선고 63구108 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유는 말미에 붙인 이유서에 기재된 것과 같다. 1. 상고이유 제1점에 대한 판단 우리나라의 법제상 서류의 송달은 별단의 규정이 없으면 서류가 수송달자에게 도달됨으로써 그 효력을 발생하는 것이라고 할 것인 바 국세징수법에 송달의 효력발생 시기에 관한 별단의 규정이 없는 만큼 1962.12.8 법률 제1207호로서 동법 제24조의 2를 신설(동조는 송달의 방법을 규정하였을 뿐임)한 전후를 막론하고 등법 제24조에 의한 서류의 송달은 그 서류가 명의인에게 도달되어야 그 효력을 발생한다고 할 것이다. 그리고 본건 기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결 중 피고가 원고에게 발송하였다고 주장하는 체납처분에서의 원고에 대한 공매통지의 송달에 관한 사항을 판시한 부분의 증거취사나 사실인정이 논리법칙이나 경험칙을 위배하였다고 의심할 만한 사유는 발견되지 않는 바이니 결국 위 논지는 독자격인 견해로서 원판결의 적법한 판시내용을 공격하는데 지나지 않는 것으로서 이를 받아드릴 수 없다. 2. 동상 제2점에 대한 판단 소원법 제3조 제1항이 소원 제기의 기간을 「행정처분이 있은 것을 안 날부터 1월 이내 행정처분이 있는 날로 부터 3월 이내」로 정한 취지를 감안하므로서 동법은 행정처분의 조기확정을 기하여 당사자가 처분이 있은 사실을 알지 못하였다 할지라도 소원제기의 최장기간을 처분이 있은 날로 부터 3월 이내로 제한하는 일방 당사자가 처분이 있은 것을 알았을 경우에는 위 기간 내에서 처분이 있은 것을 안날부터 1월 이내로 소원제기의 기간을 단축하였음을 알수 있는 바이니 위에서 말하는 「안날」은 소원 당사자가 그 행정처분이 있은 사실을 현실적으로 안날을 이르는 것이라고 해석한 것이다. 그리고 소론의 "예"로 드는 경우 즉 행정처분을 받은 자에 대한 처분의 통지가 동거하는 가족에게 송달되었을 경우에는 사회통념상 그 송달의 효력으로서 당사자가 처분이 있는 사실을 알 수 있는 상태에 있다고 할 수 있는 만큼 반증이 없는 한 그 처분이 있는 사실을 알았다고 추정할 수는 있을 것이다. 그런데 본건에 있어 원판결이 확정한 사실에 의하면 피고가 원고에 대하여 공매처분 자체에 관한 통지는 물론 공매기일 통지도 적법히 송달하였다고 인정할 수 없고 원고는 그 공매처분이 있은 사실을 알지 못하고 1963.2. 초순부터 주소지를 떠나 옥천읍에 가서 머물고 있다가 그해 3.22경에 주거지인 대전시 대흥동 285에 돌아왔고 원고 부재 중에 원고의 남편 조봉춘은 그해 3.16경에 위 공매처분이 있은사실을 알게 되었으나 원고는 주거지에 돌아온후 남편으로 부터 그 사실을 듣고비로소 위 공매처분이 있은 사실을 알았다는 것이니 원판결이 원고가 1963.3.22 위 처분이 있은 것을 알았다고 단정 하였음은 정당하였다고 할 것이므로 위 논지는 받아드릴 수 없다. 3. 동상 제3점에 대한 판단, 기록을 자세히 조사하여도 원판결중 소론에서의 증거취사나 사실인정에 어떠한 위법이 있다고 의심할만한 사유가 발견되지 않을뿐 아니라 그 인정사실이 원고가 원심에서 주장한 사실과 상치된다고도 인정되지 않는바이니 위 논지는 원심의 직권에 전속하는 사항에 대한 논난에 지나지 않는것으로서 이유없다 할것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,629	일반개간허가처분무효확인	64누24	19,640,915	선고	대법원	일반행정	판결	국유화 조치가 되어있지 않은 임야와 구 개간촉진법(1963.8.14개정전의 법)제5조단항의 이른바 "국유미개간지".	개간촉진법(발) 제5조 단항의 국유미간지 속에는 국유화조치 되지 않은 귀속재산도 포함된다.	구 개간촉진법(1963.8.14 법률 제1,392호로 개정되기 이전의 법)제5조단항, 구 개간촉진법(1963.8.14 법률 제1,392호로 개정되기 이전의 법)제335조, 구 개간촉진법(1963.8.14 법률 제1,392호로 개정되기 이전의 법)1조, 귀속재산처리법 제5조 제1항, 동법시행령 제4조 제1항	null	【원고, 피상고인】 방종선 【피고, 상고인】 부산시장 【피고보조참가인(상고인)】 박광호 외 2인 【원심판결】 대구고법 1963. 12. 27. 선고 63구72 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고대리인 송병진의 상고이유와 피고 보조참가인들 대리인 이강욱의 상고이유 제1점을 본다. 원심은 개간촉진법(1963.8.14 법률 제1,392호로 개정되기 이전의 법) 제5조 단항에 "개간적지의 전부 또는 일부가 국유미간지일 경우에는 중앙개간심의회의 의견을 들어야 한다"라는 법문에 특히 국유미간지라고 씌어 있을 뿐 아니라 같은 법 제33조에는 "개간예정지로 결정된 국유미간지에 대하여는 국유재산법의 규정에 불구하고 농림부장관이 관리처분한다"로 되어 있고 귀속재산처리법 제5조 제1항, 동법 시행령 제4조 제1항의 규정에 보면 귀속재산 중 영림재산으로 필요한 임야 기타의 재산은 국유 또는 공유화 조치를 하는 절차가 따로 마련되어 있음에 비추어 볼 때 본건 임야와 같이 아직 귀속재산으로서 국유화 조치가 되어 있지 않은 것은 국유재산법의 적용을 받지 아니하고 따라서 위에서 본 개간촉진법 제5조 단항 중의 국유미간지 속에 포함될 수 없다고 판시하고 있다. 그러나 개간촉진법의 입법목적을 규정한 동법 제1조에 보면 "본법은 농업생산력의 증강과 농가경제의 안정을 기하기 위하여 개간을 촉진함을 목적으로 한다"라 하였고 동법 제2조 제2호의 규정에 보면 "본법에서 사유미간지라 함은 국유 이외의 일체의 미간지(공유지 포함)를 말한다"라 하였으니 만일 원심논리대로귀속임야가 국공유재산속에 포함되지 않는다면 이 규정의 반대해석으로서 귀속임야는 사유미간지로 보아야 된다는 기이한 논리가 될 뿐 아니라 위에서 본 개간촉진법의 입법정신에 비추어 볼 때 구태어 귀속임야에 대하여는 개간촉진법의 적용을 배제하여야 될 만한 상당한 이유가 생각되지 않는 한 이것도 그 적용대상으로 생각하고 있었다고 보는 것이 상당할 것이다. 그렇다면 적어도 개간촉진법을 해석하는데는 이 법에 씌어진 조심성 없는 용어에 관계없이 여기의 국유미간지 속에는 귀속임야와 같은 귀속재산도 포함되는 것으로 풀이하는 것이 상당하다고 생각된다(특히 개간촉진법에 대한 1963.8.14의 법률 제1,392호에 의한 동법 제33조의 개정조문 참조) 그렇다면 원심은 개간촉진법에 관한 법리를 오해한 것이 분명하므로 이 상고 논지는 이유있다. 이리하여 나머지 상고논지에 대한 판단이 필요없다고 보고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
151,239	토지소유권이전등기	64다617	19,640,915	선고	대법원	민사	판결	농지의 전매로 인한 중간생략등기에 소요되는 소재지관서의 증명.	본조 제2항의 "농지의 매매"는 등기에 의하여 직접 그 농지의 소유권을 이전하는 이른바 물권적인 매매를 말하는 것이고 채권적인 매매를 의미하는 것이 아니다.따라서 농지가 전전매도되어 중간생략등기를 하기로 합의가 된 경우에는 전전된 모든 매매계약마다 이 증명을 갖출 필요가 없고 등기명의자와 최후의 명의취득자간의 물권적 합의에만 이 증명을 구비하면 족하다 할 것이다.	농지개혁법 제19조 제2항	null	【원고, 피상고인】 이병연 【피고, 상고인】 김상진 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 전주지법 1964. 4. 13. 선고 63나324 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 원판결은 본건 토지가 피고로 부터 소외 최병순에게 매도되었고 동인으로 부터 원고가 매수하였다는 사실을 인정하면서 원고의 위 토지매수는 그에 관한 소재지 관서의 증명이 없으니 무효라고 주장한 피고의 항변에 대하여는 원고가 피고로 부터 직접 위 토지를 매수하였다는 사실의 증명에 지나지 않는 갑 제4호증(농지매매 증명서...... 원판결 인정의 각 매매에 관한 증명은 없음)에 의거하여 이를 배척하였으니 그 판시를 이유불비가 아니면 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 것이라고 아니할 수 없다는데 있다. 생각하건대 농지개혁법 제19조 제2항이 소재지관서의 증명을 얻어 당사자가 직접 할 수 있다고 규정한 농지의 매매는 등기에 의하여 직접 그 농지의 소유권을 이전하는 이른바 물권적인 매매(종래의 당원판결례에서 위 증명을 효력발생 요건 또는 등기취득요건 이라고 판시한 매매는 모두 이러한 물권적 매매를 이르는 것이었다)를 말할 뿐으로 당사자간에서 농지소유권의 이전을 목적으로 한 채권적인 매매까지를 이르는 것이 아니므로 농지의 소유 명의자로 부터 그 소유권을 취득하기 위하여 이를 매수하였다가 제3자에게 전매한 후 3자 합의로서 소유명의자로 부터 전매자인 제3자에게 그 양인간의 매매를 원인으로 하여 직접 소유권 이전등기를 하기로 하였을 경우에는 그 이전등기의 원인이 되는 위 합의에 의한 매매만이 위 법조에 해당되는 것이라고 해석된다. 그러므로 서상한 매매관계에 있어 전매자가 비농가이거나 3정보를 초과하는 경작면적의 농지를 가진 자라면 농지개혁법의 다른 입법취지에 의하여 그 매매의 효력이 부정되는 경우는 있을 지언정 전기법조에 의거하여 이를 무효라고 할 수는 없을 것이다. 그런데 본건에서 원판결이 증거에 의하여 확정한 사실에 의하면 본건 농지의 소유명의자인 피고로 부터 이를 매수하였던 소외 최병순은 그 매수토지를 합하여도 경작면적이 3정보 미만이 되는 농가였고 피고와 위 최병순 및 동인으로 부터 전매한 원고의 3자간에 위 농지에 관하여 원고로 부터 피고에게 동인들간의 1963.1.15자 매매를 원인으로 하여 직접 소유권 이전등기를 경료하기로 약정하였으며 그 등기 원인 될 매매에 관한 소재지관서의 증명이 갖추어졌다는 것이니(기록상 사실인정에 위법이 있다고도 인정되지 않는다) 이전등기에 관한 한 채권적인 매매에 지나지 않는 위 피고 대 최병순간과 최병순 대 원고간의 각 매매에 관하여 소할 관서의 증명이 없었다 하여 그 등기의 원인 될 위 매매를 무효라고 할 수 없음이 자명한 바이므로 위 상고논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
158,151	소유권 이전 등기말소	64다92	19,640,915	선고	대법원	민사	판결	사기 또는 착오로 인한 소 취하와 소송행위의 취소.	민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 또는 특별한 사정이 없는한 적용이 없으므로 사기 또는 착오를 원인으로 하여 소취하등 소송행위를 취소할 수 없다.	민사소송법 제239조, 민법 제109조, 민법 제110조	null	【원고, 상고인】 김천영 【피고, 피상고인】 김옥주 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1963. 12. 20. 선고 63나397 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 살피건대 민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 기타 특별한 사정이 없는 한 적용이 없다고 볼 것이요 민사소송에 있어서 소 또는 항소를 취하하는 소송행위가 정당한 당사자에 의하여 이루어진 것이 사실인 이상에는 그 소 또는 항소를 취하함에 있어서 타인으로 부터 기망을 당하였다던가 또는 법률행위의 내용의 중요한 부분에 착오가 있다 하여 민법 109조 또는 110조에 의하여 위 소송행위를 취소할 수는 없는 것이라 할 것인바 원판결은 본건에 관하여 원고가 1심에서 1963.4.23 패소판결을 선고받고 1963.5.15 적법한 항소를 제기하였다가 1963.6.7 항소를 취하한 사실을 일건기록상 이를 인정할 수 있다고 전제하고 나아가서 원고가 본건 항소를 취하하게 된 것은 피고의 기망행위에 의하여 한 것이거나 또는 법률행위의 요소의 착오가 있어 행한 것이 아니고 원피고간의 분쟁을 종식시키고 장차 피고가 본건 대지를 매각하여 원피고간의 채권채무 관계를 결제한다는 약속아래 원고의 자유의사에 의하여 행하여진 것이라고 증거에 의하여 인정한 후 원고가 사기에 인한 의사표시 또는 법률행위의 요소에 착오가 있는 것을 이유로 그가 한 항소취하의 의사표시를 취소한다는 것은 의사표시를 취소할 이유가 없는 것에 귀착되어 그 효력이 발생하지 않고 따라서 원고의 항소취하의 의사표시는 유효하게 존속한다고 판단하고 있는바 이상과 같은 원판결의 이유설시에 다소 석연치 못한 점이 없다 할 수 없으나 결국 원고의 항소취하는 유효하다는 결론은 정당한 것이므로 원판결을 파기할 필요는 없다 논지 이유없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
151,243	출입금지가처분신청기각결정에대한재항고	64마367	19,640,915	선고	대법원	민사	판결	타인이 철조망을 치고 다른 사람의 출입을 금하면서 점유중에 있는 토지에 대하여 출입금지가처분을 허할 수 있는가의 여부.	피신청인이 토지에 철조망을 치고 사실상 점유하고 있는 경우에는 피신청인의 점유를 박탈하는 명도단행의 결과가 되는 출입금지처분은 그 성질상 허용될 수 없다.	민사소송법 제714조 제1항	null	【재항고인】 정동하 외 1인 【원심판결】 서울민사지법 1964. 3. 27. 선고 63라527 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 소송대리인의 재항고 이유에 대하여 살피건대 일건 기록에 의하면 신청인의 진술로서 피신청인들이 본건 토지에 철조망을 치고 다른사람의 출입을 금하면서 63.8월 하순부터 사실상 점유하고 있다는 사실을 자인하고 있음이 명백하므로 이점에 대한 원심의 사실오인이 있다 할 수 없고 위와 같이 피신청인들이 본건 토지를 점유하고 있는 이상 신청인이 점유하고 있음을 전제로한 본건 신청은 이유없음에 귀착될 뿐 아니라 만일 피신청인들이 점유하고 있음에도 불구하고 신청인의 청구와 같은 피신청인들의 출입을 금한다는 처분을 허용한다면 피신청인들의 점유를 박탈하는 명도단행의 결과가 되어 단순히 출입을 금하는 부작위를 명함에 불과하는 출입금지 가처분의 보전목적을 이탈하게 되므로 그 성질상 허용할 수 없다 할 것이며 위와 같은 취지에서 한 원결정은 정당하고 그 외의 논지는 본안에 관한 사실들을 주장함으로서 원결정을 비난하는데 있으나 그와 같은 주장만으로서는 원결정에 위법이 있다고 단정할 적법한 자료가 될 수 없으므로 이유없다. 그러므로 본건재항고 이유는 어느것이나 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
151,242	건물소유권보존등기및이전등기말소	64다180	19,640,915	선고	대법원	민사	판결	미등기 건물의 소유자와 양수인 사이의 합의로 직접 양수인 명의로 한 소유권 보존등기의 효력.	미등기건물의 소유자와 양수인사이의 합의로 직접 양수인명의로 한 소유권보존등기는 부동산에 과난 현재의 진실한 권리상태와 합치하므로 무효라고 할 수 없다.	민법 제186조, 민법 제187조단서	null	【원고, 상고인】 김정배 (소송대리인 변호사 문행두) 【피고, 피상고인】 유재진 외 3인 (소송대리인 변호사 유정두) 【원 판 결】 광주고등법원 1963. 12. 26. 선고 63나269 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결을 일건기록에 대조하여 검토하면 원고는 원심에서 본건 건물은 원고가 신축한 건물이므로 원고가 보존등기를 하여 피고에게 이전등기를 하여 주어야 법률상 유효한 것임에도 불구하고 ( 민법 제187조 단서) 피고는 자기명의로 직접 보존등기를 하였음으로 이는 원인 결여의 무효등기라고 주장하였음에도 불구하고 원판결이 이에 대한 판단을 명시하지 아니하였음을 볼 수 있으나 민법 제187조 단서는 동조 본문에 의하여 등기없이 취득한 부동산 물권을 처분하려면 새로운 취득자 명의로 등기를 하기 위하여 우선 자기명의로 등기를 하여야 한다는 원칙을 규정한 것이고 미등기 건물의 소유자와 양수인 사이의 합의로 원소유자 명의로 보존등기를 하지 아니하고 직접 양수인 명의로 소유권 보존등기를 한 경우에도 그 등기는 부동산에 관한 현재의 진실한 권리상태와 합치한다 할 것이므로 민법 제186조에서 말하는 등기에 해당한다 할 것이고 이를 민법 제187조 단서에 어긋난다 하여 무효이라고 할 수는 없는바 원판결도 같은 취지로 본건 보존등기를 유효라고 판단하였다고 못 볼 바 아니므로 원판결의 결론은 정당하고 논지는 결국 이유없음에 귀착한다 할 것이고, 같은 상고이유 제2점을 살피건대 원심의 증거취사와 사실인정의 과정에 있어서 논리법칙이나 경헙칙에 위배한 사실을 발견 할수 없고 논지는 원심이 취신하지 아니한 증거를 들어 원심의 전권사항을 비의하는 것으로서 받아들일 수 없다. 그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
151,244	토지인도	64다477	19,640,915	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 제11조 소정의 분배순위를 착오에 의하여 잘못 정하여 농지를 분배한 경우의 효력.	본조 소정의 분배순위를 착오에 의하여 잘못 정하여 농지를 분배하였다 하더라도 분배농지로 확정되어 분배된 이상 당연무효라 할 수 없다.	농지개혁법 제11조, 농지개혁법 제32조	null	【원고, 피상고인】 강성남 【피고, 상고인】 현칠용 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울민사지법 1964. 2. 21. 선고 63나688 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 농지개혁법 공포시행 당시 자경하지 않는 자의 농지로서 정부에 매수된 농지를 분배함에 있어 농지개혁법 제11조 소정 분배순위를 착오에 의하여 잘못 정하여 분배하였다는 그 이유만으로는 농지개혁법 시행령 32조 소정절차에 의하여 분배농지로 확정되어 분배된 이상 헌법이나 농지개혁법상 당연 무효라 할 수 없으며 위의 분배농지로 확정되어 분배된 것을 그 후 재사절차에 의하지 아니한 취소를 하고 달리 재분배하였다 하여도 이로 말미암아 분배농지로 확정되어 행한 분배에 아무런 영향도 미칠 수 없는 바이므로 원판결의 소론판단에 위법이 있음을 인정할 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
151,247	부동산소유권이전등기말소	64다72	19,640,915	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법시행령 제32조의 이의에 동령 제49조의 적용이 있는가의 여부.	본령 제49조, 제46조 소정의 이의신청이라 함은 농지개혁법 제22조의 규정을 받는 것으로 동조의 재사신청을 의미하고 본조에 의한 이의신청은 농지분배처분이 확정되기 전에 이를 막기 위하여 하는 것으로 동조에 의한 재사신청과는 그 성질이 다르므로 본조의 이의에는 본령 제49조의 적용은 없다.	농지개혁법 제22조, 농지개혁법시행령 제32조, 농지개혁법시행령 제49조, 농지개혁법시행령 제46조	null	【원고, 상고인】 남기충 (소송대리인 변호사 이수녕) 【피고, 피상고인】 한개동 외 3 (소송대리인 변호사 박윤근) 【원 판 결】 서울민사지방법원 1963. 12. 4. 선고 63나483 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제1점 (상고이유 보충서 기재포함)에 대하여 판단한다. 그러나 솟장의 기재를 위시한 원고 변론의 전취지에 의하더라도 원고는 1962. 2.1 본건 농지의 분배를 받았다는 것일 뿐만 아니라 농지개혁법 시행령 제49조제46조에서 이의 신청이라 함은 농지개혁법 제22조의 규정을 받은 것으로 동조의 재사신청을 의미하고 재사신청은 그 문자로 보아 농지분배처분이 있은 후 그에 대한 제도의 고안을 요구하는 신청이라 할 것이며 농지개혁법시행령 제32조에 의한 이의신청은 농지분배처분이 확정되기 전에 이를 막기 위하여 하는 것으로 농지개혁법 제22조에 의한 재사신청과는 그 성질이 다르므로 농지개혁법 시행령 제32조의 이의에는 같은 령 제49조의 적용은 없다 할 것이다. 그리고 소론 성북구 농지위원회의 분배예정 농지결정 내지 성북구청장의 종람공고로 농지분배가 있었다거나 이의신청인용을 해제조건으로 농지분배를 한 것이라고는 볼 수 없으므로 1962.1.20 도시계획법이 공포시행 되기 이전에 본건 농지분배가 있었다고는 도저히 인정할 수 없으며 논지는 독자적견해에 불과하므로 채용할 수 없다 할 것이다. 같은 상고이유 제2점 (상고이유 보충서 기재포함)에 대하여 판단한다. 그러나 원심이 본 을제3호증의 기재에 의하면 본건토지는 조선시가지 계획령 제15조, 제2조 제3항에 의하여 주거지역으로 지정되고 그지 고시가된 지역내에 있는 사실이 명백한바 그렇다면 도시계획법 부칙경과조치에 의하여 위 처분은 도시계획법 제17조, 제25조, 제4조, 제7조 소정의 절차에 의한 주거지역의 지정및 고시가 있는 것으로 보는 것이고 따라서 본건토지는 같은법 제49조에서 말하는 제2조 제2호의 시설대상에 해당한다 할것이므로 본건토지에 대하여는 농지개혁법의 적용이 없다할것이고 원판결에는 아무 잘못이 없다 할것이며 논지는 도시계획법의 독자적 해석을 전제로 한것으로 채용할수 없다 할것이다. 이에 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
71,961	폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건	64노138	19,640,916	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 확정	징역형의 집행을 종료하고 3년 이내에 다시 죄를 범하여도 위 형의 집행을 마친 전과가 사면된 경우에는 누범에 해당하지 않는다.	피고인이 1962.1.26. 서울고등법원에서 주거침입죄로 징역 6월의 선고를 받고 그 무렵 그 형의 집행을 종료하였으나 1963.12.14. 각 령 1678호로 선포된 일반사면령에 의하여 사면되었음이 명백하므로 누범가중할 수 없다.	형법 제35조	null	【피고인, 항소인】 김기덕 외 1인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(63고1650 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 김기덕에 대한 부분을 파기한다. 피고인 김기덕을 징역 1년 6월에 처한다. 이 판결선고전의 원심구금일수중 170일을 위 피고인의 위 본형에 산입한다. 피고인 유길준의 이사건 항소를 기각한다. 이 판결선고전의 당심구금일수중 110일을 위 피고인에 대한 원심본형에 산입한다. 【이 유】 이사건 항소이유는 뒤에 따로 덧붙인 피고인 유길준 및 피고인 김기덕 변호인 변호사 이수욱이가 써서 낸 각 항소이유서에 적혀져 있는 바와 같은바 피고인 김기덕 변호인의 항소이유의 요지는 첫째 원심판결에는 중대한 사실오인이 있어 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 즉 원심판결은 피고인이 원판결 판시 일시·장소(열차내)에서 열차 승객인 피해자 김봉화가 피고인의 접근을 피한다는 이유로 소지중인 유리병을 깨뜨려 죽인다고 위협하며 피해자의 두부 수부등을 찔러 전치 2주일을 요하는 위 부위 열창상 및 타박상을 가한 것이라고 판시하여 폭력행위등 처벌에 관한 법률 위반으로 처형하였는데 이는 사실과는 부합되지 않게 사실인정을 한것이며 그 진상인 즉 원판결 판시 일시경 진행하는 열차내에서 피해자 김재봉(육군대위)가 승차중인 학생들을 선동하여 피고인에 대하여 폭행을 가하게 사수하고 그 결과 피고인은 위 학생들로부터 무수 구타를 당하였으므로 피고인은 위 김재봉의 소행이 괘씸하기도 하고 또한 위와 같은 위험에서 모면하여야 되겠기에 깨어진 병을 들고 위 김재봉에게 가서 사유를 추궁하는 도중 위 피해자가 스스로 당황하여 손을 좌우로 흔들고 몸부림 치는 바람에 손에 약간의 상처를 입게된 것이다. 둘때 이 사건의 진상이 위와 같을진대, 원심이 피고인을 상습 폭력배로 보아 징역 1년 6월에 처단하였음은 피고인이 저지른 과오에 비추워 너무 과중한 것이다라고 하는 점에 있고 피고인 유길준의 항소이유의 요지는 피고인은 원심판결이 피고인에 대하여 인정한바와 같은 범죄를 범행한 사실이 없다. 피고인이 원판결 판시 일시경 판시 열차내에 타고 있던 것은 사실이나 피고인은 상피고인 김기덕은 알지도 못하는 사람이고 더우기 그와 합세하여 폭력행위를 감행한 일은 전연 없다. 피고인이 비록 전과가 있긴 하지만 이사건 범인이라고 처단됨은 너무나 억울한 일이라서 그 시정을 구하고져 항소를 하게된 것이라는 점에 있다. 먼저 피고인등의 이사건 항소이유 가운데 원심판결에 사실오인이 있다는 항소이유에 관하여 보건대, 원심판결에서 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러가지 증거방법을 기록에 비추워 검토하여보면 원심에서 인정한 바와 같은 피고인 두 사람에 대한 이사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심판결에 사실을 잘못 본 잘못을 찾아 볼 수 없으므로 피고인등의 이점 항소이유는 이를 받아들일 수 없고 다음 형의 양정이 부당하다고 하는 나머지 항소이유에 관하여 보건대, 이사건 기록에 나타나나 형의 향정의 기준이 되는 여러가지 사정들을 살펴보아도 이사건 범행과 같은 피고인등의 소위에 대하여 내려진 원심판결의 형이 결코 지나치게 무거운 것이라고는 보여지지 아니하므로 피고인등 의 이점 항소이유 역시 이를 받아들일 수가 없다. 직권으로 살피건대, 원심판결은 피고인 김기덕에 대한 이사건 법률적용에 있어서 같은 피고인이 1962.1.26. 서울고등법원에서 주거침입죄로 징역 6월의 선고를 받고 그 무렵 그 형의 집행을 끝마친 사실을 인정하고 그 피고인에 대한 이사건 범죄사실에 형법 제35조를 적용, 누범가중을 하여 처단하였음이 원심판결문상 명백한바 위와 같은 원심판결 적시 같은 피고인에 대한 전과는 1963.12.14. 각령 제1678호로서 선포된 일반사면령에 의하여 사면이 되었음이 명백하므로 이로서 형법 제35조에 규정된 누범가중을 할 수 없음에도 불구하고 원심은 이 점을 잘못 보아 위 설명과 같이 누범가중을 하였으니 이는 판결에 법률위반의 잘못이 있는 것이고 이러한 잘못은 판결에 영향을 미침이 명백하므로 원심판결중 피고인 김기덕에 대한 부분은 이 점에서 파기를 면하지 못한다고 할 것이어서 형사소송법 제364조, 제2항제6항에 따라 원심판결중 피고인 김기덕에 대한 부분을 파기하여 이 법원이 다시 다음과 같이 판정하고 피고인 유길준의 이사건 항소는 앞서 판단한 바와 같이 이유 없음이 명백하므로 같은법 제364조, 제4항에 따라 이를 기각하고 형법 제57조 제1항에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 110일을 원심 본형에 산입하기로 한다. (범죄사실 및 증거) 이 법원이 인정하는 피고인 김기덕에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 적시 피고인 김기덕에 대한 범죄사실 기재중 모두 적시 전과사실에 관한 기재 및 증거의 요지중 같은 피고인에 대한 내무부 치안국 수사지도과장 작성의 지문대조 조회서중 회답기재를 가가 삭제하는 이외는 모두 원심판결에 적시된 위 피고인에 대한 해당 부분과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다. (법률적용) 법률에 비추건대, 이 법원이 인용한 피고인 김기덕에 대한 원심 판결 판시 소위는 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조, 제2조, 형법 제257조 제1항에 해당하는바 피고인의 이사건 범죄의 정상 에 참작할 만한 사유가 있다고 인정되므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고 같은법 제57조 제1항에 의하여 이 판결선고전의 원심구금일수중 170일을 위 본형에 산입한다. 판사 김중서(재판장) 채훈천 이범렬
152,539	국가보안법위반,반공법위반	64도298	19,640,917	선고	대법원	형사	전원합의체 판결	상고심이 원심판결을 파기환송 한 경우에 항소심이 그 파기된 원판결과의 관계에 있어서 불이익변경 금지의 제한을 받는가 여부.	상고심이 원심판결을 파기환부한 경우에 항소심은 그 파기된 원판결과의 관계에 있어서 불이익변경금지원칙의 적용을 받는다.	형사소송법 제368조	null	【상고인(피고인)】【원심판결】 제1심 서울형사지법, 제2심 서울고법 1964. 6. 3. 선고 64노56 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 먼저 직권으로 판단하건대 형사소송법 제368조, 제399조는 피고인이 상소하거나 피고인을 위하여 상소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다고 규정하여 이른바 불이익변경 금지의 원칙을 선명하고 있는바 상고심에서 원판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에 그 항소심은 그 파기된 원판결과의 관계에 있어서 불이익 변경금지의 제한을 받는 여부에 대하여 직접적인 명문의 규정이 없으나 원래 이 불이익 변경금지의 원칙은 피고인측의 상소결과 오히려 피고인에 불이익한 결과를 받게 되어서는 피고인칙의 상고권행사에 지장이 있을 것이라는데 그 이유가 있는 것이다. 만일 파기환송 후의 항소심이 그 파기된 판결과의 관계에 있어서 불이익 변경금지의 원칙이 적용되지 않는다고 하여 파기된 환송전 판결의 형보다 중한 형을 선고할 수 있다고 하면 피고인칙은 원판결보다 유리한 판결을 바라 상고를 하고 상고심 또한 피고인의 이익을 위하여 원판결을 파기하고 원심에 환송하였음에도 불구하고 오히려 항소심에서 재차 심의를 하기 때문에 불이익한 결과를 받지 아니하면 아니되게 되어 이는 형사소송법이 피고인칙의 상소권 행사에 있어 주저하는 일이 없도록 하기 위하여 불이익 변경금지의 원칙을 채택한 근본정신에 배치될 뿐만 아니라 상고심이 원판결을 파기하고 자판하는 경우에는 반드시 불이익 변경금지의 원칙이 적용되어야 하는 것과의 균형도 맛지 아니하는 불합리한 결과라 할 것이다. 그러므로 환송후의 항소심 판결 또한 위의 형사소송법의 각 규정의 정신에 비추어 그 파기된 원판결과의 관계에 있어서 불이익변경금지 원칙의 적용을 받아야 하는 것으로 해석하여야 할 것이다. 본건에 있어서 보건대 징역 10년의 형이 선고된 원판결인 육군고등군법회의 판결에 대하여 피고인이 상고를 하고 상고심은 법령적용에 잘못이 있음을 이유로 위의 육군고등군법회의의 판결을 파기하고 이를 원심에 환송하는 판결을 하였는바 환송후의 원심은 피고인에게 대하여 자격정지의 병과가 필요적임을 고려하여 징역 10년과 자격정지 10년에 처하는 판결을 선고 하였으나 이 징역형은 같으면서 자격정지를 추가한 것은 분명히 피고인에게 불이익한 형의 선고라 할 것이며( 4294 형상 238판결 및 같은 형상 572 판결 참조)이는 위에서 판단한 바와 같이 불이익 변경금지의 원칙에 위배되는 바이므로 원판결은 파기를 면치 못할 것으로서 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 형사소송법 제390조, 제391조, 제397조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 사광욱 한성수 홍순엽 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
151,240	강제집행실시명령에대한재항고	64마588	19,640,918	선고	대법원	민사	판결	가집행선고있는 판결에 대한 피항소인이 민사소송법 제473조 제1항에 의한 집행실시신청을 할 수 있는가의 여부.	가집행선고 있는 판결에 대하여 상소의 제기가 있는 경우에 그 판결에 대한 피상소인은 본조 제1항에 의한 가처분(집행실시)신청을 할 수 없다.	민사송송법 제473조 제1항, 제3항, 민사소송법 제474조	null	【재항고인】 김형배 【원심판결】 서울민사지법 1964. 6. 8. 선고 64라489 판결 【주 문】 이 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 대리인 유신영의 재항고이유를 본다. 가집행선고 있는 판결에 대하여 상소의 제기가 있는 경우에 준용되는 민사소송법 제473조 제1항의 1부를 보건대 "그 불복의 이유로 주장한 사유가 법률상 이유있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있는 때에는 법원은 당사자의 신청에 의하여 강제집행의 일시 정지를 명할 수 있고 담보를 제공하게 하고 강제집행의 실시를 명할 수 있다"라 하였다. 위 법문의 전반부에 보면 분명하게 가집행선고 있는 판결에 대하여 상소를 한 경우에 그 상소로서 불복한 사유가 이유있는 것으로 인정되고 그 소명이 있을 것을 요구하고 있는 취지는 위 조문 중 거기에 열거되어 있는 집행정지 신청 등을 할 수 있는 당사자는 오직 가집행선고 있는 판결에 대하여 불복한 상소인에 한정된다는 취지로 보지 않을 수 없다 뿐만 아니라 만일 위의 경우에 피상소인의 신청에 의하여서도 가집행의 실시를 명할 수 있다면 필경 민사소송법 제473조 제3항 후문에서 말하는 동법 제1항의 재판에 대하여는 불복을 하지 못한다는 취지에도 어긋나게 될 것이다 그러므로 가집행선고 있는 판결에 대한 피항소인도 민사소송법 제473조 제1항의 집행실시 신청을 할 수 있다는 논지는 채용할 수 없다. 다음에 민사소송법 제474조제473조 제3항 후문에서 "이 재판에 대하여는 불복을 신청하지 못한다"라고 되어 있는 취지는 어디까지나 이 법조에 의한 적법인 신청권자(상소인)의 신청에 대하여 재판이 있었을 경우를 가리킨다 할 것이요 재항고인과 같이 신청권 없는 피항소인으로서 동 법조에 의한 가집행실시 신청을 하여 재판이 된 경우는 불복할 수 없다는 동 제473조 제3항 후문이 적용될 여지가 없다 할 것이다 오히려 본건에 있어서 피항소인 재항고인의 신청에 의하여 서울민사지방법원이 1964·5·26에 한 가집행 실시명령에 대한 상대편의 항고는 민사소송법 제517조에 의한 불복방법으로서 허용된다고 보아야 될 것이다. 그리고 본건에서 상대편인 피재항고인측에서 가집행선고 있는 판결에 대하여 항소를 제기하고 곧 집행정지 결정을 받음으로써 재항고인에게 부당한 손해를 가져오게 한다 할지라도 항소인이 항소권을 남용한다고는 말할 수 없다. 이리하여 이 재항고는 이유없다고 보아 기각하기로 한다. 이결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
157,400	과세 처분 무효 확인등	64누36	19,640,922	선고	대법원	세무	판결	지방세법(법률 제827호) 제80조 제2항의 취지.	지방세법(법률 제827호) 제80조 제2항의 취지.	지방세법 제80조 제2항 / 동법시행령부칙 제2항, 법인세법부칙 제3항	null	【원고, 피상고인】 대한모직 주식회사 【피고, 상고인】 영등포구청장 【원심판결】 서울고등법원 1964. 1. 28. 선고 63구189 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로한다. 【이 유】 피고대리인 민병훈의 상고이유를 본다 지방세법 시행령부칙 제2항에 보면 이 시행령의 본법인 지방세법(법률 제827호)중 법인세 부가세에 관한 규정은 1962.1.1 이후에 부과되는 법률 제823호 법인세법(1962.1.1 시행)의 시행에 의한 법인세에 대한 법인세부가세에 대하여 적용한다고 되어있고 이 법률 제823호 법인세법 부칙 제3항에 의하면 각 사업년도의 소득에 대한 법인세에 있어서는 1962.1.1 이후에 종료하는 사업년도분 부터 적용한다고 되어 있다 그런데 이 사건에서 문제가 되어있는 법인세를 부과할 원고의 사업년도는 원심이 인정한 바와 같이 1960.4.1에 시작하여 1961.3.31에 종료하는 기간이므로 1963.4.13에 위의 사업년도에 대한 포탈된 법인세로서 83만 8,867원이 부과된 것은 위의 법률 제823호의 법인세법에 의한 것이 아니고 이 법의 시행과 동시에 폐지된 법률 제62호 등의 법인세법에 의한 것임이 분명하다 그렇다면 이미 위에서 본 바와 같이 지방세법 시행령 부칙 제2항의 명문에 의하더라도 피고가 원고에게 부과한 본건 법인세부가세는 법률상 근거없는 부과처분인 사실이 분명하다 그리고 지방세법(법률 제827호) 제80조 제2항에 "법인세부가세의 세율은 본세에 속하는 년도의 세율에 의한다"라 함은 어디까지나 법인세부가세의 세율은 그 본세인 법인세를 부과할 사업년도에 속하는 년도의 법인세부가세의 세율에 의하여야 된다는 취지인 것이요 논지와 같이 그 취지를 본세인 법인세를 부과 징수하기로 결정한 년도에 속하는 법인세부가세의 세율에 의하라는 취지로 볼 것은 아니라 할 것이다. 요컨대 원심판결에 지방세법 시행령부칙 제2항, 지방세법 제80조 제2항, 법인세법부칙 제3항을 그릇 해석 적용한 허물이 있다는 논지는 상고인의 독자적 견해이다. 이리하여 관여법관들의 일치한 의견으로 이 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 대법관 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
151,233	사해행위취소소유권이전등기말소등	64다587	19,640,922	선고	대법원	민사	판결	매수인 성명을 공백으로 한 소유권이전등기 소요서류와 함께 부동산이 전전 매도된 경우에는 중간등기 생략의 합의.	매수인성명을 공백으로 한 소유권이전등기 소요서류와 함께 부동산이 전전매도된 경우에는 중간등기생략에 합의한 것으로 볼 것이다.	null	null	【원고, 피상고인】 이철제 【피고, 상고인】 서동선 외 1인 【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주지법 1964. 3. 18. 선고 63나542 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 중 피고들의 원심에서의 주장 가운데 가사 피고 서동선이가 피고 장옥순의 승낙없이 중간생략 등기를 이행받았다고 할지라도 소외 곽정순이는 매수인의 성명의 기입이 없는 권리증서를 작성 교부받아 소지하고 있다가 이를 피고 서동선에게 양도한 것이므로 이러한 경우에는 중간생략 등기의 합의와 같은 의사가 포함되어 있다고 보아야 할 것이라는 주장에 대하여 원심은 이를 피고들의 독자적 견해로서 채용할 수 없다고 판단하였음은 심리를 다하지 않고 사실을 그릇 판단한 위법이 있다는 논지를 검토한다. 원래 부동산을 전전 매도하는 경우에 최초의 매도인으로 부터 중간매수인에게 대한 중간등기를 생략하고 최후의 매수인에게 직접 소유권이전등기를 하기로 하는 이른바 중간등기 생략의 합의는 중간자를 포함한 매매 당사자 전원이 한자리에서 합의를 보지 않더라도 제1의 매도인이 그 매수인에게 제2의 매도인이 그 다음 매수인에게 순차로 중간등기 생략의 합의를 한 경우에도 전체로 보아 중간등기 생략의 합의가 이루어 졌다고 볼 수 있는 만큼 제1의 매도인이 그 매수인에게 매수인의 성명을 공백으로 하여 소유권이전등기에 필요한 서류를 작성하여 교부하고 제2의 매도인이 그로 부터 부동산을 매수한 사람에게 위 등기 소요서류를 이전등기를 위하여 교부하였다면 특단의 반증이 없는 한 위 3자는 소유권이전등기에 있어 명시 또는 묵시의 중간등기 생략의 합의가 있다고 인정함이 상당함에도 불구하고 원심이 피고들의 위와 같은 주장을 독단적 견해라고 쉽사리 배척하였음은 중간등기 생략에 관한 당사자의 의사 해석을 잘못함으로서 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 것이며 원판결은 이점에서 파기를 면할 수 없다 따라서 위 상고논지는 이유있다. 그러므로 남어지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로하여금 다시 심리재판하게 하기위하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
152,638	귀속재산매매계약취소처분취소	64누79	19,640,922	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산을 사실상 점유한 자에 대하여 관재당국이 임대차 또는 불하계약을 한 경우에 있어서의 임대차 또는 불하계약 취소의 요건.	귀속재산에 관하여 연고권이 없는 자도 관재당국과 임대차 또는 불하계약을 한 경우에는 일정한 권리를 창설적으로 취득한다.	null	null	【원고, 피상고인】 안병남 【피고, 상고인】 성동세무서장 【원심판결】 서울고법 1964. 3. 26. 선고 63구69 【주 문】 상고를 기각한다. 상고의 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대하여 살피건대 귀속재산에 대한 사실상의 점유사실만으로서는 임대차 또는 매수계약을 함에 있어서의 연고권이 있다 할 수 없다 하여도 관재당국으로 부터 임대차 또는 불하계약을 하였을 때에는 그 계약으로서 일정한 권리를 창설적으로 취득하게 되므로 관재당국은 위의 행정처분으로 인하여 다른 사람의 권리를 침해하였다거나 공익을 해하였다는 경우가 아니면 일단 하였던 행정처분은 함부로 취소할 수 없는 것이다. 본건에 있어서 원심이 원판결 적시의 증거로서 인정한 사실에 의하면 귀속재산인 중구 예관동 21번지의1 대지 52평 중 21평과 그위에 건립된 주택겸 점포 11평을 소외 정용호가 1956.4.18 관재당국으로 부터 임차하고 동인은 1956.6.27 위 대지 중 22평 3합과 그 지상에 있는 점포 및 주택 12평 9합을 불하받았다는 사실 원판결 첨부도면 표시 중 A,B,C,D 지점을 연결한 곳에 건립되어 있는 소외 양증호 소유건물 건평 2평(건물은 귀속재산이 아니다)을 소외 강명희 양용녀들을 걸쳐 1955.3월경 원고가 매수하고 귀속재산인 위 건물의 부지(2평 5합)와 그 주위의 공지(5평) 합계 7평 5합(원판결 첨부 도면 중 E,F,J,I,E점을 연결한 곳)을 원고가 사실상 점유 사용하다가 1957.10.21일 위 건물의 부지 2평 5합을 원고가 관재당국으로 부터 임차하고 1961.7.31 위의 건물 부지 2평 5합과 그 주위의 공지 5평을 사실상 점유 사용하였던 원고가 매매계약 하였다는 사실 위의 각 임대차계약이나 매매계약은 각 점유과계를 위주로 하였고 그 평수에 있어서는 실지 감정한바 없이 목측으로서 평수를 표시하였다는 점등을 인정하고 소외 정용호가 본건 계쟁토지 (위의 공지 5평)를 점유 사용한 사실을 인정할 아무 증거가 없으므로 위와 같은 사실 등으로서 본건 대지는 위 정용호와의 계약목적물에 포함되었다고 할 수 없다라고 판시하였는바 위와 같은 원심의 증거취사와 사실인정을 기록에 의하여 검토하여도 위법이 있음을 발견할 수 없다. 그렇다면 위 정용호와의 임대차계약 매매계약 내용에 포함되지 않은 본건 대지를 사실상 점유사용한 원고가 관재당국으로 부터 매매계약을 하므로서 원고는 본건 대지에 대하여 창설적으로 매매대금을 완납하므로서 소유권을 취득할 수 있는 권리를 취득하였다 할 것임에도 불구하고 관재당국이 본건 대지를 원고에 앞서 소외 정용호에게 임대 또는 매매계약을 하였음을 착오로 원고에게 이중으로 매매계약을 하였다는 이유로 원고와의 매매계약을 취소하였음은 부당하다 아니할 수 없고 원심이 위와같은 취지에서 한 원판결은 정당하며 원고가 소외 정용호의 본건 대지에 대한 정당한 점유를 탈취하였다 또는 원심의 사실 인정은 증거 취사에 위법이 있다 운운 등의 논지는 결국 원심의 적법한 증거취사와 사실인정을 비난하거나 독자적 견해로서 원판결을 비난하는데 귀착되므로 이유없다. 그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로써 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
151,237	손해배상	64다142	19,640,922	선고	대법원	민사	판결	사망자를 대상으로 한 농지개혁법 제19조 제2항에 의한 농지소재지 관서의 증명의 효력	사망한 매수인을 대상으로 한 농지소재지관서의 증명은 무효이다.	농지개혁법 제19조 제2항	null	【원고, 피상고인】 김성녀 【피고, 상고인】 최한석 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 전주지법 1963. 12. 13. 선고 63나218 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대 농지개혁법 제19조 제2항에 의한 농지 소재지 관서의 증명은 농지자체가 분배받지 않은 농지 또는 상환을 완료한 농지인가의 여부를 그 증명사항으로 하고 있을 뿐 아니라 농지를 매수한 자가 동법 제6조 제1항 제1호 본문에 의한 제한에 저촉되지 아니한다는 사항도 그 증명사항에 속하므로 이 증명의 효력은 증명의 대상이 된 특정인에 한정하여야 할 것이고 또 그 특정인은 농지소재지관서에 위 증명 신청을 할 당시에 생존하여 있음을 전제로 하여야 할 것이므로 위 신청 당시 이미 사망한 자이라면 그 사망후의 사실을 대상으로 한 농지증명은 무효라 할 것이요 이러한 증명에 의하여 그 사망자 명의로 한 농지소유권이전등기 역시 무효라 할 것인 바 원판결은 이점에 관하여 피고는 본건 농지증명의 발행일자가 홍정기 사망 후인 1957.9.17이므로 동 증명은 무효이고 동 증명에 의한 홍정기 사망 후의 소유권이전등기 절차는 원인 무효라는 취지로 항변하나 1957.3.2 홍정기 사망후인 1957.12.23자 본건 토지 1,037평의 2분지 1지분에 관하여 동인 명의로 소유권이전등기를 한 사실은 틀림없으나 현재의 등기부상 표시가 당사자의 합치된 권리이전 관계를 표시하고 있고 그 후의 상속관계를 표시하고 있는 이상 위 증명서에 매수자로 표시된 자가 사망한 자라는 이유만으로 원인무효의 등기라고 할 수는 없다고 하여 피고의 항변을 배척하였다. 이는 앞서 설명한 법리에 위반되고 이점에 관한 상고논지는 이유 있으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 이점에서 파기를 면할 수 없으므로 사건을 다시 심판하기 위하여 원심으로 환송하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
151,232	건물소유권이전등기	64다548	19,640,922	선고	대법원	민사	판결	민법 제607조제608조 규정 적용의 범위	본조와 본법 제608조의 규정은 소비대차물에 관한 대물반환의 예약등에 대하여서만 적용된다.	null	null	【원고(반소피고), 피상고인)】【피고(반소원고), 상고인)】【원 판 결】 서울민사지방법원 1964. 2. 28. 선고 63나120, 121 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유제1점의 요지는 원심은 증거판단을 그릇하였을뿐 아니라 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다. 원고의 채권액 총액을 확실히 산출할수 없을뿐더러 원고가 노재분의 채권을 양수하였다는 점에 대하여는 일건기록상 원고 주장이외에는 증거가 없다. 원고주장에 의하면 채권총액이 금81,423원인데 계의 부할금 총액은 금 81,432원이니 불일치한것이며 피고 이름이 박기만인데도 불구하고 갑제2호증에는 박기만이라고 되어 있고 원고가 피고를 음주명정케하여 계불입금반환을 4295. 9. 15. 까지 연기하여 주는 것이라 기망하여 받은것인데도 불구하고 원심은 이를 진정성립 된것으로 채용하였다는 것이다. 원판결을 기록에 대조하여보면 원심은 갑제2호증과 증인 권혁대 동 김철환 동 노재분 동 이석신의 각 증언 및 원고본인신문의 결과를 종합하여 1960. 12. 12.에 피고의 처인 소외 이선비가 계주가 된 금 500,000환(구화)계에 원고는 20번에 원고의 장녀 노재분은 15번에 각 가입하여 운운 위 노재분의 불입금293,720환에 대한 반환청구권을 원고가 인수받은 사실 운운을 인정할수 있다하였고 기록상 원고변론의 전취지가 그와같은 취지일뿐더러 원심이 들고 있는 증거자료에도 그와같은 취지가 포함된것이라 보지못할바아니며 채권 총액의 표시에 소론과 같은 차이가 있음이 사실이나 이는 9월의 차로서 원심의 착오에 불과한것이며 판결결과에 영향을 줄수 없는 것이다. 상고논지는 모두 원심의 정당한 판단을 부인 공격하는데 지나지 않으므로 이유없다. 같은 상고이유 제2점의 요지는 원심이 본건 대물변제계약을 유효한 것이라 인정함은 부당한 것이다 계약당시의 본건 가대의 싯가가 금 223,000원 상당임은 원심감정의 결과 명백한 것이며 갑 제2호증이 원고 등의 초대에 의하여 음주 명정 후에 무인한 것이며 피고는 자기의 처의 채무를 인수하게 된 것이며 원고에게 반환할 총액이 불명확한 점 등을 고찰하면 본건 대물변제계약은 민법 제104조에 의한 현저하게 불공정한 법률행위임으로 무효라는 것이고 같은 상고이유 제3점의 요지는 민법 제 607조608조의 해석을 그릇한 위법이 있다 동 법조는 소비대차에 국한하여 적용할 것이 아니며 본건과 같은 인수채무 기타 여하한 채무에 대한 대물반환의 예약에도 적용할 것인데도 불구하고 원심은 그것에 관한 해석을 그릇하였다는 것이다. 생각컨대 민법 제607조의 대물반환의 예약에 관한 규정과 같은 법 제608조의 규정은 민법채권편 계약장 제5절 소비대차에 규정되어 있을 뿐 아니라 차용물에 대하여 규정된 것이므로 이와 같은규정은 소비대차물에 관한 대물반환의 예약 등에 대하여만 적용될 것이라고 해석할 것인바 본건에 있어 피고와 원고간의 본건 대물변제의 예약은 피고의 처가 계주가 된 계가 파계되었으므로 일종의 조합관계였든 그 계의 청산관계로 피고의 처가 원고에게 부담하게 되었든 채무를 변제하기 위하여 본건 대물변제의 예약이 이루어진 것이니 위에서 설시한 소비대차 관계로서 생긴 대물반환의 예약이라고는 말할 수 없는 것이다 원심이 이와 같은 견해를 전제로하여 원고의 청구를 인용하였음은 정당한 것이며 또 증거상 소론과 같은 불공정한 거래가 아니라는 이유로 원고의 청구를 결국 인용하였음도 역시 정당하다고 아니할 수 없다. 그러므로 상고논지는 결국 모두 이유없음에 도라가므로 본건 상고를 기각하기로하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤

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