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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
223,887	대금청구사건	62다271	19,630,506	선고	서울고법	민사	민사상고부판결	원심의 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비의 논란하는 상고이유의 적부	증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심법관의 자유심증에 의한 직권사항으로서 원판결의 확정한 사실에 석명권을 행사하지 않은 점, 논리법칙 또는 채증법칙에 위반한 점이 있음을 발견할 수 없는 이상 이점을 비의 논란하는 것은 원심의 직권사항을 비난하는데 불과한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.	민사소송법 제187조, 제393조	null	【원고, 상고인 】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 3인 【원심판결】 서울지방법원(62나129 판결) 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 본건 상고의 이유는 원고의 제출한 상고이유서와 같다. (1) 상고이유 (제1점)에 대한 판단 소론의 요지는 무릇 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권에 속하는 것이므로 원판결의 확정사실은 상고심을 기속함은 법문 및 판례에 비추어 명백하나 동 사실의 인정과 증거의 취사는 적법하고 또한 논리법칙 및 채증법칙에 반하는 위법이 없음을 전제로 하는 것이며 증거에 의하여 인정되는 사실을 신의성실의 원칙에 따라 판단하여야 할 것인바, 원심은 갑 제1호증(수표)이 원고의 수중에 있는 것은 사실이나 동 호증의 기재내용만으로서는 원고가 피고 1, 2 및 망 소외 1에게 금 10만원을 그 주장과 같은 내용의 약정으로 꾸어주었다는 사실을 인정하기에 부족하며(그 수수 원인관계가 여러가지 있을 수 있으므로) 원심증인 소외 2의 증언과 원심에서의 피고 1에 대한 당사자 본인심문의 결과에 의하더라도 원고와 피고등 사이에 원고 주장과 같은 내용의 금전대차관계를 인정 할 수 없다고 판시하였으나 무릇 계약은 거래의 관행을 고려하여 신의성실의 원칙에 따라 해석하여야 할 것이고 법률행위의 해석에 있어서는 (가) 당사자가 사용한 언어 또는 문자 (나) 객관적인 사정 (다) 존재하는 관습등을 증거에 의하여 확정한후 그 확정된 사실에 대하여 법률적 판단을 하여야 할 것이며 당사자의 주장한 사실에 대한 부인과 그 입증책임에 관한 종전의 판례에 비추어 보아 일단 입증으로서 증거를 제출한데 대하여는 이에 대한 반증이 없는 한 그 주장사실은 일응 입증된 것이므로 이를 부인하는 자는 그 반증을 제출할 의무가 있는 것이고 본건 소비대차에 있어서도 이와 같이 추리하여야 함에도 불구하고, (가) 거래의 민속화된 현대사회의 관례에 따라 금전소비대차증서에 가름하여 차주 또는 타인 명의의 무인증권인 수표로서 대행한 본건 수표의 명의인이 피고 2이고 피고 1이 자인하는 바와 같이 동 수표의 금액 및 연월일을 동 피고가 기입하였으며 동 수표의 교부자 역시 피고 1(이점 부인)인 사실이 명백한바 이에 대하여 하등의 반증이 없는 피고등의 단순한 부인을 인용하고 서증에 의한 원고 입증을 배척한 원판결은 논리법칙 및 채증법칙에 위반한 위법이 있다. (나) 구 민법하 금전소비대차계약에 관한 일반적 실태를 보더라도 차용증서, 각서 또는 지불증등을 작성할 뿐 차용금에 대한 영수증을 별도로 받는 예가 없었으며 요물계약이라고 하더라도 특단의 사정이 없는 한 대차계약 성립의 서류만으로서 금전 기타 물건의 수령사실을 일응 인정한 것이므로 거래의 신속이란 시대적 요청에 따라 수표로서 금전소비대차계약이 성립한 것으로 보는 관행이 있는 금일에 있어서는 더욱 이 동단의 법리이어야 할 것인바, 원심이 갑 제1호증(수표)이 원고의 수중에 있는 것은 사실이나 그 수수의 원인관계가 여러가지 있을 수 있으므로 동 호증의 기재내용만으로는 원고의 주장사실을 인정할 수 없다고 판시한 것은 동 증거가 민법이외의 특별법인 수표법에 의하여 규제됨에 연유한 소론이라고 추인되는바 본건 수표는 수표법 소정의 제시절차의 불이행 이외에도 이미 수표법상의 시효 경과로 인하여 수표법상의 적용대상이 되지 못하며 단지 원인된 법률사실에 대한 서증으로 제시한 것이므로 차용금증서와 동일한 법률적 평가를 하여야 함에도 불구하고 원고 주장과 같은 내용의 약정으로 금전을 꾸어주었다는 사실을 인정하기에 부족하다고 판시한 원판결은 석명권을 행사하지 않은 위법이 있을 뿐 아니라 소비대차가 요물계약이라고 하더라도 그 성립에 요하는 목적물의 수수는 현실로 행함을 불요하고 경제상 수수있음과 동일한 상태에 둠으로서 족한 것이다라는 판례에 비추어 논리법칙 및 경험법칙에 반하는 위법이 있다. (다) 원판결은 피고등이 원고에게 대하여 금 22,000원을 지급한 사실을 인정하고 있으므로 가사 본건 소비대차가 취소할 수 있는 법률행위였다고 하더라도 일부 이행의 사실이 명백하므로 본건 소비대차관계를 인정하여야 할 것이다. 원고는 72세의 월남한 피난민으로 자손들에게 의탁하고 있는 무직자이나 71세의 피고 1이 아들이 없어 당시 제일은행 인천지점 출납계에 근무하던 사위 망 소외 1 및 동인의 처이며 피고 1의 장녀인 피고 3과 외손자인 피고 4등과 같이 동거하며 경영하는 수생한의원에서 일야 회유한 사실은 있으되 피고등으로부터 회사를 받을만한 사유는 없었고 또한 가사 원고가 노망으로 피고등 집에 불법침입하여 망 소외 1과의 사이에 금 10만원의 대차관계가 있다고 하며 동 변제를 강요하였다고 하더라도 침구까지 가지고 농성차 침입하여 만1년 이상이나 침식을 같이 하는 동안 법에 의하여서라도 원고의 퇴거를 단행하지 못하고 수차에 긍하여 원고에게 지급한 금 22,000원은 원고에게 대한 회사 또는 농성의 대가라고 하기에는 과다한 금액이라고 아니할 수 없다. 원판결은 피고등이 망 소외 1의 원고에 대한 채무의 연대책임을 지거나 또는 채무인수를 하였다는 원고의 주장을 배척하였으나 동 금 22,000원의 수수행위가 어떠한 입증에 의하여 어떠한 법률행위로 인정되므로 원고의 주장을 인용할 수 없다는 판단이 있어야 할 것임에도 불구하고 막연히 이를 배척하였음은 심리부진이 아니면 이유불비의 위법이 있어 원판결은 파기를 면치못할 것이다라고 하는데 있다. 그러나 증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심법관의 자유심증에 의한 직권사항으로서 소론과 같이 원판결의 확정한 사실에 석명권을 행사하지 않은 점 논리법칙과 경험법칙 또는 채증법칙에 위반한 점이 있음을 발견할 수 없는 이상 이점을 비의 논난하는 소론은 결국 독자적인 견해에 입각하여 원심의 직권사항을 비난하는데 불과한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못하므로 이를 채용할 수 없다. 전증거와 일건 기록을 정사, 검토하여도 원판결에는 하등 소론과 같이 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있음을 발견할 수 없다. (2) 동 (제2점)에 대한 판단 소론의 요지는 원심은 원고의 주장사실을 인정할 만한 증거가 없다고 판시하여 이를 배척하였으나 채무의 인수는 제3자가 채권자와 계약을 하므로서 채무자의 채무를 면하게 할 수 있고 또한 원고는 피고 1과 동년배의 친구로서 숙친한 사이이며 일야 회유하는 한약방집 주인이라는 점과 동 피고의 사위인 망 소외 1은 가끔 서울 소재 은행의 보증수표에 대한 현금교환을 부탁하여 받은 사례가 있어 폐를 끼쳤던 일이 있는 의리관계로서 위 양인의 간청을 거부하지 못하고 자기 수중에도 없는 금원을 망 소외 1에게 융통함에 있어서 위 선금 7만원을 구하여 피고 1에게 교부하고 수일후 금 3만원을 구하여 당시 제일은행 인천지점 출납계에 근무하는 망 소외 1에게 교부하려 하였더니 그의 장인인 피고 1에게 교부하라고 하므로 동 피고에게 교부하였던바 동 피고는 원금 10만원에 1개월분 이자로 금 6,000원을 합산한 금 106,000원이며 1개월 선일자인 1958.8.30.자로 발행된 동 피고의 처인 피고 2명의의 본건 수표를 자필로 써서 발행한 후 원고에게 수교한 것이나 동 수표 기일전인 1958.8.10.에 돌연히 소외 1이 사망하였으므로 동 채무의 청산을 추구하니 피고 3은 은행으로부터의 퇴직금으로서 틀림없이 변제하겠다고 언약하였음에도 불구하고 그후 이를 행하지 않으므로 원고는 피고들 집에서 농성하기 위하여 침구를 휴대하고 동가에 침입하여 약 1년간 침식하던중 수차에 긍하여 금 22,000원을 회수한 것이며 채무인수 또는 연대채무라는 서면상의 증거없고 유일의 증거인 수표상에도 그 약정사실의 기재가 없으므로 장본인인 소외 1이 사망하였음을 기화로 하여 원고의 본소청구에 불응하는 것이다. 그러나, (가) 피고등이 금 22,000원을 원고에게 교부한 사실의 자인 (나) 피고 1이 본건 수표에 액면금액 및 연월일을 기입하므로서 이를 작성 발행한 사실 (다) 피고 1이 본건 수표에 위 기입을 할 당시 적어도 망 소외 1이 동 수표를 행사할 것을 예측하였다고 할 것이며 또한 그 당시 동 수표상의 명의인이 자기처인 피고 2라는 점을 알고 있었다고 인정하기에 족한 사실 (라) 원고와는 일면부지의 소외 3명의로서 1959.10.20.자로 발행된 액면 금 5만원의 선일자 수표 1매와 소외 3의 사무원인 소외 4가 위 수표에 관하여 책임을 지고 청산하겠다는 뜻의 1959.9.19.자 각서가 원고의 수중에 있다는 사실 (마) 소외 3명의로 발행된 위 선일자 수표와 소외 4명의의 각서가 모두 원고가 피고들집에 농성한지 만 1년이 되는 시일이라는 점 이상 각 사실을 종합하면 원고의 주장사실을 인정하기에 족함에도 불구하고 원고주장의 본건 대차관계의 성립을 인정하지 않고 반증이 없는 피고등의 일부변제 또는 첨가적 채무인수에 대한 부인을 인용하였음은 조리에 반하는 것이며 이에 따라 판결에 영향을 미침이 명백한 논리법칙, 경험법칙과 채증법칙의 위반 및 심리미진의 위법이 있어 원판결은 파기를 면치못할 것이다라고 하는데 있다. 살피건데, 원판결에 의하면 액면 금 106,000원의 본건 수표(갑 제1호증)가 원고의 수중에 있다는 사실 및 동 호증의 기재내용만으로서는 원고의 주장하는 본건 채무를 인정하기에는 부족하고 또한 피고 3이 원고에게 금 22,000원을 지급한 사실만으로는 동 피고가 본건 채무를 인수하였다고 인정할 수 없고 그외에 원고가 피고 3으로부터 받았다고 주장하는 소외 3명으로서 1959.10.20자로 발행된 액면 금 5만원의 수표(갑 제3호증)및 동 수표가 부도될 경우에는 소외 3의 사무원으로 있는 소외 4가 책임을 지고 청산하겠다는 취지의 각서(갑 제4호증)의 증명력을 배척하고 취신하지 않았음을 간취할 수 있는바 상고이유 자체에 의하더라도 본건 채무에 관한 연대채무 또는 채무인수를 하였다는 점에 대하여는 아무런 서면상의 증거가 없음을 시인하고 있는 바와 같이 원고의 전입증으로서도 위 사실을 인정할 수 없음이 명백한 이상 단지 피고측에서 침구를 휴대하고 피고들 집에 침입하여 만1년 이상이나 침식을 하는 원고를 퇴거하도록 하기 위하여 수차에 긍하여 금 22,000원을 원고에게 교부한 사실, 피고 1이 사위되는 망 소외 1의 요청에 의하여 본건 수표에 액면금액 및 연월일을 대필하여준 사실, 본건 수표(갑 제 1 호증)의 발행인으로서 전연 그정을 모르는 70여세의 노파인 피고 2의 명의가 기재되여 있는 사실, 소외 3명의의 액면 금 5만원의 선일자수표(갑 제3호증)와 소외 4명의의 각서(갑 제4호증)가 원고의 수중에 있으며 그 일자가 모두 원고가 피고들 집에서 농성한지 만1년이 되는 시일이라는 사실만으로는 원판결이 확정한 사실에 위법이 있다고는 단정할 수 없다. 기타 전증거와 일건기록을 정사, 검토하여도 원결정에는 하등 소론과 같이 논리법칙, 경험법칙과 채증법칙의 위반 및 심리미진의 위법이 있음을 발견할 수 없다. 그러므로 결국 원판결은 정당한 것이며 논지는 모두 이유없음에 귀착하므로 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제89조, 제95조 본문을 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 홍남표(재판장) 이두일 이병용
223,889	손해금청구사건	62다291	19,630,506	선고	서울고법	민사	민사상고부판결	중첩적 채무인수에 있어 인수인이 부담하는 채무와 원채무간의 법률관계	중첩적 또는 병가적 채무인수가 있는 경우에 인수인이 부담하는 채무와 원채무와의 사이에 연대채무관계가 생기는가 혹은 부진정연대채무관계가 생기는가 하는 점은 채무자사이에 공동목적에 의한 주관적인 연관성의 유무등 각 구체적인 사안에 있어서의 당사자의 의사해석에 따라 결정된다.	민법 제453조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 서울지방법원(62나101 판결) 【주 문】 피고등의 각 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 피고등 소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서에 적힌 바와 같다. 상고이유를 차례로 판단한다. 제1점에 대하여, 소송기록을 보니 제1심에 있어서의 원고 본인신문조서에 "처음에는 피고 1의 도장만 받았는데 그때에 피고 1이 도장을 찍은 것은 징역에 보낸다는 말에 무서워서 찍었다는 말을 하였읍니다"라는 원고본인의 진술기재가 적혀져 있음은 소론과 같으나 원고본인으로서는 피고등에게 강박을 하지 않고 어디까지나 자유로운 분위기속에서 피고등으로부터 갑 제1,2,3호증을 받았다는 뚜렷한 진술이 역시 쓰여져 있을 뿐만 아니라 동 조서 기재 내용을 훑어 볼 것 같으면 원고 스스로가 피고등에 대한 강박사실을 시인하는 취지로서 위에 적은 것과 같은 말을 한 것이 아니라 피고 1이 그와 같이 말했다는 사실을 진술한 것에 지나지 아니하니 이 말토막을 잡아 원고도 강박사실을 스스로 인정한 것이라고 단정할 수 없을 것이다. 그리고 피고등 항변에 부합하는 피고 1 본인신문조서 기재 내용은 원심이 그 전권에 의하여 이를 믿지 아니하였음이 원심판문 기재에 의하여 명백하다. 또 제1심증인 소외 1의 증언가운데 원고 및 피고 1이 갑 제1호증 보관증에 각자 서명을 하고 도장을 찍었다는 진술부분이 있고 이에 반하여 갑 제1호증에는 소외 2 및 피고 1의 이름과 도장이 있을 뿐 원고의 서명날인이 없음은 소론과 같으나(소론중 갑 제3호증이라고 함은 갑 제1호증을 잘못 쓴 것으로 생각된다) 위의 진실과 상반되는 증인 소외 1의 증언부분은 그의 부주의 또는 착오로 인한 진술로 못볼바 아니겠고 이 점만을 들어 그 증인이 모두 허위진술을 하고 있는 것이라고 단정할 수는 없는 것이다. 이점 논지는 필경 증거의 취사에 관한 원심의 전권사항을 독자적 입장에서 비난함에 지나지 아니한 것으로서 채용할 수 없다. 다음에 기록에 비추어 보건데, 갑 제3호증 서약서에 피고 1이 소외 2가 도주한 경우 일체 책임과 금액을 책임지겠다는 글을 쓰여있음은 소론과 같으나 원심이 원용한 같은 날자로 작성된 갑 제1호증 보관증 문면을 보면 소외 2와 피고 1의 연명으로 금 37,000원을 1960.5.25.까지 원고에게 반환할 것을 약속하고 있어 갑 제3호증과 같이 소외 2가 도주한 경우에만 피고 1이 책임지겠다는 글이 적혀져 있지 않고 역시 원심이 원용한 증인 소외 1 및 원고 본인신문의 결과에 의하면 아래에서도 언급하는 바, 피고 1의 담보책임을 확실히하기 위하여 갑 제1호증을 다시 작성하므로서 피고 1은 소외 2의 손해배상채무를 중첩적으로 인수한 사실을 인정할 수 있을 것이고 원심판문에 그 점 판시에 있어 약간 미흡한 점이 없지는 않으나 이와같은 취지임을 넉넉히 엿볼 수 있은즉 피고 1은 소외 2가 도망한 경우에만 책임지기로 한 것이라는 소론은 필경 원심인정 사실과는 별도의 사실을 주장하며 원심의 전권행사를 비난하는 것으로서 이를 채용할 바 못된다. 제2점에 대하여, 원심은 금 36,000원을 피고등이 연대하여 지급하라는 원고의 청구에 대하여 피고등이 연대채무를 지고 있다는 점에 관하여는 아무런 주장이나 입증을 한 바없고 피고등은 각자 원고와의 사이에 개별적으로 맺은 약정에서 소외 2의 불법행위로 인한 원고의 손해를 전액배상할 것을 약정하였음이 명백한즉 피고등은 각자 원고에게 금 36,000원을 지급할 의무는 있으나 연대지급의 의무는 없다고 판단하였다. 원심이 그 전권에 의하여 적법히 확정한 사실은 피고등은 소외 2의 원고에 대한 손해배상채무의 효력을 확보하기 위하여 그 담보로 소외 2의 채무에 병가하여 원채무와 동일내용의 채무를 부담하는 계약을 각자 원고와의 사이에 맺었다는 것임을 원심판문 기재에 의하여 충분히 엿볼 수 있는바, 위와 같은 이른바 중첩적 또는 병가적 채무인수가 있는 경우에 있어서 인수인이 부담하는 채무와 원채무와의 사이에 법률상 어떠한 관계가 있는가 즉 연대채무관계가 생기는가 혹은 이른바 부진정연대채무관계가 생기는가 하는 점은 채무자 사이에 공동목적에 의한 주관적인 연관성의 유무등 각 구체적인 사안에 있어서의 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제이고 일률적으로 어떠한 단정을 내릴수 없는 것이라 하겠거니와 이 사건에 있어서는 원심이 판시한 바와 같이 소송기록을 훑어보아도 원고는 소외 2의 원채무와 피고등의 인수채무 상호간에 연대관계 있음을 밝히는 아무런 청구원인사실은 주장 입증한바 없으므로 원심으로서는 부득이 그간에 연대관계 없다는 결론을 내린후 피고등이 각자 인수한 채무 금 36,000원을 지급하라고 판결하였음이 인정된다. 그러나 피고등의 인수채무는 본래 소외 2의 원고에 대한 채무의 효력을 확보하고 담보하는 것에 지나지 아니하므로 그중 한 채무자가 변제를 하든가 기타 채권의 만족을 가져올 행위를 한다면 전채무자가 그 채무를 면하게 되는 것은 당연의 법리이고 각 채무상호간에는 이른바 부진정연대관계가 있다 할 것이고 원심주문에 피고등이 각자 금 36,000원을 지급하라고 하였다 하여 원고에게 이중 내지 삼중의 채권만족을 주라는 뜻은 아니다. 그러므로 원심판결에는 원고의 청구이상의 것을 허용하였다는 위법이 있을 수 없고 논지는 필경 위에서 말한 법리를 오해한 독자적인 견해를 전제로 하는 것으로서 도저히 채용할 바 못된다. 이리하여 피고등의 상고이유없으므모 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 피고등의 부담으로 주문과 같이 판결한다. 판사 한성수(재판장) 정태원 조규광
223,885	가옥명도청구사건	62다265	19,630,506	선고	서울고법	민사	민사상고부판결	부동산의 불법점유자가 부동산에 관하여 등기의 흠결을 주장할 수 있는 정당한 이익이 있는 제3자인지 여부	부동산매수인이 그 소유권에 관한 등기를 하지 않는 한 대항할 수 없는 제3자라 함은 그 부동산에 관하여 등기의 흠결을 주장할 수 있는 정당한 이익이 있는 자에 한한다고 할 것인바, 위 부동산을 불법으로 점거하고 있는 자는 위 등기의 흠결을 주장함에 있어서 정당한 이익이 있는 제3자라 할 수 없다.	민법 제186조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울지방법원(62나175 판결) 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 본건 상고의 이유는 피고가 제출한 상고이유서 기재와 같다. (1) 상고이유(제1점)에 대한 판단 소론의 요지는 원판결은 부동산등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 원판결은 피고가 소외 1로부터 본건 건물을 대물변제로서 받았다는 점을 인정할 수 없을 뿐 아니라 피고가 원고의 소유권에 관한 등기의 흠결을 주장하는 일에 정당한 이익을 가진 제3자라는 점에 대한 입증이 없는 본건에 있어서는 피고는 원고에게 위 등기의 흠결을 주장할 수 없고 원고는 동기없이 대항할 수 있다고 판시하였으나 등기는 구 민법 시에는 대항요건이고 신민법 시에는 효력 발생요건이므로 양도인 이외의 제3자에 대하여는 등기없이 그 소유권을 주장할 수 없는 것이며 또한 피고는 본건 건물에 합법적으로 거주하고 있는 사실만으로도 위 등기의 흠결을 주장할 수 있는 정당한 이익이 있다고 할 것이므로 원판결은 이점에 있어 법률을 오해한 위법이 있다라고 하는데 있다. 살피건대, 원판결이 그 거시증거에 의하여 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고는 1956.12.9. 소외 1로부터 대금 4만원으로 본건 건물을 매수한 사실을 인정할 수 있으므로 민법부칙 제10조 제1항에 의하여 원고는 민법 시행일(1960.1.1.)로부터 5년내에 그 소유권취득에 관한 등기를 할 수 있고 또한 소론과 같이 원고가 그 소유권에 관한 등기를 하지 않는 한 이로서 당사자 또는 그 포괄승계인 아닌 제3자에게 대항할 수 없다고 할 것이나, 이 경우에 있어서 제3자라 함은 그 부동산에 관하여 등기의 흠결을 주장할 수 있는 정당한 이익이 있는자에 한한다고 할 것인바 제1,2심 판결 및 일건 기록에 의하면 피고가 본건 가옥의 점거부분에 관하여 정당한 권원 있음을 인정할 만한 아무런 입증이 없는 본건에 있어서는 결국 피고는 본건 가옥을 불법으로 점거하고 있다는 결론에 귀착하는 것이므로 피고는 위 등기의 흠결을 주장함에 있어서 본건 가옥에 관한 소유권취득을 등기없이 피고에게 대항 할 수 있는 것이다. 그러므로 이와 상반된 견해에 입각하여 원판결을 비의 논난하는 소론은 결국 독자적인 견해에 불과한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못하므로 이를 채용할 수 없다. (2) 동 (제2점)에 대한 판단 소론의 요지는 원판결은 입증책임의 소재를 오해한 위법이 있다. 원판결은 피고가 소외 1로부터 본건 건물을 대물변제로서 받았다는 점에 대하여는 이를 인정할만한 자료가 없다는 이유로서 등기없는 원고의 소유권을 인정하였으나 피고의 입증 여부는 원고의 주장이 입증된 연후의 문제이고 원·피고의 주장이 모두 입증이 없거나 원고가 대항요건을 구비하지 못하였을 때에는 원고의 주장을 이유없다하여 원고의 청구를 기각하는 것이 종전 판례임에도 불구하고 이와 반대의 견해에 입각한 원판결은 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다라고 하는데 있다. 그러나 원판결이 적법한 증거에 의하여 원고가 소외 1로부터 본건 건물을 매수하였다는 사실을 인정하고 피고가 소외 1로부터 본건 건물을 대물변제로서 받았다는 아무런 입증없는 주장을 배척하였다고 하여 원판결에 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 소론은 독자적인 견해에 불과한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 이를 채용할 수 없다. (3) 동 (제3점)에 대한 판단 소론의 요지는 원판결은 증거에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다. 피고는 그 주장사실을 입증하기 위하여 제1심에서 증인 소외 2에 대한 증인신청을 하여 동인에 대한 증인심문의 결과가 있었음에도 불구하고 원판결은 이에 대한 판단을 유탈하여 막연히 입증이 없다고 판시하였음은 위법이다라고 하는데 있다. 그러나 기록에 의하면, 제1심 증인 소외 2의 증언내용은 동인이 원고로부터 본건 가옥을 전세로 얻어 거주하고 있으므로 원고 소유의 가옥으로 알고 있다는 점 및 갑 제2호증(가옥전세계약서)은 본건 가옥에 대하여 체결한 위 전세계약서라는 점을 진술하고 있을뿐인바, 원판결에 의하면 갑 제1호증(건물매매계약서)및 제1심증인 소외 1, 2의 각 증언을 종합, 고찰하여 원고가 소외 1로부터 본건 가옥을 매수한 사실을 인정하고 위 인정을 뒤집을 만한 반증이 없다고 판시하였음이 명백한 이상 이점에 있어서 원판결에 판단유탈의 위법이 있다고 주장하는 소론은 착오에 기인한 것으로서 그 이유없음이 자명하므로 이를 채용할 수 없다. 그러므로 결국 원판결은 정당한 것이며 논지는 모두 이유없음에 귀착하므로 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제89조, 제95조 본문을 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 홍남표(재판장) 이두일 이병용
77,145	손해배상청구사건	63다16	19,630,507	선고	광주고법	민사	민사상고부판결	일방당사자중 1인만이 상대방과 변론기일에 2회 불출석한 경우의 쌍불취하 간주여부	원고와 피고중의 1인이 2회에 걸쳐 변론기일에 불출석하였다면 원· 피고들 간의 본소가 합일적으로 확정되어야 할 성질의 것이 아니라고 인정되는 이상 위 원고와 위 피고중의 1인간의 본소는 2회 쌍불로 인하여 취하간주되었다 할 것이다.	민사소송법 제241조	null	【원고, 상고인】 김진관 【피고, 피상고인】 임이재 외 1인 【원심판결】 전주지방법원(62나226 판결) 【주 문】 원심판결중 피고 임홍재에 대한 부분을 파기한다. 동 피고에 대한 제1심판결을 취소한다. 피고 임이재에 대한 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유와 피고등 소송대리인의 답변은 따로 붙인 상고이유서 및 답변서의 각 기재와 같다. 먼저 직권으로 살피건데 기록을 정사하면 각 적법한 기일고지를 받었음에도 불구하고 제1심 1962.5.29. 제2차 변론기일에 당사자 쌍방이 불출석하였고 또 1962.6.26. 제4차 변론기일에는 원고와 피고 임홍재가 불출석하였음을 인정할 수 있다. 그렇다면 원·피고등간의 본소가 합일적으로 확정되어야 할 성질의 것이 아니라고 인정되는 이상 원고와 피고 임홍재간의 본소는 2회 쌍불로 인하여 취하간주되였다 할 것임에도 불구하고 원심 및 제1심이 이를 간과하고 변론을 진행하여 판결하였음은 위법이라 아니할 수 없으므로 민사소송법 제400조, 제407조, 제395조, 제387조에 의하여 원심판결중 피고 임홍재에 대한 부분을 파기하고 동 피고에 관한 제1심판결을 취소하기로 한다. 다음 피고 임이재에 관한 상고이유 제1점을 판단한다. 그 사건을 재판하는 법관과 당사자간에 희성인 성이 같다하여 반드시 법관의 제척 또는 기피사유에 해당한다고는 할 수 없으므로 그 성이 같은 법관이 회피하지 않고 재판하였다 하여 위법이라고 강변하는 논지는 고려할 것이 못된다. 동 이유 제2점을 판단한다. 기록에 의하면 피고 임홍재가 본소 주거지의 본건과 별도건물에서 1959.3.10경부터 거주하고 있는 사실이 인정되므로 동 거주지로 오는 피고등에 대한 본소송서류를 받았다고 하여 그 사실로써 원고 주장사실을 추정할 수는 없는 것이고 또 기록에 의하여 원심의용의 전증거를 정사하면 오히려 피고 임이재가 본건 건물에 원고주장의 기간 거주하지 아니한 사실을 인정할 증거는 원심이 결론에 있어 배척한 취지로 간주되고 그 신빙력이 약한 증거등 이외는 찾아볼 수 없으므로 원심이 그 직권에 의하여 적법히 행한 사실인정과 증거취사 조치에 하등 잘못이 있다 할 수 없고 논지는 이유없다. 따라서 이 상고 역시 이유없으므로 민사소송법 제400조에 의하여 기각하기로 하는바, 동 상고 소송비용에 관하여는 동법 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김병규(재판장) 김희남 노병준
71,936	상해치사사건	63노26	19,630,508	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 확정	상해치사사건에 있어서의 상해사실의 특정	상해죄의 결과적 가중범인 상해치사죄를 판단하기 위하여는 첫째 피고인이 그 원인되는 상해행위를 어떠한 방법으로 가하였느냐를 밝혀야 할 것이고 둘째로는 그 상해 및 사망원인과 사망의 사이에 인과관계가 있음을 밝혀야 한다.	형법 제259조	null	【피 고 인】 김정례 【공 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원(62고19788 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄 【이 유】 (공소이유의 판단) 이 사건 공소이유는 뒤에 따로 덧붙인 피고인 및 그 변호인이 제출한 각 공소이유서에 쓰여진 것과 같은 바 피고인의 공소이유의 요지는 1962.11.3. 산신풀이 기도가 끝나자 하오 10시경 피해자인 어린이를 데리고 주인집 안방에 갔다가 다시 11시 반경 본인의 방에 갔다가 재운 후 그 부모에게 아기를 데리고 가라고 재촉하였으나 이에 응하지 아니하였으므로 본인 방에 재웠던 바 그 다음날 새벽 2시경 아이를 보니 이미 숨이 끊어진 후였을 뿐이고 본인이 그 아이에게 불로서 화상을 가한 사실이 없음에도 불구하고 화상을 가하였다 하여 이를 상해치사로 다스린 원심판결은 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 것이라 함에 있고 변호인의 공소이유의 요지는 첫째, 이 사건은 산신풀이를 하는 과정에서 피해자가 사망하였다고 보든 또는 온돌의 과열로 인한 것이라고 보든, 혹은 피고인의 내연의 부의 과실에 기인한 것이라고 보든간에 이 사건은 피고인의 과실에 기인한 것이라 하여 과실치사로 인정될 수 밖에 없음에도 불구하고 이를 상해치사로 다스린 원심판결은 법령의 적용에 착오가 있어 판결에 영향을 미친 것이라 함에 있고 둘째, 이 사건의 일건기록을 통하여 보면 피해자의 사인이 화상이었다는 사실은 인정되나 어떠한 소위가 피해자의 사망과 인과관계가 있는가에 관한 증거자료가 전혀 없음에도 불구하고 피고인의 산신풀이가 피해자의 사망을 초래하였다고 막연하게 판시한 원심판결은 사실의 오인 내지는 증거에 의거하지 아니한 판결로서 그 이유에 모순이 있다는 것이므로 살피건대, 원심판결이 피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로서 적시하고 있는 여러 자료에 당심 법정에서의 피고인의 진술 및 당원의 현장검증의 결과와 각 증인신문조서를 종합하여 일건기록을 뒤져본 바 원심판결은 다음과 같은 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미칠 사유가 있다고 인정되므로 나머지 공소이유에 대한 판단의 여지없이 형사소송법 제364조 5항에 따라 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 무당인 바 1962.11.4. 오후 6시 30분경부터 8시경까지의 사이에 피고인이 거처하고 있는 집에서 공소외 김복수의 장남인 생후 2개월(1962.9.13.생)인 남자 어린아이에게 산신풀이 굿을 해주어야 오래 산다고 권하여 위 김복수 내외는 돌아가서 잠을 자게 하고 그날 오후 8시부터 9시경 사이에 그 아이에게 화로불에 왼쪽 전부에 직경 5센치의 3도, 우측 전부에 직경 4센치의 2도, 좌우 열발가락에 3도 양쪽 발등에 1도 또는 2도, 그리고 양손 열손가락에 2도의 각 화상을 가하여 그 아이로 하여금 오줌을 싸면서 쇼크를 일으켜 심장마비로 치사케 한 것이다 라고 함에 있는 바 도대체 상해죄의 결과적 가중범인 상해치사죄를 판단하기 위하여서는 첫째, 피고인이 그 원인되는 상해행위를 어떠한 방법으로 가하였느냐를 밝혀야 할 것이고 둘째로는 그 상해 및 사망원인과 사망의 사이에 인과관계가 있음을 밝혀야 할 것이므로 소위 산신풀이라는 굿 자체만으로 통상적으로 상해와 치사의 결과의 발생이 경험법칙상 예측되지 아니하는 이상 위의 법리에 비추어 이 사건을 검토하여야 할 것이므로 이에 여러 증거자료를 종합하여 살펴본 바, 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 증인 정도순, 김성곤에 대한 각 진술조서와 같은 사람들이 작성한 소견서 및 감정서의 각 기재내용을 종합하여 원심판결에 적시되어 있는 바와 같은 상해의 부위 정도 및 사인의 점은 모두 이를 인정할 수 있으나 그외에 이 사건 기록에 나타난 모든 자료에 의하여도 공소외 김복수의 장남인 그 아이의 사망의 원인이 될 행위를 피고인이 하였다고 단정할 아무런 합리적인 이유도 자료도 발견할 수 없으므로 결국 이 사건 공소사실은 그 증명이 없음에 돌아가는 것이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 이상의 이유에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김병룡(재판장) 백종무 김덕주
151,369	공유수면매립추인신청각하취소	63무4	19,630,509	선고	대법원	민사	판결	판결송달 이후에 재심사유를 알았다는 점의 주장 입증책임	판결송달 이후에 재심사유를 알았다는 점의 주장 입증책임	null	null	【원고, 재심원고】 고달수 【피고, 재심피고】 서울특별시장 【원심판결】 원심 대법원 【주 문】 재심의 소를 각하한다. 재심소송비용은 재심원고의 부담으로 한다. 【이 유】 직권으로 판단하건대 재심원고가 재심을 청구하는 판결은 1963.2.7 본원에서 선고되어 같은 달 13일 원고 본인에게 송달되었는바 원고는 같은 해 3.16에 비로소 재심사유 즉 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관한 판단을 유탈하였음을 알았다고 하여 같은 해 4.6 본건 재심의 소를 제기하였음이 일건기록상 명백하다 그러나 특별한 사정이 없는 한 재심원고는 재심을 청구하는 판결의 송달을 받았을 당시 이를 읽고 그 판결에 판단유탈의 위법이 있는 여부를 알았다고 일응 인정될 것이므로 재심원고가 같은 해 3.16 재심사유를 알았다고 주장하려면 위의 판결 송달이 있은 후 그때까지 재심사유를 알지 못할 사유가 있었다는 특별할 사정의 주장 입증이 있어야 할 것임에도 불구하고 이에 대한 아무 주장 입증이 없는 본건 재심의 소에 있어서는 민사소송법 제426조 제1항 소정 불변기간 내에 제기된 것이라 볼 수 없으므로 본건 재심의 소는 부적법한 것으로서 각하를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제425조, 제395조, 제383조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
151,130	군무이탈	63도24	19,630,509	선고	대법원	형사	판결	제2심군법회의가 군법회의법 제421조 ( 형사소송법 제364조와 같은 취지)에 위배한 제1심 판결을 파기할 경우에 그 주문에서 파기선언을 하지 않고 면소를 선언한 판결의 효력	가. 구 병역법(62.12.4. 법률 제3993호로 전면개정 전) 제371조에 의하여 면소의 재판을 할 것으므로 해석함은 당원의 판례(63.3.21. 63도22)이다 나. 고등군법회의가 항소이유 있다고 인정하면서 징역 1년을 선고한 제1심판결을 파기하지 않고 면소의 판결을 선고한 것은 구 군법회의법(87.12.4. 법률 제3993호로 전면개정 전) 제421조, 형사소송법 제364조 제6항에 저촉되므로 타당하다고 볼 수 없으나 유죄선고를 한 제1심판결이 있음에도 불구하고 면소의 선고를 한 것은 제1심 판결을 파기한 취지로 인정할 수 있으므로 이를 이유로 하여 원판결을 파기할 것은 아니라고 할 것이다	군법회의법 제427조, 군법회의법 제364조	null	【상고인, 검찰관】 이영기 【피고인, 피상고인】【원심판결】 제1심 제6군단보통군법, 제2심 육군고등군법 1962. 11. 23. 선고 62고군형항244 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 육군고등군법회의 검찰관 이영기의 상고 이유의 요지는 (1) 공소심은 공소가 이유있을 때에는 제1심 판결을 파기하고 상당한 재판을 하여야 한다는 대법원판례( 대법원 1955.8.12 선고 4288형상186호)에 위반하여 원심은 판결주문에 제1심판결을 파기하지 아니하고 면소의 선언을 함으로써 대법원판례에 위반하여 판결에 영향이 미칠 명백한 위법의 판결을 하였으며 (2)원판결은 본건 공소사실에 대하여 병역법개정법률 부칙 제30조에 의하여 공소권이 소멸하였다는 이유로 군법회의법 제371조를 적용하여 피고인을 면소하였으나 위 병역법개정법률부칙에 의하면 1961.5.16 이전에 현역의 장교 준사관, 하사관 또는 병으로서 그 군무에서 이탈한 자는 본법 또는 다른 법률의 규정에 불구하고 공소권이 소멸한다고 규정되었는바 동조 해당자에 대하여서는 형식적 소추요건이 흠결되었으므로 군법회의법 제372조에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 할 것인데 원심이 실체관계적 형식재판인 면소의 재판을 한 것은 법률의 해석과 그 적용에 정당성을 잃으므로서 원심이 헌법과 법률에 의하여 재판한다는 헌법 제77조에 위반하였다는데 있다 원심이 본건에 대하여 제1심 군법회의가 피고인을 징역 1년에 처한 판결을 하였는데 원심은 원판결 주문에 피고인을 면소한다는 재판을 한 사실과 원심이 제1심 군법회의의 판결을 주문에서 파기한다는 선언을 하지 않은 사실은 본건 제1. 2심 판결에 비추어 명백한 바이오 공소심 법원은 공소이유 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하여야 함은 군법회의법 제421조형사소송법 제364조 제5항과 같은 취지가 명백히 규정하는 바이므로 본건에 있어 원심이 공소이유 있다고 인정하였음에도 불구하고 제1심 판결을 파기하지 않고 피고인을 면소한 것은 위 군법회의법에 저촉되므로 타당하다고 볼 수 없으나 원심이 피고인에 대한 유죄선고를 한 제1심 판결이 있음에도 불구하고 피고인에게 대하여 면소의 선언을 한 것은 제1심 판결을 파기한 취지가 포함되어 있다고 인정되므로 원심판결을 파기할 것이 아니라고 해석한다 그러므로 형사소송법 제364조 제5호( 군법회의법 제421조와 같은 취지)에 위배하여 제1심 판결을 파기할 경우에 주문에서 파기의 선언을 하지 않은 판결은 반드시 파기 환송하여야 한다는 당원 4288형상186호 판례는 이것을 변경한다 따라서 논지 (1)의 상고이유는 이것을 채택하지 않는다 논지 (2)에 대하여서는 병역법부칙 제30조에 해당하는 공소권소멸의 경우에 군법회의법 제371조에 의하여 면소의 재판을 할 것으로 해석함은 당원의 판례( 63도22호 사건)로 하는 바일 뿐 아니라 원심 판결에 소론과 같은 헌법 위반의 위법이 있다고 할 수 없다 그러므로 군법회의법 제437조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,518	토지대금반환	63다127	19,630,509	선고	대법원	민사	판결	가. 소송대리인의 표시와 판결의 필요적 기재사항 나. 소송대리인의 변론재개신청에 대한 신청각하결정의 송달없이 선고된 판결과 변론재개신청 불허의 의사표시	소송대리인의 표시는 판결의 필요적 기재사항으로 되어 있지 아니하므로 그 기재가 없어도 판결에 위법이 있다할 수 없다.	민사소송법 제378조, 제132조	null	【원고, 상고인】 이현종 (소송대리인 변호사 배동학) 【피고, 피상고인】 김병우 【원 판 결】 서울고등법원 1963. 2. 14. 선고 62나186 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피기로 한다. (1) 상고이유 (1)(3)에 대하여 살피건대 그 요지는 원고가 본건 목적물인 논을 피고로부터 매수함에 있어서 그 논의 일부분이 경작을 할수 없을 정도로 하천부지로 되었다거나 모래가 싸혀 있다는 사실을 전연 알지못하고 매수하였으며 본건 매매는 평당 얼마씩으로 계산하여 그 매매대금을 결정하였고 위의 사실을 피고가 제출한 증거로서 인정할수 있음에도 불구하고 원심이 위의 증거를 배척하였음은 증거취사에 있어서의 위법이 있을뿐아니라 특히 을제4호증(판결서)으로서도 평당 90원씩으로 매매되었음을 인정할수 있음에도 불구하고 이것을 취신하지 아니함은 부당하므로 원판결에는 결국 채증법칙의 위배와 하자담보에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지인바 원판결에 의하면 원심은 소론과 같은 사실 즉 본건 농지의 일부에 모래가 싸혀있고 하천부지로되어 있다는 사실을 인정한다음 그 판결적시의 증거에 의하여 원고는 위와같은 사실을 알면서 매수하였다는 사실과 본건 매매는 원고가 주장한바와같이 평당 얼마씩으로서 매매가격을 결정한것이 아니고 목적물 현상을 보고 현상 그대로 매매가격을 정하였다는 사실을 인정하고 위의 인정과 상반된 증거를 배척하였는바 위의 증거취사를 기록에 의하여 검토하여도 경험칙이나 논리법칙에 위배하였다 할수없을뿐 아니라 을제4호증에 대하여는 원고가 이것을 원용한바 연음이 일건 기록상 명백하므로 소론은 결국 원심에 속한 증거취사와 사실인정에 관한 전권사항을 들어서 원판결을 비난하는데 불과할 뿐 아니라 원판결에는 소론과 같은 하자담보에 관한 법리를 오해하였다는 점도 발견할수 없으므로 논지는 이유없다. (2) 상고이유 제(2)에 대하여 살피건대 그 요지는 원심에서의 변론이 종결된 후 원고는 변호사 배동학을 소송대리인으로 선임하여 그 소송대리인이 변론 재개신청을 하였음에도 불구하고 원판결에 소송대리인의 표시가 없음은 위법일 뿐 아니라 위의 변론재개신청을 각하한다는 결정은 원판결이 원고에게 송달되어 원고가 불복상고를 제기한 후에 송달되었는바 위의 결정 송달보고서가 본건 기록에 편철되어 있지 아니함은 절차에 있어서의 위법이 있다고 아니할 수 없다는 취지이나 민사소송법 제193조에 의하면 소송대리인의 표시는 판결의 필요적 기재사항으로 되어있지 아니하므로 그 기재가 없다하여도 그 판결에 위법이 있다할 수 없고 기록에 의하면 위의 변론재개신청을 각하한다는 결정은 원판결선고 전인 1963.2.13에 하였음에도 불구하고 위의 결정을 송달하였다는 송달보고서가 기록에 편철되어있지 아니함은 소론과 같으나 가사 위의 결정의 송달이 없으므로서 그 결정자체로서의 효과가 발생하지 아니하였다 하여도 원판결자체로서 원심이 위의 변론재개신청을 허용하지 아니한다는 취지를 전제로 판결하였고 위의 판결이 적법히 선고된 이상 변론재개신청을 허용하지 아니한다는 의사표시도 역시 그 효과가 생겼다할 것이요 기록을 검토하여도 변론재개신청을 허용하지 아니함에 있어서의 위법도 발견할 수 없으니 소론은 결국 이유 없다고 아니할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
151,325	부동산소유권이전등기말소	63다67	19,630,509	선고	대법원	민사	판결	본인명의로 한 대리인의 의사표시의 효력	대리인은 대리인임을 표시하여 의사표시를 하여야 하는 것이 아니고 본인명의로도 할 수 있다.	민법 제114조	null	【원고, 상고인】 홍두봉 (소송대리인 변호사 김재옥) 【피고, 피상고인】 박준기 외 13인 (소송대리인 변호사 임보영 외 1인) 【원 판 결】 서울고등법원 1962. 12. 27. 선고 4294민공1299 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다. 상고이유 제1점에 대하여 논지는 원심이 적법하게 성립을 인정한 을 제1호증을 원심이 채용하지 않은 갑 제11호증이나 또는 제1심과 원심에서의 증인 이용주의 증언을 들어 이를 부인하는 것에 지나지 아니한바 위의 증언에 의하여도 을 제1호증의 성립을 부인할 자료가 되지 못하며 논지가 지적하는바와 같이 대리인은 반드시 대리인임을 표시하여 의사표시를 하여야 하는 것이 아니고 본인명의로도 할 수 있다고 할 것이므로 원심조처에 아무런 위법이 없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 을 제1호증의 진정성립을 인정한 원심조처에 위법이 없음은 상고이유 제1점에서 설명한바와 같거니와 원심판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 원고의 정당한 대리인으로부터 이 사건 각 건물을 적법하게 매수한 사실을 인정한 취지가 분명하고 소외 지수현의 행위를 원고의 표견대리인으로서 인정한 취지가 아니므로 소외 지수현이가 원고의 표견대리인임을 전제로 하는 논지는 이유없고 을 제1호증의 내용에 의하면 소외 유경산업주식회사는 원심판결서 별지 제2,4,5,8,9 각 목록 기재, 부동산의 소유권을 취득한 뜻임을 인정할 수 있으므로 원심조처에 아무런 위법이 없다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 원심이 증거로한 증인 김용주의 증언과 을제4호증의 1.2 을제10호증의 1.2.의 기재에 의하면 피고 박준기는 제1목록 기재 건물을 피고 이재택은 제7목록 기재건물을 각 판시일자에 피고의 대리인 김용주로부터 매수한 사실을 인정함에 충분할뿐만 아니라 증인 이용주의 증언중 논지가 지적하는 황주오가 준 문서를 가지고 매매절차를 하였다는 부분은 제9목록에 관한 을제12호증의 1내지 6에 관한 것이므로 원심이 증거에 의하지 아니하고 김용주에 대한 원고의 대리권을 인정한 위법이 있다는 논지는 이유없고 소론 갑제12호증은 원심이 증거를 채택하지 않은것임이 원심판결 이유의 취지로 미루어 분명하고 을제10호증의2는 논지가 지적하는 바와같은 영수증이 아니고 피고 이재택 명의로 소유권이전등기를 마친 등기권리증임이 기록상 명백하니(원고소송대리인은 을제11호증의 2를 잘못본것 같다) 원심조처에 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나 이유불비 또는 심리미진의 위법이 없으며 복덕방을 경영하는 자에게 부동산의 매각을 의뢰한 경우에 있어서 일반적으로는 매매계약의 체결권까지를 부여하는 것이 아님은 논지가 지적하는바와 같으나 증인 이용주의 증언에 의하면 복덕방을 경영하는 위 이용주는 원고로부터 위임장 인감증명원등 매매에 필요한 모든 서류의 교부를 받음과 동시에 매매권을 부여받은 사실을 인정할수 있으므로 원심조처에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다 할것이다. 같은 상고이유 제4.5점에 대하여 본다. 원심이 증거로 채택한것을 기록이 대조하여 종합하여 보면 1959. 7. 4.에 이 사건 부동산중에서 원심판결서 말미 목록 제2.4.5.8.9.호 기재의 부동산을 소외 유경산업주식회사에 소유권을 양도하고 나머지만을 원고가 소유하기로 하되 소외 희망공제주택 조합장 오경순이가 그전에 제멋대로 피고들에게 매각한 것을 서로 인정하기로하여 피고 정화용에게 대하여서는 제3목록 기재부동산을 1959. 7. 14. 자로 피고 마인형에 대하여서는 제7목록기재 부동산을 같은날자로 각각 원고명의로부터 소유권 이전등기 절차를 이행하였고 소외 유경산업 주식회사 소유로 하기로 하였던 제2목록 기재부동산을 피고 함병환에게 1959. 7. 15. 자로 같은 제4목록 기재 부동산을 피고 박상호에게 1959. 7. 23.자로 각각 원고명의로부터 위 피고들 명의로 소유권이전등기 절차를 이행하였고 같은 제5목록 기재 부동산을 피고 노정섭에게 1959. 7. 14. 자로 같은 제8목록 기재 부동산을 피고 권태종에게 1959. 8. 21. 자로 같은 제9목록 기재 부동산을 피고 환주오에게 1959. 7. 14. 자로 각각 원고명의로부터 위 피고들 명의로 소유권이전등기 절차를 이행함에 있어서 그 이전등기 절차가 원인무효에 인한 것이 아니고 원고의 의사에 의하여 정당하게 이전된 사실을 인정할 수 있는 이상 원인무효를 청구원인으로 하는 원고의 청구를 기각한 원심판결의 결론은 정당하며 원심이 원고의 청구를 배척하는 판단과정에 있어서 소론과 같은 과오가 있다고 하더라도 이는 원판결 파기의 이유로 할 수없다 할것이다. 이상의 이유에 인하여 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,520	건물철거	62다931	19,630,509	선고	대법원	민사	판결	청구의 기초에 변경이 없는 것으로 볼 수 있는 사례	건물철거청구소송중 건물의 구조 평수 지번 도수 등을 변경하는 것만으로는 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없다.	민사소송법 제235조	null	【원고, 피상고인】 전남상사합자회사 【피고, 상고인】 송영근 외 2인 【원심판결】 광주고등법원 1962. 11. 28. 선고 62나59 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들소송대리인의 상고이유는 뒤에붙인 상고이유서의 기재와 같다. (1) 상고이유 제1점에 대하여 살피건대 일건기록에 의하면 「원고의 변경된 청구와 변경 전의 청구는 어느 것이나 원고소유인 본건 대지 위에 피고들이 아무 권원없이 건물을 소유하고 있음을 기초로 하고 있음이 명백하므로 신청구와 구청구와의 사이에 건물의 구조, 평수, 지번 또는 동수 등에 있어서 차이가 있다하여도 그것만으로서는 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라 소송절차를 현저히 지연케 한 것이라고도 할 수 없」으므로 논지는 이유없다 (2) 상고이유 제2점에 대하여 살피건데 원판결에 의하면 원심은 피고 송영근의 주장사실에 부합한 듯한 증인 천이섭, 손성기의 각 증언은 취신하지 아니하고 을 제3호증의 기재내용에 의하여도 원고와 소외 천이섭(원판결에 피고 송영근이라고 표시하였음은 소외 천이섭의 착오임이 명백하다)와의 사이의 재판상 화해로 인하여 위의 천이섭이가 본건 대지의 원고소유임을 확인한 것에 불과하고 그것을 임의매매에 의한 소유권의 처분이라 할 수 없으므로 임의매매를 전제로 한 관습에 의한 지상권 운운은 이유 없다는 취지로 판시하였음이 명백한바 위의 증거 취사를 기록에 의하여 검토하여도 아무 위법이 없고 본건 대지가 원고의 소유임을 피고 자신이 자인하고 있음이 기록상 명백하므로 가사 을 제6호증으로서 광주시 수기동 16번지의 6의 대지 21평이 소론과 같이 수기동 16번지의 1에서 분필된 사실을 인정할 수 있다하여도 을 제6,7호증을 판단하지 아니하였다 운운의 논지는 결국 본건 대지가 소외 천이섭 소유로 있다가 임의매매에 의하여 원고소유로 귀속되었음을 전제로 한 것이나 위에서 판단한바와 같이 원심이 본건 대지는 원고가 위의 천이섭으로부터 매수한 것이 아니고 본래 원고소유인 것을 재판상 화해에 있어서 위의 천이섭이가 원고소유임을 확인한 것에 불과하다고 판단한 이상 원심이 을 제6,7호증에 대하여 아무 판단을 하지 아니하였다 하여도 판결 결과에는 아무 영향이 없다할 것이며 본건 대지가 원고소유로 귀속된 원인이 원고와 소외 천이섭간의 임의매매로 인한 것임을 전제로 한 그 외의 논지는 이유없다. (3) 상고이유 제3점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 피고 여운억은 1951. 4. 22.부터 그 점유하는 본건 대지를 전세로 임차한후 본건 건물을 건축하여 거주하고 있는 사실과 피고 임상모에 대하여는 소외 윤석조가 건물소유를 목적으로 원고로부터 원고소유인 본건 대지를 임차한후 본건 건물을 건축하여 소유하다가 그 건물을 피고 임상모에게 매도하였으므로 피고 임상모는 1949. 2. 15.부터 본건 대지에대한 임차료를 지급하면서 본건 건물을 소유하고 있다는 사실 위의 각 임대차계약은 기간의 정함이없는 임대차계약이라는 사실 원고는 1952년 가을부터 위의 피고들에게 본건 건물의 철거를 요구하므로서 위의 임대차계약의 해지통고를 하였다는 사실을 인정하고 그렇지 아니한다 하여도 본건 소송으로서 위의 해지통고를 한것이라 인정되므로 본건 임대차계약은 적법히 해지된 것이라고 판시하였는바 위의 증거를 기록에 의하여 검토하여도 아무 위법이 없을뿐아니라 본건 솟장의 피고들에게 된 송달과 원판결과의 사이에 상당한 기간이 경과되었음은 기록상 명백하므로 결국 원고의 임대차계약 해지는 적법하다 할것이며 본건 건물에 소론과 같이 등기가 되어 있다하여도 본건 임대차계약이 구 민법당시에 성립되었음이 명백한 본건에 대하여는 민법 제622조를 적용할수 없다할것이며 일건 기록을 검토하여도 원고의 본소 청구를 권리의 남용이라고 인정할 증거가 없으니 논지는 어느것이나 이유없다고 아니할수 없다. (4) 상고이유 제4점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 피고들의 항변 즉 원고와 피고들간에 본건 대지에 대한 매매예약이 있었으므로 본건 소송에서 매매완결의 의사교시를 한것이다. 운운의 항변에 부합한듯한 증인 송기주, 여운종, 손성기, 김옥문, 박동호의 각 증언은 취신하지 아니하고 그외에 피고들 주장의 매매예약을 인정할 증거가 없다고 판시하였는바 위의 증거배척을 기록에 의하여 검토하여도 경험칙이나 논리법칙에 위배되었다는 점을 발견할수 없으므로 논지는 결국 원심에 속한 증거취사와 사실인정에 관한 전권사항을 들어서 원판결을 비난하는데 귀착되므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고이유는 어느것이나 이유없다하여 관여법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
151,519	가건물철거등	63아11	19,630,509	선고	대법원	민사	판결	동일인의 소유에 속하는 토지와 가옥이 증여에 의하여 각각 소유자를 달리한 경우의 가옥철거에 관한 일반적 관습	가. 동일인의 소유에 속하는 대지와 가옥이 증여에 의하여 각각 소유자를 달리한 경우에 가옥철거에 관에 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 위 대지 위에 관습상 지상권을 취득한다 할 것이다. 나. 존속기간을 정하지 아니한 지상권에 있어서의 존속기간은 본법 제280조의 규정의 구분에 따라 30년, 15년, 5년의 존속기간으로 한다는 것은 아니다.	null	null	【원고, 특별상고인】 박인덕 【피고, 피특별상고인】 서울특별시 【원심판결】 서울고등 1963. 2. 25. 선고 62다170 【주 문】 특별상고를 기각한다. 특별상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 특별상고인 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다. 상고이유 제1점의 요지는 원고는 이 사건 가건물의 증여사실을 부인하였고 설사 증여가 인정된다하여도 서면에 의한 것이 아닌데 소외 조조희 외 5명이 불법점거하고 있다고 주장하였으며 1955.5.31 피고가 당산동 제2동장 청산인 한승성으로부터 기부신립이 있어서 같은 해 7.20 체납하였다는 피고의 답변에 대하여서는 원고가 당산동에 기부하게 된 것은 강박에 의한 의사표시로서 취소하였다고 주장하여 이 사건 가건물의 원고의 소유라고 주장한바 있다는 것이고 상고이유 제2점의 요지는 원심은 동일인 소유에 속하는 토지와 가옥이 적법한 원인행위(예컨대 증여 매매 강제경매)로 인하여 각기 소유자를 달리한 경우에 그 소유권이전에 관하여 특히 그 가옥을 철거할 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 그 권리에 기인하여 그 철거를 강요할 수 없는 것이 일반적인 관습이라고 판단하였으나 이것은 1916.9.29 조선고등법원의 판례로서 그 판례는 매매 또는 강제경매의 경우에 한하여 그러한 결론이 나오는 것이고 증여의 경우는 포함되지 않는다는 것이고 상고이유 제3점의 요지는 이 사건 가건물에 관하여 지상권이 있다 하더라도 존속기간을 정하지 아니한 경우이므로 민법 제281조제280조의 규정에 의하여 최단 존속기간인 5년이라는 것이고 상고이유 제4점의 요지는 피고는 2년 이상 지료의 지급을 하지 않았으니 원고로서는 지상권 소멸을 청구할 수 있다고 함에 있다 그러나 원심판결 이유에 의하면 원심은 상고이유 제1점에 대한 판단으로서 갑 제2호증 등에 의하여 원피고간에 이 사건 가건물에 관한 소송에서 원고패소의 판결이 확정된 사실을 인정하였으니 법률심인 원심 상고심 절차에서 소유권을 부인할 수 없다할 것이고 상고이유 제2점은 판시와 같은 관습은 매매 또는 강제경매의 경우뿐만 아니라 증여의 경우에도 해당된다고 해석하는 것이 타당하며 상고이유 제3점은 민법 제281조의 규정에 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에 민법 제280조의 최단존속기간으로 한다라는 뜻은 같은 조문 제1항 각 호의 구분에 따라 30년 15년 5년의 존속기간으로 한다는 것으로 해석하는 것이 타당하여 원심판결 이유가 모두 결론을 같이하는 바이고 상고이유 제4점은 원심상고이유에 지적되지 아니한 것으로서 논지는 모두 이유가 없을 뿐만 아니라 이상의 사유는 특별상고 이유가 되는 민사소송법 제408조의 2 소정의 어느 사유에도 해당되지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다 그러므로 특별상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,427	등록제1089호의장의무효항고심판에대한상고	63후7	19,630,509	선고	대법원	특허	판결	의장법상의 신규성있는 것이라 할 수 없는 사례	악대의 형용에 있어서 C형이나 ㄷ형이거나 이개감합시에 있어서 그 전체의 형용이 대칭을 형성하거나 또는 비대칭을 이루는 것만을 가지고 그 의장들을 신규성이 있거나 심미적 가치 또는 심미적 인상에 있어서 서로 상이하다고는 볼 수 없다.	null	null	【심판청구인, 상고인】 권영식 【피심판청구인, 피상고인】 양춘명 【원심판결】 원심결 특허국 【주 문】 원심결을 파기한다. 사건을 특허국 항고 심판부로 환송 한다. 【이 유】 심판 청구인의 소송대리인의 상고이유 3에 대하여 판단한다. 원심결 이유에 의하면 의장등록 제1089호는 악대에 있어서 준공된 원형인데 의장등록 제254호는 ㄷ 자형으로서 형상이 서로 틀릴 뿐 아니라 제1089호는 반기 하부에 있어서 측면과 저면간을 원호로서 만곡하였음으로 복개 감합시 상하가 대칭을 형성하고 있음에 비하여 제254호는 동체하부가 상광하협하게 만곡된 측면을 저면에 연하였으므로 복개 감합시 상하가 비대칭을 이루고 있어서 서로 특이한 심미성을 표현하고 있으므로 전체적인 관찰에서 상이한 형상이라는 이유로써 심판청구인의 청구를 배척하였음이 분명하다 그러나 의장등록의 대상은 의장법 제2조에 규정한 바와 같이 물건의 형상 모양이나 색채 또는 이들이 결합한 것이 산업에 이용할 수 있는 신규한 의장이어야 하며 같은 법 제4조 제1항 제1호의 규정에 의하면 등록 출원 전 공지 공용된 것은 신규성이 결여한 것으로 되어있는바 이 사건 기록에 의하면 원심이 말하는 악대의 형용에 있어서 C형이나 ㄷ형이나 복개 감합시에 있어서 그 전체의 형용이 대칭을 형성하거나 또는 비대칭을 이루고 있는 것만을 가지고는 제254호도 일반이지만 제1089호 역시 신규성이 있거나 심미적 가치 또는 심미적 인상에 있어서 서로 상이하다고는 볼 수 없음에도 불구하고 원심이 신규성이나 심미적 가치 또는 심미적 인상이 있는 것으로 판단한 것은 이유 불비의 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이 점에 있어서 이유있으므로 다른 상고 논지에 대한 설명을 생략하여 원심결을 파기하고 다시 심판케하기 위하여 사건을 특허국 항고 심판부에 환송하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,131	무고	63도98	19,630,509	선고	대법원	형사	판결	무고죄에 있어서의 범의	형법상 무고죄는 허위사실의 신고가 그 성질상 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 결과 발생에 대한 인식이 있으면 족한 것이고 위의 결과 발생을 바란 사실을 필요로 하지 않는다	null	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 충남북계엄보통군법, 제2심 육군고등군법 1963. 2. 1. 선고 62고군형항412 【주 문】 상고를 기각한다. 본원판결 선고전의 구금일수중 90일을 제1심 본형에 산입한다. 【이 유】 국선변호인의 상고이유의 요지는 (피고인의 상고이유서는 그 제출기간이 경과한 후에 본원에 접수되었으므로 판단하지 않기로 한다) 무고죄의 성립에는 무고 한다는 범의 이외에 형사처분을 받게 한다는 목적이 있어야 하는바 피고인은 판시 공소외 1과 공소외 2가 자기집에 방화하였을 것이다고 맹신하였고 그 맹신한 것이 경솔한 소치에 기인한 것이므로 피고인에게는 위 두 사람이 방화하였다고 확신할만한 근거가 없이 한 것으로서 무고죄의 형사책임을 지울 수가 없는 것이라 할 것이니 원심에는 중대한 사실오인과 법령적용을 잘 못한 위법이 있다는 것이다 그러나 형법상 무고죄는 허위사실의 신고가 그 성질상 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 결과발생에 대한 인식이 있으면 족한 것이고 위의 처분의 결과발생을 바란 사실을 필요로 하지 않는다 할 것이므로 원심조처에 아무런 위법이 없을 뿐 아니라 소론사유는 군법회의법 제432조 소정의 어느 사유에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다. 그러므로 상고를 기각하고 미결구금일수 산입에 관하여 형법 제57조를 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,500	대여금	63다131	19,630,509	선고	대법원	민사	판결	가. 반환시기의 약정없는 소비대차계약에 있어서의 대주의 반환최고방법 나. 청구원인을 소비대차계약에 인한 것이라 주장하였다가 준소비대차계약에 인한 것으로 변경한 경우와 청구의 변경	반환시기의 정함이 없는 소비대차에 있어서는 그 반환의 최고를 소장의 송달로서도 할 수 있고 그때부터 변론종결시까지 상당한 기간이 경과하였다면 차주는 최고의 항변권을 상실한다.	민법 제603조 제2항, 민사소송법 제235조 제1항	null	【원고, 피상고인】 정용금 【피고, 상고인】 이해진 외 1인 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고등 1963. 2. 12. 선고 62나232 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들의 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 소비대차계약에 있어서 반환시기의 약정이 없는 때에는 빌려준 사람은 상당한 기간을 정하여 반환의 최고를 하여야함은 민법 제603조 제2항의 규정에 따라 분명한 바이나 최고의 방법에 있어서는 아무런 규정이 없으므로 솟장의 송달로써도 이를 할 수 있다고 해석되며 그때부터 변론 종결에 이르는 동안에 빌린 사람에게 지불 준비에 필요한 상당기간이 경과하였다면 빌린 사람은 위에서 말한 최고의 항변권을 상실한다 할 것인바 이 사건 기록에 의하면 피고들은 솟장부본을 1961.8.22에 수령하였고 변론종결일이 1963.1.27이므로 반환의 최고를 받은 후 상당한 시간이 경과되었다고 보는 것이 타당하므로 원심이 피고들의 항변에 대하여 판단을 하지 않았다고 하더라도 원판결 결과에 영향을 미칠 수 없는 것이니 논지는 채용할 수 없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 이 사건 기록에 의하면 원고는 청구의 원인을 소비대차계약에 인한 것으로 주장하였다가 이를 준소비대차계약에 인한 것으로 변경하였음이 분명하므로 위 두가지 청구원인은 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없으며 기록에 의하여도 소송절차를 지연케 함이 현저한 경우도 아니므로 소의 변경이 아니라는 전제에서 새로운 청구원인에 관하여 심리판단 하였음에 아무런 위법이 있다고 할 수 없다 논지는 채용할 수 없다 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,516	담보취소결정에대한항고	63라3	19,630,510	선고	대법원	민사	판결	가집행선고부판결이 상고심에서 파기환송된 경우와 가집행을 면하기 위하여 집행취소에 제공된 담보의 담보사유의 소멸	가집행을 면하기 위한 집행취소에 제공된 담보는 그 가집행선고가 붙은 판결이 상고심에서 파기됨과 동시에 그 사유가 소멸되었다 할 것이다.	민사소송법 제201조 제1항, 제115조 제1항	null	【항 고 인】 재단법인 에덴학원 【원심판결】 서울고등 1963. 3. 17. 선고 63카29 판결 【주 문】 원심결정을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 항고인 대리인의 항고이유에 대하여 원심결정은 본건 강제집행의 전제가 되었던 가집행선고가 붙어있는 판결이 파기환송되었다 하더라도 그 판결자체가 아직 확정되지 않은 이상 이것만으로서 곧 담보의 사유가 소멸된 것이라고는 할 수 없다고 판단하였으나 민사소송법 제115조 제1항 소정담보사유 소멸이라 함은 담보사유가 처음부터 전혀 없었던 경우는 물론 담보제공의 원인되는 사안에 의하여 손해배상채권이 발생하지 아니하였고 또한 장래에 있어서도 발생할 가능성이 없어졌음을 말하는 것으로서 가집행선고가 붙은 판결에 의한 강제집행의 취소가 있었고 그후 그 가집행선고가 붙은 판결이 상고심에서 파기되었을 경우 그 가집행선고가 붙은 판결은 그 효력을 상실하는 것이므로 그 파기판결이 있은 후 담보제공자인 채무자의 그 집행취소로 인하여 담보권리자인 채권자에게 손해배상채권이 새로히 발생할 가능성이 전혀 없을 것임은 물론 상고심이 자판을 하지 아니하고 환송을 하였다 하여도 본안 판결은 변경된 것이므로 상고심이 자판을 한 경우와 마찬가지로 그 가집행선고가 붙은 판결이 파기된 이상 그 파기판결이 있음과 동시에 그 집행으로 인한 아무런 권리나 이익도 그 집행채권자는 보유할 수 없게 되었다 할 것이고 오히려 이를 집행채무자에게 반환하고 그 집행으로 인하여 또는 그 집행을 면하기 위하여 받은 손해가 있을 때에는 이를 그 채무자에게 배상까지 하여야하는 법리임을 민사소송법 제201조 제1항의 규정에 의하여 명백하다 하겠거늘 하물며 그 집행을 면하기 위한 집행취소로 인하여 그 가집행 채권자에게 아무런 손해배상 채권도 발생하였다고 볼 수 없을 것임은 말할 것도 없이 당연한 논리라 할 것이므로 그 가집행을 면하기 위한 집행취소에 제공된 담보는 그 가집행선고가 붙은 판결이 상고심에서 파기됨과 동시 그 사유가 소멸되었다 볼 것인바 본건에 있어서 취소된 집행의 채무명의인 가집행선고가 붙은 판결이 본원에서 파기되었음에도 불구하고 파기된 원판결에 대신되는 확정판결이 없다는 이유로 위의 집행취소에 제공된 담보사유가 소멸된 것으로 볼 수 없다는 원심결정은 담보사유 소멸이라는 법리를 잘못 해석하므로서 법령위반의 위법을 초래하였다. 할것이므로 항고논지는 이유있고 원심결정은 파기를 면치못할것인바 원심으로 하여금 다시 심리판단케함이 상당하다 인정하고 민사소송법 제413조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
231,105	전부금청구사건	62다304	19,630,513	선고	서울고법	민사	민사상고부판결	지명채권이 양도되어 변제 기타의 사유로 소멸된 후 전부명령이 있은 경우에도 전부채권자가 양수인에 우선하는지 여부	제3자에 대한 대항요건을 갖추지 못한 지명채권양도 후 그 채권이 변제 기타의 사유로 인하여 소멸되지 아니한 동안에 양도인의 채권자가 그 채권을 압류하고 전부명령을 얻은 경우에는 그 전부 채권자가 양수인에 비하여 우월한 권리를 가지나, 채권양도가 있은 후 그 채권이 변제 기타의 사유로 소멸되었음에도 불구하고 다시 그 채권에 관하여 전부명령이 있는 경우까지 전부채권자가 우월한 권리를 갖는 것은 아니다.	민법 제450조, 민사소송법 제564조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울지방법원(62나220 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 이 사건을 서울지방법원 공소부로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 및 이에 대한 원고의 답변은 각 뒤에 맨 상고이유서와 답변서에 적혀저 있는 바와 같다. 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 소외 1 내외에 대한 채권에 관하여 가집행 선고부 지급명령을 받아 가지고 동 소외인등이 피고에 대하여 가지고 있는 서울특별시 성동구 (주소 생략) 지상가옥에 관하여 반환 받을 전세금 채권 금 65,000원중 금 28,420원을 압류하여 이를 전부받은 바 이 전부명령은 1961년 5월 17일 피고에게 적식 송달되었고 한편 소외 1은 위의 전세금 채권금 65,000원을 1961년 3월 17일 소외 2에게 양도하고 소외 2는 같은해 4월 30일 역시 위의 피고 소유가옥에 관하여 피고와의 사이에 전세계약을 맺음에 있어 그 전세금 10만원 가운데 위의 양수 채권을 포함하여 이를 같은해 6월 24일에 피고에게 지급하기로 약정하였다는 것이고 위와 같은 사실 경위 아래에서 원심은 소외 1로부터의 소외 2에 대한 채권 양도에 대하여 피고의 승락이 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하였다는 것은 피고가 스스로 시인하는 이상 제삼자인 전부채권자 원고에게는 그 채권 양도사실로서 대항할 수 없는 것이고 따라서 피고는 원고에게 전부 채권금 28,420원을 지급할 의무있는 것이라고 판단하였다. 지금 원심이 판시한 피고와 소외 2와의 사이의 전제 계약체결내용에 관하여 원심판문은 그 설명이 약간 미흡한 느낌이 있는바, 그 의용한 을 제6호증의 1,2 각 기재 및 증인 소외 3의 증언 내용을 기록에 비추어 보면 소외 1이 위의 전세금, 채권금 65,000원을 1961년 3월 17일 소외 2에게 양도한 후 소외 2와 피고와의 사이에는 같은해 4월 30일 다시 동일 건물에 관하여 전세계약을 맺고 전세금은 10만원으로 정하고 전세입자인 소외 2가 피고에게 같은해 6월 24일까지에 위의 전세금을 지급하기로 하되 이중 금 65,000원은 위의 양수채권으로써 충당하기로 합의하였다는 사실 인정같기도 하다. 원래 지명채권이 양도된 후 양도인의 채권자가 그 채권을 압류하고 전부명령을 얻은 경우 만약 전자의 채권양도가 확정일자있는 증서로써 통지 또는 승락된 것이 아닌 때에는 채무자 이외의 제삼자에 대하여 이를 대항할 수 없는 것이므로 양도인의 채권자는 아직도 양도를 부인할 수 있는 결과 양도인의 채권으로써 한 전부명령이 채무자 및 제삼채무자에게 적식 송달된 이상 법률상 유효하며 누구에게도 이를 대항할 수 있고 전부채권자가 양수인에 비하여 우월한 권리를 갖는다는 것은 원심이 정당히 판시한 바와 같다. 그러나 위의 이론은 채권양도가 있은 후 그 채권이 변제 기타의 사유로 인하여 소멸되지 아니한 동안에 다시 전부명령이 있는 경우에 관한 문제이고 첫번째 채권양도 있은 후 그 채권이 변제 기타의 사유로 이미 소멸되었음에도 불구하고 다시 그후에 그 채권에 관하여 전부명령이 있는 경우까지도 타당한 것은 아니다. 후자의 경우에 있어서는 가령 제일의 양수인이 대항요건을 구비치 못하였다 하드라도 제이의 전부채권자는 이미 소멸된 채권을 전부받았음에 도라가므로써 그 전부명령은 무효이고 전부채권자는 전부채권을 취득할 도리없는 것이고 따라서 이 경우에 있어서는 하등 채권양도의 대항문제가 생길 여지가 없는 것이며 민법 제450조 제2항에서 말하는 제삼자 가운데에는 이와 같은 이미 소멸된 채권의 양수인은 이를 포함치 않는다고 해석함이 옳다고 본다. 그리고 채권소멸의 원인이 변제이건 채무의 면제이건 혹은 상계로 인한 것이건간에 위의 결론에 아무런 차이가 있을 수 없다. 도리켜 이 사안을 보건대, 원심이 인정한 사실로서 만약 소외 2의 피고에 대한 금65,000원의 양수채권이 동 소외인과 피고와의 사이의 전세계약 체결당시인 1961년 4월 30일 동 소외인의 피고에 대한 전세금 지급채무와 대등액 범위내에 있어서 합의상계된 것이 과연 사실이라고 할 것 같으면 소외 2의 피고에 대한 양수채권은 원고가 전부명령을 얻기전 이미 소멸된 것이라 할 것이고 그렇다면 설혹 피고에 대한 소외 1의 전세금 반환의 채권을 위의 소외 2에게 양도함에 있어 법소정의 대항력을 갖추지 못하였다 하드라도 그후에 그 채권을 전부받았다는 원고로서는 결국 허무의 채권을 전부받은 셈이되고 그 전부명령이 아무런 효과를 발생할 수 없음은 위에 말한 법리에 비추어 명백하다고 아니할 수 없고 전부채권자인 원고가 피고에 대하여 하등의 채권을 취득할 원유없는 것이다. 그러므로 원심으로서는 마땅히 피고와 소외 2와의 사이의 전세계약관계로 인하여 소외 2의 피고에 대한 양수채권이 소멸되었는가 그렇지 아니한 가의 점에 대하여 정확한 심리판단을 하고 그러고 나서 소외 1로부터 소외 2에 대한 채권의 양도에 대항력이 구비되어 있는가 여부를 판단하였어야만 옳다고 할 것이어늘 이러한 점을 보아 넘기고 가볍게 앞서 말한 바와 같은 이유하에 원고청구를 인용하는 판결을 하였으니 원심판결은 필경 지명채권양도의 대항력에 관한 법칙을 오해하였거나 이유를 구비치 못한 위법을 범한 것이라 아니할 수 없다. 논지 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유의 판단은 이를 생략하고 사건을 원심으로 하여금 다시 심리판단토록 하기 위하여 민사소송법 제406조에 따라 주문과 같이 판결하는 것이다. 판사 한성수(재판장) 정태원 조규광
151,514	승계집행문부여에대한이의	63다140	19,630,515	선고	대법원	민사	판결	수리조합합병에 관한 특별조치법 제7조의 취지	수리조합합병에 관한 특별조치법(폐) 제7조는 합병사무처리의 내부적 절차에 관한 규정에 불과하므로 제3자에게는 그 효력이 미치지 아니한다.	수리조합합병에 관한 특별조치법 제7조, 제10조	null	【원고, 상고인】 파주토지개량조합 (소송대리인 변호사 김익보) 【피고, 피상고인】 노한영 【원 판 결】 서울고등법원 1963. 2. 27. 선고 62나739 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인 김익보의 상고이유를 본다. (1) 상고이유 제1점에 대하여, 수리조합 합병에 관한 특별조치법 제7조에 권리 의무의 확정이라고 표제를 붙이고 “서울특별시장 또는 도지사는 조합의 합병사무 개시일 전에 관내조합의 사무감사를 실시하여 인수 인계될 권리 의무를 확정하여야 한다” 라고 규정한 취지는 관내 도지사의 확정을 인수 인계될 의무에 대한 효력 발생요건으로 보고있는 취지인 것이 분명함에도 불구하고 원심이 위의 도지사의 확정을 수리조합 합병 사무를 처리하는 내부적인 절차로 본 것은 법률을 오해한 것이 된다는 것이다. 생각하건대 「 수리조합 합병에 관한 특별조치법 제7조에는 논지가 말하는 규정이 엿보이는 것은 사실이로되 그러나 같은 법 제10조에 보면 권리 의무의 승계라는 표제아래 그 본문에서 조합이 합병되었을 때에는 합병으로 인하여 해산된 조합의 일체의 권리의무를 합병 후 존속하거나 합병으로 인하여 새로이 설치된 조합이 승계한다라고 규정하고 있음에 비추어 같은 법 제7조는 어디까지나 다만 수리조합의 합병사무를 처리하는데 있어서 그 사무처리의 구체적인 내무적 절차만을 규정한 취지라고 보는 것이 타당할 것이다 만일 논지와 같이 위의 제7조의 취지를 제3자에게도 그 효력이 미치는 것으로 본다면 다른 특별한 보호규정이 관계법령상 보이지 않는 수리조합 합병사무에 있어서 도지사의 확정을 받지 못한 해산된 법인에 대한 채권자는 뜻하지 않은 손해를 감수하여야 되는 불합리한 결과가 생길 것이다.」 그러므로 논지는 이유없고 당원과 견해를 같이한 원심의 판단은 정당하다. (2) 상고이유 제2점에 대하여 피고의 본건 채권은 본래 영천수리조합(해산되어 원고조합에 통합되었다)의 조합장으로 있던 장사길이 자기의 개인 빚을 갚기 위하여 영천수리조합명의로 이름을 발행하여 생긴 것인데 장사길은 책임을 느끼고 원고조합에게는 책임을 돌리지않고 자기 개인이 본건 채무를 인수하겠노라고 이를테면 면책적 채무인수를 하였다. 원심에서 이러한 사실을 항변으로 제출하였던바 원심은 이 점에 관한 증명이 없다고 배척하고 있다. 그러나 증인 기길연의 증언에 의하면 그 점이 뚜렷하다. 그리고 원심이 증인 장사길에 대한 조사를 하여 주지 않은 것은 심리미진 이라는 것이다. 그러나 기록을 검토하면 증인 기길연의 증언 내용은 논지가 말하는 면책적 채무인수와는 아무러한 관련이 없음이 명백하고 또 원심이 장사길을 증인으로 신문하지 않았다하여 심리미진이 있는 것으로는 보기 어렵다. 논지는 이유없다. 필경 이 상고는 이유없음에 돌아가므로 관여법관들의 일치된 의견으로 이 상고를 기각하고 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭
205,375	물품인도	63다111	19,630,515	선고	대법원	민사	판결	가. 전속적 합의관할이 있는 경우의 응소관할 나. 계약당사자의 자유의사에 의하여 불가항력으로 인한 손해배상을 계약당사자의 일방만이 부담한다고 약정한 특약의 효력	불가항력으로 인한 손해를 계약당사자의 일방만이 부담한다는 내용의 특약을 하였다 하더라도 이를 당연무효라고 할 수 없다.	민법 제105조, 제103조	null	【원고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 주종인) 【피고, 상고인】 주식회사 삼영사 외 4인 【원 판 결】 광주고등법원 1962. 12. 12. 선고 62나141 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들의 상고이유 피고 주식회사 삼영사의 상고이유와 원고소송대리인의 답변에 대하여 살피건대 (1) 피고 삼영사의 상고이유 중 제3점에 대하여 살피건대 갑 제1호증의 계약서의 제28조의 규정에 의하면 본건 계약에 관한 소송은 "갑"인 원고의 주소지를 관할하는 법원을 재판적으로 한다라고 기재되어 있는바 위의 규정은 법정관할 외에 또 관할법원을 증가하는 부가적 합의라고 해석될 뿐 아니라 가사 전속적 합의관할에 관한 것이라 하여도 일건 기록상 피고들은 제1심에서 관할위반의 항변을 한바 없이 응소하였음이 명백하므로 논지는 이유없다. (2) 피고들의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대 그 요지는 피고주식회사 삼영사는 원고와의 사이에 1957. 1. 1자로된 본건 계약을 한바없고 피고 삼영사 이외의 피고들도 위의 계약에 대하여 보증계약을 한 사실이 없다는 취지의 주장인바 원심이 위의 양곡도정가공 청부계약과 그 보증계약을 인정한 원판결적시의 증거를 기록에 의하여 검토하여도 위의 원심인정 사실을 인정하기에 충분하므로 논지는 이유없다. (3) 피고들의 상고이유 제2점에 대하여 살피건대 원판결 적시의 증거로서 피고 삼영사와 원고와는 1956년도에 있어서도 본건 계약내용과 같은 내용의 계약을 한 사실을 인정할수 있는바 위의 계약에 의하여 피고 삼영사가 원고로부터 원료를 받고 1957. 1. 1. 당시 가공하여 원고에게 인도하여야할 소론의 물품은 특별한 사정이 없는한 위의(2)에서 인정한 1957. 1. 1.자 계약의 내용으로된 것이라 할것이므로 가사 소론과 같이 1956년 4월에 원고와 피고 삼영사 간에 체결된 계약(갑제13호증)에 있어서의 보증인과 본건 1957. 1. 1. 자 계약(갑제1호증의1)에 있어서의 보증인이 서로 다르다 하여도 위의(2)에서 판단한바와 같이 원심이 피고 삼영사를 제외한 그외의 피고들이 1957. 1. 1. 자 계약에 적법한 보증을한 사실을 인정한 이상 결국 원판결은 정당하므로 논지는 이유없다. (4) 피고 삼영사의 상고이유 제1,2점에 대하여 살피건대 그 요지는 원심이 피고의 공장시설이 1957.9.29 화재로 소실되었음을 인정하면서 그 공장에 있는 본건 물품의 일부 소실여부를 판단하지 아니함은 부당하고 특정물 반환의무에 있어서 그것이 목적물 멸실로 이행불능이 된 때에는 손해배상 의무로 전환하게되는바 원심이 위의 화재 사실을 인정하면서 본건 물품반환 청구를 인용하였음은 부당할 뿐 아니라 가사 원고와 피고 삼영사간에 갑 제1호증의 1과 같은 계약이 있다하여도 갑 제1호증의 1 계약서 제14조의 규정은 불이익을 일방적으로 피고에게만 부담케 하는 반사회적 규정이므로 무효라 아니할 수 없다는 취지인바 계약당사자의 자유의사에 의하여 불가항력으로 인한 손해를 계약당사자의 일방만이 부담한다는 특약을 하였다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 이것을 당연 무효라 할 수 없고 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 불가항력에 의하여 목적물이 멸실된 경우에 있어서도 원고가 인정하여 감면조치를 하지 아니하는 한 현물로서 배상한다는 특별한 계약 내용을 인정하였는바 위의 증거를 기록에 의하여 검토하여도 아무 위법이 없으므로 결국 위와 같은 특약이 없음을 전제로 한 논지는 이유 없다고 아니할 수 없다. 그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 이유없고 원고소송대리인의 답변은 이유있다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
151,466	행정처분취소	63누21	19,630,515	선고	대법원	일반행정	판결	토지구획정리 지구내에 있는 어떤 토지가 다른 토지의 환지예정지로 지정된 경우에 환지의 인가 및 고시가 있기 전에 그 토지소유자가 행한 처분의 효력	토지구획정리 지구내에 있는 어떤 토지가 다른 토지의 환지예정지로 지정되었다 하더라도 종전 토지의 소유자는 종전 토지를 처분할 수 있다.	도시계획법 제31조, 제35조, 제36조, 제37조	null	【원고, 상고인】 유복동 【피고, 피상고인】 서울관재국장 【원심판결】 서울고등 1962. 12. 27. 선고 62구68 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 원고대리인 방준경의 별지 상고이유서 기재 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 귀속재산인 제기동 26의 8 토지 18평 6홉에 관하여……「환지예정지인 본건 계쟁토지에는 종전 토지 위에 있던 사용수익 법률관계가 그대로 옮아 왔고 이 옮아온 환지예정지에 대해서는 종전토지의 지주는 이 예정지를 처분할 수 없는 것이므로 피고가 이를 원고에게 대여한 행위는 무효라 할 것이고 따라서 이 대여행위의 유효를 전제로 한 그 불하처분 역시 무효라고 않을 수 없다」고 판시하여 이 부분에 관한 원피고간의 매매계약도 무효이라고 판단하고 있다 그러나 토지구획정리 지구내에 있는 어떤 토지가 다른 토지의 환지 예정지로 지정되었다 하더라도 그 토지의 소유자는 환지의 인가와 고시가 있을 때까지는 그 소유권을 상실하는 것은 아니므로 이를 처분할 수 있다할 것이고 또 귀속재산의 처분에 있어 임대차 계약이 유효하지 아니하다는 이유만으로 매매계약이 당연히 무효하다는 법리는 없으며 원고가 제기동 26의 8 토지를 매수하여도 토지 사용권 관계는 그 환지 예정지로 옮아가는 것이므로 환지예정지인 26의 8로 옮아온 토지사용권을 침해한 것이라고도 할 수 없으므로 원심의 위 판단은 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없고 논지는 이유 있다할 것이다. 이에 남어지 상고 이유에 대한 설명을 생략하고 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
157,392	살인	63도95	19,630,515	선고	대법원	형사	판결	제2심군법회의가 군법회의법 제515조에 의한 법정통산일수보다 적은 일수를 산입한 판결주문의 효력	구 군법회의법(73.2.17. 법률 제2539호로 개정 전) 제515조의 규정에 의하여 미결구금일수가 법정통산되는 경우에 원심이 잘못하여 그 법정통산일수보다 적은 일수를 산입한다는 판단을 판결주문에서 선고하였다 하더라도, 이는 법률상 의미없는 조처에 불과한 것이고 그로 말미암아 법정통산이 배제되는 것은 아니므로 피고인의 기본권을 침해한 것이라 할 수 없다	군법회의법 제515조, 형사소송법 제482조	null	【피고인, 상고인】【변 호 인】 변호사 신태악 【원 판 결】 육군고등군법 1963. 2. 8. 선고 62고군493 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 본원 판결선고전의 구금일수중 40일을 원심판결의 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나 원심 1963. 2. 8.자 공판조서에 의하면 원심 군법회의는 재판장 대령 권승남, 법무사 중령 이용한, 법무사 대위 박동식, 심판관 중령 김근성, 심판관 중령 김운배로써 적법히 구성되어 그날로 이 사건의 공판심리를 종결하고 판결선고를 하고 있음이 명백하고 판결서에 심판관 중령 김근성의 서명날인이 누락되어 있으나 그 사실만으로는 원심구성이 위법하다거나 종전 대법원 판례에 상반한 판단을 하고 있는 것이라고는 할 수 없으므로 논지는 이유없다 할 것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 군법회의법 제515조의 규정에 의하여 미결구금일수가 법정통산되는 경우에 원심이 잘못하여 그 법정통산일수보다 적은 일수를 산입한다는 판단을 판결주문에서 선고하였다 하더라도 이는 법률상 의미없는 조처에 불과한 것이고 그로 말미암아 법정 통산이 배제되는 것은 아니므로 피고인의 기본권을 침해한 것이라 할 수 없어 논지도 이유없다 할 것이다 끝으로 피고인의 상고이유의 요지는 피고인은 농아자로 불충분한 통역으로 변론을 다하지 못하였는데 원심이 검찰관의 주장에만 의거하여 피고인을 징역 10년에 처하였음은 위법하다 함에 있으므로 살피건대 그와 같은 사유는 군법회의법 제432조 소정 사유의 어느 것에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 아니 되는 것이므로 채용할 수 없다 할 것이다. 이에 본건 상고를 기각하고 형법 제57조에 의하여 본원 판결선고전의 구금일수중 40일을 원심판결의 본형에 산입하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법관 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,517	횡령금반환	63다138	19,630,515	선고	대법원	민사	판결	신원보증법 제6조 소정사유가 직권탐지사항인가 여부	신원보증인의 책임의 한도를 정함에 있어서 본조 소정의 사유는 당사자의 주장 내지 입증에 의하여 변론에 나타난 범위 안에서 참작하면 족하고 법원이 직권으로 탐지하여 심판할 필요는 없다.	신원보증법 제6조	null	【원고, 상고인】 인천시 (소송대리인 변호사 방준경) 【피고, 피상고인】 이재혁 (소송대리인 변호사 정태영) 【원 판 결】 서울고등법원 1963. 2. 21. 선고 62나129 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나 원심이 본건 손해의 발생은 피고가 신원보증을 한 당시부터 1960. 4. 18. 사이에 수십회에 긍하여 이루어진 점과 원고가 바로 이 횡령사실을 발견못한 사실을 확경하고 이를 근거로 원고에게 감독상의 과실이 있다고 설시하였음은 정당한 판단이라 할것이고 또 원심은 소론 고광집의 증언을 믿을수 없다고 배척한 것이 위법하다고도 볼 수 없으므로 논지는 독자적인 견해로 채용할 수 없다 할 것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 원심은 원고에게 감독상의 과실이 있음을 적법히 판단하고 있는 것이고 또 신원보증법 제6조 소정사유도 당사자의 주장 내지 입증에 의하여 변론에 현출된 범위내에서는 전부 참작하여 피고의 보증책임한도를 정하였음이 기록 및 원판문상 명백하며 위 법 제6조 소정사유를 법원에서 직권으로 탐지하여 심판하여야 한다는 법적 근거는 없으므로 원판결에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고 또 원심이 참작한 제반 사정에 비추어 볼 때 피고의 보증책임한도액을 금 6만원으로 정한 것이 부당한 처사라고도 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다할 것이다. 이에 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조 제1항, 제89조, 제95조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,465	등록상표제3886호의권리범위확인에대한상고	63후6	19,630,515	선고	대법원	특허	판결	등록상표의 권리범위확인심판사건과 그 무효심판사건이 때를 같이 하여 심판의 대상이 된 경우에 있어서의 사건의 병합심리 여부와 심리의 순서	등록상표의 권리범위확인심판사건과 무효심판사건이 때를 같이하여 심판의 대상이 된 경우에는 반드시 이를 병합심리하거나 무료심리사건을 먼저 심판하여야 하는 것은 아니다.	상표법 제25조, 제26조, 특허법 제102조	null	【심판청구인, 피상고인】 고려은단제약주식회사 【피심판청구인, 상고인】 주식회사 한국양행 【원심판결】 원심결 특허국 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 상고인의 부담으로 한다. 【이 유】 상고인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다 그러나 기록에 의하면 상고인의 주장은 (가)호 상표를 그대로 등록하였다는 것이 아니고 제1101호 의장등록의 도형과 제5736호 등록상표를 결합하여 (가)호 상표를 구성하였다는 것인바 상고인이 제1101호 의장 도형과 제5736호 등록상표에 대하여 권리가 있다 하더라도 원심결이 확정하고 있는 바와 같이 이를 결합함으로써 이미 등록되어 있는 제3886호 상표와 유사한 상표를 구성하였다면 이는 제3886호 상표권의 보호의 범위를 침해한 것이 된다 할 것이므로 원심결이 소론에서 말한바와 같이 설시하였다 하여 위법하다고 할 수 없고 논지는 독자적 견해가 아니면 원심결과 직접 관계없는 논의로 채용할 수 없다할 것이다 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다 그러나 어느 등록상표의 권리범위확인 심판 사건과 그 무효심판 사건이 때를 같이하여 심판의 대상이 되어 있었다 하더라도 반드시 이를 병합심리 하거나 무효심판 사건을 먼저 심판하여야 한다는 법적 규제는 없는 것이고 또 특허국의 방침은 원심결을 위법하다고 판단할 근거는 아니 되는 것이며 원심결이 소론 대법원판례에 저촉되는 판단을 한 것이라고도 볼 수 없으므로 논지도 이유 없다할 것이다 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다 그러나 제3886호 등록상표의 무효심판이 확정된 것이 아닌 이상 가사 인단이 상품의 보통명칭화 하였다 하더라도 이와 유사한 상표를 사용할 수 없다할 것이고 또 3886호는 인단이라 하였는데 (가)호 상표는 인단이라 하였다 하여 특별현저성이 인정된다고도 할 수 없을 것이며 상고인이 등록한 제5736호 상표를 그대로 사용한 것이 아니고 (가)호 상표로 구성하여 사용하고 있는 것인 이상 제5736호 상표에 인단이란 문자가 있다하여 제3886호 상표권을 침해한 것이 아니 되는 것이라고도 할 수 없으므로 논지도 채용할 수 없다 할 것이다 같은 상고이유 제4점에 대하여 판단한다 그러나 소론에 비의하는 원심결의 판단은 정당한 것이고 소론 사유만 가지고는 제3886호 상표와 (가)호 상표가 유사하지 아니 하다고는 할 수 없으므로 논지도 이유 없다할 것이다. 이에 상표법 제26조, 특허법 제136조 제2항, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조 제1항, 제89조, 제95조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,515	이득상환	63다155	19,630,515	선고	대법원	민사	판결	약속어음채권이 시효완성된 후에 그 원인관계의 채권을 행사할 수 있는 경우에 그 어음소지인의 이득상환 청구권의 발생여부	원인관계에 있는 채권의 지급을 담보하기 위하여 어음이 발행된 경우에 그 어음상의 권리가 소멸한 후에 원인관계에 있는 채권이 소멸되었다면 이득상환청구권이 생길 수 없다.	구 수형법 제85조, 어음법 제79조	null	【원고, 피상고인】 한국식산은행 【피고, 상고인】 오태룡 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고등 1963. 2. 14. 선고 62나534 판결 【주 문】 원 판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심판결이유에 의하면 원심은 소외 동아통신 주식회사 (이하 동아회사로 약칭한다)가 원고로부터 금전을 차용함에 있어 1954.1.23에 액면 금 110,000원 지급기일 1954.2.26 지급지 발행지 모두 서울특별시 지급장소 원고 은행 수취인 피고로 된 약속어음을 발행하고 피고는 같은 날 이 약속어음에 백지로 배서양도하여 원고가 소지하고 있다가 이 약속어음이 시효완성되고 또 위 약속어음 채권의 원인관계인 대여금 채권에 대하여 원고는 피고를 상대로 하여 대여금 청구소송을 제기하였으나 이 청구 역시 시효완성으로 인하여 원고 패소판결이 확정되었던 사실을 인정하고 갑 제2호증의 기재 제1심증인 편창남 원심증인 엄규식의 각 증언을 종합하여 1953.4.17 피고는 동아회사와 원고간에 어음거래에 대하여 어음상의 권리를 행사하지 못할 때는 원고가 받을 실질적 손해금을 변제하기로 약정한 연대보증계약을 채결한 사실을 인정하고 피고는 동아회사와 연대하여 구 어음법상의 이득을 상환하여야 할 의무가 있다고 판단하였다 그러나 위 증거에 의하면 피고가 원고에게 원고가 동아회사의 어음상의 권리를 행사하지 못할 때에 원고가 받을 실질적 손해금을 변제하기로 약정하였다는 사실을 인정하기가 어려울 뿐만 아니라 원심인정과 같다 하면 원고는 민법상의 구제 방법이 있는 것이므로 이득상환 청구를 할 수 없다 할 것이고 원인관계의 채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 발행 되었을 때에 어음상의 권리가 소멸한 후에 원인관계상의 권리가 소멸된 경우에 있어서는 어음소지인은 어음채권 소멸당시에 있어서는 원인 관계상의 권리를 행사할 수 있었음으로 구제방법을 상실하였다고 볼 수 없고 채무자의 이득은 어음상의 권리의 소멸에 인한 것이라고 할 수 없으므로 이득상환 청구권이 발생할 여지가 없다고 보아야 함에도 불구하고 원고의 청구를 인용한 원심판결은 이유에 모순이 있어서 파기를 면치 못한다 할 것이다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,314	행정처분취소(귀속재산임대차계약취소)	62누213	19,630,515	선고	대법원	일반행정	판결	소원재결을 경유할 사건인지의 여부도 심리판단하지 않고 행정처분이 위법임을 안 날로부터 6월을 경과한 후에 소를 제기하였다는 이유만으로 소를 각하한 위법이 있는 실례	소원재결을 경유할 사건인지의 여부도 심리판단하지 않고 행정처분이 위법임을 안 날로부터 6월을 경과한 후에 소를 제기하였다는 이유만으로 소를 각하한 위법이 있는 실례	null	null	【원고, 상고인】 최홍식 【피고, 피상고인】 대전관재국장 【원심판결】 서울고등 1962. 11. 22. 선고 62행229 【주 문】 원 판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 1963.5.2 공포됨과 동시에 시행된 법률 제1339호 행정소송법 중 개정법률에 의하면 소원의 재결을 경하므로 인하여 중대한 손해를 생할 우려가 있거나 기타 정당한 사유가 있어 소원재결의 경유를 필요로 하지 아니하는 사건을 제외한 일체의 행정소송(항고소송)에 있어서는 그 제소기간에 관하여 행정소송법 제15조 제1항만의 적용을 보아 소원 재결서의 정본 또는 등본의 송달을 받은 날로부터 1월 이내에 소송을 제기하면 족하게 되어 있으며 그 개정법률은 그 법 시행당시 법원에 계속되어 있는 사건에 대한 출소기간에 적용하기로 하여 소급적용을 규정하고 있는바 이 제소기간에 관한 문제는 소송성립요건으로서 직권으로 조사하여 보건대 본건에 있어서 원판결이 위의 제5조 1항 소정 제소기간에 의거하지 아니하고 원고가 본건 행정처분 중 원고와의 임대차 계약취소 부분의 위법임을 안 날로부터 6월을 경과한 후에 본소를 제기하였다는 이유만으로 본건 중 위 임대차계약 취소처분이 소원의 재결을 경하므로 인하여 중대한 손해를 생할 우려가 있거나 기타 정당한 사유가 있어 소원재결을 경유하지 아니할 사건인지의 여부도 심리 판단하지 아니한채 부적법한 소라 하여 본소 중 위 취소처분의 취소를 구하는 부분을 각하하고 또한 그를 전제로 본소 중 피고의 소외 최병태 외 10인에게 대한 임대차처분의 취소를 구한 부분을 기각하였음은 위의 개정법률이 공포시행된 이상 위법임을 면치 못할 것이므로 원판결은 파기되어야 할 것인바 원심으로 하여금 다시 심리판단케 함이 상당하다 인정하고 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
232,181	상해치사(예비적청구·상해)피고사건	62노348	19,630,515	선고	광주고법	형사	형사부판결 : 확정	피해자의 특이체질(흉선임파선)과 상해치사죄의 성부	피고인이 길이 80센치미터의 막대기로 술에 취하여 행패를 부리는 피해자의 오른쪽 머리 및 등을 각 한번씩 때려서 동인에게 전치 4,5일을 요할 오른뺨 언저리좌상을 가한 사실은 인정되나 피해자가 흉선임파선이라는 특이체질로 인하여 사망하였을 경우 동 흉선임파선이라는 특이체질은 의사로서도 일견하여 알 수 없는 것으로서 피고인이 이를 예견할 수 있었다고 볼 수 없고 또 본건 상해와 치사와의 상당인과관계를 인정할 수도 없으므로 따라서 형법 제15조 제2항에 의하여 상해치사죄로 다스릴 수 없다.	형법 제15조	1955.6.7. 선고 4288형상88 판결(요형법 17조(3) 1231면, 카4530, 집2④형16)	【피 고 인】 피고인 【공 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 광주지방법원(62고429 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 4월에 처한다. 이 판결확정일로부터 1년간 위의 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 광주지방검찰청 검사장 대리검사 ○○○의 공소이유 및 피고인의 변호인 변호사 △△△의 답변은 따로 붙인 공소이유서 및 답변서의 각 기재와 같다. 검사의 공소이유의 요지는, (1) 원심은 본건 상해치사 사실을 인정할 만한 증거가 있음에도 불구하고 (2) 가사 그것이 인정되지 않는다 하더라도 상해사실을 인정하기에는 충분함에도 불구하고 무죄선고를 하고 말았으니 필경 오인하였다고 함에 있다. 살피건대, (1) 피고인이 공소장 기재 일시장소에서 피해자에게 폭행을 가하여 피해자가 흉선임파선이라는 특이체질로 인하여 사망한 사실을 인정할 수 있으나(후에 판시하는 사실 및 당심증인 공소외 1, 공소외 2의 각 증언, 검사의 공소외 1에 대한 진술조서 기재 동인등 작성의 각 감정서기재등) 특이체질은 의사로서도 일견하여 알 수 없는 것이므로(당심에서의 공소외 1 진술) 피고인이 이를 예견할 수 있었다고 인정할 수 없다. 따라서 형법 제15조 제2항에 의하여 상해치사죄로는 다스릴 수 없다고 아니할 수 없으므로 이와 동지인 원판시는 정당하고 논지는 이유없다. (2) 그러나 검사의 유죄의 증거로서 들고 있는 각 증거에 원·당심에서 나타난 증거를 종합하면, 공소장 기재의 예비적 청구인 상해의 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 필경 원심판결은 심리 미진으로 말미암아 판결에 영향을 미칠 중대한 사실의 오인을 한 허물이 있다고 아니할 수 없으며 원심판결은 이 점에 있어서 파기를 면할 수 없다. 따라서 형사소송법 제364조 제5항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다. 본원이 인정하는 범죄사실은 아래와 같다. 피고인은 농사에 종사하는 자인 바 1961.8.25. 22:30경 광산군 송정읍 우산리에 있는 공소외 3집 앞길에서 아우인 공소외 4 41세가 술을 먹고 주정을 부린다는 이유로 오른손 주먹으로 양뺨을 각 1번씩 치고 그 이튿날인 26. 01:00경 공소외 3 마루 앞에서 공소외 4의 넙적다리를 발로 한번 차자 동인이 달려들어 피고인을 그 옆 또랑에 미트러뜨리매 그 옆에 있는 □□□집의 울타리에서 길이 80센치미터, 지름 3센치미터의 막대기(증 제1호)를 뽑아들고 공소외 4의 오른쪽 머리 및 등을 각 한번씩 때려서 동인에게 전치 4,5일을 요할 오른뺨 언저리좌상을 입게 한 것이다. 증거를 살펴보면 판시사항중 상해의 부위 및 정도의 점을 제외한 나머지 사실은, 1. 피고인의 당심공판정에서의 피고인이 1961.8.25. 24:00경 공소외 3의 집앞에서 피고인의 동생 공소외 4가 술을 먹고 악을 쓰면서 소리를 지르며 추태를 부리고 있기에 집에 가라고 밀은 일이 있다는 내용의 진술 2. 당심 공판정에서의 증인 공소외 5의 판시에 일부 부합되는 내용의 진술 및 증인 공소외 6의 피고인이 판시일자 20:30경 판시장소에서 공소외 4의 뺨을 두 번 때리고 그후 그날밤(8.26) 01:00경 판시장소에 공소외 4가 쓰러졌기에 동인집에 운반해 놓았다는 내용의 진술 3. 피고인의 원심공판정에서의 피고인이 1961.8.25. 22:30경 공소외 3 집앞에서 음주를 하고 주태를 훈계하여 밀어다가 집에 들어가게 한 바 있는데 밀었을 때 넘어져서 뺨이 긁힌 일이 있고 8.26. 01:00 공소외 3 집앞에서 대막대기를 들고 다닌 일이 있다는 내용의 진술 4. 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시에 들어맞는 내용의 진술부분 5. 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 6(1,2회), 공소외 5에 대한 각 진술조서중 판시에 들어맞는 각 진술기재 부분 6. 압수된 대막대기(증 제1호)의 현존 판시 상해의 부위 및 정도의 점은, 1. 증인 공소외 2의 당심공판정에서의 판시와 같은 내용의 진술 2. 위의 증인 작성의 피해자에 대한(시체검안) 감정서 기재중 판시에 들어맞는 내용의 기재부분을 종합하여 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다. 법령의 적용을 보면, 피고인의 판시소위는 형법 제257조 제1항에 해당하므로 그 소정형중 징역형을 선택하여 그 소정형기범위안에서 피고인을 징역 4월에 처하고 피고인의 본건 범행동기를 보면 평소 과음에다 주벽이 극심한 아우인 피해자가 사건 당일도 백중날로서 부락의 부역 끝에 베풀어진 술자리에서 술을 많이 먹고서 취하여 행패를 하고 있기에 귀가하라 해도 안들어 두 번 손질을 하고 귀가시켰는데도 다시 야밤에 나와서 주정을 부리고 있으므로 타일러도 도리어 얻어맞은 것을 언짢게 생각하였는지 대들기에 치고 박고 하여 이른것이나(물론 의외에도 피해자가 그가 지닌 흉선임파선 체질로 사망하기는 하였으나) 이는 본건 상해와의 인과관계가 인정되지 않음이 분명한 바 이는 전혀 우발적인 범행이라고 할 것이므로 이 점을 정상에 참작하여 실형으로 다스리는 것보다도 재생의 기회를 줌이 타당하다고 인정됨에 형법 제62조를 적용하여 이 재판확정일로부터 1년간 위의 형의 집행을 유예한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 홍남순 허규
157,393	귀속 재산 임대차 계약 취소 처분 취소	62누232	19,630,515	선고	대법원	일반행정	판결	귀속 사찰로 재봉작업에 사용하고 있는 건물 토지와 귀속재산처리법 제11조 제1항 소정의 "주택 또는 대지"	귀속 사찰로서 현재 재봉작업으로 사용되고 있는 건물토지는 주택 또는 주택용 대지가 아니므로 본조 제1항의 수적 제한을 받지 않는다.	null	null	【원고, 피상고인】 전상수 【피고, 상고인】 서울관재국장 【원심판결】 서울고등법원 1962. 11. 22. 선고 62구96 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고 이유의 요지는 원심이 본건 부동산이 장래의 사용목적이 국제기독교 도서관 설립목적이라는 이유로 피고의 이중 점유의 주장을 배척하였으나 본건 재산의 임대처분 당시의 현황이 주택용 재산임이 명료한 이상 원판결은 귀속재산 처리법의 법리를 오해한 위법이 있어 파기될 수밖에 없다는 것이다 그러나 원심은 증거에 의하여 본건 부동산은 주택이나 주택용 대지가 아니고 귀속사찰로서 현재 재봉작업으로 사용되고 있는 건물 토지임을 확정하고 주택 또는 주택용 대지와 주택용 이외의 토지 건물은 귀속재산처리법 제11조 제1항의 수적 제한에 저촉되지 않는다는 견해로 원고의 본소 청구를 인용한 것은 정당하며 상고논지는 원심이 적법하게 확정한 사실을 부인하거나 증거의 취사선택을 비난함에 돌아가므로 이유없다. 피고의 상고는 이유없고 원고의 답변은 이유있음에 돌아가므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양회경(재판장) 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,126	특정범죄처벌에관한임시특례법위반	63도5	19,630,515	선고	대법원	형사	판결	심리에 관여하지 않은 재판관이 관여한 재판의 위법성	원심공판조서에 의하면 본조 심리에 관여한 재판관은 재판장 대령 “갑", 법무사 중령 "을", 법무사 대위 “병", 심판관 중령 "정" 심판관 중령 "무"인데, 원심판결에는 공판심리에 관여하지 않은 심판관 중령 "기", 심판관 중령 "경"이 서명 날인하고 있는바 군법회의법 제74조 제1항과 제349조의 법의는 공판심리에 관여하지 않은 재판관은 판결에 관여할 수 없도록 하여 재판의 공정을 도모하여 형사피고인의 권익을 보호함에 있다 할 것이므로 심리에 관여하지 않은 재판관이 재판에 관여함은 공판절차에 있어 형사소송의 기본원칙인 직접심리주의에 위배되는 위법이라 할 수 있을 뿐 아니라 판결법원의 구성이 법률에 위반한 것으로서 이러한 판결은 파기될 수밖에 없다 함이 본원의 판례이다	군법회의법 제75조, 형사소송법 제41조, 제301조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 경기계엄보통군법, 제2심 육군고등군법 1962. 11. 30. 선고 62고군형항166 【주 문】 원 판결을 파기한다. 사건을 육군고등군법회의에 환송 한다. 【이 유】 변호인 김형근의 상고이유는 원심 공판조서에 의하면 본건 심리에 관여한 재판관은 권승남, 이응한, 박돈식, 이성만, 강정신의 5명인바 원심 판결서에 의하면 판결에 관여한 재판관은 권승남, 이응한, 박돈식, 박계찬과 오재옥의 5명인바 그 중 박계찬과 오재옥의 두 사람은 전연 심리에 관여하지 아니한 재판관임이 기록상 명백할 뿐 아니라 원심 판결서에는 재판관 박돈식은 출장중이라는 재판장의 부기는 있으나 재판장의 대리서명은 이를 결여하는 등 중대한 위법이 있어 원심 재판은 법률에 의한 재판이라고 인정할 수 없으므로 결국 원심판결은 헌법 제9조 제1항동 제22조에 위반한 위법이 있다는데 있고 피고인의 상고이유 요지는 결국 원심판결에 사실 오인이 있고 양형이 지나치게 무겁다는데 있다 본건 기록을 살펴보면 원심 공판심리에 관여한 재판관은 재판장 대령 권승남 법무사 중령 이응한 법무사 대위 박돈식 심판관 중령 이성만 심판관 중령 강성신인바 원심판결을 보면 공판심리에 관여하지 않은 심판관 중령 박계찬 심판관 중령 오재옥이 서명 날인하고 있는 사실을 확인할 수 있다 군법회의법 제75조 제1항에 의하면 재판서에는 재판은 재판관이 서명 날인하여야 한다고 규정하고 같은 법 제349조에 의하면 공판개정 후 재판관의 갱질이 있는 때에는 공판절차를 갱신하도록 규정한 법의는 공판심리에 관여하지 않은 재판관은 판결에 관여할 수 없도록 하여 재판의 공정을 도모하여 형사 피고인의 권익을 보호함에 있다 할 것이므로 심리에 관여하지 않은 재판관이 재판에 관여함은 공판절차에 있어 형사소송에 있어서의 기본원칙인 직접심리주의에 위배되는 위법이라 할 수 있을 뿐 아니라 판결법원의 구성이 법률에 위반한 것이라 할 것이므로 이와 같은 판결은 파기될 수밖에 없다함은 일찌기 본원의 판례로 하는 바이다( 당원 4294형상4924294형상540 참조)본건에 있어 원심 공판심리에 관여하지 않은 심판관 박계찬 동 오재옥이 원심판결에 서명 날인한 사실은 특단의 사유가 밝혀지지 않는 이상 위 두 사람이 원심 판결에 관여한 것이라고 인정할 수밖에 없으므로 대법원 판례에 상반하는 판단을 전제로 영향이 미침이 명백한 법령 위반을 저지른 위법이 있다 할것이므로 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없다. 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 군법회의법 제439조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,132	업무상횡령	63도109	19,630,515	선고	대법원	형사	판결	피고인이 공소한 사건에 있어서 제2심 군법회의가 제1심 군법회의 관할관의 감형한 형보다 중한 형을 선고한 판결의 위법여부	군법회의의 판결에 대하여 관할관이 형의 감형 또는 형의 집행을 면제한 때에는 그 판결은 관할관의 조치에 따라 변경된 것이라고 해석하는 것이 본원의 판례(63.1.24. 63초1 결정)인바 보통군법회의는 피고인에 대하여 징역 2년의 판결선고를 하고 이어 관할관은 징역 8월로 감형한 바 피고인의 항소에 의하여 원심은 피고인에 대하여 징역 1년 6월의 판결선고를 하였고 관할관이 판결대로 인정을 한 사실이 분명하므로 이는 피고인이 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 본원의 판례적용에 위반되는 것이며 판례적용위반도 판례에 상반한 판단을 하여 판결에 영향을 미침이 명백한 법령위반에 해당한다.	군법회의법 제427조, 제432조, 형사소송법 제368조, 제383조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 육군제1사단보통군법, 제2심 육군고등군법 1963. 3. 6. 선고 62고군형항557 【주 문】 원 판결을 파기한다. 사건을 육군고등군법회의에 환송 한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단하건대 군법회의의 판결에 대하여 관할관이 형의 감형 또는 형의 집행을 면제한 때에는 그 판결은 관할관의 조처에 따라 변경된 것이라고 해석하는 것이 본원의 판례(1963.1.24자 63초1 결정)인바 이 사건 기록에 의하면 보병 제1사단 보통군법회의는 1962.11.2에 피고인에게 대하여 징역 2년 (미결구금 20일 통산)의 판결선고를 하고 이어 같은 달 15일에 관할관은 징역 8월로 감형한바 피고인의 공소에 의하여 원심은 1963.3.6 피고인에게 대하여 징역 1년6월의 판결선고를 하였고 같은 달 14일에 관할관이 판결대로 확인을 한 사실이 분명하므로 이는 피고인이 공소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 본원의 판례적용에 위반되는 것이며 판례적용위반도 판례에 상반한 판단을 하여 판결에 영향을 미침이 명백한 법령위반에 해당한다 할 것으로서 위법임을 면하지 못한다 할 것이므로 국선 변호인의 양형부당이라는 상고논지에 대한 설명을 생략하고 군법회의법 제438조 제1항, 제439조 제2항의 규정을 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,498	보관물반환	63다151	19,630,516	선고	대법원	민사	판결	가. 제1심판결에 관여하였던 판사가 단지 제2심판결선고에만 관여한 경우에 민사소송법 제394조 제1항 2호에 해당하는가 여부 나. 상고이유와 다른 서면의 기재내용의 인용	변론의 방식에 관한 규정의 준수여부는 조서 이외의 다른 증거로서는 증명할 수 없다.	민사소송법 제394조 제1항 제2호, 제395조, 제396조 제2항, 제368조	null	【원고, 상고인】 정운즙 【피고, 피상고인】 이종익 【원 판 결】 대구고등법원 1963. 2. 28. 선고 4294민공849 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유는 뒤에붙인 상고이유서의 기재와 같다. (1) 상고이유 1에 대하여 살피건데 그 요지는 제1심판결에 관여한 판사 정지철은 환송 후 원심에서의 변론재개신청 각하결정에 관여하므로서 원심판결에 관여하였음이 명백하므로 이것은 민사소송법 제394조 제2항에 위배된 위법이 있다는데 있으나 변론의 방식에 관한 규정의 준수여부는 조서에 의하여서만 증명할 수 있고 그 외의 증거로서 증명할 수 없는 것인바 일건기록에 의하면 제1심 판결에 관여하였던 판사 정지철은 환송 후 원심판결에 관여하지 아니하였음은 물론 소론의 변론재개신청 각하결정에도 관여하지 아니하였음이 명백하고 다만 원심판결 선고에 관여하였음은 인정할 수 있으나 판결선고에 관여하였다고 하여서 원판결에 관여하였다고 할 수 없는 것이므로 논지는 이유없다. (2) 상고이유 4에 대하여 살피건대 소론과 같은 서면 증언들을 본건 상고이유로 원용하였으나 상고이유는 상고장에 기재하거나 상고이유서라는 독립된 서면으로서 하여야 할 것이요 다른 서면의 기재내용을 원용할 수는 없는 것이므로 논지는 이유없다. (3) 상고이유 2.3.에 대하여 살피건대 대법원에서의 환송판결에 의하면 「원심은 피고가 자기의 상호인 삼우창고라는 상호를 소외 이종우에게 사용케하여 영업을 하게하였다는 사실을 인정하였으므로 원고가 피고를 영업주라고 오인하였는가의 여부와 본건 채무가 거래로 인하여 생긴 채무인가의 여부를 판단하여야 함에도 불구하고 그러하지 아니함은 부당하다」는 이유도 원판결을 파기하여 원심에 환송하였는바 환송후 원판결에 의하면 원심은 원고의 전 증거에 의하여도 본건 물품을 피고가 보관하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 도리어 을 각 호증에 의하여 그 당시 삼우창고를 경영하고있던 소외 이종우는 소외 이약우와 공모하여 본건 물품을 보관한 사실이 없음에도 불구하고 위의 이약우의 금전차용의 담보에 이용하기 위하여 허위로 본건 보관증을 발행하였다는 사실을 인정하므로서 물품보관을 전제로한 원고의 청구는 부당하다고 판시하였음이 명백하므로 위의 원심판결이 환송된 대법원판결의 사실상 또는 법률상 판단에 상치된 판단을 하였다고 할수없으니 논지는 이유없다 할 것이며 피고가 과거에 본건과 같은 보관증을 다수 발행한 사실이 있다고 하여도 원심이 적법한 증거에 의하여 그 보관증 기내재용과 같은 물품을 보관한 사실이 없음에도 불구하고 소외 이종우가 허위로 발행하였다는 사실을 인정한이상 원판결을 위법이라할수 없을뿐 아니라 소론의 증인이 피고와 사이에 소론과 같은 관계가 있다하여도 원판결적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면 경험칙이나 논리법칙에 위배되였다는 점을 발견할수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
158,191	손해배상등	63다106	19,630,518	자	대법원	민사	명령	회사가 자기회사 주식을 어떤 사람에게 공로주로 교부하기로 한 계약의 효력유무	회사가 자기회사의 주식을 어떤 사람에게 공로주로 주기로 약정하였다 하더라도 반드시 회사가 자기주식을 취득하지 아니하면 위 약정을 이행할 수 없는 것은 아니고 회사가 주주인 제3자에게 대가를 지불하고 제3자로부터 직접 위 사람에게 주식을 양도케 할 수도 있는 것이므로 위 약정이 강행법규에 반하거나 원시적으로 이행이 불능한 것이라고 볼 수 없다.	구상법 제210조, 상법 제341조	null	【원고, 상고인, 피상고인】 남명우 외 8인 (소송대리인 변호사 임광국) 【피고, 상고인, 피상고인】 영종여객자동차주식회사 (소송대리인 변호사 양준모) 【원 판 결】 서울고등법원 1962. 12. 27. 선고 4294민공1419 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인의 별지 상고이유서 기재 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 살피건대 원판결은 그 표현에 미흡한 점이 없는 것은 아니나 제1심판결은 원고의 청구중 주식증여에 관련한 손해배상 청구부분만 인용하고 있는 것이고 피고는 이에 대하여 공소를 제기하고 공소심에서 새로히 입증으로 을제49,50 호증을 제출하고 증인 이신구의 환문을 구하였던 것이므로 원심은 그와 같이 새로히 제출된 증거에 의하더라도 제1심 판결이 인용한 원고의 본소청구 부분을 배척할 수 없으니 피고의 공소는 이유없다는 취지로 판시하고 있는 것이므로 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없고 논지는 이유없다 할 것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 갑제2호증의 기재를 정사하여 보도 피고회사가 남상완에게 본건 공로주를 주기로 한것은 환성여객자동차공사의 채무가 금4,000만환 이내로 결제되는 것을 조건으로 한 것이라고 인정할 수 없음이 명백하고 을제49호증을 위시한 을호 각증에 의하여라도 소론 항쟁사실을 인정할 수 없음이 또한 기록상 명백하므로 증거에 대한 독자적인 가치판단을 전제로한 논지는 채용할 수 없다할 것이다. 그리고 '회사가 자기 회사주식을 어떤 사람에게 공로주로 교부하기로 약정한 경우에 원판결이 인용한 제1심 판결이 판시하고 있는 바와 같이 반드시 회사가 자기주식을 취득하지 아니하면 위 약정을 이행할 수 없는 것은 아니고 회사가 주주인 제3자에게 대가를 지불하고 제3자로부터 직접 약정자에게 주식을 양도케 할 수도 있는 것이므로 회사의 위와같은 약정이 강행법규위반의 약정이라거나 원시적으로 이행불능의 약정이라고는 볼 수 없는 것이'므로 이점에 관한 논지도 이유없다 할 것이다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 그러나 주식의 액면금과 그 싯가는 특단의 사정이 없는 한 동일하다고 추정되는 것이므로 피고회사의 액면금 300만환의 주식의 싯가가 300만환이 못된다면 그와같이 주장하는 피고측에서 이를 입증하여야 할것인바 그와같은 증거를 전혀 찾아볼 수 없는 본건에 있어서는 원판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없고 논지도 이유없다 할 것이다. 이에 본건 상고를 기각하고 상고비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장)
231,121	농작행위방해배제청구사건	62다300	19,630,520	선고	서울고법	민사	민사상고제2부판결	농지경작권 및 농지분배를 받을 기대권에 대한 침해행위와 불법행위의 성부	농지에 대한 경작권 및 농지분배를 받을 기대권은 모두 상속 및 보존이 가능할 뿐만 아니라 불가침성이 있는 것이므로 상대방 또는 제3자의 고의 또는 과실에 의한 침해행위는 불법행위를 구성한다.	민법 제750조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 대전지방법원(62나250 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 본건 상고의 이유는 원고의 제출한 상고이유서와 같으며 이에 대한 답변은 피고 소송대리인 ○○○의 제출한 답변서기재와 같은 바 상고이유의 요지는, (1) 원판결에 의하면 성립에 다툼이 없는 각 을호증, 갑 제3호증 및 제1심증인 소외 1의 증언을 종합하면 본건 농지는 소외 1의 소유로서 동인명의로 소유권이전등기가 되여 있고 현재 피고가 경작자로서 농지소표에 등재되여 있는 사실을 인정할 수 있다고 판시하였으나, (가) 원고는 1946. 피고로부터 본건 농지의 경작권을 취득한 이래 1962. 봄경까지 계속하여 경작하고, 매년 수확의 절반을 16년간 피고에게 지급하여 왔음에도 불구하고 1962. 봄에 이르러 피고는 하등의 이유도 없이 원고의 농작행위를 방해하다가 급기야는 진입금지가처분을 하므로서 영세농민인 원고는 유일의 답으로서 경작하여 오던 본건 농지를 1962.부터는 경작하지 못하여 9인 가족의 생계가 막연하며 노두에서 방황하고 있는 실정에 있다. (나) 피고가 현재 잠정적으로 본건 농지를 경작하고 있음은 진입금지가처분(갑 제5호증)에 의한 것이며 원고가 16년간 본건 농지를 경작하고 그 경작료를 피고에게 지급한 사실은 갑 제1호증(농지경작증명서)의 기재내용 및 제1심증인 소외 2등의 각 증인의 증언으로서 명백하다. (다) 무릇 자경하지 않는 농지는 1949.6.21. 농지개혁법 실시로 인하여 동법 제5조 제2호 (나)에 의하여 정부에 매수된다고 해석할 것임은 종전의 판례에 비추어 명백하고 또한 농지개혁법 제27조에 의하여 자경하지 않는 농지의 매매 및 증여와 소작권의 이동 및 박탈은 금지되고 있음에도 불구하고 피고가 그의 처인 소외 3 명의의 본건 농지를 관리하고 있음을 기회로 원고에게 본건 농지의 경작권을 부여할 때나 소외 1에게 매도할 때나 다같이 구 민법시행당시인 바 소외 3의 아들인 소외 1에게 본건 농지에 대한 소유권이전등기를 한 1954.7.14. 현재는 물론 그 전후를 막론하고 소외 1이 자경하지 않았음은 갑 제2호증(확인서)의 기재내용으로서 명백할 뿐 아니라 동인의 제1심 증인으로서의 진술자체로서도 자경할 거리내에 거주하지 않았음이 명백한 동인에게 단지 이를 매도한 것 같이 가장하고 있음을 의심하지 않을 수 없는 바 가사 동 매매가 진정으로 성립되였다고 하더라도 동 매매는 농지개혁법 실시 이후에 속하므로 동법 제27조에 위반된 행위라고 아니 할 수 없다. (라) 피고는 전기한 바와 같이 1962.에 처음으로 경작하는 자임에도 불구하고 농지소표에는 동인이 경작자로 등재되여 있는 점으로 미루어 보아 원고의 무식함을 이용하여 현실에 부합하지 않는 농지소표를 작성케 하여 그 분배받을 것을 획책하였으나 여의치 못하여 1954.7.14. 자기 처인 소외 3이 데리고 온 의붓아들로서 그 당시 현직경찰관인 소외 1에게 본건 농지의 명의변경을 한 것으로 밖에 볼 수 없다. (마) 이상의 유로서 현실적으로 원고의 농작행위를 방해하는 자이며, 원판결에도 인정한 바와 같이 현재의 경작자로서 농지소표에도 경작자로 등재되여 있는 피고에게 대하여 본건 농지의 경작권확인과 농작행위에 대한 방해의 배제를 소구함은 종전의 판례에 비추어 지당하다고 할 것이다. (2) 원판결에 의하면 가사 원고가 그 주장과 같이 경작하였다고 하더라도 농지개혁법에 의한 분배를 받지 못한 이상 현경작자인 피고에게 대항할 수 없는 것이라고 판시하였으나, 원고는 농지개혁법 실시전인 1946.이래 1962. 봄까지 계속하여 본건 농지를 경작하여 오던 농가로서 동법 제5조 제2호 (나) 제11조에 의한 농지분배의 혜택을 받지 못하는 불합리한 결과에 귀착되므로 결국 이는 종전의 판례에 저촉된다고 아니할 수 없다라고 하는데 있다. 살피건데, 원판결이 거시한 갑 제1호증(농지경작증명서)에 의하면, 피고가 노쇠하여 원고가 1946.부터 현재까지 본건 농지를 경작하고 있는 사실을 석봉리 농지위원장, 구장, 반장 및 인우 경작자등이 증명하고 있음을 긍인할 수 있는바, 원심은 갑 제3호증(농지소표증명)에 비추어 동호증을 선듯 믿기 어렵다고 판시하였으나 갑 제3호증과 같이 농지소표에 경작자로서 피고가 기재되여 있다고 하여 단순히 그 사실만으로는 원고가 농지개혁법 시행전인 1946.부터 현재까지 본건 농지를 계속하여 경작하고 있다는 사실을 선듯 배척하기에는 논리의 비약이 있어 논리법칙 및 경험법칙에 어긋난 속단임을 면치 못할 뿐 아니라 제1심증인 소외 2, 4, 5의 각 증언에 의하면 원고가 1946.이래 본건 농지를 계속하여 경작하고 있다는 취지의 진술을 하고 있고, 원고도 제1심이래 일관하여 원고는 피고로부터 본건 농지에 대한 경작권(소작권)을 취득하여 계속 경작하여 왔다고 주장하고 있음에 대하여 피고 역시 제1,2심을 통하여 이 점에 대하여는 명백히 다툰바가 없었으므로 이 점은 자백한 것으로 간주되어야 할 것임에도 불구하고 원심이 막연히 원고에게 경작권이 없다고 인정하였음은 채증법칙에 위배된 사실인정이라고 아니할 수 없으며, 명백히 이유에 불비한 점이 있다고 할 것이다. 이상과 같이 원판결 거시의 각 증거에 의하여 원고가 1946.이래 본건 토지를 계속 경작하였으며 특히 농지개혁법 시행당시인 1949.6.21.현재 본건 토지를 계속 점유하여 경작한 사실이 명백할 뿐 아니라 1949.6.21 이전에 동 경작권의 반환이 조정 또는 판정에 의하여 확정된 사실이 있음을 일건 기록에 비추어 인정할 수 없는 이상 단지 농지소표에 실지로 경작하지 않은 피고가 경작자로서 기재되여 있다거나 또는 피고의 의붓아들인 소외 1명의로 본건 토지에 대한 소유권이전등기가 되여있다고 하더라도 본건 농지는 소유자인 소외 1 또는 피고의 자경하지 않는 농지임이 자명하므로 농지개혁법 제5조 제2호 (나)에 의하여 이미 정부에 매수된 것이며 따라서 소외 1은 그 소유권을 상실하고, 원고는 동법 제11조에 의하여 이를 분배받을 성질의 것이므로 원고는 본건 농지에 대하여 분배를 받을 기대권이 있다고 할 것이다(특히 공문서인 갑 제4호증(접수증) 및 원고의 주장에 의하면 원고는 현재 분배에서 누락된 본건 농지에 대한 농지분배신청서를 소재지 관서에 제출하므로서 접수되여 있는 사실을 인정할 수 있다). 갑 제5호증(가처분결정)과 같이 피고 및 소외 1의 신청에 의하여 본건 농지내에 진입함을 금지하는 가처분결정이 있다고 하더라도 본안사건이 확정될 때까지의 잠정적 조치에 불과한 이와 같은 가처분의 존재만으로는 원고의 경작권 및 농지를 분배받을 기대권에는 아무런 소장이 없는 것이다. 또한 농지개혁법 제27조에 위반하여 자경하지 않는 본건 농지를 피고의 처인 소외 3으로부터 그 아들인 소외 1에 매매한 사실 역시 원고의 위 권리에는 아무런 영향을 미치지 못하는 것이다. 을 제3호증(각서)에 의하면 소외 6 및 원고의 아들인 소외 7에게 대하여 동인이 본건 농지에 대한 반환을 요구할 때에는 언제든지 경작권을 포기하겠다는 취지의 각서를 제출한 사실을 인정할 수 있으나 이것은 강행법규인 농지개혁법 제27조 제2호에 위반된 무효의 계약일 뿐 아니라 원고와는 아무런 관련없는 사실이므로 이점 역시 원고의 위 권리에는 아무런 영향을 미치지 않는 것이다. 원판결에 의하면, 가사 원고가 그 주장과 같이 경작하였다고 하더라도 농지개혁법에 의한 분배를 받지 못한 이상 현경작자인 피고에게 대항할 수 없는 것이라고 판시하였으나 피고가 1962.부터 처음으로 본건 농지를 잠정적으로 경작하고 있음은 본건 농지에 대한 진입금지가처분결정(갑 제5호증)에 의한 반사적 결과에 불과한 것으로서, 경작할 정당한 권원에 의거한 것이 아닐 뿐 아니라, 전시한바와 같이 본건 농지는 농지개혁법 실시로 인하여 자경하지 않는자의 농지로서 동법 제5조 제2호 (나)에 의하여 정부에 매수되여 피고측의 소유권은 상실된 것이며, 동법 제11조 제1호, 동법시행령 제33조에 의하여 1949.6.21 현재 본건 농지를 실지로 경작한 원고에게 경작권이 있을 뿐 아니라 원고에게 분배될 성질의 것임이 명백함에도 불구하고 이와 상반된 견해에 입각하여 공소기각을 하므로서 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지한 원판결은 농지개혁법에 관한 법리를 오해하므로서 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 원판결과 같이 원고는 아직 본건 농지에 대한 분배를 받지 못하였다고 할지라도 위에 설시한 바와 같이 원고에게는 여전히 본건 농지에 대한 경작권 및 농지분배를 받을 기대권이 존속하고 있는 것인바 위 권리는 모두 상속 및 보존이 가능할 뿐 아니라 불가침성이 있는 것이므로, 상대방 또는 제3자의 고의 또는 과실에 의한 침해행위는 불법행위를 구성하는 것이다. 특히 피고는 갑 제1호증(농지경작증명서)에 의하면, 대덕군 북면비치의 공부인 제세부과대장에 본건 토지에 대한 납세의무자로 기재되어 있음을 알 수 있고, 갑 제3호증(농지소표증명)에 의하면, 대덕군 북면비치의 농지소표가 피고의 본건 농지에 대한 경작자로 되어있고, 또한 제1심증인 소외 1, 2, 4, 5의 각 증언에 의하면 원고가 시비의 목적으로 본건 농지에 파종한 자운영을 피고측에서 갈아엎은 사실이 있음을 인정할 수 있을 뿐 아니라, 갑 제5호증(가처분결정) 및 원판결에 의하면, 피고는 그 의붓아들인 소외 1과 같이 원고 및 원고의 아들인 소외 7을 상대로 본건 농지에 대한 진입금지가처분결정을 신청하여 그 결정을 얻으므로서 그 반사적 결과로서 본건 농지를 현재 경작하고 있는 등 현실적으로 원고의 경작행위를 방해하며, 그 경작권을 다투고 있음이 명백한 이상, 원고로서 피고에게 대하여 그 경작권에 대한 방해행위의 배제 및 그 경작권의 확인을 구하는 이익이 있다고 할 것이다. 이상의 이유로서 결국 소론은 이유있다고 할 것이므로 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 그밖에 나머지 점에 대한 판단을 생략하고, 원판결을 파기하는 동시 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 본건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하고, 민사소송법 제400조, 제406조 제1항 전단에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 홍남표(재판장) 이두일 이병용
223,891	부동산소유권이전등기말소청구사건	62다260	19,630,520	선고	서울고법	민사	민사상고부판결	행정처분의 유·무효가 선결문제가 될 경우 민사법원이 그 적법여부를 가릴 수 있는지 여부	이미 내려진 행정처분이 그 처분관청 또는 상급청 혹은 행정쟁송기관에 의하여 취소되지 않는 이상 행정처분으로서 확정력을 가지는 것이며, 그 행정처분의 유·무효가 선결문제가 될 경우에 민사법원으로서는 그 적법여부를 가릴 수 없다.	행정소송법 제11조	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 대전지방법원(62나188 판결) 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유는 뒤에 붙인 피고 소송대리인이 만든 상고이유서에 쓰여있는 바와 같다. 상고이유를 살펴본다. 그러나 무릇 행정처분이 내려진 뒤에 그 처분관청이나 또는 상급청 혹은 행정쟁송기관은 이미 내려진 행정처분을 취소할 수 있고 취소의 행정처분도 하나의 행정처분임으로 당초의 행정처분은 취소의 행정처분의 내용에 따라 변경되는 것이라 할 것이며 그 취소의 행정처분의 당해 처분청이나 취소권있는 기관에 의하여 취소되지 않는 이상 취소의 행정처분은 처분한 때로부터 행정처분으로서의 확정력을 가지는 것이며 아무도 그 확정력을 다툴 수 없을 뿐만 아니라 민사법원으로서도 그 적법여부를 가릴 수 없는 것이라고 보아야 할 것인바, 도리켜 이 사건의 원판결이 확정한 사실에 의하면 피고가 1959.11.30. 원고소유의 이 사건 토지를 대전 관재국장으로부터 불하매수하여 1960.2.3. 피고명의로 소유권이전등기를 거쳤으나 1962.2.23. 위 대전 관재국장으로부터 위 불하계약의 취소처분의 통지를 받은 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바 위 취소처분이 당해 대전 관재국장 또는 그의 상급청 혹은 행정쟁송기관에 의하여 취소되지 않은 이상 행정처분으로서 확정력을 가지는 것이며 이 사건의 판단에 있어서 위의 대전 관재국장의 취소의 행정처분의 유무효가 선결문제가 될 경우에는 민사법원으로서는 그 적법여부를 가릴 수 없을 것인바 피고가 그 취소의 행정처분에 대하여 행정소송이 계속중에 있다고 하여 위에 말한 확정력이 영향을 받지 않을 것임으로 원심이 위와 같은 법리해석에 입각하여 피고의 항변을 물리친 조처는 올바른 것임에도 불구하고 상고이유는 위 법리를 그릇 해석하여 독자적인 견해를 내세워 원심의 법리해석을 헐뜯고 있는데 지나지 않으므로 논지 이유없어 이 상고를 기각하기로 하여 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조, 제95조에 따라 주문과 같이 판결한다. 판사 홍남표(재판장) 이두일 이병용
71,938	물가조절에관한임시조치법위반피고사건	63노3	19,630,523	선고	광주고법	형사	형사부판결 : 확정	벌금형의 경중의 비교	행위시법에 의하면 벌금 100,000원 이상이고, 재판시법에 의하면 벌금 115,840원 이상 579,200원 이하일 경우 형법부칙 제1조, 형법 제50조에 의하여 형의 경중을 비교하면 행위시법은 다액이 없으므로 결국 소액이 많은 재판시법을 중한 것으로 볼 것이다.	물가조절에관한임시조치법(구) 제3조 , 제4조의2 , 물가조절에관한임시조치법(구) 제5조 , 형법 제50조 , 형법 부칙 제1조	null	【피 고 인】 김용관 【공 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 전주지방법원 군산지원(62고27 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 【이 유】 피고인의 공소이유는 따로 붙인 공소이유서 기재와 같다. 그 공소 이유의 요지는 결국 양형 과중론이다. 살피건대, (1) 본건 시멘트의 거래가격은 57,930원인데도 불구하고 고시가격을 초과한 액수는 905원에 불과한 점 (2) 본건 범행의 동기, 수단 (3) 피고인이 구입한 시멘트가격 그후의 물가동향 기타 제반사정을 참작하면 원심양형은 과중하여 부당하다고 하지 않을 수 없으므로 원심판결은 이 점에 있어서 파기를 면할 수 없고 논지는 이유 있다. 따라서 형사소송법 제364조 제5항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 범죄사실과 증거관계는 당원에서의 피고인 및 박정규의 일부진술, 검사제출의 1962.8.19.자 조선일보 동 월 20.자 동 신문(각 관계기사 지면부분)을 새로 증거로 첨가하는 이외에는 원심판결의 그것과 같으므로 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 소위는 행위시법에 의하면 법률 제935호 물가조절에관한임시조치법 제4조의2, 제5조 제1항에 해당하고 재판시법에 의하면 법률 제1257호, 물가조절에관한임시조치법중 개정법률 제3조 제1항, 제5조 제1항에 각 해당하는 바 소정형중 벌금형을 각 선택하고(행위시법에 의하면 벌금 10만원 이상, 재판시법에 의하면 벌금 115,840원 이상 579,200원 이하) 형법 부칙 제1조형법 제50조에 의하여 형의 경중을 비교하면 행위시법이 중하지 아니하므로(행위시법은 다액이 없으므로 결국 소액이 많은 재판시법을 중한 것으로 할 것이다) 형법 제1조 제1항에 의하여 행위시법의 소정벌금액 내에서 처단할 것이나 본건 범행동기, 수단 등 범정 참작할 바 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 금액범위내에서 피고인을 벌금 50,000원에 처하고 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는, 동법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 100일간 노역장에 유치하며 동법 57조에 의하여 구금일수 중 5일을 위 벌금에 관한 유치에 산입한 것이로되 전단설시의 (1) 및 (3)의 사항을 참작하여 형법 제59조에 의하여 피고인에 대한 본건 형의 선고를 유예한다. 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 홍남순 허규
151,512	대지사용료	63다97	19,630,523	선고	대법원	민사	판결	계약당사자의 일방이 보존하는 계약서에 그 당사자 자신의 날인이 없고 계약상대방의 기명날인만 있는 경우의 계약성립증거로서의 효과	계약의 성립을 증명하기 위하여 같은 내용의 계약서 2통을 작성한 후 당사자 쌍방이 1통씩 보관하는 경우에 자기가 보관할 계약서에 상대방의 기명날인만 있으면 특별한 사정이 없는 한 이를 계약성립의 증거로 채택할 수 있다.	null	null	【원고, 피상고인】 중앙흥업주식회사 【피고, 상고인】 한은택 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고등 1963. 2. 8. 선고 62나455 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유의 요지로 하는 바는 결국 원심은 피고가 본건 대지를 원고로부터 대금 1,155,000환(구화)으로 매수하고 그 대금채무에 대하여는 피고소유의 본건 대지 위에 있는 건물에 위 금액을 극도액으로 하는 근저당권 설정등기를 경유한 것이라는 피고의 주장에 부합되는 증거를 배척하고 피고의 본건 대지에 대한 점유에 정당한 권원 없음을 전제로 하여 원고의 청구를 인용하였으나 을 제3,4호증의 각 기재내용과 증인 한백찬의 1,2심에서의 증언에 의하면 피고의 위와 같은 주장을 넉넉히 인정할 수 있을뿐더러 피고 수중에 있는 매매계약서(을 제3호증)에 피고 자신의 날인이 없는 사유는 계약성립을 인정하는데 상관없는 것이므로 원심이 사실인정에 경험법칙과 채증법칙에 어긋나는 위법이 있다는데 있다. 생각컨대 당사자사이에 계약의 성립을 증명하기 위하여 같은 내용의 계약서를 작성하여 각 1통식을 당사자 쌍방이 나누어 보존하는 경우에 자기수중에 보관할 계약서에는 상대방의 기명날인이 있으므로서 족하며 자신의 날인의 유무에 불구하고 계약성립을 증명하는 효과를 인정할 수 있음은 일반적으로 인정될바일 뿐 아니라 자기 수중에 있는 계약서에 자신이 날인하지 않은 사실이 계약성립에 동의하지 않은 것이라는 특별한 사유에 대하여 주장입증이 없는 이상 계약성립의 증거로 채택할 수 있을 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 피고가 보존하는 본건 대지 매매계약서에 매도인인 원고의 날인이 있고 다만 피고 이름 아래에 날인이 없는 사유 하나만으로 피고가 매매계약에 동의하지 않아 매매가 성립되지 않는 것으로 판단한 것은 우리의 경험법칙에 두드러지게 어긋난 판단이 아닐 수 없으며 더욱 성립에 다툼이 없는 을 제4,5호증의 기재내용과 증인 한백찬의 제1,2심의 증언을 종합하면 피고가 주장하는바와 같이 원피고 사이에 본건 대지 매매계약이 성립되고 그 매매대금을 극도액으로 하는 피고주장과 같은 근저당권 설정 등기를 경유한 사실을 인정 못할 바도 아니다 그럼에도 불구하고 원심이 위 각 증거를 쉽사리 배척한 것은 논지에 지적하는바와 같이 채증에 있어 우리의 경험법칙을 무시한 위법이 있다할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없다. 그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,497	건물철거,대지명도,부동산소유권이전등기말소등기등	63다115	19,630,523	선고	대법원	민사	판결	가. 귀속재산 불하계약의 체결과 매수자의 자주점유 나. 군정법령 제210호 제4조에 의하여 권리이전을 받을 수 있는 자의 범위	귀속재산에 관하여 불하계약을 체결하고 이를 점유하고 있다는 사실만으로써는 그 대금을 완납한 경우를 제외하고는 그 점유를 자주점유라고 볼 수 없다.	귀속재산처리법 제22조 / 군정법령 제210호 제4조	null	【원고 겸 반소피고(상고인 겸 피상고인)】 셀석유주식회사 【피고 겸 반소피고(상고인 겸 피상고인)】 이상순 외 3인 【원심판결】 제1심 부산지법, 제2심 대구고등 1963. 1. 22. 선고 62나117,118 판결 【주 문】 원 판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송 한다. 【이 유】 먼저 원고겸 반소피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다 원심판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 피고 이상순은 1946.10.25 군정청으로부터 관리인으로 임명받아 이 사건 토지를 포함하여 조선 경합금 공업주식회사의 공장을 경영 관리하여 오다가 관재국으로부터 1949.4.13에 이 사건 토지를 불하 받은 사실을 인정하고 피고 이상순은 1949.10.25부터 점유하였으나 당시는 타주점유이었고 위 불하로 인하여 비로소 소유의 의사로써 하는 소위 자주점유로 되는 것이므로 그 때부터 취득시효가 진행된다는 전제에서 1959.4.13에 민법 부칙 제8조구민법 제162조에 의하여 10년의 취득시효가 완료되었다고 판단하였다 그러나 귀속재산처리법 제22조에 규정된바 그 취지에 의하면 귀속재산의 매각에 있어서 그 대금을 일시에 완납하는 경우를 제외하고는 국가가 소유권을 유보하여 매각하는 것이고 매수자는 위 규정에 의하여 국가가 소유권을 이전시키기 전까지는 같은 법 제4장 관리에 관한 규정에 따른 관리자로서의 의무를 이행하여야 되므로 귀속재산의 불하계약 체결만으로써는 매수자가 당해 귀속재산을 소유의 의사로써 하는 소위 자주점유를 한다고는 볼 수 없음에도 불구하고 이와 반대의 견해로써 원고의 취득시효 항변을 인용하였음은 이유불비의 위법이 있다할 것이므로 상고논지 제2점에 대한 설명을 필요로 하지 않고 파기를 면치 못한다 할 것이다. 피고들의 소송대리인 변호사 고재호 이원배의 각 상고이유에 대하여 본다. 원심 판결이유에 의하면 원심은 이 사건 토지는 원고회사의 전신인 "라이징산" 석유주식회사의 소유이었던 것을 일정말기 제2차세계대전중 조선총독부가 이를 적산이라는 이유로 몰수하여 국내법인인 입석산업주식회사에 매도하고 1944.3.28 같은 회사명의로 소유권 이전등기를 마쳤다가 군청법령 제210호 제4조의 규정에 의하여 1961.1.20 원고 회사 명의로 적법하게 회복되었다고 인정하였다 그러나 군정법령 제210호 제4조의 규정에 의하면 일본정부에 의하여 적산으로서 동결된 재산은 같은 법령의 규정에 의하여 권리이전을 받도록 되어있으나 권리이전을 받을 수 있는 자는 미국인 연합국인 미국 기타 연합국의 법인 또는 한국법인으로서 같은 법령 제2조에 규정한 재산의 관리를 상실한 자로 한정되어 있는바 이 사건기록에 의하면 원고 회사는 일본국동경도에 본점이 있는 일본법인으로서 (기록 제15장)권리이전절차를 신청할 수 없는 자임에도 불구하고 원심이 원고 회사명의의 회복등기가 적법하다고 판단하였음은 이유불비의 위법이 있다할 것이고 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 이상의 이유에 인하여 원고와 피고들의 상고논지는 모두 이유있으므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 조진만(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,513	소유권침해배제·토지인도및손해배상	63다177	19,630,523	선고	대법원	민사	판결	국가 변란과 군 작전상 부득이 종래의 농지에서 이탈한 경우와 농지개혁법 제5조 제2항(나)호의 이른바 "자경하지 않는 자의 농지"	국가변란에 의하여 어쩔 수 없이 농지를 이탈하고 군의 작전관계로 그 농지에의 접근이 제한된 경우에는 본조 제2항 (나)호 소정의 "자경하지 않는 자의 농지"에 포함되지 아니한다.	농지개혁법 제5조 제2항 제(나)호	null	【원고, 피상고인】 김원식 (소송대리인 변호사 강홍구) 【피고, 상고인】 박봉배 외 1인 (소송대리인 변호사 김우영) 【원 판 결】 서울고등법원 1962. 12. 20. 선고 4294민공1830 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들대리인의 상고이유 1에 대하여 본건 농지가 군작전지구내에 위치한 것이라 하여도 군당국에 의하여 징발되었거나 기타 소유권이 제한될 법적 조치가 없음을 전제로 현재 본건 농지는 사실상 점유하고 있는 피고들에게 대하여 인도명령을 구한 소유권자인 원고청구를 들어준 원판결에 무슨 위법이 있을수 없다. 논지는 결국에 있어 본건 농지에 대한 원고의 소유권이 제한되는 것이라고 주장하여 원판결이 적법히 인정한 사실을 비난하는데 귀착되는 것으로서 채택될수 없다. 논지는 이유있다. 상고이유 2에 대하여 농지개혁법 제5조 제2항(나)호 소정 자경하지 않는 자의 농지란 법률개념에 대한 원판결 이유설명이 다소 명확치 못한 감이 없지 아니하나 개인적 사정에 의한 것이 아니고 국가변란에 의하여 부득이 종래 농지를 이탈하고 군 작전관계로 종래 농지에의 접근이 제한되었을 경우에는 위의 (나)호 소정 자경하지 않는 자의 농지란 개념에 포함되지 아니한다는 것이며 따라서 동 (나)호 단서의 규정이나 소론 시행령 또는 시행규칙이 정한 각 규정의 적용이 있을 여지가 없다는 판단취의로 해석되고 그 판단에 위법이 있는 것이라 단정할 수 없다 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
231,173	조세법처벌법위반피고사건	62형상236	19,630,524	선고	서울고법	형사	형사상고부판결	범죄후 포탈세액산출의 근거가 되는 세율이 변경된 경우의 적용 법규	범죄후 법률의 변경에 의하여 신법에 정한 형이 구법보다 가벼운 때에는 신법에 의하여 처단되어야 한다는 법리는 어디까지나 양형문제에 속하는 것이고 범죄사실의 변경을 가져오는 것은 아니므로 법률이 변경되어 양형의 기초가 될 포탈세액산출의 세율변경이 있는 경우, 피고인에게 유리한 재판시법에 따라 가벼운 세율을 기초로 하여 사실을 인정해야 하는 것은 아니다.	형법 제1조, 조세범처벌법 제9조	null	【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인등 【원심판결】 서울지방법원(61노466 판결) 【주 문】 본건 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 변호인 변호사 ○○○의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서 기재와 같다. 먼저 상고이유 제1점에 관하여 살펴본다. 동일 장소에서 수종의 업태를 경영할 때에 있서서의 유흥음식세의 과세방법은 세무관서에서 그 실태에 적합한 세율을 적용하여 과세하는 것이 원칙이라 할 것인바 원심이 피고인들에 대하여 확정한 사실을 일건 기록에 비추어 자세히 살펴보면 유흥음식세의 포탈세액을 산출함에 있어서 4291년 7월부터 12월까지의 매상고에 대하여는 업태를 구별하지 않고 100분의 10의 세율(4287.10.1. 시행 법률 제346호)을 적용하였고 4292년 1월부터 6월까지의 매상고에 대하여는 제2종(중급에 속하는 장소에서의 유흥음식)에 해당한다고 하여 100분의 25의 세율(4292.1.1. 시행 법률 제509호)을 적용하였고 4292년 7월부터 4293년 2월까지의 매상고에 대하여는 역시 제2종에 해당한다고 하여 100분의 25의 세율(4292.1.1. 시행 법률 제509호)을 적용하였고 4293년 3월분 매상고에 대하여는 업태구별없이 100분의 10의 세율(4293.3.1. 시행의 법률 제531호)을 적용하였고 별도로 4292년 7월부터 4293년 2월까지의 매상고에 대하여 제3종에 해당한다고 하여 100분의 5의 세율(4292.1.1. 시행 법률 제509호)을 적용하고 있는 바 이상 각 세율의 적용은 각 그 당시 시행하든 유흥음식세법에 비추어 타당 적절한 것으로서 이와 같은 근거에서 한 원심의 사실인정에는 아무런 잘못이 없고 업태구별없이 일률적으로 100분의 25의 세율을 적용하였다고 주장하는 논지는 독단적 견해에 지나지 아니하므로 이를 채용하지 아니한다. 다음 상고이유 제2점에 관하여 본다. 범죄후의 법률의 변경에 의하여 신법에 정한 형이 구법보다 가벼운 때에는 신법에 의하여 처단되어야 한다는 것은 소론과 같으나 그와 같은 법리는 어디까지나 양형문제에 속하는 것이고 범죄사실에 변경을 가져오는 것은 아니므로 논지에 이른바 법률이 변경되어 양형의 기초가 될 포탈세액산출의 세율변경이 있을 경우에는 피고인에게 유리한 재판시 법에 따라 가벼운 세율을 기초로 하여 사실을 인정해야 할 것이라는 주장은 독단적 견해이므로 이를 배척한다. 그러므로 형사소송법부칙 제2항 개정전 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 민문기(재판장) 조성기 김창규
151,496	경매절차중지명령결정에대한재항고	63마6	19,630,524	선고	대법원	민사	판결	구 상법 제384조 소정의 법원의 경매법에 의한 경매절차 중지명령과 경매신청인에게 부당한 손해를 끼칠 염려가 없다는 사유의 설명	구상법 제384조에는 주식회사의 정리개시의 명령이 있는 경우에 법원이 경매법에 의한 경매절차의 중지를 명할 수 있는 요건으로서 (1) 채권자의 일반의 이익에 적응하여야 하고 (2) 경매신청인에게 부당한 손해를 끼칠 우려가 없다고 인정되어야 한다고 되어 있으므로, 피신청인이 경매신청인으로 신청절차가 중지된다면 부당한 손해가 생길 우려가 있다고 주장하고 여기에 대한 서명자료를 제출하고 있는데도 법원이 다만 경매절차를 중지하더라도 경매신청인인 피신청인에게 부당한 손해를 끼칠 염려가 없다고 볼 수 있다는 소극적 설시만으로 피신청인의 항변을 물리친 것은 심리미진과 이유불비의 위법이 있음을 면치 못한다.	구상법 제384조	null	【신청인, 상대편】 국안방직주식회사 【피신청인, 재항고인】 성업공사 【원 결 정】 서울고등 1963. 3. 30. 선고 63라2 판결 【주 문】 원결정을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 피신청인 대리인의 재항고이유의 요지는 대략 다음과 같이 간추려 볼 수 있다 (1) 피신청인은 1962.4.6 한국산업은행으로부터 이 은행이 신청인에게 대하여 가지고 있던 채권을 승계하고 이 승계채권을 위하여 본건 공장재단에 순위 제2,3,5,6,9번의 근저당권을 취득하였다 그런데 신청인의 채무 상환계획에 의하면 위의 신청인의 근저당 채무 중 특히 고려되고 있는 것은 순위 2,3,6번에 관한 피담보채무 뿐이고 그것마저도 1968년말까지 나눠서 상환하게끔 되어있다 그리고 나머지 순위 5,9번에 관한 근저당권의 피담보채무에 관하여는 현재 신청인이 상환할 생각조차 하지도 않고 있는 것이다 그렇다면 이 5,9번의 근저당권에 관한 피담보채무는 사실상 본건 경매절차의 중지로 말미암아 담보 없는 채무나 다름없이 되는 것이다. (2) 1962.4.2현재에 있어서의 위의 순위 2,3,6번의 근저당권에 관한 피담보채무의 원리합계금은 32,148,810원(극도액은 34,200,000원)이고 순위5번의 근저당권에 관한 피담보채무의 원리합계금은 2,438,900원(극도액은 2,800,000원)이었으므로 계수상 2,413,290원의 담보여력이 생기는 것이다 만일 본건 경매절차가 중지되지 않았다면 순위 9번의 근저당권의 피담보채무의 일부변제도 가능하였던 것이다. (3) 이와 같이 본건 중지결정은 부당한 손해를 피신청인에게 발생시켰고 앞으로도 이 중지결정을 유지한다면 피신청인은 더 큰 손해를 입게될 것인데 원결정의 이유에는 피신청인에게 손해가 생긴 것인지의 유무에 관하여 적극적으로 아무러한 설명이 되어있지 않다는 것이다 원심이 인정한 사실은 채권자들의 일반이익에 적응하는 자료밖에 되지 않으니 원심은 구상법 제384조의 법리를 오해하였다는 것이다. 대체로 구상법 제384조에서 주식회사의 정리개시의 명령이 있는 경우에 법원이 상당한 기간을 정하여 경매법에 의한 경매절차의 중지를 명할 수 있는 요건으로서는 (1) 채권자의 일반의 이익에 적응하여야 하고 (2) 경매신청인에게 부당한 손해를 끼칠 우려가 없다고 인정되어야 한다고 되어있다 기록에 의하여 보면 피신청인은 경매신청인으로서 만일 그 신청절차가 중지된다면 부당한 손해가 생길 우려가 있다는 것을 주장하고 여기에 대한 소명자료까지 제출하고 있는 사실이 엿보인다 그럼에도 불구하고 원심은 다만 그 결정 이유에서 "중지하더라도 경매신청인인 상고인(피신청인을 가리킨다)에게 부당한 손해를 끼칠 염려가 없다고 볼 수 있으니……"라고만 설명하여 피신청인의 항변을 물리치고 있다 그러나 이와 같은 소극적인 설명만으로서는 피신청인이 원심에 이르기까지 항변하려는 논지와 같은 사실에 대하여 제대로 판단한 것이라고는 볼 수 없다할 것이요 원심으로서는 마땅히 적극적으로 왜 논지와 같은 사유가 있다 할지라도 이것이 경매신청인인 본건 피신청인에게 부당한 손해를 끼치는 것이 될 수 없다고 보아야 되겠는가를 설명하였어야 될 것이다 그렇다면 원심결정에는 심리미진과 이유불비의 위법이 있음을 면하지 못한다 할 것이므로 ( 대법원 1962.11.27. 결정 62마20 참조) 본건 재항고이유는 이유있다. 그러므로 원심으로 하여금 다시 심리판단하게 하기 위하여 원결정을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭
231,099	장물취득피고사건	62도395	19,630,528	선고	서울고법	형사	형사상고부판결	심리에 관여하지 아니한 법관이 판결에 관여한 경우, 그 판결의 효력	심리에 관여하지 아니한 판사가 재판에 관여함은 구두주의, 직접심리주의에 위배되고, 또 판결법원의 구성이 법률에 위반한 것이어서 파기를 면할 수 없다.	형사소송법 제41조, 제301조, 제361조의5, 제383조	1961.12.28. 선고 4294형상492 판결(요형 형사소송법 제41조(5) 767면), 1962.8.30. 선고 4294형상540 판결(요형 형사소송법 제41조(6) 767면 카 3980 집 10③형14)	【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인등 【원심판결】 서울지방법원(62노1333 판결) 【주 문】 원판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 공소부로 환송한다. 【이 유】 피고인들의 상고이유는 뒤에 붙인 동 이유서의 기재와 같다. 그 제1점에 대하여 이 사건 기록을 들추어보니 원심공판에 관여한 판사는 재판장 판사 ○○○, 판사 △△△, 판사 □□□인데 원심의 판결서에는 판사 ◇◇◇가 위에 나온 ○○○, □□□과 더불어 서명 날인하고 있는 사실을 확인할 수 있다. 캐어보건대 형사소송법 제41조, 제301조의 명문의 규정은 두말할 것 없이 형사소송의 지주인 구두주의, 직접심리주의를 천명한 것으로서 심리에 관여하지 아니한 판사가 재판에 관여함은 위 조항을 위배함으로써 위 원칙을 짓밟는 것이 될 뿐더러 판결법원의 구성이 법률에 위반한 것이라 할 것이므로 이와 같은 잘못이 있는 판결은 파기를 면할 수 없다는 것이 일찍부터 우리 대법원이 그 판례(동원 4294형상492, 4294형상540참조)로 서명시하고 있는 견해이다. 그러면 본건에서 원심의 공판심리에 관여하지 아니한 판사 ◇◇◇가 원심판결에 서명 날인한 사실은 특단의 사유가 엿보이지 않는 한에서는 동 판사는 원심판결에 관여한 것이라고 인정치 않을 수 없으므로 원판결은 대법원의 판례에 상판하는 판단을 함으로써 판결에 영향을 미친 명백한 법령위반을 저질렀다 할 것이니 원판결은 이미 이 점에서 파기하지 아니지 못할 것이다. 따라서 이상의 상고이유에 대한 판단을 덜고도 이 상고는 이유있다 할 것이니 동법 제390조, 제383조 제2호, 제391조, 제397조를 좇아 원판결을 깨뜨리어 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 도로 보내기로 한다. 이러므로 주문처럼 판결한다. 판사 민문기(재판장) 조성기 김창규
223,893	농지소유권확인등청구사건	62다336	19,630,530	선고	서울고법	민사	민사상고부판결	농지개혁법 제2조 소정의 농지인지 여부의 판단기준	농지개혁법 제2조에서 말하는 농지라 함은 임시적인 사실상의 경작 또는 공부상의 지목여하 혹은 시가지계획령에 의한 구획정리공사가 완료되었다는 인가 내지 고시의 유무등 형식적인 사실만으로서 결정할 것이 아니라 그 토지에 가하여진 공작, 그 토지의 주위환경등 여러가지 객관적 사정을 종합하여 일반평균인의 건전한 관찰로서 그 토지가 농경에만 이바지하기 위한 것이라고 인정할 수 있는 객관적 상태에 있는 것인지 그렇지 아니한 것인지에 달려 있다.	농지개혁법 제2조	1962.1.25. 선고 4293민상785 판결(요민Ⅲ 민사소송법 제56조(8) 59면), 1962.5.3. 선고 62다43 판결(요 농지개혁법 제2조(24) 1628면 카 6750 집 10②민290)	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울지방법원(62나228 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 이 사건을 서울지방법원 공소부로 환송한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서에 적혀있는 바와 같다. 상고이유 제1점에 관련하여 직권으로 원심판결을 심사하여 본다. 원심은 농지개혁법에 있어서의 농지라 함은 법적 지목여하에 불구하고 실제로 경작에 사용하는 토지를 말하는 것이므로 농지가 환지되어 지목이 대지로 변경되었다 하드라도 농지개혁법 공포당시 이를 실제로 경작하였다면 역시 농지라 할 것이니 원고가 자경하지 아니하는 이 사건에서 문제로 되어있는 토지는 동법 공포와 동시에 나라에 매수되어 원고는 그 소유권을 상실하였다 할 것인즉 원고의 본소청구는 나머지 점에 대하여 판단할 것 없이 실당하다 하여 이를 기각하였음을 원심판문에 의하여 알 수 있다. 그리고 원심판문과 소송기록에 의하면 원고는 피고가 농지개혁법 공포이전부터 현재까지 이 토지를 실제로 경작에 사용하고 있다는 점은 이를 스스로 시인하고 있으나 이 토지는 어디까지나 동법에서 말하는 농지라고는 볼 수 없다는 점을 주장하고 있는 것이다. 원고대리인은 그 상고이유 가운데에서 이 토지는 이미 일정시대 조선시가지계획령에 의거 경성시가지 계획사업으로 구획정리공사가 시행되어 그 공사가 완료되고 조선토지개량령 제24조에 의하여 1946년 10월 24일 서울시 고시 제53호로서 환지확정처분고시가 있었던 환지로서 이는 대법원판례에 의하여 농지로 인정할 수 없는 것이라고 주장하는 바 원고대리인이 원용한 대법원판결(대법원 단기 4291년 민상 제50 및 51호 부동산소유권확인청구 1959.2.12. 판결 : 대법원판결집 제7권 제32면 수록)의 취지가 본건과 같은 사안에 적절한 것이라고는 단정할 수 없을지언정 위의 상고이유를 뒷받침하기에 족한 것으로 볼 수도 있을지 모르겠으나 이 판례는 이미 대법원 단기 4294년 행상 제36호 귀속재산매각처분취소청구 상고사건에 관하여 1962년 1월 31일 선고된 대법원판결에 의하여 변경되었고 도시계획사업에 의하여 농지가 대지로 환지된 경우 그 환지의 농지여부 결정은 원고대리인이 말하는 바와 같이 토지구획정리공사 완료후의 환지확정처분고시나 또는 환지등기의 경료등 형식적인 사실만으로서 결정할 것이 아니라 아래에서 말하는 제반사정을 종합하여 판단할 것이라는 취지의 대법원판례(대법원 62나43 부동산소유권이전등기청구 1962.5.3. 선고등)를 보드라도 그 주장의 이론은 이를 채용할 수 없는 것이다. 그러나 본래 농지개혁법의 입법취지는 경자유전의 원칙아래 농지를 경작하는 농민에게 농지를 적절히 분배하므로써 농가경제의 자립과 농업생산력의 증진으로 인한 농민생활이 향상 내지는 국민경제의 균형과 그 발전을 기하고자 하는데에 있는 것이므로 농지개혁법 제2조에서 말하는 농지라 함은 임시적인 사실상의 경작 또는 공부상의 지목여하 혹은 시가지계획령에 의한 구획정리공사가 완료되었다는 인가 내지 고시의 유무등 형식적인 사실만으로서 결정 할 것이 아니라 그 토지에 가하여진 공작, 그 토지의 주위환경등 여러가지의 객관적 사정을 종합하여 일반 평균인의 건전한 관찰로서 그 토지가 농경에만 이바지하기 위한 것이라고 인정 할 수 있는 객관적 상태에 있는 것인지 그렇지 아니한 것인지에 달려있다는 것은 이미 대법원 판례로서 확립한 바 있고 그러한즉 도시계획에 의한 구획정리로 종전의 농지가 대지로 환지된 경우에 있어서 지주가 환지된 토지를 계속하여 농지로 사용할 목적으로 자경하거나 하는 것이라면 모르되 종전농지의 소작인이 자의로 환지된 토지를 농경에 사용한다는 하나의 사실만으로서 그 대지가 농지개혁법에서 말하는 농지로 되는 것이 아닌 것이다. 그러므로 이 사건에서 문제된 환지를 피고가 환지확정 후에도 계속하여 농경을 위하여 사용수익하고 있다는 점에 관하여는 당사자간에 다툼이 없다 하드라도 과연 위에 설시한 법리에 비추어 이것이 농지개혁법상의 이른바 농지라고 볼 것인지에 대하여는 이를 일률적으로 단정할 수 없을 것이고 동법 공포당시에 있어서의 이 토지의 제반 객관적 상태등을 구명한 다음에 이를 결정할 것임에도 불구하고 소송기록을 훑어보아도 원심은 이러한 점에 대하여 심리한 흔적을 찾아 볼 수 없으니 원심판결은 필경 농지개혁법상의 농지의 관념에 대한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 못한 위법을 범한 것이라 아니할 수 없다. 그리고 이점 심판결과 여하에 따라서 만약 이 토지가 위에 판시한 바 농지라고 볼 수 없다고 인정될 것 같으면 피고에 대한 이의분배처분은 중대하고 명백한 하자있는 것으로서 당연무효라 할 것인즉 원심판결에 있어서 흠은 판결에 영향을 미침이 뚜렷한 바 있다 할 것인즉 결국 이점 상고이유는 이유있음에 도라가는 것이다. 이리하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 이사건을 원심법원으로 하여금 다시 심판토록 하기 위하여 민사소송법 제406조에 좇아 주문과 같이 판결한다. 판사 한성수(재판장) 정태원 조규광
151,487	물품대금	63다188	19,630,530	선고	대법원	민사	판결	창고증권 발행이후의 소유권취득자와 창고료 화재보험료 감량손실 부담책임	입고된 물건에 관하여 창고증권이 발행되면 그 발행일자 이후에는 그 창고증권의 명의인이 그 물건에 대하여 소유권을 취득하고 따라서 그 뒤에 생기는 창고료, 화재보험료는 물론, 감량 등에 대한 책임도 그 명의인이 져야 될 것이다.	상법 제156조, 제160조	null	【원고, 상고인】 좌달육 외 1인 【피고, 피상고인】 평화사업주식회사 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 3. 22. 선고 62나613 판결 【주 문】 원 판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 원고들 대리인들의 상고이유를 본다. 그 중에서 우선 상고이유 제2점을 본다. 이 논지의 일부에 의하면 대동운수창고주식회사가 발행한 "사실조사 촉탁서회보의 건"에 의하건대(기록 198정) 원고 좌달육의 전분은 1958.5.19 위의 회사창고에 입고시킨 뒤에 곧 화신산업주식회사 명의로 이 전분에 관하여 창고증권이 발행된 사실이 명백하고 또한 화신산업주식회사가 위의 전분을 630만환에 매수한 사실도 분명하다 이와 같이 한번 입고된 물건에 관하여 창고증권이 발행되었으면 그 발행된 날자 이후에는 그 창고증권의 명의인인 화신산업주식회사가 그 물건에 대하여 소유권을 취득하고 따라서 그 뒤에 생기는 창고료는 물론이요 화재보험료 감량 등에 대한 책임도 이 화신산업주식회사가 져야될 것이다 이러한 점으로 보아서도 창고료 화재보험료 감량에 대한 손실부담은 원고 좌달육이 부담 내지 지지않기로 한 것이 명백하다 하겠다 뿐만 아니라 위에서 본 창고증권에 의하면 원고 좌달육의 본건 전분을 피고가 원고 좌달육으로부터 사서 다시 630만환에 화신산업주식회사에 매도한 사실도 엿보이는 것이다 그러므로 원심은 창고증권의 법적 성질을 오해하여 상관습을 어겼고 판단을 유탈하였으며 심리미진 내지 채증법칙위반의 허물을 저질렀다는 것이다. 기록 제179정에 보면 원고 등 대리인은 원고들의 주장 사실을 입증하기 위하여 본건 제1심변론 기일에서 한국미곡창고주식회사와 대동창고주식회사에 대하여 각기 사실조회를 신청하여 이것이 채택되었고 이것에 의하여 위의 두 회사로부터 회답서가 도달되자 원고들 대리인은 그중 이익된 부분을 원용한다고 진술하고 있는 사실이 명백하다(기록 제201정) 그리고 위의 회답서들 (기록 198정 및 제199정)에 의하면 (1) 본건에서 원고 좌달육이 피고에게 판매를 위탁하였다는 물건으로 짐작되는 전분750포대는 1958.5.17 대동운수창고주식회사에 입고되었다가 1958.5.19 화신산업주식회사 박흥식 명의로 이 물건에 대한 창고증권이 발행되었고 1958.10.2부터 1958.11.18 사이에 아홉 차례에 걸쳐서 출고된 사실 이 창고증권은 한 포대에 45키로그램이 들었고 신입가격은 한 포대에 8,400환으로 되어있어서 총액이 630만환으로 되어있는 점 원고 권봉재가 피고에게 본건에서 판매를 위탁한 것으로 짐작되는 전분 425포대는 1958.5.23 한국미곡창고주식회사에 입고되었는데 그것은 화신산업주식회사 박흥식 명의로 입고되고 또 창고증권도 이 날자로 위 회사명의로 발행되었다가 이 물건은 1959.1.16 전부 출고된 사실 따위를 인정하기에 넉넉하다 이와 같이 당사자가 이익으로 원용한 사실조회에 대한 회답서의 기재에 의하면 원고 좌달육이 1958.5.19 피고회사에게 판매를 위탁하였다는 본건 전분 750포대는 대동운수창고주식회사가 위의 물건에 대하여 창고증권을 발행한 날인 1958.5.19부터 그 창고증권의 명의자인 화신산업주식회사에게 그 전부에 대한 소유권이 넘어 갔다고 보는 것이 특별한 사정이 없는 한 정당할 것이요 그밖에 원고 권봉재가 1958.5.23 피고회사에게 판매를 위탁하였다는 본건 전분 425포대는 한국미곡창고주식회사가 위의 물건에 대하여 창고증권을 발행한 날인 1958.5.23부터 그 창고증권의 명의자인 화신산업주식회사에게 그 전분에 대한 소유권이 넘어 갔다고 보는 것이 이것 또한 특별한 사정이 없는 한 정당하다 할 것이다 그럼에도 불구하고 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1(각서) 및 을 제1호증의 2(각서)의 각 기재에 의하면 본건 거래는 각기 1958년6월이나 1958년6월11일에 원고들과 피고사이에 이루어진 것으로 되어있다 그렇다면 특별한 사정이 밝혀지지 않는 한 본건 원피고들 사이의 전분거래는 이미 그 목적물에 대한 소유권이 소외인 화신산업주식회사에게 넘어간 뒤에 거래된 것이라는 모순된 결과가 될 뿐 아니라 따라서 이미 창고증권의 발행으로써 그 입고된 물건의 소유권이 남에게 넘어간 뒤에도 여전히 그 물건의 전소유자인 원고들이 창고료와 화재보험료 및 감량대금도 부담하여야 된다는 원심의 결론이 된다 이러한 결론이 나오려면 반드시 무슨 특수한 사정이 나타났어야 될 것이어 늘 원심은 이러한 특수 사정의 존부에 대하여 별로 알아보지도 않은채 쉽게 증인 이달우 이동구 윤부용들의 증언만을 믿고 본건 물건에 대한 창고료 화재보험료 감량대금을 원고들이 부담하기로 단정한 것은 석명권의 불행사로 말미암은 심리미진의 허물을 면하기 어려울 것이다. 본건 상고이유는 이미 이점에 있어서 이유있으므로 다른 상고논지에 대한 판단을 그만두고 원심으로 하여금 위에서 밝힌점을 다시 심리시키기 위하여 원심판결을 파기하고 사건을 모두 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭
151,511	입목인도강제집행정지신청기각결정에대한항고	63라6	19,630,530	자	대법원	민사	결정	준재심의 소를 제기하고 민사소송법 제473조에 의한 강제집행정지신청을 하는 경우에 있어서 그 정지명령신청을 할 법원	재심을 이유로 한 강제집행정지신청은 재심의 소가 계속된 법원에 하여야 한다.	민사소송법 제473조, 제431조	null	【항 고 인】 단양군 영춘면 【상 대 방】 이규선 【원 결 정】 서울고등 1963. 4. 23. 선고 63카70 결정 【주 문】 원 결정을 파기한다. 본건 신청을 기각한다. 【이 유】 본건 신청은 민사소송법 제474조에 의하여 가집행선고 있는 판결에 대하여 상고를 제기하고 그 판결에 의한 강제집행의 정지명령을 신청한 것이 아니고 준재심의 소를 제기하고 확정판결과 동일한 효력이 있는 화해조서 정본에 의한 강제집행의 정지를 같은 법 제473조에 의하여 신청하고 있는 것임이 명백한바 여사한 경우에는 그 정지명령신청은 재심의 소가 계속하는 법원에 하여야 할 것이므로 상고제기로 재심사건이 대법원으로 이심된 본건에 있어서는 대법원에 신청하여야 할 것이고 이때에 재심사건의 기록이 아직 공소법원에 있다하여 공소법원에서 이 신청사건에 대하여 재판을 할 수 있다는 법적 근거는 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 신청사건에 대하여 결정을 하였음은 위법하다고 아니할 수 없으므로 원결정을 취소하고 신청사건의 기록이 본원에 송부되어 있으므로 본건 신청의 이유 유무를 살피건대 본건 재심의 소의 이유로 주장하는 사유가 법률상 이유없고 사실에 대한 소명이 있는 때에 해당한다고는 인정되지 아니하므로 본건 신청을 기각하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정 한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,489	근저당권말소등기	63다105	19,630,530	선고	대법원	민사	판결	상속등기를 거치지 않은 부동산에 관하여 상속인이 그 귀책사유로 인하여 피상속인 명의로 저당권 설정등기를 한 경우에 그 상속인이 그 등기의 무효를 주장할 수 있는가 여부	상속인은 상속등기를 하지 않았다 하더라도 상속부동산의 소유권을 유효하게 취득할 수 있는 것이므로 그 부동산 위에 상속인의 책임에 돌아갈 원인으로 근저당권설정등기가 경유된 경우에는 비록 그 설정등기가 그 등기절차에 있어 이미 사망한 피상속인의 이름에서 경료된 것이라는 흠이 있다 하더라도 이를 무효의 등기라고 할 수 없다.	민법 제186조, 제187조	null	【원고, 상고인】 안화성 【피고, 피상고인】 함화영 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고등 1963. 1. 31. 선고 62나228, 229 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원심 판결을 보면 원고가 소외 조윤기에게 본건 부동산에 극도액 14만원의 근저당권을 설정하고 돈을 차용할 대리권을 수여한 사실을 인정할만한 증거가 없으나 원판결에 열거하는 증거를 종합하여 원고가 위 조윤기에게 본건 부동산의 상속등기와 7만원 정도의 근거당권 설정에 의한 금전차용 위임을 받고 원고 및 원고선대 안대룡의 도장과 권리증서의 교부를 받은 사실 위 소외인에게 대리권을 유월한 본건 근저당권 설정계약에 있어 피고로 하여금 대리권 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있다고 인정한 사실은 원판결문에 비추어 명백하므로 위와 같은 판단에 아무 모순이 없으므로 반대의 견해로 판결이유에 모순이 있다는 상고논지는 이유없다. 다음에 원심이 소외 조윤기가 원고의 표현 대리행위로 본건 부동산 위에 설정한 본건 근저당권 설정등기가 비록 원고의 피상속인 망 안대룡 이름으로 근저당권 설정등기가 되었다 하더라도 법률상 유효한 등기라는 취지로 판단한 것은 결국 상속에 의하여 소유권을 취득한 원고가 비록 상속등기를 하지않았다 하더라도 상속부동산의 소유권을 유효하게 취득할 수 있는 이상 그 부동산 위에 원고의 책임에 돌아갈 원인으로 근저당권설정이 된 바에는 그 등기절차에 있어 이미 사망한 피상속인 이름에서 등기되었다는 절차상의 흠만을 주장하여 그 등기의 무효를 주장할 수 없다고 해석하는 것이 정당하다는 견해에 의하여 위와 같은 인정은 아무 위법이 없다할 것이다. 그러므로 반대의 견해로 원심판결을 비난하는 논지는 이유없을 뿐더러 피고는 일명 이정자로 불이워 있는 사실이 기록에 편철된 동일인증명(135정)에 의하여 의심할 여지가 없으므로 피고의 성명을 변경한 사실을 논난하는 논지는 이유없고 원심이 적법히 확정한 사실을 부인하거나 사실인정을 비난하는 논지는 이유없고 답변은 결국 이유 있음에 돌아간다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,490	부동산소유권이전등기절차이행	63다123	19,630,530	선고	대법원	민사	판결	가. 소송당사자의 일방이 사망하였으나 그 소송대리인이 있는 경우의 소송절차의 중단 시기와 상급심법원에 대한 수계신립 나. 귀속재산 연고권을 관재당국에 제출하는 대신 그 귀속재산 일부를 무상양여 하겠다고 약정한 계약의 성질	가. 소송진행중 당사자가 사망하더라도 소송대리인이 있는 경우에는 종국결판이 소송대리인에게 송달되면서 중단되므로 이러한 경우에 있어서는 상급심법원에 수계신청을 할 수 있다. 나. 목적물을 양여하기로 구두로 약정한 경우에 양여인이 이것을 새로이 서면으로 하여 이를 양수인에게 줄 의무가 있는 것은 아니다. 원고의 처가 귀속재산이었던 건물에 대하여 원고 명의의 포기증을 관재당국에 제출하고 피고가 적법하게 이를 부하받은 이상, 피고가 원고에게 불하받은 후에 위 목적물에 양여하겠다는 의사표시를 하였다 하더라도 원고의 포기증은 관재당국에 대한 의사표시로서 이것과 피고의 양여한다는 의사표시를 대가적 쌍무계약이라고는 볼 수 없으므로 피고의 양여의 의사표시는 단순한 서면에 의하지 아니한 증여의 의사표시라 할 것이다.	민사소송법 제216조, 제221조 제2항, 민법 제554조, 제555조, 제561조	null	【원고, 상고인】 오양수 【피고, 피상고인】 전봉수 【소송수계인】 전대인 외 3인 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등 1963. 2. 6. 선고 62나186 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인 변호사 한복의 상고이유 제1점에 대하여 논지의 요지는 피고는 원심판결 선고 전에 사망하였으나 소송대리인이 있으므로 원심판결 선고일인 1963.2.6에 소송절차가 중단되므로 그 후의 소송절차는 법률적 효력이 발생하지 않는다 함에 있다 그러나 소송절차는 피고의 사망으로 인하여 중단되나 소송대리인이 있는 경우에 있어서는 중단되지 아니하고 종국판결이 소송대리인에게 송달되면서 중단된다고 할 것이고 이러한 경우에 있어서는 상급심 법원에 수계신립을 할 수 있다고 해석되는바 이 사건기록에 의하면 피고의 소송수계인들의 법정 후견인의 적법한 소송수계신립이 되어있음으로 논지는 채용할 수 없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 가사 피고가 원고에게 이 사건에 문제가 되는 목적물을 양여하기로 하였다고 하더라도 이것을 새로히 서면으로 하여 원고에게 차입할 의무가 있는 것이 아니므로 피고가 원심판결 판시와 같이 강박 또는 강박상태가 계속되는 동안에 서약서 또는 도면(갑 제2,3호증)을 작성하여 원고에게 차입한 이상 이를 당연한 의무를 이행케 하였다고는 볼 수 없을 뿐 아니라 원심이 증거로 한 것을 기록에 대조하여 보면 피고는 강박을 당한 결과 또는 강박상태가 계속되는 동안에 이 사건 목적물을 원고에게 분할하여 등기하여주고 명도하기로 하겠다는 의사표시를 한 사실을 인정할 바 아니므로 원심이 위 법률행위를 취소할 수 있는 것이라고 판단하였음은 정당하며 위 사실인정을 비난하는 논지는 채용할 수 없다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 그러나 원고의 처가 귀속재산이었던 이 사건 건물에 대하여 원고명의의 포기증을 관재당국에 제출하고 피고가 적법하게 이를 불하한 이상 피고가 원고에게 불하 받은 후에 이 사건 목적물을 양여하겠다는 의사표시를 하였다하더라도 원고의 포기증은 관재당국에 대한 의사표시로서 이것과 피고의 양여한다는 의사표시를 댓가적 쌍무계약이라고는 볼 수 없으므로 원심이 피고의 양여의 의사표시를 단순한 서면에 의하지 아니한 증여의 의사표시로 판단한 조처는 정당하고 그에 무슨 위법이 있음을 발견할 수 없다 논지는 이와 반대의 견해에 입각한 것으로서 채용될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제89조를 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
231,141	임금청구사건	63다22	19,630,603	선고	서울고법	민사	민사상고부판결	행정상 내부적인 결재를 받지 아니한 채, 지방자치단체의 장의 보조기관이 체결한 노무계약의 효력	지방자치단체의 장의 보조기관인 건설과장의 요청에 의하여 노무자가 일정한 노무를 제공한 경우, 이 계약의 체결이 위 과장의 권한에 속하는 한 이는 유효하게 성립한 것으로 위 과장이 노무자를 고용함에 있어서 행정상의 내부적인 절차를 경유하지 않았다고 할지라도 그것은 행정상의 내부관계에 불과하여 이로써 위 노무계약이 위법이거나 무효라고 단정할 수 없다.	민법 제655조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 대전시 【원심판결】 대전지방법원(62나316 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 본건 상고의 이유는, 원고의 소송대리인 변호사 ○○○의 제출한 상고이유서 기재와 같으며 이에 대한 답변은 피고의 소송대리인 변호사 △△△의 제출한 답변서 기재와 같다. (1) 상고이유(제1점)에 대한 판단 소론의 요지는, 원판결은 그 이유에서 원고는 대전시장 또는 부시장의 결재 또는 승인을 얻어 고용된 것이 아니고 또한 피고 대전시와의 사이에 일정한 노임의 약정아래 노무계약을 체결한 것이 아니라고 판시하였으나 국가나 공공단체에서 노무에 종사하는 일용인부를 사용함에 있어서 그 노무자와 일정한 노임의 약정아래 노무계약을 서면으로 작성하는 사례는 아직 듣지 못한 사실이며, 당무자의 지시에 의하여 노무에 종사하면 일방적으로 결정된 임금이 지급되는 것이 통례라고 하겠고, 또한 노무자는 공무에 종사하는 직원이 아니므로 임명행위를 기다려 그 효력이 발생하는 것도 아니므로 원고가 소외 대전시 건설과장의 지시에 의하여 일용노무자의 자격으로서 피고 대전시 직영의 하수도공사에 종사한 것인바, 동 건설과장은 일용노무자의 사역에 관하여는 그 직책 자체로 보아 시장을 대리할 수 있는 것으로 제3자가 인정할 것이니 인부사용에 있어서는 동 건설과장에게 시장을 대리할 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있다고 할 것이며, 전시와 같이 동 건설과장의 지시에 의하여 원고가 노무를 제공한 것이므로 원·피고간에는 정당한 노무계약이 성립되였다고 할 것이다. 따라서 원고가 비록 표현대리를 명확히 주장한 바 없다고 하더라도 원심은 마땅히 시장과 건설과장의 직무에 관한 법률관계에 비추어 표현대리의 법리론을 적용하여 판단하여야 함에도 불구하고 이를 간과한 원판결은 표현대리에 관한 법리를 오해하였거나 석명권을 행사하지 않으므로서 심리를 다하지 아니한 위법이 있다라고 하는데 있다. 살피건데, 공법인인 지방자치단체가 공권력의 보유자로서의 지위에서가 아니고 사법상의 관계에 있어서 일반 개인과 어떤 법률적 행위를 한 경우에 있어서는 이는 오로지 일반 사법상의 효과로서 규율되는 것이며, 이를 가르쳐 공법상의 효과를 가져오는 행정처분이라고는 할 수 없는 것이므로 본건과 같이 일용인부를 고용하는 행위는 사법상의 행위에 속하는 것인바, 지방자치단체의 장의 보조기관인 소외 대전시 건설과장의 요청에 의하여 원고가 일정한 노무를 제공한 사실이 일건기록 및 원판결에 의하려 인정할 수 있는 이상 본건과 같은 노무계약의 성질 및 소외 대전시 건설과장의 직무권한의 내용에 비추어 동인의 권한내에 속하는 한, 원·피고간의 본건 노무계약은 유효하게 성립한 것이라고 할 것이며, 가사 소외 대전시 건설과장이 노무자를 고용함에 있어서 행정상의 내부적인 절차로서 시장 또는 부시장의 결재를 받은 일이 없다고 할지라고 그것은 행정상의 내부관계에 불과한 것이며, 소외 대전시 건설과장이 내부적인 훈시규정에 위반하였다는 사유로서 중개처분을 받는 일은 있을지언정, 그 사실만으로서 곧 본건 원·피고간의 노무계약이 위법이거나 또는 무효라고는 단정할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원판결이 원고가 소외 대전시 건설과장의 요청에 의하여 일정한 기간, 일정한 노무를 제공한 사실을 인정하면서 단지 그것은 시장 또는 부시장의 결재가 없는 것이므로 원·피고간에 본건 노무계약이 체결되었음을 인정할 수 없다고 판시하였음은 이 점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 특히 원고는 본건 노무계약에 의한 임금중 금 3,000원은 피고로 부터 받았다고 주장한데 대하여, 피고는 이를 명백히 다투지 않고 있으므로, 이를 자백한 것으로 보아야 할 것인바, 동 사실은 원 . 피고간에 있어서의 본건 노무계약이 유효하게 성립된 것을 전제로 한 것임을 가히 엿볼 수 있을 뿐 아니라, 제1심증인 소외 1의 증언에 의하면 당시 대전시 토목계장으로 있던 동 증인이 원고에게 본건 노무계약에 의한 임금을 지급하려고 노력하였으며, 시장등 사이에도 논의가 있었는바, 원고의 노무기간중 일당 금 70원씩 지급하는데 대한 확인까지 하여준 사실이 있었음이 나타나 있으므로, 본건 노무계약 자체의 성립을 배척한 원판결은 이 점에 있어서 위법이 있으므로 논지는 이유있고, 원판결은 도저히 파기를 면치 못할 것이다. (2) 동 제2점 및 제3점에 대한 판단 소론의 요지는, 제2점. 전증거를 검토하여도 원판결과 같이 원고가 무보수로 근무할 것을 승낙하고 자진하여 노무를 제공한 것이라는 사실을 인정할 만한 자료가 전혀 없음에도 불구하고 그와 같이 독단적인 판단을 한 원판결은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다. 제3점. 원고는 전후483일간 노무에 종사한 임금 도합 금 33,810원중 금 3,000원은 피고 대전시로부터 지급을 받았다고 주장하는데 대하여 피고는 그 사실을 명백히 다투지 않고 있는바, 원고가 위 금 3,000원을 수령하였다는 사실은 피고가 원고와의 노무계약을 전제로 하여 그 임금의 일부를 지급한 것이라고 인정할 수 있을 뿐아니라, 동 사실에 대하여 아무런 판단도 하지 않은 원판결은 이에 대한 석명권을 행사하지 않으므로서 심리를 다하지 아니한 위법이 있다라고 하는데 있다. 본건 노무계약이 유상이냐 무상이냐 하는 점에 대하여 살피건데, 제1심증인 및 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언 및 위 각 증인의 증언에 의하여 그 성립이 인정되는 갑 제1호증(인정서)의 기재내용을 종합 고찰하면 원고의 본건 노무계약에 의한 임금은 일당 금 70원인 사실을 규지할 수 있을 뿐 아니라 상고이유 제1점에 대한 설시후단에서 판단한 바와 같은 이유로서, 원·피고간의 본건 노무계약은 무상계약이 아니라 유상계약이였음을 긍인할 수 있으므로, 이것을 무상계약이라고 판시한 원판결은 채증법칙을 위배하여 사실인정을 한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 또한 원고가 본건 노무계약에 의한 임금중 금 3,000원은 피고로부터 받았다고 주장한데 대하여 피고는 이를 명백히 다투지 않으므로 이를 자백한 것으로 보아야 할 것인바, 이 점에 대하여는 아무런 판단도 하지 않은 채 본건 노무계약이 무상계약이라는 이유로서 원고의 청구를 기각한 원판결은 이 점에 있어서 판단유탈의 위법이 있음이 명백하므로 원판결은 이상의 점에 있어도 파기를 면치 못할 것이다. (3) 동 제4점에 대한 판단 소론의 요지는 원판결은 원고가 부산까지 출장갔다 오는데 소요된 비용이 원고주장과 같다고 믿을만한 증명이 없다고 판시하였으나, 제1심증인 소외 1의 증언에 의하면, 원고의 주장에 부합하는 증거가 있음에도 불구하고 이에 대하여는 아무런 언급도 없이 위와 같이 판단한 원판결은 이유모순 또는 이유불비의 위법이 있다라고 하는데 있다. 살피건데, 제1심증인 소외 1의 증언에 의하면 원고는 소외 대전시 건설과장의 지시에 의하여 도로포장공사용 아스팔트인수차 부산까지 출장갔다 오는데 금 1,000-1,200원의 비용이 소비된 사실이 있음을 간취할 수 있는 바, 원판결이 막연히 이에 소요된 비용에 관하여 원고의 주장사실을 인정할 만한 증명이 없다고 판시하였음은 위 증거에 관한 판단을 유탈하므로서 이유불비의 위법이 있다고 할 것이며 원판결은 이 점에 있어서도 파기를 면치 못할 것이다. (4) 동 제5점에 대한 판단 소론의 요지는, 원고의 부당이득에 관한 주장에 대하여 원판결은 가사 피고에게 원고 주장과 같은 이득이 있었다고 하더라도 그 이득이 원고가 법률상 당연히 취득하여야 할 이득을 취득하지 못하게 한 대신에 취득한 것이라고 할 수 없고, 따라서 이는 법률상 부당이득의 요건을 갖추지 못한 것이라고 판시하였으나 원고가 제공한 노무로 인하여 피고는 법률상 원인없이 그에 상당한 이익을 보았음은 자명한 사실이고 원고는 그 제공한 노무에 대한 대가인 일당 금 70원 상당액의 취득을 하지 못한 손해가 있는 것이니 부당이득의 법률상 요건을 완비하였다고 할 것이며, 원판결은 이 점에 있어서 법리를 오해한 위법이 있다. 원고가 장차 피고 대전시의 직원으로 복직될 것을 기대하고 자청하여 무보수의 약정아래 노무를 제공하였다는 원판시 사실은 제2점에서 설명한 바와 같이 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 독단적인 판단일 뿐 아니라 가사 그와 같이 원고가 복직을 기대하고 무보수의 약정으로서 노무를 제공한 것이라고 하더라도, 전후 483일의 장기간을 두고 복직을 기대한다는 것도 있을 수 없는 일인바 피고 대전시에 있어서는 원고에게 대하여 임금의 일부까지 지급한 사실이 있는 이상, 피고가 무보수로서 원고의 노무제공을 받으려고 하였던 것이 아님을 추인할 수 있으며, 또한 그 당시 대전시 건설과 토목계장으로 있던 소외 1이 원고에 대한 임금의 지급에 관하여 노력한 사실까지 있는 본건에 있어서 원고에게 대하여 483일간의 노무제공에 의한 희생을 부당하게 강요함은 신의성실의 원칙과 공평의 원칙에도 위배되는 것이다라고 하는데 있다. 살피건데, 원판결의 확정한 사실 및 일건기록에 의하면, 원고는 소외 대전시 건설과장의 지시에 의하여 피고 대전시 직영의 토목공사에 노무를 제공한 사실이 명백하며 또한 상고이유 제2점 및 제3점에 대한 판단에서 설시한 바와 같이 원·피고간의 본건 노무계약은 무상계약이 아니라 유상계약임을 긍인할 수 있는 이상 원고의 예비적 청구인 본건 부당이득에 관한 주장은 법률상 그 요건이 구비되어 있음이 자명함에도 불구하고 소론과 같은 이유로서 이를 배척한 원판결은 부당이득에 관한 법리를 오해하므로서 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 원고의 본건 노무계약에 의한 노무는 이를 타에 제공하였을 경우 당연히 그에 상당한 보수를 받을 성질의 것임이 오인의 경험측에 비추어 명백한 이상 피고 대전시는 법률상의 원인없이 원고의 노무로 인하여 이득을 얻고 이로 인하여 원고는 동액상당의 손해를 보았으며, 위 이득과 손실간에 직접적인 인과관계가 있으므로 법률상 부당이득이 성립한다고 할 것이다. (특히 원판결은 원고 주장과 같은 이익은 원고가 법률상 당연히 취득하여야 할 이익을 취득하지 못하게 한 결과로서 얻은 것이 아니므로, 부당이득이라고 할 수 없다고 판시하였으나 고의 또는 과실로 인하여 원고가 법률상 당연히 취득하여야 할 이익을 취득하지 못하게 하므로서 손해를 가한 것이라면, 그것은 여러가지 경우가 있을 것이나, 결국 위법성 있는 침해행위에 속하는 것이므로 불법행위가 성립되는 경우에 해당하며 부당이득을 주장하는 본건 예비적 청구와는 아무런 관련이 없는 별개의 판단이라고 할 것이다) 따라서 원판결은 이 점에 있어서도 도저히 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 원판결을 파기하는 동시 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 본건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하고 민사소송법 제400조, 제406조 제1항 전단에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 홍남표(재판장) 이두일 이병용
77,151	강제집행이의사건	63다74	19,630,604	선고	광주고법	민사	민사상고부판결	조합채권자가 조합을 상대로 한 채무명의로서 조합원 개인의 재산에 대하여 강제집행를 할 수 있는지 여부	조합채권자가 그 조합채권을 집행추심함에 있어 조합재산에 대한 강제집행으로 추심하거나 또는 그 조합원 개인재산에 대하여 분할 부담비율에 따라 강제집행으로 추심하거나 그 자유이라 할지라도 채권자가 조합원 전원 또는 한 개인을 상대로 한 채무명의를 얻지 않고 조합을 상대로 한 채무명의만을 얻었을 경우에는 조합재산에 대해서만 강제집행할 수 있을 것이요 직접 조합원 개인재산에 대해서는 함부로 강제집행을 할 수 없다.	민법 제704조 , 민사소송법 제469조 , 제470조	null	【원고, 상고인】 박동근 【피고, 피상고인】 박성준 【원심판결】 광주지방법원(62나464 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유는 따로 붙인 상고이유서 기재와 같다. 먼저 상고이유 제1점에 대하여, 원심판결에 의하면 원심은 피고가 소외 나주읍 주택건설조합 대표조합장 박동근에 대한 채무명의에 기하여 원고 소유의 본건 유체동산에 강제집행을 한 사실과 소외 나주읍 주택건설조합은 조합원 10명이 주택건축사업을 목적으로 상호 출자조직한 조합인데 아직 해산되지 않은 조합인 사실등을 인정한 후 조합채권자가 그 채권을 집행함에 있어 조합원 개인재산에 대하여도 집행할 수 있음은 법률상 당연한 이치이므로 피고의 본건 강제집행은 정당한 것이라고 판시하고 있다. 그러나 조합채권자가 그 조합채권을 집행 추심함에 있어 조합재산에 대한 강제집행으로 추심하거나 또는 그 조합원 개인재산에 대하여 분할 부담비율에 따라 강제집행으로 추심하거나 그 자유라 할지라도 채권자가 조합원 전원 또는 한 개인을 상대로 한 채무명의를 얻지 않고 조합을 상대로 한 채무명의만을 얻었을 때에는 조합재산에 대해서만 강제집행을 할 수 있을 것이요 직접 조합원 개인재산에 대해서는 함부로 강제집행을 할 수 없는 것이며 이 조합재산으로서 채권만족을 취하지 못할 때 그 부족액에 대해서는 각 조합원 전원 또는 개인을 상대로 채무명의를 얻어 각 개인의 책임부담액 범위내에서 개인재산에 대하여 강제집행을 할 수 있다 할 것이다. 그런데 원심이 원고소속 나주군 주택건설조합명의 채무명의에 기하여 직접 원고소유 개인재산인 본건 유체동산에 강제집행할 수 있다 판단하고 피고의 본건 강제집행을 허용하였음은 전시 법리를 오해하여 판결에 영향을 미칠 위법을 범하였다 할 것이므로 논지 이유있다. 따라서 원심판결은 이 점에 있어 파기를 면치 못할 것이므로 본원은 이외의 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단하게 하기 위하여 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김병규(재판장) 김희남 노병준
164,253	국가보안법 위반·살인	63도102	19,630,605	선고	대법원	형사	판결	구속기간 갱신결정의 유무가 항고심의 직권조사 사항인 여부 및 구속갱신결정 없는 사유와 항소사유	제1심 법원에서의 구속갱신결정의 유무가 항소법원에서의 직권조사사항이라고 해석할 수 없을 뿐만 아니라 구속갱신결정이 없다는 사유만으로서는 제1심 판결의 소송절차에 위법이 있다거나 그 밖의 항소심리에 해당된다고 할 수 없으므로 위 사유만으로는 원판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다	형사소송법 제92조, 제361조의 5	null	【상고인, 피고인】【변 호 인】 김영택 【원 판 결】 광주고등법원 1963. 3. 16. 선고 62노350 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고신립이후의 구금일수중 70일식을 본형에 각각 산입한다. 【이 유】 피고인들 변호인의 상고이유와 피고인들 본인의 각 상고이유에 대하여 살피기로 한다. (1) 변호인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대 일건기록에 의하면 피고인들은 원심에서 소론의 제1심 법원에서의 구속갱신 결정이 없었다는 사실을 주장하였었든 흔적을 발견할 수 없고 또 구속갱신 결정의 유무가 원심에서의 직권 조사 사항이라고는 해석 할 수 없을 뿐 아니라 구속갱신 결정이 없었다는 사유만으로서는 제1심 판결에 있어서의 소송절차에 위법이 있다거나 그 외의 공소사유에 해당된다고 할 수 없으므로 소론과 같은 사실만으로서는 원판결에 대한 적법한 상고 이유가 될 수 없다. (2) 변호인의 상고이유 제2점에 대하여 살피건대 소론은 결국 원판결의 형의 양정은 과중하다는 취지이나 제1심에서 징역 5년의 형이 선고되고 원심이 제1심 판결을 유지한 피고인 장명운에게 대하여는 양형부당 운운은 적법한 상고 사유가 될수없고 제1심에서 징역 12년의 형이 선고되고 원심이 이것을 유지한 피고인 김문권에게 대하여는 일건 기록을 검토 하여도 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고는 할수 없으므로 논지는 결국 이유없다. (3) 피고인 본인들의 상고이유에 대하여 살피건대 원심이 유지한 제1심 판결적시의 증거를 기록에 의하여 검토하여도 본건 범죄 사실을 인정하는데 있어서의 채증법칙위반의 점을 발견할수 없고 소론과 같은 증거 신청을 원심이 채용하지 아니하였다 하여도 위법이라고 할 수 없을 뿐 아니라 일건 기록에 의하면 원심에서의 공판심리에 관여한 판사와 원판결에 관여한 판사가 같고 다만 원판결을 선고하는데 관여한 판사가 일부다른점은 인정할수 있으나 그것만으로서는 원판결에 위법이 있다 할수 없고 기록을 검토하여도 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 할수 없으므로 본건 상고 이유는 어느것이나 이유 없다고 아니할수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
151,295	간첩·국가보안법위반	63도125	19,630,605	선고	대법원	형사	판결	간첩행위의 착수가 있었다고 보아야 할 실례	북한괴뢰기관으로부터 이미 남파되어 있는 대남간첩과 접선하라는 등의 지령을 받고 남한에 잠입하였을 때 간첩행위의 착수가 있었다고 보아야 할 것이다	형법 제98조, 국가보안법 제2조, 제3조, 제7조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 제2군단, 제2심 육군고등 1963. 3. 15. 선고 62고군형항502 【주 문】 상고를 기각한다. 본원 판결선고전의 구금일수중 60일을 원심판결의 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인의 상고이유의 요지는 원판시 피고인의 소위는 간첩의 예비 또는 음모행위는 될 수 있을지언정 간첩미수는 아님에도 불구하고 원심이 간첩미수로 논죄 하였음은 4287.11.9 선고된 대법원의 판례에 상반된 판단을 한 것으로 위법하다 함에 있으므로 살피건대 원판결이 확정하고 있는 바와 같이 피고인이 북한괴뢰 기관으로부터 이미 남파되어 있는 대남간첩과 접선하라는 등의 지령을 받고 남한에 잠입한 것이라면 남한에 잠입하였을 때에 간첩 행위의 착수가 있었다고 보아야 할 것이므로 원심이 피고인의 본건 소위를 간첩미수로 의률하였음은 정당하다 할 것이며 소론이 인용한 대법원 판례는 본건에 적절한 것이 못되므로 논지는 이유 없다 할 것이다 다음으로 피고인의 상고이유에 대하여 살피건대 그 요지는 본건 공소사실을 전적으로 부인하고 원심은 사실인정을 잘못한 것이라는 것이나 그와 같은 사유는 군법회의법 제432조 소정사유의 어느 것에도 해당하지 아니하여 원판결에 대한 적법한 상고이유가 아니되는 것이므로 채용할 수 없다 할 것이다 이에 본건 상고를 기각하고 형법 제57조에 의하여 본원판결 선고전의 구금일수중 60일을 원판결의 본형에 산입하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,128	토지소유권이전등기절차이행	63다211	19,630,605	선고	대법원	민사	판결	가. 국유재산의 매매계약의 성질 나. 국유재산의 불하의 관한 약정에 위반하여 약정 의무 불이행이라 인정되는 사례	국유재산의 매매계약은 순전히 사법상의 계약이며 공권력에 의한 행정처분 내지 준행정처분이 아니다.	null	null	【원고, 피상고인】 재단법인 영남학원 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 부산지법, 제2심 대구고법 1963. 3. 29. 선고 62나408 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서 기재와 같다. 국유재산의 매매계약은 순전히 사법상의 계약에 지나지 아니하며 이를 공권력에 의한 행정처분 내지 준 행정처분이 아니라는 것이 본원에서 진작부터 지녀온 견해이며 기록에 의하여 당사자 변론의 취지에 의하면 피고는 1958.4.19 이 사건 계쟁 대지를 포함하여 도합 2,228평을 원고에게 매각하고 같은 해 9.4에 원고가 피고에게 을 제1호증 각서를 차입한 사실이 분명한 바 위 서증의 내용에 의하면 이 사건 대지 위에 있는 구 관사 5동을 불하하는 경우에는 공매입찰의 방법에 의하여 원고에게 입찰의 기회를 부여하되 원고에게 낙찰이 되지 않고 타인에게 낙찰이 되는 경우에는 원고가 매수한 관사대지를 그 매수한 가격으로 분양하거나 또는 피고의 지시에 따르겠다는 취지임을 넉넉히 추찰할 수 있는바 피고는 위 관사 4동을 수의계약의 방법으로 소외 김이흥 외 3명에게 매도하였으니 피고는 위 각서 내용을 이행하지 않은 것이 되며 원고가 위 각서를 제출할 때에 관사불하의 정신에 비추어 동일인에게 불하할 수 없음을 이미 알고 있었고 또 알 수 있었을 것이라는 것이 공지의 사실이라 함은 독자적 견해에 지나지 않을 뿐 아니라 예산회계법 제70조( 구 재정법 제57조)에 의하더라도 계약을 할 때에는 원칙적으로는 공고하여 경쟁에 붙여야 하는 것이고 일정한 범위내에서 지명 경쟁 또는 수의계약의 방법으로 할 수 있을 뿐이므로 피고에 의무불이행이 없다고 할 수 없으니 이와 같은 뜻으로 판단한 원심조처는 정당하고 아무런 위법 있음을 발견할 수 없다 논지는 이유없다 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,127	강제집행이의	63다196	19,630,605	선고	대법원	민사	판결	금전 반환 청구 소송에 있어서 1심의 원고 일부 패소 부분에 대하여 원고가 항소하여 항소심에서 그 패소 부분의 일부 또는 전부를 원고가 승소하였을 경우의 원고 승소액	항소심이 1심의 원고 패소 부분을 취소한 경우 1심 및 2심 판결주문에 각기 표시된 금액의 합산한 액을 지급하라는 취지로 풀이 할 것이라고 한 사례.	null	null	【원고, 상고인】 김영상 【피고, 피상고인】 전북여객자동차주식회사 【원심판결】 제1심 대전지법, 제2심 서울고법 1963. 3. 14. 선고 62나900 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고 이유를 본다 논지에 의하면 원심은 을 1호증의 1,2,3의 각 기재에 나타난 판결주문의 해석을 잘못한 허물이 있다는 것이다. 그러나 금전 반환청구 소송에서 제1심 법원이 피고는 원고에게 금 177만환 및 이것에 대한 1958.7.26부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라 원고의 나머지 청구는 기각한다 라는 취지의 판결주문을 선고하고(을 제1호증의 1 참조)이 판결주문에 대하여 원 피고의 양편이 모두 공소한 결과 공소법원이 원판결 중 원고 패소부분을 취소한다 피고는 원고에 대하여 금 257만9,090환 및 이것에 대한 1958.7.26부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라 원고의 나머지의 청구를 기각한다. 피고의 본건 공소를 기각한다 라는 취지의 판결을 선고하여(을 제1호증의 2 참조) 이 판결이 확정되었을 경우에는(을 제1호증의 3) 필경 이 피고는 이 원고에게 제1심 및 제2심 판결주문에 각기 표시된 금액을 합산한 금액을 지급하라는 취지로 풀이하여야 될 것이다. 원심의 판단은 정당하고 위와 같은 경우에 제2심 판결주문에서 표시된 금액만을 지급하면 된다는 취지로 보아야 된다고 이론을 전개하는 논지는 상고인의 독자적 견해에 속한다 이유없다. 이리하여 이 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭
223,897	손해배상청구사건	63다8	19,630,610	선고	서울고법	민사	민사상고부판결	불법행위와 손해와의 사이에 인과관계가 있다고 볼 수 있는 경우	불법행위로 인한 손해배상청구권이 발생하기 위하여는 불법행위와 손해와의 사이에 법률상 상당인과관계가 있어야 하는 것이고 이 인과의 연락은 단순한 조건의 관계가 아니라 불법행위가 손해에 대하여 현실적으로 조건의 관계에 있고 또한 이 조건은 그 특정의 경우 뿐만 아니라 일반의 경우에도 같은 종류의 손해를 발생케 할 가능성이 있는 경우에 한하여 이를 인정할 수 있음이 원칙이고 어떠한 특별사정이 부가되어 그 손해발생의 조건을 이루고 있다면 불법행위자가 당해 손해발생의 조건이 되는 특별의 사정을 알았거나 또는 선량한 관리자의 주의의무를 다하였더라면 이를 알 수 있었을 경우를 제외하고는 그 사이에 법률상 인과관계가 있다고 할 수 없다.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 중소기업은행 【원심판결】 대전지방법원(62나285 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 이 사건을 대전지방법원 공소부로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유외 이에 대한 원고 소송대리인의 답변은 각 뒤에 매어져 있는 상고이유서 및 답변서에 적혀 있는 바와 같다. 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 원심판결문을 보면, 원심은 그 내세운 증거자료에 의하여 피고은행 대전지점을 추심은행인 조흥은행 천안지점으로부터 1962년 3월 23일 본건 수표를 제시받고 수표발행인인 소외인의 당좌예금 잔고가 수표액면 금액에 미달됨에도 불구하고 즉시 또는 늦어도 상거래상 용인되는 제시일 다음날의 거래시간 개시즉후까지 지급거절등 조치를 취하지 않은 채 다른 거래를 하면서도 아무런 이유없이 이를 천연하여 오다가 같은달 31일 소외인이 도망한 날에 이르러 비로소 지급거절한 사실을 인정한 후 이는 피고은행의 고의 또는 적어도 과실에 기인한 행위라고 아니할 수 없다하고 소외인은 도망할때까지 구화 약 2,3백만환의 재산이 있었는데 다액의 채무에 시달려 총재산을 매각처분하고 도망간 사실을 인정할 수 있으니 피고은행이 정상적인 지급거절등 조치를 취하여 주었더라면 원고가 이 수표금채권을 보전하기 위한 집행보전절차를 취할 수 있었을 것임은 용이하게 수긍할 수 있는 만큼 결국 피고은행이 지급거절등 은행으로서 의당 취하여야 할 조치를 이유없이 천연하는 불법행위를 감행하므로써 원고의 이 수표금채권의 집행보전절차마자 취하지 못하게 하여 원고로 하여금 수표금 상당액의 재산상 손해를 입게 하였다 할 것이고 따라서 그 배상을 바라는 원고의 청구는 정당하다 하여 이를 받아드렸음을 알 수 있다. 불법행위로 인한 손해배상청구권이 발생하기 위하여는 불법행위와 손해와의 사이에 법률상 상당한 인과관계가 있어야 하는 것이고 이 인과의 연락은 단순한 조건의 관계가 아니라 불법행위가 손해에 대하여 현실적으로 조건의 관계에 있고 또한 이 조건은 그 특정의 경우뿐만 아니라 일반의 경우에도 같은 종류의 손해를 발생케 할 가능성이 있는 경우에 한하여 이를 인정할 수 있음이 원칙이고 어떠한 특별사정이 부가되어 그 손해발생의 조건을 이루고 있다고 할 것 같으면 불법행위자가 당해 손해 발생의 조건이 되는 특별의 사정을 알았거나 또는 선량한 관리자의 주의의무를 다하였더라면 이를 알 수 있었을 경우를 제외하고는 그 사이에 법률상 인과의 관계가 있다고 할 수 없는 것이다. 이 사안에서 원심이 판단한 내용을 다시 요약하면, 원심은 지급은행인 피고은행 행원이 수표의 지급제시를 받고도 상거래상 용인되는 시간내에 지체없이 지급거절등 조치를 취하지 아니하고 정당한 이유없이 이를 끌어오다가 제시받은 후 8일만에 비로소 지급거절조치를 밟았다는 사실과 바로 그날 수표발행인인 소외인이 채무에 시달려 총재산을 처분한 후 도망하였다는 사실을 인정한 후에 만약 피고 은행측이 성실히 그 의무를 이행하여 정상적인 지급거절등 조치를 취하였더라면 원고는 수표금 채권보전을 위한 집행보전절차를 넉넉히 밟을 수 있었을 것이고 따라서 그 결과 그 채권의 만존을 전부 얻을 수 있었을 것인데 피고은행측의 불법처사로 시기를 놓쳐 보전절차마자 취할 여유가 없어 결국 피고은행 행원의 불법행위로 인하여 수표액 전액 상당의 손해를 입었다고 하는 것이다. 그러나 원심인정과 같이 수표발행인인 소외인이 채무에 시달려 남몰래 도망칠 정도의 궁지에 있었다고 할 것 같으면 원고가 그 도망가기 몇일전에 가압류 등 보전절차를 밟아 놓았다 한들 채무자가 채무초과이며 지급불능의 상태에 있을 때 피보전채권 전액의 만족을 얻는다는 것은 거의 기대키 어렵다는 것이 우리의 경험칙상 일반의 예라고 볼 수 있는 이상 과연 원고가 이 수표채권 전액을 회수할 수 있었을 것인지는 대단히 의문시되며 원심과 같이 원고가 집행보전절차를 취하여 놓았더라면 채권전액의 만족을 얻을 수 있었을 것이라고 손쉽게 단정할 수 없다 하겠거늘 원심은 이러한 사물통상의 추론에 관하여는 눈을 가리고 피고은행측의 위법행위로 인하여 원고가 그 주장의 손해를 입는다는 것은 당연의 사리인 양 독단하였고 또 그외에 원심인정과 같은 사실관계 아래에서 피고은행에게 원고가 입었다는 손해배상의 의무를 귀책시킬 어떠한 특수사정이 있는지에 관하여도 아무런 파시하는 바 없이 만연히 피고은행의 처사와 원고주장의 손해와의 사이에 법률상 상당한 인과의 관계가 있다는 것을 전제로 하여 원고 승소의 판결을 내렸으니 원심판결에는 필경 불법행위로 인한 손해배상의무를 인정함에 있어 인과관계의 법칙을 오해하고 또한 심리미진의 위법을 범한 잘못이 있다 아니할 수 없고 이점 상고논지는 이유없다. 이리하여 나머지 상고이유에 대한 판단은 이를 생략하고, 이 사건을 원심으로 하여금 다시 심판토록 하기 위하여 민사소송법 제406조에 좇아 주문과 같이 판결하는 것이다. 판사 한성수(재판장) 정태원 조규광
232,227	강제집행면탈등피고사건	62도227	19,630,611	선고	서울고법	형사	형사상고부판결	형법상의 공정증서의 의미	형법 제228조 제1항 소정의 공정증서라 함은 공무원이 당사자나 관계자의 진술 또는 통고한 사실을 기재한 공문서로서 그 기재사실이 일응 진실을 나타내는 것으로서 일반증명용에 놓여지는 것을 가리킨다.	형법 제228조 제1항, 제229조	null	【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인등 【원심판결】 대전지방법원(61노126 판결) 【주 문】 원판결중 피고인 1, 피고인 2에 대한 유죄부분을 깨뜨리어 다시 대전지방법원 공소부로 보낸다. 【이 유】 직권으로 가려보니 원심판결이 원용한 1심판결 1사실에 의하면 피고인등이 이 사건의 중기 1대를 상피고인 공소외인 등에게 팔고 사실로 대금이 청산되지 아니하였는 데에도 그것이 다된 매매처럼 공증인의 사무취급에게 청구하여 동 취지의 동산매매의 계약에 관한 공정증서를 만든 사실을 인정하고 이를 형법 제228조 제1항, 제229조로 다스리었음이 분명하다. 그러나 형법의 공정증서라 함은 공무원이 당사자나 관계자의 진술 또는 통고한 사실을 기재한 공문서로서 그 기재사실이 일응 진실을 니타내는 것으로서 일반증명용에 놓여지는 것을 가리키는 것이므로 이 사건에서 말하는 위 동산매매 공정증서는 공정의 효력이 있는 공문서이기는 하지만 형법상의 공정증서는 결단코 아니니 원심은 용어가 통속적인 것과 법학적인 것에 따라 다르고 법의 동일한 분야에서도 같은 용어가 다른 내용을 가지는 것이고 법의 분야가 다르면 내용이 다름은 두말할 것 없다고 하는 이른바 개념의 상대성에 눈감은 바 되어 공정증서라는 이름에만 이끌리어 그것이 사법과 형법상의 개념이 다름을 미처 깨닫지 못하고 부질없이 피차를 동일시 했으니 필경 원심조치는 공정증서에 관한 법리를 오해하여 법령의 적용에 착오를 일으키어 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으니 피고인들의 상고이유(변호인 ○○○은 내지않다)를 따지지 않고도 상고는 이유있음이 명백하므로 개정전 형사소송법 제 383조 제7호, 제391조를 따라 원판결중 피고인등에 대한 유죄부분을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 동법 제397조를 쫓아 환송하기로 하여 변론( 피고인 2에게는 동법 제389조 적용)을 주문처럼 판결한다. 판사 민문기(재판장) 조성기 김창규
71,939	폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건	63노38	19,630,612	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 확정	폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 위반죄에 있어 사회질서를 문란케 하고 사회적 불안을 조성케 할 것까지를 그 요건으로 하는지의 여부	다중의 위력으로써 상해를 가한 행위가 사회질서를 문란케 하고 사회적 불안을 조성케 한 경우에 해당하지 않는다 하더라도 구 폭력행위등처벌에관한법률의 해석과는 달리 현행(1962.7.14. 개정) 같은 법 제3조 제1항에 의하면 이를 의율처단할 수 있다.	폭력행위등처벌에관한법률 제3조 , 폭력행위등처벌에관한법률(구) 제1조	null	【피 고 인】 박금배 외 6인 【공 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 춘천지방법원(63고2 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 모두 징역 1년에 처한다. 원심판결선고전의 각 구금일수 중 55일을 위 본형에 각 산입한다. 단 이 재판의 확정일로부터 3년간 위 각형의 집행을 모두 유예한다. 이 사건에 대한 피고인 박금배, 동 김기순, 동 박호민의 공소는 모두 이를 기각한다. 【이 유】 (공소이유의 판단) 이 사건 공소이유는 따로 덧붙인 검사 및 피고인 박금배, 김기순, 박호민의 변호인이 제출한 각 공소이유서에 쓰여진 것과 같으며 검사의 공소이유의 요지는 첫째, 피고인들은 다중의 위력으로 상해의 범죄를 저질러 사회질서를 문란하게 하고 사회적 불안을 조성한 자들이므로 폭력행위등처벌에관한법률 위반의 죄로 공소를 제기하였음에도 불구하고 아무런 이유도 붙이지 아니하고 막연하게 형법의 폭행치상죄로 다스린 원심판결은 법령의 적용에 착오가 있어 판결에 영향이 있고 둘째, 피고인등은 이 사건 뒤에 피해자에 대한 위자료의 지급이나 또는 개전의 정이 전혀 없음에도 불구하고 지나친 관용으로서 형을 선고하였으니 원심의 양형(가,나,다 피고인에 각 징역 10월, 라,마,바,사 피고인에 각 8월, 나,다,라 피고인에 각 2년 집행유예)은 심히 부당하다라고 함에 있고 다음 피고인 박금배, 김기순, 박호민 등의 각 공소이유의 요지는 피해자 황윤구는 자기가 혼인기에 있는 공소외 박정희, 이선녀, 박옥선, 최선옥등 여러 처녀들과 정교관계가 있었다는 터무니없는 풍문을 퍼뜨려 양가의 요조 숙녀들의 명예에 심한 타격을 주는 경솔한 언동을 하였으므로 위 박정희의 당숙인 피고인 박금배와 역시 친척이 되는 피고인 박호민, 동 김기순과 피고인등은 피해자를 훈계하기 위하여 장시간 주의시키면서 간간이 1,2번씩 구타하게 된 것이나 이는 어디까지나 순박하고 명랑한 고장의 사회풍기를 이룩하려는 동기와 인보상조의 정신에서 이루어진 일일뿐만 아니라 피고인들은 모두 순진한 농부요 초범자이므로 원심의 양형은 너무나 가혹하여 부당한 것이라 함에 있으므로 살피건대, 검사는 피고인등의 소위가 사회질서를 문란하게 하고 사회적 불안을 조성하는 것이므로 폭력행위등처벌에관한법률 제1조의 법취지로 보아 일반형법을 적용함은 법률적용에 착오가 있다고 주장하나 이 사건은 1962.12.26.에 일어난 일이고 위 법률은 그보다 앞선 1962.7.14.에 법률 제1108호로 개정 공포시행되었으니 사회질서를 문란하게 하고 사회적 불안을 조성케 한 여부를 따질 것 없이 마땅히 폭력행위등처벌에관한법률을 적용하여야 할 것인즉 검사의 공소이유중 일부표현에 착오가 있기는 하나 여기에 형법을 적용하여 다스린 원심판결은 분명히 법률적용에 착오가 있으므로 이 점에 대한 검사의 공소는 결국 이유가 있다 할 것이고 따라서 양형부당이라는 검사의 공소 또한 이유있어 형사소송법 제364조 제5항을 적용하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결하고 동법 제364조 제3항에 의하여 피고인 박금배, 김기순, 박호민의 공소는 모두 기각한다. (범죄사실 및 증거) 당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 피고인등의 당심공판정에서의 각 진술을 추가하는 외에 원심판결에 설시된 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 원용한다. (법률적용) 피고인등에 대한 판시소위는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 1항, 동법 제2조 제1항( 형법 제257조 제1항)에 해당하는 바 제반 정상에 참작할 바 있으므로 형법 제53조, 제55조, 제1항 제3호를 각 적하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인등을 각 징역 1년에 처하고, 동법 제57조 제1항을 적용하여 원심판결선고전의 각 구금일수 중 55일을 위의 각 본형에 산입하기로 하고 양형의 조건되는 여러 사항을 참작하여 그 형의 집행을 유예함이 상당하다고 인정되었으므로, 동법 제62조 제1항을 적용하여 이 재판확정일로부터 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김병룡(재판장) 백종무 김덕주
151,129	부동산소유권이전등기절차이행	63다191	19,630,613	선고	대법원	민사	판결	표현대리 주장에 대하여 민법 제126조로만 해석하고 동 제125조의 표현대리의 점에 대하여 심리미진 법리 오해한 사례	채무자로부터 그 소유의 부동산에 대한 매도증서와 그 처분을 쉽게 하기 위하여 그의 인감증명서 및 소유권이전등기절차를 이행하는 권한을 위임하는 내용의 위임장 등을 교부받은 채권자와 그 부동산에 대한 매매계약을 체결한 자가 그 채권자의 매매행위를 표현대리라 주장하였을 경우에 본법 제126조의 표현대리로만 해석하고 본조의 표현대리의 점에 대하여 아무 심리판단이 없음은 심리미진과 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.	민법 제125조, 제126조	null	【원고, 상고인】 임순흥 【피고, 피상고인】 대한민국 외 1인 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 3. 12. 선고 62나755 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인 김하전의 상고이유와 피고 황의선의 답변에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 갑 제1호증의 1,2,3(매도증 위임장 인감증명서) 갑 제4호증(각서)와 증인 황순록의 증언으로서 피고 황의선은 1959.8.28 소외 황순록으로부터 금 5만원을 이자 매월 6푼 변제기일은 향후 6개월로 차용하고 그 담보로서 위의 원리금을 매매대금으로 하여 본건 부동산을 위의 황순록에게 매도한다는 내용의 매도담보계약을 하고 위의 변제기일내에 그 채무를 변제하지 못하고 위의 기일을 도과한 때에는 채권자인 위의 황순록은 본건 목적물을 임의로 처분하여 그 채권에 충당하도록 한다는 특약을 한 다음 그 처분을 쉽게 하기 위하여 피고 황의선은 자기의 인감증명서와 소유권 이전등기 절차를 이행하는 권한을 위임하는 내용의 위임장 등을 위의 황순록에게 교부하였다는 사실을 인정한 다음 매도담보는 담보를 위하여 담보물에 대한 소유권을 채권자에게 이전시키는 계약에 불과하므로 위와 같은 내용의 매도담보계약이 있다 하여도 피고 황의선이가 위의 황순록에게 본건 목적물의 처분에 관한 대리권을 주었다고 할 수 없고 그 외에 위의 황순록에게 본건 목적물에 대한 매도에 있어서의 대리권을 주었다는 증거가 없고 또 표현대리는 본인에 있어서 어떠한 대리권을 수여한 후 대리인이 그 대리권의 범위를 초과하였을 때에 한하는 것인바 본건에 있어서는 피고 황의선이가 소외 황순록에게 본건 부동산을 매도담보로 제공한 것에 불과하므로 그것으로서 어떠한 대리권의 수여가 있다할 수 없고 달리 본건 부동산의 처분권한 이외에도 어떠한 대리권을 수여하였다는 아무 주장과 입증이 없으니 원고의 표현대리의 주장도 이유 없다고 판시하였는바 본건의 매도담보계약의 내용이 원심이 인정한바와 같이 담보권자로 하여금 그 담보물을 처분하여 그 채권에 충당하도록 하는 내용의 것이라고 하면 그 목적물에 관한 소유권이 대내적 관계에 있어서 채권자에게 이전되며 채권자는 자기의 고유권한으로서 그 목적물을 처분하는 것이고 채무자의 대리인으로서 처분하는 것이 아니라 함은 원판시 이유와 같다 할 것이나 원심이 인정한 바와 같이 피고 황의선이가 소외 황순록에게 본건 목적물에 대한 매도증서와 원심이 인정한 바와 같은 내용의 위임장 및 인감증명서를 교부하였음이 명백한 본건에 있어서 원고의 표현대리의 주장에 대하여 원심이 민법 제126조 소정의 권한을 넘은 표현대리로만 해석하고 같은 법 제125조 소정의 대리권 수여 표시에 의한 표현대리의 점에 대하여 아무 심리판단이 없음은 심리미진과 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니 할 수 없다. 그러므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 이유있으므로 원판결은 부당하다 하여 파기하기로한바 본건은 원심으로 하여금 다시 심리판단케 할필요가 있다고 인정되어 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
151,125	부동산소유권이전등기말소	63다222	19,630,613	선고	대법원	민사	판결	정부의 농지사용목적의 변경필요 유무의 인정권과 사용목적을 변경코자하는 기관의 주관적 판단	농지에 대한 사용목적을 변경할 필요의 유무인정은 공익에 합치하는 여부에 따라 정부가 하는 것이지 사용목적 변경코자 하는 기관의 주관적인 판단만에 의할 것이 아니다.	농지개혁법 제6조 제1항 제4호, 농지개혁법시행령 제9조	null	【원고, 상고인】 재단법인 중앙학원 【피고, 피상고인】 이찬규 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 2. 26. 선고 62나702 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 1,3에 대하여 농지에 대한 사용목적을 변경할 필요의 유무 인정은 공익에 합치하는 여부에 따라 정부가 하는 것이지 사용목적을 변경코자하는 기관의 주관적인 판단만에 의할 것이 아님은 농지개혁법 제6조 제1항 4호의 규정에 비추어 명백할 뿐만 아니라 당초 농림부장관으로부터 본건 농지에 대한 사용목적 변경의 인허를 받은 후 그대로 7년이나 경과하였다는 것은 그 인허의 내용대로 실시하지 못하게 된 사유야 어떠하던 농지개혁법 시행령 제9조 소정 3년 이내에 실시할 수 있는 것이라야 한다는 필요적 요건에 합치하지 아니하는 것이므로 원판결이 농림부 장관의 본건 인허 취소를 당연 무효라고 볼 수 없다고 판단하였음에 무슨 위법이 있음을 인정할 수 없다 논지는 이유 없다. 상고이유 2에 대하여 본건 부동산이 농지개혁법 시행당시는 물론 그후 본건 농지분배 당시에도 농지라는 것은 원판결에 의하여 확정된 사실로서 본건 부동산의 일부는 농지가 아니라 하여 그에 대한 농림부장관의 사용목적변경 인허는 효력이 없고 소유자인 원고가 임의처분할 수 있다는 논지는 결국에 있어 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하며 일부 인허 농지의 처분은 농림부장관의 지시에 의한 서울특별시장의 행정명령에 기인하는 것이라는 논지는 상고심에서의 새로운 사실주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유 4,6에 대하여 소론 인허처분 취소가 당연 무효라고 할 수 없다는 원판결에 위법이 있음을 인정할 수 없다는 것은 위에서 이미 설명한바 이거니와 원판결의 판단취의는 농림부장관의 사용목적변경 인허는 취소되었으므로 본건 농지는 농지개혁법 시행당시에 이미 정부에 당연 매수되었고 따라서 원고는 소유자도 아니고 농지개혁법상의 이해관계자도 아니므로 본건 소송의 이익이 없다는 것으로서 본건 농지분배 취소의 유효 무효를 판단한 것이 아닌 만큼 원판결에 소론 위법이 있음을 인정할 수 없다 논지는 모두 이유 없다 상고이유 5에 대하여 위에서 설명한 바와 같이 본건 토지가 농지라는 것은 원판결이 확정한 사실이며 소론 도시계획법은 1962.1.20일에 공포 시행되었고 농지개혁법 시행당시에 소급 실시되는 것이 아니므로 본건 농지가 농지개혁법 시행당시 이미 정부에 매수되었다는 원판결에 무슨 위법이 있을 수 없을 뿐만 아니라 피고에게 대한 분배취소의 유효 무효를 판단할 것도 없이 원고는 본소 청구를 할 소송상 이익이 없다는 이유로 원고 청구를 배척한 원판결에 무슨 위법이 있음을 인정할 수 없다. 논지는 이유 없다. 따라서 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
151,121	친자관계부존재확인	63다228	19,630,613	선고	대법원	민사	판결	내연관계에 있던 부모가 혼인신고 후 200일 이내에 출생한 자의 적출자로서의 신분 취득 시기에 관한 구 관습법	우리 나라의 옛 관습에 의하면 혼인신고를 하지 아니한 채 내연관계로서 동거생활 중 처가 포태된 자의 출생일자가 그 부모의 혼인신고일 뒤에 있고 그 사이의 기간이 200일이 못된다 하여도 이러한 자는 출생과 동시에 당연히 그 부모의 적출자로서의 신분을 취득한다	null	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 안교영 【원심판결】 제1심 안동지원, 제2심 대구고법 1963. 4. 4. 선고 62나144 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 먼저 원고대리인 김연수의 상고이유를 본다. (1) 상고이유 제1,2점에 대하여 원심은 사실상 결혼하여 동거생활을 하였으나 그 혼인신고만이 늦어진 탓으로 그 부부사이에 낳은 자가 혼인신고일로부터 200일 이내에 출생된 것처럼 계산이 되는 경우에도 증거만 뚜렷하면 그 부자 사이에는 친생자의 관계가 생기는 것으로 보아야 된다고 판시하고 그 근거로서 현행 민법 제855조 제2항을 든다 그러나 이 규정은 어디까지나 생부가 인지한 혼인 외의 출생자에 관한 경우만을 가리키는 것이다 원심은 이른바 준정에 관한 규정을 친생자에 관한 규정으로 오해한 것이다 따라서 원심은 부 성추정에 관한 유일한 제도라고 볼 수 있는 현행 민법 제844조에 의하지 아니하면서 부 성을 추정하는 재판을 한 셈이 된다는 것이다. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고와 소외인은 호적상 1927.11.29 혼인하고 1929.1.15 그들 사이에서 피고를 출생한 것으로 되었으나 실지로 원고와 위의 소외인이 결혼하여 동거생활을 하기 시작한 것은 1923년의 봄이었고 또 그들 사이의 자식으로서 피고가 출생한 것은 1927년의 음력 12.15이었음이 분명하고 다만 그들 사이의 혼인신고를 늦게 한 탓으로 호적상의 기재에만 의한다면 마치 피고가 원고와 소외인이 혼인한 날인 1927.11.29부터 200일 이내에 출생한 것처럼 되어있는 사실이 확실하다. 그렇다면 원피고 사이의 본건 친자관계의 존부에 관하여는 민법부칙 제2조에 의하여 현행 민법에 따라서 대중을 삼을 것이 아니라 구법인 조선민사령에 좇아서 기준을 삼아야 할 것인바 우리나라의 옛 관습에 의하면 비록 아직 혼인신고는 하지 아니 하였다 할지라도 부부가 이른바 내연관계에 들어가서 동거생활을 하던 중 처가 포태한 경우에는 비록 그 포태된 자의 출생일자가 그 부모의 혼인신고일 뒤에 있고 그 사이의 기간이 200일이 못된다 할지라도 이러한 자는 특히 부모의 인지절차를 밟지 아니하고 출생과 동시에 당연히 그 부모의 적출자로서의 신분을 취득한다고 보아야 한다 그렇다면 논지는 우리의 관습법상에 있어서의 부 성 추정에 관한 법리를 오해하고 그것을 전제로 이론을 전개하는 것이므로 이 논지는 이유 없다 (2) 상고이유 제3점에 대하여, 만일 원심의 논법대로 한다면 결과적으로는 혼인설립의 날로부터 200일 후에 출생된자는 부의 친생자로서 추정을 받는데 불과하건만 혼인성립의 날로부터 200일 이내에 출생되자는, 그보다 더 강하게 당연히 친생자로 인정된다는 결과가 나타난다는 것이다. 그러므로 혼인성립의 날로부터 200일 이내에 출생된자의 친생관계는 다만 그럴 것이라는 개연성이 있을 정도에 불과한 것이요, 특히 본건에서는 이러한 개연성마저 뒤흔드는 유력한 반대사실이 나타나고 있는 것이다. 즉, 원고는 그의 처이던 망 권순희의 난륜행위를 목견한 뒤인 1924년 이후 위의 권순희와 성교를 한 사실이 전혀 없고 그 뒤 곧 고향을 등지고 타향에 돌아다녔으며 위의 권순희와 협의이혼을 할 때까지 권순희와의 사이에는 출생자녀가 없다. 그리고 피고가 성장할 때까지 원고가 피고를 전혀 돌본 사실이 없다는 것이다. 그러나 원심은 적법한 증거의 취사에 의하여 원고의 처이었던 권순희의 난륜행위에 대하여 그것을 인정할수 없다고 판시하고 있으니 이러한 사실이 존재하는 것을 전제로 하는 논지는 이유없고, 아울러 논지는 이미 전단에서 본바와 같은 우리나라의 옛관습의 내용에 대한 공격에 속하는 것이므로 받아 들일수 없다. (3) 상고이유 제4점에 대하여, 가령 원심의 인정과 같이 피고가 원고와 망 권순희가 동서하는 동안에 포태한 사실만으로서 피고를 원고의 소생자로 인정한다 할지라도 피고는 원고의 혼인외 출생자에 자니지 못한다. 따라서 원고의 인지가 있기 전에는 법률상 피고가 원고의 친생자가 될수 없는 것으로 보아야 된다. 그런데 피고의 출생신고는 대체로 그 당시의 호주이었던 원고의 부 안봉회가 한 것으로 보아야 할 것이므로 원고의 인지의 효력은 도저히 생길수 없다는 것이다. 그러나 이미 위에서 자세히 본바와같이 우리나라의 구 관습에서는 본건과같은 경우에는 구태여 원고의 인지절차를 거치지 않더라도 원피고 사이에는 친생자의 관계가 생기는 것이라고 보는것이 상당하므로 이 논지도 버린다. 다음에는 원고대리인 민동식의 상고이유를 본다. (1) 상고이유 제1점에 대하여, 이점에 관하여는 이미 위에서 본 원고대리인 김연수의 상고이유에 대한 답변을 원용한다. (2) 상고이유 제2,3점에 대하여, 원고의 망 부 안봉회와 피고의 생모 권순희사이에 불의관계가 있었다는 점에 관하여는 제1심의 증인 안복순, 안차랑, 박계산, 김찬순, 김정호, 김철주, 안병덕, 박승룡, 최의선, 임기상, 박근춘 들의 증언과 원고 본인 신문의 결과를 종합하여 넉넉히 증명이 되건만 원심이 이러한 증인들의 증언을 배척한것은 채증법칙의 위반이 된다는 것이다. 그러나 이미 위에서 본바와같이 원심의 증거취사에는 아무러한 위법이 인정되지 않으므로 논지는 이유없다. 논지중 원심이 증인 안차랑의 증언에 대하여 그 판단을 빠뜨렸다 하나 기록에 보면 증인 안차량은 있어도 증인 안차량은 보이지 않는다. 그리고 논지가 증인 안차량의 오기라면 원심판결의 전후의 문맥으로 보아서 원심에서의 그 증언을 배척한 취지로 못볼바 아니다. 그러므로 이 논지도 이유없다. 이리하여 이 상고는 이유없음에 돌아가므로 이 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 이영섭
151,124	손해배상	63다202	19,630,613	선고	대법원	민사	판결	구 특허법 제108조에서 말하는 제3자와 불법행위자	구 특허법(52.4.13. 법률 제238호) 제108조의 규정은 특허권의 이전에 있어 등록 없이는 제3자에게 대항할 수 없다는 취지이나 제3자 중에는 불법행위자는 포함되지 않는다.	구특허법 제108조, 구민법 제177조	null	【원고, 상고인, 피상고인】 김재린 외 1인 【피고, 상고인, 피상고인】 최희영 외 8인 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 3. 29. 선고 62나971 판결 【주 문】 피고들(피고 박돈용 제외)의 상고에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 본건 상고를 기각하고 그 상고비용은 원고들의 부담으로한다. 【이 유】 피고들(피고 박돈용 제외) 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다 본건 가압류가 집행되었다가 취소 될 때까지의 현행법인 구특허법 제108조에 의하면『특허권…의 이전…은 등록을 하지 않은 한 제3자에게 대항할 수 없음』이라 규정되어 있는 바 이 규정의 취지는 의용 민법 제177조와 같은 것으로 특허권의 이전은 당사자의 의사표시만으로 되는 것이고 다만 등록 없이는 그 등록의 흠결을 주장함에 정당한 이익을 가진 제3자에게는 특허권 취득을 대항할 수 없다는 것이고 여기에 말한 제3자 중에는 불법행위자는 포함되지 아니한다 할 것인바 본건에 있어 소외 한국제겸 합명회사는 그가 양수받은 실용특허 제927호를 원고들이 침해함으로 인하여 손해배상 청구권이 발생하였다하여 그를 보존하기 위하여 본건 가압류를 하였던 것이므로 그 주장과 같이 원고들이 위 실용특허권을 침해하는 불법행위를 한 것이라면 그들에게 대하여는 이전등록을 경유하지 아니 하였더라도 본건 실용특허권의 양수를 주장할 수 있다 할 것인데 원심이 원고들이 불법행위자인가 정당한 제3자인가를 확정함이 없이 위 소외 회사는 본건 실용특허권의 양수를 원고들에게 대항할 수 없다하여 이를 전재로 본건 가압류의 위법성과 위 소외회사의 과실을 인정하고 본건 가압류가 불법행위이라고 판단하였음은 위법 하다고 아니할 수 없고 논지는 이유 있다 할 것이다 다음으로 원고들 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다 그러나 증거의 취사판단과 사실 인정은 원심의 전권에 속한 것이고 기록에 의하여 원심의 사실인정의 과정 내지 내용을 자세히 검토하여 보아도 위법한 점 있음을 발견할 수 없는바 논지는 증거에 대한 독자적인 가치판단을 전제로 하거나 피고들이 별도사건에서 주장한바가 본건에서 자인한 것이 된다는 그릇된 견해 아래 원판결을 비의하는 것으로 모두 채용 할 수 없다 할 것이다. 이에 피고들의 상고에 의하여 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하고 같은법 제400조, 제395조, 제384조 제1항, 제89조에 의하여 원고들의 본건 상고를 기각하고 그 부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 하기로하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,291	업무상횡령	63도113	19,630,613	선고	대법원	형사	판결	사실심리에 관여하지 아니한 재판장이 재판장으로서 기재된 공판조서의 효력	공판이유에 관여한 재판관은 재판장 “갑", 법무상 “을", 법무상 “병", 심판관 “정", 심판관 “무"임에도 불구하고 그 공판조사말미에는 전연 심리에 관여한 바 없는 "기"를 재판장으로 표시하였을 뿐 아니라 재판장이 서명날인할 수 없는 경우에는 다른 재판관이 그 사유를 이유로 서명날인을 하였음은 이중의 잘못이 있다 할 것이나 위의 공판심리에 참여한 것이라고 추정되는 서기 “경"이 공판조서를 작성하였고 공판에 관여한 법무사 "병"의 서명날인이 있음이 명백하므로 위와 같은 잘못은 판결결과에는 아무 영향이 없다 할 것이므로 이를 탓하는 상고논지는 이유 없다	군법회의법 제87조, 제432조, 제433조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 제1군보통, 제2심 육군고등 1963. 3. 8. 선고 62고군형항630 【주 문】 상고를 기각한다. 상고신입이후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 변호인의 상고이유에 대하여 살피건대 군법회의법 제87조에 의하면 공판조서에는 재판장 법무사와 참여한 서기가 서명 날인하여야 한다 재판장 또는 법무사가 서명 날인할 수 없을 때에는 다른 재판관이 그 사유를 부기하고 서명날인하여야 하며 재판관 전원이 서명날인할 수 없을 때에는 참여한 서기가 그 사유를 부기하고 서명날인하여야 한다 서기가 서명 날인할 수 없을 때에는 전 이항의 규정에 의하여 서명날인하는 자가 그 사유를 부기하고 서명날인 하여야 한다라고 규정하였으므로 공판조서에 재판장이 서명날인할 수 없을 경우에는 다른 재판관이 그 사유를 부기하고 서명날인 하여야 할 것인바 본건에 있어서 일건 기록에 의하면 공판심리에 관여한 재판관은 재판장 홍필용 법무사 이용환 법무사 박돈식 심판관 김동성 심판관 손병순임에도 불구하고 그 공판조서 말미에는 전연 심리에 관여한바 없는 권승남을 재판장으로 표시하였을 뿐 아니라 재판장이 서명날인 할 수 없는 경우에는 다른 재판관이 그 사유를 부기하고 서명날인하여야 함에도 불구하고 서기 서승문이가 위의 재판장 권승남의 서명날인 불능을 이유로 서명날인을 하였음은 이중의 잘못이 있다할 것이나 위의 공판심리에 참여한 것이라고 추정되는 서기 서승문이가 공판조서를 작성하였고 공판에 관여한 법무사 박돈식의 서명날인이 있음이 명백하므로 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 아무 영향이 없다 할 것이다 그러므로 결국 상고이유는 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
151,120	담보취소결정에대한재항고	63라2	19,630,613	선고	대법원	민사	판결	강제집행의 기본이 된 채무명의인 가집행선고 붙은 판결이 대법원에서 파기환송된 경우와 그 강제집행 정지를 위하여 제공된 담보의 담보사유 소멸	강제집행의 정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 보증할 목적으로 제공된 담보는 그 기본이 되는 채무명의인 가집행선고가 붙은 판결이 대법원에서 파기 환송된 경우에는 그 채무명의는 종국적으로 소멸되어 그 담보사유는 소멸되었다 할 것이다.	민사소송법 제115조, 제479조, 제474조	null	【항 고 인】 최승인 【원 심】 서울고등 1963. 2. 11. 선고 63카6 판결 【주 문】 항고를 기각한다. 항고비용은 항고인의 부담으로한다. 【이 유】 항고이유를 판단한다. 강제집행의 정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 보증할 목적으로 제공된 담보는 그 기본되는 채무명의가 소멸된 이상 그 담보사유는 소멸되었다 할 것이요 그 채무명의가 가집행선고가 붙은 판결인 경우에 있어서 그 판결에 관하여 대법원에서 파기환송의 선고가 있었다 하면 그 채무명의는 이로써 완전히 종국적으로 소멸된 것이라 할 것이며 논지가 지적하는 채무명의 되는 가집행선고가 붙은 판결이 대법원에서 파기환송의 선고가 있은 것이 일건 기록상 분명한 이상 본건 담보사유는 소멸하였다 할 것이요 따라서 본건 담보취소결정에 있어서 담보권리자의 권리행사 최고나 동의가 필요 없고 강제집행정지 결정의 집행여부 또는 그 결정의 송달의 적법여부는 본건 담보사유 소멸의 효과에 아무런 영향도 줄 수 없으며 이상 설시와 반대의 견해를 피력하는 재항고 논지는 채용할 수 없다. 이리하여 본건 항고를 이유없다하여 기각하기로하고 항고비용은 패소자의 부담으로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모
232,179	존속폭행치상피고사건	63노7	19,630,613	선고	광주고법	형사	형사부판결 : 확정	폭행의 개념과 위법성	무릇 폭행이라 함은 유형력의 행사를 말하는 것이므로 피고인의 본건 행위(뿌리치는 행위) 역시 유형력의 행사라고 할 수는 있으나 상대방의 심한 폭행에 대하여 뿌리치는 정도의 행위까지 위법하다고 할 수는 없다.	형법 제260조	1977.2.8. 선고 76도3758 판결(요형법 260조(5) 1318면, 공556호9928), 1980.9.24. 선고 80도1898 판결(요추Ⅱ형법 262조(1) 134면, 카12608 집28③형31 공644호13246)	【피 고 인】 피고인 【공 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 전주지방법원(62고합85 판결) 【주 문】 본건 공소를 기각한다. 【이 유】 전주지방검찰청 검사장 대리검사 ○○○의 공소이유는 별첨기재의 공소이유서와 같고 검사는 당원에서 공소장을 변경하여 "피고인은 공소외 1의 처로서 1962.7.8. 오전 9시경 동인의 오빠인 공소외 2, 공소외 3을 대동하고 주거지 공소외 1(남편) 집을 찾아가서 동인에게 이혼할 것을 요구하자 시비가 되어 서로 언쟁 끝에 피고인의 시모인 공소외 4가 후정에서 뛰어나오면서 "너희들은 구렁이를 붙어서 생긴 놈들이니 상대가 되지 않는다 고함을 지르자 피고인의 오빠들은 돌아가신 부모에게 욕을 하느냐, 당신네도 구렁이 붙어서 저렇게 미친 자식을 낳았느냐 응수하자 공소외 1이 뛰어나와 서로 싸우던 중 피해자 공소외 4는 피고인에게 대하여 너 때문에 이런 꼴이 났다 욕설하고 피고인의 두발을 잡고 치마를 파손하는등 폭행을 가하자 피고인은 분개한 나머지 손으로 공소외 4의 안면부를 밀고 또 뺨을 수회 구타하여 폭행을 가한 것"이라고 함에 있는 바, 심리한 결과, 검사의 피고인에 대한 피의자심문조서, 원심에서의 피고인 및 증인 공소외 5, 공소외 6 등의 각 진술부분, 원심에서의 증인 공소외 7의 진술, 원심에서 한 검증의 결과를 종합하면 1962.7.8. 오전 9시경 피고인의 주거지인 공소외 1의 집에서 공소장 적시와 같은 시비를 하는중 피고인의 오빠들과 공소외 1(피고인의 남편)이 공소장 기재와 같이 싸우고 있을 때 피고인의 시모인 공소외 4가 피고인의 머리채를 잡아 끌고 치마를 파손하는등 폭행을 가함으로 피고인은 고통에 견디다 못하여 시모인 공소외 4를 뿌리쳐 동인을 넘어뜨린 사실을 인정할 수 있다(공소사실에 부합하는 듯하는 원,당심에서의 공소외 4, 공소외 8의 진술부분 및 원심에서의 공소외 1의 각 진술부분을 전시증거에 비추어 조사치 않는다). 그렇다면 피고인의 전단 인정행위가 폭행에 해당하느냐의 여부를 검토하기로 한다. 무릇 폭행이라 함은 유형력의 행사를 말하는 것이므로 피고인의 본건 행위(뿌리치는 행위) 역시 유형력의 행사라고 아니할 수는 없으나 본건과 같은 공소외 4(동인이 비록 시모라 할지라도)의 심한 폭행에 대하여는 뿌리치는 정도의 행위까지는 위법하다고 할 수는 없다. 따라서 본건은 죄로 되지 아니하는 행위로서 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고할 것인 바 이와 결과를 같이하는 원심판결은 정당하고 본건 공소는 이유없다. 이에 형사소송법 제364조 제3항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 홍남순 허규
77,153	건물소유권확인청구사건	63다87	19,630,618	선고	광주고법	민사	민사상고부판결	1. 지번없는 지상의 건물의 등기방법 2. 동일건물에 대하여 이중으로 보존등기가 경료되고 먼저된 등기에 다소 사실과 맞지 않는 부분이 있는 경우의 양 등기의 효력	1. 지번없는 지상의 건물등기는 부적법하므로 절차상 원칙적으로 그 등기신청을 각하하여야 할 것이나 당해 건물의 소재를 명확하게 할 정도로 관계 시·읍·면에서 공적으로 인정한 명칭이나 부호를 붙인 토지를 표시하고 중복등기가 행하여질 염려가 없는 경우에는 이것 역시 등기법의 정신에 비추어 적합하다고 할 수 있으니 위 취지에 맞는 소할관청의 증명서를 첨부한 등기신청서를 수리하여 이를 등기할 수 있다. 2. 동일한 건물에 대하여 이중보존등기가 경료되고 그 먼저된 등기의 기재에 사실과 들어맞지 않는 부분이 있고, 그 뒤에 행하여진 등기가 사실을 더 올바르게 반영하고 있는 경우에 그 사실의 차가 현저한 것이 아니고 그에 의하여 진실의 실체를 포착할 수 있는 한 그 먼저 행하여진 등기는 대항력을 상실하는 것이 아니므로 그와 양립할 수 없는 뒤의 등기는 무효이다.	부동산등기법 제15조 , 제131조	null	【원고, 상고인】 고삼례 【피고, 피상고인】 김애자 【원심판결】 제주지방법원(62나3 판결) 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(상고인) 소송대리인의 상고이유는 따로 덧붙인 상고이유서 기재내용과 같다. 상고이유 제1점을 본다. 지번없는 지상의 건물등기는 부적법하므로 절차상 원칙적으로 그 등기신청을 각하하여야 할 것이나 당해 건물의 소재를 명확하게 하기 위하여 그의 소재가 어떠한 것이냐를 명료하게 할 정도로 관계 시,읍,면에서 공적으로 인정한 명칭이나 부호를 붙힌 토지를 표시하여 가지고 중복등기가 행하여질 염려가 없는 경우에 있어서는 이것 역시 등기법의 정신에 비추어 적합하다고 할 수 있으니 이 취지에 들어맞는 위 해당건물 등록 소할관청의 증명서를 첨부한 등기신청서를 수리하여 이를 등기할 수 있다고 해석되는 바이므로, 이 사건 관계건물에 관하여 등기부에 등재된 등기도 위 설시한 취지에서 그 적합성이 인정될 수 있다 할 것이바, 원심이 적법하게 확정시킨 바인 원고가 이 사건에서 소유권 확인을 바라는 대상건물은, 이 건물의 원시취득자인 그의 남편인 소외 김장률로부터 증여받아 1961.8.23. 그 보존등기에 기하여 같은 날짜로 소유권이전등기를 받기 전에, 위 김장률이 기히 같은해 5.6. 위 건물을 소외 김용찬에게 매도하고, 이 미등기건물을 매수한 위 김용찬이 이에 대한 자기명의로 소유권 보존등기를 한 후에 피고가 같은해 6.28. 위 같은 사람으로부터 이를 매수하고 소유권이전등기를 한 건물과 동일한 것인 이상, 상고이유 제2점에 있어서의 형식주의하의 물권변동에 따르는 등기의 효력에 관한 판단에서 설시하게 될 바와 같이, 위 김장률의 보존등기는 위 김용찬에게 매도하여 동인명의의 보존등기로 인하여 물권변동(이전)이 생긴후의 동일건물에 대한 이중보존등기이므로 이가 하등의 적법한 실체를 수반하지 않는 등기임이 뚜렷하니 이로써 위 김장률이 위 건물에 대한 소유권을 취득할 이치가 있을 수 없고 따라서 이러한 보존등기에 기하여 소유권이전등기를 하였다고 하여 원고 또한 동 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없는 것이나, 위 동일건물에 대하여 등기부상 두개의 보존등기가 등재되어 있다는 사실을 인정하고 이 정도의 전제적 관점에서 원심이 이 사건 원고의 청구를 따지는 과정에 있어서 소론 위 건물에 대한 소유권보존등기일자의 선후를 가지고 위 건물에 대한 소유권귀속을 판단한 처사에는 다른 특별한 사정이 있어 보이지 않는 이 사건에 있어서 정당하다고 하지 않을 수 없으므로 논지는 이유없음에 돌아가게 된다. 같은이유 제2점을 살핀다. 현행 민법 제186조에서 말하는 「등기」는 보존등기를 배척하는 취지라고는 해석되지 아니하므로 법률행위에 의한 물권변동에 있어서 미등기부동산을 매도인이 자기명의로 소유권보존등기를 한 다음 매수인에게 소유권이전등기를 함은 물론, 적법한 매수인이 자기명의로 소유권이전등기를 하였을 경우에 있어서도 위의 보존등기는 민법 제186조의 등기에 해당되어 소유권취득의 효력이 발생한다고 할 것이므로( 대법원 62아19:1983.4.25.판결 참조), 위 김장률로부터 이 사건 건물을 매수하여 그의 적법한 보존등기를 하여 소유권을 취득한 위 김용찬으로부터 이를 매수하고 그 소유권이전등기를 마친 피고는 이의 정당한 소유권자로서 인정받게 되지 않을 수 없고, 따라서 상고이유 제1점에서 설시되어 있는 바와 같이 위 김장률의 위 같은 건물에 대한 그후의 부적법한 소유권보존등기에 기하여 증여를 원인으로 하여 행하여진 원고명의 소유권이전등기는 무효라 할것이니 위 설치한 취지에 들어 맞는 원판결은 정당하고 이와 반대되는 취지에서 들고 나온 논지는 독자적 견해로서 받아들일 수 없다. 같은 이유 제3점을 판단한다. 동일한 건물에 대하여 이중보존등기가 되어 가지고 그 먼저 된 등기의 기재에 사실과 들어맞지 않는 부분이 있고, 그 뒤에 행하여진 등기가 사실을 더 올바르게 반영하고 있는 경우에 그 사실의 차가 현저한 것이 아니고 그에 의하여 진실의 실체를 포촉할 수 있는한 그 먼저 행하여진 등기는 대항력을 상실하는 것이 아니므로 그와 양립할 수 없는 그 뒤의 등기는 이를 무효라 할 것인바, 원심이 위 동일건물이라고 적법하게 확정시킨 이 사건 관계건물에 대한 위 김용찬이 행한 위 보존등기가 그 평수를 표시함에 있어서 그 사실을 반영하는데 올바르게 들어맞지 않는 부분이 있다 할지라도 위 설시한 취지에서 동 등기가 위 건물의 실체적 동일성을 실질적으로 반영하고 있다는 인정에서 원고의 청구를 기각하였다는 경로를 엿볼 수 있는 원판결에는 논지와 같은 석명권을 행사하지 않았다던 또는 심리를 다하지 않았다고 헐뜯길만한 위법을 범하였다고 보기는 어렵다고 하지 않을 수 없으므로 이 점에 대한 논지도 배척되지 않을 수 없다. 그러므로 상고논지는 이상 본 바와 같이 모두 그 이유없음에 돌아가게 되므로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김병규(재판장) 김희남 노병준
151,122	도급계약금	63다166	19,630,620	선고	대법원	민사	판결	변론기일에 있어서의 당사자 쌍방불출석이 환송판결의 전후에 걸쳐 2회가 된 경우와 민사소송법 제241조 제1항 및 제2항	환송판결의 전후를 통하여 당사자 쌍방의 불출석이 2회 있었다 하여도 소취하가 있는 것으로 간주할 수 없다.	민사소송법 제241조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 이근영 【피고, 피상고인 겸 상고인】 칠성중학교신축기성회 외 1인 【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 대구고법 1963. 2. 28. 선고 62나287 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 비용은 원고의 부담으로하고 피고 칠성중학교 신축기성회의 상고로 인하여 생긴비용은 동 피고의 부담으로한다. 【이 유】 원고의 상고이유는 별지상고이유서 기재와 같다. 상고이유 1에 대하여 원고는 갑제1호증 해약서 기재물품의 내용과 동 해약서 기재대금 산출의 기본 계산관계를 입증하기 위하여 증인 김재수의 재신문을 신청한바 원심은 이를 배척하고 원판결은 원고가 다투기 320본 함석8매 각재2만원 상당분을 환송전 판결에서 인정한것보다도 추가 인도하여야 할것으로 인정하였으나 동 증인은 이점에관한 유일한 증거임에도 불구하고 이를 배척한채 위와같이 원고의 추가인도 의무를 인정하였음을 위법이라는 것이 이유요지이나 본건 재신문신청은 원고주장사실에 대한 유일한 증거라 볼수없고 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과한 것으로서 재택될수 없다. 같은 상고이유 2에 대하여 민사소송법 제241조 제1항제2항의 규정은 사건이 일단 어느 한 심급을 이탈하여 상급심에 계속되었던 사실이 있는 한 환송판결에 의하여 다시 이전 심급에 계속되게 된 경우에는 환송판결의 전후를 통하여 변론기일에 당사자 쌍방의 불출석이 2회 있었다 하여도 적용될 것이 아니라고 해석함이 상당하다 할 것으로서 본건에 있어서 환송판결의 전후를 통하여 당사자 쌍방의 불출석이 2회 있었으나 소취하가 있는 것으로 보지 아니하고 본건의 심판을 한 원판결에 무슨 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유 없다. 피고 칠성중학교 기성회 대표자의 상고이유는 별지 상고 이유서의 기재와 같은바 원판결이 못19관의 지급을 명하지 아니하고 또한 각재를 현싯가에 의하여 계산하지 아니하고 단지 2만원 상당분이라고만 하여 지급을 명하였음은 위법이라는 것이 피고상고이유의 요지이나 원판결이 든 증거에 의하여 소론판시 사실을 인정못할바 아니며 그 인정의 과정에 위법이 있음을 인정할수 없다. 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과한것으로서 채택될수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제395조, 384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
151,187	무효심판심결에대한상고	63후5	19,630,620	선고	대법원	특허	판결	실용신안법 제4조 제2호 소정의 실용신안이 등록출원 전에 분포된 간행물에 용이하게 실시할 수 있는 정도로 기재된 것이냐의 여부를 판단함에 있어서 착안할 사항	실용신안이 어느 간행물에서 용이하게 실시할 수 있는 것이냐의 여부를 판단함에 있어서 주로 외형적 조직에 착안할 것이고 그 효과 또는 제작공정의 이동은 주요한 판단기준으로 할 것이 아니다	실용신안법 제4조 제2호	null	【항고심판청구인, 피상고인】 이영우 【항고심판피청구인, 상고인】 김경수 【원 심 결】 특허국 【주 문】 원심결을 파기하고 사건을 특허국에 환송한다. 【이 유】 항고심판 피청구인의 상고이유의 요지는 (1) 항고심판 피청구인 심판청구인)은 실용신안 1,289호는 갑 제1,2호증의 각 1,2와 동일한 구조와 원리하에 구조된 것이라는 점을 누누히 주장하였음에도 불구하고 원심결은 항고심판 피청구인이 위 양자는 구조상의 차이가 있는 점을 승복하였다는 판시를 하여 엉뚱한 판단을 내린 것은 위법이고 (2) 원심결은 실용신안권과 의장권의 개념을 혼동한 위법이 있다 즉 실용신안권은 물건의 형상 구조 또는 물건을 조합하여 산업에 이용할 수 있는 신규한 기술 고안에 대하여 부여되는 것이고 의장권은 물건의 형성 모양이나 색채 또는 이들을 조합한 산업에 이용할 수 있는 신규한 의장의 고안에 대하여 부여되는 것인데 원심결은 실용신안권은 물건의 형상 구조 조합에 관하여 신규한 실용적인 형의 산업적 고안에 대하여 부여되는바 그 형이 실용적 가치가 있어야 하는 것은 의장권과 상위하나 실용신안권의 형의 실용성은 의장등록과 구별하기 위한 관념상의 문제에 불과하다고 단정하여 실용신안권과 의장권의 구별점을 단순한 관념상의 차이에 두려한 것은 두 가지 개념을 혼동한 잘못된 해석이다 (3) 원심결은 기술적인 실용가치의 유무자체에 관한 문제와 기술적인 실용가치의 향상에 관한 문제를 혼효하였다 기술적 가용물건이라면 어떤 물건이든지 실용가치가 없는 것은 없을 것이고 실용신안권에 관하여 중요한 점은 실용적 가치의 유무자체가 아니라 그 실용적 가치의 향상이라 할 것이다 그러므로 본건에 있어 1,289호 실용신안등록이 유효임을 인정하려면 그 집어등으로서의 가용가치가 있다는 점을 역설함에 그치지 말고 기존물건인 갑 제1,2호증에 비교하여 어느 구조요부의 차이로 인한 어느 정도의 기술적인 실용가치의 향상이 있는가를 심리판단하여야 함에도 불구하고 원심결은 본건 제1,289호 실용신안 등록에 대하여 가용가치가 있는 물건이라는 점만을 장황하게 설명하였을 뿐 갑 제1,2호증에 비교하여 특허 법규상 용납될 수 있는 신규의 기술고안으로서 기술적인 실용가치의 향상을 인정할만한 점에 관하여서는 일언반구의 언급이 없는 것은 심리를 다하지 못한 이유에 불비있는 위법이 있다는데 있다 먼저 상고이유(3)에 대하여 검토하여 본다 실용신안법에 의하면 실용신안등록의 소극적 요건의 하나로 같은 법 제4조 제2호 중에 등록출원 전 국내에서 반포된 간행물에 용이하게 실시할 수 있는 정도로 기재된 것과 이와 유사한 것은 신규한 실용신안이라고 할 수 없다는 취지의 규정을 하고 있는바 실용신안권은 물건의 형상 구조 또는 조합에 관한 외형적 고안 그 자체를 물체로 하는 것이므로 당해 실용신안이 어느 간행물에서 용이하게 실시할 수 있는 것이냐의 여부를 판단함에 있어서는 주로 그 외형적 조직에 착안할 것이고 그 효과 또는 제작 공정의 이동은 주요한 판단 기준으로 할 것이 아니므로 원심은 본건 제1,289호 실용신안등록임이 우리나라 안에서 반포된 간행물인 갑 제1,2호증 집어등과 형상 구조 또는 조합에 관한 외형적 고안이 어느 부분이 어떻게 다르고 그 다른 점에 있어 기술적인 실용가치가 어떻게 향상된 것인가를 구체적으로 대비하지 않으면 본건 등록이 신규성이 있는 것이냐를 결정할 수 없음에도 불구하고 원심은 본건 실용신안 등록의 요지가 무명외갑체 내부상 위에 전등을 장설하여 상향으로 발광케 하므로 집어등 상부의 직접발광과 무명외갑체의 간접발광으로 전등의 반사판을 경계선으로 동일한 갑체가 수중에서 암명체가 형성되어 어족유인에 다대한 효과를 가져오게 하는 것이며 하부외갑체내에 연중추와의 간격에 장입된 긴체환에 연중추로서 압압탄지하여 해간격의 외부에서 침입되는 물을 개차하여 내부침수를 방지하고 그 하부 외갑체의 저면에 중추압압 조절구를 나착하여 그 압압조절로서 연중추를 압압하여 긴체환을 시설케 함으로 물의 침입을 방지하여 임의의 회동으로 용이하게 해체할 수 있고 조어탄간을 고착하지 않고 철착하여 좌우로 회동케 하므로 그간 방향과 각도를 자재로 변경할 수 있게 하였을 뿐 아니라 조어 탄간의 선단 낚시가 수중 마찰로 인한 발광으로 유사를 형성케 하는 등 효과가 있으니 산업에 이용할 수 있는 신규한 고안이라는 단정을 하였을 뿐 갑 제1,2호증 집어등의 형상 구조 또는 조합과 어느 점이 어떻게 다른가 또 그 다른 점으로 생기는 실용적 가치가 어떻게 다른가에 대하여서는 아무런 판단을 하지 않았으므로 원심결은 논지에 지적하는 바와같이 심리미진 내지 이유 불비의 위법이 있어 이 점에 있어 원심결은 파기되지 않을 수 없다 이 점에 대한 상고 이유는 이유있고 답변은 이유 없음에 돌아간다 그러므로 나머지 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 원심결을 파기하고 특허국으로 하여금 다시 심리판단하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,185	임대차계약취소	63누71	19,630,620	선고	대법원	일반행정	판결	다수의 귀속재산 임료 체납사건 중 어떤 한 건에 대하여서만 관재당국이 그 임대처분을 취소한 처분이 재량권행사인가 여부	귀속재산 임대 취소처분이 많은 임료체납사건 중 어떠한 건에 대하여서만 한 것이어서 재량권의 범위를 벗어난 것이라는 항변을 배척한 사례	귀속재산처리에관한특별조치법 제7조	null	【원고, 피상고인】 신정소 【피고, 상고인】 서울관재국장 【원 심】 서울고법 1963. 4. 4. 선고 62구310 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고 이유를 보면 다음과 같다 즉 피고는 원심변론에서 서울관재국 용산출장소장이 하고 많은 귀속재산 임료 채납사건 중에서 하필이면 소외인 이우영에게 대한 임대처분을 취소하였는지 그 의도를 알 수 없고 따라서 위의 용산출장소장이 1958.7.10자로 피고와 위의 이우영 사이에 맺어졌던 본건 귀속재산 임대차계약을 취소한 것은 용산출장소장의 재량권의 범위를 벗어난 처사이므로 그 효력이 없다라고 항변하였는데 원심은 이 점에 관하여 판단을 빠뜨리고 있다는 것이다 기록에 의하면 피고가 원심에서 논지와 같은 항변을 하고 있는 것은 사실이나 원심이 적법하게 확정한 사실에 의한다면 논지가 지적하는 서울관재국 용산출장소장의 행정처분이 반드시 심히 부당한 재량권의 행사라고는 볼 수 없다할 것이므로 원심이 비록 이 점에 관한 판단을 빠뜨렸다 하여 원심판결의 결과에는 아무러한 영향을 미치는 것이 못된다 할 것이다. 그러므로 논지는 받아들일 것이못 된다. 이리하여 관여법관들의 일치된 의견으로 이 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭
151,292	횡령등	62도254	19,630,620	선고	대법원	형사	판결	대법원의 환송판결에서 판시한 사실에 대한 판단의 하급심에 대한 기속력	대법원의 환송판결에서 판시한 법령의 해석은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속하나 대법원의 사실에 대한 판단은 하급심을 기속하지 아니한다	민사소송법 제406조 제2항	null	【상고인, 검사】 박종훈 【피고인, 피상고인】【원심판결】 제1심 제1군보통, 제2심 육군고등 1962. 11. 19. 선고 61형공2531 【주 문】 피고인 두사람에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 서울고등검찰청 검사 박종훈의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다. 상고이유 제1점에 대한 판단 대법원의 환송판결에 있어 대법원이 판시한 법령의 해석에 있어 당해사건에 관하여 하급심을 기속할 뿐 대법원의 사실에 대한 판단에 기속되지 않을 것임은 법원조직법 제18조의 취지에 비추어 명백하므로 원심이 증거에 의하여 본건 계쟁건물에 관한 피고인 두 사람 사이의 1955.3.15 자 매매계약이 같은 달 22에 해약되고 같은 해 7.10 에 다시 새로운 매매계약이 성립되었다고 인정한 것은 아무 위법이 없으므로 논지는 이유 없다 상고이유 제2점에 대한 판단 본건에 있어 대법원의 제2차 환송판결에 본건물에 관한 매매계약이 체결된 후에 매수인이 같은 건물을 임차한다는 일과 대금 630만환의 매매계약은 구두로 체결하고 같은 건물 중 4평에 대한 임대차계약은 서면계약한다는 것은 일반 경제거래에 있어 이례에 속한다고 판시한 것은 논지에 지적한바와 같으나 원심은 증거에 의하여 피고인 두 사람 사이의 친분과 신용관계로 본건 매매계약을 구두로 체결하였으나 본건 건물을 추후에 매수하였다고 주장하는 사람이 있어 피고인 이인건과 동업관계에 있는 홍인표가 위 피고인 모르는 사이에 건물을 매수하였다는 제3자에 대항하기 위한 방법으로 피고인 이인건의 이름으로 임대차계약을 체결한 것이라는 특별사정을 인정한 취지임을 원판결과 그에 인용하는 증거를 종합하여 쉽사리 인정할 수 있으므로 원판결에 소론과 같은 이유불비 또는 이유모순의 위법이 있다 할 수 없다 그러므로 형사소송법부칙(법률 제705호) 제2항개정전의 형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,188	행정처분취소(징계면직취소)	63누74	19,630,620	선고	대법원	일반행정	판결	교육공무원법 제37조 제3항의 성질	구 교육공무원법(53.4.18 법률 제285호) 제37조 제3항의 규정은 교육공무원을 징계함에 있어서 반드시 지켜야 할 강행규정이다	교육공무원법 제37조 제3항	null	【원고, 피상고인】 김인택 【피고, 상고인】 내각수반 【원 심】 서울고법 1963. 4. 4. 선고 62구251 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고 이유에 대하여 살피건데 교육공무원법 제37조 제3항에 의하면 "전 2항에 규정된 교육공무원의 소속장은 교육공무원 특별 징계위원회 또는 교육공무원 보통 징계위원회에 대하여 사전에 의견을 진술할 수 있으며 각 징계위원회는 의결을 함에 있어서 당해교육공무원의 소속장의 의견을 들어서 하여야 한다"라고 규정하였는바 원심이 위의 규정을 강행규정이라 해석하고 그 이유로서 국가가 공무원에게 대하여 징계권을 행사하는 경우에는 특별권리관계의 질서유지라는 목적을 벗어나지 않은 한도내에서 징계를 받는 공무원의 이익을 최대한 보장하여야 할 것이므로 그 공무원이 한 의무 위반의 결과에만 치중할 것이 아니라 본인의 평소의 소행과 근무성적 등을 참작하고 소행의 경중에 따라서 징계를 할 것인지의 여부와 또는 징계의 종류와 양정을 하여야 할 것이며 가능한 한도내에서 본인의 마지막 진술의 기회를 주어야 할 것인바 그러기 위하여는 그 공무원의 평소의 소행과 성적을 객관적으로 가장 잘 알 수 있는 사람은 직접 거느리고 있는 소속장이라 할 것이요 또 본인에 대신하여 본인의 행위에 대한 변명을 하는데 있어서도 그 소속장이 가장 적합한 사람이라 할 것이다 그러므로 이상과 같은 취지에 비추어 위의 제37조 제3항을 해석하면 위의 규정은 단순한 임의적 규정이 아니고 교육공무원을 징계함에 있어서 반드시 지켜야 할 강행 규정이라고 해석하지 아니할 수 없다고 판시하였음은 정당하므로 이와 반대된 견해에서 한 논지는 이유없고 그 외의 소론은 독자적 견해로서 채용할 수 없다 그러므로 본건 상고 이유는 채용할수 없다 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
151,118	손해배상	63다242	19,630,620	선고	대법원	민사	판결	가. 불법행위로 침해된 특정물이 현존하지 아니함을 원인으로 하는 손해배상액 산정의 기준시기 나. 민법 제765조의 고의 또는 중대한 과실 유무를 인정함에 있어서 증거판단을 잘못한 사례	특정물의 소유권침해를 원인으로 한 손해배상청구에 있어서는 원칙적으로 불법행위시를 기준하여 그때의 교환가격으로 손해액을 산정하고 그 불법행위 후의 목적물의 가격등귀와 같은 특별사정에 의한 손해는 그 예견가능성이 있었던 경우에 한하여 배상책임이 있다.	민법 제404조, 제765조	null	【원고, 상고인, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인, 피상고인】【원심판결】 제1심 광주지법, 제2심 광주고법 1963. 4. 3. 선고 62나271 판결 【주 문】 원고의 상고에 의하여 원판결중 피고 김원규, 동 김용기에 관한 부분을 파기하고 그 사건부분을 광주고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 피고들에 대한 상고를 기각하고 그 부분의 상고비용은 원고의 부담으로한다. 피고 김원규, 동 김용기의 각 상고를 기각하고 그 부분의 상고비용은 동 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다 그러나 원판결에 의하면 원심은 피고 2 등은 농가대여양곡에 빙자하여 장성군수와 양곡관리 특별회계 장성군 물품출납공무원을 기망하여 나라 소유인 본건 소맥분을 편취하여 나라에 손해를 가한 사실을 인정하는 취지임이 명백한바 이와 같이 특정물에 대한 소유권을 침해하고 그 목적물이 현존하지 아니함을 원인으로 하는 손해배상 청구에 있어서는 원칙적으로 불법행위시를 기준으로 하여 그때의 교환가격에 의하여 손해액을 산정하여야 할 것이고 불법행위 후의 목적물의 가격 등귀와 같은 특별사정에 의한 손해는 그 예견가능성이 있었던 경우에 한하여 배상책임이 있는 것이므로 이러한 특별사정과 예견가능성에 관한 주장 입증이 없는 본건에 있어 원심이 원칙에 따라 불법행위시의 목적물의 교환가격을 산정하여 배상을 명하였음은 정당하다 할 것이고 원판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다 할 것이다 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다 원판결에 의하면 원심은『……본건 소맥분 대여에 있어 그에 관한 인감증명에 대하여 피고 1은 정을 모르고 결재하였을 뿐이므로 과실이 있다 할지라도 경과실이라 할 수 있고 피고 3 역시 중대한 과실이라 할 수 없으니 민법 제765조에 의하여 배상액의 경감을 청구한다』는 피고 1, 3의 항변에 대하여『당심증인 피고 4의 증언에 당사자 변론취지를 종합하여 살펴보면 피고 등은 상사이었든 피고 2의 지시에 의하여 사무절차를 소홀이 취급한 흠이 있으나 이런 행위로 인하여 이득을 얻은바 없음을 볼 때 중대한 과실에 의함이라 볼 수 없고……』라고 판단하여 위 피고들에게 고의 또는 중대한 과실이 없음을 전제로 하여 배상액의 감경을 하고 있다 그러나 본건에 있어 피고 1, 3이 피고 2의 지시로 본건 허위인 등 명의의 대여양곡관계 각서를 작성하였는가 어떤가 또는 그 문서를 작성하여 줌으로써 이득을 얻은바 있는가 없는가는 피고 1, 3의 고의 내지 중대한 과실의 유무를 정함에 있어 직접적인 관련이 있는 사항은 아니고 피고 2 형제가 대여양곡에 빙자하여 본건 소맥분을 편취하려는 정을 알고 위 문서를 작성한 것인가 어떤가 또 그 문서를 작성하여 주면서 위 편취하려는 정을 모른 것이 중대한 과실인가 어떤가가 문제의 관건이 되어 있는 것인바 원판결이 들고있는 원심증인 피고 4의 증언 내용과 당사자 변론의 전취지를 기록에 의하여 자세히 검토하여 보아도 피고 5가 본건 소맥분을 정당히 대여 받은 것이라는 피고측 주장을 배척하고 있는 원심의 입장으로는 피고 1, 3에게 중대한 과실이 없다고 인정할 자료 있음을 발견할 수 없으므로 원판결이 앞에 적시한 바와 같이 피고 1, 3에게 중대한 과실이 없다고 판단하였음은 허무한 증거에 의하여 사실을 오인한 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없고 이 점에 관한 논지는 이유 있다 할 것이다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다 그러나 장성군의 세출입예산에 본건 손해배상의 재원이 책정되어 있지 않다는 사실만 가지고 장성군이 무자력하다고 할 수 없는 것이므로 이 점에 관한 원판결 이유는 정당한 것이고 논지는 독자적 견해로 이유 없다 할 것이다. 피고 김원규, 동 김용기 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나 증거의 취사판단과 사실인정은 원심의 전권에 속한것이고 원판결은 소론 을호각증과 피고측 증언은 이를 취신하지 아니한다고 판시한 취지로 보지 못할바 아니고 또 을 제6호증은 그것만으로는 피고 김병식이가 본건 소맥분을 적법히 대여받은 것이라고 인정할 결정적인 자료가 못되는 것이므로 논지는 이유없다 할 것이다. 이상의 이유로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,293	군무이탈등	63도123	19,630,620	선고	대법원	형사	판결	피고인에게 불이익한 변호인의 상고이유와 변호인의 직책	변호인은 피고인의 이익을 위하여만 상고이유를 개진할 직책이 있다 할 것이므로 원판결이 적용처단한 경합가중형보다 무거운 경합가중형으로써 처단하여야 한다는 피고인에게 불이익한 사유는 피고인을 위한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐더러 위와 같은 단순한 법령위반은 구 군법회의법(65.4.3. 법률 제1693호로 개정 전) 제432조 소정의 적법한 상고이유가 될 수 없다	군법회의법 제65조, 제432조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 제2훈련소, 제2심 육군고등 1962. 10. 16. 선고 62고군형항627 【주 문】 상고를 기각한다. 본 판결선고전의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 변호인 고재호 상고이유는 원판결은 법령위반이 있다 즉 제1심 판결이 인정한 사실은 피고인은 (1) 소속부대로부터 휴가를 얻어 외출하게 됨을 기화로 정당한 이유없이 상당기간 안에 귀대치 않아 군무를 이탈하였다는 점과 (2) 열차 안에서 승객의 재물을 절취하였다는 것인바 제1심 판결은 법령적용에 있어서 위 양죄는 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호동법 제50조 제2항에 의하여 중한 군무이탈죄의 형에 경합가중한 형기 범위 안에서 피고인을 징역 2년에 처한다는 뜻으로 판시하였다 그러나 군무이탈에 관한 죄의 형은 3년 이하의 징역이고 절도에 관한 죄의 형은 6년 이하의 징역 또는 벌금이므로 본건의 경우에는 형법 제38조 제1항 제2호동법 제50조 제2항에 의하여 동종의 형으로서 그 중 장기의 긴 것인 절도죄의 형에 경합가중하여 처벌하여야 할 것이므로 제1심 판결은 법률 적용을 그릇하였고 따라서 공소를 기각한 원판결은 법령위반이 있어 도저히 파기를 면할 수 없다고 한다 그러나 본건은 피고인이 상고를 하였고 따라서 변호인은 피고인의 이익을 위하여서만 상고이유를 개진할 직책이 있다할 것인바 논지는 피고인에 대하여 원판결이 적용 처단한 군무이탈죄의 경합가중형보다 무거운 절도죄의 경합가중형으로써 처단하여야 한다는 것으로서 피고인을 위한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐더러 논지와 같은 단순한 법령위반 만으로서는 군법회의법 제432조 소정의 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지 이유 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 형법 제57조에 의하여 미결구금일수의 본형산입을 하고 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,117	공사금	63다236	19,630,620	선고	대법원	민사	판결	특정물의 현존 사실을 석명 심리함이 없이 특정물의 인도청구를 인용한 실례	특정물의 인도청구에 대하여 상대방이 그 현존사실을 부인하는 경우에는 석명권을 행사하여 그 물건의 현존사실을 입증케 하고 그 현존사실이 드러날 때에만 그 청구를 인용할 수 있다	null	null	【원고, 피상고인】 대구시 【피고, 상고인】 태창건설주식회사 【원심판결】 제1심 대구지법, 제2심 대구고법 1963. 4. 4. 선고 62나209 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고대리인 박대형의 상고이유 제1점에 의하면 원고의 본건 청구 중 주되는 청구는 그 물건에 대한 소유권이 원고에게 있음을 이유로 피고가 점유하고 있다고 주장하는 양회와 철근을 인도하라는 것이므로 그 취지는 위의 물건들이 피고의 수중에 현존하고 있다는 것을 전제로 삼고 있다 그런데 피고는 원고로부터 이러한 물건을 공사관계로 더 받은 사실도 없거니와 아직 사용하지 않은 것도 없노라고 답변하였다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 본건 주청구를 들어준 것은 심리미진이 아니면 이유불비의 허물을 범한 것이 된다는 것이다 생각하건대 대체로 특정물의 인도를 청구하려면 그 특정물의 현존 사실이 인정되지 않고서는 그 인도를 청구 할 수 없다 할 것이다 그런데 이 사건에서 원고가 주장하고 있는 주되는 청구원인 사실을 보면 원고는 1958.12.29 피고에게 현물인 양회와 철근을 대주고 분뇨탱크를 설치하는 도급계약을 맺고 위의 물건을 대주었는데 피고는 받은 물건을 설계대로 다 사용하지 않고 남겼으므로 그 남은 물건에 대한 원고의 소유권을 원인으로 그 인도를 청구한다는 것이요 그리고 피고의 답변에 의하면 대체로 그 취지가 원고가 주장하는 바와 같은 자재를 실지의 공사량 보다 더 받은 사실이 없다는 것으로 되어있는 것이 기록상 명백하다 그렇다면 원고의 특정물의 인도청구에 대하여 피고는 그 특정물의 현존사실을 부인하고 있는 셈이므로 사실심으로서는 의당 석명권을 행사하여 원고로 하여금 그 물건의 현존사실을 입증하게 하고 그 입증에 의하여 그 현존사실이 드러날 경우에만 특정물의 인도청구를 인용할 수 있을 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 이 점에 관한 심리도 없이 곧 원고청구 중 특정물의 인도청구를 인용하였으니 필경 원심으로서는 그 판단에서 심리미진으로 인한 이유의 모순을 일으켰다 할 것이다 논지는 이유 있다. 그러므로 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 이 상고는 이유있다하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭
151,123	양도계약존재확인	63다167	19,630,620	선고	대법원	민사	판결	판단유탈을 이유로 하는 재심소송 제기 기간의 기산점	소송대리인에게 판결이 송달된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 송달 받을 당시에 판결의 판단유탈 유무를 알 수 있었다 할 것이요 이러한 경우 소송당사자에 있어서도 위의 판단유탈 유무를 알 수 있는 상태에 있었다 할 것이다.	민사소송법 제426조	null	【재심원고, 상고인】 장세규 외 8인 【재심피고, 피상고인】 유창물산주식회사 【원 심】 서울고법 1963. 3. 7. 선고 62사1 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 재심원고들의 부담으로한다. 【이 유】 재심원고들의 소송대리인 배정현, 김재옥의 상고이유에 대하여 살핀다. (1) 위의 소송대리인들의 상고이유 중 제1,2,5점에 대하여 살피건대 그 요지는 본건 재심소의 대상이 된 서울고등법원 판결이 1960.11.17 선고되었고 위의 판결이 1960.12.31 재심원고들의 소송대리인(재심 원고들의 피상속인인 망 장봉수가 선임한 소송대리인임)에게 송달되었고 1961.1.4 재심원고 장채순 장혜순 장현숙을 제외한 그 외의 재심원고들의 상고권포기서(을 제5호증)가 법원에 제출되었음이 명백한바 1961.1.3까지는 년말 년초의 휴일 등으로서 판결내용을 검토하지 못하였고 1961.1.5에는 1961.1.4에 이미 위의 위조된 상고권포기서가 제출된 이후이므로 재심원고들의 소송대리인은 판결을 검토할 필요가 없었으며 재심원고는 재심 원피고간의 1961.6.22자 협약에 의하여 재심피고가 본소에 관한 소송을 취하한 것으로 믿었기 때문에 본소 판결이 있는 것을 알지 못하였으며 재심원고들 소송대리인은 위와 같이 상고포기서가 제출되어 있었던 관계로 판결을 검토할 필요가 없어서 방치하였을 뿐 아니라 재심원고들의 주소를 알지 못하여서 위의 판결을 재심원고들에게 전달하지 못하였던 것이므로 위와 같은 사실은 재심원고들이 법정기간내에 재심사유인 판단유탈을 알지 못함에 있어서의 특수사정에 해당된다고 할 것이며 민사소송법 제426조 소정의 재심 사유를 "안 날"이라 함은 소송 당사자를 표준으로 하여야 할 것이고 실체법상의 대리인의 경우와는 엄격히 구별하여야 한다라는 취지이나 소송대리인이 있는 소송사건에 있어서 그 판결이 소송대리인에게 송달된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위의 소송대리인은 그 판결의 송달을 받을 당시에 판결에 있어서의 판단유탈 유무를 알 수 있었다 할 것이요 소송대리인이 판단유탈 유무를 알 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 소송당사자에 있어서도 위의 판단유탈 유무를 알 수 있는 상태에 있었다 할 것이므로 재심소송의 제기 기간은 소송대리인이 판결의 송달을 받은 때부터 기산하여야 한다고 해석할 것인바 재심 원고들의 주장으로서 본건 재심청구의 대상이 된 본소 판결이 1960.11.17 선고되었고 그 판결이 1960.12.31 그 당시의 재심 원고들 소송대리인에게 송달되었던 것이며 일건 기록으로써 본건 재심의 소가 1962.1.9 제기 되었음이 명백하므로 본건 재심의 소는 재심제기의 불변기간 경과후의 제소라 아니 할 수 없으므로 가사 소론과 같은 사실이 있다고 가정하더라도 그와 같은 사실만으로서는 위에서 말하는 특별사정에 해당한다 할 수 없으므로 위와 같은 취지에서 한 원판결은 정당하고 논지는 이유 없다. (2) 재심원고 소송대리인들의 상고이유 제3,4점과 재심원고들 소송대리인인 배정현의 추가 상고이유에 대하여 살피건대(추가상고이유는 상고이유서 제출기간도과후에 제출된 것이나 위의 상고이유 제4점을 보충한것이라 해석되므로 같이 판단하기로 한다) 원판결에 의하면 원심은 위의 (1)에서 판시한바와 같이 판단유탈을 이유로하는 재심소송 제기기간의 기산은 소송대리인에게 판결이 송달된때부터 하여야 한다고 판시한 다음 판결이 소송대리인에게 적법히 송달된이상 재심원고와 재심피고와의 사이에 본소에대한 소송을 취하하기로 협약을 하였고 재심원고들이 재심피고의 소송취하가 있는 것으로 믿었다는 사실만으로서는 위의 협약이 있음을 알지못한 소송대리인에 있어서의 판단유탈 유무를 알게된 것이라는 추정을 번복할 사유가 되지못하고 재심원고 본인들이 재심제기기간내에 판결을 숙독할수 없는 특별사정에도 해당될수 없다고 판시한다음 「오히려 을제5,8호증으로서 재심원고 장세규, 장영순, 장옥순이가 본소 판결에대한 상소권을 포기한 사실과 재심원고 장세규가 본소에대한 판결이 있음을 예견하였다는 사실을 알수있으므로 재심원고들은 그 소송대리인에게 판결이 송달된때에 이미 그 판결을 숙독할수 있는 상태에 있었던것이다」라는 취지로 판시하였음이 명백하므로 소론을 결국 위에적힌 원판결중 “오히려”운운 이하의 판시부분을 비난하는데 있으나 위에 적힌 판결부분에 소론과같은 잘못이 있다고 가정하더라도 원판결의 판시체제로보아 그와같은 잘못은 판결결과에 아무영향이 없다 할것이므로 논지는 결국 이유없다고 아니할수 없다. 그러므로 판결에 판단유탈이 있음을 전제로한 본건에 있어서의 상고이유는 어느것이나 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
151,119	시효취득으로인한토지소유권확인등	63다262	19,630,620	선고	대법원	민사	판결	가. 점유자의 자주점유에 관한 추정규정의 적용예 나. 환송판결의 기속력은 파기의 이유로 된 것에 국한된다	점유를 하자없는 자주점유로 추정하는 법률상 규정은 권원의 성질상 점유자에게 소유의 의사가 없는 것으로 보아야 할 경우까지 적용되는 것은 아니다.	null	null	【원고, 상고인】 신홍균 【피고, 피상고인】 신봉균 【원심판결】 제1심 제천지원, 제2심 서울고법 1963. 3. 12. 선고 62나134 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유는 별지상고이유서 기재와같다. (1) 상고이유의 첫째 요지는 모든 점유자는 선의로서 평온 또는 공연하게 소유의 의사로서 점유하는 것으로 추정된다고 법률이 규정하고 있으므로 반대의 증거가 없는 한 이 추정은 그대로 통용되는 것이기 때문에 점유하는 자 스스로가 소유의 의사로써 선의 평온 또는 공연하게 점유를 하고 있다는 것을 증명할 필요가 없고 따라서 원고의 망부 신태준은 본건 토지에 대하여 하자 없는 자주점유를 하고 있는 것이라 추정할 것임에도 불구하고 원판결이 본건 토지에 대한 경락 이후의 점유가 자주점유로 될만한 특별한 사정이 없다는 이유로 타주점유이라고 판단한 것은 위법이라는 것이나 점유를 하자 없는 자주점유로 추정하는 법률상 규정은 권원의 성질상 점유자에게 소유의 의사 없는 것으로 보아야 할 경우에까지 적용될 것은 아닐 것으로서 원판결이 적법히 확정한 사실에 의하면 본건 토지에 대한 경락과 그에 따른 소유권이전등기까지 된 사실을 원래의 소유자인 원고의 망부는 당시 이미 알고있는 이상 권원의 성질상 특별한 사유 없는 한 벌서 자주점유로는 볼 수 없다는 것인바 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 자주점유를 상실하고 타주점유로 변경되었다 해석함이 상당하다 할 것이므로 위의 자주점유에 관한 추정의 규정을 적용하지 아니하였다 하여 원판결에 위법이 있다할 수 없고 그후에 다시 이 타주점유가 자주점유로 변경되었다는 사실을 인정하려면 자주점유를 주장하는 자로부터의 그 사실주장과 입증이 있어야 할 것으로서 이와 같은 취의로 판단한 원판결은 정당하다 할 것이며 (2) 상고이유의 둘째 요지는 원심은 원고의 망부가 본건 농지를 자작농지로 신고한 사실을 인정하면서 타주점유를 인정하였고 또한 자작농지로 신고한 후로부터 자주점유가 된다고 판단한 것은 위법이라는 것이나 자작농지로 신고하였다는 사실만으로는 그 신고사실이 있기 전에 있어서의 점유가 위에서 설명한바 경락 및 소유권 이전등기가 있은 사실을 알고 있으므로 인하여 타주점유로 된 것이 당연 자주점유로 이미 변경되었다 단정할 수 없으므로 원판결에 소론 주장책임이나 입증책임의 분배를 오해한 위배가 있다 볼 수 없으며 자작농지로 신고하였다는 사실만으로 그때부터 당연 자주점유로 변하는 듯이 판단한 원판결 이유설명이 위법임은 소론과 같으나 이는 원판결 결과에 아무런 영향도 줄 바 못되므로 적법한 상고이유라 할 수 없다 (3) 상고이유의 셋째 요지는 원고가 갑 제6,7호증으로 1960,1961,1962년도의 토지수득세와 1962년도 토지개량조합비의 납부를 입증한 이상 피고의 입증이 없는 한 1933년도이래 계속해서 원고주장대로의 납부사실을 인정하여야 할 것임에도 불구하고 이와 달리 판단한 원판결은 위법이라는 것이나 등기부상 소유명의자는 원고 망부가 아니므로 원고가 주장하는 소론 납부사실에 대한 입증책임은 원고에게 있다 할 것으로서 1960년부터 1962년까지의 토지수득세 또는 토지개량조합비 납부사실의 입증만으로 1933년이래 계속 납부사실이 추정되어야 한다는 법률상 원칙 있음을 인정할 수 없는 한 이 점에 관한 소론 석명이 있었다 하여 소론 입증책임이 원고에게 있음을 전제로 한 원판결에 소론 위법이 있을 수 없고 (4) 상고이유의 넷째 요지는 원판결 판단은 환송판결의 기속력을 무시하였다는 것이나 환송판결의 기속력은 파기의 이유로 된 것에 국한된다 할 것으로서 환송판결의 파기 이유는 단지 당사자간에 소유권을 위요하고 분쟁이 있다는 것만으로는 평온한 점유가 아니라고 볼 수 없다는 것임이 일건 기록상 명백하며 결코 경락 및 그에 따른 소유권이전등기가 있을 때부터의 본건 농지에 대한 원고 망부의 점유가 타주점유가 아니라던가 당시 자주점유로 전환될 특별한 사정이 있다는 것이라던가 자주점유가 시작된 시기는 어느 때부터 라던가가 아님을 물론 기속력을 가지는 사실상 판단인 파기이유는 절차 위배를 판단함에 있어서 인정한 사실만을 말하는 것이지 본안에 있어서의 주장사실에 관한 설명인 방론을 말하는 것이 아니므로 원판결이 상고법원의 파기 이유로 한 사실상 또는 법률상 판단을 무시하였다는 논지는 전연 성립될 수 없고 사실심이 본건 농지에 대한 취득시효의 기산을 경락당시로부터 하지 아니하였다 하여 거기에 무슨 위법이 있을 수 없으며 (5) 상고이유의 기타 논지 요지는 결국에 있어 경락이 있을 때부터의 원고 망부 점유가 타주점유였다는 것과 그후 자주점유로 변경된 시기에 관한 원판결에 의하여 적법히 확정된 사실을 비난하는데 불과한 것으로서 채택될 수 없고 원소유자와 경락인간에 형제지간 또는 숙질간이라는 친족관계가 있다하여 당연히 경락 및 소유권이전등기 이후 원소유자의 점유를 자주점유로 보아야 할 특별사정이 있는 것이라는 법리 있음을 인정할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 따라서 개정전 민사소송법 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
231,103	송유관철거청구사건	63다33	19,630,621	선고	대구고법	민사	민사상고부판결	민법 제197조 소정의 본권에 관한 소의 의미	선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다고 한 경우의 본권에 관한 소라고 함은 처음부터 명백히 점유를 정당케 하는 권원 그것의 존부가 문제되어 점유자의 점유를 직접 방어하거나 또는 그것을 배제할 것을 목적으로 하는 소송에 한하고 소송도중 점유에 관한 권원이 문제된 경우는 이에 해당하지 않는다.	민법 제197조	null	【원고, 피상고인】 조선목재공업주식회사 【피고, 상고인】 한국당밀공업주식회사 【원심판결】 부산지방법원(61나55(62환6) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로한다. 【상고의 취지】 원판결을 파기하고, 상당한 재판을 구한다. 【이 유】 피고 소송대리인 변호사 ○○○, △△△, □□□의 각 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서 기재와 같다. 먼저 ○○○, △△△의 상고이유 제1점과 □□□의 상고이유 제2점을 동시에 본다. 원판결 이유와 기록에 의하면 원고는 이 사건에서 문제의 송유관이 원고소유의 대지 1,000평 위에 부설되어 있다는 것을 주장하는 동시에 가령 그 지점이 국유지에 해당하는 호안석원이라 하더라도 운운이라고만 말하여 위 송유관의 설치지점이 이른바 국유지인 호안석원 위에 위치한다는 피고의 주장사실을 자백한 것이 아님을 알 수 있고 원심은 위 송유관이 위치하는 지점이 과연 호안석원인가 아닌가에 관하여 갑 제4호증의 1,2, 을 제3,4,7호증의 각 1,2, 을 제5호증의 1,4의 각 기재내용과 증인 소외 1의 증언 및 원심의 검증결과를 종합하여 사건 대지의 지선인 첨단에서 지하로 수직선을 그어(원심판결 단면도 표시 (가),(나) 연결선)그에서 해면쪽이 국유인 호안석원이고 매립 지면쪽이 매립지 소유자의 소유에 속하는데 문제의 송유관이 있음을 인정하고 있는바, 위 증인 소외 1의 증언은 그의 견해를 말한 점도 없지 않으나 동 증언을 제외한 나머지 증거를 종합하여 보아도 원심판시와 같은 사실을 인정못할 바 없고 또 위 인정사실로 미루어 원심은 국유에 속하는 호안석원이 결코 하나의 관렴적인 선에 지나지 않는 양으로 판단한 것이 아니고 그 첨단에서 바다쪽에 속하는 넓이가 있는 하나의 지면으로 보고 있음이 분명함으로써 원심판단에는 소론에서 말하는 바와 같은 자백에 반하고 또 관계법령을 오해한 위에 증거판단의 잘못, 심리미진, 이유불비등의 위법이 있다 할 수 없다. 따라서 이에 관한 논지는 모두 받아들일 수 없다. 다음 대리인 ○○○의 상고이유 제2점을 본다. 기록에 의하여 보면, 피고는 그 주장의 권리남용의 전제로서 이 사건 대지의 싯가가 10만환 정도에 불과한데 그를 위하여 수억환의 시설을 가진 피고회사가 그 위에 있는 송유관을 철거당하면 그 사업을 중지하지 않을 수 없게 되므로 이 사건에서 원고가 구태여 송유관의 철거를 구함은 권리의 남용이 된다고 말한데 대하여 원고는 피고회사가 사건대지를 경유치 않어도 송유관을 시설할 수 있고 또 원고는 현재 이 사건 대지 위에 보세창고를 건립코져 하나 피고의 대지점거로 인하여 그 공사를 못하고 있다고 진술하여 그를 다투었음이 분명하므로 피고의 주장사실 자체가 이른바 권리의 남용에 해당하는 여부는 고사하고, 적어도 그 주장에 관한 입증책임은 그 주장자인 피고가 부담하여야 할 것이고 원심 또한 같은 취지에서 피고의 권리남용의 주장에 관한 입증이 없다고 판단하였음은 정당하다 아니할 수 없고 따라서 이 점에 관하여 원심이 입증책임을 전도하였거나 심리를 다하지 못한 위법을 범하였다 할 수 없다. 논지는 채용할 수 없다. 다음에 대리인 △△△의 상고이유 제2점을 본다. 이른바 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자라고 본다고 한 경우의 본권의 소라 함은 처음부터 명백히 점유를 정당케 하는 권원 그것의 존부가 문제되어 점유자의 점유를 직접 방어하거나 또는 그것을 배제할 것을 목적으로 하는 소송에 한하고 소송도중 점유에 관한 권원이 문제된 경우에는 이에 해당하지 않는다 할 것인 바, 이 사건에 있어 이를 보면 원고는 문제의 송유관이 설치된 대지의 소유권을 주장하여 그 철거를 구하기 위하여 소송을 제기하였을 뿐 원고가 동 대지의 점유자로서 그 점유의 권원을 청구원인으로 주장하고 있지 않음이 분명하므로 원고의 이건 소송이 앞서 말한 본권에 관한 소라 할 수 없고 또 원고가 이 사건의 소송에서 패소한 것이라고 볼 수도 없으므로 이 점에 대한 소론은 받아들일 수 없다. 다음 대리인 □□□의 상고이유 제1점과 대리인 △△△의 상고이유 제3점을 같이 본다. 이 사건 대지는 원심이 정당히 인정한 바와 같이 귀속재산이 아니므로 귀속재산임을 전제로 한 논지는 이유없고 원판결 이유에 의하면, 원심은 문제의 송유관이 설치되어 있는 사건 대지 1,000평이 과거에 일본목재공업주식회사 소유였고 또 동 회사는 일본인에 의하여 설립된 우리나라의 법인이므로 귀속재산에 관한 법령에 따라서 동 회사의 일본인 소유의 주식만이 귀속재산으로 취급될 뿐 그 법인소유의 앞서 말한 대지가 귀속재산인 것은 아니며 따라서 이를 귀속재산으로 하여 소외 2에게 불하를 하였다 하더라도 그것은 당연무효이고 동 소외인으로부터 원고가 다시 이를 매수하였다 하더라도 그 소유권이 원고에게 이전될 수 없다는 것을 단정하고 원고의 취득시효에 관한 주장에 대하여 원고가 소외 2로부터 사건 대지를 매수하여 1952.3.26 원고명의로 소유권이전등기를 마친 이후부터는 1962.3.26까지의 10년간에 걸쳐 이를 점유해 온 사실을 적법히 인정한 후에 동 사실로 미루어 그 동안 원고가 이를 평온 공연히 그리고 선의로서 점유해 왔음을 추정하였고 나아가서 원고가 처음 대지의 소유자로 등기되어 있는 소외 2로부터 이를 매수하여 인도를 받었고 또 동 소외인의 소유권에 관하여 특히 의심스러움이 거래상 상당하다고 할만한 사정도 보이지 않으니 사건 대지의 점유를 원고가 시직할 당시에 아무런 과실이 없었다고 함이 상당하다고 하여 원고의 시효주장을 받아들였는바 그 과정에 별반 잘못이 엿보이지 않고 또 대체로 등기부상 부동산의 소유명의인은 당해 부동산을 소유하는 것으로 추정되는 것이므로 부동산을 산 사람이 등기부상의 소유명의를 믿고 그로부터 그것을 매수한 것이라면 거기에 어떤 과실이 있다고는 할 수 없을 것이요, 원심 또한 이와 같은 견지에서 원고가 사건 대지를 매수함에 있어서 과실이 없다고 단정하였음은 상당하다 할 것이다. 따라서 이에 반한 논지는 이유없으며 귀속재산처리법상 귀속재산의 매각절차와 소위 귀속법인 소유의 재산매각절차가 동일하지 아니하다는 것만을 이유로 원고가 사건 대지를 매수할 당시에 그것이 귀속재산처리법에 위반하여 소외 2에게 소유권이전등기가 경료되었다는 것을 밝히지 못하였음은 상당한 주의를 다하지 아니하여 과실의 책임을 면치 못한다고 함은 독자의 견해로서 받아들일 수 없다. 마지막으로 대리인 △△△의 상고이유 제4점을 살펴본다. 민사소송법 제142조 구술변론의 기재요건으로 출석한 당사자대리인과 불출석한 당사자의 성명을 기재하겠금 규정되어 있고 이 사건의 원심 각 변론조서에는 출석한 당사자나 대리인의 성명이 없음은 소론과 같으나 변론조서에서 출석 또는 불출석한 당사자 또는 대리인의 성명을 표시하여야 한다고 하는 법의는 그 출석 또는 불출석에 따라 일정한 법률상의 효과가 생하는 것에 비추어 이를 명백히 하고져 하는데 있다 할 것이므로 적어도 이에 관한 조서의 기재가 위 법률상 효과를 판단하는데 지장이 없는 정도라면 당사자 또는 대리인의 성명을 꼭 기재하지 않았다 하더라도 무방하다 할 것이요, 원심의 각 조서기재중 출석한 당사자 또는 대리인을 원고 또는 원고대리인이라고만 표시하였다 하더라도 앞서 말한 바와 같은 법률상 효과의 판단에 어떤 지장이 있음을 찾아볼 수 없다. 그러므로 이 점을 탓하는 논지 또한 도저히 받아들일 수 없다. 따라서 상고는 이유없음에 귀착하므로 민사소송법 제395조, 제384조에 의하여 이를 기각하고, 상고비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김치걸(재판장) 김갑찬 서윤홍
77,178	업무상배임등피고사건	63도68	19,630,627	선고	광주고법	형사	형사상고부판결	정치활동정화법(1962.3.16. 법률 제1032호)의 적용이 형법 제41조 소정의 자격에 관한 형벌의 적용에 해당하는지 여부	정치활동정화법(1962.3.16. 법률 제1032호) 제3조 제1항 제8호에 해당하는 자로 인정을 받아 공고됨으로써 정치적 행동이 금지된 사실이 있었다 할지라도 이것을 가리켜 그대로 형법 제41조 소정의 자격에 관한 형벌의 적용이라고 속단하기 어려우며 더우기 동법 제1조 소정의 목적에 비추어 보면 본법의 적용이 반드시 다른 형벌법규의 적용을 배제하는 것이라고는 도저히 인정할수 없다.	형법 제41조 , 정치활동정화법 제1조 , 제3조	null	【피 고 인】 최성희 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 전주지방법원(63노7 판결) 【주 문】 이 상고를 기각한다 당심판결선고전 구금일수중 50일을 제1심 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유는 따로붙인 상고이유서 기재와 같다. 피고인의 상고이유의 요지는 (1) 본건행위 당시의 (자유당 말기)일반정세와 피고인의 직책 및 환경하에 있어서는 피고인의 소위는 부득이 한것이였으며 따라서 이를 죄로 판단함이 부당하고, (2) 원심의 채증에 미급한 바가 있으며, (3) 또 피고인은 5.16후 정치활동정화법의 적용을 받은바 있으므로 다시 이를 들어서 처벌함은( 헌법 제23조 후단에 규정된)일사부재리의 원칙에 위배되는 것이라 함에 있다. 그러므로 살피건데 (1)과 (2)에 있어서는 상고사유를 규정한 형사소송법 제383조 (제4호)에 의하면 이러한 사유로는 사형이나 무기 또는 10년 이상의 형이 선고된 사건에 대하여서만 논의할 수 있도록 되어 있으므로 이는 부득이 그 내용에 들어가서 논의함이 무익한 일이라 아니할 수 없고 또 그 (3)에 있어서도 첫째 기록상 동 주장사실을 긍정할만한 자료가 전혀 없을뿐 아니라 가사 논지에 이른바 정치활동정화법 제3조 제1항 제8호에 해당하는 자로 인정을 받아 공고됨으로써 정치적 행동이 금지된 사실이 있었다 할지라도 이것을 가르켜 그대로 형법 제41조 소정의 자격에 관한 형벌의 적용이라고 속단하기 어려우며 ( 동 제43, 44조 참조) 더우기 동법 제1조 소정의 목적에 비추어 보면 본법의 적용이 반드시 다른 형벌법규의 적용을 배제하는 것이라고는 도저히 인정할 수 없으므로 피고인의 동 취의 논지 역시 이유없다고 아니할 수 없다.그러므로 형사소송법 제390조, 형법 제57조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김홍섭(재판장) 노병준 리종진
231,171	토지소유권이전등기청구사건	63다123	19,630,709	선고	광주고법	민사	민사상고부판결	분배농지에 대한 상환완료전의 매매의 효력과 그 법적 성질	분배농지에 대한 상환완료전의 매매도 상환을 완료하고 농지매매에 있어서 필요로 하는 소할 군수의 농지증명을 얻으면 농지개혁법 제16조의 규정에 저촉되어 무효가 될 수 없는 유효한 매매계약이라 할 것이요, 또 미상환농지의 매매계약이 유효하게 체결되었음이 인정되는 경우에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 정지조건부 매매를 한 것이라고 해석하여야 할 것이다.	농지개혁법 제16조, 제19조	1962.3.29. 선고 4294민상858 판결(요민Ⅲ 민사소송법 제235조(24) 479면 카 7107)	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 대한민국외 1인 【원심판결】 광주지방법원(63나17 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 이 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 원고(상고인) 소송대리인의 상고이유와 이에 대한 피고 2의 답변은 각 따로 덧붙인 상고이유서와 답변서의 각 기재내용과 같다. 살피건데, 농지개혁법 제16조에 의하면 분배받은 농지로서 상한을 완료하지 아니한 농지의 매매 또는 증여등 처분행위를 제한한다고 규정하고 있으나, 당사자 사이에 미상환농지의 매매에 있어서 상환을 완료하고 농지매매에 있어서 필요로 하는 소할 군수의 농지증명을 얻을 것을 조건으로 하는 소위 정지조건부 매매계약을 금지하는 법률상 명문이 없을 뿐 아니라, 이와 같은 계약을 인정한다고 하여도 농지개혁법의 입법정신에 위배된다고는 할 수 없고 또 사적자치의 원칙에 의하여도 이와 같은 조건부 매매계약을 무효라고 해석하여야 할 합리적 근거가 없으므로 유효라고 해석하여야 할 것이며, 따라서 당사자 사이에 미상환농지의 매매계약이 있는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 위 설시한 바와 같은 조건부 매매계약을 한 것이라고 해석하여야 할 것인바(대법원 4294년 민상 858호, 1962.3.29. 선고 판결 참조), 원판결에 의하면 피고 2가 원고사이에 이 사건에서 다툼의 대상이 되고 있는 전남 보성군 (주소 생략) 논 497평에 대한 적법한 수분배자로서 1961.7.15. 위 농지에 대한 상환을 완료하였으므로 이에 대한 원고와의 사이에 있었던 매매계약 체결일자는 상환완료전인 1960.7.24.이니 위 원·피고사이의 매매계약은 강행법규인 농지개혁법에 위반되는 무효의 매매일 뿐 아니라 원고 소송대리인 의용의 전증거에 의하드라도 원고와 피고 2 사이에 상환완료를 조건으로 하여 위 농지가 매매되었음을 인정할 아무런 증거가 없다고 판시하고, 나아가서 원고의 본소청구는 위 농지에 대한 매매계약의 유효를 전제로 하고 있으니 이 사건 청구는 나머지 주장 및 항변에 대하여 더 판단할 필요조차 없이 부당하다는 결론으로써 원고 청구를 모조리 배척하였음을 원판결문 적시자체에 의하여 쉽사리 알아채릴 수 있다. 그러나 분배농지에 대한 상환완료전의 매매도 앞에서 설시한 바와 같은 내용의 조건이 구비되었으면 이가 농지개혁법 제16조의 규정에 저촉되어 무효가 될 수 없는 유효한 매매계약이라 할 것이요, 또 미상환농지의 매매계약이 유효하게 체결되었음이 인정되는 경우에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 앞에서 말한 바와 같은 소위 정지조건부 매매를 한 것이라고 해석하여햐 할 것이므로 원심은 원고와 피고 2 사이의 위 상환완료전의 매매도 위 설시한 취지에 따라 해석하여야 할 것이요, 따라서 달리 이를 부정적으로 해석함에 있어서는 위 당사자 사이의 위 매매가 위와 같은 정지조건부 매매계약이 아니라고 다투는 피고 2측의 주장이 있고 이에 부합하는 입증에 의거한 「위 특별한 사정에 관한」사유의 설시가 있어야 할 것임에도 불구하고 이를 건너머서 원고측의 의용한 모든 증거에 의하여도 원고와 피고 2 사이에 상환완료를 조건으로 하여 위 농지를 매매하였음을 인정할 수 없다고 적시한 경로에 이른 원심판결은 농지개혁법 제16조의 법리를 오해하고 입증책임을 전도한 이유불비의 위법을 범하였다고 하지 않을 수 없고 이 위법은 판결결과에 영향을 미침이 분명하다 할 것이므로, 이 점에 관한 상고논지는 이유있다 할 것이고 이에 대한 답변은 이유없으므로 다른 논지에 대한 판단을 생략하기로하고, 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심인 광주지방법원에 이 사건을 환송하기로 주문과 같이 판결한다. 판사 김병규(재판장) 김희남 노병준
151,103	저당권설정등기말소	63다251	19,630,711	선고	대법원	민사	판결	민법 제481조의 소위 변제할 정당한 이익이 있는 자의 의의	본조의 변제할 정당한 이익이 있는 자라 함은 법률상 정당한 이익이 있는 자를 뜻한다.	민법 제481조,	null	【원고, 상고인】 배덕산 【피고, 피상고인】 김신덕 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 4. 11. 선고 62나678 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 갑 제7호증의 내용에 의하여 피고가 소외 홍인숙에게 지급할 금 200,000원의 채무와 이 사건 근저당권의 원인된 채권과 대등액에 있어 상계함으로써 피고는 근저당권의 원인된 채무의 변제를 받은 사실은 인정되나 위 변제가 원고에 의하여 이루워졌다는 주장과 입증이 없으니 특단의 사유가 없는 한 이 사건 근저당권은 원고의 채무를 대위변제한 소외 홍인숙에게 양도될 성질의 것이라 할 것이고 따라서 이 사건 근저당권은 위 소외인을 위하여 존속된다고 판단하였다 그러나 민법 제481조의 규정에 의하면 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위 한다고 되어 있어서 변제할 정당한 이익이 있는 자라 함은 법률상 정당한 이익이 있는 자를 의미하는 것이라고 해석함이 타당하며 한편 민법 제480조의 규정에 의하면 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승락을 얻어 채권자를 대위 할 수 있도록 되어 있는바 원심이 소외 홍인숙이가 자기의 피고에 대한 채권으로 원고의 피고에 대한 채무를 대등액으로 상계함으로써 피고에 대한 원고의 이 사건 근저당권의 원인된 채무를 변제하였다고 인정하면서 소외 홍인숙이가 원고를 위하여 변제할 법률상 정당한 이익이 있는 자인지의 여부 또는 민법 제480조의 임의대위라면 소외 홍인숙이가 채권자인 피고의 승락을 얻은 여부에 관하여 아무런 심리판단이 없이 이 사건 근저당권이 소외 홍인숙을 위하여 존속한다고 판단하였음은 변제자의 채권자 대위에 관한 법리를 오해한 위법이 아니면 이유불비의 위법이 있고 이는 판결결과에 영향을 미침이 분명하므로 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 논지는 이유있으므로 상고이유 제1점에 대한 판단을 생략하여 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,106	부동산소유권이전등기말소	63다109	19,630,711	선고	대법원	민사	판결	가. 귀속재산처리법 제2조 제3항에 해당하는 법인을 해산하는 경우에 있어서의 상법의 청산에 관한 규정의 적용범위 나. 귀속재산처리법 제2조 제3항의 국내 법인이 동법 제8조 제1항 제4호에 단행에 의하여 해산되는 경우에 그 재산 소유권의 귀속문제	주식 또는 지분만이 귀속된 국내법인이 해산되었다 하여 그 소유재산이 당연히 국가에 귀속된다고는 볼 수 없다.	귀속재산처리법 제12조 제3항, 제18조 제1항 제4호 단행, 귀속재산처리법시행령 제16조 내지 29조, 상법 제245조, 제542조, 귀속재산처리법 제2조 제3항, 제8조 제1항 제4호단행, 귀속재산처리법시행령 제16조 내지 제26조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【원고보조참가인】 재단법인 배재학당 【피고, 피상고인】 이현기 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 2. 5. 선고 62나545 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고와 피고와의 사이에 생긴부분은 원고의 부담으로하고 원고 보조참가인과 피고 사이에 생긴부분은 원고 보조참가인의 부담으로한다. 【이 유】 원고 및 원고 보조참가인의 각 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 귀속재산처리법 제8조 제1항 제4호 단행에 의하여 동법 제2조 제3항에 해당하는 법인을 해산하는 경우에 있어서는 상법 해산의 규정의 적용은 당연히 배제되는 것이 아니며 다만 동법 시행령 제16조 이하의 청산에 관한 규정에 배치되지 아니하는 한도 안에서는 상법청산의 규정은 그 적용이 있다 할 것이요 따라서 위 해산된 법인은 상법 제245조제542조의 규정에 의하여 청산의 목적 범위 안에서 존속하는 것으로 보아야 할 것이므로 위 법인에 소속한 재산은 해산 이후에도 계속하여 그 법인에 소속한다 할 것이고 귀속재산처리법 제8조 제1항 제4호 단행에서 해산하여 분할 매각 할 수 있다고 말한 것은 동법 시행령 제16조 내지 제26조에서 규정한 청산의 절차를 거치는 것을 조건으로 하는 것으로서 귀속재산처리법 제2조 제3항에서 규정한 국내법인에 소속한 재산은 동법 제8조 제1항 제4호 단행에 의한 법인 해산에 의하여 당연히 그 소유권이 국가에 귀속한다고는 볼 수 없다 원판결이 본건 금곡연탄주식회사가 국내법인이고 이 법인이 귀속재산처리법 제8조 제1항 제4호 단행에 의하여 해산되었다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 사실만으로는 곧 그 회사 소유의 재산이 당연히 국가에 귀속된다고 할 수는 없다고 단정하고 원고의 본건 부동산에 대한 소유권을 전제로 하는 청구를 기각하는 판결을 한 것은 적법하고 이와 견해를 달리하여 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로하고 소송비용은 패소자의 부담으로하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,116	위자료	63다239	19,630,711	선고	대법원	민사	판결	고소사실에 대하여 무죄의 판결의 선고가 있는 경우와 고소인의 피고소인에 대한 불법행위로 인한 손해배상 책임	고소사실에 대하여 무죄가 선고되었다 하여 고소인에게 반드시 고의, 과실이 있다 할 수 없다	민법 제750조, 형법 제156조	null	【원고, 상고인】 정영선 【피고, 피상고인】 정병헌 【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주고법 1963. 4. 3. 선고 62나394 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 원고본인 상고이유에 대하여 살피건대 고소사실 중의 일부에 대하여 무죄가 선고되고 다른 일부에 대하여 유죄선고가 있는 경우에 그 일부 무죄 된 부분에 대하여 반드시 고소인에게 고의 과실이 있다 할 수 없고 고소사실 전부에 대하여 무죄가 선고되었다 하여도 그 무죄라는 형사판결 결과만으로서는 고소인이 피고소인을 해할려고 하는 고의가 있다거나 또는 구속으로 인하여 피고소인이 입은 정신상 재산상의 손해에 대하여 고소인에게 고의 과실이 있다고 단정할 유일한 자료는 될 수 없다 그러므로 고소인에 있어서의 고의 과실유무는 기록에 나타난 증거를 종합하여 결정하여야 할 것인바 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 원고가 종중원으로부터 받아서 보관중인 금전을 임의로 소비하여 횡령하였다는 사실 위의 횡령사실을 원고가 종회 석상에서 고백하였다는 사실 종중에서 계리사로 하여금 조사케 한바 위의 부정사실이 사실이었다는 사실 원고가 위의 소비한 금전을 변상하지 아니하므로 종중은 피고를 종중대표로 선정하여 원고를 고소하기로 결의하여 피고는 위의 결의에 의하여 본건 고소를 하게 되었다는 사실들을 인정함으로써 피고에게 소론과 같은 고의 과실을 인정할 수 없다고 판시하였는바 위의 증거 취사를 기록에 의하여 검토하여도 아무 위법이 없고 소론의 대법원 형사판결 내용에 소론과 같은 설시가 있다하여도 그것만으로서는 위와 같은 원심의 인정사실을 뒤집을만한 자료로서는 부족하므로 논지는 어느 것이나 이유 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
151,289	도망·강간치상	63도137	19,630,711	선고	대법원	형사	판결	제2심 군법회의가 공소인인 피고인에게 소송기록 수리통지를 하지 아니하여 공소이유서의 제출기회를 주지 않고 한 공소기각 판결의 적부	고등군법회의에서 항소인인 피고인에게 소송기록 수리통지를 하지 아니하여 항소이유서 제출의 기회도 주지 않고 그대로 항소기각의 판결을 하였음은(가사 변호인으로부터는 항소이유서의 제출이 있었다 하여도) 피고인의 기본적인 방어권을 무시한 처사로서 위법하다	군법회의법 제409조, 제410조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 제1관구, 제2심 육군고등 1963. 3. 20. 선고 62고군형항590 【주 문】 원 판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송 한다. 【이 유】 국선변호인의 상고이유요지는 원판결은 피고인에게 강간치상을 인정하였는바 피해자는 연령 8세의 소녀로서 생리학적으로 간음이 불가능한 불능범임에도 불구하고 이 점에 관한 심리도 없이 강간치상을 인정하였음은 법령위반이라는 것이나 논지는 군법회의법 제432조의 규정에 비추어 적법한 상고 이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다. 피고인 본인의 상고이유요지는 원판결에는 중대한 사실 오인과 양형과중의 위법이 있고 피고인에게 소송기록 수리통지도 없이 피고인으로부터의 공소이유서 제출도 없는채 공소기각의 판결을 하였음은 위법이라는 것인바 중대한 사실오인과 양형과중의 논지는 군법회의법 제432조 소정사유에 해당되지 아니하므로 적법한 상고이유가 될 수 없으나 군법회의법 제409조제410조의 규정에 의하면 공소인과 상대방에게는 변호인의 선임여부에 불구하고 반드시 소송기록수리통지를 하여야하게 되어 있고 공소 이유서 제출기간은 이 수리통지를 받은 날로부터 계산되게 되어있는바 본건 공소인인 피고인에게는 소송기록수리통지를 하지 아니하여 공소이유서 제출의 기회도 없이 그대로 공소기각의 판결을 하였음은 가사 변호인으로부터는 공소이유서의 제출이었다 하여도 피고인의 기본적인 방어권을 무시한 처사라 할 것인바 이러한 처사의 위법임은 본원 63도 85판결에서도 이미 판시한 바로서 원판결의 위와 같은 피고인의 방어권 무시는 결국 위의 판례적용을 잘못한 법령위반을 범한 것이라 할 것이며 이는 원판결에 영향을 미침이 명백한 것이므로 상고 논지는 이유 있고 원판결은 파기를 면치 못할것이다. 따라서 군법회의법 제436조, 제439조 제2항을 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
151,115	가옥명도	63다235	19,630,711	선고	대법원	민사	판결	건물의 유익비 상환 청구권에 기인한 유치권을 행사하여 임차 건물을 사용 수익한 임차인의 임대인에 대한 부당이득 반환의무	동시이행의 항변권 또는 유익비 상환청구권에 의한 유치권을 행사하여 가옥을 사용 수익한 경우에는 임료상당의 금원을 부당이득한 것으로 본다.	민법 제203조, 제320조, 제626조, 제741조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 4. 12. 선고 62나320 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들의 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 동시 이행의 항변권 또는 가옥의 유익비 상환청구권에 기인하여 임차한 가옥에 대하여 유치권을 행사하여 임차가옥을 사용수익을 한 경우에 있어서는 임차인이 임차가옥의 사용으로 인하여 얻은 실질적 이익은 이로 인하여 임대인에게 손해를 끼치는 한에 있어서 부당이득으로서 임대인에게 상환할 의무가 있다 할 것이다 원심이 임료상당액의 손해금이라는 표현에 불충분한 감은 없지 아니하나 부당이득금의 상환의 취지임을 판문상 인정 못할 바가 아니라 할 것이나 한편 원심 판결이유에 의하면 원심은 제1심 공동피고 1이 원고의 친권자 아버지인 소외인으로부터 이 사건에서 문제가 되는 건물 3동을 포함한 구음벽정 건물 도합 9동을 요식업을 하기 위하여 1956.3.6 임료를 월 20만환(구화 이하 같다) 임료에 대한 보증금으로 300만환으로 정하여 임차하여 위 소외인이 수리하여 주기로 하고서 이행하지 않았던 가옥 수리를 제1심 공동피고 1이 대신 3,479,400만환을 드려 하고 1956.4.10에 입주하여 요식업을 경영한 사실 원고가 위 가옥수리비를 변제 지급하지 아니 하므로 같은 해 2.15 임대차 계약을 해지한 사실을 인정하고 위 계약해지일로부터 1958.1.에 원고가 이 사건에 문제가 되는 건물 3동을 제외하고 나머지 6동에 입주할 때까지 위 제1심 공동피고 1이 건물전체를 점거하였고 그 이후에는 제1심 공동피고 1이 피고들 및 제1심 공동피고 2, 3으로 하여금 이 사건 건물 3동을 점거케 하여 피고들은 위 제1심 공동피고 1을 위하여 이를 점거 간수하고 있는 사실을 인정하면서 위 제1심 공동피고 1이 원고에게 부당이득금으로 상환할 금액을 계약해지 익일인 1956.9.16부터 원고가 9동 건물 중 이 사건 목적물을 제외한 6동 건물에 입주하기 전인 1957.12까지는 임료상당액인 월 20만환 그 이후인 1958.1.1부터 변론 종결일까지에는 감정인의 감정가격인 월 46,000환으로 계산하였다 그러나 위 제1심 공동피고 1이 원고와의 계약해지 후 1957년 12월말까지 동시이행의 항변권 또는 유익비 상환청구권에 의한 유치권을 행사하여 종전과 같이 요식업을 경영하면서 가옥을 사용 수익하였다면 그 가옥의 종전 임료에 상당하는 금액을 부당이득한 것으로 볼 수 있으나 그렇지 않다면 일반적으로 요식업을 경영하기 위한 가옥의 임대료가 보통 살림하기 위한 가옥의 임대료에 비하여 다액임이 경험칙에 의하여 분명한 바에야 위 제1심 공동피고 1이 계약해지 후 1957년 12월말까지 어떠한 방법으로 사용 수익한 것인가를 심리판단하지 아니하고는 종전 임료상당의 부당한 이득을 취하였다고 인정할 수 없을 뿐 아니라 1958.1.1 이후에 있어서는 원심이 위 제1심 공동피고 1이 유치권에 의하여 피고들 또는 기타인들로 하여금 이를 점거 간수하고 있다고 인정하면서 실질적 이익을 얻은바 있는 여부를 심리판단하지 아니하고 감정인의 임료 감정액 상당의 부당한 이득을 상환할 의무가 있다고 인정하였음은 심리미진이 아니면 부당이득에 관한 법리를 오해한 이유불비의 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유 있으므로 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 관여한법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,104	부당이득금반환	63다252	19,630,711	선고	대법원	민사	판결	가. 피전부채권의 금액은 전부채권에 관하여 소송이 제기된 경우라도 확정판결에 의하여 확정된 것일 필요는 없다 나. 가집행으로 인한 변제의 효력은 종국적인 것은 아니고 상소심에서 그 가집행선고 또는 그 본안판결이 취소되지 않을 것을 해제조건으로 하여 효력을 발생한다	가집행으로 인한 변제의 효력은 확정적인 것이 아니고 상소심에서 그 가집행선고 또는 그 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생한다.	민사소송법 제199조, 제469조, 제471조	null	【원고, 피상고인】 재단법인 화광교원 【피고, 상고인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 4. 10. 선고 62나776 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고대리인 이용만의 상고이유를 본다 (1) 상고이유 제1점에 대하여 그 요지는 다음과 같다. 원심은 전부채권의 금액의 특정이라는 말을 사용하고 있는데 그 취지가 분명하지 않다 그것이 전부 채권의 금액이 소송에 의하여 판결로 확정되어야 한다는 취지라면 그 취지는 부당한 것이다 본건에서 소외인 안현필과 김주형들이 전부명령을 받을 당시에는 이미 전부채권에 관하여 제2심의 판결이 있었고 또 여기에는 가집행선고까지 붙어 있었다 대체로 피전부채권은 그 액면이 있기만 하면 그것으로서 족한 것이지 그 채권액이 소송으로 확정되어야 할 필요는 없다는 것이다 원심판결의 이유에 의하건대 "성립에 다툼이 없는 을 제10 내지 13호증의 기재에 의하면 위와 같은 전부명령을 받은 사실은 인정되나 위 소외 안현필 동 김주형의 위 전부명령은 모두 아직까지 그 전부채권의 금액이 특정되지 않은 것을 무시하고 발한 전부명령이므로 모두 무효라고 아니할 수 없고"라고 설명되어 있다 생각하건대 원심판시 중 "그 전부채권의 금액이 특정되지 않았다는 취지가 무슨 뜻인지 짐작하기 곤난하나 원심이 확정한 사실에 의하면 소외인 안현필과 김주형이 위의 전부명령을 신청하여 그것이 발부될 당시에는 원고의 피고에 대한 채권(피전부채권)은 총액이 151만1861원으로 인정되노라고 제심법원에서 판결이 선고된 뒤 이었음에 비추어 원심이 말하는 전부채권의 금액이 특정되지 않았다 함은 필경 확정판결에 의하여 피전부채권의 금액이 특정되지 않았다는 취지로 밖에 해석되지 않는다 그러나 피전부채권의 금액이 위에서 풀이한대로 확정판결에 의하여 확정된 것이라야 된다는 것은 원심이 민사소송법상의 전부채권에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 상고논지는 이유 있다 (2) 상고이유 제2점에 대하여 논지에 의하면 원심은 가집행 및 전부명령의 효력을 오해하였다는 것이다 즉 원심은 가집행선고 있는 판결에 의한 전부명령은 확정판결에 의한 것이 아니므로 그 효력은 본안판결 또는 가집행의 선고가 폐기되지 않는 것을 해제조건으로 하여 채무변제의 효력이 생긴다 하였으나 가집행의 효과는 종국적이라는 법리를 오해한 이론이라는 것이다 그러므로 가집행으로 인한 변제의 효과도 종국적으로 생기고 나중에 가집행선고 있는 판결이 취소되면 이미 발생된 법적 효과는 원상으로 회복시킬 의무가 생길 뿐이라는 것이다 대체로 가집행선고 있는 판결에 의한 집행의 효력이 종국적이라는 법리는 다툼이 없다 그러나 이 가집행의 효력이 종국적이라는 법리와 그 결과로 인한 변제의 효과도 종국적이라는 것과는 구별되어야 한다 왜냐하면 만일 가집행으로 인한 집행때문에 변제의 효과까지 종국적으로 발생되는 것이라면 원고는 그 본안청구에 관하여 승소의 종국판결을 얻을 길이 두절되고 말 것이요 오히려 원고는 소송을 통하여 변제는 받았으면서도 그 본안판결에서는 패소한다는 이상한 결과가 발생되기 때문이다 그러므로 가집행으로 인한 변제의 효력은 아직 확정적인 것이 아니라 어디까지나 상소심에서 그 가집행선고나 또는 그 본안판결이 취소되지 않을 것을 해제조건으로 하여 그 효력이 발생한다고 보는 것이 상당하다 이러한 의미에서 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유 없다. 이리하여 이 상고는 이미 위에서 본바와 같이 그 상고이유 제1점에 있어서 이유있다 하겠으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
77,156	소주외상대금청구사건	63다130	19,630,716	선고	광주고법	민사	민사상고부판결	물품을 외상으로 구입하면서 대금은 순차 전번대금의 일부씩을 내입시키는 형식으로 계속 거래한 경우, 위 물품대금청구권의 소멸시효기산일	1개월에 1회 내지 2,3회씩 물품의 전부 또는 일부를 외상으로 구입하면서 그 대금은 순차 전번대금의 일부씩을 내입시키는 형식으로 계속 거래하여 왔다면 위 물품에 대한 대금청구권은 각 개별적 물품매도의 때로부터 각각 소멸시효가 진행한다고 보아야 한다.	민법 제163조 제6호	null	【원고, 피상고인】 손석중 【피고, 상고인】 문정열 【원심판결】 광주지방법원(62나599 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유는 따로 붙인 상고이유서 기재와 같다. 살피건대, 원판결은 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 기재내용에 제1심증인 김상만, 동 백명인의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하여 원·피고간의 거래는 상인간의 계속적 거래관계로서 각 거래가 독립성이 없는 일괄결제의 방법이므로 위 채무의 소멸시효가 진행하지 아니함은 법리상 명백하다 하여 피고의 소멸시효 항변을 배척하였다. 그러나 일건기록에 비추어 볼 때 원·피고간에 상호 계산계약 또는 일정기한을 한도로 변제기의 특약이 있었다는 사실이 인정되지 않을뿐 아니라 전시 원심의거의 갑 제2호증의 기재와 제1심증인 김상만, 동 백명인의 각 증언 및 원고변론의 취지등을 종합하면 원·피고간의 본건 소주거래는 1957.3.1.부터 1961.2.12.까지간에 피고가 원고로부터 1개월에 1회 내지 2,3회씩 소주(대개는 1독식)를 전부 또는 일부 외상으로 구입하면서 그 대금은 순차 전번대금의 일부식으로 내입시키는 형식으로 계속 거래하여 오다가 최종 잔액이 본소송청구의 소주대금임을 능히 인정할 수 있는 본건에 있어서는 원고의 본건 소주대금청구는 민법 제163조 제6호에 의하여 3년(또는 구 민법 제173조 제1호에 의하여 2년의 소멸시효)에 걸릴 것으로서 각 개별적 소주매도의 때로부터 소멸시효가 진행한다고 보아야 할 것이므로 원심은 마땅히 원·피고간의 본건 소주거래에 있어 최종결제된 현금이 어느때 까지의 소주거래대금에 해당하여 어느때부터의 소주대금이 잔존 외상대금으로 남게 될 것인가를 분명히 밝힌 후 각개 상품대가로서 어느 한도의 잔존 소주대금이 소멸시효에 걸리는가 여부를 심리하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이 조치를 취하지 않고 피고의 소멸시효항변을 배척하였음은 원심판결에 심리미진 내지는 증거가치 판단을 그릇하여 판결에 영향을 미칠 위법이 있다 아니할 수 없고 논지 이유있다. 따라서 원심판결을 파기하기로 하여 민사소송법 제400조, 제406조에 따라 주문과 같이 판결한다. 판사 김병규(재판장) 김희남 노병준
71,931	부동산소유권확인등청구사건	62사3	19,630,718	선고	서울고법	민사	제3민사부판결	판단유탈과 재심사유	민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 말하는 "판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때"라고 함은 원심이 당사자의 중요한 공격 또는 방어방법에 관하여 판단을 빠뜨림으로써 그것이 판결결과를 좌우할만한 영향을 미칠 경우를 말하고 중요한 공격, 방어방법에 대하여 판단을 한 이상 설사 그 판단의 설시가 다소 졸렬한 점이 있었다고 하더라도 이는 위 사유에 해당하지 아니하여 재심의 소는 부적법하다.	민사소송법 제422조	1971.7.23. 선고 70다2913 판결 , 1974.6.11. 선고 73사54 판결(요 민소법 422조(93) 1024면, 공 495호7959) , 1981.6.9. 선고 80사49 판결 , 1981.10.27. 선고 81무5 판결 , 1962.2.28. 선고 4294민상656 판결(요 민소법 235조(15) ,937면 카7238)	【재심원고(전판결의 피고)】 서대식 외 1인 【재심피고(전판결의 원고)】 오해원 【재심대상판결】 서울고등법원(4292민공931 판결) 【주 문】 이 재심의 소를 각하 한다. 재심 소송비용은 재심원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 직권으로 재심원고들의 재심사유와 본원이 취기한 원심 소송기록 및 원심판결문을 살펴 본다. 무릇 재심사유의 하나로 되어 있는 민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 말하는 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때라고 함은 원심이 당사자의 중요한 공격 또는 방어방법에 관하여 판단을 빠뜨리므로써 그것이 그 판결의 결과를 좌우할만한 영향을 미친 때를 말함이요 중요한 공격 또는 방어방법에 관하여 판단을 한 이상은 설사 그 판단의 설시가 다소 졸렬한 점이 있었다고 하더라도 그것은 여기에서 말하는 이른바 판단을 유탈함으로써 판결에 영향을 미친 때에는 해당되지 않는다고 보아야 할 것인 바, 이 사건에서 재심원고들이 재심사유로서 내세운 이유는 재심원고들이 이 사건에서 내세운 이유를 전소에서 충분히 주장하였으나 원심이 그 주장사실을 잘못 판단하였기 때문에 그 주장사실에 관한 옳바른 판단을 받기 위하여 이 재심의 소를 제기하기에 이른 것이라고 주장하고 있어 결국 재심원고들의 재심사유가 원심이 재심원고들의 중요한 공격 또는 방어방법에 관하여 그 판단을 빠뜨렸다는 데에 있는 것이 아니라, 잘못 판단한데에 있다함은 재심원고들의 주장 자체에 의하여 뚜렷한 바이고 원심판결문과 원심기록을 면밀히 조사하여 보니, 이 사건에서 재심원고들이 내세운 이유는 전소에서 재심원고들이 내세운바 있으나, 원심에서 받아 들여지지 못하였음이 또한 뚜렷한 바이니 그렇다면 재심원고들이 내세운 이유는 적법한 재심사유가 될 수 없다 할 것이다. 그러므로 나아가 다른 점에 대한 판단을 생략하고, 이 재심의 소는 부적법한 것이라 하여 이를 각하하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제425조, 제93조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 재심원고들은 재심 청구취지로서 재심원·피고 사이의 본원 단기4292. 민공 제931호 부동산소유권확인등 청구 공소사건에 관하여 본원이 단기 4294.5.18.에 선고한 판결은 이를 취소한다. 재심피고의 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 본소 재심의 소 모두 재심 피고의 부담으로 한다라는 판결을 바라고, 그 이유의 요지로서 재심원·피고 사이의 본원 단기 4292. 민공 제931호 부동산소유권확인등 청구 공소사건에 관하여 본원은 단기 4294.5.18. 재심원고등패소의 판결을 하였고, 그 판결은 대법원 단기 4294. 민상 제656호로서 1962.2.28. 다시 재심원고들에 대한 패소의 판결이 선고되어 그 사건은 결국 재심원고들의 패소로 확정되었으나 재심피고가 농지로서 분배를 받았다고 주장한 재심원고들이 점유 사용하고 있던 서울특별시 동대문구 용두동 667번지와 같은동 669번지 밭 150평 5합 9작(환지 평수)중 별지도면 표시 (가)부분 17평 8합 4작과 같은동 623번지 밭 523평 7합(환지평수)중 같은 도면표시 (나)부분 59평 및 (다)부분 10평의 토지는 원래 재심원고들이 서울특별시 관재국장으로부터 불하받은 토지와는 다른 토지인데도 불구하고 원심은 이를 재심원고들이 서울특별시 관재국장으로부터 불하받았다는 토지와 같은 토지라고 인정하여 그 토지는 재심피고가 먼저 농지로서 적법히 분배를 받은 641평 7합중의 일부라는 것을 전제로 재심원고들에게 이를 불하한 행정처분은 이미 농지로서 적법히 분배된 토지의 일부를 다시 매각 처분한 것이 되므로 무효라는 이유 아래 동 토지는 재심피고의 소유임을 의심할 여지가 없다고 하여 재심원고들 패소의 판결을 하였다. 그러나 이것은 원심이 재심원고들의 주장을 잘못 판단한 것에 기인한 결과로서 이는 민사소송법 제422조 제1항 제9호의 이른바 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때에 해당하므로 그 시정을 바라기 위하여 이 재심의 소를 제기하기에 이른 것이라고 진술하고, 이와 같은 재심이유는 재심원고들이 원심에서 충분히 주장을 하였으나 잘못판단을 하였기 때문에 다시 이 재심의 소로써 그 시정을 바라는 바이라고 설명하였다. 재심피고 소송대리인은 먼저 본안전 항변으로서 주문 제1항과 같은 판결을 바라고 그 이유로 재심의 소는 재심의 대상이 되는 본소의 판결이 확정된 후 재심의 사유를 안 날로부터 30일의 불변기간안에 재소하여야 하며 재심의 사유를 안 날은 본소의 판결이 확정된 때를 기준으로 하여 기산할 것인데 이 사건에서 본소의 판결이 확정된 것이 1962.2.28.이고 재심원고들이 이 재심의 소를 제기한 것이 같은해 4.11.임이 기록상 명백한 바이니 결국 재심원고들은 위 불변기간인 30일간을 도과하여 재심의 소를 제기하였음이 뚜렷할 뿐만아니라, 재심원고들이 재심사유로서 내세운 사실은 모두 재심사유에 해당하지 않거나 또 민사소송법 제422조 제1항 단서의 규정에 의하여 재심의 사유로 할 수 없는 것이니 이 재심의 소는 마땅히 각하되어야 할 것이라고 말하고, 본안에 관하여 재심 원고들의 재심청구를 기각한다. 재심 소송비용은 재심원고들의 부담으로 한다라는 판결을 바라고, 답변으로 재심원고들은 그 내세운 재심이유를 들어 그것이 민사소송법 제422조 제1항 제9호의 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때에 해당한다고 주장하고 있으나 그 주장내용의 요지는 재심원고들은 원심에서 재심피고가 농지로서 분배를 받았다고 주장한 토지는 재심원고들이 서울특별시 관재국장으로부터 불하받은 토지와는 다른 것이라고 하는 데에 귀착하는데, 그와 같은 사실은 재심원고들이나 그 소송대리인들이 원심과 대법원에서 이미 충분히 주장을 하여 그에 대한 판단을 받았음이 일건 기록상 명백하니 재심원고들의 이 재심청구는 결국 부당한 것이라고 아니할 수 없어 기각을 면치 못할 것이고 더욱이 재심원고들은 문제된 토지에 관하여 서울특별시 관재국장이 재심원고들에게 불하한 행정처분의 취소를 소구한 사건(원심, 서울고등법원 단기 4292년 행 제74호, 원고, 재심피고, 피고, 서울특별시 관재국장, 피고 보조참가인, 재심원고들)에 있어서 재심원고들 패소의 확정판결에 대하여 재심원고들은 이미 재심청구(서울고등법원 1962무 10)를 하였으나 역시 재심원고들의 패소로 그 판결은 1962.11.30.자로 확정된 사실까지 있는 것이니 재심원고들의 이 재심청구는 어느 모로 보나 이유없는 것이라고 진술하였다. 판사 정태원(재판장) 한만춘 송영규
232,177	업무상과실치상피고사건	63도71	19,630,718	선고	광주고법	형사	형사상고부판결	차량과의 교행시 운전사의 주의의무	차량의 왕래가 특히 희소하지 아니한 일반도로상에 있어서는 자동차등 차량이 교차함에 있어 상대편 차의 후면으로부터 돌연히 장애물이 나타나는 예는 우리의 일상 흔히 경험하는 바이므로 차량의 운전사로서는 이러한 때에 상시 급정차의 태세로서 임하여야 할 것임은 물론 경우에 따라서는 정차대기로서 사고의 미연방지를 기하는등 상당한 주의의무가 요구된다.	형법 제268조	1960.4.27. 선고 4292형상968 판결(요형 형법 제268조(1)(4) 352면)	【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지방법원(63노30 판결) 【주 문】 이 상고를 기각한다. 【이 유】 광주지방검찰청 검사장 대리검사 ○○○의 상고이유 및 피고인 변호인 변호사 △△△의 답변은 따로붙인 각 상고이유서 및 답변서의 각 기재와 같다. 그 상고이유의 요지는 1936. 2.16. 조선고등법원 판례요지는 "자동차 운전수가 전차정류소에 전차가 정차할 것을 예견하고 그 정류소와 반대측에 있는 정류소와의 전차궤도상에 자동차를 진입시킴에 있어서는 동 전차로부터의 승차객이 전차로선을 횡단하고저 전차의 배후로부터 돌연 자동차의 진로를 향하여 보행함이 왕왕있으므로 자동차의 운전수는 모름지기 동 승차객과의 충돌을 예방하기 위하여 경적을 취명함은 물론 서행하는등 기의에 따라서 가장 적절한 조차방법을 강구하여야 함은 그 업무상 당연의 의무인 것이라"고 함에 있는바 원심은 운전수로서 교차하는 상대방의 자동차 뒤에 자전거를 타고 따라오는 사람이 있을 것이라고 예측하고 사전에 정차하고 대기하여야할 주의의무까지 요구할 수 없으므로 피고인에게 과실이 있음을 인정할 수 없다고 설시하였으니 원심은 전시 판례에 위반된 판단을 하였다고 아니할 수 없으므로 파기를 면할 수 없다고 함에 있다. 살피건데 원심판결서 기재에 의하면 원심은 증거를 취사한 후 "1962.6.24. 피고인이 본건 짚차를 운전하고 광주시를 출발하여 함평읍으로 향하여 운행도중 동일 18:50경 나주군 나주읍 삼도리 소재 나주교상 중앙부위에서 동일방향으로 20메타 앞서서 운행중이던 금성 여객자동차 전남 (차량번호 생략)와 교차하고 이어 본건 짚차가 교차함에 있어 피고인은 경적을 울리면서 시속 10마일로 전방을 향하여 교차가 끝날무렵 본건 피해자 공소외인이 위 광주여객자동차 뒤를 자전차를 타고 따라 오다가 동인의 반대방향에서 교량가를 따라 보행하여 오는 여자 2명을 보고 타고오던 자전차의 핸들을 동 교상의 중앙부위를 향하여 좌측으로 운전방향을 돌리다가 짚차의 좌측중앙 호로대에 충격하자 피고인은 재빨리 운행하든 짚차의 핸들을 우측으로 꺽으면서 제동조치를 취하여 정차한 사실 피해자 역시 피고인이 운전하는 차량을 발견하지 못하고 피해자가 타고오든 자전차의 운전방향을 중앙부의로 바꾸는 순간에 본건 사고가 발생하였든 사실"을 확정한 후 자동차운전수인 피고인에게 본건과 같이 광주여객자동차와 교차함에 있어서는 그 차 뒤에 자전차를 타고 따라오는 사람이 있을 것이라고 예측하고 사전에 정차하고 대기하여야 할 주의의무까지 요구할 수 없는 본건에 있어서 피고인에게 과실이 없다고 판시하고 있는바, 이러한 원심설시는 십분 미흡한 점이 없지 아니하나(즉 차량의 왕래가 특히 희소하지 아니한 일반 통로상에 있어서는 자동차등 차량이 교차함에 있어 상대편 차의 후면으로부터 돌연히 장애물이 나타나는 예는 우리의 일상 흔히 경험하는 바이므로 차량의 운전수로서는 이러한 때에 상시 급정차의 태세로서 임하여야 할 것임은 물론 경우에 따라서는 정차대기로서 사고의 미연방지를 기하는등 상당한 주의의무가 요구되는 것이라 아니할 수 없는바 원심이 이를 구체적인 사례로서 실시하지 아니하고 추상적으로 논단한 것은 상고논지에 적시한 바와 같은 곡해를 야기할 우려가 없지 않다고 할 수 있다) 그러나 위 인정사실에 비추어 보면 원심의 판시는 결국 본건에 있어서는 전단 인정한바와 같은 조처를 취함으로서 족하고 본건 상항으로 보아 사전에 정차 대기할 의무까지는 요구할만한 경우가 아니하는 취지임이 간취되므로 따라서 이는 사실인정에 관한 원심의 전권사항에 대한 자의적인 비의임이 분명하고 이를 일러서 판례위반이라는 논지는 결국 위 표시상의 미흡한 점을 포착하여 논난하는 것이라 일르지 않을 수 없을 뿐더러 한편 위에 적시한 조선고등법원 판례는 그것이 형사소송법 제383조 제1, 2호에 규정한 이른바 판례하고도 할 수 없으므로 논지는 이유없음에 귀착한다. 이에 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김홍섭(재판장) 김태현 허규
77,157	강제집행에대한이의사건	63다77	19,630,722	선고	서울고법	민사	민사상고부판결	수세의 징수집행에 대하여 집달리가 민사소송법에 의한 강제집행을 한 경우 민사소송법 제504조 소정의 집행방법에 관한 이의로 집행무효를 주장할 수 있는지 여부	공법상의 권리인 수세의 징수집행에 대하여는 민사 사법기관의 절차에 의할 법적 근거가 없으나 현실적으로 사법기관에 속하는 집달리가 민사소송법에 의한 강제집행을 한 경우에는 민사소송법 제504조에 의하여 집행방법에 관한 이의로 집행무효를 주장할 수 있다.	민사소송법 제504조	null	【원고(신청인), 상고인】 김신웅 【피고, 피상고인】 홍산토지개량조합 【원심판결】 대전지방법원(62나26,27 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 원고 김신웅의 청구에 관한 이의의 소에 대한 공소부분은 이를 기각하고, 신청인 김신웅의 집행방법에 관한 이의에 대한 제1심판결은 이를 취소하고, 사건을 대전지방법원 강경지원으로 환송한다. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 상고이유의 요지 본건 상고의 이유는 원고의 제출한 상고이유서 기재와 같은 바 그 요지는, 원판결은 피고조합의 수세징수에 관여하는 국세징수법이 준용되므로 법원소속의 집달리로 하여금 수세에 관한 집행을 하였다고 하더라도, 이는 행정기관에 대한 이의절차를 밟은 연후에 행정소송으로 다투어야 할 것이고, 일반 민사법원에 제소할 것이 아니라고 판시하였으나, 본건은 국세징수법에 의한 집행이 아니고 집달리가 행한 집행행위의 집행방법에 대한 이의이므로 민사소송법 제504조에 의하여 일반 민사법원에 그 관할권이 있음에도 불구하고 그 관할권이 없다고 판시한 원판결은 법령을 오해하였음이 명백하며 이는 자기에게 전속된 직무를 포기한 것이다. 피고조합은 집달리를 피고조합의 직원으로 채용하여 조합직원의 자격으로 집행한 것이라고 주장하나 집달리가 토지개량조합의 직원으로 채용될 수 없을 뿐 아니라 집행조서에 명기된 바와 같이 본건은 집달리의 자격으로 집행한 것이 명백한 바, 집달리의 집행방법에 대한 이의는 행정소송에 의하여 처리된다는 것은 수긍할 수 없는 것이며, 이는 법률적용의 착오에 속한다고 할 것이다라고 하는데 있다. (2) 상고이유에 대한 판단 살피건데, 원판결은 본소는 피고조합에 대한 수세의 체납처분에 관한 것이므로, 토지개량사업법 제42조에 의한 이의절차를 밟은 연후에 행정소송으로 다투어야 할 것이므로 일반 민사법원의 관할에 속하지 않는 것이며, 부적법한 것이므로 각하한다는 취지의 판시를 하였는 바, 그것은 형식상 명백한 오류가 없는 체납처분을 하였을 경우에 해당하는 이론일 것이며 본건과 같이 공법상의 권리인 수세의 징수집행에 대하여 민사사법기관의 절차에 의할 법적 근거가 없는 사건에 있어서 현실적으로 사법기관에 속하는 집달리가 민사소송법에 의한 강제집행을 한 것이 일건기록에 비추어 명백한 사안에 있어서는 일응 민사소송법 제504조에 의하여 집행방법에 관한 이의로 집행무효를 주장할 수 있다고 할 것임에도 불구하고 이와 결론을 달리한 원판결은 법률의 해석 및 적용을 그릇하므로서 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 도저히 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 나머지 점에 대한 판단을 할 것없이 원판결을 파기하기로 한다. (3) 파기자판 위는 확정한 사실에 대한 법령적용의 위배를 이유로 하여 원판결을 파기하는 경우에 해당하며 그 사실에 의하여 재판하기에 충분하다고 인정되므로, 당원에서 자판하기로 한다. 일건기록에 의하면, 원고 김신웅이 1962.12.13. 피고 홍산토지개량조합을 상대로 하여 청구에 관한 이의의 소를 제기한데 대하여 대전지방법원 강경지원에서는 1962.12.31. 소각하의 판결을 하였으므로 원고 김신웅은 1963.1.22. 대전지방법원에 공소를 하였으며 또한 신청인 김신웅이 1963.1.7. 집행방법에 관한 이의를 신청한데 대하여 대전지방법원 강경지원에서는 판결선고 조서없이 1963.1.15.자 원본에 의하여 동 신청을 각하하는 판결을 하였으므로 신청인 김신웅은 역시 1963.1.22. 대전지방법원에 공소를 하였는 바 공소심에서는 1963.3.7.의 제2회 구술변론때에 위 사건을 병합심리(이 조치는 뒤에서 알 수 있듯이 위법이다)한 후, 변론을 종결하고 1963.3.21. 공소기각의 판결을 하였음이 명백하므로 원판결을 파기하고 2개의 제1심판결에 대하여 자판하는 본건에 있어서는 이를 다음과 같이 구분하여 판단하기로 한다. (가) 원고 김신웅의 청구에 관한 이의의 소에 대한 판단 이에 대한 제1심판결은 본소는 피고조합에 대한 수세의 체납처분에 관한 것이므로, 토지개량사업법 제42조에 의한 이의절차를 하여야 할 것이며, 일반 민사법원의 관할에 속하지 아니하는 부적법한 소로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것에 해당하므로 각하한다는 취지의 판시를 하였는 바, 위에서 원판결에 대하여 이미 설시한 바와 같이 그것은 피고조합이 체납처분을 하였을 경우에 해당하는 이론일 것이며, 본건과 같이 현실적으로 사법기관에 속하는 집달리가 민사소송에 의한 강제집행을 하고, 경매기일의 지정까지한 사안에 있어서는 강제집행을 당한 원고는, 일응 민사소송법 제504조에 의하여 집행방법에 관한 이의를 신청할 수 있다고 할 것이며, 만일 이것을 잘못하여 본건과 같이 민사소송법 제505조에 의한 청구에 관한 이의의 소를 제기하였다면 소로서 제기할 수 없는 것을 제소한 것이며, 소송요건을 흠결한 것이므로 부적법한 소로서, 동법 제205조에 의하여 이를 각하를 함은 모르되 일반 민사법원의 관할에 속하지 아니한다는 이유로서 이를 각하하였음은 법률의 해석 및 적용을 그릇한 위법이 있다고 할 것이나, 결국 결론에는 변동이 없는 것이므로, 민사소송법 제384조 제2항에 의하여 이 부분에 관한 공소는 이를 기각하기로 한다. (나) 신청인 김신웅의 집행방법에 관한 이의에 대한 판단 일건 기록에 의하면 신청인 김신웅은 1963.1.7. 대전지방법원 강경지원에 민사소송법 제504조에 의한 집행방법에 관한 이의를 신청하였음이 명백한바, 동 이의신청은 소가 아니므로, 비록, (가)에 설시한 원고 김신웅의 청구에 관한 이의의 소와는 그 청구원인이 같다고 할지라도 이중 소송의 금지조항에는 해당하지 않는다고 할 것이나 직권으로 살피건대, 본건은 동 이의에 대한 결정(변론을 하였더라도)을 하여야 함에도 불구하고, 판결로서 각하를 한 원판결은 위법일 뿐 아니라 제1심에서의 단 1회의 구술변론 기일인 1963.1.15.의 변론조서에 의하면, 변론을 종결한 것인지, 속행하는 것인지, 조서상 아무런 기재가 없어 분명하지 않고 또한, 다음 기일의 지정 및 고지도 없는바, 조서이외에도 하등 소송 당사자에게 다음 기일의 지정 및 고지를 한 흔적이 없음에도 불구하고 또한 판결선고조서도 없이 만연히 1963.1.15.자로 작성된 판결원본만을 기록에 편철하였음이 일건기록상 명백하므로 결국 원판결은 그 선고 자체를 인정할 수 없으며 민사소송법 제190조에 의하여 그 성립요건을 흠결하므로 그 효력이 없다고 할 것이다. 그후 당사자에게 각 위 판결정본의 송달이 있었다고 하더라도 이 결론에는 아무런 소장이 없다. 그러므로 결국 동 판결은 형식상 존재하는 그 원본 자체에 의하더라도 위에서 설시한 바와 같이 법률을 그릇 해석 및 적용한 위법이 있을 뿐 아니라 그 선고가 없으므로 인하여 그 효력을 발생할 수 없는 것이므로 나머지 점에 대한 판단을 할 것없이 단지 형식상 존재하므로서 공소의 대상이 된 위 제1심판결은 민사소송법 제386조, 제388조에 의하여 이를 취소하는 동시에 제1심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분에 한하여 대전지방법원 강경지원으로 환송하기로 한다. 그러므로 민사소송법 제400조, 제407조 제1호를 적용하고, 소송 총비용의 부담에 관하여는 동법 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 민문기(재판장) 이두일 이병용
151,102	가옥명도	63다289	19,630,725	선고	대법원	민사	판결	소유권이전등기를 매매대금 잔대금 지급채무와 동시에 이행하기로 약정한 매매계약이 적법하게 해제된 사실을 인정하기 위한 전제조건으로 석명심리 하여야 할 사항	소유권이전등기를 매매대금 잔대금 지급채무와 동시에 이행하기로 약정한 매매계약이 적법하게 해제된 사실을 인정하기 위하여는 등기의무이행의 제공 여부와 기간을 정한 채무이행의 최고 여부를 석명심리하여 적법한 계약해제의 여부를 판단하여야 한다.	민법 제536조, 제543조, 제544조, 제568조, 민사소송법 제126조, 제394조	null	【원고(반소피고), 피상고인】 천덕임 【피고(반소원고), 상고인】 배재윤 외 2인 【원심판결】 제1심 광주지법, 제2심 광주고법 1963. 4. 17. 선고 62나291 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원판결을 검토하여 보면 본건 계쟁부동산을 피고(반소원고 이하 단순히 피고라고 약칭한다) 배재윤이 1960.4.14 원고로부터 매수하기로 하고 계약금으로 당일 35,000원을 지급하고 잔금 40,000원은 같은 해 8.15 까지 지급하기로 매매계약이 성립하였든바 위 피고는 약정기일까지 잔대금을 지급하지 아니하므로 원고(반소피고 이하 단순히 원고라고 약칭한다)는 정당한 절차에 의하여 위 계약을 해제한 사실을 갑 제1,2호증 제3호증의 1,2 제4호증의 1,2의 기재내용에 원심증인 김백원의 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 인정하였다 그러나 원심이 위 사실 인정의 증거로 한 갑 제2호증(대지 및 건물 매매계약서)가운데 제3조에 의하면 위 매매계약은 피고 배제윤의 잔대금 지급채무와 원고의 소유권 이전등기 이행채무를 동시 이행하기로 특약한 사실을 엿볼 수 있으므로 원심이 원고와 위 피고 사이에 본건 부동산 매매계약이 적법하게 해제된 사실을 인정하려면 원심은 모름지기 원고의 위 등기의무 이행의 제공여부와 상당한 기간을 정한 채무 이행의 최고여부를 석명심리하여 적법한 계약해제의 여부를 판단하여야 함에도 불구하고 원심은 이와 같은 조치를 강구하지 않고 만연히 위 매매계약이 적법한 절차에 의하여 해제된 것이라고 단정한 것은 심리를 다하지 아니 하므로서 그 이유에 불비 있음에 돌아가므로 결국 이 점에 관한 피고들 소송대리인의 상고이유는 이유 있음에 돌아가며 원심판결은 이 점에서 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심으로 하여금 다시 심리재판하게 하기위하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,183	수의매각처분취소	63누79	19,630,725	선고	대법원	일반행정	판결	국공유재산처리임시특례법에 의한 국공유재산의 매각처분과 연고권 및 그 성질	국공유재산의 매각처분에 관한 법률관계는 행정처분이 아니고 사법상의 권리관계로 보아야 한다	국공유재산처리임시특례법 제5조, 제7조	null	【원고, 상고인】 대한통운주식회사 【피고, 피상고인】 대전관재국장 【원 심】 서울고법 1963. 4. 18. 선고 63구25 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 주려보면 다음과 같다. 즉 국 공유재산처리 임시특례법에 의하면 그 국 공유재산에 관하여 일정한 관계가 있는 사람은 그것을 우선적으로 매수할 수 있게 되어 있다 그렇다면 이 법률이 보장하는 권리가 침해되었을 경우에는 그 우선매수자격자는 그 권리의 침해에 대한 구제를 받기 위하여 행정소송으로써 피고의 잘못된 매각처분을 취소할 수 있다고 보아야 된다는 것이다 그러나 논지가 말하는 국 공유재산처리 임시특례법의 취지는 그 법 제1조가 밝히고 있는 바와 같이 "국유 또는 공유재산을 보호하며 합리적으로 처분하여 재정수요의 충족을 기함을 목적으로"하는데 그치는 것이요 한걸음 더 나아가서 이러한 재산을 대부받았거나 점유한 자에게 어떠한 연고권을 인정함으로써 그에게 국 공유재산을 남보다 우선적으로 매수할 수 있는 권리를 인정하려는 취지는 아니라고 보는 것이 상당하다 할 것이다 그리고 국 공유재산의 매각처분에 관한 법률 관계는 행정처분이 아니요 사법상의 법률관계로 보아야 된다 그렇다면 당원과 견해를 같이하여 원고에게 어떠한 우선적인 연고권이 있음을 전제로 하여 본소를 제기한 원고의 청구를 배척한 원심의 처사는 옳고 따라서 상고 논지는 상고인의 독자적 견해에 지나지 못한다 이리하여 원고의 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다. 대법원판사 최윤모(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭
151,184	귀속기업체매매계약복구처분취소	63누85	19,630,725	선고	대법원	일반행정	판결	행정처분의 취소청구의 소를 무효확인의 소로 그 청구취지를 변경한 경우에 그 무효확인의 소에 취소청구의 취지가 포함되는가 여부	행정처분의 무효확인을 구하는 소에는 그 처분이 만약 당연무효한 것이 아니면 그 취소를 구하는 취지를 포함한다	행정소송법 제9조, 제14조, 민사소송법 제188조	null	【원고, 상고인】 황재규 【피고, 피상고인】 재무부장관 【원 심】 서울고법 1963. 5. 2. 선고 62구176 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고대리인 변호사 박세경의 상고이유 제1점 동 김대용의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다 원판결에 의하면 원심은 원고가 피고의 1962.1.9자 취소 처분이 당연무효의 행정처분이라고 주장하고만 있는 것으로 생각하고 그 처분이 당연무효의 처분이 아님을 판시한 끝에 그가 당연무효의 행정처분이라고 주장하는 원고의 청구는 당사자들의 나머지 주장에 대한 판단을 기다릴 나위도 없이 실당한 것이므로 이를 기각…」한다고 설시하고 있다 그러나 기록에 의하면 원고는 솟장의 기재를 위시하여 원심 제8회 변론시까지는 피고의 1962.1.9자 본건 행정처분이 위법하다는 것을 청구원인으로 하여 그 취소를 구한다고 주장하여 오다가 제10회 변론에 이르러 청구원인 사실은 변경하지 않고 다만 청구 취지만을 피고의 본건 처분이 무효임을 확인한다는 취지로 변경하고 있음이 명백한바 그렇다면 행정처분의 무효확인을 구하는 소에는 그 처분이 만약 당연 무효한 것이 아니라면 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로 본건에 있어 원고가 본건 행정처분의 하자는 그 취소 사유에 해당하지 않고 당연무효 사유에만 해당한다고 명백히 주장하고 있지 않은 이상 취소 사유에 해당하는가 아니하는가도 심리판단하여야 할것임에도 불구하고 원심이 앞에서 적기한 바와 같이 판시하였음은 위법하다고 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다. 이에 그밖의 상고이유에 대한 설명을 생략하고 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
151,100	부동산소유권이전등기	63다209	19,630,725	선고	대법원	민사	판결	가. 농지를 장래 대지화 됨을 정지조건으로 하여 체결된 매매계약의 효력 나. 정지조건 성취 이전에 당사자가 조건성취를 예정하여 채무이행에 해당하는 행위를 한 정지조건부 매매계약의 효력	정지조건부 매매계약에 있어서 당사자가 미리 그 채무를 이행하였다 하여도 위 계약의 성립에는 아무런 영향이 없다.	민법 제147조, 제151조, 농지개혁법 제16조, 제19조, 제25조	null	【원고(반소피고), 피상고인】 임동진 【피고(반소원고), 상고인】 이성은 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 3. 27. 선고 62나352, 353 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고 이하 단순히 피고라고 약칭한다) 소송대리인 양윤식과 김세완의 상고이유는 별지로붙인 각 상고이유서에 쓰여져있는 것과같고 이에대한 원고(반소피고 이하단순히 원고라 약칭한다)소송대리인의 답변은 그 뒤에붙인 답변서에 기재된바와같다. 피고소송대리인 양윤식의 상고이유에 대한 판단 상고이유 제1점에 대하여 원심은 증거에 의하여 원피고사이의 본건 토지의 매매당시는 본건 토지가 농지였으나 장래 대지화 됨을 정지조건으로 하는 매매계약을 체결한 사실을 인정하고 본건 토지가 그후 완전히 대지화되어 위 정지조건이 성취됨으로써 대지의 매매계약으로 효력이 발생하였다고 인정한 취지이며 위와 같은 인정에 아무 위법이 없을 뿐더러 매매당시 매매의 목적물이 농지이고 본건과 같이 장래 대지화 됨을 정지조건으로 하지 않은 경우에는 소론과 같이 농지개혁법 제16조19조25조에 위배된 농지매매의 효력이 부인될 것이지만 이와 사정을 달리하는 본건 정지조건부 매매계약에 있어서는 논지는 타당하지 아니하므로 원심판결에 소론과 같은 농지개혁법의 잘못된 해석이나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다 상고이유 제2점에 대하여 원심은 증거에 의하여 (1) 본건 토지는 일정시대부터 시가지 계획의 실시에 따라 점차적으로 매립되어 오든 것으로 (2) 원피고간 본건 매매계약당시도 그 주위에 주택들이 많이 들어서기 시작하였으며 (3) 더욱이 원피고간 매매계약이 체결당시는 소위 주택조합을 조직하여 본건 토지 주위에 여러 사람들이 공동으로 주택을 건축하려고 하였던 사실 (4) 원고는 위 매매계약 당시부터 현재에 이르기까지 시내 중구 남대문로 4가 57에서 계속하여 상업을 영위하고 있었다는 사실 (5) 본건 토지가 전차길에서 얼마 안떨어저 있다는 사실을 인정하고 위와 같은 여러가지 사정과 당사자 변론의 전취지를 종합하여 원피고간의 본건 토지 매매는 그 땅이 대지화 되는 것을 정지조건으로 한 계약이었다고 인정하고 있는바 원래 법률행위의 내용은 성문된 계약서에 기재되어 있지 않더라도 법률행위 당시의 여러가지 주위의 사정과 법률행위의 동기 기타의 사정에 의하여 어떠한 의사표시의 합치가 있다고 인정될 때에는 그러한 내용의 법률행위가 성립되었다고 해석함이 정당하므로 원심이 같은 취지로서 본건 토지 매매에 있어 대지화 됨을 정지조건으로 매매계약을 한 것이라고 인정한 것은 정당하며 본건에 있어 조건 성취 전에 당사자가 조건 성취됨을 예정하여 미리 그 채무이행에 해당되는 행위를 하였다 하여 정지조건부 매매계약의 성립을 방해할 사유가 되지 아니 하므로 반대의 견해로 원판결을 공격하는 논지는 이유 없다. 상고이유 제3점에 대하여. 원심이 판시한 증인 정운집, 서광석, 이승주, 신태식, 김병린, 초돈구의 각 증언과 원심 1963. 1. 31.자 검증결과와 감정인 정준상 작성의 감정결과를 종합하여 본건토지가 완전히 대지화된 사실을 인정한것은 정당하며 반대의 입장에서 원심의 적법한 사실인정을 논난하는 상고논지는 모두 이유없다. 상고이유 제4점에 대하여, 원심은 본건토지의 매매에있어 대지화되는 사실이 매매당사자의 일방적인 행위만에 의하여 이루워지는 것이 아니고 이땅의 지형과 아울러 주위환경의 변천에따라 그땅의 보편적인 용도가 대지화되었느냐의 여부에 달린것이니 대지화의 여부는 장래의 실현여하가 미확정한 사실에 속하므로 대지화의 여부가 법률상 조건이 될수있다고 판시한것은 정당하며 반대의 견해로 대지화가 법률상 정지조건이될수 없다는 상고논지는 채택될수 없다. 상고이유 제5점에 대하여, 원심은 본건토지가 대지화된 경과를 소상히 설명하고 있음은 원판결문에 의하여 명백한바일뿐 아니라 위에서(상고이유 제3점) 설명한바와 같이 본건토지가 대지화된 사실을 적법하게 확정한바이므로 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 피고소송대리인 김세완의 상고이유에 대한 판단 상고의 논지는 원심의 증거취사선택을 공격함에 도라가는바 소론 갑제2호증은 원심이 증인 정응집, 김산이의 증언의 취지에 의하여 그 성립을 인정하였음이 원판결문에 비추어 명백하고 갑제3호증은 원심이 원고가 그것을 소지하는 사실을 다른증거와 종합하여 채증의 자료로 한것뿐이며 그 성립을 인정하여 그 기재내용을 증거로한것이 아니며 을제1,2호증은 본건에 있어 증거자료로 채택하지 않고 있으므로 위 서증에 대한 상고논지는 모두 이유없고 기타 원심의 사실인정을 독자적인 견해로 부인하는 논지도 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,105	담보취소결정에대한항고	63라5	19,630,725	선고	대법원	민사	판결	가집행선고부 판결이 제2심판결로 취소되었으나 본안소송 사건이 상고 제기로 확정되지 않은 경우와 가집행정지를 위하여 제공된 담보의 담보사유의 소멸	가집행선고부 판결이 제2심판결로 취소된 이상 비록 본안소송사건이 상고제기로 아직 확정되지 아니하였다 하더라도 강제집행을 정지하기 위하여 공탁한 담보는 그 사유가 소멸하였다 할 것이다.	민사소송법 제115조	null	【항 고 인】 최귀남 【상 대 방】 이상목 【원 심】 서울고등 1963. 4. 9. 선고 63카60 판결 【주 문】 항고를 기각한다. 【이 유】 본건 항고이유의 요지는 서울지방법원 62가5595 위자료 등 청구사건에 관하여 항고인은 같은 법원에서 가집행선고부 승소판결을 받어 강제집행에 착수하였던바 상대방들은 위 강제집행을 정지하기 위하여 항고인의 손해담보로 7만원을 공탁하였던바 그 본안소송은 항고인의 상고로 대법원에 계속중이며 아직 확정도 되지 않었는데 담보취소한 원결정은 위법이라는데 있다 기록을 검토하여 보면 원심이 소론과 같은 서울지방법원의 가집행선고부판결이 상대방의 공소로 서울고등법원에서 위 1심판결이 취소되고 항고인(원고)의 청구가 기각됨으로써 위 가집행선고부 판결정본에 의한 강제집행처분까지 취소된 사실을 인정할 수 있고 이와 같은 사유는 담보취소 사유가 된다고 인정하여 원심이 본건 담보취소 결정을 한 사실을 확인할 수 있다 가집행선고부판결이 제2심판결로 취소된 이상 비록 본안소송사건이 상고제기로 아직 확정하지 아니하였다 하더라도 담보사유가 소멸된 것으로 해석함이 정당하다 그러므로 같은 취지로 담보취소한 원결정에 아무 위법이 없으므로 항고는 이유 없다 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤
158,176	매매대금	63다241	19,630,725	선고	대법원	민사	판결	불법행위로 인한 손해배상청구를 주장한 경우에 채무불이행으로 인한 손해배상의무를 인정함은 당사자가 신청하지 않은 사항을 판결한 위법이 있는 사례	불법행위를 원인으로 한 손해배상을 청구한데 대하여 채무불이행을 원인으로 한 손해배상을 인정한 것은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결한 것으로서 위법이다.	민사소송법 제126조, 제188조, 민법 제390조, 제750조	null	【원고(반소피고), 상고인)】【피고(반소원고), 피상고인】 한영환 외 2인 【원심판결】 제1심 광주지법, 제2심 광주고법 1963. 4. 3. 선고 62나255, 256 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고(반소피고 이하단순히 원고라고 약칭한다) 소송대리인의 상고이유를 검토한다. 상고이유 제1점에 대한 판단 피고(반소원고 이하 단순히 피고라고 약칭한다)들은 원고에 대한 반소 청구원인으로 원고가 보통 파 종자를 옥파 종자라고 피고를 속여서 피고에게 손해를 보게 하였음으로 그 불법행위에 의한 손해배상을 청구한다고 주장하였고 원고의 채무불이행을 주장한 사실이 없음이 기록상 명백함에도 불구하고 원심이 피고에게 본건 불법행위가 성립하지 않는다면 채무불이행을 원인으로 손해배상을 청구하는가의 여부를 석명한 사적 조차도 없는데 원고의 채무불이행을 원인으로 한 손해배상 의무를 인정한 것은 당사자의 신청하지 않은 사항을 판결한 위법이 있어 이 점에 대한 상고논지는 이유 있다 상고이유 제3점에 대한 판단 원심은 증인 소외인의 증언에 의하여 원고가 피고들에게 판매한 파 종자는 순수한 양파종자가 아니고 보통 파 종자 6할 양파 종자 4할의 비율로 혼합되어 있는 것임을 인정하였으나 제1심증인 소외인의 증언기재를 보면 본건 당사자가 가져온 양파 종자라는 것은 보통 파 종자가 4할 정도 혼합되었다고 추측되었다는 취지로 되어 있으므로 위 증인의 증언은 본건 파 종자가 보통 파 종자 4할 양파 종자 6할이 혼합되어 있었다는 사실을 인정할 자료는 될지라도 원심 인정과 같이 양파 종자 4할 보통 파 종자 6할이 혼합 되었다는 사실 인정의 자료가 되지 못하므로 원심의 위 인정은 채증에 있어서의 경험법칙에 두드러지게 어긋난 위법이 있어 논지 이유 있다 다음에 원심은 원고의 본건 양파 종자 대금의 본소청구를 원고의 채무 불완전 이행을 이유로 모두 이유 없다고 기각하였을 뿐 아니라 피고들이 원고에게 지급한 종자 대금 조차도 피고들의 손해액에 가산하고 있으나 피고들은 비록 원고의 채무이행이 불완전 이행이었다 하더라도 매수인인 피고들이 이것을 수령한 이상 대금 감액을 청구함은 모르되 대금 전액 지급을 거절할 수 없는 것임이므로 위와 같은 원심의 손해액 산정 방법은 위법이라 할 것이다. 위와같은 여러가지 점으로보아 원판결은 파기될수밖에 없으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리재판하게 하기 위하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,178	판정취소청구	63누65	19,630,725	선고	대법원	일반행정	판결	심계원의 변상책임 판정에 위법이 있다는 이유로 변상명령에 대하여 그 취소변경을 소구할 수 있는가 여부	변상제정이 위법이라는 이유로 변상명령의 취소를 구할 수는 없다	구심계원법 제22조, 행정소송법 제2조	null	【원고, 상고인】 안병욱 【피고, 피상고인】 교통부장관 【원 심】 서울고법 1963. 3. 30. 선고 61행139 【주 문】 원 판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 원판결은 심계원의 변상책임이 있다는 판정에 따라 한 피고의 변상명령에 대하여 법정기간내에 소원제기가 없었으므로 변상명령의 취소를 소구하는 본소는 부적합한 것이라고 하여 각하를 면치 못한다고 판단하였으나 구 심계원법 제32조의 규정에 의하면 심계원의 변상책임판정이 있을 때에는 변상책임이 있다고 판정된 자의 소속장관 또는 감독기관은 심계원이 정한 기한내에 반드시 이를 변상하게 하여 그 판정의 집행을 하여야 하는바 심계원의 판정이 행정처분임은 물론이나 당해 회계관계 직원과 관계 행정청을 구속하는 준사법적 성격을 띤 확정력을 가지는 것으로써 판정은 판정을 한 기관조차 일반행정처분과는 달리 위의 제32조 소정 재심에 의한 경우를 제외하고는 취소 변경할 수 없으며 어떠한 행정청도 이의 취소변경을 할 수 없고 판정의 내용대로 집행하여야 할 소속장관 또는 감독기관은 판정의 적부에 관한 아무런 심사권도 없이 판정의 내용대로 집행을 하는데 불과한 것이므로 판정에 위법이 있다는 이유로 소속장관 또는 감독기관의 변상명령에도 그 위법이 승계된다거나 또는 당연 위법사유가 있는 것이라 볼 사유도 없고 따라서 변상책임이 있다는 판정이 잘못이라는 이유로는 소론 변상명령의 위법을 주장할 수 있으며 판정의 위법과는 별개로 그 변상명령 자체에 위법사유가 있는 때에 한하여 그 변상명령의 취소 변경을 소구할 수 있을 뿐이고 여기에 소원전치주의의 법리가 적용되어야 할 것이나 변상책임이 없음을 이유로 판정의 위법을 주장하여 그 취소변경을 구할 때에는 그 판정을 한 기관을 상대로 하여야 할 것임은 물론인바 변론의 전취지에 의하면 원고는 판정에 위법이 있음을 주장하여 이의 취소를 구하고 있는 것으로도 해석되는 바이므로 원심은 모름지기 석명권을 행사하여 원고의 주장내용을 명백히 하여야 할 것임에도 불구하고 그러하지 아니한채 막연히 변상명령에 소원이 없다는 것을 이유로 본소를 각하하였음은 심리미진 이유불비의 위법을 범한 것이라 할 것으로서 상고논지는 결국 이유 있음에 귀착되어 원판결은 파기를 면치 못할 것인바 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 함이 적절하다 인정하고 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
151,181	귀속재산관리인해면행정처분취소	63누86	19,630,725	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산 매수 결격자에 대한 귀속재산 매각처분의 효력	귀속재산의 매수인이 될 수 없는 결격자에 대한 매각처분은 당연무효가 아니고 취소할 수 있는 행정처분이다	귀속재산처리법 제9조, 동법시행령 제7조 제3항	null	【원고, 상고인】 황재규 【피고, 피상고인】 농림부장관 【원 심】 서울고법 1963. 5. 2. 선고 62구177 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인 변호사 박세경의 상고이유 제1,2,4점과 같은 변호사 김대용의 상고이유에 대하여 본다 원판결이유에 의하면 전주시 태평동 2가 258번지에 있는 삼성제사소 재산은 원래 일본에 본점이 있는 편창 제사방직 주식회사의 한국에 있는 귀속 기업체인바 1957.6.1 재무부장관은 이를 피고보조참가인(이하 참가인으로 약칭한다)에게 매각하였으나 매매대금 체납을 이유로 재무부장관은 1961.4.21 매매계약을 취소하고 같은 해 5.4 농림부장관은 원고를 위 기업체의 관리인으로 임명하였던 바 참가인의 소청으로 재무부장관은 1962.1.9에 1961.12.9자 소청심의회판정에 따라 1961.4.21 매매계약 취소처분을 취소하고 이에 따라 농림부장관은 1962.5.29 위 기업체 관리인인 원고를 해면처분한바 원고가 이 해면처분에 대하여 이 사건 소송에 이른 것임이 분명하다 그리고 원고의 청구원인을 살펴보면 1962.5.29 농림부 장관의 관리인 해면처분자체에 무효사유가 있다는 것이 아니고 1962.1.9 재무부장관의 참가인에 대한 매매계약취소 처분의 취소 처분에 무효사유나 취소 사유가 있다는 것임이 분명하므로 이 사건에서 소송의 대상이 되는 1962.5.29자 농림부장관의 원고에 대한 관리인 해면처분은 1962.1.9에 재무부장관이 한 매매계약취소 처분에 취소처분이 절대 무효인 경우에 한하여 유무효 또는 취소사유의 유무에 관하여 판단을 받게되는 것이라 할 것이니 만일 위에서 설명한 재무부장관의 처분이 절대 무효의 처분이 아니라면 이 사건소송의 대상인 농림부장관의 해면처분 자체에 무효사유나 취소사유가 없는 이상 무효라거나 취소될 성질의 것이 아니라 할 것이니 원심이 1962.1.9자 재무부장관의 처분이 절대 무효의 처분이 아니라고 판단한 이상 이 사건의 소송대상인 1962.5.29자 농림부장관의 처분이 무효가 아니라고 판단하고 취소사유의 유무에 관하여 판단하지 않었다거나 원고가 청구의 취지를 무효확인으로 정정 진술한데 대하여 종전에 주장하던 취소청구에 대하여 석명권을 행사하지 않았다고 하여 위법이라고 할 수 없다 그리고 재무부장관의 처분에 취소사유가 있다면 이는 재무부장관을 상대로 하여 하는 소송에서 심리판단할 것이고 이 사건소송에서는 취소사유의 유무에 대하여 심리판단 할 수 없다 할 것이다 나아가서 재무부장관의 1962.1.9자 처분에 관하여 논지는 참가인은 귀속재산처리법 제9조 제6호의 결격자임이 분명하니 이에 대하여 매매계약 취소처분을 취소한 1962.1.9자 재무부장관의 처분은 당연히 무효라는 것이나 귀속재산의 매수인이 될 수 없는 결격자에 대한 소관 관청의 매각처분을 지목하여 그 처분의 하자가 중대하고 명백한 무효의 처분이라고는 볼 것이 아니라 단지 취소될 수 있는 처분이라고 해석하는 것이 마땅하며 이는 귀속재산처리법시행령 제7조 제3항의 규정이 뒷받침하고도 남음이 있다 할 것이다 또 논지는 재무부장관이 1961.12.9 귀속재산 소청심의회판정의 부대조건을 무시하고 한 것이니 당연히 무효라고 주장하나 원심이 귀속재산 소청심의회 판정에 기속력을 인정하지 않는 듯한 표현을 한 것은 잘못이나 위 판정내용인즉 참가인에게 가급적 단시일내에 체납대금을 납부하도록 한다는 부대조건을 붙여서 1961.4.21 참가인에 대한 매매계약취소처분을 취소하라는 것이므로 이 부대조건을 준수하지 않었다고 하여 이를 절대 무효의 처분이라고는 해석할 수 없음으로 이와 결론을 같이하는 원심판단에 위법이 있다고 할 수 없다 변호사 박세경의 상고이유 제3점에 대하여 본다 이 사건 기록에 의하면 원심은 1962.10.25 변론 기일에 변론을 종결하고 같은 해 11월 15일에 판결을 선고하기로 하였다가 11월15일을 도과하고 같은 달 21일에 변론재개결정을 하여 당사자쌍방에 송달하고 이에 따라 변론을 속행하여 1963.2.28 변론을 종결하였다가 다시 같은 해 3월 20일 적법하게 변론을 재개하여 같은 해 4월 4일에 종결한 변론에 의하여 같은 해 5월 2일에 이 사건에서 불복 상고의 대상이 되는 판결을 선고한 사실이 분명한바 1962.11.15 판결선고 기일을 도과하고 같은 달 21일에 변론재개결정을 한 것은 잘못이나 1963.4.4 종결한 변론에 의하여 같은 해 5월 2일에 선고한 이 판결 절차에는 아무런 흠결이 없으니 1962.11.15에 판결을 선고하지 않었던 사실을 가지고 판결의 절차가 법률에 위배되었다고 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다. 이상의 이유에 인하여 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,290	무고	63도144	19,630,725	선고	대법원	형사	판결	타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 진실하다는 확신없이 허위사실을 신고한 경우에 무고죄의 성립 여부	무고죄의 성립은 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에게 대하여 진실하다는 확신없는 허위사실을 신고함으로써 성립된다 할 것이므로 단지 풍문으로 알게된 허위사실에 대하여 그 허위사실이 진실하다는 확신 없이 신고한 경우에는 무고죄가 성립된다 할 것이다	형법 제156조	null	【상고인, 피고인】【원심판결】 제1심 육본보통, 제2심 육군고등 1963. 3. 29. 선고 62고군형항619 【주 문】 상고를 기각한다. 본원판결 선고전의 구금일수중 99일을 원심 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인의 상고이유 1에 대하여 본다 논지는 무고죄는 타인으로 하여금 형사 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 당해관에 허위의 사실을 신고함으로써 성립하는 것이므로 객관적 조건으로 신고한 사실이 허위인 것이 필요하고 주관적 조건으로 신고자가 허위인 사실을 알고 신고하는 것이 필요한바 이 사건에 있어서는 피고인이 신고한 사실이 허위사실임을 확정적 또는 미필적으로 인식하였다는 입증이 없음에도 불구하고 무고죄의 성립을 인정한 것은 위법이라 함에 있으나 논지는 사실오인을 이유로 하는 것으로서 군법회의법 제432조 소정의 사유에 해당되지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다 같은 상고이유 2에 대하여 본다 논지의 요지는 무고죄에 있어서 신고사항이 진실에 반한 것이라 하더라도 단지 그 신고사건의 정항을 과장한데 불과하고 범죄의 성립여부에 영향을 초래하지 않을 때에는 무고죄가 되지 않는다는 것이나 무고죄의 성립은 타인으로 하여금 형사 처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에게 대하여 진실하다는 확신없는 허위 사실을 신고하므로써 성립된다할 것인바 원심 판결이유에 의하면 피고인은 단지 풍문으로 알게된 허위 사실에 대하여 그 허위사실이 진실하다는 확신 없이 신고하였다는 것이므로 원심이 무고죄의 성립을 인정한 조처에 아무런 위법이 없다 할 것이다 같은 상고이유 3에 대하여 본다 논지의 요지는 피고인에게는 무고죄의 구성요건인 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적이 없음에도 불구하고 무고죄의 성립을 인정한 것은 위법이라 함에 있다 그러나 원심은 적법한 증거에 의하여 피고인에게 무고죄의 구성요건인 목적이 있었다고 인정한 뜻임이 원심판결문의 취지에 비추어 분명하므로 논지 역시 사실오인을 주장함에 귀착되어 상고이유 1에 대한 설명에서 언급한바와 같이 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 판결선고전의 미결구금일수 산입에 관하여 형법 제57조를 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
157,413	관세법 위반·도주·특정 범죄 처벌에 관한 임시 특례법 위반	63도185	19,630,725	선고	대법원	형사	판결	가. 제2심 군법회의에 있어서 공판기일에 변호인 불출석인 채 그 변론 없이 선고한 유죄판결과 군법회의법상의 상고이유 나. 형사소송법 제310조 소정의 피고인의 자백의 의의	가. 본조에서 말하는 피고인의 자백이란 함은 문리해석상으로도 다른 공동피고인(공범인 경우이건 아니건 가리지 않는다)의 자백을 포함한다 하는 취지로 되어 있지 않을 뿐 아니라 실지문제로서도 이 공동피고인의 자백에 대하여는 반대신문권도 충분히 보장되어 있는 것이므로 증인으로 신문한 경우나 다를 바가 없으므로 이러한 의미에서 공동피고인의 자백도 증거능력이 있다 할 것이다 나. 고등군법회의에서 변호인이 출석하지 않은 채 공판을 열고 변론을 듣지도 않고 피고인에게 유죄판결을 선고한 것은 위법하다 할 것이다	군법회의법 제62조, 제413조, 제432조, 형사소송법 제307조, 제310조	대법원 1963.1.10 선고 62도225호	【피고인, 상고인】【변 호 인】 전기임 외 1인 【원 판 결】 육군고등군법회의 1963. 4. 26. 선고 62고군형공422 판결 【주 문】 피고인 신정관, 조영세 및 송홍주의 각기 상고를 모두 기각한다. 이 피고인들의 각기 상고이유의 미결구금일수중 각기 65일씩을 원심의 징역형에 산입한다. 피고인 김재고에 관한 원심판결을 파기하고 이 부분을 육군고등군법회의로 환송한다. 【이 유】 (1) 먼저 피고인들의 국선변호인 김철오의 상고이유를 본다 그 요지는 다음의 세 가지의 점이다 즉 (가) 본건 피고인들은 본건 공소사실의 일부만을 시인할 뿐 나머지의 부분에 대하여는 극구 부인하고 있는가 하면 이 점에 관한 증거도 별로 신통한 것이 없다 그러하거늘 원심이 이 부분의 공소사실에 대하여서까지 피고인들에게 유죄를 선고한 것은 심리미진이 아니면 이유불비라는 것이다. 그러나 이 논지는 요컨대 원심의 사실인정에 중대한 오인이 있음을 이유로 하는 것이라 할 것인바 기록에 의하여 원심이 의용하는 증거들을 종합하면 논지가 공격하는 사실을 인정 못할 바도 아닐 뿐 아니라 논지와 같은 사유는 군법회의법상 정당한 상고이유가 될 수 없는 것이므로 논지는 배척한다 (나) 원심공판조서에 보면 원심은 변론을 열었음에도 불구하고 피고인들에게 최후의 진술을 할 기회를 주지 않고 있으니 필경 원심절차는 절차법에 위반한 허물이 있다는 것이다. 그러나 이러한 절차법의 위반사유 만으로서는 군법회의법상의 정당한 상고 이유가 될 수 없는 것이므로 이 논지도 버린다 (다) 피고인 김재고에 대하여는 원심이 국선변호인을 선임한 흔적이 희미할 뿐 아니라 이 피고인을 위하여서는 공소이유서도 제출되어 있지 않고 또 변호인의 관여도 없이 공판이 열린 것이므로 원심재판은 잘못된 것이라는 것이다 기록에 보면(808정) 원심은 상고인 1 외 9명을 위하여 국선변호인 김학연을 선임하고 있는 사실이 엿보이는바 그렇다면 원심은 피고인 김재고를 위하여서도 위의 변호사 김학연을 국선변호인으로 선임한 취지로 볼 수 있다 그러나 이 김학연은 전혀 피고인 김재고를 위하여 공소이유서를 제출한 흔적이 기록상 보이지 않을 뿐 아니라 원심으로부터 공판기일의 소환장을 받고서도(980정) 원심공판기일에 출석하지 않은 사실이 원심공판조서의 기재에 의하여 나타나 있다 그렇다면 원심은 공판을 열면서 변호인이 출석하지 않은 채 그 변론을 듣지도 않고 피고인에게 유죄의 판결을 선고한 셈이 된다 할 것이다 이러한 원심의 처사는 이미 우리 대법원이 선고한 판례( 1963.1.10 선고 62도225 판결)에 상반된 것이라 할 것이므로 이 논지는 이유 있다 할 것이다 (2) 다음에 상고인 1의 변호인 전기일의 상고이유를 본다 이 논지는 대체로 다음의 세 가지 점으로 묶어볼 수 있다 (가) 상고인 1이 5.16 혁명 후에 일곱 번에 걸쳐서 밀수입행위를 한 점에 관하여는 아무러한 증거가 없을 뿐 아니라 원심이 인정한 바와 같이 상고인 1이 공동 피고인 조영세 및 그 밖의 다른 피고인들과 사전에 공모하였다는 점에 관하여서도 아무러한 증거가 없는데 원심은 증거없이 범죄사실을 인정한 것이 된다는 것이다 그러나 이 논지에 관하여는 위의 (1) (가)항에서 설명한 부분을 그대로 원용한다 (나) 원심은 검찰관이 작성한 공소외 피의자의 신문조서 및 김복근 외 18명에 대한 진술조서의 기재내용을 공판기일에서 원진술자가 진정성립을 인정한 흔적도 없는데 증거로 채택하는 위법을 범하였다는 것이다 원심이 증거자료로 삼고 있는 것 중에는 과연 논지와 같은 이른바 증거로 할 수 없는 것들까지 열거되어 있는 것이 기록상 뚜렷하지만 이러한 조서의 기재들을 무시한다 하더라도 그 밖의 다른 증거자료만에 의하여 원심의 인정사실을 인정 못할 바 아니다 따라서 원심의 위와 같은 채증법상의 잘못은 원심판결의 결과에 영향을 미칠만한 것이 못된다 (다) 원심은 증거능력이 없는 공동피고인의 자백을 증거로 삼고 있다는 것이다 대체로 형사소송법 제310조에 의하면 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다고 되어 있는바 여기서 말하는 피고인의 자백이라 함은 문리 해석상으로도 다른 공동피고인(공범인 경우이건 아니건 가리지 않는다)의 자백을 포함한다는 취지로 되어있지 않을 뿐 아니라 실지 문제로서도 이 공동피고인의 자백에 대하여는 반대 신문권도 충분히 보장되어 있는 것이므로 마치 이 공동피고인을 증인으로 심문한 경우나 다를 바가 없는 것이다. 만일 공동피고인의 자백이기 때문에 보강 증거가 필요한 것이라면 이 사람을 공동피고인의 자격으로서 신문하였는지 또는 증인의 자격으로서 신문하였는지의 우연성에 의하여 그 결과가 달라지는 기이한 결과가 된 것이다. 이러한 의미에서 공동 피고인의 자백도 증거능력은 있는 것으로 보아야 될 것이며 다만 증거로 삼는데 거기에 다른 보강 증거가 겻들여야 되겠는지의 여부는 오로지 법관의 자유심증에 달려있다 할 것이다 그러므로 공동피고인의 자백은 증거능력이 없다는 논지는 상고인의 독자적 견해에 속한다. (3) 피고인 조영세와 피고인 송홍주의 상고이유를 본다. 그 요지를 추려보면 다음과 같다. (가) 피고인 조영세의 상고요지 : 피고인은 1961년 9월과 ●월에 일본국에서 다우다천을 가져온 일이 있기는 하지만 그것은 영리를 목적으로 밀수입한것은 아니다. 일본국으로부터 죽재를 수입하려고 그 교섭차 일본국에 갔다가 ●의 외사촌인 이우호가 달라고 하도 간곡이 청하는 바람에 이 물건을 가지고 의사 김점애에게 전하려 하였더니 ●에서 처분하여 달라하므로 구화 110만환에 판매하여 그 돈을 본인에게 ●하였을뿐이다. 그런데 원심이 피고인에게 영리를 목적으로 밀수입●하여 특정범죄처벌에 관한 임시특례법 위반이라고 ●은 위법이라는 것이다. (나) 피고인 송홍주의 상고요지 : 피고인은 국민학교도 나오지 못한 사람으로서 배를 가지고 있는 김재문에게 고용되어 배에서 고기나 잡고 삯이나 받아다가 그날그날을 이어가던중 ●년 ●월과 같은해 11월의 두차례에 걸쳐서 전혀모르는 배가 주인의 배에 다가와서 주인과 몇마디 주고 받더니 주인이 피고인더러 그 배에서 넘겨준 물건을 육지에 갔다두라고 명령● 그대로 심부름한것뿐이다. 피고인이 여섯번이나 이러한 짓을 한것으로 조서가 되어 있는 것은 수사기관에서 피고인의 늙은 어머니와 피고인의 어린 딸을 이용하여 피고인으로부터 허위자백을 받은 것이다. 그러므로 여섯번이나 심부름한 것으로 사실을 인정하여 원심이 피고인에게 77만 5780원의 벌금을 과한것은 위법이라는 것이다. 이와같은 두 피고인들의 상고요지는 요컨대 원심판결에는 중대한 사실의 오인이 있다는 것으로 ● 수 있는데 이미 이러한 상고논지에 대하여는 피고인들 ● 변호인의 상고이유를 검토할때에 본바 있으므로 여기서 다시 되풀이 하지 않고 위에서 본 (1)(가)항의 설명을 원용하기로 한다. (4) 다음에 피고인 김재고의 상고이유를 보건대 피고인은 다른 공동피고인들과 사전에 공모한 사실이 없을뿐 아니라 공동피고인 송홍주가 해소라 하기 때문에 그런것인줄로만 믿고 물건을 날라다른데 지나지 못하다. 그런데 원심이 피고인이 밀수입하였다고 사실을 인정한 것은 너무 억울하다는 것이다. 그리고 피고인의 본건 행위는 특정범죄처벌에 관한 임시특례법이 공포시행되기 이전에 있었던 일인데 피고인에게 벌금형을 부과한 것은 법령적용을 그르렀다는 것이다. 그런데 이 피고인에 대하여는 이미 위에서 본 바와 같이 국선변호인의 상고이유가 이유있으므로((1) (다)항 참조) 피고인 본인의 위의 상고논지에 대하여는 그 판단을 생략한다. 이리하여 피고인 신정과, 조영세 및 송홍주의 본건 상고는 그 이유없으므로 군법회의법 제436조에 의하여 모두 기각하기로 하고 이 피고인들의 상고이유의 미결구금일에 관하여는 형법 제57조에 의하여 그중 65일씩을 이 피고인들의 원심의 각기 징역형에 산입한다. 그리고 피고인 김재고에 대하여는 그 상고가 이유있으므로 군법회의법 제438조 제1항, ●조 제2항을 적용하여 원심판결중 이 피고인에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 육군고등군법회의로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭
151,182	행정처분취소	63누89	19,630,725	선고	대법원	일반행정	판결	8.15해방 전에 토지소유권 이전등기 절차이행 청구소송에서 승소한 확정판결이 있었고 그 확정판결이 있기 전부터 현재까지 점유관리하고 있는 사실과 귀속재산처리법상의 연고권	8.15해방 전에 임야등기명의자인 일본인을 상대로 그 소유권에 관한 확정판결을 받았고 확정판결이 있기 이전부터 이를 점유·관리하여 온 자는 그 연고권이 있다	귀속재산처리법 제15조	null	【원고, 상고인】 장석종 【피고, 피상고인】 서울관재국장 【원 심】 서울고법 1963. 5. 2. 선고 62구324 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 원판결이유 설명에 의하여 본건 임야는 원래 원고의 선대 장기원의 소유이었는데 일본인 명의로 명의신탁을 하여 소유권이전등기를 하였는바 그 수탁자인 일인과 분쟁이 있어 원고는 당시에 경성지방법원에 그 일인을 상대로 토지소유권이전등기절차 이행 청구소송을 제기하여 원고 승소의 판결이 선고되고 그 판결은 1941.6.8 확정되었으나 그 판결에 의한 이전등기절차를 밟지 아니한채 8.15를 맞이한 관계로 본건 임야는 귀속재산취급을 받게 되고 원고는 소청절차 및 간이소청에 의한 귀속해제확인 절차 등을 취하지 아니하여 결국 완전히 귀속화 되었는바 원고의 점유관리를 인정할 증거가 없으며 그러한 사실관계만 가지고는 귀속재산처리법상 아무런 권리가 생길 수 없다고 하여 원고에 본건 임야에 대한 연고권 있다는 원고 주장을 배척하였으나 변론의 전취지에 의하여 원고는 위 확정 판결이 있기 이전부터 본건 임야를 점유관리하여 현재에도 본건 임야의 약 3분지 2 이상을 점유 관리하고 있다는 원고주장을 피고는 명백히 다투지 아니하고 있으므로 이를 자백한 것으로 간주될 것이며 이에 위의 확정판결이 있는 사실을 종합 고찰하면 특별한 사정이 없는 한 원고는 적법하게 본건 임야의 3분지 2를 현재에 이르기까지 점유관리하고 있음을 인정할 수 있고 이는 귀속재산처리법상의 연고권을 인정할 수 있는 사유라고 할 것인바 그 연고권은 사단법인 워커힐 이사장 임병주에게 한 피고의 임대행정처분에 원고의 적법한 소청이 있었다면 원고가 그대로 현재까지 보유한다할 것으로써 원판결이 원고의 본건 임야에 대한 점유관리를 인정할 증거가 없고 또한 점유관리의 사실관계만으로는 원고의 연고권을 인정할 수 없나는 원판결 판단 취의는 의제자백과 연고권에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것인바 원심으로 하여금 다시 심리판단케 함이 상당하다 인정하고 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
232,225	배임등피고사건	63도137	19,630,730	선고	서울고법	형사	형사상고부판결	판례위반을 상고이유로 주장하기 위한 요건	구 형사소송법(1961.9.1.법률 제705호) 제383조 제2,3항에 규정된 판례위반을 상고이유로 주장하려면 구체적으로 원용의 판례를 지적하고 원심판결의 어떠한 판단이 원용 판례의 어떠한 점에 저촉되는가를 구체적으로 밝혀야 한다.	형사소송법 제383조	null	【피 고 인】 피고인 1외 2인 【상 고 인】 피고인등 【원심판결】 서울지방법원(62노1766 판결) 【주 문】 본건 각 상고를 기각한다. 이 판결선고전 당심구금일수중 피고인 1, 피고인 2에 대하여는 각 80일을 피고인 3에 대하여는 그 형기에 충당되기 까지의 일수를 제1심판결의 각 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인 변호사 ○○○, 동 △△△의 상고이유는 각 뒤에 맨 상고이유서에 기재되어 있는바와 같으므로 아래에서 차례로 판단한다. 변호인 변호사 ○○○의 상고이유 제1의 (1)점에 대하여, 소론은 원심판결이 당원 형사상고부가 피고인 1, 피고인 2에 대한 당원 62도206 배임피고사건에 관하여 1963년 2월 21일 선고한 판례와 상반되는 판단을 하였다고 하는 것이나 원용의 당원 판결은 당해 사안에 있어서의 원심조치에 증거법칙의 위배가 없다고 판시하였을 뿐 다른 사안에 적용될만한 법률적 견해를 판시한바 없으므로 판례위반의 대상이 될 수 없는 부적절한 판례라 아니할 수 없으니 판례위반을 주장하는 논지는 그 전제를 결여하여 이를 채용할 수 없다. 확정판결은 동일 사건에 있어서만 기판력을 미치는 것이므로 원심이 당원 62도206 사건과 본건과는 동일 사건이 아니라고 판단한 이상 전자의 판결의 기판력이 본건에 미칠 이유없고 논지는 필경 확정판결의 기판력과 상고이유로서의 판례위반과를 혼동한 것으로 밖에 볼 수 없다. 동 상고이유 제1의 (2)점에 대하여, 형사소송법 제383조 제2, 3항에 규정된 판례위반을 주장하려며는 구체적으로 원용의 판례를 지적하고 원심판결의 어떠한 판단이 원용 판례의 어떠한 점에 저촉되는가를 밝혀야만 적법한 상고이유로 할 수 있다 하는 것이 당원 종전의 판례이다. 지금 본건을 보건대 상고논지는 원심이 한 위의 당원 62도206 사건과 본건과는 기본적인 사실관계를 달리하여 동일 사건이라고 볼 수 없다는 판단부분을 들어 이는 대법원 종전의 판례에 상반되는 판단을 한 것이라고 하나 대법원의 어느 판례를 들어 그 어떠한 점에 저촉되는가의 주장이 없으므로 논지는 위에 말한바와 같이 적법한 것이라고 할 수 없으며 채용될 바 아니다. 동 상고이유 제2점에 대하여, 소론은 원심판결이 막연히 대법원판례에 위반한 판단을 하였다고 주장할 뿐 결국에 있어서 판례위반에 빙자하여 단순한 사실오인을 내세우는 것에 지나지 아니하고 이러한 사유는 형사소송법 제383조 소정의 상고이유에 해당치 아니하므로 논지 채용할 수 없다. 변호인 변호사 △△△의 상고이유에 대하여, 이 상고이유에 대하여는 위의 변호인 변호사 ○○○의 상고이유 제1의 (1)점에 대한 판단이유를 원용하는 외에 소론은 필경 단순한 법령위반 또는 사실오인을 주장하는 것으로서 이러한 사유는 형사소송법 제383조 소정의 상고이유에 해당치 아니하며 상고 적법의 이유가 될 수 없다는 점을 덧붙여 놓는다. 이리하여 본건 상고논지는 모두 채용할 수 없으므로 형사소송법 제399조, 제364조 제3항, 형법 제57조 제1항에 좇아 주문과 같이 판결한다. 판사 임기호(재판장) 조규광 임채홍
151,099	구상금등	63다271	19,630,822	선고	대법원	민사	판결	변론기일 소환장이 송달된 후 소송대리인이 사임하고 당사자가 그 사임사실을 알지 못하였던 관계로 변론기일에 출석하지 못한 경우와 민사소송법 제241조 제3항의 이른바 "당사자의 책임에 귀할 수 없는 사유"	가. 소송대리인이 변론기일 소환장을 송달 받은 후 사임하였고 당사자가 그 사임사실을 알지 못하였다 하더라도 이 사실만으로써는 변론기일에 출석하지 못한 것이 당사자의 사임에 귀할 수 없는 사유에 인한 것이라고 할 수 없다. 나. 당사자가 적법한 변론기일의 소환을 받고도 2회에 선하여 변론기일에 출석을 하지 아니하기만 하면 그로써 소취하 또는 항소취하의 효력이 발생한다.	민사소송법 제241조	null	【원고, 상고인】 김종구 【피고, 피상고인】 영종여객자동차 주식회사 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 4. 26. 선고 62나180 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 본인의 상고장에 기재된 상고 이유와 추가 상고이유 및 피고 소송대리인의 답변에 대하여 살피건대 상고 이유의 요지는 (1) 원고의 소송대리인이 대리위임을 사임하므로서 대리인이 변론기일에 출석하지 아니 하였으므로 위임자인 원고 본인으로서는 변론기일 불출석에 대하여 책임이 없고 (2) 당사자 쌍방 불출석으로 인한 소송취하 간주 운운의 규정은 당사자 쌍방이 그 소송취하에 대하여 다툴 의사가 없는 경우에 소송취하로 간주되는 것인바 본건에 있어서는 원고가 승소할 충분한 이유가 있는 만큼 원고에게 있어서 소송을 취하할 의사가 있을 리 만무하므로 소송취하로 간주 할 수 없을 것이며 (3) 본건과 같이 변론 기일에 소송대리인이 사임을 한 경우에는 다시 기일을 정하여 본인을 소환하여도 위법이 아님에도 불구하고 구태여 당사자 쌍방불출석으로 인한 소송취하로 간주하였음은 부당하고 (4) 소송취하로 간주되었다면 변론기일의 법정에서 정식으로 소송이 취하로 간주되었다는 것과 소송비용부담에 관하여 판결을 선고하여야 하는바 원심이 단지 「당사자 쌍방 불출두로 소송은 취하로 간주된다」라고만 결정을 함은 편파적이고 또 위법이며 (5) 원고가 기일 지정신립을 하였음에도 불구하고 원심이 피고에게 「확정증명」을 하여주고 또 「담보취소결정」을함은 부당하다는 취지임에 있다 그러나 원판결에 의하면 원심은 1962.6.5 변론기일에 변론기일의 적법한 소환을 받았음에도 불구하고 당사자 쌍방이 출석하지 아니 하였다는 사실과 1963.3.8 변론기일의 소환을 당사자쌍방 소송 대리인이 받았음에도 불구하고 원고 소송대리인은 위의 변론 기일에 사임하므로서 출석하지 아니하고 원고본인과 피고 소송대리인이 위의 변론기일에 출석하지 아니하였다는 사실을 적법히 확정한 다음 변론기일 소환장이 송달된 이상 그후 그 소송대리인이 사임하였고 당사자가 위의 사임 사실을 알지 못하였던 관계로 변론기일에 출석을 하지 못하였다 하여도 위의 알지 못하였다는 사실만으로서는 당사자의 책임에 귀할 수 없는 사유에 해당될 수 없으므로 본건을 공소취하로 간주하였음은 정당하다는 취지로 판시하였는바 원심의 위와 같은 판단은 정당하므로 논지(1)은 이유 없고 소송 당사자가 적법한 변론기일의 소환을 받았음에도 불구하고 2회에 긍하여 변론기일에 출석을 하지 아니한 경우에는 당사자의 의사를 불구하고 소송취하 또는 공소취하의 효력이 발생하는 것이므로 당사자에 있어서 공소취하를 다툴 의사가 없는 경우에 한한다 운운의 논지(2)는 이유 없고 위와 같이 2회 불출석으로서 당연히 소송 또는 공소취하의 효력이 발생하는 것이므로 법원으로서는 다시 변론기일을 지정하여 당사자를 소환할 수 없는 것이므로 원심이 위와 같은 조처를 하지 아니하였다 하여서 위법이라 할 수 없으므로 논지(3)은 이유 없으며 위와 같이 2회 불출석이라는 사실에 의하여 당연히 소송 또는 공소취하의 효과가 발생하는 것이므로 법정에서 특별히 「소송 또는 공소는 취하로 간주되었다」 또는 소송비용은 누구의 부담으로 한다 라는 선고를 할 필요가 없는 것이므로 논지(4)는 이유 없고 소론과 같이 원심에서 원고가 기일 지정신립을 하였음에도 불구하고 피고에게 확정증명을 하여 주었다거나 담보취소 결정을 하였다 하더라도 그것만으로서는 위의 당사자 쌍방 2회 불출석으로 인한 공소취하 간주의 효과에는 아무 영향이 없는 것이므로 논지(5)는 이유 없다. 그러므로 본건 상고 이유는 어느것이나 이유없고 피고 소송대리인의 답변은 결국 이유 있으므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
151,179	행정처분취소	63누48	19,630,822	선고	대법원	일반행정	판결	부정축재처리법시행령 제16조의 이른바 "융자를 받은 날"의 의의	부정축재처리법시행령 제16조에서 말하는 "융자를 받은 날"의 뜻	부정축재처리법시행령 제16조	null	【원고, 상고인】 충북산업주식회사 【피고, 피상고인】 청 주 세 무 서 장 【원 심】 서울고법 1963. 2. 21. 선고 62구259 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결이 적법하게 확정한 바에 의하면 부정축재처리위원회는 원고법인은 소외 대한중앙산업주식회사의 주주이고 원고를 포함한 대한중앙산업주식회사의 주주인 각도산업회사는 대한중앙산업주식회사의 정치자금제공에 관련한 것으로 인정하여 중앙산업에 대한 1961.12.19의 벌과금 결정을 하게된 것이라 함으로 원고는 법인체이고 부정축재행위에 가공한 사실이 없으므로 본건 행정처분은 무효라는 논지는 이유없고 부정축재처리법 시행령 제16조에서 말하는 융자를 받은 날이라 함은 금융기관에서 정식대부승인된 날을 의미하는 것이 아니고 현금을 교부받은 날을 의미하는 것이고 또 부정축재처리법에서 부정이득자라 함은 1953.7.1이후 1961.5.15까지에 금융기관으로부터 융자를 받고 총액 500만원 이상의 정치자금을 제공한 자( 동법 제2조 2항 3호)를 말하는 것이고 그밖에 다른 조건은 필요치 아니하며 대한중앙산업주식회사가 이에 해당함은 기록상 분명한 바이요 이상 설명한바와는 반대되는 견해를 전제로 하여 원판결에 적법한 조처를 비난하는 논지는 채용할 수 없다 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모
151,095	사해행위취소	63다299	19,630,822	선고	대법원	민사	판결	사해행위 취소소송의 상대방	채권자 취소권을 행사하는 경우에는 수익자를 상대로 제소하면 족하지 채무자까지 상대로 하여 제소할 필요는 없다.	민법 제406조	null	【원고, 피상고인】 정용금 【피고, 상고인】 김재기 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 3. 30. 선고 62나638 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 1,2에 대하여 원심의 확정한 사실에 의하면 원고와 원심공동피고 이해진은 시기상은 공동으로 경영하다가 손실을 오게 되어 1959. 12. 23.에 위 이해진이가 원고에게 대하여 299,660원을 지급하기로 약속하고 소외 이해순이가 당시 이해진의 원고에 대한 채무를 보증하였다는 것이므로 원고는 위 이해진에 대한 채권이나 이에 보증을한 소외 이해순에 대하여 채권자 취소권의 목적되는 보전채권을 1959. 12. 23.에 취득하였다고 보아야 할것이니 위 채권의 변제 기일이 논지가 주장하는바와 같이 같은달 28일이라 할지라도 사해행위가 같은달 26일에 있었던 이상 원고의 채권자 취소권 행사에는 아무런 영향이 없으며 또 원심은 위 이해진이가 원고에 대하여 249,660원의 채무가 있고 소외 이해순은 이채무에 보증인이 되어 채무자나 보증인들이 이 사건 재산 이외에는 원고에 대한 채무를 변제할 충분한 재산이 없었으므로 이사건 부동산의 명의를 타에 이전하여 놓지 않으면 강제진행을 당할우려가 있어 이를 면탈하기 위하여 소외 이해순과 피고는 공모 끝에 이사건 부동산을 그등기명의자인 이해진으로부터 매수한것 같이 가장하여 1959. 12. 26.에 1959. 11. 10.자 매매를 원인으로 피고 명의로 소유권 이전등기를 마친 사실을 인정하고 이인정에 반대되는 갑제 6호증 내지 제 11호증의 기재 부분을 적법하게 배척하였음이 분명하니 논지후단은 필경 원심의 전권사항을 비의하는데 끝인다 할것이어서 채용할수 없다. 같은상고 이유 3에 대하여 채권자 취소권을 인정한 실익은 채권자로 하여금 채무자의 행위를 취소하여 그 재산상의 지위를 채무자의 사해행위 이전의 상태에 복구시켜서 채권자의 일반 담보인 채무자의 재산을 감소시키지 않게 함에 있으므로 채무자의 관계에 있어서 그 행위를 취소하지 않는다 하더라도 수익자인 피고 김재기와의 관계에 있어서 이를 취소하는 이상 채권자는 위 목적을 달성할 수 있으므로 채무자인 소외 이해순을 상대로 하여 소송을 할 필요가 없다 할 것이다. 논지는 이와 반대의 견해에 입각하여 채무자를 당사자로 하여야 한다는 것으로서 채용할 수 없다. 이상의 이유에 인하여 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
151,097	부동산소유권이전등기등	62다857	19,630,822	선고	대법원	민사	판결	조합이 해산하고 청산절차를 밟음에 있어서는 조합재산의 존재확정이 그 전제조건인가의 여부	본법 제402조는 법률심인 상고법원에 관한 규정이고 사실심인 항소법원은 이 규정의 적용을 받지 아니하므로 상고심이 원판결을 파기환송한 경우에 있어서는 항소심은 파기된 판결의 인정사실과 다른 사실을 증거에 의하여 인정할 수 있다.	민사소송법 제402조, 제406조 제2항 단행, 민법 제719조, 제720조, 제724조	null	【원고, 상고인】 최의철 【피고, 피상고인】 전승원 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 11. 13. 선고 62나110 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다 민사소송법 제402조는 법률심인 상고법원에 관한 규정이고 사실심인 공소법원은 이규정의 적용을 받지 아니하는 것임으로 상고심이 원판결을 파기환송한 경우에 있어서는 공소심은 파기된 판결의 인정사실과 다른 사실을 증거에 의하여 인정할 수 있는 것이고 민사소송법 제406조 2항 단행은 이 결론에 어떠한 영향도 줄 수 없는 것인즉 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원심의 적법한 사실인정을 비난하는 논지는 채용할 수 없다 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 조합이 해산하고 청산절차를 밟음에 있어서는 조합재산의 존재확정은 그 전제조건이 될 수 없고 도리혀 청산절차를 밟음으로써 비로소 조합재산의 존재확정 사실이 밝혀진다 할 것이요 동업계약에 의하여 취득한 조합재산에 대한 각 조합원의 공유권이 조합해산으로 인하여 소멸되지 아니 함은 논지와 같으나 이 권리 역시 청산의 대상이 된다 할 것인즉 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원판결의 조처를 비난하는 논지 역시 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유 없다하여 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모

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