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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
154,046	소유권확인	67다549	19,670,704	선고	대법원	민사	판결	대한 불교 조계종 총무원의 당사자 적격 유무	대한불교조계종 총무원은 비법인사단인 대한불교조계종의 하나의 기구에 불과한 것이고 독립된 개체가 아니며 따라서 그 자체에는 당사자 능력이나 권리능력이 없다.	민사소송법 제48조	null	【원고, 피상고인】 이영수 【피고, 상고인】 화계사 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 2. 14. 선고 66나450 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고등 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 피고 대한불교조계종 총무원이 당사자능력과 권리능력 및 행위능력이 있는 단체임을 전제로 하여 판결하고 있음이 명백하다. 그러나, 원심이 취신하고 있는 원심 증인 손경산의 증인에 의하여 대한불교조계종의 종헌임을 인정할 수 있는 을 제6호증에 의하면 제42조에 「본종의 종정전반을 통할처변 하기 위하여 서울에 총무원을 둔다」 제43조에 「총무원에 총무원장 1인과 총무부장, 교무부장, 재무부장, 사회부장 각 1인을 둔다.....」 제44조에 「총무원장은 종정을 보좌하며 종무를 통리하고 원을 대표한다......」고 규정되어 있고, 총무원에 관한 규정이 종정, 장로원, 중앙종회, 감찰원, 상벌위원회, 고시위원회 등에 관한 규정과 아울러 규정되어 있는 점으로 보아, 대한 불교조계종 총무원은 비법인 사단인 대한불교조계종의 산하의 기구에 불과한 것이고, 독립된 단체가 아님이 명백하여, 총무원 자체에는 당사자능력이나 권리능력 및 행위능력을 인정할 여지가 없는 것임에도 불구하고, 원심이 위 총무원에 이들 능력있음을 당연한 전제로 하여 판결하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로, 그밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 본건 상고는 이유있다 할것이고, 원판결에 의하면, 원심의 위 잘못은 판결의 전부에 영향을 미친것임이 뚜렸하므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
156,718	소유권이전등기말소	67다723	19,670,704	선고	대법원	민사	판결	담보제공약의 약정과 정지조건부 소유권이전의 약정이 포함되어 있는 계약과 민법 제104조	원고들과 피고 갑 사이에 체결된 계약에는 본건 부동산을 원고들이 피고갑에게 수표금채무의 담보로 제공한다는 약정과 약정기한까지 수표금을 지급지 못하는 경우에 본건 각 부동산의 소유권을 동 피고에게 완전히 이전하기로한다는 약정이 있었는데 후자의 약정은 원고 갑이 구속되기 직전의 궁박한 상태에서 금 215,000원의 수표금채무 변제를 위하여 싯가 금 2,042,500원 상당의 위 각 부동산 소유권을 피고 갑으로 하여금 취득케 하기로 한 것이니 현저히 공정을 잃은 법률행위로서 무효라 할 것이나 전자의 담보제공 약정은 현저히 불공정하다는 하자가 없이 무효라 할수 없으므로 피고 갑명의로의 본건 소유권이전등기는 위 담보권을 표상하는 한도에서는 유효하다 할 것이고 동 등기는 대외관계에 있어서는 완전히 소유권이 이전되는 것이니 피고 갑으로부터매수하여 소유권이전등기를 경유한 피고 을은 유효히 소유권을 취득한 것이라 할 것이다.	민법 제104조, 민법 제186조	대법원 1962.12.27 선고 62다700 판결	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1967. 2. 24. 선고 65나713 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고등 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결을 검토하여 보건데, 그 설시에 미흡한 점이 없는 것은 아니나, 판결문의 전후를 통람할때, 원심은 을 제1호증의 1,2의 각 각서에 의하여, 1964.7.3 원고들과 피고 2 사이에 체결된 계약에는, 본건 부동산을 원고들이 피고 2에게 본건 수표금채무의 담보로 제공한다는 약정과, 같은 달 13일까지 수표금을 지급하지 못하는 경우에 본건 각 부동산의 소유권을 피고에게 완전히 이전하기로 한다는 약정의, 두개의 약정이 있었는데, 후자의 약정은 원고 1이 구속되기 직전의 궁박한 상태에서 금 215,000원의 수표금채무의 변제를 위하여 싯가 금 2,042,500원 상당의 본건 각 부동산의 소유권을 피고 2로 하여금 취득케 하기로 한 것이니 현저히 공정을 잃은 법률행위로서 무효라 할 것이나, 전자의 담보제공의 약정은 현저히 불공정 하다는 하자가 없어, 무효라 할 수 없고, 따라서 피고 2 명의로의 본건 소유권이전등기는 위 담보권을 표상하는 한도에서는 유효한 것이라 할 것이고, 또 그와 같이 담보권을 표상하는 의미의 소유권이전등기라 하더라도, 대외 관계에 있어서는 완전히 소유권이 이전되는 것이니, 피고 2로부터 매수하여 소유권이전등기를 경유한 피고 1은 유효히 소유권을 취득한것이라고 판단하고 있는 취지임이 명백한 바, 그 판단은 정당하여 아무 잘못이 없는 것이라 할 것이고, 논지는 원판결의 참뜻을 이해하지 못한데서 기인한 것으로 채용할 수 없다 할 것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나, 원심이 들고있는 각 증거자료를 기록에 의하여 검토하여 보건대, 원판시와같은 사실인정을 못할바 아님이 엿보이므로, 증거에 대하여 원심이 본바와는 달리 평가하는것을 전제로 하여, 원심이 적법히 행한 증거의 취사판단과 사실인정을 비난하는 논지는 이유없다 할것이고, 또 갑제3호증의3(전계원에 대한 증인신문조서, 소론과같이 김기태에 대한 증인신문조서가 아니고, 김기태에 대한 증인 신문조서는 갑제3호증의 2로, 원고주장에 부합하는 동 호증의 기재부분은 원심이 믿지 아니한다고 배척하고 있는것이다)의 내용을 검토하여 보아도, 그로서 소론과같이 원고 김주영이가 원고 김복남의 승낙없이 임의로 본건 각 부동산을 처분한것이라는 사실을 인정할수는 없다 할것이므로, 원심이 갑제3호증의 3에 대하여 아무런 판단을 하지 아니 하였다 하더라도, 판결에 영향을 미친 잘못을 한것이라고는 할수없는 것이어서, 논지는 채용할수 없다 할것이다. 그러므로, 본건 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
158,137	이사직무 정지 가처분 신청 기각	67마424	19,670,704	자	대법원	민사	결정	민사소송법 제714조 제2항 단서의 "현저한 손해"	본조 제2항에서 말하는 "현저한 손해"는 재산상 손해뿐 아니라 정신적 손해와 공익적 손해도 포함되며 "기타 필요한 이유" 의 경우에 있어서는 "현저한 손해" 또는 "급박한 강폭"에 준하는 정도의 이유가 있어야 한다.	민사소송법 제714조 제2항	null	【재항고인】 진강외 9인 【상 대 방】 사단법인 대한한의사협회외 9인 【원심판결】 서울고등 1967. 4. 8. 선고 67라9 결정 【주 문】 원결정을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 신청인 권영식과 신청인들 대리인 권태홍의 재항고 이유에 대하여 살피건데, 「가 지위를 정하는 가처분은 본안 판결이 있기전에 본안 판결에 의하여 얻을 수 있는 만족을 가정적으로 얻도록 하는 것이기 때문에 채무자의 고통은 크다 할 것이므로 민사소송법 제714조 제2항은 그와 같은 가처분이 허용되는 경우에 있어서의 요건을 엄격히 규정하였다. 즉, "특히 계속하는 권리관계에 현저한 손해를 피하거나, 급박한 강폭을 방지하기 위하여, 또는 기타 필요한 이유에 의하여야 한다"라고 규정하므로서 그 요건을 엄격히 규정하였으며, 위에서 말하는 "현저한 손해"는 반드시 재산상 손해뿐 아니라 정신적 손해와 공익적 손해도 포함된다고 해석하여야 할 것이며, 위와 같은 손해는 어느 것이나 현저하여야 할 것이고, "기타 필요한 이유"의 경우에 있어서도 위와 같은 "현저한 손해" 또는 "급박한 강폭"에 준하는 정도의 이유가 있어야 한다고 해석하여야 할 것이다.」 원결정에 의하면, 원심은 피신청인인 협회는 영리를 목적으로 한 것이 아니고, 위 협회의 대의원은 물론, 감사나, 징계위원장은 각 명예직으로서 경제적 이익을 수반하는 지위가 아니므로 본건 신청 취지와 같은 가처분을 하지 아니하더라도 신청인들에게 현저한 손해를 입게 할 염려가 없고 운운, 피신청인 협회는 주로 회원들의 회비와 찬조금으로 유지 운영하는데 불과하고, 그 외에 부동산이 없고 운운 피신청인 협회의 대표이사인 (이름 생략)이가 예산집행에 있어서 감사 또는 징계위원회에서 말썽을 일으킨 사실은 인정할 수 있으나, (이름 생략) 개인이 사복을 취한 것이 아니고 협회를 위한 것일 뿐 아니라, 기록상 피신청인 협회의 재산을 부정처분하여 신청인들에게 현저한 손해를 입힐 염려가 있다고 의심할 자료가 없으므로 본건 가처분을 할 필요성을 인정할 수 없다고 판시하므로서, 신청인들에게 현저한 재산적 손해를 입힐 염려가 없다는 이유만으로 신청인의 본건 가처분 신청을 불허하였다. 그러나 신청이유에 의하면, 피신청인 (이름 생략)은 1966.3.15 피신청인 협회의 이사 겸 회장으로 선출되었으나, 위 (이름 생략)은 회비를 유용횡령하였으므로 징계위원회에서 징계처분을 당하였고, 위와 같은 이유로 보건사회부장관으로부터 회장을 보선하라는 지시가 있으므로 1966.8.26 임시 대의원회가 소집 되었는 바, 피신청인 전석봉, 이기한은 위 (이름 생략)의 회장으로서의 복권을 책동하므로 신청인들은 이에 반대하고 퇴장을 하였음에도 불구하고, 일방적으로 위 (이름 생략)의 회장으로서의 복권을 결의하는 한편, 신청인의 공직을 해임결의를 하였을 뿐 아니라, 1966.3.28 대의원 총회를 개최한바 없음에도 불구하고, 위의 총회에서 피신청인들을 위 협회의 이사로 선출한 것 같이 허위 결의록을 작성하여 취임등기까지 완료하였다고 주장하므로서 신청인들의 공익권에 관한 손해 또는 정신적인 손해도 있다는 취지로 주장하였음을 알 수 있으므로 원심은 피신청인 협회의 목적과 사업 등을 고려하여 신청인들에게 현저한 재산적 손해의 유무 뿐 아니라, 위에서 말한 바와 같은 정신적 또는 공익적인 현저한 손해의 유무의 점에 대하여도 심리판단을 하여야 함에도 불구하고, 원심이 재산적 손해의 점만에 대하여 판단을 하므로서 본건 가처분신청은 이유없다 하여 배척하였음은 가지위를 정하는 가처분에 있어서 요구되는 "현저한 손해"의 점에 관한 법리를 오해한 위법과 심리미진 또는 판단 유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 재항고이유에 대한 판단을 생략하고 원결정은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
72,263	살인피고사건	67노63	19,670,704	선고	대구고법	형사	제1형사부판결 : 확정	살인피고인에 대하여 무기징역을 선고한 원심의 양형이 너무 부당하다고 본 사례	피해자는 나병환자였던 전처의 소생으로서 3세때부터 피고인이 알뜰히 길러 왔으나, 장성함에 따라 말도 안듣고 그 재물만 탐하고 3,4년전부터는 불치의 병이 들어 가산만 탕진하게 되고 피고인의 어린 4남매의 장래에 많은 지장을 초래할 듯 하여 차라리 피해자를 죽여 없애는 것이 후환이 없으리라는 망상에서 이건 범행에 이르렀고, 피고인은 앞으로 어린 4남매를 돌보아야 할 점과 기타 기록에 나타난 제반사정을 참작하면 원심이 피고인에게 무기징역을 선고하였음을 그 형의 양정이 매우 무거워 실당하다 아니할 수 없다.	형사소송법 제361조의5	null	【피 고 인】 최원(일명 순이) 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(66고556 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 7년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 170일을 위 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 15세때 혼인하여 16세때 초혼의 남편이 사망하자 17세 때 피해자의 부 이병제와 재혼하여 현재 7남매를 출산하고 재혼 당시 전처 소생인 피해자 이 수활은 3세였고 가정이 몹시도 가난하였으나 피고인은 아무 불만없이 피해자를 기르고 피해자가 군에서 제대한 후 결혼하였으며 피해자는 무서운 나병에 걸려 3년동안 좋다는 약은 아낌없이 썼으나 조금도 치유되지 아니하고 병후 신경질이 심해지고 몹시도 피고인을 괴롭혀 왔으며 사건 발생 3일전 피해자는 피해자의 부 이병제에게 나락을 달라고 조르다가 거절당하자 다시 피고인에게 몹씨 졸랐으나 사실 나락이 없어서 주지 못하였던바 화를 벌컥내면서 피고인에게 가진 욕설을 다하므로 서로 말다툼 끝에 흥분이 가라 앉기전 밀주단속 조사원이 마을에 나타나서 밀주를 단속한다기에 피고인도 농사술 조금 담은 사실이 있어 겁이나서 피신하려던 차에 피해자는 피고인에게 더욱 신경질이 심하여질 것이고 또한 앞으로의 가정사리가 염려되기에 순간적 격분을 참지 못한 나머지 피고인 자신도 모르게 피고인의 집 사랑방에 있는 약을 가지고 피해자의 집에 가서 피해자가 복용하는 약탕기에 약을 투입하였는바, 인륜도덕상으로 도저히 용서받지 못할 피고인의 잔인한 소행으로써 마땅히 처벌 당하여야 옳을 것으로 생각되오나 지금에 와서 너무도 무지하고 어리석었던 피고인의 과오가 뼈져리게 느껴지며 괴로운 마음 표현할 수 없고 매일같이 감방에서 속죄하고 있으며 어떠한 처벌도 달게 받겠으나 다만 어린 자식들에게 모로서 책임을 다하지 못한 책임감을 느끼고 몸부림을 치고 있는 피고인의 딱한 처지를 생각하여 관대한 처분을 바란다는데 있다고 함에 있어 이는 원심의 형이 양정이 너무 무거워 매우 부당하다고 주장하는 뜻으로 볼 것인바 일건기록에 의하면 피고인은 무지몽매한 촌부로서 16세때 초혼을 하고 전부를 사별하게 되자, 17세때 현부 이병제(전처 소생의 피해자의 부)와 재혼하여 어려운 살림 가운데 모진 풍파를 격어가면서 피해자를 3세때부터 길러 왔고 피해자가 장성함에 따라 자연히 생모아닌 피고인과의 간에 의견충돌이 잦아 사이가 좋지 않은 터에 남편이 피해자의 소생이 4명이나 됨에도 불구하고 전처 소생만을 위하여 가산의 반을 분재하여 주었는데도 불만이 있었는데 피해자가 또다시 피고인에게 와서 재물을 탐내고 있을 뿐만 아니라 피해자는 그 생모가 나병환자로 가출하였는데 그 소생인 피해자마져 3.4년전부터 다리(속칭바람)가 아프기 시작하여 가진 약을 썼으나 재산만 없어지고 회복이 불가능할 뿐만 아니라 피해자는 현재 자식도 없고 피고인은 그 소생인 4남매가 낱낱이 장성해 감에 따라 그 앞날을 생각하지 않을 수 없어 이 기회에 차라리 죽여 없애 버리는 것이 후환이 없어질 것이라는 망상에서 피해자를 살해한 것이 이건 범죄의 동기가 되고 피고인은 4남매의 모로서 앞으로 어린자식들을 돌보아야 할 점과 기타 일건기록에 나타난 제반사정을 참작하면 원심이 피고인에게 무기징역을 선고하였음은 그 형의 양정이 매우 무거워 실당하다고 아니할 수 없어 피고인의 이점에 관한 논지는 이유가 있고 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다. 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다. 범죄사실 : 피고인은 17세때 초혼의 남편 김명미상과 사별하고 17세때 경북 영천군 고경면 삼귀동 317 공소외 이병제와 재혼하여 4남매를 두고 살림살이를 돌보아 온 무지몽매한 촌부인바, 1965.11.일자미상경 피고인의 남편 이병제와 동인의 전처 장분남 사이에 출생한 이수활(당시 25세)이가 결혼하여 분가할 때 피고인 남편이 가산 답 9두락 전 5두락 가운데서 동인에게 답 4두락 전3두락을 나누워 주었던바, 피고인 소생 4남매가 차지할 몫에 비하여 너무 많이 분재한데 대하여 불만이 있었을 뿐만 아니라 동인이 4년전부터 나병에 걸려 가진 약을 썼으나 낳지 아니하고, 분재를 하였음에도 불구하고 피고인 가에 와서 나락을 달라는등 몹시 조르므로 이러다간 가산이 탕진되어 집안식구 모두가 살수 없다고 생각한 나머지 동인을 살해할 것을 결의하고 1966.1.7. 11:30경 피고인 소생 수활이 꿩이나 토끼를 잡으려고 주거지 고경시장에서 성명 미상인으로부터 밤알톨 크기만한 청산가리를 사서 쓰다가 남은 분량 1돈 정도를 빈병(증 제3호)에 넣어 피고인 사랑방 나무상자에 간직해 둔 위 청산가리를 종이에 싸서 가지고 피고인 집으로부터 약 150미-터 떨어진 위 이수활의 집에 이르러 김치를 가지고 온 것처럼 가장하여 위의 집 부엌으로 들어가서 아무도 없는 틈을 타서 동인이 평소 복용하고 있던 끓고있는 약탕에 위 청산가리를 투입하여 그 정을 모르는 동인의 처 박정자로 하여금 동인에게 위 청산가리가 든 한약을 복용케하여 동인으로 하여금 청산가리 중독으로 같은날 12:00경 죽게 한 것이다. 증거를 살피건대, 판시 사실을, 당공정에서 "피고인은 판시 일시경(사건 당일) 김치를 가지고 아무도 없는 이수활 집 부엌에 들어가서 김치를 두고 그 집을 나온 후 약 1시간 후에 그 집에 가 보니 이수활이가 뚝담에 넘어져 있었으며 방안으로 옮겨진 이수활은 말을 못하고 숨이 가쁘며 손을 내어젓고 몸을 벌벌 떨면서 쭉 뻗치더니 죽더라"는 말을 한 것, 당공정에서의 증인 이병제의 "피고인은 증인의 후처이고 이수활은 증인의 전처소생인데 이수활이가 결혼후 증인은 이수활에게 증인의 가산인 논 9두락 밭 5두락중 논 5두락 전 3두락을 분재하여 주었더니 피고인의 불평이 자자하였고 증인의 전처 소생 이수활이가 1965.12.월경 꿩이나 토끼를 잡는다고 청산가리를 사겠다고 하기에 돈 10원을 준 사실이 있다는 내용의 말을 한 것, 동 이수괄의 "증인은 1965.10.경 부 이병제로부터 돈 10원을 얻어 주거지 고경시장 행상인으로부터 꿩을 잡으려고 백색으로 탄탄한 청산가리 10원어치를 사가지고 와서 그중 3분의 1을 깨서 가루로 만들어 약 20개의 콩알 속에 넣어 풀어 놓았으나 꿩이 먹지를 않아 모다 회수했고 나머지 청산가리 3분의 2는 아가리가 넓은 소다병 속에 넣어 사랑방 두구제(상자)속어 넣어 두었는데 이수활이가 사망한 후 그 약을 찾아 보았더니 빈병만 남아 있더라"는 내용의 말을 한 것, 동 증인 박정자의 "죽은 이수활은 동인의 남편이고 시집온 후 피고인과 이수활은 사이가 좋지 못했고 남편은 신병으로 한약을 다려 먹고 있었는데 남편이 죽던 날 증인이 빨래하러 나간 사이에 피고인이 동인의 부엌에 김치를 갖다 두었고 그때 약탕기가 끓고 있었는데 증인이 돌아와서 약탕기에 들어 있는 한약을 짜서 남편에게 복용시켰던 바 약 20분 후에 남편이 방문을 열고 밖에 나오면서 어-하는 외마디 소리를 지르고 뚝담에 넘어졌는데 의사를 부르려고 하였으나 피고인이 부를 필요없다고 거절을 하였으며 방안에 옮겨진 남편은 안색이 황색으로 변하여지고 하여 쌀물과 비눗물을 마셔 꺼꾸로 눕혔더니 붉은 피를 섞은 백색액체을 약 반홉가량 토하더니 약 10분 후에 죽었으며 남편이 죽은 후 피고인은 혼자말로 아이고 어떻게 하나 하며 당황하는 빛이 보이더라"는 내용의 말을 한 것, 동 박문례의 "사건 당일 이수활이가 다 죽어간다 하기에 동인의 집에 갔더니 동인의 뚝담에 넘어져 있어 방안에 옮겼더니 입을 세게 다물고 눈을 크게 뜨고 있었으며 거꾸로도 눕혔더니 동인의 입에서 붉은 피가 나오더라"는 내용의 말을 한 것, 동 이기재의 "증인은 피고인의 남편과는 종반간이고 피고인은 증인의 종형수인데 이수활이가 한약을 먹고 죽었다기에 한의원을 걸어 고소를 하려 하였으나 한첩도 아니고 여러 첩을 먹었는데 한약을 먹다가 죽었으리라고는 믿어지지 않고 피고인은 이수활의 계모로서 과거 이수활에게 많이 분재된데 대하여 피고인의 불만을 가지고 있었기에 혹시 피고인과 그의 소생 이수괄의 범죄가 아닌가 하여 피고인 가에 가서 이 집에 농약에 있느냐고 하였더니 이수괄이가 피고인가 사랑방 실경위 나무상자를 뒤져겨 병을 꺼내더니 이 병안에 들었던 청산가리가 없어졌다고 하기에 어떻게 된 것이냐고 물었더니 피고인은 변소에 갔다 버렸다고 하기에 방금 변소에 간일도 없는데 언제 변소에 갔다 버렸느냐고 따졌더니 모르겠다고 하기에 증인은 경찰에 알려 조사시키겠다고 하고 피고인의 집을 나오려는데 피고인이 대문 밖에서 증인을 부르더니 사실 피고인이 그 약을 이수활의 한약탕에 넣었다고 하더라"는 내용의 말을 한 것, 제1심 감정증인 손태증의 "증인은 경북대학교 의과대학 병리학 조교수로서 사이나는 청산가리의 일종이고 그 치사량은 순수한 상태하에서는 0.05 구람 내지 0,1구람 정도로써 치사량이 되고 혼합의 경우에는 1구람 정도이며 사람의 시체는 약 5, 6일이 경과되면 부패하게 되고 청산가리는 외부 공기와 접촉되어 건조하면 검출할 수 없다"는 내용의 말을 한 것이 적혀진 것. 당심증인 주석봉의 "증인은 의사로 주거지에서 영생의원을 경영하고 있는데 죽은 이수활을 매장한 후 7일만에 파내어 그 시체를 해부하였는데 이미 부패가 극심하여 감정이 불능한 상태에 있어 부패된 시체에서 위 내용 및 간만을 절단 체취하여 감식을 의뢰한 사실이 있다"는 내용의 말을 한 것, 동 홍석재의 "증인은 경북대학교 의과대학 병리학 교수로서 있으며 청산가리는 극약으로써 그 치사량은 00.5 구람이고 한약 1첩분량이 약 1구람 정도를 식전에 복용하였다면 즉시 반응이 와서 호흡이 곤난하고 경련이 일어나며 흉부에 고민이 있고 눈동자가 산대하고 말을 못하며 의식이 불명하고 위에서 피를 토하고 수분 내지 늦어서 1시간 후에 죽고 사후 매장되어 7일이 경과되었다면 시체는 부패가 되고 위 내용물과 간도 부패가 심하고 그것이 외부 공기와 접촉되었다면 청산가리는 그 성분으로 보아 발산되므로 그중에서 청산가리가 검출되지 아니하고 압수된 약찌꺼기와 약수건은 매우 건조가 되었고 빈병도 병마개가 막혀져 있다 하더라도 모두 시일이 1년이나 경과되었다면 청산가리는 발산되는 것이므로 검출이 되지 않을 것이다"는 내용의 말을 한 것, 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서 가운데 판시사실과 같은 내용의 말을 한 것 사법경찰관 사무취급의 검증조서 가운데 판시사실과 같은 내용이 적혀 있는 것. 압수된 증 제1호(약수건 1매), 동 제2호(약찌꺼기 1봉), 동 제3호(공병 1개)의 현존 사실을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로, 판시 사실은 그 증명이 충분하다. 법률에 비추건대 피고인의 판시 소위는 형법 제250조 제1항에 해당하는 바 소정형중 유기징역을 선택하여 그 형기 범위안에서 피고인을 징역 7년에 처하고 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 170일을 위 형에 산입하고 주문과 같이 판결한다. 판사 김영걸(재판장) 강승무 최재호
156,576	업무상과실치사,도로교통법위반,사체유기	67도613	19,670,704	선고	대법원	형사	판결	소송관계인의 참여 없이 법정 외에서 시행한 증인신문조서의 증거 능력	소송관계인의 참여없이 법정외에서 시행한 증인신문조서에 대하여 공판기일에서 증거조사 그 자체를 시행하지 아니 하였다면 그 증인신문 조서는 증거능력이 있을 수 없다.	형사소송법 제293조, 형사소송법 제165조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 강릉지원, 제2심 춘천지방 1967. 3. 30. 선고 66노276 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원판결이 유지한 제1심판결이 피고인에 대한 유죄의 인정자료로 채택하고 있는 증거중 증인 공소외 1, 2, 3, 4, 5들의 각 증언을 기록에 의하여 보면, 이는 법정외에서 시행한 위 각 증인들에 대한 증인심문조서에 나타나 있는 것들임이 명백한 바, 기록을 자세히 검토하여보면, 제1심법원은 위 각 증인들에 대한 법정 외의 심문을 시행하기 위하여 소송관계인 (검사, 피고인 또는 변호인)의 의견을 물어 증거결정을 하였거나, 증인신문의 시일과 장소를 피고인 또는 변호인(변호인에게는 증인심문기일 변경명령이 송달되어 있어 이로써 증인심문기일의 통지는 되었다고 할 수 있으나 위 기일변경명령에 심문장소의 기재가 없고, 별도로 심문장소의 통지는 되어있지 아니하다)에게 통지하였거나 또는 그 뒤 공판기일에서 위 각 증인들에 대한 증인심문조서에 대하여 증거조사를 시행한 사실이 없음을 알 수 있다. 법원은 형사소송법 제165조에 의하여 법정 외의 증인심문을 시행하기 위하여는 검사, 피고인 또는 변호인의 의견을 물어 증거결정을 하여야하고, 같은 법 제163조 제2항에 의하여 증인심문에 참여권이 있는 피고인 또는 변호인에게, 그들이 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 일이 없는 한 필요적으로 증인심문의 시일 및 장소를 통지하여야되며, 절차상 위와 같은 사항에 대한 흠결이 있으면 그 절차에 있어서의 법정 외의 증인심문은 위법임을 면할 수 없다 할 것이다. 물론 위의 절차상의 흠결은 공판기일에서 당해증인심문조서에 대한 증거조사를 시행함에 있어 관계인이 이의가 없다고 진술한 경우라면 이를 책문권의 포기로 보아 그 절차상의 흠결은 치유된다고 하겠으나, 그 증인심문조서에 대하여 공판기일에서 증거조사 그 자체를 시행하지 아니 하였다면 그 증인심문조서는 증거능력이 있을 수 없는 것이다. 본건에 있어 위에서 본바와 같이 제1심법원은 위 각 증인들에 대한 법정 외의 증인심문조서에 대하여 공판기일에서 증거조사 자체를 시행한일이 없으므로 위 각 증인심문조서는 증거능력이 없는 것으로서 유죄의 인정자료로 삼을 수 없는 것임에도 불구하고, 제1심법원은 이를 피고인에 대한 단죄의 자료로 채택하고 있는 것이다. 한편 원심공판 조서에 의하면, 피고인은 검사의 참고인 공소외 1, 2, 5, 3에 대한 각 진술조서(제1심법원이 유죄인 정의 자료로 채택하고 있음)에 대하여 그 진정성립과 진술의 임의성을 인정하고 증거조사의 결과에 대하여 별 의견이 없다고 진술한 것으로 되어있으나, 위 진술내용은 이미 인쇄된 부동문자 그대로일 뿐만 아니라 특히 피고인이 검찰 이래 제1심 법정을 거쳐 원심법정에서까지 본건 공소사실을 시종 부인하고 있고, 또 제1심공정에서는 위 관계 참고인의 검찰에서의 진술조서에 대하여 증거능력을 부인하는 취지의 진술을 하고 있음이 기록상 분명한 본건에 있어서 위의 인쇄된 부동문자의 진술내용을 가지고 피고인이 위 각 참고인들의 검찰에서의 진술조서를 증거로 하는데 동의한 것이라고 보기 어려울 것이다. 그렇다면 결국 제1심의 위에서 본 바와 같은 증거능력 오해로 인한 위법된 조처는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고, 따라서 이 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이며, 이 부분에 관한 피고인의 상고논지는 이유있다. 그러므로 다른 상고이유에대한 판단을 생략하고, 사건을 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기위하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원
156,713	소유권이전등기말소등	67다830	19,670,704	선고	대법원	민사	판결	농지를 수분배자로부터 양수한자가 국가를 상대로 상환완료를 원인으로하여 소유권이전등기를 청구할수 있는지의 여부	분배농지의 사실상의 현 소유자는 분배농지 소유권이전등기에 관한 특별조치법(실효) 제3조 제1항의 서면에 의하여 직접 그 명의로 소유권이전등기 절차를 신청할 수 있을 뿐 국가를 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 직접 청구할 수 있는 권한은 없다.	분배농지소유권이전등기에관한특별조치법 제3조 1항, 농지개혁법 제16조의 2	null	【원고, 피상고인】 황인환 외 1명 【피고, 상고인】 대한민국 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 3. 15. 선고 66나1416 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 대한민국 소송수행자 장영철의 상고이유와 피고 대한전선 주식회사 대리인 김두현의 상고이유 제2점을 본다. 원심은 판시 중 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, "피고 등은 원고등이 본건 토지를 농지로서 매수함에 있어서 소관 관서의 농지매매증명이 없다고 항변하나 원고들의 본건 농지매수에 있어서는 분배농지의 소유권 이전등기에 관한 특별조치법에 의한 사실상 소유자의 확인절차가 이전되어 있으므로 별도로 매매의 증명은 필요없다고 할 것이다"라 하였다. 이러한 원심판단은 필경 상환완료를 마친 농지소유권자로 부터 농지를 양수한 자가 분배농지 소유권 이전등기에 관한 특별조치법 제3조 제1항에 의하여 그 농지에 대한 사실상의 소유자라는 확인증서를 받기만 하면, 그 현소유자는 국가를 상대로 직접 상환완료를 원인으로 하여 그 농지에 관한 소유권이전등기절차이행을 청구할 수 있는 것임을 전제로 하는 취지라고 말할 수 있다. 그러나 분배농지 소유권 이전등기에 관한 특별조치법이 제정된 취지는 어디까지나 동법 제3조 제1항에 의한 서면이 발부될 수 있는 경우라면, 분배농지의 사실상의 현소유자가 직접 그 명의로 소유권 이전등기절차를 신청할 수 있음을 규정한데 불과 한 것이다. 이러한 서면이 발부되었으나 현재, 그 농지에 대하여 국가로부터 제3자에게 소유권 이전등기가 경유되었기 때문에 (관재당국이 이것을 농지 아닌 귀속대지라하여 매각처분하여) 위의 서면만으로서는 현소유자가 자기 앞으로 그 소유권 이전등기 절차를 신청할 수 없을때에는 그것으로 그치는 것이요, 한 걸음 나아가 위의 특별조치법이 현소유자가 국가를 상대로 그 농지에 대한 소유권 이전등기 절차의 이행을 직접 청구할 수 있는 권한까지 부여하는 취지라고는 말할 수 없다. 원고들은 자기들이 국가로부터 직접 본건 농지를 분배받은 자가 아님에도 불구하고 위에서 본 특별조치법에 의하여 수분배농지의 전득자로서 국가에 대하여 직접 그 농지에 대한 소유권 이전등기 절차 이행청구권을 가지는 것으로 오해하고 이러한 청구권이 있음을 전제로 하여 본소 청구를 하고 있는 것이므로 이것은 법을 오해한 것이요, 논지는 이유있는 셈이 된다. 이리하여 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
156,577	살인	67도731	19,670,704	선고	대법원	형사	판결	증거 없이 범죄사실을 인정한 실례.	살해의 범죄사실을 인정한 원심조치에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 한 사례.	형사소송법 제307조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 대구고등 1967. 4. 25. 선고 66노145 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 본인과 국선변호인의 상고이유를 본다. 원심판시 이유에 의하면 원심은 (1) 피고인은 남편 공소외 1과 불화하여 집을 나가고, 가사에 소홀하여 가족들도 피고인을 경원하는 반면, 피의자 공소외 2가 첩으로 들어온 후 가족들이 이를 총애하므로써 피고인이 질투하여 공소외 2를 미워하였고, 따라서 공소외 2가 자살하거나 공소외 1이나 시모가 살해할 이유가 없는 점, (2) 피고인이 시가에 돌아올 때 청산가리 밤알정도 크기의 네모난 덩어리 치사량의 20배나 되는 것을 사가지고 들어와 자살극을 벌였다는 점, (3) 그 이튿날 아들인 공소외 3이 그 방에서 종이에 싼 청산가리를 주워 물속에 던져 넣었지만 그 양은 조그만한 덩어리 3개와 다소의 분말에 불과하였다는 점, (4) 공소외 1집에는 1965년 아들 공소외 3이 꿩을 잡기 위하여 청산가리를 일시 사용한 일은 있었으나 이 사건 당시에는 집안에 청산가리가 없었고, 공소외 2가 사망하던날 아침 시모 공소외 4가 조약한 약그릇을 데우기 위하여 기명물통에 넣어 두고 손을 씻기 위하여 부엌밖으로 나와 잠시 서성거린 일이 있어서 당시 같은 부엌에 있던 피고인이 약그릇에 청산가리등 독약을 혼입할 만한 충분한 여유가 있었다는점, (5) 공소외 2가 사망한 것이 발견되자 다른 가족들은 모두 시체 옆에서 애통해 하고 있는데, 피고인만은 다른 곳에서 벌벌 떨면서 말도 없이 서 있었고, 의사가 와서 시체를 해부할때에는 안색이 푸르락 붉으락하는 등 당황하다가 의사가 사인을 모르겠다고 하면서 돌아가자 안도의 빛을 보이는등 의심스러운 태도를 취한점, (6) 피고인이 무고함을 여러가지로 변명하였으나 모두 허위라는 사실이 밝혀진 점 등을 종합하여 피고인이 시모 공소외 4가 요통으로 와병중인 공소외 2에게 복용시키려고 탁주에 태아의 태반가루를 혼합하여 조약하는 것을 보고 시모가 이 조약을 데우기 위하여 잠시 자리를 비운 틈을 이용하여 공소외 2를 살해할 목적으로 미리 소지하였던 청산가리를 조약에 혼입시켜 정을 모르는 시모로 하여금 공소외 2에게 복용케 하여 약물중독으로 사망케 하였다는 사실을 인정하였다. 그러나 원심이 증거로 한 것을 기록에 대조하여 검토하여 보아도 피고인이 공소외 2를 판시방법으로 살해하였다는 사실을 인정할 증거를 발견할 수 없고, 원심이 설시한 위 (1)-(5)의 사실로써는 피고인이 공소외 2를 살해하였다고 단정할 주된 사실에 대한 증거로서는 미흡하므로 필경 원심판결결과에 영향을 미친 채증법칙 위배의 위법이 있어 파기를 면하지 못한다 할 것이다. 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤
154,044	소유권이전등기	66다158	19,670,704	선고	대법원	민사	판결	환지 예정지에 대한 농지분배로 인한 소유권 취득관계	환지계획의 완료로 종전토지의 소유자는 특별한 사정이 없는 한 환지된 토지의 소유권을 취득하고 종전 토지에 대한 권리를 상실한다.	도시계획법 제49조	대법원 1963.2.28 선고 63다14 판결	【원고, 상고인】 김규영 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1965. 12. 23. 선고 64나360 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 원판결 이유에 의하면, 조선시가지 계획령에 의한 구획정리사업의 실시에 따라, 서울 동대문구 용두동 소재 본건 계쟁토지가 국유재산인 같은 구 전농동 588의16 토지외 78필지의 환지예정지로 지정된 사실을 적법히 확정하고 나서, 원고 소송대리인은 본건 토지는 원래 농지로서 위 환지예정지 지정처분이 있은 후인 8.15 해방직전부터 위 환지지정처분에 따라 사용수익권을 갖게 된 피고 국으로부터 이를 대부받아 계속 경작해 오다가 1950.3 경 적법히 농지분배를 받아 1964.11.24 상환을 완료하여 그 소유권을 취득하였다고 주장하나, 원고 주장과 같이 원고가 환지예정지로서의 본건 토지를 적법히 농지 분배 받았다고 하더라도, (종전토지인 위 588의16등을 분배받은 것이 아님이 원고 주장으로 보아 명백하다) 토지구획정리사업이 완료되어 위 종전 토지가 본건 토지로 확정되었다면, 그 종전토지의 소유자인 피고가 본건 토지의 소유권을 취득할 것이고, 원고로서는 본건 토지를 종전토지로 하여 이와 환지될 다른 토지에 대하여서는 별론, 바로 본건 토지 자체의 소유권을 취득할 수는 없다는 이유로 원고의 본건 청구를 배척하였다. 그러나, 특별한 사정이 없는 한, 환지계획의 완료로 종전토지의 소유자는 환지된 토지의 소유권을 취득하는 것이므로, 원고가 본건 토지의 종전의 소유자의 권리에 터전을 잡아 경작을 하다가 분배를 받았다면, 원고는 환지계획의 완료로 본건 토지를 종전의 토지 로하여 환지된 다른 토지에 대하여 소유권을 취득하게 되고, 본건 토지에 대한 소유권을 상실하게 된다고 할 것인바, 원고 주장과 같이 환지계획에 따라 본건 토지의 사용수익권을 취득한 피고국으로부터 이를 대부받아 경작하다가 분배받은 것이라면, 원고가 소유권을 취득한 농지는 본건 토지라 할 것이고, 본건 토지에 관하여 사용수익권을 갖고 있음에도 불구하고, 자경하지 아니하고, 원고에게 경작을 시켰던 피고는 환지처분이 완료되었다 하더라도, 본건 토지의 소유권을 취득할 수 없다고 봄이 농지개혁법과 도시계획에 관한 법령의 해석상 정당하다고 할 것이다.( 본원 1963.2.28 선고 63다14 판결참조) 그런데, 원판결이 원고가 본건 토지를 그 사용수익권을 가지고 있었던 피고로부터 대부를 받아 경작하다가 분배를 받았다고 주장함에 대하여, 아무러한 심리판단을 함이 없이 위에서 본바와 같은 이유로 원고의 본건 청구를 배척하였음은 이유불비의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지 이유있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
142,149	가옥명도	67다791	19,670,704	선고	대법원	민사	판결	민사소송법 제59조, 제60조의 규정은 상대방이 한 소송행위에 대하여만 적용되고 이미 대표권이 상실된 사람의 법원에 대한 단독행위인 소취하에 대하여는 적용되지 아니하므로, 소취하서를 법원에 제출하기 전에 소취하서를 작성한 사람이 그 대표권을 상실한 이상 그 소취하는 효력이 없다고 한 사례	null	민사소송법 제59조, 제60조	null	【원고, 피상고인】 경강산업 주식회사 【피고, 상고인】 대한운수 주식회사 (소송대리인 변호사 조규광) 【원 판 결】 서울고등법원 1967. 3. 8. 선고: 66나482 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 민사소송법상 소취하의 소송행위는 법원에 대한 단독행위임으로 법원에 대하여 소취하서를 제출하므로서 소를 취하할때에는 그 취하서를 법원에 제출할때에 소취하자에게 동 소송행위를 할 수 있는 권한이 있음을 요할것이며, 만일 소취하서가 소취하의 권한있는 사람에 의하여 작성되었다 하더라도 아직 법원에 제출되지 아니한 이상, 소취하의 효력이 발생할 여지가 없으므로 소취하서를 법원에 제출하기전에 소취하서를 작성한 사람이 소취하의 권한을 이미 상실하였다면, 그 취하서를 법원에 제출하였다 하여 소취하의 효력이 발생할 여지가 없을 것이다. 그러므로 같은 견해아래 본건에 문제가된 원고회사의 대표이사이었던 신동욱이 작성한 소취하서를 제1심법원에 제출하기에 앞서 위 대표자의 권한이 상실된 본건에 있어서 위 취하서는 원고회사의 대표이사아닌자의 소취하에 불과한 것으로 소취하의 효력이 발생할 수 없다고 판단한 원심조처는 정당하다. 그리고 민사소송법 제59조, 제60조의 규정취지는 소송절차의 진행중 법정대리권(법인의 대표자도 포함. 이하 같다)이 소멸하였다 하더라도 그 소멸의 사유를 본인 또는 대리인으로 부터 상대방에게 통지하지 아니하면 상대방이 법정대리권의 소멸을 알았던지 몰랐던지간에 상대방이 한 소송행위는 법정대리권의 소멸에 관계없이 그 효력이 있다는 뜻으로 해석할것이며, 법정대리권이 소멸된 사람의 법원에 대한 단독행위인 소취하의 효력까지를 인정하려는 취지가 아니므로 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 위에 설시한바와 같은 소취하의 효력 유무에 관한 설명에 비추어 본건에 있어 소론 민법 제111조 제2항이 적용될 여지없음이 자명하므로 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 주운화
156,716	부당이득금반환	67다766	19,670,704	선고	대법원	민사	판결	청구원인 변경 취지에 관하여 석명권을 행사하지 아니한 심리미진의 실례	원고는 그 소장에서의 청구원인으로 "피고들은 본건 대지를 불법점유중이므로 원고는 피고들에게 대하여 본건 대지를 매수하던가 또는 인도를 하라고 청구하였으나 이에 불응하므로 피고들에 대하여 부당이득으로서 관례에 의한평당 백미 6승식을 지급하라"고 주장하였다가 그 후 청구원인을 각서 내용으로 된 부당이득에 관한 특약이 있음을 주장하여 그 특약에 의한 청구로 변경하였으니 본건 대지가 원고 소유이고 피고들의 본건 대지의 점유가 정당한 권원에 의한 점유가 아님이 명백한 이상 원심은 위와 같은 원고의 부당이득 반환청구에 관한 청구원인 변경의 취지가 교환적인가 예비적인가 또는 선택적인가의 점에 대하여 더욱 석명을 하여야 할 것이다.	민사소송법 제126조, 민사소송법 제235조	null	【원고, 상고인】 백종흠 【피고, 피상고인】 김인배 외 4명 【원심판결】 제1심 강경지원, 제2심 대전지방 1967. 3. 8. 선고 66나381 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 원심에서 피고들이 제1심에서 피고 김인배를 선정당사자로 선정하였더 선정행위를 취소하고, 선정자였던 피고들이 그 소송절차를 수계하였으므로 원심이 이에 의하여 원심에서의 소송절차를 진행하였음은 정당하고 또, 공동소송으로서의 요건에 흠결이 있음을 발견할 수 없으므로 가사 제1심에서의 선정당사자 허용에 위법이 있다고 가정하더라도 제1심에서의 그와같은 위법을 이유로 적법한 절차에 의하여 이루어진 원판결을 비난하는 논지는 이유 없고, 가사 소론과 같이 제1심에서의 판결선고 기일을 원고에게 적법히 고지한바 없이 제1심판결을 선고하였다고 가정하더라도 원고가 위의 제1심판결에 대하여 항소를 하였고 원심이 적법한 절차에 따라 판결을 한 이상, 제1심에서의 위의 절차상의 위법을 이유로 하는 논지는 역시 이유없다. (2) 상고이유 제4점에 대하여 살피건데, 원판결에 의하면, 원심은 본건 대지가 원고 소유인 사실과 피고들은 각각 원고 주장과 같은 본건 대지 부분위에 6.25. 사변전 부터 각 건물을 소유하므로서 점유 사용중이라는 사실 및 원고와 피고들은 1966.2.4. 또는 1966.2.5. 개별적으로 피고들이 각각 점유중인 원고 소유 대지를 각 평당 금 155원식으로 매매하기로 하는 계약을 체결하고, 계약금까지 피고들은 지급하였으나 1966.3.8. 원고는 피고들의 위약을 이유로 위 매매계약을 해제하였다는 사실을 인정한 다음, 원고가 주장하는 각서는 (갑 제 6.7호증) 피고들이 작성하여 원고에게 교부하였다거나 피고들이 위 각서내용에 동의한 바 없으므로 원피고간에 위 각서 내용에 관한 합의가 있었다거나 위의 각서 작성을 소외 김팔용에게 위임한 사실이 있음을 전제로 한 원고의 특약에 의하여서의 부당이득 반환청구는 부당하다고 배척하였다. 그러나 원심은 본건 토지가 원고 소유임을 인정하였고, 원고 소유대지 위에 피고들이 각각 건물을 소유 하므로서 본건 대지를 점유하고 있음이 명백하며, 일건 기록에 의하면, 피고들은 본건 대지에 대한 원고 소유권을 부인할 뿐, 피고들이 어떠한 권원에 의하여 본건 대지를 각각 점유하고 있다는 사실을 주장한 흔적을 엿볼 수 없는바, 일건 기록에 의하면, 원고는 그 솟장에서의 청구원인으로 "피고들은 본건 대지를 불법점유중이므로 원고는 피고들에게 대하여 본건 대지를 매수하던가 또는 인도를 하라고 청구하였으나 위의 원고 청구에 불응하므로 피고들에게 대하여 부당 이득으로서 관례에 의한 평당 백미 6승씩을 지급하라"고 주장하였다가 그후 청구원인을 변경하여 위에서 말한 바와 같이 원고가 주장한 바와 같은 각서내용으로된 부당이득에 관한 특약이 있다 하여 그 특약에 의한 청구로 변경하였음을 엿볼 수 있다. 그렇다면, 위에서 말한 바와 같이 본건 대지가 원고 소유이고, 피고들의 본건 대지의 점유가 정당한 권원에 의한 점유가 아님이 명백한 이상, 원심은 위와 같은 원고의 부당이득반환청구에 관한 청구원인 변경의 취지가 과연 무엇인가 즉, 교환적인가, 예비적인가 또는 선택적인가의 점에 대하여 더욱 석명을 하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 같은 조처를 취하지 아니하였음은 석명권 불행사의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
72,290	법인세부과처분취소청구사건	66구351	19,670,706	선고	서울고법	세무	제1특별부판결 : 확정	구 법인세법 제27조 제1항 소정의 결산 확정일의 기준	원고 법인이 이익금 처분안과 잉여금 처분계산서를 주주총회의 승인을 받기 위하여 1966.2.13.자로 작성하고 다음날 개최된 정기 주주총회에서 당해 사업연도의 사업보고 수지결산 및 이익금 처분안에 대한 승인결의를 받은 경우에 그 결산 확정일은 위 이익금 처분안과 잉여금 계산서상의 작성일자가 아니고 주주총회의 승인을 받은 일자이다.	(구) 법인세법 제27조	1967.11.21. 선고 67누118 판결	【원 고】 한일관광운수주식회사 【피 고】 서울성동세무서장 【주 문】 피고가 원고에 대하여 1966.7.20. 1966년 수시분 법인세(무신고 가산세)로 321,647원을 처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 (1) 피고가 주문기재 내용과 같은 부과처분(이하 이 사건 부과처분이라 한다)을 한 사실, 이러한 부과처분을 하게 된 경위는 원고는 회사의 1965.3.13.부터 그해 12.31.까지의 사업년도분 소득에 관하여 소득금액 신고서에 결산 확정일을 1966.2.14.로 기재하고 소득금액 신고와 법인세 납부를 마친바 있는데, 피고는 원고회사의 결산 확정일을 소득금액 신고서기재와 달리 1966.2.13.이라고 단정한 뒤 이날로부터 기산해보면 위 소득금액 신고는 1966.3.2.자로 접수되었기 때문에 법정신고기간인 15일이 경과된 뒤에 제출된 것이 명백하다 하여 무신고 가산세로 이 사건 부과처분을 하게 된 사실은 모두 당사자 사이에 다툼이 없다. (2) 원고는 원고회사의 전시 사업년도의 결산 확정일은 1966.2.14.이 틀림없으므로 이때로부터 기산하면 1966.3.2.자로 피고에게 접수된 소득금액 신고는 법정기간내에 접수된 것이고, 뿐더러 위 소득금액 신고서에는 피고의 접수인이 1966.3.2.자로 날인되어 있으나 실지는 그해 2.28.에 피고의 접수담당 직원에게 제출된 것이므로 2.28.에 신고한 것으로 보아야 하니 어느모로 보나 원고는 법정기간내에 소득금액 신고를 마친 것이라는 취지로 주장하고 있고, 이에 대하여 원고의 소득금액 신고서에 첨부된 손익금 처분안에 의하면 결산 확정일이 1966.2.13.임이 인정되고, 소득금액 신고서는 실지로도 그 접수인 일자대로 1966.3.2.에 접수된 것이 틀림없으므로 이 소득금액 신고서는 법정기간 15일을 도과하여 제출된 것이라고 다투고 있다. (3) 법인세법 제27조 제1항에 의하면 법인은 각 사업년도의 결산 확정의 날로부터 15일 내에 그 소득금액을 신고하도록 되어 있으므로 우선 원고회사의 전시 사업년도의 결산 확정일이 언제인가 하는 점에 대하여 살펴보건대, 성립에 다툼없는 을 제1 내지 4호증 각 기재에 의하면 원고가 피고에게 제출한 소득금액 신고서에 첨부된 손익금 처분안과 잉여금처분 계산서에는 이 각 서류의 작성일자가 1966.2.13.로 기재되어 있음이 인정되나, 증인 조숙호의 증언에 의하면 그 진정성립이 인정되는 갑 제6호증 기재와 같은 증인 및 증인 김창주의 증언에 변론의 전취지를 합치면 원고회사는 1966.2.14.에 개최한 정기 주주총회에서 전시 사업년도의 사업보고, 수지결산 및 이익금 처분안에 대한 승인 결의를 하였는 바, 원고가피고에게 제출한 소득금액 신고서에 첨부된 전시 이익금 처분안과 잉여금 처분계산서는 위 주주총회의 승인을 받기 위하여 그 개최 전일에 작성된 문서들인 사실을 인정할 수 있고 이와 다른 증거는 없으므로, 일시 원고회사의 결산 확정일은 위 정기 주주총회의 결의가 있었던 1966.2.14.이라고 볼 것이요, 이 총회의 승인을 받기 위하여 작성된 이익금 처분안과 잉여금 계산서의 작성일인 1966.2.13.을 결산 확정일이라고 볼 수는 없다. (4) 그렇다면 원고의 전시 사업년도의 소득금액 신고가 피고 주장과 같이 1966.3.2.자로 피고에게 접수된 것이라고 하여도, 이 신고는 위 인정에 따른 결산 확정일인 1966.2.14.로부터 기산하여 15일내(15일째 되는 1966.3.1.은 국경일로서 공휴일이므로 그 다음 날인 3.2이 15일의 만료되는 날이다)에 접수된 것이라 하겠으니, 법정신고기간내에 원고의 소득신고가 없었음을 전재로 한 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 아니할 수 없다. 그러므로 원고의 청구를 인용하여 피고의 이 사건 부과처분을 취소하고 소송비용은 패소인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준
72,203	손해배상청구사건	66나832	19,670,706	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 확정	국가배상법상의 공무원의 직무집행 행위로 볼 수 없는 사례	보초근무 중이던 이강석이 자기 노래에 박자를 맞춘다는 사소한 일에 흥분하여 철조망을 빠져 기지 밖으로 뛰쳐나가(그 군무를 이탈하면서 까지) 원고를 추격하여 구타하고서 또 도망하는 원고를 계속 추격하여 총격을 가한 이건 불법행위는 그 직무와는 무관할 뿐 아니라 객관적으로도 보초근무 중인 병사의 직무행위에 속하는 것이라고 신뢰할 정도의 외관을 갖춘 것이라고 볼 수 없음이 명백하므로 위 이강석의 이건 불법행위가 "그 직무를 행함에 당하여"한 것이라 할 수 없다.	국가배상법 제2조	1966.10.25. 선고 66다1312 판결(판례카아드 2305호, 대법원판결집 14③민185, 판결요지집 국가배상법 제2조(27)665면) , 1969.6.24. 선고 69다464 판결(판례카아드 542호, 대법원판결집 17②민223, 판결요지집 국가배상법 제2조(139)680면)	【원고, 피항소인】 손대곤 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대구지방법원(66가1113 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,785,591원 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 위 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(판결확인서), 을 제1,2,3호증(공소장, 실황조사서, 약도)과 증인 황병연의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제3호증(진단서)의 각 기재내용에 위 증인의 증언과 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면 피고 관하 공군 K-2기지 동촌비행장 제107기지단 헌병대대 소속 일병 이강석은 1965.3.3. 19:30경 위 기지 제5초소에서 경비근무를 하면서 공군항공병학교의 교가를 부르고 있었는데 때마침 술이 약간 취한 원고가 위 기지 바깥도로를 지나면서 이 노래를 듣고 소리를 내어 박자를 맞추었던 바 이에 위 이강석은 공연히 화가 치밀어 위 초소옆으로 가설된 철조망을 빠져 나와 약 50미터 떨어진 기지 밖 도로까지 추적하여 원고를 붙들고 "건방진 자식"이라고 시비를 걸어 소지하고 있던 칼빈소총 개머리판으로 원고의 좌측견부를 1회 강타하여 개머리판이 부러지고 다시 부러진 개머리판으로 원고의 안면부를 때려 원고를 땅바닥에 쓰러뜨리자 원고가 벌떡 일어나서 달아나므로 위 이강석은 "멈추지 않으면 발사하겠다"고 고함을 치면서 자기의 호주머니에 넣어둔 실탄이 장진된 탄창을 위 칼빈총에 끼우면서 추격하였던바 원고는 초소에서 약 100미터 떨어진 대구시 동구 방촌동 1구8반 이주로 집 점방에 뛰어 들어가 빈병 2개를 양손에 들고 대항하려 하므로 위 이강석은 총을 겨누면서 병을 놓지 않으면 발사하겠다고 위협하였으나 원고가 여전히 그 병을 놓지 아니하므로 위 총으로 아랫도리를 향하여 1발 발사하여서 원고로 하여금 좌측대퇴부관통총창 좌대퇴복잡분쇠골절 고동맥손상의 상해를 입어 왼쪽다리를 절단하게끔 한 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 다른 증거없다. 원고 소송대리인은 위 이강석의 위 불법행위는 공무집행 중의 행위이므로 피고 나라는 국가배상법 제2조에 의하여 위 불법행위로 인하여 입은 원고의 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하고 있는바 보건대 국가배상법 제2조에서 규정한 소위 공무원이 "그 직무를 행함에 당하여"라는 의미는 공무원의 행위가 그 직무 범위내에 속하는 행위이거나 그렇지 않다면 적어도 일반인이 그 직무 범위내에 속하는 것이라고 신뢰할 정도의 객관적인 외관을 갖추었을 경우를 의미하는 것이라고 해석할 것인바, 나아가 이 건의 경우에 있어 보초근무 중이던 위 이강석이 위에서 인정된 바와 같이 자기노래에 박자를 맞춘다는 사소한 일에 흥분하여 철조망을 빠져 기지 밖으로 뛰쳐나가(그 군무를 이탈하면서까지) 원고를 추격하여 구타하고서 또 도망하는 원고를 계속 추격하여 총격을 가한 이건 불법행위는 그 직무와는 무관할 뿐 아니라 객관적으로도 보초근무 중인 병사의 직무범위에 속하는 것이라고 신뢰할 정도의 외관을 갖춘 것이라고도 볼 수 없음이 명백하다 할 것이므로 위 이강석의 이건 불법행위가 "그 직무를 행함에 당하여"한 것임을 전제로 하여 피고 나라에 대하여 그 손해배상을 구하는 원고의 이건 청구는 다른점(손해액)에 대한 판단에 나아갈 것이 없이 실당하다 하여 이를 기각할 것인즉 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제89조, 제95조, 제96조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 강승무 최재호
72,204	부동산소유권확인청구사건	67나213	19,670,707	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 확정	일반 공동소송에서 공동상속인의 일부만이 소송을 수계하여 항소한 경우	일반 공동소송에서 제1심 계속 중 피고가 사망함으로써 그 공동상속인의 일부만이 소송을 수계하여 소송을 진행하다가 패소하여 항소하였다면 그 부분만이 가분적으로 항소심에 이심하고, 제1심에서 소송을 수계하지 않은 나머지 공동상속인에 대한 소송은 중단된 채 제1심에 계속 중이라고 볼 것이다.	민사소송법 제360조	1974.7.16. 선고 73다1190 판결(판례카아드 10770호, 대법원판결집 22②민172, 판결요지집 민사소송법 제227조(25)925면 법원공보496호7985면)	【원고, 피항소인】 김안석 【피고의 소송수계인, 항소인】 김교환 외 5인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가13228 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 서울 서대문구 합동 28-72 대 28평이 원고의 소유임을 확인한다. 피고 김교환은 동 조순학, 동 김교식, 동 김교상, 동 김교중, 동 김교정은 위 토지에 관하여 1951.6.3. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고등 부담으로 한다라는 판결을 청하다. 【이 유】 서울 서대문구 합동 28-72 대 28평이 수계 전 피고 망 김광준의 소유이던 것을 소외 박관서가 매수하여 가지고 이를 원고에 매도한 사실에 대하여서는 당사자간에 다툼이 없는바 원고는 주장하기를 김광준과 박관서, 원고 등 3자 합의로 위 대지에 대한 소유권이전등기는 중간을 생략하고 김광준이가 직접 원고에게 하여 주기로 약정하였으므로 본 소로서 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이고 김광준은 위 대지에 관한 소유권이전등기를 무권한자인 소외 박용준(원심공동피고)에게 넘겨줌으로써 원고의 토지소유권을 부인하므로 소유권의 확인을 구한다는 것이다. 그러나 원심증인 이근배, 동 오도홍, 동 박관서의 각 증언과 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고가 1960.7.11.경에 경남 마산에 거주하면서 그 조카사위인 홍종억과 오도홍에게 본건 대지와 그 지상건물을 매각하는 권한을 위임하여 동인 등이 서울로 와서 소외 이근배에게 매매알선을 부탁하고 이근배의 알선에 의하여 소외 박용준에게 대지와 그 지상건물을 대금 570,000원에 매도하고(계약서는 홍종욱 등이 지참한 원고의 인장을 사용하여 대리인 표시없이 본인 명의로 작성함) 홍종욱, 오도홍 등의 요청에 의하여 김광준이가 박용준에게 직접 대지의 소유권이전등기를 하여 주었다는 사실을 인정할 수 있으므로 원고의 본소 청구는 이유없는 것이다. 피고 소송대리인이 변론 종결 후에 제출한 제적등본(재개신청서에 첨부한 것)의 기재에 의하면 수계 전 피고 김광준이가 사망함으로 인하여 그 유산을 상속한 사람은 원심에서 이미 소송을 수계 한 김교환 등 6인 이외에 11명의 공동상속인이 더 있어서 도합 17인이 공동상속한 것임을 알 수 있으나 본건 소송과 같이 소송물이 필요적 공동소송이 아닌 일반공동소송에 있어서는 공동상속인의 일부만이 소송을 수계하여 소송을 진행한 결과 피고가 패소하여 피고 소송수계인 등의 항소로 항소심에 이심된 경우 그 소송은 1심에서 소송을 수계한 김교환 외 5인에 대한 부분만이 가분적으로 당심에 이심하고 1심에서 소송을 수계하지 아니한 나머지 상속인 11인에 대한 소송은 중단된 채 1심에 계속 중이라고 볼 것이므로(대법원 1963.3.21. 선고, 62다805 판결 참조) 당심에서는 피고 소송수계인 김교환 외 5인에 대한 부분만을 판단하는 것이다. 그렇다면 원고의 청구를 인용한 원판결은 실당하므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 이재성 오성환
208,416	계약금반환등	67다813	19,670,711	선고	대법원	민사	판결	매매부동산이 세금체납으로 압류되어 있으므로 매수인이 잔대금의 지급을 거절한 경우와 채무불이행	매매부동산에 대하여 매도인의 세금체납으로 인한 압류등기가 되어있는 이상 당사자 간에 다른 특별한 특약이 있다거나 그 체납된 세금이 극히 근소한 금액에 불과하므로 소유권취득에 지장이 없다고 보통 인정할 수 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 매도인은 아무 부담 없는 완전한 소유권을 매수인에게 이전하여야 할 의무가 있다 할 것이므로, 매도인이 위와 같은 압류의 해제가 있기 전에는 전대금 지급을 거절하였다 하더라도 매수인 의 의무불이행에 해당된다 할 수 없다.	민법 제390조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1967. 3. 15. 선고 66나508 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건은 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 (1) 원고의 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여 살피건데, 원판결에 의하면, 원심은 그 적시된 증거에 의하여, 본건 솟장 부본과 변론기일 소환장이 피고에게 송달 불능되었고, 변론기일 소환장과 제1심의 판결이 피고에게 공시송달로 송달되었으며, 그 항소기간내에 피고가 항소를 하지 아니한 사실과 원심이 원판시한바와 같은 피고의 책임에 귀할 수 없는 사유로 인하여 피고가 항소의 불변기간을 준수할 수 없었다는 사실을 인정하였는바, 기록을 검토하여도, 위와같은 원심의 사실 인정에 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 적법한 원심의 사실인정을 공격하는 논지는 이유없고, 원고의 주장이나 원심이 인정한 사실로서, “원고가 피고의 주소 또는 거소를 알고 있음에도 불구하고, 주소 불명 또는 허위의 주소나, 거소로 하여 본건 소송을 제기한것”이 아님이 명백하므로 위의 제1심판결이 공시송달로서 확정된 이상, 재심사유는 될지언정 추완사유는 될 수 없다는 논지는 이유없고, 본건은 위에서 말 한바와같이 솟장부본과 제1회 변론기일 소환장 부터 피고에게 송달 불능이되었음이 명백하므로, 피고는 법원에 대하여 그 주소를 고지하여야 할 의무가 있다는 취지의 논지는 채용할 수 없다 할것인 즉, 피고의 항소 (추완신청)을 허용한 원판결 부분에 대한 상고이유는 허용할 수 없다. (2) 상고이유 제4.5.6.7점에 대하여 살피건데, 원판결에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉,원고는 1964.12.22. 피고로 부터 그 소유인 본건 대지와 그 위에 있는 본건 건물을 금 175만원으로 매수하고, 당일 계약금으로 금 14만원을 지급하고, 잔대금은 1965.1 월말까지 소유권이전등기에 필요한 서류와 교환하여 지급하기로 하는 동시, 만일 원고가 위 계약을 위반한 때에는 이미 지급된 계약금은 포기하기로 피고가 위약을 한 때에는 위 계약금의 배액을 원고에게 지급하기로 하는 약정을 하였다는 사실과, 매도인인 피고가 세금을 채납하였다는 이유로 서울특별시는 본건 부동산을 압류하므로서 그 압류등기가 되어 있었다는 사실, 피고는 소유권이전등기에 필요한 서류를 완비하였음에도 불구하고, 원고가 잔대금을 지급하지 않고 있던 중 원피고는 합의하에 위와 같은 매매계약을 해제하였다는 사실을 인정하였다.(피고는 본건 부동산을 소외인에게 매도하고 소유권이전등기까지 완료하였다) 그러나 일건기록을 자세히 검토하여도, 위의 매매계약을 원피고의 합의로서 해제하였다는 사실을 당사자가 주장하였다는 흔적을 발견할 수 없음에도 불구하고, 원심이 합의해제 사실을 인정하였음은 당사자가 주장하지 않은 사실을 인정한 위법이 있다고 아니할 수 없으며, 그렇다면, 본건 매매계약을 위반한 자가 과연 원고인가 또는 피고인가가 문제일 것인바, 원심이 인정한 바와 같이 본건 부동산에 대하여 피고의 세금체납으로 인한 압류등기가 되어 있는 이상, 당사자 간에 다른 특별한 특약이 있다거나 그 체납된 세금이 극히 근소한 금액에 불과하므로서 소유권 취득에 지장이 없다고 보통 인정할 수 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 매도인인 피고는 아무 부담 없는 완전한 소유권을 매수인인 원고에게 이전하여야 할 의무가 있다 할 것이므로 원고가 "위와 같은 압류의 해제가 있기전에는 잔대금을 지급할 수 없다"고 그 잔대금 지급을 거절하였다 하여도, 원고의 의무불이행에 해당된다 할 수 없을 것임에도 불구하고, 원심이 원피고는 누구나 위의 채납된 세금을 납부하고 그 압류를 해제시킬 수 있으므로 위와 같은 압류등기가 있다 하여도 원고의 소유권 취득에 아무지장이 없다 하여 원고의 채무불이행을 인정하였음은 매도인의 책임에 관한 법리를 오해하고 위의 체납된 세금액이 얼마인가에 대한 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없은 즉, 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
156,698	사해행위취소	67다847	19,670,711	선고	대법원	민사	판결	사해행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	소외회사의 평리사 6명을 제쳐 놓고 대표이사 3명만의 결의에 의하여 동회사의 대표이사 중의 한 사람인 갑이 위 회사와 하부급계약을 체결하는 데 대한 승인을 한 것은 무효라 하더라도 만일 갑이 자비로써 위의 무효인 하부급계약에 의하여 공사를 사실상 완료하였다면 갑은 위 회사에 대하여 적어도 부당이득반환청구의 채권은 있다 할 것이며, 갑이 위 회사의 소외 국가에게 대한 공사금채권을 적법한 절차에 의하여 피고에게 양도하였고 피고의 위와 같은 채권양수가 갑의 위 회사에게 대한 채권(부당이득반환청구권)추심의 방법으로서 적법히 이루어진 것이라면 위의 채권양도는 위 회사의 갑개인에 대한 채무를 변제하기 위한 행위라 할 것이므로 원고들에 대하여 사해행위는 될 수 없다 할 것이다.	민법 제406조	null	【원고, 피상고인】 정정추 외 9명 【피고, 상고인】 조흥은행 【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주고등 1967. 3. 15. 선고 66나455 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건데, 원판결에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉,원고들의 피상속인인 망 서태옥은 소외 남아건설 주식회사에게 대하여 금 352,877원과 위 금액에 대한 1963.10.24부터 위 금액을 완불할때까지의 년6푼에 상당한 금액의 채권이 있다는 사실, 위 회사는 소외 국가와의 사이에 금 235만원으로 공사 도급 계약을 하였다는 사실, 위 회사는 대표이사 중의 한 사람인 소외 박윤하개인 과 하도급 계약을 함에 있어서 위 회사는 평이사 6명, 대표이사3명이 있음에도 불구하고, 대표이사 3인만의 이사회 결의에 의하여 그 하도급 계약에 대한 승인을 하였다는 사실들을 인정한 다음, 원심은 위와 같은 하도급에 대한 이사회 승인은 무효이므로 위 박윤하가 그 무효인 하수급 계약에 의하여 자비로써 공사를 완료 하였다하여도 박윤하는 위 회사에게 대한 채권자로 볼 수 없으므로 박윤하의 위 회사에게 대한 채권 추심의 방법으로 위 회사의 국가에게 대한 도급금 채권을 위 회사가 피고에게 양도하였다 하여도 (피고는 주장하기를 박윤하가 자기의 위 회사에게 대한 하수급 금 채권을 추심하기 위하여 위 회사의 국가에게 대한 도급금채권을 양수하려고 하였으나, 위의 도급계약에 그 채권을 개인에게 양도할 수 없다는 금지규정이 있으므로 박윤하는 위 회사에게 대한 채권의 추심의 방법으로 피고 은행에게 위 회사의 국가에게 대한 채권을 양도케 한 것이라고 주장한다) 이는 객관적으로 보아 원고들에게 대한 사해행위라 아니할 수 없다는 취지로 판시하였다. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 위 회사에 평이사 6명, 대표이사 3명이 있음에도 불구하고, 대표이사 3명만의 결의에 의하여 위 회사의 대표이사 중의 한사람인 박윤하가 위 회사와 하도급 계약을 체결하는데 대한 승인을 하였으나, 원심이 인정한바 와 같이 위와 같은 승인은 무효라 하더라도 만일 박윤하가 자비로써 위의 무효인 하도급 계약에 의하여 위의 공사를 사실상 완료하였다면, 박윤하는 위 회사에게 대하여 적어도 부당이득 반환 청구의 채권은 있다 할 것이며, 위 회사의 국가에게 대한 채권을 적법한 절차에 의하여 피고에게 양도하였고, 피고의 위와 같은 채권 양수가 박윤하의 위 회사에게 대한 채권(부당이득 반환청구권) 추심의 방법으로서 적법이 이루어진 것이라면, 위와 같은 채권양도는 위 회사와 박윤하 개인에게 대한 채무를 변제하기 위한 행위라 할 것이요, 따라서 원고들에게 대한 사해행위는 될 수 없다 할 것이므로 원심은 박윤하가 과연 위 회사와의 하수급계약 (무효라 하여도 관계없다)에 의하여 자비로써 사실상 공사를 완료하므로서 위 회사에게 대한 부당이득 반환청구의 채권이 있는가의 여부와 위에서 말한 바와 같이 위 회사의 국가에게 대한 채권을 적법한 절차에 의하여 피고에게 양도하였는가의 여부 및 피고에게의 양도가 박윤하의 위 회사에게 대한 채권을 추심하기 위한 방법으로서 적법히 이루어졌는가의 여부의 점들을 심리판단을 하여야 함에도 불구하고, 원심이 위와 같은 이사회 결의에 의한 하수급계약의 승인은 무효라 하여 박윤하가 사실상 자비로써 공사를 하였다 하여도 위 회사에 대하여 채권자라 할 수 없다 하여 원고의 사해행위 취소청구를 인용하였음은사해행위에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
156,689	건물명도등	67다909	19,670,711	선고	대법원	민사	판결	담보를 목적으로 명의 신탁한 부동산을 매수한 제3자의 지위	본조, 본법 제 608조에 의한 무효의 환매특약에 의하여 소유권을 취득한 채권자는 그 환매특약은 무효라고 할 것이지만 채권자의 재산을 명의신탁 받은 효과는 있는 것이므로 그 채권자로부터 그 재산권을 매수한 제3자는완전한 소유권을 취득한다.	민법 제186조	null	【원고, 피상고인】 최상균 【피고, 상고인】 조상현 【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울고등 1967. 3. 17. 선고 66나154 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 동산과 부동산은 원래 피고 소유였던 것을 피고가 1965.4.30경 소외 김건실로 부터 50만원을 차용함에 있어서,그 채무를 담보하기 위하여 이 사건 동 부동산을 소외 김건실에게 이자 비용등을 합하여 575,000원에 매도한 것으로 하고, 피고가 같은 해 8.10까지 같은 돈을 제공하면 환매할 수 있기로 하여 부동산은 같은 소외인 명의로 이전등기하고 동산은 같은 소외인에게 인도하였다가 다시 피고에게 인도한 형식을취하여 피고가 계속하여 점유하다가 환매기간의 도과로 같은 소외인이 같은 달 17일 원고에게 매도하고, 부동산에 관하여서는 원고 명의로 이전등기를 하고, 피고에게 동산은 원고에게 인도하라는 취지를 통지하였다는 것인바, 채무자가 그 소유의 부동산에 대하여 무조건 완전히 채권자에게 소유권을 이전하는 취지로서가 아니고 채권자에 대한 채무를 담보할 목적으로 채권자에게 부동산 소유권이전등기를 한 경우에 있어서 채무자가 채권자에게 그 채무금을 갚지 못하면, 그 부동산의 소유권은 채권자에게 완전히 이전된다는 이른바 환매의 특약은 곧 민법 제607조가 말하는 빌린 물건의 반환에 관하여 빌린 사람이 빌린 물건에 가름하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 해당되어 다른 재산권의 내용이 되는 부동산등의 가격이 채무금액과 이에 붙인이자의 합산액을 넘는 경우에 있어서는 이 환매특약은 민법 제608조에 의하여 무효라고 할 것이지만, 한편 채권자는 채무자의 재산을 확보하기 위하여 채무자의 재산을 채권자에게 명의신탁의 효과가 있는 것이므로 신탁에 의하여 소유권을 취득한 채권자로 부터 그 재산권을 매수한 제3자는 완전한 소유권을 취득한다고 할 것이니 이와 같은 뜻으로 판시한 원심판결 이유는 정당하고 아무런 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤
156,687	위자료등	67다848	19,670,711	선고	대법원	민사	판결	산모를 치료한 의사에게 과실이 있다고 인정되는 실례	일반적인 개업의사가 감당하기 어려운 이상분만환자가 자궁출혈이 기하고 일반적인 조산술로는 분만이 어려웠다면 시설이 좋은 종합병원에 이송해야 할 것인데 장시간에 걸쳐 일반적인 조산술로 분만시키려다 산모가 기진하고 다량의 출혈로 산모를 사망에 이르게 하였다면 의사에게 치환상의 과실로 환자를 사망케 한 위법이 있다고 할 것이다.	민법 제750조	null	【원고(피상고인 겸 상고인)】【피고(상고인 겸 피상고인)】【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1967. 3. 28. 선고 65나299 판결 【주 문】 원. 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 상고에 의하여 생긴부분은 원고들의 부담으로하고, 피고의 상고에 의하여 생긴부분은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원판결을 검토하면, 원심이 제1심 판단을 그대로 원용한것이 아니고, 본건 사고의경위 당사자의 연령, 재산상태 기타의 제반정상을 종합하여 원고 김만연에 대하여는 50,000원, 나머지 원고들에 대하여는 각 20,000원씩의 위자료를 지급함이 상당하다고 인정하고, 이어서 피고의 과실상계의 주장을 배척하여 제1심판결 주문을 변경할 이유없다는 견해로서(피고도 항소하였다)항소기각한 취지임으로 원판결에 소론과같은 위자료 증액을 하지않은 위법이 있다고 할수없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 본건 피해자 최막례와 원고 김만엽과의 결혼시에 지출된 비용이 본건 불법행위로 인하여 상실된 손해라고 볼수없을뿐더러, 원심이 소론 증인 문민조의 증언을 배척한 조처에있어 채증법칙에 어긋난것이라고 볼수없으므로 상고 논지는 이유없다. 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 원심이 그 열거하는 증거를 종합하여 피고가 망 소외 1의 입원시부터 그 사망에 이르기까지의 태아분만과 식중독 치료의 여러가지 조치를 한 점, 그 치료기간중의 제반상황의 전후 전말 사실을 인정한 조치에 아무 위법이 없고, 위 인정사실을 근거로 (1) 피고는 개업을 하고 있는 의사로서 소외 1은 계속적인 고통을 호소했고 진통시간이 과다했는 바, 피고는 이와 같은 경우 의당 산모나 태아에 이상이 있는가 여부를 규명했어야 했고 이렇게 했었다면, 태아의 머리가 산모의 골반에 비하여 지나치게 커서 순산할 수 없고, 특히 5.6차나 "감자" 수술을 하여도 만출되지 아니했고, 결국 천로수술을 하여야 할 정도로 머리가 컸다면 피고도 능히 이를 사전에 알아차릴 수 있었는데도 불구하고 이와 같은 주의의무를 태만히 하여 진통이 시작된지 만 16시간이 경과한 14일 14:00까지 적절한 조치(즉시 수술을 한다던지 광주등지로 산모를 이송한다든지)를 취하지 아니하고, 방치한 결과가 된점 (2)태아의 머리가 원판시와 같이 컸다면 공연히 "감자"수술을 함으로서 산모의 기력만 소모하게 한점, (3)산모가 자궁출혈이 심히 있을 경우 피고는 늦어도 태반이 만출된 16:30 까지에는 이 출현 원인이 자궁조기박리에 인한 일혈증에 있음을 간취할 수 있었을 것임에도 불구하고 태반을 살피는등 주의의무를 태만히 하여 적절한 처치를 못한점, (4)일반적으로 수술전에 수혈준비를 못한다 하더라도 본건의 경우 진통시간이 과대했고 산모는 극도로 피로해 있었음으로 수혈을 준비한후 천로수술에 착수함이 타당했고 또 다량의 출혈이 있으면, 의당 환자를 급히 응급조치를 한 후 광주시의 종합병원이나 전문의에게 이송하거나 혈액은행에 전화 또는 인편으로 혈액을 주문해서 수혈을 했어야 할 것임에도 불구하고 출혈중인 환자를 이송할 수 없고, 또 이전에도 혈액은행에 혈액을 주문 했더니 그 시간 후에야 가지고 왔다는 이유로 수혈을 하거나 혈액주문도 한바 없이 또 자궁절제수술을 한바 없이 만연히 아무효험도 없는 동맥압박, 당뽕 애루코크링,주사등으로 시간을 끌다가 결국 태반이 나온지 2시간 30분만에 출혈끝에 실혈로 인하여 사망하게 한 점 (5)피고의 능력과 시설에 비추어 위 소외 1을 병원에서 다루는 것이 무리였다면, 송정읍에서 근거리에 있는 광주시의 종합병원이나, 전문의에게 이송하지 아니한 점, 이 피고의 과실이 없고, 이와같은 과실로 인하여 소외 1이 사망한 사실을 인정하였음에 위법 있음을 찾아볼 수 없다. 상고논지에 지적하는 증거중 소론과 같이 피고에게 과실이 없다던가, 문책할 수 없다는 의견은 원심이 채용할 수 없다 하여 배척한 취지이며, 소론 형사판결(을 제8호증)의 무죄판시 이유는 본건 민사법원의 사실인정에 아무런 구속을 줄 이유가 없으므로, 원심이 본건 사실인정에 있어 위 서증을 배척하였다 하여 위법이라고 할 수 없고, 원심이 적법히 확정한 사실과 경험칙에 의하여 피고에게 위에 열거한 바와 같은 여러가지점에 있어, 의사로서의 치료상 과실이 있다고 인정하였음은 정당하므로 반대의 견해로 원심의 적법한 사실인정과 증거취사 선택을 비난하는 상고논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 방순원
156,688	손해배상	67다893	19,670,711	선고	대법원	민사	판결	경작권이 피차 자기에게 있다하여 동일 농지를 공동 경작한 경우에 그 입도에 대한 소유권	타인의 농지를 가사 권원없이 경작을 하였다 하여도 그 경작으로 인한 입도는 그 경작자의 소유에 귀속되고 피차 자기에게 경작권이 있다 하여 동일한 농지를 서로 경작함으로써 결국 동일한 농지를 공동경작을 한 경우에는 그 입도에 대한 소유권은 위의 공동경작자의 공유에 속한다고 할 것이다.	민법 제102조	대법원 1965.7.20 선고 65다874	【원고, 상고인】 김상연 【피고, 피상고인】 김병윤 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1967. 3. 28. 선고 66나239 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 살피건데, 원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 본건 토지는 농지개혁법 실시전에 소외 박도원. 박인빈. 박재웅 3인 공동소유 였던것을 원고가 1965.6.3 매수하여 소유권이전등기를 하였다는 사실, 소외 김병기는 위 토지 중 도로에 면하고 있는 일부분을 대지로 만들어 가옥을 건축하여 대지로서 점유하고, 나머지 토지는 농지로서 경작을 하였으나, 농지개혁법실시 후에도 농지분배를 받은 바 없이 계속 경작을 하여 오다가 위 김병기는 위의 대지부분의 토지를 1951년도부터 논으로 개답하여 농지로 경작을 하므로서 (위의 가옥은 6.25 사변 당시 소실되어 그 대지를 개답한 것이다) 위의 토지 전부를 경작하여 오던 중 이를 자기 소유라 하여 소외 김수술에게 매도하고, 김수술은 소외 김상술에게 김상술은 소외 백재문에게, 또백재문은 1958년 1월 6일 (음력 11월 28일) 피고의 부친 김전응에게 각각 매도하여 피고의 부친은 적법히 인수한 후 계속경작을 하여 오던 중 원고는 위에서 말한 바와 같이 1965.6.3 소유권이전 등기를 한후 자기 소유라 하면서 피고 부친이 경작하고 있는 본건농지에 침입하여 "드문드문" "모"를 심어놓자, 피고는 다시 "모"를 제대로 심고, 원피고는 서로 경작을 방해하면서, 서로 "김"을 매고, "시비"를 하여 왔던 바, 피고는 1965년 가을, 위의 토지에서 수확된 나락 33두를 자기 소유라 하여 수확하여 갔다는 것이다. 타인의 농지를 가사 권원없이 경작을 하였다 하여도 그 경작으로 인한 입도는 그 경작자의 소유에 귀속되고, 피차 자기에게 경작권이 있다하여 동일한 농지를 서로 경작하므로서 결국 동일한 농지를 공동경작을 한 경우에는 그 입도에 대한 소유권은 위의 공동경작자의 공유에 속한다고 함이 종전 본원의 판례이므로 ( 1965.7.20선고, 65다874사건 판결)본건에 있어서 원심이 인정한바와 같이 본건 농지를 원피고가 서로 경작권이 있다하여 서로 '모'를 심고, 서로 풀을 매며, 시비를 하므로서 공동경작을 하였다면, 피고가 수확을 하여간 나락 33두는 원피고의 공동소유에 속한다고 하여야 할것임에도 불구하고,원심이 피고가 적법히 매수한 것으로 믿고 점유경작 한것이라 할 것인 즉, 본건 나락은 선의인 피고의 소유에 귀속된다고 하여야 할 것이라는 취지로 판단하였음은 위에서 말한바와 같은 법리를 오해한 위법이 있다 아니 할 수 없으므로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
156,695	손해배상	67다1030	19,670,711	선고	대법원	민사	판결	국가배상법과 공무원 연금법과의 관계	본법과 공무원연금법과의 관계를 고찰할 때 전자는 사고로 인한 피해자의 전손해를 전보케 하려는 것임에 반하여 후자는 동법 제1조 소정의 목적에 따라 피해자를 보상할 것을 꾀하는 것이기는 하나 동일한 사고에 위 두 법이 정한 책임원유가 경합하였을 경우에 피해자에게 그 각 법이 정한 이중의 이익을 보장하려는 법리가 아님을 알아차릴 수 있는 바이니 본건 배상액중에서 기 지급받은 유족보상금액을 공제한 조치는 정당하다.	국가배상법 제2조, 근로기준법 제37조	null	【원고, 상고인】 박남규 외 6명 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 4. 7. 선고 66나1934 판결 【주 문】 원고들의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 기록을 자세히 조사하여보아도 원판결이 그가 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와같은 본건 사고당시 피해자인 입환조차원 박용준은 그의 신호에따라 기관차에 화물차량을 연결시키기 위하여 이를 후진운행중이던 가해자인 교통부소속 기관사 이희종에 대하여 절제신호를 하였을뿐 정지신호는 없이 화물차량 연결기쪽으로 뛰어들어 갔던것이라는 사실을 인정하고, 이에 저촉되는 증인 박순희의 일부증언등을 배척한 조치에 채증법칙의 위배등의 위법이 있었다고 의심할만한 사유가 발견되지 않는바 소론은 적법히 배척된 위 박순희의 증언부분등에 의거하여 위 박용순은 정지신호를 하였던것임에도 불구하고 위 이희종이가 그 신호를 무시하고 계속후진하였으므로 인하여 본건 사고가 발생하였던 것이라는 사실을 전제로하여 그 사고는 주로 이희종의 과실에 기인된것이며, 박용준의 과실은 후진하던 기관차가 그의 정지신호에 따라 정차하는것을 확인하지 않은점에 있었음에 지나지 않는것이었다고 주장함으로써 원판결이 위 사고로인한 원고들의 손해액을 산출함에 있어 위 박용준의 과실을 과다하게 참작하였음이 잘못이었다고 논난하는 것이니, 그 논지 이유없다. 동상 제2점에 대하여 판단한다. 원판결이 근로기준법 제87조와 같은 명문의 규정이 없는 공무원연금법에 따라 지급된 유족보조금을 국가배상법에 의한 배상액에서 공제함에 있어 근로기준법 제87조의 해석에 과한 당원 1966.10.18 선고 66다1227호 사건의 판결에 판시된 견해에 비추어 그 공제를 정당하다고 할 것이라고는 취지의 판시를 하였음은 정확한 판단이었다고 할 수는 없으나, 국가배상법과 공무원 연금법과의 관계를 고찰할때 전자는 사고로인 한 피해자의 전 손해를 전보케 하려는 것임에 반하여 후자는 동법 제1조 소정의 목적에 따라 피해자를 보상 할것을 꾀하는 것이기는 하나, 동일한 사고에 위 두 법이 정한 책임원유가 경합하였을 경우에 피해자에게 그 각법이 정한 이중의 이익을 보장하려는 법리가 아님을 알아차릴 수 있는 바이니, 본건 배상액중에서 원고들이 이미 지급받은 유족보상금액을 공제한 조치는 결국 정당하였다고 할 것인 즉 위 조치를 논난하는 소론의 논지는 이유없음에 돌아간다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤
156,697	가건물철거	66다692	19,670,711	선고	대법원	민사	판결	국유재산인 보통재산의 매각절차	이건 재산이 체신부장관에 의하여 매각된 당시에 시행된 법률 제122호 국유재산법과 동법시행령의 규정에 의하면 국유재산인 보통재산은 재무부장관이 처분하게 되어 있으므로 각부처장이 행정재산의 용도를 폐지할 경우에는 지체없이 이를 재무부장관에게 인계하여야 하되 다만 대통령이 정한 바에 따라서 인계함이 부적당하다고 인정하는 재산은 각 부처장이 일반적으로 재무부장관의 승인을 얻어서 매각할 수 있게 되어 있다.	구 국유재산법 제6조, 구 국유재산법 제8조, 국유재산법시행령 제10조, 국유재산법시행령 제15조	null	【원고, 피상고인】 중앙산업 주식회사 【피고, 상고인】 임헌도 외 3명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 3. 4. 선고 65나1576 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들의 각 상고이유 제1점에 대하여 살피건데, 이건 재산이 체신부장관에 의하여 매각 된 당시에 시행된 법률 제122호, 국유재산법과 동법시행령의 규정에 의하면, 국유재산인 보통재산은 재무부장관이 처분하게 되어 있으므로 각 부처장이 행정재산의 용도를 폐지한 경우에는 지체없이 이를 재무부장관에게 인계하여야 하되, 다만 대통령령이 정한 바에 따라서, 인계함이 부적당하다고 인정하는 재산은 각 부처장이 일반적으로 재무부장관의 승인을 얻어서 매각할 수 있게 되어 있다. 그런데, 원판결에 의하면 원심은, 증거에 의하여 이건 재산은 체신부가 농림부로 부터 관리환을 받아 관리하던 중,행정재산으로서의 용도를 폐지하고, 위의 국유재산법 제6조 단서, 제8조, 동법시행령 제10조, 제15조 소정의 재무부장관의 협의를 거쳐, 원고에게 대부한 후 동시행령 소정의 절차를 밟아 원고에게 매각한 것으로 판시하여,이건 재산은 당시에 동시행령 제10조 제6호 소정의 "재무부장관과 특히 협정한 것"에 해당하는 것으로서, 체신부장관이 재무부장관에게 인계하지 아니한 재산인 취지로 인정한 것 같이 보이나, 원심이 든 위의 증거등을 기록에 의하여 살펴보아도, 이건 재산에 관하여 당시에 재무부장관과 체신부장관과의 사이에 동시행령 제10조 제6호 소정의 협정을 거친 사실을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없으므로, 원판결은 결국 채증법칙에 위배하여, 사실을 그릇 인정한 잘못이 있다고 하지 아니할 수 없다. 따라서 피고들의 각 상고는 나머지 점에 대하여는 판단 할 필요도 없이 이유가 있다고 인정되므로, 민사소송법 제406조 제1항의 규정에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 방순원
88,839	부동산경락허가결정에대한재항고	67마507	19,670,712	선고	대법원	민사	판결	미성년자가 한 경락의 효력	미성년자는 경매목적물을 경락할 수 없고 가사 경락이 되었다 할지라도 이러한 경락행위는 무효이다.	민사소송법 제5조	null	【재항고인】 김인기 【원심판결】 춘천지방 1967. 5. 6. 선고 67라20 판결 【이 유】 재항고인의 재항고 이유 중 일부를 본다. 재항고인이 당원에 제출한 주민등록표등본에 의하면, 본건 강제 경매부동산을 경락한 강원 강릉시 성남동 267번지, 이태협은 다른 특별한 사정이 없는 한 세대주인 이근호(본건 경매 채권자)의 2남으로서 그 생년월일이 1965.10.19일임이 분명하다. 그렇다면, 본건 경락이 허가되었을 당시 위의 이태협은 아직 유아로서 의사능력 없는 미성년자임에 틀림없다. 경매에서 미성년자는 경매 목적물을 경락할 수 없고, 가사 경락이 되었다 할지라도 이러한 경락행위는 무효라 할 것이다. 원심은 본건 경매기일에 실지 누가 나와서 유아인 이태협을 위하여 경매신청을 하였는 가를 알아보고, 만일 그 법정대리인이 출석하여 이 사람이 유아인 아들을 위하여 경매한 사실이 들어난다면, 모르거니와 그렇지 못하는 한 본건 경락허가 결정을 정당하다고 허용할 수 없다 할 것이다. 원심으로 하여금 이 점을 알아보게 하기 위하여 원결정을 파기하고, 사건을 원심인 춘천지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 따라서 나머지의 재항고이유에 관하여는 판단하지 아니 하기로 한다. 대법관 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
156,696	부동산경락허가결정에대한재항고	67마498	19,670,714	자	대법원	민사	결정	경락대금 완납후에한 경락허가 결정에 대한 추완 신청이 허용된 경우의 위 경락대금 납부의 효력	경락대금 완납 후에 한 경락허가 결정에 대한 추완신청이 허용된 경우에는 동 추완신청에 대한 재판이 확정될 때까지는 경락허가 결정은 확정되지 아니하였다 할 것이므로 위의 경락대금의 납부는 적법한 것이라 할 수 없다.	민사소송법 제654조, 경매법 제34조	null	【재항고인】 홍원선 【원심판결】 서울민사지방 1967. 5. 9. 선고 67라167 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유를 살피건데, 원결정은 본건 경매부동산에 대한 1962.11.26자 경락허가 결정에 대하여 법정기간안에 이해관계인등으로부터 즉시 항고의 제기가 없었으므로, 경매법원은 위 경락허가 결정이 확정된 것으로 보고, 경락인 홍원선(항고인)에게 1963.1.23 10:00를 경락대금 납부기일로 지정통지하였으므로, 동인은 지정된 위 대금납부기일에 경락대금을 완납하였던 바, 그후 1963.2.11에 이해관계인 오세원이가 위 경락허가 결정에 대하여 추완으로서 항고를 제기하여 항고법원에서는 그 추완신청은 허용하고, 다만 다른이유로서 본건 에 있어서 항고 이유없다 하여 항고를 기각하고, 다시 대법원에 재항고를 제기하였으나, 1964.6.23 재항고 역시 기각된 사실을 인정하고, 위 오세원이가 제기한 추완신청에 의한 항고는 그 추완신청은 허용되나 다만 다른 이유로 항고와 재항고가 이유없다 하여 각 이들이 기각되었음에 불과한 것이므로, 이와 같은 적법한 추완신청에 의한 항고신청으로 인하여 위 경락허가 결정은 위와 같이 대법원에서 재항고가 기각된때까지는 확정되지 아니하였다 할 것이고 따라서 그 이전에 이미 경락허가 결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 위와 같이 1963.1.23 10:00로 경락대금 납부기일을 지정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였다 하더라도, 이는 적법한 경락대금의 납부라 할 수 없을 것이라고 판단하였는 바, 원심의 위 판단은 정당하고, 이유 모순이 있다거나, 법률적용을 잘못한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 재항고를 이유없다하여 기각하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
72,205	전부금청구사건	65나198	19,670,714	선고	대구고법	민사	제3민사부판결 : 확정	경락의 경우의 가지급물	원고는 피고 소유의 정조에 관한 경락대금으로 변제를 받은 것이므로 가집행선고로 인하여 지급받은 물건은 정조자체가 아니다.	민사소송법 제201조	1965.8.31. 선고 65다1311 1312 판결(판례카아드 1799호, 대법원판결집 13②민116, 판결요지집 민사소송법 제201조(5)896면) , 1966.5.31. 선고 66다377 판결(판례카아드 1361 1362호, 판결요지집 민사소송법 제201조(6 7)896면)	【원고, 피항소인】 홍수근 【피고, 항소인】 서면토지개량조합 【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원(4294민합7 판결) 【주 문】 원심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 원고는 피고에게 금 540,000원을 지급하라. 피고의 그 나머지 청구는 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 1,348,300원 및 이에 대한 1961.1.26.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금액을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 이의 가집행선고를 구하다. 【이 유】 원고가 소외 고흥건설주식회사에 대한 집행력 있는 채권공정증서에 기하여 1961.1.25. 대구지방법원 경주지원 단기 4294(1961)년 민신 제32호로서 위 소외 회사의 피고 조합에 대한 동 조합구역 확장공사의 공사금 채권 중 금 1,348,300원을 압류함과 동시에 이의전부명령을 얻고, 동 명령정본이 동년 1.26. 피고 조합에 송달된 사실 및 1957.4.10. 피고와 위 소외 회사간에 위 소외 회사가 피고 조합의 구역확장공사를 공사금 7,375,000원에 도급하기로 한 공사도급계약을 체결한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 원고는 피고와 위 회사간의 위 공사도급계약은 1957.3.30.과 1959.10.25.의 두 차례의 설계변경으로 그 공사금이 금 14,264,600원으로 증액되었고 1961.1.25. 현재의 피고의 위 소외 회사에 대한 공사금 미불금액이 금 1,600,640원이었는바 피고는 위 전부금 지급을 이행하지 아니함으로 이의 지급을 구한다고 주장하고 이에 대하여 피고는 위 소외 회사에 대한 공사금 미불금의 존재를 부인하고 위 고흥건설주식회사는 공사자금이 결핍하여 1957.8.31. 위 도급계약에 수반하는 제반의 권리를 소외 강석룡에 양도하고 동년 9.17. 피고가 이를 승인함으로써 위 도급계약은 해지되고 그후 피고는 1957.10.30. 위 공사의 설계변경에 따라 공사도급금을 금 10,995,130원으로 증액하여 위 강석룡과 계약을 체결하고 1959.10.25. 설계 변경으로 인하여 공사도급 금액을 금 14,264,060원으로 증액하여 위 소외인과 갱신계약을 체결하였으므로 피고로서는 위 고흥건설주식회사에 대하여 지급할 아무런 공사금 채무도 없다고 주장하므로, 먼저 피고 조합과 소외 고흥건설주식회사 간의 위 공사도급계약이 존속하고 있는 여부에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제12호증(기팔원 피의자신문조서), 동 제13호증(김종한 진술조서) 원심 및 당심증인 최근 당심증인 김종한, 이종립 및 정원재의 각 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제2호증(공사청부계약서) 위 증인 김종한, 정원재, 이종립 및 원심증인 기팔원 당심증인 김영희의 각 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제3호증(계약서), 동 제4호증(결의서) 위 증인 기팔원, 정원재 및 이종립의 각 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제5호증(승인원서)의 각 기재와 위 각 증인 및 원심증인 강구래의 각 증언과 당심의 피고조합 비치의 피고조합 구역확장공사 관계서류의 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 소외 고흥건설주식회사는 1957.4.10. 피고 조합과 위 공사도급계약을 체결한 후 동년 8.21. 본건 수급공사시공과 이에 부수되는 보증금 및 적립금의 반환청구권 등 제반의 권리를 소외 강석룡에게 양도하고 동년 9.13. 위 고흥건설주식회사의 취체역 회의에서 위 양도의 승인을 결의하고 동월 17일 피고 조합은 위 양도에 대한 승인을 함으로써 소외 강석룡으로 하여금 사실상 위 공사를 도급하게 하고 1959.10.25. 위 강석룡과 설계변경으로 인한 위 공사도급계약의 갱신계약을 체결함에 있어 공사금을 금 14,264,060원으로 증액하고 피고와 위 고흥건설주식회사 간의 위 공사도급계약의 각 약정사항을 위 강석룡이 그대로 준수 이행할 것을 약정한 사실을 인정할 수 있고(피고가 1957.10.30. 소외 강석룡과의 간에 위 공사도급계약의 갱신계약을 체결하였다는 점은 이점에 관한 을 제1호증은 당심증인 이대곤 및 이종립의 각 증언에 의하면 1959.10.25.에 작성일자를 1957.10.30.에 작성한 양으로 소급하여 작성한 것임을 인정할 수 있으므로 이에 대한 증거로 할 수 없고 달리 위 주장사실을 인정할 증거없다) 위 인정에 반하는 갑 제3호증(구술변론조서)의 기재와 위 증인 기팔원 및 김영희의 일부증언은 위 각 증거에 비추어 믿을 수 없고 그 나머지 원고제출의 각 증거는 다음에서 설시하는 바와 같으므로 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 위 인정을 좌우할 증거없으므로 적어도 피고와 소외 강석룡과의 간에 위 공사도급계약의 갱신계약을 체결하였다는 1959.10.25. 이후에 있어서는 위 공사에 대한 피고 조합과의 도급계약 당사자는 소외 강석룡이라고 할 것이고 고흥건설주식회사라고는 할 수 없고 따라서 피고와 소외 고흥건설주식회사 간의 위 공사도급계약은 1959.10.25 이후에는 존속하지 않게 되었다고 할 것이다. 원고는 수리조합령 시행규칙 제65조, 제68조에 의하면 수리조합구역확장공사도급계약을 체결하자면 먼저 일반경쟁입찰에 부하고 이를 당해조합의 평의원회의 의결을 거쳐 동 공사비를 세입세출 예산으로 편성하고 동 예산에 대한 농림부장관의 승인을 얻어야 하며 또 위 공사도급계약의 일반경쟁입찰에는 재무부령 제96호에 의하여 당해사업에 필요한 시설 또는 점포를 보유하고 3년 이상 동 사업에 종사하고 적어도 2년 이상 영업세를 입찰예정금액의 1,000분의 4 이상을 납부한 자로서 건설업법상의 면허를 받은 자만이 응찰할 수 있음에도 불구하고 소외 강석룡은 이와 같은 자격이 있는 자도 아니고 또 피고 조합에서 위 공사를 일반경쟁입찰에 부친 사실도 없고 소외 강석룡이 일반경쟁입찰에 참가한 사실도 없으니 위 공사를 소외 강석룡에게 도급시켰다는 피고 주장은 허위이며 또 그러한 사실이 있다고 하더라도 이는 무효이고, 피고와 소외 고흥건설주식회사 간의 당초의 공사도급계약만이 존속하는 것이고 설계변경을 한다고 하여 별개의 계약이 체결되는 것이 아니며 소외 강석룡은 소외 고흥건설주식회사에 대하여 약간의 채권을 가지고 있었던 관계로 그 채권의 추심방법으로 위 공사에 자기가 직접 관여함으로서 그 채권을 추심 회수코저 한 것인즉 소외 강석룡이 실지로 공사를 하였다고 하더라도 이는 어디까지나 위 소외 회사의 사용인으로서 또는 동 회사의 대리 또는 위임에 의하여 공사를 하고 그 공사금을 수령한 것에 불과하다고 주장하나 가령 피고 조합과 소외 강석룡 간의 공사도급계약이 일반경쟁입찰 방법에 의하지 아니하고 또는 위 강석룡이 건설업법에 규정된 면허소지인이 아니라고 하더라도 위에서 설시한 바와 같이 피고 조합이 사실상 소외 강석룡에게 위 공사를 도급하게 하고 이의 갱신계약을 체결한 이상 그 이후 위 공사에 대한 계약당사자는 소외 강석룡이고, 소외 고흥건설주식회사가 아니라고 할 것이며 동 공사계약이 무효이라고도 할 수 없을 것이며, 갑 제6호증의 1 내지 8(세출내역부 표지 및 내용), 동 제10호(증명원), 동 제11호증의 1 내지 12(화약류 사용허가증), 동 제12호증(고발장등본 갑 제17호의 1,2와 같다), 동 제14호증의 1(현장대리인 승인의 건), 동 호증의 2(현장대리인계), 동 제15호증의 1(현장대리인 변경의 건 보고), 동 호증의 2(현장대리인 변경계), 동 제16호증의 1(현장대리인 변경보고의 건) 동 호증의 2(현장대리인 변경의 건), 동 호증의 3(현장대리인 변경계) 및 동 제19호증(정원재 진술조서)에 각 기재와 당심증인 나채룡의 증언에 당심에서의 경상북도 상공과 비치의 유류배급 관계서류의 검증결과를 종합하면 피고 조합의 구역확장공사에 관하여 피고 조합과 소외 강석룡과의 간에 위에서 설시한 바와 같은 도급계약이 체결된 이후에 있어서도 위 공사에 소요되는 유류 화약류 등이 고흥건설주식회사의 이름으로 배정출고 되고 혹은 공사금 지급이 고흥건설주식회사 앞으로 지급된 흔적이 있고 혹은 고흥건설주식회사의 대표이사이었던 소외 기팔원이 위 공사용의 양회 등을 횡령하였다 하여 감찰위원회 감사반으로부터 고발을 당한 사실이 있고 혹은 강석룡이 고흥건설주식회사의 본건 공사 현장대리인으로 계출된 일이 있는 사실 등이 인정되나 원심 및 당심증인 최근, 정원재 당심증인 김석암, 이대곤, 정규상 및 이종립의 각 증언에, 위에서 채용한 각 증거를 종합하면 소외 고흥건설주식회사는 위 공사도급계약 체결이후 얼마 안되어 공사를 중단하고 소외 강석룡에게 위 공사를 양도하여 피고 조합은 부득이 이를 승인하고 동 강석룡으로 하여금 위 공사를 도급하게 한 것인데 위 강석룡은 건설 도급상의 면허 등 공사 시공에 관한 여러 가지 적격 요건을 결하고 있어 일반경쟁입찰등 적식의 절차를 받을 수 없었으므로 피고가 위 강석룡과 공사도급계약을 체결한 이후에 있어서도 위에서 인정되는 바와 같이 계약당사자가 다시 고흥건설주식회사인 것과 같은 형식을 취한 일이 있는 사정 등을 엿볼 수 있으므로 위 갑 각 호증 및 원고 주장사실에 부합하는 듯한 위 각 증인의 증언은 위 원고 주장사실을 인정할 만한 자료가 되지 못하고 당원이 믿지 않는 갑 3호증의 기재와 위 증인 기팔원 및 김영희의 일부증언 이외에는 이를 인정할 증거없으므로 원고의 위 주장은 그 이유없다고 할 것이다. 다음 고흥건설주식회사의 피고에 대한 공사금 채권이 남아있는 여부에 대하여 살피건대, 위 을 각 호증의 기재에 위 증인 최근, 김석암, 이종립 및 강구태의 각 증언을 종합하면 고흥건설주식회사는 소외 강석룡에게 위 공사의 시공권을 양도함에 있어 1957.8.31.까지의 공사금만 동 소외 회사에서 수령하기로 약정하고 동년 9.17.경부터는 소외 강석룡이 위 공사를 시공한 사실을 인정할 수 있고 성립에 다툼이 없는 위 갑 제6호증의 1 내지 8의 개재에 의하면 고흥건설주식회사가 시공한 공사에 대한 공사금은 물론 소외 강석룡이 피고 조합과 위 공사도급계약의 갱신계약을 체결한 1959.10.25.까지의 소외 강석룡이 시공한 공사실형고에 대한 공사금 전액이 피고의 위 전부명령을 받은 1961.1.26. 이전에 위 소외 회사 및 강석룡에게 지급되어 동 채권이 소멸된 사실을 인정할 수 있고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(공사청부계약서 을 제17호증의 1,2도 같다)의 기재에 의하면 소외 고흥건설주식회사가 피고와 위 공사도급계약을 체결하였을 때 보증금 126,000원 적립금 1,282,780원을 피고에게 지급한 사실을 인정할 수 있으나 위 고흥건설주식회사가 위 공사시공권을 소외 강석룡에게 양도할 때 피고 조합에 대한 위 계약보증금 및 적립금의 반환청구권도 함께 소외 강석룡에게 양도하였음은 위에서 설시한 바와 같고 위 양도가 확정일부있는 증서에 의하지 아니하였음은 피고가 이를 자인하는 바이나 위 갑 제2호증, 당심증인 이종립의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제15호증(계약서) 및 동 제16호증의 1 내지 5(지출결의서, 영수증, 청구서, 확장공사 청부차액 적립금지불의 건, 자재구입명세서)의 각 기재와 위 증인의 증언을 종합하면 소외 고흥건설주식회사는 피고와 위 공사도급계약을 체결할 때 전 공정의 5할 이상이 완성될 때는 적립금을 반환할 수 있다는 약정을 하였는데 1957.8.29. 등 소외 회사가 피고 조합에 납부한 적립금을 유용하여 자재를 구입하되 위 적립금의 적립기간을 경과하면 미리 유용기입한 자재대금을 공제하고 그 나머지를 반환받기로 계약을 체결하고 위 소외 회사 및 강석룡은 1957.8월경부터 1959.3.19.까지 레투대 기타 자재대금 합계 금 634,691원 30전 상당의 자재대를 유용하고 1959.8.19. 소외 강석룡은 본건 도급공사의 전공정의 5할 이상이 준공되어 적립금 1,282,780원에서 위 유용한 자재대금 634,691원 30전을 공제한 나머지 금 648,088원 70전을 지급받아 위 적립금 반환청구채권이 소멸된 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할 증거없다. 그리고 계약보증금 126,000원에 대하여는 위 갑 제2호증의 기재와 변론의 취지를 종합하면 피고는 고흥건설주식회사와 위 공사도급계약을 체결할 때 청부업자가 공사를 중도 포기할 때는 계약보증금에 대한 청구권을 포기하고 피고가 이를 취득할 것을 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 피고는 위 소외 회사는 1957.9.17. 위 공사도급계약을 소외 강석룡에게 양도하고 공사추진을 포기하였으므로 그 계약금 반환의무는 소멸되었다고 주장하나, 위에서 설시한 바와 같이 위 소외 회사는 위 공사도급계약으로 인한 시공권과 함께 위 보증금 반환청구채권을 피고의 승낙을 얻어 소외 강석룡에게 양도한 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다고 할 것이다. 그러나 원심증인 강구태 및 최근의 각 증언을 종합하면 소외 강석룡은 위 공사시공 도중 1961.6.27. 사망한 사실 및 위 공사는 아직 완공되지 않은 사실을 인정할 수 있는 바 위 갑 제2호증의 기재에 의하면 계약보증금은 공사완성 부분에 응하여 이를 반환하기로 약정되어 있고 위 강석룡의 상속인이나 위 소외 회사가 위 공사를 완공할 때까지 하시에 동인 등이 위 공사를 포기할런지도 모르는 상태 즉 위 보증금을 피고가 취득할런지도 모르는 상태하에 있다고 할 것인즉 위 보증금에 대한 반환청구권은 아직 발생하지 아니하였다고 할 것이다. 그렇다면 위의 채권압류 및 전부명령이 피고에게 송달된 당시에 위 고흥건설주식회사가 피고 조합에 대하여 본건 공사도급계약에 의한 공사금 청구채권 또는 보증금 및 적립금의 반환청구채권이 있음을 전제로 한 이 전부금의 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 실당한 것이라고 한 것이므로 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 그 취지를 달리하여 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 386조에 의하여 원심판결을 취소하고 나아가 피고의 원상회복신청에 관하여 살피건대, 원고가 가집행선고부 원심판결에 기하여 피고 소유의 정조3등품 1080가마(1가마 91근드리)를 경매한 사실을 당사자간에 다툼이 없으나 성립에 다툼이 없는 을 제14호증(유체동산경매조서)의 기재에 의하면 원고는 피고 소유의 정조를 수령한 것이 아니고 그 경매대금으로서 변제를 받은 사실을 인정할 수 있으므로 가집행선고로 인하여 지급받은 물건은 정조자체가 아니므로 정조자체의 반환을 구하는 피고의 본위적 청구는 부당하다고 할 것이고 다만 그 손해금의 청구에 관하여 본다면 위 정조의 경매로 인하여 피고는 그 정조의 위 경매 당시의 싯가 상당의 손해를 입었다고 할 것인바, 피고는 그 당시의 정조1근당 싯가는 금 10원이었다고 주장하나 이점에 관한 당심증인 이종립의 증언은 믿을 수 없고 위 을 제14호증의 기재에 의하면 위 정조 1080가마의 경매가격이 금 540,000원임을 인정할 수 있는 바, 특단의 사정이 있음이 인정되지 않는 본건에 있어서는 위 경매가격이 그 당시의 위 정조의 싯가라고 할 것이므로 원고는 피고에게 금 540,000원을 위 가집행으로 인한 손해배상금으로서 지급할 의무가 있다고 할 것인즉 피고의 위 청구는 위 인정의 범위내에서만 정당하다고 하여 이를 인용할 것이고 그 나머지는 실당하므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 안장호 오석락
156,568	밀항단속법위반	66도1182	19,670,718	선고	대법원	형사	판결	보수금을 약정하고 단순한 밀항을 한 자로부터 약정한 보수금을 추징한 실례	밀항단속법 제4조 제3항의 몰수 또는 추징 규정은 보수를 받을 것을 목적으로 밀항의 행위를 알선하거나 상습으로 또는 영리를 목적으로 밀항을 교사또는 방조한 자가 수취 또는 약속한 보수를 위와 같은 행위를 한 자로부터 몰수 또는 추징한다는 규정에 불과하다.	밀항단속법 제4조 제3항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1966. 7. 30. 선고 65노1351 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 살피건데, 원심이 유지한 제1심판결에 의하면, 제2심 법원은 다음과 같은 범죄사실을 인정하였다. 즉, 피고인은 일본국에 친척 기타 연고자가 있음을 기화로 일본국에 입국하여 재산상 보조를 요청할 것을 결심하고 중간에 있는 소개인을 통하여 일본에 다니는 활어수출 선박인 "영보호"로 밀항할 수 있다는 연락을 받은 다음 그 보수금을 약정한 후 1965.8.16 오후 중간에서 소개하는 사람의 지시로 삼천포시 해안에서 전마선을 타고 통영군 사량면 수우도 앞 해상에서 유효한 여권이나 선원증등 출국에 필요한 증명없이 삼천포시를 출발하여 일본국으로 향하여 운행하는 "영보호"와 약속된 위 해상에서 만나 위의 선박에 승선하여 일본국을 향하여 운행하여 밀항하다가 경찰관에게 발각되어 체포되었다는 사실을 인정한 다음 위의 판시 소위는 밀항단속법 제3조에 해당하므로 그 소정형기 범위내에서 피고인을 징역6월에 처하고, 형법 제57조 제1항에 의하여 피고인에게 대한 이 판결선고 전의 구금일수중 20일을 위 징역형에 산입하고, 밀항단속법 제4조 제2항( 제3항의 오기인 듯하다)에 의하여 피고인으로부터 금 22,200원을 추징한다고 판시하므로서 피고인으로 부터 금 22,200원을 추징하였다. 그러나 밀항단속법 제4조 제3항의 규정(제1심법원은 제4조 제2항의 규정에 의하여 피고인으로부터 금 22,200원을 추징한다고 하였으나, 추징의 규정은 제4조 제3항에 규정되어 있으므로 보아 위의 제4조 제2항은 제4조 제3항의 오기인 것으로 인정된다)을 검토하면, 동 몰수 또는 추징규정은 보수를 받을 것을 목적으로 밀항의 행위를 알선하거나, 상습으로 또는 영리를 목적으로 밀항을 교사 또는 방조한 자가 수취 또는 약속한 보수를 위와 같은 행위를 한 자로부터 몰수 또는 추징을 한다는 규정에 불구하고, 단순한 보수를 주고 또는 보수를 약속하고 밀항을 한자로부터 그와 같은 보수 또는 약속한 금전을 몰수 또는 추징한다는 규정이 아니라고 해석됨에도 불구하고, 제1심법원이 피고인에게 대한 위와 같은 범죄 사실을 인정하면서 단순한 밀항을 하였음에 불과한 피고인으로부터 그 약속한 보수금을 추징하였음은 위의 법을 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고, 위와 같은 법령위반의 점은 판결결과에 영향을 미칠 사유에 해당된다 할 것인 즉 원심은 항소이유서에 포함되어있지 아니하였다하여도 직권으로 심리판단을 하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 간과하였음은 판결결과에 영향을 미칠 법령위반의 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
156,662	손해배상	67다973	19,670,718	선고	대법원	민사	판결	유아에 대한 보호감독 의무를 태만히한 부모에게 과실이 있음에도 불구하고 이를 참작하기 아니한 실례	본건 사고로 인하여 사망한 '갑'은 사고당시 만 3세에 불과하였고 '을'이 운행중인 도로 우측에서 좌측으로 뛰어나오다가 그 차량 우측 중간바퀴에 충격되어 사망한 것이며 '갑'의 부모인 원고들은 특별한 사정이 없는한 위 사망한 아이를 보호감독할 입장에 있으므로 원고들도 본건 사고발생에 과실이 없다 할 수 없으므로 그 과실을 참작하여야 한다.	민법 제763조, 민법 제750조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 3. 29. 선고 66나1026 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여, 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면, 본건 사고로 인하여 사망한 소외 1은 사고당시 만3세에 불과하였고, 소외 2 운전병이 운행중인 도로 우측에서 좌측으로 뛰어나오다가 그 운행중인 차량 우측중간 바퀴에 충격되어 사망되었다는 것이며, 원고들은 그 사망자의 부모라는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 위 사망한 아이를 보호 감독할 입장에 있는 원고들도 본건 사고 발생에 과실이 있음은 부정할 수 없을 것임에도 불구하고, 그 과실을 참작하지 아니한 원판결에는 불법행위에 있어서의 과실상계에 관한 법리를 적용하지 아니한 위법이 있다 할 것으로서 상고논지는 이유있고,원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
156,623	손해배상등	67다1092	19,670,718	선고	대법원	민사	판결	가. 입원중의 손해액으로 산정할수 없는 식비 나. 군인의 장래 얻을수 있는 수입액을 산정함에 있어 제대할수 있는 시기에 대하여 심리를 하지 아니한 례	원판결은 입원비 219,000원 외에 입원중의 식비 219,000원을 손해액으로 산정하였는바, 본건 불법행위가 없어도 식비의 지출이 불가결한 것이라 할 것이므로 불법행위 없어도 지급하여야 할 식비는 손해액산정에 있어 이를 공제하여야 함이 손익상계의 법리에 합치할 것이다.	민법 제750조, 민법 제763조	null	【원고, 피상고인】 신구호 외 2명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 서울고등 1967. 5. 4. 선고 66나2686 판결 【주 문】 원판결 중 원고 신구호에게 대한 피고패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 원고 신은식, 김성례에게 대한 상고를 모두 기각한다. 원고 신은식, 김성례에게 대한 상고로 인하여 생긴 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결이 확정한 사실에 의하면, 본건 불법행위는 1966.4.10.에 있었다는것이어서 새국가배상법공포 이전이므로, 본건 불법행위에 대하여 새국가배상법 제3조 제5항의 규정이 소급적용될 수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유 제2점에 대하여, 원판결은 입원비 219,000원외에 입원중의 식비 219,000원을 손해액으로 산정하였는바, 본건 불법행위가 없어도 식비의 지출이 불가결한 것이라 할 것이므로 입원중의 식비를 손해로 인정 한다면, 불법행위 없어도 지급하여야 할 식비는 손해액 산정에 있어 이를 공제하여야 함이 손익상계의 법리에 합치할 것임에도 불구하고,이에 대한 심리판단이 없이 입원중의 식비를 손해액으로 인정한 원판결중 원고 신구호에게 대한 부분에는 심리미진, 이유불비가 아니면, 손익상계의 법리를 간과한 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유있다. 상고이유 제3점에 대하여, 원판결에 의하여 적법히 확정된 사실에 의하면, 피해자인 원고 신구호는 1943.2.3 출생남이고, 가동할 수 있는 연령은 55세까지라는 것이므로 피해자는 1999.2.2까지 가동할 수 있다 할 것이며, 본건 불법행위가 없었더라면, 제대할 수 있는 시기를 심리판단하여 장래 얻을 수 있는 수입액을 손해액으로 산정하였어야 할 것임에도 불구하고, 원판결이 위의 제대할 수 있는 시기를 심리판단하지 아니한 채 이 손해액산정에 있어, 60,435원X17.8537(18.8060-0.9523)=1,078,988원으로 계산하였음은 위법이라 할 것으로서 상고논지는 결국 이유있고, 원판결 중 원고 신구호에게 대한 피고 패소부분은 파기를 면치 못할 것 이다. 원고 신은식, 김성례에게 대한 상고이유로 인정될 수 있는 기재 없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
72,266	공무집행방해등피고사건	67노155	19,670,718	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 확정	검사작성의 피해자 진술조서의 증거능력	검사작성의 피해자 진술조서는 피고인이 그 진정성립을 부인하였다 하더라도 동 피해자가 증인으로 채택되어 적법한 소환을 받고서도 원심법정에 나오지 않고 구인장을 발급하였으나 집행불능으로 되어 원진술자의 진술을 들을 수 없다면 그 진술조서는 원진술자가 공판기일에 형사소송법 제314조 소정의 기타 사유로 진술할 수 없는 때에 해당하므로 동 조서가 특히 신빙할 수 없는 상태하에서 작성되었다는 특단의 사유가 없는 한 증거능력이 있다.	형사소송법 제314조	null	【피 고 인】 박영수 외 3인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(66고23645 판결) 【주 문】 피고인 손성남에 대한 검사의 항소를 기각한다. 원심판결중 피고인 박영수, 동 노선, 동 김국성에 대한 부분을 파기한다. 피고인 박영수, 동 노선, 동 김국성을 각 징역 1년에 처한다. 원심판결 선고전의 구금일수 중 각 180일을 위 각 본형에 산입한다. 【이 유】 이 사건에 대한 검사의 항소이유의 요지는, 첫째로 원심은 피고인 박영수, 동 노선, 동 김국성에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실에 대하여 증명이 없다고 하는 이유로 무죄의 선고를 함에 있어 위 공소사실에 부합하는 검사작성의 피해자 허승표에 대한 진술조서를 증거능력이 없다고 배척하였으며 그 밖에 원심증인 이윤화, 동 전정금, 동 박형환의 각 원심에서의 진술 및 사법경찰관 사무취급작성의 이윤화에 대한 진술조서의 기재내용은 위 공소사실에 대한 증거자료가 되지 못하고 피고인등의 원심법정 및 검사의 검사 앞에서 위 공소사실을 부인하고 있다는 설시를 하고 있는 바, 위 증거 중 검사의 허승표에 대한 진술조서는 원심에서 동 조서의 진정성립에 관하여 조사할 목적으로 원진술자인 동 허승표를 증인으로 채택 소환하였으나 소재불명으로 구인장까지 발급하였지만 역시 집행불능이 되었기 때문에 원진술자의 진술을 듣지 못한 경우로서 동 조서는 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 있음에도 불구하고 막연히 동 조서를 증거능력이 없다고 한 원심의 조처는 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 나아가서 동 진술조서의 기재내용과 원심법정에서의 피고인 노선, 동 박영수, 증인 전정금의 각 진술, 검사작성의 피고인 박영수, 동 노선에 대한 각 피의자 신문조서 동 작성의 이윤화에 대한 진술조서의 각 기재내용 및 진숙의 진술서의 기재내용등을 종합하면 피고인등에 대한 위 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 공소 범죄사실을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 원심이 무죄의 선고를 하였음은 판결에 영향을 미친 사실오인의 잘못을 범한 것이라고 함에 있다. 그러므로 먼저 검사의 피고인 손성남에 대한 양형부당의 주장을 살피건대, 기록에 의하여 동인에 대한 모든 양형조건을 검토하니 원심이 동인에 대하여 징역 10월의 양형을 하였음은 적절하였고 달리 동 피고인을 보다 무겁게 다루었어야 할 사유 있음은 찾아 볼 수 없으므로 이점에 대한 검사의 논지는 이유없고 원심판결은 정당하였으니 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 피고인 손성남에 대한 항소는 이유없다고 하여 기각하기로 하고, 다음에 피고인 박영수, 동 노선, 동 김국성에 대한 사실오인 및 법률위반의 주장을 살피건대, 원심에서 검사가 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실에 대한 유죄의 증거로 제출한 검사작성의 피해자 허승표에 대한 진술조서는 피고인등이 그 진정성립을 부인하였다고 하더라도 기록에 의하면 동 허승표는 원심법원의 증인으로 채택되어 적법한 소환을 받고서도 원심법정에 나오지 않고 구인장을 발급하였으나 집행불능으로 되어 원진술자의 진술을 들을 수 없었음을 알 수 있는 바 이런 경우 동 허승표의 진술조서는 원진술자가 공판기일에 형사소송법 제314조 소정의 기타 사유로 인하여 진술 할 수 없는 때에 해당하므로 동 조서가 특히 신빙할 수 없는 상태하에서 작성되었다는 특단의 사유가 없는 한 증거능력이 있는 진술조서라 할 것임에도 불구하고 원심이 동 진술조서를 증거능력이 없다고 하여 배척하였음은 필경 증거능력의 예외에 관한 형사소송법 제314조의 법리를 오해한 위법이 있고, 더 나아가서 동 검사의 허승표에 대한 진술조서와 검사가 위 항소이유에서 들고 있는 증거들을 종합하면 피고인 박영수, 동 노선, 동 김국성에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실은 이를 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 원심이 이를 인정하지 아니하였으니 이와 같은 원심의 조처는 법률을 오해하고 나아가서 사실을 오인하므로써 판결에 영향을 미친 잘못을 범하였음이 명백하다고 할 것이니 이점에 대한 검사의 항소는 이유있으므로 동 피고인등에 대한 검사의 양형부당의 항소이유를 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 피고인 박영수, 동 노선, 동 김국성에 대한 부분을 파기하기로 하고 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 피고인 박영수, 동 노선, 동 김국성에 대하여 인정하는 범죄사실 및 증거관계는 다음에 첨가하는 범죄사실 및 증거관계를 제외하고는 원심에서의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다. 피고인 박영수, 동 노선, 동 김국성 및 고소외 망 정정렬등은 공동하여 1966.10.13. 23:20경 서울 중구 양동 131 부근 곁에서 그곳을 지나가던 피해자 허승표를 보고 피고인 노선은 "빨간 잠바" 이리와 라고 이유없이 시비를 걸고 동인의 왼팔을 붙잡고 동 박영수는 동인의 오른팔을 붙잡아 그곳에서 약 40미터 떨어진 골목길까지 끌고 간 후 동 박영수는 동인의 등 및 목덜미를 한번씩 차고 때렸으며, 전시 공소외 정정렬은 벽돌로 동인의 등을 때려 땅에 넘어뜨리자 피고인 김국성은 동인의 얼굴을 오른손으로 한번 때리는등 폭행을 가한 것이다. 증거를 살피건대, 판시사실은 1. 원심 및 당심법정에서의 피고인등의 각 진술 중 판시사실에 일부 부합하는 각 진술 2. 검사의 허승표 및 이윤화에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 조응하는 각 진술기재 등을 종합하여 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다. 법률에 비추건대 판시소위 중 피고인 박영수, 동 노선, 동 김국성에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 동법 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항에, 피고인등의 공무집행방해의 점은 각 형법 제136조 제1항, 제30조에 각각 해당하는 바 피고인 노선에 대하여는 전시 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 누범가중을 하고 이상 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 소정형 중 징역형을 선택한 후 동법 제38조 제1항, 제50조 제2항에의 중한 공무집행방해죄의 형에 경합가중을 한 형기 범위안에서 피고인 박영수, 동 노선, 동 김국성을 각 징역 1년에 처하고 동법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 각 180일을 위 각 본형에 산입하기로 한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 박병기 김윤경
156,656	계금	67다1052	19,670,718	선고	대법원	민사	판결	계의 법률적 성격에 관하여 심리미진이 있는 실례	소위 계는 다같이 금전 급부물로 하는 것이라 할지라도 그것을 조직한 목적과 방법 급부물의 급여방법과 급부전 또는 그 후의 계금지급방법 계주의 유무 및 계주와 계 또는 계원과의 관계나 계원상호간의 관계의 여가와 기타의 점에 관한 태양의 여하에 따라 그 법률적 성질을 달리하는 것이니만큼 특정의 계가 조합적 성질을 띈 것인가 소비대차적 성질을 지닌 것인가 그렇지 않으면 무명계약적인 성질의 것인가는 위에 적은 여러가지 점을 심리한 후 그것들을 종합고찰함으로써 이를 판단하여야 할 사항이라 하지 않을 수 없다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】 안아문 【피고, 상고인】 나정자 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1967. 4. 26. 선고 66나436 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유(제1,2점)에 대하여 판단한다. 1. 본건에서 문제가 되어 있는 소위'계'는 다같이 금전을 급부물로 하는 것이라 할지라도 그것을 조직한 목적과 방법, 급부물의 급여방법과 급부전 또는 그후의 계금지급방법, 계주의 유무 및 계주와 계 또는 계원과의 관계나 계원상호 간의 관계의 여하와, 기타의 점에 관한 태양의 여하에 따라 그 법률적 성질을 달리하는 것이니 만큼 특정의 계가 조합적 성질을 띈것인가 소비대차적 성질을 지닌 것인가 그렇지 않으면 무명 계약적인 성질의 것인가는 위에적은 여러가지 점을 심리한 후 그것들을 종합 고찰함으로써 이를 판단하여야 할 사항이라고 않을수 없다. 그런데 원판결은 원고가 자신이 피고의 15명을 계원으로 하여 급부금을 50만원으로 하는 20번조의 계를 조직함에 있어 피고는 그계의 11번구에 가입하였던 것이며 그 계는 원고자신이 계장이 되어 그의 명의와 책임으로 다른계원들로 부터의 계금의 수금과 그들에 대한 급부금의교부에 관한 업무일체를 전담하여 최종회까지 운영하였던 것인바 피고가 제11번에 급부금을 교부받은후 제12회부터 20회까지의 반환계금을 지급하지 않는다는 사실을 주장하였음에 대하여 피고는 종전부터 원고에 대한 금 25만원의 기존채권을 가지고 있었던바 원고가 자신이 계장이 되어 위 계를 조직할 당시 피고에 대하여 그 기존채무에 대한 변제의 방법으로 피고가 위 계의 11번구에 가입하여 급부금의 교부를 받을때까지의 계금만 지급하여 주면 급부금 전액을 교부한 후에는 12회부터 20회까지의 반환계금을 위 기존채무의 변제에 가름하여 자신이 면책적으로 인수하여 지급하겠다는 취지로 그계에 가입할 것을 간청하였으므로 기존채무 변제에 관한 위와 같은 약정에끌려 이에응하게 되었던 것이었기에 그약정에 의거하여 급부금의 교부를 받은후 12회부터 20회까지의 반환계금을 지급치 않았던 것이었다고 항쟁하였음이 명백한본건에 있어 위 계의 법률적 성질을 판단할 자료가 되는 전술한바와 같은 각사항 특히 위 계에 있어서의 계장인 원고와 계원인 피고와의 관계, 원피고 각자와 다른 계원들과의 관계 피고가 반환계금을 지급치 않으므로인한 계 전체나 원고 또는 다른 계원들과 피고와의 관계에 대하여 하등의 심리와 판단을 한 흔적이 없이 추상적으로 계는 당사자 사이에 특별한 약정이 없다면(원심으로서는 원피고의 위와 같은 각주장이 계조직및 목적에 관한 특별한 약정에 해당되는 것인 여부를 전술 각사항에 감안하여 판단하여야 할것이었다)대체로 계원 상호간의 금융저축을 목적으로 하는 일종의 조합계약이었다고 볼 것이라는 판단하에 전술한 각사항이나 증거에 관하여는 하등의 고찰도 없이 원고가 조직한 위 계 역시 조합적 성격을 가진것(원고도 그러한 성격을 지닌계라는 주장을 한흔적이 없다) 이었다고 단정하므로써 피고의 위와 같은 미지급 반환계금 채무는 그 계의 계원 전원에 속하는 합유채권이었다 하여 피고의 전술과 같은 항변(그항변의 취지를 명백히 하지도 않었다)을 민법 제715조를 근거로하여 배척하였음이 뚜렸한 바이니 그 판시를 석명권불행사 또는 심리미진으로 인하여 당사자가 주장하지도 않은 사실을 확정하는 한편 당사자의 주장을 오해함으로써 쟁점과 증거에 대한 판단을 유탈하여 판결에 이유를 갖추지 못하는 등의 위법이 있는 것이었다고 않을 수 없으므로 소론 중(주로 제1점)이점에 관한 논지를 이유있다 할 것이다. 2. 기록상 원고가 조직한 위 계의 11번구에 가입하였던 피고가 원고로부터 약정된 급부금 50만원의 지급을 받은후 제12회부터 20회까지에 소정된 반환계금의 지급을 하지 않었던 사실(당사자간다툼이 없다)과 원고는 위 계의12번 이하의 구에 가입한 계원들과의 관계에 있어 그들에게 당초에 약정된급부금중 피고가 지급치 않은 매회의 반환계금에 상당하는 액을 공제한 액만을 교부하고 그 공제액은 추후 청산하기로 하는 약정하에 그 계의 최종회까지의급부를 마치었던 사실(피고가 명백히 다투지 않었다)이 뚜렷한 본건에 있어 원판결은 전술한바와 같이 위 계의 법률적인 성격을 가릴 사항들에 관하여는 심리판단함이 없이 그것이 조합적인 성격을 지닌 것이었다고 독단함으로써 주장과 입증의 유무는 살피지도 않고 위 미지급 반환계금 채무가 그 계의계원전원에 속하는 합유채권이었으므로 원고는 12번 이하의 구에 가입하였다가 급부금중에서 매회의 위 미지급 반환계금액 상당의 공제를 당한 다른 계원들의 위임에 의하여 피고를 상대로 본소청구를 함에 이르렀던것 (기록상원고는 위 계를 조직할 당시 원고의 명의와 책임하에 계원들로부터 소정의 계금을 수금하고 그들에게 약정된 급부금을 교부하는 업무를 전담 처리하기로 하였던 것이었다 하여 피고에 대하여 그가 지급치 않은 위 반환계금을 받아 급부금중에서 공제당한 다른 계원들에게 대한 급부를 완료하기 위하여 본소에 이르렀다는 취지를 주장하였을 뿐으로 합유채권의 취심위임에 관한 위와 같은 주장을 한 흔적은 발견되지 않는다) 이었다고 단정하고 나아가서는 원고 개인명의로 제기된 본소 청구의 당사자가 원고 개인이었는가 원고가 조직하였던 조합체인 위 계였는가(계가 당사자였다면 그것이 비법인사단의 실체를 구유한 것인가의 여부를 심리 판단할것은 물론당사자를 계로하고 원고를 그대표자로 표시정정토록 하여야 할것 이었다) 혹은 위 미지급 반환채무에 대한 합유채권자들이었는가 (위 판시중의 위임이 채권의 취심위임이었는지 제소권에 관한 위임이었는지가 명확치 않으며 법률상 그러한 위임이 허용되는 것인가에 대한 점이나 원고와 위 합유채권 또는 그 합유자들과의 관계등에 관하여는 아무런 고찰도 없었음을 알수있다)는 밝히지도 않고 피고에게 그 청구에 응할 의무가 있다고만 판시하였음이 명확한 바인 즉 소론(주로 제2점)중 위 판시내용을 논난하는 부분의 논지(소론이 지적하는 바와같은 위법이 있다고 인정된다)도 이유있다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판단한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤
156,661	토지인도	67다954	19,670,718	선고	대법원	민사	판결	취득 기간경과로 소유권이전등기를 청구할수 있는자에 대하여 소유명의자가 그 토지의 인도를 청구할 수 있는지의 여부	피고는 1944.8.20부터 기산하여 만 20년이 되는 1964.8.19에 이 사건 토지에 대하여 취득시효 완성(취득기간 경과의 뜻)으로 인하여 그 소유명의자인 원고에게 그 소유권이전등기를 청구할 권리를 취득한 것이고 원고는 이에 응할 의무가 있는 이상 피고가 아직 소유권을 취득하지 못하였고 원고에게 소유권이 남아있다 하더라도 원고는 피고에 대하여 소유권에 의하여 본건 토지의 인도를 청구할 수 없다.	민법 제245조, 민법 제186조	null	【원고, 상고인】 이재구 【피고, 피상고인】 정읍군 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 전주지방 1967. 4. 21. 선고 67나27 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나 원판결에 의하면, 원심은 「피고 정읍군은 1944.8.20부터 기산하여 만 20년이 되는 1964.8.19에 이사건 토지에 대하여 취득시효완성(취득기간 경과의뜻)으로 인하여 그 소유명의자인 원고에게 그 소유권 이전을 청구할 권리를 취득한것」이라고 설시하고 있는 것이고, 바로소유권을 취득하였다고 설시하고 있는 것은 아니며, 피고가 원고에게 대하여 위와 같이 취득기간 경과로 본건 토지의 소유권이전등기를 청구할 권리가 있고, 원고는 이에 응할 의무가 있는 것인 이상, 피고가 아직 소유권을 취득하지 못하였고,원고에게 소유권이 남아있다 하더라도, 원고는 피고에게 대하여 소유권에 의하여 본건토지의 인도를 청구할 수 없다 할것이므로, 원판결에 잘못이 있다고 할 수 없고, 논지는 이유없다 할 것이다. 그러므로, 본건 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
156,597	유족부조금심사청구기각결정취소등	67누83	19,670,718	선고	대법원	일반행정	판결	공무원연금법 시행령 제10조의 "공무로 인한 사망"에 해당하는 일예	공무원연금법시행령 제10조의 '사망의 직접적인 원인이 공무에 기인한 경우'라고 인정된 사례.	공무원연금법시행령 제10조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 총무처장관 【원심판결】 제1심 서울고등 1967. 4. 27. 선고 66구265 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 1은 1966.2.20.17:20경 대전역에서 제2335호 열차를 운전하여 열차조성작업을 하던 중 이미 차입되어 있던 차량과 격돌하는 바람에 열차의 창문틀에 후두부를 강하게 부딪혀 심한 정신적 충격을 받고 약 10분 뒤에 다소 정신이 회복되자 열차의 기관 조사인 소외 황인복의 권유를 물리치고 그대로 조치원역을 거쳐 정봉역으로 들어가던중 제동기를 잘못 사용하여 제2334호 열차와 충돌하기 직전 약 7미터의 간격을두고 정지됨으로써 심한 정신적 충격을 받고 그후 몸에 이상을 느끼면서도 운전을 계속하여 같은 달 21.01:20경 충주역에 도착한 후 신음하다가 같은 날 03:30경 충주시 역전동 철도청 승무원 합숙소에서 심장마비로 사망하였는 바, 망인은 원래 보통사람보다 심장이 다소 약하였으나 위에 설시한 바와 같은 정신적 충격과 과로가 없었드라면, 그 정도의 심장허약만으로서는 심장마비를 이르키지 않았을 것이라는 사실을 확정하였다. 그렇다면 망인의 사망의 직접적인 원인은 망인의 공무집행상 정신적 충격과 과로에 기인한 것이라고 단정할 수 있으며, 소론 공무원연금법 시행령 제10조의 내용에 공무로 인한 사망이란 그 사람의 직접적인 원인이 공무에 기인하는 경우에 한한다고 규정되어 있고, 망인이 원래 심장허약이라는 지병이 있었다고 하여도 망인의 직접적인 원인이 공무집행상 정신적 충격과 과로로 기인한 것 으로서 사망의 직접적인 원인이 공무에 기인하는 경우라고 할 것이므로 이와 같은 뜻으로 판시한 원심판결 이유는 정당하고, 아무런 위법이 없다. 논지는 이유없으므로, 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤
156,686	문중결의무효확인등	66다1600	19,670,718	선고	대법원	민사	판결	종산에 대한 분묘설치 행위의 성질	종중원은 총유자의 한 사람으로서 그 총유물인 종산을 사용수익할 수 있다 하여도 그 종산에 대한 분묘설치행위는 단순한 사용수익에 불과한 것이 아니고 관습에 의한 지상권 유사의 물권을 취득하게 되는 처분행위에 해당된다할 것이므로 총유체인 종중의 결의가 필요하다.	민법 제279조	null	【원고, 피상고인】 이천서씨 난정공파문중 【피고, 상고인】 서상만 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1966. 6. 24. 선고 64나325 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 「본건소장 첨부의 결의서 기재내용에 의하면, 원고 문중이 문중원서 완수를 그 대표자로 선정함에 있어서 원고 문중원 187명의 결의로서 선출되었다는 점을 인정하고, 원고 대리인이 제1심변론에서 “원고 문중원 250명은 피고측을 제외한 철천리의 난정공파를 말하는것”이라는 석명만으로서는 원고가 위 서완수를 원고 문중대표자로 선정하기 위한 문회소집에 있어서 피고측 문중원에게 대한 소집통지를 하지 아니하였다는 점을 원고가 자인한것으로는 볼 수 없을 뿐 아니라, 증인 서상섭의 증언으로써 위와같은 문회개최에 있어서는 문중원 전원에게 소집통지를 하였다는 사실을 인정하고, 이와 반대된 증거는 믿을 수 없다고 배척하였는바, 원고의 대표자로 되어있는 자의 대표자격에 관하여는 직권으로 심리할 수 있다는 점과 피고는 주장하기를 “원고문중 원은 나주. 순천. 광산 등지에 산재하여 그 총수가 약180명이 되고, 나주군 봉왕면 철천리에 거주하는 문중원은 10명정도에 불과하다”고 주장하였던 점 및 피고는 원고가 주장하는 문중원 250명 운운은 원고측의 종중원전부를 말하는것이라고 주장하고 있다는 점들을 종합하여 고찰하면, 원심이 위와같이 판단하였다하여 위법이라고 단정하기 어려울 뿐 아니라, 증인 서상섭의 증언을 기록에 의하여 검토하면, 원심이 종중원 전원에게 대하여 총회소집통지를 하였다는 사실을 인정하는데 있어서, 위법이 있다고 단정하기 어려우므로 결국 원심의 증거취사와 사실인정을 비난하는 취지의 논지는 이유없고, 원판결전취지로 보아 원심은 원고의 문장인 소외 서태경을 원고 대표자로 선출하기 위하여서의 총회를 적법한 절차에 따라 소집하였다는 사실을 인정하였음을 알 수 있으므로 위와 반대된 본안건의 상고이유는 어느것이나 이유없다. (2) 상고이유 제2.3점에 대하여 살피건데, 원판결에 의하면, 원심은 원고 문중의 문장이 될 자는 원칙으로 그 문중원중 연령이 많고, 행렬이 높은 자가 자동적으로 문장이 되어 있으나, 원판결 적시의 증거로써 본건 원고 문중에 있어서는 과거부터 원고 문중의 본거가 있는 철천리에서 세거하여 온 자중 제일 연령이 많고 행렬이 높은 자만이 문장이 되어 온 관례가 있는 사실을 인정하였는바, 위와 같은 원고 문중의 관례를 소론과 같이 동일자손을 차별대우한다 거나 특수 계급을 인정한것으로서 헌법정신에 위배되는 것이라할 수 없고, 원심의 "적손이 아니면, 문장이 될 수 없다"는 판단이 소론과 같이 부당하다고 하더라도 원심이 위와 같은 원고 문중의 관례를 적법히 인정하고, 소론의 서태환이 연령이 많고, 행렬이 높다하여도 동인은 객지로 떠다닌 자로서 철천리에 세거한 자가 아니라는 사실을 원심이 적법히 인정한 이상, 원고 문중의 위와 같은 관례에 따라 동인은 원고 문장이 될 수 없다고 판단하였음은 결국 정당하다 할 것이며, 원판결에 의하면, 원심은 소론의 용익권주장의 점에 대하여 판단을 하였다고 인정할 수 있을 뿐 아니라, 종중원은 총유자의 한사람으로서 그 총유물인 종산을 사용수익할 수 있다 하여도 그 종산에 대한분묘설치 행위는 단순한 사용수익에 불과한 것이 아니고, 관습에 의한 지상권유사의 물권을 취득하게 되는 처분행위에 해당된다 할 것인 즉, 역시 총유체인 종중의 결의가 필요하다 할 것이므로 분묘의 설치가 단순한 사용수익에 불과하다는 견해를 전제로 한 논지는 채용할 수 없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
156,622	가옥명도(본소),소유권이전등기(반소)	67다1097,1098	19,670,718	선고	대법원	민사	판결	담보의 목적으로 부동산의 명의 신탁을 받은 경우의 채권자의 부동산 명도 청구권	담보의 목적으로 부동산의 명의신탁을 받은 경우의 채권자는 담보의 목적을 넘어서 이 사건 부동산이 명도나 그에 수반하는 손해금 등의 청구는 할 수 없다고 할 것이다.	민법 제186조	null	【원고 겸 반소피고, 상고인】 홍연숙 외 1명 【피고 겸 반소원고, 피상고인】 최영림 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1967. 4. 20. 선고 66나226, 227 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고겸 반소피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고겸 반소피고(이하 원고로 약칭한다)들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 소론 갑제3호증의2, 제4호증의 기재를 기록에 대조하여보면, 갑제3호증의2는 피고겸 반소원고(이하 피고로 약칭한다)가 원고들의 피상속인 망 이영조와 이사건 부동산에 관한 근저당권 설정계약서로서 이사건 부동산으로써 피고의 피보증인 소외 문부곤의 채무를 기한내에 변제하지 아니할때에는 그 대물 변제로서 망 이명초가 소유권을 취득한다는 내용의 계약이라고 인정할 자료가 되지못하며, 갑제4호증은 피고가 1963.1.30.까지 피담보채무 25만원을 변제하지 못할때에는 망 이영초 명의로 소유권 이전등기를 하여도 이의가 없다는 피고명의의 특약(각서)으로서 이 내용만으로서도 역시 대물변제로 원고들의 피상속인 망 이영초가 완전이 소유권을 취득한다는 내용이라고 단정할 자료로서는 미흡하고 소론 증인 김정웅, 박순근, 문부곤의 증언내용을 기록에 대조하여보면, 오히려 매도담보로 하였다는 취지이고 원고들 주장과 같이 대물변제로 완전히 소유권을 취득한다는것이 아니므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 원심이 사실에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 1963.3.26 원고들의 피상속인 망 이용초 명의로 소유권 이전등기가 경료된 것은 어디까지나 피고의 피보증인 소외 문부곤의 채무를 담보하기 위한 것이라는 것이고, 그 사실 인정 과정에 기록상 아무런 위법이 없는 바, 그렇다면 망 이영초는 보증인의 재산을 확보하기 위하여 피고로부터 명의신탁을 받는 효력과 같은 것이어서, 채권자인 원고들로서는 담보의 목적을 넘어서 보증인인 피고에게 대하여 이 사건 부동산의 명도나 그에 수반하는 손해금등의 청구는 할 수 없다고 할 것이니, 원고들의 가옥명도와 손해금의 청구를 배척한 원심 조처는 정당하고 아무런 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤
156,624	소유권침해배제	67다854	19,670,718	선고	대법원	민사	판결	민법 시행전에 시효완성으로 인하여 부동산을 취득한자의 이전등기 청구권	현행민법시행전에 시효완성으로 인하여 물권을 취득한 경우에 1965.12.31.까지 등기를 하거나 소송으로 등기를 청구한 것이 아니면 시효완성으로 인한 물권취득의 효력이 상실됨도 다시 말할 것이 없으나 1965.12.31. 이후에도 등기함으로써 소유권을 취득할 수 있는 현행민법이 부동산의 취득기간의 만료의 부여한 권리는 인정함이 상당하다 할 것이므로 현행민법시행전에 시효완성이 있을 때에는 1965.12.31. 이후에도 위에 인정되는 권리에 의하여 시효완성을 원인으로 소유권이전 등기절차이행을 청구할 수 있다.	민법 제8조, 민법 제10조	null	【원고, 피상고인】 문화유씨 한서공파 종중 【피고, 상고인】 이강룡 【원심판결】 제1심 남원지원, 제2심 전주지방 1967. 3. 24. 선고 66나405 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 살피건데, 원판결은 그 이유에서, 피고는 소외 유영기는 원고 종중앞으로 이 사건 임야의 소유권이전등기된 1934.8.9 이후에도 속칭 등 심산부분 2정3단을 소유의 의사로서 평온, 공연히 점유하여 왔고,피고는 1946.12.28 위 유영기로부터 이를 매수하여 이래 점유하여 왔으므로 1954.8.9로서 취득시효가 완성되었다고 항쟁하나, 가사 피고 주장과 같이 취득시효가 완성되었다 하더라도, 1965.12.31까지 그 소유권 이전등기 절차를 마치거나, 그때까지 이를 소구하지 아니하면 그 이후에는 시효완성으로 인하여 취득한 물권(소유권)을 상실하는 것이므로, 그 등기를 마쳤거나 이를 소구한 사실에 대한 주장이나 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고의 위 항변도 이유없다 할 것이다라고 판단하였다. 그러나, 현행 민법 시행전에 시효 완성으로 인하여 물권을 취득한 경우에 1965.12.31까지 등기를 하거나, 소송으로 등기를 청구한 것이 아니면, 시효 완성으로 인한 물권취득의 효력이 상실됨은 원판결 판단과 같으나, 1965.12.31이후에도 등기하므로써 소유권을 취득할 수 있는 현행민법이 부동산의 취득기간 만료에 부여한 권리는 인정함이 상당하다 할 것이므로 현행민법 시행전에 시효완성이 있을 때에는 1965.12.31이후에도 위에 인정되는 권리에 의하여 시효 완성을 원인으로 소유권이전등기 절차이행을 청구할 수 있다함은 본원의 판례( 1967.4.4 선고 66다163 판결)로 하는 바이므로, 피고 주장과같이 본건 부동산 취득시효가 완성되었다면, 피고는 원고에게 대하여 본건 부동산 소유권이전등기 절차이행을 청구하여 그 등기를 하므로써 소유권을 취득할 수 있는 권리가 있다 할 것이고, 따라서 그 등기의무자인 원고는 피고에게 대하여 본건 청구를 할수없다 할것임에도 불구하고, 원판결이 위에서 본바와 같이 판단하였음은 시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 논지는 이유있고 원판결중 피고 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 그 사건 부분을 원심인 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
156,660	소유권이전등기말소등	67다894	19,670,718	선고	대법원	민사	판결	경락 대금 납부 기일 지정전에 한 상계 신청의 효력	경락인이 경락대금 납부기일지정 전에 법원에 낸 상계신청은 그 후 지정된 대금납부기일에 채무변제가 없으면 그 효력을 발생한다.	경매법 제28조, 경매법 제34조	null	【원고, 상고인】 문홍택 【피고, 피상고인】 이종현 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 3. 22. 선고 66나707 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 원판결을 기록에 대조하여 보면, 원심은 당사자간 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 1의 기재에 의하여 경매법원에서 경락대금 납부기일을 1967.3.7로 지정한 사실을 심리판단하고 있음이 명백하며, 또 경락인이 비록 채권자라 할지라도 경락대금 지급기일 이전에 자기의 채권액중에서 경매대금액과 대등한 금액으로서 경매대금 채무와 서로 상계하여 달라는 취지로 경매법원에 신청하였다 하여 경락대금 지급의 효과를 거둘 수는 없을 것이나, 그 뒤 경매법원에서 경락대금 납부기일이 지정되고 또한 그때까지 적법한 채무변제가 없는 한 위의 상계신청은 지정된 경락대금 납부기일에 그 효력을 발생한다고 봄이 상당하므로 본건에 있어서 원심이 경락인 겸 채권자인 피고의 경락대금 납부기일 지정전에 경매법원에 대하여 한상계신청은 그뒤 경매법원에서 경락대금 납부기일이 지정되고, 채무자인 원고의 채무변제공탁은 공탁요건흠결로서 변제의 효력이 발생되지 아니하므로 인하여 위의 대금납부기일에 이르러 그 효력이 발생하였다는 취지로 판단하였음은 정당하며, 논지는 필경 위와 반대의 견해를 전제로하여 원심의 정당한 조처를 논난하는데 지나지 않는 것이어서 채택될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원
156,658	손해배상등	67다1034	19,670,718	선고	대법원	민사	판결	손해액 산정에 있어 피해자의 과실을 참작하지 아니한 위법이 있는 실례	본건 건물은 세로 9미터 가로 15미터의 목조건물이므로 5월하순경 피운 난로불 과열로 화재가 발생할 정도라면 같은 건물 안의 치과실험실에 있는 피해자로서는 특별한 사정이 없는한 난로에 불이 피워진 사실을 알 수 있었을 것이라고 인정되고 피해자가 내무반 아닌 치과실험실에서 취침한 것이 규정위반으로 인하여 별제 책임이 인정되는 것이라면 피해자의 위 취침은 본건 화재발생 사실 자체에는 과실 있음을 인정할 수 없다 하여도 손해발생에는 과실을 인정하여야 할 것이므로 손해액산정에는 피해자의 위 과실을 참조하여야 한다.	민법 제763조, 민법 제396조	null	【원고, 피상고인】 김상옥외 2인 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 4. 13. 선고 66나2106 판결 【주 문】 원판결중 원고 김상옥, 김주운에 대한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 고씨에게 대한 상고를 기각한다. 원고 고씨에게 대한 상고로 인하여 생긴 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여, 원판결이 인용한 1심판결 이유설명에 의하면, 「피해자 소외 1은 육군하사로서 취침시 내무반 이외의 곳에서는 잘 수 없음에도 불구하고, 내무반이 아닌 육군 제7사단 의무중대 치과 사무실로 사용하고 있는 건물의 치과실험에서 취침하였고, 같은 건물에 있는 치과기공실에 난로가 설치되어 있는 사실을 알고 있었으므로 난로과열로 인한 화재가 발생하지 아니하도록 미리 예방조치를 취할 주의의무가 있는데도 이를 태만히 하여 본건화재가 발생하였으니 과실상계하여야 한다」고 주장하나, 동 피해자가 규정을 위반하여 내무반 아닌 치과 실험실에서 취침하였다는 사실은 동 피해자에게 별도의 책임이 있을 지언정 본건 화재발생과는 관련이 없는 바이고 동 피해자 자신이 취침하고 있는 건물에 난로가 불이 피워져 있는 채로 방치되어 있었다는 사실을 알거나 알 수 있었다는 사실을 인정할 자료가 없으니 본화재발생에 동 피해자의 과실이 있었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나, 원판결 인용의 1심판결이 채택한 갑 제4호증 (검증조서)의 기재내용에 의하면, 본건 건물은 세로 9미터, 가로 15미터의 목조건물로서 기공실에 원판결이 확정한바 와 같이 5월 하순경 피운 난로불 과열로 화재가 발생할 정도라면,같은 건물안의 치과실험실에 있는 피해자로서는 특별한 사정이 없는한, 난로에 불이 피워진 사실을 알 수있었을 것이라 인정될 수 있었을 것임에도 불구하고, 이를 인정할 자료없다는 판단에는 채증법칙의 위배아니면 심리미진의 위법이 있다 할 것이고, 피해자가내무반 아닌 치과실험실에서 취침한것이 규정위반으로 인하여 별도 책임이 일정되는 것이라면, 피해자의 위 취침은 본건 화재발생사실 자체에는 과실 있음을 일정할 수 없다하여도 손해발생에는 과실이 일정되어야 할 것임에도 불구하고, 손해액 산정에 있어 피해자의 과실을 참작하지 아니하였음은 위법이라 할 것으로서 원고 김상욱 김주운에게 대한 상고논지는 이유있어, 원판결 중 그들 원고에게 대한 부분은 파기를 면치 못할 것이다. 원고 고씨에게 대한 상고이유로 인정될 아무런 기재도 없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
156,684	손해배상	66다1938	19,670,718	선고	대법원	민사	판결	물품보관 책임자가 그 보관 물품으로 부터 일어날수 있는 자연 발화를 예견함에 있어 중과실이 있다고 인정되는 실례	자연발화의 위험성이 있고 다량 저장하거나 습도가 많으면 그 자연발화의 위험성이 더욱 증대하는 활성탄소 등 물품을 한 장소에 21톤 이라는 다량을 저장하였고, 오후 3시와 동일 오후 11시에 2회나 연속적으로 자연발화가 있었을 뿐 아니라, 위 2회의 순화작업으로 위의 창고내와 위 물품에 많은 물이 사용되었던 관계로 그 자연발화의 위험성이 더욱 확대되었는데도 별다른 조처를 취한 바 없이 방치함으로써 화재를 발생케 하였다면, 중과실이 있다 할 것이다.	민법 제750조, 실화책임에관한법률	null	【원고, 상고인】 대한통운 주식회사 【피고, 피상고인】 한국탄소공업주식회사 【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 대구고등 1966. 8. 19. 선고 65나698 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건데, 불법행위에 의한 손해배상 의무의 전제가 되는 과실의 유무와 그 과실의 경중에 관한 표준은 그 개인에게 관한 구체적인 사정에 의하여 결정하는 것이 아니고, 일반적인 보통인으로서 할 수 있는 주의의 정도를 표준으로 하여야 할 것이며, 위의 일반적 보통인이라 함은 추상적인 일반인을 말함이 아니고 그와 같은 업무와 직무에 종사하는 보통인을 말하는 것이므로 그와 같은 직업과 직무에 종사하는 사람으로서는 보통 누구나 할 수 있 주의의 정도를 표준으로 하여 그 과실유무를 논하고 위와 같은 주의를 심히 결여한 때에는 중대한 과실이 있다고 하여야 할 것이다. 본건에 있어서, 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고는 화학약품인 활성탄소와 카본 부렉등을 생산 판매하는 자로서 피고가 부산시 부산진구 문현동 소재 부전역 구내에 있는 소외 우황기 소유의 창고 일동을 임차하여 보관중인 피고 소유의 화학약품인 '활성탄소와 카본불렉'은 모두 일종의 탄소분말로서 유지류를 많이 포함하고 있지는 아니하나 공기중의 산소를 흡착하여 발화하게 되며, 특히 대량으로 저장한 때에는 산화 발열로 인한 열의 축적으로 그자연 발화의 위범성이 많은 물품이라는 것이며, 본건 사고당시 위의 창고에는 카본불렉이 18톤, 활성탄소가 3톤가량으로서 대량저장되었고, 1964.5.20오후 3시경 위 창고내에서 위의 물품으로부터의 자연발화로 인한 화재가 있어서 진화작업을 한 사실이 있고위의 화재가 있는 8시간 후인 동일 오후 11시경 또 다시 위의 창고에서 위의 물품으로부터의 자연 발화가 있어서 또다시 진화작업을 한 사실이 있었으며, 위와 같은 2회에 거친 진화작업으로 물을 많이 사용하였던 관계로 습도와 공기중의 산소 흡착으로 인하여 위제2차 발화가 있는 4시간후인 1964.5.21 오전 3시경 또다시 위물품으로부터 자연 발화가 되고, 그에 인접된 창고에 연소되므로서 원고에게 본건 손해를 가하였다는 것이다. 그렇다면, 위와 같은 자연 발화의 위험성이 있고, 더욱 다량 저장하거나 습도가 많으면,그 자연발화의 위험성이 더욱 증대하는 물품을 한장소에 21톤이라는 다량을 저장하였고, 오후 3시와 동일 오후 11시에 2회나 연속적으로 자연발화가 있었을 뿐 아니라, 위 2회의 진화작업으로 위의 창고내와 위물품에 많은 물이 사용되었던 관계로 그 자연발화의 위험성이 더욱 증대 되었으므로 위와 같은 물품을 보관하는 사무를 취급하는 피고의 위 창고책임자 소외 이문현(피고의 부산 출장소장) 또는 그외의 위 보관업무에 종사하는 피고의 피용자들은 위와 같은 사정과 사례로보아 또다시 계속하여 자연 발화가 있으리라는 것을 용이하게 예견할 수 있었을 것이라 할것이므로 이와같은 발화가 있을 경우에 대한 적절한 조처를 취하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 인정한바와 같이 별다른 조처를 취한바 없이 방치하므로서 본건 화재를 발생케 하여 원고에게 손해를 가하였음은 중대한 과실이 있다고 아니할 수 없고, 원심이 인정한 바와 같은 위의 이문현이 제2.3회 당시의 화재발생을 알지 못하였다거나, 시중에서는 위와 같은 발화가 없었다거나, 소방법의 규정에 위의 물품이 화재에 대한 위험 물품으로 지정되어 있지아니 하였다는 등의 사실은 위의 중과실을 인정하는데 아무지장이 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같은 사실로서 본건을 중과실이 아니라고 판단하였음은 중과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
156,584	선박충돌에대한재결	65후10	19,670,718	선고	대법원	특허	판결	선박 충돌과 해난 심판법 제5조 제3항의 권고 결정.	원고로서는 선박충돌을 피하기 위하여 최선의 협력동작을 하여야 하므로 적어도 기관정지 전력후진을 시도하였어야 할 의무가 있었다고 할 것이니 원고에게 충돌의 원인이 있었다고 하여 본조 제3항의 규정을 적용하여 원고를 권고하는 하는 재결을 한 원심조처는 정당하다.	해난심판법 제5조 제3항	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 박옥규 【원심판결】 중앙해난 심판 위원회 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 먼저 이 사건 상고의 적법 여부를 직권으로 살펴보건데, 기록에 의하면, 부산지방 해난심판위원회는 1965.3.6 원고를 지정해난 관계인으로 하여 주문에 이 사건 충돌은 지정해난 관계인 원고의 운항에 관한 직무상의 과실로 인하여 발생한 것이라고 단정하면서 따로 권고하지 아니한다는 재결을 하자, 1965.3.26 조사관 박용규는 중앙해난심판위원회에 대하여 제2심의 청구를 한 결과 같은 위원회는 같은 해 4.30 원고에게 대하여 권고한다는 재결을 하였음이 분명하여 원고가 같은 위원회의 재결에 대하여 소를 제기한 것이므로 원고의 소는 적법하다 할 것이다. 다음 상고이유에 대하여 보건데, 원심은 해양경찰대, 소속 제865호 경비정은 1964.9.5.20:00경 정규등화를 계약하고 20:20 경 정장인 원고는 승교하여 직접 조선중 20:45경 북위 33도 36분 06초 동경 127도 16푼 50초 지점에 이르렀을때 북방에 어선군의 등화를 발견하고 평화선을 침범하는 일본 어선을 색출하고저 진침로 018도로 전침 약 7해리시의 속력으로 북상 21:20경 경비정이 북귀 33도 42푼 50초 동경127도 19푼 30초 지점에 도달하였을시 경비정 침초의 동방 약 4해리되는 지점에 따로 떨어진 어선군을 발견하여 진침로 100도로 전침하고 약 4해리시의 미속으로 야소작업중인 동림호 어선단에 접근중 22:07경 동림호가 이끄는 화선 제22호 남방 약 100미터까지 접근하여 "써치라이드"를 조명하여 해 어선단이 일본어선이 아님을 확인하고 어선단을 이탈하여 평화선 밖으로 진출하여 경비를 계속하려고 항행하던 중 22:09경 경비정 좌현선수 약 40도 거리 약 200미터에서 녹등을 표시하여 경비정 침로를 횡단하는 방향으로 항행중인 동림호를 발견하고 원고는 동림호가 경비정의 홍등을 발견하고 경비정의 침로 횡단을 피하기 위하여 우전타할 것이라고 막연히 믿고 침로 신호를 이행함이 없이 우전타를 명하여 22:10경 북위 33도 42푼 00초 동경 127도 25푼 00초 지점에서 경비정의 정수가 동림호의 선미에서 약 5미터 우현 방현재 부근에 동림호로 부터 약 100도의 각도로 충돌하여 동림호가 침몰하였다는 사실을 인정하였는 바, 기록에 의하여 보아도 원심의 사실인정 과정에 위법이 없으며, 원심판시 이유는 원고가 어선단에 너무 접근하였다는 것도 아니고, 또 의무선인 동림호에 과실이 없었다는 것도 아님은 원심판시 이유에 의하여 분명한 바, 원심확정 사실에 의하면, 원고는 동림호가 경비정의 침로를 피하리라고 경솔히 믿고 해상충돌 예방법 제21조에 본분에 따른 침로와 속력의 보지의무를 조기 포기하였으며, 또 우현타함에 있어서 같은법 제28조 소정침로신호등을 게울리한 과실이 있다고 할 것이며, 같은법 제21조 단행의 경우이었다면 설사 논지가 지적하는 바와 같이 경비정이 노휘된 소해정을 개조한 것으로서 전후진 기관정지등에 상당한 시간이 소요된다 하여도 (논지는 2분 나머지 걸린다고 하나, 확실한 증거가 없다) 원고로서는 충돌을 피하기 위하여 최선의 협력동작을 하여야 되는 것이므로 적어도 기관정지, 전력후진을 시도하였어야할 의무가 있었다고 할 것이니, 원고에게 충돌의 원인이 있었다고 하여 해난심판법 제5조 제3항의 규정을 적용하여 원고를 권고하는 재결을 한 원심조처는 정당하다 할 것이다. 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤
156,657	손해배상	67다1027	19,670,718	선고	대법원	민사	판결	간첩으로 오인한것에 과실이 있다고 인정되지 않는 사례	인근 주민에게 오후 8시 이후의 통행을 금지시키고 이를 주지시킨 바 있는 간첩출몰지역에서 대간첩작전수행 중인 오후 11시30분경에 잠복초소 전방에 걸어오는 피해자에게 2회에 걸쳐 누구냐고 물었으나 응답이 없이 숨으려 하므로 상부에서 지시한 “대간첩작전요령"에 따라 피해자를 간첩으로 오인 소총을 발사하여 일어난 위 작전수행 중인 군인에게는 과실이 있다고 할 수 없다.	민법 제750조, 국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】 마복만외 2인 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 4. 6. 선고 66나2692 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단, 원판결 이유에 의하면, 피고 예하육군 제2사단 제17연대 제2대대 제6중대 소속 일등병 소외 1은 대 간첩 작전 명령을 받고 강원 인제군 기린면 방동리로 출동하여 1965.8.5 18:00부터 제3초소에서 잠복근무중, 같은 날 23:30경 인근거주 망 소외 2가 높이 약20센치미터, 직경 약90센치미터되는 함지를 지고 위 제3초소를 향하여 걸어 오는 것을 약10미터 지점에서 발견하고 2회에 걸쳐 수하하였으나, 위 소외 2는 이에 응답하지 아니하고 계속걸어 오다가 약3미터 지점에 이르러 위 함지가 도벌목으로 제조되었으므로 적발되는 것으로 착각하고, 위 함지를 내려놓고 숨으려는 순간 동인을 간첩으로 단정하고 동인을 향하여 가지고 있던 엠.원소총으로 실탄 일발을 발사함으로써 동인을 현장에서 즉사케 하였던 바, 본건 사고현장 부근에는 민가가 점점히 산재하고 있어, 그 지방 민간인의 왕래가 빈번한 곳이므로, 그러한 곳에서 대간첩 잠복근무를 하는 군인으로서는 초소 전방에 나타난 자가 간첩인가 주민인가를 세심한 주의로서 식별하여 간첩으로 확인되는 경우에 한하여 총기를 사용함으로서, 본건과 같은 사고를 미연에 방지할 주의의무가 있음에도 불구하고, 위 소외 1은 하등 위와 같은 조치에 나아감이 없이 막연히 간첩으로 속단 발포한 것이므로, 과실이 있다고 판시하고 있다. 그러나, 본건 사고는 원판결이 확정한 바와 같이 간첩이 출몰하는 지역에서 대간첩작전 수행도중 밤 11:30경에 일어난 사고 이고, 잠복초소 전방 10미터지점을 걸어오는 피해자를 발견한 위 소외 1이 수하를 2회나 하였으나 피해자는 이에 응답을 하지 않고, 3미터 지점에 이르러 숨으려고 한 것이므로, 동인은 피해자를 간첩으로 오인하고, 가지고 있던 엠.원소총을 발사하였다는 것이며, 더욱 원판결이 채택한 갑 제3호중의1 기제내용에 의하면, 인근주민에게 오후8시 이후에는 통행을 금지하겠끔 주지시킨 사실을 엿볼 수 있고, 또 갑 제5호증 기재내용에 의하면 위 소외 1의 소위는 상부에서 지시한 "대간첩 작전요령"에 쫓은 것임을 엿볼 수 있으므로, 위에서 본 바와 같은 상황아래에서 위 소외 1이 피해자를 간첩으로 오인한것 이 과실이 있다고는 볼 수 없다고 함이 상당할 것이므로, 원판결이 위 소외 1의 과실을 인정한 조처는 과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 논지 이유있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,566	장물취득	67도824	19,670,718	선고	대법원	형사	판결	부적법한 공소라고 인정할 수 없는 실례	검사는 본건 각 공소사실은 아수물이 다르므로 별개의 것이라고 답변하고 있고 고오장에 적힌 적용법조에 의하면 검사는 본건 장물치득의 공소사실을 경합범으로 제소하려는 의도가 아님을 알 수 있는 경우에는 1965.8월 일자미양경부터 동년 9월말경까지 사이에 피고인이 전후 같은 장소에서 같은 장물을 취득하였다는 공소사실의 기재는 특정되지 않은 것이라고 할 수 없다.	형사소송법 제254조, 형사소송법 제298조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 원주지원, 제2심 춘천지방 1967. 5. 11. 선고 66노251 판결 【주 문】 원심판결주 피고인에 관한부분을 파기하고, 이 부분을 춘천지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 춘천지방검찰청검사 이병우의 상고이유를 본다. 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 검사는 1965년 8월 일자 미상경부터 동년 9월말경까지 사이와, 1965년 7월 일자미상경부터 동년 9월말경까지 사이에 피고인이 전후 같은 광업소에서 똑같은 장물인 중석 원광석을 취득한 것을 2개의 사실로 하여 공소를 제기한 것이라고 주장하고 있으나, 범죄사실의 시일의 종기가 같을 뿐 최초의 취득행위가 범죄구성요건에 해당하는 사실을 인식할 기재가 없고, 나머지 기재를 종합하여도 전체의 공소사실의 인식을 모호하게 하고 있으므로 부적법한 공소라고 아니할 수 없으니 제1,2범죄 사실의 기재가 각 공소사실이 특정되었음을 전제로 포괄 일죄로 처단하여야 한다는 주장은 받아들일 수 없다는 취지로 판시하고 있다. 그러나 1966.10.11 10:00의 본건 제1심 제13차 공판조서에 보면, 검사는 판사의 물음에 대하여 본건 각 공소사실은 압수물이 다르므로 각 건의 공소사실(1965.11.25의 제1차 공솟장 기재사실과 1966.3.5의 제2차 공솟장 기재사실을 가리키는 것 같음)은 별개의 본범(범죄사실이라는 취지인가)의 것이라고 답변함으로써 똑같은 장물인 중석원광석을 취득한 것을 2개의 사실로 하여 공소를 제기한 것이 아님을 알 수 있다. 그리고 위의 공솟장에 적힌 적용법조에 의하면, 검사는 본건 장물취득의 공소사실을 경합범으로 기소하려는 의도가 아님을 알 수 있다. 뿐만 아니라 검사는 위의 제1,제2의 공소사실을 한데 합치고 정리하고자 1966.11.11 공솟장 변경신청서를 법원에 제출하고 있고, 이 변경하려는 공소사실에 의하면, 피고인이 취득한 장물인 중석원광석이 96톤이라고 되어있고, 이 수량은 제1차 기솟장에 기재된 장물인 27톤과 제2차 기솟장에 기재된 장물인 69톤을 합친 수량으로 되어있다. (검사는 이러한 공솟장 변경신청서를 제1심공판이 종결된 뒤에 제출하였는데 제1심은 검사로 하여금 이것을 진술할 기회를 부여하지 아니하였고 그렇다고 검사는 항소심에서 이것을 진술하여 법원의 허가를 받은 사실도 없다). 사정이 위와 같다면 본건 공소사실의 기재가 그 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하지 아니하여 그 사실을 특정할 수 없게끔 되어있는 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 논지는 이유있다 하겠으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 춘천지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 형사소송법 제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
156,585	사회단체등록취소처분취소	65누172	19,670,718	선고	대법원	일반행정	판결	헌법 제18조의 결사의 자유와 사회단체 등록에 관한 법률 제3조에 의한 등록	사회단체등록에관한법률에 의한 등록은 구 헌법(62.12.26. 개정헌법) 제18조에 규정된 결사의 성립, 존속, 활동요건 등이 아니고 다만 이에 관한 행정의 참고자료를 얻기 위한 수단이며 구 사회단체등록에 관한법률(94.1.7. 법률 제4736호로 개정 전) 제10조의 처벌규정도 등록신청을 하였으나 등록을 거부한 때는 적용할 수 없을 것이니, 등록거부처분으로 인하여 아무런 권리침해도 없다할 것이므로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다. [ 89.12.26.선고 87누308 전원합의체판결로 본판결 폐기]	사회단체등록에관한법률 제3조, 사회단체등록에관한법률 제10조, 헌법 제18조	null	【원고, 피상고인】 조국수호국민협의회 【피고, 상고인】 공보부장관 【원심판결】 제1심 서울고등 1965. 12. 7. 선고 65구201 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건 소송을 각하한다. 소송비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면, 원고는 1965.7.31 한일협정 비준반대를 목적으로, 각계 각 층을 망라하여 조국수호국민협의회라는 단체를 조직하고, 1965.8.5 공보부에 원고 단체의 등록신청서를 제출하였으나, 피고는 그 등록서류에 미비한 점이 있다 하여 반려하여 왔으므로, 원고는 이를 보완하여 같은 달 16일 다시 보완된 서류를 피고에게 접수시켰음에도 불구하고, 피고는 등록절차를 밟지 아니하고, 같은 달 23일 위 등록서류를 반려하였으니, 이는 사회단체등록에 관한 법률 4조 1항에 위배된 위법한 행정처분으로서 이 취소를 구하는 원고의 예비적 청구는 정당하다고 판단하였다. 그러나, 사회단체등록에 관한 법률에 의하면, 그 제3조, 제4조에 의한 등록은 헌법 제18조에 규정한 결사의 성립존속활동 요건등이 아니고, 다만 이에 관한 행정의 참고 자료를 얻기 위한 수단에 지나지 아니하는 것이라 할 것이요, 헌법 18조에 의하면 모든 국민은 결사의 자유를 가지며, 결사에 대한 허가는 인정되지 아니하는 것이고, 다만 헌법 32조 제2항에 의하여 결사의 자유는 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로서 제한할 수 있을 뿐이며, 이에 근거하여 국가보안법 제1조반공법 제2조, 제3조형법 114조에서는 불법결사의 조직을 금지하고 있으나, 그 이외의 경우에 있어서는 모든 국민은 헌법 18조에 의하여 사회단체등록에 관한 법률 제4조 제1항에 의한 등록여부에 불구하고, 자유롭게 결사를 조직하고 결사로서의 모든 활동을 할 수 있는 권리를 보유하고 있는 것이며, 이 권리를 사회단체등록에 관한 법률에 의하여서도 이를 제한할 수 없는 것이라 할 것이요, 같은 법 10조에서 같은 법 3조 1항 및 2항의 규정에 의한 등록을 하지 아니하고, 단체활동을 하는 사회단체 또는 그 지부와 그 대표자에 대하여는 5만원이하의 과태료에 처한다는 규정은 본건과 같이 사회단체 등록신청을 하였으나, 본부 등록청에서 정당한 이유없이 그 등록을 거부한 경우에는 적용할 수 없는 것이라 할 것이니, 원고로서는 피고의 원판시 등록거부 처분으로 인하여 아무런 권리침해를 받은바 없다 할 것이요, 이점에 관한 상고논지는 결국 이유있다고 할 것이니, 원판결은 파기를 면할 수 없고, 본원은 민사소송법 40조에 의하여 직접 판결할 것인바, 본건 소송은 앞서 설명한 바에 의하여 결국 소송의 이익이 없는 것으로서 권리보호요건 흠결이 있는 것으로 보고, 소송을 각하하기로 하고, 모든 소송총비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
156,659	손해배상등	67다1042	19,670,718	선고	대법원	민사	판결	2중의 소가 제기된 경우 1심 종국판결후에 취하한 후소와 전소와의 관계	중복소송의 경우 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기할 수 없다는 법리에 의하여 후소의 본안에 대한 판결이 있은 후 그 후소를 취하한 자는 전소를 유지할 수 없다 할 것이다.	민사소송법 제240조 제2항	대법원 1967.3.7 선고 66다2663 판결	【원고, 피상고인】 강해승 외 1명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 4. 7. 선고 66나1884 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 1심판결중 위 파기에 해당하는 피고 패소부분을 취소한다. 위에 해당하는 소송을 각하한다. 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자 김진우의 상고이유를 살피건데, 본원의 직권촉탁으로 송부된 춘천지방법원 원주지원 66다54 원고 강해승, 이현아, 양소저, 피고 대한민국간의 손해배상 및 위자료 청구사건 ( 서울고등법원 66나3386 사건) 기록에 의하면, 동소는 본소와 동일한 소로서, 본소가 제기되어 서울민사지방법원에 계속되어 있는 1966.2.10에 제기된 것이어서 중복 소송임이 명백하고, 위의 후소는 본안에 대한 1심판결이 있은후, 서울고등법원에서 소를 취하한것 또한 명백한 바, 중복소송의 경우, 본안에 대한 종국판결이 있은후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기할 수 없다는 법리에 의하여 후소의 본안에 대한판결이 있은 후 그 후소를 취하한 자는 전소를 유지할 수 없다함은 본원의 판례( 1967.3.7 선고 66다2663 판결)로 하는 바이므로, 원고들은 전소인 본건 소송을 유지할 수 없는 것으로서 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제407조에 의하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
156,596	건물철거계고처분취소	66누137	19,670,718	선고	대법원	일반행정	판결	건물 철거 명령이 공익을 해한다는 계고 처분의 요건을 충족시키고 있다고 인정되는 실례	건물이 행정청 계획도로에 저촉되고 철물공장으로 사용되며 주택지대에위치한다면 그 철거의무 불이행을 방지함은 심히 공익을 해하는 것이 된다.	행정대집행법 제2조	null	【원고, 피상고인】 고승호 【피고, 상고인】 대구시장 외 4명 【원심판결】 제1심 대구고등 1966. 7. 27. 선고 66구106 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제5점에 대하여, 변론의 전취지에 의하면,(솟장 기재 청구취지 참조) 원고는 본건 계고처분의 취소를 소구하고 있음이 명백하므로, 원판결이 원고가 청구하지도 아니한 행정처분의 취소를 하였다는 논지는 채택될수 없다. 같은 상고이유 제1점에 대하여, 원판결은 원고 소유인 대구시 남구 대봉동 167의 16 대59평지상에 목조아연즙 공장건평 40평과 같은 번지의 3대 35평 지상에 목조와즙평가건 주택1동 건평 12평5홉 같은 번지의 14대 29평 지상에 창고건평 약 20평중 기존건물중 위 주택 12평 5홉 및 창고 약 20평을 물치장으로 개축하기 위하여 피고로부터 개축허가를 얻은 원고는 개축에 착공하였으나, 피고는 원고의 허가조건 위반으로 그 허가를 취소하고 철거를 명한 후 본건 계고처분을 한 사실, 현재 본건 건물은 개축하므로써 기존 건물을 합하여 1동의 건물 (건평 138평 9홉)이 완성되어 철물공장으로 사용되고 있는 사실과 본건 건물의 일부가 행정청계획도로에 저촉되는 사실을 확정한 후 본건 행정청 계획도로는 어느 시기에 실시될는지 모르는 단계에 있고, 본건 건물은 주택이 즐비한 지대에 있음을 인정할 수 있으나, 그렇다고 하여 본건 건물의 존재 자체가 대구시의 시가지발전상 영향을 가져오는 것이라 단정할 바 못되고, 공장 가동으로 인한 소음, 진동등 유해현상은 공해방지법상의 공해방지 의무는 있다 할 것이나, 건물의 존재 자체가 공익을 해하는 것이라고 할 수 없다는 이유로 본건 건물의 철거의무 불이행을 방치함이 심히 공익을 해한다고 할 수 없으므로 본건 계고처분은 위법이라는 판단을 하였다. 그러나 피고의 본건 건물철거 명령에 의하여, 원고는 이를 철거할 의무있다 할 것인바, (그 철거명령이 취소되었다고 인정할 자료없다. 본건 건물의 일부가 행정청 계획도로에 저촉되고, 건평 138평9홉이나 되는 하나의 건물을 이루어 철공장으로 사용되며, 그 공장건물이 주택이 즐비한 지대에 위치하여 있다면 그 계획도로의 실시 시기 여하 및 공장가동으로 인한 소음, 진동등 유해현상의 방지의무가 공해방지법에 규정되어 있는 여부에 관계없이 계획도로에 저촉되고 주택지대에 위치하여 철물공장에 사용되는 본건 건물의 철거의무 불이행을 방치함은 특별한 사정이 없는 한, 심히 공익을 해하는 것이라 해석함이 상당할 것임에도 불구하고, 심히 공익을 해한다는 계고처분의 요건이 충족되어 있지 아니하다는 취의 로 판단한 원판결에는 위의 계고처분의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서, 이 점에 관한 상고 논지는 이유 있고, 나머지 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
156,663	대여금	67다826	19,670,718	선고	대법원	민사	판결	지급명령과 증거관계 표시	지급명령은 채권자의 신청에 의하여 채권자를 심문하지 않고 일방적으로 할 수 있는 것으로 신청이 지급명령을 할 수 있는 청구에 관한 것이고 관할 법원에 제출되었으며 신청의취지와 이유의 기재의 이유의 기재의 의하여 이유있는 것이면 신청이유로 기재된 사실에 대하여 증명의 사유를 고려함이 없이 발급되는 것이므로 지급명령 신청서에 첨부된 서증이 위조된 것이라 하더라도 확정된 가집행선고부 지급명령에 대한 재심의 사유가 되지 않는다.	민사소송법 제432조, 민사소송법 제434조	null	【채권자, 재심피고, 피상고인】 김홍장 【채무자, 재심원고 상고인】 정연태 【원심판결】 제1심 강릉지원, 제2심 춘천지방 1967. 2. 23. 선고 66나73 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 채무자(재심원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 채무자(재심원고) 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결을 검토하여 보건데, 설시에 미흡한 점이 없는 것은 아니나, 그 취지는 지급명령은 채권자의 신청에 의하여 채무자를 신문하지 아니하고, 일방적으로 할 수 있는 것으로, 신청이 지급명령을 할 수 있는 청구에 관한 것이고, 관할법원에 제출되었으며, 신청의 취지와 이유의 기재에 의하여 이유가 있는 것이면, 신청이유로 기재된 사실에 대하여 증명의 유무를 고려함이 없이 발급되는 것이므로, 지급명령신청서에 첨부된 서증(지급명령신청서에는 증거관계를 표시하는 것이 요건으로 되어있지 아니하므로, 이는 후일 채무자의 이의에 의하여 소송으로 이행된 경우에 대비하는 의미밖에 없을 것이다)이 위조된 것이라 하더라도, 확정된 가집행선고부 지급명령에 대한 재심의 사유가 아니되는 것이라 하여, 본건 재심의소를 각하하고 있는 것인바, 그 판단이 잘못된 것이라고는 인정되지 아니하며, 원판결에 이유를 명시하지 않은 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 채용할 수 없다 할 것이다. 그러므로, 본건 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
156,694	호적정정허가결정에대한재항고	67마332	19,670,718	자	대법원	민사	결정	허위의 친생자 출생신고와 그 호적의 정정절차	호적법상 호적정정은 그 절차가 간이함에 비추어 정정할 사항이 경미한 경우에 한하는 것이라고 해석할 것이고 또 본조에 의하면 친생자관계존여는 그 확인의 소를 제기하여 확정판결에 의하여 이를 결정하게 되어 있으므로 친생자관계로 허위기재된 호적기재를 말소하는 것은 호적법 제121조의 경우에 해당하지 아니한다.	호적법 제121조, 민법 제865조	null	【재항고인】【상대방 신청인】【원심판결】 서울민사지방 1967. 1. 21. 선고 66라503 결정 【주 문】 원결정을 파기하고 본건 항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 살피건데, 원결정은 사건본인 재항고인 1, 2은 위 상대방 신청인 1과 진여옥 사이에 태어난 친생자가 아님에도 불구하고, 위 진여옥은 항고인 상대방 신청인 1이 1963.4.18부터 행방불명이 된 사이인 1963.9.3에 항고인 상대방 신청인 1의 인장을 부정 사용하여 항고인의 동의도 없이 혼인신고를 함과 아울러 같은날 사건 본인 재항고인 1과 재항고인 2가 항고인 상대방 신청인 1과 진여옥 사이에 태어난 친생자인 것처럼 위 상대방 신청인 1 명의로 허위출생신고를 하여서 서울특별시 종로구청 호적 공무원으로 하여금 이를 항고인들 호적에 등제케 한 사실을 인정할 수 있으니, 위 호적기재는 사실과 다른 것일뿐 아니라 호적공무원이 위 진여옥의 위 상대방 신청인 1 명의의 허위신고에 의한 착오에 의하여 기재된 것인즉 말소되어야 할 것이라 하여, 본건 호적허가신청을 허가하였다. 그러나 호적법상의 호적정정은 그 절차가 간이함에 비추어 정정할 사항이 경미한 경우에 한하는 것이라고 해석할 것이고, 또 민법 제865조에 의하면, 친생자 관계존부는 그 확인의 소를 제기하여 확정판결에 의하여 이를 결정하게 되어 있으므로 상대방 신청인 1의 친생자로 각 기재된 사건본인들의 호적기재를 말소하는 것은 호적 법 제121조의 경우에 해당하지 아니한다 할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 호적법 제121조의 경우에 해당한다고 해석하여 본건 호적정정신청을 허가하였음은 법리를 오해한 잘못이 있다 아니할 수 없으므로 논지는 이유있고, 원결정은 파기를 면치 못할 것이고, 원심이 확정한 사실에 의하여 본원에서 직접 재판하기에 충분한 바, 본건 호적정정신청을 기각한 제1심 결정은 정당하고 본건 항고는 이유없으므로 기각하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
72,206	부동산소유권이전등기말소등기절차이행청구사건	66나1654	19,670,720	선고	서울고법	민사	제11민사부판결 : 상고	가. 관습상의 위토소유자 나. 위토소유자 아닌 위토제공자의 제3자에 대한 소유권이전등기 말소 청구권의 존부	가. 우리나라의 관습상 위토의 소유권은 제사상속인(호주상속인)에 속하든지 혹은 종중의 공동소유에 속한다고 보아야 할 것이므로 매수인이 이 사건 토지를 매수하여 그의 명의로 소유권이전등기를 경유하였다 하더라도 이 사건 토지를 그의 조상의 분묘를 수호하기 위한 위토로 제공한 이상 달리 특별한 사정이 없는 한 매수인이나 그의 호주상속인의 소유가 아니라 위 위토는 그 조상의 제사상속인(위 매수인은 제사상속인이 아님)의 소유이거나 그 조상의 자손들로 이루어지는 종중의 공동소유가 되었다 할 것이다. 나. 그러나 이와 같이 이 사건 토지가 위 매수인의 소유는 아니라 하더라도 아직 그의 명의로 그 소유권이전등기가 그대로 되어 있는 동안에 제3자의 명의로 원인이 무효인 소유권이전등기가 경유되었을 때에는 위 매수인이 자기명의의 소유권등기를 회복하기 위하여 원인이 무효인 제3자의 명의의 그 소유권이전등기의 말소등기청구권을 가지고 있다고 보아야 옳을 것이다.	농지개혁법 제5조 , 제6조	1960.9.1. 선고 4292민상966 판결(판례카아드 6355호, 판결요지집 농지개혁법 제6조(19)1647면)	【원고, 피항소인】 송영기 【피고, 항소인】 김기호 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가3719 판결) 【주 문】 (1) 원판결 중 서울특별시 성동구 구의동 348 전 873평이 원고 소유의 위토임을 확인한 부분을 취소한다. (2) 원고의 이 부분에 관한 청구를 기각한다. (3) 피고의 나머지 항소를 기각한다. (4) 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 서울특별시 성동구 구의동 348 전 873평에 관하여 서울민사지방법원 성동등기소 1960.2.1. 접수 제2091호로써 1956.8.9.자 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 위 토지가 원고 소유의 위토임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 서울특별시 성동구 구의동 348 전 873평의 이 사건 토지가 원래 원고의 망부인 소외 송병호의 명의로 그 소유권이전등기가 되어 있던 중 농지개혁법이 시행되자, 피고가 1950.4.2 이 사건 토지를 농지로서 분배받아 1956.8.9 그 상환을 완료하고 청구취지에 기재된 바와 같이 자기의 명의로 그 소유권이전등기를 경유한 사실은 당사자간에 서로 다툼이 없으며, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제6호증의 1 내지 4, 갑 제7호증, 갑 제12 내지 제17 각 호증, 을 제5, 제6, 제7 각 호증의 각 1,2 공성부분의 진정성립에 대하여 다툼이 없으므로 그 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제10호증, 원심증인 송고섭의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제11호증의 각 기재내용과 위 증인 송교섭, 원심증인 송천섭, 원심증인 남성우, 원심증인 송영래(제1,2회)의 각 증언 및 원심의 검증의 결과와 변론의 전취지(특히 이 사건 토지가 1946까지는 위토이었다는 것을 피고가 인정하고 있는 점)등을 종합하여 보면 위 소외 송병호는 1929.10.6. 사망하였는데 그 생전에 그의 증조부모, 조부, 종조부 및 그밖의 친족들의 분묘 6위가 있는 서울특별시 성동구 구의동 347 임야 1,492평을 매수하는 한편 위 분묘를 수호하기 위한 위토로서 같은 동 340 전 775평(뒤에 340의1 전 145평, 340의2 전 297평, 340의3 전 322평, 340의4 전 11평으로 분활되었음), 같은 동 339 전 46평, 같은 동 301 전 2,112평, 같은 동 341 답 68평, 같은 동 376 전 836평과 이 사건 토지 등을 매수하여 이 사건 토지는 자기의 명의로 그 소유권이전등기를 경유하고 그 나머지 임야와 농지는 그 증조부의 장손인 소외 송달호(자기의 6촌)와 그의 조부의 장손인 소외 송영순(자기의 5촌)등의 명의로 그 소유권이전등기를 경유하여 명의 신탁을 하였던 바, 위 부동산 중 임야 1,492평과 같은 동 340의2 전 297평, 같은 동 301 전 2,112평, 같은 동 341 답 68평, 같은 동 376 전 836평 등은 농지개혁법이 시행되기 전인 1940 및 1946년에 소외 김기용, 소외 백순동, 피고 및 국가에 매도되었으나, 같은 동 340의1 전 145평, 같은 동 340의3 전 322평, 같은 동 340의4 전 11평, 같은 동 339 전 46평과 이 사건 토지 873평 등 합계 1,397평의 농지는 농지개혁법이 시행된 전후를 통하여 매도하지 아니한 채 위의 분묘 6위를 수호하기 위한 위토로서 위 분묘의 수호인인 피고에게 소작료를 징수하지 아니하고 경작하게 한 사실, 피고는 위와 같이 이 사건 토지를 비롯한 위 1,397평의 농지를 소작료를 지급하지 아니하고 위토로서 경작하다가 농지개혁법이 시행되자 위 농지 중 이 사건 토지와 같은 동 340의3 전 322평 및 같은 동 340의4 전 11평을 농지로서 분배받아 그 상환을 완료하고 1960.2.1 그 소유권이전등기를 경유한 사실 등을 인정할 수 있으며, 위 인정에 배치되는 을 제10호증, 을 제11호증의 1,2, 을 제12호증, 을 제15 내지 제18 각 호증의 각 기재내용과 원심증인 박봉선, 원심증인 김금복의 각 증언 중의 일부는 위에서 채택한 각 증거들에 대비하여 얼른 믿기 어려웁고 달리 위 인정을 좌우할 만한 증거는 없다. 위에서 인정한 사실관계에 의하면 이 사건 토지를 비롯한 위 1,397평의 농지는 농지개혁법 시행 당시 위의 분묘 6위를 수호하기 위하여 종전부터 소작료를 징수하지 아니하는 기존의 위토로서 분묘 매 1위당 600평을 초과하지 않음이 계산상 명백하여 따라서 이 사건 토지는 농지개혁법 제6조 제1항 제7호 소정의 위토로서 위 법 제5조 소정의 정부 당연 매수대상에서 제외된 것임이 명백하므로, 피고가 정부로부터 정부에 매수되지도 않은 이 사건 토지를 농지분배 받았다 하더라도 그 농지분배처분은 당연 무효라 하겠고, 따라서 이 농지분배처분이 유효임을 전제로 한 피고 명의의 위 소유권이전등기는 그 원인이 무효인 등기라고 할 수밖에 없다. (2) 피고는 가사 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 토지가 사실상의 위토라 하더라도 농지개혁법 시행규칙 제12조 소정의 위토인허절차를 밟지 않았으니 농지개혁법이 시행됨과 함께 정부에 당연 매수된 것이며, 또 그렇지 않다고 하더라도 원고는 피고가 이 사건 토지를 농지분배 받는데 대하여 이의를 하거나 재사신청을 한바 없으므로 피고가 이 사건 토지를 농지분배 받은 처분은 유효하게 확정된 것이라고 주장한다. 그러나 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 토지가 농지개혁법 제6조 제1항 제7호 소정의 위토인 이상 농지개혁법 시행규칙 제12조 소정의 위토인허절차를 밟지 않았다고 하여 그 토지가 정부 당연 매수의 대상으로 되어 그 소유자가 그에 대한 소유권을 상실한다고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 원고가 이 사건 토지의 농지분배 처분에 대하여 이의나 재사신청을 하지 않았다고 하여 당연무효인 그 농지분배 처분이 유효한 것으로 확정될리도 없으므로 피고의 위 주장은 모두 그 이유가 없는 것임이 분명하다. (3) 또한 피고는 가사 피고가 이 사건 토지를 농지분배 받은 처분이 무효라고 하더라도 원래 이 사건 토지를 비롯하여 위 (1)에서 설시한 농지 4,710평은 원고 조상의 분묘를 수호하기 위한 위토이었으나 원고의 종중에서 1946.11.경 피고와 간에 위 농지에 대한 위토 경작계약을 해지하고 위 농지를 매도하려 하였으나 그중 3,646평만이 매도되고 토질과 위치가 나쁜 이 사건 토지등 1,064평은 원매자가 없어 피고에게 소작을 주어 피고는 그때부터 소작인으로서 소작료를 지급하고 이 사건 토지를 점유 경작하였으니, 결국 피고는 농지개혁법이 시행된 때부터 또는 그가 이 사건 토지를 농지분배 받은 때부터 소유의 의사로써 평온·공연하게 선의이며 과실없이 이 사건 토지를 점유하기 시작하였다고 하겠으므로 그때부터 10년간 그 점유를 계속함으로써 이 사건 토지의 소유권을 시효에 의하여 취득하였으니 피고 명의의 위 소유권이전등기는 실체적인 권리관계에 부합되는 등기라고 주장한다. 그러나 피고가 농지개혁법이 시행된 전후를 통하여 위토경작계약을 해지함이 없이 위의 분묘 6위를 수호하기 위하여 소작료를 지급하지 아니하고 위토로서 이 사건 토지를 점유 경작하였음은 앞서 인정한 바로서 그 점유의 성질상 피고가 소유의 의사로써 이 사건 토지를 점유하였다고 볼 수 없으며, 피고가 그 당시나 그후에 그 소유자에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하였다는 주장이나 입증은 없으므로 결국 피고가 이 사건 토지를 소유의 의사로써 점유하였다고 할 수 없을뿐더러, 또한 이 사건 토지가 농지개혁법 소정의 위토로서 피고가 이를 농지분배 받은 처분이 무효인 이상 특별한 다른 사정이 없는 한 피고가 선의이며 과실없이 이 사건 토지를 점유하기 시작하였다고 주장하는 농지개혁법 시행 당시 또는 위 농지분배 당시 즉 점유의 시초에 이 사건 토지의 소유권이 자기에게 속한다고 믿은 것 즉 선의라는 것에 대하여 과실이 없었다고는 볼 수 없으며 달리 피고가 그점에 대하여 과실이 없었음을 인정할만한 증거는 없으므로, 이상 어느모로 보나 피고의 위 주장은 그 이유가 없어 받아들일 수 없다. (4) 또한 피고는 가사 이 사건 토지가 농지개혁법 소정의 위토라고 하더라도 원래 위토는 종중의 합유 또는 총유이거나 제사상속인의 소유이므로 원고 종중의 대표자도 아니고 종손도 아닌 원고로서는 이 사건 토지에 대하여 소유권을 주장할 수 없을 것이라고 주장한다. 원래 우리나라의 관습상 위토의 소유권은 제사상속인(호주상속인)에 속하든지 혹은 종중의 공동 소유에 속한다고 보아야 할 것이므로 위 소외 송병호 자신이 이 사건 토지를 매수하여 그의 명의로 소유권이전등기를 경유하였다 하더라도 이 사건 토지를 그의 조상의 분묘를 수호하기 위한 위토로 제공한 이상 달리 특별한 사정이 없는 한 위 소외인이나 그의 호주상속인인 원고의 소유가 아니라(위 (1)에서 인정한 사실관계나 위 갑 제4호증의 1 내지 3의 기재내용에 의하면 위 소외인은 그 조상의 제사상속인이 아님이 분명하다) 이 위토는 그 조상의 제사상속인(호주상속인)의 소유이거나 그 조상의 자손들로 이루어지는 종중의 공동 소유가 되었다고 할 것이다. 그러나 이와 같이 이 사건 토지가 위 소외인의 소유는 아니라 하더라도 아직 그의 명의로 그 소유권이전등기가 그대로 되어 있는 동안에 제3자의 명의로 원인이 무효인 소유권이전등기가 경유되었을 때는 위 소외인이 자기 명의의 소유권등기를 회복하기 위하여 원인이 무효인 제3자 명의의 그 소유권이전등기의 말소등기청구권을 가지고 있다고 보아야 옳을 것인바, 위 갑 제2호증의 기재내용에 의하면 원고가 위 소외인의 호주상속인으로서 그의 유산을 상속하였음을 알 수 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 무효인 원인에 의하여 경유된 자기 명의의 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 하겠다. (5) 그렇다면 원고의 본소 청구중 피고에게 피고 명의의 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 부분은 그 이유가 있어 이를 인용할 것이나, 이 사건 토지는 원고의 소유가 아니므로 이것이 자기 소유의 위토임의 확인을 구하는 부분은 그 이유가 없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 원고의 본소 청구를 전부 인용하였으니 원판결 중 이 사건 토지가 원고 소유의 위토임을 확인한 부분은 부당하고 따라서 피고의 항소는 일부 그 이유가 있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 원판결중 이 부분은 취소하고, 원판결중 그밖의 부분에 대한 피고의 항소는 그 이유가 없으므로 같은 법 제384조에 의하여 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제96조, 제89조, 제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준
72,296	위자료청구사건	66르565	19,670,721	선고	대구고법	가사	제3민사부판결 : 상고	가정법원심판사항이 아닌 때의 가정법원 합의부의 심판에 대한 항소사건의 심리	피고가 원고의 처와 간통하였음을 이유로 하여 원고가 피고를 상대로 부권 침해로 인한 정신적 고통에 대한 위자료를 청구하는 사건은 법원조직법 중 가정법원의 심판권을 정한 제32조의5에 나 가사심판법 중 동 법의 적용범위를 정한 제2조 각항에 가정법원의 조정 및 심판의 대상으로 한다는 추정이 없는 만큼 일반 민사소송 절차에 따라 심리 판결하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 본건을 가사심판절차에 따라 그 변론을 비공개리에 진행하였음은 그 절차에 위법이 있다.	가사심판법 제2조 , 법원조직법 제32조의 5	1965.12.21. 선고 65므44 판결(판례카아드 4322호, 대법원판결집 13②민285, 판결요지집 가사심판법 제2조(1) 1215면) , 1972.11.14. 선고 72므7 판결(판례카아드 10283호, 대법원판결집20③민123, 판결요지집 가사심판법 제2조(2)1216면)	【원고, 항소인】 이○재 【피고, 피항소인】 천○희 【원심판결】 제1심 대구지방법원 상주지원(66드3 심판) 【주 문】 원심심판을 취소한다. 피고는 원고에게 금 5만원을 지급하라. 원고의 그 나머지 청구는 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 이를 3분 하여 그 2는 원고의 부담으로 하고 나머지는 피고의 부담으로 한다. 이 판결은 주문 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【항소 및 청구취지】 원고는 원심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 30만원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 이의 가집행선고를 구한다. 【이 유】 기록에 의하면, 본건은 피고가 원고의 처 조경순과 간통하였음을 이유로 하여 원고가 피고를 상대로 부권침해로 인한 정신적 고통에 대한 위자료를 청구함이 명백하고, 법원조직법 중 가정법원의 심판권을 정한 제32조의 5에나 가사심판권 중 동 법의 적용범위를 정한 제2조의 각 항에는 이러한 사건을 가정법원의 조정 및 심판의 대상으로 한다는 규정이 없는 만큼, 본건은 일반 민사소송사건으로서 일반 민사소송 절차에 따라 심리 판결하여야 할 것인바, 기록에 의하면 원심은 본건을 가사심판절차에 따라 그 변론을 비공개리에 진행하였음이 명백하므로 그 재판의 절차가 법률에 위배되었다고 하지 않을 수 없다. 그러므로 당원은 민사소송법 제387조의 의하여 원심판결을 취소하고 다음과 같이 판결한다. 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(호적등본)의 기재에 의하면, 원고가 1940.4.5. 소외 조경순과 혼인하여 그 혼인관계가 현재에 이르기까지 계속 중인 사실을 인정할 수 있고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 동 제5호증(천판회 피의자신문조서) 및 동 제4호증(조경순 피의자신문조서)의 각 기재와 당심증인 조경순의 증언에 변론의 전취지를 종압하면, 피고는 1965.3월 하순경부터 약 2개월간 피고가에서 원고의 처 소외 조경순과 동거하면서 수차 간통한 사실 및 피고는 그시 위 조경순으로부터 그의 남편은 어디로 나가고 들어오지를 아니한다는 말을 들어 위 조경순에게 남편이 있는 것을 알았거나, 이를 알지 못하였다면 적어도 이를 알지 못함에 있어 과실이 있었음을 인정할 수 있고, 위 갑 제2호증 중 위 인정에 반하는 기재 부분은 믿을 수 없고, 원심증인 유용락, 천석희 및 김말순의 각 증언의 위 인정(피고의 고의 과실의 점)을 좌우할 자료가 되지 못하고 달리 위 인정을 좌우할 증거없다. 그렇다면, 피고는 고의 또는 과실로 원고의 부권을 침해하였다고 할 것이고, 원고가 이로 인하여 정신상 상당한 고통을 받았을 것은 경험칙상 당연한 것이라고 할 것이므로 피고는 이에 대하여 위자료 금 30만원의 지급을 구하므로 그 액수에 관하여 살피건대, 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 피고 및 소외 조경순의 연령, 피고의 가정사항 및 재산정도 피고가 위 조경순과 동거하게 된 동기 등의 사정과 이상 인정한 제반의 사실 상황을 참작하면, 위 정신적 고통에 대한 위자료 액은 금 5만원으로서 상당하다고 할 것이다. 그러므로, 피고는 원고에게 위 정신적 고통에 대한 위자료로서 금 5만원을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정의 범위내에서만 정당하다고 하여 이를 인용하고, 그 나머지는 실당한 것이므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제96조, 제92조를, 가집행선고에 관하여서는 동법 제199조 제1항을 각 적용하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 안장호 오석락
72,207	과불금청구사건	65나2852	19,670,721	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 확정	조합채권을 조합원 일부만이 청구할 수 있는가의 여부	조합채권은 조합장이나 조합원 일부만이 청구할 수는 없고 성질상 조합원 모두가 당사자가 되어야만 행사, 청구할 수 있다.	민법 제706조	1968.2.27. 선고 67다2104, 2105 판결(대법원판결집 16①민101, 판결요지집 민법 제706조(1) 495면)	【원고, 항소인】 송기봉 【피고, 피항소인】 김승진 외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가2996 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 본건 소를 각하한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 당심에서 청구취지를 변경하여 (1) 피고등은 원고에게 각 금 260,431원 및 이에 대한 1960.1.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. (2) 피고 김승진에 대한 위 청구가 이유없을 때에는 피고 김유동은 원고에게 금 520,862원 및 이에 대한 1960.1.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. (3) 피고등은 연대하여 원고에게 금 549,950원(1,005,950원 중에서 456,000원 감축) 및 이에 대한 1965.3.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 취지의 판결 및 가집행의 선고. 【이 유】 (1) 원고의 청구원인은 다음과 같다. 선정당사자가 송기봉 및 별지 선정자들은 1959.1.3.경 산업은행으로부터 I.C.A 주택자금을 융자받아 조합원들의 소유인 서울특별시 서대문구 연희동 211번지 대 928평과 같은 287번지 대 1,103평 지상에 주택 18동을 신축 소유할 것을 합의하여 서울신문사 후생사업단 주택조합을 조직하고 원고 송기봉(선정당사자)을 조합장겸 업무집행자로 선출하였다. 따라서 조합장인 원고 송기봉과 정화기업주식회사 사장 권영선간에 1959.5.20. 공사대금은 4,166,100원으로 하되 4회로 나누어 공사기성고에 따라 지급하고, 자재는 원고가 외자청에서 지급받을 씨멘트와 목재등을 쓰되 공사대금 중에서 그 대금을 공제한다는 내용으로 된 위 주택 18동의 건축공사 도급계약을 체결하였던 바 수급자인 위 권영선은 1959.6.에 위 공사도급계약에 딸린 수급자로서의 권리의무 일체를 권리금 22만원을 받고 피고 김유동에게 양도하고, 피고 김유동과 피고 김승진은 원고 송기봉에게 피고 김승진이 공사자금을 대서 공동으로, 소외 권영선이 수급하였던 바 같은 조건으로 위 주택건축공사를 완성하겠다고 하기에 1959.8.1.경에 원고가 이를 승낙한 후 공사대금 900,000원에 해당하는 부대공사를 추가로 구두약정하여 조합장인 원고(선정당사자) 송기봉과 피고들 사이에 총 공사대금 5,066,100원의 주택 18동 건축 및 부대공사 도급계약이 성립되었다. 그리하여 첫째, 원고는 피고등에게 ㈀ 1959.7.20. 산업은행에서 융자받은 돈으로 대금 879,132원 50전을 지급하고 외자청에서 씨멘트 6,803포대, 미송 48,042 보드휘트(B/F)를 전표로 매수하였다가 지급하였고 ㈁ 공사대금으로 1959.9.22부터 1959.12.30.까지의 사이에 10회에 걸쳐 도합 금 2,570,000원을 지급하였고 ㈂ 부대공사대금으로 1959.12.13.에 금 360,000원, 1959.12.16.에 금 180,000원을 지급하였고 ㈃ 피고들이 건축공사를 하는데 쓰인 자재와 벽돌을 59.8. 중순경에 외상으로 구입해다 쓰고 그 대금 78,000원을 지급치 아니하여 이를 1959.12. 말일경에 직접 결제함으로써 도합(위 ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ) 금 4,067,132원 50전을 지급하였는데도 피고들은 1959.12.25.경까지 총 공정의 70%, 공사대금으로 따져 금 3,546,270(5,066,100×70/100)상당의 공사만을 하여 놓고 중단하였으므로 그 차액인 금 520,862원 50전은 피고들이 부당이득을 한 것이 아니면 불법취득한 것이니 피고등 각자에 대하여 각 금 260,431원 및 이에 대한 1960.1.1.부터 완제시까지 연 5푼 비율의 지연이자 지급을 구하고 만일 피고 김승진에게 책임이 인정되지 아니하면 피고 김유동에 대하여 위 금 520,862원 및 이에 대한 1960.1.1.부터 완제시까지 연 5푼 비율의 지연이자 지급을 구한다는 것이고 둘째, 피고등은 건축공사를 수급한 것을 기화로 공사대금을 빙자하여 원고에게서 금전을 편취할 것을 공모하고 피고 김유동이가 피고 김승진에게서 차용하여 권영선에게 공사수급권 양수권리금으로 지급한 금 220,000원과 기존채무금 300,000원 도합 금 520,000원을 원고로부터 받아 내어 충당하기 위하여 ㈀ 피고 김승진이가 피고 김유동으로부터 동 피고 명의로 된 액면 금 520,000원의 약속어음을 미리 받아가지고 있다가 1959.8.20. 원고 송기봉에게 제시하고 건축공사비로 지출된 것이니 결제하라고 하기에 오신하여 1959.8.31. 그중 금 400,000원을 지급했더니 그중에서 금 200,000원만은 돌려내어 공사비에 충당했으나 나머지 금 200,000원을 횡령하였고 ㈁ 피고 김승진이 피고 김유동 이름으로 발행된 1959.9.5.자 액면 금 468,000원짜리 약속어음을 송기봉에게 제시하고 위에 적은 액면 금 520,000원짜리 약속어음의 잔액 320,000원에 피고 김승진이 입체 지급한 나왕재 구입대금 70,000원, 벽돌 구입대금 78,000원을 합산한 금액이니 결제하라고 속여 그중 금 100,000원을 지급받아 갔고, ㈂ 또 1959.10.7.경 피고 김승진이 피고 김유동 이름으로 발행된 액면 368,200원짜리 약속어음을 제시하고 앞서 적은 468,000원의 약속어음 잔액 금 368,000원에 비용등 금 200원을 가산하여 다시 발행된 것이니 승인 결제하라고 속여 그런줄로 오신한 원고 송기봉에게서 1959.11.13.에 그중 금 110.200원을 지급받아 갔으며 ㈃ 1959.11.14.에 피고 김승진이 소외 유해석으로 하여금 위 368,200원짜리 약속어음금의 잔액 금 258,000원에 관한 약속어음을 원고 송기봉과 피고 김유동 명의로 작성케하여 가지고 원고 송기봉에게 와서 날인을 요구하므로 공사대금인줄로 속아서 날인해 주었던 바 피고 김승진이 원고 송기봉을 상대로 서울지방법원 61가539호로 약속어음금 청구소송을 제기하여 승소판결을 받아가지고 강제집행함으로써 공사대금과 아무런 관계가 없는 금 520,000원을 모두 불법하게 지급받아 가는 한편 ㈄ 그동안 368,200원짜리 약속어음에 가산 포함되었던 금 200원과 위 강제집행비용으로 금 29,750원도 원고에게서 받아 갔으므로(송기봉이 강제집행당한 금액 및 비용은 주택조합에서 변상했으므로 조합원들의 손해가 된다는 주장이다) 피고등에 대하여 위 ㈀,㈁,㈂,㈃,㈄의 금액을 합한 금 549,950원 및 이에 대한 1965.3.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼 비율의 지연이자를 연대하여 배상청구 한다는데 있다. (2) 직권으로 살펴보건대, 원고 변론의 취지에 갑 제2호증(자금통장)의 기재내용을 보태어 보면 원고가 주장하는 피고들에 대한 본건 손해배상 및 부당이득금 반환청구권은 서울신문사 후생사업단 주택조합원들이 산업은행에서 융자받은 I.C.A 주택건립자금과 조합원들이 염출한 자금의 손실 즉 서울신문사 후생사업단 주택조합 조합원들의 공동 손실을 이유로 하는 위 조합원들의 채권인 사실을 인정할 수 있으므로 조합장인 원고 송기봉 개인이나 몇몇 사람만의 조합원만이 청구할 수 없는 것이고 성질상 조합원 모두가 당사자가 되어야만 행사.청구할 수 있는 채권이라 할 것이다. 그런데 원고가 이 사건 기록에 제출한 소송당사자 선정서(51정) 서울신문사 후생사업단 주택조합 회의록(53정) 항소장에 첨부한 소송당사자 선정서(331정)의 기재내용에 원고 변론의 전취지를 종합하여 보면 서울신문사 후생사업단 주택조합의 조합원은 송기봉 외 17명인 사실을 인정할 수 있는데(원고는 본소 제기 당시에 별지 선정자를 제외한 나머지 조합원 11명은 이미 탈퇴하였었다고 주장하나 증거없고 달리 위 인정을 번복할 만한 반증없다) 본소는 별지 송기봉 외 6명만이 당사자가 되어 제소한 것임이 기록상 명백하고, 그후 원심법원에 1964.9.30.자로 된 송기봉 외 17명의 소송당사자 선정서가 추가로 제출된 흔적이 있으나 공동 제소요건을 갖추기 위한 아무런 효력도 없는 것이라고 보여지므로 결국 본소는 위 인정의 조합원 자체가 당사자가 되어 제기하지 아니한 부적법한 것이라고 볼 수밖에 없다. (3) 따라서 그 이상의 판단을 생략하고 민사소송법 제386조에 따라 원판결을 취소하고 원고의 본소를 각하하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 이재성 오성환
156,543	국가보안법위반	66도1222	19,670,725	선고	대법원	형사	판결	형사소송법 제262조 제2항이 적용되는 경우	1개의 고소로서 수인을 무고하여 피해자의 수만큼 무고죄가 성립한다 할지라도 피해자 중의 한사람이 한 고소에 대하여 검사의 혐의 없다는 불기소처분이 있었고 이에 대한 고소인의 재정신청이 이유없다 하여 기각된 이상 그 기각된 사건 내용과 동일한 사실로서는 소추할 수 없다 할 것이다.	형사소송법 제262조 제2항	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1966. 8. 23. 선고 66노79 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 대구고등검찰청검사장 대리검사 변무관의 상고 이유에 대하여 판단한다. 그러나 원심이 피고인의 본건 공소사실에 관하여는 이미 노석기의 고소에 의하여 검사가혐의 없다는 불기소결정을 하였고, 이에 대하여 고소인이 소할 대구고등법원에 재정신청을 하였으나 신청이 이유없다는 이유로 기각된 사실을 인정하고, 형사소송법 제262조 제2항에 의하여 같은 사건에 대하여는 소추할 수 없는 것이라 하여, 본건 공소를 기각하였음은 정당하여 아무잘못이 없는 판단이라 할 것이고, 위 형사소송법 제262조 제2항에 의하여 소추를 할 수 없는 것은, 검사의 기소유예 처분에 대한 재정신청이 이유없다 하여 기각된 경우에 한하고, 재정신청을 기각하는 결정이 있은 후에 새로운 증거자료를 발견할 때에는 공소를 제기할 수 있다는 논지는 독자적 견해라 할 것이며, 그 밖의 소추가능의 논거로 들고 있는 주장도 적절한 것이 못된다 할 것이므로, 이 점에 관한 주장은 이유없다 할 것이다. 그리고, 또 일개의 고소로서 수인을 무고하여 피해자의 수만큼 무고죄가 성립한다 할지라도, 피해자 중의 한 사람이 한 고소에 대하여 검사의 혐의없다는 불기소처분이 있었고, 이에대한 고소인의 재정신청이 이유없다 하여 기각된 것인 이상, 형사소송법 제262조 제2항에 의하여, 그 기각된 사건내용과 동일한 사실로서는 소추할 수 없다 할 것이며, 다른 피해자들이 고소를 하지 아니하였고 재정신청도 기각된 바 없다하여, 같은 사실로 소추할 수는 없다할 것이므로, 논지는 모두 채용할 수 없다 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
156,654	위자료	67다1000	19,670,725	선고	대법원	민사	판결	허위사실 아닌 사실관계를 유포하여 명예를 훼손 한자의 손해배상 책임	장성한 자식들과 같이 사는 과부와 정교관계를 가진 자가 이 사실을 부락민에게 유포시킨 경우에는 명예훼손으로 인한 손해배상 책임이 있다.	민법 제750조, 민법 제751조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 전주지방 1967. 4. 14. 선고 67나9 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유 제1점에 대한 판단, 원판결 이유에 의하면, 피고는 1965.2경 원고와 정교하였다는 말을 부락 사람들에게 한 사실을 엿볼 수 있으나, 원고는 피고와 정교관계를 하여, 이로 인하여 임신이 되어 낙태한 사실이 인정되므로, 피고가 전혀 허위 사실을 유포하였음을 전제로 하는 이 사건 위자료 청구는 이유없다고 하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하였다. 그러나, 기록에 의하면, 원고는 장성한 자식들과 동거하고 있는 과부이므로, 원판결이 확정한 바와 같이 피고와 정교관계가 있었다 하더라도, 피고가 그러한 사실을 부락사람들에게 유포시켰다면, 특단의 사정이 없는 한 피고는 원고의 명예를 훼손시켰다 할 것이므로, 손해배상의 책임이 있다고 하지 않을 수 없으며, 원고의 변론취지에 의하더라도, 원고는 피고와의 정교관계가 있었다면 본건 위자료 청구를 하지 않겠다는 취지로 주장하였다고는 보기 어려우므로, 원심으로서는 원고에게 석명을 구하여 원고의 본건 청구가 그와 같은 경우에는 본건 청구를 유지할 의사가 없다는 등 사정을 확인하지 아니하고서 만연이 위에서 본바와 같은 이유만으로서, 원고의 본건 청구를 배척하였음은 위법이므로, 이 점에 관한 논지 이유있다. 이에 딴 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,522	상해치사	67도811	19,670,725	선고	대법원	형사	판결	증거 없이 외상이 피해자의 사망에 관하여 인과관계가 있다고 인정한 위법이 있는 실례	증거없이 외상이 피해자의 사망에 관하여 인과관계가 있다고 인정한 위법이 있는 실례.	형사소송법 제307조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1967. 5. 11. 선고 67노40 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유에 대한 판단, 원판결 이유에 의하면, 피고인은 원심 공동 피고인 1을 약 3년전에 첩으로 맞아들이므로서, 본처인 피해자 공소외 1과 불화가 계속되어 오던 중, 1966.7.12 08:30경 피해자가 원심 공동 피고인 1 경영의 음식점에 나타나 피고인들이 동거하고 있음을 질투하여 원심 공동 피고인 1 소유의 식기 등을 가지고 가려하고, 피고인과 원심 공동 피고인 1 및 공소외 2는 서로 합세하여 피고인은 발로 피해자의 배를 차고, 원심 공동 피고인 1은 그녀의 머리카락을 움켜쥐고, 공소외 2는 옆에서 만류하는 것처럼 가장하여 손으로 그녀를 때리는 등의 폭행을 가하여, 피해자를 땅에 넘어지게 하므로서, 좌측두부종창 및 상하양구순 외측면 찰과상을 입히게 하여, 그 결과 같은 날 17:00경 외상성쇽크로 인하여 사망케 한 사실을 인정함으로서, 피고인에게 상해치사의 책임이 있다고 판시하고 있는바, 기록에 의하면, 피해자의 위에서 본 상처는, 피해자 자신의 자상행위도 일부 겹쳐서 생긴 것이 아닌가 의심이 될 뿐 아니라, 원판결이 위 피해자의 사망원인의 인정자료로 채택한 각 증거의 내용을 살핀즉, 의사 박태윤의 감정서 기재에 의하면, 피해자가 입은 정도의 외상으로는 직접적인 사인이 될 수는 없는 것이나, 본건 외상으로 피해자가 사망하였다면, "쇽크"를 일으키기 쉬운 체질상태에 있었지 않았는가 사료된다고 되어 있으나, 동인의 제1심에서의 증언내용에 의하면, 본건 외상으로는 제2차성 쇽크사(외상쇽크사)의 원인이 될 수 없다고 명백히 진술하고 있고, 또 원심이 명한 감정인 이상국의 감정서 기재에 의하면, 피해자가 입은 정도의 외상으로서는 2차성 쇽크를 일으키기에 충분하다고 사료되고, 만일 본건 외상으로 2차성 쇽크를 일으키어 사망하였다면, 피해자는 희소한 예에 속하는 특이체질인 흉선임파선체질일 것이라는 취지로 되어있고, 의사 공두한 작성의 시체해부감정서에 의하면, 결론으로 외상성 쇽크(2차성 쇽크)로 사망한 것으로 인정된다고 되어 있으나, 한편 동 감정서 기재에 의하면, 2차성 쇽크는 외상을 입은 뒤 30분내지 12시간 경과 후에 사망하는 것인바, 외상을 입은 일정시간 후에 발증하며, 광범한 범위의 외상을 입었을 때 파괴된 조직으로부터 유독한 분해산물이 발생해서 흡수됨으로서 쇽크 증상을 이르키는 것인바, 시체해부 결과 제반장기에 변화가 없다고 되어 있으므로, 광범한 외상도 없고, 체내에 유독한 분해 산물이 발생한 흔적을 엿볼 수 없는 본건에 있어서, 동인작성 감정서 기재에서 제2차성 쇽크사라고 단정한 것은, 명확한 근거 없이 단정한 것이 아닌가 추측이 가는 바이고, 다만 의사 김동식, 이주형 작성의 감정서 기재에 의하면, 본건 사인은 제2차성 쇽크라고 사료한다고 되어있으나 그 감정내용도 직접 시체를 감정한 것이 아니고, 감정인 공도하의 감정서를 재감정한 것에 지나지 아니하며, 이에 반하여 기록에 의하면, 피해자는 피고인들과 싸운 후 택시를 타고 집에 돌아가서 옆방에 세들고 있는 사람들과 만나서 이야기한일도 있고, 그 당시 피해자는 비관하는 태도였었고, 또 피해자의 시체 밑에서 기리 한자나 되는 식도가 발견되었고, 또 피해자는 목에 고무줄을 감고 사망하고 있었든 바, 고무줄을 감은 정도가 시체에 삭흔이 남을 정도로 감겨 있었다는 것이므로, 오히려 원판결이 본건 치사의 일부 원인이 되었다고 판시한 바와 같이, 피해자의 전경 위에 남은 색구흔에 의하여 짐작되는 질식에 가까운 호흡곤란 또는 피고인들과 싸워서 극도로 상기된 흥분과 비관 수치등 여러가지 감정적 요소가 겹쳐서 쇽크가 발생한 것이고, 본건 외상이 치사의 원인이 된 제2차성 쇽크의 발생과는 인과관계가 있다고 보기에는 미흡하지 아니한가 의심이 엿보이므로, 원판결이 본건외상이 피해자의 사망에 관하여 인과관계가 있다고 판시한 것은, 필경 명확한 증거 없이 사실을 인정함으로서, 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 하지 않을 수 없으므로 논지 이유있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,540	반공법위반,명령위반,초병수소이탈	67도734	19,670,725	선고	대법원	형사	판결	가. 증거에 의하지 않고 반공법 제5조 제1항을 적용한 잘못이 있는 실례 나. 군형법 제79조 무단 이탈죄의 이탈의 범위	무단이탈의 죄는 그것이 반드시 근무 또는 지정된 장소에서 멀리 떠난 경우뿐 아니라 그 이탈로 인하여 그에 부과된 임무를 수행할 수 없는 정도로 이탈함으로서 족하다고 할 것이다.	반공법 제5조 제1항, 군형법 제79조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 보통군법, 제2심 육군고등군법 1967. 3. 24. 선고 66고군형항804 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 육군고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인등 및 변호인 김윤근의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결에 의하면, 원심은 피고인 1에게 대한 원판결이 인용한 제1심판결 적시(1)의 1내지 11의 각 사실, 피고인 2에 대한 동 판결적시 (1)의 1,2의 각 사실에 대하여, 피고인들은 반국가 단체인 북한괴뢰의 선전등 이익이 된다는 점을 알면서 한 것이라고 판단하였다. 그러나 일건 기록에 의하면, 피고인 1은 군수사기관 이래 원심에 이르기까지 일관하여 동피고인이 위 북한 괴뢰군인들과 만나게 된 것은 그들이 먼저 만날 것을 청하여 와서 "국군 비겁하다"는 등 야유를 함에 그를 피한다면 정말 피고인이 겁쟁이인 것 같은 인상을 주어 부하 사병들에 대한 사기문제가 있고, 한편 피고인 자신 그들을 한번 만나 적의 내막을 알아보고 싶은 호기심도 있었고, 또 그들에게 대한민국의 선전도 하여주고 싶은 생각이나서 만났던 것으로 피고인은 그들을 만나서 그들과 위 판시와 같은 여러 문제들을 놓고 합의적인 토의를 한 것이 아니고, 그들의 그에 대한 선전적 주장을 공박 봉쇄하고 오히려 대한민국의 정당성과 문화산업, 군후생 및 처우등 모든 면에서 북한괴뢰보다 우위함을 역설 선전하였던 것으로 피고인으로서는 그들이 설령 피고인들을 이용할 목적이 있었다 할지라도 오히려 그들을 역이용할 자신이 있었던 것이라는 취지로 변소하고 있고, 또 피고인 2도 사병들 말이 먼저 소대장도 그들과 만났었다고 하고, 피고인 자신도 또한 그들을 만나 적의 생태를 알아보고 싶은 생각이 있어 만났던 것이나 그들을 만나는 것이 북한괴뢰에 이익을 주는 것이라고는 미처 생각치 못하였고 또 그들을 만나서도 오히려 우리측의 선전을 하였다는 취지로 변소하고 있는바, 일건 기록을 자세히 검토하면, 피고인들의 위 변소에 부합하는 증거는 있을지언정, 달리 피고인들이 북한괴뢰군인과 만나는 것이 북한괴뢰에 이익을 주는 것이라는 점을 알면서 굳이 만났다고 믿을 만한 뚜렷한 아무런 증거있음을 찾아 볼수 없는 바, 원심이 그 지정있는 것으로 단정하여 피고인들에게 반공법 제5조 제1항을 적용하였음은 결국 원심이 증거에 의하지 않고, 사실을 인정한 허물을 범하였다고 아니할 수 없다 할 것이고, 이 점 논지는 이유있다. 2. 같은상고이유 제2점 및 피고인 2의 상고이유 제4점에 대하여, 기록에 의하면, 디. 엠. 젯(D.M.Z.) 관리운용예규는 육군 제1군단이 휘하 장병에게 준수케 하기 위하여 제정한 것으로 동 예규 제47조에는 비무장지대에서 근무하는 장병에 대하여, 심리전 교육을 받은 허가된 장병 이외에는 적과의 접촉을 금하는 규정을 하고 있음을 엿볼수 있으므로 동 예규 위반은 곧 군형법 제47조에 이른바 정당한 명령 또는 규칙을 위반한 경우에 해당된다고 할 것이고, 동 제47조에서 말하는 명령 및 규칙의 내용은 그의 성질상 비록 개활적, 유동적인 것이라고 할지라도 그의 위반을 처벌한다는 죄와 형은 법정되어 있다고 할 것이므로 동 명령위반죄가 죄형법정주의를 선언한 헌법 제11조에 위반된다고는 볼수 없고, 또 기록에 의하면 피고인들은 북한괴뢰군인과 접촉하는 것을 위 군사휴전선 관리운 영예규에서 금지하고 있는 점을 잘 알면서 접촉한 사실을 인정할 수 있고, 또 피고인 2가 앞에서 본바 동 피고인이 북한괴뢰군인 들과 만나게 되었다는 동기 및 만나서 하였다는 경위에 대한 변소만 가지고는 그가 특히 위 북한괴뢰군인들과 접촉하는 것에 대하여 법에서 허용되었다고 오인하였고, 오인한데 정당한 이유가 있는 사유에 해당된다고도 볼 수 없으므로 원판결에는 소론과 같이 증거에 의하지 않고 사실을 인정하였거나 또는 형법 제16조를 그릇 해석한 위법도 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 3. 피고인 1 및 변호인 김윤근의 상고이유 제3.4점에 대하여, 군형법 제79조, 무단이탈의 죄는 그것이 반드시 근무 또는 지정된 장소에서 멀리 떠난 경우뿐만 아니라, 동 이탈로 인하여 그에 부과된 임무를 수행할 수 없는 정도로 이탈하므로서 족하다고 할 것이며, 피고인이 군사분계선을 넘어간 장소는 피고인의 근무장소가 아니라 할것이니, 그 넘어선 거리가 소론과 같이 비록 10미터에 불과하였다 할지라도, 피고인의 동 소위는 군형법 제79조의 무단이탈죄에 해당된다고 보아야 할 것이므로, 원판결이 피고인에게 대하여 동 죄로 의률하였음은 정당하고, 또 원판결이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 소론증거들은 기록에 의하면, 피고인이 증거로 함에 동의하였다고 볼 것이므로, 원판결이 소론과 같이 증거능력 없는 증거를 채택한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 모두 이유없다. 4. 이리하여 원판결을 위판시상고이유 제1점에서 이유있어 파기를 면치못할것이므로, 나머지 상고이유에대한 판단을 생략하고, 원판결을 파기하여 원심으로하여금 다시 심리케하기위하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,521	국가보안법위반	67도534	19,670,725	선고	대법원	형사	판결	공소장 기재의 범죄사실자체가 검사의 법률상 견해와 같은 범위에 속할 수 없는 경우 법원이 그 범죄사실을 가볍게 인정할 수 있는지의 여부	공소의 대상인 범죄사실 자체가 검사의 법률상 견해와 같은 범위에 속할 수 없는 경우에는 법원으로서는 그 범죄사실 보다 가벼운 진술한 범죄사실에대한 공소로 인정하고 이를 기초로 하여 공소권의 시효소멸여부를 가릴 수 있다 할 것이다.	형사소송법 제254조, 형사소송법 제298조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 2심 서울고등 1967. 3. 7. 선고 65노114 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 그러나, 원심은 검사의 공소에 속하는 범죄사실 자체가 피고인은 원판시 불법단체의 도적 임무에 종사한 경우에 해당하는 것으로 본 것이며, 기록에 의하여 원심의 위 조처를 검토할지라도, 위법된 바 있다 할 수 없으며, 검사가 공솟장 변경신청서에 피고인은 원판시 불법단체의 간부로 있었다고 기재하고, 그 적용법조로서 구국가보안법 1조1호를 기재하였다 하여도 공소의 대상인 범죄사실 자체가 검사의 법률상 견해와 같은 범위에 속할 수 없는 경우에는 원심으로서는 검사의 견해에 속하는 범죄사실 보다 가벼운 진실한 원판시와 같은 범죄 사실에 대한 공소로 인정하고, 이를 기초로 하여 형사소송법 249조 1항 3호를 적용하여 피고인에게 대한 원판시 범죄사실은 7년의 공소시효완성으로 공소권이 소멸하였다하여 면소의 판결을 할 수 있는 것이고, 이를 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
156,583	등록상표취소	67후14	19,670,725	선고	대법원	특허	판결	상표등록의 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	증거에 의하여 확정된 것은 1964.5월까지 갑이 이 건 등록상표를 영업에 사용하다가 그해 3.3. 피심판청구인회사와 합병발족하면서 갑의 개인기업체는 그 해 10.15. 관할세무서에 폐업계를 제출한 사실과 1966.4.4. 및 그 해 4.20. 피심판청구인회사가 심판청구인회사에 이 건 상표사용을 중지하라는 통지를 한 사실뿐이고 갑이나 피심판청구인회사가 폐업합병 이후에 상표를 영업에 사용한 사실에 관하여는 증거에 의하여 이를 확정한 바 없음에도 이 건 상표가 구 상표법(49.11.28. 법률 제71호) 제23조 각 호의 어느 취소사유에도 해당되지 않는다고 명시한 것은 같은 법 제23조의 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하고 제대로 갖추지 못한 위법이 있다.	상표법 제23조	null	【심판청구인, 상고인】 평화유지공업 주식회사 【피심판청구인, 피상고인】 고려유지세재 주식회사 【원심판결】 특허국 【주 문】 원판결을 파훼하고, 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다. 【이 유】 심판청구인 대리인의 상고이유를 판단한다. 원심결의 이유설시에 의하면, 그 전단에서 이 사건 등록상표가 제13류 세탁비누를 지정상품으로 하여, 1959.7.18 김득선이 출원하여 그해 8.21 등록이 된 후 그 영업과 함께 양도증에 의하여 1966.3.25 김종성에 다시 동인으로 부터 1967.1.25 피심판청구인 회사에 이전등록된 사실을 인정하면서, 그 뒤에서는 위 김득선이 1964.5까지 위 상표를 그 영업에 사용하다가 그해 3.3 피심판청구인 회사로 합병발족하면서, 김득선의 개인기업체는 그해 10.15 소할세무서에 폐업계를 제출한 사실을 인정하는 등, 그 이유설시가 서로 모순될 뿐 아니라, 증거에 의하여 확정한 것은 1964.5월까지 위 김득선이가 이 사건 상표를 영업에 사용하다가 전시와 같이 피심판청구인 회사에 합병된 후 개인기업체를 폐업한 것과 1966.4.4및 그해 4.20 피심판청구인 회사가 심판청구인 회사에 이 사건 상표사용을 중지하라는 통지를 한 사실뿐이고, 위 김득선이나, 피심판청구인 회사가 폐업, 합병이후에 상표를 영업에 사용한 사실에 관하여는 증거에 의하여 이를 확정한 바 없음에도, 만연히 이 사건 상표가 상표법 제23조 각 호의 어느 취소사유에도 해당되지 않는 뜻을 설시한 것은 필경 상표법 제23조의 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하고, 이유를 제대로 갖추지 못한 위법이 있다 할 것으로서, 이점에 관한 상고논지 이유있어 원심결은 파훼를 면치 못함으로, 사건을 특허국 항고심판부에 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
156,655	임치금	67다1038	19,670,725	선고	대법원	민사	판결	사법서사 사무원의 불법행위에 대한 사법서사의 책임	사법서사무원이 타인으로부터 수차에 걸쳐 그 사무에 관한 위임을 받아 사무를 처리하던 중 직접적으로 사법서사업무는 아닐지라도 그에 관계관계에 있는 일로서 보관받은 금원을 횡령하였다면 외형상 사법서사의 사무와 견운관계가 있으므로 사법서사에게 그 손해배상의 책임이 있다.	민법 제756조	null	【원고, 피상고인】 박계순 【피고, 상고인】 김문수 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 4. 14. 선고 66나3008 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1,3점에 대한 판단 원판결 이유에 의하면, 사법서사인 피고의 사무원으로 근무하던 소외 1은 1964.5경 피고 사법서사 사무실에서, 원래 원고소유로서 소외 유효순 앞으로 저당권을 설정하였다가, 채권자인 위 유효순의 임의경매 신청으로 경매절차가 진행되어 위 유효순에게 경락이 확정되어 소유권명의가 이전된 건물에 관하여 위 유효순으로부터는 원고가 거주하고 있는 위 건물에 대한 명도확정판결에 기한 그 집행절차를 받아 달라는 위임을 받고 있던차에, 다시 원고로부터 위 건물은 다시 환매하도록 주선하여 달라는 부탁을 여러차례 받게 되자, 이를 승낙하고, 그 달 10일 위 사무소에서 원고로부터 매수대금조로 금 30만원을 교부받고, ( 소외 1은 피고 사법서사명의 인영이 찍힌 영수증을 원고에게 교부하였음은 쌍방다툼이 없다) 이에 매도증서등 작성에 필요하다 하여 원고의 인감도 인도받아 이를 보관하다가, 그 달 28일 보관중인 위 금원을 다른 용도에 함부로 소비한 사실을 적법히 확정하고 나서, 피고의 사무원인 소외 1이 원고로부터 매매 주선을 부탁받고, 그 대금조로 금원의 보관을 받은 행위는 비록 사법서사의 사무집행 행위 자체라고는 보기 어렵다 하더라도, 사법서사의 사무인 서류작성행위와 외형상 견련관계가 있는 행위로 볼 수 있다 할 것이므로, 피고는 소외 1의 사용자로서, 피용자인 소외 1이 사용자의 사무처리와 외형상 견련관계가 있는 범위에 속하는 위와 같은 행위를 하다가, 원고로부터 보관 받은 금원을 횡령하므로서, 원고에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하고 있는 바, 그 판단은 정당하고, 피고가 직접 원고로부터 위 가옥의 환매를 부탁받은 바 없으므로, 사무원인 소외 1에게 그와 같은 주선 행위를 하라고 지시한 바도 없고, 따라서 피고로서는 알지도 못하였고 보수를 받기로 약속한 일도 없고, 또는 소외 1의 횡령행위가 그 지위를 남용하여서 저지른 범죄행위라고 하여서 소외 1의 본건 금원 보관행위가 사용자인 사무집행과는 전혀 관계가 없는 행위라고는 할 수 없다고 할 것이며, 또 원판결에 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고도 할 수 없다. 그리고 원판결이 채택한 갑제1호증(형사판결)에 의하면, 소외 1이 본건 횡령행위로 말미암아 단순횡령죄로 처단이 되었고, 업무상 횡령죄로 처단이 된 바 없다고 하여서, 원판결이 위 소외인의 행위를 사용자의 사무처리 행위에 해당 한다고 판시한 것이 잘못이라고 할 수는 없는 것이다. 따라서 논지 모두 이유없다. 2. 같은 이유 제2절에 대한 판단 원판결 이유에 의하면, 원고가 그 인영을 인정하므로 진정성립을 추정할 수 있는 을 제3호증(영수증)을 보면, 소외 1의 처가 동인이 횡령한 본건 금원을 원고에게 변상하였다는 동 피고의 항변 사실을 인정할 수 있는듯 하나, 원판결은 그 거시의 증거에 의하여, 원고가 소외 1의 처로부터 금 30만원을 변상받았거나, 그 반환청구권을 포기하는 뜻에서 작성된 것이 아니고, 단순히 소외 1의 처의 간청에 못이겨, 소외 1이 본건 횡령행위로 형사판결을 받을 당시 그로 하여금 관대한 처분을 받게 하게 위하여, 피해 변상이 된 것처럼 가장하기 위하여 거짓으로 만들어진 것임을 인정할 수 있으므로, 위 을 제3호증을 가지고 위 항변사실을 인정할 증거로는 삼을 수 없고, 위 인정과 어긋나는 증거는 믿기 어렵고, 달리 피고의 위 항변사실을 인정할만한 증거가 없다고 하여서, 피고의 위 항변을 배척하고 있는 바, 원판결의 위 조처에 채증상 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지 이유없다. 3. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,652	손해배상	67다1083	19,670,725	선고	대법원	민사	판결	피해자를 간첩이나 적으로 오인한 가해자에게 과실이 있다고 인정되지 않는 실례	본건 가해자가 피해자를 간첩이나 적으로 오인하고 수하를 하고 응답이 없어 상대방의 가해를 우려하여 총기를 발사한 것이라면 본건 사고가 일어난 장소와 시간으로 보아 간첩이나 적이 나타날 장소나 시간이 아니었는데 음주하여 산만한 주의력으로 동료를 간첩이나 적으로 오인하였다는 특별한 사정이 없는 한 가해자에게 과실이 있다고 보기 어렵다.	국가배상법 제2조, 민법 제750조	null	【원고, 피상고인】 서백동 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 서울고등 1967. 4. 26. 선고 66나2418 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 증거에 의하여 「...... 소외 1이 용변을 마치고 급히 쫓아가다가, 소외 2를 보지 못하고 이들을 앞질러 이들로부터 약 10미터 앞섰는데 갑자기 공포심이 일어나 가지고 있던 칼빈소총에 실탄을 장전하고, 뒤에서 인기척이 나므로 이에 놀란 나머지 뒤로 돌아서면서 누구냐고 수하를 하였으나, 피해자 소외 2가 즉시 응답이 없이 일어나 움직이자, 이를 간첩이나 적으로 오인하여 먼저 가해를 해올 것을 우려하고, 재차 누구냐고 수하를 하면서 위 피해자를 향하여 1발을 발사 명중케 하여서 피해자 소외 2로 하여금 상복부 총참상을 입혀 현장에서 즉사케 한 사실」을 인정하고, 「본건 가해자가 피해자를 간첩이나 적으로 오인하고 수하를 하고 응답이 없어 상대방의 가해를 우려하여 발사한 사실은, 본건 가해자가 비록 통신 가설병이라고 하더라도, 군인 본연의 임무라 할 것인 즉, 직무상의 불법행위라 할 것」이라고 단정하고 있는바, 원판시와 같이 본건 가해자가 피해자를 간첩이나 적으로 오인하고, 수하를 하고 응답이 없어 상대방의 가해를 우려하여 총기를 발사한 것이라면, 본건 사고가 일어난 장소와 시간으로 보아, 간첩이나 적이 나타날 장소나 시간이 아니었는데, 음주하여 산만한 주의력으로 동료를 간첩이나 적으로 오인하였다는 특별한 사정이 없는 한, 가해자에게 과실이 있는 것이라고는 보기 어려움에 도 불구하고, 원심이 이러한 특별한 사정의 유무를 판단함이 없이 막연히 위 가해자에게 과실이 있었음을 전제로, 불법행위라 하여 피고에게 국가배상법에 따른 손해배상의 책임이 있다고 설시하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이 점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
156,620	임치금	67다1263	19,670,725	선고	대법원	민사	판결	피고 발행의 수표가 원고 수중에 들어온 경우에 대하여 심리 하지 않고 판단한 심리미진의 사례	1965.8.15 현재 갑이 피고에게 대하여 금 110,000원의 채무가 있었고 위 채무액과 동액인 금 110,000원의 피고명의 선일자 수표가 발행되어 원고 수중에 있다는 사실이 인정되는 이상 어떠한 경위로 그 수표가 원고 수중에 들어가게 되었는가의 사정을 밝히기 전에는 본건 수표 2매를 원고가 소지하고 있는 사실이 원고 주장의 피고가 갑의 원고에 대한 채무를 인수한 것이라는 사실을 부정하는데 방해된 사정이 될 수 없다고는 할 수 없으므로 원판결이 그 경위에 관하여 심리판단이 없이 원고의 청구를 기각하였음은 심리미진이라 할 것이다.	민사소송법 제126조, 민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인】 김순동 【피고, 피상고인】 이희주 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1967. 5. 13. 선고 66나486 판결 【주 문】 원판결중 원고의 항소를 기각한 부분을 파기하고, 그 사건 부분을 대전지방법원 합의부로 환송한다. 원고의 그 밖의 상고(예비적청구를 기각한 부분에 대한것)를 기각한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 원판결 이유에 의하면, 원고는 주장하기를, 원고는 소외 서도술에게 대하여, 금 11만원의 채권이 있는 바, 피고는 1965.8.15 이를 중첩적으로 인수하고, 그 증거와 지급 확보를 위하여 액면 5만원 및 6만원의 피고 발행 선일자 수표 2매(갑 제2호증의 1,2)를 발행하여 원고에게 교부하였던 바, 원고는 그후 그 지급기일에 지급은행에 제시하였으나, 무거래라고 하여 지급거절이 되었고, 그후 위 서도술 이나 피고로 부터 그 채무의 변제를 받은 바 없으므로 본소청구를 한다는 것이므로 살피건데, 소외 서도술이 원고에게 대하여 1965.8.15현재 금 11만원의 채무가 있었던 사실은 이를 인정할 수 있으나, 피고가 위 채무를 인수하였다는 원고 주장에 부합하는 모든 증거는 믿을 수 없고, 피고 명의로 발행된 수표 2매(갑 제2호증의1,2)가 원고 수중에 있다는 것으로는 채무인수 사실을 부정함에 방해될 사정이 피지아니하여, 결국 원고의 위 주장은 이를 인정할만한 증거가 없다고 판시하여, 원고의 주된 청구를 배척하였다. 그러나 1965.8.15 현재 소외 서도술이가 원고에게 대하여 금 11만원의 채무가 있었고, 위 채무액과 동액인 금 11만원의 피고명의 선일자 수표가 발되어 원고 수중에 있다는 사실이 인정되는 이상, 어떠한 경위를 그 수표가 원고 수중에 들어가게 되었는가의 사정을 밝히기 전에는, 원판결이 설시한 바와 같이 본건 수표 2매를 원고가 소지하고 있는 사실이 원고 주장의 채무인수 사실을 부정하는데 방해될 사정이 될 수 없다고는 할 수 없음에도 불구하고, 원판결이 그 경위에 관하여 아무러한 심리판단을 함이 없이 만연히 원고의 위 주장을 배척하여 원고청구를 기각하였음은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있어 판결영향을 미쳤다 할 것이니, 이 점에 관한 논지는 이유있다. 그리고 원판결이 원고의 예비적청구에 관하여 배척한 부분에 관하여서는 상고이유에 아무러한 언급이 없으므로 이 부분에 관한 원고의 상고는 이유없음에 돌아간다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
77,189	지상권설정등기말소청구사건	67나128	19,670,726	선고	광주고법	민사	제2민사부판결 : 상고	사찰소유의 부동산에 지상권을 설정함에는 관할청의 허가를 필요로 한다.	사찰소유의 부동산에 관하여 지상권을 설정함에는 지상권의 성질상, 불교재산관리법의 정신에 비추어 관할청의 허가를 필요로 하고, 허가없이 설정된 지상권은 당연 무효이다.	불교재산관리법 제11조	1967.11.21. 선고 67다2072 판결(판례카아드 2149호, 대법원판결집 15③민307, 판결요지집 불교재산관리법 제11조(7)1576면)	【원고, 피항소인】 실상사 【피고, 항소인】 김기웅 【원심판결】 제1심 전주지방법원(67가7 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 전북 남원군 산내면 입석리 산 2 임야 48정 2 단보 같은 곳 산 3 임야 93정 4묘보에 관하여 전부지방법원 남원지원 1966.2.11. 접수 제776호로서 한 지상권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 청구취지에 표시한 임야는 원고 사찰의 소유인 사실, 1965.3.22. 원고 사찰의 전임 주지이던 소외 박무병이 위 임야 위의 고사목 피해목 등 입목 3,384입방미터를 문교부장관의 처분허가를 얻어 피고에게 매각하였고 그 후임 주지이던 소외 김용규는 1966.1.20. 피고와 위 임야위에 위 입목의 소유를 목적으로 지상권설정계약을 체결하고 피고로 하여금 전주지방법원 남원지원 1966.2.11.자 접수 제776호로서 1966.1.20.자 지상권설정계약을 원인으로 하여 설정목적은 수목의 소유, 범위는 토지의 전부, 존속기간 30년간, 지료는 매년 금 10,000원, 지료 지급기일은 매년 12.31.로 된 지상권설정등기를 하게 한 사실, 피고가 동 지상권설정등기를 함에 있어서 관할청의 허가를 받지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 무릇 사찰의 동산이나 부동산을 남에게 대여 양도 또는 담보에 공하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받도록 불교재산관리법에 명문으로 규정되어 있고 이 허가없이 행하여진 위 행위는 당연 무효라고 해석할 것인바, 사찰 소유의 부동산에 관하여 남에게 지상권을 설정함에도 위 허가를 필요로 한다는 명문규정은 없으나 지상권이란 물권으로서 그것이 일단 성립되기만 하면은 당연히 양도성과 담보성이 있으며 가사 부동산 소유자와 지상권자 간에 있어서 그 지상권의 양도 또는 담보를 금지하는 특약을 하여도 그 특약은 당사자간의 채권적 효력을 가질 뿐 제3자에 대항할 수 없다는 점, 지상의 공작물이나 죽목(입목)의 양도는 원칙적으로 지상권의 양도를 수반한다는 점등 객관성을 띄는 제한물권이라는 점을 감안할 때 사찰 소유의 부동산에 지상권을 설정함에는 위 법률의 정신에 비추어 역시 관할청의 허가를 필요로 한다고 할 것이며 이 허가없이 설정된 지상권설정등기는 당연 무효라고 해석함이 마땅하다. 그렇다면 관할청인 문교부장관의 허가없는 본건 지상권설정등기는 다른점을 살필 것없이 무효이고 위 사유를 전제로 하여 본건 지상권설정등기의 말소등기를 구하는 원고의 본소 청구는 정당하므로 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이하는 제1심 판결은 결국 정당하고 본건 항소는 이유없다. 따라서 이를 기각하여 항소 소송비용은 패소자 부담의 원칙에 따라 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범
72,291	공매처분무효확인청구사건	66구345	19,670,727	선고	서울고법	세무	제1특별부판결 : 확정	가. 공동 광업권 대표자에게 한 재산세 부과통지의 다른 광업권자에 대한 효력 나. 공동 광업권 대표자에게 압류통지를 하고 다른 광업권자에게 이를 통지하여 아니한 채 한 공매처분의 효력	가. 광업법 제26조 제1항 및 제5항의 국가에 대한 공동 광업권 대표자의 대표권에는 광업권에 대한 조세의 부과통지 및 독촉을 수령할 권한도 포함된다. 나. 공동 광업권 대표자에게 압류통지를 한 이상 나머지 공동 광업권자들에게 이를 통지하지 아니하고 공매처분을 하였더라도 동 공매처분이 중대하고도 명백한 하자있는 무효인 처분이라 할 수 없다.	광업법 제26조 , 국세징수법 제51조 , 제68조	1967.12.18. 선고 67누124 판결	【원 고】 김세린 외 1인 【피 고】 중원군수 【주 문】 원고들의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은 피고가 1966.12.2.자로 지방세 금 3,330원에 대한 체납처분으로서 원고들 소유의 등록번호 제13329호 충청북도 중원군 사리면, 충주시 소재 금, 은, 동, 철광 998,600평의 광업권에 대하여 한 공매처분이 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 을 제1, 제2 각 호증의 1,2, 을 제3, 제4 각 호증의 기재내용에 의하면 청구취지에 기재된 위 광업권은 원고들의 공유로서 원고 김세린이 공동 광업권자의 대표자인 사실, 피고가 1966.2.20.자로 위 광업권에 대한 공동 광업권자인 원고들에게 이 사건 광구와 다른 하나의 광구에 대한 1966년도분 재산세(지방세인 군세)로 금 4,730원(이 사건 광구에 대한 것이 금 3,320원이고, 다른 광구에 대한 것이 금 1,410원임)을 부과하고, 그때경에 이 사건 광구의 공동 광업권 대표자인 원고 김세린에게 그 납입기한이 1966.3.31.로 된 위 재산세의 납세고지서를 발부함에 있어서 위 원고의 광업권 등록 원부상 주소지인 부산시 서구 서대신동 1가 138번지로 송달하였던 바 송달불능이 되자, 1966.3.16. 공시송달의 방법에 의하여 위 원고에게 위 납세고지서를 송달한 사실, 원고들이 그 납입기한 까지 위 재산세를 납부하지 않아 피고는 1966.4.6. 원고 김세린에게 납기한을 1966.4.16.로 붙인 독촉장을 발부함에 있어서 역시 위 원고의 위의 주소지로 송달하였던 바 송달불능이 되자 공시송달의 방법에 의하여 위 원고에게 위 독촉장을 송달한 사실등을 인정할 수 있으며 위 인정을 좌우할 만한 다른 증거는 없다. 광업법 제26조 제1항, 제5항에 의하면 공동 광업권 대표자는 국가에 대하여 공동 광업권자를 대표할 권한이 있음을 알수 있는데, 공동 광업권 대표자의 이 대표권은 그 광업권에 대한 재산세가 부과되는 경우 그 납세의 고지나 독촉을 받는데 관하여 세무관청에 대하여 공동 광업권자를 대표할 권한까지도 포함하는 것이라고 해석함이 옳은 것이므로, 세무공무원이 광업권에 대한 재산세의 납입을 고지하고 그 독촉을 함에 있어서 공동 광업권 대표자에게 그 납세고지서나 독촉장을 송달하면 그 납세고지나 독촉을 다른 공동 광업권자 전원에 대하여도 효력이 생긴다고 보아야 할 것인바, 이 사건의 경우 피고가 위 광업권에 대한 재산세를 부과함에 있어서 그 공동 광업권 대표자인 원고 김세린에게 그 납세고지서와 독촉장을 적법하게 공시 송달하였으니 그 공동 광업권자인 원고들 모두에 대하여 그 재산세의 납입이 고지되고 독촉이 된 효력이 생기었다고 하겠다. (2) 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 1,2, 을 제6 내지 제8 각 호증, 을 제9호증의 1,2, 을 제10호증, 을 제11호증의 1,2, 을 제12호, 제13 각 호증의 기재내용과 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고들이 그 독촉 기한까지 위 재산세를 납부하지 않자 피고는 그 재산세에 대한 체납처분을 하기 위하여, 1966.6.24. 위 광업권을 압류하는 한편 그 압류통지서를 원고 김세린의 위 주소지로 송달하고, 그 뒤 1966.11.22. 위 광업권의 견적 가격을 금 21,600원으로 정하는 한편 위 광업권을 1966.12.2. 11:00에 입찰의 방법으로 공매하기로 결정하여 그 공매의 공고를 하고 그 공매통지서를 위 원고의 위 주소지로 송달하였던 바, 위 합류통지서와 공매통지서가 송달불능이 되자 공시송달의 방법에 의하여 위 원고에게 위 통지서들을 송달한 사실, 피고가 1966.12.2. 위 광업권을 공매 실시한 결과 소외 정규택이 금 52,000원의 최고 입찰가격으로 입찰하여 위 소외인을 낙찰자로 정하고 그에게 매각 결정통지서를 교부하였던 바, 위 소외인은 그 매수대금을 납부한 사실들을 인정할 수 있으며 위 인정을 좌우할 만한 다른 증거는 없다. (3) 그런데 원고는 피고가 실시한 위 공매처분이 중대하고도 명백한 하자가 있는 당연무효의 행정처분이라는 이유로 이 소로써 그 무효확인을 청구하면서 그 사유로 (　) 피고는 이 사건 광업권의 공동 광업권자인 원고들에 대하여 위 재산세의 납입고지나 독촉을 하지 않은채 위 광업권을 공매하였고, (　) 원고 김세린이 위 광업권의 공동 광업권 대표자라 하더라도 단독으로 위 광업권을 처분할 권한이 없을 것이며 따라서 피고는 의당 그 공동 광업권자의 한 사람인 원고 김진박에 대하여도 압류통지나 공매통지를 하여야 할 것임에도 불구하고, 원고 김세린에 대한 압류통지나 공매통지서가 송달불능이 되었다 하여 위 원고에게만 그 통지서들을 공시 송달하였을 뿐, 원고 김진박에 대하여는 이들 통지를 전혀 하지 않은 채 광업권을 공매하였으며, (　) 위 광업권의 공매 당시의 싯가는 10,000,000원 이상 되었을 뿐만 아니라 위 광업권의 광구 소재지에는 그 당시 싯가 500,000원 상당의 기계, 설비품 등 동산이 있었음에도 불구하고 피고는 불과 금 3,320원의 재산세를 징수하기 위하여 처분하기 쉬운 위 동산을 놓아두고 위 광업권을 그 싯가의 100분의 1에도 미달되는 금 51,000원에 공매하였으니 이 공매처분은 공서양속과 신의성실의 원칙 및 형평의 원칙에 위반되는 심히 불공정한 것이므로, 이상 어느모로 보나 피고가 실시한 위 공매처분은 당연무효이라고 주장한다. 그러나 (가) 피고가 위 광업권에 대한 재산세를 부과함에 있어서 그 공동 광업권 대표자인 원고 김세린에게 그 납세고지서와 독촉장을 적법하게 공시송달함으로써 그 공동 광업권자인 원고들 모두에 대하여 그 재산세의 납입이 고지되고 독촉이된 효력이 생기었다고 볼 것임은 위에서 판단한 바이며, (나)와 같이 원고들에 대하여 위 재산세의 납입이 고지되고 독촉이 된 이상, 피고가 그 재산세에 대한 체납처분을 하기 위하여 위 광업권을 공매함에 있어서 원고들이 주장하는 바와 같이 그 공동 광업권자의 한 사람인 원고 김진박에 대하여 압류통지나 공매통지를 하지 않은 채 원고 김세린에게만 그 통지서들을 공시송달하고 공매를 실시하였다 하더라도 이러한 사유는 위 공매처분을 당연무효로 할 만큼 중대하고도 명백한 하자라고 볼 수는 없을 것이고, (다) 위 광업권의 공매 당시의 싯가가 금 10,000,000원 이상이라는 점에 부합되는 갑 제4호증의 기재내용과 증인 심인보, 증인 유태준들의 각 증언은 얼른 믿기 어려웁고 달리 그 점을 인정할 만한 증거는 없을뿐더러, 공매된 위 광업권의 싯가 체납된 세금액이나 공매대금 보다 현저하게 비싸다든가 처분하기 쉬운 동산을 놓아두고 위 광업권을 공매하였다든가 하는 사유들은 모두 위 공매처분을 당연무효로 할 만큼 중대하고도 명백한 하자라고는 볼 수 없을 것이다( 대법원 1966.7.26. 선고 66누63 사건 판결 참조). (4) 그러므로 선고가 1966.12.2.자로 위 광업에 대하여 한 공매처분이 당연무효임을 전제로 그 행정처분의 무효확인을 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유가 없는 것이므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조 및 민사소송법 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준
72,208	과오불보상금반환청구사건	67나133	19,670,808	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 상고	이미 받은 금액의 반환을 구하는 경우에는 이득은 현존하는 것으로 추정된다.	원고가 착오로 더 지급한 보상금은 피고가 법률상 원인없이 부당이득한 것으로 이를 반환할 의무가 있는바, 피고는 이에 대하여 위 보상금을 받은 후 6.25사변과 화폐개혁 등으로 그 이득이 현존하지 않게 되었으니 반환책임이 없다고 다투나 이를 인정할 증거가 없을 뿐만이 아니라 이 사건과 같이 원고로부터 이미 받은 금액의 반환을 구하는 경우에는 이득은 현존하는 것으로 추정할 것이다.	민법 제741조	null	【원고, 항소인】 대한민국 【피고, 피항소인】 군산시 【원심판결】 제1심 전주지방법원 군산지원(65가497 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 소송의 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 제1차 환송 후 당심에 이르러 청구취지를 변경하여 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 1,835,937원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행 선고를 바라다. 【이 유】 원고가 농지개혁법의 실시에 따라 피고 소유의 분배대상농지인 군산시 경창동 조촌동 소재 답 208,783평 전 72,024평의 소유권을 취득하였던 바 1955년도에 이르러 이를 분배하고 그에 대한 지가보상으로 금 2,214,938원 84전을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 위 지가보상금 2,214,938원 84전은 위 토지에 대한 지가보상 정조 합계 3,755석 4두 가운데 평년작 주생산물 생산량의 15할을 보상액으로 계산해야 할 것을 20할로 잘못 계산한 관계로 초과 발급된 정조 1,094석 8두(이에 대한 환산금 195,547원)를 공제한 나머지 정조 2,660석 6두에 대한 1955년도부터 1959년도까지의 정부보상가격을 적용한 것으로서 사실상 보상의 기준이 되는 1950년도부터 1955년도까지의 보상가액은 금 379,001원 10전이므로 이 금액을 초과한 금 1,835,937원은 원고가 과오로 초과 지급한 것이니 그 반환을 구한다 주장하므로 살펴보기로 한다. 분배대상농지는 농지개혁법의 시행으로 인하여 당연히 국가에 매수되어 국가가 그 소유권을 취득하는 것이므로 국가가 그 매수한 토지를 분배하는 시기에 관계없이 매수당한 때부터 5년간 균분연불에 의하여 그 당시의 농산물가격으로 보상을 받는다 할 것인바, 다시 나아가 보건대, 성립에 다툼 없는 갑 제1호증의 1,2 공문서임을 시인하므로 진정성립이 추정되는 갑 제3호증의 3.7, 갑 제4호증의 기재내용에 제1차 환송 후의 당심증인 김정곤의 증언을 종합해 보면 원고는 위 분배농지에 대한 보상으로 액변 정조 2,660석 6두(총 보상액 정조 3,755석 4두에서 위에 든 보상율을 잘못 계산하여 기재한 1,094석 8두를 공제한 수량)의 지가보상증권을 피고에게 교부한 다음 별표계산서 기재와 같이 위 토지를 매수 취득한 1950년도부터 5년간 위 보상 정조에 대한 법정가격 환산금 합계 금 379,001원 10전을 지급할 것을 착오로 인하여 동 계산서 기재와 같이 위 토지를 실지 분배한 1955년도부터 5년간 위 정조의 법정가격 환산금 2,214,938원 84전을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 위 원고가 지급한 금 2,214,938원 84전에서 실지 피고에게 지급해야 할 금 379,001원 10전을 공제한 나머지 금 1,835,937원 74전(단 74전은 원고가 포기)은 법률상 원인없이 피고가 부당이득한 것이며 이는 착오에 기한 것이 서상 인정한 바에 의하여 명백하므로 피고는 적어도 선의의 취득자로서 이를 원고에게 반환할 의무가 있는 것인바, 피고는 이에 대하여 위 보상금을 받은 후 6.25사변과 화폐개혁 등으로 그 이득이 현존하지 않게 되었으니 반환책임이 없다 다투나 이를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라 이 사건과 같이 원고로부터 이미 받은 금액반환을 구하는 경우에는 이득은 현존하는 것으로 추정할 것이므로 피고의 위 항변은 이유없다. 다음 피고는 위 보상금을 지급받은 최종일자가 1960.4.27.이므로 1965.4.27. 경과로 예산회계법 소정의 5년의 소멸시효가 완성된 것이니 원고 청구는 부당하다 다투고 원고는 이에 대하여 이 사건에는 예산회계법 소정의 시효규정을 적용할 것이 아니라 민법 제162조의 시효규정을 적용해야 하며 설사 이 사건에 예산회계법이 적용된다 하더라도 원고는 피고에게 1961.12.31.과 1964.11.16. 두 차례에 걸쳐 반환독촉을 하고 이미 발급된 갑 제1호증의 1,2의 지가증권을 피고는 1961.1.20.자 이 사건 채무를 승인하고 원고에게 반환한 것이므로 이에 따라 시효가 중단되었으며 다시 갑 제3호증의 3,4,5,6,7로서 예산회계법 제73조에 의한 국가가 행하는 납입고지를 하였으므로 역시 시효가 중단된 것이라 하여 다시 다투므로 살피건대, 이 사건과 같은 과오불보상금 청구는 금전급부를 목적으로 하는 국가의 권리에 속하는 것임에 틀림이 없으므로 예산회계법 소정의 5년의 소멸시효 규정을 적용받는다 할 것이며 피고가 본건 분배농지에 대한 보상금을 받은 최종일자가 1960.4.27. 임은 원고가 다투지 않고 있으므로 과오불보상청구권은 위 1960.4.27.익일부터 기산하여 5년인 1965.4.27.로서 소멸시효가 완성되고 본소 제기일은 그후임이 기록상 명백한 바 위 시효중단에 관한 논지는 첫째, 원고 주장과 같이 위 소멸시효 완성전인 1961.12.31.과 1964.11.16. 두 차례에 걸쳐 위 보상금에 대한 반환독촉을 하였다 하더라도 법률상 위 반환최고는 6월 이내에 재판상 청구등을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 발생할 수 없도록 되어 있는바, 원고가 위 기간내에 재판상 청구를 했다는 주장이나 입증이 하나도 없고 둘째, 앞서든 증인 김정곤의 진술(제1회)에 의하면 원고 산하 전라북도 도청직원이 1961.5.30. 전북지사의 과오불보상금 회수공문에 의거 피고로부터 이미 발급한 지가보상증권을 회수한 사실이 인정되나 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제3호증의 7, 갑 제5호증의 기재내용에 비추어 보면 피고로서는 위 보상금을 반환할 수 없다는 태도를 취함에도 불구하고 위 전라북도 직원이 피고 시의 상급기관인 도지사의 지가증권 회수공문에 의거 일방적으로 지가증권을 회수해 갔음을 짐작할 수 있으며 위 사실을 들어 피고 시가 본건 채무승인을 하였다 보기 어렵고 셋째, 원고 주장의 갑 제3호증의 3,4,5(6,7은 원고 작성의 본건에 관한 고지 아니다)의 기재내용을 보면 위 과오불보상금의 반환독촉을 한 내용에 불과한 바 이를 들어 예산회계법상의 이른바 법령의 규정에 의하여 국가가 행하는 납입고지라 보기 어려우므로 위 원고의 항변은 어느 것이나 받아들일 바 못 된다 할 것이다. 따라서 제2차 환송판결 주문적시의 피고 패소부분에서 제외된 금 195,547원에 대해서는 제1차 환송 후 당심에서 원고가 이미 그 부분에 대한 승소판결이 확정되었음을 전제로 그에 대한 청구를 구하지 않는다 주장하므로 당원이 문제삼을 바 못되며 결국 원고의 본소 청구는 부당하므로 기각해야 할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 부당한 즉 기각하는 바이며 항소비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 박종창 이석범
72,209	계금청구사건	66나164	19,670,811	선고	대구고법	민사	제3민사부판결 : 확정	계가 파탄된 경우에 있어서의 청산방법에 관한 한 관례	계가 파탄된 경우에 있어서의 청산방법은 관례에 의하면 계원이 불입한 계부금과 계원이 낙찰받은 계금을 대등액에서 상계하고 그 나머지를 계주와 계원간에 수수하기로 되어 있다.	민법 제106조	1959.7.30. 선고 4291민상801 판결(판례카아드 4788호, 판결요지집 민법 제106조(1)236면)	【원고, 항소인】 구성규 【피고, 피항소인】 방필원 【원심판결】 제1심 부산지방법원(65가3352 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【항소 및 청구취지】 원고는 원심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 47만원 및 그중 금 14만원에 대하여는 1966.1.18.부터 금 33만원에 대하여는 동년 5.6.부터 각 완제일까지 년 5푼의 율에 의한 금액을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 피고가 1964.10.17. 원고가 계주로서 조직한 계금 32만원의 16인조 낙찰계 1구좌에 가입하여 동년 11.17. 2번째로 계금 201,000원을 낙찰받고 낙찰 전과 낙찰 이후 1965.6월분까지의 매월 금 2만원씩의 계부금 합계 금 16만원(낙찰받은 월분은 불입하지 않는다)을 불입한 사실 1965.4.5. 역시 원고가 계주로서 조직한 계금 42만원의 14인조 낙찰계 1구좌에 피고가 가입하여 동년 5.5 2번째로 계금 246,600원을 낙찰받고 낙찰 전과 그 이후 1965.6월분까지의 매월 금 3만원씩의 계부금 합계 금 6만원(낙찰받은 월불은 불입하지 않는다)을 불입한 사실 및 위 각 낙찰계는 계주가 각 계원으로부터 계부금을 추심하여 각 계원에게 계금을 급부할 책임을 지기로 특약을 한 비조합계인 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 원고는 피고가 지급하지 아니한 위 16인조 계의 1965.7월분부터 1966.1월분까지의 매월 금 2만원씩의 계부금 합계 금 14만원 및 이에 대한 1966.1.18.부터 완제일까지의 연 5푼의 지연손해금과 위 14인조 계의 1966.5월분까지의 매월 금 3만원씩의 계부금 합계 금 33만원 및 이에 대한 1966.5.6.부터 완제일까지 연 5푼의 지연손해금의 지급을 구한다고 주장함에 대하여 피고는 위 각 계는 파탄되었으니 원금청산(원상회복이라는 뜻)을 하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 원심증인 정태홍의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증의 1,2 및 동 제2호증의 1,2(각 계원명단)의 각 기재와 당신증인 김명자, 서석일 및 한천수의 각 증언과 증인 오유근의 당심에서의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 각 계의 계주인 원고가 1965.8월경 부정수표단속법 위반사건으로 은신 행방불명이 되어 사실상 1965.9월분부터 계부금 추심 및 계금지급을 하지 못하게 됨으로써 그시경 위 각 계가 피탄된 사실 및 계가 파탄된 경우에 있어서의 청산방법은 관례에 의하면 계원이 불입한 계부금과 계원이 낙찰받은 계금을 대등액에서 상계하고 그 나머지를 계주와 계원 간에 수수하기로 되어있는 사실 및 본건 계의 경우에 있어서도 사실상 일부 그와 같이 처리하여 온 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 위 증인인 한천수의 일부 증언은 믿을 수 없고 달리 위 인정을 좌우할 증거없다. 그렇다면 피고는 위 16인조 계에 있어서는 피고가 낙찰받은 금 201,000원에서 피고가 이미 불입한 계부 금 합계금 16만원을 상계한 나머지 금 41,000원을 위 14인조 계에 있어서는 피고가 낙찰받은 금 246,500원에서 피고가 이미 불입한 계부금 합계 금 6만원을 상계한 나머지 금 186,600원을(이상 합계 금 227,600원) 원고에게 각 지급하여야 할 것인바, 피고는 1964.10.17. 원고에게 금 15만원을 이자는 월 7푼으로 약정하여 대여하고 피고 연대보증하에 원고가 1965.2.10. 소외 김희태가 계주로서 조직한 계금 10만원의 11인조 순번계의 4번 1구좌에 동년 2.20. 역시 소위 김희태가 계주로서 조직한 계금 10만원의 14인조 순번계의 4번과 7번의 2구좌에 각 가입하였는데 1965.7.20. 원고와 피고간에 원고가 그가 계주인 위 16인조 및 14인조의 각 낙찰계에 대한 앞으로의 피고의 계부금 채무를 인수하고 그 대신 피고는 위 대금채무를 포기하고 또 원고가 가입한 위 순번계 3구좌의 계부금 채무를 인수하기로 합의하여 원·피고 간의 모든 거래관계를 청산하였다고 항쟁하나 이점에 관한 원심증인 오유근, 김숙 및 당심증인 김명자의 각 증언은 위 증인 오유근의 당심에서의 증언과 변론의 전취지(특히 원고가 가입한 금 10만원의 위 14인조 순번계의 계부금을 7회분까지 즉 1965.8월분까지 불입하였다는 피고의 주장)에 비추어 믿을 수 없고 달리 위 피고 주장사실을 인정할 자료 없으므로 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다. 피고는 그렇지 않다고 하더라도 원고가 가입한 소외 김희태가 계주인 11인조 순번계에서 1965.5.10. 4번째에 계금의 급부를 받고 매월 계부 금 12,000원씩을 4회분까지만 불입하고 위 김희태가 계주인 14인조 순번계에서 동년 5.25에 4번 동년 7.25.에 7번의 각 계금의 급부를 받고 각 7회분까지의 매월 금 9,150원(4번)과 금 8,600원(7번) 합계 금 17,750원씩의 각 계부금만을 불입하고 각 그 나머지 계부금을 불입하지 아니하므로 위 11인조 순번계에 있어서는 1965.6월부터 동년 12월분까지 매월 금 12,000원씩 합계 금 84,000원을 위 14인조 순번계(김희태 계주의)에 있어서는 1965.9월부터 1966.3월분까지 매월 금 17,750원씩을 각 원고를 대위하여 불입하였으므로 그 구상금채권 및 위 대금채권과 원고의 위 계금채권과 상계한다고 주장하므로 살피건대, 피고의 위 주장과 같이 원고가 1965.2.20. 소외 김희태가 계주로서 조직한 금 10만원의 14인조 순번계의 4번과 7번의 2구좌에 가입하여 4번째와 7번째에 각 계금의 급부를 받고 7회분까지의 매월 금 9,150원(4번)과 금 8,600원(7번) 합계 금 17,750원씩의 계부금만을 불입한 사실은 당사자간에 다툼이 없고 원심증인 정태홍, 김숙, 김희태, 당심증인 김명자 원심 및 당심증인 오유근의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 위 김희태의 14인조 순번계의 2구좌에 가입함에 있어 피고가 이로 인한 원고의 채무를 연대보증한 결과 동 순번계 2구좌의 8회분인 1965.9월분부터 1966.2월분까지의 매월 금 17,750원씩의 계부금을 매월 원고를 대위하여 불입한 사실 및 피고가 1964.10.17. 피고에게 금 15만원을 이자는 월 7푼으로 정하여 대여하고 1965.6.16.까지의 이자는 결제된 사실을 인정할 수 있는바,(위 증인 오유근 증언 중 위 인정에 반하는 일부증언은 믿지 않는다) 1965.2.10. 소외 김희태가 계주로서 조직한 금 10만원의 11인조 순번계의 4번 1구좌에 원고가 가입하고 피고가 원고의 이로 인한 채무를 연대보증하였다는 점은 이점에 관한 증인 오유근의 당심에서의 증언은 피고가 위 계의 계주라고 주장한 소외 김희태의 원심에서의 동 계의 계주는 피고라는 취지의 증언에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거없으므로 동 계부금을 피고가 대위 불입하였다는 점도 이를 인정할 수 없다. 그렇다면 원고가 계주로서 조직한 위 각 낙찰계 중 1965.9.5. 먼저 파탄된 것으로 볼 수 있는 14인조 낙찰계에 대한 위 인정의 피고의 채무 금 186,600원에서 위 인정의 피고의 원고에 대한 대금채권 금 15만원 및 이에 대한 1965.6.17.부터 동년 9.4.까지의 법정제한의 범위내인 연 3할 6푼 5리의 율에 의한 이자임이 계수상 명백한 금 11,850원 합계 금 161,850원을 상계하고 그 나머지 금 24,750원과 원고가 계주인 위 16인조 낙찰계에 대한 위 인정의 피고의 채무 금 41,000원 합계 금 65,750원과 피고가 위 인정과 같이 원고를 대위하여 계부금을 불입한데 대한 구상금 채권 중 1965.9월분부터 매월 금 17,750원씩을 순차로 상계하면 1965.9월분부터 1965.11월분까지와 동년 12월분 금 17,750원중 금 12,500원으로서 전부 상계되어 위 인정의 원고의 위 각 낙찰계에 대한 피고에 대한 채권은 전부 소멸되었다고 할 것이다. 원고는 위 인정의 소외 김희태(화신금융) 계주의 금 10만원의 14인조 4번과 7번의 2구좌 이외에 동계 13번 1구좌에 원고가 가입하여 7회까지 매월 금 5,000원의 계부금을 불입하였고 또 1965.2.10. 원고는 피고가 계주로서 조직한 금 10만원의 11인조 순번계의 4번과8번의 2구좌에 가입하여 4번은 매월 금 12,000원 8번은 매월 금 8,000원씩 각 5회분까지 계부금을 불입하여 계금의 급부를 받은 것과 계부금을 불입한 것을 상계하면 금 89,250원의 채무가 있으나 원고가 위 인정의 소외 김희태 계주의 14인조 순번계의 4번과 7번의 2구좌에 대한 계금의 급부를 받을 때 액면 금 10만원의 약속어음 1장씩을 발행 차입하였는데 동 소외인이 이를 타에 양도하여 원고가 소외 김희태에게 금 110,750원의 채권이 있으므로 동 채권도 위 피고의 채권과 변제하여야 한다는 취지로 주장하나 이를 인정할 증거 없다. 그렇다면 원고의 본소 청구는 실당하다고 하여 이를 기각할 것인바, 원심판결은 그 이유를 달리하나 그 결론을 같이하여 결국 정당하고 따라서 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조 제2항에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여서는 동법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 안장호 오석락
72,210	강제집행에대한제3자이의청구사건	67나116	19,670,811	선고	광주고법	민사	제3민사부판결 : 상고	부등기 선박지분에 대한 강제집행 방법	소외 강성옥은 본건 선박에 관하여 지분을 가질 뿐이므로 그 지분에 대한 강제집행만이 허용될 뿐이며, 또한 본건 선박은 부등기 선박이므로 그 지분에 대한 강제집행은 무체재산권에 대한 예에 의하여 한다고 해석함이 타당하다.	선박법 제2조 , 제6조	1967.11.14. 선고 67다2074 판결(대법원판결집15③민290, 판결요지집 민사소송법 제687조(1) 1086면)	【원고, 피항소인】 이상순 【피고, 항소인】 박을남 【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원(66가107 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 모든 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 소외 강성옥에 대한 광주지방법원 장흥지원 63차 제556호 약속어음금 청구사건의 집행력 있는 가집행선고부 지급명령정본에 의거하여 별지목록기재 선박에 대하여 1966.1.10.에 집행한 강제집행은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 피고가 소외 강성옥에 대한 광주지방법원 장흥지원 63차 제556호 약속어음금 청구사건의 집행력 있는 가집행선고부 지급명령정본에 의거하여 1966.1.10. 청구취지에 표시한 선박에 대하여 강제집행을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 기재내용과 당심증인 이봉민, 박학윤, 김안선, 강성옥 원심 및 당심증인 전칠암의 각 증언과 피고의 자인하는 사실을 종합하면 원고는 소외 강성옥, 이상태와 합자해서 1964.4.4. 본건 선박을 소외 전칠암으로 부터 매수하여 당시 이를 인도받은 후 3인이 이를 공유로(지분⅓씩) 운영하고 있던 사실, 피고는 위 강제집행을 함에 있어서 본건 선박 전부에 대한 동산압류를 하고 피고가 위임한 집달리에게 그 점유를 이전시킨 사실을 각 인정할 수 있고 을 제1호증은 위 인정을 좌우할 자료되지 못하고 달리 위 인정을 번복할 하등의 증거없다. 그렇다면 위 강성옥은 본건 선박에 관하여 지분을 가질 뿐이므로 그 지분에 대한 강제집행만이 허용된다고 할 것이며 부등기 선박인 본건 산박의 지분에 대한 강제집행은 무체재산권에 대한 예에 의하여 집행해야 한다고 해석함이 타당하다. 따라서 본건 강제집행은 위법이며 공유자의 한사람으로서의 본소 청구는 결국 정당하므로 이를 인용할 것인바 이와 결론을 같이하는 제1심 판결은 정당하니 본건 항소는 이유없어 기각한다. 소송비용은 패소자 부담의 원칙에 따른다. 그러므로 주문과 같이 판결한다. 판사 민문기(재판장) 김재주 이석범
72,211	손해배상청구사건	66나139	19,670,817	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	감사원의 변상판정과 손해배상청구	감사원의 변상판정이 있는 경우에는 국세징수법중 체납처분의 규정에 의해 위 판정을 집행할 수 있으므로 따로 손해배상청구를 함은 권리보호의 필요가 없다.	감사원법 제31조	1967.3.21. 선고 66다2658 판결(대법원판결집 15①민235, 판결요지집 감사원법 제31조(6)36면) , 1970.4.14. 선고 67다2138 판결(판례카아드 8431호, 대법원판결집 18①민317, 판결요지집 감사원법 제31조(7)36면) , 1970.8.31. 선고 70다1011 판결(판례카아드 9107호, 대법원판결집18②민270, 판결요지집 감사원법 제31조(8)36면)	【원고, 피항소인】 나라 【피고, 항소인】 박영균 외 8인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(4293민합423 판결) 【주 문】 원판결중 피고 박영균에 대한 보관중의 제조담배 횡령에 관한 부분, 동 박상규, 동 석예술, 동 석태은, 동 석학술에 대한 담배 선불조 횡령에 관한 부분을 취소하고, 원고의 동 피고등에 대한 그 부분에 관한 청구를 모두 기각한다. 원판결중 피고 송영호, 동 김종환, 동 박진규, 동 박의원에 대한 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고 송영호는 원고에 대하여 돈 684,615원 75전 및 이에 대한 1960.12.8.부터 위 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 동 김종환, 동 박진규는 원고에 대하여 각자 돈 132,290원 30전 및 이에 대한 피고 김종환은 1960.12.7.부터 동 박진규는 1960.12.13.부터 위 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 각 지급하라. 피고 박의원은 원고에 대하여 돈 223,491원 20전 및 이에 대한 1960.12.7.부터 위 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용중 환송전후를 통하여 원고 및 피고 박영균, 석예술, 동 석태은, 동 석학술간에 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 원고 및 피고 송영호간에 생긴 부분은 이를 2분하여 그 1은 원고 부담, 그 나머지는 동 피고 부담으로 하고, 원고 및 피고 박상규, 동 김종환, 동 박진규 간에 생긴 부분은 이를 3분하여 그 1은 원고부담, 그 나머지는 동 피고등의 부담으로 하며, 원고 및 피고 박의원 간에 생긴 부분은 이를 10분하여, 그 7은 원고 부담으로 하고, 그 나머지는 동 피고 부담으로 한다. 【항소취지】 피고 박영균, 동 송영호, 동 박상규, 동 김종환, 동 박진규, 동 석예술, 동 석태은, 동 석학술, 동 박의원은 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 피고 박영균에 대한 보관중의 제조담배 횡령에 관한 부분에 대하여 판단한다. 피고 박영균이가 1956.3.14.부터 1960.8.23.까지의 사이에 대구전매서 분임물품 출납공무원으로 재직한 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 원고 소송대리인은 피고 박영균이 1960.8.23. 그 보관에 속한 돈 688,697원 10전 상당의 원고 소유의 제조담배를 횡령소비 하였다고 주장하므로 살피건대 원고 주장에 부합되는 듯한 원심증인 김동한의 증언은 당원이 이를 쉽사리 믿기 어렵고 도리어 원심증인 강효원의 증언에 의하여 그 진정성립을 각 인정할 수 있는 갑 제8호증의 1,2,3 변론전취지에 의하여 그 진정성립을 추정할 수 있는 을 제2호증의 2의 각 기재내용과 원심증인 강효원, 동 권태진, 동 김진규의 각 증언을 종합하면 피고 박영균은 대구전매서 출납공무원으로 재직중인 1960.8.23.경 그 보관에 속한 돈 688,697원 10전 상당의 원고 소유의 제조담배를 망실하고 같은달 31경 그중 돈 27,300원을 변상한 사실을 인정할 수 있는바 공문서이므로 그 진정성립을 추정할 수 있는 을 제2호증의 1,2(감사원 판정서)의 각 기재내용에 의하면 피고 박영균은 1961.1.21. 감사원4294 심판 제1호 판정에서 위 물품망실 이외 대구전매서 출납서기로 있든 제1심 공동피고 오주석 외 2명의 그 보관에 속한 원고 소유의 제조담배를 횡령 소비한 돈 707,834원 40전을 합한 돈 1,369,231원 50전에 대한 변상판정이 있었고 감사원장은 1961.1.16. 전매서장 앞으로 위 판정의 집행을 요구하고 대구전매청장은 같은 해 2.7.자로 피고 박영균에 대하여 위 돈을 1961.4.22.까지 위 전매청장에게 변상할 것을 명하고 위 기간까지 변상하지 아니할 때에는 국세징수법중 체납처분의 규정에 의하여 집행한다는 내용의 변상명령서를 발부한 사실을 인정할 수 있고 그외 위 인정을 달리할 아무런 증거가 없다. 그렇다면 피고 박영균은 이미 1961.1.12. 감사원 판정에서 구 재정법 제68조 위반의 변상책임이 있다는 판정이 있었고 이 판정에 의하여 감사원장 및 전매청장은 심계원법 제22조 제2항의 절차에 따라 피고 박영균에게 변상명령을 한 것이니 감사원 판정으로서 위와 같은 금액의 변상을 명하는 판정이 확정되였으므로 피고 박영균으로서는 이미 확정된 판정이 다른 적법한 절차에 의하여 취소되기 전에는 판정내용과 다른 주장을 할 수 없을 것이고 그뿐 아니라 위 변상을 명하는 판정에 대하여서는 심계원법 제22조에 의하여 국세징수법중 체납처분의 규정에 의하여 위 판정을 집행할 수 있으니 원고의 피고 박영균에 대한 본소 청구는 권리보호의 필요가 없어 기각을 면치못할 것이므로 원고의 동 피고에 대한 이 부분에 관한 청구는 그 이유없다. 원고의 피고 송영호에 대한 청구사실에 관하여 판단한다. 피고 박영균이가 1956.3.14.부터 1960.8.23.까지의 사이에 대구전매서 분임물품 출납공무원으로 재직한 사실은 위에서 본바와 같고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재내용에 의하면 피고 송영호는 원고에 대하여 1959.1.1. 피고 박영균이 대구전매서 재직중 고의 또는 중대한 과실로 인하여 발생한 일체의 손해배상 책임을 지기로 신원보증을 한 사실을 인정할 수 있는바 피고 박영균이가 대구전매서 재직중인 1960.8.23. 그 보관에 속한 돈 688,697원 10전 상당의 원고 소유의 제조담배를 망실하였다가 같은달 31.경 그중 돈 27,300원을 변상한 사실은 위에서 인정한바와 같고 원심증인 강효원의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제8호증의 1,2,3 동 권태조의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증의 1,2,4 및 변론전취지에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증의 20내지 23의 각 기재내용에 원심증인 강효원, 동 김희연, 동 김진규의 각 증언을 종합하면 피고 박영균은 1960.4월경 제1심 공동피고 오주석(출납서기)에게 원고 소유인 제조담배 아리랑 681합 24갑 대금 372,868원 80전 상당을 교부하여 이를 횡령 소비케하여 위 물품을 망실하고 같은해 7.31.경 그중 위 담배 아리랑 141합 대금에 해당하는 돈 79,170원을 원고에게 변상한 사실을 인정할 수 있고 원심증인 강효원의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제8호증의 1,2,3의 각 기재내용에 원심증인 강효원, 동 권태진의 각 증언에 변론전취지를 종합하면 피고 박영균은 1960.8.23. 위 오주석에게 원고 소유인 제조담배 아리랑 83합 12갑을 교부하여 횡령소비케 하므로서 위 물품을 망실하여 원고에게 돈 45,536원 40전의 손해를 가한 사실을 인정할 수 있고 원심증인 권태조의 증언에 의하여 그 진정성립을 각 인정할 수 있는 을 제1호증의 1,2,4 및 변론의 전취지에 의하여 그 진정성립을 각 인정할 수 있는 을 제1호증의 11,12,13,22,23의 각 기재내용에 원심증인 강효원, 동 김진규 각 증언 및 변론전취지를 종합하면 피고 박영균은 1960.4.7. 제1심 공동피고 김문주(출납 서기보조원)에게 원고 소유인 돈 185,749원 20전 상당의 제조연초를 교부하여 횡령 소비하여 위 물품을 망실한 사실을 인정할 수 있고 원심증인 권태조의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증의 1,2,4 및 변론전취지에 의하여 그 진정성립을 각 인정할 수 있는 을 제1호증의 5,6의 각 기재내용에 원심증인 강효원, 동 김진규의 각 증언 및 변론전취지를 종합하면 피고 박영균은 1960.4.5.부터 같은달 7일까지의 사이에 제1심 공동 피고 박팔암에게 그 보관에 속한 원고 소유인 돈 183,456원 상당의 제조담배를 교부하여 횡령 소비하여 위 물품을 망실한 사실을 인정할 수 있고 그외 위 인정을 달리할 아무런 증거가 없다. 동 피고는 원고는 피고 박영균에 대한 감독을 충분히 하였더라면 그렇게 많은 제조담배를 횡령할 수 없었을 터인데 그 감독을 소홀히 한 과실로 인하여 이건 손해가 발생 또는 증대한 것이므로 이러한 사정을 참작하여 손해배상의 책임 및 그 금액을 정하여야 할 것이라고 항변하므로 살피건대 피고 박영균이가 1960.4월경부터 같은해 8월경까지의 사이에 걸쳐 그 보관에 속한 원고 소유의 제조담배를 망실케 한 사실은 위에서 인정한바와 같고 원심증인 김진규의 증언에 의하면 원고는 1960. 여름에 감사결과 대구전매서에서는 약 200만원 상당의 제조담배(아리랑, 백양등)가 다량 부족된 사실을 발견하였는바 원고는 당시까지도 위 횡령사실을 알지 못하고 그때야 비로소 알게 되었다는 사실을 인정할 수 있으므로 원고는 피고 박영균에 대한 감독에 있어서 통상의 주의의무를 태만히 하였다고 아니할 수 없으므로 동 피고의 위 항변은 이유있다 할 것인즉 동 피고가 배상할 손해액은 원고의 위 과실과 동 피고가 신원보증을 하게된 동기 및 그외 제반사정을 참작하여 원고가 피고 박영균으로부터 현재 받고있는 위 손해금 1,475,701원 50전에서 변상금 106,470원을 공제한 돈 1,369,231원 50전중 돈 684,615원 75전이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 피고 송영호는 원고에 대하여 돈 684,615원 75전 및 이에 대한 이 솟장송달 익일임이 일건기록상 명백한 1960.12.8.부터 위 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 원고의 피고 김종환, 동 박진규에 대한 청구사실에 관하여 판단한다. 피고 박상규가 1955.5월경부터 1960.8.31.까지 대구전매서 출납서기로 재직한 사실은 당사자간에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1,2의 각 기재내용에 의하면 동 피고등은 1959.8.10. 원고에 대하여 피고 박상규의 신원보증을 한 사실을 인정할 수 있는바 원심증인 강효원의 증언에 의하여 그 진정성립을 각 인정할 수 있는 갑 제8호증의 1,2,3 변론전취지에 의하여 그 진정성립을 각 추정할 수 있는 을 제2호증의 1,2,3 원심증인 권태조의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증의 17의 각 기재내용에 원심증인 강효원, 동 권태조, 동 김동한의 각 증언 및 변론전취지를 종합하면 피고 박상규는 1960.8.6.부터 같은달 23일경까지에 걸쳐 국고에 납입하여야 할 제조담배 판매대금 198,435원 50전을 횡령 소비한 사실을 인정할 수 있고 그외 위 인정을 뒤집을 아무런 증거가 없다. 피고 김종환, 동 박진규는 원고도 피고 박상규에 대한 감독을 함에 있어 과실이 있다는 항변에 관하여 살피건대 피고 박상규가 1960.8.6.부터 같은달 23일까지의 사이에 걸쳐 공금을 횡령한 사실은 앞에서 인정한바와 같고 원심증인 김진규의 증언에 의하면 원고는 1960년 여름에 사무감사 결과 대구전매서에서는 약 200만원 상당의 제조담배(아리랑, 백양등)가 디량 부족됨을 발견하였는바 원고는 당시까지도 위 횡령사실을 알지 못하고 그때야 비로소 알게되었다는 사실을 인정할 수 있으므로 원고도 피고 박상규에 대한 감독에 있어서 통상의 주의의무를 태만히 하였다고 아니할 수 없어 동 피고등의 위 항변은 이유있다 할 것인즉 동 피고등이 배상할 손해액은 원고의 위 과실 및 그외 제반사정을 참작하여 원고가 피고 박상규로부터 현재받고 있는 위 손해금 198,435원 50전중 132,290원 30전이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 피고 김종환, 동 박진규는 각자 원고에 대하여 돈 132,290원 30전 및 이에 대한 피고 김종환은 이 솟장송달 익일임이 일건기록상 1960.12.7.부터 동 박진규는 1960.12.13.부터 위 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 원고의 피고 박상규, 동 석예술에 대한 청구사실중 제조담배 선불조 횡령에 관한 부분에 대하여 판단한다. 원고는 피고 박상규는 1960.5월경부터 같은해 8.23.까지의 사이에 걸쳐 연초소매인 권혁수 외 34명으로부터 제조담배를 사후에 배급할 것을 약속하고 합계 돈 67,134원 60전을 수취하여 국고에 납입하지 아니하고 이를 횡령 소비하였고 동 석예술은 1960.5월경부터 같은해 8.23.까지의 사이에 연초소매인 김광엽 외 66명으로부터 제조연초를 사후에 배급할 것을 약속하고 합계 돈 107,697원 40전을 수취하여 이를 국고에 납입하지 아니하고 횡령 소비하므로서 원고에게 동액 상당의 손해를 각 입게 하였으므로 동 피고등에게 그에 대한 손해배상을 각 구한다고 주장하므로 살피건대, 원심증인 강효원의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제8호증의 1,2,3 동 권태조의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증의 17의 각 기재내용 및 원심증인 강효원, 동 양일득, 동 최수억, 동 신소련, 동 권태진, 동 김동한의 각 증언에 의하면 원고 주장과 같은 사실을 인정할 수 있으나 원심증인 권태조의 증언에 의하면 담배대금은 담배를 연초소매인에게 배달한 후가 아니면 대금을 징수하여서는 아니 되는데 혹시 사전에 담배대금을 징수하는 자가 있을까 두려워하여 전매서장이 그와 같은 사례가 없도록 하기 위하여 그에 대한 공문을 각 연초소매인에게 발송한 사실까지 있다는 증언내용과 동 양일득의 증언에 의하면 담배판매 규정에 의하면 전매서는 담배를 배달한 후 연초대금을 수령하여 국고에 납입한다는 것으로서 담배대금의 선불조로 연초소매인으로부터 수취하였다는 사실만으로서는 타에 특별한 사정이 없는 한 피고 박상규나 동 석예술이가 연초소매인으로부터 수취한 금액을 소비하였다고 하여 국가의 돈을 횡령한 것이라고 단정할 수 없는 바이므로 원고의 동 피고등에 대한 이점에 관한 본소 청구는 실당하다 아니할 수 없어 기각을 면치 못할 것이고 원고의 피고 박상규에 대한 신원보증인인 피고 김종환, 동 박진규, 동 석예술에 대한 신원보증인인 피고 석태은, 동 석학술에 대하여는 그 부분에 관한 책임을 물을 수 없는 바이므로 원고의 동 피고등에 대한 이점에 대한 청구는 그 나머지에 대한 판단을 할 것 없이 실당하다 아니할 수 없다. 원고의 피고 박의원에 대한 연초불출에 관한 청구사실에 관하여 판단한다. 피고 박의원이가 1958.11.6.부터 1961.9.1.까지의 사이에 대구전매서장으로 물품출납 명령관과 분임수입금 출납공무원으로 재직한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바 원심증인 강효원의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제8호증의 1,2,3 변론전취지에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 을 제2호증의 1,3 원심증인 권태조의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증의 17 외 각 기재내용에 원심증인 강효원, 동 권태진, 동 전동한, 동 양일득, 동 최수억, 동 신소련의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 동 피고는 피고 박상규가 1960.5월경부터 같은해 8월경까지의 간에 걸쳐 연초소매인 소외 권혁수 외 30명으로부터 연초대금 선불조로 수취 횡령한 합계 돈 67,134원 60전을 이를 국고에 납입시키지 아니하고, 동 선금 상당의 제조연초를 위 소매인등에게 급여하여서 원고에게 동액 상당의 손해를 가한 사실을 인정할 수 있고, 원심증인 권태조의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증의 17 동 강효원의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제8호증의 1,2,3의 각 기재내용에 원심증인 강효원, 동 양일득, 동 최수억, 동 신소련의 각 증언 및 변론전취지를 종합하면 동 피고는 제1심 공동 피고 박두성이가 대구지방전매서 출납서기로 재직당시인 1960.5월경부터 같은해 8월까지의 사이에 걸쳐 연초소매인등으로부터 연초대금 선금조로 수취 횡령한 합계 돈 14,099원 50전을 국고에 납입시키지 아니하고 같은해 8월말경 위 선금상당의 제조연초를 위 소매인등에게 급여하므로써 원고에게 동액 상당의 손해를 가한 사실을 인정할 수 있고 원심증인 강효원의 증언에 의하여 그 진정성립을 각 인정할 수 있는 갑 제8호증의 1,2,3 및 동 권태조의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증의 17의 각 기재내용에 원심증인 강효원, 동 양일득, 동 최수억, 동 신소련의 각 증언 및 변론전취지를 종합하면 동 피고는 피고 석예술이가 1960.5월경부터 같은해 8.23.까지의 사이에 걸쳐 연초 소매인등으로부터 연초대금 선불조로 수취 횡령한 합계 돈 107,697원 40전을 국고에 불입시키지 아니하고 위 선금 상당의 원고 소유인 제조연초를 위 소매인등에게 급여함으로써 원고에게 동액 상당의 손해를 가한 사실을 인정할 수 있고, 원심증인 강효원의 증언에 의하여 그 진정성립을 각 인정할 수 있는 갑 제8호증의 1,2,3 및 동 권태조의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증의 17의 각 기재내용에 원심증인 강효원, 동 양일득, 동 최수억, 동 신소련의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 동 피고는 제1심 공동 피고 조용민이가 1960.6.6.부터 같은해 8.30.까지의 사이에 걸쳐 연초 소매인등으로부터 연초대금 선불조로 수취 횡령한 합계 돈 34,559원 70전을 국고에 불입시키지 아니하고 위 선금 상당의 원고 소유인 제조연초를 위 소매인등에게 급여하여서 원고에게 동액 상당의 손해를 가한 사실을 인정할 수 있고 그외 위 인정을 달리할 아무런 증거가 없다. 피고 박의원은 동 피고인의 위와 같은 제조연초 불출로 인한 원고의 손해는 당시 긴박한 상태하에서 상급청의 명령에 의하여 담배를 불출한 것이므로 동 피고에게 책임이 없다고 항쟁하므로 살피건대 증인 양일득, 동 최수억, 동 마세포의 각 증언을 종합하면 1960.8.23 피고 박상규, 동 석예술 제1심 공동 피고 박두성, 동 조용민등이 연초소매인등으로부터 담배대금을 선불받아 도주하였다 하고 이들 연초소매인 군중 약 200여명이 대구전매서에 쇄도하여 소동(데모) 기세를 올리며 온갖 협박을 한 나머지 피고 박의원을 대구전매청에 끌고가서 동 청장과의 면회를 강요하였으나 때마침 동 청장은 부재중이고 업무국장 양일득과 면접한 사실은 이를 인정할 수 있으나 원심증인 양일득, 동 최수억의 증언에 의하면 피고 박의원은 스스로 그에 대한 변상책임을 지겠다 하여 당시 업무국장 양일득은 동 피고를 대면하여 위 군중들에게 대구전매서장인 피고 박의원이가 피해액 3분의 1의 담배를 주겠다고 언약을 하여 위 군중을 해체시켜 동 피고가 위 연초를 연초소매인에게 급여한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 배치되는 원심증인 마세포의 증언은 위 인정에 비추어 당원이 이를 쉽사리 믿을 수 없고 을 제1호증의 17만으로서는 동 피고 주장을 인정할 증거로서 부족하고 또한 원심증인 마세포의 증언대로 피고 박의원의 위 담배 급여행위가 대구전매청 업무국장 양일득과 합의하여 이루어진 것이라 하더라도 그것 만으로서는 동 피고의 급여행위가 합법화될 수 없는 바이므로 동 피고의 위 항변은 이유없다. 그렇다면 피고 박의원은 피고 박상규, 동 석예술 및 제1심 공동 피고 박두성, 동 조용민등이 연초소매인등으로부터 담배대금 선불조로 수취한 돈에 대하여 급여한 합계 돈 223,491원 20전 및 이에 대한 1960.12.7.부터 위 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 따라서 위에서 인정한바에 의하여 원판결중 피고 박영균에 대한 보관중의 제조담배 횡령에 관한 부분 동 박상규, 동 석예술, 동 석태은, 동 석학술에 대한 담배 선불조 횡령에 관한 부분에 대한 원고의 본소 청구는 부당하므로 이를 기각할 것임에도 불구하고 이를 인용한 원판결은 실당하고 이 부분에 대한 동 피고등의 항소는 이유있다고 인정되므로 민사소송법 제386조에 의하여 이 부분에 관한 원판결을 취소하고 원판결중 피고 송영호, 동 김종환, 동 박진규, 동 박의원에 대한 원판결은 위 인정 범위내에서만 이유 있음으로 이를 인용하고 그 나머지는 실당하므로 이를 기각할 것임에도 불구하고 원고의 동 피고등에 대한 청구를 전부 인용한 원판결은 부당하므로 같은 법 제385조에 의하여 이를 변경하고 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조, 제96조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 강승무 오석락
156,653	손해배상	67다1230	19,670,822	선고	대법원	민사	판결	운전병을 지휘 감독할 만한 지위에 있는 피해자가 운전병의 과속 운전을 말리지 아니한 경우 그자에게 과실이 있다고 인정되는 실례	피해자가 선임탑승자로서 운전병의 과속운행을 제지하지 아니한 결과 사고가 발생했다면 피해자측의 과실도 원인이 된 것이다.	민법 제763조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 5. 5. 선고 67나563 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자 김석휘의 상고이유를 본다. 원심판결이 인용하고 있는 제1심 판결에서 기재된 원심의 확정 사실은 다음과 같다. 즉, 구급차 운전병이던 소외 1는 1965.12.14 전북 정읍군에 있는 내장사 부근 자매부락 주민들의 무료진료를 위하여 구급차에 제77육군병원 소속 군의관인 원고 1등 4명과 위생병 4명을 태우고 위 부락을 향하여 달리던 중 차가 전남 장성군 북상면 임실리 앞 국도상에 이르렀을때 이곳은 길넓이가 약 8미터이고, 지면이 군데 군데 파여져서 고르지 못할 뿐 더러 잔돌로 덮여 있고, 차량의 시속은 20키로미이터로 제한되어 있었음에도 불구하고, 운전병이 제한시속을 초과운행하다가 본건 사고를 일으켜 원고 1을 다치게 하였다는 것이다. 그러면서 원고 1에게는 과실을 인정할만한 증거가 없다 하여 피고의 과실상계의 항변을 배척하고 있다. 그러나 본건 사고가 났을때 그 구급차에 타고 있던 원고 1이 탑승장병중 운전병을 지휘감독할 수 있을 만한 지위에 있었다면, 운전병이 제한시속을 무시하고 과속으로 달리는 처사를 말리지 아니하였다 하면 피해자인 원고들 측으로서도 본건 사고 발생에 있어서 과실이 있다고 보지 않을 수 없다. 원심이 위와 같은 점을 심리하지 아니한 채 피고의 과실상계의 항변을 배척한 처사는 심리미진의 허물을 면하기 어렵다 할 것이다. 논지는 이유있으므로 원심 판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
156,519	법률사무취급단속법위반	67도797	19,670,822	선고	대법원	형사	판결	경합범에 관한 법리오해	경합범에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 사례.	형법 제37조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1967. 5. 5. 선고 66노681 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 원심이 유지하고 있는 제1심 판결서에 의하여 피고인에게 대한 본건 범죄사실을 보면, 다음과 같다. 즉, 피고인은 1964.10.31 광주지방법원에서 횡령죄로 징역4월, 1년간 집행유예의 선고를 받은 자인데 (1) 1964.3초순경부터 1965.1초순경까지 사이에 광주시아루젠징다방등 수개처에서 전후 10회에 긍하여 피해자 공소외 1에게 광주시장이 취급하는 광주시 양동소재 하천기지 사용허가를 받도록 청탁 알선을 한다는 명목으로 금 273,320원을 교부 받고, (2) 1966.3.31경부터 동년 4월 24일경까지 사이에 목포시 소재 한일여관 및 피고인가등 수개처에서 전후 8회에 긍하여 피해자 공소외 2에게 병무청에서 실시하는 징병신체검사시에 군의관에게 교제하여 징병검사 해당자 공소외 3, 4등의 체격등위를 병종으로 받게 하여 병역을 면제토록 청탁 알선을 한다는 명목으로 공소외 2로부터 금 76,700원을 교부받은 것이라는 사실을 인정하고 위의 (1),(2)의 죄는 서로 형법 제37조에 의하여 경합범의 관계에 있다고 보고있다. 그러나 형법 제37조에 보면 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정전에 범한 죄를 경합범으로 본다고 되어있다. 따라서 위에서 본 사실에 의하면, 피고인이 1964.10.31 선고받은 재판은 1964.11.8 확정되고 있으므로(수사기록 제71장 전과조사서 참조)위에서 본(1)의 범죄사실중 적어도 위의 판결이 확정되기 이전에 범한 부분에 관하여는 위의 판결이 확정된 죄와의 사이에서만 경합범의 관계가 발생한다 할 것이다. 그러하거늘 원심이 이 부분의 죄도 위의 (2)의 죄와의 사이에 경합범이 된다고 본 것은 경합범에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다. 그러므로 구태여 변호인의 상고이유서나 피고인이 소정기간이 지난 뒤에 제출한 추가 상고이유서에 기재된 사항을 판단하지 아니하고, 형사소송법 제384조 단서의 규정에 의하여 원심판결을 파기하고, 동법 제397조에 의하여 이 사건을 원심인 광주지방법원합의부로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
232,353	해태대금과불금청구사건	66나466	19,670,822	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 상고	수산업협동조합법 제57조의 성질	수산업협동조합법 제57조에 의하면, 어업협동조합이 조합장, 이사와 계약을 체결할 때에는 감사가 조합을 대표한다고 규정되어 있으며 이 규정은 규정의 성질상 단순한 단순 법규가 아닌 효력 규정으로 보여지므로 이 규정에 위반된 계약 체결은 무효라 할 것이다.	수산업협동조합법 제57조	null	【원고, 항소인】 완도어업협동조합 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 광주지방법원 장흥지원(66가557 판결) 【주 문】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 135,120원 21전과 그중 129,987원에 대해서는 66.3.6.부터 완제일까지 연 5푼씩, 그중 금 5,018원 60전에 대하여는 65.10.31.부터 완제일까지 원금 10원에 일보 1전씩의 각 비율에 따른 돈을 가산 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송의 총비용은 이를 절반하여 그 하나는 원고, 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【청구의 취지】 피고는 원고에게 243,330원과 그중 129,987원에 대하여는 본소 솟장송달 이튿날부터 완제일까지 연 5푼, 그중 93,227원에 대하여는 65.10.31.부터 완제일까지 연 3할 6푼 5리씩의 각 비율에 의한 돈을 가산 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 위 제1항은 가집할 수 있다. 【이 유】 1. 본건 분쟁해결에 관한 하나의 기초적 사실 62. 4.1부터 65.3.31.까지에 걸쳐 피고가 원고 조합의 임원인 이사로 재직했었다는 사실과 그간 특히 64.9.30.경부터 65.3.31.경까지는 원고 조합의 조합장 직무대행을 하였다는 사실 그리고 이 기간중에 이루어진 원,피고 간의 다음에서 보는 바와 같은 계약체결에 있어서 원고조합의 감사가 원고조합을 대표한 바가 없었다는 사실등은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2. 원고의 전도금 채권 주장에 대한 피고의 답변과 그에 대한 판단 가. 각 주장을 양편으로 나누어 적기하면 다음과 같다. +--------------------------------- +---------------------------------+ \| 원고 소송대리인의 주장 \| 피고 소송대리인의 주장 \| +--------------------------------- +---------------------------------+ \|(1) 원고 조합에서는 건해태 판매를 \|(1)′명백히 다투고 있지 않다. \| \| 원고에 위탁하려 한자에 대하여 \| \| \| 는 사전에 대금의 일부를 전도금 \| \| \| 으로 주고 현품을 위탁 받을 때 \| \| \| 에는 해태예증표를 발급하여서 \| \| \| 누구든지 위 표 소지인에게 그 대 \| \| \| 금을 지급하여 주되 전도금을 받 \| \| \| 아간 자에 대하여는 그를 공제하 \| \| \| 고 잔금을 지급하도록 되어 있다 \| \| \|(2) 피고는 원고로부터 위 관례 내 \|(2)′ \| \| 지 약정에 따라 \| \| \| (가)㈀ 64.12.29. 50,000원 \| (가)′㈀＇ 인정 \| \| ㈁ 65. 1.18. 20,000원 \| ㈁＇ 인정 \| \| ㈂ 65. 2.10. 6,000원 \| ㈂＇ 인정 \| \| ㈃ 65. 2.22. 25,000원 \| ㈃＇ 인정 \| \| ㈄ 65. 3. 2. 100,000원 \| ㈄＇ 인정 \| \| ㈅ 65. 3.31. 300,000원 \| ㈅＇ 인정 \| \| ㈆ 65. 4. 7. 100,000원 \| ㈆＇ 인정 \| \| \|이상 합계 금 601,000원만 수령했다\| \| ㈇ 65. 4.20. 100,000원 \| ㈇＇부인-당시 원고의 전무\| \| \|겸 조합장 직무대행 소외 5가 피고 \| \| \|에게 영수증 발행하여 주면 그돈을 \| \| \|주겠다 하여 영수증(갑 8의 1,2) \| \| \|발행하여 주었으나 돈은 받은바 없 \| \| \|다. \| \| ㈈ 65. 5. 4. 3,090원 \| ㈈＇ 부지 \| \| ㈉ 65. 7.15. 50,000원 \| ㈉＇ 부인-일자미상경 목 \| \| 도 합 754,000원 \|포수협에서 해태대금으로 수령했지 \| \|을 받아간 일방 \|원고로부터 받은 것 아니다. \| \| (나)㈀ 65.2.22. 소외 3 명의로 \| (나)＇㈀＇ 인정 \| \| 218,000원의 해태 \| \| \| ㈁＂ 소외 4 명의로 \| ㈁＇ 인정 \| \| 85,954원의 해태 \| \| \| ㈂＂ 피고 명의로 \| ㈂＇ 인정 \| \| 194,795원의 해태 \| \| \| ㈃ 65.3.13. 피고 명의로 \| ㈃＇ 인정 \| \| 110,869원의 해태 \| \| \| ㈄ 65.3.27.일 피고 명의로 \| ㈄＇ 인정 \| \| 14,485원의 해태 \| \| \| 도합 624,103원의 해태 \| \| \| 피고 소송대리인의 오른쪽 \| ㈅＇ 65.2.22. 182,600원의\| \| ㈅＇주장 부인 \| 해태 \| \| 피고 소송대리인의 오른쪽 \| ㈆＇＂ 37,000원의\| \| ㈆＇주장 부인 \| 해태 \| \| 만을 납품 위탁했으므로 \| 도합 843,703원의 해태를 납품했 \| \| (다) 위 754,090원에서 624,103 \| 으므로 \| \|원을 공제하고 남은 129,987원과 이 \| (다)＇위 843,703원에서 위(나)＇\| \|에 대하여 본 솟장부본이 송달된 \|의 ㈀＇- ㈆＇ 합계 601,000원을 \| \|익일부터 연 5푼의 지연이자를 가 \|상계해도 그 잔금 243,703원을 피 \| \|산한 금액을 원고에게 지급해야 한 \|고가 원고로부터 오히려 더 받아야 \| \|다. \|한다. \| +---------------------------------+--------------------------------- + 나. 판단 (1) 수산업협동조합법 제57조에 의하면 어업협동조합이 조합장 이사와 계약을 체결할 때에는 감사가 조합을 대표한다고 규정되어 있으며 이 규정은 규정의 성질상 단순한 단속법규가 아닌 효력규정으로 보여지므로 이 규정에 위반된 계약체결은 무효라 할 것인바 이 사건에 있어서 피고가 위 1에서 본 바와 같이 그 기간 원고 조합의 이사로 재임하였다는 사실과 그럼에도 불구하고 원·피고 간의 계약체결에 있어서 원고 조합의 감사가 원고 조합을 대표한 바가 없었다는 사실은 이미 확정한 바와 같으므로 이로써 본다면 (가) 위 2. 가. 의 (2)(가)에서 본 원고 소송대리인 주장의 거래관계 중 ㈀ 내지 ㈅까지의 거래(피고 소송대리인이 인정하는 (2)(가)의 ㈀내지 ㈅부분)와 그 (2)(나)에 적힌 거래는 모두 앞서 본 기간중에 이루어진 것이므로 무효라고 할 수 밖에 없고 (나) 위 2. 가.의 (2)의 (나)＇에서 본 피고 소송대리인 주장의 거래도 역시 앞서 본 기간중에 이루어진 것이므로 무효이며 따라서 이것이 유효임을 전제로 한 동 대리인의 위 (2)＇(다)의 상계항변은 이유없어 채용할 수 없다. (2) 그리하여 원고 소송대리인의 위 가.에서 본 거래중 (2)＇(가)의 ㈆ 내지 ㈉부분만이 앞서 본 기간(피고의 원고 조합 이사 재임 기간)후에 이루어졌던 것이므로 이에 대하여 살피건대, 위 ㈆에 표시된 계약이 성립 발효된 것은 이미 본 바와 같이 원·피고 간에 다툼이 없고, ㈇에 표시된 계약에 관해서는 피고 소송대리인이 그 명하의 피고의 인영을 인정하므로 진정성립이 추정되는 갑 8호증의 2의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고가 ㈇에서 본 일자에 100,000원을 원고 소송대리인 주장의 전도금으로 받아간 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 당심증인 소외 1의 증언은 믿기 어렵고 그밖에 아무런 반증이 없으며 ㈈에 표시된 계약에 관해서는 이에 부합되는 당심증인 소외 2의 증언은 믿기 어렵고 갑 9호증에 대해서는 이와 같이 당원이 믿지 않는 소외 2의 증언외에는 그 진정성립을 인정할 만한 자료가 없으며 ㈉에 표시된 계약에 관해서는 갑 10호증의 1이 진정이 성립되었다는 뜻의 당심증인 소외 2의 증언은 믿기 어렵고 그밖에 진정성립을 인정할 자료가 없으며 갑 10호증의 2는 위 계약이 성립발효되었다는 사실에 대한 자료가 되지 아니하고 그밖에 아무런 자료가 없다. 그렇다면 당원이 이미 배척한 피고 소송대리인의 상계항변 이외에 달리 원고의 청구를 거부할 수 있는 사유에 관한 아무런 주장이 없는 이 사건에 있어서는 피고는 원고에게 위에서 인정된 돈(이 돈은 피고가 미리받은 건해태 매매대금이다)의 합계 200,000원의 반환채무가 있다 할 것이나 이 범위내에서 위 가.의 (2),(다)에서 본 바와 같이 원고가 청구하고 있는 129,987원과 그 지급 최고 후인 본소 지급명령 정본이 피고에게 송달된 익일임이 당원에 현저한 66.3.6.부터 위 금 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 지연배상금을 가산하여 지급해 줄 의무가 있다 할 것이다. 3. 원고의 해태양식 자금 대여채권 주장에 대한 피고의 답변과 그에 대한 판단 가. 각 주장을 양편으로 나누어 적기하면 다음과 같다. +---------------------------------+---------------------------------+ \| 원고 소송대리인의 주장 \| 피고 소송대리인의 주장 \| +---------------------------------+---------------------------------+ \|(1) 원고는 해태할죽 및 해태망 등 \|(1)′명백히 다투고 있지 않다. \| \| 구입의 해태양식 자금을 위 2. \| \| \| 가. (1)에서 본 바와 같이 해태판\| \| \| 매를 원고에 위탁하고 그 대금 중\| \| \| 에서 공제하는 방식으로써 지체 \| \| \| 없이 변제하기로 하는 약정 하에 \| \| \| 피고에게 대여하였다. \| \| \|(2) (가) 다음에 나오는 대여원금에\|(2)′(가)＇다툰다. \| \| 대한 이자는 모두 변제기한내 \| \| \| 는 1일에 구화 100환에 8전, \| \| \| 변제기 후에는 100환에 10전 \| \| \| 비율로 한 것이다. \| \| \| (나)대여일자 대여금액 변제기 \| (나)′ \| \| ㈀ 55.6.1. 23,397환(구화) \| ㈀＇ 부지. 가항변-소멸시효 \| \| 56.2.29. \| 완성했다. \| \| ㈁ 56.9.11. 구화 \| ㈁＇ 부지 \| \| 12,090환 57.2.28. \| \| \| ㈂ 57.8.1. 구화 \| ㈂＇ 부지 \| \| 10,464환 58.3.31. \| \| \| ㈃ 61.9.16. 구화 \| ㈃＇ 부지 \| \| 9,396환 62.3.31. \| \| \| ㈄ 62.10.4. \| ㈄＇ 실지는 62,275원을 빌렸다\| \| 77,771원 63.5.31. \| \| \| ㈅ 63.7.25. \| ㈅＇ 현물로 받은 것이므로 이 \| \| 24,030원 64.3.31. \|자가산은 부당하다. \| \| (다) 이에 대한 65.10.30 현재의 \| (다)＇ \| \|이자액이 20,115원 90전이다. \| \| \| (라),㈀ 그러므로 총 합계는 \| (라)＇㈀＇다툰다 \| \|127,451원 60전 (=107,335원 70전 \| \| \|+20,115원 90전)인데 \| \| \| ㈁ 피고가 그중에서 이사 재 \| ㈁＇인정 \| \|임 전에 1,516원 30전을, 이사재임 \| \| \|중 12,592원을 합계 14,108원 30전 \| \| \|을 변제했으므로 \| \| \| ㈂ 그 잔액 113,343원 30전과 \| ㈂＇다툰다. 그리고 피고는\| \|그중 원금 93,227원에 대하여는 위 \|위 2의 가.(2)＇(다)＇와 같은 원고\| \|이자계산의 익일인 65.10.31부터 \|에 대한 채권이 있으므로 이중에서 \| \|완제일까지 이자제한법 범위내의 \|위 3의 가.(2)＇(나)＇의 ㈄＇에서 \| \|이자인 연 3할 6푼 5리의 비율에 의\|본 돈 62,275원과 동 ㈅＇에서 본 \| \|한 돈을 가산해서 피고는 반환해야 \|돈 24,030원을 상계하면 오히려 \| \|한다. \|157,398원을 더 지급받아야 한다. \| +---------------------------------+---------------------------------+ 나. 판단 (1) 살피건대, 원고 주장의 각 소비대차 계약에 있어서 위 가.의 (2), (나)중 ㈄과 ㈅에 적시된 부분(피고 소송대리인 주장의 (2)＇(나)＇중 ㈄＇㈅＇부분)이 피고가 원고 조합의 이사로 재직시에 감사에 의한 원고 대표자로서의 관여없이 체결된 것인바 이것이 법률상 무효라는 것은 앞의 판단에서 설시한 바와 같으므로 증거를 따져볼 필요도 없이 그 부분들은 배척되어야 할 것이고 따라서 나머지 부분등에 관하여 검토하여 보면 피고 소송대리인이 피고 명하의 인영을 인정하므로 그 진정성립이 추정되는 갑 11,12호 각 증과 성립에 다툼이 없는 갑 13,14 각 증의 각 기재 및 당심증인 소외 2의 증언(다만 위에 믿지않는 부분 제외)을 종합하여 보면 위 원고 소송대리인 주장의 각 계약이 그 주장대로 체결되어 효력을 발행한 사실을 인정할 수 있고 이에 대한 아무런 반증이 없다. (2) 피고 소송대리인은 위 가.의 (2)의 (나)중 ㈀에서 표시한 소비대차 계약에 의하여 성립한 원고의 채권이 소멸시효 완성으로 소멸되었다고 주장하나 동 채권의 소멸시효 완성기간은 10년간으로 보여지는바 그 변제기로부터 본소 제기일자임이 당원에 현저한 66.2.25.까지는 10년간이 되지 못하므로 다른점을 살펴볼 필요도 없이 이유없는 것이어서 채용할 수 없고 다음 동 대리인은 앞서 본 바와 같은 그 주장의 법률행위에 기한 자동채권이 있다는 전제하에 상계항변을 하고 있으나 그 법률행위가 무효라는 것은 이 역시 이미 설시한 바와 같으므로 동 상계항변도 이유없어 배척할 수 밖에 없다. (3) 그렇다면 위 인정의 원고의 피고에 대한 해태양식자금 대여채권 중 원본 총액이 6,534원 90전임은 계산상 명백하고 이중에서 원고가 일부 변제받은 금액이 1,516원 30전임은 위 가. (2), (라)의 ㈁에서 본 바와 같으므로(나머지 12,592원은 피고가 원고 조합의 이사 재임중에 감사의 원고 대표자로서의 관여없이 변제받은 것이므로 무효) 이를 공제하고 남은 금액인 5,018원 60전이 원본 총액이 된다할 것이고 이에 대한 위 인정 이율에 따른 65.10.30.까지의 이자 총액이 114원 61전임은 계산상 명백하므로 피고는 원고에게 이 원리 합계 금 5,133원 21전을 지급해 주어야 할 것이다. 원고 소송대리인은 이외에도 위 원금에 대하여는 위에 본 이자계산의 이튿날인 65.10.31.부터 완제일까지 이자제한법 범위내의 이자인 연 3할 6푼 5리의 비율에 따른 돈을 가산 지급받아야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고 소송대리인의 주장자체에 의하여 본건 대여금에 대한 지연배상액을 원금 구화 100환에 일보 10전씩으로 예정했다는 것이 자명한 이 사건에 있어서 65.10.31.부터 예정된 위 지연배상액을 넘은 연 3할 6푼 5리의 비율에 따른 손해배상을 하여야 한다는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용할 수 없다 할 것인바 달리 그러한 특별사정이 있었다는 사실에 관한 아무런 주장과 입증이 없으므로 피고는 위 대여원금 5,018원 60전에 대하여 65.10.31.부터 완제일까지 원금 10원에 일보 1전씩의 비율에 따른 지연배상을 하여야 할 것이고 따라서 이를 넘은 원고의 청구는 부당하다 할 것이다. 4. 결론 그렇다면 원고는 전도금 채권으로 129,987원과 해태양식자금 대여채권(그 채권원본과 65.10.30.까지의 지연이자를 합친 것)으로 5,133원 21전 합계 135,120원 21전의 청구권이 있고 이에 대한 지연배상채권으로는 위 금중 129,987원에 대해서는 66.3.6.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 지연이자와 나머지 돈 중 금 5,018원 60전에 대하여는 65.10.31.부터 완제일까지 금 10원에 일보 1전씩의 비율에 따른 지연이자 청구권이 있다 할 것이므로 원고의 본소 청구는 위 인정의 범위내에서만 정당하므로 인용하고 나머지는 실당이므로 기각해야 할 것인바, 이와 결과를 달리한 원판결은 부당하고 본건 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하여 위 인정 범위내의 금원청구를 인용하고 그 나머지를 기각하기로 하고 가집행선고는 필요없다고 인정하므로 그 신청을 각하하기로 하여 주문과 같이 판결하는 것이다. 판사 김용근(재판장) 박중창 배석
232,351	보증인의사전구상청구사건	66나2894	19,670,824	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	물상보증인이 사전구상권을 행사할 수 있는 경우	채무가 이행지체에 빠졌음에도 불구하고 채무자가 아직 변제 기타의 면책행위를 이행하지 아니할 때에는 채권자는 물상보증인에게도 채무이행을 청구하여 올 것이 거의 확실할 뿐 아니라 물상보증인으로서도 이로 말미암아 여러가지 불이익은 받을 것임이 명백하므로 시급히 변제 기타의 면책행위를 할 상당한 이익을 가진다고 보겠으며 아울러 채무의 변제기가 도래하면 보증인에게 곧 구상권이 발생된다고 해석하는 것이 법리상 상당하니 만큼 이러한 경우에는 미리 채무자로부터 사전에 구상을 하여 이로써 시급히 변제 기타의 면책행위를 하여야 할 필요가 있다 할 것인즉 물상보증인에게도 사전구상권이 있다 할 것이다.	민법 제341조, 제442조	null	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가8092 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 원판결 주문 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,295,519원과 그중 금 1,000,000원에 대한 1966.5.1.부터 완제에 이르기까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고 【이 유】 1. 당사자 사이에 다툼이 없는 사실 원고는 채무자 명의가 피고로 된 소외 서울은행으로부터의 약속어음금 채무 금 1,000,000원을 담보하기 위하여 원고 소유의 서울특별시 종로구 (주소 1 생략) 대지 39평과 위 지상 석조와즙 2계건 주택 1동 건평 18평 1홉 6작 외 2계평 6평 5홉을 근저당권의 담보목적물로 제공하고 위 부동산에 관하여 근저당권이 설정된 사실은 본건 변론에 있어서 당사자 사이에 다툼이 없다. 2. 원고의 사전구상권 행사의 적법여부 가) 원고 주장 요지 원고 소송대리인은 원고는 피고가 1964.10.29. 소외 서울은행으로부터 금 1,000,000원을 차용함에 있어서 그 부탁에 의하여 원고 소유의 위 부동산을 담보로 제공하였던 바, 피고가 변제기일을 도과하므로서 위 소외 은행으로부터의 변제최고에 의하여 원고는 1965.4.6.부터 1966.4.30.까지의 이자 금 295,519원을 대납한 바 있으며 피고의 채무불이행 때문에 1966.5.1.부터 계속하여 연 3할 6푼 5리의 이자를 원고가 대납하지 않으면 위 담보부동산에 대한 근저당권이 실행될 사정에 처하여 있으므로 그 사전구상을 받고자 한다고 주장하고, 나) 피고 답변 요지 피고 소송대리인은 피고는 1963.10.경 소외 1, 소외 2와 함께 3사람이 목재상을 공동 경영하기로 합의되어 소외 3, 소외 4 소유의 각 부동산을 담보로 하고 소외 서울은행으로부터 금 1,000,000원을 대여받아 위 사업에 투자하였던 바, 그 뒤 사업부진으로 말미암아 피고와 소외 2는 소외 1로부터 금 1,800,000원을 받고 위 사업에서 탈퇴하기로 되었는데, 그때 소외 1은 피고와 소외 2에게 지급하여야 할 현금이 없었던 관계로 원고를 위 사업에 가입시키고 출자에 가름하여 피고의 위 소외 은행에 대한 채무를 면책적으로 인수하여 이행키로 하는 한편 앞에서 담보로 제공되었던 소외 3, 소외 4 소유의 각 부동산에 대신하여 원고 소유의 위 부동산을 담보로 교체 제공함으로써 소외 1이 피고 및 소외 2에게 지급하여야 될 금 1,800,000원의 청산금 중 금 1,000,000원을 결재하기로 원고와 피고 및 소외 1 사이에 합의를 본 바 있었다. 그런데 위 소외 은행에서는 담보목적물은 교체 변경할 수 있으나 채무자 명의는 변경할 수 없다고 하기 때문에 채무자는 피고 명의 그대로 두고 담보물만 변경하였던 것이므로 피고와 위 소외 은행과의 관계에 있어서는 피고가 채무자로 되어 있지만 원고와 피고와의 관계에 있어서는 위 소외 은행에 대한 채무는 원고 자신의 채무인 것인즉 원고는 물상보증인의 자격으로서 사전구상권을 행사할 수 없다고 하여 다투고 있다. 다) 당원이 인정하는 사실과 원고 청구의 적법 여부 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1,2(각 등기부등본), 을 2호증(사실조회회보, 기록 58정의 의뢰서 기재 참조)의 각 기재와 원심증인 소외 5, 소외 6의 각 증언 및 소외 6의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 2호증(법적 수속실행통지서), 3호증(어음기일 통지서), 4호증의 1-6(각 계산서), 5호증(대출금 변제독촉장), 6호증(서신)의 각 기재 그리고 원심증인 소외 2의 일부증언과 이 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 1호증(약속어음)의 기재를 종합하면, 피고는 1963.10.30. 소외 서울은행으로부터 금 1,000,000원을 차용함에 있어서 소외 3 소유의 서울특별시 영등포구 (주소 2 생략) 대지 및 가건물과 소외 4 소유의 서울특별시 성북구 (주소 3 생략) 대지 및 지상건물의 부동산을 위 소외 은행에게 근저당권의 담보목적물로 제공되었던 사실, 위 담보제공자인 소외 3, 소외 4로부터 자기들의 사업자금을 조달하기 위한 담보제공에 필요하다고 하여 말소요청이 있었던 까닭에 담보물을 대체함에 있어서 원고는 피고의 부탁에 의하여 원고 소유의 위 부동산을 피고의 채무에 대한 담보목적물로 제공하고 위 부동산에 관하여 1964.10.29. 서울민사지방법원 접수 제32792호로써 채권최고액은 금 1,300,000원 근저당권자는 서울은행 채무자는 피고로 된 근저당권설정등기가 경료되었던 사실, 피고가 변제기일인 1965.4.5.을 도과함으로써 위 채무는 이행자체에 빠졌던 사실 및 원고는 위 소외 은행으로부터의 채무이행최고를 받고 위 채무 금 1,000,000원에 대한 지연이자로서 ① 1965.7.2.에 금 32,876원(1965.4.6.부터 같은 해 6.4.까지 60일분의 20%에 해당되는 금원), ② 같은 해 9.1.에 금 48,767원(1965.6.5.부터 같은 해 9.1.까지 89일분의 20%에 해당되는 금원), ③ 같은 해 11.2.에 금 32,876원(1965.9.2.부터 같은 해 10.31.까지 60일분의 20%에 해당되는 금원), ④1966.3.5.에 금 92,000원(1965.11.1.부터 1966.1.31.까지 92일분의 36.5%에 해당되는 금원), ⑤ 같은 해 3.31.에 금 59,000원(1962.2.1.부터 같은 해 3.31.까지 59일분의 36.5% 및 해당되는 금원), ⑥ 같은 해 4.30.에 금 30,000원(1966.4.1.부터 같은 해 4.30.까지 30일분의 36.5%에 해당되는 금원) 합계 금 295,519원을 위 소외 은행에 지급한 사실을 인정할 수 있고, 이에 저축되며 피고의 다툼에 부합되는 원심증인 소외 2의 일부증언과 당심증인 소외 4의 증언은 앞에서 인용한 각 자료와 특히 소외 2의 증언 중 원고가 앞에서 본 사업에 가입함에 있어서 피고의 소외 은행에 대한 채무를 면책적으로 인수하기로 원고와 피고 및 소외 1 사이에 합의되어 그 뜻의 동업관계에 관한 처분문서가 작성되었다는 증언이 있으면서도 그 처분문서의 제출명령이나 기타 다른 방법에 의하여 위 처분문서를 증거로 제출하지 못하며 또 제출한 흔적이 없는 점에 비추어 도저히 믿을 수 없고, 달리 위 인정을 뒤집을 자료가 없다. 이에 앞에서 본 인정사실에 의하면 채무가 이행지체에 빠졌음에도 불구하고 채무자인 피고가 아직 변제 기타의 면책행위를 이행하지 아니할 때에는 채권자인 소외 서울은행은 물상보증인인 원고에게도 채무이행을 청구하여 올 것은 거의 확실할 뿐만 아니라 물상보증인인 원고로서도 이로 말미암아 여러가지 불이익을 받을 것임이 명백하므로 시급해 변제 기타의 면책행위를 할 상당한 이익을 가진다고 보겠으며 아울러 채무의 변제기가 도래하면 보증인에게 곧 구상권이 발생된다고 해석하는 것이 법리상 상당하니 만큼 이러한 경우에는 미리 채무자로부터 사전에 구상을 하여 이로써 시급히 변제 기타의 면책행위를 하여야 할 필요가 있다고 할 것이요 따라서 물상보증인인 원고는 피고에게 위의 차용원 금 1,000,000원과 원고가 변제한 위 원금에 대한 변제기부터 1966.4.30.까지의 지연이자 금 295,519원 합계 금 1,295,519원 및 위 원금에 대한 1966.5.1.부터 완제에 이르기까지의 은행대출 이율인 연 3할 6푼 5리의 지연이자를 구상할 권리가 있다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 피고는 원고에게 위 인정의 금 1,295,519원과 그중 금 1,000,000원에 대한 1966.5.1.부터 완제에 이르기까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 금원을 지급하여야 할 의무가 있다고 할 것이니 원고의 본소 청구는 정당하다고 하여 인용할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결에 대한 피고의 이 항소는 그 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조, 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 차상근 이영수
232,349	청구이의사건	66나1994	19,670,825	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	가. 변론종결후의 상계와 청구이의 사유 나. 임차인의 피용자가 임차부동산을 실화로 소실케 한 경우 임대인의 손해배상청구	가. 변론종결 전에 상계적상에 있는 채권으로써 변론종결 이후에 상계의 의사표시를 한 때에는 동 확정판결에 대한 청구이의 사유가 된다. 나. 실화책임에 관한 법률에 불구하고, 임차인의 피용자의 과실로 임차부동산이 소실되어 이를 반환할 수 없는 경우에는 임차인은 임대인에 대하여 손해배상 책임이 있다.	민법 제390조 실화책임에관한법률, 민사소송법 제505조	1966.6.28. 선고 66다780 판결(판례카아드 1,303호, 대법원판결집 14②민101, 판결요지집 민사소송법 제505조(6)1,043면), 1966.9.20. 선고 66다758 759 판결(판례카아드 2,274호, 판결요지집 민법 제391조(1)383면), 1967.10.23. 선고 67다1919 판결(판례카아드 2,116호, 대법원판결집 15③민222, 판결요지집 민법 제390조(18)380면), 1967.12.5. 선고 67다2271 판결(판례카아드 2,168호, 대법원판결집 15③민353, 판결요지집 민법 제390조(20)381면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가5719 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고가 원고에 대한 서울민사지방법원 61가3146 전세금반환청구 사건의 집행력 있는 판결 정본에 기한 강제집행은 이를 불허한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 원고 소유의 서울특별시 용산구 (주소 생략) 지상목조와즙 2계건 점포 1동 건평 34평 5홉 외 2계평 34평 5홉 부속 목조도단즙 2계건 본가 1동 건평 40평 3홉 3작 외 2계평 5평 2홉 5작의 건물에 대하여 1960.3.25. 원고와 피고 사이에 전세금을 150,000원으로 하여 피고가 위 건물에 전세를 들기로 하는 내용의 전세계약을 맺고, 그 약지에 따라 피고가 전세금을 원고에게 지급하고 위 건물에 입주하여 점유 사용한 사실, 피고가 서울민사지방법원 61가3146호로서 본건 원고를 상대로 하여 위 전세금 150,000원의 반환을 청구하는 소를 제기하여 1962.5.17. 위 법원에서 당시 피고가 점유중이던 위 건물의 명도와 상환으로 위 전세금 150,000원의 지급을 명하는 판결이 내렸는데 원고가 이 판결에 대하여 불복 항소를 제기하였으나 항소심인 본원은 1963.3.19. 그 항소를 기각하여, 그뒤 위 제1심 판결이 확정되고 1964.6.23.에 위 확정판결에 대한 집행문이 피고에게 부여되어 그날 원고가 위 집행문 부여 통지를 받은 사실, 1962.10.29. 오후 10:00경 위의 건물에 화재가 발생하여 그 건물에 불이 붙은 사실(다만 소실된 여부에 대하여는 다툼이 있음)에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 동 제6호증(화재증명서), 동 제9호증(불기소 결정), 동 제10호증(의견서), 동 제11 및 16호증(각 진술조서), 동 제12,13,14,15호증(각 피의자 신문조서), 동 제18호증(화재원인 증명원에 대한 회시), 을 제2호증(부동산 임대차공과와 평가조사 보고서) 및 공성부분을 인정하므로 진정성립이 추정되는 갑 제19호증(화재로 인한 재해확인 신청의 건), 동 제22호증(가옥대장등본)의 각 기재내용과 당심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 본건 화재는 피고가 본건 건물을 임차 점유하여 삼성공업사의 간판을 걸고 목공소를 경영하던 1962.10.29. 오후 10시경 피고가 경영하던 위 가구공장 숙직실에서 기거하던 종업원 소외 2의 실화로, 말미암아 피고 공장에서 의자를 만들기 위하여 싸놓은 목공소의 벼짚과 솜 등에 불이 붙어 화재가 발생함으로써 본건 건물을 거의 전소시키고 이로 인하여 원고에게 본건 건물 소실로 그 싯가에 상당하는 손해를 입혔는데(경찰에서 당시 추산한 원고 소유의 본건 건물 소실 및 전기시설과 가재도구등 소실손해금은 싯가 합계 금 2,796,500원 상당임) 그 손해는 적어도 위 전세금 150,000원을 훨씬 넘어서 발생한 사실, 원고는 본건 화재발생 후 1963년도에 본건 건물중 본 건물을 타고남은 재목들을 사용하여 도단즙 및 유지즙 또는 와즙으로 개조하였고 구조변경을 하는 등 대 개수를 하였으며 또 부속건물의 일부는 멸실된 채로 있으나 등기부상에는 소실전의 종전 건물이 그대로 표시되어 있고 현재의 건물표시가 아닌 사실들을 인정할 수 있으며 이에 반하는 당심증인 소외 2, 소외 3의 증언부분은 당원이 믿지 않는 바이고, 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거 없다. 그러하다면 본건 화재는 본건 가옥을 임차하여 점유 사용하던 피고가 임차인으로서 그 목적물인 본건 건물을 원고에게 명도할 때까지 선량한 관리자의 주의로 보존할 의무가 있다 할 것임에도 불구하고 피고는 그 보존의무를 게을리하여 아무런 방화조치를 취하지 않고 또 종업원들에게 화기취급에 대한 주의환기 그밖에 감독을 충분히 하지 아니하여 본건 화재를 발생케 한 것이라고 아니할 수 없으므로 피고는 원고에게 대하여 본건 화재로 인하여 그 목적물이 손실됨으로써 발생한 손해를 배상할 의무가 있다 할 것인바, 관인 부분을 인정하므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제7호증의 1(특수우편물 수령증), 공성부분에 비추어 진정성립이 추정되는 동 제7호증의 2,3(각 통고서)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1964.6.25. 본건 건물 멸실로 인한 위 손해배상 채권과 피고의 전세금 반환채권을 대등액에서 상계 한다는 상계의 의사표시를 내용증명 우편으로 발송하여 그 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있으므로 피고의 원고에 대한 위 채무명의에 표시된 전세금 청구권은 위 상계로서 소멸된 것이라 할 것이다. 피고는 이에 대하여 가사 본건 건물의 소실이 피고 종업원들의 실화로 인한 것이라고 가정하더라도 중과실이 없으므로 실화책임에 관한 법률에 의하여 피고는 책임이 없고, 또 본건 화재는 피고 종업원이 이미 작업을 마친 후에 사무집행과 아무 관계없는 순전히 개인의 기호물인 담배를 피우고 그 꽁초를 버린, 독자적인 기호에 관한 과실에 기인하여 발생한 것이므로 그로 인하여 생한 손해를 그 사용자인 피고가 배상할 아무런 책임이 없으며(민법 제756조) 그 뿐만 아니라 본건 화재는 인하여 본건 전세 목적물이 전부 소실되었다고 가정하더라도 본건 화재의 원고의 수령 지체중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 피고의 본건 명도이행이 불능된 것으로서 피고의 귀책사유로 인한 것이 아니며 불가항력에 인한 것이므로 원고는 위 건물에 대한 원상회복 불능으로 인한 손해배상을 피고에게 청구할 권리가 없으니 본소 청구는 부당하는 주장을 하고 있으나 원고의 본소 청구원인은 불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구가 아님은 물론 채무불이행을 원인으로 한 것도 아니며 위에서 인정한 바와 같이 피고가 본건 건물의 임차인으로서 그 건물을 명도하기까지 선량한 관리자의 주의로서 보존할 의무를 해태한 과실로 인하여 본건 건물이 소실되므로서 입은 손해금 청구인 바, 본건에 있어서 위에서 본 바와 같이 피고의 피용자에게 과실이 인정되는 이상 그 과실의 경중을 가릴 것 없다 할 것이므로 피고의 위 주장은 모두 이유 없다 할 것이다. 그러하다면 피고의 위 전세금 반환청구에 관한 채무명의에 기한 청구권이 위 상계로서 소멸된 것을 원인으로 하여 그에 기한 강제집행의 불허를 구하는 원고의 본소청구는 이유 있으므로 이를 인용하고 그 판결에 대하여 원심이 직권으로 이에 적합한 가처분으로서 원심이 한 1964.7.18.자 강제집행정지 결정의 인가와 아울러 이에 가집행선고를 붙인 것은 정당하다 할 것인바, 이와 취지를 같이한 원판결은 정당하고 본건 항소는 부당하므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 동 법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김병룡(재판장) 김상원 이석선
156,621	자동차임의경매신청기각결정에대한재항고	67마612	19,670,825	자	대법원	민사	결정	운수 사업 면허가 취소와 자동차 등록의 효력	자동차소유자의 운송면허가 취소되었다고 하여 당연히 자동차로서의 용도가 폐지된 것이라 할 수 없는 이상 용도가 폐지되었다는 이유로 한 시장의 자동차에 대한 등록말소는 원인무효이다.	도로운수차량법 제14조 제1항 2호	null	【재항고인】 주식회사 국민은행 【원심판결】 서울민사지방 1967. 5. 17. 선고 67라10 결정 【주 문】 원결정을 파기하고, 사건은 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고 이유에 대하여, 원결정은 본건 자동차의 소유자인 장안여객자동차주식회사가 당국에 의하여 그 운수사업면허가 취소된 이상, 본건 자동차의 용도가 폐지되었다는 이유로 서울특별시장의 본건 자동차에 대한 등록말소가 적법한 것임을 전제로 본건 저당권이 소멸되었다고 판단하였다. 그러나, 운수면허가 취소되었다고 하여 당연히 자동차로서의 용도가 폐지된 것이라 할 수 없고, 자동차로서의 기능이 발휘될 수 있는 이상, 서울특별시장의 본건 등록말소는 원인무효의 것이라 할 것임에도 불구하고, 그 말소가 유효한 것임을 전제로 한 원결정 판단은 위법임을 면치 못할 것이므로 재항고 논지는이유있음에 귀착되어 원결정은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
232,347	소유권이전등기말소청구사건	65나317	19,670,825	선고	대구고법	민사	제3민사부판결 : 상고	1. 변론조서상 소송복대리인의 출석여부에 관한 기재가 없는 경우와 쌍방불출석 여부 2. 교회상위단체인 노회의 승인을 받지 못한 교회 당회장의 대표권	1. 변론조서에 의하면 그 기일에 원고 대표자 및 동 대리인과 피고 대표자 및 동 대리인이 각 출석하지 아니한 것으로 기재되어 있을 뿐 원고 소송복대리인이 출석하지 아니한 여부에 관하여는 기재되어 있지 않음이 명백하고 변론기일에서의 당사자의 출석여부는 조서에 의하여서만 증명할 수 있다고 할 것이므로 위 기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니한 것으로는 볼 수 없다. 2. 교회의 대표로서 당회장 임명에 그 상위단체인 노회의 승인을 받지 않았다 하더라도 그 소속 노회 이외의 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 당회장은 교회를 대표할 수 있다.	민사소송법 제241조, 제60조	1967.11.28. 선고 67다2201 판결(판례카아드 2,164호, 판결요지집 민사소송법 제241조(16)946면), 1967.12.18. 선고 67다2202 판결(대법원판결집 15③민375, 판결요지집 민사소송법 제241조(17)947면)	【원고, 항소인】 애신교회 【피고, 피항소인】 대한예수교 장로회 호헌총회유지재단설립기성회 【원심판결】 제1심 대구지방법원(64가4873 판결) 【주 문】 원심판결을 취소한다. 피고는 원고에 대하여 대구시 남구 대명동 2594번지의 5 제1호 목조아연즙 평가건교회 1동 건평 23평 8홉 4작에 대하여 1964.6.13. 대구지방법원 등기접수 제24660호로서 한 동년 6.11. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【항소 및 청구취지】 원고는 주문과 같은 취지의 판결을 구하다. 【이 유】 먼저 본건 소송의 종료여부에 관하여 판단한다. 원고 소송대리인은 1966.4.8.에 대구지방법원 민사합의 1부에 수임한 사건이 2건 있어 그 변론을 마치고 동일 오후 1시경 당심법정에 출석한즉 원고 소송대리인 부재중에 당사자의 호명을 하여 불출석으로 항소취하로 간주되었으나 변호사가 1개 법정에서 변론진행 중 타법정에 불출석함은 불가항력으로 보아야 할 것이니 이는 민사소송법 제241조 제3항에 해당하여 기일지정 신청을 한 것이고 본건 소송은 항소취하 간주되어 종료된 것이 아니라는 취지로 주장하므로 살피건대, 본건 기록에 의하면 원고 소송대리인 소외 1은 1966.2.11. 원고의 특별수권에 기하여 변호사 ○○○을 본건 소송에 관하여 복대리인으로 선임하여 본건을 위임한 사실을 인정할 수 있는바 본건에 관하여 당사자 쌍방이 최초에 불출석하였다는 1966.2.25. 오전 10시의 본건 변론조서에 의하면 동 기일에 원고 대표자 및 동 대리인과 피고 등 및 동 대리인이 각 출석하지 아니한 것으로 기재되어 있을 뿐 원고 소송복대리인이 출석하지 아니한 여부에 관하여는 기재되어 있지 않고 또 당사자 쌍방이 마지막에 불출석하였다는 1966.4.8. 오전 10시의 본건 변론조서에 의하면 동 기일에 원고 대표자 및 동 대리인 소외 1과 피고 대표자 및 동 대리인 소외 2가 각 출석하지 아니한 것으로 기재되어 있을 뿐 원고 소송복대리인 ○○○이 출석하지 아니한 여부에 관하여는 기재되어 있지 않음이 명백하고 변론기일에서의 당사자의 출석여부는 조서에 의하여서만 증명할 수 있다고 할 것이므로 위 각 기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니한 것으로는 볼 수 없고 따라서 원고 소송대리인의 위 주장에 대한 판단을 할 것도 없이 본건 소송은 항소취하 한 것으로 간주되어 종료되었다고는 할 수 없다고 할 것이다. 그러므로 나아가 피고의 본안전 항변 및 본안에 관하여 살펴보기로 한다. 먼저 피고의 본안전 항변에 관하여, 피고는 교회의 대표자는 목사로서 당회장으로 임명된 자라야 하는데 원고 대표자는 목사가 아니고 노회로부터 원고 교회의 당회장으로 임명받은 사실이 없으므로 원고 교회의 대표자 자격이 없다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 1,2(서신), 동 제10호증(추천서) 및 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제5호증(확인서), 동 제6호증(증명서), 동 제7호증(임명통지서), 동 제9호증(신분증명서), 동 제13호증(증명서)의 각 기재와 위 증인 소외 3, 원심증인 소외 4, 소외 5 당심증인 소외 6, 소외 7의 각 증언과 원고 대표자 본인신문의 결과에 변론의 전취지를 종합하면 일반적으로 교회에서는 목사를 당회장으로 선출 임명하고 그 교회의 상위에 있는 단체인 노회의 규약으로써 그 소속 노회의 승인을 얻도록 되어 있고 당회장이 교회를 대표하는데 원고 교회도 그러한 예에 따라 왔고 또 관례에 의하여 1962.3월경 원고 대표자 소외 8을 원고 교회의 당회장으로 선출 임명한 사실 및 소외 8이 1962.2월경 대한예수교 성경장로회에서 목사의 자격을 취득한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반대하는 위 증인 소외 6의 일부증언은 믿을 수 없고, 달리 위 인정을 좌우할 증거 없고, 위 당회장 임명에 대하여 원고 교회 소속 노회의 승인을 얻었다는 점은 위 갑 제5호증 및 13호증 만으로 이를 인정하기에 부족하고 위 갑 제6,7,9 및 10호증과 갑 제2호증은 원고 교회가 대한예수교 장로회 소속 교회이라는 원고 주장에 비추어 위 사실을 인정할 자료가 되지 못하고 달리 이를 인정할 증거 없다. 위 인정과 같이 원고 교회가 소외 8을 당회장인 대표자로 임명한 이상 이에 대한 그 소속 노회의 승인을 받지 않았다고 하더라도 그 소속 노회 의 승인을 받지 않았다고 하더라도 그 소속 노회 이외의 제3자에 대한 관계에 있어서는 소외 8은 원고 교회를 대표할 수 있다고 할 것이므로 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다. 다음 본안에 관하여 주문기재의 건물에 대하여 1964.6.13. 대구지방법원 등기접수 제24660호로서 동년 6.11. 증여를 원인으로 피고 명의로 그 소유권이전등기가 경료된 사실 및 위 건물이 원래 분파전의 대한예수교 장로회 경북노회 산하의 애신교회의 교회당으로 사용하여 온 동 교회의 교인의 총유이었던 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 원고는 위 대한예수교 장로회가 1959.9.28.의 제44회 총회에서 분열되어 1960.2.17. 통합총회가 성립됨에 따라 경북 노회는 통합총회에 머물고 이에 반대하는 일파는 동년 5.1. 합동파 경북 노회를 조직하여 이탈하였는데 원고 교회는 종전대로 통합파 경북노회 소속으로 머물러 있었고 교인들도 몇사람을 제외하고는 그대로 고수하여 본건 건물은 여전히 원고 교회의 교인의 총유에 속하고 원고 대표자 소외 8이 1963.7월에 위 건물을 대구시 가옥대장에 대한예수교 성경장로회 애신교회 당회장 목사 소외 8이라는 명의로 소유신고를 한 것을 피고 대표자 소외 9가 1964.6.13. 원고 명의로 소유자 명의를 정정 신고한 후 그 소유권보존등기를 경료하고 원고가 피고에게 증여한 사실이 없음에도 불구하고 위 인정과 같이 피고 명의로 증여를 원인으로 그 소유권이전등기를 경료한 것이므로 위 등기는 원인무효이라고 주장하고 이에 대하여 피고는 1963년경 대한예수교 장로회는 호헌(보수) 통합성경 등으로 분파 됨에 따라 피고 대표자 소외 9가 중심이 되어 당시 애신교회의 전교인이 만장일치의 결의로서 호헌파로 가기로 하고 피고 기성회를 조직하여 1964.6.10. 위 교회의 교인들의 전체회의에서 본건 건물을 피고 기성회에 기증하기로 만장일치로 가결하고 동년 6.11. 위 인정과 같이 그 소유권이전등기를 경료하였으므로 위 등기는 적법하다고 주장하므로 살피건대, 당심증인 소외 6의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 병 제2호증의 3(제12회 당회록), 동 제9호증의 1,2(교인명부) 성립에 다툼이 없는 을 제6호증(노회 탈퇴통지서) 원심증인 소외 4의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제14호증의 2(제1회 애신교회 당회록)의 각 기재와 원심증인 소외 3, 소외 4, 소외 5 당심증인 소외 7, 소외 10, 소외 11의 각 증언과 원·피고 대표자 본인신문의 결과에 변론의 전취지를 종합하면 1956년경 피고 대표자 소외 9가 주동이 되어 본건 건물의 소재지에 대한예수교 장로회 대구애신교회라는 이름의 분파전의 대한예수교 장로회 경북노회 산하의 애신교회를 창설하고 곧이어 본건 건물을 건립하여 동 교회의 교회당으로 사용하여 오던 중 1960.2월경부터 1962.2월경까지의 사이에 대한예수교 장로회가 통합, 합동, 성경, 호헌 동 각 파로 분파됨에 따라 위 애신교회는 통합파 경북 노회에 예속하고 있다가 1962.3.6.경 위 애신교회의 수명의 교인들을 제외한 대부분의 교인들이 위 통합파 경북 노회를 탈퇴하고 성경장로회파 경북 노회에 예속하기로 하자 이에 반대하던 몇 사람의 교인들은 위 애신교회를 탈퇴하고 그 나머지 교인들만이 남아서 원고 대표자 소외 8을 당회장으로 임명하여 본건 건물을 종전과 같이 동 교회의 교회당으로 사용하면서 교회명을 대한예수교 성경장로회 애신교회라 칭하고 성경장로회파 경북 노회에 예속되어 교회 활동을 하여 오다가 1963.10월경 원고 대표자 소외 8이 위 성경장로회파 경북 노회에서 이탈하게 되자 위 교회도 동 노회를 떠나고 교회명도 단순히 애신교회로 개칭하여 여전히 본건 건물을 동 교회의 교회당으로 사용하여 원고 교회를 이루어 현재에 이르고 있으며 1964.7월경부터는 통합파 경북노회에 복귀하기로 하였으나 위 노회에서 이를 정식으로 승인하지 않고 있는 사실 및 한편 위 애신교회의 창립 당시의 당회장이던 피고 대표자 동 호헌파 노회의 지도자들과 1962.3월경 위 애신교회에서 이탈한 위 교회의 교인들은 1964.4.6. 동인들의 뜻에 맞는 애신교회를 복구하기 위하여 분파전의 원래의 애신교회의 모교회격인 애양교회의 예배당에서 애신교회의 복구를 결의하고 위 애양교회의 일부 교인들과 위 애신교회의 분파시 또는 그 이후에 위 애신교회를 이탈한 교인들을 교인으로 받아들이기도 하고 당회장에 피고 대표자 소외 9를 임명하여 교회명을 대한예수교 호헌장로회 대구애신교회로 하자, 원고 교회의 교회당으로 사용하고 있는 본건 건물의 바로 이웃에 있는 호헌파 신학교의 건물의 일부를 교회당으로 사용하고 있는 호헌파 애신교회를 창립한 사실 및 1964.6.10. 위 호헌파 애신교회에서 본건 건물을 피고 기성회 명의로 소유권이전등기를 하기로 결의하여 위와 같이 그 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 위 증인 소외 3, 소외 5, 소외 10 및 원·당심증인 소외 11의 일부증언과 갑 제2호증 및 을 제35호증의 각 기재 부분과 원고 대표자 본인신문의 결과의 일부는 믿을 수 없고 달리 위 인정을 좌우할 증거없다. 그렇다면 원고 교회가 창설이래 비록 그 소속과 명칭을 때에 따라 달리 하였다고 하더라도 창설 당시의 애신교회를 그대로 계승하여온 이와 동일한 유일의 교회이라고 할 것이고 위 인정의 호헌파 애신교회는 이와 별개의 새로이 성립된 교회라고 할 것이므로 본건 건물은 여전히 원고 교회의 교인의 총유에 속한다고 할 것이고 원고 교회를 이탈한 과거의 애신교회의 교인들은 원고 교회를 이탈함과 동시에 본건 건물에 대한 권리도 상실하게 되는 것이라고 할 것이니 이들을 받아들여 조직하였다는 위 호헌파 애신교에서 본건 건물을 피고 기성회에서 기증 또는 명의 신탁한다고 하더라도 피고는 이로 인하여 본건 건물에 대하여 아무런 권리도 취득할 수 없다고 할 것이므로 본건 건물에 대하여 피고 명의로 경료한 위 소유권이전등기는 그 원인이 흠결된 무효의 등기이라고 할 것이다. 그러므로 위 등기의 말소를 구하는 원고의 본소 청구는 정당하다고 하여 이를 인용할 것인바, 원심판결은 이와 그 취지를 달리하여 부당하고 따라서 원고의 항소는 이유 있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 원심판결을 취소하고 소송비용의 부담에 관하여서는 동법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 안정호 오석락
72,216	손해배상청구사건	66나2934	19,670,829	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 상고	악의의 수익자의 손해배상의 범위	민법 제748조 제2항에 규정한 손해배상의 성질은 부당이득에 부수한 특별손해배상 의무라고 봄이 상당하므로 그 손해의 산정에 있어서는 불법행위 또는 채무 불이행등으로 인하여 발생한 손해에 관한 산정범위와 동일하다.	민법 제748조 , 제393조 , 제763조	null	【원고, 항소인】 나라 【피고, 피항소인】 송창한 【원심판결】 제1심 대전지방법원(63가298 판결) 【주 문】 1. 원판결을 취소한다. 2. 피고는 원고에 대하여 금 661,652원 및 이에 대한 1963.3.17.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 3. 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다. 4. 소송비용은 제1,2심 모두를 합산 2분하여 그 1을 원고의 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 5. 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에 대하여 금 2,569,152원 및 이에 대한 본 솟장송달 익일부터 위 금 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하였다. 【이 유】 먼저 직권으로 본다. 기록에 의하면 원고 소송대리인인 변호사 유진령은 원고로부터 본건에 관한 수임을 받고 원심법원인 대전지방법원에 본 소송을 제기하였다가 1965.7.23. 피고의 동의를 얻어 그 소송에 관한 취하서(기록 58정)를 위 원심법원에 제출한 사실을 엿볼 수 있으나, 위 소송대리인이 그와 같은 소취하 행위를 하려면 위임자인 원고로부터 그에 관한 특별수권을 받아야 할 것인데 그에 관한 위임장(기록 7정)에 보면 그와 같은 수권을 받은 흔적이 없을 뿐만 아니라, 달리 위 대리인에게 그 수권이 있었다는 아무런 입증이 없으므로 비록 피고의 동의가 있었다 하더라도 그 소송대리인의 위 소취하 행위는 그 효력을 발생하지 아니하였다 할 것이고, 따라서 본건 소송은 위 원심법원에 여전히 계속되었던 것이라 할 것이다. 다음으로 본안에 관하여 본다. 천안시 문화동 167 대지 267평(이하 본건 대지라고 함)에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 1960.2.15.일에 다시 피고로부터 소외 이정의 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 본건 대지상에 원고 기관인 천안 곡물검사소 건물 1동이 건립되어 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고 이 사실에다가 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(등기부등본), 동 제2호증의 1,2(판결), 동 제3호증의 1 내지 6(판결), 동 제4호증의 1 내지 5(판결)의 각 기재내용에 원심에서 한 검증결과의 일부 및 원심증인 김학병의 일부 증언과 변론의 전취지를 종합하여 보면 1937년경 당시 국가기관이던 조선 곡물검사소 인천지소 천안출장소는 건물이 너무 협소하여 전 소재지이던 천안시 사직동에서 본건 지상에 위에서 본건물을 건립 이전하여 현 사무소로 사용하게 되었고 위 대지는 동년 3.23.경 천안 곡물상조합이 그 조합의 재원으로 매수하였으나 법인이 아니었기 때문에 취득등기절차를 밟기가 용이치 아니하여 당시 조합장이던 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳐 그에게 명의신탁을 하였는데 1944.8.15.경 위 조합이 당시의 국가 시책에 호응하여 해산케 됨에 따라 그 조합에서는 본건 부동산을 국가에 기부 체납하고 그 등기절차에 관하여는 피고가 동인 명의로 있던 본건 부동산을 직접 국가인 원고에게 이전등기하기로 국가인 원고와 위 조합 및 피고 사이에 합의가 이루어졌던 사실, 피고는 위 합의에 의하여 원고에게 본건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있음에도 불구하고 1960.1.18. 본건 대지를 소외 이정의에게 금 95,000원에 매도하여 불법행위를 하였고 동 소외인은 피고로부터 동년 1.25. 그에 관한 소유권이전등기를 경료받아 본건 부동산에 관한 소유권을 취득하였던 사실, 동 소외인은 그 취득한 소유권에 기하여 원고를 상대로 하여 소송을 제기하였는데 그 소송의 피고인 본소 원고는 본건 대지를 불법으로 점거하였거나 임금상당 이득을 부당이득 하였다는 이유등으로 패소되었고, 그로 인하여 원고는 위 소외인에게 1960.1.25.부터 1965.9.25.까지의 본건 대지의 불법점거에 관한 손해로서 전후 5회에 걸쳐 도합 금 566,652원을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 듯한 원심에서 한 검증결과의 일부 기재내용 및 원심증인 박재원의 일부 증언은 위 증거에 대하여 그를 믿지 않으며 그외 위 인정을 달리 볼 자료가 없다. 그렇다면 나아가서 피고의 위 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해에 관하여 알아보기로 한다. 피고가 본건 대지를 1960.1.18.에 위 소외인에게 금 95,000원에 매도하였음은 앞에서 본 바와 같고 위 소외인에게 매도한 가격이 헐값이었다는 등 특단의 사정에 관한 입증이 없는 본건에 있어서는 1960.1.18. 위 매각 당시의 본건 대지의 싯가는 위 금 95,000원 상당인 것으로 추정되고(원심에서 한 감정인 이강윤의 감정결과에 의하면 1966.7.14. 당시 현재의 본건 대지의 싯가는 금 2,002,500원이나 이는 본건 불법행위 당시인 1960.1.18. 현재의 싯가 사정에 관한 자료가 될 수 없다.) 피고는 본건 대지의 소유권 상실에 관한 손해로서 위 싯가 상당액인 금 95,000원을 배상하여야 할 것이고, 또한 위 불법행위로 인하여 앞에서 본 바와 같이 원고는 본건 대지의 불법 점거책임으로서 위 소외인에게 금 566,652원을 지급함으로써 동액 상당의 손해를 입었고 이는 피고의 위 불법행위에 기인한 것으로서 그 행위와 상당인과 관계에 있는 손해라고 아니 볼 수 없으므로 피고는 그에 관한 손해도 배상할 의무가 있다 할 것인바, 그렇다면 피고는 원고에게 위 금 95,000원과 금 566,652원을 합한 금 661,652원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 그런데 원고 소송대리인은 위 인정사실 중 소유권 상실로 인한 손해액 산정부분에 관하여 본건 대지의 현재의 싯가는 위 불법행위 당시보다 등귀하여 금 2,002,500원 상당이고, 본건 대지를 매각한 피고는 위 불법행위에 관한 책임 이외에 채무불이행에 관한 책임도 있으므로 예비적으로 그 이행불능에 관한 책임도 묻는 것이므로 피고는 위 책임에 기하여 등귀한 동액 상당액을 배상하여야 할 것이라고 주장하므로 살펴 보기로 한다. 위 인정사실에 의하면 피고는 등기이전에 관한 채무를 이행하지 아니하고 매각하였으므로 그에 관한 이행불능 책임도 있음을 알 수 있기는 하나, 그 주장과 같이 본건 대지의 산정에 있어서는 앞에서 본 불법행위 또는 채무 불이행등으로 인하여 발생한 손해에 관한 산정범위와 동일하다 할 것인바, 그렇다면 위 손해는 앞에서 본 특별사정에 의하여 발생한 손해와 같으므로 그 손해에 관한 위 주장은 결국 그 이유없다 할 것이다. 그리고 피고 소송대리인은 첫째로 피고에게 위 인정과 같은 배상의무가 있다고 하더라도 피고가 본건 대지를 위 소외인에게 매도하여 불법행위를 한 것은 1960.1.22.이고 그경 원고 기관인 위 검사소장이 그를 알고 있었는데 원고가 본 소를 제기한 것은 그로부터 3년이 경과한 1963.3.7.이므로 위 불법행위에 관한 본건 청구권은 시효로 인하여 소멸되었다고 주장하므로 살펴보면 앞에서 본 원심에서 한 검증결과의 일부에 보면 소외 김광수가 위 매각행위 직후인 1960.2.16 피고의 위 비위사실을 들어 그를 대전지방 검찰청에 고발하였던 사실을 인정할 수 있으나 그때 위 김광수는 원고 기관인 위 검사소장이던 소외 김학병과 의논하여 고발하였다는 취지의 원심증인 박재원의 증언부분은 그를 믿기 어렵고, 오히려 원심증인 김학병의 증언에 의하면 위 김광수가 위 고발사건 처리가 여의치 아니하여 그를 그 검사소장이던 위 감학병에게 알린 것은 동년 3월 중순경임을 알 수 있고, 그때로부터 3년이 경과하지 아니한 1963.3.7.에 본소가 제기되었으므로 소멸시효가 완성되었다고는 볼 수 없고, 그렇지 않고 위 매각처분한 불법행위로 인한 손해배상 청구권이 그 주장과 같은 단기 소멸시효에 걸렸다 하더라도 원고는 예비적으로 피고의 본건 대지에 관한 등기절차 이행채무의 불이행 책임도 묻고 있음이 앞에서 본 바와 같으므로 그 소멸시효 기간은 10년이라 할 것인바, 그렇다면 어느모로 보나 소멸시효에 관한 위 주장은 그 이유 없다 할 것이고, 다음으로 피고 소송대리인은 소외 이정의에게 불법점거, 또는 임료상당 부당이득금으로 금 566,652원을 배상하였으나, 이는 원고가 본건 대지에서 본건 불법행위 직후에 위 검사소 건물을 철거하는 등 적의한 사무취급을 하였더라면 그 손해를 방지할 수 있었거나 그를 최소한으로 막을 수 있었을 것인데 그를 방치한 탓으로 손해가 확대되었으니 원고에게도 과실이 있는 것이라는 취지의 주장을 하고 있는 것 같으나 원고가 위 건물을 철거하지 아니하였다는 사실만으로 곧 손해확대에 관한 과실이 있다고 볼 수 없고 오히려 앞에 본 갑 제4호증의 1 내지 5 기재내용에 보면 원고는 본건 대지를 점거한 앞에 본 기간동안 그 대지의 매수인인 소외 이정의와 피고 양인을 상대로 그 대지에 관한 등기말소 또는 이전등기이행 청구소송을 제기하는 등 그 대지에 관한 권리회복을 위하여 노력하고 있었음을 엿볼 수 있고 달리 원고에게 위 손해확대에 관한 과실이 있었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 주장 역시 배척을 면치 못할 것이다. 과연 그렇다면 피고는 원고에게 위 금 661,652원 및 이에 대한 본건 솟장송달의 다음날인 1963.3.17.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 본건 청구는 위 인정 범위내에서 그 이유 있어 인용하고 그 나머지 청구는 그 이유 없어 기각하여야 할 것인데 원판결은 이와 취지를 달리하므로 원고의 항소를 받아들여 원판결을 취소하기로 하고 가집행의 선고에 관하여는 민사소송법 제199조를 소송비용의 부담에 관하여는 동 법 제96조, 제92조, 제89조를 각 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 한만수(재판장) 김기홍 신정철
156,646	토지인도(본소),소유권이전등기등(반소)	67다1006,1007	19,670,829	선고	대법원	민사	판결	농지에 대한 점유의 권원을 밝히지 않고 취득 시효가 완성되었다고 판단할 실례	피고가 원고 소유의 본건 토지를 점유하게 된 권원이 소유의 의사를 추정할 수 없는 것에 속할 때에는 피고는 농지에 대한 타주점유자로서 취득시효완성을 주장할 수 없게 될 것이고 본건 농지는 비자경농지로 규정 지워져서 1949.6.21 본법 시행으로 정부에 매수된 것이라 할 것이니 원심은 피고의 위 점유에 관한 권원을 밝힐 필요가 있다. 실례.	민법 제245조	null	【원고, 반소피고, 상고인】 이상필 【피고, 반소원고, 피상고인】 유제근 【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울민사지방 1967. 4. 13. 선고 66나290, 310 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고(반소피고)의 상고이유를 판단한다. 원판결은 그 이유전단에서, 본건 농지는 원고의 소유임을 추정한 다음 피고는 본건 농지를 1936.5.5 이래 점유하여 온 것임으로, 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것이라고 추정되니, 1956.5.5로서, 이미 본건 토지에 대한 취득시효가 완성되었으므로, 원고는 피고에게 이로 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 그러나, 피고가 원고 소유의 본건 농지를 점유하게 된 근원이 소유의 의사를 추정할 수 없는 것에 속할 때에는 피고는 본건 농지에 대한 타주점유자로서 취득시효완성을 주장할 수 없게 될 것이고, 본건 농지는 비자경농지로 규정지워져서 1949.6.29 농지개혁법 시행으로 정부에 매수된 것이라 할것이니 원심은 모름지기 피고의 위 점유에 관한 권원을 밝힐 필요가 있다 할것임에 도 불구하고, 만연 본건 농지를 피고가 점유하였다는 사실만 가지고서 피고는 본건 농지를 소유의 의사로 점유한 것이라고 단정하고 원판시와 같은 취득시효완성을 인정한 것은 잘못이라 할것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할 수 없으므로, 사건을 서울민사지방법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
156,650	이혼,위자료	67므24	19,670,829	선고	대법원	가사	판결	부의 부정한 행위가 이혼의 원인이 된 실례	부의 부정한 행위가 이혼의 원인이 된 실례.	민법 제840조 제1호	null	【심판청구인, 피상고인】【피심판청구인, 상고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1967. 5. 5. 선고 66르331 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 피심판청구인 대리인 정지철의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 피심판청구인은 심판청구인과 부부관계에 있으면서 1960년 6월경부터 현재에 이르기까지 심판외인 (이름 생략)이라는 여자와 동거생활을 하여 오고 있는데, 그들 사이에는 이미 1남 2녀의 소생까지 있다 한다. 이러한 피심판청구인의 행위는 남편으로써 부정한 행위를 범한 경우에 해당하고, 따라서 이러한 사유는 이혼원인에 해당한다 할 것이요, 그 이혼의 책임은 피심판청구인에게 있다 할 것이다. 이러한 책임에 대한 위자료액의 산정에 있어서 원심이 그 금액을 300,000원으로 본 것은 상당하고 여기에 아무런 위법사유가 없다. 원심이 위와 같은 위자료의 금액을 산정함에 있어서 근거로 삼고 있는 모든 사정을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 거기에는 논지가 말하는 바와 같은 채증상의 위법사유가 있다고 할 수 없다. 그밖에 원심판결에는 이유를 갖추지 못하였거나, 심리를 다하지 못한 위법 사유도 없다. 그리고 위에서 본 바와 같이 피심판청구인에게 부정한 행위가 있어서 이혼이 허용되는 이상 피심판청구인이 어찌하여 위와 같은 부정한 행위에 이르게 되었는가에 관하여(피심판청구인의 본적지인 시에서 흔히 해산을 할 경우에 어느 정도의 의료시설의 도움을 받는 것인지, 심판청구인이 초산을 하고 고생하였을때 어떠한 의료구조를 받았었는지, 피심판청구인이 기왕에 심판청구인을 상대로 제기한 이혼소송의 경위등) 심리하지 아니하였다 할지라도 위법이라고 일컬을 수는 없다. 그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
156,595	증여세부과처분취소	67누85	19,670,829	선고	대법원	세무	판결	청구취지에 대한 심리를 다하지 아니한 실례	가. 행정처분의 취소청구가 그 무효확인의 선언을 구하는 취지인지의 여부를 석명하지 않고 심사, 재조사 등 절차를 거치지 않았고 제소기간 경과후에 소가 제기되었다고 이를 각하하였음은 심리미진의 위법이 있다. 나. 체납자의 소유가 아닌 재산에 대하여 한 압류처분의 취소를 구하는 소송에서는 그 행정처분의 무효확인을 구하는 취지로 그 취소를 구하는 것인지 여부를 석명 판단하여야 한다.	민사소송법 제187조, 민사소송법 제235조	null	【원고, 상고인】 백광영 【피고, 피상고인】 서광주 세무서장 【원심판결】 제1심 광주고등 1967. 5. 2. 선고 67구3 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 소론중에는 원고의 망부 백덕봉은 1957.5.10 사망하였고, 그로 인하여 원고가 동인의 유산을 상속하였던 것이며, 원고는 1964.1.5 그 상속 재산인 광주시 충장로 소재의 가대를 매각하여 그 매득금으로서 그달 16 본건 부동산을 매수하였던 것이니, 원고가 본건 부동산을 취득할 당시에는 위 원고의 상속재산에 대하여는 상속세도 부과할 수 없는 형편(시효소멸)이었음에도 불구하고, 피고가 이미 6,7년 전에 사망한 백덕봉이가 1966.2.28 본건 부동산을 원고에 증여하였던 것 같이 오인하고, 그 증여에 대하여 그해 3.4자로 본건 증여세 부과처분을 하였던 것이니 그 처분은 당연무효였다는 취지가 포함되어 있다고 해석된다(원심으로서는 소송자료상 백덕봉의 사망시기와 원고의 본건 부동산 취득시기가 원고주장과 같음이 뚜렷한 이상, 원고가 본건 증여세부과처분의 취소를 구하는 본소에 있어 원고의 청구취지의 진정한 의의를 석명함으로써 그 소송의 성격을 확정하여야 할 것이었다) 그러므로 이 점에 관하여 살피건데, 기록중의 갑 제1호증 (호적등본) 갑 제2호증(등기부등본) 및 원고 변론의 전 취지에 의하여 위 백덕봉의 사망 연월일이나 원고의 본건 부동산의 취득 연월일이 소론이 주장하는 바와 같음이 뚜렷한 본건에 있어 원심이 원고의 청구취지의 진정한 의의를 석명함으로써 그 청구의 성격을 확정함이 없이 그 청구취지의 표현방식에만 구애되어 이것을 단순한 항고소송으로 취급함으로써 (증여자가 실재치 않는다 하여 그 증여 사실을 다루는 것은 그 증여세 부과처분이 성립이 불가능한 법률관계를 대상으로 하여 이루어진 명백하고 중대한 하자가 있는 것이라 하여 그외 당연무효를 주장하는 것이었다 할 것이고, 그 처분의 취소를 구함은 무효확인의 선언을 구하는 것이었다고 해석하여야 할 것이었다) 원고가 본건 부과처분에 대하여 적법한 심사 재심사청구의 절차를 거치지 않았고 또 제소기간 경과 후에 본소를 제기하였던 것이니, 그 소가 부적법하였다 하여 이를 각하 하였음은 판결에 영향을 미친 심리미진의 위법을 면치 못할 것인즉, 위 논지를 이유있다 할 것이다. 그러므로 상고이유의 다른 논지에 대한 판단을 생략하고, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 최윤모 나항윤
156,651	과불금반환	67다934	19,670,829	선고	대법원	민사	판결	자치 단체의 공유재산 매각과 국유재산법의 준용 여부	구 국유재산법(65.12.30. 법률 제1731호) 부칙 제7조에 의하면 「공유재산의 대부와 매각에 있어서는 이 법률을 준용할 수 있다」고 규정되어 있으므로 자치단체의 공유 재산매각에 위 국유재산법을 준용하는 여부는 그 자치단체가 결정한 재량사항이라 할 것이다.	국유재산법부칙 제7조	null	【원고, 피상고인】 손기철 【피고, 상고인】 충청남도 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1967. 3. 17. 선고 66나3086 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 (제1,2점)에 대하여 판단한다. 1. 원판결은 1965.12.30 공포시행된 법률 제1731호 국유재산법부칙 제2조의 규정이 동부칙 제7조 및 갑 제5호증중의 충청남도 재무회계규칙 제142조에 의하여 피고 충청남도가 그 소유의 부동산을 1965.10.27자로 원고에게 매각하였으므로 인한 원고의 그 규정 시행후에 지급할 매매잔대금의 지급에 당연히 준용되는 것이라는 취지를 판시하였다. 그러나 위 국유재산법부칙 제7조는 「공유재산의 대부와 매각에 있어서는 이 법률을 준용할 수 있다」고 규정하여 자치단체의 공유재산매각에 국유재산법을 준용하는 여부는 그 자치단체가 결정할 재량사항임을 명백히 하였고 충청남도 재무회계규칙 제142조는 「도유재산의 취급에 대하여 본규칙으로 정한 것을 제외하고는 국유재산에 관한 규칙을 준용한다」고 규정하여 그 국유재산에 관한 규정의 준용이 도유재산의 매각이나 그 매각대금 채권의 관리 등에 취급에 관한 위 규칙의 규정을 보충하는 성질의 것임을 명시하고 있는바 더욱이 동규칙 제200조가 「본 규칙에 규정하는 이외의 예산결산 및 회계에 관하여는 지방자치법, 동시행령, 지방재정법, 동시행령 및 조례에 저촉되지 아니하는 한 국가의 예에 의한다」고 규정하였고 도유재산 매각대금 채권의 관리가 회계에 관한 사항에 속하는 것인 만큼 그 보충준용은 원고의 위 매매잔대금지급에 관한 한 위 제200조에 규정된 예에 따라야 할 것이며 한거름 더 나아가 지방재정법 제63조, 동시행령 제67조의2의 각 규정내용(시행령의 위 규정은 전기법률 제1731호의 시행당일인 1966.12.30 대통령령 제2851호로 신설되었고 그 제2항에는 특히 도유잡종재산 매각대금의 지급에 관하여도 자체가 그것을 일시에 납부케할 필요가 있다고 인정할 경우에 한하여 그 대금액 중에서 3할을 공제한액만을 징수할 수 있다는 취지가 규정되어있다) 및 동시행령 제9장의 채권관리에 관한 제규정들의 취지에 비추어 감안한 즉 피고 충청남도의 원고에 대한 전시 도유부동산의 매각으로 인한 잔대금채권의 징수에는 위 국유재산법 부칙 제2조가 준용될 여지가 없다고 않을 수 없는 바인 즉 원판결의 전술과 같은 판시는 법리의 오해로 인한 독단이었다 할 것이고 따라서 소론중 그 판시내용을 논난하는 부분(제2점)의 논지를 이유있다 할 것이다. 2. 그리고 위 국유재산법 부칙 제2조는 그 형식과 내용으로 보아 동법 제31조에 대한 특례 규정으로 국가가 당면한 중요 정책을 추진하기 위한 재정상의 필요에 의하여 국유 잡종재산 매수자가 위 제31조 제1항 단행과 제2항에 따라 대금의 분납특약을 할 수 있는 이익이나 매매계약상의 분납이익을 포기하는데 대한 특례내용을 정하였음이 뚜렷한 바이니 그 규정이 공유잡종재산의 매각에 준용된다고 가정하더라도 원판결이 확정한 바와 같이 피고 충청남도의 소유 부동산을 그 대금을 1965.12.27까지에 완납할 약정하에 매수한 원고가 그 대금의 대부분을 약정기일내에 납부치 못하여 피고로부터의 매매계약의 해제통고가 있게 되었다가 그 납부기한이 원고의 신청에 의하여 1966.1.27로 연기되었던 것임에도 불구하고 그 연기기한마저 지키지 못하고 1966.2.1 에 잔대금의 일부를 현금으로, 일부는 선일부 원고명의 수표로 납부하였고 그 수표가 그 달 23일에야 현금화됨에 이르게 함으로써 그 대금을 완납하게 되었던 본건의 경우에까지 위 규정이 준용될 수 없다 할 것이다 (더욱이 위 잔대금의 납부는 일시불이었다고 하기도 어렵다) 그러하므로 소론중 원판결이 위 원고의 잔대금 납부에도 위 규정이 준용된다하여 원고의 본소 청구를 인용한 조치를 논난하는 부분(제1점)도 이유있다고 않을 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 최윤모 나항윤
156,644	위자료	67다1206	19,670,829	선고	대법원	민사	판결	국가배상법상의 직무수행이라고 볼 수 없는 실례	중대 선임장교가 그 중대원인 일병이 같은 대대 근무 상병으로부터 구타당하였다는 말에 분노하여 동부대 보일러실에서 잠자던 위 상병을 깨워 오른손으로 턱을 강하게 밀어 콘크리트 바닥에 넘어지게 하여 뇌손상 등으로 상망케 한 경우에 있어 특별한 사정이 없는 한 위 장교의 소위는 그 일병이 폭행을 당한 것에 대한 보복으로 보여지며 이를 직무수행중의 불법행위라고 볼 수 없다 할 것이다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 4. 19. 선고 66나1644 판결 【주 문】 원판결중 피고패소 부분을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 해병 제1상륙사단 제1연대 제3대대 제10중대 소속 중위 소외 1은 같은 중대 선임장교로 근무중 1964.11.24 06:30경 그 전령인 일병 소외 2가 같은 대대 주계근무 상병 소외 3으로부터 구타당하였다는 말을 듣고 분노하여 같은 날 06:50경 같은 부대 보이라실에서 자고있던 소외 3을 깨워 세운 후 "왜 사병을 구타하느냐 불쌍하지 않느냐"고 하면서 오른손으로 왼편 턱을 강하게 떠밀어 그로 하여금 콩크리트 바닥에 넘어지게 하여 뇌손상등으로 같은해 12.1 사망케 한 사실을 인정하고 이는 공무원인 소외 1이 그 직무(훈계)를 행함에 즈음하여 소외 3에게 가한 불법행위라고 인정하였다. 그러나 위 인정사실에 의하면 특별한 사정이 없는 한 소외 1이 그 전령이 폭행을 당한 것에 대한 보복으로 보여지며 이를 직무수행이라고는 볼 수 없음에도 불구하고 이를 국가배상법상 직무 수행중의 불법행위라고 인정한 것은 적어도 중대가 다른 사병에게 일반적인 징계권이 있는 여부에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나 국가배상법상 직무 수행의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 논지는 이유있으므로 원판결중 피고패소 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 나항윤
156,639	약속어음금	67다1216	19,670,829	선고	대법원	민사	판결	가. 청구취지의 확장 또는 부대항소와 불이익 변경 금지의 원칙 나. 자백의 취소와 상대방의 동의	자백의 취소를 상대방이 승낙한 경우에는 그 취소는 유효이다.	민사소송법 제235조, 민사소송법 제261조, 민사소송법 제371조	null	【원고, 피상고인】 최성순 【피고, 상고인】 김조순 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 4. 27. 선고 66나1366 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 기록에 의하면 원고는 피고는 원고에게 금 142만원 및 이에 대한 1964.12.31부터 1965.12.31까지 연 2할, 1966.1.1부터 완제일까지 연 3할의 금원을 가산 지급하라고 청구하였음에 대하여 제1심판결은 피고는 원고에게 금 142만원 및 이에 대한 1964.12.31부터 완제에 이르기 까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라 원고의 나머지 청구는 기각한다는 원고 일부승소의 판결이 선고 되었고 이에 대하여 피고만이 항소하였던 바 원고는 원심 제4차변론기일에서 진술한 원심 1967.2.23 접수 청구취지 정정신청서에 의하여 피고는 원고에게 금 100만원 및 이에 대한 1964.5.25부터 1965.12.31까지 연 2할, 1966.1.1 부터 완제일까지 연 3할의 금원을 지급하라고 청구하였으므로, 위 청구취지 정정서에 의하여 원고는 금 100만원에 대한 1964.5.25부터 1964.12.30까지 연 2할의 비율에 의한 금원을 청구하는 부분은 소를 변경하며 청구를 확장하였다고 볼 것이고 1964.12.31부터 1965.12.31까지 연 2할, 1966.1.1.부터 완제일까지 연3할의 금원을 청구한다는 부분은 제1심판결의 원고의 이 부분에 대한 패소판결에 대한부대항소로 볼 것이므로 원판결이 위에서 청구취지 정정 내용대로 피고는 원고에게 금 100만원 및 이에 대하여 1964.5.25부터 1965.12.31까지는 연 2할의 비율에 의한, 1966.1.1부터 완제에 이르기까지 연 3할의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 하였다고 하여서 원판결에 불이익 변경금지의 원칙 내지 변론주의 원칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 이유없다. 같은 이유 제2점에 대한 판단. 당사자의 일방이 자백을 취소하였을 때에 상대방이 이의를 하지 않고 이를 승낙한 경우에는 자백은 원래 당사자의 처분이 허용되는 사항에 관한 것이므로 그 자백의 취소는 유효하다 할 것인 바 원고 소송대리인이 제1심 제7차 변론기일에서 진술한 1965.12.17자 제1심 접수 준비서면 제3항에서 주장한 사실에 관하여 동 대리인이 원심 제5차 변론기일에서 위 주장사실을 철회하고 피고대리인은 그 철회에 동의하였으므로(기록 222장 이하) 원판결이 원고의 소론 자백은 유효히 취소되었다는 전제에서 판단하였음은 정당하고 또 원판결이 적법히 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 검토하면 원판시와 같이 원고는 1964.4.25 피고에게 금 100만원을 월이자 6푼으로 대여한 사실을 인정할 수 있다 할 것이므로 증거에 대한 독자적인 가치판단을 전제로 하여 원판결을 비난하는 논지는 모두 이유없다. 이에 상고는 이유없음에 돌아가므로 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,517	국가보안법위반,간첩,간첩방조	67도758	19,670,829	선고	대법원	형사	판결	국가보안법 제16조 제3항 규정의 공소보류 결정의 취소 사유에 대한 심리미진	공소보류를 받은 자에 대하여 적법한 사유없이 ( 공소보류자관찰규칙 제12조) 공소보류 결정을 취소하고 제기한 공소는 부적법하다 할 것이다.	국가보안법 제16조 제3항, 공소보류자관찰규칙 제12조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1967. 5. 2. 선고 67노48 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인들과 피고인들의 국선변호인 오제도의 피고인들에 대한 소보류결정을 취소할 적법한 사유없이 본건 공소를 제기한 위법을 논난하는 상고이유를 검토한다. 국가보안법 제16조에 규정한 바에 의하면, 검사는 본법의 죄를 범한 자에 대하여 형법 제51조의 상황을 참작하여 공소제기를 보류할 수 있다(제1장), 전항에 의하여 공소보류를 받은자가 2년간 공소의 제기없이 경과 한 때에는 그를 소추할 수 없다(제2항), 공소보류를 받은 자가 감시, 보도에 관한 규칙에 위반한 때에는 공소보류를 취소할 수 있다. 이 규칙은 법무부장관이 정한다(제3항)고 규정하고 있고, 위 법조 제3항에 의한 법무부령인 공소보류자 관찰규칙 제12조에 공소보류결정을 취소할 수 있는 사유를 규정하고 있는바, 위에 열거한 법령에 의한 공소보류결정을 취소할 적법한 사유없이 공소보류결정을 취소하고, 제기한 공소는 부적법하다 할 것이다. 본건 기록에 의하면, 피고인들에 대한 공소보류결정이 취소된 취소사유에 대하여 피고인들이 모조리 공소보류자 관찰규칙 제12조의공소보류취소의 사유가 없고, 특히 피고인들이 공범자의 1인인 (이름 생략)의 주거 이동등에 대한 감시보고의 지시를 받은 바 없다고 항쟁하고 있는바 원심으로서는 피고인에 대한 공소보류결정 취소사유가 있어 동 보류결정이 적법히 취소된 것인가를 좀더 자세히 심리하여 본건 공소제기가 적법한 것 인지의 여부를 심리판단하여야 함에도 불구하고, 이 점에 대한 심리판단을 하지 않았음은 공소보류결정취소의 법률상의 성질을 간과하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다. 이 점을 논난하는 피고인들과 변호인의 상고논지는 이유있다. 그러므로 원판결을 파기하기로 하여 형사소송법 제390조, 제391조, 제397조에 의하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모
156,582	임시특별관세처분취소	67누69	19,670,829	선고	대법원	세무	판결	임시 특별 관세 부과에 대한 과세표준	수입외국물품에 대한 임시특별관세부과는 국내도매가격을 기준으로 산출한 외한대수에서 임시특별관세법(폐, 67.6.12. 법률 제1644호) 제3조 소정의 과세표준과 세율로 부과하되 국내도매가격은 동법시행령 제1조 제1항에 의하여 결정하고 이에 의한 국내도매가격은 보정하기 곤란할 때에는 동법시행령 제10조에 의하여 산출한 국내도매가격에 의할 것이고 위와 같은 규정에 의한 국내도매가격이 없는 경우에 한하여 동법시행령 제6항 각 호의 1에 해당하는 가격을 국내도매가격으로 하여 특관세를 부과하도록 되어 있으므로 외국수입물품에 대하여 동법시행령 제10조에 규정한 국내도매가격이 있어 그를 기준으로 특관세를 부과한 것은 적법하고 선하증권가격을 국내도매가격으로 하여 부과할 것은 아니다.	임시특별관세법 제3조 제1항	null	【원고, 상고인】 주식회사 화창양행 【피고, 피상고인】 부산세관장 【원심판결】 제1심 대구고등 1967. 4. 11. 선고 66구42 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원심은, 소론 원고주장의 부당 부과되었다는 본건 임시특별관세 18,449,179원의 반환청구에 대하여, 원판결이유에 위 반환 청구를 구하는 전제로서 원고주장의 본건 임시 특별관세 부과처분 취소청구의 이유없음을 판단하고, 그 주문에서 원고의 위 금원 반환청구를 기각 하였음이 명백한 이상, 원심은 원고주장의 위 금원반환 청구에 대하여 이를 배척하는 이유와 판단을 부친데 돌아감으로 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 임시특별관세법(이하 단순히 법이라 약칭) 제3조 제1항에 의하면, 임시특별관세(이하 단순히 특관세라 약칭)는 특정 수입 물품에 대한 신고한 때의 외환 대수에서 일정율을 공제한 수치를 금액으로 하고, 그 금액을 과세표준으로 하여 부과한다고 규정하고, 법 제2조 제1호에 "외환대수"라 함은 수입 외국물품의 국내 도매가격, 또는 그 제품이나, 유사한 물품을 감안하여 합리적으로 산출한 가격에서 관세, 물품세 및 정상비용을 공제한 가격을 정상도착 외화 가격으로 나눈 수치를 말한다고 규정하였고, 법시행령 제1조 제1항에 의하여 법2조 제1호에서 말하는 "수입외국물품의 국내 도매가격"의 내용을 규정함과 동시에 동령 제10조에 의하면, 수입외국물품의 국내도매 가격을 포촉하기 곤란할 때에는 법 제2조 제1호의 규정에 의하여 그 수입외국물품을 주된 원료로 사용한 제품의 국내도매 가격에서 당해 수입 외국물품이외의 원료물품가격과 제조경비 및 적정이윤을 공제하여 산출한 가격을 그 국내도매 가격으로 한다고 규정하고, 동령 제1조 제6항에, 전 각항과 제10조의 규정에 의한 국내도매가격이 없는 경우에 동항이 규정하는 제1,2호의 1에 해당하는 가격(원고 주장의 선하증권 가격은 제2호에 해당)을 국내 도매가격으로 한다고 규정하고 있으므로, 수입외국물품에 대한 특관세부과는 국내 도매가격을기준으로 산출한 외환 대수에서 법 제3조 소정의 과세표준과 세율로 부과하되 이른바, 국내 도매가격은 법시행령 제1조 제1항에 의하여 결정하고 이에 의한 국내 도매가격을 포촉하기 곤란할 때에는 법시행령 제10조에 의하여 산출한 국내도매 가격에 의할 것이고, 위와 같은 규정에 의한 국내 도매가격이 없는 경우에 한하여 법시행령 제6항 각호의 1(1965.1.1 대통령령 2029)에 해당하는 가격을 국내 도매가격으로 하여 특관세를 부과하도록 되어 있음이 명백하다. 그러므로, 원심이 본건에 문제가 된 외국수입물품에 대하여 법시행령 제10조에 규정한 국내 도매가격이 있으므로, 그 가격을 기준으로 하여 특관세를 부과한 피고의 처분을 적법한 것으로 인정하였음은 정당하며, 본건에 있어 선하증권 가격을 국내 도매가격으로 하여 특관세를 부과하여야 한다는 상고 논지는 위 규정취지에 비추어 이유없고, 임시특별관세법은 관세법의 특별법으로서 관세법보다 우선 적용되어야 할 것이고, 임시특별 관세법 제6조에 의하여 관세법이 준용되도록 되었으나, 위에 설명한 바와 같이 임시특별관세법과 동 시행령에 의하여 국내 도매가격을 기준으로 산출한 금액을 기초로 특관세를 부과하도록 특별 규정이 있는 이상, 위 규정에 저촉되는 소론 관세법 제7조가 준용될 여지가 없으므로, 상고논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모
156,518	간통,살인	67도878	19,670,829	선고	대법원	형사	판결	간통죄에 있어서 배우자가 사망한 경우의 고소권자	간통죄에 있어서 피해자(고소권자)인 배우자가 사망한 경우에는 생존중의피해자의 명시한 의사에 반하지 않는 한 그의 형제자매도 적법한 고소권자가 될 수 있고 그들에 의하여 제기된 고소는 간통죄의 공소제기 요건으로서 적법하다 할 것이다.	형법 제241조 제2항, 형사소송법 제225조 제2항	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1967. 5. 18. 선고 67노56 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 광주고등검찰청 검사 이정신의 상고이유의 요지는, 원심은 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 공소제기가 적법한 것이고 고소자인 배우자가 사망하였을 때에 그의 친제가 고소를 제기하였다하여도 배우자의 고소로 볼 수 없다는 이유로 본건 공소 제기가 부적법한 것으로 인정하여 공소기각의 재판을 하였으나, 간통피해자인 배우자가 사망한 경우에는 형사소송법 제225조 제2항에 의하여 피해자의 형제자매도 적법한 고소권자가 될 수 있고 동인등에 의하여 제기된 고소는 간통죄의 공소제기 요건으로서 적법한 것이다 그 이유로서는 형법 제241조 제2항에 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다고 규정한 것은 간통죄를 친고죄로 규정한 의미에 불과하고, 달리 구형사소송법 제260조 제3항과 같은 즉, 간통죄에 있어서는 피해자만이 고소권을 행사할 수 있고, 피해자 이외의 고소권자를 인정치 않는다는 특단의 규정이 없는 한 형법 제241조의 규정이 고소권자 사망의 경우에 고소권의 대행권자를 규정한 형사소송법제 225조 제2항의 일반규정을 당연히 배제한다는 근거를 찾을 수 없고 따라서 동 제225조는 친고죄인 간통죄의 경우도 예외가 될 수 없다고 해석됨으로 원판결은 위와 같은 법리를 잘못 해석하여 판결한 것이니 원판결은 파기를 면할 수 없다는데 있다. 형법 제241조 제2항에 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다는 취지로 규정하였음은 간통죄는 배우자의 상대방 배우자에게 대한 정조에 대한 권리를 침해한 것으로서 배우자의 피해자로서의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있도록 규정한 취지이며 형사소송법 제225조 제2항에 피해자가 사망한 때에는 그 배우자 직계친족 또는 형제자매는 고소할 수 있다. 단 피해자의 명시한 의사에 반하지 못한다고 규정하고 있으므로 동조에 피해자에는 간통죄의 피해자인 배우자를 제외하여 해석할 이유가 없으므로 간통죄에 있어 배우자가 사망한 경우에 그 생존중의 명시한 의사에 반하지 않는 한 위 법조의 친족이 고소권을 가진다고 해석함이 상당하다. 본건에 있어 간통죄의 배우자인 본부 공소외 1은 피고인에 의하여 살해되었음으로 공소외 1의 친아우 공소외 2의 고소는 망인의 생존중에 명시된 반대의사 있음을 인정할 자료없는 본건에 있어서 형사소송법 제225조 제2항에 의한 적법한 고소이며 따라서 형법 제241조 제2항의 고소요건을 충족한 것이라고 해석함이 상당하므로 본건 공소제기에 아무런 흠이 있다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 본건에 있어 간통죄의 배우자의 고소가 없다는 이유로 공소기각의 재판을 하였음은 위법이 아닐 수 없다. 그러므로 원판결을 위의 이유로 파기하기로 하여, 피고인의 상고이유에대한 판단을 기다릴것없이 형사소송법 제390조, 391조, 397조에 의하여, 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기위하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모
156,649	물품대금	66다2200	19,670,829	선고	대법원	민사	판결	필요적 공동소송에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	조합재산에 속하는 권리에 관한 소송에 있어서는 다른 조합원 전원이 본건 채권의 추심을 원고에게 위임하였다는 사실만 가지고서는 원고 단독명의로 본건 소송을 제기할 권원이 발생하였다고는 볼 수 없고 본건 소송을 원고 갑 단독명의로 제기한 것은 결국 비법인사단인 위 조합을 원고로 하는 뜻에서 갑은 그 대표자의 자격으로 나온 것이 아닌가 하는 의문도 있으므로 원심은 이 점을 석명하여 실체적 권리관계에 부합하는 당사자를 원고로 표시하도록 조치하고 만일 그렇지 아니하면 본건 소송은 필요적 공동소송에 속한다 할 것이므로 원고 단독으로 제기한 본건소송은 부적법하다 하여 이를 각하하여야 할 것이다.	민사소송법 제63조	null	【원고, 피상고인】 장한수 【피고, 상고인】 이정호 【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구고등 1966. 9. 28. 선고 65나708 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 2점을 판단한다. 원판결이 확정한 바에 의하면, 본건 채권은 원고와 소외 김철수, 김순희, 임이순, 오영문을 조합원으로 하는 원판시 전국 특수인쇄사라 하는 조합의 채권이라 함으로 이 채권은 위 조합재산이고, 따라서, 이는 원고를 포함한 위 5명의 조합원의 합유에 속한다 할것이니, 이와 같은 조합재산에 속하는 권리에 관한 소송에 있어서는 다른 조합원 전원이 본건 채권의 추심을 원고에게 위임하였다는 사실만 가지고서는 원고 단독 명의로 본건 소송을 제기할 권원이 발생하였다고는 볼 수 없고, 본건 소송을 원고 장한수 단독명의로 제기한 것은 결국 비법인사단인 위 조합을 원고로 하는 뜻에서 장한수는 그 대표자의 자격으로 나오는 것이 아닌가 하는 의문도 있을 수 있는 것이나, 원심으로서는 이 점을 석명하여 실체적 권리관계에 부합하는 당사자를 원고로 표시하도록 조처하여야 할 것이고, 만일 그러하지 아니하다면, 본건 소송은 필요적 공동소송에 속한다 할 것임으로, 원고 단독으로 제기한 본건 소송은 불적법하다 하여 이를 각하하여야 할 것이니, 원심은 이 점에 심리미진 내지 필요적 공동소송에 관한 법리오해의 잘못이 있다 할 것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유있으므로, 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
156,516	사기미수	67도660	19,670,829	선고	대법원	형사	판결	수표의 허위 분실신고를 할 당시 신고자 명의의 은행에의 예금잔고가 그 발행 수표의 결재를 할 수 없는 상태에 있었을 경우의 위신고자의 형사책임	피고인이 수표를 발행한 후 지급은행에 대하여 허위분실신고를 하여 이를 이유로 각 수표금의 지급을 하지 못하게 하였다 하여도 그 신고 당시 피고인 명의의 위 은행에의 예금잔고가 그가 발행한 수표 1매도 결재할 수 없는 액수이었고 피고인과 은행 사이에 당좌 대월계약도 체결되어 있지 아니하였으며 또한 이러한 사정을 잘 알면서 위 각 수표를 발행하였다면 이는 수표금 지급 유예나 채무면제를 받을 의사로 한 것이라고는 인정하기 어려우므로 위 신고 당시 피고인에게 타인을 기망하여 재산상 이득을 취득할 의사가 있었다고 볼 수 없다.	부정수표단속법 제4조, 형법 제347조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1967. 3. 29. 선고 66노736 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 부산지방검찰청 검사장 대리검사 유승준의 상고 이유의 요지는, 허위신고를 구실로 수표금 지급정지를 의뢰하여 은행에서 이를 이유로 수표금의 지급이 거절되었을 경우에 예금잔고가 지급을 요구하는 수표금 상당액 또는 그 이상의 액이 보유되어 있을 때는 사기죄의 기수로서 논하고, 지급을 구하는 수표금에 미달할 때는 사기죄의 미수로 논하고 있음은 허위 사고신고에 의한 수표금 지급정지 의뢰행위에 대한 개정전 부정수표단속법 시행 당시의 정형화된 법률적용임에도 불구하고, 허위 사고신고를 하지 아니하였더라도 수표금이 지급될 예금고도 없고, 당좌대월 계약도 체결되어 있지 않았을 때에는 허위사고신고를 한 것이 아무런 지급유예나 채무의 변제를 받으려 한 것도 아니고, 따라서 재산상 이득을 취득하려고 한 것도 아니고 달리 어떤 받으려 한 이익이 있은 것도 아니라고 하였으나, 이는 법률에 위반하여 유죄의 사실을 무죄로 단정한 위법이 있다는데 있다. 그러나 원심의 확정한 사실에 의하면, 피고인이 경남약품주식회사 대표이사직에 있으면서 한일은행 부산지점과 당좌계정을 개설하여 수표거래를 하던 중 1965.8.5경 부터 같은 달 말 일경까지 공소외 1이 발행하는 동인 명의의 수표에 대한 담보조로 총액면금 합계 21,525,000원의 24장의 피고인 명의수표를 발행하여 공소외 1에 교부되어 이것이 다시 다른 여러 사람에게 교부되어 있었던 바, 피고인은 공소외 1과 「서로 의사상통하여 1965.9.2 오전 10시경 위 각 수표를 분실하였다는 취지의 전연 허위인 공소외 1 명의의 사고신고 및 차입서, 피고인 명의의 지급정지의뢰서를 지급은행인 한일은행 부산지점에 제출하여 정을 모르는 동 은행직원 공소외 2가 위 각 수표에 대한 사고를 이유로 각 수표금의 지급을 하지 아니한 사실, 피고인이 이건 허위분실신고를 할 당시 피고인 명의의 위 은행에의 예금잔고는 이건 수표 1매도 결재할 수 없는 207,046원 이었고, 피고인과 은행과의 사이에 당좌대월계약도 체결되어 있지 않았던 사실, 이러한 사정을 피고인이 본건 각 수표 발행시에 잘 알고 있었던 사실인바, 이와 같은 사실관계에 있어 비록 피고인이 위 허위 분실신고를 하지 아니하였더라도 수표소지인들이 수표를 은행에 제시하였다 하여도 예금잔고 부족으로 지급되지 아니하였을 것임이 명백하므로 피고인이 분실신고를 하였음이 수표금 지급유예나 채무변제를 받을 의사로 한 것이라고 보기 어렵다 할 것임이 원심 견해와 같으므로, 원심이 피고인에게 본건허위 분실신고 당시에 타인을 기망하여 재산상 이득을 취득할 의사있음을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄선언을 하였음은 정당하다. 반대의 견해로 원심의 위와 같이 적법한 판단을 비난하는 검사의 상고논지는 이유없다. 그러므로 형사소송법 제390조에 의하여, 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모
156,648	손해배상	67다1054,67다1055	19,670,829	선고	대법원	민사	판결	철도 건널목의 보안설비에 흠이 있다고 인정할 수 없는 예	건널목에 야간에는 간수가 지키고 있지 않으나 통행하는 사람이나 자동차에서 볼 수 있는 건널목이라는 표시와 간수의 근무시간을 기재한 표시가 설치되어 있으며 19시 내지 6시 사이의 하루의 교통량은 29 내지 53 정도이며 야간의 기차는 라이트를 켜게 되어 있고 신호등이 켜져 있었다면 특별한 사정이 없는 한 간수의 근무시간외의 건널목의 보안설비에 흠이 없었다고 할 것이다.	민법 제763조	null	【원고, 반소피고, 상고인】 광주여객 자동차 주식회사 【피고, 반소원고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1967. 4. 21. 선고 66나515, 516 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 1점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면, 원심은 증거에 의하여 원판시 건널목은 간수의 근무시간외인 야간에는 간수가 그 자리에서 지키고 있지는 않으나, 건널목에는 언제나 통행하는 사람이나, 자동차에서 볼 수 있는 건널목이라는 표시와 간수의 근무시간을 기재한 표식이 설치되어 있으며, 이는 밤에도 자동차의 혜드라이트로 충분히 볼 수 있고, 더구나 19:00 내지 06:00사이의 하루의 교통량은 불과 29 내지 53정도이며, 원판시와 같은 건널목 부근의 상황, 커어브에서 기차의 기적을 울려야 한다는 사실과 야간의 기차는 운행 중이라는 표시로서 라이트를 켜게되어 있고, 원판시 기차는 충돌지점에 이르기전 260내지 300미터 지점에서 두 차례나 기적을 울렸고, 기차에는 신호등이 켜져 있었다는 사실등을 인정하고, 이러한 사실등을 종합하면, 특별한 사정이 없는 한, 간수의 근무시간 외의 원판시 건널목의 보안설비에도 흠이 없다고 판단하고 있는바, 기록을 검토하여도, 원심의 판단이 위법하다고는 볼 수 없다. 논지 이유없다. 같은 상고이유 2점을 판단한다. 원판시 건널목에는 건널목이라는 표시와 간수의 근무시간을 기재한 표시를 설치하여 두어서 이를 통행하는 차량은 언제나 볼 수 있게 되어 있으므로, 원고측의 운전사가 이를 보지 아니하고, 건널목이 있음을 몰랐다하면, 이는 원고측 운전사의 과실이라고 아니할 수 없다. 논지 이유없다. 이리하여, 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
156,619	토지인도,건물철거	67다953	19,670,829	선고	대법원	민사	판결	정부에 매수된 농지가 분배전에 대지화 된 경우의 동 매수의 효력	대지화된 토지는 비록 농지개혁법 실시 당시에 농지로서 농지분배를 위하여 정부에 매수되었다 하여도 분배되기 전 권한있는 자에 의하여 대지화된 토지는 대지화와 동시에 정부매수의 효력이 상실되는 것이므로 이 부분에 대하여서는 종전의 토지소유자에게 그 소유권이 돌아가는 것이다.	농지개혁법 제2조, 농지개혁법 제5조	null	【원고, 상고인】 임성규 【피고, 피상고인】 완주군 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1967. 4. 7. 선고 66나319 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 원심의 확정한 사실은 이 사건 토지는 적어도 1949.6.21 농지개혁법 실시 수년 전부터 사실상의 밭으로서 이막동이가 이에 전후하여 경작하고 당시의 지주인 임규명이 자작하지 아니한 토지였다는데 있고 따라서 본건 토지는 위 농지개혁법 실시와 동시에 농지분배를 위하여 정부에 매수되어 원고는 본건 토지소유권을 취득할 수 없다고 단정하였다. 그러나 본건 토지위에 피고 산하국민학교 교사가 건축되어 있어 사실상 대지화된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이므로 원심으로서는 본건 토지중 대지화된 부분을 석명 심리하여 대지화된 토지는 비록 농지개혁법 실시 당시에 농지로서 농지분배를 위하여 정부에 매수되었다 하여도 분배되기전 권한 있는 자에 의하여 대지화된 토지는 대지화와 동시에 정부매수의 효력이 상실되는 것이므로 이 부분에 대하여서는 종전의 토지소유자의 소유권은 상실되는 것이 아니다. 그러므로 원심은 이와 같은 법리를 간과하고 본건 토지중 대지화된 부분을 석명 심리하지 않은 심리미진의 위법이 있고 원판결은 이 점에서 파기될 수 밖에 없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모
156,520	업무상과실치사	66도1197	19,670,829	선고	대법원	형사	판결	임신부에 대하여 산부인과 전문의로서의 업무상 주의의무를 다하였다고 볼 수 없는 실례	임신중절을 위한 소파수술을 하였으나 자궁내에서 아무 내용물이 나오지 않았다면 산부인과 전문의인 피고인으로서는 자궁임신이 아닌가 하는 판단을 내려 자궁외 임신여부를 세밀히 진찰하던가 피고인으로서 그 진찰에 자신이 없다면 의료시설이 완비된 종합병원의 진찰을 권유할 업무상 주의의무가 있다고 할 것이다.과실이 있음을 인정한 사례.	형법 제268조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1966. 8. 11. 선고 65노1093 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인 계창업, 민병훈의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원판결을 검토하면, 원판결이 판시한 바와 같은 피고인이 피해자 공소외 1의 의뢰에 의하여 임신중절을 위한 소파수술을 하였으나 자궁내에서 아무 내용물이 나오지 않은 점으로 보아 산부인과 전문의인 피고인으로서는 자궁외 임신이 아닌가 하는 판단을 내려 자궁외 임신여부를 세심히 진찰하던가, 피고인으로서 그 진찰에 자신이 없다면 의료시설이 완비된 종합병원의 진찰을 권유할 업무상 주의의무가 있다는 점, 공소외 1이 소파수술을 받은 후 약 20일 후에 피고인 경영의 병원을 찾아와서 임신증상이 계속된다는 사실을 알렸으므로 더욱 자궁외 임신의 우려가 농후하고, 더욱이 수란관 임신이라면 임신 3개월 정도라면 수란관 파열의 위험이 있으므로 진찰을 위하여 하복부를 누르는 등 압력을 주면 수란관 파열에 의하여 생명에 위험이 있음직한 것은 역시 산부인과 전문의로서 이를 인식할 수 있을 것임으로 이에 주의가 이르지 못하고 수술시설을 갖춘 종합병원에 가서 진찰수술 하도록 종용하지 아니하고 피고인 자신이 재진찰을 위하여 피해자의 복부를 누루는 등 압력을 가하였다는 점, 피고인이 이미 피해자를 위와 같이 재진찰한 직후 하복통을 고하며, 얼굴이 창백해지고, 식은땀을 흘리며 혼수상태에 빠지게되자, 비로소 인근에 있는 김용찬 외과의사를 초청하여 동인의 진단에 의하여 자궁외 임신을 발견하고, 그때는 동녀가 혼수상태에 빠져있자, 이에 대한 응급조치로 수혈등을 하다가 약 2시간 후에 시립동부병원에 호송한 사실에 비추어, 피고인이 산부인과 전문의로서의 주의의무를 다하였다고 할 수 없다는 제점을 인정하여 피고인에게 의사로서의 업무상 주의의무를 다하지 못한 과실이 있음을 인정하고 있는 바, 위와 같은 인정은 원심이 유지하는 제1심 판결에 열거한 증거에 의하여 인정되는 본건 수술전후의 경과에 비추어 이를 인정하기에 족하므로 원판결이 증거에 의하지 않고 사실을 인정한 위법이 있다할 수 없고, 또 업무상 주의의무의 판시에 있어서도 아무런 부족이 없으므로 상고논지는 이유없다. 같은상고이유 제2점에 대한 판단, 원심은 위에 설명한 바와 같이 피고인이 의사로서의 주의의무를 태만히 한 사실을 적법히 인정한 바이요, 위 인정에 반대되는 견해로 원판결을 비난하는 상고논지는 이유없으며, 원심은 피고인이 피해자가 수란관 파열로 혼수상태에 있는 것을 즉시 종합병원에 호송하지 않은 점이 피고인의 업무상 과실이 있었다는 사실을 인정한 취지가 아님이 원판결문에 의하여 명백하므로 이 점에 과실없다는 상고논지도 채택 될 수 없다. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단, 상고이유 제1점에서 판단한 바와 같이, 피고인이 피해자를 재진찰하기 위하여 하복부를 누르는 등 압력을 가한 결과 그 직후 피해자가 하복통을 느끼며 실신상태에 빠진 사실과 피해자가 자궁외 임신파열증에 인하여 사망한 것이라는 의사 금기태 작성의 진단서 기재에 의하여 피고인의 피해자에 대한 과실있는 진찰행위(하복부를 누른 행위)와 피해자의 사망사이에 상당인과 관계 있음이 인정됨으로 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4점에 대한판단, 원심이 피고인의 업무상 과실있는 행위와 피해자의 사망 사이에 인과관계있음을 적법히 인정하였음이 위에 설시한 바에 의하여 명백하므로 상고논지는 이유없다. 그러므로 형사소송법 제390조에 의하여, 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최은모
156,643	소유권이전등기말소	67다1125	19,670,829	선고	대법원	민사	판결	부부간 표현대리 관계를 인정한 실례	원고가 처에게 저당권 설정에 관한 권한을 수여한 사실이 없다손하더라도 부부사이에는 일상의 가사에 관하여 대리권이 있으므로 본건 부동산에 관한 처의 저당권설정행위는 권한 밖의 법률행위를 한 경우에 해당하며, 원고가 본건 부동산에 관한 권리문서를 처에게 맡겨두고 다녔으며 저당권자가 그 취득당시에 위 문서가 처의 수중에서 나온 것이라고 믿고 있었다면 처에게 저당권 설정에 관한 권한이 있다고 믿을 만한 사유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 있다는 사례.	민법 제126조	null	【원고, 상고인】 이원우 【피고, 피상고인】 한정분 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 4. 27. 선고 66나1449 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 본다. 원심이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고와 소외 1(여자)과는 부부간이었는데 원고는 근무지 관계로 타 처에 나가서 유숙하고 있었던 관계로 원고 소유이었던 본건 부동산(가대)에 관한 문서(구 권리서와 전 소유자인 장외출명의의 인감 및 그 인장)등도 살림하는 소외 1에게 맡겨 두고 다녔다 한다. 그런데 이 소외 1은 소외 2등과 더불어 계를 하다가 부채를 지게 되자 자기가 보관하고 있는 원고 소유의 위의 문서등을 함부로 가지고 나가서 타인에게 저당권을 설정하고 돈을 얻어 쓴 사실까지 있었다 한다. 위의 소외 2는 소외 1이 위와 같은 문서를 들고 다니는 것이 원고의 승낙이 있어서 하는 것으로 믿고 있었는데, 그 뒤에 위의 소외 1은 또 다시 위의 문서등을 이용하여 이자가 싼 은행으로 부터 돈을 얻어 줄 것을 소외 2에게 부탁하였다 한다. 소외 2는 소외 1로 부터의 부탁내용을 어기고 개인인 피고에게 저당권을 설정하고 피고로부터 이자가 비싼 금융을 얻어냈다 한다. 이때에 피고는 위의 문서가 내외지간인 소외 1의 수중에서 나온 것임을 확인하고 안심하고 본건 부동산 위에 저당권을 취득하였으며, 그 뒤에 피고가 경매를 신청하여 피고자신이 본건 부동산을 경락취득하였다 한다. 위와 같은 사실관계라면 비록 원고가 자기의 처에게 본건 저당권설정에 관한 권한을 수여한 사실이 없다 손 치더라도 부부사이에는 일상의 가사에 관하여 대리권이 있는 것이므로 위의 소외 1의 행위는 권한 밖의 법률행위를 한 경우에 해당한다고 볼 수 있는 것이요, ( 대법원 1966.5.10 선고 66다279 판결, 본건 환송판결), 저당권을 취득한 상대편인 피고가 위에서 본 바와 같이 소외 1에게 그러한 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다면, 본인되는 원고는 소외 1의 행위에 대하여 책임을 져야 되는 것이다. 본건에서는 위에서 본 바와 같이 비록 무권대리인( 소외 1)이 직접 피고와 상대한 것이 아니고 중간에 소외 2를 넣어서 심부름을 시킨 결과 소외 2가 또한 그 권한 을 넘어서 저당권을 설정한 것이기는 하나 그렇다고 하여 원고가권한을 넘은 표현대리의 책임을 면할 수는 없다 할 것이다. 원심이 당원과 마찬가지의 취지로 판시한 것은 정당하고 거기에는 논지가 지적하는 바와 같은 이유의 모순, 심리미진, 증거판단유탈 따위 의 위법사유가 없다. 그리고 위의 소외 2가 부탁받은 내용을 어겨서 위의 저당권 설정을 하였기 때문에 유죄의 선고를 받은 사실이 있다하여 피고가 취득한 본건 저당권의 설정행위가 사회질서에 배치되는 무효인 행위가 되어 표현대리의 법리가 그 적용을 배제당하는 것이라고 말할 수는 없다. 설사 원심이 원고의 이러한 주장에 대하여 그 판단을 빠뜨렸다 할지라도 이것이 원심판결에 영향을 미칠만한 것은 되지 못한다. 다음에 원심은 피고가 본건 저당권을 취득할 때 그 저당권 설정에 필요한 서류가 원고와 부부지간인 소외 1의 수중에서 나온 것이라고 믿고 있었다(이러한 사실은 소외 2를 통하여 들었다)는 취지로 사실을 인정하고 있는데, 그렇다면 피고가 소외 1에게 그러한 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는때 (즉, 논지가 말하는 것처럼 피고에게 고의나 과실이 있었다는 취지)에 해당한다고 볼 수 있다. 그렇다고 피고가 본건 저당권을 취득할 당시에 악의나 과실이 있었다는 자료도 또한 없다. 그 밖에 논지의 일부는 소외 1이 소외 2를 시켜서 금융을 얻은 것은 이를테면 원고가 복대리인을 시켜서 한 셈이 되는데 이 경우에 원고가 복대리인 선임에 관하여 승낙한 사실이 있는지의 여부를 원심이 심리하지 아니 한 것은 석명권 불행사로 인하여 민법 제120조의 법의에 어그러진 판단을 하였다는 취지로 공격한다. 그러나 민법 제120조는 임의대리인의 복임권에 관한 규정일 뿐만 아니라 가사 소외 2를 복대리인으로 선임하는데 관하여 원고가 승낙한 사실이 없다 손치더라도 그가 피고와 더불어서 한 본건 저당권설정행위에 대한 표현대리의 책임을 본인인 원고로서는 면할 길이 없다 할 것이다. 그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
156,645	손해배상	67다1393	19,670,829	선고	대법원	민사	판결	보행자의 좌측통행의 주의의무를 태만히 한 과실을 손해배상액 산정에 참작하지 아니한 실례	피해자가 차량과 같은 방향인 우측으로 통행하다가 사고가 일어난 경우에는 피해자에게도 과실이 있다.	민법 제763조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 5. 18. 선고 66나1650 판결 【주 문】 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 이 사건에서 문제가 되어 있는 사고가 발생한 경위에 관하여 원심은 제1심이 확정한 다음과 같은 사실을 인용하고 있다. 즉, 1965.11.12 일병 소외 1은 2 1/2톤 담푸추럭을 운전하고 가다가 그 날 오전 7시 50분경 차가 경기 가평군 가평면 대곡리 180번지 앞에 있는 길에 이르렀는데 당시 거기서 5미터 앞에서는 군용추럭이 길 왼쪽으로 반대방향에서 달려오고 있었고, 위 소외 1의 차와 같은 방향을 향하여 피해자인 소외 2(원고들의 딸, 당시 만12세의 소녀 중학교 2년생) 이길 오른쪽 가 (갑 제6호증 참조)로 앞에서 걸어가고 있었다 한다. 그런데 위 소외 1은 종래 달려오던 속력 (시속 약10KM)을 줄이지 아니한 채 위의 앞에서 달려오는 추럭을 피하고 자차를 오른쪽으로 돌리고 브레이크를 밟아 속력을 조정하려 하였으나 브레이크 고장으로 차를 제대로 운전할 수 없게 되어 앞에 걸어가던 피해자의 허리를 오른쪽 앞바퀴로 충돌시켜 넘어 뜨리고 허리와 머리를 차가 깔고 넘어가서 현장에서 즉사시켰다 한다. 그러나 피해자가 만12년의 소녀인 이상, 차량의 왕래가 있는 곳에서는 보행규칙을 지켜서 좌측통행을 하여야 할 주의의무가 요망된다 할 것이다. 그런데 위에서 본 바와 같이 피해자는 본건 사고차량과 같은 방향인 우측통행을 하다가 본건 사고를 일으킨 것이므로 본건 사고발생에 있어서 피해자에게 전혀 과실이 없다고는 단정하기 곤란하다. 이러한 피해자의 과실은 본건 손해배상청구에 있어서 참작되어야 할 것이다. 그러므로 이러한 조치에 이르지 아니한 원심은 위법을 범한 셈이 되는 것이요, 논지 이유있다. 이리하여 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고, 이부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
156,594	발명특허무효	67후9	19,670,829	선고	대법원	특허	판결	특허법 제89조 제2항의 이해 관계인	구 특허법(61.12.31.법률 제950호) 제89조 제2항에 규정한 이해관계인이라 함은 당해 특허의 발명을 실시하여 물품을 제조판매함을 업으로 하는 자 또는 그 업무의 성질상 당해 특허의 발명을 사용하리라고 추측이 갈수 있는 자를 말한다.	특허법 제89조 제2항	null	【심판청구인, 항고심판피청구인, 상고인】 박영의 외 1명 【피심판청구인, 피상고인】 신찬숙 【원심판결】 특허국 【주 문】 원판결을 파훼하고, 사건을 상고부 특허국 항고심판부에 환송한다. 【이 유】 심판청구인 대리인의 상고이유에 대한 판단, 원심결 이유에 의하면, 심판청구인은 이 사건 청구를 함에 있어 이해관계가 있다고 주장하나, 이에 관한 하등의 증거방법을 제시한 바 없고, 피심판청구인이 제시한 갑 제9호증 (마산세무서장의 최근수에 대한 영업감찰증명) 및 동 제10호증(마산시 동성동장 및 마산시장이 박규재에 대한 소재 확인증명)에 의하면, 심판청구인 박영의는 본건 심판청구 당시 주소지에 실재하는 당사자가 아니고, 부존재하는 당사자라고 인정할 수 있어, 동인은 본건 심판청구의 적격한 당사자로 인정할 수가 없는 것이고, 또 청구인 최근수는 주소지에서 철공수리업을 영위하고 있다는 사실은 인정할 수 있으나, 그와 같은 사실만으로서는, 본건 심판청구 당시 또는 심결 당시에 본건 무효심판 청구의 이해관계인이라고는 할 수 없으므로, 본건 심판 청구는 부적법하다고 하여, 제1심 심결은 파훼하고, 본건 청구를 각하하였다. 그러나, 원심결이 채택한 갑 제10호증의 A,B에 의하면, 청구인 박영의는 호적상 성명이 박규재인 바, 종전에 박영의로 주소지에 주민등록 하였다가 1963.9.6에 호적상 성명인 박규재로 변경등록을 하였음을 엿볼 수 있을 뿐 아니라, 쌍방의 변론 취지에 의하면, 동인은 영업상 박영의라는 성명을 사용하고 있고, 피청구인도 동인을 상대로 특허권 침해를 이유로 형사고소를 함에 있어 박영의라는 이름을 사용하였음을 엿볼 수 있으므로 본건 심판청구인으로 표시한 박영의는 박재규의 별명에 불과하고, 따라서 이 사건 청구는 박재규가 제기하였다고 봄이 상당할 것이므로, 이 사건에 있어서 청구인으로 박영의로 표시한 것을 박재규로정정을 하면 족할 것이라 할 것인데, 원심결이 이에 이르지 아니하고 실재하지 아니한 사람에 의한 청구라고 하여 각하하였음은 위법임을 면치 못할 것이다. 그리고 특허법 제89조 제2항에 규정한 이해관계인이라 함은, 당해 특허의 발명을 실시하여 물품을 제조판매함을 업으로 하는 자 또는 그 업무의 성질상, 당해 특허의 발명을 사용하리라고 추측이 갈 수 있는 관계에 있는 자를 말한다고 할 것인바, 원심결이 채택한 갑 제9호증에 의하면, 청구인 최근수는 주소지에서 동일 철공소를 경영하고 있음을 엿볼 수 있고, 소관세무서로 부터 영업감찰을 교부받음에 있어 "철공수리"로 등록이 되어 있으나 동 호증만으로서는 동인이 현실로 하는 영업이 선박과는 전혀 관계없는 철공수리만을 내용으로 하는 것이고, 또는 수리만을 하고 수리에 관련하여 철제기구를 제작하지 아니한다고 단정하기에는 부족하다 할 것이며 동 청구인이 본건 특허의 대상인 "선박스쿠류-"도 수리하고, 때에 따라서는 이에 관련하여 이를 제작도 한다는 등 사정이 있다면 동 청구인은 본건 청구를 함에 있어 이해관계인으로서 적법한 당사자 적격이 있다고 할 것인바, 원심이 이 점에 관하여 더 심리를 하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고, 위에서 본 바와 같은 이유로 동 청구인은 이 사건에 있어서 이해관계인이 될 수 없다고 하여 각하 였음은, 심리미진으로 인한 이유불비와 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 따라서 논지 이유 있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,647	위자료,손해배상	67다1021	19,670,829	선고	대법원	민사	판결	정기금 청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	정기금청구는 청구하는 정기금의 지급청구권의 발생요건과 그 필요성을 심리판단하여 그 청구의 필요가 있다면 이의 지급을 명하여야 할 것이며 그 집행단계에 있어서 원고의 생존 여부의 심조가 용이치 아니하다는 점만 가지고서는 위 정기금청구가 특정되지 아니한 청구라고는 볼 수 없다.	민법 제725조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 3. 31. 선고 65나2435 판결 【주 문】 원판결중 원고 박병관의 같은 원고가 원심변론 종결때부터 향후 30년동안 생존하는것을 조건으로 피고는 같은 원고에게 매년 93,400원씩 지급하라는 청구를 기각한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고 박병관의 나머지 상고와 원고 장대성의 상고를 각 기각한다. 원고 장대성과 피고 사이의 상고 소송비용은 원고 장대성의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 1점을 판단한다. 원판결은 원고 2의 정기급부금 청구를 배척하는 이유로서 원고는 피고의 불법행위로 인하여 입게 된 상해를 치료하기 위하여 앞으로 계속하여 욕창방지와 관절고정방지를 위한 물리치료비, 신경성방광염예방치료비, 변비관장, 영양 향상을 위한 비용등으로 1년에 금 93,400원씩이 필요하므로, 이 사건 변론종결시부터 향후 30년동안 원고가 생존할 것을 조건으로 피고에 대하여 매년 위 금 93,400원씩의 지급을 청구한다고 주장하나, 원고가 생존할 것을 조건으로 한 향후 30년 동안 매년 금 93,400원씩의 정기급부금 청구는 그와 같은 판결의 집행단계에서 원고가 생존해 있느냐의 여부를 간편하게 심사하기가 용이하지 못하므로 결국 특정되지 아니한 청구라고 볼 수 밖에 없는 것이고, 원고가 현재 건강한 사람이 아니라는 사실, 갑 6호증에 의하더라도, 원고의 나이와 같은 (1935.6.29생) 건강한 남자의 평균 여명이 27년밖에 되지 않는다는 사실등에 비추어서 원심증인 염홍무의 증언 및 감정인 최일룡의 감정결과중 원고가 앞으로 30년 동안 생존할 수 있다는 부분은 믿지 않는 터이고, 그 밖에는 원고의 전 거증에 의하더라도, 원고가 앞으로 생존할 수 있는 기간이 얼마나 될 것인지를 확정할 만한 자료가 없으므로 위 정기급부금 청구는 그 이상의 판단을 할 필요없이 받아들일 수 없다고 판단하였다. 그러나, 원고 2가 앞으로 30년간 생존할 수 있느냐의 여부의 점은 원심으로서는 심사확정할 필요가 없는 것이고, 원고가 앞으로 30년 이내에 사망한다면, 그 생존을 조건으로 하는 정기금 청구권은 이로써 소멸하는 것에 지나지 아니하므로, 원심으로서는 다만, 원고가 청구하는 정기금의 지급청구권의 발생 요건과 그 필요성을 심리판단하여 그 청구의 필요가 있다면, 이의 지급을 명하여야 할 것이며 그 집행단계에 있어서 원고의 생존 여부의 심사가 용이치 아니하다는 점만 가지고서는 위 정기금청구가 특정되지 아니한 청구라고는 볼 수 없다 할 것이니, 원심은 이 점에서 정기금청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점에 관한 상고논지는 이유있으므로, 원판결 중 이 부분에 관한 점을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 같은 상고이유 2점을 판단한다. 논지가 말하는 사유만 가지고서는 원고 박병관이가 그 계급 정년이되는 1970.8.30. 이전에 상위의 계급으로 진급하여 43세까지 군복무를 할 수 있는 특별한 사정이 있다고는 볼 수 없는 것이니, 원심이 이와같은 취지로 판단한것은 정당하다. 논지 이유없다. 이리하여 원고 박병관의 나머지 상고를 이유없다하여 기각하기로 한다. 원고등 소송대리인의 상고이유서에는 원고 장대성에 관한 상고이유는 기재되어 있지 아니하므로, 결국 같은 원고의 상고는 그 이유없는것으로 보고 이를 기각하기로하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
156,589	부동산경락허가	67마781	19,670,831	자	대법원	민사	결정	경매목적이 된 대지와 그 지상건물의 어느 하나만으로 저당채무를 변제할 수 있는 경우와 일괄경매	경매목적이 된 대지와 그 지상물권의 어느 하나만의 경매로서 저당채무를 변제할 수 있다 하더라도 대지와 그 지상물권의 경제적, 사회적인 용도와 효용으로 보아 이를 일괄경매함이 상당하다.	민사소송법 제636조, 경매법 제33조	null	【재항고인】 최옥선 【원심판결】 대구지방 1967. 7. 5. 선고 67라79 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대하여 판단한다. 그러나, 본건 경매부동산의 싯가가 금 450만원 이상이 되고, 경매법원이 적법히 선임한 감정인의 본건 평가액이 부당한 것이라는 점은 원심까지 소명된 바 없는 사실이고 또 본건 저당채무금 255,000원중 금 160,000원을 경락허가 전에 변제하여 불과 금 95,000원의 채무 밖에 남아 있지 아니하였는데, 본건 대지와 건물이 일괄하여 428,000원에 경락허가가 된 것이라 하더라도, 저당채무의 일부 변제로 저당권이 소멸한 것이 아닌 이상, 저당채무의 일부 변제는 경락허가 자체에는 아무런 영향을 미치는 것이 아니며 또 대지와 그 지상의 건물이 경매의 목적이 된 경우에는, 그 어느 하나만의 경매로서 저당 채무를 변제할 수 있다하더라도, 대지와 그 지상건물의 경제적 사회적인 용도와 효용으로 보아, 이를 일괄 경매함이 상당하다는 것이 본원의 견해이므로, 논지는 모두 채용할 수 없다 할 것이다. 그러므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 홍순엽 최윤모
157,492	소유권 이전 등기 말소	67다1394	19,670,905	선고	대법원	민사	판결	가. 표현대리권이 있다고 인정되는 실례 나. 등기필증의 교부와 매매의 효력	가. 부동산 소유자의 권리증의 교부 자체는 매매의 효력에 어떠한 영향을 미치는 것은 아니고 다만 매매의 증명자료에 지나지 않는다. 나. 원고로부터 하천수지점용허가기간의 갱신절차에 관한 위임과 동시에 그의 인장을 교부받은 소외 갑이 그 인장 및 그 인장의 부정사용으로 작성 또는 발급된 원고의 위임장과 인감증명서를 가지고 원고를 대리하여 원고 소유의 계쟁임야를 을에게 매도하고 그로 인한 소유권이전등기절착까지 마쳤다면 갑의 행위를 원고를 대리할 권한있는 행위라고 믿었음은 정당한 사유가 있었던 것이다.	민법 제126조	null	【원고, 상고인】 김성근 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 5. 31. 선고 66나2405 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 민법 제126조는 권한외의 법률행위를 하는 자칭 대리인을 대리권 있는자로 오인하고 거래한 제3자를 보호하려는 규정이니만큼 본건에서 원판결이 원고로부터 하천부지 점용허가 기간의 갱신절차에 관한 위임과 동시에 그의 인장을 교부받은 소외 1이 그 인장 및 그 인장의 부정사용으로 작성 또는 발급된 원고의 위임장과 인감증명서등을 가지고 원고를 대리하여 원고소유의 계쟁임야를 소외 2주식회사에 매도하고 그로 인한 소유권이전등기 절차까지 마쳤다는 사실을 인정함으로써 특별한 사정이 없는 위 매매나 등기절차에 제하여 위 회사를 대표한 소외 3(대표이사)이 소외 1의 행위를 원고를 대리할 권한있는 행위라고 믿었음은 정당한 사유가 있었던 것이라고 할 것이라는 취지를 판시한 점에 위법조에 정한 표현대리의 법리를 오해한 잘못이 있다고는 할 수 없는 바이니 위 법조의 해석에 관한 독자적 견해하에 그 판시 내용을 논난하는 소론의 논지 이유없다. 동상제2점에 대하여 판단 한다. 부동산소유자의 권리증은 그 부동산을 타인에게 매도하고 그로 인한 이전등기를 경료할 경우에 등기신청서에 첨부되었다가 매수인에게 교부되는 것이 통례이기는 하나 그 교부자체가 매매의 효력이 어떠한 영향을 미치는 것은 아니므로(증명자료에 지나지 않는 것) 원판결의 전단 인정과 같이 소외 1이 원고를 대리하여 본건 임야를 전기회사에 매도하고 그로 인한 등기절차를 밟을 당시 원고의 권리증서를 소지하고 있지 않았다하여 이를 매수하는 위 회사의 대표이사에게 원고에 대하여 그의 대리인이 권리증을 소지하지 않은 이유를 확인할 필요가 있었다고는 할 수 없고 또 그 매매로 인한 이전등기가 경료되었다는 사실로서 매매대금 수수의 사실이 추정되는 만큼 원심이 소외 1이 권리증을 소지하지 않은 이유, 그 권리증의 유무와 소재 및 위 매매대금의 지급등에 관한 사실들을 심리한 흔적이 없음이 소론과 같다하여 그것을 판결에 영향을 미칠만한 심리미진이었다고도 할수 없는 바이니 이 점들에 관한 소론의 논지도 받아들일 수 없다. 그러므로 관여법관 선원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 나항윤
156,535	손해배상	67다1261	19,670,905	선고	대법원	민사	판결	1967.3.3 공포한 개정 국가배상법은 그 이전의 불법행위에 소급 적용 될 수 없다는 실례	구 국가배상법(67.3.3 법률 제1899호) 제3조 제5항은 동법 시행전의 불법행위에 대하여 소급적용 될 수 없다.	개정국가배상법 제3조5항	null	【원고, 피상고인】 김행련 외 6명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1967. 4. 28. 선고 66나461 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자 이장근의 상고이유를 검토한다. 본건 불법행위의 발생시는 1966.2.4 임을 원심이 확정하는 바이요. 소론 개정 국가배상법 제3조 제5항(1967.3.3 공포)은 본건 사고일시에 소급적용될수 없으므로 상고논지는 이유 없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 주운화
156,487	연대보증금	67다1355	19,670,905	선고	대법원	민사	판결	표현대리의 성립을 인정 할 수 없는 실례	갑이 을로부터 여러차례에 걸쳐서 금원을 차용함에 있어 병이 연대보증을서고 갑으로 하여금 병을 대신하여 을과 보증계약을 체결토록 대리권을 수여한 사실이 있다하여 거래의 실정에 비추어 특단의 사정이 없는 한 병은 개개의 보증계약을 체결할 때마다 갑에게 대리권을 수여한 것이지 구체적인 개개의 거래를 떠나서 일반적으로 병을 대신하여 보증계약을 체결할 수 있는 권한을 부여하였다고는 보기 어렵다 할 것이고 그렇다면 갑이 구체적인 개개의 금원차용에 있어 병을 대리하여 보증계약을 체결함으로써 그 임무는 완료한 것이고 병이 갑에게 더 이상 보증을 서지 않겠다는 통고를 한 것은 앞으로의 보증의뢰를 사전에 거절한 것이지 수권행위의 철회라고 볼수 없으니 병의 위 통고 후 갑이 병을 대신하여 보증계약을 체결한 것에는 본조의 표현대리가 성립될수 없다 할 것이다.	민법 제129조	null	【원고, 피상고인】 김수경외 1인 【피고, 상고인】 이호중 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1967. 5. 18. 선고 66나457 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인 이상익의 상고이유 2. 한석동의 제1점및 강장환, 박승서의 상고이유 제2점에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 원심은 주채무자인 소외 1은 본건 차용금 이외에도 1965.5 경부터 원고들 대리인 소외 2로 부터 이건의 경우와 같이 타인 명의의 연수표를 주고 이를 현금과 교환하는 형식을 취하고, 여러차례 돈을 차용한 사실, 위 거래에 있어 주채무자 소외 1은 원고 대리인 소외 2의 요청에 따라 그 친구인 피고에게 간청하여 피고로 하여금 여러차례 연대보증을 서게하고,그 절차로서 '교환할 수표가 부도가 되면 차용금을 연대하여 지급한다'는 취지로 된 보증서를 작성, 피고가 그밑에 기명 (또는서명)날인하여 소외 2에 차입 한 사실, 그와같은 거래가 계속하여 오다가 1965.10 경 피고가 더이상 보증을 서주지 않으려 하므로, 소외 1은 부득이 이건에 있어서는 피고의 실인과 매우 흡사한 인장을 위조이를 사용 피고 명의의 위와같은 보증서를 위조한 후 이를 소외 2에게 수교하여, 이가 진정히 성립된 것으로 오신한 소외 2를 통하여 원고등으로부터 이건 돈을 차용하여간 사실을 각 인정하고 나서, 위와같이 피고가 종래 소외 1의 요청을 받아들여 동인이 써 가지고 온 보증서에 피고가 기명날인 해주고, 소외 1로 하여금 채권자에게 차입하고 돈을 빌리게 한 일련의 소행은 피고가 소외 1에게 피고를 대신하여 동인의 채무를 보증하는 보증계약을 피고 이름으로 채권자와 체결하는 일련의 권한을 부여한 것이며, 소외 1이 그 보증서를 수교하고 돈을 빌릴때 소외 1을 통하여 피고와 채권자간에 위와같은 보증계약이 체결된 것이라 할 것이고, 피고가 소외 1에게 더이상 보증서지 않겠다고 통고한 것은, 위와 같은 권한의 부여를 거부한 것으로 볼 것인바, 이건의 경우에서 보건대, 소외 1이 위조한 이건보증서를 원고등의 대리인 소외 2에게 수교할때, 소외 2는 이것이 종래의 경우와 같이 진정하게 성립된 것이며 나아가 소외 1에게 위와같은 권한이 여전히 있는 것으로 믿고서 이를 받고, 본건 돈을 빌려주었음이 인정되고, 위에서 본 사정에 비추어, 소외 1에게 위와같은 수권행위가 철회되어 그러한 권한이 소멸되었다 하더라도, 소외 2가 소외 1에게 위와같은 권한이 있는 것으로 믿음에 잘못이 있었다고 인정되지 아니하므로 본인인 피고는 민법 제129조의 표현대리의 규정에 의하여, 위 보증계약에 따른 책임을 면할수 없다고하여, 원고의 본건청구를 인용하였다. 그러나, 소외 1이 본건 차용이전에, 원고들로부터 여러 차례 금원을 차용함에있어, 피고가 연대보증을 서고, 동 소외인으로 하여금 피고를 대신하여 채권자와 보증계약을 체결토록 대리권을 수여한 사실이 있다고 하더라도, 거래의 실정에 비추어 피고는 개개의 보증계약을 체결할 때마다 동소외인에게 대리권을 수여한 것이지, 구체적인 개개의 거래에 떠나서 일반적으로 피고를 대신하여 보증계약을 체결할수 있는 권한을 부여하였다고 보기에는 특단의 사정이 없는한, 있을수 없다고 할것이며, 더욱 원판결이 채택한 증거를 보더라도, 보증계약 체결을 위한 일반적인 대리권을 또는 적어도 일정한 범위를 정해서라도 포괄적인 권한을 수여하였다고 볼수있는 자료는 없을뿐 아니라 위에서 본 원판결 이유설시의 전반에서 확정한 사실의 판시내용에 의하더라도, 반드시 피고가 동인에게 구체적 거래를 떠나서 보증계약 체결을 위한 일반적 대리권을 동인에게 부여하였다는 취지로는 볼 수 없다. 그렇다면, 동인이 구체적인 개개의 금원차용에 있어 피고를 대리하여 보증계약을 체결함으로서, 그 임무는 완료한 것이고, 1965.10 경 피고가 동인에게 더 이상 보증을 서지 않겠다고 통고한 것은 장차 동인이 피고에게 보증의뢰를 하여올 것을 짐작하고 사전에 미리 거절하였다는 것에 불과하다고 할 것이고, 원판결이 그 이유 후반에서 본 바와같이 수권행위의 철회라고는 볼 수 없다고 할것인바 왜냐하면, 이미 그전에 한 보증계약의 체결로 동 소외인에게 수여한 대리권은 그때마다 소멸되었으므로, 철회할 대리권자체가 존재하지 않기 때문이다. 그러므로 원판결이 확정한 사실만 가지고서는 본건에 있어서 표현대리가 성립할수 없음에도 불구하고, 표현대리의 성립을 인정하여 원고 청구를 인용한 원판결은 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이점에 관한 논지는 이유있다. 이에 딴 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 최윤모 주운화 사광욱
156,368	법률사무취급단속법위반	67도796	19,670,905	선고	대법원	형사	판결	가. 법률 사무취급 단속법 제2조의 범죄성립요건 나. 피고인이 피해자로부터 받은 금원에다 피해의 변상의 명목으로 상당한 금원을 보태서 변제한 경우의 징수역	가, 법률사무취급단속법(폐) 제2조의 규정에 의하면 공무원이 취급하는 사건도 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품을 받으면 범죄가 성립하는 것이다. 나. 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선명목으로 받은 금품을 그대로 반환한 것이 아니고 이를 소비하고 나서 피해변상이라 하여 받은 금품에 상당한 돈을 돈을 피해자 등에게 변제하였다고 하여도 이를 추징할 가액에서 공제할 것이다.	법률사무취급단속법(폐) 제2조, 법률사무취급단속법(폐) 제5조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1967. 4. 28. 선고 66노589 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 법률사무취급 단속법 제2조의 규정에 의하면 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품을 받으면 범죄가 성립되는 것이고 청탁 또는 알선의 결과에 따라서 범죄의 성립여부가 결정되는 것이 아니라 할 것이니 목적을 달성한 여부에 구애될수 없고 피고인이 청탁 또는 알선에 여비, 숙박비 등으로 소비하였다한들(제1심에서는 주장도 하지않았다) 이 사건 범죄성립에 영향을 미칠 수 없는 것이고 피고인이 피해자인 판시 공소외 1, 2등으로부터 받은 금품을 그대로 반환한 것이 아니고 받은 금품을 소비하고 나서 피해의 변상이라하여 받은 금품에 상당한 돈을 피해자등에게 변제하였다고 하여도 이를 추징할 가액에서 공제할 것이 못되므로 원심이 피고인이 피해자들에게 피해변상이라 하여 변제한 금액을 추징금액에서 공제하지 않았음은 위법이 아니며 사실오인 양형부당의 사유는 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 이 사건에서는 상고이유로 할 수 없는 것이므로 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤
156,532	정리채권확정	67다1298	19,670,905	선고	대법원	민사	판결	조세채권은 회사정리법 제147조 1항에 의한 소로서 그 확정을 구할 이익이 없다고 인정한 실례	정리채권중 조세채권은 조사절차의 대상이 되지 않으며 그에 대한 이의는관리인 만이 회사가 할수 있는 방법으로 불복할 수 있을 뿐이므로 이에 대하여 소로서 그 확정을 구할 이익은 없다.	회사정리법 제147조 1항	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 한국강업 주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 5. 12. 선고 67나397 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 원고의 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유에 대한 판단 정리회사에 대한 정리채권중, 조세채권은 일응 진정한 권리로 인정할 수 있는 것이므로, 회사정리법 소정의 채권조사절차의 대상이 되지 아니하는 것으로서, 동법 제157조에 의하면,나라 또는 공공단체는 지체없이 법원에 조세채권의 내용을 신고하여야 하며,신고가 있는 조세채권에 관하여서는 동법 제144조 제1항이 준용되므로, 법원은 정리채권자표에 기재하여야 하는 것으로서, 이 경우에 일반정리 채권과 같은 조사절차가 없으므로, 관리인 이외의 자는 이의를 할 수 없고, 동법 제158조에 의하여 관리인만이 회사가 할 수 있는 방법으로 불복을 할수 있을 따름이며, 이 불복의 방법에 의하여 변경이 되면, 그 결과를 정리채권표에 기재하게끔 되어있는 것이다( 동법 제159조 제2항, 154조) 그러므로 본건에 있어서 원고가 정리회사에 대한 국세채권 18,110,599원50전을 정리 채권으로 신고한데 대하여, 관리인인 피고가 1966.1.25 채권조사 기일에 그중 금 6,729,600원50전에 대하여 회사정리법에 의한 이의를 하였다고 하더라도, 원판결이 확정한바에 의하면, 피고는 1965.11.9 국세심사청구법에 의한 재조사를 청구하였다는 것이므로, 본건 조세채권이 정리채권으로서의 확정은 위 국세심사청구법에 의한 절차에 의하여 결정이 되어야 하는 것이고, 피고는 회사정리법에의한 이의를 할수 없을 뿐아니라, 피고가 이의를 하였다 하더라도, 그 이의는 본건 정리채권 확정에 아무러한 영향을 줄 수는 없는 것이므로, 원고로서는 회사정리법 제147조 제1항에 의한 소로서 그 확정을 구할 이익이 없다고 할 것이다(더욱 원판결 이유설시에 의하면, 위에서 본 피고의 재조사 청구에 대하여 1966.1.18 기각결정이 되고, 그에 대한 다음 단계의 볼복을 제기하였다는 피고의 주장입증이 없다는 것이다) 그러므로 이를 간과하여 본안에 들어가서 심리하여 원고 청구를 인용한 제1심판결은 위법이며, 이를 유지한 원판결 역시 위법이므로, 이점에 관한 논지는 이유 있다. 그러므로, 원고의 본건소는 확인의 이익이 없다고할 것이므로, 민사소송법 제407조, 96조, 89조에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 최윤모 주운화 사광욱
156,484	연대보증금	67다1381	19,670,905	선고	대법원	민사	판결	약속어음의 배서 양도와 연대보증	차용금채무의 지급을 확보하기 위하여 발행된 약속어음의 수취인이 그 약속어음을 배서 양도한 경우에 그 배서 양도행위를 위 차용금 채무를 연대보증하기 위하여 한 것이 었다고는 볼 수 없다.	민법 제437조, 어음법 제11조	null	【원고, 상고인】 주식회사 한국상업은행 【피고, 피상고인】 한국원양어업 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1967. 5. 18. 선고 66나758 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단 한다. 1. 연대보증 채무는 채무자의 채권자에 대한 연대보증에 관한 약정에 의하여 성립되는 것이니 만큼 본건에서 원심이 피고 조합이 소외 한국수산주식회사가 원고 은행으로 부터 1958.8.26 돈200만 원을 원판시와 같은 약정하에 차용하고 그날 그 채무의 지급확보를 위하여 원고은행에 차입하려고 발행하는 액면 합계 200만 원의 약속어음 4매의 수취인이 되어 그것을 원고은행에 배서양도한 사실이 있었다는 점은 인정하면서 피고 조합이 위 한국수산주식회사 채무를 연대보증하기로 약정하였다는 원고 은행의 주장을 배척하고 위 약속어음의 배서양도에 관한 피고조합의 행위는 그것을 위 회사채무를 연대보증하기 위한 것이었다고는 볼수 없다하여 원고 은행의 피고조합에 대한 본소청구를 기각한 조치에 법리의 오해는 물론 기타 소론제1점에서 지적하는 따위의 위법이 있다고는 인정되지 않는 바이니 그 논지 이유 없다. 2. 위 한국수산주식회사가 원고은행에 대하여 1963.12.26까지에 수차에 걸쳐 피고 조합을 통하여 전시채무의 이자 및 원금의 일부를 내입변제한 사실이 있었다하여 피고 조합이 그 변제에 관여하였다는 사실만으로서 그것이 곧 동조합이 원고에 대하여 전기 약속어음의 배서양도에 의하여 부담하였던 어음채무를 승인한 것이 된다고는 할수 없을 것인즉 위 사실이 곧 위 약속어음채무의 승인 에 해당된다고 주장하는 소론제2점의 논지도 받아들일수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 나항윤
156,557	손해배상	67다1601	19,670,905	선고	대법원	민사	판결	지휘관의 승낙 없이한 차량의 운행으로 인한 사고가 객관적으로 근무 수행에 관련된 경우의 배상의무	군용차량의 운행 중 사고가 발생한 경우에 사고 당일이 공휴일이었고 그 차량의 운행에 관하여 지휘관의 승인이 없었으며 그리고 그 차량의 운행 목적이 운전병과 동행장병들의 사사로운 유흥에 지나지 않는 것이었다 할지라도 그 차량운행이 객관적으로 현역군인의 군무수행에 관련된 행위였다고 보여진다면 그 운행상의 사고로 인한 민간인의 사상에 대하여 본법상의 배상의무를 인정하여야 할 것이다.	국가배상법 제2조 1항	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 6. 13. 선고 66나1870 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고소송수행자 검사 (이름 생략)의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판시와 같이 본건 사고를 발생케 한 차량이 육군 제28사단 소속차량이었고 이를 운행한 소외 1이 위 사단에서 그 차를 운전하는 운전병이었으며 그 차에 위 사단소속장병 7명이 타고 동사단을 출발하여 용문사에 가서 놀다가 이에 망 소외 2 및 원고 2등 민간인 10여명을 태우고 귀대 도중 본건 사고가 발생하였다는 것인즉 그 차량운행을 객관적으로는 적어도 현역군인의 군무수행에 관련된 행위였다고 보지 않을 수 없으며 따라서 설사 위 사고당일인 1965.10.10이 공휴일이었고 그 차량의 운행에 관하여는 지휘관의 승인이 없었으며 위 용문사행의 목적이 운전병 소외 1과 동행한 장병들의 사사로운 유흥에 지나지 않는 것이었다 할지라도 그 운행상의 본건 사고로 인한 민간인 소외 2의 사망과 원고 2의 상해에 대한 피고의 국가배상법상의 배상의무를 인정하는 원심이 그 사고의 원인을 구명함에 있어 위 사고차량의 운행에 관하여 지휘관의 승락이 있었던 여부를 심리하지 않았다 하여 그것을 판결에 영향을 미칠 위법이 었다고는 할수없고 또 그사고를 소외 1의 근무수행과밀 접한 관계가 있는 행위로 인한 것이었다고 단정한 조치에도 법리의 오해가 있다고는 할 수 없다. 그러므로 위각점에 관한 소론의 논지를 받아들일수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 나항윤
156,490	손해배상	67다1317	19,670,905	선고	대법원	민사	판결	상당인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	피교육병인 사병이 인솔교관의 지시로 강수욕을 하다가 수심 약 3미터의 물살이 센 곳에서 전신 경련을 일으키어 사망한 경우에 그 사망은 인솔자로서는 예견할 수 없는 특별사정이라 할 것이므로 그 사망이 인솔자의 주의태만에 있다고 단정할 수는 없다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 4. 26. 선고 66나1072 판결 【주 문】 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여, 원판결 이유설명에 의하면, 피고 예하 육군제15사단 병기중대 소속 운전교육대의 교관직에 있는 소외 육군중 소외 1은 운전 피교육병 45명을 차 5대에 분승시켜 부대를 출발, 강원 춘성군 북상면 소양강변에 이르렀던바, 날씨가 몹시 무더워 준비운동이나 강수욕을 하는자가 지켜야 할 주의사항의 고지 기타 위험방지를 위하여 제반조처도 취함이 없이 피 교육병들에게 강수욕을 시킨 결과 피교육병중 2등병 소외 2가 수심 약 3미터의 물살이 센 곳에서 목욕중 전신경련을 일으켜 익사하였는바, 이는 소외 1이 피교육중인 사병을 인솔한 책임자로서 사고의 미연방지를 위하여 요구되는 위의 주의의무를 태만히 하여 만연히 사병들에게 강수욕을 지시하고서는 그들의 동태를 감시함도 없이 자신도 사병들 속에 끼어 목욕을 하고 있었던 과실에 원인한다고 하여 피고는 소외 1의 불법행위에 의한 손해배상 책임이 있다고 판단하였다. 그러나, 강수욕중 전신경련을 일으켜 사망한다는 것은 인솔자인 소외 육군중 소외 1이 예견할 수 없는 특별사정이라 할 것으로서 피해자의 전신경련에 의한 사망과 위 인솔자인 육군중 소외 1이 지켜야 할 주의의무를 태만히 한 것과의 사이에는 특별한 사정이 없는 한 상당 인과관계가 있는 것이라 단정하기 곤란할 것임에도 불구하고, 상당 인과관계 있음을 전제로 한 원판결에는 상당 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 상고논지는 이유있고, 원판결중 피고 패소 부분은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
156,534	부당이득반환	67다1260	19,670,905	선고	대법원	민사	판결	부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	행정구역 변경에 따른 당국의 조치로 인하여 피고회사에 특입한 원고차량의 사업면허와 차량번호가 무조건 다른업자에게 양도되고 그 보상책으로 피고회사에 인가된 새로운 사업면허와 차량번호를 피고가 임의로 매각처분하여 그 대금에 상당한 이득을 취했다면 부당이득이 된다.	민법 제741조	null	【원고, 상고인】 김성수 【피고, 피상고인】 삼화운수 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1967. 4. 28. 선고 66나431 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유에 대하여 살피건대,원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고는 원고 소유인 택시 3대(경남영 1058호, 동 1327호,동 1370호)에 관하여 피고 회사와 소위 지입계약을 하고, 원고는 피고회사명의로 '주식회사 삼화운수 남해출장소'를 설치하여 이를 운영하던 중, 1964.8.31당국의 '택시, 합승 타도 상주 차량 정리 방안'에 해당되어 위의 남해영업소가 폐지됨과 동시, 피고 회사는 당국의 지시에 의하여 위 차량 면허와 차량번호를 다른 회사에게 무조건 양도를 하고,그후 피고는 부산시로부터 택시 3대의 사업면허와 차량번호를 인가받았다는 것이며, 원고 청구에 의하면,위와같은 피고가 새로 당국으로 받은 택시 3대의 사업면허와 차량번호는 행정구역변경에 따른 당국의 조처로 인하여 위의 원고 소유 지입자 3대의 사업면허와 차량번호가 다른 업자에게 무조건 양도 되므로서 원고의 그에 대한 권리가 상실되었으므로 그 보상책으로 마련된 것인 즉,그것은 당연히 원고 소유에 귀속되었다 할 것임에도 불구하고, 피고가 당국으로부터 새로 받은 위와같은 사업면허와 차량번호를 임의로 소외 동명택시 회사계 금 600,000원으로 매각처분하였음은 부당 이득이라 할것인 즉, 그 이득을 반환하라는 청구임이 명백하다. 그렇다면, 원고 소유인 피고 회사에게의 지입차가 행정구역변경에 따른 당국의 조처에 의하여 무조건 타인에게 양도되고, 그후 원심이 인정한바와 같이 그 양도된 자동차의 대수에 상응된 대수의 사업면허증과 차량번호가 정리당한 피고 회사에게 인가된 것이라면, (부산시가 1964.1.1 경상남도로부터 분리되어 정부직할시로 승격될 당시 경상남도와 부산시는 협의하여 자동차 사업면허대수조정 방침을 결정하고 그 결정에 따라 위와 같이 정리되었고,그후 부산시는 위에서 말한바와 같이 피고에게 새로 자동차 면허와 번호를 인가하였던 것이다) 다른 특별한 사정이 없는한, '당국의 방침에따라 무조건 타인에게 양도'될 보상으로서 위와 같은 새로운 면허와 번호가 피고에게 (원고 소유의 차는 피고 회사에게 지입되어 대외적으로는 피고만이 그 소유자라 할 것이므로 새로운 면허등도 피고에게 인가를 할 수 밖에 없을 것이다) 인가된 것이라 할 것이며, 원고와 피고와의 대내적 관계에 있어서는 원고는 그 지입된 차가 위와같은 원인으로 인하여 정리당한데 대한 보상의 의미로 인가된 면허와 번호에 대하여 그 권리를 주장할 수 있다 할 것이므로 이를 피고가 임의로 매각처분하여 그 대금에 상당한 이득을 취하였다면, 이는 공평의 원칙으로 보아 피고는 원고의 손해에 의하여 이득을 한 부당이득에 해당된다고 해석함이 타당할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 반대된 견해로서 부당이득이 아니라고 판단하였음은 부당이득에 관한 법리오해와 심리빈의 위법이 있다 아니할 수 없을 것인즉, 원판결은 부당하다 아니할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
156,537	손해배상,공탁금수령권확인등	67다927,928	19,670,905	선고	대법원	민사	판결	당사자 참가의 요건을 구비하지 못하였다고 인정한 실례	당사자 참가의 요건을 구비하지 못하였다고 인정한 실례.	민사소송법 제72조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 고영귀 【피고, 피상고인】 보화흥업 주식회사 【독립당사자, 참가인, 상고인】 이창수 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 3. 23. 선고 66나39, 40 판결 【주 문】 원고와 당사자 참가인의 상고를 각각 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인하여 생긴 비용은 원고의 부담으로 하고, 당사자 참가인의 상고로 인하여 생긴비용은 당사자 참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고가 피고를 상대로 수표금 179,000원을 지급하라는 청구소송에서 원고가 가집행을할 수 있다는 승소판결을 받았고, 피고는 위 판결에 대하여 항소를 함과 동시 항소심에서 위 판결집행의 정지 명령이 있었으며, 피고는 그 집행정지로 인한 손해 담보조로 금 179,000원을 공탁하였다는 것이므로 위와 같은 피고의 신청에 의한 강제집행 정지명령을 다른 특별한 사정이 없는 한 피고의 불법행위에 의한 것이라할 수 없고, 더욱 위에서 말한바와 같이 피고는 그 집행정지로 인하여 생길지도 모르는 원고의 손해를 담보하기 위하여 원고 청구 금액과 동액인 금 179,000원을 공탁한 이상,가사 소론과 같이 위 공탁금에 대한 타인의 압류와 전부명령이 있었다 하여도 위의 집행정지 신청을 불법행위라할 수 없을 뿐 아니라, 다른 특별한 사정이 없는 한 위의 압류와 전부명령을 피고의 불법행위에 의한 것이라할 수 없는바, 원심은 위와 같은 특별한 사정에 관한 입증이 없다는 취지로 원고의 손해배상 청구부분을 배척한 것임을알 수 있으므로, 위와 반대된 논지는 채용할 수 없다. (2) 당사자 참가인의 상고이유 전체에 대하여 살피건대, 원고의 청구와 참가인의 청구는 다음과 같다. 즉, 원고는 피고를 상대로 수표금 176,000워을 지급하라는 청구소송을 제기하여 가집행을 할 수 있다는 원고 승소의 판결을 받았는바, 피고는 위 판결 집행의 정지명령신청을 한 결과 금 179,000원을 공탁케하여 그 강제집행을 정지 한다는 명령이 있었고 따라서 원고는 그 집행을 하지 못하게 되었는바, 이는 피고의 불법행위에 의한 것이므로 그 손해로서 금179,000원을 지급하라는 것이며, 또 예비적으로 원피고간에 약정이 있는 이유로 그 약정에 의하여 금 161,280원을 지급하라고 청구하였음에 대하여 참가인은 참가인의 피고에게 대한 수표금 1,315,000원을 지급하라는 청구소송에서 참가인의 승소판결이 있었으므로 참가인은 위에서 말한바와 같은 원피고간의 소송에서 피고가 공탁한 금 179,000원의 공탁금 청구권을 압류하고 전부명령을 받아 참가인이 정당한 출급청구권자가 되었음에도 불구하고 원피고가 이를 부인한 이유로 원피고들에게 대하여 참가인이 위 공탁금을 수령할 권리가 있는 채권자 임을 확인하고, 원고는 참가인이 위 금원을 수령하는데 동의 하라는 청구를 하고 있음이 명백하다. 그렇다면, 위와 같은 원고의 청구와 참가인의 청구는 그 소송목적물이 전연 별개임을 알수 있을 뿐 아니라, 원피고간의 소송결과에 의하여 참가인이 권리침해를 받는다고 단정하기 어려우므로 원심이 당사자 참가의 요건을 구비하지 못하였다 하여 참가의 소를 각하하였음은 정당하고, 그외의 논지는 당사자 참가가 적법함을 전제로 한 본안에 관한 주장임이 명백하므로, 논지는 어느것이나 이유 없다. 그러므로 원고와 참가인의 상고이유는 모두 이유없다하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
156,369	무고,출판물에의한명예훼손	66도910	19,670,905	선고	대법원	형사	판결	가. 표제만 있고 범죄사실의 기재가 없는 고발의 효력 나. 고발사실이 공소권이 소멸되었거나 불능범이라는 사실을 은비한 흔적이 없음에도 불구하고 은비한 것으로 인정한 위법이 있는 실례	1964.4.8. 자 고발장에 외환죄라는 표시만 있을 뿐 피고발자가 있을 뿐 피고발자가 동죄를 범하였다고 인정할 만한 아무런 기재가 없으므로 외환죄에 관한 고발이 있다고 할 수 없고 또 뇌물수수죄, 업무상횡령죄, 외국환관리법위반죄, 정당법위반죄, 대통령선거법위반죄에 관한 범죄사실은 기재되어 있다 하여도 그 기재내용 자체로 보아 피고발자들이 1963.12.14. 이전에 위와 같은 범행을 하였다는 것을 주장하고 있음이 객관적으로 명백하므로 동죄 등에 관한 고발사실들은 1963.12.14. 공포된 사면령에 해당되어 공소권이 이미 소멸된 사실을 고발하였음을 알 수 있는 바이니 비록 고발장에 위와 같은 공소권취소사실을 부기하지 아니하였다고 하여도 무고죄가 성립한다고 할 수 없다.	형법 제156조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1966. 6. 9. 선고 65노1372 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인 변호사 최대교의 상고이유 제7점과 변호인 김윤근의 상고이유에 대하여 살피건데, 원판결 (4의3)에 의하면, 원심은 「생각컨대, 위의 각 범죄사실에 대한 무고가 소론과 같이 불능범이나, 공소권이 없는 범죄에 대한 무고라고 가정할지라도 본건 무고 당시 위의 각 범죄사실이 불능범내지 공소권이 없는 범죄라는 사실을 부기하여 신고한 경우라면 소론과 같이 무고 죄가 성립되지 않는다고 할 것이나, 객관적으로 여사한 범죄의 성립을 조각하는 사유가 존재하고 있는데도 불구하고, 이러한 사실을 은비한 채 형사처분의 원인이 되는 사실을 신고한 경우에는 무고죄의 형책을 면할 수 없다고 봄이 상당할 것인바, 피고인이 제출한 본건 고발장과 피고인의 검찰에서의 진술에 의하면, 피고인은 위와 같은 범죄의 성립을 조각하는 사유를 부기하여 신고하거나, 또는 진술한 바가 없으므로 피고인의 무모한 범죄 사실은 불능범 내지 공소권이 없는 범죄에 대한 것으로서 무고죄가 성립되지 아니한다는 소론은 채택할바 못 된다」라고 판시 하였다. 그러나 공소장과 1964.4.8자 고발장 중 본건 무고 사실에 관한 기재 내용에 의하면, 그 고발장에 "외환죄"라는 표제의 기재는 있으나, 그 고발된 범죄사실 적시내용에는 피 고발자가 외환죄를 범하였다고 인정할만한 아무기재가 없고, 원심이 인정한바와 같이 피 고발자에게 뇌물수수죄, 업무상 횡령죄, 외국환관리법위반죄, 정당법위반죄, 대통령선거법위반죄, 국회의원선거법위반죄에 관한 범죄사실이 기재되어 있는바, 위의 고발장은 1964.4.8자로 되어있고, 이것이 1964.4.8 대검찰청에 접수되어 있음이 명백하며, 위의 고발장 기재내용 자체로 보아 그 피 고발자들이 1963.12.14(사면령 공포일) 이전에 위와 같은 범행을 하였다는 것을 주장하고 있음이 객관적으로 보아 명백하므로 본건 고발 내용으로 된 범죄사실중 뇌물수수죄, 업무상횡령죄, 외국환관리법 위반죄, 대통령선거법 위반죄, 국회의원선거법 위반죄에 관한 고발사실들은 각령 1978호로서 1963.12.14 공포된 사면령에 해당되어 공소권이 이미 소멸된 사실을 고발하였음을 (정당법 위반죄는 위의 사면에 해당하지 않는다) 위 고발장 기재내용 자체로서 알수 있고, 또 "외환죄"의 부분은 그와같은 표제로서의 기재가 있을 뿐, 그와같은 범죄사실의 기재가 없으므로 이 외환죄에 관한 고발이 있다고는 할 수 없을 (가사 고발된 것이라 하여도 불능범일 것이다)뿐 아니라, 위의 고발장 기재내용과 검찰에서의 피고인 진술을 검토하여도 피고인이 위와같은 고발사실이 사면에 의하여 공소권이 소멸 되었다거나 불능범이라는 사실을 은비하였다는 흔적을 발견할 수 없음에도 불구하고, 원심이 그 고발장에 위와같은 공소권 소멸사실을 부기하지 아니하였고, 또 그 공소권 소멸사실을 은비하였다고 하여, 위에서 말한바와 같이 판시하였음은 무고죄에 관한 법리와 채증에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

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