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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
151,238	출판물발매배포금지등	64다515	19,640,922	선고	대법원	민사	판결	민사소송법 제320조(당사자의 문서 불제출의 효과)의 의의	본조의 문서는 본법 제316조 각호에 의하여 문서제출의무 있는 것이라야 하며 이와 같은 문서의 제출명령에 응하지 아니한 때에는 법원이 문서에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정한다 함은 문서제출명령을 신청한 당사자가 주장하는 본법 제317조에 규정한 문서의 취지와 증명할 사실을 기재한 문서가 존재한다는 사실을 인정할 수 있다는 뜻이고 그 문서에 의하여 증명할 사실이 직접으로 증명되었다고 볼 것이 아니다.	민사소송법 제320조, 민사소송법 제316조, 민사소송법 제317조	null	【원고, 피상고인】 선우형순 (소송대리인 변호사 유병진) 【피고, 상고인】 주식회사 동아출판사 (소송대리인 변호사 홍승만) 【원 판 결】 서울고등법원 1964. 3. 9. 선고 63나752 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인의 원심은 저작권 양도에 있어서는 약정유무에 불구하고 관습상 저작물의 정가금의 100분의6에 해당하는 인세를 저작권자에게 지급하고 있는 사실을 인정하였으나 “관습상”이라는 것이 관습법을 말하는 것인지 민법 제106조 소정의 사실인 관습을 말하는 것인지 명백하지 않을뿐더러 위 관습이 어느쪽에 속한다 하더라도 증인의 증언만을 들어서 관습을 인정함은 위법이라는 상고이유 제1점을 검토한다. 원판결을 보면 논지에서 지적한 “관습상”이라는 말은 사실인관습을 말함이 판결문 전후를 보아 명백할뿐 아니라 사실인관습을 증인의 증언에 의하여 인정하였다 하여 아무 위법이 있다 할수없으므로 논지는 이유없다. 2. 다음에 원판결이 본건 서적 10,000부를 초과한 판매부수 산정에 있어 원고의 신청에 의한 피고회사에 대한 장부제출명령에 불응하였다는 이유로 원고 주장 부수를 전부 인정하였음은 위법이 아닐 수 없다는 상고이유 제2점을 검토한다. 민사소송법 제320조에 의하면 당사자가 문서제출명령에 응하지 아니한 때에는 법원은 문서에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다고 규정하고 있는 바 동조에서 말하는 문서는 같은법 제316조 각 호에 의하여 문서제출 의무있는 것이라야 하며 이와 같은 문서의 제출명령에 응하지 아니하는 때에 법원이 문서에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정한다 함은 문서 제출명령을 신청한 당사자가 주장하는 민사소송법 제317조에 규정한 문서의 취지와 증명할 사실을 기재한 문서가 존재한다는 사실을 인정할 수 있다는 뜻이고 그 문서에 의하여 증명할 사실이 직접으로 증명되었다고 볼 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 원심은 원고의 피고 출판사 업무부 소관의 인사대장 공무부 소관의 작업지시서 중 1958년부터 1962년도까지의 전부를 제출할 것을 신청하였을 뿐 임에도 불구하고(원심은 그 문서 내용 중 어떠한 내용이 기재되었는지 또 그 문서가 민사소송법 제316조에 의하여 피고가 문서 소지자로서 제출의무가 있는 것인지에 관하여 심구하지 아니한 불비가 있다) 피고가 그 문서제출에 응하지 아니한다는 사실만으로 원고의 본건 서적의 판매부수를 전적으로 인정하였음은 민사소송법 제320조를 잘못 이해하므로서 사실을 잘못 인정한 위법이 있으므로 논지 이유있다. 3. 원래 저작물 개작권의 침해에관하여 저작권법에 특별한 규정이 있는 경우외에는 민법 기타 법령에 의할것임은 저작권법 제62조의 법의에 비추어 명백한바 원고의 본소청구의 요지가 피고가 원고의 승락없이 저작물을 개작하여 그 내용이 독자에게 그릇된 지식을 주므로서 원고의 명예와 성망이 훼손되므로 받은 정신상 손해를 위자하기 위하여 위자료를 청구함에 있고 피고는 개작의 내용이 정당하여 저작자의 명예와 성망의 훼손하는것이 아니라고 항쟁하므로 원심이 본건과같은 사안에 원고에 대한 위자료의 액을 확정하려면 피고가 원고의 승락없이 저작물을 개작한 사실만으로는 부족하고 개작의 내용이 잘못되어 원고의 명예와 성망을 훼손시킬만한 사실여부도 심구하여야 함에도 불구하고 원심은 만연히 원고의 승락없이 저작물을 개작한 사실만들어 위자료의 금액을 인정하는 근거로 하였음은 위자금액의 확정에 있어 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할것이므로 이점을 지적 논란하는 피고 소송대리인의 상고이유 제3점은 이유있다. 남어지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 위에 설명한 이유로 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
151,234	부동산소유권이전등기	64다596	19,640,922	선고	대법원	민사	판결	민법 제548조 제1항단서의 이른바"제3자"와 계약상의 채권을 양도받은 양수인.	계약상의 채권을 양도받은 양수인은 본조 제1항 단서의 이른바 제3자에 포함되지 않는다.	민법 제548조 제1항단서	null	【원고, 상고인】 삼영제지주식회사 【피고, 피상고인】 오규섭 외 2인 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1964. 3. 17. 선고 63나870 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 요지는 원판결은 소지를 오해하여 기본쟁점에 대한 판단을 유탈하고 결국 심리미진에 그친 위법이 있다 본건 소지는 귀속재산인 본건 부동산에 관하여 관재당국과 불하계약을 체결한 피고 오규섭은 동 불하계약상의 권리를 피고 설연우에게 양도하고 동 피고 설연우는 다시 이를 원고에게 양도하였으며 그 제2차의 양도계약에 관하여 그 사실은 피고 오규섭에게 통지하였을 뿐 아니라 그 승인을 받았으므로 동 피고들은 그간에 체결한 당초의 양도계약을 원고의 동의없이 해제할 수 없고 이로써 원고에게 해당할 수 없으며 의연 약지에 따라 원고로 하여금 본건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경유할 의무있다는데 있으며 쌍무계약상 일방 당사자의 채권이 양도된 후에 제3자에게 양도된 경우 그 양도에 대한 승인이 있었다면 당초 양도계약 당사자의 해제권 행사에 양수자인 제3자의 동의가 필요한 것이니 원심은 마땅히 당초 및 제2차의 양도계약 내용 및 성질을 밝히고 통지 및 승인유무를 따져야 할 것임에도 불구하고 원심은 만연히 결심한 것이라는데 있고 피고 소송대리인의 답변은 구 민법 제545조 제1항 단서에 소위 제3자라 함은 계약목적물에 대한 권리의 취득을 해제자에게 대항할 수 있는 제3자를 지칭하는 것이다 더욱 이 원고회사는 1959년 본소와 당사자(피고 오규원만이 아니다)와 청구취지 및 청구원인 동일한 소송을 제기하였으나 제1, 2, 3심 모두 패소된 것인데 다시 본건 소송을 제기함은 확정판결의 기판력에 저촉된다는 취지이다. 생각컨대 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자라 함은 그 해제된 계약으로 부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 지칭하는 것이고 계약상의 채권을 양도 받은 양수인은 특별한 사정이 없는 이상 이에 포함되지 않는 것인바 기록에 의하면 원심은 이와 같은 견해로서 본건에 있어 피고 설연우와 피고 오규섭간의 매매계약 해제사실을 확정하고 원고가 민법 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당하는 특별한 사정 있음을 인정할 만한 것이 못 된다는 취지의 판단을 하였음은 정당하다 아니할 수 없다. 원심은 나아가 판시하기를 「피고 오규섭과 동 설연우 사이의 계약해제의 합의는 그 후 피고 설연우에 의하여 다시 해약되었다고 재항변하므로 보건대 앞에 나온 갑 8호증(통고서)의 일부 기재에 의하면 피고 설연우가 1959.9.10 피고 오규섭에 대하여 두 피고 사이의 계약을 합의로 해제함에 있어서 피고 오규섭은 전단 인정의 공탁금과 금 1,300만환 이외에도 손해금을 추가로 피고 설연우에게 지급키로 하였음을 전제로 하여 피고 오규섭에 있어서 피고 설연우에게 지급하여야 할 손해금을 지급하지 않으니 만일 같은 달 20일까지 이를 지급하지 아니한 때에는 계약해제의 합의는 해소한 것으로 간주하겠다는 통지를 한 사실을 엿볼 수 있으나 위 두 피고 사이에 계약해제의 합의를 할 당시의 약정내용은 전단 인정과 같고 당원이 믿을 수 없는 갑 8호증의 일부기재를 제외하고는 피고 오규섭에 있어서 그 약정한 채무를 불이행 하였다는 아무런 증거가 없는 이상 피고 설연우가 위와 같은 통고를 하였다고 하더라도 그로서 곧 계약해제의 합의가 해소될 수는 없는 것이니 원고의 재항변 또한 이유없다」하여 결국 원고의 본건 청구를 배척하였음은 기록에 비추어 정당하다고 할 것이므로 본건 상고논지는 이유없음에 돌아간다 할 수 밖에 없다. (원고 소송대리인 김갑수의 상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간을 도과한것이므로 판단을 생략한다) 피고의 답변은 이유있으니 상고를 기각하기로하고 상고소송비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판단한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
151,236	건물철거등	63아62	19,640,922	선고	대법원	민사	판결	민법 제366조 소정의 법정지상권의 요건으로서 지상건물의 등기경료의 필요여부.	본조 소정의 법정지상권 성립에 있어서 지상건물은 반드시 등기를 거친 것임을 필요로 하지 않는다.	민법 제366조	null	【원고, 특별상고인】 구연하 【피고, 피특별상고인】 이고분 외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1963. 11. 30. 선고 63다180 【주 문】 특별상고를 기각한다. 특별상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 특별상고 이유를 판단한다. 민법 366조는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 보는 것인 바 이 경우에 있어서 그 지상건물은 반드시 등기를 거친 것임을 필요로 하지 아니하며 또 그 건물은 건물로서의 요소를 갖추고 있는 이상 무허가 건물이고 건평 5평에 지나지 아니한다 하여도 법정지상권 성립에 아무런 장애도 될 수 없다 할 것이니 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다. 이리하여 특별상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 특별상고비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
151,235	부동산명의갱신	64다499	19,640,930	선고	대법원	민사	판결	확인의 소에 있어서의 확인의 이익을 오해한 위법이 있는 실례.	가. 관재당국이 특정인에게 귀속재산을 매각하는 행정처분을 한 이상 그 특정매수인의 지위는 이로써 변경할 수 없게 된다 할 것이므로 위 특정매수인의 명의를 다른 특정인 명의로 변경할 수 없다. 나. 매매계약을 체결한 사실이 있음을 확인한다는 소를 제기한 경우에는 그 계약으로 인하여 현재에 채권채무관계가 존속한다는 것을 확인하여 달라는 취지로 보아야 한다.	null	null	【원고, 상고인】 현성범 【피고, 피상고인】 송이옥 외 1인 【원 판 결】 부산지방법원 1964. 3. 4. 선고 63나493 판결 【주 문】 원판결 중 원고의 예비적 청구를 기각한 부분을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【상고취지】 원판결을 파기하고 다시 상당한 재판을 구한다. 【이 유】 원고상고이유 1점을 판단한다. 귀속재산의 매수인이 되려면 그 매수인이 귀속재산처리법 9조 각 호에 규정된 매수인의 결격사유가 없는 자이어야 하며 또 동법 10조 내지 12조에서 규정한 귀속재산의 2중 매수의 경우에 해당하지 아니하여야 하므로 관재당국이 귀속재산처리법 소정절차에 따라서 특정매수인의 적격여부를 심사하고 그 특정인에게 귀속재산을 매각하는 행정처분을 한 이상 그 특정매수인의 지위는 이로써 변경할수 없는 것이 된다 할것이요, 따라서 그 특정매수인의 지위를 상속기타 포괄승계의 원유에 의하여 승계한 경우를 제외하고서는 위 특정매수인의 명의를 다른 특정인 명의로 갱신한다는 것을 이를 적용할수 없는것이라 할것이니 원심이 이점에 관하여 피고들에 대하여 본건부동산에 관한 귀속재산 매매계약 매수인의 명의 갱신 신청절차의 이행을 구하는 원고의 본위적청구는 그 권리보호 요건을 갖추지못한 것으로서 이유없다고 판단한것은 적법하다 할것이요, 이와는 반대의 견해를 전제로하여 원판결을 비난하는 논지는 채용할수 없다. 같은 상고이유 2점을 판단한다. 확인의 소는 현재의 법률 관계를 즉시 확인할 이익이 있는 경우에 한하여 인정되고 있다 할 것이나 원고가 피고는 과거에 매매계약을 체결한 사실이 있음을 확인한다는 소를 제기한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이는 과거에 매매계약이 체결되므로 인하여 현재에 채권채무관계가 존속한다는 것을 확인하여 달라는 취지로도 보지 못할 바 아니라 할 것인 바 원심은 본건에 있어서 원고의 예비적 청구에 속하는 확인의 소가 그 청구취지에서 본건 귀속재산에 관하여 피고 윤철고는 1960.10.10 피고 송이옥에게 금 14,000원에 송이옥은 1961.11.9 원고에게 금 30,000원에 각 매매계약이 성립된 사실을 확인한다고 기제되어 있음에 관심을 두고 원고의 주장에 의하면 과거의 사실 즉 과거 매매계약이 성립된 사실의 확인을 구하는 취지임이 명백하니 이는 확인 소송의 권리보호 요건을 갖추지 못한 것으로서 이유없다고 판시하여 예비적청구를 기각하였으나 본건 청구취지 중에 과거에 매매계약이 체결된 날짜를 기재한 것은 다만 확인의 소외목적물을 특정하기 위한 방편에 지나지 못하는 것으로 볼 것이고 원고의 본의는 과거에 매매계약이 성립되었고 이 매매계약에 인한 채권채무관계는 현재에 존속하고 있음을 확인하여 달라는 취지로 볼 수 있을 것이니 과연 그러한 취지의 확인의 소라면 확인의 권리보호 이익이 있다 할 수 있을 것이요 이를 만연히 권리보호요건이 갖추어지지 못하였다 하여서 기각하여 버릴 안건으로는 볼 수 없음에도 불구하고 원심이 이러한 점에까지 생각을 미치지 아니하고 만연히 앞서 설명한 바와 같은 취지로 기각의 판결을 한 것은 심리를 다하지 못하므로 인하여 확인의 소에 있어서의 권리보호 요건의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이요, 상고논지는 이점에서 이유있어 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판케 하기 위하여 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
152,069	부동산소유권이전등기말소청구사건	64나333	19,640,930	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	민법 제607조, 제608조에 위반하여 경유된 소유권이전등기의 효력	대물반환예약이 민법 제607조, 제608조에 위반되어 대물반환예약의 효력은 인정할 수 없다하여도 양도담보의 효력은 인정되어야 할 것이며 그 채권담보를 위하여 근저당권설정등기가 되어 있다 하여도 아무런 영향을 줄바 못된다.	민법 제607조 , 제608조	1967.3.28. 선고 67다61 판결(대법원판결집 15①민251,판결요지집 민법 제607조(28) 474면) , 1968.6.28. 선고 68다762,763 판결(대법원판결집 16②민196,판결요지집 민법 제607조(35) 475면)	【원고, 항소인】【피고, 피항소인】【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(63가3097 판결) 【주 문】 이 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 「원판결을 취소한다. 원고에 대하여 피고 1은 별지목록에 적힌 부동산에 대한 서울지방법원 1962.9.18.자 접수 제39377호 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 피고 2는 동 부동산에 대한 동법원 1963.2.23.자 접수 제7250호 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다」라는 판결을 구하였다. 【이 유】 원고의 남편인 소외 1은 피고 1에 대하여 불법행위로 인한 손해배상채무(원리합계) 금 166,300원 지급기일 같은해 8.17.로 한 원고 명의의 약속어음 1매를 발행하면서 위 채무를 담보하기 위하여 별지목록에 적힌 부동산에 채권최고액 금 200,000원의 근저당권을 설정하고 이와는 별도로 만일 원고가 위 지급기일까지 채무를 변제하지 않으면 위 부동산의 소유권을 동 피고에게 넘겨도 좋다는 약정을 한 사실, 그후 원고는 위 지급기일까지 위 채무를 완전히 변제하지 못하여 동 피고는 같은해 9.28. 청구취지에 적힌 바와 같은 소유권이전등기를 한 후 다시 1963.2.13. 이를 피고 2에게 팔고 같은달 23일 그 소유권이전등기를 마친 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 원고와 피고 1 사이의 본건 계약을 기한부 또는 조건부 매도담보계약인 동시에 대물변제 예약을 포함하는 혼합계약적 성질을 가진 담보계약이라는 법률적인 견해를 펴면서 첫째,위 계약은 경솔하고 무경험한 원고의 급박하고 곤궁에 빠진 상태에서 맺어진 현저하게 불균형, 불공정한 계약으로서 공서양속에 위배되는 무효의 계약이고 그렇지 않다 하더라도 전적으로 채무자인 원고에게 불이익한 대물변제예약을 포함하고 있으므로 민법 제607조, 제608조에 의하여 무효이므로 이러한 무효의 계약을 원인으로 한 피고 1 명의의 본건 부동산에 대한 이전등기는 무효이고 따라서 피고 2 명의의 소유권이전등기도 무권자로부터 취득한 매맬를 원인으로 하였으므로 역시 무효의 등기라고 주장하고 있다. 살피건대, 위에서 인정한 사실에 의하면 원고와 피고 1 사이의 계약은 원고가 인수한 금전채무를 기한까지 변제하지 않으면 동 피고이 일반저인 의사로서 본건 부동산의 소유권을 동 피고에게로 넘긴다는 내용으로서 민법 제607조에 규정된 빌린 물건의 반환에 관하여 빌린 사람이 빌린 물건에 갈음하여 다른 재산권을 옮기기로 하는 이른바 넓은 뜻에서의 대물반환예약이라고 할 것인데(이 계약의 법률적 성질에 관한 원고의 의견은 위 보원 판단에 저촉하는 한도에서 이를 취하지 않기로 한다) 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2, 을 제1호증의 1,2, 동 제3호증의 1 문서의 방식 미 변론의 모든 취지에 의하여 진정성립이 추정되는 을 제5호증에 적혀 있는 내용과 원심감정인 소외 2의 감정결과 및 원심증인 소외 3의 증언 일부를 합쳐보면 위 약정 당시의 본건 부동산은 약 1,205,000원(제하물권이 붙지 않는 가격 금 2,904,000원에서 약정 당시까지의 소외 중소기업은행 및 소외 3 외2인에 대한 저당채무원리금을 공제한 금액)이라는 사실을 인정할 수 있고 본건 부동산의 가액에 관한 원심증인 소외 4의 증언 및 소외 중소기업은행의 저당채권금액에 관한 소외 3의 증언부분은 믿지 않고 다른 반증은 없다. 그런데 원고가 동 피고에게 갚아야 할 채무는 앞서 인정한 바와 같이 금 166,300원이니 위의 계약은 대물변제의 목적 재사의 가액이 원래의 채무액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 훨씬 넘는 경우로서 그 재산의 소유권을 이전하는 약정으로서는 효력이 없다고 할 것이다. 그러나 한편 위와 같은 계약은 이를 전부 무료호 돌릴 것이 아니라 채권을 확보하기 위하여 변제기일까지 채무의 변제가 없을 때는 채권자가 담보목적물을 처분하여 피담보채권에 충당하고 나머지가 있으면 채무자에게 돌려준다는 이른바 약한 매도담보계약으로서의 효력은 이를 부여하는 것이 타당하다 할 것인바, 원고는 위 약한 매도담보마저 현저하게 공정을 잃은 무효의 계약이라고 주장하는 듯하나 원래 담보목적물은 피담보채권보다 그 가액이 높다는 것은 우리의 경허칙상 명백한 사실이요 또한 본건에 있어서와 같이 하나의 피담보채권에 대하여 저당권설정을 하는 외에 별도로 약한 매도담보계약을 맺는 따위의 2중 담보를 취득하는 것이 특히 가혹하다고는 할 수 없을 것인즉 원심증인 소외 1, 5의 증언에 의하여 인정되는 원고의 일반거래에 대한 경험도와 본건 계약 당시의 상황 또는 앞에서 인정한 본건 부동산 가액과 피담보채권액과의 차이를 참작하더라도 위 약한 매도담보계약이 현저하게 불공정한 계약이라고는 볼 수 없을 것이다. 과연 그렇다면 원고가 채무를 완제 변제하지 않았음을 자인하는(원고는 채무의 1부가 변제되었다고 하나 이를 인정할 자료가 없다) 본건에 있어서는 본건 부동산에 대한 피고 1 명의 소유권이전등기는 위와 같은 약한 매도담보계약의 실행을 위한 처분으로서의 그 원인이 유효하다고 할 것이고 또한 피고 2는 위와 같이 적법한 처부권자로부터 본건 부동산을 매수하여 그 소유권이전등기를 경료하였으니 이 역시 원인없는 등기라고는 할 수 없을 것이다. 따라서 피고들 명의의 등기가 모두 원인무효이라는 전제로 이외 말소를 구하는 원고의 청구는 이유없다 하여 기각한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 실당하다 할 것이므로 이를 기각하기로 하고 항소비용은 패소자인 원고에게 부담시키기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 김기홍 김영준
151,230	부동산경락허가결정에대한재항고	64마525	19,640,930	자	대법원	민사	전원합의체 결정	경매신청등기 이후에 소유권 등 물권을 취득하여 등기한 자로서 그 권리를 증명한 자가 경매법 제30조 제3항 제4호의 이른바 "이해관계인"에 해당되는가 여부.	본조 제3항 제2호, 제3호의 이해관계인은 경매신청등기 이전에 그 부동산의 등기부에 등기되어 있는 소유자 기타 부동산 위의 권리자 뿐 아니라 경매신청등기 이후에 소유권등 권리를 취득하여 이를 등기하고 그 사실을 경매법원에 증명한 자도 포함한다.	경매법 제30조 제3항, 경매법 제26조 제3항, 경매법 제31조, 민법 제187조, 민사소송법 제618조 제9호	null	【재항고인】 정만교 외 2인 【원 결 정】 서울민사지방법원 1964. 5. 12. 선고 64라77 결정 【주 문】 재항고인 정만교, 동 김천규의 재항고를 기각한다. 재항고인 김태순의 재항고에 의하여 원결정 중 「항고인 김태순의 항고를 각하한다.」라는 부분을 파기하고, 이 사건부분을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고인 정만교, 김천규의 재항고이유에 대하여 판단한다. 그러나 경매목적물의 싯가에 비하여 경락가액이 저렴하다 하더라도 그가 적법한 법적절차의 결과인이상 이는 경락허가 결정에 대한 불복의 사유가 아니되는 것이고 적법한 법적절차의 결과를 공서양속 위배라고도 볼수 없는 것이다. 그리고 1964. 4. 말일 현재의 본건 피담보채권의 원리금이 금300,000원밖에 아니된다 하더라도 그 사실은 재항고인들이 원심에서 주장하여 판단을 받은것에 관한것이 아닐뿐만 아니라 경락허가결정이 있음후에 피담보채권이 일부 소멸하였다 하더라도 소급하여 과잉경매의 위법을 띄우게 되는 것은 아니므로 논지는 모두 채용할수 없다할 것이어서 관여법관 전원의 일치한 의견으로 재항고인 정만교, 김천규의 본건 재항고는 이를 기각하기로 한다. 다음으로 재항고인 김태순의 재항고이유에 대하여 판단한다. 원결정에 의하면 원심은 「 경매법 30조 3항의 이해관계인이라고 함은 경매신청의 등기 이전에 그 부동산에 관하여 소유권 기타의 권리를 취득한 자를 말하며 경매신청 등기 이후에 권리를 취득한 자는 포함하지 않는다고 함이 대법원의 판례인 바 본건에서 항고인 김태순이의 제출한 등기부 등본의 기재내용에 의하면 본건 경매신청등기를 마친 날짜는 1963.6.8이고 동 항고인이 본건 부동산에 관하여 후순위 저당권을 취득하여 그 등기를 마친 날짜는 같은 해 10월19일인 사실을 인정할 수 있으며 따라서 동 항고인은 본건 경매절차의 이해관계인이라고 할 수 없다. 그런데 경락허가 결정에 대한 즉시항고는 경매절차의 이해관계인 만이 할 수 있는 것이므로 동 항고인의 본건 항고는 결국 항고할 수 없는 사람이 한 항고에 해당하므로 부적법하다고 하여 이를 기각하기로 한다」라고 판시하고 있다. 생각컨대 경매법 제30조 제3항 제2호제3호의 이해관계인은 경매신청등기 기입이전에 그 부동산의 등기부에 등기되어 있는 소유자 기타 부동산 위의 권리자를 말하고 경매신청등기 이후에 권리를 취득한자는 이에 포함하지 않는다고 함이 종전 본원의 판례임은 원판시와 같다 할 것이나 경매신청등기 이후에 소유권 등 권리를 취득하여 등기하고 그 사실을 경매법원에 증명한 자는 경매법 제30조 제3항 제4호의 이해관계인이라고 보아야 할 것이므로 원심이 앞에 적시한 바와 같이 판시하여 김태순의 항고를 각하하였음은 경매법 제30조의 해석을 그릇한 잘못이 있다고 할 것이다. 왜냐하면 부동산물권의 변동에 관하여 구 민법에 있어 등기를 대항 요건으로 보아온 것과는 달리 물권변동에 원칙상 등기를 요하는 형식주의나 성립요건주의를 채택하고 있는 오늘날에 있어서는 경매법 제30조 제3항에서 규정하는 경매절차의 이해관계인에 관한 해석에 있어 같은 항 제4호 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자라 함은 과거 구 민법에서 규정되어 있었다가 신민법에서 인정되지 않는 선취득권과 같이 등기를 요하지 아니하는 부동산상 권리자 등으로만 볼 것이 아니라 경매신청등기 이후에 등기하므로서 소유권 등 물권을 취득한 자로서 그 권리를 증명하는 자도 지칭하는 것으로 볼 것이며 이는 신민법 제187조의 등기를 필요로 하지 아니하는 부동산상 권리자의 규정과 경매법 제31조에 의한 민사소송법 제618조 제9호 규정을 서로 비교하고 또 경매법 제26조 제3항에 의한 경매개시 결정의 송달 또는 경매신청의 등기로 인하여 부동산 압류의 효력이 생긴다고는 하나 그 이후의 부동산 처분행위가 절대적 무효로 되는 것은 아니라는 점과 그 법 제30조 제3항에서 등기부에 등기한 부동산상 권리자라는 제3호 규정과 부동산상 권리자라는 제4호 규정과는 전연 별개의 개념내포를 가진 독립적인 규정인 점 또 경매법을 해석하는데 있어 경매절차의 지연방지 등 경매신청인의 일방적 보호에만 그칠 것이 아니라 경매부동산을 둘러싼 법률상 이해 관계인에게 경매에 참가할 기회를 주므로써 그들의 이익이 침해될 정도의 낮은 값으로 경매되는 것을 방지하는 동시에 될 수 있는대로 많은 사람이 경매에 참가하여 될 수 있는대로 고가로 경매되므로서 경매신청인 자신 기타 다수 이해관계인의 만족을 도모하는 동시에 또 한편 채무자 기타 다수 이해관계인의 이익을 고루 보호함에 힘써야 한다는 점등을 아울러 고찰 할려는데 그 까닭이 있는 것이다. 그러므로 대법원판사 양회경 방순원 최윤모를 제외한 관여법관전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제413조 제2항제406조 제1항에 의하여 원결정 중 항고인 김태순의 항고를 각하한 부분을 파기하고 이 사건부분을 서울민사지방법원합의부에 환송하기로 한다. 대법원판사 양회경 방순원 최윤모의 반대의견은 다음과 같다. 경매법 제30조 제3항 제4호에 「부동산위의 권리자로서 그 권리를 증명한자」라함은 동 조항 제3호와 대비하고 경매법 제31조에 의하여 공고하기로 되어있는 민사소송법 제618조 제9호 사항에「등기부에 기입을 요하지 아니하는」이라는 제한이 붙어 있는 점을 아울러 고찰할 때 부동산 위의 권리를 주장함에 있어 등기를 필요로하지 않은 권리를 가진 자가 그 권리의 존재사실을 증명하였을 경우를 말한다 할 것이므로 본건에 있어서와 같이 경매신청의 등기가 경유되므로 인하여 경매부동산에 대한 압류의 효력이 생긴 연후에 권리를 취득하고 등기한 관계로 경매신청인 및 경락인에게 그 권리취득을 주장할 수 없는 자가 권리신고를 하였다 하여 이를 위 제4호의 이해관계인이라고는 볼 수 없고 따라서 김태순의 항고를 각하한 원결정은 정당하다 할 것이므로 동인의 본건 재항고는 이를 기각하여야 할 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
151,231	갱정등기말소등	64다707	19,640,930	선고	대법원	민사	판결	지가보상을 받을 농지개혁법 당시의 농지소유자의 원인 무효의 등기 말소 청구권.	가. 구 민법 실시중의 물권의 득상변경은 당사자의 사의표시만으로 그 효과를 발생하므로 등기부상 소유명의를 가진 소유자가 타인에게 그 부동산을 매도하는 의사표시를 하면 그 사의표시만으로 부동산소유권은 타인에게 이전되는 것이고 매도인은 그 부동산 위에 가진 실질적인 소유권을 상실하나 그 후에 제3자에 의하여 등기원인없이 제3자에게 등기명의가 이전되었을 때에는 부동산매도인은 비록 그 부동산 위에 행사할 소유권이 실질적으로 없다 하더라도 그 소유권등기명의를 회복하여 매수인인 타인에게 이전등기를 하여 줄 지위에 선 이상 등기의 말소청구권을 인정함이 정당하다. 나. 지가보상을 받을 농지개혁법 당시의 농지소유자는 그 농지에 대한 원인무효의 등기의 말소청구권이 있다.	null	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 광주지법 제2심 광주지법 1964. 4. 8. 선고 63나566 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고논지는 원판결에 이유불비 채증법칙에 위반한 위법이 있다는 취지인바 구민법 실시중의 물권의 득실변경은 당사자의 의사표시만으로 그 효과를 발생하므로 등기부상 소유명의를 가진 소유자가 타인에게 그 부동산을 매도하는 의사표시를 하면 그 의사표시만으로 부동산소유권은 타인에게 이전되는 것이고 ( 구민법 176조) 매도인은 그 부동산 위에 가진 실질적인 소유권을 상실하나 그 후에 제3자에 의하여 등기원인 없이 제3자에게 등기명의가 이전되었을 때에는 부동산 매도인은 비록 그 부동산 위에 행사할 소유권이 실질적으로 없다 하더라도 그 소유등기명의를 회복하여 매수인인 타인에게 이전등기를 하여줄 지위에선 이상 등기의 말소청구권을 인정함이 정당하고 위와 같은 법리는 농지분배를 위하여 정부에 의하여 농지가 매수된 경우에도 역시 일반일 뿐더러 농지의 소유명의를 가지고 있는 사람은 정부에 대하여 농지 보상을 받을 농지소유자로서 등기명의를 회복할 법률상 이익이 있다고 보는 것이 본원이 일직이 채택한 견해( 대법원 1964.5.26 선고 63다 937 사건참조)인바 본건에 있어서는 원고가 망 소외 1의 적법한 상속인이라는 자격으로 본건 토지가 농지개혁법 실시당시 위 소외인 소유이며 그 명의로 등기되어 있었던바 피고 1이 불법으로 소유명의자 갱정등기를 하였음은 위법이니 그 등기의 말소를 청구한다는데 있으므로 원심은 마땅히 그 등기원인의 적법 여부를 심리하여 원고의 등기말소 청구권의 유무를 판단하여야 함에도 불구하고 본건 토지가 농지분배 대상자로서 정부에 매수된 이상 원고는 소외 1로 부터 아무런 권리를 상속하는바 없다는 이유로 원고의 피고 1에 대한 등기말소 청구와 피고 2에 대한 토지인도 청구를 쉽사리 배척하였음은 부동산등기 청구권의 성질을 잘못 이해하므로서 심리를 다하지 않은 위법이 있어 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
151,229	손해배상	64다563	19,641,001	선고	대법원	민사	판결	소재지관서의 증명이 없는 농지매매계약의 채권적 효력	농지매매에 있어 소재지관서의 증명이 없는 경우에는 매매에 의한 물권변동의 효과 즉 소유권이전의 효과를 발생할 수 없으나 농지매매 당사자 사이에 채권계약으로서의 매매계약은 유효히 성립될 수 있는 것이다.	농지개혁법 제19조	null	【원고, 상고인】 백천기 【피고, 피상고인】 박응부 【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 대전지법 1964. 1. 30. 선고 63나373 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원심은 원피고 사이의 본건 농지매매계약에 있어 소재지 관서의 증명을 얻은바 없는 이상 위 매매계약은 아직도 그 효력을 발생하지 못하였다는 이유로 원고의 본소 청구는 나머지 점에 관한 판단을 할 필요없이 실당하다고 단정하여 원고의 본소청구를 배척하였으나 당원이 종래 구민법의 적용을 받을 농지 매매로서 소재지관서의 증명이 없는 경우에는 그 효력을 발생 할 수 없다고 판시 하였음은 소재지관서의 농지 매매증명이 없는 경우에는 매매에 의한 물권변동의 효과 즉 소유권 이전의 효과를 발생할 수 없다는 취지에 지나지 않으며 농지 매매 당사자 사이의 채권계약인 농지 매매계약 자체까지 효력이 발생하지 못한다는 취지가 아니며 농지 매매에 있어 소재지관서의 농지증명이 없을 지라도 농지 매매 당사자 사이에 채권계약으로서의 매매계약이 유효히 성립될 수 있는 것이다 그러면 원심은 원고가 원피고 사이의 본건 농지매매의 채권계약이 피고의 책임에 돌아갈 사유로 이행불능에 빠지게 된 것이니 이행에 갈음할 손해배상을 청구함이 원고의 소송취지에 의하여 명백한 이상 원심은 마땅히 농지매매의 채권계약이 성립된 것이고 비록 소재지 관서의 농지증명이 없을 지라도 과연 원고주장과 같이 매도인인 피고의 책임에 돌아갈 사유로 채권계약을 이행할 수 없게 된 것인가를 심구하여 판단하여야 함에도 불구하고 만연히 소재지관서의 농지증명이 없는 이상 매매계약은 아직 효력이 발생 할 수 없다 하여 원고의 청구를 쉽사리 배척하였음은 농지 매매에 있어서의 소재지관서의 증명을 요하는 농지개혁법 시행규칙 제51조의 법의를 잘못 이해함으로써 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 것이며 원판결에 위에 말한 위법이 있다는 취지의 피고 소송대리인의 상고논지는 이유있다. 그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
151,225	부동산소유권이전등기말소	64다588	19,641,013	선고	대법원	민사	판결	근저당권에 의한 경매 개시결정 이후 그 경락허가결정 이전에 이루어진 설정계약 해지에 인한 근저당권 설정등기의 말소가 경락에 미치는 효과	실체상 존재하는 근저당권에 의하여 경매개시결정이 있었다면 그 후에 근저당권설정계약이 해지되어 그 설정등기가 말소된 경우에도 그 경매절차의 진행으로 경락허가결정이 확정되고 경매대금을 완납한 경락인은 경매부동산의 소유건을 적법히 취득한다.	null	null	【원고, 피상고인】 조복남 【피고, 상고인】 안태천 외 2인 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1964. 3. 11. 선고 63나775 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고들 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 「성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재 내용과 당사자 변론의 취지를 종합하면 1961.6.15 원고는 본건 경매부동산에 관하여 소외 이건학에게 채권최고액 금 141,339원의 근저당권을 설정하여준 사실과 1961.10.10 위 근저당권자인 이건학이 위 근저당권에 기하여 서울지방법원에 경매신청을 하여 임의경매 개시결정을 받은 사실 및 위 경매절차가 진행되어 1962.5.8 위 법원에서 경락허가 결정이 내렸고 동 경락자인 피고 박봉운 동 김정봉은 위 경락을 원인으로 하여 1962.6.4 위 소유권 이전등기절차를 필하고 1962.6.5 위 두 피고는 상피고 안태천에게 위 부동산을 매도하고 동 매매를 원인으로 하여 위 안태천 앞으로 소유권이전등기 절차를 필한 사실을 인정할 수 있는바 성립에 다툼이 없는 위 갑 제1호증 동 제3호증의 기재내용과 당사자변론의 취지를 종합하면 위 경매의 원인된 위 근저당권 설정계약은 위 경락허가 결정이 있기 20일 이전인 1962.4.14 소외 이건학과 원고사이에 해제되었고 그 2일 후에 위 해지를 원인으로 하여 위 근저당권 설정등기의 말소등기가 이루어진 사실을 인정할 수 있으니 위 경락허가 결정은 당연무효한 것이라고 아니할 수 없다」 하고 판시하고 있다. 그러나 본건에 있어서와 같이 실체상 존재하는 근저당권에 의하여 경매 개시결정이 있었다면 가사 그후에 근저당권 설정계약이 해지 되어 그 설정등기가 말소 되었다 하더라도 경매신청 취하로 경매신청등기가 말소되거나 경매개시 결정에 대한 이의 또는 항고에 의하여 그 개시결정이 취소되지 아니한 이상 그 경매절차의 진행으로 경락허가 결정이 확정되고 경매대금을 완납한 경락인은 경매부동산의 소유권을 적법히 취득한다고 해석하는 것이 타당하다 할 것이므로 원심이 앞에서 적기한 바와 같이 판시하였음은 법률해석을 잘못한 것이라 할 것이고 이점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다. 이에 대법원판사 방순원을 제외한 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원의 반대의견은 다음과 같다. 생각컨대 저당권실행에 의한 경매는 경매법원이 주체가 되어 경매를 실시 할지라도 강제 집행의 경우와 달라서 저당권에 의하여 담보된 부동산에 대한 저당권자 (채권자)의 환가권 즉 매각권능을 법률의 규정에 의하여 행사함에 있는 것이고 비록 경매개시 결정이 되었다 하더라도 저당권 설정계약이 해지 되고 이어서 저당권 설정등기가 말소된 이상 경매의 기본 되는 저당권자의 저당부동산에 대한 매각권능은 완전히 소멸된 것이다. 그러므로 저당권 설정등기가 말소된 이후에 진행된 경매절차는 경매의 기본 되는 매각권능이 없이 실시된 것이므로 법률상 아무 효과를 발생할 수 없는 것이고 저당권 설정당사자 사이에 적법유효히 그 설정계약이 해지 되고 이에 따른 저당권 설정등기의 말소등기까지 완료된 이상 저당권 설정자는 저당권의 소멸을 가지고 그 후에 그 부동산에 대하여 이해관계를 가지게 된 사람에게 대항할 수 있을 것이고 그 이해관계인이 경락인 또는 그로 부터 소유권을 전득한 사람이라 하여 예외가 될 수 없는 것이다. 그러므로 같은 견해아래 원심이 원고의 본소청구를 인용하였음은 정당하므로 본건 상고를 기각함이 상당하다. 대법원판사 사광욱(재판장) 방준경 김치걸 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
151,226	토지인도	64다444	19,641,020	선고	대법원	민사	판결	종중 합유의 위토가 타인에게 신탁등기된 경우에 위토경작계약 체결을 대행한 종중원의 위토경작계약 해제에 의한 토지인도 청구의 적부	종중합유의 입지가 타인에게 신탁등기된 경우에 종중원중의 한 사람과 경작계약을 체결하여 그 입지를 경작중인 자가 그 계약에 위배 하였다면 그 종중원은 입지경작계약을 해제하고 토지인도를 구할 수 있다.	null	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 전주지법 1964. 4. 28. 선고 63나341 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 본건 토지가 원고 종중의 합유이고 원고주장과 같이 소외 1외 2인에게 신탁 되어 동 3인 명의로 등기되어 있다면 원고가 피고와 수호계약을 맺었더라도 원고는 본건 토지의 인도를 청구할 권원이 없다고 판시하고 있다. 그러나 원고주장과 같이 원피고간에 본건 위토경작계약이 체결되었고 그 계약에 의하여 원고가 피고에게 본건 토지를 경작케 한 것인데 피고가 그 계약에 위배하여 소정 제수료를 납부하지 아니한 것이라면 원고는 본건 토지의 소유자가 아니라 하더라도 위 위토경작계약을 해제하고 본건 토지의 인도를 소구할 수 있다 할 것이므로 원심이 앞에서 적기한 바와 같이 판시하여 원고의 본소청구를 배척하였음은 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다. 이에 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
152,636	실용신안권권리범위확인	63후45	19,641,022	선고	대법원	특허	전원합의체 판결	출원등록된 실용신안권의 구성요소 일부에 공지공용된 부분이 있는 경우에 그 무효심판청구의 제척기간이 경과 된 후에 있어서 그 공지공용된 부분에 대하여 실용신안권의 권리범위가 확장되는가의 여부.	실용신안권은 신규성 있는 기술적 고안에 부여되는 것이므로 그 효력이 미치는 구체적 범위를 정함에 있어서는 실용특허출원 당시의 기술수준이 필연적으로 고려되어야 할 것이고 따라서 그 출원 당시 신규성이 없는 공지공용의 부분에 대하여는 권리범위확인을 구할 수 없다.	실용신안법 제24조, 실용신안법 제25조, 실용신안법 제18조, 실용신안법 제2조, 실용신안법 제4조	null	【항고심판청구인(상고인)】 김한경 【항고심판피청구인(피상고인)】 정현태 외 5인 【원심판결】 특허국 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 특허국 항고심판에 환송한다. 【이 유】 상고인대리인들의 상고이유에 대하여 원심결은 그 이유설명에서 쌍승강기와선별기<자형으로 상부 2단 철망하부 3단철망을 사면지게 설치한 구조는 수십년전부터 국내의 공지의 사실이라고하나 무효 심판청구기간이 경과한 현재에 있어서는 실용신안법 제25조의 규정에 의거하여 신규성은 언급할 수 없으며 더욱이 본건은 권리범위확인 심판이므로 권리범위 침해여부에 국한하여야 한다고하여 실용신안권의 권리범위확인에 있어서 그 실용신안의 고안가운데 공지사유가 있다하여도 이를 고려할바 아니며 실용신안법 소정기간내에 실용신안등록무효심판청구의 방법에 의하여 무효심판이 있으면 모르되 그렇지 않는 한 권리범위확인에 있어서는 그 공지사유의 휴무는 전혀 고려할 사안이 아니라는 취의의 판단을 하였으나 무릇 실용신안권은 신규성 있는 기술고안에 대하여 부여되는 것이며 그 신규성의 유무는 출원당시를 표준으로햐여 정할 것으로서 실용신안권은 신규성 있는 기술고안에 대하여 부여되는 것이며 그 신규성의 유무는 출원당시를 표준으로하여 정할 것으로서 실용신안권은 단지 실용신안 특허 청구범위를 포함한 명세서나 도면의 추상적인 표현만에 의하는 형식적인 고찰방법에 의하여 검토할 것이 아니라 그 실용신안이 어떠한 기술적 환경가운데 어떠한 기술적 과제의 해결을 목표로 하여 실현되었는가를 검토하여야만 그 권리가 어떠한 신규성 있는 기술적 고안에 대하여 부여된 것인가를 정확히 파악될수 있다 할 것이다. 따라서 실용신안의 효력이 미치는 구체적범위를 정함에 있어서는 실용특허출원 당시의 기술수준이 필연적으로 고려되어야 할 것임에도 불구하고 원심결은 본건 실용신안 등록 제287호 자동인습기의 구체적권리범위는 명세서와 도면에 나타난 추상적 표현만에 의하여 정하는 취의로 형식적인 판단을 하고 본건 등록 자동인습기의 쌍승강기와 선별기 <자형으로 상부 2단철망 하부 3단철망을 사면지게 설치한 구조는 수십년전부터 국내의 공지 사실이라 하여도 무효심판이 없는 한 이에 본건 실용신안권의 효력이 미치어 기술적 범위에 드는 것으로 보아야 한다는 취의의 판단을 하였으나 이는 위에서 설명한바 실용신안권은 신규성있는 기술적 고안에 부여되는 것이며 그의 구체적인 기술적 범위를 정함에 있어서는 출원당시의 기술적수준이 무효심판의 유무에 구애됨이 없이 고려되어야 한다는 법리를 오해한 것으로서 공지공용의 사유까지 포함한 출원이 있고 그 출원에 의한 등록이 있었다하여도 전연 신규성 있는 기술적 효과가 인정될수없는 공지공용의 부분까지 명세서나 도면에 기재되어 있다는 그 사실 하나만으로 권리범위라고하여 독점적인 실시권이 부여되어 기왕부터 널리 사용하고 있는 공지의 부분에 대하여까지 배타적권리를 인정케하는 결과는 오히려 기술의 진보향상을 도모하여 국가 산업의 발전에 기여코저 하는 실용신안법의 정신에 정면 배치된다 할것이며 실용신안권이 신규성 있는 기술고안에 대하여만 부여되고 신규성 있는 기술적 효과 발생에 유기적으로 결합된 것으로 볼수없는 공지사유에 대하여까지 권리범위를 확장할 수 없다는 것을 간과한 이 법령오해는 원판결 결과에 영향을 미칠 가능성이 있으므로 이점에 관한 상고논지는 이유 있고 원심결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 실용신안법 제28조특허법 제136조민사소송법 제400조제406조에 의하여 대법원판사 손동욱 사광욱 양회경 나항윤 이영섭의 다음과 같은 반대의견이 있음을 제외하고는 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 손동욱 사광욱 양회경 나항윤 이영섭의 반대의견 실용신안법 제24조, 제18조, 제2조, 제4조에 의하면 실용신안이 그 등록출원에 국내에서 공지되거나 공연히 사용된 것과 유사한 것으로서 신규성이 없는 것에 대하여는 심판에 의하여 그 동록을 무효로 할 수 있다라고 규정하였고 같은법 제25조에 의하면 위의 무효심판청구는 그 등록이 있는 날부터 5년을 경과한 때에는 이를 청구할 수 없다고 규정하였는바 이는 실용신안에 있어서의 기술적 고안에 대한 신규성을 담보함과 동시 일단 실용신안으로서의 신규성과 기타 요건이 구비되었다 하여 등록되므로서 실용신안권을 취득한 이상 그 권리성립 요건흠결에 대한 불복에 시간적 제한을 두므로써 그 권리의 정적안전을 기하였던 것이다. 만일 실용신안으로서의 요건에 흠결이 없다는 심사로써 등록을 하였음에도 불구하고 실용신안의 내용에 신규성이 없다거나 국기 또는 훈장과 동일하거나 유사한 형상을 가졌다하여 언제까지나 그 권리의 무효를 주장할수 있다고 하면 그 권리자는 항상 불안한 상태에 있게 되어 국가가 인정한 권리로서의 기능을 충분히 발휘할 수 없을 뿐 아니라 ‘기술적 진보 향상을 도모하므로서 국가산업발전에 기여’하자는 실용신안법의 입법취지에도 배치된다 할것이다. 그리고 같은 법 제24조 제1항 제2호에 의하면 실용신안권의 권리범위에 대한 확인의 제도를 등록무효에 관한 제도와 별도로 규정하였는바 등록무효에 관한 제도는 위에서 말한바와 같이 그 실용신안권의 내용에 법이 요구하는 성립요건을 구비하였는가의 문제이고 권리범위 확인의 제도는 이미 권리성립요건이 구비되었음을 전제로 그 권리의 효력이 대외적으로 미치는 효력범위를 말한 것으로서 전자는 등록출원당시를 표준으로 대내적으로 권리성립요건 구비여부가 문제이며 후자는 그 권리가 존속하고 있는 기간 중 대외적으로 미치는 권리효력의 범위 즉 권리의 침해 여부가 문제이며 전자는 그 권리성립요건 구비여부를 다툴수 있는 시간을 제한하므로서 권리의 정적안전을 기한것이나 후자는 위와같은 시간적 제한없이 언제던지 침해 대상물에 대한 자기권리 효력범위 내인가의 여부에 심판을 청구하는 것으로서 권리의 동적안전을 기한 제도라고 해석되므로 위의 양자는 판이한 제도라고 아니할 수 없다. 그러므로 실용신안권 성립에 있어서의 소극적 요건에 해당된 사항으로서 권리효력범위 여부를 정하는 기준으로 할 수는 없다할 것이다. 본건에 있어서 적법히 확정한 사실에 의하면 심판청구인의 실용신안 등록 제287호는 1956.3.16. 출원하여 1956.12.19. 등록된 것으로서 무효심판청구의 제척기간이 경과되었다는 것이므로 가사 심판청구의 실용신안권의 구성요소의 일부에 공지공용된 부분이 있다하여도 이미 무효심판청구기간이 경과되므로서 그 무효를 다툴수 없는 상태에 있는 이상 공지공용 운운으로서 심판청구인의 본건 실용신안권을 무시할 수 없다 할 것이요 위와 같은 취지에서 원심이 심판청구인의 청구를 인용하였음은 정당하므로 위와 반대된 견해를 전제로한 상고 논지는 이유없다 할 것이다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 사광욱 한성수 홍순엽 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
71,949	사해행위취소청구사건	64나396	19,641,023	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	부동산 매각 내지 담보제공과 사해행위	채무자가 그가 소유하는 총 재산인 부동산을 모두 피고들에게 메도 도는 담보로 제공하는등 처분행위를 하여 그가 원고에게 부담한 채무를 변제할 만한 자산이 남아 있지 않은 결과를 나타내는 행위를 하였다면, 특별한 사정이 있다고 인정할 만한 자료가 없는 본건에 있어서는 채무자는 채권자인 원고를 해함을 알고 위와 같은 위와 같은 법률행위를 하였다고 볼 것이다.	민법 제406조	1956.10.27. 선고 4289민상 208판결(판례카아드 5605호, 판결요지집 민법 제406조⑵ 405면) , 1966.10.4. 선고 66다1535 판결(판례카아드 2258호, 대법원판결집 14②민138, 판결요지집 민법 제406조(31) 408면)	【원고, 항소인】 이영희 【피고, 피항소인】 임사갑 외 3인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(63가3025 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 소외 윤병화가 ㈀ 1963.3.11. 별지목록 제1항 기재의 각 부동산에 관하여 피고 임사갑과의 사이에 한 매매 ㈁ 1963.3.10. 별지 목록 제2항 기재의 각 부동산에 관하여 피고 김길성과의 사이에 한 매매 ㈂ 1963.3.10. 별지목록 제3항 기재의 부동산에 관하여 피고 이계석과의 사이에 한 매매 및 ㈃ 1963.3.13. 별지목록 제4항 기재의 각 부동산에 관하여 피고 민병린과의 사이에 한 최고액을 금 70만원으로 한 근저당권설정게약은 이를 각 취소한다. 원고에 대하여 피고 임사갑은 별지목록 제1항 기재 각 부동산에 관하여 서울민사지방법원 파주등기소 1963.3.16. 접수 제2,269호로서 한 1963.3.11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 김길성은 별지목록 제2항 기재 각 부동산에 관하여 동 등기소 동 일자 접수 제2,270호로서 한 1963.3.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를,피고 민병린은 별지목록 제4항 기재의 각 부동산에 관하여 동 등기소 1963.3.16. 접수 제2,271호로서 한 최고액 금 70만원의 근저당권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고 소송대리인은 원판결을 취소한다. 별지목록기재 제1항이 각 부동산에 관한 소위 윤병화와 피고 임사갑 간의 매매행위를 취소한다. 피고 임사갑은 동 부동산에 관하여 서울민사지방법원은 1963.3.16. 접수 제2,269호서 한 1963.3.11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 말소등기절차를 이행하라. 별지목록기재 제2항의 각 부동산에 관한 소외 윤병화와 피고 김길성 간의 매매행위를 취소한다. 피고 김길성은 동 부동산에 관하여 동 등기소 동 일자 접수 제2,270호로서 한 1963.3.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 말소등기절차를 이행하라. 별지목록기재 제3항의 부동산에 관한 소외 윤병화와 피고 이계석간의 매매행위를 취소한다. 피고 김길성은 동 부동산에 관하여 동 등기소 1963.3.18. 접수 제2,277호로서 한 1963.3.10.매매를 원인으로한 소유권이전등기 말소 등기절차를 이행하라. 별지목록기재 제4항이 각 부동산에 관한 피고 민병린과 소외 윤병화 간의 근저당권설정계약을 취소한다. 동 피고는 동 부동산에 관하여 동 등기소 1963.3.16. 접수 제2,271호로서 한 채권최고액 금 70만원의 근저당권설정등기 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하고, 피고들 소송대리인은 항소기각의 판결을 구하다. 【이 유】 별지목로기재 부동산중, 원고의 청구취지기재와 같이 제1항의 각 부동산에 관하여 피고 김사갑 명의의, 제2항의 각 부동산에 관하여 피고 김길성 명의의, 제3항의 부동산에 관하여 피고 이계석 명의의, 각 소유권이전등기가 제4항의 각 부동산에 관하여 피고 민병린을 채권자로 하는 최고액 금 70만원의 근저당권설정등기가 되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 소외 윤병화가 별지 목록기재의 각 부동산 이외에 다른 재산을 소유하고 있지 않은 사실은 피고들이 이를 명백히 다투지 않으므로 이를 자백한 것이라고 볼 것인 바, 먼저 원고는 소외 윤병화에 대하여 1963.3.10.경 현재로 금 52만원의 채권이 있었다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 을 제7호증의 각 기재와 원심 및 당심증인 최궁의 증언 및 원심증인 임진순의 일부증언(소외 윤 병화의 원고에 대한 채무액과 같은 금액으로 소외 유일산업주식회사를 채무자로 한 공정증서를 작성하였다는 취지의 증언부분) 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고는 소외 윤병화에 대해 1962.12.4. 현재 금 52만원의 난방기구 매입대금 채당금채권이 있었는데 1963.3.10.경까지 변제받지 못하고 있었던 사실은 인정할 수 있고 원심 및 당심증인 최궁의 증언에 의하여 동 증인이 공증인으로서, 1962.12.4. 원고와 소외 윤병화 사이에 위 채무에 관한 공정증서를 작성함에 있어 처음에 채무액을 금 52,000원으로 잘못 기재하였다가 공증인법 소정의 절차를 밟지 않고 일방적으로 채무액을 금 52만원으로 고쳐서 다시 작성하였기 때문에 그 정정부분이 무효인 공정증서를 만들어 버렸다는 사실이 인정된다 하더라도 원고의 소외 윤병화에 대한 채권액에 아무 소장을 가져오지 않는다 할 것인바, 피고들은 소외 윤병화의 원고에 대한 채무는 1962.2.7. 소외 유일산업주식회사가 면책적으로 채무를 인수하여 동 일자로 소멸되었다고 항쟁하나 당원이 믿을 수 업는 원심 증인 임진순의 일부증언 이외에는 피고들의 주장사실을 인정할 만한 증거아 없고 오히려 앞에 나온 갑 제2호증과 을 제7호증의 각 기재와 원심 및 당심증인 최궁의 증언을 종합하면 소외 유일산업주식회사는 1962.12.7. 소외 윤병화의 원고에 대한 채무금 52만원을 중첩적으로 인수한 것임을 인정할 수 있고 을 제9호증의 기재도 위 인저에 방해가 되지 않고 위 을 제9호증의 기재에 의하여 원고가 1962.12.13. 소외 유일산업주식회사가 소외 한국은행에 대하여 가지고 있는 외환계정에 미군기지 공사대금조로 입금 또는 1963.5.31.까지 입금될 미화중 4,015불 44"센트"에 대한 한화매상대전을 채권 압류하고, 전부명령을 받은 사실이 인정되기는 하나 원심증인 임진순의 증언(소외 윤병화가 미국부대로부터 7만여불 상당의 도급을 받았으나 해약되었다는 취지의 증언부분)과 변론의 전취지에 의하여 원고가 소외 한국은행으로부터 위 전부명령에 따른 급부를 받았다고 인정되지 않는 본건에 있어서 원고는 소외 윤병화에 대한 채무를 아직가지 변제받지 못하고 있다고 할 것이며 달리 위 인정을 뒤집을 만한 아무 자료가 없다. 다음으로 소외 윤병화는 앞에서 인정한 바와 같이 그가 소유하는 총재산인 별지목록기재의 각 부동산(성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 1,2 각 기재와 당심증인 임 창훈의 증언에 의하면 소외 윤병화는 달리 재산이 있다고 인정되지 않음을 피고들에게 매도 또는 담보로 제공하는 등 처분행위를 하여 그가 원고에게 부담한 채무를 변제할 만한 자산이 남아있지 않는 결과를 나타내는 행위를 하였다 할 것이며, 특별한 사정이 있다고 인정할 만한 자료가 없는 본건에 있어서는, 소외 윤병화는 채권자인 원고를 해함을 알고 위와 같은 법률행위를 하였다고 할 것이다. 원고는 소외 윤병화와 파고들은 본건 부동산을 매매하거나 또는 금전대여 사실이 없는데도 허위의 의사표시로서 매매 또는 금전대여 사실이 이쓴 것처럼 가장하고 등기하였다고 주장하나 갑 제4호증의 기재와 당심증인 임참훈의 증언만으로서는 피고들의 원고 주장과 같이 허위위사표시로서 가장등기를 하였다고 인정할 수 없고 달리 원고 주장사실을 승인할 만한 자료가 없으나, 앞에서 인정한 바와 같이 소외 윤병화가 채권자인 원고를 해하을 알고 처분행위를 하였으니 수익자인 피고들은 본건 부동산에 대한 권리르 취득할 당시에 악의이었다고 추정할 것인바, 피고들은 모두 소외 윤병화가 채권자인 원고를 해함을 모르고서 이 법률행위를 하였고 특히 피고 임사갑은 별지목록 제1항 기재의 각 부동산에 대한 소외 윤병화와 동 피고 사이의 매매는 원고 주자의 채권발생 전에 정지조건부로 성립된 것이라고 주장하므로 살피건대, 을 제3호증의 2,3의 각 기재만으로서는 피고 임사갑이 위 부동산을 그 주장과 같이 정지조건부로 매수하였다고 인정할 수 없고 을 제2호증의 1 내지 4, 을 제6호증의 1 내지 7의 각 기재와 원심증인 손만조의 증언이 피고들이 본건 부동산을 매수 또는 근저당권설정을 함에 있어 선의이었다는 사실을 뒷받침하는 듯하나 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 16, 갑 제3호증의 각 기재와 원심증인 손만조의 일부증언(1963.3.14. 피고들 명의의 등기신청서를 제출코저 하였으나 원고가 10분전에 등기하여 못했다는 취지의 증언부분)을 종합하면, 원고가 본건 부동산에 관하여 채무자인 소외 윤병화를 대위하여 소유권보존등기를 하여 그 대위등기 사실이 등기부사엥 기재되어 있으며 피고들 앞으로의 각 등기는, 1963.3.16. 또는 1963.3.18.에 끝났다는 사실을 인정할 수 있는 점에 비추어 볼 때 피고들 주장에 부합하는 듯한 위의 각 증거는 피고들의 선의를 단정하는 자료로 할 수 없으며 그 밖에 피고들의 선의를 용인할 만한 아무 자료가 없고 오히려 위의 갑 제1호증의 1 내지 16, 갑 제3호증의 각 기재에 의하여 피고들은 원고의 대위등기 사실을 알고서 각가 매매 또는 근저당설정계약을 하였음을 인정할 수가 있다. 그렇다면 피고들은 소외 윤병화가 그의 채권자인 원고를 해함을 알고 본건 부동산을 처분 또는 담보로 제공함에 있어 그 사실을 알고,각각 소유권 또는 근저당권을 취득하였다고 할 것이며 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없고 또한 피고들의 다른 항변이 있다고 인정되지 않으니, 이를 이유로 하여 원고가 소외 윤병화와 피고들 사이의 위와 같은 매매행위 또는 근저당권설정행위의 취소와 더불어 피고들 명의의 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 각 말소를 구하는 본소 청구는 정당하다고 인정되므로 이를 인용할 것인바, 이와 취지를 달리한 원판결은 부당하고, 원고와 항소는 이유가 있다고 인정되므로 원판결을 취소하고, 민사소송법 제386조, 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김정규(재판장) 김준수 박충순
157,399	공문서 위조·공문서 위조 행사·공정증서 원본 불실 기재	64도413	19,641,027	선고	대법원	형사	판결	개괄적으로 범죄의 일시 장소 방법을 표시한 공소장의 적부.	공소사실의 기재에 있어 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하지 않고 이를 개괄적으로 표시하여도 무방하다.	형사소송법 제254조 제4항	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 서울고등법원 1964.7.25. 선고 64노158 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수 중 95일을 원심이 유지한 제1심징역형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유 요지는 본건 피고 사건이 피고인에게는 전혀 유죄로 인정할 만한 요건이 구성되어 있지 아니하며 상피고인 1은 한달에도 수백장의 시민증을 교부하는 자인 고로 동인에게 시민증 교부를 신청하는 행위는 정당한 민원사무절차이다. 치안국 특정과에서 진술한 것은 공포심에서 한 것이고 임의성이 없는 것이니 이를 증거로 할것을 거부하는 바이니 결국 피고인은 무죄이다 하는데 있고 피고인의 변호인이 제출한 상고이유 제1점의 요지는 공소장에 기재한 범죄사실에는 그 일시 장소의 표시가 없고 공소사실 전체의 인식을 모호하게 한 것임으로 원심으로서는 형사소송법 제254조 제4항, 제327조 제2항에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 할 것이라는데 있고 같은 상고이유 제2점의 요지는 원심은 형법 제225조의 공문서 등의 위조 등과 동법 제228조의 공정증서 원본 등의 불실기재에 대한 법의를 오해하여 법령적용을 잘못한 것이며 피고인은 시민증 작성에 있어서 서울 특별시장의 명의를 모용한 사실이 없으며 대법원판례( 1961.12.14. 선고 1959형상645호 사건과 1962.1.11. 선고 4294형상193호 사건)에 비추어 보아도 피고인이 동사무소 등에 거짓신고를 하여 시민증을 받게 하였다 하여도 이것은 공정증서원본 등이 아니니 피고인의 행위는 처벌될 수 없는 것이다. 같은 상고이유 제3점의 요지는 원심은 형법 제227조의 허위공문서등의 작성에 대한 법해석을 그릇한 위법이 있다. 공무원 아닌 자가 허위 공문서 작성의 간접정범인 때는 형법 제228조의 경우 외에는 이를 처벌하지 않음이 판례이며( 1962.1.31. 선고 4294형상595호 사건)더욱이 공소외 1은 피고인의 사무소에 찾어온 것이 1964.2월 초순경이고 취적한 것이 1964.1.13임이 일건 기록상 명백함으로 피고인은 이에 관계가 없으며 상피고인 2의 대서소를 수사하여 압수한 부정문서가 피고인이 취급한 국제결혼한 여자 것이라고 하였으나 그들은 국제결혼한 자도 아니며 기혼한 노인 남자 등으로서 피고인과 하등의 관계가 없는 자들이라는데 있다. 살피건대 형사소송법 제254조 제4항의 입법 취지는 공소사실의 특정은 원칙상범죄의 시일 장소와 방법을 명시함으로서 이를 한다는데 있는 것이며 이를 명시하지 않고 공소사실을 특정하였다 하여 공소제기가 무효로 되는 것은 아니다. 범죄의 시일 장소와 방법 등은 범죄의 구성요건이 아니므로 반드시 이를 기재하여야하는 것은 아니니 이들을 구체적으로 명확히 할 수 없는 때에는 부득이한 노릇이나 개괄적으로 표시하여도 무방한 것이다. 이점에 관한 상고논지는 채택될 수 없다. 그리고 당원이 1962.1.11. 선고한 4294형상193호 사건 판결에서 동사건 피고인이 행사의 목적으로 서울특별시민증의 교부신청을 함에 있어 그 신청서에 거짓 기입을 하여 그 정을 모르는 공무원을 통하여 이를 서울특별시에 제출하고 그 정을 모르는 동시장으로 하여금 위 신청시의 기재내용에 따라서 동 시장명의의 시민증을 허위작성케 하여서 공문서를 위조하였다고 인정하였으나 피고인의 위 시민증 작성에 있어서 서울특별시장의 명의를 모용한 사실이 없으니 공문서 위조죄가 성립할 수 없으며 또 공무원에 대하여 거짓신고를 하고 공정증서원본 면허장 감찰 또는 여권에 사실아닌 기재를 하게 한 것도 아니니 피고인의 행위는 처벌대상이 될 수 없다는 취지로 판시한 예가 있음은 소론과 같으나 이는 어디까지나 피고인이 그 정을 모르는 공무원을 속여서 공정증서원본 면허장 등 이외의 공문서를 간접으로 위조케한 경우를 말하는 것이요 그 공문서작성의 권한없는 자와 공모하여 공문서를 위조한 경우를 규율하는 것은 아닌 것이다. 본건에 있어 원심이 유지한 제1심이 인정한 사실의 골자는 (1) 피고인은 상피고인 3, 1과 공모하여 행사할 목적으로 공문서인 공소외 2 등 6명에 대한 서울특별시장 명의의 시민증 6매를 각 위조하고 (2) 피고인은 상피고인 2, 4와 공모하여 행사할 목적으로 공문서인 동장 명의의 주민등록표초본 13매를 각 위조하고 (3) 피고인등은 위 위조된 주민등록표초본을 그 정을 모르는 서울민사지방법원판사에게 진정한 것으로 제출하여서 이를 각 행사하고 (4) 피고인등은 위 허위의 사실을 전기 법원에 신고함으로써 그 정을 모르는 동원 판사로 부터 그 취지로 취적 허가 결정을 받은 후 성북구청장에게 그 결정에 의거한 취적 신고를 함으로서 동 구청 호적리로 하여금 호적원부에 전기 허위 사실을 기입케 하여서 공정증서의 원본에 불실기재를 하게 한 것이다라 하였으니 결국 원판결에는 앞서 실시한 법리에 비추어서 하등의 위법있다 할 수 없고 이점에 관한 상고논지는 이유없음에 귀착하는 것이며 그 밖의 상고논지는 독자적 견해로 원판결을 부인 공격하는데 불과한 것이다. 그러므로 본건상고를 기각하기로하고 상고이후의 구금일수중 95일을 원심이 유지한 제1심선고의 징역형에 산입하기로 하여 관여법관 전원일치의 의견으로 형사소송법 제390조, 형법 제57조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
151,227	손해배상	64다902	19,641,027	자	대법원	민사	명령	농지개혁법시행규칙 제8조에 의한 농지 사용목적 변경신청에 대한 농림부장관의 가부결정이 있기 전에 실시한 농지분배의 효력	본법시행규칙 제8조에 의하여 농림부장관에게 사용목적 변경신청서를 제출한바 있다 하더라도 농림부장관의 그 가부간의 결정을 무한정 기다릴 수 없다는 등 이유로 농지분배를 일응 실시한 경우에는 달리 그 농지분배가 무효로 될 사유가 없는 한 그 농지분배를 당연무효로 볼 수는 없다.	농지개혁법시행규칙 제8조, 농지개혁법 제6조 제1항 4호, 동법시행령 제9조	null	【원고, 상고인, 피상고인】 장용호 【피고, 상고인, 피상고인】 고경토지개량조합 (소송대리인 변호사 문양) 【원 판 결】 대구고등법원 1964. 5. 28. 선고 63나375 판결 【주 문】 원고의 상고장을 각하한다. 【이 유】 원고가 제출한 상고장에 법정의 인지를 첩용하지 아니하였으므로 그 흠결을 보정할것을 명하였던바 원고는 그 명령의 송달을 받고 재정기간내에 이를 보정하지 아니하였으므로 민사소송법 제395조, 제371조, 제231조에 의하여 주문과 같이 명령한다. 대법원판사 방순원(재판장)
152,540	특수절도	64도454	19,641,028	선고	대법원	형사	판결	형법 제53조에 의한 작량감경의 방법.	본조에 의한 작량감경에 있어서도 일정한 범위를 정하여 그 범위내에서만 각 범죄사정에 적합한 양형을 하여야 하고 작량감경의 방법도 본법 제55조 소정 방법에 따라야 한다.	형법 제54조, 형법 제55조	null	【피고인, 상고인】【변 호 인】 변호시 김기현 【원 판 결】 서울형사지방법원 1964. 7. 30. 선고 64노465 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 미결구금일수 중 55일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인의 상고논지에 대하여 (1) 범행장소로 부터 500메터 더러진곳에서 망을 보았다는 것이 경험법칙상 수긍하기 어렵다던가 피고인의 거짓자백이라는 진술에 대하여 원심법관이 그 이유를 반문하지 아니한 것은 심리미진 이유불비라는 등의 논지는 결국에 있어 원판결의 피고인에게 대한 범죄사실인정이 중대한 사실오인이라는데 귀착되는 것으로서 이는 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될수없고 (2) 형법 제53조는 작량감경을 할 수 있음을 규정하였을 뿐 그 감경의 방법에 관하여 직접적인 규정은 없으나 작량감경의 경우에 있어서도 일정한 범위를 정하여 그 범위 내에서만 각 범죄사정에 적합한 양형을 하게 하여야 할 것이며 작량감경의 방법도 형법 제55조 소정 감경의 방법에 의하는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이므로 논지는 채택될 수 없다. 피고인 본인의 상고이유에 대하여 논지는 피고인에게 대한 실형선고는 과중하다는 것이나 이는 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될수없다. 따라서 형사소송법 제390조, 형법 제57조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방순원 홍순엽 이영섭
151,228	상여금	64다291	19,641,028	선고	대법원	민사	판결	몰수된 마약이 재수급 불능이라는 사유로 폐기처분된 경우와 마약법 제58조 소정의 상여금	몰수된 마약이 재수급불능이라는 사유로 인하여 폐기처분이 되었다 하더라도 그 마약처분을 이유로 하여 구 마약법(57.4.23. 법률 제440호) 소정의 상여금의 지급을 거부할 수 없다.	마약법 제58조, 마약법 제75조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울민사지법 1964. 1. 10. 선고 62나684 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 마약법 제58조는 「마약에 관한 범죄를 발각 전에 수사기관에 통보한자 또는 검거한 자에 대하여는 당해 사건으로 수입된 벌금 몰수품가격 또는 추징금총액의 100분의 25를 상여금으로 급여한다」고 규정하였다 그런데 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2호증(판결)의 각 기재를 보면 원고가 통보한 사건에 관하여 벌금형 또는 추징을 과하지 아니하였음이 명백하므로 동 사건으로 인하여 수입된 벌금이나 추징금이 있을 수 없음도 또한 자명한 것이라고 할 것이다 그렇다면 원고가 통보한 사건에 관한 상여금은 결국 몰수품 가격만을 표준으로 하여 그 100분의 25를 지급하여야 할 것인바 이러한 경우에 설사 위 몰수된 마약이 재수급 불능이라는 사유로 인하여 폐기처분이 되었다고 하더라도 피고는 폐기처분을 이유로 하여 마약법에 소정된 상여금의 지급을 거부 할 수는 없는 것이다 논지는 마약법 제58조에 대한 정당한 해석이라고 할 수 없으므로 채용할수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
151,222	부동산경락	64마595	19,641,028	선고	대법원	민사	판결	경매기일에 공고된 건물표시가 실제의 건물평수와 현저한 차이가 있는 경우에 경매법 제31조민사소송법 제618조의 요건을 갖춘 적법한 공고라 할 수있는가 여부	경매기일의 공고시 부동산표시에 있어 공부상의 지번, 지목, 평수들을 경매기일공고에 표시하도록 함은 경매목적물의 특정과 경매목적물에 대한 객관적 실가를 실현하자는데 그 의의가 있으므로 공고에 있어서의 부동산표시 평수는 실측평수를 표시하여야 하고 만인 공고된 등기부상의 평수와 실측평수와의 차이가 현저함으로써 그 목적물의 특정표시를 인정하기 어려울 뿐 아니라 공고에 게재된 최저경매가격에 현저한 영향이 있다고 인정된 때에는 그 공고는 본조 소정의 적법한 공고라고 할 수 없다.	경매법 제31조, 제618조	null	【재항고인】 박춘화 【원 심】 전주지법 1964. 5. 28. 선고 64라1 판결 【주 문】 원결정을 파기한다. 본건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고 이유 (2)에 대하여 살피건대 경매법 제29조에 의하면 경매법원은 감정인으로 하여금 경매할부동산을 평가하게 하여 그 평가액으로서 최저경매 가격으로 하여야 한다라고 규정하였고 경매법 제31조민사소송법 제618조에 의하면 부동산의 표시 조세 기타의 공과 임대차가 있는 경우에는 그 기간 차임 차임의 선급이나 보증금의 지급에 있는 때에는 그 수액 및 최저 경매가격들을 공고하도록 규정하였는바 위의 입법취지는 경매목적물의 특정과 그 목적물의 가격 그 부동산이 부담하고 있는 부담정도들을 일반에게 알리므로서 원매자에게 자료를 주자는 것이며 부동산 표시에 있어서 공부상의 지번 지목평수들을 경매기일 공고에 표시하도록 함은 경매 목적물의 특정과 경매목적물에 대한 객관적 실가를 실현하자는데 그 의의가 있다 할 것이므로 공고에 있어서의 부동산 표시평수는 실칙평수를 표시하여야 하고 만일 공고된 등기부상의 평수와 실칙평수와의 차이가 현저하므로서 그 목적물의 특정표시를 인정하기 어려울 뿐 아니라 공고에 게재된 최저경매가격에 현저한 영향이 있다고 인정된 때에는 그 공고는 민사소송법 제618조 소정의 적법한 공고라고 할 수 없는 것이다. 본건에 있어서 일건 기록에 의하면 경매신청 중 건물표시로 목조와즙 평가건주택 1동 건평 5평 1합이라 하여 등기부상 표시와 같고 그 경매기일 공고에 있어서도 위와 동일하고 집달리 김용준이가 한 평가 조사보고서에 의하면 건평 5평1합 금 150,000원이라 평가하였고 위의 가격을 최저가격으로 경매기일을 공고하였으나 경매가 불능되자 금122,000원으로 감가하여 결국 위의 가격으로서 경락 되었음을 엿볼 수 있는바 원심이 한 검증 감정결과에 의하면 본건 건물중 본채 (A)는 목조와즙 평가건 주가 및 입주점 겸용 건물로서 건평10평 5합이며 부속건물 중 한 채는 (B)목조아연즙 평가건 주가로서 다썩은 아연과 깡통을 펴서 지붕을한 바락구로서 건평은 4평 9합이며 부속건물 중 또 한 채 (C)는 직경 8내지 10 정도의 목재로 기둥을 세우고 썩은판자로 지붕을한 바락구로서 건평은 5평 1합이라는 사실을 엿볼 수 있다 그러나 위와 같은 경매기일 공고에 있어서의 건물표시는 실체의 건물에 대하여서의 특정표시라고는 인정하기 어려울 뿐 아니라 위와같은 집달리가 한 평가 가격은 등기부상 기재된대로의 평합임을 전제로 한 평가 가격에 불과함이 추정될 뿐 일건기록을 검토하여도 위의 실지 건평 평수와 건물상태 등을 표준으로 평가한 가격이라는 점을 엿볼 수 있는 아무 흔적도 발견할 수 없으므로 위와 같은 공고에 표시된 건물을 실체건물과의 특정표시라고는 인정하기 어렵고 공고된 최저 경매가격에도 현저한 영향이 있다고 아니할 수 없으므로 위의 경매 기일 공고는 결국 경매법 제31조민사소송법 제618조의 요건을 완비하지 못한 공고라 아니할 수 없음에도 불구하고 원심이 경매기일 “공고에 있어서의 건물표시를 잘못하여 경락허가 결정을 취소하여야 할 정도로 위법이라 할 수 없다"는 취지로 판시하였음은 경매법을 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원결정을 파기 하기로 하고 원심으로 하여금 그 목적물의 동일성등을 다시 심리 판단케할 필요가 있다고 인정되여 그외의 점에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
152,626	행정처분취소	64누31	19,641,028	선고	대법원	일반행정	판결	일본인이 건평 300평을 넘는 대규모의 온천 여관 및 대중온천장을 경영하여 온 경우와 귀속재산처리법 제8조 제1항 제1호 소정의 기업체매각.	대규모의 온천여관 소속재산이 귀속재산처리법의 기업체를 구성하는 재산에 해당된다고 한 사례.	귀속재산처리법 제8조 제1항 제1호	null	【원고, 상고인】 김석주 외 1인 【피고, 피상고인】 대전관재국장 소송수계인 천안세무서장 【피고보조참가인】 석제경 외 1인 【원심판결】 서울고법 1963. 12. 12. 선고 62구66 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 그 진정성립에 다툼이 없는 병 제2호증의 17과 당사자의 변론 전취지를 종합하여 원판결첨부 제1내지 제3목록 기재의 재산은 일정시대에 일본사람 데구지야사부로의 소유로서 위 데구찌가 도세오이노깡 (이하 탕정관이라함)이라는 상호하에 건평 300평을 넘은 대규모의 온천 여관 및 대중온천장을 경영하여 온 사실을 인정하고 본건 재산을 비롯하여 위 각 재산은 귀속재산처리법에서 말하는 기업체를 구성하는 재산에 해당된다고 판시하였는 바 위의 증거를 기록에 의하여 검토하여도 증거취사에 있어서나 사실인정에 있어서 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 위와 같은 사실인정과 법률해석은 정당하고 소론의 귀속재산처리법 시행세칙 제1조는 소론과 같은 위임 규정이라고는 해석할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
164,411	회사해산처분취소	64누8	19,641,030	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산처리법 시행령 제16조의 이른바 "재산의 업무를 소관하는 각부장관"의 의의.	가. 주식회사의 대표이사로 선임된 자가 행정처분으로 인하여 그 지위를 상실할 경우에는 그 처분의 취소를 구할 구체적 이익을 가진다. 나. 본조에서 말하는 재산의 업무를 소관하는 각부장관이라 함은 업무를 정부가 직접관할하는 소관장관에 한하는 것은 아니고 농업 및 의약의 제조판매를 업으로 하는 회사의 업무를 소관하는 장관중에는 농림장관도 포함된다.	귀속재산처리법 제8조 제4항 제1호, 귀속재산처리법시행령 제16조	null	【원고, 피상고인】 채호 (소송대리인 변호사 최보현) 【피고, 상고인】 재무부장관 (소송대리인 변호사 신순언) 【원 판 결】 서울고등법원 1963. 12. 24. 선고 63구136 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나 소위 항고소송에서 소제기의 이익이 있다함은 원고의 실체상의 권리 내지 이익이 침해되었을 경우에 한정할 이유는 없고 위법이 행정처분이 존재하여 그 취소변경을 구할 구체적 이익이 있으면 족하다 할것인바, 기록에 의하면 원고가 1957. 4. 22. 조선삼공주식회사의 대표이사로 적법히 선임된 사실은 피고가 자인하고 있는바이고 피고의 본건 처분으로 말미아마 원고가 그 지위를 상실할것은 자명한 바이므로 원고는 본건 처분의 취소를 구할 구체적이익이 있다할것이며 원고가 위와같이 대표이사로 선임된 연유가 여하하던간데 위 법리에는 소장이 없다 할것이고 논지는 모두 독자적 견해로 채용할수 없다 할것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 조선삼공주식회사 소유의 동 부동산과 그 회사의 주식은 별개의 것이므로 위 회사의 동 부동산이 매각되었다 하여 동시에 회사의 주식이 매각된 것이라고는 볼 수 없고 설사 원고가 소론과 같이 동은 학원의 고용인이라 하더라도 전기회사의 대표이사의 지위에 있고 그 회사의 기업운영에 지장이 있는 이상 본건 처분의 취소를 구할 수 있다 할 것이며 또 동은학원이 매수한 기업체와 조선삼공주식회사는 별개의 것이므로 위 회사의 대표 이사의 지위에 있는 원고를 동 회사의 운영자가 아니라거나 이해관계인이 아니라고는 볼 수 없는 것이다. 그리고 또 귀속재산처리법 시행령 제16조에서 「재산의 업무를 소관하는 각부장관」이라 함은 소론과 같이 「업무를 정부가 직영관할하는 소속장관」에 한정할 이유는 없고 농약 및 의약의 제조판매를 업으로 하는 조선삼공주식회사의 업무를 소관하는 장관 중에는 농림부장관도 포함되어 있다 할 것이며 논지 역시 독자적 견해라 할 것이어서 채용할 수 없다 할 것이다. 이에 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
152,627	부동산매매계약취소처분취소	64누34	19,641,030	선고	대법원	일반행정	판결	보조참가인에게 적법한 기일소환장 없이 선고한 판결의 효력.	참가신청한 보조참가인에게 변론의 기회를 부여함이 없이 판결을 선고함은 위법이다.	민사소송법 제71조, 민사소송법 제171조, 민사소송법 제173조	null	【원고, 상고인】 이정기 외 1인 【원고보조참가인】 안옥균 외 1인 【피고, 피상고인】 부산관재국장 소송수계인 남부세무서장 【원심판결】 대구고법 1964. 1. 9. 선고 63구22 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제3점 및 원고들 보조참가인 안옥균의 상고이유 3에 대하여 판단한다. 원심기록에 의하면 위 안옥균은 1963.12.21 원심에 참가 취지 및 이유를 기재한 보조참가신청서를 제출하였으므로 원심은 동인에 대한 같은달 26일자 변론기일 소환장을 같은달 23일자로 동인 주소지에 우편으로 발송하였으나 번지내 조사불능이라는 부전이 붙어 반려되었으며 위 기일 소환장 송달은 민사소송법 제171조 및 제173조에 의한 송달이 아님이 기록상 분명하므로 동인에 대한 위 기일소환은 없었음에 돌아가는바 원심은 위에서본 26일자 변론기일을 얻고 심리한 후 동일 변론을 종결하고 판결을 선고 하였으므로 원심은 위 안옥균에 대한 변론의 기회를 부여함이 없이 판결을 선고한 것이 되어 이는 판결에 영향을 미침이 명백한 법령 위반이라 하지 않을 수 없을 것이며 원판결은 그 밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 이점으로 파기를 면치 못할 것이여서 논지는 이유있음에 돌아간다. 그러므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기위하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
151,223	약속어음금	63다1168	19,641,031	선고	대법원	민사	판결	회사인만 날인되고 회사대표자의 기명날인이 없는 약속어음 배서의 효과	법인의 행위는 대표관계에 의하여서만 실현할 수 있는 것이므로 법인이 어음행위를 함에 있어서는 대표기관이 법인을 위하여 하는 것이라는 취지 즉 대표자격이 있다는 것을 표시하고 그 사람이 기명날인 하여야 한다.	어음법 제13조, 제14조, 제15조	null	【원고, 피상고인】 박용해 【피고, 상고인】 김대희 【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 전주지법 1963. 10. 18. 선고 63나269 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 살피건대 법인의 행위는 대표기관에 의하여서만 실현될 수 있는 것 이므로 법인이 어음 행위를 함에있어 이점을 증권상 명확하게 하기 위하여 대표기관이 법인을 위하여 하는 것이라는 취지즉 대표자격이 있다는 것을 표시하고 그 사람이 기명날인 하여야 한다고 할 것인바 본건 약속어음(갑 제1호증)의 배서난을 보면 소외주식회사 한국국민은행이 원고로 부터 배서양도를 받았다가 다시원고에 배서양도함에 있어 단지 주식회사 국민은행 중부 지점이라고만 기재하여 회사인을 날인하고 그 대표자의 기명날인이 없으므로 이 배서는 무효라할 것이고 따라서 원고는 본건 약속어음의 정당한 소지인이라고 할 수 없을 것이므로 논지는 이유있다. 그러므로 상고이유 제1점에대한 판단을 기다릴것 없이 원판결중 피고패소부분은 이점으로 파기를 면치못할 것이니 원심으로 하여금 다시 심판케 하기위하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
146,108	분묘발굴등	64다325	19,641,110	선고	대법원	민사	판결	null	null	null	null	【원고 상고인】 전주이씨위제공파종중(소송대리인 변호사 백한성) 【피고 피상고인】 성시용(소송대리인 변호사 조기항) 【원판결】 춘천지방법원 1964.1.31. 선고 63나80 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대, 당심에서 조사한 증인 이명섭의 증언 및 동인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제4호증 내지 제7호증에 의하여 원고 전주이씨 위제공파종중에서 이정섭이가 위 종중대표자로서 본건 소송에서한 소송행위 전부를 추인하였음이 인정되므로 위 이정섭의 소송행위는 소급하여 적법한 것으로 되며 동인의 소송대리권의 흠결을 주장하는 논지는 이유없음에 돌아갈뿐 아니라 동인에 의하여 선임된 소송대리인이 당심에서 위 이정섭의 소송행위를 추인하였으므로 위 주장은 철회되었다고도 할수 있을 것이다. 같은이유 제2점에 대하여 살피건대, 법원은 증명을 요하는 계쟁사실에 대하여 입증책임을 진 당사자가 전연 입증을 하지않을 경우에 주의를 환기시켜 입증을 촉구할 책임은 있다 할 것이다. 그렇다고 구체적으로 입증방법까지 지시하여 증거신청을 종용할 수는 없다 할 것이므로 원심이 본건 분묘가 원고소유임야내에 위치하고 있는가 여부를 가리기위하여 입증책임을 진 원고에게 (비록 변호사아닌 원고 대표자가 소송을 직접 수행하였다 하드라도) 경계칙량감정등의 증거신청을 종용하지 않았다고 하여서 잘못이라고는 할수없고, 따라서 원심에 석명의무를 다하지않은 잘못이 있다는 논지는 이유없다 할것이고 서로 인접해있는 원피고 소유 본건임야가 38선 이북에 속하고 상고논지에서 지적하는 바와같이 임야도도 없고 아직 회복등기조차 되어있지않은 본건임야의 경계를 가리기위하여 원심에서 경계칙량을 하지 않고 판단하였다고 하여서 심리미진으로 인한 이유불비의 잘못이 있다고는 할수없을 것이므로 이를 비난하는 논지역시 이유없다 할것이다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로하고 소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
71,950	음식대청구사건	64나179	19,641,110	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 상고	기존채무를 승인한 경우 소멸시효의 가산점	기존채무액 일부를 감하고 나머지 금원에 대하여 이자를 덧불여 언제까지 지급하기로 한다는 계약은 준소비대차 계약이라고 볼 것이고 또 이 계약에는 채무의 승인이 포함되었다고 할 것이다. 소멸시효는 이 때부터 다시 진행한다.	민법 제168조	null	【원고, 피항소인】 오학근 외 1인 【피고, 항소인】 정상기 【원심판결】 제1심 광주지방법원(64가 99 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다 【항소취지】 원심판결을 취소한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 오학근이 피고에 대하여 1960.8.월부터 10월말일에 이르기까지에 음식대금 채권(아래 인정과는 달리 피고는 그 금액이 24,205원이라고 다투고 있다)이 있는 사실은 동 당사자 사이에 서로 다툼이 없는바 이 사실에 원심증인 오기열의 증언(1,2회)에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 1호증(약속어음), 갑 2호증(각서)의 각 기재,성립에 다툼이 없는 갑 2호증(진술조서)의 일부기재 및 원심 증인 오기열(1,2회), 박노사의 각 증언과 당사자의 변론취지를 종합하면 원고들은 1960년 7.월께 피고와의 사이에 피고 경영의 화순군 능주탄광인부들에 대한 원고들 제공의 음식대값을 피고가 지급키로 한 약정을 하고 그 무렵부터 1960.10.말일까지 위의 탄광현장에서 피고의 인부들에게 음식을 제공하고 그 대금중 위의 7월분만을 피고로부터 지급받고 그 나머지가 110,314원인 사실 및 피고가 위의 잔대금을 원고들의 거듭한 지급독촉에도 불구하고 미루어 오다가 1962.12.20.에 이르러 원·피고들 합의아래 피고는 당시 형사 사건으로 재감주이라 그 내연의 처인 소외 장애순을 통하여 위의 금 110,314원중 금 314원을 떼어버린 금 110,000원에 대하여 월 5푼의 이자를 덧불여 1963.5.말일까지 지급하기로 준소비대차 약정을 한 씰을 인정할 수 있는 바, 피고는 위의 장애순에게 대린권을 수여한 바 없으며 위의 갑 1,2호증은 소외 오기열이 위조한 것이니 무효라는 취조로 항변하나 을 1호증(접견표)은 원심증인 오기열의 증언에 비추어 피고의 주장을 뒷받침할 자료로 삼을 수 없고 위의 인정에 저촉되며 피고의 주장에 부합되는 듯한 위의 갑 3호증의 기재부분 및 원심증인 김병준, 장애순, 당심증인 전홍식의 각 증언부분은 믿기 어렵고 달리 위의 인정을 뒤집을 자료가 없다. 어어 피고는 원고가 본건 음식대금 채권을 행사하지 아니한 결과 1960.10.31.부터 기산하여 1년간의 경과한 1961.10.30.로써 단기소멸시효가 완성하여 소멸한 것이라고 항변하나 위의 인정한 바와 같이 원·피고들 사이에 준소비대차 약정이 성립한 이상 소멸시효완성의 여지가 없는 터이므로 이 항변 또한 이유 없어 받아들일 수 없다. 그렇다면 피고는 원고들에게 금 110,000원 및 이에 대한 1962.12.20.부터 완제에 이르기까지 이자제한법에 정하는 제한범위내로 감축한 연 2할을 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 원심판결에는 위의 이자 및 지연손해금 부분에 대하여 연 6푼으로 인정하고 있어 본원이 인정한 바와는 결과를 달리하는 원심판결을 부당하나 이에 대한 원고의 항소가 없으므로 결국 원심판결 그대로 유지할 수 밖에 없으며 이에 대한 항소는 이유없은즉 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 박영서 허규
151,224	광구입입금지가처분	64다649	19,641,110	선고	대법원	민사	판결	본안소송에서 광업권 등록말소를 청구한 경우에 그 권리의 집행보존을 위하여 본안법원 이한 광구 입입 금지 가처분의 적부	계쟁물에 대한 가처분은 본안판결의 강제집행의 범위를 넘어서는 할 수 없는바, 본안소송으로 광구에 대한 광업권이전등기의 말소를 구하면서 계쟁물에 대한 가처분으로 광구의 출입금지를 구하는 것은 본안판결의 강제집행의 범위를 넘어서는 것으로서 본안전 가처분신청으로 취급되어야 함에도 불구하고 원심이 본안재판으로서 이를 처리한 것은 잘못이다.	민사소송법 제714조 제1항	null	【신청인, 피상고인】 정철록 【피신청인, 상고인】 김기선 【원심판결】 제1심 광주지법, 제2심 광주고법 1964. 3. 25. 선고 64카5 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피신청인 대리인의 상고이유 3의 나에 대하여 판단한다. 원심은 본건 가처분 신청사건에 대하여 본안소송이 계속 중인 법원의 입장에서 판결을 하였으므로 본안소송의 내용을 살피건대 본건 신청인이 원고가 되어 피신청인을 피고로 하여 청구취지로 본건 광구에 대한 증여를 원인으로 1961.9.21 자 피고를 공동명의자로 한 광업권 이전 등록의 말소를 구하는 소임이 기록상명백하다. 그러나 원래 계쟁물에 대한 가처분은 권리의 실행을 할 수 없거나 이를 실행함에 있어 현저히 곤란한 우려가 있는 경우에 그권리의 집행보전을 위하여 현상을 변경시키지 못하는 방도를 강구하는 보전처분이므로 본안판결의 강제집행의 범위를 넘어서는 할 수 없다고 할 것인바 위 본안소송에서 신청인은 단순히 피신청인에 대하여 본건 광구에 대한 광업권 등록말소를 구함에 불과하므로 신청인이 원심에서 자기의 광업권행사의 방해배제를 구하는등 청구취지의 변경내지 확장을 하지 않은 이상 본건 가처분신청은 위에서 본 본안판결의 집행범위를 넘었다고 할 것이며 따라서 위 사건이 본건 가처분 사건의 본안사건이 될 수 없다 할 것이므로 본건 가처분신청은 본안전 가처분신청으로 취급되어야 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 본안재판소로써 본건 가처분 사건을 처리한 것은 잘못이므로 이점에 대한 상고논지는 이유있다 할 것이며 원판결은 딴 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 원심으로 하여금 다시 심판케 하기위하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최운모 주운화
151,219	토지명도등	64다720	19,641,111	선고	대법원	민사	판결	건물이 이미 건립되어 있는 토지를 매수하여 그 토지 싯가의 7배상당의 건물의 철거를 요구하고 인접토지 가격보다 2배이상의 가격으로 매수할 것을 요구함은 권리남용에 해당한다고 판단된 사례	건물이 서 있는 토지를 매수하여 그 시가의 7배가 넘는 건물의 철거를 요구하면서 그 인접토지가격보다 2배이상 되는 가격에 그 토지를 매수할 것을 요구하는 것은 권리의 남용에 해당한다.	민법 제 2조 제2항	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 대구지법, 제2심 대구지법 1964. 3. 31. 선고 63나405 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 판단한다. 원 판결에 의하면 원심은 증거에 의하여 본건 대지싯가 금 24,000원을 지나지못함에 비하여 본건 건물은 싯가 금 176,860원 상당으로 건물이 대지보다 10여배 (7배이상의 착오) 고가인 사실 및 원고가 위 대지외 인접한 토지는 평당금 350원 내지 450원으로 팔면서 위 대지만은 그 배액 이상인 금 1,000원씩에 살 것을 피고에 대하여 요구한 사실 또는 피고는 위 대지 외에는 토지가 없는 사실을 인정하면서도 위 인정사실만으로는 원고의 본소청구를 가리켜 사회통념상 소유권 행사로서의 정당한 한도를 넘어섰다고 단정할 수 없다 하여 피고의 권리남용의 항변을 배척하고 있다. 그러나 건물이 이미 세워져 있는 토지를 매수하여 싯가 금 24,000원상당의 토지소유권을 행사하기 위하여 그보다 7배 남짓한 건물의 철거를 요구하고 원고들이 매도한 인접토지 가격보다 2배 이상이 되는 가격에 피고에게 본건 토지를 매수할 것을 요구함은 소유권에 빙자하여 폭리를 도모하는 것이라 아니할 수 없고 폭리행위는 법이 허용하지 않은 바이므로 원고들의 본소청구는 특별한 사정이 인정되지 않은 이상 권리의 남용으로서 인용할 수 없는 것임에도 불구하고 원심이 이를 인용하였음은 잘못이라 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다. 이에 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
71,951	경작권확인청구사건	63나800	19,641,114	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 상고	구 도시계획법 제49조와 농지걔혁법과의 관계	농지개혁법에 의하여 정부에 매수된 농지라 하더라도 아직 동법에 의한 농지분배가 완료되기 전에 도시계획법이 시행된 토지에 대하여는 구 도시계획법 제49조와 부칙 1항에 의하여 위 법시행 이루로부터는 농지개혁법이 적용되지 않는다.	구도시계획법 제49조	1965.4.20. 선고 64다1849판결 , 1965.5.16. 선고 64다1642판결(판례카아드 1977호, 판결요지집 도시계획법(구) 제49조⑴ 1805면)	【원고, 항소인 겸 피항소인】 김상학 【피고, 피항소인 겸 항소인】 홍순길 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(62가5363판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 원판결중 원고 승소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송 총비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고 등은 별지목록 임야중 별지도면표시(A)부분 밭600평 같은 도면(B)부분 밭 1,200평 및 같은 도면표시(C)부분 밭 1,902평의 경작권이 원고에게 있음을 확인한다. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 원고의 주장 요지는 별지목록 3필이 부동산은 모두 피고 홍 승길과 피고 나라(일본인,사까이후미지외 2인의 지분이 귀속재산이 됨)의 공유인바, 지목은 임야이나 원고가 1946년부터 피고 홍승길의 승낙을 받고 별지도면 A,B,C부분을 관리 경작하여 온 농경지로서 농지개혁법에 의하여 원고가 분배받을 것인데 이 농지는 일부 지분이 귀속재산이기 때문에 농지개혁에 해당 안되니 그대로 농토만 지키고 있으면 후에 함께 분배를 받아 공유로 하자는 피고 홍승길의 말에 속아서 분배신청을 하지 않고 있다가 1959.12.말에 이르러 분배신청을 한 바, 같은 피고의 이의신청에 의하여 분배결정이 보류되어 있지만 이 농지는 농지개혁법 실시 당시는 물론이고 그 이전부터 지금까지 원고가 경작하고 있는 것으로 이를 분배받기 위하여 원고에게 경작권이 있음을 확인받고저 함이라는데 있고 이에 대하여 피고등은 본건 토지는 원래부터 임야인데 1957년부터 1959년까지 사이에 원고가 피고등의 승낙도 없이 마음대로 모경하여 금일에 이르렀다고 다투고 있다. 살피건대, 당사자간 그 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(증인신문조서), 동 제6호증(호적등본), 동 제10.11.19호증(각 증인신문조서), 동 제43,44,48호증(판결문), 동 제50호증(호적등본), 동 제52호증(이의결정 통지서), 동 제61,62,65,66호증(각 진술조서), 동 제67호증(공소장), 원심증인 김재호의 증언에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 을 제49호증(조사결과 통지서), 종 제51의 1,2,3(각 인정서)공문서 부분의 성립을 인정함으로 그 진정성립을 추정할 수 있는 을 제72호증(거주증명서)의 각 기재내용은 원심감정인 정준상의 감정결과와 원심증인 오순창의 일부증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 8.15해방 전에 거간을 하던 소외 배문도가 본건 임야중 채소 밭으로서 약 200편을 경작하다가 1954.5.27. 사망한 사실. 배문도 집에서 기거하면서 처가살이를 하던 그 사위되는 원고는 1951.1.4. 후퇴 당시 가족과 더불어 경기도 화성군 오산면 양산리 200으로 피난하였다가 1951.7월에 다시 부산으로 남하하여 거주하엿으나 1954.3.22. 가족과 함께 상경한 후 주거지에 거주하면서 지주인 피고 홍승길이나 피고 나라의 승낙도 없이 별지목록 임야중, 원판결 별지도면 표시(A)부분 41평 같은 도면 (B)부분 1,170평 및 같은 도면(C)부분 1,859평을 밭으로 조금씩 게쏙 개간하여 지금에 이른 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 갑 제2호증(농지경작 확인증), 동 3호증(거주증명), 동 제7,8,10,11,15,16호증(각 증인신문조서, 그중 갑 제8호증은 갑 제35호증과 같고, 갑 15호증은 갑 제31호증과 같음), 동 제22,27호증(각 복명서), 동 제30호증(판결)의 각 기재내용 및 원심증인 한성심, 동 김화석의 각 증언과 같은 오 순찬의 일부증언은 이를 믿지 아니하며 갑 제12호증(증인신문조서), 동 제17호증(토지실태조회에 대한 회시), 제19호증(품의), 동 제20호증(의결서), 동 제21호증(공문), 동 제23,25호증(각 의결서), 동 제20호증(공문), 동 제36호증(각 판결문), 동 제37호증(거주증명서), 동 제39호증(의결서), 을 제12호증(검증조서)의 각 기재내용은 위 사실의 인정에 방해되지 아니며 그외 위 인정을 좌우할 만한 증거가 없다. 뿐만 아니라 당사자간에 성립이 다툼이 없는 을 제54호증(사실조회에 대한 회신) 미 공문서 부분의 성립을 인정함으로 그 진정성립을 추정할 수 있는 을 73호증(증명서)의 각 기재내용에 의하면 본건 임야는 도시계획법 17조,2조 28호에 의한 서울 도시계획지역 구획내의 주거지역으로 지정되어 1964.8.14 건설부 고시 제1,031호로 고시 확저된 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 도시계획구역내의 토지로서 주거지역으로 지정된 시설 대상에 대하여는 도시계획법 제49조에 의하여 농지개혁법이 적용되지 아니하는 것이므로 농지분배를 받기 위한 전재로서 경작권 존재의 확인을 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유 없음이 자명하다. 원고는 본건 임야가 도시계획법 제17조 소정의 주거지역으로 지정되었다고 하더라도 그러한 사유만으로는 이미 발생한 원고의 본건 토지에 대한 분배를 받은 권리를 배제 침해할 수 없는 것이라고 주장하나 본건 임야게 관하여 농지개혁법이 적용됨을 전제로 한 소론은 독자적인 견해에 불과한 것으로서 이를 채용할 수 없다. 그러므로 결국 나머지 쟁점에 대한 판단을 할 것 없이 원고의 청구를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결중 원고의 승소부분은 부당하며, 피고등의 항소는 그 이유있음에 돌아가고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 원고의 항소를 기각하고 동법 제384조, 제386조, 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 임기호(재판장) 이두일 임채홍
152,508	강도살인	64도428	19,641,117	선고	대법원	형사	판결	군법회의법 제132조의 제한을 넘어 불법 구속한 경우에 있어서의 구속영장의 효력.	구 군법회의법(87.12.4. 법률 제3993호로 전면 개정전) 제132조의 제한을 넘어 구속기간을 갱신한 경우에 있어서도 불법구속한 자에 대하여 형법상·민법상의 책임을 물을 수는 있어도 구속명령의 효력이 당연히 실효되는 것은 아니다.	군법회의법 제132조	null	【피고인, 상고인】【변 호 인】 변호사 윤종수 【원 판 결】 육군고등군법회의 1964. 7. 16. 자 64고군형공134 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인에 대한 국선변호인의 상고이유는 피고인에 대한 일건기록을 총람하니 피고인은 상 피고인 손인성의 사수를 받어 본건 범행을 지지른것이 명백하고 피고인은 또한 범행을 순순히 자백하고 전비를 충분히 회계하고 있으므로 개전의정이 현저하며 피해자를 모살할 고의의 점을 충분히 발견할수 없음에도 불구하고 원심에서 사형을 선고한것은 너무나 가혹한 판결이라 아니할수 없다는 데 있고 피고인의 상고이유 제1점의 요지는 본건 범행의 동기가 대체로 우발적이며 살해의 고의를 인정할수 없는 것이고 같은 상고이유 제2점의 요지는 원심은 피고인이 손인성과 공모하여 본건결과를 발생시켰다하였는바 피고인이 피해자를 강축강타하지 아니한 사실이 증명되니 본건결과 발생의 분담행위도 없었으므로 공동정범의 구성은 불가능하니 무근한 사실에 대하여 법률을 적용한 위법과 심리미진의 위법이 있다는 것이며 같은 상고이유 제3점의 요지는 원판결은 대법원의 판례에 상반한 판단을 하여 영향을 미침이 분명한 법령 위반이 있고 인신구속 전반에 걸쳐서 헌법 위반이 있다. 즉 육군대령 소외 1이 재판장으로서 서명날인 되었으나 재판에 관여한 재판관이 아니고 군법회의법 제132조에 의하면 구속기간은 2월로 함을 원칙으로 하되 2차까지 갱신할 수 있다 하였는데 육군고등군법회는 1964.4.28에 소송기록을 접수하였는데도 불구하고 4일전인 4월 24일자로 구속기간을 갱신하였으며 6.25과 8.25에 각각 구속기간을 갱신하였음은 인신구속에 관한 헌법위반이 있다는 것이다. 원심판결을 기록에 대조하여 검토하건대 원심이 열거한 증거자료를 종합하여 원판시 사실을 인정한 원심조치에는 하등의 위법이 있다할수없고 기록상에 나타난 범행당시의 환경과 범행의 동기 수단 및 결과등 모든 정상을 참작하여 양정한 원심의 양형을 부당하다할수 없으며 기록(특히 제179장 이하 참조)에 의하면 논지에서 지적하는 재판장 대령 소외 1은 1964.7.10 공판에서 피고인에게 심판관의 경질이 있음을 고지하고 공판절차를 갱신하였으며 심리를 다한다음 변론을 종결한 것임을 알 수 있으며 일건 기록을 샅샅히 살펴본 바에 의하면 대법원의 환송기록이 1964.4.28에 육군고등군법회의에서 수리되었다는 점에 관한 증거는 없고 대법원이 사건을 심리 중 1964.2.25부터 피고인에 대한 구속기간을 갱신한다는 결정을 1차 하였을뿐 1964.14 원판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송하였고 원심은 이것을 받아 논지에서 지적하는 바와 같이 동년 4.24자로 결정하여 4.25부터 구속기간을 갱신한 후 사건심리를 계속하여 6.25과 8.25에 구속을 갱신한 것이나 군법회의법 제132조의 제한을 넘어 불법구속한 자에 대하여 형법상 민법상의 책임을 물을 수는 있어도 구속영장의 효력이 당연히 실효되는 것은 아니라 함이 당원의 판례( 1963.9.24. 자 63도256 판결 참조)이므로 결국 상고 논지는 이유없음에 돌아가는 것이다. 이리하여 본건 상고논지는 모두 이유없으므로 형사소송법 제390조를 적용하여 상고를 기각하기로하고 관여법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
152,634	귀속재산임대차계약취소처분취소	64누57	19,641,117	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산임차인이 임차재산을 사용하고 있지 않거나 직접 사용하게 될 시기를 예측할 수 없는 경우와 귀속재산처리법시행령 제10조 제5항.	임차인이 임차재산을 자신이 사용하고 있지 않거나 사용하게 될 시기를 예측할 수 없다 하여 본조 제5항에 저촉되는 것은 아니다.	귀속재산처리법시행령 제10조 제5항	null	【원고, 피상고인】 김정운 【피고, 상고인】 대전관재국장 소송수계인 충주세무서장 【원 판 결】 서울고법 1964. 3. 17. 선고 63구276 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나 원판결을 정사하여 보아도 원심이 소론과같이 「이 재산에 대하여 국공유화 심사위원회에서국유화결정이 되었다고 할지라도 귀속재산처리법상 소정의 절차가 없는한 그 사실만 가지고는 원고와의 계약의 취소사유가 없다」는 취지로 판시한 흔적을 찾아볼수 없고 원심은 「···귀속재산을 국유화 또는 공유화하려면 귀속재산처리법 제7조, 같은법 시행령 제4조의 규정에 따른 절차를 맞처야 하는 것이고 이러한 절차가 완료되었다는 주장 입증이 없는이상 아직 국유화 또는 공유화의 효력을 인정할수 없는 것이며 또한 국유화 또는 공유화 절차의 전제로서 그 재산에 관한 임대차계약의 취소를 요구하는 법의 명문도 찾아볼수 없다」하여 피고의 주장을 배척하고 있음이 명백한바 이 판단을 정당하다 할것이고 논지는 독자적 견해로 채용할수 없다 할 것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 귀속재산처리법시행령 제10조 제5항(제4항이라 함은 오기일 것임)은 같은법 제15조에 의하여 연고자로 인정될 임차인은 임대차계약을 체결하고 그 재산을 현실적으로 계약자 자신이 사용하여야 한다는 취지의 규정이지 임차인이 임차재산을 자신이 사용하고 있지 않다거나 그가 직접 사용하게 될 시기를 예측할 수 없다하여 그 임대차 계약이 위 시행령 제10조 제5항에 저촉되어 하자를 가진 것이라고는 할 수 없을 뿐만 아니라 원심이 확정한 사실에 의하면 피고는 원고로 하여금 피고를 위하여 본건재산을 사용할 수 없게 하고 또 적지않은 금원을 사용케 하였음이 명백한바 그럼에도 불구하고 이제 와서는 그 사유를 들어 본건 계약의 취소를 정당화 하려함은 법이 허용할 수 없는 바라 할 것이므로 논지도 채용할 수 없다 할 것이다. 이에 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
211,701	가옥명도	64다328	19,641,117	선고	대법원	민사	판결	타인이 피고의 성명을 모용하여 사실상 당사자로서 소송행위를 한 경우에 그 모용사실을 간과하여 선고한 판결의 피모용자에 대한 효과	제3자가 피고를 참칭, 모용하여 소송을 진행한 끝에 판결이 선고되었다면 피모용자인 피고는 그 소송에 있어서 적법히 대리되지 않는 타인에 의하여 소송절차가 진행됨으로 말미암아 결국 소송관여의 기회를 얻지 못하였다 할 것이니 피고는 상소 또는 재심의 소를 제기하여 그 판결의 취소를 구할 수 있다.	null	null	【원고, 재심피고, 피상고인】 원고 【피고, 재심원고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 전주지법, 제2심 전주지법 1964. 1. 31. 선고 63나318 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 민사 소송에 있어서 피고의 지위는 피고의 의사와는 아무런 관계없이 원고의소에 의하여 특정되는 것이므로 설령 제삼자가 원고의 소에 의하여 특정된 피고를 참칭하였다고 하더라도 그소송의 피고가 모용자로 변경되는 것이 아니다. 만일 피고 아닌 제3자가 피고를 참칭하여 소송을 진행하여 판결이 선고되었다고 하면 피고는 그 소송에 있어서 적법히 대리되지 않는 타인에 의하여 소송절차가 진행되므로 말미암아 결국 소송관여의 기회를 얻지 못하였다고 할 것이며 이는 피고 아닌자가 피고를 참칭하여 소송행위를 하였거나 소송대리권이 없는 자가 피고의 소송대리인으로서 소송행위를 하였거나 그간에 아무런 차이가 없는 것이며 이러한 경우에 법원이 피고 아닌자가 피고를 모용하여 소송을 진행한 사실을 알지 못하고 판결을 선고하였다고 하면 피모용자는 상소 또는 재심의 소를 제기하여 그 판결의 취소를 구할 수 있다고 할 것이다. 그런데 원심은 타인이 당사자의 성명을 모용하고 사실상 당사자로서 소송행위를 하였을때에는 대리권의 유무와는 관계없고 이로 인하여 판결 등의 효력은 피모용자에 미치지 않고 모용자에게만 미친다고 할 것이므로 이 경우에는 민사소송법 제422조 제1항 제3호에 의하여 재심청구를 할 수 없는 것이라고 판단하여 재심원고의 재심청구를 기각하였으나 이는 위에서 설시한 법리를 오해한 것이라고 할 것이므로 논지는 이유있다. 따라서 관여법관 전원의 일치한 의견으로 원심판결을 파기하고 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
152,538	절도	64도515	19,641,117	선고	대법원	형사	판결	군 농업협동조합에서 비료 구입권 용지를 비치하고 필요한 조합원으로 하여금 임의 사용하도록 사전에 묵시승인한 경우에 부정사용의 목적으로 그 용지 5매를 가져간자의 행위가 절도죄에 해당되는가의 여부	군 농업협동조합에서 비료구입권 용지를 비치하고 필요한 조합원으로 하여금 임의로 사용하도록 사전 묵시의 승인을 한 경우에는 설혹 부정사용의 목적으로 그 용지 5매를 가져 갔다 하더라도 절도죄가 성립한다 할 수 없다.	형법 제329조	null	【상고인(검사)】 유순석 【피 고 인】【원심판결】 제1심 남원지원, 제2심 전주지법 1964. 9. 8. 선고 64노20 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 전주지방검찰청 검사 유순석의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심이 확정한 사실에 의하면 순창군 농업협동조합에서는 비료를 구입하고져 하는 조합원이 구입권 용지가 필요할 때에는 조합원의 편리와 복잡한 절차를 덜기위하여 미리 비료 구입권 용지를 영업대 또는 담당계 직원 책상위에 놓아 두고 필요한 조합원으로 하여금 임의로 사용하도록 사전에 묵시의 승인을 하였다는 것이므로 피고인이 설혹 부정사용의 목적으로써 같은 용지를 가져갔다 하더라도 과다한 수량이 아니고 이 사건에서와 같이 5매를 가져갔다면 절도죄가 성립된다고 할 수 없으므로 같은 뜻으로 판시한 원심 판결이유는 정당하고 군조합에서는 부정하게 사용하려는 악의의 조합원에게까지는 사건에 묵시의 승인을 한 것이라고는 볼 수 없다는 논지는 이유없다 할 것이다. 그러므로 상고를 기각하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
151,221	대부금	64다1056	19,641,117	선고	대법원	민사	판결	농어민의 생업과 관계없는 목적에 의하여 발생된 고리채와 농어촌고리채 정리법상의 고리채	농어민의 생업과 관련없이 별개의 목적에 의하여 발생한 농어민의 고리채는 본법의 정리대상이 되지 않는다.	농어촌고리채정리법 제1조, 제2조	null	【원고, 상고인】 신일선 【피고, 피상고인】 강이암 【원심판결】 제1심 광주지법 ,제2심 광주고법 1964. 6. 5. 선고 63나335 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 요지는 기록에 현출된 증인 박해풍의 증언과 갑 제6, 11호 각증 갑 제12호증의 1내지 10의 각 기재내용에 당사자 변론의 전취지를 종합하므로서 피고가 원고로 부터 대부받은 본건 금원을 잠종제조업자인 소외 나종관에게 전대하므로서 그 이자의 일부를 이득하여 왔던 사실과 농어촌고리채 정리법 시행당시 피고가 남평시장을 중심으로 하여 일용 잡화와 주류의 판매를 주업으로 하는 상인이었던 사실 및 위법 시행직전인 1961.5.12위 대차에 있어서의 당초의 약정이율 월4푼을 연2할로 변갱하였고 위 법실시 직후 피고의 방해로 인하여 고리채신고(만일의 경우를 염려하여 신고하려 하였던 것임)를 하지 못하였던 사실등을 넉넉히 추지할 수 있음에도 불구하고 원심이 위 각 사실에 관한 심리를 다하지 못하고 원판결에서 합리적인 근거없이 전기 각 증거의 내용을 경시하므로서 위 금원대차를 농어촌 고리채에 해당되는 것이라고 단정하였음은 심리미진과 채증법칙의 위배가 아니면 농어촌고리채에 관한 법리를 오해한 위법을 면치 못할 것이라는데 있다. 생각하건대 농어촌 고리채 정리법이 동법 제1조에 명시한 목적을 달성하기 위하여 동 법제2조가 정한 바와같은 농어민이 생업관계로 인하여 부담하게 된 고리채를 정리하기 위하여 제정한 법률이니 만큼 농어민의 고리채라 할지라도 그것이 생업과는 관련없는 별개의 목적에 의하여 발생된 것이라면 동법의 정리대상이 되지 않는 것이라고 해석된다. 그러한즉 원심이 증거에 의하여 확정한 바와 같이1961.5.25 현재 피고가 농경을 주업으로 하는 농민이었다 할지라도 본건에서 피고 자신이 1심이래 원고로 부터 대부받은 본건 금원을 피고가 쓰지 아니하고 소외 나종관이가 썼던것(전대 하였다는 취지임) 것이므로 동인이 그 채무를 인수하였던것 (또는 피고가동인의 사용자로서 차용한 것이라고도 주장함)이라고 주장하는 만큼 원심으로서는 의당 위 차용금원이 피고주장과 같이 소외 나종관에게 전대된 여부와 나종관이가 위법이 정한바와 같은 농어민인 여부를 심리판단 하여야 할 것이 였음에도 불구하고 원판결이 그 채택의 각증거에 의하여 원고의 피고에 대한 약정이율 월4푼의 소비대차 채권이 현존하는 사실을 인정(위 인정사실로서는 피고가 나종관의 사자였다거나 위 채무를 동인이 인수하였다는 사실은 부정되나 그것이 위 금원을 나종관에게 전대하였다는 사실에 대한 판단은 될 수 없다) 하였을 뿐으로 위 각 사항에 대하여는 아무런 판단도 없이 위 채권을 농어촌 고리채에 해당되는 것이라고 단정하였음은 위법의 해석을 그릇하여 심리를 다하지 못하였으므로 인한 이유 불비의 위법을 면치 못할 것이니 위 논지는 이유있다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
71,962	폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건	64노84	19,641,119	선고	광주고법	형사	제2형사부판결 : 확정	포괄일죄의 법리오해가 있다고 본 례	폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 1항 위반의 죄는 상습범인고로 그 위반 각 범죄는 별개의 독립된 경합범이 아니고 포괄하여 상습폭력범 1죄를 구성하는 것이다.	폭력행위등처벌에관한법률 제2조	1969.1.14. 선고 68도1600 판결(판례카아드 72호, 대법원판결집 17①형3, 판결요지집 폭력행위처벌에 관한 법률 제2조(2) 1402면) , 1976.11.23. 선고 76도3286 판결(판례카아드 11429호, 대법원판결집 24③형144, 판결요지집 폭력행위처벌에 관한 법률 제2조(6) 1402면, 법원공보 551호 9639면)	【피고인, 항소인】 석척석 【원심판결】 제1심 광주지방법원(64고1184 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결 선고전의 구금일수중 130일을 원심 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항고이유는 따로 붙인 항소이유서 기재와 같다. 그 이유의 요지는 첫째 피고인이 음주만취되어 피해자 채봉남, 임미남 등에게 욕설하였을 뿐인 것을 원심이 상해죄를 범한 것으로 사실을 오인한 위법이 있고 둘째로 설사 판시사실과 같은 범행이 있었다 하더라도 형이 과중하여 양형이 부당하다는데 있으므로 안컨데 당원에서의 증인 채봉남, 김연택의 증언과 원심 거시의 각 증거를 종합하면 능히 원심판시의 사실을 인정할 수 있고 달리 사실을 오인하였다고 인정할 자료가 없으므로 이 점에 대한 논지는 이유 없고 둘째의 양형부당의 점에 대해서는 일건 기록에 나타난 피고인의 범행의 방법, 환경, 전과 기타 제반사정을 참작하면 원심의 양형은 타당하고 달리 양형이 과중하다고 인정할 자료없다. 따라서 이 점에 대한 논지도 이유없다. 다음에 직권으로 안컨데 원심이 확정한 피고인의 판시 범행은 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 1항 위반죄임이 명백하므로 그 자체가상습범인고로 원심판시의 (1), (2), (3)항 범죄는 별개의 독립된 경합범관계가 아니고 1개의 집합범임에도 불구하고 각 항 범죄를 경합범으로 인정하고 경합범가중을 한 형으로 처단하였음은 법률적용에 위법 있다 할 것이고 이 점에 있어 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 당원은 형사소송법 제364조 2항6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 범죄사실 및 증거는 증인 채봉남, 김연택의 당원에서의 증언을 증거로 첨가하는 외에는 원심의 그것과 같으므로 이에 그대로 인용한다. 법률의 적용을 보건대, 피고인의 판시소위는 폭력행위등 처벌에관한 법률 제2조 제1항( 형법 제257조 1항)에 해당한 바, 피고인은 판시 모두의 전과가 있으므로 형법 제35조, 42조에 의하여 누범가중한 형기 법위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고 동법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 130일을 원심본형에 산입하는 것이다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김재주 이성렬
232,221	가옥명도청구사건	64나432	19,641,119	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	소비대차로 인한 차용물에 갈음하여 다른 재산권의 이전을 한 것이 민법 제607조, 제608조에 해당되어 무효인 경우 양도담보로서의 효력은 있는지 여부	대물반환예약의 경우 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 대한 아자의 합산액을 초과할 때에는 그 약정은 무효이나 채권자가 채권을 확보하기 위하여 변제기일까지 채무의 변제가 없을 대에는 담보목적물을 처분하여 피담보채권에 충당하고 나머지가 있으면 채무자에게 돌려준다는 약한 의미의 양도담보계약으로서는 유효하다.	민법 제607조	1965.5.25. 선고 64다1952 판결	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1외 2인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(62가7222 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고에 대하여 서울특별시 용산구 한강로 3가 (지번 생략)에 있는 목조토단 및 와즙 평가전 주택 1동 건평 18평 5홉 2작 내 토단즙 5평 7홉 7작 중 피고 1은 별지도면의 ㈎표시부분 2평 ㈏표시부분 2평을, 피고 2는 위 도면의 (다)표시부분 3평을, 피고 3은 위 도면의 ㈑표시부분 2평 ㈒표시부분 3평 ㈓표시부분 3평 ㈔표시부분 1평 ㈕표시부분 2평을 각 명도하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다. 제2항 중 피고 2, 피고 3에 대한 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 주문과 같은 취지의 판결 및 가집행의 선고를 구하로다. 【이 유】 우선 원고의 피고 2, 피고 3에 대한 청구 부분에 관하여 살피건대, 공문서인 갑 제1호증에 보면 주문에 적힌 건물에 대하여 원고 이름으로 소유권이전등기가 되어 있으니 이는 원고의 소유라고 추정될 것인데 원고와 동 피고들 사이에 있어서 이 추정을 깨트릴 아무런 자료가 없고 한편 역시 공문서인 갑 제6호증의 1,2,3에 적혀 있는 내용을 보면,위 건물 증 동 피고들이 각 주문에 적힌 바와 같은 부분을 점유하고 있는 사실이 인정된다. 그렇다면 위 피고들은 이 건물을 점유할 수 있는 다른 권원을 내세우지 못하는 이상 소유자라고 추정되는 원고에게 각 해당 점유부분을 명도할 의무가 있다고 할 것이다. 다음 원고의 피고 1에 대한 청구부분에 관하여 살피건대, 이 사건 건물에 대하여 소외 1로부터 원고 이름으로 소유권 이전등기가 되어 있고 피고가 그 중 주문에 적힌 해당 부분을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 제1차로 이 사건 건물에 대한 소유권을 근거로 피고에 대하여 점유부분의 명도를 청구하고 있고 이에 대하여 피고는 이 사건 건물에 관하여 소외 1로부터 원고 이름으로 넘어간 소유권이전등기는 원고와 소외 1 사이의 민법 제607조, 제608조에 해당하는 무효의 법률행위를 그 원인으로 한 원인 무효의 등기이니 원고는 진정한 소유자라고 할 수 없고 한편 피고는 이 사건 건물의 소유자인 소외 1로부터 적법하게 임차하고 있으니 원고의 소유권에 기한 명도청구에 응할 수 없다고 항쟁하고 있다. 따라서 우선 이 점에 관하여 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3,4,7호증 을 제7호증에 적혀 있는 내용과 갑 제5호증의 1,2 을 제3호증의 1동 제4호증에 적혀 있는 내용 일부를 종합하여 보면 원고와 소외 1 사이에는 1961.11.29.경 소외 2가 종전에 원고에게 지고 있던 금 10만 원의 채무를 포함하여 원고가 소외 2에게 금 15만 원을 빌려주면(즉 현금으로는 금 5만 원만 빌려주면) 소외 1은 그 담보로서 당시 자기의 소유였던 이 사건 건물을 제공하되 변제기일을 1962.2.28.까지로 하여 만약 그날까지의 이자로서 금 32,500원을 합산한 금 182,500원을 갚지 못하면 이 사건 건물의 소유권을 원고에게 넘겨 준다는 약정을 하고 원고는 당일 금 3만 원과 그 다음날 금 2만 원을 소외 2에게 교부하여 주고 약정에 의한 가등기를 하였는데 소외 1은 변제기일인 1962.2.28까지 위 채무를 갚지 않았으므로 같은해 5.29 약정에 의하여 반대되는 을 제1호증, 동 제3호증의 2에 적힌 내용과 앞서나온 갑 제5호증의 1,2, 을 제3호증의 1,동 제4호증에 적힌 내용 일부는 믿지 않고 다른 반증은 없다. 그렇다면 이와 같은 경우는 차용물의 반환에 관하여 빌린 사람이 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우라 할 것이고 이러한 경우에 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과할 때에는 그 약정은 무효라고 할 것인데 성립에 다툼이 없는 을 제6호증의 1,2에 적힌 내용과 원심증인 소외 3의 증언에 의하면 이 사건 건물의 위 약정 당시의 가격은 금 277,800원임을 알 수 있고 이에 반대되는 을 제3호증의 1의 일부 내용은 믿을 수 없으며 한편 이 사건 차용액은 앞서 인정한 바와 같이 원금이 금 15만 원이고 위 약정 변제기일까지의 이식 제한범위안에서 약정이식이 금 7,500원이므로 이를 합사하면 금 157,000원이 된다. 그러므로 위 약정은 차용물의 반환에 갈음하여 대물 반환하기로 한 물건의 가액이 차용한 원리금의 합산액을 초과하는 무효의 대물반환 약정이라 할 것이므로 원고로서는 소외 1에 대하여 위와 같은 무효의 대물반환약정에 의하여서는 소유권을 취득할 수 없다 할 것이요 따라서 이를 원인으로 한 소유권이전등기 역시 진정한 소유권의 이전이라는 점에서는 원인무효의 등기라고 할 것이다. 그런데 당심증인 소외 1의 증언에 의하면 피고는 1961.1경 이 사건 건물을 소유자인 소외 1로부터 적법하게 임차하여 점유 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있으니 원고로서는 소외 1에 대하여 이 사건 건물의 소유권을 주장하지 못하는 것과 마찬가지로 동 소외인의 점유의 적법한 승계인이라고 할 수 있는 피고에 대하여도 그 소유권을 주장하지 못한다고 보아야 할 것인즉 원고가 이 사건 건물에 대한 소유권에 기하여 피고에게 명도를 청구하는 원고의 제1차의 주장은 부당하다 하여 배척을 면하지 못한 것이다. 다음 원고는 제2차 청구로서 원고가 위와 같이 이 사건 건물에 대하여 완전한 소유권을 취득하지 못한다 하더라고 이 사건 건물은 원고의 대금채권이 담보물인데 채무자인 소외 4가 변제기일까지 채무를 변제하지 않았으므로 담보물을 환가처분하기 위하여 이를 점유하고 있는 피고에게 명도를 구한다고 주장하고 이에 대하여 피고는 원고가 설사 원고 주장과 같은 담보권을 가지고 있다고 하더라도 적법한 점유하자인 피고에게 명도를 구하는 것은 담보권의 남용이라고 항쟁하고 있다. 그러므로 이 점에 대하여 살피건대, 앞서 말한 원고와 소외 1 사이의 대물반환예약은 변제기일에 변제를 않으면 즉시 소유권이 넘어간다는 취지의 약정으로서는 위에서 판단한 바와 같이 무효의 법률행위이지만 한편으로는 이와 같은 계약은 채권자가 채권을 확보하기 위하여 변제기일까지 채무의 변제가 없을 때에는 담보목적물을 처분하여 피담보채권에 충당하고 나머지가 있으면 채무자에게 돌려준다는 취지의 이른바 약한 매도 담보계약으로의 효력은 가졌다고 보아야 할 것인데 성립에 다툼이 없는 을 제2호증을 보면 소외 1은 앞서 인정한 변제기일 이후인 1963.8.28 앞서 인정한 차용금의 원리금 합계금액에 미달하는 금 32,625원을 변제공탁한 사실이 인정될 뿐이고 그 밖에는 소외 1이나 또는 채무자 소외 2가 나머지 차용금을 변제하였다는 아무런 자료가 없으므로 결국 원고는 담보목적물인 이 사건 건물을 환가 처분할 권한을 가졌다고 할 것이다. 그러면 다음으로 원고가 이 사건 건물을 환가처분할 권한을 가졌다고 하여 이를 점유하고 있는 피고에게 명도를 구할 수 있는지 여부에 대하여 살피건대, 부동산을 처분하는 일 자체는 그 점유자가 누구이든지 이를 전연 불가능 하다고는 할 수 없지만 점유자가 누구인가에 따라서 즉 처분하는 사람이 직접 점유를 하느냐 또는 그 이외의 사람이 점유하느냐에 따라서 처분 자체의 난이에 차가 있고 따라서 그 처분 가격에도 현저한 고저가 생긴다는 것은 공저의 사실이므로 환가처분을 쉽게 하기 위하여 채권자는 채무자 또는 그밖의 점유자에 대하여 명도를 청구할 수 있다고 할 것이다. 그러므로 원고로서는 피고가 소외 1의 임차인이라 하더라도 이에 대하여 이 사건 건물의 명도를 구할 권한이 있다고 할 것이다. 그러므로 원고로서는 피고가 소외 1의 임차인이라 하더라도 이에 대하여 이 사건 건물의 명도를 구할 권한이 있다고 할 것이고 또한 원고의 이 명도 요구가 특히 피고를 해칠 의도에서만이 행사된다고도 할 수 없으니 이로서 권리의 남용이 된다고 할 수 없음은 즉 이 점에 있어서 피고는 이 사건 건물중 주문에 적힌 해당 점유부분을 원고에게 명도할 의무가 있다고 할 것이다. 과연 그렇다면 이 사건 건물중 피고들이 점유하는 부분에 대하여 피고들에게 명도를 구하는 원고의 청구는 모두 정당하다고 하여 이를 인용하여야 할 것인데 원판결은 이와 결론을 달리하므로 이를 취소하기로 하고 소송의 총비용은 패소자인 피고들에게 부담시키기로 하여 피고 1에 대한 가집행의 선고는 이를 필요 없다고 인정하여 이를 배척하고 피고 피고 2, 피고 3에 대한 가집행 선고에 관하여는 민사소송법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 김기홍 김영준
165,265	가옥명도,소유권이전등기말소	64다851,852	19,641,124	선고	대법원	민사	판결	채권담보의 목적으로 부동산소유권이전을 합의하고 그 이전등기 소요서류를 교부받은 채권자가 피담보채권 소멸 이후에 채권자 명의로 경유한 부동산 소유권이전등기의 효력	채권담보의 목적으로 부동산의 소유권을 이전하기로 합의하고 그 등기에 필요한 관계서류를 교부받은 채권자가 아직 자기명의로 등기를 하지 아니한 동안에 채무자가 피담보채권을 변제하면 채권담보의 목적으로 소유권을 이전하기로 한 물권적 계약은 그 목적소멸로 인하여 소멸되었다 할 것이므로 그 이후에 채권자가 관계서류를 소지하고 있음을 기화로 그 명의로 이전등기를 하였다면 이러한 등기는 당연무효의 등기다.	null	null	【원고(반소피고), 피상고인】 김종운 【피고(반소원고), 상고인】 김순남 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고법 1964. 5. 6. 선고 63나349, 350 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 살피건대 채무자가 채무담보의 목적으로 그 소유부동산의 소유권을 채권자에게 이전하기로 합의하고 그 이전등기에 필요한 관계서류를 채무자가 채권자에게 교부한 경우에 있어서 채권자가 아직 목적부동산의 소유권이전등기를 자기명으로 거치지 아니한 동안에 채무자가 피담보채무를 변제하여 채무가 소멸한 이상 채무담보의 목적으로 소유권을 이전하기로 합의한 물권적 계약은 목적소멸로 인하여 소멸하였다 할 것이므로 채권자가 이러한 경우에 소유권이전등기 소요 서류가 자기에게 있음을 기화로 하여 자기명의로 위 부동산의 소유권이전등기를 거쳤다 하면이는 물권적계약이 없는 등기로서 당연무효라 할 것이요 이러한 무효의 등기명의자로 부터 소유권이전등기를 받은 제3자 역시소유권을 취득할 수 없다 할 것인바 원판결은 피고패소의 이유설시에 있어서 피고가 들고 있는 것처럼 소외 장연식에 대한 채무가 변제되었다고 하더라도 기록과 원판결에 의하면 피고는 소외 장연식에 대한 채무를 변제기일까지 변제하지 아니하면 본건건물은 위 채무변제에 갈음하여 장연식명의로 소유권을 이전하기로 약정한 것인바 그뒤 피고는 1962.9 중순경 채무를 변제하였으므로 장연식은 본건 건물에 대하여 소유권을 취득할 아무런 실질적인 원인이 없음에도 불구하고 등기서류를 소지하고 있음을 기화로 장연식 명의로 소유권취득등기를 한 것이라고 주장한 것이 엿보인다 피고가 본건 건물을 장연식 명의로 소유권이전등기를 하게 된 것은 피고의 채무를 담보하기 위한 것으로서 운운 피고가 장연식에게 대한 채무를 변제하지 아니하고 등기부상의 명의 수탁자에게 소유권이전등기의 원인결여를 주장 할 수 없음은 담보권의 본질에 비추어 당연한 결론이라 운운 판시하여 한편으로는 채무변제를 가설적으로 긍정하는 경우에 있어서도 위 소유권이전등기의 원인결여를 주장할 수 없는것 같이 설명하고 또 한편으로는 채무를 변제하면 위 소유권 이전등기의 원인무효를 주장할 수 있는것 같이 판시한 것은 이유에 모순이 있을 뿐 아니라 만일피고가 소외 장연식에게 채무를 변제한 것이중순이고 이때에는 아직 장연식은 본건 부동산에 관한 소유권이전등기를 자기명의로 거치지 아니한 때라 하면 장연식은 본건부동산에 관하여서는 아무런 권리관계도 없는 것이 분명하고 따라서 그 이후에 장연식이가 자기명의로 본건 부동산에 관한 소유권이전등기를 거쳤다 하면 이는 원인없는 무효의 등기라고 보지 아니할 수 없다 할 것이니 원심으로서는 장연식이가 본건부동산에 관하여 자기명의로 소유권이전등기를 거친 1962.10.13(갑 2호증의2) 이전인 1962.9 중순에 피고가 장연식에게 완전히 피담보채무를 변제한 여부를 심사확정하여야 할 것이요 이점이 밝혀지는 경우에는 원판결 결과에 영향이 있을 것이 짐작되는 바임에도 불구하고 원심이 이점에 관하여 심사판단한 점이 없이 막연히 피고가 장연식에게 채무를 변제하였다 하여도 또는 피고가 장연식에게 채무를 변제하지 아니하고서는 운운의 가설적인 전제만을 내세워 가지고 사건을 판단한점은 심리미진과 이유모순의 위법에 빠졌다고 보지 아니할 수 없으므로 이점에 관한 상고 논지는 이유있다하여 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판케 하기 위하여 광주고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
151,215	근저당권설정등기말소	64다685	19,641,124	선고	대법원	민사	판결	공동상속인들의 의사에 의하여 사망자인 피상속인 명의로 이루어진 근저당권 설정 등기의 효력	사망자를 등기의무자로 하여 경료된 등기라도 그의 상속인들의 의사에 따라 이루어진 것이라면 실체상 권리관계에 합치되는 유효한 등기이다.	null	null	【원고, 상고인】 이기용 (소송대리인 변호사 염동호) 【피고, 피상고인】 김영규 【원 판 결】 서울고등법원 1964. 3. 31. 선고 63나920 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 1의 요지는 원심은 증거에 대한 가치판단을 잘못하므로서 채증법칙을 어기고 증거없이 사실인정을 한 위법이 있다는 취지인바, 논지는 결국사실심 법원의 전권사항인 증거의 취사선택을 비난하는 것으로서 이유없다 할 것이고, 같은이유 2의 요지는 원심이 원고의 친권자 김순자가 망 이원중의 공동 재산상속인의 한사람 겸 남어지 공동재산상속인등의 법정대리인 자격으로 피고와의 사이의 본건 근저당권 설정계약을 맺었음을 추인할수 있다고 판시 하였음은 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 잘못이 있다는 취지인바, 위 김순자가 망 이원중의 공동재산 상속인겸 미성년자인 원고를 포함한 나머지 공동재산 상속인들에 대한 친권을 행사하는 법정대리인이고 동인이 피고와의 사이의 본건 근저당권설정계약을 맺었음은 원심이 확정한 사실이므로, 원심의 위 판시는 확정한 사실에 대한 법률평가라 할것이고, 사실인정은 아니므로 논지는 이유없다 할것이고, 같은이유 제3의 요지는 본건 근저당권 설정등기 신청에 있어서 등기 의무자를 사자인망 이원중 명의로하여 등기를 경료하였으니 사자명의의 법률행위는 성립할 수 없고 따라서 본건 등기는 무효라 할 것인데 원심이유효라고 판시하였음은 법률을 오해한 위법이 있다는 취지인바 본건 부동산은 등기부상 망 이원중의 소유명의로 있으나 본건 근저당권 설정등기는 정당한 소유자인 망 이원중의 공동재산 상속인들의 의사에 쫓아 이루어진 것이며 그들과 피고사이의 현재의 실체상 권리관계에 합치되므로 그 등기는 유효하다 할 것이고 따라서 원심판시는 정당하며 논지는 독자적 견해로서 이유없다 할 것이다. 그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,635	세금부과처분취소	64누84	19,641,124	선고	대법원	세무	판결	실체적인 법률관계에 부합되지 않는 원인무효의 소유권이전등기의 등기명의자와 지방세법 제105조 제1항의 취득세 납세의무자.	실체적인 법률관계에 있어서 그 소유권을 취득한 것이라고 볼 수 없는 원인무효의 등기명의자는 취득세의 납세의무자가 될 수 없다.	지방세법 제105조 제1항, 2항	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 종로구청장 【원심판결】 서울고법 1964. 4. 8. 선고 63구271 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인 신세범의 상고이류를 본다. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 다음과 같다. 원고는 1963.8.10 본건 부동산을 사서 원고 앞으로 소유권이전등기를 경유하였는데 나중에 전 소유자인 소외 1로 부터 고소를 당하여 알고보니 원고가 본건 부동산의 소유자라고 믿은 것은 소유자 아닌 소외 2라는 자이었고 이 소외 2는 남의 토지를 제것이라고 사칭하여 원고에게 팔고 원고로 부터 대금 60만원을 편취하고 원고에게는 소유권이전등기에 필요한 서류들을 위조하여 교부하였던 것이다. 그 뒤에 본건 토지의 소유자이었던 소외 1은 이토지를 소외 3에게 양도하였는데 그 등기명의를 소외 3에게 옮겨주는 한 방도로서 원고명의의 원인없는 위의 소유권이전등기를 말소하지 아니하고 편의상 원고로 부터 소외 3에게 매도된 양으로하여 1963.10.8 소외 3 앞으로 등기된 사실을 알 수 있다 그렇다면 위와 같은 경우에 있어서 원고는 위의 토지를 취득한 양으로 등기부에만 기재되어 있을 뿐이고 실체적인 법률관계에 있어서 그 소유권을 취득한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이므로 원고는 지방세법 제105조 제1항에 의한 취득세의 납세의무자가 될 수 없다 할 것이다 원심판결 이유를 보면 그 설명에 있어서 논지가 말하는 바와 같은 오해를 살만한 대목이 없는 것은 아니나 그 전후문맥을 종합하여 본다면 그 취지는 요컨대 원피고 사이의 소유권이전등기가 원인없는 무효의 등기가 분명한 이상 그것이 말소되지 않은 채 남아있다 하여 이것을 부동산 취득행위로는 보기어렵다는 취지임을 엿보지 못 할바 아니다. 원심이 지방세법 제105조 제2항을 내세워서 여러모로 설명하고 있는 점에 관하여 다소 납득이 가지 않는 곳이 있기는 하나 이미 위에서 본바와 같이 이러한 허물이 원심판결에 어떠한 영향을 줄 것은 못된다 할 것이다. 이리하여 이 상고는 이유없다고 보아 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
151,217	경작권침해배제	64다784	19,641,124	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 시행당시 농가소유의 가 자경하지 않는 농지와 농지개혁법 제5조 제2호 (가) (나)소정의 농지.	농가소유의 농지라도 본법시행당시 그 농가가 자경하지 않는 농지는 정부가 매수한다.	농지개혁법 제5조 제2호 (가)(나)	null	【원고, 피상고인】 윤정분 【피고, 상고인】 방창로 외 2인 【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 대전지법 1964. 1. 30. 선고 63나277 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들대리인 강순원의 상고이유를 본다. 농지개혁법 제5조 제2호 (가) (나)에 의하여 정부가 매수하는 농지는 비록 농가의 농지라 할지라도 그것이 농지개혁법이 시행될 당시에 그 농가에 의하여 자경되지 아니한 농지도 말하고 있는 것이라고 보아야 될 것이다. 이 경우에 그 농가의 소유농지가 농지개혁법이 혀용하는 범위내의 면적이라 할지라도 위와 같은 결론에는 아무러한 영향이 생기지 않는다. 논지에 의하면 피고들 3부자가 농지개혁법이 시행되던 당시에 소유하고 있었던 농지의 총면적은 이 사건에서 문제가 되고 있고 원고가 그 당시경작하고 있었던 510평을 합한다 할지라도 도합 2050평 밖에 되지 않으므로 위의 510평은 정부에 매수되지 않는 것이라 하나 이것은 상고인들 대리인의 독자적 견해라 할 것이므로 채용할 수없다. 따라서 원심이 위의 510평을 분배대상지로 본것은 정당하다. 논지는 나아가 위의 510평을 농지개혁법 시행당시에 원고가 경작한 것은 원피고 사이의 매매계약이 무효로 된 뒤의 경작이므로 원고의 위의 경작은 권원없는 것이요 따라서 보호의 대상이 되지 않는다고 논난하고 있다. 그러나 기록을 보면 논지가 말하는 매매계약의 무효에 관한 답변은 모두 농지개혁법이 시행된 이후인 1952년 1월 이후에 있었던 양으로 되어 있는 것이 분명하므로(기록 제13정제104정 참조) 논지는 상고심에서 비로소 주장하는 새로운 사실에 속한다. 따라서 이 논지도 이유없다 할 것이다. 필경 원심판결에는 법률적용을 그르친 허물이 없다. 이리하여 이 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고 비용은 피고들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치하다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
151,162	약속어음금	64다1026	19,641,124	선고	대법원	민사	판결	소장제출의 약속어음의 지급을 위한 제시로서의 효과	어음채무자에게 어음금의 지급을 청구하는 솟장이 피고에게 송달된 때에는 어음을 제시한 효과가 발생한다.	어음법 제38조	null	【원고, 피상고인】 정월성 【피고, 상고인】 신동휘 외 2인 【원 판 결】 대전지방법원 1964. 5. 5. 선고 63나204 판결 【주 문】 원판결중 피고 신동휘는 원고에 대하여 금100,000원에 대한 1962. 6. 5.부터 위 완제에 이르기까지 년 6푼의 비율에 의한 금원의 6분의3을, 동 신동성은 위 금원의 6분의2를, 동 김정희는 위 금원의 6분의1을 각 지급하라는 부분을 파기하고, 이 부분에관한 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 피고들의 나머지 상고부분을 기각한다. 상고소송비용중 상고기각한 부분에 대하여 생긴비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들의 상고이유 제2점중 원심이 피고들에 대하여 본건 약속어음 금에 대한본건 소장제출일자인 1962.6.5부터 지연손해금의 지급을 명한것은 위법이라는 논지를 검토한다. 원심은 원고가 본건 약속어음을 지급기일에 지급인인 망신응철에게 제시한 사실을 인정할 만한 증거가 없다고 판시하고 피고들은 본건 솟장의 제기일이 기록에 의하여 명백한 1962.6.5부터 완재에 이르기까지 년6푼의 상사법정이율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 그러나 약속어음은 솟장 제출만으로 피고에 대하여 제시의 효과가 발생할 수 없는 것이고 어느특정한 약속어음의 소지인인 원고가 어음채무를 부담하는 피고에게 그 지급을 청구하는 취지가 기재된 솟장이 피고에게 송달된 때에 비로소 어음을 제시한 효과가 발생하는 것으로 해석함이 상당하므로 솟장송달 익일부터 지연손해금의 지급을 명함은 모르되 솟장을 제출한 날부터 지연 손해금의 지급을 명한 원심의 판단은 약속어음 제시의 법리를 오해한 위법이있어 원판결은 위부분에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다. 피고들에 대한 원심판결 선고기일은 적법히 변경되고 또 피고들에게 적법히 소환절차가 갖추었음이 기록에 의하여 명백하므로 원심이 선고기일의 변경도 없이 판결선고된것이 위법이라는 상고이유 제3점은 독자적견해이므로 이유 없고 피고들의 나머지 상고논지는 모두 원심의 적법한 사실인정을 다투거나 사실심법관의 전권사항인 증거의 취사선택을 비난하는 것으로서 채택될수 없는 것이다. 그러므로 원판결중 본판결 주문제1항 계기의 피고들의 패소부분을 파기하고 이부분을 원심으로 하여금 다시 심리재판하게 하기 위하여 원심에 환송하고 피고들의 나머지 상고부분은 상고이유없는것으로 상고를 기각하기로하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
151,216	농지분배청구권부존재확인	64다699	19,641,124	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법에 의하여 정부가 매수취득한 농지가 도시게획법 시행으로 농지를 분배할 수 없게 된 경우에 있어서의 그 농지소유권의 귀속문제	농가소유의 농지라도 본법시행당시 그 농가가 자경하지 않는 농지는 정부가 매수한다.	농지개혁법 제1조, 제20조, 도시계획법 제49조 동법부칙 제2항	null	【원고, 상고인, 피상고인】 한국마사회 (소송대리인 변호사 백한성) 【피고, 피상고인】 이쇠철 (소송대리인 변호사 박주운) 【피고, 상고인】 김현진 (소송대리인 변호사 한윤수) 【원 판 결】 서울고등법원 1964. 3. 27. 선고 63나751 판결 【주 문】 원심 판결중 피고 이쇠철에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 피고, 김현진의 상고를 기각한다. 피고 김현진의 상고비용은 이 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 먼저 원고대리인 백한성의 상고이유를 본다. (가) 제1점에 대하여, 원심이 서울 동대문구 신설동 106번지 전 71평은 농지개혁법 시행당시에 피고 이쇠철이가 경작하고 있었던 농지라고 사실인정을 한것은 기록에 나타난 모든 관계 증거에 비추어볼 때에 정당하고, 여기에는 어떠한 채증상의 위법이 있는 것으로는 보이지 않는다. 따라서 원심판결이 허위의 증거나 불충분하고 불합리한 증거에 의하여 무리하게 사실인정을 하였다는 논지는 채용할 수 없다. (나) 제2,3점에 대하여 농지개혁법 제5조 제2호가 농가아닌자의 농지를 정부가 매수한다 라 하였음은 어디까지나 동법 제1조가 밝히고 있는바와 같이 농지를 농민에게 적절히 분배하려는데 그 목적이 있는 것이므로 필경 정부의 농지에 대한 당연매수취득은 나중에 그 매수된 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하는 것이라고 보아야 될 것이다. 만일 그렇게 보지 않는다면 본건의 경우와 같이 농지개혁법의 시행으로 무조건 정부가 매수취득한 농지가 그 뒤에 시행된 도시계획법에 의하여 분배 할 수 없게 되어버린 경우에는 결과적으로는 정부는 농지분배를 가장하여 농가 아닌자의 농지를 취득한 채 분배도 하지 않고 농지의 소유권을 취득하고 만다는 기이한 현상이 나타날 것이요 이것은 농지개혁법 제1조나 제20조의 취지에 비추어 수긍할 수 없는 이론이라 할 것이다. 따라서 원심이 확정한 바와 같이 위의 농지에대한 분배처분이 도시계획법이 시행된 이후에 이루어진 것이 사실이라면 위에서 본 이론에 의하여 위의 농지는 해제조건의 완성과 동시에 그 소유권이 지주에게 복귀되는 것으로 보아야 될 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 한번 농지개혁법의 시행으로 다시 지주에게 환원될 수 없다고 판시한 것은 농지개혁법에 관한 법리를 오해한 것이 분명하다 할 것이다. 이 논지는 이유있다 하겠으므로 원심판결 중 피고 이쇠철에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 다시 심리시키기 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송하기로한다. (다) 이 상고인 대리인이 1964. 6. 27. 및 1964. 9. 17. 제출한 보충상고이유서는 소정의 기간이 지난 뒤에 제출된 것이므로 보지 않는다. (2) 다음에 피고 김현진 대리인 한윤수의 상고 이유를 본다. 대체로 증거의 취사에 관한 권한은 사실심인 원심에 전속된다고 할 것인바 기록에 의하여 보건대 원심이 관계증거에 의하여 피고 김현진이 분배를 받았다는 서울 동대문구 신설동 93번지의 1 대 156평 및 같은 동 94번지의 1 전 283평은 농지개혁법 시행당시의 현황이 농지로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 이러한 사실 인정의 과정에는 채증법상의 아무러한 허물도 있어 보이지 않는다. 논지가 말하는 을제7호증(항고 결정 통지서)은 갑제16호증과 동일한 것이 기록상 분명한데 원심은 이 갑제16호증을 적법하게 배척하고 있다. 원심판결에는 논지가 말하는 바와 같은 중요한 증거에 대한 판단을 빠뜨린 허물도 없거니와 석명권 불행사로 인한 심리미진의 허물도 없다. 그렇다고 원심판단에 농지개혁법의 법리를 오해하여 피고 김현진을 패소시킨 허물도 없다. 이리하여 이 상고는 기각하기로 하고 이 상고 비용은 이 피고의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
232,219	토지소유권이전등기말소청구사건	64나556	19,641,126	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	매도인에게 다시 소작을 주는 내용의 매매계약의 효력	매도인에 소작권을 주기로 하는 내용의 농지매매 계약은 무효이다.	농지개혁법 제1조, 제17조	1964.5.12. 선고 63다830 판결(대법원판결집 12①민83, 판결요지집 농지개혁법 제17조(5) 1676면), 1965.3.23. 선고 64다1970 판결(판례카아드 1841호, 판결요지집 농지개혁법 제17조(9) 1676면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1외 3인 【원심판결】 제1심 대전지방법원(62 657판결) 【주 문】 1. 이 항소를 기각한다. 2. 소송총비용은 피고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 "원고에게 충남 공주군 공주읍 (주소 생략) 답 861평에 대하여 (1) 피고 1은 대전지방법원 공주지원 1961.8.3.자 접수 3717호로서 한 소유권이전등기 (2) 피고 2는 동 지원 1962.1.30.자 접수 706호로서 한 소유권이전등기 (3) 피고 3은 동 지원 1962.2.22.자 접수 1123호로서 한 소유권이전등기 (4) 피고 4는 동 지원 1962.3.16.자 접수 1639호로서 한 소유권이전등기의 각 말소등기 절차를 이행하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다"라는 판결을 구하였다. 【이 유】 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)에 공문서인을 제4호증(증명원)을 종합하여 보면 농경지인 본건 공주군 공주읍 (주소 생략) 답 861평은 원래 소외 유성온천 주식회사의 소유이던 바 원고가 농지개혁법의 시행에 의하여 분배를 받아 1957.12.31에 그 상환을 완료하고 1959.10.28.자로 그 소유권이전등기를 받은 사실과 그후 원고로부터 피고등 명의로 위 청구취지에서 적은 바와 같은 각 소유권이전등기가 순차 경료된 사실을 각각 인정할 수 있고 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1,2(토지매매계약서)의 각 기재에 원심증인 소외 1, 소외 2(단일부)의 각 증언을 종합하여 보면 원고는 본건중 토지 431평을 위 상환 완료 전인 1954.12.22.에 나머지 430평(갑 제2호증의 2 중 461평은 430평의 오기인 듯 하다)은 상환완료 후인 1958.11.20.에 각각 소외 3에게 매도한 사실을 인정할 수 있고 타에 반대되는 증거가 없다. 원고는 원고가 소외 3에게 매도한 후인 1960.8.16.에 소외 3이 사망하였으므로 소외 4가 그 호주상속을 한 수 소유권이전등기 서류에 날인하여 줄 것을 요구하므로 원고가 그 서류에 날인하여 주니 소외 4는 그 아들인 미성년자 피고 1 명의로 소유권이전등기를 하고 그후 소외 4의 아들인 피고 2가 소외 4의 인감을 위조하여 자기 명의로 소유권이전등기를 한 다음 피고 3, 피고 4에게 순차로 매도하여 동 피고등 명의로 순차 그 소유권이전등기를 한 것이나 위 원고와 소외 3간의 매매는 상환완료 전의 것이며 소외 3은 갑부로서 농가가 아니고 피고 1, 피고 2도 농가가 아니므로 위 매매계약은 농지개혁법 제19조, 제17조(솟장에 제27조는 제17조의 오기인 듯 하다)에 위반하는 것으로서 당연무효이고 따라서 피고등 명의로 위 각 등기는 모두 원인무효라고 주장하므로 살피건대, 분배받은 농지에 대하여는 상환이 완료할 때까지 원칙으로 매매 증여등을 할 수 없음은 원고 주장과 같으나 상환을 완료한 농지는 소재지 관서의 증명을 얻어 당사자가 직접 매매할 수 있으며 상환완료 전이라도 상환완료를 정지조건으로 매매할 수 있는 것이고 소재지 관서의 증명은 추후에 추완하여도 무방한 것인바, 공문서인을 제3호증의 1,2(농지매매증명원), 동 제5호증 내지 10호증(농지매매증명원)의 각 기재에 원심증인 소외 2의 증언(단일부)을 종합하면 원고와 소외 3간의 위 매매에 있어서 원고가 상환을 완료할 것을 정지조건으로 한 것이고 피고등은 각기 매매 후 소재지 관서의 증명을 얻은 사실을 인정할 수 있고 그 매매계약체결과 동시에 그 토지를 즉시 소외 3에게 인도하지 않고 원고가 계속 경작한 사실은 원고가 스스로 인정하는 바이나 원고와 소외 3간의 위 매매의 일부가 상환완료 전의 것이라는 이유만으로서 무효라고 할 수 없고 또한 농지개혁법은 농가가 아니라 하더라도 앞으로 농업을 하기 위하여 농경지를 매수하는 것까지를 금지하려는 취지는 아니므로 농지매수인이 소재지 관서의 증명을 얻은 이상 설사 그 매매계약 당시에 농가가 아니었다 하더라도 이것 만으로서 농지매매가 무효라고는 할 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유없고, 다음 원고 소송대리인은 매도인에게 소작권을 주기로 하는 내용의 농지매매는 매수인에게 자경할 목적이 없으니 무효인 것이라는 취지의 주장을 함에 대하여 피고는 소작의 약정만이 무효이고 농지에의 매매계약 자체는 유효한 것이라고 다투므로 살피니 앞에 적은 갑 제2증의 1,2(토지매매계약서)의 기재내용 및 원심증인 소외 1의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합2하여 보면 소외 3은 원고와의 사이에 원고로부터 동인이 자작하는 본건 봉지를 매수하여 다시 동 원고에게 영원히 소작을 주는 것을 내용으로 하는 농지매매계약을 체결하였던 사실을 인정할 수 있는바, 농지개혁법 제1조 소정의 목적과 제17조의 농지소작제도 금지규정에 비추어 볼 때 농지개혁법은 경자유전의 원칙 아래 농재를 농민에게 적절히 분배하고 종전의 소작제도를 지양하기 위하여 제정된 강행법규라고 보아야 할 것이므로 이법 실시 후에 있어서는 동 법규에 위반하는 위 인정과 같은 내용의 농지매매계약은 무효라고 아니볼 수 없는 것인즉 소작의 약정만이 무효이고 농지의 매매계약 자체는 유효한 것이라고는 볼 수 없는 것이라 할 것이다. 다음 피고등 소송대리인은 원고는 본건 농지에 대한 상환완료 후에 소외 3 및 피고 1에게 대하여 소유권이전등기 서류에 자의로 날인하고 동 상환곡도 매도인 피고 1이 납부하였고 매매대급을 반제하지 아니하는 등 한 사정을 종합하여 보면 원고는 동 농지매매를 추인한 것이라고 주장하나, 이미 앞에서 본 바와 같이 강행법규에 위반함으로써 일단 무효이고 이른 본건 매매행위가 추인으로서 치유될 수 없음은 법리상 명백하므로 이 점에 대한 피고등의 주장은 그 이유없다 할 것이다. 그렇다면 원고와 소외 3간의 본건 농지매매가 무효임을 전제로 하여 소외 3으로부터 위에서 본 바와 같이 순차로 매수한 피고 1에 대하여 동 농지에 대한 대전지방법원 공주지원 1961.8.3. 접수 제13717호로서 한 동년 7.20.자 매매에 인한 소유권이전등기의, 피고 2에 대하여 동 농지에 대한 동원 1962.1.30. 접수 제706호로서 한 동 일자 매매에 인한 소유권이전등기의, 피고 3에 대하여 동 농지에 대한 1962.2.22.접수 제1123호로서 한 동월 14일 매매에 인한 소유권이전등기의 피고 4에 대하여 동 농지에 대한 동원 1962.3.16. 접수 제1639호로서한 동월 14일 매매에 인한 소유권이전등기의 각 말소절차를 구라는 본소청구는 그 이유있으므로 나머지 점에 대한 판단을 할 나위없이 정당하므로 이를 인용할 것인바, 원심은 이와 결론을 동일히 하여 정당하고 본건 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고 소송 총비용은 패소자 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 김기홍 김영준
151,164	손해배상	64다1232	19,641,130	선고	대법원	민사	판결	근로자가 그 업무집행 중 사용주가 고용한 다른 근로자의 과실에 의하여 재해를 입었을 경우에 사용주에 대한 근로기준법에 의한 재해보상청구권과 민법에 의한 손해배상청구권과의 관계.	근로자가 그 업무집행중 사용주가 고용한 다른 근로자의 과실에 의하여 재해를 입은 경우에는 사용주에 대한 본법상의 재해보상청구권과 민법상의 불법행위로 인한 손해배상청구권이 서로 경합하여 병존한다.	근로기준법 제90조, 민법 제756조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 인화실업주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울민사지법 1964. 7. 31. 선고 64나156 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 요지는 (1) (제1점) 근로기준법 제90조는 근로자가 업무상 부상을 입었을 경우에 그 재해의 원인이 본인의 과실에 있거나 사용주의 다른 고용자의 과실에 있었음을 불문하고 그 재해보상에 관한 민사소송으로 인하여 당사자 쌍방이 피몽하게될 물심양면의 손해를 미연에 방지하기 위하여 제정된 규정이니 만큼 근로자가 사용주에 대하여 그 재해에 대한 금전적인 보상을 구하는 이상 그명목을 재해보상이라고 하던가 불법행위로 인한 손해배상이라고 하던가를 가리지 않고 위 법조에 따라 노동위원회의 심사 또는 중재를 거치지 않고서는 민사소송을 제기할 수 없는 것이라고 해석할 것임에도 불구하고 원판결이 근로기준법상의 재해보상청구권과 민법상의 불법행위로 인한 손해배상청구권은 서로경합하여 병존한다고 해석하므로서 노동위원회의 심사 또는 중재없이 제기된 원고의 본소청구를 적법한 것이라고 단정하였음은 법리의 오해를 면치 못할 것이고 (2) (제2, 3, 4, 5, 6점) 원판결이 5온스 사출기를 운전하는 기술자 소외 1의 보조자인 원고가 피고회사의 사규(기술자가 아니면 사출기에 손을 대지 못한다는 공장규칙)를 어기고 소외 1이 변소로간 틈을 타서 그 사출기를 운전하려는 것을 발견한 3온스 사출기를 운전하는 기술자 소외 2가 원고에 대하여 비키라고 지시하고 그 사출기의 정지스윗치를 절단하였던 것임에도 불구하고 원고가 소외 2의 보조였고 소외 2는 위 사출기를 운전하기 위하여 시동 스윗치를 눌렀던것 같은 사실을 인정하였을 뿐 아니라 본건 사고에 있어 소외 2는 사규에 위반하여 사출기에 손을대는 원고를 제지하고 그 기계의 정지스윗치를 절단하므로써 최선의 주의의무를 다하였음에 반하여 원고가 그 제지에 응하지 아니하고 그 기계에 손을 대므로써 자신의 중대한 과실에 의하여 그재해를 자초하게 되었던 것임에도 불구하고 원고의 위와같은 과실은 인정하면서도 소외 2에게 그 재해의 원인을 이루는 과실이 있었다고 인정하였으며 또 을 제2호증(서약서)의 기재에 의하여 원고가 피고회사에 대하여 동 회사에 근무중 자신의 과실로 인하여 재해를 입게되었을 경우에는 그 재해를 이유로 하는 어떠한 청구도 하지 않을 것을 서약한 사실을 인정할 수 있음에도 불구하고 그 서약 사실을 무시하고 원고의 본소청구에 관하여 과다한 손해액과 위자료를 인정하였으니 그판시는 심리미진으로 인하여 사실 및 법률에 관한 판단을 그릇한 위법을 면치 못할 것이라는데 있다. 그러나 근로자가 그 업무를 집행 중 사용주가 고용한 다른 근로자의 과실에 의하여 재해를 입었을 경우에는 원판결이 명백히 판시한 바와 같이 사용주에 대한 근로기준법상의 재해보상청구권과 민법상의 불법행위로 인한 손해배상청구권이 서로 경합하여 병존한 것이라고 해석되므로소론중 이점에관한 부분은 독자적인 견해에 지나지 않아 그 논지를 받아드릴 수 없고 또 원판결을 기록과 대조검토 하여도 동판결 중 본건 사고발생 원인과 그 사고에 대한 피고의 고용인 소외 2의 과실내용 및 피고의 손해배상액 (을 제2호증은 원고 자신의 과실로 인한 재해보상에 관한 서약서이고 본건 청구는 소외 2의 과실로 인한 피고의 불법행위상의 책임에 관한 것이다)에관한 사항을 판시한 각 부분에서의 증거취사나 사실 인정이 경험칙이나 논리법칙에 위배되었다고 의심할 만한 사유는 발견되지 않는바이니 이점에 관한 소론도 원심의 직권에 전속된 사항을 부질없이 논난하는 것으로서 그 논지는 이유없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
152,625	행정처분취소	64누94	19,641,130	선고	대법원	일반행정	판결	가. 행정대집행법 제3조의 대집행 계고의 요건과 동법 제2조의 요건. 나. 토지구획정리 기한을 심구하여 토지구획정리 구역내의 무허가건물의 방치가 공익을 해하느냐 여부를 심리판단 하지 않고 계고처분의 취소를 선언하였음은 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다고 한 사례.	가. 행정대집행법 제2조에 규정된 대집행의 요건은 동법 제3조의 계고의 요건이 된다. 나. 토지구획정리 구내에 위치한 건물에 대한 계고처분의 취소를 선언한 원판결에 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다고 한 사례.	행정대집행법 제2조, 행정대집행법 제3조, 건축법 제5조, 건축법 제42조, 도시계획법 제30조, 도시계획법 제35조	null	【원고, 피상고인】 조남필 【피고, 상고인】 서울특별시 【원심판결】 서울고법 1964. 4. 28. 선고 63구246 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 행정대집행법 제2조의 법률에 의하여 직접 명령이 있거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로서 그 이행을 확보하기 곤난하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때라는 요건은 같은 법 제3조의 계고를 하는 요건으로 해석할 것이다 왜냐하면 대집행의 계고는 대집행이라는 강제집행 행위의 일련의 절차의 일부로서 인정되었음이 행정대집행법 제2조, 제3조의 규정의 취지에 의하여 명백하다 할 것이므로 같은법 제2조의 대집행의 요건은 대집행 절차의 일부인 계고에 대하여도 타당하며 그 요건이 충족되었을 때 비로서 계고를 할 수 있다고 해석하는 것이 상당하기 때문이다. 그런데 원심판결 이유를 보면 행정대집행법 제2조에 규정한 대집행의 요건이 같은법 제3조에 의하여 발하는 계고에도 그대로 타당하다는 인정을 하였음은 위에 설시한 이유로 정당하다 할 것이되 원심은 본건에 있어서 피고는 건축법 제5조, 제42조, 도시계획법 제30조, 제35조에 의해서 본건 건물의 철거를 명하였으나 그 의무를 이행하지 않고 있어 대집행을 하기 위한 절차로서 계고장을 발부하였으나 본건 건물을 방치하는 것이 심히 공익을 해하는 것이 아님을 피고가 자인한다는 이유와 그 밖에 다른 수단으로서 철거이행을 확보하기 곤난하다든지 또는 공익을 해한다고 인정할 만한 사정을 찾아볼 수 없다는 이유로 본건 계고처분을 위법이라고 단정하였으나 기록을 자세히 검토하여 보아도 피고가 본건 건물을 방치하는 것이 심히 공익을 해하는 것이 아니라고 스스로 인정한 형적을 찾아볼 수 없을 뿐 아니라 피고의 변론의 취지는 도리어 본건 계고처분의 적법함을 주장하여 계고의 요건이 충족되었음을 주장하였음이 명백하며 원심이 적법히 확정한 사실은 본건 건물이 서울 마포구 서교동 토지구획 정리구역 내에 위치한 건물이고 또 그 건물이 무허가로 건축된 것이라는데 있으므로 만일 본건 건물철거 명령이 이행되지 않은 채로 방치되어 그로 말미암아 도시계획사업인 토지구획정리가 소정 기한까지 완료할 수 없는 염려가 있을 때에는 특단의 사유가 없는 한 그불이행을 방치하므로 심히 공익을 해할결과가 될 것임으로 원심은 마땅히 본건 토지구획정리의 기한이 언제인지를 심구하여 본건 건물을 철거하지 않고 그대로 방치하는 것이 심히 공익을 해하는 결과가 되느냐를 심리 판단하였어야 함에도 불구하고 만연히 본건 계고처분이 심히 공익을 해하는 결과가 될 수 없다는 판단아래 본건 계고처분의 취소를 선언하였음은 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있어 원판결에 위와 같은 잘못이 있다고 지적하는 피고 소송대리인의 상고 논지는 이유있다. 그러므로 원판결을 파기하고, 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
151,163	토지소유권이전등기	64다962	19,641,130	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법시행과 취득시효의 중단	가. 본조에 의하여 농지가 나라에 매수되어 귀속되었다는 사실만으로 그 농지 점유자의 자주점유의 의사가 소유의 의사없는 소유로 변경되었다고 할 수 없다. 나. 농지개혁법 제5조에 의하여 농지가 나라에 매수되어 귀속되었다는 사실만으로 그 농지 점유자의 자주점유의 의사가 소유의 의사없는 점유로 변경되었다고는 할 수 없다.	농지개혁법 제5조, 구민법 제162조	null	【원고, 상고인】 김용원 외 3인 【피고, 피상고인】 심영택 외 1인 【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 서울고법 1964. 6. 9. 선고 63나1072 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 본건 토지를 취득시효 완성으로 소유권을 취득하였다는 원고들의청구를 배척하는 이유로서 결국 지주가 자경하지 않은 농지로 농지개혁법 제5조에 의하여 법시행과 동시에 피고 나라가 매수하여 귀속된 것임으로 원고들이 먼저부터 소유의 의사로서 이 사건의 농지를 경작하였다 하여도 농지개혁법 시행 이후에 있어서의 원고들의 점유는 권원의 성질상 소유의 의사없는 점유로 변경되었다고 아니할 수 없다고 판단하였다. 그러나 원고들의 본건 토지에 대한 점유가 자주점유이었다면 그자주점유의 의사는 특별한 사정이 없는한 계속되었다고 추정할 것이요 특히 본건 토지가 농지개혁법 제5조에 의하여 법시행과 동시에 피고나라가 매수하여 귀속된 것이라 할지라도 원고들은 이사실을 모르고 계속 자주점유의 의사로서 본건 토지를 점유 하였다고도 볼 수 있을 것이니 다만 농지개혁법 제5조에 의하여 농지가 피고나라에 귀속되었다는 사실만으로서 원고들의 자주점유의 의사가 그권원의 성질상 소유의 의사없는 점유로 변경되었다고는 단정할 수 없는 바이요 이와 같은 단정을 내리기 위하여서는 좀더 원고들의 점유의 의사를 밝힐수 있는 특수한 사정에 관하여 심리판단을 하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 나오지 아니한 원판결은 결국 이유에 모순이 있다 할 것이요 상고논지는 이점에서 이유있으므로 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판케 하기 위하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
146,106	손해배상	64다991	19,641,130	선고	대법원	민사	판결	null	null	null	null	【원고 피상고인】 유순규 【피고 상고인】 박금신 【원판결】 전주지방법원 1964.6.19. 선고 63나378 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 「피고 및 소외 박금애가 소외 박문안공문중 내지 이사건 답의 명의수탁자 박정호의 대리인이였다는 증거가 없는 이사건에 있어서 피고 및 소외 박금애의 전동문중의 대표자를 자칭하고 한 이사건 답에 관한 매도행위는 무권대리행위라고 볼 수밖에 없으므로 본인의 추인이 있었다는 주장 입증이 없는 이사건에 있어서 피고 및 소외 박금애는 무권대리인으로서...... 손해를 배상할 책임이 있다」고 단정하고 있다. 그러나 기록에 의하여 원고변론의 전취지를 살펴보면 이사건 최종변론인 원심 1964.6.5. 변론시까지 원고는 피고가 본건계약을 위약하였으니 그 손해배상을 청구한다는 것이지 피고가 무권대리행위를 하였는데 본인의 추인을 얻지 못하였다 하여 그 손해배상의 책임을 소구하는 것이 아님이 엿보임(위 최종변론기일에 진술한 1964.6.3.자 청구취지 및 원인변경신청서 기재 주장에 애매한 점이 없는 것은 아니나 전자의 주장을 후자로 변경한 것으로는 볼수 없음)에도 불구하고 피고나 그 대리인이 불출석한 위 최종변론기일에서 원고에게 본소청구는 무권대리인에 대한 손해배상청구라고 석명케한다음 피고에게 이에 대한 방어의 기회를 주지 않고 곧 심리를 종결하여 앞에서 적기한 바와 같이 판시하였음은 잘못이라 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할것이다. 이에 그밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 본건 상고는 이유있으므로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
151,160	부동산소유권이전등기	64다1151	19,641,201	선고	대법원	민사	판결	사실인정의 종합증거자료의 하나로 채택한 증언을 한 증인이 위증죄의 유죄판결을 받았을 때와 민사소송법 제422조 제7호	증인의 허위진술이 판결주문의 이유가 되는 사실인정의 자료로 제공된 이상 법원이 다른 증거와 종합하여 사실을 인정하였더라도 재심사유에 해당한다.	민사소송법 제422조 제7호	null	【재심원고(본소원고), 상고인】【재심피고(본소피고), 피상고인】【원심판결】 제1심 광주지법 ,제2심 광주고법 1964. 7. 14. 선고 64사7 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 본건 재심의 목적되는 전 항소심 광주고등법원 (1963.5.8 선고 62나380 사건) 판결에 의하면「성립에 다툼이 없는 갑 제8, 9의 1,2제10호 각증 을 제2호증의 기재에 원심증인 소외 1, 소외 2의 증언을 종합하면 피고 등 법정대리인 소외 3과 소외 4 사이에 원고를 위하여 원고 주장과 같은 내용으로된 계약서(을 제2호증)을 작성한 사실은 있으나 원고 주장과 같은 매매계약을 체결함에 대하여는 위 소외 3이 확정적으로 승락의 의사를 표시 한바 없고 위 매매계약으로서의 계약서를 일단 작성만 하여 놓고 위의 소외 3은 변호사와 상의하여 승락여부의 의사 표시를 겠다고 한 사실과 계약서에 표시된 보증금 중 현금으로 금10,000원만을 소외 3이 일시 수령을 보관하였으되 수표로 지참한 90,000원의 수령을 거절하였으며 그후에도 보증금의 수령을 거절한 사실 및 계약서도 서로 나누어 보관하지 아니하고 소외 3이 가지고 있다가 횡선을 그어 폐기하였으며 원고 수중에는 계약서가 없음을 인정할 수 있다 그러므로 위의 매매계약에 있어서는 계약당사자간에 일단 시안으로서의 계약서를 작성해 논대 불구하고 서로 본건 부동산의 매매예약에 대한 의사의 합치에 이르지 못하였으므로 계약은 성립되었다 볼 수 없다」는 사실을 인정하였는바 원심이 확정한 사실에 의하면 위와같은 사실인정의 종합증거의 하나로서 채택된 증인 소외 2가 제1심1962.10.11 변론기일에서의 증언이 위증이라는 이유로 입건되어 위 소외 2가 1963.11.7 서울형사지방법원에서 징역 8월에 2년간 그 형의집행유에의 판결선고를 받고 항소하였다가 1964.1.11 항소취하로 위 유죄판결이 확정하였다는데 있는바 증인의 허위진술이 판결주문의 이유가 되는 사실인정의 자료에 제공된 것인 이상 법원이 그 허위의 진술만에 의하여 사실을 인정하였거나 다른 증거와 종합하여 사실을 인정하였거나의 구별을 할 필요 없이 민사소송법 제422조 제7호에 해당한다고 해석하는 것이 정당하므로 본건에 있어 재심의 목적이 되는 전 항소심판결이 위증죄로 유죄의 확정판결을 받은 증인 소외 2의 증언을 다른 증거와 종합하여 본건에 있어 판결결과에 직접영향이 있는 매매예약서의 작성이 시안에 불과하고 당사자 사이에 매매예약의 의사표시에 합치가 된 것이 아니라는 사실인정의 자료에 쓰여진 이상 증인 소외 2의 증언이 확정판결에 의하여 유죄로 확정된 사실은 위 법조에 말하는 재심사유에 해당한다고 볼 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 본건에 있어 증인 소외 2의 허위진술이 확정판결의 결론에 영향이 전혀 없거나 가령 있다 하여도 극히 미약하다는 이유로 재심사유가 되지 않는다고 설시하였음은 잘못이 아닐 수 없다. 그러나 원심판결문 전체의 취지는 증인 소외 2의 증언중 허위진술이 아닌 부분과 전 항소심판결이 거시한 위에 적은 다른 증거를 종합하여도 확정판결의 결론과 같은 결론이 나올 수 밖에 없다고 판시하고 있으므로 위와 같은 설명은 결국 본건에 있어 재심의 사유가 있다 하여도 확정판결을 정당하다고 인정한취지로 못 볼바도 아니요, 원심의 위와 같은 인정은 결국 정당하다고 인정되므로 반대의 견해로 본건에 있어 매매예약이 성립되었다는 전재하에 원심의 적법한 증거취사 선택을 비난하는 원고소송 대리인의 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
71,954	양수채권청구사건	63나358	19,641,204	선고	광주고법	민사	제3민사부판결 : 상고	소멸시효의 중단사유	피고가 원고의 독촉을 받고 재정사정이 호전되면 갚겠다고 대답한 경우 채무의 승인으로 볼 수 있으며 이로 인하여 그 무렵 소멸시효는 중단된다.	민법 제168조	1965.4.27. 선고 65더98판결	【원고, 피항소인】 박찬호 【피고, 항소인】 전주토지개량조합 【피고, 보조참가인】 주식회사 대동사 【원심판결】 제1심 전주지방법원(62가126판결) 【주 문】 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금 1,500,000원 및 이에 대한 1959.7.16.부터 변제일까지 연 2할의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구는 기각한다. 소송의 총비용은 원고와 피고간에 생한 분을 반분하여 원 피고의, 원고와 피고 보조참가인과간에 생한 분을 반분하여 원고와 피고 보조참가인의 각 부담으로 한다. 【 청구의 취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 금 3,200,000원 및 이에 대한 1979.7.10.부터 완제일까지 연 2할(연 5푼의 부대청구를 당심에서 2할로 확정하다)의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 제1항은 가집행할 수 있다라는 판결을 구하다. 【이 유】 살펴보건대, 아중수리조합이 피고 조합으로 흡수 합병된 사실과 피고 보조참가 주식회사 대동사(이하 참가인이라고 약칭한다)가 위 아중수리조합과 청부계약에 의하여 시행한 공사 기성고에 대한 보수금 청구채권액 금 32,000,000환(이하 원화로 표시한다)을 1959.7.10원고에게 양도하고 위 조합이 이를 승낙한 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 먼저 원고 소송대리인이 인정하지 않는 피고 및 피고 보조참가인 소송대리인등이 주장하는 이 사건 채권양도에 대한 승낙의 연유에 관한 항변을 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증, 동 2호증의 1,2, 을 9, 10,11,14,15,16호 증의 각 기재내용과 제1심증인 홍돈표의 증언을 종합하면 참가인은 위 아중수리조합의 확장지 구 공사를 수급하여 금 3,200,000원의 확장공사보수금 청구권을 갖고 있었으나 동 조합의 예산 영달이 늦어 제대로 지급을 못 본 관계로 공사의 계속이 안되어 곤란을 느끼던 나머지 참가인의 공사자금을 마련하는 방법으로 기왕부터 전주노릇을 하던 원고가 참가인에게 기존 채권을 합쳐서 3,200,000원 한도를 참가인에게 대여하기로 하고 참가인은 그 채권의 지불을 확보하기 위하여 위 3,200,000원의 채권을 수령권을 원고에게 양도하고 피고 조합 역시 그것이 공사진척에 큰 도움이 된다고 생각하여 감독관청의 승인을 얻어서 그 양도계약을 승인하게 되고 그 증표로서 1959.7.10. 갑 1호증의 1,2를 작성하게 된 경위 사실과 동 양수채권의 지급에 있어서는 3,200,000원 한도 안에서 참가인과 원고와의 사이에 위 약정에 따라 발생한 실지 채권액만을 원고에게 지급하기로 약정이 이루어진 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 저촉되는을 13호증의 기재내용은 당원이 믿지 아니하는 바이고 갑 3호증의 기재내용은 위 인정을 번복할 수 있는 자료가 되지 못하고 달리 이를 번복할 수 있는 반증이 없다. 이로써 이상 인정의 범위를 지나 원고가 참가인에게 꼭 2,000,000원을 꾸어주는 것을 조건으로 하였으니 조건이 성취되지 아니하였다거나 그 돈을 대여할 의사없이 기망하였다던가 당사자도 아닌 피고(채무자)가 62.12.18. 양도금지를 위반했다는 것으로 이 사건 양도자체를 해제했다는 것이나 또는 착오로 인하여 계약을 한 것이라거나 참가인의 궁박을 타서한 공정을 잃은 것이라거나 그 돈 전부를 대여한 후가 아니면 청구할 수 없다던가 하는 등의 피고의 항변은 위 인정과 딴전제에선 것이거나 그 자체로서 이야기가 안되거나 입증이 없는 것들이어서 모두 이유 없다 할 것이다. 그러면 나아가서 위 약정에 의한 원고와 참가인간의 거래액이 얼마냐를 보니 참가인이 작성하였고 피고가 제출한을 3호증의 1,2의 기재내용에 제1심 증인 최원조의 증언중 "원고는 그 사람이 정신없는 사람이다. 원금만 1,500,000원을 몇 해 동안 이자도 받지않고 주었다고 말하였다"는 증언부분을 종합하면은 원고는 위 약정에 따라 참가인에게 1959.7.16. 합계 금 1,500,000원을 이자는 월 5푼 변제기일은 위 조합으로부터의 채권양도증서에 의하기로 함이라는 약정으로 대여한 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 제1심 증인 최원조(위의 당운이 믿은 부분은 제외한다) 환송전 항소심 증인 이용훈의 각 증언은 당원이 믿지 아니하는 바이고 위 당원이 믿지 아니하는 을 13호증의 기재내용 이외에 이를 번복할 증거가 없다. 따라서 피고 조합은 원고에게 1,500,000원을 지급할 의무가 있음이 소연하다 할 것이다. 끝으로 피고 대리인은 이 양수채권은 이 사건 제소일인 1962.9.14. 이전에 이미 소멸시효에 걸린 것이라고 항변하고 원고 대리인등은 1961.5.30. 원고 조합이 동 채권을 승인하였다고 다투므로 그 중단사유가 있는가를 본다. 환송전 항소심 증인권 이백의 증언중 증인은 1961.3.1.부터 동 7.31.까지간 아중수리조합으로 있는 동안 원고에게서 여러차례 독촉을 받고 재정사정이 호전되면 갚겠다는 대답을 했다는 취지의 증언 기재부분을 보면 그 재직중에 동 채무를 여러번 승인한 것을 알 수 있고 위 원고의 61.5.30.의 주장을 꼭 그날만을 두고 말한 것이라고만 볼 것도 아니요 그 무렵이라고 해석할 수 있는 것이고 보니 동 채권은 1962.5.30. 전후 무렵에 승인으로 중단되었다고 인정할 수 있고 공성부분을 인정하므로 그 진정성립이 추정되는 을 20 내지 23호증의 각 1,2 및 환송전 항소심 증인 이강태 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니한다.(예비적으로 제1심 증인 최원호, 환송전 항소심 증인 박정순의 각 증언에 의하며는 1962.4.20.경 피고 조합의 서무과장이던 소외 최동환이가 원고에게 채권감액을 교섭한 사실을 인정할 수 있으므로 이로써 시효는 중단된 것으로 본다)피고 소송대리인은 원고가 주장하는 승인은 원고가 소외 백용채에게 채권을 양도하여 소송중의 일이니 말도 안되는 소리라고 하지만 피고 대리인은 위 원고의 백용채에 대한 양도한 통지를 받고 곧 이의하는 서신을 원고에게 한 일이 있다고 자인하는 바이고 동 채권은 양도금지가 되어 있던 것인데다가 원고는 어디까지나 이것이 위 백용채에게 추심을 의뢰한 것이라고 주장하는 것으로 보아 위 소송중이었더라도 독촉을 아니할 수 없었던 것으로 보이는 정세 아래서는 원고의 독촉과 피고의 승인이 이뤄진 것이 소송중이라고하여 조리에 어긋남이 없다 할 것이다. 따라서 원고의 본소 청구는 피고에게 위 인정한 실지로 대여한 금 1,500,000원과 이에 대하여 대여한 당일인 1959.7.16.부터 변제완료 할 때까지 이식제한령 및 이식제한법 소정의 제한이율 범위내인 연 2할의 비율에 의한 약정이자의 지급을 구하는 범위내에서만 이유있으므로 이를 인용하고 나머지는 이유없으므로 기각할 것인바, 이와 취지를 달리한 제1심 판결은 위 인용 한도로 변경된 범위에서 옳고 따라서 이 항소는 일부 이유있다. 이러므로 민사소송법 제386조, 제96조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 민문기(재판장) 김재주 허규
151,161	부동산소유권이전등기말소	64다922	19,641,208	선고	대법원	민사	판결	항소심이 제1심 판결을 취소하고 사건을 제1심으로 환송하는 판결에 대한 상소의 적부	항소심이 제1심 판결을 취소하고 사건을 제1심으로 환송하는 판결은 중간판결로서 상고의 대상이 될 수 없다.[ 81.9.8.선고 80다3271 전원합의체 판결로 본판결 변경]	민사소송법 제392조 제1항	null	【원고, 피상고인】 이세창 【피고, 상고인】 문심자 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1964. 6. 12. 선고 63나912 판결 【주 문】 이 상고를 각하 한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인 김남이의 상고이유를 보기 전에 직권으로 살펴보건대 원심판결에의하면 원심은 제1심판결을 취소하고 이 사건을 서울민사지방법원으로 환송한 것이 뚜렷하다 대체로 항소심이 제1심 판결을 취소하고 사건을 제1심으로 환송하는 판결은 종국판결이 아니라 중간판결로 보아야 될 것이요 이러한 중간판결에 대하여는 민사소송법 제392조 제1항에 비추어 상고의 대상이 될 수 없는 것이다 그렇다면 이 상고는 부적법한 상고인 것이 분명하고 그 흠결은 보정할 수 없는 것이라 할 것이므로 이상고를 각하 하기로 한다. 이러한 의미에서 상고 이유에 관하여는 판단하지 않기로 한다. 그리고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
152,507	특수절도	64도577	19,641,208	선고	대법원	형사	판결	절도죄의 기수시기.	절도죄는 타인의 소지를 침해하여 재물이 자기의 소지로 이동할 때 즉 자기의 사실적 지배밑에 둔 때에 기수가 된다고 할 것인바 피고인이 공동피고인과 함께 피해자 집에 침입하여 그 집 광에서 공동피고인이 자루에 담아 내주는 백미를 받아 그 집을 나오려 하다가 피해자에게 발각된 경우에는 특수절도죄의 기수가 된다 할 것이고 미수에 해당한다고 할 수 없다.	형법 제329조	null	【피고인, 상고인】【변 호 인】 국선 변호사 염창렬 【원 판 결】 청주지방법원 1964. 9. 23. 선고 64노219 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 미결구금일수 중 65일을 본형에 산입한다. 【이 유】 (1) 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나 원판결이든 증거를 기록에 대조하여 검토하건대, 피고인에 대한 판시사실을 인정하기에 넉넉할뿐아니라, 피고인에 대하여 징역 1년으로 처단된 본건에 있어서 논지가 말하는 사실오인의 사유는 적법한 상고이유도 될수 없다. (2) 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 절도죄는 타인의 소지를 침해하여 재물을 자기의 소지로 이동한때 즉 자기의 사실적 지배밑에 둔때에 기수가 된다고 할 것인바 논지가 말하는 바와 같이 본건에 있어서 피고인은 제1심 공동피고인 1과 같이 피해자 공소외 1 집에 침입하여 제1심 공동피고인 1이 피해자집 광에서 자루에 담아 내주는 백미 1두 5승을 받어 그 집을 나오려고 하다가 피해자에게 발각되어 체포되었으니 위 장물에 대한 사실적 지배는 피고인들에게 이미 이동되었다고 할 것이므로 원심이 이를 특수절도의 기수로 인정하여 처단하였음은 정당하다 할 것이며 미수에 해당한다는 논지는 이유없고 피고인은 원심공판정에서 1943.10.15생 이라고 말하고 피고인에 대한 내무부 치안국 수사지도과장 작성의 지문대조조회 회답서의 기재내용에 의하더라도 원심판결 선고시에는 피고인은 이미 소년이 아님이 인정되므로 원심이 피고인에 대하여 성년자로 인정하여 정기형을 선고하였음은 정당하며 피고인에 대하여 증거없이 성년으로 취급하여 처단하였음은 잘못이라는 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하고 형법 제57조에 의하여 상고후, 미결구금일수 중 65일을 본형에 산입 하기로하고 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
151,157	강제집행취소신청기각결정에대한재항고	64마912	19,641,209	선고	대법원	민사	판결	제3자 이의의 소를 제기한 자의 강제집행취소신청을 기각한 수소법원의 결정에 대한 항고의 허부.	제3자 이의의 소를 제기한 자의 강제집행 취소 신청을 기각한 수소법원의 결정에 대하여 항고를 할 수 없다.	민사소송법 제509조 제3항, 제507조 제2항, 제508조 제1항	null	【재항고인】 김승원 【상 대 편】 황정엽 【원 심】 서울고법 1964. 9. 24. 선고 64라52 판결 【주 문】 원심 결정을 파기한다. 이 항고를 각하한다. 【이 유】 기록에 의하여 재항고인의 주장을 살펴보면 다음과 같다 즉 재항고인이 1964.7.28 명도집행을 당한 부분의 본건 건물은 재항고인이 1964.6.17 서울민사지방법원에서 원고 황정엽 피고 강건기 사이의 가옥명도 청구사건에서 화해조서가 성립되기 이전인 1962.8.20부터 전세인으로서 입주하여 온 것이다 그럼에도 불구하고 위의 화해조서를 가지고 재항고인의 점유에 대하여 명도집행을 하였으므로 재항고인은 제3자이의의 소를 제기하고 위의 집행처분의 취소를 구하기 위하여 이 신청을 한다는 것이다 그렇다면 재항고인의 본건신청은 민사소송법 제509조 제3항제507조 제2항에 규정된 가처분을 구하는 것이 분명하다 할 것이다. 기록에 의하면 재항고인의 위와 같은 실시한 집행처분의 취소신청에 대하여 수소법원인 제1심 법원은 이유가 없다고 인정하여 위의 신청을 기각하였고 이 기각결정에 대하여 재항고인은 원심에 불복하여 항고한 것이 뚜렷하다 생각하건대 수소법원이 위의 신청을 기각한 재판은 잠정적인 재판이기 때문에 성질상 그 불복을 허용하지 않는다고 보는 것이 소송경제상 상당하다 할 것이다 왜냐하면 위의 재판은 마치 민사소송법 제473조 제1항에 규정된 가처분과 같다 할 것이므로 동조 제3항 후문이 본건의 경우에도 준용될 수 있다고 볼 것이기 때문이다 그렇다면 원심으로서는 의당 항고를 부적법하다 하여 각하하였어야 할 것이다 그런데 원심은 항고를 받아들여 본안에 관하여 심판하고 있는 것이 기록상 분명하니 원심판결은 파기하여야 마땅하다 그러나 사건의 성질이 당원이 재판하기에 충분하다고 인정되므로 직접 심판하기로 하여 이 항고를 각하하기로 한다 이리하여 이 재항고이유에 대하여는 보지 않기로 한다. 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
87,847	건물및토지에대한보존등기근저당권설정등기	64다742	19,641,215	선고	대법원	민사	판결	소유권이전등기가 경유되지 않은 부동산이 일본인이 포함된 조합의 재산을 구성한 경우에 8·15 해방으로 그 일본인 소유의 지분을 승계취득한 국가가 그 부동산위에 이미 설정된 제3자의 근저당권 등기에 대한 말소를 청구할 수 있는지 여부	일본인이 부동산의 소유권을 취득하였으나 그 이전등기를 하지 않고 있는 동안에 8.15해방이 되었다면 등기가 없음으로써 제3자에게 대항할 수 없는 소유권만이 국가에 귀속되므로, 국가는 그 부동산위에 이미 설정된 제3자의 근저당권 설정등기에 대하여 원인무효임을 내세워 그 말소를 구할 수 없다.	구민법 제177조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 오경달 외 2인 【원심판결】 제1심 대전지법 ,제2심 서울고법 1964. 4. 14. 선고 63나657 판결 【이 유】 살피건대 소론의 갑 제2, 3호증을 검토하여도 그것만으로서는 위의 대지 55평이 원고소유로 귀속되었다는 사실을 추정할 아무흔적을 발견할 수 없으므로 이점에 대한 논지는 이유없다. (1) 상고이유 중 피고 중소기업은행에 대한 부분 (대지 203평에 대한 부분)을 살피건대 원고주장에 의하면 공주군 공주읍 산선동 161번지 대지 203평은 원래 피고 오경달 소유였으나 1941.1.20 피고 오경달 및 소외 김정환, 양순경,일본사람 우에다 고마지로오등 4인이 조합원이 되어 각각 4분의 1식의 지분으로 공주 양곡가공조합을 조직함에 있어서 피고 오경달은 위의 자기 소유인대 203평을 현물 출자하므로서 조합원들이 각 4분의 1식의 지분을 가졌으나 그와같은 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던중 8.15 해방으로 위 일본사람의 소유지분 4분의 1이 원고소유로 귀속되었음을 이유로 피고 오경달에게 대하여는 그 명의의 소유권이전등기를 말소하고 원고지분 4분의 1에 관하여 공유로 인한 지분 소유권 이전등기를 하라는 것이며 피고 중소기업은행에 대하여는 위 원고지분에 대하여 1961.7.27 동 피고 명의로 한 근저당권설정 등기는 원인무효이므로 그 저당권 설정등기를 말소하라는 것인바 원판결에 의하면 원심은위의 대지에 대한 4분의 1 지분이 원고소유로 귀속되었다는 증거가 없다하여 원고청구를 기각하였음이 명백하다 그러나 이하(2)에서 말한 바와 같이 위의 대지 203평은 그 위에 건립된 건물(건물부분은 제1심에서 원고가 승소하였으나 피고들의 항소가 없으므로서 확정되었다)과 같이 소유자였던 피고 오경달이가 위의 조합에 현물출자를 하여 조합원의 공유였고 일본사람 조합원의 지분 4분의 1이 8.15 해방으로 법령에 따라 국가인 원고에게 귀속된점을 엿볼 수 있으나 원고 주장과 같이 피고 오경달이가 위 조합에 현물출자를 하고 그 조합원들이 4분의1식의 지분을 가졌다 하여도 그와 같은 이전등기가 없었음이 명백하므로 일본 사람 소유인 4분의 1 지분이 8.15 해방으로 국가에 귀속되었다 하여도 일본 사람이 가지고 있던 등기가 없으므로서 제3자에 대항할 수 없는 정도의 권리만이 원고에게 귀속된 것이다 즉 일본사람의 권리가 8.15 해방으로 법령에 의하여 국가에 원시적으로 귀속된다 하여도 종전 일본 사람이 가지고있는 권리 그 상태로서 국가에 귀속된 것이고 그 이상의 권리가 국가에 귀속될 수 없는 것이다 그러므로 일본사람인 우에다 고마지로오가 등기를 하지 아니하므로서 제3자에 대항할 수 없는 상태의 권리만이 원고에게 귀속된 것이라 할 것이므로 원고는 소론의 지분을 제3자인 피고 중소기업은행에 대하여 대항할 수 없다 따라서 원판결은 그 이유설명은 다르다 하여도 결론에 있어서 정당하므로 피고 중소기업은행에 대한 상고 논지는 이유없다. 대법관 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
152,632	임야대부취소처분취소	64누122	19,641,215	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산처리법 제5조 제1항에 의하여 국유화된 임야의 대부 또는 그 취소에 관한 법률관계의 성질.	본조 제1항에 의하여 국유화조치된 임야는 원래 귀속임야였다 할지라도 한번 국유림이 된 이상 그 성질에 있어서는 본래의 국유임야와 다를 바 없다 할 것이므로 그 대부 또는 그 취소에 관한 법률관계는 사법상의 법률관계로서 행정소송의 대상 될 수 없다.	귀속재산처리법 제5조 제1항	null	【원고, 상고인】 이근형 【피고, 피상고인】 서울특별시장 【원심판결】 서울고법 1964. 8. 25. 선고 64구101 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 본다 이 사건에서 문제가 되어 있는 임야가 귀속임야가 아니고 국유임야에 속하는 것임은 원고 자신이 원심변론(1964.8.11. 10:00)에서 자인하고 있는 것이 기록상 분명하다 그렇다면 원심이 본건 임야의 대부 또는 그 취소에 관한 법률관계를 사법상의 법률관계로 보고 따라서 그 분쟁에 관한 것은 행정소송의 대상이 될 수 없다고 본 것은 정당하고 잘못이 없다 본건 임야가 가사 원래는 귀속임야인데 귀속재산처리법 제5조 제1항에 의하여 국유화 조치가 되었다 할지라도 한번 국유림이된 이상 그 성질에 있어서는 본래의 국유 임야에 비하여 다를 바가 없다 할 것이다. 논지는 이러한 임야는 나중에 영림의 필요가 없어지면 다시 귀속재산으로 환원될 성질의 것이므로 여느 국유 임야와는 다르게 다루어야 한다 하나 이것은 상고인의 독자적 견해이다 원심판결에는 귀속재산이나 국유 임야에 관한 법리를 오해한 허물도 없거니와 석명권 불행사로 인한 심리미진의 허물도 없다. 이리하여 이 상고는 이유없다고 보아 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
157,402	세금 부과 처분 취소	64누93	19,641,215	선고	대법원	세무	판결	법인의 사업년도 진행 중 법인세법이 개정된 경우에 있어서 그 사업종료 당시의 과세내용 범위를 결정할 법률.	사업년도가 진행 중 세법이 개정되었을 경우에는 그 사업년도 종료 당시의 법에 의하여 과세한다.	구법인세법 제11조의1 제3항, 법인세법 제16조의2 / 법인세법부칙 제2항(법률 제571호)	1964.7.14. 선고 63누202	【원고, 상고인】 학교법인 서울여자학원 (소송대리인 변호사 박윤근) 【피고, 피상고인】 서울중부세무서장 (소송대리인 변호사 박효식) 【원 판 결】 서울고등법원 1964. 4. 28. 선고 63구204 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 상고이유 제1점에 대하여 살피건대 조세의무의 성립과 그 내용 범위는 오로지 조세법규에 의하여야 하고 조세의무는 각 세법에 정한 과세요건이 완성된 때에 성립된다 할 것이다. 즉 법규에 정한 바에 따라 과세 표준을 계산하고 세율을 적용하여 과세할 수 있는 상태가 생길 때 예를 들면 법인세법에 있어서는 과세표준 계산의 기간인 사업년도 종료 당시에 과세요건은 완성하고 그때에 조세의무가 성립되는 것이므로 가사 사업년도가 진행중 세법이 개정되었을 경우에는 그 사업년도 종료 당시의 법에 의하여 과세를 하고 조세의무 역시 사업년도 종료 당시의 법에 의하여 그 유무와 내용범위는 결정된다고 해석하여야 할 것이다.( 1964.7.14. 선고 63누202 사건 참조) 본건에 있어서 구 법인세법 제11조의1 제3항 (법률 제63호)에 의하면 원고(원고의 피승계인 재단법인 서울여자학원을 말함)와 같이 학교 경영을 교육의 목적으로하는 민법상의 법인에 대하여는 그 소득에 대하여 법인세를 부과하지 아니하도록 규정하였으나 1960.12.30 법률 제571호로 개정되어 동법 제10조의 2동 개정법 부칙 제2항에 의하여 1961.1.1 이후에 종료하는 사업년도분부터는 일정한 수익사업에서 생긴소득에 대하여는 그 법인 고유목적을 위하여 직접 사용하지 아니하는 금액에 관하여 법인세를 부과하기로 되어 있음은 당원의 현저한 사실이며 원고의 사업년도가 1960.4.1 시작하여 1961.3.31 종료함은 기록상 명백한바 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 피고가 1962.6.2 원고의 위 회계년도 종료 당시의 소득금액을 결정하고 위 회계년도 종료 당시에 유효히 실시된 위의 개정법에 따라 원고에게 본건의 법인세 및 교육세를 부과하였다는 사실을 인정하였으므로 위에서 말한 바와 같이 피고가 원고의 회계년도 종료일인 1961.3.31 현재의 법규에 따라 그 회계년도 종료 당시의 소득금액을 표준으로 과세를 한 이상 원고주장과 같이 회계년도 진행도중 법의 개정으로써 종례 과세대상이 아니였던 것이 과세대상으로 변경되었다 하여도 소위 조세법률주의 또는 법률불소급의 원칙에 위배된다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. (2) 상고이유 제2.3점에 대하여 살피건데, 그 요지는 결국 원심의 증거취사와 사실인정을 비난하는데 귀착되는바 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 원고가 회계년도인 1961. 3. 31. 종료의 사업년도 결산에 관하여 법정기간내에 법정사유를 신고하지 아니하므로 피고가 법규에따라 피고스스로 원고에게 대한 과세대상 소득금액을 조사결정하게 되었다는 사실 피고 직원이 1962. 4. 30. 원고의 직원으로부터 1961. 3. 31. 종료한 회계년도의 결산서류의(을제2호증의 1내지5) 제출을 받아 원고의 원대장과 틀림이없음을 확인한후 그 서류에 의하여 원고의 회계년도인 1960. 4. 1.부터 1961. 3. 31.까지의 본건과세대상 소득금액과 그 기간의 총지출금액을 결정하였다는 사실 피고가 위의 서류에서 누락된 과세대상을 발견하였다는 사실 즉, 원고가 그 기본재산인 부동산 일부를 임대하므로서 수입될 임대료 미수금과 건물을 매도하므로서 얻은 차익금을 새로 발견하여 본건과세대상으로 결정하였다는 사실들을 인정하고 위의 인정에 배치된 증거를 배척하였음이 명백한바 위의 증거취사를 기록에 의하여 검토하여도 위와같은 사실인정에 경험칙이나 논리법칙에 위배되었다는 점을 발견할수 없으므로 소론은 결국 원심의 증거취사와 사실인정에관한 전권사항을 들어서 원판결을 비난하는데 귀착되므로 위와같은 상고이유는 채용할수 없다. 그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 이유없다고 아니할수없으므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
151,154	이득상환금	64다1030	19,641,215	선고	대법원	민사	판결	채무의 이행확보를 위하여 발행된 수표가 채권자로부터 제3자에게 양도되었으나 그 수표가 정시간내에 정시되지 않아 수표법상의 권리가 소멸된 경우에 제3자의 채무자에 대한 수표법상의 이득상환청구의 적부	채권자가 채무의 이행을 확보하기 위하여 발행받은 수표를 제3자에게 양도한 경우 채무자는 그 수표를 돌려받을 때까지 원인관계에 의한 채무의 이행을 거절할 수 있다. 위의 경우 수표가 제시기간 내에 제시되지 않아 수표법상의 권리가 소멸되었더라도 제3자는 채무자에 대하여 수표법상의 이득상환청구권을 가지지 못한다.	민법 제466조, 수표법 제63조	null	【원고, 상고인】 안인혁 【피고, 피상고인】 김덕선 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1964. 6. 23. 선고 64나51 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인 김재형, 안명기의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 수표가 소비대차상의 이행을 확보하기 위하여 발행된 경우에 채권자가 그 수표를 제3자에게 양도한다 할지라도 채권자에 대한 소비대차상의 채권이 소멸한다고는 볼 수 없다 다만 이러한 경우에 채권자가 수표를 돌려주지도 아니하고 소비대차상의 채권을 이행하라고 청구한다면 채무자로서는 이중으로 지급을 하게 될지도 모를 위험에서 벗어나기 위하여이미 이행확보를 위하여 발행된 수표를 돌려주기까지는 원인관계상의 채무이행을 거절할 수 있을 뿐인 것이다( 대법원 1964.4.12 선고 4294민상1190 판결참조)이 사건에서 원심 확정한 사실에 의하면 피고가 발행한 본건 수표는 정시간 내에 정시되지 않은 것이므로 수표로서의 권리는 소멸된 사실이 명백하다 그렇다면 피고는 그 채권자인 소외인 김학삼으로 부터 원인관계상의 채권에 대한이행청구를 받더라도 별도로 수표로 인한 청구를 받을 염려가 있다 하여 그것을 거절할 수는 없는 이치인 것이다 이러한 지위에 있는 피고가 본건 수표수수로 인하여 이득을 얻었다고는 볼 수 없다 수표소지인인 원고가 수표 발행인인 피고에 대하여 원인관계상의 채권인 소비대차상의 채권을 가지고 있지 않다 하여 위와 같은 결론에 영향을 줄 수는 없다. 논지 이유없다. (2) 제2점에 대하여, 이미 위에서 본바와 같이 이행의 확보를 위하여 발행한 수표를 그 채권자가 제3자에게 양도하였다하여 민법상의 구제방법인 채권자의 소비대차상의 청구권이 소멸하는 것이 아니다 이와 같이 원인관계에 의한 구제방법이 있는 경우에도 제3자인 본건 원고의 수표발행인에 대한 이득상환청구를 인정하여야 된다는 논지는 상고인의 독자적 견해이다 이 논지도 이유없다. 이리하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
188,629	토지소유권이전등기	63다1071	19,641,215	선고	대법원	민사	판결	부동산강제경매 개시결정후에 그 부동산에 대한 처분금지 가처분등기를 한 자의 지위	부동산강제경매개시결정 등기 후에 그 부동산에 대하여 처분금지가처분등기를 한 자는 강제경매 신청인이나 경락인에게 대항할 수 없다.	경매법 제26조	null	【원고, 상고인, 피상고인】 대한민국(소송대리인 변호사 장인수) 【피고, 상고인, 피상고인】 정한기 【원 판 결】 대구지방법원 1963. 10. 31. 선고 63나186 판결 【주 문】 원고 및 피고의 각 상고를 기각한다. 상고 소송비용중 원고의 상고로 인하여 생한 부분은 원고의 부담으로 하고 피고의 상고로 인하여 생한 부분은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 부동산 강제경매 개시 결정은 부동산 압류의 효력이 있으므로 부동산 강제경매 개시결정 등기후에 그 부동산에 대한처분 금지 가처분등기를 한자는 강제경매 신청인에게 대항할 수 없고 따라서 그 경매절차에 의한 경락인의 소유권이전등기가 위처분금지 가처분등기 후에 있었다 할지라도 가처분권리자는 경락인에게 대항할 수 없다 할 것인바 원고 주장의 본건 부동산 중 2필에 대한 처분금지가 처분등기가 강제경매 개시 결정등기 후에 치루어진 사실은 원고가 자인하는 바이므로 원고는 경락허가 결정으로 인한 소유권이전등기를 한 소외인에게 대항할 수 없다 할 것이고 위 부동산의 강제경매 신청인이 경락인이 되었다 하여그 법률효과에 아무런 차이가 생기는 것이 아니며 다음 부동산매매에 있어서 매도인이 그 목적물을 제3자에게 양도하고 그 소유권이전등기를 치룬 때에는 제3자로 부터 그 소유권을 회복하여 이를 매수인에게 이전할 수 있는 특별사유가 없는 한 매도인의 소유권 이전의 의무는 이행불능의 상태에 있다 할 것인바 본건에 있어서 원고로 부터 그러한 특별사유가 있다는 주장 입증이 없으므로 본건 부동산중 논지에서 말하는 2필의 소유권이전등기절차는 그 이행이 불능한 경우라고 아니할 수 없다고 판단한 원판결은 정당하고 원판결을 일건기록에 대조하여 검토하여도 원판결에 심리미진 이유불비 또는 법해석을 그릇한 위법이 있음을 찾아볼 수 없음으로 논지는 독자적 견해에 불과하고 이유없다. 다음 피고의 상고이유 제1 및 제4점을 살피건대, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도 원판결의 증거취사와 사실인정에 논리법칙이나 경험법칙을 어긴 위법이 있음을 찾어볼 수 없고 논지는 원심의 전권 사항에 속하는 증거취사와 사실인정의 비의 하는 것으로서 받아드릴 수 없고, 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 농지 매매에 관한 소재지관서의 증명은 매매에 의한 물권변동의 효과 즉 소유권 이전의 효과를 발생하는 요건에 지나지 아니하므로 소재지 관서의 증명이 농지매매의 성립요건이라는 독단적 전제하에 원판결이 본건매매가 대지화하는 것을 정지조건으로 매매계약을 하여 매수한것이라고 인정한것은 조건에 관한 법률해석을 잘못한 것이라는 논지는 이유없고 다음 일건기록에 의하여 원판결을 검토하여도 사실오인이 있다는 점을 찾어볼 수 없으므로 논지는 이유없고, 같은 상고이유 제3점을 살피건대, 제1심법원이 1963. 5. 3. 오전 9시의 판결선고 기일변경 결정을 당사자에게 고지하지 않고 당사자가 불출석한채로 판결을 선고 하였음은 소론과 같고 제1심의 위 처사는 부당하나 이는 기일소환에 관한 절차 위배에 끝이고 판결은 정당한 기일에 선고된것이고 판결의 내용에는 영향이 없다할것이므로 위 절차 위배로 인하여 제1심 판결이 불법한 것으로 되는 것은 아니고 따라서 위 판결이 무효임을 전제로한 논지는 이유 없다. 그러므로 원고 및 피고의 각 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
188,630	항소기각결정에대한항고	64도2	19,641,216	자	대법원	형사	결정	결정으로 항소를 기각하는 경우와 그 결정전의 미결 구금일수 산입.	항소기각결정이 선고 또는 고지되는 경우에도 본조에 의하여 미결구금일수의 전부 또는 일부는 본형에 산입하여야 한다.	형법 제57조, 형사소송법 제482조	null	【항고인, 피고인】【원 결 정】 부산지방법원 1964.6.14. 선고 62노430 결정 【주 문】 원결정을 파기한다. 항소를 기각한다. 항소심에서의 미결구금일수 중 45일을 본형에 산입한다. 【이 유】 직권으로 판단하건대 결정이 선고 또는 고지되는 경우에도 형법 제57조에 의하여 미결 구금일수의 전부 또는 일부가 본형에 산입되어야 할 것임에도 불구하고 원결정은 주문에서 항소를 기각한다고만 하고 그 결정전의 미결 구금일수의 산입이 전혀 없음은 형법 제57조에 위배된 것이다 할 것이므로 원결정은 취소를 면치 못할 것인바 본건은 본원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정하여 이를 직접 재판하기로 한다. 일건기록에 의하면 피고인이 1964. 7. 8. 1심판결에 대하여 적법한 항소를 제기하고 그해 8. 1 원심으로 부터 소송기록 접수 통지서를 받았음에도 불구하고 그후 20일 이내인 그해 8. 21까지 항소이유서를 제출하지 아니하였고 또한 항소장에도 항소이유의 기재가 없음이 명백하며 1심판결에 직권조사 사유도 발견할 수 없는바 이므로 1심판결에 대한 본건항소를 기각하기로 한다. 따라서 형사소송법 제414조 제2항, 제361조의4조 제1항, 형법 제37조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
71,955	수표금청구사건	64나813	19,641,216	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 확정	제권판결에 의하여 무효선언이 된 수표와 분실수표의 동일성 판단 기준	제권판결에 의하여 무효선언을 할 수표의 표시를 함에 있어 그 기재중 일부가 원래의 수표와 다르게 표시되었다고 하더라도 위 틀리는 부분과 다른 부분을 모두 종합하여 보아서 제권판결에 표시된 수표와 원래의 수표 사이에 동일성이 있다고 인정되는 한 그 제권판결에 의하여 원래의 수표는 실효된다.	수표법 제1조 , 민법소송법 제463조	null	【원고, 항소인】 방승옥 【피고, 피항소인】 조해주조주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(647가1130판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【원판결청구취지 및 항소취지】 서울민사지방법원은 1964.7.10. 선고 64가1130 판결 원고는 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 400,000원 및 이에 대한 1963.7.7.부터 완제에 이르기까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 피고 회사가 1963.6.6. 액면금을 금 40만원으로 하고 지급인을 한국상업은행 본점 영업부로 한 1963.7.6 발행일자의 수표 1통을 발행한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 그런데 원고는 피고 발행 당시의 위 수표의 수치인은 소외 이기성이었는데 원고가 1963.7.6. 이를 양도받아 최후의 소지인이 되어 같은날 지급인에게 제시하였으나 그 지급을 거절당하였으므로 발행인인 피고에 대하여 동 수표금의 지급을 구한다고 주장함에 대하여 피고는 위 수표는 1963.11.20. 공시최고절차에 의한 제권판결에 의하여 무효가 되었으므로 원고의 수표금 청구에 응할 수 없다고 항쟁하므로 피고의 주장이 이유 있는가에 관하여 본다. 우선 성립에 다툼이 없는을 1호증의 1,2(제권판결과 경정결정), 을 3호증(공시최고서)의 각 기재에 의하면 피고가 1963.6.6. 한국상업은행을 지급인으로 액면금을 40만원으로하여 발행한 수표가 분실되었다는 이유로 서울민사지방법원에 공시최고 신청을하여 같은 법원은 1963.7.6. 공시최고 신청인인 피고 주장의 수표의 소지인은 1963.11.6.까지 권리신고나 청구를 하고 그 수표를 제출하기 바란다는 내용의 공시최고를 하였으나 그 소정기간중 권리의 신고나 청구 및 수표를 제출한 자가 없으므로 같은 법원은 1963.11.20. 동 수표의 무효를 선언하는 내용의 제권판결을 한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 피고는 위 제권판결로서 무효선언이 된 수표가 바로 이 사건 피고 발행의 수표라고 주장함에 대하여 원고는 그 판결에 표시된 수표는 이 사건 수표가 아니라고 다투면서 그 이유로서 제권판결 표시의 수표와 이 사건 수표와는 발행일자와 발행번호가 다르고 또 발행인 중 피고 회사의 대표자 표시에 있어서 이 사건 수표는 대표 취제역 서준호로 표시하였음에도 불구하고 제권판결 표시의 수표는 대표이사 서준호로 표시되었고 뿐더러 이 사건 수표는 원고가 소지하게 된 후에도 지급지와 발행지가 보충되지 아니한 일부 백지수표였던 것을 원고가 각 서울특별시로 보충한 것인데 원고가 보충하기 전에 나온 위 제권판결 표시의 수표에 이미 지급지 및 발행지가 각 서울특별시로 되어 있으니 결국 위 제권판결에 의해서는 이 사건 수표가 무효로 될 수 없다고 주장하므로 그 점에 관하여 살피건대, 수표는 그 기재요건인 발행인, 지급인, 액면금, 발행일자, 지급지 및 그밖에 수표번호 등을 종합하여 특정되는 것이고 또 일반적으로 수표가 분실되었음을 이유로 하는 공시최고 신청은 신청인이 그 수표를 가지고 있지 않는 경우에 하는 것이므로 그러면 가령 제권판결에 의하여 무효선언을 할 수표의 표시를 함에 있어 그 기재중 일부가 원래의 수표와 다르게 표시되었다고 하더라도 위 틀리는 부분과 다른 부분을 모두 종합하여 보아서 제권판결에 표시된 수표와 원래의 수표 사이에 동일성이 있다고 인정되는한 그 제권판결에 의하여 원래의 수표는 실효된다고 해석할 것인바, 이 사건에 있어서 공시최고서(을 3호증), 제권판결(을 1호증의 1), 경정 결정서(을 1호증의 2)에 의하여 알 수 있는 제권판결에 표시된 수표와 원고가 내놓은 이 사건 계쟁수표(갑 1호증)을 비교하여보면, 우선 지급인 액면금은 모두 같고 수표번호는 제권판결에 표시할 때 (Goo1257)로 표시하였으나 이는 공시최고서에 기재된 바와 틀려 명백한 오류임이 밝혀져 경정 결정으로 「Goo 10257」로서 고쳐졌으니 위 양자는 수표번호 역시 동일하며 발행인도 양자 모두 피고 회사로 되어 있는데 다만 그 대표자 표시를 함에 있어서 원래의 수표는 대표 취제역 서준호라고 표시하여 있음에 반하여 제권판결에서는 대표이사 서준호라고 표시하고 있으나 이는 당사자가 틀리는 경우가 아니므로 지급인 부분 역시 양자 모두 같다고 할 것이니 결국 이상 말한 지급인, 발행인, 액면금, 수표번호는 양자 모두 같다고 할 것이므로 발행일자와 지급지 발행지의 점에 대하여서도 따져 보기로 하면 첫째, 발행일자는 원래의 수표는 1963.7.6.로 기재되어 있는데 제권판결에는 1963.6.6.로 기재되어 있음을 알 수 있으나 원고 주장에 의하더라도 이 사건 수표의 실지 발행일자는 1963.6.6.임이 명백하니 수표를 분실하여 가지고 있지 않은 피고가 공시최고 신청을 함에 있어 실지 발행일자를 기재 표시함으로써 제권판결에 기재된 수표의 발행일자 표시가 원래의 수표에 기재된 발행일자 표시와 다소 틀리게 되었다 하더라도 위에 말한 바의 각 수표 기재요건이나 수표번호가 양자 모두 동일한 이상 그 제권판결표시의 수표는 이 사건 수표를 표시하고 있다고 함이 타당할 것이고 다음에 원고가 지급지 및 발행지를 보충하지 않았던 때의 수표인 갑 1호증과 보충한 뒤에 제출한 수표인 갑 2호증 및 원심판결을 종합하여 보면 원판결 변론종결 당시인 1964.6.19.까지도 이 사건 수표의 지급지 및 발행지의 표시가 없었는데 그 뒤에 비로서 원고가 이를 각 서울특별시로 보충 기재하였음을 엿볼 수 있으니 원고가 보충하기 전에 이미 공시최고 신청이나 제권판결에 지급지 발행지를 각 서울특별시로 표시하였다고 하겠으나 그 수표의 지급인이 한국상업은행 본점 영업부로 되어 있어 지급지는 서울특별시임이 명백하고 이 사건 기록에 붙여진 피고 회사 등기부초본(기록 8정)의 기재에 의하면 피고 회사 대표이사의 주소가 역시 서울특별시임을 알 수 있으니 이러한 사정과 원고가 지급지 및 발행지를 보충 할 때에 각 서울특별시로 기재하였다는 점 피고가 수표를 분실하였다는 이유로 공시최고 신청을 하였다는 점을 종합하여 보면 지급지 및 발행지를 기재 안하고 있는 동안에 그것을 각 서울특별시로 표시하여 제권판결을 하였다 하여도 그 제권판결의 효력이 이 사건 수표에 미치지 않는다고 할 수는 없을 것이다. 과연 그렇다면 이 사건 원고가 내세우는 수표는 1963.11.20.자의 위 제권판결에 의하여 실효되었다고 할 것이므로 그 수표금의 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 민사 소송법 384조, 95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 임기호(재판장) 이두일 임채홍
71,956	채권압류및전부명령무효확인등청구사건	64나385	19,641,217	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	제3채무자의 표시에 다소의 착오가 있는 경우의 전부명령등의 효력	가압류결정이나 전부명령에 있어서 제3채무자의 표시에 다소의 착오가 있다고 하더라도 동일성을 인식하는데 방해가 되지 않는한 이를 무효라고 할 수 없는 것이므로 대한석탄공사 소속의 광업소를 제3채무자로 한 가압류 및 전부명령의 효력은 대한석탄공사에 미친다.	민사소송법 제557조 , 제564조	null	【원고, 피항소인】 오달식 【피고, 항소인】 대한석탄공사 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 원주지원(63가53 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두를 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 "피고는 원고에게 금 270,000원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다"라는 판결을 구하였다. 【이 유】 공문서이므로 그 성립을 추정할 수 있는 갑 제1호증의 1,2(채권압류 및 전부명령, 동 송달증명), 동 제2호증의 1,2(채권가압류결정, 동 송달증명) 및 변론의 전취지를 종합하여 보면 소외 건화산업주식회사(이하 소외 회사라고 약칭함)는 피고 대한석탄공사와의 도급계약에 의하여 62년 12월경부터 강원도 정선군 남면 장미원 3지구 채탄장에서 채탄작업에 종사하고 원고는 동 소외 회사와의 도급계약에 의하여 동 소외 회사가 채탄한 석탄을 현장으로부터 함백역까지 운반하는 작업을 맡아 그 약지에 따라 63년 5월까지 작업을 하였던 바, 위 소외 회사는 원고에 대한 동년 3,4,5의 3개월의 운반료금중 금 270,200원을 지급하지 아니하였으므로 원고는 춘천지방법원 원주지원에 위 소외 회사를 상대로 석탄운반요금 청구소송을 제기하여 63.6.21. 가잽행선고부 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었고, 위 소외 회사는 피고 공사에 대하여 채탄도급금의 청구 채권이 있었으므로 원고는 동 지원에 소외 회사를 채무자, 피고 공사를 제3채무자로 하여 청구금액 266,000원(전기 채권 금 270,200원의 일부)의 집행보전을 목적으로 전시 소외 회사가 피고 공사에 대하여 가지는 도급금 채권의 가압류 신청을하여 동년 5월 25일 동 명령이 발부되어 채무자인 소외 회사의 제3채무자인 피고공사(실지 수령은 피고 회사의 함백 광업소장)에게 63.5.27. 각기 정본이 송달되었으며 그후 원고는 서울지방법원에 전기 채권금 270,200원의 변제에 충당하기 위하여 동원 63타2360호 동 2361호로서 소외 회사가 피고 공사에 대하여 가지는 도급금 채권에 대한 채권압류 및 전부명령 신청을 하여 63.7.25. 동 법원으로부터 그 명령을 받고 이것이 채무자인 소외 회사 및 제3채무자인 피고 공사에게 63.7.26. 각각 송달되어 그 집행이 완료된 사실을 인정할 수 있는바, 원고 소송대리인은 피고 공사로부터 위 전부 채권을 지급받기 위하여 본건 청구에 이르렀다고 주장함에 대하여 피고 소송대리인은 원고의 위 채권압류 및 동 전부명령이 피고 회사에 송달되였다 하더라도 이는 무효의 전부명령이므로 원고의 청구에는 응할 수 없다고 다툼으로서 살피기로 한다. 공문서이므로 성립을 추정할 수 있는 갑 제3호증 내지 동 6호증 및 성립에 다툼이 없는 갑 제7,8호 각 증의 기재내용에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외 원심 상피고이던 엄병호 및 김준모는 위 소외 회사로부터 받을 채권이 있었으므로 위 원주지원에 채무자를 위 소외 회사, 제3채부자를 피고 대한석탄공사 함백 광업소장 김주호(이하 광업소라 함)로하여 위 엄병호는 금 157,280원의 임금 등을 청구금액으로 하고 위 김준모는 금 110,000원의 물품대금을 청구금액으로하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채탄도급금 채권에 대한 가압류 신청을하여 그에 관한 가압류결정이 앞에서 본 원고를 전부 채권자로 하는 전부명령이 피고에게 송달된 63.7.25. 이전인 동년 5.22.에 이미 있었고 동 결정이 채무자인 위 소외 회사에는 동월 24일 제3채무자인 피고에는 동월 25일에 각 송달되고(나중에 이 가압류결정 신청을 동 소외인들은 변제를 받음으로써 취하하였다) 그후 동 소외인들은 다시 채권자, 채무자 제3채무자를 위와 같이하여 위 원주지원에 위 엄병호는 동원 63가31호 가집행선고부 판결정본에 기하여 동원 63타42호로 63.6.29.에 위 김준모는 동원 63가32호 가집행신고부 판결정본에 의하여 도원 63타43호로 위와 같은 날자에 각 채권이 동인등에게 전부되고 전부명령은 원고를 전부 채권자로 하는 앞에 적은 전부명령이 피고에게 송달된 63.7.25. 이전인 동년 6.30.에 이미 위 채무자인 소외 회사 및 제3채무자인 피고 대한석탄공사의 함백 광업소에 각 송달되어 위 원고의 전부명령이 위 소외인들의 전부명령과 경합된 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면, 원고를 전부 채권자로 하는 본건 전부명령은 위 소외인 김준모, 엄병호 양인이 신청한 가압류결정의 송달이 있은후에 피고에게 송달된 것으로서 결구 원고는 타인의 가압류(후에 동 가압류가 해제된 여부에 불구하고)중인 채권에 대하여 전부명령을 받은 것일 뿐만 아니라, 소외 회사가 피고로부터 받을 채권이 금 270,000원 밖에 없다는 것은 원고가 자인하는 바이고, 위 경합된 전부 채권의 채권 총액 금 537,480원(위 엄병호의 금 157,280원, 김준모의 금 110,000원 원고의 금 270,200원의 합친 것)은 피고의 위 채무액 금 270,000원을 초과한다 할 것이므로, 원고의 피고에 대한 본건 전부명령은 무효인 것이라 할 것이다. 그런데 원고 소송대리인은 위 피고 공사의 광업소는 피고 대한석탄공사에 소속하는 사업장으로서 독립하여 소송의 당사가 될 수 있는 자격은 없기 때문에 위 가압류 전부명령에 있어서 소송 당사자인 제3채무자가 될 수 없으므로 위 엄병호, 동 김준모등의 위 광업소를 제3채무자로 하여 한 가압류 및 전부명령은 무효이므로 원고가 피고에 대하여 받은 본건 전부명령의 효력에는 아무런 지장이 없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 가압류결정이나, 전부명령에 있어서 제3채무자의 표시에 다소의 착오가 있다고 하더라도 그 동일성을 인식하는데 방해가 되지 않는 한 이를 무효라고느 할 수 없는바, 원심의 조회결과 및 변론의 전취지를 종합하면 피고 공사에 소속한 위 광업소는 동 피고의 목적 사업을 사실상 경영하는 사업소로서 하나의 피고의 기관에 지나지 않으므로 양자 사이에는 그 동일성을 인식할 수 있다 하겠으므로 동 광업소를 제3채무자로 한 위 가압류 및 전부명령의 효력은 동일성이 있는 피고 공사에 미친다 할 것인즉 원고의 위 주장은 그 이유 없다 할 것이다. 다음 원고 소송대리인은 위 소외 양인이 받은 전부명령은 원고가 신청한 가압류 명령이 송달된 후에 있었던 것이나 동 전부명령은 무효이고, 그렇지 않다 하더라도 앞에 나온 위 양인이 채무 명의의 판결은 그 주문에 의하여 각 금 30,000원 및 200,000원의 담보를 조건으로하여 가집행이 가능한 것이므로 담보제공 증명서 등본을 채무자에게 송달하기 전에는 집행을 할 수 없음에도 불구하고 그 송달을 하지 아니한 위 전부명령은 무효인 것이라고 주장하므로 살피건대, 원고 주장과 같이 위 양인의 전부명령이 무효라고 가정한다 하더라도 앞에서 본 바와 같이 위 양인이 신청한 가압류 명령이 송달된 후에 그 금액과 경합하여 원고가 본건 전부명령을 받은 이상 원고에 의한 전부명령은 무효라 할 것이니 원고의 위 주장 역시 그 이유 없다 할 것이다. 그렇다면 원고의 본건 전부명령이 유효함을 전제로 한 원고의 본소 청구는 다른 점에 대한 판단을 할 필요없이 부당하다하여 이를 기각할 것인바, 원심이 이와 결론을 달리하므로 본건 항소는 그 이유있어 민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 89조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 김기홍 김영준
151,155	건물소유권이전등기,토지소유권이전등기	64다807	19,641,222	선고	대법원	민사	판결	가처분내용에는 위배되나 거처분으로 보존하려는 청구권에는 일치되는 제3채무자의 행위가 피보전 청구권에 대한 침해행위인가 여부	계쟁물에 대한 가처분채무자가 가처분에 위배된 행위를 하였다 하더라도 그 행위가 가처분으로 보전하려던 청구권의 내용과 일치되는 행위이어서 피보전금권리를 침해하지 않는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상의 책임을 지지 않는다.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】 이필모 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1964. 4. 24. 선고 63나478 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 2에 대하여 본다. 원심판결이유에 의하면 60.12.5 원심 공동피고 김복임은 원고로 부터 금 10만원을 차용하고 61.3.23까지 그 채무를 변제하지 못하면 대물변제 예약으로 동인이 피고국가로 부터 매수하고 그 대금불입 중에 있던 귀속재산인 본건 부동산에 대한 소유권을 취득하여 원고에게 소유권이전등기를 하여 줄 것을 약정하였으며 동인은 위 채무를 기일에 갚지 못하여 1961.3.23의 경과로서 위 대물변제의 예약은 그 조건이 성취되었던바 원고는위 권리를 보존하기 위하여 서울지방법원에 신청하여 위 김복임을 피신청인으로 하여 "피신청인은 국가에 대하여 본건 부동산에 대한 소유권이전등기청구권 행사를 금지한다" 국가를 제3채무자로 하여 "국가는 피신청인에 대하여 동부동산의 소유권이전등기 절차이행을 금지한다"라는 가처분결정을 1961.12.6 얻어 동 김복임 및 국가에 각 송달 되었던바 그후 피고 국가는 본건 부동산에 대한 불하 대금이 완납되었으므로 1962.5.2 불하인인 위 김복임에게 소유권이전등기를하여 주고 동인은 제3자에게 위 부동산을 금 450,000원에 매도하고 같은 3일자로그 사람명의로 다시 소유권이전등기를 경료 하였으니 피고국가 및 위 김복임 위 가처분이유효의 존속함에도 불구하고 이에 위반하여 위와 같이 각 소유권이전등기를 하였으니 원고의 권리를 공동으로 침해한 것으로 그로 인하여 원고가 본건 부동산을 위 김복임으로 부터 대물변제로 인한 소유권이전등기를 받아 소유권을 취득할수 있었던 이익을 잃은 것이라 볼 것이므로 양인은 연대하여 그 손해인금 450,000원을 원고에게 배상할 의무가 있다고 판시하였다 그러나 원고는 위 가처분의 본안사건이라 할 수 있는 이 소송을 1962.5.12 서울지방법원에 제기함에 있어 원심공동 피고이던 김복임을 대위하여 피고 국가는 동인에게 본건 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행하고 동인은 원고에게 대하여 소유권 이전등기절차의 이행을 구하였다가 위에서 본 바와 같이 등기부상 소유권 명의가 이 소송제기 이전에 이미 제3자에게 넘어갔으므로 소송도중 청구취지를 변경하여 위에서 본바와 같은 불법행위로 인한 손해배상청구에 이르렸다 그러나 계쟁물에 대한 가처분은 보전 될 권리의 집행력을 보전하는데 그 목적이 있다 할 것이므로 가처분에 위배된 행위가 있었다 하더라도 피 보전권리에 대한 침해가 없으면 불법행위로 인한 손해배상의 책임은 질수 없다 할 것인바 본건 부동산에 대하여 당사자 사이에 중간 생략 등기의 합의도 없었을 뿐 아니라 더욱 귀속재산이므로 원고는 피고 국가에 대하여 직접 자기명의로 소유권이전등기는 청구할 수 없다 할 것이고 따라서 위 가처분에 대한 본안 소송이라 할 수 있는 이 소송에서 원고는 피고 국가는 위 김복임에 대하여 소유권이전등기 절차를 이행하라고 청구하기에 이른것이다 그러므로 국가가 위에서 본바와 같이 김복임명의로 소유권이전등기를 경료 한것은 위에서 본 가처분내용에는 위배되나 원고가 가처분으로 보전하려든 청구권의 내용에는 일치된 처사로서 피보전권리에 대한 침해라고는 할 수 없을 것이고 설사 위에서 본바와 같이 김복임이 다시 제3자에게 소유권이전등기를 하여 주었다 하여서 동인에게 책임이 있다 함은 모르되 피고 국가에게까지 책임이 미칠리가 없음에도 불구하고 원심은 이에 대한 법리를 오해하여 위에서 본바와 같이 피고 국가에 손해배상의 책임이 있다고 판시한 것은 잘못이므로 이점에 대한 논지는 이유있음에 도라가고 원판결은 딴 상고 논지에 대한 판단을 기다릴것없이 파기를 면치못할것이며, 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기위하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
151,156	임야소유권이전등기	64다1209	19,641,222	선고	대법원	민사	판결	일본정부로부터 잉여받은 임야에 대하여 그 소유권이전등기가 경유되지 않은 동안에 공포실시된 군정법령 제33호와 국가 임야소유권이전등기 의무	일본정부가 원고 선대에게 본건 임야를 양여한 것이 사실인 이상 1948.7.28자 군정장관의 지령 소정의 소송 또는 소청 등의 특별절차에 의한 심판을 받지 않았다 하더라도 대한민국은 그 상속인 원고에게 위 양여를 원인으로 하는 소유권이전등기 의무가 있다.	null	null	【원고, 상고인】 이희엽 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 전주지법, 제2심 전주지법 1964. 7. 24. 선고 64나40 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 원판결은 원고가 본건 임야를 피고로 부터 양여를 받았음을 원인으로한 소유권이전등기 청구를 배척하는 이유로서 원고의 선대되는 망 이용흠이가 본건임야를 나라로 부터 양여받은 사실을 증거에 의하여 인정한 후 원고 선대는 임야대장의 소유자명의를 고치거나 소유권이전등기를 필하지 아니하고 있었으므로 군정법령 33호에 의하여 본건임야는 미군정청이 그 소유권을 취득하게된 것이고 1948.9.11자 대한민국과 미국정부간에 체결된 재정 및 재산에 관한 최초협정 5조에 의하여 다시 대한민국정부에 이양하게 되어 그 소유권이 나라에 귀속하게 된 것인바 피고는 그 당시 실질적 소유권을 주장하고 동 임야의 반환절차로서의 1948.7.28자 군정장관의 지령에 기하여 동년 8월 31일 이내에 적법한 소송 또는 소청을 제기하여 동 지령소정의 특별절차에 의한 심판을 받았었어야 할 터인데 피고가 그와 같은 절차를 취하지 아니하였음은 물론 기타 다른 반환절차를 취한바 없음은 피고가 자백하고 있는 바이니 본건 임야는 나라의 소유로 확정되었음을 알 수 있음으로 본건 임야에 대한 소유권 있음을 전제로 한 원고의 소유권이전등기 절차이행 청구는 이유 없다고 판시하였다. 그러나 나라가 원고선대에게 본건 임야를 양여한 것이 사실인 이상 피고는 그 상속인인 원고에게 대하여 위 양여를 원인으로 하는 소유권이전등기 의무가 있다 할 것이요, 본건 임야가 미군정청에 귀속되고 나라에 이양되였다 하여서 다른 특별한 사정이 없는 이상 피고의 본 건 임야에 대한 소유권이전등기 의무가 당연히 소멸하였다고는 볼 수 없을 것이니 결국 원심은 부동한 소유권이전등기 의무에 관한 법리를 오해하였고 이로 인하여 판결이유에 모순을 초래하였다고 볼 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유으므로 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판케 하기 위하여 전주지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
232,217	부동산소유권이전등기말소청구사건	64나280	19,641,223	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 상고	농지소유권을 상실한 지주의 원인무효에 인한 말소등기청구	농지개혁법 시행으로 지주가 농지소유권을 상실하였다 하더라도 지가보상을 받을 권리가 있으므로 그 농지에 대한 원인무효의 등기의 말소청구를 할 법률상의 이익을 가진다.	민사소송법 제226조	1964.9.22. 선고 64다103 판결(판례카아드 8137호, 판결요지집 민사소송법 제226조(7) 919면), 1964.9.30. 선고 64다707 판결(판례카아드 8134호, 대법원판결집 12②민133, 판결요지집 민사소송법 제226조(8) 919면)	【원고, 항소인】 조선농업주식회사 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(62가6771 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 본건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 대하여 경기도 양주군 별내면 (주소 1 생략) 잡종지 1만 3,955평 및 (주소 2 생략) 잡종지 2,228평에 관하여 1957.8.23 서울민사지방법원의 의정부등기소 접수 제2655호로서 한 소유권이전등기 말소등기절차를 이행하라 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 피고는 본안전항변으로 원고의 본소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 (1) 피고의 본안전항변에 관하여 판단한다. 피고는 원고가 피고를 상대로 서울민사지방법원에 본건 토지에 관하여 본건과 동일한 원인으로 부동산소유권이전등기말소절차 이행청구소송(동 법원 1958. 민 제1798호)을 제기한 결과 제1심에서 승소하고 제2심에서 패소된 후 동 판결이 확정되었으므로 동일한 당사자 사이의 동일한 목적물에 관한 동일한 원인의 본소 청구는 기판력에 저촉되는 부적법한 소라고 주장하므로 살피건대, 당사자간 그 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1(판결확정증명서), 동 제1호증의 2,3(각 판결문)(갑 제4호증과 중복)의 각 기재내용 및 당사자 변로의 전취지를 종합하면 전소에서 원고는 그 청구원인으로서 본건 토지는 원고 소유의 농지인 바, 6.25사변으로 남하하여 피난중 본건 토지에 대한 등기부가 소실되었음을 기화로 제1심 공동 피고 2가 피고와 공모하여 1957.8.23.자로 제1심 공동 피고 명의로 회복에 의한 보존등기를 임의로 경료하는 동시 동일 피고에게 매매로 인한 소유권이전등기를 경료한 후 피고가 이를 불법 점유 중이므로 원고는 실체적 법률관계에 부합하지 않는 무효인 위 각 등기의 말소를 구하는 동시 그 명도룰 구한다는 취지의 주장을 한데 대하여 1960.5.20. 당원(제2심)에서 선고된 동 전소판결(당원 1959. 민공 제827호)의 내용은 본건 토지는 1956. 또는 1957 여름의 수해로 인하여 일시 황무지화 한 사실은 있으나 농지개혁법 시행 당시는 물론 그 전후를 통하여 여러 사람이 분할하여 경작하여 온 명실상부(공부상의 지목은 전)한 농지였을 뿐 아니라 원고는 본건 토지외에도 3정보를 초과하는 이에 인접한 경기도 양주군 별내면 (주소 3 생략) 답 1만 722평을 영농지로서 소유하고 있음을 인정하는 동시 본건 토지는 정부에 매수되어 원고는 그 소유권을 상실하였으므로, 원고는 그 소유권의 확인 소유권보존등기의말소, 또는 그 인도를 청구할 수 없다는 이유로서 원고의 위 청구를 기각한 것인바, 동 판결은 그 당시 확정된 사실을 인정활 수 있다. 그러므로 결국 전소와 본소는 당사자 및 청구원인이 동일한 것이므로 위 전소판결의 기판력은 본소에 미치는 것이라고 할 것이며, 따라서 후소인 본소에 있어서는 전소의 판단 내용에 모순되는 주장 또는 판단을 할 수 없는 것이다. (2) 원고는 전소에서는 본건 토지를 전(농지)으로 주장하였으나 본소에서는 이를 잡종지(황무지)로서 청구하는 것이며 전소와 본소에 있어서의 소송 목적물이 다르므로 전소의 기판력이 본소에 미치지 않을 뿐 아니라, 전소의 판단 내용은 실체적 권리 관계의 존부에 관한 것이 아니고 원고의 청구는 이를 소구할 법률상의 이익이 없다(권리보호 요건의 흠결)는 이유로서 소 각하를 한 것이므로 전소 판결은 본소에 대하여 기판력이 미치지 않는 것이라고 주장하나 전소의 최종 구술변론종결 전의 사유(1946. 여름의 홍수로 인한 토사의 매몰로서 황무지화 하였다는 사실(를 들어 전소에서는 본건 토지를 전(농지)으로 주장하였으나 본소에서는 이를 잡종지(황무지)라고 단순히 주장한다 하여 곧 계쟁토지의 동일성에 변동이 있었다고 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 본건 토지가 농지인 사실 및 본건 토지가 농지로서 국가에 매수되어 원고는 그 소유권을 상실하였다는 사실은 이미 전소에서 확정한 판단 내용이므로 본소에서 이에 저촉되는 주장 및 판단을 할 수 없다고 할 것이다. 또 단순한 권리보호 요건의 흠결을 이유로 한 소 각하의 판결이라고 할지라도 그 권리보호 요건의 존부에 관한 범위내에서의 기판력은 있는 것인바, 이미 위에서 인정한 바와 같이, 전소 판결은 소론과 같이 단순한 권리보호 요건의 흠결에 관한 판단내용이 아님이 명백하므로 원고의 위 주장은 이를 받아들일 수 없다. (3) 또한 원고는 농지에 관한 소유등기 명의인은 정부에 대하여 농지보상을 받을 권리자이므로 제3자에 의하여 원인없이 임으로 등기명의가 이전되었을 경우에는 그 등기명의를 회복할 법률상 이익이 있다는 것이 판례의 취지임에 비추어 전소 판결은 부당한 것이다. 만일 본건 토지가 전(농지)이었다면 피고 명의의 소유권이전등기는 소재지 관서의 증명없이 한 것이므로, 무효의 등기이며 진정한 소유등기 명의인인 원고는 무효등기의 말소 및 등기명의의 회복을 청구할 법률상 이익이 있는 것이며, 따라서 원고의 본소 청구는 이를 인용하여야 할 것이라고 주장하므로 살피건대, 당사자간 그 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(권리증), 동 제7호증(증인심문조서), 동 을 제7호증(소장), 동 제10호증의 1(준비서면) 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 갑 제16호증(준비서면)공인부분의 성립을 인정하므로 그 진정성립을 추정할 수 있는 갑 제17호증의 1(토지 소유권보존등기 신청서), 동 제17호증의 2(토지소유증명서), 동 제17호증의 3(황지증명서), 동 제18호증(토지소유권이전등기 신청서)의 각 기재내용 원심증인 소외 2, 소외 3의 증언 및 당사자 변로의 전취지를 종합하면 본건 토지는 원고의 소유로서 등기되어 있었는데 6.25사변으로 본건 토지에 대한 등기부가 소실되었음을 기화로 제1심 공동 피고는 토지대장 등본에 가름할 경기도 양주세무서장의 토지소유 증명서 및 농지개혁법 시행 이전부터 본건 토지가 황무지였다는 소재지 면장의 황지증명서를 얻은 후 이를 이용하여 1957.8.23. 본건 토지에 대하여 아무런 원인 없이 자기 명의로 회복에 의한 보존등기를 임의로 하는 동시 같은 날 동시 신청에 의하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 한 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 을 제9호증(증인신문조서)의 각 기재내용은 이를 믿지 아니하며 을 제10호증(증인신문조서)의 기재내용은 위 사실의 인정에 방해되지 않으며 그외 위 인정을 좌우할만한 증거가 없다. 또한 본건 토지가 농지인 사실 및 본건 토지가 농지로서 국가에 매수되어 원고는 그 소유권을 상실하였다는 사실은 이미 전소에서 확정한 판단 내용인바, 위와 같은 경우에 있어서 원고는 실질적인 소유권을 상실하였다 할지라도 아무런 원인없이 제3자에게 임의로 그 등기명의가 이전되었을 경우에는 그 등기명의를 회복하여 진정한 매수인(국)에게 그 소유권이전등기를 하는데 협조하여 줄 의무가 있을 뿐 아니라 농지에 관한 명의인은 소유자로서 농지 보상을 받을 권리가 있는 것이므로 원고는 본건과 같이 제3자의 원인없이 임의로 한 원인무효 등기의 말소청구를 함으로써, 그 등기 명의를 회복할 법률상 이익이 있다고 할 것이다. 따라서 피고에 대하여 그 원인무효 등기의 말소청구를 하는 원고의 본소 청구는 그 이유있으므로 이를 인용하여야 할 것인바, 본안 판결을 하지 않고, 소송 요건에 흠결이 있다는 이유로서 소 각하를 한 원판결은 부당하고 원고의 본건 항소는 그 이유 있음에 돌아가므로 민사소송법 제386조, 제388조에 의하여 원판결을 취소하는 동시 이를 원심으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 임기호(재판장) 이두일 임채홍
151,151	부동산소유권이전등기	64다830,831	19,641,224	선고	대법원	민사	판결	농가아닌자에 대한 농지분배를 구청장 시장 또는 읍면장이 취소할 수 있는가 여부	가. 농가가 아닌 자에 대한 농지분배도 당연무효는 아니며 농지분배관청(구청장, 시장 또는 읍·면장)도 이해 관계인으로 부터 본법시행령 제32조 소정의 불복신청이 없어 확정된 후에는 그 분배처분을 취소할 권한이 없다. 나. 농지분배를 받은 자가 상환을 완료한 경우에는 그 분배에 있어 본조의 절차를 밟은 것으로 추정된다.	농지개혁법 제3조, 제11조, 제16조의2, 동법시행령 제32조 제2항	null	【원고, 피상고인】 윤을수 【피고, 상고인겸 피상고인】 대한민국 【당사자참가인】 박영구 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울민사지법 1964. 4. 30. 선고 63나613 판결 【주 문】 본건 각 상고를 기각한다. 상고소송비용중 피고의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 하고, 당사자참가인의 상고로 인하여 생긴 부분은 당사자참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유와 당사자참가인 대리인 한윤수의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나 원판결에 의하면 원심은 원고가 농가라 하여 그에 대한 본건 농지분배를 유효로 보고 원고의 본소청구를 인용하고 있는 것이 아니고 가사 원고가 농가가 아니고 또 본건 농지를 경작하는자가 아니어서 원고에 대한 농지분배가 농지개혁법 제3조제11조에 위반된다 하더라도 당연무효로는 볼 수 없고 위 분배처분에 대하여 이해 관계인으로 부터 농지개혁법 소정의 불복신청이 없어 확정된 후에는 농지분배 관청이라 할지라도 취소할 권한이 없다 하여 원고의 본소 청구를 인용하고 있는 것인바 농가가 아닌자에 대한 농지분배도 당연히 무효하다고는 볼 수 없다는 것과 하자 있는 농지분배처분이라 하더라도 구청장 시장 또는 읍면장은 취소할 권한이 없다는 것이 본원의 종전 판례로하여 온바로 아직 변경의 필요를 느끼지 아니하므로 원고에 대한 농지분배가 당연무효가 아니고 또 서대문 구청장이 이 처분을 1961.11.30 취소한 것이 효력이 없다는 원심의 판단은 결국 정당하다 할 것이고 논지는 원판결을 오해한 것이 아니면 독자적 견해로 모두 채용할 수 없다 할 것이다. 반대의견은 농지분배자체의 권한이 농지개혁법 시행령 제32조 제2항에 의하여 구청장 시장 또는 읍면장에게 위임되어 있다고 볼 것이니 그 취소의 권한도 구청장등에게 있다고 주장하나 설령 위 시행령 제32조에 의하여 농지분배 권한이 구청장등에게 위임되어 있다 하더라도 농지개혁법에 있어 농지매수나 분배의 주체는 정부이므로 농지분배에 관한 일체의 권한은 특별한 위임이 없는 한 원칙적으로 주무장관인 농림부장관에게 있는 것이므로 분배의 권한이 위임되어 있다 하여 곧 취소의 권한까지 위임된 것으로는 볼 수 없다 할 것이다. 당사자참가인 대리인 한윤수의 상고이유 제2점과 동 박세영의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나 증거의 취사판단과 사실인정은 원심의 전권에 속한 것인데 기록에 의하여 원심 사실인정의 과정내지 내용을 검토하여 보아도 위법한 점 있음을 발견할 수 없을 뿐만 아니라 원심이 정당히 판시하고 있는 바와 같이 원고가 농지분배를 받은 다음 소정의 상환까지 완료하고 있는 점으로 보아 오히려 위 분배에 있어 농지개혁법시행령 제32조의 절차를 밟은 것이 추정되고 이에 대하여 이렇다 할 반증이 없고 을 제3호증의 2의 기재중 「농지소요에는 경작자가 아닌 "코롭바" 고아원명의로 되어 있어 32조 절차에 의한 종합공고를 필하였다고 볼 수 없읍니다」하는 부분도 농지소요에 경작자가 "코롭바" 고아원으로 되어 있고 윤을수 개인으로 되어 있지 아니하니 원고를 수분배자로 한 종합공고를 필하였다고 볼 수 없다는 판단에 불고하여 위 부정사실에 대한 반증이 될 수 없는 것이므로 소론이 비의하는 원심판시는 정당한 것이고 논지는독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다 할 것이다. 이상의 이유로 본건 각 상고를 기각하고 상고송비용은 패소자의 부담으로 하고 대법원판사 사광욱을 제외한 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱의 반대의견은 다음과 같다. 농지개협법 5조 2호에 의하여 정부가 매수한 농지를 동법 11조에 의하여 농가에게 분배하는 권한은 동법시행령 32조 2항에 의하여 정부기관인 구청장 시장 또는 읍면장에게 위임되어 있다고 볼 것이니 그 이유로서는 동조항에 의하면 분배농지를 확정하기 위하여 전필수에 긍하여 농지소요에 의한 대지조사를 행하고 구청장 시장 또는 읍면장은 이 대지 조사를 기초로하여 소재지 농지위원회의 의결을 거쳐서 각 농가별 분배농지 일람표를 작성하여 농가소재지의 구 시 또는 읍면에서 10일간 종람케하고 이 종람기간이 경과하도록 소재지 위원회에 이의 신청이 없을 때에는 분배농지로서 확정되는 것이고 이로써 농지개혁법 11조에 의한 농가에 대한 농지분배행위는 완료한다 할 것이므로 정부에 매수된 농지를 농가에게 분배하는 권한이 구청장 시장 또는 읍면장에게 있음이 분명하고 농림부장관은 이에 전연 관여하지 아니하는 것이며 따라서 농지개혁법 16조의2 에서도 상환이 완료되었을 때에는 시 구 읍 면의 장은 상환 완료일부터 30일 이내에 수배자 명의로 당해 농지의 소유권이전등기를 하여야 한다고 규정하고 있으니 이것으로 볼지라도 위 결론이 타당함을 수긍할 수 있을 것이요 농지분배에 있어서 농지개혁법 시행령 32조에 의한 대지조사와 농가별 분배농지 일람표 종람절차를 밟지 아니한 경우에는 그 분배행위는 당연무효라 할 것이고 이 무효행위를 확인하는 의미에서 구청장, 시장 또는 읍면장은 그가한 농지분배행위의 취소를 할 수 있다고 해석함이 타당하다고 본다. 대법원판사 사광욱(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
151,152	판자옥수거등	64다907	19,641,224	선고	대법원	민사	판결	가. 농지개혁법 시행당시는 농지였으나 농지분배 당시에는 대지가 된 토지에 대한 농지분배의 효력 나. 농지개혁법 관계사항이 당사자변론주의의 적용을 받지않는 법원의 직권조사 사항인가 여부	가. 본법 시행당시는 농지였으나 농지분배 당시에는 대지인 토지에 대한 농지분배행위는 당연무효이다. 나. 본법 관계사항은 당사자변론주의 적용을 받지 않는 법원의 직권조사 사항이다.	제2조 제1항	null	【원고, 피상고인】 허종모 【피고, 상고인】 김순덕외 6인 【원심판결】 제1심 부산지법 , 제2심 부산지법 1964. 5. 20. 선고 63나458 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고들 대리인의 상고이유 제1점 제3점을 판단한다. 살피건대 농지개혁법 제5조 제2호에 의하여 정부에 매수된 농지 동법 제11조에 의하여 분배한 행위가 효력을 발생하기 위하여서는 분배의 목적이 된 토지가 농지개혁법 시행당시와 분배당시에 있어서 토지현상이 실제 경작에 사용되는 농지임을 필요로 한다 할 것이요 동법 시행당시에 있어서는 농지였으나 분배당시에 있어서는 농지가 아니고 대지가 되었다 하면 이 토지는 분배대상이 되는 농지가 아니라 할 것이니 이를 농지라 하여 동법 제11조에 의하여 분배한 행위는 권한 없는 행위로 돌아가서 그 효력을 발생할 수 없다 할 것인바 원판결이 인용한 1심증인 이광호의 증언에 의하면 본건 토지는 농지개혁법 시행당시에는 농지였으나 분배당시에는 농지가 아니고 대지였다는 점을 인정 못할바 아니어늘 원심은 피고(원판결은 원고라 하였으나 기록 전체를 통하여 볼때에 이는 피고의 오기로 인정된다)의 전 거증에 의하더라도 본건 토지를 소외 전치진에게 한 농지분배가 당연무효라던가 또는 원고명의의 소유권이전등기가 그 원인이 없는 무효한 등기라고 인정할 만한 하등의 증거가 없다고 판시하였을 뿐이고 본건 토지가 농지개혁법 제11조에 의한 농지분배 당시에 있어서 농지였는가 또는 대지였는가의 점에 관하여 심리 판단한 흔적이 없으니 결국 원판결에는 심리미진으로 인하여 이유모순의 위법이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할 수 없고 사건을 다시 심판케하기 위하여 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하고 대법원판사 최윤모를 제외한 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수의 보충의견은 다음과 같다. 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다는 결론은 다수의견과 같으나 그 이유와 근거에 있어 약간 견해를 달리 하는바 있으므로 이에 보충의견을 기술하고저 한다. 농지자체를 농민에게 적절히 분배하므로서 농가경제의 자립과 농업생산력의 증진을 기한다는 농지개혁법 제1조와 정부가 동법에 의하여 취득한 농지를 자경할 농가에 분배한다는 동법 제11조의 규정에 의하면 정부의 농지취득은 해제조건부 취득이므로 일단 정부에게 취득된 농지가 그 후 그것이 합법적으로 대지화 된다거나 기타사유로 인하여 궁극적으로 농지분배의 대상이 되지 않기로 되는 때에는 그 농지취득의 효과가 해제된다는 조건부로서 일응 정부가 그 농지를 취득하는 것으로 해석할 것이다. 따라서 농지를 불법하게 대지화한 것이 아니라 위에서 본 바와 같이 합법적으로 대지화 되는 등 사유로 인하여 정부의 그 농지 취득이 해제된 후에는 그것이 정부의 토지가 아님에도 불구하고 정부가 이를 농지분배 형식으로 처분한다면 이는 처분권한 없는 처분행위로서 당연무효의 처분행위라 아니할 수 없는 것이다. 그리고 당원은 일찍부터 판례로서 농지개혁법은 농지를 농민에게 적절히 분배하므로서 농촌경제의 자립과 농업생산력의 증진으로 인한 농민생활의 향상내지 국민경제의 균형 및 발전을 기함을 목적으로 하여 제정된 법규이므로 법원은 농지에 관한 소송사건심리에 있어서는 당사자간에 다툼이 없는 사항이라도 동법 및 관계법령의 취지에 비추어 직권으로서 이를 조사하여야 한다고 판시하고 있는 것이다. 이는 농지분배처분이 일면으로는 행정처분의 성격을 가지고 있는 것이며 농지개혁은 공익사항이므로 적법한 농지분배 대상자인 여부등은 당사자의 자백에 의하여 좌우될 수 없고 따라서 순수한 일반 민사소송의 원리인 당사자 변론주의는 성질상 제한을 받는 것이기 때문이라 하겠다. 특히 본건과 같은 경우를 생각할 때에 이상과 같은 농지개혁법 제1조의 목적규정과 관계법조에 근거를 둔 과거의 판례로 환원 처리함이 타당한 것으로 보이는 바이며 이것이 목적론적 법해석을 향하는 길인 것으로 생각하는 바이다. 도리켜 본건을 살펴보건대 당사자(피고)는 본건 토지를 둘러싸고 소외 정덕화 동 전치진 및 원고가 서로 소유권 귀속을 가지고 다투다가 법정 화해를 하므로서 본건 토지를 원고명의로 소유권이전등기를 하였으나 원래부터 농지이던 본건 토지가 농지분배된 것이라고 하지만 1965.12.경 이미 미군이 본건 토지를 징발한바 있어 대지화 되었던 것이라는 취지의 주장까지 하고 있다. 그렇다면 원심으로서는 위에서 실시한 정부의 해제조건부 농지취득의 법리와 당원판례의 내용에 따라 본건 토지가 농지개혁법 실시당시 뿐만 아니라 농지분배 당시까지 농지였었는지 또는 그후에 합법적으로 대지화 되는 등 사유로 해제조건이 성취됨에 따라 정부의 본건토지에 대한 취득효과가 없어진 것인지 본건 토지에 대한 이른바 농지분배가 유효한 것인지 또는 무효한 것인지를 직권을 발동하여 정확히 심리판단하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 그 판결 이유에서 피고의 전 거증에 의하더라도 본건 토지를 소외 전치진에게 한 농지분배가 당연무효라거나 또는 원고명의의 소유권이전등기가 그 원인이 없는 무효등기라고 인정할 만한 하등의 증거가 없다고만 말하고 있는 것이다. 여기에 대하여 피고는 그 상고이유 중에서 불복하기를 소외 심갑구 동 김대성 동 전치진 동 정덕화 등과 원고는 농가가 아님에도 불구하고 농가처럼 가장하여 모리의 목적으로 본건 토지가 공부상 농지로 되어 있음을 기화로 농지개혁법에 의한 분배를 받기도하고 또는 그것을 양수하기도 한 자인바 이것을 다시 다른 사람에게 전매하여 모리를 하고저 피고 등의 건물의 철거를 청구함은 권리남용임에도 불구하고 원심은 이에 대한 판단을 유탈하였으며 특히 본건토지에는 10여년 전부터 건물이 건축되어 있을 뿐 아니라 그 지목까지도 대지로 되어 있음이 일건 기록상 명백한 이상 원심으로서는 당연히 석명권을 행사할 것임에도 불구하고 운운 이점을 간과하고 만연히 원고 소유권을 인정하였음은 중요한 사실의 판단유탈과 심리미진의 위법이 있다고 하고 있다. 그렇다면 상고논지 중에는 본건토지가 분배되기 이전부터 이미 대지화 된 것이며 그 지목까지도 대지로 변경된 것이므로 원심이 본건 토지에 대한 분배처분이 농지개혁법상 유효한 농지분배인가의 여부를 심리하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심조치는 동법을 오해하므로 인한 심리미진의 위법이 있다는 취지가 포함되어 있는 것으로 못 볼바가 아닌 것이다. 원판결을 기록에 의하여 검토하면 원심이 이 사건에 대하여서 심리한 정도만 가지고는 본건 토지가 원고 소유귀속된 것이라고 확정적으로 단안을 내리기에는 아직 시기상조의 느낌이 있고 따라서 원판결에는 농지개혁법을 오해하므로 인한 심리미진의 위법이 없지 아니하니 결국 이점에 관한 상고논지는 이유있다 할 수 있으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 계속 치밀한 심리를 더한 다음에 그때 가서 비로소 원고청구를 인용할 것인지 또는 배척할 것인지를 단정케 함이 타당한 조치라고 인정되는 바인즉 이 사건을 원심법원으로 환송함이 옳을 것으로 생각하는 바이다. 대법원판사 최윤모의 반대의견은 다음과 같다. 생각컨대 상고심에서는 직권으로 조사할 사항이 아닌 이상 상고이유에 의하여 지적된 불복의 이유의 한도 내에서 심판할 수 있는 것인바 다수의견이 직권조사 사항도 아니고(법률의 해석 적용의 잘못도 직권으로 조사할 사항이 아니라는 것이 본원의 종전 견지하여 온 견해이다) 상고이유에 의하여 지적되지도 않은 사항을 들어 원판결을 파기한 것은 잘못이라 아니할 수 없다. 피고들 대리인의 상고이유 제1점은 본건토지가 농지개혁법 시행당시 농지가 아니고 대지로 되어 있으므로 본건 농지분배는 당연히 무효하다는 주장이고 같은 상고이유 제3점은 본건 토지가 농지개혁법 시행당시 그 현상이 농지였는가 대지였는가를 당사자들에게 석명하여 판단하지 아니한 것이 잘못이라는 것이며 본건 토지를 농지로 분배할 당시에 그 현상이 대지였으니 분배가 무효하다거나 분배당시에 농지였는가 대지였는가를 석명하여 심리판단하지 아니한 것이 잘못이라고 주장하고 있는 것이 아님에도 불구하고 다수의견이 위 상고이유 제1점 제3점에 대한 판단으로 농지개혁법 시행당시에 다 농지였다 하더라도 분배당시에 농지가 아니고 대지로 되었다면 그 분배처분은 무효라 할 것인데 원심이 본건 농지분배 당시 본건 토지가 농지였는가 또는 대지였는가를 심리판단하지 아니한 것이 잘못이라 하여 원판결을 파기한 것은 상고이유에 지적된 불복이유와는 전혀 딴 이유로 원판결을 파기한 것으로 상고심의 심리구조를 무시하는 과오를 범한 것이라 아니할 수 없다. 그리고 제1심 1963.5.20자 변론에서 진술된 같은 달 13일자 답변서 기재 및원심 1964.3.11자 변론에서 진술된 같은 해 2.25자 준비서면의 기재에 의하면 피고들은 본건 토지는 원래 농지였는데 6.25사변으로 1950.12경 대지화 하였다고 주장하여 본건 토지가 농지개혁법 시행당시에는 농지였음이 피고들의 주장자체로 명백하므로 본건 토지가 농지개혁법 시행당시 대지였음을 전제로 하여 그를 농지로 분배한 처분은 당연히 무효하다는 위 상고이유 제1점은 이유없는 것이고 또 본건 농지분배의 효력을 다투는 피고들이 본건 토지가 농지개혁법 시행당시 농지였음을 인정하고 있는 이상 원심이 그 토지가 농지개혁법 시행당시 대지였는가의 여부를 석명할 여지가 없는 것이므로 위 상고이유 제3점도 이유가 없는 것이어서 다수의견이 이유있다고 판단한 위 상고이유는 모두 채용할 수 없는 것이라 아니할 수 없다. 다음으로 다수의견은 농지개혁 시행당시에는 농지였다 하더라도 분배당시에는 농지가 아니고 대지였다면 그 분배처분은 농지개혁법 소정절차에 의하여 취소되지 아니하더라도 당연히 무효한 것같이 설시하고 있으나 농지개혁법 시행당시 농지였던 관계로 정부에 매수된 토지가 그후 경작자의 의사에 의한 것도 법령에 근거한 것도 아닌데 대지로 되었다 하여 당연히 분배대상에서 제외되고 이를 분배한 처분이 당연무효라 함은 어불성설이라 할 것이고 농지개혁법 시행당시 농지였던 이상 그후 경작자의 의사에 의하지 아니하고 불법하게 대지화 된 때와 같은 경우에는 분배당시 대지라 하더라도 그 분배처분을 유효로 보는 것이 농지개혁법 전체에 흐르는 정신이라 할 것이므로 다수의견과 같이 대지화 된 이유에 아무 제한을 설정함이 없이 농지개혁법 소정의 불복절차에 의하여 취소됨을 가리지 않고 당연히 무효한 것 같이 보는 것은 농지개혁법을 오해한 견해라 아니할 수 없다. 끝으로 대법원판사 한성수의 보충의견에 대하여 의견을 말하여 둔다. 동의견에 의하면 법원은 농지에 관한 소송사건 심리에 있어서는 당사자간에 다툼이 없는 사항이라도 농지개혁법 및 관계법령의 취지에 비추어 직권으로서 이를 조사하여야 한다는 것이 본원이 일찍부터 판례로 하여온 바라하고 그 이유로 적법한 농지분배 대상자 여부 등 농지개혁법 관계사항은 당사자 변론주의의 적용을 받지 않은 공익사항이므로 법원이 당사자의 자백 또는 책문권의 포기나 상실에 의하여 좌우될 수 없는 성질의 것이고 직권을 발동하여 심리하지 않으면 아니될 직권심리 사항에 속하기 때문이라고 설명하고 있다. 그러나 인사소송법 제12조 또는 행정소송법 제9조의 규정과 같이 변론주의를 제한한 규정이 없고 변론주의를 기본원칙으로 하고 있는 민사소송법에 의하여 심리되는 일반 민사소송 사건에 있어 농지개혁이란 공익에 관계되는 사항이라 하여 변론주의가 배제되고 이를 직권으로 조사하여야 한다함은 법에 근거를 두지 않은 견해라 할 것이고 보충의견에서 인용하고 있는 것으로 보이는 본원 4287.4.21 판결과 4288.4.21 판결은 1961.9.1 대법원 개편 이후에 있어서 이와 반대되는 견해아래 판결을 되풀이 함으로서 이미 폐기된 것임이 본원에 현저한 바라 할 것이므로 농지개혁법에 관한 사항은 직권조사를 하여야한다는 것을 전제로 한 보충의견 역시 주문을 이끌어 낼 이유가 못된다 할 것이다. 대법원판사 사광욱(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
152,633	광업출원권말소처분취소	63누22	19,641,224	선고	대법원	일반행정	판결	광업법 제86조에 의거한 기존 광업출원인의 기존 광업출원 계속계의 제출에도 불구하고 상공부장관이 광업출원대장에 광업법 제86조에 인한 소멸이라는 취지의 기재를 한 조처와 기존광업인의 행정처분 취소를 구할 권리보호의 이익.	원고가 본건 기존광업출원에 대하여 구 광업법(51.12.23. 법률 제234호) 제86조에서 요구하는 계속계를 적법하게 상공부장관에게 계출함으로써 본건 출원광구에 관한 원고의 기존광업출원은 유효하게 존속함에도 불구하고 피고 상공부장관이 광업출원대장에 원고의 기존광업출원은 구 광업법 제86조에 의하여 광업출원을 포기한 것으로 간주한다는 뜻으로 그 삭감기재를 하였다 하여도 이로써 기존광업출원포기의 결과는 발생할 수 없다 할 것이니, 이를 기존 광업출원계속계 자체에 대한 확인적인 행정처분이라고도 볼 수 없으므로 이러한 상공부장관의 조처를 과업출원인 원고의 권리를 침해하는 위법한 행정처분이라고 하여 행정소송의 대상으로 삼을 수는 없다.	광업법 제86조	null	【원고, 피상고인】 이임달 【원고보조참가인】 김명국 외 2인 【피고, 상고인】 상공부장관 【원심판결】 서울고법 1962. 12. 28. 선고 62구142 【주 문】 원판결중 원판결 첨부별지 제1목록 기재 광업출원권에 관한 부분을 파기한다. 원고의 위 광업출원권에 관한 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 【상고취지】 원판결중 피고패소부분의 파기를 구한다. 【이 유】 피고 보조참가인 원동탄좌개발주식회사 동 정영호 동 송덕경 동 정정철 소송대리인 홍일원 상고이유 제1점 (다)와 피고 보조참가인 강동 탄광주식회사 소송대리인 손석도의 상고이유 1점을 판단한다 살피건대 광업법 86조는 조선광업령의 규정에 의한 광업권의 설정출원(기존광업출원이라고 칭함)은 본법시행일(1952.2.22)부터 6월 이내(1952.8.22)에 주무부장관에게 계출하여야 하며 계출하지 아니한 것은 광업출원을 포기한 것으로 간주한다고 규정하고 있는바 이에 의하면 기존광업출원인이 위 소정기간까지 적법한 기존 광업 출원계속계를 주무부장관에게 계출하지 아니한 사실이 존재한다 할 것 같으면 이 소극적 사실에 대하여 법은 광업출원 포기라 하는 효과를 부여하는 것으로서 이 광업출원 포기라 하는 광업법상의 효과발생에는 오로지 위 소극적 사실의 존재만이 그 법률요건이 되는 것이고 그 이외에 주무부장관의 광업출원소멸에 관한 어떠한 행위도 그 효과 발생의 요건이 될 수 없다 할 것이니 만일 상공부장관이 광업출원대장에 광업법 86조에 인한 소멸이라는 취지의 기재를 하였다 하여도 이것을 가리켜서 동법조 소정의 광업 출원포기라 하는 효과가 발생하는 처분으로는 볼 수 없고 이러한 기재로 인하여 기존 광업출원에 어떠한 영향도 미칠바 못 된다 할 것이요 상공부장관이 이러한 기재를 기초로하여 광업법 86조에 의한 광업 출원계속계를 계출한 기존광업출원인의 권리를 무시하고 후순위 광업출원인에게 광업권 설정출원허가의 행정처분을 하였다면 선순위 광업출원인은 위 광업출원 대장의 소멸기재에 구애됨이 없이 광업법 소정의 이의절차를 거처서 후순위 광업출원인에 대한 광업권설정 출원허가 행정처분의 취소 항고소송을 제기하거나 광업법상의 기존 광업출원권 존재확인의 당사자 소송을 제기 하거나 민사소송으로서 권리침해를 원유로 하는 손해배상 기타 부당이득의 반환청구 등 법적 구제절차에 의한 권리를 주장할 수 있다 할 것이요 따라서 다만 상공부장관이 광업출원 대장에 광업법 86조에 인한 소멸이라고 기재한 것만 가지고서는 광업법 86조에 의한 광업출원 계속계를 제출한 광업출원인의 권리는 조금도 침해당할 바가 아니므로 이러한 상공부장관의 조처는 행정소송으로서 그 취소를 구할 권리보호의 이익이 없다 할 것이요 종전 이와 반대되는 견해를 표명한 바 있는 본원 판례는 이를 유지할 수 없다 할 것이며 본원 4294 행상 158호 환송판결(1962.4.4 선고)이 원판결을 파기하는 이유로 한다는 원심이 행정소송법 12조에서 규정한 공공복리 저해여부의 점에 대한 심리미진을 들고 있을 뿐임으로 본 판결이유는 위 환송판결의 기속력에 저촉된다는 반대의견은 이유없다 할 것인바 본건에 있어서 고찰하건대 기록에 의하면 원고의 본소청구 취지로 하는 바는 피고가 1955.12.5 동월 6일 동월 12일자로 원판결 첨부 제1목록 기재광업출원권을 각 소멸처분한 행정 처분은 각이를 취소한다는 판결을 구하고 있는바 이에 의하면 본소에 있어서 원고가 소송의 목적물로 하는 바는 원고의 기존 광업출원자체를 피고가 소멸로 한 것을 대상으로 하고 있음으로 본건 기존 광업출원 계속계를 피고가 불적법하다고 하여 반려한 처분 기타 본건 계속계 자체의 적법 여부에 관한 피고의 확인적 처분을 대상으로 하고 있지 아니함이 분명하고 따라서 반대 의견이 말하는 소송의 대상이 된 사항에 관한 성질을 혼동할 여지가 없다 할 것이요 원고의 본소 청구원인으로 하는 바는 원고는 소외 김명국 장순각 시병근 김득홍 등과 같이 출원광구에 대하여 1947.10.11과 동월 20일자로 석탄광출원을 하였든바 광업법이 1951.12.23 공포되자 동법 86조에 의하여 6월 이내에 계속계를 제출키로 되었고 그를 제출치 않으면 출원을 포기한 것으로 간주키로 되었음으로 원고와 전기 공동출원인 등은 1952.8.17 출원자 전원 공동명의로 소정의 계속계를 제출하였음에도 불구하고 피고는 전기 출원자중 소외 장순각 김득홍 2인이 6.25당시 납북되었으니 광업법 시행령 64조 2항 소정의 출원인 전원이 연대날인 하여야 한다 라는 조항에 배치된다는 이유로 전기 출원권에 대하여 소멸처분을 하였으니 그 취소를 구한다 함에 있는바 원판결이 인정한 바에 의하면 원고는 본건 기존 광업출원에 대하여 광업법 86조에서 요구하는 계속계를 적법하게 상공부장관에게 계출하였다 함으로 본건 출원광구에 관한 원고의 기존 광업출원은 아직도 유효하게 존속한다 할 것이요 이러함에도 불구하고 상공부장관이 광업출원 대장에 원고의 기존광업출원은 광업법 86조에 의하여 광업출원을 포기한 것으로 간주한다는 뜻으로 그 소멸기재를 하였다 하여도 이러한 조처로서는 광업법 86조에 의한 기존 광업출원 포기의 효과는 발생할 수 없다 할 것이니 이를 기존 광업출원 계속계 자체에 대한 확인적인 행정처분이라고도 볼 수 없으며 이러한 상공부장관의 조처를 당사자가 행정처분이라고 이름 지어서 행정소송을 제기하였다 하여도 권리의 침해를 초래하는 위법한 행정처분이라고 하여 행정소송의 대상으로 삼고 그 취소를 구함에 적합한 권리보호의 이익이 있다고 할 수는 없다 할 것이요 따라서 본건 행정소송은 소송 요건이 충족되어 있지 아니 하여 소각하를 면할 수 없음으로 이점에 관한 상고 논지는 이유있고 본건 소송을 적법한 것으로 전제하여 본안에 대한 판단을 한 원판결을 파기하고 본건은 행정소송법 14조, 민사소송법 407조에 의하여 본원에서 자판하기로 하는바 앞서 설명한 바와 같은 이유로서 본건 소를 각하 하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고 대법원판사 방준경 손동욱 이영섭을 제외한 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방준경 손동욱 이영섭의 반대의견은 다음과 같다. 광업법 제86조가 조선광업령의 규정에 의한 기존광업출원이 동법 시행 후에도 출원의 효력을 가진다는 것을 인정하면서 출원인이 동조에 정한 기한내에 상공부장관에게 광업출원 계속계를 제출하거나(적극적 사실) 이것을 제출하지 아니하는데(소극적 사실)에 따라 그 출원의 효력을 지속하거나 출원을 포기한 것으로 의제받는 효과가 발생된다는 취지를 명백히 규정하였으니 그 법정효과의 발생을 위한 새로운 행정처분이 필요치 않음은 물론 그 효과에 저촉되는 행정처분은 무효한 것이라고 않을 수 없으나 위 계속계의 제출이 성질상 준법률행위에 속하는 것이고 동법 시행령 제64조로서 그 계출의 방식을 정하고 제39조 제10호로서 상공부장관은 그 방식에 위배된 계서를 수리하지 않는다는 취지를 정한 점에 비추어 법리상 그 방식을 계출자체의 효력을 좌우할 수 있는 요건이라고는 할 수 없다 할지라도 그 계출을 접수하는 상공부장관에게는 적어도 접수에 앞서 계출이 소정의 방식을 갖춘 것인가의 여부를 심사할 권한이 있다고 할 것이니만큼 상공부장관이 그 방식을 심사함에 있어 그것을 계출의 효력발생 요건으로 오해하므로서 동법 시행규칙 제10조로서 그 계서의 서식까지 정하여 두고 출원인이 법정기간내에 제출한 광업출원 계속계를 그 방식이 소정의 요건에 위배되었다하여 반려한 후 그 출원에 관하여는 계속계의 제출이 없었던 것으로 취급하여 출원인이 그 출원을 포기한 것으로 의제하는 일방 동부 비치의 광업출원 원부상의 그 출원에 관한 기재부분에 「 광업법 제86조에 관한 소멸」이라고 기입하고 그 상하에 (소)라는 주인을 압날하는 조치를 하였다면 상공부장관의 위 일련의 행위를 포괄하여 당해 출원에 대한 적법한 광업출원 계속계의 제출유무를 확인하는 행정행위라고 않을 수 없는바 그 확인에 적법한 계속계를 계출의 효력을 인정할 수 없는 위 식의 계속계라고 인정한 위법이 있고 그로 인하여 적법히 제출하였던 광업계속계는 상공부에 현존치 않게 되었고 광업출원 원부상의 그 출원에 관한 기재에까지 소멸이라는 표시가 되어 있음으로 출원인의 지위를 그 확인행위를 한 상공부장관에게 뿐만 아니라 어떠한 사람에게도 대항할 수 없게 된 출원인(위법한 확인을 받은 출원인)에게는 상공부장관을 상대로 그 확인처분의 취소를 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 것이다. (본건에서 원고가 상공부장관의 전술한 바와 같은 확인처분을 적법히 접수된 계속계의 효력을 말살하기위한 광업법 제86조의 법정효과에 저촉되는 새로운 행정처분이었던것 같은 취지의 주장을 한 사실이 있었다 할지라도 그 처분이 성질상 확인행위에 속하는 것인 이상 법원으로서는 그 사실관계에 대한 당사자의 법적 견해에 구애됨이 없이 그 확인처분을 본건의 소송물로 인정하고 이에 대한 판단을 하여야 할 것이 었다) 도리켜 보건대 본원도 종전부터 이러한 견해하에 광업출원 계속계의 심사에 있어서의 상공부장관의 전기와 같은 확인처분의 취소를 구하는 행정소송을 적법한 것이라고 인정하고 그에 대한 본안판결을하여 왔던 것이고 본건에 관한 1962.4.4자 환송판결 역시 상공부장관의 전술한 바와 같은 조치가 행정처분이 아니라는 취지의 피고보존 참가인들의 상고이유에 대하여 그 조치를 행정처분이라고 인정하는 전제하에 그 논지를 배척한 사실이 있었던 것인즉 본 상고이유에 관하여 다수설이 상공부장관의 접수할 광업출원 계속계에 관한 전술한 바와 같은 확인처분을 접수된 광업출원 계속계의 효력에 관하여 법률행위를 내용으로하는 소멸처분을 한 경우로 혼동 오인하므로서 광업법상 그러한 처분이 용인되지 않을 뿐 아니라 본건에서는 그러한 소멸처분이 있었다고도 볼 수 없다는 취지의 판시로서 그 논지를 인용함은 본소의 대상이 된 행정처분의 본질을 오해하고 환송판결의 기속력을 무시한 위법 판단이라고 믿으므로 그 판단에 찬동할 수 없어 전술한 바와 같은 이론하에 상고이유는 배척되어야 할 것이라고 주장하는 바이다. 대법원판사 최윤모(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 주운화 이영섭
152,546	집행정지가처분	64두6	19,641,226	선고	대법원	일반행정	판결	가. 감사원법 제40조 제2항단서가 헌법 제24조 제1항에 위반하는가 여부. 나. 감사원의 변상판정에 대한 재심판정 있기전의 행정소송 제기의 적부.	가. 감사원법의 규정에 의하여 변상판정을 하고 변상판정처분의 공정력에 의하여 집행을 하는 결과 재산 침해가 있다 하여 위 감사원법의 규정이 구헌법(62.12.26. 개정헌법) 제20조에 위반하는 것이라고 말할 수 없고 동 헌법 제24조 제1항에 규정된 재판을 받을 권리라 함은 본안재판을 의미하는 것이므로 감사원법 제40조 제2항 단서가 재심의판정의 효력을 정지하는 가처분결정을 할 수 없다고 규정하였다 하더라도 동 규정이 동 헌법 제24조 제1항에 위반한 것이라고 할 수 있다. 나. 본법의 규정에 의하여 변상판정을 하고 변상판정처분의 공정력에 의하여 집행을 하는 결과 재산권의 침해가 있다 하여 본법의 규정이 구 헌법(62.12.26.) 제20조에 위반하는 것이라고 말할 수 없고 동 헌법 제24조에 제1항에 규정된 재판을 받을 권리라 함은 본안재판을 의미하는 것이므로 본법 제40조 제2항 단서가 재심의판정의 효력을 정지하는 가처분결정을 할 수 없다고 규정하였다 하더라도 동 규정이 동 헌법 제24조에 제1항에 위반한 것이라고 할 수 없다. 다. 감사원법 제36조 내지 제40조의 규정에 의하면 감사원의 변사판정에 대하여 재심의청구를 할 수 있고 재심의판결에 대하여서만 감사원을 피고로 하여 행정소송을 제기할 수 있도록 규정되어 있어서 일반 행정처분에 대하여 행정소송을 제기할 수 있는 구조와 판이한 특별규정을 두었으므로 재심의판정이 있기 전에는 행정소송의 대상이 되는 처분이 없다고 해석되고 따라서 감사원의 재심의판정이 있기 전에는 구 행정소송법(51.8.24. 법률 제213호) 제2조 제1항 단행의 규정이 적용될 여지가 없다.	감사원법 제40조 제2항단서, 감사원법 제36조 내지 40조, 헌법 제24조 제1항, 행정소송법 제2조 제1항단서	null	【신청인,항고인】 윤영모 【피신청인】 감사원 【원심판결】 서울고법 1964. 9. 15. 선고 64부67 판결 【주 문】 항고를 기각한다. 【이 유】 신청인 대리인의 항고이유에 제1점에 대하여 본다. 감사원법의 규정에 의하여 변상판정을 하고 변상판정처분의 공정력에 의하여 집행을 하는 결과 재산권의 침해가 있다고 하여서 위 감사원법의 규정이 헌법 제20조에 위반하는 것이라고 말할 수 없을 뿐 아니라 헌법 제24조 제1항에 규정된 재판을 받을 권리라 함은 본안재판을 의미하는 것이고 행정처분의 집행정지결정과 같이 행정처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생활 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고 인정될 때에 본안재판의 판결시 또는 확정시까지 일시 행정처분의 집행을 정지하는 재판까지를 포함한 것이라고는 볼 수 없으므로 감사원법 제40조 제2항 단항에 그 효력을 정지하는 가처분 결정을 할 수 없다고 규정하였다 하여도 이 규정을 지목하여 헌법 제24조 제1항에 위반하는 것이라고 할 수 없으므로 반대의 논지는 채택될 수 없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 감사원법 제40조 제2항 단항의 입법 취지의 설명에서 감사원의 재심의 판정을 행정국가 체제하에서의 행정재판소의 판결에 대등하게 보아 다른 행정행위보다 공정성과 실효성이 높은 것으로 보았기 때문이라고 설시하였을 뿐 감사원의 재심의 판정을 행정재판소의 판결과 대등하다고 단정한 것이 아니며 감사원법 제40조 제2항 단항과 같은 입법례가 없다고 하여서 이 규정이 헌법에 위반된 규정이라고 할 수 없다. 그리고 일반적으로는 행정처분에 대하여는 행정소송법의 규정에 따라 행정소송을 제기할 수 있도록 되어 있고 소론과 같이 같은법 제3조 제1항 단항의 규정에 의하면 특수한 경우에는 소원의 재결을 경하지 아니하고 행정소송을 제기할 수 있도록 되어 있으나 감사원법 제36조 내지 제40조의 규정에 의하면 감사원의 변상판정에 대하여 재심의 청구를 할 수 있도록 되어 있어서 재심의 청구가 흡사 변상판정에 대한 행정소송법 제2조 제1항 본문의 이의의 신립(소원)과 같은 형태를 갖추고 있다. 그러나 감사원의 변상판정처분에 대하여서는 행정소송을 제기할 수 없고 재결에 해당하는 재심의 판정에 대하여서만 감사원을 피고로 하여 행정소송을 제기할 수 있도록 규정되어 있어서 일반 행정처분에 대하여 행정소송을 제기할 수 있는 구조와 판이한 특별규정을 두었으므로 재결에 해당하는 재심의 판정이 있기 전에 행정소송의 대상되는 처분이 없다고 해석되므로 감사원의 재심의 판정이 있기 전에는 행정소송법 제2조 제1항 단항의 규정이 적용될 여지가 없다고 할 것이다. 이 점에 관한 원심결정 이유에 석연하지 않은 점이 없지 아니하나 이 사건에 대하여 같은 법 제2조 제1항 단항의 규정을 적용할 수 없다는 결론에 있어서는 타당하므로 원심조처에 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없으므로 항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
87,889	명의변경행정처분무효확인	64누103	19,641,229	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산의 매수자의 명의를 관재당국이 임의변경한 행정처분의 효력.	귀속재산처리에 있어서는 포괄승계 이외의 사유로 매수자명의의 임의변경은 허용되지 않는다.	귀속재산처리법 제9조, 귀속재산처리법 제15조	null	【원고, 상고인】 금강채석토건주식회사 【피고, 피상고인】 서울관재국장 소송수계인 동대문세무서장 【피고보조참가인】 주식회사 극동양행 외 1인 【원심판결】 서울고법 1964. 6. 16. 선고 63구223 【이 유】 원고소송대리인 변호사 김갑수의 상고이유 요지는 귀속재산을 매각한 다음에 첫번 매수자에 대한 매매계약을 취소하고 양수자에게 다시 매각하는 경우와 매수자에 대한 매매계약을 유지하면서 양수자를 위하여 그 권리양도를 승인하고 매수자의 명의변경신청을 허가하는 경우와는 명백히 구별되는 것임에도 불구하고 원판결이 매수자 명의변경처분을 매매계약 취소처분과 새로운 매각처분의 복합행위라고 한 것은 이유불비 아니면 법률해석을 그릇한 위법이 있는 것이다 뿐만 아니라 어떤 행정처분에 제3자의 동의가 필요한 경우에 그 동의없이 한 행정처분은 당연 무효인 것이다. 본건 매수자 명의변경 처분 문영학원 단독 명의의 명의변경신청에 대한 것임으로 당연 무효임에도 불구하고 원심이 이를 간과하였음은 법률해석을 그릇한 것이 아니면 이유불비의 위법이 있는 것이라는데 있다. 귀속재산처리에 있어서는 매수자 결격자의 규정이 있고 또 우선매수자의 순위가 법정되어 있는 점으로 보아 포괄승계 이외의 사유로 매수자 명의의 임의 변경이라는 것은 있을 수 없는 일임으로 이는 법률상 아무 효력이 없는 것이라 함은 당원의 판례로( 1963.9.26. 선고 63누29 판결 참조)하는바 아직 이를 변경할 필요를 느끼지 않으며 이점에 관한 한 상고논지는 이유있다. 따라서 이와 반대되는 견해에 입각한 원판결은 파기될 수 밖에 없다. 대법관 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
151,153	토지인도	64다804	19,641,229	선고	대법원	민사	판결	임차한 토지가 제3자에게 매도되어 소유권이전등기가 경료된 경우에도 임차인은 임대인의 다른사람에 대한 그 토지의 인도 청구권을 대위행사할 수 있었는지 여부	임대인이 그 소유 토지를 피고에게 임대하였다가 이를 해지한 뒤 다시 위 토지를 원고에게 임대한 경우에 그뒤 임대인이 위 토지를 타에 매도하고 소유권이전등기를 완료함으로써 소유권을 상실하였다 하더라도 임대인으로서는 임차인인 원고에게 임대물을 인도하여 그 사용수익에 필요한 상태를 제공유지하여야 할 의무가 있고 또 임대인은 피고와의 임대차계약을 해지함으로써 피고에게 임대물의 인도를 청구할 권리가 있다 할 것이므로 임대인이 타인에게 매도함으로써 소유권은 상실하였다해도 위와 같은 권리의무는 있다 할 것인즉 임차인인 원고는 임대인의 피고에 대한 위와 같은 권리를 대위하여 행사할 수 있다.	민법 제404조, 제623조	null	【원고, 상고인】 김홍복 【피고, 피상고인】 양영구락부 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 전주지법 1964. 5. 1. 선고 64나7 판결 【주 문】 원 판결을 파기 한다. 본건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 (1) 상고이유 제1에 대하여 살피건대 소론의 요지는 가사 원고가 임대인인소외 정읍군을 대위 하여 본건 청구를 할 수 없다 하여도 원고가 점유의 소로써 본건 청구를 인정못할바 아님에도 불구하고 본권에 관한 설명만으로서 원고청구를 배척하였음은 부당하다는 취지이다 일건 기록을 검토하여도 원고는 임차권을 전제로 하였을 뿐 점유의 침탈 방해 또는 그 우려가 있음을 주장한 흔적을 였볼 수 없으므로 점유권에 기인한 소임을 전제로한 논지는 이유없다. (2) 상고이유2에 대하 여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 원고가 전소유자인 정읍군으로 부터 그 소유인 본건 부동산을 임차하였다 하여도 원고자신이 인정한바와 같이 위 정읍군이 본건 부동산을 소외 학교법인 성신학원에게 매도하여 소유권이전등기까지 완료하였음이 명백하므로 위 정읍군이 소유권있음을 전제로 한 정읍군을 대위하여서의 본건 인도청구는 부당하다고 판시하였으나 본 목적물에 대한 원고에게의 임대인인 위 정읍군은 그 소유인 본건부동산을 위 학교법인 왕신 학원에게 매도하고 소유권이전등기를 완료하므로서 소유권은 상실하였다 하여도 위 정읍군은 임대인으로서 임차인인 원고에게 임대물을 인도하여 그 사용수익에 필요한 상태를 제공 유지하여야 할 의무가 있고 또 위 정읍군은 피고와의 임대차계약을 해지하므로서 피고에게그 임대물의 인도를 청구할 권리가 있다 할 것이므로 정읍군이 타인에게 매도하므로서 소유권은 상실하였다 해도 위와 같은 권리 의무는 있다 할 것인즉 임차인인 원고는 임대인인 정읍군의 위와 같은 권리를 대위하여 행사할 수 있다 할 것임에도 불구하고 원심이 임대인에게 소유권이 없다는 이유만으로서 원고의 대위권 행사 주장을 배척하였음은 임대차계약과 대위권 행사에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 못한 위법이 있다 할 것이므로 이점에 대한 상고논지는 이유있다. 그러므로 원 판결을 파기하기로 하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
152,644	부동산소유권이전등기	64다1054	19,641,229	선고	대법원	민사	판결	피상속인이 이행하여야 할 부동산소유권이전등기 절차이행을 공동상속인에 대하여 청구하는 경우가 필요적 공동소송인가의 여부	공동상속인들을 상대로 피상속인이 이행하여야 할 부동산소유권이전등기절차이행을 청구하는 소는 필요적공동소송이 아니다.	민사소송법 제61조제63조	null	【원고, 피상고인】 충청남도 당진군 (소송대리인 변호사 김도원) 【피고, 상고인】【원 판 결】 대전지방법원 1964. 6. 25. 선고 63나295 판결 【주 문】 피고 김호영의 상고를 기각한다. 원심판결중 피고 김준영에 관한 부분을 파기 한다. 피고 김준영에 대한 본건 소송은 1963. 9. 7. 종료된 것이다. 상고 비용중 피고 김호영에 관한 부분은 피고 김호영의 부담으로 하고, 상고비용 중 피고 김준영에 관한 부분과 피고 김준영의 항소 비용은 피고 김준영의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 먼저 피고 김호영의 상고에 관하여 그 대리인 박병균의 상고이유를 본다. (가) 제1점에 관하여, 갑제6호증(매매계약서)의 기재에 증인 심윤복의 증언 및 원심이 인용하고 있는 관계증거자료를 종합하면 충남 당진군 합덕면은 1939. 3. 31. 원심판결서 말미 제1목록에 기재된 토지를 매수한 사실을 인정못할바 아니다. 원심의 위와 같은 사실인정의 과정에는 채증상의 아무러한 위법도 발견되지 않는다. 이 논지는 별로 그럴듯한 근거도 제시하지 못하면서 원심의 적법인 사실인정을 비난 공격하는데 불과하다. 원심이 증거없이 사실을 인정하였다는 논지는 그 독자적 견해이다. (나) 원심이 증거로 채공하고 있는 갑제4호증(합덕 면장의 증명서)의 기재에 증인 심윤복의 증언을 종합하면 위의 합덕면이 원심판결서 말미제2목록에 기재된 토지를 1935년도부터 점거하여 합덕시장의 기지로서 사용하기 시작하였을 때에는 소유의 의사가 있었다고 볼 수 있다. 갑제4호증에는 증거력이 없다는 논지는 그 독자적 견해이요, 또 을제1호증의 1 내지 3 (영수증)의 기재에 보면 이 세금은 위의 토지에 관한 것이 아닌 것이 그 기재에 의하여 명백하다. 원심이 이 서증만으로서는 위의 합덕면의 점유가 타주점유로 인정하기 어렵다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 채증상의 위법도 없거니와 증거판단을 빠뜨린 위법도 없다. 이리하여 피고 김호영의 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고 이 피고의 상고비용은 이 피고의 부담으로 한다. (2) 다음에 피고 2의 상고에 관하여 보기로 한다. 기록에 의하면 피고 2는 본건에서 항소한 흔적이 없다. 원심은 본건 청구원인 사실이 피고들이 1950.10.10 그 선대인망 김종석의 유산상속인이라 하여 피고들을 상대로 피고들이 공동상속한 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기 절차이행 청구이므로 원 피고들 사이에 본건 청구는 필요적 공동소송이라고 보고 비록 피고 2가 항소하지 않았다 할지라도 다른 공동피고인인 피고 1이 항소하였으므로 이 항소의 효력은 피고 2에게 미친다고 보아 이 피고도 항소인으로 다스려서 심판하고 있다 그러나 공동상속인들을 상대로 하여 그 선대가 이행하여야 할 부동산 소유권 이전등기절차이행을 청구한다거나 또는 그 선대가 소유권자로 있었을 때를 기산점으로 하여 공동상속이 개시된 뒤에 만료되는 기간을 요건으로하여 시효 취득을 원인으로 소유권 이전등기 절차 이행 청구를 하는 것은 반드시 그 공동상속인들을 필요적 공동소송인으로 삼아야 될 이유는 없다 할 것이다 왜냐하면 이공동상속인들은 그 공동상속재산에 관하여 저마다의 지분권을 가지고 있는것이요 이 각자의 지분권의 처분에 관하여 반드시 원고와의 사이에서 합일적으로 처리되어야 할 이유는 없기 때문이다 따라서 본건과 같은 경우에도 피고들 사이에서는 개별적으로 원고의 청구가 확정되어서 무방한 것이라 할 것이다 그렇다면 피고 2에 대한 원고의 청구는 이 피고가 항소를 제기하지 않음으로써 그 항소 제기기간의 만료일인 1963.9.7 확정되고 그 소송은 종료되었다 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 피고 2에 대한 소송도 항소에 의하여 계속되고 있는 양으로 오단하고 이 피고에 대한 청구에 관하여 심판하고 있는 것은 위법이라 할 것이다. 그러므로 원심판결 중 피고 김준영에 관한 부분은 파기하여야 할 것인바 이미 제1심판결의 확정으로 인하여 그 소송이 종료된 당사자에 대하여 아직 소송이 계속중인 것으로 심판하고 있으므로 이 소송은 1963. 9. 7. 종료된 것임을 선고한다. 이리하여 피고 김준영의 상고이유는 보지 않기로 한다. 그리고 피고 김준영에 대한 상고 및 항소심에 있어서의 소송비용은 이 피고의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
152,551	상표등록제3290호권리범위확인	64후9	19,641,229	선고	대법원	특허	판결	상표가 영문만으로 구성되어 있는 경우에 외관의 유사여부의 판정.	가. 동종상품에 사용된 상표가 외관, 칭호, 관념의 어느 하나 또는 전부에 있어 세인으로 하여금 상품거래에 있어 오인, 혼동을 야기할 정도로 근사한 경우 양 상표는 유사하다고 보아야 한다. 나. 상표가 영문자만으로 구성되어 있는 경우에도 외관에 있어 유사하면 유사하다고 보아야 한다.	상표법 제29조	null	【항고심판청구인(상고인)】 쟈-스파이자상사회사 【항고심판피청구인(피상고인)】 근화항생약품주식회사 【원심판결】 특허국 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 상공부특허국 항고심판부로 환송한다. 【이 유】 상고인 대리인의 상고이유 제1점을 살피건대 원심결에 의하면 원심은 본건 등록상표 제3,290호는 영문으로 TERRAMYCIN이라 표시된 상표이고(가호 표장은 영문으로 TETRAMYCIN이라 횡서한 위에 NEO라 표시된 것임을 밝힌 후 양자를 대비하여 유사여부를 판단함에 있어 「외관에 있어 양자가 다 영문자만으로 구성되어 있기 때문에 외관에 있어서는 본건 심판에 있어 유부판정의 기준으로 볼 수 없고」라고 설시하고 있다. 그러나 동종 상품에 사용된 상표가 외관칭호 관념의 어느하나 또는 전부에 있어 세인으로 하여금 상품 거래에 있어 오인 혼동을 야기할 정도로 근사한 경우 양 상표는 유사하다고 보아야 할 것인바 본건에 있어 본건 양상표가 영문만으로 구성되어 있다 하여 외관은 유부판정의 기준이 아니된다 함은 이해할 수 없는 독자적 견해라 할 것이고 상표가 영문만으로 구성되어 있을 경우에도 문제된 상표들이 외관에 있어 유사하면 유사하다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심결이 앞에서 말한 바와 같이 설시하였음은 잘못이라 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로 그밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 본건 상고는 이유있으므로 민사소송법 제406조 제1항을 준용하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
151,149	약속어음금	64다1025	19,641,229	선고	대법원	민사	판결	2회에 걸쳐 상고심으로부터 환송된 후 항소심의 변론종결 당시에 청구를 변경한 경우와 민사소송법 제235조 제 1항 단서	가. 2회에 걸쳐 상고심으로부터 환송된 후 항소심변론종결 당시 청구를 변경한 것은 소송절차를 지연케 함이 현저한 경우에 해당한다고 할 것이다. 나. 백지인 수쥐인란을 보충한바 없이 제시하였고 그 후 최종변론 종결 당시까지 보충하여 제시하였다는 사실을 인정할 증거가 없다면 미완성 약속어음에 의한 어음금 청구로서 부당하다.	민사소송법 제235조 제1항 단서	null	【원고, 상고인】 서경석 (소송대리인 변호사 김우영) 【피고, 피상고인】 조창룡 【원 판 결】 춘천지방법원 1964. 6. 26. 선고 63나103 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고 이유중 제1점에 대하여 살피건대 일건기록에 의하면 원고는 피고에게 대하여 1961.12.14 본건 약속어음금 청구의 소송을 제기하고 그 청구 원인으로 원고는 피고에게 금전 채권이 있는바 피고는 그 지급을 위하여 1959.12.4 액면금 55,000원 지급기일1960.2.24로 된 약속어음을 발행하여 원고에게 교부하였으므로 원고는 위 지급기일에 본건 약속어음을 적법히 지급을 위하여 정시하였음에도 불구하고그 지급을 하지 아니하므로 본소 청구를 한다는 것이며 본건 소송은 2회에 걸쳐 상고심으로 부터 원심에 환송된 사건이며 원고는 원심이 최후 변론 종결당시인 1964.6.1 비로소 본건 약속어음금 청구를 원인 관계에 의한 청구(채권양수를 원인으로) 변경하였음이 명백하므로 위와 같은 경우에 있어서 원심이 본건 청구의 변경은 소송절차를 지연케 함에 현저한 경우에 해당한다는 취지로 청구변경을 허용하지 아니하였다 하여도 위법이라 할 수 없으므로 이점에 대한 논지는 이유없고, (2) 상고이유 제2, 3점에 대하여 살피건대 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 본건 약속어음금 청구를 함에 있어서 수취인 란이 백지임에도 불구하고 그 수취인란을 원고로 보충한바 없이 제소하였고 1962. 2. 6. 변론시에 본건 어음을 갑제1호로 제출하였으나 역시 그 보충이 없다는 것이며, 그후 최종 별론 종결당시까지 본건 백지 어음을 보충하여 정시하였다는 사실을 인정할 증거가 없다는 것이므로 원심이 미완성 약속 어음에 의하여서의 본건 어음금 청구는 부당하다고 배척하였음은 정당하고, 가사 피고가 갑제1호증인 본건 약속어음의 성립을 인정하였다 하여도 수취인 란에 수취인의 보충이 없는 미완성 어음 자체의 성립을 인정한데 불과 하고 그 보충이 있는 어음의 성립을 인정한것이 아님이 명백하며, 원고는 변론에서 위의 보충을 하였다고 진술할뿐 보충된 어음의 제출과 피고에게의 정시를 분실 하였다는 이유로 거부 하였음이 기록상 명백하므로 본건 백지 어음의 적법한 보충과 어음 채무자인 피고에게의 적법한 지급 정시가 있음을 전제로한 논지는 이유 없다. 그러므로 본건 상고 이유는 어느것이나 채용할수 없다하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
162,652	토지인도	64다1320	19,641,229	선고	대법원	민사	판결	공유자의 일인이 분할공유지를 다른 공유자에게 매도하고 인도한 경우에 토지매매대금 지급과 토지소유권 이전등기 소요서류의 제공이 동시이행관계에 있는가 여부	공유자의 한 사람이 자기 몫으로 협의분할된 토지의 일부를 다른 공유자에게 매도하고 인도한 경우에는 그 매매대금의 지급과 그 소유권이전등기절차이행의의무 사이에는 특별한 약정이나 사정이 없는 한 동시이행관계에 있다고 볼 수 없다.	민법 제568조 제2항, 제536조	null	【원고, 상고인】 박상선 【피고, 피상고인】 임남식 【원심판결】 제1심 부산지법, 제2심 부산지법 1964. 7. 22. 선고 63나374 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 살피건대 등기부에 토지소유권 공유자로 등기되어 있는 공유자가 그 공유하는 토지를 구분 분할하여 각 그 차지할 부분이 결정된 후 공유자의 한사람이그 분할된 토지의 일부를 다른 공유자에게 매도하고 이를 인도한 경우에 있어서 이에 대한 이전등기는 각 공유자가 협력하여 위 분할등기를 한 후가 아니면 할수 없는 것이므로 다른 특별한 약정이나 사정이 없는 한 위 토지 대금은 그 이전등기를 기다리지 아니하고 이에 앞서 지급하는 것이 당사자의 의사에 합치되는 것으로 볼 것인바 원판결은 본건임야는 현재 등기부상 원피고및 소외 박광호 3인 공동명의의 1954.8.16 매매에 인한 소유권 이전등기가 거쳐진 사실과 원피고 및 소외 박광호 3인은 본건임야 33,200평을 4등분하여 원고는 동 부동산중 최 남단 원판결첨부2 도면(갑) 표시부분8,300평을 소외박광호는 그 중간부분 동 도면(을) 표시부분8,300평을 피고는 그 북단부분동 도면 (병,정) 표시부분 16,600평을 일직선으로 횡단하여 각 협의 분할한사실 및 원고는 위 분할소유하게 된 토지중 동 도면 붉은 표시부분 3,300평을피고에게 매도하여 당일 계약금 10,000원을 받고 동 토지를 인도하였던바 피고는 잔대금 지급기일에 이르러 잔대금을 지급하지아니하므로 원고는 동 잔대금의 지급을 수차 최고하고 1961.4.1경에 피고에 대하여 구두로서 본건 매매계약 해제의 의사표시를 한 사실을 인정한후 원피고간의 본건 매매계약에 있어서 피고가 원고에게 채무이행을 먼저 하기로 한 특단의 사정이 엿보이지 않는 본건에 있어서 원피고간의 각 채무이행은 동시이행의 관계에 있다고 보아야 할 것이고 원고가 내세우는 전 거증에 의하여도 원고가 피고에게 원고의본건토지에 관한 이전등기 소요서류를 제공한 사실을 인정할수 없음으로 피고에게 이행지체의 책임이 있다할 수 없으므로 본건 계약해제의 의사표시는무효라고 판단하여 원고의 매매계약해제를 원인으로 하는본건 임야 인도청구를 배척하였으나 원판시와 같은 공유자 사이의 분할공유지의 매매에 있어서는 토지매매대금의 지급과 그 소유권 이전등기 사이에는 특별한 약정이나 사정이 없는 한 동시이행 관계에 있다고는 볼 수 없음이 앞서 설명한바와 같으므로 이와 같은 특별한 약정 기타 특별한 사정의 존재에 관하여 아무런 설명도함이 없이 만연히 위 동시이행 관계를 인정하고 이를 이유로 하여 원고의 계약해제의 의사표시의 효력을 부정한 것은 결국 심리미진으로 인한 이유 모순이 있다할 것이요 이점에 관한 상고논지는 이유 있으므로 원판결은 파기를 면할수 없고 사건을 다시 심판케 하기위하여 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
152,543	농지수분배권이양수속처분취소	64누138	19,641,229	선고	대법원	일반행정	판결	분배농지 소유권이전등기에 관한 특별조치법 및 동법시행령에 의거하여 이루어진 등기가 원인무효임을 주장하여 그 말소를 구하는 소송의 성질.	가. 분배농지소유권이전등기에 관한특별 조치법 제3조와 동법시행령 제3조에 의하여 시.읍.면장이 사실상의 소유를 증명하는 증서발행행위나 등기청구서에 이를 첨부하여 등기를 이행하는 행위는 농지개혁법(폐)의 실시에 관한 사항이어서 행정소송의 대상이 되지 아니한다. 나. 시·읍·면장의 사실상 소유를 증명하는 증서발행행위나 등기청구서에 이를 첨부하여 등기절차를 이행하는 행위는 행정소송의 대상이 될 수 없다.	분배농지소유권이전등기에 관한 특별조치법 제3조, 분배농지소유권이전등기에관한특별조치법시행령제3조	null	【원고, 상고인】 소준명 【피고, 피상고인】 전북익산군북일면장 【원심판결】 광주고법 1964. 9. 3. 선고 64구18 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 분배농지 소유권이전등기에 관한 특별조치법 3조와 동법 시행령 3조에 의하여 구청장 시장 또는 읍면장이 사실상의 소유를 증명하는 증서( 동령 3조 별표 5호 상환증서)를 발행하는 행위와 이 증서와 등기청구서를 첨부하여 등기절차를 이행하는 행위는 결국 농지개혁법의 실시에 관한 사항으로 볼 것이고 이로 인하여 이루어진 등기가 원인무효임을 주장하여 그 말소를 구하는 것은 결국 개인의 사권의 보호를 구하는 것으로서 민사소송에 속한다 할 것이니 원심이 원고의 청구는 행정소송의 대상이 될 수 없다고 판단한 것은 결국 적법하다 할 것이요 이와반대의 견해로서 원판결의 적법한 조처를 비난하는 논지는 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
151,145	채권가압류에대한이의	64다1246	19,641,229	선고	대법원	민사	판결	수출업자가 물자를 수출함에 있어서 수출대전의 회수의 편의상 다른 수출업자명의의 신용장에 의하여 수출을 실시하는 수출대행계약에 있어서 수출실적에 따르는 수입권의 귀속문제	수출대행계약에 있어서 특별한 약정이 없는 한 수출실적에 따르는 수입권이나 수출보상금등의 수입은 사실상의 수출을 한 수출업자에게 귀속하는 것으로 보는 것이 거래의 사회통념상 타당하다.	null	null	【신청인(피상고인)】 희영수산주식회사 【피신청인(상고인)】 대동수산주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1964. 8. 7. 선고 64나21 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피신청인 소송대리인의 상고이유 1점을 판단한다. 수출업자가 물자를 수출함에 있어서 수출대전의 회수의 편의상 다른 수출업자명의의 신용장에 의하여 수출을 실시하되 수출에 따르는 경제적 책임은 물론수출행위자체도 수출업자가 담당하고 다른 수출업자는 이에 전연 관여하지 아니하는 수출대행계약에 있어서는 수출실적은 다른 수출업자에게 귀속한다 할 것이나 위 수출에 따르는 수입권과 수출보상금 등의 수입에 대하여는 특별한 약정이 없는 이상 수출업자에게 귀속하는 것으로 보는 것이 거래와 사회통념상 타당한 해석이라 할 것인바 원판결은 피신청인의 상계항변을 배척하는 이유로서 피신청인은 수산업을 영위하는 자로서 신청 외 한국선어수출조합이 주재한1962년도 대일본국 선어수출을 대상물자로 하는 비료 구상무역에 참가한바 있었고 그 뒤를 이어서 일본국에 대하여 선어를 수출하게 되었는데 만일 위 선어수출을 피신청인 명의의 신용장에 의하여 실시하게 되며는 그 선어수출대전은 그 당시까지도 아직 상환되지 아니한 위 수입비로 대전에 상환충당되어 피신청인이 이를 득할 수 없게 될 것이므로 이에 피신청인은 신청인의 양해하에 위 비료구상무역에 참가하지 아니한 신청인명의의 신용장에 의하여일부의 선어를 수출하므로서 그 수출대전을 위 수입비로 대전과는 관계없이 직접 취득하기로 작정하고 1962.1월경 신청인과의 사이에 선어수출 대행계약을 맺음과 동시에 일본국수입상사로 부터 신청인명의의 신용장을 얻은 점 피신청인 신청인이 신청외 조흥은행으로 부터 수출금융조로 융자받은 금 2,570,000원을 3개월 이내에 변제하기로 약정하고 신청인으로 부터 대부받아 이 자금으로 선어를 집하하고 1962.11 이래 신청인 명의로 일부선어의 수출을 실시하여 온점 피신청인이 신청인으로 부터 대여받은 위 금원 중 금 2,296,000원은 이를 변제하였으나나머지 금 674,000원은 아직껏 변제하지 못하고 있는 점을 인정한 후 선어수출에 따르는 수입권과 수출보상금 등의 수입은 피신청인이 취득하였어야 할 것을 신청인이 취득하므로서 피신청인은 합계 857,529원14전의 손해배상 또는 부당이득반환 채권이 있으므로 본건 채권과 대당액에서 상계한다는 피신청인의 항변에 대하여 피신청인은 정부가 실시한 수출입 링크제에 의하여 수출실적에 대하여 인정되는 수입권은 사실상의 수출업자에게 당연히 귀속되는 것이라고 하나 수출입 링크제가 실시되므로 인하여 비로소 인정되게 된 수입권은 수출실적과 그 귀속을 같이 하는 것으로서 그 수출실적은 사실상에 있어서의 수출업무를 집행한자가 누구이던 간에 그 이름으로써 수출을 한 업자에게로 도라가는 것이라 할 것이니 결국 본건에 있어서는 위에말한 수입권은 그 이름으로써 선어 수출을 한 신청인에게 귀속된다 할 것이며 따라서 그 수입권에 관하여 형성된 푸레미엄도당사자 사이에 별단의 약정이 있다는 점에 대한 소명이 없는 본건에 있어서 결국 신청인이 취득하게 되는 것이라고 판단하고 피신청인이 신청인에게 대하여 반대채권이 있다는 주장은 받아드릴 수 없다 하여 피신청인의 상계의 항변을 배척하였으나 수출 대행계약에 있어서 특별한 약정이 없는 한 수출실적에 따르는 수입권은 명의상의 수출업자에게 귀속되는 것이 아니고 사실상의 수출을 한 수출업자에게 귀속한다 할 것이니 원심은 본건 수입권의 귀속에 관하여 당사자간에 특별한 약정이 있음을 제시함이 없이 만연히 명의상의 수출업자에게 그것이 귀속되는 것으로 판단한 것은 심리미진으로 인하여 이유모순의 잘못에 이르렀다 할 것이요 이점에 관한 상고논지는 이유있다. 같은 상고이유 2점을 판단한다. 증인 송동기의 증언과 소을1호증의 기재내용은 원심이 채택하지 아니하는 취지임이 원판결문에 의하여 짐작할 수 있으며 원심이 소을4호증과 1심증인 이승래의 증언을 채택하지 아니한 조처는 그 자유심증에 의한 판단에 의존한것으로서 기록을 검토할지라도 원심의 조처에 위법한점 있음을 발견할수없다. 논지 이유 없다. 이리하여 상고이유 1점에 대한 판단에서 설명한 바에 의하여 원판결을 파기하기로 하고 사건을 다시 심판케 하기 위하여 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
152,654	손해배상	64다1321	19,641,229	선고	대법원	민사	판결	농업협동조합 지소장이 타인의 사업비 조달을 목적으로 개인으로부터 금전을 차용한 경우와 법인의 불법행위로 인한 손해배상책임의 유무	법인자체에 대하여 불법행위상의 책임을 물을 수 있는 것은 법인자체의 대표자가 그 직무에 관하여 타인에 대하여 불법행위를 가한 경우에만 한정한다는 것이 본조 제1항의 취지이며 구 농업협동조합법(61.7.29. 법률 제670호) 제3조, 제2조, 제111조에 의하면 군농업협동조합이라는 법인의 목적달성을 위한 사업중에는 신용사업이 있으나 그 신용사업수행을 위하여 자금차입을 하는 경우에는 반드시 농업협동조합중앙회로부터서만 이를 함을 요하는 것으로 법률상 명백히 규정하고 있으니 자금차입에 관한 군농업협동조합 자체의 불법행위 책임은 그 조합의 대표권자가 위 중앙회로부터 자금차입을 하는데 관하여 타인에게 불법행위를 가한 경우에만 한정된다 할 것인바 농업협동조합의 지소장이 그 개인적인 사업자금조달을 위하여 개인으로부터 자금을 차입하여 타인에게 손해를 가하였다 하더라도 이는 위 조합의 목적범위내에서 타인에게 불법행위를 가한 경우라고 볼 수 없어 위 조합자체의 불법행위가 된다고 볼 수 없다.	민법 제35조1항, 농업협동조합법 제2조제111조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지법, 제2심 대구고법 1964. 8. 19. 선고 63나441 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인 변호사 양준모의 상고이유 제1점의 요지는 원판결은 농업협동조합의 권리능력과 법인의 불법행위능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 즉 농업협동조합과 같이 특별법에 의하여 설립된 공익법인은 법률과 정관에 정한 목적범위 내에서 권리와 의무의 주체가 되는 것이며 농업협동조합법 제111조 제1항 제4호에 의하면 군 농업협동조합은 중앙회로부터서만 자금차입이 허용되므로 피고조합의 자금획득에 관한 사업능력은 중앙회로 부터의 자금차입에 국한된다고 해석함이 타당하다는 것이다. 생각컨대 법인자체에 대하여 불법행위상의 책임을 물을 수 있는것은 법인자체의 대표자가 그 직무에 관하여 타인에 대하여 불법행위를 가한 경우에만 한정된다는 것이 민법 제35조 제1항의취지이며 농업협동조합법 제3조, 제2조, 제111조에 의하면 군농업협동조합이라는 법인의 목적달성을 위한 사업중에는 신용사업이 있으나 그 신용사업 수행을 위하여 자금차입을 하는 경우에는 반드시 농업협동조합 중앙회로부터서만 이를함을 요하는 것으로 법률상 명백히규정하고 있으니 자금차입에 관한 군농업협동조합 자체의 불법행위 책임은 그 조합의 대표권자가 농업협동조합 중앙회로부터 자금차입을 하는데 관하여 타인에게 불법행위를 가한 경우에만 한정되는 것이라 볼것이다 돌이켜 본건을 보건대 원심이 인정한 사실에 의하면 피고 조합의 상무이고 부산지소장이던 소외 1이 실제에 있어서는 자기의 처질서인 소외 2의 사업비조달의 목적임에도 불구하고 그 정을 모르는 원고 등에게는 피고조합의 초창기사업비에 사용한다는허언을 통하여 그러한 취지를 믿는 원고등을 기망하므로서 본건 약속어음금 상당의 금원을 교부받아 차용한것이라 한다. 그렇다면 본건 차용금은 피고조합의 대표권자가 법률에 명정된 그 중앙회로부터의 자금차입에 관하여 가한 불법행위라 할수 없고 따라서 개인의 불법행위책임은 별론으로 하고 법인인 피고조합자체의 불법행위가 된다고는 말 할 수 없는 것이다. 이점에 관련된 상고논지는 이유 있으므로 원판결은 파기 될 수 밖에 없다. 다른 상고논지에 대하여 샅샅이 언급할필요없이 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
151,143	토지인도	64다1201	19,641,229	선고	대법원	민사	판결	어느 토지가 유지의 부지로 편입되어 그 유지가 현존한다는 사유만으로 그 토지소유자가 소유권을 상실하였다고 추정함은 실당하다고 한 사례	토지가 소유지가 현존한다는 이유만으로는 그 토지 소유권자가 소유권을 상실한 것이라고 추정할 수 없다.	null	null	[원고, 상고인] 원고 [피고, 피상고인] 피고 1 외 1인 [원심판결] 제1심 광주지법, 제2심 광주고법 1964. 7. 14. 선고 63나675 판결 [주 문] 원판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원 합의부에 환송한다. [이 유] 원판결을 검토하면 원심은 본건 계쟁토지가 소유지의 부지로 편입되어 그 유지가 그대로 현존하는 이상 그 편입 이전의 토지소유자는 그 소유권을 상실하였다고 추정할 것이라는 단정아래 원고의 본소 청구를 배척하였으나 어느 토지가 유지의 부지가 되어 그 유지가 현존한다는 사유만으로 그 토지 소유자가 소유권을 상실한 것이라는 추정을 할 아무런 법률상 근거가 없으며 그 토지소유자가 소유권을 상실한 것이라고 인정하려면 그 토지를 매도하였거나 증여하였거나 등의 원인으로 소유권을 양도한 사실이 주장입증 되어야 할 것임에도 불구하고 이러한 점을 석명 심리하지 않고 만연히 소유권이 상실된 것으로 추정하였음은 소유권의 성질을 잘못 이해하므로서 심리를 다하지 않았거나 이유에 불비 있음에 돌아가므로 이점에 관한 원고소송 대리인의 상고이유는 이유있고 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
151,144	제3자의이의	64다1218	19,641,229	선고	대법원	민사	판결	압류집행 절차가 취소 또는 해제된 경우에 압류중에 이루어진 압류된 물건에 대한 권리이전의 효력	압류집행절차가 취소 또는 해제되면 압류중에 이루어진 압류물건에 대한 권리이전의 효력은 절대적으로 유효한 것으로 된다.	null	null	【원고, 상고인】 재단법인 강생회 【피고, 피상고인】 송찬영 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울민사지법 1964. 7. 14. 선고 63나718 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 대리인 박철의 상고이유를 본다 대체로 집행절차에 있어서 압류의 효력은 압류된 목적물에 대한 권리 이전을 금지하는 효력을 가지는 것이지만 이러한 효력은 어디까지나 그 압류채권자와의 관계에 있어서만 상대적으로 발생하는 것이라 할 것이다 따라서 나중에 그 집행절차가 취소 또는 해제되어 압류의 효력이 소멸되었을 경우에 있어서는 그 동안에 이루어졌던 압류목적물에 대한 권리이전의 효력은 절대적으로 유효인 것이 되어버린다고 보아야 될 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시에서 압류중인 동산은 채무자가 처분할 수 없는 취지로 판단하였음은 압류에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이다 논지는 이점에서 이유있다 뿐만 아니라 기록에 의하면 원고대리인은 1964.7.2.10:00 의 변론기일에서 진술한 것으로 짐작되는 그 준비서면 제1항에서 "원고는 본건 물건을 소외인 원덕성으로 부터 1962.3.3 소유권을 취득하고 동일 이를 현실적으로 인도를 받은 다음 동 소외인에게 보관하게 하였다"라고 진술하고 있다 이러한 원고대리인의 진술에 의하면 그 취지가 본건 부동산을 현실로 인도 받았다는 것인지 또는 당사자의 계약으로 양도인이 본건 동산의 점유를 계속하기로 하여 양수인이 인도받은 것으로 하는 이른바 점유개정을 하였다는 취지인지가 분명하지 않으므로 사실심으로서는 의당 그 점을 석명시킨 다음에 판단하였어야 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 다만 원고가 본건 동산에 대하여 현실의 인도를 받았다는 원고의 주장은 그 이유없다고 판시하여 원고의 청구를 배척하고 있으니 필경 원심은 석명권 불행사로 인한 심리미진의 허물을 면하기 어렵다 할 것이다 이점에 있어서도 논지는 이유있다. 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
87,856	토지소유권이전등기말소,건물소유권이전등기말소	64다1176	19,641,229	선고	대법원	민사	판결	진정한 소유자가 원인무효의 소유권이전등기의 유효를 인정한 경우에 그 등기의 효력	진정한 소유자가 원인무효의 소유권이전등기를 유효한 것으로 인정하여 관계 당사자 사이에 적법한 거래관계를 성립시키고 현재의 권리관계에 부합되는 등기를 경유한 때에는 이를 유효한 등기로 보아야 한다.	null	null	【원고, 상고인】 홍설웅 【피고, 피상고인】 정인석 외 1인 【원심판결】 제1심 대구지법, 제2심 대구고법 1964. 7. 14. 선고 63나460 판결 【이 유】 원심은 적법한 증거에 의하여 피고 장인석의 원고에 대한 채권 10만원을 담보하기 위하여 원고 소유의 본건 부동산 위에 저당권 설정등기를 하려고 등기에 필요한 서류를 사법서사에게 주어 등기절차를 밟도록 하였으나 사법서사의 착오로 같은 피고 앞으로 소유권이전등기를 하였으나 후에 원고가 피고 이석봉으로 부터 금원을 차용함에 있어 원피고들의 합의로 피고 장인석 명의의 등기의 효력을 인정하고 본건 부동산 위에 저당권 설정등기를하고 이어서 원판결 판시와 같은 경위로 매매가 성립되고 원고와 피고 두 사람의 합의로서 피고 장인석 명의로 부터 피고 이석봉 명의로 직접 소유권이전등기가 경료된 사실을 적법히 확정하였음이 명백하다 비록 당초의 피고 장인석 명의로 한 소유권 이전등기가 등기 원인없는 무효의 등기라 하더라도 진정한 소유자인 원고가 후일 장인석 명의의 등기를 유효한 것으로 인정하여 관계 당사자사이에 적법한 거래관계를 성립시키고 진정한 권리자의 현재의 권리관계에 부합되는 등기를 경유한 때에는위 일련의 등기를 무효시할 것이 아니고 현재의 진정한 권리자의 권리에 부합하는 등기는 유효한 등기로 보아야 할 것임은 물론 원래 등기 원인 없던 등기도 일종의 명의신탁 등기로 못 볼바 아니므로 그등기의 무효내지 말소를 주장할 수 없다고 해석하는 것이 정당하므로 반대의 법률적 견해로 무효등기가 유효한 등기로 전환될 수 없다 든가 기타 원심의 적법한 사실인정을 다투는 상고 논지는 이유없다. 대법관 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
152,542	행정처분취소	64누121	19,641,229	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산처리법 제9조 제5호 소정의 귀속재산 매수 결격사유로서의 “허위보고”의 의의.	임차신청절차에 필요한 사실상 점유에 관한 증명서를 허위작성케 하여 이로써 관재당국에 허위보고를 한 경우는 본조 제5호의 허위보고에 해당한다.	귀속재산처리법 제9조 제5호, 귀속재산처리법 제41조	null	【원고, 피상고인】 재단법인 자애원 【피고, 상고인】 서울관재국장 소송수계인 영등포세무서장 【피고보조참가인】 황백규 외 5인 【원심판결】 서울고법 1964. 8. 18. 선고 63구234 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인과 소송수행자의 상고이유 제2점과 피고보조 참가인들 변호인의 상고이유 제1점에 대하여 본다. 귀속재산처리법 제9조 제5호의 결격자 중에는 귀속재산을 임차함에 있어서 허위보고 등 사실이 있는자도 이를 포함하여 해석한다 함이 본원의 판례이며( 1964.9.15. 선고 64누83 판결) 허위보고의 내용이 귀속재산의 임차 또는 매매의 요건에 해당되는 것만을 지칭한다고도 볼 수 없다 할 것인바 원심 판결이유에 의하면 원심은 원고가 임차신청절차에 필요한 사실상 점유에 관한 증명서를 허위작성케 하여 이로써 관재당국에 허위보고를 하였다 하더라도 사실상의 점유자체가 귀속재산의 임차 또는 매매의 요건이 아닌 이상 귀속재산처리법 소정의 결격사유로서의 허위보고라고 인정될 수 없다고 판시하였으니 원심은 필경 귀속재산처리법에 규정한 매수인 결격사유에 관한 법의 해석을 그르친 위법이 있다고 하지 않을 수 없으므로 논지는 이유 있고 원심판결은 파기를 면하지 못한다 할 것이다. 그러므로 피고 소송수행자의 원고가 이 사건 계쟁 토지를 실제 점유하고 있지 않다고 인정하면서 같은법시행령 제10조 제5항의 규정을 무시하였다는 상고이유 제1점 민법 제109조에 의하여서도 원고와의 계약을 취소할 수 있다는 상고이유 제3점 피고보조 참가인들 소송대리인의 공익사항의 이유에 의하여도 원고와의 계약을 취소할 수 있다는 상고이유 제2점에 대한 설명을 생략하여 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
151,150	공기압축기대여료	64다1189	19,641,229	선고	대법원	민사	판결	민사소송에 있어서 증거자료와 소송자료의 구별(본인신문의 내용이 상대방의 주장과 일치되는 부분이 있는 경우에 이를 자백이라 볼 수 있는가의 여부	당사자가 당사자본인 신문간에서 상대방당사자의 주장사실과 일치되는 진술을 하였다 하더라도 이를 자백으로 볼 수는 없다.	null	null	【원고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 김홍수) 【피고, 피상고인】 동양물산기업주식회사 (소송대리인 변호사 황해진) 【원 판 결】 서울고등법원 1964. 7. 10. 선고 63나460 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다 그러나 변론주의에 의하여 심리되는 일반 민사소송사건에 있어서는 증거자료는 소송자료와 구별되는 것으로 증거자료로서 소송자료를 보충할 수 없는 것이고 또 당사자 본인 신문에 의한 공술은 증인의 증언과 같이 증거자료이지 소송자료가 아니므로 설사 본건에 있어 피고 대표자 본인신문의 내용이나 갑 제6호증의 기재에 원고의 주장 사실과 일치되는 부분이 있다 하더라도 이를 피고의 자백으로 볼 수 없는것 일 뿐만 아니라 위 증거자료를 세밀히 검토하여 보아도 피고가 원고로 부터 본건 공기압축기를 임차한 사실 및 피고가 원고에게 동 임차료를 납부하고 있지 않다는 사실을 피고가 자백하고 있는 사실을 인정할 수 없으므로 논지는 모두 독자적 견해라 할 것이고 원판결에는 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다 할 것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 증거의 취사판단과 사실인정은 원심의 전권에 속한것이고 원심에서 본 각 증거를 기록에 의하여 검토하여 보건대 원심과 같은 사실인정을 할수 있음이 명백한바 논지는 종합증거의 하나를 끄집어내어 원심 사실인정을 비의하는것이 아니면 원심이 적법히 행한 증거의 취사판단을 비의하는 것으로 채용할수 없다 할 것이다. 그러므로 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
151,148	대여금	64다953	19,641,229	선고	대법원	민사	판결	가. 학교지출관이 구 재정법에 위반하여 금전을 차용한 경우의 효력과 표현대리 나. 부당이득에 관한 법리오해와 심리미진이 있는 사례	가. 학교지출관이 재정법(폐)에 위배하여 돈을 차용하더라도 이는 강행규정에 위배된 것이어서 국가에 대하여 효력이 없다. 나. 학교지출관이 구 재정법에 위배하여 돈을 차용하더라도 이는 강행규정에 위배되는 것이어서 국가에 대하여 효력이 없으므로 이 경우 국가가 그 차용금을 영조물인 학교교사를 증축하는데 사용하였다면 부당이득이성립된다.	민법 제741조, 구재정법 제4조, 제41조, 제54조, 제44조, 제45조, 제2조, 제13조	대법원 1963.2.28 판결 4294민상898	【원고, 상고인】 강시형 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 전주지법, 제2심 전주지법 1964. 6. 12. 선고 64나47 판결 【주 문】 원 판결을 파기 한다. 본건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 (1) 상고이유 제1,3점에 대하여 살피건대 구 재정법 제2조 제13조에 의하면 예산단일주의 원칙에 의하여 국가의 모든 수입 지출을 하나의 회계에 총괄하여 총예산으로 편성하고 지출 수입의 실적을 총결산에 편입하도록 규정하므로서 국가재정의 팽창을 방지하였으며 같은법 제4조는 건전재정의 원칙에 따라 국가는 전쟁 사변 수습비 공공사업비 자금 대부금의 자원으로 사용할 때이외에는 국채를 발행하거나 차입을 할 수 없다고 규정하였고 같은 법 제41조54조에 의하면 회계기관분업의 원칙에 따라 수입 지출에 있어서 모두 명령하는 기관과 실지 현금을 출납하는 기관을 분립하여 지출원인 행위를 하는 재무관 지출명령을 하는 지출관과 현금을 출납하는 직무를 서로 겸할수 없도록 하므로서 회계상의 비위를 방지하도록 하였으며 같은법 제44조제45조에 의하면 지출원인 행위는 법령 또는영달된 세출 예산의 정한 범위내 에서 행한다 재무관이 그 소관에 속한 세출 예산에 의하여 지출할려 할 때에는 지출관에게 지출원인 행위관계 서류를 송부하여야 한다라고 규정하여 지출행위는 반드시 법령 또는 영달의 범위내 에서만 하도록 하였는바 위와 같은 규정들은 국가재정과 회계의 기본에 관한 것으로서 국가의 수입 지출에 있어서 반드시 기준으로 삼아야 할 것이며 국가가 공권력의 주체로서 수입 지출을 할 때뿐 아니라 국가가 공직인 재산 또는 사업이 주체로서 수입 지출을 할때 동일체의 수입지출에 관하여 준수하지 아니하면 아니 될 강행규정이므로 위의 규정에 위반된 행위는 효력이 없다 할 것이다( 대법원 1962.2.28선고 4294민상898 사건 판결 참조)본건에 있어서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 전주 사범학교지출관 소외 1 동교 소외 2( 소외 2는 동교의 교장인 듯하다)이 1961.4.5원고로 부터 금 10만원을 차용하였다는 것이므로 원심이 위와 같은 대차관계로 효력이 국가인 피고에게 미칠수 없다고 판시하였음은 정당하고 소외 1, 2가 위의 재정법에 위반하여 원고로 부터 금전을 차용할 수 없음은 원고로서 용이하게 알수 있고 또 알아야 할 것이므로 소외 1가 동교에 지출관이며 소외 2가 재무관으로서 국가를 대표하여도 급계약을 하고 또는 동교 재산을 관리한다는 사실만으로서는 특단의 사유가 없는 한 소론 표현대리가 성립할 수 없으므로 논지는 이유없다. (2) 상고이유 제2점에 대하여 살피건대 위(1)에서 말한바와 같이 위와 같은 대차관계가 피고인 국가에게 아무 효력이 없다 하여도 만일 위의 원고로 부터 차용금으로서 영조물인 전주 사범학교 교사를 증축하는데 사용한다면 결국국가인 피고는 법률상원인 없이 타인의 손해로서 재산상 이득을 얻었다 할 것임에도 불구하고 원심이 본건 대차관계는 원고와 피고간에 법률관계가 발생할 수 없다는 이유만으로서 피고에게 위 이득 유무를 심리한바 없이 원고의 부당이득 반환 주장을 배척하였음은 부당이득에 관한 법리의 오해와 심리를 다하지 못한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 상고이유는 이점에 있어서 이유있으므로 원판결을 파기하기로 한다. 그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
152,534	분배농지확인	64다628	19,650,112	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 시행령 제21조에 해당하는 농지를 입찰경매 함에 있어 공고방법의 절차상 위법이 있는 경우에 농지 분배의 효력	농지개혁법시행령 제21조에 해당하는 농지를 공개경매함에 있어서 본조의 규정에 따른 공고를 한 바 없다 하더라도 분배절차 및 상환이 이미 완료되어 그 소유권이전등기가 끝난 경유에는 다만 공고방법의 하자를 이유로 하여 농지분배를 취소할 수 없다.	농지개혁법 제22조제23조, 농지개혁법시행령 제21조, 농지개혁법시행규칙 제30조	null	【원고, 피상고인】 홍만식 【피고, 상고인】 신재석 【원심판결】 제1심 대구지법, 제2심 대구지법 1964. 3. 23. 선고 63나454 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 농지개혁법시행규칙 제30조를 보면 농림부장관은 농지개혁법시행령 제21조에해당하는 농지를 공개입찰방법으로 경매하고자 할때에는 경매일 전 적어도 1월이전에 관보 및 신문지 등을 통하여 경매 시일 장소 등을 지정하여 공고하여야 한다고 규정되어 있다 그런데 농지개혁법 시행령 제21조에 해당하는 본건 농지를 공개 경매함에 있어서 달성군수가 달성군청 계시판에 그 취지를 공고하였을 뿐이고 농지개혁법 시행규칙 제30조의 규정에 따른 공고를 한 바 없으므로 1962.11.1 에 이르러 토지 소재지관할 대구시장이 농지분배 절차의 위배를 이유로 하여 원고에게 대한 본건 농지분배를 취소한 사실은 기록상 명백하다. 그러나 본건 농지분배에 있어서 설사 위와같은 절차상 위법이 있었다고 하더라도 그 농지분배를 당연 무효라고 할 수없고, 또 이에 대하여 이해관계인으로부터 농지개혁법 제22조, 제23조 소정의 이의 또는 항고가 있었음을 인정할 아무런 자료도 없는 본건에 있어서 분배절차 및 상환이 이미 완료되어 그 소유권 이전등기까지 끝난 오늘에 와서 다만 공고방법의 하자를 이유로 하여 농지분배를 취소할수는 없다고 할것이다. 논지는 이와 반대되는 견해이므로 채용할수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
232,507	부동산가처분청구사건	64나948	19,650,113	선고	서울고법	민사	제6민사항소부판결 : 확상	명도단행가처분에 있어서 보전의 필요성	피신청인이 경매법원의 인도명령에 의한 명도집행을 당한 뒤 정당한 권원없이 다시 입주하여 사용하는 것은 평화적 질서와 정당한 권리의 보호라는 법의 정신에 비추어 용납할 수 없을 뿐만 아니라, 그 필요성의 소명으로서 신청인이 금 10,000원을 담보로 공탁한다면 이로써 보증된다고 할 것이다.	민사소송법 제718조	null	【신청인, 피항소인】 신청인 【피신청인, 항소인】 피신청인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64카5146 판결) 【주 문】 피신청인의 항소를 기각한다. 항소비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【청구취지】 신청인은 「서울 마포구 (주소 생략)번지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 21평중 원판결 말미 첨부 별지도면표시 (가)부분 2평 (나)부분 3평 (다)부분 2평 (라)부분 4평 (라)부분밑 4평과 동 지상 부속 목조와도단즙 평가건 이가1동 건평 5평(동 도면표시 이가 및 그 우편의 사선부분)에 대하여 피신청인의 점유를 풀고 신청인이 위임하는 본원 소속 집달리에게 보관케 한다. 집달리는 신청인의 요구가 있을 때에는 현상을 변경치 아니할 것을 조건으로 신청인에게 이를 사용케 하여야 한다. 위 경우에는 집달리는 적당한 방법으로 이를 공시 하여야 한다. 피신청인은 그 점유부분에 대하여 점유의 이전 기타 일체의 처분을 하여서는 안된다. 신청비용은 피신청인의 부담으로 한다」는 판결을 구하다. 【이 유】 위 항소취지 기재의 "이가" 1동 건평 5평에 대한 소유관계를 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 제4호증, 동 제6호증 내지 7호증 기재에 당심이 행한 검증결과에 당심증인 소외 1의 증언 부분에 변론의 전취지를 보태여 보면 위 "이가" 1동 건평 5평은 피신청인이 4, 5년 전에 세운 건물이나 동 건물은 저당권 실행으로 인하여 신청인이 경락하여 소유권을 취득한 서울 마포구 (주소 생략) 지상 목조와즙 평가건 건평 주택 1동 건평 21평의 부속건물로서 이 "이가"는 피신청인이 여관업을 경영하는 위 본 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물임을 인정하기에 족한 바, 민법 제358조의 해석상 이러한 종물은 등기부상의 표시 여부에 불구하고 그리고 그 부속시킨 시기가 저당권을 설정한 이전 이후임을 불문하고 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 별다른 약정이 없는 본건에 있어서는 위 본 건물에 대한 저당권의 효력이 미친다 할 것인즉 위 "이가"는 저당권 실행으로 인하여 위 본 건물의 소유권을 취득한 신청인의 소유임이 뚜렷하다. 피신청인은 위 "이가"는 집달리에 의하여 명도 집행된 바가 없을 뿐더러 현재 피신청인이 점유하지 않고 있다고 다투므로 살피건대, 전시 소 갑 제2호증, 동 제6호증, 동 제7호증의 각 기재에 원심증인 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언부분에 변론의 전취지를 보태어 보면 피신청인은 집달리로부터 1964.2.24. 명도 집행을 당한 후 피신청인이 재차 침입하여서 피신청인이 점유를 취득한 후이에 신청외 소외 4를 임주케함으로써 피신청인이 간접 점유를하고 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 원심증인 소외 5 당심증인 소외 1의 증언부분은 믿을 바 되지 못하고 타에 위 인정을 달리할 하등의 자료가 없다. 피신청인은 본건 "이가"의 명도 집행을 당한 뒤 재차 입주한 것은 그 관리인인 신청외 소외 6에게 합계 금 11,000원을 지급하고 동인으로부터 입주승락을 받고 입주한 것이라고 다투므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 원심증인 소외 4의 증언만으로서는 위 항변을 인정할 수 없고 타에 이를 인정할 만한 하등의 자료가 없다. 따라서 피신청인이 본건 "이가"부분에 달리 적법히 입주하고 있다는 주장과 입증이 없으므로 결국 위 "이가"의 점거는 불법 점거임이 뚜렷하다. 나아가 가처분의 필요에 관하여 살피건대, 피신청인이 경매법원의 인도 명령에 의한 명도집행을 당한 뒤 정당한 권원 없이 다시 입주하여 사용하는 것은 평화적 질서의 유지와 정당한 권리의 보호라는 법의 정신에 비추어 용납할 수 없을 뿐만 아니라 그 필요성의 소명으로서 신청인이 금 10,000원을 담보로 공탁한다면 이로써 보증된다고 할 것이다. 따라서 신청인의 신청중 위에서 인정한 범위내에서 원심이 허가한 가처분은 정당하다 할 것이므로 민사소송법 제384조, 제89조, 제95조를 각 적용하여 주문과 같이 판단한다. 판사 조규대(재판장) 백종무 백락민
71,964	소유권이전등기말소청구사건	64나273	19,650,113	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	기관의 대표행위와 표현대리의 법리	기관의 대표행위에 관하여는 대리에 관한 민법의 규정을 유추적용할 수 있어 권한소멸의 표현대리가 성립할 수 있다.	민법 제129조	1967.12.19. 선고 67다1694 판결(판례카아드 2180호, 대법원판결집 15③민395, 판결요지집 산림법 제34조(1) 1724면)	【원고, 항소인】 나라 【피고, 피항소인】 김원수 【원심판결】 제1심 부산지방법원(63가2762 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【항소 및 청구취지】 원고 소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고는 원고에 대하여 별지목록기재 부동산에 대한 1963.4.23. 부산지방법원 김해등기소 접수 제6570호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 별지목록기재 부동산(이하 본건 임야라 약칭함)이 원래 농림부 소관의 국유재산이던 것을 용도폐지로 인하여 재무부장관에게 인계되었던 사실, 피고가 1963.4.12. 원고 소속 부산관재국장과의 사이에 본건 임야에 대한 매매계약을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,3호증의 각 기재내용에 의하면 1962.8.28. 본건 임야에 대한 관리청이 농림부장관 소관으로 환원된 사실을 인정할 수 있는바, 원고는 재무부 관하 관재국장은 본건 임야에 대한 처분권한이 없으면서 이를 피고에게 매각하였으나 이는 무권리자의 처분행위로서 당연무효이므로 동 행정처분을 취소하였으니 피고 명의의 소유권이전등기는 원인없어 말소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 용도폐지된 행정재산의 소관청은 재무부장관이고 예외로 각 부처 장관등이 이를 처분할 수 있고( 국유재산법 제10조동법 제20조) 그 매매계약은 처분청과 국민 사이에 대등한 사경제적 주체로서의 행위에 속하니 이에 대하여는 사법법규가 적용되어 나라가 위 매각행위에 잘못이 있다고 하더라도 직권으로써 이를 취소할 수 없다고 할 것인바, 재무부장관이 본건 임야에 대한 매매계약 당시 그 관리권이 없었음은 위 인정한 바와 같으므로 위 매매계약은 우선 권한없는 자의 처분행위라고 할 것이나, 피고는 위 행위는 표현대리에 해당한다고 주장하므로 보건대, 재무부 관하 관재국장은 나라의 기관에 불과하고 대리인은 아니라 할지라도 기관의 대표행위에 대하여는 대리에 관한 민법의 규정을 유추 적용할 수 있다고 볼 것인바, 피고가 본건 임야를 매수할 당시 위 관재국장은 처분권한이 없다는 것을 알고 있었다는 사실 또는 피고가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못하였다는 점에 대하여 원고의 전거증으로서도 이를 인정할 수 없고, 도리어 성립에 다툼이 없는 을 제3, 4호증의 기재내용에 원심증인 김치국의 증언을 종합하면 위 국장은 1963.3.14 피고에게 본건 임야에 대한 매수요구서를 발부함으로써 피고가 이를 매수한 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 위 처분권한 소멸을 알지 못하였음을 엿볼 수 있으므로 위 행위에 대하여 민법의 대리권소멸 후의 표현대리에 관한 규정의 유추적용에 의하여 원고는 피고에 대하여 위 권한소멸을 주장하지 못한다고 할 것인바, 원고는 위 관재국장이 처분권한 없으면서 그 권한이 있다고 믿고서 한 위 매각행위는 착오에 인한 것이니 이를 취소하였다고 주장하므로 보건대, 대리권 또는 대표권의 유무는 법률행위의 내용이라고 볼 수 없고 오히려 법률행위의 전제요건이라고 볼 것이니 위 주장 역시 이유없다. 그렇다면 원고의 본소 청구는 그 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 같은 취지이므로 정당하고 이 사건 항소는 이유없어 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여 동법 제39조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 강호원 전상석
152,430	항소기각결정에대한항고	64모4	19,650,115	자	대법원	형사	결정	국선변호인에게 항소이유서를 제출할 기회를 주지 않고 피고인의 항소이유서 불제출만을 이유로 항소를 기각함은 위법이다.	미성년자인 피고인의 국선변호인에게 항소기록통지서를 송달하지도 아니하고 항소이유서의 제출이 없다는 이유로 항소기각결정을 함은 변호인의 변호권을 박탈하는 것이어서 위법이다.	형사소송법 제361조의 3의 제1항	null	【항 고 인】【원 심】 부산지법 1964. 9. 19. 선고 64노422 결정 【주 문】 원결정을 취소한다. 【이 유】 직권으로 원결정의 당부를 검토한다. 본건기록을 검토하면 원심은 1964.9.11자로 미성년자인 피고인에 대하여 변호사 이영호를 국선변호인으로 선임하는 결정을 하고 동 변호인에 대하여 항소기록수리 통지서를 송달하지도 않고 같은 변호인의 항소 이유서의 제출도 없음에도 불구하고 1964.9.19 공판을 열어 심리를 한 후에 피고인이 항소이유서 제출의 법정기간을 지키지 못하였다는 이유만으로 항소기각의 결정을 하였음이 명백하다. 그러면 원심은 미성년자인 피고인에 대한 국선변호인 이영호에게 대하여 항소이유서를 제출할 기회를 주지 않았으므로 변호인의 변호권을 부당히 박탈한 위법이 있으므로 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
158,132	가정법원 송치 결정에 대한 재항고	64모29	19,650,115	선고	대법원	형사	결정	법원이 소년법 제46조에 의하여 사건을 관할 소년부나 관할 가정법원에 송치하는 결정을 하였을 때에는 소년법 제44조, 형사소송법 제402조, 제403조에 비추어 검사는 이 결정에 대하여 항고할 수 있다	구 소년법(77.12.31. 법률 제3047호로 개정전) 제46조 소정 법관의 소년부송치결정에 대하여 불복이 있으면 이에 대하여 항고할 수 있다.	소년법 제44조제46조, 형사소송법 제402조제403조	null	【피 고 인】【재항고인, 검사】【원 심】 서울고등 1964. 11. 9. 선고 64로191 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 서울고등검찰청 검사의 재항고이유를 본다 소년법 제44조에 의하면 소년에 대한 형사소송절차는 본법에 특별한 규정이 없으면 형사소송법의 규정에 의한다라고 되어 있으므로 소년법 제46조에 의하여 법관이 소년에 대한 피고사건을 심리한 결과 보호 처분에 해당할 사유있다고 인정하여 사건을 관할소년부 또는 관할 가정법원에 송치하는 결정을 하였을 때에는 이 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있다고 보아야 될 것이 요, 이러한 법리는 형사소송법 제402조, 제403조에 비추어 명백하다 할 것이다. 그런데 원심은그 판시에서 위와같은 「결정이 내려지면 그 결정에 대해서는 항고로서 원결정을 취소할 실익이 없게된 다 할것이다 따라서 동결정에 대해서는 항고는 불허함이 상당하다고 사료된다. 뿐만 아니라 형사소송법 및 소년법상 이 사건과 같은 결정에 대하여 항고를 할 수 있다는 규정도 찾아 볼 수 없다라 하였다 그렇다면 원결정은 소년법이나 형사소송법 중 항고에 관한 법리를 오해한 것이 분명하다 할것이다. 그리하여 이 재항고를 이유있다고 보아 원심결정을 파기하고 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
152,429	업무상과실치사	64도719	19,650,119	선고	대법원	형사	판결	가. 긴급자동차 운전수의 업무상 주의의무의 한계 나. 업무상 주의의무와 검사의 기소범위	가. 긴급자동차 운전수로서는 사람의 생명을 존중하는 원칙에 따라서 더욱 그 업무상 요구되는 주의의무를 충실히 이행하여야 할 것이며 때와 장소를 가리지 아니하고 어떠한 사고와 희생이 발생한다 하여도 이를 무시하고 긴급자동차 운전수는 그 특권을 행사하여 불필요한 사고를 일으키고 사람의 생명을 빼앗아도 하등의 책임이 없다고는 말할 수 없다. 나. 장에 전방 좌우의 주시, 정차, 속도저감 등의 여러 점을 들고 있는 것은 자동차 운전사로서 요구되는 주의의무의 범위를 예시적으로 표시한 것에 지나지 아니하며 자동차 운전사로서의 업무상 주의의무는 위에서 들고 있는 사항 이외의 사항에 관하여서도 존재한다 할 것이니 원심과 1심이 증거에 의하여 피고인의 자동차 운전사로서의 업무상 주의의무의 해태를 인정함에 있어서 검사가 지적하지 아니한 사항에 속하는 도로의 중앙선에 구애됨이 없이 아무런 장애물이 없는 11미터 넓이의 도로중앙을 통과하지 아니한 점에 두고 이를 피고인의 업무상 주의의무 해태의 근거의 하나로 판시하였다 하여서 검사의 공소 이외의 사실을 배정하고 부고부리의 원칙에 배치되는 위법이 있다고 볼 수 없다.	형법 제268조, 도로교통법 제2조 13호제18조, 제24조 / 제25조	null	【피고,상고인】【원심판결】 제1심 대구지법, 제2심 대구지법 1964. 11. 5. 선고 64모78 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유1점은 피고인은 속도를 줄여서 운행하였고 상당히 높은 음향으로 싸이렌을 울리면서 운행하였으며 헷드라이트 이외에 비상등이 4개나 달려 있어서 긴금자동차라는 것을 용이하게 알수 있었고 당시 운행한 지점은 도로 중간지점이 었으며 피고인은 시력이 1.5로서 하등의 장애가 없었고 음주한 일도 없고 운전하면서 잡담하거나 흡연한일도 없고 자동차에 아무런 고장이 없었으며 피고인은 운행시 전방좌우를 주시하여 사람이 뛰어 들면 언제던지 급정거 할수 있는 조치를 취하였다고 피고인은 피해자가 뛰어들어오는것을 약1메타 전방에서 발견하였는데 동승한 김종수 배광한은 이것을 목격하지도 못한 것 으로 보아 피고인이 운전수로서 다른 순경과 달리 전방주시의무를 철저히 한것을 알수 있고 시속15 마일로 달리는 차는 아무리 급정차조치를 취한다하여도 1메터가 전진 되는것은 불가 피한 일이고 본건 사고지점은 횡단선으로부터 약14메터 인도로 부터 약8메터이고 피해자가 뛰어 들어온 인도와 본건 사고 지점사이에도 뻐스와 합승등이 정차하고 있어서 운전수로서는우측의 인도의 상황을 잘 볼수 없었던것이고 동지점은 사람이 횡단하는 횡단로부터 약 14메터 떨어져 있어서 좀처럼 사람이 횡단하는 일이 없었던 것이니 피고인에게는 과실이 없다고 한다. 그러나 원판결이 피고인에게 엄무상주의의무의 해태가 있다고 인정하는 이유로서 설명한바에 의하면 피고인의 자동차가 긴급차량으로서 모든 차량과 사람보다 우선 통행권이 있고 속도와 정차구역등의 제한을 받지 않는 차량이라 하더라도 피고인의 자동차가 운행하는것을 인식못하고 신호대의 적색신호만 믿고 피고인의 자동차앞을 횡단하려는 통행인이 있을것은 쉽게 예측할 수 있음으로 이러한 경우 피고인으로서는 속도를 저감하여 전방 좌우를 감시할뿐 아니라 우측에서 신호대기 중인 자동차 사이에서 피고인의 진행전방에 통행인이 나타나더라도 이를 쉽게피할수 있도록 우측 차량과도 상당한 거리를 두고 운행할 업무상의 주의 의무가 있음에도 불구하고 이를 태만히 하여 만연히 시속 15마일 이상의 속력으로 진행타가 1심 판결기재와 같은 사고를 발생케 한것이라고 판시하고 있는바 기록에 의하여 원심의 위 판단을 검토하여도 위법한 점 있음을 발견할수 없으며 논지는 결국 원판결에 사실오인이 있다는 취지인바 이러한 사유는 형사소송법 제383조 제4호에 의하여 적법한 상고 이유가 될수없음이 분명하니 논지는 채택될 수 없다. 같은 상고이유 2점은 검사의 공소장에 의하면 피고인은 전방주시의무, 정차내지 속도 준수의무를 태만히 하였다고 함에 있는바 원심은 피고인이 도로중앙을 진행하여야할 의무를 태만히 하였다하여 피고인에게 유죄판정을 하였으니 이는 검사가 공소한 사실이외의 사실을 인정하고 피고인에게 형을 과한 것으로서 불고불리의 원칙에 위배된다고 한다. 그러나 검사의 공소장에 의하면 피고인은 긴급자동차 운전수로서 업무상 요구되는 주의의무를 태만히 하여 공소외인을 그 자동차 좌측 밤바로 충돌 전도케하여 치사케 한것이라 함에 있고 그 공솟장에 전방좌우의 주시 정거, 속도 저감등의 여러점을 들고 있는것은 자동차 운전수로서 요구되는 주의의무의 범위를 예시적으로 표시 한 것에 지나지 아니하며 자동차 운전수로서의 업무상 주의의무는 위에서 들고있는 사항이외의 사항에 관하여서도 존재한다 할것이니 원심과 1심이 증거에 의하여 피고인의 자동차 운전수로서의 업무상 주의의무의 해태를 인정함에 있어서 검사가 지적하지 아니한 사항에 속하는도로의 중앙선에 구애됨이 없이 아무런 장애물이 없는 11매터 넓이의 도로중앙을 통과하지 아니한점에도 두고 이를 피고인의 업무상 주의의무 해태의 근거의 하나로 판시 하였다하여서 검사의 공소 이외의 사실을 인정하고 불고 불리의 원칙에 배치되는 위법이 있다고는 볼 수 없다 논지는 채택할 수 없다. 같은 상고이유 3점을 판단한다. 도로 교통법 2조 13호에 해당하는 긴급자동차는 동법규정에 따라서 긴급필요한 경우에 다른차마보다 우선하여 통행할 수 있고 다른 차량은 긴급자동차를 위하여 도로의 끝단으로 피하여 긴급자동차의 진로를 양보하여야하며 긴급자동차는 속도의 제한을 받지 아니하고 다른 차를 앞지를 수 있고 좌우 측 어느쪽으로 운행하여도 무방하며 정차구역에 정차아니 할수도 있는 특권이 있다 할지라도 이로써 긴급자동차 운전수의 업무상 주의의무가 근본적으로 소멸된다고는 볼 수 없고 이러한 규정이 있다 할지라도 긴급자동차 운전수로서는 사람의 생명을 존중하는 원칙에 따라서 더욱 그 업무상 요구되는 주의의무를 충실히 이행하여야 할것이며 때와 장소를 가리지 아니하고 어떠한 사고와 희생이 발생한다 하여도 이를 무시하고 긴급자동차 운전수는 그 특권을 행사하여 불 필요한 사고를 이르키고 사람의 생명을 빼앗아도 하등의 책임이 없다고는 말할 수 없는 것이니 원심이 피고인의 자동차가 긴급차량으로서 모든 차량과 사람보다 우선통행권이 있고 속도와 정차구역 등의 제한을 받지않는 차량이라 하더라도 피고인의 자동차가 통행하는 것을 인식못하고 신호대의 적색신호만 믿고 피고인의 자동차 앞을 횡단하려는 통행인이 있을 것을 쉽게 예측 할수 있는 것임으로 이러한 경우에는 피고인으로서는 속도를 저감하고 전방좌우를 엄중히 감시할 뿐 아니라 신호대기중인 자동차 사이에서 피고인의 진행정방에 통행인이 나타나드라도 이를 쉽게 피할 수 있도록 차량과도 상당한 거리를 두고 운행할 업무상 주의의무가 있다고 판시한 것은 정당한 조처라 할 것이요 기록에 의하여 이를 검토할지라도 원심의 조처에 위법된바있음을 발견 할수 없으니 이와는 반대의 견해로서 원판결의 적법한 조처를 비난하는 상고논지는 채택될 수 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
230,381	주주권존재및부존재확인	64다1437	19,650,119	선고	대법원	민사	판결	null	null	null	null	【원고 피상고인 부대상고인】 동아증권주식회사 (소송대리인 변호사 조건묵) 【피고 상고인 피부대상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강공승) 【원판결】 서울고등법원 1964.9.11. 선고 64나108 판결 【주 문】 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 부대상고를 기각한다. 【이 유】 부대상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 피고 소송대리인의 상고이유 1점을 판단한다. 피고는 1심 9차 변론에서 1963.1.21. 준비서면에 의하여 진술하였고 이에 의하면 피고는 해방이후 1961.10.25.까지 만18년간이나 전력회사에 대하여 주주로서 주주권(재산권과 유사한 사원권적 지위)을 항상 행사하여 왔으므로 10년의 취득시효로 인하여 피고가 사원권적 재산권을 취득하였다고 항변하였음이 분명함에도 불구하고 원판결은 이점에 관하여 심리판단한바 없으니 이는 판결에 영향이 있는 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 경우에 해당하고 상고논지는 이유 있으므로 원판결 중 피고 패소부분은 파기를 면할수 없고 사건을 다시 심판케 하기 위하여 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 다음 원고 소송대리인의 부대상고이유 1내지3점을 판단한다. 불법행위로 인한 물건의 멸실 손괴에 대한 손해배상의 금액은 특단의 사유가 없는 한 그 멸실 손괴 당시의 물건의 교환가치를 기준으로 하여 정하여야 할 것이고 원심이 이러한 견해 아래에서 본건 손해배상 액수를 정함에 있어서 피고가 불법적으로 원고의 주주권을 침해하고 한국전력주식회사로부터 신주권을 교부받았다 하는 1961.10.10.(원판결이 1960.10.10.이라고 기재한 것은 1961.10.10.의 착오로 본다)을 기준으로 하여 당시의 교환가치에 의존한 것은 적법한 조처라 할 것이요, 원고는 본소에서 피고의 불법행위로 원고의 주주권을 침해당하였다고 하여 그 손해배상을 구하고 있는 것이고 구주권 자체의 물질적인 멸실 손괴를 이유로 하고 있지 아니함이 분명하고 원심의 판단취지 역시 구주권 자체의 멸실 손괴를 원인으로 한 것이 아니고 원고의 주주권이 침해당한 것은 마치 물건의 멸실손괴의 경우와 동일하게 다루는 것이 타당하다는 견해 아래에서 물건의 멸실 손괴의 경우에 있어서의 손해배상액을 결정하는 기준에 의한 것이고 이러한 경우에는 일반 원칙에 의존하여서는 아니된다는 상고논지는 하등 근거없는 것이며 또 특단의사유의 존재에 관하여서는 원고가 이를 주장 입증하여야 할 것이고 이점을 원심이 석명하지 아니하였다 하여 위법된 것이라고 비난할 수는 없다. 논지 이유 없다. 이리하여 부대상고를 기각하기로 하고 부대상고비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
152,532	동업권확인	64다1371	19,650,119	선고	대법원	민사	판결	주세법 제16조 제1항 5호에 저촉되는 양조장 동업경영을 위한 조합계약의 효력	주류제조의 면허를 받은 자가 타인과 양조장을 동업경영하고 있다 할지라도 이로 인하여 주류제조의 면허가 취소되는 것은 별문제로 하고 주류제조를 동업하기 위한 민법상의 조합계약 자체가 당연히 무효로 된다고는 할 수 없다.	주세법 제16조 1항 5호, 민법 제703조	null	【원고, 상고인】 이돈희 외 1인 【피고, 피상고인】 이경재 【원심판결】 제1심 대구지법, 제2심 대구고법 1964. 8. 28. 선고 63나370 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 1점을 판단한다. 원판결은 원고들과 피고와의 양조장 공동경영에 관한 조합계약은 무효라고 판단하면서 그 이유로서 설명한 바에 의하면 강행법규에 위반되는 내용의 계약은 그 효력을 발생할 수 없는 것인바 1962.11.28에 개정된 주세법 16조에서 제조의 면허를 사실상 타인에게 양도 또는 대여하거나 타인과 동업경영을 하고 있는 사실이 발견되었을 때에는 그때부터 그 주류제조의 면허를 취소하여야 한다고 규정한 것은 그 입법취지가 주세의 보전과 업자에 대한 감독의 적정을 기하기 위하여 특별한 자격을 구비한자로 제한하여 면허하는 것이라고 보지 않을 수 없고 또 동 규정을 위반하는 경우에는 면허를 의무적으로 취소하여야한다는 취지로 보아 동 규정은 강행법규라고 해석함이 마땅하다 할 것인바 이 사건에 있어서 위 인정의 원고들과 피고와의 양조장 공동경영을 위한 이 사건 조합계약은 위 취지에 위반되는 내용의 계약임이 명백하니 동계약은 전시 주세법이 개정된 1962.11.28 에 무효에 돌아간 것이라고 판시하고 있다. 그러나 주세법 16조1항5호 (1962.11.28신설)에 의하면 주류제조자가 타인과 동업 경영을 하고 있는 사실이 발견 되었을 때에는 그 주류제조의 면허를 취소하여야 한다고 규정하고 있을 뿐이고 위 동업경영을 위한 조합계약의 효력을 무효로 한다고는 규정하고있지 아니함으로 주류제조의 면허를 받은 자가 타인과 동업경영을 하고있다 할지라도 이로 인하여 주류제조의 면허가 취소되는 것은 별문제로 하고 주류제조를 동업하기 위한 민법상의 조합계약 자체가 당연히 무효로 된다고는 볼 수 없고 이 조합관계는 별도로 민법의 규정에 따라서 그효력의 유무를 결정 지워야 할 것이요 원판결이 말하는 바와 같이 원고들과 피고와의 양조장 공동경영을 위한 본건 조합계약이 주세법16조1항5호에 저촉된다하여 이것만으로 즉시 본건조합계약이 1962.11.28에 무효로 되었다고 단정지을 수는 없다 할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할수 없고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 대구고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
230,263	주주권존재확인·주주권부존재확인	64다1437	19,650,119	선고	대법원	민사	판결	주주권을 행사하여 10년의 취득시효로 인한 사원권적 재산권을 취득하였다는 주장에 대하여 심리판단을 하지 아니한 실례	10년 이상 주주권을 행사하여 옴으로써 취득시효로 인한 사원권적 재산권을 취득하였다는 항변에 대하여 아무런 심리판단을 하지 아니하였음은 재판에 영향이 있는 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 경우에 해당한다 할 것이다.	민법 제248조제246조, 민사소송법 제393조	null	【원고, 피상고인 겸 부대상고인】 동아증권주식회사 【피고, 상고인 겸 피부대상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1964. 9. 11. 선고 64나108 판결 【주 문】 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 부대상고를 기각한다. 부대상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유1점을 판단한다. 피고는 1심 9차 변론에서 1963.1.21 준비서면에 의하여 진술하였고 이에 의하면 피고는 해방이후 1963.10.25 까지 만18년간이나 전력 회사에 대하여 주주로서 주주권(재산권과 유사한 사원권적 지위)을 항상 행사하여 왔으므로 10년의 취득시효로 인하여 피고가 사원권적 재산권을 취득하였다고 항변하였음이 분명함에도 불구하고 원판결은 이점에 관하여 심리 판단한 바 없으니 이는 판결에 영향이 있는 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 경우에 해당하고 상고논지는 이유 있으므로 원판결 중 피고 패소부분은 파기를 면할 수 없고 사건을 다시 심판케 하기 위하여 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 다음 원고 소송대리인의 부대상고이유 1내지 3점을 판단한다. 불법행위로 인한 물건의 멸실 손괴에 대한 손해배상의 금액은 특단의 사유가 없는 한 그 멸실 손괴 당시의 물건의 교환가치를 기준으로 하여 정하여야 할 것이고 원심이 이러한 견해 아래에서 본건 손해배상액수를 정함에 있어서 피고가 불법적으로 원고의 주주권을 침해하고 한국전력주식회사로부터 신주권을 교부받았다하는 1961.10.10.(원판결이 1960.10.10.이라고 기재한것은 1961.10.10.의 착오로 본다) 을 기준으로하여 당시의 교환가치에 의존한것은 적법한 조처라 할 것이요, 원고는 본소에서 피고의 불법행위로 원고의 주주권을 침해당하였다고 하여 그 손해배상을 구하고 있는것이고 구주권 자체의 물질적인 멸실 손괴를 이유로하고 있지 아니함이 분명하고 원심의 판단취지 역시 구주권 자체의 멸실 손괴를 원인으로 한것이 아니고 원고의 주주권이 침해당한 것은 마치 물건의 멸실손괴의 경우와 동일하게 다루는 것이 타당하다는 견해 아래에서 물건의 멸실 손괴의 경우에 있어서의 손해배상액을 결정하는 기준에 의한 것이고 이러한 경우에는 일반 원칙에 의존하여서는 아니된다는 상고논지는 하등 근거없는 것이며 또 특단의사유의 존재에 관하여서는 원고가 이를 주장 입증하여야 할 것이고 이점을 원심이 석명하지 아니하였다 하여 위법된 것이라고 비난할수는 없다. 논지 이유없다. 이리하여 부대상고를 기각하기로 하고 부대상고비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주은화
152,531	보관금	64다1153	19,650,119	선고	대법원	민사	판결	종합증거의 하나로 채택될 증인의 허위진술이 재심의 목적된 본소판결의 주문에 영향을 준 경우에 재심사유에 해당여부	종합증거의 하나로 채택된 증인의 허위 진술이 사실인정의 자료로 채택되었고, 그 진술이 재심의 목적된 본소판결의 주문에 영향을 주었다고 인정되면재심사유가 된다.	민사소송법 제422조 1항 7조	null	【원고, 재심피고, 상고인】 김동석 (소송대리인 변호사 박병균) 【피고, 재심원고, 피상고인】 김지연 【원 판 결】 서울고등법원 1964. 7. 15. 선고 63사11 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 민사소송법 제422조 제1항 제7호에 증인의 허위 진술이 판결의 증거가 된 때라함은 판결의 기초인 사실을 인정하는 자료로 채택된 증인의 진술이 허위이며 따라서 그 진술이 판결주문에 영향을 준 경우를 말한다 할 것이므로 그 허위 진술이 종합 증거의 하나로 채택되었다 하더라도 판결 주문에 영향을 주었다고 인정되는 한 재심사유가 된다고 할것인바 본건에 있어서 원판결과 원판결이 채택한 증거를 대조 검토하건대 본건 재심의 목적인 본소 판결에서 판결 주문의 이유가 된 사실 인정의 종합증거의 하나로 증인 소외인의 진술이 채택되었고 그 진술 중 허위로 판명된 일부 진술이 본소 판결의 주문에 영향을 주었다고 못볼 바 아니므로 원심이 같은 취지로 판시 한 것은 정당하며 이를 비난하는 논지는 받아드릴 수 없다. 같은 이유 제2점에 대하여 판단한다. 원심이 재심피고가 본소에 관한 확정판결을 집행하여, 재심원고의 재산을 압류하였던 까닭에 재심원고가 그 압류의 해제를 얻고자 변제공탁하였다고 하여서 재심원고가 소외 김지상의 재심피고에 대한 채무인수 사실을 추인 하였다고는 볼 수 없다고 판시한것은 정당하다 할 것이며, 또 기록에 의하여 원심 사실 인정의 과정내지 내용을 검토하여 보아도 위법한 점을 찾아볼 수 없으므로 증거에 대한 독자적인 가치 판단을 전제로 원심의 적법한 사실인정을 비의하는 논지는 받아드릴 수 없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
152,535	토지소유권이전등기말소등기	64다1260	19,650,119	선고	대법원	민사	판결	가. 상고심이 기판력의 주관적 범위에 관한 원심 판결에 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기환송한 경우에 그 환송판결에서 원심의 사실 인정에 위법이 없다는 이유 설명을 하였다 하여도 원심을 기속하는 것은 위의 파기이유뿐이다 나. 재심소송에 있어서의 사실심에서는 재심사유 있음을 전제로 소송 당사자는 새로운 공격 방어방법을 제출 할 수 있다	환송판결이 원심을 기속하는 것은 파기이유로 한 사실상이나 법률상의 판단(소송절차에 관한)에 국한된다.	민사소송법 제406조제429조	null	【원고(재심피고), 상고인】 문난수 외 3인 【피고(재심원고), 피상고인】 조내권 외 1인 【원심판결】 제1심 광주지법, 제2심 광주고등 1964. 7. 28. 선고 63사3 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(재심피고)들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(재심피고)들 소송대리인의 상고이유에 대하여 (1) 상고심이 원판결을 파기하여 원심으로 환송하는 판결이 원심을 가속하는 것은 파기이유로 한 사실상(소송절차에 관한)이나 법률상의 판단에 국한되는 것인 바 파기환송 판결인 소론 상고심판결이 파기 이유로 판단한 것은 기판력의 주관적 범위에 관한 그의 원심판결 판단에 위법이 있다는 것임이 일건기록에 의하여 명백한 바로서 소론 파기환송판결에서 그의 원심판결에서 원심판결의 가장 매매라는 사실판단에 위법이 없다는 것을 판단하였다고 하여 그 판단이 원심을 구속 할 수 없는 바이므로 원판결에 소론 위법이 있을 수 없는 바이고 (2) 피고(재심원고) 조태권 명의로 본건 분묘지에 대한 보존 등기를 하였다가 그것이 같은 양여진 명의로 소유권 이전등기가 되었다고 하여 망조병렬과 소외 양회인의 공모에 의한 것이라 단정할 수 없는 바이다. (3) 민사소송법 제429조 소정 본안의 변론과 재판은 재심청구이유의 범위내에서 한다는 것은 재심에 의한 원판결에 대한 불복의 범위내에서 본안의 변론과 재판을 하여야 한다는 의미로 해석함이 상당하다 할 것이며 사실심에서는 재심 이유있음을 전재로 새로운 공격 방어의 방법을 제출 할 수 있을 것이므로 재심소송절차에서 새로이 소론 경낙사실의 주장이 있고 원판결이 이 사실을 인정하여 재판하였다고 하여 거기에 위법이 있을 수 없고 (4) 소론피고 조태권 본인신문이나 피고(재심원고) 양여진 명의로서 한 소론 소유권 이전등기가 반드시 망 조병렬의 소유권취득에 관한 원판결 판단사실인정에 장애가 될 수 없으며 소론 검증조서나 소론 매매의 시기 또한 경낙사실 인정이 위법이라 단정할 자료가 될 수 없는 바로서 논지는 원심에 의하여 적법히 확정된 사실을 비난하는데 불과하다. (5) 원판결은 재심소송의 이익이 있다는 전제하에 재심청구를 인용하였음이 명백한 바로서 소론판단 유탈이 있음을 인정할 수 없고, 확정판결에 의하여 소론 등기말소와 보전 등기가 있었다고 하여도 그 확정판결이 취소될 경우에는 위의 말소등기나 보전등기는 모두 원인무효에 돌아가는 것이므로 재심소송의 이익이 있다고 인정한 취의인 원판결 판단은 정당하다 할 것으로서 소론 심리미진의 위법이 있을수 없다. 논지는 모두 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 방순원 이영섭
152,530	소유권이전등기	64다747	19,650,119	선고	대법원	민사	판결	재단법인의 기본재산 처분에 대한 주무관청의 인가가 기부행위의 변경에 관한 구민법상의 효력발생 요건이 되는지의 여부	재단법인의 기본재산처분에 대한 주무관청의 인가는 단지 기부행위에 의한 이사의 대표권제한이라고 볼 것이 아니라 기부행위의 변경에 관한 구 민법상의 효력발생요건으로 보아야 한다.	구민법 제38조 2항	null	【원고, 피상고인】 함순덕 【피고, 상고인】 전재단법인 유은학원 【원심판결】 제1심 광주지법, 제2심 광주지법 1964. 4. 1. 선고 63나510 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 대리인 박찬일의 상고이유 제1점을 본다. 구민법의 규정에 의하면 재단법인의 기부행위에는 자산에 관한 사항을 기재하여야하며 원심이 채용하고 있는 을 제1호증(피고 법인의 기부행위)의 제5조의 규정 또한 피고법인의 기본재산의 내용은 기부행위의 기재사항으로 하게끔 되어있다 그렇다면 본건 기본재산의 처분은 필경 기부행위의 변경이라고 해석하는 것이 상당하다 할 것이다. 그런데 구민법의 해석상 기부행위의 변경도 사단법인의 정관변경과 마찬가지로 주무관청의 인가가 필요하다고 풀이하여야 될 것이므로 본건 기본재산의 처분에 있어서 주무관청의 인가는 다만 기부행위에 의한 이사의 대표권제한이라고 볼 것이 아니라 기부행위의 변경에 관한 구민법상의 효력발생요건으로 보아야 된다. 그럼에도 불구하고 원심이 당원과 견해를 달리하고 있는 것은 법률해석을 잘못한 것이라 할 것이다. 그렇다면 이 논지는 이미 이유있다 할것이므로 다른 논지에 대한 판단을 기다릴것도 없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 관여법관들의 일치한 의견으로 이 사건을 원심인 광주지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
152,448	임산물단속위반등	64도740	19,650,119	선고	대법원	형사	판결	형사소송법 제196조 제2항과 사법경찰리의 긴급구속의 권한	사법경찰리의 직무를 행하는 산림보호서기가 사법경찰관 직무취급인 산림계장의 지시에 의하여 임산물 단속에 관한 법률위반으로 조사를 받는 피의자를 체포하여 긴급구속하려다가 폭행을 당한 경우에는 공무집행방해죄가 성립한다할 것이며 여러 사정에 의하여 여하한 이유로 긴급구속을 하려는가를 명백히 알 수 있다면 긴급구속하는 이유를 고지하지 아니하였다 하더라도 적법한 공무집행이 아니라고 볼 수 없다 할 것이다.	형사소송법 제196조 2항제206조	null	【피상고인, 피고】【상고인, 검사】【원심판결】 제1심 춘천지법, 제2심 춘천지법 1964. 11. 13. 선고 64노170 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 춘천 지방검찰청 검사의 상고이유 제 1점에 대하여 판단한다. 원판결에의하면 원심은 「피고인 1을 체포하려고한 김희원 신현태 이상기등 3명은 모두 산림보호 서기보로서 사법경찰리의 직무를 행사하는 자로서 피의자를 긴급 구속 할수 있는 권한도 없으며...다만 내부적으로 사법경찰관 직무취급인 춘성군 산림계장직에 있는 윤병준의 지시에 의하여 체포에 나서게되었고 그 사유를 피고인에게 고하지도 아니하고 피고인을 구속하려 하다가 폭행을 당한 것이니 위 김희원 등의 행위는 피고인을 불법 구속하려던 소위로서 적법한 공무집행이라고 볼수없다」고 단정하고 이를 전제로 하여 피고인 1, 2에 대한 공무집행방해의 공소사실 및 피고인 2에 대한상해의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 있다. 그러나 사법경찰리의 직무를 행하는 김희원 신현태 이상기 등이 사법경찰관 직무 취급인 윤병준의 지시에 의하여 피고인 1의 체포에 나서게 되었던 것이고 피고인 1을 긴급구속할 사유가 있는 이상 형사소송법 제196조 제2항에 의하여 위 김희원 등에게도 피고인 1을 긴급 구속할 권한이있다 할것이고 또 일건 기록상 엿보이는바와 같이 피고인 1은 임산물단속에 관한 법률위반으로 춘성군 산림계에서 조사를 받다가 법관의 영장이 발부되자 도주한 사실이 있는자로 본건 범행이 있었던 날도 여러사정에 의하여 여하한 이유로 위 김희원등이 자기를 긴급구속하려는 가를 명백히 인식할 수 있었던 이상 김희원 등이 피고인 1에게 그를 긴급구속하는 사유를 고지하지 아니하였다 하더라도 위 김희원 등의 행위를 적법한 공무집행이 아니라고는 볼 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 이를 적법한 공무집행이 아니라 하여 위와 같이 피고인등에게 무죄를 선고한 것은 법률해석을 잘못한 것이라 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다. 이에 그 밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 본건 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 제397조에 의하여 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관 전원이 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
72,023	살인,존속살해미수피고사건	64노110	19,650,120	선고	광주고법	형사	제2형사부판결 : 확정	형의 가중감경의 순서	형법 제56조에 의하면 형의 가중감경은 법률상 감경을 한 뒤에 경합범 가중을 하게 되어 있는데, 원심이 경합범 가중을 한 뒤에 법률상 감경(미수감경)을 한 것은 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.	형법 제56조	null	【피 고 인】 김우형 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원(64고865 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 7년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 130일을 위 본형에 산입한다. 【이 유】 검사의 항소이유는 별지 항소이유서의 기재와 같다. 그 요지는 원심판결이 피고인의 징역 7년에 처하였음은 형의 양정이 부당하고 인정할 사유가 있다고 함에 있으므로 살피건대, 일건 기록에 의하여 피고인에 대한 정상을 자세히 살펴보면 원심판결이 설시한 바와 같이 그 정상에 참작할 바가 있다고 할 것이고 따라서 원심양형은 타당하다고 인정되므로 논지는 이유없다 할 것이다. 그러나 직권으로 살피건대, 형법 제56조에 의하면 법률상 감경을 한 뒤에 경합범 가중을 하도록 규정되어 있음에도 불구하고 원심판결은 그 순서를 전도하여 원심판시의 살인죄 및 존속살해미수죄에 대하여 경합범 가중을 한 뒤에 존속살해미수죄에 대하여 법률상(미수)감경을 한 까닭에 형기범위에 영향을 미칠 위법을 범하였다 할 것이므로 원심판결을 파기하고 형사송법 제364조 6항에 의하여 다시 판결한다. 피고인에 대한 범죄사실 및 증거관계는 피고인이 당공정에서의 원심판시 사실에 부합하는 진술을 증거로 채용하는 이외에는 원심 판결의 그것과 같으므로 이에 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 원심 판시소위 중 각 사인의 점은 형법 제250조 1항에 존속살해미수의 점은 같은법 제250조 2항제254조에 각 해당하는바 그 각 소정형중 살인죄에 대하여는 유기징역형을 존속살해미수죄에 대하여는 무기지역을 각 선택하고 존속살해미수죄에 대하여는 같은법 제25조, 제55조 1항 2호에 의하여 미수감경을 하고 이상 수죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 1항 2호제50조에 의하여 가장 중한 존속살해미수죄의 형에 경합범가중을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 7년에 처하고 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 130일을 위의 본형에 산입한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김재주 이성렬
77,187	강도상해피고사건	64노105	19,650,120	선고	대구고법	형사	제2형사부판결 : 상고	준 강도상해죄의 기수시기	절도범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 가하여 피해자에게 상해의 결과를 발생한 때에는 비록 재물의 절취는 미수에 그쳤다 할지라도 강도상해죄의 기수범이 되는 것이지 절도미수죄와 상해죄의 두죄가 성립하는 것이 아니다.	형법 제335조 , 제337조	1971.1.26. 선고 70도2518 판결(판례카아드 9382호, 대법원판결집 19①형30, 판결요지집 형법 제337조(9) 1349면)	【피 고 인】 윤창근 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방법원(64고1752 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 원실판결 선고전의 구금일수중 55일을 위 본형에 산입한다. 【이 유】 검사의 이건 항소이유의 요지는 피고인은 경찰이래 원심에 이르기까지 원심판결 적시의 일시 장소에서 김이 나는 떡을 보고 그것을 강취할 것을 기도하고 동소에 있던 돌로서 피해자 구점조를 강타하였으나 실신하지 아니하고 고함을 지르므로 도망쳤다고 범죄사실을 자백하고 있음에도 불구하고 원심은 전시 떡을 절취할 기회를 노렸으나 동녀가 감시하고 있으므로 동녀를 돌로서 구타하여 감시 못하게 하여 놓고 그 틈에 위 떡을 절취하려고 돌로서 위 구점조의 후두부를 1회 강타하였다 운운이라 판시하여 절도미수죄 및 상해죄로 의율하였는바 전시와 같이 피고인이 위 떡을 강취하기 위하여 돌로서 위 구점조를 구타하여 상해를 입혔다면 강취행위가 기수이건 미수이건 강도살해죄의 구성요건을 충족하였다고 할 것이며 원심판시와 같이 위 떡을 절취하기 위하여 돌로서 위 구점조를 강타하여 상해를 입혔다고 하더라도 이는 강도상해죄와 구성요건을 충족한 것임이 뚜렸한 바인데 원심이 절도미수죄와 상해죄로 인정하였음은 법률해석을 잘못한 법률위반으로서 판결에 영향을 미쳤거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다는 취지이다. 그러므로 살펴보건대 원심이 적법히 조사한 여러 증거에 의하면 원판결 적시와 범죄사실을 인정할 수 있는 바 따라서 이는 형법 제337조 소저의 강도상해죄의 구성요건을 충족한다고 봄이 마땅하다 할 것이므로 이 사건을 강도상해죄로 율하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 절도미수죄와 상해죄로 율하여 경합범으로 처단하였음은 법률의 해석 내지는 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으므로 나머지 점에 대한 판단을 가할 필요조차 없이 원판결은 파기를 면치못할 것인즉 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하기로 하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. 당원이 인정한 범죄사실과 증거설시는 원심의 그것과 같으므로 그것을 여기에 인용하기로 한다. 법률에 비추어 보건대 피고인의 판시 소위는 형법 제337조에 해당하므로 그 소정형중 유기징역형을 선택하고 그 형기범위 내에서 피고인을 처단할 것이나 그 범정이 민량할 뿐만 아니라 피고인은 초범이고 개정의 점이 현저하므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기 범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고 같은법 제57조 1항을 적용하여 원심판결 선고전의 구금일수중 55일을 위 본형에 산입할 것이다. 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 김영주 김홍근
71,967	부동산소유권이전등기청구사건	64나1012	19,650,121	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	대지화를 정지조건으로 하는 농지의 매매	농지의 매매당사자가 대지화할 목적하에 그 대지화를 정지조건으로하여 매매하였고 매매 후 단시일내에 그 조건인 대지화 작업이 실시되었을 경우에는 그 매매를 대지에 관한 것으로 보아 그 농지에 관한 농지매매 증명이 없는 경우에도 유효한 매매라 할 것이다.	농지개혁법 제19조	1965.6.29. 선고 65다339 판결(판례카아드 1712호 판결요지집 농지개혁법 제16조(19) 1672면) , 1966.10.18. 선고 66다1690 판결(판례카아드 4351호 대법원판결집 14③민168 판결요지집 농지개혁법 제19조(102) 1688면)	【원고, 항소인】 정순료 【원고, 보조참가인】 의정부시 의용소방대 【피고, 피항소인】 양덕만 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(63가9060 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고 보조참가인에게 의정부시 의정부리 152의 1 전 782평(환지 평수 489평 2홉 8작)에 대하여 1960.12.30.자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 주문과 같이 취지의 판결을 구하였다. 【이 유】 의정부시 의정부리 152의 1전 782평(환지 평수 489평 2홉 8작)은 피고가 농지분배를 받은 토지로서 1960.12.30.에 피고가 상환을 완료하고 1961.8.11.피고 앞으로 소유권이전등기가 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 주장하기를 피고가 상환을 완료하기 전인 1959.4.10.피고는 이사건 토지를 원고 보조참가인의 청사부지에 사용하게 하기 위하여 상환완료를 정지조건으로 원고 보조참가인에게 증여하고 원고는 다시 원고 보조참가인으로부터 1959.5.29. 이사건 토지를 대금 금 273,800원에 매수하였는데 피고는 1960.12.30. 이 사건 토지의 상환을 완료하여 1961.8.11. 소유권이전등기를 하였으므로 원고는 원고 보조참가인을 대위하여 피고에게 이사건 토지에 대하여 주문에 적힌 바와 같은 소유권이전등기절차를 구하는 바이라고 진술하고 있고, 이에 대하여 피고는 답변 및 항변으로서 첫째, 피고는 이 사건 토지를 원고 보조참가인에게 증여한 사실이 없고 설사 증여하였다 하더라도 이러한 증여는 농지개혁법 제16조 제1항에 의하여 무효의 행위이며 가사 피고가 원고 보조참가인에게 유효한 증여를 하였다 하더라도 원고는 개인으로서 상환이 끝나지 않는 농지를 농지개혁법에 따른 절차를 밟지 않고 원고 보조참가인으로부터 매수하였으니 이 매매는 무효이고 뿐만 아니라 원고는 과거에 이 사건과 같은 당사자 및 청구취지의 소송을 제기하여 패소의 확정판결을 받은 사람이니 원고의 청구는 어느 점으로 보나 이유없는 것이라고 진술하고 있다. 우선 원고의 이 청구는 기판력에 저촉되는 청구로서 부적법하다는 피고의 항변에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 1,2,3을 보면 원고는 1962년도에 이사건 원고 보조참가인 의정부시(당시는 의정부읍, 이하 같다) 의용소방대를 의정부시에 소속된 기관으로 잘못 알고 의정부시와 이사건 피고를 상대로 하여 이사건 제소 당시와 같은 청구취지(다만 피고 의정부시 의용소방대가 아니고 피고 의정부시라고 표시하여)의 소를 서울민사지방법원 62가1420으로 제기하였다가 제1심에서 패소하고 항소를 제기하였으나 제2심에서는 의정부시 의용소방대는 의정부시에 소속된 기관이 아니고 독립된 기관이므로 원고가 청구 원인에서는 의정부시 의용소방대를 계약당사자로 주장하면서 청구취지에서는 의정부시를 피고로한 것은 당사자를 잘못 안 것이라는 이유로 결론적으로 제1심의 원고 패소판결을 지지하여 원고의 항소를 기각하고 이에 대하여 원고가 상고를 제기하였으나 대법원 역시 제2심의 판단을 지지하여 원고가 피고를 의정부시로 한 것이 잘못이라는 취지의 본안전 판단으로서 원고의 상고를 기각한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 위와 같은 소송판결로서는 이 사건 원고의 피고 사이에 소위 불가쟁의 기판력이 생길 도리가 없으므로 피고의 위 항변은 이유없다. 따라서 나아가서 본 안에 관하여 살피건대, 피고가 피고의 인영부분이 진정하다고 인정하므로 문서 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제2호증 원심증인 최호량의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증, 동 제6호증의 1, 2에 적혀 있는 내용 및 원심증인 한사덕, 동 최호량의 증언내용에 당사자변론의 모든 취지를 합치면 피고는 이사건 토지를 1959.4.10.원고 보조참가인 청사부지에 사용하게 하기 위하여 상환완료를 조건으로 원고 보조참가인에게 증여하고 토지를 인도한 사실, 원고 보조참가인은 이사건 토지가 청사부지로서는 위치적으로 부적당하여 이 사건 토지를 팔고 그 돈으로 다른 곳에 청사부지를 구할 목적으로 이사건 토지를 공매입찰에 붙혔으나 2차나 유찰되어 부득이 1959. 5.29. 수의계약으로 원고에게 팔고 즉시 토지를 인도한 사실, 원고는 당시 이사건 토지가 위와 같이 상환완료를 조건으로 원고 보조참가인에게 증여되고 또한 아직도 상환이 완료되지 않았다는 점을 알고 있었다는 사실, 이사건 토지는 피고가 원고 보조참가인에게 증여할 당시 의정부시(당시 의정부읍)에서 실시하는 토지구획정리 구역안에 들어 있는 사실, 원고도 이사건 토지를 대지로 만들기 위하여 사서 즉시 대지조성 공사에 착수한 후 약 7, 8개월만에 이를 완성한 사실들을 인정할 수 있고 위 인정과는 달리 이사건 토지를 원고 보조 참가인에게 증여하는 형식으로 되어 있는 기증서(갑 제2호증)는 전연 피고의 의사에 의하지 않는 무효의 문서이라는 취지로 되어있는 을 제1, 2호증의 내용과 또는 이를 뒷받침하는 듯한 을 제4호증의 내용은 앞서 나온 여러 증서와 비교하여 볼 때 쉽사리 믿을수 없고 다른 반증은 없다. 그러므로 위와 같은 사실을 전제로 하여 우선 피고가 원고 보조 참가인에게 이사건 토지를 증여한 법률행위의 효력에 대하여 살피건대, 원래 농지개혁법에서 농지 양도 양수에는 반드시 소재지 관서의 증명을 필요로 하게 하고 또는 상환완료 전의 농지의 처분을 제한하고 있는 취지는 경자유전의 대원칙하에서 농지를 농지로서 소유 경작케 하는 것은 농민에게만 한정시키고 농민 아닌 자의 농지 소유를 막음으로써 소위 부재지주의 출현을 막자는 데에 그 목적이 있다고 볼 것이나 농지개혁법상의 이러한 규정은 어디까지나 농지를 양도 양수하는 경우 즉 양수지도 이를 농지로서 이용하는 경우에만 적용되느니 규정이라 할 것이요, 그렇지 않고 양수자가 이를 양수하는 목적이 이를 양수하는 목적이 이 토지를 즉시 대지로 만든다던가 기타 농경 아닌 다른 용도에 쓸 의도가 명백한 경우에는 이와 같은 규정은 적용이 되지 않는다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 양수자가 대지화할 것이 명백한 경우에는 부재지주의 출현이라는 위험이 있을 수 없고 따라서 농지개혁법의 대원칙에 저촉할 여지가 없기 때문이다. 그렇다면 이 사건에 있어서 피고가 이사건 토지를 원고 보조참가인에게 증여한 것은 원고 보조참가인의 청사부지에 사용하게 하기 위한 것이요. 농경지로 사용케 할 의도가 아니며 또 상환완료를 조건으로 하였음은 위에서 인정한 바이니 이러한 양도행위에는 농지개혁법(1960.10.13.개정되기 전) 제16조의 규정의 적용을 받을 여지가 없다고 할 것이고 그 밖에 다른 무효사유가 발견되지 않는 이상 위 피고의 이사건 토지의 증여행위는 적접한 법률행위라고 하지 않을 수 없다. 그러면 다음으로 위와 같이 이 사건 토지에 대한 적법한 조건부 권리를 취득한 원고 보조참가인과 이로부터 이사건 토지를 매수한 원고 사이의 매매행위의 효력에 관하여 살펴보면 앞서 인정한 바와 같이 원고는 매매계약 당시 이사건 토지에 관한 원고 보조참가인 사이의 증여계약이 상환을 조건으로 하였다는 점과 당시까지 피고의 상환이 아직 완료되지 않았다는 점을 미리 알면서 원고 보조참가인과 사이에 매매계약을 체결하였으니 이러한 경우는 특단의 사정이 없는 한 원고도 이사건 토지에 관한 피고와 원고 보조참가인 사이의 조건이 성취되는 것을 조건으로 한다는 의사를 가졌었다고 보아야 할 것이다(이 점에 관하여 원고의 청구원인 가운데 명백하게 조건부 법률행위라는 취지의 진술이 없으나 애당초 원고가 이사건 소송에서 원고 보조참가인을 피고로 하여 자기에게 소유권이전등기를 하라는 청구취지에서 등기 원인으로서의 매매날자를 실제에 매매계약이 있은 날인 1959.5.29.로 하지 않고 피고의 상환일자인 1960.12.30.로 한 점을 보면 원고의 청구원인에도 위와 같은 조건부 법률행위라는 취지가 포함되어 있다고 보아야 할 것이다). 그렇다면 원고와 원고 보 조참가인 사이의 이사건 토지의 매매계약은 위와 같은 조건부 법률행위라고 볼 것이고 또한 원고가 이사건 토지를 매수하는 목적이 농경지로서 사용하는 것이 아니고 대지조성이 목적이었다는 점은 앞에서 인정한 바이니 이러한 경우에는 농지개혁법상의 제한 규정의 적용을 받을리 없음은 위에서 판단한 바이며 그 밖에 다른 무효 사유을 발견할 수 없다. 과연 그렇다면 피고는 이사건 토지에 관하여 상환완료라는 조건이 성취된 1960.12.30. 이사건 토지를 원고 보조참가인에게 증여를 원인으로 하는 소유권이전등기를 하여 줄 의무가 있고 또한 원고 보조참가인은 위 조건이 성취된 날자로 이사건 토지를 원고에게 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 하여 줄 의무가 있다 할 것이므로 원고는 원고 보조참가인의 채권자로서 이에 대위하여 피고로 하여금 원고 보조참가인에게 위와 같이 증여를 원인으로 하는 소유권이전등기를 하라고 청구할 권리가 있다고 하여 원고의 청구를 인용하여야 할 것인데 원판결은 이와 결론을 달리하므로 이를 취소하기로 하고 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 피고에게 부담시키기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 김기홍 김영준
71,968	손해배상청구사건	63나342	19,650,122	선고	광주고법	민사	제3민사부판결 : 확정	불법한 가처분집행과 손해배상	가집행선고가 붙은 가처분 불허의 승소판결은 강제집행을 허가하지 아니한다고 선언한 집행력 있는 재판의 정본에 해당하므로 제3자는 그 재판정본을 집행기관에 제출하여 그 집행취소를 받을수 있는바 제3자가 그와 같은 집행취소를 하지 않은채 두어서 생하는 손해는 불법한 가처분 집행으로 인한 손해라 할 수 없다.	민법 제750조	1965.5.4. 선고 65다435 판결	【원고, 피항소인】 정포섭 【피고, 항소인】 김종문 【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원(62가1057 판결) 【주 문】 원심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 모든 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 140,000원 및 이에 대한 본건 솟장송달 이튿날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라 및 가집행선고 신청 【이 유】 피고가 1959.6.13. 광주지방법원 목포지원 4292민 신372 가처분결정 정본에 기하여 별지기재의 물건에 대하여 가처분집행을 한 사실은 서로 다툼이 없는바 원고는, 피고가 원고에 대하여 아무런 채권이 없음에도 불구하고 소외 정인섭에 대한 채권으로서 원고 소유의 정미공장에 시설된 본건 기계에 대하여 위와 같이 가처분집행을 하여 그 운영을 못하게 하여 원고가 피고를 상대로 하여 제기한 가처분 목적물에 대한 제3자 이의의 소의 재판결과 원고 소유로 밝혀서 1959.12.10.위의 가처분집행 불허의 승소판결이 있고 이어 1960.1.12.에 확정되었는데 피고 신청의 불법한 가처분명령 집행에 의하여 원고가 그 집행에 앞서 이미 소외 김동현과의 사이에 체결한(임대차 기간 1959.11.1.부터 1960.6.30. 까지 차임 140,000원의) 임대차계약을 위의 김동현의 요청에 의하여 195910.8.합의해제케 되어 결국 원고가 취득할 수 있었던 그 차임 상당액을 상실하여 손해를 입었다고 주장함에 대하여 피고는 이를 부인하고 원고가 임대차계약을 체결한 사실이 없을뿐 아니라 가사 있다고 하여도 원고가 위의 가처분집행 이튿날부터 계속하여 소득하였으므로 손해발생의 여지가 없다고 다투므로 먼저 위의 가처분의 불법여부를 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(가처분결정), 갑 2, 3호증(각 판결서), 갑 4호증(동산가처분집행조서), 갑 6호증(판결확정증명)에 당사자변론의 취지를 종합하면 피고가 소외 정인섭에 대한 채권의 청구보전을 위하여 원고 소유 경영의 정미공장에 시설되어 있는 본건 물건을 위의 정인섭 소유로 믿고 가처분신청을 하여 이에 대한 소외 정인섭의 점유를 풀고 가처분 신청인인 피고가 위임한 집달리로 하여금 그 관리를 명하는 한편 위의 물건에 대한 처분금지를 내용으로 한 가처분 명령에 의하여 위와 같이 집행을 하고 동시에 집달리가 이를 위의 정인섭에게 보관 관리케 하자 원고가 피고를 상대로 가처분집행 목적물에 대한 제3자 이의의 소를 제기하여 본건 물건중 별지기재의 제분기 1대를 제외한 물건이 원고의 소유에 속함을 이유로 그 부분에 대한 위의 가처분집행을 불허한다는 가집행선고가 붙은 원고 승소의 판결이 1959.12.10.선고되어 1960.1.12.확정된 사실을 인정할 수 있는바 위의 갑 4호증 및 환송전 당심증인 정인섭의 증언에 의하면 위의 집행 당시 소유자가 원고라고 집달리에게 말한 사실은 안정되나 그것이 원고 소유라는 증명 기카 자료를 제시한 바는 전혀 엿볼수 없고 위의 집행 당시 원고와 형제간인 소외 정인섭이 위의 정미공장 부속건물에 살면서 공장에 대한 전기료를 동소외인 명의로 납부한 사실은 원고가 스스로 시인하며 성립에 다춤이 없는 을 1호증(과세실적증명) 및 환송전 당심증인 정인섭의 증인에 의하면 그 당시 위의 정인섭이 위의 공장을 운영하고 있고 세금 또한 동 소외인 명의로 부과된 사실을 인정할 수 있으므로 위와 같은 확정판결이 있다고 하여 피고가 원고 소유인 것을 알면서 고의로 위와 같이 가처분신청을 하여 집행한 것이라고 단정할 수 없다(갑 9호증의 1,2〈각 영수〉가 위의 인정을 뒤집을 수 있는 자료는 되지 못한다.) 그러나 위위 갑 3호증(판결서) 성립에 다툼이 없는 을 2호증(등기부등본)에 당사자변론의 취지를 종합하면 피고가 소외 정인섭에 대한 채권의 청구보전을 위하여 1959.2.6. 본건기계가 시설되어 있는 정미공장 건물에 대하여 그해 2.4.자의 처분금지 가처분결정에 의하여 그 집행을 하고(을 2호증의 갑구 9번 참조) 원고 및 위의 정인섭 외 1명을 상대로 하여 위의 정미공장의 건물 1동의 부동산에 대한 사해행위취소 및 소유권확인 소송을 제기하여 위와 같이 그 해 6.13. 본건 가처분집행을 하고 위의 이의소송과 같이 그해 12.10. 동 본안 소송에서 청구기각으로 피고 패소의 판결이 선고되어 1960.1.14.에 이르러 위의 부동산가처분 취하에 의하여 그 가처분등기의 말소등기가 된 사실을 인정할 수 있고(위의 별소 소송 목적물에는 본건 물건이 포함되어 있지 않으나 본건 가처분 무렵에 그 본안 소송이 제기되었다는 자료가 없으므로 위의 소송이 본건 가처분의 본안 소송으로 짐작되는데 그 판결에 대한 상소있었다고 볼 자료가 없고 또한 그 가처분이 이와 같이 취하된 일자로 미루어볼 때 위의 이의소송과 같이 1960.1.12.께 확정된 것으로 보인다 ―그런데 위의 본안 소송판결에 대하여 상소가 있는 것 같은 내용의 환송전 당심증인 정인섭의 증언부분은 그와는 별도로 그 후인 1960년도에 새로 제기된 별개의 소송을 가리킴이 갑 7,8호증의 각 판결서 기재에 의하여 명백하니 위의 증언부분으로써 위에 본 판단을 뒤집을 자료가 되지 못한다) 환송후 당심증인 정인섭, 현신규의 각 증언에 의하면 피고가 본건 가처분신청에 앞서 원고 주장의 임대차계약체결 사실을 간접적으로 듣고 알고 있었던 사실이 인정되므로 이와 같은 여러 사실에 위의 이의소송 판결확정사실을 합쳐볼 때 비록 피고가 고의는 없었다고 할지라도 위의 가처분신청을 함에 있어서 그 소유자가 누구인가를 확인하지 않고 경솔히 위의 정인섭의 소유라고 속단하고서 그 신청에 이르는 것은 상당히 주의를 하지 않은 과실이 있음을 추인할 수 있고 따라서 그로 인한 손해가 원고에게 있다면 그에 대한 책임을 면할 수 없는 것이다. 이에 원고의 손해유무를 살펴보면 원심증인 김동현의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 5호중(임대차계약서) 원심증인 김동현 환송전 당심증인 양희승 환송전후 당심증인 정인섭의 각 증언 및 환송전 당심증인 박정덕의 일부증언(아래 인정에 저촉되는 부분 제외)을 종합하면 원고가 1959.5.3. 소외 김동현과의 사이에 본건 정미공장에 대하여 임대차기간은 1959.11.1.부터 1960.6.30.로 차임은 1959.11.1.부터 1960.2.말까지는 월 금 200,000환 1960.3.1.부터 그해 6말까지는 월 금 150,000환으로 약정하여 임대차계약을 체결하였는데 본건 가처분집행으로 말미암아 위의 김동현의 요청으로 1959.10.8. 합의해제한 사실을 인정할 수 있는바 위와 같이 가집행선고가 붙은 위의 가처분집행 불허의 승소판결은 민사소송법 제510조 제1호에 말하는 강제집행을 허가하지 아니한다고 선언한 집행력 있는 재판의 정본에 해당하므로 제3자는 위의 재판의 정본을 집행기관에 제출함으로써 그 집행의 취소를 받을 수 있는 것이고 그에 따라(가처분신청인의 가처분집행해제신청 여부와는 상관없이) 달리 임대할 수도 있고 다시 정미공장을 운영하는 취득할 수 있었던 이익손실을 회복할 수 있는 것이며 제3자가 그와 같은 집행의 취소를 하지 않은 채 그대로 두는 경우에 까지 그 손해는 불법한 가처분명령 신청에 의한 집행과 인과관계에 있다고 할 수 없는 것이다. 그런데 원고가 위의 승소판결을 1959.12.10.송달받고서(이점은 원고가 스스로 시인하고 있다)위와 같은 조치를 취하지 않은 이상 그 이후의 손해는 원고가 주장할 수 없고 다만 위의 가처분집행으로 해제된 임대차계약의 시기인 1959.11.1.부터 그해 12.18.까지에 발생한 손해만이 불법가처분집행으로 인한 손해범위라고 하겠으나 위의 을 1호증의 과세사실에 환송전 당심증인 배정만, 강대봉의 각 증언 및 박정덕의 일부증언을 종합하면 본건 가처분명령처분에 의하여 본건 물건이 피신청인 소외 정인섭의 점유관리 아래 두게 되자 그 무렵 그 표시를 뜯어 버리고 본건 정미공장을 계속 운영하여온 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되며 원고 주장에 부합되는 듯한 원심증인 김동현, 환송전후 당심증인 정인섭, 환송후 당심증인 박정덕, 현인규의 각 증언부분은 믿기 어렵고 갑 10호증(증명)만으로는 위의 인정을 움직일 자료도 삼을 수 없고 달리 이를 뒤집을 만한 자료가 없으므로 원고는 정미공장 운영에 의하여 그것이 소외 정인섭이 운영하였던지 원고가 운영하였던지 간에 상당한 수익을 얻을 수 있었음이 추인되는 따라서 위의 임대차계약 해제에 인하여 취득할 수 있었던 이익손실을 회복하였으리라고 추정할 수 있는 바이므로 그 손해를 주장하여 이를 피고에게 청구할 수 없는 것이다. 다음 원고의 예비적청구에 관하여 보건대 원고는 그가 피고의 불법가처분 명령신청에 의한 집행으로 인하여 1959.6.13.부터 위의 이의소송의 승소판결 확정시인 1960.1.12.까지 만 7개월 이상을 이를 운영할 수 없게 된 결과 원고가 그 운영에 의하여 얻을 수 있었을 월 평균 금 200,000환 상당의 이익을 상실하여 도합 금 1,400,000환의 손해를 입었다고 주장하며 그의 지급을 구하고 있으나 위에 본 바와 같이 본건 가처분명령집행 후 그 무렵부터 그 표시를 뜯어 버리고 이를 운영한 사실이 인정된 이상 피고에 대하여 손해발생을 주장할 수 없는 것이므로 이 역시 부당하다고 아니할 수 없다. 그렇다면 원고으 청구는 이유없으므로 기각할 것인바 이와 결과를 달리하는 원신판결은 부당하여 취소를 면치 못하고 이에 대한 항소는 이유 있은즉 민사소송법 제386조, 제96조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 민문기(재판장) 김재주 허규
152,504	부동산경매개시결정취소결정에대한항고	64마935	19,650,125	자	대법원	민사	결정	경매 개시결정에 대한 이의 신청을 하였으나 민사소송법 제484조 제2항에 준하는 집행 정지 가처분 명령이 없는 경우에 적법히 경매 대금을 완납한 경낙인의 경낙 부동산에 대한 소유권 취득 여부	저당채무등을 변제공탁하고 경매개시결정에 대하여 이의신청을 하였다 하더라도 집행정지가처분명령이 없는 경우에는 적법한 경락대금납부로 경락인은 경락부동산의 소유권을 취득하고 그 이후에는 경매개시결정을 취소할 수 없는 것이며 또 경락허가결정이 확정되는 경락인은 경락대금을 납부하지 않는 것을 해제조건으로 하여 경락부동산의 소유권을 취득한다.	경매법 제34조 1항제28조	null	【항 고 인】 김정근 외 1인 【상 대 방】 이준영 【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 대전지법 1964. 9. 29. 선고 63라62 판결 【주 문】 원결정을 파기한다. 상대방의 부동산 경매개시결정 취소명령신청각하 결정에 대한 항고를 기각한다. 【이 유】 이 사건 기록과 원결정 이유에 의하면 항고인 홍병렬은 저당권자로서 상대방소유의 이 사건 저당목적부동산에 대하여 임의경매신청을 하였고 이에 따라 대전지방법원 천안지원 62마41 경매사건으로 1962.5.4 부동산 경매개시결정을 하고 경매를 진행하여 같은 해 11.29 에 항고인 김정근에게 경락허가결정을 하였고 상대방은 이 허가결정에 대하여 즉시항고 또 재항고신립을 하였으나 서울고등법원민사 상고부에서 1962.6.20. 자 63마147 사건으로 재항고기각결정이 같은 달 30일에 재항고인 대리인에게 송달되어 확정된 바 상대방은 1963.7.29에 이르러 같은 해 3.6 에 채권자인 항고인 홍병렬에 대한 저당채무등 도합 30,000원을 적법하게 변제공탁 하였다는 이유로써 경매개시결정에 대한취소명령신청 (이의신립)을 하고 한편 경매법원은 경낙허가결정이 확정됨에 따라 1963.7.15에 경낙인에게 대하여 같은해 8.12.10:00에 경낙대금 납부명령을 한바 경낙인인 항고인 김정근은 1963.7.18 에 경낙대금을 납부한 사실을 인정할수 있다. 그런데 경매법원은 1963.7.29 상대방의 경매개시 결정취소명령신청을 이유없다하여 각하하고 이 결정에 대한 상대방의 즉시 항고신립에 의하여 원심은 1964.9.29 상대방의 1963.3.8 변제공탁이 유효하다는 이유로써 1962.5.4 채권자 홍병렬 채무자 이준영 간의 이 사건 부동산 경매개시 결정을 취소하고 홍병렬의 이 사건 부동산 임의경매신청을 각하하였는바, 경매법 제28조의 규정에 하면 경매개시결정에 대한 이의신청과 이 신청에 따른 경매법원의 결정에 대한 즉시항고는 모두 집행정지의 효력이 없으며 다만 경매개시결정에 대한 이의신청이 있는 경우에 경매법원은 민사소송법 제484조 제2항에 준하는 명령을 하여 집행정지를 할수 있을 뿐이며 한편 같은법 제34조 제1항의 규정에 의하면 경낙인은 경매법원이 정하는 기일에 대금을 납부하도록 되어 있고 경낙허가결정이 확정되면 경낙인은 경낙대금을 납부하지 않는것을 해제조건으로 하여 경낙부동산에 대한 소유권을 취득한다는 것이 본원의 판례이므로 비록 상대방인 채무자가 1963.7.29 경매개시결정에 대하여 이의 신립을 하였다하여도 민사소송법 제484조 제2항에 준하는 집행정지가처분을 하지 않은 이 사건에 있어서 경매법원의 이의신청각하결정에 대하여 즉시항고를 하였다하여도 경낙인인 항고인 김정근이가 1963.7.18 납부한 경락대금은 경매법원이 대금납부기일로 정한 1963.8.12 10:00가 되므로써 적법한 대금납부의 효력이 발생되어 경낙인이 이 사건 경낙부동산의 소유권을 취득하게 되므로 그 이후에 있어서는 경매개시 결정을 취소할 수 없다고 할 것임에도 불구하고 원심이이를 간과하여 이 사건경매개시결정을 취소하고 경매신청을 각하한 것은 위법이라고 하지 않을수 없으며 논지는 이유있다. 그러므로 원결정을 취소하고 이 사건에서 경매법원이 상대방의 경매개시결정에 대한 취소명령신청을 각하한 결론은 정당하여 이에 대한 항고는 이유없음에 돌아가므로 항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
152,527	보상금	64다1488	19,650,126	선고	대법원	민사	판결	유실물법 제4조에 의한 보상금 산정에 있어서 그 표준이 되는 물건 가액의 산정을 객관성을 보장할만한 증거를 조사하지 아니하고 판단한 실례 나. 항소장을 사실심 변론 종결시까지 부대 항소장으로 할 수 있는지 여부	가. 횡선수표의 경우, 본조의 물건가액을 산정함에 있어 감정을 한다거나 그 밖에 위 가액산정의 객관성을 보장할 만한 조사를 하지 아니한 채 제반사정을 참작하여 그 액면금액의 5분의 1을 가액으로 인정하였음은 위법이다.	유실물법 제4조, 민사소송법 제372조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 이병희 【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 서울은행 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1964. 9. 18. 선고 64나362 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제2점과 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 유실물법 제4조의 이른바 「물건 가액」은 유실자가 물건의 반환을 받을 당시의 가격을 지칭한다고 할 것이며 본건과 같은 횡선수표에 있어서는 이수표를 유실한 후 이것이 선의 무과실의 제3자의 수중에 들어가 결국 유실자인 피고 은행이 손해를 입게될 위험성의 정도에 따라 결정하여야 할 것이라고 인정되는바 본건의 제반 사정을 참작하여 이 수표의 가액을 따져보면 이 수표는 그 액면 금액의 5분의 1에 상당한 금 300만원의 가액이 된다고 할 것인바 피고는 당심에서 본건의 경우 보상금을 지급한다면 수표가액의 100분의5를 지급하겠다는 의사를 표시하므로 운운 하였다 그러나 원심이 본건 수표에 관하여 유실물법 제4조의 「물건 가액」을 산정함에 있어 감정인을 신문하였다거나 그 밖에 위 가액 산정의 객관성을 보장할만한 증거를 조사한 흔적을 기록상 찾아볼 수 없다. 그렇다면 원심의 위 가액산정은 객관적으로 정당한 것이라 단정할 수 없고 이점에 관한 원피고 쌍방의 상고이유는 채택될 수 밖에 없는 것이다. 그리고 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다. 원고의 부대 항소장은 원심의 변론종결시까지 제출할 수 있는 것이므로 원고의 본건 항소장을 부대 항소장으로 정정할 수 있음은 소론과 같다 하겠으나 설사 이를 적법한 부대 항소장으로 본다 할지라도 원판결 결과에는 영향이 없는 것이니 이점 논지는 결국에 가서 이유 없음에 돌아가는 것이다. 다른 상고이유에 대한 판단을 가할것 없이 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
152,526	입목소유권확인	64다1438	19,650,126	선고	대법원	민사	판결	지방자치법 시행당시에 면대표자인 면장이 한 화해와 민사소송법 제52조 제2항과 지방자치법 제19조에 의한 특별 수권	가. 구 지방자치법(60.11.1. 법률 제563) 시행당시 면 대표자인 면장이 소송상 화해를 하려면 민사소송법 제52조 제2항과 위 지방자치법 제19조에 의하여 면의회의 특별수권이 있어야 한다. 나. 지방자치법 시행당시 면 대표자인 면장이 소송상 화해를 하려면 본건 제2항과 구 지방자치법(56.2.13. 법률 제385호) 제19조에 의하여 면의회의 특별수권이 있어야 한다.	지방자치법 제19조, 민사소송법 제60조제47조제52조	null	【재심원고, 상고인】 단양군 【재심피고, 피상고인】 이해진 【원심판결】 제1심 청주지법, 제2심 서울고법 1964. 9. 4. 선고 63나932 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 재심원고 소송대리인 백한성의 상고이유 제2점과 같은 소송대리인 신태권의 상고이유 요지는, 원판결에는 민사소송법을 그릇 해석한 위법이 있다 즉 민사소송법 제47조에 의하면 법정대리와 소송행위에 필요한 수권은 본법에 특별한 규정이 없으면 민법 기타 법령에 의한다는 원칙을 규정하고 동 60조에 의하면 본법 중 법정대리와 법정대리인에 관한 규정은 법인의 대표자에 준용한다 하였으므로 본건에 있어 화해 당시의 지방자치법에서 화해에 관한 규정이 없으면 민사소송법에 의하여 해결할 수 밖에 없는 것이며 따라서 위 원칙에 대한 예외규정인 민사소송법 제52조 제1, 2항에 의하면 법정대리인이 소송의 취하 화해 청구의 포기 인낙 등을 함에는 특히 수권이 있어야 한다고 규정하였으므로 면의회의 특별수권 없이 한 화해에 귀착하므로 재심사유에 해당하는 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 재심사유아니라 함은 결국 민사소송법의 해석을 그릇한 것이라는데 있다. 생각컨대 민사소송법 제60조에 의하면 본법 중 법정대리와 법정대리인에 관한규정은 법인의 대표자 또는 제48조의 대표자 또는 관리인에 준용한다 하였고 같은법 제7조에 의하면 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 수권은 본법에 특별한 규정이 없으면 민법 기타 법령에 의한다 하였으므로 당시의 피고 영춘면의 대표자이든 면장의 소송법상의 능력에 관하여는 우선 민사소송법의 특별규정을 준용할 것인바 같은법 제52조 제1항에 의하면 법정대리인이 상대방의 제소 또는 상소에 관하여 소송행위를 함에는 친족회의 특별수권을 요하지 아니한다 하였고 그 조문 제2항에 의하면 법정대리인이 소의 취하 화해 청구의 포기 인낙 또는 제73조의 규정에 의한 탈퇴를 함에는 특별수권이 있어야한다 하였으므로 위 면장의 본건 화해에는 그 당시의 지방자치법 제19조에 비추어 면의회의 특별수권이 있어야하는 것으로 볼것이다 그럼에도불구하고 원심은 본건 면장의 화해에 대하여는 면의회의 특별수권이 필요없는것으로 판시 하였음은 민사소송법과 지방자치법을 그릇 해석한 위법이 있다 아니할 수 없다. 상고논지는 이점에 관하여 이유 있으므로 원판결을 파기할 수 밖에 없으며 다른 상고 논지에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
152,506	건물철거등	64다1211	19,650,126	선고	대법원	민사	판결	건물소유자가 그 대지상에 관습상의 지상권을 취득하였다 하여도 그 지상권의 등기가 없는한 그 건물의 승계취득자는 그 대지 소유자에게 지상권을 주장할 수 없다.	건물소유자가 그 대지상에 관습상의 지상권을 취득하였다 하여도 그 지상권의 등기가 없는 한 그 건물의 승계취득자는 그 대지소유자에게 지상권을 주장 할 수 없다.	민법 제185조제186조, 구조선민사령 13조, 구민법 177조	null	【원고, 피상고인】 조준호 【피고, 상고인】 이중렬 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고등 1964. 7. 10. 선고 63나40 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 이중렬 소송대리인의 상고이유에 대하여 (1) 소론 임대차계약 항변에 대한 원판결 판단에 위법이 있음을 인정할 수 없고 논지는 결국 사실심의 전권사항을 비난하는 데 불과하며 (2) 가사 소외 서영규가 건물소유자로서 일반 관습상 본건 대지상에 지상권을 취득하였다하여도 그 지상권의 등기 없는 한 그 건물을 전전취득한 피고 이중렬은 대지 소유자인 원고에게 대하여 지상권 취득을 주장할 수 없다는 원판결 결론에 위법이 있음을 인정할 수 없고 (3) 피고 이중렬 소유인 본건 건물이 소론과 같은 것이며 건물과 대지의 싯가나 원피고의 생활상태가 소론과 같다 하여도 그것만으로 원고의 본소 청구가 권리남용이라 단정하기 어려운 바이므로 권리남용이라고 인정할 수 없다는 원판결 판단에 위법이 있음을 발견할 수 없다. 피고(선정당사자) 5명의 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 원판결은 그 이유설명에서 소론 조선귀족회가 원고에게 본건 부동산을 매도하였음은 적법한 절차에 의하여 한것이라고 판단하였을 뿐만 아니라 원고 명의로 소유권 이전등기가 되어있는 이상 일응 그 등기는 적법한 절차에 의하여 된 것이라 추정될 것이어서 그 소유권 이전등기가 원인무효라는 입증책임은 그 원인무효를 주장하는 자에게 있다할 것이므로 원판결에 구민법 제72조의 해석에 관한 위법이 있음을 인정할 수 없고 소론 검증신청을 채택하지 아니하였다고 하여 위법이라 단정할 수 없는바 이며 원고에게 본건 대지에 대한 소유권 있음을 인정한 원판결에 위법이 있음을 단정할 자료를 발결할수 없다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 소론증인 송제구의 증언은 이를 배척하였음이 원판결이유 설명에 의하여 명백한 바로서 이를 간과한 위법이 있다는 논지는 채택될 수 없고 증거의 취사판단에 관한 사실심의 전권사항을 비난하는 논지 또한 채택될 수 없다. 같은 상고이유 제4점에 대하여 원심은 전심을 통한 판단유탈과 판례 채증법칙의 위배를 범하였고 구민법 등 모든 법리를 곡해하였다고만 표시하여 어떠한 판단유탈 판례위반이나 채증법칙의 위배가 있고 또한 어떠한 법리를 곡해하였는지는 구체적으로 지적하지 아니한 논지는 단지 원판결에 불복이므로 상고 한다는 것과 별로 다를 바 없으므로 적법한 상고이유의 기재라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 일건 기록에 비추어 보건대 원판결에 판단 유탈이나 판례위반 또는 법리오해가 있음을 단정할 수 없고 또한 원판결의 사실인정에 무슨 채증법칙에 위배된 바있음을 발견할수 없다. 논지는 그 어느것이나 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭

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