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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
153,529	귀속재산불하취소처분취소	66누124	19,661,206	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산 매수인의 결격사유와 귀속재산 매매계약의 성립	귀속재산의 임대차계약단계에 있어서 결격사유가 있었다고 하여도 임대차계약체결을 구하기 위한 이른바 합법적 연고권의 유무를 판단할 시기를 지나서 이미 관재당국 사이에 매매계약이 체결되면, 그 매매계약자체에 일종의 창설적 효력이 발생하여 종전의 결격사유는 위 매매계약의 효력에 영향을 미치지 아니한다.	귀속재산처리법 제9조	대법원 1960.11.28. 선고 1959행상28 판결	【원고, 상고인】 대한산림조합연합회 【피고, 피상고인】 동대문세무서장 【원 심】 서울고등 1966. 7. 28. 선고 65구108 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인 이광석 전기일의 각 상고이유를 판단한다. 원판결은 원고의 청구를 배척하는 이유로서, 본건 재산중 산49의1 임야 1정2단 2무보는 원래 피고보조함가인(이하 참가인으로 칭함) 증조부 최영원의 소유로서 그가 일찌기 (1938년) 채무담보를 위하여 일본인에게 소유권을 이전해준바 있었으나, 위 임야안에 집을 짓고 살면서, 그 일부 약 100평 가량을 개간하여 밭으로 사용하는 한편, 밤나무 수 100주를 가꾸어 밤을 수확하는등 참가인의 현재에 이르기까지 대대로 위 임야를 계속 관리해왔고, 그에 인접한 산46의1 임야4정5단4무보(분할전)는 비록 원고의 선대소유는 아니었으니, 이것 또한 참가인이 그의 선대로부터 계속 관리해온 임야로서 여기에는 오래전부터 그의 조부 및 부모의 묘를 비롯하여 그가 관리하는 10여기의 분묘까지 설치되어 있을 뿐더러 참가인이 경작하고 있는 전 100평 답 200평 가량이 있고, 이와 같은 본건 임야의 점유 및 관리관계는 현장을 답사한 사람이면 누구나 금방이를 인식할 수 있는 상태에 있는 사실, 그런데 서울특별시 산림조합 연합회(1961.4.22해산)가 1955.4월께 산49의1 임야중 참가인의 집 뒤에 있는 평탄한 부분 약 100평을 참가인으로부터 빌려서 일시 표고시험장으로 사용한 사실이 있음을 기회로 참가인 모르는 사이에 자기가 마치 본건 임야전체를 점거하고 있는 것처럼 주장하여 1957.2.2 서울특별시장으로부터 대부허가 (기간1년)를 받았고, 위 대부계약후에도 앞서적은 바와 같은 점유 및 관리관계에는 아무런 변동이 없었음에도 불구하고 1958.1.28 위 대부계약에 의하여 이를 자기가 점유하고 있다고 허위주장을 하여 피고에 대하여 임대 신청한바 있으나, 임대계약이 보류되어 오던중에 해산되었는바, 그의 업무 및 재산을 인수한 사단법인 대한산림조합 연합회는 1961.8.8 본건 임야에 관하여 위와같은 실태와 관리 관계를 알면서도 피고에게 이를 숨기고 나아가서 자기이외에는 점유자가 없는 것처럼 허위의 신고를 하여 임대신청을 하였을 뿐더러 위 신청에 의하여 재산실태를 조사한 서울관재국 직원홍완식으로 하여금 본건 임야에는 수개의 무연고 분묘와 서울특별시 산림조합 연합회에서 가설한 표고재배 시험장이 있고, 신청인(사단법인 대한 산림조합 연합회)이 산림보호에 적극진력하고 있으며, 달리 점유자가 없는 것으로 허위보고케 하였고, 피고는 위 허위보고등을 그대로 믿는 나머지 1961.10.11 본건 임야를 위 법인에게 임대하고 이어서 이를 매각하게 된 사실등을 인정할 수 있다고 판시하고, 나아가서 원고는 귀속재산처리법 9조5호 소정의 귀속재산의 관리운영에 관하여 불법처분, 허위보고등 사실이 있는 자에 해당되어 귀속재산의 매수인이 될수 없는 자라할 것인즉 피고가 이를 이유로하여 원고에게 대하여 본건 재산의 매각처분을 취소하였음은 정당하고 원고는 피고가 참가인에게 대하여한 본건 재산의 임대처분에 관하여는 이를 다툴만한 정당한 이익도 없는 자라고 판시하였다. 그러나 원판시와 같이 원고가 1957.2.2 서울특별시장으로 부터 본건 귀속재산인 임야 전체에 대하여 대부를 받았다하면, 다른 특별한 사정이 없는 이상 원고는 본건 임야전체를 점유관리하였다고 보아야 할 것이며, 본건 귀속재산인 임야 16,953평중에서 피고 보조참가인이 16년간 서울특별시장이나, 관재당국으로부터 적법한 사용 승인이나 임대차계약을 맺음이 없이 불법으로 그중 원판시와 같이 200평의 밭과 200평의 논을 경작하고, 밤나무 수백주를 가꾸어 밤을 수확하였다 하여도 이러한 사실은 모두 법의 보호를 받을 수 없는 불법행위에 속하고, 또 원판결이 인용한 증거에 의한다할지라도 본건 임야안에 피고보조참가인의 소유 관리하는 분묘가 10여기가 된다고는 볼 수 없고 또 피고보조참가인의 주택이 본건 임야안에 있다고도 볼 수 없으므로, 원고가 귀속재산인 본건 임야의 임대신청을 함에 있어서 이러한 불법점유사실을 특히 관재당국에 신고하지 아니하였다 하여도 이를 귀속재산 처리법 9조 5호에서 말하는 귀속재산의 관리운영에 관하여 허위보고를 한 경우에는 해당한다할 수 없고, 또 원판시 관재국직원 홍완식의 조사보고서 기재내용이 원고의 사주에 의한 허위보고서라고도 볼수 없으며 가사 원판시와 같은 임대차계약 단계에 있어서의 결격사유가 원고에게 있었다 하여도 임대차계약 체결을 구하기 위한 이른바, 합법적 연고권의 유무를 판단할 시기를 지나서 이미 원고와 관재당국사이에 매매계약이 체결되면, 그 매매계약자체에 일종의 창설적 효력이 발생하여 종전의 결격사유는 위 매매계약의 효력에 영향을 미치지 않는다고 봄이 타당함으로( 대법원 1960.11.28 선고,6 1959행상 28 판결) 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고를 귀속재산매수에 있어서의 결격자로 규정짓고, 이를 근거로한 피고의 원판시 각 행정처분을 적법하다고 하여 이의취소를 구하는 원고의 청구를 배척한 것은 귀속재산처리법 9조 5호의 법리를 오해한 위법이 있다할 것이고, 이는 판결결과에 영향이 있다할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할수 없으므로 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,585	어망반환	66다1744	19,661,206	선고	대법원	민사	판결	당사자의 자백에 반대된 판단을 한 경우	법원은 당사자의 자백이 진실에 반하고 착오에 의한 것이었다는 사실이 인정되지 않는 한 그 자백에 반대되는 판단을 할 수 없다.	민사소송법 제261조	null	【원고, 상고인】 김중권 【피고, 피상고인】 한만우 【원심판결】 제1심 영덕지원, 제2심 대구지방 1966. 7. 21. 선고 66나125 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 일건기록에 의하면, 피고는 제1심 변론에서 원고가 피고에게 보관시켰다고 주장하는 본건 어망을 2,3일간 보관한 사실이 있다고 자백하였음이 명백하므로 원심은 피고의 위와같은 자백이 진실에 반하고 착오에 의한 자백이었다는 사실이 인정되지 않은 한 그 자백에 따라야 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같은 사실에 대한 심리판단 없이 위의 자백과 반대된 판단을하여 원고청구를 기각하였음은 자백에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
153,511	관세법위반	66도1482	19,661,206	선고	대법원	형사	판결	관세법위반 사건에 있어서, 세관장의 고발이 있다고 보여지는 경우	본법위반사건에 관하여 세관장의 명백한 고발의사표시는 보이지 않으나 추송기록에 첨부되어 있는 검거동행보고서, 범죄보고서, 피고인의 자백서, 피의자신문조서의 기재내용에 위 본법위반사건의 내용이 들어 있으니 이는 추가하여 고발한다는 취지로 볼 수 있다.	관세법 제200조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1966. 9. 14. 선고 66노819, 820 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 부산지방검찰청 검사의 상고이유를 본다. 기록에 의하면 부산세관장은 1965.12.14 미체포인 피고인에게 대하여 부산지방검찰청 검사장에게 고발서를 제출하고 있으나, 이 고발된 범죄사실에 보면, 피고인 이 공소외 1등과 공모하여 1965년 1월말경에 부산시 영도구 소재 구 수산시험장 앞 해안에서 도비호를 타고 이즈하라항에 가서 품명불상의 일제물품 30상자를 싣고, 약 5일후 영도구 청학동 앞 해안에 도착 양륙함으로서 위 물품에 대한관세를 포탈한 것이라는 범죄사실은 기재되어 있지 아니하다. 그러나, 부산세관장 공소외 2는 1966.1.14 부산지방검찰청 검사장에게 대하여 피고인을 체포조사하여 추송한다는 서면을 제출하고 있는데 이 추송기록에 첨부되어 있는 검거동행보고서 범죄보고서, 피고인의 자백서, 피고인에게 대한 피의자신문조서 등의 기재에 보면 위에서 본 범죄사실에 관한 기재가 보인다. 그렇다면, 위의 범죄사실에 대하여 비록 세관장의 명백한 고발의 의사표시는 보이지 아니한다할지라도, 위의 추송서류의 전후문맥에 비추어 보아 피고인에게 대한 위의 범죄사실에 대하여도 추가하여 고발한다는 취지로 보지 못할 바 아니다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위의 범죄사실에 관하여는 세관장의 고발이 없다고 보고 이 공소 사실에 대한 검사의 공소를 기각한 것은 위법이라 할 것이다. 논지는 이유있다 하겠으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 부산지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,584	손해배상등	66다1708	19,661,206	선고	대법원	민사	판결	농업노동자의 가동연령	성년남자가 교통사고로 사망하지 않았더라면 그 여명내인 55세까지 농업근로자로서 가동할 수 있으리라는 사실은 법원에 현저한 사실로서 특히 증명을 요하지 아니한다.	민법 제752조	null	【원고, 피상고인】 김속학 외 1명 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 7. 20. 선고 65나2554 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 성년남자가 교통사고로 사망하지 않았드라면 당해 남자의 평균수명 연령범위내인 55세까지는 농업노동자로서 가동할 수 있으리라는 사실은 법원에 현저한 사실로서 특히 증명을 요하지 아니한다 함이 본원이 종래부터 취하는 견해로서 원심에 본건 피해자 백한신의 가동가능 연령을 55세로 인정함에 있어 증거에 의하여 인정하지 않은 위법이 있다는 피고의 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순윤 최윤모
153,596	손해배상	66다1684	19,661,206	선고	대법원	민사	판결	불법행위로 인한 물건의 멸실과 배상의 한도	불법행위로 인하여 물건이 소실된 경우 피해자는 불법이자와 손해와의 사이에 상당한 인과관계가 있는 한도에서 소실당시의 교환가격 및 그 이후의 지연이자를 청구할 수 있는 것이고 장차 그 물건을 통상의 방법으로 사용하여 얻을 수 있었던 이익은 위의 교환가격에 포함되어 있는 것이라고 볼 것이다.	민법 제763조, 민법 제393조, 민법 제394조	null	【원고, 상고인】 한성군 【원고, 피상고인】 김상준 (소송대리인 변호사 김창희) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 7. 8. 선고 65나2532 판결 【주 문】 원고 한성군 및 피고의 상고를 각 기각한다. 상고소송비용중 원고 한성군의 상고로 인하여 생긴 비용은 같은 원고의 부담으로하고, 피고 대한민국의 상고로 인하여 생긴 비용은 같은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 한성근의 소송대리인 김창희의 상고이유에 대한 판단, 불법행위로 인하여 물건이 멸실된 경우에 피해자는 불법행위와 손해와의 사이에 상당한 인과관계가 있는 한도에서 멸실당시의 교환가격 및 그 이후의 지연이자를 청구할 수 있는 것이고, 장차 그 물건을 통상의 방법으로 사용하여 얻을 수 있었던 이익은 위의 교환가격에 포함되어 있는 것이라고 볼 것이므로 원심이 위와 같은 취지의 견해 아래에서 원고 한성근은 이에 멸실된 소유물의 교환가격을 배상받은 이상 본건 불법행위가 없었더라면 장차 위의 물건을 사용하므로써 얻을 수 있었던 이른 바, 상실이익의 배상은 이를 청구할 수 없는 것이라는 취지의 이유로 같은 원고의 청구는 기각됨이 옳다라고 판단하였음은 적법하며, 위와 반대의 견해를 피력하여 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다. 피고 대한민국 소송수행자 홍유택의 상고이유에 대한 판단, 원판결이 인용한 제1심 판결의 설시이유를 일건기록에 대조하여 살펴보더라도, 본건 사고 발생에 있어 죽은 김상태에게는 과실이 없다는 취지로 피고의 과실상계의 주장을 배척한 조치에 소론과 같은 잘못이 있다고는 할수 없으므로 논지는 이유없다. 따라서 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 최윤모 방순원
153,489	야간주거침입절도	66도1487	19,661,206	선고	대법원	형사	판결	확정판결 전후의 범죄사실을, 형법 제37조 전단의 경합범으로 처벌한 위법이 있는 예	1965.8.6. 에 저지른 야간주거침입절도범행은 피고인이 1965.11.1. 서울지방법원에서 사문서위조죄로 징역 8월의 확정판결을 받기 전의 죄에 속하고 1966.5.2. 에 저지른 야간주거침입절도죄는 위 확정판결 후의 죄임이 분명함에도 전자와 후자의 각 죄를 본조 전단 경합범으로 처단한 것은 법률적용을 잘못한 것이다.	형법 제37조, 형법 제391항조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1966. 10. 6. 선고 66노642 판결 【주 문】 원판결과 1심판결을 각각 파기한다. 피고인을 피고인이 1965. 8. 6. 대구시 남산동 1구 164 김상기집에 침입하여 범행한 야간주거침입절도죄에 대하여 징역 4월에 1966. 5. 2. 같은집에 침입하여 범행한 야간주거 침입절도죄에 대하여 징역 6월에 각각 처한다. 1심 판결선고전 구금일수 중 40일을 위 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유는, 피고인은 1965.11.월달에 사문서위조죄로 징역 8월의 형을 받고, 복역하다가 1966.4.24 출감하여 집에 돌아왔으나, 가정환경이 곤난하여, 사촌형댁에 동정을 구하러 갔다가 사촌형과 형수가 집에 있지아니함으로 사촌형이 입던 양복하의와 책상위에 둔 라디오(금성) 1대를 가져온 일은 있으나 1965.8.6에 사촌형집에서 자전거와 라디오, 시계등을 갖어온일은 없으니, 관대한 처분을 하여 달라고 함에 있고 이는 결국 원판결에는 중대한 사실의 오인과 양형부당의 잘못이 있다는 취지로 볼 것인바, 이와같은 주장은 형사소송법 383조 각호의 어느 사유에도 해당하지 아니하여 채용할 수 없다. 다음 직권으로 살피건대, 원판결이 유지한 1심판결이 사실을 인정한 바에 의하면, 피고인은 1965.11.1 서울지방법원에서 사문서위조죄로 징역 8월의 선고를 받고, 그 당시경 그 형의 집행을 종료한자인 바, 1965.8.6 04:00경 (주소 생략)공소외인집에 침입하여, 그 집마당에 세워둔 동인 소유의 중고 자전거 1대, 그집 내실에 둔 동인 소유의 일제 중고라디오 1대, 및 손목시계 1개 싯가 합계금 27,000원 상당을 1966.5.2 02:00경 위 공소외인집에 침입하여 그 집 큰방안에 둔 동인소유의 국산 중고 라디오 1대 및 양복하의 한벌 싯가 합계금 4,700원 상당을 각각 절취한 것이라 함으로, 1심판시의 1965.8.6에 저지른 야간주거침입 절도 범행은, 피고인이 1965.11.1 서울지방법원에서 사문서위조죄로 징역 8월의 확정판결을 받기전의 죄에 속하고 1심판시의 1966.5.2에 저지른 야간주거침입절도죄는 위 확정판결후의 죄임이 1심판결문에 의하여 분명하고, 따라서 전자는 형법 제37조 후단 소정의 경합범에 속함으로 형법 39조 1항에 의하여 판결을 받지 아니한 위 죄에 대하여 형을 선고하여야 할 것이고 후자의 죄에 대하여는, 별도로 형을 선고하여야 할 것임에도 불구하고, 1심판결은 전자와 후자의 각 죄를 형법 37조 전단의 경합범으로 보고 형법 37조같은법 39조 1항 2호를 적용하여 경합 가중한 형기내에서 징역10월에 처한 것은 법률적용을 잘못한 것이라 할 것이고, 원심판결이 이를 적법하다고 하여, 피고인의 항소를 기각한 조처는 역시 위법함을 면할 수 없으므로, 원판결을 파기하고, 본건은 기록과 원심법원 및 제1심 법원이 조사한 증거에 의하여 본원이 판결하기 충분하다고 인정함으로, 형사소송법 396조에 의하여, 피고 사건에 대하여 직접 판결하기로 한다. 본원이 피고인에게 대하여 인정하는 전과사실 및 범죄사실과 이에 대한 증거 설시는 1심판결의 각 해당부분과 같으므로, 형사소송법 399조, 같은법 369조에 의하여 이를 인용한다. 법에 비추건대, 피고인이 1965.8.6에 범행한 1심판시의 야간 주거침입절도죄는, 1심판시의 확정판결전에 범한 죄임으로 위판결이 확정된죄와 이 야간 주거침입절도죄와는, 형법 37조 후단의 경합범임으로 같은법 39조 1항에 의하여 판결을 받지 아니한 위 야간주거침입절도죄에 대하여 형을 선고하기로 하는 바, 피고인의 위 소위는 형법 330조에 해당함으로 그 소정형기 범위안에서 피고인을 징역 4월에 처하고 피고인이 1966.5.2에 범행한 1심 판시의 야간주거침입절도죄는 형법 330조에 해당하는바, 피고인은 1심판시의 전과가 있으므로, 형법 35조 1항, 같은법 42조 단행에 의하여 누범가중을 한 형기범위안에서 피고인을 징역 6월에 처하기로 하고, 형법 57조에 의하여 미결구금일수를 본형에 산입하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,598	손해배상	66다1425	19,661,206	선고	대법원	민사	판결	운전병의 휘발유 부정처분 행위와 직무상의 행위	담프트럭중대소속 운전병이 중대장의 지시에 따라 소속중대 짚차에 다른 부대소속상급자를 태워다주고 돌아오는 도중 휘발유를 부정처분하는 과정에서 집을 전소시킴과 동시에 피해자들을 소사케 한 사고를 발생하였다 하여도 위 부정처분의 정을 알고 이에 가담한 자들이 아닌 제3자(피해자)들에 대한 관계에 있어서는 위 휘발유취급행위는 그 외관을 객관적으로 관찰할 때에 제3자가 이를 공무원인 위 운전병의 직무행위로 보는 것은 결국 부당한 관찰이라고 볼 수 없다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 6. 29. 선고 65나2203 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결이 확정한 바에 의하면, 소외 1은 육군 제1205건설공병단 제1519담프추럭중대 소속 운전병인 바, 위 소외 1은 1964.8.5. 소속중대 중대장 육군대위 소외 2의 지시에 따라, 소속중 대 1/4톤 1호차에 제5관구 사령부에 근무하는 육군대위 소외 3을 영천에서 대구에까지 태워다 주고, 동 차량을 운전하여 귀대하는 도중, 그날 오전 11시30분경 동차량이 경북 영천군 금호면 덕성동 108번지에서 우마차수리업을하고 평소 자동차 수리관계로 지면이 있는 소외 4 집앞에 이르렀는데, 그시 위 소외 1은 그 차량의 바퀴에 바람을 넣고, 평소 조금씩 담아 두었던 휘발유를 처분하여 잡비 및 차량수리비를 마련하고져 동소에 차량을 세우고, 동차량 스피야깡에 채워둔 휘발유 5G/A을 위 소외 4에게 금 500원에 매도하기로 합의하고 위 소외 4의 아들인 소외 5 당18세와 같이 세수대야에 동 스피야깡에 들어있는 휘발유를 딸아 옮기었는데, 휘발유를 취급하는 자로서 특별한 주의의무를 다하지 못한 중대한 과실로 그 장소에서 약 2.5미터 옆에서 위 소외 4의 처가 국을 끓이던 화독에 휘발유 방울이 날아가서 점화되어 그 가옥이 전소되었고, 이로 인하여 그곳에서 놀고 있었던 원고등의 장남 소외 6, 장녀 소외 7, 차녀 소외 8이 동소에서 소사하였다 함으로 소외 1이 논지와 같이 휘발유를 부정처분하는 과정에서 원판시와 같은 사고가 발생하였다 하여도 위 부정처분의 정을 알고 이에 가담한 자들( 소외 4와 그의 가족)이 아니고, 제3자인 원판시 피해자 소외 6, 소외 7, 소외 8에게 대한 관계에 있어서는 소외 1이 원판시 육군 담프추럭중대 소속운전병으로서, 소속중대 1/4톤 1호차의 휘발유를 취급하는 행위는 그 외관을 객관적으로 관찰할 때에 원판시와 같이 제3자가 이를 공무원인 소외 1의 직무행위로 보는 것은 결국 부당한 관찰이라고는 볼수 없고, 또 원판결이 소외 1의 위 행위에는 중대한 과실이 있다고 인정하는 이유로서 소외 1은 휘발유를 취급하는 자로서 원판시와 같이 기대되는 주의 의무를 태만이 하고, 화독옆에서 휘발유를 취급한 것은 중대한 과실이라고 판시한 것은 정당하다할 것이다. 논지 이유없다. 같은 상고이유 2점을 판단한다. 원판결이 거시한 증거를 종합하면, 원판시와 같이 소외 1의 행위에는 중대한 과실이 있음을 인정하지 못할 바 아니며, 논지는 결국 원심의 적법한 증거취사와 사실인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 채용할 수 없다. 이리하여, 상고를 이유없다하여 기각하기로하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,512	수산업법위반등	66도1456	19,661,206	선고	대법원	형사	판결	수산업법 제73조의 규정에 의한 몰수가 헌법에 위반되는 여부	가. 피고인 등의 소유가 아닌 제3자의 소유물을 몰수할 수 있다고 한 구 수산업법(63.4.11. 법률 제1321호) 제73조의 규정은 구 헌법(62.12.26. 개정헌법) 제20조에 위배되지 않는다. 나. 구 헌법(62.12.26. 개정)상 법원은 심급여하를 막론하고 위헌심사권이 있음을 선명하였으니 원심이 구 수산업법(53.9.9. 법률 제295호) 제73조의 규정이 구 헌법(62.12.26. 개정) 제20조에 위반된 것이라고 판단한 그 자체에는 위법이 없으나 제3자 소유의 물건을 몰수할 수 있다함이 본원의 판례로서 위 수산업법 제73조의 규정은 무효는 아니고 그 규정은 임의적 몰수의 규정이므로 법원에서 사실을 심리하여 몰수 여부를 가릴 수 있다.	헌법 제102조, 형사소송법 제361조의 5, 형사소송법 제364조 2항, 수산업법 제73조	대법원 1965.2.23. 선고 64도653 판결	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 제주지방 1966. 9. 12. 선고 66노23 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 제주지방검찰청 검사장대리 검사의 상고이유를 판단한다. 형사소송법 제364조 제2항, 제361조의 5 제2호의 규정에 의하면, 항소법원은 판결에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있는 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있는 것이므로 피고인들이 양형부당의 사유로 항소이유를 제출하였는데 원심이 피고인등의 소유가 아닌 제3자의 소유물을 몰수 할 수 있는 여부에 관하여 심판하였다 하여도 위법이 아니며, 또 헌법 제102조는 법률이 헌법에 위반되는 여부가재판의 전제가 된때에는 대법원은 최종적으로 심사할 수 있다고 규정하여 법원은 심급여하를 막론하고 위헌 심사권이 있음을 선명하였으니 원심이 소론 수산업법 제73조의 규정이 헌법 제20조에 위반된 것이라고 판단한 그 자체에는 위법이 있다고 할 수 없으나, 제3자 소유의 물건을 몰수 할 수 있다함이 본원의 판례로서 ( 대법원 1965.2.23. 선고 64도653 판결 참조) 수산업법 제73조의 규정은 무효가 아니라 할 것이고 더구나 같은 규정은 관세법 제199조의 2 또는 제199조의 4등에서 규정한 바와 같이 필요 적몰수의 규정이 아니고 임의 적몰수의 규정이므로 사실심법원에서 사실을 심리하여 몰수여부를 가릴 수 있다할 것이다. 원심은 필경 판결에 영향을 미친 헌법, 법률의 위반이 있다할 것이므로 원판결은 파기를 면하지 못한다할 것이다. 그러므로 형사소송법 제391조, 제397조의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤
153,531	상습절도	66도1430	19,661,206	선고	대법원	형사	판결	누범사실의 인정없이, 누범가중한 위법이 있는 예	1965.6.15. 특수절도죄로 징역 1년의 판결을 선고받고 1966.5.8 그 형의 집행을 마친 사람이 상습으로 1963.9.30. 13시경 식기 등 24점 싯가 도합 6,470원 상당을 절취한 행위에 대하여 본조를 적용하여 누범가중을 한 것은 위법이다.	형법 제35조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1966. 10. 6. 선고 66노599 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유는, 피고인은 1심판시 절도범행을 저지른바 없음에도 불구하고, 원심이 피고인을 유죄로 인정하여, 피고인의 항소를 기각한 것은 중대한 사실의 오인이 있다고 주장하나, 징역 3년 6월이 선고된 본건에 있어서는 이와같은 주장은 형사소송법 제383조 각호의 어느 사유에도 해당하지 아니하여 채용할 수 없다. 직권으로 살피건데, 원판결이 인용한 1심판결이 피고인에게 대하여 인정한 전과 및 범죄사실은, 피고인은 1965.6.15 대구지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년의 판결을 선고받고 1966.5.8 그 형의 집행을 마친 외 9회의 같은 전과가 있는 사람인 바, 상습으로 1963.9.30일 13시경 대구시 북구 칠성동 옹기점 부근에 있는 옥호미상 피고인의 하숙방에서 그 전전날밤 피고인과 동거하기로 약속하고 옮겨놓은 창녀 공소외인 소유의 철침대 1개외 식기등 24점 싯가도합 6,470원 상당을 그 여자가 본집에 다니러간 틈을 이용하여 취거 도망하므로서 이를 절취한 것이라 하는바, 원판결은 이에 대하여 형법 332조, 같은법 329조,같은법 35조를 적용하여 누범가중을 하였으나, 피고인에게 대한 1심판시 전과인 1965.6.15 대구지방법원에서 특수 절도죄로 징역 1년의 판결을 받고 그 집행을 마친것은 1심판시 범죄행위가 있은후에 속하여 이는 형법35조 소정의 누범이 될 수 없고, 1심판시 범죄행위 이전에 피고인이 어떠한 전과사실이 있는가의 점에 관하여서는 1심판결은 아무런 구체적인 설시가 없으므로, 결국 원판결은 누범사실을 인정함이 없이 만연히 형법35조를 적용하여 누범가중한 잘못이 있다할 것이고, 이는 판결결과에 영향이 있다할 것이나 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,586	부동산경락허가	66마974	19,661,206	선고	대법원	민사	판결	요건을 갖추지 않은 공시송달의 효력	본조의 요건에 해당하지 아니함에도 불구하고 재판장이 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 공시송달을 명하여 동법 제180조 이하의 절차가 취하여진 경우에는 그 공시송달은 법률상 송달로서의 효력을 발생한다.	민사소송법 제179조	null	【재항고인】 노정록 외 1명 【원 결 정】 부산지방 1966. 9. 7. 선고 66라197 판결 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 살피건대, 민사소송법 제179조의 요건에 해당하지 아니함에도 불구하고, 재판장이 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 공시송달을 명하여 같은법 제180조 이하의 절차가 취하여진 경우에는, 그 공시송달은 법률상 송달로서의 효력을 발생한다고 함이 본원이 취하는 해석인 바( 1962.5.31.자 1961민재항610 결정) 원결정에서, 논지가 말하는 재항고인들에게 대한 경매기일의 공시송달은 공시송달의 요건에 해당하지 아니한다손 치드라도, 송달로서 당연 무효라고 할수 없으니, 경매기일 통지의 효력을 발생하였다고 판시하였음은 적법하며 논지 이유없다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로, 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,583	손해배상	66다1758	19,661,206	선고	대법원	민사	판결	공무수행중의 불법행위라고는 볼수 없는 사례	수색중대경비병들이 석식준비를 위하여 식수를 가지러 가다가 노루를 발견하고 이를 잡으려고 대기 중 일행을 노루로 오인하여 사망케 한 경우에는 이를 공무에 당한 사고라고 할 수 없다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 7. 20. 선고 65나2296 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결이 인용하고 있는 제1심판결에 의하면, 증거에 의하여,(피고 관하육군 제5사단35연대 수색중대 소속 소외 1은 1962.12.21. 16:00경……같이 경비병으로 근무하고 있던 피해자 상병 소외 2, 상병 소외 3 등과 석식 준비를 위한 식수를 갖어오고자인근우물까지 내려가는데 있어서 위 소외 1은 칼빙소총에 실탄 1발을 장진하여 휴대하고 위 망 소외 2 및 위 소외 3은 소페야 물통을 메고 산계곡으로 하행도중 전방 약 300미터 지점 숲속에서 야생하는 노루 한마리를 발견하고 이를 잡을 목적으로 위 소외 1은 위 일행 두사람을 그 지점에 남겨두고 계곡으로 내려가 노루가 나타나면 곧 발사할 준비를 하고 있을 동안에 위 망 소외 2는 초소에 다시 가서 엠완소총을 가지고 능선을 우회하여 또한 위 노루를 잡을 목적으로 위 소외 1이 대기하고있는 지점 전방 약 30미터 되는 곳 숲속에 이르렀을 때 위 소외 1은 전방 숲속에서 물체가 움직이는 소리를 들었는바……움직이고 있고 물체 앞서 발견한 노루일 것이라고 경신한 나머지 만연히 갖이고 있던 총기를 발사하여 동총탄이 마침 그곳 숲속에 이르렀던 위 망 소외 2의 두부를 관통하여서 현장에서 즉사케한 사실」을 인정하고, 피고 나라는 그 관하 군인인 위 소외 1이 공무수행 행위와 밀접하게 관련된 행위를 함에 있어서 과실이 있었으니 망 소외 2에게 가한 불법행위로 인한 손해배상의 의무가 있다고 판시하고 있다. 그러나 상병 소외 1이 식수를 갖이러가는 행위를 그만두고, 그의 공무와는 아무런 관련이 없는 노루를 잡을 목적으로 일행 두사람을 남겨두고, 계곡으로 내려가 전방 숲속에서 움직이는 물체를 노루라고 믿고 총기를 발사한 것이라면, 그 행위를 소외 1의 공무라거나, 피고의 사무라고는 볼수 없다할 것이고, 특히 피해자인 망 소외 2도 소외 1이 그의 공무내지 사무와는 아무 관련이 없이 노루를 쫓아 계곡으로 내려간 사실을 알고, 자신도 그 직무를 떠나서 노루를 잡으려 초소에 다시 가서 총기를 가지고, 소외 1이 대기하고 있던 지점까지 내려갔었다는 것이므로, 상병 소외 1의 행위의 외형이 그의 공무수행 행위와 밀접한 관계가 있는 것이라 하더라도 피해자 망 소외 2와의 관계에 있어서는 소외 1의 본건 행위를 공무 또는 피고의 사무라 하여, 피고에게 손해배상의 책임을 지을 수 없는 것임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기한바와 같이 판단하였음은 법률의 적용을 그릇한 것이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다할 것이다. 그러므로, 그 밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 피고의 본건 상고는 이유있으므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
153,532	통화위조미수	66도1317	19,661,206	선고	대법원	형사	판결	통화위조의 착수에 이르렀다고 볼 수 없는 사례	피고인이 행사할 목적으로 미리 준비한 물건들과 옵세트인쇄기를 사용하여 한국은행권 100원권을 사진찍어 그 필름 원판 7매와 이를 확대하여 현상한 인화지 7매를 만들었음에 그쳤다면 아직 통화위조의 착수에는 이르지 아니하였고 그 준비단계에 불과하다.	형법 제25조, 형법 제207조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1966. 9. 13. 선고 66노212 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면, 피고인은 소외인과 공모하여 행사할 목적으로 미리 준비한 물건들과 옵셋트 인쇄기를 사용하여 대한민국의 은행권을 위조하려고 진정한 한국은행권 100원권을 사진찍어 그 필림 원판 7매와 이를 확대하여 현상한 인화지 7매를 만들었으므로 이는 통화위조의 실행에 착수하였다고 봄이 옳다고 하여, 피고인에게 통화위조의 미수죄로 처단한 제1심판결을 유지하고 통화위조죄의 예비에 해당한다는 변호인의 주장을 배책하였다. 그러나, 원판결이 확정한바와 같이, 피고인이 행사할 목적으로 미리 준비한 물건들과 옵셋트 인쇄기를 사용하여, 한국은행권 100원권을 사진찍어 그 필림원판 7매와 이를 확대하여 현상한 인화지7매를 만들었음에 그쳤다면, 아직 통화위조의 착수에는 이르지 아니하였고, 그 예비단계에 불과하다고 봄이 상당할 것이므로, 논지 이유있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,597	소유권이전등기말소	66다1033	19,661,206	선고	대법원	민사	판결	등기원인이 무효이나 등기자체는 실체적 권리에 부합되는 경우	사망자를 상대로 한 화해조서처럼 무효의 화해조서에 의한 소유권이전등기라 할지라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 경우에는 이를 원인무효의 등기라 할 수 없다.	민법 제186조	null	【원고, 피상고인】 한흥수 외 33명 【피고 상고인】 김희식 외 14명 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1966. 4. 27. 선고 65나130 판결 【주 문】 원판결의 피고들 패소부분을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여, 원판결 이유설명에 의하면, 본건 피고중 피고 김용환, 김용란, 김광수, 최아기를 제외한 나머지 피고인들의 피상속인 김춘자들을 피신청인으로한 화해조서는 사망자를 피신청인으로 한 것이어서 무효임을 면치못하고, 따라서 무효의 화해조서에 의하여 이루어진 피고 최아기, 김용란 명의로의 본건 각 소유권 이전등기는 원인무효의 것이며, 그들 피고로부터 피고 김광수, 김용환 명의로의 각 소유권 이전등기 또한 원인무효임을 면치 못하므로 전부 말소되어야 할 것이고, 그 원인무효의 소유권이전등기를 가지고 본건 부동산의 시효취득 또는 취득기간만료를 주장하는 원고들에게 대항할 수 없다는 취의의 판단을 하였다. 그러나 위의 화해조서는 무효라 하여도, 그 화해조서에 의한 피고 최아기, 김용란 명의의 본건 각 소유권이전등기가 실체적권리에 부합하는 것이라면, 그소유권 이전등기는 원인무효라는 이유로 말소될 것이 아니라 할 것인 바, 원판결에 의하여 확정한 사실에 의하면, 원고들의 본건 각 취득시효의 완성 또는 취득기간의 만료시기는 1944.10.1.부터 1964.5.27.까지 사이라 할 것이며, 본건 화해조서에 의한 피고 김용란, 최아기 명의로의 각 소유권이전등기및 그들로부터 피고 김용환, 김광수 명의로의 각 소유권 이전등기를 경유한 각 일자는 1964.6.6.로서 그 소유권 이전등기일자가 원고들의 시효취득완성 또는 취득기간 만료후임이 명백하여 위의 각 소유권이전등기가 실체적권리에 부합한 것이라면, 피고 최아기, 김용란, 김광수, 김용환은 그들의 본건 각 소유권 이전등기를 가지고 원고들에게 그들의 권리를 주장할 수 있고, 원고들은 취득시효의 완성 또는 취득기간의 만료를 가지고 피고 최아기, 김용란, 김광수, 김용환에게 주장할 수 없는 법리라 할 것임에도 불구하고, 원판결이 위의 실체적 권리에 부합하는 여부에 대하여는 심리판단도 하지 아니한채, 단지 사망자를 상대로한 화해조서는 무효라는 이유만으로 위의 각 소유권이전등기는 원인무효이어서 원고들은 위의 피고 최아기, 김용란, 김광수, 김용환에게 취득시효의 완성 또는 취득기간의 만료에 의한 권리를 주장할 수 있다는 취의의 판단을 한원판결은 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 원판결은 파기를 면치못 할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
153,542	권리범위확인	65후19	19,661,206	선고	대법원	특허	판결	"테라마이신"과 "테트라마이신"의 상표가 유사성이 있다고 보여지는 사례	가. 상표의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 두 개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 혼동, 오인의 우려가 있는가의 여부에 의하여 판단하여야 한다. 나. 상표 "ＴＥＴＲＡＭＹＣＩＮ"과 상표 "ＴＥＲＲＡＭＹＣＩＮ"은 유사하다.	상표법 제23조, 상표법 제25조	null	【심판청구인, 상고인】 쟈-스파이자상사회사 【피심판청구인, 피상고인】 근화항생약품주식회사 【원 심 결】 특허국 【주 문】 원심결을 파훼하고, 사건을 상공부특허국 항고심판부에 환송한다. 【이 유】 상고인 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심결에 의하면, 원심은 본건 등록상표와 (가)호 표장을 비교하여 전자는 TERRAMYCIN으로 구성된데 대하여 후자는 “NEO” “TETRAMYCIN” “KEUNWHA” 및 "네오" "테트라마이신" "근화항생"으로 되어있어 양자는 전체적인 외관에 있어 유사하다고 볼수 없다. 또 전자는 "테트라마이신"이라 호칭되고 있는데 대하여 (가)호표장은 "테트라마이신"이라 호칭되는 반면에 일반수요자간에 친근감을 줄수있는 "네오" 문자등이 현저하게 표시되어있어 "네오테트라마이신"이라고 자연적으로 호칭될 것임이 명백하다. 그런데 본건 등록상표의 칭호 "테트라마이신"과 (가)호 표장의 칭호 "테트라마이신" 또는 "네오테트라마이신" 과를 대비 관찰한다면 양자칭호 어미에서 발음되는 "마이신"은 널리 사용되는 관용어의 호칭에 해당되는 것으로 자타상품의 식별을 할 수없는 호칭이어서 본건 등록상표는 "마이신" 발음앞에 "테라" 발음을 관함으로써 비로소 자타 상품의 식별을 할 수 있는 현저성을 구비하게 되었고, (가)호 표장은 "마이신" 발음앞에 "테트라" 또는 "네오테트라" 발음등을 각각 관함으로써 비로소 자타 상품의 식별을 할 수있는 현저성을 구비한 것이라고 할 것인바, 전자의 "테라"와 후자의 "테트라" 또는 "네오테트라"를 검토한다면, 후자를 "테트라"로 호칭할 때에는 "테트라" 발음의 구성이 3발음으로 구성된 것인데, 대하여 전자는 "테라"라고 2발음으로 구성된 차이점과 후자는 중간음에 강음인 "트" 발음이 있으나, 전자는 없는 차이점이 있음을 인정할 수 있고, 더욱 후자를 "네오테트라"로 호칭할 때에도 후자 구성은 5발음으로 되어있고, 발음두부에 "네오" 및 중간부에 "트" 발음이 있으므로 전자의 "테라"와 후자의 "테트라" 또는 "네오테트라"는 각기 칭호에 있어서도 유사하다고 할 수 없고. 또 양자는 구성에서 오는 관념에 있어서도 유사하다고 인정할 수 없다. 따라서 본건 등록상표와 (가)호 표정은 부분적 또는 전체적인 이격적 관찰에 있어서 외관, 칭호 및 관념의 어느하나도 유사하다고 인정할 수 없다고 설시하고 있다. 그러나 상표법상 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이겨적으로 관찰하여 거래상 혼동, 오인의 우려가 있는가의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이며, 상표상호간의 서로 다른 부분이 있어도 요부를 이루는 문자가 유사하여 전체적 관찰에서 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표라고 보아야 할 것인바, 기록에 의하면, 심판청구인의 주장은 (가)호 표장중 로마문자표시의 부분이 심판청구인의 등록상표와 유사하다는 것이므로 (가)호 상표의 요부라고 인정되는 “TETRAMYCIN”과 본건 등록상표인 “TERRAMYCIN”을 비교하여 볼때, 양자는 외관상 철자에 있어 각 제3문자에 “T”과 “R”의 차이가 있기는 하나 전체적으로 관찰할때 유사하다할 것이고, 또 칭호에 있어서도“T”는 "트"로 “R”는 "리을"로 발음되는 차이는 있으나, 역시 전체적으로 관찰하면, "테라마이신"과 "테트라마이신"은 서로 비슷함을 엿볼수있어, 양자는 서로 유사하여 거래상 혼동오인의 염려가 없다고 할 수없고, 그밖에 양자의 요부라고 볼수 없는 "도형" "기호" 부기문자의 차이만으로는 이격적, 전체적으로 관찰할때 그 유사성을 배제하기 어렵다고 할 수 있음에도 불구하고, 원심이 앞에서 적기한 바와같이 유사성을 부정한 것은 잘못이라 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있다할 것이다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항을 준용하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,595	토지인도등	66다1660	19,661,206	선고	대법원	민사	판결	종중의 적법한 대표자 자격이 있다고 볼 수 없는 사례	종중대표자의 선출에 관하여 특별한 종중규약이 없는 경우에는 문장이 종중원인 성년이상의 남자를 소집하고, 그 출석자의 과반수의 결의를 거쳐야 한다.	민사소송법 제48조	null	【원고, 상고인】 온양방씨종중 【피고, 피상고인】 조수돌 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1966. 6. 29. 선고 65나1811 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원심이 원고가 스스로 주장하는 바와 같이 원고 종중원은 본건 원고의 대표자라고 칭하는 방의재의 주거지만도 30여명임에 불구하고, 종중대표자 선출에 있어 특별한 종중규약이 없는 본건에 있어서 문장이 종중원인 성년이상의 남자를 소집하고 출석자의 과반수의 결의를 거쳐야 함에 불구하고 이러한 절차를 밟지 않고 종중원 5명만의 동의를 얻어 방의재가 원고 대표자라고 칭하여 본소를 제기함은 원고종중을 적법히 대표하는 자격을 가추지 못한 것으로서 원고의 소를 각하하였음은 정당하고 원심조치에 아무 위법이 없을 뿐더러 원심에 소론과 같은 석명권불행사 내지 심리미진의 위법이 있다할 수 없다. 그러므로 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 최윤모
153,528	부동산소득세부과처분취소,부동산소득교육세부과처분취소	63누197	19,661,206	선고	대법원	세무	판결	가. 행정처분 무효확인의 소와 제소기간 나. 조세범에관한특별조치법 시행령 제3조의 위법성	본조가 조세범에 관한 특별조치법 제3조 소정 탈루 및 포탈은 소득금액 기타 과세표준의 결정후 발견된 것에 한한다고 하여 1960.12.31. 이전에 과세표준에 대한 결정이 있었던 것에 국한하는 것 같이 규정하였음은 그러한 제한없이 1960.12.31. 이전에 탈루 또는 포탈된 조세채무로서 1961.7.31.까지 그 과세표준이 결정되지 아니한 것에 대하여는 과세할 수 없다고 규정할 위 법조의 규정에 위반되는 것으로서 무효이다.	조세범에관한특별조치법 제3조, 조세범에관한특별조치법시행령 제3조	대법원 1964.5.21. 선고 63누161 판결	【원고, 피상고인】 김일조 【피고, 상고인】 대구동부세무서장 【원 심】 대구고등 1963. 11. 19. 선고 63구46 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유 제1점 및 제3점을 살피건대, 행정처분이 무효인 경우는 특히 권한있는 기관에 의한 무효선언을 기다릴 것 없이 누구던지 무효를 주장 할 수 있는 것이므로 행정처분의 무효확인의 소에 있어서는 행정소송법 또는 다른 법류의 제소기간에 관한 제한규정의 적용을 받지아니하고 제소할 수 있다할 것이고, 다음 조세법에 관한 특별조치법 시행령 제3조에 같은법 제3조소정 탈루 및 포탈은 소득금액 기타 과세표준의 경정후 발견된 것에 한한다고 하여 1960.12.31 이전에 과세표준에 대한 결정이 있었던 것에 국한하는 것같이 규정하였음은 그러한 제한을 두지 아니하고 1960.12.31 이전에 탈누 또는 포탈된 조세채무로서 1961.7.31까지 그 과세표준이 조사결정되지 아니한 것에 대하여는 과세를 할 수 없다고 규정한 위의 특별조치법 제3조의 규정에 위되는 것으로서 무효임을 면치못할 것이라함은 본원의 판례로 하는 바이므로( 1964.5.21. 선고 63누161 판결) 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 이와반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 살피건대, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결이 피고가 원고에 대하여 1962.8.2 부과한 원판결 제1목록 기재의 58년도 내지 60년도분 소득세 및 교육세 부과처분은 조세법에 관한 특별조치법제3조, 동법시행령 제1조, 제2조 제3호의 존재를 무시하고한 처분으로서 중대하고 명백한 하자있는 처분으로서 당연무효라고 판단한 것이 잘못이라할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
192,821	준강도등	66도1392	19,661,206	선고	대법원	형사	판결	준강도상해죄의 포괄적일죄로 보아야 할 것을, 경합범으로 처벌한 위법이 있는 실례	가. 절도가 체포를 면탈할 목적으로 추격하여 온 수인에 대하여 같은 기회에 동시 또는 이시에 폭행 또는 협박을 하였다 하더라도 준강도의 포괄일죄가 성립한다. 나. 준강도행위가 진전하여 상해행위를 수반한 경우에도 일괄하여 준강도상해죄의 일죄가 성립하는 것이지 별도로 준강도죄의 성립이 있는 것은 아니다.	형법 제333조, 형법 제335조, 형법 제337조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1966. 9. 27. 선고 66노242 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유 중 원판결에 법률적용을 그릇한 위법이 있다는 논지에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 제1심판결이 「피고인은 공소외 1 소유의 손목시계 1개 및 그 밖에 12종의 물건을 절취한 다음 도망하려고 할 때에 순찰중인 방범원 공소외 2 및 공소외 3에게 발각되어 동인등으로 부터 추격당하자, 체포를 면탈할 목적으로 가지고 있던 단도로 위의 공소외 2의 왼쪽배 얼굴과 가슴등 6개소를 찔러 그 사람으로 하여금 전치 3주일을 요하는 안부 및 흉부자창의 상해를 입게하고 계속하여 도망하다가 다시 추격하여온 위의 공소외 3에게 단도를 내밀며 쫓아오면 이 칼로 찔러 죽인다고 소리쳐 협박한 것이라는 사실을 인정한 다음 위의 공소외 2에 대한 강도상해의 점에 대하여는 형법 제335조, 제337조를 의율하고 한편 위의 공소외 3에 대한 준강도 의점에 대하여는 이는 위의 공소외 2에 대한 강도 상해의 소위와 거의 같은 시간에 같은 장소에서 같은 목적밑에 이루어진 것으로 두 소위는 일괄하여 강도상해의 일죄를 구성하고 따로 별죄를 구성하지 아니한다는 이유로 위의 준강도의 점에 대하여 무죄의 선고..」를 한데 대하여 「절도가 체포를 면탈할 목적으로 추격하여온 한 사람에게 상해를 가한 다음 계속하여 도망하다가 다시 추격하여온 다른 사람에게 같은 목적으로 협박을 하는 경우에는 강도상해죄와 준강도죄를 구성하며, 위의 두 죄는 경합범으로 처단됨이 옳다고 볼 것인데도 불구하고, 원심이 위와 같은 피고인의 두 소위는 일괄하여 강도상해의 일죄를 구성하고 따로 별죄를 구성하지 아니한다고 보았음은 필경 범죄의 죄수에 관한 법리를 오해……」한 것이라고 판시하여 제1심판결을 파기하고 있다. 그러나, 절도가 체포를 면탈할 목적으로 추격하여온 수인에게 대하여, 같은 기회에 동시 또는 이시에 폭행 또는 협박을 하였다하더라도, 준강도의 포괄일죄가 성립한다할 것이고, 또 준강도행위가 진전하여 상해행위를 수반하였다 하더라도, 일괄하여 준강도 상해죄의 일죄가 성립하는 것이지, 별도로 준강도죄의 성립이 있는 것은 아니므로, 본건의 경우에 있어서 절도범인인 피고인이 체포를 면탈할 목적으로 추격하여온 방범원 공소외 2에게 대하여는 상해를 가하고, 동일한 기회에 공소외 3에게 대하여는 협박을 가하였다 하더라도, 이는 포괄하여 준강도상해죄의 일죄가 성립한다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 위에 적기한 바와 같이 준강도상해죄와 준강도의 두 죄가 성립하고 이를 경합범으로 처단하여야 한다고 판시하였음은 법률해석을 그릇한 잘못이 있다고 아니할 수 없고, 논지는 이유있다할 것이다. 그러므로, 그 밖의 상고논지에 대한 판단을 기다릴것 없이 본건 상고는 이유있다 할것이므로, 형사소송법 제391조, 제397조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
153,594	경작권방해배제	66다1837	19,661,206	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 제25조 제1항의 경작권상실	본조 제1항에서 말하는 본법시행을 거부·기만 또는 위반한 자에 해당하더라도 그것을 이유로 경작권을 상실당하는 것은 법원이 형의 일종으로서 그러한 내용의 선고를 한 경우에 한한다.	농지개혁법 제25조1항	대법원 1956.3.8. 선고 4288민상87 판결	【원고, 피상고인】 원정현 【피고, 상고인】 김한경 (소송대리인 변호사 한격만) 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 8. 12. 선고 66나55 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인 한격만의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원심은 관계증거를 종합하여 피고는 1965년 4월말경 청년 10여명을 데리고 가서 이사건에서 문제되어있는 농지를 폭력에 의하여 피고로부터 점유를 빼앗으려고한 사실을 인정하고 있다. 기록에 의하면 위와같은 사실인정의 과정에는 아무러한 채증상의 위법사유가 없다. 그렇다면 피고는 원고의 본건 농지에 대한 경작권(점유권)을 방해하였다고 보아서 무방할것이요, 원심이 그러한 전제아래에서 점유권에 의한 점유의 보유 및 점유의 보전에 관한 원고의 본건청구를 인용한 것은 정당하다. 논지는 본건농지에 대한 소유권이 피고에게 회복된것으로 알고 원고에게 대하여 그 인도를 요구하고, 본건농지를 점유하려한 사실이 있을뿐이라 하나 가사 그렇다 할지라도 원고가 현재 점유중에 있는 농지를 그가 자진하여 인도하지 아니한다하여 그것을 원고의 의사에 반하여 피고가 폭력으로 점유하려 한다는 것은 원고의 경작권(점유권)을 방해하는 행위라고 보아서 좋을 것이다. 원심이 증인 김동규의 증언을 취신하여 위에서 본바와같은 사실을 인정한 조치에도 아무러한 잘못이 없다. 그밖에 원심판결에는 점유보유와 점유보전에 대한 법리를 오해한 위법도 없다. (2) 제2점에 대하여, 갑제1호증(등기부등본), 을제2호증(등기부등본), 을제4호증(증명서), 을제7호증(자경능력증명서)의 기재를 종합한다 할지라도 농지개혁법이 시행될 당시에 비자경농지라 하여 한번 국가가 당연히 매수취득한 본건농지의 소유권을 국가가 그 뒤에 그 소유권을 포기한것이라고는 볼수 없다. 서울특별시장이 지주이었던 피고에게 한번 보상하였던 돈을 어떠한 사정에 의하여 다시 피고로부터 반환시켜 수납한 사실이 있다할지라도 종지개혁법이 시행될 당시에 비자경농지이었던 본건농지가 분배하지 못할 자경농지로 되돌아간다고는 볼수 없다. 논지는 본건 농지에대한 국가의 당연매수가 무효로 되었다 하나 근거없는 이론이다. 그리고 본건농지를 농지개혁법 시행당시에도 계혹하여 원고가 소작하고 있었다는 원심인정사실에도 채증상의 위법이 없다. 그밖에 논지가 말하는 법리의 오해도 없다. (3) 제3점에 대하여, 가사 논지가 말하는 바와 같이 원고가 본건 농지에 대하여 분배신청이나 재분배 신청을 아니하고, 또 상환을 아니한 것이 농지개혁법 제25조 제1항에서 말하는 농지개혁법 시행을 거부, 기만 또는 위반한자에 해당한다손 치더라도 그것을 이유로 원고가 경작권을 상실당하는 것은 법원이 원고에 대하여 형의 일종으로서 그러한 내용의 선고를 한 경우에 한하는 것이다( 대법원 1956.3.8. 선고 4288민상87 판결), 그러한 사실이 없는 본건에 있어서 당연히 원고가 그 경작권을 상실한다고는 볼 수 없다. 논지는 상고인의 근거없는 이론이므로 채용할 수 없다. 원심판결에는 농지개혁법 제25조의 법리오해의 위법이 없고, 그밖에 가사채증상의 위법이 있다할지라도 이것이 원심판결에 영향을 미칠 수도 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
153,540	행정처분취소	63누128	19,661,206	선고	대법원	일반행정	판결	농림부장관의 농지사용 목적변경 인허에 관한 처분과 민사소송	농림부장관의 농지사용목적 변경인허에 관한 처분은 농지에 관한 본법 적용에 관한 처분이므로 이에 대하여는 이해관계인을 상대로 하여 민사소송으로써 제소하여야 한다.	null	대법원 1962.5.10. 선고 4294행상51 판결	【원고, 상고인】 백운학원 【피고, 피상고인】 농림부장관 【원 심】 서울고등 1963. 6. 27. 선고 62구222 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점 및 제2점을 살피건대, 농림부장관의 농지 사용목적변경인허에 관한 처분은, 농지에 관한 농지개혁법 적용에 관한 처분이므로, 이에 대하여는 이해관계인을 상대로하여 민사소송으로서 제소하여야 한다함은 본원의 판례로 하는바이고( 1961.12.7. 선고 4294행상30 판결, 1962.5.10. 선고 4294행상51 판결) 상고이유에서 지적한 본원의 각 판례는 위판례와 저촉된바 없으므로 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 논지는 모두 독자적 견해로서 채용할 수 없다. 같은 상고이유 제3점을 살피건대, 본건 농림부장관의 농지사용목적변경 불인허처분과 상고이유에서 들고 있는 각 확정판결에 의하여 취소확정된 각 농림부장관의 농지불인허처분은 별개의 처분일뿐 아니라 그 불인허처분의 이유가 다르므로 본건 불인허처분이 위 확정판결의 기판력 또는 기속력에 저촉되는 행정처분이라 할 수없으므로 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
153,592	전부금	66다2015	19,661,206	선고	대법원	민사	판결	토지개량조합이 작성한 사문서에 기입한일자와 확정일자	토지개량조합은 공법인이므로 그가 작성한 문서에 기입한 일자는 민법 부칙 제3조 제4호의 확정일자로 볼 수 있다.	민법 제3조	null	【원고, 피상고인】 한종현 【피고, 상고인】 진안토지 개량조합 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1966. 9. 16. 선고 66나147 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고 대표자의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 을 제1 내지 제5호증등에 의하여, 소외 변병혁이가 본건 하자보증금 반환채권을 소외 이춘교에게 양도하고 그 통지를 피고조합에 한 사실을 인정하면서도「피고는 확정일부 있는 증서에 의하여 위 채권양도 통지와 그 채권양도의 승인을 하였다는 주장이 없고, 위에들은 여러증거에 의하여 이를 인정할 수 없다……」 하여 소외 변병혁이가 1963.1.13. 소외 이춘교에게 위 하자보증금 반환채권을 양도하고, 그 양도통지를 피고조합에 하여, 피고조합은 이를 승인하였음으로, 피고조합은 원고가 본건 압류 및 전부명령을 받았을 때에는 위 변병혁에 대하여 아무 채무가 없었다는 취지의 항변을 배척하고 있다. 그러나 피고토지 개량조합은 공법인이므로 그가 작성한 문서에 기입한 일자는 민법부칙 제3조 제4호에 확정일자로 볼 수있다는 것이 본원의 판례이고, 원심이 본 을 제1, 제3, 제5호증에 의하면, 피고는 소외 변병혁으로부터 본건 하자보증금 반환채권을 소외 이춘교에게 양도하였다는 통지와 그 승낙의뢰를 받고, 소외 이춘교에게 위 채권양도의 승낙을 전제로한 보관증(을 제1호증)을 작성교부한 사실과 동 보관증에는 일자의 기입이 있는 것이 명백하므로, 위 채권양도에는 확정일자 있는 증서에 의한 승낙이 있다고 볼 수있는 것임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기한 바와 같은 이유로 피고의 위 항변을 배척하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
153,490	절도	66도1319	19,661,208	선고	대법원	형사	전원합의체 판결	징역6월과 징역8월 (단 집행유예2년)의 경중	제1심에서 징역 6월의 선고를 받고 피고인만이 항소한 사건에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고한 것은 제1심 형보다 중하고 따라서 불이익변경의 금지원칙에 위반된다.	형사소송법 제368조, 형법 제50조, 형법 제62조, 형법 제63조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1966. 9. 8. 선고 66노897 판결 【주 문】 피고안에 관한 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 보기전에 직권으로 원심판결을 본다. 기록에 의하면, 피고인은 제1심에서 본건으로 말미암아 징역 6월의 선고를 받고 피고인만이 항소하였던바, 원심은 제1심의 선고형이 중하다 하여 제1심 판결을 파기하고 피고인에게 대하여 징역8월에 집행유예2년을 선고하고 있음이 분명하다. 집행유예라는 제도는 그 선고를 받은 후 그 선고가 실효되거나 취소되지 아니하고, 그 유예기간을 경과한 때에는 그 형의 선고는 효력을 잃은 것이지만 그 선고가 실효되거나 취소된 경우에는 그 형의 선고는 효력을 지니게 되므로 피고인으로서는 그 형의 집행을 받아야 된다. 이러한 경우를 고려에 넣는다면 비록 원심이 집행유예의 선고는 붙였다할지라도 피고인만이 항소하였는데 제1심의 형보다 중하게 징역8월을 선고한 것은 형사소송법 제368조의 이른바 불이익 변경의 금지원칙에 위반되었다고 보지 않을 수 없다. 그렇다면 구태여 피고인의 상고이유에 관하여 판단할 필요도 없이 원심 판결에는 그 판결에 영향을 미친법률의 위반이 있다고 할 것이다. 이리하여 형사소송법 제384조 단서 및 제397조에 의하여 피고인에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 위 견해에는 대법원판사 홍순엽을 제외한 나머지 법관들의 의견이 일치되다. 대법원판사 홍순엽의 반대의견. 다수 의견은 원심의 징역 8월 집행유예 2년의 선고는 1심의 6월실형 선고보다 중하다 하여 원판결을 직권으로 파기함에 있어 형의 선고가 실효되거나 취소됨이 없이 그 집행의 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 상실하나 그 선고가 실효되거나 취소된 경우에는 형의 집행을 받어야하므로 본건의 경우에 있어 원판결은 1심판결 보다 불이익하게 변경된 위법이 있다고 판단하였다. 그러나 집행유예가 실효되거나 취소됨이 없이 그 유예기간을 경과한때 형의 선고자체의 효력이 상실된다는 집행유예의 실직적 이익을 아울러 고려에 넣을때 어떠한 경우에나 형기가 처음보다 길어지면 집행유예가 붙어 있어도 반드시 불이익한 것이라 단정하기 곤란하고 특히 본건의 경우에 있어 원판결이 1심판결보다 불이익한 것이 된다할 수 없을 것이다. 이익 불이익은 구체적인 두개의 판결을 층체적으로 비교하여 실질적인 면에서 고찰할 것이지 어떠한경우에나 형식적인 면에서 형이 길어지면 집행유예가 있어서도 불이익하고 이와반대로 어떠한 경우이건 집행유예에만 있으면 이익되는 것이라 단정할 수 없는 것이다. 다시말하면 징역 3월의 실형보다 징역 3년 집행유예 5년의 선고가 이익되는 것이라 단정할 수 없음과 아울러 집행유예가 가지는 법률적 사회적 의의를 고려하여 실질적인 면에서 볼때 본건의 경우와 같이 1심의 징역6월을 원심에서는 징역8월로 형을 변경하였다 하여도, 원심에서는 형의 집행유예가 있어 총체적으로 그것이 법익 박탈의 증대를 초래한 것이라고는 볼 수 없을 것이다. 본건에 있어 환송을 받은 그 2심은 징역 6월이 경하다는 본건 환송판결의 기속을 받어 징역 6월의 실형을 선고 할 수 있을까? 그러한 판결을 한다면 이는 본원 64.9.17. 선고 64도298 판결과도 저촉되지 아니할까? 더욱이 본건에 있어 피고인은 징역 8월 집행유예 2년의 판결보다는 차라리 징역 6월의 실형을 희망한다고는 도저히 생각할 수 없는 만큼 당사자 주의의 성격을 지니고 있는 현행 형사소송제도하에서 불이익 변경금지라는 원칙을 지나치게 형식적으로 확대해석할 필요가 있을까? 대법원판사 방준경(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
153,487	관세법위반	66도1153	19,661,213	선고	대법원	형사	판결	관세법 제200조의 범죄사실을 인정하면서 몰수 또는 추징하지 않은 위법이 있는 예	구 관세법(53.10.30. 법률 제296호)에 규정된 고매의 범죄사실을 인정한 이상 동 법조에 의하여 범인의 소유 또는 점유하는 그 물품을 몰수하여야 할 것이고, 만일 이를 몰수할 수 없는 때에는 같은법 제212조에 의하여 그 몰수할 수 없는 물품의 원가 상당금액을 범인으로부터 추징하여야 함에도 불구하고 원심이 몰수추징을 하지 아니한 것은 위법이다.	관세법 제200조, 관세법 제212조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 강재홍 【원 판 결】 부산지방법원 1966. 7. 27. 선고 66노451 판결 【주 문】 원판결중 피고인 정해승에 대한 부분을 파기하고 이 부분을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고중 피고인 강재홍에 대한 부분 및 피고인 강재홍의 상고는 모두 이를 기각한다. 【이 유】 피고인 강재홍의 상고이유 요지는 (1) 원심판결은 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 (2) 사법경찰관 및 검사의 신문조서는 혹독한 고문으로 이루어진 것이므로 증거능력이 없다고 함에 있다. 그러나, 피고인에 대한 원심 선고형이 징역 11년임이 기록상 명백한 본건에 있어서 사실오인의 논지는 적법한 상고이유가 될수 없고, 또 기록을 자세히 살펴보아도 사법경찰관 및 검사작성의 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술이 고문에 의한 것이라고 인정할만한 아무런 자료도 없으므로 이점에 대한 논지 또한 채용할수 없다. 다음 검사의 상고논지중 판결이유에 모순이 있다거나 채증법칙에 위배가 있다는 논지는 모두 원심판결에 사실오인의 위배가 있다는 취지에 귀착하는 바, 현행 형사소송법상 검사는 피고인의 이익을 위하는 경우라면 모르거니와 그렇지 않은 경우에 있어서는 위와 같은 사유는 적법한 상고이유라고 할 수 없다. 그러나, 원심이 피고인에 대하여 관세법 제200조에 규정된, 고매의 범죄사실을 인정한 이상 동법조에 의하여 범인의 소유 또는 점유하는 그 물품을 몰수하여야 할 것이고, 만일 이를 몰수 할 수 없는 때에는 같은법 제212조에 의하여 그 몰수할 수 없는 물품의 원가에 상당한 금액을 범인으로부터 추징하여야 할 것인데, 원심판결은 이를 하지 아니한 위법이 있다. 이점에 대한 검사의 상고논지는 이유 있다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
88,601	반공법위반등	66도1330	19,661,213	선고	대법원	형사	판결	가. 반공법 제5조 및 제7조와 주관적 인식 나. 반공법 제8조와 고지 의무	반공법(폐) 제8조의 불고지죄는 본범이 우리나라의 수사권이 미치지 않는 국외에서 반국가적 행위를 하는 것을 인지하였다고 하더라도 본범이 우리 나라 안에 들어와 있지 아니한 이상 고지의무가 발생한다고는 볼 수 없다.	반공법 제5조, 반공법 제7조, 반공법 제8조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1966. 9. 12. 선고 66노195 판결 【이 유】 검사의 상고이유 1점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 고택수는 공소외 1이 반공법 또는 국가보안법의 죄를 범한자라는 정을 알고, 원판시와 같은 방법으로 편의를 제공한 점과 오용수는 공소외 1로부터 원판시 금품을 받고 피고인 윤용석은 공소외 2와 원판시와 같은 서신연락을 할때에 모두 이것이 반국가단체나 국외의 공산겨례의 이익이 된다는 점을 알았다는 점은 모두 이를 인정하고 있지 아니함으로, 원심이 피고인들에게 대하여 검사의 공소사실을 전적으로 인정하고 있다고는 볼 수 없고, 따라서 원심이 피고인 고택수에게 대한 반공법 7조 위반, 피고인 오용수, 윤용석에게 대한 각 반공법 5조 위반의 점을 앞서 말한 각 주관적 인식이 없다는 이유로 각각 무죄로 판결한 것은 적법하고, 원심이 그 이유 설명에 있어서 논지가 주장하는 바와 같이 피고인들의 행위는 오직 사생활의 인간 관계에 의한 편의제공에 지나지 아니함으로 죄가 되지 아니한다는 취지의 설명을 덧붙인 것은 결국 쓸데없는 추상론에 지나 지 아니하는 것임으로 이를 흠잡아 가지고, 원판결의 적법한 조치를 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다. 같은 상고이유 2점을 판단한다. 반공법 8조에서 규정한 불고지죄가 성립하기 위하여서는, 본 범이 우리나라의 수사권이 미치는 지역안에서 같은법 3조 내지 7조의 죄를 범하였거나, 우리나라밖에서 같은 죄를 범하고, 우리나라 안에 들어와 있음을 인지한 것을 요건으로 한다할 것인 바, 원판결은 피고인 진문종에게 대한 반공법 8조 위반의 점을 무죄로 선고하는 이유로서 검사의 공소사실은 피고인 진문종은 일본에서 체류하고 있을 당시 일본에서 반국가 행위자인 공소외 김두평의 반국적 행위를 인지하고도 귀국하여 이를 수사기관에 고지하지 아니하였다는데 있으나, 반공법8조의 불고지죄는 본범이 우리나라 수사권이 미치는 지역안에서 반국가적 행위를 하는 것을 인지한때에 비로소 발생하는 것이고, 본범이 우리나라의 수사권이 미치지 않는 국외에서 반국가적 행위를 하는것을 인지하였다고 하더라도 그러한 경우마져 반공법에서 말하는 고지의무가 발생한다고는 볼 수없다고 판단한 것은 정당하다할 것이고, 이와 반대의 견해로서, 원심의 적법한 조처를 비난하는 상고논지는 채용할 수 없다. 대법관 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
72,106	손해배상청구사건	66나768	19,661,214	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	피해자가 수사기관에서 가해자에게 위자료를 청구할 생각이 없다고 한 진술을 위자료청구권의 포기라고 볼 수 있는지 여부	피해자인 원고가 군수사기관인 헌병대에서 가해자의 처벌을 원치않고 위자료에 대하여는 청구할 생각이 없다고 말한 사실이 인정된다 하여도 그러한 진술만 가지고 곧 위자료청구권의 포기라고 단정할 수 없다.	민법 제751조 , 제752조	null	【원고, 피항소인】 신선문 외 2인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가1003 판결) 【주 문】 본건 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고등은 피고는 원고 신선문에게 금 7만원, 동 신해은에게 금 463,304원, 동 이노미에게 금 306,652원 및 각 위 금원에 대한 1965.7.4.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고 부담이라는 판결과 가집행선고를 구하고 피고는 원고등의 청구기각, 소송비용은 원고등 부담이라는 판결을 구하였다. 【이 유】 1. 피고의 해병포항기지 사령부 수송대 소속 제20호 2(1/2)톤 차량 운전병인 소외 윤석수 일병(군번 9313167)이 포항 북부교회로 위 차량을 운행하던 1965.7.2. 19시 30분경 포항시 동빈로 1가 71번지 길에서 소외 망 신광성을 위 차량으로 충격하여 그 다음날 사망케 한 사실을 대하여는 당사자 간에 다툼이 없다. 2. 다음은 불법행위의 성립에 관하여 판단키로 한다. 성립에 다툼이 없는 갑 2호증(판결등본)의 기재에 의하면 위 윤석수는 위 사령부의 군종참모실에 배차받아 위 교회와 양포리 사이에서 자갈운반작업을 위해 시속 12킬로메터로 운행중 약 4메터 전방의 오른편에서 위 신광성이가 갑자기 위 차량앞으로 뛰어나오는 것을 목격하였는바 이런 경우에 운전병으로서는 경적을 계속 울린다던가 속도를 격감하여 급정차 할 수 있게끔 조치를 취하여 돌발적인 사태에 대비하면서 운행할 업무상의 주의의무가 있는 것임에도 불구하고 위 윤석수는 이런 주의를 다하지 않고서 만연히 운행해나간 까닭에 위 신광성을 위 차량의 오른편 앞바퀴로 충격하여 동인을 수부음낭후 피부박탈상으로 사망케 한 사실이 인정되고 달리 반증이 없는 이상 위의 사실은 위 윤석수의 직무수행에 당하여 범한 불법행위라 하겠으며 피고는 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. 3. 다음은 피고의 과실상계항변에 대하여 판단한다. 피고는 원고 신해은, 동 이노미는 위 망인의 부모로서 당년 4세이던 위 망인을 감호할 의무를 다하지 않았기 때문에 본건 사고가 발생하였다고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(호적등본)의 기재에 의하면 위 망인은 사망당시 만 2년9개월(1962.10.11생)의 남아였고 원고 신해은은 동 망인의 부 원고 이노미는 동 망인의 모인 사실이 인정되니 이 사실과 앞서 인정한 바 본건 사고발생 경위등을 모아볼 때 원고 신해은, 동 이노미가 위 망인의 부모로서 망인을 길가에 방치한 점에 있어 그 자녀에 대한 감호의무를 다하지 않는 과실이 있다하겠고 이 과실은 본건 손해배상액수의 결정에 참작하기로 한다. 4. 원고 신해은, 동 이노미의 소극적 손해배상 청구부분에 대하여 판단한다. 성립에 다툼이 없는 갑 3호증의 1,2(농협조사월보표지. 동 내용) 동 4호증(간이생명표)의 각 기재에 원심증인 배원길의 증언을 모아보면 위 망인의 가업은 농업이고 본건 사고발생 당시인 1965.7.경의 농촌 남자의 평균 노동임금은 일당 금 231원이었고 농촌노동자의 월간 생활비는 금 2,500원 정도였으며 위 망인의 평균여명이 56.31년이므로 해서 59세까지 생존할 수 있었다는 사실이 인정되고 또 농촌에서의 노동할 수 있는 날자수의 1년간에 300일이고 농촌노동자의 가동할 수 있는 연령은 적어도 만 55세까지라는 점은 당사자 사이에 다툼없는 바이니 위 망인이 만약 본건 사고로 사망하지 않았더라면 특단의 사정이 없는 한 만 20세에는 군에 입대하여 만 23세에 제대하고 만 24세부터 만 55세까지 32년간은 농촌노동자로서 매년 위 평균임금을 얻었을 것이고 여기에서 위 인정의 생활비를 공제하면 1년간의 순수입은 금 39,300원에 달하였을 것인데 원고 신해은, 동 이노미는 앞으로 32년간의 순수입을 일시에 청구하고 있으므로 연 5푼의 비율의 중간이자를 공제하는 "호프만식" 계산법에 따라 계산하면 그 현가 총계는 금 449,258원(원이하 절사)이 되며 앞서 인정한 원고 신해은, 동 이노미의 과실을 참작하여 과실 상계하면 위 망인의 본건 사고로 인한 소극적 손해액은 금 30만원으로 인정함이 상당하고 위 원고 2명은 위 망인의 위 손해배상청구권을 공동 상속하였으니 이를 민법 소정의 상속분에 따라 분할하면 원고 신해은분은 금 20만원 동 이노미분은 금 10만원이 된다. 5. 다음은 원고등의 위자료 청구부분에 대하여 판단한다. 위에 인용한 갑 1호증의 기재와 원심증인 배원길의 증언을 모아 보니 원고 신선문은 위 망인의 조부이고 위 망인은 5대 독자였던 사실이 인정되니 원고등이 망인의 사망으로 인하여 입은 정신적타격이 심대하였으리라는 것은 우리 경험칙상 넉넉히 알아 차릴 수 있는 것이고 그밖에 앞서 인정한 바 본건 사고발행의 경위 및 본건 변론에 나타난 여러가지 사정을 참작할 때 피고로서 지급해야할 위자료 액수는 원고 신선문에게 금 3만원 동 신해은, 동 이노미에게는 각 금 10만원으로 정함이 마땅하다 할 것이다. 피고는 원고 신해은이 1965.7.8. 그의 위자료 청구권을 포기하였으니 동 원고의 위자료 청구는 부당한 것이라고 항쟁하므로 살피건대, 성립에 다툼없는 을1호증(진술조서)의 기재에 의하면 동 원고는 동일 해병 포항기지 헌병대에서 본건 사고에 관하여 진술시 위 윤석수의 처벌이나 위자료 청구를 원하는 여부에 대해 질문을 받고 위 윤석수의 처벌이 무용한 일이니 원치않는다는 내용의 진술 끝에 위자료에 대해서도 청구할 생각이 없다는 말을 한 사실이 인정되기는 하나 그러한 진술만 가지고 곧 위자료 청구권의 포기라고 단정할 것은 못되고 그 밖에 달리 위 항변사실을 인정할 자료가 없으니 위 항변은 이유없는 것으로 이를 채용치 않기로 한다. 6. 그렇다면 피고는 원고 신선문에게 금 3만원, 동 신해은에게 위자료 금 10만원과 손해배상금 20만원의 합산액은 금 30만원, 동 이노미에게 위자료 금 10만원과 손해배상금 10만원의 합산액인 금 20만원 및 각 위 금원에 대하여 위 사고발생일 이후이고 원고등이 청구하는 1965.7.4.부터 각 완제일까지 민법 소정의 지연손해금인 연 5푼의 비율의 금원을 지급할 의무가 있다 하겠으니 원고등의 본소 청구는 위 인정 범위내에서 이유있는 것이므로 이를 일부 인용키로 하고 나머지 청구부분은 이유없는 것으로서 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당한 것이라 하겠고 본건 항소는 이유없는 것이라 하겠으니 민사소송법 384조 1항에 의하여 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 95조, 89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 박정근 이택돈
232,435	손실보상액재결처분취소청구사건	65구254	19,661,215	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	토지수용보상금재결의 기준	이사건 토지는 이용가치가 많은 평탄한 부분과 그렇지 못한 부분의 평수 차이에 따라서 그 전체 가격에 많은 금액의 차이가 있을 것임에도 불구하고 이를 고려하여 넣지 아니하였을 뿐더러 더우기 기존 나병환자수용소를 확장하기 위하여 이사건 토지를 수용하기로 한 것이니 동 수용소가 존재하므로 인하여 그 토지 가격에 변동이 생긴 특수사정을 감안한 수용보상가격결정은 위법하다.	토지수용법 제46조, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조	1978.9.12. 선고 77구572 판결	【원 고】 원고 【피 고】 중앙토지수용위원회 【주 문】 (1) 인천시 (주소 생략) 임야 126,060평에 관한 피고의 1964.12.21.자 수용재결처분중 손실보상액을 금 3,750,500원으로 한 부분을 취소한다. (2) 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 위 손실보상액 금 3,750,500원을 금 14,044,600원으로 변경 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 원고 주장사실중 기업자인 피고 보조참가인이 원고 소유 토지 인천시 (주소 생략) 임야에 관한 토지수용재결신청에 관하여 피고가 1964.12.21.자로 수용구역을 위 임야 전체인 126,060평으로 하고, 손실보상액을 금 3,750,500원으로 하고 수용시기를 1965.2.15.로 한다는 재결을 하였고, 이 재결중 손실보상액에 불복이 있다는 원고의 이의신청에 관하여 피고가 1965.10.2.자로 이를 기각한다는 재결을 한 사실에 관하여는 쌍방 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고는 이 사건에서 피고의 위 재결은 토지 손실보상액을 너무 저렴하게 책정한 위법이 있다고 주장하고 있다. (2) 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(각 재결서), 을 제1호증의 1 내지 4(감정의뢰서와 감정서)의 각 기재내용에 의하면 피고가 1964.12.21.자 재결에서 이사건 임야 126,060평의 수용으로 인한 손실보상금을 금 3,750,500원으로 책정한 것은 모두 피고의 감정의뢰에 의한 주식회사 조흥은행 인천지점의 1964.12.현재 싯가 감정가격 금 3,751,500원, 같은 한일은행 인천지점의 금 3,781,200원, 국민은행 인천지점에서의 금 3,718,800원을 합산한 다음 이를 3등분하였음이 명백하다. (3,751,500＋3,781,200＋3,718,800)÷3＝3,750,500 그런데 위 3은행의 각 감정결과를 검토하여 보면, 조흥은행에서는 이사건 임야 126,060평중 비교적 평탄하여 밭이나 도로 또는 가대로 이용되고 있는 부분을 대략 40,000평으로 보고 이 부분을 평당 40원씩에 나머지 부분을 평당 25원씩으로 기준하여 감정하였고, (40×40,000＋25×86,060)＝3,751,500, 한일은행에서는 평탄한 부분을 42,000평으로 보고 각각 평당 50원과 20원씩으로 기준하였으며 (50×42,000＋20×84,060)＝3,781,200, 국민은행에서는 위 전체 평수를 모두 30원씩으로 하여 감정(30×126,060＝3,781,800인데 이를 3,718,800으로 계산착오) 하였던 것임을 알 수 있다. 그렇다면 위 은행에서 각각 기준을 삼고 있는 평당가격의 차이에 따라서, 또 이용가치가 많은 평탄한 부분과 그렇지 못한 부분의 평수의 차이에 따라서 그 전체가격에 많은 금액 차이가 생겼을 것이 분명하다. 그런데도 불구하고 피고는 그 산출근거는 고려에 넣지 않고 막연하게 그 결과 금액 만을 합산하여 3등분 하는 방법으로서 가격을 책정하였으니 이는 그 감정대로의 싯가가 제대로 반영되지 않은 것이었다고 할 것이다. 또 증인 소외 1(당시 조흥은행 인천지점 감정인)의 증언에 의하면 위 조흥은행의 감정에 있어서는 그곳이 나병환자수용소로 사용되고 있기 때문에 수요가 적은 것으로 보고 당시의 싯가보다 약 2할 가량을 적게 평가하였던 것임을 인정 할 수 있는바, 이곳은 피고보조참가인이 원고와의 임대차계약에 의하여 나병환자수용소를 설치하였던 것이고 계속하여 이를 유지하기 위하여 이사건 토지 수용을 하는 것임이 변론 취지에 비추어 명백하니, 이 수용소가 있는 것으로 인하여 그 가격이 저렴하게 평가될 수는 없는 것이라 할 것이다. 그렇다고 보면 위 조흥은행에서의 감정가격은 평탄한 곳이 평당 48원씩, 그렇지 못한 곳이 30원씩으로 되는 셈이 된다. 여기에다가 위에서 본 한일은행 및 국민은행에서의 각 평당 감정가격을 참작하고 또 위 갑 제2호증의 기재 내용에 비추어 그 진정성립이 인정되는 갑 제5호증에 의하면 원고의 의뢰에 의한 한국상업은행 인천지점의 1965.1.13. 현재 감정가격이 평지 부분 평당 55원, 임야부분 평당 30원씩으로 되어있는 점, 같은 제6호증에 의하면 제일은행 인천지점의 같은 날짜 감정가격이 평당 63원과 25원씩으로 되어있는 점, 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 4및 5에 의하여 1965.9.현재 피고의 의뢰에 따라 부천군 농업협동조합 소사지소에서 평당 115원과 48원씩에, 중소기업은행에서 평당 80원과 45원씩에 각각 감정하고 있는 점 역시 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증에 의하여 대한금융단에서 1964.6.1. 현재 싯가를 조사한 결과 이곳 인천시 간석동 소재 전이 평당 90원 내지 260원씩이었다는 것을 인정할 수 있는 점, 본원의 감정인 소외 2 및 소외 3의 각 감정결과, 본원에서의 검증결과를 종합 고찰하면 이사건 수용토지 126,060평중 평지부분은 수용시기인 1965.2.15. 현재 싯가 금 50원씩 그밖의 부분은 평당 싯가 금 30원씩에 평가되었어야 옳았을 것임을 인정하기에 충분하고 이 인정에 저촉되는 갑 제3호증(매매계약서)은 이사건 토지 싯가 산정에 직접적인 증거자료가 되지 못하고 증인 소외 4의 증언은 본원에서 이를 취신치 않는 바이다. 그리고 감정인 소외 5의 감정결과와 본원의 검증결과에 의하면 이사건 토지중 용도가 높은 평지부분이 40,500평, 그렇지 못한 부분이 85,560평인 사실을 인정할 수 있으니 피고로서는 위 평당 기준싯가에 따라 이를 계산한 합계 금 4,591,800원(50×40,500＋30×85,560)＝4,591,800)을 원고에 대한 이사건 손실보상금으로 책정하였어야 마땅하였다고 아니할 수 없다. (3) 그렇다면 피고의 이사건 재결은 위에서 인정한 범위내에서 원고에 대한 손실보상액을 잘못 책정한 위법이 있는 것이라고 할 것이므로 이를 취소하기로 하는바, 원고 소송대리인은 위에서 인정한 액수 한도내에서 피고의 재결에 대한 변경을 구한다는 취지를 주장하고 있으나 위 인정금액중 피고의 재결금액을 초과하는 부분은 피고 행정청의 행정처분이 없는 부분에 해당하므로 사법기관인 본원으로서는 그것까지 합친 변경판결이 허용되지 않는다 할 것이다. 따라서 소송비용에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하고 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 김덕주 이회창
153,593	부동산경락허가	65마439	19,661,217	선고	대법원	민사	판결	임의경매에 있어서 경매의 기본채권의 소멸과 경매절차	본법에 의한 경매에 있어서 경매의 기본채권이 전부 말소한 때에는 경매절차는 속행할 수 없는 것으로 이는 경락허가결정에 대한 항고이유가 되는 것이고 그 채권이 소멸하였다는 사실을 별소로 확정하여야 하는 것이 아니다.	민법 제369조	null	【재항고인】 이석훈 【원 결 정】 대전지방 1965. 4. 13. 선고 65라27 판결 【주 문】 원결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 살피건대, 원결정을 기록에 대조하여 검토하면, 원심은 경매채권 약속어음금 10,700원에 관하여 재항고인이 그 변제로서 합계금 13,300원을 채권자에게 지급한 사실을 인정하였음에도 불구하고, 「각 지급기일과 이률의 점에 있어서 항고인 주장과 같다는 아무런 소명이 없을 뿐만 아니라, 항고인이 발행한 약속어음이 항고인에게 회수되지 않았음이 기록상 명백한 이상, 채무부존재 또는 약속어음의 무효확인등 소송으로서 다툼은 별문제이고, 위와같은 금원지급 사실 만으로서는 본건경락을 불허할 사유가 되지 않으며, 달리 원결정을 부당하다고 할 사유도 기록상 찾아볼 수 없다」라고 설시하였다. 그러나, 경매법에 의한 경매에 있어서 경매의 기본채권이 전부 소멸한 때에는 경매절차는 속행할 수 없는 것으로 이는 경락허가 결정에 대한 항고이유가 되는 것이고, 그 채권이 소멸하였다는 사실을 별도로 확정하여야 하는 것이 아니므로 원심으로서는 위 금원지급으로 인하여 경매의 기본채권이 전부 소멸하였는가 여부를 심리판단하여야 함에도 불구하고, 이를 심리판단함이 없이 위에서 본 바와 같이 설시하여, 본건 항고를 기각하였음은 심리를 다하지 아니하므로 인한 이유불비의 잘못이 있다 아니할 수 없으므로, 논지는 이유있다. 그러므로 민사소송법 제413조 제2항, 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
153,582	이사직무집행정지등	66마516	19,661,219	자	대법원	민사	결정	가처분의 요건을 가추지 못한 실례	재단법인이사의 한 사람인 재항고인이 재단법인운영에 여러가지 비위사실이 있음을 이유로 이사장과 다른 이사들의 직무집행정지와 직무집행대행자선임 가처분을 청구할 수 있는 본안소송(형사소송)을 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로 본건 가처분에 의하여 보전될 권리관계가 존재한다고 볼 수 없는 이상 재항고인의 본건 가처분신청은 가처분의 요건을 충족하지 못한 부적법한 것으로 각하를 면치 못할 것이다.	민사소송법 제714조2항	null	【재항고인】 홍귀환 【상 대 방】 유학근 외 5명 【원 결 정】 서울고등 1966. 5. 5. 선고 66라19 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 원심이 기존법률 관계의 변경 형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소논법률에 특히 규정한 경우에 한하여 제기할 수 있다는 전제아래, 본건에 있어 제항고인이 재단법인 이사의 한 사람으로서 이사장과 다른 이사에게 재단법인 운영에 여러가지 비위사실이 있음을 이유로 다른 이사들의 해임을 구할수 있는 법률의 규정이 없으므로, 재항고인의 본건 이사직무 집행정지와 직무집행 대행자선임 가처분을 청구할 본안 소송 즉, 재단법인 이사의 한사람이 다른 이사의 해임을 구할 수 있는 형성소송을 제기할 수 있는 법률상 근거가 없으므로, 본건 가처분에 의하여 보전될 권리관계가 존재한다고 볼 수 없는 이상 재항고인의 본건 가처분 신청은 가처분의 요건을 충족하지 못한 부적법한 것으로 각하를 면치 못할 것인 바, 원심이 같은 견해로 본건 가처분 신청을 각하한 제1심 결정을 정당하다 하여 이를 유지하였음은 정당하다할 것이다. 반대의 견해로 재단법인의 다수 이사의 비위행위를 이유로 소수 이사가 해임청구를 할수 있다는 전제아래 원결정을 비난하는 논지는 모두 이유없으며, 소론 대법원 판례( 1961.11.16. 결정 4293민재항431호 사건)는 본건에 적절한 판례라 할 수 없으므로, 원결정이 대법원판례에 위반하였다는 재항고논지도 이유없다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 양회경 주운화
153,565	손해배상등	66다2157	19,661,220	선고	대법원	민사	판결	직무수행중 사망한 군인에 대한 손해배상청구에 있어, 군사원호보상과 국가배상법상의 배상 사이에 경합여부	직무수행중 사망한 군인에 대한 손해배상청구에 있어 군사원호보상과 국가배상법상의 배상책임은 피해보상에 관한 법리상 경합된 것이라 할 것이다.	국가배상법 제2조, 군사원호보상급여금법 제18조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 9. 28. 선고 66나721 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 일병 소외 1은 공무집행중 이병 소외 2의 직무수행상 과실로 인하여 사망하였다는 것이므로, 망 소외 1이 공무집행중에 사망하였다는 점에 있어 피고의 군사원호 보상법과 군사원호 보상급여법에 따른 보호와 보상의 책임원유가 될 것이고, 그것이 현역군인 소외 2의 직무수행상의 과실로 인한 사고였다는 점에 있어 피고의 국가배상법상의배상책임 원유가 될것인 바, 위 두책임은 전자는 원호대상자의 보호와 그 희생에 대한 보상을 목적으로 하고, 후자는 손해전부를 전보배상케 하려는 것으로서, 그 목적과 범위를 달리하는 것이기는 하나, 피해보상에 관한 법리상 적어도 전자중의 희생에 대한 보상부분과, 후자의 배상책임은 경합되는 것이라 할 것이다. 그러나, 군사원호법 및 군사원호 보상급여법중에 위와같은 사고로 인한 급여금중 희생에 대한 보상에 해당하는 부분을 명시한 규정이 없는 만큼 피해자의 유족이 피고를 상대로하여 국가배상법상의 손해배상을 정하는 이 사건에 있어서 피고는 원심에서 위 책임의 경합관계와 그 경합범위에 관한 사실을 구체적으로 주장 입증하여 원심으로 하여금 이를 피고의 배상책임액 산정에 참작케 하였어야 할 것이었는데, 기록에 의하면 이러한 사실에 관한 주장과 입증을 한 흔적이 없으므로 피해자 소외 1의 사망으로 인하여 피고에게 원고들에 대한 군사원호보상급여금법에 의한 보상의무가 발생하였으니, 위 사고로 인한 국가배상법상의 배상책임은 발생할 여지가 없다고 하여 원고들의 이 사건 청구를 인용한 원심조처를 논난하는 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤
153,568	소유권이전등기	66다1602	19,661,220	선고	대법원	민사	판결	귀속재산의 명의신탁과 수탁자의 소유권이전등기 의무	귀속재산 매매계약에 있어서 매수자명의를 다른 사람 명의로 신탁하고 수탁자가 그 소유권을 취득한 다음 그 소유권을 이전하기로 하는 취지의 계약은 특별사정이 없는 한 신탁당사자간에는 유효하다.	민법 제684조	null	【원고, 피상고인】 이봉순 (소송대리인 변호사 이응찬) 【피고, 상고인】 하재훈 (소송대리인 변호사 채희일) 【원 판 결】 서울민사지방법원 1966. 6. 30. 선고 65나830 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결의 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용에 있어서 논리법칙이나, 경험칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼수없고, 또 이유불비의 위법이 있음을 발견할수 없으므로 논지는 증거에 대한 독자적 가치판단을 전제로하여 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 비난하는 것으로서 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 특별한 사정이 없는 한, 관재당국과 귀속재산 매매계약을 체결함에 있어서 매수자 명의를 다른사람 명의로 신탁하고 수탁자가 그 소유권을 취득한 다음 그 소유권을 이전한다는 취지의 계약은 신탁 당사자간에는 유효하다할 것이고, 수탁자가 국가로부터 소유권 이전등기를 받은 날자가 신민법 시행후이라 하여 신탁자에게 대한 소유권 이전등기 의무가 없다할 수 없으므로 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
153,527	영업정지처분취소	65누92	19,661,220	선고	대법원	일반행정	판결	항고소송으로서 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 인정되는 실례	영업정지기간이 지나면 그 영업정지처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.	행정소송법 제1조	null	【원고, 상고인】 이경룡 【피고, 피상고인】 서울특별시장 【원 심】 서울고등 1966. 5. 26. 선고 65구217 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다, 본건이 피고가 1964.12.19자로 원고에 대하여 그가 금수장이라는 영업소명으로 경영하는 음식점(캬바레) 영업을 1964.12.21부터 1965.1.4까지의 15일간 정지할 것을 명한 처분에 관하여 원고가 그로인한 불이익을 회복하기 위하여(처분의 집행으로 인한불이익을 면하기 위한 것) 그 처분의 취소를 구하는 항고소송임이 기록상 명백하니만큼 원판결이 본건이 원심에 계속중 위 처분에 명시한 영업정지기간이 경과되었으므로 인하여 그 처분을 집행할 수 없는 상태에 이르렀음을 이유로하여 원고에게는 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다고 판시하였음은 정당하였다할 것이다. 그런데, 소론은 위 처분이 원고에 대한 제재적인 성질을 가진 것이었으므로 원고의 명예, 신용등 인격적인 이익을 침해하는 면도 있었던 것으로서 그 침해상태는 전기 영업정지기간 경과후에도 잔존하는 불이익이라하여 위와같은 원판시를 논난하고 있으나, 설사 위 처분으로 말미암아 원고에게 사실상 그주장과 같은 불이익이 미치 었다할지라도 그것을 위 처분의 직접적인 효과었다고 할 수 없고 또 원고의 본소청구를 그러한 효과의 배제를 구하는 것이었다고도 할 수 없는 바이니 그 논지를 받아드릴 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 나항윤
153,569	가처분이의	66다1832	19,661,220	선고	대법원	민사	판결	본안판결에 의하여 피보전권리가 없다고 인정되는 경우에 가처분 결정한 위법이 있는예	본건 처분금지가처분신청을 심판한 법관으로 구성된 본심법원이 위 가처분신청사건에 대한 판결과 같은 날자로 피보전권리가 없다고 인정되는 내용의 본안판결을 한 이상 본건 가처분신청사건에 있어서의 신청인의 피보전권리는 일응없는 것이라고 함이 원심에서의 현저한 사실이라 할 것이다.	민사소송법 제714조	null	【신청인, 피상고인】 송재옥 【피신청인, 상고인】 박성례 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 8. 9. 선고 65나747 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피신청인 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 일건기록에 의하면, 신청인은 그 신청이유로서, 신청인과 피신청인의 남편인 소외 배기권 및 소외 정수 3인은 1963.3.4점포를 피축 매각하여 그 이익금을 분배하자는 내용의 동업계약을 체결하고, 그 동업계약에 의하여 본건물이 건축되었음에도 불구하고, 위배기권은 그 처인 피신청인과 공모하여 본건가옥을 피고 단독명의로 보존등기를하고, 이에 대한 신청인의 권리를 주장하지 못하게 하기 위하여 제3자에게 매도처분하려고 그 매수인을 물색중이므로 그 처분을 금지하기 위하여 본지 가처분신청을 한다는 것이며, 피신청인 주장에 의하면, 신청인주장과 같은 동업계약은 신청인의 출자의무불이행으로 해제되었으며, 본건 가옥은 위의 동업계약과 아무관계 없는 피신청인 단독소유라고 다투고 있음이 명백한 바, 원판결에 의하면 원판결은 신청인이 제출한 전소명과 그 변론취지로보아, 본건 처분금지가처분 신청은 일응 그 보전의 필요성이 인정된다하여 가처분결정을 인가한 제1심 판결을 유지하였다. 그러나 당원의 현저한 사실( 66다1863 소유권 이전등기 사건)에 의하면, 본건 가처분 신청사건의 본안사건인 본건 신청인이 원고가 되고 피신청인이 피고가된 본건 목적물에 대한 피신청인(피고)명의의 소유권보존등기를 말소하라는 청구의 본안사건이 원심에 계속되자(원고인 본건 신청인이 제1심에서 승소하였으나 피고인 본건 피신청인의 항소로 원심에 계속중이였다) 본건 가처분사건을 심판한 같은 법관으로 구성된 원심법원은 본건 가처분사건을 판결한 같은 날자로 위 본안사건을 판결하면서 "원고(본건 신청인)가 주장한 바와 같은 동업계약은 원고의 출자의무 불이행으로 해제되고, 피고 (본건 피신청인)의 남편인 소외 배기권은 위 동업계약이 해제된후 동인 단독으로 본건 건물을 건축하여 그 처인 피고명의로 소유권 보존등기를 하였다"는 사실을 인정할 수 있다하여 신청인의 본안청구를 배척하였음이 명백하다. 그렇다면 본건 가처분 신청사건을 심판한 법관으로 구성된 원심법원이 가처분 사건에 대한 판결과 같은 날자로 위와 같은 본안판결을 한 이상, 본건 가처분 신청사건에 있어서의 신청인의 피보전권리는 일응 없는 것이라고 함이 원심에서의 현저한 사실이라 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같은 현저한 사실에 위반하여 원심이 본건 가처분신청을 인용하였음은 현저한 사실에 대한 법률 평가를 잘못한 위법이있다 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결을 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
153,567	약속어음금등	66다1898	19,661,220	선고	대법원	민사	판결	채무의 담보에 관하여 심리미진이 있는 사례	전단부에서 "상품이 모두 처분된 때에는 그 대금으로서 상품의 원가와 영업을 위하여 투자한 비용의 순서로 우선 충당하고 그 나머지로서 이익금에 충당 분배하기로 하였다"는 사실을 인정하고, 후단부에서는 "피고가 임의로 자기의 채무에 대한 담보로 제공하였다면 이는 처분된 것으로 보아야 된다"고 설시한 원심판결은 어떠한 모습의 담보에 제공하였기에 이것을 판매처분된 것과 마찬가지로 보았는지 전혀 심리가 되어 있지 아니한다. 이 점을 심리하지 아니하고서는 다만 담보로 제공하였다는 사실만으로서는 원심이 전단부에서 인정한대로 그것이 곧 판매처분된 것과 마찬가지의 효과를 가져오는 것으로보기는 곤란하다할 것이다.	민사소송법 제394조	null	【원고, 상고인, 피상고인】 대흥산업주식회사 (소송대리인 변호사 정윤모) 【피고, 피상고인, 상고인】 박상덕 (소송대리인 변호사 이광석) 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 8. 18. 선고, 65나2069 판결 【주 문】 (1) 원고의 상고를 기각하고, 이 상고비용은 원고의 부담으로 한다. (2) 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 (1) 원고의 상고에 관하여 원고대리인 정윤모의 상고이유를 본다. (가) 제1점에 대하여, 논지는 피고가 제출한 1964. 11. 17.자 답변서에서 본건 상품인 벤졸의 판매대전이 원심이 인정한 단가인 10,500원 이상임을 자인하고 있는데 (700드럼을 7,579,000원에 판매하였다고 진술하고 있음에 비추어) 원심이 이것을 10,500원식이라고 사실인정을 한것은 잘못이라한다. 그러나 위의 답변서를 보면 피고가 수차에 걸쳐서 판매하였다는 700드럼은 벤졸만이 아니라, 벤졸 589드럼과 토루올 111드럼이 포함되어 있고, 이 두가지를 한데 판매한 총대전이 7,579,000원이라는 취지로 되어있다. 그렇다면 피고의 위와같은 답변만으로서는 본건 상품인 벤졸만의 드럼당 판매단가를 10,500원 이상으로 판매한 사실이 시인한 취지로는 보기 어렵다. 그리고 기록에 의하면 본건 벤졸의 판매대전이 드럼당 10,500원을 넘는다는점에 관한 갑제5호증의 기재는 원심이 적법하게 배척하고 있고, 증인들의 증언중 그러한 취지의 증언도 원심이 적법하게 배척하고 있다. 원심판결에는 논지가 말하는바와같은 심리미진으로 인한 채증법칙위반의 허물이 있다고 할수 없다. (나) 제2점에 대하여, 갑제5호증(감사보고서)의 기재에보면 과목, 회수 및 반채란의 차액이 500,000원으로 되어 있는것은 논지가 지적한 바와 같지만 이 숫자가 반드시 본건어음금을 나타내는 것이라는 기재는 보이지 아니하므로 원심이 특히 이 갑제5호증 중 위의 대목을 배척하지 아니하였다하여 잘못될 것은 없다. 또 피고가 원고에게 3,470,000원을 지급하였다하여 본건 약속어음에 관한 원심판결의 인정에 아무러한 영향을 미칠수는 없다. 이점에 있어서도 원심판결에는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법(채증법칙위반)이 있다고 할수 없다. 이리하여 원고의 상고는 그 이유없다고 보아 기각하기로 하고, 이 상고비용은 원고의 부담으로 한다. (2) 다음에 피고의 상고에 관하여 피고 대리인 이광석의 상고이유 제1점을 본다. 원심은 그 판시의 전단부에서는 "상품이 모두 처분된 때에는 그 대금으로서 상품의 원가와 영업을 위하여 투자한 비용의 순서로 우선 충당하고 그 나머지로서 이익금에 충당분배하기로 하였다는 사실을 인정하고, 그 후단부에서는 피고가 임의로 자기의 채무에 대한 담보로 제공하였다면 이는 처분된 것으로 보아야 된다고 판시하고 있다. 그러나 어떠한 모습의 담보에 제공하였기에 이것을 판매처분 된것과 마찬가지로 보았는지 전혀 심리가 되어있지 아니하다. 이점을 심리하지 아니하고서는 다만 담보로 제공하였다는 사실만으로서는 원심이 전단부에서 인정한대로 그것이 곧 판매처분된 것과 마찬가지의 효과를 가져오는 것으로 보기는 곤난하다할 것이다. 이점에 있어서 원심은 심리미진으로 인한 채증법칙 위반의 허물을 면하기 어렵다할 것이므로 논지는 이미 이점에서 이유있다 하겠다. 그리하여 다른 상고논지에 관한 판단을 생략하고, 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,577	채권부존재확인등	66다2032	19,661,220	선고	대법원	민사	판결	이중으로 소유권 보존등기가 된때 그 무효에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 예	건물의 소유권보존등기에 있어 그 기지의 지번의 표시가 그 인근지로 되어 실지와 다소 부합하지 아니한다고 할지라도 경정등기에 의하여 고칠 수 있는 것인 한 이를 무효의 등기라고 볼 수 없다.	부동산등기법 제130조, 부동산등기법 제131조	null	【원고, 상고인】 유개원 【피고, 피상고인】 이창배 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1966. 9. 16. 선고 66나296 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고대리인 윤학노의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 바에 의하여 이 사건의 사실 관계를 보면 다음과 같다. 즉, 이 사건에서 문제되어 있는 건물에 관하여는 1959.2.21.자로 소외인 신덕순명의로 소유권 보존등기가 되어있는데,(건평은 29평7홉1작) 그 기지의 표시는 대전시 부사동 101의1, 102,103의1 지상(제8호)으로 되어있다가 그 뒤 1960.4.7. 그 기지의 표시가 같은동 102의2, 지상(제1호)으로 변경되었고, 그뒤에 소외인 안교복을 거쳐서 원고에게 1960.11.2. 소유권이전등기가 경유되었으며, 그뒤인 1965.7.23 에는 원고의 신청에 의하여 그 기지의 표시가 같은동 102의4(제2호)로 경정되었다는 것이다. 그런데, 한편으로 이 동일한 건물에 대하여 1961.8.14 소외인 변종구의 원고에게 대한 강제경매신청에 의한 대위등기촉탁에 의하여 원고명의로 소유권 보존등기가 경유되었는데, 이때의 건평은 30평9홉7작이요, 그 기지표시는 같은동 102의4(지상제1호)로 되었다는 것이다. 그리고 1964.4.22자로 원고가 이 건물을 저당하고 설정한 근저당권등기는 이 뒤의 등기에 기입되었다는 것이다. 이와 같이 동일건물을 위하여 1959.2.21자와 1961.8.14자의 두번에 걸쳐서 이중으로 소유권 보존등기가 경유되어 있을 경우에는 나중에 경유된 것은 무효로 된다. 그런데, 원심은 이점에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, "건물의 택지번호가 실제와 전혀 다르게 보존등기되어 있는 경우 그 경정등기를 할수도 없는 것이라고 보아야 할것이고, 실지 그와 같이 경정되었다 하더라도 이 사건의 경우와 같이 이미 실질적 요건을 구비한 적법한 보존등기가 있고, 이 보존등기를 바탕으로 근저당권 설정등기를 하여 줌으로써 이 보존등기에 관하여 이해관계인이 있는 때에는 실질에 부합하지 아니하여 무효인 102의2 제1호 표시건물의 보존등기를 스스로 말소하여 부동산 등기제도의 목적인 부동산거래의 안전을 도모하여야 할 것이지, 오히려 이 무효의 등기를 경정하고 거기에 소급효를 부여하여 이미 부동산거래의 기초로 하였던 적법유효한 등기를 무효로 돌릴수는 없는 것이라고 보아야 할 것이다"라 하였다. 위와 같은 원심판시의 취지를 풀이하여 보면, 첫째로 본건건물을 위한 소유권 보존등기로서, 먼저 경유된 것은 그기지의 표시가 대전시 부사동 102의2,제1호라고 표시되어 있어서 이것이 실지와 맞지 아니하므로 (본건 건물은 실지는 같은동 102의4위에 있다)덮어놓고 이러한 등기는 무효라는 취지요, 둘째로 이러한 등기는 나중에 그 기지의 표시를 바르게 경정하기 위한 등기신청도 못하며, 셋째로, 가사 이러한 경정등기가 경유될 수 있다 하더라도, 이러 한 경정의 효과는 애초의 시기로 소급하지 아니한다는 취지이다. 그러나 건물의 소유권 보존등기가 경유된 경우에 그 기지의 지번이 실지는 대전시 부사동 102의4인데 그 인접지인 102의2로 되어 그 건물의 기지의 표시가 실지와 다소 부합되지 아니한다고 할지라도 다른 사정이 없는 한 이 소유권 보존등기를 곧 무효의 등기라고는 볼 수 없다할 것이다. 왜냐하면, 이러한 기지의 표시는 나중에 실지와 부합시키기 위하여 고칠수 있고, 이러한 경정등기가 경유되면 그 경정의 효과는 당연히 과거로 소급되는 것이기 때문이다. 뿐만 아니라 건물의 기지의 표시를 102번지의4로 할 것을 착오로 102번지의2로 하여 소유권 보존등기가 경유되었다하여 일반 관념상 이것이 그 건물의 동일성을 표시하는데 크게 미치지 못하는 바가 있다고는 볼 수 없기 때문이다( 대법원 1957.2.28. 선고 4289민상595 판결 참조). 이와 같이 원심판결은 소유권 보존등기의 무효에 관한 법리를 오해하였다할 것이므로이 상고는 이유있다. 이리하여 원심판결은 소유권 보존등기의 무효에 관한 법리를 오해하였다 할것이므로 이 상고는 이유있다. 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,578	가옥철거등	66다1844	19,661,220	선고	대법원	민사	판결	관습에 의한 법정지상권이 인정되는 범위	건물소유자의 관습에 의한 법정지상권은 특별한 사정이 없는 한 그 건물을 사용하는데 일반적으로 필요한 범위라고 인정되는 범위내의 대지에 한하여 인정된다.	민법 제366조	null	【원고, 상고인】 홍억준 【피고, 피상고인】 송태헌 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 8. 12. 선고 65나426 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 토지와 건물을 분리하여 독립된 하나의 부동산으로 취급하고 있는 우리법 체제하에서는 같은 사람의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매로 인하여 각각 그 소유자가 달리하게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 합의가 없는 한, 가옥소유자는 그 토지위에 소위 관습에 의한 법정지상권을 취득한다고 함이 본원의 종래 판례이며 위와 같은 건물을 위하여서의 대지에 대한 법정지상권은 특별한 사정이 없는 한, 그 건물의 구조와 평수, 그 건물의 본래의 사용목적 그 건물이 서있는 곳의 객관적인 여러가지의 사정들을 종합하여 그 건물을 사용하는데 일반적으로 필요한 범위라고 인정할 수 있는 범위내의 대지에 대하여서만 위와 같은 관습에 의한 법정지상권이 인정될 뿐, 그 이외의 대지부분에 대하여서 까지는 인정할 수 없다고 해석함이 타당하다할 것인바, 본건에 있어서 원고주장에 의하면, 서울특별시 성동구 광장동 289번지의1 대지 163평과 그위에 건립되어 있는 본건건물 15평 9홉은 원래 피고소유였던 것을 원고가 피고로부터 위 대지 163평을 매수(피고의 동생인 소외 송정현의 원고에게 대한 채무를 피고가 대위 변제한다는 의미로 본건 대지를 피고가 위 채무액에 해당한 금액으로서 원고에게 매도한 것이다) 하므로서 피고는 아무 권한없이 원고가 매수한 대지위에 피고소유인 위 건물을 소유하고 있으므로 그 건물을 철거하고 위 대지를 인도하라고 청구하였으며, 원판결에 의하면, 원심은 위의 대지와 건물이 같은 소유자인 피고소유로 있다가 위 대지만을 원고에게 매도되었음은 원고주장으로서 명백하므로 건물소유자인 피고는 본건 대지위에 위에서 말한 바와 같은 관습상 인정된 법정지상권이 있다하여 원고청구인 건물철거와 대지 163평에 대한인도청구를 전부 배척하였다. 그러나 위에서 말한 바와 같이 본건 건물을 위하여서의 본건 대지에 대한 소위 법정지상권은 위에서 말한 바와 같은 표준에 의하여 그 건물을 사용하는데 일반적으로 필요한 부분이라고 인정될 범위 내의 대지에 대하여서만 법정지상권을 인정하여야 할 것이므로 원심은 과연 본건 대지 163평 전부가 위 건물15평9홉을 사용하는데 있어서의 필요한 범위에 속하는가 여부를 심리판단을 하여야 할것임에도 불구하고 원심이 그와 같은 조처를 취하지 아니하였음은 심리미진의 위법과 관습에 의한 법정지상권 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
153,580	손해배상	66다1834	19,661,220	선고	대법원	민사	판결	형사사건에서의 사실인정과 민사사건에서의 사실인정의 관계	가.형사사건에 관하여 법원이 한 사실확정이나 법률판단이 민사사건을 심판하는 법원을 기속하는 것은 아니다. 나. 보조참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위와 저촉되는 때에는 그 효력이 없고 또 보조참가인의 행위가 먼저 있는 경우에도 피참가인이 이에 저촉되는 행위를 하면 보조참가인의 소송행위는 무효로 된다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 대한통운주식회사 (소송대리인 변호사 조건묵) 【피고보조참가인】 유금선 (소송대리인 변호사 김종렬) 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 7. 27. 선고, 64나1503 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용중 원고와 피고사이에 생긴 부분은 피고의 부담으로 하고, 원고와 피고보조참가인 사이에 생긴 부분은 피고보조참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유 제1점 및 피고보조 참가인 대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 원판결에 의하면, 원심은 증거에 의하여 서울역장은 피고회사와 본건 화물운송계약을 체결함에 있어서 「같은 날자로 피고의 대리인인 피고회사의 서울지점장 김현우 및……이석렬(피고회사 서울지점의 피용인)과 간에……운송 품중에는 인화질물인 산소및 아세찌링등이 많이 있으므로 화재 및 도난등을 감시하기 위하여 이석렬을 첨승인으로……화차에 첨승……」케하기로 한 사실을 인정하고 있고, 원심에서 들고있는 각 증거를 기록에 의하여 검토하여보면, 그 사실인정에 잘못된 점 있음을 찾아볼 수 없으므로, 위 이석렬이가 본건 운송품중에 인화질물이 있는 것을 몰랐다는 것을 전제로 하여, 이석렬의 중과실을 인정한 법률 판단에 법리오해의 잘못이 있다는 논지는 채용할 수 없다할 것이고, 또 형사사건에 관하여 법원이 한 사실인정이나 법률판단이 민사사건을 심판하는 법원을 기속하는 것은 아니므로, 이석렬이가 보통실화로 처벌되고 중과실실화로 처벌되지 아니하였다는 사실만 가지고, 민사 법원에서 이석렬의 실화책임의 유무를 판단함에 있어서, 그의 중과실을 인정할 수 없게 되는 것은 아니며, 원심이 적법히 확정하고 있는 바와같이 이석렬이가 산소 및 아세찌링등 인화질물이 많이있는 운송품의 화재 및 도난방지를 위하여 화차에 첨승하면서, 첨승중에는 건전지외에는 어떠한 등 또는 화기도 취급하지 않을것을 서약하여 놓고, 아세찌링관에서 까스가 누출되어 냄새가 나자, 만연히 소지중인 양초에 점화하여 처들고 아세찌링등 인화질물에 접근하여, 노출된 까스에 촛불의 화기가 인화 폭발하므로서 본건화재가 발생한 것이라면 이 실화에 있어서 이석렬에게는 중대한 과실이 있다고 할 것이므로, 원심이 위와 같은 사실이 인정되는 이상 딴사실을 조사하지 아니하고 이석렬의 중과실을 인정하였다하여 소론과 같이 심리미진이나 사실오인의 위법이 있는 것이라고는 볼수 없다할 것이고 논지는 모두 독자적 견해로 채용할 수 없다할 것이다. 피고 대리인의 상고이유 제2점 및 피고보조참가인 대리인의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 그러나, 과실상계를 주장하는 측에 상대편의 과실을 입증할 필요와 책임이 있다할것이고, 소론 규정, 규칙등에 의하여 도계역장에게 연소방지의 의무가 있다하더라도, 도계역장이 그러한 의무를 소홀히한 과실이 있다는 주장, 입증을 과실상계를 주장한 피고가 하여야 하는것이지, 원고측에서 도계역장이 연소방지 의무를 다하였다는 주장, 입증을 아니하였다하여, 원고에게 과실을 추정하여 과실상계를 할수있는 것은 아니라 할것이므로, 논지는 모두 독자적 견해로 채용할수 없다할것이다. 피고 대리인의 상고이유 제3점 및 피고보조참가인 대리인의 상고이유 제4점에 대하여 판단한다. 그러나, 증거의 취사판단과 사실인정은 원심의 전권에 속한것이고, 기록에 의하여 원심이 들고있는 각 증거를 검토하여 보건대, 원판시와 같은 손해액을 인정할수 있음이 엿보이므로, 증거 내지 사정에 대한 독자적인 가치판단을 전제로하여, 원심이 적법히 행한 사실인정을 비난하는 논지는 채용할수 없다 할것이고, 또 본건과 같은 차량의 멸실로 인한 손해라하여, 반드시 전문가의 감정을 거치지 아니하면 그 액수를 인정할수 없는 것은 아니므로, 원심이 감정을 거치지 아니하고 본건 손해액을 인정한것이 심리를 다하지 않은 잘못을 범한것이라고는 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유없다 할것이다. 피고 보조참가인 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나 솟장과 기록에 의하면, 갑제2호증의 서약서에 의한 원,피고간의 특약 또는 이석렬의 본건 불법행위에 관하여, 민법 제756조에 의하여 피고에게 그 사용자로서의 배상책임 있음 주장하여, 본소청구를 하고 있는 것이고, 원판결도 원고의 그러한 주장을 인용하고 있는 것이므로, 운송계약상 운송품의 화재 및 도난방지의 책임이 원고에게 있고, 피고에게 있는것이 아니라하여, 원고의 본소청구의 이유유무에는 영향이 있는것도 아니며, 또 피고 서울지점의 피용인인 이석렬이가 원고의 피용인이 되거나, 그 사무가 원고의 사무가 되는것은 아니고, 갑제2호증의 특약이 무의미하게 되는것은 아니므로, 논지는 독자적 견해로 채용할수 없다할 것이다. 같은 상고이유 제5점에 대하여 판단한다. 그러나 보조참가에 있어서는, 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위와 저촉되는 때에는 그 효력이 없는 것이고, 또 참가인의 행위가 먼저있는 경우라도 피참가인이 이에 저촉되는 행위를 하면 참가인의 행위는 무효하게 되는것이므로, 원심 1965. 11. 19.자 변론에서 피고대리인과 피고보조참가인 대리인이 소론의 시효 항변을 하였다가, 피고대리인이 원심 1966. 2. 9.자 변론에서 그 항변을 철회한 이상, 원심이 소론 항변에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였다하여 판단유탈의 잘못이 있는것이라고는 볼수 없을뿐만 아니라, 앞에서 설시한바와 같이 원고의 본소청구가 갑제2호증의 특약 또는 민법 제756조를 이유로 하는 것이고, 원, 피고간의 운송계약자체에 의한 권리의무를 이유로하는 것이 아닌 이상, 민법 제670조, 제667조에 의한 항변은 채용의 여지가 없는 것이어서 논지는 이유없다 할것이다. 이상의 이유와 상고소송비용 패소자 부담의 원칙에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
153,591	소유권확인등	66다1554	19,661,220	선고	대법원	민사	판결	소형선박의 권리이전과 인도	총톤수 20톤 미만의 소형선박에 관한 권리의 이전은 당사자 간의 합의만으로써는 그 효력을 발생할 수 없는 것이고 일반 동산의 예에 따라 그 인도를 받지 아니하면 그 소유권을 취득할 수 없는 것이다.	상법 제743조, 상법 제745조, 민법 제188조 1항	null	【원고, 상고인】 강태달 【피고, 피상고인】 함홍석 외 1명 【원심판결】 제1심 강릉지원, 제2심 서울고등 1966. 7. 6. 선고 65나1465 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 1점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면, 원판시 선박(이하 본건 선박으로 칭한다)은 총톤수 20톤 미만의 소형선박이라 하므로 본건 선박에 관한 권리의 이전은 당사자간의 합의만으로써는 그 효력을 발생할 수 없는 것이고( 상법 745조, 같은법 743조)일반 동산의 예에 따라 민법 188조 1항에 의하여 원고는 본건 선박을 그 주장과 같이 매수하였다 하여도 그 인도를 받지 아니하면 그 소유권을 취득할 수 없다할 것인 바, 본건에 있어서 원판결이 인정한 바에 의하면, 본건 선박은 피고 함홍석의 상속재산으로서 다만 원판시 압류집행을 면할 목적으로 선적증서에 소외 함두인의 명의를 기재하였을 뿐이고, 본건 선박의 점유는 여전히 피고 함홍석이가 하고 있었다 함으로, 원고가 소외 함두인으로부터 본건 선박을 매수하였다 하여도 피고 함홍석으로부터 그 선박의 인도를 받지 아니한 이상, 본건 선박에 관한 소유권을 취득할 수는 없는 것이고, 이상 설명한 바에 의하면, 피고 함홍석과 소외 함두인 사이의 관계에 있어서는 본건 선박에 관한 소유권은 여전히 피고 함홍석에게 있다고 보아야 할 것이고, 따라서 피고 함홍석이가 본건 선박을 점유하는 것은 소외 함두인을 위한 것이 아님이 분명하다할 것이니, 논지가 주장하는 바와 같은 대리점유 즉, 타주 점유는 성립할 여지가 없는 것이고, 동산에 관한 물권의 변동은 그 동산을 인도하여야 효력이 생기는 것이므로 가사 피고 함홍석이가 본건 선박을 소외 함두인에게 신탁하였다 하여도 아직 그 선박의 인도를 함두인에게 하지 아니한 이상, 소외 함두인은 대외적으로도 그 소유권을 취득할 수 없는 것이라 할 것이니, 이상과는 반대의 견해로서 원심의 이점에 관한 적법한 조처를 비난하는 상고논지는 채용할 수 없다. 같은 상고이유 2점을 판단한다. 선적증서령(1961.10.4. 각령 220호)에 의하여 원판시와 같이 선적증서에 소외 함두인이가 선박소유자로 기재되었다 하여도 이는 원판시와 같은 명의신탁에 지나지 아니하는 것이고, 소외 함두인은 아직 피고 함홍석으로부터 선박의 인도를 받지 못하여 선박의 소유권을 대외적으로 주장할 수 없는 것이며, 선적증서의 기재로인 하여 소형선박의 소유권 이동이 공인된다는 상관습의존재는 원심이 적법하게 이를 배척한 바 있으므로 이와 반대의 견해로 원심의 조처를 비난하는 상고논지는 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,570	토지인도	66다1214	19,661,220	선고	대법원	민사	판결	하천법 제10조의 관할 지방장관	소위 준용하천의 관리청은 관할지방장관(서울특별시장 부산시장 도지사)이므로 이 사건 토지가 하천의 구역에 포함되는 여부는 관리청에 조회하여야할 것이다.	하천법 제7조, 하천법 제10조	null	【원고, 피상고인】 이병구 【피고, 상고인】 안창수 외 7명 【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울고등 1966. 5. 20. 선고 65나1321 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인 유현석의 상고이유 제1, 4점을 판단한다. 기록에 의하면, 원,피고, 쌍방대리인은 원심 1966.2.11. 10:00 제5차 변론기일에 이 사건 토지가 하천법의 적용이 없다고 진술하였으나, 원심이 직권으로 이 사건 토지가 하천법의 적용을 받는 하천인지의 여부에 관하여 사실조회를 실시하였고, 원심 1966.3.18. 14:00 제7차 변론기일에 원, 피고 쌍방대리인은 화성군수의 사실조회 회답서를 이익으로 원용한다고 진술한 것으로 보아, 원,피고 쌍방대리인은 이 사건 토지가 하천법의 적용이 없다는 진술을 철회하고, 하천법의 적용이 있다고 주장한 것으로 볼 것이다. 한편 하천법 제12조 단항의 규정에 의하면, 관리청이 하천의 구역을 결정한 관계 도면이 정비될 때까지 하천의 구역은 각령이 정하는 바에 따라 관리청이 인정하는 바에 의한다고 되어있고, 같은법 제9조제10조의 규정에 의하면, 소위 준용하천(이 사건토지의 인근을 흐르는 하천이 준용하천임은 화성군수의 사실조회 회답서의 내용에 의하여 추측이 간다)의 관리청은 관할 지방장관이며, 같은법 제7조의 규정취지에 비추어 지방장관이라 함은 이 사건에 있어서 경기도 지사를 지칭하는 것으로서 원심이 하천법의 적용여부 등을 관리청이 아닌 관할 화성군수에게 조회 한것은 잘못이고, 경기도지사에게 사실을 조회하여 이 사건 토지가 소위 준용하천의 구역에 포함되는 여부를 가렸어야 하였을 것이니 만큼 원심으로서는 이 사건 토지가 사권행사가 제한되는 하천의 구역에 포함되는 여부에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고논지에 대한 설명을 기다릴 필요가 없이 원심판결은 파기를 면하지 못한다 할것이므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정에 의하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤
153,566	소유권이전등기	66다1962	19,661,220	선고	대법원	민사	판결	진실에 반한 자백의 취소	자백한 내용이 진실에 반한다 할지라도 이와같은 자백을 한 것이 그의 어떠한 착오에 기인한 것인가의 점에 관하여 아무런 주장과 입증이 없다면 위자백의 취소는 이를 허용할 수 없다.	민사소송법 제261조	null	【원고, 상고인】 천안시 【피고, 피상고인】 유광열 【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 대전지방 1966. 8. 27. 선고 66나141 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면, 피고는 1심 1차 변론 기일인 1966.1.18.에 본건 유지가 원고주장과 같이 1943년도에 일부 국고보조로 조성되었다고 자백하고, 이어 다음 1심2차변론기일인 같은해 2,1에 이르러 앞서의 답변을 정정하여 본건유지는 1940.3.월에 피고의 부친이 자비로 만든 것이라고 앞서의 자백과 상치되는 정정진술을 하고 있으므로, 이는 자백의 취소라고 볼것인바, 아래 인정과 같이 피고의 정정진술 사실이 인정된 즉 앞서의 자백은 사실에 반하고, 따라서 착오에 기인한 것이라고 추인되니, 위 자백의 취소는 이유있어 허용하는 바이다 라고 설명하고 있다. 그러나 진실에 반한 자백은 그 착오에 인한 것임을 증명한때에 한하여 이를 취소할수 있음은 민사소송법 261조 단서에 의하여 분명한바이므로 원판시와 같이 가사 피고가 1심1차 변론에서 원판시와 같이 자백한 내용이 진실에 반한다할지라도, 이와같은 자백을 한 것이 피고의 어떠한 착오에 기인한 것인가의 점에 관하여서는 아무런 주장과 입증이 없으므로, 위 자백의 취소는 이를허용할수 없음에도 불구하고, 만연 피고의 정정진술 사실이 인정된즉, 앞서의 자백은 사실에 반하고, 따라서 착오에 기인한 것이라고 추인한 것은 잘못이라 할 것이고, 이는 판결결과에 영향이 있다할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있으므로, 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,576	소유권이전등기	66다1931	19,661,220	선고	대법원	민사	판결	가. 증거없이 사실을 인정한 위법이 있는 사례 나. 기판력의 법리를 오해한 위법이 있는 예	원고가 본건토지는 피고들의 망 조부로부터 증여에 의하여 인도까지 받아 경작중이나 소유권이전등기를 필하지 아니 하였으므로 피고 갑을 포함한 본건 피고들에 대하여 그 소유권이전등기 절차의 이행을 청구하는 경우에 본건 토지에 관하여 원고가 피고들의 망부의 인장을 위조사용하여 자기명의의 소유권이전등기를 한 것은 원인무효라는 이유로 피고 갑이 원고를 상대로 한 소유권이전등기 말소등기청구소송에서 원고가 그 청구를 인낙한 사실이 인정된다면 원고는 전 소송에서 피고 갑에 대하여는 이전등기청구권이 없음이 확정되었다할 것이다.	민사소송법 제187조, 민사소송법 제204조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 이태규 외 4명 【원심판결】 제1심 강경지원, 제2심 대전지방 1966. 8. 27. 선고 66나163 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고들의 상고이유 1을 판단한다. 원판결 이유에 의하면, 본건 농지는 원래 원고의 아버지이며 피고들의 조부인 망 소외 1의 소유였던 사실은, 당사자 사이에 다툼이 없다는 전제에서, 위 망 소외 1이 그 생전에 본건토지를 그 2남이던 원고에게 분기 시에 증여하여 인도까지하여 원고가 경작하였으므로, 위 소외 1의 호주상속인인 망 소외 2의 공동 상속인인 피고들은 원고에게 본건 토지에 관한 소유권 이전등기를 하여줄 의무가 있다고 판시하고 있다. 그러나, 기록에 의하면, 피고들은 본건 토지는, 피고들의 피상속인인 망 부친 소외 2가 그 망 부친인 위 소외 1로 부터 상속을 받은 것이 아니고. 따로히 취득한 동인 소유의 토지라고 다투고있음이 분명하므로, 원판결은 당사자 사이에 다툼이 있는 사실을 증거없이 인정한 위법이 있어, 판결에 영향을 미쳤음이 분명하여 논지 이유있다. 같은 상고이유 2를 판단한다. 원판결 이유에 의하면, 을 제3호증 ( 대전지방법원 강경지원 65가 1507 원인무효에 인한 이전등기 말소절차 이행청구 사건의 인낙조서)에 의하면, 본건 토지에 관하여, 원고가 피고들의 망 부친 소외 2의 인장을 위조사용하여 자기 명으로 소유권이전등기를 한 것은 원인무효라는 이유로, 피고 이태규가 원고를 상대로 그 소유권이 전등기의 말소를 구하는 소송에서 원고가 인장을 위조하여 이전등 기를 한 사실을 인정하고, 그 청구를 인낙한 사실을 인정할수 있으나, 본건 소송의 청구와는 그 원인 사실이 다르므로, 본건에 있어서의 원고의 청구를 배척할 사유가 될 수없다고 판시하고 있다. 그러나, 본건에 있어서, 원고는 본건토지는 원고가 피고들의 조부인 망 소외 1로부터 1928.2.1. 증여에 의하여 인도를 받아 경작중이나, 소유권 이전등기를 필하지 아니하였으나, 그 이전등기절차이행을 위 이태규를 포함한 본건 피고들에게 청구하고 있는 것이므로, 원고로서는 위에서 본 전 소송에서 자기명의의 본건토지에 관한 이전등기가 그 절차에 있어서 위법이 있다하더라도, 실체적 권리관계에 부합한다는 이유를 들어 피고 이태규의 원고에게 대한 이전등기 말소청구를 배척할 수 있었음에도 불구하고 동 청구를 인낙하여 피고 이태규는 원고에게 대하여 이전등기 말소청구권이 있음이 확정되었으니 바꾸어 말하면 전 소송에서 원고는 피고 이태규에게 대하여는 이전등기 청구권이 없음이 확정되었다할 것이니 이 소송에서 원고는 전 소송확정후의 새로운 사유를 들어 이전등기청구를 하는 것이 아니므로, 원고는 피고 이태규에게 대한 관계에 있어서는, 본건 토지에 관한 이전등기 청구권을 주장할 수 없다고 할것이므로, 원판결은 기판력의 법리를 오해하여, 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니, 논지 이유있다. 그러므로 딴 상고 논지에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,581	소유권이전등기말소	66다1339	19,661,220	선고	대법원	민사	판결	청구기초의 변경과 책문권	청구의 기초에 변경이 있더라도 피고가 이에 대하여 아무런 이의를 제출하지 아니하여 그 변경이 그대로 받아들여져 판결이 선고된 이상 피고는 책문권을 상실하였다고 할 것이다.	민사소송법 제235조, 민사소송법 제140조	null	【원고, 피상고인】 구경선 【피고, 상고인】 김태성 (소송대리인 변호사 이규정) 【원 판 결】 광주고등법원 1966. 6. 1. 선고 66나1 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 일건기록에 의하면, 소론 을제10,11호증은 서증으로 제출된바 없고, 그와 동일한 기재내용이 검증결과로 나타나 있으나 원판결은 이 기재내용을 채택하지 아니하여 소론 매매사실은 인정하지 아니한 판단취의로서, 논지는 결국 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될 수 없다. 상고이유 제2점에 대하여, 피고 김태성 명의로 소유권 이전등기가 통모 가장에 의한 것이라하여 무효를 주장하다가 신탁해제를 주장하였다고 하여 청구의 기초에 변경이 있는 것이라 할 수 없을 뿐만 아니라, 가사 청구의 기초에 변경이 있는 것이라 하여도 이에 대하여 아무런 이의도 제출한 바 없으므로 원심이 이 변경을 그대로 받아드리어 판결이 있은 이상 피고는 책문권을 상실한 것으로서 상고로 이를 주장할 수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유 제3점에 대하여, 원심 공동피고들이 피고 김태성에게 대한 매매를 주장하고 신탁사실을 부인하였다하여도, 원판결이 적법하게 신탁사실을 인정한 이상, 그 공동피고들의 신탁해제권 있음이 확정된것이므로 원고가 원심 공동피고들을 대위하여 그들이 가지고 있는 신탁해제권을 행사하였음에 무슨 위법이 있을수 없다. 논지는 있을수 없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
153,579	유익비	66다1857	19,661,220	선고	대법원	민사	판결	경작자가 숙전을 만든 경우에 유익비와 필요비	자기들의 생산고를 높이기 위하여 토지에 적지 않은 퇴비 기타 비료를 넣고 또 배토 등을 하여 완전한 열전으로 만듬에 소요된 비용은 객관적으로 유익비로 볼 수 없고 경작자 자신들이 부담할 통상의 필요비라 할 것이다.	민법 제203조2항	null	【원고, 상고인】 박동일 【피고, 피상고인】 주식회사 신영사 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등 1966. 8. 17. 선고 66나122 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원심이 원고등 및 그들의 전점유자들이 본건 토지에 노력 및 비용을 투하한 것은 그들이 원래 위 토지를 전답으로 경작하기 위하여 당시 소유자이던 소외 정병조 또는 소외 대건기업주식회사로부터 그 생산물의 반분내지는 기타약간의 임료를 주기로 하고, 위 토지를 임차하여 경작하면서 농작물을 생산하고, 또는 더욱 많은 생산고를 올리기 위한 것이었던 것으로 원고등은 위 생산을 위하여 위 토지에 매년 적지않은 퇴비와 기타 비료를 넣고 또 목포시에서 처리되어 나오는 오물섞인 토사를 실어다가 배토등을 하여 그 결과 위 토질이 좋아지고, 또 지대도 자연원지보다 차차 돋아져서 이제는 완전한 숙전에 이르게된 사실을 적법히 확정하고, 위 비용은 농작물의 생산을 위한 다시말하면 토지를 경제적용법에 따라서 사용수익 하기위한 통상의 비용으로서 일종의 필요비에 속한다할 것이고, 이 비용은 당사자의 특약이 없을 경우라도 우리나라 관습상 토지임차인이 부담함이 원칙인 바, 위와 같은 비용은 토지의 객관적 가격을 높이기 위한 유익비라고 할 수 없고, 일반적으로 물건의 점유자가 과실을 취득한 경우에는 점유자는 회복자에게 대하여 통상의 필요비를 청구할수 없는 것이니, 반증이 없는 본건에 있어서, 원고등은 피고에게 대하여 위 비용을 청구할수 없다고 하여 원고등의 본소청구를 배척하였는바, 원심은 원고들의 생산고를 높이기 위한 위에 적시한바와 같은 여러가지비용은 객관적으로 유익비로 볼 수 없고, 경작자 자신들이 부담할 통상의 필요비로 인정한 취지이며, 원심의 위와같은 인정에 아무 위법이 없으며, 원심에 심리 미진 내지 채증법칙에 어긋난 점이 있다할 수 없으므로, 상고 논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 주운화
153,510	배임	66도1543	19,661,220	선고	대법원	형사	판결	부동산 이중매매와 배임죄의 성립	1954. 2.경 1차로 부동산을 매도하고 이전등기를 이행하여야 할 의무 있는 자가 1964.4.28. 타인에게 2차로 매각항 이전등기까지 마친 경우에 비록 1차 매도일이 1954.2.경이라 할지라도 위 소위는 1963.12.14.자 일반사면령에 해당되지 아니한다.	형법 제355조 2항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 상주지원, 제2심 대구지방 1966. 10. 10. 선고 66노646 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 이미 타인에게 매도하여 산사람으로부터 소유권 이전등기 절차이행의 청구가 있으면, 이를 이행하여야 할 의무가 있는 타인의 사무를 처리할 지위에 있는자인데, 그 임무에 위배하여 1964.4.28 다시 이를 다른 사람에게 팔고 소유권 이전등기까지 마쳤다는 것이므로 비록 제1차로 매도한 일자가 1954.2월경이라 할지라도 피고인의 소위가 1963.12.14 각령 제1678호 일반사면령에 해당되는 것이아니므로 원심조처에 위법이 없고, 징역 1년의 형이 과중하다는 사유는 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 미결구금일수 산입에 관하여 형법 제57조를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤
153,564	소유권이전등기말소	66다2116	19,661,220	선고	대법원	민사	판결	신탁해지와 해지권 불가분의 원칙	본건 임야 중에 원고 종중과 원당파의 공동선조의 분묘가 있는 경우에 그 임야가 종중 소유라면 통상의 경우에는 양파의 공동선조를 시조로 하는 종중의 소유로서 그 종중에서 신탁하는 것이 상례이므로 소종중인 원고 종중은 본건 임야의 신탁자가 될 수 없으므로 피고에게 신탁해지를 할 수 없을 것이다.	민법 제547조 1항	null	【원고, 피상고인】 전주유씨 와리공파 종중 【피고, 상고인】 유영옥 외 1인 (소송대리인 변호사 황면주) 【원 판 결】 전주지방법원 1966. 9. 30. 선고, 66나172 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1에 대한 판단. 원판결에 의하면 본건 임야는 그안에 원고종중 (전주유씨 와리파) 대표의 14대조로부터 9대조까지의 전주유씨와리파 및 원당파공동선조묘 2기, 와리파선조묘 4기, 원당파선조묘 2기와 제각기 설치되어있는 전주유씨 와리파와 원당파의 공동소유의 종산으로서 1917.5.1 임야 사정당시 제각근처에 거주하면서 본건 임야를 관리하던 피고 유영옥의 망부 유재근에게 명의신탁을 하여 그 앞으로 사정을 받은 것이고, 위 유재근이 1946 사망하여 피고 유영옥이 그 호주 상속인으로써 그 권리의무를 포괄승계한 것인바, 원고 종중은 동피고에게 신탁해지의 의사표시를 하였으니 동 피고명의의 본건 임야에 관한 청구취지기재 각 등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유있다고 판시하고있다. 그러나, 원판결이 확정한 바와 같이 본건 임야중에 원고 종중과 원당파의 공동선조의 분묘가 있는 경우에 그 임야가 종중소유라면, 통상의 경우에는 양파의 공동선조를 시조로하는 종중의 소유로서 그 종중에서 신탁하는 것이 상례인 바 원판결이 양파의 공동소유라고 판시하고 판시한 취지가 그와 같은 취지라면 소 종중인 원고 종중은 본건 임야의 신탁자가 될 수 없으므로 피고 유영옥에게 신탁해지를 할 수 없을 것이고, 또 원판결의 취지가 그와 같은 것이 아니고, 원고 종중과 원당파 종중의 공동소유에 속하여 양파에서 신탁하였다는 뜻이라면 당사자 사이의 특약이 있다는 등 특단의 사정이 없는한 해지권 불가분의 원칙상( 민법 제547조 제1항) 신탁의 해지는 양파에서 하여야만 될 것이다. 그럼에도 불구하고 원판결이 위에서 본 이유로 신탁해지가 유효한 것으로 판시한 것은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있어, 판결에 영향을 미쳤음이 분명하니 논지 이유있다. 2. 같은 대리인의 상고이유 제2 및 피고들의 상고이유에 대한 판단 원판결 이유에 의하면 피고 유영옥의 친동생인 소외 유양옥은 피고 유영옥의 인장을 도용 관계문서를 위조하여 피고 김근에게 본건 임야를 매도하여 그앞으로 1965. 2. 13.자로 소유권이전등기를 경료하였으니 피고 김근은 무권리자인 유양옥으로부터 본건 임야를 매수하여 등기를 마친것이니, 소유권을 취득할수없고, 따라서 그 등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유있다고 판시하고 있다. 그러나 위 1의 이유설시에서 본바와같이 원고종중이 신탁자가 아니라면, 수탁자인 피고 유영옥을 대위하여 피고 김근에게 대한 이전등기말소청구를 할수없을것이고, 또 원고종중이 신탁자의 한사람이라 하더라도 원판결 이유에 의하면, 피고 유영옥이 1965. 12. 22. 위 유양옥의 본건 임야처분행위를 추인한바 있으나, 1965. 11. 9.에 본건 솟장이 피고 유영옥에게 송달됨으로써 피고 유영옥에게 대한 신탁해지의 의사표시를 하였으니, 위에서 본 추인은 신탁해지후의 추인이므로 피고 김근은 적법하게 소유권을 취득 할수없다고 판시하고 있다. 그러나 원고의 솟장기재 청구원인 사실에 의하면, 본건임야는 원고종중 소유로서 원고종중원이며 피고 유영옥의 망부 유재근과 동명이인인 유재근에게 명의신탁하여 사정을 받은것인데 피고 유영옥은 자기 망부친이 임야시정을 받은 유재근과 동명이인임을 기화로 자기명의로 보존등기를한후 피고 김근에게 매매를 가장하여 동인명의로 이전등기를 한것으로 위 보존등기와 이전등기는 각 원인무효의 등기이므로 그 말소를 구한다는 것이므로 피고 유영옥에게 대하여 보존등기의 말소를 구하는 이유가 원인무효의 등기라는 것이지 신탁해지를 이유로한 것이 아니고, 또 피고 김근에 대한 관계에 있어서도 신탁자로서 수탁자의 권리를 대위행사한다는 것을 이유로한것이 아니므로 그와같은 솟장의 송달만으로서 신탁해지의 의사표시나 신탁자로서의 수탁자의 권리를 대위행사한다는 것으로는 볼 수 없다고 할것이며, 원고는 1966. 3. 25. 제1심 제9차 변론기일에서 진술한 동일자접수 준비서면에서 비로소 피고 유영옥이가 수탁자라면 신탁해지와 수탁자인 피고 유영옥을 대위하여 등기말소를 구한다고 주장하였으므로 그 날자에 비로서 그와같은 의사표시와 대위권행사가 있었다고 볼수 있을 것이다. 그렇다면 원판결이 달하는 피고 유영옥의 추인의 의사표시는 대위권행사 이전에 있었고, 수탁자인 피고 유영옥은 대외적 관계에 있어서는 본건 부동산에 대한 완전한 소유자라 할것이므로, 동 피고의 추인의 의사표시로 인하여 소외 유양옥이가 본건 임야를 피고 김근에게 권한없이 매도한 행위는 특단의 사정이 없는한 행위시에 소급하여 유효화하여 피고 김근에게 본건 임야에 관한 소유권을 적법하게 취득한결과가 되고, 따라서 동인명의의 등기도 적법한것으로 되었다고 할것이다. 그러므로 논지이유있고, 원판결은 이점으로도 파기를 면치못할 것이다. 3. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,541	징계파면처분취소	66누140	19,661,220	선고	대법원	일반행정	판결	징계사유를 인정함에 심리미진의 위법이 있는 사례	파면의 징계사유를 인정한 조처에 이유모순이 있거나 심리를 다하지 않는 위법이 있다고 한 사례.	민사소송법 제394조	null	【원고, 상고인】 최종택 【피고, 피상고인】 총무처장관 【원 심】 서울고등 1966. 8. 18. 선고 66구79 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원심이 이사건에 있어 원고에 대하여 파면의 징계처분한 사유로 확정한 사실은 (1) 원고가 1964.2.20 전매청에 모란연초 수요량 보고를 함에 있어 관하전매서에서 보고된 57,710포 보다도 훨씬많은 86,760포를 보고하였다는 사실, (2) 모란연초 판매에 있어서는 이에대한 처리규정이 시달된 바는 없었으나 수요자로부터의 배급신청이 있으면, 그 신청서의 전매지청장인 원고가 결재하고 원고감독하에 구입전표를 발행케 하여야 하는 것이 온당한 사무처리이었음에도 불구하고 원고는 직원용으로 판매되는 모란연초에 대해서는 이를 결재 처리하였으면서도 직원의 관혼상제 및 접대용으로 판매되는 대외용 모란연초에 관하여는 결재하지 않고 그나마 모란연초의 구입전표 발급사무를 판매과의 한낱 계원에 지나지 않는 박민주에게 일임하므로서 동 박민주 판매과 경비조달이라는 명목아래 모란 연초 1포당 80원씩의 돈을 덛붙여서 판매하는 부정행위를 할 수 있는 터전을 마련케하고 매월 2470표의 모란연초가 부정유출되는 결과를 가저오게 한 사실, (3) 원고가 판매계장인 이봉규로부터 500원 내지 3,000원씩의 돈을 차용하여 출장여비, 접대비 또는 직원의 관혼상제의 축의금으로 쓰는 처사는 비록 후일에 차용한 돈을 갚았다하더라도 판매계원이던 박민주로 하여금 판매과의 경비조달을 빙자하여 모란연초 유출을 자행하도록 하는 원인을 만든 것이라는 사실인바, (1) 모란연초 실수요량보고에 있어 원고가 관하 전매서 보고량보다 다소 수량을 더하여 전매청에 보고하였다는 사유만으로는 국가수입에 어떠한 실질적 손해를 주는 것이라고는 인정되지 않고 다만 실수요량 보고를 관하 전매서의 보고보다 많이 책정하여서는 아니된다는 별다른 규정이나 상부의 지시가 있다고 보여지지 않는 본건에 있어서는 위와같은 사유만으로 원고를 징계할 만한 사유가 된다할 수 없을 것이니 원심은 모름지기 원고가 전매청에 보고할 실수요량은 관하 전매서의 보고수량을 집계한 수량을 그대로 보고하지 아니하면 아니된다는 근거를 심리하여 원고가 공무원으로서의 직무를 위배하였는가를 심리하였어야 할 것이고, (2)원고가 직원의 관혼상제 및 접대용으로 판매되는 대외용 모란연초에 관하여 원고자신이 결재하지 않고 모란연초의 구입전표 발급사무를 판매과의 한낱 직원에 불과한 박민주에게 일임한 사유는 원심이 판시하는 바와 같이 전매지청장인 원고 스스로가 위 대외용 모란연초의 판매에 대하여 결재하여야 한다는 상부로부터 아무런지시가 없는 것이라면 원고가 스스로 결재하지 아니하는 행위가 원판결에 적시하는 바와같이 판매계원 박민주의 모란연초 부정유출을 용의케함을 인식하였거나 인식할 수 있었음을 심리하여 확정하지 아니하면 원고의 위와 같은 결재를 하지아니하였다는 사유만으로는 파면의 징계사유가 된다고 할 수 없을 것이고, (3) 원고가 판매계장인 이봉규로부터 돈을 여러차례 차용하므로서 판매계원 박민주로 하여금 판매과의 경비조달을 빙자하여 모란연초 유출을 자행하도록 하는 원인을 조성하였다는 사실에 관하여서는 원심이 채택한 원심증인 이봉규의 증언에 의하면, "증인은 서울전매지청판매계장으로 재직할때 지청장인 원고에게 500원 내지 1,000원 정도의 금액을 두세번 변통해준 사실이 있는데 그돈은 전부 반환받았읍니다"라고 되어 있으므로 증인 이봉규의 증언내용의 사실만으로는 원고가 공무원으로서의 비위행위가 있어 징계사유가 된다고 할 수 없을 것이며, 원고에게 위와같은 금원차용행위가 징계사유가 되려면 원고의 금원 차용행위가 부하직원의 공무상 비위행위를 유발함을 인식하였거나 인식하지 못함에 과실이 있음을 요한다할 것인데 원심이 이점에 대한 심리를 하지 않고 만연히 원고에게 파면의 징계사유가 있다고 단정하였음은 그 이유의 모순이 있음이 아니면, 심리를 다하지 않은 위법이 있다할 것이다. 그러므로 원고의 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 주운화
153,575	선박인도	66다2080	19,661,220	선고	대법원	민사	판결	선박에 대하여 형사판결에서의 몰수선고와 소유자의 선박인도 청구권	구 관세법(61.4.10. 법률 제600호) 제199조 제1항에 의한 선박몰수판결의 효력은 몰수의 원인이 된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받은 피고인에 대해서만 발생할 뿐이고 몰수선박소유자에게까지 그 효력이 미칠 수는 없다고 봄이 상당하다.	관세법 제199조, 형사소송법 제484조	null	【원고, 피상고인】 김경종 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주고등 1966. 9. 27. 선고 66나369 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 소외 장종수에게 대한 관세법 위반 피고 사건의 판결에서, 원고 소유 본건 선박을 관세법 제199조 제1호에 의하여 동 소외인으로부터 몰수한다는 판결이 확정되었다 하더라도, 그 몰수판결의 효력은 몰수의 원인이된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받은 피고인인 동소외인에게 대하여 발생할 뿐, 그 형사사건의 피고인도 아니고, 그 사건에 있어서 방어의 기회도 가질수 없었던 몰수선박 소유자인 본건 원고에게까지 그 효력이 미칠수 없다고 봄이 상당할 것이고, 따라서 소유자인 원고가 본건 선박에 대한 권리행사를 함에는 아무러한 영향을 줄수 없다고 할 것이고, 그와 같은 해석은 형사소송법 제484조의 규정에 비추어서도 긍정되어야 할 것이다. 그러므로 이와 견해를 달리하여 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,488	항소기각	66모78	19,661,222	자	대법원	형사	결정	미성년자의 상소권포기와 법정대리인의 동의	법정대리인이 있는 피고인이 법정대리인의 동의 없이 한 상소권 파기는 원칙적으로 그 효력이 없고 피고인의 법정대리인은 피고인을 위하여 상소할 수 있으나 피고인의 배우자, 직계친족, 형제자매, 호주들은 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 경우에 한하여 피고인을 위하여 상소할 수 있음은 본법 제341조의 규정에 의하여 명백하다. 원심이 재항고인(피고인)의 상소권 파기는 법정대리인의 동의가 없으므로 무효라고 인정하면서 재항고인 모친의 항소를 재항고인인 피고인의 “상소를 하지 아니하겠다는 명백한 의사에 위반된다”하여 본건 항소를 기각하였음은 상소권 포기에 관한 법리오해의 위법이 있다.	형사소송법 제340조, 형사소송법 제350조	null	【재항고인】【원 결 정】 광주지방 1966. 10. 13. 선고 64로14 판결 【주 문】 원결정을 파기한다. 본건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인 강봉근의 재항고 이유에 대하여 살피건대, 법정대리인이 있는 피고인이 법정대리인의 동의없이 한 상소권 포기는 원칙적으로 그 효력이 없고(다만 형사소송법 제350조 단서의 경우는 예외가 된다) 피고인의 법정대리인은 피고인을 위하여 상소 할 수 있으나( 형사소송법 제340조) 피고인의 배우자, 직계친족, 형제자매호주들은 피고인의 명시한 의사에 반하지 않은 경우에 한하여 피고인을 위하여 상소 할 수 있음은 형사소송법 제341조의 규정에 의하여 명백하다. 본건에 대하여 살피건대, 일건기록에 의하면, 재항고인(피고인)은 1949.1.4 생의 미성년자로서 그의 부친인 공소외 1과 그의 모친인 공소외 2가 있음이 명백하고, 본건 재항고인은 1966.8.29 광주지방법원에서 특수절도 피고사건으로 징역단기 6월, 장기 10월의 형의 선고를 받고, 1966.8.29 위의 법정대리인인 부친 공소외 1의 동의없이 상소권을 포기하였으며, 재항고인의 모친인 공소외 2가 재항고인을 위하여 1966.9.5 항소하였음이 명백한 바, 원래 법정대리인이 있는 피고인은 어떠한 행위가 자기에게 유리한 것인지의 여부를 판단 결정하는데 있어서의 정신상태가 성년자와는 다름으로 형사소송법 제350조는 특별한 사정이 없는 한, 법정대리인이 있는 피고인이 법정대리인의 동의를 얻지않고 한 상소권 포기는 그 효력이 없다고 규정하였으므로, 위와 같은 입법의 정신에 의하면 그 무효로된 "상소권포기"는 "피고인이 상소를 하지않는다는 명시한 의사"로서의 효력도 발생할 수 없다고 해석함이 타당하다할 것임으로, 1966.9.5에 한 재항고인의 모친 공소외 2가 한 "피고인을 위한항소"는 유효하다할 수 있을 뿐 아니라, 위와 같은 항소가 있는 후 재항고인 자신이 항소이유서를 제출한 점으로 보아도 위의 항소가 재항고인의 명시한 의사에 반하지 아니하였음을 엿볼 수 있음에도 불구하고, 원심이 재항고인의 상소권 포기는 법정대리인의 동의가 없음으로서 무효라고 인정하면서, 재항고인 모친의 항소를 재항고인인 피고인의 "상소를 하지아니 하겠다는 명백한 의사에 위반된다"하여 본건 항소를 기각하였음은 상소권 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없음으로 원결정을 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
72,134	유흥음식세등추징부과처분취소청구사건	66구50	19,661,222	선고	서울고법	세무	제1특별부판결 : 확정	납세의무자의 진정한 의사에 의하지 아니한 영업세 과세표준액 신고액보다 세무서에서 실지조사한 유흥음식세 과세표준액이 적다 하여 후자의 과세표준액을 전자의 과세표준액으로 인상 결정하여 유흥음식세를 부과할 수 있는지 여부	원고의 영업세 과세표준 신고액이 진정한 수입금액을 나타낸 것이 아니고 소활 세무서직원이 배세액과 원고의 전기분세액을 감안하여 실제 수입액보다 많은 적당한 금액으로 신고하도록 종용함에 따라 부득이 실제보다 많은 영업세과세표준금액을 신고한 경우, 후에 세무서 직원에 의하여 실지 조사된 유흥음식세 과세표준금액이 위 영업세 과세표준 신고액에 미달한다 하여 유흥음식세 과세표준금액을 위 영업세 과세표준액으로 함은 부당하다.	국세기본법 제16조	1967.5.16. 선고 67누17 판결	【원 고】 이덕근 【피 고】 대전시장 【주 문】 피고가 1966.2.1.자로 원고들에 대하여 한 별지기재와 같은 1964. 1965년도분 유흥음식세 및 같은 부가세의 추징부과처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 (1) 피고가 1966.2.1. 지방세법 제139조 소정 제1,2,3종의 각 유흥음식점을 경영하는 원고들에 대하여, 별표기재와 같은 1964, 1965년도분 유흥음식세 및 같은 부과세를 추징부과한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. (2) 피고는 위와 같이 추징부과하게 된 이유로서, 피고는 원고들이 납부하여야 할 1964년도(1964년 1월∼12월) 및 1965년도(1965년 1월∼6월) 유흥음식세 및 부과세를 조사 결정하여 이를 부과징수한 바 있는데, 그뒤 소활 세무서에서 원고들에게 유흥음식세와 과세표준이 동일한 국세인 영업세의 1964년도(1964년 1월∼12월) 및 1965년도(1965년 1월∼6월)분 과세를 함에 있어 조사결정한 과세표준액을 보면, 위 유흥음식세의 과세표준액보다 훨씬 초과되므로 그 초과한 부분 만큼은 유흥음식세의 과세표준액 결정시에 누락된 것이 틀림 없으니 이 부분에 대한 유흥음식세액을 지방세법 제64조의 2에 의하여 추징부과하였다는 것이다. 그런데 성립에 다툼없는 갑 제6호증, 같은 14호증의 1∼6 내지 58호증, 같은 60호증의 1∼3 내지 83호증의 1∼3 각 기재와 증인 김필현, 같은 유찬호의 각 증언에 의하면 위 영업세의 과세표준이 된 수입금액은 위 피고 주장과 달리 원고들이 자진신고한 금액이고 소활세무서에서 조사결정한 금액이 아님을 알 수 있으므로 결국 위 피고 주장은 원고들 자신이 자진신고한 영업세의 과세표준액이 피고가 유흥음식세 과세시 조사결정한 과세 표준액보다 초과하는 것으로 보아(이 사실은 원고들도 명백히 다투지 않는다) 그 초과부분은 유흥음식세의 과세표준액에서 누락된 것이라는 주장으로 볼 수 있겠다. (3) 그런데 위와 같이 원고들이 자진신고한 영업세의 과세표준액이 피고가 조사결정한 유흥음식세의 과세표준액보다 오히려 초과되는 경우에는, 경험칙상 납세자가 세무관서에 대하여 스스로 자신에게 불이익한 가공적인 다액의 수입금액을 신고할 리가 없음에 비추어, 원고들이 자진신고한 위 영업세의 과세표준액은 진정한 수입금액을 나타낸 것으로 추정된다 할 것이므로 이 신고금액과 유흥음식세의 과세표준액과의 차액은 일응 유흥음식세의 과세표준액에서 누락된 것이라고 볼 수 있다 하겠는바, 원고들은 위 자진신고가 원고들의 의사에 반하여 될 것으로 진정한 수입금액을 나타낸 것이 아니라고 다투므로 살피건대, 증인 안정호, 같은 김필현(제1,2차 신문), 같은 유찬호(제1,2차 신문)의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고들에 대한 1964년도(1964년 1월∼12월) 및 1965년도(1965년 1월∼6월) 영업세 과세에 있어서 과세표준은 원고들의 자진신고한 바에 따랐으나, 이 자진신고는 소활세무서 직원이 배세액과 원고들에 대한 전기분세액을 감안아여 이보다 많은 금액으로 적당한 금액을 신고하도록 종용하여 자신신고서에 기입케 하였거나 직원 자신이 직접 적당한 금액을 자진신고서 용지에 기입하였던 것으로서, 실제의 매상고 대로 신고된 것이 아닌 사실, 영업세의 세율은 과세표준액의 1,000분의 20으로 그 비율이 적기 때문에 위와 같이 실제 수입금액보다 약간 많은 금액이 과세표준액으로 신고되었지만 원고들은 별다른 이의없이 납부하여 왔던 사실을 인정할 수 있고, 이와 다른 증거가 없으므로 결국 원고들이 한 영업세 과세표준액의 자진신고는 원고들의 의사에 반하여 된 것은 아니라하여도 과세표준이 되는 진정한 원고들의 수입금액을 나타낸 것이라고 볼 수 없는 것이다. (4) 그렇다면 영업세 과세에 있어서 원고들이 자진신고한 과세표준금액이 진정한 수입금액을 나타낸 것이 아닌 이상, 자진신고액이 유흥음식세 부과시 조사 결정한 과세표준액을 초과한다고 하여 이 사실만으로 이 초과부분을 유흥음식세의 과세표준액에서 누락된 것이라고 단정할 수는 없다고 하겠고, 그밖에 유흥음식세의 과세표준액의 결정시에 누락된 수입금액이 있음을 인정할 만한 아무런 자료가 없을 뿐더러, 지방세법 제64조의 2에 의하면 위와 같은 누락이 있다는 것만으로는 추징과세를 할 수 없고 이러한 누락이 원고들의 사위 기타 부정한 행위 또는 의무불이행으로 말미암아 생긴 경우에만 추징과세를 할 수 있도록 되여 있는바, 이 사건에 있어서는 이러한 원고들의 행위 있음을 인정할 증거조차도 찾아볼 수 없으니 피고의 이사건 추징과세처분은 위법한 것이라고 아니할 수 없다. (5) 그러므로 이 추징과세 처분의 취소를 구하는 원고들의 이 소 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 김덕주 이회창
153,563	부족도대금청구권확인	66다1908	19,661,222	선고	대법원	민사	전원합의체 판결	환지예정지 지정공고와 등기정지의 효력	시가지계획에 있어 환지예정지 지정의 공고에 등기정지의 효력이 있는 것은 아니다. [전원합의체 판결]	도시계획법 제40조, 토지개량사업법 제129조	대법원 1966.7.26. 선고 66다1085 판결	【원고, 상고인】 유성온천 주식회사(소송대리인 변호사 김태동) 【피고, 피상고인】 천안시 【피고 겸 피고천안시 보조참가인】 이창연 외 1인 (소송대리인 변호사 양윤식) 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 8. 25. 선고 65나1726 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나, 소론이 비난하고 있는 원심판시가 잘못된 것이라 하더라도, 피고 이창연등 명의로 등기가 경유된 것은 1961.5.22 이므로 1962.1.20 부터 시행된 도시 계획법의 규정을 들어, 위 등기의 유효, 무효를 따질수는 없는 것이고 구조선 시가지계획령 제43조 제2항에 의하여 준용되는 조선토지 개량령 제24조 제4항,제26조의 규정과 토지개량등기규칙 제16조에 의하면, 환지에 대한 도지사의인가 및 고시가 있은후에, 비로소 환지로 인한 등기를 한 후가 아니면 딴 등기를 할 수 없게 되는 것이지, 환지예정지지정의 인가나, 고시에 등 기정지의 효력이 있는것은 아니므로, 본건 계쟁토지에 관하여 1955.8.24에 환지예정지 지정의 인가나 고시가 있었다 하더라도, 1963.6.3 환지처분이 있기전에 경유된 위 피고등 명의의 등기를 무효한 것이라고 볼 아무런 이유가 없을 뿐만 아니라, 신법인 도시계획법 제40조, 토지개량사업법 제129조에 의하더라도, 등기정지의 효력은 토지개량사업법 제58조와 제59조의 규정이 도시계획법 제35조와 제36조의 규정에 대조되는데, 토지개량사업법 제58조의일시 이용지의 지정으로 등기정지의 효력이 발생하지 아니함에 비추어, 시가지계획에 있어 환지예정지지정의 공고로 등기정지의 효력이 없음이 명백하다할 것이므로, ( 대법원 1966.7.26 선고 66다1085판결참조, 토지구획정리사업법 제56조, 제57조와 제61조, 제65조를 보면, 이상의 법리는 더욱 명확하다할 것이다.) 위 피고등 명의로의 등기가 무효이거나, 위법한 것 임을 전제로하는 주장은 이유없는 것이어서, 이점에 관한 원고주장을 배척한 원심판단의 결론은 결국 정당하다할 것이므로, 논지는 채용할 수 없다할 것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나, 기록에 의하면, 원고는 을제1호증에 대하여, 원고명하의 인영 및 관인부분의 진정성립을 인정하고 있는 것이므로, 원심이 그 문서의 진정성립을 추정하였음은 정당하다 할것이고, 원심이 그 자유심증에 의하여 소론 김동주, 박정래의 각 증언을 믿기 어렵다고 배척한것이 잘못이라고는 인정되지 않으며, 기록에 의하면, 제1심증인 남광우의 증언만으로는 을제1호증이 소론과 같이 일부위조된 문서임을 인정할수 없다할것이므로, 원심이 배척한 증거를 들거나. 증거 내지 사정에 대한 독자적인 가치판단을 전제로하여, 원심이 인정하지 않은 사실을 인정할수 있다하여, 원심의 사실인정을 비난하는 논지는 이유없다할것이고, 또 기록을 검토하여 보아도, 피고 이창연등이 을제2호증은 대흥동 84의32, 33에 관한 매매대금의 영수증이라고 자백하고 있는 흔적을 찾아 볼수 없으므로, 원판결에 소론과 같은 잘못이 있다고는 할수없고, 논지는 모두 채용할수 없다할것이다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 그러나, 증거에 대하여 원심이 본바와는 달리 평가할 수 있음을 전제로하여, 을제2호증은 본건토지 매매의 증거가 되지 않는다는 주장은 채용할수 없다할것이고, 을제2호증 영수증의 내역증 「단 송금수표 천안대지 대금조」 이외의 기재부분을 이석우가 임의로 기입한것이라는 사실만가지고는, 그 문서가 대흥동 84의32, 33의 영수증으로 보아야할 필연적 이유는 아니되는 것이라 할것이며, 원심은 위 사후에 기입된 부분까지 취신하여 사실인정을 하고 있는 취지가 아님이 명백하고, 또 제1심 제5차 변론조서를 검토하여 보아도, 피고등 대리인이 소론과 같이 을제2호증은 대흥동 84의32, 33 매매대금의 영수증이라고 석명하고 있는 것이 아니고, 위 대지를 포함한 합계 521평에 대한 대금영수증이라고 석명하고 있음이 명백하며, 원심은 여러증거를 종합하여, 을제2호증이 본건토지등의 매매대금 영수증이라고 보고 있는 것이지, 이석우의 증언만가지고 그와같은 사실을 인정하는 취지는 아니므로, 논지는 모두 독자적 견해로 이유없다 할것이다. 같은 상고이유 제4점에 대하여 판단한다. 그러나, 본건토지가 장래 도로로 편입될운명에 있는 것이 아니고, 이미 1955. 8. 24. 부터 현실로 도로로 되어 있었던 것이라 하여, 본건 대지매매사실을 인정한 원심 사실인정이 잘못이라고는 볼수없고, 원심이 들고있는 각 증거를 종합하면, 원판시와 같은 경위로 피고측에서 원고로부터 본건토지등을 매수한 사실을 인정할수 있음이 엿보이므로, 증거 내지 사정에 대한 독자적인 가치판단을 전제로하여, 원심사실인정을 비난하는 논지는 채용할수 없다할것이다. 이상의 이유와 소송비용패소자부담의 원칙에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
72,107	손해배상청구사건	66나1463	19,661,223	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 상고	불법행위로 파손된 경운기의 수리기간동안 이를 사용하지 못한 손해를 특별손해로 인정한 사례	불법행위가 있은 1965.9.19.부터 수리가 끝날 때까지 58일 동안 위 경운기를 사용수익치 못하여 그동안 하루 1,950원씩 합계금 113,100원의 얻을 수 있었던 수익을 상실한 사실을 인정할 수 있는바 위 상실이익은 본건 불법행위로 인하여 파손된 경운기가 농작물등의 운반에 쓰이는 자동차류라는 용도의 특수성과 그 경운기를 사용하지 못한 기간이 추수기였다는 계절적인 특별사정에 비추어 충분히 얻을 수 있었던 수익이라 할 것이다.	민법 제763조 , 제393조	1970.12.29. 선고 70다2445 판결(판례카아드 9351호, 대법원판결집 18③민438, 판결요지집 민법 제763조(134) 588면, 민사소송법 제187조(172) 878면) , 1972.12.26. 선고 71다2590 판결(판례카아드 10327호, 대법원판결집 20③민206, 판결요지집 민법 제750조(189) 531면)	【원고, 피항소인】 이동수 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가1340 판결) 【주 문】 원판결중 금 197,000원 및 이에 대한 1965.11.16.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하는 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 위 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심을 통하여 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 212,200원과 이에 대하여 1965.9.20.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다. 【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(불기소결정등본), 같은 제2호증(검증조서등본)의 각 기재내용에 의하면 육군 제1사단 15연대 근무중대 소속 운전병인 소외 김해석이 1965.9.19. 13:00경 소속 대장의 지시를 받고 정찰용 지도를 가져오기 위해 위 근무 중대 소속 1/4톤 1호 차량을 운전하고 부대로 돌아가던 도중 강원도 철원군 철원면 월하리에 있는 제1사단 제5검문소로부터 북쪽으로 약 700미터 떨어진 지점에 위치한 삼거리에 이르렀을 때 육군 제12전차대대 소속 1/4톤 차량이 삼거리 오른쪽 길에서 나와 가지고 앞을 달려가므로 그 먼지를 피하기 위하여 이를 앞질러 갈 목적으로 위 소외인이 운전하고 가던 차량을 넓이 약 10미터밖에 되지 않는 도로중앙으로 몰고 가다가 반대쪽에서 소외 김종대가 운전하고 오던 원고 소유의 경운기의 정면을 앞 밤바로 드리받아 14종 20점에 달하는 경운기 부속품을 손괴시키고 그 경운기에 함께 타고 있었던 원고에게 약 2주일 동안의 치료를 요하는 좌측대퇴부 타박상을 입힌 사실 및 위의 사고는 소외 김해석이가 그 지점인 시속 30키로미터로 자동차 운행 속도가 제한된 곳이고, 또한 전방 약 50미터 떨어진 지점에는 반대방향으로 운전해 오는 원고 소유의 경운기가 있었던 것을 미리 발견한 바 있었으므로 앞서 가는 자동차를 추월함에 있어서는 마땅히 피차의 자동차 운행속도와 추월을 시작한 지점으로부터 경운기가 있었던 지점까지의 거리등을 서로 비교 감안하여 그 경운기와 충돌함이 없이 추월을 끝마칠 수 있는지의 여부를 판단하여 본 다음에 추월 운행을 시작하였어야만 될 업무상의 주의의무가 있는데도 불구하고 이를 게을리하고 만연히 시속 약 40킬로미터의 과속으로 앞질러 가려던 과실에 기인된 사실을 인정할수 있고 달리 이에 어긋나는 증거없다. (2) 위 인정사실은 공무원이 공무를 수행하던 중에 과실로 원고에게 입힌 불법행위임이 분명하므로 피고는 그 불법행위로 인한 원고의 손해를 배상하여 줄 의무있다 할 것이다. 따라서 그 손해액에 대하여 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(불기소결정등본)의 기재내용 및 원심증인 손강식, 동 이주준의 증언 내용과 그들의 증언에 의하여 진정 성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증(기계수리증명서), 같은 제5호증(견적서)의 각 기재내용을 종합하여 보면 원고는 앞서 인정한 충돌사고로 파손된 경운기를 수리하기 위하여 14종 20점의 부속품을 구입하고 그 대금으로 금 81,900원을 지출하고 또 그 수리비용으로 금 2,000원을 지출하여 합계금 83,900원의 손해를 입은 사실, 경운기는 볏단 따위를 운반하는데 쓰이는 자동차류로서 원고가 본건 불법행위 당시에 하루에 금 2,500원씩의 사용료를 받고 이를 다른 사람에게 빌려주어 인건비와 유료비등의 비용금 550원을 공제하고 금 1,950원씩의 벌이를 하고 있었는데 부속품의 구입곤란 및 조립곤란 등으로 인하여 1965.11.15.에 이르러서야 본건 불법행위로 인한 파손부분의 수리를 끝마치므로서 불법행위가 있은 1965.9.19.부터 위 수리가 끝날 때까지 58일 동안 사용수익치 못하여 그동안 하루 금 1,950원씩 합계금 113,100원을 얻을 수 있었던 수익을 상실한 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 증거없는바 위 상실이익은 본건 불법행위로 인하여 파손된 경운기가 농작물 등의 운반에 쓰이는 자동차류라는 용도의 특수성과 그 경운기를 사용하지 못한 기간이 추수기였다는 계절적인 특별한 사정에 비추어 충분히 얻을 수 있었던 수익인데 본건 불법행위로 인한 사용수익의 방해로 말미암아 원고가 상실한 수익이라고 볼 수 있으므로 이상 금 83,900원과 금 113,100원을 모두 전단 (1)에서 인정한 본건 불법행위 및 그로 인한 피고의 채무불이행으로 인하여 원고가 입은 손해라고 할 수 있다. (3) 원고는 본건 불법행위로 인하여 입은 상처를 치료하기 위하여 금 3,500원의 치료비를 소비하였으므로 그 배상을 구한다고 주장하고 있으나 원심증인 배현의 증언내용과 그 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제8호증의 1,2(영수증)에 기재되어 있는 내용에 의하더라도, 위 증언내용의 요지는 금 3,500원 상당의 웅담을「운전수」에게 팔은 일이 있다는 취지에 지나지 않고 같은 갑호증에는 금 3,500원의 대금을 누구에게서 받았다는 내용의 기재가 없으므로 원고가 그 주장의 상처를 치료하기 위하여 금 3,500원을 소비하였다는 사실을 인정할 수 없고 달리 증거없으므로 원고의 위 주장은 그 이유없다. (4) 또한 원고는 본건 불법행위로 인한 경운기 파손부분의 수리비용 금 83,900원과 상실수익금 113,100원에 대하여 각각 불법행위가 있은 다음날인 1965.9.20.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나 그 가운데에서 (가 수리비용 금 83,900원에 대한 1965.9.20.부터 1965.11.15.까지의 지연손해금은 원고가 별도로 청구하고 있는 같은 기간동안의 상실이익금 113,100원이, 원고가 수리비용 금 83,900원을 본건 불법행위가 있은 즉시에 피고로부터 배상받지 못하고 1965.11.15.까지 지연당하므로서 입은 특별한 손해의 성질까지 가지고 있는 것이라 할 것이므로 그 가운데에 포함되어 있는 것이며 (나) 상실이익금 113,100원은 원고가 본건 불법행위가 있은 1965.9.19.에 일시적으로 얻을 수 있었던 수익이 아니라 그 때부터 1965.11.15.까지의 동안 매일매일 얻을 수 있었던 수익의 총 계약이기 때문에 전액에 대하여 1965.9.20.부터 1965.11.15.까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 청구할 채권은 없다 할 것이므로 원고의 위 청구중 1965.9.20.부터 1965.11.15.까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금 지급을 구하는 부분은 그 이유없어 받아들일 수 없다. (5) 그렇다면 원고의 본소 청구는 수리비용 금 83,900원과 상실 수익금 113,100원의 합계임이 산수상 명백한 금 197,000원과 이에 대하여 1965.11.16.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금 지급을 구하는 한도내에서 정당하므로 이를 인용하고 그 나머지는 실당하므로 기각하여야 할 것인바, 원판결은 위 인정한도를 초과하여 원고의 청구를 인용하였으므로 민사소송법 제386조에 따라 그 초과부분을 부당하여 취소하기로 하고 위 원고의 청구를 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조, 제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판단한다. 판사 이태찬(재판장) 이재성 오성환
153,485	군무이탈	66도1500	19,661,223	선고	대법원	형사	판결	판결선고일의 미결구금일수 통산과 불이익변경금지의 원칙	가. 판결 선고일은 제1심 군법회의의 미결구금 일수에 들어가지 아니한다. 나. 미결통산을 할 수 있는 최대한의 기간이 39일인데 40일을 통산한 1심 판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우에는 피고인에게 불이익하게 39일로 감축하여 판결을 할 수 없다.	형법 제57조, 형사소송법 제368조, 군법회의법 제427조	대법원 1960.3.9. 선고 4292년형상제782호 대법원 1965.11.23. 선고 66도865 판결	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 제2군단보통군법회의, 제2심 고등군법회의 1966. 9. 28. 선고 66고군형항603 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의로 환송한다. 【이 유】 변호인 김삭의 상고이유 제1점을 본다. 기록에 의하면 피고인이 본건으로 말미암아 구속된 것은 1966.6.9이요, 제1심군법회의인 제2군단 보통군법 회의에서 징역1년 6월의 선고를 받은 것은 1966.7.18이다. 그렇다면 제1심군법회의가 피고인에게 대하여 미결통산을 할 수 있는 최대한의 기간은 39일이 되는 것이 산수상 명백하다.(판결 선고일은 제1심군법회의의 미결구금일수에 들어가지 아니한다는 것이 당원의 판례이다. 대법원 1960.3.9. 선고 단기4292년 형상제782 판결 참조) 그런데 이 제1심군법회의는 그 계산을 잘못하여 40일을 미결구금일수로서 통산하여 주고 있다. 이와같은 판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우에 있어서는 원심으로서는 비록 제1심군법회의가 그 미결통산을 잘못하였다할지라고 피고인에게 불이익하게 판결할 수 없는 것이므로 제1심판결을 파기하고, 제1심판결 선고전의 미결구금일수를 39일로 감축할 수 없다( 대법원 1965.11.23. 선고 65도865 판결 참조). 그런데, 원심은 이러한 불이익 변경금지의 원칙( 군법회의법 제427조)을 무시하고, 제1심판결을 파기하여 제1심판결선고전의 미결구금일수를 39일로 고쳐놓고 있으니 이것은 위법이라 할 것이다. 그러므로 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 군법회의법 제438조, 제439조에 의하여 원심을 파기하고, 사건을 원심인 육군고등군법회의로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 방순원 이영섭
192,814	재심청구기각	66모7	19,661,226	선고	대법원	형사	판결	재심청구의 결정과 당사자의 의견	재심청구의 결정과 당사자의 의견.	형사소송법 제432조	null	【재항고인】【원 결 정】 대구고등 1966. 1. 5. 선고 66노546 판결 【주 문】 원결정을 파기한다. 제1심결정을 취소한다. 【이 유】 형사소송법 제432조에 의하면 재심의 청구에 대하여 결정을 함에는 청구한자와 상대방의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있음에 불구하고, 본건 기록을 자세히 검토하여도 제1심 법원에서 재심청구인 A와 그 상대방인 대구지방검찰청 검사의 의견을 들은 형적이 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 이점을 전혀 간과하고 제1심의 재심청구 기각결정에 대한 항고를 기각하였음은 위법이 아닐 수 없으므로 원결정은 파기를 면치 못할 것이고, 따라서 제1심결정도 취소를 면치 못할 것이다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김기걸 방순원
153,550	가옥명도	66다2130	19,661,227	선고	대법원	민사	판결	대물반환의 예약과 소유권 취득	대물반환의 예약에 있어서 애초 예정한 변제기한이 도과되었다 하여 당연히 대물반환의 예약으로서 법률관계가 소멸하는 것이라고 볼 수 없다.	민법 제607조, 민법 제608조	null	【원고, 상고인】 강귀례 【피고, 피상고인】 박백산 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1966. 9. 27. 선고 66나157 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 본다. (1) 논지는 1964.6.16 원피고는 그날까지의 원리금을 합산한 금액을 본건 부동산의 매매대금으로 결가하여 원고는 피고로부터 본건 부동산을 취득하고, 원고명의로 소유권이전등기절차를 경유함으로써 원고소유가 된 것이라고 항쟁하여 이때에 대물변제계약이 성립된 취지로 주장한다. 그러나, 원심 제4차 변론조서에 보면(기록 제88장, 89장) 원고는 재판장의 석명에 대하여 원고는 1962.11.25 본건 건물을 매도담보로 하여 돈 30,000원을 월4푼으로 10개월 기간으로하여 피고에게 대여하였다가 그 기한은 1964.6.16까지 연장하여 주었다. 그런데, 이날 원고앞으로 소유권이전등기를 경유할때 원리금을 계산한 일도없거니와 이 건물의 가격을 결정한일도 없이 애초에 돈 30,000원에 매도담보한 취지에 따라서 이 가격에 의하여 등기만을 경유하였다는 취지로 진술하고있다. 이러한 원고의 진술은 요컨대, 대물반환의 예약을 하고, 이것에 의하여 1964.6.16 원고가 자기앞으로 본건 건물에 대한 소유권이전등기를 경유하였다는 취지가 된다. 그렇다면 원고는 사실심에서는 본건 법률행위를 1964.6.16자 대물변제계약이 아닌양으로 주장하다가 상고심에서는 이것과 다르게 주장하는 것이므로 채용할 수 없다. (2) 원심판단은 본건 원피고사이의 거래를 1962.11.25자 대물반환의 예약으로 보고 민법 제607조, 제608조에 의하여 비록 원고에게 소유권이전등기가 경유되어 있다할지라도 원고는 피고에게 대하여 본건 건물에 대한 소유권취득을 주장할 수 없는 것이라하여 원고청구를 배척하고 있다. 논지는 마치 원심이 본건 법률행위가 민법 제104조의 불공정한 법률행위에 저촉되어 원고가 본건 건물에 대한 소유권을 취득하지 못하는 것처럼 심판한 양으로 오해하여 이론을 전재하는 것이므로 논지는 채용할 수 없다. (3) 논지는 원고는 피고로부터 본건 대여금반환채무 상당의 손해배상채무에 갈음하여 본건건물을 매매의 형식으로 대물변제를 받은 것이므로 본래의 대여금채무는 소멸되었다고 주장한다. 그러나 위에서 본 바와같이 상고인은 사실심에서 위와같은 사실을 주장한 흔적도 없거니와 오히려 본건 거래는 대물반환의 예약인양으로 주장하고 있는 것이다. 그리고 본건 대물반환의 예약에 있어서 애초예정한 변제기한이 도과되었다하여 당연히 대물반환의 예약으로서의 법률관계가 소멸하는 것이라고도 볼수 없다. 원고가 1966. 12. 26. 자로 제출한 상고이유보충서는 소정기간이 지난뒤에 제출된것이므로 여기에 기재된 사항에 관하여는 판단하지 아니한다. 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 방순원 이영섭
153,486	마약법위반	66도1022	19,661,227	선고	대법원	형사	판결	증거 판단을 잘못하여 채증법칙에 위배된 사례	증거 내지 사정에 관한 가치판단을 잘못하여 채증법칙에 위배한 위법이 있는 사례.	형사소송법 제308조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1966. 5. 3. 선고 66노164 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 제1심판결이 피고인에게 대하여 유죄로 인정한 범죄사실은, 피고인은 경성약학전문학교를 졸업한 후, 여러곳에서 약국을 운영하다가, 1959.10경 서울영등포구 대방동 113번지에 대광제약주식회사를 설립하여 맏아들인 공소외 1을 위 회사대표이사로 선임하고, 피고인은 위 회사 관리약사로 취임하여 1963.1경까지 사실상의 회사의 모든 업무를 관리운영하던 자인바, 위 회사명의로 마약법에 의하여 마약제제업자 및 한의마약제제업자와의 면허를 받고 있던 바, 약사법에 의하여 마약성분이 함유되지 않은 해열진통제인 "도마놀" 주사액의 제품허가를 받은 다음, 1963.6경부터 같은해 9.10까지 사이에 위 회사 제약공장에서 위 주사약 약 1,000갑(1갑마다 1씨씨 짜리 10앰풀)을 제제함에 있어, 합성마약인 "메다톤"을 위 주사액에 혼입함으로서, 마약을 그 업무이외의 목적을 위하여 제제하였다는 것이다. 그러나, 원판결은 피고인이 "도마놀"주사액을 제제함에 있어서 "메다톤"을 혼입하여 제조하였다고 인정할 수 있는 충분한 증거가 없음에도 불구하고, 제1심판결은 채증법칙에 위배하여 피고인을 유죄로 단죄하였음은 위법이라고 하여 파기하고, 피고인에게 무죄를 선고하였다. 그러므로 원판결이 제1심판결의 증거취사와 사실인정의 위법이라고 설시한 이유를 살피건대,(1) 제1심판결이 피고인에게 대한 범죄사실의 증거로 피고 인이 1965.2.22경 소외 무역회사에 위탁하여 "디메칠 아미노르로로푸로탄" 250키로그램과 "디페닐 아세트니-르" 374킬로그램을 수입한 사실을 들고 있으나, 위 두가지의 원료는 합성과정에 따라 "메다톤"을 만들수가 있으나, 피고인은 중추신경차단제인 "센르릴"을 합성할 목적으로 수입하였다고 주장하고 있고, 위 원료자체는 마약성분을 띠고 있지 아니할 뿐아니라 피고인이 1965년에 동 원료를 수입한 사실을 가지고서 피고인이 1963에 "도마놀"주사액에 "메다톤"을 혼입하였다는 점에 대한 증거로서는 거시할 수 없다고 판시하고 있다. 그러나, 원판결의 위 설시 취지가 위 원료수입 사실이 증거능력이 없다는 취지인지, 또는 증거가치가 없다는 취지인지 분명하지 아니하다. 만일 증거능력이 없다는 취지라면 잘못이라고 하지 않을 수 없다. 왜냐하면, 위 원료수입사실이, 본건 공소사실에 대한 직접증거는 될 수 없음은 이론이 없겠으나, 정황증거로서는 될 수 있다고 봄이 상당할 것이고, 더욱 피고인이 관리운영하던 대광제약회사를 채무때문에 제3자에게 넘겨주었음에도 불구하고, 150여만원이나 돈을 드려서 위 원료를 수입한점, 피고인이 제조하려고 하였다고 주장하는 "세르릴"을 제약함에 있어 보건사회부장관의 제약허가를 받았다는 주장입증이 없는 점, 또 위 원료는 합성과정에 따라 "메다톤"을 만들수가 있다는 점에 비추어 위 원료수입사실이 피고인에게 대한 본건 공소사실에 대한 증거로서 전혀 증거가치가 없다고 단정하기에도 부족한 감이 없지 아니하다. (2) 또 제1심판결이 수사단계에서의 공동 피의자였던 공소외 2의 1965.6.27자 경찰순경 공소외 3 작성의 제1회 피의자 신문조서(증거로 함에 동의가 있다)에 동인이 본건 "도마놀"주사액을 판매할 때에 양심의 가책을 느낀 바, 그 이유는 그 약에는 습관성과 중독성이 있고 인체에 해로운 점이 있기때문 이었다고 되어 있는 점을 들고 있으나, 동인은 "도마놀"주사액에"메다톤"이 혼입된 사실은 몰랐다고 종시일관 진술하고 있을 뿐 아니라, 동인에게 대한 경찰제2회 심문조서, 검찰에서의 제4회 심문조서에 의하면 "도마놀"주사액에는 부작용과 중독성이 있는 "아미노피링"이 함유되어 있는 점을 알았기 때문에 또는 동인이 매도한 본건 "도마놀"에서 "메다톤"이 검출되었다는 사실을 후에 알게 되어, 그러한 약품을 판매한데에 대하여 현실에 입각하에 양심에 가책을 느꼈다는 취지에서 경찰 제1회 심문시에 그와 같이 진술한 것이라고 말하고 있으므로, 동인의 진술을 전체적으로 관찰하여 그 진술을 믿고, 안 믿어야할 터인데, 제1심판결이 동인의 진술의 취지를 변경하여, 분리할 수 없는 일부의 증언이나, 진술조서의 기재부문을 띠어서, 피고인에게 대한 범죄사실의 증거로 채택하였음은 위법이라고 판시하고 있다. 그러나, 동일한 사람이 제1회 심문시에는 갑이라는 사실을 진술하였다가, 때를 달리하거나, 심문하는 사람을 달리하여 제2, 제3의 진술을 할 때에 갑이라는 사실과 양립할 수 없는 을 이라는 사실을 진술할 수도 있고, 또는 제1회에서의 진술의 취지를 변경하여 풀이하는 진술을 하는 경우가 있을 수 있는 것이고, 이러한 경우에, 어느 진술을 믿고 안믿고는 법원의 자유심증에 맡겨진 것이며, 제1회때의 진술내용을 믿고 제2회 이하의 진술내용을 믿지 아니하거나, 또는 제2회 이하의 진술에서 제1회 진술시의 내용을 풀이하는 진술을 하지 아니하였다고 하여서, 반드시 위법이라고는 할 수 없을 것이며, 동인의 위에서 본 경찰에서의 제1회 심문조서기재 내용만으로서는 반드시 원판결이 설시한 바와 같이 동인에게 대한 경찰에서의 제2회 심문조서 또는 검찰 제4회 심문조서기재 내용과 같이 풀이해야 한다고는 볼 수 없음으로, 원판결이 제1심판결의 위에서 본 증거채택은 분리할 수 없는 일부의 증거를 띠어서 증거의 취지를 변경하여 사실인정의 자료로 삼었으니 결국 허무의 증거에 의하였다고 하여 위법이라고 단정하였음은 잘못이라고 하지 않을 수 없다.(동인의 최초의 증언이 그 후의 동인의 증언에 비추어 증거가치가 없어 채택될 바 못된다면, 모르되) (3) 제1심판결은 그가 들고 있는 증거에 의하여 "메다톤"이 검출된 증제7호 도마놀은 강원도 평창군 방림면 공의로 있던 공소외 4가 1964.1.14과 동년 2.6에 보건사회부에 감정의뢰한 5갑의 도마놀중의 일부로서 위 도마놀은 원주 소재 공소외 2 경영의 최약국으로부터 그 외무사원인 공소외 5를 통하여 구입한 것이고, 위 도마놀은 피고인이 경영하는 대광제약에서 제조한 것으로서 1963.6경 피고인이 위 최약국에게 보낸 200갑의 도마놀의 일부라는 사실을 인정하고, 나아가서 피고인이 제1심판시 기간내에 만든 도마놀 1,000여갑 전부에도 "메다톤"을 혼입제조한것으로 확정판시하고 있으나, 제1심에서 감정의뢰한 도마놀 8갑중 제1호(그 압수경위는 피고인을 연행하려갔던 순경이 피고인의 집에 보관되어 있던 도마놀 100갑중 임의로 가져온 10갑의 일부고, 이것은 원주 최약국에서 1963.10에 반송된 것이다) 에서는 "메다톤"이 검출되지 아니 하였다는 점 "메다톤"이 검출된 증 제7호와 검출되지 아니한 증제1호를 비교하면, 그 앰플의 밑바닥이 전자는 둥글고, 후자는 평평하여 모양이 다르고, 앰플속에든 약의 색갈이 농도에 있어서 다르다는점, 원심에서 피고인이 경영하던 회사에 보관된 제품일체를 검증한 바에 의하여 피고인은 증 제7호와 같은 주사약이든 앰풀을 사용하지 아니한 사실, 원주 최약국에서 피고인으로부터 도마놀 200갑을 받아 그 중 100갑정도는 원주 평창지구에 산매하고, 나머지 100갑을 피고인에게 반송한 이유가 그 도마놀의 약효가 시원치 않고 선전도 되지 아니한 약품이므로 팔리지가 아니한 까닭이며, 동 공소외 2가 공소외 4에게 보낸 것으로 판시하고 있는 증제7호의 도마놀은 동 공소외 2가 직접 보낸 것이 아니며, 현재 행방불명이 된 최약국의 외무사원이던 공소외 5를 통하여 인도된 사실, 등등에 비추어 피고인의 메다톤이 검출된 증제7호의 최약국에 메다톤이 혼입된 것과 혼입되지 아니한 두가지 도마놀을 보냈다는 증거가 없는 사정등에 비추어 제1심이 증제7호의 메다톤이 검출된 도마놀을 피고인이 제조한 것으로 단정한 것은 사실인정에 있어서는 논리법칙과 경험법칙을 어겼다는 비난을 면치 못할 것이라고 판시하고 있다. 그러나, 원심이 피고인이 경영하던 대광제약공장을 검증한 검증조서기재에 의하면, 그 공장에 보관되어 있는 도마놀 앰플은 원판시와 같이 밑바닥이 평평하여 증 제7호와 같이 둥글지 않다고 하나, 피고인이 만든 "아바딘"이란 주사약의 앰플은 밑이 원형으로 되어있다 하므로, 피고인은 메다톤이 검출된 증제7호의 앰플과 같이 밑이 둥근앰플을 딴주사약의 앰플로 사용한 사실을 엿볼수 있다할 것이고, 또 피고인이 경관에게 연행될 적에 원주 최약국에서 반송된 것이라고 하여 경관에게 내놓은 "도마놀"이 반드시 원주에서 반송된 것이라는 확증을 피고인의 주장이외는 없을 뿐더러 피고인이 원주 최약국에보낸 "도마놀"에 "메다톤"을 혼입시켰다면 피고인이 경관에게 검거 연행될적에 자진해서 "메다톤"이든 도마놀을 내놓을리가 없고(더구나 원주 최약국으로부터 반송된 것은 1963.9경이고, 피고인이 경관에게 연행된것은 1965.6.22이므로 반송된 직후에 피고인이 경관에게 내놓은 것도 아니다) 또 평창 방림면의 공의이던 공소외 4가 감정의뢰하여 메다톤이 검출된 증 제7호는 원주 공소외 2가 직접보낸것이 아니며, 현재 행방불명된 공소외 2의 외무사원이던 공소외 5를 통하여 보낸 것이라 하더라도 증인 공소외 4의 진술에 의하면, 최약국의 외무원인 공소외 5를 통하여 도마놀 5갑을 최약국에 주문하여 뻐쓰편으로 딴 주문약과 같이 레이숀상자에 포장하여 보내온 것을 "도마놀'의 곽을 뜯지 않고, 그대로 보건사회부장관에게 감정의뢰키 위하여 보냈다고 되어 있고 또 위 공소외 5가 행방불명이 된 사유가 본건 사건이 검거되기 훨씬 전에 가정사정으로 최약국을 사직하고 딴 곳으로 갔다는 것이므로, 이러한 사정에 비추어 딴 특별한 사정이 없는 한 메다톤이 검출된 증 제7호 도마놀은 피고인이 만든 것으로 봄이 상당할 것이고, 피고인이 만든 도마놀이 원주 최약국, 평창 공소외 4, 보건사회부, 국립보건원을 거치는 동안에 그 누구에 의하여 바꿔치웠다는등 사실이 있어, 증 제7호의 도마놀이 피고인이 만든 것이 아니라고 인정하려면 원판결이 들고있는 사정만으로서는 부족하다고 할 것이고 더구나 국립보건원의 감정결과에 의하면, 메다톤이 검출된 증제7호의 도마놀은 메다톤을 제외한 딴 함유성분과 그 분량은 피고인이 제약허가를 받은 도마놀의 함유성분과 그 분량이 동일하다는 점에 비추어 증제7호의 도마놀을 피고인 아닌 제3자가 만들었다면, 메다톤을 제외한 함유성분과 그 분량까지 동일하게하여 위조한다는 것은 특별한 사정이 없는 한 수긍할 수 없다고 봄이 상당할 것이다. 그러므로 원판결은 필경 증거내지 사정에 관한 가치판단을 잘못하여 채증법칙에 위배한 위법이 있다할 것이므로, 논지 이유 없다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,506	도박등	66도1510	19,661,227	선고	대법원	형사	판결	오락정도로 보여지며 도박죄를 구성한다고는 보여지지 않는 경우	음식점에서 1회 금 10원씩을 걸고 속칭 나이롱뽕이라는 놀이를 하고 패자로부터 갹출되는 금액으로 술값을 지급하기로 약정하여 이를 담배 및 음식값으로 소비한 경우(오락정도에 불과)에는 도박죄를 구성하지 않는다.	형법 제246조1항	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 대전지방 1966. 8. 4. 선고 66노353 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 살피건대, 원판결이 유지한 제1심판결이 피고인들은 서로 다정한 사이의 친구들로서 1965.10.27 아산군 신청면 오목리 소재 공소외인 경영의 음식점에서 우연히 만나게 되어 패자로부터 갹출되는 금액으로 술값을 지급하기로 약정하고, 동일 21시부터 23시까지 사이에 화투 48매를 사용하여 1회에 금 10원식을 걸고 속칭 나이롱뽕이라는 놀이를 약 30회하여 피고인 1이 잃은 180원으로 담배 및 음식값으로 소비한 사실을 인정하고, 피고인들의 재산정도 그들사이의 친교관계 및 그 행위의 목적등을 참작하면, 피고인들의 위 행위는 일시 오락정도에 불과한 것이고 도박죄를 구성하지 아니한다고 판단하였음은 정당하다할 것이고, 따라서 같은 이유로 항소를 기각한 원판결에 법률해석을 그릇친 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
153,507	마약법위반	66도1535	19,661,227	선고	대법원	형사	판결	13세인 년소자의 증언과 증거능력	증인의 연령이 13세라 할지라도 증인능력이 있고 그 증언을 증거로 하여 사실을 인정함은 적법하며 중국인이라 할지라도 한국어를 해득하는 경우에는 통역을 붙이지 않았다 하여 잘못이라 할 수 없다.	형사소송법 제308조, 형사소송법 제159조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1966. 10. 13. 선고 66노1364 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다. 증인의 년령이 13세이라 할지라도 의사판단의 능력이 없다고 할 수 없으므로, 증인능력이 있고 그 증언을 증거로하여 사실인정을 함은 적법하다할 것이고, 피고인은 중국인이라 할지라도 한국어를 해득 할 수 있으므로(1심7차공판조서 참조) 사실심에서 통역을 부치지 아니하였다하여 잘못된 바 없고, 사실심에서 피고인에게 의사진술과 변명의 기회를 주지 아니하였다함은 기록상 근거가 없는 것이고, 법률심인 상고심에 이르러서 증인을 조사하여 달라는 주장은 채택될 수 없는 것이며, 10년이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아닌 본건에 있어서는 사실심판결에 중대한 사실의 오인이나 양형부당의 잘못이 있다는 주장은 형사소송법 383조 각호의 어느 사유에도 해당하지 아니한다. 논지이유 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 상고이유의 미결구금일수의 본형산입을 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,571	대여금	66다2145	19,661,227	선고	대법원	민사	판결	불법원인 급여로서 반환청구가 인용 될 수 없는 실례	불법원인급여자가 수익자와의 약정에 의하여 그 급여의 대상으로서 급여물이 아닌 다른 물품의 지급을 받기로 하였을 경우라도 그 지급을 구하는 원인으로서 당초의 불법원인급여사실을 주장하게 되는 한 그 청구는 불법원인급여의 반환청구의 범위에 속한다.	민법 제746조	대법원 1964.7.12. 선고 64다389 판결	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 오언도 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 9. 30. 선고 65나2657 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1964. 1. 22. 경 피고 오언도가 대만으로 여행을 갈 때에 원고가 같은 피고에게 원고 소유인 황삼28근을 대만으로 가지고 가서 이를 팔아서 그 대금으로 대만산육신환을 사다 달라고 부탁하였으므로, 같은 피고는 원고의 부탁대로 육신환을 사다가 원고에게 가져다 준 일이 있는데, 그 뒤 원고는 그 육신환이 가짜라고 하면서 같은 피고에게 손해의 배상을 요구하여 왔으므로, 1964. 8. 31. 같은 피고는 손해배상금으로 180,000원을 원고에게 지급하기로 하되 2분지1은 같은해 9.20.까지 나머지는 같은해 11.20. 지급하기로 하고, 형식상으로는 가치 1964. 8. 31. 같은 피고가 원고로부터 180,000원을 빌린것 같이 하여 갑제1호증을 작성하고, 피고 오언평은 같은날 이를 연대보증 하였다는 사실을 확정하면서, 피고들의 불법원인급여의 항변에 대하여 황삼의 수출이나, 육신환의 수입이 금지되어 있다고 하여도, 이미 수입되어 원고에게 지급된 육신환이 가짜라는 이유로 손해를 배상하기로 특약한 이상 이 특약은 유효라는 이유로 그 항변을 배척하였음이 분명하다. 그러나, 불법 원인급여자가 수익자와의 약정에 의하여, 그 급여의 대상으로서 급여물이 아닌 다른물품의 지급을 받기로 하였을 경우라도 그 지급을 구하는 원인으로서, 당초의 불법원인급여사실을 주장하게 되는한 그 청구는 불법원인 급여의 반환청구의 범주에 속한다함이 본원의판례( 1964. 7. 21. 선고 64다389 판결 참조)인바, 원심이 확정한 사실을 살펴보면, 피고들이 지급하기로 한 손해배상금은 필경 원고가 피고 오언도에게 대하여 대만에 가지고 가라고 주었든 황삼28근의 대가로 받게 된 육신환의 대가임이 분명하다 할 것이니, 원고와 피고 오언도간에 원고가 같은 피고에게 주었든 황삼을 당국의 허가없이 수출하여 그 대가로 육신환을 역시 허가없이 수입하라는 취지이었다면 이는 불법원인급여의 반환청구로서 인용 될 수 없다 할것이니, 필경 원심은 심리를 다하지 않었거나, 불법원인급여의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 논지는 이유있으므로, 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤
153,574	농지분배취소결정이의	64다219	19,661,227	선고	대법원	민사	판결	가. 정부의 해제조건부 농지취득의 경우 나. 특수농지의 분배절차	가. 과수원등 다년생식물을 재배하는 특수농지는 입찰공매의 방식에 의하여 매각하는 것이므로 이것을 일반농지의 분배철차에 의하여 분배한 경우 그 분배처분은 당연무효이다. 나. 본법에 의한 정부의 농지취득은 비자경농지의 소유자가 본조 단서의 증여 또는 자경농지의 소유자가 본법시행령 제7조 소정의 3정보 이내의 농지의 선택을 해제조건으로 소유권을 취득하는 것이다.	농지개혁법 제7조 1항, 농지개혁법 제27조, 농지개혁법시행령 제21조, 농지개혁법시행령 제32조	대법원 1958.10.30. 선고 4291년민상147 판결, 대법원 1962.4.4. 선고 4294년민상465 판결	【원고, 상고인】 김운호 【피고, 피상고인】 백상규 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1963. 12. 26. 선고 62나1365 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【판결이유】 원고의 상고이유(I) 중, (1)의 ②③ 및 같은 상고이유서(II)의 제1점을 살피건대, (원고 소송대리인 이태희의 1964. 10. 28.자 상고이유 보충서 1965. 1. 5.자 상고이유 보충서, 동년 3. 8.자 상고이유 보충서 및 원고 소송대리인 계창업의 1965. 6. 21.자 상고이유 보충 설명서는 모두 상고이유서 제출기간 경과후에 제출하였으므로 판단하지 아니한다.) 본건에 관한 본원 제2차 환송판결에서, 파기 이유로서 을 제11호증의 1, 을 제1,2호증의 2 기재를 종합하면, 피고는 본건 과수원을 농지개혁법 제7조, 제3항, 같은법 시행령 제1조 및 제21조에 의하여 분배한다는 농지개혁시행 당국의 처분을 다투면서, 본건 과수원에는 관리인이 없고, 임시 타인에게 점유를 침탈당하였을 뿐이라고 이의를 하고 있음이 명백하므로, 농지개혁법 제22조의 절차를 밟은 것이라고 볼 수 있다고 판단하여 위 판단에 기속력이 발생하였다할 것이므로, 본원의 위 판단과 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 이와 다른 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 같은 상고이유(2)의 제2점((3)제외)을 살피건대, 농지는 농지개혁법 제6조 소정의 것을 제외하고 동법 공포와 동시에 정부에 매수되는 것이고, 다만 동법 제27조, 제1호 단서에 동법공포후 자경하지 않는 농지소유자의 교육, 자선 기타공공단체에 대한 증여를 예외로 규정하였고, 동법시행령 제7조에 동법공포당시 3정보를 초과 한 자경농지의 소유자가 법공포후 3정보 이내를 선택할 수 있음을 규정하였으므로, 정부의 농지취득은 위 증여 또는 선택을 해제조건으로 정부가 그 소유권을 취득하는 것이라 함은 본원 판례로하는 바일뿐 아니라 ( 1958.10.30. 선고 4291민상147 판결)본원의 본건 제2차 환송판결에서, 파기이유로서 자경하지 아니한 농지는 농지개혁법시행과 동시에 정부에 매수되는 것이고, 그 후에 있어서는 지주는 그 농지에 대하여 아무런 처분권이 없는 것이므로, 지주측으로부터 임차하였다 하더라도, 원고는 그 임차권을 취득할 도리가 없는 것이라고 판단하여, 기속력이 발생하였다할 것이므로, 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 논지는 독자적 견해로서 이유없다. 같은 상고이유(1)중, (1)의 123및 같은 상고이유(2)의 제점의 (4)를 살피건대, 농지개혁법 시행령 제32조는 일반농지 분배방법을 규정한 것이고 일반농지와 과수원등 다년생식물을 재배하는 특수 농지와는 그 평가방법 및 분배방법에 차이가 있는 것이므로, 과수원등 다년생식물을 재배하는 특수농지는 농지개혁법 제7조 제1항, 제3호, 동법시행령 제22조, 동법시행규칙 제23조 내지 제32조의 규정에 따라서 입찰공매방식에 의하여 최고 입찰경매가격으로 매각하여야 하는 것이고, 이것을 동법시행령 제32조에 의하여 일반 농지의 분배절차에 의하여 분배한 처분은 당연무효라 함은 본원의 누차의 판례로하는 바이므로( 1959.8.27선고,6 4292민상 46,47 판결, 1962.4.4선고,6 4294민상 465판결) 본건 과수원에 과하여 동법시행령 제32조 소정의 절차를 밟았고, 피고가 그 종람기간이 경과하도록 이의 신청을 하지 아니하였다 하여도, 이로 인하여 원고가 본건 과수원의 관리인이라는 사실이 확정되었다할 수 없고, 따라서 이와 반대의 견해를 전제로하여 원심이 갑 제9호증의 판단을 유탈하였다는 논지 또한 채용할 수 없다할 것이므로, 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
153,560	건물철거	66다2156	19,661,227	선고	대법원	민사	판결	구 민법시행당시의 관습상의 법정지상권의 대항요건	관습에 의한 법정지상권은 법률의 규정에 의한 취득이나 현행민법시행전인 구 민법시행당시의 취득인 경우에는 등기 없이는 제3자에게 대항할 수 없다 할 것이므로 그 대지를 매수하여 소유권이전등기를 마친 자에 대하여서는 위 관습상의 법정지상권을 가지고 대항할 수 없다.	민법 제186조, 민법 제366조, 구민법 제176조	null	【원고, 피상고인】 백낙철 【피고, 상고인】 장은필 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 9. 28. 선고 65나1850 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결이 확정한 바에 의하면, 본건 대지와 그 지상에서 있는 본건 건물을 함께 소유하고 있던 소외 심상완으로부터 피고 장건필이가 철거한다는 조건없이 본건 건물을 1958.1.10 매수하여 같은달 16일 이전등기를 경료하였으므로, 동 피고는 본건 대지위에 관습에 의한 법정지상권을 취득하였고, 그 물권취득을 법률의 규정에 의한 취득이나 현행민법시행전인 구민법시행당시의 취득이므로, 등기없이는 제3자에게 대항할 수 없다할 것이니, 위 심상완으로부터 본건 대지를 1964.5.12 매수하여 같은해 7.23 소유권 이전등기를 마친 원고에게 대하여서는 동피고는 위 관습상의 법정지상권을 가지고 대항할 수 없다할 것이므로, 같은 취지로 판시한 원판결은 정당하며, 논지 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,548	손해배상	66다2168	19,661,227	선고	대법원	민사	판결	가. 불법행위에 인한 손해배상 청구에 있어 피해자의 과실에 대한 직권조사 나. 지능이 없는 미성년자에 대한 감독의무자의 과실이 인정되는 경우와 손해배상	피해자의 과실이 인정되면 그 주장이 없더라도 법원은 이를 직권으로 심리판단하여야 하며 미성년자의 피해에 있어서 감독의무자에게 과실이 있을 때라도 이를 피해자에게 과실이 있을 때로 보고 이를 참조함이 타당하다.	민법 제763조, 민법 제396조	null	【원고, 상고인】 조성진 외 2명 【피고, 피상고인】 나라 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1966. 10. 12. 선고 66나819 판결 【주 문】 원판결중 원고 3인의 위자료청구부분에 관한 피고의 상고를 기각한다. 그밖의 원고 조성진, 동 권의숙에게대한 피고의 패소 부분을 파기하고, 그 부분의 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 불법행위로 인한 손해배상사건에 있어서 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야하며, 손해배상의 책임이나 금액을 다투는 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장을 하지 아니하더라도 소송에 나타난 자료에 의하여 과실이 인정되면 법원은 직권으로 이를 심리판단하여야 할 것이다. 그리고 행위의 책임을 변식할 지능이 없는 미성년자의 피해에 있어서 감독의무자에게 과실이 있을 경우에도 피해자에게 과실이 있을 때라고 보고 이를 참작함이 사회공평의 이념에 적합하다고 할 것이다. 그러므로 본건에 관하여 살피건대, 배상의무자인 피고가 피해자의 과실에 관하여 전혀 주장한 바가 없다하더라도 원판결이 인용한 제1심판결 이유설시에 의하면 피해자인 소외 조덕희는 만3세의 어린아이로서 감독의무있는 원고들이 그러한 어린아이를 보호자없이 차량왕래가 빈번한 도로상에 놀게 한 것은 과실이 있다고 인정하면서, 동인의 사망으로 인하여 원고들이 받은 정신적 고통에 대한 위자료액 산정에 관하여서만 이를 참작하고, 동 망인의 장래의 가득순수입을 상실한 손해액에 대한 피고의 배상의무에 관하여서는 이를 전혀 참작하지 아니하였음은 위법이므로 원판결중 원고 조성진동 권의숙의 위 손해 액에 관한 배상 청구권을 상속하였다고 하여 그 전액을 인용한 부분에 한하여 파기를 면치못할 것이고, 논지 이유있다. 그리고 원고 3인의 위자료청구부분에 관하여서는 논지 이유없다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,562	소유권이전등기(본소),토지인도(반소)	66다1404,1405	19,661,227	선고	대법원	민사	판결	가. 자백의 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 사례 나. 지분의 이전등기를 청구할 수 없다고 보여지는 사례	진실에 반한 자백이라 할지라도 착오에 인하였다는 증명이 없는 한 이를 취소할 수 없다.	민사소송법 제261조	null	【원고, 반소피고, 피상고인】 강성남 【피고, 반소원고, 상고인】 김일태 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등 1966. 6. 22. 선고 65나1140, 1141 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 민사소송법 제261조 단서는 진실에 반한 자백은 그 착오에 인한 것임을 증명할 때에는 이를 취소할 수 있다고 규정하고 있으므로, 진실에 반한 자백이라 할지라도 착오에 인하였다는 증명이 없는한 취소할 수 없다고 할 것인 바, 본건에 있어서 원고가 제1심 제3차 변론기일(1964.5.27)에서 진술한 솟장기재 청구원인 사실에 의하면, 원고는 1949.3.2 피고의 망 남편 양대석으로부터 동인소유 본건 토지를 매수하고, 당일계약금을 지급하고 같은해 3.30에 이전등기절차 소요서류와 상환으로 잔대금을 지급키로 하였는데, 위 기일에 피고가 위 소요서류 일부를 지급하지 아니하므로(그날 잔대금을 지급하지 아니하였다고 되어있으며), 피고 대리인은 제1심 제5차 변론기일에서 진술한 제1심 1964.7.20. 접수 준비서면에서 위 잔대금 미지급사실을 이익으로 원용하는 취지의 주장을 함으로써, 위 일자에 잔대금을 지급하지 아니한 사실에 관하여서는 원고가 자백을 하였다고 할 것이다. 그런데, 그후 제1심 제8차변론기일(1964.10.21)에서 원고 대리인이 진술한 제1심 1964.9.22. 각 접수된 청구원인사실변경 신청서 및 준비서면에, 위 잔대금 지급기일에 피고의 망 남편에게 잔대금을 전부 지급한 것같이 주장함으로써, 위 자백을 취소하였다고 볼 것인바, 위 자백의 취소가 효력을 발생함에는 위 자백이 진실에 반하며, 또 그자백이 착오에 인한것 임을 증명하여야 함에도 불구하고, 원판결은 그 인용의 증거에 의하여, 위에서 본 잔대금 지급기일에 잔대금 전부를 지급한 사실을 인정함으로써, 위 자백이 진실에 반한점만을 인정하는 취지임이 분명하나, 자백이 착오에 인한가에 관하여는 아무러한 언급이 없이 자백이 적법히 취소되었다는 전제에서 심리판단하여 원고의 본건 청구를 인용하였으니, 원판결은 자백의 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이며, 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 논지 이유있다. 같은이유 제2점을 판단한다. 원판결 이유에 의마현, 원고는 피고의 피상속인인 망 양대석으로부터 본건 경기도 김포군 대곳면 송마리 630의13 답 6297평 중 특정된 4206평 부분을 매수하여, 그 부분의 인도를 받았으나, 위 토지의 등기명의에 관하여서는 현재 2406/6297지분만이 피고 명의로 남아있고, 나머지 전부인 3891/6297지분에 관하여서는, 본건 매매계약후 소외인들에게 지분일부식의 매매를 원인으로 한 공유지분에 관한 소유권이전등기가 경유되어 있어, 원고는 피고와의 관계에 있어서, 원고점유의 특정부분을 분할하여 소유권이전 등기를 청구할 수 없게되어 있으므로, 피고는 자기명의로 남아있는 본건 토지에 관한 2406/6297 지분 소유권이전등기를 하여줄 의무가 있다고 판시하고 있다. 그러나, 원판결이 확정한 바와같이 원고가 본건 토지중 특정된 2406평을 매수하였다면 특별한 사정이 없는 한(본건에 있어서 피고가 소외인들에게도 특정된 잔여토지를 양도하고 이전등기를 함에 있어, 각 소외인들이 취득한 특정부분의 분할관계는, 원고와 소외인들 사이에 해결하기로 하고, 소외인들에게 각각 그 평수에 비례한 지분이전등기를 신탁적으로 하였다는등 특별한 사정이 있다면, 원고로서는 피고의 위 조처를 승인하고, 피고 명의로 남아있는 지분의 이전등기를 청구할 수 있을 것이다.) 피고명의 지분등기는 원고가 매수하지도 아니한 부분이 포함된 위 630의13 답6297평 전부에 관한 것이므로, 원고는 그 지분의 이전등기를 청구할 수 없다고 봄이 상당할 것이므로, 논지 이유있다. 이상의 이유로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,508	증뢰물전달·수뢰	66도1378	19,661,227	선고	대법원	형사	판결	수뢰죄와 직무에 관하여 뇌물을 수수한다는 인식	수뢰죄에 있어서 직무에 관하여 뇌물을 수수한다는 범의에 관하여 이를인정할 증거가 부족함에도 불구하고 수뢰사실 전부에 대하여 이를 포괄일죄로 처단한 위법이 있는 사례.	형법 제129조	null	【피고인, 상고인】【상 고 인】 검사 【원 판 결】 서울형사지방법원 1966. 8. 25. 선고 66노1117 판결 【주 문】 원판결중 피고인 최경치에게 대한 유죄부분을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원합의부에 환송한다. 검사의 피고인 최경치에게 대한 상고와 피고인 송재영의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 송재영의 상고이유에 대한 판단. 원판결이 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한 사법경찰관작성의 피고인에게 대한 피의자 심문조서를 증거로 채택한 것은 잘못이나, 원판결이 들고 있는 그 밖의 적법한 증거를 기록에 대조하여 검토하건대, 피고인에게 대한 원판시범죄사실을 인정할 수 있고, 또 피고인에게 징역 6월에 1년간 집행유예가 선고된 이 사건에 있어서, 원판결의 양형이 과중하다는 주장은 원판결에 대한 적법한 상고이유가 될수 없으므로 논지 모두 이유없다. 2. 검사의 피고인 최경치에게 대한 상고이유에 대한 판단. 논지는 결국 원판결의 사실인정을 비난하는데 귀착되는바, 검사는 피고인의 불이익을 위하여 사실오인을 상고이유로 주장할 수 없으므로 논지 이유없다. 3. 피고인의 변호인의 상고이유에 대한 판단. 원판결에 의하면, 원심은 피고인등의 원심법정에서의 진술과 제1심 공판조서 중 피고인등과 증인 공소외 1, 공소외 2의 각 진술, 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 피고인등에게 대한 각 피의자 신문조서 및 참고인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에게 대한 각 진술조서, 압수된 증1,2호의 기재내용등을 종합하면, 피고인에게 대하여 동 피고인이 철도청 공전국 차량과장의 직위에 있으면서 차량의 신조도입과 보수관리 및 미제8군 소속의 유조차량의 청소작업권에 대한 각 직무를 담당하는 공무원으로서 1965.10 중순경(일불상)과 동일시경(일불상)의 2회에 걸쳐 서울특별시 중구 무교동소재 영정이라는 요정에서 미제8군 소속 유조차량에 대한 청소작업에 관한 계약체결 청탁명목으로 피고인을 위하여 베푸는 주연임을 알면서 1회에 1인당 금 1,500원 상당의 향응을 받으므로서, 자기의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 범죄사실을 인정할 수 있다고하여 제1심이 위 사실에 대하여 무죄선고를 한 것을 파기하고, 피고인에게 대하여 형의 선고유예(징역6월)을 하는 동시에 위주연 대금 3,000원을 추징한다는 판결을 하였다. 그러나, 기록에 대조하여 위 증거를 살펴보면, 제1,2심을 통하여 피고인의 공판정에서의 진술은 피고인이 원심 공동피고인으로부터 1965.10 중순경 요정 "영정"으로 나오라는 연락을 받고 나간 사실은 있으나 음주는 하지않고 바로 귀가하였다는 취지이고, 제1심 및 원심증인 공소외 1의 증언도, 위 피고인의 진술과 같은 취지이고 또 같은 증인 공소외 2의 진술이나 기타 검찰 및 경찰에서의 참고인으로서 조사받은 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 각진술에도 각 위 사실에 대하여는 언급된 바가 없으며, 또 압수된 증제1,2호도 위 사실인정의 자료가 될 수 없는 것이고, 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인등에게 대한 각 피의자 신문조서는 피고인 등이 제1심 제1차 공판정에서 증거채용에 동의하지 아니한 것이므로, 그 증거능력가치마져 없는 것들이고, 다만 검찰의 원심 공동피고인에게 대한 피의자 신문조서(제2회)중 동 원심 공동피고인의 1965.10 중순경 2차에 걸쳐서 피고인과 주식을 같이 하였는데 첫번째는 공소외 2, 공소외 5, 공소외 1, 공소외 6 및 피고인등 6명이 참석하여 서로 인사를 교환하기 위한 것이였고, 두번째는 피고인등과 영진사장 공소외 5 3인이 작업권 계약체결에 관한 구체적인 이야기를 하며, 주식을 나누었는데, 1인당 약 1,500원 상당의 접대를 하였다는 진술과 검사의 피고인에게 대한 피의자 신문조서(제1회)중 피고인의 1965.11.12-3경 무교동 소재 "영정"요정에서 피고인과 송계장( 원심 공동피고인) 영진의 김사장 및 부사장등 4명의 주식을 나누면서 그에 관하여 부탁이 있었고, 동소에서 1인당 약 1,500원 상당의 주식을 하였다는 진술과 같은 조서중 위 피고인등의 대질심문에서 원심 공동피고인의 피고인들이 두번 주식접대를 받았다는 진술부분만이 위 인정자료가 될 수 있는 것이라고 생각되는 바, 위 원심 공동피고인과 피고인의 진술 및 전기 제1심 증인 공소외 1의 진술등을 비교감안하면, 위 주식의 접대를 받었다는 일자, 동 주식석상에 참여하였다는 사람의 수 및 명단의 다소 일치하지 않은 점은 있으나, 피고인 의 전기검찰에서의 자백은 원심 공동피고인이 말하는 제2차 주식접대사실에 합치된다고 보여지는 것으로, 원판결인정의 제1회주식의 접대는, 오로지 원심 공동피고인의 전기 검찰에서의 진술에 의하여서만 인정되는 결과가 되는데 동 진술에 의한다고 할지라도 동 주식의 접대는 서로 인사교환을 위한 모임에서의 것이었다는 것이니, 그렇다면 원판결이 인정한 바와 같이 피고인이 2차의 주연에 모두 참석하였다고 하더라도 원판결이 본 증거만으로서는 원판결이 말하는 제1차의 주식접대시에 피고인은 제8군 유조차량 청소작업계약에 관한 청탁을 하기 위하여 베푸는 주연임을 알았다는 사실 즉, 사무에 관하여 뇌물을 수수한다는 범의에 관하여 이를 인정하기에 부족하다할 것이므로, 원판결이 2회에 걸친 향응수뢰사실 전부에 대하여 증거가 충분하다고 설시하고, 이를 포괄일죄로 처하여, 피고인으로부터 매회 1,500원식으로 계산하여 금 3,000원을 추징한다고 판결하였음은 필경 원판결을 증거에 의하지 아니한 사실인정에 의하여 추징을 한 위법이 있다할 것이며, 이는 판결에 영향을 미쳤다할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있다. 4. 그러므로 검사의 피고인 최경치에게 대한 상고와 피고인 송재영의 상고는 이를 모두 기각하고 원판결중 피고인 최경치의 유죄부분은 이를 파기하기로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,538	등록상표무효	66후11	19,661,227	선고	대법원	특허	판결	상표 "신앙촌"이 지리적명칭이 인지의 여부	"신앙촌"은 구 상표법(49.11.28. 법률 제71호) 제5조 제1항 제7호에서 말하는 현저한 지리적 명칭이 아니다.	상표법 제5조 제1항	null	【심판청구인, 상고인】 전병철 【피심판청구인, 피상고인】 시온산업주식회사 【원 심 결】 특허국 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 원심이 본건 등록제10593호 상표에 표시된 "신앙촌"이 행정구획상의 지리적 명칭이 아니고 그 명칭은 어데까지나 박태선장로의 기독교 신자들만의 집단을 칭하는 통용어로서 신앙으로써 결합된 특수단체임을 원심결에 열거한 증거에 의하여 인정하고 있는바 원심의 위와같은 사실인정에 아무 위법이 없을뿐더러 원심 심결말미에 "신앙촌"이 위와 같은 특수단체임을 일반사회에서 널리 인식하고 있음은 경험칙에 비추어 인정될 수 있다는 설시가 있으나 원심결문의 취지는 위에서 설시한 바와같이 적법한 증거에 의하여 사실을 인정한뜻을 알아볼 수 있고, 다만 경험칙 운운의 말이 있으나 "신앙촌"이 위와같은 특수단체라는 사실은 일반인에게도 공지의 사실이 첨가한 취지로 볼 것이므로 원심 사실인정에 아무 위법이 없다. 원심이 위와같이 본건에 문제가된 "신앙촌"이 상표의 불등록사유를 규정한 상표법 제5조 제1항 제7호에 말하는 현저한 지리적인 명칭이 아님을 적법히 확정하였을뿐 아니라 어떠한 상품이 지리적인 명칭과의 관계에 있어서 그 지방의 특산물 즉, 그 상품의 산지표시로서 널리 알려져 있을 경우에 동업자가 누구던지 그 산지를 표시하는 지리적 명칭을 상표로서 사용할 수 있게된다면 이미 그 상품에 대한 식별력이 상실되고 마는 것이며, 이는 상표법에서 규정하는 자타 상품을 식별시키기 위한 특별현저한 상품표시가 될 수 없으므로 지리적 명칭을 사용한 상표는 상표법상의 등록표로서 등록할 수 없다고 설시하여 본건 "신앙촌"은 위에서 말한 지리적 명칭이 아님을 확정하여 본건 상표등록이 적법유효함을 인정하고 있으므로 상고논지에서 지적하는 심판청구인의 본건 상표가 상표법 제5조 제1항 제8호에 위반한 것이라는 주장을 배척한 취지가 명백하므로 원심결에 판단유탈의 위법이 있다할 수없다. 기타 원심결과 반대의 견해로 원심결을 비난하는 상고논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 방순원
153,504	마약법위반	66도1659	19,661,227	선고	대법원	형사	판결	마약법 제4조제6조와 마약성 함유메사톤의 소지	공소장에 적시한 마약성 함유 메사돈이 마약성을 함유하지 않는 약품인 이상 설사 그 약품이 인체에 해를 미칠 위험이 있는 것이었다 할지라도 그 약품의 매수 또는 소지를 본법 제4조, 제6조에 의하여 처벌할 수는 없다.	마약법 제4조, 마약법 제6조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1966. 10. 27. 선고 66노250 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 마약법은 동법 제2조 각호에 정한 것들을 마약이라 정의하고 그 마약으로 인한 해독을 방지하기 위하여 그 사용을 정당한 의료용과 과학용에 국한하며 그 취급의 적정을 기할 목적하에 제정된 특별법이고 본건은 피고인이 성명미상자로부터 마약성 함유메사톤(주사약) 5갑(일갑에 10개입)을 매수하여 그중 13개를 1965.10.5 10:00부터 동월 20.15:00경까지 자택에서 소지하였던 것이라하여 마약법 제4조제6조의 위반으로 공소된 사건임이 공소장의 기재로서 명백한바 인즉 위 공소장에 적시한 마약성함유 메사톤이 마약성을 함유하지 않는 약품인 이상 설사 그 약품이 인체에 해를 미칠 위험(유해성 또는 중독성)이 있는 것이었다할지라도 피고인의 그 약품매수 또는 소지를 마약법 제4조제6조에 의하여 처벌할 수는 없을 것이다. 그러한즉 원판결로서 유지된 제1심판결이 본건 공소사실에 관하여 피고인이 매수소지하였던 위 약품중에서 마약성분이 검출되지 않는다는 감정인들의 감정결과에 따라 그것을 마약이 아니라고 단정하고, 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당하였고, 마약법 위반행위에 관한 독자적인 견해하에 위 판시를 나무라는 소론의 논지는 이유 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤
153,509	부정수표단속법위반등	66도1488	19,661,227	선고	대법원	형사	판결	가. 검사에 대한 소송기록 접수통지 나. 검사의 즉시항고와 판결절차의 정지여부	항소한 검사에게 소송기록접수통지를 하지 않고 원심에 대응하는 고등검찰청 검사에게 그 접수통지를 보내었다 하더라도 검사동일체의 원칙에 따라 그 통지는 적법하다. 검사의 항소를 결정으로 기각한 경우에 그 결정에 대하여 검사가 즉시항고를 하면 그 결정은 확정하지 않을 뿐 피고인의 항소에 대한 판결절차까지 정지하여야 되는 것은 아니다.	형사소송법 제361조의2, 형사소송법 제361조의4	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1966. 10. 11. 선고 66노119 판결 【주 문】 피고인과 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 먼저 피고인의 상고이유를 판단한다. 피고인에게 대하여 징역 1년과 벌금 5만원을 선고한 이 사건에 있어서 양형부당의 사유는 상고이유로 할수 있는 것이므로 피고인은 체포되기전에 검찰청에 자진출두하였고 피해도 모두 변상되었으니 만큼 관대한 처벌을 바람다는 논지는 이유없다. 다음 대구고등검찰청 검사장대리 검사 홍순욱의 상고이유를 판단한다. 이 사건에 있어서 부산지방검찰청 검사 김린규가 항소를 하였다 하여도 원심이 원심에 대응하는 대구고등검찰청 검사 홍순욱에 소송기록 접수통지서를 보내었다 하여도 검사동일체의 원칙에 따라 당해 소송기록 접수통지는 적법한 것이며 대체로 제1심판결에 대하여 검사와 피고인이 각각 항소를 하였을 경우에 있어서 두 항소가 모두 적법하여 판결로서 판단할 경우에 있어서는 반듯이 병합심리하여 하나의 판결로서 판단하여야 할 것이지만 두 항소중의 하나가 결정으로서 판단하여야 할 경우에 있어서는 이를 따로하여 결정으로 판단하였다고 하여서 위법이라고 할 수 없을뿐 아니라 이 사건에 있어서와 같이 검사의 항소에 대하여 형사소송법 제361조의 4에서 규정하는 바에 따라 결정으로서 항소를 기각한 경우에 당해 결정에 대하여 검사가 즉시항고를 하였다면 비록 원심이 피고인의 항소에 대하여 판결로서 판단하였다 하여도 항소기각결정은 확정하지 않을뿐 항소기각결정에 대하여 즉시 항고를 하였다고 하여서 피고인 의 적법한 항소에 대한 판결절차까지 정지하여야 된다는 아무런 규정이 없으므로 원심조처에 아무런 위법이 없다할 것이다. 이상의 이유에 인하여 피고인과 검사의 상고는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤
153,573	선박반환	66다1703	19,661,227	선고	대법원	민사	판결	관세법위반 선박의 몰수와 선의 소유자에 대한 관계	소외 갑에게 대한 관세법위반 피고사건의 판결에서 원고소유 본건 선박을 관세법 제199조 제1호에 의하여 동 소외인으로 부터 몰수한다는 판결이 확정되었다 하더라도 그 몰수판결의 효력은 몰수의 원인이 된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받은 피고인인 동 소외인에게 대하여 발생할 뿐 그 형사사건의 피고인도 아니고 그 사건에 있어서 방어의 기회도 가질 수 없었던 몰수선박소유자인 본건 원고에게까지 그 효력이 미칠 수 없다.	관세법 제199조, 형사소송법 제484조	null	【원고, 피상고인】 천양상사 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주고등 1966. 7. 26. 선고 66나260 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 살피건대, 소외 조연상에게 대한 관세법위반 피고사건의 판결에서 원고소유 본건 선박을 관세법 제199조, 제1호에 의하여 동 소외인으로부터 몰수한다는 판결이 확정되었다 하더라도, 그 몰수판결의 효력은 몰수의 원인이된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받은 피고인인 동소외인에게 대하여 발생할 뿐, 그 형사사건의 피고인도 아니고, 그 사건에 있어서 방어의 기회도 가질 수 없었던 몰수선박 소유자인 본건 원고에게까지 그 효력이 미칠수 없다고 봄이 상당할 것이고, 따라서 소유자인 원고가 본건 선박에 대한 권리행사를 함에는 아무러한 영향을 줄수 없다고 할 것이고, 그와같은 해석은 형사소송법 제484조의 규정에 비추어서도 긍정되어야 할 것이다. 그러므로 이와 견해를 달리하여 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
153,549	건물철거등	66다1994	19,661,227	선고	대법원	민사	판결	분배농지의 정정과 그 효력	갑에게 대하여 본건 토지를 분배할 의사로 당국이 모든 절차를 밟았고 또 갑도 그러한 의사이었으나 다만 당국의 사무착오로 말미암아 각기 소요서류에만 그 분배 대상지의 표시를 오기한데 지나지 않는다면 애초의 분배는 어디까지나 분배당시에 위의 갑이 경작하고 있었던 본건 토지에 관하여 유효하게 이루어진 것으로 보아야 될 것이다.	null	대법원 1965.9.21. 선고 65다755 판결	【원고, 피상고인】 배정기 【피고, 상고인】 김학조 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1966. 9. 6. 선고 66나140 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분을을 대구지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고 대리인 김정두의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제되어 있는 토지인 경북 달성군 월배면 월성동 1177번지의1, 대지 367평은 농지개혁법시행 당시 밭이고, 소외 김수경이가 경작하였는데 1950년경에 이것을 동 소외인에게 분배한다는 것이 농지위원회의 잘못으로 그와는 전혀 별개인 피고소유의 같은동 1369번지, 밭 429평을 분배한 것같이 절차를 취하여 각 대장에 기입하고 그것이 확정된바 1965년경에 이르러 위의 잘못을 발견하고 소재지 면장이 농지의 상환대장에 1369, 밭 429평이라고 한 부분을 삭제하고, 본건 토지인 1177의1, 밭 367평으로 정정하였다는 것이다. 원심은 위와같은 사실관계라면 애초의 분배는 그것이 단순한 대상농지의 표시를 잘못한 것이라고는 볼수 없고, 분배의 대상이 그 자체를 틀리게 한것으로 그 하자가 중대하고도 명백하니 당연무효라 할 것이요. 따라서 분배된 것으로 볼수없다 하고, 정정절차에 관하여는 법에 근거가 없으니 분배농지의 정정이라는 것도 있을 수 없다는 취지로 판시하고 있다. 그러나, 원심이 확정한 위의 사실에 의하면 김수경에게 대하여 본건 토지를 분배할 의사로 당국이 모든 절차를 밟았고, 또 김수경이도 그러한 의사이었으나 다만 당국의 사무착오로 말미암아 각기 소요서류에만 그 분배대상지의 표시를 오기한데 지나지 않는다고 보는 것이 상당하다할 것이요, 이러한 경우에 있어서는 비록 관계법규상 분배대상농지의 표시를 정정하는 규정은 보이지 아니한다 할지라도 애초의 분배는 어디까지나 분배당시에 위의 김수경이 경작하고 있었던 본건 토지(1177번지의1, 367평)에 관하여 유효하게 이루어진 것으로 보아야 될 것이다( 대법원 1965.9.21. 선고 65다755 판결 참조). 그렇다면 원심은 농지개혁법에 관한 법리를 오해하였다할 것이요, 따라서 이 상고는 이유있다. 이리하여 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 대구지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 방순원 이영섭
192,813	재산상속포기신고무효확인	66므26	19,661,227	선고	대법원	가사	판결	검사를 상대로 상속포기 무효확인의 소를 제기 할 수 있을 것인지의 여부	검사를 당사자로 하는 소송은 본법, 구 민사소송법(발)등 법률에 특별히 규정된 경우에만 허용되는 것이므로 검사를 상대로 하는 재산상속포기신고무효확인청구는 부적법하다.	인사소송법 제55조	null	【청구인, 상고인】【피청구인, 피상고인】 검사 【원심판결】 제1심 서울가정, 제2심 서울고등 1966. 9. 16. 선고 66르7 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 청구인의 상고이유에 대하여 본다. 청구인의 상고이유요지는 본건과 같은 재산상속포기신고 무효확인사건은 인사소송사건으로서 인사소송사건은 민사소송사건과는 달리 직권주의를 그 기조로 삼고 있기 때문에 법원은 재판을 함에 있어 마땅히 직권으로 증거를 조사하고 재판을 하여야 하며, 본건과 같은 사안에 있어서는 인사소송법상 의당 검사를 상대로하여 소송을 제기할 수 있을 것임에도 불구하고 원심은 "무릇 검사를 당사자로 하는 소송은 인사소송법등 법률에 특별히 규정하고 있는 경우에만 허용된다할 것인바, 본건과같은 상속포기의 무효확인을 구하는 소송에 있어서 검사를 상대로 할 수 있는 규정이 없으니, 결국 본건 소송은 당사자적격이 없는 자를 상대로한 소송으로서 부적법하다할 것이므로 더 나아가 판단할 필요없이 각하를 면할 수 없다할 것이다"라고 판시 청구인의 청구를 각하하여 심리미진 내지는 법리해석을 잘못한 위법이 있다라는데 있다. 그러나 검사를 당사자로하는 소송은 민법 또는 인사소송법등 법률에 특별히 규정하고 있는 경우에만 허용된다할 것인바 이 사건과 같은 경우에 검사를 당사자로 하여 소송을 제기 할 수 있다는 규정이 없으므로 원심이 서울지방검찰청 검사장을 상대로 한 청구인의 본건 청구는 부적법한 것이라 하여 청구인의 청구를 각하한 조치는 적법한 것으로서 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소인의 부담으로하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤
232,433	소유권확인청구사건	66나424	19,661,228	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 상고	피고가 현재 수재불명이라고 하여 확인의 이익이 없다고 볼 수 없다고 한 사례	확인의 소는 피고가 원고의 주체적 법률관계를 다투기 때문에 원고의 지위 또는 권리범위에 어떠한 위험이 발생하게 된 경우에 원고의 권리자로서의 지위를 보호하기 위하여 인정된 권리보호의 방법인 것이므로 법원은 피고가 원고의 권리관계를 다루고 있는가 즉 권리보호의 이익이 있는가를 검토하여야 할 것이며 막연히 피고가 현재 소재불명이라는 이유만으로 원고의 소유권을 다투고 있다고 인정할 수 없다하여 원고의 소를 부적법하다 하여 각하한 것은 잘못이다.	민사소송법 제205조, 제388조	null	【원고, 항소인】 원고 1외 4인 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 광주지방법원(66가1430 판결) 【주 문】 제1심 판결을 취소하고 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【항소의 취지】 원판결을 취소한다. 별지기재의 물건은 원고등의 소유임을 확인한다. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 제1심 판결을 보면 제1심 법원은 다음과 같은 이유로 원고들의 청구를 각하하고 있다. 즉 원고등 소송대리인은 1966.5.13.(1966.5.14.의 오기인 듯 하다) 피고로부터 피고의 주거지인 광주시 (주소 생략)에 있는 그 소유인 별지목록기재의 물건을 양수하여 즉일 그 인도를 받고 피고를 위 물건의 판매원으로 고용하였던 바 피고가 위 물건에 대한 원고등의 소유권을 부인하기 때문에 그 확인을 받고자 본소 청구에 이르렀다고 주장하므로 우선 본소 소의 적법여부에 관하여 직권으로 살피건대, 피고가 현재 소재불명의 자임은 기록상 명백한 바 그러한 상태하에서 피고가 위 물건에 대한 원고등의 소유권을 현재 부인하고 있다고 인정할 도리가 없을뿐더러 장래에 다시 이를 부인하고 나서리라고 생각되는 특별한 사정을 인정할 만한 자료도 없다. 과연 그러하다면 본건 소에 있어서는 원고등의 위 소유권이 불안정한 상태에 있어서 이를 즉시 확정시켜야만 할 현실의 법률상의 이익 또는 필요성 다시 말하여 확인의 이익이 없다고 할 수 밖에 없을 것이고 따라서 원고의 본소 청구는 부적법하다. 그러나 생각건대, 확인의 소는 피고가 원고의 주체적 법률관계를 다투기 때문에 원고의 지위 또는 권리범위에 어떠한 위험이 발생하게 된 경우에 원고의 권리자로서의 지위를 보호하기 위하여 인정된 권리보호의 방법인 것이므로 이러한 청구를 받은 법원으로서는 모름지기 피고가 원고의 관리관계를 다투고 있는가(적극적으로 피고의 소유라고 주장하거나 또는 제3자의 소유라고 주장할 필요까지는 없고 다만 원고의 권리관계를 부인하기만 하여도 가하다) 동 원고의 입증을 받아들이거나 그러한 증거가 없을 때에는 입증을 촉구하여서도 조사해 보아 권리보호의 이익이 있는가를 검토해 보아야 할 것임에도 불구하고 이러한 조처를 취함이 없이 막연히 피고가 현재 소재불명이라는 이유 한 가지만으로 피고가 별지목록에 적힌 물건들에 대한 원고의 소유권을 부인하고 있다고 인정할 도리없다 하여 원고의 본소 청구를 배척한 것은 잘못이라 할 것이고 당원이 조사한 증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 행방불명되기 전에 위 물건들에 대한 원고들의 소유권 관계를 부인하고 있었음을 알 수 있는바 그렇다면 피고가 언제 나타나서 원고등의 위 소유물을 침탈 또는 점유를 방해할지도 모를 일이어서 그러한 부인행위는 원고의 소유자로서의 지위에 어떠한 불이익을 준다고 보지않을 수 없는 것이고 따라서 위와 같은 제1심 판결의 부당성은 더욱 더욱 명백하여졌다 할 것이다. 그리하여 제1심 판결을 취소하고 다시 본안에 대한 심판을 하게 하기 위하여 광주지방법원으로 환송하기로 하고 주문과 같이 판결한다. 판사 김용구(재판장) 박종창 배석
232,431	개인영업세부과처분취소청구사건	66구71	19,661,229	선고	서울고법	세무	제1특별부판결 : 확정	자기가 수확한 농산물을 영업장을 특설하고 판매한 경우 영업세의 과세대상이 되는지 여부	농지세를 납부하는 농장에서 수확한 농산물이라 하더라도 수확자가 영업장을 설치하고 직접 판매한 경우 그 판매가 영업으로 인정되므로 영업세 및 사업소득세의 과세대상에 해당된다.	영업세법 제9조, 제7조	1963.8.31. 선고 63누113 판결	【원 고】 원고 【피 고】 수원세무서장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고가 원고에 대하여 1965.9.18.자로 1965년도 제1기분 개인영업세 금 14,400원을, 1965.10.6.자로 1965년도 제1기분 사업소득세 금 20,800원을 부과한 각 행정처분을 취소한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 원고 주장사실중 피고가 원고에 대하여 1965.9.18.자로 1965년도 제1기분 개인영업세 금 14,400원을 부과하였고, 같은해 10.6.자로 1965년도 제1기분 사업소득세 금 30,600원을 부과하였다가 1965.10.18.자로 이 사업 소득세 금 30,600원을 금 20,800원으로 경정한 사실에 관하여는 쌍방 당사자 사이에 다툼이 없다. (2) 원고 소송대리인은 원고는 자기 소유인 수원시 (주소 생략) 임야 1,676평, 505 전 1,042평, 514의 1 전 1,418평, 515의 2 전 1,023평등을 이용하여 특수농작물인 포도와 딸기등을 재배하는 "푸른지대"라는 이름의 농장을 경영하고 있으며, 휴식차 원고의 농장을 찾아오는 다수 도시민의 편의를 위하여 그들의 요구에 따라서 자기 농지 생산품인 딸기와 포도를 판매하고 있는 것이다. 이와 같이 자기가 수확한 농산물을 판매하는 경우에는 영업세법 제9조 제1항 제5호에 의하여 영업세를 부과할 수 없는 것이고, 또 원고는 위 농지에 관하여 을류 농지세를 납부하고 있는 것이므로 지방세법 제233조 제1항에 의하여 별도로 소득세를 부과할 수 없는 것임에도 불구하고 피고는 원고에 대하여 위와 같이 영업세와 사업소득세를 부과하였으니 이는 위법인 것이라고 주장한다. (3) 살피건대, 영업세법 제9조 제1항 제5호 단서에 의하면 자기가 수확한 농산물이라 하더라도 영업장을 특설하고 이를 판매하는 경우에는 그 판매에 관하여 영업세의 과세대상이 되는 것이고, 또 이러한 판매가 영업으로 인정되는 한 그 소득이 사업소득세의 과세대상이 됨은 소득세법 제5조 제3호에 비추어 명백한 바, 이사건에 있어서는 성립에 다툼이 없는 을 제1 내지 제5호증(각종 선전문), 제6호증(복명서)의 기재와 증인 소외 1 및 소외 2의 증언 및 본원의 검증결과에 변론의 모든 취지를 합쳐보면 원고는 딸기밭에 인접되었고, 또 원고가대의 정원내이긴 하지만 여기에 판매에 관한 제반시설을 갖춘 영업장을 특설하고, 자기가 수확한 딸기를 판매하여 왔음을 인정하기에 충분하고 이 인정에 반하는 증인 소외 3의 증언은 취신하기 어렵다. 그렇다면 피고가 원고의 이 딸기판매에 관하여 영업세법 제9조의 제1항 제5호 단서를 적용하여 원고에게 영업세를 부과하고 또 소득세법 제5조 제3호 소정의 영업(도, 소매업)에 해당된다고 보고 그 소득에 관하여 사업소득세를 부과한 것으로 보이는 이사건 과세처분은 적법한 것이라고 아니할 수 없으며, 성립에 다툼이 없는 을 제8호증의 1 내지 4(각 과세조사서)의 기재와 소외 2의 증언에 의하면 이 과세액수 또한 적법하였음을 알 수 있으니 이 과세처분에 위법이 있음을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 그 이유없다 하여 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준
72,109	위자료청구사건	66나46	19,661,230	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 상고	1. 처가 있는 남자임을 알면서도 부첩관계를 맺은 자의 처에 대한 손해배상책임 2. 항구적이거나 계속적인 성질을 가진 불법행위로 인한 손해배상청구권과 소멸시효	1. 처가 있는 남자임을 알면서도 그 남자와 부첩관계를 맺고 동서생활을 함으로써 그 처에게 자기 남편과의 정상적인 부부생활을 하지 못하게 하였다면 그 처된 권리를 침해한 것이므로 이로 인한 손해배상의 책임이 있다 할 것이다. 2. 항구적이거나 계속적인 성질을 가진 불법행위로 인한 손해배상청구권 중 원고의 솟장 제출시에 이미 3년이 지난 부분은 소멸시효가 완성되었다 할 것이나 그 후의 부분은 아직 소멸시효가 완성한 것이 아니다.	민법 제826조 , 제750조 , 제766조	1967.4.25. 선고 67다99 판결(판례카아드 1147호, 판결요지집 민법 제766조(8) 593면)	【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 강흥수 【피고, 항소인 겸 피부대항소인】 문인숙 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가7719 판결) 【주 문】 원판결중 금 300,000원 및 이에 대한 1965.8.14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 넘는 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 원고의 부대항소를 기각한다. 1,2심 소송비용을 모두 원고와 피고의 평등 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 금 3,000,000원과 그에 대하여 이 사건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 청하다. 【이 유】 소외 김세창이가 1935.5.20일에 원고와 결혼한 원고의 남편이며 원고와 소외 김세창 간에 1남 4녀를 출산한 사실과 피고가 원고의 남편인 김세창과 1942.4월경부터 부첩관계를 맺고 장기간 동서생활을 하면서 그간에 3남 2녀를 출산한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며 피고가 위 소외 김세창이가 원고와 혼인한 남자라는 것을 1942년 말경에 이미 알고 있었다는 사실은 피고가 자백하고 있는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증의 1,2의 기재내용과 원심증인 귀남 당심증인 김윤창의 증언을 종합하여 보면 피고가 원고의 남편과 부첩관계를 맺고 동서하다가 헤어진 시기는 1964.2월경임를 알 수 있고 원심증인 정보희의 증언은 위 인정을 뒤집을 자료가 되지 못하고 위 인정과 저촉되는 갑 제3호증, 갑 제5호증의 기재내용은 신용하지 아니한다. 그렇다면 피고는 원고의 남편과 부첩관계를 맺고 동서생활을 함으로써 원고에게 자기 남편과의 정상적인 부부생활을 하지 못하게 하여 그 처된 권리를 침해한 것이라고 할 수 밖에 없다. 피고는 항쟁하기를 원고가 스스로 피고와 위 김세창에게 부첩관계를 묵인하고 또는 피고를 유서하였으므로 피고에게는 불법행위의 책임이 없다고 하는바 원고 변론의 전취지에 의하여 원고가 진작부터 피고와 김세창 간의 부첩관계를 알고 있었던 것은 짐작할 수 있으나 남편이 첩얻은 것을 알고 오랫동안 묵인하여 왔다고 해서 처가 첩의 불륜행위를 용인한 것이라고 볼 수는 없고 달리 본건에서 원고가 사전에 피고에게 김세창과 부첩관계를 맺고 또는 유지하는 것을 승낙 내지 사후 용서하였다는 사실을 인정할 자료는 없으므로 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다. 피고는 다시 항쟁하기를 본건 원고의 청구는 민법 제776조에 정한 3년의 시효기간이 완성하였으므로 이를 원용한다는 것인바, 원고가 피고와 김세창 간의 부첩관계를 안 시기에 대하여는 피고는 1942.12월경이라고 주장하고 있는데 원고도 이 점은 명백히 다투지 아니하므로(1966.12.9. 진술한 동일자 준비서면 참조)자백한 것으로 볼 것인즉 원고가 이 사건 솟장을 법원에 제출한 1965.8.2.(이 사실은 기록상 명백함)에 이미 3년이 지난 1962.8.2.까지의 피고의 불법행위로 인한 위자료 청구는 민법 제766조 제1항의 소멸시효가 완성하였다고 할 것이나 그 후인 1962.8.3.부터 1964.2월경까지의 불법행위로 인한 위자료 청구권은 아직 소멸시기가 완성된 것이 아니다(원고는 본건과 같은 계속적인 불법행위에 인한 손해배상 채권의 소멸시효는 불법행위가 끝나는 때부터 전체적으로 진행한다고 주장하지만 그 견해는 부당하다)그런데 위 인정한 바와 같은(1962.8.3.부터 1964.2월까지) 피고의 불법행위로 인하여 원고가 그 처된 권리를 침해당하고 막심한 정신상의 고통을 느꼈으리라는 사실은 우리의 경험칙으로 짐작할 수 있으며 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 기재와 원심증인 고귀남, 동 임춘성의 증언에 의하여 인정되는 원고의 현생활 형편과 성립에 다툼없는 갑 제7호증의 1 내지 20의 기재와 당사자 변론의 전취지에 의하여 인정되는 피고의 생활형편에 다가 위에 인정된 제반사정을 참작한다면 피고는 원고에게 위자료로서 금 300,000원을 지급하여 원고를 위자함이 상당하다고 인정된다. 그러므로 원고의 본소 청구중 금 300,000원과 그에 대하여 이 사건 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1965.8.14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원 청구는 인용하고 그 나머지 청구는 기각할 것인바, 원판결은 금 500,000원과 그에 대한 연 5푼의 지연이자를 인용하였으므로 위 인정 범위를 넘어서 원고의 청구를 인용한 부분은 부당하다고 하여 민사소송법 제384조에 의하여 취소하고 그 부분에 대한 청구는 기각하고 원고의 부대항소는 이유없으므로 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 이재성 오성환
153,561	경매개시결정이의	66마1129	19,661,230	자	대법원	민사	결정	무권대리인이 제기한 항고의 무효와 추인	추인항고가 무권대리인에 의하여 제기되었다 하더라도 무권대리인의 행위는 후일 본인 또는 진정한 대리인이 추인하면 소급하여 유효하게 되는 것이고 또 무권대리인의 행위라 하여 반드시 본인에게 불이익한 것만은 아니므로 추인을 얻을 여지가 있는 사건에 있어서는 기간을 정하여 그 보정을 명하여야 하는 것이다.	민법 제139조	null	【재항고인】 예수교 경남노회 유지재단 【원 결 정】 부산지방 1966. 10. 26. 선고 66라237 판결 【주 문】 원결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원결정에 의하면, 원심은 본건 항고가 무권대리인에 의하여 제기된 사실을 인정하고, 이와같은 항고는 무효이고, 즉시 항고기간이 경과한 이후에 있어서는 본인의 추인으로서도 치유될 수 없는 것이라하여, 민사소송법 제413조 제1항, 제383조에 의하여 본건 항고를 각하하고 있다. 그러나, 무권대리인의 행위는 무효이기는 하나, 후일 본인 또는 진정한 대리인이 추인하면, 소급하여 유효하게 되는 것이고, 또 무권대리인의 행위라하여, 반드시 본인에게 불이익한 것만은 아니므로, 추인을 얻을 여지가 있는 사건에 있어서는, 기간을 정하여 그 보정을 명하여야 하는 것임에도 불구하고 원심이 항고, 기간이 경과한 후에는 본인도 추인할 수 없는 것같이 오해하여, 보정을 명함이 없이 본건 항고를 각하하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
232,429	강도상해등피고사건	66노338	19,670,110	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 상고	절도의 공범중 1인의 폭행과 다른 공범의 강도상해책임 여부.	절도의 공범중 1인이 체포를 면탈하기 위하여 피해자에게 폭행하여 상해를 입힌 경우에는 다른 공범은 결과에 대한 인식 여부에 불구하고 강도상해의 형사책임을 면할 수 없다.	형법 제335조, 제337조	null	【피 고 인】 피고인 1외 1인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(66고9655 판결) 【주 문】 피고인들의 각 항소를 모두 기각한다. 당심판결선고전의 구금일 수 중 각 100일을 피고인들에 대한 각 원심 본형에 산입한다. 【이 유】 이 사건에 대한 피고인 1 및 동 변호인의 동 피고인에 대한 항소 이유의 요지는, 피고인은 1965.3.11. 04:00경 성동구 구이동 (이하 생략)공소외 1의 집에 들어가서 동인 소유의 테레비죤 수상기등 물건을 절취한 사실은 있으나, 피고인이 동 절도범행을 함에 당하여 공소외 2와 공모 합동하거나 피고인이 동 절도 현장에서 체포를 면하기 위하여 피해자 공소외 1의 얼굴을 장도리로 때려 상처를 입힌 사실은 없음에도 불구하고 원심이 피고인을 공소외 3등과 공모 합동하여 전시 절도 행위를 하고 동 범행 현장에서 전시 공소외 1에게 발각되어 추격 당하자, 공범자인 공소외 2가 소지하고 있는 장도리로 동인의 얼굴을 때려 상처를 입혔다는 사실을 오인한 위법이 있다고 다툼으로 살피건대, 피고인은 공소외 3등과 공모 합동하여 1965.3.11. 04:30경 피해자 공소외 1의 집에 담을 넘어 들어가서 동인 소유의 테레비죤등 물건을 절취한 후 그 집을 나오려고 하는 찰나 주인인 공소외 1에게 발각되어 모두 도망하게 되고 추격하는 공소외 1에 대하여 공범중 일원인 공소외 2가 체포를 면하기 위하여 미리 준비하여 갖고 있던 장도리로 동인의 얼굴을 때려 상처를 입힌 사실을 인정하기에 족한바, 무릇 강도상해의 죄는 결과적 가중범으로서 절도에 대한 수인의 공범자중 어느 한 사람이 체포를 면탈할 목적으로 타인에게 폭행을 가하여 상해의 결과를 발생시킨 경우에는 다른 공범자 역시 결과에 대한 인식 여부에 불구하고 강도상해의 형사책임을 면할 수 없는 것이라고 할 것이므로 이와 같은 취지에서 피고인에 대하여 강도상해의 책임을 지운 원심판결은 정당하고 소론과 같은 잘못이 없다고 할 것이므로, 원심이 동 피고인에 대한 사실을 잘못 인정하였다는 논지는 이유 없음에 귀착한다 할 것이다. 다음에 피고인 2에 대한 국선 변호인의 사실오인의 항소이유를 살피건대, 원심이 적법히 조사 채택한 모든 증거를 종합하면 동 피고인에 대한 원판시의 각 범죄사실은 이를 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 조처에 소론과 같은 사실오인의 허물이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다. 셋째로 피고인 2의 소송 절차가 법률에 위배하여 판결에 영향을 주었다는 항소이유를 살피건대, 원심 공판조서에 의하면 피고인에 대한 각 장물 알선의 공소사실에 관하여 적법하게 사실심리를 거쳐 원심판결에 이른 사실을 인정할 수 있고 원심의 소송 절차에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아 낼 수 없으니 논지 역시 이유없다. 따라서 피고인들의 각 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 전부 기각하기로 하고 형법 제57조에 의하여 당심판결 선고전의 구금일수중 각 100일을 피고인들에 대한 각 원심 본형에 산입한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 박병기 김윤경
72,136	부동산소유권이전등기말소청구사건	66나1744	19,670,111	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 상고	항소취하를 취소할 수 있는지 여부	항소취하는 법원에 대한 항소인의 일방적인 의사표시로서 소송종료라는 소송법상의 효과만이 생기는 소송행위이므로 사기, 강박, 착오등 외부에서 쉽게 알수 없는 행위자의 의사의 하자를 이유로 그 취소무효를 주장할 수 없다.	민사소송법 제363조	null	【원고, 항소인】 조선제화주식회사 【피고, 피항소인】 중앙석탄주식회사 외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가1744 판결) 【주 문】 이건 소송은 1966.7.29. 항소취하에 의하여 종료하였다. 원고의 당원 1966.8.1.접수, 서면에 의한 변론기일 지정신청 이후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고(항소인) 소송대리인은 피고 중앙석탄주식회사는 원고에게 별지목록기재 부동산중 제1호 대지에 관하여 서울민사지방법원 1962.3.5. 접수 제3675호로서 한 같은 해 3.4. 매매를 원인으로 한 공유지분이전등기 및 동 대지에 관하여 동원 1963.3.27. 접수 제7632호로서 한 1962.3.4. 매매를 원인으로 한 공유지분이전등기 및 별지목록기재 부동산중 제2 내지 제9호에 관하여 동원 1962.3.5. 접수 제3676호로서 한 1962.3.4. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하고, 피고 주식회사 조흥은행은 별지목록기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 1962.12.22. 접수 제27263호로서 한 1962.12.22. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권자 피고 은행, 채권극도액 금 700,000원의 근저당권설정등기 및 동 부동산에 관하여 동원 1963.5.9. 접수 제13845호로서 한 1963.4.22. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권자 피고 은행, 채권극도액 금 1,400,000원의 근저당권설정등기 및 동 부동산에 관하여 동원 1964.7.3. 접수 제6357호로서 한 1964.7.2. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권자 피고 은행, 채권극도액 금 6,300,000원의 근저당권설정등기 및 동 부동산에 관하여 동원 1964.7.30. 접수 제8114호로서 한 1964.7.29. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권자 피고 은행, 채권극도액 금 4000,000원의 근저당권설정등기 및 별지목록기재 부동산중 제1호 대지에 관하여 동원 1964.7.3. 접수 제6358호로서 한 같은 해 6.3. 지상권설정계약을 원인으로 한 존속기가 1960.7.2.부터 15년간 건물소유를 목적으로 하는 지상권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 당원은 변론을 이건 소송이 항소취하로 종료하였는가의 여부의 점에 제한 하였다. 따라서 위 점에 관하여 살피건대, 이건 소송이 당원 항소심으로 계속중 당원에 1966.7.29. 항소취하서가 접수된 사실은 기록에 의하여 명백하고, 위 항소취하서에 원고 회사의 대표자인 안종순이 서명 날인한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고 소송대리인은 위 항소취하서는 원고와 피고 중앙석탄주식회사 간에 (가) 위 피고는 원고에게 금 6,000,000원을 지급한다. (나) 위 피고는 소외 김두석 외 2명에 대한 소유권이전등기말소등기 청구소송 및 점유방해배제 청구소송에 관하여 각 고소를 취하한다. (다) 원고는 이건 항소를 취하한다. (라) 원, 피고간의 형사고소 사건에 관하여 그 고소를 취하한다는 내용의 화해계약을 체결하고, 그 이행의 조건으로서 작성된 것인데, 위 피고는 그 명의의 액면 합계 금 5,508,781원의 약속어음 및 액면 합계 금 491,219원의 연수표를 원고에게 교부하였을 뿐 화해계약의 이행을 다함이 없이 위 항소취하서를 제출한 것임으로 그 취하는 무효라고 주장하므로 살피건데, 성립에 다툼이 없는 을 제31호증(화해계약서), 같은 32호증의 1 내지 6(각 영수증), 갑 제17호증(공탁서), 서명부분은 성립에 다툼이 없고 그외 부분은 변론이 전취지에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 제36호증의 1 내지 3(각 증명원)의 각 기재 및 당심증인 이종호, 동 지영근의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 피고 중앙석탄주식회사는 1966.7.26. 원고 주장의 화해계약 내용중 (나)항 부분을 제외한 나머지 내용과 같은 취지의 화해계약을 체결하고, 동일 위 계약에 의하여 원고는 이건 항소취하서를 작성하여 피고에게 교부하고, 위 피고는 원고에게 그 발행명의의 액면 합계 금 5,508,781원의 약속어음 4매 및 액면 합계 금 491,219원의 연수표 2매를 각 교부한 사실, 원고는 위 수표 금 491,219원은 그 지급을 받고(원고는 이 금원에 관하여 1966.12.12. 위 피고에게 반환하기 위하여 변제공탁함) 위 약속어음 금 5,508,781원은 그 제시함이 없어 아직 지급받지 아니한 사실 및 위 화해계약 내용중 (라)항에 관하여는 아직 그 이행이 없는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 반하는 듯한 당심증인 최채련의 증언 부분은 위 증거등에 비추어 믿을 수 없고, 달리 위 인정을 좌우할 만한 증거 없는바, 원래 항소취하는 법원에 대한 원고의 일방적인 단독의 의사 표시를 내용으로 하는 소송행위로서 그것은 확정적인 것임을 요하고 조건을 붙이는 것은 허용되지 아니하는 소송행위라고 할 것임으로 화해계약의 이행을 조건으로 하여 항소취하서가 작성 교부되어 제출되었다고 하는 따위의 이유로서 그 무효를 주장할 수 없다고 함이 상당하다. 다음 원고 소송대리인은 위 항소취하서는 피고 회사가 위 화해내용을 모두 이행할 것 같이 원고를 기망하여 그로 인하여 작성교부된 것으로서 원고는 위 피고에게 1966.7.30. 항소취하의 의사 표시를 취소한다는 통고를 하였고, 법원에 위 항소취하서가 제출되더라도 접수하지 말라는 취지의 진정서를 제출하였음으로 이건 항소취하는 무효라고 주장하므로 살피건대 이건 항소취하서가 접수(1966.7.29.)된 후 1966.7.30. 원고로부터 항소취하서를 접수하지 말라는 진정서가 제출된 사실은 기록에 의하여 명백하고 성립에 다툼이 없는 갑 제14호증(통고서)의 기재에 의하면, 원고는 1966.7.30. 위 피고에게 항소취하의 의사표시를 취소한다는 취지의 통고를 한 사실을 인정할 수 있으나, 소의 본질은 법원에 대한 심판의 청구에 있고, 직접 피고에게 향하여진 행위는 아니므로 원고의 소송행위로서의 항소취하는 그 의사 표시가 법원에 도달하므로서 완료하는 것이라고 할 것임으로, 항소취하의 의사 표시가 법원에 도달한 이상(위 피고가 항소취하서를 교부받아 법원에 제출하는 행위는 항소취하서의 성질상, 원고의 수족으로서 이행보조자에 지나지 않는다 할 것이다) 그 이후에 원고가 위 피고에 대하여 항소취하의 의사 표시를 취소하였다 하더라도 항소취하의 효력에 영향을 미치지 않는다 할 것이다. 또한 원고의 주장하는 바가 이건 항소취하가 위 피고의 사기행위에 인하여 하여진 것으로 무효라고 함에 있는 것으로 해석한다 하더라도 앞에서 본바와 같이 항소취하는 법원에 대한 원고의 일방적인 의사 표시이고 소송종료라는 소송법상의 효과만을 생하게 하는 소송행위라고 할 것임으로 사법상의 행위에 적용되는 무효취소의 이론은 그대로 적용될 수는 없고, 소송절차를 안정시킬 필요상, 일반적으로 사기, 강박, 요소의 착오등 외부에서 쉽게 알 수 없는 행위자의 의사의 하자를 이유로 그 취소, 무효를 주장할 수 없다고 해석함이 상당하다 (다만 항소취하가 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인한 것일때는 민사소송법 제422조 제1항 제5호를 유추하여 그 무효를 주장할 수 있다 할 것이다) 따라서 이건의 경우를 살펴보면 가사 항소취하의 전제가 된 화해계약에 관하여 위 피고의 불이행이 있었다고 하더라도, 그 채무자로서의 책임을 물음은 별문제로 하고 곧 사기행위(위 민사소송법 제422호 제1항 제5호에 해당하는 것으로 하여)라고는 할 수 없고 그외 원고의 전입증에 의하여도 이건 항소취하가 위 피고의 사기 행위(위 조항에 해당하는)에 의한 것이라고는 인정되지 아니하므로 이건 소송은 1966.7.29. 항소취하에 의하여 종료하였다 할 것이다. 그렇다면 이건 소송은 항소취하에 의하여 종료하였다는 취지의 종국 판결을 할 것이고 기일지정 신청이후의 소송비용에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 김동정 이정우
72,274	수시분사업소득세부과처분취소청구사건	66구243	19,670,112	선고	서울고법	세무	특별부판결 : 상고	변호사의 사건수임으로 인한 사업소득세의 과세소득시기	원고의 보수채권은 수임사건의 종결시에 발생하였기는 할지라도 그 금액은 당사자 사이에 존재하는 제반사정을 심사하여 당사자의 의사를 추정함과 아울러 소송사건의 난이 소송가액 및 소송수행에 소비한 노력의 정도등 사정을 참작하여 비로소 결정될 터 이므로 이 사건 각 수임사건의 종결시에 바로 소득현실의 가능성이 확정된 채권이라 보기 어렵고 각 수임사건이 승소로 확정되었을 때에 전심급에 대한 각 보수청구권이 발생하고 이에 대한 피고의 과세권도 이때에 발생하였다고 볼 것이다.	소득세법 제20조 , 소득세법시행령 제38조	null	【원 고】 오숭은 【피 고】 서울성동세무서장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고가 1966.6.9.자로 원고에 대하여 한 66년도 수시분 사업소득세 금 5,649,002원의 부과처분과 1966.6.24.자로 한 위 사업소득세금 및 가산금 564,900원의 납부 독촉처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 1. 먼저 피고의 본안전 항변에 대하여 본다. 피고가 1966.6.9.자로 청구취지기재와 같은 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼없는자 갑 제43호증의 1,2 같은 44호증의 1,2, 같은 45호증 각 기재에 의하면 원고는 피고에게 1966.6.18. 위 처분에 대한 재조사 청구를 하고, 피고는 그해 6.30.이 재조사 청구의 기각 결정을 하여 이 날자로 원고에게 그 통지를 발송하였고, 이에 대하여 원고는 그해 7.7. 서울지방국세청장에게 심사 청구를 하였던 바 서울지방국세청장은 그해 8.23. 이 심사청구의 기각 결정을 하여 그 통지를 그해 9.2.원고에게 발송하였으므로 원고는 다시 그해 9.12.자로 서울지방국세청을 경유하여 재심사 청구를 제기한 사실을 인정할 수 있고 이와 다른 증거가 없다. 한편 기록에 의하면 이 소제기 일자는 위 심사 청구를 하기 전인 1966.7.6. 임이 명백하므로 이 소제기 당시에 있어서는 국세심사청구법 소정의 심사 및 재심사 절차를 아직 거치지 아니한 부적법한 제소였다고 아니할 수 없겠으나, 그후 원고가 심사 절차를 걸쳐 재심사 청구에 이른 사실은 위 인정과 같고, 피고 제출의 모든 증거에 의하여도 이 재심사 청구 일자인 1966.9.12.부터 재심사 결정의 법정기간인 60일의 끝날임이 역수상 명백한 1966.11.11.을 지나도록 원고에게 재심사 결정의 통지가 있었음을 인정할 아무런 자료가 없으므로 , 결국 위 재심사 결정의 법정기간 경과와 더불어 원고는 적법한 제소요건을 갖추게 된 것이라 하겠으니, 비록 제소 당시는 적법한 제소요건을 갖추지 못하였다 하더라도 그후 이 하자는 치유된 것이라 하겠고, 따라서 피고의 본안건 항변은 이유없다. 2. 그러므로 본안에 들어가 살핀다. (1) 피고가 원고에 대하여 1966.6.9. 66년도 수시분 사업소득세로 5,649,002원을 부과하는 처분과, 1966.6.24. 위 사업소득세금 및 가산금 564,900원에 대하여 1966.6.30.일까지 납부 독촉하는 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증, 같은 43호증, 같은 44호증의 1,2 및 을 제15호증의 각 기재에 변론의 전취지를 합쳐보면, 원고는 소외 학교법인 단국대학의 소송대리인으로서 원고가 별지기재와 같이 수임 처리한 사건(이하 각 수임사건이라 한다)에 관한 변호사 보수금에 대하여 위 단국대학을 상대로 서울민사지방법원에 지급 청구소송을 제기한 결과, 1965.9.28. 위 법원으로부터 "피고(단국대학)는 원고에게 금 25,560,013원 및 이에 대한 1963.8.9.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라, 원고의 나머지 청구는 기각한다."는 원고 일부 승소판결을 받았는데, 그 뒤 1965.10.11. 위 단국대학과 쌍방이 항소권을 포기하되 단국대학은 1966.4.11.까지 위 금원을 원고에게 지급키로 화해하였으므로 피고는 위 판결확정 금액을 원고의 사업소득으로 보고 소득확정시기 즉 화해로 정한 지급시기를 과세시기로 보아 전시와 같은 사업소득세금 및 가산금을 부과하게된 사실을 인정할 수가 있다. (2) 그런데 원고는 변호사의 보수에 대하여는 세무관서에서 그 수임사건이 판결이나, 화해, 인락, 취하등으로 종결되었을 때에 그 사건의 내용, 노력소비의 정도 및 그 결과로 위임자가 취득한 이익의 정도등 기타 사정을 조사하여 이에 대한 보수금액을 추산결정한 뒤 이를 부과 징수하는 것이므로, 원고도 이 사건 각 수임사건이 종결되었을 때에 이미 완납한 바 있으니 결국 이 사건 부과처분은 이중의 과세처분에 해당한다고 주장한다. 그러나 원고가 이미 납부하였다고 하는 세액과 납부일자에 대하여 원고 스스로도 이를 밝히지 못하고 있을 뿐만 아니라, 갑 제3호증의 1-11 기재만으로는 원고가 소외 단국대학을 상대로 소구한 이 사건 각 수임사건에 관한 보수금에 대하여 이미 사업소득세의 부과징수를 마친 사실을 인정할 자료가 되지 못하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유없다. (3) 또 원고는 가사 위와 같이 부과 징수한 바가 없다 하여도 원고가 소외 단국대학과의 보수금 청구소송에서 금 25,560,013원의 승소판결을 받았다 하여 이때에 비로소 위 금원을 지급받을 채권이 발생하였다고 볼 수 없고, 이미 이 사건 각 수임사건이 승소로 확정되었을 때에 전심급에 대한 각 보수청구권이 발생하였던 것이므로 이에 대한 피고의 과세권도 이때에 각 발생하였다고 보겠다. 그렇다면 가) 위 과세권의 국세징수법상 소멸시효는 이 과세권을 행사할 수 있을 때, 즉 수임사건이 종결된 후 소득세법에 의하여 원고가 위 보수채권을 소득으로 신고할 기간이 만료한 다음날부터 진행되는 것이므로, 이 사건 각 수임사건에 대한 각 보수금채권에 대하여는 이미 5년의 위 과세권 소멸시효가 완성되었다 하겠고, 나) 그렇지 않다 하더라도 조세범에 관한 특별조치법 제3조에 의하면 1960.12.31. 이전에 탈루한 세액으로서 1961.7.31.까지 조사결정하지 아니한 것에 대하여는 이를 과징하지 않는다고 되어 있는바, 피고는 위와 같이 이 사건 각 수임사건의 종결에 따라 이미 발생한 각 보수금채권에 대한 과세액에 대하여 1961.7.31.은 커녕 지금까지도 조사결정한 사실이 없으므로 위 특별조치법에 의하여 과징할 수 없다고 하겠고, 다) 또 위와 같이 이 사건 각 수임건의 승소확정에 따라 각 보수금채권이 발생되었던 것이므로 이에 대한 사업소득세의 부과는 위 각 보수금채권 발생 당시에 시행되던 각 구 소득세법(법률 제319호, 같은 821호, 같은 1185호)에 의하여야 함에도 불구하고, 피고가 그후에 시행된 현행 소득세법(1966년 1월 1일 제1719호)을 적용하여 이 사건 사업소득세를 부과한 것은 법률 불소급의 원칙에 어긋난다고 하겠으니, 이 사건 과세처분은 위법하다고 주장한다. 생각컷대 이상 가), 나), 다)의 주장은 어느 것이나 전시와 같이 이 사건 각 수임사건이 승소로 확정되여 종결되었을 때에 이에 대한 원고의 보수채권이 발생하기 때문에, 이때에 사업소득세의 과세소득이 있다고 보아야 한다는 견해를 전제로 한 것이다. 그러나 소득세법상 과세의 대상이 되는 사업소득이란 현실적으로 수입된 금액 뿐만 아니라 확정된 채권까지 포함함은 물론이나, 이 확정된 채권이란 소득실현의 가능성이 고도로 성숙되어 확정된 채권을 의미하는 것으로써 이러한 확정의 정도에 까지 이르지 못한 채권은 위 사업소득에 포함시킬 수 없는 것인바, 성립에 다툼없는 을 제15호증 기재와 변론의 전취지에 의하면 원고는 이 사건 각 수임사건을 수임함에 있어 소외 단국대학과 명시적인 보수지급 약정을 하지 아니한 사실이 인정되므로, 이 사건 각 수임사건에 관한 원고의 보수채권은 수임사건의 종결시에 발생하였기는 할지라도 그 금액은 당사자 사이에 존재하는 제반사정을 심사하여 당사자의 의사를 추정함과 아울러 소송사건의 난이, 소송가액 및 소송수행에 소비한 노력의 정도등 사정을 참작하여 비로소 결정될 터이므로, 이 사건 각 수임사건의 종결시에 바로 소득실현의 가능성이 확정된 채권이라고 보기 어려운 것이다. 그렇다면 이 사건 각 수임사건의 종결만으로는 아직 사업소득세의 과세소득이 발생하였다고 볼 수없으니, 이와 반대의 견해를 전제로 한 위 가), 나), 다)의 주장은 더 들어가 판단할 것도 없이 이유없다. (4) 또 원고는 사업소득세의 수시부과는 소득세법 제24조 제3항에 의하여 납세의무자가 주소, 거소 또는 사업장의 이동이 빈번하거나 폐업 기타 사유로 인하여 소득세를 포탈할 염려가 있다고 인정되는 경우에만 허용되는 것인바, 원고는 서울변호사회 소속 변호사로서 종래 수십년간 일정한 사무소를 설치하고 변호사업에 종사해온 자로서 위와 같은 소득세 포탈의 염려가 전혀없는 자이니 이 사건 수시부과 처분은 위법하다고 주장한다. 그러나 수시부과가 아닌 정상부과에 의한다 하여도 원고가 이 사건 사업소득세의 납부의무를 부담하는 것에는 아무런 차이가 없으니 원고로서는 수시부과의 취소를 구할 실익이 없는 것으로 위 주장은 이유없다. (5) 또 원고는 1965.9.경부터 변호사업에서 은퇴하기 위하여 잔무 처리중에 있었으니 66년도의 사업소득이란 있을 수 없다고 주장한다. 그러나 이미 위에 판시한 바와 같이 이 사건 사업소득세는 원고가 이 사건 각 수임사건의 처리에 대한 보수로 1966.4.11.에 소외 단국대학으로부터 수령하게된 수입소득에 대한 것이므로 이 소득을 66년도의 사업소득으로 취급한 것에 아무런 위법이 없는 것으로서 위 주장도 이유없다. (6) 결국 피고의 이 사건 사업소득에 부과처분(그 독촉처분을 포함한다)에는 원고 주장과 같은 위법이 있음을 인정할 수 없고, 그 밖에 위법한 처분이라고 볼 근거가 없으므로 그 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유없다 하여 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이윤행(재판장) 이희창 김용준
232,427	파면처분취소청구사건	66구329	19,670,112	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	가.동료들과 어울려 "캬바레"에서 음주한 행위가 공무원의 품위를 손상시키는 행위에 해당되는지 여부 나. 파면처분의 재량권의 범위(단, 1회의 출입)	가. 공무원의 요정출입 금지를 명한 국무총리의 훈령은 캬바레, 빠, 요정등 유흥영업장소에서의 유흥에는 일반적으로 과대한 비용이 소요되므로 그러한 요정에 출입하는 공무원은 대개 직무상의 부정한 청탁과 관련되여 향응을 받는 것이라는 국민의 의혹을 살 우려가 있다 하여 이를 금지하는 것이므로 이와 같은 훈령을 어기고 요정을 출입하는 행위는 공무원의 품위를 손상하는 행위에 해당된다. 나. 그러나 단 1회의 요정출입 행위만으로서는 공무원의 신분을 보유할 수 없을 정도로 공무원의 품위를 손상한 것이라고 볼 수 없으므로 당해 공무원의 신분을 박탈하는 파면에 처한 처분은 재량권의 범위를 넘어선 위법한 처분이다.	국가공무원법 제78조	1967.5.2. 선고 67누24 판결(판례카아드 303호, 대법원판결집 15②행1,판결요지집 국가공무원법 제79조(2)43면)	【원 고】 원고 【피 고】 총무처장관 【주 문】 대통령이 1965.3.22.자로 원고에 대하여 한 파면처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 (1) 원고가 1963.4.25. 외무부 외무사무관으로 임명되어 외무부기획관리실에 근무하던 중, 1965.3.22.자로 임명권자인 대통령으로부터 파면처분을 받은 사실, 위 파면의 이유는 국무총리가 1964.12.24. 훈령 제12호로, 산하 공무원의 요정출입을 엄금한 바 있음에도 불구하고 원고는 1965.1.7. 이를 어겨 서울 종로 2가 소재 캬바레 "○○○○"에서 음주 유흥함으로써 공무원의 체면과 위신을 손상케하였으니 국가공무원법 제78조 제3호의 징계사유에 해당한다는데 있는바, 처음 이와 같은 요정출입 사실이 적발되자 1965.1.25. 중앙징계위원회는 원고에 대하여 정직 6월의 징계의결을 하였으나 국무총리는 위 징계가 가볍다는 이유로 소청심사위원회에 심사요구를 한 결과 1965.2.26. 소청심사위원회는 징계종류를 파면으로 한다는 결정을 하였고 이에 의하여 임명권자인 대통령은 전시와 같이 원고를 파면에 처하게된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이고, 원고가 위와 같은 국무총리의 훈령이 있는 뒤에 1965.1.7. 캬바레 "○○○○"에서 음주하고 나오다가 경찰관에게 적발된 사실은 원고 스스로 명백히 다투지 않으므로 자백한 것으로 간주된다. (2) 원고는 국가공무원법에 규정된 품위유지의 의무는 공직의 위신이나 신용에 직접적인 영향이 있는 경우를 제외하고는 공무원의 사생활에까지 미치는 것은 아니므로, 전시 국무총리의 훈령도 위와 같은 경우의 요정출입을 금하는 것이고 공무원 상호간의 친목을 위한 음주 유흥까지 금하는 것은 사생활의 자유를 침범하는 것으로 법의 허용하는 바가 아니니, 원고가 동료들과 더불어 1인당 수백원 정도의 음주를 하였다 하여 곧 국가공무원법 제78조 제3호의 징계사유에 해당한다고는 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 국무총리의 위 훈령이 원고 주장과 같이 동료 사이의 친목을 위한 요정출입까지 금하는 취지가 아니라고 볼 아무런 근거가 없고, 오히려 성립에 다툼없는 을 제1호증의 3 각 기재에 변론의 취지를 합쳐 살피면 국무총리의 위 훈령의 취지는 일반 대중 주점을 제외한 유흥영업장소인 캬바레, 빠, 요리점 및 무허가 요정등에 있어서의 유흥에는 일반적으로 과대한 비용이 소요되기 때문에 출입하는 공무원은 대개 직무상의 부정한 청탁과 관련되어 향응을 받는 것이라는 국민의 의혹을 살 우려가 있는 것인즉, 요정출입은 그 사유를 막론하고 공무원의 체면과 위신을 손상케 하는 것이라 하여 이를 금하고저 하는데 있는 사실, 위 훈령에 있어 서도 부득이한 경우에는 국무총리, 각부장관 및 지방장관의 사전승인을 받아 요정출입을 할 수 있도록 예외적 조처를 마련하고 있는 사실을 인정할 수 있고 이와 다른 증거가 없다. 그렇다면 원고가 위와 같이 금지된 요정출입을 하다가 경찰관에게 적발된 행위는 그 체면과 위신을 손상한 것이라 하겠으니 국가공무원법 제78조 제3호 소정의 징계사유에 해당함이 명백하다. 뿐더러 같은 법 제78조 제1호에 의하면 공무원이 공무원이 이법 또는 이법에 의한 명령에 위반 하였을 때에는 징계사유가 되는 것으로 규정되어 있는바, 위 인정사실에 의하면 국무총리의 위 훈령은 같은법 제63조에 규정된 품위유지 의무의 준수를 강조하는 명령을 위법하다고 볼 이유가 없으므로(요정출입을 할 수 있는 예외적 조처를 마련하고 있는 것으로 보아도 사생활의 자유를 침범하는 위법한 명령이라 볼 수 없다). 결국 원고의 위 행위는 같은법 제78조 제1호의 징계사유에도 해당한다고 하겠다. 위 원고 주장은 이유없다. (3) 또 원고는 소청심사위원회는 국가공무원법 제9조에 의하여 소속공무원의 징계처분 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대한 소청을 심사하기 위하여 설치된 기관이므로, 각 령인 소청절차 규정에 징계요구를 한 기관의 장이 당해 징계위원회의 의결이 가볍다는 이유로 소청심사위원회에 심사를 청구할 수 있다는 규정이 있다 하여도 이는 법률에 위반된 것으로서 무효이니 소청심사위원회에서 원고에게 불이익한 파면의 의결을 한 것은 위법하다고 주장한다. 그러나 징계요구를 한 기관의 장이 징계위원회의 의결을 가볍다고 인정하는 경우에 소청심사위원회에 심사청구를 할 수 있는 것은 바로 국가공무원법 제82조 제2항의 규정에 근거를 둔 것이므로 법률에 위반된다 할 수 없고, 이법 제82조 제2항의 규정을 무효라고 볼 근거가 없으니 위 원고 주장도 이유없다. (4) 그러면 위와 같이 훈령을 어겨 요정출입을 하다가 적발되었다는 사유로서 원고를 파면에 처한 대통령의 처분이 과연 재량권의 범위를 벗어나지 않은 적법한 처분이라고 볼 수 있겠는가 하는 점을 살펴본다. 요정에서의 유흥은 피고 주장과 같이 과대한 유흥비용을 요하기 때문에, 공무원의 요정출입은 혹시 직무상의 부정한 청탁과 관련하여 향응을 받는 것이 아닌가 하는 국민의 의혹을 살 우려가 있는 것으로, 이를 금하는 국무총리의 훈령은 공무원의 품위를 유지하게 하기 위한 명령임은 위에 판시한 바와 같으나, 위와 같이 원고가 단지 1회 훈령에 위반하여 요정출입을 하다가 적발된 것만으로는 공무원의 신분을 보유케 할 수 없을 정도로 공무원의 품위를 손상한 것이라 단정키 어려운 한편, 원고를 면직에 처하므로서만 위와 같은 훈령의 목적을 달할 수 있다고 볼 사유를 인정할 자료가 없고, 오히려 위 원고의 비행정도라면 이보다 가벼운 징계처분으로서도 능히 위 훈령의 목적을 달할 수 있다고 볼 수 있는 점, 징계처분중 면직처분은 다른 징계처분과 달라 공무원의 신분을 박탈하는 것이므로 그 징계사유는 적어도 공무원의 신분을 그대로 보유케 하는 것이 심히 부당하다고 볼 정도의 비행이 있는 경우에 한하는 점등에 비추어 생각하면, 이 사건 파면처분은 이른바 비례원칙에 어긋난 것으로서 임용권자인 대통령이 사회통념상 심히 그 재량권의 범위를 넘어서한 위법한 처분이라고 아니 할 수 없다. (5) 결국 원고의 본소 청구는 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준
72,138	부동산소유권이전등기청구사건	66나527	19,670,113	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	1945.8.9. 당시 일본국의 소유로서 일본 육군성이 관리하고 있던 토지의 권리귀속 관계	위 토지는 귀속부동산으로 보아야 하고, 대한민국 정부 및 미국 정부 간의 재정 및 재산에 관한 최초협정 제1조에 의하여 대한민국 재산으로 이양됨으로써 곧 귀속재산 아닌 국유재산으로 되는 것은 조선총독부 관하의 국유재산만을 지칭하는 것이다.	귀속재산처리법 제2조	1966.9.20. 선고 66다1345 판결(대법원판결집 14③민72, 판결요지집 귀속재산처리법 제5조(3) 107면)	【원고, 피항소인】 서갑환 외 25인 【피고, 항소인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가2073 판결) 【주 문】 (1) 원판결을 다음과 같이 변경한다 (2) 피고는 ㈀ 원고 서환갑에 대하여 같은 원고가 피고에게 정조 5석 4두 5승 또는 금 9,340원 38전을 지급하였을 때는 별지목록기재 (1) (가) 부동산에 관하여, 정조 1석 9두 또는 금 3,256원 28전을 지급하였을 때는 같은 목록기재 (1)(나) 부동산에 관하여, ㈁ 원고 이창순에 대하여 같은 원고가 피고에게 정조 4석 9두 1승 또는 금 7,874원 91전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(2)(가) 부동산에 관하여, 정조 4석 3두 1승 또는 금 7,386원 61전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(2)(나) 부동산에 관하여 정조 4석 3두 1승 또는 금 7,386원 61전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(2)(다) 부동산에 관하여 정조 9석 2승 또는 금 15,458원 76전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(2)(라) 부동산에 관하여, 정조 2석 4두 9승 또는 금 4,267원 44전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(2)(마) 부동산에 관하여, 정조 2석 9두 7승 또는 금 5,090원 8전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(2)(바) 부동산에 관하여, ㈂ 원고 이원순에 대하여 같은 원고가 피고에게 정조 6석 4두 1승 또는 금 10,985원 66전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(3)(가) 부동산에 관하여, 정조 1석 7두 또는 금 2,913원 51전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(3)(나) 부동산에 관하여 정조7두 1승 또는 금 1,216원 82전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(3)(다) 부동산에 관하여, ㈃ 원고 이수천에 대하여 같은 원고가 피고에게 정조 3석 7두 5승 또는 금 6,426원 87전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(4) 부동산에 관하여, ㈄ 원고 이용순에 대하여 같은 원고가 피고에게 정조 21석 9두 7승 또는 금 37,652원 88전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(5)(가) 부동산에 관하여 정조 3석 3승 또는 금 5,192원 91전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(5)(나) 부동산에 관하여, 정조 28석 5두 7승 또는 금 48,964원 18전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(5)(다) 부동산에 관하여 ㈅ 원고 이석연에 대하여 같은 원고가 피고에게 정조 7석 4두 4승 또는 금 12,750원 92전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(6) 부동산에 관하여, ㈆ 원고 이쇠봉에 대하여 같은 원고가 피고에게 정조 5석 2두 5승 또는 금 8,997원 61전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(7) 부동산에 관하여, ㈇ 원고 이근형에 대하여 같은 원고가 피고에게 정조 17석 9두 3승 또는 금 30,729원을 지급하였을 때는 같은 목록기재(8) 부동산에 관하여 ㈈ 원고 한계동에 대하여 같은 원고가 피고에게 정조 16석 9두 또는 금 28,963원 76전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(9)(가) 부동산에 관하여, 정조 15석 4두 8승 또는 금 26,530원 11전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(9)(나) 부동산에 관하여, ㈉ 원고 원용구에 대하여 같은 원고가 피고에게 정조 10석 7두 3승 또는 금 20,279원 41전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(10) 부동산에 관하여, ㈊ 원고 변장섭에 대하여 같은 원고가 피고에게 정조 4석 7두 3승 또는 금 8,106원 42전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(11)(가) 부동산에 관하여, 정조 19석 7두 1승 또는 금 33,779원 62전을 지급하였을 때는 같은 목록기재 (11)(나) 부동산에 관하여, ㈋ 원고 황정수에 대하여 같은 원고가 피고에게 정조 2석 6두 9승 또는 금 4,610원 20전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(12) 부동산에 관하여, ㈌ 원고 장원산에 대하여 같은 원고가 피고에게 정조 2석 7두 또는 금 4,627원 34전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(13) (가) 부동산에 관하여, 정조 1석 9두 1승 또는 금 3,273원 41전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(13)(나) 부동산에 관하여, 정조 2석 3두 3승 또는 금 3,993원 22전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(13)(다) 부동산에 관하여, 정조 5석 6두 6승 또는 금 9,700원 28전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(13)(라) 부동산에 관하여, 정조 3석 4두 1승 또는 금 5,844원 16전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(13)(마) 부동산에 관하여, ㈍ 원고 원용상에 관하여 같은 원고가 피고에게 정조 10석 1두 8승 또는 금 17,442원 80전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(14) 부동산에 관하여, (ㅏ)원고 공석숭에 대하여 같은 원고가 피고에게 정조 17석 5두 8승 또는 금 30,129원 16전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(15) 부동산에 관하여, (ㅑ) 원고 엄주명에 대하여 같은 원고가 피고에게 정조 2두 7승 또는 금 463원 73전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(16) 부동산에 관하여, (ㅓ) 원고 정기석에 대하여 같은 원고가 피고에게 정조 5석 1두 3승 또는 금 8,791원 95전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(17) 부동산에 관하여, (ㅕ) 원고 김해수에 대하여 같은 원고가 피고에게 정조 3석 2두 6승 또는 금 5,587원 9전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(18) 부동산에 관하여, (ㅗ) 원고 김복남에 대하여 같은 원고가 피고에게 정조 7석 9두 7승 또는 금 13,659원 34전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(19) 부동산에 관하여, (ㅛ) 원고 김정일에 대하여 같은 원고가 피고에게 정조 1석 8두 8승 또는 금 3,222원을 지급하였을 때는 같은 목록기재(20)(가) 부동산에 관하여, 정조 2석 7두 또는 금 4,627원 34전을 지급하였을 때는 같은 목록기재 (20)(나) 부동산에 관하여, (ㅜ) 원고 염충현에 대하여 같은 원고가 피고에게 정조 1석 5두 7승 또는 금 2,690원 71전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(21)(가) 부동산에 관하여, 정조 5석 1두 1승 또는 금 8,757원 68전을 지급하였을 때는 같은 목록기재 (21)(나) 부동산에 관하여, (ㅠ) 원고 염성환에 대하여 같은 원고가 피고에게 정조 6석 2두 6승 또는 금 10,728원 58전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(22) 부동산에 관하여, (ㅡ) 원고 염재혁에 대하여 같은 원고가 피고에게 정조 2석 2두 6승 또는 금 3,873원 26전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(23)(가) 부동산에 관하여, 정조 2석 9승 또는 금 3,581원 90전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(23)(나) 부동산에 관하여, (ㅣ) 원고 염예현에 대하여 같은 원고가 피고에게 정조 4석 5두 1승 또는 금 7,729원 38전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(24) 부동산에 관하여, 정조 5석 1두 1승 또는 금 8,757원 68전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(21)(나) 부동산에 관하여, (ㅐ) 원고 염기수에 대하여 같은 원고가 피고에게 정조 4석 1두 9승 또는 금 7,180원 95전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(25)(가) 부동산에 관하여, 정조 2석 1두 7승 또는 금 3,719원 1전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(25)(나) 부동산에 관하여, (ㅒ) 원고 이암전에 대하여 같은 원고가 피고에게 정조 2석 5두 7승 또는 금 4,404원 54전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(26)(가) 부동산에 관하여, 정조 3석 7두 2승 또는 금 6,375원 45전을 지급하였을 때는 같은 목록기재(26)(나) 부동산에 관하여, 각 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. (3) 피고의 항소를 기각한다. (4) 소송비용중 피고의 항소로 인하여 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 하고 그 나머지 소송비용은 1,2심을 통하여 이를 3분하여 그 1은 원고들의, 그 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들 소송대리인 당심에 이르러 청구취지를 일부변경하여 주문(2)항과 같은 판결 및 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 별지목록기재의 이 사건 각 부동산은 8·15해방전인 1941년부터 1945년까지 사이에 일본국 육군성에서 군용지로 사용할 목적으로 각 매수하여 그 당시경 일본국 육군성 앞으로 그 소유권이전등기를 경유하였던 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. (2) 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1 내지 47(각 등기부등본) 같은 2호증의 2(국유군용지 하곡가상환에 관한 건) 같은 2호증의 3(국유군용지 추곡가상환에 관한 건) 같은 2호증의 4(보고 양식) 같은 2호증의 5(전군용지 추곡가상환 조정표) 같은 3호증의 2(국유농지 관리상황조사보고의 건) 같은 3호증의 3(연도별 임대료) 같은 3호증의 4 내지 8(징수상황조서) 같은 4호증의 1(국유군용지 관지상황조사보고의 건) 같은 4호증의 2(연도별 임대료) 같은 4호증의 3(면에서 징수한 임대료) 같은 5호증의 1(군용지 실태조사의 건) 같은 5호증의 2(경작실황) 같은 6호증(국유군용지 조사의 건) 같은 8호증의 2·3(군용지 실태조사서 집계표) 같은 9호증(공문) 같은 10호증(농지상환액 정산대장) 같은 11호증(농지분배 통지서) 같은 12호증(상환고지서) 같은 13호증의 1 내지 3(수납양곡 가영수증) 같은 14,15호증(각 증인 신문조서) 같은 16,17호증(국유군용지 가상환에 관한 건) 같은 20호증(농지분배예정 통지서) 같은 21호증의 1,2(각 등기부등본) 같은 22호증(과정법령 173호에 관한 건) 같은 28호증의 1(사실증명원) 같은 28호증의 2(군용지관리에 관한 건) 같은 28호증의 3(공문) 피고가 공성부분을 인정하므로 그 전체의 진정성립이 추정되는 같은 24호증(증명원) 같은 25호증의 1(농지개혁법 실시에 관한 건) 같은 25호증의 2(농지개혁법 실시 및 임시조치의 건) 같은 25호증의 3(농지상환액 가상환에 대한 정산에 관한 건) 같은 26호증(국유농지분배에 관한 건)의 각 기재내용(위 각 기재중 아래인정과 어긋나는 사실기재 부분은 본원이 믿지 아니하고 그밖에 본원과 견해를 달리한 기재부분은 이를 채용하지 아니함)에 원심증인 김학규 같은 노재철 같은 조재욱 같은 송달용(일부증언) 당심증인 이근칠의 각 증언 및 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면 (가) 별지목록기재의 이 사건 각 부동산은 8·15해방전인 1941년부터 1945년까지의 사이에 일본국 육군성에서 군용지로 사용할 목적으로 각 매수하여 각 그 당시경 일본국 육군성 앞으로 그 소유권이전등기를 경유하였던 농지로서 일본국 육군성이 관리하다가 8·15해방후에는 군정법령 33호에 따라 미군정청이 소유하는 토지가 되었다가 대한민국 정부수립과 더불어 그해 9.11. 맺어진 대한민국 정부 및 미국 정부 간의 재정 및 재산에 관한 최초협정 5조에 의하여 대한민국 정부에게 이양된 후 귀속재산처리법 2조의 귀속농지로 취급되게 된 사실, (나) 8·15해방전부터 이 사건 농지를 경작하고 있던 원고들은 8·15 후에는 이 사건 귀속농지를 관리하고 있던 신한공사등과의 사이에 각각 주문에 적은 토지부분에 관하여 소작계약을 맺어 소작료를 지급하면서 계속 경작해오다가 농지개혁법 공포시행과 더불어 이 사건 농지소재지 관할관청이던 경기도 시흥군 서면장은 이 사건 각 농지를 원고들에게 분배할 농지로 보고 농지소표를 작성하고 이에 따라 대지조사를 마쳐 이를 기초로 한 농지위원회의 결의를 얻어 농가별 분배농지 일람표를 작성한 후 농지개혁법 시행령 32조에 정한 종람을 끝침으므로써 이 사건 각 농지가 원고들 앞으로 분배되는 농지로 확정한 후 원고들에게 농지분배예정 통지서(사무취급의 편의상 분배예정 통지서라는 용어를 사용한 것으로 보여지나 분배확정 통지서와 다르게 볼만한 법적근거는 없는 것임)를 각 발부한 사실, 그뒤 6·25 동란으로 시흥군 서면과 안양읍에 비치되어 있던 농지관계문서의 대부분이 소실 또는 분실된 사실 (다) 그뒤 일본국 육군성에서 관리하던 재산은 8·15해방후 대한민국 정부수립과 더불어 당연히 국방부 소관 행정재산이 되는 것으로 잘못알고 있던 국방부에서 1950.2월경 시흥군에 대하여 이 사건 토지의 관리권을 주장하여 그 당시 이 사건 농지를 관리하고 있던 귀속농지관리국은 육군본부 휼병감실에 이 사건 토지를 이관하였고 이를 사실상 관리 하게된 국방부는 원고들로부터 임대료를 징수하였고 그후 1951.9월경 위 휼병감실에서 관리를 중단하자 안양읍에서는 원고들로부터 가상환이라는 명목으로 농지상환액의 일부를 수령하였던 사실 그후 1955년경 다시 상환절차를 중단하고 국방부에서 관리한다고 하며 임대료 지급을 요구하고 있는 사실등을 인정할 수 있고 (가) 위 인정과 어긋나는 위 증인 송달영의 일부증언 을 3호증(공문서)은 위 인정사실과 앞에서 채용한 여러증거에 비추어 이를 그대로 믿기 어려우므로 이를 배척하기로 하고 (나) 을 4호증(연혁서) 같은 5호증(공문서) 같은 7호증(판결) 같은 8호증(공문) 같은 10,11호증(각 조회)은 위 인정과 앞에서 내세운 증거들에 비추어 그대로 믿기 어려운 부분들이 있을 뿐더러 당원과 달리 일본국 육군성에서 관리하던 재산은 대한민국 정부수립과 더불어 당연히 국방부 소관 행정재산이 된다는 그릇된 견해를 펼친 것에 지나지 아니하는 것들로서 위 인정사실을 달리보게 할 만한 반증이 된다고는 할 수 없으며 (다) 을 1호증의 1(공문기안지) 같은 1호증의 2(공문서) 같은 1호증의 3(서한) 같은 6호증의 1 내지 3(상환에 관한 건) 같은 12호증의 1(조회) 같은 12호증의 2(이관에 관한 건) 같은 14호증(공문) 같은 16호증(질의응답서) 등은 모두 앞에 본바와 같은 당원과 다른 견해를 펼친 것이나 그러한 견해를 밑바탕으로 하여 이루어진 문서들로서 역시 위 인정을 달리하게 할 만한 자료가 된다고는 할 수 없을 뿐더러 달리 위 인정을 움직일 만한 증거도 없다. 그렇다면 이 사건 토지는 귀속농지로서 농지개혁법 시행과 더불어 적법히 분배가 확정되었음을 알수 있으니 분배가 확정된 후 앞에본 견해를 가지고 아무런 법적근거없이 사실상 국방부에서 이 사건 토지를 관리하며 임대료라는 명목으로 사용료를 징수하였다든가 농지소재지 관할 관청이 분배의 효력이 미확정인듯이 생각하여 가상환이란 명목으로 상환을 받었다든가 하는 사실들로서 적법히 확정된 농지분배의 법률적 효과를 움직일 수는 없다고 보아야 할 것이다 (3) 그런데 피고는 이 사건 부동산은 국유농지로서 국방부에서 관리하고 있던 행정재산이므로 이와 같은 토지는 농지개혁법 시행과 더불어 당연히 분배대상이 되는 것이 아니며 위 법시행령 10조에 따라 재무부장관이 농림부장관에게 분배대상의 농지로서 인계한 뒤에야 비로소 농지분배 대상이 되는 것인데 이 사건 토지에 관하여는 이와 같은 인계절차가 없었다고 주장하고 있으나 이 사건 부동산이 대한민국 수립 후 귀속재산으로 되게 된 사실은 이미 앞에서 판시한바 있고 이러한 귀속부동산을 국유재산화 하려면 귀속재산처리법 제5조 제2항, 제7조에 의하여 위 법시행령 4조에 정한 절차를 밟아야되는 것인바 피고는 이 사건 토지에 관하여 위와 같은 절차를 밟았다는 주장 조차 하지 아니하면서 막연히 국유농지로서 국방부에서 관리하고 있던 행정재산이라고 주장하고 있는 데다가 피고가 제출한 모든 증거를 종합한다 하더라도 이 사건 부동산에 관하여 위 국유화 절차를 밟았다는 점을 찾아볼 수 없으니 결국 이 사건 토지는 이것이 분배될 당시에 있어서 귀속재산 아닌 국유농지라고 볼 수 없고 따라서 이 사건 토지가 분배될 당시에 귀속재산 아닌 국유농지임을 전제로 하여 농지개혁법시행령 10조의 절차를 밟지 않았으니 분배하지 못할 농지라는 피고의 위 주장은 그 이유없어 받아드리지 않는다. 이어서 피고는 이 사건 토지는 원래 국방부 소관 행정재산으로서 원고들로부터 징수한 가상환 명목의 상환액은 분배확정에 따른 지가 상환으로서 징수한 것이 아니고 이 사건 토지를 국방부에서 사용하지 아니하기로 되어 그 용도를 폐지한 후 농지분배를 하게 되는 경우 농지상환액으로 충당하고 계속 군용지로서 사용하게 되는 경우에는 임대료로 체환정리하기로 했던 것이라고 주장하고 있으므로 보건대 그러한 조치가 모두 이 사건 토지가 국유농지임을 전제로 하고 취하여 졌음은 물론이려니와 그 주장자체로 보더라도 이 사건 토지가 국유농지로서 농지개혁법 시행령 10조에 따른 절차를 거친 일도 없으려니와 그러한 절차를 거침이 없이 분배한 사실도 없다고 하면서 가상환이란 용어를 사용하여 상환을 받았다는 이유를 쉽게 알아낼수도 없거니와 이 사건 토지가 국유농지 아닌 귀속농지로서 원고들 앞으로 적법히 분배되어 확정된 사실은 앞에서 이미 판시한 바대로이니 일단 분배가 확정된 이상 농지개혁법에 정한 절차에 따라 그 분배가 취소되는 경우 이외에는 그 분배는 움직일 수 없는 것이고 가사 사실상 가상환 또는 임대료등 어떠한 명목으로 상환액을 징수하였다 하더라도 법률상 상환액의 징수로 볼 수밖에 없다 할 것이니 그 법률상 효과에는 아무런 영향이 없다 할 것이고 따라서 피고의 이점에 관한 주장 또한 그 이유없다 하여 받아드리지 않는다. (4) 원고들은 이미 가상환등 명목으로 이 사건 토지의 상환액의 일부를 피고에게 지급하였으나 그 상환관계 서류가 모두 멸실되어 그 금액을 입증할 길이 없으므로 피고가 다시 총상환액을 지급받고 원고들 앞으로 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 것을 구하고 있으므로 보건대 성립에 다툼이 없는 갑 27호증(사실증명원)의 기재에 의하면 원고들이 분배받은 이 사건 각 토지의 지가상환곡량 및 그 환산액이 주문에 적은바와 같은 사실을 인정할 수 있고 위 인정과 어긋나는 원심증인 김학규의 일부 증언은 위에 본 증거에 비추어 본원이 이를 그대로 믿기 어렵고 달리 반증없다. (5) 그렇다면 피고는 원고들에 대하여 원고들로부터 각각 주문 기재의 상환곡량 또는 그 환산액을 지급받고 이 사건 각 부동산에 관하여 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 의무있다 할 것이므로 그 의무의 이행을 구하는 원고들이 이 사건 청구는 정당하다 하여 이를 인용할 것인바 원판결은 원심의 소송정도에 있어서는 정당하였으나 원고들이 당심에 이르러 청구를 일부 변경하여 원판결과는 일부 결론이 달라졌으므로 민사소송법 386조에 따라 원판결을 변경하기로 하되 피고의 이 사건 항소는 결국 그 이유가 없는 것이므로 같은 법 384조에 따라 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제96조, 제95조, 제89조, 제90조, 제91조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 김홍근 김달식
72,137	전부금청구사건	66나305	19,670,113	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 확정	강제집행정지명령과 강제집행정지의 효력발생 요건	강제집행정지명령에 의한 강제집행의 정지는 그 정지명령정본을 집행기관에 제출하는 것이 강제집행정지의 효력발생의 절대적 요건이다.	민사소송법 제510조	1967.4.25. 선고 67다245 판결	【원고, 항소인】 김성재 【피고, 피항소인】 주식회사 한국상업은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원 (65가9110 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에 대하여 금 515,864원과 이에 대한 1965.9.18.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 【항소취지】 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 원고(항소인) 소송대리인은 당심에서 청구를 감축(소의 일부 취하)하여 주문과 같은 취지의 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 원고가 소외 대한민국 재향군인회에 대하여 갖은 가집행선고부 집행력있는 판결정본에 기한 청구 금액 500,000원에 대하여 서울민사지방법원이 집행기관으로서 1965.8.16. 위 소외 재향군인회(채무자)의 피고 은행(제3채무자)에 대한 당좌예금 채권을 압류 및 전부하는 명령을 발하고, 동년 8.17.피고 은행에 송달된 사실은 당사자 사이에 서로 다툼이 없고, 피고가 각 성립을 인정하는 갑 제3호증의 1,2의 기재에 의하면 같은 법원은 동년 8.30. 원고의 청구 금액을 515,864원으로 경정하는 내용의 위 채권압류 및 전부명령의 경정결정을 하여 같은 날 동 결정정본이 또한 피고 은행에 송달된 사실을 인정할 수 있으므로 피고 은행은 별다른 사정이 없는 한 원고에게 전부된 위 금 515,864원과 이에 대한 원고가 이 사건에서 청구하는 솟장송달의 다음날임이 기록상 분명한 1965.9.18.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 하겠다. 그런데 피고는 다투기를, 앞서 인정된 원고의 피고 은행에 대한 이 사건 압류 및 전부명령이 발부되거나 송달되기 이전인 동년 8.7.에 원고의 이 사건 채무명의가 된 가집행선고부 본안판결에 대하여 소외 재향군인회는 서울민사지방법원 항소심에 불복항소와 동시 위 판결에 대한 강제집행의 정지명령을 얻고 동 명령이 그날 원고에게 송달되었으므로 그후에 비로소 발부 송달된 원고의 피고에 대한 이 사건 압류와 전부명령은 그 효력이 없다고 한다. 이에 살피건대, 성립에 다툼없는 을 제1호증의 기재에 의하면 서울민사지방법원(항소심)에서 피고 주장과 같이 1964.8.7 그 주장과 같은 내용의 강제집행정지 명령이 있었던 사실은 이를 인정하기에 충분하다. 그러나 피고 주장의 이와 같은 정지명령에 의한 강제집행의 정지는 그 정지명령정본을 집행기관(이 사건에 있어서는 집행법원)에 제출하는 것이 집행정지의 효력발생의 절대적 요건이라고 보는 것이 민사소송법 제510조의 규정취지에 비추어 명백한바, 위 소외 재향군인회가 앞에 나온 집행정지 명령의 정본을 집행기관에 제출한 사실이 없다고 하는 점은 피고 스스로가 인정하는 바이다. 그렇다면 원고가 다투고 있는 바인 위 집행정지 명령의 원고에 대한 적법한 송달의 유무 또 피고가 주장하는 위 정지명령의 송달 이후에 이 사건 채권압류 및 전부명령이 피고 은행에 송달된 여부 및 피고가 내세우는 집행절차 개시 이전에 있어서의 집행정지 방법의 곤란성 등에 대하여서는 이를 판단할 필요조차 없이 이 사건 원고 청구의 전제가 되는 전부명령의 효력을 다투는 피고의 항변은 받아들일 수 없다. 따라서 원고의 이 사건 청구는 모두가 정당하므로 이를 인용하기로 하는바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 실당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제96조제89조를 적용하고, 가집행선고에 대하여는 상당한 이유가 있으므로 이를 배척하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김병룡(재판장) 김상원 이석선
154,027	매매계약취소	66누145	19,670,117	선고	대법원	일반행정	판결	가. 귀속주식에 관한 수의계약을 신청하고 보증금을 납부한자의 지위 나. 귀속주식 매수에 대한 기대권의 양도	귀속주식에 관한 수의계약을 신청하고 보증금 납부절차까지 완료한 귀속주식 매수예정자에게도 본조 제2항, 제34조 제2호, 제35조 제2호에 의하여 그 매수할 주식을 그 소유권취득에 앞서 권리금을 받고 다른데 양도하는 행위를 금지하고 이에 위반하면 귀속주식 매매를 취소할 정당한 사유가 되고 귀속주식 매매예정의 단계에 있어서 그 매수의 기득권을 타인에게 양도하는데 대한 정부의 승인이란 그 자체가 허용될 수 없다.	귀속재산처리법 제22조, 귀속재산처리법 제34조, 귀속재산처리법 제35조	대법원 1965.12.28 선고 65누86 판결	【원고, 상고인】 이규대 【피고, 피상고인】 재무부장관 【원심판결】 서울고등 1966. 8. 11. 선고 66구31 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 우선 원고 대리인 김갑수의 상고이유에 관하여 본다. (가) 제1점에 대하여 논지의 줄거리를 간추려보면 다음과 같다. 이 사건에서 원고는 본건 귀속주식에 관한 수의계약 신청을 하고, 보증금을 당국에 납부하였는데 아직 이 정도의 단계에서는 원고의 지위를 권리의 소유자라고 보기 어렵다. 즉, 한걸음 더 나아가 피고로부터 매매계약을 맺으라는 통지를 받기전에는 원고의 지위는 권리의 대상이 될수 없다는 것이다. 위에서본 보증금만 납부한 단계로서는 매수예정자에 해당하지 아니한다. 보증금을 납부한 뒤에 피고가 매수자로서의 적격이 있는지의 여부를 조사하여 결격자가 아니라고 판단하여 매매계약을 맺으라고 나설때에 매수예정자가 되는 것이다. 따라서 원고가 위와같이 권리자의 지위에 도달하지 못한 단계에서 그 지위를 소외인 성균관 재단에게 양도하여 보았자 권리의 처분이 될수없고, 이것은 다만 원고가 위의 재단을 위하여 본건 귀속주식의 매수를 사실상 포기한다는 의미밖에 없다는 것이다. 귀속재산 처리법 제22조 제2, 3항에서 말하는 매수자라함은 귀속재산 매매계약에 의하여 귀속재산을 매수한 자를 가리키는 것이고, 위의 원고와같이 매매계약 체결신청만을 하고 있는 자는 이속에 포함되지 아니한다. 따라서 이와같은 원고에게는 위의 법조에서 말하는 귀속재산처리법 제4장에 의한 관리의무를 지을 수 없는 이치라한다. 원고가 본건에서 위의 성균관재단에게 대하여 그 지위를 양도하였다는 것은 어디까지나 본건 귀속주식 대수계약을 체결하기 이전에 발생한 사실상의 매수포기를 한데 불과하다라는 취지이다. 그러나 귀속재산 매매에 관한 성문의 계약이 성립되기 전이라도 본건과 같이 귀속주식에 대한 불하에 관한 수의계약신청에 대하여 재무부장관이 이를 허용하여 보증금납부까지 명하고, 보증금납부절차까지 완료한 단계에 있어서 귀속주식 매수예정자에게도 귀속재산처리법 제22조 제2항, 제34조 제2호, 제35조 제2호에 의하여 그 매수할 주식을 그 소유권취득에 앞서 권리금을 받고 다른데 양도함과 같은 귀속재산처리의 질서를 문란케하는 행위를 금지하고, 이에 위반하는 행위가 있을때에는 위 권리양도행위가 이행되지못할 상태가 되더라도 후에 성문상 체결된 귀속주식매매는 취소할 정당한 사유가 될것일 뿐더러 본건과 같이 귀속주식 매매예정의 단계에 있어서 귀속주식매수의 기대권을 다른 사람에게 양도함과 같은 일은 귀속 재산처리법상 정부의 승인이란 그 자체허용될 수 없다함은 이미 당원이 본건 제2차 환송판결에서 명시한 이론이다. ( 대법원 1965.12.28 선고 65누86 판결 참조) 그러므로 이러한 본원의 견해에 반대되는 논지는 받아들일수 없다. 원심판결에는 법률의 해석을 그릇한 위법이 있다고 할수없다. (나) 제2점에 대하여 위의 성균관재단이 본건 귀속주식에 대한 수의계약 신청을 할때에 원고의 승낙서를 첨부하였다는 사실만으로서는 원고와 위 재단과의 사이의 본건 귀속주식 매수계약신청자(보증금납부함)의 지위를 양도할때에 관재당국의 승인이 있을 것을 조건으로 한 취지라고 볼수는 없다. 위의 승낙서(갑 제33호증)의 기재는 조건부 포기서라고 풀이할 수 없다. 원심이 원고와 위의 재단과의 사이에 본건 귀속주식에 대한 매수계약체결 신청자로서의 지위를 양도하기로 하였다고 인정함에 있어서는 비단 위의 승낙만을 자료로 삼은것은 아니다. 원심판결에는 법률의 해석을 그릇한 위법이 있다고 할수없다. (2) 다음에는 원고 대리인 김윤근의 상고이유를 본다. (가) 제1,3점에 대하여 이 상고 논지에 대한 판단은 위의 (1) (가)항의 그것과 동일하므로 이것을 원용한다. 그렇다면 원심판결에는 원고가 본건 귀속주식을 매수하고자 보증금을 당국에 납부하고 그 계약체결신청을 한 지위에 대하여 심리를 다하지 못하였거나 그럼으로써 이러한 원고의 지위를 오인하고, 그 지위에 대한 법리 및 관재법규의 해석을 오해하였다고 말할수 없다. (나) 제2점에 대하여 논지가 말하는 증인 김준환, 현원경, 이명세의 증언중 원고와 성균관재단과의 위의 양도에 있어서 당국의 승인이 있을것을 조건으로 하였다는 점에 관하여는 원심이 적법하게 배척하고 있으며, 피고 보조참가인들의 준비 서면의 기재는 논지가 말하는 취지를 자인한 것이라고는 풀이하기 곤란하다. (다) 제4점에 대하여 위에서 본 본건 제2차 환송판결의 취지는 원고가 매수할 주식을 그 소유권취득에 앞서 권리금을 받고 다른데 양도함과 같은 귀속재산 처리의 질서를 문란시키는 행위가 있으면 비록 당국이 이러한 사실을 알고 그 귀속주식 매매를 성문상 체결하였다 할지라도 이것만으로서는 그 귀속주식매매계약에 대한 취소권을 포기한 취지라고는 볼수 없다는 것으로 보인다. 원심이 이러한 취지의 환송판결에 맞추어서 피고가 원고에게 매도한 본건 귀속주식매매계약을 취소할 수 있다고 본데는 잘못이 없다. (라) 제5점에 대하여 이미 위에서 본 바와같이 이미 당원이 본건에 관하여 판시한 취지는 비록 원고가 귀속주식의 매수자는 못된다 할지라도 원고의 본건 귀속주식의 매수에 대한 수의계약신청에 대하여 재무부장관이 이를 허용하여 보증금까지 납부하였는데 원고가 이 단계에서 권리금을 받고 귀속주식매수의 기대권을 남에게 양도한 경우라면 귀속재산 처리법 제22조 제2항에서 말하는 귀속재산의 매수자에 준하여 원고를 다루어야 된다는 취지로 보인다. 따라서 이러한 경우에는 귀속재산처리법시행령 제7조 제3항이 적용될 여지는 없다. 이러한 의미에서 원심판결이 관재법규의 법리를 오해하였다고 볼수 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는것이 되므로 기각하기로하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 방순원 이영섭
232,425	토지소유권이전등기말소등기절차이행청구사건	66나137	19,670,117	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 확정	농지개혁법 시행당시 600평이 넘는 위토에 대한 정부매수의 효력관계	본건 토지(1,185평)는 농지개혁법 제6조 제7호 소정의 위토에 해당하므로 동법에 쫓아 그1,185평중 위토 소유자인 원고가 특정하는 600평은 분묘 1위를 수호하기 위하여 정부 매수에서 당연히 제외되었고 그를 제외한 나머지585평에 관하여는 분배를 위하여 국가에 매수된 것이므로 본건 위토 1,185평 전부를 피고에게 농지 분배한 처분은 그중 소유자가 특정하는 600평에 관하여는 당연무효이다.	농지개혁법 제6조	null	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 대전지방법원 홍성지원(64가합90 판결) 【주 문】 1. 원판결을 취소한다 2. 피고는 원고에 대하여 당진군 ○○면△△리 841의 1 전 1,123평중 별지도면 표시 가,나,다,라,마,바,사,아,자,차,카,타,가의 각 점을 연결한 선내의 부분 면적 600평을 분할하여 동 토지에 대한 대전지방법 당진등기소 1958.8.29.접수 제3154호로서 1955.12.31. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 3. 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 주문과 같은 내용의 판결을 구하였다. 【이 유】 충남 당진군 ○○면△△리 841 전 1,185평(후에 841의 1로 1,123평 841의 2로 62평 각 분할 되였음)을 피고가 농지로 분배받아, 위 주문에 적시한 바와 같이 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다 그런데 원고는 본건 토지는 원고 소유의 위토라고 주장하고 피고가 이를 부인하므로 살피건대 원심증인 소외 1, 소외 2의 증언 및 제일차 환송 후 당심증인 소외 3의 일부증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면 본건 토지는 원고의 7대조 부모의 분묘(합장) 1위를 수호하기 위하여 소작료를 징수하지 아니한 기존의 위토로서 종전 약 20여년간 소외 2가 분묘수호인으로서 이를 경작하여 오다가 농지개혁법 시행당시까지 3년간은 피고가 동 분묘 수호인으로서 이를 경작하고 시제를 차려왔던 사실 및 원고는 본건 토지를 선대 소외 4로부터 상속받은 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 배치되는 듯한 을 제1,2,3,호(증명원) 각 증은 위 각 증거에 비추어 믿지 않는다 할 것인바, 그렇다면 그 위토는 농개법 제6조 제7호에 규정한 위토에 해당하므로 동법에 쫓아 그 1,185평중 위토 소유자인 원고가 특정하는 600평(2단보)은 앞에 본 분묘 1위를 수호하기 위하여 정부 매수에서 당연히 제외되었고 그를 제외한 나머지 585평에 관하여는 분배를 위하여 국가에 매수된 것이라 할 것이므로 본건 위토 1,185평 전부를 피고에게 농지 분배한 처분은 그중 그 소유자가 특정하는 600평에 관하여는 분배할 수 없는 것을 분배한 것으로서 당연 무효이고, 나머지 위 585평에 관하여서만 그 분배가 유효한 것이라고 아니할 수 없는바, 원고가 특정한 별지도면 표시의 가,나,다,라,마,사,아,자,차,카,타,가를 연결한 선내의 면적이 위토중 앞에 본 △△리 841의 1로 분할된 1,123평 가운데의 600평이라는 점은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 결국 위 600평에 관한 분배처분은 무효라 할 것이다 따라서 그를 이유로 하는 주문에 적힌 이전등기는 위 범위내에서 원인이 흠결된 무효의 등기로서 말소를 면치못할 것이다. 피고는 본건 토지가 옛날에는 위토였다고 하더라도 농개법시행규칙이 규정한 소정 신청절차를 밟지 아니하였으니 정부에 매수된 것이라고 주장하나, 앞에서 본바와 같이 본건 위토는 분묘를 수호하기 위하여 종전부터 소작료를 징수하지 아니한 기존 위토로서 묘 매 1위에 2단보 이내의 농지는 정부 매수에서 당연히 제외되는 것이므로 피고 주장의 소정절차를 밟지 아니하였다 하여 위토가 정부 매수의 대상이 된다고 해석할 수는 없는 것이다. 피고는 또한 본건 분묘는 이미 4,5년전에 원고가 다른 곳으로 이장하였으므로 현재는 본건 토지가 농지개혁법상의 위토가 아니라고 주장하나 앞에서 본 농개법 제6조 제1항 제7호에 정한 범위내의 기존 위토는 정부가 동법에 의하여 매수하지 않는다는 것을 규정하였을 뿐으로 동법 시행 후 수호하던 분묘가 이장되거나, 시체의 화장으로 인하여 분묘자체가 없어지게 되었을 경우에는 그 분묘의 위토로 인정하였던 농지를 정부가 매수한다고는 규정한바, 없으니(농지개혁법의 농지 매수에 관한 규정은 한시적인 것이다) 동법 시행후 피고 주장과 같은 이장 사실이었다고 하더라도 위 매수에서 제외된 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이다. 그러므로 위 600평에 관한 피고 명의로된 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 본건 청구는 그 이유있다 하여 그를 인용할 것인데, 원판결은 이와 취지를 달리하므로 원고의 항소를 받아드려 그를 취소하기로 하고 소송 총비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 한만수(재판장) 김기홍 신정철
153,484	준재심신청각하	66마1132	19,670,118	자	대법원	민사	결정	경락허가결정 선고후에 권리를 신고한 자가 준재심신청을 한 경우	임의경매의 경락허가결정이 확정되었다 하더라도 본법 제422조 제1항의 재심사유가 있을 때에는 준재심의 대상이 된다고 할 것이고 그 준재심청구가 이유 있을 때에는 경락인의 대급완납, 소유권이전등기의 경료에도 불구하고 경락허가결정을 취소하여 그 경락의 효과를 부정할 수 있다고 할 것이므로 준재심청구의 상대방은 경매신청은 물론 경락허가결정으로 경매목적물을 취득한 경락인도 포함한다.	경매법 제30조 제3항, 민사소송법 제431조	null	【재항고인】 김점수 【원심판결】 부산지방 1966. 11. 7. 선고 66라236 판결 【주 문】 이 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인대리인 조석조의 재항고이유를 본다. 확정된 경락허가결정에 대하여 준재심을 청구할 수 있는 자는 그 경락허가결정에 대한 이해관계인으로서 불복을 신청할 수 있었던 당사자에 한정된다고 보아야 된다. 그런데 재항고인은 본건 경매선박에 대하여 1965.12.27. 근저당권을 취득하였으나 이때는 이미 본건 선박에 대한 경매신청이 있어서(1965.7.30.신청) 경매절차가 진행 중이었다. 재항고인은 위와 같이 본건 경매선박에 대하여 근저당권을 취득한 사실을 본건 경락허가결정이 선고된 1966.2.24 이후인 1966.5.6에야 비로소 신고하고 있다. 그렇다면 재항고인은 이미 본건 경락허가결정에 대하여 그것이 확정되기 이전에 있어서도 불복할 수 있는 이해관계인이 될 수 없었던 것이요. 따라서 이러한 지위에 있었던 사람이 경락허가결정이 확정된 뒤에 권리신고를 하였다 하여 갑자기 불복을 신청할 수 있게 되는 것도 아니라 할 것이다. 따라서 이러한 자는 경락허가결정에 대하여 준재심을 청구할 수 있는 이해관계인도 될 수 없다 할 것이다. 당원과 같은 견해를 취한 원심결정은 정당하고, 거기에는 준재심신청의 당사자 적격에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이리하여 이 재항고를 기각하기로 한다. 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
153,505	담보취소결정에대한재항고	66마1035	19,670,119	자	대법원	민사	결정	담보취소에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	담보를 제공하고 부동산처분금지 및 점유이전금지가처분결정을 받은 후 그 본안인 소유권이전등기말소절차이행청구에 대한 승소판결이 확정되었다 하더라도 인도를 구하는 부분에 대한 본안 판결이 확정되지 아니한 이상 그 담보사유는 소멸되었다고 할 수 없다.	민사소송법 제115조 제1항	null	【신 청 인】 부리아축산 주식회사 【피신청인, 재항고인】 현근 【원심판결】 서울고등 1966. 4. 27. 선고 66카51 판결 【주 문】 원결정을 파기한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여 본다. 담보제공자가 담보취소신청을 하려면, 민사소송법 제115조 제1항에 의하여 그 담보사유가 소멸된 것을 증명하거나, 또는 같은 법 제115조 2항에 의하여 담보권리자로부터 담보취소에 관한 동의서를 받아 법원에 담보취소신청을 할 수 있으며, 또한 같은 법 제115조 제3항에 의하여 법원에 담보권리자로 하여금 권리행사 할 것을 최고신청 하여 법원이 정한 일정기간 내에 담보권리자가 권리행사를 하지 않을 때 담보취소신청을 구할 수 있다 할 것인 바, 본건에 있어서 일건기록을 살펴보면, 신청인은 재항고인을 상대로 하여, 별지목록에 적혀있는 부동산에 관하여 1958.4.17 서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제5261호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 같은 목록에 적혀있는 대지 및 건물을 인도하라 라는 소송을 제기하여 동 사건이 서울고등법원 62나1181로 계류중 신청인은 그 청구권보전을 위하여 같은 법원에 처분금지및점유이전금지가처분신청을 하였고, 같은 법원에서는 1963.8.22. 서울민사지방법원 63금263으로 전화공채 100만원을 그 손해의 담보로 공탁케 하고, 같은 날 63가143으로 위 부동산에 관한 처분금지및점유이전금지가처분결정을 하였던 사실, 동 사건 본안에 관하여 같은 법원에서는 1963.9.27 그 변론을 종결하고, 같은 법원 62나1181로서 원고(이 사건의 신청인) 승소판결을 하였었고, 이에 대하여 피고(이 사건의 재항고인)의 상고로 인하여 같은 사건은 1964.9.22 대법원 63다743으로써 서울고등법원에 파기 환송하였던 사실, 이 사건을 환송 받은 서울고등법원에서는 1965.11.11 같은 법원 64나1182로서 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산에 관한 서울민사지방법원 동대문등기소 1958.4.17자 접수 제5261호 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 하였고, 같은 사건은 대법원 65다2564로써 확정되었던 사실을 각 인정할 수 있다. 그런데, 이 사건에 있어서 위 각 인정사실을 종합하여 보면 전시 본안 사건 중 원고의 위 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차이행청구 부분은 대법원 65다2564로서 확정되어 이 청구부분에 대한 담보사유는 소멸되었다 하겠으나, 위 부동산의 인도를 구하는 부분에 대하여는 본안으로서 확정된 흔적을 찾아볼 수 없으므로, 이에 대한 담보사유는 소멸되었다 할 수 없으며, 따라서 본건 담보취소신청사건에 있어서 그 담보사유가 아직도 존재하고 있음을 알 수 있다. 그러므로 신청인이 본건 담보사유가 소멸되었음을 전제로 하여 민사소송법 제115조 제1항에 의하여 신청한 본건 담보취소신청은 이유가 없다고 할 것인데도 불구하고, 이와 견해를 달리하여 담보사유가 전부 소멸된 것으로 인정하여 같은 법 115조 1항에 의하여 담보취소결정을 하였음은 담보취소에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라 아니할 수 없으니, 이의 시정을 바라는 재항고인의 논지는 이유 있다. 그러므로 원결정을 파기하기로하여, 관여법관 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤
72,140	근로기준법에의한휴일수당등청구사건	66나584	19,670,119	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 확정	천일제염사업이 근로기준법 제49조 제2호 소정의 수산사업에 해당되는지의 여부	근로기준법 제49조의 취지는 사업의 성질이나 태양의 기후, 기상, 계절등의 자연적 조건이 영향을 심하게 받는 원시사업에 대하여는 위 법에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일의 제도를 그대로 적용하기에는 여러가지 어려운 점이 많다고 하는 바에 그 진의가 있다고 볼 것인바, 본건의 천일제염사업은 자연적 조건에 좌우되는 원시적인 노동의 태양을 가진 사업으로서 천후에 좌우되어 매일 매일 일정시간을 정하여 규칙적, 집약적으로 작업을 계속할 수 없다는 실정에 비추어 볼 때 조리상 위 법 제49조 제2호 소정의 수산사업에 해당한다고 해석함이 타당하다.	근로기준법 제49조	null	【원고, 항소인】 백청운 외 23인 【피고, 피항소인】 대한염업주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가7091 판결) 【주 문】 원고들의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고 백청운, 김덕규에게 각 금 30,836원, 원고 이대수, 신용원에게 각 금 26,230원 , 원고 장형식, 최기옥, 김관철, 안병준, 이계창, 유인선, 송기만, 주후학, 진동홍, 노양우, 김흥육에게 각 금 25,193원, 원고 김진필, 송정희, 한종석, 이명덕에게 각 금 13,820원, 원고 한복만에게 금 13,886원 원고 홍종근, 황규영, 이호섭, 한명수에게 각 금 11,373원과 각 이에 대한 본 솟장송달 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고 【이 유】 1. 다툼이 없는 사실 원고들이 대한민국 전매청 군자전매지청에 1962.4.1. 천일제염사업의 임시염부로 각 채용되었다가 같은 해 10.31. 해고된 사실, 다시 1963.4.1. 위 전매지청의 임시염부로 채용되었다가 같은 해 10.31. 해고된 사실 및 1963.10.20. 공포 시행된 대한염업주식회사법에 의하여 피고가 국유염전에서 발생한 권리의무를 대한민국 전매청으로부터 포괄 승계한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2. 휴일수당, 시간외 수당 및 월차 수당청구에 관한 판단 원고들 소송대리인은 원고들은 위 다툼이 없는 바와 같이 각 임시 염부로 채용되어 근로기준법의 적용을 받는 사업에 종사하다가 해고되었는바, 원고들은 근무기간중 휴일없이 근무하였으니 위 법 제45조에 의한 휴일수당과 위 법에서 정한 시간보다 연장근무 하였으니 위 법 제46조에 의한 시간외 수당 및 근무기간중 휴가없이 근무하였으니 위 법 제47조에 의한 월차수당을 각각 지급하여 달라고 주장하고 피고 소송대리인은 원고들이 임시염부로 채용되어 근로한 천일제염사업은 위 법 제49조 제2호 소정의 수산사업에 해당되어 원고들 주장의 위 각 규정의 적용이 배제된다고 하여 다투고 있다. 생각건대 근로기준법 제49조에 의하면 본장(제4장)과 제5장에서 정한 근로시간 휴계와 휴일에 관한 규정은 다음에 해당하는 근로자에 대하여는 적용하지 아니한다고 규정하고 있고, 그 제2호로서 수산사업을 들고 있는데, 근로기준법이 위와 같은 규정을 명시한 취지는 사업의 성질이나 그 태양이 기후, 기상, 계절등의 자연적 조건의 영향을 심하게 받는 원시사업에 대하여는 위 법에서 정한 근로시간, 휴계와 휴일의 제도를 그대로 적용하기에는 여러가지 어려운 점이 많다고 하는 바에 그 진의가 있다고 볼 것인바, 본건의 천일제염사업은 자연적 조건에 좌우되는 원시적인 노동의 태양을 가진 사업으로서, 천후에 좌우되어 매일 매일 일정한 시간을 정하여 규칙적, 집약적으로 작업을 계속할 수 없다는 실정에 비추어 볼때 조리상 위 법 제49조 제2호 소정의 수산사업에 해당한다고 해석함이 타당하니, 위 법 소정의 제4장과 제5장에서 정한 근로시간, 휴계와 휴일에 관한 규정의 적용이 배제된다고 할 것이고, 원고들 소송대리인 의용의 모든 자료로서도 이를 뒤집을 수 없으므로 본건 휴일수당, 시간외 수당 및 월차수당의 청구는 그 이유없다고 하겠다. 3. 해고예고 수당청구에 관한 판단 원고들 소송대리인은 원고들이 아무런 귀책사유 없이 해고의 예고통지도 받지 아니하고 해고되었으니 위 법 제27조의 2에 의한 해고 예고수당을 지급하여 달라고 주장한다 생각컨대 위 법 제27조의 2에서 정한 해고라 함은 사용자의 일방적인 의사표시만에 의하여 근로계약을 장래에 있어서 해지하는 경우만을 말하는 것이고, 근로자와 사용자가 근로계약을 체결함에 있어서 그 기간을 정하였을 경우에는 그 기간 만료로 근로계약이 종료되었을 때 그 계약종료를 확인하는 의미로서의 해고는 위 규정에서 정한 해고의 범주에는 포함되지 하니한다고 해석할 것인바, 원고들 소송대리인의 주장과 같이 원고들은 처음부터 임시염부로 채용 되었다는 사실과 당사자 변론의 전취지에 의하면 원고들은 본건 친일제염의 작업기간이 매년 4월부터 10월까지로서 해마다 이 기간이 되풀이 되어 위 기간동안만 고용됨을 공지의 사실로 알고 있었던 관계로, 그 근로기간을 고용된 해의 4월부터 10월까지로 묵시적으로 약정한 것이라고 인정되고, 원고들 소송대리인 의용의 모든자료에 의하더라도 이를 뒤집을 수 없으므로, 사용자의 일방적인 의사표시에 의한 해고임을 전제로 한 해고예고 수당청구도 그 이유없다고 하겠다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 본소청구는 모두 부당하다하여 기각할 것인바, 이와 결과를 같이하는 원판결에 대한 원고들의 이 항소는 그 이유 없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 차상근 이영수
72,277	건축공사중지처분취소등청구사건	66구228	19,670,119	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	철거에 관한 행정명령없이 발하여진 계고처분의 효력	계고처분이 그에 선행되어야 할 철거에 관한 행정명령도 없이 발하여진 것이라면 그 요건에 흠결이 있는 행정처분이라 하겠으며 그 하자는 명백하고 중대한 것이므로 무효이다.	행정대집행법 제3조	null	【원 고】 대양산업개발주식회사 【피 고】 서울특별시장 【주 문】 피고가 1966.6.29.자 서도건 제2054. 51-11155호로서 원고에 대하여 서울특별시 서대문구 서소문동 90번지의 5외 2필지상의 사무실 신축공사에 관하여 한 철거 대집행 계고처분은 무효임을 확인한다. 원고의 그밖의 청구에 대한 소는 이를 각하한다. 소송비용중 참가로 인하여 생긴 것은 피고보조참가인등의 부담으로 하고 그 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고가 원고에 대하여 1966.6.1.자 서도건 제125. 1-0683호로서 서울특별시 서대문구 서소문동 90번지의 5외 2필지상의 사무실 신축공사에 관하여 한 공사중지 및 시정명령과 1966.6.29.자 서도건 제2054. 51-11155호로서 위 사무실 신축공사에 관하여 한 계고명령은 무효임을 확인한다. 만일 위의 청구가 이유없을 때에는 위 각 행정처분을 취소한다. 소송비용은 피고인의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 먼저 원고의 본소 청구중 피고가 1966.6.1.자 서도건 제125. 1-0683호로서 원고에 대하여 서울특별시 서대문구 서소문동 90번지의 5외 2필지상의 사무실 신축공사에 관하여 한 공사중지 및 시정명령의 무효확인 및 예비적으로 그 취소를 구하는 부분에 대하여 판단한다. 원고는 피고가 원고에 대하여 위와 같은 공사중지 및 시정명령을 한 사실에 없다고 주장함에 대하여 피고는 그가 원고에 대하여 적법하게 위와 같은 공사중지 및 시정명령을 하였다고 다투므로 과연 피고가 원고에 대하여 위와 같은 공사중지 및 시정명령을 한 사실이 있는가에 관하여 살펴보건대, 증인 김화섭의 증언에 의하여 피고가 원고에게 위의 공사중지 및 시정명령을 하려는 의도에서 작성한 것으로 인정되는 갑 제1호증(공사중지명령 및 위법부분 시정지시)에는 피고가 1966.6.1.자 서도건 125.1-0683호로서 소외 한자영(원고의 대표이사임)에 대하여 서울특별시 서대문구 서소문동 90번지의 5외 2필지상의 사무실 신축공사에 관하여 위 사무실이 위 대지와 인접한 피고보조참가인 임찬전의 소유인 위 같은동 1번지의 3 대지 위에 불법으로 건축되고 있으니 그 공사를 중지하고 이를 시정하라는 취지의 지시를 한 것으로 기재되어 있는바 이에 의하면 피고가 소외 한자영에 대하여 위와 같은 공사중지 및 시정명령을 하였다고는 볼 수 있을지언정 피고가 원고에 대하여 위와 같은 공사중지 및 시정명령을 하였다고 볼 수는 없으며 달리 피고가 원고에 대하여 위의 사무실 신축공사에 관한 공사중지 및 시정명령을 한 사실을 인정할만한 자료를 아무것도 없다. 그러면 원고의 이 소 중 위의 공사중지 및 시정명령의 무효확인과 예비적으로 그 취소를 청구하는 부분은 존재하지 않는 행정처분의 효력을 다투는 소임이 명백하므로 이 부분에 대한 소는 결국 행정소송의 목적인 대상이 없는 것으로서 이를 각하할 수 밖에 없다. (2) 다음으로 피고가 1966.6.29.자 서도건 제2054. 51-11155호로서 원고에 대하여 위의 사무실 신축공사에 관하여 한 계고명령의 무효확인과 예비적으로 그 취소를 청구하는 부분에 대하여 판단하기로 한다. 피고가 1966.6.29.자 서도건 제2054. 51-11155호로서 원고에 대하여 원고가 서울특별시 서대문구 서소문동 90번지의 5외 2필지상에 사무실 신축공사를 하는데 있어서 인접한 다른 사람 소유의 대지 위에 사무실을 불법으로 건축하고 있다고 하여 그 사무실의 철거에 관한 대집행 계고처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바 원래 행정대집행의 계고처분은 이에 선행하여 직접 법률에 의하거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의하여 타인에 대신하여 행할 수 있는 행위의무가 지워지고 그 의무자가 그 행위의무를 이행하지 아니하는 경우에만 발할 수 있는 것인데 피고가 원고에 대하여 위의 계고처분을 하기에 앞서 원고에게 다른 사람 소유의 대지위에 불법으로 건축된 위 사무실의 철거를 명령하였음을 인정할 만한 자료가 아무것도 없음을 위 (1)에서 인정한 바이며 또한 법률에 의하여 직접 원고에게 위 사무실의 철거의무가 지워졌다고 볼만한 자료도 없으니 위의 계고처분은 그에 선행되어야 할 철거에 관한 행정명령도 없이 발하여 진 것으로서 그 요건에 흠결이 있는 행정처분이라고 하겠으며 이와 같은 요건흠결의 하자는 명백하고도 중대한 하자라고 인정되므로 결국 위의 계고처분은 무효인 행정처분임이 명백하다. (3) 그렇다면 당사자들의 다른 주장에 대하여는 더 판단하지 않더라도 원고의 본소 청구는 위 (2)에서 판단한 바에 의하며 무효임이 명백한 위 계고처분의 무효확인을 구하는 범위내에서는 그 이유가 있으므로 이를 인용하고 그 나머지 위의 공사중지 및 시정명령의 무효확인과 예비적으로 그의 취소를 청구하는 부분에 대한 소는 위 (1)에서 판단한 바와 같이 이를 각하하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조와 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준
72,276	공매처분무효확인등청구사건	66구174	19,670,119	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	대한석공 소속직원의 부정에 대한 변상 판정의 집행을 관계세무서장에게 위탁하여 실시하는 경우 대한석공이 그 집행의 공매통지를 받을 만한 법률상의 이해관계인이 되는지 여부	원고 대한석공 소속의 부정을 저지른 직원에 대한 변상 판정의 집행을 관계세무서장에게 위탁 실시하는 처분의 권한은 원고의 감독기관인 상공부장관의 감독권한에 속하는 것으로서 원고는 다만 감독처분의 반사적 이익을 받는 자에 불과하여 공법상의 변상청구권이 원고에게 있다고도 보기 어려우니 공매통지를 받을 이해관계인이라고 할 수 없다.	(구)국세징수법 제76조 , 감사원법 제31조 , 회계관계직원등의 책임에 관한 법률 제5조 , 제6조 , 대한석탄공사법 제14조 , 제26조	null	【원 고】 대한석탄공사 【피 고】 서울종로세무서장 【주 문】 이 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고가 1965.7.19. 별지목록기재 부동산을 공매한 처분은 무효임을 확인한다는 판결과 선택적으로 위 처분을 취소하라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 원고의 청구원인을 요약하면 원고 공사 청량리지사에 근무하던 소의 남영식은 무연탄 부정불하 사고로 1960.5.17. 감사원으로부터 2,216,000원의 변상 판정을 받아 소정기일내에 변상치 않으므로 상공부장관은 그 집행으로서 피고에게 체납처분을 위탁하였든바, 피고는 별지목록기재 부동산을 압류한 후 공매절차를 시행함에 있어 위 변상금을 수령할 자로서 국세징수법 제76조의 이해관계자인에 해당되는 원고에게 일차의 공매통지를 한바없이 1965.7.19. 매각결정을 하였으므로 이 결정은 무효이거나 취소되어야 마땅하다는 것이다. 그러므로 우선 원고가 국세징수법 제76조에 규정하는 공매통지를 하여야 할 이해관계인에 해당하는가의 여부를 살펴본다. (2) 국세징수법 제76조에 의하면 세무서장은 같은법 제73조 제2항의 공매공고를 하였을 경우 체납자, 납세담보물소유자와 그 재산상에 질권 또는 저당권, 기타 권리를 가진 자에 대하여 공고와 동시에 공매기일, 공매방법과 공매장소등을 통지하여야 한다고 규정되어 있는바, 위 원고 주장에 의하면 원고는 소외 남영식에 대한 이 사건 변상 판정집행의 결과로 징수될 변상금을 수령할 자에 불과하므로 위 법조에 규정된 체납자, 납세담보물소유자와 그 재산상에 질권 또는 저당권을 가진 자에는 해당하지 않음이 분명하다. 다만 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1,2 기재에 의하면 원고는 위 체납처분에 의한 공매의 대상이 된 별지목록기재 부동산에 대하여 가압류등기를 마친 자임이 인정되므로 이러한 가압류등기권자를 국세징수법 제76조의 "그 재산상에 기타 권리를 가진 자"로 볼 수 있겠는가 하는 점을 살피건대, 가) 도시 공매절차에 있어서 당해 부동산 위에 가압류등기를 가진 자는 그것만으로는 그 공매절차의 집행에 직접적인 이해관계 있는 권리자라고 볼 수 없을 뿐더러(공매대금의 청산에 있어서 가압류등기권자가 배분받을 금액이 있는 경우에는 집행력있는 채무명의를 얻을때까지 법 제95조 제1항의 규정을 준용하여 공탁하면 족할 것이다). 나) 위 갑 제4호증의 1,2 기재와 변론의 취지에 의하면 이 사건 가압류의 피보전권리는 사법상의 채권인 소외 남영식에 대한 불법행위로 인한 손해배상 채권임이 인정되므로 이는 이 사건 변상판정이 된 공법상의 변상청구권과는 확연히 구별되는 것이나, 이 두권리는 어느 한쪽이든지 먼저 변제되어 손해가 전보되면 다른 한쪽의 권리도 소멸되는 이른바 서로 택일적인 관계에 있다고 보겠다. 따라서 위 가압류는 이 사건 변상판정의 집행으로 징수될 변상액 상당 범위내에서 동시에 소멸될 운명에 있는 위 사법상의 채권의 집행을 보전하려는 것에 불과하기 때문에, 이 가압류권리를 위 변상청구권과 서로 병립하는 이해관계있는 권리라고 보기 어려운 것이므로, 어느모로 보나 원고를 가압류등기권자라 하여 국세징수법 제76조의 "그 재산상에 기타 권리를 가진 자"에 해당한다고 볼 수 없다. (3) 한편 만일 이 사건 변상판정이 된 금액에 대한 변상청구권이 원고에게 있다고 한다면, 이 사건 변상판정의 집행절차인 공매에 있어서 그 변상채권자인 원고는 마치 민사소송법에 의한 강제경매에 있어서의 경매신청을 한 채권자와 같은 지위에 있는 자로서, 이 사건 공매에 대하여 직접적인 이해관계가 있다 할 것인즉, 국세징수법 제76조의 명문규정에는 없다 하여도 채권자인 원고에게 공매통지를 해주어야 한다고도 생각된다. 그러므로 과연 원고에게 이 사건 변상판정금액에 대한 변상청구권이 있는가를 살펴본다. 가) 감사원법 제31조 및 회계관계직원등의 책임에 관한 법률 제3, 4조의 각 규정에 비추어 보면, 감사원의 변상판정은 회계관계직원등이 법령 기타 관계규정에 준거하여 예산에 정하는 바에 의하여 성실하게 그 직분에 응한 회계관계행위를 하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 이에 위반하여 그 소속단체의 재산에 손해를 끼친 경우에 그 변상책임의 유무와 정도를 심리판정하는 것임을 알 수 있으므로, 이러한 변상판정에 의한 변상채무는 공법상의 의무라고 보겠고, 이에 대응하여 변상을 청구하는 권리 또한 공법상의 권리라고 하겠다.(소외 남영식은 원고에 대하여 민법상 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상채무도 부담하고 있을 터이므로 원고가 이에 대응한 손해배상채권을 가지고 있음은 물론이나, 이러한 사법상의 채권을 위에 말한 공법상의 변상의무에 대응한 공법상의 변상청구권과 혼동하여서는 안된다). 나) 따라서 원고가 이러한 공법상의 권리를 가진 자라고 볼 수 있는가가 문제되는바, 석탄공사법 제14조 및 제26조, 감사원법 제31조, 회계관계직원등의 책임에 관한 법률 제5, 6조와 변상판정 집행절차에 관한 규칙 제4조, 같은 9, 10조의 각 규정에 의하면 원고의 감독기관인 상공부장관은 원고소속 회계관계직원등의 부정사실이 인정되는 경우에 감사원의 변상판정이 있기 전이라도 그 변상을 명할 수 있다고 되어 있고, 감사원이 검사결과 원고소속 회계관계직원등에 대하여 변상판정이 있을 때에는 변상판정서를 감사원으로부터 송부받아 이 판정서등본과 함께 변상명령서를 그 변상책임자에게 송부하여 소정기일내에 변상케 하며, 이를 이행치 아니할 때에는 관계세무서장에게 위탁하여 국세징수법중 체납처분의 규정에 의거 변상판정을 집행하고 이 세무서장의 사무집행을 감독하며 세무서장은 징수한 변상금을 상공부장관이 지정한 원고에게 지체없이 송금하도록 되어 있다. 이러한 모든 규정의 취지에 비추어 볼때에 원고 소속인 소외 남영식에 대하여 이 사건 변상금의 변상을 요구하고 또 이에 대한 변상판정의 집행을 관계세무서장에게 위탁실시하는 처분의 권한은 원고의 감독기관인 상공부장관의 감독권한에 속하는 것으로서, 원고는 다만 이러한 감독기관의 감독처분의 결과로 징수될 변상금을 수령할 지위에 있는자, 즉 감독처분의 반사적이익을 받는 자에 불과하다 하겠으므로, 직접 소외 남영식에 대하여 변상을 구할 공법상의 권리인 변상청구권이 원고에게 있다고 하기 어렵고, 달리 원고에게 이러한 공법상의 변상청구권이 있다고 볼 법령상 근거가 없다. 그렇다면 원고를 위에 말한 바와 같은 민사소송법에 의한 강제경매에 있어서의 경매신청채권자와 같은 지위에 있는 자라고도 볼 수 없으니 이점에서도 원고는 공매통지를 받을 이해관계인이라고 할 수 없다. (4) 결국 원고는 국세징수법 제76조 소정의 공매통지를 받을 이해관계인에 해당하지 않으므로 그 공매절차의 위법을 다툴 이익이 없는 자이니, 더 나아가 그 위법 여부를 가릴것도 없이 이 소는 부적법하다 하여 각하하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준
153,502	부동산경락허가결정에대한재항고	66마1165	19,670,123	자	대법원	민사	결정	근저당권설정등기의 무효와 경매의 효력	무효인 근저당권에 의한 경매는 그 등기의 말소된 여부를 불문하고 무효이다.	경매법 제33조, 민사소송법 제633조, 민사소송법 제641조	null	【재항고인】 이운섭 【원심판결】 서울민사지방 1966. 11. 8. 선고 65라775 판결 【주 문】 원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다. 원결정에 의하면, 원심은 재항고인의 「본건 근저당권설정등기는, 본건 부동산에 대하여 농지분배를 받았던 이무영이 설정한 것으로, 항고인은 동 농지분배가 무효임을 주장하여 위 이무영을 상대로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하여, 항고인 승소판결이 확정되었으니, 위 근저당권설정등기는 당연 무효이므로, 이에 기하여 한 경락허가결정은 취소되어야 한다」는 취지의 항고이유에 대하여 「근저당권설정등기가 권한 없는 자가 설정하여 무효라고 하더라도 말소되기 전에는 경매절차 진행에 영향이 없다…」하여, 이를 기각하고 있다. 그러나 기록에 편철되어 있는 서울민사지방법원 64나471, 대법원 65다108의 각 판결에 의하여 소명되어 있는 바와 같이, 본건 담보부동산의 소유자이며, 근저당권 설정자인 이무영 명의로의 소유권이전등기가 무효한 것이고, 이무영이는 본건 부동산에 대하여 아무런 권리가 없는 자이었다면, 그 명의로의 소유권이전등기 이후에, 이를 전제로 한 근저당권설정등기나 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한, 모두 무효임이 소명되었다고 보아야할 것인 바, 무효한 근저당권에 의한 경매는 그 등기의 말소된 여부를 불문하고 무효하다 할 것이므로, 원심이 앞에 적기한 바와 같이 설시하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 논지는 결국 이유 있다 할 것이다. 그러므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
232,423	토지소유권이전등기등청구사건	66나280	19,670,124	선고	광주고법	민사	제2민사부판결 : 확정	농지개혁법에 의하여 분배된 농지에 대한 상환완료 전의 처분행위 효력	농지개혁법에 의하여 분배된 농지에 관하여서는 그 상환완료 전에는 매매, 증여, 기타 일체의 처분행위를 하여 매수인에게 현실인도 할 수 없고 이에 위반한 매매등은 법률상 무효라고 해석할 것이다	농지개혁법 제16조	1957.6.27. 선고 4290민상159 판결(판례카아드 5350호, 판결요지집 농지개혁법 제16조(1) 1670면), 1964.6.2. 선고 63다994 판결(판례카아드 6555호, 대법원판결집 12①민158, 판결요지집 농지개혁법 제16조(11)1671면)	【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 전주지방법원(65가1468 판결) 【주 문】 항소를 각 기각한다 항소비용중 원고와 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고 피고 1과의 사이에 생긴 부분은 각자 부담으로 한다 【청구의 취지】 피고 1은 전북 완주군 (주소 생략) 밭 904평에 관하여 1963.2.16. 전주지방법원 등기접수 제2,122호로서 한 소유권이전등기 말소등기절차와 위 같은 리 667번지 논 623평 및 위 같은 리 191번지 논 209평에 관하여 1961.4.26. 위 같은 법원 등기접수 제3,541호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라 피고 대한민국은 원고에게 대하여 위 기재의 논 2필지에 관하여 1959.12.30. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라 소송비용은 피고들의 부담으로 한다 【이 유】 전북 완주군 (주소 생략) 밭 904평에 관하여 1963.2.16. 전주지방법원 등기접수 제2,122호로서 소외 1 명의로부터 피고 1 명의로 소유권이전등기가 된 사실과 위 같은 리 667번지 논 623평 및 위 같은 리 191번지 논 209평에 관하여 각 1961.4.26. 위 같은 법원 등기접수 제3,541호로서 1959.12.30. 상환완료를 원인으로 하여 피고 1 명의로 소유권이전등기가 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재내용에 당심 및 원심증인 소외 2의 증언에 의하면 망 소외 1은 원고와 단형제인 친형으로서 직계비속이나 직계존속 또는 법률상의 처도 없이 1960.10.19. 사망한 사실을 인정할 수 있고 피고 1이 제출한 모든 증거를 종합하여도 이 인정을 번복할 자료되지 못하고 달리 하등의 증거없으므로 원고는 위 소외인의 재산을 단독 상속하였다고 할 것이다 먼저 위 밭 904평에 관한 원고의 본소청구에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 을 제5호증의 각 기재내용에 당심 및 원심증인 소외 2, 원심증인 소외 3의 각 증언을 종합하면 위 밭은 1948.3.30.에 소외 4 명의로부터 소외 1 명의로 1947.11.20. 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기가 되었고 소외 1은 전단에서 인정한 바와 같이 1960.10.19. 사망하였는 바 피고 1은 동인이 사망한 이후인 1963.2.16. 자의로 매매계약서등 등기에 관한 일체 서류를 작성하여 자기명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 번복할 하등의 자료없다. 그렇다면 피고 1 명의의 위 소유권이전등기는 전 소유권자의 사망한지 2년 6월후에 일방적으로 서류를 작성하여 경유된 것으로 법률상 무효라고 할 것이고 따라서 위 밭은 망 소외 1의 소유로 추정되며 동인의 사망으로 인하여 원고가 이를 상속하였다고 해석함이 타당하다 피고 1 소송대리인은 동 피고와 망 소외 1은 동인이 사망할 때까지 근 30년간을 동거생활한 내연의 부부였는바 위 밭은 소외 1 명의로 소유권등기가 되어 있었으나 실을 동 피고가 친정어머니로부터 증여받은 것으로 동 피고의 소유인데 다만 명의만 소외 1에게 신탁하여 등기해 둔 것에 불과하다고 주장하나 이 주장에 부합하는 듯하는 당심증인 소외 2의 증언은 믿기 어렵고 달리 피고의 전 증거를 종합하여도 원래 위 밭이 동 피고의 소유로서 위 소외인에게 명의 신탁한 것이라는 것을 인정할 자료되지 못하므로 동 피고가 명의 신탁했다는 것을 전제로 하는 이 주장은 다른 점을 살필 것 없이 부당하므로 이를 배척한다 다음 원고의 본건 논 2필지에 관한 본소청구에 관하여 직권으로 살피건대, 원고는 위 논 2필지는 망 소외 1이 농지개혁법 시행당시 분배받아 1959.12.30. 그 상환료를 모두 완납했으므로 동인은 각 그 소유권을 취득한 것이고 원고는 동인 사망으로 인하여 위 논의 소유권을 상속한 것이라고 주장하나 농지개혁법에 의하여 분배된 농지에 관하여는 그 상환완료 전에는 매매, 증여, 기타 일체의 처분행위를 하여 매수인에게 현실인도할 수 없고 이에 위반한 매매등은 법률상 무효라고 해석할 것인 바 원고가 공성부분의 성립을 인정함으로써 전체가 진정한 것으로 인정되는 을 제1호증의 1,2의 각 기재내용의 원심증인 소외 5, 소외 6의 각 증언에 의하면 위 논 623평은 소외 5이 농지분배 받은 것인데 상환완료 전에 매매되어 매수인에게 현실인도된 사실, 위 논 209평은 원래 소외 7이 농지분배 받은 것인데 소외 6이 이를 매수하여 4년간 경작하다가 역시 전매되어 상환완료 전에 매수인에게 현실 인도된 사실을 각 인정할 수 있고 논의 매수인이 원고의 친형인 망 소외 1이였다고 하더라도 위 논의 매수행위는 법률상 무효이므로 소외 1은 그 소유권을 취득할 수 없다 따라서 원고는 소유권을 상속 할 여지가 없는 것이며, 위 각 증거와 원고가 공성부분의 성립을 인정하므로 전체가 진정한 것으로 인정되는 을 제2호증, 동 제3호증, 동 제4호증 성립에 다툼이 없는 을 제6호증, 동 제7호증의 각 기재내용과 당심 및 원심증인 소외 2의 증언을 종합하면 위 논 2필지는 소외 1이 매수한 것이 아니라 피고 1이 이를 소외인으로부터 각 매수하여 그 상환료를 완납한 사실을 인정할 수 있고, 이 인정에 반대되는 듯하는 갑 제2호증(상환완료 증명원)의 기재내용은 원심의 검증결과와 위 각 증거에 비추어 그 증명이 발행된 근거를 찾아볼 수 없으므로 믿을 수 업고 원심증인 소외 8의 증언 역시 위 각 증거에 비추어 믿을 수 없으며 갑 제1호증(제적등본)의 기재내용이나 원심증인 소외 3의 증언은 위 인정을 좌우할 자료되지 못하고 달리 하등의 증거없으므로 위 논 2필지를 망 소외 1이 농지분배 받았다거나 매수했다는 것을 전제로 하는 원고의 주장은 어느모로 보나 이유없다 그렇다면 원고의 본소청구중 전북 완주군 (주소 생략) 밭 904평에 관한 소유권이전등기 말소등기절차에 관한 청구는 이를 인용하고 피고 1에 대한 위 같은 리 667번지 논 623평과 같은 리 191 논 209평에 대한 상환완료에 인한 소유권이전등기 말소등기절차에 관한 청구 및 피고 대한민국에 대한 위 논 2필지에 대한 상환완료로 인한 소유권이전등기절차에 관한 청구는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각할 것인바 이와 결론을 같이하는 원심판결은 타당하고 원고와 피고 1의 각 항소는 모두 이유없으므로 민사소송법 제384조 제1항에 의하여 이를 각 기각하고 소송비용 부담에 관하여는 패소자 부담의 원칙에 의하여 주문과 같이 판결한다 판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범
158,120	허위 진단서 작성 교사	66도1586	19,670,124	선고	대법원	형사	판결	허위진단서 작성의 교사죄가 인정되는 사례.	의사 아닌 자를 교사하여 의사와 공모하여 허위진단서를 작성케 하면 교사죄가 성립한다.	형법 제31조, 형법 제233조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 강경지원, 제2심 대전지방 1966. 10. 28. 선고 66노546 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 원심이 유지하고 있는 제1심 판결서에 기재된 적법인 확정사실에 의하면, 피고인은 피고인으로부터 상해를 입은 공소외 1이 동인의원에서 치료중임을 알자 위 의원의 의사인 공소외 2의 진료가 허위임을 증명하여 위의 의사와 공소외 1을 공격할 목적으로 1966.2.9. 20:00경 충남대전시 은행동 객실에서 공소외 3에게 대하여 피고인의 위와 같은 목적을 말하고, 돈 2,000원의 비용을 교부하면서 환자로 가장하여 위의 동인의원에 가서 치료를 받고 위의 의사 공소외 2로 하여금 허위진단서를 작성하게 하여 이것을 받아오라고 말하여, 위의 공소외 3으로 하여금 이것을 실행할것을 승낙하게 함으로서 허위 진단서의 작성을 교사하였다는 것이다. 원심이 유지하고 있는 제1심 판결서에 열거된 여러 증거들을 종합하면 위와같은 범죄사실을 넉넉히 인정 할수 있다. 논지는 허위진단서 작성죄의 교사죄가 성립되려면 환자가 환자와 관계있는 사람만이 의사에게 교사하였을 경우에만 성립되고, 교사자에게 대하여 교사를 한 경우에는 이것이 성립될 수 없는 양으로 주장한다. 그러나 비록 피고인이 의사가 아니기 때문에 진단서를 작성할 수있는 지위에 있지 아니하고, 또한 피고인이 의사인 공소외 2를 직접이건 간접이건 면담한 사실이 없다손 치더라도 피고인으로부터 교사를 받은 위의 공소외 3이 피고인이 교사한대로 의사 공소외 2와 공모하여 허위진단서를 작성하였다면(원심이유지한 제1심 판결이 인정) 형법 제33조에 의하여 피고인은 허위진단서작성의 교사죄의 죄책을 면할 길 없다 할 것이다. 위의 공소외 3이 의사가 아니라하여 피고인의 본건 교사죄가 성립될수 없는 것은 아니다, 또 의사 공소외 2가 위의 공소외 3과 공모하여 허위진단서를 작성하였다는 점에 관하여도 기록상 증거가 뚜렷하다, 원심판결에는 허위진단서작성죄와 이 교사죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이리하여 이 상고는 그 이유 없다고 보아 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
154,021	사기	66도1189	19,670,124	선고	대법원	형사	판결	농지가 농지개혁법에 의하여 정부에 매수된 여부를 심리하지 아니하고, 동법시행의 지주로부터 농지를 편취하였다고 인정한 실례.	피고인이 편취하였다는 농지가 농지개혁법에 의하여 정부에 매수된 여부를 고려함이 없이 피고인이 지주로부터 그 농지를 매수하여 소유권이전등기를 경유함으로써 그 농지를 편취하였다고 단정한 것은 잘못이다.	형법 제347조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 원주지원, 제2심 춘천지방 1966. 8. 11. 선고 66노17 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고인변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 「피고인은......(1)......수십년간 외국에 거주하고......약 40년간 고향을 떠나 있었기 때문에 이건 토지의 내용을 잘 모르는 동녀( 공소외 1)에게 동녀의 아들인 해외(카나다) 거주중의 공소외 2소유....전 1,077평 외 8필 합계 6,302평이......대부분 현재 경작에 사용하고 있는 토지임에도 불구하고 이를 숨기고 위 토지들은 하천가운데 섬으로 되어 있고 황무지로 경작불가능한 토지로......오신 시켜서 이를 금 37,000원에 매수하여 1964.8......피고인 명의로 소유권이전등기를 마침으로서 싯가 금 52만원상당의 부동산을 편취하고 (2)......피해자 공소외 3......이 약 25년간 토지소재지를 떠나서 있었으므로 관리하지 않고......세상물정에 어두운 것을 이용하여 위 같은 방법으로 동인을 기망 오신케하여 타인이 현재 경작중인......전 4,099평외 8필 합계 9,239평......금196,245원 상당을 금 55,000원에 매수한후 1964,2,8......피고인명의로 소유권이전등기를 마침으로서......부동산을 편취한 것이다」라고 판시하고 있다. 그러나, 원판시와 같이 피고인이 편취하였다는 부동산이 주로 전답의 농지로 현재 경작중에 있는 것이고, 피해자들이 그들 소유의 농지소재지로 부터약 40년전, 또는 약35년전에 떠났던 것이라면 만일 위 토지가 농지개혁법 시행당시도 실지 경작에 사용되고 있었다면, 농지개혁법에 의하여 비자경농지로 정부에 매수된 것임이 명백하여, 본건에 소위 피해자들은 이미 본건토지의 소유자라 할 수 없는 것이고, 따라서 그들로부터 피고인이 본건토지를 매수하여 소유권 이전등기를 경유하였다 하더라도, 소유권을 취득할수 없는 것임에도 불구하고, 원심이 농지개혁법실시로 인인 본건 토지의 소유권의 변동여부를 고려함이 없이 앞에 적기한 바와 같이 판시하여 피고인이 본건 부동산을 편취하였다고 단정한 것은 잘못이라 아니할 수 없고, 이 점에 관한 논지는 이유있다 할것이다. 그러므로, 그 밖의 상고논점에 대한 판단을 기다릴것없이 본건상고는 이유있으므로, 형사소송법 제390조, 형사소송법 제391조, 형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
153,499	가처분취소	66다2127	19,670,124	선고	대법원	민사	판결	민사소송법 제720조의 “특별한 사정이 있는 때”	“특별한 사정이 있을 때”라함은 피보전권리가 금전적 보상으로 목적을 다할 수 있거나 또는 가처분 채무자가 가처분으로 다대한 손해를 받고 있는 사정들이 있음을 말한다.	민사소송법 제720조	null	【신청인, 피상고인】 김응룡 【피신청인, 상고인】 이영수 외 1명 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1966. 9. 27. 선고 66나103 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피신청인들의 부담으로 한다. 【이 유】 피신청인 이영수의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나 민사소송법 제720조에서 「특별한 사정이 있는 때」라 함은 가처분 채무자로 하여금 담보를 제공하게 함으로써도 가처분의 목적을 달할 수 있는 사정 즉, 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전적 보상을 얻음으로써 그 종극의 목적을 달할 수 있다는 사정이 있거나 또는 가처분 채무자가 가처분으로 특히 다대한 손해를 받고 있는 사정 있음을 말하는 것이고, 이러한 특별한 사정이 있음이 소명된 이상, 가처분은 취소할 수 있는 것이고, 가처분 채무자가 가처분 채권자의 피보전 청구권에 대항할 수 있는 어떠한 권리가 있는지의 여부는 특별사정에 의한 가처분취소신청의 이유 유무와는 직접적인 관련이 없는 것이므로, 원심이 증거에 의하여 「이 사건 가처분결정에 의하여 입입이 금지된 대 8평은 등기부상은 피신청인(가처분취소피신청인) 등의 소유인 대구시 중구 동성로1가 30의1 대 17평의 일부를 이루고 있으나, 사실상은 피신청인 등이 점유하는 위 17평 대지 위에 있는 건물의 대문 밖 통로를 이루고 있고, 이 사건 대지 부분은 종전부터 위 건물에 살아오던 사람들이 공로로 통하는 골목길부지로 사용해왔음은 물론, 1950년 이후부터는 신청인(가처분 취소신청인)이 현재 건물을 건축하는 지상에 살고 있던 사람들도 역시 이건 대지 부분을 밟아 공로로 통해온 사실과 피신청인 등은 1965.9경 그들이 경영하는 자유극장 확장의 후보지로서 이건 대지를 매수한 바 있으나, 현재로서는 위 확장공사에 전혀 착수치 않고 있는 사실」을 각 인정하고, (원심이 들고 있는 각 증거를 기록에 의하여 검토하여 보건대, 위 사실인정에는 아무런 잘못이 없다) 이러한 사실을 근거로 본건 피보전청구권은 본건 계쟁대지 8평 부분에 대한 소유권 또는 그에 대한 점유방해배제청구권인데, 이는 금전적 보상으로서 그 종극적 목적을 달성할 수 있다고 단정하였음은 정당하다 할 것이고, 위와 같은 특별한 사정이 있는 이상, 본건 가처분을 취소한 원심조처에는 아무 잘못이 없는 것이라 할 것이며, (기록에 의하면, 보증금액의 산정에도 잘못이 없다) 논지는 필경, 원심의 전권사항인 사실인정을 비난하는 것이 아니면, 특별사정에 의한 가처분취소에 관한 법리의 오해에 기인한 것으로, 모두 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다 할 것이다. 피신청인 박두식은 법소정기간 도과후에 상고이유서를 제출하였으므로, 동 신청의 상고는 기각하여야 할 것이다. 이상의 이유와 소송비용 패소자 부담의 원칙에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
154,017	직무유기,공용서류무효,가중수뢰,뇌물수수,뇌물공여	66도1666	19,670,124	선고	대법원	형사	판결	수뢰죄에 있어서 추징	수뢰죄에 있어서 수뢰자가 일단 수수한 뇌물을 소비하여 몰수하기 불능하게 되었을 때에는 그 후에 동액의 금원을 증뢰자에게 반환하였다 하여도 수뢰자로부터 그 가액 을 추징할 것이다.	형법 제133조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1966. 11. 10. 선고 66노184 판결 【주 문】 피고인들의 상고를 모두 기각한다. 피고인 윤동수에게 대하여는 상고후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 윤동수의 상고이유 및 동 피고인의 변호인 이기홍의 상고이유 제3점을 살피건대, 원판결에 사실오인의 잘못이 있다거나, 그 양형이 부당하다는 사유는 징역8월이 선고된 본건에 있어서는 적법한 상고 이유가 되지 못하므로 논지는 이유 없다. 위 변호인의 상고이유 제1점을 살피건데, 수뢰죄에 있어서, 수뢰자가 일단 수수한 뇌물을 소비하여 몰수하기 불능하게 되었을 때에는 그후에 동액의 금원을 증뢰자에게 반환하였다하여도 수뢰자로 부터 그 가격을 추징할것이고, 논지가 들고있는 본원 판례는 수뢰자가 뇌물자체를 증뢰자에게 반환한 경우이므로 본건과는 관계가 없다 할것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 논지는 위 피고인이 상사인정읍경찰서장, 동서수사계장 및 동서형사주임의 지시에 의하여 본건뇌물을 수수 또는 전달하였다는 원판결이 인정하지 아니한 사실을 전제로한 독자적견해로서 이유없다. 피고인 최영수의 상고이유를 살피건대, 원판결에 사실오인의 잘못이 있다는 사유는 10년이상의 징역이나 금고가 선고되지 아니한 본건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 이유없다. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 이유없다하여 기각하고, 피고인 윤동수에게 대하여는 형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
153,501	손해배상	66다1954	19,670,124	선고	대법원	민사	판결	공무원의 불법행위에 스스로 가담한자의 국가배상청구권 유무	운전병이 평소의 친구들과 술을 마시기 위하여 군용차량을 운행하다가 사고가 발생한 경우에는 공무집행중의 사고라고 볼 수 없다.	국가배상법 제2조	대법원 1966.9.20 선고66다1317	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 8. 31. 선고 65나2138 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자 이용훈의 상고이유를 본다. 원심의 확정한 사실은 피고 산하 육군 제303수송 이동관리단 소속 1/4톤 8호 차량의 운전병인 육군상병 소외 1이 1964.3.21 오후 9시경 평소의 친구인 피해자가 부대를 찾아오자 동인 외 3인을 위 차량에 태우고 자기가 운전하여 대전시 용두동에 있는 풍미대포집에 이르러 같이 탁주를 마시고 술에 취하여 다시 위 사람들을 태우고, 부대 쪽으로 운전하여 돌아오던 중 위 운전병의 업무상과실로 본건 사고가 발생한 사실인 바, 피고는 위와 같은 사실관계에 있어서는 소외 1의 차량운전 행위가 국가배상법에서 말하는 공무원의 직무집행행위로 볼 수 없다고 항쟁하는 바이므로 원심으로서는 피해자 소외 2가 운전병 김영태에게 술을 마시기 위하여 차량을 병영 밖으로 운전하여 나오는 일에 가담하였다면, 김영태의 본건 운전행위를 공무집행행위라고 볼 수 없을 뿐 아니라( 대법원 1966.9.20 선고 66다1317 사건참조), 소외 2가 운전병의 차량위법운행하는 불법행위에 스스로 가담한 자로서 손해배상청구권을 행사할 수 없다할 것임에도 불구하고, 원심이 운전병의 본건 차량운전 행위의 외관이 공무의 집행인 이상 그 실질에 있어 공무집행이 아니라 하여도 직무집행행위가 된다는 견해 아래 원고들에게 본건 손해배상청구원인을 인용하였음은 공무원의 직무집행행위의 한계를 잘못 이해함으로서 심리를 다하지 않은 위법이 있어 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없고, 피고의 상고논지는 이유 있다. 그러므로, 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원
72,251	특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건	66노157	19,670,124	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 확정	검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력을 배척한 사례	검사의 피고인 윤춘석에 대한 제1,2회 신문조서는 검사실에서 작성된 것이 아니고 부산세관 구내에 있는 밀수합동수사반실에서 작성된 것임을 인정할 수 있어 그 임의성이 의아스러워 증거로 채택할 수 없다.	제312조	1971.2.8. 선고 70도2449 판결(판례카아드9462호, 대법원판결집 19①형41 판결요지집 형사소송법 제312조(7) 1454면)	【피 고 인】 김철근 외 1인 【항 소 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 제1심 부산지방법원(66고3092,3504 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 윤춘석에 관한 부분을 파기한다. 피고인 윤춘석을 징역 1년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 125일을 위의 본형에 산입한다. 피고인 윤춘석에 관한 공소사실 중 제2의 점은 무죄 검사 및 피고인 김철곤의 항소를 각 기각한다. 【이 유】 먼저 피고인 김철곤에 대한 원판시 제2의 관세법위반의 점에 대한 사실 오인의 점에 대하여 피고인의 변호인은 원심판결은 증거에 의하지 아니하고 범죄사실을 인정하였거나 증거능력 없는 것을 증거로 하여 증거법에 위배함으로써 사실을 오인한 잘못이 있다. 즉 검찰에 있어서의 피고인의 진술은 피고인이 밀수합동수사반에서 혹독한 고문을 당하였기 때문에 또다시 고문을 당하지나 않을까 두려워 한 나머지 허위진술을 한 것임에도 불구하고 검사 작성의 피고인에 대한 신문조서를 증거로 하였을 뿐더러 더구나 엄격한 증거를 요하는 형사사건에 있어서 추정감정서를 증거로 거시하고 피고인이 보지도 못한 압수물건을 증거로 거시하여 피고인에 대한 유죄의 증거로 한 것은 증거판단을 그릇하여 사실을 오인한 위법이 있고 또 원심판결은 상습범에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 오인함으로써 법률적용을 그릇한 위법이 있다. 즉 피고인이 비록 관세법위반의 전과가 있다 하더라도 1차와 2차의 사이에는 1년3개월이라는 상당한 거리가 있음에도 불구하고 상습적범죄로 단정하여 특정범죄가중처벌등에관한법률을 적용한 위법이 있다는데 있음으로 살피건대, 피고인의 김철곤의 당공정에서의 진술과 당심증인 홍성춘의 증언과 당원의 김성덕에 대한 형사기록중 관계인의 공정에서의 진술기재, 원심판결에든 증거를 기록에 의하여 검토하면 이건 원심판결 적시의 피고인 김철곤에 대한 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있음으로 동 피고인 변호인의 이 건에 대한 사실오인 및 증거법 위반의 점에 대한 논지는 이유없고 또 피고인 김철곤이 원심판시 적시와 같은 관세법 위반의 전과가 있음에도 불구하고 다시 이건 범행을 범한 사적을 참작하면 피고인 김철곤이 상습적으로 관세법위반 행위를 하고 있는 사실을 인정할 수 있음으로 원심이 동 피고인에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항관세법 제98조 제1항을 적용한 것은 적절하다고 인정되므로 법률적용을 잘못 하였다는 논지는 이유없다. 검사의 피고인등에 대한 이 항소이유의 요지는 원심은 피고인등에 대하여 이건 범죄사실을 모두 인정하면서 피고인등에게 징역 5년에 추징을 선고하였으나 피고인등은 밀수특공대의 조직하에 조직적인 밀수행위의 생태와 그 밀수행위로 인하여 국가 재정상의 저해를 가져온 이러한 범죄에 대하여는 그 동기나 결과에 있어 정상을 참작할 여지가 없고 범죄의 일반예방적 견지에서도 법이 허용하는 한 상당한 기간 격리 수용하여야 할 것임에도 불구하고 원심의 피고인등에 대한 형의 양정은 매우 가벼워 부당하다 함에 있고 피고인등 변호인의 피고인등에 대한 이 항소이유의 요지는 피고인등의 이건 범행의 동기, 연령, 환경등 범죄의 정상을 참작하면 피고인등에 대하여는 관세법 위반의 소정형기범위내에서 처단하고 형의 집행을 유예함이 상당하거늘 원심판결이 피고인 등에 징역 5년을 선고한 것은 그 형의 양정에 있어서 매우 무겁다는데 있음으로 이점에 대하여 살피건대, 피고인등의 연령, 성행, 본건 범행의 동기 수단 및 결과등 이건 기록에 나타난 제반사정을 참작하면 소론과 같이 피고인 김철곤에 대한 원심의 양형이 매우 경하거나 무겁다고 보기 어렵고 또 피고인 윤춘석에 대한 원심의 양형도 가볍다고 인정할 수 없음으로 결국 검사 및 피고인 김철곤의 항소는 이유 없다고 인정됨으로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다. 피고인 윤춘석의 변호인은 피고인 윤춘석은 원심 적시와 같은 범죄사실을 범한 사실이 없음에도 불구하고 원심은 증거채택을 잘못하여 피고인 윤춘석이 원심 적시와 같은 범죄사실을 범하였다고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미치게 하였다고 주장하므로 살피건대, 피고인 윤춘석의 당공정 및 원심공정에서의 진술중 원심판결 적시의 피고인 윤춘석에 대한 제1범죄사실에 부합되는 진술부분과 동 기재 당심증인 박홍조의 당공정에서의 진술중 위 사실에 부합되는 진술부분, 당원이 검증한 위 박홍조의 관세법위반 피고사건에 관하여 1966.7.1. 10:00 부산지방법원에서의 공판조서중 위 사실에 부합되는 기재부분등을 종합하면 원심판결 적시의 범죄사실중 피고인 윤춘석에 대한 제1범죄사실은 넉넉히 이를 인정할 수 있으나 동 피고인에 대한 제2의 범죄사실에 대하여는 피고인이 이를 적극부인하고 있으므로 살피건대 당심증인 방두환(검찰조서작성자)의 진술에 의하면 동 제2범죄사실에 부합되는 듯한 검사의 피고인 윤춘석에 대한 제1,2회 피의자신문조서는 제4호 검사실에서 작성된 것이 아니고 부산세관 구내에 있는 밀수합동수사반실에서 작성된 것임을 인정할 수 있어 그 임의성이 의아스러워 본건 증거로 채택할 수 없고 당심증인 오순일 동 김병무 동 이태수의 진술에 의한다 할지라도 동 범죄사실을 인정할 수 없고 타에 이를 인정할 만한 증거 없으므로 결국 범죄의 증명이 없는 것에 귀착되므로 동 사실에 대하여는 피고인 윤춘석에게 무죄의 선고를 하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심판결은 실당하고 이에 대한 동 피고인의 항소는 이유 있다고 인정되므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다. 범죄사실 피고인 윤춘석은 공소외 박홍조가 공소외 김성덕, 동 백종율, 동 김정연등과 공모하여 일본국 대마도로부터 일본제 물품을 밀수입 할 것을 기도하고 있다는 정을 알고 있었음에도 불구하고 이에 가담하여 1965.1.20. 22:00. 부산서구 감천동 축항에서 위 박홍조 소유 밀수 쾌속정 창랑호에 위 김성덕은 선장으로 위 백종율이 기관장으로 위 김정열이 갑판장으로 피고인은 사무장으로 타서 동 소를 출항하여 그 다음날인 21. 06:00 일본국 대마도 이즈하라 항구에 입항상륙하여 그곳에 있는 평화식당에 머무르다가 공소외 무전(武田)이 경영하는 평화무역회사로부터 위 김성덕이 소지하고 있던 미합중국 본토불 2,000불로 일본제 우산 150본 여자용 양산 150본 화장품인 도랑 50타 모나백분 30타 자생당도랑 40타 감정원가 도합금 256,284원 상당을 구입하여 위 창랑호에 싣고 그달 28. 15:00 위 이즈하라 항구를 출발 그 다음날인 29. 01:00위 감청 동해안 속칭 대가리섬까지 운반하여 공소위 백상윤이 타고 나온 전마선에 위 물품을 옮겨실어 동인으로 하여금 그 곳 해안에 양육케 함으로써 밀수입하여 동 물품에 대한 관세금 336,571원 20전을 전부 포탈한 것이다. 증거를 살피건대, 위 판시사실은 1. 피고인 윤춘석의 당공정에서의 진술중 판시일시에 위 밀수선을 타고 일본에 갔다왔다는 진술부분 2. 당심증인 박홍조의 당공정에서의 진술중 위 판시에 부합되는 진술기재 부분 3. 당원 수명판사가 검증한 부산지방법원 66고4299호(동 법원 항소심 66노4299호) 피고인 박홍조에 대한 관세법위반 피고사건의 1966.7.1.자 공판조서중 피고인 박홍조의 진술중 판시에 부합되는 진술기재 부분 4. 당심증인 문거영의 당공정에서의 진술중 판시에 부합되는 진술기재 및 동인 작성의 추정감정서의 기재내용등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 관세법 제198조 제1항 해당하므로 소정형 중 유기징역형을 선택하고 그 형기범위안에서 피고인을 징역 1년에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 125일을 위 본형에 산입하고 위 판시 밀수입한 물품은 공소외 박홍조가 자금을 투입하여 구입한 동인 소유의 물품으로서 동인이 선장 김성덕을 시켜 구입 운반한 것을 전부 처분하여 동 금액을 소비하였으므로 동인에 대한 판결로써 동인으로부터 이를 추징하는 판결이 선고되었고 피고인은 이를 소유 또는 점유하고 있지 아니함이 명백하므로 피고인에 대하여 특히 이에 대한 추징을 하지 아니하는 것이다. 피고인 윤춘석에 대한 공소사실중 피고인 윤춘석은 공소외 김병무, 오순일, 이상길 및 김철곤등과 상호 공모하여 면허없이 일본국 대마도로부터 밀수입할 것을 기도하고 전기 김병무는 밀수자금으로 일화 5만엔을 염출하고 김철곤등은 밀수품을 운반키로 하고 피고인은 물품양륙업무를 각 분담한 후 1966.3.22. 17:00 부산시 서구 암남동 소재 혈청소 앞 해안에서 밀수 전용선 보덕호소구 8마력 발동선에 동 김철곤이 선장으로 동 오순일이 사무장으로 동 이상길이 기관장으로 태워 동 소를 출항케하여 동인 등은 그 익일 정오경 대마도 이즈하라에 입항하여 9일간 머물다가 동소 소재 이정기가 경영하는 산전상회로부터 일본제 화장품인 환대이숑 도-랑 및 크림등 8개 상자와 동 김철근의 개인 휴대품으로 일본제 뺀치 2개 전기인두 1개등 도합 감정 원가 금 205,605원 20전 상당을 구입 선적하여 동월 31일 11:00 동 소를 출항한 후 동일 24:00 부산항 오륙도 앞 해안까지 운반케 하여 동 김병무가 타고 나온 전마선에 전기물품중 6개 상자를 옮겨 실어주어 이를 부산시 영도구 청학동 해안에서 피고인과 같이 양륙하고 잔여물품은 동구 소재 조도안해안에서 양륙함으로써 상습적 또는 집단적으로 밀수입함과 동시 동 물품에 대한 관세전부인 금 404,873원 94전을 포탈한 것이라는 점에 대하여 살피건대, 앞에서 인정한 바와 같이 피고인 윤춘석이 이에 가담하였다는 사실을 인정할 만한 증거없으므로 결국 범죄의 증명이 없다 하여 형사소송법 제325조에 의하여 이 부분에 대하여는 피고인 윤춘석에게 무죄의 선고를 하는 것이다. 이상의 이유로써 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 강승무 최재호
153,483	가처분취소	66다1856	19,670,124	선고	대법원	민사	판결	소유권이전등기말소청구의 패소확정과 이에 대한 가처분을 그후에 제기한 소유권이전등기 청구에 유용 할 수 있을 것인지의 여부	피신청인이 부동산처분금지가처분결정에 의하여 보전하려고 하였던 청구권인 말소등기 청구인이 본안 사건에서 패소하였다면 이는 민사소송법 제706조 소정의 “사정변경”에 해당한다 할 것이므로 가처분취소를 허용하였음은 정당하고 가처분의 유용은 허용할 수 없다.	민사소송법 제706조, 민사소송법 제715조	대법원 1966.1.25 선고65다2201	【신청인, 피상고인】 양홍엽 【피신청인, 상고인】 장귀남 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주고등 1966. 8. 23. 선고 66나299 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 피신청인 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면 피신청인은 피신청인 소유인 전라북도 고창군 고창읍 읍내리 681번지의23 논 871평이 등기부상 1962.6.28 소외 진국일 명의로 소유권이전등기가 되었다가 다시 1963.4.22 위 진국일 명의로부터 신청인 명의로 소유권이전등기가 되었으나 위의 각 소유권이전등기는 원인무효라고 주장하여 피신청인은 위 진국일과 신청인을 상대로 전주지방법원 64가587 토지소유권이전등기말소청구소송을 제기하였으나(피신청인을 위에서 말한 바와 같이 원인무효를 원인으로 하여 소유권이전등기말소청구를 함과 동시 만일 위의 주장이 이유 없으면 소외 진국일은 채무변제를 원인으로 하여 말소등기를 하고, 신청인은 일정한 금원을 피신청인으로부터 지급 받음과 동시에 그 소유권이전등기를 말소하라고 예비적 청구도 병합하였다) 제1,2,3심을 거쳐 피신청인의 패소도 확정되었으며, ( 전주지방법원 정읍지원 64사587 판결, 전주지방법원 65나3 판결, 대법원 65다869 판결) 피신청인은 위의 소송에서 제1심에서의 패소판결을 받고, 항소심에 계속 중 그 본안 소송사건의 피고중의 한사람인 신청인을 상대로 위 부동산에 대한 처분금지가처분신청을 하여 65카58 부동산처분금지가처분결정을 얻어 그 집행을 하였으나 위에서 말한 바와 같이 위의 소유권이전등기말소청구사건에서 피신청인은 패소로서 확정되었다는 것이다. 그렇다면 피신청인이 위 65카58 부동산처분금지가처분결정에 의하여 보전하려고 하였던 청구권인 말소등기청구권은 위의 본안 사건에서의 패소판결로서 부정된 셈이 되고 가처분의 본안 소송에서 가처분신청인이 실체법 상의 이유로 패소하였음은 민사소송법 제715조에 의하여 준용되는 같은 법 제706조 소정의 “사정변경”에 해당된다 할 것이므로 원심이 위와 같은 취지에서 본건 가처분취소신청을 허용하였음은 정당하므로 위와 반대된 논지는 채용할 수 없다. 논지는 말하기를 위의 피신청인이 패소된 대법원판결( 1965.6.29 선고,65다869 사건판결)에 “약한 의미의 매도담보의 채무자는 채무를 변제한 후 그 담보목적의 소멸을 원인으로 하여 그 부동산에 대한 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있으나 변제를 원인으로 하여 소유권이전등기를 청구할 수 있다”고 하였을 뿐 아니라 신청인은 위의 소송에서 “환퇴약관부매매”라고 주장하였으므로 피신청인은 위에서 말한 바와 같이 소유권이전등기말소청구소송에서 패소한 후 채무를 1966년 5월경 변제(을 제1호증)하고 신청인을 상대로 위 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행하라는 소송을 전주지방법원 정읍지원 66가468로 제기하여 현재 계속 중이므로 이 사건이 본건 가처분사건의 본안 소송에 해당된다고 해석하여야 하고, 그렇지 않다 하여도 본건 처분금지가처분은 위의 66가468 토지소유권이전등기청구사건의 가처분으로서 유용하여야 한다는 취지이다. 그러나 논지는 위의 가처분을 하게된 최초의 본안 소송(소유권이전등기말소청구소송)의 피보전청구권을 소유권이전등기절차말소등기절차이행청구권으로 보지 않고, 그 전제가 되는 소유권으로 보고 있는 견해를 전제로 하고 있으나 이는 허용할 수 없고, 가처분의 유용 운운 역시 허용할 수 없다고 함이 본원의 종래 판례( 1966.1.25 선고,65다2201, 1963.9.12 선고,63다534 사건 판결)일 뿐 아니라 소론 자체에 의하여도 위의 소유권이전등기말소청구소송에서 패소로 확정된 후 비로소 소론의 채무를 변제하고 소유권이전등기청구소송을 제기하였다는 것인 이상 본건 가처분의 본안 소송을 위의 소유권이전등기청구소송이라고 함은 부당하므로 이유 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
153,481	건물수거등	66다2202	19,670,124	선고	대법원	민사	판결	임대차의 묵시적 갱신에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 예	임대인이 소로서 임대건물의 철거와 대지의 명도를 청구하고 있다면 특별한 사정이 없는 한 그 후부터는 묵시의 갱신을 인정할 수 없을 것이다.	민법 제639조	null	【원고, 상고인】 나라 【피고, 피상고인】 이상봉 【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 대구고등 1966. 10. 7. 선고 65나784 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송수행자 정남용의 상고이유 제3점에 대하여, 원판결 이유설명에 의하면 소외 신상돈은 1952.11.1 본건 대지를 임대차기간 1년으로 정하여 원고로부터 임차하였고, 원고는 위 신상돈과의 계약내용과 같은 내용으로 피고가 본건 대지부분을 임차 사용할 것을 승인하였으며, 1965.3.31까지의 임대료도 영수하였고, 위 임대차계약은 그 기간 만료시 마다 묵시의 갱신이 있어 현재에 이르고 있다고 판단하였다. 그러나 1965.11.1 까지는 묵시의 갱신에 의하여 본건 대지의 임대차계약이 존속된 것으로 인정된다 하여도 1965.11.1 당시 원고는 본소로서 본건 건물철거와 본건 대지의 명도를 청구하고 있어 특별한 사정이 없는 한 그후부터는 묵시의 갱신을 인정할 수 없을 법리임에도 불구하고, 그후에도 묵시의 갱신이 있는 것으로 인정한 원판결에는 임대차의 묵시의 갱신에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 결국 이유 있음에 귀착되고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
153,479	행위금지가처분취소	66다2268	19,670,124	선고	대법원	민사	판결	소취하와 사정변경에 의한 가처분 취소 원인	가처분에 대한 본안 소송을 취하하였다 하더라도 이는 사정변경에 인한 가처분 취소의 사유가 되지 않는다.	민사소송법 제706조, 민사소송법 제715조	null	【신청인, 상고인】 윤남수 【피신청인, 피상고인】 장선부 수리계 【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 대전지방 1966. 10. 13. 선고 66나268 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 신청인 대리인의 상고이유를 판단한다. 가처분에 대한 본안 소송을 종국판결 전에 취하하더라도 피보전권리의 존부에 영향을 주는 것이 아니며, 따라서 다시 같은 소송을 제기할 수 없는 것은 아니므로, 소 취하로 인하여 보전의사의 포기가 있었다고 인정되지 아니하는 이상 소 취하가 가처분취소의 원인으로서의 사정변경에 해당할 수는 없다고 할 것이다. 그런데, 원판결이 확정한 바에 의하면, 피신청인은 원고가 되어 신청인 외 2명을 피고로 하여, 1965.11.15 대전지방법원 홍성지원 65가1769로서 본건 유지의 공유지분권이전등기및보존등기의말소등기절차이행청구소송을 제기하고, 같은 달 22일 본건 유지에 대한 신청인 소유명의의 공유지분 7/14에 관하여 처분금지가처분신청을 하여 같은 달 25일 본건 가처분 결정이 있었고, 그후 1966.2.14 피신청인은 위 65가1769사건을 변론 전에 취하하고, 그 즉후인 1966.2.18 신청인만을 상대로 같은 지원 66가219사건으로써 위 유지공유지분이전등기절차이행청구소송을 제기하여, 제1심에서, 원고인 피신청인 승소의 판결이 있었고, 신청인의 항소를 제2심에 계속 중에 있는 바, 취하한 위 65가1769사건은 본건 유지에 대한 신청인 명의의 공유지분등기는 피신청인 소유인 본건 유지에 대하여 신청외 이정봉의 원인무효인 불법에 기하여 그들간의 통정에 의한 가장매매에 인한 것이라고 하여 그 말소등기를 구하는 것이고, 후에 제기된 위 66가219 사건은, 피신청인이 신청인명의의 위 공유지분을 취득기간 경과로 인하여 취득하였다고 하여 이전등기를 구하고 있고, 또 본건 가처분은 그 신청이유에 의하면, 본건 유지는 피신청인 소유인데 신청인 명의의 공유지분은 무권리자로부터 부정한 방법으로 취득한 것으로 무효이고, 가사 유효하다 하더라도 피신청인이 취득기간 경과로 인하여 취득한 것이므로, 65가1769 사건의 권리 보전을 위하여 처분금지 가처분을 구한다는 것이다. 그러므로 피신청인이 65가1769 사건을 취하하였다고 하여서 위에서 본바와 같은 사정에 비추어 피신청인이 본건 가처분에 의한 보전의 의사를 포기하였다고는 볼 수 없고, 또 65가1769사건은 소 취하로 처음부터 소송계속이 없었던 것으로 된다고 할 것인 바, 66가219 사건에서 피신청인이 추구하려는 이익은 본건 유지에관한공유지분이전등기청구권의 실현에 있음과 아울러 본건 가처분에 의하여 보전하려는 이익과 일치한다고 할 것이므로, 66가219 사건은 본건 가처분의 본안 소송으로서 충만하다고 할 것이며, 피신청인이 본건 가처분신청에서 그 본안 소송으로 65가1769사건을 지적하였다고 하여서 그 결론을 달리할 수는 없다고 할 것이니, 본건 가처분에 관한 본안 소송의 취하 자체가 없다고 할 수 있을 것이다. 그러므로 소 취하로 인하여 사정변경에 인한 가처분 취소 사유가 있다는 주장을 배척한 원판결은 정당하며, 논지 이유 없다. 이에 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,498	소유권이전등기	66다1998	19,670,124	선고	대법원	민사	판결	등기의 원인무효 주장과 입증책임	등기원인의 무효를 주장하는 자는 그 원인사실을 주장하고 이를 입증할 책임이 있다.	null	대법원 1957.10.21 선고 4290민상251, 252 판결	【원고, 피상고인】 임종태 【피고, 상고인】 한막선 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1966. 8. 26. 선고 65나108 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소 부분을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 원고 청구를 인용하는 이유로서, 본건 토지는 원래 원심 공동피고 이재원의 소유이었으나, 피고 한막선은 서울민사지방법원 1964.12.16 접수 1867호로 1949.6.11 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 거친 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실이라고 전제한 후, 원고는 본건 토지를 1948.8.20 전 소유자인 이재원으로부터 매수한 것인 바, 피고 한막선은 본건 토지에 관하여 아무런 권원없이 위와 같은 소유권이전등기를 경료한 것이니, 그 말소등기절차이행을 구한다함에 있으므로 살피건대 피고 한막선은 설사 원고가 본건 토지를 원심 공동피고 이재원으로부터 매수하였다 하더라도, 피고는 1949.6.11 위 이재원으로부터 이를 매수하여 적법하게 소유권이전등기를 경료하였으므로 원고는 같은 피고에게 대항 할 수 없다고 주장하나, 이에 들어맞는 듯한 1심증인 조명상의 증언에 의하여 그 진정 성립이 인정되는 듯한 을 3호증(각서), 같은 4호증(매도증서), 같은 5호증(위임장)의 각 기재는 성립에 다툼이 없는 갑 7호증, 을 1호증(각토지 대장등본)의 기재에 의하면, 본건 토지가 1953.3.20자로 406번지에서 406의1 밭 1918평과 분할되었으므로, 위에 적시한 을 각호증의 작성일자인 1949.8.2 현재는 본건 토지가 독립된 필지가 아니었는데 동 각호증 상에 독립된 토지로 기재되어 있는 사실 및 성립에 다툼이 없는 갑 6호증의 2(솟장), 같은 호증의 4.6.7.9(각 변론조서)등에 의하면, 피고 한막선이가 피고 이재원을 피고로 하여 1960.12.7 위 1918평 밭에 관한 소유권이전등기절차이행청구소송을 제기하였을 때에 본건 토지도 일괄하여 매수하였음을 주장한 흔적이 없는 사실에 비추어 이를 믿을 수 없고, 을 1호증(토지대장등본)의 기재(소유자란에 피고 한막선 명의로 기재된 부분)및 1심증인 한돌석, 같은 조병상의 각 증언부분도 1심 검증결과와 갑 1호증 및 증인 유봉우의 증언에 의하여 인정되는 바, 원고가 본건 토지 및 같은 곳 407의1 대 42평을 합하여 같은 지상에 1949.8경에 주택을 신축하여 현재까지 소유하고 있는 사실에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 달리 피고 주장사실을 인정할 자료가 없다고 판시하였다. 그러나 피고 한막선은 본건 토지에 관하여 원판시와 같은 원인으로 소유권이전등기를 거친 것이므로 피고 한막선으로서는 적법하게 본건 토지에 관한 소유권을 취득한 것으로 추정된다 할 것이니, 원고가 이를 부인하고 그 등기 원인의 무효를 주장하여 그 소유권이전등기의말소등기절차이행을 구하려면, 모름지기 그 무효원인 사실을 주장하고, 이를 입증하여야할 책임이 있음에도 불구하고 원심은 마치 피고에게 본건 토지를 적법하게 매수하고 이를 원인으로 하여, 본건 소유권이전등기를 거친 점을 주장, 입증할 책임이 있는 것으로 오해하고, 이에 관한 입증이 없다고 하여, 피고 패소의 판결을 한 것은 결국 입증 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니, 이점에 관한 상고 논지는 이유 있고, 원판결 중 피고 패소부분은 파기를 면할 수 없으므로, 이 부분에 관한 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,480	어업행위방해금지	66다2184	19,670,124	선고	대법원	민사	판결	관행에 의하여 성립한 어촌계와 입어의 관행	수산업협동조합법 제16조의2 및 동법 시행령에 의하지 아니하고 관행에 의하여 성립된 어촌계도 당사자 능력이 있다.	수산업협동조합법 제16조의 2, 수산업법 제8조 제1항, 수산업법 제40조, 수산업법 제51조	null	【원고, 피상고인】 농상리 어촌계 【피고, 상고인】 고금어업협동조합 【원심판결】 제1심 장흥지원, 제2심 광주고등 1966. 10. 12. 선고 66나158 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 수산업협동조합법 제16조의2, 및 동법시행령에 보면 이 법령에 의한 협동어촌계를 조직하려면 규약을 만들어서 관할 도지사의 인가를 받을 것을 요구하고 있으나, 이 법령의 취지는 이 법령에 의하지 아니하고 관행에 의하여 성립되어온 어촌계의 존재까지 부인하려는 취지라고는 말할 수 없다. 그리고 원심이 증거로 삼고있는 자료에 의하면 원고가 비법인사단으로서 대표자가 있는 조직체임을 알 수 있다. 그렇다면 원심이 원고에게 민사소송법상의 당사자능력이 있다고 본 것은 정당하다. 수산업법 제51조에 의하면, 피고조합과 같은 공동어업의 어업권자는 같은법 제8조 제1항 제3호 내지 제5호의 규정에 의한 공동어업권의 행사 또는 입어하는 자의 어업의 방법, 어업의 시기, 조업통수 기타 어업질서의 유지에 필요한 규정을 정하여 지방장관의 인가를 받게되어 있는데, 이러한 규정이 같은 법 제40조에 규정된 입어의 관행까지 좌우할 수 있는 내용의 규정을 마련할 수 있다는 취지로는 보기 어렵다. 논지는 피고의 위와 같은 규정이 수산업법 제40조에서 인정하는 입어의 관행까지도 좌우할 수 있는 내용을 규정할 수 있는 양으로 보고 이론을 전개하는 것이므로 채용할 수 없다. 원심판결에는 법령위반의 허물이 없다. (2) 제2점에 대하여, 원심은 관계증거를 종합함으로써 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 1961.12.15 이 사건에서 문제되어 있는 해면에서의 어업분쟁을 해결 짓기 위하여 원고어촌계의 영부리어촌계와의 사이에 협정을 맺었는데 이 협정은 이 사건에서 문제되어 있는 이른바 제1종 어업행위에 관한 것이 아니라, 그것은 해태양식어업권에 한정한 협정이었다 한다. 기록에 의하여 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 거기에는 아무러한 채증상의 위법사유가 없다. 뿐만 아니라 논지가 말하는 바와 같은 심리미진의 위법사유도 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
154,034	살인	66도1519	19,670,124	선고	대법원	형사	판결	범죄사실을 인정함에 심리미진이 있는 실례	피고인이 그의 2남 공소외 4(14세)가 꿩을 잡는데 쓰려고 시장노점상에 “사이나”라고 하여 사다가 병에 넣어둔 것을 청산가리라고 믿고 피해자를 죽이려고 이를 피해자가 다려 마시는 한약탕 속에 집어넣었는데 피해자가 이를 마시고 청산가리 중독으로 죽었다고 인정한 원심판결에는 비록 피고인이 범행을 자백하고 있고 증인 공소외 4도 사이나를 사게 된 경위에 관하여 위와 같은 취지의 증언을 하고 있기는 하나 감정인의 사체해부 결과 기재에는 사체에서 일반독물이 검출되지 않았다고 되어 있고 위 공소외 4가 몇번 꿩을 잡으려고 위 약을 놓았으나 그 때마다 허탕만 쳤다고 되어 있음에도 불구하고 원심이 위 약이 과연 청산가리였는지를 남은 약병 감정, 사망 직후에 사체에 나타나는 여러가지 증후, 노점상인 등을 더 조사하지 아니하고 위 사인을 단정하였음은 심리미진의 위법을 저지른 것이다.	형사소송법 제307조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1966. 10. 12. 선고 66노110 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인의 국선변호인 이용훈의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원심이 유지한 제1심 판결이 설시한 이유에 의하면 제1심은 그가 들은 증거를 종합하여, 피고인은 남편 공소외 1이 장남 공소외 2(전실의자)를 분가 시키기 위하여 그가 소유하는 전재산인 답9두락 및 전5두락중 답4두락 및 전3두락을 공소외 2에게 분재하여 주자 남편 공소외 1과 자기간에 출생한 자녀가 4명인데도 불구하고, 공소외 2에게 분재하여준 재산이 너무 많은데에 불만을 품고 만일 공소외 2를 죽여없애 버리면, 동인은 자식이 없으므로 동인에게 분재되었던 재산이 결국 피고인 소생의 자녀몫으로 되돌아 올것이라고 단정하여 동인을 살해할것을 결의하고 마침 피고인의 2남 공소외 2가 꿩을 잡는데 쓸려고 구입하여 병에 넣어서 피고인집 아랫방 나무상자속에 보관하여 두었던 청산가리 1돈가량을 꺼내가지고 피해자 공소외 2의집 부엌에 이르러 공소외 2가 신병때문에 복용하기 위하여 끓이고 있던 한약탕속에 위의 청산가리를 투입하고 돌아왔는 데 그후 약20분후에 출타하였다가 귀가한 정을 모르는 그의 처 공소외 3이 짜서주는 청산가리가 든 위의 한약을 공소외 2가 복용하므로서 동인은 복용후 약 10분후 청산가리 중독으로 인하여 사망한 것이라는 사실을 인정하고있다. 그런데 제1심이 들은 증거를 기록에 의하여 자세히 검토하여 보면, 그 인정사실 가운데에서 피고인이 한약탕속에 투입하였다고 하는 물체가 청산가리 였다는 점과 피해자 공소외 2의 사인이 청산가리중독에 있었다는 점을 제외한 나머지 사실은 이를 인정 못할바 아니나, 피고인이 한약탕속에 투입하였다고 하는 위물체가 과연 청산가리이며, 피해자 공소외 2의 사인이 청산가리중독에 있었던 것인가의 점에 관하여는 의심의 여지가 있다고 아니할수 없다. 즉 피고인은 검찰에서, 2남 공소외 4가 사다가 보관하여둔 청산가리를 갖다가 한약탕속에 투입하였다고 자백하고 있고(경찰에서의 진술도 역시 마찬가지이다) 증인 공소외 4도 제1심법정에서 아버지( 공소외 1)에게 돈 10원을 얻어 마을에 있는 고경시장에 가서 꿩이나 토끼를 잡는데 쓸려고 노점상인 성명미상자로부터 엄지손가락크기만큼의 “사이나”를 사서 병에 넣어 나무상자 속에 보관하여 두었었는데 사건발생후 뒤져보니 쓰다가 반쯤 남아있던 “사이나”가 없어지고 빈병만 있었다는 취지의 진술을 하고 있는바, 위와같은 점을 미루어보면 피고인이 한약탕속에 투입한 위 물체가 “사이나”였다고 일응 보아질것 같기도 하지만 한편 감정인 우상덕 (국립과학수사연구소장)작성의 시체해부결과 감정서의 기재에 의하면, 피해자의 시체에서는 일반독물이 검출되지 않았다는 것이며, 증인 공소외 1은 제1심 법정에서 공소외 4가 사온 “사이나”를 직접 목격한바는 없으나 공소외 4는 그가 사온 “사이나”를 가지고 새벽에 꿩이나 토끼를 잡으려고 몇번 나갔으나, 그때마다 허탕만 쳤다는 취지의 증언을 하고 있고, 또 위의 공소외 4가 “사이나”를 구입할 당시의 연령이 14세에 지나지 않았다는 것이 기록상 명백한 바로서 위와 같은 여러가지 점을 종합하여 보면, 피고인이나 그 의 2남 공소외 4가 “사이나”라고 믿고 있던 그 물체가 과연 인명에 피해를 줄수있는 진정 “사이나” 였는지의 여부가 의심스럽다 아니 할수 없고, 본건 피해자의 사인이 청산가리 독물에 의한 중독사 인지의여부는 피고인이 한약그릇에 넣었다는 것이 진정한 청산가리였는지를 좀더 자세히 조사하고 피해자의 위( )속에서 청산가리의 성분이 검출되지 않았더라도 피해자의 사망한 경로와 사망즉 후의 시체의 상태가 위 독물중독사로 볼수 있는 여러가지 증후가 있었느냐의 여부를 자세히 조사하였어야 할것이다. 그리고 위의 증인 공소외 4는 경찰에서 “사이나”를 판사람을 보면 알수 있다라고 진술하고 있고, 공소외 4가 “사이나”를 넣어두었었다는 약병이 증 제3호로 압수되어 있고 또 시체해부감정결과, 피해자의 시체에서 일반독물이 검출되지 않았다는 결론이 나와있음에도 불구하고 기록상, 위의 공소외 4에게 “사이나”를 판 노점상인을 조사해 보거나 압수된 약병(증 제3호)속에 혹시 그 속에 들어있던 약물의 흔적 이 남아있는지 만일 남아 있다면 그 약물의 종류가 과연 무엇인 지를 전문가로 하여금 감정시켜 보거나 또는 피해자의 사인이 독물중독사라고 인정할수 있는 위에 말한 여러가지 증후를 원심이 조사하여 본 흔적을 찾아볼수 없는 것이다. 그러므로 원심으로서는 피고인이나 공소외 4가 위의물체를 청산가리라고 믿고 있는 여부에 불구하고 적어도 위에서 적시한 바와 같은 정도의 사항에 관하여 면밀한 조사를 시행하여 위와같이 의문이 가는점에 관하여 좀더 심리규명하여 본 연후에 본건에 있어서의 피고인에 대한 형사책임유무를 가렸어야 마땅할 것이어늘 원심이 위와같은 조처에까지 나아가지 아니하고 만연히 제1심 감정증인 공소외 5의 증언만으로서는 피해자의 사인의 점을 인정하기 어려우나 동증언에 피고인의 경찰이래 원심법정에서까지의 각각 진술 증인 공소외 4의 제1심 법정에서의 진술 및 피해자의 사망시간등을 종합하면, 사인의 점을 인정할수 있다라고 설시 판단하여 제1심 판결의 결론을 그대로 유지하였음은 결국 심리를 다하지 아니하므로서 판결에 영향을 미칠 위법을 범하였다고 아니할수 없고, 따라서 이점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다고 할것이다. 논지는 이유있다. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 본건을 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모
153,500	임치백미반환	66다1941	19,670,124	선고	대법원	민사	판결	청구취지에 대한 석명권 불행사로 인한 심리미진의 사례	원고의 소장의 청구취지에 의하면 피고에게 백미현물 32가마니의 인도와 현물로 인도못할 경우의 환산대금 115,072원을 청구하는 취지로 되어 있고 원고의 청구원인 사실을 일관하여 피고가 원고로부터 임치받은 본건 백미 32가마니를 다른 곳에 임의로 매각 횡령한 사실을 전제로 하여 그 손해배상을 청구함에 있는 등의 사정이 있는 경우에는 원고가 본건 보관백미를 특정물로 청구하는 것인지 또는 보관된 백미가 없더라도 대체물로서 동종 동량의 백미를 보관백미 반환으로 청구하는지 부연이면 백미의 가격상당액만을 손해배상으로 청구하는 것인지를 석명하여 심리하여야 한다.	민사소송법 제126조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 이행우 【피고, 상고인 겸 피상고인】 옥재진 【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 대구고등 1966. 8. 11. 선고 66나28 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점과 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단, 기록을 자세히 검토하면 원고의 소장의 청구취지에 의하면, 피고에게 백미 현물 32가마니의 인도와 현물로 인도 못 할 경우의 환산 대금 115,072원을 청구하는 취지로 되어있고, 원고의 청구원인 사실은 일관하여 피고가 원고로부터 임치 받은 본건 백미 32가마니를 다른 곳에 임의로 매각 횡령한 사실을 전제로 그 손해배상을 청구함에 있고, 더욱이 원심 제5차 변론(1966.7.13자)에서 본소 청구는 피고가 위 백미를 횡령하였으므로, 위 환산금 동액을 불법행위를 원인으로 하여 손해배상청구를 하는 것이라고 진술하면서 백미 현물의 인도청구를 그대로 유지하고 있으므로, 원심은 원고가 본건 보관백미를 특정물로 청구하는 것인지 또는 보관된 백미가 없더라도 대체물로서 동종 동량의 백미를 보관백미 반환으로 청구하든지 불연이면 백미의 가격상당액만을 손해배상으로 청구하는 것인지를 석명하여 심리하여야 함에도 불구하고, 원심이 원고의 백미반환 청구권은 그 보관현물의 인도를 이행할 수 없게 되었다는 사유만을 판단하여, 원고의 청구내용을 확정하지 않고 재판하였음은 심리미진의 위법이 있어 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없어 원피고의 이점에 대한 상고논지는 이유 있다. 그러므로 원고소송대리인의 상고이유 제2점과 피고의 상고이유 제1점에 대한 판단을 생략하고, 원심으로 하여금 다시 심리재판하게 하기 위하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원
153,482	소유권이전등기말소	66다2155	19,670,124	선고	대법원	민사	판결	경매완결후에 경매절차상 하자를 이유로 경락인의 소유권취득을 부정 할 수 있는가의 여부	경락허가 결정이 확정된 후 경매법 제34, 제35조의 절차가 이행되어 경매가 완결된 이상 경매절차상의 하자가 있었다 하여 경락으로 인한 소유권 취득이 당연히 원인이 없게 되는 것이 아니고 경매기일 통지에 관한 하자 있음을 이유로 준재심 신청을 할 수 있다는 아무런 법적 근거도 없다.	경매법 제33조 제2항, 경매법 제34조, 경매법 제35조	null	【원고, 상고인】 장병례 【피고, 피상고인】 최수섭 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 9. 28. 선고 66나525 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나 본건 경매절차에 있어서, 이해관계인인 제4번 저당권자 김경술에 대한 경매기일 통지에 소론과 같은 하자가 있었다 하더라도, 소유자 겸 채무자인 원고로서는, 이는 다른 이해관계인의 권리에 관한 것으로 이를 이유로 본건 경락허가 결정에 대한 불복을 할 수 없음은 경매법 제33조 제2항, 민사소송법 제633조제634조의 규정상 명백한 것일 뿐만 아니라, 경락허가 결정이 확정된 후, 경매법 제34조, 제35조의 절차가 이행되어 경매가 완결된 이상, 경매절차상에 하자가 있었다 하여, 경락으로 인한 소유권 취득이 당연히 원인이 없게되는 것은 아니므로, 원판시는 정당하여 아무 잘못이 없는 것이고, 또 본건 경락허가 결정에 대하여, 위 김경술에 대한 경매기일통지에 관한 하자있음을 이유로 원고가 준재심신청을 할 수 있다는 아무런 법적 근거도 없는 것이므로, 원고의 본건 소를 준재심신청으로 볼 수는 없는 것이며, 원심도 그와 같이, 보고있는 것은 아니므로, 논지는 모두 독자적 견해로 채용할 수 없다할 것이다. 이상의 이유와 소송비용 패소자 부담의 원칙에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

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