Split (1)

train · 85.7k rows

판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
151,096	약속어음금	63다331	19,630,822	선고	대법원	민사	판결	약속어음의 지불거절증서 작성기간 경과 후의 배서의 효력	지급거절증서 작성 후 또는 그 작성기간 경과 후에 어음이 배서양도된 경우 발행인은 피배서인에 대하여 배서인에 대한 모든 인적 항변을 할 수 있다.	어음법 제14조, 제17조, 제77조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 권영복 【피고, 피상고인 겸 상고인】 김형진 【원심판결】 제1심 대전지법, 제2심 서울고법 1963. 4. 16. 선고 62나903 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 원고 소송대리인의 상고 이유에 대하여 판단한다. 논지는 원심이 원심증인 최이남 김만호의 증언을 믿어 원고가 배서양도를 받은 이 사건 약속어음은 만기 후에 배서양도된 것이고 다만 그 날자만을 1959.9.20로 소급하여 기입한 것이라고 인정하였으나 위 증인들의 각 증언은 그 증언 내용에 비추어 볼 때 허위 진술인 것이 분명할 뿐만 아니라 원심증인 김용극의 증언을 보면 만기 전의 이서 양도가 사실이고 또 만기 후의 배서양수를 받은 소지인은 배서인에게 대하여 대항할 수 있는 사유로써 소지인에게 대항할 수 있다는 판단이나 피고는 개인명의로 이 사건 약속어음을 발행하였는데 배서인과 소외 태양제지주식회사 간의 대차관계로 인한 상계를 인정한 것은(그러한 사실도 없으려니와) 잘못이라는 것이 그 요지이다 그러나 원심증인 최이남 김만호의 각 증언이 허위라 함은 근거 없는 것이고 원판결 이유에 의하면 원심은 원심증인 김용극의 증언을 적법하게 배척하였으니 논지 전단부분은 원심의 전권사항을 비의 하는 것에 지나지 아니하며 지불거절증서 작성 후의 배서 또는 지불거절증서 작성기간 경과 후의 배서는 지명채권의 양도의 효력밖에 없으므로 발행인은 피배서인에게 대하여 배서인에 대한 모든 인적항변을 할 수 있다 할 것이고 원심판결이유에 의하면 이 사건 배서양도는 지불거절증서 작성기간 경과 후의 배서임이 판문상 분명하므로 피고의 배서인에 대한 상계항변을 허용한 원심조처에 무슨 위법이 있다고 할 수 없으며 배서인과 소외 태양제지주식회사 간에 상계키로 한 사실은 원심이 적법하게 확정한 것이므로 원심조처에 아무런 위법이 없다. 다음 피고 소송대리인의 상고이유 제 1점에 대하여 판단한다. 논지는 을제 6,7호증을 보면 소외 김용극은 이사건 약속어음을 위조하였다는 혐의로 기소된 사실이 분명하므로 이 사건 약속어음이 위조되었다는 입증을 다하였음에도 불구하고 유죄판결이 확정되기 까지에는 무죄의 추정을 받는다는 이유로 위조의 항변을 배척한것은 입증책임을 전도하였거나 이유불비의 위법이 있다는것이 그요지이다. 그러나, 형사상 유죄판결이 확정되었다 하더라도 그 인정된 사실이 민사상 사실인정을 기속하는것이 아니고 자유로운 심증으로 이를 채용하거나 아니할수 있다고 할것이므로 민사소송에 있어서 다투는 사실로써 기소되었다는 입증을 한것만으로서는 그 사실에 대한 입증을 다하였다고 볼 수 없다 할것이니 원심이 소외 김용극이가 이사건 약속어음을 위조하였다는 혐의로 기소 되였다는 사실만으로써는 이사건 약속어음이 위조된것이라고 단정할수 없다고 판단하였음은 정당하고 아무런 위법이 없다. 같은상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 논지는 원심이 상계항변중에서 소외 김용극이가 가불하여간 42,000원만 인정하고 손실금 20,000원을 인정하지 않았음은 잘못이고 서증과 증인의 증언의 일부를 채택하고 일부를 배척할때에는 그에대한 설명이 있어야 하는대 아무런 이유 설명이 없는것은 위법이라는 것이 그 요지이다. 그러나 사실심법원은 증인의 증언 중에서 어느 부분을 채택하고 어누부분을 배척할수 있으며 이러한 경우에 있어서 채택하고 배척하는 이유를 설명할 필요가 없다. 할것인바 원심이 피고의 42,000원과 20,000원의 두가지의 상계 항변에 대하여 증인들의 증언 중에서 42,000원의 상계 사실만을 인정하고 20,000원의 상계 사실에 관하여서는 증인들의 증언을 채택하지 않고 이를 배척함에 있어서 그 이유를 설명하지 않었다고 하여 위법이라고 할수 없으며 을제3호증의 내용에 의하면 위 20,000원은 소외 김용극이가 책임을 질것이라는 것뿐이고 상계하기로 하였다는 증거가 없으므로 원심조처에 아무런 위법이 없다. 이상의 이유에 의하여 원고와 피고의 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 각각 기각하고 상고 소송비용은 각자의 부담으로 하기로하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,098	약속어음금등	63다249	19,630,822	선고	대법원	민사	판결	공소심에서 청구의 일부에 대하여 청구를 감축한 경우(소의 일부 취하의 경우) 나머지 부분에 대하여 제1심 판결을 변경할 이유가 없을 때에 제1심 판결을 변경하지 않고 공소기각의 재판을 할 수 있는가 여부	원고가 항소심에서 청구를 감축한 경우에 나머지 부분에 대하여 제1심 판결을 변경할 이유가 없을 때에는 항소기각의 재판을 할 것이다.	민사소송법 제235조, 제384조, 제385조	null	【원고, 피상고인】 주식회사 창설사 【피고, 상고인】 제1어망공업 주식회사 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 3. 21. 선고 62나553 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는것과 같다. 상고이유 제1점에 대한 판단 원심이 원피고 사이의 공장 설치에 관한 일체 공사의 도급 대금을 6,200만환으로 도급계약을 하였다는 사실을 피고가 논지에서 지적하는바와 같이 도급대금 3,500만환이라고 주장하여 원고주장의 도급대금액을 다룬 사실은 기록에 비추어 명백함에도 불구하고 원심이 위 공사 도급대금이 6,200만환인 점에 있어 당사자 사이에 다툼이 없다고 한것은 타당하지 않으나 본건 위약금청구권 성립여부에 있어 공사도급대금의 액수 여하는 직접관계 없는 사항이므로 원심이 비록본건 공장공사 도급대금액이 6,200만환이었음이 당사자 사이에 다툼이 없다고 잘못인정 하였다 하더라도 그 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없으므로 위 상고 논지는 이유 없다. 다음에 피고는 원피고 사이의 본건 어망대리점 설치게약에 있어 단순히 특수 어망을 대상으로 한것이라는 주장을 한사실이 없고 종시일관 크라통 어망이라고 주장하고 있으므로 원심이 원피고간에 앞으로 피고 회사에서 생산할 특수어망에 관하여 소론대리점 설치계약을한 사실이 당사자 사이에 다툼이 없다고 판시한것은 잘못이 아닐수 없으나 원심은 증거에 의하여 원피고 사이에 특수어망에 관한 대리점 설치계약이 성립된 사실은 인정하고 있으므로 원심의 위와같은 판시의 잘못은 원판결 파기의 사유가 되지 않는다. 원고가 본건 어망대리점 설치에 관한 계약이 예약에 지나지 않는다는 진술을 원심에서 유효히 절회한 사실이 기록에 의하여 명백하므로 원심판결에 원피고간의 대리점 설치예약 성립에 있어 다툼이 없는 사실을 다르게 판시한 위법이 있다고 할수 없다. 상고 이유 제2점에 대한 판단, 원심판결을 보면 피고의 본건 대리점 설치계약이 피고의 궁박, 경솔에의한 현저히 불공정한 행위로서 법률상 무효라는 주장에 대하여 「원심 및 환송후 당심증인 지찬영의 증언중 위 강박의 점에 부함되는듯한 진술 부분은 위에서 설시한 본건 계약체결의 동기와 아래에서 인정되는 각 사실에 비추어 당원이 이를 조신치 아니하는바 달리 피고의 전기증으로서도 위법률 행위가 무효이거나 강박에 기인한것이라는 피고 항변 사실을 인정할 아무런 증좌가 없다.」라고 판단하여 피고의 위 주장을 배척 하였음이 명백하므로 원심의 논지에 지적하는바와 같은 판단 유탈의 위법이 있다 할수 없다. 상고 이유 제3점에 대한 판단 원심은 갑제3호증의 1,2 을제1호증의 각기재 내용과 1심증인 지찬영, 환송전 원심증인 박봉규, 동 김홍구 등의 각 증언을 종합하여 원피고간의 어망 판매에 관한 대리점설치 계약에있어 그 명칭을 “크라통” 특수어망 판매 대리점 설치계약이라 표시되어 있고 “크라통”과 “나이통”이 그 품질에 있어 다른점을 인정하고 위 각증거에 1심증인 지영현 환송전 원심증인 조상우의 각증언과 당사자 변론의 전취지를 종합하여 위 “크라통” 특수어망이라는 표시는 피고회사가 생산할 면사 이외의 특수어망(화학섬유물)을 의미하는 한가지의 예시에 불과한 것이고 그 계약의 뜻하는바는 피고회사가 장차 생산할 면사 이외의 일체 화학섬유물 어망을 원고로 하여금 일수 판매케 하자는데 그 목적이 있었다는 사실은 인정하고 있는바 위 증거를 기록에 대비하여 검토하여 보면 위와같은 원심이 인정한사실을 일정못할바 아니며 논지에 지적하는 바와같이 당사자 사이에 작성된 처분문서인 대리점설치계약에 “크라통”어망이라 명시되었다 하더라도 다른증거를 종합하여 위 “크라통” 어망 이라는 표시는 면사이외의 특수어망의 한가지 예시라고 인정함은 사실심법관의 자유심증인 범위에 속하므로 원판결에 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙에 위배되는 위법이 있다 할 수 없다. 상고 이유 제4점에 대한 판단 원심판결은 증거에 의하여 원피고간의 특수어망 대리점 설치계약이 본계약이건 예약건이건 간에 위 설치계약에 피고회사는 원고회사외의 타인과의 계약을 인정하지 못한다는 특약을 피고회사가 1959년 10월 이전 부터 소외 문성수등 수인을 동하여 “나이통” 어당을 다량일수판매케 하므로서 위 약한 사실을 인정함과 동시에 피고회사가 대리점 설치에 관하여 보증금, 구전, 기간에 관한 세목을 작정하여 원고회사에 통고하여 그합의 성립을 촉구할 지위에 있음에도 불구하고 본건에 있어 보증금 으로서는 지나치게 많은 1,000만원을 요구한것을 원고회사가 거부하였다. 하여 원고회사에 위약의 책임이 있다 할수 없고 피고 회사가 새로운 적정액을 통고하지 않고 제삼자에게 어망을 일수판매케 하므로서 대리점 설치계약을 위약한 사실을 인정한 취지이고 위와같은 인정에 아물 위법이 없고 원고 회사에게 적정한 보증금에 관한 절충을 하지 않은점을 논난하여 피고회사에 위약의 책임 없다는 논지와 원심증거취사 선택을 비의하는 주장은 이유 없다. 상고 이유 제 5점에 대한 판단 원심은 상고이유 제 4점에서 설시한 바와 같이 본건 대리점 설치계약은 피고 회사가 원고회사 이외의 제삼자인 문성수 등에게 특수어망인 “나이통” 어망을 일수판매케 하므로서 위 약한 사실을 인정하는바이고 본건 보증금으로서 1,000만원을 요구한것은 위 계약의 동기등에 비추어 그 금액이 지나치게 많은것이고 원고회사가 그 보증금 납부를 거부한것 만으로서는 원고회사에 위약의 책임을 지울수 없다고 인정할것은 정당하므로 이와 견해를 달리하여 원판결을 비난하는 논지는 모두 이유 없다. 상고 이유 제 6점에 대한 판단 원심은 원고의 본소 청구를 채무불이행에 의한 손해배상 예정금으로 청구한것으로 보아 그와같은 손해배상 청구는 계약해제를 요하지않고 청구할수 있다는 전제하에 원고의 본소 청구를 인용한 취지를 엿볼수 있을뿐 아니라 원심이 본건대리점 설치계약의 동기, 내용기타 제반의 사정을 종합하여 위약금 100만원이 과다한것이 아니라고 판단한것은 정당하므로 원판결에 소론과 같은 판단 유탈과 논리와 경험법칙에 위배한 위법이 있다할수 없다. 상고 이유 제 7점에 대한 판단 청구의 일부에 대하여 공소심에서 청구를 감축한 경우(소의 일부 취하의 경우)에 나머지 부분에 대하여 제1심 판결을 변경할 이유가 없을 때에는 공소 기각의 재판을 할 것이므로 같은 견해로 원심이 소의 일부 취하 있음에 불구하고 공소기각의 재판을 한 것은 정당하다 왜냐하면 공소심에서 원고가 소외 일부 취하를 한 경우에는 그 부분에 대하여는 처음부터 소송계속이 없었던 것이므로 그 부분에 대한 제1심 판결은 그 효력이 상실되고 공소는 잔여 부분에 대하여서만 계속되기 때문이다 그러므로 본건에 있어 원심은 판결 주문에서 제1심 판결을 변경하여야 한다는 논지는 채택될 수 없다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,113	손해배상	63다323	19,630,822	선고	대법원	민사	판결	무권대리인의 상대방이 갖는 계약 이행청구권 또는 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점	무권대리인이 대리권을 증명하지 못하고 본인의 추인도 얻지 못한 경우 상대방의 계약이행청구권이나 손해배상청구권의 소멸시효는 그 선택권을 행사할 수 있을 때부터 진행한다.	민법 제135조, 제166조	null	【원고, 상고인】 이복용 【피고, 피상고인】 김교상 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 4. 30. 선고 62나1072 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심 판결이유에 의하면 원심은 갑 제10호증 계약서 제3조에 의하여 1947.11.14까지 원고가 매매대금 전부를 지급함과 동시에 피고는 이 사건 부동산에 대한 소유권 이전등기를 마치도록 약정한 사실을 인정할 수 있으므로 피고의 무권대리행위로 인하여 원고가 입은 손해에 관한 배상 청구권은 원칙으로 위 계약의 이행기인 1947.11.14부터 발생하는 것이라 할 것이고 따라서 배상청구권의 소멸시효도 역시 이때부터 기산 된다고 판단하여 피고의 소멸시효 항변을 인용하였다. 그러나 민법 제135조 제1항의 규정에 의하면 타인의 대리인으로 계약을 한자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 쫓아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있는 것인바 이 사건에 있어서 피고는 이 사건 부동산 소유권자 김정하의 친권자 어머니 김창업의 대리인으로서 원고와 위 김정하의 피상속인 김고일 명의로 매매계약을 체결한 것이므로 피고가 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못하였을 때에 상대방인 원고의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다 할 것이니 계약이행 청구권이나 손해배상 청구권의 소멸시효는 선택권을 행사할 수 있는 때부터 진행한다고 보아야 할 것이다 그렇다면 원심은 필경 무권대리인의 상대방에 대한 책임에 관한 법리를 오해하거나 그로 인하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있어서 파기를 면하지 못한다 할 것이다. 논지는 이유있으므로 민사소송법 제406조 제1항, 제400조를 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,180	사법서사인가취소처분취소	63누82	19,630,822	선고	대법원	일반행정	판결	사법서사 인가취소의 행정처분을 취소하라는 항고소송에 있어서의 소원전치 요건의 필요여부	사법서사 인가취소처분의 취소를 구하는 소를 제기하려면 소원을 거쳐야 한다	소원법 제1조, 행정소송법 제1조, 제2조	null	【원고, 피상고인】 권오섭 【피고, 상고인】 청주지방법원장 【원 심】 서울고법 1963. 3. 21. 선고 62구300 【주 문】 원 판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 살피기로 한다 직권으로 살피건대 소원법 제1조에 의하면 행정처분의 위법 또는 부당한 처분으로 인하여 권리 또는 이익을 침해당한 자는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 본법에 의하여 소원을 제기하여 그 취소 또는 변경을 청구할 수 있다 라고 규정하였고 행정소송법 제1, 2조에 의하면 행정처분의 취소변경을 요구하는 소위 항고소송에 있어서는 원칙적으로 소원에 의하여서의 재결을 거치지 아니하고서는 소송을 제기할 수 없다고 규정하였으며 사법서사법에 의하면 소원법 제1조에서 말하는 「소원을 필요로 하지 아니하는 특별한 규정」이 없으므로 사법서사 인가취소의 행정처분을 취소하라는 항고소송에 있어서도 소원전치의 요건을 필요로 한 것이라 해석된바 일건 기록을 검토하면 피고의 원고에게 대한 사법서사인가취소 처분에 대하여 소원을 제기하였다는 점을 발견할 수 없음에도 불구하고 원심이 이 점에 대하여 아무 석명과 심리를 하지 아니하고 본안에 대하여 판단을 하였음은 소원전치에 관한 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없는바 본건은 원심으로 하여금 다시 심리판단케 할 필요가 있다고 인정되므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
223,903	계불입금청구사건	63다124	19,630,826	선고	서울고법	민사	민사상고부판결	계에 관한 거래관계가 종료된 경우, 계금의 청산에 관한 관습	계에 관한 거래관계가 종료된 경우에 계주와 그 계원사이에 있을 계금 또는 급부금의 청산은 당사자 사이에 특약이 있으면 이에 따라서 청산할 것이고 이러한 것이 없는 경우에 있어서는 계원이 그가 급부금을 탄 뒤에 아직 물지 못한 계반금을 계주에게 지급하여야 될 것은 당연한 법리에 속할 것이라 하겠으나 계주가 그 계원으로부터 그가 급부금을 탈 차례가 오기까지 급부받은 계금에 관하여는 이것을 이자없이 그 계원에게 돌려주는 것이 계를 하는 당사자들이 따르려는 사실인 관습이다.	민법 제703조	1962.11.15. 선고 62다240 판결(요민Ⅰ 민법 제106조(5) 149면 카 6432 집 10④민241)	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 대전지방법원(63나64 판결) 【주 문】 원심판결을 깨뜨리고 사건을 다시 대전지방법원 공소부로 보낸다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 가려 보건대, 계에 대한 거래관계가 종료된 경우에 계주와 그 계원 사이에 있을 계금(부금)또는 급부금의 청산은 당사자 사이에 특약이 있으면 이에 따라서 청산할 것이고 이러한 것이 없는 경우에 있어서는 계원이 그가 급부금을 탄 뒤에 아직 물지 못한 계반금을 계주에게 지급하여야 될 것은 당연한 법리에 속할 것이라 하겠으나 계주가 그 계원으로부터 그가 급부금을 탈 차례가 오기까지 급부받은 계금(부금)에 관하여는 이것을 이자없이 그 계원에게 돌려주는 것이 계를 하는 당사자들이 따르려는 사실인 관습이라 할것( 대법원 62다240, 62.11.15. 선고 판결 참조)이니 원심이「피고는 그가 면책적으로 채무인수를 한 소외인의 원고에게 지급 할 본건, 계불입금 10,700원과 파계익일인 1961.9.1.부터 완제일까지 연(년은 오기) 5푼의 비률(율은 오기)에 의한 민사상의 지연손해금을 원고에게 지급하여야 할 의무가 있다」고 판시한 사정은 판문상 뚜렷하고 기록을 들추어 보아도 당사자간에 혹시 있을지도 모를 청산에 관한 특약에 관하여 심리한 흔적을 찾아 볼 수 없다. 이러므로 위서 말한 원심의 태도에는 계의 청산에 관한 특약에 대한 심리를 다하지 못하였거나 그렇지 않으면 그런 특약없는 경우에 관한 법리 내지는 당사자 사이의 사실인 관습의 내용을 오해한 허물이 있다 할 것이다. 따라서 상고인이 상고이유(대리인은 이유 불제출)를 따지잖더라도 상고는 이유있으므로 원심판결을 깨뜨리고 사건을 다시 원심으로 보내기로 하여 주문처럼 판결한다. 판사 민문기(재판장) 이두일 이병용
77,160	경작침해제거청구사건	63다148	19,630,827	선고	광주고법	민사	민사상고부판결	무효의 농지매매계약에 따른 당사자의 각 이익반환의무가 동시이행의 관계에 있는지 여부	농지매매가 농지개혁법에 위반되어 무효라면 동 무효농지매매계약에 의하며 당사자간에 수수된 각자 이익의 반환의무는 서로 조건 관계를 이루는 것이 아니고 각 독립되어 이행될 성질의 것이므로 당사자 일방이 상대방의 이득반환을 조건으로 자기의무를 이행할 성질의 것이 아닌 즉 위 각 이득반환의무는 동시이행관계에 있다고 볼 수 없다.	농지개혁법 제16조	null	【원고, 상고인】 박순종 【피고, 피상고인】 김금례 외 1인 【원심판결】 전주지방법원(63나6 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유는 따로 붙인 상고이유서 기재와 같다. 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고등이 원고로부터 상환완료전의 본건 토지를 백미 13가마니에 매수한 것은 농지개혁법에 위반되여 무효한 것이니 피고등은 원고로부터 위 대가 백미 13가마니를 반환받음과 동시에 원고에게 본건 토지를 인도하라고 판시하여 피고등의 동시이행항변을 채택하였음이 분명한바 원심인정과 같이 본건 원·피고간의 농지매매가 농지개혁법에 위반되어 무효라면 동 무효농지매매계약에 의하여 원·피고간에 수수된 각자 이익의 반환의무는 이가 서로 조건관계를 이루는것이 아니고 각 독립되여 이행될 성질의 것이므로 당사자 일방이 상대방의 이득반환을 조건으로 자기의무를 이행할 성질의 것은 아닌즉 이경우의 원·피고의 각 이득반환의무는 동시 이행관계에 있다고 볼 수 없는 것이다. 그런데 원심이 이 법리를 오해하여 원·피고간의 본건 이득반환에 있어 동시이행관계를 인정하고 원고의 대가 백미 13가마니 반환을 조건으로 피고등에 대한 본건 토지인도청구를 인용하였음은 원심판결에 이유의 모순 내지는 이유불비의 위법이 있다 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다. 따라서 원심판결을 파기하기로 하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 민사소송법 제400조, 제406조에 따라 주문과 같이 판결한다. 판사 김병규(재판장) 김희남 노병준
77,159	원인무효에의한부동산소유권이전등기말소청구사건	63다91	19,630,827	선고	광주고법	민사	민사상고부판결	민법 제607조 , 제608조에 위반하여 경유된 소유권이전등기의 효력	부동산에 대한 소유권이전등기가 백미채권의 대물변제의 예약에 의한 것이므로 가격이 그 채권액을 초과함으로서 대물변제계약의 효력이 상실된다 할지라도 매도담보계약의 효력이 존속하는 것으로 보여지는 경우 채무자가 채무를 변제하지 아니하는 한 그 소유권이전등기의 효력을 부인할 수 없다.	민법 제607조 , 제608조	1982.7.13. 선고 81다254 판결(요민Ⅰ 민법 제186조(5)(29) 334면 집 30②민179 공 688호744)	【원고, 상고인】 이승주 【피고, 피상고인】 이승유 【원심판결】 광주지방법원(62나562 판결) 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 상고인의 부담으로 한다. 【이 유】 이 사건에 대한 상고이유는 별지 상고이유서 기재와 같다. 상고이유 제1점을 본다. 원심판결을 보면 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 기재내용에 의하면 채권자인 피고가 채무자 이태휴, 이정태, 이승호, 이태억에 대하여 1957.2.7. (1957.은 1959.의 오기로 본다)대분한 백미 7석 5두와 이에 대하여 1959.11.21.부터 완제일까지 년 5푼의 이자를 지급하라는 뜻의 기재가 있는바 이에 의하면 특별한 사정이 없는한 피고와 위 채무자간의 채권을 약정이자가 없는 채권으로서 농어촌고리채정리법 소정의 고리채에 해당되지 아니함을 인정할 수 있고……라고 판시하였음은 소론과 같다. 그러나 증인 이정태, 이승만, 이을휴의 각 증언내용을 보면 채권관계의 당사자간에 있어서는 금 10만원을 채용하고 이 대차관계를 백미 10가마니의 대차관계로 하고 년 5활의 이자를 가산지급하기로 약정한 것이라는 진술이 있으나 동인들의 증언은 원심이 본건 대차관계를 금전대차관계로 보지 않고 백미대차관계로 보는데 있어 지장이 되는 것은 아니며 또 동 증인들이 증언에 의하면 본건 채권액이 백미 7석 5두(15가마니)속에는 년 5활의 장리가 포함되어 있는 것 같은 진술이 있으나 가령 백미 7석 5두속에 년 2활을 초과하는 이자가 포함되여 있다 할지라도 위 7석 5두의 채무는 지급명령의 확정으로서 벌서 년 2활을 초과하는 이자가 포함되여 있다는 항변은 확정적으로 봉쇄되여 위 확정후의 채무인수자인 원고도 그러한 주장을 할 수 없는 것이며 또 법률상 전기 재판의 기판력을 부인하는 것을 내용으로 하는 행위도 강요할 수 없는 것이라 할 것이다(농어촌고리채정리법이 강행법규이나 다른 법률에 의하여 발생한 유효한 효과까지 부인함으로써 사회질서를 뒤집을 목적은 없는 것이라고 보아야 할 것이다)그러므로 전기 재판의 기판력을 부인함을 내용으로 하는 신고의 의무도 없다 할 것이므로 본건은 농어촌고리채정리법에 의한 채권의 불신고로 소멸된 채권이라 할 수 없을 것이고 원심판결의 취지도 전후를 검토하면 이러한 취지에서 나온 것으로 인정되므로 사실의 오인이 있다 할 수 없다. 다음 같은이유 제2점을 본다. 소론과 같이 부동산의 이전관계가 백미채권의 대물변제의 계약에 의한 것이므로 가격이 그 채권액을 초과함으로서 대물변제계약의 효력이 상실된다 할지라도 매도담보계약의 효력은 존속하고 있는 것으로 보여지는 이 사건에 있어서는 원고가 적법이 채무를 변제하지 아니한 한 전기 이전등기의 효력을 부인할 수 없는 것이므로 이러한 취지의 원판결에는 법령위반이 없다. 다음 상고이유 제3점을 본다. 원심판결에 의하면 전단에 나타난 7석 5두는 법원의 인정사실에 속한 것이고 후단에 나타난 10가마니는 원고의 주장을 기재한 것으로 인정되므로 전후 모순이 있다 할 수 없다. 따라서 이 상고는 모두 이유없어 기각함이 상당하므로 민사소송법 제400조, 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김병규(재판장) 김희남 노병준
157,370	부동산 소유권 이전 등기 말소	63다173	19,630,831	선고	대법원	민사	판결	농지분배의 당연무효를 주장하는 소송과 농지위원회의 재사 또는 항고에 대한 결정	본법 공포 당시 농지가 아닌 토지를 농지분배한 것이 당연무효라고 주장하여 제소하는 경우에는 재사 또는 항고절차에 하자나 결함이 있어도 무효하다.	농지개혁법 제22조, 제23조, 행정소송법 제2조	null	【원고, 피상고인】 홍순오 【피고, 상고인】 정대길 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 3. 15. 선고 62나637 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유 제1점을 판단한다. 원심은 적법한 증거에 의하여 원고는 본소의 제기 및 소송행위에 관한 대리권을 변호사 채희일에게 위임한 사실을 인정하고 있는바 기록을 자세히 검토 하여도 원심의 이러한 조처에는 아무런 잘못된 점도 발견할수 없으며 본소제기는 원고의 의사에 기인한것이 아니라고 전제하여 원심의 적법한 증거판단과 사실인정을 비난하는 논지는 채용할수 없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 원고는 본건 토지는 공부상에 밭으로 되어 있으나 농지개혁법 공포당시 실지현황은 황무지로서 농지분배대상이 되지 아니하는 것인데 피고는 농지개혁법이 실시됨을 기화로 하여 종전부터 이를 소작한 것 같이 가장하여 당국을 기망하여 분배를 받은 것이니 이것은 당연 무효라고 주장하여 본소를 제기한 것이 기록상 분명함으로 이와 같은 농지분배의 당연무효를 주장하는 소송에 있어서는 농지위원회의 재사 또는 항고에 대한 결정을 거칠 필요가 없는 것이니 농지위원회에 있어서의 재사 또는 항고 절차에 가사 논지가 지적하는 바와 같은 하자 또는 흠결이 있다 하여도 이는 본건 소송에 어떠한 영향도 미칠바 못된다. 논지이유없다. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 논지는 결국 원심의 적법한 증거취사 판단과 사실인정을 비난하는 것에 지나지 못하니 이를 채용할수 없고 답변이유있다. 이리하여 상고를 이유 없다하여 기각 하기로 하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
232,151	배임피고사건	63도110	19,630,831	선고	서울고법	형사	형사상고부판결	부동산 양도인의 양수인에 대한 등기협력의무의 성질	부동산 양도에 있어서 양도인은 양수인 앞으로의 소유권이전등기에 관하여 이를 끝마칠 때까지는 양수인에게 협력할 임무가 있고 위 양도인의 임무는 일면에 있어 자기의 재산처분행위를 완성하는 자기의 사무임과 동시에 타면에 있어 등기의무자인 양도인의 협력없이는 양수인의 소유권이전등기는 완성되지 않는 것이므로 등기권리자인 양수인의 소유권취득을 위한 사무의 일부를 이루는 것이고 또한 위 양도인의 등기에 협력할 임무는 주로 타인인 양수인을 위하여 부담하고 있는 것이므로 그 경우 양도인은 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다.	형법 제355조	null	【피 고 인】 피고인 【비약적상고인】 검사 【원심판결】 서울지방법원(62고15770 판결) 【주 문】 원심판결을 파기하고 본건을 서울형사지방법원으로 환송한다. 【이 유】 서울지방검찰청 검사장 대리검사 ○○○의 비약적 상고이유 및 이에 대한 변호인 변호사 △△△의 답변은 각 뒤에 맨 상고이유서와 답변서에 원심법원은 피고인은 공소외 1과 공동투자하여 공소외 2 주식회사를 운영하여 오다가 공소외 1이 1960년 8월 2일경 탈퇴하게 되자 본건에서 문제가 된 임야 400평을 동인에게 나누어 주기로 하였는데 피고인은 공소외 1의 요청에 의거 그중 30평은 공소외 3에게 동 80평은 공소외 4에게 회사가 직접 양도하는 형식을 취하여 공소외 1의 동인등에 대한 채무의 대물변제로 하도록 하였고 이 회사재산은 피고인 명의로 소유권등기가 되어 있었으므로 동인등에게 소유권이전등기에 필요한 매도증서, 위임장, 인감증명등 문서를 교부하였었으나 한편 피고인과 공소외 1과의 간에는 피고인 명의로 발행된 약속어음을 공소외 1이 회수하고 회사의 은행채무 금 220,000원을 공소외 1이 변제하지 아니하면 위의 400평 양도계약은 효력을 발생하지 아니하도록 약정하였던 바 이 은행채무를 공소외 1이 변제하지 아니하였으므로 피고인은 위의 공소외 3, 공소외 4 등에게 소유권이전등기를 하여 주지 않고 1961년 12월 28일 공소외 5에게 본건 임야 400평 전부를 매도하고 그 소유권이전등기절차를 마쳤다는 사실을 인정한 후에 피고인과 공소외 1과의 간의 임야양도에 따르는 조건의 성취여부는 그 정을 모르는 공소외 3 및 공소외 4에 대한 양도행위의 효력에 아무런 영향이 있을 수 없고 피고인과 공소외 3, 공소외 4는 서로 대등한 관계에서 위의 계약을 맺었으므로 피고인은 위 계약내용을 성실히 완성시킬 것이 요망되기는 하지만 이와 같은 행위는 당사자간에 특별한 약정이나 사정이 없는한 어디까지나 양도인인 피고인 자기의 이익을 위한 자기의 사무처리라고 할 것이며 사무처리의 결과 상대방에게 이익이 돌아간다 하더라도 그것이 바로 타인의 사무 그 자체는 아니라 할 것인즉 피고인이 특히 동인등의 이익을 위하여 그 사무를 처리하여야 할 특별한 사유있음이 인정되지 아니하는 본건에 있어서는 결국 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자임을 인정할 자료가 없으니 피고인의 행위는 배임죄가 되지 아니한다고 판시하였다. 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다는 것은 민법 제186조가 뚜렷이 규정하고 있는 바이므로 부동산양도에 있어서 양도인은 양수인 앞으로의 소유권이전등기에 관하여 이를 끝마칠 때까지는 양수인에게 협력할 임무가 있다는 것은 말할 나위도 없다. 그런데 이 양도인`의 임무는 일면에 있어서 자기의 재산처분행위를 완성케 하는 자기의 사무임과 동시 타면에 있어서 등기의무자인 양도인의 협력없이는 양수인의 소유권이전등기는 완성되지 아니하는 것이므로 등기권리자인 양수인의 소유권취득을 위한 사무의 일부를 이루는 것이고 또한 이 양도인의 등기에 협력할 임무는 주로 타인인 양수인을 위하여 부담하고 있는 것이라고 보지 아니할 수 없다. 원심은 이와 같은 양도인의 임무를 가리켜 특단의 사정이 없는한 양도인 자기의 이익을 위한 자기의 사무라고만 판단하고 따라서 피고인은 배임죄의 구성요건인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니한다는 것을 이유로 배임죄가 성립되지 아니한다고 판시하였으나 이는 위의 법리를 오해한 소치로 인정사실에 대하여 법령을 정당히 적용치 아니한 것이라 할 것인즉 검사의 이 비약적 상고는 이유있다 할 것이다. 원심판결은 이점에 있어 파기를 면치 못할바 본건은 원심으로 하여금 사안을 다시 심리판단케 함이 옳다고 인정되므로 형사소송법 제391조, 제397조에 좇아 주문과 같이 판결한다. 판사 임기호(재판장) 조규광 조성기
151,111	대여금	63다326	19,630,831	선고	대법원	민사	판결	가. 대리인의 권한유월이 범죄를 구성한 경우와 본인이 표현대리의 법리에 의한 책임 나. 민법 제126조의 권한을 넘은 표현대리 행위는 진실한 대리권과 동종임을 요하는가 여부	가. 대리인의 권한유월이 범죄를 구성한다 하더라도 표현대리의 법리를 적용하는데 지장이 없다. 나. 표현대리의 법리가 적용될 권한을 넘은 행위는 그 대리인이 가지고 있는 진실한 대리권과 동종임을 필요로 하지 않는다.	민법 제126조	null	【원고, 피상고인】 백훈석 【피고, 상고인】 춘성군축산협동조합 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 5. 10. 선고 62나824 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점의 대하여 대리인의 권한유월이 범죄를 구성한다하여 본인이 표현대리의 법리에 의한 책임을 지는데 아무런 지장도 될 수 없고 본건 채권증서인 수표가 위조수표이어서 그 수표발행 행위 자체에 대리권 수여가 없는 것이라 하여 권한을 넘은 대리행위를 한 대리인이 그 대리행위와는 상이한 행위의 대리권이 진실로 있은 이상 표현대리의 법리를 적용하는데 아무런 지장도 있을 수 없으며 원판결의 판단취의 또한 본건 채권증서가 위조이며 표현대리인의 행위가 범죄행위에 해당한다 하여 본인인 피고조합은 표현대리의 법리를 적용한 결과로서 책임을 지는데 아무런 장해가 없다는 것으로 해석되는 바로서 원판결에 소론 판단유탈이 있을 수 없고 원판결이 소론 표현대리를 인정하였음에 소론판례나 법리론에 위배되거나 기타 어떤 위법이 있음을 인정할 수 없다 논지는 모두 이유 없다 상고이유 제2점에 대하여 원판결이 확정한 사실에 의하면 피고조합의 군 부식물에 관한 군납업무 수행에 관한 범위내에서는 소외 황약슬이 피고 조합을 대리할 권한이 있다는 것으로서 그 소외인에게 이와 같은 대리권이 있는 이상 자금조달에 있어서는 대리권이 없다하여도 그 자금조달 행위인 본건 대차행위에 표현대리를 인정할 수 있다는 원판결 판단취의로 해석되며 "표현대리의 법리가 적용될 권한을 행위는 그 권한외 행위를 한 자가 가지고 있는 진실한 대리권과 동종임을 필요로 하지 아니하고 그 권한의 행위가 본인과 상대방과의 관계에 있어서 처음 있는 법률행위라 하여도 상대방이 그 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있는 때에는 표현대리의 법리가 적용될 것이므로 원판결에 소론 위법이 있음을 인정할 수 없다. 논지는 이유 없다. 상고이유 제3점에 대하여, 원판결은 소외 황약슬의 권한외 행위가 표현대리에 해당되는 이유를 설명함에있어 도급인과 하도급인과의 관계에 비유하였음이 다소 적절치 못하나 원판결 판단취의는 소외 황약슬이 군납업무의 수행에 관한범위 내에서는 이미 대리권이 있었다는 것으로서 원판결이 든 증거에 의하여 본건대차 행위에 표현대리를 인정못할바 아니며 그 인정의 과정에 무슨 위법이 있음을 인정할수 없다. 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 피고의 책임을 인정한 원판결에 심리미진이나 법령적용등 소론 위법이 있음을 발견할수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유 제4점에 대하여, 원판결의 원고가 소외 황약슬에게 본건금원은 대여할때에 동인이 피고조합을 대리하여 사업운영 자금으로 차금을 하는것이라고 믿을만한 정당한 사유에 해당하는 사실이 있었다는 이유 설명은 원고의 무과실을 판단한 취의로 해석되며 원판결이 든 증거에 의하여 그 무과실을 인정못할바 아니므로서 논지는 결국에있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하고 소론의견여부를 탐사후조합 결리원을 통한 거래가 아니라하여 원고에게 과실이 있었다고 단정할 사유라고 할수없다. 논지는 모두 이유 없다. 따라서 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
151,176	야시장구역변경취소	63누111	19,630,831	선고	대법원	일반행정	판결	행정청이 허가처분을 취소 또는 철회함으로써 그 수익자에게 불이익을 줄 경우에 그 행사가 심히 부당하거나 남용된 경우에 있어서의 그 행정처분의 위법성	행정청이 허가처분을 취소 또는 철회함으로써 그 수익자에게 불이익을 줄 경우에는 그 허가처분 중에 취소 또는 철회에 관하여 일정한 부관이 있건 없건 간에 그 때에 행정청이 가지는 재량행위는 기속재량행위라 할 것이요 이 기속재량행위의 행사가 심히 부당하거나 남용된 경우에는 그 처분은 위법하다	행정소송법 제1조	null	【원고, 피상고인】 조은희 【피고, 상고인】 서울특별시장 【원 판 결】 서울고등법원 1963. 6. 13. 선고 63구38 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자들의 상고이유를 본다. (1) 상고이유 제1점에 대하여 (ㄱ) 피고가 원고에게 대하여 본건 야시장용도로기지 점용허가를 할때에 붙인 부관중에 “허가기간이라 할지라도 공익상 필요할시에는 본 허가를 취소 또는 변경할 수 있다”라는 대목이 있는데 원심은 이 “공익상 필요”의 유무에 관한 기준을 객관적인 기준으로 할 것인지 그렇지 않으면 피고의 주관적인 기준에 의할 것인지에 관하여 명백한 이유를 붙이지 않고 있다는 것이다. 그러나 원심판결서의 이유에 보면 논지가 말하는 공익상의 필요는 객관적으로 타당성이 있는 것이라야 된다고 분명히 판시하고 있으니 논지는 이유없다. (ㄴ) 피고가 원고에게 대한 본건 허가를 1부변경한 것은 그 허가조건에 붙은 부관과는 별도로 도로법 제41조의 사유에 해당되므로 그것에 의한 취소로도 볼수있는 것이라고 피고가 주장하였는데 원심은 이 점에 관하여 판단을 빠뜨리고 있다는 것이다. 과연 원심판결이유에 보면 이 점에 관하여 명백한 설명을 빠뜨리고 있는것은 사실이라 하겠으나 그러나 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고의 본건 원고에게 대한 변경처분이 도로법 제41조에 해당되는 것이라고는 볼수없으므로 원심판결에 깃든 논지와 같은 하자는 원심판결의 결과에 아무러한 영향을 가져오는것이 못된다 할것이다. (ㄷ) 갑제3.5.호증과 을제1.2호증의 각 기재를 보면 본건에서 허가된 도로 근처의 기존공설시장 상인들과 원고를 중심으로 하여 야시장상인이 되기를 원하는 사람들 사이에는 그 결과를 몹시 우려할만한 분규가 조성되어 있음을 짐작할수 있다. 그렇다면 행정소송을 다루는 원심으로서는 위의 분규의 성질, 정도, 공안에 미치는 영향 따위를 본건허가의 일부변경으로 원고가 입을 불이익의 정도에 비교하여 원고의 본소청구를 들어주는 것이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하다고 인정하면 원고의 청구를 배척하였어야 할 것이라는 것이다. 그러나 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고가 한 본건 변경처분을 취소하는 것이 현저하게 공공의 복리에 적합하지 아니하는 것이라고는 인정되지 아니하므로 이 논지도 이유없다. (2) 상고이유 제2점에 대하여. 피고가 한번 내린 야시장용도로 점용허가처분을 변경한 것은 위법처분이라 할 수 없고 기껏해야 부당한 처분에 불과한데 이것이 행정소송의 대상이 될 수는 없다는 것이다 그러나 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 행정청이 한번 어떠한 허가를 함으로써 국민에게 어떠한 이익을 주었을 때에 나중에 그 허가처분을 취소 또는 이익을 준 경우에는 그 허가처분 중에 취소 또는 철회에 관하여 일정한 부관이 있거나 없거나를 가리지 않고 그때에 행정청이 가지는 재량행위는 기속재량행위라 할 것이요 이 기속재량행위의 행사가 심히 부당하거나 남용된 경우에는 그 행정처분을 위법인 것으로 보아야 되고 따라서 이러한 처분은 행정소송의 대상이 된다고 보아야 된다 그렇다면 이 논지는 상고인의 독자적 견해이므로 받아들일 것이 못된다 논지는 나아가 본건의 피고의 변경처분을 행정청이 어떠한 처분을 한 뒤에 곧 그 잘못을 깨닫고 그것을 고치려는 생각에서 먼저 번의 허가내용을 변경한데 불과하니 원고에게 어떠한 기존 이익의 말살이 있다고 볼 수 없는 것이다. 그러나 아무리 행정청이 먼저 한 행정처분의 잘못을 깨닫고 그 내용을 시정하는 의미에서 이것을 변경하는 경우라 할지라도 경우에 따라서는 허가받은 사람의 이익을 침해하는 결과가 될 수 있다 할 것이므로 이 논지도 상고인의 독자적 견해에 속한다 이리하여 이 상고는 그 이유없음에 돌아가므로 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭
151,285	장물취득·알선	63도165	19,630,831	선고	대법원	형사	판결	법률상 범죄의 성립을 저각하는 사유의 진술에 대하여 판단유탈의 위법이 있는 실례	군대조직의 특수성에 비추어 상관의 지시에 응하지 않을 기지가능성이 없다는 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였음은 구 군법회의법(87.12.4. 법률 제3993호로 전면개정 전) 제368조 제2항 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유의 진술에 대하여 이유를 명시하지 아니한 위법이 있다 할 것이다	군법회의법 제368조 제2항, 형사소송법 제323조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 제6군단, 제2심 육군고등 1963. 4. 10. 선고 62고군형항628 【주 문】 원 판결을 파기한다. 사건을 육군고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 변호인 변호사 박철의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 피고인의 변호인 변호사 심상순 제출의 공소이유서 기재 공소이유 제1점에 의하면 피고인의 본건 소위는 상명하복 관계가 엄중한 군대특유의 조직생활에 있어서 본건과 같이 직속상관인 장교와 사병간이고 상호간에 상당한 이해관계가 있는 경우에 피고인 뿐만 아니라 일반적으로 다른 사병도 본건과 같이 경미한 위법의 상관지시는 응하지 않을 수 없는 것이 군대조직의 특수성에 비추어 명백하므로 피고인에게는 본건 소위에 이르지 않을 기대 가능성이 없었다는 취지의 주장을 하여 군법회의법 제368조 제2항에 해당하는 사실의 주장이 있었음에도 불구하고 원판결에 의하면 원심은 이에 대하여 아무런 판단을 하고 있지 아니함이 명백한바 이는 이러한 주장에 대하여 판단을 명시하지 아니함은 위법하다는 본원의 종전판례( 4287형상73)에 상반한 것이라고 아니할 수 없으므로 논지는 이유 있다할 것이다. 이에 군법회의법 제438조 제1항, 제439조 제2항에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,114	법관기피신청각하에결정에대한특별항고	63그28	19,630,831	선고	대법원	민사	판결	대법원의 명령이나 결정에 대한 특별항고의 허부	특별항고제도는 60.6.15. 개정 헌법 제81조에 의하여 대법원에 명령 규칙과 처분의 위헌여부에 관한 최종심사권이 있는 관계로 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 헌법해석의 착오 기타 헌법위반을 이유로 하는 때에 한하여 할 수 있는 것으로 그 제도의 정신으로 보아 대법원의 결정이나 명령에 대하여는 다시 대법원에 특수항고를 할 수 없다.	민사소송법 제420조	null	【특별항고인】 정호현 【원 결 정】 대법원 【주 문】 본건 특별항고를 각하한다. 【이 유】 생각컨대 특별항고 제도는 헌법 제81조에 의하여 대법원에 명령규칙과 처분의 위헌여부에 관한 최종심사권이 있는 관계로 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 헌법해석의 착오 기타 헌법위반을 이유로 하는 때에 한하여 할 수 있는 것으로 그 제도의 정신으로 보아 대법원의 결정이나 명령에 대하여는 다시 대법원에 특별항고를 할 수 없다 할 것이여서 본건 특별항고는 부적법한 것이므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,175	공중목욕장영업허가취소	63누101	19,630,831	선고	대법원	일반행정	판결	시장이 공중목욕장의 적정분포를 규정한 공중목욕장 시행세칙 제4조에 반하여 허가한 공중목욕장 영업허가처분과 기존 공중목욕업자의 권리침해	가. 구 목중목욕장법에 의한 공중목욕장업허가는 그 사업경영의 권리를 인정하는 형성적 행위가 아니고 경찰금지의 해제에 불과하다 나. 공중목용장의 분포의 적정을 공중목욕장업법 시행세칙(62.4.9. 보사부령 제74호) 제4조의 규정은 모법에 위반되는 무효의 것이다	공중목욕장업법 제10조, 동법시행세칙 제4조	null	【원고, 상고인】 조인재 【피고, 피상고인】 부산시장 【원 심】 대구고법 1963. 5. 21. 선고 63구3 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다 현행 헌법 제15조와 제28조에 의하여 영업의 자유는 헌법상 국민에게 보장된 자유의 범위에 포함된다 할 것이며 예외적으로 질서유지와 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로서 이 영업의 자유를 제한할 수 있을 뿐이라 할 것인바 법률 제808호 공중목욕장업법은 공중목욕장업에 허가제를 실시하고 있으나 그 허가는 사업경영의 권리를 설정하는 형성적 행위가 아니고 경찰금지의 해제에 불과하며 그 허가의 효과는 영업자유의 회복을 가져올 뿐이라 할 것으로서 위 공중목욕장업법에 의하면 공중위생의 견지에서 환경과 설비의 합리적 제한을 두어 목욕장의 설치 장소 시설 또는 구조의 적절만이 목욕장 경영의 허가기준으로 규정되어 있을 뿐이고 거리제한과 같은 분포의 적정에 관하여는 같은 법에 아무런 규정이 없고 가사 분포의 적정이 공공의 복리를 위하여 필요한 것이라 할지라도 같은 법이 환경과 설비에 관하여서만 규정하고 분포의 적정에 관하여 규정을 두지 않은 이상 분포의 적정이라는 이유로 헌법상 보장된 영업의 자유가 제한될 수 없다 할 것이다 다만 공중목욕장업법 시행세칙 제4조에 분포의 적정에 관하여 규정된바 있으나 이 분포의 이 적정은 공중목욕장의 환경과 설비에 관한 공중목욕장업법의 법조문 요건에도 해당되지 아니하므로 분포의 적정을 허가요건으로 하는 같은 법 시행세칙 제4조의 규정은 같은 모법에 위반되는 무효의 것이라 할 것이고 따라서 1962.10.29자 경상남도지사의 부산시장에 대한 경남보사 제6,305호로서 지시한 공중목욕장 상호간의 거리제한에 관한 것 역시 위에서 설명한바와 같은 이유로서 무효라 할 것이다 그러므로 위에서 설명한바와 같이 원고에 대한 공중목욕장업 경영 허가는 경찰금지의 해제로 인한 영업자유의 회복이라고 볼 것이므로 이 영업의 자유는 법률이 직접 공중목욕장업 피 허가자의 이익을 보호함을 목적으로 한 경우에 해당되는 것이 아니고 법률이 공중위생이라는 공공의 복리를 보호하는 결과로서 영업의 자유가 제한되므로 인하여 간접적으로 관계자인 영업자유의 제한이 해제된 피 허가자에게 이익을 부여하게 되는 경우에 해당되는 것이고 거리의 제한과 같은 위의 시행세칙이나 도지사의 지시가 모두 무효인 이상 원고가 이 사건 허가처분에 의하여 목욕장업에 의한 이익이 사실상 감소된다하여도 이 불이익은 본건 허가처분의 단순한 사실상의 반사적 결과에 불과하고 이로 말미암아 원고의 권리를 침해하는 것이라고는 할 수 없음으로 원고는 피고의 피고 보조참가인에 대한 이 사건 목욕장업허가처분에 대하여 그 취소를 소구할 수 있는 법률상 이익이 없다할 것인바 원심판결이 원고에게 피고의 이 사건 행정처분의 취소를 소구할 수 있는 법률상 이익이 있다고 전제하면서 도지사의 지시(통첩)에 대한 이유설명에 있어서 적절하지 않은 해석을 한 것은 부당하나 결론에 있어서 원고의 청구를 기각하였음은 정당하다 할 것이니 상고이유는 결국 모두 채택될 수 없음에 돌아간다 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조 제1항을 적용하여 관여한 법관원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,177	영업세납부고지처분취소	63누113	19,630,831	선고	대법원	세무	판결	제조업자가 설치하여 그 제품을 판매하는 판매장과 영업세법 제6조 제1항의 이른바 "영업장"	제조업자가 제조장 이외에 따로 판매장을 설치하여 그 제품을 판매하는 경우에는 그 판매장은 본법(61.12.8. 법률 제822호) 제6조 제1항 소정의 영업장에 해당된다	영업세법 제2조, 제6조, 동법시행규칙 제2조 제2항	null	【원고, 상고인】 주식회사 삼양사 【피고, 피상고인】 부산세무서장 【원 심】 대구고법 1963. 6. 4. 선고 63구4 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 1. (가) 제조업이 판매를 수반함은 논지와 같으나 영업세법 제6조 제3항의 규정은 동조 제2항의 규정과 마찬가지로 제조장을 설치하고 있는 때에는 그 제조장을 영업장으로 본다는 영업장특정에 관한 규정에 불과할 뿐 법률의 문언에 충실함이 보다 요청되는 조세법률주의 원칙하에서는 위 제3항의 규정이 제조업으로 영업세를 부과되는 영업자가 따로 영업장을 설치하고 그 제품을 판매하여도 판매업으로 하지 아니한다는 구 영업세법 제2조 제2항의 규정과 같은 취의의 규정이라고는 해석될 수 없고 오히려 현행 영업세법 제2조의 규정이 구 영업세법 제2조 제2항의 규정을 삭제하고 영업세는 영업장마다 이를 부과한다는 규정만을 존속시킨 점으로 보아 제조업자가 제조장외에 따로 이 영업장을 설치하여 그 제품을 판매하는 때에는 제조업에 대한 영업세 외에 도매업 또는 소매업으로서의 판매업에 대하여서도 영업세를 부과한다는 법문언임이 명백하다 할 것으로서 이는 제조업자의 명의만을 차용하여 판매업을 경영하는 경우 또는 제조업자가 판매장을 설치하여 자기 제품이외의 물품을 판매하는 경우에 일어나는 탈세를 방지하자는데 그 입법의 동기가 있었을 것이라는 것이 쉽사리 이해되는 바이며 조세법의 해석에 있어서 추구하여야 할 조세정의는 그 조세법의 성문법규에 구현화된 조세정의에 만족할 수 밖에 없다 할 것이다 (나) 영업세법 시행규칙 제13조 제1항(개정 전)이 도매업의 정의로서 물품의 구입 보관 수송을 요건으로 하는 듯이 규정하였으나 이는 통상의 경우를 상정한 학술상 용어로서 이러한 요건에 해당되지 아니한다 하여 영업세법 해석상 제조업자가 따로 영업장을 설치하여 그 제품을 소매업자 다른 도매업자 또는 다량소비자에게 판매하는 경우에 이를 영업세법 제1조 제11호 소정 도매업에 해당되지 않는 것이라 해석할 근거라고는 볼 수 없는 바로서 이의 오해를 피하기 위하여 위의 규칙 제13조 제1항을 개정하여 구입 보관 수송의 요건을 삭제하였으며 영업세법 제2조 소정의 경우가 점포 기타 이에 유사한 설비에 의하여 물품의 구입 보관 수송을 하는 경우에 국한한 것이 아니라고 해석되는 점에 비추어 보아도 영업세법상의 도매업이 반드시 위 개정된 규칙이 정한바 학술상의 산업분류법에 의한 요건이 합치되어야 한다는 것으로는 해석되지 아니한다 2. 위에서 설명한바와 같은 제조업자에게 대한 영업세부과에 관한 영업세법의 엄격성을 완화하려는 시도로서 1962.6.30 영업세법 시행규칙 제2조 제2항과 같은 규정을 제정하여 제조업으로서 영업세가 부과되는 영업자가 따로 영업장을 특설하여 제품을 판매하는 경우에 동항 소정 요건에 합치하면 제조장소관 세무서장을 경유하여 소관 사세청장의 승인을 얻었을 때에 국한하여 제조장에서만 영업세를 부과할 수 있게 규정하였는바 이러한 규정이 규칙으로서 제정할 수 있는지의 여부는 그것이 본사건 판단의 전제가 되는 것이 아니므로 이를 잠시 논외로 하고 위의 규칙이 따로 영업장을 설치하고 그 제품을 판매하는 제조업자에게 판매업으로도 과세하려는 개정 영업세법의 엄격성을 전제로 한 규정인 것만은 의심의 여지가 없다 할 것이다 그러므로 제조업자가 판매장을 설치하여 그 제품을 판매하는 때에는 그 판매장을 현행 영업세법 제6조 제1항 소정 영업장에 해당한다 할 것이고 피고의 본건 행정처분에 위법이 없다는 원판결은 정당하다 할 것이다 논지는 모두 이유없다. 따라서 행정소송법 제14조· 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
151,173	실용신안등록권리범위확인항고	63후11	19,630,905	선고	대법원	특허	판결	실용신안 등록권 범위 확인의 심판에 있어서는 권리범위의 확인을 구하는 대상물이 공지의 것이냐의 여부에 대한 판단의 필요 여부	실용신안권의 권리범위에 대한 확인은 기술적 고안의 범위에 속하는 물건의 형태 구조 등을 확정하는 것이 아니고 권리의 효력이 미치는 범위를 구체적 사실에 대한 관계에서 확정하는데 불과하므로 그 대상물의 공지의 것이냐의 여부는 판단할 필요가 없다	실용신안법 제28조, 특허법 제147조	null	【상고인, 항고심판청구인】 이문기 【피상고인, 항고심판피청구인】 이수중 【원 심 결】 특허국 【주 문】 원심결을 파기한다. 사건을 특허국 항고심판에 환송 한다. 【이 유】 청구인(항고심판청구인) 소송대리인의 상고이유와 피청구인(항고심판 피신청인)의 답변에 대하여 살피기로 한다. 상고이유 제2,3점에 대하여 살피건대 원심결 이유에 의하면 원심은 「원래 실용신안등록권 범위확인의 심판은 현존하고 있는 실용신안권을 상대로 하며 이에 대한 권리범위를 확정함에 있어서는 실용성 있는 신기한 형의 산업적 고안을 형성하는 부분에 한하여 권리범위를 인정하는 것이므로 본건 실용신안권의 경우와 같이 그 등록원서에 의한 출원당시의 심사 사정의 경위와 권리확정을 허용하지 아니함을 본질로 하는 본건 정정허가 심판청구서에 첨부된 일건 기록에 의하여 본건 악대부분을 공지로 인정하였으므로 운운 결합실용신안권임은 본건 정정허가 심판결과에 의한 직권조사에 의하여 인정하는 바이니 운운 공지인 악대구조 자체만으로서는 이를 분리하여 독립된 권리로서 인정할 수 없으므로 청구인의 청구는 이유 없다」라는 취지로 판시하였다 그러나 실용신안 권리범위에 대한 확인은 기술적 고안의 범위에 속한다는 물건의 형태 구조 물건의 조합상태를 확정하는 것이 아니고 권리의 효력이 미치는 범위 즉 구체적 사실에 대한 효력 범위를 확정하는 것이며 기술적 고안의 내용 범위의 확정이라는 내재적 요건의 관부의 확정이 아니고 다만 권리의 효력이 미치는 범위를 구체적 사실에 대한 관계에 있어서 확정하는데 불과 하므로 권리 범위의 확인을 구하는 대상물이 공지의 것이냐의 여부는 판단할 필요가 없다고 해석하여야 할 것인바 위에서 설시한바와 같이 원심이 본건 권리범위 확인의 대상이 된 "악대의 부분이 청구인의" 실용신안권의 범위에 속하느냐의 여부를 심리판단하지 아니하고 다만 본건 악대부분이 공지이고 이 악대 구조 자체만을 분리하여 독립된 권리로서 인정할 수 없다는 이유로서 청구인의 청구를 배척하였음은 권리범위 확인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 원심결은 부당하고 본건 상고이유는 그 외의 점에 대한 판단을 할 필요 없이 이유 있으며 답변은 이유 없다 할 것이인바 본건은 원심으로 하여금 다시 심리판단케 할 필요가 있다고 인정되므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 심결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
158,174	토지명도	63다165	19,630,905	선고	대법원	민사	판결	토지현황이 농지라고 인정하여 적법한 절차에 의하여 분배된 농지와 재사신청 또는 항고에 의하지 아니하고 행정당국의 내부적 사정에 의한 농지분배 취소처분의 효력	일차 적법하게 한 농지분배처분은 본법 소정의 재사, 항고 등 절차에 의한 결정에 의하지 아니하고는 행정당국의 내부적 사정에 의하여 이를 취소할 수 없다.	null	null	【원고, 피상고인】 손종수 【피고, 상고인】 김해수 외 3인 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 2. 27. 선고 62나478 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결은 본건 토지는 농지분배에서 제외된 서울특별시의 체비지로서 소외 이영환에 대하여한 농지분배는 1957.12.23자로 취소되어 이영환은 그 소유권을 취득하지 못한 것이라고 판단하였다 그러나 일단 토지 현황이 농지라고 인정하여 이를 적법한 절차에 의하여 농가에 분배한 이상에는 농지 개혁법 소정의 재사항고 절차에 의한 결정에 의하지 아니하고서는 다만 그 농지가 분배에서 제외된 것이라 하는 행정당국의 내부적 사정에 의하여 농지분배를 취소할 수 없다 할 것이니 농지수배자인 이영환(자세히 말하면 소외 망 이칠용이가 수배자이고 이영환은 그 상속자임)에 대하여 한 농지분배취소가 앞서 말한 결정에 의한 것이라면 모르되 만일 당국이 본건 농지는 농지분배에서 제외된 것이라는 이유만으로 기위 적법하게 한 농지분배를 취소한 것이라면 이는 아무런 효력도 발생할 수 없는 것이라 할 것이요 따라서 이영환은 여전히 본건 농지의 소유자라고 보아야 할 것이니 원심은 의당 이 점을 규명하였어야 할 것임에도 불구하고 이를 소홀히 하고 막연히 이영환의 소유권을 부정한 것은 농지분배 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이고 나아가서 이유의 불비가 있다 할 것이니 이 점에 관한 상고논지는 이유 있으므로 다른 논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판케하기 위하여 서울고등법원으로 환송하기로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 양회경 최윤모 나항윤
151,093	손해배상	63다370	19,630,905	선고	대법원	민사	판결	가. 원고나 법원의 부주의로 공시송달하게 됨으로 인하여 상고 제기기간을 도과하게 된 피고의 상고신립의 추완 나. 수인의 피고에 대하여 금전지급을 명하는 판결에 "각자" 또는 "연대" 라는 표시가 없는 경우와 분할채무	금전의 지급을 명하는 판결에 있어 피고가 수인인 경우에 특히 각자라든가 연대라든가의 표시가 없는 이상 분할채무임은 민법이론상 자명하다	민사소송법 제166조, 제366조, 제395조, 민법 제408조	null	【원고, 피상고인】 이명규 【피고, 상고인】 조경환 외 5인 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 12. 29. 선고 62나341 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고들 대리인의 상고 추완신립에 대하여 판단한다 기록에 의하면 제1심 법원에서는 피고들에게 대한 소송서류를「상왕십리동 775」로 송달하여 적법히 시행되었고 피고 조경환에 대한 당사자 본인 신문조서에 의하더라도 동인의 주소가 위 장소였음이 명백함에도 불구하고 원심에서는 솟장 내지 공소장의 기재에만 의하였던 것인지「하왕십리동 63」으로 피고들에 대한 소송서류의 송달을 하여 송달불능이 되자 피고들이 「상왕십리동 775」에서 「하왕십리동 63」으로 주소를 변경하였다는 아무런 흔적이 없었음에도 불구하고 「하왕십리동 63」에 피고들이 거주한 사실이 없다는 동장의 증명만을 소명 자료로 하여 곧 소송서류의 공시송달을 명하여 본건 소송을 진행한 결과 피고들은 원판결도 공시송달의 방법에 의하여 송달을 받았음이 명백한바 이와 같이 피고들에게는 아무 과실이 없고 원고나 법원의 부주의로 공시송달을 하게 되여 피고들 주장과 같이 그로 말미암아 본건 상고제기의 불변기간을 준수할 수 없었던 것이라면 이는 상고신립의 추완을 인정하여야 할 경우에 해당하므로 피고들이 원판결의 존재를 안 날로부터 2주일내에 제기한 본건 상고는 적법하다 할 것이다 다음으로 별지 상고이유서 기재 피고들 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다 그러나 「피고 등은 원고에게 금 745,000원 및 이에 대한 1959.11.29부터 완제일까지 년 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라」는 원판결 주문에는 의미가 명백하지 않은 부분이 있다고 할 수 없고 금전의 지급을 명하는 판결에 있어 피고가 수인인 경우에 특히 「각자」라던가 「연대」라던가의 표시가 없는 이상 분할채무임은 민법이론상 자명한 바이며 또 원판결 이유에 의하면 원심은 피고들은 어머니인 최용호의 사망으로 그 유산을 공동상속한 것이니 최용호의 본건 손해배상 채무를 공동으로 배상할 의무가 있다는 취지로 판시하고 있음이 명백하여 판결주문을 뒷받침하는 판결이유를 갖추지 아니한 것이라고도 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다 할 것이다. 같은 상고이유 제2점, 제3점에 대하여 판단한다. 소론은 원심이 인정하지 아니한 사실 즉 최용호가 원고에게 본건 매매계약상의 채무를 이행할것을 최고하여 불 이행자가 그 계약을 적법히 해제하였다는 사실을 인정할수 있음을 전제로하여 원고에게는 현실적으로 손해가 없었다거나 최용호에게 귀책사유가 없었다는 것으로 입론의 전제가 틀려서 모두 채용할수없다할 것이다. 같은 상고이유 제4점, 제5점에 대하여 판단한다. 그러나 원판결에 의하면 원심은 최용호의 채무불 이행 내지 불법행위의 소위가 있었던 1957. 3. 19. 현재의 본건부동산의 시가를 기준으로하여 본건 손해배상의 액수를 산정하고 있는것이고 사실심 변론종결시 까지의 최고등귀가격을 기준으로하여 손해배상의 액수를 산정하고 있는것이 아님이 명백하므로 소론은 원판결을 잘못보고 이를 비의하는것으로 모두 이유없다할 것이다. 같은 상고이유 제6점에 대하여 판단한다. 그러나 소론 과실상계의 주장은 피고들이 원심까지 주장하여 그 판단을 받은 사실이 아니므로 원판결에 대한 적법한 상고이유가 아니되어 논지는 채용 할수없다할 것이다. 이에 본건 상고를 기각하고 상고비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조 제1항 본문을 적용하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,092	토지인도등	63다311	19,630,905	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 시행당시 농지를 이탈한 자가 그 가주로 하여금 농지를 경작케 한 경우와 농지개혁법상의 이른바 "농가의 농지"	갑이 본법시행 전에 그 부친이고 가주(호주)였던 망 소외 을의 집을 떠나 부산에서 영업을 하면서 거주하여 본건 농지를 경작한 사실이 없고 그 외에 갑이 본법 시행당시에 위의 가주와 사실상 동거생활을 하였다거나 또는 갑이 본건 농지의 농경을 지휘감독하여 그 가족의 생계를 유지하였다고 인정되지 않으면 가사 갑이 본법 시행당시 호적상 가주인 망 을의 가족이었고 그 당시 갑의 소유였던 본건 농지를 가주인 망 을이 사실상 경작을 하였다 하여도 본건 농지는 본법상 농가의 농지가 아니다.	농지개혁법 제5조 제2항(가), 제3조, 동법시행령 제2조	null	【원고, 상고인】 유종호 【피고, 피상고인】 김씨 【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고법 1963. 4. 24. 선고 62나370 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유와 피고소송대리인의 답변에 대하여 살피기로 한다. 상고이유 제1,2,3,4점에 대하여 살피건대 농지개혁법 제5조 제2항(가)에 의하면 농가 아닌 자의 농지는 정부가 매수한다고 규정하였고 같은 법 제3조에는 「본법에서 농가라 함은 가주 또는 동거가족이 농경을 주업으로 하여 독립생계를 영위하는 합법적 사회단위를 칭한다」라고 규정하였고 같은 법 시행령 제2조에 의하면「 법 제3조의 주업이라 함은 가주 또는 동거가족 중의 어느 일원이라도 그 노력의 반 이상으로써 직접 농경에 종사하거나 또는 농경을 지휘 감독하여 그 가족의 생계를 유지하는 경우를 말한다 법 제3조의 합법적 사회단위라 함은 가주와 사실상 동거생활을 영위하는 가구의 단위를 말한다」라고 규정하였는바 본건에 있어서 원판결에 원심이 인용한 증거를 살피건대 원고는 농지개혁법 시행 전에 그 부친이고 가주(호주)였던 망 소외 유공섭의 집을 떠나 부산에서 영업을 하면서 거주하였고 본건 농지를 경작한 사실이 없음을 인정할 수 있고 그 외에 원고가 농지개혁법 시행당시에 위의 가주와 사실상 동거생활을 하였다거나 또는 원고가 본건 농지의 농경을 지휘 감독하여 그 가족의 생계를 유지하였다고 인정할 아무 증거를 발견할 수 없으므로 가사 소론과 같이 원고가 농지개혁법 시행당시 호적상 가주인 망 유공섭의 가족이였고 그 당시 원고 소유였던 본건 농지를 가주인 위의 유공섭이가 사실상 경작을 하였다 하여도 본건 농지를 농지개혁법에서 말하는 「농가의 농지」라 할 수 없으므로 원심이 본건 농지가 농지개혁법 시행과 동시에 국가에 매상되었다고 판단한 것은 결국 정당하고 원판결에는 소론과 같은 모순이 있다할 수 없는바 소론이 위와 반대된 이론과 독자적 견해로서 원판결을 비난하는 논지는 이유 없고 답변은 결국 이유 있다 대법원판사 나항윤의 보충의견은 다음과 같다. 다수설은 농지개혁법 제5조 제2항(가)같은 법 제3조같은 법시행령 제2조의 각 규정을 적용하여 이 사건 농지가 같은 법의 규정에 의하여 정부에 매수된 것이라고 인정하였다 그러나 을 제1,2호증의 내용에 의하면 이 사건토지에 관한 농지소표에 망 유공섭의 자작농지(농지개혁법에 자작농지라는 개념은 없으나 일반적으로 같은 법 시행당시에 실제 농지에 대한 소유권을 취득하여 자경하고 있으나 공부상 전 소유자 명의로 있는 경유에는 자작농지라 칭하여 정부 매수에서 제외되는 것으로 해석하여 왔다)로 처리되어 있고 또 실제 망 유공섭이가 자경하고 있든 사실을 넉넉히 인정할 수 있으니 원고와 망 유공섭간에는 농지개혁법 시행 이전에 이 사건농지에 관하여 모종 소유권 양도계약이 있음을 단정할 수 있다할 것이며 따라서 원고로서는 농지개혁법 시행당시 자경 또는 자영하지 아니한 것으로서 이 농지가 등기부상 원고명의로 등재되여 있다 하여도 소유권을 주장할 수 없다고 해석하는 것이 타당할 것이다 다수설의 결론에 따르면 아버지 되는 망 유공섭이가 그 아들인 원고 소유의 농지를 분배를 받아 상환액을 상환하여 소유권을 취득하여야 하며 원고는 그에 대한 지가증권의 발급을 받아야 된다는 결과가 되니 이러한 결론이 농지개혁법의 정신이나 일반 상식상으로 긍정될 수 있는 것일가 의심을 갖지 않을 수 없다. 그러므로 원고의 청구를 배척하는 결과는 다수설과 같으나 그 이유에 있어서는 다수설을 따를수 없는것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견(대법원판사 나항윤은 보충의견)으로서 주문과같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
151,094	부동산소유권이전등기말소	63다233	19,630,905	선고	대법원	민사	판결	주식회사 대표취체역의 사망과 같은 사유를 구상법 제254조 제2항에 의하여 준용되는 민법 제692조에 의하여 상대방에 통고하지 않으면 대항할 수 없는 위임종료 사유에 해당하는가 여부	주식회사 대표이사의 사망사실은 이를 상대방에게 통지하지 아니하여도 대항할 수 있다.	구상법 제254조 제2항, 민법 제690조, 제692조	null	【원고, 피상고인】 주식회사 새한공사 【피고, 상고인】 정재호 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 2. 7. 선고 62나34 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 차례로 검토한다. 상고이유 제1점의 요지는 피고는 법인과 대표취체역 사이의 법률관계는 위임에 관한 규정을 적용하며( 상법 254조 2항) 위임은 수임자의 사망으로 인하여 종료되나 이를 상대방에게 통지하지 않으면 대항할 수 없는 것인데( 민법 692조) 원고는 원고대표취체역 정덕현이 사망한 사실을 본소에서 비로서 주장하고 있으므로 본건 원피고간 매매행위에 있어 원고대표자의 사망 사실을 피고에게 통고하지 아니 하였으니 그 사유를 가지고 피고에게 대항할 수 없다고 주장하였음에도 불구하고 원심은 피고의 위 주장을 표현대리를 주장한 것 같이 오해하여 판단한 것은 위법이라는 취지인바 민법 제692조에 위임 종료사유는 이를 상대방에게 통지하거나 상대방이 이를 안 때가 아니면 이로써 상대방에게 대항하지 못한다고 규정하였고 같은 법 제690조에 의하면 위임은 당사자 일방의 사망 또는 파산 수임인에 대한 금치산선고에 의하여 위임이 종료하는 취지로 규정되어있고 민법의 위와 같은 위임종료에 관한 규정이 상법 제254조 제2항(구법)에 의하여 회사와 취체역과의 관계에 준용되고 있음은 소론과 같으나 주식회사 대표취체역 사망과 같은 사유는 회사의 기관구성원으로서의 자연인의 절대적인 권리능력 소멸사유에 해당할 뿐 아니라 사망자가 상대방과 법률행위를 한다함은 전혀 있을 수 없는 일이고 따라서 선의의 상대방 보호라는 문제도 발생할 여지조차 없는 것이니 주식회사 대표취체역의 사망사실과 같은 사유는 상대방에게 통고하지 않으면 아니 될 사유에 해당하지 않는다고 보는 것이 정당하고 상대방에 통고를 요하는 사유는 사망 이외의 권한소멸 사유라고 해석하는 것이 타당하므로 반대의 견해로 원판결을 공격하는 논지는 이유 없다 상고이유 제2점의 요지는 민법 제692조의 규정에 비추어 원고회사 대표취체역 사망사실을 봉고하였다는 주장, 입증 책임이 원고회사에 있음이 명백한데 원심이 입증책임에 관한 법리를 오해하여 「피고가 매매계약당시 위 정덕현이 사망한 사실을 알지못하였다는 증거없을뿐 아니라」 운운하여 마치 피고가 대표취체역 사망사실을 몰랐다는 사실을 피고가 입증할 책임이 있는것같이 판시한것은 위법이라는 취지인바 상고이유 제1점에서 밝힌바와 같이 대표 취체역 사망사실이 상대방에게 통고를 요할 사유가 아닌 이상 상고이유 제2점도 이유없음이 자명하다. 상고이유 제4점의 요지는 원고는 원심에서 1951. 6. 4.에 원고회사 대표취체역 정덕현이가 사망하였고 그후인 1954. 6. 4. 원고회사가 본건 부동산을 관재국에서 불하받을때에도 대표취체역 정덕현 명의로 되어있으니 원고 주장과 같이 사망자가 대표취체역으로 된 본건 매매가 무효라면 원고의 불하계약도 무효이니 본소를 제기할 청구기초가 없다는 항변을 하였음에도 불구하고 원판결을 엉뚱하게도 「이 사건의 부동산은 원래 소외 정덕현 개인에게 나라로부터 매각한것이므로 원고는 소유권을 취득할수 없으므로 등기의 말소를 청구할수 없다고 항변하나...」라 판시하여 피고가 주장하지 않은 사실을 판단하고 정말 주장한 사실에 대해서는 판단을 유탈한 위법이 있다는데 있는바 기록을 검토하여보면 피고가 논지에 주장한바와 같이 원고회사가 본건 부동산을 관재당국으로부터 불하받을때에도 사망한 대표취체역 정덕현 명의로 소유권취득한것이 무효이니 원고는 소유권에 기인한 원인무효를 주장할수 없는것이라는 주장을 한 사실을 확인할수 있는데 원심판결은 위 주장에 대하여 아무런 판단을하지 않았음이 명백하다. 원심은 피고의 위와같은 주장에 대하여 원고회사에 대한 관재국장의 본건 부동산 매각처분에 어떠한 하자가 있는지 그 처분이 법률상 당연무효인가의 여부를 심리판단하여야 함에도 불구하고 이 점에 대하여 아무런 심리판단을 하지않은것은 판결결과에 영향있는 중요한 쟁점에 대하여 판단을 유탈한 위법이 있어 상고 논지는 이유있고 원판결은 이점에서 파기될수 밖에 없다. 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시심리재판하게 하기위하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,286	특정범죄처벌에관한임시특례법위반	63도161	19,630,905	선고	대법원	형사	판결	가. 무고죄 성립의 주관적 조건 나. 무고죄의 기수시기	무고죄가 성립하려면 허위사실의 신고가 소관 공무소 또는 공무원에게 도달하여야 하는바 원심이 피고인의 정보부장, 도지사 등에게 제출한 진정서는 각각 도달하였다는 증거가 없으므로 무죄라고 판시하였고 또 서장에게 제출된 진정서는 그것이 서장에게 도달되었다 하여도 그 내용을 피고인이 진실이라고 신용하였으므로 무고죄가 성립할 수 없다고 판시한 것은 정당하다	형법 제156조	null	【상 고 인, 검 사】 강의석 【피상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 전주지법, 제2심 광주고법 1963. 5. 2. 선고 62형공공358 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 광주고등검찰청 검사장 대리검사 강의석의 상고이유에 대하여 살피건대 그 요지는 무고죄에 있어서의 허위 사실의 인식은 미필적 인식만으로서 족한바 본건에 있어서 (1) 피고인은 그 진정서의 내용으로 된 사실을 신빙할 수 없는 자로부터 들었던 만큼 그 사실의 유무를 일응 조사 확인하여야 함에도 불구하고 이와 같은 조사를 한바 없을 뿐 아니라 피고인 자신도 군직원 채용시험에 응시하였으나 불합격이 되자 이것에 불만을 품고 그 시험결과를 공개하라고 항의한 사실 등으로 보아 피고인에 있어서 본건 진정내용의 사실이 허위임을 인식 내지 미필적으로 인식하였음을 인정할 수 있고 (2) 본건 진정서 내용의 일부가 사실이라고 가정하더라도 다른 일부가 허위 사실이라면 그 부분에 대하여 무고죄가 성립될 것이며 (3) 본건 각 진정서의 내용이 동일한 사실임에도 불구하고 원심이 정보부장 등에게 신고한 진정서에 대하여는 그 보강증거(진정서가 정보부장 등에게 도달하였다는 증거)가 없다하여 무죄를 선고하면서 서장에게 신고한 점에 대하여는 주관적 요소가 결여되었다는 이유로 무죄를 선고하였음은 관서의 종별에 따라 허위성 인식에 차이가 있는 것같이 판시하였음은 그 판시 이유에 모순이 있음으로서 판례에 위배된 위법이 있다 라는 취지인바 원판결에 의하면 원심이 그 적시된 증거에 의하여 피고인이 그 진정서의 기재 내용 사실을 진실이라고 신용하였던 사실을 인정할 수 있다 라고 판시하였음이 명백하므로 소론의 (1)(2)는 결국 원심의 사실 인정을 공격하는데 귀착되므로 적법한 상고이유가 되지 못하고 무고죄가 성립하려면 허위사실의 신고가 소관공무소 또는 공무원에게 도달하여야 하는바 원심이 피고인의 정보부장 도지사 등에게 제출한 진정서는 각각 도달하였다는 증거가 없으므로 무죄라고 판시하였고 또 위에서 판시한 바와 같이 서장에게 제출된 진정서는 그것이 서장에게 도달되었다 하여도 그 내용을 피고인이 진실이라고 신용하였으므로 무고죄가 성립할 수 없다고 판시한 것은 정당하고 소론과 같이 원판결에 모순이 있다고 할 수 없으므로 소론의 (3)도 이유 없다 그러므로 본건 상고 이유는 어느것이나 이유 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
151,174	항고심판에대한상고	63후13	19,630,905	선고	대법원	특허	판결	보통명사화된 고유명사의 상표등록의 적격	상표등록에 있어서 어느 시기에 등록적격 있는 고유명사라도 그것이 보통명사가 된 때에는 기왕의 등록여하에 불구하고 상품식별의 표준으로서의 특별현저성이 없어진다	상표법 제2조, 제3조	null	【항고심판청구인, 상고인】 호마이카 인터네쇼날 리미터트 【항고심판, 피상고인】 특허국 【원 심 결】 특허국 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 상고인의 부담으로 한다. 【이 유】 항고심판청구인 소송대리인의 상고이유의 요지는 본원(本願)상표는 세계 60여개국에 이미 등록사용되고 있는 세계적 저명상표이며 FORMICA "호마이카"는 어디까지나 상표이지 결코 상품명이 아니며 대한민국에서도 1958.11.10 FORMICA라는 문자상표인 상표등록 제324호로서 등록되어 있는 실정이다 그럼에도 불구하고 원심은 본원 상표는 제24류 공업용 박판형의 적층소성물질 건물및 건축용 절용재 및 비금속 적층물을 지정상품으로 하는 한에서 전기 물품들이 일율적으로 "호오마이카"라 통칭되어 보통명사화 내지 상품명으로 통용되는 실정에 비추어 거래사회에 있어서의 자타 상품을 구별할 수 있는 특별현저성을 지니고 있다고 인정할 수 없다고 판단한 것 은 저명상표와 상품명을 오인 혼동한 위법심결이라는 주장이다 생각컨대 상표등록에 있어서 어느 시기에 등록적격있는 고유명사라도 그것이 보통명사가 된 때에는 기왕에 등록여하에 불구하고 상품식별의 표준으로서의 특별현저성이 없어진 것이라 할 것이므로 등록할 수 없는 것이며 원심이 우리나라에서는 "호오마이카"라는 말이 원심결 판시와 같이 제24류 공업용 박판형의 적층소성물질 건물 및 건축용 절연재 비금속 적층물을 지정상품으로 하는 한에서 위 물품들의 보통명사화 내지 상품명으로 통용되고 있는 사실을 적법하게 확정한 이상 원심이 같은 이유로 본건 상표등록 거절사정에 대한 항고심판 청구인의 항고를 배척한 것은 정당하며 반대의 견해로 원심결을 공격하는 상고 논지는 이유 없다 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
223,905	횡령절도피고사건	63도160	19,630,906	선고	대구고법	형사	형사상고부판결	귀속재산 불하시 타인에게 명의를 대여한 자가 그 명의를 이용하여 귀속재산을 타에 양도한 경우, 횡령죄의 성부	귀속재산을 불하받음에 있어 피해자가 피고인의 명의를 빌려 매매계약을 체결하고 실지 불하대금을 동 피해자가 납부해 왔다고 하더라도 귀속재산처리법상 그 재산의 매수인은 명의인인 피고인 자신이고 따라서 피고인이 나머지 불하대금을 완불한 후에 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 이상 그 재산은 피고인에게 귀속된 것이므로 피고인등이 이를 타에 양도하여도 횡령죄가 성립될 수 없다.	형법 제355조	null	【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지방법원(62조1192 판결) 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유는 뒤에 붙인바와 같다. 살피건대 원심판결의 이유에 의하면 원심은 이 사건에서 문제된 귀속대지 50평을 피해자 망 공소외인이 불하를 받음에 있어 피고인 1의 명의를 빌려 매매계약을 체결하고 실지 불하대금을 동 피해자가 납부해 왔다고 하더라도 귀속재산처리법상 동 대지의 매수자는 명의인인 피고인 자신이고 따라서 동 피고인이 나머지 불하대금을 완불한 후에 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 이상 그 재산은 피고인 1에게 귀속된 것이므로 피고인등이 공모하여 이를 타에 양도하여도 횡령죄가 성립될 수 없고 또 귀속재산의 불하에 있어서는 명의신탁의 법률관계가 인정되지 않는 것이라고 단정하였다. 그런데 위 원심의 판단중 귀속재산의 불하에 있어서는 명의신탁의 법률관계가 성립할 수 없다고 단정한 부분만을 떼어 보면 그 표현에 있어 다소 지나친 감이 없지 않으나 그 전후의 판시를 종합해 보면 원심의 이 부분의 취지는 결국 귀속재산의 불하에 이어서 대금완납 전에는 일체 소유권이 매수인에게 이전하는 것이 아니므로 소론 피해자 공소외인이 문제의 귀속재산에 대한 어떤 연고권이 있었다 하더라도 이를 불하받음에 있어 아직 취득하지도 아니한 소유권을 피고인 1에게 신탁한다는 것은 있을 수 없고 따라서 소유권신탁을 전제로 한 횡령죄의 공소사실은 이를 인정할 수 없다는 뜻으로 해석 못할바 아니요 그런 이상 원심의 판단은 정당한 것이라 아니할 수없다. 소론 신탁에 관한 판례는 소유권 합유자의 한사람이 그 이름으로 사정을 받음에 있어 다른 합유자와 내부적으로 신탁계약을 체결한 경에 관한 것이고 대금완납전 소유권변동이 일체 인정되지 않는 귀속재산의 경우와 동일시 할 수 없는 것이다. 따라서 이 점에 대한 검사의 상고논지는 받아드릴 수 없다. 그러므로 형사소송법 제390조, 제399조, 제364조 제4항에 의하여 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김치걸(재판장) 김갑찬 서윤홍
71,932	손해배상청구사건	63나114	19,630,911	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 상고	항소심에서의 청구의 변경의 가부	동일한 원인에 기인하는 수량적 청구의 확장에 불과한 경우에는 소송경제상 또는 당사자 보호의 필요상 청구의 기초에 변경이 있다 할 수 없고 또한 민사소송법 제378조, 제235조에 따라 청구의 변경은 항소심에서도 할 수 있다고 할 것이다.	민사소송법 제235조 , 제378조	1963.12.12. 선고 63다689 판결	【원고, 공소인】 충청남도 농회재산 관리사업소 【피고, 피공소인】 이래성 외 1인 【원심판결】 제1심 대전지방법원(4290민158 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고인들은 원고에 대하여 금 85,200원을 지급하라. 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다. 소송 총비용은 각자 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고의 본안전 항변에 관하여 판단하건대, 원고의 주장에 의하면 논산농업창고에 근무하던 소외 양재현이가 위 창고에 보관중이던 정부 또는 개인의 기탁양곡을 임의로 출고유용함으로 인한 원고의 손해를 위 양재현의 신원보증인인 피고등에 대하여 소구하고 있는 점은 제소당시부터 당심변론종결시까지 변함이 없고 다만 원심에서는 주장하지 않았던 위 양재현이 소외 박우상에게 유용 대여한 백미 100가마의 횡령사실을 주장하며 동 손해의 배상을 피고등에게 소구하고 있는 바 이는 청구의 확장에 불과하고 그 기초에 변경이 있는 경우라고는 할 수 있으므로 즉 위 양재현이가 맡은 바 임무에 위배하여 원고에게 끼친 손해의 배상을 신원보증인인 피고등에게 구하고 있는 것으로 그 청구의 기초는 동일하므로 피고의 항변은 그 이유없으니 배척할 것이다. 다음 본안에 관하여 살피건대, 원고는 양곡보관을 주된 업무로 하는 창고업자인 사실과 원고가 소외 양재현을 주사로 채용하여 논산소재 농업창고에 배치하여 입출고 사무를 보게 한 사실 및 원고가 위 양재현을 채용할 당시 피고들은 원고에 대하여 위 양재현의 신원을 보증한 사실과 위 양재현이 위 박정배가 경영하는 논산 덕지정미소로부터 정부양곡 백미 670가마가 입고된 사실이 없었음에도 불구하고 위 수량이 입고된 양으로 소할 논산군수에게 허위보고를 한 사실 및 1957.3.무렵 위 양재현이 위 박우상의 청탁에 응하여 위 박우상에게 위 창고에 보관중이던 정부소유의 백미 100가마(가마당 60키로그람)를 임의로 빌려준 사실과 위 양재현이 위 창고에 입고된 양곡의 부정처분행위로 인하여 처형된 사실등은 당사자간에 다툼이 없는 바 원고는 위 양재현의 위 허위보고로 인하여 그 보고수량대로 양곡이 입고된 것으로 인식한 당국이 위 양재현에게 그 양곡의 출고 또는 이고지시를 하자 위 양재현은 그 지시를 이행하기 위하여 정부 또는 개인으로부터 기탁받은 다른 양곡을 출고 또는 이고하고 또는 임의 대여하여서 횡령하고 이로 인하여 원고에게 손해를 입혔다고 주장하고 피고는 이를 다툼으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3호증, 증인 한민희의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증의 1,2,3의 각 기재내용과 위 증인 및 증인 양재현의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면, 위 양재현이 원고주장과 같이 소외 박우상에게 임의로 백미 100대를 빌려주고 또 먼저 실시한 바와 같은 허위보고를 하였기 때문에 위 정부양곡 소할군에서는 위 허위보고 수량만큼의 정부양곡이 입고 보관된 것으로 인정하고 정부 양곡사무처리를 한 사실과 위 양재현은 소할군수의 위 사무처리에 의한 위 허위보고 수량의 양곡의 출고 또는 이고지시를 받게 되자 사실상 위 양곡은 보관한 바가 없으므로 그때 그때의 형편에 따라 그 창고에 보관중인 개인인 소외 최홍원 및 박용규등의 기탁품 또는 별개의 정부기탁품인 외산 백미등을 유용하여 위 출고 또는 이고지시를 이행하였고 또한 위 최홍원이 그 기탁품의 반환을 요구하자 그 일부를 정부가 기탁한 외산미로 대체출고하여 인도하는등 이를 유용하다가 결국 그 사실이 탄로되어 재고량조사를 하게 되어 위 허위보고수량과 위 박우상에게 빌려준 백미 100가마를 합한 수량 내에서 그 재고량의 부족이 생겼고 따라서 원고는 위 양재현의 사용주로서의 책임상 위 부족수량을 변상하기 위하여 1957.11.18.부터 동년 12.19.까지 사이에 백미 29,405키로그람을 매수하여 정부에 상하였고 또 소외 최홍원에 대하여는 1957.11.11. 및 1958.2.10.에 인도하지 못한 백미 38가마 대금으로서 금 68,142원 80전을 지급하고 동 박용규에 대하여서는 1957.12.13. 기탁미중 반환하지 못한 부분의 백미대금으로서 금 24,652원 20전을 지급한 사실을 인정하기에 족하다(위 인정에 반하는 피고의 주장 즉 정부의 출고 또는 이고지시에 의하여 출고 또는 이고한 것은 정부에서 기탁한 것을 일부 유용하여 출고 또는 이고한 것이니 원고로서는 아무런 손해가 없다고 하는 주장은 그 하나 하나의 횡령사실만을 따져보면, 피고주장과 같이 원고에게는 손해가 없는 것이나 원고주장의 진의는 위 100가마의 유용과 위 허위보고로 인한 양곡의 재고량 부족으로 정부 또는 개인 기탁자의 출고요청에 접하여 출고할 때에 부득히 개인 기탁미 또는 별개의 정부 기탁미를 유용하므로 인하여 발생한 부족수량의 변상을 정부 또는 위 소외 기탁자에게 한 손해의 배상을 청구하는 뜻이므로 피고의 위 주장은 당치 않다) 그런데 피고는 위 수량중 위 양재현이 소외 박우상에게 유용하여 주었던 백미 100가마와 그외 65가마 합계 165가마를 1957.3. 중순무렵 반환변제하였다고 항변하므로 살피건대, 위 항변에 부합하는 증인 양재현, 동 박정배의 증언부분은 성립에 다툼이 없는 갑 제11,12,13호 각 기재내용과 증인 한민희의 환송후 당심에서의 2차 신문당시의 증언 취지 및 원고의 위 청구액이 위의 허위보고 수량에도 미달하고 있는 점등에 대비하여 볼 때 당원이 얼른 믿기 어렵고 기타 위 변제주장사실을 인정하기에 족할 만한 아무런 증명이 없으므로 위 항변은 배척하여야 할 것이다. 그리고 당시의 백미 값은 1키로당 14원 20전인 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바이므로 원고가 매수하여 정부에 변상한 위 백미 29,405키로그람의 대금을 계산하면, 금 417,551원임이 산수상 명백하니 결국 원고는 위 금 417,551원과 소외 최홍원에게 변상한 금 68,142원 8전 및 소외 박용규에게 변상한 금 24,651원 20전을 합한 계금 510,345원을 위 양재현의 옳지 못한 행위로 인하여 손해를 보았다 할 것이다. 그런데 피고는 위 금 중에서 쌀값 이외에 "이자"까지 포함한 금액이니 부당하다고 항쟁하나 피용자인 양재현의 행위로 인하여 사용자인 원고가 받은 손해에는 위 쌀값 뿐만 아니라 위 양재현의 잘못으로 인하여 발생한 모든 손해를 포함한다 할 것이니 그 이유없다 할 것이고 또 원고는 위 박정배로부터 위의 손해담보조로 동인 소유의 건물과 토지에 대한 설정을 받고 있으므로 본건 청구는 부당하다고 항쟁하나 저당권의 설정을 받았다고 하여 그것이 곧 위 손해의 청산이 된 것이라고는 할 수 없으므로 위 주장은 그 이유없다. 그런즉 별단의 사유가 없는 한 피고등은 위 양재현의 신원보증인으로서 위 양재현의 잘못으로서 원고에게 입힌 위 손해 금 510,345원을 위 신원보증계약내용에 의하여 원고에게 변상할 의무가 있다고 할 것인 바(즉 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 신원보증계약서 기재에 의하면 피고등은 연대하여 위 금원을 원고에게 손해배상할 의무가 있음을 인정할 수 있는 바) 당사자변론의 전취지에 의하여 인정되는 피고등의 본건 신원보증의 동기와 재산상태 및 본건 사고발생에 대하여는 원고가 피용자인 위 양재현에 대하여 사무감독을 철저히 하지 않고 사고 없으리라고 만연히 믿고 근 4개월간이나 창고의 재고량도 조사하지 않고 방치한 과실이 그 원인의 일단이 되었다는 사정등을 참작하면 피고등의 신원보증인으로서 손해배상금액은 위 손해 금 510,345원의 3분지 2에 해당하는 금 340,230원이 상당하다고 할 것이다. 따라서 원고의 본소청구중 위에서 인정한 범위내의 청구부분은 정당한 것으로 이를 인용할 것이고 나머지 청구부분은 실당한 것으로 이를 기각할 것인 바 원판결은 일부 이와 결론을 달리하므로 그 변경을 면치 못할 것이다. 그런데 제1차 환송전 당심에서의 판결 즉 "원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고등은 원고에 대하여 금 85,200원을 지급하라. 원고의 이여의 청구를 기각한다. 총 소송비용은 각자 부담으로 한다"라는 판결에 대하여 원고는 상고를 하지 않았고 피고들만이 그 패소부분에 관하여 상고를 하였으므로 위 판결주문중 금 85,200원의 지급을 명한 부분에 한하여서만 상고심의 조사대상이 되고 원고의 청구를 기각한 부분에 관하여서는 조사대상이될 수 없다고 할 것이니 위 판결이 4292년 민상 제930호로서 파기환송되었다 할지라도 당심에서는 앞서 인정한 피고등에게 연대함이 없이 금 85,200원의 지급을 명한 한도를 넘어서 피고들에게 불이익하게 판단할 수는 없다 할 것이므로 위에서 인정한 금원중 위 제1차 환송전 당심판결주문 범위내에서 피고등에게(연대함이 없이) 금 85,200원의 지급을 명하기로 하여 민사소송법 제386조, 제385조, 제90조, 제92조, 제93조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고등은 연대하여 원고에게 금 510,345원을 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하고, 피고등 소송대리인은 본건 공소를 기각하는 취지의 판결을 구하였다. 당사자 쌍방의 사실상 및 법률상의 주장 및 증거관계에 관하여서는 원고 소송대리인은 그 청구원인으로서 원고는 정부 또는 개인과의 기탁계약에 의하여 주로 양곡보관업을 하고 있는 창고업자인 바 원고는 1956.5.18. 소외 양재현을 원고 사업소의 "주사"로 채용하여 충남 논산군 논산읍에 있는 원고 소속 농업창고에 배치하여 입·출고 사무를 취급케 함에 있어서 피고들은 원고에 대하여 위 양재현이 위 직에 있는 동안 명목여하를 막론하고 위 사무취급에 있어서 원고에게 손해를 입혔을 때에는 피고들은 연대하여 그 손해를 배상하겠다는 내용의 신원보증을 하였다. 그런데 위 양재현은 위 직에 있는 동안 즉 (1) 1957.3.6. 무렵에 소외 박우상으로부터 잠시 동안만 그 보관중인 백미를 빌려달라는 청탁을 받고 당시 보관중이던 정부양곡중 육군 제6지구 경리대 제2지급소에 인도하여야 할 백미 478가마중에서 100가마(1가마당 60키로그람)를 위 박우상에게 빌려주어서 이를 횡령하고 (2) 또 정부양곡 도정업자인 박정배와 그 아들인 위 박우상으로부터 부탁을 받고 위 박정배가 도정한 정부양곡을 실지로 위 농업창고에 입고한 사실이 없음에도 불구하고 1957.3.1.에 백미 381가마(가마당 60키로그람), 동년 3.15.에 백미 289가마 53키로그람(가마당 60키로그람)을 각 순차 입고한 것과 같이 허위보고서를 만들어 논산군수에게 제출하여 동 군수로 하여금 위 수량의 정부양곡이 보관된 것으로 사무처리를 하게 하여 그해 6.10.무렵 위 군수는 위 양곡중 230가마 53키로그람을 위 논산창고로부터 공주에 있는 창고로 옮기라는 지시를 하게 되자 위 양재현은 위 지시 양곡에 충당하기 위하여 소외 최종원 동 박용규로부터 기탁받아 보관중이던 백미 98가마(1가마당 84키로그람)를 유용 이고하여서 횡령하고 (3) 그해 6.22.에 위 육군 경리대로부터 백미 478가마의 인도 청구를 받고 그곳 제3호 창고에 보관중이던 외산 백미 416대(1대당 45.359키로그람)을 임의로 출고하여 인도(유용)하여서 횡령하고 (4) 그해 6.28.에 위 박용규로부터 동인이 기탁한 보관미의 반환청구를 받고 그곳 제3호 창고에 있는 위 외산 백미 100대를 임의 인도(유용)하여 이에 충당하여서 횡령하였고 이로 인하여 위 양재현은 1957.2.11.에 대전지방법원 강경지원에서 업무상 횡령, 배임, 사문서위조 동행사등죄로 징역 8월에 처형되어 그 집행을 받은 바 있다. 그런데 위 양재현은 자력이 없어서 위의 횡령한 것을 변상하지 못하므로 인하여 원고는 위 양재현의 사용주로서 정부에 대하여 1957.11.18.부터 1957.12.19.까지 사이에 위 양재현이 횡령한 (1),(3),(4)항 기재의 정부양곡에 충당하기 위하여 백미 29,405키로그람을 1키로그람당 14원 20전씩의 대금으로 현품을 매수하여 변상하였고, 위 (2)항 기재 횡령한 백미중 소외 최홍원 기탁분에 대하여 1957.11.11.과 1958.2.10. 두 차례에 걸쳐서 동 백미 38가마 대금조로 금 68,142원 80전을 지급하였고 또 박용규분에 대하여는 동 기탁수량중에서 1957.12.13.에 인도한 위 (4)항 기재의 백미 수량을 공제한 나머지 부족수량의 대금조로 금 24,651원 20전을 변상하여 주었으므로 결국 원고는 위 양재현의 옳지 못한 행위로 인하여 총 계금 510,345원을 정부 또는 위 소외인에게 변상하였으므로 원고는 위 양재현의 신원보증인인 피고등에게 위 변상금의 배상을 구하는 것이라고 진술하고 이와 틀리는 피고등의 답변은 모두 이를 부인하고 또 위 박정배로부터 저당권의 설정을 받은 것과 본건 청구와는 아무런 상관이 없을 뿐만 아니라 위 저당물건의 시가는 겨우 200,000원 정도의 것이라고 덧붙여 말하고 입증으로서 갑 제1,2,3호증, 제4호증의 1,2,3, 제5호증 내지 15호증, 제16호증의 1,2를 제출하고 원심 및 환송전 당심증인 한민희의 증언을 원용하다. 피고등 소송대리인은 답변으로서 원고주장 사실중 원고는 주로 양곡보관을 업으로 하는 창고업자인 사실과 원고가 소외 양재현을 주사로 채용하여 논산읍에 소재하는 원고 소속 농업창고에 배치하여 입·출고사무를 취급케 한 사실 및 원고가 위 양재현을 주사로 채용할 당시 피고등은 원고에 대하여 위 양재현의 재직중의 신원을 보증하는 신원보증을 한 사실 또 위 양재현이 재직중인 1957.3. 무렵에 정부양곡 도정업자인 소외 박정배와 그 아들 박우상의 청탁을 받고 위 박정배로부터 정부도정미를 받아서 원고의 위 창고에 입고한 사실이 없음에도 불구하고 백미 670가마 53키로그람(가마당 60키로그람)을 입고한 양으로 관할군수인 논산군수에게 허위보고를 낸 사실 및 위 양재현이 원고주장과 같은 죄명으로 처형된 사실등은 이를 인정하나 나머지 원고주장은 이를 부인하고 즉 (1) 원고주장과 같이 1957.3.6. 무렵에 소외 박우상에게 육군 제6지구 경리대 제2지급소에 인도하여야 할 보관양곡중 백미 100가마를 소외 박우상에게 빌려주었던 사실은 있으나 그후 3월 중순무렵에 위 육군 제6지구 경리대에 양곡을 인도할 당시 위 박정배가 백미 164가마(60키로들이)를 입고하였는데 그때 위 164가마중 100가마는 위 빌려주었던 양곡의 변상조로 받아서 입고하였으므로 원고는 아무런 피해가 없었다 할 것이고 (2) 원고주장과 같이 위 양재현이 논산군수에게 백미 670가마가 입고된 양으로 허위보고를 한 관계로 실지 재고수량과 정부에 보고된 재고량 수와의 차이는 있을 망정 실제로 입고되지 않은 물품이 부족하다 해서 원고에게 사실상 손해를 입혔다고는 할 수 없으며 나아가서 위 허위보고에 의한 수량의 양곡이 실제로 입고된 것으로 인정한 당국의 동 양곡의 이고지시에 접한 위 양재현이 원고주장과 같이 소외 박용규로부터 기탁 받아 보관중이던 백미 98가마(1가마당 84키로그럼)을 공주에 있는 원고소속 창고로 이고한 사실은 있으나 이것은 원고소속의 창고간에 보관양곡을 바꾸어 놓은 것에 불과하고 즉 보관장소의 변동이 있었을 뿐 보관양곡이 없어진 것은 아니니 원고에게 손해가 있을리 없고 또 원고주장과 같이 1957.6.22. 위 육군 경리대에게 논산 제3호 창고에 보관중이던 외산 백미중에서 416대를 인도한 사실은 있으나 이는 당국의 양곡매도지령서에 의하여 지급한 것이므로 일시 유용하였다 하여도 원고로서는 아무런 손해가 없고 또한 그해 6.28.에 소외 박용구에게 위 제3창고에 보관중이던 외산 백미중에서 100대를 지급한 사실은 원고주장과 같으나 이것은 동 소외인으로부터 기탁받았던 백미를 유용하였던 관계로 그 기탁미를 반환하는 뜻에서 위 외산 백미를 대신 지급한 것이니 원고에게 아무런 손해가 있을리 없는 것이며 (3) 원고는 소외 최홍원, 동 박용규에 대하여 동 소외인들로부터 기탁받았던 양곡중에서 반환하지 않은 부분에 대한 대가금을 지급하여 손해를 보았다고 주장하나 이는 동 소외인에게 기탁받았던 물건의 인도 대신 그 대가금을 지급한 것이니 이것 또한 원고의 손해가 될리 없고 더욱이 위 박용규에 지급한 금원중에는 기탁받았다가 반환하지 못한 쌀값 이외에 이자까지 포함되었으니 부당하며 나아가서 원고는 위 손해의 배상담보로서 위 박정배로 하여금 그 소유의 토지 및 건물에 극도액 1,000,000원의 근저당권을 설정케 하였으니 손해배상은 확보되였으므로 피고등에게 본건 청구를 하는 것은 당치 않는 것이라고 항쟁하고 피고 이내성은 위 양재현의 매제이고 동 조동은은 위 양재현의 외숙이며 모두 10여 두락의 농토밖에 없는 빈농이므로 손해배상의무가 있다고 가정하여도 그 액수에 대하여 참작하여야 한다고 덧붙여 말하고 또한 환송전 당심에서 본안전항변으로서 원고는 원심에서는 위 양재현이 소외 박정배로부터 정부양곡을 받아 입고한 사실이 없음에도 불구하고 백미 670가마 53키로그람, 정맥 28가마를 입고한 양으로 논산군수에게 허위보고를 하므로 인하여 발생한 손해의 배상을 소구하다가 당심에서 이를 변경하여 (원심에서 청구에 추가하여) 위 양재현의 소외 박우상에게 잠시 빌려준 백미 100가마의 횡령으로 인한 손해의 배상을 추가 소구하고 있음은 그 청구의 기초에 변경이 있는 것이라고 항변하고 입증으로서 원심 및 환송후 당심증인 양재현 및 환송전 당심증인 박정배의 증언을 각 원용하고 갑 제4호증의 1,2,3 갑 제6호증은 각 부지, 나머지 갑 각 호증의 성립을 인정하다. 판사 한만수(재판장) 석은만 강장환
151,090	경락허가결정에대한특별항고	63그25	19,630,912	선고	대법원	민사	판결	항고인에 대한 항고기각 결정의 공시송달명령의 취소와 재항고 기간의 기산일	항고법원이 항고기각결정을 항고인에게 공시송달을 하였는바 항고인이 나타나 그 기각결정을 영수하였으므로 법원이 공시송달의 효력이 발생하기 전에 그 공시송달명령을 취소한 경우에는 재항고 제기기간의 항고인이 위 결정을 영수한 익일부터 기산하여야 한다.	민사소송법 제366조, 제395조, 제413조	null	【특별항고인】 이창은 【원 결 정】 대구고법 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고인의 특별항고 이유에 대하여 살피건대 항고법원이 항고 기각결정을 항고인에게 송달하였으나 그 송달이 불능되자 재판장의 명령에 의하여 공시송달을 하였는바 항고인이 나타나 위의 항고기각 결정을 영수하였으므로 법원이 위의 공시송달의 효력이 발생하기 전에 위의 공시송달 명령을 취소한 경우에는 재항고 제기 기간의 기산일은 항고인이 위의 결정을 영수한 익일부터 기산하여야 할 것으로 해석된바 원심이 이와 같은 취지에서 판단하였음은 정당하고 위의 반대의 견지에 대한 논지는 이유 없을 뿐 아니라 소론은 헌법해석의 착오 기타 헌법위반의 특별항고 사유에 해당된다 할 수 없으므로 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
151,047	부동산소유권이전등기	63다452	19,630,912	선고	대법원	민사	판결	매매계약을 맺을 때와 잔대금을 지급할 때와의 사이에 장구한 시일이 지나서 화폐가치의 변동이 극심하게 된 경우에 매도인의 사정변경 소송원리에 의한 계약해제권의 인정여부	매매계약을 맺은 때와 그 잔대금을 지급할 때와의 사이에 장구한 시일이 지나서 그 동안에 화폐가치의 변동이 극심하였던 탓으로 매수인이 애초에 계약할 당시의 금액표시대로 잔대금을 제공한다면 그 동안에 앙등한 매매목적물의 가격에 비하여 그것이 현저하게 균형을 잃은 이행이 되는 경우라 할지라도 민법상 매도인으로 하여금 사정변경의 원리를 내세워서 그 매매계약을 해제할 수 있는 권리는 생기지 않는다.	민법 제543조	null	【원고, 상고인】 황선옥 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 6. 12. 선고 62나1018 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고대리인 이학천의 상고이유의 일부를 본다. 원심은 그 판결이유에서 본건 매매계약에 인한 잔대금인 금 1,000원과 이 부동산에 관한 소유권의 완전이전과의 사이에는 경제적 사정의 격변이 있었다고 할 것이고 이 사정은 계약당시 당사자가 도저히 예견할 수 없었던 사실로서 피고에게 그 책임을 문의할 수 없는 사유에 인한 사정의 변경이 있음에 해당한다고 보고 그렇다면 피고에게 이 사정 변경을 원인으로 위 매매계약에 대한 해제권이 발생하였다 라고 판단하고 있다 그러나 매매계약을 맺은 때와 그 잔대금을 지급할 때와의 사이에 장구한 시일이 지나서 그 동안에 화폐가치의 변동이 극심하였던 탓으로 매수인이 애초에 계약할 당시의 금액표시대로 잔대금을 제공한다면 그 동안에 앙등한 매매목적물의 가격에 비하여 그것이 현저하게 균형을 잃은 이행이 되는 경우라 할지라도 민법상 매도인으로 하여금 사정변경의 원리를 내세워서 그 매매계약을 해제할 수 있는 권리는 생기지 않는다 할 것이다 원심은 필경 매매계약해제에 관한 법리를 오해하여 근거없이 매도인에게 해제권의 발생을 인정하였으니 본건 상고는 이미 이 점에 있어서 이유 있다 할 것이므로 다른 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등 법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,049	무연탄인도	63다380	19,630,912	선고	대법원	민사	판결	남의 광구를 침굴 또는 도굴한 자가 광업권자로부터 손해배상청구를 받은 경우에 광업권자에 대한 침굴 또는 도굴을 위하여 들인 비용의 청구와 광업법 제8조 제1항	광업권이 없는 사람이 남의 광구를 침굴 내지 도굴한 경우에 그때에 토지로부터 분리된 광물의 소유권이 광업자에게 귀속된다는 본조 제1항의 규정이 있다고 하여 그 침굴 내지 도굴을 위하여 들인 비용(광물을 캐내는데 들인 비용)마저 광업권자에게 청구할 수 없다는 취지는 아니다.	광업법 제7조, 제8조, 민법 제741조, 제750조, 제763조	null	【원고, 상고인】 대한석탄공사 【피고, 피상고인】 함태탄광 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 5. 23. 선고 62나1207 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 원고대리인 전봉덕의 상고이유를 본다 우리 광업법 제7조에 보면 아직 채굴되지 않은 광물은 광업권의 인정 없이는 채굴하지 못한다 라 하였고 또 같은 법 제8조에 의하면 광구내에서 광업권에 의하지 아니하고 토지로부터 분리된 광물은 그 광업권자의 소유로 한다 라 하였는데 그 취지는 광업권이 없는 사람의 침굴이나 도굴을 방지하기 위하여 침굴자나 도굴자에게 그 채굴에 필요한 생산비 따위를 광업자로부터 부당이득금으로서 받아주지 않겠다는 취지로 새겨야 된다는 것이다 그런데 원심은 피고가 원고소유의 무연탄광에 침굴한 사실을 인정하면서도 이 침굴하는데 드린 비용은 원고의 본건 손해배상 청구의 범위에 들어갈 수 없다고 판단하였다 만일 그렇게 된다면 광업권이 없는 사람의 침굴이나 도굴과 같은 범죄행위를 조장하는 결과가 된다는 것이다 뿐만 아니라 그러한 결과는 불법원인으로 인한 급여의 반환을 인도하는 셈도 된다는 것이다 그러나 광업권이 없는 사람이 남의 광구를 침굴 내지 도굴한 경우에 그 때에 토지로부터 분리된 광물의 소유권이 광업권자에게 귀속된다는 광업법 제8조 제1항의 규정이 있다고 하여 그 침굴 내지 도굴을 위하여 드린 비용(광물을 캐내는데 드린 비용)마저 광업권자에게 청구할 수 없다는 취지로는 생각되지 않는다 왜냐하면 광업권자가 스스로 그 광물을 캐내기 위하여서도 어차피 그만한 생산비의 출연은 각오하였어야 하기 때문이다 이러한 의미에서 이 사건에 있어서와 같이 남의 광구를 침범하여 캐낸 광물을 광업권자에게 반환하지 못함으로 말미암아 그 손해배상을 청구하는 경우에 있어서의 그 광물을 캐기 위하여 드린 생산비는 광업권자가 청구하는 손해배상액 산정의 범위 속에 들어가지 않는다고 보아야 될 것이다. 따라서 원심이 판단한 바와 같이 피고가 침굴한 무연탄을 광업권자인 원고에게 반환하지 못함으로 말미암아 손해배상액의 범위에서 피고가 드린 생산비를 공제하였다 하여 그것이 불법원인으로 인한 급여의 반환을 인정하는 결과가 된다고도 볼 수 없다 그렇다면 광업법 제7조와 제8조의 취지가 침굴이나 도굴을 방지하고자 하는데 그 목적이 있으므로 침굴자나 도굴자가 그 침굴이나 도굴에 드린 비용은 그 침굴자나 도굴자의 부담으로 보아야 된다는 논지는 상고인의 독자적 견해로 밖에 볼 수 없다. 상고는 이유없다. 이리하여 이 상고를 기각하기로하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,087	대여금	63다428	19,630,912	선고	대법원	민사	판결	민법 제126조의 권한을 넘은 표현대리의 성립요건과 상대방인 제3자의 무과실	표견대리에 있어서 제3자에게 대리권이 있다고 믿은데 정당한 이유가 있다함은 제3자에 과실이 없다는 뜻도 포함되었기 때문에 제3자의 무과실까지 판단할 필요는 없다.	민법 제126조	null	【원고, 피상고인】 노도재 【피고, 상고인】 경남기업주식회사 【원심판결】 제1심 대전지법, 제2심 서울고법 1963. 6. 13. 선고 62나1125 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인 강봉근의 상고이유를 본다 그 중에서 요점만을 간추려보면 다음과 같다 즉 소외인 계선호가 피고회사가 도급맡은 공주사범대학 건물공사의 현장대리인이라는 신고서를 공주사범대학장 앞으로 제출한 사실 및 이 계선호가 실지 그 공사 현장에서 공사일을 맡아보고 자재까지도 구입할 수 있을 정도의 권한이 있는 것으로 보였다는 사실만에 의존하여 비록 계선호에게 자재구입을 위한 타인으로부터의 금전차용에 관한 대리권이 실지 피고 회사로부터 주어져 있지 않다손 치더라도 그러한 대리권이 계선호에게 있다고 믿을만한 정당한 사유가 된다고 원심은 보고 여기에 표현대리의 법리를 적용하였다 그러나 계선호는 실지 원고로부터 원고 주장과 같은 돈을 꾸어 쓴 사실이 없고 그 차용증서라는 갑 제1호증은 소외인 이현배가 계선호의 도장을 사용하여 위조한 것이다 그리고 가사 이 갑 제1호증의 진정성립이 인정된다손 치더라도 원고가 계선호에게 큰 돈을 꾸어줄 때에 본인되는 피고 회사에게 계선호에 대한 그 대리권의 유무를 알아보지 않았다는 것은 원고에게 중대한 과실이 있다고 볼 수 있다는 것이다 원심이 원고에게 이러한 과실이 있는지 없는지를 알아보지 않은 것은 심리미진이요 따라서 민법 제126조의 법리를 오해한 것이 된다는 것이다 생각하건대 권한을 넘은 표현대리에 있어서 본인에게 대리인이 한 책임을 지우게 하려면 제3자인 상대편이 선의였다는 점과 아울러 그가 대리인에게 대리할 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있었다는 점만을 판정하면 되는 것이지 그 상대편이 제3자가 무과실이었다는 점은 판단할 필요가 없다 할 것이다 왜냐하면 제3자의 선의와 제3자가 대리인에게 그 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있다함은 한편으로 제3자에게 과실이 없었다는 것까지도 나타내는 것이기 때문이다 그런데 원심판결의 이유를 보면 대체로 이와 같은 취지로 설명되어 있는 사실이 분명하니 원심이 논지가 말하는 과실의 유무의 점에 관하여 판단하지 않았다는 논지는 상고인의 독자적 견해이다 그리고 원심이 갑 제1호증이 계선호에 의하여 작성되고 계선호가 피고 회사를 위하여 원고로부터 돈을 빌려서 이 돈을 본건 공사를 위하여 사용하였다고 인정한 조치는 적법하다 그러므로 상고인의 본건 논지는 근거없이 원심의 적법한 사실확정을 공격하거나 그렇지 않으면 독자적인 견해로서 표현대리의 법리를 전개하는 것이라 할 것이다. 이유없다. 이리하여 관여법관들의 일치한 의견으로 이 상고를 기각하기로하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,171	행정처분무효확인	63누115	19,630,912	선고	대법원	일반행정	판결	권리보호의 필요여부를 인정할 표준시기	소송상 이익이 있고 없는 것은 변론종결 당시를 표준으로 하여 이를 정한다	null	null	【원고, 상고인】 김지준 【피고, 피상고인】 대전관재국장 【원 심】 서울고법 1963. 6. 13. 선고 62구349 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 소송상 이익이 있고 없는 것은 변론종결 당시를 표준으로 하여 이를 정할 것인바 일건 기록에 의하면 본건 변론 종결이 있은 것은 1963.5.2임이 명백하며 그 당시에는 소론 귀속재산처리에 관한 특별조치법이 아직 제정 공포된바 없었으므로 국내법인인 소외 한국이연공업주식회사가 그 법의 부칙 제4조 소정법인에 해당하는 것인지의 여부 및 이해관계인의 소정 제소가 있었는지의 여부에 관하여 주장과 심리가 있을 수 없었을 뿐만 아니라 본건 불하취소 처분의 효력이 존속하는 한 위 특별조치법 제4조 제2항 소정의 효과가 발생할 수 없다고 보는 것이 상당하다 할 것인 만큼 원판결이 본건 재산을 국내법인의 소유라고 하여 원고가 본건 처분의 무효확인을 구할 소송상 이익이 없다는 이유로 원고청구를 기각하였음에 어떤 위법이 있음을 인정할 수 없다 논지는 모두 이유없다. 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
151,089	손해배상	63다343	19,630,912	선고	대법원	민사	판결	공동불법행위자 중 1인에 대한 피해자의 과실과 다른 공동불법행위자의 행위로 인한 손해발생과의 관계	공동불법행위자 중의 한 사람에 대하여 피해자로서의 과실이 있는 경우에는 그 과실은 다른 공동불법행위자의 행위로 인한 손해발생에 대하여도 인과관계가 있다 할 것이므로 이에 대하여도 과실상계를 하여야 한다.	민법 제760조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 대한석탄공사 【피고, 피상고인 겸 상고인】【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 5. 15. 선고 62나980 판결 【주 문】 상고를 각각 기각한다. 상고비용중 피고 장은석, 유선, 김봉환의 상고로인하여 생긴 부분은 그 피고들의 부담으로하고 원고의 상고로인하여 생긴부분은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 원고소송대리인과 피고 장은석, 유선, 김봉환의 소송대리인들의 각 상고이유에 대하여 살피기로한다. (1) 피고 장은석, 유선, 김봉관 소송대리인들의 상고이유중 (7) 제1점에 대하여 살피건대 그 요지는 원심이 을제4호 증과 갑제6호증의 3을 배척하고 갑제11,12호증을 취신하므로서 원고의 손해배상 청구권이 아직 시효로 소멸하지 아니하였다고 인정하였음은 채증법칙에 위배된 위법이 있다는 취지인바 원심이 취사한 위의 증거를 기록에 의하여 검토하여도 경험칙이나 논리법칙에 위배하였다는 점을 발견할수 없으므로 소론은 결국 원심에 속한 증거취사와 사실인정에관한 전권사항을 들어서 원판결을 비난하는데 귀착되므로 이유없다. (ㄴ) 피고들 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 살피건대 그 요지는 원고의 영월출장소장이 본건의 손해와 그 가해자를 안것이 1958. 6. 14.일이라 함은 갑제6호증의3(원판결에 갑제6호증의 4라함은 갑6호증의3의 착오라 인정됨)과 을제4호증에 의하여 인정할수있는바 원고에게 있어서의 「손해와 가해자를안때」라함은 원고의 영월출장소장이 「안때」를 표준으로하여 소멸시효의 기산점으로 하여야 함에도 불구하고 원심이 원고의 대표자를 표줌으로 하였음은 부당하다는 취지인바 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 원고가 위의 손해와 가해자를 안것이 1958. 7. 4.일이라고 판시하였을뿐이고 소론과같이 원고의 대표자가 아랏다는 취지의 판시가 없을뿐 아니라 소론과 같이 본건 소멸시효 기산점을 원고의 영월출장소장이 “안때”를 기준으로 하여야하고 그 사실을 갑제6호증의 3과 을제4호증에 의하여 인정할수 있다고 가정하더라도 원심이 위의 갑제6호증의 3과 을제4호증의 기재내용을 적법히 배척한이상 논지는 결국 원심의 증거취사와 사실인정을 들어서 원판결을 비난하는데 귀착되므로 이유없다. (2) 원고소송대리인의 상고이유중 (7) 제1,2점에 대하여 살피건대 그 요지는 제1점에 있어서 「원심이 원판시의 증거에 의하여 본건 손해발생당시의 싯가가 60만원이라고 인정한것은 채증법칙에 위배하였다」는 것이며 상고이유 제2점에 있어서는 「원심이 그 판시의 증거에 의하여 원고의 과실을 인정하므로서 과실상계를 하였음은 증거취사에 위법이 있다」는 취지인바 원심이 위의 사실을 인정하는데 있어서 취사한 증거를 기록에 의하여 검토하여도 경험칙이나 논리법칙에 위배되었다는 점을 발견할수 없으므로 논지는 결국 원심의 증거취사와 사실인정에 관한 전권사항을 들어서 원판결을 비난하는데 귀착되므로 이유없다. (ㄴ) 원고소송대리인의 상고이유 제3점에 대하여 살피건대 그 요지는 횡령행위로 인한 손해발생원인의 일부에 피해자의 과실이 있다고 하더라도 피해자의 그 과실과 장물취득자에게 대하여서의 장물취득으로 인한 손해발생과의 사이에는 인과관계가 있다고 할 수 없을 뿐 아니라 횡령행위를 하였던 제1심 공동피고 1은 제1심판결(원고승소판결)에 대하여 불복공소를 하지 아니하므로서 확정되었음에도 불구하고 위의 횡행령 위에 피해자인 원고의 과실이 있다는 이유로 장물 고매자인 본건 피고들에게 대한 손해배상 청구에 대하여서까지 과실상계를 인정하였음은 부당하다는 취지인바 원심이 적법한 증거취사에 의하여 피고들과 횡령행위를 하였다는 제1심 공동피고 1과의 공동불법행위를 적법히 인정한 이상 공동불법행위자 중의 한사람에게 대하여 피해자로서의 과실이 있는 경우에는 그 과실은 다른 공동불법행위자의 행위로 인한 손해발생에 대하여도 인과관계가 있다 할 것이며 공동불법행위자 중의 한사람에게 대한 판결이 제1심에서 피해자의 승소로 확정되었고 다른 공동불법행위자만이 공소를 한 경우라 하여도 원심이 피해자인 원고의 확정된 제1심 공동피고에게 대한 과실을 공동불법행위자 중의 한사람인 본건 피고들에게 대한 손해배상청구에 과실상계를 인정하였음은 정당하므로 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다 그러므로 원판결은 정당하고 원고와 피고들 소송대리인들의 각 상고이유는 어느것이나 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
151,091	친권상실	63다197	19,630,912	선고	대법원	민사	판결	남편이 행방불명이 되어 극심한 생활난으로 인하여 타인과 결혼한 경우와 민법 제924조제909조 제5항 소정의 친권상실 사유	남편이 행방불명이 되어 극심한 생활난으로 인하여 타인과 결혼한 경우에는 본조 소정의 친권상실의 사유에 해당하지 않는다.	민법 제909조 제5항, 제924조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 김양순 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 3. 20. 선고 62나1045 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 원판결은 적법한 증거에 의하여 피고는 남편되는 소외 1이 행방불명이 된 후 극심한 생활난으로 부득이 소외 2와 동거하게 되었고 그 동기가 음란과 향락만을 위한 것이 아닌 점 소외 3과 소외 4를 피고가 납치한 일이 없는 점 피고는 소외 3의 재산을 탈취하려고 한 흔적이 없는 점을 각 인정하고 있으므로 피고는 민법 제924조 소정의 친권상실 사유에 해당하는 행위를 한 바는 없음이 분명하고 또 남편되는 소외 1이 생사불명으로 인하여 딴 남자와 사실상의 부부관계에 있다 하더라도 그가 민법 제924조 소정 사유에 해당하지 아니한 이상 같은 법 제909조 제5항의 규정이 있다하여 친권상실의 사유가 있다할 수 없으며 원판결이 그 판시이유 중에서 소외 1이 1960.12.27 실종선고로 1955.7.10 사망한 것으로 간주되었으므로 그 당시 시행된 민사령 제11조에 의한 관습에 의하여 그 장남인 소외 3이 소외 1의 재산을 상속한 것이라고 한 점은 민법부칙 제25조 제2항에 저촉된다 할 것이나 결국 민법 1000조에 의하여 소외 1의 직계비속으로서 소외 3, 소외 4가 소외 1의 재산을 공동상속 할 것임으로 이는 원판결 결과에는 아무런 영향이 없다 할 것이요 기록을 정사하여도 원심의 증거취사와 사실인정에는 아무런 위법된 점이 없으며 논지는 결국 원심이 인정하지 아니한 사실의 존재를 전제로 하여 원심의 적법한 증거취사와 사실인정을 비난함에 지나지 못하여 채용할 수 없고 답변 이유 있다 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로하고 상고비용은 패소자의 부담으로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순모 최윤모 나항윤
151,283	강도상해	63도215	19,630,912	선고	대법원	형사	판결	강도상해죄로 기소된 것을 특수강도죄로 처단한 것은 사건의 동일성을 해하거나 불고불리의 원칙에 반하는 것이라 할 수 없다	강도상해죄로 기소한 것을 상해의 점에 관하여는 증명이 없다 하여 특수강도죄로 처단한 경우에는 그 공소사실의 동일성을 해하면서 법원이 기소없는 사실에 대하여 재판한 것이라고 할 수 없다	형법 제336조, 제334조 제2항, 형사소송법 제298조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 부산지법, 제2심 대구고법 1963. 7. 10. 선고 63노74 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고이후의 미결구금일 수 중 60일을 원심의 본형에 산입한다. 【이 유】 (1) 변호인 홍일원의 상고이유를 본다 피고인은 원심공동피고인과 강도를 모의한 사실이 없을 뿐더러 피고인이 피해자인 공소외 1로부터 금품을 강취한 사실도 없고 또 이 점에 관한 증거도 없다 그리고 원심이 피고인에게 인정한 특수강도죄에 관하여는 검사가 기소하지도 않았는데 원심은 검사의 공소장의 변경도 없이 유죄로 인정함으로써 불고불리의 원칙을 어겼다는 것이다 (2) 피고인의 상고이유를 본다 원심공동피고인이었던 공소외 2는 기껏해야 절도의 중지미수와 폭행에 지나지 못하다 그때 피고인은 공소외 2로부터 150m 떨어진 곳에서 피해자로부터 금품을 절취한 사실밖에 없다 피고인이 피해자에게 폭행과 협박을 가한 일은 전혀 없다 이 점에 관하여는 의사의 진술에 의하여 명백하다 피해자 공소외 1이 본건 제1심 공판정에서 한 증언은 감정에 치우친 허위의 진술이다. 피고인이 위의 공소외 2와 더불어 공모한 것은 사실이지만 그 실행의 내용은 각기 다르다 피고인이 실행한 내용은 기껏해야 피고인에게는 절도의 기수밖에 안된다. 병석에 누워있는 아내와 어린 것들의 의식주 때문에 어쩔 수 없이 본건 범행을 저지르게 된 것이니 관대한 처분을 바란다는 것이다 기록에 의하면 검사는 강도상해죄로 기소한 것을 원심은 상해의 점에 관하여는 증명이 없다하여 특수강도의 죄로 다스린 것이 명백한바 이러한 경우에는 그 공소사실의 동일성을 헤쳐가면서 법원이 기소없는 사실에 대하여 재판한 것이라고는 말할 수 없다 할 것이다 그 밖에 위에서 본 본건 상고 논지들은 요컨대 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때라고 한 것인바 피고인이 원심에서 선고받은 형은 징역5년인 사실이 기록상 명백하므로 이러한 경우에는 논지와 같은 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 이 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고이후의 미결구금일 수 중 60일을 원심의 본형에 산입하기로 한다. 형사소송법 제390조, 형법 제57조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,048	가처분취소	63다354	19,630,912	선고	대법원	민사	판결	가처분 본안소송에서 가처분신청자가 실체적 이유로 패소한 경우와 민사소송법 제715조제706조의 사정변경	가처분의 본안소송에서 가처분을 신청한 사람이 실체적 이유로 패소한 경우에는 본법 제715조 본조의 사정변경이 있다 할 것이고 가처분에 있어서 본안소송의 유용은 허용할 수 없는 것이다.	민사소송법 제706조, 제715조	null	【신청인, 피상고인】 박기돈 【피신청인, 상고인】 동방상공주식회사 【원 심】 서울고법 1963. 5. 24. 선고 62카169 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 상고인의 부담으로한다. 【이 유】 상고인대리인 변호사 정구영, 이종관의 상고 이유에 대하여 판단한다. 그러나 가처분의 본안소송에서 가처분을 신청한 사실이 실체적 이유로 패소한 경우에는 민사소송법 제715조제706조의 소위 사정변경이 있다고 할 것이고 가처분에 있어서 본안소송의 유용은 허용할 수 없는 것이므로 논지는 이유 없다 할 것이다 이에 민사소송법 제400조제395조제384조 제1항제89조에 의하여 대법원판사 홍순엽 동 최윤모를 제외한 이여의 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다 대법원판사 홍순엽 동 최윤모의 반대의견은 다음과 같다 생각컨대 상고인은 소을 제2호증의 계약에 있어 동업관계는 피상고인과 소외 삼광상사주식회사간의 소송이 피상고인의 승소로 확정될 때부터 시작된다고 주장하고 있는 것인바 그 주장의 취지에 본건 가처분신청을 한 날짜가 1961.7.26인데 피상고인과 위 소외 회사간의 소송에 있어 피상고인 대법원에서 승소판결을 받은 날짜가 같은 해 11.9인 점을 종합하여 살펴볼 때 본건 가처분신청의 이유는 (신청서의 기재에 애매한 점이 없는 것은 아니나) 상고인은 소을 제2호증의 계약에 의하여 본건 광산에 대한 권리를 취득할 일종의 기대권을 가지고 있는데 피상고인이 그 광산을 제3자에게 매각하려하니 피상고인의 처분을 금지하는 가처분을 하여 달라는 것으로 그 가처분의 피보전권리는 본건 광산에 대한 공유권 자체가 아니고 장래 일정한 사실이 발생하면 그를 취득할 수 있는 기대권임이 명백하다 할 것이다 따라서 상고인이 위 기대권이 발생하여 본건 광산에 대한 공유권을 취득하고 있음을 청구원인으로 한 소송에 관한 소갑 제3호증의 판결은 본건 가처분의 피보전권리 자체에 관한 것이라 할 수 없고 그 판결에서 『……위 인정사실 중 피고와 손왈승간의 소송은 피고승소로 확정되었음은 당사자간에 다툼이 없으나 그 여의 계약완성의 조건이 정취되었다는 점에 대하여 하등 입증이 없으므로 동 계약이 이미 성립되었음을 전제로 하는 원고의 본소 광업권 이전등록 절차 이행청구는 이유 없다』는 취지로 판단하였다 하여 상고인의 소을 제2호증 계약상의 기대권마저 완전히 부인하여 버린 것이라고는 할 수 없으며 본건 가처분 후 위 판결로 말미암아 사정변경이 있는 것이라고 볼 수 없음이 또한 명백하다 할 것이다 그러므로 위 판결로 본건 가처분후 사정변경이 있었다고 판단한 원판결은 위법하여 파기를 면치못할 것이다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,309	행정처분취소	63누42	19,630,912	선고	대법원	일반행정	판결	기업체를 위하여 귀속재산인 대지를 매수하는 경우와 귀속재산처리법 제11조 제2항의 이른바 "200평 이하"	기업체를 위하여 대지를 매수하는 경우에는 본조 제2항 본문의 제한을 받지 않는다	귀속재산처리법 제11조	null	【원고, 상고인】 한석순 【피고, 피상고인】 서울관재국장 【원 심】 서울고법 1963. 3. 5. 선고 62구287 【주 문】 원 판결을 파기한다. 피고가 1961. 12. 7. 일자로 서울특별시 용산구 갈월동 60번지의2 대지 2평과 같은시 같은구 같은동 61번지의 4 대지 138평에 관하여 1959. 4. 29일 원고와 체결한 매매계약을 취소한 행정처분은 취소한다. 소송비용은 모두 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대 귀속재산처리법 제10조 본문에 의하면 동일가족에 속한 자 중의 어느 한사람이 귀속재산인 기업체 또는 주택 및 대지 이외의 부동산을 매수한 경우에 그 가족에 속한 자는 이를 다시 매수할 수 없다라고 규정하므로서 가족 중의 한사람이 귀속기업체 또는 주택 및 대지 이외의 부동산을 매수한 경우에는 그 가족 중에 속한 자는 귀속재산인 기업체는 물론 주택 및 대지 이외의 다른 부동산을 매수할 수 없다고 규정하였다 다시 말하면 주택과 주택용 대지는 인간의 생활근거이므로 기업체를 매수한 자라 하여도 주택과 주택용 대지는 살 수 있으나 가족 중의 한사람이 일단 기업체 또는 주택 및 대지 이외의 부동산을 매수한 경우에는 또다시 기업체나 주택 및 대지 이외의 부동산을 매수할 수 없도록 하므로서 귀속재산의 집중과 독점의 폐단을 방지하였다. 그러나 기업체를 매수한 자에게 예외없이 위와 같은 제한을 둔다는 것은 경우에 따라 기업체 운영에 지장과 불편이 있는 경우가 발생되므로 같은 법 제10조 단서에 「단 기업체운영상 불가피한 필요가 있는 경우에는 그 기업체 경영자에 한하여 예외로 한다」 라고 규정하였다 그리고 같은 법 제11조 제1항에 의하면 「동일가족에 속한 자 중 어느 한사람이 귀속재산의 주택 또는 대지를 매수하는 경우에는 그 가족에 속한 자는 이를 다시 매수할 수 없다」 라고 규정하므로 역시 귀속재산 득점의 폐단을 방지하였다 그리고 가족 중의 한사람이 위의 제10조제11조 제1항의 규정에 의하여 대지를 매수하는 경우에 있어도 그 평수에 제한을 두지 아니하면 귀속재산의 집중의 폐단과 국가의 주택행정에 지장을 초래케 할 우려가 있으므로 같은 법 제11조 제2항 본문은 「대지의 매각은 매수인 한사람에게 대하여 200평 이하로 한다」 라고 규정하므로써 대지매수 평수를 제한하였다. 그러나 공장을 건설한다거나 창고를 건축하기 위하는 등의 경우에도 매수인 한사람에게 대지 200평 이하로 제한한다는 것은 부당하므로 같은 법 제11조 제2항 단서에는 「단 개인주택용 이외의 건물을 건축할 때는 예외로 한다」라고 규정하였다 그러므로 기업체를 위하여 대지를 매수하는 경우에는 200평 이하라는 제한을 받지 아니한다고 해석하여야 할 것인바 원판결에 의하면 원심은 원고가 목욕탕을 건축하기 위하여 귀속재산인 본건 대지 두필 합계 140평을 매수하였다는 사실과 원고의 처인 소외 김덕자가 원고의 본건 대지 매수 이전에 귀속대지 30평과 그 위의 건물 24평을 매수하였다는 사실은 당사자간에 다툼이 없다고 판시하므로서 본건 대지의 사용목적이 주택용 대지가 아니고 목욕탕 건축을 위함이라는 사실을 인정하면서 「 귀속재산처리법 제11조 제2항 단서의 규정은 같은 사람이 귀속대지 200평 이상을 매수한 경우에 적용되는 것이고 200평 이내인 경우에는 그 조항을 적용할 수 없는 것이므로 원고의 본건 매수행위는 같은 법 제11조 제1항 소정의 소위 이중점유에 해당한다」고 판시하였음은 귀속재산처리법 제10조제11조의 해석을 그릇한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 본건 상고는 이유있고 원판결은 부당하다 하여 파기하여야 할 것인바(전번 대법원에서의 파기환송판결이유는 그 파기된 원심판결 이유에 「본건 대지매매는 목욕탕 건축을 위한 것이므로 귀속재산처리법 제11조 제2항 단서에 의하여 이중점유가 아니다」 라고 판단한 것은 부당하다는 취지로 판시한 것인바 그 설시에 있어서 불분명한 점이 없지 아니하나 위의 본판결설시와 저촉된다고 할 수 없다) 원심의 확정 사실에 의하면 원고가 본건 귀속대지를 매수한 것은 목욕탕을 건축하기 위하였다는 사실 원고가 그 전에 매수하였다는 용산구 후암동 415번지의 1 대지 215평 8홉은 귀속대지가 아니였다는 사실 원고의 처인 소외 김덕자가 1954.4.22에 매수하였다는 귀속재산인 성동구 신당동 393번지의 7 대지 30평 및 그 위의 건물 24평은 기업체가 아니고 주택(원판결문의 전체로 보아 주택이라고 인정하였음을 인정할 수 있다)이라는 사실 등이므로 위에서 판단한바와 같이 본건 대지에 대한 원고의 매수행위는 소위 이중점유라 할 수 없음에도 불구하고 피고가 이것을 귀속재산의 이중점유라는 이유로 취소한 행정처분은 부당하다 아니할 수 없다. 그러므로 원고의 본소청구는 정당하다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 본원에서 직접 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
151,306	행정처분취소	63누84	19,630,912	선고	대법원	일반행정	판결	파산법 제65조의 이른바 "파산재단에 속하는 재산"의 의의	가. 파산법 제63조 제1항의 법의 나. 위 제63조의 "파산재단에 속하는 재산"은 그 재산이 형식상 파산재산에 속한 것이라고 인정되면 족하다	파산법 제65조	null	【원고, 상고인】 사단법인 대한상이용사회 【피고, 피상고인】 서울관재국장 【원 심】 서울고법 1963. 5. 9. 선고 62구356 【주 문】 원 판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 원고의 상고이유 중 본건 불하취소처분의 전제되는 소청심의회의 판정이 파산법 제63조의 규정에 위배된 것이고 위법한 판정에 인한 본건 행정처분도 무효 또는 취소되어야 할 것임에도 불구하고 원심이 권리의무의 변동없는 본건에 있어서 파산법 제63조의 적용이 될 수 없다고 판단한 것은 위법이라는 논지를 먼저 검토하여 본다 파산법 제63조 제1항에 의하면 파산재단에 속하는 재산에 관하여 파산선고 당시에 행정청에 계속하는 사건이 있는 때에는 그 절차는 수계 또는 파산절차의 해지에 이르기까지 중단된다고 규정하고 있어 그 법의는 파산재단에 속하는 재산에 관하여 행정청에 계속하는 사건에 있어 파산선고 후 파산관재인으로 하여금 그 절차를 수계하도록 하여 그 재산에 관한 파산재단의 이익을 주장할 수 있는 기회를 주기 위한 규정이라고 해석할 것이요 파산법 제63조에서 말하는 파산재단에 속하는 재산이라 함은 그 재산이 형식상 파산 재단에 속한 것이라고 인정되면 족하며 반드시 실질적으로 파산재단에 속할 것을 요하는 것으로 볼 것이 아니므로 본건 재산이 형식상 사단법인 대한상이용사회의 권리에 속함을 전재로 하여 귀속재산 소청심의회의 판정절차 내지 그 판정에 의한 관재국장의 취소처분 절차에 관한 사건은 응당 위 파산법조의 파산재단에 속하는 재산에 관하여 파산선고 당시에 행정청에 계속하는 사건이라고 할 것이다 그러므로 위의 해석과 반대의 견해로 본건에 있어서는 어떠한 행정처분으로 인하여 권리 의무의 변동이 있을 때에 한하여 파산법 제63조의 적용이 있을 것이라는 전제하에 원고의 항변을 배척한 것은 위 파산법의 법리를 잘못 해석한 위법이 있다 할 것이고 원판결은 이 점에서 파기될 수밖에 없고 원심으로 하여금 본건 행정사건에 관하여 위 상이용사회의 파산선고에 의한 절차의 수계여부를 심리재판하기 위하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,287	마약법위반	63도190	19,630,912	선고	대법원	형사	판결	함정수사에 의하여 행한 범죄의 가벌성 및 그 소송절차의 위법 여부	마약사범을 단속하는 공무원이 정보원을 앞세워 피고인으로부터 마약을 매수하게 하여 본건 범죄를 행하게 하였다 할지라도 전혀 범의가 없는 피고인으로 하여금 본건 범행을 유발하게 한 경우나 아니라면 피고인의 본건 소위가 범죄가 되지 아니한다거나 공소제기절차 내지 공소권에 흠이 있는 경우라고 볼 수 없고 또 그와 같은 조사행위는 이를 도의적으로 비난함은 별 문제로 하고 그로 말미암아 피고인의 기본적 인권이 침해된 것이라고는 보기 어렵다 할 것이다	형법 제31조	null	【상고인, 피고인】【변 호 인】 변호사 김호섭 【원 판 결】 광주고등법원 1963. 6. 7. 선고 63노8 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나 마약 사범을 단속하는 공무원이 정보원을 앞세워서 피고인으로부터 마약을 매수케 하여 본건 범죄를 행하게 한 것이라 하더라도 전혀 범의가 없는 피고인으로 하여금 본건 범행을 유발케 하였다는 아무런 흔적이 엿보이지 않는 본건에 있어서는 위 사실만 가지고 피고인의 본건 소위가 범죄가 아니 된다거나 공소제기절차 내지 공소권에 흠이 있는 경우라고는 볼 수 없고 또 그와 같은 수사행위는 이를 도의적으로 비난함은 별문제로서 그로 말미암아 피고인의 기본적 인권이 침해된 것이라고도 보기 어려우므로 논지는 채용할 수 없다 할 것이다. 피고인의 변호인의 상고이유는 원심이 증인 송원섭의 증언을 취신한 것은 채증법칙에 위반한 것이라 함에 있으나 징역 6월의 형이 선고된 본건에 있어서는 그와 같은 사유는 형사소송법 제383조 소정사유의 어느것에도 해당하지 아니하여 원판결에 대한 적법한 상고이유가 아니되는 것이여서 채용할수 없다 할것이다. 이에 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
188,626	마약법위반	63도204	19,630,912	선고	대법원	형사	판결	마약법 제6조 제2호 내지 제5호의 규정에 위반하여 동법 제60조에 의한 처벌을 받는 자의 범위	본법 제6조 제2호 내지 제5호의 규정에 위반하여 본조에 의한 처벌규정의 적용을 받는 자는 마약을 계속적이고 영업적으로 다루는 업자에 국한한다고는 할 수 없다	마약법 제6조, 제60조	null	【상고인, 검찰관】【원심판결】 제1심 수도방위, 제2심 서울고법 1963. 4. 24. 선고 63고군형항89 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 육군고등군법회의 검찰관 A의 상고 이유를 판단한다. 마약법 제6조에 의하면 누구든지 동조 각 호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다고 규정하고 동법 제60조에서는 동법 제6조 제2호 내지 제5호의 규정에 위반한자는 10년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있으므로 이 처벌규정의 적용을 받는 자는 논지가 지적하는 바와 같은 마약을 계속적이고 영업적으로 다루는 업자에게 국한한다고는 볼 수 없고 이점에 관한 본원 1960형상16호 및 동 937호 판결은 이상 취지에 저촉됨으로 이를 폐기하기로 한다 따라서 원판결은 대법원판례에 위배된바 없으므로 논지는 채용할 수 없다 이리하여 상고를 이유 없다하여 기각 하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,050	부동산소유권이전등기말소	63다194	19,630,912	선고	대법원	민사	판결	임야를 농경지로 오인하여 한 농지분배 처분의 효력	임야를 농경지로 오인하여 한 농지분배처분은 당연무효이다.	농지개혁법 제5조, 제6조	null	【원고, 피상고인】 권오병 【피고, 상고인】 이영희 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 3. 20. 선고 62나963 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로한다. 【이 유】 피고소송대리인 상고이유와 원고소송대리인의 답변에 대하여 살피기로한다. (1) 상고이유 제1점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 본건 토지가 농지개혁법 시행당시나 현재에 있어서도 「밤나무 소나무 기타 잠목 등」이 서 있는 20년 이래의 임야이고 농지가 아니라는 사실과 본건 토지가 임시적으로 피고에게 농지 분배예정지로 결정된 사실이 있었으나 1956.2.6 농지 위원회에서 농지가 아니고 임야라는 이유로 위의 분배예정결정을 취소 결의한 사실을 인정하고 이와 배치된 을 제17호증의 1 내지 7 을 제2,5,11,12호증 을 제3호증의 2 을 제9호증의 1,2 을 제10호증의 1,2 및 증인 윤신섭 한긍호 박남성 등의 각 증언들을 믿지 아니한다고 배척하였는바 위의 증거취사를 기록에 검토하여도 경험칙이나 논리법칙에 위배되었다는 점을 발견할 수 없으므로 소론은 결국 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정에 관한 전권사항을 들어서 원판결을 비난하는데 귀착되므로 논지는 이유 없다(소론의 증거증 을 제7 을 제3호증의 1 을 제16호증의 1 내지 6에 대하여 원판결에 아무 판단이 없으나 위의 증거의 입증취지가 본건 토지는 농지이고 임야가 아니라는 것임이 명백한바 위에서 판단한 바와 같이 원심이 본건 토지는 농지가 아니고 임야라는 사실을 적법히 인정한 이상 원판결 결과에는 아무 영향이 없다) (2) 상고이유 제2점에 대하여 살피건대 원심의 (1)에서 판단한바와 같이 본건 토지가 농경지가 아니고 임야라고 원심이 적법히 인정한 이상 소론의 농지분배 운운은 당연 무효라 할 것이므로 원심이 소론의 점과 을 제11,12호증에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여도(을 제11,12호증에 대하여는 원심이 판단하였다) 원판결 결과에는 아무 영향이 없다 할 것이며 위와 같이 임야를 농경지로 오인하여 농지분배를 하였다 하여도 그것은 당연무효인 것이므로 소론과 같이 위의 착오에 의한 농지분배의 취소가 없다거나 농지개혁법에 의하여서의 절차가 없다하여도 본건 청구를 위법이라 할 수 없으므로 본건 토지가 농경지임을 전제로 하는 논지는 어느 것이나 이유없고 원고소송 대리인의 답변은 결국 이유있음에 귀착되므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
151,310	귀속재산에대한행정처분취소및우선매수권에의한매매계약최소	63누51	19,630,919	선고	대법원	일반행정	판결	관재당국의 알선에 의하여 사실상 귀속재산을 입주점유한 자와 귀속재산처리법 제15조의 연고자	관재당국의 알선으로 입주 점유하는 주택 없는 빈곤한 근로자 또는 귀속주택 이상의 주택을 구득하기 곤란한 자 등은 연고권자와 다른 것이다	귀속재산처리법 제15조, 동법시행령 제10조 제1항 제2호	null	【원고, 상고인】 황호석 외 6인 【피고, 피상고인】 인천관재국장 【원 심】 서울고법 1963. 3. 7. 선고 62구264 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들소송대리인의 상고이유에 대하여 귀속재산처리법 제15조 제1항의 규정에 의하면 귀속재산에 대한 연고권자와 주택없는 빈곤한 근로자 또는 귀속주택 이외의 주택을 구득하기 곤난한 자와는 그 개념이 다른 것으로서 원고들이 귀속재산처리법시행령 제10조 제1항 제2호 소정 주택없는 빈곤한 근로자 귀속주택 이외의 주택을 구득하기 곤란한 자이며 피고의 알선에 의하여 본건 귀속재산에 입주 점유하고 있다하여 그것만으로 귀속재산 처리법 제15조 소정 연고자라고 해석되지 아니하므로 원판결에 소론 위법이 있음을 인정할 수 없다 논지는 모두 이유없다. 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
151,172	행정처분무효확인	62누207	19,630,919	선고	대법원	일반행정	판결	행정처분의 무효확인청구에 취소청구가 당연히 포함되는지의 여부	행정처분의 무효확인청구에는 취소청구가 당연히 포함된다	행정소송법 제1조	null	【원고, 상고인】 송진화 【피고, 피상고인】 서울관재국장 【피고보조참가인】 김진엽 【원 심】 서울고법 1962. 9. 8. 선고 61행186 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서 기재와 같다. 상고이유에 대하여 판단한다. 귀속재산에 관하여 관리권이 있는 관재당국이 어느 귀속재산을 타인에게 임대차계약을 체결한 후 그 임대차처분을 취소함이 없이 이를 다시 이중으로 타인에게 임대차처분을 하였다 하더라도 관재당국에는 당해 귀속재산을 임대차 할 권한이 있는 것이므로 귀속재산을 이중으로 임대차계약을 채결하였다 하여도 해처분이 중대하고 명백한 하자가 있어서 당연히 무효라고는 할 수 없다는 것이 종래부터 계속하여 유지하여 온 본원의 판례인바 이 사건에 있어서 원고는 피고가 소외 실복균과 피고 보조참가인에게 대하여 원고에게 임대차처분을 한 귀속재산에 관하여 이중으로 임대차처분을 하였으니 그 처분은 당연히 무효이라고 주장하는 것으로서 행정처분의 무효확인 청구에는 취소청구가 당연히 포함되어 있다고 보아야 할 것인바 취소청구로서는 소청절차가 적법하지 않다는 것이 원심의 확정한 사실이므로 취소청구는 부적법하고 무효확인 청구부분은 앞에서 설명한바와 같이 이유없는 것이므로 원심은 응당 원고의 청구를 기각하여야 할 것인바 이를 부적법한 것으로 소를 각하한 판결은 잘못이나 이는 원고에게 불리한 것이 아니므로 원판결파기의 이유가 되지 못하고 논지는 귀속재산의 이중처분은 당연 무효가 아니라는 본원의 판례와 상반하는 견해에 입각한 것으로서 채용할 수 없다 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,088	소유권침해배제토지인도및손해배상	63다176	19,630,919	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 제5조 제2항 나호의 소위 "자경하지 않는 자의 농지"의 의의	개인적 사정에 의한 것이 아니고 국가변란에 의하여 부득이 종래 농지를 이탈하고 군작전관계로 종래 농지에의 접근이 제한되었을 경우에는 본조 제2항 (나)호 소정의 자경하지 않는 자의 농지란 개념에 포함되지 않는다	농지개혁법 제5조	null	【원고, 피상고인】 권인창 【피고, 상고인】 김영배 외 8인 【원심판결】 제1심 춘천지법, 제2심 서울고법 1962. 12. 20. 선고 4294민공1830 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 대리인의 상고이유 1에 대하여 본건 농지가 군작전 지구내에 위치한 것이라 하여도 군당국에 의하여 징발되었거나 기타 소유권이 제한될 법적 조치가 없음을 전제로 현재 본건 농지는 사실상 점유하고 있는 피고들에게 대하여 인도명령을 구한 소유권자인 원고청구를 들어준 원판결에 무슨 위법이 있을 수 없다 논지는 결국에 있어 본건 농지에 대한 원고의 소유권이 제한되는 것이라고 주장하여 원판결이 적법히 인정한 사실을 비난하는데 귀착되는 것으로서 채택될 수 없다 논지는 이유 없다 상고이유 2에 대하여 농지개혁법 제5조 제2항 (나)호 소정 자경하지 않는 자의 농지란 법률개념에 대한 원판결이유 설명이 다소 명확치 못한 감이 없지 아니하나 개인적 사정에 의한 것이 아니고 국가변란에 의하여 부득이 종래 농지를 이탈하고 군작전 관계로 종래 농지에의 접근이 제한되었을 경우에는 위의 (나)호 소정 자경하지 않는 자의 농지란 개념에 포함되지 아니 한다는 것이며 따라서 동 (나)호 단서의 규정이 소론 시행령 또는 시행규칙이 정한 각 규정의 적용이 있을 여지가 없다는 판단취의로 해석되고 그 판단에 위법이 있는 것이라 단정할 수 없다 논지는 이유 없다 따라서 민사소송법 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
158,175	임목 소유권 확인	63다350	19,630,919	선고	대법원	민사	판결	(구민법상) 임목이 갑으로부터 을 병에게 순차 매도가 있는 경우에 명인방법을 실시하지 않은 병에 대한 갑의 명인방법 흠결의 주장의 적부	물권양도에 있어서의 대항요건에 관한 구 민법 규정의 혜택상 입목에 대하여 갑으로부터 을에게, 을로부터 병에게 순차매도가 있었을 때 병이 그 입목의 소유권취득에 관한 명인방법을 실시하지 아니하였다 하여도 갑은 그 명인방법의 흠결을 주장할 이익이 있는 제3자라 볼 수 없으므로 병은 갑에 대하여 그 소유권취득을 주장할 수 있다	null	null	【원고, 피상고인】 한성구 【피고, 상고인】 김기상 【원심판결】 제1심 전주지법, 제2심 광주고법 1963. 5. 8. 선고 62나337 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 상고이유 제2점에 대하여, 피고와 소외 안문현과의 임목매매계약에 의하여 그 임목에 대한 소유권이 위 소외인에게 이전된바 없다는 논지는 원판결이 적법하게 확정한 사실과는 반대되는 사실을 주장하는데 불과한것으로서 소론 갑제1호증의 기재가 반드시 임목에 대한 소유권이전이 대금수수와 동시에 하기로한 약정취의라고 단정할 자료가 된다볼수없고 소론을제 2호증의 기재 또한 위 매매가 조건부라고 단정할 자료가 된다고 인정할수 없다. 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착하여 채택될수 없다. 논지는 이유 없다. 상고이유 제3점에 대하여, 갑제 3호증의 기재내용과 2심증인 김은태의 증언을 증거로 들어 포기한다는 특약이 있은 다음날인 1959. 3. 21. 금 500,000환이 임목매매잔대금 중으로 지급되어 피고가 받지못하고 있는 잔대금이 30,000환이라고 판단한 원판결 사실인정이 수긍못될바 아니며 소론증인 안문현의 진술중 위 사실에 배치되는 부분은 원판결이 이를 배척한 취의로 해석되고 소론 솟장기재내용 또한 원판결의 위 사실인정에 저촉되는 것이라고 단정할수 없다. 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 그 어느 것이나 채택될 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 상고이유 제1,4,5점에 대하여 물권양도에 있어서의 대항요건에 관한 구민법 규정의 해석상 임목에 대하여 갑으로부터 을에게 을로부터 병에게 순차 매도가 있었을 때 병이 그 임목의 소유권취득에 관한 명인 방법을 실시하지 아니하였다 하여도 갑은 그 명인 방법의 흠결을 주장할 이익이 있는 제3자라고 볼 수 없다 할 것인바 본건에 있어서 보건대 본건 임목에 대하여 피고는 1958.11.10 소외 안문현에게 그는 1958.11.25 소외 김근태에게 그 소외인은 다시 1958.12.2 원고에게 순차 매도하였으며 피고와 소외 안문현간의 매매가 해제된바 없고 본건 임목에 대한 소유권이 피고에게 다시 돌아간 사실이 없다는 것이 위에서 설명한바와 같이 원판결에 의하여 적법히 확정된 사실인 이상 원고는 본건 임목에 대한 소유권 취득에 있어 명인 방법을 실시하지 아니하였어도 피고에게 대하여 그 소유권 취득을 주장할 수 있다할 것으로서 가사 원고가 명인 방법을 실시하였고 그 사실을 가지고 피고에게 주장할 수 있다는 원판결 판단에 위법이 있다하여도 이는 원고가 명인방법의 실시없이 본건 임목에 대한 소유권 취득을 피고에게 대하여 주장할 수 있다는 원판결 결과에 아무런 영향도 줄바 못되므로 명인 방법에 관한 논지는 결국 이유 없음에 귀착된다 따라서 민사소송법 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
151,086	원인무효에인한소유권이전등기말소	63다388	19,630,919	선고	대법원	민사	판결	가. 종중 소유 부동산을 신탁받아 등기부상 소유권 등기명의를 갖고 있는 종회원으로부터 그 부동산을 양수한 제3자의 소유권취득 나. 농지개혁법 제5조에 의한 정부의 농지취득과 그 취득을 위한 특별조처	종중소유의 부동산을 신탁받은 종회원이 자의로 그 부동산을 타인에게 처분하여도 그 제3자는 적법하게 소유권을 취득한다.	민법 제186조, 농지개혁법 제5조	null	【원고, 피상고인】 최영태 【피고, 상고인】 재단법인 경북공업교육재단 외 7인 【원심판결】 제1심 대구지법, 제2심 대구고법 1963. 5. 24. 선고 4294민공797 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고들대리인 이상익의 상고이유를 본다. (1) 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 판결이유에서 "종중소유재산을 명의신탁 받은 사람들이 종중의 결의없이 종중의 한사람인 위 최종문에게 그 처분권을 위임함은 대 종중관계에 있어서는 무효라 아니할 수 없으며 피고 이경득은 위 최종문의 처 일뿐 아니라 앞에서 본바와 같이 확정판결에 의하여 그 전에 취득한 소유권등기는 종중에 대하여 무효로서 말소까지 하게 된 경위로 보아 이 토지가 종중 재산으로 위 최종문이 처분권이 없다는 것을 능히 알고 있었음이 인정되므로 이 이전등기는 원인무효라고 아니할 수 없고 따라서 이 이전등기로서는 동 피고가 소유권을 취득할 수 없노라" 하였다 대체로 종중이 그 소유의 부동산을 종회원에게 신탁하여 등기부상 그 종회원의 명의로 소유권의 등기를 경유하였을 때에는 이 종중과 그 수탁자인 종회원과의 사이에는 이른바 신탁 행위의 법리가 적용되는 것이요 따라서 이 수탁자인 종회원으로부터 그 부동산을 양수한 제3자는 그가 선의이었건 또는 악의이었건 가릴 것 없이 적법하게 신탁자인 종중의 부동산에 관하여 그 소유권을 취득한다고 보아야 된다 왜냐하면 신탁행위에 있어서 수탁자는 그 대외적인 관계에 있어서는 완전히 소유권자로서 행세할 수 있기 때문이다 그렇다면 위에서 본 원심의 판단이유에 의하건데 전주 최씨 경남공파 종중으로부터 본건 토지의 신탁을 받은 사람들은 그 신탁받은 본건 토지의 처분권을 종중의 한사람인 최종문에게 수여하여 피고 이경득은 이 최종문을 통하여 본건 토지의 소유권을 취득하였다는 것인바 이러한 경우에는 필경 신탁자인 전주최씨 경남공파 종중의 본건 토지를 이 종중의 처분결의없이 그 등기부상의 수탁자들이 함부로 제3자에게 처분하였고 그 취득자는 그와 같은 사정을 알고 있었다는 취지로 귀결되는 것이므로 위에서 본 신탁행위의 법리에 쫓아 피고 이경득은 적법히 본건 토지의 소유권을 취득한다고 보아야 될 것이다 그러므로 원심판단은 신탁의 법리를 오해한 것이 틀림없고 이 상고 논지는 이유 있다 (2) 상고이유 제2점에 대하여 원심은 나아가 그 판단이유에서 다음과 같이 판단하고 있다 즉 자경하지 아니하는 농지라 할지라도 농지개혁법의 실시만으로써 당연히 그 소유권이 나라에 매수되는 것이 아니라 동법의 절차에 따라 나라에서 매수한다는 행위가 없는 한 종전 소유권은 그대로 존속되는 것으로 해석되노라 하였다. 그러나 농지개혁법 제5조에 의하여 정부가 농지를 취득하는 것은 그 취득을 위한 특별한 조처가 필요없이 농지개혁법의 시행과 동시에 당연히 정부에 귀속된다고 해석하여 온 것이 종래부터의 당원의 판례이다 원심은 필경 농지개혁법의 법리를 오해하였다 할 것이다. 이 논지로 이유있다. 위의 두가지의 점을 고려하여 다시 심리한다면 원심판단의 결과에 영향을 가져올른지도 모를 것이므로 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로한다. 이리하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,046	대여금	63다361	19,630,919	선고	대법원	민사	판결	지방자치단체의 장이 의회의 의결없이 행한 차입행위의 효력	구 지방자치법(49.7.4. 법률 제32호) 제135조 제1항에 의하면 "지방자치단체의 장은 예산 내의 지출을 하기 위하여 의회의 의결을 경하여 일시 차입할 수 있다"고 규정하여 지방자치단체의 장이 예산내의 지출을 위한 경우라도 반드시 의회의 의결을 거치지 아니하면 차입행위를 할 수 없도록 하여 지방자치단체의 장의 재정상의 행위에 대한 의회의 규제를 가함과 동시에 의회의 의결없는 차입행위는 그 차입금이 예산내의 지출에 충당되었건 아니 되었건 간에 그 효력을 발생할 수 없도록 법의임이 명백하다	지방자치법(법률 32호 최후개정법률 563호) 제135조 제1항	null	【원고, 상고인】 김세환 【피고, 피상고인】 예산군 【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 서울고법 1963. 5. 14. 선고 62나422 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 지방자치법(법률 제32호 최후 개정법률 제563호) 제135조 제1항에 의하면 「지방자치단체의 장은 예산내의 지출을 하기 위하여 의회의 의결을 경하여 일시 차입을 할 수 있다」고 규정하여 지방자치단체의 장이 예산내의 지출을 위한 경우라도 반드시 의회의 의결을 거치지 아니하면 차입행위를 할 수 없도록 하여 지방자치단체의 장의 재정상의 행위에 대한 의회의 규제를 가함과 동시에 의회의 의결없는 차입행위는 그 차입금이 예산내의 지출에 충당되었건 아니 되었던 간에 그 효력을 발생할 수 없도록 한 법의임이 명백한바 원심이 같은 견해로 위 지방자치법이 적용될 당시 예산읍 부읍장이 읍장의 위임하에 예산내에서 본건 금원을 원고로부터 일시 차용함에 있어 읍의회의 의결이 없는 이상 무권한의 행위로 피고군에게 책임을 지을 수 없다고 판단한 것은 정당하며 본건 차임금이 예산읍 상수도공사에 이용되었으니 이와 같은 차입행위에는 지방자치법 제135조가 적용될 것이 아니라는 논지는 이유 없다 그러므로 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,043	가처분집행정지취소	63카10	19,630,921	선고	대법원	민사	판결	가처분에 관한 판결에 대하여는 상소제기가 있는 경우에 민사소송법 제473조제474조를 준용하여 집행의 정지 또는 취소를 청구할 수 있는가 여부	가처분에 관한 판결에 대하여는 상소를 제기하였다 하더라도 본조, 본법 제473조의 규정을 준용하여 집행의 정지 또는 취소를 청구할 수 없다.	민사소송법 제473조, 제474조	null	【신 청 인】 주식회사 한국양행 【상 대 방】 고려은단 제약주식회사 【원 심】 서울고법 【주 문】 이 신청을 각하한다. 【이 유】 신청인 소송대리인은 신청의 취지로서 상대방이 신청인에 대한 서울고등법원 62나1168 특허권 침해금지 가처분 신청사건에 관하여 1963.5.23 선고한 판결에 기한 집행은 위 사건의 판결 확정시까지 정지한다 상대방이 위 판결에 기하여 1963.6.11 신청인에 대하여서 한 집행은 이를 취소한다라고 신청하고 그 신청이유로서 상대방이 신립한 가처분 신청사건에 관하여 서울고등법원은 원판결 중 신청인 패소부분을 취소한다 서울지방법원 62카2717 특허 침해금지 가처분 신청사건에 관하여 1962.6.7 그 법원이 발한 가처분결정은 인가한다라는 판결을 선고하고 상대방은 위 판결에 의하여 1963.6.11 신청인에 대하여 집행을 하였으나 신청인은 위 고등법원 판결에 대하여 불복상고 신립을 하였으므로 민사소송법 제473조제474조의 취지에 따라 상당한 담보를 조건으로 이 사건 신청에 이르렀다고 주장한다 그러나 가처분에 관한 판결에 대하여 상소 신립이 있다 하더라도 민사소송법 제473조제474조의 규정을 준용하여 집행의 정지 또는 취소를 청구할 수 없다고 해석되므로 이 사건 신청은 부적법한 것으로서 각하 되어야 할 것이다. 그러므로 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤
231,169	가옥명도등청구사건	63다117	19,630,923	선고	서울고법	민사	민사상고부판결	부동산에 관한 등기의 효력	물권변동에 관하여 형식주의를 채택한 신민법하에 있어서는 부동산의 물권변동에 관한 법률행위는 등기를 하지 않는 한 제3자 뿐 아니라 당사자사이에 있어서도 그 효력을 발생할 수 없는 것이며 부동산에 관한 등기는 단순한 공시방법 또는 제3자에 대한 대항요건이 아니라 물권변동을 목적으로 하는 법률행위 그 자체의 성립요건이 되는 것이므로 일종의 창설적 효력을 가진다.	민법 제186조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원(62나374 판결) 【주 문】 원판결중 서낭당 건물 1동 건평 4평의 철거를 구하는 원고 청구를 인용한 부분에 대한 상고는 이를 기각한다. 원판결중 본건 건물 건평 13평중 별지도면 표시 (가),(나),(다),(라),(마),(바)부분 건평 9평 4합 8작에 대한 명도를 구하는 원고청구를 인용한 부분은 파기하고 이를 서울민사지방법원 본원 합의부로 환송한다. 본건 상고를 기각한 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 본건 상고의 이유는 소송대리인 변호사 ○○○의 제출한 상고이유서 기재와 같으며 이에 대한 답변은 원고의 소송대리인 변호사 △△△의 제출한 답변서 기재와 같은바 상고이유의 요지는. (1) 피고는 본건 건물을 점유하고 있지 않으며 본건 건물은 원고주장과 같이 서울특별시 동대문구 (주소 생략)에 있는 것이 아니라 같은동 73의 13에 건립되어 있다고 항변하고 이에 부합되는 을 제1호증(등기부등본)을 제출하였던바, 원판결은 이를 배척하고 명확한 감정 및 측량도 없이 갑 제8호증의 1,2(지적도 및 토지경계감정도)원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언만으로서는 다툼이 있는 본건 건물의 위치를 확정할 수 없을 것임에도 불구하고 위 각 증거를 채택하여 본건 건물을 피고가 점유하고 있다는 사실을 인정하였음은 채증법칙에 위배된 것이고 (2) 원판결은, 1961.8.24. 원고가 피고로부터 미등기인 본건 건물을 매수한 것이라고 인정하였으나 피고는 매매한 것이 아니라고 다투고 있을뿐 아니라 신민법 시행후에 매매된 본건에 있어서 아직 원고 명의로 등기가 되어 있지 않으므로 원고는 완전한 소유권을 취득하지 못하고 있는 것임에도 불구하고 단순히 원·피고간의 매매계약으로 인한 채권에 기하여 본건 건물에 대한 명도판결을 한 원판결은 의율 착오의 위법이 있어 파기를 면치 못할 것이다라고 하는데 있다. 살피건대, 원판결이 확정한 사실에 의하면 원고는 1961.6.28. 서울특별시 동대문구 (주소 생략) 대지 44평을 피고로부터 매수하여 그 소유권이전등기를 마쳤고 다시 1961.8.24. 그 지상건물 1동 건평 13평을 매수하였으나 아직 그 소유권등기이전을 마치지 않고 있던중, 동 피고는 위 건물중 별지도면표시 (가),(나),(다),(라),(마),(바)부분 도합건평 9평 4합 5작을 점유하고 있는채 이를 명도하지 않고 있을 뿐 아니라, 위 대지의 별지도면 표시(자)부분에 아무런 권원없이 서낭당 건물 1동 건평 4평을 건축한 사실을 인정하고 불법으로 건축한 위 서낭당 건물의 철거 및 위 건물중 별지도면 표시 (가),(나),(다),(라),(마),(바)부분의 명도를 구하는 원고의 청구를 인용하는 취지의 판시를 하였음을 간취 할 수 있는바, 갑 제1호증(등기부등본)에 의하면 원고는 본건 대지를 1961.6.28. 피고로부터 매수하여 1961.7.10. 그 소유권이전등기를 완료한 사실이 명백하므로 그 대지소유권에 기하여 그 지상에 위 피고가 아무런 권원없이 불법으로 건축한 서낭당 건물 1동, 건평 4평의 철거를 구하는 원고의 청구를 인용한 부분은 정당하고 따라서 이 부분에 대한 본건 상고는 적법한 상고이유가 되지 못하며 그 이유없음이 자명하므로 이를 채용할 수 없다. 그러나 원고는 본건 건물에 관하여 미등기 건물인 관계로 아직 그 소유권 이전등기를 하지 못하였으므로 그 소유권에 기하여 본건 명도청구를 하는 것이 아니고 그 매매계약으로 인한 채권에 기하여 본소청구를 하는 것이라고 주장하고 있고, 원판결 역시 이와 같은 취지로서 원고주장을 인용하였음이 명백한바 물권변동에 관하여 형식주의를 채택한 신민법하에 있어서는 부동산의 물권변동에 과한 볍률행위는 민법 제186조에 의하여 명백한 바와 같이 등기를 하지 않는한 제3자 뿐 아니라 당사자 사이에 있어서도 그 효력을 발생할 수 없는 것이며, 부동산에 관한 등기는 단순히 공시방법 또는 제3자에 대한 대항요건이 아니라 물권변동을 목적으로 하는 법률행위 그 자체의 성립요건이 되는 것이므로 일종의 창설적 효력을 가지는 것이고, 따라서 본건 건물에 관하여 원고와 피고사이에 단순한 매매계약이 체결되었다고 할지라도 아직 등기를 완료하지 않는한 원고는 본건 건물에 대하여 그 소유권을 취득할 수 없는 것이고 다만 등기를 청구할 수 있는 채권을 보유하는데 불과한 것이다. 그럼에도 불구하고 원판결이 위 매매계약에 인한 단순한 채권에 기하여 본건 건물중 별지도면 표시 (가),(나),(다),(라),(마),(바)부분 건평 9평 4합 8작에 대한 명도를 구하는 원고청구를 인용한 취지의 판시를 하였음은 아직 소유권이 있는 것과 같이 인정한 것으로서 결국 원판결은 채권과 물권의 차이 및 물권변동에 관한 법리를 오해하고 그 적용을 그릇하므로 판결에 영향을 미친 위법이 있으며 소론은 이점에 있어서 이유있다고 할 것이므로 원판결중 이 부분에 한하여는 도저히 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 그 밖에 나머지 점에 대한 판단을 생략하고, 원판결중 이 부분에 한하여 파기하는 동시 원심으로 하여금 이 부분을 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분을 서울민사지방법원 본원 합의부로 환송하기로하고 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제406조 제1항 전단제89조, 제92조, 제95조 본문을 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 민문기(재판장) 이두일 이병용
232,175	분배농지확인청구사건	62나1037	19,630,924	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 확정	농림부장관이 농지사용목적 변경인허를 취소한 경우의 효력	농지개혁법 당시 비자경농지로서 의당 정부에 매수될 농지에 관하여 농지사용목적 변경인허로 매수농지에서 제외된 것에 후에 농림부장관이 위 변경인허를 취소하면 그 취소가 당연무효가 아닌 이상 그 효과는 결정당시에 소급하여 위 법 시행 당시부터 인·허가 없었던 상태로 돌아가므로 그 토지는 위 법 시행으로 당연히 정부에 매수되었다고 볼 것이다.	농지개혁법 제6조	1962.5.3. 선고 4294민상1630 판결(요농개법 6조(33) 1648면, 카6708, 집12②민286), 1962.12.6. 선고 62다636 판결(요농개법 6조(39) 1649면, 카6410)	【원고, 피공소인】 원고 【피고, 공소인】 피고 재단법인 【원심판결】 제1심 서울지방법원(4293년 민4608 판결) 【주 문】 피고의 공소를 기각한다. 공소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 별지목록에 기재된 토지가 원고의 소유임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하고 피고는 원고청구 기각의 판결을 구하였다. 【이 유】 먼저 피고의 본안전항변에 관하여 본다. 피고는 이 사건 농지에 대한 이해관계인이 아니므로 원고의 소유권을 부인할 수 없다는 원고주장에 대하여 피고는 만일 피고가 이해관계인이 아니라고 한다면 피고를 상대로 한 이 소송은 당사자적격이 없는 사람을 상대로 한 소송이므로 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 원고의 이 소송 청구원인은 피고가 별지목록기재 물건에 대한 원고의 소유권을 부인하므로 소유권의 확인을 구하고자 함에 있으니 피고가 이해관계인인 여부에 관계없이 소유권확인의 소송을 제기할 수 있을 것이므로 피고의 본안전 항변은 이유없다. 그러므로 나아가 본안에 관하여 살피건대, 피고 재단법인이 농지개혁법 시행 후 별지목록기재 토지를 비롯한 96,644평의 토지를 동 학원이 경영하는 고려대학교의 교사건축용 부지 및 학교 실습지로 사용할 목적으로 1951.12.29. 농림부장관에게 농지개혁법 제6조 제1항 제4호, 동법시행령 제9조에 의한 농지사용목적변경 인허신청을 하여 1952.3.21. 동 장관으로부터 위 토지의 사용목적변경 인허결정을 얻은 사실 동 장관은 1959.8.19.에 이르러 위와 같이 인허한 토지중 이 사건 토지 전부를 비롯한 73,924평의 토지에 대하여는 위의 사용목적변경 인허결정을 취소한 사실 이 사건 토지소재지의 구 농지위원회인 성북구 농지위원회는 1959.12.14. 원고에게 위 토지를 농지개혁법에 의한 농지로서 분배하고 원고는 동 분배농지에 대한 상환을 완료하고 서울지방법원 동대문등기소 1959.12.28. 접수 36431호로서 이 사건 토지에 관하여 위 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 마친 사실, 피고는 1959.11.20. 성북구 농지위원회로부터 이 사건 토지를 원고에게 분배할 예정이니 같은 해 11.26.까지 이에 대한 이의를 하지 않으면 원고에게 그대로 분배할 예정이라는 뜻의 통지를 받고 동년 11.23. 동 위원회에 이의신청을 하였으나 동 농지위원회는 같은 해 12.29. 피고의 이 이의신청을 기각하였으므로 피고는 1960.1.7. 서울특별시 농지위원회에 항고신청을 하였던 바 서울특별시 농지위원회는 1960.8.11.에 이르러 구 농지위원회의 원결정을 취소한다. 이 사건 토지를 원고에게 분배한 처분은 시정한다는 내용의 결정을 한 사실등은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 6, 동 3 내지 6호 각 증, 동 제8호증, 동 13 내지 15와 17호 각 증 및 공문서인 갑 제10호증과 동 제12호증(증명원)의 각 기재내용을 종합하면, 이 사건 토지는 원래 피고 소유의 농지인데 농지개혁법 시행 이전부터 동법시행 당시에 이르기까지 원고가 피고 학원과의 소작계약에 의하여 위 농지를 경작하고 있었으며 당국에서 이 토지를 원고에게 분배할 당시에도 농지였던 사실을 인정함에 족하고 당심증인 소외인의 증언중 이에 배치되는 부분은 믿을 수 없고 농지개혁법에서 농지라 함은 지목의 여하를 불문하고 토지의 현상에 의하여 결정하는 것이므로 농지개혁법 시행당시 토지의 지목을 대지나 혹은 임야라 기재되어 있는 갑 제2호증의 1 내지 3(토지대장)은 위 인정에 지장이 되지 아니하고 달리 위 인정을 뒤집을만한 증거가 없다. 그러면 이 사건 농지는 농지개혁법 시행당시 자경하지 아니하는 농지로서 의당 정부에 매수될 것이었으나 앞에 적은 바와 같은 경위로 농림부장관이 농지사용목적변경 인허결정을 하므로 인하여 정부에서 매수될 농지에서 제외되었던 것인데 그후 농림부장관이 그 사용목적 변경인허를 취소하였음이 앞에 인정한 바와 같고 동 취소 처분이 당연무효가 아닌 이상 그 효과는 인허결정을 한 당시에 소급함으로써 농지개혁법 시행당시부터 그러한 인·허가가 없었던것과 같은 상태에 돌아간다 할 것이므로 결국 이 사건 토지는 동법 시행으로 인하여 당연히 정부에 매수되었다고 볼 것이고 한편 농지개혁법 시행당시 원고가 위 토지의 경작자였음이 위 인정과 같으니 특별한 사정이 없는 한 그 농지를 농지개혁법 제11조 제1호 소정의 수배자인 원고에게 분배한 처분은 적법하고 따라서 그 분배로 인하여 원고가 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다고 하겠다. 그런데 피고는 첫째로, 농림부장관이 이 사건 농지에 관한 사용목적 변경인허를 취소한 처분은 당연무효의 처분이라고 주장하므로 그 점에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증 중 농림부장관의 인허 취소통지서의 기재내용에 의하면 농림부장관은 피고가 앞에 적은 바와 같이 1952.3.21. 이 사건 토지를 비롯한 96,440평의 농지에 관하여 농지사용목적 변경인허를 받았으나 그 후 7년이 지나도록 동 인허된 농지 중 이 사건 농지를 포함한 73,924평에 관하여는 당초의 인허사유대로 사용목적을 변경하지 않고 있었을 뿐더러 이 사건 농지를 포함한 위 73,924평의 토지는 피고학원 경영의 고려대학교의 교사건축부지 및 실습용지로 사용하는데 필요하지 않다고 인정된다는 사유로 이미 한 사용목적 변경인허를 취소함에 이르렀음을 알 수 있으므로 이러한 사유로 한 위 취소처분의 적부를 따져보기로 하면 피고가 위와 같이 이 사건 농지에 관한 사용목적 변경인허를 받은 후 7년이나 경과하도록 당초의 인허된 바에 따른 사용목적변경을 하지 않고 있었다는 원고 주장사실은 피고에 있어서 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이고 또 위 갑 제3호증중 인허취소 농지명세서와 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하면, 피고는 위와 같은 96,644평의 농지에 관한 사용목적변경인허를 받은 후 그 인허된 농지 중 일부는 이를 제3자에게 매도하여 소유권이전등기까지 경료한 사실을 엿볼 수 있으니 그렇다면 농지개혁법 시행당시 자경하지 아니하는 농지로서 당연히 정부에 매수될 것임에도 불구하고 학교의 건축용 부지와 실습지로 사용키 위하여 농지사용목적 변경인허를 받아 분배대상에서 제외된 후 7년이나 경과하도록 인허된 바에 따른 사용목적변경을 하지 아니하고 농지개혁 시행 당시의 농지의 현상대로 방치해 두면서 그중 일부를 다른 사람에게 매도처분까지 함에 대하여 원래의 사용목적변경인허를 하게 될 사정이 소멸되었다는 사유로 동 인허를 취소한 위 농림부장관의 처분은 반증이 없는 한 적법하다 할 것인 바 공문서인 을 제3호증의 2의 기재에 의하면, 농지사용목적변경 인허취소 사무취급에 관하여 농림부장관통첩 인허취소 사무취급요령 제2항 1호에 소송계속중의 농지에 관하여는 그 판결이 확정될 때까지 인허취소를 보류하도록 규정하고 있고 한편 농림부장관이 위와 같이 인허취소를 할 당시 원·피고사이에 이 사건 토지에 관한 토지명도 청구사건이 당원에 계속중이었던 사실이 규지되나 그 취급요령대로 보류하지 아니하고 취소처분 하였다고 하더라도 그것만으로서 동 취소 처분을 무효라고 할 수는 없으니 위 을 제3호증의 2중 이와 다른 견해로 기재한 부분은 이를 배척하고 달리 이 사건 인허취소처분이 위법임을 긍인케 할만한 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유없다. 원고는 둘째로 피고에게 이 사건 농지를 분배한 후 정부에서 지정한 상환양곡은 1960.1.8.에 상환완료 되었는데 그 상환완료 이전인 1959.12.28.자로 원고명의로 소유권이전등기가 되었으니 그 등기는 원인 무효이라고 주장하는 바 위에 나온 갑 제6호증(상환증서)의 기재에 의하면, 원고명의로 소유권이전등기가 되기 전인 1959.12.23.에 원고가 상환을 완료한 사실을 인정할 수 있을 뿐더러 설사 피고주장과 같이 상환완료되기 이전에 소유권이전등기가 되었다고 하더라도 상환완료가 되었음을 피고가 자인하는 이 사건에 있어서는 그 사유로서 원고의 소유권을 다툴 수 없다고 할 것이므로 피고의 위 주장 역시 이유없다. 피고는 셋째로 이 사건 토지중 서울특별시 성북구 ○○동 91번지 임야 195평, 같은 곳 89번지의 1 대지 162평, 같은 곳 93번지의 1 대지 1,005평중 53평, 합계 410평은 원고에게 분배되기 이전에 이미 서울특별시 정능천 개수공사용지로 편입되었으니 그 부분에 대해서는 원고가 소유권을 취득할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 위에 나온 갑 제12호증의 기재내용에 의하면 원고가 이 사건 토지를 분배 받은 후에 1960년 3.경에 이르러 피고 주장의 목적물중 일부가 서울특별시 정능천 개수공사에 필요한 땅으로 사용되었음이 인정될 뿐 당원이 믿을수 없는 을 제3호증의 2의 일부기재를 제외하고는 피고주장의 위 부분이 원고에게 분배되기 이전에 이미 하천공사 용지로 되었다거나 혹은 원고가 농지 분배를 받은 후에 그 부분이 완전히 하천이 됨으로써 소유권을 상실하였음을 인정할 증거가 없고 그밖에 그 주장부분에 대해서 원고가 소유권을 상실하였음을 인정할만한 확증이 없으므로 피고의 위 주장 역시 이유없다. 그렇다면 이 사건 농지를 원고에게 분배한 처분은 적법하고 따라서 적법한 농지분배처분을 취소한 서울특별시 농지위원회의 위 결정은 부당함에 돌아가니 이 사건 토지는 원고의 소유일 것이므로 원고의 소유권을 다투는 피고에 대하여 소유권의 확인을 구하는 원고의 이 소송청구는 정당하여 이를 인용하여야 할 것인 바 이와 결론을 같이 하는 원판결은 정당하고 피고의 공소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 양경식(재판장) 이존웅 임채홍
223,907	강간·살인·사체유기·강간미수	63도256	19,630,924	자	대법원	형사	결정	제2심 군법회의가 군법회의법 제425조에 의하여 파기자판하는 경우에 있어서의 심리절차	군법회의법에 있어서의 항소심은 1심판결의 일정한 사실점 및 법률점에 대한 사후심사의 절차이므로 항소심이 구 군법회의법(87.12.4. 법률 제3993호로 전면개정전) 제425조에 의하여 파기자판하는 경우에 있어서도 1심공판에 관한 규정을 준용하여 사실심리, 증거조사 등 변론을 되풀이하고 피고인 또는 변호인에게 최종으로 진술할 기회를 반드시 주어야 할 필요는 없다.	군법회의법 제425조, 제431조, 제415조, 제416조	null	【피고인, 상고인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이용만 【원심판결】 육군고등 1963. 7. 12. 선고 63고군형항231 【주 문】 피고인의 변호인의 구속취소 청구를 기각한다. 【이 유】 제1심 보통 군법회의와 제2심 고등군법회의에서 군법회의법 제132조, 제145조 소정의 제한을 넘어 구속기간을 갱신하여 불법구속을 하였다하더라도 그 불법구속자에 대하여 형사상, 민사상의 책임을 묻거나 불법구속기간중에 수집한 증거의 증거능력을 부인함은 모르되 군법회의법 제110조 소정의 구속의 사유가 계속하여 엄존하는 이상 본건에 있어서 피고인은 제1심에서 사형, 제2심에서 무기징역의 선고를 받아 도망할 염려가 있음) 같은 법 제138조에서 말한 「구속의 사유가 없거나 소멸된 때」에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이다. 그럴 뿐만 아니라 군법회의법 제132조에는 ···심급하다 2차에 한하여 ···갱신할수 있다 라고 규정되어 있고 각 심급은 그 심급으로서의 사건심판에 필요한 심리기간을 가져야할 것이므로 하급심이 불법하게 구속기간을 갱신하여 불법구속을 하였다 하더라도 그 위법이 상소심에 승계되어 상소심에서는 구속을 계속할 법률상 근거가 소멸되는 것이라고는 할수 없을것이고 상소심은 하급심에서 군법회의법 제145조에 의하여 적법히 갱신할 경우를 제외하고는 그 고유의 구속기간 갱신의 권한을 상실한다할수 없을것이며 또 불법의 구속기간을 갱신하였다하여 구속영장의 효력이 당연히 실효된 것이라고도 할수 없는 것이므로 어느점으로 보나 본건 구속의 사유가 소멸되었다고는 할수 없을 것이다. 이상의 이유로 변호인의 본건 청구는 인용할수 없으므로 대법원판사 홍순엽 동 방순원을 제외한 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 본건에 대한 대법원판사 홍순엽 동 방순원의 반대의견은 아래와 같다. 군법회의법 제132조 제1항에 의하면 구속기간은 특히 계속할 필요가 있는 경우에는 심급마다 2차에 한하여 결정으로 갱신할수 있다고 규정하였고 같은법 제145조에 의하면 상소기간중 또는 상소중의 사건에 관하여 구속기간의 갱신결정은 소송기록이 원심 군법회의에 있는때에는 원심군법회의가 하여야한다는 취지를 규정하고 있으므로 각 심급에 있어 사건심리기간중 구속계속의 필요가 있는 경우에 2차에 한하여 구류갱신결정을 할수 있고 상소기간중 또는 상소중의 사건에 관하여 특히 구류갱신의 필요있을때에는 1차에 한하여 소송기록이 있는 원심 군법회의가 구류갱신결정을 할수 있는 것으로 해석되는바 본건에 있어 1심인 보통군법회의는 위 법조에 위반하여 그 심리기간중 3차, 판결선고후 공소중 2차에 긍하여 피고인에 대한 구류갱신결정을 하고 원심인 고등군법회의는 심리기간중 2차 판결선고후 상고중 1차에 긍하여 피고인에 대한 구류갱신결정을 한 사실이 본건 기록에 비추어 명백하므로 적어도 원심군법회의가 1963. 7. 6. 자와 같은해 8. 28.에 한 구류갱신결정은 위 군법회의법의 취지에 비추어 위법이라 할것이며 특히 본건 피고인은 현재까지 16월이상이나 구속상태에 있고 현재의 구속상태도 적법한 것이라 할수 없음이 일건 기록에 의하여 명백하므로 피고인에 대하여 구속을 계속할 법률상 근거가 소멸된 것이다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
216,043	강간·살인·사체유기·강간미수	63도256-1	19,630,924	자	대법원	형사	결정	null	null	null	null	【피 고 인】 피고인 【구속취소청구인 변호인】 변호사 이용만 【주 문】 피고인의 변호인의 구속취소 청구를 기각한다. 【이 유】 제1심 보통 군법회의와 제2심 고등 군법회의에서 군법회의법 제132조, 제145조 소정의 제한을 빌어 구속기간을 갱신하여 불법구속을 하였다하더라도 그 불법구속자에 대하여 형사상, 민사상의 책임을 묻거나 불법구속기간중에 수집한 증거의 증거능력을 부인함은 모르되 군법회의법 제110조 소정의 구속의 사유가 계속하여 엄존하는 이상(본건에 있어서 피고인은 제1심에서 사형, 제2심에서 무기징역의 선고를 받아 도망할 염려가 있음) 같은법 제133조에서 말한「구속의 사유가 없거나 소멸된때」에 해당한다고는 볼 수 없다 할것이다. 그럴뿐만 아니라 군법회의법 제132조에는 …심급마다 2차에 한하여 …갱신할수 있다 라고 규정되어 있고 각 심급은 그 심급으로서의 사건심판에 필요한 심리기간을 가져야할 것이므로 하급심이 불법하게 구속기간을 갱신하여 불법구속을 하였다 하더라도 그 위법이 상소심에 승계되어 상소심에서는 구속을 계속할 법률상 근거가 소멸되는 것이라고는 할수 없을것이고 상소심은 하급심에서 군법회의법 제145조에 의하여 적법히 갱신할 경우를 제외하고는 그 고유의 구속기간 갱신의 권한을 상실한다할수 없을것이며 또 불법의 구속기간을 갱신하였다하여 구속영장의 효력이 당연히 실효된 것이라고도 할수 없는것이므로 어느점으로 보나 본건구속의 사유가 소멸되었다고는 할수 없을 것이다. 이상의 이유로 변호인의 본건 청구는 인용할수 없으므로 대법원판사 홍순엽 동 방순원을 제외한 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 본건에 대한 대법원판사 홍순엽 동 방순원의 반대의견은 아래와 같다. 군법회의법 제132조 제1항에 의하면 구속기간은 특히 계속할 필요가 있는 경우에는 심급마다 2차에 한하여 결정으로 갱신할수 있다고 규정하였고 같은법 제145조에 의하면 상소기간중 또는 상소중의 사건에 관하여 구속기간의 갱신결정은 소송기록이 원심 군법회의에 있는 때에는 원심군법회의가 하여야한다는 취지를 규정하고 있으므로 각 심급에 있어 사건심리기간중 구속계속의 필요가 있는경우에 2차에 한하여 구류갱신결정을 할수 있고 상소기간중 또는 상소중의 사건에 관하여 특히 구류갱신의 필요있을 때에는 1차에 한하여 소송기록이 있는 원심 군법회의가 구류 갱신결정을 할수 있는 것으로 해석되는바 본건에 있어 1심인 보통군법회의는 위 법조에 위반하여 그 심리 기간중 3차, 판결선고후 공소중 2차에 긍하여 피고인에 대한 구류갱신결정을하고 원심인 고등군법회의는 심리기간중 2차 판결선고후 상고중 1차에 긍하여 피고인에 대한 구류갱신결정을 한 사실이 본건 기록에 비추어 명백하므로 적어도 원심 군법회의가 1963. 7. 6. 자 와 같은해 8. 28.에한 구속 갱신결정은 위 군법회의법의 취지에 비추어 위법이라할것이며 특히 본건 피고인은 현재까지 16월이상이나 구속 상태에 있고 현재의 구속상태로 적법한 것이라 할 수 없음의 일건 기록에 의하여 명백하므로 피고인에 대하여 구속을 계속할 법률상 근거가 소멸된 것이다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,084	손해배상	63다385	19,630,926	선고	대법원	민사	판결	민법 제758조 제1항의 이른바 "공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여…"의 의의	공작물의 설치보존의 하자에 인한 손해배상책임은 그 공작물의 설치보존의 손해배상의 때에만 국한되는 것이 아니고 그 하자가 공동원인의 하나가 된 것일 때에도 발생한다	민법 제758조 제1항	null	【원고, 피상고인】 이명희 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 충주지원, 제2심 서울고법 1963. 5. 23. 선고 62나141 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같고 이에대한 원고의 답변은 그 뒤에 첨부한 답변서에 기재된 바와 같다. 상고이유 제1점의 논지 가운데 본건 피해 발생원인이 원심이 채택한 감정인 김상대 작성의 감정서에 의하면 원고 소유 답의 본건 피해 발생원인이 (1) 수체공이 수심까지 침범한 점 (2) 피해자측의 답의 지리적 조건 (3) 예년보다 강우량이 약 배인 점 (4) 양방에서 중간 중간에 수체공 설치로 유수원리를 억제한 점 등 네 가지 원인이 경합되어 발생한 것이라고 되어 있는데 원심이 본건 피해발생의 전책임이 피고설치의 수체공작물에 있다고 단정한 것은 채증법칙에 위배된 것이라는 주장을 검토하면 원고의 본소청구의 원인은 피고설치의 수체공의 설치로 말미암아 원고 소유의 답 제방이 무너짐으로써 발생한 손해배상을 청구함에 있음이 원고의 소지에 의하여 인정될 수 있는바 민법 제758조 제1항에서 말하는 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여라 함은 공작물설치 또는 하자만이 손해발생의 원인이 되는 때만을 말하는 것이 아니고 다른 자연적 사실 제3자의 행위 또는 피해자의 행위와 경합하여 손해가 발생하더라도 공작물의 설치 또는 하자가 공동원인의 하나가 되는 이상 그 손해는 공작물설치 또는 하자에 의하여 발생한 것으로 해석하는 것이 상당하므로 논지는 이유 없다 상고이유 제2점의 논지 가운데 본건 피해발생에 있어 피고의 피해사실에 대한 예견 또는 과실이 있다 할 수 없다는 주장은 원고의 본소청구가 위에서 설명한바와 같이 피고의 수체공 설치로 인한 손해배상 청구로 인정되므로 공작물설치 또는 보존의 하자에 인한 손해는 공작물 소유자의 무과실 손해배상 책임에 돌아갈 것이므로 논지는 이유없고 다만 원심이 피고가 본건 피해 발생이 원고 소유 답 제방을 하천 쪽으로 침범하여 축조하였기 때문에 하폭이 좁아진데 원인이 있다는 주장을 한 것은 본건 피해발생에 있어 적어도 피해자의 과실이 있었다는 주장이 포함된 것인 이상 위 주장은 과실 상계의 주장에 해당된다 할 것인데도 불구하고 원심이 이 점에 대한 심리 판단을 넘겨 버린 것은 판결 결과에 영향있는 중요한 쟁점에 대한 판단을 유탈한 비난을 면할 수 없으므로 원판결은 이 점에서 파기되지 않을 수 없다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시심리 재판하기 위하여 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,307	행정처분취소	63누91	19,630,926	선고	대법원	일반행정	판결	남이 임차하던 것을 승계취득함으로써 귀속재산을 이중으로 임차하게 된 경우에 귀속재산처리법 제27조에 저촉여부	귀속재산을 이중으로 임차한 것이라면 그 사유가 남아 임차한 것을 승계취득한 것이건 또는 그러한 것이 아니건 이중임대차정지의 규정에 저촉된다	귀속재산처리법 제10조 내지 12조, 제27조	null	【원고, 피상고인】 주순희 【피고, 상고인】 서울관재국장 【피고보조참가인】 김봉희 【원 심】 서울고법 1963. 4. 25. 선고 62구344 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고 비용중 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 하고 보조참가로 인하여 생긴 부분은 보조참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자 안학균의 상고이유를 본다 (1) 상고이유 제1점에 대하여 대법원 판례에 의하면 귀속재산처리법상으로는 금지되어 있는 귀속재산에 관한 권리의 양수도 합법성을 인정하고 있다 따라서 귀속재산처리법 중 이러한 취지에 저촉되는 규정들은 사문화된 것이다 피고보조참가인이 서울 종로구 이화동 93번지의 2에 있는 귀속재산을 임차하고 있다가 이것을 소외인 한태환에게 양도하고 또 본건 귀속재산을 전 임차인으로부터 양수하여 합법적으로 임대계약을 맺고 매수한 이상 귀속재산을 매수하는데 그 결격사유에 해당한다고는 말할 수 없다는 것이다 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고보조참가인은 1947.10월경 서울 종로구 이화동에 있는 귀속대지를 피고로부터 임차한 일이 있는데다가 또다시 1953.11.18 본건 귀속대지를 피고로부터 임차하였으니 결과적으로 귀속재산처리법 제27조에서 말하는 이중 임대차금지의 규정에 저촉되므로 이 법조가 준용하는 같은 법 제10조 내지 제12조의 규정에 의하여 피고 보조참가인은 본건의 귀속대지를 매수할 수 없다는 취지로 원심판결은 해석된다 그렇다면 이와 같이 이중으로 귀속재산을 임차하게된 연유로서 남이 임차하던 것을 승계취득한 것이건 또는 그러한 것이 아니건 논할 바가 아니라 할 것이다 논지는 합법적으로 전임차인의 권리를 양수한 것이니 이중 임대차금지의 규정에 저촉되지 않는다 하나 이것은 상고인의 독자적 견해에 속한다 (2) 상고이유 제2점에 대하여 원심은 본건 귀속대지에 관하여 피고가 피고보조참가인에게 먼저 임대하고 그 뒤에 또다시 같은 목적물을 원고에게 매각한 사실을 인정하면서도 그러나 피고보조참가인은 귀속재산을 매수할 결격자이므로 원고에게 대한 매각처분이 위법이라 하더라도 논할 바가 아니라 하였다 그러나 이미 피고보조참가인에게 임대한 것을 다시 원고에게 매각한 것이니 이 나중의 매각처분은 그 처분행위에 중대한 하자가 있는 처분이라 할 것이므로 이것은 당연무효로 보아야 된다 피고가 이 원고에 대한 처분을 취소한 것은 당연무효인 처분을 시정하기 위하여 취한 조처이다 그리고 피고보조참가인이 비록 귀속재산처리법상의 매수 결격자에 해당한다손 치더라도 그렇다하여 곧 당연무효인 원고에게의 매각처분의 하자가 당연히 치유되는 것은 아니라는 것이다 그러나 동일한 귀속재산에 관하여 먼저 갑에게 대하여 임대처분이 있었고 나중에 을에게 대하여 매각처분이 있은 경우에 나중의 매각처분이 당연히 무효가 된다는 논지는 상고인의 독자적 견해에 속한다 할 것이다 따라서 본건 귀속 대지에 대한 원고에게의 매각처분이 당연무효인 것을 전제로 하여 논리를 전개하는 이 논지는 채용할 것이 못된다. 이유없다. 이리하여 이 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고비용중 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 하고 보조참가로 인하여 생긴 부분은 보조참가인의 부담으로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,085	수리계금	63다277	19,630,926	선고	대법원	민사	판결	계원 공동의 이익을 위하여 관개배수 또는 수리공작물의 설치 및 농업생산의 증진을 목적으로 조직된 토지개량계가 계원에 대한 연체수리비에 대하여 고율의 복리로써 부가징수할 수 있도록 규정한 규약의 효력	계원공동의 이익을 위하여 관개배수 또는 수리공작물의 설치 및 농업생산의 증진을 목적으로 조직된 토지개량계가 연대수리비에 대하여 고율의 복리로써 부가징수할 수 있도록 규정한 규약은 공서양속에 위배되는 내용의 것으로서 무효다.	민법 제103조	null	【원고, 상고인】 송당토지개량계 【피고, 피상고인】 정담 외 2인 【원심판결】 제1심 대구지법, 제2심 대구고등 1963. 4. 12. 선고 62나288 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1,2점을 판단한다 원판결이 인용한 증인 권대희 정근우의 증언에 의하면 을 제1호증의 1,2(화해조서)에는 원고 계는 1957년도부터 1960년 9월말일까지의 미납수리계금을 청구하는 것으로 기재되었으나 사실은피고 정당 정근찬의 1957년도 이전의 미납수리계금은 이를 전부 이월하여 함께 청구한 취지를 충분히 인정할 수 있음으로 원심이 피고 정담 정근찬의 각 1957년도 이전의 미납수리계금도 을 제1호증의 1,2의 화해조항 내용에 포함되어 있다고 판단한 것은 적법하다 할 것이요 확정판결력의 객관적 범위는 판결주문에 표현된 판단에 국한되는 것이므로 원심의 위 조처는 기판력에 저촉된바 없으며 결국 논지는 원심의 적법한 증거 취사판단과 사실 인정을 비난하는 것에 지나지 못하여 채용할 수 없다 상고이유 제3점을 판단한다. 원판결은 원고계의 계원에 대하여 그 연체수리비에 대하여 원판시와 같은 높은 율의 복리로써 부가 징수할 수 있도록 규정한 원고계의 규약은 계의 설립목적과 취지에 완전히 어긋난 규정 일뿐 아니라 이것은 농민의 이익에 봉사하느니보다 오히려 농민을 착취하는 결과를 초래한다고 볼 수 있으므로 위 규약은 민법의 이른바 공서양속에 위배되는 내용의 것으로서 위 규약은 법률상 무효라고 판단하고 있는바 기록을 검토하면 원심의 이와 같은 조처는 적법하다 할 것이고 이 점에 관한 본원 1962.3.22 선고 4294민상715호 판결은 아직 이를 폐기할 필요를 느끼지 아니한다 논지 이유 없다 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
71,934	공사입체금청구사건	62나774	19,630,926	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	청구의 기초에 변경이 있는 청구원인변경과 책문권 상실	청구원인 변경은 설사 청구의 기초에 변경이 있다 하더라도 그것이 상대방의 방어방법을 심히 곤란하게 하거나 현저히 소송절차를 지체시키는 것이라고 인정되지 않는 한 책문권 상실로 치유되었다고 볼 것이다.	민사소송법 제140조 , 제235조	1961.10.5. 선고 4293민상172 판결(요민소법 140조(4) 839면, 카6799, 요민소법 230조(6) 930면, 카6800) , 1964.6.2. 선고 63다879 판결(요민소법 140조(8) 840면, 카6550, 집12①민139 요불교재산관리법 11조(3) 1575면, 카6562, 집12①민139)	【원고, 공소인】 이형숙 【피고, 피공소인】 죠·피·웨크맨 【원심판결】 제1심 서울지방법원(4292민3717 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 돈 182,700원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송 총비용은 2분하여 1은 원고의 부담으로 하고, 나머지는 피고의 부담으로 한다. 이 판결은 원고가 돈 300,000원을 공탁할 때에는 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 1. 먼저 원고의 이 소외 청구원인 변경에 대한 피고의 이익에 관하여 살펴보건대, 일건 기록에 의하면 피고는 환송전 당심의 1960.11.2. 변론기일에 원고의 이 소의 청구원인변경에 대하여 기초에 변경이 있다하여 이의를 하였으나 1961.9.13. 변론기일에서 원고의 이 소의 청구원인을 부당이득반환청구로 변경한데 대하여 이의 없다고 말하고 본안에 대하여 변론하였을뿐 아니라 그해 10.11. 변론기일에서 피고는 종전에 소변경에 대하여 한 이의를 철회까지 하였음이 뚜렷하니 원고의 이 소의 청구원인 변경은 가사 피고 주장과 같이 기초에 변경이 있다고 하더라도 피고의 책문권의 상실로 인하여 치유되었다고 할 것이며, 또 위 소의 변경은 이 사건에 대한 피고의 방어방법을 심히 곤란하게 한 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 현저히 소송절차를 지체시키는 것이라고는 인정되지 않으므로 환송후 당심에서의 청구원인 변경에 대한 피고의 이의는 받아들일 수 없다 할 것이다. 2. 다음에 본안에 관하여 살펴보건대, 피고가 서울 용산구 한남동 13의 7 터 위에 그 소유의 건물을 건축함에 있어 1959.4.14. 소외 필·권과 사이에 공사보수금 136만원으로 약정하여 도급계약을 체결한 사실, 원고가 위 소외인에게 위 공사자금을 공급한 바 그해 4.21. 피고와 위 소외인 사이에 위 공사보수금을 피고가 원고에게 직접 지급하기로 약정하고 원고도 이를 수락하여 소외 필·권은 공사를 하다가 그해 7.22. 현재로 공사도중에 그만 두고 그후 위 도급계약은 해지되고 나머지 공사는 피고가 시공하여 완성된 사실, 피고는 원고에게 공사보수금으로 돈 75만원을 지급한 사실은 당사자 사이에 이론이 없다. 원고는 소외 필·권이 시공한 기성고가 돈 125만원에 해당하므로 그간 주고받은 공사보수금 75만원을 공제한 차액 돈 50만원을 피고가 부당이득한 것이니 피고는 이를 소외 필·권에게 반환할 의무가 있는바 원고는 소외 필·권에게 위 공사자금으로 돈 125만원을 지급한 채권이 있으므로 소외 필·권을 대위하여 그 지급을 청구한다고 주장하는 바 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 기재내용과 환송전 당심증인 장덕수의 증언 및 위 증인 장덕수가 환송전 당심의 문서제출 명령에 의하여 제출한 감정서(동 증인의 증언에 의하여 진정성립을 인정함)(소외 필·권이 공사를 그만둔 날짜에 가장 가까운 날짜에 감정한 감정서임) 기재에 당심변론의 전취지를 모두어 보면, 이 건축공사에 관하여 1959.7.22. 현재까지 소외 필·권이 시공한 기성공정액이 돈 932,700원에 해당한다고 인정되고 이 인정액수에 저촉되는 을 제2호증의 기재내용, 환송전 당심감정인 김응식, 동 정춘엽의 각 감정결과의 액수와 원심증인 필·권, 동 김병윤, 환송전 당심증인 박학수, 동 감정증인 정춘엽 환송후 당심증인 이성현의 각 증언부분은 위 증거에 비추어 모두 믿기 어렵고 그 외에 위 인정을 뒤집을 만한 아무 반증이 없다. 그런즉 소외 필·권이 이 건축공사에 있어 위 인정액수인 돈 932,700원 상당의 공정을 시공하였다고 할 것이고 이 도급계약이 해지되었다면 특단의 사유가 없는 한 피고는 위 공정액에서 이미 지급한 공사보수금 75만원을 공제한 나머지 돈 182,700원을 위 도급계약의 해지로 인하여 부당이득하고 피고는 이를 보유하고 있다고 할 것이므로 이를 소외 필·권에게 반환할 의무가 있다고 할 것인 바 원심증인 필·권 및 환송후 당심증인 이성현의 각 증언일부(앞에서 믿지 않는 부분제외)에 의하면, 원고는 이 공사자금으로 수급인인 소외 필·권에게 돈 100만원을 대여하여 주었는데 소외 필·권은 피고에 대한 위 공사보수금 잔액청구 채권외에는 아무 자력도 없는 사실을 인정할 수 있으니 피고는 소외 필·권을 대위하여 위 부당이득금의 반환을 청구하는 원고에게 이를 지급할 의무가 있다 할 것이다. 피고는 위 도급계약은 소외 필·권의 채무불이행으로 인하여 공사도중에 해지되었으며 공사보수금은 공사가 완성된 후 피고가 이를 승인하였을 때에 지급하기로 되어 동 공사가 완성되지 않거나 피고가 승인하지 않았을 때에는 소외 필·권은 기성공사보수금에 대한 일체의 청구권을 상실하기로 특약하였으므로 피고는 이를 지급할 의무가 없다고 항변하나 이 건축공사는 소외 필·권과의 도급계약 해지후 피고의 시공으로 완성되었음은 피고가 스스로 말하는 바이고 원고의 이 청구원인은 위 도급공사보수금의 지급을 청구하는 것이 아니고 도급계약이 해지되었음을 전제하여 피고의 부당이득금의 반환을 청구함에 있는 바 피고가 말하는 을 제1호증의 1, 건축계약서 제10절, 제8절, 제4절의 약정조항은 공사보수금 지급에 관한 조항이며 동 조항이 곧 공사도중에 수급인의 책임사유로 계약이 해지되거나 피고가 건축물을 검사하여 수락치 않을 경우에는 기성공사보수금에 대한 일체의 청구권 심지어는 부당이득반환청구권까지 상실하기로 특약한 것이라고 인정하기에는 부족할 뿐만 아니라 위 도급계약이 해지케된 책임이 수급인에게 있다고 하더라도 그로 인하여 발생한 피고의 손해, 예시하면, 피고가 나머지 공사의 시공을 하는데 당초의 약정건축비 이상의 비용의 지출이 필요하게 되어 손해가 발생하였다는 등 특별사유를 주장 입증한다면 모르되 도급계약의 해지사유가 수급인인 소외 필·권에 있고 또 이 공사보수금을 공사완성후에 건축물을 검사하여 지급하기로 약정하였다는 사유만으로서는 공사보수금 청구가 아닌 원고의 부당이득금반환청구를 거부할 수 없다 할 것이다. 그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위안에서 이유있다고 하여 인용하고 그 나머지 청구는 실당하다 하여 기각할 것인 바 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 원고의 공소는 일부 이유있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 취소하기로 하고, 소송비용 부담에 관하여는 같은 법 제96조, 제92조, 제89조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조, 민사소송에 관한 임시조치법 제3조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 주문 제1항 및 피고는 원고에게 돈 500,000원을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 무담보가집행선고를 바랐고 피고 소송대리인은 공소를 기각한다. 공소비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 바랐다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술은, 원고 소송대리인이 청구원인으로서 피고는 1959.4.14. 서울 용산구 한남동 13의 7 터 위에 그 소유의 주택을 신축함에 있어 도급업자인 소외 필·권과 사이에 그 공사보수금을 136만원으로 정하여 도급계약을 체결한 바 원고는 위 필·권의 요청으로 위 건축공사자금을 동 소외인에게 지급하기로 하고 그해 4.21. 피고와 위 필·권 사이에 피고는 위 도급공사보수금을 원고에게 직접 지급하기로 약정하였고 원고도 이를 승낙하고 그 건축완성을 위하여 돈 125만원의 공사자금을 필·권에게 지급하였다. 그후 위 필·권은 원고로부터 공급받은 위 자금으로 문만 달으면 입주할 수 있을 정도로 건축공사의 9할을 진행하였는 바 피고는 돌연 현장공사 인부를 구타하고 또는 권총으로 위협하여 공사를 중지할 것을 강요하여 필·권은 부득이 1959.7.22.에 위 건축공사를 그만 두었으며 그후 위 도급계약은 해지되어 나머지 공사는 피고가 완성하였다. 그런데 소외 필·권이 시공한 총 공사진척 정도는 원고가 동 소외인에게 지급한 돈 125만원에 상당한 바 피고는 원고에게 위 공사보수금으로 75만원을 지급하였으므로 피고는 위 공사로 인하여 그 차액인 50만원을 부당 이득한 것이니 피고는 이를 위 필·권에게 지급할 의무가 있으므로 원고는 소외 필·권의 채권자로서 동 소외인을 대위하여 이를 청구하고자 이 소송을 제기한 것이라고 말하고 그 주장에 맞지 않는 피고의 답변사실을 부인하다. 피고 소송대리인은 환송후 당심에서 원고의 이 소에 대한 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경이 있으므로 그 변경에 대하여 이의를 한다. 즉 원고는 처음에는 건축공사 입체금 청구로서 제소하였다가 그후 환송전 당심에서 1960.10.29. 접수 청구원인 정정신청서로서 이 사건 청구는 민법 제539조의 제3자를 위한 계약에 기인하는 것이라고 주장하는 동시에 예비적으로 건물의 기성공정에 따른 손해배상으로 청구하고 또 1961.10.10. 접수 준비서면으로 민법 제673조, 제390조, 제750조에 의한 손해배상청구 또는 공사초과부분에 대한 피고의 부당이익에 대한 반환청구로 주장하다가 결국 부당이득금반환청구로 변경하고 말았다. 그런데 당초의 입체금청구와 최후의 부당이득금반환청구와는 그 권원을 전연 달리하는 것이므로 그 청구의 기초를 달리하는 것이라 할 것인즉 위 원고의 청구원인변경은 청구의 기초에 변경이 있는 것이라고 말하고 본안에 대한 답변으로 피고와 소외 필·권은 1959.4.14.에 원고 주장의 피고소유 주택일부 구조변경과 사무실 및 냉동기 써-비스 공장(점포) 건축에 관한 도급계약을 체결하고 총 공사 보수금은 돈 136만원, 준공기간은 60일 이내로 약정하되 공사보수금은 그 공사가 완성된 후에 피고가 공사한 것이 설계도에 맞는지 안맞는지 검사를 하여 승인한 연후에 지급하기로 하였던 바 소외 필·권은 공사자금의 준비없이 위 도급계약을 체결한 소치로 그 공사자금을 원고로부터 융자하여 공사 준공기간이 지난 후인 그해 7.22.경에야 겨우 전 공사에 대하여 2분지 1 정도인 주택의 구조변경(사무실의 설치)만을 완성하였을 뿐이고 그에 대한 내부미장공사와 공장(점포)건축 기타 세부적인 공사는 전연 착수조차 아니하고 중단하였을뿐 아니라 계약서에 첨부할 설계도조차 피고에게 교부치 않고 공사진행을 지연하고 있었던 것이다. 그런데 이에 앞서 그해 4.21. 피고와 소외 필·권은 위 공사도급계약의 일부 조항을 수정하여 공사보수금은 피고에 있어 제3자인 원고에게 직접 이를 지급하기로 특약하였으므로 원고는 소위 제3자를 위한 계약상의 수익자라 할 것인 바 이런 경우에 있어서는 피고는 소외 필·권과 사이의 위 도급계약에 기인하는 항변을 가지고 수익자인 원고에게 대항할 수 있는데 원고의 이 청구는 피고와 소외 필·권과의 위 도급계약이 존속되고 또 공사보수금 미지급액이 남아 있음을 전제로 하는 것인 바 위 도급계약은 소외 필·권의 불이행을 이유로 해지되었고 또 공사보수금 미지급액이 없을 뿐 아니라 도리어 공사기성고에 비하여 피고는 과불한 상태에 있으므로 원고의 청구는 부당하며 그렇치 않다 하더라도 피고와 소외 필·권 사이에는 공사도중에 수급인의 책임사유로 도급계약이 해지되는 경우에는 기성공사보수금에 대한 일체의 청구권을 상실한다는 특약이 있다. 즉 위 건축계약서(을 제1호증) 제10절에 "지불청산은 제8절에 규정된 경우를 제외하고는 공사가 완료되고 웨-크맨(피고)이 수락하였을 때에 즉시로 청부업자에 행한다"라고 되어 있고 제8절에는 "동 건축이 완성되어 수락되면......"이라고 하였는데 이것을 제4절의 "기량은 일류이어야 한다"와 "최종수행은 청부대리자가 만족하여야 한다"라는 조항과 종합 대조하여 보면, 위 건축공사가 완성된 후 피고가 건축물의 설계도에 적합한 여부를 검사하고 수락(만족)한 연후에 공사보수금을 지급한다라는 취지임이 명백하며 이것은 "건축공사가 완성된 후에 피고가 건축물의 설계도에 적합한 여부를 검사하여 수락하지 않을 경우에는 동 공사보수금을 피고가 지급하지 않아도 수급자는 이의를 할 수 없다"는 뜻도 내포되어 있으므로 이 취지를 수급자의 입장에서 표시한다면 "기성공사보수금에 대한 일체의 청구권은 상실한다"라고 하여야 할 것이며 다만 입장여하에 따라서 그 표현방법에 차이가 있을 뿐으로 그 내용은 전연 동일한 것이다. 그런데 위 도급계약 해지의 원인은 앞에서 말한 것과 같이 그 책임이 수급자인 소외 필·권에게 오로지 있으며 또 피고는 위 공사의 완성 또는 기성고에 관하여 수락의 의사표시를 한 바 없으므로 원고에 대하여 위 공사보수금의 지급을 거절할 수 있는 바이니 원고의 이 청구에 응할 수 없다고 항변하고, 피고는 위 공사가 전부 완성된 때에 비로소 지급하기로 한 공사보수금을 소외 필·권의 입장을 동정하여 호의적으로 공사완성 전인 1959.6.9.부터 그해 10.1. 사이에 4차에 걸쳐 도합 75만원을 동 소외인 입회하에 원고에게 지급한 바 있다. 그리고 원고는 이 청구원인으로 부당이익을 주장하나 피고와 필·권 사이의 위 도급계약은 이미 해지되었으므로 피고와 동 소외인 사이에 계약해지로 인한 원상회복의 관계만 있고 본 계약이 해지된 이상 제3자인 원고로서는 그 청구권이 없으며 위 건축의 나머지 공사는 그후 피고가 시공완성하였다고 말하다. 입증으로 원고 소송대리인은 갑 제1호증(건축공사계약 수정서), 갑 제2호증의 1 내지 8(사진), 갑 제3,4호증(영수증), 갑 제5호증(확정일부 통지서)을 내고 원심증인 필·권, 환송전 당심증인 박학수의 각 증언을 원용하고 환송후 당심증인 이성현의 신문을 청하고 환송전 당심에서의 검증결과 및 감정인 정춘엽의 감정결과와 문서제출 명령에 의하여 소외 중앙산업주식회사 주택부장 장덕수가 제출한 감정서를 이익으로 원용하고 을 제1호증의 1,2, 을 제2 내지 4호증은 각 성립을 인정하고, 을 제2호증은 입증취지를 부인, 을 제3, 4호증은 이익으로 원용하고 피고 소송대리인은 을 제1호증의 1(건축계약서), 동호증의 2(설계도), 을 제2호증(최고서), 을 제3호증(영수증), 을 제4호증(검증조서)을 내고 원심증인 김병윤, 환송전 당심증인 정춘엽의 각 증언을 원용하고 환송전 당심에서의 감정인 김응식의 감정결과를 이익으로 원용하고 갑 제1 내지 4호증의 각 성립을 인정하고 그중 갑 제1호증을 이익으로 원용하고 갑 제5호증은 공성부분의 성립을 인정하다. 환송전 당심은 직권으로 증인 장덕수를 신문하다. 판사 정태원(재판장) 한만춘 송영규
158,173	부동산소유권이전등기	63다451	19,630,926	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 제2조에 저촉되는 귀속재산처리법시행령 제1조의 효력	농가별 분배농지일람표를 작성 종람함에 있어서 환지 전의 지번·지목으로 표시 종람케 하여도 위법이 아니다	귀속재산처리법시행령 제1조, 농지개혁법 제2조	null	【원고, 피상고인】 김행운 외 1인 【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 【피고보조참가인】 김시림 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 6. 12. 선고 62나606 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용은 원고 이계순의 상고로 인하여 생한 부분은 같은 원고의 부담으로 하고 피고 대한민국과 피고 보조참가인의 상고로 인하여 생한 부분은 같은 피고와 보조 참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 이계순 소송대리인, 피고 대한민국 소송수행자 심규택, 피고 보조참가인 소송대리인의 각 상고이유는 별첨 각 상고 이유서 기재와 같다. 먼제 원고 이계순의 상고이유에 대하여 판단한다. 기록에 의하면 영등포구 양평동 215번지 전1230평이 환지 처분으로 인하여 양평동 4가 31번지 대609평, 3홉과 같은동 4가 35번지 대 315평 5홉으로 분할되어 환지등기가 경우된 사실을 알수 있으며 원심이 증거로한 갑제3호증과 갑제14호증의 1내지 12의 기재에 의하면 원고 이계순이가 위 315평 5홉에 대하여 적법한 절차에 의한 농지분배를 받은 사실이 없는 사실은 넉넉히 인정할수 있고 원심이 증거를 취사하여 위 315평 5홉은 농지개혁법 시행당시 원고가 경작하였던 것이 아니라 소외 송원춘이가 경작하고 있었다고 인정한 과정에 기록상 무슨 위법이 있음을 발견할수 없으며 원심이 위 315평 5홉을 분배 당국의 잘못으로 양평동 215번지 대 609평 3홉으로 오기한 사실은 원고의 모든 증거로도 이를 인정할 자료가 없다고 판단하였으니 원고로서는 이 사건 315평 5홉에 대한 경작권 확인 청구는 이유 없음이 자명한바 원심은 이 사건 315평 5홉이 농지가 아니라고 필요하지 않는 판단을 하였으나, 위 토지의 농지여부는 원심이 판단이유로 보아 원고 이계순의 청구에 아무런 영향을 미칠바 아니라 할것이므로 원심이 위 315평 5홉이 농지가 아니라는 판단에 대한 상고 논지는 설명을 할 필요가 없다 할것이다. 따라서 원고 이계순이가 이 사건 315평 5홉에 대하여 적법한절차에 의한 농지분배를 받았음을 전제로하는 원고 이계순의 청구를 기각한 원심 결론은 타당하고 논지는 이유없다 할것이다. 다음 피고 대한민국 소송수행자의 상고이유에 대한여 판단한다. 상고이유 제1점에 대하여 시가지 계획령에 의하여 환지처분이 확정되었고 지번 지목 등이 변경되었다고 하여 농지개혁법 시행당시 실제 경작에 사용하는 농지가 대지로 되어 농지분배의 대상에서 제외되지 않음은 농지개혁법 제2조의 규정에 의하여 명백한 바이고 귀속재산처리법시행령 제1조에 시가지 계획에 의하여 대지로 인정된 것은 농지로서 분배하지 않는다는 규정이 있으나 이 규정은 대통령령으로서 농지개혁법 제2조의 규정에 저촉되어 무효라 함이 본원의 판례이고 시가지 계획에 의한 환지처분이 확정되면 농지개혁법 소정 사용목적 변경인정 결정을 받을 필요가 없이 당연히 농지로서 분배대상에서 제외된다는 논지는 농지개혁법 제2조의 규정취지에 비추어 독자적 견해에 불과하며 원심판결서 말미 제1목록 기재 토지가 농지라 함은 원심이 적법하게 확정한 사실이므로 위 토지에 대한 농지로서 분배가 당연 무효라고 할 수 없다 상고이유 제2점에 대하여 구청장이 농지분배를 함에 있어 농지개혁법 시행령 제32조의 절차를 밟을시에 환지처분이 확정된 토지에 관하여 각 농가별 분배농지 일람표를 작성종람함에 있어서 환지후의 지번, 지목을 표시하지 아니하고 환지전의 지번, 지목으로 표시하여 종람케 하였다하여도 이를 위법한 종람절차라고 할수없으므로 이와 같은 뜻으로 판단한 원심조치는 정당하다 할것이다. 상고이유 제3점에 대하여, 기록에 의하면 원심이 병제5호증의 기재 환송후 원심검증 조서의 기재와 당사자 변론의 취지를 종합하여 위 제1목록 기재토지를 원고 김행운의 양부 망 김천쇠가 농지개혁법 시행당시 경작하였고 분배당시도 역시 농지라고 인정한 과정에 무슨 채증법칙 위배의 위법있음을 발견할수 없다. 상고이유 제4점에 대하여, 이 사건 토지가 환지처분확정 공고로 인하여 대지로 인정되지 않는다함은 앞에서 설명한바와 같으며 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고 이행운의 양부 망 김천쇠가 농지개혁법 시행당시 이 사건 토지를 실제 경작에 사용하였고 대지확한 토지를 일시 경작한것이 아니라고 판단하였음이 분명하니 이 사건 토지가 분배 농지가 아니라는 논지는 채용할수 없다. 피고보조참가인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 판단이유는 피고 대한민국의 상고 이유에 대한 설명과 같으므로 이에 그대로 인용한다. 이상의 이유에 의하여 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 모두 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,081	부동산소유권이전등기	63다502	19,630,926	선고	대법원	민사	판결	부동산 매도인이 받을 매매대금을 기존채무와 상계할 반대채권으로 하고 후일의 그 재산 회복방법이 민법상의 매려에 해당하는 경우에 그 매매계약의 성질	부동산 매도인이 받을 매매대금을 기존채무와 상계할 반대채권으로 하고 후일의 그 재산회복방법이 본법상의 매려에 해당하는 경우 그 매매계약은 매도담보인 동시에 환매약관부 매매계약의 성격을 가진다 할 것이다	민법 제590조	null	【원고, 상고인】 김찬수 【피고, 피상고인】 허순구 【원심판결】 제1심 대구지법, 제2심 대구고법 1963. 7. 4. 선고 62나359 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 상고이유 제1점에 대하여 무릇 거래에 있어서 매매를 하면서 판 사람이 받을 매매대금을 기존채무와 상계할 반대채권으로 만들고 후일 판 사람이 일정한 금액을 산 사람에게 지급하면 전에 매도한 재산권을 회복하게 하는 것은 매도담보의 형태라고 할 것인바 이 경우에 판 사람이 후일 그 재산권을 회복하는 방법이 민법상 매려에 해당되는 때에는 그것이 매도담보인 동시에 환매 약관부 매매계약의 성격을 가진 것이라 할 것으로서 일건기록에 의하면 본건 부동산에 대한 원피고간의 본건 계약을 원고는 매려약정이 있는 매도담보라 주장하고(매려란 매매의 형식 있음을 전제로 한 개념) 피고는 그에게 대한 원고의 채무액을 매매대금으로 하여 체결한 환매 약관부 매매계약이라고 답변하고 있어 원피고간의 본건 부동산에 대한 본건 계약이 환매 약관부 매매계약의 성격을 가지고 있는 매도담보라는데 원피고 주장이 일치한다 할 것이며 원판결 판단 취의 또한 이와 같은 견해에 따라 돈 702,125원을 매매대금으로 하여 이것으로서 이 대금은 완전히 주고받은 것으로 하였다는 것은 이식 제한령 제한이율을 초과한 이식을 포함한 원리금 702,125원과 동액으로 매매대금으로 정하여 그 금액상당의 매매대금과 채무를 상계하였다는 원판결 판단취의로 해석되는바 이 사실이 일건기록에 의하여 원피고간에 다툼이 없는 사실로 인정 못될 바 아니므로 원판결의 이와 같은 인정에 소론위법이 있음을 인정할 수 없다 논지는 이유 없다 상고이유 제2,3,4점에 대하여 소론 판시사실인 이식제한령 초과이식이 현실적 지급이란 그 표현에 있어 약간 불충분하다 할 것이나 본건에 있어서는 매매대금 청구채권이 이식제한령 소정 이율을 초과한 이식을 포함한 채무액 702,125원과의 상계에 의하여 소멸되는 것이라고 보아 현실적 수수와 동일한 효력이 발생하였다고 볼 것이라는 원판결판단 취의로서 이는 소멸될 것이 없는 제한 초과이식에 관한 준소비대차와는 다르다 할 것이며 원피고간의 본건 부동산에 대한 계약당시의 싯가에 비해 매매대금으로 정한 702,125원은 현저하다고 할 정도로 균형을 상실한 것이라고 인정할 수 없다는 원판결 판단취의로 해석되는바 이러한 취의의 판단이 긍인 못될 바 아닌 이상 원고의 곤궁상태 또는 의사능력에 관한 원판결 이유설명에 가사 논지와 같은 적절치 못한 설명이 있다 하여도 이는 불필요한 설명에 불과한 것으로서 원판결의 결과에 아무런 영향도 줄바 못되는 바이므로 논지는 모두 이유 없음에 귀착된다 따라서 개정전 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
151,082	대여금	63다296	19,630,926	선고	대법원	민사	판결	주식이 귀속된 법인이 귀속재산처리법시행령 제38조 내지 제41조의 규정에 위배하여 자금차입한 행위의 효력	동시행령 제38조 내지 제41조의 규정은 내부의 감독규정으로 해석할 것이므로 주식이 귀속된 법인이 위 법조에 위배하여 자금을 차입하였다 하여도 무효라 할 수 없다	귀속재산처리법시행령 제42조, 제38조, 제41조, 귀속재산처리법 제31조	null	【원고, 피상고인】 김금성 외 3인 【피고, 상고인】 남선전기주식회사 【원심판결】 제1심 대전지법, 제2심 서울고법 1963. 4. 27. 선고 62나1227 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유는 별첨 상고이유서 기재와 같다. 귀속재산처리법시행령 제42조의 규정에 의하여 주식이 귀속된 법인이 같은 령 제38조 내지 제41조의 규정이 준용되므로 원심이 피고회사가 귀속재산 처리법 제31조에서 지칭하는 귀속기업체가 아니라는 이유만으로써 피고의 항변을 배척한 것은 잘못이라 할 것이다 그러나 도리켜 같은 법 제31조의 규정을 보면 이 조문은 귀속기업체의 임차인 관리인의 임면에 관한 규정으로서 같은 법시행령 제42조의 규정에 의하여 귀속법인에 준용한다는 같은 시행령 제39조에서 규정되어 있는 사전승인에 관한 아무런 규정이 없고 같은 시행령 제38조 내지 제41조의 규정은 본법에 규정이 없는 것이므로 그 규정에 위배하였다고 하여 대외적으로 효력의 유무를 논할 수 없고 단지 내부의 감독규정으로 해석하는 것이 타당하다 할 것이다 그러므로 피고 회사의 조치원출장소장이 이 사건 자금의 차입에 있어서 관계장관의 사전승인을 받지 아니하였다고 하여 이를 효력규정 위배로 무효라고 할 수 없으니 원심이 위 출장소장의 이 사건 자금차입에 대하여 표현대리를 인정하였음은 결론에 있어서 아무런 위법이 없다고 할 것이다 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,214	친족회결의및입양무효확인등	63다462	19,630,926	선고	대법원	민사	판결	가. 유언에 의한 양자 지정과 사후양자의 선정 나. 유언에 의하여 양자를 지정하였을 경우의 입양 효력 발생시기	사후양자로 선정하기 위하여 소집된 친족회원에게 자기를 양자로 선정하여 입양신고 절차를 이행하라고 소구함은 강제이행을 청구할 수 없는 것을 청구하는 것이므로 부당하다	민법 제867조, 제868조, 제1073조, 제1093조, 제1095조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 유옥순 외 3인 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고법 1963. 5. 26. 선고 62나1197 판결 【주 문】 원판결중 서울지방법원 인천지원 62파11 친족회 소집 결정에 의하여 친족회원 유옥순, 유순임, 유옥분이 1962. 2. 12.에 피고 유병천을 소외 망 유세겸의 사후양자로 선정한 결의 및 피고 유병천을 1962. 2. 13. 강화도 내가면 구하리 436 망 유세겸의 양자로한 입양신고의 각 무효확인에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다. 원판결중 망 유세겸의 사후양자 선정 및 입양신고 절차이행 청구에 관한 부분에 대한 상고는 이를 기각한다. 【이 유】 원고의 상고이유 제2.4점에 대하여 원판결 이유설명에 의하면 망 소외 1은 사망할 때에 아들이 없어 원고를 양자로 할 것을 유언하였다는 것이며 그 유언이 있어도 본건 사후양자 선정의 친족회 결의나 그 결의에 의한 본건 입양신고는 적법하다는 판단 취의이나 유언에 의한 양자 지정이 있을 때에는 사후 양자를 선정할 수 없다할 것인바 본건에 있어서 보건대 망 소외 1은 1950.4.27 사망하였으나 생전에 유언으로 원고를 양자로 할 것을 지정한 이상 그 유언이 그의 아버지되는 망 소외 2 또는 그의 처 망 방씨에 의하여 집행되지 아니한채 그들이 사망하였다 하여 위 유언이 영영 집행될 수 없는 상태에 빠진 것이라고는 해석되지 아니하므로 차 순위의 유언집행자에 의하여 원고를 양자로 한 유언이 집행되어야 할 것으로서 망 소외 1의 사후 양자를 선정하는 친족회 결의 및 그 결의에 의한 입양 신고는 특단의 사유없는 한 무효임을 면치 못할 것임에도 불구하고 이를 유효라고 인정한 원판결에는 입양에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이며 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 망 방씨의 사후 양자를 선정하기 위한 친족회 소집결정에 의하여 망 소외 1의 사후 양자를 선정한 친족회 결의 및 그에 의한 입양신고가 무효라는 상고 논지는 판단할 필요도 없이 원판결 중 본건 친족회 결의 및 입양신고의 무효확인을 구하는 원고청구를 배척한 부분은 파기를 면치 못할 것으로서 이 부분에 대하여는 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 함이 상당하다 할 것이다 상고이유 제1,3점에 대하여 위에서 설명한바와 같이 유언에 의하여 양자를 지정하였을 경유에는 그 유언 집행자에 의한 집행이 있어 호적법에 정한 바에 따라 신고가 있어야 입양의 효력이 발생하는 것이지 망 방씨의 사후 양자선정을 위하여 설치할 친족회원으로 선정된 피고들(피고 유병천 제외)에게 대하여 원고가 망 소외 1의 유언에 의하여 양자로 지정되었다는 이유로 양자선정을 하여 입양신고 절차를 이행하라고 청구할 것이 아님은 물론 사후양자를 선정하기 위하여 소집된 친족회원에게 원고를 양자로 선정하여 입양신고 절차를 이행하라고 소구함은 강제 이행을 청구할 수 없는 것을 청구하는 것이므로 그 점에서 부당한 것임을 면치 못할 것이고 이 점에 관한 원판결은 결국 정당하다 할 것으로서 논지는 모두 이유 없음에 귀착된다 따라서 민사소송법 제406조, 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
151,083	농지입찰경매취소	63다320	19,630,926	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 공포당시 자경하지 않은 다년성 식물 재배토지에 대한 농지개혁법 제5조 제2호에 의한 정부의 소유권 취득 시기	다년성식물 재배토지도 본법 공시당시 자영하지 않는 것은 당연 정부에 매수되고 특별한 매수처분을 필요로 하지 않음은 물론, 보상액의 산정이나 보상을 기다리지 아니하고 당연 정부가 그 소유권을 취득한다.	농지개혁법 제5조 제2호, 제6조 제1항 제2호, 제7조 제1항 제3호	null	【원고, 상고인】 망 이제남 【수 계 인】 이제중 【피고, 피상고인】 이영주 외 8인 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주고법 1963. 4. 24. 선고 63나10 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 법정대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같은바 그 요지는 본건 농지는 농지개혁법 제5 제2호(라)에 해당하여 정부에 당연매수되는 것이 아니고 정부의 매수처분이 있어야 정부가 소유권을 취득하는 것이므로 그 매수처분이 없는 본건 농지의 소유권은 아직 원고에게 있다 할 것으로서 본건 다년성 식물재배 농지는 싯가에 의하여 사정한 보상액을 원소유자에게 보상하여야 정부가 그 소유권을 취득한다고 볼 것임에도 불구하고 보상은 물론 사정도 없는 본건 농지에 대하여 원판결은 0정부가 이미 그 소유권을 취득하여 원고에게 그 소유권이 없다고 판단하였음은 농지개혁법을 오해하여 그 적용을 잘못한 위법이 있다는 것이나 농지개혁법 제5조 2호에 의하면 다년성 식물재배토지도 일반 농지와 마찬가지 농지개혁법공포 당시 자영하지 않는 것은 당연 정부에 매수되고 특별한 매수처분을 필요로 하지 아니함은 물론 보상액의 사정이나 보상을 기다리지 아니하고 당연 정부가 그 소유권을 취득한다고 볼 것이므로 원고에게 본건 농지에 대한 소유권이 없고 그 인도를 청구함이 부당하다고 한 원판결은 정당하다 할 것으로서 원판결에 소론 위법이 있음을 인정할 수 없다. 논지는 이유 없다. 따라서 개정전 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
151,044	소송이송신청각하결정에대한재항고	63마10	19,630,926	선고	대법원	민사	판결	관할을 결정할 표준시기	관할의 유무는 제소당시를 표준으로 하여 원고의 청구를 기준으로 정한다	민사소송법 제6조, 제467조	null	【재항고인】 홍권석 【상 대 방】 제주염업주식회사 【원 결 정】 광주고법 1963. 3. 30. 선고 63라2 판결 【주 문】 본건 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 및 그 대리인의 각 재항고 이유에 대하여 판단한다 그러나 관할의 유무는 제소당시를 표준으로 하여 원고의 청구를 기준으로 정하여야 할 것이고 매매계약에 의한 물품인도 채무의 이행지가 목포시라 하여 그 계약의 해제를 전제로 한 보증금 반환 채무와 위약금취급채무의 이행지도 목표시라는 법리는 없는 것이고 원결정의 이유는 정당하여 비의 할 점이 없는 것이므로 논지는 모두 독자적 견해에 불과하여 이유 없다 할 것이다 이에 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,041	이송신청각하결정에대한재항고	63마16	19,630,927	선고	대법원	민사	판결	불법행위지이며 상대방이 신청할 것으로 예정되는 증인들 및 근저당권설정등기 서류 등이 있는 토지와 민사소송법 제32조에 의한 손해나 지연을 해하기 위한 이송	불법행위지이고 또한 피고의 주소지라 하여 반드시 소송에 필요한 제반증거가 그곳에 있다고 단정할 수 없고 관계증인이나 등기신청서류 등이 그곳에 있다 하여 그 이상의 곳에서 재판함이 손해나 지연을 가져오는 것이라고는 볼 수 없다	민사소송법 제16조, 제32조	null	【재항고인】 제일생명보험주식회사 【상 대 방】 박윤규 외 1인 【원 심】 서울고법 1963. 7. 27. 선고 63라39 판결 【주 문】 원결정을 파기한다. 항고를 기각한다. 【이 유】 상대방들의 재항고인에게 대한 본건 불법행위지는 재항고인 회사 본점 소재지인 서울일 뿐만 아니라 그 불법행위에 관한 일체증빙 서류는 재항고인 회사에 보관하고 있음에도 불구하고 피고의 주소지인 목포가 불법행위지이며 따라서 본소에 필요한 제반증거가 그 곳에 있다는 이유로 손해나 지연을 피하기 위하여 본소를 광주지방법원 목포지원으로 이송하기로 한 원결정에는 위법이 있다는 것이 재항고 이유 요지인바 원판결 이유설명에 의하면 원고인 재항고인이 불법행위라고 주장하는 것은 이미 죽은 사람 명의의 부동산에 대하여 그 죽은 사람 명의의 근저당권을 설정한 후 피고인 상대방들이 재항고인으로부터 금 200,000원을 편취하였다는 것으로서 가사 불법행위지가 목포이고 또한 그 곳에 피고들의 주소가 있다하여 반드시 본소에 필요한 제반증거가 목포에 있는 것이라 단정할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 상대방들이 신청할 것으로 예정되는 증인들 및 근저당권 설정등기 신청서류 등이 광주지방법원 목포지원 관내에 있다하여 그것만으로는 서울지방법원에서 심리함으로 인하여 현저한 손해나 소송지연을 가져온다는 민사소송법 제32조 소정사유가 있는 것이라고 해석되기 어려움에도 불구하고 이와 정반대의 판단을 한 원결정에는 법령위반이 있다할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 그 점만으로도 원결정은 파기를 면치 못할 것으로서 본건은 본원에서 재판하기에 충분하므로 종국판결을 하기로 하는바 위의 파기이유로서 설명한바와 같은 이유에 의하여 본건 이송신청을 각하한 1심결정은 정당하고 본건 항고는 이유 없다 따라서 민사소송법 제413조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
151,040	집행문부여거부처분에대한이의	63마14	19,630,927	선고	대법원	민사	판결	부동산 말소등기 절차이행의 청구를 인용한 판결의 기판력의 주관적 범위	원인없이 이전된 소유권이전등기라 하여 그 등기를 말소하라는 판결이 확정된 경우에 그 확정판결의 변론종결 후에 피고로부터 소유권이전등기 또는 담보권설정등기를 차례로 받은 자들은 본조 제1항에서 말하는 이른바 변론종결 후의 승계인에 해당하고 따라서 전소의 기판력은 이 자에게 미치는 것이다	민사소송법 제204조 제1항	null	【신청인, 재항고인】 전주이씨 완성군파종중 【피신청인, 상대방】 윤태선 외 6인 【원 심】 서울고법 1963. 4. 30. 선고 63라9 판결 【주 문】 원심결정을 파기한다. 제1심결정을 취소한다. 서울지방법원 법원서기의 처분을 취소한다. 【이 유】 신청인 대리인 양준모의 재항고이유는 다음과 같다 이 신청사건에 있어서 피신청인들은 모두 신청인의 소유권의 행사를 방해하고 있는 등기명의자들이므로 민사소송법 제204조 제1항에서 말하는 변론종결 후의 승계인으로 보아야 된다 원인무효를 이유로 하는 소유권 이전등기 절차이행청구 소송에 있어서는 그 등기들이 소송목적물이 되는 것이므로 그 변론종결 후의 승계인들은 소유권의 행사를 방해하지 못할 의무를 승계한 것이라고 보아야 된다는 것이다 생각하건대 이미 부동산 등기부상의 소유권 명의자로부터 원인없이 그 소유권 이전등기가 경유된 경우에 있어서 그 소유권명의자가 그 이후에 경유된 등기명의자들을 상대로 각기 소유권 이전등기의 각기 말소등기 절차이행을 청구하는 것은 이를테면 소유권의 방해배제를 이유로 하여 각기 등기의 말소를 청구하는 것이나 다름없다 할 것이다 따라서 이러한 경우에 있어서 원인없이 이전된 소유권 취득등기라 하여 그 등기들을 각기 말소하라는 판결이 확정되었을 때에는 이 확정판결의 최종 변론이 종결된 뒤에 피고들로부터 소유권 이전등기 또는 담보권설정등기를 차례로 받은 자들은 민사소송법 제204조 제1항에서 말하는 이른바 변론종결 후의 승계인에 해당한다 할 것이요 따라서 전소의 기판력은 이 자들에 대하여도 미친다 할 것이다 왜냐하면 비록 변론종결 후의 각 소유권 취득명의자 또는 담보권 취득명의자들의 등기는 각기 등기명의를 달리하기 때문에 원래는 개별적으로 말소되어야 할 성질의 것에 속한다 할지라도 진정한 소유권자에 대하여서는 그러한 각 등기명의자들은 모두 한결같이 그 소유권의 행사를 방해하여서는 안될 의무를 부담하고 있다고 볼 수 있기 때문이다 그런데 이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면 신청인은 신청외 이항모들을 상대로 하여 신청인 소유인 서울특별시 영등포구 흑석동 54번지의 1 대 10,230평에 관하여 그들이 원인없이 경유한 각 소유권 취득등기의 말소등기 절차 이행청구의 소를 제기하여 1962.4.12 원고승소의 재판이 확정되었는데 이 소송의 최종 사실심 변론종결 이후에 본건 피신청인들은 본건 부동산에 관하여 각기 소유권 취득등기 또는 근저당권설정등기를 경유한 것이 명백하다 그렇다면 이미 위에서 설시한 바에 따라서 이 사건의 피신청인들은 위에서 본 확정판결에 있어서의 변론종결 후의 승계인으로 보아야 될 것이요 따라서 그 판결의 기판력이 미칠 것이므로 승계집행문의 부여기관으로서는 신청인이 요구하는 피신청인들에 대한 승계집행문의 부여를 거절할 수 없다 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건의 피신청인들이 위의 판결의 변론종결 후의 승계인으로 볼 수 없다는 이론 아래 신청인의 본건 이의 신청을 배척하고 있으니 원심은 분명히 기판력의 주관적 범위에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다 따라서 논지는 이유 있다 이리하여 원심판결을 파기하여야 할 터인데 본건은 확정한 사실에 대하여 원심이 법령 적용을 잘못한 경우라고 생각되므로 당원이 직접 재판하기로 한다 이미 위에서 자세히 검토한 바에 의하여 명백한 바와 같은 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건의 피신청인들은 모두 논지가 말하는 확정판결에 있어서 변론종결 후의 피고측의 승계인이라고 볼 수 있으므로 당원과 결론을 달리한 제1심결정 및 서울지방법원 법원서기의 처분을 각기 취소하기로 한다 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,280	관세법위반	63도224	19,631,010	선고	대법원	형사	판결	가. 군법회의법 제489조 제1호 단서에 의하여 원판결을 파기하고 제2심 군법회의에 환송 또는 이송한 경우에 제2심 군법회의의 심판 나. 불이익변경 금지의 원칙에 반하지 않는다고 인정된 실례	가. 벌금형 18만원을 선고한 판결에 대하여 원판결이 그 벌금을 54.000원으로 감한 대신 부가형으로 시가 89,583원 상당의 물건을 새로 몰수하였다 하여 불이익변경금지의 원칙에 반한다 할 수 없다 나. 구 군법회의법(87.12.4.법률 제3993호로 전면개정 전) 제489조 제1호 단서에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 다시 고등군법회의에 환송 또는 이송한 경우에 환송 또는 이송을 받을 것이나 그 심급의 구조에 따라 다시 판결하여야 한다고 해석되고 또 법문에 피고사건에 대하여 다시 판결하도록 되어있는 이상 법률심 아닌 항소심으로서는 사실의 점에 있어 변경이 생겼다면 이 점도 고려하여 판결하여야 한다	군법회의법 제489조1호단서( 형사소송법 제446조), 제427조( 형사소송법 제368조)	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 전남북계엄, 제2심 육군고등 1963. 5. 22. 선고 63고군형항168 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다 생각컨대 형사소송법 제446조에 있어서는 원판결이 인정한 실체법상의 사실에 대하여 법령의 적용을 그릇하여 피고인에게 불이익한 때에는 사실의 점은 변경하지 않고 그대로 두고 법령의 적용만을 고치어 피고사건에 대하여 대법원에서 다시 직접 판결을 한다는 취지로 규정되어 있으나 군법회의법 제489조 제1호 단서에는 이와는 달리 단 원판결이 피고인에게 불이익한 때에는 원판결을 파기하고 피고사건을 다시 판결하기 위하여 고등군법회의에 환송 또는 이송한다 라고 규정하여 고등군법회의로 하여금 피고사건을 다시 판결케 하고 있는바 이 경우에 환송 또는 이송을 받은 고등군법회의는 대법원이 판시한 법령의 해석에 따라야 한다는 제약은 받을 것이나 그 심급의 구조에 따라 다시 판결하여야 한다고 해석되고 또 법문에 피고사건에 대하여 다시 판결하도록 되어 있는 이상 법률심이 아닌 공소심으로서는 사실의 점에 있어 변경이 생기였다면 이 점도 고려하여 판결하여야 한다고 해석하여야 할 것이다. 그러므로 원판결이 판결할 때에 소년이 아닌 피고인에게 소년법 제54조제55조의 적용을 하지 아니하였다하여 위법하다고 할 수 없는 것이다. 또 비상상고의 대상이 된 판결의 주문과 원판결의 주문을 대비하건대 원판결에서는 주형의 하나인 벌금형을 18만원에서 54,000원으로 126,000원을 감한 대신 부가형으로 싯가 89,583원 30전 상당의 물건을 새로이 몰수하고 있는 것인바 이는 전체적으로 보아서 비상상고의 대상이 된 판결의 형보다 중한 형을 선고한 것이라고는 볼 수 없음이 명백하여 불이익변경 금지의 원칙에 반한다 할 수 없을 것이다. 이상과 같은 이유로 논지는 모두 독자적 견해에 불과할 뿐만 아니라 군법회의법 제432조 소정사유에 해당한다고도 볼 수 없으므로 이유없다 할 것이다 이에 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,078	입목소유권확인등	63다333	19,631,010	선고	대법원	민사	판결	재판상화해에 대한 재심사유가 될 수 없었던 사유가 대법원 판례변경으로 인하여 재판상화해에 대한 재심사유로 된 경우에 있어서의 재심사유의 발생시기	판례변경 전에 있어서는 재판상 화해에 대한 재심사유가 될 수 없었던 사유가 판례변경 후에는 재심사유로 되게된 경우 이러한 재심사유는 판례변경의 날에 비로소 발생한다고 볼 것이므로 원판결이 이러한 재심사유가 재판상 화해 전에 발생한 것으로 단정하고 본건 재심의 소는 재판상 화해가 성립된 날로부터 5년을 경과하여 제기되었으니 부적법하다고 판정한 것은 위법이다	민사소송법 제206조, 제431조	null	【재심원고, 상고인】 단양군 【재심피고, 피상고인】 이해진 【원심판결】 제1심 청주지법, 제2심 서울고법 1963. 3. 21. 선고 62나1052 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 재심원고 소송대리인 신태권의 상고이유 제2점과 동 백한성의 상고이유 제2점을 판단한다 본원 종전의 판례에 의하면 재판상 화해는 소송당사자가 상호 양보하여 소송물인 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁을 중지하는 사법상 계약인 동시에 소송을 종료할 것을 목적으로 하는 소송법상 합의이며 화해조항이 조서에 기재되면 소송법상 확정판결과 동일한 효력이 있다하여도 사법상 무효 또는 취소의 사유가 있을 때에는 확정판결과 달라서 소송법상 효력도 당연무효이거나 그 효력을 상실하는 것이고 이러한 경우에는 화해가 성립되어 종료된 소송사건에 관하여 기일지정 신립으로써 심리판단을 받을 수도 있고 별소로써 무효의 확인 또는 무효 내지 실효를 원인으로 하는 급부소송을 할 수 있음으로 ( 1956민상229호 판결 1956.9.15. 선고) 재판상 화해에 사법상 무효의 사유가 있다 하여도 재심을 청구할 수 없고 따라서 이러한 사유는 재심 사유가 될 수 없었던 것이라 할 것이요 그후 본원의 판례가 변경되어 민사소송법 제206조는 화해 청구의 포기 또는 인낙을 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있다고 규정하고 있음으로 일단 재판상 화해가 성립된 경우에는 가령 그 내용이 강행법규에 위반된 경우라 할지라도 단지 재판상 화해에 하자가 있음에 불과함으로 재심을 청구하여 구제를 받는 이외에는 그 무효를 주장할 수 없다 ( 1962.4.18. 선고 4294민상1268 판결)라고 판시하고 있음으로 이 판례가 변경되기 전에 있어서는 재판상 화해에 대한 재심사유가 될 수 없었던 사유가 이 판례변경 후에는 재판상 화해에 대한 재심사유가 된다고 볼 것임으로 결국 이러한 재심사유는 이 판례변경의 날에 비로소 발생한 것이라고 보아야 할 것인바 원판결은 이상 설명한바와 같은 경우에 해당하는 본건에 있어서 원판시 재심사유가 재판상 화해 전에 발생한 것으로 단정하고 본건 재심의 소는 재판상 화해가 성립된 날로부터 5년을 경과하여 제기 되였으니 부적법하다고 판정한 것은 재심사유 발생에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 못한 위법이 있다. 논지이유있고 답변 이유없다. 이리하여 다른논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판케 하기위하여 서울고등법원으로 환송하기로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,303	환지확정처분무효확인	63누134	19,631,010	선고	대법원	일반행정	판결	구 조선시가지계획령에 의한 환지확정처분과 청산금의 지불	환지확정처분이 청산금 지불을 내용으로 하지 않았다 하여 당연무효는 아니다	구조선시가지계획령 제43조, 제44조, 동령시행규칙 제140조, 구도시계획법 제24조, 구도시계획법 제32조	null	【원고, 상고인】 오윤경 【피고, 피상고인】 서울특별시장 【원 심】 서울고법 1963. 7. 11. 선고 63구58 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다 원심판시이유에 의하면 원심은 피고는 시가지계획령 제44조 제2항의 규정에 의하여 토지구획정리시행의 명령을 받아 같은령 제43조 같은령 시행규칙 제140조의 규정에 따른 고시방법을 적법하게 실시하였으며 토지구획정리 인가를 받아 공사를 완료하여 환지확정처분을 하고 환지에 따른 등기를 마치고 원고에게 통지하였으니 피고의 위 환지확정처분은 적법한 절차를 밟아서 시행한 것으로 당연무효의 처분이 아니라는 취의이므로 원심판시이유는 정당하고 피고의 위 처분에 행정처분의 유효요건을 결여하였다고 인정할 수 없다 논지는 청산금 지불을 내용으로 하였으므로 당연무효라고 주장하나 시가지계획령 제43조 제2항의 규정에 의하여 준용되는 토지개량령 제24조 또는 도시계획법 제32조의 규정에 의하면 일정한 경우에 청산금을 지불하는 것이고 청산금 지불이 필요 요건이 아니며 이 사건에 있어서는 원고의 토지를 수용한 것이 아니므로 피고가 시가지계획령시행규칙 제140조에 의한 고시와 종람에 공하였을 때에 청산금 지불에 대한 아무런 고시가 없었음에도 불구하고 적법한 기간내에 원고로부터 이의 신청을 한바가 없었음을 기록에 의하여 인정할 수 있으므로 청산금 지불을 내용으로 하지 않았다고 하여 이에 따른 환지확정처분이 당연히 무효라고는 할 수 없다 할 것이다. 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,284	사기·공문서위조·동행사	63도219	19,631,010	선고	대법원	형사	판결	범행 당시의 연령이 만20세 미만이었으나 항소심이 재판시에 성년이 된 사실을 인정하여 정기형을 선고한 것의 적법 여부	범행 당시 미성년자 (연령이 만 20세 미만)이었다 하더라도 재판시에 성년자가 된 사실이 인정되면 정기형을 선고하여야 한다	형법 제1조 제1항, 소년법 제54조	null	【피고인, 상고인】【변 호 인】 국선변호사 문창인 【원 판 결】 서울고등법원 1963. 7. 3. 선고 63노68 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수중 85일을 원심징역형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유의 요지는 원심에서 인정한 사기와 공문서위조의 범죄사실을 부인함과 동시에 원심의 량형이 지나치게 무거울 뿐 아니라 원심이 본건에 있어 피고인의 미결구류가 7개월에 달하는 70일 통산은 지나치게 가혹하다는데 있고 변호인의 상고이유의 요지는 (1) 피고인은 본건 범행당시는 20세 미만의 미성년자 임에도 불구하고 성년자와 같이 실형을 언도한 것은 법령에 위반한 것이고 (2) 원심의 량형은 피고인이 본건 피해금을 전액변상한 사실에 비추어 지나치게 무겁다는데 있다. 피고인의 범죄사실을 부인함으로서 원심에 중대한 오인이 있다는 취지의 상고논지와 피고인과 변호인의 원심량형이 지나치게 무겁다는 상고논지는 피고인에게 징역 1년을 선고한 본건에 있어 적법한 상고이유가 되지 못함으로 이유없고 피고인의 미결구류산입이 지나치게 적다는 논지는 원심에서의 미결구류의 법정 통산을 이해못한 주장일 뿐더러 이와 같은 사유도 또한 적법한 상고이유가 되지 못한다. 피고인이 본건 범행당시에 미성년자 임에도 불구하고 실형(정기형이라는 취지인듯) 선고는 위법이라는 변호인의 상고 논지를 검토하면 원심이 피고인의 범행당시의 년령이 만 20세 미만이었다 하더라도 재판시에 성년자 된 사실을 인정하고 피고인에 대하여 징역 1년의 정기형을 선고한 것은 아무 위법이 없으므로 논지 또한 이유 없다 그러므로 형사소송법 제390조, 형법 제57조>에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,080	손해배상	63다309	19,631,010	선고	대법원	민사	판결	동산에 대한 가압류와 채무자의 점유	본조의 규정상 동산에 대한 가압류가 있다 하여 채무자가 그 동산의 점유를 당연히 상실하는 것은 아니고 집달리가 그 가압류한 동산을 다른 곳으로 가져가지 않는 이상 채무자의 점유는 계속된다고 볼 것이다	민사소송법 제527조 제1항제709조 제1항	null	【원고, 상고인】 정운분 【피고, 피상고인】 이기숙 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주고법 1963. 4. 24. 선고 63나9 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 민사소송법 제709조 제1항은 동산에 대한 가압류의 집행은 압류의 동일한 원칙에 의하여 한다고 하였고 동법 527조 제1항은 채무자의 점유에 있는 유체동산의 압류는 집달리가 그 물건을 점유하되 채권자의 승락이 있거나 그 운반에 중대한 곤란이 있는 때에는 채무자에게 보관하게 할 수 있고 이 경우에는 봉인 기타의 방법으로 압류를 명확히 할 것을 규정하고 있음으로 동산에 대한 가압류가 있다하여 채무자가 그 동산의 점유(보관)을 당연히 상실하는 것이 아니고 집달리가 그 가압류한 동산을 다른 곳으로 운반하여 갔다는 사유가 없는 이상 채무자의 점유(보관)는 계속한다고 볼 것인바 원판결은 원판시 정미기계 등은 1958.10.31 가압류 집행으로 피고가 이 동산을 점유하고 있지 아니하였을 뿐 아니라 원고의 전 거증으로서도 피고가 이 동산을 태워버렸다던가 파괴하였다고 믿을만한 증거가 없다고 판시하였으나 본건 동산이 가압류되었다는 한 가지 사실만 가지고서는 피고가 본건 동산을 점유하지 아니하였고 그 파괴 또는 소훼의 책임이 없다고는 단정할 수 없다할 것이니 원심은 모름지기 본건 동산을 1958.10.31 가압류함에 있어서 집달리가 전부 다른 곳으로 운반하여 갔다는 사실을 확실히 하지 아니하고서는 원판시와 같은 판단이 나올 수 없을 것이니 원심은 이 점에서 가압류의 법률을 오해하였고 심리를 다하지 못하였으며 이유불비의 위법을 저질렀다고 하지 아니할 수 없다. 논지 이유있고 답변이유없다. 이리하여 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판케 하기위하여 광주고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,308	행정처분취소	63누43	19,631,010	선고	대법원	일반행정	판결	자유재량에 의한 행정행위의 위법성 판단의 표준과 법원에 의한 취소재판	자유재량 행위도 그 한도를 초과한 위법이 있는 경우에는 법원은 그 처분의 취소를 명할 수 있다	null	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 내각수반 【원 심】 서울고법 1963. 2. 26. 선고 62구223 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인 김명윤 동 김연수의 각 상고이유를 판단한다 행정처분의 내용이 행정청의 자유재량에 의하여 결정되는 경우라 할지라도 그 처분의 내용이 부당하게 상대방의 권리를 침해하는 결과를 초래할 때에는 이는 자유재량의 한도를 초과한 위법이 있다 할 것이요 법원은 이러한 위법한 행정처분의 취소를 명하는 판결을 할 수 있다 할 것인바 원판결에 의하면 원심은 원고는 20여년을 체신부에 계속 근무하는 동안 장관의 포장 표창을 받은 외에 녹조소성훈장까지 받은 것으로 미루어 근무가 각근하여 성적이 남보다 나았었다고 인정되는 충직한 공무원이고 본건 납품전화기는 그 후 다시 체신부에서 사드렸으며 원고가 업자의 편의를 도모하여 행동하였다는 점은 증거가 없고 또 원고가 본건 국산자석식 전화기 구매를 둘러싸고 부정행위를 하였다고 볼만한 아무런 증거가 없다고 판시한 후 설령 피고가 다투는 이상 지적된 이외의 사실이 모두 증명이 되었다고 가정하고 또 체신부에서 변변한 사양을 만들어 계약사양에만 의하여서 제품할 수 있는 처사를 했었다고 가정한다고 하더라도 피고가 원고에게 가장 중한 면직으로서 징계 벌을 과하였음은 징계권자의 자유재량의 한도를 넘었다고 본다고 판단한 것인바 이를 기록에 의하여 자세히 검토하여 볼지라도 원심의 이러한 조처가 위법된바 있다고는 볼 수 없고 논지는 결국 원판결의 진정한 뜻을 잘못 이해하고 독자적인 견해를 전제로 하여 원판결의 적법한 조처를 비난함에 지나지 아니하며 채용할 수 없고 답변 이유 있다. 이리하여 상고를 이유없다고 하여 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,079	상품대금	63다408	19,631,010	선고	대법원	민사	판결	채무자가 채무의 변제에 갈음하여 채권자에게 전달한 타인 발행수표의 변제로서의 효력	채무자가 채무자의 변제에 갈음하여 제3자로부터 교부받은 제3자 발행 수표를 채권자에게 전위하였다 하여도 특별한 사정이 없으면 그로써 채무자의 제3자에 대한 채권을 채권자에게 양도하여 채무가 소멸되었다 할 수 없다	민법 제449조, 제500조	null	【원고, 피상고인】 조선맥주주식회사 【피고, 상고인】 인희룡 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 5. 7. 선고 62나1038 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 채무의 변제에 갈음하여 채무자가 소외인으로부터 교부받은 소외인 발행수표를 채권자에게 전달하였다 하여도 특별한 사정이 없으면 그로써 채무자의 소외인에 대한 채권을 채권자에게 양도하여 채무가 소멸되었다고는 인정할 수 없다 할 것인바 피고는 원고에게 대한 채무 540,000원의 변제방법으로 피고의 소외 남창원에 대한 채권 703,627원60전과 액면의 위 소외 남창원 발행의 수표를 원고에게 전달하여 채권을 양도하고 원고에 대한 채무를 공제한 163,627원60전을 반환 받기로 하였다는 것인바 원고는 이에 대하여 아무런 의사표시를 한 것이 없음이 원판결 이유설명에 의하여 분명함으로 원심이 피고의 위 채권양도로 인한 채무 소멸의 항변을 배척한 조처는 정당할 뿐만 아니라 기록에 의하여도 원심증인 진상우의 증언을 채용하지 않는 과정에 무슨 채증법칙 위배의 위법 있음을 발견할 수 없다. 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,075	근저당권말소등기	63다583	19,631,010	선고	대법원	민사	판결	실체관계의 흠결로 인하여 무효로 된 등기를 전등기와 동일내용의 실체관계를 구비하게된 경우에 유용할 수 있는가의 여부	당사자가 무효로 된 처음의 근저당권설정등기를 유용하기로 합의하고 새로 거래를 계속하는 경우 유용합의 이전에 등기부상 이해관계 있는 제3자가 없는 때에는 그 근저당권설정등기는 유효하다	민법 제185조, 제369조	null	【원고, 피상고인】 박기철 【피고, 상고인】 장영섭 【원심판결】 제1심 광주지법, 제2심 광주고법 1963. 7. 16. 선고 63나77 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대하여 원판결은 그 이유설명에서 본건 계약당사자간에는 이미 성립하여 거래되었던 본건 근저당권 설정계약을 1962.8.1에 해약하고 그 이전의 채무관계가 청산되었음이 위에 인정되는 바와 같으므로 그 후에 동 근저당권 등기가 말소되지 않고 있음을 기화로 당사자간에 그 등기를 그대로 원용하여 거래를 계속하였다 할지라도 그로써 이미 소멸된 근저당권이 회복된 것이라 인정할 수 없다고 하여 당사자가 유용하기로 한 본건 근저당권 결정등기까지 무효의 것이라는 취의로 판단하였으나 등기가 유효하기 위하여는 등기기재에 부합하는 실체법상의 권리관계가 존재함을 필요로 하여 이 실체적 유효요건의 흠결이 있으므로 인하여 무효인 등기가 그 후에 그 등기면에 대응하는 실체관계가 존재하게 된 때에는 그 후부터는 유효한 등기라 할 것으로서 그것이 처음부터 무효인 등기가 후에 실체적 유효요건을 충족한 때에는 물론 처음에는 유효하든 등기가 후에 실체관계의 흠결을 가져오게 됨으로 인하여 무효로 된 등기가 다시 그 후에 내용에 있어 처음의 것과 동일한 실체관계를 구비하게된 때라 하여도 그것이 건물 멸실 후의 새건물이 건축된 경우를 제외하고는 이미 등기상 이해관계있는 자가 생긴 것이 아닌 이상 구 등기의 유용이 가능하다 할 것인바 본건에 있어서 보건대 1962.8.1에 근저당권 설정계약이 해약되어 그 근저당권 설정등기는 일단 실체적 권리관계가 없는 무효의 등기로 되었던 것이고 이미 소멸된 근저당권이 회복될 수 없음은 원판결 판단과 같으나 처음의 근저당권 설정계약이 해약되고 그 근저당권이 소멸된 후에 당사자가 무효로 된 처음의 근저당권 설정등기를 유용하여 거래를 하기로 한 이상 그 구등기에 부합하는 근저당권 설정계약의 합의가 새로 있어 구 등기를 유용하기로 하고 거래를 계속하였다는 취의로 해석함이 타당하다 할 것이며 구등기가 실체적 권리의 소멸로 무효화되었으나 그 후 그 등기면에 부합하는 근저당권 설정의 합의가 새로 있어 구 등기를 유용하기로 한 바이므로 구근저당권 설정계약 해제 이후 원판결이 확정한 그 유용 합의 일자인 1962.8.17 이전에 이미 등기상 이해관계있는 제3자가 나타났음이 인정되지 않는 한 본건 근저당권 설정등기는 유효하다할 것인 만큼 이와 견해를 달리한 원판결은 부동산등기법상의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것인바 원심으로 하여금 다시 심리판단케 함이 상당하다 인정하고 민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
77,162	토지소유권이전등기절차이행및근저당권설정등기절차이행청구사건	63다129	19,631,018	선고	대구고법	민사	민사상고부판결	증거조사기일에 당사자가 불출석한 경우 쌍불효과가 생기는지 여부	증거조사기일에 당사자가 불출석한 경우, 당사자간에 특단의 의사표시가 있거나 당해 기일에 그 증거조사의 가망이 없어서 증거 결정을 취소한 경우에는 예외이나 그렇지 않는 한 법원은 신청 또는 직권으로 다시 증거조사를 위하여 기일을 지정하여야 하고 그 이상 변론을 열 수 없으므로 당사자 쌍방이 출석하지 않아도 그 의사를 추측하여 소취하 또는 상소취하의 효력을 인정하는데 관한 민사소송법 제241조의 적용은 없다.	민사소송법 제241조	null	【원고, 상고인】 김용한 【피고, 피상고인】 변갑술 【원심판결】 부산지방법원(62나434 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 공소부에 환송한다. 【상고의 취지】 원심판결을 취소한다. 원심은 원고의 63.2.23.자 기일지정 신청에 의한 변론을 속행한다. 원고의 위 신청 이후의 소송비용은 2,3심 공히 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서 기재와 같다. 살피건대, 증거결정은 증거조사를 위하여 일단 구술변론을 중지하는 소송지휘상의 재판이므로 법원이 증거를 조사키로 결정한 경우에는 다만 직권으로 그 결정을 시행할 수 있을 뿐이고 증거조사의 시행을 변론의 속행기일에 하는 경우에 있어서도 그 목적되는 증거조사가 끝나지 않은한 변론에 들어 갈 수 없는 것이다. 다만 당사자간에 특단의 의사표시가 있거나 당해 기일에 그 증거조사의 가망이 없어서 증거결정을 취소한 경우에는 예외이나 그렇지 않는한 법원은 신청 또는 직권으로 다시 증거조사를 위하여 기일을 지정하여야하고 그 이상 변론을 열 수는 없으므로 그러한 경우에 당사자 쌍방이 출석하지 않어도 그 의사를 추측하여 소취하 또는 상소취하의 효력을 인정하는데 관한 민사소송법 제241조의 적용은 없다 할 것이다. 그런데 이점에 관하여 원판결과 기록을 검토하여 보면 원심은 원고측이 신청한 증인 정월분을 조사키로 증거결정을 하고 그를 위하여 63.2.21의 기일을 지정한바 있으나 그시에 증인이나 원·피고 쌍방이 출석한바 없고 또 종전의 증거결정을 취소한 바 없다. 따라서 이경우에 있어서는 당사자간에 특단의 의사표시가 없는 한 앞서 말한 민사소송법 제241조의 규정은 적용할 수 없는 것이라 할 것이므로 설사 동 기일이 원·피고 쌍방불출석의 두번째에 해당한다 하더라도 공소취하로 간주될 수 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 공소가 앞서 말한 기일의 해태로 인하여 취하된 것으로 보아 그 기일 지정신청을 받아드려 본안판결을 하지 아니 하였음은 위법이고 이에 관한 소론은 이유있다 아니할 수 없다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 사건을 심판케 하기 위하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김치걸(재판장) 서윤홍 최봉길
232,223	사기피고사건	63도160	19,631,022	선고	서울고법	형사	형사상고부판결	공유물을 단독소유인 양 가장하여 매각한 경우, 사기죄의 성부	공유에 속하는 광산의 폐석의 매각은 관리행위가 아니라 민법 제264조 소정의 처분행위라 할 것이어서 다른 공유자의 동의없이는 이를 매각처분할 수 없는 것인바 공유자의 1인인 피고인이 위 광산이 동인의 단독소유로서 위 광산폐석에 관하여 임의처분할 권한이 있는 것처럼 가장하여 피해자에게 매각하고 그로부터 계약금 명목으로 금원을 받은 경우 사기죄가 성립한다.	형법 제347조	null	【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인등 【원심판결】 대전지방법원(62노458 판결) 【주 문】 본건 각 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인 변호사 ○○○의 상고이유는 뒤에 맨 두통의 상고이유서에 적혀 있는 바와 같다. 원심판문과 일건 기록에 의하면 원심은 그 내세운 여러 증거자료에 의하여 이 사건에서 문제된 황보광산에 대한 권리관계가 피고인 2의 주장과 같다 하더라도 동 피고인과 공소외 1의 공유에 속하는 것인즉 피고인등이 공소외 1로부터 아무런 승락을 받지도 아니한 채 공모하여 마치 이 광산은 피고인 2의 단독소유로서 그가 광산폐석에 관하여 이를 임의 처분할 권한이 있는 것 같이 가장하여 고소인 공소외 2을 속여 가지고 그로 하여금 그토록 잘못 알게 한후 그로부터 매매계약금 명목으로 금 10만원을 받아서 이를 편취한 것이라는 사실을 인정한 후 사기죄로서 다스렸음을 간취하기에 어렵지 않고 원심이 내세우고 있는 증거 자료들을 기록에 비추어 검토하면 위에 적은 바와 같은 범죄사실을 인정할 수 있을 것이다. 또 피고인 2는 이 광산에 대한 권리 지분 55퍼센트를 차지하고 있는 폐석의 매각처분은 민법 제265조에 규정된 관리행위이므로 지분의 과반수를 가지고 있는 동 피고인 단독으로 유효히 할 수 있다고 주장하고 있으나 본건에 있어서의 폐석의 매각은 논지와 같은 관리행위가 아니라 바로 민법 제264조 소정의 처분행위라 할 것이니 다른 공유자의 동의 없이는 이를 매각처분할 수 없다고 봄이 옳은 견해이다. 판례위반의 논지는 필경 실질적으로는 원심의 사실인정에 관한 적법한 전권행사를 독자적 입장에서 비난하는 것에 불과하므로 이를 채용할 수 없고 헌법위반의 논지 또한 독단의 사실관계와 법리론을 전제로 하는 것으로서 그 전제를 결여하여 이를 받아드릴 수 없는 것이다. 논지 이유없으므로 형사소송법 제399조, 제364조 제3항에 따라 주문과 같이 판결한다. 판사 임기호(재판장) 조규광 조성기
151,073	부동산소유권이전등기말소등	63다295	19,631,022	선고	대법원	민사	판결	동일당사자간에 전소송과 청구원인 또는 청구목적물이 다른 후소송에 있어서 전소의 소송물이 후소와 관련되어 주장과 항변으로서 전소송물의 존재 부존재를 주장하는 경우에 당사자가 전소송의 확정판결에 반대된 주장을 할 수 있는가 여부	전후의 두 소송이 청구목적물이나 원인이 다르더라도 전 소송의 소송물 이후 소에 관련되어 후 소송에 있어서 전 소송물의 존부를 주장하는 경우에도 당사자는 전소의 확정판결에 반대되는 주장을 할 수 없다	민사소송법 제202조	null	【원고, 피상고인】 박성률 【피고, 상고인】 이태복 외 31인 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 4. 30. 선고 62나701 판결 【주 문】 (1) 피고 이태복의 상고는 기각한다. 피고 이태복의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 동 피고의 부담으로 한다. (2) 원판결중 피고 이태복을 제외한 그 외의 피고들에게 대한 판결을 파기하고 그 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 각 상고이유와 원고 소송대리인의 답변은 뒤에 붙이 각 상고이유서와 답변서(1963. 6. 24.자 답변서, 1963. 9. 12.자 및 1963. 10. 21.자 보충 답변서)와 같다. (1) 피고 이태복 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 원고와 피고 사이에 다툼이 없는 사실과 그 판결에 적시된 증거에 의하여 원리 귀속대지인 종로구 예지동 265번지의 1 대지 277평 중 277분지 130.48평지분을 소외 조돈근이가 국가로 부터 매수하였다가 이것을 1953. 11. 26. 매매를 원인으로 하여 원고에게 소유권이전등기를 하였다는 사실, 위의 조돈근은 원고를 상대로 위의 원고와 조돈근간의 매매계약은 무효라는 이유도 매매계약무효확인 및 원고에게의 지분소유권 이전 등기말소절차를 이행하라는 소송을 제기하여 결국 위의 조돈근의 승소판결로 확정되었다는사실, 위의 조돈근은 위의 승소 확정판결의 집행으로 자기의 명의로 등기를 회복한후에 위의 277분지 130.48평지분중 277분지 65.24 평지분을 1956. 11. 5.일자 매매를 원인으로 소외 이무순에게 소유권 이전등기를 하고 피고 이태복은 1957. 2. 5. 위의 이무순으로부터 그 지분을 매수하여 1957. 3. 4. 일자 접수 제1871호로서 그 지분에 관한 이전등기를 하였다는 사실, 원고는 위의 조돈근이가 원고를 상대로한 매매계약무효 확인 및 소유권 이전등기말소 청구소송에서의 확정판결에 대하여 재심청구 소송을 하였던바 결국 「원판결을 취소한다(서울고등법원 민공 제681호) 원고 (재심피고 조돈근)의 청구를 기각한다」 라는 원고 승소의 재심확정 판결이 있다는 사실을 인정한 다음 위의 재심확정판결에 의하여 원고는 소외 조돈근과의 사이에 있어서 매수인의 위치에 있다 할것이고 위의 조돈근이가 재심판결에 의하여 취소판결에 의하여 원고 명의의 소유권 이전등기를 말소하고 그 등기 명의를 조돈근 명의로 회복한다음 조돈근은 위의 회복등기가 적법함을 전제로 소외 이무순에게 매도하고 피고 이태복은 위의 이무순으로부터 또 매수하여 이전등기를 하였으나 그것은 결국 원인 무효에 의한 등기이므로 말소하여야 한다라고 판시하였으나 위의 증거들 기록에 의하여 검토하여도 아무 위법이 없을뿐 아니라 위와같은 원심의 판단은 정당하다 즉, 피고 이태복에게 전전 매도 하였던 전 소유자인 소외 조돈근의 원고와의 매매계약은 무효라는 주장과 원고 명의의 소유권 이전등기를 말소하라는 청구가 위의 재심판결에 의하여 기각되고 위 조돈근 명의의 소유권 이전등기의 합법성이 위 재심판결에 의하여 번복된이상 조돈근은 본건목적물에 대하여 아무권한이 없는 자라 할것이므로 아무권한없는 소외 조돈근으로 부터 매수한 소외 이무순의 소유권 이전등기와 이무순으로 부터 매수한 피고 이태복의 소유권이전등기는 결국 원인무효의 이전등기라 아니할수없다 그리고 소론은 원고가 소외 이무순에게 대하여는 그 소유권 이전등기의 말소를 청구하지 아니하고 다만 이무순으로부터 매수한 피고 이태복에 대하여서만 소유권 이전등기의 말소를 청구함은 부당하다 운운하나 민사소송에 있어서의 자본주의의 원칙상 위와같은 청구를 부당하다 할수없고 논지는 어느것이나 이유없다 아니 할수 없으므로 피고 이태복의 상고는 기각하기로 한다. (2) 피고 이태복을 제외한 그 외의 피고들 소송대리인 김윤근의 상고이유 제1,2점과 동 소송대리인 강봉근의 상고이유 제1,2점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 ㈀ 소외 조돈근은 원고를 상대로 원고와 위의 조돈근간의 1953.11.26자 매매계약은 통정에 의한 허위 의사표시라는 이유로 매매계약 무효확인 및 원고에게의 공유지분 이전등기를 말소하라는 소송을 제기하여 위 조돈근의 승소로 확정되었다는 사실 ㈁ 위의 조돈근은 위 승소확정판결에 의하여 본건 토지에 대한 자기등기명의를 회복한 후 그 중 277분지 65,24지분을 1954.6.24일자 매매를 원인으로 하여 1957.4.12 피고 이태복을 제외한 피고 31명 (이하 피고 31명이라고 함)의 명의로 공유지분의 이전등기를 하였다는 사실 ㈂ 피고 31명은 위의 대지에 대하여 아직 등기를 하지 아니한 지상권이 있다는 이유로 위의 조돈근과 원고와의 1953.11.26일자 매매계약은 위의 피고들을 해할 목적으로 한 통정 의사표시라는 이유로 매매계약 무효확인 청구소송을 제기하여 위의 피고들이 승소하여 확정 되었다는 사실(위의 공소심판결은 1956.3.31임) ㈃ 원고는 위의 조돈근을 상대로 위의 「조돈근이가 원고를 상대로 한 매매계약 무효확인 및 소유권이전등기 말소 청구의 확정판결」에 대한 재심의 소송( 서울고등법원 4290년 민재 제6호)을 제기하여 원고의 승소 확정판결 {원판결( 서울고등법원 4287년 민공 제681호)을 취소하고 재심피고(본소원고)의 청구를 기각한다라는 판결}이 있었다는 사실을 인정한 다음 원심은 위 ㈃의 재심확정판결에 의하여 원고는 소외 조돈근과의 사이에 있어서 본건 토지에 대한 매수인의 위치에 있다할 것이요 위 조돈근 명의로 등기명의가 회복한 것은 부당하므로 위 조돈근의 회복등기가 적법함을 전제로 피고 31명에게 한 지분이전등기는 결국 원인무효의 등기라고 판시하는 한편 피고 31명이 원고 및 소외 조돈근을 상대로 한 위의 ㈂의 확정판결과 원고의 피고 31명에게 대한 본건 말소등기 청구와는 서로 청구의 목적이 다를 뿐 아니라 원고가 본건 청구에 있어서 위 조돈근으로부터의 매매에 의한 소유권이 있다고 말한 것은 법률상 원고에게 본건 말소등기의 청구권이 있다는 것을 주장하는 연유 또는 경로를 말하는 것에 불과하고 그것이 본소청구의 목적을 이루는 것이 아니므로 본소청구는 위 ㈂의 확정판결의 기판력에 저촉된다고는 할 수 없고 원고의 본소청구는 위 ㈃의 재심확정판결에서 당연히 생하는 효력을 주장하여 피고 31명의 등기를 말소하라는 것이 아니고 위 재심확정판결에서 인정하는 사실 관계에 기인하여 청구를 하는 것이므로 위 ㈂의 확정판결의 기판력에 저촉되는 것은 아니다라고 판시 하였다 그러나 판결의 기판력이란 제도는 동일소송물에 대한 심리를 변복하여 분쟁의 연속을 방지하는데 그 취지의 하나가 있는 것이므로 동일 당사자간에 전소송과 동일한 소송이 제기된 경우에 전소송의 기판력을 주장할 수 있음은 물론이나 그 전후의 양소송이 청구원인 또는 청구목적물이 다르다 하여도 전소의 소송물이 후소와 관련되어 후소송에 있어서의 주장과 항변으로서 전소송물의 존재 부존재를 주장하는 경우에도 당사자는 전 소송의 확정판결에 반대된 주장을 할 수 없는 것이므로 만일 당사자가 이에 반대된 주장을 한 경우에는 상대방은 기판력의 항변을 할 수 있고 법원도 위 확정판결에 반대되는 판단을 할 수 없는 것인바 본건에 있어서의 원고 주장의 요지는 결국 소외 조돈근이가 원고를 상대로 하였던 조돈근과 원고와의 본건 부동산에 대한 매매계약은 무효이며 따라서 그 원고명의의 소유권 이전등기를 말소하라는 소송에서 조돈근이가 승소하여 확정하였던 확정판결은 원고가 조돈근을 상대로 제기하였던 재심의 확정판결로서 취소되고 조돈근의 청구가 기각되었음으로써 원고와 조돈근간의 매매계약이 유효임과 동시에 원고에게의 소유권 이전등기는 유효라는 전제하에 본건 피고 31명의 소유권 이전등기를 말소하라고 청구하고 있음이 명백한바 위와 같은 원고의 주장은 피고 31명이 원고와 소외 조돈근을 상대로 한 위 ㈂의「원고와 조돈근간의 매매계약은 무효임을 확인한다」라는 확정판결과 배치된 주장을 하고 있음이 명백하므로 이와 같은 원고주장은 확정판결의 기판격에 저촉된 주장이라 아니할 수 없다 그런데 원심이 위 ㈂의 확정판결과 본소 청구와는 청구의 목적이 다를 뿐 아니라 원고가 본건 목적물에 대하여 소유권 운운함은 원고 주장의 연유 또는 경로를 말하는데 불과 하므로 본소청구를 위 ㈂의 확정판결의 기판격에 저촉된다 할 수 없다라고 판시하였음은 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 할필요없이 이유있고 답변은 결국 이유없다 하여 원판결중 피고 31명에게 대한 부분을 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 나항윤 이영섭
231,167	양수정조인도청구사건	63다211	19,631,022	선고	광주고법	민사	민사상고부판결	환매기간경과후 환매에 대하여 새로운 계약으로서의 효력을 인정한 사례	환매기간경과후의 환매라 할지라도 상대방이 아무 이의없이 그 환매의 요청을 승락하여 대금을 수령하는 등의 행위가 있어 당사자간에 새로운 매매로 볼 수 있는 합의가 이루어진 것이라고 인정된다면 비록 당사자간에 있어서는 환매라는 용어를 사용하였다 할지라도 이것은 환매가 아니고 새로운 매매계약으로서의 효력을 인정하여야 한다.	민법 제591조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 전주지방법원(63나111 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 이 사건을 전주지방법원으로 환송한다. 【이 유】 이 사건에 대한 상고이유는 별지 상고이유서 기재와 같다. 원판결에 인용한 제1심판결에 의하면, 피고는 남원군 (주소 생략)의 대지 189평 및 동 지상의 목조초집 평가건 본가 1동외 부속건물 2동은 원래 피고 소유로서 1934.1.1. 소외인으로 부터 당시 금 85원을 받고 그 소유권을 이전하여 주었으나 어느 때든지 금 85원을 지급하고 다시 환매할 수 있다는 약정이 있었으므로 1957.7.10. 동 소외인으로부터 이를 금 85환에 환매하여 그 소유권을 취득하였으므로 위 부동산에 관한 원고주장의 임대관계는 당연 해제(소멸의 의미로 보임)된 것이라고 항쟁하나 전시 갑 1호증의 1,2,3의 각 기재내용에 의하면 피고주장과 같이 소외인에 대하여 환매특약부로 전시 부동산의 소유권을 이전한 사실은 인정할 수 있으나 피고는 약정일부터 법정기간인 5년 이내에 전시 환매권을 행사하지 아니하여 그 권리가 소멸된 사실을 인정할 수 있으므로 임대차계약 해제의 항변은 배척한다고 판시하였음을 알 수 있는바, 대저 환매기간 경과로 인하여 환매권이 소멸된 것은 원판결 설시와 같으나 그 기간경과후의 환매라 할지라도 상대방이 아무 이의없이 그 환매의 요청을 승낙하여 대금을 수령하는 등의 행위가 있었으므로써 당사자간에 새로운 매매로 볼 수 있는 합의가 이루어진 것이라고 인정된다고 하면 비록 당사자간에 있어서도 환매라는 용어를 사용하였다 할지라도 그는 환매가 아니고 새로운 계약으로서의 효력을 인정하여야 할 것이므로 원심은 마땅히 석명권을 행사하여 피고의 항변이 이 새로운 계약에 해당하는 것인지를 확인한 다음 그에 대한 입증도 촉구하여 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심은 이러한 심리를 다하지 않고 기간경과 후의 환매라고만 단정하고 피고의 주장을 배척하였음은 심리미진의 위법이 있다 할 수 있다. 따라서 본건 상고는 이유있으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결은 파기를 불변할 것이므로 민사소송법 제400조, 제406조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김병규(재판장) 김희남 노병인
151,077	토지소유권이전등기말소	63다168	19,631,022	선고	대법원	민사	판결	대물변제로 본래의 급부 대신 부동산 소유권을 급여하기로 한 경우에 있어서의 채무소멸의 효력발생 시기	대물변제는 본래의 급부 대신 다른 급부를 현실적으로 함으로써 그 효력이 발생한다	민법 제466조, 제185조	null	【원고, 상고인】 전내진 【피고, 피상고인】 이종숙 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주고법 1963. 2. 13. 선고 62나286 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제4점에 대하여 판단한다 원판결에 의하여 원심은 본건 부동산에 관하여 1961.8.7 원고를 매도인 피고를 매수인으로 하여 같은 날자 원피고간 매매를 원인 삼아 피고명의의 소유권 이전등기가 등재된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 판시하면서 딴 편으로는 『원고는 변제기를 도과하여 본건 채무를 이행치 못하였기 때문에 1961.1.18 본건 토지의 소유권 및 경작권을 포기하여 채권자인 소외 백걸기의 채권을 본건 토지로 대물변제하여서 소멸시키고 피고명의의 본건 소유권 이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있다……』고 판시하여 1961.1.18에 본건 대물변제가 완결한 것 같이 판시하고 있다 그러나 대물변제가 채무소멸의 효력을 발생하기 위하여서는 채무자가 본래의 급부 대신 딴 급부를 현실적으로 함을 요하는 것이므로 그 딴 급부가 부동산의 소유권이전인 경우에는 신민법 아래서는 소유권 이전등기의 경우가 절대적으로 필요하다 할 것이고 또 원심이 증거로 들고 있는 제1심 증인 윤두환 동 김락환의 각 증언에 의하면 원고는 1961.1.18에 을 제1호증을 피고에게 작성 교부함으로써 본건 채무의 변제기일을 20일 연기받았다는 것이므로 위 1961.1.18에 본건 대물변제가 완성하여 본래의 채무가 소멸한 것이라고는 도저히 볼 수 없음에도 불구하고 원심이 그날 대물변제로 본래의 채무가 소멸한 것같이 판시하였음은 위법하다고 아니할 수 없고 논지는 이유 있다 할 것이다 이에 그 밖의 상고이유에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,076	토지및건물대금잔액(본소)과불금반화(반소)	63아34	19,631,022	선고	대법원	민사	판결	공소심의 재판장 및 공소법원이 인지첩용 부족을 간과하여 공소장을 수리한 경우와 공소각하의 판결	항소장에 소정의 인지를 첩용하지 아니하였더라도 재판장 또는 항소법원이 그 보정을 명하고 당사자가 이에 불응한 경우가 아니면 본건에서 말한 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 재판장이 인지첩용 부족을 간과하여 항소장을 수리하고 또 항소법원도 이를 간과한 이상 항소각하의 판결을 할 경우라고는 할 수 없다	민사소송법 제383조, 제408조의 2	null	【원고(반소피고), 피특별상고인】 안승옥 【피고(반소원고), 특별상고인】 이승한 【원 심】 대구고법 1963. 6. 21. 선고 63다47, 48 【주 문】 본건 특별상고를 기각한다. 특별상고비용은 특별상고인의 부담으로 한다. 【이 유】 본건 특별상고이유에 대하여 판단한다. 생각컨대 공소장의 소정의 인지를 첨용하지 아니하였을 때 그 공소는 부적법하다 할 것이나 재판장 또는 공소법원이 그 흠결을 발견하여 보정을 명하였음에도 불구하고 당사자가 이에 불응한 경우가 아니면 민사소송법 제383조에서 말한 흠결이 보정할 수 없는 경우에 해당한다 할 수 없을 것이므로 본건에 있어 공소심의 재판장이 인지첩용부족을 간과하여 공소장을 수리하고 또 공소법원도 이를 간과한 이상 공소각하의 판결을 할 경우라고는 할 수 없을 뿐만 아니라 원판결은 소론과 같이 대법원의 종래 판례가 확립한 법률이론에 배치되는 판단을 하고 있다고는 볼 수 없는 것이므로 논지는 민사소송법 제408조의 2 소정사유에 해당하지 아니하여 채용할 수 없다 할 것이다 이에 민사소송법 제408조의2 제2항, 제400조, 제395조, 제384조 제1항, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,213	원인무효에인한토지소유권이전등기일부말소등기	63다552	19,631,022	선고	대법원	민사	판결	귀속재산의 매각처분에 의하여 소유권이전등기가 완료된 후에도 처분청이 그 매각 처분의 위법을 이유로 취소할 수 있겠는지의 여부	귀속재산의 매각처분에 의하여 소유권이전등기가 완료된 후에도 그 매각처분이 위법한 것이라면 처분청은 이를 취소할 수 있다	null	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 이기봉 외 1인 【원심판결】 제1심 부산지법, 제2심 대구고법 1963. 7. 11. 선고 62나11 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들의 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다 논지는 원심이 적법한 증거에 의하여 원고와 피고 이기봉간의 매매계약 취소의 목적물 표시를 부산시 부평동 2가 18의 3으로 하였으나 실제는 같은동 2가 18의 20대지 18평을 대상으로 한것이고 그 부분은 소외 정동출에게 임대하였던 부분이었으며 같은 피고와의 관계에 있어서 특정하여 알수 있었다고 인정한 사실에 배치되는 주장을 내세우는 것으로서 채택될수 없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 본다 피고 이기봉이가 92평을 임차하였음에도 불구하고 108평을 불하받았다는 이유로 108평에서 92평을 공제한 16평을 취소하지 아니하고 18평을 취소한 것은 납득이 가지 않는 처사이나 갑 제5,6호증의 내용에 의하면 원고의 기관인 부산관재국장의 18평 취소처분에 대하여 피고 이기봉이가 위 취소처분의 취소를 소구하여 패소로 확정되었음이 분명하고 16평을 취소하여야 할 것을 18평을 취소하였다고 하여 그 취소처분이 당연히 무효라고는 할 수 없는 것이므로 같은 피고로서는 판결의 기판력에 의하여 이를 다툴 수 없으며 같은 피고로부터 양수한 피고 김동규 역시 확정된 행정처분의 효력을 다툴 수 없다고 할 것이므로 원심판단 이유는 정당하고 아무런 위법이 없다 같은 상고이유 제3점에 대하여 본다 귀속재산의 매각처분이 위법한 것이라면 해처분에 의하여 소유권 이전등기를 완료한 후에도 처분청은 그를 취소할 수 있다고 해석함이 타당할 뿐만 아니라 상고이유 제2점에 대한 설명에서 언급한바와 같이 피고 이기봉은 처분청인 부산관재국장을 피고로 하여 18평의 취소처분의 취소를 소구하였다가 패소로 판결이 확정되었으니 이 사건에 있어서는 그 취소처분의 적법여부를 다툴 수 없는 것이라 할 것이므로 논지는 채택될 수 없다 이상의 이유에 인하여 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여한법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회욱 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,074	대부금및인수금	63다494	19,631,022	선고	대법원	민사	판결	주주가 불입하여야 할 주금을 주식회사 자체가 입체 불입한 경우와 상법 제334조	주금불입은 현실적 이행이 있어야 한다	상법 제334조, 구상법 제200조 제2항	null	【원고, 상고인겸 피상고인】 대구수산시장주식회사 【피고, 피상고인 겸 상고인】 서석대 【원심판결】 제1심 대구지법, 2심 대구고법 1963. 6. 27. 선고 62나445 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이부분을 대구 고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 원고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 논지는 소외 조윤성 임광근의 원고에게 대한 각 이 대금채무를 피고가 채무인수한 것이 아니고 피고가 그 채무를 지급하기로 하는 대신 피고의 동 소외인들에게 대한 각 채무는 소멸하기로 합의한 경개 계약임이 원심 증인 김기태 증언에 의하여 인정될 수 있음에도 불구하고 이를 원고에게 대한 위 소외인들의 각 채무를 피고가 인수한 것으로 인정한 원판결은 경개 계약의 법리를 오해하였거나 원고 주장사실을 오인하였다는 것이나 이는 원판결이 인정한 채무인수의 사실과는 반대되는 경개 계약의 사실을 주장하여 결국 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되는 것으로서 채택될 수 없다 논지는 이유 없다 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 원판결은 그 이유설명에서 피고의 나머지 원고 회사 주금 250,000원(200,000원의 오기로 인정됨)에 대하여는 원고가 피고에 갈음하여 입체불입하였는바 원고회사가 피고에게 지급한 연봉보수금 2개월분 돈 16,000원으로서 피고의 원고 회사에 대한 위의 입체금채무 1부변제에 충당하고 나머지 184,000원은 아직 변제하지 못하고 있으므로 피고는 원고 회사에 대하여 이를 변제할 의무 있다고 판단하였으나 주금 불입의무 이행은 현실적인 이행이 있어야 한다는 것은 구상법 제200조 제2항 현행 상법 제334조 소정법의라고 할 것인바 원고회사가 아니고 원고회사의 중역이 개인 자격으로 피고가 불입한 원고회사 주금을 입체 지급하였다면 몰라도 주금불입의 현실적 이행의 효과를 거둘 수 없는 원고 회사 자체에 의한 입체 불입이란 허용될 수 없는 바임에도 불구하고 원판결이 피고가 불입할 원고회사 주금을 원고 회사 자체가 입체지급하여 이행하였다고 판단한 원판결에는 주금 불입 의무이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결 중 피고 패소부분은 파기를 면치 못할 것인바 원심으로 하여금 이 부분을 다시 심리판단케 함이 상당하다 할것이다. 따라서 민사소송법 제400조, 제406조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
151,072	원인무효에인한건물및토지소유권이전등기말소등기절차이행	63다136	19,631,031	선고	대법원	민사	판결	소송상 화해와 민사소송법 제422조 제1항 제9호의 이른바 판단유탈의 재심사유	소송상 화해에 있어서는 민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 말하는 이른바 판단을 유탈한 때란 있을 수 없으므로 이를 재심사유로 삼을 수 없다	민사소송법 제206조, 제422조 제1항 제9호	null	【재심원고, 상고인】 송막달 【재심피고, 피상고인】 윤복희 【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주고법 1963. 2. 13. 선고 62나379 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 재심원고의 부담으로 한다. 【이 유】 재심원고의 상고이유를 판단한다. 소송상 화해를 조서에 기재하면 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있음은 민사소송법 제206조에 의하여 분명한바 이 소송상 화해는 당사자 쌍방의 상호양보에 의하여 소송을 종료하고져 하는 소송행위에 인하여 성립되는 것이고 법원의 판단은 있을 수 없으므로 이 화해조서에 대하여는 민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 말하는 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때라 하는 경우는 있을 수 없다 할 것이요 따라서 이러한 사유를 재심사유로 삼을 수 없음이 분명하고 원심이 이러한 견해 아래에서 본건 재심의 소는 각하를 면치 못할 것이라고 판단한 것은 적법하며 이와 반대의 견해를 피력하여 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
157,364	토지 인도등	63다487	19,631,031	선고	대법원	민사	판결	미등기의 귀속가옥을 국가명의로 귀속등기를 하지 아니하고 미등기 그대로 불하한 처분의 효력	미등기의 귀속가옥을 국가명의로 귀속등기를 하지 아니하고 미등기 그대로 불하한 처분하였다 하여도 무효라 할 수 없다	null	null	【원고, 피상고인】 재단법인 무양서원 【피고, 상고인】 김용우 【원심판결】 제1심 광주지법, 제2심 광주고등법원 1963. 6. 19. 선고 62나358 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 갑 제5,6,7호증과 본건 가옥대장에 대한 검증결과 등을 종합하여 원고는 1950.3.25 귀속재산인 동시에 미등기인 본건 가옥을 광산군 비아면 쌍암리 555번지의 19 목조 아연집 창고 1동 60평이라는 표시로서 국가로부터 불하를 받은 후 1954.10.1 상환을 완료하고 1962.1.25 본건 가옥을 일본인 마연일이 명의로 보존등기를 하고 위의 일본인 명의를 거쳐 원고명의로 소유권 이전등기를 하였다는 사실과 원고는 그후 위의 건물소재지의 지번에 착오가 있음을 발견하고 1962.3.2 위의 지번을 비아면 쌍암리 588번지의 1로 정정신청하여 그와 같이 정정된 사실을 인정하고 검증결과로서 소론의 쌍암리 555번지의 19에 아무 건물이 없다는 사실을 인정하였음이 명백한바 위의 증거를 기록에 의하여 검토하여도 아무 위법이 없으므로 위와 같은 원심의 증거취사와 사실을 들어서 원판결을 비난한 논지는 이유없고 본건 가옥이 원래 일본인의 소유였던 관계로 귀속재산으로서 국가에 귀속되었다는 사실은 일건 기록상 명백하고 원고가 국가로부터 불하를 받은 사실을 원심이 적법히 인정한 이상 미등기의 귀속가옥이라 하여도 국가 명의로 귀속등기를 하지 아니하고 미등기 그대로서 불하처분을 하였다 하여 무효라 할 수 없을 뿐만 아니라 1962.1.25 당시 일본인 마연일이가 비아면 쌍암리 588번지의 2에 거주한 사실이 없고 위의 일본인이 그 당시 본건 가옥을 소유할 수 없음에도 불구하고 위의 일본인 명의의 소유권 보존등기를 함은 부당하다 할 것이나 원심이 적법히 인정한바와 같이 원고가 국가로부터 적법히 불하를 받아 그 상환을 완료하여 원고가 실질적 소유권을 취득한 이상 본건 원고 명의로서의 소유권 이전등기는 진실한 권리관계와 부합하여 결국 유효의 등기라 아니할 수 없다 그러므로 본건 상고논지는 어느것이나 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 방순원(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
157,365	손해 배상및 위자료	62다558	19,631,031	선고	대법원	민사	판결	가. 민법 제751조 제1항과 제752조의 관계 나. 보건사회부가 작성한 한국인의 간이생명표에 의한 각 연령자의 여명과 법원에 현저한 사실	본조는 생명침해의 경우에 피해자의 직계존속 및 배우자에게 정신적 고통있는데 관한 거증책임을 경감한 취지의 규정이다	민법 제751조 제1항, 제2항, 민사소송법 제261조	null	【원고, 피상고인】 이익환 외 2인 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 부산지법, 제2심 대구고법 1963. 7. 5. 선고 62나518 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자 박봉규의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다 그러나 자(子)가 타인의 과실치상행위로 중상을 입고 불구자가 된 경우에 그 부모가 정신상 막대한 고통을 받은 것은 정리라 할 것이고 이러한 부모가 민법 제751조 제1항에 의하여 손해배상청구권이 있음은 물론이라 할 것이며 같은 법 제752조의 규정은 다만 생명침해의 경우에 피해자의 직계존속 직계비속 및 배우자는 정신적 고통 있음에 관한 거증책임을 경감한 취지라고 해석하여야 할 것이므로 논지는 이유 없다 할 것이다 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다 그러나 보건사회부가 작성한 한국인의 간이 생명표에 의한 각 연령자의 여명은 법원에 현저한 사실이라 할 것이고 그외 소론이 비의하는 원심의 사실 인정도 정당한 것이므로 논지는 채용할 수 없다 할 것이다 이에 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조 제1항, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,211	농지소유권확인및토지인도	63다458	19,631,031	선고	대법원	민사	판결	민사소송법 제422조 제6호의 "판결의 증거된 문서"의 의의	본조 제1항 제6호에 "판결이 증거된 문서"라 함은 재심의 대상이 된 판결이 그 문서를 채용하여 사실을 인정하고 있는 경우를 말한다	민사소송법 제422조 제6호	null	【재심원고, 상고인】 송재휘 【재심피고, 피상고인】 오기열 외 1인 【원심판결】 제1심 청주지법, 제2심 서울고법 1963. 6. 13. 선고 62나1059 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 재심원고의 부담으로 한다. 【이 유】 별지 상고이유서 기재 재심원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나 민사소송법 제422조 제6호에「판결에 증거된 문서」라 함은 재심의 대상이 된 판결이 그 문서를 채용하여 사실을 인정하고 있는 경우를 말하는 것이고 소론과 같이 그 의미를 넓혀서 해석할 수는 없는 것이며 소론이 비의하는 원판결의 판단은 정당한 것이므로 논지는 채용할 수 없다 할 것이다 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 소론 김정호의 증언대로의 사실이 인정된다 하더라도 그 사실이 민사소송법 제422조 제6호의 재심사유에 해당한다고 할 수 없는 것이므로 원심이 동 증언에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였다 하더라도 원판결에 아무 영향이 없는 것이므로 논지도 이유 없다 할 것이다. 이상의 이유로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,282	재심청구기각결정에대한항고	63로6	19,631,031	선고	대법원	형사	판결	형사소송법 제420조 제1항 제5호의 “명백한 증거를 새로 발견한 때”의 의의	본조 제5호의 명백한 증거를 새로 발견한 때라 함은 재심청구인이 확정판결이전의 소송절차에서 증가가 있음을 알았으나 제출할 수가 없었던 경우 또는 그 증거가 있음을 알지 못하고 있다가 확정판결 후 새로 발견하였다고 인정되는 경우를 말한다고 해석함이 타당하다	형사소송법 제420조 제1항 제5호	null	【항고인】【원 결 정】 서울고법 1963. 5. 22. 선고 63소8 【주 문】 원결정을 취소한다. 【이 유】 항고인의 항고이유에 대하여 살피건대 원심결정이유에 의하면 원심은 재심청구인이 제출한 증 제1,2,3호의 기재 내용은 재심청구인에 대한 확정판결이 인정한 사실에 증거로 된 증언내용사실과 배치되는 점이 있기는 하나 증 제1,3호는 이를 작성한 공소외 1, 공소외 2를 원심에서 증인으로 채택조사하였고 증 제2호는 그 증언내용과 반대되는 사실을 인정한 것으로서 재심청구인에 대한 확정판결의 제1심판결시 이전에 작성된 것이며 형사소송법 제420조 제1항 제5호에서 말하는 유죄판결을 받은 자에 대하여 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때라고 함은 (1) 원판결이 인정한 사실을 뒤집을 수 있을만한 증거가치가 있을 것과 (2) 피고인이 과실없이 확정판결 선고 전에 이를 제출할 수 없었다가 판결 후에 새로 발견된 때를 가르키는 것인데 재심청구인이 내세우는 (A)원 판결 선고 전에는 청구인이 구속되어 있어서 제출할 기회가 없었다. (B) 이 증거가 있는 줄을 잘 모르고 있었다는 사유로써는 앞에 설시한 재심요건에 해당하는 명백한 증거가 새로 발견된 때에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로써 재심청구를 기각하였음이 분명하다. 그러나 형사소송법 제420조 제1항 제5호에 소위 명백한 증거를 새로 발견한 때라 함은 재심청구인이 확정판결 이전의 소송절차에서 증거가 있음을 알았으나 제출할 수가 없었던 경우 또는 그 증거가 있음을 알지못하고 있다가 확정판결후 새로 발견하였다고 인정되는 경우를 말한다고 해석함이 타당한바 이 사건에서 재심청구인이 내세우는 앞에서 설명한(A) (B)사유는 증 제1,3호에 있어서 만일 이 증거가 확정판결을 뒤집을 수 있을 만한 증거가치가 있다면 이는 재심사유로서 받아드려야 할 것임에도 불구하고 이와 견해를 달리한 원심판단은 형사소송법 제420조 제1항 제5호의 해석을 그릇친 위법이 있다할 것이고 논지는 이유 있다 할 것이다 그러므로 형사소송법 제414조 제2항 전단의 규정에 의하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
77,184	국토건설단설치법위반피고사건	63도73	19,631,031	선고	광주고법	형사	형사상고부판결	법률이념의 변천에 의한 것이 아니고 일시적 사정의 변경에 따라 법령이 폐지된 경우, 동 법령시행당시의 위반행위의 가벌성	국토건설단설치법은 국토건설사업의 합리적이고 효율적인 수행을 도모하면서 한편 병역미필, 기피자들을 대상으로 하여 국토방위가 아닌 국토건설사업 임무에 강제종사케 하여 병역의무를 필한 것으로 간주한다는 것에서 타당성을 발견하고 이른바 병역미필자들의 처리문제도 아울러 고려한 것이 분명하고 국가가 이러한 특별한 일시적 사정에 기하여 동법을 제정하였다가 이를 폐지하였음은 오로지 사정의 변천에 따라 그 설치의 필요가 없음에 기인한 것이고 법률적 견해의 변경에 의한 것이 아니며 그 폐지로 그 전의 위반행위의 처벌성이 소멸한다고 하면 위에 본바 병역미필자처리의 목적은 도저히 달할 수 없는 것이므로 위 법 시행당시 행해진 위법행위에 대하여는 위 법에 따른 처벌을 면할 수 없다.	형법 제1조 제2항	1963.1.31. 선고 62도257판결(요형 형법 제1조(22)3면 카3939 집 11①형9)	【피 고 인】 서정용 【비약적상고인】 검사 【원심판결】 광주지방법원 순천지원(63고4574 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 광주지방법원 순천지원에 환송한다. 【이 유】 검사의 비약상고이유는 따로 붙인 비약상고이유서의 기재와 같다. 그 요지는 원심은 본건에 대하여 국토건설단설치법의 폐지를 전제로 하여 범죄후 법령의 폐지로 형이 폐지되었다는 이유로 피고인에 대하여 면소의 선고를 하였으나 동법의 폐지는 법률이념의 변경에 따라 반성적 고려에서 법령이 개폐된 경우가 아닐 뿐 아니라 그 목적사업에 비추어 한시법적 효력이 있는 동법의 폐지에 의하여 그 폐지전의 위반행위에 대하여 처벌을 소멸시킬 이유가 없음에도 불구하고 이에 대하여 면소로 다스린 원심의 처사는 그 인정사실에 대하여 대법원판례(1963.1.31.선고 62도257 판결)에 상반하여 법령적용에 착오가 있는 판단을 한 것이라고 함에 있다. 살피건데 원심판결에 의하면 원심은 본건 공소사실을 모두 인정하면서 국토건설단설치법은 1962.12.17. 법률 제129호(1963.1.1.시행)로 폐지되었음을 전제로 하여 이는 범죄후의 법령 개폐에 해당된다는 이유로 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 피고인을 면소하고 있다. 그러나 형의 폐지 또는 변경이 된 경우에 있어서는 첫째, 국가의 법률적 견해의 변천에 따라 종래의 처벌자체의 필요를 인정하지 아니하게 될 결과인 경우와 다음 전혀 사정의 변경에 의하여 법령이 개폐된 것이거나 혹은 보다 강화되어 법령안에 발전적 해소를 이루든가의 경우와로 구별할 수 있는 것이어서 앞의 경우가 보통의 경우이고 형법 제1조 제2항이나 형사소송법 제326조 제4호가 예상하고 있는 경우로서 이 경우에는 형의 폐지에 의하여 구 형벌로써 처단할 수 없는 것은 법리상 명백한 동시에 실체적으로 구법에 의하여 처단하여서는 안된다고 할 충분한 이유가 있다고 할 것이나 뒤의 경우에는 처음부터 특별한 일시적 사정에 의하여특별행위의 이행, 제한, 금지를 주목적으로 제정하여 그 위바에 대하여 제재를 과하는 것을 주안점으로 하고 있으므로 그 형벌 법령의 개폐는 단지 이를 필요로 한 일시적 사정의 변경에 기인한 것에 지나지 아니하므로 그 개폐가 있었다고 할지라도 전법령시행 당시의 사정아래에서 행하여진 위반행위에 대하여 제재를 부정할 아무런 이유가 없는 것으로 행위당시의 형벌 법령에 비추어서 그 위반행위를 처벌하여야 할 것이며(이에 대하여 법령이 폐지된 후에 있어서도 그 폐지전의 위반행위에 대하여 그 벌칙을 적용한다는 취지를 규정한 명분이 있는 경우에만 형의 폐지후의 처벌을 인정한다는 견해도 있으나 이 견해는 본원이 취하지 않는 바이다) 소론 대법원판례 또한 이에 설시한 취지의 내용인바 본건에 있어서 법률 제1219호로서 국토건설단설치법을 폐지한 전후 경위를 살펴보면 국토건설단의 설치는 병역미필자를 건설원으로 강제편입하여 국토건설사업(국토경제개발 5개년계획)에 종사 복무케 하여 그 사업의 유기적이며 효율적인 수행을 목적으로 하고 아울러 운영관리에 필요한 훈련을 시켜 그 복무를 마친자에 대하여 그 복무를 군복무에 준한 것으로 하여 병역면제조치의 특전을 주어 공무에 취업하게 하려고 발족하였으나( 국토건설단설치법 제1조, 제3조, 제6조, 제11조, 제12조, 동법시행령 제24조 참조) 충분한 장비와 시설을 갖추지 못하고 그 운영과 성과에 있어서 물의가 적지 아니한 바 있어 발족한지 몇달이 못되어 이를 중단치 않을 수 없어 폐지하게 된 것은 현저한 사실 내지 공지의 사실에 속하고 이를 폐지함에 있어서도 그 폐지결과 국토건설단설치법 제10조 소정의 복무연한을 다 마치지 못하였음에도 불구하고 그 폐지법률 부칙 제2항, 제3항에 의하여 그 폐지법률시행 당시의 건설원(특별귀향중인 자도 포함)중 징집면제조치가 필요한 자는 그 징집을 면제하고 제1예비역에 편입한다고 규정하여 국토건설단설치법 제11조 소정의 병역면제조치를 인정하고 또한 폐지법률 시행전에 있어서 병역의무 미필자에 대한 특별조치법(1961.6.20. 공포시행 법률 제627호)에 의하여 1929.12.31.이후에 출생한 자로서 병역을 미필한 자를 공직으로 부터 해면하고 그후 국토건설단설치법 제11조(1961.12.2. 공포시행 법 제779호)로써 징집적령자중 1934.12.31.이전에 출생한 자로서 병역미필자 따위에 대하여 12월 내지 18월을 건설원으로서 복무한 자는 병역면제조치의 특전부여를 규정하고 병역법 개정법률(1962.10.1. 공포시행 법률 제1163호)부칙 제2조에 의하여 위의 병역미필자에 대한 특별조치법을 폐지하고 아울러서 동 부칙 제4조에 의하여 위의 국토건설단설치법 제11조 해당자에 대한 병역면제조치의 특전을 확인 규정하고 위에 본바와 같이 국토건설단설치법 폐지법률에 의하여 이를 재확인하고 그 법률폐지 후인 1963.2.9. 공포된(그 효력은 1963.2.1.부터 적용하여 1964.12.말까지 유효로 한다) 국토녹화촉진에 관한 임시조치법 제4조 제1항 제2호에 의하면 1930.1.1.부터 1934.12.31.까지 사이에 출생한자로서 병역미필자는 180일 이내의 기간(동법시행령 제4조) 국토녹화사업에 참가케 함으로써 국가에 봉사할 수 있는 기회를 부여하고 공직에 취업할 수 있는 특전을 규정하고 있는 점등 일련의 입법 경위를 두루 종합하여 보면 국토건설단설치법은 국토건설사업의 합리적이고 효율적인 수행을 도모하면서 한편 병역미필, 기피양자를 대상으로 하여 국토방위가 아닌 국토건설사업 임무에 강제 종사케 하여 병역의무를 필한 것으로 간주한다는 것에서 타당성을 발견하고 이르는바 병역미필자들의 처리문제도 아울러 고려한 것이 분명하고 국가가 이러한 특별한 일시적 사정에 기하여 동법을 제정하였다가 이를 폐지하였음은 오로지 위에 본바와 같은 사정의 변천에 따라 그 설치의 필요가 없음에 기인한 것이고 법률적 견해의 변경에 의한 것이 아니며 그 폐지로 그전의 본건 위반행위의 처벌성이 소멸한다고 할 것 같으면 위에 본바 병역미필자 처리의 목적은 도저히 도달할 수 없는 것이므로 원판결은 법령의 적용에 잘못이 있는 것이라고 아니할 수 없고 논지는 이유있다. 이에 형사소송법 제391조, 제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김홍섭(재판장) 노병준 허규
151,212	손해배상,위자료	63다573	19,631,031	선고	대법원	민사	판결	민법 제760조 제1항 소정의 공동불법행위의 성립요건	공동불법행위를 구성하는데는 통과 또는 의사의 공통은 필요치 아니하나 권리침해에 대하여 객관적으로 공통원인이 있고 손해발생에 있어서 인과관계가 있어야 한다	민법 제760조 제1항	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 백광일 【원심판결】 제1심 대구지법, 제2심 대구고법 1963. 7. 19. 선고 62나437 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대 민법 제760조 제1항에 규정한 공동불법 행위를 구성할려면 반드시 불법행위를 한 가해자간에 통모 또는 의사의 공통을 필요로 하지 않으나 권리침해에 대하여 객관적으로 공동 원인이 있어서 가해자 각자의 행위와 이로 인하여 발생한 손해와의 간에 인과관계가 있어야 하며 같은 제2, 3항에는 공동 아닌 수인의 행위 중 어느 자의 손해가 그 손해를 가한 것인지 알 수 없는 때에는 공동불법행위자로 의제하며 교사자나 방조자도 역시 같은 의제를 받게 된다고 규정하고 있는바 원심이 확정한 사실에 의하면 피고는 1961.11.14 밤 10:30경 경상북도 달성군 구지면 도동동 이 문제집 바깥마당에서 피고의 외사촌 누이 되는 소외 인이 자기 밭에 들어가니 낙화생을 훔쳤다는 이유로 원고를 나무라자 원고가 위 소외인에게 욕설을 하므로 피고가 원고에게 젊은 사람이 나이 많은 사람에게 욕설을 해서 되느냐고 나무라고 있는 때에 제1심 공동피고 1이 뛰어나와 원고의 뺨을 치고 발로 차는 등 폭행을 하였다는 것이고 원고가 입은 상처는 오로지 제1심 공동피고 1의 폭행으로 인한 것이라는 뜻임이 원심판결이유에 의하여 분명하므로 피고가 위 제1심 공동피고 1과 공동불법행위자임을 전제로 하는 원고의 청구는 이유 없으며 따라서 이와 같은 취지의 원심판결이유는 타당하다고 할 것인바 논지는 원심이 그 이유설명에서 피고가 위 제1심 공동피고 1과 합세하여 원고에게 상해를 가하였다는 증거가 없다고 판시한 "합세"라는 뜻이 무엇을 의미하는지는 모르나 원심이 증거로 채택한 증거에 의하면 피고와 원고가 서로 밀고 땡기고 하는 찰나에 제1심 공동피고 1이 달라들어 상해를 가하였으며 제1심 공동피고 1은 피고가 원고의 팔을 잡고있음을 이용하지 않았다고 할 수 없으니 피고가 제1심 공동피고 1의 행위는 공동원인이 된다고 하지 않을 수 없으며 피고의 행위가 없었으면 원고는 상해를 피할 수도 있었을 것이고 피고가 원고의 팔을 잡고있지 않았으면 제1심 공동피고 1의 포악성이 폭발되지 않았을지도 모르는 일이므로 피고와 소외 제1심 공동피고 1의 행위는 공동원인이 된다고 주장하지만 모두에서 설명한바와 같이 피고의 행위를 가르켜 제1심 공동피고 1과 공동불법 행위자라고는 볼 수 없을 뿐 아니라 공동불법행위자로 의제되는 경우도 아니라 할 것이므로 논지는 채택할 수 없다. 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,208	매매대금반환	63다606	19,631,031	선고	대법원	민사	판결	국유인 하천기지를 그 점유자가 매도하고 소유권이전등기를 마치기로 한 계약의 성질	가. 국유인 하천부지를 그 점유자가 매도하고 일정한 시기까지 그 소유권이전등기를 마쳐주기로 하는 계약을 맺었다 하여도 이를 이른바 원시적 이행불능에 속하는 내용을 목적으로 한 것이라 볼 수 없다 나. 하천부지점용권의 양도허가를 받아 그 중 일부를 양도키로 하는 계약은 특별한 사정이 없는 한 무효라고 볼 수 없다	민법 제137조, 제569조, 하천법 제66조	null	【원고, 피상고인】 김락률 【피고, 상고인】 이범학 외 1인 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고법 1963. 8. 23. 선고 63나84 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들대리인 이병호의 상고이유를 본다. 본건 원피고 사이의 매매계약은 국유인 하천부지의 매매이므로 사권의 목적물이 될 수 없다 다시 말하면 하천부지에 대하여 소유권 이전등기를 하기로 약정한 부분의 계약은 실현할 수 없는 사항을 내용으로 한 것이므로 이 부분은 무효이요 따라서 계약전체가 무효라는 것이다( 민법 제137조) 원심은 비록 본건 계약의 목적물이 하천부지라 할지라도 당국의 면허를 받으면 양도할 수 있을 뿐 아니라……하였는데 그 취지는 무엇인지 모르겠다 하천부지를 사서 양도한다는 취지라면 폐천이 되기 전에는 양도가 될 수 없는 노릇이요 또 점유사용허가권을 양도한 취지로 본다 할지라도 이것조차 법률이 허용하지 않는다 그러므로 본건 매매계약의 내용을 점유사용허가권의 양도를 내용으로 한 취지로 새긴다 할지라도 그것은 불능인 사항을 목적으로 하는 계약이므로 무효인 것이다 이와 같이 본건 이행불능은 원시적 불능에 속하는 것이다 따라서 피고들의 책임으로 돌릴 사유로 인한 이행불능은 아니다 원심은 본건 계약의 이행불능이 누구의 책임 때문에 그렇게 된 것인지를 심리하지 않고 있으니 원심판단에는 심리미진과 판단유탈의 허물이 있다 그러므로 원심이 그 판시이유에서 "갑 제4호증……을 종합하면……하천부지라 하더라도 피고들이 당국의 면허를 받아서 양여받을 수 있었음이 인정된다고 판시한 것은 판결이유에 모순이 있거나 그렇지 않으면 채증법상에 위법이 있는 셈이 된다 그리고 본건 계약이 하천부지 매매계약이며 원고도 이것을 알고 있었던 사실을 인정하면서 이 계약이 불능이 아니라고 판시한 것은 사실오인의 위법이 있고 법률적용을 그르친 허물을 면하지 못한다 원심은 그 판시이유에서 "증인 김순호의 증언……에 의하면 그 이행불능이 되었다는 사실을 인정할 수 있다" 라고 판시하였는데 그 취지는 이미 계약당시에 이행불능 즉 원시적 불능이어서 이행불능의 문제가 생길 수 없음에도 불구하고 마치 계약 후에 피고들의 귀책사유로 말미암아 이행불능이 된 것처럼 판단한 것이 되므로 이유에 불비가 있다는 것이다 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 1961.10.20 원고는 피고들로부터 그들이 각기 점유하고 있던 국유인 하천부지(서울 영등포구 구로동 소재) 8,213평 및 5,728평을 매수하고 그날 원고는 그 총대금 16만원 중의 일부로서 11만원을 피고들에게 건넸고, 이 토지에 대한 원고 앞으로의 소유권 이전등기는 1961.12.20까지 마치기로 계약한 사실이 명백하다 그렇다면 원피고들 사이에서 맺은 위의 매매계약은 매도인들에게 속하지 않은 권리를 매매하기로 계약한 셈이라 할 것이요 민법 제569조 이하에 의하면 이러한 경우(매매의 목적이 된 권리가 타인인 국가에게 속한 경우)에는 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하게끔 되어 있다 그렇다면 본건에 있어서 당사자들이 국가에 속한다 하여 그 계약이 이른바 원시적 불능에 속하는 내용을 목적으로 한 것이라고는 볼 수 없는 것이요 따라서 위에서 본 상고인들의 원시적 불능을 전제로 하는 논지들은 모두 그 독자적 견해에 지나지 못한다 할 것이다 본건에 있어서 그 매매의 목적이 되는 토지가 계약당시부터 존재하지 않는 경우라거나 가사 존재한다손 치더라도 매도인이 그 권리를 국가로부터 취득하는 것이 우리의 경험법칙상 불가능하다고 인정되는 경우라면 몰라도 이러한 사정이 나타나 있지 않은 본건에 있어서는 본건 매매계약이 원시적 불능인 사항을 목적으로 한 것이라고는 단정할 수 없다 논지는 필경 원시적 불능에 관한 법리를 오해한 견해라 할 것이므로 채용할 것이 못된다 이유 없다. 이리하여 이 상고를 모두 기각하기로 하고 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,304	행정처분취소	63누75	19,631,031	선고	대법원	일반행정	판결	염색공장의 건축을 전제로 관재당국으로부터 임대받은 임차인이 공장건설없이 10개월을 경과한 경우와 귀속재산처리법 제11조 제2항	공장건설을 전제로 귀속토지를 임차한 경우에 공장건설이 없이 10개월이 경과한 사실만으로는 이를 주택용 대지라하여 본조 제2항 본문을 적용할 수 는 없다.	귀속재산처리법 제11조 제2항	null	【원고, 피상고인】 김천동 (소송대리인 변호사 김정두) 【피고, 상고인】 부산관재국장 【원 판 결】 대구고등법원 1963. 3. 26. 선고 62구1 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다 그러나 원심이 증거에 의하여 적법히 확정하고 있는바와 같이 「피고는 원고를 이 재산에 관한 정당한 연고자로 인정하고 원고가 사업계획을 목적하는 개인용 주택이외의 염료공장시설에 필요한 건물을 건립할 것을 전제로 1961.2.7자로 이 원고에게 토지를 임대한 사실」이 인정되는 이상 원고가 최초부터 염료공장의 부지로 사용할 의사가 없음에도 불구하고 피고를 기망한 것이라거나 원고가 사업계획을 포기하고 본건 토지를 개인 주택용 대지로 사용할 의사를 표시하고 있다는 사실이 있지 않은 한 본건 임대차계약 후 공장건설이 없이 10개월의 시일이 경과한 사실만 가지고 본건 토지가 개인주택용 대지라 하여 귀속재산처리법 제11조 제2항 본문을 적용할 수는 없는 것이며 따라서 원심이 「원고는 현금에 이르기까지 피고의 본건 임대차취소로 말미암아 그 목적 사실을 이루지 못하고 있는 사실」을 인정한 것이 설사 잘못이라 하더라도 판결의 결과에 아무 영향이 없는 것이다 그리고 소외 김병식은 원판결이 단정하고 있는바와 같이 귀속재산처리법 제27조 제12조에 의하여 본건 토지를 임차할 수 없는 사람이고 소외 김익홍이 피고와 아무 계약없이 이 토지상에 가건물을 건축하고 그 주위의 토지를 경작하고 있었다는 사실만 가지고는 사실상의 연고는 모르되 원고와의 사이에 이미 체결되어 있는 임대차계약을 취소하여야만 된다는 정도의 법률상의 연고권을 인정할 수는 없다할 것이며 갑 제4호증의 사업계획서가 허위내용이라는 점은 원심이 인정하고 있지 아니한 바이므로 논지는 모두 채용할 수 없다 할 것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 기록에 의하여 피고변론의 전취지 특히 200평 한도에서 임대차계약을 하고 있는 사정을 살펴보더라도 피고가 소외 김병식에게 본건 토지를 개인주택용 부지이외의 사용목적아래 임대한 것이 아님이 명백하고 또 피고가 개인주택용부지 이외의 토지로 소외 김병식에게 임대하였다고 원심에서 주장한 흔적을 찾아볼 수 없으므로 논지도 이유없다 할 것이다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 그러나 소론이 비의하는 원판결의 판단은 정당한 것이고 소외 김병식 동 김익홍은 상고이유 제1점에 대한 판단 후단에서 설시한 바와 같이 이 토지에 대한 적법한 연고자라고는 할수없는 것이므로 그들이 적법한 연고자임을 전제로한 논지는 이유없다 할것이다. 이에 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,299	귀속재산매매계약및임대차계약취소	63누133	19,631,031	선고	대법원	일반행정	판결	점포를 설치하고 연초소매상 잡화상을 경영하고 있었던 경우의 그 점포의 부지와 귀속재산처리법 제11조의 대지	점포를 설치하고 연초를 소매하였다면 그 점포의 부지는 영업용 대지이다	귀속재산처리법 제11조	null	【원고, 피상고인】 박동수 외 2인 (소송대리인 변호사 변기엽) 【피고, 상고인】 서울관재국장 【피고보조참가인】 용운자 (소송대리인 변호사 이학천) 【원 판 결】 서울고등법원 1963. 7. 4. 선고 62구141 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나 원심에서 본 각 증거를 종합하면 본건 대지상에 일정 때부터 소외 망 박삼제가 건축한 건물이 있었던 사실을 인정 못할 바 아니고 건물건축과 동시에 반드시 보존등기를 경유하는 것은 아니므로 건물의 보존등기를 경유한 것이 1948.5.8이라 하여 그 건물이 해방 후에 건축된 것이라고는 추인할 수 없다 할 것이다. 그리고 또 위 건물에서 박삼제가 일정시부터 연초소매 기타 잡화상을 경영하였다는 사실도 원심이 들고있는 증거를 종합하면 인정 못할 바 아니고 원심이 확정하고 있는바와 같이 점포를 설치하고 연초를 소매하였다면 그 점포의 부지를 영업용 대지라고 보는 것이 타당하다 할 것이므로 논지는 모두 독자적 견해라 할 것이고 채용할 수 없다 할 것이다. 피고보조참가인 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나 소론이 비의하는 (1), (2), (3), (4) 인용의 원심의 법률판단은 정당한 것이고 그외 소론 법률견해는 모두 독단에 불과하다 할 것이다. 그리고 원심에서 본 각 증거를 종합하면 박섬제가 본건 점포에서 연초소매 기타 잡화상을 경영한 사실을 인정못할 바 아니고 본건토지를 점포용대지로 인정할 증거가 있는 이상 원심이 현장검증을 하지 아니하고 또 그점에 대한 입증을 촉구하지 아니하였다하여 위법하다고 할 수 없을 것이며 주택지인 가회동이라 할지라도 점포를 설치하고 연초소매상 잡화상을 경영하고 있는이상 그 점포의 부지를 영업용대지라고 보는데 지장이 없다 할것이므로 논지는 모두 이유없다 할 것이다. 이에 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,305	행정처분무효확인	63누125	19,631,031	선고	대법원	일반행정	판결	체납 조세의 납세의무 면제에 관한 특별조치법 제2조의 "납기"의 의의	본조 소정의 납기는 법정납기를 말하는 것이 아니고 부과처분에 의하여 구체적으로 현실화된 조세의 납기를 말한다	체납 조세의 납세의무 면제에 관한 특별조치법 제2조	null	【원고, 피상고인】 조열승 【피고, 상고인】 서울북부세무서장 【원심판결】 제1심 서울고법 1963. 6. 27. 선고 62구257 【주 문】 원 판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다 원판결에 의하면 원심은 체납조세의 납부의무 면제에 관한 특별조치법 제2조에서 말하는 납기란 수시분납기를 의미하는 것이 아니고 법정납기를 지칭한다고 해석하는 것이 타당하다고 판시하고 이를 전제로 하여 원고의 본건 예비적 청구를 인용하고 있다 그러나 조세채무 관계는 추상적으로는 과세요건을 충족하는 사실의 발생으로 생기는 것이나 부과 처분에 의하여 구체적으로 현실화되기 전에는 그 납부의무는 발생하지 않고 따라서 추상적 조세체무의 납기나 체납은 생각할 수 없는 것이므로 본건에서 문제되는 법률의 명칭 자체가 「체납」조세의 「납부의무」의 변제에 관한 특별조치법이고 또 그 2조에 「독촉수수료」의 납부의무까지 규정하고 있는 점으로 보아 그 법에서 말하는 납기라 함은 각 세법의 법정납기를 말하는 것이 아니고 부과처분에 의하여 구체적으로 현실화 된 각 조세의 납기를 의미함이 명백하다 할 것이므로 원심이 앞에서 말한바와 같이 판시하였음은 법률해석을 잘못한 위법이 있다고 아니할 수 없고 논지는 이유 있다 할 것이다. 이에 그밖의 상고이유에 대한 설명을 생략하고 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
77,164	퇴직금청구사건	63다212	19,631,105	선고	광주고법	민사	민사상고부판결	토지개량조합원의 퇴직금청구소송이 민사소송사항인지 여부	공법인인 토지개량조합과 직원간의 관계는 토지개량사업법시행령에 의하여 그 복무규율 신분보장 및 징계에 관하여 지방공무원령의 준용을 받고, 보수에 관하여는 농림부장관이 정한다고 되어있는 점에 비추어 특별권력관계에 있는 공법상의 법률관계임이 명백하므로 토지개량조합직원의 근무에 대한 보수는 그 근무에 대한 반대급부의 성질을 가지고 있으나 사법상의 고용관계에서 발생한 권리라고 볼 수 없고, 퇴직금은 공무원이 상당한 기간 성실히 근무하여 퇴직하였거나 부상질병등으로 퇴직한 경우에 지급되는 일종의 보수이므로 그 지급관계는 공법상의 법률관계라 할 것이니 위 퇴직금청구소송은 행정소송의 수단에 의하여야 할 것이고 민사소송의 목적이 될 수 없다.	행정소송법 제1조	null	【원고, 상고인】 정운주 【피고, 피상고인】 곡성토지개량조합 【원심판결】 광주지방법원(63나138 판결) 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 상고인의 부담으로 한다. 【이 유】 이 사건에 대한 상고이유는 별지 상고이유서 기재와 같다. 이 상고이유의 요점은 (1) 원심판결에는 조합원과 조합직원을 혼동한 이유의 모순과 불비가 있으며 (2) 직원의 퇴직금 관계는 사법상의 법률관계로 보아야 할 것이고 (3) 가령 공법상의 관계라 할지라도 지급기가 경과하여 지급의무가 확정된 이상 민사소송으로써 다루워져야 할 것이다 함에 있는바 (1) 원판결을 보면 그 판결이유에 있어 조합과 조합원의 관계는 공법상의 법률관계로 보아야 한다는 취지의 기재가 있으나 그 다음에 계속 기재되여 있는 원고가 피고에 대하여 가지는 재산적 권리의 하나인 퇴직금 청구권은 앞서 말한 공법상의 법률관계이므로 운운의 기재와 대조하여 보면 조합과 조합원의 관계 운운의 기재는 조합과 조합직원의 관계의 오기임을 이해할 수 있으므로 조합원과 조합직원을 혼동하여 내려진 판결이라고 볼 수 없으므로 판결이유에 모순 또는 불비가 있다 할 수 없고 (2) 토지개량조합이 공법인이라는 것은 원심판결 적시와 같으며 공법인인 조합과 사무처리에 종사하는 직원간의 관계는 토지개량사업법시행령에 의하여 그 복무규율, 신분보장 및 증거에 관하여 지방공무원령의 준용을 받고 보수에 관하여서는 농림부장관이 정한다고 규정되여 있음에 비추어 조합과 그 직원간의 관계는 특별권력 관계에 있는 공법상의 법률관계임이 명백하다. 그러므로 토지개량조합 직원의 근무에 대한 보수는 그 근무에 대한 반대급부의 성질을 가지고 있으나 사법상의 고용관계에서 발생한 권리라고 볼 수 없는 것이며(물론 그렇게 볼 수 있는 일면을 가지고 있으나) 퇴직금은 공무원이 상당한 기간 성실이 근무하여 퇴직하였거나 부상질병등으로 퇴직한 경우에 지급되는 일종의 보수이므로 그 지급관계는 공법상의 법률관계임은 물론이다. 따라서 퇴직금청구소송은 행정소송의 수단에 의하여야 할 것이고 (3) 공법상 법률관계로 인하여 발생한 청구권이 객관적으로 확정된 것이라 할지라도 즉시 민법상 채권관계로 전환되는 것이 아니므로 민사소송의 목적이 될 수 없다 할 것이다. 따라서 본건 퇴직금청구소송이 민사소송의 목적이 될 수 없다는 이유로 소를 각하한 원심판결은 정당하며 이와 반대의 견지에선 상고이유는 기각함이 상당하므로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김병규(재판장) 김희남 노병인
151,210	주주확인,주주총회결의무효확인	62다117	19,631,107	선고	대법원	민사	판결	가. 주권 발행 전의 주권양도의 효력 나. 주주권 상실사유	가. 주주권은 주식양도, 주식의 소각 또는 주금체납에 의한 실권절차 등 법정사유에 의하여서만 상실된다 나. 주권발행 전의 주식의 양도는 회사에 대하여 아무런 효력이 없고 후일 주권이 발행되었다 하더라도 주권양도의 효력이 발생되지 않는다	구상법 제204조 , 구상법 제204조 제2항, 제216조, 제218조, 상법 제335조, 상법 제335조 제2항, 제343조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 홍천긍 【피고, 상고인 겸 피상고인】 서울승합자동차주식회사 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1961. 12. 6. 선고 4293민공192 판결 【주 문】 원판결중 원고 홍천긍은 피고회사의 3560주의 주주임을 확인한다는 부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다. 원고 선정당사자의 남어지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 원고 홍천긍의 상고로 인하여 생긴 부분을 제외하고는 모두 원고들과 피고의 각자 부담으로 한다. 【이 유】 원고 선정당사자 소송대리인의 상고이유와 피고 소송대리인의 상고이유는 별첨 상고이유서 기재와 같다. 먼저 원고 선정당사자 소송대리인의 상고이유 1에 대하여본다. 기록에 의하면 원고 홍천긍이가 1955. 12.말일경부터 1955. 12. 31까지 피고 회사의 대표이사 또는 이사로 재임하였었다는 사실이 당사자간에 다툼이 없다고 판시한 원심판결 이유는 정당하고 아무런 위법이 없다. 같은 상고이유 2에 대하여 본다 주권 발행 전에 한 주식의 양도는 회사에 대한 관계에 있어서 아무런 효력이 생하지 아니하며 나중에 주권의 발행이 있었다 하더라도 주권양도의 효력이 생기는 것이 아니라고 해석되는 바 원심판결 이유에 의하면 원심은 견해를 달리하여 주권발행 전의 주식양도 행위는 대 회사관계에 있어서 절대 무효가 아니고 회사에서 양도주식의 주권을 양수인에게 직접 발행하여 주식양도행위를 승인한 이상 대 회사관계에 있어서 적법히 양도되었다고 판시하여 원고 홍천긍이가 그 소유주식 3840주 중 소외 김상순 외 3명에게 도합 280주를 주권발행 전에 양도한 것을 적법한 것으로 인정한 것은 주권발행 전의 주식양도의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이다. 같은 상고이유 3에 대하여 본다. 원심판결 이유에 의하면 피고회사는 원고 홍천긍을 포함한 13명이 발기인이 되어 원심판결서 말미 별지(一) 날기인의 인수주식수 표에 나타난바와 같이 날기인 인수의 방법으로 설립되었던 것이므로 1955. 3. 25.(실시는 1월 29일)제3회 임시주주등이 참석하여 당시의 피고 총주5,000주중 4,000주의 주주로서 결의들 하였으니 위 총회결의가 당연 무효가 아니라고 판시한 원심판결이유는 정당하고 을제7호증에 첨부된 위임장에 차주와 차량대수가 표시되었거나, 을제8호증중에 각 주주의 주식수 표시에 착오가 있다고 하더라도 위 제3회 임시주주총회의 결의가 무효라고는 할수없으므로 이와 같은 뜻으로 판단한 원심조치에 위법이 있다고 할수없다. 같은 상고이유 4에 대하여 본다. 원심이 회사등기부의 기재내용에 의하여 주주총외 결의가 적법히 존재하였다고 부정한 판단이유에 아무런 위법이 없으며 기록에 의하여도 원심이 증인 문경신(1,2회), 낙응남, 장응태의 각 증언을 배척한 조처에 채증법칙 위배의 위법 있음을 발견할수 없다. 다음 피고 소송대리인 2명의 상고이유 제1점에 대하여 본다 원심 판결이유는 원고 홍천긍이가 실질적으로 차주들로부터 양도를 받아 피고 회사에 현물출자를 한 것이라고 판단한 취의임이 그 이유설명에 의하여 규지되며 피고 회사를 설립함에 있어서 수많은 차주들이 직접 현물출자하는 복잡을 덜기 위하여 발기인인 원고 홍천긍으로 하여금 수많은 차주들의 차량을 현물출자케 하였고 정관규정 이외에 별도로 차주들과 피고회사간에 발기인 원고 홍천긍 명의로 현물출자한 차량을 각기 직접 운영하고 양도할 수 있다는 특약을 하였다 하더라도 위 홍천긍의 주식인수가 통모의 허위행위라고는 할 수 없으므로 이와 같은 판단한 원심조처에 아무런 위법이 없다 같은 상고이유 제2점에 대하여 본다 주주권은 주식양도 주식의 소각 또는 주금체납에 의한 실권절차 등 법정사유에 의하여서만 상실되는 것이고 당사자간의 특약에 의하여서는 주주권상실 사유로 할 수 없다할 것이니 논리가 말하는 차량의 양도 또는 멸실로서는 주주권상실 사유가 되지 못하며 원심이 원고 홍천긍의 주권발행 전의 주식양도를 회사가 승인하였으니 유효라고 판시한 것은 잘못이나 이것은 주식양도의 방법에 의한 주주권 상실을 판시한 것에 지나지 않는 것이므로 원심판결 이유에 모순이 있거나 기타 아무런 위법이 없다. 같은상고이유 제3점에 대하여 본다. 주주권의 상실 사유는 상고이유 제2점에 대한 설명에 표시된바와 같이 별정사유에 의하여서만 상실되는것이고 주권발생전의 주식양도는 회사에 대하여 효력이 없음을 원고들의 상고이유에 대한 설명에 표시된 바와 같으므로 원심이 원고 홍천긍을 포함한 원고 도합 7명의 주주권상실사유에 관하여 아무런 주장과 입중이 없다고 판단한것에 무슨 위법이 있다고 할수 없으며 원판결말의 별지(二)에 원고 홍천긍의 주식수 표시가 30주로 된것은 원고들이 원심 1961. 9. 15.자 준비서면(9.20.변론기일에 진술되었다)에 의하여 청구의 취지를 변경하기전에 소지한것에 지나지 아니하며 을 제2호증의 1,2,3 을 제4호증의 1,2,3의 내용을 기록에 대조하여 보면 이는 적법한 주식양도로 볼수없는것임이 분명하므로 원심조처에 심리미진, 이유불비, 채증법칙위배의 위법이 없다. 이상의 이유에 의하여 논지는 원고들의 상고이유에 관하여 이유있고 남어지는 모두 이유없으므로 민사소송법 제406조 제1항, 제395조, 제384조, 제89조를 적용하여 관여한법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 최윤모 나항윤 이영섭
151,277	재판권재정신청	63초8	19,631,107	선고	대법원	형사	판결	구혁명과업수행에 관련되는 범죄의 재판관할에 관한 임시조치법 제3조의 "경합하는 경우"의 의의	가. 본조 소정의 "경합하는 경우"란 소위 경합범의 경우를 말하고 상상적 경합의 경우만을 말하는 것이 아니다 나. 재판권쟁의에 대한 재정은 일반법원과 군법회의와의 사이에 어느 쪽에 재판권이 있느냐의 여부를 기본적으로 결정하는 것이고 어느 기관에서 재판케 함이 타당하느냐의 타당성여부는 재판권 유무에 대한 판단의 자료가 되지 못한다	구혁명과업 행에 관련되는 범죄의 재판관할에 관한 임시조치법 제3조, 제2조 제1항	null	【신청인, 피고인】【주 문】 육군본부 보통군법회의는 본건에 대한 재판권이 있다. 【이 유】 피고인에 대한 기솟장에 기재된 범죄 사실의 요지에 의하면 (1) 피고인은 수도(首都)사단장으로 있었던 1950.9.12경 경상북도 경주지구 전선 중의 일부인 "공기봉" 기슭에 배치시켜 작전중인 수도사단 소속 제17연대 제2대대의 대대장인 육군중령 피해자 공소외 1이 동일 오후 4시경 그 소속 연대장에게 전황보고와 작전지시를 받고저 연대장의 지휘지점까지 내려오는 것을 때마침 시찰중인 피고인이 이것을 발견하자 운운 동인을 살해할 것을 결심하고 운운 피고인은 사단헌병부장인 공소외 2 소령에게 피해자인 위 공소외 1 중령을 즉결처분하라고 명령하여 운운 1950.9.15 오후 4시경 경주시 불국사 남방 약 2키로 지점에서 위 공소외 2로 하여금 피해자 공소외 1을 살해케 하였으며 (2) 피고인은 육군대령으로서 대구시에 있던 헌병사령부 사령관으로 재직중이든 1950.7.20경 동 사령부본부사령인 공소외 3 대위로부터 대전지구에 주둔한 미 제24사단 헌병파견 대원으로서 대전 우체국에 배치되여 근무중인 헌병 이등상사 공소외 4, 일등중사 공소외 5, 하사 공소외 6 등 3명이 소속근무소에 있지 아니한다는 보고를 듣자 피고인은 위의 3명을 적전 무단이탈이라고 단정하고 운운 위의 3명중 공소외 5, 공소외 6 2명을 충청북도 영동읍 소재 영동 헌병파견대장 공소외 7에게 즉결처분 할 것을 명령하고 위 공소외 7은 영동헌병 파견대 선임장교 공소외 8 대위에게 명령하여 영동읍 설개리 산9번지 야산 중턱에서 피해자인 위 공소외 5, 공소외 6을 살해케 한 것이며 (3) 1963.3.13 오후 5시경 서울시내 중구 장충동에 있는 박정희의장 공관앞에서 발생한 데모사건은 주모자인 서대문구 안산동 44의 16에 거주한 "공소외 9"를 수사기관에서 구속하였고 1963.3.14 오전 11시 20분경 시민회관과 최고회의 앞에서 발생한 데모사건은 그 주모자인 영등포구 오류동 10번지에 사는 공소외 10 외 1명을 수사기관에서 구속하여 1963.3.18 서울 지방검찰청에 각각 송치되었고 대한건설청년단 준비위원회는 그 당시 준비중에 있어서 박정희의장이 위 청년단의 총재로 추대된 사실이 없음에도 불구하고 피고인은 1963.3.13 오전 11시 20분부터 12시경까지 사이에 자기집에서 일간 신문인 동아일보 외 10여개사의 신문기자를 불러 기자회견을 하든중 "박의장의 애국심에 호소한다"고 전재하고 22일 대모로 구금된 정치인은 전원을 석방하여야 한다. 만약 이들을 구금하여야 한다면 의장공관앞 데모대나 박의장이 총재인 건설청년단의 최고회의 앞 데모대도 잡아넣어야 한다는 등의 말을 하므로서 마치 박의장이 대한건설청년단의 총재이며 그 건설단이 데모를 하고 동 대모대에 대한 정부의 처리가 불공정한 것 같은 내용의 허위사실을 날조 발표하여 위 각 일간신문의 1963.3.23일자 제1면에 계제보도케 하여서 정부를 비방하였다는 것이며 그 적용 법조에 의하면 위 (1) (2) 기소사실에 대하여는 형법 제250조동 제34조를 (3)에 대하여는 특정범죄처벌에관한임시특례법 제3조의 3을 각각 적용하였음이 명백하다 그러므로 살피건대 1962.12.5 법률 제1,198호로서 공포 실시된 "혁명과업 수행에 관련되는 범죄의 재판관할에 관한 임시조치법" (이하 임시조치법이라 약칭함) 제2조 제1항에 의하면 "특정범죄처벌에 관한 임시특례법에 규정된"죄를 범한 자는 당해 지역을 관할하는 군법회의에서 이를 심판한다라고 규정하였고 같은 법 제3조에 의하면 "제2조 제1항 각 호에 규정된 죄와 본법 이외의 령법에 규정된 죄가 경합하는 경우에는 군법회의가 이를 심판한다"라고 규정하였는바 본건 기소사실중 위(3)의 범죄사실이 위 임시조치법 제2조 제1항 제9호에 해당함이 명백하고 위 (1) (2)의 기소사실이 위 (3)의 기소사실과 같은 법 제3조 소정의 "경합하는 경우"에 해당된다할 것이므로 본건 기소사실에 대하여는 기소장에 의하여 육군본부 보통군법회의에 재판권이 있다고 아니할 수 없다 변호인들의 주장은 계엄이 해재된 오늘에 있어서 일반인을 군법회의에서 심판을 함은 헌법 제1조의 정신에 위배될 뿐 아니라 위의 임시조치법 자체가 헌법에 위배된다 운운의 취지인바 국가재건비상조치법 제3조에 의하면 "헌법에 규정된 국민의 기본적 권리는 혁명과업 수행에 저촉되지 아니하는 범위내에서 보장된다"라고 규정하였고 같은 법 제24조에 의하면 "헌법의 규정중 이 비상조치법에서 저촉되는 규정은 이 비상조치법에 의한다"라고 규정하였고 같은 법 제9조에 의하면 "헌법에 규정된 국회의 권한은 국가재건 최고회의가 이를 행한다"라고 규정하였으므로 위의 국가 재건 비상조치법이 헌법과 같은 효력이 있는 기본법임을 알수 있고 위의 임시 조치법이 위 국가재건비상조치법에 의하여 제정되었음이 명백하므로 소론의 헌법 위반 운운의 주장은 이유 없으며 또 변호인들은 주장하기를 위 임시조치법 제3조에서 말하는 "경합하는 경우"라 함은 임시조치법 제2조 제1항에 규정된 죄와 다른 법령에 규정될 죄가 한 개의 행위로서 수 개의 죄에 해당하는 것은 즉 "상상적 경합"의 경우만을 말하는 것이고 본건과 같이 한사람이 여러 죄를 범한 경우에는 해당하지 아니 한다는 취지인바 위의 임시조치법 제3조의 입법 취지는 같은 사람이 일반법원의 재판권에 속한 죄와 군법회의의 재판권에 속한 죄를 범한 경우에 이를 분리하여 재판케 하는 경우에 있어서의 혼란과 번잡을 피하자는데 그 입법취지가 있다고 해석되므로 위 임시조치법 제3조에서 말하는 "경합하는 경우"라 함은 한사람이 「 같은 법 제2조 제1항 각 호의 죄"와 그 외의 법령에 규정된 죄를 범하여 그것이 소위 "경합범"의 경우를 말하는 것이라」 해석함이 타당하므로 소론의 "상상적 경합" 운운의 주장은 이유 없다 할 것이며, 또 변호인들의 주장은 위 임시조치법 제2조 제2항에 "군법회의 관할관은 상당한 이유가 있는 때에는 전항에 규정된 죄를 당해 관할 법원으로 하여금 재판하게 할 수 있다"라고 규정하였고 위(3)의 기소사실이 죄가된다 하여도 경미하다 할 것인바 경미한 (3)의 기소사실에 대하여 군법회의에 재판권이 있다하여 일반법원의 사건인(1) (2)의 기소사실을 같이 군법회의에서 재판케 한다고 함은 부당할 뿐 아니라 (1)기소사실은 이미 검찰관으로부터 불기소 처분을 받은 사건이며 (2)의 기소사실만이 새로 기소된 것에 불과하며 살인죄에 대하여는 위 임시조치법 제2조의 규정에서 제외되었음이 명백하므로 본건을 일반법원으로 하여금 취급케 함이 타당하다는 취지인바 재판권 쟁의에 대한 재정은 일반법원과 군법회의와의 사이에 어느 쪽에 재판권이 있느냐의 여부를 기본적으로 결정하는 것이요 어느 기관에서 재판케 함이 타당하느냐의 타당성 여부는 재판권 유무에 대한 판단의 자료가 되지 못하며 "범죄사실 중의 일부에 대하여 이미 검찰관으로부터 불기소 처분이 있었음에도 불구하고 또 다시 기소를 하였다하여도 그와 같은 사실은 재판권 유무에 관한 판단에 아무 영향이 없다할 것"이며 범죄가 경미하다 운운의 주장 역시 재판권 유무를 판단하는데 있어서는 자료가 될 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 본건은 육군본부 보통군법회의에 재판권이 있다하여 주문과 같이 재정한다. 대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
151,204	원인무효에인한근저당권설정등기말소등기	63다610	19,631,107	선고	대법원	민사	판결	본인으로부터 부동산소유권이전등기 절차를 위임받아 등기제증과 본인의 인장을 소지하고 있는 자가 문서를 위조하여 인감증명을 교부받은 경우와 권한을 넘은 표현대리	원고가 갑에게 본건 대지에 관하여 원고명의로 소유권이전등기절차를 하여 달라는 부탁을 하였다면 반대사유가 없는 이상 원고가 갑에게 위 대지에 관한 소유권이전등기절차에 있어서 사법서사에 대한 등기신청행위 위임 등에 관하여 대리권을 수여한 것이라고 볼 것이고 그렇다면 피고와의 본건 근저당권설정계약에 있어서 갑이 위 대지에 대한 권리증서와 원고의 인장 내지 인감증명을 소지하고 있어서 비록 그것이 갑에 의하여 부당히 작성된 것이라 하더라도 피고가 갑에게 대리권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있다면 권한을 넘은 표현대리를 인정 못할 바도 아니다	민법 제126조	null	【원고, 피상고인】 정재금 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 대구고법 1963. 8. 2. 선고 62나468 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유의 요지는 원고가 소외 인에게 본건 부동산에 관한 근저당권 설정계약에 대한 대리권을 수여한 사실을 인정할 만한 증거가 없을 뿐 아니라 원고가 위 소외인에게 본건 대지에 대한 소유권 이전등기 절차에 관하여 적당한 사법서사를 선정하여 등기절차 행위를 위임한 사실이 있을 뿐더러 제반의 사정에 비추어 피고가 소외인을 원고의 대리인으로 믿었음에 과실이 없음이 명백함에도 불구하고 원심이 피고의 주장사실을 모조리 배척한 것은 사실오인 또는 채증법칙에 위반하였거나 심리미진의 위법이 있다는 주장이다 기록에 의하면 피고는 소외 인이 본건 부동산에 대한 근저당권 설정계약 체결에 있어 원고로부터 대리권의 수여를 받은 일이 없다 가정하더라도 원고가 본건 부동산에 대한 소유권취득등기 절차를 소외 인에게 위임하여 사법서사에 대한 절차 일체를 대리시키고 또 등기제증과 원고의 인감도장을 소지하고 있었으므로 피고로서는 위 소외인이 본건 근저당권 설정계약에 있어 원고의 대리인이라고 믿을 정당한 사유가 있었으니 원고는 위 계약에 대하여 책임이 있는 것이라고 주장을 한 사실이 명백하다 그런데 원심은 그 거시하는 증거를 종합하여 원고는 원고의 시동생인 소외 인에게 본건 대지에 관하여 원고명의로 소유권 이전등기 절차를 하여달라는 부탁을 한 사실을 인정하면서 소외인이 원고의 재산을 관리하였다는 사실을 인정할만한 증거가 없고 원고의 기류계의 허위 신고한 사실과 문서를 위조하여서 원고의 인감증명의 교부를 받은 사실에 비추어 원고와 소외 인 사이에 본건 저당권 설정에 있어서 표현대리 관계를 인정할 수 있는 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였으나 원심이 인정하는 바와 같이 원고가 소외인에게 본건 대지에 관하여 원고 명의로 소유권 이전등기 절차를 하여 달라는 부탁을 하였다면 반대사유가 없는 이상 원고가 위 소외인에게 위 대지에 관한 소유권이전등기 절차에 있어서 사법서사에 대한 등기신청행위 위임 등에 관하여 대리권을 수여한 것이라고 보지 못할 바도 아니오 그렇다면 피고의 주장하는 바와 같이 소외인이 본건 부동산에 대한 권리증서와 원고의 인장 내지 인감증명을 소지하고 있어 비록 그것이 소외인에 의하여 부당히 작성된 것이라 하더라도 본건 근저당권 설정계약에 있어 소외인에게 대리권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있다면 위 소외인에게 권한을 넘은 표현대리인으로 인정 못할 바 아님에도 불구하고 원심은 피고가 대리권 있다고 믿음에 있어 정당한 사유가 없다면 모르되 위에 적은 바와 같이 원고의 기류계의 허위신고 사실과 문서를 위조하여서 원고의 인감증명을 교부받은 사실만으로 표현대리가 성립될 수 없다고 단정한 것은 권한이 넘은 표현대리의 법률상 성질을 잘못 이해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 것이므로 원판결은 이 점에서 파기되지 않을 수 없고 이 점에 관한 상고 논지는 이유 있고 이에 저축되는 답변은 이유없다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,209	부동산소유권이전등기말소	63다479	19,631,107	선고	대법원	민사	판결	불공정한 대물변제 예약의 효력을 오해한 위법이 있는 실례	대물변제계약이 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 목적부동산이 제3자에 소유권이전등기가 된 여부에 불구하고 누구에 대하여서도 무효를 주장할 수 있다	민법 제104조	null	【원고, 상고인】 박동규 외 4인 【피고, 피상고인】 김영숙 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 6. 27. 선고 62민공707 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원판결을 보면 원고들의 주장 중 본건 대물변제예약은 궁박한 사정하에 싯가 500여만원(당시 구화) 상당의 본건 부동산을 55만원의 근소한 차용금의 대물변제로 한 것이니 이는 당사자의 궁박경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 무효이라는 주장에 대하여 본건 소제기에 인한 예고등기를 맞추기 전에 제3자인 피고가 담보취득자인 소외 망 김윤식으로부터 소유권을 취득한 것이니 위 주장여부에 구애될바 없으므로 더 들어가서 판단할 필요가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다 그러나 본건 대물변제예약이 원고주장과 같이 공정을 잃은 무효의 법률행위라면 언제든지 누구에 대하여서도 무효주장을 할 수 있을 것이고 본건 제소 이전에 목적 부동산이 제3자에게 소유권 이전등기 되거나의 여부에 의하여 위 법률행위의 무효주장에 아무 영향을 줄 수 없음에도 불구하고 원고의 위 주장사실 여부를 심리판단하지 않은 것은 원심이 무효의 법률행위의 성질을 잘못 해석함으로서 판결 결과에 영향있는 중요한 쟁점에 관한 판단을 유탈한 위법이 있으므로 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 이에 관련된 답변은 이유 없음에 돌아간다. 그러므로 위에설명한 이유로 원판결을 파기하고 나머지 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,205	동산소유권확인	63다613	19,631,107	선고	대법원	민사	판결	다른 물건과 혼합되어 특정되지 아니한 물건에 대하여 소유권을 확인한 위법이 있는 실례	다른 물건과 혼합되어 특정되지 아니한 물건에 대하여 소유권을 확인한 것은 잘못이다	null	null	【원고, 상고인, 피상고인】 전역현 외 1인 【피고, 상고인, 피상고인】 재단법인 동국학원 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 8. 16. 선고 62나1229 판결 【주 문】 원고들의 상고는 모두 기각한다. 원고들의 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 피고의 상고에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 (1) 먼저 원고들의 소송대리인 이병필의 상고이유를 본다. 증인 김중환의 증언에 의하면 을제3호증(시설개황서)의 기재중 7, 인쇄기 1대, 8, 철사기 1대, 9, 재단기 1대, 10, 곱비 1대는 소외인 강정재가 그 인쇄소의 물건을 피고재단에게 인도할 당시에 거기에 써넣지 않았던 것인데 나중에 피고가 함부로 써넣은 것이라고 분명히 말하고 있다. 그러므로 위의 네가지의 물건은 피고 재단이 원고의 것인줄 알면서 악의로 취득한 사실이 분명하다. 그 밖에 증인 장원규(피고 대학의 사무처장)의 증언에도 위의 증인 김중환의 증언과 마찬가지의 취지로 되어 있다. 그럼에도 불구하고 원심은 증인 강정재의 증언까지 배척하고, 피고재단이 위의 네가지의 물건을 선의, 무과실로 즉시 취득한 것이라고 판단 하였으니 원심판결에는 이유의 모습이 있다는 것이다. 위와 같은논지는 요컨대 원심의 사실인정을 비난하는 것으로 볼수 있는데 원심기록을 상세히 검토하면 원심의 사실인정에는 아무러한 위법인 점이 발견되지 않는다. 필경 논지는 이유없이 원심의 전권에 속하는 적법한 사실인정을 논난하는데 귀착되므로 채용할 것이 못된다. (2) 다음에 피고대리인 장후영의 상고이유를 본다 원심은 그 판결이유에서 다음과 같이 판시하고 있다 즉 환송 전 원심에서의 수명판사 석은만이 행한 검증의 결과에 의하면 원고가 주장하는 물건 중 공목 30관 계 600본 로오라심봉 7본 목철계라봉 11개는 피고가 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 아울러 제1심증인 고기준 환송 전 원심증인 홍재건의 증언의 일부에 의하면 위의 물건들은 원고가 설치한 인쇄기구인 사실을 인정할 수 있다 하였다 그러므로 위의 물건에 대한 소유권의 확인을 구하는 원고의 청구는 이유 있다고 판단하였다 그러나 원심이 증거자료로 삼고있는 원심의 검증조서(기록 제429정)의 기재에 보면 원고의 소유권의 대상물로 인정하고 있는 위의 네 종류의 물건들은 모두 피고의 물품과 혼합 사용중으로 되어 있고(특히 로오라 심봉은 4본만이 현존한 것으로 되어 있는데 원심은 7본에 대한 소유권을 확인하고 있다) 피고가 점유하고 있는 그 물건들의 수량도 분명하지 않다 뿐만 아니라 가사 그것이 원심이 인정한 수량이 현존한다는 취지로 볼 수 있다고 할지라도 피고의 물건과 혼합되어 특정되지 아니한 물건에 대하여 원심은 원고의 소유권을 확인한 셈이 된다 원고가 피고 점유의 물건 중 같은 종류에 속하는 물건을 일정한 수량만큼 그 인도만을 청구한다면 모르거니와 그 소유권 확인까지 청구하고 있는 본건에 있어서는 원심의 위와 같은 판단은 심리미진과 물권에 관한 법리를 오해한 허물을 면하기 어려울 것이다 피고의 상고는 이유 있다. 이리하여 원고들의 상고는 이유없다 하여 모두기각하기로 하고 원고들의 상고비용은 원고들의 부담으로 하고, 피고의 상고는 이유있으므로 그 상고에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,206	손해배상	63다626	19,631,107	선고	대법원	민사	판결	가처분명령의 집행으로 인한 손해배상 청구권의 소멸 시효의 기산점	위법한 가처분명령집행에 인한 피해자의 손해배상청구권의 시효기산점은 상대방의 청구권이 가처분명령시 없었다는 것이 재판상 확정된 것을 안 때라고 할 것이다	민법 제766조	null	【원고, 피상고인】 정포섭 【피고, 상고인】 김종문 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고법 1963. 8. 7. 선고 63나137 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점 대하여 본다 가처분명령의 집행으로 인하여 손해를 받은 자는 그 당시 손해의 발생사실을 알았다고 할 수 있으나 아직 불법행위에 인한 손해임을 알았다고 할 수 없으므로 그 손해배상청구권의 시효는 상대방의 청구권 또는 청구권 실현의 위해가 가처분명령 당시 없었다는 것이 재판상 확정된 것을 안 때부터 시효가 진행한다고 할 것인바 이 사건기록에 의하면 피고는 원고의 동산에 대하여 1959.6.13 가처분 명령을 집행하였고 원고가 가처분 목적물에 대한 이의를 신립하여 같은 해 12.10에 원고가 승소(확정여부는 알 수 없다) 하였다는 것이므로 위 원고 승소의 판결이 즉일 확정하였다고 가정하더라도 그 다음날인 1959.12.11부터 3년간의 시효가 진행한다 할 것이고 기록에 의하면 원고는 피고에게 대하여 1962.12.10에 이 사건 손해배상청구를 한 것이 명백하므로 소멸시효가 완성되기 전의 재판상의 청구가 되어 소멸시효의 항변은 이유 없다 할 것이니 원심의 소멸시효 항변에 대한 판단유탈은 판결 결과에 영향이 없다 할 것이다 같은 상고이유 제2,3점에 대하여 본다 원심판결이유 설명에 의하면 피고는 원고소유의 정미공장에 대하여 소외 정인섭에 대한 채권보전의 목적으로 가처분 명령의 발급을 받아 1959.6.13 그 집행을 하였으므로 인하여 그날부터 가집행취소의 집행을 한 같은 해 12.10까지 전연 정미소를 운영하지 못하였고 원고는 소외 김동현에게 이 정미공장을 8개월간 140,000원으로 임대하였다가 피고의 가처분명령집행으로 인하여 계약이 해제되어 이로 인하여 취득할 수 있었던 140,000원의 손해를 받았다고 그 손해의 배상을 명하였다 그러나 원고의 청구 원인은 피고의 불법한 가처분 명령집행으로 인하여 정미공장운영의 불능으로 인한 것이 아니고 소외 김동현과의 계약해제로 인한 것인바 원심이 증거로 한 갑 제5호증의 내용과 증인 김동현의 증언에 의하면 원고와 김동현간의 정미공장 임대차계약은 1959.5.3에 이루어진 것으로서 같은 해 11월1일부터 1960.6.30까지의 8개월간으로 되어 있으며 한편 원심이 채용한 증인 정인섭의 증언에 의하면 피고가 가처분명령 집행당시에는 정인섭이가 정미공장을 운영하고 있었으며 원심이 증거로 하였거나 특히 배척하지 아니한 갑 제1,4호증의 기재에 의하면 가처분명령의 내용은 피신청인인 정인섭에게 대하여 정미공장에 설치되어 있는 동산의 매매 입질 기타 일체의 처분 행위를 금지하였고 그 집행방법도 피신청인에게 보관 관리를 명한 것으로 되어 있어서 증인 김동현의 증언에 나타난 것과 같이 원고와의 임대차계약 해제의 이유로 내세우는 처분명령을 집행하였기 때문에 공장운영을 못하게 되었다는 진술이나 증인 정인섭의 증언 중 가처분 집행 후에는 공장운영을 하지 못하였다는 진술이 바로 피고가 한 불법한 가처분명령집행과의 인과관계가 있는 것 같이 보이지 아니하니 이는 결국 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 하지 않을 수 없을 뿐 아니라 앞에서 설명한바와 같이 원고는 소외 김동현에게 대하여 1959.11.1부터 1960.6.30까지 8개월간을 임차하였다가 계약이 해제되어 손해를 입었다고 하나 원고가 피고의 가처분명령집행을 취소한 것은 1959.12.10이므로 그 이후에 있어서는 특단의 사유가 없으면 달리 임대할 수도 있고 다시 정미공장을 운영하여 소외 김동현과의 계약해제로 인하여 취득할 수 있었던 이익손실을 회복하였으리라고 추정할 수 있는 바이므로 피고에게 대하여 소외 김동현에 대한 임대료 140,000원 전부를 손해로 인정한 것은 이유불비의 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이점에 있어서 이유 있으므로 민사소송법 제400조, 제406조 제1항을 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,207	부동산소유권이전등기	63다418	19,631,121	선고	대법원	민사	판결	권한을 넘은 표현대리를 인정한 실례	본조의 표견대리는 문제된 법률행위와 수여받은 대리권 사이에 아무런 관계가 없는 경우에도 적용이 있다	구민법 제110조, 민법 제126조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 재단법인 조선신학원 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 2. 21. 선고 4294민공1857 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들의 대리인들의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 소외 1의 본건 법률행위는 권한을 넘은 표견대리에 해당한다는 원고들의 주장에 대하여 「……피고 재단은 위 소외 1이 신학대학 서무과 직원으로 위 인하공대와 동 소외 2간의 임야불하 동업계약 체결권한만을 주었으며……」라고 판시하여 피고 재단에서 소외 1에게 인하공대, 소외 2와 임야불하 동업계약을 체결할 권한을 수여한 사실 있음을 인정하면서 나아가 「대리권 없는 사람에 대하여는 표견대리가 성립되지 못할 뿐만 아니라 가사 대리권을 주었다는 증서나 위임장을 가진 바도 없이 부동산처분결의서와 같이 매매에 관한 서류를 가지고 있었다는 사정만으로는 보통사람으로 본인을 대리하여 법률 행위를 할 수 있다고 믿을만한 정당한 사유라고 볼 수 없……」다 하여 원고들의 위 주장을 배척하고 있다 그러나 위 원심의 판시는 앞과 뒤가 모순된 것이라 아니할 수 없을 뿐만 아니라 원심이 인정하고 있는 바와 같이 소외 1이 인하공대 등과 임야불하동업계약을 체결할 권한을 수여받은 사실이 있었다면 그 거래에 있어서는 소외 1이 피고 재단의 대리인이라 함에 부족이 없을 것이고 의용민법 제110조( 신민법 제126조)는 문제된 법률행위와 수여받은 대리권 사이에 아무런 관계가 없는 경우에도 적용이 있는 것이므로 원고들이 소외 1이 위 인하공대와의 계약체결대리권이 있었던 사실을 알고 있었고 또 원심이 확정하고 있는 바와 같이 소외 1이 피고 재단 이사장의 직인과 사인을 사용하여 피고와 원고 등 간의 계약을 체결하고 매매계약서 매도증서 인감증명서 이사회 결의서 등을 교부한 것이라면 그 서류가 위조된 것이라 하더라도 원고들이 그 사실을 몰랐다면 원고들로서는 소외 1이 본건 법률행위를 할 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있는 때라 할 것이므로 원심이 앞에서 말한바와 같이 판시하였음은 위법하다고 아니할 수 없고 이 점에 관한 논지는 이유 있다 할 것이다. 이에 그 밖의 상고 이유에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,201	상품대금	63다429	19,631,121	선고	대법원	민사	판결	이식제한령의 제한이율을 초과한 이식을 자동채권으로 한 상계의 효력	이식제한령 소정 범위를 초과한 이식은 무효이므로 이를 자동채권으로 하여 상계의 의사표시를 하였다 하여도 그 효력을 발생할 수 없다.	민법 제492조, 구이식제한령 제2조	null	【원고, 피상고인】 김재영 【피고, 상고인】 협성무역주식회사 【원심판결】 제1심 대전지법, 제2심 서울고법 1963. 5. 30. 선고 62나268 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결은 돈정모(豚整毛)의 재가공으로 인하여 그 규격이 줄어드는일은 없다고 판시하였을 뿐이고 논지가 지적하는바와같은 감량(減量)의 점에 관하여는 논급한바 없음으로 돈정모의 감량에관한 논지는 이유없다. 급한바 없음으로 돈정모의 감량에관한 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 이식제한령 소정범위를 초과한 이식은 무효임으로 이를 자동채권으로 하여 상계의 의사표시를 하였다 하여도 그 효력을 발생할 수 없는 것이고 원심이 이러한 취지로 논지 적시와 같이 판단한 것은 적법하고 또 논지와 같은 공탁의 점을 원고가 자백한 것으로 인정하여야 한다는 점은 피고의 독자적 견해에 지나지 아니한다 논지 이유 없다 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로하고 상고비용은 패소자의 부담으로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤
188,625	계금	63다634	19,631,121	선고	대법원	민사	판결	채권자 대위권의 행사와 채무자의 반대의사의 표시	채권자대위권의 행사는 채무자가 그 행사를 반대하는 경우에도 가능하다	민법 제404조	null	【원고, 피상고인】 윤옥진 【피고, 상고인】 김종식 외 1인 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 8. 8. 선고 62나880 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로한다. 【이 유】 피고들대리인 정인호의 상고이유를 본다. (1) 상고이유 제1점에 대하여, 원심은 그 판시에서 “계주는 5명이라 함과 위 계주는 계운영전반에 긍하여 공동책임을 짐과 아울러 책임을 맡은 계원의 계부금의 지급과 지체에 대하여서도 그 책임에 당하여 있었다”라고 사실인정을 한것은 증거채택을 그르친 것이라는 것이다. 갑제3호증의 제4조 단서에 의하면 피고 김종식은 간부계원의 한 사람인 최정자에게 속하여 있다. 그러므로 김종식의 계금납입채무는 최정자와의 사이에서 해결되어야 한다. 이러한 점에서 원심은 갑제3호증에 대한 판단을 잘못한 것이된다. 뿐만아니라 원심은 이 갑제3호증의 취지에 반대되는 사항에 관한 증거에 대하여 아무러한 판단도 없거니와 설명이 없다는 것이다. 그러나 원심이 논지가 공격하고 있는바와 같은 사실을 인정한것은 비단 갑제3호증(서약조항)의 기재에만 의존하고 있는것이 아니라 그 밖에도 갑제1호증(차용금증서)의 기재와 증인 최희순, 양응렬, 이계봉들의 증언과 변론의 전취지를 증거로 삼고있는 것이 원심판시에 의하여 뚜렷한데 이러한 증거자료들을 종합검토하면 원심의 위와 같은 사실인정의 과정에는 아무러한 위법이 발견되지 않는다. 따라서 원심이 갑제3호증의 해석을 잘못하였다는 논지도 상고인의 독자적 견해이다. 그리고 갑제3호증의 취지에 반대되는 사항에 대한 증거에 관하여는 원심이 배척한 취지로 보지못할바 아니다. (2) 상고이유 제2점에 대하여, 원심은 원고가 계주 4사람을 대위하여 본건 청구를 하는 것이라고 판단하였으나 그 중의 한사람인 최정자는 법정에서 반대의 의사를 표명하고 있다 원고의 대위권행사는 갑 제2호증(채권양도증서)을 원인으로 하는 양수금을 전제로 하는 것이지 최정자에게 대하여 채권이 있어서 이를 대위하는 것은 아니다 그렇다면 원심은 누가 누구에 대하여 가진 채권을 어떠한 경위에서 청구하고 있는가를 분명히 심리판단하여야 할 터인데 그렇게 되어있지 않다 원심은 증인 최희순의 증언을 묵살하고 있다 필경 원심은 석명권불행사로 인하여 심리를 다하지 못함으로써 사실판단을 그르치고 있다는 것이다 생각하건대 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 경우에는 채무자가 그 권리행사에 대하여 반대의 의사를 표명한다 할지라도 그 대위권행사는 가능하다 할 것이다 그리고 원심이 본건 원고의 청구를 인용한 취지는 이미 전항에서 본바와 같이 본건 계가 파계된 경우에는 계주들인 최정자 최희순 박승관 이제봉 등 4명은 원고처럼 계금을 붓기만 하고 아직 곗돈을 타가지 못한 사람에 대하여 그가 이미 내놓은 돈을 돌려야할 의무가 있는 것인데 이 계주들이 무자력상태이므로 이들이 이미 계금을 타간 피고 김종식에게 대하여 가지는 그 계금반환채권을 대위행사한다는 취지인것이 원심판문상 명백하다 증인 최희순의 증언은 위와 같은 단정에 아무러한 지장이 안된다 그러므로 원심판지에는 논지와 같은 위법이 있는 것으로는 볼 수 없다 이리하여 이 상고는 그 이유없으므로 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,203	부동산소유권이전등기	63다563	19,631,121	선고	대법원	민사	판결	상고심으로부터 파기환송받은 원심은 상고심에서 한 절차상 위법이 있다고 판단하는데 있어서의 절차에 관한 사실인정과 법률상 판단에만 귀속된다	상고심으로부터 파기환송받은 원심은 상고심에서 한 절차상 위법이 있다고 판단하는데 있어서의 절차에 관한 사실인정과 법률상 판단에만 기속된다	민사소송법 제406조 제2항 단서	null	【원고, 피상고인】 정희옥 【피고, 상고인】 최남기 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 7. 25. 선고 62나1298 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인들의 상고이유와 원고 본인 및 원고 소송대리인의 답변은 뒤에 붙인 상고이유서와 답변서의 기재 내용과 같다. 원고 소송대리인 박철과 채희일의 상고이유에 대하여 살피건대 일건기록에 의하여 대법원에서의 본건 환송판결에 의하면 대법원은 환송 전 원심판결과 기록과를 검토하면 본건 대지에 대하여도 원고가 주장하는바와 같은 사실을 엿볼 수 있음에도 불구하고 그와 반대된 사실을 인정하였음은 증거 취사에 위법이 있다는 취지로 판시하였음에 불과함을 알 수 있을 뿐 아니라 파기환송을 받은 원심으로서는 상고심에서의 하였던 절차상 위법이 있다고 판단하는데 있어서의 절차에 관한 사실인정과 법률상 판단에만 기속됨에 불과하는 것인바 원판결에 적시된 증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심이 인정한 실제상의 사실을 인정할 수 있을 뿐 아니라 증거 취사에 있어서의 위법을 발견할 수 없으므로 위와 같은 원심의 사실인정을 대법원 환송판결을 무시하였다 운운의 논지는 이유없고 소론의 갑 제12호증은 위의 원심사실 인정을 번복할 자료로서는 부족하므로 원판결 결과에는 아무 영향이 없다할 것이며 갑 제1호증의 2,3에 의하면 중구 주교동 167번지의 대 18평과 중구 주교동 167번지의 1 대 4평이 각각 독립된 1필지로서 등기되었음이 명백하고 중구 주교동 168번지의 1 대 34평 중 원심이 분할절차를 이행하라고 판시한 원판결 첨부도면 (가) 부분인 대 13평 1합 1작 부분에 대하여는 원고가 점유하였고 그 점유 부분을 전제로 하여 본건 계약을 하였다는 사실을 원심이 적법히 인정한 이상 원판결에는 아무 위법이 없다. 그러므로 원심의 사실인정을 비난하고 독자적 견해로서 원판결을 공격하는 본건 상고 논지는 어느것이나 이유없고 답변은 결국이유 있음에 귀착되므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
151,199	손해배상	63다636	19,631,121	선고	대법원	민사	판결	귀속재산처리법 시행세칙 제39조와 귀속재산 소유자인 국가의 제3자에 대한 의무와의 관계	본조의 규정은 귀속재산처리에 관한 내부적 규정에 불과하다 할 것이므로 이 규정이 있다고 하여 구속재산소유자인 국가의 제3자에 대한 의무를 면제시킬 수 있는 법률상 효력을 발행시킬 수는 없다	귀속재산처리법시행세칙 제39조, 민법 제741조	null	【원고, 피상고인】 정일덕 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대전지법, 제2심 서울고법 1963. 8. 30. 선고 62나849 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 1에 대하여 귀속재산의 관리인으로 하여금 관재청장 또는 관재국장을 대리하여 그 관리하는 재산에 부과되는 세금 기타의 공과금을 납부케 하는 귀속재산처리법 시행세칙 제39조의 규정은 귀속재산 처리에 관한 내부적 규정에 불과하다 할 것이므로 이 규정이 있다고 하여 귀속재산 소유자인 국가의 제 삼자에 대한 의무를 면제시킬 수 있는 법률상 효력을 발생시킬 수는 없을 것이므로 귀속재산처리에 관한 위의 세칙이 민법의 규정에 따라 인정되는 피고의 부당이득반환 의무를 배제할 수는 없는 만큼 원판결에 소론 법령 위배 있음을 인정할 수 없다 논지는 이유 없다 상고이유 2에 대하여 구 재정법 제58조의 규정이 정한바 소멸시효 규정의 적용범위는 민상법 기타 법률에 규정이 없는 것에 국한되어 있으므로 사법상 채권에 대하여는 위의 제58조 소정소멸시효 기간이 적용될 수 없고 민 상법 등 법률의 적용을 보아야 할 것이므로 원판결이 피고의 본건 부당이득반환 의무에 관하여 위의 구 재정법 제58조 ( 예산 회계법 제71조)의 정한바 시효규정을 적용하지 아니하고 민법 소정소멸시효 규정을 적용하였으며 원고의 본건 청구권이 임료채권이 아니고 부당이득반환 청구채권이니 만큼 3년의 단기 시효를 적용하지 아니하였다고 하여 거기에 무슨 위법이 있음을 인정할 수 없다 논지는 이유 없다 상고이유 3에 대하여 변론의 전취지에 의하면 피고는 본건 대지상에 소론 연와제작소가 해방 후 금일까지 존재하는 사실을 인정하였고 (기록 142장) 동 공장 부지를 소외인이 채전으로 사용한다는 논지는 새로운 사실 주장으로서 원판결에 임대료 지급의무에 관한 소론 석명권을 행사하지 아니한 위법이나 심리미진의 위법이 있음을 정인할 수 없다 논지는 이유 없다 따라서 민사소송법 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭

Subsets and Splits

No community queries yet

The top public SQL queries from the community will appear here once available.