Split (1)

train · 85.7k rows

판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
153,264	공동광업권이전등록	66다1079	19,661,004	선고	대법원	민사	판결	필요적 공동소송에 관한 법리를 오해한, 위법이 있는 예	공동광업권자는 조합계약을 한 것으로 간주하므로 그 합유인 공동관업권을 소송목적물로 하는 소송에 있어서는 공동광업권자 전원을 상대로 하는 필요적 공동소송으로 하여야 할 것이고 이에 위배될 때에는 그 소를 부적법하다 하여 각하 하여야 할 것이다.	민사소송법 제63조	null	【원고, 피상고인】 이대식 외 2명 【피고, 상고인】 충주활석 주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 4. 29. 선고 65나1861 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 직권으로 살피건데, 공동광업권자는 조합계약을 한 것으로 간주함으로( 광업법 29조 1항같은법 26조 6항) 그 합유인 공동광업권을 소송목적물로 하는 소송에 있어서는 공동광업권자 전원을 필요적 공동소송인으로 하여야 할 것이고, 이에 위배될 때에는 그 소를 부적 법하다하여 각하하여야 할 것인바, 본건에 있어서 원고의 소송의 취지로 하는바는 본건 광업권의 공동광업권자인 피고들에게 대하여 원고들과 피고 충주활석주식회사 사이의 1962.11.10.일자 신탁계약 해제로 인한 광업권 이전등록절차 이행을 구하는 것으로서 1심법원은 피고들에게 대하여 원고 청구를 인용하는 판결을 하였으나, 피고 한재철은 이에 대하여 불복항소를 한 바없고, 피고 충주활석주식회사만 이에 불복항소를 하였다하여도 그 효과는 공동소송인 전원에 미치는 것이므로 피고 한재철도 항소를 한 것으로 간주되고 따라서 원심으로서는 피고 충주활석주식회사와 피고 한재철을 공동피고로하여 본안에 관하여 심리판결을 하여야 할 것임에도 불구하고, 피고 한재철은 1심 판결에 대하여 불복항소한바 없다고하여, 피고 충주활석주식회사만을 항소인으로하여 심리판단 한것은 필요적 공동 소송에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향이 있다 할것이니, 원판결은 파기를 면할수 없고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,284	지상권설정등기말소	66다985	19,661,004	선고	대법원	민사	판결	지상권과 자연생 입목의 소유권	원심은 피고가 원고에게 대하여 본건 지상물인 입목매수권이 적법하게 행사된 날이 1965.3.26이고 위 입목의 가격을 산정한 시기가 1965.3.26 현재라고 단정하고 그 사이에 물가의 상승이 없는 것이 공지의 사실이라 하여 1966.2.19 현재의 시가를 감정하여 이 가격을 원고더러 지급하라고 명하고 있으나 위의 두 시간사이에 입목의 가격에 변동이 없다는 것이 공지의 사실이라 함은 근거 없는 이론이라 할 것이다.	구민법 제265조, 민법 제279조	null	【원고, 상고인, 피상고인】 재단법인 전라북도 향교재단 (소송대리인 변호사 박행엽) 【피고, 피상고인, 상고인】 전라북도 (소송대리인 변호사 문병린 외 1인) 【원 판 결】 전주지방법원 1966. 4. 15. 선고 65나339 판결 【주 문】 (1) 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분을 전주지방법원 합의부로 환송한다. (2) 피고의 상고를 기각한다. (3) 피고의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 먼저 원고의 상고에 관하여, 원고대리인 박행엽의 상고이유를 본다. (가) 제1점에 대하여, 구민법 제265조에 의하여 지상권의 내용을 보면 지상권이라함은 남의 토지위에 공작물이나 죽목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리라 하였다. 그렇다면 이 사건에서 문제되고 있는 일부 임야(원심은 제1호 임야라고 약칭하고 있다)위에 설명된 지상권의 목적이 "죽목의 소유"로 되어있다 할지라도 그 취지는 반드시 논지가 말하는 것처럼 대나무의 소유만을 목적으로 하는 취지라고는 보기 어렵다. 다음에 원심은 위의 임야위에 사방관리소에서 식목한 입목은 부합의 이론에 의하여 지상권자인 피고가 그 소유권을 취득한 것으로 보고 있다. 그러나 위의 사방관리소가 사방사업법에 의하여 식수한 것이라면 이 입목은 사방관리소의 권원에 의하여 부속시킨 것이므로, 여기에 부합의 이론이 적용될 수는 없다할 것이다. 그리고 본건 지상권의 존속기간안에, 본건임야 위에 자연적으로 나서 자란 입목들은 특별한 사정이 없는한, 죽목소유를 목적으로 하는 지상권자의 소유에 귀속되는 것으로 보는 것이 상당하다할 것이다. 그렇다면, 원심이 사방관리소가 식수한 것에 대하여 내린 판단은 잘못되었으나, 자연생입목에 대하여 내린 판단은 정당하다할 것이다. 다음에 논지는 본건 지상권에 관하여는 지료가 없으니까, 지상권자에게 매수청구권이 없는 양으로 공격하고 있으나 채용할 수 없다. 이리하여 필경 이 논지는 그 이유가 있는 셈이 된다. (나) 제2점에 대하여, 원심은 피고가 원고에게 대하여 원심은 본건지상물인 입목매수청구권이 적법하게 행사된날이 1965. 3. 26.이라고 인정하고, 따라서 위 입목의 가격을 산정할 시기는 1965. 3. 26. 현재라야 된다고 단정하면서도 한편으로는 그 사이에 물가의 상승이 없는 것이 공지의 사살이라 하여 1966. 2. 19. 현재의 시가를 감정하여 이 가격을 원고더러 지급하라고 명하고 있다. 그러나 위의 두시간 사이에 입목의 가격에 변동이 없다는 것이 공지의 사실이라 함은 근거없는 이론이라 하겠으므로 다른 논지에 관한 판단을 할필요도 없이 이미 이점에서 이 논지도 이유있다 할것이다. 이리하여 원심판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 전주지방법원 합의부로 환송하기로 한다. (2) 다음에 피고의 상고에 관하여, 피고대리인 문병린과 김갑수의 상고이유를 본다. (가) 문병린의 상고이유 제1점과 김갑수의 상고이유에 대하여, 이 사건에 있어서 비록 본건 지상권의 존속기간이 만료된뒤에 지상권자가 계속하여 수목을 재배하고, 이러한 사실에 대하여 원고가 아무러한 이의를 하지 아니하였다고 가정할지라도 이러한 사실만으로서는 원피고사이에 지상권 설정계약의 묵시적인 경신이 이루워졌다고 볼수는 없다. 원심이 당원과 마찬가지의 견해로서 판단한 것은 정당하고, 거기에는 논지가 말하는바와 같은 지상권설정계약의 묵시적경신에 관한 법리를 오해하였다고 볼만한 허물이 없다. (나) 문병린의 상고이유 제2점에 대하여, 논지에 의하면, 구민법 제269조 제1항에는 지상권이 소멸하였을때에 토지의 소유자만이 싯가를 제공하고 그 지상물을 매수할 권리가 있는양으로 규정하고 있지만 경제적인 견지에서 볼때에 지상권자에게도 토지소유자에 대하여 그 지상물의 매수청구권이 있다고 보아야 된다 한다. 그러나 이러한 논지는 구민법의 해석론으로서는 받아들일수 없는 근거없는 이론이라 할것이므로 이 논지도 이유없다. 이리하여 피고의 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 이 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,555	행정처분집행정지	66두7	19,661,004	자	대법원	일반행정	결정	행정처분의 집행정지와 항고 소송	행정처분의 집행정지는 본안소송이 행정처분의 무효확인 청구소송인 경우에도 허용된다.	행정소송법 제10조	null	【특별항고인】 동래세무서장 【원 결 정】 대구고등 1966. 6. 22. 선고 66부19 판결 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고인 대리인의 특별항고 이유에 대하여 살피건대, 행정소송법 제10조 의 규정을 소론과 같이 본안소송이 소위 항고소송의 경우에 한하여 적용된다할 수 없으므로 원심이 본건에 대하여 위의 규정에 따라 집행정지를 하였다하여도 위법이라할 수 없고, 본건에 대한 본안 소송이 소론과 같이 그 행정처분이 당연무효냐, 또는 취소사유가 있음에 불과하느냐를 본건 기록상 단정하기 어려울뿐 아니라, 위에서 말한 바와 같이 본건에 대하여 원심이 행정소송법 제10조에 따라 집행정지 결정을 하였음을 위법이라할 수 없으므로 행정처분집행정지는 본안 소송이 항고소송인 경우에 한하여 허용된다는 주장을 전제로한 논지는 이유없으며, 일권기록을 검토하면, 본건의 경우에 있어서 사회관념상 금전으로 보상할 수없는 손해가 생길 우려가 있는 경우에 해당안된다고 단정하기 어려우므로 이와반대된 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
153,279	소유권이전등기말소(본소)·가옥명도등(반소)	66다1080,1081	19,661,004	선고	대법원	민사	판결	신탁부동산을 수탁자가 제3자에게 양도한후, 신탁을 해지한 경우	부동산의 소유명의를 신탁받은 수탁자가 그 부동산을 다른 사람에게 양도하고 소유권이전등기를 마친 때에는 수탁자가 다시 그 양도인으로부터 소유권 회복하여 이를 신탁자에게 이전하여 줄 수 있는 특별한 사정이 없는한 수탁자의 신탁자에 대한 신탁해지로 인한 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 있다 할 것이다.	민법 제390조	null	【원고, 반소피고, 피상고인】 김창제 (소송대리인 변호사 한세복) 【피고, 상고인】 정봉녀 외 3인 (소송대리인 변호사 정원섭 외 1인) 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 4. 29. 선고 65나125 판결 【주 문】 피고 김용식, 동 이필재, 동 이종옥의 상고를 각 기각한다. 원판결중 피고 정봉녀에게 서울특별시 서대문구 대조동 184의16 지상 세멘 벽돌조와즙 평가건 주택1동 건평17평 8작에 관하여 소유권이전등기 절차이행을 명한 부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다. 상고소송비용중 피고 김용식, 동 이필재, 동 이종옥의 상고로 인하여 생긴 부분은 동 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 김용식, 동 이필재, 동 이종옥 소송대리인의 상고 이유 제1,3점을 본다. 원판결의 이유설시에 의하면, 원심법원은 그 적시의 증거에 의하여, 본건대지건물은 원고가 소외 김준환으로 부터 양수하여 그 소유권을 취득한것으로서, 그중 대조동 184-16 대지와 지상건물은 피고 정봉녀 명의로, 대조동 184-17 대지와 건물은 소외 양근석 명의로, 대조동 184-20 대지와 건물은 소외 김호규 명의로, 대조동 184-23 대지와 건물은 소외 이기창 명의로 소유권의 명의신탁을 하여 등기를 경유한 사실을 인정한 다음, 위 부동산중 대조동 184-17 대지와 건물이 피고 김용식 명의로, 대조동 184-20 대지와 건물이 피고 이필재 명의로, 대조동 184-23 대지와 건물이 피고 이종옥 명의로 각각 소유권이전등기(등기원인 1964. 2. 24.자 매매, 동월 28일 등기)가 경료된것은 소외 양근석과 피고 김용식간, 소외 김호규와 피고 이필재간 소외 이기창과 피고 이종옥간에 1964. 2. 27.자 매매가 성립된 결과 등기된것이 아니고, 소외 삼혁기업의 전무이사였던 소외 홍성장이가 위 소외인과 피고들간에 매매가 성립된듯이 가장하여 등기신청을 하여 그와 같이 등기된 사실을 확정하고, 피고 김용식, 동 이필재, 동 이종옥 명의로 된 소유권이전등기는 원인무효라고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 원심판결 적시의 증거자료를 살펴 보아도, 원심의 위와같은 사실인정을 부당하다고 할만한 점이 보이지 않으며, 따라서 원심이 위 등기를 가장매매로 인한것이라고 인정한 원심의 사실인정이 부당하다는 논지는 원심의 적법한 사실인정을 비난하는 것으로서 받아드릴수 없으며, 원심법원은 피고 김용식 등 앞으로된 소유권이전등기가 전 소유명의자이던 소외 양근석등의 의사에 의한 것이 아니라고 인정한 것이므로 원심판결이 명의신탁의 법리를 오해했다는 상고논지도 이유없는 것이다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 전단판시에서 이미 살펴본바와 같이 원심판결은 피고 김용식등에 대한 본건부동산에 관한 소유권이전등기가 홍성장의 권한없는 소위로 이루워진것이라고 인정한것이고, 위 홍성장이가 소외 양근석등으로 부터 어떠한 대리권을 수여 받었다던가 그밖에 표현대리 성립의 기초가 될 구체적인 사실관계의 존재에 대하여는 피고들이 사실심에서 아무런 주장입증을 한바없었던 것이므로, 원심의 위와같은 판시는 정당하고, 논지와 같은 심리미진의 위법이 있다고 할수 없다. 다음 피고 정봉녀 소송대리인의 상고이유 제1, 제2점의 1, 제3의 1, 각점을 본다. 원판결의 이유설시에 의하면, 원심법원은 그 적시의 증거에 의하여, 본건부동산중 토지는 원래 소외 이삼동의 소유였던 것을 소외 김성린이 매수하여 이를 다시 소외 김준환에게 매도하였고, 1963년 초여름경에 위 김준환과 김성린 및 소외 삼혁기업 주식회사(대표자 황찬혁)간에 김준환은 본건 토지를 제공하고, 삼혁기업주식회사는 산업은행, 에이, 아이, 듸,(A. I. D) 주택자금의 배정을 받아 주택을 건축하고저 조직되여 있던 삼혁주택조합등 3개 주택조합의 조합원(피고 정봉녀도 그 조합원임)으로부터 그들 이름으로 산업은행에서 자금을 융자받는 권리 및 건물이 준공된 경우에 있어서 그 건물에 관한 처분권등을 양수하고, 산업은행의 융자금과 자기의 자금으로 본건토지위에 주택 13동을 건축하며 본건토지 및 준공될건물은 편의상(산업은행에서 융자를 받기 위하여) 조합원들 명의로 소유권이전등기 또는 소유권보존등기를 하기로 하되, 토지 및 건물에 대한 실질적인 처분권은 삼혁기업주식회사와 김준환이가 각각 6동반씩 소유하기로 계약을 맺었다가 그후에 계약내용의 일부를 변경하여 삼혁기업주식회사가 수행하기로 하였던 가옥건축 공사를 위 김준환이가 도급맡어 1963. 9. 30.까지 준공키로 하되 산업은행 융자금3,094,000원은 직접 김준환이가 은행으로 부터 인출하여 공사비에 충당하고, 삼혁기업주식회사는 김준환에게 건축공정 8할 이상이 되였을때 공사금390,000원을 지급하고, 준공 검사완료후 5일내에 공사금500,000원을 지급하면 당초의 약정대로 본건건물 및 토지의 처분권을 김준환과 삼혁기업주식회사가 반분하여 가지기로 하고, 만일 기한내에 공사금을 청산하지 못하면, 위 계약은 자동적으로 실효되고 준공한 건물은 김준환이가 차기대지위에 자기 자금으로 세운 것으로 보기로 한다는 약정을 한 사실과 위 김준환이가 삼혁기업주식회사의 동의를 얻어 원고에게 가옥건축공사를 하게하고, 이사건 토지 및 권리에 관한 권리를 전부 원고에게 양도한 사실, 본건건물은 원고가 시공하여 준공한후 피고등 조합원 소유로 보존등기를 한사실, 삼혁기업주식회사가 위 약정에 따른 공사금830,000원을 김준환이나 원고에게 지급한일이 없다는 사실을 인정하고 나서, 이사건 건물과 대지는 실질적으로는 원고의 소유이고, 피고 정봉녀 명의로 등기가 된것은 원고의 명의신탁이 인한것이라고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 원심판결 적시의 증거자료를 살펴보아도, 원심의 위와같은 사실인정을 부당하다고 할만한 점이 보이지 않으며, 원심의 위 판시는 용어가 분명하지 못한점이 없지 않으나, 요컨대 이사건 건물은 피고를 포함한 주택조합원들이 산업은행의 자금을 융자받아 건축한 형식으로 꾸며 놓았으나, 실질적으로는 삼혁기업주식회사나 김준환이가 주택조합원등의 명의를 빌려서 자금을 융자받어 가옥을 건축하려고 하다가 그일을 원고로 하여금 성취케한것으로서 조합원등은 단순히 명의를 빌려준것에 불과하다는 취지로 해독할수 있으며, 원심의 사실인정이 그와같으므로 이것이 실질적으로 조합원의 소유에 귀속되지 아니하고 원고의 소유로 귀속되였다고 판시한것을 사실오인이라 할수 없고, 도급으로 인한 건축물의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해하였다고 할 수도 없는 것이니, 논지는 모두 이유없다. 위같은 피고소송대리인의 상고이유 제3의2를 본다. 상고이유는 상고장 또는 상고이유서에 기재함을 요하고 1심 또는 2심 법원에 제출한 준비서면의 기재를 원용하는것은 허용할수 없는것이고, 또한 그 기재는 구체적으로 하여야 하는 것으로서, 피고의 어떠한 항변에 대하여 판단을 유탈하였는지를 명시함이 없이 막연히 원판결은 피고의 항변에 대하여 판단하지 않었다는 식의 막연하고 추상적인 기재는 적법한 상고 이유의 기재라고 할수 없는것이다. 그런데 피고 정봉녀 소송대리인은 상고 이유서에서 원심법원에 제출한 준비서면의 기재를 원용한다고 하면서 그 준비서면에 기재한 피고의 주장에 대하여 원심이 판단을 유탈했다는 주장을 하고 있을뿐 달리 피고의 어떠한 주장에 대한 판단을 유탈하였다는것인지 알아볼수 없으므로 그와 같은 상고이유는 부적법한것으로서 받어들일수 없다 함이 당원의 판례로 하는바이다. 위같은 소송대리인의 상고이유 제2의 2를 본다. 일건기록에 의하면 피고 정봉녀 소송대리인은 원심 제12차 변론에서 대조동 184의16 지상건물은 피고 정봉녀가 보존등기를 하였다가 1964.7.10. 소외 강태순에게 소유권 이전등기를 필하였으므로 원고주장과 같이 피고 정봉녀의 소유권 보존등기가 신탁에 인한 것이라고 할지라도 원고의 청구는 법률상 부당한 것이라는 주장을 하고 그 입증으로서 을 제4호증(등기부등본)을 제출 하였는바, 을 제4호증의 기재에 의하면 원고가 본건에서 피고 정봉녀에게 소유권이전등기절차의 이행을 청구하고 있는 건물에 관하여 1964.6.24. 정봉녀, 강태순간 매매를 원인으로 하여 1964.7.10.에 강태순에게 소유권이전등기가 경료된 사실을 짐작할수 있으며 부동산의 소유명의를 신탁받은 수탁자가 그 부동산을 다른 사람에게 양도하고 소유권이 전등기를 치룬때에는 수탁자가 다시 그 양수인으로부터 소유권을 회복하여 이를 신탁자에게 이전하여 줄 수 있는 특별한 사정이 있으면 모르되 그러한 사정이 없는 일반의 경우에는 그로서 수탁자의 신탁자에 대한 신탁해지로 인한 소유권이전등기 의무는 이행불능의 상태에 있다 할것이고, 피고의 위 원심에서의 주장은 위 건물이 실지적으로는 원고의 소유이고 다만 피고 정봉녀 명의로 명의 신탁이 된것에 불과하다는 원고의 주장이 인정된다고 할지라도 원고주장의 신탁해지로 인한 피고 정봉녀의 소유권이전등기 의무는 이행불능에 빠저 소멸되었다는 취지로 볼 수 있는 것인데, 원심 법원은 위 건물이 원고 소유이고 피고 정봉녀에게 명의신탁된 것이라고 인정하면서 위 강태순에 대한 소유권이전등기가 무효라던가 피고 정봉녀가 다시 소유권을 회복할 수 있는 특수 사정이 있다는 등 피고정봉녀의 소유권이전등기 의무가 이행불능이 아니라는 사실관계를 확정함이 없이 그 건물에 대한 원고의 소유권이전등기 청구를 인용하였으니 이는 이행불능에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 못한 위법이 있는 것으로 원판결중 피고 정봉녀에게 위 건물에 대한 소유권이전등기 절차이행을 명한 부분은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 피고 김용식, 동 이필재, 동 이종옥의 상고는 각 기각하고, 원판결중 피고 정봉녀에 대한 위 적시부분은 파기하여 원심법원에 환송하고, 그 나머지 부분에 대한 피고 정봉녀의 상고는 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조, 제95조를 적용하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
153,276	손해배상	66다1479	19,661,004	선고	대법원	민사	판결	증거판단에 있어 심리미진의 실례	손해배상청구권을 포기한 것이라고 볼수 있는 서면에 대하여 심리판단을 하지 않은 위법이 있는 사례.	민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】 이재무 외 5명 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 6. 17. 선고 65나1705 판결 【주 문】 원판결중 원고 이재무의 청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 그 나머지 부분에 대한 상고를 모두 기각한다. 원고 이재무를 제외한 원고들에게 대한 상고로 인한 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 원고 이재무가 본건 사고발생익일 피고로부터 피해자인 그의처의 시체를 인수할때 금 2만원을 지급받으면서 마치 손해배상청구권을 포기하는듯한 내용이 기재된 서면(갑 제6호증)에 서명날인하였던 사실, 그 서면은 피고산하 교통부에서 미리 그 내용을 인쇄해 두었던 것이라는 사실을 인정할 수 있는 바, 그 사실에 의하면 그 서면은 예문에 지나지 않는 것으로서 위 원고가 그의처의 사망직후 혼미중 피고의 요구에 따라 그 서면내용의 법률상효과를 따져볼 겨를 없이 서명날인하였다고 보아지는 점과 그 가지급받은 액수가 손해배상채권액에 비하여 너무나 적은 점등으로 보아 위원고가 진의로서 손해배상 청구권을 포기한 것이라고는 보기 어렵다고 판단하였다. 그러나 갑 제6호증(을 제1호증)의 서면이 교통부에서 미리 그 내용을 인쇄해두었던 것이라는 이유만으로는 그 서면이 예문에 불과한 것이라 단정하기 어렵고, 진의의 의사표시로 보기어렵다는 이유설명의 의미가 분명치 아니할뿐만 아니라 위에서 설명한바 이유만으로는 위의 서면에 표시된 내용이 원고 이재무의 의사표시로서 효력을 인정할 수 없는 것이라 단정하기 곤난함에도 불구하고, 위와같이 판단한 원판결에는 채증법칙의 위배가 아니면, 이유불비의 위법이 있다할 것으로서, 상고논지는 이유있고, 원판결중 원고 이재무의 청구에 관한 피고 패소부분은 파기를 면치못할 것인바, 갑 제6호증(을 제1호증)서면의 내용 특히 그것이 전 손해 배상청구권을 포기한다는 취의의 서면인지의 여부에 관하여 좀더 심리판단이 있어야 할것이고 원판결중 원고 이재무를 제외한 기타 원고들의 청구에 관한 피고패소부분에 대하여는 상고장이나, 상고이유서에 상고이유에 기재가 있는 것이라 인정될 수 없다. 따라서 민사소송법 제406조, 제399조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
153,263	부동산경락허가결정에대한재항고	66마222	19,661,005	자	대법원	민사	결정	경매목적물의 일부라고 보여지지 않는 예	별개의 건물이 경매목적건물과 동일지번상에 건립되어 있고 가옥대장상에 경매목적건물의 부속건물이라고 기재되어 있더라도 그 건물에 부합되거나 종물로서 저당권의 효력이 미친 건물이라고 단정할 수 없다.	민법 제358조	null	【재항고인】 유증규 외 9인 【원 결 정】 대구지방법원 1966. 3. 5. 고지, 65라177 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유 제1점에 대하여 판단한다. 원결정에 의하면 원심은 경북 문경군 점촌읍 점촌리 353의2 지상의 목조와즙 평가건 창고겸 물치장1동 건평4평과 토조초즙 평가건주가 1동 건평4평이 이사건의 경매목적 건물과는 별개 건물로서 그것이 단순히 경매목적물과 동일 지번상에 건립되어 있다는 것만으로서 그의 종물이거나, 부속건물이라고 볼 수 없으므로, 이를 이사건 피담보채권의 저당목적물이라 할 수 없다고 판시하였는바, 위 양건물이 가옥대장상에 경매목적 건물의 부속건물이라 기재되어있다고 하여 그것을 곧 그 건물에 부합되었다거나 종물로서 저당권의 효력이 미칠 건물이었다고 단정할 수 없는 바이고, 일방 기록상에서도 위 건물이 본건 저당 목적물중에 포함된 물건이었다고 인정할 만한 아무런 자료도 발견할 수 없는 바이니, (경매목적물로서 평가되어 있지 않다) 결국 원심의 위와같은 판단은 정당하다고 않을 수 없으니 본 논지를 받아드릴 수 없다. 동상 제2점에 대하여 판단한다. 기록에 의하면 이 사건 건물에는 김홍재가 방1칸을 임차료 4,500원으로서 1965. 7.부터 1966. 5.까지 임차하고 있다는 사실이 경매기일 공고에 기재되어 있으므로(50장) 소론중 그와같은 기재사항이 없었다는 논지는 이유없고, 이 사건 대지위에 타인의 건물이 건립되어 있다는 점은 재항고인들이 원심에서 주장하지 않었던 새로운 사유인것이 분명하므로 소론중 이에 관한 부분도 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제413조 제2항, 제400조에 의하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
72,097	선박인도청구사건	66나366	19,661,005	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 상고	이행최고에 있어서 2일을 남겨놓고 이행을 최고한 경우 상당한 기간이라 할 수 있는지 여부	상대방이 채무를 이행하지 아니한다 하여 이행을 최고하는 경우 최고기간을 2일간의 간격을 두고 지정한 것은 당사자의 주소지가 2, 3일 동안에는 통지를 받아볼 수 없는 교통이 불편한 지역이라면 신의칙상 상당한 기간이라고 보기 어렵다.	민법 제544조	1962.4.18. 선고 4294민상981 판결(판례카아드 7035호, 대법원판결집 10②민136, 판결요지집 민법 제544조(9) 447면) , 1976.4.27. 선고 75다739 판결(판례카아드 11168호, 대법원판결집 24①민264, 판결요지집 민법 제544조(33) 450면, 법원공보 537호 9129면)	【원고, 피항소인】 김용관 【피고, 항소인】 박경철 【원심판결】 제1심 전주지방법원 군산지원(66가577 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 별지목록기재의 선박을 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 바라다. 【이 유】 1966.2.18. 원고가 그 소유의 별지목록기재 어선 1척을 피고에게 대금 230,000원 계약금 80,000원 계약금을 공제한 잔대금 지급기일을 같은해 3.18.로 정하여 매도하고 동일 선박을 인도해준 사실 및 같은해 4.1. 피고가 위 선박대금으로서 금 145,000원을 변제공탁한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 위 선박 잔대금은 그 지급기일까지 피고가 원고편에 지참 지급하기로 하되 만일 피고가 이행하지 않을 경우에는 위 계약을 해제하고 지체없이 선박을 원고에게 반환하기로 약정하였음에도 불구하고 피고는 위 잔대금 지급기일까지 이를 지급치 않을뿐 아니라 계약금 80,000원 마저도 선박 수리비로 공제하여 지급치 아니하므로 원고는 1966.3.21.자 내용증명 우편으로 같은달 23일까지 채무이행의 최고와 불이행을 조건으로 위 매매계약 해제의 의사표시를 하였던바 피고는 다시 위 기간을 도과하고 이를 이행치 아니하여 위 선박 매매계약은 해제되었다 주장하고, 피고는 위 계약금은 이미 피고가 원고에게 지급한바 있는 본건 선박 전세금 80,000원으로 충당하기로 하고 선박수리비 금 5,000원은 원고대신 피고가 변제하기로 하여 지급하였으며 나머지 잔대금 145,000원에 대하여는 그 지급기일인 1966.3.18.에 변제제공을 했으나 원고가 동 대금 수령을 거절하고 다시 같은달 23에 변제제공을 하였으나 원고 부재로 이를 이행할 수 없게 되어 부득이 변제공탁한 것이므로 피고에게는 본건 채무이행 지체의 책임이 없을뿐 아니라 다시 원고의 채무불이행을 조건으로 하는 계약해제의 의사표시는 불과 수일의 짧은 시일로서 피고에게 도달조차 되지 못한 부적법한 최고이므로 원고는 적법한 최고권을 취득할 수 없으므로 본건 매매계약의 효력은 아직 존속하고 있다하여 서로 다투므로 과연 원·피고간의 위 선박 매매계약이 피고의 선박대금 채무불이행으로 인하여 해제되었는가 여부에 대하여 보기로 한다. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(선박 매매계약서), 같은 제2호증의 1,2(계약해제통지서) 당심 최동환의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증(송금수표)의 각 기재내용에 당심 및 원심증인 이종철과 위 증인 최동환의 증언을 종합해보면 원·피고가 본건 선박 매매계약을 맺을 당시 계약금에 관하여는 원고가 이미 피고로부터 수령한바 있는 본건 선박 전세금 80,000원으로 대충하기로 하여 형식상 계약 당일 수령한 것으로 한 사실 및 잔대금 중 5,000원에 대하여는 원고가 본건 선박 수리관계로 기계공장에 부담하고 있던 금 5,000원을 피고가 대신 변제하기로 하여 지급한 사실 그리고 그 나머지 대금 145,000원에 대하여는 피고가 위에든 지급기일에 지급하지 아니하므로 원고는 1966.3.21. 피고 및 그의 연대보증인 소외 이종철에게 같은달 23일까지 변제지급치 않을 때에는 자동적으로 계약이 해제된다는 뜻의 정지조건부 계약해제의 통지를 하였으므로 피고로부터 위 대금변제위임을 받은 이종철은 금 100,000원을 동액의 농협수표로, 나머지 금 45,000원을 현찰로 각 소지하여 원고 주소지에 이르러 위 선박 잔대금으로서 이를 원고에게 제공하였으나 원고의 출타 부재로 변제지급하지 못하였다가 결국 위에든 바와 같이 변제공탁한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤엎을 만한 아무런 증거가 없다. 그렇다면 피고는 본건 선박 잔대금에 대하여 비록 실질적으로 원고에게 변제지급은 하지 않았다 할지라도 금전 채무에 있어서의 지참채무의 원칙에 쫓아 채무의 본지에 따른 이행의 제공을 했다 할 수 있고 이후 피고는 본건 선박 잔대금 채무불이행으로 인한 일체의 책임은 면한다 할 것이므로 원고는 피고에게 대하여 동 대금 채무불이행을 이유로 바로 계액해제를 할 수 없다 할 것이며 설사 위 원고의 대금지급 제공행위가 현금 아닌 농협의 송금수표를 지참한 관계로 현실적인 이행제공이 되지 못한다 할지라도 본건 선박 대금 관계가 정기행위로 볼만한 특단의 사유없는 만큼 계약을 해제하려면 그 전제 조건으로서 상당한 기간을 정하여 채무이행을 최고하고 그 기간내에서 이행하지 않을 경우에 비로서 계약을 해제할 수 있다 할 것인 바 원고가 불과 2일간의 간격을 두고 통지한 최고행위는 비록 피고가 그의 연대보증인이 동 기간내에 그 통지를 받아 보았다 자인하고 있는 터이지만 나아가 당심증인 이종철의 증언에 의하면 피고의 주소는 2,3일 동안에는 통지를 받아볼 수 없는 교통불편한 구역임을 엿볼 수 있으므로 이 사정을 보태어 보면 신의칙상 상당한 기간이라고는 도저히 보기 어려우므로 동 최고기간내에 채무이행이 없다 해서 즉시 계약해제를 할 수는 없다할 것이고 한편 피고는 위 원고의 채무이행 최고 후 불과 11일만에 선박 대금 잔액 전부를을 변제공탁함으로써 상당한 기간이 경과되기에 앞서 채무이행을 완료했다 할 수 있으므로 피고의 본건 선박 잔대금지급 채무불이행을 이유로 하는 원고의 계약해제는 어느모로보나 부당한즉 그 효력을 발생할 수 없다 할 것이다. 따라서 본건 선박 매매계약의 해제를 전제로 하는 원고의 본소 청구는 이유없으므로 기각해야 할 것인바 이와 결과를 달리하는 원판결을 부당한즉 이를 취소하기로 하고 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 채명묵 박종창
72,096	저당권회복등기청구사건	66나316	19,661,005	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 상고	1. 회복등기청구의 상대방 2. 저당권설정등기가 불법하게 말소되기 전에 그 부동산의 소유권을 취득한 자는 부동산등기법 제75조에 의하여 당연히 동의의무가 있는지 여부	1. 저당권자의 의사에 의하지 않고 어떠한 이유에 의하여 동 등기가 말소되었다면 그를 회복하여야 할 의무자는 바로 그 저당부동산의 제공자이지 저당채무자나 기타 사실상 불법말소를 한 사람 그 자신은 아니고, 또 그 저당부동산의 제공자는 그 저당등기를 회복하여야 할 지위에 있는 장본인이지 단순히 회복등기에 대하여 이해관계에 있는 제3자는 아니라 할 것이다. 2. 저당권설정등기가 불법하게 말소되기 전에, 그 부동산의 소유권을 취득한 자는, 그 말소된 저당권등기의 회복등기를 하는데 대하여, 부동산등기법 제75조의 소위 회복등기상 이해관계 있는 제3자로서, 특단의 사유가 없는 이상, 동의를 하여줄 의무가 있다고 할 것이다.	부동산등기법 제75조	1971.8.31. 선고 71다1285 판결(판례카아드 9802호, 대법원판결집 19②민271, 판결요지집 부동산등기법 제50조(1) 698면) , 1969.3.18. 선고 68다1617 판결(판례카아드 210호, 대법원판결집 17①민309, 판결요지집 민법 제186조(137) 285면)	【원고, 피항소인】 김필남 【피고, 항소인】 유광의 외 2인 【원심판결】 제1심 전주지방법원 정읍지원(66가450 판결) 【주 문】 제1심 판결중 피고 유성희의 패소부분을 취소하고 피고 유광희에 대한 판결을 다음과 같이 변경한다. 원고에 대하여 피고 유광희는 별지목록기재 제1,2호 토지에 관하여 1965.5.11. 전주지방법원 부안등기소 접수 제5,683호 원인 1965.4.28.계약 채권액 백미 90가마니 채권가액금 27만원정 이자 연 2할 변제기일 1965.11.말일의 말소된 저당권설정등기의 회복등 기절차를 이행하라. 원고의 피고 유광희에 대한 위 나머지 청구 및 피고 유성희에 대한 청구는 이를 각 기각한다. 피고 박풍규의 항소를 기각한다. 모든 소송비용중 원고와 피고 유광희와의 간에 생긴 부분은 동 피고의 부담으로 하고, 원고와 피고 유성희와의 간에 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 피고 박풍규의 항소비용은 동 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에 대하여 피고 유광희는 별지목록기재 제1,2,3호 토지에 대하여 전주지방법원 부안등기소 1965.5.11. 접수 제5683호 원인 1965.4.28. 계약 채권액 백미 90가마니 채권가액금 27만원정 이자 연 2할 변제기일 1965.11.30.의 말소된 저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하라. 피고 박풍규는 위 토지에 관하여 위 제1항의 회복등기절차에 동의하라. 피고 유성희는 별지목록 제3호 토지에 관하여 위 제1항의 회복등기절차에 동의하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 원고가 피고 유광희에게 1965.4.28. 백미 90가마니를 이자 연 2할 변제기일 1965.11.30.로 정하여 대여하고 동일 동 백미 채권액을 돈 27만원으로 잡아 그 담보로서 별지목록기재 부동산에 관하여 저당권설정계약에 의하여 1965.5.11. 전주지방법원 부안등기소 접수 제5683호로써 동 저당권설정등기를 마쳤는데 그후 1966.2.8. 변제를 원인으로 하여 위 저당권등기가 모두 말소된 사실 위 제1호 토지에 대하여는 위 등기소 1965.12.21. 접수 제17,684호로써 동 제2호 토지에 대하여는 같은 등기소 1965.12.25.접수 위 같은 호수로써 제3호 토지에 대하여는 위 같은 등기소 1965.12.21. 접수 제17,661호로써 모두 1965.11.3.자 매매를 원인으로 하여 피고 박풍규 앞으로 각 소유권이전등기가 경유되고 또 위 3호 토지는 본시 분배농지로서 동 토지에 대하여 위 같은 등기소 1962.5.24. 접수 제6,147호로써 1959.12.20.자 상환완료를 원인으로 하여 피고 유성희 앞으로 소유권이전등기가 된 동 피고의 소유이었든 사실에 관하여는 변론의 전취지에 비추어 당사자 사이에 이론이 없는 바이다. 그런데 원고는 피고 유광희는 위 채무변제조로 1966.2.7. 소외 고재철 경영의 동양정미소의 하등 위 백미 원리합계 105가마니를 보관시킨 사실이 없음에도 불구하고 동 양의 백미를 보관시켜 놓은 양 원고를 기망하여 원고로부터 위 채권증서를 변취한 다음 원고 명의의 채권변제증서를 위조하여 전기 원고의 저당권등기를 각 불법말소하였는 바 피고등은 각 위에 본바와 같은 이해관계에 있는 자등이므로 원고는 피고등에 대하여 각 위 청구취지기재와 같은 청구를 구하는 것이라 함에 있으므로 먼저 피고 유광희, 동 유성희에 대한 청구부분을 본다. 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 기재에 당심증인 김춘단의 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 보면 피고 유광희가 위 원고 주장 일시경 그 주장과 같은 방법에 의하여 원고의 위 저당권등기를 전부 말소한 사실을 인정할 수 있는 바 그러나 별지목록 토지 전부가 위 저당권설정 당시 피고 유광희의 소유가 아니고 그중 제3호 토지는 피고 유성희 앞으로 소유권이전등기가 경유되어 있는 동 피고의 소유임은 원고의 위 주장 자체에 의하여서도 자인하는 바이니 그렇다면 동 부동산에 대하 저당권 제공자는 물상보증인으로서의 피고 윤성희이지 피고 유광희는 아니라 할 것이니 가사 저당권자의 의사에 의하지 않고 어떠한 이유에 의하여 동 등기가 말소되었다면 그를 회복해야 할 의무자는 바로 그 저당권 제공자이지 저당채무자나 기타 사실상 불법말소를 한 사람 그 자신은 아니고 또 저당권 제공자는 그 저당등기를 회복하여야 할 지위에 있는 장본인이지 단순히 동 회복동기에 대하여 이해관계있는 제3자는 아니라 할 것이므로 이 사건에 있어서 원고가 피고 유광희에 대하여 별지목록 제1,2호 토지에 대하여 위 저당권말소등기의 회복등기절차의 이행을 구하였음은 그 이유가 있다(설사 원고의 위 저당권말소가 피고 유광희의 사기에 의한 의사표현에 의한 것이었다고 할지라도 원고의 이 사건 청구에는 피고 유광희의 사기에 의한 위 의사표시를 취소하는 의사표시도 포함되어 있다고 보여지므로)할 것이나 이외에 동 피고 유광희에 대하여 별지목록 제3호 토지에 대하여 회복등기절차를 구하고 또 동 3호 토지에 대하여 피고 유성희에 대하여 위 회복등기절차의 이행아닌 동 회복등기에의 동의를 구하였음은 그 이유없는 것이라고 할 것이다. 다음 피고 박풍규에 대한 청구에 대하여 본다. 원고의 이 사건 부동산에 대한 저당권등기가 불법하게 말소되었음은 전단에서 설시한 바와 같고 또 피고 박풍규가 이 사건 부동산에 대하여 모두 위 같은 등기소 1965.12.25. 또는 1965.12.21. 접수 제17,684호로써 1965.11.3.자 매매를 원인으로 하여 각 소유권이전등기를 마치고 원고의 위 저당권등기가 말소된 것이 1966.2.8.로서 위 피고 박풍규의 소유권이전등기 경유 이후의 일임은 위에서 본 바와 같으므로 특단의 사정이 없는 이상 피고 박풍규는 원고의 위 말소된 저당권등기의 회복등기를 하는데 대하여 소위 회복등기상 이해관계있는 제3자(부동산등기법 제75조)로서 동의를 하여 줄 의무가 있다고 할 것인바 동 피고 소송대리인은 피고 박풍규는 위 부동산의 선의의 제3취득자이므로 설사 원고가 피고 유광희의 사기에 의한 의사표시에 의하여 위 저당권말소등기를 하고 그 이후에 동 의사표시를 취소하였다고 할지라도 그 취소로써 피고 박풍규에게 대항할 수는 없는 것이라고 항쟁하나 민법에 소위 사기(또는 강박)에 의한 의사표시의 취소로써 대항하지 못하는 제3자함은 그 의사표시 이후에 새로히 권리를 취득한 제3자를 말하지 이 사건 피고 박풍규와 같이 단순히 그 의사표시의 결과 반사적으로 그 이득자의 지위를 취득한 것에 불과한 피고 박풍규는 그에 해당되지 않는다고 할 것이므로 이 항쟁은 그 자체 이유없다고 할 것이다. 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 피고 유광희에게 별지목록기재 제1,2호 토지에 대하여 그 회복등기절차의 이행을 구하고 또 피고 박풍규에게 위 모든 토지에 관하여 그 회복등기에의 동의(또는 승낙)을 구하는 한도에서만 정당하고 나머지 피고 유성희에 대한 청구 및 피고 유광희에 대한 별지기재 제3호 토지에 대한 청구부분은 실당하여 이를 각 기각할 것인바 제1심판결중 이와 결과를 달리하여 피고 유성희에 대한 원고 청구를 인용한 부분은 부당하여 이를 취소하고 이와 일부 결과를 달리하여 원고 청구를 전부 인용한 피고 유광희에 대한 부분은 일부 부당하여 이를 변경하고 결과를 같이하는 피고 박풍규에 대한 부분은 정당하고 동 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 당원의 의견으로써 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 채명묵 박종창
72,095	파면처분무효확인청구사건	66나157	19,661,005	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	사립학교법에 따라 징계처분된 자가 동법 제67조의 규정에 의한 재심위원회의 재심을 거치지 아니하고 바로 법원에 제소할 수 있는지 여부	사립학교법 제67조, 동법시행령 제27조에 의하면 사립학교의 교원징계에 관하여 재심청구에 관한 규정이 있음을 엿볼 수 있으나 이는 재심위원회로 하여금 불복있는 징계처분에 대하여 신속한 재심의 기회를 주어 재심청구가 이유있다고 인정되는 경우 임면권자 스스로에게 그 처분을 시정시키자는데 뜻이 있다고 해석될 뿐 그 전치요건이 되는 것은 아니다.	사립학교법 제67조	null	【원고, 항소인】 박삼세 【피고, 피항소인】 학교법인 대구대학 【원심판결】 제1심 대구지방법원(65가3113 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구 및 항소취지】 원판결은 취소한다. 피고가 1965.9.30.자로 원고를 파면한 징계처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고가 1963.1.11.부터 피고 학교법인이 경영하는 대구대학의 교수로 임명되어 형법학을 담임하여 오던중 1965.9.30. 피고 학교법인으로부터 파면징계처분된 사실 및 피고 학교법인 교원징계위원회가 원고에 대한 징계이유를, (1) 원고(징계혐의자)는 평소 여야 정당의 처사를 모두 반대하여 불만을 품어 오던중 1965.7.12. 재경교수단이 한일협정비준 반대성명을 발표하자 이에 호응하여 재구교수단의 위와 같은 취지의 성명발표에 주도적 역학을 맡아 1965.8.10.자 대구시내 일간신문지상에 재구교수단의 이름으로 한일협정비준을 집단적으로 반대한다는 성명을 발표함으로써 학원에 중대한 파문을 던지는 동시에 문교부가 지적하는 이른바 "데모의 요인"을 양성하고 (2) 원고는 전항의 성명을 발표함에 있어 대구대학교수 윤응수 외 24명에게 한일협정비준에 대한 찬반의 의사표시만을 묻는양 "앙케이트"식으로된 지편에 동 찬반의 의사를 표명케 한후 동인등의 승낙도 없이(모의한 몇 사람은 제외) 이를 계획적으로 성명으로 발표함으로 써 위 교수들을 기만하여서 교원 본분에 배치되는 행위를 하고 (3) 위 1항의 "데모요인"양성에 의한 학원의 파탄야기와 전항의 기만행위를 함으로써 어떤 종류의 정치적 목적달성을 기도한 것이다라는 세가지 사실로 한 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는바 피고는 원고가 이건 파면처분에 불복이 있다면 동 처분의 통지를 받은 날로부터 10일 이내에 당해 재심위원회에 재심청구를 할 수 있고 다시 그 재심결과에 불복이 있는 경우에 한하여 법원에 소송을 제기할 수 있다고 할 것인데 원고는 위 기간내에 재심청구의 절차를 취하지 아니하고 바로 이건 제소에 이르렀으니 결국 이건 소는 부적법한 것이라는 본안전의 항변을 하므로 보건대 사립학교법 제67조, 동법시행령 제27조에 의하면 사립학교의 교원징계법에 관하여 피고의 위 주장과 같은 재심청구에 관한 규정이 있음을 엿볼 수 있으나 이는 재심위원회로 하여금 불복있는 징계처분에 대하여 신속한 재심의 기회를 주어 재심청구가 이유있다고 인정되는 경우 임명권자 스스로에게 그 처분을 시정시키자는데 뜻이 있다고 해석될뿐 행정소송법 제2조 규정과 같은 소원 전치요건에 관하여 아무런 규정이 없는 이상 원고가 위 재심청구절차를 취하지 아니하고 바로 이건 제소에 이르렀다고 하더라도 이에는 아무런 위법이 없고 따라서 이건 소는 적법하다고 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유없다고 할 것이다. 나아가 본안에 관하여 보건대 원고는 1965.2.10. 한일협정비준 반대성명을 재구교수단의 이름으로 대구시내 일간신문지상에 발표한 사실은 있으나 이로 인하여 학원의 파탄야기 및 이른바 데모의 요인을 양성한 사실은 없고 또한 동료 교수를 기만한 사실이 없음은 물론 어떠한 종류의 정치적 목적달성을 기도한 사실이 없으므로 원고에 대한 피고 법인 및 동 법인 교원징계위원회의 파면징계처분 및 파면징계결의는 사립학교법 제58조 제1항 제4호 및 같은법 제56조에 위배되어 무효라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(파면장), 같은 을 제1호증(징계의결서)의 각 기재내용에 당사자 변론의 전취지를 모두어 보면 1965.9.29. 피고 학원의 교원징계위원회가 전시 징계사유를 인정함에 있어 징계 혐의자인 원고의 진술과 위 한일협정비준 반대성명에 찬성서명한 자의 진술을 기재한 진술서를 인정자료로 하여 위의 원고 소위를 사립학교법 제58조 제1항 제4호 규정에 해당하며 교원의 본분에 배치된다 하여 같은법 제61조를 적용하고 징계의결한 사실 및 그해 9.30.피고 학교법인이 위 징계의결에 따라 원고를 파면처분한 사실을 인정할 수 있고 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(진술서) 원심증인 최정의 증언에 의하면 진정성립이 인정되는 을 제3호증의 1―4(모두 진술서)의 각 기재내용에 위 증인의 증언 및 원심증인 장기동, 같은 김기동의 각 일부 증언(아래에서 믿지 않은 부분제외)을 모두어 보면 위 징계이유 사실중 제(1) 사실인 한일협정비준 반대 성명 발표사실 및 제(2) 사실인 동료 교수를 기망한 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 위 증인 장기동, 같은 김기동의 증언부분은 당원이 믿지 않는 바이고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없고 위 을 제1호증의 기재내용을 검토하여 보면 피고 법인의 징계위원회가 전시 징계사유중 제(1)사실을 들어 동 제(3)에서 말하는 이른바 정치적 목적달성을 기도한 것이라 하여 이를 사립학교법 제58조 제1항 제4호에 해당하는 것으로 단정하였음을 엿볼 수 있고 한편 제(2)사실을 들어 동료교수를 기망하여 교원의 본분에 배치되는 행위를 하였다는 점은 같은법 제61조 제1항 제1호 소정의 일반 징계사유에 해당하는 것으로 단정하여 위 두가지 사유를 합쳐 이건 징계결의를 한 것으로 인정되고 또한 위 인정사실만으로서도 아래에서 설시하는 바와 같이 피고의 이건 징계처분에 적합한 사유가 된다고 할 것이므로 결국 원고의 위 주장은 이유없다고 할 것이다. 다음 원고는 원고가 대학교수로서 교육법 제2조에서 규정한바 애국 애족의 정신을 길러 국가의 자주독립을 유지 발전하게 하고 같은법 제3조에서 규정한바 교육은 학교내에서 국한할 것이 아니라 널리 사회전역에 걸쳐 지도 계몽하여야 한다는 신조 아래 헌신노력하여 오던중 국가운명을 좌우할 한일국교 정상화를 위한 협정체결이 국민의 절대다수 반대에도 불구하고 정부의 일시적 강행으로 조인되어 국회의 비준절차에 이르게 되므로 만약 동 협정비준 동의안이 국회에서 통과되는 경우 원고는 우리나라의 영토(북한 독도 평화선), 국민(북한동포 재일교포), 국가재산(대일청구권 문화재 선박어장)은 포기하다 싶이 되어 다시 회복할 수 없는 중대한 난관에 봉착할 것이라고 생각하고 애국심의 일단으로 국회의원들에게 위 비준동의안의 부결을 바라는 한편 국민여론의 정수가 될 대학교수의 의사발표가 필요하다고 인정하여 오던중 1965.7.12. 재경교수단이 동 한일협정비준 반대성명을 발표하였고 마침 대구시내의 교수 몇 사람이 원고를 찾아와서 이에 대한 대책을 문의하므로 재구교수들의 의사를 종합하여 발표함으로써 국회에서의 동 협정비준 동의저지의 일조가 되어 보자는 합의 아래 이에 대한 찬반의 의사표시를 구하였던바 그중 26명의 교수가 이를 찬성하고 서명날인 하였으므로 동 교수들과 함께 1965.8.10. 대구시내의 일간신문지상에 발표한 것인바 이와 같은 애국적 양심의 발로인 원고의 의사발표 행위를 위법이라 하여 징게사유로 삼고 파면처분한 것은 헌법이 보장하는 표현의 자유를 제한 한 것으로서 헌법 제18조에 위반되어 무효라고 주장하므로 살피건대, 원고가 위에서 주장하는 이른바 언론 출판등 표현의 자유라 할지라도 절대 무제한의 권리라고 할 수는 없는 것으로서 헌법이 보장하는 다른 기본적인 권리와 함께 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 권리의 본질적 내용에 반하지 않는 범위내에서 법률로서 이를 제한 할 수 있다고 할 것인바 앞서 설시한 바와 같이 피고 법인의 징계위원회가 이건 징게사유 사실(동료교수 기망 사실을 제외)을 사립학교법 제58조 제1항 제4호에 해당하는 사실이라 하여 다른 징계사실(동료교수 기망 사실)과 함께 같은법 제61조를 적용하여 징계의결한 사실과 피고 법인은 동 의결에 따라 이건 파면처분한 사실을 인정할 수 있는 바이므로 원고가 위 사립학교법 자체를 위헌이라고 주장하는 것이 아닌 이상 피고 법인의 교원 징계위원회 및 동 법인의 징계면직 결의 및 파면처분 자체가 위헌이란 원고 주장은 이유없다고 할 것이다. 다음 원고는 피고 법인이 위 원고의 행위를 사립학교법 제58조 제1항 4호에 해당하는 비위사실이라 하여 징계처분한 것이라 하더라도 원고의 위 소위는 이른바 정치운동에 해당하지 않으므로 피고 법인의 교원징계위원회가 이를 정치운동이라고 단정하고 위 사립학교법 제58조 제1항 제4호를 적용하여 한 징계의결은 무효이며 나아가 피고 법인의 위 징계의결에 따라 한 이건 파면처분 역시 무효라고 주장하므로 이를 보건대 무릇 정치운동이란 사회내의 대립분열적인 재요소를 통합하여 일정한 지배 복종관계를 수립함으로써 사회질서를 확보하고 나아가서는 사회전체의 공동복지를 실현하는 정치권력의 획득, 변경, 행사를 공통의 목적으로 하는 다수자에 의하여 계속적이며 또한 일괄적으로 행하여지는 정치활동을 뜻하는 것이라고 할 것인바 이건에 있어 이를 보건대 원고가 위 한일협정비준 반대성명을 발표한 1965.8.10.을 전후하여 우리나라의 국내 사정은 (1) 여야 두 정당이 모두 한일협정 체결문제를 일대 정치문제로 삼아 당운명을 걸고 투쟁한 사실 (2) 한일협정이 체결되자 동협정의 국회비준 문제를 둘러싸고 반대하는 야당측에서는 소위 한일협정 국회비준 저지를 위해 극한적인 정치활동을 전개하고 한편 정부와 여당에서는 기어코 국회비준 통과를 위해 적극적인 움직임을 보이자 학생단체 기타 사회단체에서 동 협정비준 반대성명을 발표하는 등 더욱 사태가 소란해진 사실 (3) 마침내 그해 8.12. 서울 9개 대학생 대표들이 국회의 해산촉구대회를 열기까지에 이르자 문교부는 전국대학총학장회를 열고 교수들의 정치운동 불개입과 정치적 중립을 강조하는 지시를 하고 그 내용이 경향 각지의 신문지상을 통해 보도된 사실 (4) 그해 8.25. 대통령은 소위 학생대표등에 관한 특별담화를 발표하기에 이르도록 위 한일협정비준 문제를 둘러 싸고 사회질서가 혼란해진 사실이 모두 공지의 사실이라고 할 것인바 위 한일협정비준에 대한 찬, 반의 당부는 논외로 하고 원고는 위에서 설시한 바와 같이 한일협정비준을 적극 반대하고 또한 국회의 비준동의 저지에 일조가 되기 위하여 징계사유 제(1)항 사실의 반대성명을 발표한 것이라고 스스로 주장하고 있는만큼 이러한 목적의식을 가지고 위에 설시한 바와 같은 국내정세 아래에서 정치문제가 되고 있는 사항에 관하여 신문지상을 통해 재구교수단의 이름으로 성명이란 표제로서 적극적으로 표현하는 행위는 의당 사립학교법 제58조 제1항 제4호의 규정의 정치운동에 해당한다고 보아야 할 것이므로 이를 정치운동에 해당하지 않는다는 원고의 위 주장 역시 이유없다고 할 것이다. 다음 원고는 원고의 위 소위가 정치운동에 해당한다고 하더라도 사립학교법 제58조 제1항 제4호의 규정은 그 문리해석상으로나 국가공무원법 제70조 및 교육공무원법 제46조와의 균형상으로 보아 단순하게 사립학교 교원이 정치운동을 한 것만으로서는 이에 해당한다고 볼 수 없는 것이고 (1) 교원이 정치운동을 하기 위하여 학생을 지도 선동하거나 (2) 교원이 노동운동을 하기 위하여 학생을 지도 선동한 때 (3) 또한 교원이 집단으로 수업을 거부하기 위하여 학생을 지도 선동한 때 (4) 교원이 어느 정당을 지지 또는 반대하기 위하여 학생을 지도 선동한 때에만 위 규정에 해당하는 비위사실로 볼 것임에도 불구하고 피고 법인 교원징계위원회가 위에서 인정한 원고의 정치운동 사실(성명발표)만을 가지고 징계의결한 것이므로 이는 무효이고 따라서 이에 의거한 피고의 파면처분 역시 무효라고 주장하나 교원의 면직사유를 규정한 사립학교법 제58조 제1항 제4호 규정은 그 문면상 명시된 바와 같이 사립학교 교원이 정치운동을 하거나 또는 노동운동을 하거나 집단적으로 수업을 거부하거나 또는 어느 정당을 지지 반대하기 위하여 학생을 지도 선동한 때에는 학교법인이나 사립학교 경영자가 이를 면직할 수 있다고 규정하고 있으므로 교원이 정치운동(학생을 지도선동 아니하여도)을 한 경우만이라도 위 규정에 해당하는 비위사실로 보아야 할 것이고 또한 이는 교육의 정치적 중립성을 강조하는 헌법 제27조 제4항에 비추어 보더라도 당연하다 할 것인즉 원고의 위 주장도 이유없다고 할 것이다. 끝으로 원고는 전시 원고의 소위가 사립학교법 제58조 제1항 제4호에 해당한다고 하더라도 같은법 제61조에 의하면 징계종류에는 파면, 정직, 감봉, 근신, 견책의 5종류로 나누어져 있는 바이니 구체적으로 징계혐의자에 대하여 어떤 종류의 징계를 할 것인가는 오로지 징계권자의 재량에 달려 있다고 할 것이니 그 재량은 절대 자유의 재량이 못되고 이는 해당 징계혐의 사실에 비추어 사회일반의 통념상 타당한 것을 택하여야 할 것인바 이 사건에 있어 원고가 애국적 양심의 발로로서 한일협정에 대한 국회비준을 막아보자는 일념에서 한 행위를 결과적으로 동 징계혐의 사실로 삼는다 하더라도 그 동기에 있어서 순수하고 결과적으로 부작용이 없었을 뿐더러 원고는 다년간 교직생활에 있던 자로서 달리 직업을 선택하기 어려운데 피고 법인이 위 징계의 종류중 가장 무거운 파면처분을 하였음은 그 재량권을 심히 남용한 위법한 처분으로서 무효라고 주장하나 사립학교법 제61조 제2항의 규정에 의하면 원고 주장과 같은 징계의 종류가 구본되어 있음이 명백하고 또한 사립학교 교원징계령 제11조에 규정에 의하면 징계혐의 사실의 경중에 따라 징계의 여부 또는 그 종류와 양정을 하게 되어 있음도 뚜렷하나 앞서 설시한 바와 같이 피고 학교법인이 직접 사립학교법 제58조 제1항 제4호의 면직사유에 해당하는 것으로 보아 면직시킨 연후 같은법 제59조 제2항, 제62조의 규정에 의한 교원징계위원회의 동의를 얻는 방법을 택한 것이 아니고 동 비위사실을 같은법 제61조 소정의 일반징계사유로 삼아 피고의 교원징계위원회가 파면의결을 하고 동 징계의결에 의거하여 피고 법인이 파면처분한 것이며 이는 일반징계의 경우 파면에 해당하는 사안이라고 인정되므로 원고가 주장하는 바와 같이 징계의 사안이 경미함에도 불구하고 심히 과중한 처분을 한 것이라고는 볼 수 없고 따라서 피고 법인의 파면처분은 징계의 재량권을 유월 또는 남용하지 않은 적법한 처분이라고 하겠으므로 원고의 위 마지막 주장도 이유없다고 할 것이다. 그렇다면 피고 법인의 원고에 대한 이건 징계처분이 무효임을 전제로 그 무효확인을 구하는 원고의 본소청구는 이유없음에 귀착되므로 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 김영주 김호영
232,443	점포및사무실신축허가취소처분취소청구사건	65구118	19,661,006	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	대지의 소유권이 없는 자에게 건축허가를 하였다는 이유로 그 허가를 취소할 수 있는지 여부	건축허가는 건축법령에 의거하여 그 대지상에 건축을 허가하는 것이 건축행정상 지장이 없다고 인정되는 경우에 내려진 행정처분이므로 대지의 소유권이나 사용권이 없는 자에 대하여 내려진 건축허가라 하더라도 그것이 건축법규에 저촉되지 아니한 이상 그 건축허가가 위법한 것이라고는 할 수 없어 취소할 수 없다.	건축법 제5조	null	【원 고】 원고 【피 고】 서울특별시장 【주 문】 (1) 피고가 원고에 대하여 한 서울특별시 중구 (주소 생략) 대지상의 점포 및 사무실 신축에 관한 1965.3.22.자 건축허가를 1964.4.17.자로 취소한 처분은 이를 취소한다. (2) 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 (1) 피고가 서울특별시 중구 (주소 생략) 대지상의 점포 및 사무실 신축에 관하여 1965.3.22.자 허가번호 제358호로 원고에게 건축허가를 하였다가 1965.4.17. 이를 취소한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 피고가 위 건축허가의 취소사유로서 주장하는 바는 원고는 본건 허가신청을 함에 있어서 위 대지가 마치 자기의 소유인 것처럼 신청서류를 구비하여 피고에게 제출하였고, 이로 인하여 피고는 위 대지가 원고의 소유인 것으로 믿고 건축허가를 하였던 것인데 그후 위 대지가 원고의 소유아닌 것이 발견되었기 때문이라는 데 있다. (2) 그러나 건축허가는 건축법령에 의거하여 그 대지상에 건축을 허가하는 것이 건축행정상 지장이 없다고 인정되는 경우에 내려진 행정처분이므로 행정청은 건축허가를 함에 있어서 대지의 소유권이 누구에게 있는가를 조사할 필요조차 없는 것이며, 대지의 소유권이나 사용권이 없는 자에 대하여 내려진 건축허가라 하더라도 그것이 건축법규에 저촉되지 아니한 이상 유효함은 물론 이로 인하여 허가를 받은 사람이 그 대지에 관하여 실체법상의 신용권을 취득한 것도 아니므로 이러한 건축허가로 인하여 타인의 토지 소유권이 침해된다고도 볼 수 없는 것이다. 따라서 가사 피고 주장과 같이 대지의 소유권이 원고에게 있는 것으로 믿고 원고게게 건축허가를 하였는데 그후 원고에게 소유권이 없음이 발견되었다 하더라도(대지소유권에 관하여는 현재 원고와 소외인이 민사소송으로 다투고 있는 중임) 이로 인하여 원고에 대한 건축허가가 위법한 것이라고 할 수 없고, 달리 위 건축허가의 아무런 하자도 발견할 수 없다. (3) 그렇다면 본건 건축허가취소처분은 정당한 사유없이 내려진 것으로서 위법한 것이므로 이를 취소하기로 하고 소송비용 부담에 관하여서는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 김준수 변정수
153,261	부동산경락허가결정에대한재항고	66마903	19,661,010	자	대법원	민사	결정	경매기일에 관한 지정절차를 마친 뒤, 권리신고를 한 이해관계인에게, 경매기일통지 여부	경매기일에 관하 지정절차를 모두 끝마친 뒤에 권리신고를 한 이해관계인에게 대하여는 경매기일통지를 하지 않았다고 하여 위법이라고 할 수 없다.	경매법 제30조	null	【재항고인】 정호영 【원 결 정】 부산지방법원 1966. 8. 13. 고지 66라159 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 판단한다. 재항고이유는 항고이유를 되풀이 하는 것으로서, 경매부동산의 경락가격이 싯가에 비하여 저렴하다는 주장만으로써는 경락허가 결정에 대한 이의 사유가 되지 못한다는 원심결정 이유는 정당하며, 경매법원이 1966.6.15. 경매기일에 관한 지정절차를 모두 끝마친 뒤에 같은달 14일에 비로서 같은달 11일 매매를 원인으로 하여 13일 소유권이전등기를 한 등기부등본을 첨부하여 이해관계인으로서 경매법원에 권리신고를 하였다하여도 이러한 이해관계인에게 대하여서는 경매기일 통지를 하지 않었다고 하여도 위법이라고 할 수 없다할 것이니, 같은 뜻으로 판시한 원심결정 이유는 정당하고, 기록에 의하면 이사건 채권자가 근저당권자로서 경매실립을 한 조처에 아무런 위법이 없으므로, 논지는 모두 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
153,278	부동산경락허가결정에대한재항고	66마891	19,661,010	자	대법원	민사	결정	과잉경매와 매각부동산의 지정	경락기일의 종결에 이르기까지 채무자가 매각할 부동산을 지정하지 않아 경매법원이 결정한 것은 위법이 아니다.	민사소송법 제636조 2항	null	【재항고인】 이선갑 【원 결 정】 대전지방법원 1966. 8. 18. 고지 66라77 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다. 논지 제1점은 과잉경매라고 다투는 것으로서 재항고인이 경락기일의 종결에 이르기까지 매각할 부동산을 지정하지 않아 경매법원이 결정한 것이므로, 위법이 아니라는 원심판시 이유는 정당하며, 경락가격이 싯가에 비하여 저렴하다는 이유만으로써는 경락허가 결정에 대한 적법한 이의 사유가 되지 아니하므로, 경락가격이 저렴하다는 논지 제2점도 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
153,275	소유권이전등기	66다409	19,661,011	선고	대법원	민사	판결	귀속재산에 대한 매수자의 명의변경의 효력	가. 귀속재산매수자의 명의를 변경하는 것은 매수자의 사망등 포괄승계의 경우를 제외하고는 이를 할 수 없고 매수자명의의 임의변경은 법률상 아무 효력이 없다. 나. 변론주의의 지배는 사실관계에만 국한되는 것이며 그 주장된 사실관계를 기초로 한 법적판단은 법원의 직책에 속한다.	null	대법원 1964.12.29. 선고 64누103 판결	【원고, 피상고인】 이호선 【피고, 상고인】 김만와 (소송대리인 변호사 문양) 【원 판 결】 대구고등법원 1966. 1. 21. 선고 65나56 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유의 요지는, 첫째로 원심법원은 원고와 피고대리인 김중하간에 이사건 계쟁부동산의 매매가 이루워졌다고 인정하였으나, 원판결 적시의 증거를 살펴보아도, 피고가 소외 김중하에게 위 부동산 매도의 권한을 위임하였다고 인정할 자료가 없고, 도리어 일건기록상 나타난 증거에 의하면, 위 부동산은 피고의 2남인 김중하가 마음대로 원고에게 매도하고, 그 대금을 받아 써버린것을 후에 피고가 알고 원고에게 부동산 매매의 효력을 인정할수는 없으나, 김중하가 써버린 돈은 반환하겠노라고 통지한 사실을 인정할수 있으니, 원판결은 증거없이 사실을 인정한 것이어나 이유를 가추지 못한 위법이 있다는 것이고, 둘째로 원심판결이 인정하는 이사건의 정황사실에 의하면, 원, 피고간에 이사건 계쟁의 부동산 매매계약이 성립되였다 하더라도 그 후에 매매계약이 합의 해제된 것이라고 인정할만한 사정이 보이는데, 매매계약이 해제되였다는 피고의 주장을 배척한것은 채증법칙을 위반한 것이거나, 계약해제의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다. 살피건대, 일건기록에 의하여 원고의 주장 사실을 간추려 보면, 그 요지는 이 사건 계쟁부동산은 원래 귀속재산이던 것을 소외 해병대 사령부 본부, 피·엑스가 1955.5.31.에 경상남도 관재국장과 귀속재산의 매매계약을 체결하고(대금 70,000원) 당일 계약금 14,000원을 관재국에 납부하고 잔대금 56,000원은 1963.5.31.까지 사이에 매년 7,000원씩을 분할납부 하기로 약정하고, 연부상환을 하여오다가 1962년2월경에 피고 김만와가 위 해병대 피·엑스의 위 부동산 매수인의 지위를 승계하기로 위 피·엑스와 합의하고 위 관재국장의 승인을 얻어 위 부동산 매수인의 명의를 피고로 경정하고 피고가 1962.8.14.까지에 불하대금을 관재국에 완납하였고, 이에 앞서 원고는 1962.7.26.에 피고와의 사이에 위 부동산을 값 304,000원에 원고가 매수하기로 하고, 피고는 불하대금을 완납하여 그 부동산의 소유권을 취득한 후에 원고에게 소유권을 이전하여 주기로 약정하였으나, 피고가 위와 같이 불하대금을 완납하고, 그 소유권을 취득하였음에도 불구하고, 소유권이전등기 절차를 이행하지 아니하므로, 이사건 청구에 이르렀다는 것이다. 그러나, 귀속재산 처리법에 의한 귀속재산의 매각에 있어서 귀속재산 매수자의 명의를 변경하는 것은 매수자의 사망등, 포괄승계가 생겼을 경우를 예외로 하고는 이를 할 수 없고, 매수자 명의 임의변경은 법률상 아무 효력이 없다고 함이 본원의 판례( 1964.12.29. 선고 64누103 판결 참조)로 하는 견해이므로 위와같은 원고의 주장자체에 의하더라도 피고는 이 사건 계쟁부동산의 소유권을 취득하지 못한 것임을 짐작할 수 있음에도 불구하고 원고가 본건 부동산의 소유권을 적법히 취득하였다는 전제로 원고의 본소청구를 인용하였음은 귀속재산의 매수자 명의변경에 있어서의 위와같은 법리를 잘못이해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 변론주의의 지배는 사실관계에만 국한되는 것이며, 그 주장된 사실관계를 기초로 한 법적 판단은 법원의 직책에 속하는 것이다. 그러므로 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단을 할것도 없이 원판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하고, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조를 적용하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
153,262	소유권이전등기말소	66다1108	19,661,011	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법의 효력에 관한 법령을 오해한 위법이 있는 실례	본조에 의하면 본법에 저촉되는 법령은 그 저촉되는 부분의 효력을 상실한다고 규정하였고 본법 제27조의 2에 의하면 남조선과도정부법령 제173호에 의하여 분배한 농지 본법 제6조 제1항 제1호의 면적을 합하여 3정보를 초과하지 아니하는 부분은 이를 변경하지 아니한다고만 규정하였을 뿐, 본법공포 이후에도 위의 법령 제173호의 효력이 존속하여 본법 시행령 제32조 소정절차에 의할 것 없이 그 당시에 존재하지도 않는 토지행정처가 농지를 분배할 수 있는 것이라고 해석될 수 없다.	농지개혁법 제6조, 농지개혁법시행령 제32조, 과도정부법령 제173조	null	【원고, 상고인】 나라 【피고, 피상고인】 오수동 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1966. 5. 4. 선고 64나449 판결 【주 문】 원판결중 원고 패소부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 부산시 동래구 중동 1123 대 856평은 소외 박건준이가, 같은곳 1147의5 대 287평은 소외 김응선이가 8.15해방후 각각 토지행정처에 경작신고를 하고서 경작하다가 1950년 과도정부법령 173호에 의하여 토지행정처로부터 각각 분배를 받은 것이라 인정하고, 그 분배는 농지개혁법에 의한 분배가 아니므로 농지개혁법 시행령 제32조 소정절차를 필요로 하지않는다 판단하면서, 그 증거로 을 제2, 3호증과 2심에서의 검증결과를 들었다. 그러나, 농지개혁법은 1949.6.21. 공포되었고, 그법의 제28조에 의하면, 농지개혁법에 저촉되는 법령은 그저촉되는 부분의 효력을 상실한다 규정하였고, 같은법 제27조의 2에 의하면, 남조선과도정부법령 제173호에 의하여 분배한 농지는 농지개혁법 제6조 제1항 제1호의 면적을 합하여 3정보를 초과하지아니하는 부분은 이를 변경하지 아니한다고만 규정하였을뿐, 농지개혁법 공포이후에도 위의 법령 제173호의 효력이 존속하여 농지개혁법 시행령 제32조 소정절차에 의할 것없이 그 당시에 존재하지도 않는 토지행정처가 농지를 분배할 수 있는 것이라 해석될수 없으며, 원판결이 든 증거인 을 제2, 3호증의 기재내용과 2심 검증결과는 본건토지가 위의 법령 제173호에 의하여 분배된 것이라 단정할 자료가 된다할 수 없을 것임에도 불구하고, 그를 증거로 하여 판단한 위와같은 원판결은 농지개혁법의 효력에 관한 법령을 오해하고, 채증법칙에 위배되는 판단을 한 것으로서 이점에 관한 상고논지는 결국 이유있음에 돌아가고, 다른점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 원판결중 원고 패소부분은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 방순원 이영섭
232,441	손해배상청구사건	65나774	19,661,013	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 확정	이행불능으로 인한 손해의 범위	물건의 멸실, 훼손에 대한 현실의 손해는 그 물건이 멸실 훼손할 당시의 교환가격에 의한 것이고, 이는 통상 그 물건의 사용수익을 할 수 있는 가치에 대응한 것으로서 그 물건의 통상의 사용가격을 포함한다 할 것이다.	민법 제393조	1967.7.4. 선고 67다836 판결(판례카아드 8478호, 판결요지집 민법 제393조 (16)(386), 1968.7.23. 선고 68다1104 판결(대법원판결집 16②민275, 판결요지집 민법 제393조(22) 387면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 나라 【원심판결】 제1심 부산지방법원 진주지원(65가1782 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 돈 201,840원 및 이에 대하여 1965.6.11.부터 50일간 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 이를 3분하여 그 1은 원고 그 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 돈 407,000원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(육군항공기 추락사고 사건조사 결과보고)와 증인 소외 1의 증언에 의하여 파괴된 원고의 집을 촬영한 사진임을 인정할 수 있는 갑 제1호증의 1,2와 갑 제5호증과 육군 항공학교장의 회보한 사고보고서 및 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언을 종합 고찰하면 피고소속 육군항공학교학생대에서는 1965.6.11.09:40경 동대 소속 육군 중위 소외 5에게 동교 소속 연습기를 조종하여 높이 3,000휘―드 내지 1,500휘―드의 상공에서 공중조작 단독 비행훈련을 실시하라는 명령을 하여 소외 5로 하여금 동교 소속 O―1A, 50―1676호 연습기를 조종하여 그 시경 사천기지 비행장을 이륙케 하고 산청시장 상공에서 조종훈련을 실시하고 있었는 바 이런 경우에 비행기 조종에 미숙한 항공학교 학생대원으로서는 학교에서의 지시를 잘 준수하여 저비행으로 인하여 사고가 발생하는 일이 없도록 만반의 주의의무를 다하여 신중히 조종을 하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 소외 5는 산청시장에 민간인들이 많이 모여있음으로 지시된 고도를 지키지 아니하고 그 위를 저비행하기 위하여 높이 150미터까지 강하하여 산청시내를 저공비행으로 선회한 후 다시 기지비행장 방향으로 높이 30미터로 저공 선회비행중 급상승 할려다가 래바미숙으로 인하여 도리어 급강하 하여서 지상 10미터 높이에 가설된 경찰서 싸이렌 전선을 우측날개로 절단하고 계속 민가의 기와지붕위를 스쳐서 약 17미터 전방에 있는 돌담에 동 기체를 충돌시켜 돌담을 무너뜨리고 계속하여 그 타성으로 산청면 색동 소재 원고 소유 목조기와즙 평가건 주택 겸 공장 1동 건 27평의 약 10미터 더 밀려 나가서 산청인쇄소 건물에 전면 충돌하는 순간 동 연습기의 동체는 중앙부가 굴곡되고 동 인쇄소 건물을 반파시켜 동 건물을 사용 불능케함과 동시에 동 건물내에 들어 있는 가재도구를 파손하여 사용불능케 한 사실을 인정할 수 있고 타에 이를 번복한 만한 증거가 없을뿐만 아니라 피고 소속의 위 학교가 소외 5로 하여금 공중조작 단독비행을 시키는데 있어 그 선임감독에 상당한 주의를 하였다거나 또는 상당한 주의를 하여도 그 손해가 발생한 것이라고 인정할 만한 증거도 없다. 그렇다면 피고 소속 육군항공학교 학생대에서 동교 소속 연습기를 조종하여 공중조작 단독 비행훈련을 실시시키던 피고로서는 그 소속 육군 중위 소외 5가 비행훈련중 동인의 과실로 인하여 위 연습기를 추락시켜 원고에게 입힌 손해를 배상할 의무있다 할 것이다. 다음 그 손해액에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(피해액 조사서) 및 증인 소외 3의 증언 및 변론의 전취지를 종합 고찰하면 원고의 위 산청인쇄소 건물은 실지로 완전파괴된 부분은 10분의 4밖에 안되지만은 피고 소속 연습기의 기체와의 정면 충돌로 인하여 집 전체가 한쪽으로 기우러져 이를 뜯어가지고 신축하지 않으면 사용할 수 없게 된 사실 그 파괴 직전의 이 집 전체의 가격은 돈 200,000원 상당이었고 그 파괴된 나머지 자체를 모두 합치면 돈 20,000원 상당이 됨을 인정할 수 있음으로 이 집 파괴로 인한 원고의 실손해는 그 당시의 인쇄소 집 가격인 돈 200,000원에서 파괴되다 남은 자재값 돈 20,000원을 공제한 돈 180,000원 및 그 당시 파괴된 별지목록기재와 같은 가제도구와 식료품등 가격 합계 돈 21,840원을 합한 돈 201,840원인 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 갑 제2호증과 갑 제4호증의 기재내용 및 증인 소외 1, 소외 2, 소외 4의 각 증언은 전현 증거에 비추어 조신키 난하고 타에 이를 번복할 만한 증거없다. 또 원고는 위 인쇄공장이 파괴되므로 인하여 50일간이나 이를 운영하지 못하였으므로 1일 평균 1,300원의 얻을 수 있는 수익을 얻지 못하여 동액 상당의 손해를 입었으므로 그의 배상을 구한다고 주장하므로 이점에 대하여 살피건대, 물건의 멸실훼손에 대한 현실의 손해는 그 물건이 멸실 훼손할 당시의 가격에 의하여 정하여야 하고 또 그 가격은 교환이 멸실 훼손할 당시의 가격에 의하여 정하여야 하고 또 그 가격은 교환가격에 의하여 정하여지는 것이고 물건의 교환가격은 통상 그 물건의 사용수익을 할 수 있는 가치에 대응한 것으로서 그 물건의 통상의 사용가격을 포함한 것이라고 할 수 있다. 그러므로 피해자가 멸실훼손 당시에 있어서의 물건의 가격을 표준으로한 배상을 얻을 때에는 장래 그 물건의 통상 사용수익에 대한 배상도 얻은 것이 되므로 그 외에 그 물건의 사용수익에 의한 손해를 청구할 수 없다 할 것이다. 그리고 본건에 있어서 피고 소속 육군항공학교 학생대원의 불법행위가 없었더라면 특별히 오른 가격으로 이를 처분한다거나 기타 특별한 방법에 의하여 특수한 이익을 얻을 수 있었던 것이 그 당시 예견을 하거나 또는 예견할 수 있었다는 특별한 사정을 인정할 만한 증거도 없으므로 결국 피고는 원고에게 멸실 당시에 있어서의 교환가격에 해당하는 위 돈 201,840원 및 이에 대하여 불법행위가 있었던 1965.6.11.부터 원고가 청구하는 50일간에 대한 연 5푼의 비율에 의한 법정 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정범위내에서 상당하다 하여 이를 인용하고 그 나머지 청구는 실당하므로 이를 기각할 것인바 원심판결은 이와 그 결론을 달리하므로 민사소송법 제385조에 의하여 이를 변경하고 소송비용에 관하여 제99조, 제92조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 강호원 박돈식
72,130	임대차계약및귀속재산공매처분취소청구사건	66구13	19,661,018	선고	광주고법	일반행정	제2특별부판결 : 상고	귀속농지 부속시설의 소유권 귀속과 관재국장이 한 귀속농지처분의 효력	1. 몽리농지가 귀속농지로서 정부에 귀속취득된 이상 그 농지소유자의 소유이던 농지 부속시설은 종물로서 몽리농지와 함께 정부에 귀속취득되고 따라서 몽리농지를 분배받아 상환을 완료한 원고는 그 부속시설의 소유권까지를 취득한다. 2. 귀속농지의 처분기관이 아닌 관재국장이 한 귀속농지에 대한 처분행위는 그 하자가 중대하고 명백한 것으로서 당연무효이다.	농지개혁법 제2조 , 제5조 , 제11조	1967.3.7. 선고 66누176 판결(판례카아드 291호, 대법원판결집 15①행45, 판결요지집 농지개혁법 제2조 (52) 1631면) , 1965.2.16. 선고 64누127 판결(판례카아드 2432호, 대법원판결집 13①행4, 판결요지집 농지개혁법 제2조(37) 1630면) , 1960.11.24. 선고 4293민상403 판결(판례카아드 6880호, 판결요지집 농지개혁법 제2조(15)1627면) , 1960.9.30. 선고 4291행상 108 판결(판례카아드 3066호, 대법원판결집 8행67, 판결요지집 귀속재산처리법 제2조(20)97면)	【원 고】 선정당사자 이현우 【피 고】 광주관재국장, 수계인 광주지방국세청장 【주 문】 피고가 피고 보조참가인과의 사이에 1962.7.16. 체결한 전남 함평군 학교면 석정리 120 목조아연즙 평가건 양수공장 1동 건평 10평, 모타 지포형 30마력 1대, 모타 일입형 2마력 1대, 급수기 철제 1대, 양수기 14인치 1대에 대하여 한 임대차계약은 무효임을 확인한다. 모든 소송비용중 피고 보조참가로 인하여 생긴 부분은 피고 보조참가인의 부담으로 하고, 그 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 먼저 본건 행정소송의 적법여부에 관하여 살피건대, 원고의 본소 청구원인의 요지는 주문기재의 본건 동 부동산은 원고 소유의 양수 시설인데 피고가 피고 보조참가인에게 임대 처분한 것은 행정행위의 하자가 중대하고도 명백한 무효의 것이라는 이유로 그 무효확인을 구한다는 것인바, 이러한 경우에는 소원등의 절차를 거치지 아니하고 행정소송을 제기할 수 있는 것이므로 원고의 본소 제기는 행정소송법 제2조, 귀속재산처리법 제39조에 의한 귀속재산소청심의회규정에 정하는 소청등 절차를 치지 아니하고 제기하였으니 부적법하다는 피고의 본안전 항변은 이유없고 원고의 본소 제기는 적법하다고 할 것이다. 다음 본안에 관하여 살피건대, 피고가 피고 보조참가인과의 사이에 1962.7.16. 주문기재의 함평군 학교면 석정리 120 목조아연즙 평가건 양수공장 1동 건평 10평, 모타 지포형 30마력 1대, 모타 일입형 2마력 1대, 급수기 철제 1대, 양수기 14인치 1대에 대하여 임대차계약을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 원고는 본건 동 부동산은 1930.3월경 조선실업주식회사에서 원고의 요구에 의하여 그 시설경비를 15년 연부로 정조 1,500섬을 상환키로 매매계약을 체결하고 시설한 뒤 그해 4월에 인도하기에 원고가 이를 인도받아 그후 1930년도부터 1944년도까지 매년 정조 100섬씩을 상환 변제하여 그 채무전부를 이행하여서 1930년부터 원고가 소유권을 취득한 것이요, 가사 그렇지 않다 할지라도 채무이행을 마친 1944년 3월부터 원고가 소유권을 취득한 원고의 소유라고 주장하나 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 공성부분의 성립을 시인하므로 그 진정성립이 추인되는 을 제3호증의 각 기재에 당심의 함평군 학교면 비치의 가옥대장 및 나주세무서 비치의 귀속재산대장에 대한 검증결과중 일부(아래 인정에 저촉되는 부분 제외)를 종합하면 본건 양수공장은 함평군 학교면 석정리 120에 있는 양수장으로서 소유자 및 납세의무자가 소외 조선실업주식회사 명의로 되어 있고 동회사의 소유라 할 것이고 이에 저촉되는 증인 김정진, 박천재, 신철우의 각 증언은 당원이 채용하지 아니하는 바이고 갑 제2호증의 소유권보존등기는 성립에 다툼이 없는 병 제3호증, 공성부분의 성립을 시인하므로 그 진정성립이 추인되는 을 제4,5호증의 각 기재등을 종합하면 원고 외 7인이 자의로 허실의 등기를 한 것이 분명하므로 위 인정을 번복할 자료라 할 수 없고 이러한 사실에 비추어 당원의 함평군 학교면 비치의 제2종 토지수득세 대장에 대한 검증 결과에 의하면 토지수득세 대장에 납세의무자가 원고로 기재되어 있고 본건 양수장에 대한 전력사용료등 영수증인 갑 제4호증의 1 내지 99를 원고가 가지고 있다는 사실 역시 원고가 주장하는 소유권취득의 인정자료가 되지 못하고 달리 본건 양수장이 원고 주장과 같은 경위로 원고가 소유권을 취득한 것이라고 인정할 만한 증거가 없다. 원고는 가사 그렇지 않다 하여도 본건 양수장 시설은 원고가 농지개혁법 제2조 2항에 의하여 소유권을 취득한 것이라고 주장하므로 살피건대, 원고 주장의 석정리 소재 농지 912두락이 분배농지인 점은 원·피고 사이에 다툼이 없고 공인부분의 성립을 시인하므로 그 진정성립이 추인되는 갑 제8호증에 의하면 위의 조선실업주식회사는 1906.8.6. 농업 및 이에 부대하는 사업등을 목적으로 하여 본점을 일본에 두고 지점을 목포시 축복동 3가 1에 두고(이 지점은 1945.5.24.폐지됨) 설립된 주주가 전원 일본인으로 구성된 법인체임을 인정할 수 있는바, 이러한 사실과 앞에서 인정한 본건 양수장건물 및 시설일체가 1930.4월경 설치 완료된 위의 회사 소유라는 점과 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증, 공인부분의 성립을 시인하므로 그 진정성립이 추인되는 갑 제9, 11호증의 각 일부기재 도면임을 시인하는 갑 제10호증의 기재와 당원의 현장검증의 결과등을 종합하면 본건 양수장 시설은 위의 회사에서 그 소유인 석정리에 소재한 별지목록기재의 농지경영의 필요상 1930.4월경 설치 완성한 이래 위의 농지경작에 직접 필요 불가결한 시설로서 그 몽리농지에 부속된 시설인 사실 및 그뒤 그 몽리농지인 위의 회사 소유인 별지목록기재의 농지가 귀속농지로서 정부에 귀속 취득되고 이어 농지개혁법 실시에 따라 원고를 비롯한 별지목록기재의 각 경작자가 이를 분배받은 뒤 그 상환을 완료한 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 번복할 수 있는 자료가 없다. 따라서 본건 양수장은 농지개혁법 제2조 2항의 몽리농지인 위 회사소유이던 별지목록기재의 특정농지에 부속된 위 회사 소유의 시설임이 명백한 바 이와 같이 양수시설의 소유자가 그 양수시설의 몽리농지의 소유자와 동일한 경우에는 특단의 정당한 사유가 없는 이상 양수장은 몽리농지의 종물로서의 동시에 거래된 것으로 볼 것인즉 특단의 정당한 사유가 있음을 발견할 수 없는 본건에 있어서는 위와 같이 그 몽리농지가 귀속농지로서 정부에 귀속취득된 이상 본건 양수장시설 역시 동시에 정부에 귀속취득된 것이라 할 것이며 정부가 귀속취득한 농지를 원고를 비롯한 각 경작자들에게 분배하여 그 상환을 완료하였으니 그 양수장시설 역시 동시에 부속 분배되어 원고를 비롯한 각 경작자들의 소유가 되었다고 할 것이다. 그렇다면 본건 양수장 시설은 원고를 비롯한 각 경작자들의 소유라 할 것임에도 불구하고 귀속재산임을 전제로 귀속농지의 처분기관도 아닌 피고가 피고 보조참가인과의 사이에 한 본건 임대처분은 권한이 없이 한 위법한 것으로서 그 하자가 중대하고 명백한 것이여서 무효의 것임을 면할 수 없다. 따라서 이와 같은 이유로 그 확인을 구하는 원고의 본소 청구는 이유있으므로 인용하고 소송비용은 패소자 부담의 원칙에 따라 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김재주 이성렬
153,272	손해배상등	66다1377	19,661,018	선고	대법원	민사	판결	군대에서 상사의 구타행위와 훈계권	군대내에 있어서의 상관으로서 하급자의 상관에게 반말을 쓰는 등 군기위반행위에 대하여 그의 직무인 훈계권을 행사하였던 중, 그 도를 지나쳐 폭력을 행사하여 사고를 발생시켰다면 이는 본법의 해석상 국가공무원의 직무집행중의 행위라고 할 것이므로 국가는 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 5. 31. 선고 65나225 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원심이 육군 제3박격포대대 하사 피고 2는 소속대 수송부 정비병직에 있는 사람으로서, 1962.5.22. 오전 9시경 위 부대 수송부 주차장에서 차량정비를 하고 있던중 같은 수송부 서무계직에 있던 피해자 상병 소외 1이 선임자인 소외 2에게 "애 암우야 콤프렛샤를 가지고 씨 피로 오란다"는 말을 하는 것을 듣자, 부하들의 군기를 바로 잡는다는 이유로 소외 1을 불러 "왜 선임자에게 반말을 쓰느냐"고 꾸짖으면서 그의 얼굴을 주먹으로 2회 구타하고 이를 피하려는 그의 좌측 복부를 주먹으로 1회 구타하므로서 그로 하여금 비장파열로 인한 복강내 출혈로 사망케 한 사실을 확정하고, 위 피고 2가 군대내에 있어서의 상관으로서 하급자의 군기위반 행위에 대하여 그의 직무인 훈계권을 행사하던중 그 도를 지나처 폭행을 행사하여 위와 같은 사고를 저질렀다고 할 것이므로, 이는 국가배상법의 해석상 국가공무원이 직무집행중의 행위라고 할 것이고 따라서 국가는 이로 인한 손해를 배상할 의무있다고 판시하였음은 정당하고, 반대의 견해로 위와 같은 가해자의 행위가 국가배상법 제2조 소정의 공무원이 직무를 행함에 당하여 이르킨 불법행위라고 볼 수 없다는 상고논지는 이유없다. 그러므로, 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
153,274	주식발행	66다1249	19,661,018	선고	대법원	민사	판결	원고 본인신문 결과 만에 의하여 사실을 인정한 사례	피담보채권이 어떠한 내용의 상행위로 인하여 발생한 채권이냐가 주요 사실에 해당하는 경우에는 당사자 신문결과만에 의하여 사실을 인정할 수 없음은 당사자 신문이 보충적인 증거력 밖에 없는 취지에 비추어 명백하다할 것이다.	민사소송법 제339조	null	【원고, 피상고인】 이창수 (소송대리인 변호사 문양) 【피고, 상고인】 한국화학공업주식회사 (소송대리인 변호사 오완수) 【원 판 결】 대구고등법원 1966. 5. 30. 선고 65나740 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한판단, 원판결 이유 모두에, 피고 회사가 액면돈 100원의 구주식 나6호 및 나14호의 각 100주식 계2,000주의 주권을 발행하고...라고 기재되어 있음을 확인할수 있으나, 각 100주식 이라는 기재는 판결문 전체의 기재에 미루어 각 1,000주식의 오기임이 명백하므로, 원심에 소론과 같은 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다할수 없다. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단, 원판결을 검토하면 원고의 소외 신성생에 대한 채권을 담보하기 위한 소외 안해진과 원고와의 사이의 본건 주식의 담보계약은 유질금지 규정에 위반하는 무효의 계약이라는 피고의 주장에 대하여 원고의 신성생에 대한 위 채권은 상행위로 인하여 생긴 채권이므로, 민법의 유질금지 규정의 적용이 될수없다는 이유로 피고의 항변을 배척하였음이 명백하다. 그러나 기록을 검토하여도 원고가 피고의 유질금지 규정위반의 항변에 대하여, 그 피담보채권이 어떠한 내용의 상행위로 인하여 발생한 채권이라는 주장을 한 형적이 없을뿐 아니라, 원심은 갑 제1호증의 1,2의 기재내용과 원고 본인 신문결과에 의하여 그 채권이 상행위에 인하여 생긴 채권이라는 사실을 인정하고 있는바, 갑 제1호증의 1,2는 위 채권이 상행위에 인하여 발생한 채권이라는 사실을 인정할 아무런 자료가 되지 않고다만 원고본인 신문결과 이에 부응하는 진술이있으나, 본건에 문제가 된 채권이 상행위에 인하여 발생한 채권이냐는 주요사실에 해당한다할 것임으로 당사자 신문결과만에 의하여 사실을 인정할 수 없음이 당사자 신문이 보충적인 증거력 밖에 없는 취지에 비추어 명백하다 할 것이다. 그러므로, 원판결은 당사자간 다툼있는 사실을 원고 본인 신문결과만에 의하여 인정한 위법이 있으므로, 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없고, 이점을 논난하는 상고 논지는 이유있다. 상고이유 제6점에 대한판단, 원판결을 검토하면, 피고회사의 주식발행의 이행불능시의 주식가격 상당액의 손해배상액을 인정하고 있으나, 상고 논지에 지적하는 바와같이 위 이행불능된 시기를 확정하지 않은 심리미진의 위법이 있음을 엿볼수 있으므로, 이점을 논난하는 상고 논지는 이유있다. 그러므로, 원판결을 상고이유 제4, 6점에 의하여 파기하고, 상고이유 제3,5,7점에 대한 판단을 생략하고, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
153,271	목재인도	66다1348	19,661,018	선고	대법원	민사	판결	외자에 관한 법규를 잘못해석하여 심리미진이 있는 예	외자관리법(58.3.11. 법률 제486호)(폐)에 의하면 외자 즉 외국 또는 국제기관으로부터 우리나라에 제공된 원조자금에 의하여 도입된 물자로서 주무부장관이 외자로서의 성질을 해제하기 전의 것은 수혜자가 그 용도를 변경하거나 이를 매각하려는 때에는 주무부장관의 허가를 얻어야 한다고 규정하였고 주무부장관의 허가없이 한 외자매각처분 그 효력이 없다.	null	대법원 1962.4.4. 선고 4294민상1104 판결	【원고, 상고인】 나주읍 주택건설조합 【피고, 피상고인】 박성준 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1966. 6. 14. 선고 65나360 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 대표자의 상고이유 제2점을 살피건대. 외자관리법에 의하면, 외자 즉 외국 또는 국제기관으로부터 우리나라에 공여된 원조자금에 의하여 도입된 물자로서 주무장관이 외자로서의 성질을 해제하기 전의것은, 수혜자가 그 용도를 변경하거나, 이를 매각하려는 때에는 주무장관의 허가를 얻어야 한다고 규정하였고, 주무장관의 허가없이한 외자매각처분은 효력이 없다고 해석하여야 할것이라함은 본원의 판례로 하는 바인바( 1962.4.4. 선고 4294민상1104 판결) 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 본건물 목재는 원고조합이 1960.1.23.경 아이.씨.에이(I.C.A) 원고주택 건설용 자재로서 본건 미송을 받았으나, 규격이 맞지 아니하여 피고와 교환계약을 체결하였다함에 있으므로, 원심은 본건 목재가 외자인 여부와 외자성질의 해제여부 및 그 교환에 있어서 절차이행여부등을 석명하여야 함에도 불구하고, 원심이 이러한 조처를 취하지 아니하고, 본건 목재 교환계약은 유효하다고 판단하였음은, 외자에 관한법규를 오해하고 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 아니할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유있고, 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
153,259	소유권확인등	66다1256	19,661,018	선고	대법원	민사	판결	자주점유로의 전환에 관한 법리를 오해한, 위법이 있는 예	타주점유가 자주점유로 전환하는 데에는 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다는 사실만으로는 부족하고 그 점유자가 자기에게 점유를 시킨 자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 또는 신권원에 의하여 다시 소유의 의사로서 점유를 시작하지 아니하면 점유는 그 성질을 변하지 아니하는 것이다.	null	null	【원고, 상고인, 피상고인】 남양홍씨 교수공파 대종중 (소송대리인 변호사 홍은표) 【피고, 상고인, 피상고인】 홍장표 (소송대리인 변호사 조평재) 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 6. 1. 선고 65나1077 판결 【주 문】 원판결중 원고 패소 부분을 파기하고, 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결이 들고있는 각 증거를 기록에 의하여 종합 검토하면, 원판결 인정과 같이 원고 종중에서 본건 각 부동산을 피고에게 매도한 사실이 없음에도 불구하고, 1941. 1.월경 피고 생가의 조부인 소외 망 홍종을은 원고 종중을 대표할 아무런 권리도 없이 원고종중 대표자의 자격을 모용하여 본건 각 부동산을 피고에게 매도한것같은 매도증서(을제3호증), 위임장등을 작성하여 피고명의로 소유권 이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있다 할것이고, 원판결의 증거취사와 사실인정의 과정내지 내용에 있어서 논리법칙이나 경험칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고, 위 소유권 이전등기를 함에 있어 구 권리증인 을제2호증을 첨부하였는가 또는 보증서를 첨부하였는가를 판시하지 아니하였다하여 잘못이라 할수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 원판결을 기록에 대조하여 검토하면, 피고는 1941. 12. 9.부터 20년의 취득기간 만료로 인하여 1961. 1. 28. 본건 각 부동산의 취득기간이 완성되었다고 주장하였음이 명백하고, 원판결이 들고 있는 각 증거에 의하여 원판결 별지 제1목록 부동산은 원고 종중에서 관리인으로 하여금 점유관리케하여 왔고, 피고는 점유한 사실이 없다고 인정한 것이 잘못이라 할 수 없고, 논지에서 들고있는 을제6호증의 1,2,3은 위 인정을 움직일 증거가 되지 못한다는 취지로 판단한 취지로 볼수 있으므로 논지는 이유없다. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결은 피고가 원고 종중으로부터 관리 위임을 받아 점유중인 피상속인 김봉기의 점유를 승계하여 원판결 별지 제2목록 기재부동산을 점유한 것은 그 권원의 성질로 보아 소유의 의사가 없는 것이라 하겠으나, 위 부동산에 관하여 1941.1.29. 피고명의로 등기를 한 것은 비록 그 등기가 원인없는 것이라 하더라도 원고 종중에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시한 것이라 할수있으니 피고는 위 등기시부터 위 부동산을 소유의 의사로 점유한 것이라 할 것이라고 판단하였다. 그러나 권원의 성질상 점유자에게 소유의 의사가 없는 것으로 할 경우에 있어서는 그 점유자가 자기에게 점유를 시킨자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나, 또는 신권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하지 아니하면 점유는 그 성질을 변하지 아니하는 것이고( 구민법 제185조 참조), 특별한 사정이 없는 한 위에서 본 바와같이 소외 홍종을이 원고 종중 대표 자격을 모용하여 피고명의로 소유권 이전등기를 마쳤다는 사실만으로서 피고가 원고종중에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시한 것이라 할 수 없음에도 불구하고, 원심이 이와 반대의 견해로 위에서 본바와 같이 판단하였음은 자주점유로의 전환에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 원판결중 원고 패소부분은 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것없이 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 원판결중 원고 패소 부분을 파기하고, 그 사건 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하고, 피고의 상고를 기각하고, 상고 소송비용중 피고의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
153,250	손해배상	66다1715	19,661,018	선고	대법원	민사	판결	법적근거 없이한 징발과 불법행위	가. 군사상의 긴급한 필요에 의하여 국민의 재산권을 사용 또는 사용하게 되었던 것이라 할지라도 그 수용 또는 사용이 법률의 근거 없이 이루어진 경우에는 재산권자에 대한 관계에 있어서는 불법행위가 된다. 나. 우리나라 헌법이 재산권의 보장을 명시(제헌당시 제15조, 80.10.27. 개정 헌법 제22조)하였는 만큼 제헌후 아직 징발에 관한 법률이 제정되기 전에 6.25.사변이 발발되었고 그로 인한 사실상의 긴급한 필요에 의하여 국민의 재산권을 수용 또는 사용하게 되었던 것이라 할지라도 그 수용 또는 사용이 법률의 근거없이 이루어진 것인 경우에는 그것을 재산권자에 대한 관계에 있어서는 불법행위라고 않을 수 없다.	헌법 제20조 3항, 민법 제750조	null	【원고, 피상고인】 최만 외 40인 (소송대리인 변호사 김정두) 【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 한승헌) 【원 판 결】 대구고등법원 1966. 7. 14. 선고 66나146 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 우리나라 헌법이 모든 국민의 재산권은 보장되며, 공공필요에 의한 재산권의 수용, 사 용 제한은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다는 취지를 명정(제헌 당초의 제15조 현행법 제20조)하였는만큼 제헌후 아직 징발에 관한 법률이 제정되기 전에 6.25사변이 발발되었고, 그로 인한 군사상의 긴급한 필요에 의하여 국민의 재산권을 수용, 또는 사용하게 되었던 것이라 할지라도, 그 수용, 또는 사용이 법률의 근거없이 이루어진 것인 경우에는 그것을 재산권자에 대한 관계에 있어서는 불법행위라고 않을 수 없다. 그러므로, 본건에서 원심이 원고들이 각 소유하고 있는 원판결 별지기재의 각 토지의 전부 또는 일부를 피고 산하기관인 공군 제107기지단이 1950.9.경부터 동촌비행장방수로 부지로서 점유사용하고 있다는 사실과 그 토지의 일부에 대하여서만 1965.5.10. 공군참모총장의 이름으로 징발영장이 발부된 사실이 있었음을 인정(1950.7.15. 공군참모총장이 적법히 징발하였던 것이라는 피고의 주장은 배척되었음)하므로써, 위 징발 영장이 발부된 토지들에 대한 점유시초부터 그 영장발부시까지의 피고의 점유나 나머지 토지들에 대한 점유시초부터 현재까지의 피고의 점유는 모두 권원없는 점유로서, 그 소유권자인 원고들에 대한 관계에서는 불법행위를 면치 못할 것인즉, 피고는 원고들에 대하여 그로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 판시하였음은 정당하였다 할것이니, 소론중 위 판시내용을 논난하는 부분(징발에 관한 법률이 제정되기 전의 징발은 조리에 따라 이를 할 수 있는 것이고,-소론 제2점-따라서 대통령긴급명령 제6호 「징발에 관한 특별조치령」의 발효이전의 참모총장의 징발처분은 특별한 양식이 없어도 유효하다-소론 제1점-는 취지를 주장하는 부분)의 논지는 이유없다. 원심이 진술한바와 같이 공군 제107기자단의 적법한 징발령장에 발부없이 원고들의 각 소유인 본건토지들의 전부, 또는 일부의 점유사용을 불법행위라고 단정한 이상, 더나아가 위 공군제107기지단이 그 토지들을 점유할 당초에 대여하한 절차에 의하여 그 점유를 개시하였더면 그것이 적법하였을 것이었는가에 관하여 심리판단할 필요는 없었던 것이니, 소론중 이점에 관한 부분(제3점)의 논지도 이유 없다. 그러하므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
153,260	손해배상	66다1335	19,661,018	선고	대법원	민사	판결	위자료 청구권이 상속되었다고 보여지는 예	정신적 손해에 대한 배상(위자료)청구권은 피해자가 이를 파기하거나 면제했다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 생전에 청구의 의사를 표시할 필요없이 원칙적으로 상속되는 것이라고 해석함이 상당하다.	민법 제1025조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 5. 27. 선고 65나2016 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대. 정신적 손해에 대한 배상(위자료)청구권은 피해자가 이를 포기하거나, 면제했다고 볼수있는 특별한 사정이 없는 한, 생전에 청구의 의사를 표시할 필요없이 원칙적으로 상속되는 것이라고 해석함이 상당할 것인바, 원판결은 그 이유설명에서 「……피해자……가……대신 병원에 입원중……운전수를 나무래며 억울하다는 말을 한 사실이 인정되고, 이는 피해자가 그 정신적 고통에 관하여 죽기전에 본건 가해자에게 대하여 위자료를 청구하는 의사를 표시한 것으로 볼 것이고, 위 의사표시는 단지 위자료를 청구할 의사를 표시하면 족하고……」하여 결국 피해자인 망 소외 1이 위자료 청구권을 포기하거나, 면제하는 등 특별한 사정을 인정할 수 없다는 전제아래 피상속인 위 소외 1의 위자료 청구권을 원고가 상속한 것으로 인정한 것으로도 해석되어 그 결론은 정당하다할 것이고, 위자료 청구권은 일신 전속권으로서 상속될 수 없다는 논지는 채용할 수 없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 원판결을 기록에 대조하여 검토하면, 논지에서 들고있는 을제3호증과 같은 제4호증의1 내지 8을 원심이 배척한 취지로 볼수 있고, 채증법칙의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고논지는 이유없다하여 기각하기로하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
153,273	손해배상	66다1635,1636	19,661,018	선고	대법원	민사	판결	범법행위를 계속하여 얻을 수 있는 수익을, 손해액 산출의 기초로 한 실례	일반적으로 일상용어에 있어서 위안부라 함은 매춘행위를 하는 여자를 지칭하는 것이므로 법률이 금하고 있는 매춘행위를 35세까지 계속할 수 있음을 전제로 하여 위안부가 타인의 불법행위 있는 사고로 인하여 상실한 수익손해액을 산출함에 있어 이러한 범법행위를 계속하여 얻을 수 있는 수익을 기초로 할 수는 없다.	민법 제763조, 민법 제752조, 윤락행위등 방지법 제4조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 7. 1. 선고 65나2590, 2591 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결을 보면, 원심은 본안에 관한 판단에 있어서는 제1심판결 이유를 인용하고 있는바, 제1심 판결에 의하면, 갑 제1, 4, 5, 7호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 피해자 소외 2는 본건 사고당시 접대부로서 금 4,000원의 월 순 수입을 올리고 있던 사실등을 인정하고, 특단의 사정이 없는한 동인은 본건 사고시로부터 35세에 이르기까지 향후 12년 6월간 접대부로서 월 금 4,000원식의 얻을 수 있는 이익을 상실하였다 할것이라 단정하고, 이를 기초로 원고들의 본건 손해배상액을 산정하고있다. 그러나, 본건 솟장의 기재에 의하면, 위 소외 2는 1964년초경부터 위안부로서 월 5,000원의 수입이 있었다는 것이 원고들의 주장이고, 또 원심이 취신하고 있는 갑 제5호증의 기제에 의하면, 위 소외 2는 위안부로 월 5,000원의 수입이 있었다는 것이 명백하여, 위 판결이 소외 2가 접대부로 월 금 4,000원의 순수입이 있었다고 판시한 것은 위안부로서 그러한 수입이 있었다는 취지임이 엿보이는바, 그렇다면, 일상 용어에 있어서 위안부라함은 매춘행위를 하는 여자를 지칭하는 것이어서, 원심은 결국 소외 2가 법률이 금지하고 있는 매춘행위를 35세까지 계속할 수 있음을 전제로하여 본건 손해액을 산정하고 있는 것이 되는바, 그렇다면, 범법행위를 계속하여 얻을 수 있는 수익을 손해액산출의 기초로 한 것은 잘못이라 아니 할수 없고, 논지는 이유있다할 것이다. 그러므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
153,517	공용서류등무효·수뢰·알선수뢰·증뢰물전달	66도567	19,661,018	선고	대법원	형사	판결	공용서류 무효죄의 법리	가. 결정으로 재판할 사항을 변론을 거쳐 판결로써 하였다고 하여 위법이라 할 수 없다. 상소심이 원심의 경합범 인정을 위법하다 하여 파기하고 1죄로 처단하는 경우에 반드시 원심보다 경한 형을 선고하여야 하는 것은 아니다. 나. 상소심이 원심의 경합범 인정을 위법이라 파기하고 1죄로 처단하는 경우 반드시 원심보다 경한 형을 선고하여야 하는 것은 아니고 원심과 같은 형을 선고하였다 하여도 위법이 아니다.	형법 제141조1항	대법원 1965.12.10. 선고 65도826 판결	【피 고 인】【피고인, 상고인】 김진길 외 2인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 홍승만 외 2인 【원 판 결】 서울형사지방법원 1966. 3. 3. 선고 65노1064 판결 【주 문】 검사의 피고인 서동운, 김진길, 조일원, 이규환 및 김영우에게 대한 상고와 피고인 김진길, 이규한 및 임병주의 상고를 각각 기각한다. 【이 유】 (1) 검사의 상고이유 제1점을 판단한다. 피고인 1, 2, 3, 4 등에 대한 공용서류 무효의 공소사실에 관하여 원판결의 이유설시에 의하면, 피고인들이 이 사건 심결문을 파기한 것은 특허법을 잘못 해석한 결과 심결문이 관여심판관의 서명날인으로 완성되었다고 하여도 내부적으로는 특허국장의 결재도 되지 아니하였고, 외부적으로는 당사자에게 송달도 되지 아니하였으니, 동 심결문은 공문서가 아닌것으로 오인하였고 또한 관례에 따라서 심결문 작성후에도 특허법 제94조 제2항에 의하여 심판관을 적법하게 교체할 수가 있고, 교체후에는 심결문 파기가 죄로되지 아니하는 것으로 인식하고, 이와같이 오인함에 있어 정당한 이유가 있으므로 피고인들에게는 범죄의 인식이 없다고 판시하였다. 그런데 형법 제141조 제1항의 공용 서류무효죄는 정당한 권한없이 공무소에서 사용하는 서류의 효용을 해하므로서 성립하는 죄이므로 권한 있는자의 정당한 처분에 의한 공용서류의 파기에는 적용의 여지가 없고, 또 공무원이 작성하는 공문서는 그것이 작성자의 지배를 현실적으로 떠나 작성권자 일지라도 변경, 삭제등이 불가능한 정도로 객관화된 단계에 이르렀을 때 한하여, 작성자에 의한 변경 삭제나, 파기가 형법 제141조 1항의 범죄가 된다고 하는 것이 본원의 판례( 1965.12.10. 선고 65도826 판결)로서, 이 사건에 있어 피고인들은, 심결문이 그 효력 발생요건인 당사자에의 송달에 부쳐 지기 전단계에서, 심판관이 교체되므로서, 위 심결문대로의 심결을 하는것이, 법률상 불가능하게 된 결과 동심결문은 존재의 필요성을 잃었으므로, 작성자인 피고인들에 의하여, 파기된 것은 공소사실자체에 의하여 뚜렷하므로, 피고인들은, 그들의 권한 범위내에서, 심결문을 파기하였다고 보는것이 상당하므로 이 사건 공소사실중, 공용서류무효의 점은, 증명이 없다고 할 것이다. 이점에서 볼때 원판결이나, 원판결이 유지하는 제1심 판결의 이유설시는, 적절하지 못하고, 공용서류 무효죄의 법리를 그릇 판단한듯한 감이 없지 아니하나, 무죄의 선고를 한 결론은 정당하므로 이를 그대로 유지할 것이고, 이 사건 심결문이 작성자에 의해서도 변경이 불가능할 정도로 완성되었음을 전제로 하는 검사의 상고 이유는 채용할 수 없다. 같은 상고이유 제2점, 제3점, 제4점을 판단한다. 상고이유의 요지는, 피고인 서동운의 각 뇌물수수의 점, 피고인 김영우의 각 뇌물공여의 공소사실은 증거 충분함에도 불구하고 채증법칙을 어긴 증거판단에 의하여 원심이 무죄의 선고를 한것은 위법이라는 것이나, 그 내용은 모다 원심의 자유로운 심증에 의한 증거의 취사선택을 비난하는데 불과한 사실오인의 주장에 일관하고 있어 이는 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐더러 원심이 채증법칙을 어기고 증거판단을 했다고 볼만한 흔적이 기록상 나타나지도 아니하므로, 상고이유는 배척할수 밖에 없다. (2) 피고인 김진길의 변호인 홍승한의 상고이유를 판단한다. 원판결이 설시한 증거를 기록에 의하여보면, 피고인에게 대한 원심인정의 범죄사실은 능히 인정되고, 원심의 사실인정에 있어 경험법칙이나, 논리법칙을 위반한 증거판단 기타 채증법칙에 위배되는 조치가 있었다고 볼 아무런 흔적도 발견되지 아니하며, 공범인 공동 피고인의 진술은 보강증거의 효력밖에 없다는 변호인의 주장은 그 보강증거의 뜻이 반듯이 명확하지는 아니하나, 변호인으로서는 독립된 증거능력이 없다는 취지의 주장을 하는 것으로 해석할 것인데, 비록 공범자인 공동 피고인의 진술이라고 하여도 임의성 있는 진술은 독립된 증거가 될수 있고, 이를 제한하는 근거는 현재로서는 존재 하지 아니하므로 이 주장 또한 독자적인 견해일 뿐 아니라, 피고인이 뇌물 받은 사실은 뇌물공여자인 조성원의 진술외에도 원판결이 설시한 피고인들의 진술중 일부분, 이상진, 강정미, 이광희, 김춘성등의 원심 또는 제1심에서의 증언등 원판결이 설시한 증거가 모다 피고인의 범죄사실중 해당부분에 부합됨이 기록에 의하여 명백하다. 그러므로 위 상고이유는 어느것이나 받어드릴 수 없다. (3) 피고인 이규한의 변호인 정춘용의 상고이유를 판단한다. 상고이유의 요점은, 피고인에 대한 원심인정의 범죄사실중 대려도에서 20,000원 수뢰하였다는 사실에 관하여 원심은 일관되지 않고, 모순된 것이며 객관적 사정에 미루어 진실성 없는 뇌물공여자 조성원의 진술을 채택하고, 아무런 이유 설시없이 위 사실과 배치되는 증인 이상진의 증언을 묵살하여 유죄로 인정한 것은 채증법칙 위반이고, 1955. 8. 30.자 판례 위반이며, 사법경찰관 작성의 유경자, 노성환에 대한 각 진술조서, 현금출납부 청구서등 범죄사실에 적용하지 않는것을 채증한 것은 1955. 5. 13. 자 판례에 위반되며, 이점에 관한 항소이유의 판단을 유타한 위법이 있고, 신호균으로부터 5,000원 수뢰하였다는 점에 관하여는 원심이 인용한 피고인 선호균, 정호택의 각 진술이 모다 범죄사실에 부합하지 아니함에도 불구하고 유죄의 증거로 삼은것은 증거에 의하지 아니한 사실인정이고 1955. 5. 13.자 판례 위반이고, 이사건 금액이 사교적 예의에 속하므로 위법성이 없음에도 불구하고, 원심이 유죄로 판단한 것은 위법이라는 것이다. 그러나 원판결 및 원심이 유지한 제1심 판결을 기록과 대조하여 살피건데, 원심이 유죄로 인정한 피고인의 각 범죄사실은 제1심판결이 설시한 증거에 의하여 충분히 인정되며, 증거의 취사선택과 판단에 있어 증거에 관한 법규를 위배하였다고 볼만한 의심이 가지 아니하는바, 상고이유가 지적하는 조성원의 진술은 적어도 피고인의 범죄사실(대려도에서 20,000원을 교부한 사실)에 관한 일관성이 없다거나, 또는 모순이 있다고 할수는 없으며, 달리 증거능력이 부정 되어야 할 사유나 경험칙이나 논리법칙상 증명력이 부정 되어야 할 사유는 발견되지 아니하며, 원판결에 의하면, 증인 이상진의 증언은 피고인에게 대한 범죄사실에 부합되지 아니하는 부분은 믿지 아니한다하여 배척하는 취지가 명백히 기재되어 있고, 또 제1심판결이 증거로 설시한 유경자, 노성환에게 대한 각 진술조서, 현금출납부, 청구서 등은 제1심판결에서 조성원이가 그의 근무처인 서울약품공업주식회사에서 교제비 등을 수령하였다는 정항에 관한 증거로 설시한 것으로 종합증거중 정함에 관한 부분에 불과하다고 볼것이므로 원판결에서 이미 피고인의 유죄이유를 다른 증거에 의하여 판단한만큼 반대되는 증거아닌 이들 증거에 관한 판단이유를 설시할 필요는 없을 것이므로, 원판결이 이에 대한 판단을 설시하지는 아니하였으나, 판결결과에는 아무런 영향도 없는 것이다. 또 피고인이 신호균으로부터 5,000원을 뇌물로 받었다는 점에 관하여 설시한 증거인 피고인의 진술, 신호균, 정호택의 각 증언은 기록에 의하면, 전부 그 중 일부분을 제외하면 피고인의 범죄사실에 부합되므로 이를 체증한 것이 잘못이라고 할 수는 없고, 이들 증거에 의한 증거판단이 채증법칙에 위배 된다고 볼만한 흔적이 발견되지 아니하며, 또 원심이 피고인이 받은 5,000원에 관하여 뇌물성을 그 직무와의 관계에서 인정한 이상, 그 출처나 금액정도는 범죄성립과 직접적인 관계는 없으므로, 이를 비난하는 주장 또한 받어들일만한 것이 못된다. 이상과 같이 보면, 상고이유가 내세운 판례는 어느것이나 이 사건에는 적절한 것이 못되며, 상고이유는 어느것이나 이유 없다고 할것이다. (4) 피고인 임병주의 변호인 김기현의 상고이유 제1점을 판단한다. 뇌물을 주고 받은 장소인 피리다방을 원판결후에 변호인이 발견하였다는 것은 변호인의 주관에 있어 새롭다는 것 뿐이고 이와같은 사정이 어느 경우에도 형사소송법 제420조 제5호의 사유는 될수 없고, 공소장의 형태나 항소이유서 불제출 사실 자체는 당해사건에 있어 증거일수가 없으므로 이들은 상고이유로 삼는 것은 적법하지 못하며 상고이유의 내용은 결국 원심의 사실 인정을 비난하는 것인데 이 또한 적법한 상고이유가 될수 없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 결정으로 재판할 사항을 변론을 거쳐 판결로서 하였다고 해도 위법이라고 비난할수 없는 것이고, 불이익 금지의 원칙은 피고인을 위하여 상소한 사건에서 원판결을 파기하는 경우 원심보다 중한 형을 선고할수 없다는 것뿐으로서 상소심이 원심의 경합범인정을 위법이라고 파기하고 1죄로 처단하는 경우 반드시 원심보다 경한 형을 선고하라는 뜻이 아니므로 같은형을 선고하였다 하여도 위법이라고는 할수 없을 것인바, 이 사건에 있어 제1심법원이 피고인에게 선고한 형은 징역 6월에 1년간 집행유예 및 30,000원 추징이고, 원심 또한 같은 형을 선고하여 원심의 형이 제1심의 형보다 무겁지 아니하므로 이점을 비난하고 주장 또한 독단론이고, 기록에 의하면, 피고인은 특허심사관으로서 특허출원의 허가 및 이에 수반하여 특허품의 면세조처에 관한 의견을 구신하는 등의 직무를 담당하고 있었으므로, 이러한 직무 권한이 없음을 전제로하는 직무에 관련 없는 돈을 받은 것이라는 상고이유 또한 채용할 수 없으므로 이 상고이유는 어느 것이나 이유없다. (5) 이상 판단한바에 의하여 검사가 피고인 서동운, 김진길, 조일원, 이규환 및 김영우에게 대한 상고와 피고인 김진길, 이규한, 임병주의 상고는 어느 것이나 이유없으므로 관여한 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,248	손해배상	66다1727	19,661,018	선고	대법원	민사	판결	유족보상 책임과 손해배상 책임이 경합한 경우	가. 노동기준법상의 사용인의 보상책임과 국가배상법(또는 민법상의 불법행위)상의 손해배상책임이 경합한 경우에 사용인이 피해자측에 유족보상금을 지급하였다 하더라도 국가에 대하여 피해자측을 대위함이 없이 직접 불법행위를 원인으로 그가 피해자측에 지급한 보상액의 배상을 청구할 수 없다. 나. 본법상의 사용인의 보상책임과 국가배상법(또는 민법상의 불법행위)상의 손해배상책임이 경합한 경우에는 사용인이 피해자측에 유족보상금을 지급하였다 하더라도 국가에 대하여 피해자측을 대위함이 없이 직접 불법행위를 원인으로 그가 피해자측에 지급한 보상액의 배상을 청구할 수 없다.	국가배상법 제2조, 근로기준법 제82조, 근로기준법 제83조, 근로기준법 제87조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1966. 7. 22. 선고 65나649 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자 유자열의 상고 이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 원고회사의 근무자 망 소외 1이 그 판시와 같은 원고회사의 직무를 수행중 피고의 공무원인 부산철도국 소속 기관사 소외 2의 그 판시와 같은 기관차 운전사고로 인하여 사망하였음에 대하여 원고회사가 위 소외 1의 유족에게 근로기준법상의 사용자로서 동법 제82조 및 제83조의 규정에 의하여 유족보상금 100,000원과 장사비 9,000원을 지급하게 되었던 것이라는 사실을 확정하므로써 원고회사의 위 유족보상금 및 장사비의 지급사유가된 위 사고의 원인이 전기 소외 2의 불법행위에 있는 이상, 피고에게는 원고회사에 대하여 위 각 금원의 지급으로 인한 동 회사의 손해를 배상할 책임이 있는 것이라고 단정하였음이 명백하다. 생각컨대, 근로기준법상의 재해 보상책임은 국민경제의 균형에 있는 발전을 위하여 근로자의 기본 생활을 보장, 향상 시키려는 동법의 입법취지에 의하여 사용자로 하여금 근로자의 동법소정의 업무상 사고에 대하여 그 원인의 여하를 따지지 않고, 이를 동법의 규정에 따라 보상케 하려는데 그 책임의 원유가 있는 것이고, 불법행위(또는 국가보상법)상의 손해배상책임은 그 행위자 또는 사용자로 하여금 그 원인된 사고로 인한 피해자의 손해 전부를 전보케 하려는데 그 책임의 원유가 있는 것으로서 그 책임의 원유는 다르다할지라도 동일한 사고가 위두책임을 발생케 하였을 경우(책임의경함)에 이어, 피해자에게 그 사고로 인한 손해에 관하여 재해보상과 손해배상(피해자로서는 손해전부에 대한 전보만 받으면 족할 것이다)을 받을 이중의 권리를 인정하려는 법리가 아님이 명백하다할 것이니, 오직 그 양책임의 관계를 규률함에 있어서는 해석상 또는 입법상 여러가지 문제가 있을 것이로되 이점에 관하여 근로기준법 제87조가 「보상을 받게될 자가 동일한 사유에 대하여 민법 기타 법령에 의하여 본법 재해보상에 상당한 금품을 받을 경우에는 그 가액의 한도에 있어서 사용자는 보상의 책임을 면한다」고 규정하고 있는만큼 이에 따라 그 관계를 규율하여야 할 것이다. 본건 의 경우를 위 규정에 비추어 고찰하면, 원고회사로서는 전기 사고로 인한 소외 1의 사망에 대한 유족보상 및 장사비의 보상을 함에 당하여 우선 위 규정의 면책사유에 의거하여 그 보상책임을 면탈할 방법을 강구하였어야 할 것이었고, 그 방도를 강구함이 없이 보상을 하였을 경우에는 그 보상에 의하여 소외 1의 유족이 받은 이득의 성질에 따라 그것이 소외 1의 상쇄수익액의 산정에나 재산상의 적극적 손해액산정에 영향이 있는 것이었음을 주장 입증하므로써(유족보상금은 상실 수익액의 산정에 장사비는 적극적 손해액산정에 영향을 미칠 사유가 될것이다) 그 사고의 원인에 대한 불법행위 책임자인 소외 2나 피고(불법행위상의 책임 또는 국가배상법상의 책임)에 대하여 위 소외 1을 대위하여 그 보상액에 대한 배상을 구할 수 있을뿐 그들에게 직접 불법행위를 원인으로하는 배상을 구할 수는 없는 것이라 할것이다. 그러한즉 원심이 본건 사고가 위 소외 2의 불법행위로 인한 것임을 이유로하여 직접 피고에 대하여 원고가 소외 1의 유족에게 지급한 전기 각 보상액의 배상을 구하는 원고의 본소청구를 인용하였음은 위와같은 법리의 오해를 면치 못할 것이니, 그 조치를 논난하는 본 논지는 이유있다 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
153,258	손해배상	66다1182	19,661,018	선고	대법원	민사	판결	업무상 과실이 있다고 인정할수 없는 예	순찰은 안전소로를 따라 실시하고 특별한 사정이 없는 한 미확인지뢰지대는 순찰코스에서 제외된다 하더라도 접적지역에 있어서 순찰병은 순찰중의 적의 은익용이한 은폐지점 및 적의 이용가능한 루트와 의심스러운 지역에 대하여는 반드시 수색을 실시해야 할 임무가 있는 것이므로 이상한 발자국을 발견하였다면 순찰병으로서는 반드시 그 수색을 실시할 임무가 있고 거기에는 다소의 신체적, 생명적 위험을 무릅쓸 의무도 있으므로 상급자의 지시없이 안전소로를 벗어나서 더 깊은 곳에까지 탐색을 하다가 일어난 사고에 대하여 업무상 과실이 있다 할 수 없다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】 김삼순 외 2명 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등1966. 5. 10. 선고 65나2365 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 원판결은 원고들의 청구를 인용하는 이유로서, 원판시 송순호가 원판시 수색분대장 상등병 소외 김재현의 인솔하에 원판시 제3코스를 순찰도중 비록 이상한 발자국을 발견하였다 하여도 이를 즉시 조장(상관)에게 보고하여 그의 명령하는 바에 따라 행동함은 모르되 적군 또는 간첩등의 출현으로 인한 긴급한 사태의 발생 기타 특별한 사정이 있었다고 볼수 없는 본건에 있어서는 조장(상관)의 명령 없이 각자가 임의로 독단적인 행동을 취할 수 있는 것은 아니며 더욱이 본건 사고지점은 미확인 지뢰지대임으로 원칙적으로 순찰코스인 안전소로(넓이 약 50센치미터)이외는 1보도 이를 무단히 이탈하지 않음으로서 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 태만히하고, 만연히 개인의 독단적인 관단만으로서 무단히 안전소로를 이탈하므로서 본건 사고를 발생케한 사실이 뚜렷하니, 소외 송순호에게는 업무상 과실이 있다고 단정하였다. 그러나 원판결이 인용한 을 4호증(제6군단 내규 34호) 1조에 의하면, 순찰은 안전소로를 따라 실시하나, 순찰중 적의 은익 용이한 음페지점 및 적의 이용가능한 루트와 의심스러운 지역에 대하여는 반드시 수색을 실시하여야 할 임무가 있는 것임으로, 원판시 송순호가 수색병으로서 원판시 제3코스를 순찰도중 이상한 발자국을 발견한 이상, 순찰병으로서는 위 내규의 취지에 따라서 반드시 그 수색을 실시할 임무가 있는 것이고, 또 군인은 그 부과된 국토방위의의무를 수행함에 있어서는 그에 따르는 신체적 생명적 위험을 무릅쓸 의무가 있다는 점등을 참작한다면, 원판시와 같은 수색대원 송순호의 행위는 그 당연한 임무를 수행한것이라 할것이요 원판시가 지적하는 바와같은 이른바 업무상 과실이 있었다고는 볼수 없다고 보지 못할바 아님에도 불구하고, 원심이 이와 반대의 취지로 판시하여 피고 패소의 판결을 한 것은 잘못이라 할 것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결중 피고 패소부분은 이점에서 파기를 면할 수 없으므로, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 파기한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,257	소유권이전등기	66다1690	19,661,018	선고	대법원	민사	판결	대지화를 정지조건으로 한 농지 매매	본법 실시 후에는 지주의 자경농지라 하더라도 본조 제2항에 정한 소재지관서의 증명 없이는 매매할 수 없는 것이나 매매당사자가 그 농지를 대지화할 목적하에 그 대지화를 정지조건으로 하여 매매하였고 매매후 단시일내에 그 조건인 대지화작업이 실시되었을 경우에는 그 매매를 대지에 관한 것으로 보아 그 농지에 관한 위와 같은 증명이 없는 경우에도 유효한 매매라고 인정할 것이다.	농지개혁법 제19조2항	null	【원고, 상고인】 경상남도 (소송대리인 변호사 김종태) 【피고, 피상고인】 이정원 외 1인 【원 판 결】 부산지방법원 1966. 7. 22. 선고 66나196 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 농지개혁법 실시후에는 지주의 지경농지라 하더라도, 동법 제19조 제2항에 정한 소재지 관서의 증명없이는 매매할 수 없는 것이나, 매매당사자가 그 농지를 대지화할 목적하에 그 대지화를 정지조건으로 하여 매매하였고, 그 매매후 단시일내에 그 조건인 대지화작업이 실시되었을 경우에 한하여 그 매매를 대지에 관한 것으로 보아, 그 농지에 관한 위와 같은 증명이 없어도, 이를 유효한 매매라고 인정하는 것이 당원의 판례이며, 그 정지조건부 매매에 있어서의 매수자가 국가나, 공공단체라 하여, 그 매매의 효력을 달리 인정하여야 할 아무런 법적인 이유가없다. 그런데 소론은 본건 농지를 원고가 그가 경영하는 삼가중학교의 부지로 사용할 목적하에 매수하였던 것이니, 그 농지가 현재도 농경지로 경작되는 실정(원고는 피고가 인도를 거부함으로 그 대지화 작업이 실시되지 못하였다고 주장함)이라 할지라도 그 매매를 농지개혁법에 의한 전시와 같은 증명의 유무를 불문하고, 대지에 관한 매매로서 유효한 것이라고 보아야 한다는 독자적 견해하에 원판결이 본건 농지에 관한 원피고 간의 원고주장과 같은 정지조건부 매매와 증여에 있어, 그 조건이 아직 성취되지 못하였다는 이유로 원고의 본소청구를 배척한 조치를 논난하는 것이니, 그 논지는 받아드릴 수 없어, 관여법관 전원의 일치한 의견으로, 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
153,556	물품세추가부과처분취소	66누134	19,661,018	선고	대법원	세무	판결	행정처분의 공정력과 입증책임	가. 행정처분의 위법을 주장하여 그 처분의 취소를 구하는 소위 항고소송에 있어서는 그 처분이 적법하였다고 주장하는 피고에게 그가 주장하는 적법사유에 대한 입증책임이 있다. 나. 우리나라 방직공장의 실태에 있어 본법(65.1.1. 법률 제1684호) 제5조 제2호의 「원료로 사용된 때」라 함은 관사가 직포부에 인도되는 때로 볼 것이다.	null	null	【원고, 피상고인】 경성방직 주식회사 (소송대리인 변호사 정근영) 【피고, 상고인】 영등포 세무서장 (소송대리인 변호사 박효식) 【원심판결】 서울고등법원 1966. 8. 11. 선고 65구142 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 기록을 자세히 조사하여 보아도 원심이 갑제3호증의 1,2의 각 기재내용에 증인 박형식 동 정태영의 각 증언 원심이 원고의 방직 및 직포공장에 대하여 검증한결과 감정인 이진우의 감정결과 및 변론의 전취지를 종합하여 면화가 면사로 되는 최종공정이 정방공정이고 그 공정을 마친 면사를 관사라 칭하는바, 원고를 위시한 우리나라 방직공장의 실태에 있어 자가생산의 면사로서 직포하는 경우에는 방적부에서 관사의 형태로 직포부에 인도되어서 그것이 곧 북에 삽입되어 위사라 사용되거나 정경을 위한 준비작업을 거쳐 경사로 사용되는 것이므로 그 위사와 경사의 공정에서 발생되는 자연소모량은 직포생산량에서 공제하고 있으며, 매사의 경우에만 상품으로서의 규격, 형태, 하조를 위한 권사공정을 거치게되는 것이라는 각 사실을 인정하고 이에 저촉되는 듯한 을제11호증의 기재내용과 증인 강경룡 동 장석식의 각 증언부분을 배척한 조치에나 그 인정사실에 의거하여 자가생산의 면사로 방직을 한 본건 원고 공장의 경우에 있어서는 물품세법 제2조에서 말하는 면사( 동조 제1항 제3종2)는 전술한 관사를 이르는 것이고, 동법 제5조 제2호의 적용에 있어서는 그 관사가 직포부에 인도되는 때를 「물품의 원료로 사용되었을 때」로 볼것이라는 취지를 판시한 조치에 채증상의 법칙을 위배하였다거나 사리나 조리에 어긋나는 사실을 인정하고 물품세법 상의 면사나 간주반출에 관한 해석을 그릇친 위법이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는바이니, 소론중 원심의 위 각조치에 법령해석을 그릇진 위법이 있다는 제1점의 논지나 쟁점에 대한 심리를 다하지 않고 입증책임이나, 증거내용에 관한 판단을 잘못하였다는 취지의 소론 제2점의 논지는 모두 이유없다. 2. 행정처분의 위법을 주장하여 그 처분의 취소를 구하는 소위 항고소송에 있어서는 그 처분이 적법하였다고 주장하는 피고에게 그가 주장하는 적법사유에 대한 입증책임이 있다고하는것이 당원판례의 견해이고, 그 견해를 행정처분의 공정력을 부정하는 것이라고는 할 수없으며,(위 입증책임과 처분의 공정력은 전연 별개의 문제이다) 또 조세법정주의하의 우리나라 세제에 있어서는 과세의 적법여부를 성문의 세법을 떠나 국가재정적인 견지에서나, 세정의 실지에 마추어 다룰수는 없을 것(위법한 과세처분이 공공복리에 적합한 처분이 될수없다) 이니 만큼 소론 제2점중의 이점에 관한 주장이나 소론 제3점의 논지도 모두 이유없다. 그러하므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
153,249	소유권이전등기말소등	66다1584	19,661,021	선고	대법원	민사	판결	강제경매에 있어서, 사망자를 집행채무자로하여 경매개시결정이 송달된 경우의, 경매의 효과	강제경매에 있어서는 구 민사소송법(90.1.13. 법률 제4201호로 개정 전)제603조 제3항에 의하여 압류는 집행채무자에 대한 경매절차개시결정의 송달에 의하여 효력이 생기는 것이므로 사망자를 집행채무자로 하여 강제경매가 집행되어 사망자에게 경매개시결정이 송달된 것으로 되었다면 그 송달은 무효하다 할 것이고 따라서 압류의 효력도 발생할 여지가 없는 것이며 적법한 압류 없이 한 경매는 당연무효라 할 것이다.	민사소송법 제603조	null	【원고, 상고인】 산청군 축산협동조합 【피고, 피상고인】 김갑선 외 6명 【원심판결】 제1심 전주지원, 제2심 부산지방 1966. 7. 6. 선고 66나39 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고 대리인들의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 본건 경매는 사망한 망 이서분을 집행채무자로하여 절차가 진행되고 경락이 허가된 것이니 경락은 당연무효한 것이어서, 피고 신판순은 본건 부동산의 소유권을 취득할 수 없다는 취지의 원고주장에 대하여, 「비록 경매절차의 진행에 있어 그 절차상의 하자가 있다하더라도, 경락허가결정은 당연무효한 것이라고는 할 수 없는 것이고, 경매절차개시 전에 채무자가 이미 사망하였는데도 불구하고, 사망자를 채무자 및 소유자로 하여 경매절차가 진행되었다 할지라도, 그것은 절차상의 하자에 불과하므로 이미 경락허가 결정이 확정된 이상 그 경락은 유효하다할 것이고, 그것이 당연무효가 아니……」라고 판시하여, 위 원고의 주장을 배척하고 있다. 그러나 강제경매에 있어서는 민사소송법 제603조 제3항에 의하여 압류는 집행채무자에 대한 경매절차 개시결정의 송달에 의하여 효력이 생기는 것이므로, 사망자를 집행채무자로하여 강제경매가 진행되어 사망자에게 경매개시결정이 송달된 것으로 되었다면 그 송달은 무효하다할 것이고, 따라서 압류의 효력도 발생할 여지가 없는 것이며, 적법한 압류없이 한 경매는 당연무효 한 것이라고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 본건 강제경매가 누구를 집행채무자로하여 진행된 것이며, 그 경매개시 결정은 누구에게 송달되었고, 본건 부동산에 대한 압류의 효력이 발생한 것인가 아닌가를 고려함이 없이 앞에 적기한 바와같이 판시하여, 원고의 전기주장을 배척한 것은 잘못이라 아니할 수 없고, 이점에 관한 논지는 이유있다할 것이다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
72,131	이혼청구사건	66르161	19,661,021	선고	대구고법	가사	제3민사부판결 : 확정	징역형의 집행기간에 악의의 유기가 성립될 수 있는지 여부	국가보안법 위반사건으로 징역형을 선고받아 교도소에서 형집행중이므로 동서생활을 하지 못한 것이면 그 기간중에는 악의의 유기라고 볼 수 없다 할 것이다.	민법 제840조	null	【원고, 항소인】 임○희 【피고, 피항소인】 박○기 【원심판결】 제1심 부산지방법원(65드146 심판) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 청구인의 부담으로 한다. 【청구 및 항소취지】 원심심판을 취소한다. 청구인과 피청구인과는 이혼한다. 심판비용은 1, 2심 모두 피청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)에 적힌 내용에 의하면 청구인과 피청구인은 1961.12.20.에 혼인하여 현재까지 부부관계가 존속하고 있는 사실을 인정할 수 있는바 청구인은, (1) 청구인과 피청구인은 1965.2.12.경에 혼례식을 거행하고 동서생활을 하였는데 피청구인은 그 약 2년후부터 10년간이나 동서생활을 하지 아니하고 청구인을 악의로 유기한 것이다라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(탐사촉탁보고서)에 적힌 내용과 증인 최도선 및 동 임부금의 각 증언에 당사자변론의 모든 취지를 종합하여 보면 청구인과 피청구인은 1953.3.5.경에 부산에서 혼례식을 거행하고 동서생활을 하여 자식 2명을 낳았는데 피청구인이 1956년에 대전지방법원에서 6·25사변 당시의 국가보안법 위반사건으로 징역 5년의 형을 받고 1961.8.15.에 그 집행을 마칠 때까지 청구인과 동서생활을 하지 못한 사실을 인정할 수 있으나 이는 형의 집행으로 부득이 동서생활을 하지 못한 것임이 그 사실자체에서 명백하므로 이로써 곧 청구인을 악의로 유기한 것이라고는 할 수 없고 또 위의 증거등에 의하면 피청구인은 위의 형의 집행을 마친 다음 그해 12월경에 청구인과 만나서 그달 20일에 혼인신고를 하고(청구인은 혼인신고는 피청구인이 청구인의 도장을 도용하여 임의로 한 것이라고 주장하나 이를 인정할 자료가 없다) 다시 동서생활을 하다가 1963.2.경부터 별거하고 있는 사실을 인정할 수 있으나 이는 피청구인이 수입도 적고 가난하다는 이유로 청구인이 오히려 동서생활을 거부한데 기인한 것임을 역시 위의 증거등에 의하여 인정할 수 있고 이건 모든 증거에 의하여도 이 인정등을 뒤집고 피청구인이 청구인의 주장과 같이 청구인을 악의로 유기하였다고 인정할 수 없고, (2) 피청구인은 (가) 1964.10.6. 오후 8시경에 부산시 중구 광복동에 있는 청구인의 양재점에서 청구인을 구타함과 동시에 유리창과 마네킹을 파손하고 (나) 1965.5.18. 오후 7시경에 같은구 창선동에 있는 청구인의 상점에서 청구인을 같은 방법으로 폭행을 하고 (다) 1965.4.7. 오후 3시경에 청구인의 친가에서 청구인의 어머니에게 폭행을 하여 2주일의 치료를 요하는 상해를 입히는등 매일같이 욕설과 폭행을 하여 청구인과 청구인의 어머니에게 심히 부당한 대우를 한 것이다라고 주장하나 위의 (가)사실에 들어 맞는 듯한 증인 이정자의 증언부분은 위의 증거등에 비추어서 믿을 수 없고 나머지 이건 모든 증거에 의하여도 이 사실등을 인정 할 수 없으며 (3) 위의 모든 사실등이 설사 이혼원인인 "악의의 유기"나 "배우자 또는 그 직계존속에 대한 부당한 대우"에 해당하지 않는다고 하더라도 피청구인은 항상 공산주의를 찬양하는 언동을 하고 있는바 이 모든 사실등은 "혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유"에 해당하는 것이다라고 주장하므로 살피건대, 위의 (2)사실을 인정할 수 없음은 위에서 말한 바와 같고 또 이건 모든 증거에 의하여도 피청구인이 항상 공산주의를 찬양하는 언동을 하고 있는 사실을 인정할 수 없으며 나머지 위의 (1)사실만으로서는(이 사실에 대한 판단에서 인정한 사실에 비추어서) "혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유"에 해당한다고 할 수 없으므로 청구인의 주장은 어느 것이나 이유가 없어서 받아들일 수 없다. 따라서 청구인의 청구는 부당하여서 기각할 것이므로 이와 결론을 같이 한 원심심판은 정당하니 민사소송법 제384조에 의하여 항소를 기각하고, 가사심판법 제9조, 인사소송법 제13조, 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 유태흥(재판장) 안장호 고정권
153,231	손해배상	66다1312	19,661,025	선고	대법원	민사	판결	공무원의 직무중의 행위라고 볼 수 없는 예	작업장에 배치된 운전병이 소속 부대원의 권유로 소속대 차량에 태워 가지고 작업장을 무단이탈하여 술을 마시고 놀다가 귀대하던 중 전복사고를 일으킨 경우에는 이를 직무행위의 범위내에 속하는 운전행위라고 할 수 없다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 6. 8. 선고 65나1377 판결 【주 문】 원판결중 피고패소부분을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고의 예하인 육군제1205건공단소속 소외 1은 소속대 "콤프레써"차 운전사(병장)로서 정비과장의 명에 의하여 1962.11.15.부터 경상북도 달성군 가창지서앞 하천에 설치된 제1육군병원 신축공사용 채석장에 파견되어 양수작업에 종사하다가 1962.11.16. 오후8시경 동 부대소속인 소외 2의 권유로 피해자인 망 이외수 상병외 수명과 같이 정당한 절차를 받은 바없이 위 차에 동승하고 위 작업장으로부터 2KM 떠러진 위 소외 2집에가서 운전사 소외 1, 피해자인 이외수등은 술을 마시고 놀다가 동일오후 11:30분경 위 전원을 태우고 귀대하는 도중 운전사 소외 1은 술에 만취한 상태로 운전을 하였을뿐 아니라, 시속 10마일로 제한된 제한구역임에도 불구하고, 과속으로 운행하다가 높이 2미터된 곳에서 전복되어 자동차에 편승하였던 피해자 이외수는 중상을 입고 육군병원에 입원가료중 동월 13일 사망하였다는 것이다. 그렇다면 위와같은 경우에 있어서는 소위 피해자 망 이외수나 그 부친인 원고는 본건 운행행위가 공무원이 그 직무를 행함에 당하여 또는 그 직무수행과 밀접한 관계에있는 행위로서의 국가배상법에 기한 손해배상을 청구할 수 없다고 해석함이 타당하다할 것임에도 불구하고, 원심이 본건 운행행위를 외형상 객관적으로 보아 공무원이 그 직무를 행하는 행위범위내에 속한 것이라하여 원고청구의 일부를 인용하였음은 국가배상법의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 원판결중 피고의 패소부분은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
153,256	부동산경락허가	66마162	19,661,025	자	대법원	민사	결정	15세의 소녀(식모)의 수송달에 관한 변식능력	15세 7개월에 지나지 않는 미성년자(식모)라 하더라도 수송달에 관하여 변식능력이 있다.	민사소송법 제172조	null	【재항고인】 윤정섭 【원 결 정】 서울민사지방 1966. 2. 14. 선고 65라455 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 소송대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다. 1. 기록 108장과 117장의 각 우편송달보고서의 기재내용에 의하면, 재항고인이 본건 부동산의 1965.4.22자 10:00로 정한 경매기일 통지는 그해 4.7.9:40에, 1965.5.13.10:00로 정한 경매기일의 통지는 그해 5.1.10:40에 그의 자택에서 송달받을 사람 윤정섭이라는 기재밑에 날인함으로서 각 그 송달을 받았음이 명백하고, 원심증인 이정임의 증언에 의하여, 위 각 통지의 송달은 만15세 7개월로서 재항고인의 집 식모로 있던 위 증인(사리를 변식할 능력을 갖춘 고용인)이 재항고인이 입원 부재중에 위와 같은 형식으로 받았던 것임을 알 수 있는 바이나, 원심이 위와 같은 사실들을 근거로하여, 위 각 통지가 재항고인의 고용인에게 적법히 송달되었음으로 인하여, 재항고인에게 그 송달의 효력이 발생되었다고 단정한 조치에 위법이 있었다고는 할수없는 바이니, 소론중 원심의 위조치를 논난하는 부분(제1, 2점 그 소론중 이정임이가 수송달 본인을 또는 그 고용인이 아니면서 고용인을 각 잠칭 하였던 것 같은 사실을 전제로 하는 주장은 억설에 지나지 않는다)의 각 논지는 모두 이유없다. 2. 또 위 이정임이가 15세 7개월에 지나지 않는 미성년자라 할지라도 그의 증언에 의하여 알수있는 바와 같이 재항고인의 부부가 재항고인이 입원중인 병원에가 있는 사이에 그들의 집을 맡아보면서, 위 각 경매기일 통지가 법원에서 오는 서류라는 사실을 인식하고 그것을 받았음이 명백한 본건에 있어 원심이 동인을 수송달에 관한 변식 능력이 있는 자라고 단정하였음을 잘못이라 할 수 없고, 동인이 그 수송달 서류를 재항고인에게 전달한 사실의 유무는 송달의 효력이 발생한후, 동인과 재항고인의 내부적 관계에 지나지 않는 것이니, 소론중 이점에 관한 부분(제3점, 그중 경락인, 경매목적물의 감정가격 그 가격의 감가조처에 관한 사실주장은 추완항고가 추완이 인정되지 아니하여, 각하된 본건에 있어서는 적법한 재항고 이유가 될 수 없는 것이다)의 논지도 받아 드릴 수 없다. 그러므로, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제413조 제2항, 제400조에 의하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원
153,553	파면처분취소	65누161	19,661,025	선고	대법원	일반행정	판결	징계의 재량권에 관하여, 심리미진이 있는 예	징계의 정도가 사회통념상 재량권의 범위를 넘는 것인가의 여부는 그 성질상 징계의 사유가 된 사실의 내용과 성질 및 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적과 이에 수반되는 제반사정을 객관적으로 심사하여 판단할 사항에 속하는 것으로서 징계권자의 주관적 의사나 그 징계가 이루어진 경위사실만으로 판단할 수 없다.	null	대법원 1964.5.19. 선고 63누205 판결	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 총무처장관 【원심판결】 제1심 서울고등 1965. 10. 12. 선고 65구106 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 원고가 을 제1호증의 기재내용과 같은 국무총리의 훈령(1964.12.24 훈령 제12호)에 위배하여 1965.1.7 서울종로구 종로2가 소재카바레 "라딘쿼타"에 드러가 음주 유흥하고 나오다가 경찰관에게 적발되었던 사실을 확정하고, 그 사실이 국가공무원법 제78조 제3호 소정의 징계사유에 해당되는 것이라고 단정한후, 그 사유로 인하여 피고가 원고를 징계하는 방법으로서 그가 재임하고 있던 외무부 외무 사무관직에서 파면한 본건 행정처분에 관하여, 징계권자의 징계에 관한 재량권은 행정목적상 자율적으로 운행할 때가 많으므로 광범한 권한을 인정하여야 할 성질의 것이기는 하나, 그 처분이 사회통염상 심히 재량권의 범위를 넘어 부당한 것일 때에는 그 처분의 위법을 주장할 수 있는 것이라는 점은 인정하면서도, 갑 제1호증의 1.2 갑 제2호증의 1.2.3의 각 기재내용을 모두어 위 처분이 피고의 요구에 의하여 중앙징계위원회가 1965.1.25자로 한 원고를 정직6월로 징계한다는 내용의 의결이 경하다하여, 피고가 다시 소청심사위원회에 심사청구를 한 결과 동 위원회가그해 2.26 자로 원고를 파면하는 의결을 하고, 피고에게 그 의결의 통지를 하였음으로 인하여 이루어진 것이었다는 사실을 확정하므로써, 그 처분을 징계의 재량권 범위를 넘은 부당한 것이었다고는 할 수 없다는 취지를 판시하였음이 명백하다. 그러나 장계의 정도가 사회통념상 재량권의 범위를 넘는것인가의 여부는 그 성질상징계의 사유가된 사실의 내용과 성질 및 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적과 이에 수반되는 제반사정을 객관적으로 심사하여판단할 사항에 속하는 것으로서, 징계권자의 주관적인 의사나 그 징계가 이루어 지게된 경위사실만으로서 판단할 수는 없는 사항인즉, 원심이 피고의 위징계가 재량권의 범위를 넘어 불법한 것이었다는 원고의 주장에 대하여 진술한바와 같이 갑 제1호증의 1.2 갑 제2호증의 1.2.3의 각 기재 내용에 의하여그 징계처분이 이루어지게된 경위에 관한 사실만을 판시하고 전술과 같은 객관적인 제사정에 관하여는 아무런 심리판단도 없이 그 징계를 재량권을 넘은것이라고는 할 수없다고 단정하였음은 심리미진과 이유불비의 위법을 면치못할 것이다. (징계의정도가 그 사유에 비하여 과중하였을 경우에는 그것을 징계권을 남용한 위법처분이라 함이 당원의 판례이다…… 1955.5.6. 선고 단기4287행상57 판결1964.5.19. 선고 63누205 판결등 참조) 그러하므로 상고이유의 다른 논점들에 대한 판단을 생략하고 위 논점의 논지는 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
153,247	손해배상	66다1664	19,661,025	선고	대법원	민사	판결	군인이 군대차량사고로.사망한 경우에 국가배상 관계	국가배상법(발, 51.9.8 법률 제231호) 제2조 제1항에 규정된 “타인" 중에는 이 사건의 경우처럼 군복무에 종사하는 군인이라고 하여 여기서 예외가 될 수 없다고 보는 것이 상당하다.	국가배상법 제2조, 민법 제752조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1966. 6. 29. 선고 65나2777 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자 김성기의 상고이유를 본다. 논지를 요약하면, 다음과 같다. 즉, 본건 피해자인 망 소외 1은 본건 군대차량사고로 사망할 당시에 그 신분이 군인이었다. 군인이라면 국방의무를 수행하기 때문에 국가와 특별권력관계에 있고, 위 망 소외 1은 수송차량에 편승하였다가 잘못된 것인데 이러한 수송행위는 군의 작전명령이라는 통수권의 작용에 속한다할 것이요, 따라서 국가는 위 망인에 대하여 우월적인 지위에서 있다는것이다. 이와 같이 국방의무 수행이라는 특별권력관계에 있는 군인은 국가에 대립하는 제3자라 할 수 없을 뿐아니라, 국가기관의 구성원이니까 민법이나 국가배상법이 적용될수 없다는 취지이다. 그러나 국가배상법 제2조 제1항에 규정된 "타인"중에는 이 사건의 경우처럼 군복무에 종사하는 군인이라고 하여 여기서 예외가 될 수 없다고 보는것이 상당하다 할것이므로 이와 반대의 논지는 채용할 수 없고, 따라서 군복무의 법률관계에는 민법이나 국가배상법의 법리가 적용되지 아니한다는 논지도 이유없다. 원심이 당원과 같은 견해로서 위의 망 소외 1의 사망에 관하여 국가 배상법에 관한 법리를 적용하고, 그 재산상속인들인 원고들에게 본건 손해배상청구의 일부를 인용한것은 정당하다. 이리하여 논지는 이유없다고 보아 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,252	소유권이전등기말소	66다1474	19,661,025	선고	대법원	민사	판결	경험칙에 반하여 사실을 인정한 예	가. 우리의 경험상 12세 8월 정도의 아동이 그가 유산상속한 농지들이 피상속인의 부역행위로 말미암아 다른 사람에게 빼앗길 것을 염려하여 그 처분의 필요성에 관하여 사리를 변식하고 이해득실을 변별하여 그 처분권을 타인에게 수여할 능력을 갖추었다고 보기는 어렵다. 나. 민사소송법 제187조(四) 49판결, 민Ⅲ집 279면 참조	민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인】 곽성분 【피고, 피상고인】 맹혁재 외 1명 【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 대전지방 1966. 6. 29. 선고 66나81 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원판결에 의하면, 원심은 갑 제1호증 (호적등본, 갑 제9호증과 같음)중 원고의 할머니의 성이 박씨로 되어 있는 부분과 동인이 원고의 부모와 같은 날짜인 1950.8.10. 사망한 것으로 되어 있는 부분을 증인 곽정예의 증언에 의하여 잘못된 기재였다고 단정하였음이 명백하나, 위 갑 제1호증은 천안시에 비치되어 있는 호적원본(기록상 그 원본을 소실, 또는 멸실로 인하여 다시 조제된 것이었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는다)의 등본이고, 그 기재에 의하면, 원고의 할머니가 박씨였고 동인이 같은 호적내에 있던 박씨였고 동인이 같은 호적내에 있던 원고의 아버지 곽정춘 및 원고의 어머니 이기순과 같은 날인 1950.8.10. 사망한것으로 그들의 호주 곽영춘의 1961.9.13.자 신고에 의하여 기입되었음이 분명한바, 그 중 원고 부모의 사망사유는 그대로 인정하면서(원심이 그기재와 같은 사망사실을 인정하였다) 원고의 할머니 박씨에 관한 기재부분만을 위 곽정예의 증언(그 증인이 원고의 고모라고 하나, 원고의 주장에 의하면, 그가 유산 상속한 본건 계쟁농지들을 불법히 처분한장본인이었다는 것이다)에 의하여, 그것이 잘못기재된 것이었다고 단정하였음은 경험칙에 어긋나는 조치였다고 않을수 없으니, 소론중 이점에 관한 부분의 논지 이유있다. 2. 또 원판결은 원고가 12세 8월이 되던 당시에 그가 유산상속한 계쟁농지들이 피상속인 곽정춘의 부역행위로 말미암아 다른 사람에게 빼앗길 것을 염려하여, 그의 할머니 김씨(호적상 박씨를 김씨의 오기라고 단정한 조치에 관하여는 이미 전항에서 판단하였다)에게 그것들을 매각할 권한을 주었던 것(대리권 수여)이라는 사실을 인정함으로써 위 김씨의 그 토지에 관한 매매를 유효한 것이었다고 단정하였던 것이나, 우리의 경험상 12세 8월 정도의 아동이 위와 같은 복잡한 사실관계나, 그로 인한 상속재산 처분의 필요성에 관하여 사리를 변식하고, 이해득실을 변별할 능력을 가추었던 것이라고는 보기 어려운바이니, 소론중 원판결의 위와 같은 판시 내용을 논난하는 부분의 논지도 이유있다할 것이다. 그러하므로, 소론중 다른 논점들에 대한 판단을 생략하고, 위 이유 있는 각 논지에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 따라 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원
153,253	저당권설정등기말소	66다1639	19,661,025	선고	대법원	민사	판결	변론갱신절차를 누락하였는데, 당사자가 소송관계를 표명하고 변론한 경우	재심사유가 이유있을 경우에는 재심법원은 본안심리를 해야 하고 이 경우의 본안심리는 재심이전의 상태로 부활되어 그것이 속행되는 것이고 그 부활전의 법관이 경질된 이상 부활된 소송에서 당사자는 종전의 변론결과를 진술해야 하는데 이러한 이른바 변론의 갱신절차를 밟지 아니하였다 하더라도 당사자가 그 부활된 심급의 최종변론기일에서 소송관계를 표명하고 변론을 하였다면 이것으로써 변론을 갱신한 효과는 생긴 것이라 보아도 좋을 것이다.	민사소송법 제189조2항, 민사소송법 제140조	null	【원고, 재심피고, 상고인】 송세경 【피고, 재심원고, 피상고인】 이삼순 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 7. 8. 선고 65나2315 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인 이재수의 상고이유를 본다. 재심사유가 이유있을 경우에는 재심법원은 본안 심리를 하여야되는데 이 경우의 본안심리는 재심이전의 상태로 부활되어 그것이 속행되는 것이다. 따라서 이 사건에서 처럼 제1심의 변론이 재심이전의 상태로 부활되었으면 그 부활전의 법관이 경질된이상 부활된 소송에서 당사자는 종전의 변론의 결과를 진술하여야 함은 논지와 같다. 그러나 가사 이러한 이른바 변론의 갱신절차를 밟지 아니하였다할지라도 당사자가 제1심의 최종변론기일(1965.8.11. 10:00의 제10차 변론기일)에서 소송관계를 표명하고 변론을 하였다면 이것으로써 변론을 갱신한 효과는 생긴것이라고 보아서 좋을 것이다. 따라서 본건 제1심소송절차에는 논지가 말하는 바와같은 위법이 있다할 수 없는 것이요, 이 판결을 유지한 원심판결 또한 정당하다. 이리하여 이 상고는 그 이유없다고 보아 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,255	건물수거등	66다1437	19,661,025	선고	대법원	민사	판결	귀속재산의 불하와 민법 제187조	귀속재산의 불하에 의한 소유권취득은 본조에서 말하는 법률의 규정에 의한 물권취득에 해당되지 않는다.( 1984.12.11. 84다카557 전원합의체판결로 본판결폐기)	민법 제186조, 민법 제187조	null	【원고, 상고인】 강달중 【피고, 피상고인】 김재희 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1966. 6. 10. 선고 65나654 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유(법정기간 경과후인 1966.9.14.에 접수된 추가 상고이유서 기재사항에 대하여는 판단하지 않는다)에 대하여 판단한다. 원판결의 제1.2목록 기재 각 대지가 원래 원판시와 같은 국내법인 조선정미 주식회사의 소유었던 것이 그 판시와 같이 경상남도 관재국장으로부터 피고에게 불하되어 그 대금이 완급되었던 것이며, 그 불하가 이에 대한 귀속재산 처리에 관한 특별조치법 부칙 제4조의 규정에 따른 이해관계인의 제소가 없었음으로 인하여 귀속재산 처리법 제8조의 규정에 의한 적법한 불하로 간주되었다 할지라도 귀속재산의 불하에 의한 소유권 취득이 민법 제187조에서 말하는 법률의 규정에 의한 부동산 물권의 취득에 해당하는 것이 아닌 이상(불하에 의한 물권취득이 법률의 규정에 의한 것이 아니라 함이 당원의 판례이다) 피고로서는 그 불하로 인한 권리를 관재국이나, 조선정미주식회사 이외의 제3자에게 대항할 수 없을 것이고, 일방 위 조선정미 주식회사의 귀속주식이 원고주장과 같이 경상남도 관재국장으로부터 소외 홍양산업주식회사에 불하되었고, 조선정미주식회사가 그 소유명의에 있던 위 대지들을 홍양산업주식회사에 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하여 동 회사로 하여금 이를 원고에게 매도하고, 그로 인한 소유권이전등기까지 경료케 하였다면 그 등기명의자인 원고는 등기원인이 무효가 아닌 이상 누구에게 대하여도 그의 소유권을 주장할 수 있을 것이다(원 소유자인 조선정미주식회사의 이중매도와 같은 관계임). 그런데, 원판결에 의하면, 원심은 피고에 대한 위 대지들의 불하가 적법한 불하로 간주되었다는 사실만을 확정하였을뿐, 조선정미 주식회사 소유였던 그대지들이 어떠한 경위로서 홍양산업주식회사에 소유권이전등기가 되었던 것인가에 관하여는 아무런 심리도 하지 않고,(갑 제1호증의 1 내지 6에 의하면 매매를 원인으로 하여, 홍양정미주식회사에 이전등기가 되어있고, 기록상 조선정미주식회사와 홍양정미주식회사 및 홍양산업주식회사의 관계를 판별할 아무런 자료도 발견되지 않는다) 그 대지들의 등기명의자었던 위 홍양산업주식회사에는 그것들을 처분할 권리가 없었던 것(홍양산업이 조선정미의 상호변경에 불과하는 것이라면, 동 회사는 이중매도인의 지위에 있게 될 것이고, 그렇지 않다면 동 회사가 이중매수인의 입장에 있게 될 것이다)이라하여, 동 회사로 부터 위대지들을 매수하고 그로 인한 소유권이전등기까지 경료한 원고의 그 소유권에 기한 본소청구를 배척하였음이 명백하니, 그 조치를 법리의 오해로 인한 심리미진과 이유불비의 위법이 있는 조치었다고 않을 수 없으며, 따라서 그 조치를 논난하는 본 논지는 이유있다 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원
153,254	부동산경락허가	66마719	19,661,025	자	대법원	민사	결정	경매법상 이해관계인으로 볼수없는 예	부동산경매신청등기후에 그 부동산 위에 권리를 취득한 자는 본조 제3항 제3호 소정의 이해관계인이 아니다.	경매법 제30조 3항	null	【재항고인】 동광산업주식회사 【원 결 정】 부산지방 1966. 6. 23. 선고 66라105 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 살피건대, 부동산경매신청등기후에 그 부동산위에 권리를 취득한 자는 경매법 제30조 제3호 소정의 이해관계인이 아니라함이 본원의 판례인 바, 본건에 있어서 항고인주장에 의하면 본건 경매신청 등기후에 항고인이 본건 채무자겸 소유자인 부산문화관광주식회사를 상대로 소유권이 전등기 말소청구소송을 제기하고, 본건 부동산에 대한 처분금지가처분결정을 얻어 그 처분금지가처분의 등기를 하였다는 것이므로 항고인을 위 법조소정의 "권리자"라 할 수 없을 것이며, 항고인이 위의 소송에서, 제1심에서 승소판결을 받고 상대방의 항소로 현재 항소심에 계속중이라는 것이므로 그것만으로서는 경매법 제30조 제4호에서 말하는 "증명"으로서도 부족하다할 것인즉, 위와같은 취지에서 한 원결정은 정당하고 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
72,099	계약서진정확인청구사건	66나149	19,661,026	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 확정	증서진부확인의 소에 있어서의 확인의 이익이 없다고 본 사례	원고가 진정하다는 확인을 받으려는 이건 화해계약서의 내용인 실체법상 청구권이 시효로 소멸되었으므로 그 진부를 즉시 확정할 이익이 없다.	민사소송법 제228조	1967.10.25. 선고 66다2489 판결(판례카아드 2113호, 판결요지집 민사소송법 제228조 (25) 927면)	【원고, 항소인】 학교법인 경북노회신명여학교 교육재단 【피고, 피항소인】 학교법인 대구남산여학교 유지재단 【원심판결】 제1심 대구지방법원(65가2067 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다. (1) 원고와 피고와의 사이에 체결된 피고가 경영하는 신명여자중학교의 신명이란 명칭을 전통의 소재에 의하여 원고에게 반환하고 타명칭을 사용하기로 문교당국에 변경절차를 조속히 이행하기로 한다. 운운의 별지화해계약서는 진정함을 확인한다. (2) 피고는 원고에 대하여 피고가 경영하는 신명여자중학교의 신명이라는 명칭을 사용하지 말고 또 피고가 경영하는 신명여자중학교는 타명칭을 사용하기로 문교당국에 변경절차를 이행하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고는 본안전의 항변으로서 피고 재단이 경영하는 신명여자중학교 신명이라는 명칭은 원고 재단만이 사용하여야 하는 것이 아닐 뿐더러 그 명칭 자체가 재산권 기타 권리의 목적이 될 수 없는 것이므로 피고 재단이 신명이라는 교명을 사용하였다 하여 원고재단의 어떠한 재산권을 침해하였다고 볼 수 없는 것이며 따라서 원고 주장의 교명사용의 폐지 또는 반환을 목적으로 하는 계약은 하나의 사실행위에 지나지 않는 것이고 사법상의 효과를 발생하는 법률행위라고는 볼 수 없는 것이므로 원고는 이건 화해계약서의 진정확인을 구할 법률상의 이익이 없다고 주장하므로 이를 보건대, 원심증인 신후식의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 기재내용에 의하면 1955.2.7. 원·피고 사이에 "(1) 갑(피고)이 경영하는 신명여자중학교의 신명이라는 명칭을 전통의 소재에 의하여 을(원고)에게 반환하고 타명칭을 사용하기로 문교당국에 교명변경절차를 조속히 이행하기로 한다. (2) 원·피고간의 대구지방법원 단기 4287년 민합 제84호 및 같은 제105호(모두 원고가 피고를 상대하여 제기한 소송) 사건은 모두 원고의 청구를 포기하되 별지 목록에 쓰여져 있는 부동산에 대하여는 피고로부터 원고에 대하여 소유권이전등기를 이행하기로 한다. (3) 위 두 민사소송사건에 있어서 이건 화해조건과 같은 내용으로 법정화해를 하기로 하고 원고는 별도로 제기한 손해배상청구소송 및 형사항고를 취하한다. 운운의 화해계약을 체결하고 동 계약서를 작성한 사실을 인정할수 있는 바이니 원·피고간에 체결된 위 계약이 피고 주장과 같은 사법상의 효과를 발생하는 법률행위가 아니고 하나의 사실행위에 지나지 않는지의 여부에 관하여는 이를 논외로 하고라도 피고 주장의 교명반환등이 원고가 피고를 상대하여 제기한 민사소송 및 형사소송의 항고를 취하하기로 한 조건으로 되어 있다고 보지 못할 바 아니므로 위 계약이 단순한 하나의 사실에 불과한 것이라는 피고의 위 항변은 이유없다고 할 것이다. 나아가 본안에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4,6호증(모두 증인신문조서), 같은 갑 제7호증(증인신문조서), 같은 갑 제9호증의 1,2(항고사건의 표지 및 동 내용), 같은 갑 제11호증(청구취지 및 청구원인 정정서), 같은 을 제6호증의 1∼3(소장, 항소장, 상고장)의 각 기재내용에 원심증인 신후식, 같은 오덕환의 각 증언 및 원심증인 이규원의 일부증언을 모두어 보면, 소외 재단법인 미국 예수교 북장노파 선교회 유지재단과 소외 재단법인 조선야소교장노회 경북노회 유지재단(원고 법인의 전신)이 신명여학교를 일정시부터 공동 경영하여 오던중 대동아전쟁 종말기에 이르러 일본 정부의 영국, 미국, 자산동결령에 의하여 위 법인의 재산은 동결되고 역원이었던 미국인들은 미국으로 추방되자 위 학교 운영법인의 의사결정기관이 마비상태에 빠졌을 뿐만 아니라 일본국 관련의 친미적 학교의 폐쇄강행으로 부득이 위 재단들이 당시의 학교장이었던 소외 이규원에게 사무관리를 시켰는데 동인은 당시의 조선총독부 내무부장과 절충하여 위 신명여학교 유지재단을 신설하기로 하여 당시 동교의 학생부형으로부터 동정금(신명여학교 유지재단기금)을 지출시켜 그 돈 200,000원(당시 화폐)을 조흥은행에 예금하고 동 예금과 당시 신명여학교의 고유기금재산을 합하여 신명여학교 유지재단으로 하여 재단법인의 인가를 다시 얻었으나 당시 위 내무부장은 신명이라는 명칭은 종교와 미국냄새가 나니 위 학교의 소재지인 남산의 이름을 따라 남산여학교 유지재단으로 고쳐 쓰라고 하여서 남산으로 바꾸어 1944.5.18. 남산여학교 유지재단으로 법인등기를 마치고 위 학교를 경영하여 오던중 해방이 되자 전시 미국재단 책임자등이 한국으로 귀환하여 위 이규원에 대한 사무관리 위임해지를 하려고 하자 위 이규원은 전시 남산여학교 유지재단은 신명여학교 유지재단과 별개의 재단이라고 하면서 당시 중고등학교 분리시책을 실시함을 기화로 문서를 위조하여 문교당국에 신명여학교에서 신명여자중학교를 분리시켜 동 중학교는 남산여학교 유지재단에서 운영하는 것으로 절차를 취하여(신명여자고등학교는 원고 재단에서 운영하는 것으로 하고) 인가를 받았다는 이유로 전시 미국재단과 원고 재단이 피고를 상대로 별지목록에 쓰여져 있는 재산(원고 주장의 신명여학교 기본자산)의 반환을 구하는 소송을 제기하고 일방 피고는 신명여자고등학교(원고 재단 운영)측의 교사사용금지의 가처분을 하고 또한 원고측은 피고 법인 이사 이규원에 대하여 문서위조 동행사등 죄명으로 형사고소를 제기하게 되어 위의 사건들이 심리진행되던중 원·피고가 전단에서 적시한 갑 제1호증 기재내용의 화해를 하고 동 계약서를 작성하였는데 피고가 위 화해계약을 이행하지 아니하므로(소송진행중 청구원인을 화해로 변경) 앞서 적시한 각 민사소송사건(재산청구부분)은 진행되어 원고 승소로 판결이 확정되고 형사항고사건도 취하함이 없이 결국 기소유예처분이 내린 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다. 피고는 이건 화해계약서가 진정으로 작성되었다고 하더라도 동 계약서는 1955.2.7.에 이루어졌고 동 계약내용에 이행기를 정하지 아니하였음으로 원고는 그 계약상의 권리를 계약성립 즉시로 행사할 수 있었던 것임에도 불구하고 아무런 권리의 행사를 한 바 없이 10년이 경과하였음으로 원고의 이건 청구권은 소멸시효 완성으로 인하여 소멸하였다고 주장하므로 살피건대, 이건 화해계약은 앞서 인정한 바와 같이 그 이행기를 정한 바 없음이 뚜렷하고 또한 동 계약상의 채권은 민법 제162조 소정의 일반채권으로서 10년간 행사하지 아니하므로서 소멸시효가 완성하는 것이라고 볼 것인바 이건 소가 1965.6.28.에 제기되었음이 기록에 의하여 뚜렷하므로 시효중단 또는 정지되었다는 점에 관하여 아무런 주장이 없는 이 건에 있어 위 시효기간인 10년이 이미 경과하였음은 역수상 명백하고 따라서 소멸시효가 완성하였다고 볼 것이다. 그러한 즉 이 사건 청구중 피고는 신명이라는 교명을 사용하지 말고 타명칭을 사용하기로 문교당국에 변경절차를 이행하라는 부분은 위 소멸시효 완성으로 인하여 동 청구권은 이미 소멸하였다고 할 것이며 이건 화해계약서의 내용은 위의 청구취지와 같은 내용이 기재되어 있음이 앞서 설시한 바와 같은 바인데 무릇 민사소송법 제228조 소정의 증서진부확인의 소에 있어서의 증서란 법률관계를 증명하는 서면이라야 할 것이고 이는 즉시 확정할 이익이 있는 경우라고 할 것인바 앞서 설시한 바와 같이 이건 화해계약서에 기재한 내용의 사항은 그 청구권이 이미 소멸시효 완성으로 인하여 실현될 수 없게 되었다고 할 것이므로 법률관계를 증명하는 서면으로서의 기능은 없어졌다고 할 것이고 나아가 이러한 서면은 그 진부를 즉시 확정할 이익이 없다고 할 것이므로 결국 이건 화해계약서는 그 확인의 이익이 없다고 할 것이다. 원고는 피고 주장과 같이 소멸시효가 완성하였다고 할지라도 이건 화해계약상의 재산권 반환조항을 피고가 이행하지 아니하여서 그 청구소송을 원고가 피고를 상대로 제기하여 9년 7개월의 시일이 소요되어 원고승소 판결이 확정된 바이고 또한 대구지방법원 4292년 민신 제28호로서 한 이건 화해계약상의 부동산에 대한 가처분집행이 있었으므로 위 시효는 중단되었다고 주장하나 앞서 설시한 바와 같이 이건 화해계약서중 재산권에 관한 조항을 피고가 이행하지 아니한다 하여 별지목록기재의 재산청구소를 제기한 사실은 인정되나 그렇다고 할지라도 동 재산청구에 관한 시효중단 사유가 이건 교명반환에 관한 문교당국에의 절차이행 청구권에까지 시효중단의 효력이 미친다고는 볼 수 없는 것이므로 원고의 위 주장은 그 주장 자체에 의하여 이유없다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 청구는 나머지 점에 대한 판단을 할 것조차 없이 모두 이유없다고 할 것이므로 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제364조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 김영주 김호영
88,471	집행방법이의	66마940	19,661,027	자	대법원	민사	결정	집행방법 이의신청과 즉시항고	집행방법에 관한 이의신청을 기각한 결정에 대하여 불복이 있는 경우에는 보통항고를 할 것이 아니라 즉시항고를 하여야 한다.	민사소송법 제504조, 민사소송법 제517조	null	【재항고인】 학교법인 숭의학원 【원 결 정】 광주지방 1966. 6. 21. 선고 66라111 판결 【이 유】 신청인 대리인 김종순의 재항고이유를 본다. 본건 신청인의 신청은 민사소송법 제504조에 규정된 집행방법에 관한 이의신청인것이 기록상 분명한데 이 이의신청에 관하여는 변론없이 재판할수 있다. 그렇다면 본건에서와 같이 위의 이의신청을 기각한 결정은 민사소송법 제517조에서 말하는 이른바 강제집행절차에서 변론없이 할수있는 재판에 해당하므로 이러한 재판에 대한 불복방법은 보통항고가 아니라 즉시항고라 할 것이다. 원심이 이와같은 견해로서 신청인의 항고가 즉시항고의 제기기간인 7일이 지났다고 보고 항고를 각하한것은 정당하다. 원결정에는 민사소송법 제409조와 즉시항고를 제기할 수 있는 경우에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 대법관 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
72,132	불합격처분무효확인청구사건	66구242	19,661,027	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	고등고시에 있어서 필기시험이 면제된 과목의 성적을 합산하지 아니한 것이 중대하고 명백한 하자인지 여부	고등고시에 있어 필기시험이 면제된 과목까지의 성적을 합산하지 아니한 결과 불합격자로 처리되었다 하더라도, 그것이 중대하고 명백한 하자로서 그로 인한 처분이 당연무효라고 할 수 없다.	고등고시령 제18조	null	【원 고】 정윤진 외 1인 【피 고】 총무처장관 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은 피고가 1956년도 시행 제8회 고등고시 사법과 시험에서 원고들을 불합격자로 한 행정처분이 무효임을 확인한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 원고들 주장사실중 원고 정윤진은 1951년도에 시행된 고등고시 행정과 시험에, 원고 김용래는 1956년도에 시행된 같은 시험에 각각 합격하였고, 원고들이 1956년도에 시행된 고등고시 사법과에 응시하여 사법과 고시과목인 헌법, 국사, 행정법, 경제학, 민법, 형법 및 형사소송법등 7과목중 4과목을 면제받은 나머지 민법, 형법 및 형사소송법등 3과목에 한하여 시험을 치렀으나 그 필기시험 합격자 명단에서 원고들이 제외되었고, 따라서 구술시험을 거친 최종합격자 명단에 원고들이 들어 있지 않았던 사실에 관하여는 쌍방 당사자 사이에 다툼이 없다. (2) 원고들 소송대리인은 피고가 원고들을 위와 같이 필기시험의 합격자 명단에 넣지 않은 것은 피고가 그 시험에 있어서 과목마다 100점을 만점으로 하여 과목 합격점을 40점 이상으로 하고, 평균 합격점을 60점 이상으로 하였으되 원고들이 면제받은 위 4과목의 시험성적은 이를 합산하지 않고 다만 실제 응시한 3과목의 시험성적만을 따진 결과 과목성적은 40점 이상이 되나 평균성적이 60점에 미달하였다는 것이다. 그러나 당시 시행되던 고등고시령에는 비록 위와 같은 경우에 이를 합산할 것인지의 여부에 관하여 명문은 없으나 이는 당연시 되는 합산을 명문화 할 필요가 없었던 까닭이며 더욱 현행 사법시행령 부칙 제7항에 "면제되는 과목의 성적은 이를 합산하지 아니한다"라고 규정한 취지에 비추어 보더라도 위 고등고시령에서 합산을 명하고 있었음이 명백하므로 피고가 원고들에게 대하여 위 법 취지에 따라서 면제된 4과목의 성적을 합산 평균하였더라면 원고들은 넉넉히 합격권내에 들어갈 수 있었던 것이다. 그런데도 불구하고, 피고가 이를 합산하지 않은 채 원고들을 불합격자로 처리하였으니 이는 당연무효인 행정처분인 것이라고 주장한다. (3) 그러나 원고들이 주장하고 있는 바와 같이 고등고시에 있어서는 반드시 필기시험이 면제된 과목까지의 성적을 합산하여야 하고, 또 원고들이 그 필기시험에 있어서 불합격자로 처리된 것이 위와 같은 합산을 하지 아니한 결과에 기인된 것이라 하더라도 피고가 합산을 하지 아니한 위법이 중대하고도 명백한 하자로서 그로인한 처분이 당연무효인 것이라고는 할 수 없고, 이는 단지 취소 될 수 있는 하자있는 행정처분에 지나지 않는 것이라고 할 것이다. 따라서 이것이 당연무효인 처분이라는 것을 전제로 하여 원고들을 불합격자로 처리한 피고의 처분에 관한 무효확인을 구하고 있는 이사건 청구는 그 이유없는 것이라 하여 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소소법 제14조, 민사소송법 제89조, 제93조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 김준수 변정수
72,100	소유권이전등기청구사건	65나563	19,661,027	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 확정	비농가인 신탁인의 농지에 관한 신탁계약 해지의 효력	농지에 관하여는 신탁계약의 해지로 농지가 신탁인에게 복귀되는 경우에도 신탁계약 해지 당시에 신탁인이 농가라야만 농지가 신탁인에게 복귀되고 신탁인이 농가가 아닌 경우에는 신탁계약을 해지한다 할지라도 그 농지가 신탁인에게 복귀된다고 할 수 없다.	농지개혁법 제5조 , 제11조	1957.9.19. 선고 4290민상428 판결(판례카아드 4707호, 판결요지집 농지개혁법 제5조(8) 1635면)	【원고, 항소인】 김갑진 【피고, 피항소인】 김재영 외 1인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(65가118 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 원고에게, 피고 김재영은 별지 제2목록기재 부동산에 대하여 1965.2.22. 피고 김일진은 별지 제3목록기재 부동산에 대하여 1965.2.21. 각 그 5분의 1에 해당한 지분권에 대하여 신탁계약 해지로 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 이를 5분하여 그 1은 원고, 나머지는 피고들의 부담으로 한다. 【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 원고에 대하여, 피고 김재영은 별지 제1목록기재 부동산에 대하여 1965.2.22. 신탁계약 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 동 부동산을 인도하고 피고 김일진은 별지 제3목록기재 부동산에 대하여 1965.2.21. 신탁계약 해지로 인한 소유권이전등기절차를 이행하고, 동 부동산을 인도하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 위 각 인도청구부분에 대하여는 가집행할 수 있다. 【이 유】 별지 제1 및 제3목록기재 부동산이 원래 1963.10.16.에 사망한 원고의 선고인 소외 김재명의 소유였던 사실, 그중 제1목록기재 부동산은 피고 김재영에게, 별지 제3목록기재 부동산은 피고 김일진에게 각 1963.8.29. 매매를 원인으로 하여 1963.9.16.자로 소유권이전등기가 되어 있는 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없는바 원고 소송대리인은 위 부동산은 1963.7.31.경 원고의 아버지인 위 김재명으로부터 원고가 증여를 받았으나 증여세 관계를 고려하여 등기부상 소유자인 위 김재명이 원고를 위하여 직접 피고등에게 명의신탁하고 그 소유권이전등기를 한 것이므로 원고는 이건 소장송달로서 피고등에게 위 신탁계약을 해지하고 소유권이전등기를 구한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1 내지 3(토지대장)의 기재와 원심증인 김재성, 동 김분희의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합 고찰하면, 원고의 선고 소외 김재명은 안동시내에 거주하는 친동생 김재성, 동 김재영을 시켜 관리하여 오던 별지 제1 및 제3목록기재 토지에 대하여 그에 대한 5분의 1 지분권은 원고에게 증여를 하고 나머지 지분권 5분의 4는 그의 친동생인 김재성, 동 김재인, 동 김재원, 동 김재영 4명에게 각 그 지분권의 5분의 1씩을 대금 10만원(구화 100만환)씩에 매도하고 매도인 및 매수인 등 별지 제1목록기재 부동산은 피고 김재영에게 별지 제3목록기재 부동산은 위 김재인의 장남인 김일진에게 명의신탁을 한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 당심증인 고도식, 동 김응배의 증언은 전현 증거에 비하여 조신키 난하고 그외 증인 김대발, 동 김일택, 동 김세호의 증언은 위 인정을 번복할 증거가 되지 못한다. 그런데 농지개혁법이 농가로서 3정보 이상의 농지를 소유할 수 없도록 하는 입법취지로 보아 동일가구내에 있어도 농지를 증여하므로 인하여 소유자의 이동이 생기는 경우에는 소재지 관서의 증명을 얻어야 하고 농지에 관하여 신탁계약의 해지로 농지가 신탁인에게 복귀되는 경우에도 신탁계약해지 당시에 신탁인이 농가라야만 해농지가 신탁인에게 복귀되고 신탁인이 농가가 아닌 경우에는 신탁계약을 해지한다 할지라도 해농지가 신탁인에게 복귀된다고 할 수 없는 것인바 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 2와 동 호증의 4,5(등기부등본)와 변론의 전취지에 의하면, 원고가 위 김재명으로부터 증명을 받은 토지중 별지 제4목록기재 토지는 농지인 사실을 인정할 수 있고 또 원고 김갑진(1925.9.1.생)은 대구시 남산동 333에서 남산병원을 경영하고 있는 의사로서 농가가 아닌 사실 및 위 김재명으로부터 위 농지를 증여받은데 대하여 위 농지 소재지 관서로부터 농지개혁법 제18조에 정한 증명을 받지 못한 사실은 이를 자인하고 있는 바이므로 원고는 위 농지에 대하여는 증여를 받았다 하더라도 그에 대한 소유권을 취득할 수 없으므로 동 농지에 대하여 원고에게 소유권이 있다는 것을 전제로 한 이에 대한 원고의 청구부분은 그 이유없다 할 것이나 위 김재명으로부터 증여를 받은 별지 제2,3목록기재 대지에 대하여는 각 그 5분의 1에 해당하는 지분권에 대하여 앞에서 인정한 바와 같이 그 권리를 취득하였음이 분명하고 이에 대하여 별지 제2목록기재 부동산에 대하여는 1965.2.22. 별지 제3목록기재 부동산에 대하여는 1965.2.21. 각 그 5분의 1에 해당하는 지분권에 대하여 신탁계약이 해지되었음은 일건 기록에 의하여 명백히 인정할 수 있으므로 원고에게 피고 김재명은 별지 제2목록기재 부동산에 대한 5분의 1에 해당하는 지분권에 대하여는 1965.2.22. 신탁계약 해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 의무있고 피고 김일진은 별지 제3목록기재 부동산에 대하여 5분의 1에 해당하는 지분권에 대하여 1965.2.21. 신탁계약해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 의무있다 할 것인바 위 부동산은 원고 외 4명의 공유물로서 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 이를 결정하여야 할 것인바 원고가 위 부동산의 인도를 구하는데 대하여 타공유자의 동의를 얻은바 없음은 원고가 자인하는 바임으로 타공유자의 결의없이 위 부동산의 인도를 구하는 원고의 청구부분 역시 이유없다 할 것이다. 따라서 원고의 청구는 앞에서 인용한 범위에서 정당하다 하여 이를 인용하고 원고의 그 나머지 청구는 모두 이유없으므로 실당하다 하여 이를 기각할 것인바 원판결은 이와 결론을 달리하므로 민사소송법 제377조에 의하여 이를 변경하고 소송비용 부담에 관하여 같은법 제96조, 제92조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 강호원 박돈식
72,102	손해배상등청구사건	66나726	19,661,028	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 확정	민간인의 군용차량편승과 과실상계	민간인은 군용차량에 편승할 수 없음에도 군무수행상 민간차량에 비해 다분의 위험성을 지니고 있는 차량에 편승을 간청하여 승차하게 된 결과 사고를 입게 되었다면 군용차량에 편승한 것이 과실이므로 상계하여야 한다.	민법 제763조 , 동법 제396조	1967.3.7. 선고 67다19 판결(판례카아드 1177호, 대법원판결집 15①민214, 판결요지집 민법 제763조(63) 579면) , 1967.5.23. 선고 67다334 판결(판례카아드 8590호, 판결요지집 민법 제763조(69) 580면)	【원고, 피항소인】 장춘녀 외 1인 【피고, 항소인】 나라 【원심판결】 제1심 대전지방법원(65가1079 판결) 【주 문】 원판결중 장춘녀에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고 장춘녀에게 금 150,000원 및 이에 대한 1965.10.7.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고 장춘녀의 나머지 청구를 기각한다. 피고의 원고 김정완에 대한 항소를 기각한다. 소송비용중 피고와 김정완 사이에 생긴 부분은 피고의, 피고와 원고 장춘녀 사이에 생긴 부분은 1,2심을 통하여 이를 2분하고 그 1을 위 원고의, 나머지를 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고 장춘녀에게 금 302,800원, 같은 김정완에게 100,000원 및 위 각 금원에 대한 솟장송달 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라는 판결과 가집행선고를 구하고, 피고 소송수행자는 원고들 청구기각의 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 이 사건에 관하여 당원이 판단하는 이유중 육군상병 방효근의 불법행위로 인하여 피고가 지게되는 손해배상책임 발생의 점과 원고 장춘녀와 같은 김정완 사이의 신분관계에 관한 부분은 원판결이유란 적시기재와 같으므로 민사소송법 390조에 의하여 그대로 인용하기로 한다. 나아가 이 사건 발생의 원인에 대하여 살피건대, 이 사고가 발생한 것은 소외 방효근의 근무수행중의 과실에 인한 것이라 함은 이미 위에서 설시한 바와 같거니와 한편 피해자인 장춘녀는 민간인으로서 군용차량에 편승할 수 없음에도 불구하고 군무수행상 민간차량에 비해 다분의 위험성을 지니고 있는 차량에 태워달라고 간청하여 승차하게 되었고 이로 인하여 위 원고가 입게된 부상은 그 원인에 있어 원고에게도 과실이 있었다고 하지 않을 수 없으므로 손해배상액 산정에 있어서 참작되어야 할 것으로 본다. (2) 원고 장춘녀는 이 사고로 인한 부상의 치료비로서 금 47,800원을 소비하였으며 1966.1.5.이후 치료비 추정액으로는 금 73,000원이 예상된다하여 피고에게 위 합계금 120,800원을 구하고 있으며 이 사고로 인한 가득수익 상실액에서 위 원고는 본건 사고전 포목상을 경영하여 월 4,000원의 순수입이 있었는데 본건 부상으로 활동을 중단하여 위의 수입을 얻지 못하였음으로 부상한 때부터 1966.1.5.까지의 수입 손실액을 구하는 바라고 주장하므로 살피건대, 증인 신필수의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제7호증의 1,2(영수증, 치료비 계산서) 및 동인과 김정영의 각 일부 증언(믿지 아니하는 부분 제외)을 종합하면 원고 장춘녀가 부상을 입었을때부터 청주시에 있는 신외과의원에 입원 치료하여 그 비용으로 1965.6.27. 당시 이미 금 34,800원을 지출하였고 앞으로도 계속 치료를 요하게 되어 이에 대한 당시 개산은 금 13,000원이며 이 치료비 역시 그후 계속하여 서울 세브란스병원등에 통원 치료하여 지출된 사실을 인정할 수 있고, 증인 유도순의 증언과 동인의 증언에 의하여 그 성립이 인정되는 갑 9호증(향후 치료비추정서)의 기재내용, 동인이 작성한 감정서 기재내용을 종합하면 1966.1.5. 현재로 원고의 부상은 통상 골정상에 있어서 흔히 나타나듯이 그 골절부분이 다소 비뚤어진 채 변위로 유합치료되어 거의 완전 유착되어 모든 동작기능에는 지장이 없고 다만 취업을 한다면 그 후유증인 견갑관절 및 우수지운동의 부자유가 있어 보통인의 활동능력의 약 4할의 감소되나 약물 및 물리적 치료를 계속한다면 위의 감성서작성 당시인 1966.6.5.부터 향후 4개월 후면 위의 후유증이 완치될 수 있고 이를 교정하기 위하여 수술을 시행한다면 적어도 원고 주장의 금 73,000원이 소요될 것(이에 저촉되는 증인 신필수, 같은 김정영의 증언 부분은 취신치 않는다)이라는 사실을 인정할 수 있음으로 피고는 원고 장춘녀에게 치료비로서 도합 금 120,800원을 지급할 의무있다고 할 것이다. (3) 다음 원고 장춘녀의 기대수익손실액 청구에 관하여 살피건대, 증인 신필수, 김정영의 각 증언내용에 감정인 유도순의 감정결과 및 변론의 전취지를 모두어 보면 위 원고는 이 사건 사고전에는 포목행상을 하여 월 4,000원의 순수입이 있었는데 이 사고로 인한 부상을 치료하기 위하여 사고발생일인 1965.5.30.부터 1966.1.5.까지 7개월 6일간은 위의 행상으로 활동하지 못한 사실을 인정할 수 없으므로 이에 의하여 이 사건 부상으로 인한 위 원고의 가득 수익의 손실액을 계산하면 4,000원×(7+6/30)＝28,800원이 되며 이 금액과 위의 치료비 금 120,800원, 도합 금 149,600원은 피고가 원고 장춘녀에게 배상할 의무있다 할 것인데 이미 위에서 판시한 바와 같이 이 사건 발생의 원인에는 원고 장춘녀의 과실도 합쳐졌다고 인정됨으로 그 과실의 정도를 참작한다면 피고의 위 원고에 대한 재산상의 손해배상금으로 금 120,000원으로 인정함이 상당하다 할 것이다. (4) 위자료 청구에 관하여 살피건대, 위에서 본 바와 같이 원고 장춘녀가 이 사건 부상으로 오랫동안 치료함으로써 위 원고 본인이나 그 남편이 되는 같은 김정완은 그 정신적 고통이 컸으리라 함은 쉽사리 알아 볼 수 있는바 피고는 이와 같은 정신적 손해를 금전으로 위자할 의무있다고 할 것인데 일건 기록에 나타난 원고들의 신분, 가족관계, 학력, 재산정도 및 과실의 정도, 기타 제반 사정을 아울러 생각해 보면 원고 장춘녀에게 금 30,000원, 같은 김정완에게는 금 10,000원이 상당하다고 인정되고 이로써 원고들의 위 손해는 근자될 것으로 본다. (5) 과연 그렇다면 위에서 실시한 바와 같이 피고는 원고 장춘녀에게 금 150,000원, 같은 김정완에게 금 10,000원 및 위 각 금원에 대한 1965.10.7.(솟장송달의 다음날이 기록상 명백한)부터 완제에 이르기까지 민사지연 손해금 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무있음으로 원고들의 본소 청구는 위 인정범위내에서 상당하다 하여 이를 인용하고 나머지를 기각할 것인바 원판결중 이와 결론을 달리하는 원고 장춘녀의 부분은 부당하며 이에 대한 피고의 항소는 그 이유있음으로 민사소송법 385조에 의하여 변경하기로 하고 원고 김정완에게 대한 피고의 항소는 그 이유없음으로 같은 법 384조에 의하여 기각할 것이며 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 95조, 89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 이범렬 김달식
72,101	손해배상청구사건	66나133	19,661,028	선고	대구고법	민사	제3민사부판결 : 확정	7세에 불과한 미성년자가 교통사고로 사망한 경우 그에서 과실이 있다고 할 수 있는지 여부	7세에 불과한 미성년자는 그 책임을 변식할 능력이 있다고 할 수 없으므로 그에게 과실이 있다고 할 수 없고 위 미성년자를 보호 감독할 법정의무자에게 과실이 있다 할 것이다.	민법 제855조	1971.4.6. 선고 71다59 판결(판례카아드 9632호, 대법원판결집 19①민324,판결요지집 민법 제755조(4) 549면)	【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 정건섭 【피고, 항소인 겸 피부대항소인】 대륙교통주식회사 【원심판결】 제1심 부산지방법원(65가3062 판결) 【주 문】 원심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금 293,990원 및 이에 대한 1965년 9월 17일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 그 나머지 청구는 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 이를 3분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고, 그 나머지는 피고의 부담으로 한다. 이 판결은 주문 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【부대항소 및 청구취지】 원고는 원심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금 396,900원 및 이에 대한 1965년 9월 17일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1,2심은 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 이의 가집행선고를 구하다. 【이 유】 피고 회사 소속 부산영 제1232호 마이크로 합승뻐스 운전사 박영갑이 1965년 8월 14일 오후 6시경 부산시 부산진구 양정동에서 동시 서구 서대신동을 향하여 위 마이크로뻐스를 운행하던중 동일 오후 6시 30분경에 동시 중구 충무동 2가 25번지 소재 제일극장 서편앞 횡단보도에 이르렀을 무렵 마침 동소를 횡단하던 소외 정규욱을 충격 전도케 하여 두개골 분쇄골절 뇌좌멸 하악골 골절상을 가하여 그 현장에서 즉사케 한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증(공소장) 및 동 제9호증(공판조서)의 각 기재와 원심증인 정두병 및 이상숙의 각 증언을 종합하면 위 사고발생 장소는 인마와 자동차의 왕래가 빈번한 교통이 복잡한 도로횡단지점으로서 시속 15마일로 속도가 제한되어 있는 지점인데도 불구하고 위 운전사 박영갑은 일단 정지도 하지 아니하고 만연히 시속 약 25마일의 속도로 계속 질주하여 때마침 동소 부근의 제일극장쪽에서 위 정규욱이 그의 동무아이와 칼싸움놀이를 하면서 위 도로로 뛰어드는 것을 발견하지 못하고 동 지점을 통과함으로써 위 마아크로뻐스의 앞밤바로서 위 정규욱을 받아 땅에 넘어지게 하고, 동차 우측 후륜으로 동인의 두부를 역과하여 전시 인정과 같이 동인을 즉사케 한 사실을 인정할 수 있고 위 갑 제9호증의 기재 및 증인 이상숙의 증언중 위 인정에 반하는 부분은 믿을 수 없고 그외에 위 인정을 좌우할 증거없다. 위와 같은 경우 자동차 운전사로서는 속도를 저하하여 전방 좌우를 주시하여 사고의 발생을 미연에 방지할 주의의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 위 운전사 박영갑은 여사한 주의의무를 태만히 하여 전시 인정과 같은 사고를 발생하였다고 할 것이므로 위 박영갑에게 위 사고발생에 대하여 과실이 있다고 할 것이다. 그렇다면 특단의 사유가 없는 한 피고 회사는 위 박영갑의 사용자로서 위 박영갑이 그 사무직행에 관하여 가한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 그러므로 나아가 그 손해의 액수에 관하여 살펴보기로 한다. 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(호적등본)의 기재에 의하면 소외 망 정규욱은 1958년 7월 28일생으로서 위 사고당시 만 7세의 남자임을 인정할 수 있고 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 2(한국인 간이생명표)의 기재에 의하면 만 7세의 남자의 평균여명은 50.93년임을 인정할 수 있고, 원심증인 임하주의 증언에 의하면 일반노동자에 종사할 수 있는 기간은 55세까지이고 월 가동일수는 25일, 월 생활비는 금 7,000원임을 인정할 수 있고 일반노동에 종사하는 사람의 1일 노임수입이 금 200원임은 당사자간에 다툼이 없으므로 위 정규욱이 생존하였더라면 일반적으로 군복무를 마칠때인 24세시부터 55세시까지 31년간 1일 노임금 200원으로서 매월 25일 가동하여 매월 금 5,000원의 수익을 얻을 수 있을 것이고 이에 매월 금 2,000원의 생활비를 공제하면 매월 금 3,000원의 순수익을 얻을 것이고 따라서 매년 금 36,000원의 순수익을 얻을 수 있을 것인데 위 사고로 인하여 이를 얻지 못하여 동액의 손해를 입었다고 할 것인바 이의 현재가격을 연 5푼의 중간이자를 공제하며 호프만식 계산법에 의하여 계산하면 금 36,000원×24.12637265(이율 연 5푼, 기수 48의 단리년금현가율)－금 36,000원×12.07693133(이율 연 5푼, 기수 17의 단리년금현가율)＝ 433,779원(전 이하는 버림)임이 계수상 명백하다. 그리고 원심증인 주용의 증언에 의하여 진정 성립을 인정할 수 있는 갑 제6호증(영수증) 및 위 갑 제3호증의 각 기재에 동 증인의 증언을 종합하면 1965년 8월 25일 원고는 위 정규욱의 부로서 동인의 사체검안 및 진단비조로 금 1,800원을 지불하여 동액의 손해를 입은 사실을 인정할 수 있다. 그런데 피고는 위 사고발생에 있어서 피해자인 위 정규욱에게도 중대한 과실이 있고, 또 위 정규욱을 보호감독할 법정의무가 있는 원고의 감독의무의 해태가 있었으므로 과실상계를 하여야 할 것이라고 주장하므로 살피건대, 위 정규욱이 위 사고 발생 당시 만 7세 이었음은 전시 인정과 같으므로 위 사고 당시 위 정규욱은 그 행위의 책임을 변식할 지능이 있었다고 할 수 없다. 그러므로 위 정규욱에게 과실이 있다고는 할 수 없고, 다만 위 인정과 같이 7세에 불과한 위 정규욱이 인마와 자동차의 교통이 빈번하고 복잡한 도로상에서 보호자나 감시인의 보호감시 없이 그의 동무아이와 같이 칼싸움놀이를 하다가 자동차사고로 사망한 경우에는 특단의 사유가 없는 한 위 정규욱을 보호감독할 법정의 의무가 있다고 할 수 있는 원고에게 미성년자인 위 정규욱을 보호감독함에 있어 그 주의의무를 다하지 못한 과실이 있다고 할 것이므로 피고의 위 과실상계의 항변은 그 이유있다고 할 것이다. 그러므로 위 사고발생에 있어 위 정규욱의 보호감독의무자에게 과실이 있었음을 참작하여 과실상계를 하면 위 인정의 손해중 피고가 배상할 금액은 위 인정의 각 손해를 각 3분의 2로 감액한 노임수입 상당의 손해금 289,186원(전 이하는 버림)과 사체금안 및 진단비 상당의 손해금 1,200원으로서 상당하다고 할 것이다. 그리고 원고가 위 정규욱의 손해배상청구권의 3분의 2를 상속취득한 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 위 인정의 노임 상당의 손해중 그 3분의 2임이 계수상 명백한 금 192,790원을 원고가 상속취득하였다고 할 것이다. 따라서 위 인정의 사체검안 및 진단비 상당의 손해와 합계금 193,990원이 원고가 청구할 수 있는 물질적 손해액이라고 할 것이다. 다음 원고가 위 정규욱의 부임은 전시 인정과 같으므로 그의 아들인 위 정규욱의 사망으로 인하여 막대한 정신적 고통을 받았을 것은 우리들의 경험칙상 자명한 것이라고 할 것이므로 피고는 이에 대한 손해도 배상할 의무가 있다고 할 것인바, 이상 인정한 제반의 사실 상황과 기록에 의하여 인정할 수 있는 여러가지 정상과 위 정규욱의 보호감독자인 원고에게도 과실이 있는 점등을 참작하면 위 자료액은 원고 청구의 금 10만원이 상당하다고 할 것이다. 그러므로 원고의 청구는 피고에 대하여 위 인정의 손해 합계금 293,990원 및 이에 대한 1965년 9월 17일부터 완제에 이르기까지 민사법정 이율 연 5푼의 율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 범위내에서 정당한 것이라고 하여 이를 인용할 것이고 그 나머지는 실당한 것이므로 이를 기각할 것인바 원심판결은 이와 부합하지 아니하므로 이를 변경하고 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제96조, 제92조를, 가집행선고에 관하여서는 동법 제199조 제1항을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 유태흥(재판장) 안장호 고정권
232,439	건물철거등청구사건	66나143	19,661,031	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 확정	차임 연체로 인하여 임대차계약이 해지된 경우 매수청구권의 유무	임대차계약이 임차인의 차임연체로 인한 채무불이행으로 해지된 경우에는 신의칙에 비추어 계약갱신이나 건물매수청구권을 행사할 수 없다.	민법 제640조, 제643조, 민법 제646조	1967.11.14. 선고 66다2526 판결	【원고, 피항소인】 전남상사합자회사 【피고, 항소인】 피고 1외 4인 【원심판결】 제1심 광주지방법원(64가1837 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에 대하여 피고 1은 광주시 (주소 생략) 대지중 별지도면표시 (1)부분 36평 위에 건립된 동 도면표시 ㈁부분의 목조초즙 평가건 주택 1동 건평 12평과 동 도면표시 ㈀부분의 목조초즙 평가건 물치 1동 건평 4평을 각 철거하고 동 대지 36평을 인도하라. 피고 2는 광주시 (주소 생략) 대지중 별지도면표시 (4)부분 41평 위에 건립된 동 도면표시 ㈀부분의 목조초즙 평가건 주택 1동 건평 23평을 철거하고 동 대지 41평을 인도하라. 피고 3은 광주시 충장로 5가 96의 5 대지중 별지도면표시 (1)부분 34평 위에 건립된 동 도면표시 ㈀부분의 목조초즙 평가건 주택 1동 건평 11평을 철거하고 동 대지 34평을 인도하라. 피고 4는 광주시 (주소 생략) 대지중 별지도면표시 (5)부분 27평 위에 건립된 동 도면표시 ㈀부분의 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 18평을 철거하고 동 대지 27평을 인도하라. 피고 5는 광주시 (주소 생략) 대지중 별지도면표시 (3)부분 42평위에 건립된 동 도면표시 ㈀부분의 목조와즙 평가건 상점 1동 건평 34평을 철거하고 동 대지 42평을 인도하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 바라다. 【이 유】 1950.1.경 피고등이 원고로부터 그 소유의 광주시 (주소 생략) 대지 및 같은 번지의 5 대지중 별지도면표시 부분의 대지를 임차하여 각 점유하고 있으면서 그 대지상에 청구취지 계기의 각 건물을 소유하고 있는 점, 피고등이 대지임대료(원고는 피고 2, 피고 5 점유부분은 월 평당 금 10원, 피고 1, 피고 3, 피고 4등의 점유부분은 월 평당 금 7원으로 정하였다 주장)를 연체 지급하지 않는다는 이유로 원고는 피고 1, 피고 2, 피고 3등에게 1963.9.21. 피고 4, 피고 5에게는 1964.1.25. 각 위 임대차계약의 해지를 통고하고 피고등이 각 수령한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고 나아가 공성부분을 시인함으로써 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 1,3,5( 피고 1, 피고 3, 피고 4에 대한 통지서)의 기재내용에 원심증인 소외인의 증언 및 당사자 변론취지를 종합해 보면 원·피고등 사이에 위 임대차계약을 체결함에 있어 임대차의 기한없이 원고가 요구할 때에는 피고등은 언제든지 건물을 철거하고 대지를 인도하기로 하였는데, 피고등은 1950.12.30.까지의 임료만을 지급한 채 그후부터의 임료를 지급하지 아니하고 누차 지급최고했으나 불응하여 계약해지를 하게 된 사실을 인정할수 있다. 그렇다면 원고가 위 피고등에게 임대차계약을 통고한 후 6월이 지났음은 역수상 명백하므로 위 해지의 효력은 이미 발생하였다 할 것인바 피고등은 원고가 수시 부당한 자료인상을 요구하여 수차 인상된 임료를 지급하여 왔는데 본소로 건물철거를 요구하나 이는 피고등의 유일한 소유물인 본건 건물을 파괴하려는 것이며 원고는 본건외에 본건과 동일한 소를 제기하고 있는 사실에 비추어 권리남용이라 아니할 수 없으며 설사 본건 임대차계약이 원고 주장과 같이 종료되었다 할지라도 피고등의 건물이 현존하므로 임대차갱신을 구하며 원고가 계약갱신에 불응할 때는 지상건물을 현시가에 의해서 매수해야 할 것이다. 주장하므로 보기로 한다. 먼저 본건 임대료는 특단의 경우가 아니면 토지소유권자인 원고가 일방적으로 임의 결정하는 것이 아니고 당사자간의 합의에 의하여 정하여진다 할 것이므로 피고 주장과 같이 피고등이 원고의 일방적인 임대료인상 요구에 불응한다 해서 그 이유만으로 본건 건물의 철거를 구할 수는 없는 것이며 한편 토지소유권자에 대항할 권리 없는 자가 지상에 건물을 소유하고 있을 때 지주가 소유권의 행사로서 동행사에 방해가 되는 그 건물의 철거 내지는 파괴를 구한다 해서 권리남용이 될 수 없고 이러한 원칙은 비록 그 건물들이 피고등의 유일한 소유물이라 해서 다를 바가 없으므로 이 점에 대한 피고등의 항변은 이유없다 할 것이다. 다음 피고등의 건물매수청구권에 대하여는 원고가 임대차계약의 갱신을 원치 않으면서 피고등에게 본건 임대차계약 해지에 관한 책임이 없는 경우에 한하여 위 매수청구권에 응하겠다 하므로 더 나아가 보건대, 위에 든 바와 같이 원·피고등의 본건 임대차계약은 피고등의 임대료연체로 인한 채무불이행으로 말미암아 해지되었음이 명백한바, 이와 같이 피고등의 귀책사유로 인하여 계약이 해지된 경우에는 신의칙에 비추어 계약갱신이나 건물매수청구권을 행사할 수 없다 할 것이므로 피고등의 매수청구권 주장 역시 받아들이기 어렵다. 따라서 피고등은 원고에게 대항할 만한 권원없이 원고 소유 대지를 점유하고 있으면서 동 대지상에 건물을 소유하고 있다 할 것이므로 위 건물을 철거함과 동시에 동 대지를 인도해야 할 의무있다 할 것인즉 이와 같은 결론 아래 원고청구를 인용한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고등의 항소는 부당하므로 기각하는 바이며 항소비용은 피고등의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 채명묵 박종창
153,554	건물철거계고처분취소	66누25	19,661,031	선고	대법원	일반행정	판결	계고처분에 대한 항고소송과 행정대집행의 요건	대집행의 계고행위는 본법 소정의 처분에 포함되므로 계고처분 자체에 위법 있는 경우에도 항고소송의 대상이 된다.	행정소송법 제1조, 행정대집행법 제2조	null	【원고, 피상고인】 유장문 【피고, 상고인】 서울특별시장 【원심판결】 제1심 서울고등 1965. 12. 28. 선고 65구58 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 대집행의 계고는 다른 수단으로써 이행을 확보하기 곤란하고, 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정되는 경우에 행정청이 그의 우월적인 입장에서 의무자에게 대하여 상당한 이행기한을 정하고 그 기한내에 이행을 하지 않을 경우에는 대집행을 한다는 의사를 통지하는 준 법률적 행정행위라 할 것이며, 대집행의 일련의 절차의 불가결의 일부분으로 정하여진 대집행 영장교부 및 대집행실행을 적법하게 하는 필요한 전제절차로서 그것이 실제적으로 명령에 의한 기존의 의무이상으로 새로운 의무를 부담시키는 것은 아니지만, 계고가 있으므로 인하여 대집행이 실행되어 상대방의 권리의무에 변동을 가져오는 것이라 할 것이므로, 상대방은 계고 절차의 단계에서 이의 취소를 소구할 법률상 이익이 있다할 것이고 계고는 행정소송법 소정처분에 포함된다고 보아 계고처분 자체에 위법이 있는 경우에 한하여 항고소송의 대상이 될 수 있다할 것으로서 이는 본원이 종전부터 취하여온 태도로서 논지는 채택될 수 없다. 상고이유 제2.3점에 대하여, 원판결은 소론 건축비율을 사실문제로 본 것이 아니라, 원고가 86.8퍼센트에 해당하는 비율의 건축공사를 완료하므로서 건축법 제39조 소정 건축면적의 대지면적에 대한 비율규정을 위반한 것과 피고가 위반부분의 시정 내지 철거를 명령한 것을 사실문제로 보았을 뿐이며, 원판결의 건축법 소정 건축면적비율위반이라는 판단은 설계변경 허가없이 확대공사를 하였다는 취의의 판단을 포함한 것으로 해석되고, 가사 소론과같이 원판결이 건축비율의 초과에 관한 판단을 잘못하고 본건 계고처분의 적법여부를 판단함에 있어 계고처분당시를 표준으로하지 아니한 위법이 있다하여도 행정청의 본건 철거의 대집행은 철거의무자인 원고가 그 의무를 이행하지 아니하는경우 다른 수단으로써 그이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방지함이 심히 공익을 해할 것으로 인정되어야만 비로서 허용된다할 것이며, 이들 요건의 충족에 관한 주장과 입증책임은 계고처분을 한 행정청에 있다할 것인반, 일건기록상 본건 철거의무의 불이행을 방치함이 계고처분당시를 표준으로하여 심히 공익을 해하는 것이라 단정할 증거자료를 발견할 수없는 바이므로 원판결 결론은 결국 정당하다할 수 있을뿐만 아니라 원판결의 소론 건축진행정도등에 관한 사정설명은 불필요한 것이라 인정될수 있는 것으로서 계고처분당시를 표준으로 하여도 본건 철거의무 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것이라 볼 수 없다는 원판결 판단취의로도 해석못할바 아닌만큼 논지는 그 어느 것이나 채택할바 못된다. 상고이유 제4점에 대하여, 행정대집행법상의 계고는 행정대집행의 절차의 한 단계에 불과한 것이므로 행정대집행의 대상이 될수 없는 것은 계고처분의 대상이 될수없다할 것으로서 계고처분이 있은후 대집행의 실행이 따르지 않고 마는 경우가 있다 하여도 행정대집행법 제2조 소정 요건의 흠결이 있는 때에는 같은법 제3조 소정 계고처분이 적법한 것이라 볼 수 없음은 위의 각 규정에 비추어 명백하다할 것이다. 논지는 이유없다. 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
153,546	행정처분취소	66누132	19,661,031	선고	대법원	일반행정	판결	행정소송의 대상이 된다고 볼수 없는 사례	군사원호보상법(폐) 제15조 소정의 가료를 받을 수 있는 자가 그 가료를 거부당한 경우에는 국가에 대하여 그 치료비의 청구를 함으로써 그 목적을 달성할 수 있으므로 그 가료거부를 행정처분이라 할 수 없고 가료대상자임을 확인하라는 청구도 공법상의 권리관계에 관한 것이라 할 수 없으므로 가료거부처분의 취소나 가료대상자확인청구는 어느것이나 행정소송의 대상이 될 수 없다.	행정소송법 제1조	null	【원고, 상고인】 강갑운 【피고, 피상고인】 서울지방원호청 춘천지청장 【원심판결】 제1심 서울고등 1966. 8. 11. 선고 66구29 판결 【주 문】 (1) 원심판결을 파기한다. (2) 원고의 청구를 각하한다. (3) 소송비용은 전심급을 통하여 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 보기전에 우선 원고의 본건 청구가 행정소송의 대상이 될수있는 것인가의 여부를 보기로 한다. 원고의 본건 청구원인 사실에 의하면 다음과 같다. 즉, 원고는 전쟁에서 오른쪽 대퇴부를 상실하여 의족을 착용하고 있는 군사원호 대상자인데 1965.11.17부터 같은 해 11.26까지 춘천시청에 근무하면서 무리한 보행을 한 탓으로 황문의 둘레에 수포가 생기고, 염증이 생겼으니 이것은 군사원호보상법 제15조에서 말하는 상처의 재발의 경우에 해당한다할 것이요, 따라서 피고는 원고에게 가료를 베풀어야 할 것 이어늘 피고는 이러한 원고의 가료청구를 거부하고 있으니 이 거부처분을 취소하고, 동시에 원고가 군사원호보상법 제15조의 가료대상자임을 확인하라는 것이다. 그런데 군사원호보상법 제15조에 의하면 위에서 본바와 같이 상이군경으로서 퇴직의 원인이 된 상처가 재발되면 원호처장이 관장하는 국가의료기관 또는 그밖에 원호처장이 위탁하는 국가의료시설이나 민간의료시설에서 가료를 받을 수 있고, 이 경우의 치료비는 국가의 부담으로 하게되어 있다. 그렇다면 본건 원고가 만일 위의 제15조에 해당하여 가료를 받을 수 있다면 그 치료비는 국가의 부담이된다할 것이므로 피고가 그러한 가료를 거부하는 경우에는 원고로서는 국가를 상대로 그 치료비의 청구를 함으로써 그 목적을 달성할 수 있다할 것이다. 그러므로 원고가 주장하는 바와같이 피고가 원고의 본건 가료청구를 거부하는 것은 행정소송법 제1조에서 말하는 행정처분이라고 일컬을 수는 없다할 것이요, 그밖에 원고가 군사원호보상법 제15조의 가료대상자임을 확인하라는 청구도 공법상의 권리관계에 관한 것이라고 볼수는 없다할 것이다. 이러한 관계로 원심으로서는 마땅히 원고의 본건 청구가 행정소송의 대상이 될수없다하여 각하하였어야 할 것이어늘 원심은 그렇게하지 아니하고, 본안심판을 하고 원고의 본건 청구를 기각하고 있다. 이것은 위법이므로 상고이유를 판단하지 아니하고 원심판결을 파기하기로 한다. 그런데 본건 청구는 당원이 재판하기 충분한 경우라 할 것이므로 스스로 판결하기로 한다. 위에서 본바와 같이 본건 청구는 행정소송의 대상이 될수 없다할 것이므로 각하하기로 한다. 그리고 본건 청구의 총소송비용은 전심급을 통하여 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,229	부동산경락허가결정에대한재항고	66마896	19,661,107	자	대법원	민사	결정	경매신청이 없는 부동산에 대하여, 경매한 위법이 있는 예	경매신청이 없는 부동산에 대하여 경매개시결정을 하고 이를 경매에 붙여서 경락허가한 것은 잘못이다.	경매법 제33조, 민사소송법 제633조, 민사소송법 제635조	null	【재항고인】 최항국 외 1인 【원 결 정】 대구지방법원 1966. 8. 24. 고지 66라104 결정 【주 문】 원결정중 경주시 서부동 163의3, 같은곳 164의1, 같은곳 161의2, 지상건물 목조와즙 평가건 욕탕 1동 건평 4평을 도흥록에게 경락허가한 결정에 대한 항고를 기각한 부분을 파기하고, 경매법원이 위 부동산을 도흥록에 경락허가한 결정을 취소한다. 위 부동산에 대한 도흥록의 경락을 허가하지 아니한다. 재항고인들의 나머지 재항고를 각각 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 판단한다. 재항고인들은 본건 경매부동산중 경주시 서부동 164의1 대 3평은 오래전에 도시계획의 실시로 도로에 편입되어 존재하지 않고, 다만 공부의 미정리로 있을 뿐인데, 집달리가 현장에 임하여 실지조사를 하였더라면 감정가격을 표시할 수 없었을 것임에도 불구하고, 경매기일 공고에 위 대지가 6,000원으로 감정되어 있음은 감정이 허위라는 것이나, 이러한 주장은 원심에 이르기까지 주장되지 아니한 새로운 주장이어서 부당할뿐더러, 이를 긍인할만한 아무런 자료가 없고, 또 경락가격이 싯가에 비하여 저렴하다는 사유는 원결정에 대한 적법한 재항고이유가 될수 없다 논지 이유없다. 다음 직권으로 살피건대, 본건 경매신청서 첨부목록 기재에 의하면, 채권자는 채무자인 재항고인 최항국에게 대한 피저당채권 집행으로 그 저당권을 실행하기 위하여 물상저당권 설정자인 재항고인 한봉선 소유의 부동산에 대하여 경매신청을 함에 있어서 경주시 서부동 163의3. 동소 164의1. 동소 161의2 지상건물인 목조와 즙 평가건 욕탕 1동, 건평 4평은 이를 제외한것이 분명함에도 불구하고, 마치 이것까지도 경매신청이 있는 것으로 오단하고, 위 부동산 부분에 대하여 경매개시 결정을 하고, 이를 경매에 부쳐서 도흥록에게 금 12,000원으로 경락허가한 것은 잘못이라 할것이고, 원결정이 이점을 정당하다고 단정하여, 이점에 관한 항고를 기각한것 역시 잘못이라 할것이니 이점에 관한 재항고 논지는 이유있으므로, 원결정중 이점에 관한 부분을 파기하고, 경매법원의 이점에 관한 경락허가 결정을 취소하고, 경락인의 이 부분에 관한 경락을 허가하지 아니하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
232,437	판결경정결정사건	66라11	19,661,110	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 확정	판결주문상의 "별지도면 '가'부분방"을 "별지도면 '가'부분"(목조아연즙 평가건 주택 1동 건평 19평을 2홉 중 별지도면 '가'부분)으로 경정 결정할 수 있는지 여부	원고는 피고에 대하여 방, 마루, 변소등으로 구성된 '가'표시 건물 1동 전체의 명도를 구하고 있음이 분명한 바, 경정 전 판결주문과 같이 '가 부분방'으로 표시한다면, 일견 위 건물 가운데 '가'로 표시된 방 1간만의 명도를 명하는 것 같은 결과가 되어, 판결에 오기 내지는 오류가 있음이 명백하므로, 이는 결국 판결 경정 결정 사유라 할 것이다.	민사소송법 제197조	1967.10.11. 고지 66마1161 결정	【항 고 인】 항고인 【원 결 정】 광주지방법원 【주 문】 항고를 기각한다. 【이 유】 항고이유 요지는 민사소송법 판결 경정 결정은 판결에 위산 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때에 한하여 할 수 있는 것인바, 경정된 판결 주문을 보면 "별지도면 가 부분방"을 "별지도면 가 부분"으로 경정하여 결국 목조연아즙 평가건 주택 1동 건평 19평 2홉 중 별지도면 가 부분이라는 표시로 되었다 할 것이다. 그러나 이렇게 되면 목적물은 특정해야 할 것인데 건평 19평 2홉중 막연히 「가」부분이라고 하여 부속건물 「나」부분과 대조할 때 집달리가 강제집행함에 당하여 위 건평 19평 2홉의 건물전체를 「가」부분으로 오인하기 쉬우므로 설사 원고가 청구취지에서 「가」부분이라 했다 하더라도 건물 1동 그 자체의 명도를 구하지 있지 않는 것으로 보아 반드시 그에 따를 것까지는 없고 부속건물 「나」부분을 제외한 건평 19평 2홉중 도면표시 「가」부분이 방이므로 방으로 특정해야 할 것이므로 경정전 판결표시는 정당하며 원결정은 목적물의 표시를 부정확하게 하여 집달리의 집행상 목적물 특정을 잘못하게 할 우려가 있게 함으로써 경정전 판결에 오류가 없음에도 불구하고 오류라고 단정한 위법이 있다는데 있으므로 살펴보건대, 이 사건(광주지방법원 65가2441 가옥명도) 솟장 및 동 솟장에 첨부된 도면표시에 의하면 원고의 청구취지는 피고(항소인)에 대하여 광주시 (주소 생략) 목조연아즙 평가건 주택 1동 건평 19평 2홉 중 동 도면 별지도면 「가」부분의 명도를 구하는데 있는 것인바, 그렇다고 보면 비록 원고가 건물의 명도를 구함에 있어 그 대상물을 위 건물 1동 자체로 표시하지 않고 또 위 도면 가운데 「가」표시가 방으로 표시 구간된 안에 들어 있다 하더라도 동 건물 중 변소, 방, 마루, 등의 문자표시가 적게 표시된데 비하여 동「가」표시가 유독 크게 표시된 것으로 보나 부속건물로 보이는 동 도면 「나」표시부분과 비교하여 볼 때 원고는 위 건물을 동 도면표시와 같이 위 부속건물인 「나」표시 부분과 구분하여 위 피고에 대하여는 방, 마루, 변소 등으로 구성된 「가」표시건물 1동 전체의 명도를 구하고 있음이 분명한 바 경정전 판결 주문과 같이 「가 부분방」으로 표시한다면 일건 위 건물가운데 「가」로 표시된 방 1간 또는 그외 방만의 명도를 명하는 것과 같은 결과가 되어 판결에 오기 내지는 오류가 있음이 명백하므로 이는 결국 판결경정 결정사유라 할 것인즉 이와 결론을 같이하여 판결을 경정 결정한 윈심결정은 정당하고 이에 대한 즉시항고는 이유없으므로 주문과 같이 결정한다. 판사 김용근(재판장) 채명묵 박종창
153,245	손해배상등	66다1504	19,661,112	선고	대법원	민사	판결	여자의 하루 보통평균 노임을 141원으로 산정한 실례	사람은 누구나 보통 건강체로서 생존하고 있으면 특별한 사정이 없는 한 그 성별 또는 결혼하여 가정주부가 되고 아니되고를 불문하고 적어도 그 성별과 년령에 따르는 보통 노동임금 정도의 수입은 있는 것이라고 보아야 할 것이다.(일용농업노동에 종사하는 여자의 하루 평균임금으로 인정하였음에 위법이 없다.)	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】 박광식 외 1명 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 6. 24. 선고 66나116 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자 육군대위 이용훈의 상고이유 대하여 살피건대, 사람은 누구나 보통 건강체로서 생존하고 있으면 특별한 사정이 없는한 그 성별 또는 결혼하여 가정주부가 되고, 아니 되고를 불구하고 적어도 그 성별과 연령에 따르는 보통노동임금 정도의 수입은 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 위와 반대된 논지는 이유없을 뿐아니라 노동에 의한 수입은 최소한도의 수입을 의미한 것인바, 원판결에 의하면, 원심은 적시된 증거에 의하여 일용 농업노동에 종사하는 여자의 하루 평균임금이 금 141원이 된다는 사실을 적법히 인정하였음이 명백하므로 증거없이 그 수입을 인정하였다 운운의 논지 역시 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
153,251	위자료등	66다1761	19,661,115	선고	대법원	민사	판결	횡단보도 아닌 지점을 횡단 한 피해자의 과실을 인정한 사례	횡단보도아닌 지점을 횡단한 피해자의 과실이 본건 사고발생에 경합되었다면 윈심이 그 과실을 참조하여 피해자의 수입손실액을 1,070,087원에서 600,000원으로 감액하였다 하여도 잘못될 것은 없다.	민법 제763조, 민법 제396조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 대한민국 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 7. 30. 선고 66나593 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 대리인 김중건의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원심이 확정한 사실에 의하면 원고들의 아들인 소외 1이 군인 소외 2가 운전하는 차량에 치어서 사망하게 되었는데 위 사고에는 운전병인 소외 2의 과실도 크지만 피해자인 위의 소외 1의 과실도 경합된 것이라고 보고, 소외 1의 과실을 다음과 같이 인정하고 있다. 즉, "본건 피해자와 같은 26세정도의 성년남자라면 사람 및 제차량의 왕래가 극히 혼잡한 본건 사고지점과 같은 차도를 횡단할 때는 횡단보도로만 그리고 사람이 동 횡단보도를 건널때에도 횡단할 수 있는 신호를 기다려 통행하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 태만히하여 본건 가해차량이 위 횡단보도선상에 왔을때 본건 피해자는 사람의 횡단보도가 아닌 5미터 전방의 본건사고지점 노상의 중앙에서 우측으로 행단하다가 본건사고가 발생하였음을 인정할수 있으니 본건 사고는 위 피해자의 과실도 걸쳐서 발생하였다 할것이다"라 하였다. 위와같은 사정으로 피해자의 과실이 본건 사고 발생에 경합되었다면 원심이 그 과실을 참작하여 피해자의 수입손실액을 1,070,087원에서 600,000원으로 감액하였다하여 잘못될 것은 없다. 원심판결에는 과실상계의 법리를 그릇 적응한 위법이 없다. 그밖에 사실오인의 위법사유도 없다. (2) 제2점에 대하여, 논지는 원심은 본건 피해자의 위에서 본바와 같은 과실을 참작하여 제1심보다 19만원이나 더 수입손실액과 위자료를 감축하면서 그 점에 관한 구체적인 이유의 설시가 없으니 심리미진이나 이유불비의 허물을 범한 것이라 한다. 그러나 항소심이 제1심이후 새로운 사실이나 새로운 증거를 참작하지 아니하면서 제1심이 인용한 손해배상의 청구금액을 감액하는데 이점에 관한 특별한 이유를 붙이지 아니하였다하여 그것이 논지가 말하는바와 같은 위법을 범한것이라고는 보기 어렵다. 그밖에 원심이 인정한 모든 사정을 참작한다 할지라도 그 배상금액의 산정이 자유심증주의의 범위를 일탈한 것이라고도 보기 어렵다. 그렇다면 이 상고는 모두 그 이유없는것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭
153,230	소유권이전등기말소	66다1652	19,661,115	선고	대법원	민사	판결	구 상법 제265조의 감사역의 승인에 대한 입증책임	구 상법 제265조에 의하면 취체역은 감사역의 승인을 얻은 때에 한하여 자기 또는 제3자를 위하여 회사와 거래를 할 수 있는데 이 경우에 감사역의 승인을 얻는다는 점에 관한 주장과 입증책임은 회사와 거래하여 권리를 취득한 상대편측에 있다.	구 상법 제265조, 상법 제398조	null	【원고, 상고인】 성암농산공업 주식회사 【피고, 피상고인】 고재원 외 1명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1966. 7. 6. 선고 65나483 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고대리인 하종홍의 상고이유를 본다. 우선 제1점에 관하여 본다. 구상법 제265조에 의하면 취체역은 감사역의 승인을 얻은 때에 한하여 자기 또는 제3자를 위하여 회사와 거래를 할 수 있다라 하였는데 이 경우에 감사역의 승인을 얻었다는 점에 관한 주장과 입증책임은 회사와 거래하여 권리를 취득한 상대편 측에게 있다고 보아야 될 것이다. 따라서 이 사건에 있어서도 본건부동산에 관하여 권리를 취득한 피고측에게 그가 본건부동산에대한 권리를 취득할 당시에 원고회사의 감사역의 승인이 있었다는 점에 관한 입증책임이 있다고 보아야 한다. 그러하거늘 원심은 그 판시에서 "증인 정복술 및 이응선, 하두생의 각 증언은 본원이 이를 믿지 않는바이고, 달리 감사역의 승인 이 없었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 그 승인이 없었음을 전제로" 피고들에 대한 본건 소유권이전등기가 원인무효라는 주장은 부당하다고 판시하고 있다. 이러한 원심판시는 필경 위에서 본감사역의 승인의 유무에 관한 입증책임을 전도시킨 위법을 범한 것이라할 것이다. 그렇다면 논지는 이미 이점에서 이유있다 하겠으므로 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
72,105	청구이의청구사건	66나548	19,661,116	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	(1) 청구에 관한 이의의 소와 민사소송법 제750조 제2항의 가처분 (2) 강제집행정지결정에 의하여 집행이 정지되고 있는 동안에도 기본채권을 소멸시킬 수 있는지의 여부	채무자는 경락대금을 완납할 때까지 강제경매의 원인된 기본 채권의 소멸을 이유로 청구에 관한 이의의 소를 제기하여 채무명의의 집행력을 배재할 수 있고, 이 소는 집행 정지의 효력은 없으나 경매법원은 민사소송법 제507조 제2항에 의하여 당사자의 신청이 있을 때에는 청구에 관한 이의의 소의 판결을 있을 때까지 강제집행의 정지를 명하는 가처분을 할 수 있고, 위 강제집행 정지 결정에 의하여 집행이 정지되고 있는 동안에 채무자는 그 기본 채권을 소멸시킬 수 있다 할 것이다.	민사소송법 제505조 , 제507조	null	【원고, 피항소인】 강만규 【피고, 항소인】 임종호 【원심판결】 제1심 부산지방법원(66가1387 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 이건에 관하여 당원이 1966.7.15.에 한 강제집행정지결정은 이를 인가한다. 전항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고의 원고에 대한 부산지방법원 64가680 부동산 소유지분에 매도대금 등 청구사건의 집행력있는 판결정본에 기입하여 별지목록기재 부동산에 관하여 한 부산지방법원 64타837 부동산 강제경매집행은 이를 불허한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고가 원고를 상대로 부동산 지분 매도대금 청구의 소를 부산지방법원에 제기하여 1964.7.28. 피고는 원고에게 돈 1,400,000원 및 이에 대한 1964.4.1.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 따른 돈을 지급하라는 피고(동 사건원고)승소판결이 선고되고 원고가 항소하였으므로 항소기각되자 다시 상고하였는데 1965.4.27. 상고심에서 원고(이건 원고)의 상고를 기각하는 판결이 선고됨으로써 동 판결이 확정된 사실 피고가 집행력 있는 각 위 판결정본에 의하여 원고의 소유인 별지목록에 쓰여져 있는 부동산에 대하여 강제경매신청을 하여 1964.9.12. 경매개시 결정이 있었고 같은날 동 결정정본의 송달을 원고가 받은 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는바 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(경락허가결정), 같은 제3호증(납부명령), 같은 제4호증의 1,2(신고서 및 강제집행정지결정), 같은 제5호증(채권정정신청서), 같은 제6호증(공탁서) 같은 을 제3호증(경매개시결정), 같은 을 제4호증(경매조서), 같은 을 제5호증(영수증), 같은 을 제9호증의 1,2(납부서 영수증), 같은 을 제10호증(강제경매집행취소신청서)의 각 기재내용에 의하면 앞서 적시한 바와 같이 1964.9.12.별지목록기재 부동산에 대하여 경매개시 결정이 있었고 같은해 9.27. 피고에게 대금 1,322,000원에 경락되어 같은달 30. 경매법원이 부산지방법원에서 이에 대한 경락허가 결정이 있었으나 이에 대하여 원고가 항고하여 기각되자 다시 재항고하였는데 1966.2.23.기각됨으로써 동 결정이 확정된 사실 같은해 4.29. 위 법원으로부터 같은해 5.10. 10:00를 경략대금 납부기일로 지정되자 같은해 5.4.원고가 피고의 부동산 강제경매신청서 기재의 경매 원인된 채권액인 돈 1,435,240원을 피고의 수령 거부로 인하여 부산지방법원 공탁공무원에게 돈 1,453,240원을 변제공탁한 후 같은달 이건 청구에 관한 이의의 소를 제기함과 동시에 민사소송법 제507조 제2항에 소정의 가처분 명령 신청을 하여 같은달 7. 부산지방법원으로부터 66카2158로서 강제집행정지 결정을 받고 당일 동 결정정본의 송달을 받은바 있었는데 같은달 10. 피고가 앞서 적시한 경매원인이 된 채권 돈 1,435,240원(이 금액중 집행비용은 제외하고)을 집행력 있는 판결정본에 기재된 돈 1,400,000원과 이에 대한 1964.4.1.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 따른 돈으로 채권액 정정신청을 하였으므로 원고가 같은 달 26. 위 정정으로 인하여 증액된 금액이 돈 115,910원이라 하여 동 액의 돈을 추가 변제공탁한(원고가 변제공탁한 총액은 돈 1,574,150원임) 사실을 각 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다. 대저 부동산 강제경매에 있어서 경락인은 경락허가 결정이 확정함으로써 경매법원이 지정한 경락대금 납부기일에 경락대금을 납부할 것을 해제조건으로 경락목적물의 소유권을 취득하는 것이라고 볼 것이고 채무자는 경락대금을 완납할 때까지 강제경매의 원인된 기본채권의 소멸을 이유로 청구에 관한 이의의 소를 제기하여 채무 명의의 집행력을 배재할 수 있고 이 소는 집행정지의 효력은 없으나 경매법원은 민사소송법 제507조 제2항에 의하여 당사자의 신청이 있을 때에는 청구에 관한 이의의 소의 판결이 있을 때 까지 강제집행의 정지를 명하는 가처분결정을 할 수 있고 위 강제집행정지 결정에 의하여 집행이 정지되고 있는 동안에 채무자는 그 기본채권을 소멸시킬 수 있다고 할 것인바, 이 건에 있어 이를 보건대, 앞서 본 바와 같이 이건 경락허가결정이 1964.9.30.에 있었고 동 결정은 1966.2.23.에 확정된 바이고 경락대금 납부기일이 1966.5.10.에 지정되었는데 원고는 그 앞인 같은달 4.에 강제경매의 원인된 기본채권을 변제공탁하고 같은달 7.에 이건 청구에 관한 이의의 소를 제기함과 동시에 강제집행정지결정을 받았고 같은달 10.에 피고가 채권액이 증가된 채권액 정정신청을 하였으므로 원고가 같은달 26.증가된 채권액 부분인 돈 115,910원을 추가변제공탁하였으므로 원고의 이건 청구는 이유있다고 할 것인데 피고는 위 1966.5.7.자 강제집행정지 결정은 원고가 그와 다른 강제집행취소신청을 한데 대하여 한 결정이므로 이는 무효의 결정이라고 주장하므로 이를 보건대, 위 을 제10호증의 강제경매집행취소신청서의 기재에 의하면 사건명 표시를 위 강제경매집행취소 신청이라고 기재하였으나 그 신청원인의 기재에 의하면 집행정지의 결정을 구하는 뜻도 내포하고 있다고 보지 못할 바 아니고 뿐만 아니라 민사소송법 제507조 제2항 소정의 가처분은 그 가처분의 내용방법 범위등을 법원의 재량에 의하여 결정할 수 있다고 할 것이므로 위 주장은 이유없다고 할 것이다. 다음 피고는 피고의 위 주장이 이유없다고 하더라도 원고가 위 1966.5.4.에 돈 1,458,240원을 변제공탁하였음은 이건 채무 명의의 채권인 위 돈 1,400,000원과 이에 대한 1964.4.1.부터 완제일까지의 지연손해금에 집행 비용을 가산한 금액에 미달되므로 이는 채무의 본지에 맞는 변제라고 할 수 없고 따라서 이를 원인으로 한 위 1966.5.7.자 정지결정은 무효라고 주장하나 위 을 제3호증(경매개시결정)의 기재에 의하면 위 1964.9.12.자 경매개시결정의 청구금액은 돈 1,400,000원과 이에 대한 1964.4.1.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 따른 지연손해금으로 되어 있음을 엿 볼 수 있으나 위 갑 제1호증의 경매신청서 기재에 의하면 경매원인된 채권액을 돈 1,400,000원과 이에 대한 1964.4.1.부터 같은해 9.30.까지의 6개월분의 지연손해금 35,000원과 집행비용 돈 240원 도합 돈 1,435,240원으로 되어 있었던 바인데 원고는 앞서 본 바와 같이 돈 1,458,240원을 변제공탁한 것이므로 이에 기하여 한 위 1966.5.7.자 강제집행정지결정은 적법한 결정이라고 보지 아니할 수 없고 더우기 원고는 위에서 인정한 바와 같이 같은달 26.에 돈 115,910원을 추가 변제공탁하였으므로 원고가 변제공탁한 도합 금액은 1,574,150원임이 계수상 명백하고 이는 피고가 주장하는 경매원인된 채권액인 돈 1,569,609원을 초과한 금액이니 만큼 원고의 위 주장도 이유없다고 할 것이다. 다음 피고는 위 1966.5.26.자 추가 변제공탁은 위 강제집행정지 결정이 있은 뒤에 한 것이므로 동 공탁은 변제로서의 효력이 없다고 주장하나 앞서 설시한 바와 같이 위 강제집행정지 결정이 있음으로써 강제집행절차는 정지되어 이를 진행할 수 없다고 할 것이나 동 정지기간 동안이라도 변제공탁은 원활히 할 수 있다고 할 것이고 따라서 변제의 효력이 있다 할 것이므로 피고의 위 주장도 이유없다고 할 것이다. 그렇다면 이건 부동산에 관한 강제집행의 원인이 기본채권의 소멸을 전제로 그 채무 명의의 집행력을 배제하기 위하여 강제집행불허의 선고를 구하는 원고의 본소 청구는 정당하므로 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조를 가처분명령의 인가 및 가집행선고에 관하여는 같은법 제508조 제1항, 제2항을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 김영주 김호영
153,246	부동산경락허가	66마250	19,661,121	자	대법원	민사	결정	경매기일에 권리를 신고한 이해관계인에 대한 경매기일 통지	권리신고가 경매기일에야 경매법원에 간수된 경우에는 이해관계인에게 그 경매기일의 통지를 할 시간적 여유가 없는 바이므로 그 통지가 없었다고 하여 위법이라고 할 수 없다.	경매법 제30조	null	【재항고인】 김명달 외 1인 【원 결 정】 부산지방법원 1966. 3. 16. 자 66라14 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 김명달의 재항고이유에 대하여, 원결정에 의하여 확정한 사실에 의하면 재항고인 김명달의 권리신고가 경매기일인 1965.12.24.에야 경매법원에 접수된 것으로서 이러한 경우에는 그 경매기일의 통지를 할 시간적 여유가 없는 바이므로 그 통지 없었다고하여 위법이라 할 수 없고, 이해관계인에게 경매참가의 기회를 주지 아니하였다는 논지는 채택할바 못된다. 재항고인 권덕수의 재항고이유에 대하여, (1) 소론 이중경매신청이므로 통지가 있어야 한다는 논지는 법률심에서의 새로운 사실주장이므로 적법한 재항고이유가 될수없고, 소론 박영문 소유의 건물은 본건부동산경매개시결정의 목적물로서 동 결정에 표시된 것이 아니라고 인정되는 바이며, 따라서 동 박영문에게 경매개시결정 정본의 송달이 없다든가 그 개시결정의 내용과 경매공고의 내용에 상치가 있다는 논지는 채택될수 없으며, (2) 소론 부산시나 주식회사 국민은행은 본건경매에 있어서의 법률상 이해관계인이라 볼수없고, (3) 본건 부동산 평가에 있어 위법이 있다고 단정할 자료를 발견할수 없는이상 경락가격이 싯가에 비하여 저렴하다는 이유만으로는 경락허가 결정에 위법이 있는 것이라고 할수없다. 논지는 모두 이유없다. 따라서 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
153,224	손해배상등	66다1811	19,661,122	선고	대법원	민사	판결	피고가 과실상계의 주장을 하는 취지로 보아야 할 실례	피해자가 가해자를 모욕하거나 그 감정을 자극할만한 언동을 함으로써 가해자의 불법행위를 유발 조성케 한 경우에는 피해자에게도 과실이 있다.	민법 제396조, 민법 제763조	null	【원고, 피상고인】 정순예 【피고, 상고인】 임승일 【원심판결】 제1심 강경지원, 제2심 대전지방 1966. 8. 27. 선고 66나132 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결을 기록과 대조하여 검토하건대, 원판결의 증거취사와 사실인정에 채증상 위법이 없으므로, 논지 이유없다. 같은 이유 제2점을 판단한다. 타인으로부터 상해를 입은 경우에, 피해자가 가해자를 모욕하거나, 그 감정을 자극할만한 언동을 함으로서, 가해자의 불법행위를 유발 조성케한 경우에는 피해자에게 과실이 있다할 것임으로, 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 하는바, 제1심 제1차 변론 기일에서 피고가 진술한 1966.2.1자 제1심 접수 답변서(기록 13장)기재에 의하면, 원고의 상해는 원고자신의 조발행위로 자초한 것이니, 피고에게 책임이 없다고 주장하였고, 그 주장에는 과실상계의 주장이 포함되었다고 볼수 있으며, 또 원판결이 특히 배척하지 아니한 을 제1호증(약식명령 등본)에 의하면, 원고가 피고에게 모욕적인 언사를 쓰며 달려들어, 피고의 본건 불법행위를 유발 조성케 하였다고 못볼바 아닌바, 원판결은 피고의 위에서 본 주장에 관하여 아무러한 판단을 하지 아니하였으니 원판결은 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고하지 않을 수 없으며, 논지 이유있다. 이상의 이유로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,226	소유권이전등기말소	66다1736	19,661,122	선고	대법원	민사	판결	표현대리가 인정된다고 보여지는 사례	원고가 1년이라는 기간 사이에 소외 "갑"으로부터 돈을 빌린 일이 있고 위 "갑"은 원고에게 빌려 준 돈 중 일부는 소외 "을"로부터 빌려서 이를 원고에게 다시 빌려 주었던 것으로서 "을"로부터 변제독촉을 받게 되자 원고가 그 유예를 얻는 방법으로 원고소유의 부동산에 "을"을 위하여 근저당권설정등기를 해주기로 하여 그 업무를 "갑"에게 위임하여 그 등기에 필요한 인장과 인감증명서를 작성하여 주었더니 "갑"이 "을"아닌 "병"에게 저당권설정등기를 해주고 원고가 빌리는 것으로 하여 돈을 융자받아 사용하였다면 이는 권한을 넘는 표견대리가 된다고 할 것이다.	민법 제126조	null	【원고, 상고인】 이용하 【피고, 피상고인】 주식회사 삼양사 외 3명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 7. 20. 선고 65나1257 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 1에 대하여 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 1960년 말경부터 1961년초에 이르는 사이에 소외 정정숙으로부터 돈을 빌린일이 있었는데 같은 소외인은 원고에게 빌려준 돈중에서 2백만환(구화 이하같다)은 소외 김경창으로부터 빌려서 원고에게 빌려 주었던것이어서 위 김경창으로부터 심한 독촉을 받게되자 원고는 이의 유예를 얻는 방법으로 위 채무의 담보로서 이 사건 부동산에 근저당권자를 김경창으로 하는 근저당권 설정계약을 체결하고 이에따른 등기를 할 것을 소외 정정숙에게 위임하면서 서류 작성에 필요한 인장과 인감증명을 작성하여 주었더니, 정정숙은 원고로부터의 위임을 벗어나 소외 김경창에게 대하여 마치 원고로부터 이사건 부동산을 딴곳에 담보로 하여 돈을 융통하여 쓰도록 하라는 대리권을 받은 양으로 말을 하고 위 김경창은 원고의 인장에 인감증명을 이용하여 피고주식회사와의 사이에 근저당권설정계약을 체결하고 이에의하여 근저당권설정등기를 경료하였으며, 당시 쌍방대리인이었든 사법서사의 사무원이 문서상의 하자를 고치기 위하여 원고를 방문하였을 때 원고는 그 사무원에게 협력하여 주었다는 것이므로 같은 피고회사는 소외 김경창에게 원고의 대리인으로서의 권한이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있다 할 것이며, 따라서 원고는 소외 정정숙에게 복대리 위임권한을 부여한 여부를 가리지 아니하고 표현대리의 원칙에 따라 본인으로서의 책임을 면하지 못한다 할것이니( 대법원 1962. 7. 26. 선고 62다243 판결 참조) 소외 정정숙으로 부터 위임을 받은 김경창은 원고의 대리인이될 수 없고 무권대리인이라는 논지나, 같은피고 회사는 소외 김경창에게 대리권의 존부와 범위에 대하여 심사할 의무가 있는데 이에 대한 심리를 하지 않았다는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 2를 본다. 원심이 이사건 근저당권 설정계약을 체결한 소외 김경창의 행위를 추인하였다고 볼만한 자료가 없다고 판시하면서 표현대리의 성립을 인정한 조처에 이유불비나 이유에 모순이 있다고 할수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤
153,222	과오불보상금반환	66다1815	19,661,122	선고	대법원	민사	판결	유가증권으로서의 지가증권의 성질	지가증권은 귀속재산의 매수대금이나 귀속농지의 매수대금에 가름하여 정부가 취득하게 되는 경우를 제외하고는 일반적인 유통성이 인정되는 유가증권이라고 볼수 없다.	농지개혁법시행령 제24조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 곽응종 【원 판 결】 청주지방법원 1966. 7. 27. 선고 66나18 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송 수행자 이주로의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 지가증권은 농지개혁법 시행령 제24조의 규정에 의하여 그것을 귀속재산의 매수대금이나 귀속농지의 매수대금에 가름하여 정부가 취득하게 되는 경우를 제외하고는 일반적인 융통성이 인정되는 유가증권이라고 볼 수 없다는 것이 당원의 견해인 만큼 지가증권이 통상의 유가증권이라는 견해하에 피고가 원고의 과오로 인하여 발급받은 본건 지가증권 17,979호, 1,769호, 17,854호를 원고에게 반환하였다는 사실을 주장, 입증치 않는 본건에 있어서는 피고는 그 지가증권에 의하여 증권표기액의 이득을 하였던 것으로 추정하여야 할 것이라고 주장하는 위 소론의 논지를 받아드릴 수 없다. 동상 제2점에 대하여 판단한다. 기록상 원고가 원심의 변론종결 당시까지 피고에게 과오로서 발급한 전시 각 지가증권에 대하여 그 증권표기액을 현실적으로 보상하였다거나, 그 증권을 농지개혁법 시행령 제24조의 규정에 의하여 취득하였다는 점에 관한 주장이나, 입증을 한 흔적이 발견되지 않는 본건에 있어, 원심이 그 증권에 대한 보상이 있었다는 사실을 인정할수 없다하여 원고의 본소청구를 기각한 조처에 위법이 있었다고는 할수없다. 그러한즉, 위 증권이 표기액의 일부를 현실보상하였고, 그 잔액에 관하여 증권자체를 원고가 전시 농지개혁법시행령의 규정에 따라 귀속재산 매수대금에 갈음하여 취득하였다는 원심에서 주장하지 않았던 새로운 사실에 의거한 위 소론의 논지도 이유없다 할것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 사광욱 나항윤
153,225	소유권이전등기말소	66다1699	19,661,122	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 제19조 제2항의 "증명"으로 보여지는 경우	본조 제2항이 요구하는 소재지관서의 증명은 본법시행규칙 제51조의 규정에 의하여 농지소재지의 군수증명을 말하는 것이고 자경농지증명서와 농지매매승인서는 같은 날짜에 작성되어야 하고 같은 증명서에 증명이 되는 것을 필요로 하지 않으며 지방자치에 관한 임시조치법시행령 제1조의 규정에 의하면 군수는 제증명에 관한 사항을 읍·면장에게 위임하여 시행하도록 되어 있으므로 자경농지증명서는 농지소재지인 포천군 가산면장의 증명이고 농지매매승인서는 매수인의 거주지인 동군 포천면장의 증명이라 할지라도 이와 같은 경우에는 군수의 증명과 같은 것이라 할 것이다.	농지개혁법 제19조2항	null	【원고, 상고인】 황용신 【피고, 피상고인】 이봉철 【원심판결】 제1심 의정부지원, 제2심 서울민사지방 1966. 7. 18. 선고 65나629 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유 제1, 3점을 판단한다. 기록에 의하여 보아도 원심이 그가 인용한 증거를 종합하여 그 판시 이유에 나타난바와 같이 1962.11.23 원고의 대리인 황봉수가 피고의 대리인 이회빈을 통하여 돈을 빌림에 있어서 이사건 부동산을 담보로 제공하기로 하되 근저당권설정등기를 할려면 비용이 소요되니 소유권이전등기에 필요한 서류를 피고가 맡아 두었다가 4개월이내에 원리금을 변제할때에는 위 서류를 원고에게 반환하고, 기간을 도과한때에는 피고명의로 소유권이전등기를 하되 환매약간부 매매의 형식으로 하기로 하여 원고로부터 받은 등기에 필요한 서류를 교부하고 돈 68,950원을 이자는 월 4푼으로 빌리고 원고도 그후에 대리인으로부터 그 내용을 듣고 이를 승인하였다고 인정한 조처에 경험칙에 위배된 채증법칙 위배의 위법이 없으며, 원고와 소외 황봉수간에 자동차의 매도증서가 증거로 제출되었다고 하여 같은 소외인의 증언이 허위였다고 단정할수 없다. 그리고 농지개혁법 제19조 제2항이 요구하는 소재지 관서의 증명은 같은법 시행규칙 제51조의 규정에 의하여 농지 소재지의 군수 증명을 말하는 것이고 자경농지 증명서와 농지매매승인서 (매수자가 당해농지를 매수하여도 3정보를 초과하지 않으며, 경작의 목적으로 매수한다는 증명서)는 같은 날자에 작성되어야 하고, 같은 증명서에 증명이 되는 것을 필요로 하지않으며, 자경농지증명서는 그 증명을 받은 목적여하를 불문하는 것이고, 지방자치에 관한 임시조치법 시행령 제2조의 규정에 의하면, 군수는 제증명에 관한 사항을 읍 면 장에게 위임하여 시행하도록 되어 있으므로 이사건 자경농지 증명서는 농지소재지인 포천군 가산면장의 증명이고 농지매매승인서는 피고거주지인 같은군 포천면장의 증명이라 할 지라도 이는 같은 군수의 증명과 같은 것이므로 원심이 갑 제4호증의 1,2(논지에서 갑 제2호증의 1, 2로 표시한것은 오기임이 분명하다)의 기재내용으로써 농지개혁법 제19조 제2항이 요구하는 소재지관서의 증명이 있는 것으로 판시한 조처에 아무런 위법이 없다. 같은 사고이유 제2점을 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 1962.12.23. 원고 대리인 황봉수가 피고 대리인 이회빈을 통하여 피고로부터 돈 68,950원을 월4푼의 이자약정으로 빌릴때 이사건 부동산을 담보로 제공하기로 하되 그 방법으로서는 피고가 소유권이전등기에 필요한 서류를 맡아있다가 4개월이내에 원리금을 변제하면, 위 서류를 도로 돌려주고 그렇치 못할 때에는 즉, 돈 대여일로 부터 4개월이 지나도록 원리금을 변제하지 않는것을 정지 조건으로 하여 피고가 소유권을 취득한다는 내용의 정지조건부 대물변제 특약이 붙은 매도담보계약을 체결하였고, 정지조건 성취로 인하여 피고가 매도담보로 소유권이전등기를 하였으니, 당해 이전등기가 무효가 아니라는 취지로 판시한것임이 분명하므로, 원심조치에 아무런 위법이 없다. 이상의 이유에 인하여 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 소송비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤
153,551	의장권리범위확인	65후30	19,661,122	선고	대법원	특허	판결	적법한 항고심판 청구를 부적법하다고 보아 각하한 사례	항고심판청구의 취지에는 제1심 심결에 대한 불복의 취지를 기재하면 족하고 심판청구의 취지나 이에 대한 답변의 취지를 되풀이하여 기재하지 아니 하였다 하여 부적법하다 할 수 없다.	의장법 제28조, 특허법 제92조, 특허법 제118조	null	【심판청구인, 피상고인】 현영달 【피심판청구인, 상고인】 박준무 【원 심】 특허국 【주 문】 원심결을 파훼하고, 사건을 상공부 특허국 항고심판부에 환송한다. 【이 유】 상고인 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심결에 의하면, 원심은 본건 항고심판 청구서에 일정의 신청이라하여 「원심결은 이를 파훼한다. 의장등록 제1160호의 권리범위에 속하지 아니한다…….」라고 기재되어 있는 사실을 인정하고, 이는 어떠한 대상물이 의장등록 제1160호의 권리범위에 속하지 않는다는 것인지 명확하지 아니하다하여, 일정한 대상물이 없는 항고심판 청구라고 설시하고, 또 그후 제출된 항고심판 청구정정서에는 「원심결은 이를 파훼하고 원심청구는 이를 각하한다…………」라고 기재되어 있으나, 「일정의 신청은 심판청구의 기본요지가 되는 것이므로 심판청구후 날자를 달리하여 일정의 신청의 요지를 정정한다는 것은 심판의 성질상 불허하는 바이며, 다만……석명정정의 범위내에서 정정이 허용되는 것인대 본건의 경우……석명정정의 범위내의 정정……이라고 인정할 수는 없어 이를 채용할 이유가 없다」고 단정한 후 「그러므로 본건 항고심판의 청구는 그 청구의 요지로 인정될 일정의 신청에 일정한 대상을 확정하여 기재한바 없을 뿐만 아니라, 일정의 신청을 날자를 달리하여 변경하였음은 심판청구의 요지를 화정할 수 없는 부적법한 항고심판의 청구……」라하여 의장법 제28조특허법 제119조에 의하여 본건 항고 심판청구를 각하하고 있다. 생각컨대, 의장법 제28조에서 특허법 제92조, 제118조가 준용되어 있는 점으로 보아 의장권의 범위의 확인에 관한 심판청구서에는 「신청의 취지 및 그이유」를 기재하여야 하고, (이 심판의 심결에 대한 항고심판청구서에는 「항고심판청구의 취지 및 그이유」를 기재하여야 하고)이 심판의 심결에 대한 항고심판청구서에는 「항고심판청구의 취지 및 그 이유」를 기재하여야 함이 명백한바, 위 항고심판청구가 심판의 심결에 대한 불복의 방법이라는 점과 의장법 제28조에 의하여 역시 준용되고 있는 특허법 제122조 내지 제124조의 규정에 비추어 「항고심판청구의 취지」에는 제1심 심결에 대한 불복의 취지를 기재하면 족하다할 것이고, 심판청구의 취지나 이에 대한 답변의 취지를 되풀이하여 기재하지 아니하였다하여 부적법하다할 수없다할 것이므로, 본건 심판청구서에 항고심판청구의 취지로 「원심결은 이를 파훼한다…………」고 기재되어있는 이상 「의장등록 제1160의 권리범위에 속하지 아니한다」는 심판청구취지에 대한 잘못된 답변취지가 기재되어 있다하여, 그것만 가지고 본건항고심판청구자체가 부적법하게 되는 것이라고 볼수없다할 것이며, 또 항고심판에 있어서 심판피청구인이 심판청구인은 의장법 제25조 제3항의 이해관계인이 아니다라고 주장하여 당사자적격이 없다는 취지의 항변을 하고 그 답변취지를 명백히 하기위하여 "심판청구인의 심판청구를 각하한다"고 정정(심판청구에 관한 당사자적격의 유무는 원심의 직권조사 사항이므로 이와 같은 본안전 항변을 하였다 하여 심판의 범위나 대상을 변경하는 것이라고는 할 수없고, 항고심판에 있어서도 그 답변취지를 명확히 하기 위하여 이를 정정할 수 있다할 것이다)하였다하여, 위법하다고 볼수 없는 것임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기한 바와 같이 판단하여 본건 항고심판청구가 부적법한 것이고 그 흠결을 보정할 수 없는 때에 해당한다고 보았음은 잘못이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다할 것이다. 그러므로, 민사소송법 제406조 제1항을 준용하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
153,543	귀속재산매매계약일부취소	66누130	19,661,122	선고	대법원	일반행정	판결	행정상의 처분의 급부를 구하는 것으로 행정소송의 대상이 될 수 없는 사례	가. 귀속재산은 공동불하한 자 중의 1인이 그 불하대금납부전에 그 재산의 일부를 제3자에게 매각하였다는 것을 이유로 하여 타 공동불하자가 그 매각부분에 관하여 귀속재산 매각계약의 취소를 청구함은 행정상의 처분의 납부를 구하는 것이 되어 행정소송의 대상이 될 수 없다. 나. 귀속재산의 매각처분이 일단 적법하게 이루어진 이상 그 공동매수인의 한사람이 불하대금와납전에 일부를 타에 매도함으로써 귀속재산처리법에 위반된 행위를 하였다고 하더라도 그러한 사유로 관재당국이 동인에 대한 매각처분 부분을 스스로 취소함은 모르되 다른 공동매수인이 위의 위반행위를 한 매수인에 대한 적법하게 이루어진 당초의 매각처분의 취소를 구하는 것은 행정청에 대하여 처분의 급부를 구하는 것이 되어 행정소송의 대상이 될 수 없다.	행정소송법 제1조	null	【원고, 상고인】 황상기 【피고, 피상고인】 성동세무서장 【피고, 보조참가인】 백영팔 【원심판결】 제1심 서울고등 1966. 7. 28. 선고 66구77 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결은 원고의 본건 청구가 행정소송의 대상이 될수 없는 사항이라는 이유로, 소를 각하한 것이므로 원판결이 원고의 본건청구가 소원전치의 요건을 구비하였는가 여부에관 하여 심리판단을 하지아니하였다고 하여서 위법이라고할 수 없으니, 논지 이유없다. 같은이유 제2점을 판단한다. 원고는 청구취지로서 귀속재산인 본건 부동산에 관한 1961.12.13자 서울관재국장과 원고 및 소외 박형곤, 박희조, 백영팔 사이에 체결된 매매계약중소외 백영팔의 명의를 취소한다는 판결을 구하고, 그 청구원인으로 주장하는 바에 의하면, 소외 백영팔은 본건 귀속임야에 관한 불하대금을 완납하기전인 1966.11.7 그중 13,078평을 소외 구영학에게 매도함으로서, 귀속재산처리법에 위반한 행위를 하였으니, 위 매매계약중 백영팔에 관한 부분을 취소하여야 한다는 것으로서 1961.12.13자 소외 백영팔에게 대한 귀속재산매각처분자체에 위법이 있다는 것이 아니므로 위 매각처분후에 소외 백영팔에 그와 같은 귀속재산처리법 위반의 사실이 있었다고 하더라도 그러한 사유를 이유로피고가 동 소외인에게 대한 매각처분을 스스로 취소함은 모르되, 원고로서는 당초에 적법하게 이루어진 위 매각처분을 그 처분후에 생긴 사실을 이유로하여 피고에게 동 소외인에게 대한 적법하게 이루어진 당초의 매각처분의 취소를 구하는 것은 행정청에 대하여 행정상의 처분의 급부를 구하는 것이 되어, 행정소송의 대상이 될수없다할 것이므로, 원판결이 같은 취지에서 원고의 본건소를 각하하였음은 정당하고, 논지가 드는 당원판결은 모두 본건에 적절한것이 못된다. 따라서 이와반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,240	손해배상등	66다1800	19,661,122	선고	대법원	민사	판결	국가배상법 제2조 제1항의 "타인"의 범위	가해자와 피해자가 모두 군인으로서 특별권력관계에 복무하고 있다고 하여 국가배상법(발, 51.9.8 법률 제231호)의 적용을 배제한다고 볼 수 없다.	국가배상법 제2조 1항	null	【원고, 피상고인】 박상몽 외 1명 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 7. 20. 선고 65나2563 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자 황상구의 상고이유를 판단한다. 이 사건 가해자 김덕일과 피해자 박영준이가 모두 군인으로서 특별권력 관계에 복무하고 있다고 하여 위 박영준이가 현역병으로 입영할 때에 이사건과 같은 위험에 임함을 승낙하였다고 볼 수 없으며, 또한 국가배상법의 적응을 배제한다고는 볼 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤
153,244	소유권이전등기	66다1429	19,661,122	선고	대법원	민사	판결	소제기 후에 작성된 문서의 증거능력	소송제기후에 작성된 문서라 하여 당연히 증거능력이 없다 할 수 없으며 증인이 피고와의 사이에 신분 관계가 있다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 증언을 증거로 채택하였다 하여 위법이라 할 수 없다.	민사소송법 제328조	null	【원고, 상고인】 박내욱 【피고, 피상고인】 박희영 (소송대리인 변호사 정윤모) 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 6. 15. 선고 65나1931 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 그 적힌 증거에 의하여 피고의 숙부인 소외 박주하가 아무권한없이 피고 소유인 본건부동산을 원고에게 매도하였다는 사실을 인정하고, 위 박주하가 피고소유인 본건 부동산을 처분함에 있어서 피고를 대리하는 권한이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있다는 점을 인정할만한 증거가 없을 뿐아니라 아무 권한없이 한 위 박주하의 본건 매각처분행위를 피고가 추인하였다는 취지의 증거는 믿을 수 없고, 오히려 원판결 적시의 증거로서 본건 부동산에 관한 소유권 이전등기 문제로 원피고간에 언쟁이 있었으나 피고는 원고의 이전등기청구를 거절하였다는 사실을 인정하고 위와 배치된 증거를 배척하였는바 위와같은 원심의 증거취사와 사실인정을 기록에 의하여 검토하여도 위법이 있음을 발견할수 없고, 소송제기후에 작성된 문서라하여 당연히 증거능력이 없다할 수 없으며, 소론의 증인이 피고와의 사이에 소론과 같은 신분관계가 있다하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 증언을 증거로 채택하였다하여 위법이라 할 수 없을 뿐아니라 가사 소론과 같이 본건 부동산에 대하여는 원고가 시효를 주장한 바 없음에도 불구하고, 원심이 이를 판단하였다하여도 이는 원판결 결과에 아무 영향이 없으며, 원심의 판단취지로 보아 소론과같은 시일에 있어서의 추인 운운의 주장에 대하여도 원심이 이를 배척한 것임을 인정할 수 있으므로 원고는 피고의 대리인인 소외 박주하로부터 본건 부동산을 매수하였다. 또는 위 박주하는 피고의 표현대리이며, 가사 그렇지 않다 하여도 피고는 본건 매매행위를 추인하였다는 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다. (2) 상고이유 제4점에 대하여 살피건대, 가사 소론과같이 본건농지가 농지개혁법 실시당시 소유자인 피고가 경작을 하지 아니하므로서 국가에게 매상되었다면, 원고 주장자체로써 농지개혁법 실시이후에 본건농지를 원고가 피고로부터 매수하였다고 주장하고 있음이 명백한이상, 원고는 결국 소유자아닌자로부터 매수한 결과가 되어 원고는 아무 권리가 없다 할것이므로 이점에 대한 논지는 도리혀 원고에게 불리한 주장을 하므로서 원판결을 비난하는 결과가 되므로 이유없을뿐 아니라, 원판결에 소론과 같은 석명권 불행사의 위법이 있다고도 할수 없으므로 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
153,227	소유권이전등기	66다1603	19,661,122	선고	대법원	민사	판결	사망자의 명의로 위임된 변호사의 소송행위를 그 상속인이 추인한 때	망인 명의로 위임된 변호사가 소송행위를 수행한 경우에 망인의 재산상속인들이 이 소송을 수계하고 그 변호사를 소송대리인으로 선임하는 동시에 원심에서 한 그 변호사의 소송행위를 추인한다는 뜻을 기재한 소송위임장을 상고심에 제출한 때에는 그 변호사의 원심에서의 소송행위는 모두 적법하게 된다.	민사소송법 제56조, 민사소송법 제88조	null	【원고, 피상고인】 신대순 외 5명 【피고, 상고인】 고헌모 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1966. 6. 30. 선고 66나16 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원판결이 인용한 1심 판결이 거시한 증거를 기록에 대조하여 검토하면, 피고는 1심판시와 같이 소외 조승각을 대리인으로하여 원고에게 본건 부동산을 매도한 점을 인정하지 못할바 아니며, 1심판결이 인정한 사실을 부인하고, 증거와 사정에 대한 가치판단을 원심과는 달리하여 원심의 적법한 증거취사와 사실인정을 비난하는 상고논지는 이유없고, 또 김용남이가 1심 소송계속중 사망하고, 그 가 생전에 위임한 소송대리인이 1심 판결의 송달을 받은 1965.12.16.본건 소송이 중단되었음에도 불구하고, 원심에서 적법한 소송수계절차없이 사망한 김용남 명의로 위임된 변호사 용남진이가 소송행위를 수행하고, 원심이 변론을 종결하여 판결을 선고한 절차는 당연 무효로는 볼 수 없고, 결국 변호사 용남진의 소송대리원 흠결로 귀착된다할 것이나, 망 김용남의 재산상속인등은 상고심에서 본건 소송을 수계하고, 변호사 용남진을 소송대리인으로 선임하는 동시에 원심에 있어서의 위 변호사의 소송행위를 추인한다는 뜻을 기재한 위임장을 상고심에 제출하였으므로 민사소송법 88조동법 56조에 의하여 변호사 용남진의 원심에서의 소송행위는 모두 적법하게 되었다할 것이니, 이점에 관한 상고 논지도 이유없다고 본다 이리하여, 상고를 이유없다하여 기각하기로하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광옥 주운화
153,241	약속어음금	66다1731	19,661,122	선고	대법원	민사	판결	증거판단과 이유설명	증거판단에 있어 이유설명을 필요로 하지 않는다는 것은 종전부터 본원의 견해이다.	민사소송법 제193조	null	【원고, 피상고인】 민영춘 【피고, 상고인】 서신석 【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주지방 1966. 7. 19. 선고 66나123 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 증거판단에 있어 이유설명을 필요로 하지 않는다는 것은 종전부터의 본원 견해라 할것이며, 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 논지는 사실심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될수 없다. 논지는 모두 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
153,518	연초전매법위반	66도1114	19,661,122	선고	대법원	형사	판결	검사의 적용법조의 변경절차없이, 다른 법조를 적용한 위법이 있는 실례	검사로보터 적용법조(위 연초전매법 제31조)의 변경이 없었음에도 불구하고 법원이 동법 제32조를 적용한 것은 위법이다.	형사소송법 제298조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1966. 3. 13. 선고 66노466 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유 1점을 판단한다. 살피건대, 검사의 공소장 기재에 의하면, 검사의 본건 공소사실은, 피고인은 회사원으로 종사하는자인바, 1965.9.1경 피고인집에서 피고인이 통관 소유중인 인도지 1,500련을 그해 4.1정부로부터 실수요자에게 판매하라는 내용의 조건부 허가를 얻었음을 기화로 위 허가조건에 위반하여 그중 1,002련을 공소외 인에게 대금 2,335,313원에 판매한 것이라 함에 있고, 이에 대한 적용법조로서, 검사는 연초전매법 37조 2호같은법 31조를 기재하였는바, 원판결은 연초전매법 31조 제1항의 규정을 보면, 제조연초의 제조용기구 운운 인도지운운은 정부의 허가를 받은자가 아니면 운운 판매운운 하지못한다로 되어있는바, 기록에 매여있는 인도지 판매허가사본(수사기록 153장)을 보면, 피고인은 본건 인도지의 판매허가를 얻은 사실을 알수 있고, 그 판매조건 1항은 수요자의 요청에 의하여 판매하였을 때에는 수요자는 반드시 현품을 전매청에서 지정한 인쇄소 또는 출판할 장소로 운반하여야 한다라고 명시되어있으니, 이 조건은 피고인에게 부과된 조건이 아니고, 본건 인도지를 매수할 자에게 붙인 조건임을 알수 있으니, 피고인은 연초전매법 31조 1항에 위반한 것이 아님에도 불구하고, 1심판결이 동조 위반으로 판결한 것은 법률적용을 잘못한 것이라고 단정하고 1심판결을 파기한 후 스스로 심판하기를 피고인은 1965.4.1경 정부로부터 인도지 판매허가를 얻은 자인바, 같은해 9.1경 부산시 (주소 생략) 피고인집에서 피고인이 통관 소유중인 인도지 1,500련중 1,000련을 연초전매법상 소지가 허용되지 아니한 공소외 인에게 양도한 것이라고 인정하고, 이에 대하여 연초전매법 38조 1항 6호같은법 32조를 적용하였다. 그러나 기록상 검사는 형사소송법 298조에 의한 적용법조의 변경이 없었음에도 불구하고, 원심이 그 인정사실에 대하여 판시와 같이 연초전매법 32조를 적용한 것은 잘못이라 할 것이요, 또 수사기관에 붙은 인도지 판매허가증 이면에 기재되어 있는 허가조건은 반드시 인도지를 사는 사람에게 대한 조건이라기 보다는 인도지를 판매하는 피고인에게 대하여 수입인도지는 반드시 전매청장으로부터 실수요자로 인정받은 자에게만 판매하여야 할 조건이라고 보지 못할바 아니어늘, 원심은 이와 반대되는 견해로서 검사의 공소사실에 대하여 죄가 되지 아니한다고 판단한 것은 또한 잘못이라고 보지 못할바 아니니, 본건 은 이상 여러가지점에 관하여 법률적 절차와 사안내용에 대한 규명이 필요하다고 인정하며, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할 수 없고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,552	유흥세등추징금부과처분취소	66누103	19,661,122	선고	대법원	세무	판결	도지사의 심사를 거치지 않고 행정소송을 제기한 위법이 있는 예	시장이 부과한 지방세에 대하여는 도지사의 심사결정을 거치지 않고는 행정소송을 제기할 수 없다.	지방세법 제58조	null	【원고, 상고인】 한용이 외 21명 【피고, 피상고인】 대구시장 【원심판결】 제1심 대구고등 1966. 6. 15. 선고 65구36 판결 【주 문】 원고들의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 지방세법 제58조의 규정에 의하면, 지방세의 부과처분에 관한 위법부당한 처분에 대하여 이의가 있는 자는 그 처분의 통지를 받은 날로부터 원칙적으로는 30일이내에 시세에 있어서는 시장에게 재조사청구를 하고 시장은 재조사청구가 있을 때에는 같은 청구를 받은날로부터 30일이내에 결정을 하되, 이기간내에 그 결정의 통지가 없거나 그 결정에 불복이 있을 때에는 위 기간이 경과한날 또는 결정의 통지를 받은 날로부터 15일이내에 도지사에게 심사의 청구를 하고 도지사는 원칙적으로는 30일이내에 결정을 하여야 하고, 이 결정의 통지를 받은날로부터 30일이내에 행정소송을 재기하여야 되며, 시장이나 도지사가 30일이내에 재조사청구에 대한 결정 또는 심사청구에 대한 결정의 통지가 없을 때에는 청구의 신청은 기각된 것으로 간주하도록 되어있는바, 원심이 확정한 사실에 의하면 원고들은 1965.8.12 각각 시장에게 재조사청구를 하였고 시장은 이에 대한 결정을 하지 않았다는 것이므로, 위 청구를 한날로부터 30일(경우에 따라서는 60일)이 지난 날로부터 15일이내에 도지사에게 심사청구를 하여야 됨에도 불구하고 이를 하지아니 하고 바로 이사건 행정소송을 제기하였음은, 부적법한 것이라고 하지 않을수 없다할 것이니 원심판시이유는 정당하고, 지방세법 제58조의 취지는 행정소송의 제기는 적어도 심사결정을 받은 날로부터 30일 이내에 하여야 된다는 것에 불과하고, 심사결정이전 또는 재조사청구를 하고 그 결정이전에 한 행정소송의 제기가 부적법하다는 취지가 아니라는 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,530	권리범위확인	65후18	19,661,122	선고	대법원	특허	판결	상표의 유사성이 인정된다고 보지 않을 수 없는 실례	가. 상표의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 두 개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 혼동, 오인의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 한다. 나. 상표 "ＴＥＲＲＡＣＩＮ"과 상표 "ＴＥＴＲＡＣＩＮ"은 유사하다.	상표법 제2조, 상표법 제15조, 상표법 제25조, 상표법 제26조	null	【심판청구인, 상고인】 쟈-스파이자 상사회사 【피심판청구인, 피상고인】 동아제약 【원 심】 특허국 【주 문】 사건을 상공부 특허국 항고심판부로 환송한다. 【이 유】 상고인대리인의 상고이유에 대하여 판단 한다. 원심결에 의하면, 원심은 본건 등록상표와 (가)호 표장을 비교하여 「전자는 “TETRACIN”으로 구성된 것인데 대하여, 후자는 “TERRACIN” “DONG-A” 및 "테라신" "동아"와 기호등을 요부로 구성되어 있는 것이므로, 양자는 외관이전연 판이한 것임을 인정할 수가 있는 것이고, 가사(가)호 표장증의 요부의 일부인 “TERRACIN”만을 분리하여 본건 등록상표인 “TETRACIN”과 관찰한다 하더라도, 제3문자에 있어 일방은 “R”로 되어있는데 대하여 타방은 “T”로 되어있어 양자간에 차이있음을 인정할 수 있고, 이와 같은 차이점이 양자간의 외관상의 유사성을 저각 함에 충분한 것이라고 인정함이 실제적으로 거래되는 일반거래계의 실험칙에 비추어보아 명백한 것임을 인정할 수 있다. 따라서 본건 등록상표와 (가)호 표장은 부분적 또는 전체적인 관찰에 있어 외관이 유사하다고 인정되지 아니하며, 또 본건 등록상표는 “TETRACIN”이므로 이를 호칭할때 "테트라신"이라 호칭되고, (가)호 표장은 “TERRACIN” “DONG-A” 및 "테라신" "동아"등으로 되어있어 이를 호칭할때 "테라신"이라 호칭하게 되고 또는 일반수요자에게 친근감을 줄 수 있는 “DONG-A” "동아" 문자등이 현저하게 표시되어 있으므로 인하여 “동아테라신”이라 자연적으로 호칭되고 있음이 명백한 사실이라 인정되는 것인데, 후자는 "테라신"이라 호칭할 때에는 "테라신"의 발음의 구성이 3발음으로 되어있는 것인데 대하여 전자는 "테트라신"이라 4발음으로 구성되어 있는 차이점과, 또 전자에는 제2음에 있어 강음인 "트"가 있으나 후자에는 없는 차이점이 있으므로 전자의 "테트라신"과 후자의 "테라신"은 칭호상 유사하다고 인정할 수 없는 반면에 후자를 "동아테라신"이라 호칭할때에는 "동아테라신"은 발음의 구성이 5음으로되는 것인데 대하여 전자는 "테트라신"이라 4음으로 구성되어 있는 차이점과, 후자에는 두부발음에 "동아"가 있는데 대하여 전자에는 없는 차이점등이 있으므로 전자의 "테트라신"과 후자의 "동아테라신" 역시 칭호에 있어 유사하다고 인정할 수 없는 것이어서, 전자의 "테트라신"과 후자의 "테라신"또는 "동아테라신"은 각기 유사하다고 인정되지 아니하……」라고 설시하고 있다. 그러나 상표법상 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 혼동, 오인의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이며, 상표상호간에 서로 다른 부분이 있어도 요부를 이루는 문자가 유사하여 전체적 관찰에서 피차 혼동하기 쉬운것은 유사상표라 보아야 할 것인바, 기록에 의하면, 심판청구인의 주장은 (가)호 표장중 로마문자표시의 부분이 심판청구인의 등록 상표와 유사하다는 것이므로, (가)호 상표의 요부로 인정되는 “TERRACIN”과 본건 등록상표인 “TERRACIN”을 비교하여 볼때 양자는 외관상 철자에 있어각 제3문자에 “T”와 “R”의 차이가 있기는 하나, 전체적으로 관찰할 때 혹사하다할 것이고, 또 칭호에 있어서도 “T”는 "트"로 “R”은 "르"로 발음되는 차이는 있으나 역시 전체적, 이격적으로 관찰하면, "테트라신"과 "테라신"은 서로 비슷함을 엿볼 수 있어 양자는 서로 유사하여 거래상 혼동 오인의 염려가 없다할 수 없고, 그밖에 도형, 기호, 부기문자의 차이만으로는 이격적, 전체적으로 관찰할때 그 유사성을 배제하기 어렵다고 아니할 수 없음에도 불구하고, 원심앞에 적기한바와 같이 유사성을 부정한 것은 잘못이라 아니할 수 없고, 이점에 관한 논지는 이유있다할 것이다. 그러므로, 민사소송법 제406조 제1항을 준용하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
157,496	강제 집행 이의	66다1545,1546	19,661,122	선고	대법원	민사	판결	가압류한 물건을 매수하였을 때의, 소유권 취득가부	집달리가 어느 유체동산을 가압류하였다 하더라도 집달리가 종전의 소유자에게 계속하여 그 보관을 명한 경우에 있어서는 점유자의 사법상의 점유가 소멸되는 것이 아니며 그 물건을 점유하는 소유자가 이를 타인에게 매도하고 그 타인이 선의로 점유인도를 받은 경우에는 그 타인은 그 물건의 소유권을 적법하게 취득한다.	민법 제188조	null	【원고, 피상고인】 이정수 【피고, 상고인】 이철안 【참가인, 피상고인】 황창두 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 부산지방 1966. 6. 30. 선고 66나141, 175 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유의 요지는, 본건계쟁의 동산은 김진자가 1965.4.21.에 송정수에게 매도한 송성수의 소유에 틀림없고, 김진자의 남편 장지원이가 이물건을 독립당사자 참가인에게 매도하였다하여도, 참가인이 소유권을 취득할 리가 없으며, 김진자가 송정수에게 임대한것과 같이 한 것은 강제집행을 면탈할 목적으로 임대차를 가장한데 불과할뿐 아니라, 본건동산에 대하여서는 원고가 유삼태에 대한 채권에 의하여 가압류집행까지 한 것을 장지원으로 부터 매수하여, 그 인도를 받는다는 것은 도저히 불가능한 것으로서, 위 사실은 원심증인 김진자, 송심수의 증언과 을호 각증에 의하여 명백함에도 불구하고, 원심은 사실인정과 법률해석을 잘못한 위법이 있다는데 있으나, 집달리가 어느 유체동산을 가압류하였다 하더라도, 집달리가 종전의 점유자에게 계속하여 그 보관을 명한 경우에 있어서는 점유자의 사법상의 점유가 소멸되는 것이 아니며, 그 물을 점유하는 소유자가 이를 타인에게 매도하고, 그 타인이 선의로 점유인도를 받은 경우에는 그 타인은 그 물건의 소유권을 적법히 취득할 것이므로, 원심에서 가압류중에 있는 본건 계쟁물건을 참가인 이 소외 장지원으로부터 매수하여 선의로 그 인도를 받음으로써 적법히 소유권을 취득한 사실을 인정한 취지로 못 볼바 아니므로, 원심의 위와같은 조치에 위법이 없을 뿐아니라, 나머지 상고 논지는 원심이 적법히 인정한 사실을 원심이 채용하지 않은 증거를 들어 부인함과 동시에 반대의 사실을 주장함에 지나지 않으며, 원심의 사실인정과 증거의 취사선택에 아무 위법이 없으므로, 상고논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원
153,239	손해배상등	66다1763	19,661,122	선고	대법원	민사	판결	근무수행중 다른군인의 불법행위로 입은 손해와 국가배상	군무수행 중 다른 군인의 직무수행상의 불법행위로 말미암아 손해를 입은 경우에도 피해자나 그 유족은 국가에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 7. 26. 선고 66나2748 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자 이용훈의 상고이유에 대하여 판단한다. 국토방위의 사명을 지닌 군인은 국가와 특별권력 관계에 있으며 상명하복의 엄격한 군율에 따라 전투훈련내지 전투를 하고 또 대민지원을 하는등의 군무에 종사할 의무를 가지는 것이니 만큼 그 의무자체에 수반되는 필연적인 위험은 이를 감당하여야 하는 것임은 소론과 같다할지라도, 그 군인이 위와같은 군무를 수행중 다른 군인의 직무 수행상의 고의 또는 과실로 인한 불법행위로 말미암아 손해를 입게 되었을 경우에까지 그것이 군무수행중의 손해라하여 이를 감수하여야 하는 것이라고는 할 수 없다. 그러므로 국가는 다른군인의 직무수행상의 불법행위로 인하여 손해를 입은 피해자인 군인 또는 그 유족의 그 손해에 관한 국가배상법 또는 민법의 불법행위를 이유로하는 배상청구에 대하여 군인의 위와 같은 특별의무를 이유고 하여 그 책임을 면할수는 없을 것이다. 돌이켜 본건을 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 피해자인 현역 병장 소외 1이 육군제5사단 제35연대 근무중대소속의 운전사병 소외 2의 원판시(제1심 판결인용)와 같은 그 업무(군무)상의 과실로 인한 운전사고로 말미암아 사고현장에서 즉사하였음으로 인한 손해에 관하여 피고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다고 단정하였음이 명백한바, 위 설시와 같은 법리에 비추어 그 단정을 정당하였다고 않을 수 없다. 그런데, 소론은 피고의 피해자 소외 1에 대한 특별 권력관계를 이유로 하여 원심의 위 단정을 위법이었다고 논난하는 것이니, 그 논지를 받아드릴 수 없어, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 사광욱 나항윤
153,243	손해배상	66다1558	19,661,122	선고	대법원	민사	판결	피해자의 과실을 인정함에 심리미진의 위법이 있는 예	차량사고로 인한 피해자의 피해발생에 피해자에게 과실있다고 할 수 없는 사례.	민법 제763조, 민법 제396조	null	【원고, 상고인】 고재선 【피고, 피상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 6. 29. 선고 66나98 판결 【주 문】 원판결중 원고의 패소부분을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원심판결을 보면, 본건 사고장소는 충남 논산군 연무면 삼거리소재 제1202건공단 제301대대 제3중대 영내로서, 그 장소의 상황은 동 제3중대 연병장으로 부터 약 1.5미터 내지 2.5미터의 낙고를 이루고 있고, 동 낙고는 경사약 15도 가량의 제방형식으로 잔디가 심어져 있었고, 밑에는 폭 약 60센치의 배수로를 격하여 도로가 있고, 연병장에서 부대 후편으로 통하려면 약 60도의 좌회카부를 회전하여야 하게 되어 있는 곳인바, 원판시 추럭운전병 이형문은위도로 60도 회전 카부를 시속 8키로의 속도로 회전하다가 헨들을 충분히 원상복귀 시키지 못한 운전상의 과실로 차량이 위 배수로를 넘어 피해자등이 휴식하고 있는 높이 2.5미터 되는 잔디언덕을 비수듬이 지나다가 본건 사고가 발생한 사실을 확정하고, 피해자가 위와 같은 운전의 잘못으로 차량이 배수로를 넘어 잔디언덕을 비스듬이 진행하여 옴을 현인할 수 있는 상황에서 재빨리 피신할 수 있었음에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 않은 과실이 본건사고에 경합된 사실을 인정한 취지로 보여지는바, 위 사실인정에 의하면, 피해자가 휴식하고 있던곳은 도로와의 사이에 폭 60센치의 배수로가 있고, 그 뿐 아니라, 도로로부터 경사약 15도 제방형식의 잔디뚝으로 되어있고, 도로 지면으로부터 높이 2.5미터되는 장소임을 확인할 수 있으며 피해자가 휴식하고 있던 장소는 도로를 진행하는 자동차가 불의에 달려올것을 전혀 예상할 수 없는 곳이므로, 이러한 장소에 휴식하고 있는 사람이 미리 운전과실로진행하여 올 차량을 주시하여야 할 환경이 아니므로, 이러한 장소도 차량이 잘못 진행 하여옴을 현인할수 있는 상황하에서 재빨리 피하지 않았다는 이유만으로 피해자의 피해 발생에 과실이 있다고 속단할 수 없을 것이고, 피해자에게 과실이 있다고 하려면 피해자가 운전상 과실로 제방에 진행하여오는 차량을 현실로 인식하여 재빨리 피신할수 있었음에도 불구하고, 만연히 피신하지 않았다는 특별한 사정이 있어야 할 것이다. 그러므로 원심은 피해자에게 어느 점에 있어 과실이 있는가를 확정하지 않고 과실을 인정한 이유불비 내지 심리미진의 위법이 있다할 것이므로, 이점을 논난하는 상고논지는 이유있고, 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원
153,223	소유권이전등기말소	66사26	19,661,122	선고	대법원	민사	판결	가. 당사자가 민사소송법 제422조 제1항 9호의, 재심사유를 알수있다고 보여지는 때 나. 민사소송법 제422조 제8항 사유에 해당하지아니 하는 사례	농지분배가 당연무효라고 판시한 확정판결이 있은 후에 이르러 새로운 농지분배가 있었다는 것으로서는 당초 무효의 분배가 소급하여 그 효력을 발생할 수는 없는 것이니 그 새로운 부배는 본조 제1항 제8호의 판결의 기초된 재판 또는 행정처분이 변경된 때에 해당한다고 볼 수 없다.	민사소송법 제422조1항, 민사소송법 제426조1항	null	【원고, 재심원고】 권삼채 【피고, 재심피고】 박영옥 외 12명 【원 판 결】 대법원 【주 문】 재심의 소를 각하한다. 재심소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고의 재심이유의 요지는, 본건 토지는 지주가 자경하지 아니하고, 원고가 소작하던것으로서, 농지 개혁법 시행과 동시에 국가에 당연히 매수되고 원고가 분배를 받았는데, 원판결에서 원고에게 대한 분배는, 소정절차를 거치지 아니하므로 당연 무효라고 판시하였으므로, 원고는 확정판결이 있은후인 1966.7에 적법한 절차에 의하여 다시 분배를 받았으니, 이는 민사소송법 제422조 제8항에 해당하므로, 본건 재심의 소를 제기한다는 것이다. 그러나 원고가 주장하는 사유는, 확정판결후에 새로히 농지분배가 있었다는 것으로서, 그 새로운 분배로 당초 무효의 분배가 소급하여 그 효력을 발생할 수는 없는 것이니, 논지가 주장하는 새로운 분배는, 민사소송법 제422조 제8항의 판결이 기초된 재판 또는 행정처분이 변경된 때에는 해당한다고 볼수없으므로, 적법한 재심사유에 해당하지 아니함이 분명하다. 2. 원고 대리인의 추가 재심이유의 요지는, 재심의 대상이된 본원 판결에 영향을 미친 판단유탈이 있다는 것인바, 민사소송법 제426조 제1항에 의하여, 재심의 소는 당사자가 재심사유를 안날로부터 30일내에 제기하여야 하고, 같은 조 제2항에 의하여, 이 기간은 불변기간으로 정하고 있는바, 같은 법 제422조 제1항 제9호 소정 재심사유인 판단유탈의 여부는, 특별한 사정이 없는한 당사자가 재판서의 송달을 받으므로서 알수있는 것이라고 추정이 된다고 할 것인바, 재심의 대상이된 본원의 판결이 1962.4.11. 원고에게 송달되었음이 원기록에 매여있는 송달보고서에 의하여 뚜렷하고, 위 판단유탈을 이유로하는 추가 재심이 유서가 본원에 접수된 일자는 1966.11.10 이므로, 달리 특별한 사정에 관한 소명이 없는 이사건에 있어서 결국 원고는 재심사유를 안날로부터 30일이 경과하여 재심을 제기하였다고 할것이므로 불변기간을 준수하지 아니한 부적법한 것이라고 할 것이다. 3. 따라서 본건 재심의 소는 모두 부적법함을 면치 못할것이므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,228	손해배상등	66다1501	19,661,122	선고	대법원	민사	판결	의용소방대원의 불법행위와 국가배상	가. 소방법에 의하여 시, 읍에 설치한 의용소방대는 국가기관이라 할 수 없으니 그 대원의 직무수행과정의 불법행위에 대하여 국가는 그 배상책임이 없다. 나. 구 소방법(58.3.11. 법률 제485호) 제40조의 규정에 의하여 시, 면에 설치한 의용소방대는 국가기관이라 할 수 없으나 그 대원의 직무수행과정의 불법행위에 대하여 국가는 그 배상책임이 없다.	국가배상법 제2조	대법원 1963.12.12. 선고 63다467 판결, 대법원 1965.6.29. 선고 65다339 판결, 대법원 1966.6.28. 선고 66다808 판결	【원고, 피상고인】 박진섭 외 2명 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 강경지원, 제2심 서울고등 1966. 6. 22. 선고 65나2168 판결 【주 문】 원판결중 피고의 패소 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 자치단체인 시(서울특별시 포함)읍이 소방법 제40조의 규정에 의하여 소방서장의 소화나 수방의 업무를 보조하게 하기 위하여 설치한 의용소방대를 국가기관이라고 할 수 없음은 물론이고, 또 그것을 이를 설치한 시. 읍에 예속된 기관으로 할 수 없으나( 대법원 1963.12.12 선고 63다467 판결 참조) 그 조직이 대표자를 두고 의사를 결정할 기관을 갖추었다고 볼수있는 경우에는 그 자체를 법인 아닌 사단이라고 할 수 있다. ( 1965.6.29 선고 65다339 판결 참조)는 것이 당원의 판례에 표시된 견해이니만큼, 소방법규상 의용소방대원이 국가 공무원인 소방서장에 의하여 임명되고, 그 지휘감독하에 방화 또는 수방과 이에 수반되는 인명구조의 직무에 당하며, 그 직무수행중에 부상 또는 사망하였을 경우에는 국가로부터 보상금의 지급을 받게되는 것이라 할지라도, 그것만으로서 의용소방대원의 직무수행 과정의 불법행위에 대하여 국가가 그 책임을 질 것이라고 단정할 수는 없을 것이다, ( 대법원 1966.6.28. 선고,6 66다808 판결) 그런데 원판결에 의하면, 원심은 충남 논산읍 의용소방대원인 소외 이철재가 원판시와같은 그 대원으로서의 직무를 수행하던중의 업무상과실로 인하여 원고들이 입은 그 판시와 같은 손해에 대하여 의용소방대원의 직무와 그의 임명 감독 및 직무수행중의 사고에 대한 보상등에 관한 전술 소방법규를 근거로하여 피고에게 위와같은 직무를 수행중이던 국가공무원의 불법행위에 준하여 이를 배상할 의무가 있다고 단정하였음이 명백하니, 이는 소방법규를 오해한 것으로 볼 것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유있다 하여 관여법관의 일치된 의견으로 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,519	야간주거침입절도등	66도1240	19,661,122	선고	대법원	형사	판결	상고이유의 제한과 헌법위반 여부	가. 심급제도에 관하여 헌법은 아무런 규정을 두지 않고 있으므로 구 헌법(62.12.26. 개정 헌법)제102조 규정 이외의 심급제도는 입법으로 정할 수 있는 것으로서 상고심을 순전한 법률심으로 하여 법령위반을 이유로 하는 때에 관하여 상고를 할 수 있다고 하든가 또는 법령위반 이외에 양형부당 또는 사실오인을 이유로 하는 때에는 상고를 할 수 있다고 하든가는 입법정답의 문제이고 헌법에 위배되는 문제가 아니라 할 것이므로 형사소송법 제383조에서 상고이유를 일부제한하는 규정이 동 헌법 제24조 또는 제96조 제2항의 규정에 위반된다고 할 수 없다. 나. 본조에서 상고이유를 일부제한한 규정이 구헌법(1962.12.26. 개정) 제24조, 제96조 제2항의 규정에 위반된다고 할 수 없다.	헌법 제24조, 헌법 제96조 2항, 형사소송법 제383조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1966. 8. 19. 선고 66노490 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 본인의 상고이유를 판단한다. 논지는 피고인이 원심에 이르기까지 단독 범행이라고 자백하여 모든 것을 제1심 판결 판시 1,2 사실에 관하여 공범 김영수가 있어서, 그자가 주범으로 범행한 것이라는 취지이나, 이는 사실오인의 주장으로서 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 국선변호인의 상고이유를 판단한다. 양형이 과중하다는 논지는 이 사건에 있어서 적법한 상고 이유가 되지 못하며, 헌법 제102조는 "법률이 헌법에 위배되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다. 명령, 규칙, 처분이 헌법이나 법률에 위배되는 여부가 재판의 전제가 된때에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다"라고 규정하여 심급제도에 관하여 헌법은 아무런 규정을 두지 않고 있으므로 위 규정이외의 심급제도는 입법으로 정할 수 있는 것으로서, 상고심을 순전한 법률심으로 하여 법령위반을 이유로 하는때에 관하여 상고를 할 수 있다고 하든가 또는 법령위반이외에 양형부당 또는 사실오인을 이유로 하는때에도 상고를 할수 있다고 하든가는 입법정책의 문제이고 헌법에 위배되는 문제가 아니라 할 것이므로 형사소송법 제383조에서 상고이유를 일부 제한하여 양형부당 또는 사실오인의 사유는 사형, 무기, 10년이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 상고이유로 할 수 있다고 규정하였다고 하여 소론과 같이 헌법 제24조 또는 헌법 제96조 제2항의 규정에 위반된다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없으므로, 상고를 기각하고, 미결구금일수 산입에 관하여 형법 제57조를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤
153,601	손해배상	66다1958	19,661,129	선고	대법원	민사	판결	피해자의 친권자의 과실과 손해배상	피해자의 친권자의 과실과 손해배상.	민법 제763조, 민법 제399조	null	【원고, 피상고인】 유재곤 외 2명 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 9. 2. 선고 66나279 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자 이용훈의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 (1), (2)원고들은 (3)원고의 부모인데 이 사건에서처럼 차량이 자주 왕래하는 위험한 노상에 불과 다섯살도 안되는 어린자녀를 감호하는 사람도 없이 홀로 내어보냈음은 친권자로서 그 감호의무를 태만히 한 것이요, 따라서 피해자측에도 과실이 있다고 아니할 수 없다라 하였다. 그리고 한편 피고측 공무원인 하사 오원복의 과실에 관하여는 다음과 같이 사실을 확정하고 있다. 즉, 이 사고가 난 지점인 경기포천군 청산면 초성리소재 초성역 앞 노상은 시속 25키로미터가 제한속도 지점일 뿐더러 당시 노면이 비에 젖어 있어서 급정차가 쉽지 아니 하였으므로 이런곳을 5/2톤 추럭을 운전하고 달리는 위의 오원복으로서는 속도를 줄이고, 노면을 잘 살펴 만약의 경우에 급히 정차할 수 있는 등 사고의 미연방지를 위한 제반조치를 취하고 운행하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 자기의 운전기술을 경신한 나머지 이런 주의를 하지않고, 시속 50키로미터로 질주하다가 전방 약5미터 지점에서 바른쪽으로부터 왼쪽으로 그 도로를 횡단하던 (3)원고를 발견하고 급히 정거하였으나 그 달리던 타력으로 정차가 되지 아니하고, 미끄러져나가 그 차의 바른쪽 앞바퀴로 (3)원고의 왼쪽아랫다리를 타고 넘어가서 전치 약 6개월을 요하는 좌측하지절탄창상을 입히게 하였다는 것이다. 이러한 가해자측의 과실과 피해자측의 과실을 서로 비교하여 볼때 이 사건에 있어서는 피해자측의 과실의 정도가 가해자측의 손해배상 책임을 면하여 줄 정도의 것은 못된다고 보는 것이 상당하다. 원심이 당원과 견해를 같이한 것은 정당하고, 원심판결에 과실상계의 법리를 오해하였다고 볼만한 아무러한 위법도 없다. 이리하여 이 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,237	인허농지무효확인	66다1619	19,661,129	선고	대법원	민사	판결	적법히 분배된 농지에 대하여, 제3자가 특수목적사용의 인허를 받은 경우	가. 농지분배후에 그 농지에 대하여 한 농지사용목적 변경인허처분을 하였다 하여도 그 인허처분은 당연무효이다. 나. 무효한 행정처분은 형식상 행정처분으로서는 존재하나 그 처분내용에 적응한 법률상 결과는 전혀 발생할 수 없는 것이므로 권한 있는 기관으로부터의 취소선언이 없다 하여도 누구나 언제든지 그 무효를 주장할 수 있고 법원은 그 행정처분을 민사사건의 선결문제로서 심리하여 그 무효를 인정할 수 있는 것이다.	농지개혁법 제16조	대법원 1962.8.30. 선고 62다336 판결	【원고, 피상고인】 권용진 외 8명 【피고, 상고인】 학교법인 동성학원 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 7. 13. 선고 65나1825 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면, 원판결 첨부 제1목록기재 토지는 원래 소외 망 전형필 소유로서 농지개혁법 실시당시 원고들이 소작한 농지인 바, 원고들은 1950년경 경작자로서 농지분배를 받고, 1951년도와 1952년도의 소정의 상환을 하였다는 것이며, 피고는 1954.11.26. 위 농지에 대하여 농립부장관으로부터 특수 목적사용농지인허를 받았는 바, 위에서 말한 바와 같이 원고들이 농지분배를 받고1951년과 1952년도의 상환을 하고 있음에도 불구하고 위와같은 피고의 특수목적사용인허 신청이 있는 후 부터는 당국에서 원고들에게 대한 상환절차를 보류하고 있었다는 것이다. 농지를 그 경작자에게 적법히 농지분배를 한 후에는 그 농지에 대하여 농지사용목적변경인허 처분을 하였다 하여도 그 인허처분은 당연 무효라고 함이 본원의 종래 판례( 1962.8.30 선고 62다336 판결참조)인 바, 본건에 있어서 위에서 말한 바와 같이 본건농지를 농지개혁법 실시당시의 소작인인 원고들에게 적법히 분배를 하였고, 원고들이 그 상환을 하고 있는 도중임에도 불구하고, 위의 분배가 있는 후인 1954.11.26 피고에게 농지사용목적 변경인허를 하였다하여도 이는 당연무효라 아니할수 없으므로 위와같은 취지에서 한 원심판단은 정당하며, 원고들이 그 확인을 청구하는 "수분배자로서의 권리"라함은 분배를 받은 원고들이 본건농지에 대하여 경작을 할 수 있는 권리와 장차 상환을 완료하므로서 국가에게 대하여 소유권이전을 청구할 수 있는 등의 사법상의 권리를 뜻함이 명백하고, 위와 같은 원고들의 사법상의 권리를 다투고 있는 피고를 상대로 그 확인을 민사소송으로서 청구함은 정당하므로 이와 반대된 논지는 이유없다 할 것이며, 원심이 인정한"상환절차의 보류 운운"은 원심이 인정한 바와 같이 원고들에게 대한 분배절차를 취소한 것이 아니고, 다만 원고들에게의 적법한 분배절차가 있었고, 또 상환도중임에도 불구하고, 피고에게 대한 위법된 사용목적변경인허가 있다 하여 그 상환을 받지 아니하고 있다는 것에 불과하므로 (인허신청이 있는 후 부터 원고들로부터 상환을 받지 않았다)원심이 소론과 같이 "보류"의 뜻을 오해한 위법이 있다 할 수 없을 뿐 아니라 (원심은 원고들에게 대한 위의 분배를 적법히 취소된바 없다는 점도 적법히 인정하고 있다)무효한 행정처분은 형식상 행정처분으로서는 존재하나 그 처분내용에 적응한 법률상 효과는 전혀 발생할 수 없는 것이므로 권한있는 기관으로부터의 취소선언이 없다하여도 누구나 언제든지 그 무효를 주장할 수 있고, 법원은 그 행정처분을 민사사건의 선결문제로서 심리하여 그 무효를 인정할 수 있는 것이므로(무효의 행정처분이라하여도 형식상 행정처분으로서는 존재하므로 당사자는 그 행정처분을 대상으로 무효확인을 청구할 수도 있다)이와 반대된 논지를 전제로한 주장은 독자적 견해로서 채용할 수 없다. 그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 이유없다하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
153,604	상품대금	66다1741	19,661,129	선고	대법원	민사	판결	상법상 연대채무로 인정되는 경우	피고들이 양말제조업을 공동으로 경영하며 원고로부터 계속적으로 원사구입을 하여 왔을 경우에 현재까지 지급하지 못한 외상대금이 남아 있다면 이는 피고들의 기본적 상행위로 인하여 부담하게 된 것이므로 피고들은 연대하여 원고에 대하여 이 채무를 변제할 책임이 있는 것이다.	상법 제57조1항	null	【원고, 피상고인】 김진호 【피고, 상고인】 이중화 외 1명 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1966. 7. 20. 선고 65나800 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 증거에 의하여 피고 이중화는 그의 아들인 피고 이원철과 동인양말공장이라는 이름으로 양말제조업을 공동으로 경영하며, 원고로부터 계속적으로 원사구입을 하여 왔으며, 1965.1.31.부터 같은 해 5.20.까지 사이에 거래한 원사 대금은 453,340원이고 그 중 같은 해 7.16.까지 지급한 합계금 295,000원을 공제한 금 158,340원이 현재까지의 지급하지 못한 외상대금으로 남아있는 사실을 인정하고, 위 채무는 피고등이 영업적 양말제조에 관한 기본적 상행위로 인하여 부담한 것임으로 피고들은 연대하여 원고에게 이를 지급할 의무가 있다고 판단하고 있으므로, 피고 이원철은 논지와 같은 이유로 본건 채무를 지급할 책임이 없다거나, 피고 이중화는 원고에게 금 21,390원을 초과 지급하다는 점에 관한 피고의 각 주장은 간접적으로 배척한 것으로 볼 것이고, 피고들의 원판시 채무는 원판시 기본적 상행위로 인하여 부담하게 된 것임으로 상법 57조 1항에 의하여 피고들은 연대하여, 이 채무를 변제할 책임이 있는 것이니, 피고들의 본건 연대 책임을 인정함에 있어서는 이에 관한 별도의 증거자료를 필요로하지 아니하는 것이고, 을 1호증의 1 내지 5(장부)는 처분문서가 아님으로 이를 증거로 채택하지 아니함에 있어서 반드시 그 이유를 설명할 필요는 없는 것이고, 원심이 배척한 을 1호증의 1내지 5의 작성경위 혹은 피고 이원철에 대한 관계에 관하여 원심이 석명을 하여야 할 의무는 없다고 본다. 논지 모두 이유없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,238	건물명도등	66다1213	19,661,129	선고	대법원	민사	판결	법정지상권으로 인정할수 없는 사례	본조에 의한 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권이 인정되려면 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 위에 있는 가옥이 경매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생하는 것이며 토지와 그 위의 가옥의 소유자가 각각 달리하고 있던중 토지 또는 가옥만이 경매 기타 원인으로 다시 딴 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 인정할 수 없다고 할 것이다.	민법 제366조	null	【원고, 피상고인】 정남두 【피고, 상고인】 재단법인 대한기독교 침례회 외 1 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 5. 27. 선고 65나2121 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결을 기록과 대조하여 검토하건대, 원판결의 증거취사와 사실인정은 적법하므로 논지 이유없다. 같은 이유 제2점을 판단한다. 원판결이 원고의 본소청구는 권리남용이라는 피고의 항변에 대하여, 이를 뒷받침할만한 증거가 없다고하여 배척한 조처는 정당하며, 원판결이 인정하지 아니한 사실을 전제로, 원판결이 권리남용의 법리를 오해한 위법이 있다는 주장은 이유없다. 같은 이유 제3점을 판단한다. 민법 제366조에 의한 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권이 인정되려면, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 위에 있는 가옥이, 경매 또는 기타 적법한 원인행위로 인하여, 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생하는 것이며, 토지와 그 위의 가옥의 소유자가 각각 달리하고 있던 중, 토지 또는 가옥만이 경매 기타 원인으로 다시 딴사람에게 소유권이 이전된 경우에는 인정할 수 없다고 할 것 인 바, 본건에 있어서 가옥 소유자인 피고법인이 본건 토지의 전소유자로부터 1954.5.17에 본건 토지를 매수하였다고 하더라도, 그 소유권 이전등기를 하지않고 있던 중, 원고가 경락에 의하여 본건 토지의 소유권을 적법히 취득한 이상, 피고로서는 원고에게 대하여 토지 소유권 취득을 주장할 수 없게 되었으니, 본건토지와 건물이 동일인의소유에 속하고 있었다고 주장하여 원고에게 대하여 법정지상권을 취득하였다 고는 주장할 수 없을 것이므로 논지 이유없다 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,613	손해배상등	66다1795	19,661,129	선고	대법원	민사	판결	국가배상법 제2조에 규정한 "타인"에 해당 된다고 보아야 할 경우	원고의 공무집행 중에 본건 사고가 있었다 하여도 그것이 본건 불법행위에 가담하는 행위가 아닌 이상 원고 또한 국가배상법(발, 51.9.8 법률 제231호) 제2조 소정의 "타인"에 해당된다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】 이재형 외 1명 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 7. 20. 선고 65나2650 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자 이용훈의 상고이유에 대하여, 원고 또한 공무집행중에 본건 사고가 있었다하여도 원고의 공무집행은 본건 불법행위에 가담하는 행위가 아니었음이 원판결판단취의인 이상 원고 또한 국가배상법 제2조 소정 타인에 해당된다는 원판결에 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
153,602	손해배상	66다1825	19,661,129	선고	대법원	민사	판결	국가에 대하여 신원보증을 한 것으로 보이는 점을, 밝혀보지 않은 잘못이 있는 예	상대편이 기재되어 있지 아니한 신원보증서가 원심이 단정한 부산지구 외국기관 납세조합에 제출되지 아니하고 원고의 산하기관인 세무서에 제출된 것이 사실이고 현재에 있어서도 이러한 서면이 원고의 수중에 존재하는 것이 사실이라면 다른 특별한 사정이 나타나 있지 아니하는 한 그 신원보증서를 받아서 보관하고 있는 자에게 그 신원보증을 한 취지라고 보는 것이 우리의 경험칙에 합당하다고 할 것이다.	민사소송법 제187조, 민사소송법 제126조	null	【원고, 상고인】 나라 【피고, 피상고인】 장춘상 외 1명 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1966. 7. 28. 선고 66나150 판결 【주 문】 원판결중 피고들에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고대리인 김종수의 상고이유를 본다. 기록에 보면, 피고들은 모두 원심 공동피고이었던 최성진을 위하여 이 사람이 부산지구 외국기관 납세조합 경북지부 사무장으로 복무하는 동안 그 재산상에 대한 책임을 부담하겠다는 취지의 이른바 신원보증서를 각기 제출하고 있다.(갑 제1호증의 1, 갑 2호증의 1) 그런데, 이 신원보증서에는 피고들이 누구에게 대하여 이러한 신원보증을 한다는 것인지 그 상대편이 기재되어 있지 아니하다. 원심은 증인 함준이의 증언과 변론의 전취지 및 위의 신원보증서의 기재만으로서 피고들은 부산지구 외국기관 납세조합에 대하여 신원보증을 한 것이지 원고인 국가에 대하여 보증한 것은 아니라고 판시하고 있다. 그러나, 원심이 그 판시에서 간접적으로 시인하고 있는 바와같이 위의 신원보증서가 원심이 단정한 납세조합에 제출되지 아니하고, 원고의 산하기관인 세무서에 제출된 것이 사실이고, 현재에 있어서도 이러한 서면이 원고의 수중에 존재하는 것이 사실이라면(갑호증으로서 제출되어 있다) 다른 특별한 사정이 나타나 있지 아니하는 한 그 신원보증서를 받아서 보관하고 있는 자에게 그 신원보증을 한 취지라고 보는 것이 우리의 경험법칙에 합당하다고 생각된다. 증인 함준이의 증언은 피고 육천쇠에 관한 것에 불과할 뿐더러 이 증인의 증언을 모두 취신한다 할지라도 이것만으로서는 위에서 본 갑 제1, 2호증의 각1의 서면이 그 보관자인 국가에 대한 신원보증이 아니라고 단정하기에는 부족하다할 것이다. 가사 이 증인의 증언과 같이 세무서에 제출할 줄은 모르고 본건 신원보증서를 써준 것을 위의 최성진이 피고들의 의사에 반하여 세무서에 제출하였다할지라도 이러한 사정만으로서는 피고들의 곧 국가에 대한 신원보증 책임을 면할 수 있는 것도 아니다. 따라서 원심으로서는 어찌하여 위의 신원보증서들이 원고 산하기관인 세무서에 제출되었는지 그 사정을 소상히 밝혀서 알아보았어야 할 것이다. 그렇지 아니하고 피고들에게 대한 신원보증책임이 국가에 대하여서는 없다고 판시한 원심판결은 심리미진으로 인한 사실오인 내지 채증법칙 위반의 허물을 범하였다할 것이다. 논지는 이유있다 하겠으므로 원심판결중 피고들에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,221	소유권이전등기말소	66다1525,1526	19,661,129	선고	대법원	민사	판결	당사자 참가인의 참가가 부적법한 사례	민사소송법 제72조에 의한 당사자참가를 하려면 참가인은 원.피고를 각기상대로 본소 청구와 양립할 수 없는 자기의 청구를 하여야 한다.	민사소송법 제72조	null	【원고, 상고인】 배남도 【피고, 상고인】 배석주 【당사자, 참가인】 김운조 【원심판결】 제1심 의성지원, 제2심 대구지방 1966. 7. 5. 선고 66나20, 21 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 당사자 참가인의 참가 신청의 적법여부를 살피건대, 기록에 의하면, 당사자 참가인의 참가의 취지는 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다. 피고는 참가인에 대하여 군위군 군위면 수서동 1,122번지 답 433평 및 동소 1,123번지 답 49평에 관한 1964.12.31 매매로 인한 소유권 이전등기 절차를 이행하라는 판결을 구한다 함에 있고, 참가의 이유로 주장하는 바는, 원고는 1953년경에 위 부동산을 그의 둘째 아들인 피고에게 증여하여 그때부터 피고가 이를 경작하다가 1965.2.12 피고 명의로 소유권 이전등기를 하였는 바, 참가인은 1964.12.31 피고로부터 위 부동산을 매수하여 그 대금을 완납하였다 함에 있다. 그러나 민사소송법 제72조에 의한 당사자 참가를 하려면, 참가인은 원.피고를 각기 상대로 본소청구와 양립할수없는 자기의 청구를 하여야 하는 바, 위에서 본 참가인의 참가 취지에 의하면, 원고에게 대하여는 다만 피고에게 대한 원고청구의 기각을 구할뿐이고 본소청구와 양립할 수 없는 자기의 청구가 없을 뿐 아니라, 위에서 본 참가인의 주장에 의하면, 본건 부동산에 관하여참가인 명의로 소유권 이전등기를 하지 못하였음이 분명하고, 따라서 신민법에서는, 참가인은 본건 부동산에 대한 소유권을 취득 못하였다 할 것이므로, 참가인은 피고에게 대하여 채권이 있을 뿐이고, 원고에게 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 자기의 청구를 할 수 없음이 분명하므로, 참가인의 본건 당사자참가 신청은 부적법하다고 아니할 수 없다 그럼에도 불구하고, 제1심 법원은 위에서 본점을 간과하고 당사자 참가인의 참가를 적법한 것으로 오인하고, 본안에 들어가 심리판단하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 원심이 이를 간과하고 본안에 대하여 심리하여, 원고와 피고의 각 항소를 기각하였음은 판결에 영향을 미친 위법있다 할 것이다. 그러므로 원고 및 피고의 각 상고는 그 이유에 대한 판단을 기다릴것없이 이유있음에 도라감으로 원판결을 파기하고, 사건을 원심은 대구지방법원 합의부에 환송하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
153,236	소유권이전등기말소	66다1251	19,661,129	선고	대법원	민사	판결	가. 소송대리의 흠결이 있다고 인정함에 잘못이 있는 경우 나. 구민법 시행때의 혼인외 출생자의 인지	혼인외에 출생자는 인지가 없으면 실부와의 사이에 법률상의 친자관계가 생길 수 없는 것이고 구민법 적용시에는 인지는 인지자의 생전행위 또는유언에 의하여서만 할 수 있는 것이며 또 유언의 방식에 관하여 특별한 규정이 없다.	민사소송법 제81조, 구민법 제827조, 구민법 제829조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 송기조 (소송대리인 변호사 윤재원 외 1인) 【원 판 결】 광주고등법원 1966. 6. 14. 선고 66나4 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 소송 대리권의 흠결 여부는, 직권조사 사항이므로 살피건대, 원판결 이유에 의하면, 원고 선대 소외 1에게는 적출자는 없고, 다만 소실과의 사이에 원고를 출생하였으나, 동인은 생전에 원고를 인지한바없이 1951.5.16.에 사망하고, 그 유처인 소외 2가 1951.10.8원고를 부 소외 1과 모 소외 2 사이에 1949.7.21 출생한자로 출생신고를 하여 호적에 기재되기는 하였으나, 위 소외 2의 출생신고로 원고에게 대한 인지의 효력이 생길 수 없으므로, 원고는 아직 위 망 소외 1의 자로서의 지위를 취득하지 못하였다고 설시하고 있다. 그렇다면, 위 소외 2는 미성년자인 원고의 친권자가 될 수 없고, 따라서 위 소외 2가 원고의 친권자 자격으로 원고 소송 대리인으로 선임한 변호사 소외 3은, 원고의 소송 대리인으로서의 대리권의 흠결이 있다고 할 것이므로, 그 보정을 명하였던 바, 원고 소송대리인은, 원고 선대 소외 1은 생전에 원고를 친자로 인정하였고, 그 유언에 따라 유언집행자인 그 유처 소외 2가 소외 1 사후에 원고를 소외 1의 자로 신고하였으므로, 인지의 효력이 있고, 따라서 위 소외 2는 원고의 친권자의 자격이 있었으므로, 동인에 의하여 선임 된 원고소송대리인은 대리권이 있다고 주장하므로, 살피건대, 당원에서 조사한 원고법정대리인 소외 2 및 증인 소외 4의 증언에 의하면 위 주장사실을 인정하기에 넉넉하고, 위 인정에 반하는 증거는 없다. 그런데 혼인외에 출생자는 인지가 없으면 실부와의 사이에 법률상의 친자관계가 생길수 없는 것이고, 구민법 적용시대에는, 인지는 인지자의 생전행위 또는 유언에 의하여서만 할 수 있는 것이며, 또 유언의 방식에 관하여 특별한 규정이 없었으므로, 위 소외 2의 출생신고로 원고에게 대한 인지의 효력은 발생하였다고 할 것이고, 따라서 변호사 소외 3은 원고 소송대리인으로서 적법한 소송대리권이 있다고 하지않을 수 없다. 2. 원고 소송대리인의 상고이유 1을 판단한다. 원판결이유에 의하면, 원고는 망 송성길의 자로서의 지위를 취득하지 못하였으므로, 원고가 위 송성길의 상속인이라는 전제에서의 원고의 본건 청구는 딴 주장에 대한 판단을 기다릴것 없이 부당하다고 하여 배척하였다. 그러나 위에서 본바와 같이 조필례가 망 송성길의 유지에 따라 원고를 망 송성길의 자로 출생신고를 함으로써, 원고는 망 송성길의 자의 지위를 취득하였다 할것이므로, 원판결이 원고가 망 송성길의 자로서의 지위를 취득하지 못하였다는 이유로, 딴 주장 사실에 대한 판단을 배척하였음은 심리미진 내지 이유불비의 비난을 면치못할것이고, 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 논지 이유있다. 3. 이에 딴 상고 논지에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,590	손해배상	66다1859,1860	19,661,129	선고	대법원	민사	판결	철도 건널목의 보안설치에 하자가 있다고 단정하기 어려운 사례	철도건널목의 보안설비의 설치에 하자가 있다고 할 수 없는 사례.	민법 제758조	null	【원고, 반소피고 피상고인】 광주여객 【피고, 반소원고 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1966. 8. 23. 선고 66나198, 199 판결 【주 문】 원판결중 피고(반소원고)의 패소부분(본소 및 반소)을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고(반소원고) 대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면, 본건 충돌사고 현지인 전남 광산군 대촌면 양파리에 있는 철도길 건널목에는, 피고가 길 건널목 보안 설비로서 열차가 위 건널목 지점으로부터 700미터 지점에 이르르면 자동적으로 열차의 접근을 알리는 자동신호등과 자동경보기가 설치되어 있었으나, 본건 사고 발생전인 1965.8.10.경 위 시실을 폐지하고, 그 대신 차단봉설비를 하여 놓고, 건널목 간수로 하여금 06:00시부터 18:00시까지 기차가 통과할 때마다 차단봉을 열고 닫도록하고 있으나, 위 간수근무시간 외에는 차단봉을 열어 놓은채 길건널목이라는 표식이외의 다른 보안설비를 하지 않고 있는 바, 남평방면으로부터 위 건널목에 이르는 철로는 산비탈을 약 3키로 미터거리에 걸쳐서 오른쪽으로 돌고 있는 내리맞길인 관계로 위 건널목에서 140미터 지점에 이르러서야 비로소 기차를 볼 수 있게 되었고, 동지점의 기차의 제한 속도는 시속 60키로미터인 바, 그 제동 거리는 약 250미터이므로, 통상의 시속으로 달리는 기차가 위 건널목이 보이는 지점에서, 건널목에 장애물이 있음을 발견하고 제동조치를 곧 취한다고 하더라도, 위 건널목에서 도저히 정차되기가 어려우며, 통상의 경우, 건널목을 지나가는 자동차는 일단 정지하였다가 운행을 시작하므로 그 속력이 빠르지 아니할 뿐 아니라, 위 건널목의 하루 차단량이 약 300에 이르는 교통량이 많은 곳임을 인정할 수 있는바, 이러한 여러가지 점을 종합하면, 위 길건널목에는 기차의 접근을 알리는 자동신호등과 자동경보기등을 변설하는 등으로서 간수의 근무 시간내는 물론 그 근무 시간외에도 위험발생을 방지 할 수 있는 보안 설비가 있어야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니하였으니, 철도 시설로서의 공작물의 설치에 하자가 있다고 할 것이고, 본건 충돌사고도 먼저 피고의 공작물 설치하자가 원인이 되었다고 설시하고 있다. 그러나, 철도건널목의 보안설비의 흠결이 공작물의 하자라고 할 것인가 여부는, 그 지점의 위치, 교통량, 부근의 상황, 기타 일체의 사정을 고려하여 사회통념에 의하여 결정되어야 한다고 할것인 바, 본건 보안설비가 피고 주장과 같이 대통령령인 국유철도운전규칙 제11조에 합치된다고 하더라도, 이는 하자 유무에 관한 일응의 참작기준이 될 수 있을지언정, 절대적인 것은 아니라고 본다. 원판결이 채택한 제1심 검증조서 첨부도면에 의하면, 그 부근에는 전혀 인가가 없는 외딴 곳으로서, 위 건널목 지점에서 진행하여 오는 기차를 발견할 수 있는 거리가 제일 가까운 지점인 원판결 설시 141미터 지점사이에는 기차의 발견을 방해하는 아무러한 장해물이 없는 것으로 되어 있고, 또 피고의 변론취지에 의하면, 기차가 카-브 지점을 돌 때에는, 반드시 기적을 취명하기로 되어 있다는 것이고, 또 원판결이 채택한 을 제4호증의 2에 의하면, 본건 사고의 약 7개월전인 1965.1.26.부터 같은해 2.5.까지 사이의 1일의 교통량이 254 내지 300에 지나지 아니하고, (그중 사람은 24내지 40)더욱 간수의 근무 시간외인 19:00시부터 06:00시까지의 교통량은 29내지 53에 불과한 것으로 되어 있는 바, 위에서 본 사실이 인정된다면 주간에 있어서의 설비로서 딴 특별한 사정이 없는 한, 현재의 시설로서 충분하며 하자가 있다고 하기에는 어렵다고 할 것이다. 그리고 간수의 근무시간외의 보안설비에 관하여, 위에서 본 바와 같이 근무시간외의 하루의 교통량이 불과 29 내지 53정도이고, 또 그 부근의 상황, 기차의 기적취명등 사실이 인정되며, 또 제1심의 검증조서 기재에 의하면, 본건 건널목에는 간수의 근무시간을 기재한 표식이 있다고 되어있어, 통행하는 사람이나 자동차에서 이를 볼 수 있다면, 딴 특별한 사정이 없는한, 간수의 근무시간외의 본건 건널목의 보안설비에도 하자가 있다고 보기에는 어렵다고 할것이다. 그러므로 원판결이 위에서 본 바와 같은 사실내지 사정을 인정할 수 있는 증거내지 피고 주장에 관하여 아무러한 심리판단을 하지 아니하고, 본건 건널목의 보안설비의 설치의 하자가 있다고 단정하였음은, 심리 미진 내지 이유불비의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 논지 이유있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,219	손해배상등	66다1683	19,661,129	선고	대법원	민사	판결	손해배상 청구중 위자료 부분에 대하여 증거의 판단을 그릇한 실례	손해배상 청구중 위자료 부분에 대하여 증거의 판단을 그릇한 실례.	민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 7. 8. 선고 65나2341 판결 【주 문】 원판결 피고패소부분중 위자료에 관한 금2만원 부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다. 위 이외의 부분에 대한 상고를 기각하고, 그 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, (1) 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면, 피해자인 망 소외 1은 1963.4.25. 오전1시40분경 절도할 목적으로 서울 중구 (지번 생략)에 있는 (명칭 생략)여관에 침입하여 동 여관 정원에 있는 쓰레기통속에 숨어있다가 동 여관 종업원에게 발각되자 위 피해자 망 소외 1은 소지중인 소도를 들고 당시 중앙정보부 서울지부 정보과에 소속되어 대공사찰업무를 수행키위하여 그 여관에 잠복투숙중인 육군 일등병 소외 2를 위협하였으나 위 소외 2는 그 위협에 굴하지 않고, 발로 옆구리를 걷어차자 망 소외 1은 대항못함을 알고 칼을 떨어트리고 도망하자 소외 2는 도주하는 위 망 소외 1을 체포하고자 소지중인 권총을 발사하여 동인을 사망케 하였다는 것이므로 위와 같은 사실로써 원심이 위 소외 2의 행위를 정당방위에 해당된다 할수 없다고 판단하였음은 정당하고, 원심이 그 판결적시의 증거에 의하여 위의 망 소외 1의 부친인 원고가 피고로부터 금 3만 원을 받은 사실은 인정되나, 그 수령한 금 3만원으로서 원고의 본소청구와 같은 민사상 청구권을 전부 포기한 것이라고는 인정할 수 없다고 판단하였는바, 기록을 검토하여도 위와 같은 원심판단에 위법이 있다할 수 없으므로 정당방위 또는 원고의 본소청구권 전부가 포기되었다는 논지는 이유없다. (2) 그러나 원심이 적법히 그 진정성립을 인정한 을 제1, 2호증의 기재내용과 변론전 취지를 종합하여 검토하면, 원고가 피고로부터 금 3만원을 수령하므로서 원고의 본소청구와 같은 청구권 전부를 포기한 것이라고는 인정할 수 없다하여도 원고의 위 사고로 인한 정신적 손해에 대하여는 위 금 3만원을 수령하므로서 완전히 해결된 것이라는 점을 엿볼 수 있음에도 불구하고, 원심이 다른 특별한 사정없이 원고의 청구중 위의 위자료 부분에 대하여도 완전 해결이 되지못한 것이라고 인정하였음은 증거채택에 있어서의 위법과 심리미진의 위법이 없다고 아니할 수 없다. 그러므로 원판결 피고 패소부분중 위자료에 관한 금2만원부분을 파기하고, 그외의 부분에 대한 상고는 이유 없다하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
153,513	업무상군용물횡령등	66도1301	19,661,129	선고	대법원	형사	판결	증거없이 중대부관을 재산장교라고 인정한 사례	현행 법령 중에서는 육군의 중대에 소속하는 부관에게 그 중대에 보급되는 물품을 보관관리 또는 비출하는데 관한 권한이나 임무가 있다고 인정할 만한 일반적인 규정이 발견되지 않는 바이고 또 본건 기록전체를 통하여서나 위 판결이 채택한 각 증거물 중에서도 피고인을 소속중대의 재산장교이었다고 인정할 만한 자료는 발견되지 않는 바이니 피고인을 소속중대의 재산장교이고 단정한 부분은 증거에 의하지 않고 사실을 인정한 위법을 면치 못할 것이다.	형사소송법 제307조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 보동군법회의, 제2심 육군고등군법회의 1966. 8. 18. 선고 66고군형항397 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유 제1심에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 제1심판결이 육군제1통신단 제7통신 가설대대 제3중대의 부관인 피고인을 동 중대의 재산장교라 하여 피고인에게 동 중대에 보급되는 국가재산인 군용물품을 선량한 보관자의 주의의무로서 보관하며 적법한 절차에 따라 불출하는 등 보급경제에 따른 관리를 할 임무가 있었던 것이라는 전제하에 그 판결(가)의 (1)의 1), 11), 111)에 판시한바와 같이, 피고인이 동 중대의 군용보급물품인 모포 7매와 백미 86키로를 업무상 횡령하였던 것이라고 인정한 부분을 그대로 인용하였음이 명백한 바 현행법령중에서는 육군의 중대에 소속하는 부관에게 그 중대에 보급되는 물품을 보관 관리 또는 불출하는데 관한 권한이나 임무가 있다고 인정할만한 일반적인 규정이 발견되지 않는 바이고, 또 본건 기록 전체를 통하여서나 위 판결이 채택한 각 증거물중에서도 피고인을 소속중대의 재산장교(설사 국방부나 육군본부의 공인하는 관례상 중대부관에게 재산장교로서의 임무가 있었던 것이라 하더라도그 관례를 공지의 사실 또는 재판상 현저한 사실이었다고는 할 수 없으니 그러한 관례가 있었다는 것을 증거에 의하여 확정하지 않으면 위법을 면치 못할 것이다)었다고 인정할만한, 자료는 발견되지 않는 바이니 결국 위 판결중피고인을 소속중대의 재산장교 라고 단정한 부분은 증거에 의하지 않고 사실을 인정한 위법을 면치 못할 것이고, 그 위법은 그 판결의 결과에 영향을 미치는 사항으로서 이점으로서 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 변호인의 상고이유의 다른 논점과 피고인의 상고이유 전부에 대한 판단을 생략하고 위 설시와 같은 위법으로서 본건 상고를 이유있다하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 군법회의법 제436조, 제439조 제2항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤
153,220	채권양도확인	66다1500	19,661,129	선고	대법원	민사	판결	착오인 것으로 의심나는 사항에 대하여 석명치 않은 잘못이 있는 실례	피고의 주장과 발송날짜로 보아 피고가 양도 통지서의 성립을 인정한다는것은 동 서증의 공문서 부분만의 성립을 인정한다는 취지의 착오가 아닌가 하는 의심이 간다면 이에 대하여 석명권을 행사하여 사실관계를 명백히 하여야한다.	민사소송법 제126조	null	【원고, 피상고인】 박철 (소송대리인 변호사 이봉재) 【피고, 상고인】 강민희 【피고, 피상고인】 대한민국 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 6. 24. 선고 65나2061 판결 【주 문】 원고의 상고를 각하한다. 원판결중 피고 강민희의 패소 부분을 파기하고, 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다. 상고 소송비용중, 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 직권으로 원고의 상고의 적법 여부를 살피건대, 원고 소송대리인 변호사 윤무선의 원심판결 영수증(177장)에 의하면, 그 영수날짜 1966. 7. 4.일을 동월 5일로 변경하였는바, 1966. 9. 28.자 본원 민사과 서기 박용필 작성의 보고서 및 동년 9. 28.자 원고 대리인이던 윤무선의 전말서에 의하면, 위 날짜 변경은 위 윤무선이가 1966. 8. 26. 본원 민사과에서 기록 열람도중 영수일자 4일을 5일로 변조한 사실이 명백하고, 원고 소송대리인의 상고장은 동월 19일 원심에 제출하였으므로, 원고의 본건 상고는 상고기간 도과후에 한 부적법한 상고로서 그 흠결을 보정할 수 없으므로 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 상고는 각하를 면치못할 것이다. 2. 피고의 상고이유를 살피건대, 원판결은 성립의 다툼이 없는 갑 제2호증의 기재 내용에 의하면, 피고 강민희는 64.9.28 법무부장관에게 내용증명 우편으로 동인이 국방부 장관에게 가지는 육군 징발증 제10.611호 징발물에 대한 보상청구권을 63.6.18 원고에게 양도하였음을 통지한 사실을 인정할 수 있으므로 원고와 피고사이의 위에서 인정한 내용과 같은 채권양도 사실이 있었음을 추인할 수 있고, 이를 뒤집을 증거는 없다고 판단하였고, 제1심 서증목록에 의하면, 피고가 갑 제2호증의 성립을 인정하였다고 기재되어 있다. 그러나 피고는 본건 채권양도 사실을 부인할 뿐 아니라 동서증목록에 의하면, 피고는 위 양도 통지의 기본이된 갑 제1호증(양도증)및 동 제4호증(양도 계약서)의 성립을 부인하고, 갑 제2호증 및 동 제4호증의 피고명하의 인장은 위조한 것이라고 진술하고 있을 뿐 아니라, 제1심 제2차 변론에서 진술한 원고의 1965.1.18자 준비서면에 의하더라도, 피고가 태도를 돌변하여 원고가 피고명의로 나라에 대하여 제기한 보상금 청구 소송을 원고 및 소송대리인의 동의도 없이 임의로 64.8.4 취하하고, 본건 채권양도 사실을 부인한다함에 있는바, 갑 제2호증 양도통지서의 발송날자가 그 후인 동년 9.28 이므로 피고가 갑 제2호증의 성립을 인정한다는 것은 위에서 본원 피고의 각 주장과 모순되고, 그 성립을 인정한다는 것은, 동 서증의 공문서 부분만의 성립을 인정한다는 취지의 착오가 아닌가하는 의심이 없지 아니함에도 불구하고, 원심이 이에 대하여 석명권을 행사하여 사실관계를 명백히 함이 없이 만연히 위에서 본 바와 같이 판단하였음은 심리를 다하지 아니하므로 인하여 이유를 가추지 못한 잘못이있다 아니할 수 없으므로 원판결 중 피고 강민희 패소 부분은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 원고의 상고를 각하하고, 원판결중 피고 강민희의 패소부분을 파기하고, 그 사건 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하기로하고, 상고소송비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
153,589	손해배상	66다1873	19,661,129	선고	대법원	민사	판결	도지사의 제소승인없이 제사한 시의 소송행위	도지사의 제소승인에 대한 보정을 하지 아니한 시의 이 사건 소는 부적법하여 각하를 면하지 못한다 할 것이다.	지방자치법 제19조, 지방자치에 관한 임시조치법 제10조	null	【원고, 상고인】 인천시 【피고, 피상고인】 홍우범 외 5명 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등 1966. 8. 17. 선고 65나1001 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 제1심 판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 직권으로 살피건대, 지방자치법 제19조 제9호지방자치에 관한 임시조치법 제10조의 규정에 의하면, 이 사건 인천시가 원고가 되어 피고들을 상대로 소송을 하려면 경기도지사의 승인을 얻어야된다고 되어 있는바, 기록에 의하면, 이 사건 원고 인천시가 피고등을 상대로 손해배상 청구소송을 제기함에 있어서 경기도지사의 승인이 없이 한것임이 분명한바, 본원에서 그의 보정을 명하였음에도 불구하고, 보정기간내에 상고제기에 대한 승인만을 받았을뿐 제소승인에 대한 보정을 하지 아니하므로, 이 사건 소는 부적법한 것으로서 각하를 면하지 못한다할 것이다. 그러므로 상고논지에 대하여 판단을 가할 필요가 없이 이를 간과하고 본안에 관하여 심리판단한 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하여 이사건 소를 각하하고 소송 총비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤
153,612	가옥명도	66다1779,1780	19,661,129	선고	대법원	민사	판결	동시이행의 항변에 대하여 판단유탈을 한 사례	동시이행의 항변에 대하여 판단유탈을 한 사례.	민법 제536조	null	【원고, 피상고인】 강월표 【피고, 상고인】 강상홍 【원 판 결】 부산지방법원 1966. 7. 29. 선고 66나205, 206 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소 부분을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고의 상고 이유를 판단한다. 피고는 1심 9차 변론에서 진술한 1966.3.11.자 준비서면에 의하여, 원고의 본건 가옥명도 청구에 대하여 피고는 원고가 피고에게 본건 가옥 전세금 35,000원과 본건 가옥수리에 지출한 유익비의 각 지급 채무이행을 제공할 때까지 피고의 원고에게 대한 본건 가옥명도 채무를 이행할 수 없다고 항변하였음이 분명함에도 불구하고, 원심은 유익비의 점에 관하여 이를 금 41,030원으로 인정하고, 피고는 원고로부터 금 41,030원을 수령함과 동시에 부산시 동구 범일동 700번지 지상 목조아연즙 평가건 주택겸 점포 1동 건평약 35평중 원판결 첨부도면 (가)부분 온돌방 한칸 건평 3평 및 같은 도면 (나)부분 점포한칸 건평 12평을 명도하라고 판단하였을 뿐이고, 피고는 원고가 피고에게 전세금 35,000원의 반환채무를 이행을 제공할 때까지 본건 가옥명도 채무를 이행할 수가 없다는 피고의 동시 이행항변에 대하여는 아무런 판단도 한 바 없으므로 이는 판결결과에 영향이 있는 것이라 할 것이고, 이 점에 관한 상고논지는 이유있다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결이 증거에 의하여, 본건 건물은 1964. 7월 중순경 폭풍우로 인하여 도과된것을 원고의 묵인하에 피고의 출비로서 대수리를 가하였으나, 건물의 동일성을 달리할 정도에는 이르지 않은점과 피고가 본건 건물을 응급 수리함에 있어서 그 자료는 도과된 자료일부와 부족부분은 중고품을 동 재판자와 함석을 사용하여 가건물을 건축하였으며, 더욱이 이 건물 1평 1홉 부분이 소외 조선방직주식회사의 소유대지에 침범하여 건축되므로 그 부분은 철거될 운명에 있으며, 본건 건물의 수리비로서는 금 41,030원 상당이 소요된점을 인정한 조처는 정당하다 할것이고, 원심이 위 수리비를 인정함에 있어서는 원판시와 같은 구체적인 증거를 거시하고 있으므로 원심이 하등의 정당한 이유 설시조차 없이 막연히 그 수리비로 금 41,030원을 인정하였다는 논지는 채용할 수 없다. 이리하여 상고이유 1점에 대한 판단에서 설명한바에 의하여 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,611	인수채무	66다1861	19,661,129	선고	대법원	민사	판결	채무인수에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 예	채무인수계약은 구 채무자의 채무의 동일성을 유지하면서 신 채무자가 이를 부담하는 것이므로 특별한 의사표시가 없으면 채무인수자의 구 채무자에대한 항변사유로서는 채권자에게 대항할 수는 없다고 해석된다.	민법 제453조	null	【원고, 상고인】 하태종 【피고, 피상고인】 하한명 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주고등 1966. 8. 23. 선고 66나269 판결 【주 문】 원판결중 원고패소부분을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 하상기는 원고에게 변제기를 1965.12.31.로 한 백미 60가마(150근드리 이하같다)의 채무가 있었는데 같은해 6.30.에 판시 화물자동차 1대를 백미 165가마에 피고와 교환계약을 체결하고, 계약금조로 백미 115가마를 수령하고, 잔액은 같은해 12.22.까지 위 자동차의 소유권이전등록과 인도와 동시에 지급받기로 약정하고, 다음날인 같은해 7.1. 원,피고와 소외 하상기 사이에 피고가 위 하상기에게 지급할 잔액 백미50가마에 10가마를 가산한 백미 60가마를 같은 해 12.22.까지 원고에게 직접 지급하기로 약정하였다고 인정하면서 피고의 소외 하상기에 대한 잔액 백미의 지급의무는 같은 소외인의 자동차 소유권 이전등록과 인도의 의무와 동시이행의 관계에 있는 것이므로 피고는 위 하상기로부터 자동차 소유권이전등록과 인도의무이행의 제공을 받을때까지 원고에 대한 채무이행을 거부 할 수 있다고 판시하였음이 분명하다. 그러나, 채무인수 계약은 구채무자의 채무의 동일성을 유지하면서 신채무자가 이를 부담하는 것이므로, 이 사건에 있어서 원심이 확정한 바와 같이 원,피고 소외 하상기의 3자가 합의하여 소외 하상기의 원고에 대한 백미 60가마의 채무를 피고가 인수하여 원고에게 직접 지급하기로 한 이상(원심이 증거로한 갑 제1호증의 내용에 의하면 피고는 원고에게 백미 60가마에 대한 보관증을 차입하면서 당해 보관증은 타인에게 유용하여도 가하다고 하였다.) 특별한 의사표시가 없으면 채무인수자인 피고로서는 구채무자인 소외 하상기가 원고에게 대하여 대항할 수 있는 항변사유나 또는 채무인수계약 자체에 무효, 취소, 또는 해제 기타의 항변사유가 있는 경우에 그 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있을 지언정 채무인수자인 피고가 구채권자인 소외 하상기에 대한 항변사유로서는 채권자인 원고에게 대항할 수 없다고 해석되므로 원심은 필경 채무인수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 논지는 이유있으므로 다른 논지에 대한 설명을 가할 필요가 없이 원판결은 파기를 면하지 못한다 할것이다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤
153,218	소유권이전등기말소	66다1668	19,661,129	선고	대법원	민사	판결	재단법인의 기본재산 처분행위와 주무관청의 허가	재단법인의 정관에는 본법 제43조, 제40조 제4호에 의하여 자산에 관한 규정을 기재하여야 하고 따라서 재단법인의 기본재산의 처분은 결국 재단법인 정관변경을 초래하게 됨으로 정관의 변경이 이루어지지 아니한다면 재단의 기본재산에 관한 처분행위는 그 효력을 발생할 수 없다.	민법 제42조2항, 민법 제40조, 민법 제45조, 민법 제46조	null	【원고, 상고인】 재단법인 한구사 【피고, 피상고인】 김성백 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 7. 8. 선고 65나2544 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 원고의 청구를 배척하는 이유로서, 원고는 2차적으로 본건 부동산은 원고의 기본재산이며, 그 정관 6조에 의하면, 기본재산의 처분은 이사회의 결의를 얻어 주무부장관의 인가를 받어야 하는데, 본건에 있어서는 그와 같은 절차를 받지 않고 담보로 제공 등기하였으니 무효의 등기라고 주장하나, 원고 주장과 같은 정관에 의한 기본재산처분에 대한 제한이나 이에 따른 법인이사의 대표행위의 제한에 대한 정관의 규정은 이를 등기하였다는 주장입증이 없는 이상 제3자에게 대당할 수 없다고 생각되므로, 원고의 2차적주장 역시 이유없다고 설명하고 있다. 그러나 재단법인의 정관에는 민법 43조, 같은법 40조 4호에 의하여 자산에 관한 규정을 기재하여야 하고, 따라서 재단법인의 기본재산의 처분은 결국 재단법인 정관의 변경을 초래하게 됨으로 정관의 변경이 이루어지지 아니한다면 재단의 기본재산에 관한 처분행위는 그 효력을 발생할 수 없다고 할 것이고, 재단법인의 정관의 변경은 주무장관의 허가를 얻지 아니하면, 그 효력이 없는 것 ( 민법 45조 3항같은법 42조2항같은법 46조)임으로 본건 부동산이 원고가 주장하는 바와 같이 원고 재단법인의 기본재산이라면, 원심으로서는 마땅히 원고 재단이 본건 부동산을 원판시와 같이 처분함에 있어서 이에 관계되는 원고 재단의 정관이 주무관청의 허가를 얻어 적법하게 변경되었는가의 여부의 점을 심사 판단하였어야 하겠거늘 이에 나오지 아니하고, 만연히 원고 주장과 같은 정관에 의한 기본재산 처분에 대한 제한이나, 이에 따른 법인이사의 대표행위의 제한에 대한 정관의 규정은 이를 등기하였다는 주장 입증이 없는 이상 제3자에게 대항할 수 없다고 판시하여, 원고의 이점에 관한주장을 배척한 것은 심리를 다하지 아니하고, 이유에 서로 엇갈리는 잘못이 있다 할 것이니, 이점에 관한 상고 논지는 이유있다. 이리하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,544	철광광업권설정출원불허가처분취소	66누72	19,661,129	선고	대법원	일반행정	판결	만강광의 등록 지적내에, 철광의 설정등록 신청이 있는 경우	이미 망간광에 대한 타인명의 광업권설정등록이 되어 있는 동일 광상중에 공생부존하는 철광은 구 광업법(51.12.23. 법률 제234호) 제24조의 규정상 동종광물로 간주되는 것으로서 동법 제19조에 의하여 동일지역에는 2개 이상의 광업권을 설정할 수 없는 것이므로 이에 대한 철광광업권등록신청은 허용될 수 없다.	광업법 제19조, 광업법 제24조	null	【원고, 피상고인】 김진광 【피고, 상고인】 상공부장관 【피고, 보조참가인】 정재호 【원심판결】 제1심 서울고등 1966. 4. 7. 선고 64구259 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고와 피고보조참가인 소송대리인의 각 상고이유를 판단한다. 원판결은 원고의 청구를 인용하는 이유로서, 강원도 삼척군 삼척읍 소재삼척지적 제56호에 피고보조참가인(이하 참가인이라고 약칭한다)이 1959.4.21 등록 제28, 174호로 만강광의 광업권을 설정 등록하고, 원고가 1959.5.27자 출원번호 1,600호로 같은 지적내에 철광을 출원하였는데 피고가 1964.7.31 원고가 출원한 철광은 참가인의 만강광과 동일 광상에 부존하고 있는 것이므로 중복 등록이라는 이유로 이를 불허가처분 하였으며, 이보다 앞서 참가인이 1963.11.30 만강광에다 철광을 추가하는 경정원을 피고에게 제출하여 피고가 1964.8.3 참가인의 광종명을 만강철광으로 경정등록한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다고 전제하고, 나아가서 원고는 위 철광은 만강광과는 성인과 부존상황을 달리하여 별도로 가행할 수 있고, 광업적 가치가 있는 광물로서 광업법상 이종광상중에 부존하는 이종광물이라고 주장하고, 피고는 원고가 출원한 철광은 만강광과 동일광상에 부존한 수반광물이라고 주장하므로, 살피건대, 성립에 다툼이없는 갑 제15.16.17호 각증 증인 김선억의 증언으로 성립이 인정되는 갑 제18호증의 각기재 성립에 다툼이 없는 갑 제19호증 (을 제2호증과 같다)의 일부 기재와 감정인 윤석규 작성의 감정서의 기재내용을 종합하면, 삼척지적 제56호광구내의 지질은 조선계대석회암 계통의 최하부층인 풍촌석회암층과 화절층 및 동점규암층으로 구성되어 있고, 이들은 서로 정합적인 접촉관계를 가지고 있으며, 철광상은 퇴적기원의 적자 철광층으로서 연장 1킬로미터 평균층후 50센치미터의 두개 광층이 1미터 간격을 두고 동점규암 층내에 국한하여 평행으로 발달 부존되어 있는 반면에 만강광은 후기에 관입한 함만강 열수용액에 의하여 형성된 맥이 2차적인 부화작용에 의하여 맥폭 5센치미터 내지 50센치미터 연장 1미터 내지 10미터의 수개 노두로서, 극부적이며 연속성없이 풍촌석회암층과 화절층(여기에는 1개소 뿐)에 산재한 것으로서 이들 철광상과 만강광상은 각기 그 부존층위를 달리하는 별개의 광상이라고 인정될뿐만 아니라, 원고주장의 철광은 평균품위가 철 38,46%, 만강이 0.03%이고, 가능광양이 175,000M/T으로서 경제적 개발가치가 있다고 인정되는데 반하여, 참가인의 만강광은 평균 품위가 만강 3.08%, 철 10.33%로서 경제적 가치가 희박하여 가행가치가 없다고 인정되고, 충분한 조사를 거치지 않고 국부적으로만 조사하였다고 인정되므로, 당원이 쉽사리 믿을수 없는 을 제4호증(갑 제14호증의2와 같다)의 기재 이외에는 위 인정을 뒤집을만한 증거가 없고, 을 제3호증 동 제6호증의 1.2의 각 기재, 을 제2호증 (갑 제19호증과 같다)의 일부 기재와 피고가 이익으로 원용하는 갑 제1.2.5.7호 각증동 제6호증의1, 동 제13호증의 1.2의 각 기재내용으로도 본건 광구내에 있어서철과 만강이 동일 광상증에 부존하는 이종광물이라고 인정할 수 없으므로 원고가 출원한 철광은 삼척지적 제56호 광구내에서 참가인의 만강광과는 별개의 광상으로서 앞에서 보아온 바와 같이 가행가치(경제적 개발가치)가 있고, 또 갑 제17,18호 각증의 각 기재내용 감정인 윤석규 작성의 감정서의 기재내용 및 증인 김선억의 증언에 의하면 원고의 철광광상과 참가인의 만강광의 노두와의 거리관계 등으로 보아각별로 광업을 경영하여도 지장이 없다고 인정되고, 또한 참가인이 1963.11.30 만강철광으로 추가출원을 한 것보다도 훨신 먼저 출원하여 원고의 철광출원이 우선하는데도 불구하고 원고의 철광출원이 참가인의 만강광과 동일광상에 부존한 것으로서 이미 참가인이 만강 철광으로 경정 등록을 하였으니 중복등록이라는 이유로 불허가한 것은 위법한 처분이라고 설명하고 있다. 그러나 원판결이 인정한바에 의하면, 원고가 출원한 철광은 평균품위가 철38.43%, 만강 0.03%이고 참가인의 만강광은 평균품위가 만강 3.08%, 철10.33%임으로 결국 참가인이 만강광의 광업권 설정등록을 한 강원도 삼척군 삼척읍 소재 삼척지적 56호 광구내의 광상중에는 원판시 풍촌석회암층, 화절층및 동점규암층을 막론하고, 만강광과 철광이 공생부존한다고 보아야 할 것이고, 따라서 참가인이 광업권설정등록을 한 만강광과 원고가 출원한 철광은 광업법 제24조에서 규정한 동일광상중에 부존하는 이종광물로서 동종광물로 간주되는 것이고, 같은법 19조에 의하여 동일한 지역에는 2이상의 광업권을 설정할 수 없는 것이어서 원고의 철광광업권 설정등록신청은 이를 허용할 수 없는 것이라 할 것이요, 피고가 원고의 철광출원이 참가인의 만강광과 동일광상에 부존한 것으로 이미 참가인이 만강철광 경정등록을 하였으니 중복등록이라는 이유로 불허가한 것은 적법하다할 것임에도 불구하고, 원심이 원판시와 같은 이유로 이를 위법하다고 판단한것은 광업법의 해석을 그릇하고 이유에 서로 엇갈리는 점이 있다할 것이고, 이는 판결결과에 영향이 있다할 것 이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있으므로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,545	법인세부과처분취소	66누100	19,661,129	선고	대법원	세무	판결	법인세 부과처분에 있어 법인세법 시행령 부칙 제6항 단서를 적용할 수 없는 일예	구 법인세법(61.12.8. 법률 제823호) 부칙 제3항에 의하면 「각 사업년도의 소득에 대한 법인세에 있어서는 1962.1.1. 이후에 종료하는 사업년도분부터 운운 적용한다」라고 규정하였고 동법 제9조 제1항과 제5항에 의하면 「법인의 각 사업년도개시일 이전 2년 내에 개시한 사업년도에서 발생한 이월손금으로서 각령으로 정하는 금액은 소득계산상 이를 손금에 산입 한다」고 규정하고 있는 이상 1963년도 소득계산에 있어서 1961년도(1961.10.1. -1962.9.30.)에서 발생한 이월손금은 이를 1963년도 손금에 산입하여야 하고 이에 저촉되는 동법시행령 부칙 제6항 단서의 규정을 적용할 수 없다.	법인세법 제9조 제5항, 법인세법시행령 부칙 제6항 단서	null	【원고, 피상고인】 조화주조 【피고, 상고인】 논산세무서장 【원심판결】 제1심 서울고등 1966. 6. 23. 선고 66구33 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원고관리회사는 1962.8.20 부터 정리중인 회사로서 그 사업년도가 매년 10월1일 개시되어 그 이듬해 9월 30일 종료한다는 사실과 피고가 1963.10.1 개시되어 1964.9.30 종료하는 원고회사의 1963년 사업년도 소득에 대한 법인세로서 1965.6.21 금 631,675원의 조세부과 처분을 하였다는 사실은 당사자간에 다툼이 없고 원심이 적법히 일정한 사실에 의하면, 본건 이월결손 금 8,755,031원은 원고관리회사의 1961년 사업년도 (1961.10.1개시 1962.9.30종료)에서 발생한 결손금 12,521,959원중 1962년 사업년도의 소득계산상 손금에 산입하고 남은 결손금액이라는 것이다. 1962.1.1부터 시행된 1961.12.8 공포법률 제823호 법인세법부칙 제3항에 의하면, "각 사업년도의 소득에 대한 법인세에 있어서는 1962.1.1이후에 종료하는 사업년도분부터 운운 적용한다"라고 규정하였으므로 위에서 말한바와같이 원고관리회사는 그 사업년도가 1961.10.1 개시되어 1962.9.30 종료한 이상 본건 법인세에 대하여는 위의 법이 적용된다고 할 것인바, 위의 법 제9조 제1항과 제5항에 의하면, "법인의 각사업년도의 소득은 그 사업년도의 총익금에서 총손금을 공제한 금액에 의한다 법인의 각 사업년도 개시일이전 2년내에 개시한 사업년도에서 발생한 이월결손금으로서 각령으로 정하는 금액은 제1항의 소득계산상 이를 손금에 산입한다"라고 규정하였고 같은법 시행령(1962.1.1시행 1961.12.30공포 각령 제322호) 제8조 제2항에 의하면, "법 제9조 제5항의 규정에 의하여 소득계산상 손금에 산입할 이월결손 금은 각 사업년도에서 발생한 손금으로서 그후의 사업년도의 소득계산상 손금에 산입하지 아니한 금액으로한다"라고 규정하였으며, 같은법 시행령 부칙 제2조 본문에 의하면, "법 제9조 제5항의 1962.1.1 이후에 종료하는 사업년도에서 발생한 이 월결손금에 대하여 이를 적용한다"라고 규정하였으므로 본건에 있어서 원고관리회사의 1962.1.1 이후에 종료하는 사업년도인 1961년 사업년도(1961.10.1 개시되어 1962.9.30 종료)에서 발생한 이월결손금의 잔액인 본건 금 8,755,031원은 1963년 사업년도 개시일 이전 2년내에 개시된 사업년도에서 발생한 이월손금에 해당하므로 1963년 사업년도분 (1963.10.1 개시, 1964.9.30종료) 소득에 대한 법인세를 부과하는데 있어서 이를 1963년 사업년도의소득금액계산상 손금으로 산입하여야할 것임에도 불구하고, 피고가 위의 이월손 금 8,755,031원을 원고관리회사의 1963년 사업년도의 소득금액 계산에서 결손금으로 산입하지 아니하였음은 원심이 인정한바와 같이 위법이라 아니할 수 없고, 논지는 "위의 법시행령 제8조 제2항은 동법시행일부터 생긴 이월손금의 산입범위를 규정하고, 위법시행령부칙 제6항은 위의 법제정당시에 이미 생긴 이월손금의 범위를 규정한 것으로서 그 분야가 각각 다름으로 위의 시행령 부칙 제6조 단서규정이 본법에 저촉되어 무효라 할 수 없다"는 취지의 주장인바, 위의 법부칙 제3, 4항은 "각사업년도의 소득에 대한 법인세에 있어서는 1962.1.1 이후에 종료하는 사업년도분부터 적용한다. 1961.12.31이전에 종료하는 사업년도의 소득에 대한 법인세에 관하여는 종전의예에 의한다"라고 규정하므로서 1962.1.1 이후에 종료하는 사업년도분부터는 위의 법을 적용하여 법인세를 부과하도록 규정하였고, 위의 법제9조 제5항에 의하면, "법인의 각 사업년도개시일 이전 2년 내에 개시한 사업년도에서 발생한 이월결손금으로서 각령으로 정한금액은 제1항의 소득계산상 이를 손금에 산입한다"라고 규정하므로서 법인에 대한 법인세를 부과할 경우에는, 그 법인세를 부과할 그 사업년도 개시일이전 2년내에 개시한 사업년도에서 발생한 이월결손금으로서 각령이 정한 일정한 금액을 그 사업년도의 소득계산상 손금으로 산입하도록 규정하였는바, 위의 법시행령 부칙 6항단서 규정은 동일이전 즉 1962.1.1 전 1년이내에 개시한 사업년도 즉 1962.1.1 이후에 개시한사업년도에서 발생한 이월결손금에 대하여는 종전의 규정 (각 사업년도 개시일이전 1년이내에 개시한 사업년도에서 발생한 이월손금에 한하여 손금에 산입한다)에 의한다"라고 규정하므로서 1961.10.1 개시되어 1962.9.30 종료하는 사업년도인 본건에 대하여도 위의 시행령 부칙제 6항 단서의 규정이 적용된 것같이 규정하였으나, 위에서 말한바와 같이 본건의 경우는 위의 본법규정을 적용하여야 할 사건이므로 위의 시행령부칙 제6항 단서의 규정은 본건과 같은 경우에 있어서는 적용할 수 없다할 것이므로 원심이 위의 시행령부칙 제6항 단서규정의 적용을 배척한 것은 그 이유설시는 다르다 하여도 결론에 있어서 정당한 즉, 위와반대된 논지는 이유없을 뿐아니라 헌법 제102조에 의하면 "법률이 헌법에 위반된 여부와 명령, 규칙, 처분이 헌법이나 법률에 위반된 여부를 대법원은 최종적으로 심사할 권한이 있다" 고 규정하였으므로 하급법원도 대법원의 최종적 판단을 받기위하여 역시위와같은 심사를 할 권한이 있다할 것이므로 위와반대된 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
153,217	소유권이전등기	66다1659	19,661,129	선고	대법원	민사	판결	당사자가 검증과 감정 신청을 하지 않은 경우와 석명권 불행사로 인한 심리미진의 사례	원고가 점유하고 있는 본건 대지부분이 62평이라고 주장하면서 이에 대한 시효완성으로 인한 소유권이전등기를 청구함에 있어 비록 검증 감정신청을 하지 않겠다고 진술하면서도 토지대장등본과 지적도를 제출한 경우에 그 기재내용이 위 원고주장을 엿볼 수 있다면 이를 제출하는 이유와 그것을 증거로서 제출하는 것인지의 여부를 석명하여야 할 것이다.	민사소송법 제126조, 민사소송법 제130조	null	【원고, 상고인】 은관동 【피고, 피상고인】 정기석 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 전주지방 1966. 7. 15. 선고 66나156 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 "원고가 점유하고 있는 본건 대지부분이 62평이라는 점에 대한 입증이 없으므로(원고는 검증, 감정신청을 하지 않겠다고 진술) 그 외의 점에 대한 판단을 할 필요없이 원고청구는 이유없다"하여 원고가 원래 피고소유인 본건대지 62평을 원고주택의 담장 내에 있는 변소, 창고들을 건축하여 소유의사로 20년간 점유함으로서 그 소유권을 시효로 취득하였다는 이유로 하는 소유권 이전등기 청구를 배척하였다. 그러나 일건기록에 의하면, 원고가 본건과 같은 청구로 변경하기 전인 정읍군 고부면 남복리 219번지 대지 67평에 대한 소유권 이전등기를 하라고하는 원고청구에 대하여, 피고는 위 67평에 대한 원고점유는 불법점유라고 항변하므로서 위 67평에 대한 원고점유를 간접적으로 인정하고 있음이 명백하고, 원고는 위에서 말한 바와 같이 원심에서 그 청구를 67평에서 62평으로 축소변경하고 그 이유로서 위의 67평중 5평은 도로에 편입되어 분할 되었으므로 원고가 점유하고 있는 부분은 그 나머지인 본건 62평이라고 주장하고 이를 입증하는 취지로 토지대장등본과 지적도를 제출하고 있음이 명백한바 위의 토지대장과 지적도의 기재내용에 의하면 원고주장을 엿볼수 있으므로 원심은 원고가 "검증과 감정을 신청하지 않겠다"는 진술을 하였다 하여도 위의 토지대장등본과 지적도를 제출하는 이유와 그것을 증거로서 제출하는 것인지의 여부를 석명하여야 할 것임에도 불구하고, 그와 같은 조처를 취하지 않고 다만 원고가 그 점유부분이 62평에 해당된다는 점에 대한 검증과 감정을 신청하지 않겠다는 진술을 하였다는 점만으로서 원고의 점유부분이 62평이라는 점에 대한 입증이 없다하여 원고청구를 배척하였음은, 석명권 불행사의 위법과 심리를 다하지못한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
153,587	손해배상등	66다1871	19,661,129	선고	대법원	민사	판결	손해금 산정에 있어 "호프만식계산법"과 "라이프니츠식계산법"	타인의 불법행위로 인하여 장래 얻을 수 있는 수입을 못얻게 되는 것을 이유로 그 손해금을 일시에 청구하는 경우에는 은행거래 또는 일반 금전거래의 경우와는 달라서 채권자가 그 채권을 복리로 이식할 것을 생각할 필요는 없는 것이어서 호프만식 계산법에 의하여 중간이식을 공제한 원심조치는 정당하다할 것이다.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】 문순석 외 2명 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 8. 12. 선고 65나2895 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나, 타인의 불법행위로 인하여 장래 얻을 수 있는 수입을 못얻게 되는 것을 이유로 그 손해금을 현재 일시에 청구하는 경우에는, 은행거래 또는 일반 금전거래의 경우와는 달라서 채권자가 그 채권을 복리로 이식할 것을 생략할 필요는 없는 것이어서, 원심이 호프만식 계산법에 의하여 중간이식을 공제하였음은 정당하다할 것이고, 라이프니츠식 계산법에 의하여 복리계산을 하지 아니하였다 하여, 잘못이라 할 수 없을 것이므로, 논지는 독자적 견해로 채용할 수 없다할 것이다. 그러므로, 본건 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
153,603	소유권이전등기	66다1798	19,661,129	선고	대법원	민사	판결	외국인의 토지소유권 취득과 국방부장관의 허가	외국인토지법(94.1.7. 법률 제4726호로 폐지) 및 그 시행령에 의하면 국방부장관의 허가는 외국인의 제한지역 내에서의 토지소유권 취득에 관한 것이고 외국인이 당사자로 된 토지매매계약의 성립요건이 아님이 명백하다.	외국인토지법 제5조	null	【원고, 피상고인】 이수길 (소송대리인 변호사 배정현) 【피고, 상고인】 장동욱 (소송대리인 변호사 김준원) 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 7. 20. 선고, 65나2332 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 외국인토지법 및 그 시행령에 의하면, 국방부장관의 허가는 외국인의 제한지구 내에서의 토지소유권 취득에 관한 것이고, 외국인이 당사자로 된 토지매매 계약의 성립요건이 아님이 명백할 뿐만 아니라, 원판결은 본건 매매계약의 성립요건후 추완을 인정하고 있는 것이 아니며, 원심이 정당히 판시하고 있는 바와같이, 원고와 피고사이의 소론 갑 제4 제5호증의 확정판결은 원고가 외국인으로서 본건 토지 소유권을 취득하려면, 국방부장관의 허가를 받아야 하는데, 원고가 그 허가를 받지 않고, 본건 토지에 관하여 소유권 이전등기를 경유한 것이니 말소하여야 한다고 판단하고 있고, 을 제3호증의 확정판결은 피고의 불법행위를 원인으로 한 원고의 손해배상 청구를 배척하고 있을 뿐으로 모두 원고와 피고의 망부 장지순 간의 본건 토지의 매매계약의 유효무효에 관하여 기판력이 있는 것은 아니며, 또 본건 매매계약후 18년이 경과하였고, 위와같은 확정판결이 있어, 원고명의로의 소유권 이전등기가 말소된 이후에 한 것이라 하여, 본건 국방부장관의 허가처분이 당연무효하다거나, 하자 있는 것이라고는 볼 수 없다할 것이므로, 원판결에 소론과 같은 여러 잘못이 있다고 할 수 없고, 논지는 모두 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다할 것이다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 그러나, 앞에 설시한바와 같이 을제3호증의 확정판결은 피고가 원고에게 불법행위로 인한 손해배상의 책임이 있다는 원고의 청구를 배척하고 있는 것으로, 원고와 피고 망부 장지순간의 본건토지 매매계약의 유효무효에 관하여는 아무런 기판력이 없는 것이고, 또 원판결에 의하면, 원심은 갑제2호증에 의하여 원고와 피고 망부간에 본건 토지 매매계약이 있었음을 인정하고 있는 것이며, 그후 그 계약이 해제되었다는 주장입증이 없으니, 그 매매계약에 따르는 의무가 현재도 있는것이라고 판시하고 있는 것이고, 또 원판시와 같이 원고가 위 소송에서 본건 매매계약이 소멸되었다고 자인하고 있는 흔적을 찾아볼 수 없으므로, 논지는 모두 독자적 견해라 할것이어서 채용할 수 없다 할것이다. 그러므로, 본건 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
153,588	손해배상	66다1872	19,661,129	선고	대법원	민사	판결	당사자의 자백과 사실인정	법원은 직권조사사항이 아닌 이상 당사자가 자백한 사실에 관하여서는 심증여부에 불구하고 자백에 구속을 받아 그대로의 사실인정을 하여야 한다.	민사소송법 제261조, 민사소송법 제139조1항	null	【원고, 피상고인】 최병천 외 2명 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1966. 8. 19. 선고 66나190 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 법원은 직권조사 사항이 아닌 이상, 당사자가 자백한 사실에 관하여서는 심증여부에 불구하고, 자백에 구속을 받아 그대로의 사실인정을 하여야 하는 것인바, 본건에 있어서 가해자인 소외 박용석이가 피고 예하 공병 제1202건설 공병단 206대대 소속문관으로서 피고 소속공무원인 사실에 관하여서는 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원판결이 위 박용석이 피고 소속공무원이라는 사실을 전제로 심판하였음은 적법하며, 논지 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
158,119	손해배상	66다1729	19,661,129	선고	대법원	민사	판결	소송행위의 하자가 청구취지 변경으로 치유되였다고 보여지는 경우	원고가 피고 을에게 대하여 주관적 예비적청구의 병합을 한 것은 잘못이라 할지라도 원고는 소송의 기초에 변경이 없는 이상 언제든지 이를 정정보완할 수 있는 것이므로, 원고가 당초 피고 갑에 대한 청구가 인용되지 않는다면 부차적으로 피고 을에 대하여 청구를 한다고 하여 주관적 예비적 병합청구를 하였다가 항소심에 이르러 피고 갑과 을은 연체하여 금원을 지급하라는 취지로 청구취지 및 원인을 변경하였다면 그 청구의 기초에 변경이 없는한 이것으로써 위 주관적 예비적청구의 병합의 잘못은 치유된 것으로 볼 것이다.	민사소송법 제235조	null	【원고, 상고인】 이상봉 (소송대리인 변호사 송병진) 【피고, 피상고인】 정읍군 외 1인 (소송대리인 변호사 조남식) 【원 판 결】 광주고등법원 1966. 7. 20. 선고 66나195 판결 【주 문】 원판결중 피고 백계현에게 대한 소를 각하한 부분을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 원고의 피고 정읍군에 대한 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 1점을 판단한다. 원판결은 증거에 의하여, 피고 백계현이가 정읍군 영원면장 자격으로 본건 규산비료매매계약관계에 개입하게된 경위는 당초에는 전기 비료를 그 소비자인 이민의 요청에 의하여 각 이장이 대표자가 되어 각이별로 구입하였으나, 오히려 원고가 소외 박성근의 대리인이라고, 주장하는 소외 이작재칙에서 그렇게 되면, 계약관계도 복잡하게 될뿐 아니라, 대금의 회수에 있어서도 지장이 많으니, 차라리 면장이 위 이장들을 대표하여 일괄하여 소외 박성근과 본건 규산비료 매매계약을 체결하여 줄것을 요청하여, 피고 백계현이가 그 요청을 받아드려 영원면장의 이름으로 위 계약을 체결하고, 원판시 약속어음도 발급하였음을 인정하고, 나아가서 그렇다면 피고 백계현이가 설사 영원면장의 명의로서 위 계약을 체결하고, 또 위 약속어음을 발급하였다고 할지라도 그가 공적 직무상 영원면의 대표자 자격으로서 위 매매계약을 체결하였다고는 볼수없고, 영원면민중 위 비료 소비자들을 위하여 일시 사법상 그들의 임의의 대표자 내지는 대리인으로서 위 계약을 체결하고 또 그 대금 지급담보를 위하여 위 약속어음을 발급함에 있어서 다만 그 주소를 표시하는데 가름하여 그 직위를 표시한데 지나지 아니하다고 할것으로 소외 이작재 또한 위 계약당시 전기 사정을 잘알고 있었다고 할것이니, 피고 백계현이가 피고 정읍군의 사용인으로서 그 직무집행에 당하여 영원면장의 자격을 모용하여 소외 박성근에게 손해를 입혔다함을 전제로하여, 피고 정읍군은 피고 백계현의 사용자로서 그 배상책임이 있음을 근거로하는 원고의 피고 정읍군에 대한 본건 손해배상청구는 그 이유가 없다고 판단한것은 정당하다 할것이고, 피고 백계현이가 본건 비료 매매계약을 체결하고 또 그 대금 지급담보의 목적으로 본건 약속어음을 발행한 것은 원판시와 같은 이유로 그 직무범위에 속하지 아니한다는 원판결의 판단이 지방자치에 관한 임시조치법 제4조 제3항에 저촉된다고는 볼수없다. 논지 이유 없다. 같은 상고이유 2점을 판단한다. 원판결은 원고의 피고 백계현에 대한 소를 각하는 이유로서, 원고는 당초피고 백계현에 대하여 피고 백계현의 전기(피고 정읍군에 대하여 판단한 부분) 비료매매행위가 만약 영원면장의 행위로서의 효력을 발생할 수 없는 것이라고 한다면, 그는 결과에 있어 피고 백계현 개인의 행위에 귀착되는 것이라 할 것이고, 또 만약 그것도 아니라고 한다면, 그는 결국 또한 피고 백계현의 과실로 인하여 소외 박성근으로 하여금 동 대금 추심의 길을 잃게하여 동인에게 동액 상당의 손해를 입게한 것이 된다고 할 것이니, 그렇다면 피고 백계현은 이상 어느모로나 위 박성근에게 전기 매매대금 내지는 동액 상당의 손해금을 지급할 의무만을 면할 수 없다고 할 것인바, 원고는 소외 박성근으로부터 위 금원의 채권을 양수받았으므로, 피고 정읍군에 대한 전기 청구가 인용되지 않는다면 부차적으로 피고 백계현에 대하여 위 청구를 하는 것이라하여 위 피고 정읍군에 대한 청구에 부수하여 주관적 예비적 병합청구를 하였다가, 당심에 이르러 소를 변경하여, 피고 백계현이가 전기 면민들을 위하여 한 비료 알선이 영원면장의 직무집행행위에 해당함은 그자체 의심할 바 없고, 또 따라서 동 알선에 부수하여 동 대금 지급을 위하여 위 약속어음을 발급함도 또한 위 직무행위의 일부에 속함은 의심의 여지가 없다고 할것이니, 만약 위와 같은 행위가 면장의 직무행위가 아니라고하여, 피고 정읍군이 책임을 질 수 없는 것이라고 한다면, 피고 백계현이 피고 군의 사용인으로서, 영원면장의 자격을 모용한 행위만은 위 행위들이 면장의 직무행위의 범위에 들어가는가의 여부에 불가하고, 그 자체 불법임을 면치 못한다고 할 것으로 따라서 피고 정읍군은 그 사용인으로서 피고 백계현은 불법행위자 본인으로서 동 불법행위로 인하여 소외 박성근이 받은 손해에 대하여 공동책임을 면치못한다고 할 것이니, 피고등은 연대하여 원고에게 위 원고의 박성근으로부터 양도받은 손해금을 지급할 의무가 있는 것이라는 뜻으로 주장하여, 피고 백계현에 대하여 소를 변경하여 피고 정읍군과 연대로 본 청구를 하고 동 백계현에 대한 전기 당초의 예비적 청구는 이를 철회하였다. 그러므로, 먼저 피고 백계현에 대한 원고의 위 소 변경의 적법여부의 점에 대하여 보건데, 현행 소송법상 소의 변경은 원고가 소송 계속중에 당해 소송수속에 병합하여 동일 피고에게 대한 신청구를 종래의 청구와 교환 또는 추가하여서 제기함을 말하는바, 이 사건 당초 원고주장의 피고 백계현에게 대한 주관적 예비적 청구는 그것이 첫째 전기와 같이 현행 소송법이 소의 변경에는 당사자 변경을 예정치 않고 있는데 이에 있어서는 당사자 변경을 예정하고서만 비로소 가능하고, 둘째 현행 소송법은 소송절차의 안정을 그 이념으로 하여 조건부 소송 같은 것은 이를 허용하지 않는데 이에 있어서는 예비적 청구의 성질상 당연히 예비적 당사자의 지위가 본 당사자에 대한 청구의 결과 여하에 의하여 좌우되는 불안정된 상태에서 응소에 강요당하고, 또 그는 결과적으로 소위 조건부 소송을 인용하는 결과가 되며, 셋째 이심의 경우에 있어 이심의 효력은 원칙적으로 본 청구 및 예비적 청구 전부에 대하여 미치고, 그 일부에만 미치는 일이 없는 것인데, 이에 있어서는 만약 이를 고집하면, 현행 소송법이 원칙으로 하고 있는 공동소송에 있어서의 공동소송인 독립의 원칙에 저해되고, 또 이 독립의 원칙만을 고집한다면 사건을 모순없이 통일적으로 해결한다는 예비적 청구의 본래의 취지가 무의미하게 되는 등 현행 소송법제도의 원리와는 상치되는 문제점이 많이 있어 허용될 수 없는 것이라고 할 것으로, 그렇다면 이 사건에 있어서 피고 백계현에 대한 원고의 위 소변경에 이르기 전까지의 예비적 청구는 부당한 것으로 동 피고는 아직 적법한 소송당사자의 지위에 있다고 할 수 없다할 것으로 따라서 동 피고에 대하여는 일반적 소변경의 가능성마저 없다고 할것으로, 하물며 2심인 당심에 있어서의 원고 주장과 같은 소외변경은 필경 그가 소의 변경이라고 보기보다는 오히려 동 피고를 새로운 당사자(피고)로 첨가하여 신소를 추가 병합한 것이라고 볼 수밖에 없고, 또 설사 위 주관적 예비적 병합청구가 현행 소송법상 요인될 수 있는 것이라고 할지라도 주관적 예비적 당사자에 불과한 피고 백계현에 대하여 당사자의 변경이 불가능한 2심인 당심에서 비로소 전기와 같이 당사자의 지위에 근본적인 질적변화를 가져오는 내용의 소의 변경을 함은 보통 일반적 소 변경의 관념에는 포함되어 있다고 볼 수없다할 것으로 결과에 있어서 이 또한 전기와 같이 당심에서 피고 백계현을 새로운 당사자(피고)로 추가하여 공동 소송적 병합의 소를 제기한 것과 같다고 볼 수 밖에 없는 것으로 됐다면 2심에서의 신당자에 대한 새로운 소의 제기는 3심제도를 기본으로 하는 현행 소송제도하에서는 도저히 허용될 수 없는 것이라 할 것이니, 위는 이상 어느 모로 보나, 부적법한 소(소변경)로서 그 본안에 대하여는 더 나아가서 살필 필요없이 각하를 면치 못할 것이라고 설명하고 있다. 그러나 원고가 1심에서 피고 백계현에게 대하여 원판시와 같은 주관적 예비적 청구의 병합을 한 것은 잘못이라 할지라도, 원고는 소송의 기초에 변경이 없는 이상 언제던지 이를 정정보완 할 수 있는 것이고, 따라서 원고가 기록에 의하여 분명한 바와 같이 원심에 이르러 이를 원판시와 같이 피고 정읍군과 피고 백계현은 연대하여 원고에게 금 525,000원 및 이에 대한 1963.12.1부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 취지로 청구취지를 변경하고, 그 청구원인으로서, 피고 백계현이가 소외 박성근과 본건 비료매매계약을 체결하고, 약속어음을 발급한 것은 결국 피고 백계현이가 피고 정읍군의 피용자로서 정읍군 영원면장의 직무수행에 당하여 고의 또는 과실로 인한 행위로서 소외 박성근에게 원판시와 같은 손해를 입혔으니, 피고들은 공동 불법행위자로서 연대하여 그 손해배상을 할 책임이 있고, 원고는 소외 박성근으로부터 위 채권을 양수하였으므로, 본소 청구에 이른 것이라고 청구원인 을 변경하였다 하여도, 그 청구의 기초는 어디까지나 피고 백계현이가 본건 비료에 관하여 소외 박성근과 매매계약을 체결하고, 약속어음을 발행한 것에 두고 있으므로, 위 원고의 청구취지 변경은 이를 일단 적법한 것으로 보고, 1심에서의 피고 백계현에게 대한 주관적, 예비적 청구의 병합의 잘못은 이것으로서 치유된 것으로 볼 것임에도 불구하고, 원심은 1심에서의 원고의 위 소송행위의 하자는 절대로 이를 보정할 수 없는 것임을 전제로 하여, 원판시와 같은 이유로 원고의 피고 백계현에게 대한 소를 각하한 것은 잘못이라 할 것이고, 이 점에 관한 상고논지는 이유있으므로, 원판결 중 피고 백계현에게 대한 소를 각하한 부분을 파기하여, 이 부분에 관한 사건을 광주고등 법원으로 환송하기로 하고, 원고의 피고 정읍군에 대한 상고는 그 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,216	손해배상	66다1706	19,661,129	선고	대법원	민사	판결	회사의 손해에 대하여 변상책임을 인정함에 심리미진의 실례	회사의 대표이사가 함부로 자산을 감액하는 등의 결과로 주주가 자본금을 거의 회수한 양으로 허위작성한 대차대조표에 의한 회사재산만을 인계한 경우라도 다른 점에 대한 심리판단을 함이 없이 막연히 부족금액이 계산상 나타난다는 이유만으로 회사에 대한 위 대표이사의 변상책임을 인정한 것은 심리미진, 이유불비의 위법이 있다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】 전종하 외 20명 【피고, 상고인】 강문숙 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 7. 8. 선고 64나1393 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, "피고는 사무인계에 있어 함부로 자산을 18,812,663원을 감액하였고, 부채는 대유 2,226,200원, 증권 3,663,800원을 증가시켰고, 법률상 등기되어있는 자본금을 말소하였으며, 그 결과 결국 주주가 자본금 25,000,000원을 거의 회수한양으로 허위작성한 대차대조표에 의한 회사재산만을 인계한 사실을 인정할 수 있는 바이므로, 소외 흥아증권 주식회사의 대표이사이었던 피고는 그 부족금액을 그 회사에 변상할 의무있다고 판단하였다. 그러나 소론 부족금액이 계수상 나타난다는 사실만으로 그것이 피고의 임무해태로 인하여 위의 회사에게 손해를 끼친 것이라 단정하기 곤난하고, 가사피고의 임무해태로 인하여 회사에게 손해를 끼친 바 있다하여도, 그것이 부정행위에 의한 것이 아닌 경우에는 정기총회에서 계산서류의 승인을 한 후 2년내에 다른 결의가 없으면 회사는 피고의 책임을 해제한 것으로 볼 법리이므로, 이러한 점에 대한 심리판단도 없이 막연히 소론 부족금액이 계수상 나타난다는 이유만으로 회사에 대한 피고의 변상책임을 인정한 원판결에는 심리미진, 이유불비의 위법이 있다할 것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유 있음에 귀착되어, 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
153,599	토지인도	66다1979	19,661,129	선고	대법원	민사	판결	타인 명의로 분배된 농지를 상환완료전에 취득하여, 상환완료한 경우에 소유권 취득여부	타인명의로 분배된 농지를 상환완료전에 취득하여 그 상환을 완료하였다 하더라도 그 농지의 소유권을 취득할 수는 없는 것이다.	농지개혁법 제16조	null	【원고, 피상고인】 서병철 【피고, 상고인】 오상수 (소송대리인 변호사 조남석) 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 전주지방 1966. 8. 30. 선고 66나129 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나, 본건 교환계약이 무효한것인 이상, 그 교환계약에 의하여 이행된 재산권의 이전은 법률상 원인이 없게 되는 것이므로, 교환계약의 당사자는 부당이득의 법리에 의하여, 서로 이전된 재산권을 반환하여 원상회복을 할 의무가 있다 할것이고, 원판결도 이와같은 견해아래 원상회복의 의무가 있다고 판시하는 취지임이 명백하므로, 논지는 채용할 수 없다 할 것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 생각컨대, 원심이 소론주장에 대하여 명확한 판단을 하지 아니하였음은 잘못이라 할것이나, 원판결에 의하면, 원심은「………대사리 밭은 농지 개혁법 시행당시 상환 완료전인 사실을 인정……」하고 있는 것이므로, 본건 대사리 소재 농지는 피고 이외의자에게 분배된 것이고, 그 상환완료전에 피고는 본건 교환계약에 의하여 그 토지의 소유권을 이전 받기로 한 것임이 명백하여, 타인명의로 분배된 농지를 피고가 상환완료전에 취득하여 그 상환을 완료하였다 하더라도, 피고가 위 농지의 소유권을 취득할 수는 없는 것이므로, 원판결의 위 잘못은 판결의 결과에는 영향을 미치는 것이 아니어서 논지는 채용할 수 없다할 것이다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 그러나, 피고의 동시 이행의 항변이 인용되어 원고의 청구의 일부가 기각되었다 하더라도, 원심은 민사소송법 제92조를 적용하여 피고에게 소송비용의 전부를 부담하게 하고 있는 것이고, 그 판단이 잘못된것이라고는 인정되지 아니하므로, 논지는 이유없다 할것이다. 그러므로, 본건 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 피고의 부담으로하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
153,516	공문서위조	66도875	19,661,129	선고	대법원	형사	판결	가. 검사의 출석없이 개정한 경우와, 형사소송법 제278조 나. 반대증거없이 자백의 증명력을 부정한 사례 다. 공문서위조의 미수로 보여지는 사안에 대하여 심리미진이 있는 경우	가. 공문서위조죄로 기소된 사건이 동 미수죄로 보여지는 경우 이 점에 대하여 심리를 다하지 아니하고 무죄를 선고한 것은 위법이다. 나. 합리적인 반대이유의 설시없이 자백의 증명력을 부인하고 허위자백으로 단정한 것은 위법이다.	형사소송법 제278조, 형사소송법 제308조, 형사소송법 제309조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1966. 5. 19. 선고 65노185 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유 제1점을 판단한다. 기록에 의하면, 원심은 1966.4.14.자 공판에서 그 다음 공판기일을 1966.4.21 오전 10시로 지정하여 관여검사 홍순욱에게 고지하고, 지정된 1966.4.21공판기일에 검사가 출석치 아니하여서 공판을 개정하지 못하고, 다시 1966.5.5 오전 10시를 다음 공판기일로 지정하여, 그 기일통지를 하여 이 통지서가 1966.4.25 대구고등검찰청에 도달하므로서, 검사는 2회의 공판기일 통지를 받었는데 검사가 출석치 아니하여서, 원심은 검사의 출석없이 1966.5.5자 공판을 개정하여 사건을 심리한 것이 분명하므로 이는 형사소송법 제278조에 위배되는 소송절차라고는 할 수 없을 것이고, 형사소송법 제278조를 검사가 기일통지 3회 이상 받고 출석치 아니한 때에 한하여 적용할 것이라는 검사의 상고이유는 독자적인 견해에 불과하여 채용할 바 못된다. 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결의 이유설명에 의하면, 제1심법원이 유죄로 인정한 피고인에게 대한 공소사실은 피고인이 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 행사의 목적으로 1964.5 초순경 피고인이 서기로 근무하던 부산세관울산출장소에서, 수입면장 용지 3매에 위 출장소의 1963.8.12자 접수인과 동월14일자 수납인 및 관인을 해당란에 찍어 그 중 한장을 공소외 1로 하여금 공소외 2에게 전달케하여 그가 1956년식 시보레 승용자도차 1대를 공소외 3이 수입하였다는 내용을 기재케하여 수입면장을 위조하였다는 것이나, 원심에서의 공소외 1의 증인으로서의 진술중 울산출장소에서 피고인이, 용변하러간 사이에 백지 수입면장에 접수인, 수납인 관인을 찍어 그중 한장을 공소외 2에게 수교하였는데, 그것이 어찌 사용되었는지 모르고 정상참작을 바라고 피고인과 공범이라고 허위 자백했다는 취지의 증언과 증인 김병주의 증언 및 감정인 공소외 4의 감정결과, 이 사건수입면장에 찍혀있는 관인이 위조임이 들어났으므로 피고인 및 제1심 공동피고인 공소외 1의 자백은 착오에 의한 것이고 달리 공소사실에 대한 증거가 없어 무죄라고 판시하였다. 그러나 기록에 의하여 보건대, 피고인 및 제1심 공동 피고인 공소외 1이 1963.8.12 울산출장소 접수의 수입면장을 위조한 사실은 검찰이래 제1심 공판종결시까지 일관하여 자백하고있고, 이들의 자백에서는 형사소송법 제309조 소정의 임의성을 의심할만한 사유가 전혀 발견되지 아니하므로 합리적인 반대증거가 없는한 진실한 것으로 보아야 할 것인바, 원심이 피고인 및 공소외 1의 자백이 착오에 의한 허위자백이라고 단정한 원심증인 공소외 1, 같은증인 김병주의 각 증언이 기재된 원심공판조서와 감정인 공소외 4 작성의 인장감정서의 기재를 자세히 살펴보니 위 증언이나 감정은 어느것이나 공소사실과는 관련이 없는 1963.11.13 부산세관 울산출장소가 접수 및 수납하였다는 내용이 기재되어 있는 수입면장(수사기록 516장에 있는 사본의원본)에 관한 것이고 1963.8.12자 접수인 및 1963.8.14자 수납인이 찍혀있는 수입면장에 관한 것이 아님이 뚜렷하다. 그럼에도 불구하고 공소사실과는 아무런 관련이 없는 사실에 관한 증언이나, 감정서의 기재에 의하여, 피고인 및 공소외 1의 자백을 허위로 단정하여 배척한 것은 결국 합리적인 반대이유의 설명없이 자백의 증명력을 부정한것으로서 원판결을 이유불비와 채증법칙을 어겼다고 할 것이다. 뿐만 아니라 설사위 1963.11.13자 수입면장이 공소장기재의 수입면장과 동일한 것이라고 하더라도 공소장의 기재에 의하면, 피고인에 대한 공소사실은 행사의 목적으로 1964.5초순경 부산세관 울산출장소에서 수입면장용지 3매에 접수인수납인 청인등을 찍어, 수입면장을 위조하게 하기 위하여 공소외 1에게 교부한 행위를 들고있으므로, 원심판시와 같이 위 수입면장용지 3매가 어떻게 사용된 것인지 알수 없다고 하더라도, 기록에 의하면, 위 수입면장용지 3매를 피고인이 관인등을 찍어 교부하므로서 피고인이 공소 범죄행위를 행한것만은 뚜렷한 즉 그결과에 관계없이 피고인은 이로서 공문서위조의 미수죄를 범한 죄책을 면하기는 어려울 것이므로 원심으로서는 모름지기 이점을 심리하여 가려보아야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치를 함이 없이 이미 설명한 1963.11.13자 수입면장이 위조라는 점만을 들어 유죄의 선고를 한것은 결국 심리를 다하지 아니한 결과라고 할 것이다. 따라서 이점에 관한 상고이유는 이유있다고 할 것이다. 그러므로 남어지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 검사의 상고는 이유있어, 관여한 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,600	부동산경매신청기각	66마406	19,661,129	자	대법원	민사	결정	사립학교법 공포이전의 저당권설정의 효력에 관한 법령을 오해한 위법이 있는 예	사립학요법 공포시행 이전에 재단법인의 기본재산이 아닌 부동산이 적법하게 저당권설정의 목적물이 되었고 그후 본법공포시행으로 인하여 그 재산이 기본재산이 되었다 하여도 그 기본재산은 적법하게 인정된 저당채무를 부담한 것이라 할 것으로서 그 저당권실행에 있어서 새삼스러이 감독청의 승인을 필요로 할 것이 아니다.	사립학교법 제28조	null	【재항고인】 나라 【원 결 정】 서울민사지방 1966. 4. 12. 선고 65라869-1 판결 【주 문】 원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원결정은 그 이유설명에서 사립학교법 제28조의 취지는 사립학교의 기본재산의 매도, 증여, 담보의 제공등 행위에는 감독청의 허가를 받도록 하므로써 사립학교를 보호 육성함을 목적으로 하는 것이므로 저당권 설정행위가 동법시행이전에 이루어졌다고 하더라도 동법시행 이후의 처분행위에는 감독관청의 허가가 있어야 한다고 판단하였다. 그러나, 사립학교법 공포시행이전에 재단법인의 기본재산이 아닌 부동산이 적법하게 저당권설정의 목적물이 되었고, 그후 사립학교법 공포시행으로 인하여 그 재산이 기본재산이 되었다 하여도 그 기본재산은 적법하게 설정된 저당채무를 부담한 것이라 할 것으로서 그 저당권실행에 있어서 새삼스러히 감독청의 승인을 필요로 할것이 아니라고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고, 원결정은 이와 견해를 달리하여 본 건재산이 사립학교법 공포 이전에 재단법인 신생학원의 기본재산이었는지 여부에 관하여 심리판단도 하지 아니한채 위와 같이 판단하였음은, 사립학교법 공포이전의 저당권설정의 효력에 관한 법령을 오해한 위법과 심리미진의 위법을 초래한 것이라 할 것이므로 이점에 관한 재항고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 원결정은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

Subsets and Splits

No community queries yet

The top public SQL queries from the community will appear here once available.