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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
232,401	대지사용료등청구사건	66나413	19,670,303	선고	광주고법	민사	제3민사부판결 : 확정	법정지상권이 성립된 경우에 있어서 지료청구권의 발생시기	대지와 건물이 원고의 소유인데 그중 건물만을 피고가 경락받음으로 인하여 법정지상권이 성립된 경우에 있어서의 지료청구권은 경락건물 소유자의 법정지상권이 성립됨과 동시에 발생하는 것이고, 그 지상권자가 경락건물의 점유권을 취득하므로써 비로소 발생되는 것은 아니다.	민법 제366조	null	【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원(64가455 판결) 【주 문】 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 돈 636,060원을 지급하라. 피고의 항소를 기각한다. 소송의 총비용은 피고의 부담으로 한다. 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구의 취지】 주문 제2, 4항과 같은 판결(환송 후의 당심에서 지료지정 청구를 취하하고 지료지급 청구를 확장하였다) 및 가집행선고 신청 【이 유】 1. 본소청구의 기초 (1) (가) 목포시 (주소 생략) 대 105평과 그 대지 위에 있는 목조아연즙 2층 건물 점포 1동 건평 36평3홉 외 2계건평 36평3홉이 원래 원고의 소유라는 사실과 그중 건물만을 피고가 법원으로부터 경락허가를 받아 63.9.23. 그 경락대금을 납부하고 같은 해 11.6자로 피고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바이고 (나) 피고에 대한 위 경락허가는 63.4.20. 되어지고 그 절차는 저당권 실행에 의한 임의 경매절차였다는 사실은 피고 소송대리인이 명백히 다투고 있지 않으므로 이를 자백한 것으로 볼 것이다. (2) 그렇다면 원고는 피고가 경락대금을 납부한 63.9.23.부터 위 경락건물에 대한 소유권을 상실하고 동 건물을 위하여 성립된 법정지상권에 의한 대지소유권의 제한을 수인해야 함과 동시에 피고에 대하여 동 건물이용에 필요한 범위내의 지료지급청구권이 발생되었다고 할 것이다. 2. 다툼이 있는 사실관계의 요약 (1) 원고 소송대리인의 주장 (가) 위 건물사용을 위해서는 그 부지인 36평3홉 이외에 7평7홉의 땅이 필요하므로 도합 44평에 대해서 법정지상권이 성립되었다. (나) 그 지료는 매월 22,000원이 상당하다. (다) 피고는 63.12.1.부터 위 건물을 실제로 사용하고 있으므로 그날부터 66.6.22.까지의 지료로 676,060원의 청구권이 있으나 이중에서 원고가 피고로부터 받은 40,000원을 상계하면 636,060원의 청구권이 있다. (라) 위에 본 40,000원은 다음에 보는 피고 소송대리인 주장과 같은 매매계약금이 아니라 이 사건의 대지매매나 임대차계약을 체결키로 한 담보조로 받은 것이다. (2) 피고 소송대리인의 주장 (가) 위 건물의 부지 36평3홉 이외에는 사용하지 않고 있다. (나) 63.11. 중 원·피고는 권위있는 제3자에게 대지가격 감정을 의뢰하여 거기에서 결정된 금액으로 매매하기로 하되 그때까지는 원고가 지료청구를 하지 않기로 하는 합의가 성립되었었다. (다) 가주장 ㈀ 피고는 위 건물을 64.2.1. 원고로부터 명도받았으므로 이 날자 이전분의 청구는 부당하다. ㈁ 64.1.4. 피고는 위 (나)의 합의에 따라 우선 매매의 계약금으로 40,000원을 지급하였으므로 이는 공제되어야 한다. ㈂ 원고 소송대리인 주장의 지료는 시세에 비하여 너무나 과다한 금액이다. 3. 위 각 주장에 대한 판단 (1) 제1심증인 소외 1의 증언과 변론의 전취지(특히 제1심에서의 피고 소송대리인의 감정신청서 기재내용등)등을 종합하여 살펴보면 피고 소유의 위 건물은 그 건물의 부지로 된 36평3홉 뿐만아니라 그 이용을 위하여는 7평7홉이 필요한 것으로 인정되고 갑 6호증과 제1심의 가격감정 결과중 이에 저촉되는 부분은 믿지 않는 바이고 그밖에 아무런 반증이 없으므로 피고의 건물을 위한 법정지상권은 원고 주장의 44평의 범위에 미친다고 볼 것이고 따라서 피고 소송대리인의 주장은 부당하여 배척할 수밖에 없다. (2) 제1심법원의 가격 감정결과나 제1심증인 소외 1의 증언과 을 1,2호증의 기재만으로는 원고가 피고 소송대리인 주장의 지료청구권을 포기하기로 했다는 점에 대한 자료가 되지 못하고 그밖에 이 사건에 나타난 모든 자료를 살펴보아도 위 사실을 인정할 자료가 없으므로 피고 소송대리인의 위 주장도 이유 없다. (3) 변론의 전취지에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 6호증의 기재에 의하면 앞서 본 법정지상권이 성립된 무렵의 위 대지 44평에 대한 지료는 매달 23,100원 정도였음을 인정할 수 있고, 이에 일부 저촉되는 듯하는 제1심증인 소외 2(단 뒤에 믿는 부분제외)의 증언과 환송전 당심의 지가 및 임대료 감정결과는 믿기 어렵고 제1심증인 소외 1, 소외 3, 당심증인 소외 4 등의 각 증언과 제1심의 가격 감정결과나 동 가격조회결과 및 을 1,2호증의 기재는 위 인정에 저촉이 되지 아니하고 그밖에 이에 관한 아무런 증거가 없다. 그리고 위 갑 6호증의 기재와 소외 2(단 위에 믿지 않는 부분 제외)의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 위 대지는 목포시내 상업중심지의 도로변에 위치하고 있다는 사실을 인정할 수 있고, 이에 대한 아무런 반증이 없는 바 비록 이 사건의 대지 소유권이 법정지상권에 의하여 제한되고 있어서 그것이 존속하는 한 달리 임대하거나 이용할 길이 막혀있다 하더라도 위에 본 바와 같이 매월 지료가 23,100원 가량이고 상업중심지의 도로변에 위치하고 있다는 사실과 원고가 구하고 있는 지료가 위에 본 지료의 범위내라는 사실 기타 이 사건에 나타난 법정지상권 발생당시의 모든 사정을 참작해볼 때 위 대지의 지료는 한달에 22,000원으로 정함이 상당하다 할 것이고 이와 같은 금액으로 지정될 것을 바라는 원고의 주장이 시세에 비하여 과다한 것이라는 피고 소송대리인의 주장은 당치 않으므로 배척한다. (4) 그리고 원래 지료청구권은 경락건물 소유자의 법정지상권이 성립됨과 동시에 발생하는 것이고 그 지상권자가 경락건물의 점유권을 취득하므로써 비로소 발생되는 것이 아니므로(만일 경락건물의 전소유자가 명도를 지체하였을 때에는 경우에 따라 동 경락건물의 소유자에게 이득반환 또는 손해배상 청구권등이 발생할 것이다) 피고가 위 경락가옥을 64.2.1. 명도받았다는 이유로 그날 이전의 지료청구가 부당하다는 피고 소송대리인의 주장은 그것만으로는 아무런 이유가 없는 것이다. 그리하여 원고는 피고의 위 법정지상권이 성립된 때로부터 현재까지 매월 22,000원의 지료청구권이 있다 할 것이고 이 범위내에서 본소로써 구하는 63.12.1.부터 66.6.22.까지의 지료총계 676,060원의 지급청구권이 있다 할 것이다(이 기간의 총액이 676,126원 66전임은 산술상 명백하나 원고는 676,060원을 청구하고 있다) (5) 그러나 원고가 피고로부터 받은 돈의 명목에 대해서는 다툼이 있을망정 40,000원을 받은 사실과 그 돈이 피고 소송대리인의 대등액 상계 항변대로 상계되어야 한다는 것은 앞서 본바와 같이 원고 소송대리인이 인정하고 있는 바이므로 피고에게는 40,000원의 상계적상에 있는 자동채권이 있다 할 것이고 따라서 원고는 이를 공제하고 남은 636,060원의 청구권이 있다 할 것이다. 4. 결론 그렇다면 본소 636,060의 지급청구는 정당하여 인용할 것인바 이와 다른 제1심 판결에 대한 원고의 항소는 이유 있으므로 제1심 판결을 변경하고 피고의 항소는 이유 없으므로 기각한다. 그러므로 주문과 같이 판결한다. 판사 민문기(재판장) 배석 이석범
72,160	전부금청구사건	66나1753	19,670,303	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	양도금지 특약있는 채권에 대한 전부명령의 효력	전부채권자인 원고가 피전부채권이 양도금지채권인 정을 알면서 전부명령을 취득하였다면 그 전부명령으로서는 피전부채권이 원고에게 이전되었다고 볼 수 없다.	민사소송법 제564조	1976.10.29. 선고 76다1623 판결(판례카아드11361호, 대법원판결집 24③민270, 판결요지집 민사소송법 제564조(8)1054면, 법원공보494호 9464면)	【원고, 항소인】 한성타올공업주식회사 【피고, 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(63가4779 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 1,331,200원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행 선고를 구하다. 【이 유】 피고와 원심피고였던 금강타올공업주식회사 사이에 1962.5.5. 군수용 면수건 160,000매 대금 1,680,000원, 동년 5.9.에 52,000매 대금 878,500원의 제조 납품계약이 체결되어 위 회사는 피고에 대한 위 금액 상당의 미확정 채권을(1962.12.21.에 납품을 완료하므로서 확정채권이 되었다) 취득한 사실, 원고 회사는 1962.5.22. 위 회사를 상대로 한 대구지방법원 62가40 물품대금(금 1,280,000원) 청구사건의 확정된 승소판결에 기하여 위 금액에 이자를 포함한 금 1,331,200원의 변제를 받기 위하여 위 법원으로부터 위 회사에 피고에 대한 전시 미확정 채권중 위 금 1,331,200원에 대한 채권압류 및 전부명령을 1962.6.9.에 받아 1962.6.12.에 위 회사 및 제3 채무자인 피고에게 각 송달된 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 피고는 위 금강타올공업주식회사와 피고간의 전시 면수건 납품계약에는 동 회사의 피고에 대한 물품대금 채권을 타인에게 양도할 수 없다는 특약을 하고 있으며 원고는 이와 같은 양도금지 특약이 있는 사실을 전부명령전에 알고 있으므로 비록 전부명령이 있었다고 할지라도 채권의 이전적 효력이 발생하지 않는다고 주장하므로 살펴보건대 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 8(채권양도 승인원) 공성부분의 성립을 인정하므로서 진정성립이 추인되는 을 제1호증(양도증서) 동 제2호증의 1(양도통지)의 각 기재 내용에 환송전 당심증인 전세정 동 이원기의 각 증언과 변론의 전취지를 모두어보면 전시 금강타올주식회사는 원심피고 중소기업은행에 대하여 전설시의 피고에 대한 채권 합계 금 2,558,500원을 1962.5.24. 양도하고 동지의 통지를 같은 해 6.2.에 피고에게 송달하였으므로 피고는 같은 달 9에 육군 조달감실에서 당시 원고 회사를 대표한 총무부장 전세정과 금강타올공업주식회사의 전무이사 박정준 및 육군조달관계관등과 사이에 전시 두개의 채권전부를 위 금강타올공업주식회사에서 중소기업은행에 양도하였으나 동 채권은 양도금지 채권이므로 피고의 승낙이 없는 한 효력을 발생할 수 없는 것이므로 그중 금 878,500원의 채권에 대하여는 중소기업은행에 양도하기로 하고 나머지 1,680,000원만 가지고도 원고는 채권의 만족을 얻을 수 있으니 동채권으로서 변제받도록 하기로 하는 협의가 있었던 사실(원고 회사의 총무부장 전세정에 대하여 1962.6.9. 육군조달감실에서 금강타올공업주식회사가 중소기업은행에 대하여 채권양도를 하고 그 승인을 구하는 것을 거부하였다고 하는 사실을 들은 것은 원고도 자인하고 있다) 이에 기하여 피고는 동년 6.9에 금 878,500원에 대하여는 위 중소기업은행에 대한 채권양도를 승인한 사실등을 인정할 수 있는바 위 인정 사실등에 미루어 보면 원고는 적어도 1962.6.9.에 있어서는 위 회사의 피고에 대한 이건 면수건대금 채권이 양도금지 채권이었다는 사실을 알았다고 인정할 수 있으므로 원고는 전부명령 송달이 전에 악의였다고 아니할 수 없고 따라서 위 전부명령으로서는 위 회사의 피고에 대한 채권이 원고에 이전되었다고는 볼 수 없다고 할 것이다. 원고는 1962.6.9.에 피고가, 원고가 전부명령에 기하여 전시채권을 취득한 것을 승인하였고 또 양도금지 채권이라는 사실을 동년 8.21.에 알았다고 주장하나 원고가 들고 있는 갑 제3호증(동의서)에 의하여도 피고가 원고에게 채권양도를 승인하였다고 인정할 자료가 되지 못하고 위 동의서가 1962.8.21.에 작성되었다는 사실만 가지고서는 전단인정과 같은 6.9에 원고가 양도금지 특약의 존재를 알았다는 사실을 움직일 자료로서는 부족하다 할 것이므로 동 주장등은 받아드리지 않는 바이다. 그러하다면 유효한 전부명령이 있음을 전제로 한 원고의 본소청구는 그 나머지 점에 대한 판단을 가할 필요없이 이유없음이 명백하므로 이를 기각할 것인바 원판결은 그 이유에 있어서는 위 인정사실과 상이되나 원고의 청구를 기각한 결론은 정당하므로 이를 유지하기로 하여 원고의 항소를 기각하고 민사소송법 제384조 제2항, 제96조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 김홍근 김달식
154,008	형집행이의신청	67초6	19,670,306	자	대법원	형사	결정	수개의 판결이 있는 때의 형의 집행방법	본조 중 전조의 예에 의하여 집행한다 함은 그 각 판결이 선고한 형기를 위 법조의 예에 의하여 경감 집행한다는 취지가 아니고 그 각 판결의 선고형을 합산한 형기를 위 법조의 예에 의하여 그 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 법정형의 장기에 그 2분의1을 가중한 형기 범위내에서 집행한다는 취지이다.	형법 제39조 제2항, 형법 제38조 제1항	null	【신청인, 피고인】【형집행지휘한검사】 오탁근 【주 문】 신청을 기각한다. 【이 유】 신청이유의 요지는, 신청인은 1966.12.30 대법원에서 동원 66도1449호 특수절도 사건으로 징역 단기6월 장기8월의 선고를 받고(파기자판) 그 형의 집행으로 현재김천소년 교도소에서 복역중인 기결수인바 위 대법원판결이유에 명시된바와 같이 그 사건의 범죄는 신청인이 1965.11.14 제주지방법원에서 절도죄로 징역 단기6월 장기10월의 선고를 받고 위 교도소에서 그형의 집행을마친 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 것이였은즉, 위 대법원판결이 선고한 형은 형법 제39조 제2항의 규정에 따라 동법제38조 제1항 제2호의 예에 의하여 집행되어야 할 것이였고 그 예에 의한다면 그 판결에 의하여 집행할 잔형은 징역5월에 불과하는 것(위 두판결중 그 선고형이 중한 제주지방법원의 장기형인 징역 10월에 그 2분의 1을 가산한 형기인 징역 15월중에서 집행을 마친형기를 제한 잔형기) 임에도 불구하고 검사가 위 대법원판결의 선고형을 그대로 집행할것을 지휘하였음으로 인하여 신청인은 위 잔형의 형기가 이미 종료된 현재까지 위 교도소에 그 형의 집행명목으로 불법히 수감되어 있는 실정이므로 본건 이의를 신청한다는데 있다. 생각하건대, 형법 제39조 제2항이 경합범에 대하여 동조 제1항에 의한 수개의 판결이 있는 때에는 그 형을 동법 제38조의 예에 의하여 집행한다는 취지를 규정하였고, 신청인에 대한 대법원 66도1449특수절도 사건의 판결이 그판결의 형은 그 사건의 범죄사실과 형법제37조 후단의 경합범 관계에 있는 범죄사실에 대한 전기 제주지방법원 판결의 형과 동법 제38조 제1항 제2호의 예에 의하여 집행될것이라는 취지를 판시하였음이 소론과 같으나, 위 규정이나 판시에서 그 형을 동법 제38조 제1항 2호의 예에 의하여 집행한다 함은 그 각판결이 선고한 형기를 위 법조예에 의하여 경감집행한다는 취지가 아니고 그 각 판결의 선고형을 합산한 형기를 위 법조의 예에 의하여 그 경합범 중 가장 중한죄에 정한 법정형의 장기에 그 2분의 1을 가중한 형기범위 내에서 집행한다는 취지이니 만큼( 형법 제39조 제2항이 구 의용형법 제51조 제2항과 규정의 형식을 달리하고 있으나, 양법조의 입법취지는 동일한 것으로 해석된다.)소론중 신청인에 대하여 위 대법원판결이 선고한 징역 단기6월 장기8월중 집행할 잔형기는 소론에서와 같은 방법에 의하여 산출되는 5월이 될것이라 하여 그 선고형에 관한 검사의 집행지휘를 논난하는 부분은 독자적인 견해에 지나지 않아 이를 받아들일 수 없으므로 본건신청을 이유없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤
154,005	관세법위반	66도1749	19,670,307	선고	대법원	형사	판결	가. 공소사실의 동일성이 인정된 실례 나. 항소심에서의 공소장 변경의 적부	가. 공소사실의 동일성은 구체적 사실로서 기엽말단의 점까지 동일할 필요는 없고 기본적 사실관계만 동일하면 족하다 할 것이다. 나. 항소심에서도 공소장의 변경은 허용된다.	형사소송법 제298조, 형사소송법 제370조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1966. 11. 25. 선고 66노1048 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 먼저, 변호인 최익균의 상고이유 및 같은 용태영의 추가상고이유에 대하여 판단한다. 기록에 의하면, 검사는 “피고인 2 및 피고인 1은 공소외 1 및 밀수상습자로 일본국 대마도에 도주한후 이즈라하에서 산전 상점을 경영하는 공소외 2와 공모하여 1965.6.5 성명불상 일본인이 경영하는 일소 대리점을 통하여 전기 산전상점으로부터 일본제 자동차메달 77조 6개 싯가 금 656,500원 외 5종계싯가 2,957,500원 상당과 테리비 4대 등을 전기 공소외 2소유 피,티35놋트 5톤에 실어 동국 이즈하라 항을 출발한 후 부산항에 입항하여, 동일오전 3시경 일차 양륙지점인 동항 제4부두 석탄저장에 양륙할려고 하다가 부산시경 소속 사이카의 순찰로, 부산세관옆의 부산시 중구 대교동소재 월광캬바레 뒷편해안으로 양륙지점을 변경하여, 동시경 동소에서 이를 양륙함으로서 금 948,593원 50전 상당의 관세를 포탈하였다”고 공소를 제기하였다가 “피고인 1, 3은 공소외 1과 함께 공소외 성명불상자가 일본국 모처에서 밀수입하는 관세포탈 물품을 운반하기로 1965.5.25경 부터 상호공모하여, 상피고인 4, 제1심상 피고인 1, 2, 3, 공소외 3, 4, 5외 성명불상자 수명을 하수인으로 포섭하여 상호 의사상통을 하는 한편, 송악비니루 회사소유의 부산자 제1,210호 지프차와 부산시경찰병원소속 부산관 제289호 구호차 및 공소외 6 소유의 경북16호(임시번호)로 지프차등 운반 차량을 구입한 후 1965.6.6 새벽 2시 30분경 위 공소외 성명불상 자등이 부산세관옆인 부산시 중구 대청동 소재 월광캬바레 뒷편해안에 수입한 일본제 테트롱 주름치마, 95매, 동양산(쇠자루) 242개, 동양산 (추라스틱자루) 326개, 동우산(나무자루) 240개, 동자동차 구랑구메달(이스즈77조)6개 동금사(1파운드입) 60박스, 동은사(1파운드입) 60박스(이상압수된 부산지방검찰청 1965년 압제2221호 1번 내지 7번의 물건으로 싯가 계금 2,557,500원 상당)동 비우산 650개, 동 13상자(싯가 계금812,500원 상당)와 테리비 1대 및 품명미상의 물품 4개 상자등을 인수받아 그중 비우산 650개등 13상자는 전시 경찰구호차에 실어 피고인이던 제1심상 피고인 2와 상피고인 4, 피고인 3이 함께 부산동구 초량4동768소재 피고인 4집까지 품명불상 4상자는 일심 상피고인이던 김봉오가 부산자 제1210호 지프차에 실어 같은시 동구 초량동 소재 수원지 부근 성명불상자 집에까지 각 이전케 함으로서 위 각 밀수품을 운반한 것이다”.로 공소사실을 변경하고, 적용 법조도 관세법 제198조 제1항을 철회하고, 동법 제200조로 변경할 뜻의 공소장 변경신청을하여, 원심은 이를 허가하고 있는 것인바. 공소사실의 동일성이 인정되자면 구체적 사실로서 지엽말단의 점까지 동일할 필요는 없다 할 것이고, 기본적 사실관계 즉 중요한 사실관계만 동일하면 족하다 할 것이며, 위양 공소사실을 견주어 보면 하나는 위 물품을 양륙함으로서 관세를 포탈했다는 것이고, 하나는 관세를 포탈한 물품을 운반하였다는 것이나, 피고인이 거의 동일한 본건 밀수입품의 관세포탈 또는 운반에 관여하였다는 것으로 양 사실은 행위의 객체인 물품에 있어서, 또 선행행위와 후행행위로 서로 밀접한관계가 있다할 것이어서, 공소사실의 동일성이 인정된다 할 것이므로, 동일성을 인정할 수 없다는 논지는 이유없다할 것이고, 또 형사소송법 제298조 제1항에 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가 철회 또는 변경을 할 수 있다고 규정되어 있으므로, 검사는 벌조의 철회를 할 수 있다 할 것인바, 변호인의 “벌조의 철회는 소인의 철회에 수반되는 것으로서 소인의 철회는 공소의 취소에 의할것이며, 소인을 남겨둔채 벌조를 철회할 수 없다”는 논지는 본건의 경우 그대로 적용할 수 없는 견해로서 채용할 수 없다 할것이다. 그리고, 형사소송법 제370조에 의하면, 제2편중 공판에 관한 규정은 특별한 규정이 없으면, 항소심의 심판에 준용한다고 규정되어 있으므로, 제1심공판에 관한 규정인 동법 제298조도 항소심에 준용됨이 명백하고, 따라서 항소심에서도 공소장의 변경이 허용된다 할 것이니( 본원 1963.10.22 선고 63도247 판결 참조) 이점에 관한 논지도 이유 없다 할 것이다. 다음변호인은 검사는 1966.11.11 공소장 변경허가신청서를 법원에 제출하고, 법원은 변호인의 출석도 없이 동일11:00의 공판정에서 이를 허가하고, 당일 결심하여 판결선고의 기일을 고지하므로서, 피고인으로 하여금 방어의 기회를 주지 않았다고 상고이유를 들고있는 바 기록에 비추어 보면, 그러한 사실을 엿볼 수 있으나, 한편 변호인은 전회 공판 기일에서 당일의 공판기일을 법정에서 고지받았음에도 불구하고, 출석하지 아니하였고, 피고인은 변호인 없이 심리를 받겠다고 진술한 연후에, 변경된 공소사실에 관하여 심리가 시작되고, 피고인은 이에 대한 변명의 기회를 받고도 종전의 변론 및 증거조사의 결과를 원용하여 그와 같은 사실이 없다고 진술하여, 수사기관에서 조사받을 때부터 원심공정에 이르기까지 한결같이 부인하는 태도를 유지하므로서, 더이상 새로운 방어방법을 제출할 기회를 줄 여지가 없었다 할 것이다. 이러한 상황밑에서는 본건 공소사실이 변경되었다하여 피고인에게 불이익을 증가할 염려가 있었다고는 인정되지 않으므로, 논지도 이유없다 할 것이다. 그리고, 또 원심은 증거에 의하여, 피고인은 제1심 공동 피고인 3 등과 같이 공소외 성명불상자가 일본국에서 밀수입하는 물품을 운반하기로 공모한후에 그 밀수품인 본건불품을 운반한 사실을 인정하고 있는 것이고, 그 사실인정에 잘못된점 있음을 찾아 볼 수 없으므로 피고인등이 운반한 물품이 무주물이거나, 점유이탈물임을 전제로하여, 피고인의 본건 소위가 점유이탈물 횡령죄를 구성할 뿐이라는 취지의 주장도 채용할 수 없다 할 것이다. 다음 변호인 용태영의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심판결이 내세운 증거 및 원심이 인용하고 있는 제1심판결 거시의 각 증거를 종합하면, 원판시 사실을 인정할 수 있음이 명백하고, 원심사실 인정의 과정 내지 내용에 채증법칙에 위배된 잘못이 있다거나, 사리에 어긋난 잘못이 있다고 의심할 만한사유가 발견되지 않으며, 또 증거채택에 있어, 소론과 같은 헌법을 위반한 잘못이 있다고 할수도 없다할 것이므로, 논지는 모두 채용할수 없다 할 것이다. 그러므로, 관여법관의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 제399조, 제364조 제4항, 형법 제57조를 적용하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
153,434	소유권이전등기말소	66다2477	19,670,307	선고	대법원	민사	판결	종중대표자가 자의로 대표권을 타인에게 부여하여 종중부동산을 매도한 경우와 표현대리	종중대표자로 선출된 자는 전답 4필지에 국한하여서라도 타인에게 종중대표권을 자의로 부여할 수는 없고 따라서 위 타인이 위 종중 대표자로서 한 종중임야의 처분에 표현대리의 법리가 적용되기 어렵다.	민법 제125조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 최병옥 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 10. 31. 선고 65나383 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 대표자의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 1959.11.6 원고 종중관례에 의하여 소집된 종중회의에서 소외 1을 원고 종중대표자로 선출하여 현재까지 원고종중대표자인 그는 서울 미아동 소재 전답 4필지에 국한하여서만 종중 대표자를 소외 2로 정하고, 동 소외 2에게 위 미아동 전답 4필지에 관한 처분권을 부여한 사실이 있어 소외 2에게 종전과 같이 종중대표권과 처분권이 있는것으로 믿고 또 믿음에 과실 없이 본건 임야에 대한 원고종중의 지분권을 매수한 본건 법률행위에는 표현대리의 법리가 적용되어야 할것이라는 취의의 판단을 하였다. 그러나 원판결이 인정한바와 같이 원고종중의 종전관례에 의하여 소집된 회의에서 원고종중대표자로 선출된 소외 1은 특별한 사정이 없는한 미아동소재 전답 4필지에 국한하여서라도 소외 2에게 종중대표권을 자의로 부여할수는 없을 것임에도 불구하고 그 대표권 부여가 적법한 것으로 인정하고, 따라서 위 미아동소재 전답 4필지에 국한하여 소외 2에게 원고종중을 대표할 권한이 있음을 전재로하여 그가 원고 종중대표자로서한 본건 임야의 지분권처분에 표현대리의 법리가 적용되어야 한다는 취의로 판단한 원판결에는 위 대표권부여에 관하여 심리미진, 이유불비의 위법이 있다 할것이며, 위 대표권부여라는 원판결판단이 대리권부여의 취의라 하여도 그 대리권부여의 사실만으로는 원고 종중의 대표자라고 하여 본건 임야를 처분한 법률행위에 표현대리의 법리가 적용되기 어려울 것임에도 불구하고, 표현대리를 인정한 원판결에는 법령 적용의 잘못이 있다. 할것으로서 이점에관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
153,451	무역법위반	66마156	19,670,307	자	대법원	민사	결정	상공부령 제143호 무역법시행령 제12조의 시행에 관한 건 제6조 제2항의 법의를 잘못 해석한 실례	당초에 통관허가를 받은 물품의 수출에 있어 통관만료일까지에 일부금액 해당의 물품의 통관절차를 마쳤고 잔액에 해당하는 물품을 통관만료일까지 통과을 마치지 못하였으면 동 금액에 해당하는 물품에 한하여 무역법시행령(폐) 제12조의 시행에 관한건(상공부령 제143호) 제6조 제2항에 의한 과태료를 부과할 것이다.	무역법 시행령 제12조	null	【재항고인】【원심판결】 부산지방 1966. 2. 23. 선고 65라306 결정 【주 문】 원결정을 파기한다. 제1심 결정을 취소한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대한판단, 제1심이 재항고인에 대하여 과태료에 처한 무역법위반 사실을 살펴보면, 본건 기록에 편철된 제1은행장의 본건 무역법 17조 위반에 관한 통지서의 기재 내용과 재항고인이 제출한 진술서 및 소명서류의 기재 내용에 의하면, 재항고인... 1965.3.30 한국은행을 통하여 미국 고무 인조포레이숀으로부터 미화 90,000달러에 해당하는 수출신용장(35861호)을 받아 재항고인이 상공부장관으로 부터 1965.7.26 까지 위 90,000달러에 해당하는 고무장화를 수출할것을 허가받었는데, 재항고인은 위 통관 만료일까지 71,340달러 40쎈트에 해당하는 고무장화를 수출하고, 미국의 수입회사로부터 1965.7.1에 위 수출품에 추가하여 10,000달러에 해당하는 고무장화의 선적수출하라는 통보를 받고,같은 해 8.27에 위 미통관물품에 대한 통관기일 연기신청을 내어 같은해 9.8까지 통관기일의 연기를 받은 사실 임을 알수있는바, 재항고인은 당초에 통관허가를 받은 90,000달러상당 고무장화 수출에 있어 1965.7.26 까지에는 71,340달러 40쎈트 해당의 고무장화의 수출통관 절차를 마쳤으므로 잔액 18,659달러 60쎈트에 해당하는 고무장화를 위 통관만료일까지 통관을 마추지 못하였으므로, 동금액에 해당하는 물품에 한하여 무역법시행령 12조의 시행에 관한 건(상공부령 제143호) 제6조 제2항에 의한 과태료를 부과할 것임에도 불구하고, 이미 통관절차를 마친 물품과 추가한 수출품가격까지를 포함한 100,000달러 전액에 해당하는 물품에 대한 통관 연기신청을 해태한 것을 전제로 재항고인에게 과태료 25,700원에 처한것으로 인정되는 제1심 결정을 원심이 만연히 정당한 것으로 유지하여 항고를 기각하였음은 무역법 시행령 제12조의 시행에 관한건 제6조 제2항의 법의를 잘못 해석하여 재판한 위법이 있다 할 것이므로, 이점에 관한 재항고 논지는 이유있으므로 원결정을 파기하고, 제1심결정을 취소하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 주운화
154,039	임대차계약귀속재산공매처분취소	66누176	19,670,307	선고	대법원	일반행정	판결	농지개혁법 제2조 소정의 “부속시설”	농지에 부속한 양수장 시설이 귀속재산처리법에 의하여 처분된 경우에는 그 처분은 당연무효이고 그 시설은 주물인 몽리농지의 수분배자의 소유가 된다.	농지개혁법 제2조	null	【원고, 피상고인】 선정당사자 이인우 【피고, 상고인】 광주관재국장 수계인 광주지방국세청장 【원심판결】 제1심 광주고등 1966. 10. 18. 선고 66구13 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용중 피고의상고로인하여 생긴비용은 피고의 부담으로하고, 피고보조참가인의 상고로인하여 생긴비용은 피고보조참가인의 부담으로한다. 【이 유】 (1) 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 전라남도 함평군 학교면 석정리에 있는 농지 912두락이 분배농지라는 점에 대하여는 당사자간에 다툼이 없다는 사실을 인정하고 그 판결적시의 증거에 의하여, 소의 조선실업주식회사는 1906.8.6 농지와 그에 부대되는 사업을 경영할 목적으로 설립된 회사로서 그 본점을 일본국에 두고, 그 지점은 목포시 축복동에 두었으며, 그 주주가 전부 일본국사람으로서 구성된 일본인 회사라는 점과 본건 양수장 건물과 그 시설일체는 위회사가 소유하고 경영하는 농지인 함평군 학교면 석정리에 있는 원판결 첨부목록 기재의 농지와 위 회사소유의 그외 농지를 경영하기 위하여 1930년 4월경 설치한 것으로서 위 농지경영에 직접 필요불가결한 관계에 있는 시설이라는 점 및 위의 귀속몽리농지와 본건 양수장 시설이 귀속 재산이라는 이유로 국가에게 귀속되었다가 위의 농지에 대하여는 농지개혁법 시행으로 인하여 그 경작자인 원고를 비롯한 그외의 경작자들에게 분배되고, 그 상환까지 완료되었다는 취지의 사실을 인정하고, 이와 배치된 증거를 배척하였는 바, 기록을 검토하여도 위와같은 원심의 증거취사와 사실인정에 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 원심의 사실인정에 위법이 있다는 취지의 논지는 이유없고, 위에서 말한바와 같이 본건 양수장시설이 본건 귀속농지경영에 직접 필요 불가결한 부속 시설이라는 점을 적법이 인정한 이상 가사 소론과 같이 분배농지의 부속시설이라는 점에 관한 시장, 군수의 결정을 받은바 없다 하여도 그것만으로서는 위와같은 원심의 사실인정에 영향이 있다고 할 수 없으며, 본건 양수장 시설이 본건 농지의부속시설인 이상 그 시설의 처분은 농지개혁법에 의하여 처분되여야 함에도 불구하고 아무권한 없는 피고가 위시설은 농지에 부속된것이 아니고 단순한 귀속재산에 불과하다는 전제하에 이를 귀속재산처리법에 의하여 처분하였음은 원심이 판단한 바와 같이 당연무효라 아니할 수 없고, 본건 양수장 시설이 본건귀속 농지의 부속시설이며, 그 양수장 시설과 그 몽리 농지가 모두 위회사 소유로서 그 소유자가 동일한 이상 원심이 “다른 특별한 사정이 없는한 본건 양수장시설은 종물로서 주물인 그 몽리농지의 수분배자인 원고를 비롯한 그외의 농지수분배자들의 소유에 귀속되었다”고 판단하였음은 정당하므로 이와 반대된 논지는 이유없다. (2) 피고보조참가인의 상고이유에 대하여 살피건대, 위 (1)에서 말한 바와같이 위의 회사가 그 소유농지의 경영을 위하여 본건 양수장 시설을 설치하였고 그 시설이 위 농지경영에 직접 필요불가결한 관계에 있는 농지개혁법 제2조 소정의 부속시설에 해당된다고 원심이 적법히 인정한 이상 본건 시설은 농지개혁법의 적응이 없는 단순한 귀속재산에 불과하다는 전재로 아무 권한없는 피고가 귀속재산처리법에 의하여 처분하였음은 당연무효라 아니할 수없으므로 가사 소론과 같이 원심이 본건 몽리의 평수를 인정하는데 있어서 잘못이 있다고 가정하더라도 피고의 처분을 무효라고 판단한 원판결 결과에는 아무 영향이 없다 할것이므로 이유없다.(원판결 첨부의 원고 선정당사자를 선정한 선정자의 수와 원판결 첨부의 몽리농지 일람표에 기재된 선정자와의 수가 일치하지 아니한다는 논지에 대하여는 원고가 당원에서 본건 소송중 그 일치되지 아니한 선정자에게 관한 부분의 소를 취하하였으므로 판단하지 아니하기로 한다) 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 최윤모
154,011	강도상해,특수절도	67도178	19,670,307	선고	대법원	형사	판결	도망하던 절도 공범의 한사람이 추격하는 피해자에게 상해를 가한 경우와 직접상해를 가하지 아니한 다른 공범에 대한 결과적 가중	도망하던 절도공범의 한 사람이 체포를 면할 목적으로 추격하는 피해자에게 폭행을 가하여 상해를 입힌 경우에는 다른 공범자 역시 그 폭행을 전혀 예기하지 못한 것으로 볼 수 없는 이상 강도상해의 형사책임을 면할 수 없다. (결과적 가중범)	형법 제337조, 형법 제335조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1967. 1. 10. 선고 66노338 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 미결구금일수 중 30일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 각 상고이유를 판단한다. 원판결은 피고인에게 대하여 강도상해죄를 인정하는 이유로서, 피고인은 공소외 1등과 공모 합동하여, 1965.3.11.04:30경 피해자 공소외 2의 집에 담을 넘어 들어가서 동인 소유의 텔레비젼등 물건을 절취한 후, 그 집을 나오려고 하는 찰나 주인인 위 이 선길에게 발각되어 모두 도망하게 되고, 추격하는 공소외 2에게 대하여 공범중 일인인 공소외 1이 체포를 면하기 위하여 미리 준비하여 갖고 있든 장도리로 동인의 얼굴을 때려 상처를 입힌 사실을 인정하기에 족한바, 무릇 강도상해의 죄는 결과적 가증범으로서 절도에 대한 수인의 공범자중 어느 한사람이 체포를 면탈할 목적으로 타인에게 폭행을 가하여 상해의 결과를 발생시킨 경우에는 다른 공범자 역시 결과에 대한 인식여부에 불구하고, 강도상해의 형사책임을 면할 수 없는 것이라고 판시하고 있는바, 원심의 이와같은 설명은 법리상 석연치 못한 점이 없지아니하나, 피고인은 공소외 1과 공모합동하여, 원판시 절도 행위를 저지르고, 피해자에게 발각되어 도망할때에 피해자 공소외 2에게 체포되지 아니 하려고, 공소외 1이 피해자 공소외 2에게 원판시와 같은 폭행을 할 것을 전연 예기하지 못한 것으로는 볼수 없으므로, 원심이 피고인에게 대하여 형법 제337조, 제335조의 강도상해죄가 성립한다고 판단한 것은 결국 정당하다고 본다. 논지 이유 없다. 이리하여, 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 형법 57조에 의하여, 상고이후의 미결구금일수의 본형산입을하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,430	부당이득금반환(본소),소유권이전등기말소(반소)	67다53,54	19,670,307	선고	대법원	민사	판결	미상환 농지에 대한 정지조건부 매매의 효력	상환미료중인 분배농지에 대한 매매계약이라도 상환곡이 완납되고 그 후에 농지가 매수인에게 인도된 경우에는 상환완료를 정지조건으로 한 매매로 볼 것이다.	농지개혁법 제16조	대법원 1962.11.22 선고 62다603 판결 대법원 1963.8.22 선고 63다141 판결	【원고(반소피고), 피상고인】【피고(반소원고), 상고인】【원심판결】 제1심 강경지원, 제2심 대전지방 1966. 12. 3. 선고 66나337, 338 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고 겸 반소원고의 부담으로한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 분배농지에 대한 상환곡은 소관면에 납부하면 그로 인하여 상환곡납부의 효력이 생기는 것이고, 소관면에서 지정된 은행에 불입하는 여부나, 시기는 상환자에 대하여 아무런 영향이 없다고 할것 인바, 기록에 의하면 원심이 증거에 의하여 이 사건 토지에 대한 상환곡 환산대금을 1962.10.27에 소관면에 납부하였다고 인정한 조처에 아무런 채증법칙 위배의 위법이 없으며, 원심이 소론 을 제13호증에 대하여 면에서 상환곡 환산대금을 같은해 12.19(원심이 11.27로 판시한 것은 오기로 인정된다)에 수납은행에 불입하였다고 인정한 조처에 아무런 위법이 없다. (을 제13호증의 불입액수로 보아 면에서는 여러사람의 상환곡 환산대금을 모아 두었다가 한꺼번에 불입한 것으로 보인다) 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 기록과 원심판시 이유에 의하면, 원심이 이 사건 농지는 원래 망 소외 1이 분배받은 것으로서 상환미료중 1957.1.20피고가 이를 매수하여 인도를 받아 경작중 1959년음 12.18역시 상환미료중의 분배농지인 이 사건 농지를 다시 원고에게 매도한바, 원고는 1962.10.27 미상환 양곡의 환산대금을 완납하고, 같은해 11.27당시 시행 중인 분배농지 소유권 이전등기에 관한 특별조치법에따라 원고명의로 소유권 이전등기를 마친후 1965년이 지난후 소송에 의하여 원고가 인도받은 사실을 확정한바, 상환미료중인 분배농지에 대하여 매매계약이 체결된후 그 농지에 대한 미상환액이 완납되고 다시 그 후에 그 농지가 매수인에게 인도 되었다면, 별다른사유가 없는한 그 매매는 상환 완료를 정지조건으로 하는 매매로 볼것이라 함이 본원의 판례( 1963.8.22 선고 63다141 판결참조)이므로, 원심이 원고와 망 소외 1 간의 이 사건 농지의 매매는 상환완료를 정지조건으로 한것이라고 인정한 것은 정당하고, 아무런 위법이 없다. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고는 이 사건 농지를 분배받고 상환미료전에 망 소외 1로 부터 매수하여 이의 인도를 받아 경작하였다는 것이므로, 이는 농지개혁법 제16조에 위배되어 무효라 함이 본원의 판례( 1962.11.22 선고 62다603 판결참조) 로서 피고의 이 사건 농지에 대한 매매계약은 무효라 할것이고, 따라서 피고에게 대하여, 부당이득금반환을 명한 원심조처는 정당하다 할 것이다. 이상의 이유로 인하여 논지는 모두 이유없으므로, 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 나항윤
153,433	담보취소신청기각결정에대한재항고	67마56	19,670,307	자	대법원	민사	결정	집행정지를 위한 담보사유가 소멸되었다고 볼수 없는 사례	제3자 이의의 소에서 강제집행을 불허한다는 가집행선고의 원고승소 판결이 있었다 할지라도 집행채권자인 피고의 불복상소로 인하여 사건이 상소심에 계속케 된 이상 그 집행정지를 위한 담보의 사유가 소멸되었다고 할 수 없다.	민사소송법 제505조, 민사소송법 제507조	null	【재항고인】 홍성우 【상 대 방】 김선자 【원심판결】 서울고등 1966. 12. 26. 선고 66카316 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다. 생각하건대, 강제집행의 목적물에 대한 제3자 이의의 소가 계속중 그 소송의 원고가 그 집행을 정지시키기 위하여, 수소법원에 담보를 조건으로하는 집행정지 신청을 하여, 동법원의 명령에 따라 담보금을 공탁하고, 그 결정을 얻어 이로써 그 집행을 정지 시켰을 경우에, 그후 이의의 소에서 그 집행을 불허한다는 가집행 선고부의 원고승소 판결이 있었다 할지라도 그에 대한 집행 채권자인 피고의 불복상소로 인하여 사건이 상소심에 계속케된 이상 그판결이 상소심에서 파기될 가능성은 남아있는 것인만큼, 그 판결로서 위 진행정지를 위한 담보의 사유가 소멸되었다고는 할수없을 것이니, 본건에서 원심이 재항고인이 상대방 김선자를 피고로하는 서울고등법원 66나1648 유체동산 가압류에 대한 제3자 이의 사건에서 1966.11.18 재항고인 승소의 가집행선고부 판결이 선고되었던 사실은 인정하면서, 그판결에 대하여 상대방이 상고하여 사건이 상고심에 계속중에 있다하여 재항고인이 그 가압류집행의 정지를 위한 위 법원 66카154 집행정지 사건의 담보로서 공탁하였던 금 120,000원에 관하여, 위 가집행 선고부 판결로써 그 담보의 사유가 소멸되었다는 것을 이유로 하는 본건 담보취소 신청에 대하여 그 판결이 상고심에서 파기환송될 가능성이 있는 것이라 하여, 이를 기각한 조치는 정당하였다고 할것이므로, 원심의 위 조치를 논난하는 소론의 논지를 받아드릴 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제413조 제2항, 제400조, 제384조에 의하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 최윤모 나항윤
72,255	강도상해피고사건	66노382	19,670,307	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 확정	부정기형의 선고와 불이익 변경금지의 원칙	피고인만이 항소한 사건에서 부정기형을 선고할 경우 그 장기가 원심의 선고형보다 높아질 때에는 불이익 변경금지의 원칙상 부정기형을 선고할 수 없다.	소년법 제2조 , 제54조 , 형사소송법 제368조	null	【피 고 인】 윤석영 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(66고13343 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 원심판결 선고전의 구금일수 중 165일을 위 본형에 산입한다. 【이 유】 이 사건에 대한 항소이유의 문제점 첫째로, 피고인의 변호인은 피고인은 만 20세에 달하지 못한 소년임에도 불구하고 만 20세가 넘는 자로 인정하여 정기형을 선고한 원심의 조처는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못을 범하였다고 함에 있고, 둘째로 동 변호인 및 피고인은 피고인이 판시절도의 범행에 가담한 사실은 있으나 강도상해의 범행을 한 사실이 없음에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 강도상해의 형사책임을 물었음은 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범하였다고 함에 있다. 먼저 위 첫째 항소이유를 살피건대, 피고인의 당심 공정에서의 진술에 김제군 백산면장 강재희 작성의 피고인에 대한 호적초본(기록24-25정)의 기재내용을 종합하면, 피고인은 1949.3.23.생으로 아직 20세에 달하지 못한 소년법상의 소년임을 인정할 수 있으므로 피고인에 대하여는 부정기형을 선고하여야 할 것이었던바 원심은 원심 공정에서의 피고인의 허위진술을 취신한 나머지 피고인이 1945.5.25.생인 성년인것처럼 인정하고 나아가서 피고인에게 정기형을 선고하였음이 기록상 명백하므로 이는 원심이 사실을 오인하고 인하여 소년법 제54조의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 아니할 수 없으니 이점에 대한 변호인의 논지는 이유있다 할 것이므로 동 변호인 및 피고인의 다른 항소이유를 판단할 것도 없이 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 범죄사실 및 증거관계는 원심에서의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다. 법에 비추건대, 판시소위는 형법 제337조, 제335조, 제30조에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인에 대하여는 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위 안에서 처단할 것인바, 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은법 제54조에 의하여 부정기형을 선고하여야 할 것이나, 이 사건은 피고인만이 항소한 사건으로서 위 형기범위 안에서 피고인을 부정기형으로 처단한다면 그 장기가 원심에서 선고한 형인 징역 3년 6월보다 무겁게 되어 형사소송볍 제368조 소정의 불이익 변경금지의 원칙에 배치되므로 부득이 피고인을 정기형인 징역 3년 6월에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 165일을 위 본형에 산입한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 박병기 김윤경
153,429	손해배상등	67다19	19,670,307	선고	대법원	민사	판결	군용차량에 민간인이 편승한 과실에 대한 과실상계 주장	군용차량에 민간인이 편승하였다가 전복사고로 사망한 때에는 편승한 피해자에게도 과실이 있다고 하지 않을 수 없다.	민법 제763조, 민법 제396조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 11. 17. 선고 66나614 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 원판결이 인용한 제1심 판결이유에 의하면, 본건 자동차 전복사고는 공무수행 중인 피고 예하 군인의 운전과실로 인한 것인바, 그 차에 편승하였다가 본건 사고로 사망한 민간인인 피해자 소외 1이 그 차에 편승하게된 것은 동인의 간청에 인한 것이라 하더라도, 동 피해자의 편승사실과 본건 사고와 의사이에는 상당인과 관계가 있다고 보기는 어렵다고 하여, 피고의 과실상계의 항변을 배척하였다. 그러나 피해자의 본건차량의 편승이 전복사고 자체에 대하여서는 인과관계가 없다고 하더라도, 피해자가 편승하지 아니하였더라면, 본건 사고가 발생하였다 하더라도, 동인의 사망이라는 결과는 발생하지는 아니하였을 것이므로, 피해자의 본건사고 차량에의 편승사실과 피해자의 사망사이에는 상당 인과관계가 있다고 봄이 상당할 것이고, 원고 주장의 본건 불법행위는 자동차 전복사고로 인한 피해자의 사망이라는 사실인바, 특단의 사정이 없는한 공무수행중인 군용차량에 민간인은 편승 할수 없다고 할것이므로, 본건사고 차량에 편승한 피해자에게도 본건 불법행위에 관하여 과실이 있다고 하지 않을 수 없음에도 불구하고, 원판결이 위에서 본바와 같은 이유로 피고의 과실상계의 주장을 배척하였음은 판결에 영향을 미친 이유불비의 위법이 있다 할것이니, 논지 이유있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
72,161	사해행위취소청구사건	66나493	19,670,308	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 확정	가. 사해행위 취소청구를 인용한 사례 나. 사해행위 취소의 소의 상대방	가. 채권자를 해할 목적으로 수익자가 채무자와 통모하여 채무자 소유임야에 대하여 매매를 가장하여 수익자 명의로 소유권이전등기를 넘겨간 것은 사해행위이다. 나. 사해행위 취소의 소의 상대방은 언제나 이익반환청구의 상대방인 수익자에 한하고 채무자를 피고로 하여서는 아니된다.	민법 제406조	1961.11.9. 선고 4293민상263 판결(판레카아드6822 6823호, 대법원판결집 9민65, 판결요지집 민법 제406조(9,10)405면) , 1964.4.14. 선고 63다827 판결(판례카아드6791호, 판결요지집 민법 제406조(25)407면) , 1967.12.26. 선고 69다1839 판결(판례카아드2187호, 대법원판결집 15③민417, 판결요지집 민법 제406조(36)408면)	【원고, 피항소인】 이완전 【피고, 항소인】 이복순 【원심판결】 제1심 전주지방법원 군산지원(66가720 판결) 【주 문】 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 피고와 소외 김동오간의 별지목록 기재 부동산에 대한 66.6.9.자 양도행위는 이를 취소한다. 피고는 동 부동산에 대하여 66.6.9. 전주지방법원 부안등기소 접수 제4897호로서 경유된 매매에 인한 소유권이전등기중 소외 김동오의 2분의 1 지분권말소등기절차를 이행하라. 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구의 취지】 주문 제2,3,4항과 같다. 【이 유】 피고가 소외 김동오의 처라는 사실과 소외 김동오가 별지목록기재 부동산의 2분의 1지분권자인데 동 소외인으로부터 피고가 주문 3항에 표시된 바와 같은 지분소유권이전등기를 마친 사실, 그리고 원고가 65.12.23.부터 66.5.22.까지의 사이에 위 소외인에게 황동절품 황도절분 알미늄절품등을 임치한 사실등에 관하여는 당사자간에 다툼이 없는 바, 변론의 전취지에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 6호증의 1,2의 각 기재내용에 제1심증인 이충렬, 정규송, 신요섭 등의 증언과 변론의 전취지등을 종합하여 살펴보면 원고가 소외인에게 맡긴 물품의 수량은 황동절품이 3,910키로 황동절분이 3,300키로 알미늄절품이 150키로이며 그 임치계약의 내용은 언제든지 원고가 요구할 때 물건을 반환하며 만일 반환하지 못할 때에는 싯가 상당액을 지급키로 한 것이었다는 사실과 동 소외인이 위 임치물건을 임의처분하고 그 싯가액인 1,525,670원의 돈마저 주지 않고 있는 사실등을 인정할 수 있고 위 증거자료중 이에 저촉되는 부분은 믿기 어렵고 그밖에 이에 대한 아무런 반증이 없으며 원고가 채무자인 위 소외인에게 66.6.1.경 반환청구를 했다는 사실과 동 소외인의 위 수치물건 임의처분일자가 66.6.6.경이었다는 사실 및 위 인정의 물품대금 1,525,670원이 동 처분 당시의 싯가라는 사실등은 피고 소송대리인이 명백히 다투지 않고 있으므로 이를 자백한 것으로 볼 것이다. 그리고 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1,2 피고가 공성부분을 인정하므로 전정성립이 추정되는 갑 2호증 각 공성부분의 성립에 다툼이 없고 변론의 전취지에 의하여 각 사성부분의 성립을 인정할 수 있는 갑 3호증 내지 5호증의 각 기재내용에 제1심 증인 이충렬, 신요섭, 정규송의 증언과 변론의 전취지를 종합하여 원고의 채무자인 위 소외인 원고외에도 여러 사람에 대한 약 2,000,000원 정도의 채무가 있는데 그 사람의 재산으로서는 이에 미달되는 본건 임야지분권과 창고 하나 뿐이라는 사실, 그 사람과 그 처인 피고는 위에 본 원고의 채권이 성립된 다음인 66.6.9. 채권자를 해칠 목적으로 통모하여 그 중 본건 임야를 마치 66.5.1. 매매한 것처럼 가장하여 주문에 적힌 바와 같은 등기를 끝마친 사실등을 인정할 수 있고 을 1호증은 이에 대한 반증이 되지 못하고 그밖에 위 인정을 번복할 아무런 증거도 없다. 그렇다면 채무자인 위 소외인과 피고의 위 인정행위는 사해행위라고 볼 것인바 피고 소송대리인은 가항변으로 이 사건에 있어서 등기원인은 피고와 소외 김동오간의 게약임에 명백하므로 그 당사자인 양명을 상대로 청구해야 하는데 이에 이르지 않은 본소는 당사자 적격에 흠결이 있어 각하를 면치 못한다고 주장하나 원래 사해행위의 취소는 상대적으로 밖에는 효력을 발생하는 것이 아니므로 피고 적격은 언제나 이익반환청구의 상대방에게만 있는 것이고 채무자를 동 취소권행사의 공동피고로 할 수는 없는 것이며 본소가 사해행위 취소청구임은 앞서 본 청구의 취지와 이유 설시에 비추어 명백하니 가항변은 이유없어 채용할 수 없다. 그리하여 원고의 본소 청구를 인용할 것인 바 원고의 청구범위를 초과 이용했고 또 말소할 등기표시도 잘못된 제1심판결을 변경하고 위 인용의 범위에 대한 피고의 항소는 이유 없으므로 기각한다. 그러므로 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 박종창 배석
72,162	수표금청구사건	66나1691	19,670,310	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	횡선수표의 취득과 인적항변의 절단	본건 수표가 횡선수표이고 당일 입금이라는 주의문자가 기재되어 있었으므로 수표를 취득하는 자는 통상의 수표에 비하여 항변권 등이 부착될 가능성이 있다고 의심하였을 것이라고 예상되나, 그런 사실만 가지고서는 채무자를 해할 것을 알았다고 인정할 수 없고 달리 소외인이 본건 수표를 편취하였다는 사실을 원고가 알았다고 볼 아무런 자료가 없으므로 원고의 본건 수표의 취득은 정당하다.	수표법 제22조	1967.10.12. 선고 67다1955 판결(판례카아드2135호, 판결요지집 수표법제21조(1)774면)	【원고, 항소인】 김원유 【피고, 피항소인】 임휴렬 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가974 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 350,000원 및 이에 대한 1965.1.19.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 위 제2항에 한하여 가집행 할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 피고가 1965.1.17. 액면 금 350,000원 발행일자 1965.2.17. 지급지 발행지 모두 서울특별시 지급인 주식회사 제일은행 장사동지점으로 된 선일부 수표 1매를 발행한 사실, 원고는 동 수표를 소외 유창으로부터 교부받아 동월 18. 원고의 거래은행인 한일은행 종로지점에 제시하였으나 분실수표라는 이유로 지급 거절이 된 사실등은 당사자간에 다툼이 없다. 피고는 이건 수표를 발행하게 된 것은 소외 장주성이 사업자금을 구하고 있는 것을 이용하여 원고와 위 유창은 공모하여 동인의 재산을 편취할 생각으로 1965.1.13.경 원고는 위 장주성에게 자금 1,000,000원 정도를 융통해 주겠다고 제의하고 동 유창은 금 650,000원 상당의 담보물을 확보되어 있으니 금 350,000원의 신용있는 선일부 수표만 있으면 원고로부터 융자를 받아 동업을 하겠다고 하므로 위 장주성은 소외 송기명에게 그와 같은 수표를 구하여 줄 것을 부탁하였고 동 송기명은 피고에게 그와 같은 수표를 발행해 주면 동인이 금 150,000원 피고가 금 200,000원을 사용할 수 있다고 하므로 피고는 전단 인정과 같은 수표를 발행하면서 횡선을 하고 당일 입금이라는 주의문자까지 넣어서 송기명에게 교부하였던바 위 유창은 위 장주성, 동 송기명으로부터 위 수표를 받아 원고로부터 현금과 교환해 오겠다고 한 후 수표의 반환이나 현금의 지급이 없었고 원고는 동월 18. 은행에 제시한 것이므로 이는 위 양인의 사기에 인한 의사표시로서 이를 취소한다고 주장하므로 살펴보건대 원고와 위 유창이 공모하여 이건 수표를 편취하였다는 취지의 을 제1호증(통고서), 동 제5호증(고발장), 동 제7,8,9,15,16,17호증(각 진술조서)의 각 일부 기재내용 및 원심증인 송기명 동 장주성의 각 증언은 뒤에 설시하는 다른 증거들에 비추어 이를 믿을 수 없고 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1 내지 9(각 진술조서) 원심증인 유창의 증언에 의하여 진정성립이 추인되는 동 제1호증의 1내지 3(각 수표)의 각 기재 내용에 원심증인 이화자의 증언과 동 유창, 동 이승철, 동 장광석의 각 증언 일부에 변론의 전취지를 모두어 보면 소외 장주성은 1964.12.8.경 소외 주식회사 서울공사 대표이사 한정팔 발행의 수표 2매로서 위 유창을 통하여 원고로부터 금 350,000원(현금으로 받은 액수는 선이자 공제하고 금 315,000원)을 융통받은 후 그 수표가 지급거절이 되었으므로 원고는 위 유창에게 위 금원의 반환을 독촉하게 되니 동인은 소외 장주성으로부터 위 돈의 변제를 받을 목적으로 금 1,000,000원 가량을 융통할 수 있는 곳이 있는데 금 350,000원의 수표가 있으면 다른 담보물과 합하여 가능하다고 허언을 하고 동 장주성은 이를 믿고 소외 송기명을 통하여 피고로부터 이건 수표를 발행케 하여 위 유창에게 현금과 교환을 위하여 그 이면에 담보적인 의미로서 서명날인을 한 후 교부 양도하였던바 동인은 이를 전시 지급거절이 된 수표의 변제로서 원고에게 교부양도한 사실을 인정할 수 있고 위 인정사실에 저촉되는 위 증인들의 증언부분은 당원이 이를 믿지 않은 바이다. 그러나 위 유창이 이와 같은 경위로 이건 수표를 편취하였다는 사실을 원고가 알았다고 인정할 아무런 자료가 없는 이 건에 있어서는 원고의 이건 수표의 취득은 정당하다고 아니할 수 없으므로(다만 이건 수표는 횡선수표이고 당일 입금이라는 주의문자가 기재되어 있었으므로 수표를 취득하는 자는 통상의 수표에 비하여 항변권등이 부착될 가능성이 있다고 의심하였을 것이라고 예상되나 그런 사실만 가지고서는 채무자를 해할 것을 알았다고 인정할 수 없는 것이다) 수표 발행인인 피고는 소지인인 원고에게 그 액면금 및 제시일 이후인 1965.1.19.부터 수표법 소정이율인 연 6푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 본소 청구는 정당하여 이를 인용할 것이바 이와 다른 견해로서 원고의 청구를 배척한 원판결은 부당하고 이 항소는 이유 있으므로 원판결을 취소하기로 하여 민사소송법 제386조, 제96조, 제89조, 제199조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 김홍근 김달식
154,025	행정처분효력정지가처분각하결정에대한항고	63두11	19,670,313	자	대법원	일반행정	결정	귀속재산 처리법 또는 귀속재산 처리에 관한 특별조치법에 의하여 해산된 영리법인의 청산위원회 또는 청산인이 성격	가. 주식만이 귀속된 국내법인의 청산위원회 또는 청산인은 그 영리법인의 기관에 지나지 않는 것으로서 행정기관이라 할수 없다. 나. 군수의 임야대장상의 개재 삭제행위는 행정처분이 아니다.	귀속재산처리법 제8조 제4호, 귀속재산처리에관한특별조치법(폐) 제3조	null	【신청인, 항고인】 최학진 【피신청인, 피항고인】 삼국석탄 청산위원회 【원심판결】 서울고등 1963. 10. 29. 선고 63부70 결정 【주 문】 항고(특별항고)를 기각한다. 【이 유】 항고대리인들의 항고이유(일반항고가 허용되지 않는 결정에 대한 항고이므로 특별항고로 본다)에 대하여 판단한다. 1945. 8.9 이전에 한국내에서 설립등기가된 영리법인인 이상 그것이 귀속 재산처리법 제8조 제4호의 규정에 의하여 해산되었거나 귀속재산 처리에 관한 특별조치법에 의하여 해산 되었음을 막론 하고 그 청산위원회 또는 청산인은 당해 영리법인의 기관에 지나지 않는 것이고 그 해산의 근거가된 위 각법이나 그 시행령중의 청산위원회 또는 청산인이나 그들의 해산법인의 재산처리에 관한 규정들은 정부가 적어도 2분의 1이상의 주식 또는 지분권을 차지하는 당해법인의 재산을 보호하며, 이를 신속하고 유효적절하게 처리케 하기 위한 특별규정일뿐으로 청산위원회나 청산인의 위와같은 성격을 좌우하는 성질의것은 아니라고 봄이 현재의 당원관례(원결정 적시 대법원 4294행상 121 판결전의 당원 판례는 위 판결로서 변경되었던 것이다)이니만큼 원심이 본건 피신청인 삼국석탄주식회사 청산위원회는 1945.8.9 이전에 환국내에서 설립되었던 삼국석탄 주식회사를 1956.3.31 귀속 재산 처리법 제8조 제1항 제4호에 의하여 해산하고 1957.12.12 동법시행령에 따라 조직한 동회사의 기관이며, 그 위원회가 동 회사소유 계쟁 재산에 관한 청구인과의 임대차계약을 1963.8.30 자로 취소하였다는 각사실을 확정한 후 그 임대차계약의 취소는 위 해산회사의 청산위원회가 그 회사청산사무를 적절히 처리하기 위하여 취한 조치었을뿐으로 이를 행정처분이라고는 할 수 없다 하여 위 위원회를 상대로하여 그 취소의 효력정지를 구하는 청구인의 본건 신청을 각하하였음은 정당하였다고 할것인바, 소론 (제1.2.3점)은 전술한 현재의 당원판례에 상반되는 견해(대체로 변경전 당원판례의 견해)와 귀속재산처리에 관한 특별 조치법의 관계조문에 관한 독자적인 해석으로서 위 청산위원회가 행정기관이고 그가한 위 임차계약의 취소는 행정처분이 있다고 독단함으로써 원결정의 판시내용을 논난하는 것이니 그 각 논지를 모두 이유없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제413조 제2항, 제400조, 제384조에 의하여 주문과같이 결정한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 나항윤
72,163	임시주주총회결의무효확인청구사건	66나1816	19,670,314	선고	서울고법	민사	제8민사부판결 : 확정	주주총회 결의무효확인의 소와 당사자 참가요건	주주총회결의 무효확인의 소로 회사만이 피고 적격을 가진다고 할 것인바, 이 사건에 당사자 참가인들은 회사 아닌 원고들에 대한 청구로서 주주총회 결의무효확인의 청구를 하고 있으니 이 부분 청구는 소의 이익이 없어 부적법하다.	상법 제380조 , 민사소송법 제72조	1966.7.26. 선고 66다1021,1022 판결(판례카아드1300호, 판결요지집 민사소송법 제72조(28)810면)	【원고, 항소인 겸 피항소인】 김대영 외 1인 【피고, 항소인 겸 피항소인】 대림기업주식회사 【당사자참가인, 피항소인】 고희옥 외 7인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가270, 3016 판결) 【주 문】 가. 원판결중 원고들의 청구를 기각한 부분에 대한 원고들의 항소를 기각한다. 나. 원판결중 당사자 참가인들의 청구를 인용한 부분을 취소한다. 다. 당사자 참가인들의 소를 각하한다. 라. 소송비용은 1,2심을 통하여 당사자 참가로 인하여 생긴 소송비용은 당사자 참가인들, 그 나머지 비용은 원고들의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 1. 원고들은 (1) 피고 회사의 1965.7.20.의 박재정을 이사겸 대표이사직에서, 박종근, 송태인을 각 이사직에서, 이종군을 감사직에서 각 해임하고, 한진석, 김유학을 공동 대표이사로 이종군을 이사로 최문자를 감사로 각 선임하는 내용의 주주총회 결의는 무효임를 확인한다. (2) 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고, 2. 당사자 참가인은, (1) 원고들과 피고는 (가) 피고 회사의 1965.1.20.의 고희욱을 이사겸 대표이사직에서, 고희덕, 양석형, 김성진, 이종갑을 각 이사직에서, 안병화를 감사직에서 해임하고 권태홍을 이사겸 대표이사로, 임승국, 장영권을 각 이사로, 구자성을 감사로 각 선임하고, 상호를 풍안기업주식회사로 변경하는 내용의 주주총회결의, (나) 피고 회사의 1965.2.5.의 안봉준을 이사로 선임하는 내용의 주주총회결의, (다) 피고 회사의 1965.3.11.의 권태흥을 이사겸 대표이사직에서 임승국, 장영권, 안봉준을 각 이사직에서, 구자성을 감사직에서 각 해임하고 김대영을 이사겸 대표이사로, 한진석, 김유학, 이종군, 박종근, 정상환, 우세창, 최병진, 황규진, 이상익을 각 이사로, 송태인을 감사로 각 선임하고 상호를 대림기업주식회사로 변경하기로 하는 내용의 주주총회결의, (라) 피고 회사의 1965.5.8.의 이종군, 박종근, 우세창, 최병진, 황규진, 이상익을 각 이사직에서, 송태인을 감사직에서 각 해임하고, 한천석을 이사로, 우영순을 감사로 각 선임하는 내용의 주주총회결의, (마) 피고 회사의 1965.5.8.의 이종군, 박종근, 우세창, 최병진, 황규진, 이상익을 각 이사직에서, 우영순을 감사직에서 각 해임하고, 박재정을 이사 겸 대표이사로, 송태인, 박종근을 각 이사로, 이종군을 감사로 선임하는 내용의 주주총회결의, (바) 피고 회사의 1965.7.20.의 박재정을 이사겸 대표이사직에서, 박종근, 송태인을 각 이사직에서, 이종군을 감사직에서 각 해임하고, 한진석, 김유학을 이사겸 공동 대표이사로, 이종군을 이사로, 최문자를 감사로 각 선임하고, 상호를 유한기업주식회사로, 공고방법을 일간 한국일보와 경향신문에 게재하기로 변경하는 내용의 주주총회결의, (사) 피고 회사의 1965.8.4.의 상호를 대림기업주식회사로 변경하는 내용의 주주총회결의, 는 모두 무효임을 확인한다. (2) 소송비용은 모두 원고들과 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 1. 원고들의 청구에 대한 판단 (1) 피고 회사는 상법에 의한 주식회사로서 1961.7.2. 설립된 발행할 주식 총수 2,000주(1주의 액면액 1,000원)의 회사인 사실, 피고 회사는 발기설립의 절차를 밟아 설립되었는바, 발기인인 고희욱이 700주, 발기인인 이태숙, 동 고준식, 동 안병화, 동 안강자, 동 고희덕, 동 최연규가 각 200주, 발기인인 김중호가 100주를 각 인수하여 주주가 된 사실, 피고 회사는 1965.7.20. 원고의 청구취지 기재와 같은 내용의 주주총회 결의가 이루어졌다고 하여, 서울민사지방법원 1965.8.3. 접수에 의한 위 결의 내용에 따른 등기를 마친 사실은 모두 당사자 사이에 다툼이 없다. 피고는 위 발기인들이 주식을 인수한 사실을 자백한 후 이를 철회했으나, 위 철회가 진실에 반하고 착오에 인한 것이라고 인정할 증거 없으므로, 위 자백철회는 그 효력이 없다고 볼 수밖에 없다. (2) 원고들은 위 주주총회 결의는 무효다. 즉 그 당시 원고들이 피고 회사의 전 주권을 가진 주주이었는데, 원고들의 출석없이 비주주만으로서 이루어진 주주총회결의란 있을 수 없다고 주장함에 대하여, 피고는 이를 부인하므로 우선 위 총회가 개최되었다는 당시 원고들이 피고 회사의 주주인가, 주주가 아니라면 그밖에 소 제기의 이익이 있는가의 점에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(등기부등본), 을 13호증(정관)의 각 기재에 원고 김대영 본인신문의 결과를 종합하면, 원고 김대영이 1965.3.12. 피고 회사의 대표이사직에 취임하고, 그해 4.16. 발기 주주들로부터 피고 회사의 주식 전부를 양수하기로 함에 있어, 피고 회사는 당시 주권발행이 안되어서 발기 주주들로부터 주권의 배서양도를 밟지 아니한 사실, 그해 7.8.에 위 원고는 위 대표이사직을 사임한 후, 그해 12월경에 이르러 당시 피고 회사의 대표이사가 아님에도 불구하고, 피고 회사의 대표이사 김대영 명의를 모용하여 피고 회사의 전 주식의 주권을 발행일자를 1965.4.16.로 허위기재하여 발기 주주들 앞으로 발행하고, 즉일, 발기 주주들로부터 위 주권 전부를 배서의 방식에 의하여 위 원고가 양수한 것으로 각 기재 소지하다가 동 주권중 1,100주를 원고 이태구에게 배서양도하여 동 주권을 원고 이태구가 소지하고 있는 사실, 피고 회사는 위 주권 외에는 아무런 주권도 발행하지 아니한 사실 및 원고들은 위 총회가 개최되었다는 때나 현재에 있어서, 위 회사의 임원도 사원도 아닌 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 갑 2호증의 1 내지 18(주권), 갑 4호증(진정서), 갑 5호증의 1 내지 7(주권대장), 갑 6호증의 1 내지 7(주권대장), 갑 6호증의 1 내지 10(주식명의 개서청구서), 갑 7호증의 1 내지 10(양도서), 갑 9호증(주식이동 대장)은 진정성립을 인정할 자료 없고, 갑 11호증(송태인 증인조서), 갑 12호증(박 종근 증인조서)의 기재내용은 그대로 믿을 수 없고, 달리 반증이 없다. 그렇다면 원고들이 가지고 있는 전기 인정의 피고 회사의 주권은 피고 회사가 적법하게 발행한 주권이 아니므로 이를 피고 회사의 유효한 주권이라고 볼 수 없고, 따라서 이를 원고들이 각 소지하고 있다고 해서 피고 회사의 주주라고 볼 수 없으며 또 원고 김대영이 주권을 발행하지 않은 피고 회사의 발기 주주들로부터 위 주식을 양수했다고 하더라도 적법하게 발행된 주권의 배서양수등 절차를 밟지 아니한 이상 위 원고는 양도인인 발기 주주들에 대한 관계에 있어서만 동 양도계약상의 채권자의 지위에 있을 뿐이고, 피고 회사에 대하여는 주주로서 대항할 수 없다고 할 것이며, 그밖에 원고들이 피고 회사의 임원도 아닌 사실이 위에서 인정한 바와 같으므로 결국 원고들은 피고 회사의 주주총회 결의 무효확인의 소를 제기할 법률상의 이익을 가지지 아니한다고 할 것이므로 원고들의 본건 결의 무효확인의 청구는 나머지 점에 관한 판단을 기다리지 아니하고, 그 이유 없음이 명백하다 할 것이다. 2. 당사자 참가인들의 참가의 소에 대한 판단 당사자 참가인들은 원고들과 피고를 상대로 하여, 참가 청구취지기재의 총회 결의 무효의 확인을 구하므로 생각하건대, 당사자 참가의 신청은 원고와 피고에 대하여 각 별개의 적법한 청구가 있어야 하고 별개의 청구가 있다 하더라도 어느 한편에 대한 청구가 부적법한 경우에는 참가가 부적법이라 할 것이며, 주주총회 결의 무효확인의 소는 회사만이 피고 적격을 가진다고 할 것인바, 이 사건에 있어서 당사자 참가인들은 원고들에 대한 청구로서도 총회 결의 무효의 확인의 청구를 하고 있음은 당사자 참가인들의 청구취지에 의하여 명백하므로 회사가 아닌 원고들에 대한 이 부분 참가청구는 소의 이익이 없어 부적법하다 할 것이니, 결국 참가인들의 이 사건 참가의 소는 참가의 요건을 구비하지 못하였고 따라서 부적법한 것이라고 볼 수밖에 없다. 3. 결론 그렇다면 원고들의 본소 청구는 이유 없어 기각하고, 당사자 참가인들의 참가의 소는 부적법하므로 각하할 것인바, 원판결중 원고들의 청구를 기각한 부분은 당원과 결론을 같이 했으므로 정당하고 원고들의 이 부분 항소는 이유 없어 기각하기로 하고, 원판결중 당사자 참가인들의 청구를 인용한 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 참가의 소를 각하 하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 89조, 93조, 94조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 신창동(재판장) 서용은 김홍재
72,164	압수금환부청구사건	65나2249	19,670,315	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	국가기관(검사)이 압수금이 멸실되어 그 대신 손해배상을 하여야 할 경우 압수물인 미화의 멸실 당시의 국내 시가에 의한 환산대금을 지급할 것인가 변론종결 당시의 싯가에 의하여 지급할 것인지 여부	반환목적물이 멸실되어 이행불능이 되었을 경우에는 금전배상의 원칙에 따라 원래의 압수물인 미화의 멸실 당시의 싯가에 의한 환산대금을 지급할 의무밖에 없다 할 것이다.(미화시세의 등귀가 예견 또는 예견할 수 있는 경우를 제외하고)	형사소송법 제332조	1967.7.4. 선고 67다836 판결(판례카아드8478호, 판결요지집 민법 제393조(16)38면)	【원고, 항소인 겸 피항소인】 황춘길 【피고, 항소인 겸 피항소인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가11209 판결) 【주 문】 원고와 피고의 항소를 각 기각한다. 항소비용은 각자 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고 소송대리인은 원판결중 원고 패소부분 취소와 당심에서 청구취지를 변경하여 피고는 원고에게 미화 33,500불 및 이에 대한 64.12.4.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 만일 피고가 위 미화를 지급하지 아니하려면 금 9,152,000원 및 65.8.19.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하고, 피고 소송대리인은 항소취지로 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 동 제9,10호증, 같은 을 제1호증, 동 제4호증의 1의 기재 내용에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고는 소외 중국인 채몽황, 동 서위 등과 공모하여 59.12.11. 홍콩으로부터 미본토불 3,000불을 주한 중국 대사관 앞으로 오는 항공등기 우편을 이용하여 밀수입한 후 이를 소지하다가 판매하고 동년 12월 18일경 미본토불 5,000불을 위와 같은 방법으로 밀수입하여 불법 소지하고 60.1.27.경과 같은 달 30일 2회에 걸쳐 미본토불 도합 33,500불을 밀수입하려다 수사 당국에 발각되어 관세법 위반사건으로 입건되어 위 미본토불 33,500불을 60.2.5. 경찰에 압수당하였는바, 원고에 대한 위 관세법 위반 사건은 기소되었으나 원고가 치외법권을 가지고 외교사절의 일원이라는 이유로 위 압수된 미본토불에 대한 몰수의 선고 없이 공소기각의 판결이 있었고 동 판결은 62.4.25. 확정된 사실과 동 압수물은 위 판결 확정 후 서울지방 검찰청에서 보관하고 있던 중 62.8.3. 소외 정락기의 불법행위로 편취당하여 점유를 상실하게 된 사실을 각 인정할 수 있고 이를 뒤집을 증거는 없다. 그런데 형사소송법 제332조에 의하면 몰수한 물품에 대하여 몰수의 선고가 없는 때에는 압수를 해제한다고 규정되어 있는바, 위 인정 사실에 의할 때 원고로부터 압수된 본건 미본토불 33,500불은 그 본안판결에서 몰수의 선고 없이 동 피고 사건은 공소 기각으로 확정되었음을 알 수 있으므로 검사는 당연히 위 압수가 해제된 본건 미본토불 33,500불을 피압수자인 원고에게 반환하여야 할 의무가 있다 할 것이다. 그러나 위 압수물은 소외 정락기의 불법행위로 편취되며 검사는 동 압수물을 원고에게 반환할 수 없게 되었음은 전단에서 인정된 바와 같으니 피고는 위 압수물의 반환에 가름하는 손해배상으로 당시의 미화 1불당 공정 환산율 130대1의 비율에 의한 한화 금 4,355,000원을 배상한 의무가 있다 할 것이다. 원고는 본건 반환청구에 있어 피고가 위 미화의 점유를 상실하였다 하더라도 미화는 대체성이 있고 피고는 다른 미화를 보유하고 있으므로 다른 미화로 반환하여야 한다고 주장하나, 본건 압수와 반환의무의 성격은 피고의 직원인 검사가 형사소송절차에 의한 공법상의 점유를 취득하였다가 압수가 해제되므로 피압수자에게 압수물을 반환하게 되는 법률관계로 이러한 때에 있어서의 반환의무는 사법상에 있어서의 임치 내지는 소비임치 관계가 있는 경우와 동일시 할 수는 없고 다른 사정이 없는 한 국가의 기관인 검사는 압수되었던 물품(압수물이 화폐인 경우에도 같다)의 반환의무 밖에 없고 동 반환 목적물이 멸실되어 이행불능이 되었을 경우에는 금전 배상의 원칙에 따라 원래의 압수물인 미화의 멸실 당시의 국내 시가에 의한 환산대금을 지급할 의무밖에 없다 할 것이다. 또한 원고는 본건 손해금으로는 당심 구두 변론종결 당시의 미화환율인 불당 273원 20전의 비율에 의한 금원을 지급하여야 한다고 주장하고 그 주장의 근거로 미화 시세의 변동 등귀는 피고가 능히 예견할 수 있고 또한 예견이 가능한 것이라는 데 있으나 원고의 전거증에 의하여도 이와 같은 점을 인정할 자료는 없고 달리 이와 같은 사실이 공지의 사실이라거나 법원에 현저한 사실이라고 보기도 어려우므로 피고는 위에서 설시한 범위의 배상의무 밖에 없다 할 것이다. 따라서 원고의 위의 주장은 모두 이유없어 이를 배척한다. 다음에 피고는 다투기를 첫째, 원고는 본건 압수 미화에 대한 소유권이 없고 그렇지 않다 하더라도 원고는 본건 발생 후 본건 미화에 대한 소유권을 포기한 것이라 하나 원고의 본건 반환 청구의 성격을 위에서 설시한 바와 같이 본다면 원고가 본건 미화에 소유권이 있고 없음을 문제가 안되므로 더 이상 판단할 필요가 없으며 원고가 본건 미화에 대한 소유권을 포기하였다는 입증은 성립에 다툼이 없는 을 제1,2호증의 기재 내용만으로는 그를 인정하기에 부족하다 할 것이다. 둘째로, 피고는 원고의 본건 미화의 취득은 범법 행위에 해당하니 원고는 그 반환청구권이 없다고 다투나 본건 미화가 몰수되지 아니하였음은 위에서 본바와 같고 달리 원고의 본건 반환청구권 행사를 위법하다고 볼만한 사유도 없으므로 피고의 이 주장은 법률상 이유가 없고 셋째로, 피고는 원고는 본건 미화를 외국환관리법에 규정한 절차에 따른 신고 및 예치 절차를 경유하지 아니하였으니 본건 청구를 할 수 없다고 다투나 외국환관리법상의 입법취지는 외국환의 대내외적 거래를 국가의 관리 통제아래 두므로 통화가치의 안정과 외화자금의 효율적인 운영을 기하고자 함에 있는 것이고 본건과 같은 청구권의 행사를 금하고 있다고 볼 수는 없으므로 이 점에 대한 피고의 주장 역시 이유없다 할 것이다. 그렇다면 원고의 본소청구는 위에서 인정한 금 4,335,000원과 이에 대한 본건 소장(본건에 있어서는 지급 명령 정본)송달 익일임이 기록상 명백한 64.12.4.부터 위 금원 완제일까지 민사법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 한도내에서 이유있고 그 나머지는 이유없어 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이 하는 원판결은 정당하고 원고와 피고의 각 항소는 이유없어 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여서는 같은 법 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영국(재판장) 이상원 조언
232,399	약정금청구사건	66나426	19,670,316	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 확정	소개료 청구를 할 수 없다고 한 사례	부동산 소개업자가 일정한 요금을 받으려면 그 소개로 거래계약이 성립되고 따라서 소개와 계약의 성립간에는 인과관계가 있어야 하므로 소개업자가 거래의 소개를 의뢰받아 소개에 종사하고 그후 소개를 받은 당사자간에 거래계약이 성립된 경우라 할지라도 그 성립된 계약이 소개업자의 매개에 의하여 성립되지 아니하였다고 할 때에는 소개비 지급의 특약이 없는 한 소개로 인한 소개료를 청구할 수 없다.	소개영업법 제2조	null	【원고, 항소인】 원고 1외 1인 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원(66가199 판결) 【주 문】 이 항소를 기각한다. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다. 【항소취지 및 청구취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고등에게 금 2,000,000원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 위 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 제1,2심을 통하여 피고 부담으로 한다. 주문 제2항에 한하여 가집행을 할 수 있다. 【이 유】 피고가 소외 영품상사주식회사로부터 위 소외인 소유인 부산 중구 (주소 생략) 대지 120평 외 수필의 대지 및 위 지상 건물등을 1965.11.5. 매수한 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 원고등은 피고 및 위 소외인간에 이건 부동산 매매에 있어서 당초 56,000,000원 홋가하던 것을 원고등이 약 8개월동안 백방으로 노력하여 피고로 하여금 48,000,000원에 매수케하고 피고로부터 소개료 및 사례금으로 돈 2,000,000원을 받기로 약정한 후 매매를 성립시켰다고 주장하고 피고는 이를 부인함으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(부동산매매계약서)에 적혀진 내용에 원심 및 당심증인 소외 1, 원심증인 소외 2의 일부 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론전취지를 한데모아 새겨보면 피고 대리인 소외 1은 1965.4월경 원고 2의 소개로 부산 중구 대교동 소재 삼양다방에서 소외 영풍상사회사 대리인 소외 3과 만나 그 자리에서 이건 부동산을 매매함에 있어 소외 영풍상사 회사측에서 총 평수 779평을 800평으로 보고 매평당 70,000원 합계 56,000,000원으로 호가하고 피고측에서는 모두 43,000,000원으로 보아 매매를 진행중 서로 가격조정을 보지 못하고 결렬되어 이건 매매계약이 성립되지 아니한 사실 및 그후 소외 1은 원고등의 개입없이 소외 3으로부터 전후 3차례에 걸친 매매권유에 따라 이건 부동산을 48,000,000원에 매수하기로 합의를 보아 피고는 1965.11.5. 소외 영풍상사 회사와의 간에 이건 매매계약이 성립된 사실을 인정할 수 있고 위 인정을 달리하는 원심증인 소외 3의 일부증언(앞에서 믿는 부분 제외) 소외 4 당심증인 소외 3의 각 증언 및 당심에 있어서의 원고 2 본인신문의 결과는 당원이 이를 믿지 않는 바이고 달리 위 인정을 뒤집어 원고 주장과 같은 약정 하에 이건 부동산의 매매를 원고등이 성립시켰다고 믿을만한 증거가 없다. 다음 원고는 예비적 청구로서 원고의 위 약정금 청구가 이유 없다 하더라도 원고는 이건 매매의 소개비로 위 매매대금 43,000,000원에 대한 소개료 1푼 5리에 해당하는 돈 720,000원을 청구하는 바이라고 주장함으로 살피건대, 갑 제2호증, 동 제3호증에 적혀진 내용에 원심증인 소외 5의 증언에 의하면 소개업자가 매개를 하였을 때에는 소개영업법에 따른 소개료를 받기로 되어있는 사실을 인정할 수 있으나 부동산 소개업자가 일정한 요금을 받으려면 그 소개로 거래계약이 성립되고 따라서 소개와 계약의 성립간에는 인과관계가 있어야 함으로 소개업자가 거래의 소개를 의례 받아 소개에 종사하고 그후 소개를 받은 당사자간에 거래계약이 성립된 경우라 할지라도 그 성립된 거래계약이 소개업자의 매개에 의하여 성립되지 아니하였다고 할 때에는 소개비 지급의 특약이 없는 한 소개로 인한 소개료를 청구할 수 없다 할 것인바 이들 이건에 있어서 보건대, 소외 영풍회사와 피고와의 간에 성립된 매매계약이 원고등의 소개 알선에 의하여 성립되지 않았음은 위 인정한 바와 같고 이건 매매계약이 위 소외인등 간의 직접 거래에 의하여 성립된 이상 이건 매매계약은 원고등의 소개알선에 의하여 성립되지 아니하였음이 명백함으로 원고등은 피고에게 그 소개비 청구를 할 수 없다 할 것이다. 그렇다면 피고가 원고등에게 소개비로 돈 2,000,000원을 지급하기로 한 약정에 따라 원고등이 이건 부동산매매를 성립시켰음을 전제로 한 원고등의 본위적 청구 및 예비적 청구는 다른 점에 대한 판단을 할 것 없이 모두 실당함으로 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원심판결은 결국 정당하다고 인정됨으로 민사소송법 제384조에 의하여 원고등의 이 항소를 기각하고 소송비용 부담에 관여하는 같은 법 제95조, 제93조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 강승무 최재호
154,038	행정처분취소	64누26	19,670,321	선고	대법원	세무	판결	일본인에게 명의신탁하였던 부동산에 대하여 1945.8.9 이전에 받은 확정판결과 1945.8.28 군정장관의 지령	일본인에게 명의신탁한 부동산에 대하여 1945.8.9 전에 확정판결을 받았다면 군정장관 지령에 의한 출소기간 경과에 불구하고 그 소유권을 잃지 않는다.	미군정법령 제33호, 미군정법령 제103호, 1948.8.28자 미군정관 지령	null	【원고 상고인】 장석종 【피고 피상고인】 성동세무서장 지치벽 【원심판결】 제1심 서울고등 1964. 1. 14. 선고 63구179 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결은 본건 임야가 원고 선대망 장기원의 소유였던바, 동인이 1938.10.4 이를 일본인 후꾸우지에게 명의신탁하였던 관계로 등기부상 위 후꾸우지 명의로되어 있던중 그 소유권귀속에 관한 분규가 있었기에 위 장기원의 상속인인 원고는 위 후꾸우지를 상대로 1940년중 당시 경성지방법원에 동원 동년민 제4271호로 위 임야에 대한 신탁해재로 인한 소유권이전등기절차 이행청구의 소송을 제기하여 1941.5.23 원고승소의 판결을 받았고 그 판결이 그해 6.8 확정되었던 사실을 인정하였음에도 불구하고 원고가 그 확정판결에 기한 이전등기절차를 밟지않았던 관계로 위 임야가 1945.8.9 현재 등기부상 여전이 위 후꾸우지의 소유명의로 있었으므로 8.15. 미군정청이 그 임야를 귀속재산으로 취급하게 되었고, 원고는 그 취급에 대하여 법정기간내에 귀속해재 또는 권리 확인에 관한 절차를 밟은 사실이 없었음을 인정함으로써 그 임야는 완전히 귀속재산으로 화하였다고 단정하였다. 그러나 미군정법령 제33호(1945.12.6 공포실시)가 1945.8.9 현재의 일본인 소유재산은 동일로서 군정청이 획득하여 소유한다는 취지를 명시하였고, 동법령을 적용하는 방편으로 부동산에 있어서는 1945.8.9 현재 등기부상 일본인 명의에 등재되어 있는 권리를 모두 일응 일본인의 권리로 취급하게 되었던 것이라 할지라도 미군정장관이 공포 시행한 포고법령등을 종합고찰 함으로써 동 장관은 그가 설치한 군정청으로 하여금 일정당시의 일반적인 법질서나 전주민 (국적의 여하를 불문)의 권리관계를 존중하면서 군정목적을 달성하기 위한 시책으로 구정쇄신을 꾀하게 하였던 것임을 알수 있고, 일방 위와같이 귀속재산취급을 받게된 재산에 대한 한국인의 권리에 관하여는 그에대한 확정판결의 효력을 그대로 인정하여 오다가 법령 제103호 (1946.8.30 공포시행)로서 군정청에 재산소청위원회를 설치함과 동시 동 위원회로 하여금 당시까지 확정판결이 없는 사건과 새로 재기되는 그러한 권리주장(형식적 귀속재산에 대한 권리주장)에 관한사건들을 전담하고 이에 대하여 확정판결과 같은 효력이 있는 재결 또는 명령을 하게 하였던 것이나, 1946.8.28자 군정장관 지령으로서 다시 그러한 권리에 관한 쟁송을 모두 일반재판소에 이송케 함과 동시 그 권리주장에 관한 출소기간을 그해 8.31까지로 재한하였던 것이므로 그 기간경과후에는 이미 재소하지 않은 위와같은 권리에 관하여는 새로히 그 권리주장을 할 수 없게 된결과 그러한 형식적 귀속재산들에 한하여 그것이 완전한 귀속재산으로 화하게되었던 것임을 알 수 있는 바이니, 위 지령도 본건 임야에 대한 원판시와 같은 확정판결의 효력을 좌우하는 것은 아니었음이 명백하다. 그러한즉 원판결이 본건 임야에 대하여 이미 그 판시와 같은 확정판결 까지 받은 원고의 소유권이 위 지령이 정한 출소 기간의 경과로서 소멸되고 그 임야가 완전히 귀속재산화 하였던 것으로 단정하였음은 그 지령의 취지와 출소기간의 법리를 오해한 위법을 면치못할 것이니, 소론 중 이점에 관한 논지(제3점)은 이유 있다 하여 다른논점(제1,2점)에 대한 판단을 생략하고, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 나항윤
154,006	비상상고	63오4	19,670,321	선고	대법원	형사	판결	보병학교장의 교육병령에 대한 항거와 구국방경비법 제16조 제1항에 규정된 항명죄	육군보병학교에 입교한 법무장교 후보생들이 교육중 종합시험에 응함에 있어서 진위형 문제답안 전부에 [X]표를 하여 제출한 행위는 국방경비법 제16조 제1항에 규정된 항명죄의 요건을 충족시키지 못한다.	국방경비법 제16조 제1항, 군형법 제44조	null	【피 고 인】【비상상고인】 검찰총장 【원심판결】 중앙고등 군법회의 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 중상고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 기록 제3책중에 편철되어 있는 원판결의 판결문(원본)에 의하면, 그 판결이 「피고인 후보생 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8은 1961.11.13 제5기 법무장교 후보생으로서 육군보병학교에 지원 또는 소집에 의하여 입교한후 4주간의 소정교육을 받고 있던 중인자 등으로서 피고인 등은 동년 12.2.08:00경 소속학교 제6호 강당에서 동일시부터 동일 10:50까지의 간에 실시되는 학술학 종합시험에 응시하고자 대기하고 있던중 동 시험감독관인 소외 대위 (이름 생략)으로부터 착석지시를 2차 받었음에도 교육받은대로 응하지 아니하고, 제각기 임의로 착석함으로서 전시 (이름 생략)에 의하여 이미 시험지가 놓인 좌석에 엄연히 착석하지 아니하였음에 분개한 전시 (이름 생략)은 “뭐 이따위 새끼들이 있어 자식들아 아침부터 재수 없게” 등 운위의 욕설을 피고인등에게 가함에 피고인등은 이에 격분운위하고 있으나, 어디까지나 정당한 방법으로 건의하는 일방부과된 명령에는 순응함이 마땅함에도 피고인등은 교관의 비신사적 욕설을 가지고 피고인등은 동시험의 진위형 제170문제중 피고인 5는 약 130문제에 대하여 피고인 6은 약 30문제에 대하여 이여의 피고인등은 그 전부에 대하여 동 답안용지에 각 시험문제를 읽지않고, 일률적으로 표시를 함으로서 그 시간이 허용된 시험문제 동 시험개시후 10분내지 20분 사이에 시험답안지를 제출한 사실은 고의의 소위로 충분히 해석할 수 있으며, 소속학교장의 교육명령에 속하는 동시험의 응시를 각 고의로 불복종한 것이다.」 는 사실을 인정하고, 그 인정과 같은 각피고인의 소위는 행위시 법에 의하면, 국방경비법 제16조 제1항에 해당되고 재판시 법에 의하면 군형법 제44조 제2항에 해당되는 것이라 하여 군형법 부칙 제2조 제1항형법 제50조 제2항에 의하여 그 양법조 소정형의 경중을 비교한끝에 전자의 형을 경하다하여 형법 제1조 제1항에 의하여 이에 국방경비법 제16조 제1항을 적용하고, 동법 최고형벌표중 동조항 소정형기 범위에서 각 피고인에 대하여 각 징역 1년을 선고하였음이 명백한바, 검찰총장 대리 검사 황창주의 위 판결에 대한 비상상고이유를 요약하면 그 요지가 구 국방경비법 제16조 제1항 소정의 항명죄는 군법피적용자인 군인이 명령권 있는 상관의 작전용병에 관한 정당한 특정명령(작위 또는 부작위를 요구하는 의사표시)에 대하여 그것을 인식하면서 고의로 이에 불복종함으로서 성립되는 범죄이니 만큼 위 판결이 판시한바와 같은 육군 보병학교장의 교육명령에 속하고 학술종합시험응시에 관한 일반적인 명령은 동법 제36조 소정의 근무태만의 죄 동법 제45조 소정의 도전적 언동에 관한 죄나 동법 제47조 소정의 개활법의 객체가 되는 경우는 있을지언정 항명죄의 객체는 될 수 없는 것이 었고 또 그것이 항명죄의 객체가 될 수 있는 것이라고 가정하더라도 위 판시와 같은 피고인들의 진위형 시험문제에 대한 불성실한 응시 행위를 그 명령에 대한 고의의 불복종에 해당되는 행위라고도 할 수 없을 것이니, 위 판결이 그가 인정한사실에 대하여 국방경비법 제16조 제1항을 적용처벌하였음은 법률의 위반을 면치 못할 것이라 함에 있음을 알 수있다. 생각하건대, 원래 국가와의 특별권력관계하에 상명하복의 엄격한 군규에 따라 국토방위의 사명을 위한 무정량의 충성으로서 군무에 종사할 의무를 지니고 군대생활을 하는 군법피적용자들에 대하여는 명령복종이란 그 생활에있어서의 가장 중요한 규범이 될 것인바, 그 규범중 일반적인 법령, 규칙, 규정, 일과등의 명령적 규정의 위반행위에 관한 여러가지 죄책을 각별히 정한 국방경비법이 특히 그 제16조로 「정당한 상관의 명령」을 불복종하는 행위를 항명죄라 하여 따로히 규정하였고(군형법은 제44조에 이에 관한규정을 하였다) 동법의 최고형기표중에서 동조 제1항의 항명죄에 대한 최고형기를 다른 명령적규정 위반행위의 그것에 비하여 특히 장기로 정한점에 비추어 감안함으로서 위 제16조 제1항의 항명죄는 그 객체인 「정당한 상관의 명령」은 당해명령을 할 수 있는 직권을 가진 장교인 상관이 특정의 군법피적용자(개인 또는 특정할 수 있는 다수인)에 대하여 군무에 속하는 특정사항에 관하여 하명(구두, 서면 전화 전산등의 방법으로 직접 또는 제3자를 통하여 전달하는 명령)된 명백히 불법한 내용이라고는 보여지지 않는명령(작위 또는 부작위를 요구하는 명확하고 구체적인 의사표시)을 이르는 것이고(따라서 진술한 바와같은 명령적 규범들은 본죄의 객체가 되지 않는다) 그 행위인 「고의로 불복종」이란 위와같은 하명을 받은 군법피적용자가 그 명령의 내용을 인식하였음에도 불구하고, 고의적으로 (주관적 요건)이에 복종하지 아니하는 행위(객관적요건)를 말하는 것이라고 제한적으로 해석하여야 할 것이다. 그러한즉 전시한 원판결이 그 판시와 같은 피고인들의 각 소위가 그들이 소속되어있던 육군보병학교장의 교육 명령(전술한바와 같이 위 명령은 항명죄의 객체가 아니다)에 속하는 동시험의 응시를 고의적으로 불복종한 행위(그 행위도 응시에 대한 불복종이라고 단정하기 어렵다)에 해당된다하여 그것을 행위시 법인 국방경비법 제16조 제1항에, 재판시법인 군형법 제44조 제2항에, 각해당되는 것이라고 단정함으로서 그 각 소정형의 경중을 비교한 끝에 결국 그 형이 경한 국방경비법 제16조 제1항을 적용하여 처단하였음은 항명죄의 「정당한 상관의 명령」과 「고의로 불복종」이란 요건에 관한 해석을 그릇한 위법을 면치못할 것이니 이점에 있어 그 판결은 파기되어야 할 것이고, 또 위 설시에 의하여 원확정판결이 피고인에게 불이익한 것이였음이 명백한바인즉, 원심 군법회의로 하여금 그 사건에 대하여 다시 판결케하기 위하여(1963.12.14 각령 제1678호로서 제정되어 그달 16일부터 시행된 일반 사면령에 의하여 그해 11.30 전의 군형법 제44조나 국방경비법 제16조에 위반한 행위는 사면 되었던 것이나, 공소사실에 대한 면소의 판결도 유죄의 판결에 비하여 피고인들에게 유리한 것이된다) 사건은 그 군법회의에 환송되어야 할 것이다. 그러하므로, 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 나항윤
153,426	손해배상	66다2658	19,670,321	선고	대법원	민사	판결	의제자백의 법리를 오해한 위법이 있는 실례	피고는 공시송달에 의한 소환을 받고 변론기일에 출석하지 아니한 자로서 변제하였다는 취지의 항변을 한 사실도 없는데 원고가 제출한 증거에 의하여 변제의 항변사실을 인정함은 의제자백의 법리를 무시한 허물이 있다.	감사원법 제31조, 민사소송법법 제139조	null	【원고, 상고인】 대한주택공사 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 10. 26. 선고 64나1516 판결 【주 문】 (1) 원심판결중 원고의 피고 정세원에게 대한 청구부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. (2) 원고의 나머지 피고들에게대한 상고를 모두 기각한다. (3) 전항의 상고비용은 정세원을 제외한 나머지 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인 전봉덕의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여, 피고 1과 피고 2에게 대하여 감사원이 내린 판정에 표시된 금액은 이 사건에서 원고가 위 피고들에게 손해배상으로서 청구하는 금액보다 많게 되어 있으니 뒤에서 보는바와 같이 원심판결이 잘못될것은 없다. 원심이 확정한바와 같이 심계원의 판정이 확정되었으면 감사원법 제31조 제5항에 의하여 국세징수법중 체납처분의 규정에 의하여 위 판정을 집행할수 있으니 원고의 위의 두피고에게 대한 본건 손해배상 청구는 원고측으로부터 특별한 사정에 대한 주장 입증이 없는한 권리보호의 필요가 없다고 보는것이 당원의 판례이다( 대법원 1962.9.27 선고 62다381 판결참조). 논지는 당원의 판례와 저촉되는 이론을 전개하는 것이므로 채용할 수 없다. 2. 제2점에 대하여, 원심은 피고 3에 대한 청구는 그 이유있음을 인정하면서도 (갑 제7호의 기재와 증인 소외 1의 증언에 의하여)이 피고는 그 횡령한 돈을 전부 원고공사에게 변제한 사실이 분명하니 원고의 이피고에게 대한 본건청구는 그 이유없다고 판단하고 있다. 그러나 피고 3은 공시송달에 의한 소환을 받고 원심 변론기일에 출석하지 아니한자로서 전혀 변제하였다는 취지의 항변을한 사실이 없다. 이처럼 피고가 변제의 항변을한 사실도 없는데 원심은 원고가 제출한 증거에 의하여 변제의 항변사실을 인정하고 있는 셈이된다. 필경 원심의 위와 같은 판단은 의제자백의 법리를 무시하고 원고청구를 배척한 허물을 면하기 어렵다 할것이다. 그렇다면 원심판결 중 피고 3에 대한 상고는 그이유있다 하겠으므로 이 피고에 대한 부분은 파기하여 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 3. 제3점에 대하여, 위에서 본 세 피고들을 제외한 나머지 피고들에 관하여 원심이 손해발생기간과 신원보증기간이 부합하는 부분에대한 손해와 이것이 부합하지 아니한 부분에 대한 손해와 구분할수 있는 증거를 제시하도록 원고에게 대하여 특히 입증을 촉구한 분명한 흔적은 엿보이지 아니하는 것은 과시 논지가 말하는 바와같다. 그러나 위와 같은 점에관한 입증의 책임은 원고에게 있는 것이므로 원고로서는 법원의 입증촉구가 있건 없건 스스로 입증하여야 될터인데 기록에의하면 이점에 관하여 전혀 입증이 되어있지 아니하다. 이러한 관계로 원심이 위의 9명의 피고들에게 대한 본건 손해배상 청구가 증거부족으로 이유없다고 판단한 것은 정당하다. 증거의 채부에관한 권한은 사실심인 원심에 전속되는 것이므로 원심이 원고측 증거가 개괄적이라 하여 채택하지 아니하였다 할지라도 잘못일 것은 없다. 논지는 필경 그럴듯한 근거도 제시하지 못하면서 원심의 적법인 사실인정의 과정을 비난하는데 지나지 아니한다. 원심판결에는 심리미진의 위법도 없다. 그렇다면 피고 정세원을 제외한 나머지 피고들에게대한 상고는 모두 그 이유없는것이 되므로 상고들은 기각하기로 하고, 이 피고들에게대한 상고비용은 이 피고들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
153,427	소유권이전등기말소	66다944	19,670,321	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 시행전에 농지를 양도하여 자경하지 아니하고 다만, 등기부상 소유명의만 있는 전소유자가 농지개혁법 시행후에 한 저당권 설정등기의 효력	농지에 대하여 실질적 소유권이 없고 자경하지도 않은 자는 본법의 실시와 동시에 그 토지에 대하여 아무런 권리도 보유할 수 없게 된 것이므로 비록 등기부상 소유명의를가지고 있더라도 그 후에는 그로부터 권리를 취득할 수 없다.	농지개혁법 제5조 제2항	null	【원고, 상고인】 장창희 외 2명 【피고, 피상고인】 장기종 외 3명 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1966. 4. 13. 선고 65나792 판결 【주 문】 원고 장창희의 피고 김병주, 동 강봉선, 동 장기종에게대한 상고를 기각한다. 동 원고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 동 원고의 부담으로 한다. 원판결중 원고 장성희, 동 장수진의 피고 신현돈, 동 장기종에게대한 부분(충남 공주군 사곡면 세동리 답1224평에 관한것)을 파기하고, 그 부분의 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 원고들의 상고이유 1을 판단한다. 원판결을 기록과 대조하여 검토하건대, 원판결의 증거취사와 사실인정에 소론과같이 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 할수 없으므로, 증거에대한 독자적인 가치판단을 전제로 원판결의 전권사항인 사실인정을 비난하고, 심리미진의 위법이 있다는 주장은 이유없다. 2. 같은 이유 2를 판단한다. 원고 장창희의 공주군 사곡면 세동리 답 867평에 관한 피고 김병주 동 강봉선 동 장기종에게 대한 청구부분을 살피건대, 본건 농지에 관하여 경매가 진행되어 피고 신현돈이 경락하여 동인명의로 소유권 이전등기가 경료된 이상, 동 피고는 적법한 절차를 거친경락에 의하여 본건농지에 대한 소유권을 취득하였다고 추정을 받을 것이며, 동 피고가 논지와 같이 본건농지 부근에 거주하지 않고 있다는 사유만으로서는, 동피고의 본건농지에 대한 소유권취득이농지개혁법에 위배하여 당연 무효라고는 할 수 없을 것이므로, 이 부분에 관한논지는 이유없다. 그리고 원고 장성희 동 장수진은 같은리 284답 1224평에 관한 피고 신현돈 동 장기종에게대한 청구부분을 살피건대, 원판결이유에 의하면, 본건 농지중공주군 사곡면 세동리 284번지 답1224평은 소외 망 장석희가 1948.8.8 매수하여 자기명의로 이전등기를 마치면서, 당시 경위 토지 중 600평은 자기의 아버지인 원고 장수진에게 증여 인도하였으며, 잔여 624평은 자기의 동생인 원고 장성희에게 증여 인도하였으나 소유권이전등기는 마치지 아니하고 있던중 위 장석희는 자녀없이 1953년에 사망하고, 그의 유처인 한언련이가 1958.2.7 자기명의로 상속등기를 마치고, 동인은 1960.4.20 피고 신현돈으로부터 금 70,000원을 차용 본건토지와 같은 리268번지 답867평에 저당권 설정 등기를 경료한 후, 변제기일에 변제를 하지 못하므로, 경매가 진행되어 1950.10.20 피고 신현돈에게 경락되어, 소유권 이전등기가 되었다는 사실을 확정하고 나서 신민법 시행전이므로 비록 원고 장수진 동 장성희가 증여로 인하여 본건토지에 대한 소유권을 취득하였다 하더라도, 이전등기를 경료하기전에 원 소유자 또는 그의 상속인에 의하여 저당권설정등기가 되고, 그실행으로 제3자에게 경락이 되어 이에 의한 소유권이전등기가 경료된 경우에는 위 원고 양인은 위 소유권취득으로 제3자인 저당권자 또는 경락인에게 대항할수 없다는 이유를들어, 위원고 양인의 청구를 배척하였다. 그러나 농지개혁법 제5조 제2항 나호의 「자경하지 않은자의 농지」라 함은 농지개혁법 실시당시인 1949.6.21 현재 등기부상 또는 사실상 소유자라 하더라도 그 사람이 실지로 그 농지를 경작하지 않는 농지를 말하는 것이며, 등기부상 소유명의가 없다고 하더라도 사실상 소유자로서 그 농지를 경작하고 있는 자의 농지는 매수대상에서 제외된다는 법리에 비추어 볼때, 실체적 소유권이 없고, 사실상 자경도 하지 않음에도 불구하고, 다만 등기부상 소유명의만 가지고 있던자는 농지개혁법의 실시와 동시에 그 토지에 대한 아무런 권리를 보유할수 없게된 것이라고 할 것이며, 따라서 농지개혁법 시행이후에 농지를 자경하지 아니하고 등기부상 소유명의만 있는 전소유자로부터 저당권설정 등기를 받았다 하더라도, 그 저당권설정등기를 무권리자에 의한 저당권설정이라 할 것이며, 저당권실행이 있다고 하더라도 소유권이 이전될수는 없다고 할것이다. 그러므로 원판결이 확정한바와 같이 본건 토지에 관하여 원고장수진과 장성희가 농지개혁법 시행전에 원 소유자이던 망 장석희로부터 증여와 동시에 인도를 받아 자경하였다면, 농지개혁법 시행과 동시에 자경지로 인정되어 농지분배에서 제외되었을 것이고, 비록 위 원고 양인이 소유권 이전등기를 경료하지 아니하고, 원 소유자이던 망 장석희 명의로 등기명의가 그대로 존치하였다 하더라도 그 등기명의는 허무의 것에 불과하고, 따라서 그 등기명의를 기초로한 그후의 모든 등기는 원인무효의 것이라고 하지 않을 수 없다. 그러므로 원판결이 위에서 본바와 같은 이유로 원고 장수진, 장성희의 공주군 사곡면 세돌리 284번지 답1224평에 관한 본건 청구를 기각하였음은 위법이므로 이 부분에 관한 논지는 이유있고, 원판결중 원고 장수진, 장성희의 피고 신현돈 동 장기종에 관한 부분은 파기를 면치못할 것이다. 3. 이에 원고 장창희의 피고 김병주, 동 강봉선, 동 장기종에게대한 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 원고 장성희, 동 장수진의 피고 신현돈, 동 장기종에게대한 상고는 이유있으므로, 원판결중 이 부분을 파기하기로하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,233	부당이득금반환	67다87	19,670,321	선고	대법원	민사	판결	가집행선고의 취소판결과 강제집행 비용의 부담	원고가 가집행선고부 청구인용 판결에 의하여 강제집행으로 변제받았으나 같은 판결이 항소심에서 취소되고 원심의 청구를 기각하는 판결이 선고되어 확정되었다면 원고가 불법으로 강제집행하여 변제받기 위하여 소비한 집행비용은 피고가 부담할 성질의 것이 아니고 원고 자신이 부담하여야 할 것이므로 결국 원고가 이익을 본 것이라고 하지 않을 수 없으니, 원심이 피고에게 반활할 금원중에서 위 집행비용을 공제한 것은 위법이다.	민사소송법 제201조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 나라 【피고, 상고인 겸 피상고인】 유위현 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 12. 16. 선고 66나929 판결 【주 문】 원판결중 원고 패소부분을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 피고의 상고로 인하여 생긴 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고를 상대로 한 서울민사지방법원 63가6990 징발보상금 청구사건에서 3,595,778원과 그중 2,052,684원에 대하여는 1962.1.26부터 완제에 이르기까지 연5푼의 비율에 의한 금원에 대한 가집행 선고부 청구인용 판결을 받아 그 판결에 의하여 1964.7.28부터 같은해 8.3까지 전후 12회에 걸처 도합 3,952,806원을 강제집행으로 변제받었는바, 같은 판결은 서울고등법원 64나867항소심에서 취소되고 피고의 청구를 기각하는 판결이 선고되어 확정되었든 사실, 피고가 강제집행 비용으로 55,000원을 소비하였다는 사실을 확정하고, 피고가 변제받은 3,952,806원중에서 위 비용 55,000원을 공제한 나머지 3,897,806원의 한도에서 원고청구를 인용하였음이 분명하다. 그러나, 원심의 확정한 사실에 의하면, 피고의 원고에 대한 강제집행은 결국 불법한 것으로 집행비용을 원고가 부담할 성질의 것이 아니고, 피고자신이 부담하여야 할 것이므로, 피고가 불법으로 강제집행하여 변제받기 위하여 소비한 집행비용은 결국 피고가 이익을 본것이라고 하지 않을수 없는 것이므로 강제집행의 집행비용으로 소비한 55,000원을 공제하여서는 아니될 것을 공제하였으니 이는 위법이라 할 것이고, 논지는 이유있다. 그러므로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원 환송하기로 한다. 피고는 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 민사소송법 제397조, 소정기간내에 상고이유서를 제출하지 않었으므로, 피고의 상고를 기각하고, 피고의 상고로 인하여 생긴 상고소송비용은 피고의 부담으로 하기로 한다. 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항운
154,003	특수범죄처벌에관한특별법위반	67도70	19,670,321	선고	대법원	형사	판결	특수범죄처벌에관한특별법 제6조 (특수반국가행위)의 정당 사회단체의 성격	본조(특수반국가행위)에서 말하는 "정당 사회단체"는 그 정당 사회단체로서 국가보안법제1조에 규정된 정부를 잠칭하거나 국가를 변란할 목적으로 조직된 결사 또는 집단이 아님은 물론 북괴의 활동을 찬양, 고무, 동조함을 목적으로 하지 아니하는 정당 사회집단임을 필요로 한다.	특수범죄처벌에관한특별법(폐) 제6조, 국가보안법 제1조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1966. 12. 27. 선고 64노206 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 서울 고등검찰청 검사장대리 검사 안경렬의 상고이유에 대하여 살피건대, 본건 공소 사실의 요지에 의하면, 피고인은 사회대중당중앙당 결당대회 전라북도 당대의원, 혁신당중앙당 전북도당대의원, 민자통중앙당 전라북도 당대의원으로 각 선출되어 위 각당의 정당대회등에 각 참석하여 그 공소장기재와 같은 선언문 낭독, 멧세지 채택 또는 임원선출등에 가담하므로서 북한 괴뢰집단의 목적사항 (남북의평화통일, 남북의경제문화 교류 등)을 고무, 찬양 동조하였다는 것이며, 그 적용법조문에 의하면 특수범죄 처벌에 관한특별법 제6조를 적용하였음이 명백하다. 위의 특별법 제6조에 의하면 “정당 사회단체의 주요간부의 지위에 있는 자로서 국가보안법 제1조에 규정된 반국가단체의 이익이 된다는 점을 알면서 그단체나 구성원의 활동을 찬양, 고무, 동조하거나, 기타의 방법으로 그 목적수행을 위한 행위를 한자는 사형,무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다”라고 규정하였으므로, 위의 법조문에서 말하는 “정당” 사회단체는 그 정당사회단체 자체로서 국가보안법 제1조에 규정된“ 정부를 잠칭하거나, 국가를 변란할 목적으로 조직된 결사 또는 집단이 아님을 물론, 북한 괴뢰 집단의 활동을 찬양 고무 동조함을 목적으로 하지 아니하는 정당 사회단체임을 필요로함은 위 법조문의 해석으로서 명백한바, 위에서 말한바와 같이 본건 공소사실은 위의 법 제6조에 해당된다고 하여 공소를 하였음에도 불구하고, 상고이유 논지에서 사회대중당, 혁신당, 민자통중앙협의회 자체가 북한 괴뢰집단의 활동을 고무, 찬양 동조하는 정당사회단체에 해당된다는 취지의 논지는 이유없고 원판결에 의하면 원심은 피고인이 소론과 같은 일부 정당의 간부로 선임되어 공소사실과 같은 정당의 행사에 참석하였고, 소론과 같은 행위를 하였다하여도 그와같은 행위만으로서는 북한 괴뢰집단의 활동을 찬양, 고무, 동조하는 행위에 해당된다고 할 수 없을 뿐 아니라, 북한괴뢰집단의 이익이 된다는 점을 알면서 그와같은 행위를 하였다는 점을 인정할 아무증거가 없다고 판시 하였는바, 일건기록을 검토하여도 위와같은 원심의 판단에 위법이 있다할 수없으므로, 논지는 어느것이나 이유 없다. 그러므로, 관여법관 전원의 일치한 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
154,022	실용신안등록662호심판심결에대한상고	63후21	19,670,321	선고	대법원	특허	판결	실용신안법 제4조 제2항의 해석을 그릇한 위법이 있는 실례	구 실용신안법(63.3.5. 법률 제1294호) 제4조 제2호가 구 특허법(63.3.5. 법률 제1293호) 제5조 제2호와 마찬가지로 고안(후자는 발명)의 신규성 조각사유의 하나로 "출원 전 국내에서 반포된 간행물에 용이하게 실시할 수 있는 정도로 기재되어 있을 것"을 규정하였고 고안이나 발명이 다같이 산업상 유용한 신규성 있는 기술적 창작에 속하는 것이라 할지라도 전자가 특히 고도성을 요하지 않는 "물품의 형상, 구조 또는 조합"에 관한 기술사상의 창작임에 반하여 후자는 자연법칙을 이용한 고도의 기술적 창조임을 요하는 것에 비추어 고안에 관한 위 법조 소정의 "실시의 용이성"은 발명에 관한 그것과도 정도가 다른 기술적 사상을 기준으로 하여 판단하여야 한다.	실용신안법 제4조 제2항	null	【심판청구인(항고심판 피청구인), 피상고인】 양한석 【피심판청구인(항고심판청구인), 상고인】 안재호 【원심판결】 특허국 1963.6.25. 선고 62항고심판158 심결 【주 문】 원심결을 파기하고 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다. 【이 유】 상고인의 대리인 변리사 이창선의 상고이유(제1.2.3점)에 대하여 판단한다. 원심결은 상고인이 1958.6.28자로 출원하였다가 1959.4.2자 실용신안등록 제662호로 등록한 고안의 요지인 「합성수지로된 단추의 본채의 지색과는 다른 이색의 반경화된 합성수지중간층을 성형에 의하여 개재시키며, 본체와 같이 완전경화시켜서되는 단추의 구조」를 일본국 실용신안 출원공고 .27-1545의 고안요지인 「대판의 하면에 취부공을 갖는 취부자를 설하고 주연에 환상연을 설하여 형성되는 요와에 포지를 피복한 심판을 감입하여 투명자료로 되는 개판을 관착하여 그 주연을 첨착 또는 라착하여 이를 봉입하여서되는 단추의 구조」및 동국 실용산안출원 공고 소화25-6431의 고안요지인 「적외의 문양이 있는 포면을 끼우고 상하양면에 투명 비닐계 수지판을 점착하여 가열 가압하여 일체로 밀착하고 적의 형성하여서 되는 단추의 구조」와 대비함으로써 본건 등록의 고안은 (1) 단추에 중간층을 개입 또는 감입시켰다는 점에서 그 전체적의 구조가 위 일본국출원 소27-1545의 고안의 그것과 유사하고 (2) 그 중간층에 있는 모양을 표면에 나타나게 하는 방법은 위 소27-2545나 동국소화25-6431과는 중간층의 구조 및 그 방법에 있어 약간의 차이가 있음이 인정되나 그 중간층의 작용과 효과는 서로 유사하다 할것이니 결국 그 고안은 그를 출원하기전에 이미 국내에 반포된 위 일본국소 27-1545고안의 출원공고에 의하여 용이히 실시할 수 있은 단추의 구조 였다고 단정하였다. 생각하건대, 실용신안법 제4조 제2호가 특허법 제5조 제2항 제2호와 마찬가지로 고안(후자에서는 발명)의 신규성조각사유의 하나로 「출원전 국내에서 반포된 간행물에 용이하게 실시할 수 있는 정도로 기재되었는것」을 규정하였고, 고안이나 발명이 다같이 산업상 유용한 신규성있는 기술적 창작에 속하는 것이라고 할지라도 전자가 특히 고도성을 요하지 않는 「물품의 형상 구조 또는 조합」에 관한 기술사상의 창작임에 반하여 후자는 자연법칙을 이용한 고도의 기술적창작임을 요하는 것인 점에 비추어 고안에 관한 위 법조 소정의「실시의 용이성」은 발명에 관한 그것과는 정도가 다른 기술적 사상을 기준으로 하여 판단하여야할 것이다. 이러한 견지에서 원심결이 확정한 본건 고안내용과 전기일본국 소27-1545의 고안내용을 서로 대비 검토한즉, (1) 양자가 다같이 단추의 구조에 관한 것이기는 하나 전자는 본체와 중간층을 같은 수지로 하되 반경화의 중간층을 이색의 요철표면으로 하여 이를 본체에 개재시킨후 양자를 완전융합된 단일체로 경화시키면서 중간층의 요철표면에 의하여 단추표면에 목적하는바의 모양이 현현되게하는 것임에 반하여 후자는 별도로 소기하는 모양이있는 표면으로 피복한 심판을 준비하였다가 이것을 수지로된 단추의 대판과 단추의 표면이 될 수지의 투명판 사이에 감입한후 그 주연을 첨착 또는 라착함으로써 심판의 모양이 표면에 현출되게 하는 것(조합된 한개일 뿐 단일체는 아니다)이니만큼 위 양자의 절체적인 구조가 유사하다고는 보기어렵고 (2) 또 중간층에 의하여 단추의 표면에 모양을 현출시키는 방법도 전자는 본체와 중간층을 융합경화시키는 과정을 이용하는 것임에 반하여 후자는 중간층 포지모양 자체를 투명자료로된 개판을 통하여 투시케하는 것으로서 양자가 유사한 것이라고는 (원심결이 확정한 일본국 출원 소화 25-6431의 고안의 그것은 후자와 유사할뿐 본건 고안과는 판이하다) 단정하기 어려움에도 불구하고 원심결이 위 각점이 서로 유사하다 하여 전술한 바와같이 본건 고안을 위 일본국 소27-1545의 고안에 관한 출원 공고에 의하여 용이의 실시할 수 있었던 것이라고 단정하였음은 위 실용신안법 제4조 제2항의 해석을 그릇한 위법을 면치 못할 것이니 그 위법을 논난하는 소론의 논지는 이유있다. 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 특허법 제136조, 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 나항윤
154,023	권리범위확인	65후17	19,670,321	선고	대법원	특허	판결	“테라마이신”“테트라마이신” 두 상표의 유사상	가. 상표의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 두 개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 혼동, 오인의 우려가 있는가의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이며 상표상호간에 서로 다른 부분이 있어도 요부를 이루는 문자가 이상하여 전체적 관찰에서 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표로 보아야 한다. 나. 상표"TETRAMYCIN"과 상표 "TERRAMYCIN"은 외관상 전자는 두 문자가 로마문자 대문자 "T"로 되어 있고 나머지 로마문자가 소문자로 되어 있어 제3문자에 "T"는 "트"로 "R"은 "르"로 발음되는 차이가 있으나 역시 전체적으로 관찰하면 "테트라마이신"과 "테라마이신"은 서로 비슷하며 양자는 거래상 혼동, 오인의 염려가 있다.	상표법 제5조	null	【심판청구인 상고인】 쟈-스파이자 상사회사 【심판피청구인】 동아제약 주식회사 【원심판결】 특허국 1965.9.21. 1963항고심판99 심결 【주 문】 원심결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고인 대리인의 상고 이유에 대하여 판단한다. 원심결에 의하면 원심은 본건 등록상표와(가)호 표장을 비교하여 전자는 TERRAMYCIN으로 구성된 데 대하여 후자는 Tetramy-cin 그 아래에 DONG-A라고 표시하고 딴 측면에 “테트라 마이신”“동아” 라고 되어 있어 양자는 부분적 또는 전체적인 관찰에 있어서 외관이 유사하다고 볼 수 없다. 또 전자는 “테라마이신”이라 호칭되고 있는데 대하여 (가)호 표장은 “테트라 마이신”이라 호칭되는 반면에 일반 수요자간에 친근감을 줄수있는 DON-A또는 “동아”문자등이 현저하게 표시되어 있어 “동아 테트라 마이신”이라고자연적으로 호칭될 것임이 명백하다. 그런데 본건 등록상표의 칭호“테라 마이신”과 (가)호 표장의 칭호 “테트라마이신” 또는 “동아 테트라 마이신”과를 대비 관찰한다면 양자 칭호 어미에서 발음되는 “마이신”은 널리 사용되는 관용어의 호칭에 해당되는 것으로 자타 상품의 식별을 할 수 있는 호칭이어서 본건 등록상표는 “마이신” 발음앞에 “테라” 발음을 관함으로써 비로서 자타상품의 식별을 할 수 있는 현저성을 구비하게 되었고, (가)호 표장은 “마이신” 발음앞에 “테트라 또는 동아테트라” 발음 등을 각각 관함으로써 비로소 자타상품의 식별을 할 수 있는 현저성을 구비한 것이라고 할것인바, 전자의 “테라”와 후자의 “테트라” 또는 “동아 테트라”를 검토 한다면 후자는 “테트라”로 호칭할 때에는 “테트라” 발음의 구성이 3발음으로 구성된 것인데 대하여 전자는 “테라”라고 그 발음으로 구성된 차이점과 후자는 중간음에 강음인 “트”발음이 있으나 전자는 없는차이점이 있음을 인정할 수 있고, 더욱 후자를 “동아테트라”로 호칭할때에는 후자구성은 5발음으로 되어 있고 발음두부에 “동아”및 중간부에 “트”발음이 있으므로 전자의 “테트라”후자의 “테트라” 또는 동아 “테트라” 각기 칭호에 있어서도 유사하다고 할 수 없고 또 양자는 구성에서 오는 관념에 있어서도 유사하다고 인정할 수 없다. 따라서 본건 등록상표와 (가)호 표장은 부분적 또는 전체적인 이격관찰에 있어서 외관, 칭호 및 관념의 어느 하나도 유사하다고 인정할 수 없다고 판시하고 있다. 그러나 상표법상 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 혼동, 오인의 우려있는가의 여부에 의하여 판단하여야 할것이며, 상표상호간에 서로 다른 부분이 있어도 요부를 이루는 문자가 유사하여 전체적 관찰에서 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표라고 보아야 할 것인바, 기록에의하면, 심판청구인의 주장은 (가)호 표장중 로마문자 표시의 부분이 심판청구인의 등록상표와 유사하다는 것이므로 (가)호 상표의 요부라고 인정되는 “Tetramycin”과 본건등록상표인 “TERAMYCIN”을 비교하여 볼 때 양자는 외관상전자는 두문자가 로마문자 대문자 T로 되어있고 나머지 로마 문자가 소문자로 되었고, 후자는 로마문자가 모두 대문자로 되어있으며 절자에 있어 제3문자에 “t”와 “r”의 차이가 있기는 하나 전체적으로 관찰할 때 유사하다 할 것이고, 또 칭호에 있어서도 “T”는“트”로 “r”는 “리을”로 발음되는 차이는 있으나 역시 전체적으로 관찰하면 “테트라 마이신”과 “테라 마이신”은 서로 비슷함을 엿 볼 수있어 양자는 서로 유사하여 거래상 혼동 오인의 염려가 있다할 것이고, 그 밖에 양자의 요부라고 볼 수 없는 “도형” “기호” 부기문자의 차이만으로는 이격적, 전체적으로 관찰할 때 그 유사성을 배제하기 어렵다고할 수 있음에도 불구하고 원심이 앞에서 적기한바와 같이 유사성을 부정한 것은 잘못이라 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있어 원심결 파훼를 면치 못할 것이다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 주운화
192,823	문서확인	66다2154	19,670,321	선고	대법원	민사	판결	민사소송법 제228조의 증서진부 확인의 소의 성질	증서진부확인의 소의 대상이 되는 서면은 직접 법률관계를 증명하는 서면에 한한다 할 것이므로 조합의 대차대조표나 회계결산보고서는 조합의 일정한 시기의 영업재산 상태를 증서진부확인의 소의 대상이 될 수 없다.	민사소송법 제228조	null	【원고, 상고인】 김동희 【피고, 피상고인】 송기태 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 9. 28. 선고 65나1624 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대한판단, 민사소송법 제228조에서 말하는 서면의 진부는 서면이 작성명의자에 의하여 작성되었느냐의 여부에 관한 것이고, 서면에 기재된 내용이 실질적으로 객관적 진실과 합치되느냐의 여부에 관한것은 아니므로 증서 진부확인의 소의대상이 되는 서면은 직접 법률 관계를 증명하는 서면에 한한다는 것인바, 본건에 있어서 기록에 의하여 원고가 본건 증서진부 확인의 소의 대상으로 삼은 서면을 보면 1958.2.28부터 1959.3.19까지의 상창주택 조합의 대차 대조표 1959.8.26 현재의 동 조합의 회계결산보고서(형식은 대차대조표) 및 위의 회계결산 보고서 및 동일내용의 회계결산 보고서(원고는 동 조합의 부조합장이던 전태균이 묵지로 복사하여 작성한 것이라고 주장한다)와 동 조합 조합원의 입금일람표 등으로서 위의 대차대조표나 회계결산보고서는 삼창주택조합의 일정한 시기의 영업재산상태를 밝힌 장부이거나, 동 조합의 영업재산의 손익관계를 밝힌 보고문서에 지나지 아니하고, 동 조합의 조합원입금일람표는 동 조합원이 일정한 금액을 동 조합에게 불입하였다는 것을 기재확인하여 둔것에 지나지 아니하여 어느것이나 직접 법률관계를 증명하는 서면이 아니므로 위의 서면들은 모두 증서진부확인의 소의 대상이 될 수 없는 것이다. 따라서 본건 대차 대조표나 회계결산보고서는 증서진부 확인의 소의 대상이 될수 없다는 이유로 원고의 소를 각하한 제1심 판결 결과를 유지한 원심조처는 정당하고, 또 본건 조합원 입금일람표의 성격에 관한 원심의 실시이 유는 위와 다르다고 할지라도 이 부분에 관한 원고의 소를 각하한 제1심 판결 결과를 유지한 원심조처의 결과만은 정당하다고 할 것이니, 위에 설시한바에 관련된 상고논지는 이유없다. 그러므로 본건 문서가 증서진부확인의 소의 대상이 되는것임을 전제로 하는 나머지 상고이유에 대한 파단을 할것도 없이 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여, 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모
153,432	등기공무원처분에대한재항고	65마1021	19,670,321	자	대법원	민사	결정	토지개량사업법 제129조 본문에서 말하는 「다른등기」와 법원이 촉탁한 가등기	가. 환지인가 고시가 있은 후 이에 따른 환지등기가 경료되기 전에 접수된 가등기촉탁이 환지인가 고시 전의 매매에 인한 소유권이전등기청구권보전을 위하여 부동산등기법 제37조 제1항에 의거한 신청을 인용한 법원의 가처분에 기한 것이라면 구 도시계획법(62.1.20. 법률 제983호) 제40조, 토지개량사업법(폐) 제129조 및 토지개량등기처리규칙(폐) 제16조에 위배되는 것이니 만큼 이는 부동산등기법 제55조 제2호에 해당한다. 나. 이건 토지에 대한 가등기는 동 토지에 관한 토지에 관한 1962.3.16. 서울특별시고시 제677호 환지인가고시가 있은 후 이에 따른 1964.3.7.자 환지등기가 경료되기 전인 1964.1.13. "갑"이 부동산등기법 제37조 제1항에 의하여 한 신청에 따라 법원이 가처분명령을 발하고 동 가등기촉탁에 의하여 경료된 것인바 이는 토지개량사업법(폐) 제129조, 부동산등기법 제55조 제2호에 위배되는 등기로 등기공무원이 직권말소에 관한 절차를 밟아야 할 성질의 것인즉 토지개량확정으로 인한 등기가 경료된 1964.3.7. 이후인 동월 9일에 위 토지에 대하여 공유지분이전등기를 경료한 "을"은 가등기에 대하여 등기공무원의 처분에 대한 이의신청에 관하여 이해관계인이라 할 것이다.	토지개량사업법 제129조	null	【재항고인】 주식회사 시사문화사 【원심판결】 서울민사지방 1965. 9. 14. 선고 64라612 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 대리인들의 재항고이유에 대하여 판단한다. 1. 재항고의 이유로서는 원결정의 파기사유가 되는 위법사항을 구체적으로 지적하여 논술하여야 하는 것이고 비록 기록중에 있는 서면이라 할지라도 재항고인이 제1심에서나 원심에서나 원심에서 제출하였던 이의서 및 그 이유서들, 또는 항고이유서의 각 기재내용을 원용하여 원결정이 그 각 기재사항들에 대하여 아무런 판단이 없었음이 위법이었다는 취지를 주장하는 것은 적법한 재항고이유가 될수없다는 것이 당원판례의 견해이니 만큼, 소론 제1점의 논지는 받아드릴 수 없다. 2. 토지개량사업법 제129조는 본문으로 「 동법 제59조 제4항의 규정에 의한 고시가 있은후에는 토지개량사업의 시행지역내에 있는 토지에 관하여는 그 토지개량 사업에 인한 등기를 한후가 아니면, 다른 등기를 하지못한다」고 규정하고, 단행으로서 「등기의 신청인이 확정 일부가 있는 서류에 의하여 동항의 규정에 의한 고시를 하기 전에 등기원인이 발생한 사실을 증명하였을 경우에는 예외로한다」라고 규정하였을 뿐이며, 일방 부동산 등기법 제37조의 규정에의한 가등기는 동법 제38조의 규정에 따라 가등기 의무자의 승낙하에 그의 승낙서를 첨부하여 가등기 신청을 할 수 없거나, 그러한 신청을 하기어려운 입장에 있는 가등기 권리자의 신청에 의하여 목적 부동산의 소재지를 관할하는 법원에서 그 가등기 원인에 관한 소명이 있다고 인정하고 가등기에 관한 가처분명령 정본을 첨부한 촉탁서로서 관할등기소에 그 가등기를 촉탁함으로써 이루어지는 것(그 촉탁서는 성질상 가등기 의무자의 승낙서에 또 그 촉탁은 가등기 권리자의 가등기 신청에 각 가름되는 것에 지나지 않는 것이 다) 일뿐으로, 그 가등기 촉탁법원이 가등기 원인 사실에 관하여 어떠한 증명력을 부여하는 것은 아니다. 그러한 즉, 원결정이 서울도시계획 사업 구획정리 지구 충무로구에 편입되어 있는 계쟁토지에 관하여 1962.3.16 서울특별시 고시 제677호로 환지인가 고시가 있은후 이에 따른 환지등기 (1964.3.7 그 등기가되었음)가 경료되기 전인 1964.1.13 서울지방법원 등기접수 제3918호로서 접수된 가등기 촉탁이 동 법원이 재항고인의 1955.1.29자 매매에 인한 소유권이전등기 청구권보전을 위하여 전시 부동산 등기법 제37조 제1항에 의거한 신청을 인용한 가처분에 기한것이었던 사실을 확정함으로써, 그 촉탁이 도시계획법 제40조토지개량사업법 제129조 및 토지개량등기처리 규칙 제16조에 위배되는 것이니 만큼 등기공무원으로서는 의당 이를 부동산등기법 제55조 제2호에 해당하는 것이라하여 그 촉탁에 따른 등기를 하지 말아야 할 것이었음에도 불구하고, 그 촉탁에 의한 가등기를 하였음이 위법이 었다하여 그 가등기의 말소를 명한 제1심 결정을 유지하였음은 정당한 조치었다고 않을 수 없으니, 토지개량사업법 제129조 본문에서 말하는 “다른등기” 중에는 위와 같은 법원의 촉탁에 의한 가등기는 포함되지 않는다는 취지의 소론 제2점이나 위 가등기 촉탁서에 첨부된 가처분 명령정본은 그 결정이 인정한 매매년월일에 관한 토지 개량사업법 제129조 단행에서 말하는 확정일부가 있는 서류(그 결정은 소명에 의하여 신청이유로 주장하는 사실을 일응 이유있는 것으로 인정하고, 그 신청을 인용하였던 것뿐임)에 해당되는 것이라는 취지의 소론 제3점 및 토지개량사업법 제129조에 의하여 정지되는 등기는 환지등기에 지장이되는 등기만을 이르는것(등기공무원에게는 그 등기가 환지등기에 지장이 있는 등기인 여부를 심사할 권한도 없다)이라는 취지의 소론 제4점의 각 논지는 모두 이유없다 할 것이다. 3. 토지개량사업법 제59조 제4항이 농림부장관은 동조 제1항의 인가를 하였을 때에는 그 사실을 공고하고, 이를 관할세무관서 및 등기소에 통지하여야 한다고 규정하였음에도 불구하고, 동법 제129조는 “ 제59조 제4항의 규정에 의한 고시가 있은후”라고만 규정한 점에 비추어 위 세무관서 및 등기소에대한 통지는 고시의 내용에 관한 사무를 취급하는 관서에 대하여 그 고시가 있은 사실을 알리려는 것뿐으로 그 유무가 고시 후에한 등기의 효력에 어떠한 영향을 미치는 것이라고는 할 수 없는 바이니, 소론중 이점에 관한 논지(제5점)도 받아드릴수없다. 4. 본건 가등기에 대하여 등기공무원의 처분에 대한 이의를 신청한 최문규는 1964.3.7 토지개량 확정으로 인한 등기가 경료된 후인 동월9일 계쟁토지의 180분의 85.2지분(김홍옥의 지분)에 관하여 공유지분 이전등기를 경료한 자임이 기록상 명백하니만큼 동인을 그 이의 신청에 관한 이해관계가 없는자라고 할수없을뿐 아니라, 그 가등기가 전술한바와 같이 부동산 등기법 제55조 제2호에 위배되는 등기로서 등기 공무원이 직권말소에 관한 절차를 밟어야 할 성질의 것이었은 즉, 위 최문규의 이의는 그 직권말소 절차를 촉구하는 것이었다고도 볼수있는 것이었으니, 동인을 위 가등기에 대한 이해관계인이 아니라하여, 그의 이의에 의한 제1심 결정을 위법이었다고 논난(기록상 제1심 결정이 부동산 등기법 제175조 제1항의 통지에 대한 항고인의 이의에 대하여한 동법 제176조 소정의 결정에 해당하는 것임이 명백하다) 하는 소론 제6점의 논지를 이유없다 할것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제413조 제2항, 제400조, 제384조에 의하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 나항윤
153,409	손해배상	66다2660	19,670,321	선고	대법원	민사	판결	피해자에게 과실이 있는 경우, 가해자가 과실상계 주장을 하지 아니하였다하여 손해배상을 정함에 있어, 이를 참작하지 아니한 실례	피해자에게 과실이 있는 경우 가해자가 과실상계를 주장하지 아니하였다 하더라도 손해배상액을 정함에 있어서 이를 참작하지 아니하였음은 잘못이다.	민법 제396조, 민법 제762조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 11. 11. 선고 66나425 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자 이건방의 상고이유를 살피건대, 원판결이 인용한 제1심 판결은 그 이유에서, 피고산하 육군 제6사단 제2연대 제2중대 제2소대의 제1분대장이던 상병 소외 1은 1963.9.18 오전8시30분경 소속대 내무반에서 그 전날 자기분대로 전입된 피해자 일병 소외 2의 관물인 칼빙소총(총기번호4785555)의 수입상태 기타 이상유무를 검사하게 되었던바, 이러한 경우 총기를 검사하는 자로서는 의당 군의 안전수칙에 따라 총구를 위로 향하게하고 미리 약실에 실탄이 들어있는 여부를 확인하는등 세심한 주의로서 만일의 오발사고를 미연에 방지할 의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리하여 약실에 실탄이 들어있는지를 미리 확인도 하지않고 총구는 약 2메타 상거한 지점에서서 자기관물을 정돈하고 있는 위 피해자쪽을 향한채 만연히 동총기의 “노리쇠”를 일회 전진후 퇴시킨후 손가락으로 동 “방아쇠”를 당기는 순간 장진되어 있던 실탄1발이 발사되어 소외 2의 좌측 하복부를 명중 관통하므로서 동인을 현장에서 즉사케한 사실을 인정할수있다. 따라서 피고 국은 국가배상법에 따라 군공무원인 소외 1의 본건직책상의 총기취급상 과실행위로 인한 손해를 배상할 의무가 있다라고 판단하였는바, 그러한 경우에 피해자 소외 2가 내무반에서 자기총기에 실탄을 장전하고, 또 그 사실을 총기를 검사하는 분대장에게 고지하여 주의를 환기하지 않았다면, 특별한 사정이 없는한 위 피해자에게 위 사고에 관하여 과실이 있다 할 것임에도 불구하고, 비록 피고가 과실상계를 주장하지 아니하였다 하더라도 원심이 특별한 사정의 유무도 밝히지 아니하고, 손해배상액을 정함에 있어서 이를 참작하지 아니하였음은 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
153,431	손해배상	65다828	19,670,321	선고	대법원	민사	판결	문서제출 명령에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 사례	문서의 기재내용을 알 수 없는 문서제출 명령이었다면 설사 불응하였더라도 그 문서를 소지한 사실 외에 그 내용을 진실한 것으로 인정할 수는 없다.	민사소송법 제320조, 민사소송법 제318조	null	【원고, 피상고인】 김문경 【피고, 상고인】 김흥식 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1965. 4. 2. 선고 64나669 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결은 피고가 원고로 부터 1962. 5. 21.부터 1963. 5. 6.까지에 그 판시와 같이 처리할 약정으로 그 판시와 같은 3매복사식 일련번호로 되어 있는 영수증원철 36권을 받아 갔음에도 불구하고, 그 중 12권의 부본만을 원고에게 인도하고, 나머지 24권은 원철, 또는 부본을 아직까지 인도하지 않었다는 사실을 갑제6,7호 각증의 가재내용과 제1심증인 김주경의 증언으로서 인정하였으나, 위 증인에 대한 신문조서(1964. 7. 6.)에는 위 영수증 원철교부장인 갑 제7호증중 1963. 3. 13.자에 3권을 권응선이라는 인(印)의 압날로 교부한것 같이 기재되어 있는것은 위 권응선이가 원고의 명에 의하여 공주출장소로 감사출장을 갈때에 가지고간것인데, 그중 2권만이 회수되었다는 증언부분이 있음이 소론이 지적하는바와 같고, 그 증언이 진실이라면 위 3권이 권응선으로 부터 피고에게 교부되었다는 사실을 확정하지 않고서는 위 갑제7호에 기재된 영수증원철 36권 전부를 피고가 받아갔다고는 단정할수 없을것이고, 또 그 3권중 1권이 아직 회수되지 않은 이상, 피고가 미인도중이라는 전기 24권중에서도 그 1권은 빼어야 할것이었는바, 원판결이 위 증언 부분에 대한 아무런 판단도 없이 증인 김주경 증언 전부를 그대로 채택하여 전술한바와 같은 사실을 인정하였음은 서로 저촉되는 증거를 종합하여 사실을 인정한 위법을 면치못할것이니, 이점에 관한 본논지를 이유있다할것이다. 동상 제2점에 대하여 판단한다. 민사소송법 제320조는 법원이 제출의무 있는 당사자에 대하여 상대방의 동법 제317조의 방식에 다른 신청을 이유 있다고 인정함으로써 그가 소지하고 있는 문서의 제출을 명하였음에도 불구하고, 그 당사자가 정당한 이유없이 이에 응하지 아니한 때에는 법원은 상대방의 그 문서의 성립및내용에 관한 주장을 진실한 것으로 인정한다는 것뿐인바, 기록에 의하면, 본건에서 원고의 문서제출 명령 신청의 내용(기록 92, 93, 94장)은 문서의 취지 즉, 그에 기재된 사항을 명시함이 없이 단지 영수증 원철에 기입된 일련번호를 각 권철별로 표시하고, 그 영수증 원철이나 부분의 제출에 의하여 당사자간에서 이미 조정된 측량 수수료 1,275,402원 40전의 징수사실을 입증하고자 한다는 것뿐이었고, 제1심 법원도 위와같은 표시로서는 기재내용을 알수없는 문서에 관하여 그 신청을 인용하여 피고에게 그 문서의 제출을 명하였던 것임이 뚜렷한 바이니, 설사 피고가 그 제출명령에 정당한 이유없이 응하지 않은 사실이 있었다할지라도 원심은 그 문서 불제출의 효과로서는 피고가 원고로부터 받어간 그와 같은 영수증철을 소지하고 있다는 사실은 인정할수 있을지언정 피고가 그것으로서 조정된 측량수수료 전액을 징수하였다는 사실은 인정할수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고, 원판결에 의하면 원심이 위 조정된 측량수수료중 증거에 의하여 구체적인 징수사싱을 확정한 합계 801,933원을 뺀 나머지 금액전부를 피고가 징수하였다는 사실까지를 동인이 전시 문서제출명령에 정당한 이유없이 응하지 아니하였다는 점만으로써 인정하였음이 명백한즉, 그 조치에 위 문서 제출명령에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 않을수 없으니, 이점에 관한 본 논지도 이유있음이 뚜렷하다. 그러므로 상고이유중 다른 논지에 대한 판단을 생략하고 위 이유있는 논점들에 의하여 원판결을 파기하기로 하고, 관여 법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 나항윤
153,419	대여백미	67다67	19,670,321	선고	대법원	민사	판결	전문증거의 증거력을 부정한 채증법칙 위배의 실례	증언의 내용이 백미를 대여하는 것을 직접 목격하였다는 것이 아니라 하여 그것으로서는 그 백미 대여사실을 인정할 수 없다고 하였음은 민사소송에 있어서의 전문증거의 증거력을 전적으로 부정하는 것으로서 위법이다.	null	null	【원고, 상고인】 이우철 【피고, 피상고인】 신백철 【원심판결】 제1심 충주지원, 제2심 청주지방 1966. 12. 14. 선고 66나99 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 증인 정순원의 증언중 그 적시와 같은 원고가 피고에게 백미를 대여한 사실에 관한 증언 부분을 증인 이춘길, 이영구 및 김기청의 그 적시와 같은 내용의 각 증언부분에 비추어 믿을수 없다하여 배척하고 증인 김순일과 김장묵의 그 적시와 같은 위 백미대여에 관한 각 증언부분은 그것들이 원고가 피고에게 백미를 대여하는 것을 직접 목격하였다는 내용이 아니므로 결국 원고주장의 피고에 대한 백미대여 사실은 이를 인정할만한 아무런 증거가없는 것이 된다하여, 원고의 본소청구를 기각하였음이 명백하다. 그러나, 기록에 의하여 당사자 변론의 취지 (특히 피고의 주장사실)와 현출된 각 증거의 내용을 서로 대조 검토하여 보건대, (1) 원심이 증인 이춘일, 동 이영구 및 동 김기철의 그 판결에 적시한바와 같은 내용의 각 증언으로서, 증인 김순원의 그 판결에 적시한바와 같은 원고가 피고에게 백미를 대여하였음에 관한 증언을 배척한 조치도 당사자의 변론내용과 위 각 증인들의 증언취지를 정확하게 인식하고 사리에 맞는 증거의 취지를 한 것이라고는 하기 어려울뿐 아니라, (2) 증인 김순일, 김장묵의 그 판결적시와 같은 내용의 각 증언을 그것들이 원고가 피고에게 백미를 대여하는 것을 직접 목격하였다는 것이 아니라 하여 그것들로서는 그 백미대여 사실을 인정할수 없다는 취지를 판시하였음은 민사소송에 있어서의 전문증거의 증거력을 전적으로 부정하는 것으로서 채증법칙의 위배를 면치 못할것이며, (3) 더우기 기록중 증인 이병용의 증언중 (129장)에 원고가 1965년 음력 1월경 이춘길에 대하여, 피고에게 원고로부터 차용한 백미를 갚으라고 말하여 달라는 말을 하는 것을 들은사실이 있다는 취지의 증언부분이 있음에도 불구하고, 원심 그 증언에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 명백한 증거판단의 유탈이라고 않을 수 없는바이니, 원판결의 증거에 관한 판단과 그 취사를 나무라는 소론의 각논지(제1,2점)는 모두 이유있다 할것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 나항윤
232,397	건물명도청구사건	65나2228	19,670,322	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	옥천암이란 사찰의 주지 자격으로 소송행위를 한 것이 아니고 개인 A의 자격으로 피고가 되었다가 사망한 경우 위 옥천암의 후임 주지가 위 A의 소송수계인으로 항소를 제기한 것이 적법한지 여부	원고는 A를 피고로 하여 소송을 제기한 것이고 위 옥천암을 피고로 한 소송이 아니므로 비록 피고가 원심에서 옥천암의 정당한 주지라고 표명하였다 하여 이것으로서 곧 A에 의하여 대표되는 단체(사찰)가 피고가 된다 할 수 없으니 위 A가 사망한 후에 그의 상속인만이 소송을 수계할 권리와 의무가 있을 뿐이므로 위 옥천암의 후임 주지는 A의 지위를 승계할 법률상의 지위에 있지 아니하다 할 것이므로 그에 의하여 제기된 항소는 부적법하다.	민사소송법 제75조	1967.7.11. 선고 67다869 판결	【원고, 피항소인】 옥천암 【피 고】 피고 【피고 소송수계인 항소인】 수계인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가1666 판결) 【주 문】 항소를 각하한다. 항소 소송비용은 항소인의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 원심피고 1은 원고에게 서울특별시 서대문구 (주소 생략) 지상 별지도면 (가) 표시 목조와즙 평가건 법당건물 1동 건평 9평, (나) 표시부분 목조와즙 평가건 법당건물 1동 건평 4.5평 (다) 표시부분 같은 평가건 법당건물 1동 건평 9평, (라) 표시 부분 같은 평가건 주거용 건물 1동 건평 10.5평 (마) 표시부분 목조도단즙 평가건 객실용 건물 건평 1.5평을 각각 명도하라. 소송비용은 원심피고 1의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고를 구하였다. 【이 유】 (1) 먼저 기일지정 신청에 관하여 본다. 이 사건 항소인은 수계인 임이 항소장의 기재에 의하여 뚜렷한데 1966.10.12. 법원에 접수된 항소취하서는 원심피고 1의 소송수계인 피고에 의하여 작성된 것으로서 결국 피고가 항소를 취하하였다고 할 것인바, 항소의 취하는 항소가 적법인 여부를 가릴것 없이 항소인만이 할 수 있는 소송행위이므로 피고에 의한 항소취하는 이 사건 항소인이 위에서 본 수계인이므로 무효의 소송행위로서 이 사건 항소는 취하됨이 없이 계속중이라고 할 것이니 이 사건 기일지정 신청은 이유있다. (2) 이 사건 항소의 적법 여부를 본다. 원심피고 1이 1965.7.25. 사망한 사실은 기록에 매여 있는 호적등본의 기재에 의하여 뚜렷하다. 항소인은 이 사건은 원고와 피고가 모다 옥천암의 주지 자격으로 소송행위를 한 것인데 원심피고 1의 사망후 항소인이 옥천암의 주지로 임명되어 이 사건 건물을 점유하고 있으니 항소인이 원심피고 1의 소송수계인이 되었으므로 항소를 하는 것이라고 주장하나, 이 사건 솟장 및 원판결과 기록에 의하면 원고는 원심피고 1 개인을 피고로 하여 이 사건 소송을 제기하였고 원판결 또한 그와 같은 취지로 판결을 한 것으로서 원심피고 1이 주지로 있는 사찰이라는 단체를 피고로 한 소송이 아니므로 비록 원심에서 피고가 공격 방어방법으로 자기가 옥천암의 정당한 주지라고 표명하였다고 하더라도 이것으로서 곧 옥천암의 주지에 의하여 대표되는 어떠한 단체가 피고가 된 것이라고 할 수는 없다. 그렇다면 원심피고 1이 사망한 후에는 그의 상속인이 소송을 수계할 권리와 의무가 있을 뿐이고 이 사건에 있어 그밖에 소송수계인이 있을 수 없는데 항소인이 불교 조계종 종정으로부터 옥천암의 주지로 임명되었다고 하더라도 항소인이 주장하는 옥천암이라는 사찰이 피고가 된 사건이 아니므로 원심피고 1의 수계인이 되거나 기타 수계인이 원심피고 1의 상속인이라고 볼 수 있는 등 피고의 지위를 승계할 법률상의 지위에 있지 아니하다고 할 것이다. 한편 이 사건 항소가 민사소송법 제2장 제3절에 규정된 소송 참가에 의한 것도 아니라고 항소인의 소송대리인은 명시하고 있으니 이 사건 항소를 소송 참가인으로서 제기한 항소라고도 볼 수가 없다. 그렇다면 이 사건 항소는 결국 항소권 없는 사람에 의한 항소로서 부적법한 항소라고 할 것인즉 이 사건 항소를 각하하고 항소 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영국(재판장) 이상원 조언
72,284	부동산취득세부과고지처분취소청구사건	67구20	19,670,323	선고	서울고법	세무	제1특별부판결 : 확정	부동산취득세 부과권의 소멸시효의 기산점	부동산취득세의 부과권의 소멸시효는 징세관청이 부동산취득을 확인할 수 있을 만한 사유가 있었을 때로부터 진행되는 것이고, 이러한 사유가 취득자의 취득신고기간 만료 전에 있었을 때에만 취득신고기간이 경과한 날부터 진행하는 것으로서 이러한 사유조차 없을 때에는 소유권취득의 등기가 된 때로부터 진행된다고 볼 것이다.	지방세법 제48조	1967.6.20. 선고 67누25 판결	【원 고】 이광우 【피 고】 서울 서대문구청장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고가 원고에 대하여 1966.11.16.자로 부동산취득세 금 16,440원을 부과한 처분은 이를 취소한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 1. 먼저 직권으로 이사건 소송이 지방세법 제58조 소정의 심사절차를 적법히 거친 여부에 대하여 살펴본다. 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제4호증의 1,2 각 기재의 변론의 전취지에 의하면 원고는 1966.11.16.자로 피고로부터 청구취지기재와 같은 부동산취득세 부과처분을 받고 1966.11.28. 피고에게 재조사 청구를 하여 그해 11.30.자로 기각결정이 다시 그해 12.12. 피고를 경유하여 서울특별시장 앞으로 심사청구를 하였으나 이것도 그 해 12.27.자로 기각결정이 되어 이 소제기에 이른 사실이 인정된다. 그런데 지방세법 제58조 제1항 내지 3항 및 같은법 시행령 제44조 제2항의 규정에 의하면 지방세중 서울특별시에 있어서의 도세에 해당하는 부동산취득세의 부과처분에 대하여 이의가 있는 자는 서울특별시장에게 재조사 청구를 할 수 있고 이 청구에 대한 서울특별시장의 결정에 대하여 불복이 있을 때에는 다시 서울특별시장을 경유하여 내무부장관에게 심사의 청구를 할수 있도록 되어 있으므로 재조사 결정권은 서울특별시장에게 있고 이 결정에 대한 심사권은 내무부장관에게 있음을 알 수 있는바, 서울특별시장이 그 권한에 속하는 부동산취득세의 부과징수권을 그 관할 구역내에 있는 구청장인 피고에게 위임하여 피고로 하여금 부과 징수케한 이 사건에 있어서(이 위임은 지방세법 제4조에 의한 것으로 해석된다) 피고의 이 사건 부과처분에 대한 재조사 청구에 대하여는 위임받은 처분청인 피고가 결정권을 가지고 있다고 하겠으나, 이 결정에 대한 심사권은 원래 재조사 결정권자에 불과한 서울특별시장에게 있는 것이 아니라 서울특별시장이 재조사 결정을 한 때와 마찬가지로 내무부장관에게 있는 것이라고 하겠으니, 원고가 피고의 재조사 결정에 대하여 서울특별시장 앞으로 제출한 심사청구는 심사권자를 그릇 선택한 것이고 이에 대한 서울특별시장의 심사결정도 권한없는 자의 결정이라고 하겠다. 그러나 이와 같은 경우에도 피고는 서울특별시장으로부터 위임받은 처분청으로서 심사청구의 경유기관이라 하겠으므로 비록 원고가 심사권자를 서울특별시장으로 잘못 표시하여 피고에게 제출하였다 하여도 이를 피고가 접수하였을 때에 내무부장관에 대한 심사청구로서 적법히 수리된 것으로 보아야 할 것이고, 그렇다면 위와 같이 심사청구가 수리된 날인 1966.12.12.로부터 30일째 되는 날임이 역수상 명백한 1967.1.12.을 경과하도록 내무부장관의 심사 결정이 있었음을 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서는 지방세법 제58조 제5항, 제2항, 제9항에 의하여 원고의 심사청구는 위와 같이 접수된 날로부터 30일이 경과됨으로써 기각된 것으로 간주될 수 밖에 없는 것인즉 이 사건 소송은 적법한 심사 절차를 거친 것이라 하겠고, 기록에 의하면 이 소제기 일자는 1967.1.27.임을 알 수 있으므로 이 소는 위와 같이 심사청구가 기각된 것으로 간주된 날로부터 적법한 제소기간내에 제기된 것이라고 하겠다. 2. 그러므로 나아가 본안에 대하여 살펴본다. 원고가 주장사실을 요약하면, 원고는 소외 이구련과 공동으로 1959.8.5. 소외 김교형으로부터 서울 서대문구 냉천동 24의 3대 16평 9홉, 같은 곳 23의 4대 1평 1홉 및 양지상 건물 건평 22평을 금 360,000원(구화 3,600,000환)에 매수한 바 있는데, 피고는 이에 대하여 1966.11.16.자로 청구취지기재와 같은 부동산취득세를 부과하였으나 이 부과는 피고가 징세권자로서 과세권을 행사할 수 있을 때인 이 사건 부동산에 대한 취득 신고기간 20일이 경과한 1959.8.26.로부터 5년이 경과하여 시효소멸된 뒤에 한 것이므로 위법하다는 것이고, 원고가 이 사건 부동산을 매수한 뒤에 피고에게 취득신고를 하거나 원고앞으로 소유권이전등기 또는 토지대장이나 가옥대장 명의 변경을 마친바 없음은 원고 스스로 인정하고 있다. 생각컨대, 부동산취득세의 부과권의 소멸시효는 징세관청이 부동산 취득을 확인할 수 있을 만한 사유가 있었을 때로부터 진행되는 것이고 오직 이러한 사유가 취득자의 취득신고기간 만료 전에 있었을 때에만 취득신고 기간이 경과한 날로부터 진행되는 것으로서 이러한 사유조차 없을 때에는 소유권 취득의 등기가 된 때로부터 진행된다고 볼 것인바, 이 사건에 있어서 피고가 원고의 이 사건 부동산 취득사실을 원고의 취득신고기간 만료 전에 확인할 수 있었다고 볼 만한 사유를 인정할 증거가 없으니(아직까지 원고는 취득신고는 물론 소유권의 이전등기나 가옥대장 및 토지대장의 명의 변경을 한 바 없음은 위 설시와 같다) 이 사건 부동산에 대한 취득 신고기간의 경과와 더불어 당연히 과세권의 소멸시효가 진행된다는 원고 주장은 그릇된 것이고, 그밖에 이 사건 부동산취득세에 대한 과세권이 시효로 소멸되었다고 볼만한 사유를 인정할 증거가 없으니 피고의 이 사건 부과처분을 다투는 원고의 청구는 이유없음이 명백하다. 그러므로 원고의 청구를 기각하고 소송비용은 패소인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준
72,283	법인세부과처분취소청구사건	66구251	19,670,323	선고	서울고법	세무	제1특별부판결 : 상고	회사임원에 대한 퇴직 위로금의 법적 성질	주식회사의 임원이 임기의 만료로 퇴임하는 경우에 주주총회의 결의를 얻어 이미 회사 내부 규칙으로 제정되어 있는 퇴직위로금 규정에 따라 이들에게 지급되는 퇴직위로금은 상법 제388조 및 제415조에 규정된 임원의 보수에 해당하는 것으로 이른바 회사의 필요 경비라 하겠다.	(구)법인세법 제19조 , 제45조 , 상법 제388조 , 제415조	1977.11.22. 선고 77다1742 판결(판례카아아드 11631호, 대법원판결집 25③민320, 판결요지집 상법 제388조(3) 742면, 법원공보 577호 10514면)	【원 고】 동일방직주식회사 【피 고】 동인천세무서 【주 문】 피고가 1965.12.23. 원고에 대하여 한 1965년도 수시분 법인세 3,091,985원의 부과처분중 341,348원을 초과하는 부분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 피고가 원고에 대하여 주문기재와 같은 1965년도 수시분 법인세 3,091,985원의 부과처분을 한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼없는 을 제3,4호증 같은 9호증 및 증인 이준섭의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7,8호증 같은 9호증의 1 내지 3 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 합쳐 살피면 원고의 1964.12.26.자 정기주주총회는 1965.1.31.자로 임기가 만료되는 이사 서정익, 같은 김영년, 같은 신하식, 같은 최정환, 같은 정종화, 같은 같은 김시범, 같은 주재현과 1965.1.12.자로 임기가 만료되는 감사 조남극, 같은 김진남에 대하여 퇴직위로금을 지급하기로 결의하고 이 결의에 따라 이사회는 1964.12.1.자로 이사회에서 제정한 바 있는 역원퇴직위로금 규정 제3조에 의하여 1965.1.31. 위 이사 서정익 외 8명의 임원에 대한 퇴직위로금을 5,260,000원으로 결정하여 이를 지급하였고, 또 원고회사 총무부 차장으로 있다가 1965.1.14.자로 사임한 소외 조병국에게도 퇴직위로금으로 470,497원을 지급한 바 있으므로, 원고는 피고에게 1964.12.1.-1965.5.31.간 사업년도분 사업소득 신고를 함에 있어서 위와 같이 지급한 퇴직위로금 합계 액 5,730,497원(=5,260,000+470,497)을 손금으로 산입 신고하였던 사실, 그런데 위와 같이 임기만료된 임원 서정익 외 8명은 임기 만료된 다음날로 재선되어 중임하고 있는 실정이므로 피고는 이들에게 지급된 위 퇴직위로금이 실질적으로는 상여금이라고 보고 또 조병국은 원고회사의 주주이므로 이 사람에 대한 퇴직위로금 역시 상여금이라고 해석하여 이 퇴직위로금 합계 액 5,730,497원에 대한 원고의 손금산입을 부인하고 이를 위 사업년도분 소득게산에 있어서 익금으로 산입하여 이에 대한 법인세(과소신고가산세 및 불납부가산세 포함)를 포함한 1965년도 수시분 법인세로 금 3,091,985원을 주문기재와 같이 부과하게 된 사실을 인정할 수 있고 이와 다른 증거는 없다 2. 원고는 이사 서정익 외 8명의 임원이 임기만료로 일단 퇴임한 이상 퇴직위로금 지급은 정당한 것이고 그뒤 중임되었다하여 위 퇴직위로금을 임원상여금이라고 볼 수는 없는 것이며 더구나 소위 조병국은 주주나 임원도 아니고 이사 김영년은 1965.12.10.자로 사임하였은즉 이들에 대한 퇴직위로금 조차 상여로 본거는 부당하다고 다투고 있고, 이에 대하여 피고는 이 사건 부과처분이 적법하다는 이유로 퇴직위로금이란 현실적으로 퇴직하는 자에게 지급되는 급여인데 이 사건에 있어서와 같이 임기만료된 다음날로 모두 재선되어 중임하고 있는 경우에는 형식적으로만 퇴직일뿐 실질적으로는 임기가 계속되는 것이므로 퇴직위로금이라고 볼 수 없고 상여의 성질을 띈 것이며 또 조병국은 주주명부에 기재되어 있는 주주이므로 이 사람에 대한 퇴직위로금도 상여에 해당한다고 주장하고 있다. 3. 생각컨대, 이 사건에 있어서와 같이 주식회사의 임원인 이사나 감사가 정관에 정한 임기의 만료로 퇴임하는 경우에 주주총회의 결의를 얻어 이미 회사의 내부 규칙으로 제정되어 있는 퇴직위로금 규정에 따라 이들에게 지급되는 퇴직위로금은 상법 제388조 및 제415조에 규정된 임원의 보수에 해당하는 것으로 이른바 회사의 필요경비라 하겠으니 법인과세상 손금으로 처리되어야 할 것이고, 비록 이들 임원이 퇴임 후에 다시 선출되어 중임한다고 하더라도 이는 성질상 일단 회사의 임원과의 위임관계가 위임기간의 만료로 종료된 후에 다시 회사로부터 위임을 받은 경우이므로 중임한다는 사실만 가지고 이미 종료된 위임관계에 대한 보수로서 지급되는 퇴직위로금을 보수가 아닌 상여금이라고 보아 익금으로 처리할 수는 없다고 하겠다. 다만 회사가 당해 사업년도 종료 후의 결산기에 있어서 익금으로 산입될 임원 상여금 상당액을 법인세 포탈의 목적으로 퇴직위로금으로 가장하여 지급하였다던가, 또는 결산기 전인 당해 사업년도 중이라도 결산기의 이익을 예상하고 임원상여로 지급될 금액만큼을 미리 퇴직위로금의 명목으로 지급하였다던가 하는 사정이 인정되는 경우에는 퇴직 위로금이란 명칭에 구애됨이 없이 이를 임원상여금이라고 보아야 할 것인바, 이 사건에 있어서 쌍방이 제출한 모든 증거를 살펴보아도 위와 같은 사정이 있음을 인정한 자료가 없고, 오히려 전시 인정에 의하여 원고는 당해 사업년도(1964.12.1.-1965.5.31.)의 초기인 1965.1.14. 및 그해 1.31.에 이미 제정되어 있는 역원 퇴직위로금 규정 제3조의 금액 산출근거에 따라(전시 갑 제7호증 기재에 의하면 이 규정 제3조는 퇴직위로금액은 당해 임기중 최종보수월액에 직위별 재임기간의 별정배액을 승한 금액의 합계액으로 한다고 규정하고 있다) 이 사건 퇴직위로금 지급하였다는 것이므로, 원고로서는 당해 사업년도의 사업이익을 미리 예상하고 이 이익중 임원 상여금으로 지급될 금액 상당을 퇴직위로금의 명목으로 지급한 것이라고 볼 여지가 전혀 없다고 하겠으니 이사 서정익 외 8명의 임원에 대한 이 사건 퇴직위로금이 상여의 성질을 띈 것이라는 피고 주장은 이유없다. 4. 또 소외 조병국이가 원고회사의 임원도 아닌 총무부 차장으로 있다가 사임함에 따라 지급받은 퇴직위로금을 이 사람의 원고회사의 주주라는 이유만으로 상여에 해당하는 것이라고 해석할 근거가 없는 것이므로 이 사람에 대한 퇴직위로금을 상여라고 하는 피고 주장도 이유 없다. 5. 그렇다면 위 이사 서정익 외 8명에 대한 퇴직위로금과 소외 조병국에 대한 퇴직위로금의 합계 액 5,730,497원을 익금으로 산입하여 이에 대한 법인세를 부과한 처분은 위법하다고 할 것인바, 그 세액을 법인세법(1963.12.13. 법률 제1489호) 제19조 제1항, 제2항과 같은 법(1962.11.28. 법률 제1186호) 제45조 제1항 및 같은법 시행령(1962.12.29. 각 령 제 1100호) 제19조의 2 제1항의 각 규정에 따라 산출해 보면 2,750,637원이 됨이 계산상 명백하므로{(5,730,497×(12/6)×(30/100)×6/12=1,719,149. 1,719,149+(1,719,149×(50/100)+(1,719,149×(10/100)=2,750,637}피고가 원고에 대하여 1965.12.3.자로 부과한 1965년도 수시분 법인세 3,091,985원 중 2,750,637원 부분은 위법한 것으로서 결국 위 부과처분 중 341,348원을 초과하는 부분은 취소를 면치 못한다고 하겠다. 6. 그러므로 원고의 청고를 이유있다 하여 인용하고 소송비용은 패소인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준
72,167	손해배상청구사건	66나3058	19,670,324	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 확정	의용소방대와 국가와의 관계	의용소방대는 국가의 기관도 아니고 또 피용자의 관계에 있지 아니하므로 그 대원이 방화 또는 수방과 이에 수반되는 인명구조의 직무를 수행하는 과정에서 타인에게 불법행위로 인한 손해를 입혔을 경우에는 국가가 그 손해배상의 책임을 지게 되는 것이라고 할 수 없다.	소방법 제40조 , 민법 제756조 , 국가배상법 제2조	1966.6.28. 선고 66다808 판결(판례카아드 1305호, 대법원판결집 14②115, 판결요지집 소방법 제63조(2)55면)	【원고, 피항소인】 최길선 외 6인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대전지방법원 강경지원(65가351 판결) 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고들의 위 청구를 기각한다. 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고 최길선에게 금 2,023,693원, 동 윤종희에게 금 50,000원, 동 최석철에게 금 30,000원, 동 최석례, 최석환, 최성순, 최석준에게 각 금 20,000원씩과 위 각 금원에 대하여 이 사건 솟장부본이 송달된 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고 【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(진술조서), 같은 제4호증(자술서), 같은 제5호증(검증조서), 같은 제6호증(약도), 같은 제7호증(피의자신문조서), 같은 제8호증(공소장)의 기재내용에 의하면 원고들이 주장하는 원고 최길선이 입은 상해는 논산 의용소방대의 대원으로 있으면서 그 소방대 소속 2호 소방자동차의 운전업무를 맡고 있던 소외 이철재가 1964.8.26. 육군 제2훈련소 유류창고에서 생긴 화재진화작업출동의 명을 받고 원고 최길선을 포함한 의용소방대원 10명을 위 소방자동차에 태워가지고 논산읍에서 연무읍에 있는 육군 제2훈련소를 향하여 시속 30마일의 속도로 가던 도중 그날 16:05경 논산군 은진면 연서리 버스정류장부근(40도 가량의 커브지점)에 이르렀을 때 과실로 소방자동차를 전복되게 한 사고로 말미암아 입은 것임을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 증거 없다. (2) 원고들은 원고 최길선이 입은 위 인정의 피해는 공무원인 소외 이철재가 국가의 직무를 집행하다가 과실로 입힌 것이고 그렇지 않다 하더라도 소외 이철재는 피고의 피용자이므로 위 최길선이 입은 피해로 인한 원고들의 손해를 피고가 배상할 책임이 있다고 주장하나 의용소방대는 국가의 기관도 아니고, 또 피용자의 관계에 있지 아니하므로 그 대원이 방화 또는 수방과 이에 수반되는 인명구조의 직무를 수행하는 과정에서 타인에게 불법행위로 인한 손해를 입혔을 경우에는 국가가 그 손해배상의 책임을 지게 되는 것이라고 할 수 없다 할 것인바 원고 최길선이 입은 원고들 주장의 피해는 논산읍 의용소방대의 대원인 소외 이철재가 방화의 직무를 수행하던 과정에서 과실로 발생케 한 소방자동차의 전복사고로 말미암아 입은 것임이 전단 (1)에서 인정한 바와 같으므로 국가인 피고에게 그로 인한 원고들의 손해를 배상할 책임이 있다고 할 수 없다. (3) 그렇다면 원고들의 본소 청구는 그 이상의 판단을 할 필요도 없이 이유 없는 것이므로 이를 모두 기각할 것인바 원판결은 결론을 달리하여 원고들의 위 청구를 일부 인용하였으므로 민사소송법 제386조에 따라 원판결중 피고 패소부분을 취소하여 그 부분에 대응하는 원고들의 청구를 기각하기로 하고 소송 총비용의 부담에 관하여는 같은 법 제96조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 이재성 오성환
154,036	부동산매매계약취소등	67누14	19,670,328	선고	대법원	일반행정	판결	행정처분의 무효확인을 받을 이익이 있다고 인정되는 실례	가. 당연무효의 행정처분이라도 외형상 행정처분으로 존재하고 그 효력의 부정을 선언하기 전에는 일응 유효한 것으로 오인될 가능성이 있는 경우에는 그 무효확인을 구할 이익이 있다. 나. 행정소송법의 적용을 받는 소송에는 행정처분의 부존재확인소송도 포함되므로 무효선언을 구하는 경우에는 그 무효의 뜻이 부존재의 뜻까지 포함하는 여부를 석명하여 심판하여야 한다.	null	null	【원고, 선정당사자 상고인】 김환제 【피고, 피상고인】 성동세무서장 지치벽 【원심판결】 서울고등법원 1966. 12. 15. 선고 66구279 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원판결이유에 의하면, 원고는 본건 부동산은 원래 동양척식주식회사 소유이던 귀속농지로서, 원고와 그 선정자들이 점유경작하여 오던 것임에도 불구하고, 서울관제국장이 이를 귀속잡종지로 오인 하고, 1958.5.16 소외 박윤석외 1명에게 매각한 사실이 있어 위 경작자들은 관재국장을 상대로 그 매각처분 무효확인 청구의 소를 제기하여 무효확인의 확정판결까지 있었던 것인데, 그럼에도 불구하고, 위 관제국장의 직무를 이양받은 피고는 1965.8.20자로 다시 이 토지를 소외 박호섭에게 매각하였으니 이는 당연무효의 처분이므로 그무효확인을 구한다고 하나, 원고의 주장자체에 의하여 본건토지는 농지로서 피고가 이를 귀속재산으로 매각하였음은 당연 무효의 행정처분이고, 더구나 같은 취지의 확정판결까지 있었던 것이니 그렇다면 원고로서는 이러한 누구에게나 주장할 수있는 당연무효 처분임을 전제로하여 매수인을 상대로 농지개혁법에 의한 경작권의 확인 또는 방해배제청구의 소를 제기하는 등 통상적이고, 보다 직접적인 권리구제방법을 취하므로서 충분하고, 따로히 행정소송에 의하여 무효확인을 받을 이익이 없는 것이라고 하여 원고의 본건소를 각하하였다. 그러나 위에서본 1958.8.16자 서울관재국장의 매각처분에 대한 행정소송의 판결은, 그후에 피고가한 본건행정처분에 대하여 무효확인의 효력을 미치는 것이 아니므로 그와같은 확정판결이 있다고 하여서 본건 소송이 반드시 소의이익이 없다고는 할 수 없을 것이고, 또 일반적으로 행정처분의 무효확인 소송이 허용되는 이유는 법률상 무효이므로 그 처분으로 인하여 아무러한 효과가 발생하지 않음에도 불구하고, 외형상으로 행정 처분으로서 존재하면 그 처분의 성질상 유효한 효력이 지속하는 것으로서 오인될 가능성이 있는 것에 대하여서는 재판에 의하여 그 효력의 부정을 선언할 필요가 있다고함에 있는 것이므로 본건에 관하여 살피건대, 피고의 본건 매각처분이 외형상 존재하고, 그 처분의 성질상 그 효력의 부정을 선언하기 전에는 일응 유효한 효력이 지속하는 것으로서 오인 될 가능성이 있다고 하지않을 수 없을뿐 아니라 더구나 피고는 피고의 본건 처분이 유효하다고 다투고있는 본건에 있어서 원고 및 그 선정자는 피고에게 대하여 본건 매각처분의 무효확인을 구할 이익이 있다고 하지 않을 수 없으므로, 원판결은 행정행위의 무효확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지 이유 있다. 이에관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운하
153,423	특별대리인선임신청기각결정에대한재항고	67마155	19,670,328	자	대법원	민사	결정	재산상속인의 존부가 불분명한 상속재산에 관하여 민법 제1053조의 상속재산 관리인이 제소자가 되는 경우	공장에서 공상으로 사망한 갑에 대한 퇴직금을 여러 사람이 위 갑의 유산상속인이라고 주장하여 청구하는 관계로 지불치 못하고 있는 사정이 추지되는 경우에는 구 민법(90.1.13. 법률 제4199호로 개정 전)제1053조에 의하여 상속재산관리인의 선임을 신청한 후 그 절차에서 선임된 관리인이 법정대리인으로서 소송을 제기하여야 하고, 그 관리인의 선임절차를 밟지않고 직접 민사소송법 제58조의 규정에 따른 경우에 특별대리인선임신청을 하여야 할 긴박한 사정(손해를 받을 염려)에 관한 아무런 소명도 발견되지 아니한다면 그 신청을 기각한 것은 옳다.	민법 제1053조, 민사소송법 제58조	null	【재항고인】 김신춘 【원심판결】 서울고등 1967. 2. 3. 선고 66라69 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다. 상속인의 존부가 분명하지 아니한 상속재산에 관한 소송제기를 위하여 특별대리인의 선임신청을 할수있는 경우가 있다하더라도 기록상 주식회사 경성공업소가 동회사 부평공장에서 공상으로 사망한 직공 소외 1에 대한 퇴직금을 동인의 삼촌이라고 가칭하는자와 동인의 약혼자라고 가칭하는자 및 본건 신청인등이 서로 동인의 유산상속인이라 하여 청구하는 관계로 지불치 못하고 있는 사정이 추기 (기록 제30매의 사실증명서 참조)되는 본건에 있어 원결정이 본건과 같은 경우에는 민법 제1053조에 의하여 상속재산 관리인의 선임을 신청한후 그절차에서 선입된 관리인이 법정대리인으로서 소송을 제기하여야 할것이고, 기록상 그 관리인의 선임절차를 밟지 않고 직접 민사소송법 제58조의 규정에 따른 특별 대리인의 선임신청을 하여야할 긴박한 사정(손해를 받을 염려)에 관한 아무런 소명방법도 발견되지 않는다하여 재항고인의 본건신청을 기각한 제1심 결정을 유지하였음은 정당하였다고 할것인바, 소론은 상속인 불분명의 상속재산에 관한 제소를 위하여 특별대리인 선임 신청을 할수있다는 일반적인 견해만으로서 위와같은 원결정의 판시 내용을 논난하는 것이니, 그 논지 이유없으므로 관여법관전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제413조 제2항, 제400조, 제384조에 의하여 주문과같이 결정한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤
197,041	건물명도(본소),유익비등(반소)	67다116,117,118	19,670,328	선고	대법원	민사	판결	임대차 종료후 임대건물을 명도시킬 의도로 급수나 전기를 단절한 경우와 손해 배상	임대차 종료를 원인으로 건물명도를 청구하는 본소와 그 건물에 대한 합수 등을 건물주가 단절함으로 인한 손해배상의 반소청구는 그 목적물 또는 발생원인에 있어서 사실상 공통되는 점이 있으므로 관련이 있다.	null	null	【원고(반소피고)】 상고인 대구시 【피고(반소원고), 피상고인】 김효형 외 2명 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1966. 12. 7. 선고 66나106,107,108,109 판결 【주 문】 원판결의 반소청구에관한 부분중 반소피고(원고)의 패소부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원판결의 그 나머지 부분에대한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 원고(반소피고) 소송대리인의 상고이유 제5점에 대하여, 임대차종료를 원인으로 건물명도를 청구하는 본소와 건물소유자의 그건물에 대한 급수및 전기공급을 단절하므로 인한 손해배상의 반소청구는 그것이 그 두 청구의 목적물 또는 발생원인에 있어 사실상 공통되는 점이 있다 할것이므로 본건 반소의 청구와 본소청구는 관련이 있다할 것이며, 이와같은 견해를 전제로한 원판결에 소론 위법이 있을수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유 제4,6점에 대하여, 원판결은 가옥명도 외에 피고(반소원고) 김효형에게 대하여는 금 30,587원및 금 4,271원에 대한 1965.1.1.부터 완제일까지 년5푼의 율에의한 금원을, 피고 (반소원고) 정기윤에게 대하여는 금 9,339원을, 피고(반소원고) 심의남에게 대하여는 금 10,579원및 금 1,887원에 대한 1965.1.1부터 완제일까지 년5푼의 율에의한 금원지급을 명하였는바, 이를 1심판결의 피고(반소원고)들에게 지급을 명한 금액과 비교하여 볼때 위의 정기윤에게 대하여 지급을 명한금액은 산수상 동액이고, 위의 김효형 심의남에게 각지급을 명한 금액은 1심판결의 금액보다 증가하였음이 계산상 명백한 바로서 원판결은 원고 (반소피고)의 항소 없음에도 불구하고 이와같이 원고 (반소피고)에게 이익되게 변경하였으나 피고(반소원고)들의 상고없는 본건에 있어서 원판결이 인정한 금액계산에 소론과 같은 잘못이 있다하여도 이는 원판결의 그 금액에관한 결론에 아무런 영향도 줄바 못되는바 이므로 이점에 관한 논지는 모두 이유없음에 귀착된다. 상고이유 제3점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 본건 건물의 임대차계약은 종료되어 피고(반소원고)들에게 그 명도의무 있음을 인정하면서 그 임대차종료후 원고(반소피고)가 피고(반소원고)들의 각 점유부분에 급수와 전기공급을 단정하여 피고(반소원고)들의 영업을 방해하므로 인한 손해배상 의무가 반소피고에게 있다고 판단하였다. 그러나 임대차종료후의 반소원고들에 의한 본건 건물 점유는 아무런 권원없이 하는 것이며, 반소원고들은 그 명도의무 있는 바로서 특별한 사정이 없는한 반소 피고는 반소원고들이 점유하고 있는 본건건물에서 영업을 계속하도록 급수나 전기공급을 계속할 의무있다고 인정하기 곤란한 본건에 있어 임대차종료후 이를 명도시킬 의도로 급수나 전기공급을 단절하였다 하여도 반소원고들은 본건건물의 불법점거자로서 그 소유자인 반소피고에게대하여 본건 건물에서 영업할 권리 있음을 주장할수 없는입장에 있다 할것이고, 반소원고들은 반소피고에게 대하여 영업권침해를 주장 할 수 없을 법리임에도 불구하고 영업권침해를 인정한 원판결에는 영업권침해의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고 논지는 이유있고, 이에 관한 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결중의 이 부분은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
154,001	법률사무취급단속법위반	67도40	19,670,328	선고	대법원	형사	판결	법률사무취급단속법 제1조 제2호의 법의	법률사무취급단속법(폐) 제1조 제2호의 법의는 반드시 현재 수사기관에서 수사가 진행중에 있는 사건 뿐아니라 수사기관의 수사대상이 되는 사건에 관하여 변호사 아닌 자가 금품의 수여를 받거나 받기로 약속하고 고소 고발을 대리하는 행위 따위도 포함되는 것이라고 할 것이다.	법률사무취급단속법(폐) 제1조	null	【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방. 제2심 부산지방 1966. 10. 12. 선고 66노6 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이사건 공소사실의 요지는, 피고인이 1965.6.6 공소외 1과 동인과 공소외 2간의 토지인도 청구소송사건을 대법원에 상소하여 승소하도록 30만원의 비용을 받기로 하고, 위임받아, 대구고등법원에 전화로 위 사건에 관한 연락을 하고, 1965.6.6엔 경비의 일부로 5만원을 받았으며, 그 뒤에 두번에 걸쳐 위 민사소송사건에서의 공소외 2측 증인 세 사람을 위증하였다고 피고인 이름의 고발장을 내어 위 소송사건과 수사사건을 각대리 하였다고 하는 것이다. 그러나 이건에서 증인 공소외 3의 1심및 검찰에서의 진술과 그외 공소외 4, 5등의 말을 종합하여 보면, 피고인이 위 날자에 전화를 한것은 사실이나, 당시는 동 민사소송사건이 고등법원에서 판결된 후로서, 그 판결 결과를 알아 보기 위함이었고 또 그 날은 휴일이어서 건 전화는 통화되지 않았다는 사실이 분명하다. 이러하다면, 피고인은 변호사가 아니면서 금품을 받고 또 받기로 약속한 사실은 있다하더라도 위 전화한 일로서 동 민사소송사건을 대리하였다고는 할 수 없을 것이요 대리하였다는 수사사건은, 법률사무취급단속법을 보면, 수사기관에서 수사중인사건을 대리하여야하는 것으로 되어 있는데, 이건에서는 처음에 고발장을 낸 때는 고발로서 시작하는 사건이 수사중인 사건으로 일러질 수는 없다 할것이고, 추가로 위증자를 더하여 고발한 때에는 위 처음의 고발같은것이 원인이 되어서 당초 고발되지 아니하였던 관계 증인들에 대하여도 내사나 수사같은 일이 착수되어 있었다는 사정같은 것이 인정되지 않은 이건에 있어선 위 추가 고발을 일러서도 수사중인 사건에 관하여 이른바 대리하였다고는 할 수 없을 것이다. 이러하므로, 원심이 위의 공소사실을 유죄인정 하였음은 아마도 법률사무 취급단속법을 선뜻보아 그 해석을 잘못한 끝에 사실을 그릇 인정한 허물을 저질렀다 할 것이고, 따라서 공소사실은 결국 그 범죄의 증명이 없음에 귀착된다하여 무죄선고를 하였다. 그러나 공소장에 의하여 검사가 적시한 공소사실을 보면, 피고인이 공소외 1과 공소외 2간의 민사소송수임사건에 관하여 공소외 1을 위하여 대리하였다는 행위는 비단 대구고등법원에 전화연락을 하였다는 것에 그치지 않고, 그를 비롯하여 공소외 2측 증인을 위증죄로 고발하는 등 일련의 행위까지도 위 사건을 위하여 취한 것으로 이에 포함시킨 것임이 분명하며, 또 법률사무 취급 단속법 제1조 제2호의 법의는 반드시 현재 수사기관에서 수사가 진행중에 있는 사건뿐만 아니라 이건에 있어서와 같이 수사기관의 수사 대상이 되는 사건에 관하여 변호사 아닌자가 금품의 수여를 받거나 받기로 약속하고 고소 고발을 대리하는 행위 따위도 포함되는 것이라고 할 것이므로, 원심으로서는 마땅히 이러한 점에 대하여도 알아보았어야 할 것임에도 불구하고 원판결이 만연히 전기 설시와 같은 이유만으로서 죄증이 없다하여 무죄판결을 하였음은 결국 원심이 검사의 공소사실과 법률사무취급 단속법의 법의를 오해하여 의률을 잘못하였거나, 아니면 심리를 다하지 않으므로서, 판결에 영향을 미친 법률위반을 범하였다고 아니 할 수 없다. 따라서 이와같은 취지에서 원심판결을 비난하는 상고논지는 이유있다 할 것이다. 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,407	손해배상등	67다107	19,670,328	선고	대법원	민사	판결	전방잠복초소에서 잠복근무중에 총기발사로 사고를 일으킨 경우에 과실이 없다고 인정된 실례	사고가 전방 잠복초소에서 잠복근무중 밤 10시 20분경 일어난 것이며 가해자가 피해자와 분대장에게 자기의 호의 후방 지점에서 인기척이 난다고 연락을 하여 그가 긴장해 있음을 알리었고 그러자 호 상단부에서 약3미터 가량 거리를 걸어가는 사람이 있음을 발견하고 “정지, 누구냐”고 소리를 질렀으나 아무런 대답이 없이 지면에 엎드리자 적으로 인정하고 지니고 있었던 엠완 소총을 발사하였다면 적어도 세번까지는 누구냐고 묻고 그래도 아무 대답없이 숨거나 반항하려 할때 또는 도망가려고 하는 사태가 벌어졌을 때에 비로소 발사할 것을 요구하는 것은 일반 군인에게 요구할 수 없는 일을 대기하는 것이라 할 것이고 또 가해자가 피해자를 적으로 인정한 것이 그의 부주의에 의한 것이라고 보기 어렵다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】 김종남외 1인 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 12. 23. 선고 66나1584 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 「 소외 1의 사망은 소외 2가 그 당시의 상황을 당황함이 없이 냉철하게 판단하여, 적어도 3번까지는 누구냐고 묻고 그래도 아무 대답이 없이 숨거나 반항하려 할때 또는 도망가려고 하는 사태가 벌어졌을 때에 비로소 발사하였더라면, 넉넉히 방지할 수 있었을 것인대도, 이와 같은 직무상의 주의의무를 게을리하여, 단 한번만의 수하를 외치고, 이에 대하여 상대방이 아무 대답이 없이 엎드리자 공포심을 이르켜, 소외 1이 적인것으로 경솔하게 판단하고, 발사한 과실에 기인된 사실」을 인정하고, 소외 2의 과실로 본건사고가 발생한 것이라 하여, 피고에게 손해배상의 책임이 있다고 판시하고 있다. 그러나 원심이 적법히 확정하고 있는바와 같이 본건사고는 전방잠복초소에서 잠복근무중 밤 10시 20분경 일어난 것이며, 소외 2 일등병은 피해자 소외 1과 분대장에게 자기의 호의 후방지점에서 인기척이 난다고 연락을 하여 그가 긴장해 있음을 알리었고 그러자 호상단부에서 약 3미터가량 거리를 걸어가는 사람이 있음을 발견하고, 「정지, 누구냐」고 소리를 질렀으나, 아무런 대답없이 지면에 엎드리자 적으로 인정하고, 지니고 있었던 엠완 소총을 발사하였다는 것이므로, 위와 같은 상황아래에서, 원판시와 같이 적어도 3번까지는 누구냐고 묻고, 그래도 아무 대답없이 숨거나 반항하려할때 또는 도망가려고 하는 사태가 벌어졌을 때에, 비로소 발사할 것을 요구하는 것은 일반군인에게 요구할 수 없는 일을 기대하는 것이라 할것이고, 또 소외 2가 소외 1을 적으로 인정한 것이 위와 같은 상황아래에서는, 그의 부주의에 의한것이라고 보기 어려운 것임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기한바와 같이 인정하여, 소외 2에게 과실이 있다고 판시한 것은 과실에 관한 법리를 오해한 것이라 아니 할 수 없고, 논지는 이유있다 할것이다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
153,405	소유권이전등기	67다212	19,670,328	선고	대법원	민사	판결	채권자 대위권 행사에 있어 기판력의 주관적 범위를 그릇 해석한 실례	채권자 대위권 행사로 제3자를 상대로 제기한 소송의 확정판결은 그 대위 소송의 채무자에게는 미치지 않는다.	민법 제404조, 민사소송법 제204조	null	【원고, 상고인】 이주원 【피고, 피상고인】 김근순 【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 청주지방 1967. 1. 11. 선고 66나61 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결이유에 의하면, 소외 유충렬은 원고 이주원을 대위(채권자 대위)하여 피고 김근순에 대하여 청주지방법원 64가52호로 피고 김근순은 피고(본건원고)이주원에게 대하여 본건토지에 관하여 1948.5.4 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행하라는 소를 제기하여 동소외인 패소의 판결이 확정되었으므로, 위 확정판결의 효력은 위 대위 소송의 채무자이었던 원고에게 대하여도 미친다고 할것이므로, 원고의 본건 소송은 이미 확정된 권리 관계에 관하여 또다시 소송을 제기한 것으로서 부당하다고 할것이므로 원고 주장 자체에 대하여서는 판단을 가릴 필요없이 본건소를 각하한다고 하였다. 그러나 확정판결의 기판력의 주관적범위는 원칙적으로 그 판결의 소송당사자 사이에 한정되는 것이며, 채권자가 대위권 행사로 제3자에게 제기한 소송에 있어서 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 자기의 이름으로 또 자기의 권리로서 행사한 것이므로, 당사자가 아닌 채무자에게 그 소송의 확정판결의 효력이 미칠 수 없다 할것이므로 원판결이 위에서 본바와 같이 이와 반대의 견해로 원고의 본건소를 각하하였음은 위법이며, 이점에 관한 논지는 이유있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,425	수표금	66다2376	19,670,328	선고	대법원	민사	판결	수표보증의 성질	수표에 보증인의 기명날인이 없으면 그를 수표보증인이라 할 수 없다.	수표법 제26조	null	【원고, 피상고인】 김상헌 【피고, 상고인】 동해여객자동차 주식회사 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1966. 10. 20. 선고 66나183 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구지방법원합의부에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 원고의 본소 청구를 수표보증에 의한 재소급권행사에 의하여서 상환청구로 인정하고 이를 전제로 판단하였음이 명백하다. 수표보증은 수표법 제26조의 규정에 의하여 수표 또는 보전에 이를 하여야하고, 보증은 “보증”또는 이와 동일한 뜻의 문언을 표시하고, 보증인이 기명날인을 하므로서 하여야 하는바 원심이 든 갑 제1호증 당좌수표내용에 의하면, 위와같은 원고의 기명날인이 없으므로 원고를 소위 수표보증인이라 할수없음에도 불구하고, 원심이 원고를 수표보증인으로 인정하여 이를 전제로 판단하였음은 수표보증에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니 할수 없고, 원고주장에 의하면, 피고가 발행한 본건수표(소지인 출급식수표)의 소지인인 소외 유양래가 소외 이관도에게 양도하고 금 10만원을 받을 당시 만일 본건수표가 지급되지 아니하는 경우에는 원고가 책임을 지겠다는 보증을 하였는바, 본건수표가 결국 지급되지 아니한 관계로 원고는 위 보증계약에 의하여 금 10만원을 위 이관도에게 지급하고 본건수표를 환수하였다는 것이므로 본소청구는 원고는 본건수표의 소지인으로서 발행인인 피고에게 소급권행사에의한 상환청구를 한것으로 해석되나 본건수표가 위에서 말한바와 같이 소지인 출급식 수표이고, 또 아무 배서가 없음은 원심이든 갑 제1호증에 의하여 명백하여 원고가 수표상 담보책임자가 아님이 명백한즉, 원고를 재소급권자라 할수 없음에도 불구하고 원심이 원고를 재 소급권자로 인정하고 본소 청구권은 수표법 제51조 제2항에 의하여 소멸시효기간을 기산하여야 한다고 판단하였음은 부당할뿐 아니라, 원고주장에 의하면, 위에서 말한바와 같은 “보증”을 민법상보증이라고 주장하고 또는 수표보증이라고도 주장하여 그 주장이 명백하지 못하므로 원심은 이를 명확히 하기 위하여 석명을 하여야 함에도 불구하고, 그러한 조처를 취하지 아니 하였음은 역시 석명권불행사의 위법이 있다 아니할수 없으므로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
153,410	손해배상	64다1798	19,670,328	선고	대법원	민사	판결	아내가 남편에게 자기의 실인을 보관시킨 경우와 대리권 부여	처가 남편에게 그의 실인을 교부하여 보관시키었다면 일응 일정한 대리권을 부여한 것이라 추측될 수 있으므로 원심이 실인을 보관시킨 사실만으로는 권한을 넘은 표견대리가 성립될 수 없다고 판단하였음은 위법이다.	민법 제125조	null	【원고, 피상고인 겸 상고인】 나라 【피고, 상고인 겸 피상고인】 이전영 외 1명 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1964. 10. 22. 선고 63나193 판결 【주 문】 원판결중 피고 정태순에게대한 부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 피고 이전영에게대한 상고와 피고 이전영의 원고에게대한 상고를 모두 기각한다. 그 상고로 인하여 생긴 각 상고비용은 그들 각 상고인의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1에 대하여 원판결은 그 이유설명에서, 피고 정태순의 남편인 윤상병은 그의 처인 위 피고로부터 그의 인장을 수교받아 임의로 본건 신원보증에 날인한 것이므로 그 피고의 신원보증사실을 인정할수 없고, 일정한 대리권의 분명한 수수없는 한 단순히 실인을 보관한 사실만으로는 권한을 넘는 표현대리가 될수 없다고 판단하였다. 그러나 그피고가 남편인 윤상병에게 그 피고의 실인을 교부하여 보관시키었다면 특별한 사정이 없는한 일응 일정한 대리권을 부여한 것이라 추축될 수 있는바로서 원심은 모름지기 그 실인교부의 이유가 무엇인지 심리판단하였어야 할것임에도 불구하고, 이에 대한 심리판단이 실인을 보관시킨 사실만으로는 표현대리가 성립될 수 없다고 판단하였음은 심리미진 나아가 이유불비의 위법을 범한 것이라 할것으로서 상고 논지는 이유있고, 원판결중 피고 정태순에게 대한 부분은 파기를 면치 못할 것이다. 같은 상고이유 제2에 대하여, 논지는 증거의 취사판단과 사실인정에관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될수 없다. 피고 이전영 소송대리인의 상고이유 1,2에 대하여, 피고의 이름을 사용하여 당좌거래를 권한음 위임받았다는것은 대외적인 관계에 있어서는 피고 이전영의 남편이 그 피고를 대리하여 당좌거래를 하였다는 원판결판단취의로 해석되며, 이것이 수표법상의 대리가 아님은 자명한바로서 원판결이든 증거 특히 변론의 전취지에 의하여 소론 판단사실을 수긍못할바 아니며, 그 인정에 위법이 있음을 단정할수 없다. 논지는 통털어 증거의 취사판단과 사실인정에관한 사실심의 전권사항을 비난하는데 불과한것으로서 채택할바못된다. 같은 상고이유 3에 대하여, 원판결이 확정한바에 의하면, 원심 공동피고 이광우는 대구중부세무서의 세무주사로서 본건 원천과세징수의무자가 징수한 세금을 정부에 납부하는 의미로 위 세무주사인 이광우에게 교부된이상 그를 횡령한 위 이광우는 국고금을 횡령한것이라 해석함이 상당할것이므로 이와같은 견해에 입각한 원판결판단은 정당하고, 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
154,004	군사기밀누설,반공법위반,국가보안법위반	67도217	19,670,328	선고	대법원	형사	판결	군사상 기밀누설에 관하여 국가보안법을 적용하지 않고 형법을 적용한 사례	반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적 수행을 위하여 형법 제92조 내지 제99조에 규정된 행위를 한 경우에 국가보안법을 적용하지 않고 형법을 적용한 것은 위법이다.	국가보안법 제2조, 형법 제98조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 육군고등군법회의 1966. 12. 28. 선고 66고군형항490 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원판결은 소론과 같은 취지의 항소이유 제3점에 대하여 「 국가보안법 제2조는 반국가단체의 구성된 또는 그 지령을 받은자가 그 목적수행을 위하여 형법 제95조 내지 제99조에 규정된 행위를 한때에는 그 각조에 규정된 형에 처한다라고 규정하여 원심이 피고인의 판시에 대하여 형법을 적용한 것이 비록 의률의 착오라 할지라도 형법의 법정형과 국가보안법의 법정형은 같으므로 이것이 원판결에 영향을 미쳤다. 인정할수 없음으로」라는 판시로서 제1심판결에 변호인이 지적하는 바와 같은 의률착오가 있는 여부를 구체적으로 판시함이 없이 그 논지를 배척하였던 것이나, 국가보안법 제2조가 반국가 단체의 구성원 또는 그 지령을 받은자가 그 목적 수행을 위하여 형법이 제92조 내지 제99조에서 적국에 대한 행위로서 규정한바와 같은 행위를 한자를 형법의 위각조에 규정된 형에 처한다는 취지를 명시하였음은 원판시와 같다 할지라도 동법 제11조로서 본법의 죄에 관하여는 징역형을 선고 할때에는 그 형의 장기이하의 자격정지를 병과한다고 규정하고 있는 만큼 제1심 판결이 피고인에 대하여 징역 5년을 선고한 본건에 있어서는 그 판시 소위에 형법을 적용하는 것과 국가보안법을 적용하는 것이 법정형상동일한 것이었다고 할 수는 없을 것이었은 즉 (단지 원심으로서는 불이익변경금지로 피고인에 대하여 자격정지를 병과할 수 없을 뿐이었다) 이점에 관한 본 논지를 이유있다하여 변호인의 다른 논점(제1,3점)과 피고인의 “상고이유”에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 군법회의법 제436조, 제438조, 제439조 제2항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤
153,424	소유권이전등기	66다2314	19,670,328	선고	대법원	민사	판결	검증등으로서 목적물을 특정하지 아니한 심리미진의 예	검증등으로서 목적물을 특정하지 아니한 심리미진의 예.	민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인】 은태주 【피고, 피상고인】 양순종 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 전주지방 1966. 10. 14. 선고 66나214 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 피고소유인 “정읍군 덕천면 상학리 산37번지 임야 5정3반 1묘보내 화약창고 하부로 초가대지와 피고가 본건 교환계약당시 경작하는 토지”를 원피고사이에 백미11가마와 교환하기로 하는 교환계약을 하였다는 점과 원고는 위의 교환계약에 의하여 백미11가마를 피고에게 지급하였다는 사실은 인정하면서 원고가 피고로부터 교환받았다고 주장하는 본건청구목적물인 상학리 산37의3 임야3반 2묘보가 그 효환계약서인 갑 제1호증 내용의 교환목적물에 해당된다고는 인정할수 없다하여 원고청구를 배척하였다(원고는 교환목적물이 본소청구인 상학리 산37의3 임야3반 2묘보외에 상학리산36의2 임야 1반보를 교환하였다고 주장하여 그 소유권이전등기청구를 한바, 피고는 제1심에서 위 임야1반보분에 대하여는 원고청구를 인낙하였다). 그러나 피고가 그 진정성립을 인정한 갑 제1호증 “임야매매 계약서”내용에 의하면 “정읍군 덕천면 상학리 37번지 산5정 3반 1묘내 화약창고 하부로 초가대지와 피고의 경작면적에 한하여 매매한다. 임야토지경작권은 본건 계약당시부터 포기한다”는 취지이며, 원고가 본소로서 소유권 이전등기를 청구하는 목적물은 “상학리 산37의 3 임야3반 2묘보”로서 위 계약서기재의 “상학리 37번지 산5정 3반 1묘보내”의 목적물임을 알 수 있고, 위 계약서에 “피고의 경작면적”이고 교환목적물로 되어있는 만큼 원심은 원고의 본소청구인 임야3반 2묘보가 과연 피고의 “경작면적”에 해당되는가의 여부를 석명하고, 또 위 계약서에 의하면 “피고의 경작권은 본건 계약일인 1961년 음력9월6일부터 포기”하기로 되어있으므로 위 계약일 부터 현재까지 원고가 경작을 하고 있는 것이라고 추측된즉 과연 원고가 본건 청구목적물을 경작지로서 경작을 하고 있는 가의 여부를 석명하여야 할뿐아니라 위에서 말한바와 같이 피고는 본건 교환목적중의 일부에 대하여 원고청구를 이미 인락하였으므로 그 교환목적물이 특정되어 있는 것으로 추측된즉 원심은 위와 같은점에대하여 석명을 하고 검증을 하므로서 그 목적물을 확정하고, 본건 청구목적물이 위의 갑 제1호증 내용의 목적물에 해당되는가를 더욱 심리판단 하여야함에도 불구하고 원심이 위와 같은 조처를 취하지 아니하였음은 석명권 불행사와 심리미진의 위법이 있다 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
153,421	수표금	67다108	19,670,328	선고	대법원	민사	판결	연수표에 대하여 지급인(은행)이 한 지급보증의 성질	채무자가 발행한 선일자수표를 담보로 채권자가 금원을 대여하는 사실을 알고 수표의 지급인인 은행이 그 금원의 지급을 보증하였으면 민법상 차용금채권의 이행을 보증한 것이라고도 볼 것이다.	null	대법원 1957.10.21 선고 4290민상318 판결	【원고, 피상고인】 이용우 【피고, 상고인】 중소기업은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 1. 11. 선고 65나1893 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송 대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결이 채택한 갑 제 1호증 수표에 의하면, 발행인은 주식회사 동성영화공사 대표취체역 정병화이고, 같은 증인 최병무의 증언에 의하면, 본건 금원대차 당시 원고는 수표발행인인 동성영화공사를 모르는데 틀림없는 수표냐고 물으니, 소외 권영희는 틀림없다고 대답하였다는 것이므로, 원판결이 원고와 동성영화공사 간에 본건 금원의 소비대차가 이루어졌다고 인정한 것이 소론과 같이 채증상 위법이 있다고 할 수 없고, 또 원판결에서 원고가 당시 피고은행 남대문지점장인 소외 권영희를 통하여 본건 수표를 받고 금언을 위 동성영화공사에 대한 사실을 인정하면서 위 소외 권영희가 본건 소비대차에 있어서 제1심 피고이던 동성영화공사의 단순한 사자인지 또는 대리인 인지를 분명히 판시하지 아니하였다고 하여서 원고와 소외 공사사이의 소비대차 성립에는 아무러한 영향을 줄수없는 것이므로, 원판결에 소론과 같이 이유불비의 잘못이 있다고 할 수 없다. 그리고 채무자가 발행한 연수표(선일자수표)를 담보로하여 금원을 대여하는 사실을 알고 수표의 지급인인 은행이 채권자의 요구에 의하여 그 금원의 지급을 보증한 경우에 은행은 채권자에 대하여 수표법을 떠나서도 민법상 차용금 채무의 이행을 보증한 것이라고도 볼것이므로 ( 대법원 1957.10.21 선고 4290민상318 판결 참조) 같은 취지로 판시한 원판결은 정당하다. 따라서 논지 모두 이유없다. 이에 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,406	법관기피신청기각결정에대한재항고	67마89	19,670,328	자	대법원	민사	결정	민사소송법 제39조의 「법관에게 재판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 때」	민사소송법 제39조의 “법관에게 재판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 때”란 통상인의 판단으로서 법관과 사건과의 관계로 보아 편파하고 불공평한 재판을 하지 않을까 하는 염려를 당사자에게 일으킬 수 있을 것이라고 생각되는 객관적인 사정을 말한다.	민사소송법 제39조	null	【재항고인】 김상갑 【원심판결】 서울고등 1967. 1. 14. 선고 67라1 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여 판단한다. 민사소송법 제39조에서 「법관에게 재판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는때」라 함은 통상인의 판단으로서 법관과 사건과의 관계로보아 편파하고 불공평한 재판을 하지나 않을까하는 염려를 당사자에게 일으킬 수 있을 것이라고 생각되는 객관적인 사정을 말하는 것이니만큼 원결정이 소론과 같은 취지의 항고이유에 대하여 일건기록상 판사 최석봉에게 그가 담당한 서울민사지방법원 66가4727호 부동산소유권 이전등기말소사건 (재항고인이 원고가된 사건)의 재판에 있어 재판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있다고 의심할만한 사실에 관한 소명방법을 찾아볼 수 없다하여 그 논지를 배척한 조치에 잘못이 있었다고는 할 수 없는바, 소론은 재판의 공정을 기대하기 어려운 객관적인 사정에 관한 아무런 소명방법을 지적함이 없이 항고이유에서 주장하였던 바와 같은 사실과 사정을 되풀이하는 것으로서 그 논지를 받아들일 수 없어, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제413조 제2항, 제400조, 제384조에 의하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤
153,408	말소등기	67다61	19,670,328	선고	대법원	민사	판결	양도담보의 목적물을 매수한 제3자의 지위	목적물에 대한 대물변제예약 당시의 가격이 채무원리금 합산액을 초과한 경우에 그 초과부분에 대하여는 민법 제607조제608조에 의하여 무효라 할 것이나 위의 원리금채무를 담보하는 범위내에서만은 그 담보의 효력이 있으며 대외적 관계에 있어서 완전히 소유권을 취득한 양도담보권자로부터 그 목적물을 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 한 자는 정당한 소유자라 아니할 수 없다.	민법 제607조, 민법 제608조	대법원 1966.4.6 선고 66다218 판결	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 전주지방 1966. 12. 23. 선고 66나442 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고는 (원고의 부친이 원고를 대리하여)피고 2로부터 1965.7.28 금 15만원을 이자월8부, 변제기일 1965.10.28이자는 전월28일에 지급하기로 하는 약정으로 차용함과 동시 원고는 위 채무를 담보하기 위하여 위의 변제기일에 1회라도 그 채무를 변제하지 못한 경우에는 원고소유인 본건 부동산(논132평)을 대물변제로 하기로 약정하고, 원고의 인감증명과 매도증서등 소유권이전등기에 필요한 서류를 작성하여 피고 2에게 교부한바, 피고 2는 자기명의로 소유권 이전등기를 한다음 피고 1에게 본건 부동산을 매도하고, 위의 변제기일이 경과된후인 1965.11.3 피고 1 명의로 소유권이전등기를 하였다는 것이다. 그렇다면 위와같은 대물변제예약이 민법 제607, 608조에 의하여 소론과 같이 무효라하여도 이는 본건 목적물에 대한 위 대물변제예약당시의 가격이 위의 채무원리금 합산액을 초과한 경우에 그 초과 부분에 대하여는 민법 제607, 608조에 의하여 무효라 할것이나 위의 원리금 채무를 담보하는 범위내에서만은 그 담보의 효력이 있다할 것이며, 위의 “담보”는 피고 2 명의로 이전등기가 된 소유권은 대내, 대외적으로 이전된 소위 강한 의미의 양도담보가 아니고, 다만 대외적으로만 소유권이 이전될뿐 대내적으로는 채무담보의 효력만이 이는 소위 약한 의미의 양도담보에 해당된다 할것이므로( 대법원 1966.4.6 선고,66다218 사건판결 참조)대외적 관계에 있어서 완전히 소유권을 취득한 피고 2로부터 본건 부동산을 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 한 피고 1은 정당한 소유자라 아니할 수 없으므로 피고 1은 원고에게 대하여 그 소유권이전등기를 말소하여야 할 의무가 없을뿐 아니라, 일건기록을 검토하면 원고의 주장으로서 원고가 피고 2에게 대한 위의 채무를 그 변제기일전에 적법히 변제한바 없음이 명백하므로(갑 제2호증에 의하면 원고는 변제기일인 1965.10.28을 경과한 1966.7.22위 채무를 변제공탁하였으나 다른 특별한 사정이 없는한 적법한 변제라 할수 없을 것이다) 피고 2에게 대한 소유권이전등기 말소청구 역시 부당하다 할것인즉 원판결은 그 이유는 다르다 하여도 결론에 있어서 정당하므로 논지는 채용할수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
72,256	살인등피고사건	66노184	19,670,329	선고	대구고법	형사	제2형사부판결 : 확정	원심의 양형이 너무 가벼워 부당하다고 인정한 사례	이 사건 범행의 동기가 피해자측의 여러차례의 도전행위로 인한 점, 범행 후 자수한 점등 피고인에게 여러가지 참작할 만한 정상이 있긴 하나, 피고인이 그의 숙모와 그녀의 딸등 두 사람의 생명을 거의 동시에 빼앗고 이와 전후하여 피고인의 종매부를 칼로 찔렀으나 요행으로 동인이 살아 남게된 점등 그 범정이 궁함에 비추어 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 가벼워 심히 부당하다고 하지 않을 수 없다.	형사소송법 제361조의5	null	【피 고 인】 강상지 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방법원 진주지원(66고2551 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 무기징역에 처한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 원심은 피해자들이 자주 싸움을 걸어 피고인을 괴롭혔다는 범행 동기와 자수한 정상을 참작하여 작량 감경한다고 설시하고 있으나 피해자들이 피고인의 근친인 점을 생각하면 그 사유만으로 결정적인 동기가 된다고 이해하기 어렵고 살해방법이 극히 잔인한 것을 보면 오히려 계획적인 범행으로 볼 수 있으며 결과가 중대함에 비추어 정상에 참작할 만한 사유가 없다고 보아야 할 것이므로 원심의 형의 양정은 너무 가벼워 심히 부당하다는 취지이다. 피고인의 변호인의 답변의 요지는 검사는 원심의 양형부당을 주장하고 있으나 본건 범행의 동기에 있어서 친척 간에 피고인이 부도덕한 행위를 한 것으로 억측한 사실만으로도 참지 못할 심정이었을터인데 여러차례의 도전행위로 인하여 본건 범행 당시는 이성을 잃을 정도의 충격을 받은 것이 직접적인 원인임이 명백하므로 피고인이 계획적으로 범행을 한 것과는 그 양형에 차이가 있어야 할 것이며 피고인의 신상과 교육정도 병역의무에 충실한 점과 자수한 점등을 참작하면 원심의 양형은 타당한 것이므로 검사의 항소는 이유없다는 취지이다. 살피건대 피고인의 본건 범행의 동기가 피해자측의 여러차례의 도전행위로 인한 점 및 피고인이 본건 범행후 자수한 점은 원심판시와 같고 기타 피고인에게 여러가지 참작할 만한 정상이 있음은 이를 인정할 수 있으나 피고인이 그의 숙모인 정막점과 그의 딸 강정남(피고인의 종매) 두 사람의 생명을 거의 동시에 빼앗고 이와 전후하여 피고인의 종매부인 최차봉을 칼로 찔렀으나 요행으로 동인이 살아남게된 점등 그 범정이 궁함에 비추어 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 가벼워 심히 부당하다고 하지 않을 수 없으므로 검사의 주장은 그 이유 있다고 할 것이다. 그러므로 당원은 검사의 본건 항소는 이유 있다고 인정하여 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다음과 같이 다시 판결한다 당원이 인정하는 사실과 증거는 원심판결의 그것과 같으므로 이에 그를 인용한다. 법률에 비추건대 판시소위중 살인의 점은 형법 제250조 제1항에 살인미수의 점은 동법 제254조, 제250조 제1항에 각 해당하므로 소정형중 각 무기징역형을 선택하고, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제1호, 제50조에 의하여 가장 중한 강정남을 살해한 죄에 정한형에 쫓아 피고인을 무기징역에 처한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 안장호 오석락
153,418	유체동산가압류집행취소명령에대한특별항고	67그3	19,670,329	자	대법원	민사	결정	유체동산 가압류 집행취소의 전속관할	본건 유체동산가압류는 춘천지방법원 원주지원 소속 집달리에 의하여 그 지원 관내에서 집행되었음을 확정할 수 있는 바이므로 본건 유체동산가압류집행에 대한 제3자이의의 소나 그 집행의 취소정지는 집행법원인 위 원주지원의 전속관할에 속한다 할 것임에도 집행법원이 아닌 서울민사지방법원에서 본건 유체동산가압류집행의 취소를 명하는 결정을 하였음은 위 전속관할을 무시한 위법의 재판이라 할 것이다.	민사소송법 제524조	null	【특별항고인】 허정규 【원심판결】 서울민사지방 1967. 1. 16 선고 67카489 판결 【주 문】 원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원에 환송한다. 【이 유】 특별항고인 대리인의 특별항고이유에 대하여, 일건기록에 의하면 본건 유체동산 가압류는 춘천지방법원 원주지원소속 집달리에 의하여 그 지원관내에서 집행되었음을 인정할수 있는 바이므로 본건 유체동산가압류에 관한 집행법원은 춘천지방법원 원주지원이라 할것이고, 본건유체동산 가압류집행에 대한 제3자 이의의 소나 그 집행의 취소, 정지는 집행법원인 위의 원주지원의 전속관할에 속한다 할것임에도 불구하고, 집행법원 아닌 서울민사지방법원에서 본건 유체동산가압류집행의 취소를 명하는 결정을 하였음은 위 전속관할을 무시한 위법의 재판이라 할것으로서 이점에 관한 특별항고 논지는 이유있고, 원결정은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제421조, 제400조, 제406조,에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
72,285	부동산취득세부과처분무효확인등청구사건	66구274	19,670,330	선고	서울고법	세무	제1특별부판결 : 확정	부동산취득세 과세표준금액의 산정기준	부동산취득세 과세표준액은 원칙으로 취득자의 신고가격에 의하되 다만 신고가 없거나 신고가격이 등록세법 소정의 등록세 과세표준에 의한 산정금액에 미달하는 때에 한하여 당해 토지의 관할 세무서장이 결정한 표준 임대가격에 국세청장이 정한 배율을 곱한 과세싯가 표준금액에 의하여 산정한 금액으로 하게 되어 있으므로 위 과세싯가 표준금액이 실지싯가와 부합하지 않고 이보다 높은 경우 실지싯가를 넘는 금액에 대한 취득세부과 부분은 위법하다.	지방세법 제111조 , (구)등록세법 제2조 , 제29조 , 토지과세기준조사법 제6조	1967.6.20. 선고 67누62 판결(판례카아드 331호 판결요지집 지방세법 제111조(1) 1944면)	【원 고】 이종민 【피 고】 서울 성동구청장 【주 문】 피고가 19665.3.자로 원고에 대하여 금 35,616원의 부동산취득세 부과처분중 금 12,211.20원을 초과하는 부분은 이를 취소한다. 원고는 나머지 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고가 1966.5.3.자로 원고에 대하여 한 금 35,616원의 부동산취득세 부과처분 중 금 11,872원을 초과하는 부분은 이를 취소한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 1. 먼저 이 사건 소송이 지방세법 제58조 소정의 심사절차를 적법히 거친 여부에 대하여 살펴본다. 성립에 다툼없는 갑 제2호증의 2, 같은 3호증의 2,3. 및 같은 12호증의 1 각 기재에 변론의 전취지를 합쳐 살피면 원고는 1966.5.3.자로 피고로부터 35,616원의 부동산취득세 부과처분을 받고 그해 6.1. 피고에게 재조사 청구를 하였다가 그해 1.11. 기각결정의 통지를 받고 다시 그해 6.23.자로 내무부장관 및 서울특별시장을 심사권자로 표시하여 피고에게 심사 청구서를 제출하였던 바 서울특별시장은 그해 7.28. 이 심사 청구를 이유없다 하여 기각하는 결정을 한 사실이 인정되고 이와 다른 증거는 없다. 그런데 지방세법 제58조 제1항 내지 3항 및 같은법 시행령 제44조 제2항의 규정에 의하면 지방세 중 서울특별시에 있어서의 도세에 해당하는 부동산취득세의 부과처분에 대하여 이의가 있는 자는 서울특별시장에게 재조사 청구를 할 수 있고, 이 청구에 대한 서울특별시장의 결정에 대하여 불복이 있을 때에는 다시 서울특별시장을 경유하여 내무부장관에게 심사의 청구를 할 수 있도록 되어 있으므로 재조사 결정권은 서울특별시장에게 있고 이 결정에 대한 심사권은 내무부장관에게 있음을 알 수 있는바, 서울특별시장이 그 권한에 속하는 부동산취득의 부과징수권을 그 관할 구역내에 있는 구청장인 피고에게 위임하여 피고로 하여금 부과 징수케 한 이 사건에 있어서(이 위임은 지방세법 제4조에 의한 것으로 해석된다), 피고의 이 사건 부과처분에 대한 재조사 청구에 대하여는 위임받은 처분청인 피고가 결정권을 가지고 있다고 하겠으나 이 결정에 대한 심사권은 원래 재조사 결정권자에 불과한 서울특별시장에게 있는 것이 아니라 서울특별시장이 재조사 결정을 한 때와 마찬가지로 내무부장관에게 있는 것이라고 하겠으니, 원고가 피고의 재조사 결정에 대하여 내무부장관을 심사권자로 표시한 심사청구서 (서울특별시장까지 심사권자로 아울러 표시하고 있으나 서울특별시장은 심사권자가 아니므로 이 부분은 아무런 의미가 없는 것이다)를 처분청으로 경유 기관인 피고에게 제출한 것은 적법한 심사청구라고 보겠고, 이에 대하여 심사권자도 아닌 서울특별시장이 한 기각결정은 권한없는 자의 결정으로써 무효라 아니할 수 없으나 달리 위 심사청구에 대한 내무부장관의 심사 결정이 있었음을 인정할 자료가 없으므로 지방세법 제58조 제5항, 제2항, 제9항에 의하여 원고의 심사청구는 위와 같이 피고에게 제출된 날로부터 30일이 경과됨으로써 기각된 것으로 간주되는 것이다. 그렇다면 이 소는 적법한 심사절차를 거쳐 제기된 것(기록에 의하면 이 소제기일자는 1966.8.12.이므로 위와 같이 심사청구가 기각된 것으로, 간주되는 날로부터 적법한 제소기간 안에 제기된 것임은 역수상 명백하다)이라 하겠다. 2. 다음 본안에 들어가 본다. 전시 각 증거와 성립에 다툼 없는 갑 제11호증 및 증인 이종세의언에 증의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증 각 기재와 증인 이종세, 같은 강원영의 증언에 변론의 전취지를 합쳐 살피면 원고는 1965.3.18. 서울 성동구 암사동 135밭 1,969평을 평당 360원 도합 610,560원에 매수한 바 있는 데, 피고는 이에 대하여 1965년도의 등록세법 소정 과세표준액 산정 예에 따라 위 토지 싯가를 평당 1,050원으로 산정하고 이를 과세표준으로 한 부동산취득세로 35,616원을 청구취지기재와 같이 원고에게 부과하였던 사실, 그러나 위 토지의 원고 매수 당시 실지 싯가는 평당 360원을 초과하지 아니하기 때문에 국세청장도 1966년도에는 평당 등록세 과세 싯가표준액을 350원으로 인하한 사실을 인정할 수 있고 이와 다른 증거는 없다. 그런데 원고는 지방세법 제111조에 의하면 취득세의 과세표준은 취득 당시의 가액에 의한다고 되어 있음에도 불구하고 원고 매수 당시 평당 350원에 불과하였던 위 토지의 싯가를 평당 1,050원으로 산정하여 이를 과세표준액으로 삼아서 한 이 사건 부과처분은 조세법률주의에 위배한 위법의 처분이라고 주장하므로 살피건대, 지방세법 제111조 제1항, 제2항, 등록세법 제2조 제1항, 제29조, 같은법 시행령 제12조 각호 및 토지과세기준법 제6조 제1항의 각규정에 의하면 취득세의 과세표준은 취득 당시의 가액에 의한다고 되어 있고, 이 가액은 취득자의 신고에 의하되 신고가 없거나 신고한 가액이 등록세법 소정의 등록과세표준 산정의 예에 의한 산정액에 미달하는 때에는 이 산정액에 의한다고 되어 있으며, 이 등록세 과세표준의 산정은 토지인 경우에 당해 토지의 관할 세무서장이 결정한 표준임대 가격에다가 국세청장이 매년 1월1일 현재의 싯가나 싯가의 변동이 심한 지역에 있어서는 수시로 그 싯가에 부합하도록 지역 및 지목별로 정하는 배율에 의하여 산정하도록 되어 있으므로, 국세청장이 정한 배율에 따라 산정한 등록세 과세표준액이 실지 싯가와 부합하지 않고 이보다 높은 경우에는 이 배율 결정은 위법한 것으로서 납세자는 그 싯가를 초과하는 부분의 과세표준에 의한 취득세 부과처분에 대하여 직접 부과처분청을 상대로 그 위법을 다툴 수 있다고 볼 것인바, 이 사건에 있어서 전시 인정사실에 의하면 원고가 이 사건 토지를 취득할 당시의 그 토지 싯가는 평당 360원에 불과함에도 불구하고(원고는 평당 350원으로 결정 되었다하여 이를 전년도에 원고가 매수할 당시의 싯가라고 보기 어렵고 달리 평당 350원이었음을 인정할 자료가 없다) 피고가 이 사건 토지에 대하여 등록세법 소정의 등록세 과세표준산정의 예에 따라 이 사건 토지취득당시의 가액을 평당 1,050원으로 산정한 것은 위 싯가를 훨씬 초과하는 것으로서 이 싯가를 초과하는 금액을 과세표준으로 한 취득세의 부고처분은 위법한 것이라 아니할 수 없다. 그러므로 나아가 위 토지의 원고 매수 당시 싯가인 평당 360원에 의하여 위 토지의 가액을 산정하고 이 가액을 과세표준으로 하여 지방세법 제112조 소정 세율에 의한 취득세액을 계산해 보면 12,211.20원이 됨이 명백하므로((360×1696)×(2/100)=12,211.20), 결국 피고의 이 사건 취득세 부과처분 중 12,211,20원을 초과하는 부분은 이를 취소할 수 밖에 었으니 원고의 청구는 위 인정 범위안에서 이유있다 하여 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없으므로 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준
232,395	건물수거및토지인도청구사건	66나402	19,670,330	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	가. 항소기각과 판결경정의 판례 나. 대지에 관한 임대차 미등기자나 그 지상건물을 등기하지 아니한 자의 대지 승계취득자에 대한 임차권의 대항력	가. 원고의 본소 청구는 정당하다 하여 이를 인용할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하다고 인정되므로 이 항소를 기각하고 다만 원심감정인 소외 4의 감정결과에 의하면 피고들이 정지하고 있는 건물의 표시는 별지목록기재와 같으므로 그 표시는 이에 따르기로 한다. 나. 대지 전소유자로부터 임차한 피고가 그 대지에 관한 임대차등기를 하거나 그 지상건물을 등기하지 아니한 이상 그 대지 취득자인 원고에게 대항할 수 없다.	민사소송법 제197조	1967.10.31. 선고 67다982 판결(판례카아드 2122호, 대법원판결집 15③민250, 판결요지집 민사소송법 제197조(20)892면), 1967.10.13. 고지 67마552 결정(판례카아드 7690호, 판결요지집 민사소송법 제197조(19)892면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(65가4254 판결) 【주 문】 이 항소를 기각한다. 단 원판결중 별지도면 표시중 (가)를 ㈁으로 (다)를 ㈀으로 (다)표시 평수 5평 5홉을 1평 5홉으로, (라)를 ㈂으로 (마)를 ㈃으로 정정한다. 항소비용은 피고등의 부담으로 한다. 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고와 피고 1 간의 청구에 관하여 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기필증), 을 제3호증의 1,2(등기필증 가옥대장)의 각 기재내용에 당심증인 소외 1, 소외 2 원심 및 당심증인 소외 3의 일부증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외)과 원심의 검증결과 및 감정인 소외 5의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1959.1.4 소외 2로부터 동인 소유인 부산 중구 중앙동 2가 (지번 생략) 대 36평 7홉(이하 이건 대지라 약칭한다)을 매수하여 1965.11.23. 그 등기를 넘긴 원고 소유인 사실 피고 1은 이건 대지상에 별지도면 ㈁,㈀,㈂,㈃부분 건물을 설치하여 소유하고 동 대지를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 을호 각증으로서는 위 인정을 뒤집을 증거로서 부족하다. 피고등 소송대리인은 가사 피고 1의 건물이 원고 주장과 같은 대지상에 설치되어 있다 하더라도 피고 1은 1956.8.22 이건 대지를 당시 전소유자인 소외 2로부터 보증금 2,400원 임료 월 800원 임차기간 1년으로 정하여 임차하고 그후 임차만료일에 임료 월 1,000원으로 인상하여 임차기간을 갱신하기로 약정하고 1958.9월경 위 소외인의 승낙을 얻어 이건 대지상에 원고 주장과 같은 피고 소유건물을 건립하고 그 건물등기를 함으로써 민법 제622조의 규정에 의하여 이건 대지소유권자인 원고에게 대항할 수 있다고 항쟁함으로 살피건대, 변론 전취지에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증의 1,2(임대차계약서 영수증) 원심 및 당심증인 소외 3의 증언에 의하면 피고 1은 소외 2로부터 이건 대지를 임차한 사실을 인정할 수 있으나 동 피고는 이건 대지 전소유자의 임차인으로서 원고가 이건 대지를 취득하기 전에 이건 대지에 관한 임대차등기를 하거나 그 지상건물을 등기하지 아니한 이상 동 피고는 위 임대차로서 이건 대지취득자인 원고에게 대항할 수 없다 할 것인바 위 을 제3호증의 1,2,3의 기재내용에 의하면 동 피고의 그 주장의 건물등기는 1965.12.30.자 경료함으로써 원고의 이건 대지취득일인 1965.11.23. 이후임에 인정할 수 있고 또 동 피고가 이건 대지에 관한 임대차등기를 했다는 주장과 입증이 없음으로 위 항변은 이유 없고 또 피고등 소송대리인은 원고와 소외 2는 사돈간이고 위 소외인은 원고 경영의 공장장으로 있으며 위 소외인은 피고 1의 이건 대지에 관한 임차권행사 및 동 피고 소유건물에 대한 매수청구권행사를 회피하기 위한 수단방법으로 원고와의 통모에 의한 가장매매로서 무효라고 주장함으로 살피건대, 동 피고 주장에 부합되는 듯한 당심 및 원심증인 소외 3의 일부증언(앞에서 믿는 부분 제외)은 당원이 이를 문듯 믿기 어렵고 을 제4호증의 1,2, 동 제6,7,8,9호 각 증만으로서는 동 피고 주장을 인정할 증거자료로서는 부족하고 도리어 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재내용에 당심증인 소외 1, 소외 2의 증언에 변론 전취지를 종합하면 원고는 1959.1.4. 소외 2로부터 동인 소유인 이건 대지를 대금 367,000원에 매수하고 1965.11.23. 그 소유권이전등기를 경료함으로서 위 소외인으로부터 정당히 매수한 원고 소유임을 인정할 수 있는 바이니 동 피고의 위 항변 또한 이유 없다. 피고는 소송대리인은 가사 그렇지 않다 하더라도 원고는 원고의 제수의 오빠이고 원고의 공장장인 소외 2로 하여금 피고 1로부터 1965.5월까지의 이건 대지임료를 수령함으로써 피고등과 소외 2간의 이건 임대차계약을 승인하였음이 명백함으로 원고는 위 임대차계약을 묵시적으로 승계한 것이라 항변함으로 살피건대, 당심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언도 동 피고 주장을 승인할 증거가 못되고 을 제10호증, 동 제11호증은 이건 증거로 할 수 없고 그외 이를 인정할 아무런 증거가 없음으로 동 피고의 위 항변은 이유 없다. 피고등 소송대리인은 피고 1은 이건 대지를 임차하여 1958.9월 위 지상에서 건물을 설치하였는바 원고는 타인의 건물이 건립되어 있는 이건 대지를 매수하여 다년간 임료를 받아온 터임에 원고는 피고등이 상당한 임료를 받고 임대하던지 상당한 대가를 받고 이건 대지를 매도할 것을 권유하였으나 불응하고 특별한 목적없이 동 피고에게 건물수거를 구하고 동 피고로 하여금 막대한 손해를 끼치게 하고 오직 자기이익 추구만을 취하자는 것인바 이는 소위 권리남용이라고 주장함으로 살피건대, 변론 전취지에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증의 1,2의 기재내용에 당심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에 변론 전취지를 종합하면 이건 대지는 부산시 중심지로 8.15 해방 전부터 위 지상에 3층 건물이 설치되었다가 6.25. 동란 후 부산역전 화재로 소실된 공지로 있던 것을 원고가 위 지상에 새로운 건물을 세우기 위하여 이건 대지의 소유권을 취득한 후 경제사정으로 일시 방치해 둔 터로 당시 피고 1이 소외 2로부터 이건 대지를 임차하였음을 기화로(을 제1호증의 1에 의하면 동 피고와 소외 2간의 이건 대지의 임대차계약은 건물 소유를 목적으로 한 것도 아니다) 위 지상에 가건물을 설치하고 이건 대지가 타인에게 매도 또는 건물착공시는 수거하기로 한 사실을 충분히 엿볼 수 있는바 이와 같은 사정을 참작하여 보건대, 원고가 이건 대지의 소유권자로서 건물을 설치하기 위하여 동 피고에게 그 주장의 건물의 수거를 구함은 조금도 사회적 경제적 형평의 원칙에 어긋나는 권리행사라고는 도저히 믿기 어렵다 아니할 수 없어 동 피고의 위 주장은 이유 없다. 피고등 소송대리인은 피고 1은 이건 대지의 전소유자 소외 2의 승낙을 얻어 위 지상에 건축공사비 530,000원을 들여 건물을 설치하였음으로 원고는 민법 제643조의 규정에 의하여 이건 대지상의 피고 소유건물을 매수하거나 같은 법 제626조의 규정에 의한 필요비 및 유익비를 지급하지 않는 한 원고 청구에 응할 수 없다고 항쟁함으로 살피건대, 감정인 소외 4의 감정결과에 의하면 동 피고 주장의 건물공사 당시 공사비는 170,758원(이 사건 원심 변론종결 당시인 1966.4.12. 현재 공사비 391,051원)임은 이를 인정할 수 있으나(을 제5호증의 1,2 각 증은 이건 증거로 할 수 없다) 당심증인 소외 1, 소외 2의 증언을 종합하면 이건 대지는 앞에서 인정한 바와 같이 본래 3층 건물이 설치되었던 화재터로 동 피고 주장과 같은 건물을 건축하는데 대지정지 작업을 필요로 하지 않을 뿐더러 동 피고가 이건 대지가 타에 매도 또는 건물을 착공할 때에는 언제든지 그 주장의 건물을 수거하기로 약정한 사실을 넉넉히 엿볼 수 있고 이에 저촉되는 증인 소외 3의 원심 및 당심의 증언은 위 인정에 비추어 이를 믿지 않는 바임으로 이 항변은 받아들일 수 없다. 피고 2에 대한 청구에 관하여 피고 2가 피고 1 소유인 별지도면표시 건물중 ㈃부분을 점거하고 해대지를 점유하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없는바 피고 2는 이건 대지상의 건물은 피고 1이 전소유자 소외 2로부터 임차하여 설치한 동 피고 소유건물로 피고 2는 이건 건물을 피고 1로부터 임차하여 점거하고 해당 대지를 점유하고 있음으로 원고 청구에 응할 수 없다고 항쟁함으로 살피건대, 이건 대지가 원고 소유로 됨으로써 피고 1이 이건 대지를 점유함에 있어 정당한 권원이 없음은 앞에서 인정한 바이므로 이는 건물 임대인인 피고 1에게 대항할 수 있는 사유는 될지언정 이건 대지 취득자인 원고에게 대항할 수 있는 사유는 되지 못함으로 이 항변은 이유 없다. 그렇다면 위 대지를 점유한 정당한 권원이 있음을 달리 주장입증하지 못한 피고 1은 주문기재의 건물을 수거하고 해당 대지를 피고 2는 주문기재의 건물에서 퇴거하고 해당 대지를 각 명도 할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 본소 청구는 정당하다 하여 이를 인용할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하다고 인정됨으로 민사소송법 제384조에 의하여 이 항소를 기각하고(단 원심감정인 소외 4의 감정결과에 의하면 피고들이 점거하고 있는 건물의 표시는 별지목록기재와 같으므로 그 표시는 이에 따르기로 한다) 가집행선고는 그 필요 없다 하여 이를 불허하고 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제93조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 강승무 최재호
153,404	토지인도등	67다49	19,670,404	선고	대법원	민사	판결	미상환 농지를 대지화 할것을 조건부로 수분배자로 부터 매수한자가 상환을 완료 하였는데 국가가 수분배자에게 소유권 이전등기를 하였을 경우의 그 등기의 효력	대지화 될 것을 조건으로 하는 미상환농지의 매매에 대하여는 극히 예외적으로 유효하다고 인정된다 하여도 이는 다만 위와 같은 매매 당사자간의 매매의 효력을 인정함에 불과하고 국가에게 대하여 그 매수인에게 대하여서의 소유권이전등기 의무를 부과한 것이 아닌 만큼 국가가 본래의 농지분배를 받은자(매도인)에게 대하여 소유권이전등기를 하였다 하여 이를 무효라할 수 없을 것이다.	농지개혁법 제16조	null	【원고, 상고인】 구자헌 【피고, 피상고인】 학교법인 남산교육재단 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1966. 11. 30. 선고 65나398 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실을 인정한 다음 아래와 같이 판시하였다. 즉, 「소외 배달수가 국가로부터 농지분배를 받아 상환중이던 본건토지를 피고가 경영하는 성광중고등학교 교사부지와 운동장으로 사용하기 위하여 1954.4.2 피고가 위 배달수로부터 매수함에 있어서, 피고는 본건토지에 대하여 공동용지 편입과 일시상환 인허신청절차를 취하기로하고, 위 배달수는 본건 토지의 지목을 대지로 변경하여 피고가 요구 한때에는 소유권이전등기를 할것이며, 배달수가 이미 제1회분 상환료로 납부할것을 제외한 나머지 상환료를 피고가 납부하는 동시 위와 같은 공공용지 편입에 관한 인허가 있을 때까지 피고가 본건토지를 인수하여 관리한다는 조건으로 대금 22,550원에 매매계약을 체결하고, 계약당일인 1954.4.2계약보증금으로 금 10,000원을 지급하고, 나머지금 12,500원은 1954.4.5 지급하여 본건대지를 피고가 인수한후 대지로 조성하여 일부는 피고 경영의 위의 학교부지로, 또 일부는 운동장으로 사용중이며, 1957.10.5 위에서 말한 공공용지편입과 일시상환 인가가 있었으므로 미납중인 위의 상환료를 피고가 일시에 완납하였다」는 사실을 인정한 다음, 「따라서 본건 토지 소유권은 피고에게 귀속되었다고 보아야 할 것이므로 국가는 의당 피고재단에게 대하여 상환료로인한 소유권이전등기를 하여주어야 함에도 불구하고, 아무 소유권이없는 위 배달수에게 소유권이전등기를 하였음은 원인무효라 아니할수 없고, 원고가 위 배달수로부터 매수하여 소유권이전등기를 하였다하여도 원고명의의 소유권이전등기 역시 원인무효라 아니할 수 없다」라고 판시하였다. 그러나 1960.10.13 법률 제561호로 농지개혁법 제16조 단서의 규정이 신설되기 전에는 제16조 본문규정에 의하여 분배받은 농지로서 그 상환이 완료되기전의 소유권 매매는 금지되었으므로 그와 같은 매매는 당연무효라 할것이나 다만 대지화될것을 조건으로하는 미상환농지의 매매에 대하여는 극히 예외적으로 유효하다고 인정하였음이 종래 본원의 판례인바, 이는 다만 위와같은 당사자간의 매매의 효력을 인정하였음에 불과하고, 국가에게 대하여 그 매수인에게 대하여서의 소유권이전 등기의무를 부과한 것이 아닌만큼, 국가가농지분배를 받은자(위의 경우에 있어서는 그 매도인)에게 대하여 소유권이전등기를 하였다하여 이를 무효라 할수 없을 것이며, 본건에 있어서 원심이 인정한바에 의하면, 수분배자인 위배달수와 피고간의 본건매매는 대지화 될것을 조건으로 하였고, 또 실제 대지화되었다는 것이므로 이를 유효라 할것이며,또 상환중 인 농지매매에 대하여도 일정한 조건하에 유효라고 하는 농지개혁법 제16조 단서의 규정이 1960.10.13 신설되었다 하여도 이는 다만 위에서 말한바와 같이 매매 당사자간의 미상환농지매매의 효력이 유효하는 것에 불과하고, 위와같은 신설조문규정에 의하여도 본래의 농지 수분배자에게 대한소유권이전 등기를 당연무효라고는 해석할 수 없을 것임에도 불구하고, 원심이 수분배자인 배달수에게 대한 소유권 이전등기는 당연무효이고, 따라서 배달수로부터 매수하여 소유권이전등기를 한 원고명의의 등기역시 무효라 아니할 수 없다고 판단하였음은 미상환농지매매에 관한 법리와 소유권이전등기 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할수 없으므로 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
153,417	가처분이의	66다2641	19,670,404	선고	대법원	민사	판결	가처분의 필요성에 관한 법리오해와 점유의 소와 본건에 관한 소송과의 관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	가처분 신청인에게 그 계쟁물에 대하여 소유권이 없고 비록 종말에 가서는 그 목적물의 소유자에게 인도를 하여 주어야 하고 그때까지는 신청인의 점유가 불법점유라 할 수 있을지언정 정당한 절차를 밟아 신청인이 그 목적물을 인도할 때까지는 점유자라 할지라도 그 점유의 방해를 받을 염려가 있는 때에는 그 방해의 예방을 청구할 수 있고 그 밖의 조처도 청구할 수 있다.	민사소송법 제714조	null	【신청인, 상고인】 나라 【피신청인, 피상고인】 김응달 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1966. 11. 16. 선고 66나532 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 신청인 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 다음과같이 판시하였다. 즉,“성립에 다툼이 없는 을 제24호증의 1,2,3에 의하면, (원심은 갑 제24호증이라 하였으나 을 제24호증의 착오임이 명백하다).1931년경 신청인이 본건토지를 매수하였음을 원인으로 하여 피신청인과 소외 안성호를 상대로 그 소유권 이전등기청구 소송등을 하였으나 1966.9.27신청인 패소판결이 확정된바, 위의 본권에 관한 소송에서 주장한 사실을 들어 신청인에게 그 소유권이 있음을 전제로한 본건신청은 이유없고, 위에서 말한바와 같은 본권이 없는 불법한 점유를 피보전권리로 한 본건신청은 신청인이 피신청인에게 본건토지를 인도 하여야할 운명에 놓여있는 만큼, 그 보전의 필요가 있다고 인정하기 어려우므로 소유권이나 점유권을 그 피보전권리로 하는 본건신청은 이유없다”고 판시하였다. 그러나 일건기록에 나타난 신청인의 주장과 원심이 채택한 을 제24호증의 1,2,3(각 판결 정본의 내용에 의하면, 신청인은 1931년경 피신청인의 피상속인인 망김경옥으로부터 본건토지를 적법히 매수하고 그당시 인도를 받아 현재까지 점유하고 있으나, 다만 위 김경옥의 상속인인 피신청인이 이미 신청인에게 매도된 본건토지를 소외 안성호에게 매도하여 소유권이전 등기를 완료한 관계로 신청인은 결국 본건토지에 대한 소유권을 주장할 수 없다하여 원심이 적시한 그 본안소송에서 신청인이 패소되었으나 신청인의 본건토지에 대한 최초의 점유가 소위 “불법행위에 의한 점유”가 아님을 엿볼 수 있고, 또 신청인은 본건신청을 소유권에 의할뿐 아니라 점유권에 의하여 본건신청을 한다고 주장하고 있음이 명백하다. 계쟁물에관한 가처분은 현상의 변경으로 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는데 현저하게 곤란할 염려가 있으면 가처분의 필요성은 인정되는 것이므로 가처분신청인에게 피보전권리가 인정되면 가처분신청을 받은법원으로서는 위에서 말한바와같은 가처분의 필요성이 있고, 없는지를 알아보아야하며, 신청인에게 그 계쟁물에 대하여 소유권이없고, 비록 종말에 가서는 그 목적물의 소유자에게 인도를 하여주어야하고 그때까지는 신청인의 점유가 불법점유라 할수 있을지언정, 정당한 절차를 밟아 신청인이 그 목적물을 인도할때까지는 점유자라 할지라도 그점유의 방해를 받을염려가 있은때에는 그 방해의 예방을 청구할 수 있고, 그밖의 조처도 청구할 수 있다함이 종전 본원의 판례이므로( 1967.2.21 선고,66다2635 사건판결)원심으로서는 신청인에게 피보전권리인 점유의 보전권에 관하여 위에서 말한바와 같은 가처분의 필요성이 있고, 없는지를 살펴보아야 할것인바, 원심이 위에서 말한바와 같이 “신청인은 본권에 관한 소송에서 패소되었으니 그점유는 본권없는 불법점유이며, 그 불법점유를 피보전 권리로하는 본건신청은 신청인이 피신청인에게 본건토지를 인도하여야 할 운명에 있는만큼, 그 보전의 필요성을 인정하기 어렵다”는 취지로 판시하였음은 결국 가처분의 필요성에 관한 법리오해와 점유의 소와 본권에 관한 소송과의 관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할수 없으므로 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
153,402	토지인도	67다213	19,670,404	선고	대법원	민사	판결	포락한 토지가 재차 성토화 되었을 경우 포락한 토지에 대한 종전 소유자의 소유권의 소멸	포락한 토지가 재차 성토화 하였을 경우 포락한 토지에 대한 종전 소유자의 소유권은 영구히 소멸되고 그 성토화한 토지에 대한 소유권을 다시 취득할 수 없다.	null	대법원 1965.3.30 선고 64다1951 판결	【원고, 피상고인】 최학순 외 2명 【피고, 상고인】 강영수 【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고등 1967. 1. 5. 선고 66나103 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 피고는 1958.3 당국의 허가나 면허없이 이 사건 토지중 810의 124 답6,418평에 대하여는 해면에 접촉하여 겨우 조수침입을 방지할수있을 정도의 잠정적 제방을 축조하고 같은 번지의 116 답911평과 같이 정지작업을 실시하여 사실상 농경지로 사용하여 왔으며 한편 원고등은 1962.8.28 이 사건 토지부근 일대의 공유수면 770정보에 대하여 매립면허신청(당시는 개간사업 시행인가)를 할 당시나 당국에서 매립면허 (당시는 매립인가)를 할때에 이 사건 토지가 그 대상에서 빠져있었으나 이 사건토지를 포함한 매립대상자에 대한 매립공사 시공후 1963.12.4에 매립공사 준공인가 신청시나 1964.3.19 준공인가시에는 이 사건토지가 모두 포함되었다는 것이므로, 비록 매립면허 신청 또는 매립면허시에 이 사건 토지가 포함되어있지 않었다고 하여도 이 사건토지가 매립 대상지에 포함되어 있었기 때문에 준공인가 신청에 의하여 준공인가가 되었고 이 사건토지가 피고의 소유가 아니고 어디까지나 공유수면이었든 이상, 이 사건 토지에 관한 부분에 관하여 준공인가 처분이 당연무효의 처분이라고는 할 수 없는 것이고, 포락한 토지가 재차 성토화 하였을경우 포락한 토지에 대한 종전소유자의 소유권은 영구히 소멸되고 그 성토화한 토지에 대한 소유권을 다시 취득할수 없다고 함이 본원의 판례( 1965.3.30 선고 64다1951 판결참조)이므로 이 사건 토지가 1931.11.30 바다가 되어 공유수면이 된이상, 설사 논지가 지적하는 바와같이 성토화 하였다고 하여도 피고는 다시 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득할 수 없는 것이므로,이 사건 토지의 소유권이 피고에게 있음을 전제로하는 논지는 이유없으며 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지에 대하여 원고들이 공유수면 매립법에서 규정하는 주인을 받았다고 인정한 취지가 아님이 분명하며, 이 사건 토지에 관하여 원고들이 1963.12.4매립공사 준공인가신청을 하여 1964.3.19 준공인가가 되었다함은 원심이 적법히 확정한 사실이므로 이를 논난하는 논지는 이유없고, 또 공유수면 매립면허시에 총면적이 276,100평 이었든것을 준공인가시에 291,266평으로 하여 초과면적중 14,380평을 국에 반환한 것은 갑 제5,6,7호증에 기재되어있는 옥곤리 916의 1 구거 9,547평 서포리 907의 1구거 3,905평, 옥곤리 915의1 구거 928평이고, 이 사건 토지를 국에 반환한것이 아님이 분명하고, 원고등이 매립면허신청시에 770정보를 신청하였다가 그중 291,266평에 대한 준공인가를 받았다 한들 그 면적의 차이에 관하여 심리하지 않었다 하여도 위법이라고 할수없고, 제방을 축조하여 공유수면을 매립함에 있어서 그 제방내에 있는 공유수면은 특별한 사유가 없으면 제방축조자의 매립지라고 보는 것이 타당하다 할것이므로 이와 같은 뜻으로 판시한 원심판결 이유는 정당하고 피고는 이 사건 토지에 대하여 법률상 아무런 권리를 취득할 수 없는 것이고, 이 사건 토지가 원고들이 축조한 제방내에 위치하여 원고들이 받은 준공인가에 포함된이상 원고들은 이 사건토지에 대한 소유권을 취득한다 할것임으로 피고가 이 사건 토지의 소유자임을 전제로 하는 논지는 채택될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤
153,401	소유권이전등기	67다163	19,670,404	선고	대법원	민사	판결	1965.12.31 이후에도 현행 민법시행 이전의 시효완성을 원인으로 부동산 소유권이전등기의 청구를 할 수 있는 경우	본법시행이전에 시효완성이 있었으나 1965.12.31.까지 등기등을 하지않아 물권취득의 효력이 상실되었어도 현행민법이 부동산의 취득기간 만료에 부여하는 권리에 의하여 시효완성을 원인으로 소유권이전등기절차이행을 청구할 권리는 있다.	민법 부칙 제10조	null	【원고, 상고인】 이강룡 【피고, 피상고인】 문화유씨한서공파종중 【원심판결】 제1심 남원지원, 제2심 전주지방 1966. 12. 16. 선고 66나132 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 2와 원고본인의 상고이유 2에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 현행민법이 시행된 1960.1.1 이전의 시효완성으로 인한 소유권취득은 1965.12.31 이내에 등기를 하거나 소유권이전등기절차 이행청구의 소를 제기하지 아니한 경우에는 물권변동의 효력이 절대적으로 상실되는 것이며, 시효취득을 원인으로 하는 소로 변경된것이 1966.3.22이므로 가사 원고주장의 취득시효요건이 가추어졌다고 물권변동의 효력이 절대적으로 상실된것 이어서 원고의 본건 소유권이전등기 절차이행청구는 실당한것이라 판단하였다. 그러나 현행민법시행이전의 시효완성으로 인하여 물권을 취득한 경우에 1965.12.31까지 등기를 하거나 소송으로 등기를 청구한 것이 아니면 시효완성으로 인한 물권취득의 효력이 상실됨은 원판결 판단대로이나, 1965.12.31이후에도 등기하므로써 소유권을 취득할 수 있는 현행민법이 부동산의 취득기간만료에 부여한 권리는 인정되어야 함이 상당하다 할것이므로 현행 민법시행일전에 시효완성이 있을때에는 1965.12.31 이후에도 물권취득을 원인으로하지는 못하여도 위에 인정되는 권리에 의하여 시효완성을 원인으로 소유권이전등기 절차이행을 청구할 권리는 있다 할것임에도 불구하고 이러한 권리조차없음을 전제로 원고의 본소청구를 배척한 원판결에는 시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
153,403	임야인도	67다5	19,670,404	선고	대법원	민사	판결	점유권에 관한 법리와 유치권에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	매수인이 종중대표로부터 임야를 매수할 당시 위 임야는 종중소유이나 종중원의 동의를 얻어서 매도한 것이라 하였고 그 종중원의 한 사람인 동시에 명의 수탁자라고 하는 자에게 대하여 위 매매의 승낙을 요청하자 위 자는 그 동의에 대한 교환조건으로 위 종중대표에 대하여 위 종중대표 망 조부명의로 있는 위 임야와 별개인 임야를 위 자 명의로 소유권이전등기를 하여 줄 것을요청하자 위 종중대표는 이를 승낙하고 그에 관한 권리증까지 위 자에게 교부하였으며 위 자가 매수인에 대하여 위 임야에 대한 소유권이전등기를 하여 줄것을 언약하므로 매수인은 그 당시 위 임야의 관리인으로부터 인도를 받아 현재까지 근 8-9년간 점유중이라면 매수인의 위 임야에 대한 최초의 점유는 유치권 성립을 저지하는 불법점유라 할수 없을 것이다.	민법 제192조, 민법 제203조 제2항	null	【원고, 피상고인】 유유석 【피고, 상고인】 정일택 【원심판결】 제1심 충주지원, 제2심 청주지방 1966. 12. 14. 선고 66나78 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 청주지방법원합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인 상고이유에 대하여 살피건데, 피고주장은 다음과 같다. 즉, 피고가 본건임야를 유씨종중대표인 소외 유진으로부터 유씨종중원의 동의를얻어 (원고의 동의를 얻지 아니함) 1956.5.23 매수하고, 1965.5.26 원고에게 대하여 위 매매에 대한 동의를 요청하자(본건임야는 원래 공부상 원고의 망 부친명의로 있고, 원고가 1965.3.9 원고명의로 소유권보존등기를 한 것이며, 피고는 본건임야는 유씨종중소유인 것을 원고의 망 부친 명의로신탁을 한것이라 주장하고 원고는 이를 다투고있다.) 원고는 위 매매에 동의하면서 그동의에 대한 조건으로 위의 유진의 망조부 소유명의로 있는 본건이외의 임야 1,900평을 원고명의로 소유권이전등기를 하여줄 것을 요청하므로 유진은 이를 승락하고, 그에 관한 권리증을 원고에게 교부하자. 원고는 본건임야에 대한 소유권이전등기를 피고에게 하여 줄것을 언약하므로 피고는 그당시 본건임야에 대한 관리인인 소외이인성으로부터 인도를 받아 현재까지 선의, 무과실, 평온공연하게 점유중이며, 피고가 점유중 본건임야중의 일부인 3,300평을 개간하였으므로 그 유익비의 반환을 받을 때까지는 본건임야를 인도할 수 없다고 주장하였다. 그런데 원판결에 의하면, 원심은 유씨종중소유인 본건임야를 원고측에 신탁한 것이 아니고 원고 고유의 소유라는 사실을 인정한 다음, 본건 임야는 원고의 망부명의로 등기부상등기되었고, 원고명의로 등기되어 있으므로 피고가 본건임야를 위 유진으로부터 매수할당시 그 소유가 누구인가를 조사하였으면 그 소유자를 알수 있음에도 불구하고, 막연히 유진으로부터 매수한 점으로 보아 피고가 그 소유자가 누구인가를 조사하지 아니하였음을 엿볼 수 있은즉, 피고에게 중대한 과실이 있다고 아니 할수 없으며, 피고가 본건임 야를 매수하여 놓고도 피고가 주장한 바와같이 원고의 승락을 확인하기 위하여서는 원고에게 대항할만한 법률상 요건을 구비하여야 함은 물론이요, 가사 그렇지 않다하여도 그후 피고가 본건임야의 개간을 시작할때에 원고로부터 하등 이의가없다는 취지의 승락을 얻어야함에도 불구하고, 피고가 이상과같은 조처를 취하지 아니하였으므로 피고의 점유는 소유의사로 점유한 것이라하여도 선의, 평온공연하게 점유를 하였다할 수 없을 것인즉 피고가 지출한 유익비의 반환을 받을때까지 본건임야에 대하여 유치권을 행사한다는 항변은 이유없다고 배척하였다. 그러나 원심이 인정한바와 같이 본건임야에 대하여 원고가 1965.3.9 비로소 원고명의로 소유권보존등기를 한 이상, 특별한 사정이 없는한 피고가 본건임야를 매수할당시인 1956.5.23 당시에는 등기부상 원고 또는 원고 망부명의로 아직 등기가 되어있지 아니 한 것으로 추정되므로 그 등기가 있음을 전제로하여 피고가 등기부에 의하여 그 소유자를 조사하지 아니하였음은 피고의 중대한 과실이라 아니할 수 없다고 판단하였음은 부당할뿐 아니라, 위에서 말한바와 같이 피고가 위의 유진으로부터 본건임야를 매수할 당시 본건임야는 유씨종중소유이나 종중원의 동의를 얻어서 매도한 것이라 하였고 그 종중원의 한사림인 동시에 명의수탁자라고 하는 원고에게 대하여 위 매매의 승락을 요청하자 원고는 그 동의에 대한 교환조건으로 유진에게 대하여 유진 망조부명의로 있는 본건임야와 별개인 임야 1,900평을 원고명의로 소유권이전등기를 하여 줄것을 요청하자 유진은 이를 승락하고 그에 관한 권리증까지 원고에게 교부하였으며, 원고는 피고에게 대하여 본건임야에 대한 소유권이전등기를 하여 줄것을 언약하므로 피고는 그 당시 본건임야의 관리인인 소외 이인성으로부터 인도를 받아 현재까지 근 8.9년간 점유중이라는 것이므로 만일 위와같은 피고의 주장사실이 인정된다면 피고의 본건임야에 대한 최초의 점유는 유치권성립을 조지하는 소위 불법점유라 할 수 없을 것인즉, 원심은 위와같은 피조주장에 대하여 심리판단을 하여야 함에도 불구하고, 그와같은 심리판단을 하지 아니하였음은 판단유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없으며, 피고가 현재본건임야를 점유하고 있다는 사실에 대하여는 원고가 자인하고 있음이 명백한 이상, 피고는 소유의사로 선의, 공연, 평온하게 점유한 것으로 추정하여야 함에도 불구하고 원심이 피고가 본건임야를 매수할당시 그 소유자가 누구인가를 조사하지 아니한 중대한 과실이 있고, 원고의 승락을 확인하기 위하여 원고에게 대항할수 있는 요건을 구비하지 못하였으며, 피고가 본건임야를 개간하는데 있어서 원고의 승락을 얻어야함에도 불구하고, 그와같은 승락을 얻지못하였다는 사실등으로 보아 피고의 본건 임야에 대한 점유는 선의, 평온, 공연한 점유라 할수없다하여 피고의 유치권항변을 배척하였음은 점유에 관한 법리와 유치권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할수 없으므로 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
72,286	이사장취임인가처분취소청구사건	67구1	19,670,404	선고	광주고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	행정처분의 이해관계자와 당사자적격	감독청에 의하여 학교법인의 이사장(이사) 취임승인 취소처분을 받은 자는 감독청인 후임 이사장(이사) 취임승인에 대하여 직접 그 권리 또는 법률상의 이익을 침해받은 법률상의 이해관계인이 아니므로 그 승인처분 취소의 소를 제기할 수 있는 당사자적격이 없다.	민사소송법 제205조 , 행정소송법 제1조	1967.7.4. 선고 67누70 판결	【원 고】 강대인 외 1인 【피 고】 전라북도 교육위원회 【주 문】 원고등의 청구를 각하한다. 소송비용은 원고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 소외 박종훈에 대한 19667.7.30.자 학교법인 신태인학원이사장으로 취임 승인한 행정처분은 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고 소송대리인의 원고등은 이 사건의 이해관계인이 아니라는 본안전항변에 대하여 살펴보기로 한다. 성립에 다툼없는 갑 제3호증(임원취임 승인) 공성부분을 시인하므로 진정성립이 추정되는 같은 제2호증(임원승인 취소)의 기재내용 및 당심증인 정창열의 증언과 당사자 변론취지를 종합해 보면 원고 강대완은 학교법인 신태인학원의 제3대 이사장으로, 원고 강대인은 동 학원의 이사로 재임 중 임원간의 분쟁, 회계부정 및 기타 현저한 부당행위로 인하여 위 학교법인의 설립목적을 달성할 수 없음을 이유로 1966.3.24자로 문교부장관의 승인을 얻은 위 학교법인의 감독청인 피고로부터 위 이사장 및 이사직에 대한 취임승인 취소처분을 받은 사실, 동 일자로 법원에서 가이사를 선임하여 동 이사 중 소외 조희채가 제4대 이사장직을 맡아 보다가 동 이사회에서 소외 박종훈을 제5대 이사장으로 선출하여 승인 신청한 결과 1966.7.30자로 피고로부터 동 이사장 취임 승인이 있었던 사실 위 박종훈에 대한 위 학교법인 이사장 취임 승인을 함에 있어 그 부관으로 증자(기부)재산(위 박종훈 소유의 양조장 등)의 위 학원 명의로의 이전등기의무를 1966.8.15.까지 불이행시는 승인 취소하도록 한 사실이 인정되는바 원고등은 위 부관에 적시된 기업체 즉 영리사업체를 학교법인 명의로 한다는 것 자체가 위법으로써 위법한 부관을 부친 소외 박종훈에 대한 이사장 취임 승인은 결국 위법인 것이고 그렇지 않다 할지라도 기업체를 그대로 학교법인 명의로 변경한다는 부관부 승인은 너무나 명백하고 중대한 착오에 기한 행정처분이므로 위 박종훈에 대한 이사장 취임 승인을 취소하면 다시 이사장 또는 이사의 지위를 회복할 수 있는 중대한 이해관계자로서 위 승인 취소를 구한다 주장하나 일반적으로 행정처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하려면 그 처분에 의하여 자기의 권리 또는 법률상의 이익을 직접 침해받은 이해관계인이라야 될 것인바 위에 든 바에 의하여 명백히 나타난 바와 같이 원고등은 위 박종훈에 대한 피고의 이사장 취임 승인으로 인하여 권리 또는 법률상 이익을 직접 침해받은 자라 보기 어려우므로 이 사건에 관한 법률상 이해관계인이라 하기 어렵고 따라서 본소의 당사자 될 적격이 있다 할 수 없으므로 원고등의 이 사건 청구는 본안에 들어가서 살필 필요조차 없이 부적법하다 하여 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 박종창 배석
153,416	임야소유권이전등기	67다133	19,670,404	선고	대법원	민사	판결	사망자를 매도인으로 하였거나 중간생략등기를 하였거나 현등기 명의인이 진정한 소유권 취득자인 경우의 동 등기의 효력	소유권이전등기 신청서류가 위조에 의한 것이라 하여도 등기명의자가 진정한 소유권 취득자인 이상 그 명의로의 소유권이전등기는 현재의 진실한 권리상태에 부합하여 무효의 등기라 할 수 없고 소유권이전등기에 있어 권리변동의 과정을 그대로 반영하지 아니하였다 하더라도 등기명의인의 진정한 소유권취득자인 이상 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 보아야 한다.	민법 제186조	대법원 1965.5.25 선고 65다365 판결	【원고, 상고인】 이종호 외 2명 【피고, 피상고인】 이경우 외 2명 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1966. 12. 27. 선고 66나238 판결 【주 문】 원고들의 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 대리인 이규정의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나 원심은 증거에 의하여, 소외 이규봉은 본건 임야를 소외 이관우로부터 매수하여 관리하여 오다가 1961.1.28경 피고 이경우에게 증여한 사실을 인정하고 있는 것이므로, 피고 이경우 명의로의 본건 소유권이전등기가 공정증서인 등기부원본에 불실의 기재를 하게한 것이라고는 할 수 없고, 또 소유권이전등기 신청서류가 위조에 의한 것이라 하여도, 등기명의자가 진정한 소유권취득자인 이상, 그 명의로의 소유권이전등기는 현재의 진실한 권리상태에 부합하여 무효의 등기라 할수없고, 소유권이전등기에 있어 권리변동의 과정을 그대로 반영하지 아니하였다 하더라도, 등기명의인이 진정한 소유권 취득자인 이상, 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 보아야 한다는 것이 본원의 견해이므로( 1965.5.25 선고 65다365 판결참조). 원심이 인정하고 있는 바와같이 소외 이관후가 본건 임야를 소외 이규봉에게 매도하고, 이규봉이는 이를 피고 이경우에게 증여한 것이라면, 피고 이경우명의로의 소유권이전등기를 경유함에 있어서, 사망자 이관우의 인감증명으로 사망자 이관우를 매도인으로 한 등기신청서류를 사용하였다거나, 이관우로부터 이규봉을 거치지 아니하고 직접 피고 이경우 앞으로 등기를 경유하였다. 하더라도, 그 등기는 유효하다 할것이므로, 그 등기가 무효하다는 논지는 채용할 수 없다 할것이다. 그리고 피고 이경우가 원심인정과 같은 경위로 그 명의로의 소유권 이전등기를 경유한 것이라하여, 원심이 들고 있는 증거만으로는 그 앞으로의 소유권 이전등기가 실체적 권리에 부합한다고 인정할 수 없다함은 독단이라 할것이고, 또 증거내지 사정에 대하여, 원심이 본바와는 달리 평가할 수 있음을 전제로 하거나, 원심증거부분을 들어 원심이 그 자유심증에 의하여 적법히 행한 사실인 정을 비난하는 주장은 이유없다 할 것이며, 원판결에 의하면, 원심은 피고 이경우의 변론의 취지만으로 본건 증여사실을 인정하고 있는 것도 아니므로, 이점에 관한 논지는 모두 이유없다 할것이다. 그리고 또 갑 제8호증에 의하면, 거기서 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 임야는 본건 임야와는 다른 임야임이 명백하여, 본건과 소송목적물이 동일하다고는 할수없고, 변론주의에 의하여 심판되는 보통민사소송사건에 있어서는 사건이 다르고, 심판하는 재판관이 다른이상, 같은 사실관계에 관하여도 당사자의 입증여하와 심리법원의 심증여하에 따라서, 인정을 달리하는 경우가 있다하더라도, 부득이 하다 할것이며, 같은 사실관계라하여 먼저한 법원의 사실인정이 나중에 심판하는 법원의 사실인정을 기록하는 것은 아니므로, 이점에 관한 논지도 채용할 수 없다 할것이다. 그러므로 원고들의 본건 각 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
232,393	내란·예비적으로소요·집회및시위에관한법률위반피고사건	65노86	19,670,404	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 확정	제1심(원심)이 주위적 공소사실에 대한 판단을 누락한 채 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 경우 심리결과 그 결론이 정당할 때 원심판결에 위법이 있는지의 여부	공소가 일차적 청구와 예비적 청구를 포함하여 제기된 경우에 있어서 법원이 이를 심리한 결과 일차적 청구던가 예비적 청구중에서 어느 한 청구에 대하여 유죄판결을 한 이상 딴 청구에 대하여는 이를 배척한다는 취지를 표명하고 있는 것으로 해석되기 때문에 판결이유에서 새삼스럽게 그 배척한다는 이유를 설명할 필요가 없다.	형사소송법 제323조	null	【피 고 인】 피고인 1외 1인 【항 소 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원 (64고11103 판결) 【주 문】 검사 및 피고인들의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 검사의 본건 항소이유의 요지는, 첫째로 기록에 나타난 증거들을 종합하면 피고인들에 대한 내란의 범죄사실은 이를 넉넉히 인정할 수 있음에도 불구하고, 이를 인정하지 아니한 원심의 조처는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범하였다고 함에 있고, 둘째로 본건에 대한 검사의 공판청구는, 일차적으로 [피고인들을 내란죄로 처벌해 달라는 것이고, 일차적 청구가 용인되지 않을 경우에 예비적으로 소요, 집회 및 시위에 관한 법률위반죄로 처벌하여 달라는데 있었던바 원심은 동 일차적 청구에 관하여 먼저 판단하고, 동 청구가 용인되지 않을 경우에 비로서 예비적 청구에 관하여 판단하였여야 마땅하였을 것임에도 불구하고, 원심은 위 검사의 제 일차적 청구인 내란죄의 성립에 관하여는 아무런 이유의 설시도 없이 예비적 청구인 소요, 집회 및 시위에 관한 법률위반죄의 공소사실만을 인정하였으니, 이는 공소사실에 대하여 판단을 하지 아니한 법률위반이있어 판결에 영향을 미친 경우이므로 파기를 면할 수 없다고 함에 있으며, 셋째로 피고인들의 범행이 내란에 해당되지 아니하고, 소요에 해당한다고 하더라도 원심에서의 피고인들에 대한 양형은 너무나도 가벼워서 부당하다고 하는데 있고, 피고인들의 변호인 ○○○의 본건 항소이유의 요지( 피고인 2의 변호인 △△△은 항소이유서 제출 후 사임하였으므로 동 변호인 ○○○이 동 항소이유서를 원용진술)는 첫째 원심은 피고인 2에 대하여 공소사실을 모두 인정하고, 피고인은 공소사실에서 지적하고 있는 사람들과 소요를 이르킬 것을 모의한 사실도 없고, 또 소요에 가담하여 제지하는 경찰관에게 폭행을 하거나 협박을 한 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 원심이 피고인에게 유죄의 선고를 하였음은 필경 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째 가사 피고인의 유죄가 인정된다 하더라도 원심이 피고인에 대하여 한 양형은 너무나도 무거워서 부당하다고 함에 있다. 그러므로 먼저 검사의 첫째 항소이유인 사실오인의 주장에 대하여 살펴보건대 기록에 나타난 모든 증거를 종합해볼지라도 피고인이 국토를 잠절하거나 국헌을 문란할 목적으로 본건 시위에 가담하였다고 단정할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유없고, 검사의 둘째 항소이유인 법률위반의 주장에 대하여 살펴보건대, 기록에 의하면 검사가 본건 공소를 제기함에 있어 일차적인 청구를 내란죄로 하고 예비적인 청구를 소요, 집회 및 시위에 관한 법률위반죄로 하여 공판청구를 하였고, 원심이 위 일차적 청구에 대하여 아무런 판단도 함이없이 예비적 청구만을 인정하였음을 인정할 수 있으나, 본건과 같이 공소가 일차적 청구와 예비적 청구를 포함하여 제기된 경우에 있어서 법원이 이를 심리한 결과 일차적 청구든가 예비적 청구중에서 어느 한 청구에 대하여 유죄판결을 한 이상 딴 청구에 대하여는 이를 배척하다는 취지를 표명하고 있은 것으로 해석되기 때문에 판결이유에서 새삼스럽게 그 배척한다는 이유를 설명할 필요는 없다고 보아야 할 것이고, 이점에 대한 논지도 역시 이유없다. 다음 피고인 2의 첫째 항소이유인 사실오인의 주장에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법히 조사 채택한 여러증거들을 기록에 의하여 살피면 원심이 판시한 피고인에 대한 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고 달리 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정함에 있어 잘못이 있음을 찾아낼 수 없으니, 논지는 이유없다. 다음 검사의 셋째 항소이유 및 피고인 2의 둘째 항소이유인 양형부당의 주장에 대하여 살펴보건대 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 살펴보니 원심이 한 피고인에 대한 양형은 적절하다 할 것이고, 달리 피고인을 보다 무겁게 또는 보다 가볍게 다루었어야 할 만한 사유가 있음을 찾아낼 도리가 없으니, 이점에 대한 논지도 이유없다. ( 피고인 1은 항소이유서 제출 기간내에 항소이유서를 제출치 않았으므로 형사소송법 제361조의4에 의하여 동 피고인의 항소를 기각한다) 따라서 원심판결은 정당하고 검사 및 피고인 2의 항소는 모두 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 박병기 김윤경
153,420	토지분할인도	66다814,815,816	19,670,404	선고	대법원	민사	판결	가. 공유물 분할에 관한 법리를 오해함으로써 청구원인을 특정하지 않고 심리한 위법이 있는 실례 나. 독립당사자 참가에 있어 그 참가요건을 흠결한 부적법한 사례	당사자참가인의 주장 자체에 의하더라도 그가 주장하는 권리취득은 이를 피고에게 대한 관계에 있어서는 주장할 수 있으나 종전의 당사자 참가인과 원고에 대하여는 이를 대항할 수 없다면 이는 결국 3면적 소송관계를 하나의 판결로써 모순없이 해결하여야 한다는 독립당사자참가소송의 요건을 갖추지 못한 것이 된다.	민사소송법 제72조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 박이숙 외 1명 【피고, 피상고인】 나라 【당사자 참가인 피상고인】 인천시 【당사자 상고인 겸 피상고인】 주종덕 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 3. 10. 선고 66나2733 판결 【주 문】 (1) 원판결중 인천시 송림동 8의25 대2367평에대한 원고들의 소를 각하한 부분에 대한 원고들의 상고를 기각한다. 이에대한 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. (2) 원판결중 인천시 송림동 8의19 임야2354평 및 같은동 8의3 임야 497평에 대한 부분을 파기한다. 당사자 참가인 주종덕의 참가의소를 각하한다. 동 참가인의 참가로 인하여 생긴 소송총비용은 동 참가인의 부담으로 한다. 위 각 부동산에 대한 나머지 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 (1) 기록에 의하면, 원고들은 원심이 인천시 송림동 8의25 대2367평에 관한 원고들의 소를 각하한 부분에 대하여 적법히 상고를 제기하였으나, 상고장에는 상고이유의 기재가 없고, 원고들이 제출한 상고이유서에는 위의 불복부분에 관한 이유의 기재가 되어있지 아니하여 결국 법정기간안에 상고이유서도 제출하지 아니한 셈이 되므로, 이 부분에 대한 원고들의 상고는 기각을 면치 못할것이다. (2) 인천시 송림동 8의 19 임야 2354평 및 같은동 8의 3 임야497평에 대한 원판결을 본다. (가) 기록에 의하여 원고들의 주장사실을 보면, 원고들은 1963.4.26자 변론기일에서 진술한 솟장에서 본건 공유물분할청구는 지분권에 기하여하는 것이라고 주장하고 있고, 1964.7.29자 변론기일에서 진술한 동일자 준비서면에서는 원고들은 본건 부동산중의 특정부분을 매수한 것이라는 취지의 주장을 하고 있고, 1965.2.25자 준비절차 기일에서는 원래는 지분매매이며 전소유자가 특정부분을 매수하였는지는 알수 없으나, 만일 전 소유자가 특정부분을 매수하였다면 원고들은 그 부분을 승계취득한 것이라고 주장하고 있고, 1966.1.14자 변론기일에서는 원고들은 인천시송림동 8의 19 토지중 농지부분을 제외한 나머지부분 전부를 매수하였으며, 본건 소송은 지분권에 기한 분할청구이다라고 석명진술하고 있음이 명백하다. 그런데 위와같은 일련의 원고들의 주장사실을 보면 비록 본건 솟장의 청구취지에는 공유물 분할을 구하는 취지가 기재되어 있을지 언정, 위의 주장사실의 전후에 일관성이 없어서 과연 그 취지가 원고들은 본건 부동산에 대한 지분권자체를 양수하였기 때문에 그 지분권에 기하여 공유물 분할을 구하는데 있는 것인지, 아니면 등기부상의 지분권등기는 편의상 이루어졌음에 불과하고, 원고들은 실제에 있어서 본건 부동사중의 특정부분을 매수한 것이므로, 등기부상의 다른 공유자에게 대하여 그 매수부분에 대한 소유권확인을 구하는데 있는 것인지의 여부가 분명하지 아니하여 만일 본건에 있어서의 원고들의 주장하는바가 본건 부동산중의 특정부분을 매수하였다는데 있는 것이라면, 설령 등기부상에는 지분권등기가 되어있다 하더라도 원래같으면, 특정매수 부분을 분할하여 그 부분에 대한 소유권이전등기를 거칠 수 있었던것을 당시의 어떤 사정으로 인하여 편의상 지분등기를할 수도 있었을 것이므로, 위와같은 경위로 등기부상 지분등기가된 경우에는 등기부상의 공유자간에는 각기 상대방의 권리부분에 대한지분등기에 관한 한서로 명의신탁관계에 있는 것이라 볼 것이고, 따라서 그 뒤 위의 공유자 상호간에 종래의 특정부분에 대한 구분소유관계를 공유지분관계로 변환하기로 하는 약정이 이루어졌다는 등의 특단의 사정이 없는한, 위와같은 경우에는 공유물분할을 실시할것이 아니라, 상대방에게 대하여 위의 명의신탁관계를 해지하여 신탁관계를 해소시키고 특정부분에 대한 소유권확인만 구하면 될것이고, 그 주장하는 바가 원래는 특정부분을 매수취득하였으나, 그 뒤 약정에 의하여 구분소유 관계가 공유지분관계로 변환하였다든가 또는 원래부터 명실공히공유지분권만을 보유하고 있음을 이유로 그 지분권을 기본으로하여 공유물분할을 구하는데 있는 것이라면, 물론 공유물분할을 실시할수 있는 것이라 할것이므로, 본건에 있어서 원심으로서는 원고들의 청구취지 자체에 구애됨이없이, 의당 위와같은 점들을 석명하여 원고들의 본건 청구가 과연 위에서 본 어느경우의 취지를 주장하고 있는 것인지를 가려서 청구원인을 명확히 특정시키고 만일 그에 따르는 청구취지가 잘못되었다면 청구취지의 정정을 촉구하는 등의 조치를 취하여 본건을 심리판단하여야 할것임에도 불구하고, 기록상 원심이 위와같은 조처를 취하였음을 발견할수 없으니 필경 원심은 공유물분할에 관한 법리를 오해하므로써 청구원인을 특정 시키지 아니한채 본건을 심리판단한 위법을 범하였다고 할것이다. (나) 인천시 송림동 8의19 임야 2354평에 관한 당사자 참가인 주종덕의 본건 당사자 참가의 적법여부에 관하여 살피건대, 독립당사자 참가는 타인간의 소송목적물의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 자기권리의 침해를 받을 우려가 있고 또 종전의 당사자간 그리고 종전의 각 당사자와 참가인간의 3면적 소송관계를 하나의 판결로써 모순없이 해결할 수 있는 경우라야 허용되는 것인바, 본건에 있어서 기록에 의하면, 당사자 참가인 주종덕은, 위의 임야 2354평은 피고의 소유였는바 당사자 참가인 주종덕은 동임야중 343평을 위치를 특정하여 피고로부터 매수하고 불하대금도 완납하였으나 이전등기만은 이를 거치지 못하고 있던중 그뒤 피고는 소외 김용성외 4인과 당사자참가인 인천시에게 대하여 위의 임야중의 일부씩을 매도하고 동임야에 관하여 위의 소외인들 명의의 2354분의 1054의 지분권 이전등기와 당사자참가인 인천시 명의의 2354분의 1285의 지분권 이전등기를 각각 거침으로 인하여 피고의 지분은 결국 2354분의 15만이 남게되고 따라서 당사자 참가인 주종덕은 위의 343평의 매수부분에 관한 이전등기절차를 이행받지 못하고 있는 것이고, 위의 소외인들 명의의 지분권등기는 그뒤 원고들 앞으로 이전되어 있는 것이므로, 위의 임야에 관한 원고들과 당사자참가인 인천시의 위각 지분중에는 자기의 매수부분이 포함되어 있는 것이되고, 따라서 이 부분에 관한 등기는 원인무효의 것인즉 말소되어야 할것이고, 피고는당사자참가인 주종덕에게 대하여 위의 343평부분에 관하여 이전등기절차를 이행할 의무가 있는 것이라는 취지의 주장을 하면서 피고와 원고들에게 대하여는 위의 343평에 관한 소유권확인을, 피고에게 대하여는 위의 부분에 관한 이전등기절차 이행을, 그리고 원고들 및 당사자참가인 인천시에게 대하여는 원고들 명의의 2354분의 1054지분권등기중 2354분의 343지분 및 당사자참가인 인천시 명의의 2354분의 1285 지분권등기중 2354분의 343지분에 대한 각 말소등기 절차이행을 구하고 있음이 명백하다. 그렇다면 당사자 참가인 주종덕의 위의 주장자체에 의하더라도 그가 주장하는 권리취득은 이를 피고에게 대한 관계에 있어서는 주장할 수 있을것이나, 당사자참가인 인천시와 원고들에게 대하여는 이를 대항할 수 없는 것이므로,이는 결국 위에서 본 3면적 소송관계를 하나의 판결로써 모순없이 해결하여야 한다는 참가소송의 요건을 갖추지 못한것이 되고, 따라서 당사자 참가인 주종덕의 본건 독립당사자 참가는 소송법상 참가요건을 흠결한 부적법한 것으로서 각하를 면치못할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 본건 당사자참가의 적법여부에 관하여 판단을 하였음은 필경 위에서 설시한 소송법상의 참가요건에 관한 법리를 오해한데에 기인하는 것이라 할것이다. (다) 이상 설시한바와같은 이유에 의하여 위각 부동산에대한 원판결부분은 파기를 면치 못할것이므로, 이를 파기하기로 하고, 당사자참가인 주종덕의 참가의소는 그의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 위와같은 이유로 부적법한 것이므로 이를 각하하기로하고, 그 나머지 사건은 다시 심리판단을 요하는 것이므로 이를 원심법원에 환송하기로 하는것이다. 따라서 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원
72,169	자동차등록명의이전절차이행등청구사건	66나994	19,670,406	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 확정	주식회사에 자동차를 현물출자한 출자자의 지위	주식회사에 현물출자된 자동차는 출자자의 소유가 아니라 동 주식회사의 소유에 속하고 출자자는 동 차량의 가치에 상응하는 주주의 지위를 가질 수 있음에 불과하다.	도로운송차량법 제5조	1970.10.23. 선고 70다2032 판결 , 1971.8.31. 선고 71도1115 판결(판례카아드9811호, 대법원판결집 1②형75, 판결요지집 도로교통법 제35조(1)54면)	【원고, 항소인】 정덕만 【피고, 피항소인】 금영상사주식회사 외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가4500 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고 금영상사주식회사는 원고에 대하여 소외 박승문이 피고 회사에 지입한 미제 기관번호 KG-44-C-G-100030 미전시년식 지 엠 씨 경기 영 628호 화물자동차에 관하여 소외 박승문과 원고 사이의 매매에 인한 소유권이전등록절차를 이행하고 황택수는 원고로부터 금 200,000원을 수령함과 동시에 위 자동차를 원고에게 인도하고 1964.7.23.부터 위 인도완료시까지 월 금 50,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 원고와 피고 금영상사주식회사와 사이에 생한 부분은 동 피고의 부담으로 하고 원고와 피고 황택수 사이에 생한 부분은 동 피고의 부담으로 한다라는 판결과 피고 황택수에 대한 청구에 관하여 가집행선고를 구하다. 【이 유】 (1) 원고는 청구취지기재의 차량(이하 본건 차량이라고 줄여서 쓴다)은 소외 박승문이 피고 금영상사주식회사(이하 피고 회사라고 줄여서 쓴다)에 현물출자한 사실상 동 소외인의 소유인바 원고는 동 소외인으로부터 1964.7.8. 동 차량을 금 220,000원에 매수하여 원고의 소유가 되었으므로 원고는 소외 박승문을 대위하여 피고 회사에게 원고에 대한 본건 차량에 관한 소유권이전등록절차의 이행을 구한다고 주장하므로 살피건대, 본건 차량을 소외 박승문이 피고 회사에 현물출자한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바 주식회사에 현물출자된 자동차는 출자자의 소유가 아니라 동 주식회사의 소유에 속하고 출자자는 동 차량의 가치에 상응하는 주주의 지위를 가질 수 있음에 불과한 것이므로 원고가 출자자인 주주인 소외 박승문으로부터 출자된 자동차의 소유권을 매수하였다 하더라도 동 매매관계의 효력이 피고 회사를 구속할 수 없다 할 것이다. 그리고 자동차에 대한 소유권의 득상변경은 자동차등록원부에 등록함으로써 효력이 발생하는 것이고 원고주장 사실에 의하면 본건 차량에 대한 등록부상의 소유명의는 피고 회사에게 있으므로 소외 박승문이 본건 차량에 대한 소유자라는 원고의 주장은 그 주장사실에 비추어서 이유없음이 명백하다 할 것이며 달리 동 소외 박승문이 피고 회사에 대하여 본건 차량에 대한 소유권이전등록 청구권이 있다는 주장입증이 없으므로 원고의 위 주장은 그 주장의 매매사실에 대한 판단을 할 필요없이 이유없음이 명백하다 할 것이다. 다음 원고는 소외 박승문으로부터 피고 회사의 주주의 지위와 본건 차량에 대한 피고 회사의 동 소외인 사이에 체결된 계약상의 지위를 매수하였으로 피고 회사에 대하여 본건 차량에 대한 소유권이전등록을 구하는 듯이 주장하므로 살피건대, 원고가 피고 회사에 대항 할 수 있는 주주권을 취득하였다는 증거도 없을 뿐만 아니라 가사 원고가 그 주장의 주주권이나 계약상의 지위를 승계하였다 하더라도(변론의 전취지에 의하면 원고주장의 계약상의 지위라는 것은 본건 차량에 대한 관리사용권을 뜻하는 것이고 본건 차량에 대한 소유권이전등록 청구권이 포함된 권리는 아니며 또 그와 같이 인정할 수 있는 증거도 없다) 그러한 지위에 있음으로 해서 현물출자된 본건 차량의 반환청구권이 발생한다고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장 역시 이유없음이 명백하다 할 것이다(뿐만 아니라 원고주장의 매매계약조차 뒤에서 보는 바와 같이 인정되지 않는다.) (2) 원고는 소외 박승문으로부터 본건 차량에 대한 소유권과 동 소외인의 피고 회사에 대한 본건 차량에 관하여 갖고 있는 계약상의 지위를 양수하였으며 동 소외인으로부터 본건 차량을 인도받아 운행중이었는데 피고 황택수는 원고의 본건 차량에 대한 원고의 점유를 불법 침탈하였으므로 본건 차량의 인도와 인도완료시 까지의 손해배상을 구한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 본건 차량에 대한 소유권을 취득하지 못하였음은 위에서 본 바와 같고 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(차량소유권 양도증)과 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 1의 기재 및 당사자 변론의 전취지에 비추어 진정성립이 추정되는 을 제3호증의 2,3(합의서 및 포기서) 및 원심증인 박승문의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(자동차매매계약서), 동 제2호증(확인서)의 각 기재와 동 증인과 원심증인 손종수(단 뒤에 나오는 믿지 아니하는 부분 제외)의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고는 피고 황택수로부터 1964.7.경 화물자동차의 구입을 청탁받고 동년 7.,8. 소외 박승문과 사이에 원고명의로 본건 차량에 관한 매매계약을 체결하고 그 대금 금 220,000원중 동일 금 120,000원을 지급한 사실, 그후 잔대금 지급에 즈음하여 본건 차량의 매수인이 누구인가에 대하여 원고와 피고 황택수 사이에 분쟁이 발생하여 동년 7.23.경 원고와 동 피고 및 소외 박승문 사이에 본건 차량에 대한 매수인을 동 피고로 합의하고 동 피고가 잔대금 금 100,000원을 직접 위 소외인에게 지급하였으며 동 시경 본건 차량을 원고를 위하여 점유하고 있던 소외 손종수로부터 인도받아 간 사실, 원고는 본건 차량 매매계약과 동시에 본건 차량을 위 소외인으로부터 인도받아 피고 황택수가 교부한 금 100,000원으로 수리하여 사용하고 있었는데 위 3자 약정 후에도 원고가 본건 차량에 대한 소유권을 계속 주장하므로 피고 황택수는 원고를 사기죄로 고소하여 원고는 구속되었으며 구속되어 있던 동년 9.26. 원고는 본건 차량에 관한 일체의 권리를 포기한다는 포기서를 동 피고에게 교부하고 동 피고는 원고와 연서로 합의서를 작성하여 포기서와 같이 검찰청에 제출하여서 원고에 대한 위 고소사건은 원만히 처리된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하여 본건 차량을 원고가 피고 황택수로부터 돈을 빌려서 매수하였으며 본건 차량을 동 피고가 강제로 탈취하였다는 취지의 위 증인 손종수의 증언부분은 본원이 믿지 아니하며 달리 위 인정을 좌우할 자료는 없다. 그렇다면 소외 박승문으로부터 본건 차량에 대한 관리 및 사용수익권을 물려받은 사람은 원고가 아니라 피고 황택수이며 또한 동 피고가 원고의 동 차량에 대한 점유를 강탈한 증거가 없으므로 원고의 동 피고에 대한 본소청구는 나머지 점에 대한 판단을 할 필요없이 이유없음이 명백하다 할 것이다. (3) 결 론 과연 그러하다면 원고의 피고등에 대한 본소청구는 모두 그 이유없어 기각할 것인바 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용 부담에 관하여는 동법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 차상근 이영수
72,170	손해배상청구사건	66나1113	19,670,406	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 확정	건널목에 있어서 열차기관사와 자동차운전사의 주의 의무의 정도	건널목을 지나는 열차로서는 경적을 울려서 건널목으로 철로를 횡단하는 사람이나 차량에 주의를 환기시키는 것을 요구할 수 있으나 불의의 경우에 급정거조치를 취할 수 있는 정도로 속도를 감축할 것을 요구할 수는 없다 할 것이고, 반면에 기동성을 발휘할 수 있는 자동차는 건널목을 지남에 있어서 일단 정지하여 지나가는 열차가 없음을 확인한 후에 선로를 횡단할 의무가 요구된다 할 것이다.	도로교통법 제20조	null	【원고, 반소피고, 피항소인】 대한민국 【피고, 반소원고, 항소인】 박정수 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가4449 8542 판결) 【주 문】 피고(반소원고)의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고(반소피고) 소송수행자는, 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 금 323,161원 및 이에 대한 1965.6.8.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하고, 피고(반소원고) 소송대리인은 반소로서 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 금 337,710원 및 이에 대한 1964.11.14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 반소비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고를 구하다. 【이 유】 1964.11.14. 오전 7시 5분경 서울 성북구 노해동 소재 의정부와 창동역 사이 용산 기점 24키로미터 520부근 "무수" 건널목에서 철도청 소속 기관사 소외 이은록이 운전하여 객차 4량을 연결하고, 의정부쪽에서 창동쪽으로 오던 철도청 소속 902열차와 피고의 운전수 소외 정치근이 운전하여 위 건널목을 건너 의정부, 서울간 국도로 나가려던 피고(반소원고, 이하생략)소유의 서울 자 5551호 화물자동차가 충돌하여 피고 소유의 위 자동차가 전파되고, 그 차에 탔던 위 정치근 외 2명이 사망하였으며, 위 열차가 일부 파손된 사실에 관하여는 당사자간에 다툼이 없다. 원고(반소피고, 이하생략)는 본소의 청구원인 및 반소 청구원인에 대한 답변으로서 위 사고장소는 위 열차가 진행하던 방향에서 보아 오른편에 미군부대 철조망이 선로와 인접 병행되어 있고, 좌측에는 인가 약 20여호가 역시 선로와 병행 건조되어 있어 위 열차에서는 위 건널목에 이르기 전에는 차량등의 출현을 볼 수가 없는 장소이고, 위 건널목에는 일단 정지의 표지가 붙어 있는 바, 차량을 운전하여 이러한 건널목을 건너려는 자로서는 건널목 즉전에서 일단 정거하여 안전함을 확인하고 통과하여야 할 것이고, 더구나 위 소외 이은록은 위 지점을 향하여 시속 75키로미터의 속력으로 달리면서 계속하여 경적을 울렸음에도 불구하고, 위 열차가 위 건널목의 20미터 전방에 이르렀을 순간 소외 정치근은 일단 정거도 하지않고 갑자기 왼편에서 달려나와 위 건널목을 지나가려 하였으므로 소외 이은록은 이를 발견하고, 급정거 조치를 취하였으나, 열차진행 타력으로 미급하여 위 자동차와 충돌하여 약 250미터 진행 후에야 정거하게 된 것이므로, 위 사고는 소외 정치근의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 발생한 것이라 할 것이다. 따라서 피고는 위 소외인의 사용인으로서 위 열차파손으로 원고가 입은 수리비 상당 손해를 배상할 책임이 있는 것이라 주장함에 대하여 피고는 본소 청구원인에 대한 답변 및 반소의 청구원인으로서 위 사고는 전혀 소외 이은록의 과실로 인하여 발생한 것이다. 즉 위와 같은 열차의 운전업무에 종사하는 기관사로서는 열차를 운행하는 경우에는 전방 궤도상에 사람이나 차량 기타 장애물이 돌발적으로 출현하는 경우에 대비하여 사고의 발생을 미연에 방지할 수 있도록 제반조치를 강구하여야 할 것은 물론 위 사고장소에는 원고 주장과 같이 철도와 도로의 상호전망이 불가능하고, 차단기의 설치가 되어 있지 아니하며 사람과 차량의 왕래가 빈번한 곳이므로 위 건널목 부근에 이르러서는 만약의 경우에 급정거할 수 있는 정도로 상당한 전방거리에서부터 그 운행속도를 감축하고, 경적을 울리는 등 그 업무상 요구가 있음에도 불구하고 소외 이은록은 이러한 의무를 태만히 하고 속도도 감속하지 아니하고 경적도 울리지 않은 채 만연히 시속 75키로미터의 속력으로 질주함으로써 위 건널목에 설치된 일단 정지의 표지를 보고, 일단 정지하여 좌우를 살핀다음 다시 시동 횡단하려던 위 자동차의 우측 운전대와 적재함 부위를 위 열차 전면부로 충격하여 계속 약 350미터 가량 밀고 전진하여 위 자동차를 전파시킨 것이니, 원고의 본소 청구는 부당할 뿐 아니라 오히려 원고는 국가공무원인 소외 이은록의 위 과실로 인한 충돌로 피고가 입은 위 자동차 시가 상당의 손해를 배상할 책임이 있는 것이다. 뿐만 아니라 설사 위 충돌사고가 위 이은록의 과실로 인한 것이 아니라고 하더라도 위 건널목은 위 건널목에서 의정부 쪽으로 약 450미터 떨어진 지점의 궤도가 약 130도로 굴곡되어 있고, 위 궤도 우측에는 수십호의 민가가 건조되어 있으며, 좌측에는 군부대가 주둔하여 동 부대의 철조망이 선로와 병행하여 가설되어 있고, 동 철조망 주위에는 다수의 거대한 입목이 서 있어서 위 건늠길 앞 일단정지의 표지가 있는 지점에서는 위 굴곡궤도 부근을 운행하는 기차등을 볼 수가 없는 것이고, 또 위 건널목은 사람과 자동차의 왕래가 빈번하여 매년간 4,5건의 충돌사고가 있는 곳이므로, 원고는 마땅히 이러한 사고를 방지하기 위하여 위 건널목에 차단기의 설치 혹은 간수자의 배치등 제반위해를 방지할 수 있는 보안설비를 할 의무가 있다 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치를 전혀 취하지 않았으므로, 이는 곧 도로의 설치관리에 하자가 있다 할 것이고, 따라서 원고는 피고에게 위 반소청구 이행의무를 면할 수 없다고 주장하므로 살펴본다. 먼저 본건 충돌사고가 위 열차기관사와 자동차운전수중 누구의 과실에 인한 것인가에 관하여 본다. 무릇 철도와 도로가 교차하는 건널목을 지나가는 열차의 기관사와 자동차의 운전수는 다같이 충돌사고를 방지할 수 있는 조치를 취할 의무가 있다 할 것이나, 그 의무의 내용은 양자가 똑같다고는 할 수 없다. 왜냐하면, 열차는 성질상 일정한 궤도를 자동차보다도 더욱 고속으로 달리는 것이고, 그 중량에 있어서 자동차보다도 훨씬 거대한 것이어서 기동성을 발휘할 수 없고, 불의의 장애물이 출현한 경우에 급정거조치를 취하여 충돌사고를 방지한다는 것은 거의 불가능한 것이며 (성립에 다툼없는 갑 제2호증의 기재내용과 원심증인 이한두의 증언에 의하면 직선 평탄선로를 시속 75키로미터의 속도로 진행하는 열차가 급정거조치를 취하여 정지할 수 있는 거리는 급정거조치를 취한 장소에서 280미터 지점인 사실을 인정할 수 있다), 이에 반하여 자동차는 열차에 비하여 일정한 궤도 아닌 도로를 자유자재로 방향을 바꾸어 달릴 수 있고, 속도가 열차보다는 지속적인 것이 보통이며, 중량도 가벼운 것이므로 열차에 비하여 훨씬 기동성이 풍부한 것이고, 불의의 장애물과 충돌사고를 방지하기도 용이하다 할 것이고, 우리들의 현대 교통생활에 있어서는 속도의 이편을 제공하여 주는 이기로서 위 열차와 자동차 다같이 불가결한 것이므로 열차와 자동차의 효용을 다같이 발휘하기 위하여는 위 양자의 성질에 따라 이를 운전하는 자의 의무를 각별한 것으로 보는 것이 타당하기 때문이다. 그렇다면, 건널목을 지나는 열차로서는 경적을 울려서 건널목으로 철로를 횡단하는 사람이나, 차량에 주의를 환기시키는 것은 이를 요구할 수 있다 할 것이다. 불의의 경우에 급정거조치를 취할 수 있을 정도로 속도를 감축할 것을 요구할 수는 없다 할 것이고, 반면에 기동성을 발휘할 수 있는 자동차는 건널목을 지남에 있어서 일단 정거하여 지나가는 열차가 없음을 확인한 후에 선로를 횡단할 의무가 요구된다 할 것이다. 이것은 도로교통법 제20조의 규정에 의하여서도 명백한 바이다. 도리켜 이 사건을 보건대 원심 및 본원의 검증결과에 의하면, 위 사고지점은 의정부와 창동간의 동서방면으로 난 철로와 위 철로 북편에 철로와 평행으로 나 있는 서울, 의정부간 국도에서 태능쪽으로 갈려 남북으로 난 노폭 8미터의 도로가 교차하는 곳으로서 위 철로 양측에 각각 좌우로 일단 정지의 표지가 붙어있고, 위 철로는 위 건널목에서 동쪽으로 약 400미터까지가 직선으로 나 있고, 서쪽으로는 우리의 시야가 미치는 곳까지 직선으로 나 있으며, 위 건널목 동북쪽에는 위 철로와 도로에 인접하여 군부대의 철조망이 쳐있고, 동남쪽에는 약 20호의 인가가 건립되어 있어서 의정부쪽에서 위 건널목을 향하여 진행하는 열차에서 위 도로에 통행하는 사람이나 차량을 보는 것은 위 건널목에 접근하기 전에는 불가능하지만 위 건널목을 지나는 차량이 동소에 설치된 일단정지 표지앞에 일단 정거하여 좌우를 살핀다면 적어도 위 철로가 직선으로 나 있는 곳까지는 열차가 오고 있는지의 여부를 확인할 수 있다고 인정되고, 원심증인 소화영, 동 한상옥의 각 일부증언(후술 믿지않는 부분 제외)에 의하면, 위 사고 일시경에 위 사고장소 부근에 안개가 끼어 있었으나, 200미터 전방까지는 바라볼 수 있었고, 당시에도 위 도로의 일단정지 표지는 현재와 같은 상태로 설치되어 있었음을 인정할 수 있으며, 성립에 다툼이 없는 갑 제1 및 2호증, 동 제3호 및 4호증의 각 1 및 2, 을 제7호증의 기재내용에 본원증인 이은록의 증언을 종합하면, 위 소외 이은록은, 위 사고장소를 향하여 시속 75키로미터의 속력으로 접근하면서 경적을 울렸음을 인정할 수 있고, 이에 저촉되는 원심증인 소화영, 동 남승희의 각 증언부분은 위에든 각 증거에 비추어 믿을 수 없으며, 을 제3 내지 6호증, 동 제8호증의 기재내용만으로는 위 인정을 번복하기에 부족하고, 그밖에 위 인정을 번복하기에 충분한 증거가 없으므로 위 인정의 위 열차가 접근하여 오던 속력, 당시 위 건널목에서 바라볼 수 있는 철로의 거리, 위 기적이 울린 사실등을 종합하여 보면, 위 충돌사고는 오로지 위 소외 정치근의 건널목 앞에서 일단 정거하여 좌우 철로를 살필 주의 의무를 태만한 과실로 인하여 발생한 것이라 인정함에 충분하다고 할 것이고,(위 증인 소화영, 동 남승희의 증언중 위 자동차가 일단 정거하였다가 출발하였다는 증언부분은 믿기 어렵다) 소외 이은록에게는 피고주장과 같은 과실이 있다고 인정할 수 없다. 다음에 피고의 위 도로의 설치, 관리의 하자에 관한 주장을 보건대, 차량과 사람의 왕래가 빈번한 건널목에는 적당한 보안설비를 하여야 한다함은 피고의 주장대로이나, 이러한 보안설비는 국가인 원고의 재정상태, 건널목을 지나는 교통량, 동소의 지형등 일체의 사정을 감안하여 그 설비의 종류 정도를 결정하여야 할 것인바, 원심증인 소화영의 일부 증언에 의하면, 위 건널목 부근의 인구는 약 1,000명 내외임을 인정할 수 있고, 이를 번복할 자료없으므로, 위 사실과 위 원심 및 본원의 검증결과를 종합하면 위 건널목의 보안설비로는 위 일단정지의 표지로써 필요하고 충분할 뿐 피고주장의 차단기의 설치나 간수자의 배치등 까지 필요로 한다고는 인정되지 아니한다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다 할 것이다. 그렇다면 피고의 반소청구는 나아가 판단할 필요도 없이 이유없는 반면에 피고는 원고에게 위 소외 정치근의 사용인으로서 위 정치근의 과실로 인하여 원고 소유 기관차를 파손시킨 손해에 대하여 이를 배상할 의무있다 할 것이므로, 나아가 그 액수 범위에 관하여 살피건대, 성립에 다툼없는 갑 제1호증의 기재내용에 증인 박병선의 증언을 종합하면 원고는 위 열차의 파손을 수리하기 위하여 금 323,161원을 지출한 사실을 인정할 수 있고, 이를 번복할 자료 없으므로, 소외 정치근은 위 충돌로 인하여 원고에게 금 323,161원의 손해를 가한 것이라 할 것이고, 따라서 피고는 원고에게 위 금원과 이에 대한 원고의 구하는 바 본건 솟장송달일의 이튿날임이 기록상 명백한 1965.6.8부터 완제일까지 민사법정 이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이다. 따라서 원고의 본소청구는 모두 정당하므로 이를 인용하고, 피고의 반소청구는 부당하므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유없으므로, 민사소송법 제384조에 의하여 기각하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 김동정 이정우
72,171	계약존속확인청구사건	65나2224	19,670,407	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	계약의 존속기간을 10년으로 약정한 경우에는 동 기간이 도래되기까지는 위약사유가 있어도 이에 따른 손해배상청구는 모르되 동 계약을 해제할 수 없는 것인가?	계약의 존속기간에 정함이 있다 하여도 상대방이 채무의 이행을 않을시는 상당한 기간을 정하여 이행의 최고를 한 후 계약의 해제를 할 수 있다고 할 것이며 이건 계약에 존속기간을 정한 것이 그 기간동안 계약을 해제할 수 없다는 특약이라고 인정할 수 없다.	민법 제544조	1967.7.11. 선고 67다969 판결(판례카아드 8490호, 판결요지집 민법 제543조(7)445면)	【원고, 항소인】 주식회사 한국양행 【피고, 피항소인】 고려은단제약주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가9036 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 원고와 피고간에 1961.4.17.자로 체결한 매약고의 명란 및 삼정인단등의 외포장지의 모양, 문자의 표시방법과 그 판매가격 협정등에 관한 계약은 존속함을 확인한다. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 원고와 피고는 모두 제약업자로서 원고는 명랑 및 삼정인단의 제조허가를 받아 이를 제조 판매하여 왔고 피고는 은단, 고려삼인단, 삼정언단등을 제조 판매하여 오던 중 상호간 상표관계로 분쟁이 생겨 고소까지 제기하는 사태가 야기되었으므로 1961.4.17.에 원·피고간에 (1) 피고는 고려명란의 외포장지의 명란이라는 한글표시를 고려명란이라는 한자로 표시하고 (2) 원고는 삼정인단의 표시를 한자로 삼정인단으로 표시하고 (3) 원고는 삼정인단의 포장전면 인쇄모양을 망형으로 하고 (4) 원고는 삼정인단의 포장지 중앙의 원형을 점형 또는 성형을 연결한 원형으로 하고, (5) 원고는 삼정인단의 50개들이 및 100개들이 상자의 인쇄모양을 피고의 것과 혼동되지 않도록 하고, (6) 피고는 그의 제품인 고려삼인단을 제조하지 않으며, (7) 원·피고간에 제품의 가격을 협정하기로 하며, (8) 원·피고간에 각기 제기한 민·형사소송사건과 특허심판청구사건은 모두 취소하기로 하고, (9) 위 각항을 위반할시는 1건당 금 10,000,000환(구화)의 손해를 배상하기로 하며, (10) 본 계약은 1961.6.1.부터 발효하고 존속기간은 향후 10년간으로 한다는 내용의 계약이 체결된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 위 인정과 같은 계약체결후 이를 성실히 준수하여 왔는데 피고는 약 1년후 계약이 해제되었다고 주장하므로 그 존속확인을 구한다고 주장하고 피고는 동 계약은 원고의 계약위반으로 인하여 해제되었다고 주장하므로 살펴보건대, 공성부분의 성립을 인정함으로써 문서전체의 진정성립이 추인되는 을 제3호증의 1,2 동 제7호증의 12(각 통고서) 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1,2(상표 기록 제71정), 동 제4호증의 1 내지 4(가처분결정 및 판결), 동 제6호증(판결) 원심 및 당심증인 조규완의 증언에 의하여 진정성립이 추인되는 동 제9호증의 1 내지 10(계산서)의 각 기재내용에 동 증인의 증언과 갑 제9호증 내지 제11호증과 같은 판결이 있은 사실등을 모두어 보면 원고는 전단인정과 같은 계약의 효력발생 후에도 그 제품인 삼정인단을 한자로만 표시하여야 할 것인데 삼정인단 또는 삼정인단이라고 표시하여 위와 같은 약정을 위배하였으므로 피고는 1961.8.30.경에 동 사유를 걸어 계약해제 하겠다는 뜻의 통고를 하였으나 원고가 계속 약정을 위배하므로 1962.6.7.에 이를 하지 못하도록 하는 가처분 결정을 얻었고(원고가 가처분결정에 대한 이의를 하였으나 가처분결정의 인가판결이 확정되었다) 또 이를 사유로 동 계약에 따른 손해배상청구의 소를 제기하여 승소판결이 있었으며 그 후인 1965.5.17.에 계약해제의 통고를 행한 사실을 각 인정할 수 있으므로 그 계약은 적법하게 해제되었다고 할 것이며 이에 반하는 원심증인 이해정 원심 및 당심증인 지달수의 각 증언 및 갑 제2호증의 기재내용은 당원이 이를 믿지 않은 바이다. 원고는 1964.5.22.에 피고가 계약은 존속되어 있다고 하는 의사표시를 한바 있다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없고 또 원고는 전시계약중 피고가 제조판매하던 고려삼인단(고려삼인단 상표등록 제3886호)에 대하여는 1966.12.27. 대법원 판결로서 동 상표의 무효가 확정되어 원고의 상표인 삼인단은 다시 사용할 수 있게 되었으므로 이건 계약의 효력은 존속하고 있다는 뜻의 주장을 하고 있으나 전현 각 증거에 의하면 원·피고간의 전단인정과 같은 계약은 비단 위 고려삼인단이라는 상표의 전용사용권이 있다는 전제뿐만이 아니라 그외 은단(은단 상표등록 제2770호), 삼정언단(삼정언단 상표등록 제5252호) 등의 상표권도 가지고 있다는 전제 아래서 체결한 것이라고 인정되므로 그중 하나의 상표가 무효가 되고 그로 인하여 원고의 상표(삼정인단)를 사용할 수 있게 되었다고 하여 원고가 동 계약중 그 해당조항에 대하여 무효를 주장함은 모르되 이로 인하여 이미 해제된 계약의 효력을 좌우할 수는 없다고 할 것이다. 또 원고는 이건 계약의 존속기간은 10년으로서 동 기간이 도래되기까지는 위약사유가 있어도 이에 따른 손해배상청구는 모르되 계약은 해제할 수 없다고 주장하나 계약의 존속기간에 정함이 있다 하여도 계약의 상대방이 채무의 이행을 하지 않을시는 상당한 기간을 정하여 이행의 최고를 한후 계약의 해제를 할 수 있다고 할 것이며 이건 계약에 존속기간을 정한 것이 그 기간동안 계약을 해제할 수 없다는 특약이라고 인정할 수 없으므로 동 주장 역시 받아들이지 않는다. 그러하다면 원·피고간의 이건 계약은 적법하게 해제되었음이 명백하므로 이의 존속확인을 구하는 원고의 본소청구는 이유없이 기각할 것인즉 이와 같은 취지인 원심판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하고 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 김홍근 김달식
232,391	가처분이의청구사건	66나1724	19,670,411	선고	서울고법	민사	제8민사부판결 : 확정	부재자 재산관리인 선임결정이 있은 후에 부재자가 그 이전에 사망한 사실이 판명된 경우 위 결정의 효력	법원에 의하여 일단 부재자 재산관리인 선임결정이 있었던 이상 가령 그 뒤에 부재자가 사망한 것이 판명되었다 하더라도 적법한 절차에 의하여 위 결정이 취소되지 않는 한 당연히 부재자 재산관리인의 권한이 소멸되는 것은 아니다.	민법 제22조	1971.3.23. 선고 71다189 판결(판례카아드 9545호 대법원판결집 19①민241 판결요지집 민법 제22조(10)209면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1외 5인 【원심판결】 제1심 청주지방법원(65카526 판결) 【주 문】 (1) 원판결을 취소한다. (2) 원심이 65카315 가처분 신청사건에 관하여 1965.8.9.에 한 가처분 결정은 이를 취소한다. (3) 본건 가처분 신청은 이를 기각한다. (4) 소송비용은 제1,2심 모두 신청인 재산관리인 신청외인의 부담으로 한다. (5) 이 판결은 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【신청취지】 신청인 대리인은, 피신청인 1은 보은군 ○○면△△리 8의 39 전 1,835평 지상에, 피신청인 2는 같은곳 8의 38 대 73평, 같은곳 8의 43 대 258평 및 같은곳 8의 72 전 626평 지상에, 피신청인 3은 같은곳 8의 40 전 930평 지상에, 피신청인 4는 같은곳 8의 45 전 548평 지상에, 피신청인 5은 같은곳 8의 73 전 755평 지상에 피신청인 6은 같은곳 3의 8 임야 1정 4단 3무보 지상에 각 진입을 금지하고, 위 각 토지에 대한 신청인의 사용을 방해하지 못하다라는 취지의 가처분을 구하다. 【이 유】 (1) 먼저 피신청인들은 원고는 1924년에 출생하였다가 세살되던 해에 사망한 사람이므로, 신청인 재산관리인이 이를 부재자라 하여 법원에 의하여 그 재산관리인 선임결정을 받았다 하더라도, 그 선임결정은 효력이 없는 것이라는 취지의 주장에 관하여 살피건대, 법원에 의하여 일단 부재자 재산관리인 선임결정이 있었던 이상, 가령 그 뒤에 부재자가 사망한 것이 판명되었다 하더라도 적법한 절차에 의하여 위의 결정이 취소되지 않는 한 당연히 선임된 부재자 재산관리인의 권한이 소멸되는 것은 아니므로 피신청인들의 위 주장은 이유없어 배척한다. (2) 다음 신청인은 이 사건 각 부동산은 신청인의 소유인데, 피신청인들은 신청취지에 적은 바와 같이 각 불법점유하고 있으므로, 피신청인들의 각 진입을 금지하고, 신청인의 사용을 방해못한다 라는 취지의 재판을 구한다고 주장하므로 살피건대, 계쟁물에 관한 가처분은 장래의 강제집행을 보전하는데 그 목적이 있다 할 것이므로 본 집행과 같은 결과를 가져 오게 하는 가처분은 특별한 사정이 없는 한 이를 허용할 것이 못되는 바, 이 사건에 있어서 신청인 주장은 피신청인들이 점유중인 부동산에 관하여 피신청인들의 진입을 금지하고, 신청인의 토지사용을 방해 못한다는 것이어서, 이른바 만족적 가처분으로 가처분의 목적을 초과하는 것이며, 신청인이 그러한 가처분을 하지 않으면 급박한 위험이나, 손해를 피할 수 없다거나, 그외 특별한 사정이 있음에 대한 주장 및 소명이 없으므로, 결국 신청인의 본건 신청은 그 이유없다 하겠다. 따라서 신청인의 본건 신청을 인용한 원판결은 옳지 못하므로, 이를 취소하고, 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하고, 가집행선고에 관하여는 동법 제716조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 신창동(재판장) 서용은 김홍재
72,258	살인미수피고사건	66노167	19,670,411	선고	대구고법	형사	제1형사부판결 : 확정	살인의 범의가 있다고 본 사례	피고인이 공장조업 관계로 피해자와 시비 끝에 구타 당하자 격분한 나머지 보복할 것을 결의하고 칼로써 사람을 찌르면 죽을지도 모른다고 예상하면서도 죽어도 좋다는 생각으로 공장내에 있는 예리한 직조용 미제 과도를 들고 다시 피해자에게 시비를 걸고 소지하였던 위 과도로써 피해자의 아랫배를 3회 가량 찔러 피해자를 쓸어뜨렸으나, 재빨리 병원에 옮겨 죽음을 면한 사실을 인정할 수 있으니 피고인에게는 살인의 범의가 있었다고 할 것이다.	형법 제13조 , 제250조	1954.1.6. 선고 4281형상38 판결	【피 고 인】 이만세 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방법원(66고3601 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피괴인을 징역 2년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 115일을 위 본형에 산입한다. 단, 이 판결확정일부터 5년간 위의 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 피고인은 늘 피해자 김재식에 대하여 불만을 가지고 가해 기회를 엿보다가 피해자로부터 얻어맞자 범행장소에서 150미-터나 떨어진 피고인의 집에 있던 과도를 가지고 가서 피해자를 찌른 것인바 이는 범죄의 동기에 있어서 일시적 흥분에서 연류된 것이 아니고 평소부터 피고인이 가지고 있는 반사회적 악성증임으로 피고인의 개과천선을 위하여서나 번번히 발생하는 강력사범의 근절을 위하여서도 엄중처벌을 하여야 하거늘 원심이 피고인에게 징역 1년을 선고한 것은 그 형의 양정에 있어서 매우 부당하다는데 있는바, 일건기록에 의하면 원심은 피고인에 대한 살인미수의 이건 공소사실을 피고인이 이건 범행 당시 피해자를 살해할 의사가 없었다 하여 상해죄로 인정하였음이 명백하다. 그러나 당심에 있어서 피고인의 진술 및 원심이 적법히 채택한 여러 가지 증거를 소상히 검토하여 보면 뒤에서 인정하는 바와 같이 피고인이 공장조업 관계로 시비 끝에 구타당하자 격분한 나머지 보복 할 것을 결의하고 칼로서 사람을 찌르면 죽을지도 모른다고 예상하면서도 죽어도 좋다는 생각으로 공장내에 있든 예리한 직조용 미제 과도를 들고 다시 피해자에게 시비를 걸고 소지하였던 위 과도로써 피해자의 아랫배를 3회이상 찔러 현장에서 피해자를 쓰러트렸으나 재빨리 병원에 옮겨서 죽음을 면한 사실을 넉넉히 인정 할 수 있는 바임에 원심은 마땅히 위 범죄의 정황을 참작하였더라면 피고인을 살인미수죄로 인정할 수 있었을 것임에도 불구하고 원심이 이점을 보아 넘겨 단순 상해죄로 의률하였음을 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미치게한 허물이 있고 또 원심판결을 피고인이 이건 범행에 제공한 미제 과도가 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니한다 하여 피고인으로부터 이를 몰수하였으나 당공정에서의 피고인의 진술에 당심 증인 도순조의 증언에 의하면 피고인이 이건 범행에 제공하였다는 미제 과도(증제1호)는 공소외 도순조의 소유로서 피고인의 소유가 아님에도 불구하고 원심이 피고인으로부터 이를 몰수하였음은 법률적용을 그릇한 허물이 있다 할 것인바, 결국 원심판결을 실당하여 파기를 면치 못할 것임으로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다. (범죄사실) 피고인은 대구시 서구 원대동 3가 910 이상호 직물공장직공으로 종사하고 있는 자인바, 1966.6.2. 18:30경 위 공장에서 같은 공장직공 김재식(당시 29세)이가 작업시간이 끝나기도 전에 조업중인 원동기를 중지시키고 작업을 마치자고 한데 대하여 감정을 품고 서로 시비 끝에 피해자로부터 구타(박치기)를 당하고 힘에 부대껴 공장내에서 물러나게 되자 격분한 나머지 보복할 것을 기도하고 동 공장내에 놓아 둔 직조용 미제 과도를 소지하고 위의 사람을 위 공장내로 다시 찾아가서 시비를 걸고 칼로서 사람을 찌르면 죽을 것이라는 것을 예상하면서도 죽어도 좋다는 생각으로 미제 과도(증 제1호증)로써 위사람의 하복부를 강자하여 위의 사람으로 하여금 치료 4주간을 요할 좌측 복벽부 관통자상·외상성 소복 열창 2개스·좌측늑연골단 부자상·좌측 제8늑연골 골절상을 피몽케 하였을 뿐 살해의 목적을 이루지 못한 것이다. 당원의 증거설시로서는 당심에 있어서의 피고인의 진술 및 당심 증인 도순조의 판시사실에 부합되는 진술부분을 첨가하는 이외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이것을 그대로 인용한다. 법률에 비추건데, 피고인의 판시소위는 형법 제254조같은법 제250조에 해당함으로 소정형중 유기징역형을 선택하고 미수임으로 같은법 제25조 제1항같은법 제55조 제1항 제3호에 의하여 미수감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 115일을 위 본형에 산입하고 피고인은 초범이고 처자등 3명 가족을 거느리고 월수입 5,000원으로 근근히 생계를 유지하고 있으며 공장직공으로 조업에 너무 충실한 나머지 피해자로부터 미움을 받아 무시당하여 번번히 구타당한 것이 이건 범죄의 동기가 되었고 범행 후 피해자에게 상당한 금액으로 위자함으로서 피해자도 그 처벌을 원하지 않고 있는 점등 범죄의 정상에 참작할바 있음으로 형법 제62조형사소송법 제321조 제2항에 의하여 이 판결확정일로부터 5년간 위의 형의 집행을 유예한다. 피고인은 이건 범행 당시 음주만취되어 심신미약 상태에 있었다고 변소함으로 살피건대, 원심증인 이영석·김재석 증언에 의하면 피고인이 이건 범행 당시 다소의 음주를 한 사실을 인정할 수 있으나 이로 인한 심신장애로 의사를 결정할 능력이 없었거나 사물을 변별할 능력이 없었거나 또는 그 능력이 미약한 상태에 있었다고 인정하기 어려우므로 피고인의 위 변해는 이를 받아들이지 아니한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 강승무 최재호
232,389	근저당권설정등기말소청구사건	66나497	19,670,412	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 상고	근저당권이 양도된 경우의 피고 적격	무효 또는 부존재의 저당권이 이전된 경우라면 이전된 현재의 등기 명의자에게 저당권설정등기의 말소등기절차를 구해야 할 것이고, 이전되기 전의 등기명의자까지 상대로 저당권설정등기의 말소를 구할 것은 못된다 할 것이므로, 근저당권의 양도자는 피고 적격이 없다.	민사소송법 제205조	1967.6.13. 선고 67다482 판결(판례카아드 445호, 대법원판결집 15②민58, 판결요지집 부동산등기법 제153조(1)708면)	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 광산군농업협동조합외 1인 【원심판결】 제1심 광주지방법원(66가1060 판결) 【주 문】 제1심 판결중 피고 광산군농업협동조합에 대한 부분을 취소한다. 동 피고에 대한 원고의 청구를 각하한다. 피고 농업협동조합중앙회에 대한 항소를 기각한다. 원고와, 피고 광산군농업협동조합 사이에 생긴 소송의 총비용 및 피고 농업협동조합중앙회 사이에 생긴 항소비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 【항소취지 및 청구취지】 원판결을 취소한다. 광주시 (주소 생략) 대 1423평에 관하여 피고 농업협동조합중앙회는 피고 광산군농업협동조합에 대하여 광주지방법원 1963.1.7. 등기접수 제49호로서 1963.1.3. 양도를 원인으로 한 근저당권이전등기 말소등기절차를 이행하고 피고 광산군농업협동조합은 원고에게 동 법원 1962.12.14자 등기접수 제8,159호로서 한 근저당권설정등기 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 직권으로 원고의 피고 광산군농업협동조합에 대한 청구부분을 보건대 부동산 소유권자가 저당권설정의 원인무효나 부존재를 이유로 그 말소등기절차를 구함에 있어서 현재 소유권을 해치는 등기를 말소하면 되는 것으로서 원래 무효 또는 부존재의 저당권이 이전등기된 경우라면 이전된 현재의 등기명의자에게 저당권설정등기의 말소등기절차를 구해야 할 것이고 이전되기 전의 등기명의자까지 상대로 저당권설정등기의 말소를 구할 것은 못된다 할 것인바 이 사건에 있어서 저당권을 이미 피고 농업협동조합중앙회에 양도해 버림으로써 현재의 저당권자로 볼 수 없는 피고 광산군농업협동조합을 상대로 근저당권설정등기의 말소등기를 구하고 있는 원고의 소 청구부분은 그 주장자체에 비추어 부적법한 것이 명백하므로 각하를 면치 못할 것이다. 다음 피고 농업협동조합중앙회에 대한 청구부분을 살펴보기로 한다. 광주시 (주소 생략) 대 1,423평은 원고의 소유인 바, 동 대지에 위 청구취지에 든바와 같이 근저당권설정등기 및 이전등기절차가 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바 원고는 소외 1이 원고로부터 이 사건 대지와 다른 인접대지등을 임차하여 그중 일부에 사료공장을 건설함에 있어 융자받는데 필요하다는 이유로 위 대지등을 ○○동 647과 648로 분할하여 그중 위 공장대지로는 이 사건 대지 아닌 ○○동 648의 2, 648의 4, 647, 648의 7 대지만을 사용키로 하되 지주의 승낙서가 있어야 융자받을 수 있다하여 원고가 위 공장대지 부분에 관한 승낙서에 압날하였고 1962.12.14.자 위 분할등기 신청시에 압날한 것을 이용하여 소외 1은 자의로 이 사건 토지와 위 공장대지등을 일제히 피고 광산군농업협동조합에 근저당권설정등기절차를 마치고 다시 피고 농업협동조합중앙회에 동 근저당권이전등기까지 마친 것으로서 결국 위 등기는 원고 부지중 이루어진 것이므로 원인무효라 주장하므로 보건대, 위 등기가 원고 부지중 이루워졌다는 원고주장에 부합되는 듯한 원심증인 소외 1의 증언 및 갑 제4호증(신문)의 기재내용은 같은 증인 소외 2, 소외 3의 증언에 비추어 믿기 어렵고 그밖에 이를 인정할만한 증거가 없다. 원고는 위 부동산에 대한 이 사건은 저당권설정등기가 원고의 의사에 기하여 적법하게 이루워졌다 하더라도 위 부동산은 소외 1의 피고에 대한 원리 합계 금 6,000,000여원의 채무에 관하여 소외 1 소유의 수십건의 부동산과 공장등이 공동담보되었는데 위 부동산 이외의 담보물의 일부가 현재 금 700여만원에 경락허가되어 결국 소외 1의 채무는 완제되었으므로 위 저당권등기는 말소되어야 한다 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼없는 을 제3호증(근저당권설정계약서)의 기재내용 및 당사자 변론취지에 의하면 위 원고주장과 같이 이 사건 부동산이 소외 1의 피고등에 대한 채무에 관하여 다른 부동산 공장등과 함께 공동담보로 제공되어 그중 이 사건 대지를 제외한 나머지 부동산의 일부가 금 700여만원에 경락허가된 사실은 능히 인정할 수 있으나 다시 나아가 보건대 성립에 다툼없는 을 제5호증(항고장)의 기재내용에 의하면 위 경락허가결정은 채무자인 소외 1의 항고로 인하여 아직 확정되지 않고 있는 사실이 인정되므로 경락허가결정이 확정되고 경락대금이 소정기일에 완납되어 동 경락대금에 의하여 채무변제하였음을 전제로 하는 위 원고의 주장은 나머지 점에 대하여 더 이상 살필것 없이 부당하다 하여 배척한다. 그렇다면 결국 원고의 피고 광산군농업협동조합에 대한 청구는 각하해야 할 것이고 피고 농업협동조합중앙회에 대한 청구 역시 기각해야 할 것인 바, 원심은 이와 일부 결론을 달리하여 원고의 피고 광산군농업협동조합에 대한 청구부분에 대하여도 기각하였으므로 이 부분을 취소하고 피고 농업협동조합중앙회에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 기각하는 바이며 소송비용에 대하여는 원고와 피고 광산군농업협동조합 사이에 생긴 총비용 및 원고와 피고 농업협동조합중앙회 사이에 생긴 항소비용은 동 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 박종창 배석
232,387	소유권이전등기말소(본소)건물수거(반소)청구사건	66나754, 755	19,670,413	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	통정한 허위의 의사표시임이 엿보이는 경우	피고 양명간의 이전매매 당시 싯가는 1,300,000원인 사실, 피고 2가 이건 대지를 답사하여 그 가격을 평가하였거나 이건 대지 위에 건립된 건물소유자인 원고에게 그 점유관계를 물어보지 않은 사실 피고등은 평소부터 서로 어울려 다니고 있는 친구인 사실, 피고 1은 원고가 이건 대지를 10여년간 점유하고 있는 동안에 그 임료청구등 권리주장을 전혀 하지 아니하였을 뿐더러 이건 대지를 피고 2에게 이전할 때까지도 원고에게 이건 대지의 소유권이전등기절차를 이행하겠다는 의사표시를 하였으며 이건 이전등기는 그후에 이루어진 사실 대서소에서 피고등 간의 매매계약 작성시에는 매수인 피고 2가 입회한 사실도 없고 대금 수수한 사실도 없는 사실에 비추어 보면 피고 양명간의 매매를 통정한 허위의 것임을 엿볼 수 있다.	민법 제108조	1963.11.28. 선고 63다493 판결(판례카아드 8243호, 대법원판결집 11②민265, 판결요지집 민법 제108조(2)237면)	【원고, 반소피고, 피항소인】 원고 【피고, 반소원고, 항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(66가1313, 2033 판결) 【주 문】 이 항소를 기각한다. 항소비용은 피고등 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고 2는 별지목록기재 대지에 관하여 부산지방법원 1966.3.19. 접수 제6626호로서 한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 말소등기절차를 이행하라. 피고 1은 부산시 동구 (주소 1 생략)소외 1에게 동 대지에 관하여 1953.11.5.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용 부담은 피고 부담으로 한다. 피고는, 반소피고는 반소원고에 대하여 부산시 동구 (주소 2 생략) 도면표시 주선부분에 건립된 부록코조 루삥즙 가건물 건평 32평을 수거하고 동 대지 37평 4홉을 인도하라. 반소피고는 반소원고에게 대하여 1966.3.30.부터 위 대지 인도완료시까지 월금 30,000원의 율에 의한 임대료 상당의 손해금을 지급하라. 반소소송비용은 반소원고 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 본소청구에 관하여 첫째, 별지목록기재의 대지(이하 이건 대지라 약칭한다)에 관하여 피고 2 명의로 그 소유권이전등기가 경료된 사실 및 원고가 이건 대지위에 건물을 설치하여 이를 점유하고 있는 사실을 당사자 간에 다툼이 없고 원고는 피고 1의 망부 소외 2가 이건 대지를 소외 1에게 매도하고 원고는 동 소외인으로부터 위 대지를 매수하였다고 주장하고 피고등은 이를 부인하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 동 제8호증(귀속 부동산 매도증서), 을 제3호증(호적등본), 증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1,2(매도증서)의 각 기재내용 및 원심증인 소외 1, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 원심 및 당심증인 소외 7, 당심증인 소외 8, 소외 9의 각 증언 및 당원의 검증결과에 변론전취지를 모두어 새겨보면 망 소외 2는 동인의 아들 피고 1(당시 15세) 명의로 나라로부터 매수한 이건 대지와 2필의 대지를 1953.11.5. 동 피고 법정대리인 친권자의 자격으로 소외 1(원심 공동피고)에게 대금 75,000원(구화 750,000환)에 매도하되 위 대금 중 50,000원은 위 소외 망인에게 지급하고 잔대금은 당시 이건 대지위에 건물을 설치하여 점거하고 있던 위 망인의 딸 소외 7에게 지급하여 건물을 수거케 하기로 약락한 후 위 소외인은 즉시 망 소외 2에게 돈 50,000원을 지급하였든바 동인의 사망으로 피고 1의 3촌 소외 10이 위 소외 망인의 유언에 따라 위 양인간의 매매를 확인한다는 뜻으로 갑 제2호증의 1를 소외 1에게 작성교부하고 동 소외인은 위 약지에 따라 소외 7에게 잔대금 25,000원을 지급함으로써 이를 매수한 후 동 소외인은 1954.8.1. 위 대지중 이건 대지만을 원고에게 대금 35,000원(구화 350,000환)에 매도한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 배치되는 당심증인 소외 10, 소외 11의 각 증언은 당원이 이를 믿을 수 없고 을 제2호증은 위 갑 제8호증에 비조하여 위 인정에 배치되지 아니하고 을 제4호증, 동 제5호증 및 동 제8호증 내지 동 제11호증은 위 인정을 달리할 증거로서는 부족하고 그외에 위 인정을 뒤집을 아무런 증거가 없다. 피고등 소송대리인은 이건 매매는 신민법 시행전에 행하여진 것으로서 신민법하에 있어서의 부동산에 관한 매매에 있어서는 민법 제186조에 의하여 등기가 없는 한 그 소유권을 취득할 수 없고 또 민법 부칙 제10조에 의하여 신민법에 따라서 당사자간에 새로운 물건변동의 의사표시가 없는 한 신민법 시행일로부터 6년을 경과한 1963.12.31. 이후에 있어서는 매수인은 그 소유권을 전제로 하여 그 소유권이전등기청구를 할 수 없다고 항변하므로 살피건대, 민법 부칙 제12조에 의하면 신민법 시행후 6년을 경과한 후라도 소송으로서 물건을 이전하는 채권계약에 의하여 매수인은 매도인에게 채권적 청구권에 의하여 그 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 해석되므로 피고등의 위 항변은 이유없고 또 피고등 소송대리인은 원고의 소장 청구취지에 의하면 원고는 소외 1이 이건 토지의 매매일자를 1954.1.5.자로 하고 그 청구원인에 있어서는 1954.4.1.자로 주장하고 그후 원심 준비서면에서는 1953.12.일자 미상경으로 주장하였는바 항소심에 있어서는 변론 재개후 청구취지 청구원인 변경신청에 있어서 1953.11.5.자로 주장하고 있는바 피고 1은 원심에서의 위 매매일자에 대한 원고주장을 선행적 자백으로 이익으로 원용한다고 주장하므로 살피건대, 당심증인 소외 9의 증언에 의하면 망 소외 2와 소외 1간의 이건 매매는 1953.11.5.임이 명백하고 일건 기록에 의하면 원고는, 피고가 원고의 선행적 자백을 원용한 1966.3.2. 이전인 1966.8.30. 10:00 원심변론기일에 있어서 이건 매매일자를 1953.11.5.자로 정정하였고 1967.2.25 준비서면에서 원고의 종전진술을 철회한 사실이 분명한바 이는 원고의 착오에 인하여 진실에 반한 진술을 한 것으로서 적법하게 취소되었다고 할 수 있고 피고주장과 같은 자백을 하였다고 인정할 수 없으므로 피고등의 위 주장은 이유없다. 둘째, 피고등 소송대리인은 이건 대지를 피고 양명간에 1966.3.19. 대금 500,000원에 매매된 피고 2 소유대지라고 주장하고 원고 소송대리인은 피고등 간의 그 주장의 매매는 피고 양명간에 있어서의 통정에 의한 허위매매라고 주장함으로 살피건대, 공인부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 진정성립을 추정할 수 있는 갑 제4호증의 2(비과세증명)의 기재내용 및 원심증인 소외 1, 소외 5, 소외 12, 소외 13 원심 및 당심증인 소외 7 및 당심증인 소외 14(뒤에서 믿지않는 부분 제외)의 각 증언과 원심에서의 소외 15 작성의 감정서 기재내용 및 변론의 전취지를 모두어 새겨보면 피고 양명간의 이건 대지 매매당시 시가는 1,300,000원(평당 35,000원 상당)인 사실 피고 2가 이건 대지를 답사하여 그 가격을 평가하였거나 이건 대지위에 건립된 건물소유자인 원고에게 그 점유관계를 물어 보지 않은 사실 피고등은 평소부터 서로 어울려 다니고 있는 친구인 사실, 피고 1은 원고가 이건 대지를 10여년간 점유하고 있는 동안에 그 임료청구등 권리주장을 전혀 하지아니 하였을 뿐더러 이건 대지를 피고 2에게 이전할 때까지도 원고에게 이건 대지의 소유권이전등기절차를 이행하겠다는 의사표시를 하였으며 이건 이전등기는 그후에 이루어진 사실, 소외 16 대서소에서 피고등 간의 매매계약 작성시에는 매수인 피고 2가 입회한 사실도 없고 대금 수수한 사실도 없었다는 사실등을 충분히 인정할 수 있는바 위 인정사실에 비추어 보면 피고 양명간에 있어서의 위 매매는 진의에 의한 계약이 아니고 통정에 의한 허위매매임을 엿볼 수 있고 위 인정에 반하는 을 제1호증 및 원심증인 소외 7(66.8.30진술), 소외 13(앞에서 믿는 부분 제외), 당심증인 소외 14, 소외 17, 소외 18, 소외 19의 각 증언은 위 각 인정사실에 부합되는 증거에 비조하여 당원이 이를 믿기 어렵고 을 제5호증, 동 제6호증의 1,2,3,4, 동 제7호증, 동 제11호증, 동 제12호증의 1,2,3,4,5,6, 동 제13호증의 1,2, 동 제14호증 내지 동 제20호증, 동 제21호증의 1,2, 동 제22호증의 3, 동 제23호증(미확정판결)만으로서는 피고등 주장을 인정할 증거로서는 부족하고 그외 위 인정을 달리할 아무런 증거가 없다. 다음 반소청구에 관하여 살피건대, 원심에 있어서의 검증의 결과 및 감정인 소외 15의 감정결과에 의하면 이건 대지상에 원고가 피고등 주장과 같은 건물을 설치하고 있는 사실을 인정할 수 있으나 이건 대지가 피고 2의 소유가 아님은 이미 본소에서 인정한 바와 같으므로 동 피고의 소유임을 전제로 하는 반소청구는 그 남어지점에 대한 판단을 할 것 없이 이유없다 하여 기각을 면치 못할 것이다. 그렇다면 위에서 각 인정한 바에 의하여 피고 1은 이건 대지의 정당한 매수자인 소외 1에게 그 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이고 피고 양명간의 매매를 원인으로 한 피고 2 명의의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합되지 않는 원인무효의 등기임으로 말소를 면치 못할 것이다. 따라서 원고의 본소청구는 정당하므으로 이를 인용할 것인바 이와 취지를 같이하는 원판결은 정당하다고 인정되므로 민사소송법 제384조 제1항에 의하여 이 항소를 기각하고 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 강승무 최재호
232,385	손해배상청구사건	66나387	19,670,414	선고	대구고법	민사	제3민사부판결 : 상고	행정처분집행정지 사건에서 피신청인을 잘못 지정 결정한 경우의 집행정지결정의 효력과 이 결정을 무시하고 집행한 경우의 불법행위의 성부	행정처분의 집행정지는 엄격히 대립 당사자간의 변론이나 공격방어를 통하여 결정되는 것이 아니므로 설령 중앙토지수용위원회를 피신청인으로 하지 아니하고 부산시장을 피신청인으로 한 것이 잘못이라 하더라도 본건 집행정지결정은 당연히 무효한 것이 아니며 따라서 피고 시의 직원이 이 결정을 무시하고 본건 대집행을 계속한 이상 동 직원에게 고의 또는 과실이 있다.	토지수용법 제77조	1966.4.19. 선고 65다2143 판결(판례카아드 1318호, 판결요지집 행정대집행법 제3조(4)58면, 민법 제763조(42)576면)	【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 【피고, 항소인 겸 피항소인】 부산시 【원심판결】 제1심 부산지방법원(64가1892 판결) 【주 문】 원심판결중 금 789,572원 50전 및 이에 대한 1964년 6월 28일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 부분을 제외한 나머지 부분을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금 407,280원 96전 및 그중 금 367,280원 96전에 대한 1964년 6월 28일부터 완제에 이르기까지 년 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 그 나머지 청구는 기각한다. 소송 총비용은 이를 2분하여 1은 원고의 부담으로 하고 그 나머지는 피고의 부담으로 한다. 이 판결은 주문 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【항소 및 청구취지】 원고는 원심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금 2,146,425원 및 이에 대한 1964년 6월 28일부터 완제에 이르기까지 년 5푼의 비율에 의한 금원과 1963년 7월 11일부터 위 금원 완제일까지 매월 금 50,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 이의 가집행선고를 구하고(이중 금 789,572원 50전 및 이에 대한 1964년 6월 28일부터 완제에 이르기까지 년 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 부분은 환송전 당심판결에 의하여 인용되어 유지되고 있다) 피고는 원심판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 취지의 판결을 구하다. 【이 유】 먼저 피고의 본안전 항변에 대하여 살피건대, 피고는 토지수용법에 의한 손실보상청구권은 공법상의 권리로서 피고의 본건 수용토지 및 건물등에 대한 손실보상은 이미 서울고등법원 63구242, 243호 판결로서 그 액이 확정되었으니 본건 소는 2중 제소로서 부적법한 것이라고 주장하나 원고의 본소청구는 피고의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구임이 기록상 명백하므로 피고의 위 항변은 이유없다고 할 것이다. 다음 본안에 관하여 판단한다. 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1(을 제1호증과 같다),2, 을 제3호증의 각 기재와 변론의 취지를 종합하면 피고 시는 기업자로서 동래로부터 해운대에 이르는 도로확장공사를 하기 위하여 원고 소유인 부산시 동래구 안락동 792번지 대 467평중 245평을 매수하기로 하였는데 동 대지의 매수대금 및 그 지상의 별지목록기재 건물의 이전에 대한 손실보상액에 대하여 원·피고간에 협의가 성립되지 아니하여 피고의 재결신청에 의하여 중앙토지수용위원회는 1963년 3월 23일 위 토지를 수용하고 그 지상건물을 이전한다. 보상금액은 금 816,946원 수용시기는 1963년 5월 10일로 한다는 취지의 재결을 하고 이에 대한 원고의 이의신청으로 동 위원회는 1963년 9월 4일 위 보상액을 금 1,364,151원 36전으로 변경한다는 취지의 재결을 하고 이에 대하여 원·피고가 다같이 동 위원회를 상대로 서울고등법원에 재결처분취소 수용토지 손실보상 재결변경의 행정소송을 제기하여 동 법원은 위 재결을 변경하여 손실보상액을 금 927,715원 50전으로 한다는 취지의 판결(동 보상액은 별지목록기재의 본건 건물 이외의 다른 공작물에 대한 것도 포함되어 있다)이 있어 동 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고 피고시의 대표자인 동시 시장이 위 이의신청 계속중인 1963년 5월 10일부터 3일간에 걸쳐 대집행방법에 의하여 위와 같이 수용하기로 재결된 원고 소유의 별지목록기재 건물을 수거한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 원고는 (1) 토지수용법상의 대집행을 함에 있어서는 의무이행자가 그 지정기한 이내로 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에 동 법 제77조에 의하여 기업자인 피고의 신청으로 건설부장관이 행정대집행법 제2조, 3조에 의하여 계고절차를 거쳐서 건물등을 수거할 수 있음에도 불구하고 피고는 위와 같은 절차를 거치지 아니하고 아무런 예고도 없이 1963년 5월 10일 돌연 추럭 2대와 인부 80명을 동원하여 본건 건물 및 기타 시설을 난폭하게 무차별 파괴하고 (2) 피고가 그 익 5월 11일에도 계속하여 파괴하고 있을 때 원고는 동일 오전 10시경 대구고등법원의 집행정지결정정본(갑 제8호증으로서 중앙토지수용위원회의 1963년 3월 23일자 재결에 대한 집행정지결정)을 제시하고 위 집행의 중지를 요구하였으나 피고는 이를 무시하고 계속 위 건물등을 완전 파괴하여 불법행위를 감행하였다고 주장함으로 살피건대, 첫째, 적법한 대집행 절차를 거치지 아니하였다는데 대하여 보면 토지수용법 제77조에 의하면 동법 또는 동법에 의한 처분으로 인한 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 건설부장관 또는 당해 지방장관은 기업자의 신청에 의하여 행정대집행법에 정하는 바에 의하여 이를 대집행 할 수 있다고 할 것인바 위와 같이 토지수용위원회의 재결에 대하여 이의신청이 계속중이라고 하더라도 동 이의신청은 토지의 수용 또는 사용을 정지시키는 효력이 없으므로 원고가 중앙토지수용위원회의 1963년 3월 23일자 재결에 의한 수거의무를 이행하지 아니하는 경우에는 토지수용법 제77조에 의한 절차를 거치면 대집행을 할 수 있다고 할 것이고, 행정대집행법 제2조, 제3조에 의하면 의무자가 의무를 이행하지 아니하는 경우에 상당한 이행기간을 정하여 그 기한내에 이행하지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고를 하고 다시 의무자가 위 계고를 받고도 지정기한 이내로 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 집행영장으로서 대집행을 할 시기등을 의무자에게 통지하는 등의 대집행절차를 거쳐야 하며 이러한 절차를 거치지 아니한 대집행방법은 위법이라 할 것인바, 피고가 위와 같은 요식절차를 거치지 아니하였음은 이를 자인하는 바이고 피고는 다만 위 토지수용위원회의 1963년 3월 23일자 재결에서 수용시기를 동년 5월 10일로 정한 것으로서 계고장에 대할 수 있고 또한 구두로서 수차 계고한바 있다고 주장하나 동 재결서만으로서는 위 대집행절차에 가름할 수 없다고 할 것이며 또한 위 절차는 요식행위이니 구두계고로서는 부족하다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다 할 것이다. 피고는 또 본건 수거 당시 인근 수용건물등은 전부 수거되었는데 유독 원고의 본건 건물만이 잔존하여 공사가 6개월간이나 지연되었을 뿐만 아니라 우기를 맞이하여 혹심한 교통난에 봉착하여 위험이 절박함으로서 대집행절차를 거칠 여유가 없었다고 주장하나 행정대집행법 제3조 제3항에 의하면 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 당해 행위와 급속한 실시를 요하여 계고장 또는 대집행영장을 발하는 등 절차를 취할 여유가 없을 때는 위 절차를 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다고 할 것인데 원심 및 당심증인 소외 1, 원심증인 소외 2의 각 일부증언을 종합하면 원고가 위 수용기한 이내로 본건 건물등을 수거하지 아니하므로서 전시 도로확장공사에 적지않은 지장이 있었던 사실은 이를 저지할 수 있으나 그렇다고 위험이 절박하여 급속한 실시를 요하는 경우라고는 보기 어렵고 달리 위와 같은 사유가 있었다는데 대한 주장입증이 없으므로 피고 시대표자의 본건 대집행은 토지수용법 제77조 및 행정대집행법 제2, 3조에 위배한 불법행위이라고 할 것이다. 둘째, 행정처분 집행정지결정 정본을 제시하였는데도 이를 무시하고 계속 집행한 것은 피고의 고의 또는 과실이 있는 행위이라는데 대하여 보면 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 기재 및 원심증인 소외 3 및 소외 1의 증언을 종합하면 1963년 5월 10일 대구고등법원은 신청인 원고, 피신청인 부산시장으로 한 행정처분집행정지신청에 대하여 1963년 3월 23일자 중앙토지수용위원회의 원고에 대한 재결의 집행을 정지한다는 취지의 결정을 하고 원고는 동 결정 정본을 교부받아 그 익일인 5월 11일 오전 10시경 피고 시직원이 원고의 본건 건물등을 수거하는 현장에서 그 직원에게 이를 제시하고 그 집행정지를 요구하였으나 피고 시직원은 이를 무시하고 계속 수거하여 위 재결의 집행을 완료한 사실을 인정할 수 있는바 피고는 위 집행중지 결정은 당사자도 잘못되어 있고 관할권도 없는 법원이 한 것이므로 중앙토지수용위원회의 재결에 대한 효력을 정지시킬 수 없는 것이니 피고의 집행행위를 중지할 수 없는 것이라고 주장하나 피고가 기업자로서 중앙토지수용위원회의 1963년 3월 23일자 재결에 의하여 본건 토지의 수용의 집행을 하려고 하였던 것이므로 그 수용의 집행정지를 구하는 의미에서 원고가 부산시장을 상대로 본건 재결의 집행정지를 구하였다 하여 잘못이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 행정처분의 집행정지는 엄격히 대립 당사자간의 변론이나 공격방어를 통하여 결정되는 것이 아니므로 설령 중앙토지수용위원회를 피신청인으로 하지 아니하고 부산시장을 피신청인으로 한 것이 잘못이라 하더라도 본건 집행정지결정은 당연히 무효한 것이 아니며 따라서 피고시의 직원이 이 결정을 무시하고 본건 대집행을 계속한 이상 동 직원에게 고의 또는 과실이 있다고 할 것이고 피고의 집행기관을 보좌하는 피고 시의 직원의 고의 과실은 피고의 고의 과실이라고 할 것이므로 피고에게 고의 또는 과실이 있다고 하지 않을 수 없다(대법원판시). 그러므로 피고 시대표자인 동 시장의 위 집행행위는 어느모로 보나 불법행위임을 면치 못할 것이라고 할 것이고 이는 공무원이 그 직무를 행함에 당하여 타인에게 손해를 가한 경우에 해당하므로 피고는 이로 인하여 원고가 입은 재산상 또는 정신상 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 피고는 원·피고간에 보상금액에 대한 협의가 성립되지 아니하여 중앙토지수용위원회가 정한 보상금액을 피고가 공탁하고 원고는 서울고등법원의 보상금에 관한 행정소송의 판결에 따르기로 하고 위 수용으로 인한 손실보상 기타 손해배상등에 대하여는 일체 제소하지 아니하기로 약정하여 원고는 을 제8호증의 각서를 제출하였다고 주장하므로 살피건대, 당심증인 소외 1, 소외 4의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 위 을 제8호증의 기재와 동 증인등의 증언을 종합하면 피고는 중앙토지수용위원회의 원고에 대한 수용토지등 보상금 재결에 따라 금 816,946원을 공탁하였던바 원고는 위 재결에 대하여 이의를 거처 행정소송을 제기하는 한편 1964년 2월 4일 위 공탁금의 수령을 위한 피고의 가옥수거 완료증명이 소요되어 피고가 그 증명을 발부하여 주는 대신 보상금에 대하여는 서울고등법원의 판결에 따르기로 하고 피고의 대집행 비용등을 공제하고 위 공탁금을 찾아가기로 한 사실을 인정할 수 있을 뿐 위 을 제8호증의 기재만으로는 원고가 본건 대집행으로 인한 손해배상청구권을 포기하였다는 점을 인정할 수 없고, 당원이 믿지 않는 위 증인등의 일부 증언을 제외하고는 피고의 위 주장사실을 인정할 증거없으므로 피고의 위 주장은 이유없다고 할 것이다. 그러므로 나아가 그 손해의 액수에 관하여 살펴보기로 한다. 원고는 재산상의 손해로서 별지목록기재 건물에 대한 수거당시의 싯가에서 서울고등법원이 본건 보상금으로서 원고에게 지급할 것을 인정한 금 531,412원 50전을 공제한 금 1,730,757원 50전 및 전기시설 자재비와 후로린기 수리대등 금 200,268원과 위 불법행위가 없었더라면 원고가 매월 얻을 수 있을 영업상의 수익을 얻지 못한 손해금 40,000원 및 매월 금 10,000원의 가임상당의 손해를 청구하므로 먼저 별지목록기재 건물에 대한 손해액에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제12,13,14호증(을 제12,13,14호증과 같다), 동 제18,19호증 및 을 제3호증의 각 기재에 변론의 취지를 종합하면 별지목록기재의 각 건물의 수거 당시의 싯가는 별표기재와 같이 금 1,546,772원 50전인 사실 및 동 건물에 대하여 확정된 이전보상액이 별표기재와 같이 금 531,412원 50전인 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심 및 당심증인 소외 5의 증언은 믿을 수 없고 그 외에 위 인정을 좌우할 증거없고 위 건물수거후의 개와, 화목등 잔존자재 및 파손품의 싯가가 금 84,600원 상당임은 원고가 자인하는 바이므로(피고는 위 건물을 적절한 방법으로 해체하였으니 그 자재는 전부 재사용할 수 있다고 주장하나 당원이 믿지 않는 위 증인 소외 1, 소외 2 및 소외 6의 각 증언 이외에는 이를 인정할 증거없다) 별지목록기재 건물에 대한 손해액은 위 건물의 위 수거 당시의 싯가에서 동 건물에 대한 보상액 및 위 잔존자재 대금을 공제한 금액임이 계수상 명백한 금 930,760원이라고 할 것이다. 다음 위 불법행위로 인하여 전기시설 및 그 자재대금과 후로린기 수리대금 200,268원의 손해를 입었다는 주장에 대하여 살피건대, 증인 소외 7의 원심 및 당심에서의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제5호증의 2, 동 제10호증의 각 기재에 동 증인의 증언을 종합하면 원고 경영의 별지목록기재 공장에 시설된 외선 및 동력시설에 관한 전기자재의 위 건물수거 당시의 싯가는 금 110,590원인 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증인 소외 1의 당심에서의 증언은 믿을 수 없고 그 외에 위 인정을 좌우할 증거없다. 그런데 위 증거에 의하면 별지목록기재 건물의 전등시설의 위 수거 당시의 싯가가 금 21,878원인 사실을 인정할 수 있으나 성립에 다툼이 없는 갑 제20호증의 1,2의 기재와 당심증인 소외 8 및 소외 9의 각 증언을 종합하면 위 전등시설비는 위 건물의 싯가에 포함시켜 평가된 사실을 인정할 수 있으므로 이를 별도로 위 불법행위로 인한 손해액으로 산정할 수 없다고 할 것이고 후로린기 수리대금 67,800원이 소요되었다는 점은 이점에 관한 당심증인 소외 10의 증언은 믿을 수 없고 그외에 이를 인정할 증거없다. 다음 피고의 급작스러운 파괴행위로 인하여 영업이 중단되어 매월 얻을 수 있는 영업상의 이익금 40,000원을 상실하였고 가옥 월세금 10,000식의 손해를 보고 있다는 주장에 대하여 살피건대, 증인 소외 11의 원심 및 당심에서의 증언과 원고 변론의 취지를 종합하면 원고가 위 건물수거 당시까지 위 건물에서 협동건설공사라는 이름으로 제재 건구등 제작을 하여 매월 금 4만 원의 순수익을 얻고 있었던 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 위 을 제3호증의 기재와 당심증인 소외 10의 증언은 믿지 아니하고 갑 제11호증 및 을 제10호증의 각 기재는 위 인정을 좌우할 자료가 되지 못하고 그 외에 위 인정을 좌우할 증거없는 바, 증인 소외 5의 당심에서의 증언과 변론의 취지를 종합하면 일반적으로 원고주장과 같은 공장을 수거한 후 이를 다시 건축시설함에는 3개월을 요하는 사실을 인정할 수 있으므로(을 제3호증중 위 인정에 반하는 의견의 기재에는 찬동할 수 없다) 동 기간의 매월금 4만 원의 율에 의한 영업상의 수익을 얻지 못한 손해를 입은 것이라고 할 것이고 위 건물의 수거이후 3개월을 경과한 이후에는 설령 손해가 있었다고 하더라도 이는 위 불법행위와 상당 인과관계에 있다고 할 수 없으므로 이를 위 건물수거로 인한 손해로 볼 수 없다. 그런데 원고는 위 건물수거후 2개월을 경과한 1963년 7월 11일부터의 이에 대한 손해의 배상을 구하고 있으므로 결국 피고가 배상할 원고의 영업상의 손실이익은 위 인정의 1개월분의 손해 금 4만 원이라고 할 것이다. 다음 위 건물중 주택의 수거로 인한 가옥월세금 상당의 손해는 통상의 사용수익을 하지 못함으로 인한 손해로서 위 건물의 멸실로 인한 위 건물수거 당시의 싯가 상당의 손해액에 포함된 것이라고 할 것이므로 위 건물수거인 1963년 3월 11일부터 매월 금 10,000원의 가옥월세금 상당의 손해를 구하는 원고의 청구부분은 그 이유없다고 할 것이다. 그러므로 위 건물수거로 인한 재산상의 손해액은 위 인정의 손해 합계금 1,081,850원이라고 할 것이다. 다음 원고의 위자료청구에 대하여 살피건대, 위 인정의 피고의 불법행위로 인하여 원고가 당장 생활의 근거를 잃음으로서 상당한 정신적 고통을 입었을 것은 경험칙에 비추어 당연한 것이라고 할 것이므로 피고는 그 정신적 손해에 대하여도 이를 배상할 의무가 있다고 할 것인데 원고는 위자료 금 300,000원의 지급을 구하고 있는바 위 인정의 제반의 사실상황을 참작하면 위자료액은 금 100,000원으로서 상당하다고 할 것이다. 피고는 본건 수용토지 인근에 대하여는 모두 수용이 끝나고 원고에 대하여는 수차에 걸쳐 수용시기인 1963년 5월 10일까지 자진 수거하라고 구두경고 하였음에도 불구하고 원고는 이에 불응하여 위 일자까지 이를 수거하지 않으므로 피고가 대집행을 한 것이니 원고에게도 위 불이행에 대한 책임이 있고 따라서 그 과실은 손해액의 산정에 참작하여야 한다고 주장하나 원고가 자진수거하지 아니하면 피고는 기업자로서 법소정의 절차에 따라 대집행을 하면 되는 것이므로 원고가 확정된 법적의무가 있는 것도 아닌데 자진수거하지 아니하였다 하여 원고의 잘못이라고도 할 수 없는 것인즉(대법원판시) 피고의 위 과실상계의 주장은 그 이유없다고 할 것이다. 그렇다면 피고가 변상할 손해액은 위 인정의 손해 합계 금 1,181,350원이라고 할 것이다. 그런데 환송전 당심에서 원고의 청구중 금 789,572원 50전 및 이에 대한 1964년 6월 28일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원의 지급을 구하는 부분은 인용되어 피고 상고기각으로 동 판결이 유지되고 있으며 동 판결에 의하면 위 금액은 가옥월세금 상당의 손해금 20,000원과 기타 재산상의 손해금 869,572원 50전 합계 금 889,572원 50전에서 금 20만 원을 과실상계한 후 정신적 손해에 대한 위자료액 금 10만 원을 합한 것임이 명백하고 위 가옥월세금 상당의 손해에 대응한 과실상계액은 금 4,496원 54전(미만은 버림)임이 계수상 명백하므로 위 판결에서 인용된 가옥월세금 상당의 손해액은 금 15,503원 46전이고 따라서 기타 재산상의 손해 및 정신적 고통에 대한 위자료액을 합한 금액은 금 774,069원 4전임이 계수상 명백한바 당원이 위에서 인정한 위 불법행위로 인한 손해액 금 1,181,850원은 위에서 설시한 바와 같이 가옥월세금 상당의 손해를 제외한 기타 재산상 손해 및 정신적 손해에 대한 위자료액이므로 당원이 인정한 위 손해액중 위와 같이 환송전 당심에서 인용되어 유지되어 있는 위 가옥월세금 상당의 손해를 제외한 그 나머지 손해액을 넘는 금액임이 계수상 명백한 금 407,280원 96전 및 그중 원고청구 범위내인 금 367,280원 96전(영역상의 손해를 제외한 나머지 손해액)에 대한 1964년 6월 28일부터 완제에 이르기까지 민사법정이율 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 피고는 원고에게 더 지급할 의무가 있다고 할 것이므로(환송전 당심판결 인용액 이외에) 원고의 청구는 위 인정의 범위내에서만 정당하다고 하여 이를 인용할 것이고 그 나머지는 실당한 것이므로 이를 기각할 것인바 원심판결중 주문기재 부분은 이와 일부 부합하지 아니하므로 이를 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제92조를 가집행선고에 관하여서는 동법 제199조 제1항을 각 적용하여 주문과 같이 변경한다. [별지생략] 판사 이존웅(재판장) 안장호 오석락
72,176	부동산소유권확인등청구사건	66나1445	19,670,414	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 상고	전에 입찰에 참가한 일이 없는 자가 정부와 체결한 농지분배계약의 효력	전에 입찰에 참가한 적이 없는 자가 정당하게 낙찰된 것같이 꾸며 가지고 정부와의 간에 농지분배계약을 체결한 것은 부당하고 법률상 효력이 없는 것이다.	농지개혁법 제7조 , 농지개혁법시행령 제21조	1966.5.3. 선고 66다489 490 판결(판례카아드 1334호, 대법원판결집14②민2, 판결요지집 농지개혁법시행령 제21조(2)1708면)	【원고, 항소인】 김종구 【피고, 피항소인】 여종하 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(83가4212, 4213 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소이후의 소송비용은 모두 원고 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고 소송대리인등은 원판결을 취소한다. 서울 동대문구 중하동 158-1 전 1,896평중 별지도면 표시(나)부분 1,265평이 원고의 소유임을 확인한다. 반소원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 피고 부담으로 한다라는 판결을 청하고 피고 소송대리인은 반소청구로서 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 동대문구 중하동 158-1 전 1,896평중 별지도면 표시 (나)부분 1,265평을 인도하라. 소송비용은 원고 부담으로 한다라는 판결을 청하다. 【이 유】 동대문구 중하동(전 경기도 양주군 구리면 중하리) 158의 1 전(사실상 과수원) 1,896평이 원래 8.15 해방 전에는 일본인 소유였던 바 해방후에 귀속재산으로 취급되어 피고가 이를 관리하던 중 1953.3.20. 정부와 원고간 농지분배계약에 의하여 1959.5.7. 상환완료를 원인으로 하여 1959.10.12.에 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 원고가 1953년경에 피고로부터 위 농지중 1,265평을 인도받아 지금까지 점유하여 과수원을 경영중인 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 피고는 주장하기를 피고가 1945.5월 상순경에 위 농지 1,896평을 당시의 소유자인 일본인 스스기긴지로부터 매수한 피고소유의 농지이고 귀속재산이 아니라는 취지로 다투고 있으나 피고주장에 부합하는 듯한 을 제36호증의 3, 을 제37호증의 2의 기재내용은 믿을 수 없고 달리 그와 같은 사실을 인정할만한 자료가 없으므로 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 그런데 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 을 제3호증, 을 제23호증, 을 제24호증, 을 제25호증, 을 제28호증의 1,2, 을 제30호증, 을 제31호증의 1,2,3, 을 제32호증의 1·2·3, 을 제36호증의 2·3, 을 제38호증의 1·2·3, 공문서로 인정되는 을 제8호증의 2, 을 제9호증의 2, 을 제12호증의 1, 을 제19호증의 1·2, 원심증인 이윤봉의 증언에 의하여 성립에 인정되는 을 제7호증의 1·2, 을 제13호증의 각 기재내용과 원심증인 이윤봉의 증인과 원심 및 환송전 당심증인 원윤본의 일부 증언을 종합하여 보면 피고가 1947.5.30경 귀속재산 관리기관인 신한공사와의 사이에 본건 농지(중하리 158-1 전 1,896평)를 포함한 7필지의 귀속농지(과수원) 도합 5,484평과 부속주택 와가 1동 건평 15평의 건물에 대한 관리계약을 체결하여 관리하다가 농지개혁법이 공포시행된 후 농지분배 사무소 관청인 경기도 양주군수가 농지개혁법 제7조, 동 법시행령 21조에 의하여 위 귀속농지의 입찰경매를 실시하게 되자 피고가 이에 응찰하였으나 제1차 입찰일인 1953.2.3.과 제2차 입찰일인 1953.2.19.에 피고는 사정가격에 미달하는 가격으로 응찰했기 때문에 유찰하였고(다른 입찰자는 없었다) 양주군수는 위 농지(피고가 관리하던 것 5,484평)를 다시 입찰에 부치기로 하고 그 입찰을 1953.3.5. 10시에 양주군청에서 실시하되 제2차 입찰 때 응찰하여 낙찰을 보지 못한 사람에 한하여 입찰을 허용하기로 하는 조건을 붙여 재입찰을 실시한 결과 1953.3.5. 10시에 역시 피고만이 응찰하여 대금 39,310원(구화 393,100환)에 피고에게 낙찰이 결정되였던 사실, 당시 양주경찰서장으로 재직중이던 원고는 위 1953.3.5. 10시의 입찰시행에 있어서 본인이나 또는 대리인을 시켜서 입찰에 응한 사실이 없음(원고는 2차 입찰시에 응찰한 사실이 없으므로 양주군수가 정한 조건에 따르면 입찰자격이 없었던 것임)에도 불구하고 피고가 위 과수원을 낙찰한 후에 당시 원고의 지휘를 받고있던 본건 과수원 소재지 관할 경찰지서주임, 김병문의 알선에 의하여 원·피고간에 피고가 낙찰한 과수원에 대한 일체의 권리를 원고에게 양도하여 원고 명의로 농지분배를 받은 후 그중 본건 과수원을 포함한 2,721평은 원고가 차지하기로 하고 그것을 제외한 2,763평(중하리 133-1 외 4필)과 과수원 부속건물은 피고가 차지하기로 하는 합의를 하고나서 원고가 당시의 양주군수 황석규, 동 군 산업과직원 유기원, 원윤본 등을 시켜서 원고가 위 1953.3.5. 10시의 입찰시에 피고와 같은 값으로 응찰한 것같이 관계서류를 허위 작성하여 놓고 피고가 제출한 입찰서에는 본인 포기라고 쓴후 피고의 인장을 날인하여 가지고 마치 위 입찰기일에 원·피고가 모두 같은 가격으로 입찰에 응하여 연고권자인 피고에게 일단 낙찰결정이 남게 되었으나 피고가 권리를 포기함으로서 원고에게 낙찰된 듯이 관계서류를 꾸며 놓은후 원고가 그 농지를 분배받아 상환을 완료한 것이라는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 환송후 당심증인 전종대, 원심증인 황석규의 증언과 원심 및 환송전 당심증인 원윤본의 일부 증언과 갑 제9호증, 갑 제10호증, 갑 제36호증의 5,6,7의 각 기재내용 등은 믿을 수 없는 것이다. 그러므로 전에 입찰에 참가한 일이 없는 원고가 정당하게 낙찰된 것같이 꾸며가지고 정부와의 간에 농지분배계약을 체결한 것은 부당하고 법률상 효력이 없는 것이라고 할 수밖에 없고 원고의 본소청구는 원고와 정부간의 농지분배 계약이 유효한 것을 전제로 하는 주장이므로 원고의 청구는 실당하다고 하여 기각할 것이다. 다음 반소원고의 청구에 관하여 살펴보건대, 원고는 원심에서 본안전항변으로 본건 과수원은 원래 귀속농지인 것을 원고가 1953.3.5.에 농지개혁법 소정절차에 따라 경락하여 분배받은 것이므로 그 분배에 대하여 이의가 있으면 법정기간내에 이의를 하여야 하는 것인데 피고가 법정기간을 도과한 1961.2.17.에 양주군 구리면 농지위원회에 이의를 신청하였으니 그 이의신청은 각하하여야 하는 것임에도 불구하고 1962.3.3.에 원고에 대한 본건 과수원에 대한 농지분배를 취소하였으나 그 취소처분은 당연무효일 것이고, 적법한 이의 신청을 거치지 아니하고 원고에 대한 본건 과수원의 분배처분의 효력을 다투는 반소원고의 청구는 부적법한 것이라고 주장하였으나 이미 원고의 본소 청구에 관한 판단에서 판시한 바와 같이 원고에 대한 본건 과수원의 분배처분은 당연무효인 것이므로 원고의 본안전항변은 받아들일 수 없다. 그러므로 나아가 본안에 관하여 살펴보건대, 피고가 본건 과수원을 관리 경작하다가 1953.3.5. 공매입찰에 참가하여 당시의 화폐로 금 393,100환에 낙찰 결정되었다는 사실은 앞서 인정한 바와 같고 공문서인 을 제14호증, 을 제15호증의 각 기재내용과 당사자변론의 전취지에 의하면 본건 과수원에 대한 농지분배 사무를 맡은 경기도 양주군수가 피고의 이의 신청에 의하여 원고에 대한 분배처분은 취소하고(법적으로는 원고에 대한 분배가 당연무효임을 확인한 것에 불과한 것으로 인정됨) 피고에 대한 1953.3.5.자 낙찰결정이 유효한 것으로 인정하여 1962.7.16.에 본건 과수원을 포함한 위 낙찰 결정된 과수원을 피고에게 분배하는 처분을 하고 이어 피고가 상환료까지 완납한 사실을 인정할 수 있으므로 본건 과수원은 피고의 소유라고 인정할 것이고 원고가 본건 과수원중 별지도면표시의 1,265평을 점유 중인 사실은 원고가 자백하는 바이므로 반소 원고의 청구는 정당하다고 하여 인용한 것이다. 그러므로 본원의 판단과 같은 취지의 원판결은 정당하다고 하여 민사소송법 제384조에 의하여 원고의 항소는 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 이재성 오성환
232,383	특정범죄가중처벌등에관한법률위반·마약법위반피고사건	67노19	19,670,418	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 확정	마약의 제조행위에 가담한 피고인에 대하여 추징을 할 수 없다고 한 사례	무릇 범행에 관계된 물건을 몰수할 수 없을 때에 그 가액을 추징하는 입법정신이 범인에게 불법한 이익을 그대로 남겨 두어서는 아니된다는 때에 있다 할 것인바, 피고인이 마약의 제조행위에 가담하였다 하더라도 다만 노동력을 제공하고 그 댓가로 임금을 받는데 지나지 않았다면 피고인이 마약제조로 인하여 생기는 불법이득을 취득한 것이 아니므로 마약이 처분되어 몰수할 수 없다고 하여 그 가액을 추징할 수는 없다고 보아야 한다.	마약법 제70조	null	【피 고 인】 피고인 1외 2인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(66고15320 판결) 【주 문】 피고인 1의 항소를 기각한다. 피고인 1에 대한 당심 판결선고전의 구금일수 중, 120일을 동 피고인에 대한 원심판결선고 형에 산입한다. 원심판결중 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분은 이를 모두 파기한다. 피고인 2, 피고인 3에 대한 원심판결선고의 구금일수 중 각 135일을, 동 피고인들에 대한 원심본형에 각 산입한다. 그러나, 피고인 2, 피고인 3에 대하여는, 이 재판이 확정된 날로부터 각 3년간, 위 형의 집행을 각 유예한다. 【이 유】 피고인 1의 이 사건 항소이유의 요지는, 피고인은 이 사건 범행에 관여한 바 없고, 오직 남편인 공소외 1의 소행인데도 남편이 도피하게 됨에, 피고인이 남편 대신 체포된 것에 지나지 않음에도 불구하고, 원심이 피고인이 이 사건의 범행에 가담하였음을 전제로 한 피고인에 대한 공소사실을 그대로 전후 인정하였음을 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범한것으로서 파기를 면치 못할 것이라는 데에 있고 피고인 2, 피고인 3의 각 항소이유의 요지는 피고인들을 하루 벌어 하루먹는 노동자들로서 생활난에 허덕이고 있던터에 상 피고인 1이 일터가 있으니 가서 일을 해달라고 하기에 동 상피고인이 시키는 일만 묵묵히 하였을 뿐 그것이 마약법에 저촉되는 일인줄은 꿈에도 몰랐는데도 불구하고 원심이 피고인들을 마약법에 문의, 처단하였음은, 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범한 것으로서 파기됨이 마땅하다는데 있으며, 피고인들의 변호인 변호사 ○○○의 피고인들에 대한 항소이유의 요지는, 피고인들의 이 사건 범행동기가 모두 생활난에 있었을 뿐만 아니라 범행 후 개전의 정이 현저한 점등을 고려할 때, 원심의 피고인들에 대한 양형은 과중부당하다는 데에 있다. 그러므로 먼저, 피고인들의 각 사실오인 주장에 대하여 보건대, 원심이 적법히 조사한 모든 증거를 기록에 의하여 살펴보니, 피고인들에 대한 원심판시의 각 범죄사실은 모두 이를 인정하기에 넉넉하고 달리 소론과 같이 원심이 사실을 잘못 인정하였다고 볼 만한 자료가 있음을 찾아 볼 수 없으므로 이점 논지는 모두 모두 이유없다. 다음, 피고인 1의 변호인의 동 피고인에 대한 양형부당 주장에 대하여 보건대, 기록에 의하여 동 피고인에 대한 양형의 조건의 되는 여러 가지 사정을 모두어 살펴보니 원심이 한 동 피고인에 대한 형의 양정은 동 피고인의 범행에 비추어 적절하다 할 것이고, 달리 보다 가볍게 다루었어야 할 만한 사유가 있음을 찾아 볼 수 없으니 이점 논지 역시 이유없다. 다음, 피고인 2, 피고인 3의 변호인의 동 피고인들에 대한 양형부당 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다. 원심은, 그 판시에서 피고인 2, 피고인 3이 상 피고인 1의 감독 아래 원심 상피고인 공소외 2등과 같이 그 판시와 같은 이 사건의 메사돈 앰플을 제조하였다고 사실을 확정하여 놓고 각 마약법 제70조 후단을 적용하여 피고인 3으로부터 금 770,500원, 피고인 2로부터 그중 금 299,250원을 추징하였음이 원심 판본상 분명하다. 무릇, 범행에 관계된 물건을 몰수할 수 없을 때에, 그 가액을 추징하는 입법정신이 범인에게 불법한 이익을 그대로 남겨 두어서는 아니된다는 데에 있다 함은 더 설명할 나위도 없을 것이다. 그런데, 이 사건에 있어서 기록에 의하면 피고인 2, 피고인 3은 상 피고인 1의 알선으로 이 사건 메사돈을 제조하는데 다만 노동력만 제공하고 그 댓가로 1일 금 100원을 그 임금으로 받기로 하였던 사실을 엿보기에 어렵지 않는바, 그렇다면, 동 피고인들은 이 사건의 범행으로 오직 노동의 댓가인 임금을 받았거나 또는 받을 수 있는 채권이 있을 뿐( 피고인 3은 그간 임금으로 금 100원을 받았다는 것이나 피고인 2는 아직 한푼도 받지 못하였다는 것이다)이라 할 것이요, 이 사건의 범행에 의하여 생할 수 있는 불법한 이득을 취한 것은 아무것도 없는 것이다. 원심이 동 피고인들에게 적용한 마약법 제60조, 및 동 법 제4조와 동 법 제70조에 의하면 마약을 제조한 자는 10년 이하의 징역에 처하게 되어 있고 그에 제공한 마약을 몰수하여 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징하게 되어 있다. 따라서 제조한 마약을 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징하게 되어 있으나 원심은 그가 확정한 바와 같이 동 피고인들이 이 사건의 메사돈을 제조하였다고 하여 그 판시와 같은 가액을 추징한듯 한다. 그러나, 마약법 제70조에서 규정하고 있는 몰수할 수 없을 때의 추징의 대상이 되는 같은 법 제4조의 이른바「제조」라 함은 앞에서도 실시한 바와 같이 불법한 이득을 범인에게 남기지 않는다는 추징의 입법정신에 비추어 볼 때, 자기의 계산 아래에서 그 「제조」에 의하여 생할 수 있는 불법이득의 주체가 하는 「제조」를 일컬어 뜻하는 것이라고 봄이 타당하다 할 것이니, 위 피고인들과 같이 비록, 동 피고인들이 위에서 설시한 바와 같은 마약법 제4조의 제조행위에 가담은 하였다고 하더라도, 다만 노동력을 제공하고 그 댓가로 임금을 받았거나, 또는 받기로 한데에 지나지 않았다고 할 것이요, 동 피고인들의 계산 아래에서 제조하므로써, 그로부터 생하는 불법이득을 동 피고인들이 취득한 것은 아니니 동 피고인들로 부터 동 피고인들이 제조한 메사돈이 처분되어 몰수할 수 없다고 하여 그 가액을 추징할 수는 없다고 보아야 할 것이다. 그러함에도 불구하고 동 피고인들로부터 가액을 추징한 원심 판결은 마약법 제4조의 「제조」와 같은 법 제70조의 가액 추징에 관련한, 위 제4조의 「제조」의 참뜻을 올바로 이해하지 못한 허물이 있다고 아니할 수 없고, 원심의 위와 같은 허물은 곧 동 피고인들에 대한 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니, 원심판결중 동 피고인들에 대한 부분은 나아가 동 피고인들의 변호인의 동 피고인들에 대한 양형부당 주장에 대한 판단을 가할 필요조차 없이 이점에서 파기됨이 옳다고 할 것이다. 그렇다면, 결국 피고인 1에 대한 원심판결은 정당하고 동 피고인의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하고, 형법 제57조를 적용하여 당심판결 선고전의 구금일수 중 120일을 동 피고인에 대한 원심판결 선고형에 산입하기로 하며, 피고인 2, 피고인 3의 항소는 결과적으로 모두 이유있다 할 것이므로 각 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 동 피고인들에 대한 부분은 이를 모두 파기하기로 하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하기로 한다. 본원이 인정하는 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 범죄사실과 그 증거관계는 원심이 동 각 피고인들에 대하여 판시한 것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용하기로 한다. 법률에 비추어 보건대, 피고인 2, 피고인 3의 각 판시소위는 각 마약법 제30조, 제4조 본문, 형법 제30조에 해당하므로, 각 그 소정형기범위안에서 동 피고인들을 징역 2년에 각 처하고 각 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 각 165일을 위의 형에 각 산입할 것이며 범정형의 집행을 유예함이 상당하다고 인정되므로 각 같은 법 제62조, 형사소송법 제321조 제2항에 의하여 이 재판이 확정된 날로부터 각 3년간 위 각형의 집행을 각 유예할 것이다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결하는 것이다. 판사 정태원(재판장) 박병기 김윤경
154,002	폭행치상	67도231	19,670,418	선고	대법원	형사	판결	피의자 아닌자의 진술을 기재한 조서의 증거능력	피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판정에서 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 것이 아니면 공판정에서 피고인이 그 성립을 인정한다 하여도 그를 증거로 할 수 있음을 동의한 것이 아닌 이상 증거로 할 수 없다.	형사소송법 제313조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 군산지원 제2심 전주지방 1967. 1. 19. 선고 66노498 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여, 원판결은 피고인에게 대한 폭행치상 범죄사실을 인정함에 있어 검사작성의 공소외 1, 2에게 대한 진술조서와 의사 마종래 작성의 공소외 3에게 대한 진단서, 의사 진길선작성의 공소외 2에게 대한 진단서를 증거로 들었다. 그러나 피의자아닌자의 진술을 기재한 조서는 공판정에서 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 것이 아니면 공판정에서 피고인이 그 성립을 인정한다 하여도 그를 증거로 할수있음을 동의한 것이 아닌 이상, 증거로 할 수 없다 할것인바, 일건기록에 비추어 보건대, 공소외 1, 2에게 대한 진술조서는 공판정에서 그들에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 것이아니며, 피고인이 그 성립을 인정한바 있어도 증거로 할수 있음을 동의한바 없으므로 그 진술조서들은 모두 증거능력이 있다할 수 없고, 위의 각 진단서 또한 공판정에서 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되지 아니하였고, 피고인이 그를 증거로 할 것에 동의한 사실도 없을 뿐더러, 전혀 공판정에 현출한 사실도 없어 증거능력 있음을 인정할수 없음에도 불구하고, 그 증거능력 없는 것들을 증거로 채택한 원판결에는 증거에 관한 법령위배 있다 할 것으로서 상고논지는 결국 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
153,389	손해배상등	67다304	19,670,418	선고	대법원	민사	판결	공무원이 그 직무를 행함에 당하여 타인에게 손해를 가한 경우라고 볼 수 없는 실례	동초근무를 하다가 피·엑스에서 과자를 홈쳐 나오는 순간 동초근무를 확인하려고 부근으로 접근하여 오는 일직병을 목격하고 자기범행을 목격한 것으로 오인 이를 은폐하기 위하여 소지중이던 총기를 발사 사망케 한 사고는 공무원이 그 직무를 행함에 당하여 일으킨 것이라 할 수 없다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 1. 17. 선고 66나1378 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 원심판결 이유와 그가 인용한 제1심 판결이유에 의하면 육군 제7사단 제5연대 전투지원중대 소속 상병 소외 2는 소속대 제3분대장직에 있었으며 1965.12.13.02:00부터 03:00까지 소속대 식당과 피 엑스 부근 동초근무의 명을받고 실탄 15발이 장탄되어 있는 칼빈소총 1정을 소지하고 근무하던중 배가 고파지자 같은날 02:30경 피 엑스 문을, 가지고 있던 열쇠로 열고 침입하여 과자를 절취한후 나오던 순간 마침 일직병으로서 동초근무를 확인하려고 같은 소외인이 있는 부근으로 걸어서 접근하여 오는 원고의 피상속인 망 소외 1(일명 춘복)을 목격하고 소외 2는 자기의 범행을 망인이 목격한 것으로 오인한 나머지 범행을 은폐하기 위하여 가지고 있던 칼빈총 3발을 발사하여 그중 2발을 망 소외 1의 전두부와 우측흉부를 관통케하므로서 직사케한 사실을 인정하고 피고에게 손해의 배상을 명하였음이 분명하다. 그러나 원심확정사실에 의하면 소외 2의 행위는 이 사건 사고당시 시행중인 국가 배상법 제2조 제1항에 규정된바 공무원이 그 직무를 행함에 당하여 타인에게 손해를 가한것으로는 볼수없음에도 불구하고 소외 2의 행위에 대하여 피고에게 손해배상의 책임이 있다고 판단한 것은 적어도 가국배상법상 손해배상의 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이므로 논지는 이유있다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 나항윤
153,399	손해배상	66다2240	19,670,418	선고	대법원	민사	판결	신원보증 계약에 있어서 보증인과 피보증인 간의 책임관계	신원보증계약에 특별한 규정이 없는 한 신원보증계약이라는 사실만으로 당연히 신원보증인과 피보증인간에 연대책임이 있다 할 수 없고 신원보증인은 피보증인의 배상책임에 대하여 특별한 사정이 없는 한 전부 책임이 있다 하여도 이를 반드시 연대보증이라 할 수 없다.	신원보증법 제1조	null	【원고, 피상고인 겸 상고인】 나라 【피고, 상고인 겸 피상고인】【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고등 1966. 9. 28. 선고 64나313 판결 【주 문】 원고의 상고와 피고 이영석, 정우준, 구재승의 상고를 각각 기각한다. 상고비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 비용은 원고의 부담으로하고, 위 피고들의 상고로 인하여 생긴 비용은 동 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고 이영석, 정우준, 구재승의 각 상고에 대하여 살피건대, 동 피고들은 상고이유서를 제출하였으나, 그 법정기간경과 후에 제출하였음이 명백하므로 그 상고를 각 기각하기로 한다. (2) 원고소송대리인의 상고이유 중 피고 2, 3, 4, 5에게 대한 부분에 대하여 살피건대,일건기록에 의하면, 원고는 피고 2, 3, 4들에게 대하여 위 피고들이 공모하여 소비횡령하였다는 금액중 위 피고들이 각자 분배소비 하였다는 금액 부분에 대하여서만 위 피고 각자에게 대하여 청구하였음이 명백하므로, 원심이 위와 같은 원고 청구에 의하여 인정하였음은 정당하고, 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면, 피고 2가 원고주장과 같은 세금을 횡령하기 시작한것이 1958.3.31 부터 이며, 위 1958.3.31은 피고 2의 신원보증인이고 피고 5의 피상속인인 망 소외 1이 이미 사망한 이후 ( 망 소외 1은 1957.6.17사망)라는 것이므로 원심이 「신원보증관계는 일반적으로 상속성이 없고 다만 신원보증인의 사망하기 전에 이미 발생된 손해배상 채무만이 상속된다고 보아야 한다」고 판단 하였음은 정당하므로, 위와 반대된 논지는 채용 할 수없다 할것인즉 원고상고 중 피고 2, 3, 4, 5에게 대한 각 상고이유는 채용할 수 없다하여 각 기각하기로 한다. (3) 원고 소송대리인의 상고 이유 중 피고 6, 1, 7, 8, 9에게 대한 부분에 대하여 살피건데, 위 피고들에게 대한 원고 청구와 그 주장에 의하면, 「(ㄱ) 피고 9, 1은 1961.3.29부터 1964.3.28까지 사이에 피고 2를 위하여 신원보증을 하였고, 피고 2는 위기간중 금 1,296,861원 50전을 분배 착복하였으니 위 금액에 대하여 피고 2, 9, 1은 연대하여 배상하라는 것이며, (ㄴ) 피고 8, 7은 피고 3을 위하여 1956.6.20부터 1959.6.19까지 사이에 신원보증을 하였고, 위 기간중 피고 3은 금 607,895원 30전(원심이 인정한 금액은 577,224원 50전)을 분배소비하였으므로 위 3피고들은 연대하여 위 금액을 배상하여야 하고, 피고 1, 9는 피고 3을 위하여 1961.3.27부터 1964.3.28까지 사이에 신원보증을 하였고, 위 기간중 피고 3은 금 805,240원 80전(원심이 인정한 금액은 755,008원 30전)을 분배소비하였으니 위 피고 3인은 위금액을 연대하여 배상하라는 것이며, (ㄷ) 피고 6, 8은 1956.6.20부터 1959.6.19까지 사이에 피고 4를 위하여 신원보증을하고, 피고 4는 위기간중 금 4,416원 70전을 분배소비하였으니 위 피고3인은 연대하여 위 금액을 배상하여야 하고. 피고 8, 1은 1961.3.27부터 1964.3.28까지 사이에 피고 4를 위하여 신원보증을 하였고, 피고 4는 위 기간중 금 713,300원을 분배소비하였으니 위 피고 3인은 위의 금액을 연대하여 배상하라」고 청구하였음이 명백하고 원판결에 의하면, 원심은 위와같은 원고 청구에 의하여 원고에게 유리한 금액을 신원보증인들의 배상책임액을 정하는데에 있어서의 표준액으로 하여 그범위내에서 신원보증인의 책임액을 산정하였음을 인정 할 수 있으므로 (위와 같은 원고의 연대 청구부분에 대하여는 다음에서 말한바와 같이 원심은 적법히 배척하였다) 원고가 청구한바 없는 “피 보증인인 피고 2, 3, 4가 공모하여 횡령한 총금액인 금 9,513,534원 50전을 신원보증인의 배상책임액을 정하는데 있어서의 표준액으로 하여야 한다”는 상고이유 제1점의 논지는 채용할 수 없고, 신원보증계약에 특별한 규정이 없는 한, 신원보증계약이라는 사실만으로서 당연히 신원보증인과 피보증인 간에 연대책임이 있다 할 수 없을 뿐아니라, 신원보증인은 피보증인의 배상채무에 대하여 다른 특별한 사정이 없는 한 전부책임이 있다하여도 이들 반드시 연대보증이라 할 수는 없는 것이므로, 이와 반대된 상고이유 제2점의 논지는 이유없으며, 원심이 원판시와 같은 원고의 감독상과실과 신원보증인들이 각신원보증을 하게된 경위 및 그신분관계들을 참작하여 원심이 인정한바 와 같은 과실상계를 하였음은 정당하고, 일건기록을 검토하여도 신원보증인들 자신에게 있어서 과실이 있었다는 점은 엿볼 수 없으므로, 상고 이유 제3점의 논지 역시 채용할 수 없다. 그러므로 원고의 상고와 피고 이정석, 정우준, 구재승의 상고는 어느것이나 이유없다하여 관여 법관전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
153,414	토지인도	67다281	19,670,418	선고	대법원	민사	판결	상환완료전의 현실인도를 수반하는 농지매매에 있어 상환완료후에 매도인이 이를 추인한 경우의 위 매매의 효력	매도인이 토지를 농지개혁법에 의하여 분배받고 상환을 완료하기전 매도하였고 전전하여 매수 취득한 자가 그 상환곡을 완납하였으며 그 뒤에 매도인은 위 토지에 관하여 상속취득한 자의 아우에게 위 토지에 수반하는 재산상의 일절 권리를 양도하였음을 이에 증함이라는 양도증서를 작성 교부하여서 위 아우로 하여금 분배농지 소유권이전등기에 관한 특별조치법(실효)에 의한 소유권이전등기를 필할 수 있도록 하였다면 매도인이 위 문서를 작성 교부할시 위 토지에 관한 상환완료 전의 농지 매매행위가 무효임을 알면서 위 아우에게 위와같은 문서를 작성교부하였다고 할 수 있고 따라서 이는 무효행위의 추인에 관한 법리에 따라 새로운 법률행위를 한 것이라고 볼 수 있다.	농지개혁법 제16조, 민법 제139조	null	【원고, 피상고인】 이기준 【피고, 상고인】 조휘성 【원심판결】 제1심 강경지원, 제2심 대전지방 1967. 1. 18. 선고 66나340 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 이 사건 토지는 원래 농지개혁법에 의하여 원고에게 분배되었던 농지인데 원고가 그 상환을 완료하기 이전인 1951.2.10 이토지를 소외 조용문에 매도함에 있어서 그때까지의 상환잔액은 같은 소외인이 원고를 위하여 대납하기로하고 이 농지를 현실 인도하여 주었고 그뒤 같은 조용문은 소외 조청산에게 같은 조청산은 1957.12.25 피고의 망부 소외 조동준에게 각 상환완료전에 매도 현실인도하였고 피고측에서 원고명의로 1961.1.30까지 그상환을 완료하고 현재까지 피고가 점유경작하고 있는 사실을 인정할 수 있으나 이 사건 토지에 대한 매매는 상환완료 전의 현실인도를 수반하는 농지매매임이 분명하므로 이와 같은 농지매매는 농지개혁법 제16조에서 금지하고 있는 것이고 따라서 강행법규 위반인 무효행위라고 판시하고 한편 피고의 망부 조동준은 이 사건토지를 피고의 아우인 조휘영을 위하여 본건토지를 매수했는데(현재 피고가 경작하고 있음) 위 망인은 1961.2.2사망하였고 같은해 5.5 분배농지 소유권 이전등기에 관한 특별조치법이 공포시행되자 피고측에서는 이 사건토지의 소유권 이전등기를 필하고저 같은해 9.8 원고로부터 원고가 분배받은 본건 토지에 대한 재산상의 일체권리를 위 조휘영에게 양도 하였음을 증한다는 내용의 양도증서를 교부받아 이에따라 위 조휘영은 1963.5.2 농지소재지면에 위 특별법에 의한 등기신청서 및 증서교부신청서에 위 양도증서를 첨부 제출하였던 사실을 인정할 수 있으나 그러한 양도증서 (을 제2호증) 교부만으로는 그것이 피고주장과 같이 새로운 양여의 의사표시를 한 것이라고 볼수 없고 설령 그것이 새로운 양여의 의사표시를 한것이라 할 지라도 강행법규 위반이나 반사회성 행위는 실질상 무효행위의 추인이나 무효행위의 전환의 여지가 없는 것이므로 무효인 상환완료전의 현실인도를 수반한 농지매수인의 승계인인 위 조휘영과 원고사이에 작성 수수된 위와같은 양도증서는 강행법규 위반의 무효행위를 기초로하는만큼 그에 의하여 무효행위가 지유되는 것이 아니다라고 판시하였다. 그러나 성립에 다품이 없는 을 제2호증(양도증서) 기재와 전시 원판결 이유에 의하면 원고는 이 사건 토지를 농지개혁법에 의하여 분배받고 상환을 완료하기전 소외 조용문에게 매도하였고 전전하여 매수취득한 피고의 망부가 1961.1.20까지 그 상환곡을 완납하였으며 그뒤인 1961.9.8 원고는 이 사건 토지에 관하여 상속취득한 피고의 아우 조휘영에게 본건토지에 수반하는 재산상의 일체권리를 양도하였음을 이에 증함이라는 양도증서를 작성 교부하여서 위 조휘영으로 하여금 위특별법에 의한 소유권 이전등기를 필할수 있도록 하였음을 알 수 있는바 그렇다면 별단의 사정이 없는한 원고가 을 제2호증과 같은 문서를 작성교부할시 이 사건 토지에 관한 상환완료전의 농지매매 행위가 무효임을 알면서 피고의 아우인 조휘영에게 위와 같은 문서를 작성 교부하였다고 할 수 있고 따라서 이는 무효행위의 추인에 관한 법리에 따라 새로운 법률행위를 한것이라고 볼수있으며 그러므로 상환완료후의 전시한 바와같은 추인에 의하여 당사자간 새로운 법률행위를 한것이 강행법규나 반사회성 행위라고 볼수없는 이 사건에 있어서 원심이 만연히 강행법규 위반행위나 반사회성 행위는 실질상 무효행위의 추인의 여지가 없는 것이라고 판시하였음은 무효행위의 추인에 관한법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 수 있으므로 이점에 있어서 논지는 이유있으므로 나머지 상고이유에 대하여 판단을 할 필요없이 원판결은 그 파기를 면치못한다 할 것이다. 그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단하게 하기위하여 관여법관 전원 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 최윤모 방순원 나항윤
153,412	토지인도,손해배상	67다206	19,670,418	선고	대법원	민사	판결	공공의 용에 공하게된 토지 소유자의 보상 청구권	행정청이 구 시가지계획령(폐)에 의한 적법한 절차를 거쳐서 개인소유의 토지를 도시계획사업 토지구획정지 시행으로서 도로로 개설한 경우에 그 소유자로서는 구 시가지계획령시행규칙(폐) 제143조에 의하여 이로 인한 손해가 있다면 그 보상을 청구할 수 있다 할 것이니 그 소유자의 토지인도 청구를 배척한 것은 타당하나 그 소유자의 손해배상청구 마저 배척한 것은 실당하다.	조선시가지계획령시행규칙(폐) 제143조, 조선시가지계획령시행규칙(폐) 제144조 제1항	null	【원고, 상고인】 김경천 【피고, 피상고인】 제주시 【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 광주고등 1967. 1. 11. 선고 66나64 판결 【주 문】 원판결중 원고의 손해배상청구를 배척한 부분을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면, 피고는 원판시와 같이 구시가지 계획령에 의한 적법한 절차를 걸쳐서 원고 소유의 원판시 각 토지를 제주 도시계획사업 제1토지 구획정비 시행으로서, 원판시와 같이 각도로로 개설한 것임을 알 수 있고 , 또 구시가지 계획령 시행규칙 제144조 1항에 의하면, 행정청이 시행하는 토지구획정리로 인하여 개설된 도로로서, 공공의용에 공하게된 토지는 국가 또는 공공단체의 소유지로 편입한다고 규정하고 있으므로, 원고로서는 동 규칙 제143조에 의하여 이로인한 손해가 있다면 그 보상을 청구할 수 있다 할것이니, 원심이 원고의 본건 토지인도 청구를 배척한 것은 타당하나, 원고의 손해배상청구(이는 손해배상 청구로도 볼수있다)마저 배척한 것은 실당하다 할것이고, 이 점에 관한 상고 논지는 이유있으므로, 원판결중 이점에 관한 부분을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하고 원고의 나머지 상고는 기각하기로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,400	손해배상	67다106	19,670,418	선고	대법원	민사	판결	피해자의 과실을 손해배상액 산정에 참작을 하지 아니한 위법이 있는 실례	사고당시 6세인 피해자의 부모로서 동 피해자로 하여금 감호자 없이 교통이 빈번한 도로에 방치한 과실이 있었음을 인정하면서 위자료청구액 결정에만 위 과실을 참작하였을 뿐 피해자의 재산상 손해액 결정에 있어 이 과실을 참작하지 않았음은 위법이다.	민법 제396조, 민법 제763조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 12. 16. 선고 66나1498 판결 【주 문】 (1) 원판결중 피고의 원고 김선태에 대한 피고 패소부분중 재산상손해액 181,480원의 지급을 명한 부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. (2) 피고의 원고 김선태에 대한 나머지 상고와 원고 김종길, 이정순, 김차윤, 조악지에 대한 피고의 상고를 모두 기각한다. (2) 상고소송비용중 제2항 상고기각한 부분에 관한 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자 이건방의 상고이유를 검토한다. 상고논지는 원판결중 원고 1의 재산상 손해금 (181,480원)청구인용 부분에 관하여 동 원고의 부모되는 원고 2와 원고 3의 미성년자(사고당시 6세)인 원고 1의 감호를 게을리 하여 차마왕래가 빈번한 도로에서 감호자 없이 돌아다니게한 과실을 참작하지 아니한 과실을 원심이 참작하지 않은 위법이 있다는데 있는바 원심은 증거에 의하여 원고 2, 3이 원고 1의 부모로서 동 원고로 하여금 감호자 없이 교통이 빈번한 도로에 방치한 과실이 있었음을 인정하면서 원고들 5명의 위자료 청구액결정에만 위 과실을 참작하였을뿐 원고 1의 재산상손해액 결정에 있어 이과실을 참작한 형적이 없으므로 원판결에는 법률상 마땅히 하여야할 과실상계를 하지 않은 위법이 있다 할것이므로 피고의 이점에 대한 상고논지는 이유있고 원판결중 원고 1의 재산상손해를 인용한 피고패소 부분은 파기를 면할 수 없다. 그러나 피고는 원고들에 대한 위자료를 인용한 부분에 대하여서는 법정기간내에 아무런 상고이유서를 제출하지 아니하는 바임으로 피고의 이부분에 대한 상고는 기각을 면치못할 것이다. 그러므로 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모
153,411	손해배상	67다143	19,670,418	선고	대법원	민사	판결	군사원호보상법 제15조와 치료비 배상 청구권와의 관계	상이군인으로서 전역의 원인이 된 상처가 계속하여 가료를 필요로 할 때에는 국가 또는 민간 의료시설에서 국가 부담으로 치료를 받을 수 있도록 규정하고 있다 하여도 피해자의 치료비 배상청구의 지장이 되는 규정이라고 볼 수 없다.	군사원호보상법 제15조	null	【원고, 피상고인】 도웅길 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 12. 21. 선고 66나797 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자 김진우의 상고이유 제1점에 대한 판단 원심은 원고가 소외 황용수등이 탄통에 경유를 넣어 불을피우고 있음을 부근에 서서 보고있다가 본건 사고로 상해를 입은 사실을 인정하는 바이므로 원고가 위소외인들과 공동으로 불을 피웠다는 사실을 인정한바 아니므로 원고가 스스로의 불법행위를 하였다는 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 소론과 같이 군사원호보상법 제15조에 의하여 전역의 원인이된 상처가 계속하여 가료를 필요할 때에는 국가 또는 민간 의료시설에서 국가부담으로 치료를 받을수 있도록 규정되어 있다 하여도, 피해자의 치료비 배상청구에 지장이 되는 규정이라고 볼수 없으므로 원심이 원고의 치료비 청구를 인용한것이 위법이라는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모
72,260	국가보안법위반,반공법위반피고사건	67노57	19,670,418	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 상고	간첩의 탈출행위에 가담한 경우 간첩죄의 공동정범이 된다.	직접 군사기밀을 탐지하거나 누설하지 않았다 하더라도 북괴에서 간첩임무를 띠고 남파된 대남간첩이 그 임무를 수행하고 북한괴뢰 집단으로 탈출할 때 고무보트로 모선까지 수송하여 그 탈출을 가능케 하였다면 간첩죄의 공동정범이 된다.	형법 제98조 , 제30조	null	【피 고 인】 김기룡 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(66고15733 판결) 【주 문】 피고인 및 검사의 각 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째로, 원심법원은 피고인이 군산부두의 실정, 군산시내의 학교 및 기업체등의 실정을 북한괴뢰집단의 중앙당간부에게 제보함으로써 국가기밀을 누설하였다고 인정하여 피고인을 국가보안법으로 다루었다. 그러나, 피고인은 북한괴뢰집단의 대남간첩을 바다로 수송하여 모선으로부터 한국 서해연안까지 고무뽀트로 운반하는 역할을 담당하여 수행하였을 뿐, 피고인이 국가기밀에 속하는 정보를 수집하거나 북괴 중앙당에 제보한 사실은 없음에도 불구하고, 원심이 위와 같이 피고인에 대하여 국가기밀을 탐지 제보하였다고하는 국가보안법 위반사실을 인정하였으니, 이와 같은 원심의 조처는 사실을 잘못 인정한 탓으로 판결에 영향을 미친 경우에 해당한다고 함에 있고, 둘째로, 피고인이 원판시와 같이 북한괴뢰집단이 지배하는 지역으로부터 잠입하고, 또한 동 지역으로 탈출하는등 행위를 한 것은 북한괴뢰집단의 저항할 수 없는 강요에 이기지 못하여 할 수 없이 행하여진 행위로서 벌할 수 없음에도 불구하고, 원심이 피고인에 대하여 국가보안법 및 반공법을 적용하여 무기징역을 선고하였으나, 이는 사실을 잘못 인정하거나 또는 법률에 위배하여 판결에 영향을 미친 경우에 해당한다고 함에 있으며, 검사의 항소 이유의 요지는, 원심에서의 피고인에 대한 양형은 너무 가벼워서 부당하다고 함에 있다. 먼저, 피고인의 첫째번 항소이유를 살피건대, 원심이 적법히 조사 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 1964.6. 초순경 북한괴뢰집단의 지령에 순종하여 무장한 후 대남간첩을 전북 옥구군 미면 개야도리 앞바다까지 배(모선)로 운송한 다음 동 소로부터 고무뽀트로 동해안에 상륙침투시킨 후 임무를 마치고 북한괴뢰집단으로 탈출하는 대남간첩 공소의 허근용을 동 지점에서 고무뽀트로 전시 모선까지 수송하고, 이어서 북한괴뢰집단이 지배하는 진남포까지 도착시켜 동 허근용으로 하여금 동 집단 중앙당간부 성명불상자에게 군산시의 부두, 학교, 기업체등의 실정을 말하게 한 사실을 인정할 수 있으므로, 이런 경우는 피고인이 직접 군사기밀을 수집하거나 누설한 바는 없다고 하더라도 피고인은 위 허근용이 대남간첩으로 국가기밀을 탐지하여 귀환하는 정을 충분히 인식하고, 동 탈출행위에 가담한 경우이므로 동 허근용의 간첩행위에 공동정범으로 가담하였다고 아니할 수 없으니, 원심이 위와 같은 취지에서 피고인을 위 허근용의 간첩행위에 대한 공동정범으로 다루었음은 적절한 조처였고, 달리 원심의 조처에 소론과 같은 사실오인이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 이점에 대한 논지는 이유없다. 다음에, 피고인의 둘째번 항소이유를 살펴보니, 피고인은 원심이 피고인에 대하여 인정한 범행사실은 모두 북한괴뢰집단의 저항할 수 없는 강요에 이기지 못하여 할 수 없이 행하여진 행위로서 죄되지 않는 행위라고 주장하나 피고인은 수사기관의 조사이래 원심법정에 이르기까지 위 주장과 같은 사유를 내세운 바 없고 일건기록을 세밀히 검토하여 보더라도 피고인의 원판시 범죄사실이 북한괴뢰집단의 저항할 수 없는 강요에 의한 행위라고 인정할 만한 자료가 없고, 가사 동 행위등이 북한괴뢰집단의 저항할 수 없는 강요에 의한 것이라고 가정하더라도 피고인이 동 강요 상태로부터 해방되는 경우, 즉 그 불법집단의 지배력이 미치는 지역으로부터 벗어나는 때 부터는 자수하는등 자유로운 행동을 할 수 있었을 것임에도 불구하고, 기록에 의하면, 피고인은 여러번에 걸쳐 북한괴뢰집단의 대남간첩활동의 일환으로 남북한을 왕래하였을 뿐만 아니라, 자수는 고사하고 최후까지 동 괴뢰집단이 지배하는 지역으로 탈출하려고 여비 및 식량등을 마련하는등 행위를 하였음이 뚜렷하니, 이와 같은 사적에서 미루어 보면, 피고인이 본건 범행을 감행한 것은 북한괴뢰집단의 강요에 의하여 할 수 없이 저지른 것이 아니고, 피고인은 본시부터 철저한 공산주의자로서 북한괴뢰집단의 충성스러운 일군이 되어 그 집단이 수행하는 대남간첩활동에 적극 동조하고, 자의로 범행하였음을 엿볼 수 있는 외에 원심이 조처에 소론과 같은 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 이점에 대한 논지 역시 이유없다. 셋째로, 검사의 양형부당의 주장을 살피건대, 기록에 의하여 피고인에 대한 양형의 기준이 되는 조건을 검토하니, 원심이 피고인에 대하여 무기징역을 선고하였음은 적절하다 할 것이고, 피고인을 보다 무거운 사형으로 임했어야 할 사유있음을 찾아 볼 수 없으므로 검사의 이점에 대한 논지도 이유없다. 결국, 원심판결은 정당하고, 피고인 및 검사의 각 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 박병기 김윤경
153,413	손해배상	67다269	19,670,418	선고	대법원	민사	판결	총탄을 완전히 제거치 않고 총가에 격납한 피해자의 과실을 손해배상액 산정에 참작하지 않은 실례	군인이 총기를 총가에 격납할 때에는 총기에서 총탄을 완전히 제거한 후 놓아야 하며 또 50센티의 근거리에서 타인이 총기를 조작함에 있어서는 더구나 총탄이 장전된 총기를 조작할 때에는 그 총구가 자기를 향하였을 때에는 이를 제지시키거나 주의를 환기시키는 등 사고를 미연에 방지시킬 의무가 피해자에게 있다고 할 것이니 비록 피해가 과실상계의 주장을 하지 않았다 하더라도 손해배상액을 정함에 있어 이를 참작하지 아니하였음은 위법이다.	민법 제396조, 민법 제763조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 1. 6. 선고 66나1865 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면, 육군 제20사단 62연대 제1중대 제3탱크 초소장의 직에 있는 상병 소외 1이 1965.11.20.18:00부터 같은 날 20:00까지 경기도 연천군 신서면 도신2리에 자리한 같은 소속대 제4초소에 나가 지원근무를 하고있던중, 그때 자기에게 지급된 엠원소총이 무겁다는 이유로 함께 보초근무를 하고있었던 원고에게 지급된 칼빈소총이 총가에 놓여 있는 것을 발견하고, 그것과 마음대로 바꾸어들고 노리쇠를 한번 후퇴시켰다가 탄창을 빼놓은 다음 총탄이 장전되어 있는지의 여부를 확인하여 봄이 없이 방아쇠를 당긴결과, 이미 장전되어 있던 총탄 1발이 격발 발사되어, 총구로부터 50센치미터 떨어진 곳에서 연대장의 훈시내용을 적은 쪽지를 들고있던 원고의 손목에 그 총탄이 맞아 관통케 하므로서, 원고에게 좌측손목 관통총상을 입히게 하여 이로인하여 원고로 하여금 노동력의 60%를 상실케 한 사실을 인정하고, 따라서 피고국은 국가배상법에 따라 군공무원이 공무수행하던 중의 과실로 인하여 생긴 원고의 손해를 배상할 의무가 있다고 판시하고 있다. 그러나 군인이 총기를 총가에 격납할때에는 특별한 사정이 없는한 총기에서 총탄을 완전히 제거한후 놓아야하며, 또 본건에서 같이 50센티의 근거리에서 타인이 총기를 조작함에 있어서는 더구나 총탄이 장전된 총기를 조작할때에는, 그 총구가 자기를 향하였을 때에는 이를 제지시키거나, 주의를 환기시키는등, 사고를 미연에 방지시킬 의무가 피해자에게 있다고 할것인바, 배상의 책임을 피고가 다루고 있는 본건에 있어서 원판결이 위에서 본바와 같은 사실을 확정한 이상 비록 피고가 과실상계의 주장을 하지 않었다 하더라도, 원심으로서는 원고가 자기에게 지급된 총을 총가에 격납함에 있어서 총탄을 완전히 제거하지 못할 특별한 사정이 있었는가 여부와, 피해자인 원고가 위 가해자의 행위를 제지시키거나, 주의를 환기시키는등 사고미연방지의 조치를 취할수 없었던가 여부등의 사정을 밝히지 아니함으로써, 손해배상액을 정함에 있어 이를 참작하지 아니하였음은, 심리를 다하지 아니한 위법이 있어, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할것이므로, 논지 이유있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
72,295	입양무효확인청구사건	67르6	19,670,418	선고	광주고법	가사	제2특별부판결 : 상고	유언에 의한 양자선정의 효력발생	유언은 유언자의 사망으로 인하여 그 효력을 발생함을 원칙으로 하는 것이므로 사망 당시에 효력을 발생할 제반조건을 완비하여야 하며 정지조건을 붙이는 것은 상관없으나 상속인의 변경에 영향을 주는 사항과 같이 유언자 사망시에 즉시 확정함을 요하는 사항에 대해서는 그때까지 조건의 성취여부가 확정함을 요하는 사항에 대해서는 그때까지 조건의 성취여부 확정됨을 요한다고 한 것이므로 유언에 의한 양자선정의 경우에는 사망 당시에 피선정자가 출생되어 있어야 한다.	민법 제1073조	null	【원고, 항소인】 전병규 【피고, 피항소인】 전진규 【원심판결】 제1심 전주지방법원(66드52 심판) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 청구인의 부담으로 한다. 【청구취지】 청구인은 피청구인과 청구 외 망 전수용과의 1966.3.18. 신고한 입양은 무효임을 확인한다. 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다라는 심판을 구하다. 【이 유】 청구인의 청구원인 사실의 요지는 청구외 망 전수용이 1908.음 7.19. 자녀없이 사망할 때 유언으로 아직 출생치 않은 청구인을 양자로 지정하였는데, 그 후 1911.1.19. 청구인이 출생하자 위 유언에 따라 청구인은 위 전수용의 사후양자가 되어 그 봉제사와 분묘수호를 해왔는데, 호적상 입양신고가 되어 있지 않음을 기화로 피청구인은 친족회에서 전수용의 사후양자로 선정된 것처럼 꾸며 1966.3.17. 전주지방법원 남원지원의 확인 재판에 의하여 같은 달 18일에 입양신고하였으나, 위 친족회원 김순금은 동 친족회에 참석한 일이 없기 때문에 동 친족회의 결의는 무효라고 함에 있으므로 살피건대, 무릇 유언은 유언자의 사망으로 인하여 그 효력을 발생함을 원칙으로 하는 것이므로 그 사망 당시에 효력을 발생할 제반조건을 완비해 있어야 하는 것이다. 유언도 역시 여기에 정지조건을 붙이는 것은 상관없지마는 상속인의 변경에 영향을 주는 사항과 같이 유언자 사망시에 즉시 확정함을 요하는 사항에 대해서는 이때까지에 그 조건의 성취여부가 확정됨을 요한다고 할 것이므로 청구인이 전수용의 유언에 의하여 그의 양자로 선정된 것이라고 하자면 청구인은 전수용의 사망 당시에 출생(남자로서)되어 있어야 할 것인바, 전수용의 사망 당시 청구인은 출생되지 아니함은 물론 태아로 있지도 않았다는 점은 청구인이 자인하는 바이므로 가사 위 전수용이 그의 형이 되는 전 덕필(신청인의 아버지)에게 "아들을 하나 낳아서 내 양자로 세워달라"는 취지의 유언을 하였다고 하더라도 이 유언은 법률상 양자 선정의 효력은 발생하지 못한다고 해석할 것이며, 또 청구인은 1955년(을미년)문중에서 족보를 발행할 당시 문중의 결의에 의하여 전수용의 양자로 선정된 것이라는 뜻으로도 주장하나 문중에는 양자 선정의 권한이 없으므로 청구인은 증거를 살필 것도 없이 그 주장자체에 의하여 전수용의 양자라고 할 수 없다. 또 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 2, 제5호증의 1 내지 3의 기재내용에 의하면, 청구인은 전덕필의 장남이며 전수용은 청구인의 종가가 아닌 사실은 인정할 수 있고 이 인정을 번복할 하등의 증거없으므로 장차 위 전수용의 양자로 될 지위에 있지도 못한다고 할 것이다. 그렇다면 가사 피청구인의 양자입적이 무효라고 하더라도 이로 인하여 청구인이 법률상 이해관계 있는 지위에 있다고 할 수 없으므로 청구인에게 피청구인의 입양무효확인을 구할 이익이 없다고 할 것이다. 따라서 청구인의 본건 청구는 이유없으므로 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원심판은 결국 타당하고 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용은 패소자 부담의 원칙에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범
153,415	소유권이전등기말소	67다78	19,670,418	선고	대법원	민사	판결	도시계획구역내에 있는 소택지에 대한 개간허가의 적용 여부	소택지가 도시계획구역내에 소재하는 이상 이를 개간촉진법(밭)에서 말하는 개간적지라고는 할 수 없으므로 이에 대한 개간예정지 결정공고나 개간허가 및 준공허가 등은 당연무효이다.	도시계획법 제2조, 도시계획법 제48조, 도시계획법 제49조	null	【원고, 피상고인】 이원도 【피고, 상고인】 김일봉 외 2명 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1966. 12. 13. 선고 65나429 판결 【주 문】 원판결중 피고들 패소부분을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고등 소송대리인 장인수의 상고이유 제3.5점에 대하여 판단한다. 위 각 소론은 모두 경상북도지사의 본건 계쟁토지들에 대한 개간예정지 결정공고나 개간허가 및 준공인가들이 당연무효의 행정처분이었다고 논난하는 것이며, 그중 제3점의 요지는 원심이 그 논점에 적시된 원판시 부분으로서 대구시를 동서남북으로 관통하는 도로예정선을 포함한 동시 도시계획지구내에 소재할뿐 아니라 이미 대지화까지 되어있는 계쟁토지들을 국유 미개간지었다하여 이에 대한 개간적지에 관한 조사와 실측에 의한 대상지의 특정이없이 실지와는 부합치않는 지번과 면적의 표시로서 한 전시각처분을 유효한 것으로 인정하였음이 위법이었다는데 있고 제5점의 요지는 원심이 그 놈점에 적시한 판시부분으로서 전술한 바와 같이 대구시도시계획 구역내 소재의 계쟁토지들에 대하여 대구시장의 사전인가도 없이 도시계획의 취지에 반하여 이루어진 전시 각처분을 취소의 사유가되는 하자는 있었다 할수있을지언정 당연무효의 처분이었다고는 할 수 없는 것이라고 단정하였음이 위법이 있다는데 있어 그 각 논지에 명시되어 있지는 않으나, 위 각 원판시부분에서 판시된사항에 그 논지들을 종합고찰 함으로써 그 논지들중에 그 판시는 경상북도지사가 전술한바와 같은 계쟁토지들에 대하여 이를 도시계획의 목적에 반하여 농지로 개간케한 당연무효의 전시각처분을 유효한 것이라고 단정한 위법이있다는 취지도 포함되어 있음을 알아차릴 수 있다. 그리고 기록상 계쟁토지들이 대구시 도시계획구역내에 소재하는 국유지인 점 (원판결의 첨부도면상에 신구계획선이 표시되어있고 그 판시중에도 그 사실을 전제로한 판단이있으나 그 판단은 위사실을 확정하고 위 토지들과 그 계획과의 구체적인 관계를 심리내지 판단한것은 아니었다)이 뚜렷함에도 불구하고 원판결은 그 사실에 의거하여 도시계획법 시행후에 있은 위 토지들에 대한 경상북도지사의 전시 개간에 관한 각행정처분들의 당연무효를 주장하는 피고들의 항변에 대하여 그 토지들을 소택지었다 하여 그것이 시가지계획구역내에 있었다는 것만으로서는 타에 제한규정이 없는한 이를 개간촉진법이 정한 개간적지가 아니었다고는 할수없다는 판시로 그 항변을 배척하였음이 명백하다. 그러나 개간촉진법은 농업생산력의 증강, 국민경제의 안정을 기하기 위하여 동법 제2조 제1항 소정의 미개간지에 대한 개간(농경지조성)을 촉진하려는 법률임에 반하여 도시계획법은 도시의 건전한 발전을 도모하고 공공복리의 증진에 기여하려는 목적하에 도시계획구역내에 동법 제2조 각호 소정의 시설을 하려는 법률임으로 동법 제49조로서 그 구역내 소재의 기성농경지나 임야에 대하여서까지 농지개혁법 및 산림법의 적용을 배재하였고, 동법 제48조는 그 구역내 소재의 국공유토지 및 그 정착물로서 동법 제2조 제1, 3, 4각호의 시설에 필요한것은 그 시설이외의 목적을 위하여 매각 또는 양여하는 것을 금하고 있는만큼 위 양법의 입법취지에 비추어 설사 계쟁토지들이 위 판시와 같이 소택지었다 할지라도 그것이 대구시 도시계획 구역내에 소재하는 이상 이를 개간촉진법에서 말하는 개간적지었다고는 할 수 없을 것인즉 이에대한 경상북도지사의 전시 각처분은 당연무효한 것들이 있다고 않을수 없는 바이니 위 각 소론중 이점에 관한 논지는 이유있다하여, 그 각 소론의 다른논지나 상고이유의 다른논점(제1,2,4점)에 대한 판단은 생략하고, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여, 주문과같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 최윤모 나항윤
153,990	업무상횡령	67도113	19,670,418	선고	대법원	형사	판결	농가의 대여양곡을 대여 기준에 위배하여 대여한 행위에 대하여, 특별법을 적용하지 않고 일반법을 적용한 실례	농가 대여양곡을 대여기준에 위배하여 대여한 행위에 대하여는 특별법인 농가대여양곡법(폐) 을 우선 적용할 것이고 일반법인 형법을 적용할 것이 아니다.	농가대여양곡법(폐) 제17조, 형법 제356조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 춘천지방 1966. 12. 26. 선고 66노199 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 「특별법은 일반법에 우선하여 적용되는 것이므로, 피고인이 농가대여 양곡을 대여기준에 위배하여 대여해 준 행위는 특별법인 농가 대여양곡법 제17조에 의하여 처벌될것이지, 일반법인 형법 제355조 제1항의 적용을 받을수 없다」는 피고인의 변호인의 항소이유에 대하여, 「 농가대여양곡법 제17조와 형법 제355조 제1항은 그 범죄구성요건을 달리하고 있을 뿐아니라, 특별법이 일반법에 우선하여 적용된다 하더라도, 반드시 일반법의 적용을 배제하는 것은 아니......」다하여 이를 배척하고 있다. 그러나 형법 제356조의 업무상의 횡령과 배임의 죄의 구성요건과 농가대여 양곡법 제17조 제1호의 죄의 구성요건을 대비검토하여 보건대, 이는 일반법과 특별법의 관계에 있다고 보아야 할것이고 같은사항에 대하여 일반형벌법규와 특별형벌법규가 있는때에는, 특별형벌법규가 우선하여 적용되는 것임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기한바와 같이 판시하였음은 법리오해의 잘못이 있는것이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다 할것이다. 그러므로 그밖의 상고이유에대한 판단을 기다릴것없이 본건상고는 이유있으므로 형사소송법 제390조, 제391조, 제397조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
153,390	정조지급	67다416	19,670,418	선고	대법원	민사	판결	체납예매 양곡을 징수함에 있어, 체납처분에 의하지 않고 민사소송으로 소구한 경우의 그 적법 여부	예매양곡을 정부에 납부하여야 할 의무자가 소정 기간 내에 이를 납부하지 않으면 민사소송으로 그 양곡의 지급을 청구할 이익이 있다.	양곡관리법 제5조, 양곡관리법 제7조	null	【원고, 상고인】 나라 【피고, 피상고인】 박선옥 【원심판결】 제1심 상주지원, 제2심 대구고등 1967. 2. 1. 선고 66나566 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유를 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 이 사건 원고의 청구가 양곡관리법 제5조에 기한 예매양곡의 청구이므로 같은법 제7조에 의하여 예매양곡을 정부에 납부하여야 할 의무가 있는자가 그 기한내에 양곡을 납부하지 아니할때에는 국세증수법중 체납처분에 관한 조항을 준용하도록 되어 있으므로 원고로서는 같은 조항에 따라 체납처분으로 이를 징수할 것이지 구태여 민사소송으로 소구할 권리보호의 이익을 흠결한것이고 보정될수도 없는 흠결이라하여 소를 각하한 제1심 판결을 유지하였다. 그러나 양곡관리법 제7조의 규정에 의하여 비록 피고의 재산에 대하여 체납처분을 할수 있다고 하여서 원고가 피고에게 대하여 청구하는 급부의 내용에 관하여 무슨 기판력이나 확정력이 있는것이 아니므로 원고로서는 피고에 대한 급부청구권의 확정을 위하여 이를 소구 할수있다고 할것이니 원심은 필경 급부의 소의 권리보호 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면하지 못한다 할 것이다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 나항윤
72,177	가처분등기회복등기이행청구사건	66나872	19,670,419	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	가집행선고에 의한 집행의 효력	가처분등기가 된 뒤에 부동산 소유권을 취득한 자는 위 가처분등기가 비록 가집행선고 있는 가처분취소판결에 의하여 말소된 경우에도 가집행의 선고에 의한 집행의 효력이 본 집행과 다를바 없으므로 그때부터 아무런 제한없는 확고한 부동산 소유권자가 된다할 것이다.	민사소송법 제469조 , 부동산등기법 제75조	1967.9.5. 선고 67다1215 판결(판례카아드2043호 판결요지집 민사소송법 제741조(24) 1095면제716조(1)1100면)	【원고, 항소인】 손천진 외 1인 【피고, 항소인】 학교법인 한국신학대학 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가10654 판결) 【주 문】 원고등의 항소를 각 기각한다. 항소비용은 원고등의 부담으로 한다. 【항소취지】 원고등은 원판결을 취소한다. 피고는 원고등에게 별지목록기재 부동산에 대하여 서울민사지방법원 성북등기소 62.5.21. 접수 제3654호로 말소한 동 등기소 60.4.28. 접수 제10064호 동 년 4.23. 서울민사지방법원 부동산 가처분 결정을 원인으로 한 매매, 증여, 저당권, 전세권의 설정 기타 일체의 처분행위를 금한다는 가처분 등기의 회복등기절차를 이행하라. 소송비용은 1,2심을 통하여 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 원고등이 서울민사지방법원 60카1378호 부동산 가처분 신청사건에 있어서 동원으로부터 60.4.23.자로 피고 소유인 별지목록기재 부동산에 대하여 매매, 증여, 저당권, 전세권의 설정 기타 일체의 처분행위를 금지한다는 가처분 결정을 얻어 동원 성동등기소 60.4.28. 접수 제10064호로 위 가처분 등기를 필하였던 바, 피고가 위 가처분 결정에 대하여 이의 신청을 한 결과 62.5.4. 동원이 62가1202호로 위 가처분 결정을 취소한다는 가집행선고부 판결을 선고함으로써 전기 가처분 등기가 62.5.21. 말소된 사실, 한편 원고등이 이에 불복하여 서울고등법원에 항소하였던바, 동원은 대법원에서의 파기환송을 거쳐 63나991호로서 64.10.21. 서울민사지방법원의 전기 가집행선고부 가집행취소 판결을 취소하는 동시 동원이 한 전기 가처분 결정을 인가한다는 판결을 선고하고, 동 판결이 65.3.16. 대법원에서 피고의 상고를 기각함으로써 확정되기에 이른 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고등은 본건 부동산에 대하여 원고등이 받은 전기 가처분 결정은 종국에 가서 인가되었으므로 60.4.28. 위 등기소 접수 제10064호의 가처분 등기는 유효한 것이며, 따라서 62.5.21. 동 등기소 접수 제3654호로 동 가처분 등기를 말소한 등기는 원인을 결여한 무효인 등기이니 피고는 말소된 전기 가처분 등기의 회복등기 절차를 이행할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 부동산등기법 제75조에 의하면 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2(각 등기부등본)의 기재에 의하면 본건 부동산에 대하여는 60.4.28. 전기 처분금지가처분 등기가 기입된 후 60.5.9. 소외 최현식 명의로 소유권이전등기가 되고 62.5.21.에는 전기 가처분 말소등기가 되었으며 그 후인 63.6.19.에는 피고 보조 참가인 앞으로 소유권이전등기가 되어 있음이 명백하다. 그리고 위 가처분 말소등기는 전기 인정과 같이 가집행선고부 가처분취소 판결에 의하여 집행된 것이지만 가집행선고에 의한 집행도 그 효력에 있어서 본집행과 조금도 다를 바가 없으므로(가집행선고부 판결이 상소심에서 취소, 변경되어 집행채권자에게 원상회복, 손해배상책임이 생김은 별문제) 소외 최현식이 본건 부동산에 관하여 전기 처분금지가처분 등기가 된 후에 소유권을 취득하여 가처분 채권자인 원고 등에게 대항할 수 없는 상태에 있었다 하더라도 그후에 위 가처분 등기가 말소된 이상 그것이 가집행선고부 판결에 의한 것이라 하더라도 그 말소된 때부터는 동 소외인은 아무런 제한을 받지 않은 확고한 소유권자가 되었다 할 것이며, 전기 처분금지가 처분 등기가 말소된 후에 본건 부동산에 대한 소유권을 취득한 피고 보조참가인은 처음부터 누구에게도 대항할 수 있는 완전한 소유권자가 되었다고 할 것이다. 그렇다면 소외 최현식이나 피고 보조참가인은 본건 부동산에 대한 이해관계 있는 제3자에 해당함이 명백하므로 피고에게 원고등 주장과 같은 전기 말소된 가처분 등기를 회복할 의무가 있다고 하더라도 피고 보조참가인은 본건 변론에서 주장하는 바와 같이 피고의 회복등기 신청에 승낙을 거절하는 취지가 엿보이는 사정하에서는 피고는 회복등기 신청에 필요한 이해관계 있는 제3자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 얻을 가망이 없어 그 의무를 이행하기 불가능한 상태에 있다고 할 것이다. 그러므로 원고 등의 청구는 그 나머지의 판단을 할 필요없이 기각할 것인바, 제1심 판결은 결론에 있어서 이와 취지를 같이하여 정당하므로 원고등의 항소는 이유없어 이를 기각하고 항소비용 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영국(재판장) 이상원 조언
72,178	약속어음금청구사건	66나1121	19,670,419	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 상고	조합대표자의 대표권을 내부적으로 제한한 경우, 그 제한은 선의의 제3자에게 대항할 수 있는지 여부	조합에 있어서 업무집행자를 정하고 이에 업무집행의 권한을 수여한 때에는 특단의 사정이 없는 한 그 집행자는 조합의 내부에 있어서 공동 사업의 경영에 필요한 사무를 처리할 수 있음은 물론 조합업무에 관하여 조합의 사업범위를 넘지 않는 한 제3자에 대하여 조합을 대표할 권한을 가진다 할 것이니 조합정관등에서 내부적으로 이 권한을 제한하여도 이로서 선의의 제3자에게 대항할 수 없다.	민법 제709조	null	【원고, 피항소인】 송인회 【피고, 항소인】 재활공생조합 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가5484 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고(피항소인) 소송대리인은 피고는 원고에게 금 1,950,000원 및 이에 대한 1965.6.1.부터 완제에 이르기까지 연 6푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 제3호증의 각 기재에 원심 및 당심증인 하석보의 증언을 종합하면, 피고 조합의 조합장이던 소외 황주흡은, 피고 조합을 대표하여 (1) 소외 이화백에게 1965.2.10. 액면 금 1,000,000원, 지급기일 1965.5.30. 지급지, 발행지 모두 서울특별시로 하는 약속어음 1매 (2) 소외 하석보에게 1965.2.19. 액면 금 350,000원, 1965.2.20. 액면 금 600,000원, 각 지급기일 1965.5.31. 지급지, 발행지, 모두 서울특별시로 하는 약속어음 2매를 각 발행한 사실 및 원고는 위 이화백으로부터 1965.2.28. 위 (1)기재 약속어음 1매를, 위 하석보로부터 1965.3.20. 위 (2)기재 약속어음 2매를 각 배서양도 받아 각 그 소지인으로서 위 각 지급기일에 지급을 위하여 제시하였으나, 그 지급이 거절된 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정을 좌우할 만한 증거없다. 피고 소송대리인은, 위 약속어음은, 피고 조합의 대표자이던 황주흡이 피고 조합정관에 의하여 동 조합운영위원회의 의결없이는 사채의 차입을 할 수 없게 되어 있음에도 불구하고, 이러한 의결을 거침이 없이 위 황주흡 개인의 이익을 위하여 차금을 함에 있어 피고조합의 조합장의 이름을 모용하여 발행한 것이고, 원고는 이를 알고 위 약속어음을 취득하였으므로 피고는 위 약속어음금을 지급할 의무없다고 주장하므로 살피건대, 피고 조합의 정관에서 조합운영위원회의 결의없이는 조합장이 조합을 대표하여 약속어음을 발행할 수 없겠금 규정되어 있다 하더라도 원래 조합에 있어서, 특히 업무집행자(조합장)을 정하고, 이에 업무집행의 권한을 수여한 때는 특단의 사정이 없는 한, 그 집행자는 조합의 내부에 있어서 공동사업의 경영에 필요한 사무를 처리할 수 있음은 물론, 조합의 업무에 관하여 조합의 사업의 범위를 넘지 않는 한, 제3자에 대하여 조합을 대표할 권한을 가지고, 조합정관등에서 내부적으로 이 권한을 제한하여도 그 제한은 선의의 제3자에 대항할 수 없다고 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(정관)의 기재에 의하면, 피고 조합의 사업은 외원기관의 원조, 정부의 보조, 차용금, 찬조금, 조합비로 운영되고 있음에 비추어 어음행위 자체는 피고 조합의 사업 범위내에 속하는 행위라 할 것이고, 원고가 피고를 해할 것을 알고 악의로 이건 약속어음을 취득하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 다음 피고 소송대리인은, 이건 약속어음금채권은 이미 청산되었다는 취지의 주장을 하나, 피고가 이건 약속어음금을 피고에게 지급하였다거나, 그외 다른 사유로 원고의 피고에 대한 이건 약속어음금 채권이 소멸되었다고 인정할 수 있는 아무런 증거없으므로 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 황주흡이 피고 조합을 대표하여 발행한 위 약속어음금 합계 금 1,950,000원과 이에 대한 만기 이후인(원고 청구의) 1965.6.1.부터 완제에 이르기까지 어음법 소정의 연 6푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이나, 원심은 연 6푼의 율에 의한 금원지급의 기산점을 이건 소장이 피고에게 송달된 다음 날인 1965.6.13.로 인정하였고, 원고는 이에 대하여 항소하지 아니하였으므로 당원도 위 기산점을 1965.6.13.로 인정할 수밖에 없다. 따라서 피고는 원고에게 위 금 1,950,000원 및 이에 대한 1965.6.13.부터 완제에 이르기까지 연 6푼의 율에 의한 금원을 지급할 의무있다 할 것임으로 원고의 본소 청구는 위 한도에서 정당하여 인용하고, 그 나머지는 실당하여 기각할 것이고, 이와 같은 취지인 원판결은 결국 정당하고, 이건 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 김동정 이정우
153,388	담보취소결정에대한재항고	67마154	19,670,419	자	대법원	민사	결정	가압류집행의 목적되는 채권이 존재하지 아니하여 그 집행이 불능된 경우와 담보사유의 소멸	가압류집행의 목적되는 채권이 존재하지 아니하여 집행불능에 이르렀다 하여 곧 그 담보의 사유가 소멸된 것으로 볼 수 없다.	민사소송법 제700조 제2항	null	【재항고인, 피신청인】 이태경 【상대방, 신청인】 이종규 【원심판결】 서울고등 1967. 2. 3. 선고 67카22 결정 【주 문】 원결정을 파기한다. 본건 담보취소신청을 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다. 신청인은 채권자로서 피신청인에 대하여 피신청인이 제3채무자인 대한민국에 대하여 가지고 있는 채권 (1966년 제8217호 금 3,000,000의 공탁금 회수청구채권)에 대하여 가압류 집행을 하고자 그 손해담보금으로서 돈 500,000원을 공탁 하였는데 신청인의 가압류결정이 제3채무자에게 송달되기 이전에 위피고가 압류채권은 제3자에게 양도되어 존재하지 않았으니 신청인의 담보의 사유는 소멸한 것으로 보아야 된다하여 원심은 신청인의 본건 담보취소신청을 허용하고 있다. 그러나, 위와 같이 가압류집행의 목적되는 채권이 존재하지 아니하여 이른바 가압류집행이 집행불능상태에 이르렀다 하여 곧 그 담보의 사유가 소멸된 것으로 볼 수는 없다. 왜냐하면, 위의 담보는 비단 재산상 손해에 대한 담보만을 위한 것이 아니라 그 밖에 채무자가 그 집행으로 말미암아 입을지도 모를 명예, 신용 기타의 무형적인 손해에 대한 것도 담보하는것이라고 보아야 되기 때문이다. 그렇다면, 본건에서는 신청인이 아직 담보의 사유가 소멸된 것을 증명하였다고 보기 곤란하다. 이리하여 원결정을 파기하고, 이 담보취소신청은 그 이유가 없다 하여 기각하기로 한다. 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
232,381	손해배상청구사건	66나1199	19,670,419	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 상고	채권자가 충분한 물적담보를 갖고 있음에도 불구하고 채무자의 다른 재산에 대하여 한 가압류의 집행이 위법한가의 여부	가압류는 이를 하지 아니하면 판결의 집행을 할 수 없거나 판결의 집행이 현저히 곤란하게 될 우려가 있을 때에 한하는 것이므로, 채권자가 피보전채권을 담보하기에 충분한 물적담보를 갖고 있음에도 불구하고 채무자 소유의 다른 재산에 대하여 한 가압류의 집행은 불법행위를 구성한다.	민법 제750조, 민사소송법 제696조, 제697조	1977.6.7. 선고 77다294 판결(판결요지집 민법 제756조(254)542면, 법원공보564호10155면)	【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 청주지방법원(65가146 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 원판결 중 피고 1의 패소부분을 취소한다. 위 부분에 관한 원고의 청구를 기각한다. 소송비용 중 (가) 원고의 피고 2에 대한 항소비용은 원고의 부담으로 하고 (나) 원고와 피고 1 간에 생한 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고(항소인겸 피항소인)은 피고 등은 연대하여 원고에게 금 604,000원 및 이에 대한 이건 소장송달의 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고 등의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고를 구하였다. 【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부 등본) 동 제2호증(판결), 동 제5호증(영수증), 을 제6호증(증인심문조서), 동 제7호증(각서)의 각 기재(단위 을 제6호증 중 아래 믿지 않는 부분 제외)와 원심증인 소외 1의 증언, 원고 본인심문의 결과(단 각 아래 믿지 않는 부분 제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1959.6.18. 피고 2로부터 금 200,000원을 차용하고, 그 담보를 위하여 원고 소유이던 서울특별시 종로구 (주소 생략) 대지 20평 및 위 지상 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 11평 2홉 2작에 관하여, 위 피고가 지정하는 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경유한 사실, 그후 원고는 위 채무를 변제하고, 다시 1960.4.13. 위 피고로부터 금 700,000원을 차용하고, 위 부동산에 관한 소외 2 명의의 소유권이전등기를 그대로 두어 위 채권의 담보를 위하여 유용하기로 한 사실, 그후 위 피고는 원고로부터 위 채권의 일부를 변제받고, 남은 채권 금 560,213원 30전을 1961.5.13. 피고 1에게 양도하는 한편, 그 담보를 위하여 위 부동산에 관한 소외 2 소유 명의를 피고 1 명의로 소유권이전등기를 경유한 사실, 원고는 위 채무의 일부 변제에 가름하여 1961.6.18. 영화 "휘드 부렉크의 결투" 1편의 서울시내 2번 영화관인 반도극장 및 경남극장에서의 상영권을 금 400,000원에 평가하여 피고 1에게 양도하여 1961.6.18. 현재 피고 1의 원고에 대한 채권 잔액은 금 160,123원 30전이였던 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 듯한 을 제6호증의 일부기재 및 소외 1의 증언, 원고 본인신문의 결과(단 위에서 믿는 부분 제외)는 위에서 본 증거 등에 비추어 믿기 어렵고, 그외 달리 인정을 좌우할 증거없다. (1) 피고 등의 불법행위 책임 (가) (가처분 집행이 불법행위를 구성하는 가의 여부) 원고는 피고등은 공모하여 위 채권을 위한 충분한 물적담보를 가지고 있으면서도 불법하게 원고 소유의 영사기 2대 등을 가압류하여 원고에게 손해를 가하였으므로 피고등은 연대하여 위 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 피고 1은 원고에 대한 위에서 본 채권의 보전을 이유로 원고를 상대로 청주지방법원에 유체동산 가압류신청을 하여 1961.10.2 금 150.000원을 공탁하고, 원고 소유의 유체동산 가압류 결정을 얻어 동월 4일 원고의 소유의 청주시 수동 2구 소재 공보관 내에 설치된 영사기 2대 및 그 부속품 일체를 가압류 집행한 사실은 원고와 피고 1 간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제8호증(재산조회 회보)의 기재 및 원심증인 소외 3의 증언, 원고 본인심문의 결과(단 각 믿지 않는 부분을 제외)를 종합하면, 위 피고에게 채권담보를 위하여 소유권이 전등기가 경유된 위 대지 및 가옥의 1961.10.경의 시가는 적어도 금 340,980원 이상인 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으며, 피고 2가 피고 1과 공모하여 원고 소유의 영사기를 가압류 집행하였다는 원고의 위 주장에 대하여는 이에 부합하는 듯한 소외 1, 소외 3의 각 증언 및 원고 본인심문의 결과는 당원이 믿지 아니하고, 달리 위 주장을 인정할 수 있는 증거없으므로 받아들일 수 없다. 그렇다면 원래 가압류는 이를 하지 아니하면 판결의 집행을 할 수 없거나 판결의 집행이 현저히 곤란하게 될 우려가 있을 때에 한하는 것인바, 피고 1은 원고에 대한 위 채권 금 160,123원 30전에 관하여는 그것을 담보함에 충분한 물적담보(양도담보)를 가지고 있었다 할 것이니, 결국 위 채권은 그 보전의 필요가 없음이 명백하다 할 것이고, 피고 1이 위 채권을 담보하기 위하여 한 원고 소유의 영사기 2대에 대한 위 가압류 집행은 가압류의 사유가 존재하지 않음에도 불구하고 이를 함에 있어서, 상당한 주의를 게을리 하여 가압류를 함에 이른 것이라고 할 것이므로 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. (나) (강제집행의 불법행위를 구성하는 가의 여부) 원고는 피고등은 공모하여 위 채권에 관하여는 그 물적담보가 충분함에도 불구하고, 원고를 상대로 청주지방법원에 위양수금 청구소송을 제기하여 동 법원에서 금 160,213원 30전의 승소판결을 얻고 동 채무 명의에 기하여 가압류된 위 영사기 2대를 경매하여서 당시 시가 금 300,000원 상당의 위 영사기를 금 57,000원에 경매당하여, 원고는 금 243,000원의 손해를 입었다고 주장하므로 살피건대, 피고 1이 원고 주장의 위 양수금 청구소송을 제기하고, 금 160,213원 30전의 승소판결을 받아 그 채무 명의에 기한 강제집행으로 원고 소유의 위 영사기 2대가 금 57,000원에 경락된 사실은 원고와 피고 1 간에 다툼이 없고, 피고 2가 피고 1과 공모하여 위 채권의 소구와 강제집행에 이르렀다는 원고의 위 주장 부분에 관하여는 이에 부합하는 듯한 소외 1, 소외 3의 각 증언 및 원고 본인심문의 결과는 당원이 믿지 아니하고, 달리 위 주장을 인정할 수 있는 증거없다. 다음 위 채권에 관하여 양도담보권을 가지고 있는 피고 1이 위 채권에 기하여 원고를 소구하고, 원고의 일반 재산인 위 영사기에 대하여 강제집행할 수 있는 권리가 있는 가의 여부를 살펴본다. 앞에서 본 바와 같이 위 채권을 담보하기 위하여 원고 소유의 위 부동산을 피고 1 명의로 소유권이전등기를 경유한 사실이 인정될 뿐, 위 이전등기에 관하여 별다른 특약이 있었다는 사실은 인정되지 아니하는바, 원래 양도담보라는 것은, 채무의 변제를 담보하기 위하여 채무자 소유의 어떤 목적물의 소유권 내외 모두 또는 외부관계에 있어서만 채권자에게 이전하는 행위를 말하는 것임으로 채무자가 그 채무를 변제하였을 때는 채권자는 그 목적물을 채무자에게 반환하고, 만일 채무자가 변제기에 채무를 변제하지 아니할 때에는 채권자는 그 목적물을 매각하고, 그 대금으로서 채무의 변제에 충당하고, 그 남음이 있으면 이를 채무자에게 반환할 의무가 있는 것으로서 특약이 있지 않으면 채무자가 그 채무를 변제하지 아니하는 경우에 채권자는 대물변제로서 그 목적물의 소유권을 완전하게 취득하여 채무자는 그 반환청구권을 상실하는 것이라고는 할 수 없다고 보는 것이 상당하다 할 것이다. 따라서 위와 같은 특별한 약정이 있음이 인정되지 아니하는 이 건에 있어서는, 채무자인 원고가 위 채무를 변제하지 아니하였을 때는 채권자인 피고 1은 위 부동산을 처분하여 그 대금에서 채무의 변제에 충당하고, 그 남음이 있으면, 원고에게 반환하고 부족하면 원고에게 청구한다는 취지에서 경유된 양도담보라고 추정할 것이고, 그렇다면 원고가 위 채무를 이행하지 아니하면, 채권자인 위 피고는 반드시 위 양도담보권을 실행하여야 할 의무가 있는 것이 아니고 특별한 약정이 있는 경우 즉 유질형의 양도담보와 상위하여 아직 채권을 잔존하고 있는 것임으로 위 양도담보권을 실행하지 아니하고 곧 위 채권에 기하여 원고를 소구하고 그 일반 재산에 대하여도 강제집행을 할 수 있다고 해석함이 상당하다 할 것임으로 피고 1이 위 채권에 기하여 원고를 소구하고 그 일반 재산인 위 영사기에 대하여 강제집행을 한 것은 정당한 권리의 실행인 것이고, 하등 불법행위가 되지 아니한다 할 것이니, 피고의 위 강제집행이 불법행위를 구성함을 전제로 하는 원고의 위 청구는 이유없다 할 것이다. (다) 다음 원고는 위 부동산에 대한 소유 명의를 회복함에 있어, 피고 등의 협박으로 금 90,000원을 지급하였으므로 이로 인한 손해의 배상을 구한다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 소외 1, 소외 3의 각 증언 및 원고 본인심문의 결과는 당원이 이를 믿지 아니하고(단 각 위에서 믿는 부분은 제외) 달리 이를 인정할 만한 증거없고, 도리어 변론의 전취지에 의하면 위 금 90,000원은 원고와 피고 1 간에 위 담보물 회복함에 있어 화해를 위하여 지급된 것임을 인정할 수 있음으로 원고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. (2) 손해액 나아가 피고 1의 위 가압류 집행으로 인하여 원고가 입은 손해액에 관하여 판단한다. 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증, 동 을 제2호증, 동 을 제3호증(각 조회회답) 의 각 기재 및 원심증인 소외 1, 소외 3, 소외 4의 각 증언(단 위에서 믿지 않는 부분 제외)을 종합하면, 피고 1의 위 영사기에 대한 불법가압류 집행으로 원고 경영의 공보관은 1961.10.5.부터 동월 12.까지 8일간 휴관함에 이르렀고, 그 기간 중 1일 순수입금은 금 10,000원 상당이었음을 인정할 수 있으므로 결국 원고는 위 압류집행으로 합계 금 80,000원의 수입 상실로 인한 손해를 입었다고 할 것이다. 다음 원고는 위 가압류 집행으로 인하여 원고는 자금융통이 여의치 아니하여 부정수표단속법 위반으로 구속되었고, 이로 인하여 1961.11.1.부터 1962.3.2.까지 위 공보관을 휴관하게 되어 매월 평균 금 10,000원 상당의 수입을 상실하였으며, 위 구속으로 인하여 정신적 고통을 받았으므로 그 위자료를 합한 금 1,000,000원 상당의 손해를 입었으므로 그 중 금 270,000원의 손해배상을 피고에게 구한다고 주장하나, 위 가압류 집행과 원고의 구속간에는 상당인과 관계가 있다고는 인정되지 아니하고 위 손해가 피고 1의 위 가압류 집행으로 인하여 발생한 상당한 범위내의 손해라고 인정할 수 있는 증거없으므로 받아들일 수 없다. 그렇다면 결국 원고는 피고 1에 대하여 위 금 80,000원의 손해배상청구권을 가진다고 할 것이다. (3) 피고의 소멸시효의 항변에 관한 판단 피고 1이 원고 소유의 영사기 2대를 가압류 집행한 것은 1961.10.4.이고, 이로 인하여 원고가 그 경영의 공보관을 휴관함으로써 입은 손해의 최종발생일자는 1961.10.12.임은 앞에서 인정한 바와 같으므로 원고는 늦어도 1961.10.12.경에는 위 불법행위의 가해자가 위 피고라는 사실 및 그로 인하여 손해가 발생한 사실을 알았다고 인정되고, 또한 이건 소송제기의 날이 1965.2.15.임은 기록상 명백함으로, 달리 위 시효의 중단사유가 될 사정이 있음이 인정되지 아니하는 이 건에 있어서는 위 소송제기 당시에 3년의 소멸시효는 이미 완성되었다고 인정함이 상당함으로, 피고 1의 위 영사기에 대한 불법가압류 집행에 기인하는 원고의 금 80,000원의 위 손해배상청구권은 이미 시효에 의하여 소멸하였다고 할 것이다. (4) 결론 따라서 원고의 본소 청구는 모두 이유가 없으므로 이를 기각할 것이고 원고의 피고 1에 대한 청구를 일부 인용한 원판결은 실당하고, 피고 1의 항소는 이유가 있으므로 위 인용부분은 이를 취소하고, 위 부분에 관한 원고의 청구를 기각할 것이고, 또한 원판결 중 원고의 청구를 배척한 부분은 정당하고, 원고의 항소는 이유가 없음으로 이를 기각할 것이고, 민사소송법 제384조, 제386조, 제96조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 김동정 이정우
153,397	등기공무원결정의이의신청기각취소에대한재항고	65마1163	19,670,424	자	대법원	민사	결정	구민법 시행당시 이성양자가 신청한 상속등기의 효력	현행 민법이 실시되기 이전의 의용민법 실시중(개정 민적법 실시 이후)에 있어서는 이성양자 제도는 인정되지 않았으므로 그 기간중에 있어서 호적부에 이성양자 입양의 기재가 되어있다 하더라도 이성양자의 입양이 당연무효인 이상 등기공무원은 이성양자가 상속등기를 신청하는 경우에 상속등기신청을 부동산등기법 제55조 제7호에 의하여 그 신청을 각하하여야 옳다.	민법 제877조 제2항	null	【재항고인】【상대방, 신청인】【원심판결】 서울민사지방 1965. 9. 24. 선고 64라537 결정 【주 문】 원결정을 파기하고 항고를 기각한다. 【이 유】 현행 민법이 실시되기 이전의 의용민법 실시중에 있어서는 이성양자 제도는 인정되어 있지 않았으며 다만 환관가와 봉시가에 한하여 이성양자 제도가 인정되었던 때가 있었으나 그것도 1915.4.1 개정 민적법의 실시와 동시에 철폐되었으므로 적어도 위 개정민적법 실시이후의 구 민법 실시기간중에 있어서 호적부에 이성양자 입양의 기재가 되어있다 하더라도 이성양자의 입양이 법률상 당연 무효인 이상 등기공무원은 이성양자가 상속등기를 신청하는 경우에 호적부상의 이성양자를 당연 무효인 것으로 인정하여 상속등기신청을 부동산등기법 제55조 제7호에 의하여 각하하여야 옳다고 보는바 이와같은 견해아래 등기공무원이 1940.2.12 결정외 1의 이성양자로 입양한 망 결정외 2의 이성양자 (1943.4.30입양신고) 본건 신청인의 상속등기 신청을 각하한 결정은 정당하므로 원심은 이 등기공무원에 대한 이의를 각하한 1심결정을 유지하고 항고를 기각하였어야 할것임에 불구하고 이성양자를 허용한 조선민사령 제11조의 2(동규정은 서양자 제도에 관한것 인지 본건과 같은 서양자가 아닌 이성양자 제도에 관한것이 아니므로 본건 이성양자에 적용될 여지가 없다)가 유효하다는 견해로 1심 결정을 취소하고 등기공무원에게 본건 등기를 명한 원심조치는 이성양자 제도에 관한 법리를 잘못 이해한 위법이 있다. 그러므로 원결정을 파기하고 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 방순원
153,395	선박소유권이전등기말소등	67다75	19,670,425	선고	대법원	민사	판결	가. 재판상 청구로 인한 소멸시효 중단의 법리를 오해한 위법이 있는 실례 나. 채무자의 기존채무의 변제와 사해 행위의 성립여부	가. 시효가 진행하고 있는 기존채권의 청구로 수표금청구를 변경한 경우에 전자에 대한 소송의 제기로 후자인 수표금청구에 대한 소멸시효의 중단의 효과를 발생할 수는 없다고 할 것이다. 나. 채무자의 변제로 딴 채권자에 대한 변제자력이 없게 되었더라도 사해행위가 된다고는 볼 수 없고 변제로서 본래의 급부에 대신하여 다른 급부를 하였더라도 상당한 가격으로 평가되었을 때는 사해행위가 되지 않는다.	민법 제170조, 민법 제168조, 민법 제406조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등 1966. 12. 14. 선고 66나264 판결 【주 문】 원판결중, 피고들의 각 패소부분을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원판결에 의하면, 원고 1, 2, 3, 4, 5, 6의 본건 각수표금 청구채권은 이미 소멸시효에 걸려, 소멸되었다는 피고 1의 항변에 대하여, 이를 배척하는 이유로서, 기존채권의 지급확보의 방법으로 수표가 수수되었을 경우에는, 수표금채권과 기존채권은 표리의 관계에 있어 기존채권의 소송상 청구는 수표금채권에도 소멸시효의 중단의 효력이 있다고 해석함이 정당하다고 설시하고 있다. 그러나, 민법 제170조의 재판상의 청구는 적어도 시효가 진행하고 있는 권리를 목적으로한 재판상 권리보호의 요구가 있는 경우임을 요한다고 할것인바, 기존채권의 지급확보의 방법으로 수표가 수수되었을 경우에, 기존채권의 청구와 수표금 채권의 청구는 동일한 사실관계에 터전을 잡은 것이므로, 청구의 기초에는 변경이 없다고 할지라도, 각 소송물인 청구권을 달리하는 별개의 소송이라고 할것이므로, 본건에 있어서 전자의 청구를 후자 즉 수표금청구로 청구원인을 변경함으로서 청구의 변경이 있었다 할것이며, 전자에 대한 소송의 제기로 후자의 청구권에 대한, 소멸 시효의중단의 효과를 발생할수는 없다고 할 것이므로, 원판결은 재판상청구로 인한 소멸시효중단의 법리를 오해한 위법이 있어, 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 논지 이유있다. 2. 같은 이유 제2점에 대한판단, 원판결 이유에 의하면, 피고 1은 1965.1.10 현재로 원고 7에게 금 105,000원 원고 8에게 금 52,500원, 원고 9에게 1964.8.18부터 65.3.18까지 사이에 수차에 걸쳐 도합 115,500원이 각채무가 있을뿐 아니라, 기타 여러채권자들로부터 채무변제청구를 받자 피고 1과 피고 2는 남매지간으로 이러한 사정을 잘알며, 서로 통정하여 다른 채권자들을 해하는 줄 알면서 피고 1의 유일한 재산인 본건선박을 피고 2에 대한 채무 600만원을 변제하기 위하여......위 선박을 금 718만원에 처서, 피고 2에게 매도하되, 매매대금 중 금 600만원은 위채권과 대등액에서 상계하고, 나머지 금 118만원은 피고 1의 위선박저당채무인 소외 한국은행에 대한채무금 1,047,788원 및 소외 1에 대한 채무금 20만원 중에서 동액 상당의 채무를 피고 2가 인수하는 대신 이를 변제하기로하여, 이 선박을 매도하였음은, 채권자의 일반담보를 감소케한것으로서, 사해행위가 성립된다고 할것이고, 단순한 기존채무를 이행하기 위한 행위라고 볼수없다고 판시하고 있다. 그러나 채무자가 기존채무를 변제하는 것은 채무자의 총재산에 증감을 가져오는 것은 아니며, 채권자 평등의 원칙도 채무자의 사이에 따른 자유스러운 변제까지를 제한하는 것은 아니므로, 이와 같은 변제로, 딴 채권자에 대한 변제자력이 없게 되었다고 하더라도, 채무자가 채권자를 해할것을 알고한 법률행위 즉 사해행위가 성립된다고는 볼수 없다고 할것이고, 채무자가 자기의 채무의 변제로서, 본래의 급부에 대신하여 다른 급부를 한 경우에 그 당시 그 대신 급부한것이 상당한 가격으로 평가되었을 때에도 같다고 할 것이므로, 본건에 있어서 피고 1이 본건 선박을 피고 2에게 양도한 행위가 상당한 가격에 의한 것일때는, 채무자인 피고 1에게 다른 채권자를 해할 의사가 있다고 할수 없을 것이므로 원판결이 본건 선박양도 행위가 상당한 가격에 의한것인가 여부를 심리판단함이 없이, 단순히 위에서 본바와같은 이유로 사해행위의 성립을 인정한 것은, 판결에 영향을 미친 이유불비의 위법이있다고 하지 않을 수 없으므로, 논지 이유있다. 3. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
154,020	음식점영업허가처분취소	66누96	19,670,425	선고	대법원	일반행정	판결	행정처분 취소 판결에 대하여 피고 보조참가인이 상고를 제기한 후에 피고가 상고권을 포기하였을 때의 상고의 효력	행정처분취소판결의 효력은 당사자는 물론 그 관계의 제3자에 대하여도 그 효력이 미치는 것이므로 이 경우에는 본법 제63조 제1항을 유추하여 본조 제2항의 제한은 배제되고, 보조참가인이 상고를 제기한 후에 피참가인이 상고권 포기 및 상고취하를 하여도 보조참가인의 상고는 그 효력이 지속된다.	민사소송법 제63조 제1항, 민사소송법 제70조 제2항	null	【원고, 피상고인】 곽예순 【피고, 상고인】 경상북도지사 【피고, 보조참가인】 김명순 【원심판결】 제1심 대구고등 1966. 5. 25. 선고 66구1 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고보조참가인의 부담으로한다. 【이 유】 1. 원고소송대리인들은 피보조참가인이 본건 상고를 제기하였으나, 그후 피고가 상고권을 포기하여 상고취하의 효력이 발생하였으므로 피고보조참가인의 상고는 피고의 소송행위에 저촉되여 그 효력을 상실하였다고 주장하나, 행정처분취소판결의 효력은 당사자는 물론, 그 관계의 제3자에게 대하여도 그 효력이 미치는 것이고, 당사자에 대한 소송 판결이 보조참가인과 피참가인의 상대방과의 관계에 있어서도 그 효력이 미치는 경우에는 민사소송법 제63조 제1항을 유취하여 동법 제70조 제2항의 제한은 배제되고, 보조참가인이 상고를 제기한후에 피참가인이 상고권포기 및 상고취하를 하여도 보조참가인의 상고는 그 효력이 지속된다 할것이므로, 논지는 이유없다. 2. 피고보조참가인 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건데, 식품위생법 시행규칙 제26조 6호 업종별 시설기준의 거리제한은 식품위생법 제22조의 규정에 의거한 것으로서 단순한 행정내규라 할수없고, 위법한 영업허가에 의하여, 정숙을 요하는 시설의 소유자등 그 영업행위로 인한 보건 위생상 또는 영업상 악영향을 받을 위험이 있는자는 그 행정처분의 취소를 구할 법률상 이해관계가 있다할것이므로, 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 영업의 자유도 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로서 제한할수 있는 것이고, 원심으로서는 본건 영업허가 처분이 위법인 여부를 심리판단하면 족하다할것이고, 본건 영업허가에 기한 피고보조참가인의 영업시설상황, 종업원수, 수용인원등에 대하여 심리판단하지 아니하였다 하여, 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다할수없고, 또 원판결이 법리를 오해한 잘못이 있음을 찾아볼수 없으므로, 논지는 독자적 견해로서 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 살피건대, 위 시설 기준의 거리제한중 단서의 규정이 있다하여 그 단서 규정해당 사유가 없음에도 불구하고, 소할관청이 그 제한을 무시할수 있다할수 없고, 다음 위 시설기준에서 병원이라 함은 의료법에 의하여 병원 개설신고를 필한것을 말한다할것이므로, 원심이 이와다른 견해로 판단하였음은 잘못이나, 원심은 원고의 의료시설이 병원에 해당되지 아니한다 하더라도 위 시설기준 후단의 기타 정숙을 요하는 장소라고 볼수 있으므로, 위 시설 기준에 해당한다고 판단하였음은 정당하다 할것이고, 따라서 원심의 위 잘못은 판결의 결과에 영향이 없다할것이다. 다음 원판결은 피고가 1965.8.22.자로 피고보조참가인에게 대하여 대구시 중구청 제955호로한 식품위생법 제23조에 의한 요정허가를 부여한 처분을 취소하였으므로, 위 허가가 논지에서 말하는바와 같이 영업장소 이전허가라면, 그 이전허가만이 취소되었다고 볼것이므로 원판결에 잘못이 있다 할수 없고, 다음 원심은 피고가 주장하는 모든 사정을 종합하여도, 위 시설기준 단서에서 이른바 부득히한 경우라고 인정할수 없다고 판단하였음이 분명하고, 또 원심이 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 있음을 찾아 볼수 없으므로, 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4점을 살피건대, 원판결은 증거에 의하여, 피고보조참가인이 처마 물 받침가까이에 부록크 담장을 쌓아올린 사실은 엿볼수 있으나, 소음을 막을정도의 방음장치의 기능을 발휘할수는 없다는 사실을 인정하였고, 논지에서 들고있는 각 증거중 증인 손기택의 증언은 원심이 배척하였고, 그 나머지 각 증거를 기록에 의하여 검토하여도, 원판결 인정을 좌우할수 없다 할것이므로, 원심이 이에 대한 판단을 하지 아니하였다 하여도 그 잘못은 판결의 결과에 영향이 없다할것이고, 또 원심이 허무한 증거에 의하여 사실을 인정하였다거나, 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼수 없으므로, 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 피고보조참가인의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
153,387	토지인도등	67다131	19,670,425	선고	대법원	민사	판결	용도폐지하에 국유 잡종재산으로 편입된 공유수면에 대한 매립면허 또는 매립준공 인가의 효력	공유수면은 그 용도를 폐지하여 잡종재산으로 편입하지 아니하는 이상 이를 처분할 수 없고 잡종재산으로 편입하였음에도 불구하고 공유수면이라 하여 한 매립면허나 그 준공인가는 당연무효의 처분이다.	국유재산법 제13조	null	【원고, 상고인】 배기서 외 1명 【피고, 피상고인】 김영창 외 2명 【피고보조참가인】 광양토지개량조합 【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주지방 1966. 12. 20. 선고 66나319, 323 판결 【주 문】 원판결 중 원고들의 패소부분을 파기한다. 본건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고들의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 다음과 같이 판시 하였다. 즉, 원고들은 원래 공유수면이었던 본건 토지(논)를 정부로 부터 적법한 매립면허를 받은바 없이 점유하면서 이를 간척하여 염전으로 사용하고 또 농지로 개답을 하여 경작하다가 1959.1.17 정부로 부터 원고들이 매수하여 1965.5.7 원고들 명의로 소유권 이전등기를 하였다는 사실은 인정할 수 있으나, 피고 보조참가인인 광양토지개량조합은 1952.12.30 본건 토지가 있는 위치를 포함한 광양만 공유수면에 대하여 적법한 매립면허를 받아 매립을 하고 준공인가까지 받았는바, 그 간에 있어서 원고들은 피고보조참가인에게 대한 위 매립면허에 대하여 아무 이의를 한바 없을 뿐 아니라, 본건토지부분에 대한 보조참가인의 매립 면허처분이 취소된바 없이 매립준공인가까지 있었으므로 원고들이 본건 토지부분의 공유수면을 점유하여 일부를 매립하고 정부로부터 매수 하였다 하여도 참가인이 매립면허를 받은 이상, 그 매립면허가 있은 후에 이루어진 원고들에게 대한 본건 토지매매는 당연무효라고 아니할 수 없다라고 판시 하였다. 공유수면은 공공용에 공하는 소위 자연 공물로서 그 자체가 직접 공공의용에 공하게 되는 것이므로 재산적, 경제적 가치에 의하여 간접적으로 행정목적에 공하는 행정주체의 재산권의 대상인 재정재산(잡종재산)과는 그 성질이 다르다 할것인즉, 그 공공용에 공하는 용도를 폐지하여 국유 잡종재산으로 편입을하지 아니하는 이상, 이를 처분할 수 없다 할것이며, 공유수면을 아무 권한없이 이를 간척하여 농경지로 사용하였다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 사실상의 경작사실만으로서는 자연적 공물의 형체적 요소를 상실 하였다고는 할수없을 것이다. 그러나, 만일 공공용에 공하는 용도를 폐지하여 국유 잡종재산으로 편입하였음에 도 불구하고, 공유수면이라하여 매립면허를 하고, (본건은 원고들에게 매도하기전에 참가인에게 매립면허가있다) 또는 매립 준공인가를 한 것이라면 그와같은 처분은 당연무효라 아니할 수 없을 것이다. 그러므로 본건에 있어서 원심은 원래 공유수면인것을 원고가 간척하여 염전으로 사용하다가 개답을 하였다는 본건토지를 원고가 세무서장으로부터 매수할 당시 본건 토지를 공공용에 공하는 용도를 폐지하여 국유잡종재산으로 편입하여서 원고들에게 매도할것 인가의 여부의점을 심리판단 하여야 할것임에도 불구하고, 원심이 위와 같은 조처를 취한바 없이 다만 원고들에게의, 매매가 피고보조참가인에게 대한 공유수면 매립면허가 있는 후에 있었다는 점만으로서 당연 무효라고 판단하였음은 공물에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다 아니 할수 없으므로 그 외의 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
154,041	손해배상	67다357	19,670,425	선고	대법원	민사	판결	군용차량의 불법 운행여부를 가려보지 않고 손해배상을 명한 위법이 있는 실례	제대회식을 위하여 차량운행중 사고가 발생한 경우에는 그 회식이 책임자의 공식승인하에 이루어진 것인가의 여부에 대하여 심리하므로서 직무수행에 당한 여부를 판단하여야 한다.	국가배상법 제2조, 민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 1. 19. 선고 66나1859 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자 김석휘의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원판결의 확정한 사실에 의하여 본건 사고차량의 운전병인 병장 소외 1이 원판결 판시일시에 행정과 안전장교 소외 2의 인솔하에 원고 장성대 병장 외 18명의 군인을 위 차량에 싣고 소속대를 출발하여 경상북도 영일군 창하면 소재 보경사에 단풍놀이 유흥차 가서 놀다가 돌아오는 도중에 원판결 판시와 같은 사고가 발생한 사실인바 원심 의용의 갑 제3호증(판결) 의기재 내용에 위하면 위와같이 보경사에 가게된 것은 제대사병의 회식을 위하여 위 인솔장교의 인솔하에 가게된 것이라는데 있으므로 원심으로서는 제대회식을 위한 차량운행이 차량운행을 허가할수 있는 책임자의 공식 승인하에 이루어진 것이 아니고 일개 장교가 불법히 차량을 운행케하여 단순한 유흥차 운행하다가 본건사고가 발생한 것이고 원고 장성대도 그 불법운행을 알고 유흥에 참가한 것이라면 동원고도 차량불법운행에 가담한 자로서 스스로의 불법행위로 인하여 자초된 손해를 국가에 대하여 청구할 수 있는 근거가 없을 것이므로 원심으로서는 다만 차량운행차체가 소외 1의 직무행위의 외관을 가지고 있다는 사유만으로 본원 불법행위에 의한 손해배상 책임을 인정한 것이 아니라 위에 설치한 바와같이 제대회식이 책임있는 지휘자의 공식승인하에 공무 또는 공무에 준한 행위로 인정되는 사정의 유무를 석명 심리하여 국가의 손해배상책임 유무를 판단하여야 함에도 불구하고 이점에 대한 심리판단이 없이 피고의 손해배상책임을 쉽사리 인정하였음은 이유불비 아니면 심리미진의 위법이 있다 할 것이다. 이점을 논난하는 소론상고 논지는 이유있음에 돌아간다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 주운화
154,052	손해배상	67다240	19,670,425	선고	대법원	민사	판결	민간인이 군용차량에 편승한 과실유무를 가리지 아니한 심리미진의 실례	민간인이 군용차량에 편승하여 사고로 손해를 받았다면 이는 민간인이 군용차량에 편승한 과실에 근거한 것이라 할 것이다.	민법 제396조, 민법 제763조, 민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】 문영복 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 1. 11. 선고 66나660 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 민간인인 원고가 군용차량에 편승하는것은, 특별한 사정이없는 한 허용될수 없는것이라 할것이니, 원고가 원판시 군용차량에 편승하여 원판시 사고로 원판시와 같은 손해를 받았다면, 특별한 사정이 없는한, 이는 원고가 원판시 군용차량에 편승한 과실에 근거한 것이라 할것이요. 원심은 모름지기 위 특별한 사정의 존재여부를 심사하여 원고의 과실의 존재여부를 판단하였어야 할터인데, 이에 나오지 아니한 것은 심리미진의 잘못이 있다 할것이요, 또 원고의 원판시 신체의 부상을 치료하는 과정에 있어서, 의사의 오진으로 인하여, 정상적이 아닌 치료비가 소비되었다면, 이는 피고산하 공무원의 원판시 불법행위와는 상당인과 관계가 없는것이라 할것임에도 불구하고, 이를 피고가 배상하여야 한다고 단정한 원판결은 이유모순의 잘못이 있다 할것이니, 이상 논점에 관한 상고논지는 이유있으므로, 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
232,379	소유권이전등기말소청구사건	66나575	19,670,425	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 확정	독립당사자 참가가 부적법한 경우 그 독립당사자 참가로 인한 소송탈퇴의 효력	독립당사자 참가인이 소송에 참가함으로써 종전의 원·피고가 그 소송에서 탈퇴하는 경우에는 당사자 참가가 적법함을 전제로 하는 것이므로 참가인의 참가신청이 부적법한 경우에는 원고의 소송탈퇴나 보조참가는 그 효력이 없다 할 것이다.	민사소송법 제72조, 제73조	null	【원고 (탈퇴) 당사자참가인 보조참가인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【독립당사자참가인, 항소인】 참가인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(63가3354 8181 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 당사자 참가인의 참가신청은 각하한다. 원고의 피고에 대한 청구부분은 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 총 소송비용 중 당사자 참가인과 피고 사이에 생긴 부분은 참가인의 부담으로 한다. 【청구취지】 (1) 원고 대리인은 피고는 소외인에 대하여 경기 노해면 (주소 생략) 임야 9정 9단 2무보에 관한 서울민사지방법원 의정부지원 1958.12.9. 접수 제384호로 1958.12.1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였고, (2) 당사자 참가인 대리인은 동 참가인에게 피고는 (1)과 내용이 같은 말소등기절차의 이행 및 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 직권으로 이 사건 독립 당사자 참가신청의 적부에 관하여 살펴보건대, 민사소송법 제72조에 규정된 독립당사자 참가를 하려면 소송의 목적인 권리의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하는 경우이어야 하므로 원고, 피고, 참가인의 삼자 상호 간에 각각 확정되어야 할 청구가 있어야 하는 것이고 참가인이 종전 소송의 원.피고의 어느 한편에 대하여서라도 아무런 청구를 아니하는 것임이 명확한 경우에는 위 참가로서는 부적법한 것이라 할 것인바(1963.3.16. 선고, 대법원 64다1691, 1692 판결 참조) 이 사건을 보건대, 참가 신청서에 의하면 독립당사자 참가인은 원고가 그 소유라 하여 피고에 대하여 말소등기절차를 구하는 청구취지기재의 부동산의 소유권이 참가인에게 있음을 주장하여 참가신청을 함에 있어 피고에 대하여는 등기말소의 청구를 하고 있으나 그 소유권을 주장하는 원고에 대하여 아무런 청구가 없음이 명백하므로 참가인의 본건 참가신청은 부적법하므로 본안에 대한 판단에 들어갈 필요도 없이 참가신청은 각하되어야 할 것인바, 이와 견해를 달리하여 참가인의 참가신청이 적법함을 전제로 하여 본안에 관하여 판단한 원판결은 부당하므로 이를 취소하고 본건 참가신청을 각하하며 소송비용에 관하여 패소자인 참가인에게 부담하게 할 것이며 나아가 독립당사자 참가인이 소송에 참가함으로써 종전의 원·피고가 그 소송에 탈퇴하는 경우가 당사자 참가가 적법함을 전제로 하는 것인바, 이 사건에 있어 참가인의 참가신청이 앞서 본 바와 같이 부적법한 것으로 각하 할 것인 이상 원고의 소송탈퇴나 보조참가는 그 효력이 없다 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 원고의 피고에 대한 청구에 관하여 심판하여야 할 것임에도 이에 관한 심판이 없으므로 이를 심판하게 하기 위하여 민사소송법 제388조의 규정의 취지에 비추어 이를 유추 적용하여 원심으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한민수(재판장) 김기홍 신정철
153,394	물품인도	67다2	19,670,425	선고	대법원	민사	판결	임치물 반환에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	수취인이 반환할 목적물은 특약이 없는 한 수취물 그 자체이고 전부 멸실한 때는 임치물반환의무는 이행불능이 되며 대체물임치라도 동종 회량의 물건을 인도할 의무는 없다.	민법 제684조, 민법 제701조	null	【원고, 피상고인】 영암토지개량조합 【피고, 상고인】 대한통운 주식회사 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1966. 11. 9. 선고 66나83 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인 문행두의 상고이유 2점과 같은 영동호의 상고이유 4점을 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 성립에 다툼이없는 을 3호증(판결)의 기재에 의하여 피고회사 영산포 출장소직원 소외 1의 실화로 인하여 이건 임치물인 양회가 소실된사실을 인정하면서, 「위 양회가 이미 소실되어 존재치 않는다 할지라도, 동 양회는 대체물이니 만큼, 원고청구에 따라 피고는 원고에게 동양회(쌍용표)701대 (포대당 42,638킬로드리)를 인도하고, 만약 위현품이 없어, 인도집행이 불능시에는 1심증인 신대규의 증언에 의하여 인정되는 위양회포대당을 돈 240원식으로 환산한 대금을 지급할 의무있다고 할 것이다」고 판단하였다. 그러나, 임치계약상 수치인이 반환할 목적물은 당사자간에 특단의 약정이 없는한 수치한 물건 그 자체이고, 그 물건이 전부멸실한 때에는 그로인한 손해배상책임은 별문제이나, 그것이 누구의 귀책사유에 인한 것이던가에 임치물 반환의무는 이행불능이 되는 것이고, 임치한 물건이 대체물의 경우라도그와 동종동량의 물건을 인도할 의무가 있는 것이라고 할수 없는 것임에도 불구하고, 원심이 특단의 이유설시도 없이, 전시와 같이 판시한 것은, 임치물 반환에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것이고, 이 점에 대한 논지 이유있으므로, 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
154,043	손해배상등	67다355	19,670,425	선고	대법원	민사	판결	과실에 관한 법리를 오해하여 과실 상계의 항변을 배척한 위법이 있는 실례	만 2세 7개월된 어린아이를 자전거의 뒤에 태워 복잡한 도로를 다니다가 사고가 발생한 경우에는 특별한 사정이 없는한 그 감호의무자들에게도 사고발생의 과실이 있다.	민법 제763조, 민법 제396조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1967. 1. 13. 선고 66나1241 판결 【주 문】 원판결 중 피고의 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유제2점에 대하여, 원판결은, 본건 사고는 소외 1이 타고오던 자전거를 소외 2가 운전하던 육군 제2훈련소 헌병대 수송대소속 1/4톤차의 좌측후엔다로 들이받아 그 자전거 뒤에 타고 있던 원고 2를 길바닥에 떨어지게하여 본건 상해를 입게하였으며, 그 당시 원고 2는 만 2세 7개월이라는 사실을 확정한후 원고 1, 3은 원고 2의 부모로서 동인을 보호감독할 의무있는자 임에도 불구하고, 어린이를 자전거의 뒤에 태워 복잡한 도로를 다니도록 방치한 행위가 곧 본건사고 발생원인의 일부가 된것이라고는 볼수 없다고 판단하였다. 그러나, 불과 만2세7개월의 어린아이를 자전거의 뒤에 태워 복잡한 도로를 다닌다는 것은 특별한 사정이 없는한 위험이 따르는 행위라 할것이며, 교통사고로 부터 어린자식을 보호 감독할 입장에 있는 부모가 이를 방임하였다면 특별한 사정이 없는한 이는 본건 사고 발생에 있어 그들에게도 과실이 있음을 부정할 수 없는 법리라 할것임에도 불구하고, 과실상계의 항변을 배척한 원판결에는 심리미진 나아가 이유불비가 아니면 불법행위에 있어서의 과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것으로서 이점에 관한 상고 논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결중 피고의 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
153,398	가처분이의	66다1296	19,670,425	선고	대법원	민사	판결	보전의 필요유무를 간과하고 단지 소유권을 침해한다는 이유만으로 가처분을 허용한 실례	신청인의 소유토지에 대하여 개간허가를 얻어 이를 사용하고 있는 자에 대하여는 그 허가가 무효라고 하여도 그 출입을 금지시키려면 소유권을 침해한다는 이유외에 보전의 필요성이 인정되어야 한다.	민사소송법 제714조	null	【신청인, 피상고인】 한순화 【피신청인, 상고인】 한영흠 외 1명 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1966. 5. 31. 선고 65나545 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피신청인들 소송대리인들의 상고이유 1에 대하여, 원판결은, 피신청인들이 그 주장과 같은 농림부장관으로 부터 본건토지를 포함한 아산군 염치면 산양리 186 곡교천 하천부지를 비롯한 같은 하천류역의 미개간지에 관하여 개간촉진법에 따른 개간허가를 얻고 그곳에서 하천부체 및 공작물(제방) 신축공사를 한다는 사실을 확정한 다음, 그 개간허가는 무효의 행정처분이고 본건토지는 신청인의 소유이므로 피신청인은 본건토지를 사용할 권한이 없음에도 불구하고, 피신청인은 본건토지에 출입하여 이를 사용하므로서 신청인의 소유권을 침해하고 있는 것이라 보여지므로 피신청인에 대하여 출입행위등의 금지를 구하는 신청인의 본건 가처분 신청은 상당하다는 취의의 판단을 하였다. 그러나, 계쟁물에 관한 가처분은 현상의 변경으로 당사자의 권리를 실행하지 못하거나, 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있는때에 한하여 보전의 필요가 인정된다 할것이며, 단지 소유권이 있다는 이유만으로는 가사 피신청인이 받은 본건 토지에 대한 개간허가 처분이 무효라하여도 그 허가처분에 의하여 본건 토지를 사용하고 있는 피신청인에게 본건토지에 대한 출입을 금지시킬 수 없고, 피신청인이 본건토지를 사용하므로 말미암아 신청인이 후일 피보전권리에 관한 확정판결을 받았을 경우 현상의 변경으로 그 권리를 실행하지 못하거나, 그를 실행함에 현저히 곤난한 염려가 있어야 보전의 필요가 인정된다 할것임에도 불구하고, 보전의 필요 유무는 이를 간과한채, 단지 신청인의 소유권을 침해한다는 이유만으로 본건 가처분을 허용한 원판결에는 가처분에 있어서의 보전의 필요에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다. 따라서 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
153,386	양수금	67다142	19,670,425	선고	대법원	민사	판결	도로운송차량법상 주식회사 명의로 등록된 자동차에 대한 소위 지입자동차 소유권의 성질	자동차를 회사명의로 등록하여 소위 지입을 시키되 약정에 따라 그 소유권을 보유하고 있는 자로부터 그 실질적 소유권을 이전받았다 하여도 그 동록명의를 변경하지 않는 한 대외적 관계에 있어서는 소유권임을 주장할 수 없다.	도로운송차량법 제5조, 도로운송차량법 제4조	null	【원고, 피상고인】 김정애 【피고, 상고인】 박을복 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 12. 23. 선고 66나663 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 도로운송차량법 제5조에 의하면, “자동차 소유권의 득실변경은 등록을 받아야 그 효력이 생긴다”라고 규정하였는바 원심이 적법히 인정한바에 의하면, 본건 문제가 된 자동차에 대하여 소외 대성여객자동차 주식회사명의로 등록이 되어있다는 것이므로 위 자동차에 대한 소유권은 적어도 대외적 관계에 있어서는 위 회사에게 있다고 아니할 수 없고, 소론과 같이 위 회사와 위 자동차를 입사시킨다는 계약 즉 소위 지입계약을 한자(소위지입자)와의 사이에 있어서 그 계약 내용에 따라 그 소유권을 위의 지입자가 보류한다는 약정을 하였다 하여도 이는 위 회사와 그 지입자와의 사이의 내부적관계에 불과하고, 그 내부적관계에 있어서 실질적으로 소유권을 가진자가 이를 타인에게 매도하여 그 실질적 소유권이 전전 이전되었다하여도 그 등록명의를 변경하지 않은한 대외적 관계에 있어서는 역시 소유자임을 주장할 수 없다 할것이므로 이와 반대된 논지는 이유없고 원심이 “본건 자동차가 위 회사명의로 등록되어 있으므로 적어도 대외적 관계에 있어서는 위 회사를 소유자라 아니할 수 없음에도 불구하고 피고가 최초의 지입자인 소외 조희영으로부터 전전 매수하여 아직 그 등록명의를 변경하지 아니한 소외 김해증을 소유자로 오인하여 가처분 집행을 하였음은 피고에게 과실이 있다고 아니 할 수 없다”고 판단하였음은 정당하며, 가사 위와같은 피고의 가처분 집행으로 인하여 발생된 수리비 기타 비용등을 소론의 지입자로부터 매수한자가 지급하였다 하여도 그와 같은 사실만으로서는 그 지입자 또는 지입자로부터 사실상 매수한 자를 대외적관계에 있어서의 소유자라고 할수 없을 뿐 아니라 소론의 가처분 집행에 대하여 위 회사가 이의를 한바 없다하여도 그 사실만으로서는 대외적관계에 있어서의 위 회사의 소유권을 부정할 자료는 되지못하며, 일건기록을 검토하여도 소론의 지입관계가 위의 가처분집행이 해제될 당시까지 해지되었다는 흔적을 발견할 수 없으므로 이와 반대된 논지는 이유없다. 그러므로 상고이유는 어느것이나 채용할 수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
153,396	손해배상등	67다105	19,670,425	선고	대법원	민사	판결	피해자에게 과실이 있다고 인정할 수 없는 실례	피해자가 하차하려고 정차를 요구하자 일단 정차하였으므로 하차하려 하자 운전병이 하차하려는 자가 완전히 하차할 수 있는 정도의 여유있는 정차를 하지 아니하고 또 완전히 하차하였는가를 확인한 바 없이 급히 발차함으로써 하차하려는 피해자로 하여금 땅에 떨어지게 하여 상해를 가한 경우에 있어서는 피해자에게 과실이 있다 할 수 없다.	민법 제396조, 민법 제763조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 12. 16. 선고 66나1159 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자 이건방의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고의 예하인 육군 제24사단 71연대 수송중대소속 운전병 병장 소외 1이 “지앰시” 자동차에 공무수행을 위하여 원고 1을 편승케하고 운행중 (원고는 당시 육군 26사단 75연대 5중대 소속 상병이다) 원고 1이 하차하려고 정차를 요구하자 일단 정차하였으므로 하차하려하자 운전병인 소외 1은 하차하려는 자가 완전히 하차 할수 있는 정도의 여유있는 정차를 하지 아니하고, 또 완전히 하차하였는가를 확인한바 없이 급히 발차하므로써 하차하려는 원고 1로 하여금 땅에 떨어지게하여 기억력상실등 회복할 수 없는 상해를 가하였다는 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 피해자인 원고 1에게 과실이 있다 할 수 없을 것인즉, 원고 1에게 “하차중임을 운전병에게 알리지 아니하였고, 완전히 정차 하였음을 확인하지 아니하고 하차하였다는 과실이 있다”는 논지는 결국 원심의 적법한 사실인정을 공격하는 논지로 이유없다. 그러므로 관여법관전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

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