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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
151,296	귀속재산불하처분취소등취소	63누130	19,631,121	선고	대법원	일반행정	판결	해방 전에 입부혼인으로 인하여 일본인 호적에 입적한 사실을 숨기고 관재당국과 임대차계약을 체결한 자와 귀속재산처리법 시행령 제31조의 이른바 "선량한 외국인"	1935.4.20경 한국인 남자가 일본인 여자와 입부혼인을 한 때에는 한국인 남자는 일본인 여자의 집에 들어가고 한국에 있는 집을 떠난다	귀속재산처리법 시행령 제31조, 구공통법 제3조, 국적법 제12조 제1호	null	【원고, 상고인】 성기순 【피고, 피상고인】 서울관재국장 【원 심】 서울고법 1963. 7. 4. 선고 62구95 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 상고이유 제1,2점과 추가상고이유에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 원고가 한국호적에 기재되어 있는 부분은 오기이고 원고는 1935.4.20 일본인 여자 가와사기후지와 입부혼인을 하여 일본호적에 입적되므로서 한국호적을 이탈하였다는 사실과 한국호적은 위와 같이 오기이므로 이중 국적이라 인정할 수 없다는 취지로 인정하였음이 명백한바 위의 증거를 기록에 의하여 검토하여도 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 소론과 같은 사실을 원심이 조사하지 아니하였다 하여도 위법이라 할 수 없다 그러므로 소론은 결국 원심의 적법한 사실 인정을 비난하는데 귀착되며 1935.4.20경 한국인 남자가 일본인 여자와 입부혼인을 한 경우에는 그 당시 적법히 공포실시된 공통법 제3조 제1항에 의하여 한국인남자는 일본인 여자의 집에 들어가고 한국에 있는 집을 떠나는 것이 명백하므로 원심이 위와 같이 원고가 입부 혼인에 의하여 일본인의 호적에 입적된 사실과 한국의 집을 떠난 사실을 인정한 이상 원심이 일본국적 취득여부를 새삼스럽게 조사하지 아니하였다 하여도 위법이라 할 수 없으며 소론에서 국적이탈의 허가신청이 없다 운운의 논지는 결국 원고가 이중 국적자임을 전제로 하는 논지이나 원심이 적법히 갑 제5호증인 한국의 호적기재는 오기이고 원고가 한국국적을 상실하였다는 사실을 인정하므로서 이중 국적자가 아니라는 사실을 인정한 이상 국적이탈 허가신청이 없다 운운의 논지는 결국 이유 없다(원고가 일본인 여자와 입부혼인을 하여 일본인가에 입적하였음에도 불구하고 형식상 한국인가에서 떠났다는 한국인 호적에 기재가 없다고 가정하더라도 그 당시의 공통법 제3조 제1항에 의하여 한국인가에서는 당연히 떠나게 되므로 원고를 이중 국적자라고도 할 수 없다) (2) 상고이유 제3점에 대하여 살피건대 위(1)에서 말한바와 같이 원고가 한국국적을 상실하여 일본국적을 취득하였음이 명백하고 원고가 그 주장과 같이 본건 귀속부동산을 피고와 임대차계약을 한 것이 명백한 이상 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 원고의 임대차계약은 원고가 일본인이 아니고 한국인이라고 피고를 기망하여서 이루어진 것이라 아니할 수 없고 이와 같은 원고를 귀속재산처리법 시행령 제31조에서 말하는 「선량한 외국인」에 해당된다 할 수 없으므로 원고는 「선량한 외국인」이 받을 수 있는 특권은 원고로서는 상실하였다 할 것이므로 원고의 본소 청구는 결국 청구 이익이 없다 할 것이다 그럼으로 원심이 원고의 임대차계약을 당연무효라 판단한 것이 소론과 같이 부당하다하여도 위와 같이 원고에게 본소청구를 할 이익이 없는 이상 원판결은 결국 정당하므로 논지는 이유 없음에 귀착된다 그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
151,297	환지처분취소	63누152	19,631,121	선고	대법원	일반행정	판결	소원장 서식요건을 결한 소원자의 효력	가. 소원법(폐) 제5조가 요구하는 소원상의 서식에는 맞지 않지만 그 기재된 내용의 취지가 환지처분을 일부 취소하는 처분은 잘못된 것이니 고쳐 달라는 취지로 되어 있다면 소원상으로 보지 못할 바 아니다 나. 한번 적법하게 공고하여 효력이 발생한 환지처분을 사업집행자가 도지사의 인가만으로 변경할 수는 없다	소원법 제5조, 행정소송법 제2조	null	【원고, 피상고인】 한국산업은행 【피고, 상고인】 대전시장 (소송대리인 변호사 박병균) 【원 판 결】 서울고등법원 1963. 8. 22. 선고 62구346 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인 박병균의 상고이유를 본다. (1) 상고이유 제1점에 대하여. 갑 제2호증은 재고하여달라……으로 되어있으며 잘될 수 없느냐고 간청하는 취지이므로 도저히 이것은 행정처분에 대한 불복을 구하는 소원장이라고는 볼 수 없게끔 되어 있다 그럼에도 불구하고 원심이 이것을 가리켜 소원의 의사표시라고 판시한 것은 증거없이 사실을 인정한 결과가 된다 갑 제2호증이 소원장이 아니기 때문에 원고는 1962.9.17 정식으로 격식을 갖추어서 충남지사에게 소원장을 낸 것이 분명하다는 것이다 그러나 갑 제2호증의 기재에 의하면 비록 그 기재내용이 소원법 제5조가 요구하는 소원장의 서식에는 맞는 것 같지 않지만 그 기재된 내용의 취지를 요약하면 원심이 인정한바와 같이 피고가 본건 환지처분을 일부 취소하는 처분은 잘못된 것이니 고쳐달라는 취지로 되어 있음에 비추어 소원장으로 보지 못할 바 아니다 따라서 논지는 이유 없다 (2) 상고이유 제2점에 대하여. 원심이 검증을할 당시에는 내무부건설국에서 건설부로 사무가 이관될때의 혼란으로 말미암아 1955. 5. 13.의 내무부 내건제64호 환지예정지인가서의 원본을 찾지못하였다. 그리고 을제3.4호증의 각 기재와 증인 서희범의 증언에 의하면 본건에서 문제가된 12평은 공동변소로 사용하기로 하여 본건 환지처분에서 제외된 사실이 뚜렷하다. 그리고 이 점을 더 알아보기 위하여서는 충남건설과에서 더 조사하였어야 되었을 것이다. 그러므로 원심판시에는 심리미진으로 말미암은 채증위반의 허물이 있다는 것이다. 그러나 기록을 정밀하게 조사하여 원심의 증거취사에 관한 규정을 검토하면 원심이 본건 피고의 환지처분(1962. 5. 30. 공고)에는 아무러한 착오가 없었다고 단정한 처사에는 논지와 같은 위법이 있는 것으로는 생각되지 않으니 필경 이 논지는 별로 그럴듯한 근거도 없이 원심의 적법한 사실인정을 공격하는데 지나지 못한다. 논지는 이유없다. 다음에 논지는 비록 피고의 환지처분공고에 착오가 없다손 치더라도 충남도지사가 인가한다면 그 변경이 가능하다고 보아야 된다는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 본건 환지처분 전체의 절차를 다시 밟기전에는 그 변경이 불가능하다 하였으니 원심은 시가지계획에 관한 법률해석을 그르치고 있다는 것이다. 그러나 한번 적법하게 공고하여 효력이 발생한 환지처분을 사업진행자가 도지사의 인가만으로써 변경할수 있다는 논지는 상고인의 독자적 견해에 속한다 할 것이므로 이 논지도 이유없다. 이리하여 이 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,202	토지소유권확인및인도	63다441	19,631,121	선고	대법원	민사	판결	공소취하의 동기에 착오가 있는 경우와 공소취하의 무효 또는 취소	항소취하의 동기에 착오가 있다 하여도 항소취하의 무효 또는 취소를 주장할 수 없다	null	null	【원고, 피상고인】 김병인 【피고, 상고인】 권중덕 외 1인 【원심판결】 제1심 대구지법, 제2심 대구고법 1963. 6. 13. 선고 62나315 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원심은 피고들의 본건 공소취하에 있어 피고들의 공소취하의 의사에 의하여 공소취하서를 원심법원에 제출한 사실을 인정하고 피고들 주장과 같이 원고가 본건 토지를 피고에게 매도한다는 전제아래 공소취하의 의사를 결정하였으나 원고가 본건 토지를 다른데 매각하려한 사실에 비추어 원고의 기망에 의하여 피고들의 공소취하의 동기에 착오가 있다 하여도 공소취하의 무효 또는 취소를 주장할 수 없다고 판단한 것은 정당하며 원심이 부연하여 언급한 공소취하가 형사상 처벌받을 타인의 행위로 인한 때에는 민사소송법 제422조 제1항 제5호를 유추하여 그 무효를 주장할 수 있다함은 형사상 처벌받을 타인의 행위로 공소취하의 의사없이 공소 취하의 외형적 행위가 있을 때 예를 들면 문맹자를 속여서 공소취하서에 날인케 하여 그 공소취하서를 제출한 경우와 같이 공소취하의 의사없는 공소 취하의 무효를 주장할 수 있다는 취지이며 본건과 같이 소송행위자의 진의에 부합한 소송행위가 그 동기에 있어 착오있는 경우에 소송행위의 무효 내지 취소의 주장을 할 수 있다는 취지가 아님이 명백하다 그러므로 반대의 취지로 원심의 판단을 공격하는 상고 논지는 모두 이유 없다 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
194,070	국회의원입후보등록공고가처분명령신청	63주1	19,631,123	자	대법원	일반행정	결정	null	본법의 관계규정을 종합하면 선거절차의 개개의 단계에 있어 선거의 관리집행에 관한 그 개개의 행정처분의 취소변경을 소구할 수 없게 하고 더욱이 개개의 어떤 행정처분을 할 것을 소구할 수 없게 하였다고 해석되므로 위 선거절차의 하나의 단계에 불과한 신청인의 후보자등록공고를 소구할 수 없다 할 것이며 따라서 이를 소구할 권리있음을 전제로 한 보전처분도 허용될 수 없다.	null	null	【신청인】【피신청인】 부산시제2지역구선거관리위원회 【주 문】 본건 신청을 각하한다. 【이 유】 피신청인은 신청인을 1963.11.26에 실시되는 국회의원 선거에있어 정민회공천 국회의원 부산시 제2지역 선거구 후보자로 즉시 등록하고 공고하라는것이 신청인의 신청취지이나, 국회의원 선거법이 정한바에 의하면 대법원에 재소할수있는 선거소송은 선거절차에 하자있음을 이유로 국회의원 선거일의 공고로부터 당선인의 결정에 일으기까지의 집합적 행위인 선거의 효력을 다투는 방법에 의하게하여 선거절차의 개개의 단계에있어 선거의 관리집행에 관한 그 개개의 행정처분의 취소변경을 소구할수 없게하고, 더욱이 개개의 어떤 행정법 제136조, 제138조, 제140조 소정법의라고 해석함이 정당하다 할것이므로 위 집합적 행위인 선거절차의 하나의 단계에 불과한 신청인의 신청취지인 후보자로서의 등록(등록신청서 접수) 공고를 소구할수는 없다 할것이며, 따라서 이를 소구할 권리있음을 전제로한 보전처분이 허용될수 없음은 극히 명백하다 할것이다. 그렇다면 본원에 대하여 가처분으로 위의 등록공고를 구하는 본건 신청은 부적법한 것임을 면치못할 것이므로 국회의원 선거법 제140조, 행정소송법 제14조, 민사소송법 제210조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 1963. 11. 23. 판사 조진만(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
151,298	광업권출원불허가처분등취소	63누166	19,631,128	선고	대법원	일반행정	판결	가. 광업법에 의한 광업권설정출원에 대한 상공부장관의 경제가치의 입증여부의 판단과 광업출원 각하권 나. 광업법에 의한 광종명 갱정출원의 효력발생시기	광종명경정원은 광업출원의 일부내용을 보정하는 것으로 보아야 하므로 그 광종명갱정원에 기재된 사항은 본래 출원과 한데 합하여 하나의 출원이 된다 따라서 나중에 갱정한 광물도 출원한 때부터 출원한 것이 된다	광업법 제17조, 제25조, 제46조, 동법시행령 제24조, 제25조, 제41조 제9호, 제37조	null	【원고, 상고인】 황의돈 외 1인 (소송대리인 변호사 정구영 외 1인) 【피고, 피상고인】 상공부장관 【피고보조참가인, 피상고인】 이관희 (소송대리인 변호사 홍일원) 【원 판 결】 서울고등법원 1963. 9. 30. 선고 62구42 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 대리인 정구영 및 이종관의 상고이유를 본다 (1) 상고이유 제1점에 대하여 광업법 시행령 제25조에 의하면 광물의 부존상황은 반드시 노두만으로 판정하는 것이 아니고 관계공무원이 적극적으로 조사한 결과에 따라서 판정하게 마련이다 이 점은 1961.11.9 선고된 4294민상 제94호의 판결을 참조하더라도 뚜렷하다( 4294 행상 제94호 판결의 오기로 짐작된다) 그리고 갑 제4호증(비위공무원 통보서) 갑 제10호증(회보서) 갑 제12호증의 1,2(비위 공무원 인사처리 통보) 갑 제14호증의 1,2(진정서 처리결과 회신)의 각 기재를 종합하면 본건 피고의 행정처분은 피고 직원인 김근오와 강창규의 편파적이고 불공정한 네 개의 노두에 한정한 품위조사가 그 근본자료로 되어 있다 원심은 39.88%의 함유량이 있는 광물이 발견된 곳이 원고가 출원한 광구의 주변이라 하였으나 그것이 출원광구의 밖이라는 취지라면 이것은 증거없는 단정이다 증인 김진광은 위의 광물이 원고의 출원광구 안에서 발견된 시료라고 말하고 있다는 것이다. 생각하건데 광업법 제17조제25조동법시행령 제24조제25조제41조 제9호의 취지를 종합하면 상공부장관은 광업출원자가 지정한 광산의 노두에서 채취한 시료에 의지하여 그 출원한 광이 경제적 가치가 있고 없는 것을 밝혀보고 그것이 입증되지 못한 것으로 판단될 경우에는 그 광업에 관한 출원을 각하할 수 있다고 보는 것이 상당할 것이다 논지가 말하는 대법원판례는 광업권의 설정출원이 중복되었을 경우에는 출원자가 지적한 노두의 시료만에 의지할 것이 아니라는 취지이므로 이 사건에 있어서와 같이 중복출원이 되어 있지 않은 경우에 있어서는 위의 판례는 본건에 적용할 적절한 것이 못된다 할 것이다 따라서 논지가 말하는 바와 같이 피고가 원고들이 지시한 네 곳의 노두에서 나온 시료만에 의지하여 원고들의 철광업에 관한 출원을 각하한 것은 정당하다 그리고 논지가 말하는 서증들을 아무리 검토하여 보더라도 피고의 품위조사가 불공정하였다는 자료가 되는 것으로는 보기 어렵다 뿐만 아니라 철의 품위가 39.88%된다는 광물이 발견된 곳이 비록 원고의 출원광구내에 있다손 치더라도 이 광물은 원심이 적법하게 확정한바와 같이 원고가 지시한 노두에서 채취한 광물이 아니고 원심이 검증할 때에 채취한 광물에서 나타난 결과이므로 새삼스럽게 논할것이 못된다 다음에 논지는 나아가 다음과 같이 말하고 있다 즉 본건 광구의 주변은 철의 부광지대이다 이와 같이 높은 품위의 광석이 본건 광구의 주변에 있다면 여기서 아주 가까운 곳인 본건 광구에도 주변의 광과 같은 품위의 광석이 부존할 것은 우리의 경험법칙에 비추어 넉넉히 짐작이 간다 원고들이 지시한 노두는 그 품위가 저위라 할지라도 위와 같은 특별사정이 있으면 그 경제적 가치가 없다고는 보기 어렵다 원심은 이러한 특수사정에 관하여 판단을 유탈하였다는 것이다 그러나 논지와 같은 특수사정이 있다하여 반드시 본건 광구에도 경제적 가치가 있는 철광이 묻혀있다고 볼 수는 없다 할 것이므로 이러한 논지는 상고인의 독자적 견해에 속한다 할 것이다. 따라서 원심이 이러한 특수 사정에 관하여 판단하지 않았다 한들 그것이 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관한 판단유탈이라고는 말할 수 없다 논지 이유 없다 (2) 상고이유 제2점에 대하여 광종명 갱정원은 광업출원의 일부 내용을 보정하는 것으로 보아야 하므로 그 광종명 갱정원에 기재된 사항은 본래의 출원과 한데 합하여 하나의 출원이 된다 따라서 나중에 갱정한 광물도 출원한 때부터 출원한 것이 된다 그렇다면 석회석에 관한 한 본건에 있어서 원고가 피고보조참가인보다 먼저 출원한 셈이 된다 그럼에도 불구하고 원심이 피고보조참가인에게 석회석의 광업출원을 허가한 것은 광업법령의 해석을 그르친 결과가 된다는 것이다 그러나 광업법 제46조동법시행령 제37조의 규정을 종합하여 보면 출원광물의 광종명 갱정은 그 출원된 광물에 대하여 상공부장관의 광업권설정허가가 있을 때에 비로소 고려되는 것이며 따라서 이러한 경우에 한하여 그 갱정된 광종에 대하여도 먼저 광업출원을 하였을 때에 소급하여 출원한 것과 같은 효과가 생긴다고 보아야 될 것이다 그러므로 이것과 반대의 취지에서 논리를 전개하는 논지는 채용될 수 없다 다음에는 원고본인들의 상고이유를 본다. (1) 상고이유 제1점에 대하여. 그중의 일부는 이미 위에서 본 대리인들의 상고이유(1)과 같으므로 그 설명을 원용한다. 이 부분을 제외한 나머지의 논지는 다음과 같다. 즉, 원심이 을 제6호증의 1의 기재와 증인 정봉일, 신백철, 김춘성들의 증언에 의하여 철광이 경제적가치가 있으려면 그 철의 품위가 27% 이상되어야 한다고 인정한 것은 심리미진에서 오는 채증법칙의 위반이 아니면 이유불비에서 오는 오판이라는 것이다. 그러나 기록을 자세히 검토하여 보면 원심에는 논지와 같은 허물이 있는 것으로는 생각되지 않는다. 그러므로 논지는 이유없다. (2) 상고이유 제2점에 대하여. 이것은 대리인들의 상고이유 제2점과 중복되므로 위에서 본 그 판단을 인용한다. (3) 상고이유 제3점에 대하여. 갑제1호증의 기재만으로서는 광업법시행령 제26조에 의하여 광업이 경제적가치가 없다는 적확한 사실이나 이유를 제시한 것으로는 볼수 없다는 것이다. 그러나 갑제1호증의 기재를 보면 원고가 출원한 본건 철광이 그 경제적 가치가 없다는 적확한 이유를 제시한 것으로 볼수 있다 할 것이므로 이 논지도 채용할 것이 못된다. (4) 원고들은 원심에서 1961. 5. 5. 피고가 본건 출원광구를 재조사할 당시에는 의당 그때 이미 피고에게 수리되였던 1961. 4. 15. 자의 원고들의 광종명 갱정원도함께 조사하였어야 될터이었는데 피고가 이 점을 조사하지 않은채 본건 행정처분을 하여버린 것은 위법이라고 주장하였는데 원심은 이점에 관하여 판단을 빠뜨리고 있다는 것이다. 그러나 이미 위에서도 본바와같이 원고가 제출한 광종명갱정의 효력은 오로지 원고들이 그보다 앞서 출원한 본건 철광의 설정허가여부에 달려있다 할 것이므로 피고가 재 조사할 당시에 광종명갱정원에 관하여 조사하지 않았다한들 잘못될것은 없다 할것이요, 따라서 원심이 이점에 관하여 판단을 빠뜨렸다 할지라도 원심판결에 영향을 미칠 것은 못된다 할 것이므로 논지 이유없다. (5) 상고이유 제5점에 대하여, 기록에 의하면 원심변론은 1963. 9. 10.에 종결되어 있는데 원심판결서에는 이것을 1963. 7. 16.로 기재하고 있으니 필경 원심은 그 동안의 공격방법(1963. 8. 27.과 1963. 9. 10.의 변론에서 진술, 제출 또는 신문한 사실과 갑제15호증의 기재 및 증인 김승욱의 증언)은 참작되지 않은 결과가 된다는 것이다. 그러나 원심판결이 표시한 변론종결일은 1963. 9. 10.의 오기인 것이 기록전체를 통하여 인정못할바 아니므로 이 논지도 이유없다. 그러나 원심판결이 표시한 변론종결일은 196. 9. 10.의 오기인 것이 기록전체를 통하여 인정못할바 아니므로 이 논지도 이유없다. (6) 상고이유 제6점에 대하여. 원심기록중 1962. 10. 26.의 검증조서, 1962. 10. 26.의 증인 김진광 신문조서, 1962. 10. 7.의 조서 및 감정인 조남옥 신문조서를 보면 법관 3명(재판장 홍남표, 판사 이존웅. 조성기)이 관여한 것처럼 되어 있으니 사실은 판사 조성기만이 관여하였다는 것이다. 그러나 변론에 관여한 법관이 누구이었냐는 문제는 변론의 방식에 관한 규정이므로 조사거 멸실한때가 아니면 그 조서의 기재에 의하여서만 증명할수 있게되어 있는 것은 민사소송법 제147조의 규정에 비추어 명백한 것이다. 그렇다면 이 논지는 위의 조서들이 모두 허위인 문서인 것임을 전제로하여 독자적 견지에서 논리를 전개하는 것에 지나지 못하므로 이유없다. 이리하여 원고들의 상고를 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
151,200	사해행위취소등	63다493	19,631,128	선고	대법원	민사	판결	가. 당사자가 원용하지 않은 법원에 현저한 사실 나. 채권자 취소권의 목적인 법률행위와 통정허위표시	갑이 미성년자인 아들과 아내에게 동시에 대가없이 매매형식으로 부동산 소유권이전등기를 경유한 것은 특별한 사정이 없는 한 원고에 대한 채무를 면세하기 위한 가장된 매매행위로 추정하는 것이 정당하다	민사소송법 제261조, 민법 제406조	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 대구지법, 제2심 대구고법 1963. 6. 27. 선고 62나202 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로한다. 【이 유】 피고들 소송대리인 이우익의 상고이유 제1점을 판단한다. 소외 이중영 및 박용수가 소외 박래용의 신원보증인으로서 박래용이가 공금횡령 사건으로 원고에게 손해를 끼친 금액중 원고에게 배상하여야 할 금액은 금 2,269,000원이라함은 원심이 그 직무상 현저한 사실이라고 판시하고 있는바(원심 62나201호 원고 대한민국, 피고 이중영, 동 박용수 간의 손해배상 청구사건 판결 참조)이에 의하면 소외 이중영 및 박용수는 논지가 지적하는 신원보증법 또는 민법상의 항변사유로 인하여 손해배상의 채무가 없다는 피고들의 주장은 간접적으로 배척한 취지로 보지 못할바 아니므로 이점에 관한 판단유탈이 있다는 논지는 채용할수 없다. 같은상고이유 제2점을 판단한다 법원이 그 직무상 어떠한 사실을 알게 되였고 이것이 그 법원에 현저한 사실인 이상 이 사실에 관하여서는 증명을 요하지 아니함은 민사소송법 261조에 의하여 명백하고 이 법원에서 현저한 사실은 당사자가 이를 변론에서 원용하던가 현출되지 아니하였다 하여서 그 소송법상의 성질이 변경될 리 없고 증명을 요하지 아니하는 효력에 어떠한 영향도 받을 바 아니라 할 것인바 원판결은 소외 1 및 소외 2가 원고에 대하여 소외 3의 신원보증인으로서 배상하여야 할 금액은 금 2,269,000원이라 함은 본원에서 현저한 사실이라고 판시하고 있음으로 (원심 62나201호호 원고 대한민국 소외 1, 2간의 손해배상 청구사건 판결참조)이 사실에 관하여서는 증명이 필요치 아니한 것이고 피고가 부인하거나 변론에 현출된 여부는 아무런 영향도 미칠바 못된다 논지 이유 없다 같은 상고이유 제3,4점을 판단한다 원판결이 지적하는 사실을 종합하여 보면 소외 1 및 소외 2가 1961.3.13에 각 그 전재산인 본건 부동산을 그 아내 또는 미성년인 아들 되는 피고들에게 아무런 대가없이 때를 같이하여 매매의 형식으로 소유권 이전등기를 경유한 것은 따로 특별한 사정이 없는 이상 원고에 대한 본건 손해배상 채무를 면탈할 목적으로 한 가장된 매매행위라고 추정하는 것이 경험칙에 비추어 정당한 결론이라 할 것이요 기록을 정사하여도 원심의 조처에는 아무런 위법된 점이 있음을 발견할 수 없으며 소외 1 및 소외 2가 소외 3의 공금횡령 사실을 알지 못하였음을 전제로 하는 논지는 채용할 수 없다 같은 상고이유 제5점을 판단한다 소외 1 및 소외 2가 소외 3의 신원보증인으로서 동인의 공금횡령사실을 알고 이를 배상할 책임을 면탈할 목적으로 1961.3.13에 소외 1 및 소외 2는 그 전재산인 본건 부동산을 그 아내 또는 미성년인 아들되는 피고들에게 아무런 대가없이 매매계약을 원인으로 하여 소유권 이전등기를 경유한 점은 앞서 설명한바와 같으며 이와 같은 채권자를 사해하는 행위를 할 당시에 있어서의 채무액은 객관적으로 결정된 금액이 원판결이 지적한 금 2,269,000원임이 원판결과 기록에 비추어 분명하고 본건 사해행위의 목적이 된 부동산의 싯가가 금 500,000원이라 함은 원판결이 부정하는 바임으로 이를 전제로 하는 논지 역시 채용할 수 없다 같은 상고이유 제6점을 판단한다 당사자간 서로 통모하여 한 허위행위도 역시 민법 406조에 이른바 법률행위에 해당함으로 사해행위 취소권의 목적이 된다고 볼 것임으로 (1961.11.9 선고 4293민상263 판결 참조) 이와는 반대의 견해를 전제로 하는 논지는 채용할 수 없다. 같은상고이유 제7점을 판단한다. 소외 이중영 및 박용수가 소외 박래용의 공금횡령 사실을 알고 그 배상채무를 면탈할 목적으로 원고들을 상대로 하여 매매행위를 한점은 원심이 적법하게 인정한 바이고 논지가 지적하는 피고 법정대리인 이중영의 본인심문 결과는 원심 인정사실에 비추어 볼때에 원심이 이를 배척한 취지로 보지 못할바 아니므로 원심의 조처에는 위법한점이 없다. 논지 이유없다. 피고들 소송대리인 손동욱 상고이유를 판단한다. 논지는 결국 원심의 증거취사 판단과 사실인정을 그 독자적인 견해아래에서 비난하는것에 돌아간다. 할것인바 앞서 피고소송대리인 이유익의 상고이유에 대한 판단에서 설명한바와 같이 원심이 소외 이중영 및 박용수는 소외 박래용의 공금횡령사실을 알고 그 배상채무를 면탈할 목적으로 본건 부동산을 원고들에게 매매의 형식으로 소유권이전등기를 경유 한것이라고 인정한 과정에 있어서 채증법상의 어떠한 과오도 존재하지 아니한다 할것이니 논지는 이유없고 답변 이유있다. 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,300	불복항고심결에대한상고	63후9	19,631,128	선고	대법원	특허	판결	상표법 제5조 제1항 제11호의 이른바 "동종의 상품"의 의의	가. 구 상표법시행규칙(50.3.8. 대통령령 제284호) 제53조의 상품유별은 상품의 동종을 결정한 것이 아니다 나. 구 상표법(49.11.28. 법률 제71호) 제5조 제1항 제11호의 동종의 상품은 위 시행규칙 소정의 같은 유별내에 속하는 것일 지라도 상표등록출원자가 그 상품 중 상표를 사용할 것을 지정하여 등록된 상품과 동일한 상품을 말한다	상표법 제5조 제1항 제11호, 동법시행규칙 제53조	null	【항고심판청구인, 상고인】 곽창후 【피항고심판청구인, 피상고인】 특허국장 【원 심 결】 특허국 【주 문】 원심결을 파기하고 사건을 특허국 항고심판에 환송 한다. 【이 유】 상고인 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다 원심결은 항고심판청구인의 주장은 성립할 수 없다는 이유로서 항고심판청구인이 출원한 상표는 타인의 1,739호 등록상표와 칭호가 동일하고 도형이 유사할 뿐만 아니라 모자는 사람이 쓰는 것인데 대하여 내의는 입는 것이라는 용도상 근소한 차이는 있다고 하더라도 사람의 몸에 사용하는 물품으로서 양자는 밀접한 관계에 있는 상품이며 상표법 시행규칙 53조의 분류에서는 45류 중에 포괄된 동류의 상품이고 운운 모자와 내의는 같은 양품점이나 점포에서 진열하고 파는 경우도 많으며 다같은 섬유 제품이므로 모자와 내의는 동종상품이라고 보아야 할 것인바 그 상표도 역시 무궁화로 되어 있고 그 도시된 외관이 본건 등록원의 도시된 것과는 지극히 유사하여 상표가 등록상표1,739호와 극히 유사할 뿐 아니라 상품의 유별이 동일한 동종의 상품이라고 판시하고 있다 그러나 상표법 시행규칙 53조의 상품유별은 상품의 동종을 법정한 것이 아니고( 대법원 1959 특상4호 1960.11.17선고 판결 참조) 상표법 15조는 등록된 상표권리인은 따로 정하는 분류표에 의하여 지정된 상품 또는 영업에 그 상표를 전용할 권리를 가진다고 하였고 동법 19조는 등록상표 권리인은 등록 또는 갱신등록 유효기간 중 언제든지 지정된 것과 동일분류표내의 상품 또는 유사한 영업을 추가하는 정정 등록을 출원할 수 있다고 하였고 상표법 시행규칙 53조는 상표등록 출원자는 동조가 정하는 유별에 의하여 상표를 사용할 상품을 지정하여야 한다고 한 점 등을 종합하여 볼진대 상표법 5조 1항 11호에서 말하는 동종의 상품이라 하는 것은 위 시행규칙 소정의 같은 유별내에 속하는 상품이라 할지라도 상표등록 출원자가 그 상품 중 상표를 사용할 상품을 지정하여 등록된 상품과 동일한 상품을 말하는 것이라 할 것인바 본건에서 1,739호 등록상표의 지정상품은 모자 및 동이포이고 본건 상고인 출원에 속하는 상표등록 지정상품은 내의(메리야쓰)임이 기록상 분명한 바이니 이는 동종 상품이 아니라 할 것임은 앞서 설명한바에 의하여 분명하다 할 것임에도 불구하고 이를 동종 상품이라고 전제하고 항고심판 청구인의 주장은 성립할 수 없다고 단정한 것은 대법원 판례에 위반하였고 상표법의 해석을 그릇한 위법이 있다할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있음으로 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원심결을 파기하고 사건을 다시 심판케하기 위하여 특허국 항고심판으로 환송하기로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,301	발명특허제432호권리범위확인	63후34	19,631,128	선고	대법원	특허	판결	선행특허와 후출원특허의 기술방법이 동일하나 후출원이 균종을 새로 발견한 경우에 후출원특허는 선행특허의 권리범위에 속하지 않는다고 한 사례	후출원특허의 기술방법이 선출원특허의 그것과 동일한 경우에도 새 종균을 이용하여 제조하는 경우에는 신규의 발명이 된다	특허법 제2조	null	【청구인, 피상고인】 미원주식회사 (소송대리인 변호사 장영목 외 1인) 【피청구인, 상고인】 조성천 (소송대리인 변리사 이영우) 【원 심 결】 특허국항고심판부 1963. 9. 19. 심결 1963년 항고심판 제48호 심결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고 비용은 피청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 피청구인 대리인 이영우의 상고이유를 본다. (1) 상고이유 제1점에 대하여. 항고심결에 의하면 청구인이 출원한 그 기술방법이 이 보다 먼저 출원한 피청구인의 기술방법과 동일하다 할지라도 종균을 새로 발견하였으니 청구인을 위하여도 새로운 특허의 성립요건이 된다고 보고 있다 그러나 이러한 판단은 특허법 제2조에 의하여 위배하여 발명과 발견의 법해석을 그르친 것이 된다는 것이다 그리고 원심결에는 사실인정이 부당하다는 것이다 그러나 원심결이 적법하게 확정한 사실에 의하면 청구인은 피청구인이 받은 발명특허 제432호의 명세서에 포함되지 않은 브레비바즈테리움(brebibacterium)을 새로 이용하여 구루타민산을 제조하는 방법에 관하여 특허를 받은 것이 분명하므로 비록 위의 두 특허 사이에 그 기술방법이 동일하다 할지라도 청구인의 구루타민산 제조방법은 산업에 이용할 수 있는 신규의 발명이라고 말할 수 있는 것이요 따라서 청구인의 구루타민산 제조방법은 한낱 발견에 지나지 못한다는 논지는 요컨대 물건의 용도의 발견도 발명이 될 수 없음을 전제로 하는 것이므로 채용할 것이 못되고 사실인정에도 부당한 것이 없다. (2) 상고이유 제2, 3점에 대하여. 청구인이 받은 발명특허 제1102호와 피청구인이 받은 발명특허 제432호를 서로 비교하여 볼때에 모든것이 똑같고 다만 다른 것은 그 구루타민산을 제조하는데 사용되는 균종의 명칭만이 다를 뿐이다. 그런데 이 명칭이 다르게 되어있는 균종인 청구인의 브레비바크테리움과 피청구인의 마이크로코오커스(micro cocus)균과는 그 균종이 같은 종류에 속하는 것이다. 바꾸어 말하면 청구인의 구루타민산 제조방법은 다만 피청구인의 발명특허에 사용된 균종중 마이크로코오커스 균과 같은 균종에 속하는 것을 바꾸어 놓고 그것이 마치 전혀 다른 균종인 것처럼 가장변경한 것에 불과하다는 것이다(갑제3호증 내지 제6호증의 기재 참조). 생각하건대 피청구인이 말하는 마이크로코오커스 균종과 청구인이 발명특허에서 사용하는 브레비바크테리움 균종이 동일균종에 속하는 것인지의 여부에 관한 판단은 우선 그만 두더라도 도대체 피청구인이 제432호로서 발명특허를 받은 그 권리범위속에 마이크로코어커스 균종을 사용하여 구루타민산을 제조하는 방법도 포함된 것인지의 여부를 먼저 보기로 한다. 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피청구인은 1958. 4. 18. 마이크로코어커스 균종도 함께 넣어서 특허를 출원하였었는데 1958. 8. 23. 전춘조의 출원공고에 대한 특허 이의신청이 있어서 심사관이 심사한 결과 1958. 11. 11. 피청구인의 특허출원명세서 중 마이크로코오커스 균종을 이용하는 방법에 관하여는 실지 공업적으로 이용할 수 있는 실험과정이 완성된 것이 아니라 하여 이 균을 사용하는 방법에 관하여는 피청구인의 출원명세서에 삭제할 것이 마땅하다고 결정되고 이 결정에 의지하여 1958. 11. 12. 특허가 사정된 것임을 알 수 있다( 개정전 특허법 제67조, 제68조 제1항, 제76조 제5항, 참조). 그렇다면 피청구인의 특허권의 권리범위속에 마이크로코오커스 균종의 사용방법도 포함되어 있음을 전제로 하는 논지는 상고인의 독자적 견해라 할것이므로 채용할 것이 못된다. (3) 상고이유 제4점에 대하여. 원심은 피청구인의 특허출원에 대하여 심사관이 함부로 특허출원명세서를 정정 하였다고 사실을 인정한 것은 위법이라는 것이다. 그러나 이미 위에서 본바와같이 원심은 적법한 증거에 의하여 심사관은 개정전 특허법 제67조 제1항과 제76조 제5항의 규정에 의하여 피청구인의 특허발명 출원명세서를 논지와 같은 내용으로 정정시켰다는 취지로 풀이하고 있는 것이므로 원심의 조처에 논지가 말하는바와 같은 위법이 있을수 없다. 따라서 논지는 받아들일것이 못된다. (4) 상고이유 제5점에 대하여. 원심은 피청구인의 특허명세서중 실시례에 표시하지 아니한 균종에 관하여는 공업적 성과를 얻지 못한 것이라 하였으나 이것은 사리에 맞지 않게 사실을 인정한 허물을 면하기 어려울 것이라는 것이다. 그러나 이미 위에서 본바와 같이 피청구인의 특허출원에 대하여 이의신청이 있어서 심사관이 심사한 결과 그 출원명세서의 범위를 논지와 같이 한정하여 특허권을 허가한 처사에는 아무러한 잘못이 있는 것으로 생각되지 않는다. 이 논지도 이유없다. (5) 상고이유 제6. 7점에 대하여. 원심은 피청구인이 받은 발명특허권과 같은 경우에 새로운 균종만 발견되면 새로운 특허를 부여할 수 있다고 보는 것이 외국에서 많이 볼 수 있는 현상이라 하나 우리 특허법은 이러한 점에 관하여 아무러한 규정이 없으므로 우리나라에서는 위와같은 외국의 예에 따를수 없다는 것이다. 그러나 우리나라의 특허법의 해석으로서도 신균종이 발견된 경우에 반드시 새로운 특허권을 부여할수 없는 것은 아니라 할 것이므로 비록 원심결중에 논지와 같은 설명이 있다 할지라도 그것이 잘못될것은 없다 할 것이다. (6) 피청구인대리인이 제출한 추가상고이유서는 소정의 기간이 지난 뒤에 제출된 것이므로 보지 않는다. 이리하여 이 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,278	상소권회복청구불허결정에대한즉시항고	63로10	19,631,128	선고	대법원	형사	판결	상소권 회복청구 사유에 해당하지 않는 사례	불구속피고인이 다른 형사사건으로 구속됨으로써 종전 주소에 송달한 법원의 변론기일통지를 받지 못하여 그 기일에 출석하지 못하고 따라서 그 판결에 대한 상소제기기간을 도과한 경우에는 그와 같은 상고제기기간의 도과를 청구인 또는 대리인의 책임질 수 없는 사유에 의한 것이라고는 할 수 없다	형사소송법 제345조	null	【항고인】【원결정】 서울고법 1963. 6. 24. 선고 63초103 【주 문】 본건 즉시 항고를 기각한다. 【이 유】 원결정에 의하면 원심은 원심이 청구인에게 대한 강도음모 등 공소 사건(제1심에서 청구인에게 징역 10월을 선고하였는바 청구인의 공소로 1961.2.23 서울고등법원에서 무죄를 선고하였고 위 판결에 대하여 검사로부터 대법원에 상고되여 상고심에서 위 판결을 파기하고 사건을 원심에 환송한다는 판결에 의하여 서울고등법원은 다시 심리하게 되었다)을 심리하기 위하여 청구인에게 대한변론 기일을 1963.2.27과 1963.3.6 및 1963.3.20로 각각 적법히 송달을 하여 그때마다 청구인과의 동거자인 청구인의 처가 각각 수령하였음에도 불구하고 청구인이 위의 각 변론기일에 출석하지 아니하므로 원심이 청구인의 출석없이 판결을 선고하였다는 사실을 적법히 인정하였는바 형사피고사건으로 법원에 계속중인 청구인으로서는 그 주소를 떠날 때는 자기의 신주소를 법원에 신고한다거나 기타 소송진행상태를 알 수 있는 방법을 강구하여야 할 것임에도 불구하고 이와 같은 조치를 취한바 없는 이상 청구인이 가사 다른 형사사건으로 신체가 구속되어 위와 같은 법원의 변론기일 통지를 받지 못하여 그 변론기일에 출석하지 못하였고 따라서 그 판결에 대한 상소제기기간을 도과하였다 하여도 위와 같은 상고 제기기간의 도과를 청구인 또는 대리인의 책임에 귀할 수 없는 사유에 의한 것이라 할 수 없으므로 위와 같은 취지에서 한 원결정은 정당하고 본건 즉시 항고는 이유 없다 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 홍순원 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
151,196	부동산소유권이전등기말소	63다633	19,631,128	선고	대법원	민사	판결	실체상 소멸된 저당권에 기한 경매절차가 완료된 후의 경락인의 지위	경매절차 진행중 경락허가결정 확정 전에 저당채무가 완전히 변제되어 저당권이 소멸되었다면 이 소멸된 저당권에 기하여 경락허가결정이 확정되고 경락인이 대금을 완납한 후 소유권이전등기를 하여도 경락인은 저당부동산의 소유권을 취득하지 못하므로 소유자는 경락허가결정전에 이의신청 기타의 방법으로 경매절차의 진행을 저지하지 않았다 하더라도 소유권의 회복을 소구할 수 있다(전원합의체판결)	민법 제185조, 제187조	null	【원고, 피상고인】 신태석 【피고, 상고인】 강찬실 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 8. 14. 선고 62나634 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 별첨 상고이유서 기재와 같다. 상고이유 제1점에 대하여 본다 기록에 의하여 원심이 증거로 한 것을 종합하면 원고의 저당채무와 경매비용이 1959.8.31에 완전이 변제되어 소외 한국무진 주식회사에 대한 채무가 변제로 인하여 소멸되었다고 인정한 원심조처에 무슨 위법 있음을 발견할 수 없으니 논지는 결국 원심의 증거취사와 사실인정에 관한 전권사항을 비의 하는 것에 지나지 아니하여 채용될 수 없다 상고이유 제2점에 대하여 본다 실제상 소멸된 저당권에 기하여 경락허가 결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납한 후 저당부동산에 관하여 소유권 이전등기를 하였을 경우에 있어서 경락인은 저당부동산에 관하여 소유권을 취득할 수 없으므로 소유자는 경락허가 결정 전에 이의 신립 기타의 방법으로 경매절차의 진행을 저지하지 않았다 하더라도 소유권의 회복을 소구할 수 있다고 해석되는바 이 사건에 있어서 원심의 확정한 사실에 의하면 원고의 저당채무는 이 사건경락허가 결정이 확정된 1959.9.10. 이전인 같은 해 8.31에 원고의 저당채무와 경매비용 등이 완전이 변제되어 저당채무가 소멸된 것이므로 경매에 인한 소유권의 이전시기를 원심과 같이 경락대금을 완납한 때로 보거나 논지가 들고 있는바와 같이 경락인이 경락대금을 지급하지 않음을 해제조건으로 하여 경락허가 결정확정시로 보거나를 가릴 것이 없이 원고로서는 경락에 인한 부동산 소유권 이전등기의 말소등기 신청절차 이행을 소구할 수 있다고 할 것이므로 원심조처는 정당하고 아무런 위법이 없다. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 대법원판사 홍순엽을 제외한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 저당권이 존재하지 아니하면 경매절차를 개시할 것이 아니고 또한 절차진행중에 저당권이 소멸한 경우에는 그 경매절차를 속행할 것이 아님은 물론이나 그러함에도 불구하고 개시속행된 경매 절차가 당연무효로 되는 것이냐는 것과는 별개의 문제라고 할 것으로서 경매에 있어서 채무명의가 요구되지 아니하고 저당권의 부존재 소멸 기타 경매의 정지 취소 사유의 존부 판단이 경매기관 자체에 의하여 행하여지는 관계로 그 경매요건의 존부에 대한 판단까지 포함되어 진행되는 경매절차에 있어서 경매개시 결정이나 경락허가 결정에 대한 이의를 하지 아니하였거나 이의를 하였어도 그대로 경락허가 결정이 확정된 때에 이 경락허가 결정이라는 재판이 경매의 실질적 요건인 저당권이 존재하지 아니한다고 하여 당연 무효로 돌아간다는 것은 판단의 최종성이 부여되어야 할 재판의 성질에 과연 합치한다고 볼 수 있을까 실제적인 저당권이 존재하지 아니한 경매로 인한 경매목적물 소유자의 정적 안전을 위하여 경락인의 동적 안전이 고려되지 않는다면 국가의 제도로서의 경매절차에 대한 불신을 초래하고 경매제도 자체의 조락과 기능의 퇴화가 불가피하게 됨을 부정할 수 없지 아니할까 더우기 본건에 있어서 경매절차 진행중에 채무변제로 인하여 저당권이 소멸하였다는 전제하에 경락허가 결정이 무효로 돌아간다는 취의로 경락인은 경락에 인한 부동산에 대한 소유권을 취득할 수 없다는 것이 다수설이나 저당권 소멸을 이유로 그의 말소 등기도 없는 본건에 있어서 그러한 결과는 위에서 설명한 논리에 맞지 아니할 뿐만 아니라 소유자의 정적 안정과 경락인의 동적의 균형상으로 보아도 수긍할 수 없음은 물론 등기의 효력이란 면으로 보아도 납득할 수 없는 결론이 아닐까 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양희경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,302	물품세부과처분취소	63누114	19,631,128	선고	대법원	세무	판결	구 물품세법(1957.1.1 법률 제421호)상의 특정물품에 대한 물품세를 보세구역에서 그 특정물품을 인취하는 통관인에게 부과징수할수 있는가 여부	본법상의 특정물품에 대한 물품세는 보세구역에서 인취되는 경우에도 판매자로부터 징수한다	구물품세법(1957.1.1. 법률 제421호) 제5조단서, 동법시행령 제4조 제2항	null	【원고, 피상고인】 김만식 【피고, 상고인】 인천세관장 【원 심】 서울고법 1963. 6. 13. 선고 62구311 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 살피건대 일건기록에 의하면 원고는 인천시에서 통관업을 하고 있는 자이며 원고는 1956.12.24 소외 원천상사주식회사와 천양상사주식회사로부터 위 회사가 수입한 면직물의 통관사무의 대행을 위임받고 1956.12.24 각각 피고에게 수입신고를 하여 1957.1.11부터 1957.1.19까지 통관절차를 완료하고 위의 물품을 인수하였다는 사실과 위 물품을 인취당시의 법률 제166호 물품세법(제265, 327호에 의한 개정법도 포함하여 이것을 구법이라 함)에 의하여 소정의 물품세를 납부하였다는 사실 1957.1.1에 시행된 개정법(법률 제421호에 의하여 개정된 법을 이하 신법이라 함)에 의하여 그 세율이 인상되었다는 사실 및 피고는 원고에게 대하여 1960.6.13과 1961.6.19에 신물품세법에 의하여서의 부족된 차액의 물품세를 납부하라는 고지서를 발부하였다는 사실은 당사자간에 다툼이 없음이 명백한바 신물품세법 (1957.1.1.부터 시행된 법률 제421의 개정법)제4조 제1항의 단서에 의하면 「단 대통령령으로 정하는 물품(이하 특정물품이라 함)은 대통령령으로 정하는 판매장에서 판매하는 가격으로 한다」라고 규정하였고 동법시행령 제4조 제1항 (원판결에 구물품세법 제4조 제1항 단서 동법시행령 제4조 제1항 제1호 운운이라 함은 위의 1957.1.1부터 시행된 법률 제421호 개정법을 의미한 것으로 해석된다)에 의하면 「 법 제4조의 특정물품이라 함은 다음에 게기하는 물품으로서 판매할 목적으로 수입하는 것을 말한다」 라고 하였고 같은 조문 제1항 제1호에 「 법 제1조 제1항 제1종 제52호에 게기한 물품」이라고 규정하고 같은 법 제1조 제1항 제1종 제52호에 「직물」 운운라고 규정하였음으로 본건 물품이 "특정물품"에 해당함이 명백한바 특정물품에 대한 물품의 부과징수방법은 일반물품에 대한 경우와는 달리 규정하여 신 물품세법 제5조 단서에 「단 특정물품에 대한 물품세는 특정물품 판매장에서 운운 대통령령으로 정하는 판매자로부터 징수한다」라고 규정하였고 동법시행령 제4조 제2항에 의하면 「 법 제5조의 특정물품 판매자라 함은 특정물품 중 석유와 동 제품에 있어서는 재무부장관이 정한 판매자 기타 물품에 있어서는 판매의 목적으로 수입하는 자를 말한다」 라고 규정하므로서 면직물인 특정물품에 대한 물품세의 징수대상자를 그 물품을 판매할 목적으로 수입한자로 하였음이 명백한바 위에서 당사자간에 다툼이 없는 사실로 적시된바와 같이 원고가 본건 물품을 판매할 목적으로 수입한자가 아님이 명백하므로 원고에게 대한 본건 부과처분은 부당하다 할 것이며 위와 같은 취지에서 한 원판결은 정당하다 할 것이다 그러므로 소론과 같은 법조문에 소론과 같은 규정이 있다하여도 그 규정만으로서는 원고를 본건에 있어서의 물품세 납부의무자라고 단정할 법적 근거는 될 수 없다할 것이므로 논지는 이유 없다 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
151,197	양수채권	63다654	19,631,128	선고	대법원	민사	판결	재판상 청구에 의하여 시효를 중단시킬 수 있는 자의 범위	재판상의 청구가 시효중단의 사유가 되려면 그 청구가 채권자 또는 그 채권을 행사할 권능을 가진 자에 의하여 이루어져야 한다	민법 제168조, 제170조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 박찬호 【피고, 상고인 겸 피상고인】 전주토지개량조합 【피고보조참가인】 주식회사 대동사 【원심판결】 제1심 전주지법, 제2심 광주고법 1963. 8. 21. 선고 63나53 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 먼저 원고 소송대리인의 상고이유 1에 대하여 판단한다. 갑제1호증과 갑제2호증의 1,2의 내용에는 소론과 같이 피고가 피고 보조참가인(이하 참가인으로 약칭한다) 이 피고에 대한 채권을 원고에게 양도함에 있어서 이의없이 채권양도를 승인한것으로 되어 있이나 원심이 증거로 한것을 기록에 대조하여 종합하여 보면 원고가 참가인에게 이미 대여하였던 기존채권을 합하여 도합 3,200,000원 정도를 대여 하기로 하고 그 약정에 대한 담보를 위하여 참가인은 피고에 대한 확정된 공사대금 청구채권 3,200,000원을 원고에게 양도하고 위 양수채권의 지급에 있어서는 양수채권액을 한도로하여 참가인과 원고 사이에 위 약정에 따라 발생한 실제채권액만을 원고에게 지급하기로 약정한 사실을 인정할수 있으므로 논지는 원심의 적법한 사실인정을 비의하는것에 귀착 되어 채용될수 없다. 같은 상고이유 2에 대하여 판단한다. 원심판결이유 설명에 의하면 원심은 을 제3호증의 1,2 의 성립을 정면으로 인정한 취의가 아니고 원심이 채용한 제1심증인 최원조의 증언내용에 부합되는 을제3호증의 1,2의 기재 내용을 참고로 인용한 취의임이 분명하므로 이를 채증법칙위배의 위법이라고 논단할수 없으며 기록에 의하여 원고의 청구이유를 살펴보면 원고는 참가인으로 부터 양수한 참가인의 피고에 대한 채권 3,200,000원과 채권양수일인 1959. 7. 10.부터 민사법정 지연 이식인 연5푼의 지연배상을 청구한바, 원심은 피고는 원고와 참가인간에 실제 대여한 채권만을 원고에 지급하기로 인정하고 원고와 참가인간에 실제대여한 채권이 1959. 7. 16.까지 1,500,000원이자는 월5푼 변제 기일로 채권양도 증서에 의하기로 하였다는 사실을 인정하면서 실제 대여한 원금 1,500,000원과 1959. 7. 16.부터 연5푼의 민사법정 지연 배상만을 인용하였음은 이유에 모순이 있어 파기를 면치 못한다 할 것이다. 논지는 이점에 있어서 이유있다. 다음 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 이 사건 기록에 의하면 갑제1호증, 갑제2호증의 1,2는 제1심 1962. 11. 15. 09:00 변론기일에 원고가 제출하여 피고와 참가인이 위 서증에 대하여 인부에 관한 진술을 하였고, 을제2, 9, 10, 11, 15, 16호 각 증 을제3호증의 1,2는 모두 제1심 1962. 12. 27. 10:00 변론기일에 피고가 제출하여 원고가 위서증에 대한 인부에 관한 진술을 한 사실이분명하므로 위 각 서증이 변론기일에 현춘되지 않았다는 논지는 채용될수없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원심판결이유에 의하면 원심은 원고가 이 사건 양수채권의 주심을 위하여 소외 배용채에게 양도하였고 위 소외인은 원고로부터 그 추심의 위임을 받아 그 권원에 기하여 서울지방법원에 양수채권청구의 소를 제기하였으니 채권소멸시효의 중단사유가 된다고 판시하였다 그러나 재판상의 청구가 시효중단의 효력을 발생하려면 그 청구 당시의 채권자 또는 그 채권을 행사할 권능을 가진 자가 이 청구를 하여야 한다고 할 것인바 원심이 증거로 한 갑 제3호증(서울고등법원 판결)의 기재내용에 의하면 소외 배용채는 원고로부터 이 사건 양수채권을 다시 양수하여 1960.11.30 피고에게 통지하였다는 것으로서 이 사건 원고의 양수채권을 양도금지 특약에 의하여 양도금지가 된바 소외 백용채는 그 정을 알고 다시 양수한 것이라는 이유로써 위 소외인의 청구가 기각된 사실이 분명하므로 설혹 원심 인정과 같이 위 소외인이 원고로부터 채권 추심을 위하여 양수하였다 하더라도 소외인이 원고의 대리인으로서가 아니라 채권양수자로서 재판상의 청구를 한 이상 위 소외인은 이 사건 양수채권의 채권자 또는 그 채권을 행사할 수 있는 권능을 가진 자라고 할 수 없음에도 불구하고 위 소외인의 이 사건 양수채권의 재판상 청구로서 시효가 중단되었다고 인정한 것은 시효중단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 논지는 이 점에 있어서 이유 있다 이상의 이유에 인하여 논지는 원피고 모두 이유 있으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,195	구상금	63다584	19,631,128	선고	대법원	민사	판결	구 조선어업조합규칙(1929.12.10 조선총독령 114호)의 성질	조선어업조합규칙(29.12.10)은 조선총독부령으로 제정된 것으로 단순한 어업조합내부의 업무집행에 관한 내규에 불과하다고 해석할 수 없다	구 조선어업조합규칙 제18조	null	【원고, 피상고인】 김성순 【피고, 상고인】 남해어업협동조합 【원심판결】 제1심 광주지법, 제2심 광주고법 1963. 7. 24. 선고 63나119 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피기로 한다 (1) 상고이유 1에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 갑 제1,4,5호증과 갑 제2호증의 1 내지 5 갑 제6호증의 1 내지 4 및 증인 박시경 박병권 이완식의 각 증언을 종합하여 원고가 소외 김평종으로부터 그 소유인 범선 덕성호를 매수하여 그 대금을 완불하였다는 사실 위의 김평종이가 본건 선박을 담보로 하여 한국산업은행 부산지점으로부터 금전을 차용한바 위의 김평종이가 위의 채무를 변제하지 아니하는 경우에는 피고의 피승계인인 남해군 서남어업조합과 원심에서의 공동피고 이동춘이가 원고에게 대하여 연대책임을 부담하기로 하였다는 사실 위의 김평종이가 위의 은행에게 대한 채무를 변제하지 아니하고 행방불명이 된 관계로 위의 은행은 본건 선박에 대하여 담보권을 실행하여 경락하게 되므로 원고는 부득이 위 김평종의 위 은행에 대한 채무를 대위변제를 한 사실들을 인정하므로서 위 서남어업조합의 수계인인 피고에게 상환의무가 있다고 판시하였음이 명백한바 위의 증거를 기록과 대조하여 검토하여도 위의 서남어업조합의 원고에게 대한 상환의무를 인정하기에는 부족함에도 불구하고 원심이 위와 같은 증거로서 위와 같은 사실을 인정하였음은 증거취사에 있어서의 위법이 있다 아니할 수 없으며 (2) 상고이유 제2에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 조선어업조합 규칙(1929.12.10 조선총독령 114호) 제18조에「어업조합의 업무집행에 관하여는 조합장과 이사가 공동으로 집행하여야 한다」는 점은 인정할 수 있으나 위와 같은 규정은 어업조합 내부의 업무집행에 관한 내규에 불과하고 이사가 일반 원칙에 의하여 대외적으로 조합을 대표하여 법률행위를 한 경우에 있어서의 효과를 좌우할 수 없다라고 판시 하였는바 위의 조선어업조합 규칙 제18조 제1항에 의하면 「조합장과 이사는 공동으로 조합의 업무를 집행하며 조합을 대표한다 다만 상무에 대하여는 이사단독으로 집행하며 대표할 수 있다」라고 규정하였고 위의 어업조합 규칙은 그 당시의 조선총독부령으로 제정되었음이 명백하므로 단순한 어업조합 내부의 업무집행에 관한 내규에 불과하다고 해석할 수 없으며 어업조합의 타인을 위하여서의 연대채무를 부담하는 행위가 조합의 상무에 속한 행위라고 해석할 수 없음에도 불구하고 원심이 위의 조선어업조합 규칙 제18조의 규정을 조합내부의 업무집행에 관한 내규에 불과하다고 해석하였음은 조선어업조합 규칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다 그러므로 본건 상고이유는 이유있고 원판결은 부당하므로 파기하기로 한바 본건은 원심으로 하여금 다시 심리판단케 할 필요가 있다고 인정되어 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
151,055	부동산소유권이전등기등	63다793	19,631,202	자	대법원	민사	명령	매매의 목적이 된 부동산이 등기부상의 명의인의 소유가 아닌 경우에 매도인인 그 등기 명의자에 대한 매수인의 소유권이전등기 절차이행청구권	매매의 목적이된 부동산이 등기부상의 명의인의 소유가 아닌 경우에매수인은 매도인인 그 등기명의인에 대하여 소유권이전등기를 청구할 수 없다.	null	null	【원고, 상고인, 피상고인】 이복렬 【피고, 상고인, 피상고인】 박상숙 【원 판 결】 서울고등법원 1963. 10. 5. 선고 62나681 판결 【주 문】 원고의 상고장을 각하한다. 【이 유】 원고가 제출한 상고장에는 법정의 인지를 첩용하지 아니하였으므로 기간을 정하여 그 흠결의 보정을 명하였으나 원고는 위 보정 명령의 송달을 받고도 기간내에 보정을 하지 아니하다. 이에 주문과 같이 명령한다. 대법원판사 이영섭(재판장)
151,192	물품대금	63다519	19,631,205	선고	대법원	민사	판결	교육청이 세입징수관인 군수의 지시에 의하여 수납기관 아닌 군청직원에게 양곡대금을 납입하였으나 횡령된 경우의 책임과 국가의 사용자로서의 손해배상책임	교육구청이 국가로부터 양곡을 매수한 후 세입징수관인 국가예하 군수의 지시에 의하여 수납기관이 아닌 군청직원에게 양곡대금을 납입하였으나 그 대금일부가 군청직원에 의하여 횡령된 경우에 군수의 지시 또는 군청직원의 수금행위는 객관적으로 보아 특별한 사정이 없는 한 국가의 직무집행에 관하여 행하여진 행위라고 인정할 수 있다	민법 제756조	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 전 금산교육구 【소송수계인】 금산군 【원심판결】 제1심 금산지원, 제2심 광주고법 1963. 6. 26. 선고 63나15 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유와 원고 소송대리인의 답변은 뒤에 붙인 상고이유서와 답변서의 기재내용과 같으므로 살피건대 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 피고의 피승계인인 금산 교육구청이 원고로부터 공무원에게 배급할 양곡을 매수한 후 위 금산 교육구청은 금산군수의 지시에 따라 대금 납입고지서의 발급이 없이 금산군의 산업과장과 그 산업과 직원들에게 위 대금 전부를 지급하였던바 위의 대금 대부분은 그 수납기관인 농업은행에게 적법히 납입되었으나 위 산업과 직원인 소외 변학수는 위 대금 중 본건 원고 청구금액에 해당하는 금액을 횡령소비 하였다는 사실을 인정한 다음 본건에 있어서는 양곡 특별회계에 의하여 금산 군수는 세입 징수관에 불과하고 그 대금 수납기관은 한국은행 또는 농업은행임에도 불구하고 소외 금산 교육구청이 금산 군수의 지시에 의하여 수납기관이 아닌 금산군에 납입을 하였다 하여도 그와 같은 납입을 유효라 할 수 없다라고 판시하고 피고의 항변 즉 원고는 사용자로서 그 피용자의 행위로 인하여 입은 금산 교육구청의 손해를 배상할 의무가 있으므로 피고는 그 손해배상 청구와 본건 원고의 청구와를 상계한다고 항변하였음에 대하여 원심은 가사 위 교육구청이 금산 군수의 지시에 따라 군청직원에게 본건 대금을 납부하였다 하여도 이것은 재정법 위반임으로 무효이며 그것은 상호간 사적 편의를 위함에 불과하고 위와 같은 수금행위는 원고의 피용자인 군수 또는 그 부하 직원의 직무범위에 속한 수납행위라 할 수 없으므로 원고가 위와 같이 피용자의 사적 편의 관계에서 범한 불법행위로 인한 손해를 배상할 의무가 없으므로 피고의 상계항변은 이유 없다라고 판시하였다. 그러나 군수에게 수납권한이 없다 하더라도 원심이 인정한 바와 같이 군수가 군에게 납부하라고 지시하였고 그 지시에 의하여 금산 교육구청이 수십회에 긍하여 본건 양곡 대금을 군의 산업 과장 또는 그 부하직원에게 납부하였으며 그 납부된 금전이 대부분 수납기관인 농업은행에게 납부되었다는 사실과 일건기록에 의하면 위와 같은 금산군수의 지시 또는 산업과장 및 그 직원들의 수금행위는 객관적으로 보아 다른 특별한 사정이 없는 한 직무집행에 관하여 행하여진 행위라고 인정 못할 바 아님에도 불구하고 원심이 군수의 납부지시는 재정법상 위법이며 위의 지시에 의한 납부행위는 군수와 금산교육청과의 사적 편의를 위함에 불과하다는 이유로서 피고의 상계 항변을 배척하였음은 사용자의 책임에 관한 법리를 그릇한 위법이었다 할것이므로 그외의 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한바, 본건은 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 할 필요가 있다고 인정되어 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
151,190	사해행위로인한건물및토지소유권이전등기말소등	63다661	19,631,212	선고	대법원	민사	판결	채권자 취소권을 행사할 수 있는 채권자의 범위	채권자취소권을 행사할 수 있는 자는 적어도 채무자의 사해행위가 있기 이전에 채권을 가진 자라야 한다	민법 제406조	null	【원고 겸 반소피고, 피상고인】 최재덕 【피고, 상고인】 이순임 【피고 겸 반소원고, 상고인】 박금옥 【원 심】 서울고법 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 이순임 소송대리인의 상고이유 제2점과 피고 겸 반소원고(이하 피고로 약칭한다) 박금옥의 상고이유에 대하여 판단한다 원심 판결이유에 의하면 원심은 피고 이순임에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 1959.4.29 매매를 원인으로 하는 소유권 이전등기 신청절차 이행을 허용하면서 한편으로는 피고 이순임이가 이 사건 부동산을 피고 박금옥에게 대하여 대물변제를 원인으로 하여 1961.7.27 소유권 이전등기 신청절차를 하였으니 피고 이순임의 피고 박금옥에 대한 소유권 이전등기 신청절차이행으로 인하여 원고는 피고 이순임에 대하여 같은 피고의 이 사건 부동산 소유권 이전등기 신청절차의 이행 불능으로 인한 손해배상 청구권을 가지게 되었다고 판시하고 위 손해배상 청구권자로서 채권자 취소권을 행사할 수 있다고 판단하였으니 이는 이유가 서로 모순된다고 하지 않을 수 없다. 그러나 채권자 취소권자는 적어도 채무자의 사해행위가 있기 이전에 채권을 가진 자라야 된다고 할 것인바 원심판결 이유에 의하면 원고는 피고 이순임이가 피고 박금옥에 대하여 이 사건 부동산을 대물변제를 원인으로 하여 소유권 이전등기를 함으로써 이행불능으로 인한 손해배상 청구권이 발생한 것이라고 판단하였으니 원고로서는 채권자 취소권을 가지지 못한다 할 것임에도 불구하고 원고에게 채권자 취소권의 행사를 허용하였음은 채권자 취소권의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 논지는 이유 있다 할 것이다. 그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,191	양수금	63다739	19,631,212	선고	대법원	민사	판결	약속어음의 배서가 지급거절증서 작성기간 경과 후에 이루어진 경우의 그 어음소지인의 지위	약속어음의 배서가 지급거절증서작성기간 경과 후에 이루어진 경우에는 채권양도의 통지가 없더라도 어음소지인은 지명채권의 양수인으로서 발행인에게 대항할 수 있다	어음법 제20조, 제77조, 민법 제450조	null	【원고, 피상고인】 이사홍 【피고, 상고인】 김성섭 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 9. 25. 선고 63나79 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고대리인 김익보의 상고 이유를 본다. (1) 상고이유 제1점에 대하여, 원심이 갑제4,5,8 호증의 기재와 그 증언내용이 서로 모순되는 증인 최영준의 증언을 채택하고, 을제4,6호증의 기재와 증인 황철 및 박승렬의 증언을 배척함으로써 본건 약속어음(갑제2호증)이 피고와 영일토건사 사이에 아무 원인관계없이 최영준의 애원에 못이겨 피고가 발행한 융통어음이 아니라고 판단한 것은 채증법칙 위반이라는 것이다. 그러나 기록에 의하여 논지가 지적하는 증거들을 상세하게 검토하면 원심의 증거취사의 과정이나 그 자유심증권의 행사에는 논지가 말하는 바와 같은 위법이 있어 보이지 않는다. (2) 상고이유 제2점에 대하여, 원심은 을제2호증(감정서)의 기재를 채택하지 않았는데 이것도 채증법칙에 어긋난 것이다. 또 영일토건사가 피고로부터 하청을 받은 부분의 감정을 피고가 신청하였는데 원심은 이 신청을 각하하였으니 유일한 증거방법을 조사하지 않음으로써 심리미진에 그쳤다는 것이다. 그러나 원심이 을제2호증을 믿지 않은 조처에는 채증상의 위법이 있다고 말할수 없으며 그 밖에 논지가 말하는 감정신청을 각하하였다 하여 이것을 가리켜 피고의 주장사실에 대한 유일한 증거신청의 각하라고는 말할수 없으므로 이 논지도 이유없다. (3) 상고이유 제3점에 대하여, 피고가 상계한다고 주장한 피고의 채권에 관하여는 최영중이 피고로부터 피고 소유의 건축자재 30만원어치를 양수한 사실을 인정하고 있을 뿐더러 갑제6호증의 기재에 보면 이자재대금은 최영준이 피고에게 갚아야 할 성질의 것인 사실이 분명하다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고의 주장을 인정할만한 자료가 없다하여 이상계 항변을 배척하였으니 잘못이라는 것이다. 그러나 최영준이 피고로부터 논지가 말하는 바와 같은 건축자재를 양수한 점에 관하여는 자인한 흔적이 기록상 어디에도 보이지 않을 뿐 더러 갑제6호증(공사도급계약서)의 기재에 의하더라도 논지가 말하는 바와 같은 사실을 인정할만한 자료가 보이지 않는다. 따라서 원심의 판단은 정당하고 아무러한 위법이 없다. 다음에는 피고 본인의 상고이유를 본다. (1) 상고이유 제1점에 대하여 피고는 "채권양도인의 양도통지가 없고 또 피고도 이 채권의 양도를 승낙한바 없다"라고 항변하였는데 원심은 약속어음금청구로 재판한 잘못이 있고 또 원심판단이 지명채권의 양도라면 양도인의 채권양도 통지만이 유효이라는 것이다 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원심은 본건 약속어음의 배서가 지급거절증서 작성기간 경과 후에 이루어진 것으로 보고 따라서 그 효력은 채권양도의 효력만이 있다고 보았다 그렇다면 이러한 경우에 있어서는 구태여 배서인이 채권양도의 통지를 하거나 또는 발행인이 승낙을 하지 않더라도 이 어음의 소지인은 지명채권의 양수인으로서 발행인에게 대항할 수 있다고 보아야 될 것이다 따라서 논지는 위의 법리를 오해한 이론전개라 할 것이므로 채용할 것이 못된다. (2) 상고이유 제2점에 대하여, 원심이 본건어음이 원인채무없이 융통어음이라는 피고의 항변과 피고가 영일토건사에 11만3234원 70전을 과급한 것이라는 피고의 항변을 배척한 것은 이유설시에 모순을 일으킨것이 된다는 것이다. 그러나 원심의 판단은 정당하고 논지가 말하는 위법이 있는 것으로는 생각되지 않는다. (3) 상고이유 제3점에 대하여, 이 논지에 관하여는 이미 위의 (3)에서 본 바와 같으므로 되풀이하지 않는다. (4) 상고이유 제4점에 대하여, 원고가 본건채권을 양수한 사실은 없고 오로지 원고로 하여금 소송행위를 하게 할것을 주되는 목적으로 하여 신탁한 것이거나 그렇지 않으면 본건 채권양도 행위가 허위가장이라는 것이다. 그러나 논지와 같은 사유는 피고가 원심변론의 종결에 이르기까지 주장한 흔적이 기록상 보이지 않으므로 채용할 것이 못된다. (5) 상고이유 제5점에 대하여, 본건 채권은 이미 한번 제소되었다가( 서울지방법원 1961가261 사건) 취하된 것임에도 불구하고 원고가 또 다시 본소를 제기한 것은 재소금지의 원칙에 저촉된다는 것이다. 그러나 원고가 본건 채권에 관하여 기왕에 제소한 사실이 있다는 점에 관하여는 아무러한 증명이 나타나 있지 않는 본건에 있어서는 이논지도 채용할만한 것이 못된다. 이리하여 이 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
158,154	군무이탈	63도316	19,631,212	선고	대법원	형사	판결	군무이탈죄를 범한 피고인이 자수의 사실을 진술한 경우에 이에 대한 판단을 명시하지 않은 판결이유의 적부	헌법해석의 착오와 대법원 판례의 위반을 상고이유로 하는 때에는 어떤 헌법규정의 해석을 잘못한 것인지 또는 어떤 판례에 위반된다는 것인지 구체적인 지적이 없는 이상 적법한 상고이유에 해당된다 할 수 없다	군법회의법 제368조, 형사소송법 제323조, 국가보안법 제13조, 군형법 제4조, 형법 제52조	대법원 1961.7.12. 판결 4294형상186	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 전교사보통, 제2심 육군고등 1963. 9. 18. 선고 63고군형항511 【주 문】 상고를 기각한다. 이 판결 선고전의 미결구금일수 중 55일을 원판결의 선고본형에 산입한다. 【이 유】 변호인의 상고이유요지는 원판결은 피고인의 자수를 인정하면서 이에 대한 판단을 유탈하였음은 본원 4294형상 186호 판례에 위반된다는 것이다. 소론판례는 국가보안법위반 사건판례로서 국가보안법에 있어서는 자수가 형의 법률상 감면 사유임에 반하여 군형법위반 사건에 있어서는 자수가 형의 법률상 감면사유라 인정될 수 없으므로 소론판례는 본건에 해당된다 볼 수 없다 피고인 본인의 상고이유요지는 피고인에게 군무이탈을 인정한 원판결에는 사실오인이 있고 원판결의 1심판결 파기는 형법해석의 착오는 물론 헌법해석의 착오와 대법원판례에 상반한 위법을 가져왔다는 것이나 사실오인과 형법해석의 착오에 관한 논지는 군법회의법 제432조 소정 상고이유에 해당되지 아니하므로 적법한 상고이유가 될 수 없고 헌법해석의 착오와 대법원 판례위반에 관한 논지는 무엇이 어떤 헌법규정의 해석을 잘못한 것인지 또는 어떤 판례에 위반된다는 것인지 구체적인 지적이 없는 이상 적법한 상고이유에 해당하는 것이라 볼 수 없을 뿐만 아니라 소론 헌법해석의 착오나 판례위반이 있음을 발견할 수 없다 논지는 모두 이유없다. 따라서 군법회의법 제437조, 형법 제57조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
151,189	부동산소유권이전등기	63다467	19,631,212	선고	대법원	민사	판결	소방법 제40조에 의하여 설치된 의용소방대의 성격	소방법 제40조에 의하여 설치된 의용소방대의 성격	소방법 제40조, 제44조, 지방세법 제239조	null	【원고, 상고인】 정순룡 【피고, 피상고인】 의정부시 외 1인 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 6. 19. 선고 62나1203 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다 소방법 제40조의 규정에 의하면 서울특별시와 시 읍은 소방서장의 소화나 소방의 의무를 보조하게 하기 위하여 의용소방대를 둔다고 규정되어 있고 한편 같은 법 제44조에는 의용소방대의 경비는 지방세법 제239조에 의한 소방공동시설세를 재원으로 한다고 되어 있으나 이러한 규정의 취지로 보아 의용소방대가 시에 예속되는 기관이라고는 볼 수 없을 뿐 아니라 이 사건기록에 의하면 피고 의정부시는 공동 피고 양덕만으로부터 이 사건 목적물의 기부 체납을 하였다는 주장과 입증을 하지 않은 것으로 보아 원고가 의정부시의용소방대로부터 이를 매수하였다 하더라도 의정부시를 피고로 하여 소구할 것이 못되므로 논지는 채택할 수 없다 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,193	가처분결정에대한이의	63다321	19,631,212	선고	대법원	민사	판결	법원의 임시이사 선임결정에 대한 불복방법	본법에 의한 법원의 임시이사 선임결정에 대하여 불복이 있으면 본법규정에 따라 항고하여야 할 것이고 또 그 임시이사 선임결정의 집행을 정지하려면 본법 제23조와 민사소송법 제418조에 의하여 항고법원 또는 원심법원으로 하여금 그 재판의 집행을 정지하거나 기타 필요한 처분을 하도록 신청할 것이지 민사소송법상의 가처분절차에 의할 것이 아니다	비송사건절차법 제20조, 제24조, 민사소송법 제418조	null	【신청인, 상고인】 선재련 외 1인 【피신청인, 피상고인】 권오균 외 9인 【원심판결】 제1심 광주지법, 제2심 광주고법 1963. 5. 1. 선고 63나39 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 신청인들의 부담으로 한다. 【이 유】 신청인들 소송대리인의 상고 이유와 피신청인들 소송대리인의 답변에 대하여 살피건대 신청인들의 신청이유에 의하면 신청인들은 본건 재단법인 대한예수교장노회 전남노회유지재단의 이사직에 있고 피신청인들은 1959.12.4 임기만료로 이사직에서 해임된 자임에도 불구하고 피신청인들은 아무 권한없이 1960.3.9 의 위원회결의를 비롯하여 1960.3.28 전남노회 임시이사회결의 등 여러차례의 결의를 거쳐 신청인들을 이사직에서 해임하고 그로 인하여 이사전원에 결원이 있는 것 같이 가장하여 광주지방법원 1960년 민비 제22호로 임시 이사 선임 결정을 얻어 1960.9.7 피신청인들이 위 재단의 임시 이사로 취임하였으나 위의 임시 이사 선임 결정은 부당하므로 이를 이유로 하여 그 임시이사 선임결정 취소와 위 결의무효 확인을 구하는 본안 소송을 제기하였으니 그 본안 판결이 확정할 때까지 피신청인들의 임시 이사 직무를 각 정지하고 신청인들이 지정한 자로 하여금 임시 이사직무를 대행케 하여달라는 취지로 본건 신청을 하였음이 명백한바 임시 이사선임 결정에 대하여 불복이 있는 때에는 비송사건 절차법 제20조에 의하여 항고할 수 있고 그 임시 이사 선임 결정의 집행을 정지할 필요가 있는 경우에는 같은 법 제24조와 민사소송법 제418조에 의하여 항고 법원 또는 원심법원으로 하여금 위 임시 이사선임 재판의 집행을 정지하거나 기타 필요한 처분을 하도록 신청할 수 있다할 것이므로 신청인들로서 위의 임시 이사 선임 결정에 대하여 불복이 있다면 위의 특별규정인 비송사건 절차법에 따라 항고를 하여야 함에도 불구하고 이와 같은 절차를 취하지 아니하고 민사소송법상의 가처분 절차에 따라 본건 신청을 하였음은 임시 이사를 집행하는 직무집행행위자체가 부당하다는 것이 아니고 피신청인들을 임시 이사로 선임한 결정자체가 부당함을 전제로 하고 있음이 명백한 본건에 있어서는 그 신청은 부당하다고 아니할 수 없으므로 원심이 위와 같은 취지에서 판단하였음은 정당하고 논지는 결국 이유 없다 할 것이며 답변은 이유 있다 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 이영섭
151,194	결의무효확인등	63다449	19,631,212	선고	대법원	민사	판결	가. 민법 제63조에 의한 법원의 임시이사 선임결정에 대한 불복방법 나. 법인의 임시이사가 이사로서의 직권에 의하여 적법한 절차에 따라 변경한 정관의 효력	가. 법인의 임시이사가 이사로서의 직권에 의하여 적법한 절차에 따라 변경한 정관은 유효하다 나. 임시이사선임결정에 대하여 불복이 있으면 비송사건절차법에 따라 항고할 것이다 다. 법인의 이사가 없거나 결원이 있을 경우에 있어서의 임시이사 선임절차는 본법에 의하여야 하며 위 임시이사선임에 대한 불복이 있으면 본법의 규정에 따라 항고를 할 것이다	민법 제63조, 비송사건절차법 제20조, 제24조, 민사소송법 제418조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 선재련 외 1인 【피고, 상고인 겸 피상고인】 정순모 외 9인 【원심판결】 제1심 광주지법, 제2심 광주고법 1963. 6. 12. 선고 63나73 판결 【주 문】 원고들의 상고를 기각한다. 원고들의 상고로 인하여 생긴 상고비용은 원고들의 부담으로한다. 피고들의 상고에 의하여 원판결중 피고들의 패소부분을 파기하고 그부분을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유와 동 소송대리인의 답변 및 피고들 소송대리인 이호정 배정현 황성수의 각 상고이유와 피고들소송대리인 배정현 황성수의 답변에 대하여 살피기로 한다 (1) 원고들 소송대리인의 상고이유 중 ㈀ 제1점에 대하여 살피건대 법인의 이사가 없거나 결원이 있을 경우에 있어서의 임시이사 선임절차는 비송사건 절차법에 의하여야 하며 위 임시 이사 선임에 대한 불복이 있을 때에는 비송사건절차법 제20조에 의하여 항고할 수 있고 그 임시이사 선임결정에 집행을 정지할 필요가 있을 때에는 같은 법 제24조와 민사소송법 제18조에 의하여 항고법원 또는 원심법원으로 하여금 위 임시 이사선임 재판의 집행을 정지하거나 기타 필요한 처분을 하도록 신청할 수 있다고 해석되므로 원고들로서는 만일 본건의 임시이사 선임결정에 대하여 불복이 있다면 위와 같은 비송사건 절차법의 규정에 의하여 불복을 하여야 함에도 불구하고 임시이사 선임결정자체가 부당하다는 이유로 보통민사소송에 의하여서의 임시이사 선임결정의 취소를 구하는 본소청구는 부당하다할 것이며 위와 같은 취지에서 한 원판결은 정당하므로 논지는 결국 독자적 견해에서 채용할 수 없다 ㈁ 원고소송대리인의 상고이유 중 제2점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 피고들이 1960.9.7 본건 임시이사로 선임되었다는 사실 임시이사로 선임된 피고들이 재단법인 대한예수교 장노회 전남노회 유지재단의 정관일부(이사선임에 관한 규정이 없으므로 그 점을 개정하기 위함)를 개정하여 1960.12.30 문교부장관의 인가를 얻었다는 사실 1961.4.25 위의 재단이사회에서 위의 개정된 정관에 의하여 피고들을 정식이사로 선임하였다는 사실들을 적법이 인정한 다음 임시이사가 개정된 정관에 의하여 1961.4.25 피고들을 정식이사로 선임한 결의는 정당하다는 취지로 판시하였음이 명백한바 임시이사라 하여도 그 법인의 기관임에 다름이 없으므로 다른 특별한 사정이 없는 한 (소론의 문교부규칙 운운은 이것을 인정한 아무 흔적이 없다) 이사로서의 직권에 의하여 적법한 절차에 따라 변경한 정관을 무효라 할 수 없으므로 위와 같은 취지에서 한 원판결은 결론에 있어서 정당하고 논지는 결국 이유 없다 (2) 피고들 소송대리인들의 상고이유 중 (ㄱ) 피고들 소송대리인 배정현 황성수의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 자기의 권리나 법률상 지위가 타인으로부터 부당하게 부인 당할 때에는 그 부인하는 상대방을 상대로 그 지위의 확인을 청구할 이익이 있다 할 것인바 본건에 있어서 원고는 본건 유지재단의 이사임에도 불구하고 1960.3.9 전남노회전권위원회의 결의 1960.3.28과 1960.4.11. 및 1960.4.28의 각 임시 이사회의 결의 또는 1960.7.15 전남노회의 결의로서 원고를 퇴임 또는 해임하는 결의를 하였음은 부당하다는 이유로서 위의 각 결의는 무효라 주장하여 본소 청구를 하고 있으므로 원고의 본소 청구는 그 청구의 이익이 있다고 판시하였음이 명백하고 원심이 위의 각 결의는 무효라는 이유로서 피고들 전원에게 합일적으로 판단하였음이 명백하므로 가사 소론과 같이 본건 유지재단의 이사가 피고들 외에 또 다른 이사가 있고 또는 위와 같은 결의 무효 확인의 소가 필요적 공동 소송에 속한다 가정하더라도 그 공동소송은 고유 필요적 공동 소송이 아니고 제소된 피고들에게 대하여 합일적으로 판단을 하여야 할 소위 유사필요적 공동소송에 속한다고 해석되므로 원심이 소론의 「필요적 공동 소송운운」의 주장에 대하여 아무 판단을 하지 아니하였다 하여도 그 점은 원판결 결과에 아무 영향이 없다 그러므로 논지는 결국 이유 없다 (ㄴ) 피고들 소송대리인 이호정의 상고이유 2(ㄱ),(ㄴ)와 피고들 소송대리인 배정현, 황성수의 상고 이유 제2점에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 대한 예수교 장노회 전남노회는 1960. 3. 8.의 회집에서 1960. 2. 17. 서울에서 모인 불법집회에 참석한 원고들을 징계할것을 결의하는 일방 그들을 수습 처단할 노회의 대행기관으로 위원 8명으로 구성된 전권 위원을 선입하였다는 사실과 위의 위원은 1960. 3. 9.을 비롯하여 1960. 7. 15.까지 전후 5회에 걸처 원고가 주장하는바와 같은 내용의 결의(1961. 4. 25.의 결의는 제외)를 하였다는 사실을 인정한다음 원심은 위의 각 결의가 정당 하다는 전제하에 고찰하더라도 다음과 같은 위법이 있다고 판시하였다. 즉, 위의 각 회의에게 수권을 한 1960. 3. 8.자 피고 주장의 전남노회 구성을 그 회의록(을 제2호증의 7)에 의하여 고찰하면 동 회의는 회장, 부회장로 임시회를 소집할수 없을 때에는 원서기가 회장을 대리하여 임시회를 소집한다라고 규정하였고, 원심이 진정성립을 인정한 갑제2호증인 전남노회 규칙 제8조에 의하면 임원으로서 회장 1인 부회장 1인, 서기 1인, 부서가 1인 운운이라 규정하였으며 동 규칙 제10조 제4항에 의하면 특별위원은 사건에 따라 공천위원 혹은 회장의 자벽으로 선정하고 운운이라 규정하였는바 위의 규정에 의하면 회장, 부회장이 유고 시에는 원서기가 회장을 대리하여 임시회의를 소집할수있다고 규정하였을뿐 회의 진행과 그 회의에서의 회장을 직권을 누가 대행하느냐 하는점에 대하여는 아무 명문이 없으나 이와 같은 경우에 있어서는 원서기가 회장을 대리하여 임시회를 소집할수 있을 뿐 아니라 그 회의의 사회, 기타 그 회의에서의 회장의 권한을 대행할수 있다고 함이 위의 헌법과 규칙의 입법취지에 부합된 해석이라고 인정된바 원심이 적법히 그 진정성립을 인정한 을제2호증의 7(1960. 3. 8. 회의록)에 의하면 회장, 부회장의 유고로 원서기인 승원록 목사가 위의 헌법규정에 따라 회장을 대리하여 임시회의를 소집하였음이 명백하고 회장을 대리하여 사회를 하였을 뿐 아니라 회장권한의 대행자로서 모든 권한을 행사하였음을 인정못할바 아님에도 불구하고 원심이 「1960. 3. 8.의 집회가 정당히 성립된것임을 전제하에 고찰하더라도(원심이 1960. 3. 8.자 집회가 정당한것이라는 전제하에서 고찰하더라도 운운하였음은 위의 집회의 성립이 정당한 것이라는 취지에서 판단한것 이라고 해석됨) 별도의 회장 선출이 없고, 회장의 자벽이 없이한 전권위원 선임 결의는 무효이며 그것을 전제로 이루어진 그 후의 각 집회에서한 청구취지의 각 결의(1961. 4. 25. 결의는 제외)는 무효다」는 취지로 판시하였음은 위의 헌법과 규칙을 그릇해석한 위형이 있다고 아니할수 없으므로 그회의 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원판결중 그 적시와 같은 각 결위는 무효라고 판시한 부분은 부당하다고 아니할 수 없다. 그러므로 원고들의 상고는 이유없다 하며 기각하기로 하고 피고들의 상고이유는 이유있다 하여 원판결중 피고들 패소부분을 파기하기로 한바 그 부분에 대하연느 원심으로 하여금 다시 심리판단케 할 필요가 있다고 인정되므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 이영섭
151,279	군무이탈등	63도254	19,631,212	선고	대법원	형사	판결	1961.5.16 이전에 발생한 군무이탈죄와 신병역법부칙 제30조에 의한 공소권 소멸	군무이탈죄는 그 이탈행위가 있음과 동시에 완성되는 것이므로 1961.5.16.이전에 군무를 이탈하여 그 행위가 1963.3.16.까지 계속되었다 하더라도 그 범죄는 구병역법(62.10.1. 법률 제1163호)부칙 제30조에 의하여 공소권이 소멸된다고 할 것이다.	군형법 제30조, 신병역법부칙 제30조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 제1군보통, 제2심 육군고등 1963. 7. 26. 선고 63고군형항408 【주 문】 원 판결을 파기한다. 사건을 육군고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 피고인 본인과 변호인의 각 상고이유에 대하여 살피건대 피고인에게 대한 공소(公訴) 사실에 의하면 피고인은 1960.10.12부터 1961.3.14까지 군무를 이탈하였다는 것이며 (그 외에 절도 등 범죄 사실의 공소가 있다) 원심이 유지한 제1심판결에 의하면 제1심 군법회의는 위의 공소된 군무이탈사실 중 1962.4.3부터 1963.3.16까지의 군무이탈사실만을 범죄사실로 인정하고 (1960.10.21부터 1061.5.16까지의 군무이탈부분은 공소권이 소멸되었고 1961.5.17부터 1962.4.3까지의 부분은 다른 범죄에 대한 확정판결의 집행중이였으므로 1952.4.3부터 1963.3.16까지의 군무이탈부분만을 유죄로 인정한다는 취지로 판시되었다) 그 외의 절도 등 범죄사실이과를 겸합범으로 인정하여 피고인에게 징역 2년의 형을 선고하였음이 명백한바 군무이탈죄는 소위 즉시범으로서 군무를 이탈하는 행위를 함과 동시에 그 범죄는 완성되며 공소권이 소멸된 사실을 유죄로 처단함은 헌법 제9조 위반으로서의 헌법위반이라고 함이 본원의 종전판례이므로 ( 1963.1.17. 선고 62도236호 사건) 피고인의 군무이탈행위가 1961.5.16 이전에 발생하였다면 그 군무이탈행위가 1963.3.16까지 계속되었다 하더라도 그 이탈행위가 있음과 동시에 범죄가 완성되므로 그 계속된 군무이탈행위 전체에 대하여 신병역법부칙 제30조에 의하여 공소권이 소멸하였다고 아니할 수 없음에도 불구하고 제1심 군법회의가 위와 같이 1960.10.21부터 1963.3.16까지의 군무이탈기간중의 기간을 분리하여 그 중 1부에 대하여서만 유죄로 인정한 판결을 원심이 유지하였음은 원판결에 영향을 미칠 헌법위반과 대법원의 판례에 위배된 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 논지는 결국 이유 있다 그러므로 군법회의법 제436조, 제438조 제1항, 제439조 제2항에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
158,153	가처분 결정 이의	4293민상824	19,631,212	선고	대법원	민사	판결	가처분 신청당시 본안사건이 계속되어 있는 법원에 적법하게 가처분 신청사건이 계속된 후에 그 본안사건에 대한 소송계속의 존속여부가 그 가처분사건에 대한 관할권에 미치는 효과	가압류와 가처분신청에 관한 관할법원을 그 신청당시를 현재로 하여 본안사건이 계속되어 있는 법원에 적법하게 계속되면 그 후에는 그 본안사건에 대한 소송계속의 존속여부는 그 가압류와 가처분에 대한 관할권에 영향을 미치지 않는다 이러한 해석은 본법 제30조가 법원의 관할은 제소한 때를 표준으로 하여 정한다고 규정한 취지를 비추어 보더라도 정당하다 할 것이다	구민사소송법 제762조, 제29조, 민사소송법 제722조, 제30조	null	【신청인, 피상고인】 이지우 【피신청인, 상고인】 안광호 외 1인 【원심판결】 제1심 광주지법, 제2심 광주고법 1960. 10. 18. 선고 4293민신16 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피신청인들의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피신청인들의 상고이유를 본다. 신청인이 본건 가처분을 신청할 당시인 1959.5.28 현재에는 그 본안사건이 원심에 계속되어 있었지만 원심이 본건 가처분을 내린 1962.8.25 현재로서는 이미 그 본안사건이 원심을 이탈하여 대법원에 계속중에 있었으므로 원심은 본건 가처분사건에 관하여 관할권 있는 법원이 될 수 없다는 것이요 따라서 신청인이 본건 가처분 사건은 제1심 법원인 광주지방법원 순천지원이 관할하였어야 마땅하다는 것이다 그러나 의용 민사소송법 제762조(현행민사소송법 제722조)의 취지는 가압류와 가처분신청에 관한 관할법원을 그 신청 당시를 현재로 하여 본안사건이 계속되어 있는 법원으로 한다는 것일 뿐 아니라 이리하여 한번 적법하게 가압류와 가처분신청사건이 계속되면 그 뒤에는 그 본안 사건에 대한 소송계속이 존속되고 있는지의 여부와는 아무러한 관련이 없는 것으로 보아야 될 것이다 이러한 해석은 의용 민사소송법 제29조(현행 민사소송법 제30조)가 법원의 관할은 제소한 때를 표준으로 하여 정한다고 규정한 취지에 비추어 보더라도 정당하다 할 것이다. 그렇다면 논지는 상고인의 독자적 견해 밖에 되지 않는다 할 것이다. 이유없다. (2) 다음에는 피신청인들 대리인 유태설의 상고 이유를 본다. (ㄱ) 상고이유 제1점에 대하여, 원심은 신청인들이 증건도 제출한 소갑제1호증 내지 제3호증만으로서는 본건 가처분을 허용할 요건에 대한 소명이 충분하다고는 볼수없는데 본건 가처분 결정을 인가하였으니 잘못이라는 것이다. 더욱이 비록 그 선임절차는 위법이라 가정할지라도 현재 선암사에는 이미 주지직무 대행자로서 안말례가 취임하고 있다는 것이다. 그러나 기록을 자세히 검토하면 보건가처분이 반드시 그 소명이 불충분한데도 불고하고 허용된 것이라고는 볼수없으며 그 밖에 비록 논지와 같이 신청외인 안말례가 주지직무대행자로서 이미 취임하고 있다 할지라도 그렇다고 하여 원심의 가처분이 위법이라고는 말할수 없다 할 것이다. (ㄴ) 상고이유 제2점에 대하여, 이사건에서 문제되고 있는 선암사에는 비구여승만 50여명이 수도하고 있으므로 남승인 신청인은 주지직무대행자로서 적당하지 않은것이다. 더욱이 1955. 8. 12.에 개최된 전국승려대회에서는 신청인은 대처승이므로 주지로서의 자격이 없는 것으로 되었다. 오히려 피신청인 안광호는 신종헌에 의하여 적법하게 선임된 주지라는 것이다. 그러나 논지와 같은 사정이 있다하여 반드시 원심이 인가한 본건 가처분결정이 위법이라고는 말할수 없으므로 이논지도 받아들일 것이 못된다. 이리하여 이 상고는 모두 그 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 최윤모 이영섭
151,274	간첩	63도312	19,631,212	선고	대법원	형사	판결	간첩행위의 기수시기	간첩으로서 군사기밀을 탐지수집하면 그로써 간첩행위는 기수가 되고 그 수집한 자료가 지령자에게 도달됨으로써 범죄의 기수가 되는 것은 아니다	형법 제98조, 국가보안법 제3조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 육군고등군법회의 1963. 9. 6. 선고 같은달 20일 관할관확인 63고군형공264 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 국선변호인의 상고이유 1에 대하여 본다. 원심인정 사실에 의하면 피고인은 북한 괴로집단으로부터 간첩의 지령을 받고 서울특별시에 침투한 후 1952.8경 군사기밀을 탐지하기 위하여 미군부대에 취직을 가장하고 침투하여 정보를 탐지하고 상부와의 접선에 노력하였으나 실패하였다고 인정하면서 간첩기수로 법률을 적용하였으나 피고인이 수집한 자료는 북한 괴뢰집단에 제공되지 않았으니 이는 간첩미수에 불과하다는 것이 논지의 요점이나 간첩으로서 군사기밀을 탐지수집하면 그로서 간첩행위는 범죄의 기수가 되는 것이고 그 수집한 자료가 지령자에게 도달되므로써 범죄의 기수가 되는 것이 아니라 할 것이므로 원심조처에 아무런 위법이 없다. 같은 상고이유 2에 대하여 논지는 피고인에 대한 사형이라는 형의 양정이 과중하다하니 이는 군법회의법 제432조 소정의 어느사유에도 해당되지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지못한다. 피고인의 상고이유의 요지는 피고인은 간첩으로 남파되었으나 군사기밀 탐지가 그 사명이 아닐 뿐더러 피고인은 간첩행위를 한 사실도 없거니와 그러한 증거도 없으며 원심 공판정에서 간첩사실에 대하여 시인한바도 없고 제1심이나 검찰에서 간첩에 대하여 도시 심문한바도 없었다는것이고 양형이 과중하다함에 있으나 이 사건 기록에 의하면 제1심에서 피고인에 대하여 검찰관의 반대심문에 간첩에 대한 심문이 있었다고 못볼바 아니며 원심이 인용한 제1심이 증거로 한 것을 종합하면 판시사실을 인정못할바 아닐 뿐 아니라 법령 위반사실오인 또는 양형부당의 사유는 모두 군법회의법 제432조 소정의 어느사유에도 해당되지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
71,958	반공법위반피고사건	64노22	19,640,311	선고	서울고법	형사	제형사부판결 : 확정	월북을 기도하고 휴전경계선을 방황하던 끝에 삼엄한 감시와 지뢰매설등으로 무사월북이 어려우리라는 판단하에 월북기도를 포기한 것이라면 중지미수에 해당하는지 여부	피고인은 밤새 휴전경계선을 방황하던 끝에 월북탈출에 성공하려면 감시초소와 지뢰매설지대를 통과하는등 생명을 걸고 행동해야하나 월북목적은 살기위한 것이니 살기 위하여는 범행을 포기하는 것이 좋겠다고 생각하고 단념하였으니 이는 결국 범행의 발각 체포를 겁낸 나머지 그 행위를 중지하기에 이른 것으로서 중지범이라 할 수 없고 장애미수이다.	형법 제25조 , 민법 제26조	null	【피고인, 항소인】 문한규 【원심판결】 제1심 육군본부 보통군법회의(63보군 형공 제264 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 35일을 위 본형에 산입한다. 【이 유】 (항소이유 판단) 피고인 및 변호인의 항소이유는 각 따로 뒤에 덧붙인 항소이유서 기재내용과 같고 변호인의 그 요지는 피고인은 월북하려다가 자진하여 월북을 단념하였으니 그 행위는 중지범에 해당함에도 불구하고, 원심은 그 판시에서 중지범으로 판시하는 것 같으면서 법정감경을 하지 않고 장애미수범으로 처단하였는데 이는 법률적용에 착오가 있거나, 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다는 것이고 피고인의 그 요지는 변호인의 주장외 양형이 부당하다는 취지임으로 먼저 변호인 및 피고인의 사실오인 및 법률적용을 그릇하였다는 주장을 살피니 중지미수는 외부적 장애의 원인 없음에도 불구하고 내부적인 원인에 의하여 임의로 실행을 중지한 경우라야 할 것인바, 일건 기록에 의하면 피고인은 밤새 휴전경계선을 방황하던 끝에 월북탈출에 성공하려면 감시초소와 지뢰매설지대를 통과하는등 생명을 걸고 행동해야 하나 월북목적은 살기 위한 것이니 살기 위하여는 범행을 포기하는 것이 좋겠다고 생각하고 단념한 것을 알 수 있는바, 이는 범행의 발각 체포를 겁낸 나머지 그 행위를 중지 하기에 이른 것으로서 중지범이라고는 할 수 없고 원심이 판시에서 본건을 장애미수로 인정 판시하여 간접적으로 중지미수가 아님을 판단한 것은 정당하다 할 것임으로 중지미수임을 전제로 한 변호인 및 피고인의 그에 관한 나머지 주장은 판단할 필요없이 이유 없고, 다음 피고인의 양형부당이라는 주장을 살피니 일건 기록에 의하여 양형의 조건되는 여러 상황을 종합하여 보면, 피고인은 비록 범행을 중지하지는 못하였다고 하더라도 범행을 단념 회오하고, 자진하여 관헌에 출두한 점, 초범으로 개전의 정이 현저한 점등에 비추어 원심의 피고인에 대한 징역 3년이라는 양형은 부당하다고 사료되어 피고인의 이 점에 대한 주장은 이유 있어 형사소송법 제364조 6항을 적용하여 원심을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. (범죄사실 및 증거) 당원이 인정하는 범죄사실은 원심 판시사실(다만 20행의 "북상" 다음에 "하여 휴전경계선에 접근하여 범행에 착수"를 삽입 첨가한다)과 그에 적시한 증거와 동일함으로 형사소송법 369조에 의하여 이를 인용한다. (법률적용) 판시소위는 반공법 제6조, 제5항, 제1항에 해당한 바, 본 범행은 미수에 그쳤으므로 형법 제25조, 제55조 1항 3호를 적용하여 작량감경한 형기 범위내에서 처단할 것인바, 앞서 본 바와 같은 범죄의 정상을 참작하여 피고인을 징역 2년에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 35일을 위 본형에 산입할 것이다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김병룡(재판장) 김기홍 김덕주
71,942	손해배상청구사건	63나1053	19,640,320	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	토지구획정리 구역내에 있는 토지소유자의 그 토지에 대한 권한	도시계획사업을 실시함에 있어 그 토지 구획정리 구역내에 있는 토지소유자는 도로로 편입된 그 토지에 대한 사용수익권과 처분권을 상실하고 그 권한은 그 사업집행자에게 이전된다.	토지구획정리사업법 제57조	1962.2.15. 선고 4294민상488판결(판례카아드 7215호, 판결요지집 토지구획정리사업법 제57조(&) 1815면)	【원고, 항소인 겸 피항소인】 안봉호 【피고, 항소인 겸 피항소인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(61가6939 판결) 【주 문】 원고의 이 항소를 기각한다. 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【항소취지】 원고는 원판결중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 165,834원 및 1963.9.28.부터 이 판결확정시까지 매월 2,988원씩을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고 및 피고의 항소에 대하여 항소기각의 판결을 구하고 피고는 주문 2,3,4항과 같은 판결 및 원고의 항소에 대하여 항소기각의 판결을 구하고 주문 2,3,4항과 같은 판결 및 원고의 항소에 대하여 주문 1항과 같은 판결을 구하다. 【이 유】 먼저 피고는 원고의 이 소송은 본건 토지에 대하여 피고로 하여금 관리하게 한 국가에게 본건 토지에 대한 손해를 청구할 것이지 소송 당사자적격 없는 피고에 대하여 청구하는 것은 부적법한 것이라고 주장하므로 살피건대, 조선시가지계획령 3조(현재는 도시계획법 5조)에 의하면 도시계획에 관한 사업의 집행은 행정청이 이를 집행한다고 규정되어 있으며 성립에 다툼이 없는 갑 1호증에 의하면 본건 토지의 도시계획사업은 서울특별시장이 집행할 그 행정청임을 인정할 수 있다 한 것임으로 피고를 상대로 한 이 소송을 부적법한 것이라고 볼 여지는 없는 것이니 피고의 이 점에 대한 주장은 그 이유가 없다. 그러므로 본안에 관하여 판단하건대, 원고는 서울 종로구 화동 138의 4대 52평은 원고 소유인바 1953년경 피고는 원고의 승낙없이 그 대지중 36평을 도로로 편입하여 아무런 보상도 없이 사용하여 원고가 소유자로서 사용점유 수익할 권리를 박탈하고 그로 인하여 매월 평당 83원씩 36평분 2,988원의 얻을 수 있는 임대료 상당의 손해를 가하고 있음으로 그 손해액중 본 솟장송달 다음날인 1962.2.12.부터 소급하여 3년분 107,568원의 본소 제기전의 이미 발생된 손해와 본 솟장송달 다음날인 1962.2.13.부터 1963.9.27.까지 본소 제기후 이미 발생된 손해와 본 솟장송달 다음날인 1962.2.13.부터 1963.9.27.까지 본소 제기후 이미 발생된 손해 매월 2,988원씩 1년 7월 15일분 58,266원의 이미 발생된 손해배상과 1963.9.25. 제출한 준비서면이 피고에게 송달된 다음날부터 지연이자를 구한다고 주장하므로 고찰하건대, 무릇 도서계획사업을 실시함에 있어 그 토지구획정리 구역내에 있는 토지소유자는 도로로 편입된 그 토지에 대한 사용수익권과 처분권을 상실하고 그 권한은 그 사업집행자에게 이전된다고 해석할 것인바 본건에 있어서 본건 토지에 대하여 1952.3.25. 내무부 고시 23호로 도시계획선 책정에 의하여 도로로 편입된 사실은 원 피고 사이에 다툼이 없는 바이며 위에 들은 갑 1호증에 의하면 본건 토지에 대한 도시계획사업의 집행자는 서울특별시장임이 인정되는 바이므로 본건 토지에 대한 사용수익권은 피고에게 이전된 것이라고 할 것이니 원고에게 본건 토지에 대한 사용수익권이 있음을 전제로 한 원고의 이 청구는 그 나머지의 점에 대한 판단을 할 필요도 없이 이유없는 것이니 이를 기각할 것인바, 원판결이 원고의 청구를 일부 인용하였음은 부당하고 피고의 이 항소은 그 이유가 있으며 원고의 이 항소는 그 이유가 없는 것이라고 할 것이다. 따라서 민사소송법 384조, 386조, 96조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김정규(재판장) 김이조 김준수
87,675	가옥명도등	63다214	19,640,331	선고	대법원	민사	판결	가. 형사고소사건을 취하하는 조건으로 체결한 임대차계약과 강박에 의한 법률행위 나. 취소권행사 기간의 성질이 구 민법에서는 시효기간이던 것이 신 민법에서는 제척기간으로 변경된 경우와 민법 부칙 제8조 다. 미등기의 건물을 전득한자의 정당한 권한없이 소유권보존등기를 경유한 자에 대한 등기말소 청구권	가. 취소권행사의 기간에 대한 성질이 신법 민법을 통하여 서로 바뀌었을 때에는 신민법이 시행되면서 소멸시효의 기간은 거기서 그쳐 버리고 그 때부터 새로이 제척기간이 진행된다. 나. 미등기건물의 전득자는 정당한 권원없이 건물에 대한 소유권보존등기를 경료한 자를 상대로 하여 직접 그 소유권보존등기의 말소를 청구할 수 있으므로 피고가 본건 건물의 전소유자인 갑을 대위하지 않고 현재 등기부사의 보존등기명의자인 원고를 상대로 그 등기의 말소를 청구하였다 하여 위법일 것은 없다.	의용민법 제96조 제1항, 의용민법 제126조, 의용민법 제146조, 민법 제110조, 부칙 제8조	null	【원고(반소피고), 상고인, 피상고인】【피고(반소원고), 피상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1963. 3. 12. 선고 62나107 판결 【이 유】 원고대리인 박현각의 상고이유를 본다. (가) 상고이유 제1점에 대하여 원심판결서에 의하면 원심은 적법한 증거의 취사에 의하여 “ 피고 2가 1956.3월경 조합장으로 취임되자 피고 2 및 피고 3이 조합의 경비를 횡령하였다는 사실로 당국에 고소를 제기하여 동소외인등을 궁지에 빠뜨리게한 후(특히 피고 2는 당시 실시의 시의원 선거에 입후보 하려고 하고 있었음) 신축될 점포 8동중 6동을 원고에게 배정하는 계약을 하고 체결하면 고소를 취소 하겠으나 만일 이에 응하지 않을때에는 고소를 취소하지 않음으로써 형사책임은 물론 사회적으로도 상당한 지장이 있을 것이라는 암묵의 표시를 함으로써 인하여 고소를 취소하는 조건으로 1956.5.18 위 피고 2와 원고와의 사이에 마치 조합이 신축한 8동중 6동이 원고 소유인 것처럼 전제하여 그중 이미 원고소유로 확정되어 다툼이 없는 204, 205각 호 점포를 제외한 4동 즉 203, 305, 306, 307 각호 점포는 이를 원고가 조합에게 임대한다는 내용의 임대차계약서(갑 제4호증)를 작성하고”라는 사실을 인정하고 있으니 이 정도의 인정 사실이라면 강박자의 고의 강박행위 위법성의 존재 인과관계의 존재 따위에 관하여 충분한 판단을 할 수 있다 할 것이므로 원심이 위와 같은 인정 사실아래 위의 갑 제4호증의 문서가 원고의 강박에 의하여 작성된 것이라고 판단한것은 정당하다. 다음에 논지는 위의 강박을 이유로 취소의 의사표시가 이루어진 것은 1960.5.6 이므로(강박으로 갑 제4호증이 작성된 것은 1956.5.18) 민법부칙 8조 2, 4항에 의하여 취소권을 행사할 기간인 3년( 신민법 146조)이 지난 뒤에 행사된 것이라고 공격하고 있으나 구민법 126조의 취소권 행사의 기간은 시효기간임에 반하여 신민법 146조의 그것은 제척기간으로 그 성격이 바뀌었기 때문에 논지가 말하는 바와 같이 이 사건에 있어서는 민법부칙 8조 2항이나 4항을 적용할 성질의 것이 아니라 할 것이다. 생각하건대 위에서 본바와 같이 취소권행사의 기간에 대한 성질이 신.구민법을 통하여 서로 바뀌었을 때에는 신민법이 시행되면서 소멸시효의기간은 거기서 그쳐버리고 그때 부터 새로이 제척기간이 진행되는 것으로 보는 것이 민법부칙 8조의 법의라 할 것이므로 본건 취소권의 행사는 가사 원심이 인정한바와 같이 1956.5.18에 곧 취소권을 행사할 수있는 상태(강박상태의 면탈)에 있었다 할지라도 이 시효기간은 1959.12.31 로서 그치고 신민법 시행일인 1960.1.1부터 3년 ( 신민법 146조)까지는 적법하게 그 취소권을 행사할 수 있는 것이 된다. 그렇다면 원심이 적법히 확정한 바와 같이 본건강박으로 말미암아 취소권이 행사된 것은 1960.5.6이므로 그 취소권 행사는 적법인 것이다. 원심이 이와 같은 취지에서 위의 취소권의 행사를 유효인 것으로 본것은 정당하고 따라서 논지는 이유없다. 다음에 논지에 의하면 갑 4, 3의 1, 2, 8, 9, 22호증은 모두 그 성립이 인정되는 처분 문서이므로 여기에 기재된 내용은 그대로 증거력을 인정하여야 한다하나 그러나 아무리 진정하게 성립된처분문서라 할지라도 그것이 원심이 인정한 바와 같이 강박행위에 의하여 작성된 사실이 들어 났을 경우에는 처분문서로서의 본래의 효력을 인정할 수 없는 것이라 할 것이므로 이 논지들은 모두 이유없다. (나) 상고이유 제2점에 대하여 아직 등기되지 않은 건물을 전득한자는 아무러한 정당한 권한없이 그 건물에 대하여 소유권보존등기를 경유한 자를 상대로하여 직접 그 소유권 보존등기의 말소를 청구할 수 있는 것이요. 구태어 등기부상 나타나 있지않은 전 소유자를 대위하여 현 명의자에게 그 보존 등기의 말소를 청구할 필요는 없다 할것이다. 따라서 피고 1가 본건 건물의 전소유자인 소외 1과 소외 2 등을 대위하지 않고 현재 등기부상의 보존등기 명의자인 원고를 상대로 그 등기의 말소를 청구하였다 하여 위법일 것은 없다 논지는 나아가 원심이 말소를 명한 건물은 그 건평이 도합 532평이고 등기부상에는 이것이 다른 점포와 한데 합쳐서 건평 8평의 건물1동으로서 등기되어 있으므로 그중의 1부만의 소유권보존등기 말소는 불가능한 것이라 하나 이러한 견해는 상고인의 독자적 견해이므로 받아들이지 않는다. 대법관 방준경(재판장) 양회경 방순원 이영섭
151,269	보수금	63다715	19,640,331	선고	대법원	민사	판결	정관이나 주주총회의 결의 또는 주무부장관의 승인에 의한 보수액의 결정이 없었던 경우에 주주총회의 결의에 의하여 그 상무취체역으로 선임되어 임무를 수행한자의 보수금 지급에 관한 특약의 존부	정관이나 주주총회의 결의 또는 주무부장관의 승인에 의한 보수액의 결정이 없었다고 하더라도 주주총회의 결의에 의하여 상무이사로 선임되고 그 임무를 수행한 자에 대하여는 보수금 지급의 특약이 전혀 없었다고 단정할 수 없고 명시적이든 묵시적이든 그 특약이 있었다고 볼 것이다.	상법 제388조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 한국화물자동차주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1963. 5. 20. 선고 62나1381 판결 【주 문】 원 판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유에 대하여 원판결이 확정한 사실에 의하면 원고는 1958.7.22자 피고회사 임시주주총회의 결의에 의하여 상무취체역에 선임되어 상무취체역으로서의 임무에 종사하였고 또한 원고는 1958년과 1959년 두차례에 걸쳐 보수가 불금명목으로 취체역회의 결정에 의하여 10만환(구화)씩을 받았는바 이러한 경우에는 특단의사유 없는 한 명시이든 묵시이던 보수지급의 특약이 있었다고 인정함이 상당할 것으로서 정관이나 주주총회의 결의 또는 주무부장관의 승인에 의한 보수액의 정함이 없었다 하여 그것만으로 보수지급의특약이 전연없었다고 단정하기는 곤란할 것임에도 불구하고 이와 견해를 달리한 원판결에는 채증법칙의 위배가 아니면 이유불비의 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치못할것인바 원심으로 하여금 다시 심리판단케 함이 상당하다 인정하고 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
151,271	부동산경락허가결정에대한재항고	63마83	19,640,331	선고	대법원	민사	판결	경매법원이 경매법 제30조에 의한 이해관계인에 대한 경매기일 통지를 공시송달한 후에 그 공시송달의 효력이 발생하기 전에 한 경락허가 결정의 적부.	경배법원이 본조에 의한 이해관계인에 대한 경매기일통지를 공시송달한 후에 그 공시송달의 효력이 발생하기 전에 한 경락허가결정은 위법하다.	경매법 제30조, 민사소송법 제180조	null	【재항고인】 이구하 외 1인 【원심판결】 서울민사지법 1963. 9. 27. 선고 63라496 판결 【주 문】 원 결정을 파기한다. 본건 경락허가 결정을 취소하고 경락을 불허한다. 【이 유】 재항고인들의 재항고 이유요지는 본건 부동산 경매절차에 있어서 이해관계인인 부동산상의 근저당권자 이구하 공유 지분권자 이봉섭에게 경매기일통지를 아니하고 경매 기일을 열었으니 경매절차가 위법이며 또 본건 부동산의 경락가격이 싯가에 비하여 지나치게 저렴함에도 불구하고 원결정에서 만연히 최저가격결정에 있어 불법이 없다고 판시하였음은 부당하다 함에 있다. 살피건대 임의경매에 있어서는 경매법 제30조에 의하여 이해관계인에게 경매기일을 통지하여야 하고 민사소송법 제181조에 의하면 최초의 공시송달은 동법 제180조에 의하여 법원에 게시한 날로 부터 2주일이 경과하여야 그 효력이 생긴다. 그런데 본건에 있어 경매법원이 1963.7.9 기일을 1963.7.29로 정한 경매명령을 하고 공유자 이봉섭에 대한 경매기일통지는 공시송달명령에 의하여 동법원 서기가 1963.7.16 하였음이 기록에 의하여 명백하며(기록 108정) 그렇다면 위 공시송달의 효력이 생기기전인 1963.7.29의 경매기일은 적법하게 열수 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 경매 법원은 경매법 제32조를 적용하여 그다음 경매기일인 1963.8.26에 전의 최저경매 가격 3,750,000원을 저감하여 2,625,000원으로하고 경락인에게 3,494,000원에 경락케 하였음은 적법하다 할 수 없을 것이며 원심이 이를 간과하여 제1심의 경락허가 결정을 타당하다고 판시한 것은 파기를 면치 못할 것이며 논지는 이유있다. 이에 민사소송법 제413조, 제407조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
151,344	살인	64도34	19,640,331	선고	대법원	형사	판결	일반사면령에 의하여 형의 선고의 효력이 상실된 범죄를 누범가중사유로 처벌한 것의 적법여부	일반사면령에 의하여 형의 선고의 효력이 상실된 범죄를 누범가중 사유로 하여 처벌하였음은 위법이다.	형법 제35조, 형사소송법 제326조, 일반사면령 제1조	null	【피고인, 상고인】【변 호 인】 변호사 강석복 【원 판 결】 대구고등법원 1963. 12. 27. 선고 63노150 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 징역 15년에 처한다. 제1심미결구금일 수 중 50일과 제2심미결구금일 수 중 90일을 위 징역형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유의 요지는 피고인의 본건 범행은 피해자의 협박 금품강요및 행위를 막기위한 정당방위 또는 긴급피난 행위로 볼 수 있을 뿐 아니라 피고인은 본건 범행후 자수하였고 기타 여러가지 사정을 종합하여 정당한 판결을 바란다는데 있고 변호인의 상고이유의 요지는 (1) 피고인은 본건 사건 발생시 범의가 있다 할 수 없고 시비를 변별할 능력이 없었으니 원심이 피고인의 정신감정을 하지않은 것은 위법이고 (2) 피고인이 본건범행후 자수한 사실이 기록상 명백함에도 불구하고 원심이 자수감정을 하지않은 것은 위법이라는데 있다. 원심판결이 유지하는 제1심 판결을 검토하면 동판결은 피고인에 대한 본건 범죄사실을 인정하는 한편 본건 범죄 전피고인이 1962·2·9 부산지방법원에서 업무방해죄로 징역 6월의 선고를 받고 형의 집행을 종료한 사실을 인정하여 피고인에 대하여 형법 제250조 제1항(유기징역형선택)을 적용하고 같은법 제35조에 의한 누범가중을 하여 피고인을 징역 20년에 처하였다. 그러나 원심이인정한 본건 범죄이전에 피고인이 저지른 업무방해죄는 1963·12·14 공포된각령 1,678호 일반사면령에 의하여 사면되였으므로 위 업무방해에 대한 형의선고의 효력이 상실되였음이 명백함에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 누범가중하여 처단한 제1심 판결을 유지한 것은 법률적용에 있어 잘못을 저지른 위법이 있어 본건 상고는 결국 이유있음에 돌아가며 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없으므로 원판결을 파기하고 본건은 당원에서 판결하기 충분하다고 인정하여 다음과 같이 자판한다. 당원이 인정한 피고인의 범죄사실과 이에대한 증거는 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 제1심판결기재한 사실과 증거와 같으므로 여기에 인용한다. 피고인의 판시 소위는 형법 제250조 제1항에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하고 그 형기범위내에서 피고인을 징역 15년에 처하고 같은법 제57조에 의하여 제1,2심미결구금일수중 주문에 계기한 일수를 위 징역형에 산입하고 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
151,276	부동산경매개시결정취소결정에대한재항고	63마78	19,640,331	선고	대법원	민사	판결	가. 가집행선고 있는 제1심 판결을 취소한 항소심판결이 상고심에서 파기환송된 경우에 그 가집행선고의 효력 나. 위의 상고심의 파기환송을 이유로 집행법원의 경매 개시결정 취소결정에 대하여 항고한 경우에 있어서의 항고심법원의 경매 개시 결정취소 결정의 취소 의무	가. 가집행선고를 붙인 1심 본안판결이 항소심판결에서 취소되면 가집행선고의 효력은 상실되나 항소심판결이 상고심에서 파기되면 그 효력은 다시 복구된다. 나. 가집행선고를 붙인 본안판결에 의한 경매집행 완료전에 그 본안판결이 항소심에서 취소되어 경매개시결정을 취소한데 대하여 그 후 상고심에서 파기환송되었다는 이유로 항고한 경우에는 위의 경매개시결정 취소결정을 취소하여야 한다.	민사소송법 제201조 1항	null	【재항고인】 우순하 【원심판결】 서울민사지법 1963. 9. 21. 선고 63라337 판결 【주 문】 원 결정을 파기한다. 서울지방법원이 1963. 6. 11. 자 63라2469로 한 부동산 강제 경매절차 개시 결정을 취소하고 경매 신청을 기각 한다는 결정은 이를 취소한다. 【이 유】 본건 재항고 이유의 요지는 원결정에는 (1) 환송판결의 효력에 관한 법리 오해가 있다 즉 가집행선고 있는 제1심 판결이 그후 항고심에서 취소 되었다가 상고심에서 파기되었으니 항고심판결은 소급해서 실효되는 것이고 따라서 제1심의 가집행선고의 효력도 취소전의 상태로 환원되는 것이다 (2) 민사소송법 201조 1항의 법리를 오해한 위법이 있다 즉 가집행 선고가 본안 판결의 변경의 한도에서 실효된다 함은 그것이 다시 항고심에서 파기되지 않을 것을 전제로 하는 것이고 따라서 원결정은 파기 되어야 한다는데 있다. 생각컨대 제1심 판결에 대한 가집행 선고는 그 본안 판결을 취소하는 항고심 판결의 선고로 인하여 일응 효력을 상실하는 것이나 그 항고심 판결이 상고심 판결에 의하여 파기 되는 때에는 그 가집행 선고의 효력은 다시 복구되는 것이라 볼 것이다. 그리고 가집행 선고 있는 본안 판결에 의한 경매 절차에 있어서 집행 완료 전에 그 본안 판결이 항고심에서 취소 되었다는 이유로 집행 법원이 경매 개시결정을 취소한데 대하여 그 본안 판결이 그 후에 상고심에서 파기환송 되었다는 사유를 들고 항고한 경우에는 항고심 법원은 그 경매 개시결정 취소결정을 취소하여야 할 것이다. 돌이켜 본건을 살펴보면 채권자 우순하의 신청에 의하여 서울지방법원 62가153 가집행 선고 있는 본안 판결에 의한 부동산 강제경매 개시결정이 1962.6.25에 있었고 그뒤 서울지방법원 항고부 62나413으로서 1963.3.13에 그 본안 판결이 취소되는 동시에 원고이든 우순하의 청구가 기각되었으니 경매개시결정을 취소하여 달라는 취지의 채무자 양재엽의 신청에 의하여 집행법원이 1963.6.11에 그 경매 개시결정을 취소하는 동시에 경매 신청을 기각하였던바 이에 대하여 채권자 우순하는 그 본안 판결이 서울고등법원 상고부 63다51로서 1963.6.10에 파기 되었으므로 경매 개시결정 취소 결정을 취소하여 달라는 취지의 항고가 있었던 사실은 일건 기록에 나타나 있다 그렇다면 항고심인 원심으로서는 모두에서 설시한 법리에 따라 그 항고를 이용하여 경매 개시결정 취소 결정을 마땅히 취소하여야 할 것임에도 불구하고 1963.9.16에 62나413 판결에 의하여 이미 실효된 62가153 판결의 가집행선고의 효력은 그 집행력을 존속 유지할 수 없다는 이유로 항고를 기각하고 말았다. 따라서 원심결정에는 가집행 선고의 효력에 관한 법리를 오해함으로 인하여 재판에 영향을 미침이 명백한 법령위반이 있다 아니할 수 없고 이점에 있어 논지는 이유있다 할 것이므로 원결정은 도저히 파기를 면치 못할 것이며 일건 기록에 의하여 당원이 자판하기에 충분한 것이라 인정되므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 민사소송법 제412조, 413조, 407조에 의하여 주문과 같이 결정하기로 한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
151,348	특수절도	63도423	19,640,331	선고	대법원	형사	판결	범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실에 대한 엄격한 증명도 없이 유죄를 인정한 위법있는 실례	가. 적어도 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실에 대한 이른바 엄격한 증명도 없이 피고인에 대하여 징역 10월을 선고한 제1심 판결을 아무 거리낌이 없이 서면심리로 가볍게 시인하기에 이른 원심의 조치는 증거 없이 기소사실을 인정한 것이니 이는 본조를 무시한 것으로서 원판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다 할 것이다. 나. 상고이유에 대한 본조의 법의는 사형, 무기 또는 10년 미만의 징역이나 금고가 선고된 사건이라 할지라도 증거없이 기소사실을 인정하는 등 판결에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있는 때에는 원심판결에 대한 상고이유가 된다는데 있다 볼 것이다.	형사소송법 제307조, 형사소송법 제383조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 대구지법, 제2심 대구지법 1963. 11. 30. 선고 63노575 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대한 형사소송법 제383조의 법의는 사형 무기 또는 10년미만의 징역이나 금고가 선고된 사건이라 할지라도 증거없이 기소사실을 인정하는등 판결에 영향을 미친 헌법 법률 명령 또는 규칙의 위반이 있는 때에는 원심판결에 대한 상고이유가 된다는데 있다 볼 것이다. 피고인의 상고이유의 요지는 피고인은 과거에 군대에서 복무할적에 같이 자동차운전을 한바 있든 옛친구 공소외 1을 우연히 만나 인사를 교환하는 가운데 공소외 1은 피고인이 수페어 운전수로 취직하고 있다는 말을 듣고 자기도 스페어 운전수로 취직하고 싶은데 좋을 도리가 없느냐 하므로 취직할려면 돈이 있어야되지 않겠느냐 하니 대전에 있는 자기 형님집에 가면 자기가 군에 있을 적에 맡겨놓은 물건이 있으니 그것을 찾아서 팔아가지고 돈을 작만하여 주겠으니 지금 같이 가자고 하므로 따라 나섰더니 대전 어느 큰 길옆에서 피고인을 보고 거기서 조금 기다리면 곧 다녀 오겠다 하므로 담배 두개 피울동안이나 기다렸더니 공소외 1이 옷한벌과 전지용전축기를 가지고 왔으므로 기차편으로 대구로 되돌아와 식당으로 조반 사먹으로 가든도중 공소외 1은 담배 사가지고 올터이니 피고인이 물건을 들고 먼저 가자고 하므로 가든길에 피고인은 불심검문을 받았는데 그것을 보고 공소외 1은 도망하여 버린것 같고 피고인은 형사에 대하여 공소외 1이 돌아오면 알게될 것이라 설명하였으나 끝내 공소외 1이 보이지 않으므로 피고인이 고문을 당하게 되었으며 대구경찰서에서 수사할 당시 대전으로 조회하여 전지용 전축기등의 도난사고가 있었는가 문의해 보았으나 그러한 도난계는 없었다는 회답까지 있었음에도 불구하고 억울하게 특수절도의 누명을 쓰게되었으니 원판결은 결국 증거 없이 재판한 위법이 있다는데 귀착한다. 그러므로 원판결을 일건기록에 의하여 상세히 검토하여 보기로 한다 원심은 본건 공소사실 즉 피고인은 공소외 1과 합동하여 1963.8.15 오전 0시 30분경 대전시내 알지 못하는 장소의 알지못하는 사람의 집에 월장 침입하여 그 집내실에 있든 알지 못하는 사람소유의 전지용 전축기 1대 및 양복상의 1매 기타 1점 싯가금 약 10,500원 상당을 절취한 것이라 함에 대하여 판결하기를 피고인은 검찰이래 제1심 공판정에 이르기까지 그 범행사실을 부인하고 있으나 일건기록 및 제1심 판결이 들고있는 모든 증거중 특히 제1심 공판정에서의 증인 공소외 2의 증언과 압수된 증 제1호 내지 제3호의 현존사실을 종합고찰하면 피고인은 대전시내 성명 미상자 집에 들어가 전지용 전축기등 싯가 약 10,500원 상당을 절취한 사실을 인정하기에 충분하다 할 것이므로 피고인의 구구한 변명을 배척하고 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하다 하여 서면심사로서 가볍게 공소를 기각하고 피고인에 대하여 징역 10월에 처한다 압수된 증제1호 내지 제3호는 주거 미상 성명미상인 피해자에게 환부한다는 제1심 판결을 유지하고 말았다. 그러나 원심판결이 근거로 삼고있는 제1심 판결 거시의 증거전부를 샅샅이 살펴보아도 본건 기소사실은 증명이 있다 할 수 없고 특히 원심이 힘주어 인용하는 제1심 공판정에서의 증인 공소외 2(이 증인은 피고인을 경찰에서 조사한 경찰리로서 피고인이 검찰이래 일관하여 범죄사실을 부인하고 있을 뿐 아니라 경찰에서의 피의자 심문조서의 내용을 부인하고 있으므로 검사신청에 의하여 제1심에서 채택한 증인이다)의 증언도 단순히 자기는 피고인을 조사한바 있는데 증인이 딴 형사와 같이 칠성시장에서 근무중 피고인이 전축기 의복등을 가지고 가는 것이 수상하여 불심검문을 하였더니 말이 맞지 않아서 파출소로 연행하여 입건하게된 것이라는데 그치고 있으니 따지고 보면 결국 원심은 단순히 불심검문에 의하여 입건해 보았다는 취지의 경찰관리의 증언과 아직 진정한 소유자가 과연 그 누구인가 조차 알아내지 못한 전축기등이 현존하고 있다는 사실 자체만을 종합하여 피고인이 소재불명으로 기소중지된 공소외 1과 합동하여 특수절도죄를 범한 것이라 단정함으로써 적어도 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실에 대한 이른바 엄격한 증명도 없이 피고인에 대하여 징역 10월을 선고한 제1심 판결을 아무 꺼리낌 없이 서면 심리로서 가볍게 시인하기에 이른 것이며 이는 증거없이기소 사실을 인정한 것이니 형사소송법 제307조를 무시한 것으로서 원판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다 할 것이다. 따라서 상고논지는 이유 있음에 도라간다 할 것이다. 그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 심리케함이 상당하다하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 같은법 제397조에 의하여 주문과 같이 판결하는 바이다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
211,703	화해무효	63다656	19,640,331	선고	대법원	민사	판결	성명모용소송에 있어서 법원이 그 성명모용사실을 간과하여 선고한 판결을 받은 피고인 피모용자와 재심사유	당사자의 이름을 모용하고 이루어진 결정이 확정된 경우에는 적법하게 소송관계의 기회가 부여되지 아니한 것이 될 것으로서 본조 제1항 제3호에서 소송대리권의 흠결을 사유로 하여 재심의 소를 제기할 수 있다	민사소송법 제422조	null	【재심원고, 상고인】 임달관 【재심피고, 피상고인】 조용기 【원심판결】 제1심 광주지법 제2심 광주고법 1963. 8. 22. 선고 63나191 판결 【주 문】 원 판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 재심원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원래 피고의 지위는 원고의 소에 의하여 특정되는 것으로서 그 지위의 취득에는 피고의 태도는 아무런 관계가 없는 것임으로 그후 제3자가 피고라고 참칭한다 하여도 이로인하여 원고의 소가 이사람에 대하여 그 방향이 변경되는 것은 아니며 당해소송의 피고는 어디까지나 원고에 의하여 지명된 그 사람이고 피고의 성명을 함부로 사용하는 모용자는 소송에 관계 없는 소외인임으로 법원은 심리중에 이를 발견하였을 때에는 그 소송관여를 배척할 것이며 만일 이것을 간과하여 판결을 하였을 때에는 그 지명인은 당연히 피고 그 사람이고 따라서 판결의 효력도 피모용자인 지명된 피고에게 대하여 발생하는 것이요. 오직 피고는 상소로써 그 취소를 요구할 수 있고 또 판결이 확정된 후에는 재심의 소로써 불복을 신청할 수 있는 동시에이를 할 필요가 있는 것이며 이상소 또는 재심의 사유는 피고가 소송수행상 적법하게 대리되지 아니한 것 다시 말하면 적법하게 소송관여의 기회가 부여되지 아니한 것이 될 것으로서 재심의 경우에는 민사 소송법 제422조 제1항 제3호에서 이른바 소송대리권의 흠결을 사유로 하여 피고는 재심의 소를 제기할 수 있다 할 것인바 원판결은 본건에 있어서 재심피고가 재심원고를 피신청인으로 하는 화해신청사건에 있어서 원판시와 같은 화해조서가 작성된 것은 재심원고가 화해한 것이 아니고 소외 인이 재심원고를 가장하여 한 화해임으로 대리권 흠결을 이유로 하여 재심을 청구한다는 재심원고의 주장에 대하여 함부로 타인을 참칭하여 그 성명을 모용하여 사실상 당사자로서 재판상 화해를 한 경우는 대리권의 유무와는 관계없고 또 그 화해행위의 결과 피모용자인 재심원고에게 대하여 화해조서가 작성되었다 하여도 그 효력이 피모용자인 재심원고에게 미친다고 할 수 없음으로 대리권 흠결의 문제가 일어날 여지가 없고 재심원고는 그가 주장하는 사유로서는 민사소송법 제422조 제1항 제6호동조 제2항에 의한 재심의 소를 제기할 수 있을 뿐임으로 본건이 동법 제422조 제1항 제3호의 대리권의 흠결에 해당한다는 주장은 채용할 수 없으며 전단 설시와 같이 동조 제1항 제6호에 해당한다고 할 것이나 동조 제2항의 요건을 구비하지 못한 본건 재심의소는 어느 점으로 보나 허용할 수 없다고 판시하여 재심원고의 재심의 소를 배척한 것은 앞서 설명한 재심의 사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것임으로 이점에 관한 상고논지는 이유 있고 답변은 이유없다 할 것으로서 원판결은 이점에서 파기를 면할수 없고 본건을 다시 심판케 하기 위하여 광주고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
151,362	행정처분취소	63누158	19,640,331	선고	대법원	일반행정	판결	가. 공동명의로 하천부근 공작물 신축허가를 받은 자들의 하천 점유허가 취소 처분취소 청구소송에 있어서 필요적 공동소송인으로서의 당사자적격 나. 소원법 제3조 제1항의 이른바 “행정처분이 있는 것을 안날”의 의의	가. 공동명의로 하천부근 공작물 신축허가를 받은 경우 그 하천에 관한 점용허가처분의 취소소송은 필요적 공동소송이다. 나. 소원법(폐) 제3조 제1항에서 말하는 행정처분이 있는 것을 알았다는 뜻은 행정처분의 구체적 내용을 알았다는 취지가 아니고 어떤 종류의 행정처분이 있었다는 사실을 안 것으로 족하다.	민사소송법 제63조, 소원법 제3조 제1항	null	【원고, 상고인】 최홍식 외 13인 【피고, 피상고인】 충청남도지사 【원심판결】 서울고법 1963. 8. 29. 선고 62구273 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 이상익 박종옥 이창구 염업손 박병선 손춘만 이규하 나영순 김응원 정한택 장영채 민재국 이준환의 소송대리인의 상고 이유를 판단한다 피고가 공성부분의 성립을 인정하는 갑 제1호증(내무부장관의 1958.3.6자 하천부근 공작물 신축허가서)에 의하면 내무부장관은 손춘만 외 5명에게 하천부근 공작물 신축허가를 한 것이 분명하므로 원고 13명중 손춘만 외 5명이 누구인가를 확인할 필요가 있으며 적어도 이와 같이 공동명의로 하천부근공작물 신축허가를 받은 사람들만은 허가목적물을 점유하는데 있어서 합유 또는 총유의 관계에 있다고 보는 것이 타당할 것이며 그 내부적 법률관계가 조합관계인가 또는 법인이 아닌 사단관계인가에 의하여 점유의 성질이 달라진다고 할 수 있으므로 이러한 점을 검토규명 하면 원고들 중 갑 제1호증에 의하여 하천부근 공작물 신축허가를 받은자 사이에는 본건 소송의 목적물 되는 피고의 1962.4.25자 하천점유허가 행정처분 취소 청구권내지 하천점용권을 합유 또는 총유의 관계에서 공동 관리의 관계에 있다고 볼 수있다 할 것이니 이러하다면 적어도 갑 제1호증에 기재된 공동명의자에 해당하는 원고들 만은 본건 소송에 있어서 필요적 공동소송의 당사자 자격을 구비하였다 할 것임에도 불구하고 원판결이 이러한 여러가지 문제점을 검토규명 한바 없이 막연하게 본건 소송은 필요적 공동소송이 아니라고 판단한 것은 심리미진과 필요적 공동소송에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할 수 없다. 원고 최홍식 소송대리인의 상고이유는 별첨상고 이유서 기재와 같다. 직권으로 살피건대 소원법 제3조 제1항에서 말하는 행정처분이 있은 것을 알았다는 뜻은 행정처분의 구체적 내용을 알았다는 취지로 볼 것이 아니고 어떠한 종류의 행정처분이 있었다는 사실을 알았으면 족한 것이고 그 구체적 내용은 이것을 확인하지 못하였다 하여도 행정처분이 있은 것을 알았다는 요건은 이로써 충족한다 할 것이요. 따라서 이때부터 소원 제기기간을 기산하여야 할 것이며 별도로 행정처분의 내용을 확인한때 부터 소원제기기간을 가산하는 것은 아니라 할 것인바 원고 최홍식은 피고가 1962.4.25자로 소외 김준배 외 22명에게 본건 점용 허가처분을 한데 대하여 1962.7.23자 그 시정을 구하는 소원서를 제출하였고 건설부장관은 동년 8.7자로 동 소원을 각하 하면서 그 이유로서 1962.4.16자 원고에 진정에 대하여 피고는 동년 5.4자로 소외 김준배 외 22명에게 일부 점용허가 하였다는 사실을 회답한바 있어서 원고는 이것을 알고 있었을 것이므로 소원법 3조의 소정기간 경과라고 설명하였으며 원고는 이 회답서를 받았으나 이에는 막연하게 김준배 외 22명에게 일부 점용허가 하였다고 적시 하였을 뿐 그 구체적 행정처분 내용 즉 피 허가자 명단 및 면적과 조건등에는 일체 표시된바 없으므로 그후 조사에 의하여 동년 7.6경에 이르러 비로소 하천점용허가 내역서 기재와 같이 본건 하천부지의 대부분에 대하여 점용허가를 하였다는 사실을 알게 되었으므로 위 소원각하 이유는 부당하다고 원고제출의 소장에서 진술하고 있을 뿐만 아니라 원고는 위 회답 사실을 1962.5중에 알았다고 인정(원심 1963.1.31 변론조서)하고 있으므로 원고는 적어도 1962.5.중에는 본건 하천부지에 대하여 피고가 소외 김준배 외 22명에게 대하여 점용허가 행정처분을 한 사실을 알았다고 보지 아니할 수 없으며 이로부터 1월이 경과한 1962.7.23자로 원고가 제기한 소원은 기간경과 후에 속하여 부적법하다고 볼 것이며 이러한 부적법한 소원을 전제로 하여 제기한 본건 행정소송 역시 부적법한 것으로 돌아가서 본건 소송은 이것을 각하하여야 할 운명에 놓여 있다고 보지 않을 수 없는 바인데 원심은 소송 성립요건 사실에 관한 심사판단이 없이 막연히 본안에 들어가서 판단을 한 것은 직권조사 사항을 심리판단하지 아니한 위법이 있다 할것이요 원판결은 이점에서 파기를 면할수없을 것으로서 상고논지에 대한 판단을 생략하고 이상 사건을 다시 심판하게 하기위하여 서울고등법원으로 환송하기로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
151,273	가옥명도	63다273	19,640,331	선고	대법원	민사	판결	귀속재산처리법에 의한 회사 해산처분에 대한 행정소송법 제10조에 의한 집행정지 결정의 효력	본법에 의한 해산처분은 하나의 형식적 행정처분이라고 할 것이나 그 처분의 효력발생에 따라 여러 가지 현실적인 법률행위 또는 사실행위가 수반되게 마련이므로 그러한 모든 효력의 발생을 정지시킬 필요가 있을 경우에는 구 행정소송법 (84.12.15 법률 제3754호로 개정되기 전) 제10조에 의하여 집행정지결정을 할 수 있다고 할 것이고 그러한 집행정지결정이 있으면 해산처분의 효력이 정지되어 처음부터 그러한 행정처분이 없었던 것과 같은 상태에 놓이게 된다고 할 것이다.	귀속재산처리법 제8조 제1항4 제4호단서, 행정소송법 제10조	null	【원고, 피상고인】 조선농공주식회사 【피고, 상고인】 문춘산 외 3인 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1963. 4. 26. 선고 62나803 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유는 (1) 원고회사는 1961.11.17 귀속재산처리법 제8조 제1항 제4호단서의 규정에 의하여 해산 되었으므로 원고 회사는 존재하지 않는다 (2) 원고가 주장하는 해산처분 집행정지결정은 원고회사에 대한 해산처분 후 집행이 끝난 이후인 1961.12.26 고지 되었으므로 그 결정은 회사해산처분에 아무런 영향도 미칠수 없다 (3) 귀속재산처리법에 의한 해산에는 상법중 해산에 관한 규정이 적용되지 아니하므로 청산에 관한 규정도 적용되지 않는다 (4) 설사 그렇지 않고 청산에 관한 상법규정이 적용되어 원고회사가 청산의 목적범위 안에서 존속한다고 가정하더라도 원고회사의 청산은 귀속재산처리법 시행령 제18조에 의하여 청산위원회를 두기로 되어 있으므로 원고 회사를 대표할수 있는 권한은 그 청산위원회 대표에게 있는 것이고 원고 회사의 종전 대표이사는 원고회사를 대표하여 본건소송을 제기 또는 속행할 권한이 없다는 취지로 요약된다. 그러나 귀속재산처리법에 의한 해산처분은 하나의 형성적처분이라고 할 것이나 그 처분의 효력발생에 따라 여러가지 현실적인 법률행위 또는 사실행위가 수반되게 마련이므로 그러한 모든 효력의 발생을 정지시킬 필요가 있을 경우에는 행정소송법 제10조에 의하여 집행정지결정을 할수 있다고 할것이고 그러한 집행정지 결정이 있으면 해산처분의 효력이 정지되어 처음부터 그러한 행정처분이 없었던 것과 같은 상태에 놓이게 된다고 할 것이다 본건에 있어서 당사자 변론의 전취지에 의하면 원고 회사가 귀속재산처리법에 의하여 해산처분이 있었고 그 해산등기 및 폐쇄등기가 끝났으나 아직도 청산위원회가 조직되지 않고 따라서청산절차에 들어가지 않은 사실이 명백하므로 해산처분에 뒤따른 여러가지 절차가 아직 끝났다고 할 수 없는 것이고 이러한 상태에 있어서 해산처분 집행 정지결정이 있었다고 하면 해산처분 그 자체의 효력발생이 정지되므로 말미암아 원고회사는 해산처분이 없었든 것과 동일한 상태에서 아직도 존속한다고 아니할 수 없는 것이다. 그렇다고 하면 원고 회사의 종전대표이사는 그대로 원고 회사를 대표하여 소송상 또는 소송외의 행위를 할 수 있는 권한이 있다고 할 것이다 원심판결은 그 이유 설명에 있어서 다소 불충분한 점이 없지 아니하나 결국 그 취지는 위에 설명한바와 같은 취지라고 할 것이므로 피고들 소송대리인의 상고논지는 모두 그 이유없다고 할 것이다. (피고들 소송대리인 1963. 9. 16. 제출한 상고이유보충서는 상고이유 제출기간후에 제출한 것이므로 이에 대하여는 판단하지 아니한다.) 따라서 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
154,222	이의각하결정에 대한 재항고	63마54	19,640,403	선고	대법원	민사	결정	상속인의 한정승인 또는 상속포기가 없는 동안의 채권자의 대위권 행사에 의한 상속등기의 허부	상속인 자신이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간내에 상속등기를 한때에는 상속의 단순승인으로 인정된 경우가 있을 것이나 상속등기가 상속재산에 대한 처분행위라고 볼 수 없으니 만큼 채권자가 상속인을 대위하여 상속등기를 하였다 하여 단순승인의 효력을 발생시킬 수 없고 상속인의 한 정승인 또는 포기할 수 있는 권한에는 아무런 영향도 미치는 것이 아니므로 채권자의 대위권행사에 의한 상속등기를 거부할 수 없다. 상속개시 있음을 안 날이라 함은 상속개시의 원인되는 사실의 발생을 알고 또 이로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말한다.	민법 제997조, 민법 제1,005조, 민법 제1,019조	null	【재항고인】 김진만 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울민사지법 1963. 7. 26. 선고 62카354 판결 【주 문】 원결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고 대리인의 재항고이유서 기재 재항고 이유 요지는 민법 제997조에 의하면 재산상속은 사망으로 인하여 개시된다고 규정되어 있으므로 상속개시 원인의 발생과 동시에 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리 의무가 상속인에게 승계되고 재산 상속의 포기는 일단 발생된 상속의 효력을 소멸시키는데 불과하며 상속인의 상속등기는 보존행위에 불과하고 상속등기가 처분행위가 아님은 물론 법정 단순승인 사유도 될 수 없는 바로서 채권자에 의환 대위권행사로 상속등기가 허용되지 않는다면 상속인의 사해행위를 방지할 수 없는 부당한 결과를 가져올 것이므로 재항고인의 실자 항고외 1 재산상속인 항고외 2를 대위한 상속등기 신청을 각하하였음이 정당하다고 판단한 원결정에는 위법이있다는 것인바 원결정의 이유설명에 의하면 상속인이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간내에 상속인 이외에 타인의 상속의대위 등기신청에 의하여 상속등기를 하게하는 것은 상속인 자신이 상속의 한정승인 또는 포기할 수 있는 권리가 유보된 기간중에 본인의 의사에 반하여 상속등기를 강요하는 결과가 되어 개인의 의사를 존중하는 근대법의 정신에 위배된다고 하여 마치 채권자의 대위권행사에 의한 상속등기가 상속인의 의사에 반하여 재산상속의 단순승인의 효과를 가져오는 듯이 판단하였으나 민법 제997조제1005조에 의하면 재산상속은 사망으로 인하여 당연 개시되고 재산상속인은 상속이 개시된 때부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리 의무를 승계하는 것으로서 상속으로 인하여 승계한 재산에 대한 상속등기를 할 수 있을 것이며 단지 법정기간내에 상속의 포기가 있을 때에는 상속이 개시된 때에 소급하여 상속의 효력이 소멸된다 할 것이고 한정승인을 한때에는 피상속인의 채무와 유증을 상속으로 인하여 취득할 재산의 한도에서 변제할 책임을 소급부담하는데 불과할뿐 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리 의무를 승계함에는 아무런 변동도 없다 할 것인바 상속인 자신이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간내에 상속등기를 한때에는 상속의 단순승인으로 인정될 경우가 있을 것이나 본시 상속동기는 상속재산에 대한 처분행위라고 볼 수 없는 만큼 채권자가 상속인을 대위하여 상속등기를 하였다고 하여 단순승인의 효력을 발생시킬 수 없는 것이므로 상속인의 의사에 반하여 상속등기를 하는 것이 된다하여도 상속인의 법정기간내에 한정승인 또 상속포기를 할 수 있다고 해석하는 것이 상당할 것이므로 채권자의 대위권행사를 허용하므로 인하여 상속인의 한정승인 또는 포기 할 수 있는 권한에는 아무런 영향도 미치는 것이 아니며 따라서 채권자의 대위권 행사에 의한 상속등기를 거부할 이유없음에도 불구하고 이와견해를 달리한 원결정에는 상속등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 결국 재항고논지는 이유있고 원결정은 파기를 면치못할것인바 원심으로 하여금 다시 심리판단케함이 상당하다 인정하고 민사소송법 제413조 제2항, 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
151,265	위자료	63다638	19,640,407	선고	대법원	민사	판결	타인에게 어느 사업에 관하여 자기사업을 자기의 이름으로 대행할 것을 허용한 경우와 사용자의 손해배상 책임	타인에 대하여 어느 사업에 관하여 자기사업을 자기이름으로 대행할 것을허용한 사람은 그 사업에 관하여 자기가 책임을 부담할 지위에 있음을 표시한 것이고 그 사업을 대행한 사람 또는 그 피용자가 그 사업에 관하여서 한 법률행위에 관하여 제3자에 대하여 그 책임이 있음은 물론이다. 이제 본건과 같은 불법행위의 경우에 보더라도 피고는 소외 “갑"에게 피고자기의 분뇨수거사업을 자기이름으로 대행할 것을 허락한 바에는 “갑"이나 그 피용자의 분뇨수거사업집행에 관한 가해행위에 대하여 피고자신이 사업주로서 책임을 져야 함은 위 법률행위에 관한 법리와 조금도 다름이 없다.	민법 제756조	null	【원고, 피상고인】 이복만외 7인 【피고, 상고인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1963. 8. 22. 선고 63나53 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유의 요지는 제1점은 피고는 1심이래 본건 분묘 수거 자동차 운전수인 소외 1은 피고가 임명한 운전수가 아니라고 주장하였을 뿐 아니라 원고 역시 제1심 이래 위 소외 1이 피고의 사용인이라는 주장과 입증을 한 사실이 없음에도 불구하고 원심이 분묘 수거 대행 계약을 한 소외 2와 사용관계에 있는 소외 1을 피고의 피용자로 인정하여 피고에게 불법행위로 인한 손해배상책임이 있다고 판단한 것은 민법 제756조의 사용자의 배상 책임의 법률의 뜻을 그릇 해석한 위법이 있다는데 있다. 그러나 원심은 적법한 증거에 의하여 피고는 소외 2에게 피고의 관내(서대문구)오물 수거 사업을 대행시키되 위 소외인은 피고가 세운 사업계획과 지시 명령에 의거하여 피고의 감독아래 오물을 수거하는 오물수거 대행계약을 체결한 사실과 소외 1이 소외 2의 오물 수거사업의 분뇨수거 추럭 운전수로서 분뇨수거 사업에 종사중 본건 사고를 이르킨 사실을 확정하고 위 인정 사실을 전제로 피고가 위 소외 1의 사용자로서 본건 불법행위로 인한 손해배상 책임을 인정하였다. 원판결을 보면 소외 1이 피고에 의하여 선임되었다는 사실 인정에 관한 판시가 없음은 논지에 지적하는 바와 같다. 생각컨대 타인에 대하여 어느 사업에 관하여 자기 사업을 자기 이름으로 대행할 것을 허용한 사람은 그 사업에 관하여 자기가 책임을 부담할 지위에 있음을 표시한 것이라 할 것이고 그 사업을 대행한 사람 또는 그 피용자가 그 사업에 관하여서 한 법률행위에 관하여 제3자에 대하여 그 책임이 있음은 물론이다. 이제 본건과 같은 불법행위의 경우에 보더라도 피고는 소외 2에게 피고 자기의 분뇨 수거 사업을 자기 이름으로 대행할 것을 허용한 바에는 소외 2나 그 피용자의 분뇨수거 사업 집행에 관한 가해 행위에 대하여 피고 자신이 사업주로서 책임을 져야함은 위 법률행위에 관한 법리와 조금도 다름이 없다 할 것이다. 그러므로 같은 취지로 원고의 본소 청구의 1부를 인용한 원판결은 정당한 것이고 원심이 소외 1과 피고 사이에 직접적인 고용관계의 유무를 심리 판단하지 않았다 하여 민법 제756조의 법리를 그릇 해석한 위법이 있다 할 수 없다. 상고 이유 제2점의 요지는 원심은 본건 손해 배상액의 산정에 있어 운전수인 구경순의 과실보다도 피해자의 과실이 현저히 중대한 점 기타 사정을 종합하면 원심의 배상액인정이 지나치게 많은것은 이점에 관하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다는데 있으나 원심이 피해자가 얻을 이익의 손실액을 729,411원으로 인정하고 피해자의 소론과 같은 과실을 참작하여 손해액을 180,000원으로 인정한것은 타당하므로 원판결에 소론과 같은 심리 미진의 위법이 없다. 그러므로 피고의 상고를 이유 없는 것으로 기각하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
151,318	무고·교사	64도57	19,640,407	선고	대법원	형사	판결	면소의 판결에 대하여 실체판결을 구하는 상소의 적부	면소판결에 대하여는 실체판결을 구하여 상소할 수 없다 할 것이다.	형사소송법 제326조, 형사소송법 제371조, 형사소송법 제383조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서형사법 1963. 12. 21. 선고 62노914 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 【이 유】 직권으로 살피건대 피고인에게는 실체판결 청구권이 없는 것이므로 원심의 면소판결에 대하여 실체판결을 구하여 상소할 수 없다 할 것이고 따라서 본건 상고는 부적법한 것이므로 관여 법관전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
151,345	국가보안법위반,무고,사기	64도67	19,640,407	선고	대법원	형사	판결	타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적의식을 미필적으로도 인정할 수 없는 경우와 국가보안법 제10조의 무고	구 국가보안법(60.6.10. 법률 제549호)에 규정된 죄에 대하여 허위사실을 신고한 의도가 정보지 명목으로 금품을 사취하려는 데 있을 뿐 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적의식을 미연적으로 나마 인정할 수 없고 다만 수사기관으로 하여금 불필요한 수고를 끼칠 염려 있음에 불과한 사실이 인정되는 경우에는 동법 제10조 소정의 무고죄는 해당하지 않으며 경범죄처벌법 제1조의 허구의 범죄를 공무원에게 신고한 것에 해당한다.	국가보안법 제10조, 형법 제156조, 경범죄처벌법 제1조 제5호	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 육군보통, 제2심 육군고등 1963. 11. 29. 선고 63고군형항731 【주 문】 원심판결과 제1심판결중 유죄부분을 파기한다. 피고인을 면소한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심판결에서 인용한 제1심 판결이 인정하는 범죄사실은 (1) 피고인은 공소외 1로 하여금 형사처분을 받게할 목적으로 1963·3·27 정오경에 부산시 중구 대청동에 있는 제501방첩대에서 동대 정보과장에게 “1948년 가을에 그의 남편인 공소외 2(당시 사회노동당 인민해방군 총사령관)를 따라서 월북한 위의 공소외 1이 1963·3·26오후 2시.20분경에 통일호 열차편으로 부산역에 하차하여 동역 광장으로 걸어 나오는 것을 피고인이 보았다”라는 취지의 허위사실을 신고하여서 공소외 1은 무고하고 (2) 가. 위와 같이 허위사실을 신고하여서 위의 정보과장으로 하여금 그와 같이 믿게하고 그로 말미암아 그달 29일에 위의 방첩대에서 동방첩대로 부터 생활비조로 백미 한가마 시가 2,000원어치를 교부받고 나. 그해 4월 1일 오전 9시경에 부산경찰국 동래경찰서 정보계공작반에서 동 공작반장인 공소외 3에게 위의 제1사실과 같은취지의 허위사실을 신고하여서 동 공소외 3으로 하여금 그와 같이 믿게하고 그로 말미암아 그달 13일경에 동 경찰서에서 동 공소외 3으로 부터 금 100원을 교부받음과 동시에 부산시 수안동에 있는 모 음식점 및 중국음식점(옥호덕화춘)에서 금 75원어치의 식사를 대접받아서 각 이를 편취한 것이다 함에 있다. 그러나 보통군법회의 검찰부 검찰관작성 피의자 신문조서 기재내용 제1심 공판조서 기재내용등을 종합고찰하면 피고인은 생활이 곤란한 나머지 수사기관에 허위사실을 신고하여 정보비 명목으로 금품을 사취할 의도밑에 자기의 외사촌누이인 공소외 1이 1948년 자기 남편을 따라 월북하고 그후 소식을 전연몰음에도 불구하고 위에 적힌바와 같이 허위사실을 수사기관에 신고한데 불과한 사실이 인정되는바 무릇 무고죄의 입법취지는 당해 관헌에 불필요한 수고를 끼치게 함에 있는 것이 아니라 잘못된 처분을 함을 억제케 함에 있다할 것이며 또 본죄는 그 성립요건으로 타인으로 하여금 형사처분을 받게할 목적의식을 필요로 하는 것인바 피고인의 판시 소위에는 이러한 목적의식을 미필적으로 라도 인정할 수 없고 또 당해기관으로 하여금 불필요한 수고를 끼칠 염려는 있다 할 것이나 위에서 본바와 같이 공소외 1이 38이북으로 부터 월남한 여부가 확실치 않으며 가사 월남 하였다 하더라도 이는 국가보안법 제6조에 해당하는 범죄가 성립될 것이므로 피고인의 소위는 결국 당해기관으로 하여금 잘못된 처분을 하게할 가능성조차 인정할 수 없을 것이다. 그러므로 피고인의 위 소위는 국가보안법 제10조의 무고에 해당할 것이 아니라 경범죄처벌법 제1조 제5호의 허구의 범죄를 공무원에게 신고한 것에 해당할 것이고 이점에 있어서 피고인을 국가보안법 제10조의 무고로 처단한 원심과 제1심 판결은 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 파기를 면치 못할 것이다. 본원이 경범죄처벌법위반으로 인정하는 위 사실과 전시 사기 사실은 모두 1963. 12. 14. 공포 같은달16일부터 시행된 일반 사면령에 의하여 사면이 되었음으로 형사소송법 제390조, 제399조, 제370조, 제391조, 제326조 제2호를 적용하여 원심판결과 제1심판결중 유죄부분을 파기하고 피고인을 면소하기로 한다. 이에 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
151,266	부동산경락허가결정에대한재항고	63마189	19,640,410	선고	대법원	민사	판결	경락허가결정에 대하여 이미 사망한 경락부동산의 소유자명의로 상속인들이 항고한 경우에 항고장의 항고인 표시의 착오기재여부를 석명심리치 않고 사자에 의한 항고제기라 하여 항고를 각하한 실례	경락부동산의 소유자가 이미 사망한 경우 그 상속인들이 사망한 자의 명의로 경락허가결정에 대한 항고를 제기 하였다면 항고심으로서는 이 점을 밝혀 항고인표시의 기재를 고치게 하여 그것을 적법한 항고로 다루어야 한다.	민사소송법 제126조, 민사소송법 제641조 제1항	null	【재항고인】【원심판결】 전주지법 1963. 8. 22. 선고 63라7 판결 【주 문】 원심결정을 파기하고 사건을 전주지방법원으로 환송한다. 【이 유】 민사소송법 641조 1항에 의하면 이해관계인은 경락허가결정에 대하여 손해를 받을 경우에는 그 결정에 대하여 즉시 항고를 할 수 있게 되어 있다 그렇다면 본건 재항고인들은 모두 원심이 확정한 바와 같이 1962.5.7 사망한 항고외 1 및 1962.11.25 사망한 항고외 2(본건 경락부동산의 소유자)등의 재산상속인으로서 본건 경락허가결정(1963.1.14)에 대하여 즉시 항고를 할만한 이해관계가 있다 할 것이다. 원심 결정이유를 보건대 본건 항고는 1963.1.21 제기 되었는데 그 항고 제기자는 본건 경락부동산의 전 소유자이고 이미 그당시 사망하였던 항고외 2 및 항고외 1 명의로 되어 있으므로 실재하지 않은 사람에 의한 항고의 제기라 하여 항고를 각하하고 본안 심리를 하지 않고 있다 그러나 이미 위에서 본 바와 같이 비록항고의 제기는 죽은 사람의 이름으로 되어 있다 할지라도 실지 이 항고를 제기하게끔 움직인 사람들이 그 망인의 재산상속인 (본건 재항고인)들이었다면 이들은 경락허가결정에 대한 새로운 이해관계인(경락부동산의 신소유권자)으로서 손해를 받는다 하여 항고를 제기할 수도 있을 터이므로 원심으로서는 사실심으로서 이러한 점까지 자세히 알아본 다음에 만일 그 진상이 위와 같을진대 그 항고장에 항고인의 표시를 잘못기재한 것으로 보고 그것을 고치게 하여 그것을 적법인 항고로 다루어서 본안 심리에 들어 갔어야 마땅하였을 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 조처에 이르지 않은 채망인명의의 항고라 하여 조심성없이 각하한 것은 위법이라 할 것이다. 그러므로 원결정을 파기하고 사건을 원심인 전주지방법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
151,267	검사역선임결정에대한재항고	64마66	19,640,411	선고	대법원	민사	판결	본안의 관할법원이나 재판장이 아닌 단독판사가 한 가처분 결정의 효력	본안의 관할법원도 그 재판장도 아닌 법관이 한 가처분결정이라 할지라도 당연무효라고는 할 수 없고 이의에 의하여 취소될 때까지는 유효하다.	민사소송법 제717조, 민사소송법 제723조	null	【재항고인】 주식회사 대한석유상사 【원심판결】 광주고법 1963. 12. 5. 선고 63라3 판결 【주 문】 본건 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유서 기재의 재항고 이유에 대하여 판단한다. 그러나 본안의 관할법원도 그 재판장도 아닌 법관이 한 가처분결정이라 할지라도 당연무효라고는 할 수 없고 이의에 의하여 취소될때까지는 유효하다 할 것이므로 소론 1962.10.23자 가처분 결정에 의하여 항고외 1, 항고외 2는 전주지방법원 군산지원 62가합 16 주주확인 및 주주권행사 방해금지청구 사건의 본안판결 확정시까지는 재항고회사의 각각 24, 63주 및 10주의 주주권을 행사할 수 있는 것이며 따라서 동인들이 구 상법 제294조에 의하여 검사역의 선임을 청구할 수 있음은 당연하다 할 것이고 또 위 본안 사건에 있어 제1심에서 1962.12.31 항고외 2가 패소하였다 한들 그 판결이 확정되었다거나 사정변경으로 본건 가처분이 취소된 것이 아닌 이상 원심에서 이를 고려하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수도 없는 것이다. 그리고 또 소론과 같이 감사 항고외 3이 유죄판결을 받았다한들 원결정의 결과에는 아무 영향이 없는 것이고 1961.4.20 항고외 4의 신청에 의하여 선임된 검사역이 재항고회사의 업무 및 재산사항을 조사한 일이 있다하더라도 그시의 조사사항과 본건검사역 선임에 의하여 조사 할 사항이 완전히 일치한 것이 아님은 일건 기록상 명백하므로 본건 신청이 불필요하다고도 할 수 없으므로 논지는 모두 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다 할 것이다. 이에 민사소송법 제413조 제2항, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
151,319	국가보안법위반	63도321	19,640,412	선고	대법원	형사	판결	판결문에 재판장의 서명날인이 없고 판결이유난에 “피고인의 범죄사실은 별첨 기소장기재 범죄사실과 같다”는 기재가 있을 뿐 기소장이 첨부되어 있지 않은 판결문의 적법성립을 인정할 수 있는가의 여부	판결문에 재판장의 날인이 없고 그 판결이유란에 "범죄사실은 별지기소장 기재 범죄사실과 같다." 는 기재가 있을 뿐 기소장이 첨부되지 않은 경우에는 그 판결문이 적법히 성립된 것이라고 인정할 수 없고, 또 피고인에 대하여 특정의 범죄사실을 인정한 것이라고 할 수 없다.	군법회의법 제75조, 군법회의법 제368조, 형사소송법 제323조, 형사소송법 제41조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 경기계엄, 제2심 서울고법 1963. 9. 18. 선고 63고군형항532 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 변호사 김인태의 상고이유 요지는 피고인은 원래 성격이 단순하고 우직한 편이어서 좌익사상을 가지였거나 좌익단체에 가담한 사실이 없는 자인바 자기집의 빈방을 공소외 1에게 세로 빌려 주었던 연유로 동인이 월남간첩인 사실을 알게되었던 것이나 동인이 당시 보증으로 인한 부채로서 심한 경제적 타격을 받고 있었던 피고인에 대하여 그 부채를 정리할 자금을 대여하여 준다는데 현혹되어 동인을 수사당국에 고발하지 못하고 그 행동을 피동적으로 방조하였을 뿐으로 동인에게 국가기밀을 누설하여 정보를 제공하였거나 북괴지령을 받아서 간첩행동을 한 사실이 전연 없었던 것임에도 불구하고 원판결이 피고인을 간접정범으로 인정하였음은 사실오인이라 함에 있다. 직권으로 살피건데 본건에 대한 1심인 서울경기지구 계엄 고등군법회의의 1962·5·14자 판결문에는 재판장 육군중령 공소외 2의 날인이 없고 그 판결이유난에 “피고인의 범죄사실은 별첨기소장기재 범죄사실과 같다”는 기재가 있을 뿐으로 범죄사실이 기재되어 있는 기소장이 첨부되어 있지 아니하므로 그 판결문을 적법히 성립된 것이라고 인정할 수 없고 또 피고인에 대하여 특정의 범죄사실을 인정한 것이라고 할 수 없을 것임에도 불구하고 그 판결에 대한 피고인의 항소를 다투는 2심인 육군고등군법회의가 그 판결의 서상위법을 간과하고 1963·9·18자 판결로서 그 항소를 기각하였음은 형사소송법 제383조 제1호( 개정전의 제4호) 소정의 법령위반이라고 아니할 수 없다 . 그러한즉 피고인 및 변호사 김인태의 전기 상고이유에 대한 판단을 할 필요도 없이 원판결은 파기를 면치 못한다 할것이므로 관여법관의 일치된 의견으로 형사소송법 제391조, 제397조혁명과업수행에 관련되는 범죄의 재판관할에 관한 임시조치법 폐지에 관한 법률의 부칙 제2항 의거하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 송동욱 한성수 방순원
151,039	부동산경락허가결정에대한재항고	63마98	19,640,413	선고	대법원	민사	판결	경매법에 의한 부동산 경락허가결정에 대하여 부동산 소유자가 실체상 이유를 주장하여 즉시항고를 한 경유에 있어서의 법원의 실체상이유에 대한 심리판단 의무	임의경매에 있어서 저당권 및 피담보채권의 존부에 관한 경매법원의 판단이 법률상의 확정력을 생기게 하는 것은 아니더라도 경매목적 부동산의 소유자가 저당권 또는 피담보채권의 부존재를 주장하여 경락허가결정에 대한 즉시하고를 한 경우에 항고법원은 위 권리의 부존재 여부를 심리판단하여 항고이유 유무를 결정하여야 한다.	경매법 제33조, 민사소송법 제642조, 민사소송법 제633조 제1호	null	【재항고인】 홍승고 【원심판결】 서울민사지법 1963. 10. 25. 선고 63라399 판결 【주 문】 원심결정을 파기하고, 본건을 서울민사지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다. 부동산의 임의경매에 있어서는 집행력 있는 채무명의를 필요로 하는 강제경매와 달라서 법원이 저당권 및 피담보채권의 존부에 대하여 판단 하더라도 그 판단이 법률상의 확정력을 생기게하는 것은 아니나 그 권리가 존재함을 인정할 수 없는 한 최고가 경매인이 정해진 경우에도 그 경락은 허가해서는 않되므로 그부동산의 소유자가 경락허가 결정에 대한 저당권 또는 피담보채권의 부존재를 주장하여 즉시 항고를 한때에는 항고법원은 위 권리의 부존재 여부를 심사하여서 항고이유 유무를 결정해야 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심에서는 본건 부동산에 대한 저당권 설정의 원인이 되는 기본 채무가 없다 또 본건 근저당권설정도 원인무효이니 말소 되어야 한다는등 항고인의 주장에 대하여 실체상의 이유는 어느 것이나 임의경매로 인한 본건 부동산 경락허가 결정에 대한 적법한 항고 이유가 될 수 없다고 판단하였음은 결국 경매법 제33조에 의하여 준용되는 민사소송법 제642조제633조 제1호 전단의 법리를 오해한데 기인하며 이 점에 대한 재항고는 이유가 있으므로 민사소송법 제413조제406조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 최윤모
151,071	집행방법이의결정에대한재항고	63마193	19,640,413	선고	대법원	민사	판결	갑 지방법원 집달리가 가처분법원인 갑지방법원의 가처분결정 주문에 의하여 을 지방법원 관할구역내에서 한 가처분집행의 적부	집달리는 법률상 그 소속지방법원의 관할구역내에서만 그 직무를 수행할 권한이 있는 것이어서 법원의 재판으로써 집달리의 토지관할권을 좌우할 수 없으므로 재판주문에서 집달리의 직무권한에 관한 사항을 포함하였다 하면 이는 법률상 불가능사항을 내용으로 하는 것으로서 그 효력을 발생할 수 없다.	집달리법 제2조, 집달리법 제3조, 집달리법 제6조 제1항, 집달리법 제7조, 집달리법 제8조 제1항	null	【재항고인】 풍한산업주식회사 외 1인 【원심판결】 제1심 제주지법, 제2심 제주지법 1963. 8. 14. 선고 63라2 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 집달리는 지방법원에 소속되어 법률의 정하는 바에 의하여 재판의 집행과 서류의 송달 기타 법령에 의한 사무에 종사함을 그 직무로 하고( 집달리법 2조)집달리는 지방법원장이 임명하고( 동법 3조) 집달리는 소속 지방법원장이 감독하며( 동법 6조 1항) 집달리는 소속지방법원 관할구역내에서 지방법원장 또는 지원장이 지정한 곳에 사무소를 설치하여야 하고( 동법 7조) 지방법원의 지원소재지에 집달리가 없는 경우에는 지방법원장은 그 관할구역내의 집달리에게 지원소재지에 출장소의 설치를 명하거나 지방법원 및 지원의 법원서기관 또는 서기로 하여금 집달리의 직무를 대행하게 할 수 있다( 동법 8조 1항)고 규정한 집달리법의 해석상 집달리는 소속지방법원의 관할구역내에 한하여 그직무를 수행할 권한이 있을 뿐이고 위 관할구역 밖에서는 그 직무를 수행할 권한이 없다 할 것이요. 이 직무권한은 법률에 의하여 규정되고 있는 것이므로 법원의 재판에 의하여 그 권한에 어떠한 이동도 초래될 수 없는 것이며 법원이 그 재판주문에서 집달리의 직무권한에 관한 사항을 포함하였다 하면 이는 법률상 불가능사항을 내용으로 하는 것으로서 그 효력을 발생할 수 없다 할 것인바 원결정에 의하면 본건에 있어서 서울지방법원 소속집달리가 제주지방법원 토지관할 구역내에서 한 본건 동산가처분 집행은 서울지법원의 가처분결정 주문에 따른것이라 할지라도 재판으로서는 집달리의 토지관할권을 좌우할 수는 없는 것이므로 그 재판 주문에 의하여 집행하였다 할지라도 관할구역 위반은 면치 못할 것이고 결국 본건은 집행기관이 조사하여야할 집행의 형식적요건에 하자 있는 경우에 해당한다 할 것이므로 그 집행의 취소를 명한 제1심 결정은 정당하고 이에 대한 항고는 이유없다 하여 기각하는 결정을 한 것인바 원심의 이와 같은판단은 앞서 설명한 법리에 비추어 적법하다 할 것이요. 이를 비난하는 논지는 결국 독자적 견해에 지나지 못한다 할 것이므로 채용할 수 없다. 이리하여 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 주운화 사광욱
151,363	면직처분취소	63누163	19,640,414	선고	대법원	일반행정	판결	구감찰위원회의 징계처분을 받은 자의 행정소송 제기와 구감찰위원회법 제31조에 의한 재심청구	감찰위원회의 징역처분을 받은 자가 이에 대한 행정소송을 제기하려면 갑찰위원회법(폐) 제31조의 재심절차를 거쳐야 한다.	행정소송법 제2조, 구감찰위원회법 제31조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 감사원 【원심판결】 서울고법 1963. 9. 5. 선고 62구244 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유의 요지는 무룻 소원이라 하면 행정처분이 위법 또는 부당하다고 사료 하는 자가 처분청이 아닌 제3행정청(상급청)에 대하여 그 취소 또는 변경을 청구하는 절차로서 감찰위원회의 징계처분에 대하여 같은 감찰위원회의 재심의결을 구하는 것은 엄격한 의미에서 소원이라고 할 수 없다. 따라서 감찰위원회의 처분에 대한 행정소송 제기에 있어서 재심 의결을 거쳐야 하는 것이 아니고 감찰위원회의 처분에 대하여는 직접 행정소송을 제기할 수 있는 것이다. 그러므로 감찰위원회의 처분은 행정소송법 제5조 제2항의 소원을 경유함을 요하지 아니 하는 사건 또는 같은법 제2조 제1항 단서의 경우중 소원을 경유함을 요하지 아니하는 사건에 해당됨으로 본건 징계의결이 있은 1963.2.1에 원고가 즉시 그 처분을 알았다 하더라도 감찰위원회의 처분이 위법임을 안날로 부터 6월이내가 명백한 1963.5.10 제기한 본소는 적법함에도 불구하고 원심이 감찰위원회의 처분에 대하여 행정소송을 제기하려면 반드시 감찰위원회법 제31조에 의한 재심의 청구를 경유하여야 되며 동재심의결서의 정본 또는 등본의 송달을 받은날로 부터 1월이내에 소송을 제기하여야만 된다고 해석하여 본소는 위 불변기간 도과후에 제기된 부적법한 소라는 이유로 소각하 판결을 한 원심판결은 법률해석을 잘못 한 위법이 있다는 것이다. 행정소송법 제2조 제1항의 규정을 보면 전조의 소송은 그 처분에 대하여 다른 법률의 규정에 의하여 소원 심사의 청구 이의의 신립 기타 행정청에 대한 불복의 신립(이하 소원이라 칭함)을 할 수 있는 경우에는 이에 대한 재결 결정 기타의 처분(이하 재결이라 칭함)을 경한후가 아니면 이를 제기할 수 없다 라고 규정되어 있으므로 행정소송법에서 말하는 소원은 법률의 규정에 의한 행정처분에 대한 심사의 청구 이의신립 기타의 모든 불복의 신립을 말함이 명백하고 감찰위원회법 제31조 제1항에 감찰위원회의 징계처분을 받은자는 동조 제1항 각호의 경우에 본인(또는 그 소속기관의장)이 징계의결서를 받은날로 부터 10일 이내에 감찰위원회에 재 심의를 청구할 수 있는 규정이므로 감찰위원회의 징계처분에 대한 재심의 청구는 위 행정소송법 제2조 1항에서 말하는 이른바 소원에 해당함은 의심할 여지가 없는 것이므로 감찰위원회의 징계처분을 받은자는 이에 대하여 행정소송을 제기하려면 감찰위원회법 제31조에 의한 재심청구를 하여야 하며 재심청구에 대한 의결서의 정본 또는 등본의 송달을 받은날로 부터 1월이내에 제기하여야 함은 행정소송법 제5조 제1항의 법의에 비추어 명백하다. 같은 이유로 원심이 본건 행정소송 제기가 위와 같은 불변기간을 지키지 못한 부적법한 제소로 인정하여 본소를 각하한 조치는 매우 정당하다 할 것이고 독자적인 반대의 견해로 원심의 법률해석을 공격하는 논지는 이유없고 따라서 피고의 답변은 이유있음에 돌아간다. 그러므로 본건 상고를 기각하기로하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
151,069	대지명도	63아56	19,640,414	선고	대법원	민사	판결	서증과 인증의 그 증거력의 우열	민사소송법은 증거법정주의를 채택하지 아니하고 자유심증주의를 채택하였으므로 일반적으로 서증의 비중이 인증의 비중에 비하여 중하다는 결론을 내릴 수 없다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 특별상고인】 홍현만 (소송대리인 변호사 박병균) 【피고, 피특별상고인】 이주철 【원확정판결】 서울고등법원 1963. 10. 21. 선고 63다157 판결 【주 문】 특별 상고를 기각한다. 특별 상고 소송 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 특별 상고인 소송대리인의 특별상고 이유 제1점에 대하여 본다. 논지의 요지는 이 사건에 있어서 원고가 원소유자인 소외인으로 부터 이 사건 대지를 매수할 때에 체결한 매매계약서(갑 제2호증)나 권리증(갑 제2호증) 또는 등기부등본(갑 제3호 증)의 내용이 한결같이 대지 151평으로 기재되어 있어서 151평 전부를 원고가 매수한 것이 분명하거늘 이 사건에 문제가 되는 25평을 피고에게 팔고 그 부분을 원고에게 팔지 않았다고 증인 소외인등의 증언으로 인정한 것은 채증법칙 위배가 아니라고 판단하였으나 이는 확실한서증을 믿지 아니하고 의심스러운 증인의 증언으로 확실한 서증을 배척하면 채증법칙 위배라는 대법원판례에 위배된다는 것이다. 민사소송법은 증거법정주의를 채택하지 아니하고 자유심증주의를 채택하여 같은법 제187조에 법원은 변론의 전 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장의 진실 여부를 판단한다고 규정하였으므로 일반적으로 서증의 비중이 인증의 비중에 비하여 중하다는 결론을 내릴 수 없다 할 것이니 원심이 이와같은 취지에서 제2심의 증거취사가 그 전권에 속하고 채증법칙위배가 아니라고 판단한 것은 정당하다 할 것이다. 다만 법률행위에 특약에 관하여 당사자간 성립에 다툼이 없는 서면이 있는 경우에는 그 기재내용을 배척한 후가 아니면 그 서면의 기재내용과 상반된 증인의 증언이 있다하더라도 특별한 사유가 없이는 증인의 증언을 취신하여 서면의 기재내용과 다른 사실을 인정할 수 없다는 판례( 1955.12.1 선고 4288민상 252.253판결)가 있으나 이 사건과는 적절한 것이 되지 아니하므로 논지는 채택될 수 없다. 같은 특별상고 이유 제2점에 대하여 본다. 논지는 이 사건에서 문제가 되는 대지 25평을 포함한 151평이 전 소유자 김인식의 소유이고 그 151평을 원고가 매수한바에야 위 김인식이가 151평중 25평을 팔지 않았다하더라도 물권변동에 형식주의를 채택하는 지금에 있어서 피고가 위 25평의 권리를 주장하려면 등기를 필하여야 되며, 원고 명의로 등기가 되어 있는 이상 원고는 물권적 청구권에 의하여 인도 청구를 할 수 있다고 보아야 되는데 이와 반대의 원심 견해는 물권 변동에 관한 대법원 판례에 산반되는 판단이라는 것이다. 그러나 원판결의 내용에 의하여 사실심 법원에서 적법히 확정된 사실에 의하면 이 사건 대지 151평중 25평은 피고가 전 소유자 김인식으로 부터 매수하고 원고는 나머지 126평만을 매수하였으나 분할등기가 되어 있지 않았든 관계로 원고가 매수하지 않은 부분 까지 합하여 151평 전부에 대하여 소유권 이전등기를 하였다는 것이므로 물권변동에 형식주의를 채택하였다 하여도 등기의 공신력이 인정되지 않는 우리나라 등기 제도하에서는 실체권이 없는 등기는 원인을 결여한 무효의 등기라고 하지 않을 수 없으며 25평을 매수하였다는 피고가 그 부분에 대한 등기를 하지 않아 소유권을 취득하지 못 하였다하여도 원고로서도 그 부분에 대한 소유권을 취득하지 못하는 이상 피고에 대하여 명도를 소구할 수 없다 할 것이나 따라서 이와 같은 뜻으로 판단한 원심 판결 이유 설시는 정당하고 논지는 이유없다. 그러므로 특별 상고를 기각하고 소송 비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
151,341	비상상고	63오5	19,640,414	선고	대법원	형사	판결	법원이 병역법 제30조에 의거한 국방부령 제77호에 의하여 군인의 신분을 상실한 자를 군형법 피적용자로 오인하여 공소 기각한 위법이 있는 실례.	구 병역법(62.10.1 법률 제1163호)부칙 제30조에 의거한 국방부분 제77조에 의하여 군인의 신분을 상실한 자를 군형법 피적용자로 오인하여 공소파기의 판결을 한 것은 법이다.	병역법(1962·10·1 공포 법률 제1163호) 부칙 제30조, 국방부령 제77호(1963·3·20 제정공포군복무이탈지의복무규정) 제1조, 국방부령 제77조(1963·3·20 제정공포군복무이탈지의복무규정) 제5조, 형사소송법 제446조	null	【피 고 인】【비상상고인】 검찰총장 【원심판결】 인천지원 【주 문】 원판결을 파기한다. 【이 유】 비상상고인의 신청이유요지는 서울민사지방법원 서울형사지방법원 수원지원이 피고인에 대한 절도 피고사건에 관하여 1963·6·28 선고한 공소기각의 판결은 1963·7·6로서 확정되었으나 그 판결선고 당시에는 피고인은 군형법 피적용자가 아니었던 만큼 동인에 대한 절도의 공소사실에 관여하는 일반법원에 그 재판관할권이 있었을 것임에도 불구하고 이 법원이 동인을 군형법 피적용자로 오인하고 선고한 위 확정판결은 파기를 면할 수 없는 위법판결이라 함에 있다. 살피건대 기록에 편철된 참모총장의 군적조희 회신(13정)에 의하여 피고인은 5·16이전인 1960·7·3 당시 복무중이던 육군 제27사단의 군무를 이탈한 군번 제10606477번의 군적자였음을 알수 있는바 그 이탈로 인한 죄과에 대한 공소권은 특정범죄에 대한 공소권제한등에 관한법률(1961·9·30 공포 법률 제729호)에 의하여 소멸되었고 그후 병역법(1962·10·1 공포 법률제1163호) 부칙 제30조에 의거하여 1963·3·20자로 제정공포된 국방부령 제77호 군복무 이탈자의 복무규정 제1조 및 제5조의 규정에 의하여 그 군적도 동일자로 자동적으로 정리되므로서 병역법상의 제1 또는 제2보충병역에 편입조치되였을 것이므로 원판결 당시에는 피고인이 군형법 피적용자가 아니였음이 명백하다. 그러한즉 피고인에 대한 본건 절도 피고사건의 재판관할권이 일반법원인 서울민사지방법원 서울형사지방법원 수원지원에 있었을 것임에도 불구하고 동원이 피고인을 군형법 피적용자로 오인하고 그 공소를 기각한 전기 확정판결은 법령에 위반된 것이라고 아니할 수 없으니 형사소송법 제446조 제1호 본문의 규정에 따라 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
151,051	부동산경락허가결정에대한재항고	64마152	19,640,415	자	대법원	민사	결정	신경매법에 의한 경락허가결정 확정후 경락인의 경락대금 완납이전의 이해 관계인의 저당채무 소멸등의 실체상 이유에 의한 이의 신청의 적부	임의경매에 있어서는 경락인은 경락대금을 완납한 때에 경락목적물의 소유권을 취득하는 터로서 비록 이해관계인이 경매개시결정에 대하여 이의신청을 한바 있다 하더라도 이에 따른 집행정지의 효력은 없는 것일 뿐만 아니라 경매법원의 민사소송법 제484조 제2항 규정에 준한 집행정지도 없었던 까닭에 그대로 경매절차가 진행되어 경락인이 경락대금을 납부한 때에는 채무자 또는 소유자는 이의신청사유의 존부에 불구하고 경락인에 대하여 그의 소유권취득을 다툴수 없다.	경매법 제3조, 경매법 제28조	null	【재항고인】 박춘태 외 1인 (대리인 변호사 유진영) 【원심판결】 대전지방법원 1964. 1. 13. 자 63라73 결정 【주 문】 재항고인 목영국의 재항고를 각하하고 재항고인 박춘태의 재항고를 기각한다. 【이 유】 먼저 직권으로 재항고인 목영국의 재항고에 대하여 보건대 이 재항고는 재항고 기간을 도과한 부적법한 것으로서 흠결이 보정될 수 없는 것이므로 이를 각하 하기로 한다. 다음 재항고인 박춘태의 재항고 이유에 대하여 보건대 재항고이유는 재항고인은 1961. 11. 11. 부터 등기부상의 주소인 서울특별시 용산구 원효로 2가 90에서 같츤시 종로구 효제동 318의 2에 이주하였음에도 불구하고 경매법원은 재항고인에게 모든 서류의 송달을 하지 않았으며, (재항고인이 목영국과 항고 신립한것으로 기록상 되어있으나 이는 목영국이가 위조한것이다.) 이 사건 경매부동산의 싯가는 450만원이나 되는대 10분의1에 불과한 54,000여원으로 경락한 것은 공서양속에 위배된다 함에 있다. 그러나 이사건 기록에 의하면 이사건 부동산 경매개시 결정은 1962. 5. 16. 재항고인의 동거인 처 조영애에게 적법하게 송달되었으며 (송달장소 불분명)1962. 6. 15. 10:00경매 기일 동지서는 같은해 5. 25. 서울특별시 용산구 원효로 2가 90 재항고인의 동거인 조영인에게 송달되었으며 그 후 모든 서류가 적법하게 재항고인에게 송달된 사실이 분명하니 서류의 송달을 받지 아니 하였다는 논지는 이유 없으며 경락가격이 저렴하다는 사유는 적법한 재항고 이유가 되지 아니 하므로 논지는 이유 없다. 그러므로 재항고인 박춘태의 재항고를 기각 하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
151,360	임대차계약취소처분취소	64누83	19,640,415	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산을 임차함에 있어서 허위보고등의 사실이 있는 자와 귀속재산처리법 제9조 제5호 소정의 매수 결격자	본조 제5호의 규정을 보면 귀속재산의 임차인 또는 관리인의 허위보고등 사실이 있는 때에만 적용되는것 같은 느낌이 없지 아니하나 본법 제41조의 규정에 의하면 고의로 귀속재산의 임차, 관리 또는 매각에 관하여 허위의 진술을 한 자에 대하여 처벌하는 벌칙을 두고 있으므로 본조 제5호의 결격자 중에는 귀속재산을 임차함에 있어서 허위보고등 사실이 있는자 도 포함된다고 해석하는 것이 타당하다.	귀속재산처리법 제9조 제5호, 귀속재산처리법 제26조, 귀속재산처리법 제41조	null	【원고, 상고인】 이선구 (소송대리인 변호사 김한영) 【피고, 피상고인】 광화문세무서장 【피고보조참가인】 목돈상 (소송대리인 변호사 이병린) 【원 판 결】 서울고등법원 1964. 4. 9. 선고 63구163 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다. 원심거시의 증거를 기록에 대조하여보면 이 사건 목적 부동산인 대지상의 가건물 2평 2홉은 원래 서아지의 남편인 망 송진섭이가 1954년경에 건축한 같은사람의 소유었던것을 소외 김영수. 이상규를 거처 피고보조참가인(이하 참가인으로 약칭한다)이 처남인 이병상을 대리인으로 하여 매수한 참가인 소유인 사실을 인정할수 있으며 을제1호증은 원고가 서울관재국장에 대한 귀속재산 임대차계약 신청서로서 앞에서 말한 2평 2홉의 가건물이 원고소유라고 인정할 자료가 되지못하고 을제5호증의 내용에는 이 사건 대지상의 가건물의 표시가 있으나 원심이 증거로한 증인 이상규의 증언과 종합하여보면 이상규가 이 사건 대지상의 가건물도 참가인에게 매도한 사실을 인정할수 있고 을제2호증의 1.2는 서울관재국 북부출장소장이 청송동장에게 대하여 이 사건 대지상의 가건물의 소유자에 관한 조복문서로서 이 문서가 증거능력이 없다고 할수없으며 증인 이순의의 증언과 갑제12.13호 각증의 내용은 원심이 이를 채택하지 아니한 것임이 분명하므로 논지는 필경 원심의 전권사항에 속하는 증거취사와 사실인정을 비의함에 지나지 아니하여 적법한 상고이유가 되지못한다. 같은상고이유 제2점에 대하여 본다. 귀속재산처리법 제9조 제5호의 규정에 의하면 귀속재산의 관리운영에 관하여......허위보고등 사실이 있는 자와 그 가족은 귀속재산의 매수인이 될 수 없다고 규정하고 있고 같은법 제26조에는 위 결격사유가 있는 자는 귀속재산의 임차인이 될 수 없다고 규정되어 있는바 제9조 제5호의 규정을 보면 이 규정은 귀속재산의 임차인 또는 관리인이 허위보고등 사실이 있는 때에만 적용되는 것 같은 느낌이 없지 아니하나 같은법 제41조의 규정에 의하면 고의로 귀속재산의 임차관리 또는 매각에 관하여 허위진술을 한 자에게 대하여 처벌하는 벌칙을 두고 있으므로 같은법 제9조 제5호의 결격자 중에는 귀속재산을 임차함에 있어서 허위보고등 사실이 있는 자도 이를 포함하여 해석하는 것이 타당하다고 할 것인바 원심 거시의 증거(특히 을 제3호증이 지불증은 가건물에 대한 월세가 아니고 대지료라는 주장은 원심이 이를 배척하였다)에 의하면 원고는 고의로 이 사건 대지임차에 관하여 허위진술을 한 것으로 인정되므로 (원심도 같은 취지로 인정된다) 원고는 귀속재산의 임차인이 될 수 없는 자라 할 것이고 원고가 귀속재산 임차인으로서의 결격자인 이상 관재당국이 원고에게 이 사건 대지를 임대하게 된 것이 사실상의 점유상태를 기초로 한 것이고 대지상의 가건물이 원고의 소유임을 전제로 한 것이 아니라 할지라도 원고에 대한 임대차계약 취소는 적법한 것이고 위법이 없다 할것이니 이와 같은 취지로한 원심판결 이유는 정당하고 논지는 이유없다. 이상의 이유에 인하여 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
194,074	담보제공을명하는결정에대한재항고	63마33	19,640,420	자	대법원	민사	결정	주주총회결의부존재확인의 소에 제소자의 담보제공의무가 있는지 여부	주주총회결의부존재확인소송에 있어서는 상법 377조를 준용할 근거가 없으므 므로 제소자에게 상당한 담보를 제공할 것을 명할 수 없다. (반대의견) 주주총회결의무효확인의 소에 상법 377조가 준용되는 것과 대비하여 주주총회결의부존재확인의 소에도 제소자의 담보제공의무가 있다고 보아야 한다(전원합의체결정) *. 대법원1982.9.14.80다2425판결로 본 결정을 폐기함.	null	null	【재항고인】 재항고인 6명 대리인 변호사 홍승만 【원 결 정】 서울고등법원 1963.11.2.자 63라65 결정 【주 문】 원결정을 파기하고 제1심 결정을 취소한다. 피고의 담보제공명령신청을 각하 한다. 【이 유】 재항고인들의 대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다. 원심 결정이유에 의하면 원심은 주주총회의 이름으로 주주의 지위를 박탈당하였다고 주장하는 사람은 누구든지 일반원칙에 따라 그 무효확인에 준하여 부존재확인을 소구할 수 있다고 보는 것이 조리에 맞는다는 전제에서 부존재확인의 소송에 있어서도 회사의 신청에 의하여 소송 계속중 언제든지 원고에게 담보제공을 명하여야 할 것이라는 결론을 내어 구 상법 제249조의 규정은 주주총회결의 부존재확인청구 사건에도 준용된다고 판시하였다. 그러나 주주가 주주총회 결의취소의 소를 제기하였을 때에 회사의 청구에 의하여 상당한 담보를 제공하여야 한다는 구 상법 제249조 제소주주의 담보제공의무는 구 상법 제252조에 의하여 주주총회의 결의의 내용이 법령 또는 정관에 위반하는 것을 이유로 하여 결의의 무효의 확인을 청구하는 소송에 준용된다고 규정되었을 뿐 주주총회결의 부존재확인의 소송에 대하여 아무런 상법상의 규정이 없으니 위 소송에는 구 상법 제249조의 규정이 준용될 수 없다 할 것이니 원심은 이에 대한 법리를 오해한 위법이 있어서 파기를 면하지 못한다 할 것이다. 그러므로 원결정을 파기하고 제1심 결정을 취소하고 피고의 담보제공 명령신청은 부적법한 것이므로 이를 각하하기로 하여 대법원판사 한성수, 홍순엽, 방순원, 최윤모, 나항윤을 제외한 나머지 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 한성수, 홍순엽, 방순원, 최윤모, 나항윤의 반대의견은 다음과 같다. 주주총회결의 무효확인의 소송과 같은 결의부존재확인의 소송을 비조하여 보건대 앞의 것은 총회의 결의는 있었으나 그 결의의 내용이 법령 또는 정관에 위반되어 무효로서 법률상 유효한 결의로써는 존재하지 아니한다는 것의 확인을 소구하는 것이고 뒤의 것은 총회 그 자체의 성립은 형식상 존재하는 것 같으나 그 성립과정에 있어서의 흠결이 명백하고 중대하기 때문에 총회 그 자체가 존재한 것으로 볼 수 없을 때에 법률상 유효한 결의로서 존재하지 아니한다는 것의 확인을 소구하는 것으로서 두 소송이 다같이 총회결의 그 자체가 법률상 유효한 결의로서는 존재하지 아니한다는 것의 확인을 소구하는 점에 있어서 서로 공통한 것으로서 결의무효확인의 소에 준용되는 구 상법 제249조의 규정은 같은 이유에 의하여 결의부존재확인의 소에도 준용된다고 보아야 할 것이다. 대법원판사 한성수의 보충의견은 다음과 같다. 만일 주주총회가 개최된 일 조차 없었음에도 불구하고 총회결의록을 위조한 것이라 하는 등 이유로 동 총회결의부존재확인의 소를 제기한 경우에 원고의 진의가 (1) 과거에 주주총회결의를 하였다는 객관적 사실이 없었음을 확인 구하는데 있는 것인가 (2) 현재에 동 총회결의로 인한 법률적 효과나 권리관계가 없음을 확인 구하는데 있는 것인가 법원은 원고청구의 참뜻을 석명시켜서 만일 전자의 경우라면 원고의 소는 권리보호의 자격이나 개관적 소권이익이 없는 것이므로 소각하가 마땅할 것이니 담보제공명령신청에 대하여도 이를 각하 하여야 할 것이고 대부분의 경우와 같이 원고의 진의가 후자의 것이라면 그것은 결국 주주총회결의로 인한 법률적 효과가 현존치 않음을 확인 구하는 것이 되고 마니 결국 동 총회결의무효확인의 소와 다를 바 없음에 돌아간다 할 것이다. 그리고 구 상법 제252조제249조의 규정이 동 총회결의무효확인의 소를 제기한 주주 등에 대하여 회사의 청구에 의하여 상당한 담보를 제공할 것을 요한다 하였음은 그 정신이 소송결과여하에 따라 타인에 대하여 중대한 이해관계를 미치게 하는 것이며 또는 무책임한 주주들의 남소로 인하여 회사가 손해를 입을 수 있으므로 그것에 대비코저 함이니 동 총회결의 무효확인의 소와 그 목적에 있어 다를 바 없는 동 총회결의 부존재확인의 소에 대하여도 이와 같은 규정을 준용하여 피고회사의 청구가 있으면 원고로 하여금 상당한 담보를 제공케 할 수 있는 것으로 해석함이 우리나라 사회실정에 맞을 것이다. 1964. 4.20. 대법관 조진만(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 사광욱 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
151,070	임치백미	63다628	19,640,421	선고	대법원	민사	판결	실화로 인한 손해배상 책임을 인정함에 있어서 어떠한 주의 의무의 어느정도의 해태로 인한 것인지 구체적인 판단이 없는 실례	가. 피고가 보관중이던 원고 소유의 백미가 피고의 피고자 소외 (갑)의 실화로 인하여 소실되었다고 하여 피고에게 실화책임을 인정함에 있어 위 (갑)의 실화가 어떠한 구체적 상황하에서의 어떠한 주의 의무의 어느 정도의 해태로 인하여 발생한 것이어서 중대한 과실로 인한 것이라는 상세한 판단 없이 위 백미의 소실이 피고의 중대한 과실로 인한 것이라고 단정하였음은 이유불비이다. 나. 실화로 인한 불법행위상의 손해의 배상책임을 인정하면서 그 배상의무 의 이행지대에 대하여 년 6분의 손해금을 인정하였음은 원법이다.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】 임영순 【피고, 상고인】 김재언 【원심판결】 제1심 전주지법, 제2심 광주고법 1963. 8. 7. 선고 63나170 판결 【주 문】 원 판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유 중 원판결이 본건 화재발생 당시의 구체적 사정과 소외 인의 주의 정도에 대한 시설도 없이 만연히 소외인의 중과실을 인정하였다는 점과 피고에 대하여 소외인의 실화로 인한 불법행위상의 배상의무를 인정하면서 연 6분의 상사 지연손해금을 인정하였을 뿐 그것을 인정하는 이유에 대하여는 하등의 설시가 없었다는 점을 판단한다. 생각컨대 원심은 피고에게 동인이 보관중이던 원고소유의 백미가 피고의 피용자 소외인의 실화로 인하여 소실되었으므로 인한 손해를 배상할 책임이 있음을 인정하는 만큼 책임의 가장 핵심적 요건인 소외인의 실화가 어떠한 구체적 정황하에서의 동인의 어떠한 주의의무의 어느 정도의 해태로 인하여 발생된 것이므로 이를 중대한 과실로 인한 실화라고 인정한다는 점에 관한 상세한 판단이 있어야 할 것임에도 불구하고 원판결은 그 거시의 각 증거에 의하여 위 백미의 소실이 피고의 중대한 과실로 인한 것이라고만 단정하였으니 그 판시를 이유불비라고 아니할 수 없고 또 원판결이 피고에 대하여 위 불법행위로 인한 손해의 배상 책임을 인정하면서 그 배상 의무의 이행지체에 대하여 연 6푼의 손해금을 인정하였음도 법령 위반을 면치 못할 것이므로 위 각 논지는 모두 이유있다. 그러므로 피고 대리인의 다른 상고 이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
151,037	토지인도	63다707	19,640,421	선고	대법원	민사	판결	가. 미상환 농지의 상환완료를 정지조건으로 하는 매매계약의 유효요건 나. 분배농지에 대한 소유권 이전등기에 대한 특별조치법의 입법취지와 미상환농지를 매수하여 상환완료당시 경작하고 있든자의 소유권이전등기 청구권	가. 분배농지소유권이전등기에 관한 특별조치법(실효)의 취지는 농지를 분배받은 농가가 상환을 완료한 후 정부로부터 소유권 이전등기를 받기 전에 타인에게 그 농지를 양도한 경우에 양수받은 사실상의 현소유자가 직접 정부로 부터 소유권이전등기를 받을 수 있음을 규정한 것으로 타당하다(본조의 규정에 의하면 분배농지는 분배받은 농가의 대표자명의로 등록한다고 되어 있으므로 분배농지에는 반드시 분배받은 농가의 대표자명의로 일단 소유권 이전등기를 하여야 되며 위 특별조치법이 없으면 일반 부동산과 달리 중간생략등기를 할 수 없는 것으로 보여진다). 나. 미상환농지의 상환완료를 정지조건으로 하는 매매계약은 현실적으로 토지로 인도하지 아니하고 분배농지의 수분배자 자신이 상환을 완료하여 소유권을 취득하는 것을 정지조건으로 하는 경우에 그 매매계약이 유효한 것이고 매수자가 현실적으로 토지의 인도를 받아 경작하고 미상환양곡을 매수자가 대납하는 경우와 같은 매매계약은 무효라 할 것이다. 다. 본법의 취지는 농지를 분배받는 농가가 상환을 완료한 후 정부로 부터 소유권이전등기를 받기 전에 타인에게 그 농지를 양도한 경우에 양수받은 사실상의 현소유자가 직접 정부로부터 소유권 이전등기를 받을 수 있음을 규정한 것으로 해석함이 타당하다( 농지개혁법 제15조의 규정에 의하면 분배농지는 분배받은 농가의 대표자명의로 등록한다고 되어 있으므로 분배농지는 반드시 분배받은 농가의 대표자명의로 인단 소유권 이전등기를 하여야 되며 본법이 없으면 일반 부동산과 달리 중간생략등기를 할 수 없는 것으로 보여진다).	null	null	【원고, 피상고인)】 전응수 【피고, 상고인)】 강구석 【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 서울고법 1963. 9. 3. 선고 62나1191 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점과 피고 본인의 추가상고이유 1에 대하여본다. 논지는 미상환농지의 상환완료를 정지조건으로 하는 매매계약이 유효라는 것은 원심판결이 판시한 바와 같이 상환완료를 정지조건으로 하여 매매계약을한 경우에 국한되는 것이 아니고 매매계약과 동시에 토지의 인도를 받아 경작하고 있는 경우에도 유효한 정지조건부 매매계약이라고 보아야 한다는 것이다 그러나 미상환농지의 상환완료를 정지조건으로 하는 매매계약은 현실적으로 토지를 인도하지 아니하고 분배농지의 수분배자 자신이 상환을 완료하여 소유권을 취득하는 것을 정지조건으로 하는 경우에 그 매매계약이 유효한 것이고 매수자가 현실적으로 토지의 인도를 받아 경작하고 미상환양곡을 매수자가 대납하는 경우와 같은 매매계약은 무효라 할것이니 이와같은 취지의 원심판결이유는 정당하고 이와 반대의 견해에 입각한 논지는 채용할 수 없다. 같은 상고이유 제2점과 같은 추가 상고이유 2에 대하여 본다. 논지는 법률 제613호 분배농지에 대한 소유권 이전등기에 대한특별조치법은 농지개혁법 제16조를 일부 수정한 것으로서 상환완료전의 매매라 할지라도 상환완료 당시의 경작자(매수자)에게 정부로 부터 직접 소유권이전등기를 받기 위한 것이고 중간등기 생략을 할 수 있음을 새삼스래 규정한 것이 아니므로 위 특별조치법에 의하더라도 피고는 소유권을 취득한 것이라 할 것인바 원심은 같은 법의 해석을 그르친 위법이 있다함에 있다. 그러나 논지가 지적하는 특별조치법의 취지는 농지를 분배받은 농가가 상환을 완료한후 정부로 부터 소유권이전등기를 받기전에 타인에게 농지를 양도한 경우에 양수 받는 사실상의 현 소유자가 직접 정부로 부터 소유권 이전등기를 받을 수 있음을 규정한 것으로 해석함이 타당하다. ( 농지개혁법 제15조의 규정에 의하면 분배농지는 분배 받은 농가의 대표자 명의로 등록한다고 되어 있으므로 분배농지는 반드시 분배받은 농가의 대표자 명의로 일단 소유권이전등기를 하여야 되며 위 특별 조치법이 없으면 일반 부동산과 달라 중간등기 생략등기를 할 수 없는 것으로 보여진다) 따라서 이와같은 취지로 판시한 원심판결이유는 정당하고 이와 반대의 견해에 입각한 논지는 채용 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송 비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 한성수 방순원 나항윤
151,067	이혼무효,혼인무효확인	63다770	19,640,421	선고	대법원	민사	판결	위조된 협의 이혼서에 의하여 그 배우자를 호적에서 제적한 후에 이루어진 새 혼인신고에 의한 입적의 효력	원고와 피고 “갑"사이의 협의이혼이 무효라 할지라도 다른 특별한 사정이 없는 한, 이로 인하여 그 후에 한 피고 “갑"과 피고 “을"간의 혼인이 당연무효라고는 볼 수 없고 이것이 본조의 중혼이 된다면 본법 제816조에 의하여 그 취소를 법원에 청구할 수 있을 뿐이다.	민법 제810조, 민법 제812조, 민법 제815조, 민법 제816조, 민법 제834조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 장흥지원, 제2심 광주고법 1963. 9. 19. 선고 63나131 판결 【주 문】 원 판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 1의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결은 증거에 의하여 원고는 1932.4.9 피고 2와 혼인하고 1961.11.8 이혼신고가 되어 피고의 호적에서 제적되고 피고 1이 1962.1.30 피고 2와 혼인신고를 하여 동 피고의 호적에 입적된 점과 피고 2는 원고가 가정불화와 친정아버지 간병차 그 친정에 가 있음을 기화로 동 피고와 약20년간 내연관계를 맺고 생남한 피고 1을 입적시킬 목적으로 원고의 아무런 동의나 협의없이 함부로 원고와 협의이혼한 요량으로 원고와 동 피고연서의 협의이혼 신고서를 위조하여 소할면장에게 제출하고 그 정을 모르는 호적리로 하여금 위와 같이 불실의 호적기재를 함에 이르게 하고 원고를 제적시킨후 1962.1.30에 이르러 피고 1과의 혼인신고를 한점을 인정한 후 위의 협의이혼신고는 원고의 의사에 반대되는 것으로서 원고로서는 피고 2와 협의이혼을 할 의사가 없었으므로 위의 협의이혼은 무효임이 분명하고 따라서 원고와 피고 2와의 혼인관계가 계속되지 않음을 전제로 한 피고 2와 피고 1 사이에 혼인 또한 당연무효의 것이라고 판단하여 원고의 혼인무효 확인청구를 인용 하였다. 그러나 원고와 피고 2 사이의 1961.11.8 협의이혼이 무효라 할지라도 다른 특별한 사정이 없는한 이로 인하여 피고 2와 피고 1간의 1962.1.30 혼인이 당연무효라고는 볼 수 없고 이것이 민법 810조의 중혼이 된다면 민법 816조에 의하여 그 취소를 법원에 청구 할 수 있을 뿐이고 그 혼인이 당연무효라 하여 그 확인을 청구할 수는 없다 할 것이니 이와 반대되는 견해로서 원고의 혼인무효 확인청구를 인용한 원판결은 다른 특별한 사정의 존재여부에 대한 심리를 다하지 아니하였고 이로 인하여 이유에 모순이 있는 때에 해당한다 할 것이니 상고 논지는 이점에서 이유있고 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기위하여 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
157,384	상관 살해	64도128	19,640,421	선고	대법원	형사	판결	고등군법회의가 피고인에 대하여 적법한 소송기록 접수통지를 하였다는 증빙자료를 발견할 수 없는 사건에 대하여 한 판결을 피고인의 방어권을 무시한 법령위반이 있다 하여 파기한 사례.	고등군법회의가 피고인에 대하여 적법한 소송기록 접수통지를 하지 않고 (영수증이 있으나 본건에 관한 소송기록접수통지에 대한 것이라고 보기 어렵다고 인정) 소송절차를 명하여 판결을 선고하였음은 본원이 63.5.15. 63도85 사건의 판결에서 이미 판시한 바와 같이 피고인의 방어권을 무시한 법령위반의 위법이 있다.	군법회의법 제409조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 제1사단보통, 제2심 육군고등군법회의 1964. 2. 21. 선고 63고군형항412 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 육군고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유 제1점을 판단한다. 소론에 지적된 기록 제114정“영수증”의 기재 자체에 의하여 그 제3행중에 「63년 고군형공 제608호」라는 기제가 있고 그 다음에 기입된 피고인의 성명인「○○○ ○○○」의 3자는 이미 기입되었던 다른 사람의 성명 3자를 지우고 그 위에 개서한 것이고 제4행의 소송기록 접수통지라는 고무인은 펜으로 기입된 구속갱신 결정이라는 글자위에 덮어씌워 압날된 것이며 우하단부에 압날되어 있는 서울교도소접수인의 일부부분인 1963·5·28 중의 5자도 이미 기입되었던 글자를 지우고 개서한 것임이 소론과 같음을 쉽게 인정할 수 있으니 위 영수증을 원심이 사건번호 63고군형공 412로 접수한 본건에 관하여 피고인에게 그 소송기록 접수를 통지 하였으므로 인한 것이라고 하기 어려운바 전 기록을 정사하여 보아도 위 영수증 이외에는 원심이 피고인에 대하여 본건 소송기록의 접수사실을 통지하였음에 관한 증빙자료가 발견되지 않는 바이니 결국 원심은 피고인에 대한 소송기록 접수통지가 없이 그 소송절차를 행하고 원판결을 선고한 것이라 아니할 수 없으며 이점에 있어 원판결은 본원이 63도 85사건의 판결에서 이미 판시한바와 같은 피고인의 방어권을 무시한 법령위반의 위법을 면치 못할 것이고 따라서 본 논지는 이유 있다 할 것이다. 그러므로 변호인의 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 관여법관전원의 일치된 의견으로서 군법회의법 제438조, 제432조 제3호, 제439조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
164,271	상관살해	64모128	19,640,421	선고	대법원	형사	판결	진정성립을 인정키 곤란한 고등군법회의의 구속갱신결정에 의한 구속이 불법이라 하여 구속을 취소한 사례	진정성립을 인정키 곤란한 고등군법회의의 구속갱신결정에 의한 구속이 불법이라 하여 구속을 취소한 사례.	군법회의법 제123조	null	【피 고 인】【원심판결】 육군고등 【이 유】 기록에 의하면 피고인은 상관살해의 죄명으로 1963·4·22 보병 제1사단 헌병대 영창에 긴급구속이 되었다가 1963·4·23에 동사단 보통군법회의 관할관의 구속영장이 발부되었고 1963·5·2 동 군법회의가 선고한 판결에 대한 피고인의 공소가 있은후 1963·5·11에 육군교도소에 이감되었을 뿐으로 서울교도소에 이감된 흔적이 없음에도 불구하고 육군고등군법회의의 구속기간 경신결정의 등본이 1963·6·21 서울교도소에 접수되었던것 같은 형식이 갖추어져 있으나 그 결정의 원본(143장)과 등본의 영수증(144장)의 외관으로서는 그것들을 진정히 성립된 것이라고는 인정키 난하고 그후 8·15과 10·20의 2회에 걸쳐 고등군법회의의 구속기간 경신결정이 있어 그 등본이 8·19과 11·25에 각 서울교도소에 접수된 사실이 있었으며 이어 12·14에 위 군법회의가 한 구속기간 경신결정의 등본이 12·25 위 교도소에 송달되었든 것 같이 되어 있으나 그 결정원본(160장)과 등본의 영수증(161장)도 외관상 이를 진정히 성립된 것이라고는 인정되지 않음에도 불구하고 위 군법회의는 다시 1964·2·5에 구속기간 경신결정을 하였고 그 등본을 위 교도소에 송달하였음으로 인하여 피고인이 현재까지 구속되어 있음을 알수 있다. 그렇하다면 피고인의 현재의 구속은 전시 진정성립을 인정키 난한 2회의 구속 경신결정이 적법함을 전제로한 1964·2·5의전기 구속기간 경신결정의 효력에 의한 것임이 명료하고 따라서 그 구속을 불법이라고 아니할 수 없으므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
151,068	전부금	63다843	19,640,421	선고	대법원	민사	판결	토지개량조합의 법인세법 영업세법 및 지방세법에 의한 원천과세 징수권과 원천과세액 납부사실 유무와의 관계.	본법 또는 영업세법(폐)에 의한 원천징수 의무자는 원천징수 대상금액을 지급할 때에는 원천과세액을 징수하여야 하므로 원천징수 대상금액을 지급 당시 원천징수를 하지 아니하였을 때에도 국가나 지방자치단체에 과세액의 납부 유무와 관계없이 위 금액을 지급한 때에 그 지급받은 자에 대하여 이를 징수할 권리가 발생한다.	법인세법 제30조 제2항, 동법시행령 제35조 제1항, 영업세법 제26조, 동법 시행령 제20조, 지방세법 제84조	null	【원고, 피상고인】 최달수 【피고, 상고인】 광양토지개량조합 【원심판결】 제1심 광주지법, 제2심 광주고법 1963. 10. 23. 선고 63나244 판결 【주 문】 원 판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유 제1점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 전부 명령에 관한 상계의 항변은 제3채무자가 전부명령 이전에 대하여 취득한 자동채권이라야만 그것으로서 채권자에게 피전부채권의 소멸을 주장할 수 있는 것이나 피고조합이 항변하는 국세대납채권의 발생이 본건 전부명령 이전에 발생한 것이라 인정할 증거가 원판결이 배척한 증거외에는 없다는 취의로서 전부명령 이후에 납부하였다는 국세대납채권은 원고에게 대하여 취득한 반대채권이라는 주장과 입증이 없다고 하여 국세대납채권에 관한 피고의 항변을 배척하였으나 법인세법 제30조 제2항에 의하면 지방자치단체의 각령으로 정하는 자가 영업세 과세표준이 되는 금액 또는 이에 준하는 금액을 지급 또는 영수하거나 물품을 인도할 때에는 그 금액에 대하여 100분의 1에 상당하는 금액을 징수하여 징수의 날이 속하는 달의 익월10일까지 정부에 납부하여야 한다고 규정하였고 동법 시행령 제35조 제1항에는 토지 개량사업법의 규정에 의하여 설립된 토지 개량조합은 위의 법인세법 규정에 의한 원천과세의 징수 의무자로 되어 있으며 영업세법 제26조에 의하면 국가 지방자치단체와 각령으로 정하는 자가 그 거래자의 판매금액 수입금액이나 청부금액을 지급 또는 영수하거나 물품을 인도 할 때에는 그 금액에 대하여 제10조의 규정에 의하여 계산한 영업세를 징수하여야 한다고 규정하였고 동법 시행령 제20조에 의하면 토지개량사업법에 의하여 설립된 토지개량조합은 위의 영업세법의 규정한 원천과세의 징수 의무자로 되어 있으며 지방세법 제84조에 의하면 법인세법 제30조의 규정에 의하여 법인세를 원천징수할 경우에는 원천징수의 물자는 당해 원천액에 제80조의 세율을 적용하여 계산한 세액을 법인세와 동시에 징수하여야 한다 이 경우에 법인세의 징수 의무자는 법인세부가세의 특별징수 의무자로 한다고 각 규정하여 피고 조합은위의 각 원천과세 징수 의무자로서 청부금액을 지급할 때에는 위의 각 원천과세액을 징수하여야 하므로 만일 위 금원을 지급할 때에 위 청부금액을 받는 자로 부터 징수하지 아니하였을 때에는 피고조합은 동 원천과세액을 국가나 지방자치단체에 납부한 사실의 유무에 불구하고 원천과세 징수 의무자로서 그 청부금액의 지급을 받은자에게 대하여 이를 징수할 권리가 발생하였다고 해석함이 상당하다 할 것인바 원판결이 인정한 바에 의하면 피고 조합은 1963.3.6 현재 수급인인 소의 천양건설주식회사에 대하여 지급할 보수금이 금 1,971,882원 50전 뿐이라고 하여 본건 도급 계약의 총 도급 금액중에서 위의 금액을 제외한 금액은 전부 지급되었다는 판단 취의로서 동 지급이 본건 전부명령의 송달일인 1962.8.20 이전이라면 피고조합은 위 지급액에 대한 위의 각세법 소정 원천과세액을 그 송달이전 이후를 통하여 국가나 지방자치단체에 납부하였던 아니하였던간에 위에서 설명한 바와 같이 그 송달이전 수급인에게 도급 금액을 지급과 동시에 이미 피고 조합은 징수 의무자로서 원천과세액을 징수할 권리가 발생하였고 이를 지급시 공제하지 아니하였을 경우에도 도급의 수급인에게 대하여 그 과세액에 상당한 금액의 지급청구권이 있다 할 것임에도 불구하고 원판결은 피고 조합이 소외 천양건설주식회사에 대한 도급금액의 지급이 본건 전부명령 송달이전인지의 여부에 대하여는 판단도 하지 아니한채 단지 피고조합이 위 송달이전에 원천과세를 납부하였어야만 자동채권으로서 상계를 주장할 수 있는듯이 판단하였음은 위의 각 세법을 오해한데 기인한 것으로서 원판결에는 위의 각 세법의 해석을 잘못한 법령 위배가 아니면 심리미진으로 인한 이유불비가 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 상고 이유 제2점에 대하여, 을 제5호증의 2 을 제5호증의 2, 을 제7호증의 2는 원고가 그 공성 부분을 인정한다고 진술하여(기록 144-145장) 그의 진정 성립이 추정될것이며 특단의 사유 없는한 동서증을 배척할 수 없을 것임에도 불구하고 원판결이 이를 배척하였음은 채증법칙에 위배된다 할것으로서 이 점에 관한 상고 논지는 이유 있고 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다. 따라서 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 함이 상당하다 인정하고 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
151,038	담보제공명령결정에대한재항고	63마31	19,640,421	선고	대법원	민사	판결	주주총회 부존재 확인의 소에 상법 제380조의 준용여부	주주총회결의 부존재 확인의 소에는 본조가 준용되지 아니하므로 제소자에게 담보제공 의무가 없다.	상법 제176조 제4항, 상법 제377조, 상법 제380조	null	【재항고인】 김승규 【원심판결】 대구고법 1963. 11. 8. 선고 63라12 판결 【주 문】 원결정을 파기한다. 제1심의 담보제공을 명하는 결정을 취소하고 피고의 본건 담보제공청구를 각하한다. 【이 유】 재항고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원결정에 의하면 원심은 「주주총회의 결의가 처음부터 존재하지 아니하는 경우는 누구나 또 언제든지 민사소송법의 통칙에 따라서 동 결의 부존재확인소송을 제기할 수 있는 것이니 이러한 소송에 있어서는 상법 제377조의 적용이 없다고 봄이 상당...」하다고 정당히 판시하면서 재항고인의 본건 소에 있어서의 소지로 하는 바가 본건 각 결의에 무효임을 확인한다는 것에 있음이 명백하니 상법 제380조, 제377조에 의하여 재항고인에게 본건 담보제공의 의무가 있다고 단정하고 있다. 그러나 상법 제377조의 준용이 있는 결의 무효확인의 소는 같은법 제380조가 명백히 규정하고 있는바와 같이 총회의 결의의 내용이 법령 또는 정관에 위반하는 것을 이유로 하여 제기되는 소를 말하는 것인바 본건 솟장에 의하면 재항고인은 1960.5.11 자 결의라는 것은 실제 임시 주주총회의 소집도 없었고 또 결의도 없었는데 소외 1이 허위내용의 의사록을 만들어 주주총회의 결의가 있었던 것같이 가장한 것에 불과하니 그 부존재확인을 구한다는 것이며 또 1961.6.9 내지 1963.1.20의 각 주주총회의 결의라는 것은 위 부존재한 결의에 의하여 대표 이사로 선임되었다는 소외 2이 아무 권한없이 주주총회를 소집하여 결의한 것이니 그 결의의 무효확인을 구한다고 주장하고 있는 것임이 명백하므로 본건 소는 상법 제380조가 규정하는 결의무효 확인의 소가 아님이 명백하고 강학상 말하는 소위 결의 부존재확인의 소의 범주에 속하는 것이라 할 것이어서 상법 제377조의 준용은 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 본건 소에 상법 제377조의 준용이 있다하여 재항고인에게 본건 담보제공의 의무가 있다고 판시하였음은 법률해석을 잘못한 것이라 아니할 수 없다 할 것이다. 이에 원결정을 파기하고 재항고인에게 위법하게 담보제공을 명한 제1심 결정을 취소하고 피고의 본건 담보 제공청구는 이를 각하하는 바이다. 이상의 이유로 대법원판사 한성수 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤을 제외한 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤의 반대의견은 다음과 같다. 주주총회 결의 무효확인의 소는 주주총회의 결의가 일응 성립은 하였으나 그 결의의 내용이 법령 정관위반으로 법률상 유효한 결의로서 존재하지 아니함의 확인을 구하는 소이고 결의부존재 확인의 소는 법률적으로 보아서 주주총회의 결의라고 볼 수 있는 것이 처음부터 존재하지 아니함의 확인을 구하는 소인점에서 그 유형에 차이가 있기는 하는 것이나 결의의 부존재확인의 소라하여도 과거 사실의 확인을 구하는 것이 아니고 결국은 결의의 효력이 발생하지 아니하였음의 확인을 구하는 것으로 궁극의 목적에 있어서는 결의무효확인의 소와 같을 뿐만 아니라 외형상으로도 결의 부존재의 경우에 있어서 상대방이 주주총회 결의라고 칭하는 것이 존재하고 그것이 실행에 옮겨지며 또 등기까지도 경유된다는 사태까지 벌어지는 점에 있어서는 결의가 무효인 경우와 동일하므로 결의 무효확인의 소에 관하여 인정되는 원칙은 결의 부존재확인의 소에도 준용된다고 해석하는 것이 타당하다 할 것이다. 따라서 주식회사의 주주이사가 회사를 피고로 하여 재기한 주주총회 결의 부존재확인의 소에는 상법 제380조의 준용이 있다 할 것이므로 피고가 재항고인의 악의를 소명(본건에 있어서는 그 소명이 있다고 볼 수 없음)하는 한 본건 담보제공 청구는 인용하여야 할 것이다. 대법원판사 한성수의 반대의견은 다음과 같다. 주주총회가 개최된 일조차 없었는데도 불구하고 총회결의록을 위조한 것이라하여 동 총회 결의 부존재확인의 소를 재기한 원고의 진의가 (1) 과거에 주주총회 결의를 하였다는 객관적사실이 없었음의 확인을 구하는데 있는 것인가 (2) 현재에 동 총회결의로 인한 법률적 효과나 권리 관계가 없음의 확인을 구하는데 있는 것인가 법원은 원고 청구의 참뜻을 석명시켜서 만일 전자의 경우라면 원고의 소는 권리보호의 자격이나 객관적 소권이익이 없는 것이므로 소각하가 마땅 할 것이니 담보 제공명령 신청에 대하여는 이를 각하하여야 할 것이고 대부분의 경우와 같이 원고의 진의가 후자의 것이라면 그것은 결국 주주총회 결의로 인한 법률적 효과가 현존치 않음의 확인을 구하는 것이 되고마니 결국 동 총회 결의 무효확인의 소와 다를바 없음에 도라간다 할것이다. 그리고 상법 제380조, 제377조제176조 제4항이 동 총회 결의 무효확인의 소를 제기한 주주등에 대하여도 법원은 피고회사의 청구가 있는 때에 상당한 담보를 제공할 것을 명할 수도 있게 규정하였음은 그 정신이 소송결과에 따라 혹은 타인에 대하여 이해관계를 미치게 하는 것이며 경우에 따라서 무책임한 주주들의 남소로 인하여 회사가 손해를 입을 수 있으므로 그것에 대비코저 함이니 동 총회 결의 무효확인의 소와 그 목적에 있어 다를바 없는 동 총회결의 부존재확인의 소에 대하여도 이와 같은 규정을 준용함으로써 회사의 청구만 있으면 반드시 담보를 제공하여야 되는 구 상법이나 일부 외국의 법제도와는 달리법원은 사정에 따라 담보제공명령을 낼수도 있고 또 내지 않을 수도 있는 것이라 해석함이 타당 할 것이다. 따라서 본건에 있어 재항고인(원고)의 악의임을 피고회사가 소명하는 때에 있어 법원은 비로소 본건 담보제공 명령 신청을 인용할 것인가 각하 할 것인가를 판단하게 되는 것이다. 대법원판사 조진만(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 사광욱 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
151,361	임대차행정처분취소	63누73	19,640,421	선고	대법원	일반행정	판결	귀속기업체의 해체와 동시에 관리인의 해임처분을 받은 관리인이었던 자의 그 기업체 재산에 대한 연고권	귀속기업체의 해체와 동시에 관리인 해임처분이 있는 경우에도 그 관리인이 었던 자는 기업체재산의 어느 특정한 재산에 대한 연고권을 인정할 수 있다.	null	null	【원고, 피상고인】 김상근 (소송대리인 변호사 정구영 외 1인) 【피고, 상고인】 서울관재국장 【피고보조참가인, 상고인】 사단법인 한국산업진흥회 (소송대리인 변호사 백한성 외 3인) 【원 판 결】 서울고등법원 1963. 4. 4. 선고 62구270 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고와 피고사이에 생긴 부분은 피고의 부담으로하고 원고와 피고보조참가인 사이에 생긴 부분은 피고보조참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 피고보조참가인 소송대리인 백한성, 김판암, 김형삼의 상고이유 제1점과 동 소송대리인 장영독의 상고이유 제1,2점의 요지는 원심의 의용한 대법원 4290행상 148호 판결은 기업체만 해체되었을 뿐 관리인에 대한 해임조치가 없는 경우에 한하여 동 기업체 관리인 이었던 자가 기업체 재산중의 어느 특정한 일부재산에 대하여 연고권이 있다는 취지임에 반하여 본건의 경우는 기업체 해체와 동시에 관리인 해임처분까지 있는 것이니 해임처분에 대한 취소나 연고권 존재확인을 소구하지 않은 이상 관리인 해임처분후는 형식적 실질적으로 관리인 자격과 관리권이 소멸된 것이니 원고는 본건에 있어 연고권을 주장할 수 없음에도 불구하고 원심이 원고에게 연고권을 인정함은 위 대법원판례를 잘못해석 하므로서 위법을 저지른 것이라는데 돌아간다. 소론 대법원판례는 귀속기업체가 해체된 경우에 동 기업체 관리인이 었던자는 귀속재산처리법상의 결격사유가 없는한 귀속재산처리법 제11조제12조의 소정 제한을 이탈하지 아니하는 범위내에서 기업체 재산중의 어느 특정한 1부재산에 대하여는 연고권을 주장할 수 있다고 해석함이 타당하다는 판시를 하고 있으며 그 취지로 하는 바는 기업체가 해체됨과 동시에 기업체 관리인의 자격을 상실하더라도 기업체 관리인이 었던자에게 귀속재산처리법상의 연고권을 인정함이 타당하다는 취지로서 기업체 해체와 동시에 관리인 해임처분이 있던지 없던지 간에 관리인으로서의 자격이 상실되는 점에 있어 다툼이 없으므로 비록 기업체 해체와 동시에 기업체 해체에 수반하는 관리인 해임처분이 있다 하더라도 관리인이 었던 자에게 기업체 재산의 어느 특정한 재산에 연고권을 부여함이 타당하다 할 것이므로 원심이 같은 견해로써 원고에게 귀속재산처리법상의 연고권을 인정한 것은 정당하며 반대의 견해로 원심의 적법한 판단을 비난하는 논지는 이유없다. 피고보조참가인 소송대리인 백한성, 김판암, 김형삼 상고이유 제2점의 요지는 원심이 원고가 과거 이미 불하받은 후암동 건물의 성격과 그 종류를 확정하지 않고 본건 계쟁사무실용 건물과 다른 종류라하여 이중 점유가 아니라고 속단한것은 이유불비 심리미진의 위법이 있다는데 있는바 원판결을 보면 소론 후암동 건물이 주택이라고 뚜렷한 표시를 하고 있지 않으나 판결문 전체의 검토하여보면 원판결이 후암동 대지물건을 주택용 대지건물로 인정한 취지임이 명백하므로 논지도 또한 이유없다. 이상 설명한바와같이 상고이유는 모두 이유없고 원고의 답변은 이유있음에 돌아가므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
151,064	부동산강제경매개시결정취소결정에대한재항고	63마136	19,640,423	선고	대법원	민사	판결	강제경매 개시결정에 대하여 민사소송법 제411조에 의한 이의신청의 허부	강제경매 개시결정에 대한 이의는 보조 제1항 소정의 집행방법에 관한 이의이므로 이에 대하여는 집행법원이 결정으로서 재판을 하는 것이고 이 결정에 대하여는 본조 제517조에 의하여 즉시항고를 하여야 할 것이고 본법 제411조에 의한 이의신청을 할 수 없다.	민사소송법 제411조, 민사소송법 제517조, 민사소송법 제603조	null	【재항고인】 김귀용 【원심판결】 서울민사지법 1963. 11. 18. 선고 63라544 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 강제경매 개시결정에 대한 이의는 민사소송법 504조 1항 소정의 집행방법에 관한 이의이므로 이에 대하여는 집행법원이 결정으로서 재판을 하는 것이고 이 결정에 대하여는 동법 517조에 의하여 즉시항고를 하여야 할 것이고 동법 411조에 의한 이의신청을 할 수 없다 할 것인바 원결정은 재항고인의 항고를 기각하는 이유로서 부동산 경매개시 결정 취소결정에 대하여는 즉시 항고로서만 이를 다툴수 있는 것이고 즉시항고의 기간(7일)이 도과하여 확정된 위와같은 결정에 대하여는 여하한 방법으로 라도 이를 다툴수 없다고 전제하고 본건 항고인은 본건 경매개시 결정취소 결정에 대하여 이의 신청을 제기하였음에 불과하니 이를 기각한 1심 결정은 상당하고 또 항고인의 의도를 유리하게 해석하여 동 이의를 즉시항고로 본다하더라도 항고인은 1963.8.20 전시 취소결정을 영수하여 이를 고지받은 다음 1963.8.29 비로소 전시 취소결정에 대한 불복을 제기하였음이 뚜렷하여 즉시 항고의 법정기간을 도과한 후의 것임이 산수상 명백하니 역시 이를 배척하지 않을 수 없다고 판시하고 있는바 기록을 정사하면 원심의 이와 같은 판단은적법하다 할 것이요. 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원결정의 조처를 비난하는 논지는 채용할 수 없다. 이리하여 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
151,066	광업권이전등록말소등록	63다735	19,640,428	선고	대법원	민사	판결	석명권 행사의 한계를 일탈한 위법이 있는 실례.	법원이 당사자의 일방에 대하여 어느 사실의 유무만을 석명하고 그 석명진술의 법률적 효과가 당사자에게 불이익함을 간과하여 그 불이익을 배제할 주장을 할 기회를 주지 않고 그 당사자에게 상기하지 않은 불이익한 판단으로 판결한다면 이와 같은 석명권의 행사는 석명권행사의 정당한 한계를 일탈하여 위법하다.	민사소송법 제126조	null	【원고, 상고인】 김관택 【피고, 피상고인】 정인무 【원심판결】 제1심 전주지법, 제2심 광주고법 1963. 9. 12. 선고 63나93 판결 【주 문】 원 판결을 파기 한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고 이유의 요지는, 원심은 본건 광업권이 양도인인 소외 완산흑연무연탄 주식회사의 거의 전 재산이고 그 양도에 있어 동 회사의 주주총회의 특별결의를 거친바 없다는 원고의 석명 사실만에 의하여 위 소외회사와 원고와의 본건 광업권 양도 계약은 구상법 245조 1항의 유추 적용으로 그 효력을 발생할 수 없다는 판단아래 원고의 본소 청구를 배척하였으나 위 광업권 양도당시 위 소외 회사의 전주권을 대표이사 한영순이가 소유하고 있었으므로 주주총회의 특별결의를 열 여지조차 없는 것이었으므로 원심은 위회사의 주주가 몇 사람이 냐도 석명 심리하여야 함에도 불구하고 이점을 심리하지 않고 위 광업권 양도계약의 효력을 부인하였음은 심리를 다하지 않은 위법이 있다는데 있다. 원심이 원고와 소외 완산흑연 무연탄 주식회사와의 본건 광업권 양도 계약이 영업양도에 준하는 영업용 중요 재산의 양도 행위로서 구상법 245조 1항의 주주총회의 특별결의를 요하는 것인데도 불구하고 그 결의를 거치지 아니한 것이므로 광업권 양도의 효력이 발생할 수 없다는 판단을 내린것이 피고의 항변에 의한것이 아니고 법원의 원고에 대한 석명에 대하여 본건 광업권이 위소외 회사의 거의 전 재산에 해당하고 매도 당시 주주총회에서 특별결의를 한 사실이 없다는 진술만에 의하여 원심이 소론과 같이 위 광업권 양도계약의 효력을 부인 하였음은 원판결과 본건 기록에 비추어 명백하다 그러나 원고는 위와 같은 특별결의가 없음을 진술하였음에도 불구하고 여전히 위 광업권 양도 계약의 유효함을 주장하여 본소청구를 유지하고 있음이 변론의 취지로 미루어서 명백한 이상 원심은 모름지기 원고에 대하여 위 특별결의가 없음에도 불구하고 광업권 양도계약이 유효하다는 주장을 유지하는 이유도 아울러 석명하여 이점에 대한 심리판단을 하여야 할 것이다. 만일 원심과 같이 법원이 당사자의 일방에 대하여 어느 사실의 유무만을 석명하고 그 석명 진술의법률적 효과가 석명한 당사자에게 불 이익함을 간과하여 그 불 이익을 배제할 주장을 할 기회를 주지 않고 그 당사자에게 예기하지 않은 불 이익한 판단으로 판결한다면 이와 같은 석명권의 행사는 석명권 행사의 정당한 한계를 일탈한 것이라는 비난을 면치 못할 것이다. 그러므로 원판결은 논지에 지적하는 석명권 행사에 있어 법률상 위법을 저지름으로써 심리를 다하지 않은 위법이 있어 상고 논지는 이유있다. 따라서 원 판결은 이점에서 파기를 면할 수 없다. 그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
223,911	농지매매인허등	63다900	19,640,428	선고	대법원	민사	판결	소재지관서의 증명없이 한 농지매매가 있은후 도시계획법의 공포로 인하여 그 농지가 도시계획의 시설대상이 된 경우에 있어서의 그 농지매매의 효력	농지매매에 있어서 소재지관서의 본법 소정 증명은 농지매매의 효력발생 요건이라 할 것인바 그 매매후에 도시계획법이 공포 시행되고 그 토지가 도시계획구역내의 토지로서 동 계획시설대상이 된 때에는 구 도시계획법(62.1.20 법률 제983호)에 의하여 본법의 적용이 배제되므로 동 농지매매에는 본조 소정 소재지관서의 증명이 필요없게 되어 소재지관서의 증명이라는 효력발생 요건을 구비치 못하였던 농지매매라 하여도 그 매매의 효력발생 요건 흠결이라는 하자는 치유되었다고 인정함이 상당하다고 할 것이다.	농지개혁법 제19조 제2항, 도시계획법 제48조	null	【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 주정돈) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 오승근) 【원 판 결】 서울민사지방법원 1963. 8. 1. 선고 62나682 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제3의 이유 요지는 농지개혁법 소정 소재지관서의 인허없이 한 농지로서의 매매가 그 후에 도시계획법이 공포실시되고 그 토지가 동법에서 정한바 도시계획의 시설대상이 되었다고 하여 처음에 인허없이 한 무효의 매매가 유효한 것으로 전환될 수 없음에도 불구하고 원판결이 본건 토지가 도시계획법소정 환지예정지로 지정된 토지구역 정리의 대상지라는 이유로 매매인허 증명을 추완할 필요없는 듯이 판단하였음은 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나 농지 매매에 있어서 소재지 관서의 농지개혁법 소정증명은 농지매매의 효력 발생요건이라 할 것인바 그 매매후에 도시계획법이 공포시행되고 그 토지가 도시계획 구역내의 토지로서 동 계획시설대상이 된 때에는 동법 제49조에 의하여 농지개혁법의 적용은 배제되므로 동 농지 매매에는 농지개혁법 제19조 소정 소재지 관서의 증명이 필요없게 되어 소재지관서의 증명이라는 효력발생 요건을 구비치 못하던 농지매매라 하여도 그 매매의 효력발생 요건 흠결이라는 하자는 치유되었다고 인정함이 상당하다 할 것으로서 이 하자의 치유를 전제로한 원판결은 결국 정당하다 할 것이니 소론 논지는 이유없다. 상고이유 1, 2에 대하여, 본건 매매의 목적물인 농지의 현상이 대지라고한 원판결 판단에 위법이 있고 원판결이 본건 농지매매에 농지개혁법 소정소재지 관서의 증명이 있는여부에 대하여 판단하지 아니하였다 하여도 위에서 설명한바와 같이 도시계획법의 공포시행에 따라 농지개혁법 소정소재지 관서의 증명이 필요없게되어 그 증명이 없으므로 인한 하자는 치유된것이므로 본건 토지의 현상태가 대지인지의 여부 소재지 관서의 증명유무는 원판결에 아무런 영향도 줄수없음이 자명한만큼 논지는 결국 이유없음에 귀착된다. 따라서 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
151,065	가옥명도등	63다518	19,640,428	선고	대법원	민사	판결	가. 퇴임이사의 새로 선임된 이사가 취임 할때까지의 이사로서의 권리의무 나. 상법 제386조 제1항의 이른바 “법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우”의 의의와 법원의 직무를 행할 자의 선임	가. 이유야 어떻던 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다. 나. 법원에 의한 이사의 직무를 행할 자의 선임은 어떠한 경우이던 이사의 결원이 있을 때에는 상법 제386조 제2항에 의하여 이사직무를 행할 자를 선임할 수 있다.	상법 제386조	null	【원고, 피상고인】 경성제빵주식회사 (소송대리인 변호사 유태설) 【피고, 상고인】 오인환 외 4인 (소송대리인 변호사 권영욱 외 1인) 【원 판 결】 서울고등법원 1963. 7. 12. 선고 62나492 판결 【주 문】 원판결중 물품 인도에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다. 원판결중 그 나머지 부분에 대한 상고를 모두 기각한다. 피고 김용봉, 동 재단법인 동양학원, 동 강동성, 동 김종훈의 각 상고로 인하여 생긴 상고 비용은 동 피고들의 각자 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인 변호사 권영욱의 상고이유 제1점에 대하여, 논지는 (1) 원고회사는 1945.10.11 이사의 변경등기가 있은 후 18년 간이나 이사의 선임변경등기가 없었으므로 법정대리기관이 없는 휴업상태의 회사로서 단지 등기부상에 망 소외인이 이사명의로 기재되어 있다 하여도 동인 법정대리권이 없는 사람이므로 법정대리인으로서 소송행위를 할 수 없고 동인이 대표자라고 하여 본소를 제기한 소송행위는 무효이며 동인 사망으로 인한 법원으로 부터의 이사대행자 선임이 정당한 것이라 가정하여도 동 대행인에 의한 추인이 없는 본건에 있어서 위 소외인에 의한 소송행위는 무효라는 것이고 (2) 위 소외인 사망후 법원은 본건 소송수계자로소 상법 제386조에 의하여 이사직무 대행자의 선임결정이 있었으나 동 상법 규정의 취의는 회사의 이사가 결원인 임기만료 또는 사임으로 인하여 정원 부족을 보충하기 위한 것이지 이사전원이 없게된 경우에 까지 대행자를 선임하게한 취의는 아닌 것으로서 회사의 전기관이 존재치 아니하고 특히 이사 사망으로 인하여 이사의 결원이 생길 경우에는 위의 상법규정이 적용될 수 없으며 주주총회 결의에 의하지 아니하고 법원에 의하여 직무대행자가 선임될 수 없다는 이유로 망 소외인이나 이사 직무대행자에 의한 소송행위는 위법이라는 것이나 회사가 장구한 시일에 걸치어 휴업상태에 있었든지 혹은 그동안 이사 선임행위가 없었든지 그 어떠한 이유가 있던 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있으므로 망 소외인이 원고회사의 대표이사로서 본소제기등 소송행위를 하였음에 무슨 위법이 있는 것이라 할 수 없고 상법 제386조 제2항 소정 전항의 경우라 함은 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 일체의 경우를 말하는 것이지 단지 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 원수를 결한 경우만을 지칭하는 것은 아니라고 해석되며 법원에 의한 이사의 직무를 행할자의 선임은 이사 전원이 부존재하던 사망으로 인하여 이사의 결원이 있던 장구한 시일에 걸치어 주주총회의 개최도 없고 이사의 결원이 있던 그 어떠한 경우이던 이사의 결원이 있을 때에는 법원은 상법 제386조 제2항에 의하여 이사직무를 행할자를 선임할 수 있다 할 것으로서 동 선임에 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여, 소론과 같이 김승경·한유남녀·김세영은 단지 원고 회사의 이사 직무를 행할자로만 법원에 의하여 선임된 것이나 그 후 김승경이 대표이사의 직무를 행하는자로 선정되어 본건소송에 있어서의 법정대리권 및 소송대리권의 흠결이 보정되었고 원심 및 본원에 있어서의 법정대리권 및 소송대리권 흠결로 인한 종전 원고회사의 하자 있는 소송행위는 적법하게 추인된바 있음이 알건기록에 의하여 명백한 바이므로 논지는 결국 이유없음에 귀착된다. 피고들 소송대리인 김제형의 상고이유 제1점에 대하여, 논지를 요약하면 원고는 피고들에게 소유권에 기하여 불법점유를 이유로 그 명도를 구하였음이 일건기록 및 원판결에 의하여 명백함에도 불구하고 원판결이 그 이유설명에서 피고 오인환이가 원고 회사의 승락없이 본건건물의 일부를 제3자에게 사용케 하였으니 원고는 이를 이유로 본소제기로서 사용대차계약을 해지한것이라 인정함이 상당하다고 하였음은 원고가 전연 주장하지아니한 사실에 기하여 판결한 위법이 있다는 것이나, 변론의 전취지에 의하면 피고 오인환이가 원고 승낙없이 공동피고들로 하여금 사용케 하므로 본소로서 피고 오인환에게 대한 사용대차를 해지한다는 원고 주장이라고 해석못할바 아니며 원판결 이유 설명 또한 원고의 그와 같은 주장이 있다는 전제하에 판단한 것임이 명백한바이므로 원고가 주장하지 아니한 사실에 기하여 판단한 위법이 원판결에 있다는 논지는 채택될수 없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여, 논지는 피고 오인환이가 거액을 지출하여 본건건물을 수리한 사실 동 피고가 본건건물의 2층을 관재당국과 임대차까지 하였던 사실 동 피고와 망 김창식간에 본건건물 전부의 사용에 관하여 분쟁이 있었던 사실 귀속주 불하에 관한 위 김창식과의 합의사실 본건건물의 건평이 광대 하다는 사실 등 제반 사정을 참작하면 원고와 피고 오인환과의 본건건물 사용에 관한 약정은 사용 대차라기보다는 동 피고가 자기 재산과 같이 사용수익 즉 피고 책임하에 타인에게 전대하여 수익할수도 있는 특수계약이라고 볼것임에도 불구하고 원심은 위의 제반사정에 관하여 아무런 심리도 없이 특히 수리사실은 인정하면서 액수의 입증이 없다고 하여 만연 민법상 사용대차라고 단정하여 원고청구를 인용하였음은 위법이라는데 있으나, 차주는 차용물의 동상의 필요비를 부담할 의무가 있는 바이므로 차주가 수선비를 지출하였다는 사실만으로는 사용대차가 아니라 할수 없으며 가사 사용대차가 아니고 임대차 또는 그에 유사한 계약이라 하고 소론제반 사정(그 일부는 원판결이 인정하지 않는바이나) 이 사실이라 하여도 그 사실 자체만으로는 즉시 피고 오인환이가 전대의 권한 또는 타인으로 하여금 사용수익케할 권한을 가지게 되는 것이라 단정할 자료가 된다 볼수없는 바이므로 논지는 결국에 있어 피고 오인환에게 전대의 권한 또는 제3자로 하여금 사용 수익케 할 권한이 있다는 반대적 입장에서 사실 인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하며, 원판결에 소론 심리 미진의 위법이 있다던가 또는 원고와 피고 오인환과의 법률행위를 잘못해석한 위법이 있는것이라할 수 없다. 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4점에 대하여, 논지는 원판결 주문에 의하면 피고 오인환에게 대하여, 피고 재단법인 동양학원과 같이 본건 건물중 동 판결 별지제2목록 2층 102평 5홉 8작의 명도를 명하였으나 원판결이유설명에 의하면 피고 오인환이가 동 부분을 점유하고 있다는 사실과 동 피고가 이를 원고에게 명도할 의무있음을 인정한 바 없으므로 원판결에는 주문과 이유가 일치하지 아니한 이유불비의 위법이 있다는 것이다. 그러나 변론의 전취지에 의하면 피고 재단법인 동양학원은 동 피고가 위의 부분건물을 점유하고 있다는 원고의 주장부분을 명백히 다투고 있지 아니하였고 피고 오인환 또는 동 피고가 위의 피고로 하여금 사용수익케 한다는 원고 주장사실을 명백히 다투고 있지 아니함을 알수있는바 동 부분의 명도를 피고 오인환에게도 구하는 원고 주장은 피고 오인환이가 위의 건물부분을 간접점유하고 있다는 이유로 그의 명도를 구하는 것이라 해석되고 위에서 설명한바와 같이 동 피고는 동 간접점유를 명백히 다투지 않고 있는 것으로 해석되는 바로서 원판결(5장, 9장)은 그 이유설명에서 위의 두 피고의 이 부분에 대한 각 점유(피고 오인환의 점유는 간접점유의 의미)와 명도의무 있음을 명시하고 있는바 이므로 이에 관하여 주문과 이유가 일치하지 아니한 이유불비가 있음을 인정할수 없다. 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점에 대하여, 논지는 원판결에 의하면 피고 오인환에게 대한 물품인도 청구에 관하여 그 피고가 동 물건을 제거하여 자신이 보관중인 사실은 자인하는바라고 하여 원고청구를 인용하였으나 이는 당사자가 다투고 있는 사실을 다툼이 없는 것으로 판단한 위법이 있다는 것인바, 변론의 전취지에 의하면 위의 소론판시 사실을 피고 오인환은 이를 다투고 있으며 단지 검증조서에 의하면 동 피고는 동 물건을 제거 보관중이나 수량은 부지라고 진술한 흔적이 있을뿐이므로 원고가 주장하는 물품을 제거 보관하고 있음을 변론에서 피고 오인환이가 자인한바 전혀 없는바이므로 원판결판단은 피고 오인환의 주장을 잘못해석하여 다투고 있는 사실을 다툼이 없는 사실로 판단하였음은 위법이라 할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결중 이 부분에 관하여는 파기를 면치못할것인바 이 부분을 원심으로 하여금 다시 심리판단케 함이 상당하다 할것이다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 406에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
151,324	매매계약취소처분취소	63누178	19,640,428	선고	대법원	일반행정	판결	법인아닌 사단 또는 재단이 귀속재산을 임차 또는 불하 받은 경우에 있어서의 임차 또는 불하받은 당사자	비법인사단 또는 재단이 귀속재산을 임차 또는 불하받을 경우에는 법률상으로는 그 대표자 개인이 한 것으로 간주한다.	null	null	【원고, 피상고인】 전선애 외 5인 (소송대리인 변호사 박현각) 【피고, 상고인】 서울관재국장 수계인 남대문세무서장 (소송대리인 변호사 이병호) 【원 판 결】 서울고등법원 1963. 10. 29. 선고 63구130 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나 본건 귀속재산 매매계약을 취소한 행위를 통치행위 또는 국사행위라 하여 법의 규제밖에 있는 행위로 법원의 법적표제의 대상이 아니된다고는 볼수없는 것이므로 논지는 독자적 견해라 할것이고 이유없다 할것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 원심이 정당히 설시하고 있는 바와같이 비법인 사단 또는 재단이 귀속재산을 임차 또는 불하 받았을 경우에는 법률상으로는 그 대표자 개인이 한것으로 간주한다는 것이 본원의 판례로 하는 바로 소론을 각호증도 원심의 위설시에 아무 장애가 되는 것이 아니고 또 원심이 소론과 같이 법을 오해하여 심리를 다하지 아니하였다거나 판단을 유탈하였다고도 볼 수 없으므로 논지는 모두 채용할 수 없다할 것이다. 이에 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
151,342	자동차취체규칙위반	64도134	19,640,428	선고	대법원	형사	판결	공소사실이 일반사면령에 의하여 사면된 경우에 실체에 관하여 심리하여 무죄의 선고를 한 판결의 적부	구 일반사면령(63.12.14. 각령 제1678호, 같은달 16일부터 시행)에 의하여 사면된 공소사실(1961.1.2. 17:10에 발생한 업무상 과실치상사실)에 관하여는 면소판결을 하여야 함에도 불구하고 실체에 관하여 심리한 후 무죄판결을 하였음은 법령적용을 그르친 적법이 있다.	일반사면령 제1조, 형사소송법 제326조 제2호, 형사소송법 제370조	null	【피 고 인】【상 고 인】【원심판결】 제1심 부산지법, 제2심 부산지법 1964. 2. 20. 선고 63노907 【주 문】 원판결을 파기하고 피고인을 면소한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 본건 공소사실의 요지는 피고인은 자동차 운전수인바 1961.1.2 오후 5시 10분경 경남 영616호 버스를 운전하여 부산시 서면 방면에서 대신동 방면으로 오는 도중 부산시 부민동 소재 파출소앞 네거리에서 시속 10마일 속도로서 운행하여야 함에도 불구하고 시속 20마일로 질주하여 오다가 전기 장소에서 돌연히 소아 성명 불상자가 나오므로 정지시켰으나 20마일의 과속도로 인하여 “위 소아는 무사하였으나 차내에 승차한 30명 가량의 승객전원이 졸도하여 수명이 경상을 입게한 것이다”라고 함에 있다. 그러나 위 사실은 1963.12.14 공포 같은달 16일부터 시행된 일반사면령 제1조에 열거된 죄가 아니므로 사면되었음이 명백하고 그렇다면 원심에서는 마땅히 형사소송법 제370조제326조 2호를 적용하여 면소판결을 하여야 함에도 불구하고 실체에 관하여 심리하여 무죄의 판결을 하였음은 법령적용을 그릇친 위법이 있어 파기를 면치 못할 것이며 검사의 상고는 이유있다 할것이다. 이에 형사소송법 제391조에 의하여 원판결을 파기하기로 하고 피고인에 대한 공소사실은 위에서 본바와 같이 사면이 되였으므로 형사소송법 제390조, 제396조, 제399조, 제370조, 제326조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 심치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
151,343	마약법위반	64도80	19,640,505	선고	대법원	형사	판결	마약의 원료가 되는 식물을 파종한 경우가 마약법 제6조 소정의 재배에 해당하는가 여부	본조에 규정한 마약의 원료가 되는 식물의 재배라고 함은 파종으로 부터 관리 수확에 이르기까지 전체행위를 끝낸 것만을 말하는 것이 아니고 파종만으로도 재배행위라고 할 것이다.	마약법 제6조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 공주지원, 제2심 대전지법 1964. 1. 20. 선고 63노447 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유 제1점의 요지는 원심판결은 피고인의 경찰 검찰법원에서의 자백과 경찰관이 작성한 압수조서를 피고인에게 대한 유죄판결의 증거로 하였으나 압수조서는 공판정에서 피고인이 증거로 채택하는데 성립을 인정하지 아니하였고 그외의 피고인의 자백은 피고인에게 불리익한 유일한 증거라고 할 것이므로 이는 모두 유죄의 증거로 할수 없는 것이라고 함에 있다. 그러나 기록을 자세히 조사하여 보면 제1심 1963.9.27 공판기일에 피고인이 사법경찰관 사무취급작성의 압수조서를 본건의 증거로 하는데 동의한다고 진술하였음이 명백하므로 원심이 이를 피고인의 자백에 대한 보강증거로 하여 피고인에게 유죄의 선고를 한 것은 아무런 위법도 없다고 할 것이고 상고이유 제2점의 요지는 마약법 제6조 제3호 전단에 규정한 마약의 원료가 되는 식물의 재배라고 함은 중경 파종 관리 수확을 통한 전체를 말하는 것이고 본건에 있어서와 같이 피고인이 파종만하고 초기에 적발되여 뽑아버렸다면 재배는 그 중도에서 목적을 이루지 못하고 만것이니 결국 미수라고 아니할 수 없음에 불구하고 이를 기수로써 판단한 것은 법령위반이라고 아니할 수 없다고 함에 있다. 그러나 마약법 제6조에 규정한 마약의 원료가 되는 식물의 재배라고 함은파종으로 부터 관리 수확에 이르기 까지의 전체행위를 끝낸것 만을 말하는 것이 아니고 파종만으로도 재배행위라고 할 것이므로 논지는 채용할수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
151,358	의장등록제1101호등록무효	63후36	19,640,505	선고	대법원	특허	판결	의장 고안의 윤곽과 모양이 다른 의장의 그것과 흡사하고 다만 세부적인 점에 다소 차이가 있는 경우의 그 의장 고안의 신규성	의장고안이 인용상표와 주체부의 윤곽과 모양이 흡사한 이상 세부적인 점에 다소 차이가 있다 하더라도 신규로 한 것이라고 볼 수 없다.	의장법 제2조, 의장법 제4조	null	【항고심판청구인, 상고인】 주식회사 한국양행 【항고심판피청구인, 피상고인】 고려은단제약주식회사 【원심판결】 특허국 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고소송비용은 상고인의 부담으로 한다. 【이 유】 상고인 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나 원심결이 설시하고 있는 바와 같이 본건 의장의 고안과 인용 상표는 주제부의 윤곽과 모양이 흡사한 이상 거기에 배치된 꽃송이와 잎의 종류가 다르고 또 하나는 화환을 형성하였는데 다른 것은 한반도를 표시하였다 하더라도 양자를 전체적 관찰방법에 의하여 대비 관찰할때 유사하여 상고인의 본건 의장 고안이 신규란 것이라고는 볼 수 없으며 원심결문을 자세히 검토하여 보아도 양자도형의 외관부만을 대상으로 하여 판시한 것이라거나 인용상표의 도형이 한반도형이 아니라고 판시하고 있는 것은 아님이 명백하므로 논지는 모두 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다 할 것이다. 이에 의장법 제28조, 특허법 제136조 제2항, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
151,359	매매계약취소처분취소	63누99	19,640,505	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산의 공매입찰에 있어서 임차인이 우선 매수권을 포기하므로서 최고가 입찰자인 제3자가 국가와 매매계약을 체결한 경우의 종전 임대차계약의 효력	임차인이 우선매수권을 포기하여 최고가찰자인 제3자에게 귀속재산을 매각하는 경우에는 종전의 임대차계약은 당연히 실효된다고 볼 것이므로 이를 취소하지 않아도 위 매각처분은 적법하다.	null	null	【원고, 피상고인】 최영섭 【피고, 상고인】 서울관재국장 【원심판결】 서울고법 1963. 5. 23. 선고 62구364 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다. 상고이유 제1점의 요지는, 1961. 11.10자 원피고 간에 체결된 본건 임야의 매매계약은 본건 임야에 대한 전 임차인인 소외 사단법인 축견협회 이사 김상하가 우선 매수권자의 자격으로 공매입찰에 참여하여 정부사정 가격 금 290,000원에 대하여 동인이 금 100,000원 최고경쟁 입찰자인 원고가 291,000원으로 각각 입찰하였으나 동 소외인은 금 291,000원을 지출할 수 없어 귀속재산처리법상 부여된 우선매수권 포기한 결과 원고에게 위 최고가격으로 낙찰되어 소정절차를 밟아 원피고 간에 이루어졌다. 그러나 이러한 경우에는 피고와 우선 매수권자인 임차인간에 이미 체결된 임대차계약을 취소한 후가 아니면 원고와 매매계약을 체결할 수 없는 것이고 이를 위반한 경우에는 동일 목적물에 대한 이중처분이 성립하므로 후자 즉 매매계약처분은 위법한 것이 되고 이 이유로 피고가 원고와의 위 매매계약을 취소한 것은 적법한 처분이며 이것을 부당하다고 한 원심판결은 행정행위의 하자의 성격을 오해한 위법이 있다 함에 있다. 그러나 귀속재산의 공매입찰에 있어서 임차인이 우선 매수권을 포기 하므로서 최고가 입찰자인 제3자가 국가와 매매계약을 체결한 경우에 이것을 조건으로 임차권은 당연히 실효된다고 봄이 상당할 것이며 이러한 경우에 매매계약 체결전에 국가가 우선 매수권자와의 종전의 임대차계약을 취소하는 절차를 밟지 않았다고 하여서 국가가 새로운 매수자의 권리를 침해하면서 일반적으로 취소가 가능한 하자 있는 처분이라고는 할 수 없을 것이므로 이와같은 취지로 한 원심판시는 정당하고 논지는 채용할 수 없다. 같은 상고이유 제2점의 요지는 결국 원심의 사실인정을 비난함에 있으나 증거에 대한 가치판단과 사실인정을 논리법칙이나 경험법칙에 위배되지 아니하는 한 사실심인 원심의 전권사항일뿐 아니라 기록에 의하여도 원심의 사실인정에 론리법칙이나 경험칙에 어긋난 위법있음을 발견할 수 없다. 따라서 논지는 모두 이유없음에 도라가므로 본건 상고를 기각하기로 하고 상고비용 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
151,062	주식회사정리신청각하에대한재항고	63마29	19,640,505	자	대법원	민사	결정	주식회사 해산등기의 성질	회사해산등기의 효력에 대하여는 회사설립등기와 같은 특별규정이 없는 이상 상법총칙규정에 의하여 이는 제3자에 대한 대항요건에 불과하다고 할 것이므로 해산결의가 있고 청산인선임 결의가 있다면 그 해산등기가 없어도 청산 중인 회사이다.	상법 제521조, 상법 제542조	null	【재항고인】 정환 【원 결 정】 대구고등법원 1963. 10. 25. 고지 63라10 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인대리인의 재항고이유에 대하여 살피기로 한다. (1) 재항고이유 2, 3에 대하여 살피건대 회사 해산등기의 효력에 대하여는 상법상 회사설립등기 등과같은 특별한 규정이 없으므로 상법 총칙의 규정에 의하여 회사 해산등기는 제3자에게 대한 대항요건에 불과하다고 해석하여야 할 것이므로 해산결의가 있고 청산인의 선임 결의가 있는 이상 그 해산등기가 없다 하여도 청산중인 회사라고 해석하여야 할 것인바 본건에 있어서 일전기록에 의하면 소외 마산양곡주식회사는 절차에 따라 해산결의와 청산인 선임등의 결의가 있음으로써 현재 청산중인 회사라는 사실과 위의 해산결의를 함에 있어서 위 회사는 주주인 재항고인에게 “회사 기본재산처리 및 회사 존폐문제 기타 중요사항”이라는 회의 목적상을 통고하였고 또 위 회사는 해산의결을 한 다음 그 사실을 재항고인에게 통지하였던 사실을 인정할 수 있으므로 본건회사의 해산등기가 없다 하여도 재항고인은 그 등기의 흠결을 주장할 수 있는 선의의 제3자에 해당된다 할 수 없다. 그러므로 위 회사의 해산결의와 청산인 선임결의는 재항고인에게 해당할 수 없다 논지는 이유없다. (2) 재항고이유 제1, 4, 5에 대하여 살피건대 주식회사의 정리절치개시의 원인은 “사업의 계속에 현저한 지장을 초래함이 없이는 변제기에 있는 채무를 변제할수 없는때 또는 회사에 파산의 원인인 사실이 생길염려가 있는때”인바 소론은 위의 마산양곡 주식회사는 다른 공장에 없는 시설을 가지고 있고, 정부의 양곡을 도정함에 있어서 상당한 업적이 있었으며, 장래에 합리적인 운영을 하면 상당한 이익이 있음에도 불구하고 위 회사의 대표자가 없는 회사의 부채를 있는것 같이 조작하고 채무초과를 가장하였다는 것이므로 소론자체로서 정리절차 개시의 원인인 채무의 지급불능 또는 채무초과등의 원인이 없다고 주장하므로서 정리절차 개시의 원인을 부정하였을뿐 아니라 일건 기록을 검토하여도 원심이 인정한바와 같이 회사정리절차를 개시하여야 할 원인을 인정하기 어려움으로 정리개시 원인이 있음을 전제로 하는 논지는 이유없으며, 원결정에 소론과 같이 판단의 전후가 모순이 있는듯한 구절이 있기는 하나 원심이 본건 정리개시 신청은 그 원인이 없다는 이유로 청구를 배척한 결론에는 아무 영향이 없다 할 것이므로 이점 역시 이유없다. 그러므로 본건 재항고는 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
151,323	행정처분취소	63누180	19,640,505	선고	대법원	일반행정	판결	반공법 시행령 제6조에 의하여 법무부내에 설치하는 상금급여심사위원회의 처분의 성질	반공법(폐) 제10조 제1항에 의한 상금급여 심사위원화는 상금급여를 심의결정하는 기관으로서 법무부장관의 그 결과를 집행하는 기관에 불과하여 위 위원회가 법무부장관의 직속기관이나 예속기관이라 할 수 없으므로 그 위원회의 처분은 행정청의 처분에 해당한다.	반공법 제10조 제1항, 동법 시행령 제6조 제1항, 동법 시행령 제8조, 동법 시행령 제11조	null	【원고, 상고인】 이춘식 외 1인 【피고, 피상고인】 법무부장관 【원 심】 서울고법 1963. 10. 17. 선고 63구156 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들의 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 논지 제1점의 요지는 반공법 시행령 제6조에 상금급여를 심의하기 위하여 법무부내에 상금급여 심사위원회(이하 위원회라 약칭한다)를 둔다고 규정하였으므로 같은 위원회가 독립된 행정청으로 볼 수 없고 위원회를 법무부내에 둔다는 규정은 정부조직법 제6조에 의하여 설치된 법무부장관 감독하의 예속기관이라고 해석되고 원심과같이 단지 법무부내에 둔다는 것이 그 위치만을 표시한 것이 아니라 함에 있고 같은 상고이유 제2점의 요지는 원고들이 이 사건내용과 같은 소송을 위원회를 피고로 하여 원심 63구88로 진행중에 있다고 하여서 이 사건에 있어서의 피고 적격이 위원회에 있다고 자인하는 것이 아니라 함에 있다. 그러나 반공법 제10조 제1항에 의하면 반공법 또는 국가보안법에규정된 죄를 범한자를 수사기관 또는 정보기관에 통보한자나 수사 또는 체포한자에 대하여는 각령에 정하는 바에 따라 상금을 지급한다고 되어 있어서 상금의 지급절차를 각령에 위임하였고 반공법 시행령 제6조 제1항의 규정에 의하면 상금급여를 심의결정 하기 위하여 법무부내에 상금급여 심사위원회를 둔다고 되어 있고 같은령 제8조의 규정에 의하면 위 위원회는 상금급여 사항을 심의 결정하고 같은령 제11조의 규정에 의하면 법무부장관은 위원회의 심사결정 결과에 대한 통지를 받고 상금을 지급한다라고 되어 있어서 위원회는상금급여사항을 심의결정하는 기관이고 법무부장관은 그 결과를 집행하는 기관에 불과하다고 봄이 타당하며 달리 위원회가 법무부장관의 직속기관이나 예속기관이라고 볼 수 있는 규정이 없으므로 위원회의 처분은 행정청의 처분으로 보아야 할 것인바 원고들은 이 사건 내용과 같은 내용의 소송을 위원회를 상대로 하여 원심 63구88사건으로 진행중이라 함이 원심의 확정한 사실이므로이 사건의 피고를 위원회로 갱정할 여지가 없이 이 사건으로서는 피고를 그르친 위법이 있어서 이소는 각하를 면하지 못한다 할 것이다 따라서 이와같은 뜻으로 한 원심판결이유는 정당하고 아무런 위법이 없다. 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 주문과같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
151,063	가처분집행에대한제3자이의	63다775	19,640,505	선고	대법원	민사	판결	동산의 선의취득의 요건인 점유의 취득과 점유경정에 의한 점유취득	동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득은 현실적인 인도가 있어야 하고 소위 점유개정에 의한 점유취득만으로서는 그 요건을 충족할 수 없다.	민사소송법 제249조	null	【원고, 상고인】 이상호 【피고, 피상고인】 권영호 (소송대리인 변호사 유진령) 【원 판 결】 대구고등법원 1963. 10. 4. 선고 62나357 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유와 피고 소송대리인의 답변에 대하여 살피건데, (1) 상고이유제1점의 요지는 원심이 피고의 소외 박정수에게 대한 채무를 피고들과의 동업자인 소외 이광정이가 대위변제를 하므로서 본건목적물의 소유권이 피고들에게 회복되었다고 인정함은 증거취사에 위법이 있다는 것이나, 원심이 취사한 증거를 기록에 의하여 자세히 검토하면 그 증거취사에 있어서 경험법칙이나, 논리법칙에 위배되었다는 점을 발견할수 없으므로 소론은 결론 원심에 속한 증거취사와 사실인정에 관한 전권사항을 들어서 원판결을 비난하는데 귀착되므로 이유없다. (2) 상고이유 제2점의 요지는 동산의 선의취득(즉시취득)에 있어서의 점유취득은 점유개정에 의하여서의 점유 취득도 포함된다고 해석하여야 함에도 불구하고 원심이 동산의 즉시 취득에는 현실적 인도가 있어야 하고 점유개정으로서는 즉시 취득의 요건을 구비할 수 없다고 판시하였음은 법의해석을 그릇한 위법이 있다는 것이나 동산의 즉시 취득에 필요한 점유의 취득은 현실적인 인도가 있어야 하고 소외 점유개정에 의한 점유 취득 만으로서는 그요건을 충족할 수 없다고 해석함이 타당하므로 위와 같은 취지에서 한 원판결은 정당하고 논지는 이유없다. 그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
151,322	매매계약취소처분의취소	63누146	19,640,505	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산 임차인이 임차권을 제3자에게 양도한 경우에 있어서의 연고권의 승계여부	귀속재산의 임차인이 임차권을 제3자에게 양도하더라도 당사자 사이에 연고권이 승계되는 것은 아니다.	null	null	【원고, 피상고인】 이병필 【피고, 상고인】 서울관재국장 【피고보조참가인】 안금지 (소송대리인 변호사 정인호) 【원 판 결】 서울고등법원 1963. 8. 27. 선고 63구41 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고와 피고와의 사이에 생긴 부분은 피고의 부담으로하고 원고와 피고보조참가인과의 사이에 생긴 부분은 피고보조참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유 제1점의 요지는 (1)일반적으로 귀속재산의 권리매매에 있어서는 본건과 같이 계약자가 아무 조건명시없이 재산반환을 하고 양수자로 하여금 계약신청을 하도록 하는 등의 형식을 취하는 것이 귀속재산에 있어서 통례로 되어 있는바 본건에 있어서 소외 차기순이 본건 재산을 무조건 반환하였다고는 사회통념상 이해할 수 없는 일이고 재산 반환하는 이면에 소외차기순과 동 함일용 동 계근석간에 매매 원인이 있어 반환한 것이므로 차기순의 임차권이 함일용 계근석에게 계승된 것이라 아니할 수 없음에도 불구하고 원심이 임차권 승계를 인정하지 않은 것은 위법이고 (2)본건 재산이 시가지계획에 의한 환지 지구로서 감평된 만큼 함일용과 계근석이 계약신청을 40평만 하였다고 하면 환지지구인 본건 지번의 지적을 구지적 40평인지 환지로 인한감평에 대한 40평인지 문제가 되는데 원심이 이러한 판단이 없이 차기순의 50평 재산반환에 대하여 함일용과 계근석의 신청이 40평이었으므로 본건 4평 8합 9작은 아무도 연고 없는 미계약 상태의 재산을 원고가 선취득한 것처럼 판시한 것은 심리미진 이라는데 있으나 (1)의 논지는 원심이 적법한 증거에 의하여 소위 차기순이 본건 재산반환에 있어 소외 함일용 계근석에게 임대차체결 시키기 위함이라는 조건을 붙이지 아니하고 재산반환을 한 사실을 인정하고 귀속재산의 임차권을 임차인이 제3자에게 양도하더라도 당사자 사이에 연고권이 승계되는 것이 아니라는 견해아래 차기순의 재산반환에 의하여 그 사람의 연고권이 포기된 것이고 임차권 양수인들에게 연고권이 승계되는 것이 아니라고 판단하였음은 정당하고 반대의 입장에서 원심의 적법한 판단을 비난하는 논지는 이유없고 (2)의 논지는 원판결과 기록전체를 검토하면 본건계쟁 4.89평의 대지가 원효로 1가 121의 19대 50평이 시가지계획으로 45평으로 감평되고 그 감평된 45평 가운데에 포함된 부분임이 명백하므로 원판결에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 피고의 상고이유 제2점의 요지는 차기순이가 재산반환후 연고에 대한 이의가 없었다는점은 그가 임차권을 양도하고 재산권을 반환한 관계로 그후에는 그 재산에 관심이 없었던 탓이며 본건 재산에 대하여 관심을 가질사람은 권리를 매수한 사람들이고 이들이 연고권을 계승할것임에도 불구하고 원심이 이 점을 간과한것은 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 있다는데 있으나 상고이유 제1점 (2)의 논지에 대한 판단과같은 이유로 논지는 이유없다. 피고보조참가인의 상고이유의 요지는 피고보조참가인은 본건 계쟁토지에 대한 임차인으로서의 명의변경을 받은사람으로 계약에 누락됨을 발견하고 추가불하신청을하고 원고에 대한 불하처분에 대하여 소청한 결과 이를 시정하는 판정이 있으므로 관재당국이 원고에 대한 불하계약을 취소한것은 타당함에도 불구하고 원심이 반대의 입장에서 원고의 청구를 인용하였음은 부당하다는 것이나 이와같은 논지도 피고의 상고논지 제1점 (2)에서 판단한바와 같은 이유로 이유없음이 명백하다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
158,172	특수절도	64도130	19,640,505	선고	대법원	형사	판결	하나의 범죄사실에 대하여 소년법에 의한 보호처분과 형사소송법에 의한 법원의 판결이 있었다고 의심되는 경우에 항소심이 이를 직권으로 조사판단치 않았음은 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다고 한 사례.	하나의 범죄사실에 대하여 본법에 의한 보호처분이 있었고 또 검사의 공소제기에 의하여 법원의 판결이 있었다고 의심이 나는 사건에 대하여 항소심이 이 점을 직권으로 조사 판단치 않았음은 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있다고 할 것이다.	소년법 제30조, 소년법 제47조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 광주지법, 제2심 광주지법 1964. 2. 21. 선고 63노497 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 광주지방법원으로 환송한다. 【이 유】 피고인과 변호인 상고이유는 별첨 각 상고이유서 기재와 같다. 원판결이 적법하다고 하여 유지한 제1심 판결 사실적시에 의하면 피고인은 1963·5·28 광주지방법원 소년부 지원에서 절도죄로 보호처분을 받은 자인바 평소 친한 사이인 원심 공동피고인에게 타인의 재물을 절취할 것을 제의하여 이에 피고인들은 공동합동하여 1963·5·20·23:00경 광주시 우산동 (번지 생략) 피해자 최남신집에 침입하여 그집 부엌방에 있는 동인의 소유 바바리코트 1점외 의류등 4종 합계 시가 금 1,550원 상당을 절취한 것이다 라고 판시하고 있는바 1963·5·28 피고인이 광주지방법원 소년부지원에서 절도죄로 보호처분을 받은 것은 소년법 30조에 의한 소년부판사의 결정에 의한 것으로 해석이되며 그 보호처분의 내용은 원판결이 밝힌바 없다 할지라도 소년부 판사의 결정으로 소년법 30조의 보호처분을 받은 소년에 대하여는 그 심리결정된 사건은 다시 공소를 제기할 수 없고 소년부에 송치하지 못한다고 소년법 47조에서 규정하고 있으니 만일 피고인이 보호처분을 받은 절도사실이 원판결이 적시한 절도사실과 같은 내용이라면 검사의 공소와 법원의 심리판결 절차는 모두 소년법 47조에 위배된 것으로서 원심은 의당 공소기각의 판결이 있어야 할 것이요. 제1심 판결의 사실적시 대로 한다면 1963·5·28에 피고인은 광주지방법원 소년부지원에서 절도죄로 보호처분을 받은자인데 1963·5·20·23:00에 원판시 절취행위를 하였다고 하니 이는 필경 하나의 절도범죄사실에 대하여 한편으로는 소년법 30조에 의하여 보호처분을 하고 한편으로는 형사소송법에 의하여 검사가 공소를 제기하고 법원이 심리판결한 것이 아닌가 하는 의문이 농후하게 나는 사건이라 할 것이니 원심은 의당 이점에 관하여 직권으로 조사판단 하여야 할 것임에도 불구하고 이러한 거조에 나오지 아니하였으니 필경 원심판결은 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있다 할 것이요. 이 점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판하게 하기 위하여 광주지방법원으로 환송하기로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
151,036	부동산경락허가결정에대한재항고	64마246	19,640,508	선고	대법원	민사	판결	경매법원이 경매부동산 소유자에 대하여 공시송달 명령 없이 각 경매기일 통지를 공시송달한 후에 진행된 경락허가 결정의 효력	공시송달명령에 의한 송달이 된 후에 우편송달이 되었다면 다시 그 사람에게 공시송달하려면 새로운 공시송달명령이 있어야 할 것으로서 그 명령없는 공시송달에 의한 경매기일 통지는 적법한 것이 못되므로 그 경매기일이 경매불능이라는 이유로 최저경매가격을 저감함은 위법이다.	민사소송법 제179조, 민사소송법 제607조	null	【재항고인】 창화실업주식회사 【원심판결】 대구지법 1964. 2. 7. 선고 63라170 판결 【주 문】 원결정과 본건경락허가결정을 파기하고 동 경락을 허가하지 아니한다. 【이 유】 재항고인 대표이사 항고외인의 재항고이유 제2점에 대하여 일건기록에 의하면 본건 부동산소유자 창화실업주식회사에 대한 송달서류의 공시송달 신청이 1961.2.11 경매법원에 의하여 허용되어 본건 부동산 경매개시결정 정본 1통이 동소유자에게 공시송달된 후인 동년 7월 6일 동 소유자에게 동 경정결정정본 1통이 우편에 의하여 송달되었음이 우편송달보고서 (기록 128장)에 의하여 명백한바 그후 다시 동 소유자에게 대한 공시송달을 하려면 경매법원의 명령이 있어야 할 것임에도 불구하고 그 명령없이 10여차에 걸친 각 경매기일마다 그 기일 통지를 공시송달에 의하였으나 공시송달의 효력을 발생할 수 없고 동소유자에게 대한 경매기일통지는 적법한 것이라고 볼 수 없는 바로서 1962.7.27동년 9.7 동년 10.12의 각 경매기일의 각 통지가 적법한 것이 못됨에도 불구하고 경매 불능이란 이유로 최저경매 가격을 3차에 걸치어 각 저감하였음은 위법임을 면치 못할 것이므로 본건 경락허가 결정을 정당한 것으로 인정한 원결정에는 위법이 있다 할 것이며 이점에 관한 재항고 논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것 없이 원결정은 파기를 면치 못할 것인바 민사소송법 제413조, 제400조, 제407조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
151,355	의장등록제809호무효심판심결에대한상고	63후32	19,640,512	선고	대법원	특허	판결	가. 의장등록의 도명과 명세서의 문면내용이 서로 부합되지 않는다는 이유만으로 의장법 제2조 위반이라 판시하였음은 부당하다고 한 사례 나. 특허출원자가 명세서의 문면과 도면을 달리하게 하므로서 특허국을 기망한 경우와 의장법 제3조 제3호의 이른바 기망할 우려가 있는 것	가. 구 의장법(61.12.31. 법률 제951호) 제2조의 "산업에 이용"이라 함은 학술적, 실험적으로만 이용하는 것이 아니고 생산에 이용되는 것, 즉 목적의식으로 기술을 실시함으로써 반복되는 행위를 말한다. 나. 구 의장법(61.12.31. 법률 제951호) 제3조 제3호의 "기만할 염려가 있는 것"이라 함은 그 의장을 구성하는 형상, 모양, 색채 또는 이것을 결합하여 물품의 품질, 출처, 제조자 등에 관하여 일반인으로 하여금 오인케 할 우려가 있는 경우를 말한다.	의장법 제2조, 의장법 제3조 제3호	null	【피청구인, 항고심판청구인, 상고인】 조갑연 【청구인, 항고심판피청구인, 피상고인】 권영식 【원심판결】 특허국 【주 문】 원심결을 파기한다. 사건을 특허국에 환송한다. 【이 유】 피청구인(항고심판 청구인 상고인)소송대리인의 상고이유에 대하여 살피기로 한다. 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여 살피건대 원심결에 의하면 원심은 피청구인의 의장특허 제809호의 도면과 명세서에 의하면 의장특허 등록 제718호의 윤곽을 가진 “밥통”표면에 송죽의 수목 모양을 도시하여 밥통의 의장을 표현한 것이라 기술되었고 등록 제718호의 윤곽은 밥통하부 도형과 연개 및 밥통의 연권형상의 “〔”자 기도형과 근조를 넣어서 횡각형을 포개놓은 형상을 표현한 밥통형상 및 모양의 결합임이 명백하나 본건 제809호의 도면형상은 등록 제718호 도면형상과는 상이한데도 불구하고 제809호의 명세서 문면에는 제718호의 윤곽이라고 표시하였으므로 제809호는 그 도면과 명세서의 문면내용과는 판이하므로 문면과 도면이 서로 부합되지 아니하는 것으로서는 산업에 이용할 수 없는 것이라 할 것이므로 본건은 의장법 제2조에 저촉된다 할 것이며 또 본건의 장등록 제809호의 도면은 의장등록 제718호 도면의 형상과는 위와같이 상이함에도 불구하고 제718호의 윤곽이라고 명세서에 기재한 것은 기망적 방법으로 의장등록을 받은 것으로 인정되어 의장법 제3조 제1항 제3호 에 저촉된다고 판단하므로서 청구인의 무효심판청구를 인용하였음이 명백하다. (1) 그러나 의장법 제2조의 “산업에 이용”이라 함은 학술적 실험적으로만 이용하는 것이 아니고 생산에 이용되는것 즉 목적의식으로 기술을 실시하므로서 반복되는 행위를 말하는 것이므로 원심이 인정한 바와 같이 본건 의장등록 제809호의 도면형상이 의장등록 제718호의 도면형상과 다름에도 불구하고 위 제809호의 명세서 문면에 위 제718호의 윤곽이라고 표시하여 그 문면과 도면이 서로 부합하지 아니한다 하더라도 그것만으로서는 의장법 제2호의 “산업에이용”이라는 개념에 해당된다 할 수 있음에도 불구하고 원심이 위와같이 명세서 문면과 도면이 부합하지 아니한다는 사실을 “산업에 이용”이라는 개념에 포함시켜 해석하였음은 부당하다 할 것이며 (2) 의장법 제3조 제3호의“기망할우려가 있는것”이라함은 그 의장을 구성하는 형상 모양 색채 또는 이것을 결합하여 물품의 품질 출처 제조자등에 관하여 일반인으로 하여금 오인케 할 우려가 있는 경우를 말하는 것이요. 특허출원자가 명세서의 문면과 도면을 달리하게 하므로서 특허국을 기만한 경우에는 위의 “기망”운운에 해당되지 아니한다고 해석함이 타당함에도 불구하고 원심이 위와같이 명세서 문면과 도면을 달리하는 기망적 방법으로 의장등록을 얻었다는 사실을 인정하면서 위의 법 제3조 제3호의 “기망할 우려가 있는것”에 해당된다고 판단하였음은 법의 해석을 그릇 하였을 뿐 아니라 심리를 다하지 못한 위법이 있다 할 것이므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원심결은 부당하고 상고는 이유있다. 그러므로 본건은 원심으로 하여금 다시 심리판단케 할필요가 있다고 인정되여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
151,339	야간주거침입·절도	64도126	19,640,512	선고	대법원	형사	판결	유죄판결에 명시된 이유와 임의적 감면사유가 되는 사실의 진술.	구 군법회의법(87·2·4 법률 제3993호로 전면개정전) 제368조 제2항에서 말하는 법률상형의 감면의 이유라 함은 필요적인 감면사유만을 의미하는 것이고 자수의 경우처럼 그 감면이 임의적으로 되어 있는 경우에는 이에 포함되지 않는다.	군법회의법 제368조 제2항( 형사소송법 제323 제2항)	null	【상고인, 피고인】【변 호 인】 변호사 염동호 【원 판 결】 육군고등군법회의 1964. 1. 31. 선고 63고군형공688 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고이후의 미결구금일 수 중 80일을 원심의 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 각기 상고이유를 본다. (1) 군법회의법 제368조 제2항에 의하면 법률상 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술이 있을 때에는 이에 대한 판단을 명시하게끔 되어 있으나 이 조문에서 말하는 법률상 형의 감면의 이유라함은 필요적인 감면사유만을 의미하는 것이고 자수의 경우처럼 그 감면이 임의적으로 되어 있는 경우 ( 형법 제52조 제1항참조)는 여기에 포함되지 않는다 할 것이다. 그렇다면 원심이 그판결에서 피고인이 원심에서 주장한 자수한 점에 관한 판단을 빠뜨렸다 할지라도 아무런 잘못이 있다고는 말할 수 없다. (2) 그리고 기록을 자세히 검토하면 원심이 들고 있는 증거를 종합하여 족히 원심의 인정사실을 인정할 수 있고 그 밖에 논지가 말하는 모든 사정을 참작한다 할지라도 원심이 피고인에게 선고한 형이 과중하다고는 보기 어렵다. 이리하여 이 상고는 필경 그 이유가 없는 셈이 되므로 군법회의법 제436조에 의하여 이 상고를 기각하기로 하고 피고인의 상고이후의 미결구금 일에 관하여는 형법 제57조에 의하여 그 중 80일을 원심의 본형에 산입하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
87,748	귀속재산징발처분취소	63누140	19,640,512	선고	대법원	일반행정	판결	소원 제기가 있는 날로 부터 2개월이 경과되지 않은 때에 행정소송을 제기 하였으나 소가 각하되지 않고 소원 제기로부터 2개월이 경과된 경우와 하자 있는 소송절차의 치유	소원제기후 2월을 경과하지 않고 제기한 위법한 소송이라도 그것이 각하되지 아니한 채 계속중 그 기간이 경과한 이상 위 하자는 치유된다.	행정소송법 제2조, 행정소송법 제5조	null	【원고, 피상고인】 재단법인 단국대학 【피고, 상고인】 서울관재국장 외 1인 【원심판결】 서울고법 1963. 7. 30. 선고 62구191,62구288 【이 유】 수계 전 당사자인 피고 서울관재국장의 소송 수행자 김영훈이 제출한 상고이유 1에 대하여 본건 임대차계약 취소처분에 대한 취소청구는 행정소송법 제5조 제2항에 해당하는 것이 아니므로 소원에 대한 재결을 경하지는 아니하여도 소원제기가 있은 날로 부터 두달이 지난후가 아니면 소송제기가 불가능한 것임에도 불구하고 본건 행정처분 취소에 대하여 1962.9.29 소청을 제기하고 그때부터 두달이 지나지 아니한 1962.10.6에 본소를 제기하였음은 위법이라는 것이 논지이나 일건 기록에 의하면 임대차계약의 취소에 대한 취소를 구하는 본건 소송이 제기된 1962.10.16에는 소청을 제기한 1962.9.29부터 두달이 경과한 것이 아니였으므로 부적법한 소송제기 라고 볼 것이지만 그것이 각하되지 아니하고 소청제기로 부터 두달이 경과하였으므로그 두달이 경과하지 아니하므로 인한 하자는 치유되어 본소는 적법하게 되었다고 할 것으로서 소청제기시 부터 두달을 경과하지 아니하고 제기한 본건 임대차계약 취소처분에 대한 취소를 구하는 본소가 부적법하다는 논지는 이유없다. 대법관 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
151,058	손해배상	63다712	19,640,512	선고	대법원	민사	판결	소송당사자가 소송대리권의 흠결을 시인한 경우에 법원의 직권조사에 의한 소송대리권존재의 인정의 적부	소송대리인에 의한 소제기의 경우에 대리인의 대리권존재는 소송요건의 하나로서 법원이 직권조사사항이다.	null	null	【원고, 피상고인】 박용부 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1963. 9. 19. 선고 62나317 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 소송대리인에 의한 소제기의 경우에 대리인의 대리권 존재는 소송요건의 하나로서 법원의 직권조사 사항이므로 법원은 당사자의 주장을 기다리지 않고 대리권의 유무를 조사하여야 하고 따라서 당사자가 그 흠결을 시인한다고 하여 이를 직권으로 조사함은 위법이라고 할 수 없는 것인바 이와 반대의 견해로서 이건 원고 법정대리인이 소외 이병필에게 소송대리 위임을 한 사실이 없다는 피고의 항변을 시인하고 있음에도 불구하고 원심이 직권으로 증거를 모아 위 소송대리 위임사실을 인정하였음은 위법이라는 논지는 위에서 설명한 법리를 오해한 독자적 견해로서 받아들일 수 없고 다음 일건기록을 검토하여도 원심이 채용한 각 증거를 종합하여 원고 법정대리인 김복실이 소외 이병필에게 본건 소송에 대한 위임을 한 사실을 인정한 과정에 있어서 논리적이나 경험칙에 위배한 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 비난하는 것으로서 채용할 수 없다. 그러므로 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조 제1항에 의하여 상고를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
151,054	소유권이전등기말소	63다859	19,640,512	선고	대법원	민사	판결	검사의 문서위조의 불기소 이유에 피의자에게 범죄혐의 없으나 문서가 누군가에 의하여 위조된 것이라는 내용의 기재가 있는 경우와 민사소송법 제422조 제2항의 재심사유	본조 제2항에서 말하는 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없는 때라 함은 피고인의 사망, 공소시효의 완성 또는 피고인의 정신착란 등에 의하여 도저히 공소를 제기할 수 없거나 또는 제기한 공소의 심리를 진행할 수 없는 경우와 같은 때를 말하는 것으로서 검사의 문서위조의 불기소이유에 있어 피의자에게 범죄혐의가 없으나 문서가 누군가에 의하여 위조된 것이라는 내용의 기재가 있는 경우는 이에 해당하지 아니한다.	민사소송법 제422조 제2항	null	【재심원고(본소피고), 상고인】 이종배 【재심피고(본소원고), 피상고인】 대한민국 【재심피고, 보조참가인】 김용식 【원심판결】 제1심 대구지법, 제2심 대구고법 1963. 11. 1. 선고 63사2 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송 대리인의 상고이유의 요지는 (1) 본건에 있어 확정판결에 인용된 갑 제7호증이 위조된 사실은 분명한데 누가 위조한 것인지 모르는 경우는 민사 소송법 제422조 제2항제1항 제6호에서 말하는 증거 흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없는 경우에 해당됨에도 불구하고 원심이 반대의 견해로 재심의소를 각하한 원판결은 위 법조를 잘못해석한 위법이 있고 (2) 원판결은 본건 토지가 관재국으로 이관절차가 밟어진 여부와 본건지상 건물이 농막인지의 여부를 직권판단하지 않았음은 (특히 농림부장관으로 부터 관제국에 이관절차를 밟지 않었다고 주장한 흔적도 있다)판단 유탈의 위법이 있다는데 있다. 생각컨대 민사소송법 제422제 제2항에서 말하는 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없는 때라 함은 피고인의 사망 공소시효의 완성 또는 피고인의 정신착란 등에 의하여 도저히 공소를 제기할 수 없거나 또는 제기한 공소의 심리를 진행할 수 없는 경우와 같은 때를 말함이요, 본건과 같이 검사의 문서 위조의 불기소 이유에 있어 피의자에게는 범죄의 혐의가 없으나 문서가 누군가에 의하여 위조된 것이라는 기재가 있다하며 이를 가르켜 민사소송법 제422조 제2항에서 이른바 증거흠결 이외의 이유로 유죄판결을 할 수 없을때에 해당된다고 볼 수 없으므로 같은 견해로 재심의소를 각하한 원판결은 정당하므로 논지 (1)은 이유없고 민사소송에 있어 당사자 사이에 쟁점이 되지 않은 점까지를 법원이 자진하여 심리재판할 이유가 있다고 할 수 없을 뿐 더러 기록을 자세히 살펴보아도 피고가 논지에 지적하는 바와 같은 사실을 주장한 흔적을 찾아볼 수 없으므로 논지 (2)도 이유 없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
151,061	약속어음금	63아55	19,640,512	선고	대법원	민사	판결	어음의 말소된 배서는 배서의 연속에 관하여는 그 말소가 지급 거절증서 작성기간 경과 전후을 불문하고 처음부터 없는 것으로 간주되는 것이다.	어음의 말소한 배서는 배서의 연속에 관하여는 그 말소가 지급거절 증서작성 기간경과 전후에 불구하고 처음부터 없는 것으로 간주되는 것이다.	어음법 제16조 제1항	null	【원고피특별상고인】 김찬수 【피고특별상고인】 이달줄 외 2인 【원심판결】 대구고법 1963. 10. 18. 선고 63다171 【주 문】 특별상고를 기각한다. 특별상고 비용은 피고둘의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들의 소송대리인의 특별상고이유에 대하여 판단한다. 살피건대 어음의 말소한 배서는 배서의 연속에 관하여는 그 말소가 지급거절증서 작성기간 경과 전후에 불구하고 처음부터 없는 것으로 간주되는 것이므로 원고가 소외 노재원으로 부터 이건 약속어음을 그 지급거절증서 작성기간 전인 1961.7.5 에 배서 양수한 후 약속어음의 피고등의 배서가 지급거절증서 작성기간 경과후에 말소되었다 하여 위 노재원의 원고에게 대한 이건 약속어음의 배서가 기간후 배서의 효력밖에 없다는 피고들의 주장을 배척한 원심의 조처는 정당하고 원판결이 약속어음의 배서의 연속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 채택할 수 없다. 이에 민사소송법 제408조의2, 제2항, 제400조, 제395조, 제384조 제1항에 의하여 특별상고를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제93조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 방준경 최윤모 주운화
163,851	가처분결정에 대한 이의	63다751	19,640,512	선고	대법원	민사	판결	가. 가처분이의에 대한 재판에 있어서 소명방법에 의한 사실 인정의 적부 나. 계약해제권의 행사가 신의에 쫓아 성실히 하였다고 볼 수 없는 사례	가. 피신청인(대한통운주식회사)이 신청인을 계약기간 만료전에 출장소장직에서 해임함에 있어 위 출장소를 회사에서 직영하겠다는 구실로 하였으나, 직영조치를 취소, 제3자를 위 출장소장에 임명한 사실을 감안할 때에 피신청인의 위 계약해지권의 행사가 신의에 좇아 성실히 하였다고 볼 수 없다. 나. 가처분이의에 대한 재판에 있어서 소명방법에 의하여도 사실인정을 할 수 있다.	민사소송법 제704조, 민사소송법 제715조, 민법 제2조 제1항, 민법 제103조	null	【신청인, 피상고인】【피신청인, 상고인】 대한통운주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1963. 10. 4. 선고 63카119 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 피신청인의 소송대리인들의 상고이유에 대하여 판단한다. 상고이유 1에 대하여, 피신청인이 계약기간 만료전에 정당한 사유없이 일방적으로 신청인을 서울역전 하급소장직에서 해임하였음은 부당하다는 신청인의 주장에 대하여 원심에서는 당사자 사이에 다툼이 없는 신청인을 서울역전 출장소장으로 임명 할 당시의 약관인 을종출장소 규정에 의하여 위 해임의 유효 여부를 따지고 있으며 신청인을 위 출장소장으로 임명이후에 피신청인이 일방적으로 개정한 출장소 규정에 의할 수 없다고 판시하였음은 정당하며 위 해임사유의 유효여부를 논함에 있어 개정된 규정에 의하여야 한다는 논지는 독자적 견해에 불과하며 채택할 수 없다. 같은 상고이유 2에 대하여 가처분에 대한 이의신청이 있을 때에는 법원은 변론을 거쳐 종국판결을 하게 되어 있으나 소명방법에 의하여 판결의 기초되는 사실을 인정할 수 있는 것이므로 이에 반하는 논지는 채택할 수 없다. 같은 상고이유 3에 대하여 원심증인 변준구의 증언에 의하여 신청인이 위 출장소장직에서 해임되었다 하더라도 실질적인 손실이 없도록 조치하였음이 인정되니 가처분의 필요가 없다고 할 것이며 이를 뒤집을 만한 증거없이 신청인의 청구를 인용하였음은 부당하다 하나 이는 원심이 취신하지 않는 증거를들어 원심의 사실인정을 비의하는 것이므로 채택할 수 없다. 같은 상고이유 4에 대하여 신청인이 피신청인과 을종 출장소 경영 위임계약을 체결함에 있어 기본적인 계약체결외에 피신청인 회사에서 미리 마련한 일정한 양식에 의한 서약서를 피신청인에게 차입하였고 그 내용에 회사 요청이 있으면 언제든지 퇴임하기로 한다는 취지의 문언이 있음을 원심에서 인정하고 있다. 그러나 위 문언은 신청인이 자기임을 충실이 이행할 것을 담보하기 위한 취지에 지나지 않는다고 못볼바 아니며 더욱 피신청인은 신청인을 계약기간 만료전인 1963.2.28 해임함에 있어 위 출장소를 회사에서 직영하겠다는 구실로 하였으나 1963.3.26자 피신청인 회사의 이사회에서 직영조치를 취소 종전대로 을종 출장소로 격하하는 결의를 함과 동시 3.1자 소급 적용케하고 제3자를 위 출장소장에 임명한 사실을 감안할 때에 피 신청인의 위 계약해지권의 행사가 신의에 쫓아 성실히 하였다고는 볼 수 없다 할 것이므로 피신청인의 항변을 배척한 원심판결은 정당하며 논지는 채택할 수 없다. 따라서 피신청인의 상고이유는 모두 이유없음에 도라가므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
151,033	손해배상	63다663	19,640,512	선고	대법원	민사	판결	가. 구민법 제568조 제3항의 취지 나. 경매에 있어서 법원 또는 경락인의 과실과 구민법 제568조 제3항에 의한 채무자의 하자담보 책임	가. 경매에 있어서의 담보책임의 내용으로서의 손해배상에 있어서는 법원이나 경락인의 과부은 채무자의 담보책임에 영향이 없다. 나. 이미 멸실된 건물에 근저당권이 설정되어 그 실행으로 경매절차가 개시되었고 채무자가 이 사실을 알았다면 채무자는 그 멸실사실을 경매법원에 고지할 의무가 있다.	구민법 제568조 제3항, 민법 제578조 제3항	null	【원고, 피상고인】 장인숙 【피고, 상고인】 이수목 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1963. 8. 31. 선고 62나294 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인 오완수의 상고이유 제1점 및 이우익의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 구 민법 제568조 제3항에 의한 손해배상의 청구는 채무자 채권자가 다같이 손해배상의 요건을 갖추고 있는 경우에 채무자와 채권자가 평등분담하는 것은 아니므로 원판결에 잘못이 있다 할 수 없고 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다 할 것이다. 위 오완수의 상고이유 제2점 및 이우익의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 그러나 소론이 비의하는 원심의 판시는 정당하여 비의할 점이 없는 것일 뿐만 아니라 경매에 있어서의 담보 책임의 내용으로서의 손해배상은 채무불이행이나 불법행위에 의한 손해배상의 경우와는 달라 법원이나 경락인의 과실은 채무자의 담보책임에 영향을 주는 것이 아니므로 논지는 모두 독자적 견해라 할 것이고 이유없다 할 것이다. 피고 대리인 오완수의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 생각컨대 원판결의 소론판시는 우원한 감이 없지 아니하나 원심이 본 각증거를 종합하면 경매당시 이미 멸실하여 존재하지 않은 건물을 원고는 금 114,660원에 경락한 사실을 충분히 인정할 수 있음이 명백하므로 논지도 채용할 수 없다 할 것이다. 피고 대리인 이우익의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다. 그러나 채무자에게 고의나 과실이 없었다 하더라도 이미 멸실된 건물에 근저당권이 설정되어 그 실행으로 경매절차가 개시되었고 채무자가 이 사실을 알았다면 채무자는 그 멸실사실을 경매법원에 고지하여 경매인이 멸실된 건물을 경락하는 일이 없도록 하여야 할 것이고 이 고지 의무를 해태한 채무자는 구민법 제568조 제3항에 규정한 손해배상의 의무가 있는 것이므로 원판결이 피고의 과실유무를 말한 것은 불필요한 설시를 덧붙인 것에 불과하다 할 것이고 그 덧붙인 설시에 가사 잘못이 있다 하더라도 그는 판결의 결과에는 영향이 없다 할 것이므로 논지도 채용할 수 없다 할 것이다. 이에 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
151,034	원인무효에인한토지소유권이전등기말소	63다830	19,640,512	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법실시이후에 자작농민으로 부터 농지를 매수하여 다시 그 농민에게 소작을 주는 것을 내용으로 하는 농지의 매매계약의 효력	본법 실시 이후에 자작농민으로 부터 농지를 매수하여 다시 그 농민에게 소작을 주는 것을 내용으로 하는 농지의 매매계약은 무효이다.	농지개혁법 제1조, 농지개혁법 제7조	null	【원고, 상고인】 권성원 【피고, 피상고인】 김경태 외 3인 【원심판결】 제1심 대전지법, 제2심 서울고법 【주 문】 원 판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 「......그 매매에 있어서 원고가 주장하는 바와 같이 원고가 영구히 소작권을 갖기로 하는 등의 약정이 있었다 하더라도 그 약정만이 농지개혁법 제17조에 위반하여 무효이고 그 무효는 매매계약까지 무효케하는 것은 아니라 할 것이다」라고 판시하고 있다. 그러나 농지개혁법 제1조 소정의 목적과 제17조의 농지소작제도 금지규정에 비추어 볼때 농지개혁법은 경자유전의 원칙아래 농지를 농민에게 적절히 분배하고 종전의 소작제도를 지양하기 위하여 제정된 강행법규라고 보아야 할 것이므로 그 법 실시 이후에 있어서는 자작농민으로 부터 농지를 매수하여 다시그 농민에게 소작을 주는 것을 내용으로 하는 것과 같은 농지의 매매 계약은 무효하다고 해석하여야 할 것이고 다만 소작의 약정만이 무효이고 농지의 매매계약 자체는 유효하다고는 볼 수 없는 것이므로 원심의 위 판시는 잘못이라 할 것이고 논지는 이유 있다 할 것이다. 이에 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 그밖의 상고이유에 대한 설명을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
151,357	사법서사인가취소처분취소	63누205	19,640,519	선고	대법원	일반행정	판결	증뢰죄로 벌금 1,000원의 약식명령을 받았다 하여 사법서사인가를 취소한 처분의 적법여부	벌금 1,000원의 약식명령을 받은 사법서사에 대한 인가취소의 징계처분이 지나치게 가혹하여 위법하다고 한 사례.	사법서사법 제16조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 청주지방법원장 【원 판 결】 서울고등법원 1963. 12. 3. 선고 63구195 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여 본다. 논지는 원심이 원고가 피고에게 제출한 청원서를 소원법 소정의 적법한 소원으로 인정한것이 잘못이라는 것이나 기록에 의하여 원심이 갑제4호증의 내용에 의하여 원고가 피고에게 제출한 청원서라는 서류를 소원법 소정의 소원으로 인정한 과정이 아무런 위법이 없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 본다. 논지는 피고가 사법서사로서 품위를 오손한 행위에 대하여 면허를 취소한 징계종목 선택에 있어서 재량권이 이탈한 부당한 처분이라고 할 수 없다는 것이나 원고의 징계사유는 1963.12.14 공포 각령 제1,678호 일반사면령에 의하여 사면되었을 뿐만 아니라 원고가 1961.7.14 청주지방법원 충주지원에서 원고가 충주시 시의원으로서 충주시 교육위원회 교육감 후보로 소외 1을 당선케 할 것을 교육감 선출권자인 같은시 교육위원들에게 부탁하여 오든중 낙양 요정에서 교육감 선출문제등으로 회합한 같은시 교육위원회 부의장 소외 2를 비롯하여 시의원 및 교육위원등 13명과 회음중 그 정을 아는 소외 2에게 위 회석 주효값을 자기가 부담하겠다는 뇌물공여의 의사표시를 하였다는 범죄사실로 벌금 1,000원의 약식명령을 받은 사실로써 당시의 사법서사법 제16조소정 징계처분중에서 원고에게 사법서사 인가취소처분을 한바 위의 원고의 비행은 사법서사의 신분과 양립할 수 없는 비행이라고는 볼 수 없고 이에 대하여 피고가 징계종목중 가장 중요한 인가취소의 처분을 한것은 원고에게 지나치게 가혹하며 사법서사법에 징계벌을 규정한 법의 목적을 이탈한 위법의 처분이라 할 것이니 이와 같은 뜻으로 판단한 원심이유는 정당하다 할것이다. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
151,340	야간주거침입·절도	64도71	19,640,519	선고	대법원	형사	판결	미성년자인 피고인에게 국선변호인의 선임이 있는 경우에 변호인으로부터의 항소이유서 제출기간 만료전에 피고인의 항소이유에 대한 심리만으로 항소를 기각한 판결의 적부	국선변호인의 항소이유서제출기간 만료전에 피고인 본인이 낸 항소이유에 대한 심리만으로 항소를 기각함은 국선변호인이 항소이유서제출기간 만료시까지 그 이유서를 제출할 수 있는 기회를 박탈한 것으로서 판결에 영향을 미칠 명백한 법령위반이라고 아니할 수 없다.	형사소송법 제361조의3	null	【피고인, 상고인】【변 호 인】 변호사 김원갑 【원 판 결】 대전지방법원 형사 항소부 1964. 1. 14. 선고 63노474 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유 요지는 피고인은 빈곤한 가정에서 편모슬하에 어린 동생들과 같이 성장하다가 모친이 사망하고 동생들의 호구책까지 감당하여야할 형편이 되어 철없는 생각으로 본건 범행에 이르렀던 것이나 본건으로 인하여 대전교도소에 구금중 개과천선 하였아오니 관대한 처분으로 동생들을 돌볼수 있게 하여 주시기를 바란다는데 있고 국선변호인의 상고이유요지는 기록상 피고인이 본건 범행을 자수한 사실을 인정할수 있음에도 불구하고 원판결이 그로 인한 형의 감경을 하지 아니 하였음이 위법이라는데 있다. 먼저 직권으로 살피건대 원심은 피고인이 미성년자였으므로 변호사 노익태를 변호인으로 선임하고 동인에 대하여 1963.1.26 기록수리통지의 송달을 하였던 것이나 그후 1964.1.9 피고인 본인으로 부터의 항소이유서가 제출 접수되자 위 변호인으로 부터의 항소이유서 제출기간 만료일인 동월 15일의 1일전인 동월14일 위 피고인 본인의 항소이유에 대한 심리만으로서 피고인의 항소를 기각하는 취지의 판결을 선고하였음이 기록상 명백한바 원심의 이러한 조치는 위 국선변호인이 항소이유서 제출기간 만료시까지 그 이유서를 제출할 수 있는 기회를 박탈한 것으로 판결에 영향을 미칠 명백한 법령위반이라고 아니할 수 없고 따라서 전기 피고인 및 국선변호인의 상고이유에 대한 판단을 기다릴 필요도 없이 본건 상고를 이유있다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
151,056	부동산소유권이전등기말소	63다821	19,640,519	선고	대법원	민사	판결	불공정한 환매 특약부 매매계약의 무효여부를 계약 당사자의 계약 당시의 구체적 사정을 심리함이 없이 목적물의 싯가와 매매가격의 차이만으로 판단하였음은 심리미진 내지 이유불비라고 한 사례	구 민법 제90조는 신 민법 제103조와 본조에 정한 법률행위를 포함한 내용의 것으로 해석된다.	구민법 제90조, 민법 제104조	null	【원고, 상고인】 김효철 【피고, 피상고인】 윤종원외 1인 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 10. 31. 선고 62나1005 판결 【주 문】 원 판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점의 요지는 원래 매매행위의 무효원인이 되는 불공정은 그 목적물의 싯가와 매매가격의 차이만으로서 판단할 것이 아니고 그 가격의 차이에 매매당시의 양당사자의 구체적인 사정을 종합 감안하여 그것이 공평의 원리나 사회 정의에 반하는 여부를 심사하여 판단하여야 할 사항임에도 불구하고 원판결은 원고가 본건 부동산에 대한 동 판결이 인정하는 원고대 소외 인간의 환매특약부 매매계약 당시 원고는 사업에 실패하고 극도의 궁박상태에 빠졌던 관계로 전부 서울시내 소재의 대지이니 그 싯가가 평당 3만환(구화 이하같음)합계 6,500만환에 상당하는 위 부동산을 당면한 급박한 곤궁을 모면하기 위하여 위 소외인으로 부터 600만환을 차용함에 있어 620만환의 차용원리금(2개월분의 제한이식가산)을 담보하는 취지로서 위 계약에 이르게 되었던 것이고 위 소외인은 원고의 위 사정이나 목적부동산의 싯가를 잘알고 있으면서도 그러한 사정에 편승하여 폭리를 취득할 목적으로 그 계약을 체결한 것인즉 그 계약은 무효라고 주장하였음에 대하여 그 계약당시의 위 부동산의 싯가가 평당 8,000환 합계 1,700여 만환 상당이었고 그 가액이 전기 매매대금에 비하여 2,8배 밖에 되지 않으니 그 정도의 가격차로서는 위 매매를 현저히 불공정한 것이라 할 수 없다고 단정하였을 뿐으로 그 매매당시의 각 당사자의 사정에 관한 전기와 같은 원고의 주장사실에 대하여는 아무런 심리와 판단을 하지 아니하였으니 이점에 있어 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 면치 못할 것이고 또 위 부동산의 싯가인정에 있어서도 조리에 맞고 신빙성 있는 원고 의용의 각 증거를 전부 배척하고 재무부의 등록세 기준가격이 3,082만 여환에 달하는 위 부동산을 신빙성없는 “을” 제7호증의 기재내용과 감정인 유병수의 감정 가격만을 편신하므로서 그 싯가가 피고가 자인하는 평당 15,000환 보다 훨씬 싼 평당 8,000환으로 1,700만환에 지나지 않는 것이라고 인정하였던 것이니 이점에 있어서의 증거취사나 사실인정도 채증법칙에 위배하여 사리에 맞지 않는 사실을 인정한 위법을 면치 못할 것이라는데 있다. 생각하건대 구민법 시행당시인 1959.12.23에 있었던 원판결이 인정한 원고대 소외 인간의 본건 부동산에 대한 환매특약부 매매계약에 관하여 원고가 소론에 적시한 바와 같은 계약 무효사유를 주장하였음은 그 계약이 동법 제90조에 위반되는 것이라는 취지임을 알수 있고 동조를 신민법 제103조와 제104조에 정한 법률행위를 포함한 내용의 것으로 해석하여 왔던 것이니 만큼 원고의 위 주장은 전기 환매특약부 매매를 신민법 제104조에 정한 바와 같은 법률행위라는 것임을 알수 있는 바이니 원심은 의당 그 요건사항을 구체적으로 심리판단하여야 할 것이었음에도 불구하고 원판결이 그 이유중에서 원고의 주장에 들어맞는 듯한 증거인 감정인 오건영 작성의 감정서 기재내용 및 증인 이덕수 동 한상준 동 인복윤 오건용의 각 증언이나 원고 본인 신문결과를 배척하는 근거로서 거시한 원심채택의 을 제8 내지 제10호 각증 및 감정인 유병수작성의 감정서의 기재내용과 1심의 검증결과나 증인 홍순권의 증언내용이 모두 본건 계쟁 부동산의 일부가 도시계획상의 풍치지 또는 공원용지에 편입되어 있거나 농지로서 분배된 것이 었다는 점과 전기 환매특약부 매매계약 당시의 싯가에 관한 것들 뿐이고 그 채택증거에 의한 인정사실이 위 싯가였으며 더우기 그 인정사실에 의한 판단의 요지가 인정된 싯가는 매매대금의 2, 8배밖에 되지 않으니 그 매매계약을 현저하게 공정을 잃은 법률행위라고 할 수 없다는 것임에 비추어 원심이 원고 의용의 전시 각 증거 내용을 계쟁부동산의 싯가에 관한 면으로서만 고찰하였을 뿐으로 원고가 주장하는 본건 환매특약부 매매계약의 무효 원인 사유에 해당하는 그 계약당시 원고가 급박한 궁박상태에 있었다는데 관한 점과 소외 인도 그 사정을 알었다는 점에 대하여는 아무런 고찰이 없었음이 주지되는 바인즉 결국 원심은 위 무효의 요건사실에 관한 심리를 다하지 않았고 원판결에서도 그점에 관한 판시를 하지 아니한 이유불비의 위법이 있었다 할 것이고 또 원판결이 본건 부동산의 싯가인정의 주요한 증거로 채택한 감정인 유병수작성의 감정서 기재에 의하면 그 싯가가 대지로서는 평당 8,000환 상당이나 그 대지가 풍치지나 공원용지에 편입된 것이라면 5,000환 상당이 된다는 것을 알수 있는바 피고는 대지로서의 싯가를 15,000환 상당임을 인정하였던 것이니 그 대지중에 풍치지나 공원용지가 있다면 그 용지의 싯가도 그 자인가격에 대한 위 감정에 나타난 비율의 가격이되는 것을 인정하는 취지(무가물이라는 취지는 아니었을 것임)였다고 추리하지 못할 바가 아니므로 이점에 있어서도 원판결은 결국 피고가 자백한사항을 증거에 의하여 그 자백에 반하고 원고에 불리하게 인정한 채증법칙상의 위법을 면치 못할 것이다. 그러므로 본건 상고의 위 각논점이 이유있다 할것이니 다른논점에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
151,057	토지소유권이전등기말소	63다962	19,640,519	선고	대법원	민사	판결	구 경매법에 의하여 저당권 실행에 의한 경매절차가 있어 경락허가 결정이 확정된 후에 채무자의 경락허가 확정권의 저당채무소멸을 이유로 한 이의와 경락인의 경락부동산에 대한 소유권 취득.	구 경매법상 경락인은 경락대금 지금일에 그 대금을 지급하지 않음을 해제조건으로 경락허가결정과 동시에 경매부동산에 대한 소유권을 취득하고 일단 경락허가결정이 확정되면 경매절차 완료전에 채무변제가 있었다 하여도 경매개시결정에 대한 이의를 할 수 없다.	경매법 부칙 제3호 , 제28조, 경매법 부칙 제3조, 구경매법 제33조	null	【원고, 피상고인】 추교철 【피고, 상고인】 구재모 외 1인 【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 대전지법 1963. 10. 10. 선고 63나38 판결 【주 문】 원 판결을 파기하고 사건을 대전지방법원합의부에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 논지를 요약하면 원판결은 경락허가 결정확정전에 저당채무가 소멸되면 그 후 진행된 경매 절차는 무효라고 판단하였으나 이는 법리를 오해한 것으로서 저당권 실행에 의한 경매절차에 있어서도 일단 정당하게 성립된 저당권에 의하여 경매절차가 진행되는 도중 변제등 사유로 그 저당채무가 소멸되어 그 경매절차의 진행이 실질에 있어서는 부적법하게 되었다 하더라도 이를 이해관계인이 집행법원에 이러한 사유로 그 경매절차의 진행을 다투는 절차를 취함이 없이 그대로 경매가 진행되어 경락결정이 확정되고 경락인의 대금납부절차가 끝나면 사후 채권자나 목적물 소유자들은 이러한 사유를 들어 경락인에게 경락무효를 주장할 수 없는 것이라 해석되어 더우기 경매법 제18조( 28조의 오기인듯)가 경매개시결정에 대한 이의를 경매완결시까지 할 수 있는 것으로 규정하고 있는 것을 보면 이 이의가 일종의 청구에 관한 이의의 소와 같은 성질의 일면도 가지고 있는 점을 감안할 때 이것은 이의사유가 있더라도 경락인이 경락목적물의 권리 취득 (대금교부시- 경매법 제3조)을 하기 전까지에 그 이의를 하지 않는 이상 사후 그 경매의 하자는 주장할 수 없다고 규정한 것이라 할 것이고 본건의 경우에 설사 원심 인정대로 저당채무액이 경락결정확정전에 소멸되었다 하더라도 이해관계인으로 부터 이 사유를 들어 경매절차의 진행을 정지하고 경락결정을 취소하는 적법한 절차를 취함이 없이 그대로 방임하였다가 그 등기까지 이행된 연후에 와서 그 경락은 원인무효라고 주장하는 원고의 청구를 받아버린 원판결은 상술한 법리를 오해하여 법령의 적용을 잘못한 위법을 범하였다는데 있는바 담보권실행에 있어서는 실체상의 하자도 직접경매절차에 영향을 미치는 것이므로 부동산 경매 개시결정에 대한 이의도 형식상 위법에 관한 주장 뿐만 아니라 저당채권의 변제에 의한 소멸등 실체상 이유로도 할 수 있으나 구경매법에서는 그 이의 신청을 할 수 있는 시기에 관하여 아무런 규정이 없었던 관계로 상반된 견해가 있을 수 있었고 경매부동산의 소유권 취득시기와 저당채무의 변제등 사유를 가지고 경매를 다툴수 있는 시기에 관하여 채무자를 보호하려는 입장과 경매 절차가 국가 기관에 의하여 이루어지고 경락허가 결정이라는 재판이 확정되므로 말미암아 생기는 경락인의 지위를 중요시하려는 입장 사이에 자연 견해의 차이가 있을 수 있었으나 본원은 이점에 관하여 4294민상 제571호 사건에서 경락인은 경매부동산에 대한 소유권을 그 경락대금 지급일에 그 대금의 지급을 하지 않는다는 것을 해제조건으로 경락허가 결정의 확정과 동시에 취득하고 일단 경락허가 결정이 확정되면 경매절차 완료전에 채무변제가 있었다 하여도 채무자는 채권자에게 대한 그 변제를 가지고 부동산 경매개시결정에 대한 이의를 할 수 없고 경락인의 지위는 확정되어 그 변제로 인하여 대금지급일에 그 대금을 지급할 수 있음에 아무런 영향도 있을 수 없다는 취의의 판단을 한바 있었는바 원판결이유 설명에 의하면 본건 경락허가 결정이 1962.1.4에 확정되었음은 당사자간에 다툼이 없다고 하면서 그 확정적인 1962.1.2 채무자인 소외 이문선은 채권자인 국민은행 군산지점에 본건 부동산의 담보채무를 전부 변제하여 본건 근저당권이 소멸하였다는 이유로 이와같이 경락허가결정전에 소멸된 근저당권에 기하여 행하여진 경매절차는 무효임을 면치 못하고 따라서 경락인인 피고 구재모는 경락대금의 지급이 있었다 하여도 본건 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 동피고에게 대한 본건 부동산의 소유권이전등기는 원인무효임을 면치 못한다고 판단하였으나 원판결 설명처럼 본건 경락허가 결정의 확정이 1962.1.4로서 현행경매법의 공포시행전인 이상 현행 경매법 부칙 제3호 규정에 의하여 구 경매법의 해석에 관한 위의 판례대로 경락인이 경락허가결정 확정과 동시에 대금납부기일에 대금을 납부하지 아니함을 해제조건으로 본건 부동산의 소유권을 취득하였다는 구 경매법에 의하여 생긴 효력은 현행경매법의 공포시행으로 말미암아 영향을받지 아니할 것이며 변론의 전취지에 의하면 경락인인 피고 구재모는 경락대금 지급일에 대금을 지급하여 위의 해제조건은 성취하지 아니하기로 확정되었고 동 피고의 본건부동산에 대한 소유권취득은 특단의 사정없는 한 변동이 있을 수 없게 확정된 것이므로 본건부동산의 채무자나 소유자는 채무변제의 시기가 경락허가결정 전후에 따라 구별 될것 없이 변제를 이유로 경락인에게 그의 경락허가 결정에 의한 소유권취득을 다툴 수 없을 것임에도 불구하고 원판결이 경락허가 결정 확정전에 채무의 변제가 있었다는 이유만으로 변제이후의 본건 경매절차는 무효이고 경락인인 피고 구재모는 본건부동산에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 판단하였음은 현행 경매법 부칙 제3호의 규정과 구 경매법의 법리를 오해한 위법을 범한 것으로서 이점에 관한 상고 논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 원판결은 파기를 면치 못할 것인바 원심으로 하여금 다시 심리판단케 함이 상당하다 인정하고 민사소송법 제400조, 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
193,969	부동산임의경매개시결정최소및부동산경매신청각하결정에대한재항고	63마152	19,640,520	자	대법원	민사	전원합의체 결정	경락허가결정확정후 경락대금완납이전에 저당채무소멸등 실체상 이유에 기하여 이해관계인이 경매개시결정에 대한 이의 신청을 할 수 있는지의 여부	신경매법에서는 이해관계인은 경락허가결정이 확정된 후에도 경락대금완납시기까지는 저당채무의 변제등 실체상 이유로도 그 변제 등 사유발생시기의 경락허가결정확정전후에 구애됨이 없이 이의신청을 할 수 있으며, 동 이의신청은 집행정지의 효력이 없고 경매법원의 민사소송법 484조 2항의 규정에 준한 집행정지가 없음으로 인하여 경매절차가 그대로 진행되어 경락인이 경락대금을 납부한 때에는 채무자 또는 소유자는 위 이의신청사유의 존부, 이의신청사실의 유무에 불구하고 그 경락인에 대하여 그의 소유권취득을 다툴 수 없다.	경매법 제3조, 경매법 제28조	null	【재항고인】【원 결 정】 대구지방법원1963.7.16.자 63라71 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유요지는 경락허가결정확정후에 채무자 또는 부동산 소유자가 채권자에게 채무를 변제하였다 하여도 경락인은 경락허가 결정의 확정과 동시에 경락대금을 그 지급기일에 지급하지 않는다는 것을 해제조건으로 경락된 부동산의 소유권을 취득하는 것이므로 경락허가결정이 확정된 이상 채무의 변제가 있었다고 하여 그로 인하여 경락인의 권리에 아무런 영향도 줄 수 없음은 신경매법 시행후의 4294민상571호사건에 대한 대법원판결에 의하여 명백하며 이러한 견해는 경매에 의한 부동산에 관한 물권취득은 등기를 요하지 않는다는 민법 제187조 규정에 의하여 경매로 인하여 부동산의 소유권을 취득하는 실체법상의 규정과도 부합하는 바임에도 불구하고 이와 정반대의 견해를 취한 원심결정은 위의 판례에 상반한 판단을 한 위법이 있다는 것으로 요약할 수 있으나, 담보권 실행에 있어서는 실체상의 하자도 직접 경매절차에 영향을 미치는 것이므로 부동산경매개시결정에 대한 이의도 형식상 위 법에 관한 주장뿐만 아니라 저당채권의 변제에 의한 소멸등 실체상 이유로도 할 수 있는바, 구 경매법에서는 그 이의신청을 할 수 있는 시기에 관하여 아무런 규정이 없었던 관계로 상반된 견해가 있을 수 있었고, 경매부동산의 소유권취득시기와 저당채무의 변제 등 사유를 가지고 경매를 다툴 수 있는 시기에 관하여 채무자보호에 치중하는 입장과 경매절차가 국가기관에 의하여 이루어지고 경락허가결정이라는 재판이 확정됨으로 말미암아 생기는 경락인의 지위를 중시하는 입장사이에 자연 견해의 차이가 있을 수 있었는바, 본원은 이점에 관하여 4294민상571호사건에서 경락인은 경매부동산에 대한 소유권을 그 경락대금지급일에 그 대금을 지급하지 않는다는 것을 해제조건으로 경락허가결정확정과 동시에 취득하고, 일단 경락허가결정이 확정되면 경매절차완료전의 채무변제사실이 있었다하여도 그 변제를 사유로 채무자나 그 부동산소유자는 부동산경매 절차개시결정에 대하여 이의를 할 수 없고 경락인의 지위는 확정되어 그 변제로 인하여 경락대금지급일에 그 대금을 지급할 수 있음에 아무런 영향도 있을 수 없다는 판단을 한 바 있었으나, 신경매법인 현행 경매법에서는 제3조에서 경락인은 경락대금을 완납한 때에 경락목적물의 소유권을 취득한다 규정하였고, 제28조에서는 이해관계인은 부동산경매절차개시결정에 대하여 경락대금을 완납할 때까지 경매법원에 이의신청을 할 수 있고 이 이의신청은 집행정지의 효력이 없으나 경매법원은 민사소송법 제484조 제2항에 준하는 명령을 할 수 있다고 규정하여 이해관계인은 경락허가결정이 확정된 후에도 경락대금완납시까지는 저당채무의 변제등 실체상 이유로도 그 변제 등 사유발생시기의 경락허가결정확정전후에 구애됨이 없이 이의 신청을 할 수 있음을 명백히 하였으며 동 이의신청은 집행정지의 효력이 없고 경매법원의 민사소송법 제484조 제2항의 규정에 준한 집행정지가 없으므로 인하여 경매절차가 그대로 진행되어 경락인이 경락대금을 납부한 때에는 채무자 또는 소요자는 위 이의신청사유의 존부, 이의신청사실의 유무에 불구하고 경락인에게 대하여 그의 소유권취득을 다툴 수 없다할 것으로서 본건에 있어서 보건대 일건기록에 의하면 본건 경락허가결정은 1963.6.8.에 확정되어 이 사건에 구경매법이 적용될 것이 아니라 신경매법인 현행경매법이 적용되어야 할 것이며 경락대금지급기일이 1963.6.17.일 10시로 지정되었음이 일건기록에 의하여 또한 명백한바 원결정이 확정한 사실에 의하면 채무자는 1963.6.10. 채권자에게 채무를 완제하였고 채무자는 위의 경락대금지급기일이전인 1963.6.11. 본건 부동산경매절차개시결정에 대하여 이의를 신청하였음이 일건기록상 명백한 바이므로 본건에는 구경매법의 해석에 관한 위의 판례가 적용될 여지없고 현행 경매법에 의한 적법한 이의신청에 의하여 본건 부동산에 대한 경매절차개시결정을 취소하고 동 경매신청을 각하한 결정이나 이를 적법하다고 하여 항고를 기각한 원결정에는 아무런 위법도 있을 수 없는 바로서 논지는 채택할 바 못된다. 따라서 민사소송법 제413조, 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 조진만(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 사광욱 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
151,320	행정처분취소	63누161	19,640,521	선고	대법원	일반행정	판결	가. 조세범에관한특별조치법 제3조의 의의 나. 조세범에관한특별조치법 시행령 제3조의 효력	가. 취소의 대상이 된 과세처분과 같은 과세액의 전국적 합계가 30억원에 달하고 이를 취소한다면 국가재정상 예측할 수 없는 지장이 초래된다 하여도 그 과세처분으 취소가 현저히 공공복리에 적합하지 않는다고 할 수 없다. 나. 본조의 규정은 조세법률주의의 원칙상 법문이 표현한 그대로 1960.12.31. 이전에 탈루 또는 포탈한 세액으로서 1961.7.31.까지 조사결정되지 아니한 것은 무조건 과징하지 아니한다는 것으로 엄격히 해석하여야 하고 1960.12.31. 이전의 소득에 대하여 일부라도 과세결정한 사실이 있는 경우에 국한하는 것으로 제한하여 해석할 수 있다. 다. 본조는 조세범에 관한 특별조치법 제3조에 위반하여 무효이다.	조세범에관한특별조치법 제3조, 동법시행령 제3조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 서울북부세무서장 【원심판결】 서울고법 1963. 9. 10. 선고 63구98 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 논지를 요약하면 조세범에 관한특별조치법 제3조는 1960.12.31 이전의 소득에 대하여 1부라도 과세 결정한 사실이 있는 경우에 한하여 그후 탈루 또는 포탈된 소득이 발견되더라도 그부분에 대한 추가과징을 면제한다는 것이 입법정신이며 원고의 본건 소득에 관하여 1960.12.31 이전에 과세한 사실이 전연 없으므로 본건 과세는 극히 정당한 처분임에도 불구하고 이와 반대의 견해를 취한 원판결에는 위의 특별조치법 제3조의 입법취지를 몰각한 위법이 있다는데 있다 그러나 구헌법이나 현행헌법은 모두 조세법률 주의를 채택하여 조세의 종목과 세율 뿐만 아니라 과세대상 과세표준 납세의무자등 조세의 부과징수에 관한 구체적 사항은 모두 법률에 의하여서만 규정되어야 하는 것으로 해석되며 또한 조세법률주의는 납세의무의 한계가 조세법에 명백히 규정됨이 요청되고 조세법의 확장해석이나 유추적용을 금하여 납세의무자에게 불리한 결과를 초래함이 허용될 수 없다 할 것으로서 조세범에 관한 특별조치법 제3조를 그 본문이 표현한 그대로 해석한다면 1960.12.31 이전에 탈루 또는 포탈한 세액은 1961.7.31까지 조사결정되지 아니한 것은 이를 무조건 과징하지 아니한다는 것이며 이를 엄격히 해석하는 한 그 규정은1960.12.31 이전의 소득에 대하여 일부라도 과세 결정한 사실이 있는 경우에 국한된다는 논법이 있을 수 없음은 극히 명백하다 할 것이므로 1960.12.31 이전에 탈루 또는 포탈한 것에 대하여는 그 일부만에 대하여 과세결정을 한 것이 아닌 경우에도 1961.7.31까지 조사결정하지 아니한 것은 제한없이 이를 과징할 수 없는 것이라고 판단한 원판결은 정당하다 할 것이고 거기에 위법이 있을 수 없다. 소론 체납조세의 납부의무면제에 관한 특별조치법 제2조의 규정은 1960.12.31 이전에 납기가 경과되어 체납상태에 있는 것을 대상으로 하는 것이므로 그 이전에 이미 조세의 부과처분이 있어 납기가 경과된 것을 말하여 위의 조세범 처벌에 관한 특별조치법 제3조가 규정한 대상과는 전연 별개의 것을 의미함이 명백하고 원판결에 소론 위법이 있음을 인정할 수 없다 논지는 이유없다. 상고이유 제2점에 대하여 논지는 소득세법 소정 정기납기는 원고가 그 정기마다 정상적으로 신고를 이행함으로써 적시에 과세처분을 받았으면 납기가 1960.12.31 이전으로 되었을 것이지만 원고가 이를 신고하지 않으므로 인하여 적기 과세를 하지 못한 결과 결국 납세액의 탈루 또는 포탈이 있을때 이를 조사하여 수시분으로 과세하므로써 당초의 조사 결정되는 것이므로 이 납기는 어디까지나 새로히 조사 결정하여 지정하는 날자가 납기가 되는 것으로서 원판결은 정기의 납기와 수시분의 납기를 혼동하여 일률적으로 법정납기를 지칭한다는 취지로 해석하였으며 1960.12.31 이전의 탈루 및 포탈의 의의에 관하여 조세범에 관한 특별조치법 시행령 제1조는 소득금액 또는 과세표준금액의 계산기간 즉 과세대상기간이 1960.12.31 이전에 속한다는 것이 아니라 탈루 및 포탈행위의 기수시기가 1960.12.31 이전의 경우를 말하는 즉 조세채권의 확정시기를 말하는 것이고 위의 특별조치법 시행령 제3조에 동 조치법의 탈루 및 포탈이라 함은 사세관서에서 소득금액 기타 과세표준금액을 결정한 후에 발견된 탈루 또는 포탈을 말하는 것이고 같은법 제2조 소정 1960.12.31 이전의 범칙행위라 함은 그 범칙행위의 기수시기가 1960.12.31 이전임을 의미하는 것이며 본건 과세처분과 같은 과세액은 전국적 합계가 약 30억원에 달하여 가사 본건과 같은 과세처분이 위법인 것이라 하여 그를 취소한다면 국가재정상 예측할 수 없는 지장이 초래될 것이므로 원심은 마땅히 행정소송법 제12조에 의하여 원고 청구를 기각하였어야 할 것임에도 불구하고 그러하지 아니하고 원고청구를 인용한 원판결에는 위법이 있다는 것이다. 그러나 각 세법 소정 과세요건이 충족됨과 동시에 발생하는 조세채무는 구체적으로 납세의무자에게 납세금액과 납기를 정하여 고지하는 부과처분에 의하여 확정적인 납세의무가 발생한다 할것인바 이 부과처분에서 정하는 납기는 과세표준의 결정에 따라 수시로 부과하는 경우의 납기와 법에 정하여져 있는 납기에 따라 부과하는 경우의 납기가 구별된다 할 것이나 과세요건의 충족으로 인하여 발생되는 조세채무의 탈루 또는 포탈이 있다고 인정되는 경우에 납세금액의 수시부과에 있어 그 과세표준의 조사결정의 날자는 사실상 그 조사결정을 한 날자에한 것으로 보아야 할 것이며 과세요건이 충족되었음에도 불구하고 적극적 또는 소극적 방법으로 납세의무의 실행을 보지 못하게 된 때에는 조세의 탈루또는 포탈이 있다할 것으로서 후에 탈루 또는 포탈이 발견되어 수시분으로 부과처분이 있고 그 납기가 법에 정하여져 있는 것에 의한 것은 아니라 하여도 이미 조세의 탈루나 포탈이 있었다는 사실에는 변동이 있을 수 없으며 탈루 또는 포탈행위는 부과처분에 의하여 구체적으로 확정된 조세채무의 납기와는 아무런 관계도 없다 할 것이고 같은법 시행령 제1조는 동 조치법 제3조에 규정한 1960.12.31 이전의 탈루 및 포탈이라 함은 그 기수시기가 1960.12.31 이전의 조세탈루 또는 포탈행위를 말한다 규정하였으며 같은 시행령 제2조에서는그 기수시기에 관하여 소득세 교육세에 있어서는 위의 특별조치법 및 동 시행령 공포 시행당시의 소득세법 및 교육세법 소정신고 기간이 경과한 때라고 규정하였고 본건 갑종사업소득세 및 교육세는 1959년 제4기의 소득에 관한 것임이 원판결에 의하여 확정된 사실인바 1960.12.31까지에는 이미 위의 소득세법 제20조 및 교육세법 제18조 소정 신고기간이 경과하여 본건 갑종소득에 대한 조세의 탈루 및 포탈행위의 기수시기는 1960.12.31 이전임이 명백하다 할 것으로서 위의 특별조치법 제3조 소정대로 1961.7.31 이전에 위의 갑종소득에 대하여 조사결정이 없는 이상 그 후에 조사결정이 있었다 하여도 그 조사결정의 날자가 소급될 수 없는 만큼 동 규정에 의하여 벌써 그 갑종소득에 대한 과세를 할 수 없다 할것이며 같은 특별조치법 시행령 제3조에 같은법 제3조 소정 탈루 및 포탈은 소득금액 기타 과세표준의 결정후 발견된 것에 한 한다고 하여1960.12.31 이전에 과세표준에 대한 결정이 있었던 것에 극한하는 것같이 규정하였음은 그러한 제한을 두지 아니하고 1960.12.31 이전에 탈루 또는 포탈된 조세채무로서 1961.7.31까지 그 과세표준이 조사결정되지 아니한 것에 대하여는 과세를 할 수 없다고 규정한 위의 특별조치법 제3조의 규정에 위반되는 것으로서 무효임을 면치 못할 것이고 이러한 해석은 같은법 제2조 소정 조세범 처벌법 제8조 내지 제14조에 규정한 범칙행위가 1960.12.31 이전에 있은 것은 그것이 조세포탈인 경우에 과세표준의 일부에 대한 조사결정이 있은 여부에 불구하고 전부 1961.7.31까지 공소시효가 완성한다는 것과의 균형상견지에서도 수긍될 수 있는 바이며 위의 각 범칙행위가 1960.12.31이전에 종료된 것은 1961.7.31 위의 공소시효가 완성된다는 것으로서 조세범처벌법 제9조는 조세포탈의 미수도 처벌한다고 규정하여 각 범칙행위의 기수시기가 1960.12.31 이전이라야 한다는 견해는 취할바 못될뿐만 아니라 그러한 견해를 취하고 아니하고에 따라 위의 특별조치법 제3조 소정 조세의 탈루 및 포탈에 관한 해석에 영향을 줄바못 되며 본건과 같은 과세액이 소론과 같은 액수에 달한다 하여 본건 과세처분을 취소함이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니한 것이라 단정할 수 없다 논지는 어느것이나 1960.12.31 이전에 전연 조사결정을 하지아니한 과세표준에 대하여는 1961.7.31 이후에도 조사 결정하여 부과할 수 있다는 피고의 주장을 납득시킬 만한 이유가 못된다. 논지는 모두 이유없다. 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 조진만(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 사광욱 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
151,336	살인	64도87	19,640,521	선고	대법원	형사	판결	상고심에서 선정한 국선변호인이 법정기간이 경과되도록 상고이유서를 제출치 아니한 채 사임하므로 인하여 다시 국선변호인을 선임한 경우에 새로 선임된 국선변호인의 상고이유서 제출의 허부.	가. 상고심에서 선정한 국선변호인이 법정기간이 경과되도록 상고이유서의 제출을 태만히 한 결과 해임되고 새로이 국선변호인에게 다시 상고이유서를 제출할 수 있는 기회를 줄 수 없다. 나. 상고이유서의 제출에 관하여는 본조 제1항이 준용되지 아니하므로 피고인이 상고이유서 제출기간내에 재소중인 광주교도소에 상고이유서를 제출하였다고 하더라도 그것이 위 기간내에 대법원에 접수되지 아니하면 그 제출의 효력이 없고 다만 본법 제67조에 의한 법정기간의 연장에 의하여 그 효력을 제정하여야 한다.	형사소송법 제379조, 형사소송법 제389조, 형사소송법 제282조, 형사소송법 제283조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주고등법원 1964. 1. 30. 선고 63노116 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 기록을 살피건대 피고인에게 본건 소송기록수리통지서가 송달된것은 1964. 2. 16.이므로 피고인의 상고이유서 제출법정기간은 동년 3. 7.까지라고 할것이다. 그런데 피고인의 상고이유서는 1964. 3. 6. 피고인이 재소중인 광주교도소에 제출되였으나 당 법원에 접수된 일자는 1964. 3. 9.임이 명백하며 상고이유서 제출에 관하여는 형사소송법 제344조 제1항이 준용되지 아니하므로 피고인의 상고이유서는 소송기록 수리통지서를 받은날로부터 20일이 지난후에 당 법원에 접수되였다고 할것이다. 그러나 피고인이 재소중인 광주교도소와 당법원 소재지와의 거리가 육 로371,4키로에 달함은 당법원에 현저한 사실인바 이러한 경우에는 형사소송법 제67조에 의하여 법정기간이 연장되므로 결국 피고인의 상고이유서는 법정기간이 연장된 기간안에 당 법원에 접수된 적법한 것이라고 할것이므로 당 법원은 동 상고이유에 대하여 다음과 같이 판단한다. 피고인이 제출한 상고이유 제1점은 원심판결은 피고인이 치안대원으로 하여금 피해자 한상렬을 살해케하였다고 판시하고 그 증거로서 증인 최봉학, 김성초의 각 증언을 채택하고 있으나 당시 치안대원에게 한상렬과 함께 끌려가 한상렬의 빈사의 현장을 시종 목격한바 있는 증인 이해수(당시 경찰관이였고 수복후 정읍경찰서에 근무한바 있음)의 원심공판정에서의 증언이 누구의 증언보다도 가장 신빙성이 있음에 불구하고 그러한 증언을 채택하지 아니한 원심판결은 위법이라고 함에 있다. 그러나 증거의 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하는 것이므로 법관이 어느증거를 채택하고 어느증거를 배척하였다고 하더라도 그 채증에 경험법칙이나 논리법칙에 어긋나는점이 없는 이상 이를 위법이라고 할수없는 것이다. 상고논지는 독자적인 해석으로 원심의 적법한 증거취사를 비난하는것이므로 채용할수 없다. 동 상고이유제2점은 원심판결은 피고인이 약30세 가량되는 성명불상의 청년을 소위 인민재판을 거처 현재근 진정록의 1명을 시켜 괭이로 강타케하여 살해하였다고 판시하고 그 증거로서 증인 현홍택 진동기 최충순 정난순 등의 증언을 채택하였으나 살인죄의 구성요건으로서 중요한 그 객체를 특정하지 아니하였으며 또 피해자를 반동분자라고 단정하였다고 하면 반동분자로 단정할만한 행위에 대하여 심리가 있었어야할것임에 불구하고 막연하게 성명불상자 30세가량이라고만 판시한것은 위법이며 또 증인 현상룡과 김락곤의 증언에 의하더라도 피고인은 그 인민 재판의 현장에 간사실이 전연 없음이 명백하고 전시 현홍택등의 진술에 의하면 인민재판의 현장에 남녀 약30여명이 있었다고하나 김락곤 현상룡등의 증언에 의하면 약 100여명이 모였다는 상반되는 증언을 하고있으며 동면 두월리 3개부락에서 동원되였다면 당시의 실정으로 보아 100여명이였다는 진술이 오히려 신빙성이 있는 증언이라고 할것임에 불구하고 심리를 다 하지 않은 관계로 인하여 사실오인하고 법령의 적용을 그릇한 위법이 있다고 함에 있다. 그러나 피해자의 성명이 분명하지 않다고 하더라도 원심이 유지하는 제1심판결이 확정한 사실에 의하면 피고인이 1950. 음 9. 2. 17:00경 정읍군 산내면 두월리 소재 동산 임야내에서 30세가량의 청년 한명을 소위 반동분자라하여 부락민이 모인 앞에 끌어 앉힌후 피고인이 미리준비한 지편을 들고 서서 동인에 대한 죄상을 설명한다음 참관자들에게 동 피해자를 죽여도 좋으냐고 물어서 형식적으로 참관자들의 동의를 얻은 다음 현재근 진정록외1명으로 하여금 괭이로써 동 피해자를 강타하게하여 살해하였다는것인바 이상 설시에 의하면 피해자가 특정되여 있음이 명확하며 살인죄의 구성요건은 충족되였다고 할것이다. 그외의 증인의 증언채택에 대한 비난은 사실심법관의 자유심증에 의한 증거취사를 비난하는데 불과하므로 논지는 채용할 수 없다. 상고이유제3점은 원심판시 제3사실이 있었다는 당시 피고인은 치안대에 소속된바도 없고 피고인가에 가설 유치장을 설치한바도 없다. 당시 피고인 가족은 전부가 피난하여 집이 비게 되였으므로 그 당시 인공의 면 각기관이 몰려다니다가 두월리에 주둔하게되자 집이 비여있는 피고인의 집을 임시 사무실로 사용하게 되였고 판시의 사설유치장이라고함은 피고인집의 사람이 거처하는방을 가르처 말하는 것같으나 이를 유치장이라고 인정하였음은 본건 진상을 오인한것일 뿐더러 피고인집에는 헛간이 없음에 불구하고 헛간에 가설유치장을 설치하였다고말하는 각 증인들의 허위증언을 본건 유죄의 유일한 증거로 채택하고 있음은 위법이라 아니할수 없고 또 피고인은 면당 보급책이 였음에 불구하고 치안관계의 지위나 유격대의 통솔 운운함은 전연 사실무근이며 허위임이 당시의 실정이나 기록에 명시되어 있음에 불구하고 원심이 피고인이 성명불상의 여자를 살해하였다고함은 중대한 사실오인으로 인하여 사건의 진실을 밝히지 못하므로서 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 함에 있다. 그러나 원심이 유지한 제1심판결에 적시된 각 증거를 기록에 의하여 자세히 살펴보면 판시제3사실을 인정하기에 충분하다고 할 것이며 논지는 독자적인 견해로서 원심의 적법한 사실인정을 비난하는데 불과하므로 이 상고논지도 역시 채용 할 수 없다. 다음에 본건 피고사건은 형사소송법 제283조제282조에 해당하는 사건이므로 당원은 직권으로 변호사 김윤도를 국선변호인으로 선정하고 동 변호인에게 변호인 선임결정서 및 기록수리통지서를 발부하여 1964.2.17.동 변호사에게 적법하게 송달되었다. 그렇다면 동 변호인은 피고인을 위하여 법정기간내에 상고이유서를 제출하여야 할 의무가 있음에 불구하고 그 의무를 태만히하여 그 법정기간을 도과한후 1964.4.15자로 국선변호인 지정취소신청을 당 법원에 제출하였다. 그러나 변호사는 변호사법 제15조에 의하여 법원이 법령에 의하여 명령하는 사항을 처리할 의무가 있는 것이므로 정당한 사유없이 국선변호인 지정의 취소를 신청할 수 없다고 할 것인바 다만 본건에 있어서는 동 변호인이 이미 상고이유서 제출을 태만히하여 그 제출기간을 도과하는 등 정황으로 보아 동 변호인에게 본건 피고인의 변호를 계속하게 함은 피고인의 이익을 위하여 타당하지 않다고 생각되므로 당 법원은 1964.4.16자로동 변호사를 국선변호인으로 부터 해임하고 새로이 변호사 임석무를 국선변호인으로 선임하였다. 이러한 경우에 새로히 국선변호인으로 선임된 변호사에게 다시 상고이유서를 제출할 기회를 주어야 하느냐에 대하여 당법원의 관여법관의 의견은 일치되지 못하였다. 다수 의견은 먼저 선임된 국선변호인이 상고이유서 제출기간을 도과하므로 말미암아 이미 상고이유서를 제출할 수 없게 되었으므로 이러한 실기의 법률상 효과는 새로히 국선변호인이 선임되었다고 하더라도 이를 소멸시킬 수 없는 것이다. 그러므로 본건에 있어서는 이미 상고이유서 제출기간이 도과된 이후에 새로히 선임된 국선변호인은 상고이유서를 제출할 수 없는 것이고 다만 새로히 선임되었다는 이유만으로서 도과된 기간을 되살릴 수는 없는 것이다. 논지는 이러한 경우에는 새로 선임된 국선변호인에게 다시 기록수리 통지서를 송달하므로서 새로 선임된 국선변호인에게 상고이유서를 제출할 수 있는 기회를 주어야 하며 만일 그렇게 하지 않는다면 결국 피고인은 변호인없이 재판을 받는 결과를 가져오므로 형사소송법에서 국선변호인 제도를 둔 근본취지에 어긋난다고 하나 이는 국선변호인 제도를 둔 형사소송법의 정신을 들어 국선변호인의 태만으로 인하여 실기한 소송행위를 다시하게할 기회를 주어야 한다는 주장으로서 법령상 이러한 해석을 가능케할 아무런 근거도 발견할 수 없는 것이다. 그러므로 대법원판사 홍순엽 동 양회경을 제외한 관여법관의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수의 보충의견은 다음과 같다. 본건에 있어 대법원이 재판할 수 있다는 결론에는 다수의견과 동일하나 그 논거와 논리과정에 있어서는 견해를 약간 달리하는바 있으므로 이에 그 보충의견을 개진한다. 우리는 형사재판을 개별적인 현상으로 관찰하는 동시에 전체적인 제도로서 파악할 것을 잊어서는 아니될 것이다. 적정하고 신속한 재판으로서 피고인의 기본적 인권의 보장 옹호와 공공복리의 유지를 꾀하며 사익과 공익을 조화시키는데 힘써야 할 것이다. 우리나라 형사소송법 제283조제282조에 의하면 단기 3년이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건뿐만 아니라 피고인이 미성년자이거나 70세 이상인 경우 기타 같은 법 제33조에 해당하는 모든 사건에 관하여는 변호인 없이 개정하지 못하는 것이며 상고심에서 형사소송법상 국선변호인의 상고이유서 제출없이 서면심리도 할 수 없는 것으로 본다. 그러므로 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 이른바 필요적 변호사건이나 같은법 제33조에 해당하는 모든 사건을 상고심에서 재판함에 있어서 반드시 국선변호인의 상고이유서가 제출될 때까지 모든 재판을 진행시킬 수 없는 것이 원칙이라 하겠으나 본건과 같이 상고심 재판에 있어서 이미 피고인 자신의 상고이유서가 제출되어 있는 경우에 한하여는 국선변호인이 연속적으로 경질되는 경우에 언제까지나 국선변호인의 상고이유서 제출을 기다릴 것없이 상고법원으로서는 재판을 진행시킬려면 시킬 수 있는 것으로 해석함이 옳을 것이다. 왜냐하면 적정하고도 신속한 재판은 형사정책적 견지와 미결구금의 단축면에서 국가의 이익인 동시에 피고인에게도 또한 이익이 될수도 있기 때문이다. 이것이 신속한 재판을 희망하여 이미 상고이유서 제출까지 한 피고인의 인권을 오히려 보장하는 길이 되는 것이며 모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리가 있다고 규정하는 헌법 제24조 제3항에 적합한 해석이 되는것이 아닐까 사법은 시간이 경과하여 그 신선도가 없어지면 없어질수록 그 향기는 점점약해지는 것이다. 우리의 해석은 기본적 인권보장과 공공복리의 유지를 위하여 사익과 공익의 내재적 한계성을 발견하고 합리적인 조화점을 모색하는데 힘써야 할 것이다. 더욱이 국선변호인의 상고이유서 제출이 있고 없고에 따라 반드시 피고인의 이익 불이익이 결과되는 것이 아닐것이며 특히이번에 개정된 신형사소송법 제384조는 상고법원이 당사자가 제출한 상고이유서에는 포함되어 있지 않더라도 (1) 원판결에 영향을 미친 헌법 법률 명령 또는 규칙의 위반이 있는 경우 (2)원판결후에 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 경우 (3) 원판결에 재심청구의 사유가 있는 경우에는 그 사유에 대하여 직권을 발동시켜 스스로 심리까지 할수있게 되어 있는 이때에 있어서는 국선변호인의 상고이유 제출이 없더라도 피고인의 인권옹호에 유루없게 될것이므로 (사형 무기 또는 10년이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아니라 할지라도 그 상고이유는 같은법 제383조 제4호에 해당하는 사유에만 국한 할 것이 아니라 같은조문의 제1, 2, 3호에 해당하는 사유에 까지 확대되는 것으로나는 해석함으로 중대한 사실오인과 같은 것은 같은 조문의 제1호에 의하여 직권으로 심판할 수 있는 것으로 해석한다) 더욱더 이상과 같이 풀이 하는 것이 타당 할 것이다. 대법원판사 홍순엽 동 양회경의 반대의견은 다음과 같다. 현행 형사소송법 제282조제283조에 의하면 사형 무기 또는 단기 3년이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건에 관하여는 변호인 없이 개정하지 못하며 같은법 제283조에 의하면 위의 경우나 같은법 제33조 각호의 경우에 변호인이 없거나 출석하지 아니할 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 하는 필요적 변호 제도를 채택하고 있는바 같은법 제386조제387조에 의하면 상고심에서는 변호사인 변호인만이 피고인을 위하여 변론할 수 있다 하고 동 제390조는 상고법원은 서면심리에 의한 판결을 할 수 있다고 하여 상고심에서의 피고인에게 대한 변호권은 변호인에 의한 상고이유서의 제출을 제외하고는 생각할 수 없을 정도로 변호인의 상고이유서 제출이 중요한바 이므로 변호인 없이 재판을 할 수 없는 위의 제383조의 경우에는 상고심에서의 형사재판에는 변호사인 변호인의 상고이유서 제출이 불가결의 전제라고 할 것으로서 법원에서 선정한 국선변호인이 법정기간이 경과하도록 상고이유서를 제출하지 아니한체 사임으로 인하여 다시 변호인의 선정이 있는 때에는 동변호인으로 부터 상고이유서 제출이 있은 후가 아니면 그대로 상고기각의 판결을 할 수 없다고 함이 위의 각 형사소송법 규정이나 당사자 주의를 채택한 형사소송법의 근본정신 및 취지에 합치한다 할 것이며 당사자 주의를 형사소송법이 내세우고 있는 이상 검사와 평등한 지위에서 방어를 하자면 피고인에게도 검사가 가지고 있는 공격을 위한 동등한 아니 그 이상의 무기가 주어져야 할 것으로서 이는 변호권의 강화로서 나타나야 할 것이며 위의 경우에 변호인에 의한 상고이유서 제출없이 상고기각의 재판을 할 수 있다면 상고심에서는 필요적 변호제도가 필요없다는 것과 동일한 결과를 감수하는 것이 될 것이므로 피고인이 귀책사유도 아닌 사유로 인하여 피고인으로 부터 법이 보장한 변호권을 뺏는 것과 같은 사태를 가져오게 한다는 것은 순응할 수 없는 바이다. 국선변호인이 계속적으로 상고이유서를 제출하지 아니하고 변경되는 때에는 장구한 시일에 걸치어 사건의 판결을 보지 못하고 미결구금 상태만 오래 끌게 되므로 최초 선정된 국선변호인의 상고이유서 제출이 없어도 피고인의 이유서 제출이 있으면 그대로 재판할 수 있다는 견해가 있으나 피고인이 상고이유서를 제출하지 아니하고 법정기간을 도과한 경우에는 어떻게 할 것이며 상고기각의 피고인에게 불리한 판결이라도 빨리 선고 하기만 하면 피고인의 이익이라는 결론에 도달하는 결과를 가져올 뿐만 아니라 계속적으로 국선변호인이 상고이유서를 제출하지 않는다는 것은 있을 수 없고 우리는 그러한 경우를 가정조차해서는 아니된다고 보며 필요적 변호사건의 변호인이 연속적으로 공판(변론)에 나오지 않는다면 변호인 없이 개정할 수 있다는 결론일까? 사실오인이 있을 경우에도 상고심의 직권조사 사항이라고는 할 수 없음은 명백하다 할 것이다. 물론 상고법원이 다시 선정한 변호인의 상고이유서의 제출을 기다린다면 소송절차가 어느정도 지연된다는 것이 피할 수 없는 현상일지 모르나 그러나 우리는 그 어느것을 선택할 것이냐에 달려있는 것이다. 즉 소송절차의 지연이냐 그렇지 아니하면 피고인의 이익 희생이냐 우리는 여기에 전자를 택할지언정 후자를 택할 수 없다는 것을 명백히 하는 바이다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방순원 손동욱 김치걸 사광욱 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤
151,032	건물철거및대지인도	63다974	19,640,526	선고	대법원	민사	판결	가. 상속인이 상속개시 있음을 안 날부터 1월내에 소송을 수계하여 진행한 하자 있는 소송절차와 그 하자의 치유 나. 시효취득의 기본이 되는 사실에 대하여 변론주의에 위반하여 판단한 실례	상속개시가 있은 지 불과 1월 내에 소송수계를 하여 소송이 진행된 하자가 있다 하더라도 소송의 진행중 상속의 포기 없이 상속개시 있음을 안 날로부터 3월을 경과한 때에는 그 전까지의 소송행위에 관한 하자는 치료되었다고 볼 것이다.	민사소송법 제211조 제2항, 민법 제1019조	null	【원고, 상고인】 망 김용호 소송수계인 김홍렬 외 1인 (소송대리인 변호사 엄주하) 【피고, 피상고인】 신옥균 외 3인 (소송대리인 변호사 하종홍) 【원 판 결】 대구지방법원 1962. 12. 31. 선고 62나244 판결 【주 문】 원 판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유제1점에 대하여, 종전에 원고이었던 김용호의 사망으로 인한 그의 유산상속인이 그의 소송수계를 한 본건 원고 김홍렬, 김인조 뿐만 아니라 그외에 공동상속인이 또 있다면 그들에게 대하여는 소송수계가 없었으므로 그들에게 대한 부분에 관한 소송은 아즉 원심에 계속중이라 할것이나 위 공동상속인들의 공동소유인 본건토지에 대한 침해배제 및 침해된 물건의 반환청구를 구하는 것에 불과한 본건소송은 각 공동상속인이 단독으로도 할수 있다고 해석되므로 공동상속인 전원에 의한 수계가 아니라하여 그 이유만으로 원판결에 위법이 있는것이라고는 볼수없다. 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여, 민사소송법 제211조 제2항에 의하여 상속인은 상속을 포기할 수 있는 때까지 소송절차를 수계하지 못하며 상속인은 민법 제1019조에 의하여 상속개시 있음을 안날부터 3월내에 상속포기를 할 수 있는 바임에도 불구하고 본건 원고들은 상속개시가 있은지 불과 1월내에 소송수계를 하여 진행된 원심소송절차에는 위법이 있고 따라서 원판결에는 위법이 있다는 것이 논지이나 원고들의 본건 소송절차가 위의 민사소송법 규정에 위배된 것이므로 그 수계에 의하여 진행된 소송절차에 하자 있는 것이라 하여도 소송진행중 상속의 포기 없이 상속개시있음을 안날로 부터 3월을 경과한 때에는 그전까지의 소송행위에 관한 하자는 치유되었다고 봄이 상당하다 할 것이며 원고들에 의한 상속의 포기 있음이 인정될 수 없고 상속개시 있음을 안날부터 3월이 원심소송계속중 경과되었음이 일건기록상 명백한 본건에 있어서 위의 민사소송법규정 위배만을 이유로 원판결에 위법이 있다고는 볼 수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유 제3점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 전점유자의 점유를 아울러 주장하는 본건에 있어서 시효완성을 저해할 사유에 대한 주장및 입증이 보이지 않는한 점유개시일인 1946.3월부터 10년간인 1956.3.31이 경과 되므로써 피고들은 본건 각 점유 대지부분에 대한 소유권을 시효에 의하여 취득하였다고 판시하였으나 일건기록(201장181장)에 의하면 피고들은 위의 1946.3 보다 5,6년전 부터의 점유승계를 주장하고 아울러 시효취득의 점유의 기산 점 또한 그때 부터로 주장하는 취의임이 명백함에도 불구하고 원판결의위와 같은 판단은 시효취득의 기본이 되는 사실에 대하여는 반드시 당사자의 주장이 있어야 한다는 변론주의에 위반되는 판단이라 할 것이므로 이에 관한 상고 논지는 이유 있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것인바 원심으로 하여금 심리판단케 함이 상당하다 인정하고 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
151,321	행정처분취소,임대차계약존재확인	63누162	19,640,526	선고	대법원	일반행정	판결	관재당국이 귀속대지의 임차인의 인장과 재산반환서를 위조제출한 자에 대하여 그 대지를 임대한 후 매각처분한 경우의 그 매각처분의 효력	관재당국이 귀속대지에 관하여 원래의 임차인명의의 재산반환서를 위조 제출한 자에게 이를 진정한 것으로 오인하여 위 대지를 임대하고 이어 우선매수권을 인정하여 매각한 처분은 원래의 임차인의 권리를 침해한 것으로서 취소사유는 될지언정 당연무효의 처분이라고 할 수 없다.	null	null	【원고, 상고인】 부재자 심명봉 재산관리인 심재관 【피고, 피상고인)】 서울관재국장 소송수계인 종로세무서장 【원심판결】 서울고법 1963. 9. 5. 선고 62구244 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피기로한다. 상고이유 제1, 2, 3, 4점의 요지는 당사자에 의하지 아니하는 행위가 당연무효임은 공법이나 사법상 원칙인바 소외 인이 원고의 인장과 문서를 위조하여 원고명의로 본건 귀속대지에 대한 재산반환서를 작성하여 피고에게 제출한후 소외인이 피고로 부터 본건 대지에 대한 임대차계약과 매매계약을 하였으나 소외인에게 한 피고의 매각처분은 당연무효라 할 것임에도 불구하고 원심이 임대처분과 매각처분과는 각각 독립된 처분이므로 임대차계약에 중대하고 명백한 하자가 있다 하여도 위의 매각처분을 당연무효라 할 수 없다고 판시하였음은 심리미진의 위법이 있다 할 것이며 소외인이 위와같이 원고의 도장과 문서를 위조하여 재산반환서를 피고에게 제출하여 소외인이 피고로 부터 임대차계약을 한 이상 그 임대차계약은 무효이고 무효인 임대차 계약을 전재로 우선 매수권이 있다 하여 동인에게 매각하였으므로 그 매각처분 역시 무효라 할 것이며 대법원의 판례(1959·9·18 선고 4291년 행상 제37호 사건)에 의하면 “이중임대차 또는 이중 매각처분은 정당한 임차인 또는 매수인의 권리를 침해한 것으로서 그 이중의 임대차 또는 매각처분은 무효”라 하였으므로 본건은 위의 판례취지에 따라 무효라고 해석하여야함에도 불구하고 원심이 위의 매각처분을 무효가 아니라고 판단하였음은 부당하다는 취지이다. 그러나 가사 소외 인이 원고의 도장을 위조하고 문서를 위조하여 원고가 피고로 부터 임차중인 본건 부동산에 관한 원고명의의 재산반환서를 위조하여 피고에게 제출하고 피고는 이것이 진정한 것으로 인정하여 본건 부동산을 소외인에게 임대하고 또 동인을 임차인으로서의 우선 매수권이 있다고 인정하여 동인에게 매각하였다 하여도 소외인에게 대한 매각처분은 원고의 임차인으로서의 권리를 침해한 처분으로서 취소사유는 될지언정 소외인에게 대한 매각처분을 당연 무효라 할 수 없을 것인바 본건 청구가 일건기록상 행정처분의 무효확인을 구하고 있음이 명백하고 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고의 본소 청구가 소외인에게 대한 매각처분의 취소를 구할 수 있는 제소기간이 도과된후에 제소된 것이라는 것이므로 행정처분 무효확인을 구하는 본건에 대하여 원심이 위와 같은 취지에서 원고 청구를 배척하였음은 정당하고 소론의 대법원판례(1959.9.18 선고 4291년 행상 제37호사건)를 검토하여도 동 판례는 행정처분 취소를 구하는 사건으로서 귀속재산에 대한 임차인은 그 임차권에 의하여 그 재산을 우선적으로 매수할 수 있는 권리가 있음에도 불구하고 그 우선매수의 기회를 주지아니하고 타인에게 일반공매로서 매각하였음은 그 임차인의 우선매수권을 침해한 위법이 있다는 취지의 판결이고 위 매각처분을 당연무효라고 한 판례가 아님은 본원의 현저한 사실로서 명백하므로 소외인에게 대한 매각처분이 당연 무효라는 주장을 전제로 한 논지는 그 외의점에 대한 판단을 할 필요없이 이유없다고 아니할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
151,349	귀속재산임대차계약취소처분취소	63누175	19,640,526	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산처리에 관한 소청서가 법정기간내에 경유청인 당해 사건의 처분청을 경유하지 않고 직접 재무장관에게 제출한 경우를 법정기간내에 재결청인 소청심의회에 대한 소청제기에 볼 수 있는가 여부	귀속재산에 관한 처분에 대한 소청은 처분청을 경유하지 아니하고 법정기간 내에 직접 재무부장관(소청심의회)에게 제출하여도 적법하다.	행정소송법 제2조 제1항	null	【원고, 상고인】 김치선 【피고, 피상고인】 서울관재국장 소송수계인 남대문세무서장 【원심판결】 서울고법 1963. 10. 14. 선고 62구365 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 원판결 이유설명에 의하면 적법의 소청이 있다고 할려면 법정기간내에 소청서가 경유청인 당해사건의 처분청에 소청되어야만 할 것이고 경유청을 경유하지 아니하고 직접 재결청인 심의회 또는 소속된 재무부장관에게 소청서가 제출된 경우에는 법정기간내에 처분청으로 이송되지 않는한 동 소청은 위법이라 아니할 수 없으며 갑 제6호증의 1 내지 3 진정서에 의하면 원고는 1961.10.4 본건 행정처분을 시정조치하여 달라는 진정서를 재무부장관 앞으로 내어 재무부 총무과 민원계는 동일 이를 접수한 사실을 인정할 수 있으나 동 진정서가 피고의 1961.9.16자 처분에 대한 소청으로 못볼바 아니라 할지라도 이 진정서는 현재에 이르기까지 귀속재산 소청심의회가 소속하고 있는 재무부에 보관되어 있을 뿐 처분청인 피고 앞으로 이송되지 아니하고 있는 실정이며 원고는 1961.9.23경 본건 행정처분의 통지를 받은 사실이 인정되므로 이미 법정기간이 도과되어 원고의 소청은 적법히 이루어진 것이라 볼 수 없다고 판단하였으나 본원 4288행상 제91호 귀속재산 매각처분 취소청구사건 판례에 의하면 귀속재산에 관한 처분에 소청서를 처분청을 경유하지 않고 법정기간내에 소청심의회에 직접 제출하여도 적법한 소청제기로 본다고 하였으며 본건의 전 환송판결 판단취의 또한 같은 것으로서 원판결이 확정한 사실에 의하면 본건 행정처분의 시정조치를 원하는 진정서가 재무부장관 앞으로 제출되어 1961.10.4 재무부 총무과 민원계에 접수 되었으며 원고는 본건 행정처분의 통지를 받은것이 1961.9.23 이므로 위의 진정서가 소청서로 인정될 수 있는한 동 소청서는 법정기간내에 재무부장관에게 제출되었다 할 것이며 귀속재산 소청심의회는 재무부장관에 직속한 기관인 만큼 동소청서는 법정기간내에 귀속재산 소청심의회에 제출된 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이므로 원고는 법정기간내에 적법한 소청을 제기한 것이라고 인정될 수 있을 것임에도 불구하고 이와 견해를 달리한 원판결에는 귀속재산에 관한 행정처분에 대한 소청에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이며 원심으로 하여금 다시 심리판단케함이 상당하다인정하고 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
151,052	임시주주총회결의무효확인	63다670	19,640,526	선고	대법원	민사	판결	소집통지한 지정일시의 주주총회가 유회된 후 동일장소에서 동일자 다른 시간에 개최한 주주 총회의 적법여부	소집통지한 지정된 일시에 주주총회가 유회된 후 총회소집권자의 적법한 새로운 소집절차 없이 동일장소에서 동일자 다른 시간에 개최된 총회에서의 결의는 주주총회의 결의라 할 수 없다.	구상법 제232조, 상법 제363조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 대구석판인쇄주식회사 【원심판결】 제1심 대구지법, 제2심 대구고법 1963. 8. 23. 선고 62나540 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 이 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원심이 증거에 의하여 확정한 사실에 의하면 피고회사 대표 이사인 원고의 명의로 피고 회사의 임시 주주총회를 1962.6.15오전 10시에 피고회사의 사무실인 대구시 동성로 150번지에서 개최한다는 소집통지를 각 주주에 발하였던바 그 개최일시경에 원고 및 이사 소외 1이 긴급통화 조치법 위반 혐의로 남대구경찰서에 구속되어 조사를 받고 있기 때문에 동일 오전 10시에 개최될 총회를 개회하지 못하고 있다가 동일 오후 4시 30분경에 위 같은 장소에서 주주 소외 2, 소외 3 두사람이 모여서 총회를 개회하였다는 것이다. 그렇다고하면 1962.6.15 오전10시에 개최한다고 소집통지를 한 피고 회사의 임시주주총회는 대표 이사인 원고 및 이사 소외 1의 불참으로 인하여 유회되었다고 할 것이며 동일 오후 4시 30분경에 비록 같은 장소라고 할지라도 주주 소외 2, 소외 3 두 사람만이 참여하여 임시 주주총회를 개최한 것은 동일 오후 4시 30분에 임시 주주총회를 개최한다는 총회소집권자의 적법한 새로운 소집절차나 또는 동일 오전 10시에 개최된 총회에서의 적법한 결의에 의한 것임을 발견할 수 없는 본건에 있어서는 적법한 피고회사의 임시주주총회라고 할 수 없는 것이다. 그러므로 그 회합에서 어떠한 결의를 하였다고 하드라도 이는 피고회사의 임시주주 총회의 결의라고 할 수 없으며 따라서 동 주주총회 결의의 부존재확인을 구하는 원고의 청구는 이유있다고 할 것임에 불구하고 원심판결이 적법한 주주총회의 결의가 있었던 것으로 오해하여 원고의 청구를 기각하였음은 주주총회에 대한 법리를 그릇 해석한 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 원고의 본건 상고논지는 결국 이유있음에 귀착하므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
151,053	토지인도	63다929	19,640,526	선고	대법원	민사	판결	공유수면 매립지의 일부가 농경지로 개간되어 있었다 하여 매립준공인가 전에도 농지개혁법 실시로 정부에 매수되는 것인가의 여부.	94. 공유수면 매립지의 일부가 농경지로 개간되어 있었다 하더라도 그 준공인가전에는 본법실시로 정부에 매수되었다고 볼 수 없다.	농지개혁법 제6조 제1항 제8호	null	【원고, 상고인】 박영희 외 4인 【피고, 피상고인】 유광석 【원심판결】 제1심 서산지원, 제2심 대전지법 1963. 9. 12. 선고 63나89 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고들 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 증거에 의하여 원래 공유수면이던 본건 토지는 거금27년전에 소외 이창근이 제방을 축조하고 매립한후 소외 권규철과 그의 작인들이 각자 논으로 개간하여 개간착수 6,7년후 즉 농지개혁법 실시 이전에 이미 속답이된 사실을 인정하고 이와 같은 개간농지는 매립준공검사라는 행정청의 행위로서 공유수면이 농지가 되는 것이 아니고 농개법실시당시의 현황에 따라 농지냐 아니냐가 결정된다고 해석된다 하여 농개법 실시이전에 이미 현황이 농지라고 인정되는 이상 그에 대한 매립준공검사가 없었다고 하여 농지가 아니라고 할 수 없는 것이니 본건 농지는 분배대상농지로 특별한 사유가없는 한 당연히 정부에 매수되었다고 할 것인즉 그 이후에 취득한 원고명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라고 단정하여 원고의 본소청구를 배척하고 있다. 그러나 공유수면을 매립하여 농지를 조성하는 경우에 있어 매립면허를 받은자는 준공의 인가받은 날에 그 매립지의 소유권을 취득하는 것이고 그 이전에 있어서는 매립지를 사용할 수 있을 뿐인 것이며 또 매립의 추인의 경우에도 매립지의 소유권취득관계는 위와 동일한 것이므로 갑 제3호증의 1 토지대장등본의 기재에 의하여 본건 공유수면의 매립준공이 1960.10.17에 있었음이 명백한 이상 그 이전에 있어서는 매립지의 일부가농지로 개간되어 있었다 하더라도 농지개혁법 제6조 제1항 제8호 단서의 규정에 의하여 특별보상을 하고 매수함은 모르되 농지개혁법실시로 매립지인 농경지가 그 준공인가전에 매립면허자로 부터 정부에 당연히 매수 되었다고는 볼 수 없는 것이므로 원심이 당연히 매수되었다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이고 이점에 관한 논지는 이유있다 할것이다. 이에 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
151,028	부동산소유권이전등기말소	63다940	19,640,526	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 실시 당시 과수원을 일반농지로 분배한 처분이 있은 후 상환완료에 의한 소유권 이전등기가 경료된 경우에 있어서 과수원 소유자의 등기말소 청구권.	농지개혁법 실시당시 과수원을 일반농지로 분배한 처분이 있은 후 상환완료에 의한 소유권이전등기가 경료된 경우에도 전 과수원소유자는 원인무효인 위 등기의 말소를 청구할 수 있다.	농지개혁법 제5조, 농지개혁법 제7조 제3항, 동법 시행령 제21조, 구민법 제176조	null	【원고, 상고인】 이운섭 【피고, 피상고인】 이무영 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울민사지법 1963. 9. 27. 선고 62나566 판결 【주 문】 원 판결을 파기한다. 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점의 요지는 원고는 농지개혁법 실시당시에 본건 과수원의 소유자 이었으므로 농지개혁법 제7조 제3항 및 같은법 시행령 제21조에 의하여 입찰경매 방식으로 공매되어야 하고 그렇게 되면 위 시행령 제21조 제1항에 의하여 원고가 제2순위의 매수권자라서 과수원을 취득할 수 있는 기대권이 있을 뿐 아니라 위 법령에 의하여 공매처분이 되면 일반 농지보다 훨씬 고가로 매매 될 것이니 원고가 소유권을 취득하지 못한다 하더라도 일반농지 보상액 보다는 더 많은 보상액을 받을 권리가 있을 것이다. 그러면 피고에 대한 본건 과수원이 일반농지로서 분배 된것 이무효로 돌아간 본건에 있어 원고의 위와 같은 이익을 보호하기 위하여는 원고에게 무효원인에 의한 본건 토지소유권 이전등기말소청구권을 인정하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 말소등기청구권을 부인하였음은 소송의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는데 있다. 원판결을 보면 본건 계쟁토지가 과수원인 사실과 농지개혁법 실시 당시에 위 과수원이 원고소유 이었던 사실, 농지개혁법실시에 따라 당시 본건 과수원의 관리인 이었던 피고에게 일반농지분배절차에 따라 농지분배가 되었으며 그후 상환완료를 원심으로 피고명의로 소유권이전등기가 경유된 사실을 확정하고 이어서 과수원의 분배절차는 상고논지에 지적하는 바와 같은 농지개혁법 같은법 시행령에 의하여 일반농지분배와 다른 절차에 의하여 분배되어야 함에도 불구하고 일반농지분배 처분은 당연무효라고 판단하는 동시에 위 분배처분이 법률상 당연무효라 하더라도 본건토지가 농지개혁법 제5조에 의하여 당연히 국가에 매수된 이상 원고는 본건 토지에 대한 소유권을 상실한 터이므로 피고에 대하여 본건 소유권이전등기말소의 등기청구권이 발생할 여지가 없다는 이유로 원고의 본소청구를 기각하였음이 명백하다 그러나 농지개혁법 실시당시에 있어서의 부동산 물권의 득실변경에 있어 특히 부동산소유명의 (등기부상)를 가진 소유자가 그 부동산을 타인에게 매도하는 의사 표시를 하면 그 의사표시만으로 부동산 소유권은 타인에게 이전 되는 것이고( 구민법 176조) 매도인은그 부동산 위에 가진 실질적인 소유권을 상실하나 그 후에 제3자에 의하여 등기원인없이 제3자에게 등기명의가 이전되었을 때에는 부동산 매도인은 비록 그 부동산위에 행사할 소유권이 실질적으로 없다 하더라도 그 소유등기명의를 회복하여 매수인인 타인에게 이전등기를 하여 줄 지위에선 이상 원인없는 등기의 말소청구권을 인정 함이 정당하다고 할것이고 본건에 있어 과수원소유자인 원고가 비록 그 과수원이 농지개혁법에 의하여 당연히 정부에 매수되어 원고가 그 소유권을 상실하였다 하더라도 원고가 과수원 소유자이었던 사람으로 과수원 분배절차인 경쟁입찰에 참가하여 제2매수권자로서의 권리행사를 하거나 그렇지 않더라도 일반농지 보상액보다 더 많은 상환금을 청구할 수 있는 지위에 있을 뿐 아니라 원고가 등기부상 자기소유명의를 회복하지 아니하면 위와같은 권리행사에 지장을 주어 원고의 법률상의 지위가 위태로운 처지에 놓이게 될 것이 분명한 이상 위에 설명한 법리는 본건에 있어서도 그대로 타당한바 이므로 원고는 피고에 대하여 원인 무효로 돌아간 상환완료에 의한 본건 부동산 소유권이전등기의 말소절차를 청구할 권리가 있다 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 반대의 견해로 원고의 청구를 배척하였음은 위에서 설시한 바와 같은 법리를 잘못 해석한 위법이 있다 할 것이고 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없는 것이다. 상고 논지는 이유 있고 이에 관련된 피고의 답변은 이유없다. 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
151,354	행정처분취소	63누142	19,640,526	선고	대법원	일반행정	판결	국민에게 일정한 이익과 권리를 취득하게 한 행정처분을 취소하는 경우에 있어서의 그 취소 필요성의 입증책임	행정처분에 있어서 하자 또는 취소하여야 할 공공의 필요성에 대한 입증책임은 기존의 이익과 권리를 침해하는 처분을 한 당해 행정청에 있다.	null	null	【원고, 피상고인】 이하범 (소송대리인 변호사 강신각) 【피고, 상고인】 대구관재국장 소송수계인 대구서부세무서장 【피고보조참가인】 황용팔 【원 판 결】 대구고등법원 1963. 7. 30. 선고 62구72 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유와 원고소송대리인의 답변에 대하여 살피기로 한다. 1) 상고이유 제1, 3점의 요지는 피고는 원고의 주장을 부인하고 그 적극적인 이유로서 피고보조참가인이 본건 토지를 시장부지로 사용하고 있다 라고 주장하므로서 원고의 주장을 부인하였으니 본건에 있어서의 문제는 원고가 본건토지를 불하받음에 있어서 연고권이 있었느냐의 여부가 문제이고 피고보조참가인이 시장부지로 사용하였느냐는 그 문제의 핵심이 아님에도 불구하고 원심이 원고에게 연고권이 있느냐의 점을 심리판단 하지 아니하고 다만 참가인의 본건 대지의 사용여부만을 판단하므로서 피고의 본건 취소처분을 부당하다고 판시하였음은 부당할 뿐아니라 행정처분은 그 공정력에 의하여 그 처분은 일응 적법한 것으로 추정되므로 취소사유가 없다는 점은 원고에게 입증책임이 있음에도 불구하고 원심이 취소사유의 입증책임이 피고에게 있다는 듯이 판시하였음은 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이다. 그러나 일정한 행정처분에 의하여 국민이 일정한 이익과 권리를 취득하였을 경우에 위 기존의 행정처분을 취소하는 행정처분은 이미 취득권 국민의 기존이익과 권리를 박탈하는 별개의 행정처분으로 그 취소될 행정처분에 있어서의 하자 또는 취소하여야 할 공공의 필요가 있어야 할것이며 그 하자 또는 취소하여야 할 필요성에 대한 입증책임은 기존의 이익과 권리를 침해하는 처분을 한 그행정청에게 입증책임이 있다고 해석하여야 할 것이며 위와같은 입증책임 문제는 소위 “행정처분의 공정력”과는 별개의 문제라고 할 것인바 본건에 있어서 일건 기론에 의하면 피고는 귀속재산인 본건 대지를 원고에게 임대하였다가1961.3.31 원고에게 매도한 후 피고는 본건 대지는 중앙청과 시장의 시 공부지로서 피고보조참가인이 상공부장관의 위 시장설치허가와 경상북도지사의 부지점용 허가를 얻어 관리사용한 것을 피고는 원고가 사용관리하고 있는 것으로 잘못 알고 착오로서 원고에게 매각하였다는 이유로 1962.6.2 위 원고에게 대한 매도처분을 취소하였다는 것이므로 피고는 피고주장의 착오 운운의 취소 사유를 입증하여야 할 것인바 원판결에 의하면 원심은 피고가 취소사유로 주장하는 본건 대지가 중앙청과 시장의 부지라는 사실에 부합하는 증거를 취신하지 아니한다고 배척하였음이 명백하고 일건 기록을 검토하여도 원심의 위 증거취사에 위법이 있음을 발견할 수 없으니 취소사유에 대한 입증책임이 원고에게 있음을 전제로 한 논지는 이유없다. (2) 상고이유 제2점에 대하여 살피건대 그 요지는 원고가 1963. 3. 21.접수한 준비서면 내용에 의하면 원고자신이 “참가인 본건 대지를 시장의 분장부지로 사용”하였다는 사실을 인정하였음이 명백하며, 피고가 주장하는 시장부지 운운은 시장의 중심의 부지라는 것이 아니라 시장부지라고 인정할수 있는 거리의 장소를 의미한것이며, 또 시장주위에 다소의 공지가 있다하여도 그 공지역시 시장의 부지라고 보아야 할것이라는 취지이다. 그러나 일건 기록에 의하여 소론의 준비서면의 내용을 검토하여도 원고가 “참가인이 본건 대지를 시장부지로 사용하였다는 사실을 인정하는 취지가 아님을 인정못할바 아닐 뿐 아니라 위에서 말한바와같이 원심이 본건 대지가 중앙청과시장 원대분장의 부지라는 피고주장에 부합하는 증거를 적법히 배척한 이상 원심의 증거취사를 비난하는 취지의 논지는 결국 이유없다고 아니할수 없다. 그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
71,943	토지소유권이전등기절차이행청구사건	63나345	19,640,526	선고	광주고법	민사	민사항소부판결 : 상고	매매계약서에 대리인 표시가 없다고 하더라도 그 계약의 효력이 본인에게 미친다고 본 사례	매매계약서에 본인을 위하여 법률행위를 한다는 것을 표시하지 아니하였다 하더라도 상대방이 본인을 대리한 사실을 알았거나 적어도 알 수 있었다고 볼 만한 사정이 있으면 매매계약의 효력은 본인에게 발생한다.	민법 제114조	1963.5.9. 선고 63다67 판결(대법원판결집 11①민298, 판결요지집 민법 제114조⑻242면)	【원고, 피항소인】 문성만 【피고, 항소인】 권태현 【원심판결】 제1심 전주지방법원 정읍지원(63가51 판결) 【주 문】 이 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고의 청구취지 피고는 원고에게 정읍군 옹동면 용호리 381 답 738평 및 동소 383 답 872평에 대하여 1959.3.5. 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 【이 유】 원고(피상소인 이하 원고로 약칭한다)가 1959.3.5. 무렵부터 청구취지기재 부동산을 경작하여 지금에 이른 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 제8호증의 기재내용에 증인 문봉덕의 네번에 걸친 증언과 같은 김영동의 증언 법정대리인 김양님의 신문결과를 모두 합쳐 두루 살펴보면 원고는 1959.3.5. 소외 문봉덕을 대리인으로 하여 피고(항소인 이하 피고로 약칭한다)에게서 그 소유인 청구취지기재의 부동산을 대금 50만환에 기간 3년의 환매특약부로 매수하여 대금 전부를 지급하고 위 다움이 없는 사실과 같이 그때부터 경작하여 지금에 이르렀으며 피고가 환매기간을 그대로 넘긴 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 배치되는 증인 권영덕,같은 권대영의 증언은 위 각 증거와 대조 비교하여 그대로 믿어지지 않으며 성립에 다툼이 없는 을 제1,2,3호증은 위 인정을 좌우할 수 없고 달리 이를 뒤집을 만한 아무러 증좌 없다. 피고 대리인은 소외 문봉덕이 설사 원고의 대리인이었다고 할지라도 갑 제1호증 및 갑 제6호증 기재와 같이 동인은 본인을 위하여 법률행위를 한다는 것을 표시하지 않았으므로 이 매매의 효과가 직접 봉인인 원고에게 발생할 수 없다고 주장하나 위 증인 문봉덕,같은 김영동의 증언과 법정대리인 김양님의 신문결과에도 알 수 있었음을 인정하기에 족하므로 그 항변은 배척을 면치 못할 것이고 또 피고 대리인은 당시 원고는 피고의 궁박 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위를 한 것이므로 그 항변도 이유없다 할 것이다. 따라서 원고의 본소 청구는 그 이유있다 하여 이를 인용할 것인바 이와 같은 결과를 같이하는 원심판결은 정당하고 이 항소는 그 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용 부담에 관하여 동법 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 박영서 허규
151,029	약속어음금	63다967	19,640,526	선고	대법원	민사	판결	어음법 제20조 제1항의 쥐지	가. 기한후의 배서 여부에 관하여서는 어음의 문면만으로 결정할 것이 아니고 실제 배서를 한 날짜에 따라야 한다. 나. 어음법 제20조 제1항 후단 규정의 뜻은 약속어음 청구권을 부정함이 아니고 단지 그 효력이 지명채권양도의 효력과 같다는 취지이다.	어음법 제20조 제1항	null	【원고, 상고인】 황용성 【피고, 피상고인】 김판석 【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 대전지법 【주 문】 원 판결을 파기한다. 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다. 기한 후의 배서여부에 관하여서는 어음의 문면만으로서 결정할 것이 아니고 실제 배서를 한 날자에 따라야 한다함이 본원의 판례이므로 이와반대로 어음의 문면에 의하여서만 결정된다는 논지는 이유없으며 원심이 적법하게 이 사건 약속어음의 배서일자는 적어도 지불기일인 1962.2.15을 훨씬 도과한 후이고 단지 배서일자만을 같은해 2.10 로 소급시켜 기재 하였다는 사실인정을 비의하는 논지는 기록에 의하여 원심의 조처에 아무런 채증법칙 위배의 위법이 있음을 발견할 수 없는 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 본다. 지급거절증서 작성후 또는 지급거절 작성기간 경과후의 배서는 지명채권양도의 효력만이 있음은 어음법 제20조 제1항 후단에 규정되어 있는 바로서 이법의 뜻은 약속어음 청구권을 부정함이 아니요 단지 그 효력이 지명채권양도의 효력과 같다는 취지이므로 민법상 지명채권의 양도양수절차를 필요로 하거나 양수금으로서만 청구하여야 된다는 것이 아니라 할 것인바 원심은 이와결론을 달리하여 예비적으로 민법상의 양수금 청구가 없으니 청구에 대한 판단을 가할 필요가 없다는 이유로 원고의 어음금청구를 배척한 것은 약속어음의 만기후 배서에 효력에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 이 점에 대한 논지는 이유있다. 그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 대전지방법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
151,030	위토답경작관리권반환	63다984	19,640,526	선고	대법원	민사	판결	위토 경작계약의 해지사실을 인정하기 위한 전제로서 심리 판단하여야 할 사실	위토경작계약에 있어서는 본조는 적용이 없고 경작자가 분묘수호 또는 제수준비의무를 불이행한 경우에 한하여 일반계약해제의 규정에 따라 해제할 수 있다.	null	대법원 선고 1956민상174호 판결	【원고, 피상고인】 나주임씨종중 【피고, 상고인】 윤봉룡 【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 부산지법 1963. 5. 9. 선고 62나468 판결 【주 문】 원 판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다. 원판결은 증거에 의하여 본건 토지는 원고종중의 위토답으로서 1950년에 소외 김술제에게 이의 경작관리권을 위탁하고 동수확곡으로서 동소 소재 원고의 제12대조 분묘를 수호하고 매년 제례를 봉사케 하여 온 것인데 1961년도 부터 위 김술제는 피고에게 동 관리 경작권을 이양하여 피고가 이를 경작하며 분묘수호 및 제례를 치루어 오던중 원고는 피고에게 대하여 1962.3.22 본건 토지의 경작 관리에 대한 해제통지를 한바 있다고 인정하고 나아가서 그렇다면 원피고간의 본건 위토답에 대한 경작관리권에 관한 계약은 그 내용에 비추어 임대차계약에 유사한 무명계약으로 봄이 타당하다고 설명한 다음 원고가 피고에게 동계약에 대한 해지통고를 한지 6개월이 경과하였음은 위 인정과같이 명백하므로 결국 피고는 원고에게 대하여 본건 토지를 인도할 의무가 있다고 판단하였다 그러나 위토경작계약은 임대차계약과는 그 성질이 다르고 그 계약관계의 종료에 관하여서는 구민법 617조( 민법 635조)는 적용이 없으며 다만 경작자가 분묘수호 또는 제수준비의무를 불이행한 경우에 한하여 일반계약해제의 규정에 따라 해제할 수 있을 것이라 함은 본원의 판례(1956민상174호 1956.9.6 선고 판결)로 하는 바이므로 원심은 본건 위토경작계약이 적법하게 해지되었음을 인정하려면 먼저 피고가 경작자로서 분묘수호의무 또는 제수준비의무를 불이행 하였는가의 여부의 점과 원고가 피고의 위 의무불이행을 원인으로 하여 본건 위토경작 계약의 해지 의사표시를 한여부의 점을 심리판단 하여야 할 것임에도 불구하고 이러한 거조에 나오지 아니하고 본건 위토경작계약은 임대차계약에 유사한 무명계약이라고 하여 민법 635조의 적용이 있는 것을 전제로하여 위토경작계약의 해지의 효과를 인정하고 피고에게 본건 위토의 인도를 명하는 판결을 한 것은 위토경작계약에 관한 법리를 오해하고 법령적용의 착오를 이르킨 위법이 있다 할 것이니 이 점에 관한 상고논지는 이유 있으므로 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판케 하기 위하여 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
151,353	임대차계약·매매계약취소처분취소	63누136	19,640,526	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산에 대한 임대처분에 앞서서 현지조사를 하지 아니하므로 인하여 어떠한 중요요소에 착오를 이르키지 않았은가 의심스러운 경우에 이를 심리판단함이 없이 현지조사없는 그 임대처분이 당연무효라는 항변을 배척하였음은 판결이유에 모순이 있다고 한 사례	행정처분은 그 유효요건으로서 그 처분의 목적물이 특정되어 있어야 하므로 임대행정처분에 있어서 절차상 절대필요요건으로 하고 있는 목적재산의 현지조사를 한바 없는 이상 이로 인하여 목적물의 특정에 착오가 생긴 여부를 심리하지 않으면 안된다.	null	null	【원고, 피상고인】 작약도관리운영주식회사 【피고, 상고인】 경기관재국장 소송수계인 인천세무서장 【원심판결】 서울고법 1963. 7. 18. 선고 62구168 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유 3점을 판단한다. 행정처분은 그 유효요건으로서 그 처분의 목적물이 특정되어 있어야 할 것이고 이것이 특정되어 있지 아니한다 할것 같으면 그행정처분은 무효임을 면할 수 없다 할 것이다. 본건에 있어서 원판결은 본건 임대차계약의 목적물에 관하여 피고는 현지조사를 하지 아니하고 임대처분을 한 것이니 이는 절차상 당연무효이다 라는 피고의 항변에 대하여 피고가 본건 재산에 대한 임대차계약에 앞서서 설사 현지조사를 하지 않았다 하더라도 그 결과 다른 중대한 요소에 착오를 이르켰다면 모르되 단지 현지 조사 복명이 없다는 그 사실만으로서는 계약을 취소할 만한 하자라고는 할 수 없다고 판시하여 피고의 항변을 배척하였음이 원판결 이유설시에 의하여 분명하다. 그러나 원판결도 수긍하고 있는 바와 같이 피고가 본건 임대처분을 함에 앞서서 그 목적이 될 본건 귀속재산에 관하여 현지조사를 하지 아니한 결과 어떠한 중대한 요소에 착오를 이르켰다 하면 이는 본건 행정처분의 효력발생에 어떠한 영향을 초래할 것은 당연한 결론이라 할 것이요 만일 그 착오가 목적물의 특정에 관련되여 이러났다 하면 본건 행정처분의 무효를 초래하였을는지도 알수 없는 것이라 할 것이니 원심으로서는 다만 가정적으로 다른 중대한 요소에 착오를 일으켰다면 모르되 라하는 소극적인 위치에서 본건을 다룰것이 아니라 한걸음 더 나아가서 과연 피고가 본건 임대행정처분을 함에 앞서서 절차상 절대 필요 요건으로 하고 있는 목적재산의 현지조사를 하지아니 함으로 인하여 어떠한 중요한 요소에 착오를 이르켰는가를 심사판단한 연후가 아니면 쉽사리 피고의 이점에 관한 항변을 배척할 수 없을 것이며 갑 제2호증(임대차계약서)에 경기 부천군 영종면 중산리 산344임야 19,000평이라고만 표시한 것으로서는 행정처분의 목적물이 특정된 것이라고 볼 수 없는 것이 아닌가 하는 의문도난다 할 것이니 위 중산리 산344번지 임야는 그 총면적이 얼마이고 위 표시된 지적은 어떠한 위치에 속하는 것인지 분명히할 필요가 있다 할 것이요. 만일 피고가 위 표시된 지적의 임야를 원고에 임대함에 있어서 그 위치를 확정하지 아니하고 어떠한 위치에 있는 어떠한 부분인가를 특정하지 아니 하였다면 그것은 결국 행정처분의 목적물이 특정되어 있지 아니 하였다고 보지못할 바도 아니라 할 것이요 이는 원판결 결과에 영향을 미칠 사항에 속한다 할 것임에도 불구하고 원심이 이상 설명한점에 중점을 두지 아니하고 가볍게 피고의 항변을 배척한 것은 결국 심리를 다하지 못한 결과 판결이유에 모순이 있지 아니하면 판결에 이유를 부치지 아니한 위법이 있다 할 것이니 이 점에 관한 상고논지는 이유있으므로 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판케하기 위하여 서울고등법원으로 환송하기로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

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