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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
158,136	공매처분 무효 확인등	67누27	19,670,425	선고	대법원	세무	판결	국세징수법 제76조 규정의 “기타 권리를 가진 자”에 해당한다고 보여지지 않는 실례	구 국세징수법(61.12.8. 법률 제819호) 제76조에 "기타 권리를 가진 자"는 가압류권자나 공매의 원인되는 채권수령권자를 포함하지 않는다.	국세징수법 제76조	null	【원고, 상고인】 대한석탄공사 【피고, 피상고인】 종로세무서장 【원심판결】 서울고등 1967. 1. 19. 선고 66구174 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인 조건묵의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고의 직원이었던 소외 1이 원고 공사의 돈을 축냈기 때문에 1960.5.17 감사원은 소외 1에게 대하여 돈 2,216,000원을 변상하라는 이른바 변상판정을 내렸다한다. 그런데 위의 소외 1이 감사원이 정한 기한내에 그 변상의 책임을 이행하지 아니하였으므로 원고의 감독기관의 장은 피고에게 위탁하여 소외 1소유의 부동산에 대한 체납처분을 하게하여, 피고는 1965.7.19위의 부동산을 710,000원에 공매처분하였다는 것이다. 원고는 위의 공매처분이 있기전에 이미 소외 1의 위의 부동산에 대하여 동인에 대한 위의 손해금의 민사상 청구를 보존하기 위하여 가압류집행을 마치고 있었을뿐 아니라, 위에서 본바와 같이 원고는 위의 변상금을 영수할 권리가 있는 자이었으므로 원고는 국세징수법 제76조에서 말하는 “기타 권리를 가진자”에 해당하는 것이요, 따라서 공매처분기관인 피고로서는 원고에게 대하여 그 공매통지를 하여야 한다고 주장한다. 그러나 원고가 본건 공매처분과의 관계에 있어서 위와 같은 실정에 놓여있다 손치더라도 이러한 사정만으로서는 원고가 위의 공매통지를 받을만한 법률상의 지위(기타 권리를 가진자)에있는 이해관계인으로 보기는 곤란하다. 따라서 이러한 원고는 위의 공매처분의 효력을 다투기 위하여 본건 행정소송을 제기할만한 법률상의 이익도 없다고 보는 것이 상당하다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이되므로 기각하기로하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
154,053	손해배상등	67다303	19,670,425	선고	대법원	민사	판결	군인 상호간의 작난으로 한 행위로 야기된 사고와 국가배상법상의 직무집행중의 행위	음주한 가해자 상병이 부대발전실 출입문 근방에서 동초병의 총기를 빼앗아 같이 음주한 피해자를 향하여 수하하면서 장난을 하다가 무의식중에 방아쇠를 당겨 사고가 발생한 경우에는 가해자의 행위를 직무집행 행위라고 주장할 수 없다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 1. 17. 선고 66나1286 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결 이유에 의하면, 육군 제5사단 통신중대 정비소대 소속상병 소외 1은 피해자 상병 소외 2, 3들 외 4명과 같이 1965.10.15 19:30경부터 22:00까지 사이에 소주 10여병(2홉들이)을 마시고, 소속대 발전실에 들어와 있던중, 그날 22:40경 위 피해자 소외 2와 소외 3이 술에 취하여 큰소리로 떠들면서 발전실로 오는 것을보고, 위 두사람은 놀려주기 위하여, 위 발전실 주위에서 동초근무중인 일병 소외 4로부터 칼빈총 1정을 빼앗아 발전실 출입문안쪽에서 약5미터 전방에 접근한 위 두사람을 향하여 차려총 자세로 서서 “정지, 누구냐, 암호”하면서 수하하자, 피해자 소외 2는 소외 1이 작난하는 것임을 알고서, “암호 모른다. 쏠테면 쏘아라”하고 하였던바, 이때 소외 1은 소외 4가 실탄이 들어있어 위험하다고 한 경고를 망각하고, 무의식중에 방아쇠를 당겨 격발됨으로서, 실탄1발이 발사되어, 피해자의 복부를 관통됨으로서, 피해자를 사망케한 사실을 인정하고, 이는 공무원이 직무를 행함에 당하여 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 경우에 해당한즉, 피고 국은 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다. 그러나, 위에서 본 바와같은 사정에서는 가해자에게 주관적으로 직무를 집행할 의사가 있었다고 볼수 없음은 물론, 객관적으로 보더라도 가해자와 피해자가 서로 장란으로한 행위로 야기된 사고인 이상, 피해자로서는 피고에게 대하여 가해자의 행위를 직무집행중의 행위라고는 주장을 할수없다고 봄이 상당할 것이므로, 본건 가해자의 행위를 본건 피해자에 대한 관계에 있어서 직무집행 행위라고 판시한 원판결은 잘못이므로, 논지 이유있다. 이에 딴 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
72,181	소유권이전등기말소청구사건	66나475	19,670,426	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 확정	지방자치법 실시 이전의 동 소유의 재산에 대하여 동법 실시 이후에 동이 당사자 능력이 있는지 여부	지방자치법 시행 이전에 있어서는 동이 재산향유에 관하여 관습상 법인격이 인정되었던 것이나 지방자치법의 실시에 따라 동은 시·읍·면의 말단 행정기관이 되어 재산상의 주체로서의 인격이 소멸되고 동시에 시·읍·면이 재산권의 주체가 되었으며 다시 지방자치에 관한 임시조치법의 실시에 따라 읍,면 역시 재산상의 주체로서 인격이 소멸되고 시·군이 지방자치단체로서 재산권의 주체가 되었으므로 경북 선산군의 말단 행정기관인 원고 동은 당사자 능력이 없다.	민사소송법 제48조	1966.5.10. 선고 66다176 판결(판례카아드1321호, 대법원판결요지집14②민11, 판결요지법 지방자치에관한임시조치법 제8조(1)72면) , 1962.1.31. 선고 4294민상270 판결(판례카아드7166호, 대법원판결집10②민68, 판결요지집 지방자치법 제145조(2)70면)	【원고, 항소인】 다식동 【피고, 피항소인】 선산군 【원심판결】 제1심 대구지방법원(64가3809 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 본건 소를 각하한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【항소 및 청구취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 경북 선산군 고아면 다식동 255 지소 5,029평에 대하여 대구지방법원 선산등기소 1963.7.2. 접수 제4807호로써 한 1963.5.14. 인계로 인한 소유권이전등기 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1,2심을 통하여 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 직권으로 원고의 당사자 능력 유무에 대하여 살펴보건대, 지방자치법 실시 이전에 있어서는 동 재산향유에 관하여 관습상 법인격이 인정되었던 것이나 지방자치법의 실시에 따라 동은 시·읍·면의 말단 행정기관이 되어 재산상의 주체로서의 인격이 소멸되고 동시에 시·읍·면이 재산권의 주체가 되었으며 다시 지방자치에 관한 임시조치법의 실시에 따라 읍·면 역시 재산상의 주체로서 인격이 소멸되고 시·군이 지방자치단체로서 재산권의 주체가 되었으므로 경북 선산군의 말단 행정기관인 원고 동은 당사자 능력이 없다 하지 않을 수 없다. 그러므로 본건 소는 부적법하다 하여 각하 할 것인바, 원심판결은 이와 취지를 달리하므로 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 김호영 유수호
232,377	부동산소유권이전등기말소청구사건	66나1449	19,670,427	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 상고	처의 표현대리	처가 처분행위를 할 권한을 위임 받음이 없이 남편 소유 부동산의 권리문서와 인감 등을 보관하고 있다가 위 부동산에 관하여 저당권을 설정한 경우, 처에게는 일상 가사대리권이 있으므로 처의 위 저당권설정 행위는 권한 밖의 법률행위를 한 경우에 해당하므로 저당권자가 처에게 그러한 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유만 있으면 민법 제126조의 표현대리가 성립한다.	민법 제126조, 제827조	1970.3.10. 선고 69다2218 판결(판례카아드5897호, 대법원판결집18①민223, 판결요지집 민법 제126조(58)253면), 1969.6.24. 선고 69다633 판결(판례카아드556호, 대법원판결집17②민249, 판결요지집 민법 제126조(53)253면), 1966.5.10. 선고 66다279 판결(판례카아드1324호, 판결요지집 민법 제126조(36)250면)	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가197 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 1심 소송비용을 제외한 모든 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에 대하여 서울 영등포구 (주소 생략) 대 36평 및 위 지상 제1호 목조와즙 2계건 본가 1동 건평 16평 외 2계평 14평에 관한 1963.3.20. 서울민사지방법원 영등포 등기소 접수 제3587호로 경료한 1962.3.17. 서울지방법원 경락허가 결정을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 청구취지에 든 본건 부동산에 관하여 원고가 말소등기 절차이행을 구하는 바와 같은 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1,2 동 3 내지 21호증을 2 내지 8호증, 동 10호증과 원심 및 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 2호증의 4의 각 기재내용 및 증인과 환송 전 당심증인 소외 2, 환송 후 당심증인 소외 3의 각 증언내용과 당사자 변론의 전취지를 종합하면 본건 부동산은 원래 소외 5의 소유이었던 바, 원고가 1954.7.7 위 소외인으로부터 위 부동산을 대금 60,000원에 매수하고 소유권이전등기에 필요한 부동산등기필증과 인감 등을 교부받았으나 그 이전등기절차를 밟지 아니한 채 당시 원고의 처이던 소외 4에게 보관시켜 두었던 사실, 소외 4는 소외 2가 조직한 금 100,000원의 낙찰계에 가입하여 1960.7.10 계금 50,180원을 낙찰 지급 받았으나 그후 계금을 불입하지 못하게 되자 소외 2가 그 미불입금 47,750원을 소외 별명 "쎄-라"라는 성명 미상의 여인으로부터 금 50,000원을 소위 딸라이자로 차용하여 주어 그 미불입금을 불입하게 됨으로써 원리 합계금이 금 153,385원으로 불어나게 되자 소외 4는 1961.1.15. 소외 2에 대하여 원고로부터 받아 두었던 위 부동산에 대한 소외 5 명의의 권리문서와 인감을 교부하면서 같은 해 3월말까지 위 채무를 변제하지 못할 경우에는 위 부동산을 담보로 제공하고 은행으로부터 융자를 받아서 위 채무를 청산하라고 하면서 위 부동산의 담보제공을 위임한 사실, 그 뒤 위 기한이 지나도 소외 4가 위 채무를 변제하지 못하게 되자 소외 2는 은행융자를 받고저 하였으나 뜻대로 되지 아니하여 피고에 대하여 위 권리문서와 인감을 제시하면서 틀림없으니 본건 부동산을 담보로 잡고 금원을 융자하여 달라고 간청하여 피고는 소외 2의 말을 믿고 위 부동산을 담보물로 하여 채권액 금 260,000원 변제기 1961.10.3.의 저당권설정 계약을 체결하고 1961.4.24. 서울지방법원 영등포등기소 접수 3078호로서 그 설정등기를 마치고 금원을 차용하여 위 차용금을 변제한 사실, 피고는 위 저당권에 기하여 1961.11.20. 서울지방법원에 경매신청을 하고 1962.3.17. 같은 법원의 경락허가결정을 받고 이에 따라 피고가 위 부동산의 소유권을 취득하고 이어 1963.3.20. 그 소유권이전등기를 마친 사실을 모두 인정할 수 있고 위에 든 각 증거 중 위 인정에 저촉되는 부분은 믿을 수 없고 달리 이를 좌우할 증거 없다. 원고는 위와 같이 소외 4가 위 부동산에 관한 권리문서와 인감을 소외 2에게 교부한 것은 원고의 의사에 기하여 한 것이 아니고 원고 부지중에 전혀 소외 4가 자의로 교부한 것일뿐더러 소외 2는 소외 4가 위임한 은행담보의 위임 범위를 벗어나서 소외 4의 의사에 반하여 피고와의 간에 위 인정 저당권설정계약을 체결한 것이니 위 저당권설정은 위임범위를 벗어난 원인없는 것인즉, 원인없는 저당권에 기한 경매 역시 그 원인 없음에 귀착되므로 피고는 이와 같은 원인무효인 경락허가결정에 기하여 경료된 위 피고 명의의 소유권이전등기를 말소할 의무있다고 주장함에 대하여 피고는 소외 4는 당시 원고의 처로서 본건 부동산의 처분권이 있었고, 없다 하더라도 일상 가사대리권이 있었다고 뿐만 아니라 원고로부터 위 부동산에 관한 소외 5 명의의 권리문서와 인감을 교부 받아 보관 중이었으므로 위 부동산에 대한 처분행위를 위임받고 있었다 할 것이고, 소외 4는 위 위임에 기하여 위 권리증서와 인감을 소외 2에게 교부하면서 그 부동산을 담보로 은행에서 융자받는 일을 위임하였고 소외 2는 위 위임에 기하여 피고에게 와서 위 권리문서와 인감을 제시하고 위 본건 부동산에 관하여 위 인정 저당권의 설정을 제의하면서 금원을 차용하여 줄 것을 요청하여 피고는 이에 응락하고 위 인정 저당권을 설정하는 한편 금원을 대여하였던 것이므로 설령 소외 4나 소외 2가 대리권 또는 위임받은 범위를 벗어나서 위 인정 저당권설정계약을 체결하였다 하더라도 피고는 이들에게 진정한 대리권이 있었다고 믿었고 그 믿은 사실에 정당한 이유있다 할 것이므로 위 저당권설정계약의 효력은 원고에게도 미친다 할 것이니 원고의 청구에 응할 수 없다는 뜻 항쟁하므로 살피건대, 피고가 내세우는 모든 증거에 의하더라도 소외 4에게 본건 부동산의 처분권이 있었다고 인정할 증거 없고 소외 4가 원고의 처로서 일상 가사대리권이 있었고 원고부터 위 부동산에 관한 위 권리문서와 인감을 교부받아 보관중이었다 하여 그 한가지 일만으로 소외 4가 원고로부터 위 부동산의 처분행위를 위임받았다고 할 수 없음은 명백한 바이나, 소외 4가 원고의 처이었고 소외 4가 원고로부터 위 권리문서와 인감을 보관받아 보관하고 있던 중 소외 2에 대하여 위 권리문서와 인감을 교부하면서 본건 부동산을 담보로 제공하고 .은행융자를 받을 것을 위임한 사실, 소외 2가 위 위임에 기하여 피고에 대하여 위 권리문서와 인감을 제시하면서 틀림없으니 본건 부동산을 담보로 잡고 금원을 융자하여 달라고 간청하여 피고는 소외 2의 말을 믿고 본건 부동산에 위 인정과 같은 저당권을 설정하고 금원을 대여하였던 사실은 위 인정과 같은바, 위 사실에 의하면 소외 4의 소외 2에 대한 위임행위는 소외 4의 원고에 대한 일상 가사 대리권의 범위를 넘은 것이고 소외 2의 위 저당권설정 행위는 소외 4로부터의 수임범위를 넘은 것이었다고 할 것이나 위와 같은 경위에 의하여 피고가 소외 4나 소외 2가 위 인정 저당권을 설정할 권한이 있었다고 믿은 데는 정당한 이유가 있다고 할 것이므로 민법 제126조에 의하여 위 저당권설정계약의 효력은 원고에게도 미친다 할 것이니 위 저당권설정 계약은 유효하고 따라서 위 저당권에 기한 경매신청이나 경락허가결정은 적법하고 피고는 적법하게 본건 부동산의 소유권을 취득하였다 할 것인즉, 원고의 위 주장은 배척을 면치 못할 것이다. 그렇다면 원고의 본건 청구는 실당한 것으로써 이를 기각하여야 할 것이므로 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없음에 귀착하므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 96조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 이석조 권종근
72,287	유족부조금심사청구기각결정취소등청구사건	66구265	19,670,427	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	본래의 지병있는 자가 직무상의 과로가 겹쳐서 사망한 경우 순직에 해당되는지 여부	원래 보통사람보다 심장이 다소 약하였다 하더라도 다른 정신적 충격과 과로없이는 심장마비를 초래할 정도가 아닌 공무원이 직무집행 중에 받은 정신적 충격과 과로가 겹쳐 심장마비로 사망하였다면 이는 공무상의 질병이나 부상으로 사망한 경우에 해당된다.	공무원연금법 제39조 , 공무원연금법시행령 제10조	1967.7.18. 선고 67누83 판결(판례카아드 365호, 대법원판결집 15②행42,판결요지집 공무원연금법시행령(구) (62.9.25. 각령 제981호) 제10조(1) 48면)	【원 고】 이양분 【피 고】 총무처장관 【주 문】 피고가 1966.5.9.자로, 원고의 1966.4.27.자 유족부조금의 지급청구를 이유 없다고 결정한 처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 (1) 원고의 남편인 소외 김영구는 1949.12.16. 이래 철도청 대전기관차 사무소에 기관사로 근무하던 공무원인 바, 1966.2.20. 제2335호 열차를 운전하여 대전역을 출발, 정봉역을 거쳐 충주역에 도착한 후 2.21. 03:30경 충주시 역전동 소재 철도청 승무원 합숙소에서 사망한 사실, 원고는 위 소외인의 처로서 위 소외인이 공무상 질병과 부상으로 인하여 사망한 것이라는 이유로 1966.4.27 피고에게 공무원연금법 제39조 소정의 유족부조금의 지급을 청구하였던 바, 이에 대하여 피고가 1966.5.9자로 위 소외인은 공무상 질병이나 부상으로 인하여 사망한 것이 아니라는 이유로 원고에게 위 소외인의 유족부조금을 지급할 수 없으니 원고의 위 청구는 이유가 없는 것이라는 취지의 결정을 한 사실, 원고는 피고의 위 결정에 이의가 있다하여 1966.5.28. 공무원연금 급여 심사위원회에 그 심사를 청구하였던 바, 1966.7.7.자로 위 심사청구가 기각된 사실 등은 당사자 간에 서로 다툼이 없다. (2) 피고는 본안전항변으로, 피고와 공무원연금 급여 심사위원회는 전혀 별개의 행정관청임에도 불구하고 원고는 피고를 상대로 공무원연금 급여 심사위원회가 1966.7.7.자로 원고의 심사청구를 기각한 결정의 취소를 청구하고 있으니 원고의 이 소는 각하되어야 할 것이라고 주장한다. 공무원연금법 제5조, 위 법 시행령 제13조의2 제5항에 의하면 위 법 제39조 소정의 유족부조금을 받을 권리는 그 권리를 가질 자가 당해 공무원이 소속하였던 기관장의 확인을 얻어 신청하는 바에 의하여 공무원급여 심의회의 심의를 거쳐 총무처장관이 결정하도록 되어 있는바, 원고는 당초 피고 총무처장관을 상대로 공무원연금 급여 심사위원회가 1966.7.7자로 원고의 심사청구를 기각한 결정의 취소를 구하는 것을 청구취지로 삼아 이 소를 제기하였다가, 1966.12.15.의 변론기일에서 그 청구취지를 피고가 1966.5.9자로 원고가 한 유족부조금의 청구가 이유없다고 결정한 처분의 취소를 구하는 것으로 변경하였음이 일건 기록상 명백하므로 피고의 위 본안전항변은 그 이유가 없어 받아들일 수 없다. (3) 그러면 이제 본안에 관하여 판단하기로 한다. 공무원연금법 제39조에 의하면 공무원이 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 사망한 때에는 그 유족에게 그가 원하는 바에 따라 유족연금이나 유족부조금을 지급하도록 되어 있으며 위 법 시행령 제10조에는 위 법에서 공무상 질병, 부상 또는 사망이라 함은 질병, 부상 또는 사망의 직접적인 원인이 공무에 기인한 경우를 말한다고 규정되어 있는바, 이 사건의 경우 과연 위 소외인의 사망이나 혹은 그 원인이 된 질병 또는 부상의 직접적인 원인이 공무에 기인한 것인가에 대하여 살펴보기로 한다. 원고는 이 점에 관하여 위 소외인은 1966.2.20 위 제2335호 열차를 운전하게 되어 대전역에서 열차조성 작업을 하던 중 해가 져서 어두운 관계로 이미 차입되어 있던 차량과 격돌하는 바람에 위 열차의 창문틀에 후두부를 강하게 부딪쳐 뇌진탕을 일으키고 실신까지 하였음에도 불구하고 책임감에 사로 잡혀 혼돈한 정신상태에서 가진 위험을 무릅쓰고 위 열차를 계속 운전하여 충주역에 도착하자 그 동안의 긴장이 풀리면서 격심한 피로가 몰려와 두시간쯤 후에 사망하였으니, 위 소외인의 사망의 적접적인 원인은 위 뇌진탕으로서 이는 공무에 기인한 것이라고 주장함에 대하여 피고는 이 점을 부인하는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1(을 제2호증도 같은 것)의 기재내용과 증인 이현구의 증언에 의하여 볼 때 위 소외인의 사망원인은 과로(선행사인)로 인한 심장마비(직접사인)로서 원고가 주장하는 바와 같은 뇌진탕이 아니였음을 알 수 있다. 그러나 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증, 갑 제7호증의 2 및 증인 황 인복의 증인에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제9호증의 각 기재내용과 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 보면 위 소외인은 1966.2.20. 17:20경 대전역에서 위 제2335호 열차를 운전하여 열차조성 작업을 하던 중 이미 차입되어 있던 차량과 격돌하는 바람에 위 열차의 창문틀에 후두부를 강하게 부딪쳐 심한 정신적 충격을 받고 약 10분 뒤에 다소 정신이 회복되자 위 열차의 기관 조사인 소외 황인복의 권유를 물리치고 그대로 조치원역을 거쳐 정봉역으로 들어가던 중 제동기를 잘못 사용하여 제2334호 열차와 충돌하기 직전에 약 7미터의 간격만을 두고 정지됨으로써 심한 정신적 충격을 받고부터는 몸에 이상을 느끼면서도 운전을 계속하여 2.21. 1:20경 충주역에 도착한 뒤 신음을 하다가 사망하였음을 인정할 수 있으니, 위 소외인에게는 많은 정신적 충격과 과로가 더하여 졌음을 알 수 있으며, 또한 위 이현구의 증언에 의하면 위 소외인이 원래 보통사람보다 심장이 다소 약하였음을 엿볼 수 있으므로, 결국 위 소외인은 이러한 모든 원인들이 경합되어 이 사건 심장마비를 일으키게 된 것이라고 보지 않을 수 없는 바, 위 이현구의 증언에 의하면 위 소외인에게 위와 같은 정신적 충격과 과로가 없었더라면 그 정도의 심장허약 만으로서는 심장마비를 일으키지 않았을 것임이 명백하니, 그렇다면 위 소외인의 사망이 원인이 된 질병인 심장마비의 직접적인 원인은 위에서 인정한 바와 같이 위 소외인이 공무를 집행함에 있어서의 정신적 충격과 과로에 기인하였던 것이라고 할 수 밖에 없다. (4) 그런데 피고는 위 소외인이 공무상의 질병이나 부상으로 인하여 사망한 것이 아니라는 이유로 원고에게 유족부조금을 지급 할 수 없다는 취지의 결정을 하였으니, 피고의 이 결정은 위법한 것임이 분명하므로 그 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유가 있다 하여 이를 인용하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조 및 민사소송법 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준
156,590	파면처분취소	67누24	19,670,502	선고	대법원	일반행정	판결	파면처분이 재량권의 범위를 넘은 위법한 처분이라고 인정되는 실례	구 행정소송법(51.8.24. 법률 제213호)제12조의 적용에 있어서는 법원이 보호하려는 사회적인 공동의 행복과 이익을 명시함은 물론 개인의 권리침해에 대한 구제를 희생하는 것이 필요불가결하다는 이유를 명백히 판시하여야 할 것이다.	국가공무원법 제78조, 국가공무원법 제79조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 총무처장관 【원심판결】 서울고등 1967. 1. 12. 선고 66구329 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나, 「원심이 원고가 단지 1회 훈령에 위반하여 요정 출입을 하다가 적발된 것만으로는 공무원의 신분을 보유케 할 수 없을 정도로 공무원의 품위를 손상케 한 것이라 단정키 어려운 한편, 원고를 면직에 처함으로서만 위와 같은 훈령의 목적을 달할 수 있다고 볼 사유를 인정할 자료가 없고, 오히려 원고의 비행정도라면 이보다 가벼운 징계처분으로서도 능히 위 훈령의 목적을 달할 수 있다고 볼 수 있는 점, 징계처분중 면직 처분은 타 징계처분과 달라 공무원의 신분을 박탈하는 것이므로 그 징계사유는 적어도 공무원의 신분을 그대로 보유케 하는 것이 심히 부당하다고 볼 정도의 비행이 있는 경우에 한하는 점 등에 비추어 생각하면 이 사건 파면처분은 이른바 비례의 원칙에 어긋난 것으로서...... 심히 그 재량권의 범위를 넘어서 한 위법한 처분이라고 아니할 수 없다」고 판시한 것은 정당하여 아무 잘못이 없다 할 것이고, 이와는 견해를 달리하여, 소론과 같은 사정이 있다하여 본건 파면처분이 적법 타당하다거나, 비례의 원칙에 어긋났다고는 볼 수 없다는 논지는 독단이라 할 것이어서, 채용할 수 없다 할 것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나, 위법한 행정처분의 효력을 유지하는 자체가 사리상 당연히 공공의 복리를 저해하는 것이 되는 것이라 할 것이므로, 행정소송법 제12조를 적용하여 소위 사정판결을 하기 위하여는, 위법한 처분을 취소하지 아니하고 방치함으로써 발생하는 공익침해의 정도보다, 위법처분을 취소함으로써 발생하는 새로운 공익침해의 정도가 월등하게 큰 경우 예를 들면 처분이 위법이기는 하나, 이미 집행되어 버렸고, 그로 말미암아, 다수의 관계인 사이에 새로운 사실 상태, 법률관계가 형성되어, 이를 뒤엎으므로 말미암은 손해가 심대하고, 이에 비하면 위법한 처분으로 불이익을 받은 자의 손해의 정도는 비교적 근소하며, 또 딴 방법으로 실질적으로, 그 손해를 보충할 수 있다고 인정되는 경우에 한한다 할 것이므로, 소론과 같은 사정이 있다는 사실만 가지고는, 행정소송법 제12조를 적용하여 판결할 수 없다 할 것이어서, 논지도 이유없다 할 것이다. 이상의 이유와 소송비용 패소자부담의 원칙에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
156,587	임대차계약취소청구	67누37	19,670,502	선고	대법원	일반행정	판결	국유재산법에 의한 대부계약의 취소를 행정소송으로 소구한 잘못이 있는 실례	목적지분이 사유재산인데 피고가 귀속재산으로 보고 타에 임대하였다 하여도 피고의 임대처분은 본조의 규정에 의하여 1965.1.1.에 국유재산법에 의한 사법인의 대부계약으로 전환되었다 할 것이니 위 임대처분을 다투는 원고로서는 민사소송의 방법으로 구제받을 수 있을지언정 행정처분인 임대처분을 전제로 하여 행정소송으로 구제를 받을 수 없다.	귀속재산처리에관한특별조치법부칙 제5조	null	【원고, 상고인】 이홍선 【피고, 피상고인】 인천세무서장 【원심판결】 서울고등 1967. 2. 16. 선고 66구353 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 원고 주장의 10분의 4지분에 관하여 피고가 1962.2.19 소외 김용진에게 임대처분을 하였고, 1964.12.31까지 매매계약이 체결된 바 없다는 것이므로, 이 사건 피고의 같은 소외인에 대한 임대처분은 귀속재산 처리에 관한 특별조치법 부칙 제5조의 규정에 의하여 1965.1.1에 국유재산법에 의한 사법상의 대부계약으로 전환되었다고 할 것이고, 이 사건 목적지분이 원고의 사유재산인데, 피고가 귀속재산으로 보고 같은 소외인에게 임대처분을 하였다하여도 피고의 임대처분은 사법상의 대부계약으로 전환되어 이를 다루는 원고로서는 민사소송의 방법으로 구제를 받을 수 있을지언정 행정처분인 임대처분임을 전제로 하여 구제를 받을 수 없다고 할 것 이니, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 피고가 귀속재산을 임대하는 처분은 행정처분이고 국유재산법상의 대부계약은 일반 사법상의 임대차 계약이므로, 대부계약이나, 임대처분이 같은 것이라는 논지는 이유없다. 그러므로, 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤
156,580	수뢰	67도422	19,670,502	선고	대법원	형사	판결	재판장의 서명을 참여서기가 대신한 공판조서의 효력	가. 제1심 판결서에 의하면 재판장, 법무상, 심판관의 서명이 없고 기명날인이 되어 있음은 잘못이나 그렇다고 제1심 판결 자체가 전혀 없었다고는 할 수 없다. 나. 재판장, 법무사 및 참여한 서기의 서명날인이 되어 있는 공판조서는 참여한 서기가 그 서명을 전부 대신한 것이었다 하여도 당연무효의 조서라고 할 수는 없다.	군법회의법 제87조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 제2군보통군법, 제2심 육군고등군법 1966. 12. 30. 선고 66고군형항750 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 국선변호인의 상고이유와 피고인의 상고이유 제2점에 대한판단, 원판결의 양형이 과중하다는 주장은, 군법회의법 제432조에서 규정한 어느사유에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 될수없다. 2. 피고인의 상고이유 제1점에대한 판단, 원판결에 사실오인의 위법이 있다는 취지의 주장은 군법회의법 제432조에 의하여 적법한 상고이유가 될수없고, 또 원판결에 의하면 피고인의 판시소위에 대하여 형법 제129조 제1항을 적용 처단하였음이 분명하고, 동조항 소정의 수죄죄는 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수함으로서 성립되는것이고, 논지와같이 부정청탁을 받은것을 구성요건으로하는것이 아니므로, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 그리고 제1심의 판결 선고기일의 공판조서기재에 의하면, 재판장, 법무사 및 참여한 서기의 서명날인이 되어 있는바, 그 서명이 소론과 같이 한사람에 의해서 한 것으로, 참여한 서기가 전부 대신한 것임을 엿볼 수 있어 그 조서작성이 위법임을 면치 못할 것이나, 재판장과 법무사가 조서에 서명날인하는 것은 조서의 작성자로서 하는 것이 아니고, 조서의 정확성을 일증하는 의미로 하는 것이므로, 그 조서가 당연 무효의 조서라고는 할 수 없고, 일건 기록에 의하면 1966.8.24에 제1심판결이 선고되었음이 분명하므로, 제1심판결의 선고자체가 없었다고는 할 수 없을 것이고, 또 제2심판결서에 의하면, 재판장, 법무사, 심판관의 서명이 없고, 기명 날인이 되어 있음은 잘못이나, 그렇다고 제1심판결 자체가 전혀 없었다고는 할 수 없을 것이므로 원판결이 그 이유야 다를 망정, 제1심판결을 파기하고, 재판하고 있으므로, 제1심판결의 위에서 본 잘못은 원판결을 파기하는 이유가 될 수 없다 할 것이다. 그리고 제1심판결에 대한 관할관의 확인서 기재에 의하면 일부 삭제한 부분에 관하여 관할관의 날인이 되어 있지 아니함은 잘못이 나, 그렇다고 무효의 확인서라고는 할 수 없을 것이다. 따라서 논지 모두 이유없다. 3. 이에 상고는 이유없으므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,988	채권가압류이의	67다267	19,670,502	선고	대법원	민사	판결	가압류 결정에 대한 이의 신청과 채권자의 대위권 행사	가. 채권가압류에 있어서 채무자가 제3채무자에 대한 채권이 없다면 가압류채무자는 채무가압류결정에 의하여 법률상 아무런 불이익을 받을 지위에 있다 할 수 없을 것이므로 가압류에 대한 이의를 신청할 이익이 없다 할 것이다. 나. 원래 가압류결정에 대한 이의신청은 가압류결정에 대한 소송법상의 불복방법에 불과하므로 채권자의 대위에 의하여 행사될 수 없는 권리라 할 것이다.	민사소송법 제703조	null	【신청인, 피상고인】 박기식 【피신청인, 상고인】 주창식 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 1. 27. 선고 66나1290 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 피신청인 소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대한 판단. 원판결을 검토하면 원심은 피신청인의 본건 허무인, 김연공 명의의 보통예금 채권이 피신청인의 채권이 아니고 신청외 지원용의 채권이며 피신청인의 지원용에 대한 채권이 있음을 전제로 지원용을 대신(대위 한다는 뜻으로 보임)하여 이의 신청을 한다는 주장을 피신청인에게 그러한 권원이 있다고 인정되지 않는다는 이유로 배척하였는바 원래 가압류결정에 대한 이의신청은 가압류결정에 대한 소송법상의 불복방법에 불과하므로 채권자의 대위에 의하여 행사될 수 없는 권리라 할 것이므로 원심의 위와 같은 조치는 정당하며 채권가압류에 있어 채무자가 제3채무자에 대한 채권이 없다면 가압류 채무자는 채권자 압류 결정에 의하여 법률상 아무런 불이익을 받을 지위에 있다 할 수 없을 것이므로 가압류에 대한 이의를 신청할 이익이 없다 할 것이다. 그러므로 논지는 모두 이유없다. 같은상고이유 제3점에 대한 판단 원심이 그열거하는 소명방법을 종합하여, 신청인의 본건 보전채권이 있음을 인정한 조치에 위법이 있다할수 없고, 소명에 의하여 재판함은 법원의 심증정도를 경감하여 사건을 신속히 처리함에 목적이 있으므로 소명방법에는 그종류에 제한이 없고, 다만 즉시 조사할수 있는것에 한하도록 되어있으므로 소명방법으로 제출된 서증이 원본이 아닌 시본(본건에 있어서는 소론갑 제1호증의 1내지13은 수표의 사진이다)이라 하더라도 그것이 문서의 사본이라는 이유만으로서 그 증거능력을 부정할것이 아니다, 그러므로 원심이 원본아닌 사본인 위 갑호 각증을 다른소명방법과 종합하여 신청인의 피신청에 대한 본건 보전채권이 있음을 인정하기에 충분하므로 상고논지는 이유없다. 같은상고이유 제4,5점에 대한 판단 가압류에 의하여 보전될 채권은 기한이 도래하지 않은 채권이라도 강제집행을 보전할 필요가있는이상 기한도래전의 채권집행보전을 위하여 가압류결정을 할수있음이 민사소송법 제696조의 규정취지에 의하여 명백한바이며, 원심은 본건 보전채권의 이행기가 1967. 12. 31.이어서 가압류결정 당시 기한이 아직 도래하지 않았으나 본건 예금채권외에 집행할 재산이 별로 없고, 위예금을 추심하면 강제집행을 하기 불능 또는 곤난한 사정이 있음을 적법히 인정하여 본건 가압류결정을 유지한바이며, 원심의 위와같은 조치는 정당하며 본건 보전채권의 본안소송에 있어서 장래의 이행의 소를 제기하지 않고 현재의 이행의소를 제기한 관계로 청구기각의 판결이 확정되었다 하더라도 신정인의 다시 강래의 이행의 소를 제기하여 장래집행할 강제집행 보전을 위하여 본건 가압류결정을 유지할 법률상 필요가 있으므로 같은견해로 본건 채권가압류 결정을 인가한 원심조치는 정당하다. 반대의 견해로 보전처분이 실효되었다는 상고논지는 이유없다. 같은상고이유 제6점 내지 제8점은 위에 설시한 판단에 비추어 그이유 없음이 명백하므로 상고논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 방순원
72,183	손해배상청구사건	66나2684	19,670,504	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	깨스중독으로 인한 기간 불준수와 귀책사유	법무부 송무과 문서수발계원이 항소기간 만료에 즈음하여 가스중독을 일으켜 혼수상태에 빠졌기 때문에 국가가 항소기간을 준수하지 못하였다 하더라도 그것만으로는 그 책임에 돌릴 수 없는 경우에 해당한다고 할 수 없다.	민사소송법 제160조	1967.8.20. 선고 67다1285 판결(판례카아드 165호, 판결요지집 민사소송법 제160조(27)848면)	【원고, 피항소인】 박용만 외 2인 【피고, 항소인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(1966.7.19. 선고 66가4965 판결) 【주 문】 항소를 각하한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【항소취지】 피고는 원판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 원고등의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고 등의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 우선 피고의 항소추완 신청에 관하여 본다. 피고는 이 사건 1심 판결을 1966.8.17.에 송달받고 그 항소 마감일에 항소장을 제출코져 하였으나 법무부 송무과 문서수발계원인 김용혁이 같은 달 31일 돌연 약 3일 간의 안정가료를 요하는 깨스중독을 이르켜 혼수상태에 빠졌든 까닭에 그 항소기간을 도과하였는 바 이는 피고가 책임질 수 없는 불가피 한 사유라 할 것이고 동 사유를 피고는 1966.9.6.에 이르러 비로서 알았으므로 항소의 추완을 하는 바이라고 주장하므로 살피건대, 1심 판결이 1966.8.17.에 피고에게 송달되었음을 피고가 자인하는 이 사건에 있어서 설령 소외 김용혁이 피고 주장과 같이 법무부 송무과 문서수발계원이 혼수상태에 빠졌던 사실이 있다 하더라도 그것만으로서 피고가 위 판결에 대한 같은 달 31일까지의 불복항소기간을 준수하지 못한 것이 그 책임에 돌릴 수 없는 경우에 해당하는 것이라고 할 수 없으므로 피고의 본건 추완신청은 다른 점에 대한 판단의 필요없이 이유없다 할 것이다. 이러고 보면 피고의 이 사건 항소는 결국 불변기간인 항소기간을 도과한 후에 제기된 부적법한 것이라 할 것이요 이 흠결은 보정할 수 없음이 명백하므로 본안에 대한 판단의 필요없이 이를 각하하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김충서(재판장) 박정근 이택돈
72,184	대지인도등청구사건	66나414	19,670,505	선고	광주고법	민사	제3민사부판결 : 상고	가. 학교의 교지, 교사, 운동장 등에 대한 직접 점유자 나. 재단법인의 정관에 기재된 기본재산을 주무관청의 허가를 받지 아니하고 증여하여 그 이전등기 마져 필한 경우 그 증여의 효력	가. 학교의 교지, 교사, 운동장 등에 대하여는 그 경영주체만이 직접 점유자가 되는 것이고 학교의 교직원 학생 등은 그 점유의 주체가 될 수 없고 다만 점유보조자에 불과하다. 나. 재단법인의 기본재산 증여는 정관의 변경이라고 해석하여야 할 것이므로 주무관청의 허가가 없는 증여는 설사 위 증여에 기초하여 소유권이전등기까지 끝내었다 할지라도 효력을 발생할 수 없는 것이다.	민법 제42조 , 제195조	null	【원고, 피항소인】 학교법인 호남기독학원 【피고, 항소인】 학교법인 숭일학원 【원심판결】 제1심 광주지방법원(65가672 판결) 【주 문】 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송의 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구의 취지】 피고는 원고에게 별지 제1호 목록기재 건물을 철거하고 별지 제2호 목록기재 대지를 인도하고 별지 제3호 목록기재 건물을 명도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인은 본안전항변과 그에 대한 판단 피고 소송대리인은 별지 제1호 내지 3호 목록기재 각 부동산(이하 본건 부동산이라고 약칭한다)은 피고가 경영하는 광주 숭일중, 고등학교의 교지, 교사, 운동장 등인바 본건 부동산의 직접 점유자는 이 학교의 교직원 및 생도들이고 피고는 간접 점유자에 불과한 것이므로 이 사건에 있어서와 같이 물권에 기한 인도와 명도청구를 하려면 마땅히 위에 본 직접 점유자들을 상대로 해야 할 것이라고 주장하여 피고는 본소의 정당한 당사자가 될 수 없다는 뜻의 항변을 하고 있으나 피고 소송대리인이 자인하는 바와 같이 본건 부동산이 피고가 경영하는 광주 숭일중, 고등학교의 물적수단이고 또 그 주장의 교직원들과 학생들이 그 학교의 인적수단이라면 광주 숭일중, 고등학교는 이러한 물적, 인적수단의 유기적인 결합에 의하여 성립 존속하는 영조물이라 할 것이니 이러한 영조물에 있어서는 그 경영 주체만이 물적수단의 직접 점유자가 되는 것이고, 그 인적수단을 이루는 개개인은 물적수단을 직접 점유하는 점유권의 주체가 될 수는 없고 다만 경영자에 부수 종속하여 물건을 지배하는 점유보조자에 불과하다 할 것이므로, 본건 부동산의 점유자는 위에 본 영조물의 경영자인 피고라 할 것이고 따라서 그 주장의 교직원과 학생들이 본건 부동산의 직접 점유자라는 것을 전제로 한 피고 소송대리인의 위에 본 주장은 이유없어 배척할 수밖에 없다. 2. 원고 소송대리인의 주장 요지 (1) 별지 제2,3 목록기재 대지와 건물은 원래 미국남장로교 한국선교회(이하 선교회로 약칭한다)가 1902년 이래 전도교육의 목적에 사용하기 위하여 취득 건축한 것으로써 선교회가 직영하던 광주 숭일학교(현재의 광주 숭일중, 고등학교)의 교사로 사용해왔던 바 선교회의 전도교육, 구료 기타 자선사업을 하기 위하여 필요한 토지건물 및 설비품을 소유하고 또는 필요한 자산을 공급함을 목적으로 재단법인 미국남장로교 한국선교회 유지재단(이하 선교회 유지재단이라 약칭한다)이 1924.6.25 위 부동산들을 그 기본재산의 일부로 삼아 설립됨에 따라 그 소유로 되었던 것이다. 그런데 선교회에서는 위 숭일학교 외에도 광주, 순천, 목포 등지에서 여러 학교를 직접 경영하여 오다가 62.10.18. 초, 중등교육을 실시함을 목적으로 재단법인 호남기독학원을 설립하여 동 법인이 위 숭일학교를 제외한 각 학교를 경영하여 오던 중(숭일학교-즉 현재의 광주 숭일중, 고등학교의 경영을 피고가 하게 된 경위는 다음에 보는 바와 같다) 63.6.26. 사립학교법이 공포 시행됨에 따라 학교법인으로 개편되어 원고 법인으로 되었는데 위 선교회 유지재단에서는 64.6.12. 원고 법인에게 위 부동산들을 증여(이 증여에 대해서 문교부장관의 허가를 얻은 바는 없었다)하고 동년 7.31. 그에 관한 원고명의의 소유권이전등기까지 경료해 주었으므로 이는 원고의 소유가 된 것이다. (2) 한편 앞서 밝힌 바와 같이 광주 숭일학교는 선교회에서 직영하다가 1930년부터 재단법인 대한예수교장로회 전남노회 유지재단(이하 노회재단이라 약칭한다)에 넘겨서 이를 경영케 하여 오더니 근년에 그 노회가 둘로 갈려서 말썽이 되어 위 재산 소유자인 선교회 유지재단은 마침내는 1946년부터 1년기간으로 노회재단에게 사용대차하고 매년 갱신되어 도다가 64.3 말로써 기간만료되었으며 특히 위 노회재단과의 당초 사용대차계약시 선교회 유지재단의 승낙없이는 본건 대지상에 건물을 건축하지 않기로 약정하였음에도 불구하고 그 대지상에 별지 제1호 목록기재 건물을 각각 승낙없이 건축 소유하여 본건 부동산을 불법 점거하고 있다가 64.2.28. 조직변경으로 피고가 승계하여 별지 제2,3호 목록기재 부동산에 대한 원고의 소유권을 침해하고 있으므로 (3) 피고는 별지 제1호 목록기재 건물을 철거하고 별지 제2호 목록기재 대지를 원고에게 인도하고 별지 제3호 목록기재 건물을 명도해야 한다는 것이다. 3. 그에 대한 판단 (1) 별지 제2,3호 목록기재 각 부동산이 그것을 원고에게 증여했다는 선교회 유지재단의 기본재산의 일부라는 것은 원고 소송대리인이 자인하고 있는바, 재단법인의 정관에 자산에 관한 사항을 기재해야 한다는 것은 구민법 시행이나 현행민법 밑에서 변동이 없으며 성립에 다툼이 없는 갑 10호증(선교회 유지재단 기부행위)의 제4조 규정 또한 선교회 유지재단의 기본재산의 내용은 정관의 기재사항으로 보아야 할 것으로 본건 기본재산의 처분(증여)은 결국 정관의 변경이라고 해석함이 상당하다 할 것이고 재단법인의 정관변경에는 민법상주무관청의 허가가 필요하다 할 것이므로 본건 기본재산의 처분에 있어 주무관청의 허가는 그 처분의 효력발생 요건이라 할 것인바, 이 사건에 있어서 선교회 유지재단의 목적사업 중 교육이 포함되어 있다는 사실과 위 부동산들이 위 숭일학교의 교육시설에 공여되어 있다는 사실은 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 3의 기재와 변론의 전취지에 비추어 명백한 바이므로 본건 재산처분에 허가를 해야 할 주무관청은 문교부장관이라고 할 것이고, 따라서 선교회 유지재단은 마땅히 문교부장관의 허가를 받아서 위 부동산을 원고에게 증여했어야 할 것임에도 불구하고 선교회 유지재단이 그 허가를 받지 아니하였다는 사실은 원고 소송대리인이 자인하고 있으니 비록 원고 소송대리인의 주장과 같이 소유권이전등기까지 끝내었다 하더라도 위 부동산들은 원고 소유로 볼 수 없는 것인즉 동 부동산들에 대한 소유권을 취득하였다는 것을 전제로 하여 피고에게 청구의 취지에 표시한 바와 같이 물권적 청구권이 있다는 원고 소송대리인의 주장은 선결적관계에 있는 소유권이 인정되지 아니하므로 증거를 더 따져 볼 나위도 없이 실당하다고 아니할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 본소 청구를 기각해야 할 것이거늘, 도리어 이를 넣어 준 제1심 판결은 부당하고 본건 항소는 이유있다. 그러므로 주문과 같이 판결한다. 판사 민문기(재판장) 배석 이석범
232,375	건물수거청구사건	66나630	19,670,510	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	민법 제622조의 사용대차에의 준용여부	민법 제622조는 임대차 계약에 있어서 임차권의 물권화 경향을 따라서 건물 등기있는 임차권을 보호하기 위한 규정으로서 이를 사용대차에 준용한다는 법률적 근거가 없다.	민법 제622조, 제609조	1967.8.29. 선고 67다1184 판결	【원고, 피항소인】 원고 1외 2인 【피고, 항소인】 부산시 【원심판결】 제1심 부산지방법원(66가1457 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고 등에 대하여 부산시 서구 (주소 생략) 지상 목조와즙 평가건 사무실 1동 건평 10평 및 부속건물 목조와즙 평가건 창고 1동 건평 20평을 수거하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 부산시 서구 (주소 생략) 전 195평이 원래는 부산시 서구 괴정동 친목계인 1폐 계원의 공동 소유이고 위 계원이던 원고 1의 피상속인 망 소외 1, 원고 2의 피상속인 망 소외 2, 원고 3의 피상속인 소외 3, 소외 4, 소외 5에게 그 소유권을 신탁하여 위 5명 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 사실, 위 지상의 목조와즙 평가건 사무실 1동 건평 10평 및 부속건물 목조와즙 평가건 창고 1동 건평 20평이 위 1폐 계원들이 괴정동 사무소로 사용하기로 하여 건립하여 이를 피고시에 기증하고 이가 피고 명의로 소유권보존등기가 되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3호증의 기재에 원심증인 소외 6, 소외 7, 당심증인 소외 8의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 모두어 보면 위 1폐 계원 등은 이건 건물을 약 23여년 전에 피고에게 괴정동 동회사무소 용으로 기증할 때 동사무소가 이건 대지 위에 존속하는 동안은 그 점거 대지를 무상으로 사용하되 동 건물이 동사무소로서 사용되지 않는 경우에는 이를 수거하고서 동 대지를 즉시 명도한다는 특약으로 사용대차계약을 체결하였는데 1959.2.21.경 동사무소가 타에 이전됨으로써 위 건물은 그때부터 피고 직영의 탁아소로 사용되고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 아무런 증거가 없다. 피고는 위 대지는 괴정동 1폐 계원의 소유인 것을 편의상 원고 등선대 명의로 신탁하였으니 원고 등에게 소유권이 있음을 전제로 하는 이건 청구는 부당하다고 주장하나 신탁계약에 있어 외부관계에 있어서는 수탁자만이 그 소유권을 행사 할 수 있고 신탁자는 이를 행사할 수 없는 바이고 원고 등이 수탁자인 위 소외 망인들의 상속인임은 당사자 사이에 다툼이 없는 바로서 달리 피고에 있어 위 망인들의 사망으로 이건 신탁계약이 소멸되거나 해제되었다는 입증이 없는 한 피고의 위 주장은 법률상 이유가 없다. 피고는 1941년 이래 이건 대지를 소유의 의사로서 점유사용 중이므로 시효완성에 의하여 소유권을 취득하였다고 주장하나 앞서 인정한 바와 같이 피고가 위 대지를 사용대차 계약에 의하여 점유하고 있는 이상 소유의 의사로서 점유를 계속하고 있다고 볼 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유없다. 피고는 이건 대지의 사용대차는 그 지상건물의 소유를 목적한 것으로서 그 건물에는 등기가 되어 있으니 민법 제622조에 의하여 원고 등에게 차지권으로서 대항할 수 있다고 주장하나 이는 임대차 계약에 있어서 임차권의 물권화 경향을 따라서 건물등기 있는 임차권을 보호하기 위한 규정으로서 이를 사용대차에 준용하는 법률적 근거가 없으므로 피고의 위 주장은 배척을 면할 수 없다. 피고는 다시 위 건물은 동 점거 대지의 시가보다 훨씬 고가이므로 이의 수거를 구하는 원고의 청구는 권리남용이라고 주장하나 이에 대한 아무런 입증이 없으므로 이는 받아들이지 않는다. 피고는 이건 사용대차계약은 해제된 바 없이 아직 존속되고 있다고 주장하나 앞서 인정한 바와 같이 위 사용대차계약이 그 지상 건물을 동사무소로 사용하지 않을 경우에는 소멸하고 동 건물을 수거할 것으로 특약하고 1959.2.21.경 동사무소가 타에 이전됨으로써 위 특약조건이 성취되어 위 계약은 이미 소멸되었다고 아니할 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유없다. 과연 그렇다면 피고시는 원고 등에 대하여 이건 건물을 수거할 의무가 있다고 할 것이므로 원고 등의 이건 청구는 정당하여 이를 인용할 것인바, 이와 같은 취지인 원판결은 상당하고 이건 항소는 이유없으므로 기각하기로 하고 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 김호영 유수호
232,373	매매계약취소처분취소청구사건	66구323	19,670,511	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	귀속재산처리법상 연고권이 없는 자의 소의 이익	귀속재산에 관하여 연고권이 있었다고 인정되지 않는 이상 그 재산에 관한 행정처분의 취소를 소구할 만한 법률상의 이익이 없다.	귀속재산처리법 제15조	null	【원 고】 원고 【피 고】 대전세무서장 【주 문】 이 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고가 대전시 (주소 1 생략) 대지 1,260평에 관하여 1956.12.31. 소외 1, 소외 2, 소외 3 등 3명과 체결한 매매계약 중 별지도면 사선 표시부분 77평을 1966.6.9일자로 취소한 행정처분을 1966.11.4.자로 다시 취소한 행정처분을 취소한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 귀속재산인 대전시 (주소 1 생략) 대지 1,260평(종전 대전시 (주소 생략) 임야 1,260평)에 관하여 피고의 전신인 충청남도 관재국장이 1956.12.31.자로 소외 1, 소외 2, 소외 3 등 3명과 매매계약을 체결하여 1964.6.20.자로 위 소외인들에게 소유권이 전등기가 경료되었던 바, 피고가 1966.6.9.자로 위 매각처분 중 별지도면 사선 표시부분 77평에 관하여는 위 소외인들이 점유하고 있던 토지가 아니였다는 이유로 이 부분에 관한 매매계약을 취소하였다가 이 취소처분에 대한 위 소외인들의 소청에 의한 소청심의회의 판정에 따라 1966.11.4.자로 위 취소처분을 다시 취소하는 행정처분을 한 사실에 관하여는 쌍방 당사자 사이에 다툼이 없다. (2) 원고는 피고의 위 1966.11.4.자 취소처분의 취소를 구하면서 아래와 같이 주장하고 있다. 즉 원고는 1954.10.경부터 위 토지 1,260평 중 이 사건 77평을 점유하여 왔으며, 원고 이외에도 9명이나 되는 사람들이 이 토지를 분점하고 있던 것인데, 이와 같은 여러사람들이 각각 자기 점유 평수에 따라서 관재당국과 매매계약을 체결하는 절차상의 번잡을 피하기 위하여, 소외 1 외 2인으로 하여금 점유자들을 대표하여 그들 이름으로 매매계약을 체결케 하되, 그 소외인들이 권리를 취득한 다음에는 관재당국과의 매매가격에 의하여 각 점유자들에게 그 권리를 양도하도록 하였으며, 피고도 당시 이와 같은 사실을 인정하고 위 소외인들과 매매계약을 체결하게 되었던 것인데, 위 소외인들은 자기들 앞으로 소유권이전등기를 한 후부터는, 자기들만이 권리주장을 하므로, 원고는 이러한 사실을 피고에게 진정하였던 결과, 피고도 이 사건 77평부분에 관하여는 위 소외인들이 점유하지 않았다는 사실을 인정하고 1966.6.9자로 취소처분을 하였던 것이다. 따라서 피고의 이 취소처분은 정당하였던 것임에도 불구하고, 1966.11.4.자로 다시 이 취소처분을 취소하여 점거자 아닌 사람들에게 귀속재산에 관한 권리를 취득케 하였으니, 이는 위법한 것이라고 말하고 있다. (3) 살피건대, 원고의 위 주장은 피고의 1966.11.4.자 취소처분의 취소가 원고의 이 사건 귀속재산 77평에 관한 연고권을 침해한 것이라는 취지일 것인바, 원고의 진정에 의하여 위 소외인들에 대한 매매계약을 취소한 사실이 있었다는 것만으로서는, 원고가 귀속재산처리상의 연고권을 가졌다고 할 수 없는 것이고, 또 원고가 위 소외인들로 하여금 점유자인 원고를 대신하여 매매계약을 체결케 하고, 그 사람들과 사이에 원고가 위에서 주장한 바와 같은 약정을 한 것이 사실이라 하더라도, 이는 원고와 그 소외인들과 사이의 내부관계에 지나지 않는다 할 것이고, 피고가 이러한 사정을 이 매매계약체결 당시 이미 알고 있었던 것이 사실이라고 하더라도, 계약 당시자가 아닌 원고가 이 계약에 의하여 연고권을 취득한 것이라고는 할 수 없다 할 것이다. (4) 또 원고는 관재당국에서 위 소외인들로부터 권리포기서를 받아오면 그 매매계약을 시정하여 주겠다고 하여, 원고가 그 사람들로부터 이 사건 구속재산 부분에 관한 권리포기서를 받아 이를 관재국에 제출한 바, 그 권리포기는 매매계약 전체의 부동산에 관한 것이 아니라는 이유로 이를 받아들이지 아니한 사실이 있었다고 주장한다. 그러나, 피고가 접수 사실을 인정하고 있는 갑 제7호증(포기원)의 기재내용과 증인 소외 1의 증언에 변론취지를 합쳐보면, 이 소외인들에 대한 매매계약이 있는 후인 1957.8.14.에 원고에 의하여 그 매매계약 토지 중 이 사건 계쟁부분에 관한 소외인들 명의의 권리포기서가 관재당국에 제출되었던 사실은 이를 인정할 수 있으되, 관재당국에 의하여 이것이 받아 들여지지 아니하여 원고와 관재당국 사이에 아무런 법률관계도 이루어지지 아니 하였음이 원고주장 자체에 의하여 명백하니, 이로서도 원고가 이 재산에 관한 연고권이 생긴 것이라고는 할 수 없다. (5) 그렇다면, 원고는 이 사건 귀속재산 77평 부분에 관하여 귀속재산처리법상의 연고권이 있었다고 할 수 없고, 달리 원고가 이 재산에 관하여 피고의 위 1966.11.4.자 행정처분의 취소를 소구할 만한 법률상의 이익이 있다고 볼만한 아무런 자료도 없으니, 결국 이 소는 부적법한 것이라 하여 이를 각하하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준
154,000	손해배상	67다401	19,670,516	선고	대법원	민사	판결	불법행위에 인한 손해배상 청구에 있어 피해자가 얻을 수 있는 수입의 상실액 산출시기	피해자가 군에 입대하여 그 복무중 사고가 일어났으므로 사고가 없었더라면 동 피해자는 3년간의 군복무를 마치고 제대할 것이라는 전제아래 제대시부터 얻을 수 있는 수입의 상실액을 계산함에 있어 손해발생시(제대시)를 기준으로 하였음은 정당하며 사고발생시를 기준으로 할것이 아니다.	민법 제763조	null	【원고, 피상고인】 신일웅 외 2명 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 1. 27. 선고 66나1590 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고 소송수행자 김진우의 상고이유를 판단한다. 원심이 원고 신일웅이 1963.6.3에 군에 입대하여 그 복무중 본건 사고가 일어났으므로 본건 사고가 없었더라면 동원고는 3년간의 군복무를 마치고 1966.6.3 제대할 것이라는 전제 아래 제대시부터 얻을 수 있는 수입의 상실액을 계산함에 있어 손해발생시인 1966.6.3 당시를 기준으로 농촌 일용노동자의 임금상당액을 손해액 산출기준으로 하였음은 정당하며, 사고 발생시를 기준으로 할 것이 아니므로 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원
153,986	소유권이전등기	67다428	19,670,516	선고	대법원	민사	판결	지주의 자경을 방해하여 침탈자가 함부로 이를 경작하고 있는 농지와 농지개혁법상의 자경하지 아니하는 자의 농지	지주의 경작권을 침탈하여 지주가 자경하지 못하게 된 농지는 정부가 매수대상인 자경하지 아니하는 자의 농지에 포함되지 않는다.	농지개혁법 제5조 제2항	대법원 1962.3.29 선고 1961민상1109 판결	【원고, 상고인】 강기후 【피고, 피상고인】 안창근 【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 제주지방 1967. 1. 30. 선고 66나25 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인 김태윤의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원심은 관계증거에 의하여 “본건 부동산은 원래 피고가 경작하여오던 중 원고가 피고에게 대한 채권이 있음을 기화로 1947년에 강제로 피고의 의사에 반하여 피고의 경작권을 침탈한 후 현재까지 이를 불법점유하면서 경작하여온 사실”을 인정하고 있다. 기록에 의하여 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 거기에는 논지가 말하는 바와 같은 경험칙 위배로 인한 증거채택을 한 위법이 있는 것으로는 보이지 아니한다. (2) 제2점에 대하여, 농지개혁법상 정부가 매수하는 자경하지 아니 하는 자의 농지라 함은 강제로 지주의 자경을 방해하여 자경을 하지 못하게 하고 그 침탈자가 함부로 이것을 경작하고 있는 따위의 농지는 포함하지 아니하는 것으로 보는 것이 상당하다.( 대법원 1962.3.29 선고 4294민상 1,109 판결) 위에서 본 바와 같이 본건 농지는 원고가 농지개혁법 시행이전에 지주인 피고의 경작권을 침탈함으로써 지주로 하여금 자경하지 못하게 한 것이므로 이러한 농지는 농지개혁법상 분배대상이 될 수 있는 농지라고는 보기 곤란하다. 논지가 말하는 대법원 판결은 본건에 적절한 것이 못된다. 원심판결에는 농지개혁법의 법리를 오해한 위법이 없다. 그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 이영섭
156,581	명예훼손	66도787	19,670,516	선고	대법원	형사	판결	명예훼손죄에 있어 공연성 여부를 판단하지 않는 잘못이 있는 실례	타인의 명예를 훼손하였다는 장소가 국민학교 교장관사로서 그 곳에는 동 교장 부인 혼자만이 있었다면 특별한 사정이 없는한 그 발언이 전파될 염려 즉 공연성이 없다 할 것이다.	형법 제307조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 금산지원, 제2심 전주지방 1966. 5. 5. 선고 65노438 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결이 적법히 확정한 바에 의하면, 피고인이 1965.1.26.14:00경 소외 1의 명예를 훼손하였다는 장소는 전북 진안군 마령면 평지리 소재 (학교이름 생략) 관사로서 그곳에는 동 교장부인인 소외 2 혼자만이 있었다는 것인바, 위와 같은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피고인의 발언이 전파될 염려 즉 공연성이 없다 할 것이므로 원심이 공연성을 인정하려면 위 피고인의 발언이 전파될 염려가 있는가의 여부를 자세히 심리하여 공연성이 있는 것인가를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 같은 조치를 취한 바 없이 제1심판결을 그대로 유지하였음은 명예훼손에 있어서의 공연성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없으니 이 점 에 관한 논지는 이유있다 할 것이므로 그외의 점에 대한 판단을 할 것 없이 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
153,987	대지인도	67다435	19,670,516	선고	대법원	민사	판결	민법 제235조의 용수권자의 원천기지와 그 위요토지에 대한 점유사용권	본조는 상인자의 용수권을 규정하였을 뿐이요 원천기지와 그 위요토지의 점유사용권을 용수권자에게 인정한 취지가 아니다.	민법 제235조	null	【원고, 피상고인】 조두섭 【피고, 상고인】 고재북 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1967. 2. 10. 선고 66나324 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 검토한다. 원판결은 피고가 주장하는 본건 우물은 물론 피고가 점유하는 본건 계쟁대지 5평의 토지가 원고 소유토지에 포함되어 있는 사실을 적법히 인정하는 바이므로 본건 우물은 원고 소유임을 인정한 취지이며, 비록 피고가 그 주장과 같이 가정용수로 그 우물을 사용한 사실이 있다 하더라도 당사자 사이에 지역권 설정행위 없이 용수지역권이 성립될 여지가 없을 것이고, 본건 우물이 민법 제235조에서 말하는 상린자의 공용에 속하는 원천이라 하여도 동조는 상린자의 용수권을 규정하였을 뿐이요, 원천기지와 그 위요토지의 점유사용권을 용수권자에게 인정한 취지가 아니므로 원심이 피고의 지역권의 주장 내지 공동 원천기지의 주장을 전제로 하는 항변을 배척하였음에 아무 위법이 있다 할 수 없을뿐 아니라 원심 판결에 소론과 같은 이유불비 내지 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 상고 논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원
156,593	마약법위반	67도469	19,670,516	선고	대법원	형사	판결	전문증거의 법리를 오해한 실례	형사소송법 제310조의2에 의하면 본법 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외는 공판준비 또는 공판기일에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 증거로 할 수 없다고 규정하여 원칙적으로 증거 능력이 제한되고 본법 제316조 제2항에 의하면 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하여 예외적으로 증거능력을 인정하고 있으므로 이러한 사정이 있는 때에 비로소 증거 능려기 있다 할 것이다.	형사소송법 제316조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1967. 2. 28. 선고 67노173 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결에 의하면, 피고인에게 대한 범죄 사실인정의 증거로서 증인 김인호, 손원호의 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술을 채용하고 있는바, 증인 손원호의 증언내용은, 문, 제1심 공동 피고인 1이 피고인으로부터 어떠한 말을 들었다고 하던가요. 답, 피고인이 소외 서창수로부터 마약을 샀다는 말을 제1심 공동 피고인 1에게 말한 것을 동인이 본인에게 제보한 사실이 올시다. 문, 피고인이 소외 서창수로부터 마약인 헤로인을 그람당 얼마에샀다고 하던가요. 답, 제1심 공동 피고인 1이 말이 서창수로부터 헤로인 그람당 1,000원식 6그람을 샀다고 하는말을 동인으로부터 들었다고 하였습니다. 라고 진술하고 있고, 증인 김인호의 증언내용은, 문, 피고인은 마약등을 누구로부터 매수하였다고 하던가요. 답, 피고인은 누구로부터 샀다고는 말은 하지 않았고, 상피고인이었던 제1심 공동 피고인 1의 진술에 의하면, 제1심 공동 피고인 1은 피고인으로부터 마약을 매수하였다고 본인이 조사할시 말하여 알고 있읍니다 라고 진술하고 있으므로, 위 증인들의 증언은 어느 것이나 제1심 공동 피고인 1로부터 들었다는 전문증거인바, 형사소송법 제310조 2에 의하면, 제311조 내지 제316조에 규정한것 이외는 공판준비 또는 공판기일에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 증거로 할 수 없다고 규정하여, 원칙적으로 증거능력이 제한되고, 동법 제316조 2항에 의하면, 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는, 원진술자가 사망, 질병, 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것인데, 원심은 이에 대한 심리도 하지 아니하고, 위 전문증거를 범죄사실인정의 자료로 삼은 제1심판결을 적법하다고 항소를 기각한 원판결은 전문증거의 법리를 오해함으로 인하여 심리를 다하지 못한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니, 논지는 이유있고, 원판결은 파기되어야 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
153,989	지급보증금	67다311	19,670,516	선고	대법원	민사	판결	지급보증서를 상관습에 의한 유가증권으로 인정할 수 없는 실례	지급보증서를 상관습에 의한 유가증권이라 인정할 수는 없다.	수표법 제53조	null	【원고, 피상고인】 지성양 【피고, 상고인】 중소기업은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 1. 12. 선고 65나2844 판결 【주 문】 원판결 중 피고의 패소부분을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은, 갑 제4호증의 1,2 지급보증서는 명백히 정형화된 법률상의 유가증권은 아니라 하여도, 동증서상의 자금사용자가 실지 그 자금을 사용하지 않거나 또는 자금사용자로부터 사용된 자금을 회수하지 아니하였다 하여도 위의 지급보증서를 발행한 피고로서는 면책사유가 없는 한 그 보증서의 소지인에게 그 보증서에 표시된 금액을 지급하여야 할 의무가 있는 공신력이 있는 상관습상 인정된 유가증권으로서 지시증권이며, 이는 소지인 출급식의 유가증권이라고 인정하였다. 그러나, 갑 제4호증의 1,2 지급보증서를 기록에 의하여 검토하면, 지급 금액 금 300만원 또는 200만원이라 하였고, 지급기일 1965.2.28 자금 사용자 주식회사 삼정상공사, 자금용도 "수산협동조합 중앙회에 목탄15만포 납품계약 이행용"이라 하였고, 위와 같은 금액을 피고가 지급보증을 한다는 내용으로 되어 있으나 위와 같은 지급보증서를 수령하는 자를 특정한바 없이 다만 "은행 귀하"라고 되어 있음을 엿볼 수 있다. 그러므로 위와 같은 기재내용 특히 자금사용자가 특정되어 있을 뿐 아니라 자금용도가 특정되어 있다는 점으로 보아 이는 자금 사용자인 위의 회사가 그 자금용도로서 특정되어 있는 자금을 대부하는 은행에게 대하여, 피고가 그 지급을 보증한다는 민사상 보증을 한 보증서에 불과함을 엿볼 수 있을 뿐이고, 위와 같은 내용의 지급보증서가 유가증권으로서, 유통되고 있다는 상관습은 없는 것이다. 그러므로 원심이 위의 지급보증서를 상관습에 의한, 유가증권이라 인정하고 그와 같은 견해를 전제로 하여 판단하였음은 상관습에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니 할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여, 관여법관전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 양회경
153,999	손해배상	66다2618	19,670,518	선고	대법원	민사	전원합의체 판결	타인의 권리를 매매하였으나 이행불능이 된 경우에 매수인이 받을 손해배상의 범위	타인의 권리를 매매한 자가 권리이전을 할수 없게 된 때에는 매도인은 선의의 매수인에 대하여 불능 당시의 시가를 표준으로 그 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익을 배상할 의무가 있다.	민법 제393조 제2항, 민법 제569조	null	【원고, 피상고인】 왕봉성 【피고, 상고인】 이준호 【원심판결】 제1심 원주지원, 제2심 춘천지방 1966. 10. 27. 선고 66나45 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 제1심 1966. 3. 16. 변론조서에 의하면 “원고는 이건 계쟁토지의 토지대장은 열람하지 아니하고 피고가 이건 토지의 소유자인 소외 망 원은묵은 약 10년전에 사망하였으며, 피고의 부가 동원은묵이가 생존시인 년월일 미상경에 매수한 것이라 말하므로 피고로 부터 이건 토지를 매수하였으나 피고는 제3자의 소유물을 원고에게 매도하였으므로 피고의 원시적 채무이행 불능으로 인한 손해배상을 구하는 것이라”고 석명 진술하고 있음이 명백한바, 상고논지는 원고의 위 진술이 본건 토지매매 당시에 원고가 본건 토지가 제3자 소유이었음을 알았다는 진술이므로 원고는 민법 제570조 단서에 의하여 손해배상을 청구할수 없다고 주장하는바, 원고의 위와같은 석명 진술만으로는 원고가 매매당시 본건 매매목적물이 매도인 아닌 제3자의 소유임을 알았다는 취지인지 불명확하므로 원심으로서는 원고에게 본건 토지의 매수당시에(당사자 변론 취지에 비추어 구민법 실시중으로 인정된다) 피고의 부 명의로 소유권 이전등기된 것으로 믿고 매수하였으나 후에 제3자 소유임을 알게되어 원시불능임이 판명되었다는 취지인지, 그렇치 않으면 피고의부 명의로 소유권 이전등기가 되지아니한 사실을 매매당시에 알고 매수한 취지인지를 석명하여 만일 후자와 같은 진술취지라면 원고가 본건 부동산을 매수당시에 동 부동산이 매도인 아닌 제3자의 소유임을 알았다고 못볼바 아니므로 이와같은 경우에는 논지에 지적하는 민법 제570조 단서의 적용에 의하여 원고의 본건 손해배상 청구는 이유없음에 돌아갈 것이다, 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 위 석명취지가 어떠한 취지인지를 석명하지 않고, 원고가 본건 토지의 매수당시에 매도인 이외의 제3자의 소유에 속하는 사실을 몰랐다는 전제시 재판 하였음은 석명권 행사를 게을리 하므로 심리를 다하지 못한 위법이 있다 할것이다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할수 없을 때에는 매매의 목적이 된 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 알지 못한 매수인이 매도인에게 대하여 손해배상을 청구함에는 매도인은 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익을 배상함이 상당할 것임으로 그 손해는 매수인이 입은 손해뿐만 아니라 얻을 수 있었던 이의의 상실도 포함된다고 해석할 것이다. 따라서 이 견해에 배치되는 대법원 1960.4.21 선고 1961민상 제385호 사건에 표시된 본원의 견해를 변경한다. 위 경우의 손해액의 산정은 일반 채무불이행으로 인한 손해배상액의 확정시기와 마찬가지로 원칙으로 매매의 목적이 된 권리를 취득하여 이전함이 불능하게 된 때의 싯가를 표준으로 하여 결정할 것이고 본건에 있어서 원고가 피고의 매매계약 이행의사 없음이 명백함을 전제로 하는 본건 매매계약 해제를 전제로 이행에 대신하는 전보배상을 청구하는 본건에 있어 매도인이 본건 토지의 소유권을 취득하여 매수인에게 이전하지 못하므로 매매계약이 해제된 경우에는 매수인은 해제시까지는 목적물의 급여청구권을 가지며 해제에 의하여 비로소 이 청구권이 상실되므로 특별한 사정이 없는 한 매수인이 받을 이행에 대신하는 손해배상액은 해제 당시의 목적물의 싯가를 표준으로 하여 결정할 것이고 원심과 같이 경제적 일반 추세에 따르는 목적물 시세 앙등사정은 당사자에게 당연 예견 또는 예견가능성이 있다는 전제로 변론종결 당시의 싯가에 의하여 손해액을 산정할 것이 아니다. 원심은 위와 같이 매도인의 손해배상의 범위와 산정시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 이점을 논난하는 상고이유는 이유 있음에 돌아간다. 그러므로 원판결을 위에 설시한 이유로 파기하기로 하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 이영섭
72,186	백미대금청구사건	66나178	19,670,519	선고	대구고법	민사	제3민사부판결 : 상고	상법 제14조 , 제15조의 상업사용인	피고 회사의 피합병 회사인 동아생명보험주식회사는 이사회의 의결을 거쳐 주무부장관의 승인을 받고 각 도청소재지 지사를 설치하고 지사장은 본사가 이를 임면하되 지사의 운영은 지사장의 책임도급제로 하고 지사장은 일정한 금액을 사고담보로서 회사에 임치하여야 하고 지사는 (1) 보험의 신규 및 추가모집에 관한 사항 등 업무를 집행 또는 대행하며 지사장의 보수는 보험모집 금액에 따라 지급하는 것을 원칙으로 하고 있으므로 위 회사의 경남지사는 본사와 동일한 영업을 할 수 있는 조직과 권한을 가지고 있는 지점이라고는 할 수 없고 따라서 그 지사장은 지점의 영업주임 또는 이와 유사한 명칭을 가진 상업사용인이라 할 수 없고 위 영업의 특정사항에 대하여 위임을 받은 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인이라 할 것이다.	상법 제14조 , 제15조	1964.9.22. 선고 64다605 판결 , 1967.9.26. 선고 67다1333 판결(판례카아드2128호, 판결요지집 상법 제10조(1)715면)	【원고, 항소인】 농업협동조합중앙회 【피고, 피항소인】 고려생명보험주식회사 【원심판결】 제1심 부산지방법원(63가20 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【항소 및 청구취지】 원고는 원심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 237,700원 및 이에 대한 1962.9.10.부터 완제에 이르기까지 연 6푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 이의 가집행선고를 구하다. 【이 유】 소외 동아생명주식회사가 1963.1.11. 피고 회사에 흡수 합병되어 피고 회사가 위 소외 회사의 권리로서 포괄적으로 승계한 사실 및 소외 정기백이 위 소외 회사가 합병되기 전인 1962.6.15.부터 위 합병시까지 위 소외 회사의 경남지사장으로 근무한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 증인 정영기의, 원심에서의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증(출고요청서), 갑 제2호증(인수증), 갑 제3호증(각서)의 각 기재와 위 증인의 원심 및 당심에서의 증언과 원심증인 김재홍의 증언에 변론의 취지를 종합하면 위 정기백은 위 동아생명보험주식회사의 경남지사장 명의로 1962.6.23.부터 동년 9.9.까지의 사이에 원고 경영의 부산농산물 공판장으로부터 위 동아생명보험주식회사 경남지사의 직원용 양곡이라는 명목으로 양곡을 외상구입하여 동년 9.9. 현재로 백미대금 237,700원이 미수되어 청산되지 않은 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 당심증인 민련식의 증언은 믿을 수 없고 당심증인 이기순의 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 위 인정을 좌우할 증거없다. 그런데 원고는 위 정기백은 위 회사의 경남지사장이었으므로 상법 제14조의 지점의 영업주임 또는 그와 유사한 명칭을 가진 사용인으로서 본점 또는 지점의 지배인과 동일한 권한이 있는 것으로 볼 수 있는 이른바 표현지배인으로 동인의 행위에 대하여는 위 회사에 책임이 있고, 따라서 동 회사를 합병한 피고 회사는 위 대금을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 먼저 위 정기백이 위 소외 회사의 표현지배인 인가의 여부에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(분실지사 지부설치 관리규정), 갑 제5호증(모집사원 고정급료제 실시요강) 증인 이봉수의 원심에서의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증의 1(지사설치 관리규정), 을 제1호증의 2(동아생명지사 관리규정)의 각 기재의 위 증인의 증언 및 증인 이기순의 원심에서의 증언을 종합하면 위 동아생명보험주식회사는 이사회의 의결을 거쳐 주무부장관의 승인을 받고 각 도청소재지에 지사를 설치하고 지사장은 본사가 이를 임면하되 지사의 운영은 지사장의 책임도급제로 하고 지사장은 일정한 금액을 사고담보로서 회사에 임치하여야 하고 지사는 (1) 보험의 신규 및 추가모집에 관한 사항, (2) 보험료 납부상황 및 보험금 환불금지급 사무 연락에 관한 사항, (3) 관하지부의 월말성적마감에 관한 사항, (4) 본사에서 위촉하는 사건처리에 관한 사항, (5) 관하지부 사원의 지도감독에 관한 사항 등 업무를 집행 또는 대행하며 지사장의 보수는 보험모집 금액에 따라 지급하는 것을 원칙으로 하고 있음을 인정할 수 있고 위 인정을 좌우할 증거없으므로 위 동아생명보험주식회사의 경남지사는 본사와 동일한 영업을 할 수 있는 조직과 권한을 가지고 잇는 지점이라고 할 수 없고, 따라서 그 지사장이던 위 정기백은 소위 지점의 영업주임 또는 이와 유사한 명칭을 가진 상업사용인이라고 할 수 없으므로 위 정기백은 위 동아생명보험주식회사의 지배인 또는 이와 동일한 권한이 있는 것으로 보이는 표현지배인이라고도 할 수 없으므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 다음 원고는 가령 그렇지 않다고 하더라도 위 정기백은 위 소외 회사의 영업의 특정 사항에 대하여 위임을 받은 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인으로서 동인의 위 양곡구입 행위는 동 대리권의 범위내에 속하고 그렇지 않다고 하더라도 원고는 동인이 위 양곡구입을 할 권한이 있다고 믿었고 그와 같이 믿음에 있어 정당한 이유가 있으므로 피고 회사는 위 백미대금을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 위에서 본 바에 의하면 정기백은 위에서 열거한 영업의 특정한 사항에 대하여 위임을 받은 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인이라고 할 것이나 위 정기백이 위와 같이 그 직원용 양곡이라는 명목으로 양곡을 구입한 행위는 보험을 주업으로 하는 위 소외 회사의 업무수행에 유조한 행위라고는 할 수 있으나 그 업무 자체가 아님은 명백하므로 당연히 위 특정된 사항에 관한 부분적 포괄대리권을 가진 위 정기백의 대리권의 범위내에 속한다고는 할 수 없고 원고가 위 정기백이 위 양곡구입을 할 대리권이 있다고 믿었고 그와 같이 믿음에 있어 정당한 이유가 있다는 점은 갑 제1,2,3,6호증 및 동 제7호증의 1,2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 도리어 위 갑 제1호증의 기재와 변론의 전취지(특히 원고가 갑 제7호증의 1,2를 제출한 점)를 종합하면 위 정기백이 원고 경영의 위 부산 공판장으로부터 양곡을 구입할 때 양곡대금은 직원 봉급에서 공제하여 지급할 것을 서약한 사실을 엿볼 수 있으므로 원고는 위 정기백이 위 회사를 대리하여 양곡을 구입하는 것이 아니고 위 회사의 경남지사의 직원들을 대리하여 위 공판장으로부터 양곡을 매수하는 것으로 알았거나 적어도 이를 알지 못함에 과실이 있었다고 할 것이므로 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다. 그렇다면 소외 정기백이 위 동아생명보험주식회사의 지배인 표현지배인 또는 포괄대리권을 가진 상업사용인으로서 표현대리에도 해당한다는 것을 전제로 하여 피고 회사에 대하여한 본소 청구는 그 나머지 점에 대한 판단을 할 것도 없이 실당하다고 할 것이므로 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 그 결론을 같이하여 정당하고 따라서 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여서는 동 법 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 안장호 오석락
232,371	손해배상청구사건	67나893	19,670,519	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	접적지역의 잠복초소에서 근무하는 초병의 주의의무	접적지역의 초소에서 잠복근무 중 수상한 자가 나타나는 경우 누구냐고 물었으나 아무런 대답없이 땅에 엎드리면 초병으로서의 주의의무는 그 정도로 족하고, 더 이상 적인가의 여부를 확인하여야 할 의무는 없다.	민법 제750조, 국가배상법 제2조	1967.3.28. 선고 67다107 판결(대법원판결집 15ⓛ민256, 판결요지집 국가배상법 제2조(43)667면)	【원고, 피항소인】 원고 1외 1인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가11205 판결) 【주 문】 원판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 원고 등의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 등은 피고는 원고 1에게 금 949,055원 같은 원고 2에게 금 200,000원 및 위 각 금원에 대한 이건 솟장 송달익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 원고들의 주장 요지는 원고 1의 아들인 망 소외 1은 육군 제9사단 제28연대 제1대대 제1중대에 일등병으로 근무하고 있었는데 1964.8.30. 21:00부터 그 익일 4:30분까지 경기도 연천군 중면 적거리의 소속대38번 잠복초소에서 분대장인 병장 소외 2와 소속대 일병 소외 3과 3인이 20미터 간격으로 삼각형을 이루어 경계초소에서 잠복근무 중 동일 22:25경 소외 3은 소외 1의 근무 중인 호의 후방에서 인기척이 나므로 분대장 및 위 망인에게 이상이 있다는 정을 알리고 그 방향을 경계 중 소외 1은 자신이 잠복하고 있던 호에서 약 3미터 가량을 보행해 나왔으므로 소외 3은 이를 발견하고 정지 누구냐하고 소리를 질렀으나 동 소외인은 적에게 수하를 하는 것으로 오인하고 대답없이 지면에 엎드리자 소외 3은 적으로 오인하고 소지하였던 총으로 3발을 발사하여 동 소에서 사망케 하였는바 이는 국가공무원인 소외 3이 공무를 집행함에 있어서 부주의로 동료를 적으로 오인한 과실에 기인한 것이므로 피고에 대하여 그 손해배상을 구한다고 함에 있으므로 살피건대 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1(불기소결정) 동 제3호증의 2(의견서)의 기재내용에 의하면 원고들 주장사실과 같은 경위로서 소외 1이 사망한 사실은 인정할 수 있으나 전시와 같은 소외 3의 행위가 동인의 과실에 인한 것인가의 여부에 대하여 살펴보면 전시의 갑 제3호증의 1,2의 기재내용과 변론의 전취지를 모두어 보면 이건 사고는 전방 잠복초소에서 밤 10시 20분경에 일어난 것이며 소외 3 일등병은 피해자와 분대장에게 자기의 호 우후방지점에서 인기척이 난다고 연락하여 그가 긴장해 있음을 알리었고 그러자 호 상단부에서 약 3미터 가량 걸어가는 사람을 발견하고 수하를 질렀으나 아무런 대답이 없이 지면에 엎드리므로 총을 발사한 것인바 위와 같은 제반상황 아래서는 그 이상 상대방에 대하여 적인가의 여부를 묻는 것을 요구할 수 없다고 할 것이므로 동인이 소외 1을 적으로 오인한 것이 그의 부주의에 의한 것이라고 인정하기 어렵고 원고 등의 전거증에 의하여도 달리 동인에게 과실이 있었다고 인정할 아무런 증거가 없다. 그렇다면 소외 3에게 과실이 있다는 것을 전제로 한 원고 등의 본소 청구는 그 나머지점에 대한 판단을 가할 필요없이 이유없다 할 것이므로 이를 기각할 것인바, 이와 다른 견해로서 원고 등의 청구를 일부 인용한 원판결은 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하고 민사소송법 제386조, 제96조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 김홍근 김달식
156,588	수시분법인세부과처분취소	67누22	19,670,523	선고	대법원	세무	판결	세법에 있어서의 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 사례	과세표준액의 존재를 합리적으로 수긍할 수 있는 일응의 입장이 있는 경우에는 그 과세처분은 정당하고 그와 반대된 가격으로 판매함에 있어서 정당한 사유의 주장입증책임은 상대방에게 있다.	null	null	【원고, 피상고인】 대평산업 주식회사 【피고, 상고인】 서울 중부세무서장 【원심판결】 서울고등 1967. 1. 12. 선고 66구40 판결 【주 문】 원판결의 피고 패소 부분중 “스텐레쓰 스틸판” 12톤에 관한 부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고는 기각한다. 【이 유】 (1) 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 살피건대, 원고가 1964년도에 해태 29,964속음 판매하였다는 점에 관하여, 원심은 원판결 적시의 증거로써, 본건 해태는 1962년 또는 1963년에 생산된 묵은해태로서 원고가 1964.12월경 동대문 시장내에서 해산물 위탁판매를 하고 있는 소외 권이오에게 본건 해태의 판매를 위탁한바, 위 소외인은 1964.12.15.부터 1964.12.27.까지 사이에 5회에 거쳐의의 해태를 소당 금40원 내지 금60원씩으로 합계 금1,411,560원으로 판매하였다는 사실을 인정하고, 위 인정과 배치된 증기를 배척하였는바, 기록을 검토하여도 위법이있음을 발견할수 없으므로, 원심의 사실인정을 공격하는 논지는 이유없고, 원심은 을제25호의1,2에 의하면, 개량해태에 대한 위탁판매 당시의 싯가가 위에서 인정한바와 같은 가격보다 고가 였음은 인정할수 있으나, 위에서 말한바와 같은 본건 해태는 1962년 또는 1963년에 생산된 묵은 해태이므로 위의 을제25호증의 1,2만으로서는 원고가 피고 주장과 같은 가격으로서 본건 해태를 판매하였다는 사실을 인정할 자료가 될수없다고 판시하였는바, 기록을 검토하여도 위와 같은 원심판단에 위법이 있다 할수 없으므로 상고이유 제2점은 이유없다. (2) 상고이유 제1점에 대하여 살피건데, 원판결에 의하면 원심은 원고가 일본국으로 부터 수입한 "스텐레쓰, 스릴판" 12톤에 대한 1964년의 판매가격에 대하여 원판결 적시와 같은 일시에 각각 그 적시된 금액으로 판매하므로서 합계금 5,331,575원으로 매도하였다는 사실을 인정한 다음 「공성부분의 진정성립에 다툼이 없으므로 그 전체가 진정한 것으로 추정되는을 제25호증의3 (강판물가표)에 의하면, 위 물건에 대한 원판결 적시의 판매당시의 싯가가 위에서 인정한 바와 같은 판매가격보다 다소 고가였음은 인정할 수 있으나 그렇다고 하여 바로 원고가 위의 물건을 그 당시의 싯가대로 매도하였다고 단정할 수 없으며, 달리 피고가 주장한 바와 같은 가격으로 원고가 판매하였다고 인정할 자료가 없다」고 판시함으로써 본건 목적물에 관한 원판결 적시 일시에 있어서의 싯가가 피고가 주장한 바와 같은 가격임을 원심이 인정하면서, 원고가 그 싯가 대로 판매하였다는 점에 관한 피고의 입증이 없다 하여피고 주장을 배척하였다. 그러나, 과세표준이 될 소득금액 즉, 본건에 있어서는 판매대금에 관하여 과세권자가 주장하는 과세표준액의 존재를 합리적으로 수긍할 수 있는 일응의 입증이 있는 경우에는 그 과세처분은 정당할 것이요. 위와 같은 합리적으로 수긍할수 있는 증거와 반대된 가격으로 판매함에 있어서의 정당한 사유가 있는가의 여부의 점에 대한 주장과 입증은 그 상대방 측에서 하여야 한다고 해석하여야 할 것임에도 불구하고, 위에서 말한 바와 같이 본건 "스텐레쓰 스릴판"에 관한 원판결 적시 일시에 있어서의 싯가를 인정하면, 그와 같은 싯가대로 원고가 본건 물건을 판매하였다는 피고의 입증이 없다 하여 피고의 주장을 배척하였음은 세법에 있어서의 입증 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원판결 중 해태에 관한 부분은 정당한 즉, 그 점에 관한 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고 "스텐레쓰 스릴판"에 관한 부분에 관하여는 부당하다고 아니할 수 없은 즉, 이 부분에 관하여서만 원판결을 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
153,985	농지경작권확인(본소),토지인도(반소)	65다565,65다566	19,670,523	선고	대법원	민사	판결	타인의 임야를 불법점유하여 그 소유자의 의사에 반하여 농경지로 사용한 경우 이를 농지개혁법 제2조의 실제 경작에 사용하는 토지로 볼 수 있을 것인지의 여부	남의 임야를 불법으로 소유자의 의사에 반하여 농경지로 사용한 사실이있다 하더라도 이를 실제 경작에 사용한 토지라고는 할수 없다.	농지개혁법 제2조	null	【원고, 피상고인】 채순보외 13인 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 공주지원, 제2심 대전지방 1964. 12. 31. 선고 62나338 판결 【주 문】 원고들(강석기, 정철원제외)의 각 상고를 기각한다. 원판결중 반소에 관한 부분을 파기하고, 그 사건부분을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 상고 소송비용중 원고들(강석기, 정철원제외)의 상고로 인하여 생긴부분은 동 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들(강석기, 정철원제외) 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 타인소유의 토지를 경작하는자는 정당한 권원에 의하여 경작한다는 사실을 입증할 책임이 있다 할것이고, 원판결이 들고있는 각 증거를 기록에 의하여 종합검토하면, 원판결 인정사실을 인정할수 있다 할것이고, 원판결의 증거 취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있음을 찾아볼수 없으므로, 논지는 증거취사와 사실인정에 대한 독자적 가치판단을 전제로 하여 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 비난하는 것으로서 이유없다. 피고(반소원고)의 상고이유를 살피건데, 원판결은 원고들에게 본건 각 토지를 경작할 정당한 권원이 있다고 인정할만한 자료가 없으므로, 결국 원고들은 본건 각 토지를 불법으로 경작하고 있었다 할것이라 하여, 원고들의 경작권확인 청구를 배척하였음에도 불구하고, 원고들이 경작중인 각 토지(일부는 대지화)는 등기부상 지목이 임야로 되어있기는 하나, 농지개혁법실시 당시에는 이미 농지화되어 있었고, 또 현재까지도 농지로 있으므로, 결국 피고가 관재당국으로부터 불하받을 당시에도 농지였다고 할 것인즉, 위 각 토지는 귀속재산처리법에 의하여, 처리할 수 없고, 농지개혁법에 따라 처리되어야 할 것이므로, 관재당국이 귀속재산처리법에 따라 피고에게 위 각 농지를 포함한 청구취지 기재의 각 토지를 불하한 행정처분은 권한 없는 기관의 처분으로서 당연 무효라고 판단하여 피고(반소원고)의 반소청구를 기각하였다. 그러나, 소유자가 임야를 농경의 목적으로 사용할 의사가 없음에도 불구하고, 타인이 이를 불법점유하여 소유자의 의사에 반하여 농경지로 사용한 사실이 있다 하더라도, 이를 농지개혁법 제2조에서 말하는 실제경작에 사용하는 토지라고는 할 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원판결이 위에서 본바와 같이 판단하였음은 농지개혁법의 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지는 이유있다. 그러므로, 원고들(강석기, 정철원제외)의 각 상고를 기각하고, 원판결중 반소에 관한 부분을 파기하고, 그 사건부분을 대전지방법원 합의부에 환송하기로하고, 상고 소송비용중 원고들(강석기, 정철원제외)의 각 상고로 인하여 생긴부분은 동 원고들의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
154,086	손해배상	67다540	19,670,523	선고	대법원	민사	판결	무장간첩 출몰지구 내에서의 수색대원의 주의 의무	무장간첩 출몰지구에서 간첩으로 오인을 받은 자가 수색반원의 명령에 불응한 경우 실탄을 발사한 수색반원에게 냉정한 판단에 관한 주의의무를 기대할 수는 없다.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 2. 17. 선고 66나1908 판결 【주 문】 원판결중 피고의 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송수행자 검사 김진우의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결은 무장간첩이 자주 출몰하는 지구(명백한 판시는 없으나 그 판결전체로 보아 이를 인정하는 취지임을 알 수 있다)에 주둔하고 있는 육군제 19전투단에 파견 복무중이던 현역병 소위 소외 1이 1965.8.11 오후 4시 소속대의 상관인 중위 소외 2의 명에 따라 그 지구내에 침투한 간첩을 색출 체포하기 위하여 특별히 편성된 실탄을 장진한 권총으로 무장한 4인조 수색반의 일원으로서 간첩잠복 지점으로 보이는 파주군 아동면 야동 311뒷산에 올라가 높이 약 1,2미터의 갈대가 우거진 숲을 포위하고 그 숲을 해치며 포위망을 압축하여 가다가 약 3미터 전방 숲속에서 사람이 움직이는 기미가 있기에 「손을 들고 나오라, 나오지 않으면 쏜다」고 소리쳤으나 이에 응하지 않을뿐 아니라 도리어 몸을 움직이고 있었던 숨은 사람이었던 피해자 소외 3(동인은 간첩이 아니고 절도미수범이 었다)을 향하여 실탄 1발을 발사하여 동인으로 하여금 좌상복부관통상으로 인하여 그날 오후 5시 20분경에 사망에 이르게 하였다는 사실을 확정하고 위 피해자의 사망은 현역병 소외 1이 위 간첩색출업무 수행에 있어 색출대상자가 간첩에 틀림없는가의 여부에 대한 상황판단과 그의 기동이 무기를 가지고 대항하려는 것인 여부에 관한 판단을 정확히 하고 따라서 위험이 적발한 상태인 여부를 냉정히 판단하여야 할 주의 의무를 태만히 한 과실로 인한 것이었다고 단정하였음 이 뚜렷하나 무장간첩이 자주 출몰하는 지구내에서 간첩이 침투하였다는 정보에 의하여 그 간첩을 색출하기 위하여 특히 편성된 무장수색반원으로서 위 판시와 같은 객관적인 조건하에서 간첩이 잠복하였다고 의심되는 지점을 포위하고 그 판시와 같은 상황으로 잠복한 간첩을 수색하다가 그 판시와 같은 상태하에 잠복자를 발견한 소외 1에 대하여는 위 원판결의 단정과 같은 정확하고 냉정한 판단(간첩인 여부, 무기로서 대항하려는 여부위험의 절박 여부)에 관한 주의의무를 기대할 수는 없었던 것이었다고 할 것이니 만큼 원판결이 소외 1의 과실을 인정한 조치를 논난하는 소론의 논지는 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 최윤모 나항윤
154,085	소유권이전등기	67다621,67다622	19,670,523	선고	대법원	민사	판결	권한을 넘는 표현대리라고 보여지는 실례	대리인이 본인에게 자기가 일류회사에 취직하는데 보증인을 세움에 필요하다고 속여서 그로부터 인장과 인감증명을 받아내는 한편 본인 모르게 등기필증을 훔쳐내어 그 정을 모르는 타인과 근저당권 설정계약을 한 다음 설정등기를 하고 그로부터 돈을 차용하였다면 본인이 대리인으로부터 기망당하여 인장과 인감증명서를 동인에게 교부하였다 하여도 본인은 동인에게 자기의 대리로 신원보증서를 작성하라고 교부한 것으로서 대리권을 수여한 것이라고 보아야 할 것이고 동인이 그 대리권의 권한외의 법률행위를 한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이므로 표견대리의 성립이 가능하다.	민법 제126조	null	【원고, 피상고인】 박계신 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1967. 2. 18. 선고 66나98, 99 판결 【주 문】 당사자 참가인의 상고를 기각한다. 당사자 참가로 인한 상고소송비용은 당사자 참가인의 부담으로 한다. 원판결중 피고 이강자 패소부분을 파기한다. 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 먼저 당사자 참가인 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 원래 이사건 임야는 피고 김영복, 김영도, 김복순, 김영상, 최정숙의 피승계인 망 김창돈의 선대 김시중 명의로 임야 대장상에 있는 미등기 부동산이었는데 타인들이 이를 불법 개간하여 경작하고 있기에 위 김창돈이가 1964. 5.경 이를 회수하고자 그 비용은 인도 받은후에 지루기로 하고 조카되는 당사자 참가인(이하 참가인으로 약칭한다)에게 대하여 위 김창돈 명의로 상속등기를 하여야 되는데 그 등기절차나 소송절차상 위 김창돈의 인감도장이 필요하다고 하기에 참가인과 같이 가서 자기의 인감증명을 교부받아 사법서사에게 가서 그 상속에 인한 자기 앞으로의 보존등기 절차를 의뢰하는 한편 참가인에게 자기의 인감과 인감증명을 맡기고 돌아왔드니 참가인이 위 김장돈의 인감등을 가지고 있음을 이용하여 1964. 5. 13. 김창돈 명의로 보존등기를 함과 동시에 멋대로 참가인 명의로 매매로 인한 소유권 이전등기를 하였다는 것인바 기록에 의하여도 원심사실 인정과정에 아무런 위법이 없다(다만 제1심 피고 김창돈 본인심문의 결과에 의하면 같은 피고는 논지가 주장하는 바와같이 참가인이 자기명의로 하는것이 재판에 편리하다기에 도장을 주었다는 진술이 있으나 이는 보충적 증거방법으로서 원심의 사실인정과 저촉되어 이를 배척한 취지로 못볼바 아니다) 따라서 참가인 명의로의 소유권 이전등기로 명의신탁에 의한 것이거나 또는 참가인이 망 김창돈으로부터 매수한 것으로서 원인무효의 등기가 아니라는 논지는 이유없다. 다음 피고 1 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 1965.3.20 피고 2가 망 소외 1에게 자기가 일류회사에 취직하는데 보증인을 세움에 필요하다고 속여서 그로부터 인장과 인감증명을 받아내는 한편 위 소외 1 모르게 등기필증을 훔쳐내어 같은해 3.20(원심판결에 1964년으로 된것은 오기로 인정된다) 그 점을 모르는 피고 1와 근저당권 설정계약을 한 다음 같은달 23 설정등기를 하고 같은 피고로부터 100,000원을 차용한 사실을 인정하고 이 등기는 망 소외 1의 아무런 승낙이나 대리권 없이 이루어진 것으로서 불법등기라고 판시하였다. 그러나 망 소외 1이 피고 2로부터 기망당하여 인장과 인감증명서를 같은 피고에게 교부하였다하여도 망 소외 1은 같은 피고에게 자기의 대리로 신원보증서를 작성하라고 교부한 것으로서 대리권을 수여한 것이라고 보아야 할 것이고 피고 2가 그 대리권의 권한외의 법률행위를 한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이므로 민법 제126조 소정 표현대리의 성립이 가능하다고 할 것임에도 불구하고 반대의 견해로서 표현대리의 성립이 불가 하다고 한 판시이유는 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이유있다. 이상의 이유에 인하여 참가인의 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 할것이고, 피고 이강지의 논지는 이유있으므로 상고이ㅠ 제2점에 대한 판단을 생략하여 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 나항윤
154,066	손해배상	67다508	19,670,523	선고	대법원	민사	판결	불법행위로 인한 사고발생에 관하여 피해자의 과실이 인정되는 사례	지질보강 작업중 기울어진 전주를 크레인 해머로 내려치는데 피해자가 이를 배로 떠밀고 있다가 사고가 발생한 경우에는 피해자에게도 과실이 있다.	민법 제763조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 2. 15. 선고 66나1359 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자 장영철의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결은 육군제1사단, 공병대대 정비과 소속 소외 1은, 소속대 10톤 크레인 차량 운전병으로서 1963.10.26 오전 11시 50분경 육군제 1111 야전공병단 118대대 2중대에서 시공중이든 강원도 철원군 갈말면 지포리 상삼선동 소재 삼석교 신설공사에 파견되어 위 크레인차량을 운전하여 3000파운드의 크레인함마를 사용하여 동공사의 기초지질 보강작업을 하든중 식항으로 사용하든 전주가 기우러지자 위 식항 고정작업을 하고있든 위 1111야전공병단 소속 일병 소외 2가 이를 바로 세우려고 배로 떠밀고 있었는데, 소외 1은 위 크레인함마로 위 전주를 내려쳐서 소외 2가 기우러진 전주에 깔려 장파렬 등으로 그 다음날인 1963.10.27 오후 7시 40분경 사망한 사실을 인정하고, 위 사고발생에 관하여 피해자인 소외 2에게는 참작할 과실이 없다고 판단하였다. 그러나, 3000파운드나 되는 크레인함마로 기우러진 전주를 내리치는데 그 기우러진 전주를 배로 떠밀고 있다는 것은 위험한 일이므로, 마땅히 물러나야 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위 피해자에게 위 사고에 관하여 과실이 있다 할 것임에도 불구하고, 원심이 특별한 사정유무도 밝히지 아니하고 피해자에게 과실이 없다고 판단하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지는 이유있고, 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
154,067	손해배상	67다529	19,670,523	선고	대법원	민사	판결	불법행위로 인한 손해의 일부에 대한 재판상 청구와 그 손해의 다른 부분에 대한 소멸시효의 중단사유	손해의 일부에 대한 배상청구는 그 손해의 다른 부분에 대하여는 '청구'로서 소멸시효 중단의 효력이 생기지 않는다.	민법 제168조 제1호	null	【원고, 상고인】 이학우 외3명 【피고, 피상고인】 나라 【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구지방 1967. 2. 16. 선고 66나361 판결 【주 문】 원고들의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 불법행위로 인한 손해의 일부에 대한 재판상의 배상청구는 그 손해의 다른 부분에 대하여는 민법 제168조 제1호에 정한 청구로서의 효력을 가지지 않는 것임 (당원판례)으로 원판결이 원고 이학우, 동 김말순의 본소청구에 관하여 원고들의 피상속인인 동인들의 장남 이동덕(사고당시 5세)이가 1962.6.16 그 판시와 같은 해병 제1상륙사단 소속 운전병의 지프차 운전에 있어서의 과실로 인하여 사망하게 되었던 사실과 원고들의 피고 상대로 한 위 이동덕의 사망으로 인한 위자료 청구사건에 관하여 1965.12.21 자로 선고된 원고를 승소의 판결이 확정되었던 사실은 인정하면서 위 이동덕의 사망으로 인하여 그가 상실하게된 장래 얻을 수 있었던 이익에 대한 배상청구는 본소 제기일인 1966.2.21 전에 이미 소멸시효의 완성으로 소멸되었던 것이라하여 그 청구를 기각하였음은 정당하였다고 할 것이니 만큼 소론중 위 소멸시효 완성에 관한 원판시의 내용을 논난하는 부분의 논지 이유없다. 2. 그리고 또 원판결이 원고 하운덕, 동 이우련의 본소청구에 관하여 원고들의 7남 하태언(사고당시 8세)이가 1958.2.28 그 판시와 같은 전시 해병대 운송반 소속 운전병 이병환의 차량운전상의 과실로 인한 사고로 말미암아 즉사하였던 사실은 인정하면서 특단의 사정이 없는한 원고들은 위 이병환의 불법행위로 인한 손해발생을 사고당일 알았다고 보아야 할 것이라는 견해하에 위 사고책임의 소재불명 및 법률지식의 부족 등을 들어 그 손해의 발생을 사고당시에는 알지 못하였다는 원고들의 주장을 배척하고 이에 대한 배상청구권이 본소 제기전에 이미 소멸시효 완성으로 소멸되었던 것이라 하여 그 청구를 배척한 조치에도 법리의 오해가 있었다고는 인정되지 않는바이니 소론중 위 조치를 논난하는 부분의 논지를 받아드릴 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 최윤모 나항윤
154,088	약속어음	66다1975	19,670,523	선고	대법원	민사	판결	유일한 증거를 조사하지 않은 위법이 있는 실례	유일한 증거를 조사하지 않은 위법이 있는 실례.	민사소송법 제263조	null	【원고, 피상고인】 박찬훈 【피고, 상고인】 장창현 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1966. 8. 26. 선고 66나236 판결 【주 문】 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고의 상고 이유중 일부를 본다. 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 피고는 본건 약속어음은 수취인 난을 백지로 하여 소외인 안동영에게 발행하였으며, 피고는 안동영과 배서양도 할 수 없다는 특약을 구술로 하였으므로 원고청구에 응할 수 없다고 항변하나 (원고도 이 사실을 알고 있었다는 취지의 주장이라고 하더라도) 이를 인정할 만한 자료가 없다라고 하였다. 기록에 보면, 피고는 이같은 항변을 하면서 증인 안동영을 증거방법으로 신청하고 있다(1966.7.15.9:00 원심 제1차 변론조서에서 피고가 진술한 1966.7.14 자 답변서의 기재 참조 기록 제25장). 그런데 원심은 위 증인을 조사하지 아니하고 있다. 그렇다면 원심은 피고의 답변사실에 대한 유일한 증거를 조사하지 아니한 허물을 면하기 어렵다. 논지는 이유있다 하겠으므로 나머지 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심인 전주지방법원합의부로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
153,998	손해배상등	66다1025	19,670,523	선고	대법원	민사	판결	위자료 청구권의 상속여부	정신적 손해에 대한 배상청구권은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 상속된다.	민법 제1005조	대법원 1966.10.18 선고 66다1335 판결	【원고, 상고인】 최철섭 외 1명 【피고, 피상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 5. 4. 선고 65나2002 판결 【주 문】 원판결중 원고들 패소부분을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고를 소송대리인 주종인의 상고이유를 판단한다. 정신적 손해에 대한 배상(위자료) 청구권은 피해자가 이를 포기하거나 변제하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 생전에 청구의 의사를 표시할 필요 없이 원칙적으로 상속되는 것이라고 해석함이 상당하다고 하는 것이 본원의 판례( 1966.10.18 선고,66다1335 판결 참조)이므로 이와 반대의 견해로써 위자료 청구권은 일신 전속권인 것으로서 사망자가 생전에 같은 청구권을 포기한 사실이 없으므로서 만은 부족하고 생전에 이 청구권을 행사하려고 한 의사를 표시한 사실이 있어야 한다고 판시한 원심 판시이유는 정신적 손해에 대한 배상청구권의 발생에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 논지는 이유있으므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 나항윤
154,087	소유권이전등기말소	67다556	19,670,523	선고	대법원	민사	판결	일시 경작하였던 토지라도 농지개혁법상의 농지라고는 볼 수 없는 실례	소유자가 일시 경작한 토지라도 농경의 목적으로 사용할 의사없고, 주위환경이 농경지로서 적합하지 않은 것이면 이를 농지라고 볼수 없다.	농지개혁법 제2조	대법원 1963.9.19 선고 63다483 판결	【원고, 상고인】 나라 【피고, 피상고인】 이화용 외 5명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1967. 2. 16. 선고 66나460 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 농지개혁법 제2조 소정의 농지라 함은 소유자의 주관적인 목적이 농지로서 사용할 의사가 있어야 하고, 객관적으로 당해 토지가 농경지로서 소유자의 주관적인 농경목적을 이룰 수 있는 것을 의미한다고 해석하는 것이 타당하므로 소유자가 그 토지를 농경의 목적으로 사용할 주관적 의사가 없을뿐 아니라, 그 주위환경 등으로 미루어 보아 농경지로서 적합하지 않는 것이라면, 아무런 권한없이 이를 일시 경작한 사실이 있었다 하여도, 이것만 가지고서는 이 토지를 농지개혁법상의 농지로는 볼 수없다는 것이 본원의 종전 견해인바 ( 대법원 1963.9.19 선고 63다483 판결 참조) 원판결은 본건 토지는 원래 석산으로서, 일정시대에 채석한 자리에 해방후 피고 이화용과 피고 서금이의 남편이 개간하여 대맥, 대두, 소채 등을 경작하다가 6.25 사변때에는 미군이 주둔하고 철군후 일시 경작하다가 사라호 태풍후 황폐화 된 사실을 인정하면서, 앞서 설시한 여러사정을 심리판단함이 없이, 본건 토지를 만연 농지로 판단한 것은 심리를 다하지 못하고, 분배대상이 될 수 있는 농지에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이니, 상고 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할것임으로, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
156,592	전지강간	67도471	19,670,523	선고	대법원	형사	판결	친고죄와 고소권의 포기	친고죄에 있어서의 피해자의 고소권은 공법상의 권리라고 할 것이므로 법이 특히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분을 할 수 없고 따라서 일단한 고소는 취소할 수 있으나 고소전에 고소권을 포기할 수 없다고 함이 상당할 것이다.	형사소송법 제232조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 주월한국군 보통군재, 제2심 국방부고등 1967. 2. 21. 선고 66고군형항74 판결 【주 문】 본건 각 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 검찰관의 상고는 법정기간내에 상고이유서를 제출하지 않았고(1967.4.18. 본원접수 상고이유서는 기간경과후에 제출된것이다) 또한 상고장에도 그 이유의 기재게 없으므로 기각을 면치못할것이다. 2. 국선변호인의 상고이유에 대한 판단, 원판결 이유에 의하면, 피고인등은 1966.9.22. 22시경 본건 범행가옥소재부락에서 베트콩을 체포하기 위하여 각자 무장을한후 가택수색을 하면서 소진중인 총기로 약 30발의 위협사격을 가하였으며, 동일 24시경에는 동부락민간인 2명을 베트콩 용의자라 하여 체포한후 본건 피해자가옥 앞뜰에 끓어않혀놓는등 본건 범행지일대를 공포분위기로 조성한 상황하에서, 피고인등이 동가내실에 들어갈때는 각기 총기를 휴대하고, 휴대용전등으로 택내를 수색하였을뿐 아니라 범행시에는 각기 총을 옆에세워 두었던사실을 인정할수 있고, 이로인하여 피해자는 피고인등에게 항거할수 없을정도의 외포심을 느꼈기때문에, 피고인등이 피해자의 옷을 벗길때 다만 도와달라는 취지의 소리를 질렀을 뿐, 적극적인 저항을 하지못하고 피고인등으로 부터 간음을 당하였으므로, 피고인등의 소위가 강간에 해당한다고 판시하고 있는바, 그 판단은 정당하고 논지 이유없다. 3. 피고인등의 상고이유에 대한 판단, 원판결에 사실오인 내지 양형부당의 위법이 있다는 취지의 주장은, 군법회의법 제432조 소정의 어느 사유에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그리고 피해자의 고소권은 형사소송법상 부여된 권리로서, 친고죄에 있어서는 고소의 존재는 공소의 제기를 유효하게 하는 것이며 공법상의 권리라고 할 것이므로 그 권리의 성질상 법이 특히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분을 할 수 없다고 함이 상당할것이다 그런데 형사소송법 제232조에 의하면, 일단 한 고소는 취소할 수 있도록 규정하였으나, 고소권의 포기에 관하여서는 아무러한 규정이 없으므로 고소전에 고소권을 포기할 수는 없다고 함이 상당할 것인바, 기록에 의하면, 피해자는 군검찰관에게 대하여 피고인들의 본건 범행을 진술하고, 그 처벌을 희망하는 의사를 표명하였고, 그후에 고소를 취소한 바가 없으므로, 고소전에 피해자가 군 사법경찰관으로 부터 조사를 받을때에 소론과 같이 피고인들의 처벌을 희망하지 않은 듯이 진술하였다 하더라도 그 후에 한 피해자의 본건 고소는 유효하다고 할 것이므로, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 이에 본건 각 상고는 이유없으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
154,068	보상금	67다389	19,670,523	선고	대법원	민사	판결	유실물법 제4조의 물건가액 결정의 표준	유실물 습득자에 대한 보상액은 그 물건의 유실자가 그 유실물의 반환을 받음으로서 면할 수 있었던 객관적인 위험성의 정도를 표준으로 하여 결정하여야 한다.	유실물법 제4조	null	【원고, 상고인】 이병희 【피고, 피상고인】 서울은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 2. 1. 선고 65나377 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고, 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건데, 유실물법 제4조에 의하면, 「물건의 반환을 받은 자는 물건가액의 100의 5 내지 100의 20의 범위 내에서 보상금을 습득자에게 지급하여야 한다」라고 규정하였는바, 위의 "보상"은 물건의 유실자가 습득자로부터 그 유실물의 반환을 받으므로서 물건 유실로 인하여 발생하였을지도 모르는 손해 즉, 위험성을 방지할 수 있었다는데 대한 보상이라 할 것이므로 그 보상액을 결정하는데 전제가 된 "물건가액"은 그 물건의 유실자가, 그 유실물의 반환을 받음으로서 면할 수 있었던 객관적인 위험성, 즉 본건의 경우에 있어서는 피고가 본건 수표를 유실한 후 그 수표가 선의, 무과실의 제3자의 수중에 들어가므로서 피고가 손해를 입을지도 모르는 객관적인 위험성의 정도를 표준으로 하여 그 가액을 결정하여야 한다고 해석하여야 할 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면, 본건 수표는 한국은행 발행의 자기앞수표로서 그 액면은 금 1,500만 원이라는 고액수표이며, "은행도" 타모 표시한 일반의 횡선수표일뿐 아니라, 본건 수표는 1963.6.13 정오경, 서울특별시 시청앞, 광장과 피고은행과의 사이에서 분실되었으나 분실된 사실을 알자 즉시 발행은행과 어음교환소 및 각 은행에게 대하여, 사고 신고를 제출하였다는 것이다. 즉, 원심이 채용한 증인들의 증언내용에 의하면, 피고는 1963.6.13 정오경, 본건 수표가 분실된 사실을 알고 즉시 발행은행인, 한국은행에 대하여 사고 통지를 하는 동시, 각 은행에게 대하여 사고 신고를 한바, 동일 정오12시50분경, 남대문로 3가 파출소로부터 습득신고가 있었다는 통지가 있다는 것이며, 발행은행인 한국은행(자기앞 수표로서 동시에 지급인이다)은 동일 정오경, 피고로 부터 본건 수표를 분실하였다는 연락을 받은 후에 위의 파출소로부터 습득 신고가 있었다는 연락을 받았다는 것이므로 위와 같은 원심의 인정사실과 본건 수표는 액면 금 1,500만원이라는 고액수표일 뿐 아니라, 일반횡선이 있는 수표이므로 횡선없는 소액수표에 비하여 그 유통성이 적음은 거래상의 통례임이 명백하고, 위와 같은 고액수표를 취득함에 있어서는 취득자는 신중한 주의를 하게 되는 관계로 그 발행은행에 대하여 발행여부를 조회하게 되는 것도 역시 거래상의 통례라 할 것이며 자기앞 수표는 발행인과 그 지급인 과가 동일인인, 관계로 위와 같은 조회가 있는 경우에는 즉시 그 지급을 보류할 수 있어서 발행인과 지급인이 다른 경우와는 그 지급될 위험성이 적다는 명백한 사실들을 종합하고 원고가 본건수표를 습득하여 신고를 함으로써 금 10,000원을 수령하였다는 점을 원고 자신이 인정하고 있는 점과 원심이 본소에서 인용한 금액이 금 4,000원이라는 점들을 종합하여, 고찰하면, 본건과 같은 특수한 경우에 있어서의 원심의 가액산정에 위법이 있다고 단정하기 어려우므로 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
156,578	범인은익,허위공문서작성,허위공문서작성행사,무고	67도366	19,670,523	선고	대법원	형사	판결	범인 조작행위와 범인은익 죄	범인(벌금이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자)으로 혐의를 받아 수사기관으로부터 수사중인 경우에 범인 아닌 다른 자로 하여금 범인으로 가장케 하여 수사를 받도록 함으로서 범인체포에 지장을 초래케하는 행위는 '범인 은익' 또는 '도피'에 해당된다.	형법 제151조 제1항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1967. 2. 10. 선고 66노2047 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 살피건데, 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면 원심이 본건 범죄사실을 인정하는데 있어서 위법이 있다 할 수 없고 범인은익죄에 있어서의 고의는 "벌금이상의 에 해당하는 죄를 범한 자"라는 것을 인식하면서 그를 은익 또는 도피케 한 때에는 그 고의가 있다 할 것이고 피은익자의 처벌을 면하게 할 목적의 유무는 범인은익죄의 성립에 아무영향이 없다 할 것이며 그 범인이 누구이냐 함도 범인은익죄의 성립에는 아무 지장이 없을 뿐 아니라 범인이 아닌 자로 하여금 범인으로 가장케 하여 수사기관으로 하여금 조사를 하도록 하는 행위는 역시 범인은익죄의 법조에 해당된다고 할 것이며 범인은익죄는 벌금이상의 죄에 해당하는 죄를 범한 자에게 대한 수사, 재판 등에 관한 국가권력 작용을 방해하는데 그 법익침해가 있는 것이므로 혐의를 받아 수사기관으로 부터 수사중인 경우에 범인 아닌 다른 사람으로 하여금 범인으로 가장케 하여 수사를 받도록 함으로써 범인의 발견, 체포에 지장을 초래케 하는 행위는 "범인은익 또는 도피"에 해당된다 할 것인즉 위와 견해를 달리한 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
156,579	위계에의한공무집행방해	67도650	19,670,523	선고	대법원	형사	판결	응시자가 시험장소 내에서 같은 응시자에게 시험답안 쪽지를 전달 경우의 죄책	피고인과 '갑'이 공모하고 피고인이 시험장소 내에서 시험감독관의 감시의 틈을 타서 시험답안지의 해답이 적히 쪽지를 '갑'에게 전달한 이상 '갑'의 행위 여하에 불구하고 공무원의 시험감독에 관한 직무집행을 위계로서 방해한 경우에 해당한다 할 것이다.	형법 제137조	null	【피고인, 상고인】 검사 정일영 【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 청주지방 1967. 3. 31. 선고 66고2954 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원으로 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원판결이 증거에 의하여 인정한 바에 의하면, 피고인은 공소외 1과 공모하고, 원판시 5급 을류 행정직 국가공무원 공개경쟁 시험장소인 청주고등학교 제1시험 교실에서 필기시험 응시중 피고인이 작성한 원판시 시험답안지의 해답을 종이쪽지에 적어시 이를 같은 응시자인 공소외 1에게 전달해 주었으나, 공소외 1은 이를 펴보지도 아니하고, 즉시 동인의 책상앞 교실바닥에 버렸다고 함에 있는바, 이와 같이 피고인과 공소외 1이 공모하고, 피고인이 시험감독관의 감시의 틈을 타서 시험답안지의 내용이 적혀 있는 쪽지를 공소외 1에게 전달한 이상 공소외 1의 행위 여하에 불구하고 시험의 공정을 기하기 위하여 이와 같은 부정한 행위가 없도록 감시할 직책을 가지고 그 직무를 집행중인 시험감독관인 공무원의 시험감독에 관한 직무집행을 위계로써 방해한 경우에 해당한다 할 것임에도 불구하고, 원판결은 그 판시와 같은 이유로 이는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립되지 아니한다고 판단한 것은 법률해석을 잘못하여 판결에 영향을 미칠 법률위반이 있는 때에 해당한다 할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할수 없으므로, 사건을 청주지방법원으로 환송하기로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
232,369	손해배상청구사건	66나376	19,670,524	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	물건의 멸실에 대한 손해의 산정	일반적으로 물건의 멸실에 대한 손해는 멸실 당시의 가격에 의하여 이를 정할 것이고 그 가격에는 물건으로부터 생기는 현재 및 장래에 있어서의 통상의 수익이 포함되어 있다고 볼 것이다.	민법 제763조, 제393조, 제394조	1969.5.7. 선고 68다326 판결(판례카아드 8569호, 대법원판결집 16②민4, 판결요지집 민법 제763조(109)585면)	【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 【피고, 항소인 겸 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가1402 판결) 【주 문】 이 사건 각 항소를 기각한다. 항소비용 중 원고가 항소한 부분은 원고, 피고가 항소한 부분은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 5,892,321원 및 이에 대한 1958.1.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1 내지 13(등기부등본), 같은 2호증(진정서회신) 관인부분의 성립을 인정하므로 그 진정성립을 추정할 수 있는 갑 3호증의 2(벌목확인증명원)기재 내용, 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3 원심 및 당심증인 소외 2의 각 증언 및 원심의 검증결과와 감정인 소외 4, 소외 5의 감정결과에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재 부동산은 원고의 소유로서 원고는 1925.4월경부터 위 토지중 연천군 ○○면△△리 529, 동소 536 지상에는 잣나무를, 동소 산177 지상에는 소나무를 나머지 지상에는 밤나무를 식수 조림한 결과 그동안 원고의 부지런한 양림과 각 토지의 토질이 양호하여 1955년경에는 대부분 약 30년생의 수목이 서서 울창한 수림을 이루어 위 각 토지 1정당 소나무는 1,450본, 잣나무는 1,200본, 밤나무는 200본에 이르는 수목들이 생립해있었는바, 1955년경 육군 수도사단 병기중대와 공병대대가 위 산림과 그 부근에 주둔하면서 동 군인들이 1955년부터 1957년까지 사이에 작전상 필요 또는 하등의 권원이 없이 위 토지위에 생립된 나무들을 모조리 벌목하여 소비한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정을 번복할 아무런 증거가 없다. 그렇다면 피고는 국가배상법의 정하는 바에 따라 국가공무원인 위 군인들이 원고에게 가한 위 불법행위로 인한 손해를 배상할 의무있다 할 것인바, 피고는 불법행위로 인한 손해배상채권은 민법 제766조에 의하여 피해자가 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효로 소멸하는 것이고 위 "손해를 안다"는 의미는 법률상 불법행위의 법률요건을 구성하는 객관적 법률사실을 인식함으로써 족하고 가해행위가 불법행위가 된다는 법률평가까지는 필요로 하는 것이 아니라 해석할 것인바 이 사건에 있어서 원고는 위 벌목 당시에 "대한민국의 특정부대 군인의 소유자의 승낙 기타 징발영장의 제시등 적법한 절차없이 벌목을 한다"는 사실을 알고 있었으므로 원고의 위 손해배상채권은 1958.1.1부터 소멸시효가 진행되어 1960.12.31.에 소멸한 것이라고 항변하므로 살피건대, 민법 제766조 1항의 손해 및 가해자를 알다는 뜻은 가해자의 행위가 위법한 것이며 그로 인하여 손해가 발생한 것이라는 두 가지 점은 피해자가 알아야 한다는 것인바, 성립에 다툼없는 갑 2호증(진정서회신), 원심증인 소외 1, 소외 3의 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 위 벌목 당시에 원고가 위 벌목사실과 벌목한 자가 위 군인들임을 알았음은 이를 인정할 수 있으나 6·25 사변이라는 초급박한 돌발 사태하에서 군인들이 적법한 징발절차를 취할 겨를이 없어 작전상 개인의 사유재산을 사실상 징발사용하고 1950.7.26.자 대통령 긴급명령 제6호 징발에 관한 특별조치령에 의하여 사후에 징발증을 교부하여 왔고 본건 토지와 같은 일선 작전지대에서는 이러한 사태가 그 후에도 당분간 계속되고 있었음이 본원에 현저한 사실이고 위에 든 증거에 의하면 위 원고 소유 입목의 벌목에 있어서는 위 토지중 일부에 민간인의 출입이 금지되어 위 벌목이 어떠한 경위로 행하여진 것인지 확실한 내막을 알 수 없었던 일방 위 벌목현장에 재제소까지 설치하고 대대적으로 공개적인 벌목을 한 사실 및 원고는 위 벌목이 적법한 징발조치가 취하여 짐으로써 행하여진 것인 줄 알고 위 원고 주장과 같이 관계당국에 벌목에 관한 보상청구를 하였다가 1964.4.22. 육군참모총장으로부터 위에 말한 바와 같이 손해배상청구를 하라는 취지의 회신을 받았다는 사실등을 인정할 수 있음에 비추어 원고가 위 벌목 당시 또는 위 회신을 받기 이전에 이미 위 벌목이 불법행위임을 알았다고 단정하기는 어렵고 그밖에 이 사건에 나타난 전증거를 보아도 피고의 위 항변사실을 인정한 아무런 자료도 찾아볼 수 없으므로 원고는 위 사실을 원고 주장과 같은 일시에야 알았다 할 것이고, 위 일시후에 본건 소제기 일임이 기록상 명백한 1965.2.18.까지 민법 제766조 제1항 소정의 3년의 기간이 경과하지 아니하였다 함은 역산상 명백하므로 피고의 위 소멸시효 항변은 배척을 면할 수 없다. 그럼 먼저 원고의 위 벌목당하므로 입은 재목싯가 상당의 손해배상 청구부분에 관하여 보건대, 위 감정인 소외 4, 소외 5의 감정결과에 의하면 위 토지위에 있는 나무들을 벌채하여 얻을 수 있는 재목의 량 재목의 싯가와 위 각 입목이 식재된 본건 토지의 면적을 기초로 하여 산출되는 전재목의 수확 싯가는 1955년부터 1957년까지 연도별로 벌목한 목재의 개별적인 수량에 대한 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 위 벌목을 위 3년간 동일한 비율정도로 계속하여 행하여진 것이라 추정할 수밖에 없으므로 매년 벌목한 목재의 싯가는 별표 제1에 기재된 전목재의 수확 싯가의 각 3분의 1씩이라 할 것이고 따라서 그 액수는 별표 제2기재와 같음이 계수상 명백하다. 결국 위 3년간 벌채한 목재 싯가의 총액은 위 별표 제2기재액의 총계액 금 5,232,401원이라 할 것이다. 다음 원고는 위 입목에서 나는 과실의 싯가 상당의 손해배상 청구부분에 관하여 살피건대, 원고는 위 잣나무와 밤나무는 1955년도에 이미 33년생으로 잣과 밤의 소출이 있었으므로 만일 위 벌목이 없었더라면 1955년도부터 본건 소 제기시인 1965년도까지 11년간 위 과실을 계속하여 채취할 수 있었을 것이므로 피고는 적어도 위 벌목한 당해년도에 결실한 위 과실값은 배상하여야 할 것인바 그 수량은 위 11년 동안 매년 평균 토지 1정당 잣은 1,300릿터 밤은 3,000릿터이고 잣과 밤의 싯가는 1릿터당 잣은 1955년도에 금 15원37전, 1956년도에 금 16원 36전, 1957년도에 금 99원 34전, 밤은 1955년도에 금 8원 31전, 1956년도에 금 9원 37전, 1957년도에 금 6원 12전이었으므로 위 3년간의 평균 싯가는, 잣은 금 43원69전 밤은 금 7원93전이되므로 피고는 위 잣과 밤의 각 1정당 매년 평균 수확량, 위 3년간의 매년 평균 싯가 및 위 나무가 심어 있었던 토지면적율을 곱한 액수로서 잣은 금 428,817원 밤은 금 231,096원 66전 원고에게 배상하여야 한다고 주장하나 일반적으로 물건의 멸실에 대한 손해는 물건의 멸실 당시의 가격에 의하여 이를 정할 것이고 그 가격에는 물건으로부터 생기는 현재 및 장래에 있어서의 통상의 수익이 포함되어 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 피해자가 멸실 당시의 물건의 가격을 표준으로 하여 정하여진 배상을 받은 때에는 그 물건으로부터 생기는 현재 및 장래의 통상의 수익에 대한 배상도 받을 것이라고 할 것이므로 과실이 열리는 나무를 불법으로 멸실한 경우에도 멸실할 당시 과실이 결실하여 나무와는 독립된 거래의 대상이 될 수 있는 정도에 이르렀다는 특별한 사정이 없는 한 그 손해액수는 목재의 가격만으로 정할 것이고 과실의 가격까지를 포함할 것이 아니라 할 것인바 이 사건에 있어서 보건대, 위 벌목이 전부 잣과 밤이 결실되어 있을 때 벌목한 것이라고는 인정되지 아니하고 일부 벌목은 결실된 후에 벌목한 것도 있으리라 추정할 수는 있으나 그 수량에 관하여는 이를 인정할 만한 아무 입증도 없으므로 원고의 위 과실가격 손해청구는 받아드릴 수 없다. 그렇다면 원고의 청구는 위 인정의 금 5,232,401원과 이에 대한 위 불법행위의 완료한 다음날인 1958.1.1.부터 그 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있어 이를 인용하고 나머지는 그 이유 없으므로 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 결국 원·피고의 각 항소는 그 이유 없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 각 이를 기각하고 소송비용 부담에 관하여 같은 법 제89조, 95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 김중서(재판장) 박정근 이택돈
72,189	보증채무금청구사건	66나2374	19,670,525	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 상고	이자제한법 소정의 제한이율을 초과한 약정이자를 먼저 공제하고 나머지 돈만을 대여한 경우의 원본채권액	금전소비대차에 있어서 대주가 이자제한법 소정의 제한이율을 초과한 약정이자를 선이자로 공제하고 대여한 경우의 원본 채권액은 차주가 수령한 금액에 이자제한법 소정의 제한이율의 이자를 합산한 금액이다.	민법 제598조 , 제600조 , 이자제한법 제2조	null	【원고, 피항소인】 김홍범 【피고, 항소인】 이진현 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가12882 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에 대하여 금 300,000원 및 이에 대한 1965.10.24.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 기재 내용과 원심증인 최영철의 증언내용 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1965.10.6. 소외 김만덕에 대하여 금 300,000원을 이자 월 6푼, 변제기 1965.11.4.의 약정아래 대여하기로 하고 금 21,000원을 대여일부터 변제기까지의 선이자로 공제한 위에 금 279,000원을 위 소외인에게 교부한 사실, 같은날 위 소외인은 위 채무의 담보조로 위 소외인 발행의 액면 금 300,000원 발행일자 1965.11.4. 지급인 주식회사 상업은행 충무로 지점으로 된 선일자 소지인 출급식수표 1매를 원고에게 발행 교부하고 역시 같은날 피고는 원고에게 위 수표가 지급 거절되면 위 소외인의 원고에 대한 위 차용금 채무를 지급할 것을 보증할 것을 보증한 사실과 원고는 위 소외인의 위 은행과의 당좌거래가 정지된 사실을 알고 1965.10.23. 위 지급은행에 대하여 지급을 위한 제시를 하였으나 거절된 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 좌우할 증거없다. 그런데 금전소비대차에 있어서 대주가 대여금에서 선이자를 공제하고 그 선이자의 이율이 이자제한법 소정한도를 넘는 경우에는 수령액에 대한 이자제한법 소정한도의 이자에 상당한 금액을 그 수령액에 보탠 액수에 있어서 원본 채권의 성립을 인정하여야 할 것인즉, 본건에 있어서의 원본 채권액은 금 287,370원으로 됨이 계산상 분명하다할 것이다((279,000원+279,000원)×0.365×30/365). 따라서 피고는 원고에 대하여 금 287,370원 및 이에 대한 1965.11.5.부터 완제일까지 이자제한법 소정한도인 연 36.5퍼센트의 비율에 의한 이자내에서 원고가 청구하는 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무 있다고 할 것인바, 피고는, 원고는 위 수표(갑 1호증)을 소외 이선자에 양도하였고 원고는 위 수표의 양도에 의하여 본건 소외 김만덕에 대한 대여금 채권도 위 소외 이선자에게 양도하였으므로 본소청구에 응할 수 없다는듯 주장하나 당심증인 이선자의 증언내용에 의하더라도 위 이선자는 소외 우신산업주식회사 사환으로 근무하고 있었고 원고는 당시 위 소외 회사에 자주 출입하여 이선자와 안면이 있었으므로 본건 수표가 부도되자 원고는 위 이선자에게 위 지급은행으로부터 부도증명을 받아오도록 하여 위 이선자는 원고 의사자로서 본건 수표를 소지하고 은행에 가서 부도증명을 받아온 사실을 인정할 수 있을 뿐이고 달리 위 이선자가 본건 수표를 양도받은 사실을 인정할 자료없으니 피고의 위 항쟁은 나머지 점에 관하여는 살필 필요도 없이 이유없다 할 것이다. 피고는 다시 위 수표는 본건 차용금 채무의 담보조로 발행된 것이므로 변제기일전에 지급을 위한 제시를 할 수 없을 것인데 변제기 전에 제시하였으므로 원고 청구에 응할 수 없다는 듯 항쟁하므로 살피건대, 본건 주채무인 차용금 채무의 변제기가 1965.11.4.이고 위 수표의 지급을 위한 제시가 있은 날이 1965.10.23.임은, 위 인정과 같으나 선일부수표에 있어서 발행일자의 도래전에 지급을 위한 제시를 할 수 있음은 수표법상 명백한 바이고 주채무인 본건 차용금 채무의 변제기가 경과된 지금에 이르기까지 위증채무를 변제하였다는데 대하여는 아무런 주장 및 입증 없으므로 피고의 위 항쟁 역시 이유없다 할 것이다. 그렇다면 원고의 본소청구는 위 인정 한도에서 정당하다 하여 인용하고 나머지 청구는 실당하다 할 것이나 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없음에 돌아가므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하기로 하고 항소비용의 부담에 관하여는 같은 법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김병룡(재판장) 이석조 권종근
72,191	수표금청구사건	66나3178	19,670,526	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	국고수표 발행이 예산회계법에 위반한 것일 때 그 국고수표의 효력	예산회계법은 나라의 재정과 회계의 기본에 관한 법으로서 나라의 재정 및 일체의 수입지출에 관하여 준수하지 않으면 안되는 강행법규라고 해석되며 나라가 사경제의 주체로서 국고금 지출방법으로 국고수표를 발행하는 경우에도 수표법 기타의 일반사법에 우선하여 적용되고, 어느 국고수표의 발행이 예산회계법에 위반한 것일 때에는 그 국고수표는 강행법규에 위반하는 것으로서 무효라고 할 것이다.	예산회계법 제58조 , 제59조	1971.5.24. 선고 70다286 판결(판례카아드 9666호, 대법원판결집 19②민28, 판결요지집 예산회계법 제59조(2)78면)	【원고, 피항소인】 전청자 【피고, 항소인】 나라 【원심판결】 제1심 대전지방법원(66가120 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에 대하여 금 300,000원 및 이에 대한 1965.11.24.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 1,2심을 통하여 이를 5분하여 그 1은 원고의, 그 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에 대하여 금 350,000원 및 이에 대한 1965.11.24.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 피고 나라의 기관인 노동청 산하 대전산업 재해보상보험사무소 분임출납관인 소외 이태인이 국고지출원인행위없이 발행일자 1965.11.20. 액면 금 350,000원, 지급은행 한국은행 대전지점으로 된 소지인 출급식 국고연수표 1매를 발행하고 그후 원고가 그 소지인이 되어 1965.11.23. 위 은행에 지급을 구하기 위한 정시를 하였으나 그 지급이 거절된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(수표), 같은 7호증(불기소결정), 같은 8호증(의견서) 피고가 공성부분을 인정하므로 그 전체의 진정성립을 추정할 수 있는 같은 2호증(공솟장), 같은 3 내지 5호증(공판조서), 같은 6호증(판결)의 각 기재에 원심증인 정봉하, 당심증인 임대영의 각 일부증언 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면 위 이태인은 사업자금 마련을 위하여 국고수표가 필요한데 이를 발행하여 주면 자금을 마련해서 사업을 하여 사례를 하겠다는 소외 윤영중등의 부탁으로 1965.10.17. 위 사무소에서 분임출납관으로서 국고수표를 발행하는 직무를 담당하고 있음을 이용하여 이 사건 국고연수표를 1매를 위 윤영중에게 발행하여 주고 위 윤영중은 소외 강신우에게 위 강신우는 소외 김남구에게 위 김남구는 다시 소외 임대영에게 차례로 이 수표를 교부하면서 현금과의 교환을 부탁하였던 사실, 원고는 1965.10.20. 남편인 소외 정봉하를 통하여 위 임대영에게 그날부터 위 수표의 발행일까지의 1개월분의 선이자등으로 수표액면금의 7푼을 미리 공제한 금 325,500원 {350,000-(350,000+7/100)}을 지급하고 이와 교환으로 위 수표를 취득하여 그 소지인이 된후 앞에서 판시한 바와 같이 지급은행에 그 지급을 구하였다가 그 지급거절을 당하였던 사실을 인정할 수 있고 이와 어긋나는 위 증인 임대영의 증언중 선이자에 관한 부분은 당원이 이를 그대로 믿지 아니하며 달리 위 인정을 움직일 만한 증거없다. 첫째로 원고는 위 수표의 발행인인 피고는 원고에게 그 수표금을 지급하여줄 의무있다고 주장하고 있으므로 보건대 예산회계법은 나라의 재정과 회계의 기본에 관한 법으로서 나라의 재정 및 일체의 수입지출에 관하여 준수하지 아니하면 아니되는 강행법규라고 해석되며 나라가 사경제의 주체로서 국고금지출방법으로 국고수표를 발행하는 경우에도 수표법 기타의 일반사법에 우선하여 적용되고 어느 국고 수표발행이 이 특별법적 성격을 가진 예산회계법에 위반한 것일 때에는 그 국고수표는 강행법규에 위반하는 것으로서 무효라고 할 것인데 위법에 의하면 지출관은 위법에 따른 지출원인 행위가 있을 때에 한하여 국고금 지출방법으로서 국고수표를 발행할 수 있도록 되어 있는바 이 사건 국고수표가 지출원인 행위없이 발행된 것임은 다툼없는 사실로서 앞에서 판시한바와 같으니 이수표는 앞에서 본 강행법규에 위반한 것으로서 무효라 할것이므로 원고의 위 수표가 유효한 것임을 전제로한 위 수표금 청구는 그 이유 없다하여 받아들이지 않는다. 이어서 원고는 가서 위 수표가 강행법규에 위반하여 무효인 것이라면 피고는 국가배상법에 의하여 그 공무원인 위 이태인의 직무수행중의 위법행위로 인하여 원고에게 입힌 손해를 배상하여줄 의무 있다고 주장하고 있으므로 보건대 위법의 규정은 공무원이 나라의 통치권에 기한 우월적인 의사발동으로서의 작용 또는 그밖에 공권력의 행사에 있어 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 다른 사람에게 손해를 입혔을 때 나라에게 손해배상의 책임을 지우는 규정이지 나라라 하더라도 단순한 사경제의 주체로서 활동하였을 때까지 책임을 지우려는 규정은 아니라 할 것이니 이 사건 수표발행과 같이 사사로운 경제적 활동에 관한 것에 지나지 않는 경우는 위법을 적용할 여지가 없다할 것이므로 이 점에 관한 원고 주장도 이유없다하여 받아들이지 않기로 한다. 끝으로 원고는 위 주장들이 모두 그 이유없다 하더라도 피고는 민법 756조에 의하여 위 이태인의 사용자로서 피용자인 위 이태인이 그 사무집행에 관하여 제3자인 원고에게 입힌 손해를 배상하여 줄 의무는 있을 것이라고 주장하고 있으므로 보건대 피고 나라의 피용자인 위 이태인이 국고수표를 발행할 수 있는 직무를 담당하고 있음을 이용하여 국고지출 원인행위없이 국고수표를 발행하고 이 수표의 소지인이 된 원고가 그 수표를 금 325,500원을 지급하고 취득한 후 그 지급은행에서 그 지급이 거절됨으로써 원고가 위 금 325,500원의 손해를 입게된 사실은 앞에서 이미 판시한 바와 같은바 비록 피고 나라의 분임지출관인 위 이태인이 국고수표를 발행하는 사무를 담임하고 있음을 이용하여 강행법규인 예산회계법을 위반하면서 지출원인 행위없는 이 사건 수표를 발행하였다 하더라도 외형상으로 볼 때에는 이것도 민법 756조 1항에서 말하는 피고의 사무집행의 범위에 들어가는 것이라고 보는 것이 상당하다 하겠고 이로 인하여 위 수표를 취득한 소지인인 원고가 위 불법행위의 제3자로서 손해를 입은 것이라 하겠으므로 피고는 피요자인 위 이태인의 사용자로서 위 이태인이 외형상 사용자인 피고의 사무집행의 범위에 속하는 위와 같은 수표발행 행위를 함으로써 제3자인 원고에게 입힌 손해를 배상하여야 할 의무있다 할 것이다. 그런데 한편 앞에서 판시한 수표발행과 원고의 수표취득 경위, 및 특히 위 수표가 연수표라는 사실등과 국고수표의 성질을 종합하여 볼 때 국고수표는 예산회계법상 배정된 세출예산금액 범위내에서 국고지출 원인행위를 하여 발행하는 것이므로 연수표라는 것이 있을 수 없는 것이 상식인데 원고가 연수표인 이 사건 수표를 경솔하게 취득한 점에 있어 원고에게도 과실은 있다고 하지 아니할 수 없고, 따라서 피고가 원고에게 배상할 손해액을 정함에 있어서는 원고의 위 인정과실도 마땅히 참작되어야 할 것이므로 이러한 원고의 과실과 그 밖의 여러 사정을 참작하면 피고가 원고에게 배상하여야 할 금액은 위 인정 원고의 손해액 금 325,500원중 금 300,000원이 상당하다 하겠다. 그렇다면 피고는 원고에 대하여 금 300,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 불법행위가 있은 후이며 위 수표의 지급정시일 다음날인 1965.11.24.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 따른 민사지연손해금을 지급하여야 할 의무있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서만 그 이유있다하여 이를 인용하고 그 나머지 청구는 실당하다하여 이를 기각할 것인바 이와 결론을 달리한 원판결은 일부 부당하고 따라서 피고의 항소는 위 부당한 한도에서 그 이유 있으므로 민사소송법 386조에 따라 원판결을 변경하기로 하며 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 96조, 89조, 92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 김홍근 김달식
72,190	가옥및토지매매대금반환등청구사건	66나187	19,670,526	선고	대구고법	민사	제3민사부판결 : 상고	하천부지 점용권매매의 효력	하천법에 관리청의 허가를 받지 않은 점용을 금지하고 있는 취지와 동 법의 강행성에 비추어 하천부지점용권의 매매는 당연 무효라 할 것이다.	하천법 제4조	1973.7.10. 선고 68다2283 판결(판례카아드 10471호, 대법원판결집 21②민109, 판결요지집 하천법(구) 제5조(2)1845면) , 1966.9.27. 선고 66다1562 판결(판례카아드 1227호, 대법원판결집 14③민116, 판결요지집 하천법(구) 제27조(1)1845면)	【원고, 항소인】 최종기 【피고, 피항소인】 최약한 【원심판결】 제1심 대구지방법원(65가2993 판결) 【주 문】 원심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고로부터 금 64,800원을 영수함과 동시에 원고에게 별지 제1목록기재 부동산에 대한 1964.12.6. 매매로 인한 소유권이전 등기절차를 이행하라. 원고의 그 나머지 청구는 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 이를 3분하여 그 2는 원고의 부담으로 하고 그 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【항소 및 청구취지】 원고는 원심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 405,000원 및 이에 대한 1965.3.2.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금액을 지급하라. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(매매계약서 을 제3호증과 같다) 및 원심 및 당심증인 박한호의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증(확인서 갑 제4호증과 같다)의 각 기재와 위 증인 및 원심증인 박기호, 지소수의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1964.12.6. 피고로부터 별지 제1목록기재 부동산과 동 제2목록기재 하천부지의 점용권을 대금 50만원에 매수하고 그 대금중 금 5만원은 동 월 8일 이내로 그 나머지 대금은 1965.2. 말일 이내로 각 지급하기로 약정한 사실 및 위 매매에 있어 피고가 위 부동산중의 건물에서 경영하던 연초소매업에 관하여 원고로 하여금 동 소매허가를 받도록 협력할 것을 약정한 사실(연초소매권 자체를 매수하였다는 점은 이점에 관한 위 증인 박한호 및 지소수의 각 일부증언은 위 갑 제1호증의 기재에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거없다)을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심 및 당심증인 최종원의 증언은 믿을 수 없고 달리 위 인정을 좌우할 증거없다. 그런데 원고는 위 매매계약시 별지 제2목록기재 하천부지를 답 546평으로 표시하여 하천부지인줄을 알지 못하였고 별지 제1목록 기재 부동산중 답 243평을 답 254평으로 표시한 관계로 그 평수가 11평이나 부족한줄을 알지 못하였고 또 위 매매에는 연초소매권도 포함되어 있고 원고는 60세를 넘는 고령자로서 노동능력이 없어 노후 생활안정을 위하여 위 부동산과 함께 이를 매수한 것인데 피고는 1963.3.8. 원고에게는 아무런 연락도 없이 연초소매인 영업소폐지계를 관할 전매서에서 제출하여 원고로 하여금 그 소매권을 이양받지 못하게 하고 타인이 위 권리를 받게함으로써 동 채무가 이행불능상태에 이르렀으며 원고가 이러한 점등을 알았더라면 본건 매매게약을 하지 않았을 것이고 이는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 경우에 해당하므로 1965.3.2.경 또는 준비서면송달로서(1966.1.27. 송달의) 위 매매계약을 취소하고 이미 지급한 매매대금의 반환을 구한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 위 매매계약시 위 매매목적물 중에 하천부지 500여평이 포함된 것을 알지 못하였다는 점은 이점에 관한 위 증인 최종원의 증언을 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 위에서 설시한 바와 같이 원고는 위 매매에서 하천부지 자체를 매수한 것이 아니고 하천부지 점용권을 매수하였다고 할 것인바 위 하천부지의 점유권의 매매에 대하여 관리청의 허가를 얻었다는 점에 관한 주장입증이 없으니 하천법에 관리청의 허가를 받지 않은 점용을 금지하고 있는 취지와 동법의 강행성에 비추어 위 하천부지 점용권의 매매는 당연 무효라고 할 것이고, 위 매매목적물중 답 243평의 평수를 254평으로 알았다고 하더라도 이를 법률행위의 내용의 중요부분에 대한 착오라고 할 수 없고 위 연초소매권을 이양받지 못하였다고 하더라도 원고 주장자체에 의하여 위 매매계약서는 위 소매권이 피고에게 있었음이 명백하므로 이를 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있었던 경우에 해당한다고 할 수 없으니 원고의 위 주장은 이유없다고 할 것이다. 원고는 그렇지 않다고 하더라도 피고의 귀책사유로 인하여 위 매매계약이 이행불능상태에 이르러 원고는 위 매매계약의 목적(특히 연초소매업을 경영할 목적으로 위 매매계약을 하였다는 점)을 달성할 수 없게되었으니 위 일자에 위 매매계약을 해제한다고 주장하므로 살피건대, 위 매매의 목적물중 답 243평 부분의 평수가 부족하다는 점은 원고 주장과 같은 이행불능사유가 된다고 할 수 없고 하천부지 점용권의 매매는 위에서 설시한 바와 같이 당연 무효라고 할 것이니 이에 대한 채무가 이행불능한 것이라고 할 수 없고 원고의 위 매매계약의 목적이 원고 주장과 같고 피고의 귀책사유로 인하여 위 연초소매권의 이양을 받지 못하게 되었다고 하더라도 원고가 그 주장과 같은 목적으로 위 매매계약을 체결한다는 것이 표명된 점을 인정할 증거 없으므로 이는 단지 위 계약의 동기에 불과한 것으로밖에 볼 수 없으니 위 연초소매권에 관한 이행불능 상태는 위 매매계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 해당한다고는 볼 수 없다고 할 것이므로 원고의 위 주장도 이유없다고 할 것이다. 원고는 또 피고는 위 매매계약으로 인한 채무 특히 위 부동산에 설정된 저당권 설정등기를 말소하여 그 소유권이전등기절차를 이행하기로 약정하였다는데 이를 이행하지 아니하므로 위 계약을 해제하고 이미 지급한 대금 405,000원의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대, 위 매매계약에 있어 원고 주장과 같은 약정이 있었다는 점은 피고가 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이고 특단의 약정이 없는 한 위 저당권말소 및 소유권이전등기절차의 이행과 잔대금지급과는 동시 이행관계에 있다고 할 것이나 위 매매계약중 하천부지점용권에 대한 부분이 무효임은 위에서 설시한 바와 같고 원고가 잔대금을 제공하고 상당한 기간내에 위 등기의 말소 및 소유권이전등기절차의 이행을 최고하였다는 점을 인정할 증거 없으므로 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다. 원고는 원고가 위 매매계약에 있어 지급한 계약금 5만원을 포기하고 위 매매계약을 해제한다(1967.3.31.의 변론기일에서)고 주장하므로 살피건대, 위에서 설시한 바와 같이 위 계약이후 수차에 걸쳐 위 매매대금의 일부를 지급한 사실을 인정할 수 있으므로 위 매매계약의 당사자 일방이 이미 위 계약의 이행에 착수하였다고 할 것이니 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다. 원고는 위 매매계약이 존속한다면 별지 제1목록기재 부동산에 대하여는 위 매매로 인한 소유권이전등기절차의 이행을 별지 제2목록기재 하천부지에 대하여는 그 점용권의 양도절차를 각 이행할 것을 청구하고 위 연초소매권은 피고의 귀책사유로 인하여 이행불능케 되었는데 그 싯가는 금 5만원이므로 이 손해배상청구권과 피고의 대금지급채권과 대등액으로 상계할 것을 주장하고 본건 매매대상인 전답은 평당 싯가 200원으로 평가하고 건물은 15만원으로 각 평가하여 매수하였는데 답의 평수가 부족하고 그중 답 546평으로 표시된 것이 하천부지인줄 모르고 산 것이 나중에 알고보니 하천부지이므로 수량부족 또는 하자로 인한 대금감액을 청구하며 이상 합계 금 139,800원이 위 매매대금에서 상계 또는 감액될 것이니 피고가 이미 지급한 금 405,000원에서 상계 또는 감액된 나머지 금 360,200원을 공제한 나머지 금 45,000원(44,500의 계산착오로 본다)의 반환을 구한다고 주장하므로 살피건대, 위 매매계약중 하천부지점용권에 대한 부분을 제외한 나머지 부분은 존속한다고 할 것이나 하천부지점용권에 대한 부분은 위에서 설시한 바와 같이 당연 무효라고 할것이므로 이에 대한 점용권의 양도절차의 이행을 구하는 원고의 청구부분은 실당하다고 할 것이고 별지 제1목록기재 부동산에 대하여는 그 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이나 연초소매권에 관하여는 위에서 설시한 바와 같이 다만 피고가 원고에게 연초소매권의 허가가 되도록 협력하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는바 위 증인 박기호, 지소수 및 원심증인 정우섭의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 위 허가를 원고가 받도록 협조를 하였으나 원고가 이에 응하지 아니하므로 인하여 그 허가를 얻지 못하게 된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 위 증인 최종원의 증언은 믿을 수 없고 달리 위 인정을 좌우할 증거 없으므로 원고의 위 연초소매권에 관한 채무의 이행불능으로 인한 사계주장은 받아들일 수 없고 위 갑 제1호증(을 제3호증과 같다) 및 갑 제4호증(을 제1호증과 같다)의 각 기재와 증인 박한호의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 매매계약에 있어서는 그 매매목적물을 지적하고, 각 매매목적물과 그 평수에 의하여 대금을 평가하지 아니하고 전체를 일관하여 대금 50만원에 매매하기로 약정한 사실을 인정할 수 있으므로 이를 수량을 지정한 매매로도 볼 수 없고 따라서 그 평수의 부족이 있다고 하더라도 그 대금의 감액을 청구할 수 없다고 할 것이고, 위 하천부지 부분에 대하여는 위에서 설시한 바와 같이 무효이므로 동 부분에 대한 매매가 유효한 것을 전제로한 대금감액청구는 이 점에서 이유없다고 할 것이고 또 원고 주장의 위 사유는 하자로도 볼 수 없으므로 원고의 위 대금감액 청구의 주장도 받아들일 수 없다. 그런데 피고는 위 매매대금의 전부를 지급할 때까지는 원고의 소유권이전등기절차 이행청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 위 매매대금중 피고가 금 385,000원을 영수한 사실은 이를 자인하는 바이고, 원고는 그 외에도 금 2만원을 더 지급하였다고 주장하는바 위 증인 박한호의 증언과 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(영수증)의 개재에 변론의 취지를 종합하면 피고는 위 매매대금의 약정기일인 1965.2. 말일 이전에 돈을 쓸 일이 있어 원고가 1964.12.24. 이내로 위 대금중 금 20만원을 지급할 때는 위 매매대금중 금 2만원을 감액하기로 약정하고 피고가 금 2만원을 받지도 아니하고 이를 받은 양 위 갑 제2호증의 1을 차입한 사실 및 그후 원고가 그 약정한 기한내에 약정한 대금을 지급하지 아니함으로써 위 대금감액의 효과가 발생하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 위 갑 제2호증의 1은 위 원고 주장사실을 인정할 자료가 되지 못하고 달리 위 원고 주장사실 인정할 증거없다. 그러나 위에서 설시한 바와 같이 위 매매중 하천부지점용권에 대한 부분은 무효이므로 이에 해당하는 가액은 위 대금에서 공제하여야 할 것인바 증인 최종원의 당심에서의 증언에 변론의 취지를 종합하면 하천부지점용권의 평당 싯가는 금 100원임을 인정할 수 있으므로 위 매매대금 50만원에서 본건 하천부지 502평에 대한 평당 금 100원으로 계산한 금 50,200원을 공제한 금 449,800원이 별지 제1목록기재 부동산에 대한 매매대금이라고 할 것이고 따라서 원고는 그 나머지 대금임이 계수상 명백한 금 64,800원을 피고에게 지급할 의무가 있다고 할 것이고 위 소유권이전등기절차 이행채무와 대금지급 채무가 동시이행관계에 있음은 위에서 설시한 바와 같으므로 결국 피고는 원고로부터 위 매매잔대금 64,800원을 영수함과 동시에 원고에게 별지 제1목록기재 부동산에 대하여 위 매매로 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정의 범위내에서만 정당하다고 하여 이를 인용하고 그 나머지는 실당한 것이므로 이를 기각할 것인바 원심판결은 이와 일부 부합하지 아니하므로 이를 변경하고 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제96조, 제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【예비적 청구】 원고는, 피고는 원고에 대하여 별지 제1목록기재 부동산에 대한 1964.12.6. 매매로 인한 소유권이전등기절차 및 별지 제2목록 기재 하천부지에 대하여 관리청이 피고가 원고에게 양도함을 허가함에 필요한 절차를 각 이행하고 금 45,000원을 지급하라(당심에서 확장). 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 판사 이존웅(재판장) 안장호 오석락
154,083	압류가처분신청각하결정에대한재항고	67마311	19,670,529	자	대법원	민사	결정	국세징수법에 의한 압류처분과 민사소송법에 의한 집행정지 가처분	국세징수법에 의한 압류처분은 행정처분에 속하므로 이에 대하여는 구 행정소송법(84.12.15 법률 제3754호로 개정되기 전) 제10조 제1항에 의하여 행정처분 집행정지결정 신청을 하여야 하고 민사소송법에 의한 집행정지 가처분 신청은 할 수 없다. 나. 구 행정소송법(51.8.24. 법률 제213호) 제10조 제1하의 "회복할 수 없는 손해가 발생할 우려"라 함은 특별한 사정이 없는 한 사회 관념상 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우를 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이다.	행정소송법 제10조 제1항	null	【재항고인】 권영달 【원심판결】 서울민사지방 1967. 3. 17. 선고 66라783 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 판단한다. 국세징수법에 의한 압류가처분은 행정처분에 속함으로, 이에 대하여는 행정소송법 제10조 제1항에 의하여, 행정처분 집행정지 결정신청을 하여야 할 것이고, 민사소송법에 의한 집행정지가처분을 구할 수 없다 할 것이요 국세징수법 제66조 제1항 제3호에 의하면, 제3자가 체납자를 상대로 소유권에 대한소송을 제기하여, 승소판결을 받고, 그 사실을 증명한 때에는 세무공무원은 국세징수법에 의한 압류를 해제하도록 규정하고 있으므로, 이 규정에 의한 소송의 목적물은 국세징수법에 의한 압류 행정처분이 아니고, 그 압류의 목적되는 물건의 소유권에 관한 것에 지나지 아니함으로, 위 소송을 제기한 것을 근거로 하여, 위 체납처분에 의한 압류처분을 민사소송법에 의하여, 집행정지가처분신청을 할 수 없다 할 것이니, 원심이 이와 같은 취지로 판단한 것은 정당하다. 논지 이유없다. 이리하여, 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
154,084	소유권이전등기말소	66다1382	19,670,530	선고	대법원	민사	판결	용수권의 시효에 인한 취득 여부	가사 장구한 시간 동안 평온, 공연하게 지소로부터 관개용의 물을 대어 써 왔다 할지라도 이 지소가 사유지에 속하여 있는 이상 그러한 사실만으로서는 곧 위의 지소의 물을 사용할 수 있는 용수권(지역권)을 법률상 취득한다고는 볼 수 없고 또 그러한 한국의 관습법도 없다.	민법 제233조, 민법 제234조, 민법 제235조	대법원 1965.5.25 선고 65다256 판결	【원고, 상고인】 김수동 외 32명 【피고, 피상고인】 신덕승 외 1명 【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울고등 1966. 6. 15. 선고 65나885 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 대리인 박주운의 상고 이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 이 사건에서 문제되어 있는 지소(농지개혁법시행 당시에는 지소이었다가 현재는 개간으로 작답되어 이다)의 물로 몽리를 하였던 논(원고들의 논이 모두 이 몽리지역안에 들어있다) 중에는 분배농지와 자작농지가 섞여 있고, 그것이 여러필지이었다 한다. 이러한 원심의 사실인정의 과정을 기록에 비추어 자세히 검토하면, 여기에는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법 사유가 없다. 이 같이 본건 지소이었던 곳의 물로부터 몽리를 받던 지역의 토지에 관한 농지개혁법시행당시의 현황이 위에서 본바와 같다면, 이러한 지소는 비록 그것이 그 인근의 농지(원고들의 본건 농지가 여기 포함되어 있다) 경영에 직접 필요한 경우라 할지라도 이것이 농지개혁법 제2조 제2항에서 말하는 그 몽리농지에 부속되는 시설로 볼 수 없는 것이요, 따라서 이 지소가 농지개혁법의 시행과 더불어 당연히 국가에 매수되어 분배될 성질의 것이 못된다 할 것이다( 대법원 1965.5.25. 선고 65다256 판결 참조). 당원과 동일한 견해로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 농지개혁법의 법리해석을 그르친 위법이 없다. (2) 제2점에 대하여, 원고들이 가사 장구한 시일동안 (20년이상) 평온, 공연하게 본건 지소로 부터 관개용의 물을 대어 써왔다 할 지라도 이 지소가 사유지에 속하여 있는 이상 그러한 사실만으로서는 원고들이 곧 위의 지소의 물을 사용할 수 있는 용수권(지역권)을 법률상 취득한다고는 볼 수 없고, 또 그러한 한국의 관습법도 없다 (위에서 적시한 대법원 판례 참조). 또 논지는 용수권의 시효취득을 내세우려는 취지라고도 보이나 용수권을 시효로 인하여 취득할 수도 없다. 원심판결에는 농지와 용수에 관한 한국의 관습법을 오인한 위법이 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 모두 기각 하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
154,081	손해배상	67다466	19,670,530	선고	대법원	민사	판결	특별한 사정으로 인한 손해가 발생한 경우 채무자가 그 사정을 미리 알 수 있었을 것이라고 인정되는 실례	원고가 배추장사라는 사실과 인도기일이 1966.3월말 본건 배추를 서울이나 인천으로 실어간다는 사실을 피고가 아는 등 본건과 같은 사정하에서는 피고는 원고가 본건 배추 850포기를 1966.3월말 서울이나 인천등지에서 1965.12 당진에서의 시세보다도 상당히 등귀된 가격으로 전매하여 상당한 이익을 취득할 것이라는 사정을 미리 알수 있을 것이라고 인정함이 상당하다.	민법 제393조 제2항	null	【원고, 상고인】 윤완상 【피고, 피상고인】 김용주 【원심판결】 제1심 서산지원, 제2심 대전지방 1967. 2. 15. 선고 66나294 판결 【주 문】 원판결중 원고패소부분을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 피고는, 원고가 1965가을에 배추장사를 하며, 타에서도 많은 배추를 사들여 인천 등지로 실어가든 사실을 알고 있었으며, 피고는 원고에게 한 포기에 평균 한관 정도 되는 배추 850포기를 1966.3월말 인도할 의무 있었으나 피고의 귀책사유에 의한 채무 불이행으로 말미아마 그 손해를 배상할 의무있음을 인정한 후, 원고가 피고의 이행에 의하여 전매하였더라면, 상당한 이익이 있었을 것은 추인되나, 민법 제393조 제2항의 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그와 같은 사정을 채무 불이행 당시까지에 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 그 배상책임이 있는 것인데, 피고는 시골에 사는 사람으로서 배추장사도 아닌 것이 명백한바, 원고가 본건 매매 당시나 그 후에 있어서 피고에게 이행기에 있어서 타에 전매하여 상당한 이익을 취할 수 있다는 사정을 말하였다거나 적어도 그와 같은 사정을 짐작할 수 있게 하는 일이 있었다는 점에 관하여 입증이 없는 이상, 피고가 자인하는 원고가 배추장사라는 사실과 인도기일인 매매익년 3월께 서울이나 인천 등지로 이 배추를 가져간다고 들었다는 사실만으로는 원고가 위와 같은 등귀가격에 상당한 이익을 확실히 취득할 수 있는 특별한 사정을 알았거나, 알 수 있었으리라고 인정하기 어렵다는 이유로 원고 주장의 특별한 사정을 전제로 한 손해배상청구는 부당하다고 판단하였다. 그러나, 원고가 배추장사이며, 1966.3월말 본건 배추를 서울이 나 인천으로 실어간다는 사실을 아는 등 본건과 같은 사정하에서는 피고는 원고가 본건 배추 850포기를 1966.3월말 서울이나 인천 등지에서 1965.12. 당진에서의 시세보다는 상당히 등귀된 가격으로 전매하여 상당한 이익을 취득할 것이라는 사정을 미리 알 수 있었을 것이라고 인정함이 상당할 것임에도 불구하고, 이러한 사정의 예견 가능성을 배척한 원판결에는 손해 액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결 중 원고 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
154,080	소유권이전등기말소	67다664	19,670,530	선고	대법원	민사	판결	동시이행의 항변에 대한 심리미진의 사례	동시이행의 항변에 대한 심리미진의 사례.	민법 제536조	null	【원고, 피상고인】 나라 【피고, 상고인】 한홍식 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 3. 8. 선고 66나1483 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유중 귀속재산인 본건 대지를 원고가 피고에게 매각처분한 행정처분을 원고가 취소하였음이 위 매각처분이 귀속재산 처리법상의 2중 매매의 흠이 있다는 이유에 있으나 피고에 대한 매각이 결코 2중 매매가 아니라고 주장하는 논지는 이미 확정된 행정처분의 취소처분의 효력을 다투는데 지나지 않는 것으로 이유없음이 명백하다. 그러나 피고는 본건 대지의 매매대금이 이미 원고에게 완납되고 원고는 동 대금을 반환하지 않고 본소 청구를 함은 부당하다고 주장하는 바이므로 (피고 소송대리인 제출 1965.10.2자 준비서면 참조) 위 주장은 피고의 본건 대지소유권 말소의무와 원고의 대금반환 의무와 동시이행의 관계가 있다는 주장으로 동시이행의 항변을 한 취지임이 명백함에도 불구하고 원심이 이 점에 대한 심리판단을 하지 않았음은 판결 결과에 영향이 있는 피고의 항변을 간과 판단을 유탈한 위법이 있고 상고 논지중 본건 매매대금의 불반환을 전제로 원판결의 위법을 주장하는 상고논지는 이유 있음에 돌아간다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 주운화
154,082	손해배상등	67다634	19,670,530	선고	대법원	민사	판결	접적지역에서 간첩작전을 하는 군인의 총기취급 주의의무	접적지역에서 간첩작전을 하는 경우에는 일반적인 총기취급자의 임무와는 그 임무내용이 판이하다고 할 것이므로 간첩작전 중인 군인이 접적지역에서 특이한 고무보트를 발견하고 누구냐고 물어 응답이 없어 공포 1발을 발사하여도 반응이 없어 다시 총탄 1발을 발사하여 발생한 사고에 과실이 있다고 할 수 없다.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】 이자근남외 2인 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 2. 22. 선고 66나49 판결 【주 문】 원고들의 상고를 기각한다. 원고들의 상고로 인하여 생긴 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 피고의 상고에 의하여 원판결중 피고패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 먼저 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 기록에 의하여 원심이 증거로 한 증인 김상원, 이수경의 증언들을 보면, 같은 증인들은 피해자가 1개월에 3,000원 정도면 잘 먹을수 있으리라고 생각하며, 사람에 따라서는 수입하는 액수의 반은 소비한다고 되어 있어서 이 증언과 원심 판시이유를 종합하면 원심은 위 증인들의 증언중 수입하는 액수의 반을 소비한다는 부분을 채택한 취지임을 알수있으므로 원심이 망 이재원의 생활비를 수입의 2분의1로 계산하였다고 하여 위 법이라고 할수없다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 기록에 의하여 보아도 원고들이 원심에 이르기까지 이사건 사고지점이 일반적으로 출입금지 구역이나 관할경찰서는 방첩부대와 경찰서에서 증명하는 선원에 한하여 주간에는 무상출입을 하게 되어있고, 야간에는 등불을 켜서 표시하게 되어있으며 가해자는 방첩대에 전속된지 불과 3,4일 밖에 안되어 현지 사정을 잘모르기 때문에 이사건 사고를 일으킨 것으로서 망 이대원과 원고 최종모에게는 과실이 없다는 사실에 관하여 주장 입증을 한 흔적이 없을뿐 아니라 도리어 원심이 증거로한 증인 김상원의 증언에 의하면, 사고현장은 민간선박 출입금지 구역에서는 조금 떨어져 있으나 야간에는 출입금지 구역으로 되어 있으므로 비공식적으로 어선은 불을 켜고 들어갈수 있었든 곳이라고 되어있으므로 원심 조치에 아무런 위법이 없다. 다음 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 원심 판결이유에 의하면 원심은 피고 관하 육군 제1110야전공병단에 복무하는 피고의 공무원 육군병장 소외 1은 1965.6.4.21:30경부터 동료 사병 9명과 함께 경기도 고양군 송포면 범곳 321의 한강 하류 강뚝에 잠복하여 간첩작전 근무를 하고 그 다음날인 같은달 6일 01:00경 위 송포면 이삼포에 있는 방첩대 감시 초소를 향하여 가던중 위 한강 하류에 있는 소형선박을 발견하게 되었던 바 소외 1은 비록 간첩작전을 수행하는 군인이라고 하더라도 공포나 위협 발사 등의 방법을 써서 상대방의 신분을 확실하게 밝힌 다음에야 총포를 발사하여야 되는 총기취급자의 일반적인 임무가 있음에도 불구하고 이러한 임무에 위배하여 위 선박에 대하여 누구냐고 묻고 공포 1발을 발사하여도 반응이 없자 간첩선이라고 단정한 끝에 위 선박에서 30미터 되는 지점에 업드려 소지하던 칼빈소총으로 총탄 1발을 발사하므로써 그 선박에서 잠자고 있던 이대원을 사망케하고 원고 최종모에게 부상을 입혔으니 과실이 있다고 인정하였다. 그러나 접적지역에서 간첩작전을 하는 경우에는 일반적인 총기취급자의 임무와는 그 임무의 내용이 판이한 것임은 누구라고 용이하게 알 수 있는 것이므로 원심으로서는 이 사건 사고의 원인이 된 소외 1의 행위가 과연 앞에서 판시한 바와 같은 임무를 가지고 있는 처지에도 불구하고 총기취급자로서의 일반적인 임무를 띄고 있는 것인가를 심리하지 아니하고서는 바로 과실이 있다고 단정할 수 없다 할 것이니 필경 원심은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 논지는 이유없다. 이상의 이유에 인하여 원고들의 상고는 이유없고 피고의 상고는 이유 있으므로 민사소송법 제395조, 제384조, 제406조 제1항, 제89조를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤
154,062	출입금지가처분	67다679	19,670,530	선고	대법원	민사	판결	가. 토지인도 청구권에 대한 보전방법 나. 계쟁물에 관한 가처분의 입증책임	토지인도 청구권에 대한 보전방법으로 신청인으로 하여금 본안판결 전에 계쟁목적물을 점유경작케 하는 가처분도 법관의 합목적적 재량으로 허용할 수 있다.	민사소송법 제714조	대법원 1964.7.16 선고 64다69 판결	【신청인, 상고인】 김병관 【피신청인, 피상고인】 김성태 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1967. 3. 7. 선고 66나388 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 신청인의 상고이유를 본다. 토지인도 청구권에 대한 보전방법으로서 집달리로 하여금 계쟁목적물인 토지를 보관케하고 현상을 변경하지 아니함을 조건으로 신청인으로 하여금 경작케함을 요할 경우가 현상의 변경으로 장래권리의 실행이 불가능하거나 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있을때 법관이 합목적재량의 결과로서 있을 수 있으며 이러한 가처분은 반드시 신청인에게 본안의 확정판결 내용과 같은 종국적인 만족을 준다든가 후일 원상회복이 불가능하여 보전의 범위를 이탈한 것이라고는 할 수 없다함이 본원의 판례( 1964.7.16 선고 64다69 판결 참조)이므로 이와 반대의 견해로서 이와 같은 가처분은 무조건 허용할 수 없다고 판시한 원심판결 이유는 부당하다고 할 것이나 계쟁물에 관한 가처분은 계쟁물에 관하여 현상의 변경으로 인하여 장래 강제집행에 의한 권리의 실행이 불가능하거나 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있다는 소위 보전의 필요성에 관한 주장입증 책임이 신청인에게 있다고 할 것인바 원심이 이러한 보전의 필요성에 관한 입증이 없다는 이유로써 이 사건 가처분 신청을 배척하였음은 결국 정당하다고 하지 않을 수 없다. 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤
154,065	소유권이전등기말소	67다588	19,670,530	선고	대법원	민사	판결	중간등기 생략으로 경유된 이전등기에 대하여 종전의 등기명의자가 말소 청구를 할 수 있는지의 여부	부동산의 소유권매매계약이 차례로 여러 사람들 사이에 전전 이루어진 경우에 그 최종매수인이 등기부상의 현명의자라로부터 직접 그 소유권 명의를 넘겨오려면 소위 중간등기 생략에 관한 합의가 관계당사자 전원들 사이에 있어야 하나 그러한 합의 없이 그 방법이야 어찌되었던건 이미 중간생략 등기가 경유되어 버린 경우에 있어서는 그 관계매매당사자들 사이에 매매계약이 적법히 성립되어 이행된 이상 그 등기부상의 명의자가 그 중간 생략등기이 합의가 없었다는 사유만으로서는 그 소유권이전 등기의 말소등기 절차이행을 청구할 수 없다. 청구를 할 수 있는지의 여부	민법 제186조	null	【원고, 피상고인】 정창화 【피고, 상고인】 박준호 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 2. 21. 선고 66나111 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 대리인 김유현의 상고 이유 제2점을 본다. 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 이사건에서 문제되어 있는 토지에 관하여는 애초의 소유자인 원고의 망부 정인원이 이것을 소외인 이억길에게 매도하고, 이억길은 이것을 다시 피고의 아버지 되는 박사용에게 매도하고, 이 박사용은 이 토지를 자기 아들인 피고에게 증여하였다는 것이다. 그런데, 본건 토지에 관하여는 이미 애초의 소유자인 정인원이 피고에게 직접 매도한양으로 직접 피고 명의로 소유권이전등기가 경유되어 있으나 이러한 이른바 중간생략등기를 경유함에 있어서는 위의 정인원은 물론이요, 그 호주상속인인 원고의 동의를 얻은 사실이 없이 이를테면, 부정문서에 의하여 위와 같은 등기를 경유하였다 한다. 그러면서 원심은 '피고가 위 증여에 의하여 위 부동산에 대한 실질적 권리를 취득하였으므로 위 하자있는 등기가 이에 부합되는 유효한 것이라고 인정되려면, 피고명의로 이전등기를 함에 있어 순차 중간자의 명의를 경유하여 이에 이르렀거나, 원고나 소외 정인원으로부터 직접 피고에게 이전등기를 하기로 하는 매매당사자 전원사이에 합의가 있는 경우라야 할 것인바, 소외 정인원으로부터 피고에게 직접 소유권이전등기가 되어 있는 이 사건에 있어 원고와 소외 이억길, 또는 원고와 피고사이에 위 중간등기 생략에 관한 합의가 있었다는 점에 관하여는 본원이 믿지 아니하는 갑 제6호증을 제외하고는 아무런 입증이 없으므로 피고는 위 증여로 인한 소유권 취득으로서 원고에 대하여 그 효력을 주장할 수 있는 실질적 권리자라고할 수 없으며, 따라서 위의 정인원과 이억길과의 사이의 매매계약이 해제되었는지의 여부에 관한 점에 대한 판단을 할 것도 없다 하고, 원고의 본건 소유권이전등기의 말소등기 절차이행청구를 인용하고 있다. 그러나, 부동산의 소유권 매매계약이 차례로 여러사람들 사이에 전전 이루어진 경우에 그 최종의 매수인이 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 경유함에 있어서 등기부상의 현명의자로부터 직접 그 소유권명의를 넘겨 오려면, 그 중간사람들의 명의를 거치지 아니하고 직접 자기명의로 넘겨와도 무방하다는 합의가 그 관계당사자전원들 사이에 있어야 되고 그렇지 못할 경우에는 그 최종매수자가 자기의 직접적인 전자 아닌 등기부상의 명의자에게 대하여 소유권이전등기 절차를 이행하라고 청구할 수 없음은 원심 판시와 같다 할지라도 그 방법이야 어찌됐건 이미 중간생략등기가 경유되어버린 경우에 있어서는 그 관계 매매당사자들 사이에 매매계약이 적법히 성립되어 이행된 이상 그 등기부상의 명의자는 다만, 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로서는 그 소유권이전등기의 말소등기 절차이행을 청구할 수 없다고 보는 것이 상당하다. 그렇다면 원심판단은 부동산등기말소에 관한 법리를 오해하였다 할 것이므로 이 점에서 논지는 이유있다. 이리하여 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
72,192	대금청구사건	66나2714	19,670,602	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 확정	소비대차에 있어서 선이자로 공제되어 현실로 수수되지 않은 부분에 관하여도 소비대차가 성립된 것으로 볼 것인지 여부(적극)	선이자로 공제되어 현실로 금전의 수수가 없는 부분에 관하여도 차주는 현실로 금전의 수수 있었던 것과 동일한 경제상의 이익을 얻는 것이므로 소비대차의 성립에 관하여 요물성을 인정하지 아니하는 우리 민법하에서는 위 공제한 금액에 관하여도 소비대차계약이 성립된 것으로 볼 것이다.	민법 제598조	1966.1.25. 선고 65다2337 판결(판례카아드 1495호, 판결요지집(민법) 제598조(4)470면)	【원고, 항소인 겸 피항소인】 최후남 【피고, 피항소인 겸 항소인】 조기철 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가12790 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 원고 패소부분을 취소한다. (2) 피고는 원고에게 금 50,000원 및 그중 금 20,000원에 대하여는 1965.11.21.부터 금 30,000원에 대하여는, 1965.11.23.부터 각 완제일까지 연 2할의 비율에 의한 금원을 지급하라. (3) 피고의 항소를 기각한다. (4) 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. (5) 이 판결은 원고 승소부분(1,2심)에 대하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 금 200,000원 및 그중 금 100,000원에 대하여는 1965.11.21.부터 나머지 금 100,000원에 대하여는 동년 동월 23일부터 완제일까지 각 연 2할의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 (1) 살피건대, 원심증인 김두영, 같은 조상호의 각 일부 증언, 원심 및 당심증인 조채봉의 증언에 당사자 변론의 취지를 모두어 보면 피고로부터 위임을 받은, 피고의 대리인 소외 조채봉은 1965.8.20. 원고로부터 금 100,000원을 차용함에 있어서 이자는 월 7부 변제기일을 같은해 9.20.로 약정하였고 위 금액에서 한달간의 약정 이율에 의한 선이자로서 금 7,000원을 공제한 나머지 금 93,000원을 위 조채봉이가 이의없이 수령하였으며 다시 1965.9.22. 원고로부터 피고의 대리인인 위 조채봉이가 금 100,000원을 차용함에 있어서 이자는 월 7부, 변제기일은 같은해 10.22.로 약정하여 위 금액에서 한달간의 약정이율에 의한 선이자로서 금 7,000원을 공제한 나머지 금 93,000원을 이의없이 수령한 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 위 증인 김두영, 같은 조상호의 각 일부 증언은 믿을 수 없으며 달리 위 인정사실을 뒤집을 만한 자료없다. 위 인정사실에서 판단하건대, 위의 소비대차에 있어서 선이자로 공제되어 현실로 금전의 수수가 없는 부분에 관하여도 차주에 있어서 현실로 금전의 수수가 있었던 것과 동일한 경제상의 이익을 얻는 것이므로 (즉 차주에 있어서 차용원금의 일부로 이자를 변제한 것과 같은 경제상 이익이 있을 것이다) 소비대차계약의 성립에 관하여 요물성을 인정하지 아니하는 우리 민법하( 민법 598조)에서는 위 공제한 금액에 관하여도 소비대차계약이 성립된 것으로 보아야 할 것이다. 그러하다면 원고로부터 피고의 대리인인 소외 조채봉이가 차용한 금액은 도합 금 200,000원이므로 피고는 동 금액 및 그중 금 100,000원에 대하여는 11.21부터 금 100,000원에 대하여도 그 지급기일이 후임이 명백한 1965.11.23.부터 각 완제일까지 이자제한법 소정 범위내로서 원고가 청구하는 연 2할의 비율에 의한 금원을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 본소청구는 이유있다 할 것인바, 이와 견해를 달리하는 원판결중 원고의 패소부분은 부당하므로 민사소송법 386조에 따라 이를 취소하여 이에 대한 원고의 청구를 인용하기로 하며 피고의 항소는 부당하여 같은 법 284조에 따라 이를 기각하고 소송비용 부담에 관하여는 같은 법 96조, 89조를 가집행선고에 관하여는 같은 법 199조 1항을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김병룡(재판장) 김상원 이석선
154,063	청산인개임신청기각결정에대한재항고	66마872	19,670,602	자	대법원	민사	결정	민법 제84조의 중요한 사유에 해당하는 경우	청산법인의 총출자 좌수 6,000좌중 일본인이 가지고 있던 2881좌와 11명의 이사중 일본인 이사 9명의 이사행사권이 국가에 귀속되었을 경우에는 민법 제84조의 중요한 사유있는 때에 해당한다.	민법 제84조	null	【재항고인】 나라 【원심판결】 서울민사지방 1966. 8. 11. 선고 65라562 결정 【주 문】 원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고이유 3점을 판단한다. 원결정 이유에 의하면, 본건 청산법인인 경성섬유품 소매상업조합의 총출자 좌수 6,000좌중 일본인이 가지고 있던 2881좌와 11명의 이사중 일본인 이사 9명의 이사 행사권이 재항고인(신청인) 대한민국에게 귀속되었다 함으로, 이러한 사유는 민법 84조에서 말하는 중요한 사유가 있는 때에 해당하여 청산인을 해임할 수 있는 경우에 해당한다 할 것임에도 불구하고, 원심이 이점을 고려한바 없이 만연 원판시와 같이 청산인 결정외 1을 해임할만한 중대한 사유가 없다고 판단하여 본건 항고를 기각한 것은 잘못이라 할 것이니, 이점에 관한 재항고 논지는 이유있음으로, 원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
232,367	토지인도청구사건	66나325	19,670,607	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 상고	가. 구 황실재산법상의 영구보존 재산의 성질 나. 위 국유문화재에 대한 유치권 항변	가. 구 황실재산법에 의하여 영구보존 재산으로 지정된 임야는 동법이 폐지되고 문화재보호법이 개정됨에 따라 동법 부칙에 의하여 국유문화재로 규정된 임야인바, 원칙적으로 이에는 사권의 설정대상이 될 수 없다. 나. 국유문화재에 대하여 국가가 일시 잠정적으로 사용 승인한 결과 피고들이 일정한 시설을 하여 이를 인도함으로써 손해를 입는 경우라 할지라도 원고에 대하여 그 보상을 청구함은 모르거니와 영구보존할 국유문화재의 성질상 유치권 항변은 할 수 없다.	문화재보호법 부칙 제2조	1967.10.4. 선고 67다1563 판결	【원고, 항소인】 대한민국 【피고, 피항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 전주지방법원(65가1184 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고에게 피고 2는 전주시 ○○동 1가 산 25번지 임야 3반 8묘보중 별지도면 "ㄱ"부분 2묘보 및 "ㄴ"부분 2묘보와 같은동 1가 산 18번지의 7 임야 16정 6반 4묘보중 "ㄷ"부분 2정 3반 6묘보 및 "ㄹ"부분 3반 1묘보와 같은시 △△동 산 18번지의 1 임야 35정 8반 보중 "ㅁ"부분 5묘보를 피고 1은 같은시 △△동 산 18번지의 임야 35정 8묘보중 "ㅂ"부분 2정 2반 4묘보를 각 인도하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 원심감정인 소외 1의 감정 및 원심의 검증결과와 당사자의 전변론취지를 종합해 보면 피고등은 별지도면중 각기 주문에 든 임야부분을 점거하고 있는 사실을 인정할 수 있는바 다시 나아가 공성부분을 시인하므로 진정성립이 추정되는 갑 제7호증(국유재산관리 및 소송수행), 을 제1호증(율림조성지 승인), 을 제2,8호증(확인증), 을 제3호증(개량목초 재배시험지역 승인), 을 제4호 내지 7호증(납입고지서 및 영수증)원심증인 소외 2, 당심증인 소외 3의 증언 및 당원의 검증결과를 종합해 보면 위에 든 이 사건 임야는 원래 구 황실재산법의 규정에 의하여 영구보존재산으로 지정된 조경단의 보호구역(구 황실재산중 영구보존 산지정의 건 참조)이며 동법이 폐지되고 문화재보호법이 개정됨에 따라 동법 부칙에 의하여 국유문화재로 규정된 임야인 바 피고 1에 대하는 1962.3.31. 당시 위 재산보관청인 문화재관리국에서 동 피고에게 율림조성을 위하여 일시 사용하도록 하되 위 율림식재지역에 대하여 공익상 또는 위 관리국에서 필요할 때에는 언제든지 승인을 취소하기로 하는 조건으로 사용승인을 하고 피고 2에 대하여는 1962.3.5. 역시 문화재관리국에서 개량목초의 재배를 위하여 같은 조건으로 사용승인을 하여 이래 피고등은 각 위 토지에 율목등을 조성하여 점거하여 온 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 문화재관리보호법의 규정에 의하면 국유에 속하는 지정문화재(보호구역도 포함한다 해석된다)는 동법에 특별한 규정이 없는 한 사권을 설정하지 못하며 다만 관리보호에 지장없다 인정할 때에만 공공용 또는 공익사업에 사용하기 위하여 특히 필요한 경우에 한하여 공공단체 또는 공익단체에 대하여 일정한 조건을 붙여 사용허가 하도록 되어 있으므로 원칙적으로 이 사건 임야는 사권의 설정대상으로 삼을 수 없고 더구나 위에 든 바와 같이 원고가 일시 사용승인을 했다 하더라도 필요할 때에는 언제든지 이 사건 임야에 대한 사용승인을 취소할 수 있다 할 것인바 성립에 다툼없는 갑 제4호증의 1(국유재산보관환 조치) 공성부분을 시인하므로 진정성립이 추정되는 갑 제4호증의 2,3,4(영수증), 갑 제4호증의 5(국유재산관리에 관한 통지) 당원의 증인 소외 3의 증언에 의하여 진정한 공문서라 인정되는 갑 제5호증 1(교사부지 확정) 갑 제5호증의 3(농대부속종합농장 계획)의 각 기재내용과 위 증인의 증언 및 당사자 변론취지등을 종합해 보면 원고는 1963.12.16. 이 사건 임야를 포함한 임야 62필 254정 4,900보에 대하여 원고 산하 전북대학교의 교지에 편입하여 사용하고저 본래의 보관청인 문화재관리국에서 전북대학교로 유상보관환조치를 취하고 전북대학교에서는 동 토지대 및 동 지상 임목대금까지 문화재관리특별회계에 납부 완료한 후 본소로서 이 사건 임야에 대한 사용승인을 취소하고 인도청구를 하고 있는 사실을 능히 인정할 수 있고 일부 이에 저촉되는 듯한 을 제9호증의 1 내지 4(서한)는 위에 든 여러증거로 미루어 보아 그 내용이 착오에 기한 것임을 엿볼 수 있으므로 이를 믿어 위 인정사실을 달리할 만한 증거로 삼기 어렵다 그러므로 피고등으로서는 원고에 대하여 위에 든 각 점거 임야부분에 대하여 계속하여 사용권이 있음을 전제로 원고에 인도청구를 물리칠 길이 없다 할 것인바 이에 대하여 피고등 대리인은 원고와의 위 사용계약은 기간이 일정치 아니하여 원고 승낙하여 본건 지상에 건축 또는 식부된 과목등에 비추어 보더라도 30년 이상의 장기간 사용계약한 것으로 간주되어야 하며 실지에 있어서도 나라에 임대 또는 사용계약한 국유지에 대하여는 공공용의 필요가 있는 경우에 한하여 동 계약을 해제하는 사례에 비추어 보더라도 피고등의 본건 점유는 상당히 장기간 보장되어야 할 것이며 또 이 사건 임야는 광대한 면적이어서 공공용 또는 공용의 필요가 있어 해제하는 경우에도 구체적이고도 필요한 것에 한해야 할 것인바 이 사건 청구는 이상 어느 것에도 해당되지 아니하고 다만 공공용 또는 공용을 구실로 하여 피고등이 다년간 적법하게 투자한 것을 불법소득하려는 권리남용이다 주장하나 이 사건 국유문화재에 대한 사권의 설정이 금지되어 있고 그 위에 원고가 이 사건 임야에 대한 사용승인을 함에 있어 원고가 필요할 때에는 언제든지 사용 취소하도록 되어있는 사실을 인정할 수 있는 이상 위 피고등 항변은 더 이상 살필 것 없이 이유없다 할 것이다. 또 피고등 대리인은 설사 원고가 공공용의 필요에 따라 이 사건 임대차 또는 사용계약을 해제하는 경우라도 국유재산법의 규정에 의하여 점유기간중 시설한 건물과 과목등에 대한 시가상당을 보상해야 할 것이며 또 이 사건 토지의 관리청인 전북대학교에서도 그러한 시가보상한다는 뜻을 밝힌바 있는바 피고 2는 경지면적 8,280평에 대하여 경지비 평당 70원씩 계금 579,600원 주택 세멘 벽돌조와즙 평가건 주택 16평 부속건물 6평에 대한 시가 금 100,000원 지상물 5년 내지 8년생 과목 5종 200주 시가 500,000원 합계 금 729,600원 피고 1은 7년생 율목 439주 시가 금 439,000원 원고 대학측에서 굴취하여 고사된 5년생 접목묘 150주 시가 금 60,000원 편백목 3,603주 시가 금 138,140원 정지비로서 22.4반에 대한 금 89,600원 대학측에서 굴취하여 파손된 아까시야 울타리목 1,740주 시가 금 6,960원 같은 탱자 울타리목 3,480주 시가 금 13,920원 합계 금 747,620원을 각 보상해 주지 않으면 원고 청구에 응할 수 없다 하여 유치권 항변을 하므로 살피건대 이미 앞서 든 바와 같이 이 사건 임야는 영구보존해야 할 국유지정문화재에 속한 것으로서 특단의 경우를 제쳐놓고 사권을 설정할 수 없으니 만큼 국가가 일시 잠정적으로 사용승인한 결과 피고등이 그 주장과 같이 시설을 하였음에도 불구하고 인도하게 됨으로써 손해를 입는 경우가 있다 할지라도 별도로 원고에 대하여 보상을 청구함은 모르거니와 그 보상을 해주지 않는한 그 점유 부분을 인도할 수 없다는 등의 유치권 항변이란 위 영구보존할 국유문화재의 위에 든 성질상 있을 수 없는 것이므로 위 피고등의 유치권 항변은 더 이상 살필 것 없이 부당하다 하여 배척한다. 따라서 원고의 본소청구는 정당하므로 인용해야 할 것인바 이와 결론을 달리하여 원고 청구를 배척한 원판결은 부당한즉 이를 취소하기로 하고 소송비용은 제1,2심 모두 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 박종창 배석
72,194	손해배상청구사건	66나2459	19,670,607	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	예산회계법 및 동 시행령에 규정된 절차와 형식에 따르지 아니한 국가기관과의 합의의 효력	원고가 그 주장과 같은 지급명령 신청서를 작성하여 법원에 제출하는데 있어 국가로부터 수수료등의 보수를 지급 받으려면 예산회계법 제56조 1항에 의한 중앙관서의 장이(본건에 있어서는 교통부장관) 동 시행령의 정하는 바에 의하여 지출원인행위를 위임한 그 소속공무원과 같은 법 제70조 동 시행령 제74조, 제75조에 의한 서면 계약을 체결하였어야만 국가에 대하여 그 보수를 청구할 수 있다.	예산회계법 제55조 , 제56조 , 제70조 , 예산회계법시행령 제74조 , 제75조	1967.9.26. 선고 67다1552 판결(판례카아드 2130호, 대법원판결집 15③민164, 판결요지집 예산회계법 제70조(2)78면) , 1965.12.28. 선고 65다2170 판결(판례카아드 1510호, 대법원판결집 13②민280, 판결요지집 예산회계법 제70조(1)78면)	【원고, 피항소인】 김견영 【피고, 항소인】 나라 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 강릉지원(64가331 판결) 【주 문】 1) 원판결을 취소한다. 2) 원고의 청구를 기각한다. 3) 소송비용은 1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고는 원고에게 금 739,304원 70전을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 이 사건에 있어 원고가 주장하는 요지는 원고는 강원도 삼척군 북평읍에서 사법서사직에 종사하고 있는바, 66.6.6. 삼척 철도국장으로부터 교통부 동해북부선(미완성 철도)선로용지 임차인에 대한 미납 임료증수를 위한 지급명령신청서 작성의뢰를 받고 작성한 동 서류 서기료 합계가 금 786,884원 70전인바 동 철도국에서는 그중 금 41,540원만 지급하고 나머지 금 739,304원 70전을 지급하지 아니하므로 원고는 위임계약 불이행에 따른 손해배상으로 본소청구에 이르렀다 함에 있고 피고는 원고 주장 사실을 다투고 있다(위 지급명령 사건에 있어 피고 소송수행자로 지정된 삼척 철도국직원 김영배가 원고에게 서류작성을 위임한 사실은 인정하나, 피고가 위임한 사실은 부인하고 있다.) 그러므로 보건대 국가의 회계 및 이에 관련되는 행위는 예산회계법을 위시한 법령의 규정에 따라야 되는 것이므로 원고가 동 주장과 같은 지급명령신청서를 작성하여 법원에 제출하는데 있어 수수료등 국가로부터 보수를 받으려면 예산회계법 제56조 제1항에 의한 중앙관서의 장이(본건에 있어서는 교통부장관) 각령의 정하는 바에 의하여 지출원인행위를 위임한 그 소속공무원과 같은 법 제70조같은 법 시행령 제74조, 제75조에 의한 서면게약을 체결하였어야만 국가로부터 보수를 청구할 수 있다 할 것인데 본건에 있어서 이와 같은 서면계약을 작성한 사실이 없음을 원고가 자인하고 있는 것이고 관습상 국가에게 이러한 책임을 인정할 여지는 없다 할 것이므로 원고의 본소청구는 나머지 점에 대한 판단을 할 것 없이 이유없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하고 피고의 항소는 이유있어 민사소송법 제386조, 제96조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영국(재판장) 이상원 조언
232,365	관세법위반등피고사건	67노71	19,670,610	선고	대구고법	형사	제1형사부판결 : 확정	추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 인정한 사례	피고인이 원심판시의 범죄행위를 하는데 연락한 것과 그 밀수품을 처분한 것을 공모한 것은 인정되나 그 물품을 받아 가지고 운반하거나 매매를 함으로써 그 물품을 소유하거나 점유한 사실은 이를 인정할 수 없으므로 그 범칙 물품을 몰수하지 못하였다하여 이를 피고인으로부터 추징할 수 없는 것임에도 불구하고 원심이 피고인으로부터 돈 300만원을 추징한 것은 추징에 관한 법리를 위배하였다 할 것이다.	관세법 제198조	null	【피 고 인】 피고인 1외 5인 【항 소 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 제1심 부산지방법원(66고8544, 8022 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 관한 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 6년에, 피고인 2를 징역 5년에 피고인 3을 징역 1년 6개월에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 피고인 1, 피고인 2에 대하여 각 150일을 피고인 3에 대하여 170일을 본형에 산입한다. 광주지방검찰청 순천지청 1966.2.10. 압 제186호로 압수된 선박 대길호 1척은 피고인 1로부터 이를 몰수하고 부산지방검찰청 마산지청 1966. 압 제793호로 압수된 선박 대경호 1척은 피고인 1, 피고인 2로부터 이를 몰수하고 압수된 일화 30,000엔과 피고인 2에(일명 △△△)대한 위조 선원수첩 1권(증 제31의 1) 및 동인의 위조 선원증 1매는 피고인 2로부터 피고인 1(일명 ○○○)에 대한 위조 선원수첩 1권과 동인의 위조 선원증 1매는 피고인 1로부터 각 이를 몰수한다. 피고인 1로부터 돈 3,331,776원을 피고인 1, 피고인 2로부터 돈 1,560,000원을 피고인 3으로부터 돈 576,000원을 피고인 1, 피고인 3으로부터 돈 135,700원을 각 추징한다. 이건 공소사실중 피고인 3이 1964.9.경, 1965.5월경까지의 간에 관세를 포탈할 일제 화장품의 매매를 알선하였다는 점에 관하여 피고인 3은 무죄, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에 대한 검사의 항소는 이를 기각한다. 【이 유】 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에 대한 검사의 항소이유 요지는 위 피고인들에 대한 원심판결의 형의 양정은 너무 가벼워 실당하다고 주장하므로 살피건대, 위 피고인들의 연령, 성행, 범행의 동기 수단결과등 이건 기록에 나타난 제반사정을 참작하고 특히 피고인 5에 대하여는 동인의 원심판결 적시의 범죄는 동인에 특정범죄가중처벌등에관한법률위반으로 징역 5년의 선고를 받은 죄에 대한 판결이 확정된 1967.2.3. 이전에 범한 형법 제37조 후단의 경합범이라는 점을 참작하면 원심의 동 피고인들에 대한 형의 양정은 너무 가벼워 실당하다고 인정할 수 없으므로 동 피고인들에 대한 검사의 항소는 모두 이유없다 할 것이다. 검사의 피고인 3에 대한 항소이유 요지는 피고인 3이 공소외 1로부터 밀수품 판매 청탁을 받고 1964. 9월 하순부터 1965. 5월 하순경까지의 간에 매월 2회씩 1회에 200,000원 도합 16회에 걸쳐 일제 환데이숀, 입술배니, 아이랑 봉지백분등 감정원가 1,514,700원 상당을 공소외 1이 운반하여 온 것을 밀수품이라는 정을 알면서 이를 서울 꼬마아주머니 및 영자 어머니에게 약 3,200,000원에 판매 처분함으로써 동 물품의 매매를 알선한 사실에 대하여 원심은 이를 인정할 증거가 있음에도 불구하고 그 증거가 없다고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 허물이 있다고 주장하므로 살피건대, 피고인 3은 경찰 이래 당법정에 이르기까지 위 공소사실에 부합되는듯한 진술을 하고 있으나 참고인 공소외 1은 이를 부인하고 있는 바에 이를 보장할 만한 증거없으므로 결국 피고인 3에 관한 위 공소사실은 증명이 없는 것에 귀착된다 할 것이므로 이에 대하여 원심이 무죄의 선고를 한 것은 정당하고 여기에 검사 주장과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 허물을 찾아볼 수 없으므로 이에 대한 검사의 논지는 역시 이유없다. 검사의 피고인 1, 피고인 2에 대한 항소이유 요지는 동 피고인들이 1966.6.29. 공소외 2 소유 밀수선 대경호에 피고인 2 선장으로 피고인 1이 사무장으로 승선하여 일본 대마도 이즈하라항에 도착하고 동창에서 일제 대비아 옷감 8필들이 18뭉치 감정원가 540,000원 상당을 구입 선적하여 부정한 방법으로 부산항에 양륙함으로써 동 물품에 대한 관세 621,540원을 포탈한 사실에 대하여 원심이 증거없다는 이유로 무죄선고를 한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 허물이 있다고 주장하므로 살피건대, 피고인 1, 피고인 2가 원심공정에서의 진술중 피고인들은 밀수한 것을 의논하고 공소외 3들과 같이 1966.6.29. 23:00경 공소외 2 소유 선박 대경호에 피고인 2가 선장으로 피고인 1은 기관장으로 공소외 3은 사무장으로서 일본 대마도 이즈하라항에 갔다 온 일이 있다는 취지의 진술기재 부분(원심공판조서 P104-P106)검사의 피고인 1에 대한 신문조서중 위 사실에 부합되는 진술기재 부분과 피고인 2 외 사진이 첨부된 1966.6.29. 영도 경찰서장 작성 명의의 △△△( 피고인 2의 가명)의 선원증의 기재내용과 위 피고인들이 타고 갔다온 대경호의 현존 사실들을 모두어 보면 동 피고인들이 위 범죄 사실을 범한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 원심이 이에 대하여 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 허물이 있어 판결에 영향을 미치게 한 위법이 있다고 인정하지 않을 수 없으므로 원심판결중 피고인 1, 피고인 2에 관한 부분은 실당하여 파기를 면치 못할 것이다. 또 피고인 1, 피고인 2의 변호인 변호사 □□□ 및 피고인 3의 변호인 변호사 ◇◇◇의 항소이유에 의하면 원심판결은 위 피고인들에 대하여 추징에 관한 법리를 오해하여 위 피고인들에게 추징을 잘못한 위법이 있다고 주장하므로 살피건대, 관세법 제212조 제1항같은 법 제198조 제1항을 적용하여 몰수할 수 없는 물품에 대하여 그 원가 상당의 금액을 추징하려면 범인이 그 물품을 소유하거나 그렇지 않으면 운반·기장등으로 인하여 점유한 사실이 있어야 몰수할 수 없는 물품의 원가 상당액을 몰수할 수 있다 할 것인바, 원심판결은 피고인 3이 원심판결중 제2의 (가),(나)에 적시된 바와 같이 그 범죄 행위를 하는데 연락한 것과 그 밀수품을 처분할 것을 공모한 것은 이를 인정할 수 있으나 동 피고인이 그 물품을 받아 가지고 운반하거나 매매를 함으로써 동 물품을 소유하거나 이를 점유한 사실은 이를 인정할 수 없으므로 그 범칙 물품을 몰수하지 못하였다 하여 이를 피고인 3으로부터 추징할 수 없는 것임에도 불구하고 원심이 피고인 3으로부터 돈 3,000,000원을 추징한 것은 추징에 관한 법리를 위한 것으로서 형의 양정이 실당하다고 아니할 수 없고 또 피고인 1, 피고인 2가 원심판결중 제5의(다)항 기재와 같이 앞으로 일제 대비야 옷감 3,150마 감정원가 264,000원 상당을 구입하고서 이를 선적하여 밀수할 계획이 있었다는 사실은 인정할 수 있으나 동 피고인들이 위 일제 대비야 옷감 3,150마를 구입하여 이를 점유하고 있었다는 사실은 이를 인정할 수 없으므로 위 돈 264,000원을 추징할 수 없음에도 불구하고 동 피고인들로부터 위 금액을 추징한 원심판결은 추징에 관한 법리를 위배한 것으로 형의 양정이 실당하다고 인정되므르로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 항소 역시 이유있다 할 것이다. 따라서 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에 대한 검사의 항소는 그 이유없다고 인정되므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 동 항소를 각 기각하고 검사의 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 항소는 모두 그 이유있다고 인정되므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 동 피고인들에 관한 부분을 파기하고 다시 판결한다. 당원이 인정하는 피고인 1, 피고인 3에 대한 범죄사실과 증거 설시는 범죄사실로서 피고인 1, 피고인 2에 대한 원심판결 제5의 (나)항 적시 범죄사실 중 감정원가 663,000원을 528,000원으로 관세 및 특관세 전액 894,180원을 583,680원으로 정정하고 원심판결 적시 범죄사실 제5의 "다"항 다음에 제5의 "라"항으로써 피고인 1, 피고인 2는 공소외 3, 공소외 4들과 일본 대마도 이즈하라로부터 밀수입하기로 하는데 공소외 2는 밀수자금을 투자하기로 하고 피고인 1, 피고인 2는 밀수품을 구입 운송키로 하고 공소외 4는 이를 이선 양륙하기로 하여 각 실행행위를 분담한 후 집단적으로 1966.6.29. 23:10경 경상남도 충무시 항내에서 공소외 2 소유 밀수선 대경호에 피고인 2가 선장으로 피고인 1이 기관장으로 공소외 3은 사무장으로 승선하여 그곳을 출항한 다음날 14:00경 일본 대마도 이즈하라항에 입항하여 평화무역상사로부터 일제 대비야 옷감 18뭉치 감정원가 540,000원 상당을 구입 선적하여 동년 7.6. 15:00경 그곳을 출항한 후 동일 23:00경 부산항 5·6도 앞 속칭 문둥이섬 해상에 도착하여 동 소에 대기중이던 공소외 4 및 성미상자 5,6명이 타고 나온 전마선 2척에 이를 이적하고 동인들로 하여금 이를 양륙하게 함으로써 동 물품에 대한 관세 621,540원을 포탈한 것이다를 첨가하고 그에 대한 증거 설시로서 피고인 1, 피고인 2의 원심공정에서의 위 판시사실에 부합되는 동인들의 각 진술기재 부분, 증인 공소외 5의 증언에 의하면 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 피고인들의 임의로 진술하는 것을 그대로 록취하고 피고인들의 진술을 기재한 것에 증감할 것이 없음을 확인하고 피고인 1이 서명 날인하여 작성한 것이라고 인정되는 검사의 피고인 1에 대한 1966. 9. 19.자 작성의 신문조서중 위 판시에 부합되는 진술기재부분(P99. 126-P130) 압수품중 피고인 2의 사진이 붙여져 있는 △△△( 피고인 2의 가명)에 대한 1966.6.29.자 영도경찰서장 작성 명의의 선원증의 기재내용과 피고인 1, 피고인 2가 타고 갔다온 선박 대경호의 현존사실 및 증인 공소외 6의 당공정에서의 진술과 동인 작성의 감정서의 기재내용을 종합하면 이를 인정하기에 충분하고 그외 사실에 대한 증거로서 증인 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10의 당공정에서의 진술과 증인 공소외 5의 당원 수명판사에 대한 진술기재 부분과 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 당공정에서의 판시사실에 부합되는 진술부분과 압수된 피고인 2의 사진이 붙은 △△△ 명의의 선원수첩과 피고인 1의 사진이 붙은 ○○○의 명의의 선원수첩 피고인 2의 사진이 붙은 △△△ 명의의 선원증 피고인 1의 사진붙은 ○○○ 명의의 선원증 선원명부(대경호) 및 해원명부(대경호) 대경호 입출항계의 각 기재내용을 첨가하는 것 외에는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 여기에 이를 인용한다. 법률에 비추어 보건대, 피고인 3의 원심판결 적시 제1의 소위는 관세법 제198조 제1항에 피고인 1, 피고인 3의 위 제2의 가, 나 및 제3,4의 소위는 각 관세법 제198조 제1항, 형법 제30조에 피고인 1, 피고인 2의 당원에서 인정한 위 범죄사실과 원심판결 적시 제5의 가, 나, 다의 소위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 6항, 관세법 제198조 제1항, 동 법108조의3 제2항에 각 해당하므로 원심판결 적시 제1 내지 제4의 관세포탈의 죄에 정한 형중 각 징역형을 선택하고 피고인 3은 이건 범죄사실의 일부를 부인하고 있으므로 자수 감경할 필요 없다고 인정되므로 자수 감경하지 아니하고 판시 제5의 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항의 죄에 정한 형중 유기징역형을 선택하고 피고인 1의 판시 제2의 제3, 제4의 죄와 제5(당원에서 인정한 것도 포함)의 죄, 피고인 3의 판시 제1, 2, 3의 여러 죄는 각 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 피고인 1에 대하여는 그 형이 중한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항에 죄에 피고인 3에 대하여는 법정이 가장 중한 판시 제2의 (나)의 죄에 각 정한 형에 따라 경합가중을 하고 피고인 1, 피고인 2에 대하여는 그 정상에 참작할 만한 사유있다고 인정되므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 각 작량감경하고 이상의 형기범위안에서 피고인 1을 징역 6년에, 피고인 2를 징역 5년, 피고인 3을 징역 1년 6월에 각 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1, 피고인 2에 대하여는 각 150일을 피고인 3에 대하여는 170일을 위 본형에 산입하고 압수된 주문기재의 선박 대길호는 피고인 1이 기관장으로서 관세법 제198조외 범칙물자를 적재 운반함으로써 이를 점유하고 있었으므로 동 피고인으로부터 이를 몰수하고 압수된 주문기재 선박 대경호는 피고인 1은 기관장 피고인 2는 선장으로서 관세법 제198조의 범칙물자를 선적하여 이를 운반함으로써 각 승선하여 이를 점유하고 있었으므로 이를 같은 피고인 양명으로부터 몰수하고 압수된 일화 30,000엔과 피고인 1, 피고인 2의 사진이 붙은 위조 선원수첩 2권과 동 선원증 2매는 동 피고인등이 이건 범죄행위에 제공하고 또는 이를 제공하려고 하였던 것으로서 동 피고인등이 그 정을 알면서 취득한 것이고 또 동 피고인 이외의 자의 소유에 속한 것이 아니므로 형법 제48조 제1항에 의하여 동 피고인들로부터 이를 몰수하고 이건 범칙물품은 모두 처분되어 몰수할 수 없으므로 관세법 제212조 제1항, 동 법 제198조 제1항을 적용하여 원심판결 판시 제1의 죄의 물품의 원가 상당액 576,000원을 피고인 3으로부터 판시 제2의 죄의 물품의 원가 상당액인 3,000,000원을 피고인 1로부터 판시 제3의 죄의 물품의 원가 상당액인 135,700원을 피고인 1, 피고인 3으로부터 판시 제4의 죄의 물품 원가 상당액인 331,776원을 피고인 1로부터 판시 제5의 죄와 당원에서 인정한 죄와의 물품의 원가에 상당한 금액인 1,560,000원은 피고인 1, 피고인 2로부터 각 추징하는 것이다. 이건 공소사실 중 피고인 3은 1964. 9. 하순경부터 1965. 5하순경까지 사이에 공소외 1의 청탁을 받고 동인이 운반해온 일제 환데이숀, 입술배니, 아이랑 봉지백분등 감정원가 1,514,700원 상당을 피고인 집에서 밀수품이라는 정을 알았음에도 불구하고 공소외 서울 꼬마아줌마 외 수인에게 모두 3,2OO,000원에 판매처분함으로써 동 밀수품을 고매 알선하였다는 점에 관하여 살피건대, 이점에 관하여 동 피고인은 이를 시종일관하여 이에 부합되는 듯한 진술을 하고 있으나 참고인 공소외 1은 이를 부인하고 있고 타에 이를 보강할 만한 증거없으므로 결국 범죄의 증명이 없는 것에 귀착한다 할 것이므로 이점에 대하여 형사소송법 제325조에 적용하여 무죄의 선고를 하는 것이다. 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 강승무 최재호
154,078	소유권이전등기(본소),채무존재확인등	67다550,551	19,670,613	선고	대법원	민사	판결	독립당사자 참가에 관한 요건을 갖추지 못한 부적법한 실례	독립당사자 참가를 하려면 원·피고 각자를 상대로 본소청구와 양립할 수 없는 자기 청구를 하여야 하며 이 요건을 갖추지 못한 참가는 부적법하다 할 것이다.	민사소송법 제72조	null	【원고, 피상고인】 장훈학원 【피고, 피상고인】 영신학원 【당사자, 참가인, 상고인】 진승록 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 2. 14. 선고 66나175, 176 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 당사자 참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 당사자 참가인 소송대리인의 상고이유에 대한판단 원고의 피고에게 대한 청구는, 피고는 원고에게 원판결 별지 제1목록 기재의 부동산에 관하여 1962.4.20자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라는 것이고, 당사자 참가인의 청구는 원고의 청구를 기각한다. 원고는 참가인에게 금 485,450원 70전을 지급하라. 피고는 참가인이 피고에게 대하여 금 485,450원의 입체금 채권이 있음을 확인하라는 것인 바, 독립당사자 참가를 하라면 원고, 피고참가인, 3자 상호간에 각각 모순없이 합일확정되어야 할 청구가 있어야 하므로, 참가인은 원고, 피고 각자를 상대로 본소청구와 양립 할 수 없는 자기의 청구를 하여야 된다고 할 것인 바, 위에서 본바와 같이 본건에 있어서 원고의 피고인에게 대한 청구는 증여를 원인으로 한 본건 부동산에 대한 이전등기를 구하는 것이고, 참가인의 청구는 원고에게 대하여는 금전의 급부를 구하는 것이고, 피고에게 대하여는 채권의 존재확인을 구하는 것이므로, 본소의 청구와 합일확정되어야 할 청구라고는 할 수 없을 것이며, 논지와 같이 원고주장의 원피고사이의 본건 부동산에 관한 증여계약이 사해행위로서 참가인은 피고에게 대한 채권자로서 위 증여계약에 의한 원고의 본건 청구로 인하여, 민사소송법 제72조에서 말하는 권리침해를 당하는 자라고하여 참가하라면 원고에게 대한 청구로서 위 증여계약이 사해행위라고 주장하여 그 취소를 구한다면 모르되, 참가인은 이 소송에서 원고에게 그와 같은 취소를 구하는 것이 아니라, 위 증여계약이 유효하다는 전제에서, 본소의 청구와 합일확정하여할 청구가 아닌 금전의 급부를 구하고 있으므로, 참가인의 참가신청은 참가에 관한 요건을 갖추지 못한 부적법한것임을 면치 못할 것으로서, 원판결이 참가신청이 부적법하다는 이유로 각하한 조처는 정당하며, 논지 이유없다. 이에 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,569	국가보안법위반,반공법위반,총포화약류단속법위반	67도584	19,670,613	선고	대법원	형사	판결	간첩의 지령을 수락한 자와 반국가 단체의 구성원	간첩으로부터 일정한 내용의 지령을 받고 이를 묵시적으로 응낙하였다는 사실 자체만으로서는 그것이 반국가단체의 구성원이 된 것이라고 단정할 수 없다.	국가보안법 제1조 제3호	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 서울고등 1967. 3. 21. 선고 67노1 판결 【주 문】 원판결중 피고인 심기섭, 조만형에게대한 각 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 조창형의 상고를 기각한다. 그 상고이후의 미결구금일수중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 1과 그의 변호인 이운상의 각 상고이유에 대하여, 일건 기록에 의하면, 피고인 1은 항소이유서로 자수사실을 주장하였음에도 불구하고, 원판결은 이에 대한 판단을 명시하지 아니하였는 바, 본건 국가보안법 위반사건에 있어서는 자수(기록 제1책 28장 참조)는 법률상 감면사유이므로 원판결은 이에 대한 판단을 명시하여야 할 것으로서, 이를 명시하지 아니한 원판결에는 이에 관한 법령위배가 있다 할 것이고, 또 원판결이 인용한 1심판결 이유설명에 의하면, 피고인은 간첩 심상룡으로부터, (1) 3년내에 북괴가 대한민국을 적화할 것이니 그때를 위하여 경찰관과 군특무대원을 피하면서 군장교와 대학생을 다수 포섭하여 지하당을 조직하라. (2) 동 심상룡이 북괴 강점하로 탈출한 후 1961.9.27.22:00 평양방송으로 평양에 있는 김철호가 부산에 있는 김만호와 김창호에게 보내는 편지라는 안부소식이 나오면 동인이 무사히 탈출한 연락으로 알고 수리하라. (3) 매년 3월과 9월의 12일 00:00에 평양방송을 통하여 A3 암호 방송을 수신하여 동봉하는 난수표 암호 해독방법에 의거 해독하여 임무를 수행하라. (4) 동 심상룡이 대한민국에 잠입하였다가 탈출한 것을 절대 비밀로 하라. (5) 공작금이 필요할 때에는 일본 동경도 족립구 본목정 1정목100도모에 미용원내 야마모도기순 앞으로 자유스러운 안부편지 내용에 유학이라는 어귀를 집어 넣어서 발신하면 인편으로 송금한다. (6) 3년 내에 통일되면 다 죽을 것이나, 그때에 괴뢰군에게 804호라고 하면 살 수 있다 는 등의 지령을 받고, 이를 묵시적으로 수락함으로써 반국가단체의 구성원(번호 804호)이 되었다는 사실을 인정하고, 이 사실에 대하여 국가보안법 제1조 제3호를 적용하였다. 그러나 피고인이 간첩 심상룡으로 부터 위와 같은 내용의 지령을 받고, 이를 수락하였다는 사실자체로서는 그것이 반국가단체의 구성원이 된 것이라 단정하기 곤란하며, 번호 804호라는 반국가 단체의 구성원은 구체적으로 어떠한 반국가단체의 구성원을 말하는 것인지 명시되어 있다고 볼 수 없음에도 불구하고, 원판결이 피고인을 반국가단체를 구성한 자라고하여 이에 국가보안법 제1조 제3호를 적용하였음은 채증법칙에 위배된 사실인정이거나, 이유를 명시하지 아니한 법령위배라 할 것으로서, 이들 점에 관한 상고 논지는 이유있고, 기타 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결중 피고인 1에 대한 부분은 파기를 면치 못할 것이다. 피고인 조만형과 그의 변호인 정춘용의 상고이유에 대하여, 원판결은 피고인이 간첩 심상룡으로부터, (1) 북괴의 발전상 (2) 3년내에 통일이 될것이니 그때를 위하여 인심을 잃지말고 대한민국을 위하여 활동하지 말라. (3) A3방송과 간첩 김철호를 통하여 임무를 부여하겠으니 그 지령에따라 상 피고인 심기섭에게 연락하고, 피고인도 활동하라. (4) 연락방법으로서는, (가) 간첩 심상룡이 무사 탈출하여 1961.9.27. 22:00 평양방송으로 평양에 있는 김철호가 부산에있는 김창호와 김만호에게 안부편지를 보내겠으니 이를 수리하라. (나) 평양에서 A3암호방송을 보내겠으니, 호출부호 29호가 나오면 청취하여 난수표로 해독 수리하라. (다) 김철호가 오면 “수리산”이라고 접선하여 동인이 1호라하면 지령사항만 청취하여 동 심기섭에게 연락하고, 피고인도 활동하고, 2호라하면 제반사정을 상외하고, 활동경위를 보고하라. (라) 자금이 필요하면 일본동경도 족립구 본목정 1정목100 도모에 미용원내 야마모도 기순앞으로 자연스러운 연락편지를 보내되 유학이라는 어귀를 넣어 보내면 필요한 자금을 전시 김철호나 기타 인편을 통하여 제공하겠으니 상 피고인 심기섭과 피고인이 공작자금으로 사용하라. (5) 3년내에 통일이 되면 다 죽을것이나 괴뢰군에게 801호라고 하면 살게된다. 동 간첩이 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한후, 검토하여 피고인을 평양으로 소환하며, 그 지령은 A3방송으로 한다. 동 간첩이 잠입했던것은 절대 비밀로 하라. 는등의 지령을 받고, 이를 묵시적으로 응낙하여 반국가 단체의 구성원(번호801호)이 되었다는 사실을 인정한후, 국가보안법 제1조 제3호를 적용하였다. 그러나 피고인이 간첩 심상룡으로부터 위와같은 내용의 지령을받고 이를 수락하였다는 사실자체로서는 그것이 반국가단체의 구성원이 된것이라 단정하기 곤난하며, 번호 801호라는 반국가단체의 구성원은 구체적으로 어떠한 반국가단체의 구성원을 말하는것인지 명시되어 있다고 볼수 없음에도 불구하고, 원판결이 피고인을 반국가단체를 구성한자라고하여 이에 국가보안법 제1조 제3호를 적용하였음은 채증법칙에 위배된 사실인정이거나 이유를 명시하지 아니한 법령위배라 할것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 기타 논점에대한 판단을 필요로 할것없이 원판결중 피고인 조만형에대한 부분을 파기를 면치못할 것이다. 피고인 조창형과 그의 변호인 정춘용의 상고이유 제1,2점에 대하여, 원판결중 피고인 조창형에게 대한 범죄사실인정 가운데 사실오인이 있다는 취의에 귀착되는 논지는 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될수없고, 원판결이 인용한 1심판결이 든 증거를 일건기록에 비추어 보건대, 원판결의 사실인정에 채증법칙의 위배 있음을 인정할수 없으며, 검사의 피고인에게대한 소론 신문조서에 기재된 진술이 임의로된 것임을 전제로하여 그의 증거능력 있음을 인정하고, 그 진술이외에 보충증거 있음이 원판결 및 1심판결이 든 증거에 비추어 명백한 바이므로 원판결 및 1심판결에 어떤 위법이 있을수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 형사소송법 제390조, 제397조, 형법 제57조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
154,064	손해배상	66다1842	19,670,613	선고	대법원	민사	판결	이행지체에 의한 전보배상에 있어서의 손해액 산정의 표준시기	전보배상에 관한 손실액을 산정함에 있어서는 본래의 의무이행을 최고하였던 상당한 기간이 경과한 당시의 시가를 표준으로 하여야 한다.	민법 제395조	null	【원고, 피상고인】 방순관 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 8. 9. 선고 65나2840 판결 【주 문】 원판결 중 피고패소부분을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 (1) 피고소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 그 적시된 증거에 의하여 다음과같은 사실을 인정하였다. 즉, 원고는 1948.12월 초경 피고에게 대하여 원고소유인 “알루미니움” 11돈217킬로그램을 1948.12월 말까지 반환하기로하는 약정하에 대여하였음에도 불구하고(피고는 그 당시 국방경비대원용의 “반합과 수통”을 재작하기 위하여 원고로부터 차용한것이다) 이를 반환하지아니하며, 소외 장성종은 자기 소유의 알루미니움1톤42킬로그램을 위와같은 시일에 같은 조건으로 피고에게 대여하였음에도 불구하고, 피고가 반환을하지 아니하므로 위 장성종은 피고에게 대한 위와같은 채권을 1962.9.30. 원고에게 양도하고, 피고는 그 양도를 승인하였음에도 불구하고, 역시 위와같은양 수채권도 이행하지 않고있다는 사실과 피고는 1964.11.27.과 1965.5.3. 위와같은 원고에게 대한채무가 있음을 승인하므로서 소멸시효완성으로 인한 이익을 포기하였다는 사실을 인정하였는바, 기록을 검토하여도 위와같은 원심의 사실인정에 위법이있다할 수 없으므로 원심의 적법한 사실인정을 공격하는 논지는 이유없다. (2) 상고이유 제3점에 대하여 살피건데, 원고 주장에 의하면, 위에서 말한바와 같이 피고는 1948, 12월 초경 그 당시 국방경비대원용의 "반합과 수통"을 제조하는 원료로 사용하기 위하여 원고와 위 장성종으로부터 동인들 소유인위의 알루미니움을 동년 12월 말까지 반환한다는 약정으로 차용하였음에도 불구하고 반환을 하지 아니하므로 원고와 위 장성종은 누차 피고에게 대하여 그 손해배상을 청구하였으나, 역시 지급하지 않으며, 위 장성종은 위와 같은 피고에게 대한 배상청구권을 1962.9.30 원고에게 양도하고, 그 당시 그 양도사실을 피고는 승락하였으므로 원고는 본소청구를 한다는 것이다. 위와 같은 원고의 주장은 피고의 반환의무 이행지체로 인한 전보배상을 청구하는 것이라 해석되고, 이행지체에 의한 전보배상청구에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한, 채권자는 채무자에게 대하여 상당한 기간을 정하여 그 본래의 의무이행을 최고하고 그 이행이 없는 경우에 그 본래 의무이행에 대신하는 전보배상을 청구할 수 있고, 그 전보배상에 있어서의 손해액 산정의 표준시기는 원칙적으로 위의 최고하였던 "상당한 기간" 이 경과한 당시의 싯가에 의하여야 한다고 해석하여야 할 것이며, (위에서 말한바와 같이 특별한 사정이 없는 한 상당한 기간을 정하여 의무이행을 촉구하고, 그 이행이 없는 경우에는 특히계약해제를 하지 않고 직접전보배상을 청구할 수 있다 할 것이다.) 그 후의 물가상승에 의하여 증대된 손해는 특별사정에 의한 손해라 할 것이므로 그 특별사정을 채무자가 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 채무자에게 배상의무가 있다 할 것이다. 본건에 있어서 원판결에 의하면, 원심은 위와 같은 원고 주장의 피고에게 대한 전보배상청구권을 인정하면서, 원고와 소외 장성종가 피고에게 대하여 본래의 의무이행을 최고하였던 상당한 기간의 경과시기, 즉, 피고가 배상을 하여야 할 배상액 산정의 표준시기를 확정하지 않고 또 위와 같은 특별사정유무와 그 사정을 피고가 알았거나 알 수 있었는가의 점에 대한 심리 판단을 한바 없이 막연히 1965.3.31 현재의 싯가에 의하여 피고의 배상의무를 인정하였음은 이행지체에 의한 전보배상에 관하여서의 법리오해와 손해배상산정시기에 관해 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원판결 중 피고패소부분은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
154,079	수표금(본소),수표인도등	67다541,67다542	19,670,613	선고	대법원	민사	판결	제권판결과 수표소지인의 이득상환 청구권	제권판결이 있으면 수표 소지인은 그 권리를 행사할 수 없을 뿐 아니라 수표 소지인임을 전제로한 이득상환청구권도 발생하지 않는다.	민사소송법 제458조, 민사소송법 제463조	대법원 1965.4.20 선고 64다1883 판결	【원고, 피상고인】 김용준 【피고, 상고인, 피상고인】 서울은행 【당사자, 참가인, 상고인】 김현찬 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 7. 22. 선고 66나1, 2 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 및 당사자 참가인 대리인의 상고이유 제1,2점을 살피건데, 원판결 및 원판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원판결은 피고는 본건 수표에 대하여 1965.3.30 제권판결이 선고되었으므로, 본건 수표의 소지자임을 전제로 한 원고의 청구는 이유없다는 뜻으로 항변하고, 당사자 참가인은 위와 같이 제권판결이 있었으므로, 본건 수표를 도난당한 참가인은 본건 수표의 소지자인 원고에게 대하여 동 수표의 인도를 청구할 수 있고, 본건 수표의 발행자인 피고에게 대하여 동 수표금의 청구를 할 수 있다는 뜻으로 주장하나, 위와 같은 제권판결이 있었다 하더라도 동 제권판결이 선고되기전인 1964.11.23에 선의로 본건 수표를 취득한 원고에게 대하여는 하등 그 효력을 주장할 수 없으므로, 피고의 위 항변 및 당사자 참가인의 주장은 이유없다하여, 원고의 이득상환청구를 인용하고, 그 상환범위에 관하여 특별한 주장입증이 없는 본건에 있어서, 피고는 원고에게 위 수표액면 액 200,000원 및 이에 대한 제시일의 다음날인 1964.11.26부터 연6푼의 율에 의한 상사법정이식을 지급할 의무가 있다 할 것이라고 판단하였다. 그러나, 수표에 관하여 제권판결이 있으면, 제권판결의 소극적 효력으로서 그 수표는 수표로서의 효력을 상실하고, 따라서 수표소지인은 그 수표를 제시하여 권리를 행사할 수 없다 할 것이고, 또 적법한 수표의 소지인임을 전제로 한 이득상환 청구권도 발생할 수 없다함은, 본원판례( 1965.4.20 선고 64다1883 판결, 1965.7.27 선고 65다1002 판결)로 하는 바이므로, 원판결은 제권판결의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 아니할 수 없을 뿐아니라, 이득상환 청구권의 요건으로서 채무자가 이득을 하였다함은 수표상의 권리가 소멸하므로 인하여 그 지급의 필요가 없게된 것 자체를 말하는 것이 아니고, 원인관계에 있어서 대가로 받은 이익을 말하는 것이므로, 피고가 수표금 지급의 의무를 면하였다하여 그 수표액면 금액에 상당한 이익을 받았다고 추정할 수는 없는 것이므로, 원심으로서는 피고가 본건 수표발행의 원인관계에 있어서 얼마의 이익을 받았는가를 석명하여 심리판단하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이에 관하여 심리함이 없이 위에서 본바와 같이 판단하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지는 이유있고, 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치 못할 것이다.(당사자 참가인은 원고에게 대하여 본건수표의 인도를 청구하고 있으나, 원고가 본건수표를 악의 또는 중대한 과실로 인하여 취득하였다면 모르되 그렇지 아니하다면 제권판결이 있다 하여도 본건 수표의 인도청구를 할 수 없을 것이다.) 그러므로, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
158,139	병역법 위반	67도677	19,670,613	선고	대법원	형사	판결	입영연기 결정을 받지 않았다 하여도, 현역병으로 입영하지 아니한 정당한 사유에 해당하는 일례	현역병으로 입대하라는 현역병 증서를 받고 약 1주일의 안정가료를 요한다는 의사의 진단서를 첨부하여 입영불능 신고서를 제출한 경우에는 미리 병무당국으로부터 입영연기 결정을 받지 아니하였다 하더라도 소정기일에 입영하지 아니한데 대한 정당한 사유가 된다. 한 사유에 해당하는 일례.	병역법 제104조 제1항	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 의정부지원, 제2심 서울형사지방 1967. 4. 4. 선고 67노100 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 【이 유】 서울지방검찰청 검사장 대리검사 김태원의 상고이유를 본다. 원심이 증거로 채용하고 있는 경기도립포천병원 의사 정원석이 1966.1.4 자로 피고인에 대하여 작성한 진단서의 기재에 의하면, 피고인은 치핵, 내라는 병으로 1966.1.4부터 약1주일의 안정가료를 요한다고 되어 있다. 피고인이 1966.1.5.10:00 현역병으로 입대하라는 현역병 증서를 받고도 입영을 하지 못한 것은 위와 같은 사유때문이었고, 또 1966.1.5 진단서를 첨부하여 입영불능신고서를 포천군 이동면에 제출하였던 사실이 인정된다. 이러한 사정은 병역법 제104조 제1항에서 말하는 피고인이 소정기일에 입영하지 아니한데 대한 정당한 사유가 된다고 볼 수 있다. 미리 병무당국으로 부터 입영연기 결정을 받지 아니하였다 하여 위의 법조에서 말하는 정당한 사유가 아니라고 단정하기는 곤란하다. 당원과 동일한 견해로 심판한 원심판단은 정당하고 여기에는 병역법의 적용을 잘못한 위법이 없다. 그렇다면 논지는 이유없다 하겠으므로 형사소송법 제390조에 의하여 이 상고를 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
154,060	손해배상	66다1904	19,670,613	선고	대법원	민사	판결	상실이익의 산정에 있어 경험칙에 반하는 사실인정을 한 실례	규모의 대소를 막론하고 독립한 공장을 운영하던 기업주의 상실이익을 산정함에 있어 기업무가 자기의 보조자로 채용하였던 사무원의 근로 수입액과 대등한 액의 수입을 기준으로 한 것은 경영경제의 원리 및 우리의 경험칙에 반한다.	민법 제393조, 민법 제763조	null	【원고, 상고인】 권우룡 【피고, 피상고인】 김동호 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 8. 25. 선고 65나2520 판결 【주 문】 원판결중 가동불능으로 인한 손해의 청구에 있어서의 원고패소부분을 파기하고 이부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 본건 상고중 전항이외의 청구에 있어서의 원고패소부분에 대한 부분을 기각한다. 상고소송비용의 2분의1을 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고장에 의하면, 원고는 원판결중의 원고 패소부분 전부에 대하여 불복상고 하였음이 뚜렸함에도 불구하고 그 상고장이나 원고 소송대리인이 제출한 상고이유서에 주문제1항 기재의 청구이외의 다른청구에 있어서의 원고패소부분들에 관한 상고의 이유가 개진된바 없으니, 그 각 부분에 대한 상고는 기각을 면치 못할것이다. 2. 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결과 그가 채택한 증거들의 내용에 의하면 원심은 원고는 자본금 50만원으로서 직공 6,7명을 데리고 소규모의 연탄공장을 경영하며 자신이 직접 연탄의 제조와 판매에는 관여치 않았으나 직공들을 지휘 감독함으로써 공장운영 자체를 통할하여 오던 자인바 피고들의 본건 불법행위로 인하여 상해를 입고 이를 치료하기 위하여 47일간 그 공장운영에는 전연 관여치 못하였던 사실을 인정하였음에도 불구하고 위 기간중 위 직공들에 의하여 그 공장이 종전과 같이 운영되었던 것이라는 사실을 인정함으로써 원고의 공장운영에 관여치 못하였음으로 인한 상실수익은 근로수입을 기준으로 하여 산정할 것이었다 하여 그 월액을 원고가 위 공장 사무원으로 채용하였던 소외 권영곤에게 위 불법행위 당시 지급하여온 백미 1가마니 연탄 50개의 그때의 싯가금 1,325원 상당이었다고 단정하였음이 뚜렷하다. 그러나 규모의 대소를 막론하고 독립한 공장을 통할운영하던 기업주가 그 공장운영에 관여치 못하였으므로 인한 상실이익을 그 기업주가 자기의 보조자로 고용하였던 사무원의 근로수입액과 대등한 액이었다는 취지의 위 판시내용은 경영경제의 원리 및 오인의 경험칙에 반하는 사실인정(설사 근로수입을 기준으로 한다 손치더라도 대등한 정도의 기업주의 그것에 의하여야 할 것) 이었다고 않을 수 없으므로 이 점에 관한 본 논지는 이유있다하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤
154,061	근저당권설정등기말소	67다482	19,670,613	선고	대법원	민사	판결	근저당권 양도와 당사자 적격	근저당권의 양도의 등기는 부기에 의하여 이를 하는 것이고 부기등기는 새로운 등기로서 구 등기를 유지한다.	부동산등기법 제153조	null	【원고, 상고인】 이순봉 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울고등 1967. 2. 2. 선고 66나704 판결 【주 문】 1. 원판결을 파기한다. 2. 제1심판결중 원고의 피고 김인화에게 대한 청구부분을 취소하고, 그 부분에 관한 원고의소를 각하한다. 3. 피고 김인화에 관한 총 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 4. 나머지 사건부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 먼저 직권으로 살피건데, 원고가 청구원인으로 주장하는 바에 의하면, 피고 1 명의의 근저당권 설정등기는 위조된 문서에 의한 원인무효의 등기이고 동 피고로부터 근저당권 양도계약에 의하여 등기된 피고 2 명의의 설정등기 역시 원인무효라는 것이고, 따라서 청구취지로 각 그 등기의 말소를 구한다는 것인바, 근저당권의 양도에 의한 등기는 부동산 등기법 제153조에 의하여 부기에 의하여 이를 하는 것이며, 부기등기는 기존의 등기에 부기하여 그 일부를 변경하여 새로운 등기로서 구등기를 유지하는 것이고,따라서 양수자는 양도자의 권리를 그대로 승계하는 것이므로, 이 관계를 분명히 하기 위하여 등기부상 표시하는 것에 불과하고, 구등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이다. 그러므로 등기부상 근저당권자는 피고 2이고, 그 양도인인 피고 1은 아니라 할 것이니, 피고 1은 본건에 있어서 피고 적격이 없음이 원고 주장자체에 의하여 분명하므로, 동 피고에게 대한 원고의 본건청구는 부적법함에도 불구하고, 이를 간과하여 본안에 들어가서 심판을 한 제1심판결은 잘못이고, 이를 간과한 원판결 역시 잘못이므로 피고 1에 관한 원판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하고 원고의 그 부분의 청구는 부적법하므로, 각하를 면치 못할 것이다. 그리고, 그 부분에 관한 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 할것이다. 2. 원고 소송대리인 김준원의 상고이유 제2점에 대한 판단 원고가 본건 근저당권 설정등기가 원인무효라고 주장자는 별론취지에는, 원고 신청의 증인 원유학에게 대한 증인심문사항등에 비추어 피담보채권이 없다는 주장도 포함되었다고 볼것이며, 더욱 원판결이 채택한 을제5호증(근저당권 설정계약서)에 의하면, 설정계약의 해지기간은 1개년의 통고일로 함이라고 되어있고, 원심구술변론 종결당시에는 근저당권설정계약이 체결된후 1년이 경과하였으므로, 본건 등기가 원판시와같이 원인무효가 아니라고 하더라도, 만일 피담보채권이 없다면, 원고의 청구는 인용되어야 할것이므로, 원심으로서는 마땅히 피담보채권의 존재여부의 점에 관하여서도 심리판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 다만 본건 등기가 원인무효가 아니라는 이유만으로서, 원고의 청구를 배척하였음은 심리미진으로인한 이유불비의 비난을 면치못할것이므로, 논지 이유있다. 3. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
154,059	부동산경락허가결정에대한재항고	67마451	19,670,614	자	대법원	민사	결정	본안소송의 취하와 정지된 임의 경매절차의 속행	본안소송의 판결이 있을 때까지 임의경매절차의 진행을 정지한다는 취지의 결정을 한 경우에 본안소송이 취하되면 경매절차는 속행할 수 있다.	경매법 제28조, 민사소송법 제484조 제2항	null	【재항고인】 김정한 【원심판결】 대구지방 1967. 4. 18. 선고 67라26 결정 【주 문】 이 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다. 원심은 다음과 같은 사실을 확정하고 있다. 즉, 1966.11.1 대구지방법원 상주지원에서는 동지원 66가 522호로 계속중인 본건 저당채무를 다투는 본안소송의 판결이 있을 때까지 본건 임의경매절차의 진행을 정지한다는 취지의 결정을 하였는데, 그 뒤 위의 본안소송이 취하되었다 한다. 이와 같이 본안의 소가 취하되어 그 본안판결을 기대할 수 없게 되었다면 구태어 위의 임의경매절차를 정지한다는 결정에 대한 취소재판이나 다른 절차를 거치지 아니하더라도 채권자는 곧 임의경매 절차의 속행신청을 할 수 있고 경매법원 또한 그 속행이 가능하다 할 것이다. 논지가 말하는 민사소송법 제507조 제4항, 제5항의 규정은 본건의 경우에 적용될 성질의 것이 아니다. 현재 재항고인이 위에서 취하한 본안소송과 동일한 내용의 소를 제기하여 현재 계속중이라는 사실은 재항고인이 상고심에게 비로소 주장하는 사실이므로 고려할바 못된다. 그렇다면 이 재항고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 한다. 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
154,058	부동산경락허가결정에대한재항고	67마439	19,670,615	자	대법원	민사	결정	종래의 건물에 대한 저당권이, 동일한 건물로서 증축된 현존건물에 미치는 경우, 동 건물에 대한 경락허가의 효력	본건 저당권이 설정된 것중 건물부분 점포 1동 건평 12평과 창고 1동 건평 18평이 그후 한데 붙어 지어져서 건물을 증축한 결과 약 43평이 증가되어 통합된 한개의 목조 아연즙 평가건 창고 및 공장 1동의 현존건물 건평 73평으로 된 경우에는종래의 건물과 현존건물이 동일한 것으로 볼 수 있으므로 종래의 건물에 대한 저당권은 동일한 건물로서 증축된 현존건물에 미친다고 할 것이다.	민법 제358조	null	【재항고인】 조술환 【원심판결】 대구지방 1967. 4. 9. 선고 67라31 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다. 기록에 의하여 보면 원심이 등기부등본과 감정인의 감정서의 기재에 의하여 이 사건 근저당권이 설정된 것중 건물부분 점포1동 건평 12평과 창고1동 건평 18평이 그 후 한데 붙여 지어져서 건물을 증축한 결과 통합된 한개의 목조아연즙 평가건 창고 및 공장1동의 현존 건물로 되었고 그에 따라 건평도 약 43평이 증가되어 도합 73평으로 되어 종래의 건물과 현존건물이 동일한 것이라고 판단한 조처에 아무런 위법이 없으므로 종래의 건물에 대한 저당권이 동일한 건물로서 증축된 현존 건물에 미친다고 할 것이며 따라서 경매법원이 경매기일의 공고 또는 경락허가 결정에 있어서 종래의 등 기부기재의 표시와 증축되어 동일 건물로 인정되는 현존 건물의 표시를 같이한 조처를 위법이라고 할 수 없는 만큼 종래의 건물과 현존건물이 동일성이 없음을 전제로 하는 논지는 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤
232,363	부동산소유권이전등기청구사건	66나2978	19,670,615	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 상고	항소심에서 원고가 청구취지를 교환적으로 변경한 경우의 항소심 판결의 주문 표시방법	원고가 제1심에서 동시 이행의 청구를 하였다가 항소심에서 선이행조건부 청구로 청구취지를 교환적으로 변경하였을 경우에는 원판결을 취소하고 신소에 대하여 새로 판결하여야 한다.	민사소송법 제385조, 제386조	null	【원고, 피항소인】 원고 1외 23인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가11225 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는, 원고 1에 대하여, 동 원고가 정조 6석7두4승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (1)부동산에 관하여, 원고 2에 대하여 동 원고가 정조 5석6두5승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (2)의 (一)부동산에 관하여, 정조 31석2두4승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (2)의 (二)부동산에 관하여, 원고 3에 대하여, 동 원고가 정조 10석8두2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (3)의 (一)부동산에 관하여, 정조 23석3두3승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (3)의 (二)부동산에 관하여, 정조 7석4두4승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (3)의 (三)부동산에 관하여, 원고 4에 대하여, 동 원고가 정조 6석8두8승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (4)부동산에 관하여, 원고 5에 대하여, 동 원고가 정조 6석4두6승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (5)의 (一)부동산에 관하여, 정조 3석4두를 지급하였을 때에는 별지목록기재 (5)의 (二)부동산에 관하여 원고 6에 대하여 동 원고가 정조 5석3두2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (6)의 (一)부동산에 관하여, 정조 4석4두6승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (6)의 (二)부동산에 관하여, 원고 7에 대하여, 동 원고가 정조 20석7두1승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (7)부동산에 관하여, 원고 8에 대하여, 동 원고가 정조 1석7두5승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (8)부동산에 관하여, 원고 9에 대하여, 동 원고가 정조 9석6두를 지급하였을 때에는 별지목록기재 (9)의 (一)부동산에 관하여, 정조 9석1승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (9)의 (二)부동산에 관하여, 정조 36석1두6승을 지급하였을 때에는 별지목록기재(9)의 (三)부동산에 관하여, 원고 10에 대하여, 동 원고가 정조 11석1두6승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (10)의 (一)부동산에 관하여, 정조 19석6두8승을 지급하였을 때에는 별지목록기내 (10)의 (二)부동산에 관하여 원고 11에 대하여, 동 원고가 정조 6석5두1승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (11)부동산에 관하여, 원고 12에 대하여, 동 원고가 정조 1석6두8승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (12)의 (一)부동산에 관하여, 정조 5석1두2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (12)의 (二)부동산에 관하여, 정조 1석7두3승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (12)의 (三)부동산에 관하여, 원고 13에 대하여, 동 원고가 정조 13석4두2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (13)부동산에 과하여, 원고 14에 대하여, 동 원고가 정조 4석6두9승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (14)의 (一)부동산에 관하여, 정조 10석2두3승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (14)의 (二)부동산에 관하여, 원고 15에 대하여, 동 원고가 정조 9석1두를 지급하였을 때에는 별지목록기재 (15)부동산에 관하여, 원고 16에 대하여, 동 원고가 정조 36석7두2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (16)부동산에 관하여, 원고 17에 대하여, 동 원고가 정조 5석6두2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (17)부동산에 관하여, 원고 18에 대하여, 동 원고가 정조 16석6승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (18)부동산에 관하여 원고 19에 대하여, 동 원고가 정조 8석2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (19)부동산에 관하여, 원고 20에 대하여 동 원고가 정조 1석1두8승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (20)부동산에 관하여, 원고 21에 대하여, 동 원고가 정조 7두7승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (21)부동산에 관하여 원고 22에 대하여, 동 원고가 정조 4석6두7승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (22)부동산에 관하여, 원고 23에 대하여, 동 원고가 정조 14석8두5승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (23)부동산에 관하여, 원고 24에 대하여, 동 원고가 정조 23석5두5승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (24)부동산에 관하여, 각 상환완료를 원인으로 하는 각 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 (항소심에서 변경) 원고 소송대리인은, 1. 피고는, 원고 1에 대하여, 동 원고가 정조 6석7두4승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (1)부동산에 관하여, 원고 2에 대하여, 동 원고가 정조 5석6두5승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (2)의 (一)부동산에 관하여, 정조 31석2두4승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (2)의 (二)부동산에 관하여, 원고 3에 대하여, 동 원고가 정조 10석8두2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (3)의 (一)부동산에 관하여, 정조 23석 3두3승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (3)의 (二)부동산에 관하여, 정조 7석4두4승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (3)의 (三)부동산에 관하여, 원고 4에 대하여, 동 원고가 정조 6석8두8승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (4)부동산에 관하여, 원고 5에 대하여, 동 원고가 정조 6석4두6승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (5)의 (一)부동산에 관하여, 정조 3석4두를 지급하였을 때에는 별지목록기재 (5)의 (二)부동산에 과하여, 원고 6에 대하여, 동 원고가 정조 5석3두2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (6)의 (一)부동산에 관하여, 정조 4석4두6승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (6)의 (二)부동산에 관하여, 원고 7에 대하여, 동 원고가 정조 20석7두1승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (7)부동산에 관하여, 원고 8에 대하여, 동 원고가 정조 1석7두5승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (8)부동산에 관하여, 원고 9에 대하여, 동 원고가 정조 9석6두를 지급하였을 때에는 별지목록기재 (9)의 (一)부동산에 관하여, 정조 9석1승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (9)의 (二)부동산에 관하여, 정조 36석1두6승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (9)의 (三) 부동산에 관하여, 원고 10에 대하여, 동 원고가 정조 11석1두6승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (10)의 (一)부동산에 관하여, 정조 19석6두8승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (10)의 (二)부동산에 관하여 원고 이명수에 대하여, 동 원고가 정조 6석5두1승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (11)부동산에 과하여, 원고 12에 대하여, 동 원고가 정조 1석6두8승을 지급하였을 때에는 별지목기재 (12)의 (一)부동산(원고는 전 172평으로 청구하였으나 이는 답 172평의 오기로 인정함)에 관하여, 정조 5석1두2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (12)의 (二)부동산(원고는 전 523펑으로 하여 청구하였으나 이는 답 523평의 오기로 인정함)에 관하여, 정조 1석7두3승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (12)의 (三)부동산에 관하여, 원고 13에 대하여, 동 원고가 정조 13석4두2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (13)부동산(원고는 전 783평으로 하여 청구하였으나 이는 답 783평의 오기로 인정함)에 관하여, 원고 14에 대하여, 동 원고가 정조 4석6두9승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (14)의 (一)부동산에 관하여, 정조 10석2두3승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (14)의 (二)부동산에 관하여, 원고 15에 대하여, 동 원고가 정조 9석1두를 지급하였을 때에는 별지목록기재 (15)부동산(원고는 전 531평으로 하여 청구하였으나 이는 답 531평의 오기로 인정함)에 관하여, 원고 16에 대하여, 동 원고가 정조 36석7두2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (16)부동산에 관하여, 원고 17에 대하여, 동 원고가 정조 5석6두2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (17)부동산에 관하여, 원고 18에 대하여, 동 원고가 정조 16석6승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (18)부동산에 관하여, 원고 19에 대하여, 동 원고가 정조 8석2승을 지급하였을 때에는 별지목록기재(19)부동산(원고는 전 819평으로 하여 청구하였으나 이는 답 819평의 오기로 인정함)에 관하여, 원고 20에 대하여, 동 원고가 정조 1석1두8승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (20)부동산에 관하여, 원고 21에 대하여, 동 원고가 정조 7두7승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (21)부동산에 관하여, 원고 22에 대하여, 동 원고가 정조 4석6두7승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (22)부동산에 관하여, 원고 23에 대하여, 동 원고가 정조 14석8두5승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (23)부동산에 관하여, 원고 24에 대하여, 동 원고가 정조 23석5두5승을 지급하였을 때에는 별지목록기재 (24)부동산(원고는 안양리 1064로 하여 청구하였으나 이는 안양리 1067의 오기로 인정함)에 관하여, 각 상환완료를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 6 내지 40(각 등기부등본), 갑 2호증의 1(보존문서 사본), 2(국유군용지 하곡가상환의 건), 3(국유군용지 추곡가상환의 건), 4(보고 양식), 5(추곡가상환 조정표), 갑 3호증의 1(보존문서 사본), 2(국유농지관리 상황조사 보고의 건), 3(연도별 임대료), 4(85년도 하곡징수 상황조서), 5(85년도 추곡징수 상황조서), 6(86년도 징수상황조서), 7(87년도 징수상황조서), 8(88년도 징수상황조서), 갑 5호증의 1(군용지 실태조사의 건), 2(경작실황), 갑 6호증(국유군용지조사의 건), 갑 7호증(국유농지분배의 건), 갑 8호증의 1(군용지조사의 건), 2(군용지 실태조사서 집계표), 3(위 별표), (갑 1호증의 25,26,28,31,35 및 갑 33호증의 19,20,22,25,29의 기재에 의하면 동 호증중 전 172평은 답 172평, 전 523평은 답 523평, 전 783평은 답 783평, 전 531평은 답 531평, 전 819평은 답 819평의 각 오기로 인정됨) 공문서인 갑 9호증(공문)성립에 다툼이 없는 갑 12호증(상환고지서), 갑 13호증의 1(수납양곡가 영수증), (동 호증중( 원고 2)는 ( 원고 2)의 오기로 인정됨), 갑 14호증(증인신문조서), 갑 15호증(증인신문조서), 갑 16호증의 1(문서 송부서), 2(군용지 하곡가상환에 관한 건), 3(하곡상환조정액 명세표), 4(군용지 하곡생산고), 갑 17호증의 1,2(각 군용지 추곡가상환에 관한 건), 갑 19호증(농지분배예정통지의 건), 갑 23호증(농지소표), 갑 24호증(농지사용목적 변경인허신청에 관한 건), 갑 25호증(증인신문조서), 갑 27호증의 2(등기부등본), 공성부분의 성립이 인정됨으로써 그 진정성립이 추정되는 갑 28호증(증명원) 성립에 다툼이 없는 갑 29호증의 1(농지분배통지에 관한 건), 갑 29호증의 2(농지개혁법실시에 관한 건), 갑 29호증의 3(농지개혁실시급 임시조치의 건), 갑 29호증의 4(농지상환액 가상환정산에 관한 건), 갑 29호증의 5(농지개혁법 실시에 관한 건), 갑 30호증(국유농지분배에 관한 건), 갑 31,32호증(군용지관리에 관한 건), 갑 33호증의 1 내지 34(등기부등본)의 각 기재와 증인 소외 1(1, 2회)(동 증인의 증언중 전 172평은 답 172평, 전 523평은 답 523평, 전 783평은 답 783평, 전 531평은 답 531평, 전 819평은 답 819평의 각 착오진술로 인정됨)증인 소외 2의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재 부동산중 (1) 부동산을 제외한 나머지 모든 부동산은 8.15 해방전 일본국(육국성)이 군용지로 사용하기 위하여 이를 매수 등기한 사실, 별지목록(1) 부동산은 8·15 해방전 일본인 중야의 소유로 있었던 사실, 1945년 해방이 되어 위 각 부동산은 귀속농지로서 당시 신한공사가 이를 주문에서 각 원고별로 표시한 대로 그 이전부터 경작하여 온 각 원고에게 임대하여 경작하게 한 이래 각 원고는 현재에 이르기까지 계속 위 각 토지를 경작하여온 사실, 위 각 부동산은 8·15 해방전부터 현재에 이르기까지 농지였으며, 어떤 군용시설도 없었던 사실, 1949.6.21. 농지개혁법의 공포시행과 동시에 피고는 동법 소정의 모든 절차(대지조사, 농지소표작성, 종람공고등)를 적법히 밟아 귀속농지인 위 각 토지를 위와 같이 계속 경작중인 각 원고에게 주문에 표시한 대로 각 분배하고 동 분배처분이 확정된 사실, 각 원고가 피고에 대하여 납부하여야 할 소정상환액이 주문에 표시한 각 정조수량과 같은 사실을 인정할 수 있고, 또 원고 1을 제외한 나머지 원고들은 위 각 분배가 확정된 후 피고에게 각 그 상환량의 일부를 납부하던 도중 1950년 2월경 다시 육군본부 휼병감실에서 별지목록기재 부동산중 (1) 부동산을 제외한 나머지 부동산을 군용지라고 하여 사실상 관리하게 되어 피고는 위 각 원고의 상환수납을 거부한 사실, 그후 1952년부터는 다시 위 상환을 수납하다가 1955년에 이르러 위 각 토지를 국방부로부터 재무부에 이관한다는 이유로 다시 위 수납을 거부한 사실, 또 별지목록 (1) 부동산에 관하여는 원고 1에 대한 분배가 확정된 후 동 원고가 피고에게 그 상환량의 일부를 납부하던 도중 1954.3.30. 공군 당국에서 위 토지를 군용지로 사용하겠다고 농림부장관으로부터 농지개혁법 6조 1항 4호 소정의 농지 사용목적변경인허를 얻고 피고는 동 원고의 상환수납을 거부하고 1960.4.15. 피고 앞으로 1958.6.22.자 상환완료를 원인으로 하여 그 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있다. 2. 살피건대, 위 (1) 부동산을 제외한 각 부동산은 8·15 해방전 일본국 육군성 소유의 재산으로서 이는 당연히 해방후 귀속재산이 된 것이며, 귀속재산처리법 5조 2항7조에 의하여 귀속재산처리법 시행령 4조에 마련된 절차를 밟지 않으면 국유재산이 될 수 없는 것인바, 그런 절차를 밟은 사실을 인정할 수 없는 본건에 있어서 위 별지목록 (1) 부동산을 제외한 각 부동산에 관하여 동 부동산이 위 각 원고에게 분배 확정후에 위와 같이 위 각 부동산이 국유(행정재산)라는 전제하에서 국방부로부터 재무부로의 이관 조치를 하였다고 하여(이 이관조치는 위 각 부동산이 행정재산으로서의 국유재산의 용도폐지를 하는 뜻에서 한 것으로 사료됨) 위 각 원고에의 위 각 부동산의 분배에 아무런 영향을 미칠 수 없으며 또 위 각 부동산을 위와 같이 군당국에서 일시 관리하였다고 하더라도 위 각 분배에는 아무런 영향이 없는 것이고, 위 별지목록 (1) 부동산이 원고 1에게 분배 확정되고 난 후의 농지사용목적 변경인허처분은 위 분배가 무효 또는 적법히 취소된 바 없는 본건에 있어서는 당연 무효에 돌아가는 것이며 위 부동산에 관하여 위와 같이 피고 국이 그와 같이 피고앞으로 그 소유권이전등기절차를 경료하였다고 하더라도 위와 같이 위 인허는 당연 무효이며 또 위 (1) 부동산은 위와 같이 8·15 해방전 일본인의 소유였으므로 해방후 당연히 귀속재산으로서 위와 같은 국유화 절차를 밟은 사실을 인정할 수 없는 이상 국유로 될 수 없는 것이며, 다만 비자경 귀속농지로서 농지개혁법의 원리상 원고 1에게 분배할 것을 해제 조건으로 하여 일시 피고 국의 소유에 속하는 것이니 그런 의미에서만 위 피고 국 앞으로의 이전등기는 권리의 실체관계에 부합하는 등기라고 볼 것이다. 따라서 위에 나타난 몇가지 사유로서는 본건 각 토지를 각 분배받은 각 원고의 지위에 아무런 영향을 미치지 못한다 할 것이다. 3. 그렇다면 원고들은 각 소정 그 상환량의 정조를 피고 국에게 지급하면 피고 국은 각 원고에게 각 그 분배받은 토지인 주문에 기재한 각 토지에 관하여 각 그 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이니 위 소정 상환량의 정조(원고들은 일부 납부한 사실이 있다고 주장하나, 소정액 전액의 지급을 조건으로 하고 있음)를 선이행 지급할 것을 조건으로 위 각 부동산에 관한 이전등기절차의 이행을 구하는 원고들의 본소 청구는 이유있다고 하여 이를 인용할 것이나, 본건에 있어서는 원심에서 원고들이 위 상환량의 정조를 지급할 것을 인환으로(동시급부) 이전등기를 청구하여 이것이 인용되고 피고 항소에 의하여 항소심에 계속 도중 원고들이 위 상환량의 정조를 선이행으로 지급할 것을 조건으로 하여 이전등기를 청구하는 것으로 소를 변경하였는바 위 원심에서의 동시 인환급부의 소는 당심에서의 위 소 변경(교환적인 변경으로 볼 것임)으로 인하여 취하되었다고 할 것이며( 민사소송법 239조 6항 후문) 원심판결은 효력을 상실하고 따라서 이에 대한 항소는 목적을 상실함에도 불구하고 변경된 청구에 대하여 직접 원심과 같은 판결을 하는 것은 이례에 속하는 것으로서 이 점으로 보아 당심에서의 위 소 변경은 부대항소에 의한 원심판결에 대한 불복의 내용으로 한 것으로서 볼 것이며, 그렇다면 변경된 신청구는 그 자체 독립하여 항소심판의 대상이 되는 것이 아니라, 원심판결의 탈을 쓰고 있는 것이며 이를 깨지 않고는 판결의 대상이 될 수 없으며 결국 위 당심에서의 소 변경이 있어도 구소(동시 인환급부청구)에 대한 원심판결은 일반 소 취하의 경우와 같이 당연히 실효하는 것이 아니며 따라서 당심(항소심)에서 이를 취소하고 난 후에 신소(선이행 조건부청구)에 대하여 새로 이를 판결하여야 할 것이므로(그렇지 않으면 위와 같이 교환적인 변경인 경우에 항소심절차가 속행되는 근거가 설명되지 않음) 이런 의미에서 피고의 항소는 이유없지만은 원판결을 변경하여 주문과 같이 판결하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 89조, 96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 이석조 이석선
72,262	국가보안법위반등피고사건	67노79	19,670,620	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 확정	경합범 관계에 있는 두개의 예비적청구 사실중 한 사실에 대하여 증명이 없다면 주문에서 무죄 선언해야 한다.	검사가 당초에 간첩방조의 본청구를 한 외에 편의제공의 예비적 청구를 한 후 다시 불고지의 사실을 예비적으로 추가하였다면 위 본 청구에 대한 각 예비적청구사실을 그 범죄의 구성요건으로 보나 공소장 내용으로 보아 실체적 경합관계에 있는 사실이라 할 것이니 원심으로서는 마땅히 두 개의 예비적 평가사실에 대하여 심리판단하여야 할 것으로 그 중 한 사실에 대하여 증명이 없다면 주문에서 무죄 선언해야 한다.	형사소송법 제254조 , 제325조 , 제298조	null	【피 고 인】 김광남 외 1인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(66고21066 판결) 【주 문】 피고인들에 대한 원심판결을 모두 기각한다. 피고인들을 징역 1년과 자격정지 1년에 각 처한다. 피고인들에 대한 원심판결선고전의 구금일수 중 각 155일을 피고인들에 대한 위의 징역형에 각 산입한다. 그러나, 피고인 김광남에 대하여는 이 재판이 확정된 날로부터 3년간 동 피고인에 대한 위 징역형의 집행을 유예한다. 피고인 김광남에 대한 편의제공의 점은 무죄 【이 유】 검사의 피고인들에 대한 항소이유의 요지는, 첫째로, 원심은 피고인들에 대한 본 청구인 간첩방조의 사실을 인정하지 않고 예비적 청구인 편의제공 또는 불고지의 사실만을 인정하였으나, 여러 증거들을 살펴보면, 피고인들은 간첩인 공소의 김순학의 간첩활동을 방조한 것이 뚜렷한 것이다. 그러함에도 불구하고, 원심이 피고인들에 대하여 편의제공, 또는 불고지죄만으로써 다루었음은, 간첩방조죄에 관한 법률의 해석을 그릇하였거나, 그렇지 않으면, 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 것으로서 파기를 면치 못할 것이라는 데에 있고, 둘째로 원심의 피고인들에 대한 양형은 피고인들의 이 사건 범행에 비추어 너무나도 가벼워서 부당하다는 데에 있으며, 피고인 이필분의 항소이유는 문맥이 애매 모호하여 분명치 않으나, 그 요지는, 피고인에 대한 공소사실은 모두 시인하나, 오직 인정에 못 이긴 소치이며, 근본적으로 공산주의 사상을 품고 있는 나머지의 소행은 아니였으니, 이러한 정상을 고려한다면, 원심이 피고인에 대하여 징역 1년이란 실형을 선고한 것은, 그 양형이 너무나도 무거워서 부당하다는 데에 있다. 그러므로 먼저, 검사의 피고인들에 대한 법률해석 내지는 사실오인 주장에 대하여 보건대, 무릇 간첩방조죄가 성립하려면, 주관적으로 본범인 간첩이 간첩행위를 한다는 사실을 인식하면서도 동 간첩행위를 용이하게 하기 위하여 이를 방조하여야 할 것이요, 객관적으로 본 범인 간첩의 간첩행위를 용이하게 하기 위하여 이를 방조한 사실이 있어야 할 것인바, 이 사건에 있어서 원심이 적법히 조사한 증거들을 기록에 의하여 살펴보니, 원심이 설시한 바와 같이 공소외 김순학이 소론과 같이 간첩행위를 하였음을 전제로 한 논지는 이유없어 받아들일 수 없다. 그러나, 검사의 피고인들에 대한 양형부당 주장과 피고인 이필분의 양형부당 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판문에 의하면, 원심은 그 이유에서 「피고인 김광남이…… 북괴로부터 남파된 공작원 김순학에게 편의를 제공하였다는 점에 관하여 보건대…… 위 피고인의 판시 소위는 편의제공죄를 구성하지 않는다고 할 것인바, 본건은 수개의 공소사실을 예비적으로 청구하였고, 그중의 하나의 공소사실이 인정된 경우이므로 주문에서 특히 무죄의 선고를 하지 아니한다.」라고 설시하고 또한 피고인 이필분에 대하여는 「……동인(공소의 김순학을 가리키고 있다)은, 북괴의 지령을 받고 남파된 공작원이라는 정을 알았음에도 불구하고 동인을 자기집 다락방에 일박하게 하여 동인에게 잠복을 위한 장소를 제공함으로써 편의를 제공한 것」이라고 설시하여 동 피고인에 대하여서는 편의제공의 사실만을 인정하였음이 분명하다. 그러나, 기록에 의하면, 검사는 당초에 피고인들에 대한 공소사실로서 간첩방조의 본 청구를 한 외에 편의제공의 예비적 청구를 한 후, 다시 위 본 청구사실에 대한 예비적 청구로서 불고지의 사실을 추가하였음이 분명하다. 따라서 위 본 청구사실에 대한 이 사건 편의제공 및 불고지의 각 예비적청구사실은, 각 그 범죄의 구성요건으로 보나, 또는 공소장에 쓰여져 있는 내용으로 보아 실체적인 경합범관계에 있는 사실이라 할 것이니, 원심으로서는 마땅히 위 두 개의 예비적 청구사실에 대하여 심리 판단하였어야 할 것이요, 원심이 판시한 바와 같이 그중의 한 사실에 대하여 증명이 없다면, 주문에서 이를 선언하였어야 할 것이어늘, 피고인 이필분에 대한 예비적 청구사실인 불고지죄의 부분에 대하여 아무런 판단도 가하지 않고, 도, 피고인 김광남에 대한 편의제공죄의 부분의 대하여는 「……편의제공죄를 구성하지 않는다고 할 것인바, 본건은 수개의 공소사실을 예비적으로 청구하였고, 그중 하나의 공소사실이 유죄로 인정된 경우이므로, 주문에서 특히 무죄의 선고를 하지 아니한다.」고 설시하여 마치 위의 각 예비적청구사실을 선택적으로 구하고 있는 것으로 해석하여 판시한 원심판결은 주장사실에 대한 판단을 유탈한 허물이 있을 뿐만 아니라, 실체적경합범에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고 아니할 수 없고 위와 같은 허물은, 곧 피고인들에 대한 이 사건의 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니, 피고인들에 대한 원심판결은, 검사의 피고인들에 대한 나머지 항소이유와 피고인 이필분의 항소이유에 대한 판단을 가할 필요없이 이점에 파기됨이 마땅하다 할 것이다. 그러므로, 본원은 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 원심판결을 파기하기로 하고 다시 다음과 같이 판결하기로 한다. 본원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실과 증거관계는 원심판시의 피고인 이필분에 대한 범죄사실에다 「피고인 이필분은 위와 같이 위 김순학이 북괴의 지령을 받고 남파된 공작원이라는 정을 알았음에도 불구하고, 이를 정보, 수사기관에 고지하지 아니한 것이다.」라는 사실을 추가하는 외는 원심이 판시한 것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다. 법률에 비추어 보건대, 피고인 김광남의 판시 소위는 반공법 제8조, 국가보안법 제9조(징역형 선택)에, 동 이필분의 판시 소위 중, 편의제공의 점은 반공법 제7조에, 불고지의 점은 같은 법 제8조, 국가보안법 제9조(징역형 선택)에 각 해당하는바, 피고인 이필분의 위 각 소위는 형법 제37조 전단의 경합범이므로, 같은법 제38조 제1항 제3호, 제50조에 의하여 중한 편의제공죄에 정한 형에 경합가중을 하고, 위 각 형기범위안에서 피고인들을 각 징역 1년에 처하고 각 반공법 제16조, 국가보안법 제11조에 의하여 피고인들에 대하여 각 자격정지 1년을 병과할 것이며, 각 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 각 155일을 위의 각 징역형에 산입하고, 피고인 김광남에 대하여 그 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있다고 인정되므로 같은법 제62조에 의하여 이 재판이 확정된 날로부터 3년간, 동 피고인에 대한 위 징역형의 집행을 유예할 것이다. 공소사실 중, 본 청구사실인, 피고인 김광남은 1961.6. 하순경부터 1963.10.경까지 반국가단체인 북괴의 지령을 받은 간첩인 김순학을 인부로 데리고 있으면서, 동인에게 잠복할 장소를 제공함으로써 동 간첩의 행위를 방조하고, 피고인 이필분은 1961.6.중순 일자 미상경, 위 김순학을 자택에 일박시켜 동인에게 잠복할 장소를 제공함으로써 동 간첩의 행위를 방조하였다는 점에 관하여 살펴보니, 위 김순학이 적국에 준할 북한괴뢰집단을 위하여 대한민국의 기밀에 속하는 사항을 탐지 수집하려 하였다는 사실에 대한 아무런 입증이 없으므로 동인을 간첩으로 보기는 어렵다 할 것이요, 따라서 피고인들에 대한 간첩방조의 점은 그 범죄의 증명이 없음에 귀착하므로, 각 무죄의 선고를 할 것이나, 이는 예비적으로 청구한 각 사실과 택일적인 관계에 있다고 할 것이니 주문에는 특히 무죄의 선고를 하지 아니하는 것이다. 다음, 피고인 김광남에 대한 예비적청구사실인, 편의제공의 점에 관하여 살펴보건대, 무릇, 편의제공죄가 되려면은, 본법의 국가보안법 또는 반공법위반행위를 용이하게 한다는 주관적인 인식과, 본법의 동 각 법의 위반행위를 용이하게 한 객관적인 사실이 있어야 할 것인바, 이 사건에 있어서 피고인 김광남은, 위 김순학에게 그 임무의 포기를 권유하고, 동인이 그에 응하였다고 믿고 자기가 관리하는 농장의 인부로 데리고 있었음을 엿보기에 어렵지 않은바, 그렇다면, 동 피고인에게는 이른바, 편의제공에 관한 주관적인 인식이 결여되어 있었다고 아니할 수 없고 달리 이를 인정할 자료가 없으니, 결국, 위 편의제공의 점에 관하여는 그 증명이 없음에 귀착하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 무죄의 선고를 할 것이다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결하는 것이다. 판사 정태원(재판장) 박병기 김윤경
154,056	손해배상	67다785	19,670,620	선고	대법원	민사	판결	현역군인의 공용외의 총기발사로 인한 손해와 국가배상	공용외출중인 군인이 칼빈 소총을 불법휴대하고 보리밭에 앉은 꿩을 잡으려고 총기를 발사한 결과 사람을 관통한 경우 이를 군무수행에 관한 행위라고 할 수 없다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 상고인】 허향선외 2인 【피고, 피상고인】 나라 【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 서울고등 1967. 3. 3. 선고 66나2306 판결 【주 문】 원고들의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심이 현역군인인 소외 1(일병)이 소속대로부터 공용 외출함에 있어 실탄 1발이 장진된 칼빙소총 1정을 소지하고 나와 그 판시의 장소에 이르렀을때 그 판시와 같은 정항하에서 보리밭에 앉은 꿩을 잡으려고 이를 향하여 「엎드려쏴」의 자세로 위 총을 발사한 결과 그 탄환이 원고 허향선의 우측 골결절부를 관통하였으므로 동인에게 그 관통으로 인한 상해를 입히게 되었던 것이라는 사실을 확정한 후 그와 같은 소외 1의 행위에 관하여는 칼빙소총을 소지한 자체가 불법(군인이 공용 외출시에 무기를 소지하는 것은 엄금된 사항이라는 것임)이 있을 뿐 아니라 동인의 꿩을 잡기 위한 위와 같은 총기발사는 주관적으로는 물론 객관적으로도 군무집행 또는 이에 밀접한 관련이 있는 행위라고는 보여지지 않는다 하여 그것을 국가배상법 소정의 공무원의 직무수행에 관한 행위였다고는 할 수 없다고 단정하였음이 명백한 바이며 설사 소외 1의 무기발사가 객관적으로도 군무집행과 관련없는 행위인 이상 그의 무기소지에 관한 평가의 여하는 그 발사행위에 대한 위와 같은 평가에는 아무런 영향을 미칠 사유가 못된다고 할 것인즉 이점에 관한 소론(무기소지에 관한 평가내용을 논난하였을뿐 발사행위에 대한 평가내용에는 언급한바 없음)의 논지를 받아들일 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제384조에 의하여 주문과같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 사광욱 나항윤
154,077	소유권이전등기말소	66다2567	19,670,620	선고	대법원	민사	판결	가. 지적정리와 농지분배 나. 도시계획법의 시행과 농지 소유권의 환원	가. 본조 소정의 농가별 분배 농지 일람표를 공고함에 있어서 토지구획정리사업 시행구역내의 도로예정지로 공고된 본건 토지에 대하여 필지마다 그 평수를 기재하여 분배에서 제외한다는 뜻을 명시하였다면 위 토지는 위 규정에 의한 분배농지로서의 확정절차 자체가 없었다 할 것이므로 그 후 구청장이 위 토지에 대하여 지적정리라는 명목으로 피고들로부터 추가상환을 받았다 해도 동 토지가 피고들에게 분배된 것이라고 볼 수 없다. 나. 1962.1.20. 본법이 공포시행됨에 따라 도시계획구역 내의 토지로서 본법 제2조 소정의 시설대상인 본건 토지에 관하여는 농지계획법(폐)의 적용이 배제되어 그때까지 분배가 확정되지 아니한 본건 토지는 해제조건의 성취로 원고의 소유로 환원되었다.	농지개혁법시행령 제32조, 도시계획법 제49조	null	【원고, 피상고인】 한국전력 【피고, 상고인】 고기준 외 12명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 11. 4. 선고 66나624 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고들 소송대리인 전성환의 상고이유 제1점, 같은 배정현의 상고이유 제3점 내지 제6점, 같은 계창업의 상고이유 제1점 내지 제6점에 대한 판단 원판결이 적법히 확정한 바에 의하면, 원판결 첨부 별지목록 토지는 농지개혁법시행 당시 원고 소유로서 피고들이 경작하였고, 농지사용 목적변경인허로 인하여 분배가 보류되었다가 1960.6.22 그 인허가 취소되어 1961.9.2 마포구청장이 경작자인 피고들에게 분배함에 있어, 그 중 일부인 본건 계쟁토지는 내무부고시 제524호에 의한 토지구획정리사업 시행구역내의 도로예정지로 공고된 토지이므로, 동법 시행령 제32조 소정의 농가별 분배농지일람표를 공고함에 있어, 본건 계쟁토지 부분은 필지마다 그 평수를 기재하여 분배에서 제외한다는 뜻을 명시하였고, 그 후 본건 토지를 제외한 나머지 부분은 농가별로 상환완료와 동시에 그 이전등기를 마쳤으며, 그 후 피고들의 진정에 의하여 마포구청장은 1964.12에 지적정리라는 명목으로 피고들에게 본건 토지에 대한 각 해당상환을 추가로 받았다는 것이다. 그러므로 본건 토지에 관하여서는 동법시행령 제32조에 의한 분배농지로서의 확정절차 자체가 없음에도 불구하고, 마포구청장이 상환을 받고 이전등기를 하여 주었다고, 볼 것이고, 피고들이 애당초에 본건 계쟁토지를 포함한 원판결 첨부 별지목록 토지 전부에 대하여 분배신청을 하였다고 하여서 그 결론을 달리할 수 없는 것이고, 더욱 원판결이 채택한 증거에 의하면, 마포구농지위원회에서는 1961.8.30 원판결 첨부 별지목록 토지중 본건 계쟁토지를 제외한 30,936평만을 분배하기로 의결하였음이 분명하므로, 본건 농지도 1961.9.2 동시행령 제32조의 절차를 거쳐 분배농지로 확정이 되었다고는 볼 수 없고, 따라서 마포구청장이 1964.12에 위에서 본바와 같이 지적정리라는 명목으로 피고들로부터 추가상환을 받았다고 하더라도, 본건 토지에 대하여서는 동시행령 제32조에 의한 분배농지로서의 확정절차가 없었으므로, 피고들에게 분배된 것이라고는 할 수 없을 것이다. 그리고 원판결에서 1961.9.1 마포구청장이각 농가별 분배농지 일람표를 공고함에 있어, 본건 토지를 제외한다고 명시한 조처를, 부관을 부친 것으로서 그 부관이 유효하다고 판시한 것은 그 표현이 미흡하나, 결국 본건 토지에 관하여서는 공고자체가 없었다는 취지로 볼 것이고, 그 판단은 정당하다. 따라서 원판결에서의 표현이 미흡한 부관이라는 용어를 들어 그 부관이 당연무효가 아니면,1964.12에 마포구청장이 지적정리라는 명목으로 피고들에게 이전등기를 하여줌으로서 그 부관이 유효히 취소됨으로서, 1961.9.2에 적법히 본건 토지에 관하여 분배절차가 있었다는 전제에서의 모든 논지는 이유없다. 그러므로 1962.1.20 도시계획법이 공포시행됨에 따라 도시계획구역내의 토지로서, 동법 제2조 소정의 시설대상인 본건 토지에 관하여서는 농지개혁법의 적용시 변제되어 그때까지 분배가 확정되지 아니한 본건 토지는 해제조건의 성취로 원고의 소유로 환원이 되었다는 원판결의 판단은 정당하고, 또 원판결에서 원고가 선의의 제3자 운운한 것은 불필요한 설시로서, 이 점을 들어 논난하는 논지도 이유없다. 그리고 원판결에서 농지분배절차를 함에 있어서, 전국의 헌다한 농지를 일시에 하는 관계로 개괄적인 면적을 기재하는 방법으로 하였다가 분배절차에 표시된 면적과 후에 그 지적을 확정하여, 그 간에 면적의 차이가 있을 경우에 종전의 면적을 확정된 면적으로 시정하고, 그에 부수하여 상환곡의 환부 또는 추징을 하는 사무를 소위 지적정리라고 하나, 이러한 지적정리는 종전의 표시와 확정된 대상토지 사이에 동일성이 인정되는 한도에서 허용되는 것이고, 지적정리라는 명목으로 새로운 분배처분과 같은 결과를 초래하는 것은 할 수 없다고 할것이므로, 본건 토지에 관하여는 분배에서 제외된 것이므로, 지적정리의 방법에 의할 수는 없다고 판시한 것은 정당하며, 또 마포구청장의 위에서 본 지적정리가 적법하다는 전제에서, 원판결이 행정기관의 적법한 행정관례를 무시한 위법이 있다는 논지 역시 독단이라 할 것이다. 그러나, 원판결 첨부 별지목록 토지에 관하여 피고들 명의로의 각 소유권이전등기절차에 있어 각각 두차례에 걸쳐 지분권이전등기의 형식을 거쳐 전부의 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 원인 무효의 등기는 특정된 본건 계쟁토지에 관한 것 뿐이라고 할 것인바, 원판결은 본건 계쟁토지의 평수만 확정하였을 뿐, 계쟁토지 자체의 위치 등에 관하여서는 특정도 하지 아니하고, 원인무효의 등기가 아닌 부분까지 포함한 전체토지에 관하여, 각 피고들 명의의 소유권이전등기의 지분권이전등기(전체토지에 대하여 본건 계쟁토지의 평수에 비례하는 지분등기)의 말소를 인용한 제1심판결을 유지하였음은, 필경 이유불비의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것인바, 위에서 논한바와 같이 본건 계쟁토지가 특정이 되어 있지 아니하므로, 원판결은 전부 파기를 면치 못할 것이다. 2. 같은 대리인 전성환의 같은 이유 제2점에 대한 판단 피고 대리인은 소론 기록의 송부촉탁신청을 한바 없을 뿐더러, 원심이 그와 같은 기록의 존재를 알았다고 볼만한 흔적도 기록상 없으므로, 원판결에 석명권 불행사, 심리미진, 채증위반등의 위법이 있다는 논지는 모두 이유없다. 3. 같은 대리인 배정현의 같은 이유 제1,2점에 대한 판단 농지개혁법에 의하여 정부가 비자경농지를 매수하는 것은 법에 의한 당연 매수라고 할 것이고, 소론과 같이 지주와 정부의 합의에 의한 사법상의 행위라고는 볼 수 없고, 또 정부가 비자경농지를 매수하는 것은 동법 제1조, 제20조에 비추어 어디까지나 농지를 농민에게 적절히 분배하려는데 그 목적이 있는 것이므로, 정부의 농지에 대한 당연 매수취득은, 나중에 매수된 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하는 것이라고 보아야 할 것이며, 소론이 지적하는 동법 제5조 2호의 나의 단서, 또는 제6조 각호의 단서의 경우는 처음부터 매수에서 제외 또는 보류되는 것이므로, 위 조문을 근거로 하여 정부의 농지매수가 해제조건부라는 위에서 본 해석을 비난함은 적절한 견해라고 할 수 없다. 그리고, 그와 같은 조건은 지주와 정부의 합의에 의한 조건이 아니고, 법의해석상 나오는 즉 법규정에 의하여 정해진 법정조건이라고 볼 것이고, 그 효력도 그에 따를 것이므로, 당사자의 합의에 의한 고유의 의미에서의 부관과는 그 성질이 다르다고 할 것이고, 따라서 정부의 농지 매수가 사법행위라는 전제에서, 또는 위에서 본 해제조건이 민법상의 부관이라는 전제에서의 모든 주장은 이유없다 할 것이다. 그리고 도시계획법 제49조에 의하여 도시계획 구역내의 토지로서 동법 제2조 각호의 시설대상에 대하여서는 농지개혁법이 적용될 수 없게 되었으므로, 본건 계쟁토지에 관하여서도 농지개혁법에 의한 분배를 할 수 없게 되었는바, 동법 제1조가 명시한바와 같이 도시의 창설 또는 개량에 관한 사항을 규정함으로서, 도시의 건전한 발전을 도모하고, 공공복리의 증진에 기여함을 목적으로 하는 입법목적과, 농지개혁법은 어디까지나 농지를 농민에게 분배함을그 목적으로하는 것이고, 비농지를 농지분배라는 명목으로 분배함을 그 목적으로 하는것이 아니라는 점을 아울러 볼 때에, 농지개혁법시행당시에는 농지였으나, 분배절차가 되기전에 확정적으로 비농지화한 토지나, 도시계획 구역내 토지로서 도시계획법 제2조 각호의 시설대상의 토지로서 불원간에 비농지화될 토지를 분배에서 제외함으로서, 수분배권자의 권리가 침해되는 결과가 된다고 하더라도, 이는 부득이한 것으로서, 정부의 농지매수가 해제조건으로 한다는 견해나 또는 도시계획법 제49조가 소론과 같이 헌법위반이라고는 볼 수 없다. 4. 같은 배정현의 상고이유 제7점에 대한 판단 본건 토지가 도로예정지로 공고되었다고 하여서, 도로법 기타 법령에 의한 절차에 의하여 국유 또는 공유로 되었다고 인정할 자료가 없는 본건에 있어서 그 소유자인 원고가 본건 토지에 대한 원인무효의 소유권이전등기를 거쳤다고 할 수 있는 피고들에게 그 등기의 말소를 구할 수 없다고는 할 수 없을 것이므로, 반대의 논지는 이유없다. 5. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
72,196	손해배상청구사건	66나3237	19,670,620	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 확정	군인이 군인사법 소정 복무기간을 복무하는 경우 당연히 진급 또는 승급되는지 여부	군인이 군인사법 소정 복무기간을 복무하였다 하여 당연히 진급 또는 승급을 한다고는 볼 수 없다.	민법 제763조 , 제396조	1966.2.8. 선고 65다1888 판결	【원고, 피항소인】 박잉춘 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가7727 판결) 【주 문】 1. 원판결을 다음과 같이 변경한다. 2. 피고는 원고에 대하여 금 621,773원 및 이에 대한 1966.6.5.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 3. 원고의 나머지 청구는 그를 기각한다. 4. 소송비용은 제1,2심 모두를 합산 2분하여 그 1을 원고의 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 금 1,049,330원 및 이에 대한 1966.6.5.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하였다. 【이 유】 본건 불법행위의 발생 경위와 그로 인하여 소외 김현재가 사망하였고, 피고는 동인에 대하여 그로 인하여 발생한 손해를 배상할 의무가 있다는 점에 대한 당원의 판단은 원판결 판시 이유와 같으므로 그를 인용하기로 할 것인바, 그러므로 먼저 동인의 얻을 수 있었던 이익의 손해액에 관하여 알아보기로 한다. 성립에 다툼이 없는 갑 제1,6,9호증의 각 기재에 원심증인 김종훈의 증언을 종합하여 보면 죽은 김현재는 1942.12.9.생으로서 이 사건 당시 23세 였으므로 그의 평균 여명은 35.21년인 사실, 동인은 1963.11.18. 군에 입대하여 1964.8.1 하사로 진급하여 1965.8.1. 하사 2호봉으로 승급하였으므로 특별한 사정이 없는 한 본건 사고 발생의 1966.6.5.부터 그의 여명이내인 하사관의 연령정년인 45세가 되는 1987.12.9.까지의 258개월간은 매월 위 하사 2호봉의 봉급을 수령할 수 있었을 것이고, 그 월 순수입은 금 2,120원이며(봉급 금3,020원중 실수령액이 금 2,920원이고 그 액수 중에서 잡비액수를 원심이 금 700원으로 인정한데 대하여 원고가 불복하지 아니하였으므로 그에 따라 당원에서도 위 금액을 공제한다) 그를 연 5푼의 중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 쫓아 일시에 수령할 수 있는 현가로 계산하여 보면 금 371,855원(2,120원×174.9319)이 되는 사실을 인정할 수 있는바, 이점에 관하여 원고 소송대리인은 위 김현재는 본건 사고로 사망하지 아니 하였더라면 위 45세까지는 군인 보수법의 규정에 따라 하사 7호봉까지 정기적으로 승급한 보수를 지급받을 수 있었을 것이라고 주장하고 있으나, 군인이 군인사법 소정 복무기간을 근무하였다 하여 당연히 진급, 또는 승급을 한다고는 볼 수 없고, 그 근무성적이 불량한 경우에는 그에 관한 승급이 아니 되는 수도 있으므로 원고에 있어서 위 망인이 사망하지 아니 하였더라면 그 기간내에 그 주장과 같은 호봉의 승급이 있었을 것이라는 점에 대한 입증을 하여야 할 것인데 그와 같은 입증이 없는 본건에 있어서는 그 승급을 전제로 하는 수입관한 주장은 그 이유없다 할 것이다.(66.2.8. 선고, 85다188 판결 참조) 그리고 위 망인은 특단의 사정이 없는 한 제대한 위 45세 이후에도 55세까지의 120개월간(10년)은 그와 같은 하사봉급 정도의 수입은 얻을 수 있을 것이라고 주장하나 그를 인정할 만한 아무런 증거가 없고 위 기간에 있어서는 동인은 최저수입인 농촌 노동 수입은 얻을 수 있었을 것이므로 그에 관하여 알아보기로 한다. 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 1,2 앞에 나온 증인 김종훈의 증언을 종합하여 보면 위 사고 당시의 일용노임은 원고 청구 범위내인 금 239원이고, 월 생활비는 금 2,500원(원심인정에 불복이 없으므로 그에 따른다)이며 월 25일간은 가동할 수 있으므로 월 순수입은 금 3,475원이 되며{(239×25)-2,500} 위 수입은 258개월 후부터 120개월 동안 매월 얻을 수 있을 것이므로 이를 호프만식 계산법에 쫓아 일시에 수령할 수 있는 현가로 계산하면 금 179,887원 {3,475원×(226.6983-174.9319)}이 되므로 동인의 재산적 손실액수는 금 371,855원과 금 179,887원을 합한 금 551,773원이 된다 할 것인데 앞에서 본 갑 제1호증에 의하면 원고는 동인의 조모로서 위 손해배상청구권을 단독 상속하였음을 인정할 수 있다. 다음으로 원고의 위자료청구 부분을 본다. 피고는 원고에 대하여 위자할 의무가 있다는 점에 관한 당원의 판단은 원판결 판시 이유와 같으므로 그를 인용하기로 할 것이고, 본건 사고의 경위, 원고의 교육, 재산정도, 그밖의 변론에 나타난 제반사정을 종합하여 보면 그 위자액으로서 원심이 인정한 금 70,000원은 결코 많은 액수라고는 보여지지 아니하므로 당원에서도 그를 유지하기로 할 것이다. 그렇다면 피고는 원고에 대하여 재산적 손실금 551,773원과 위자 금 70,000원을 합한 금 621,773원 및 이에 대한 본건 사고 발생일인 1966.6.5.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 본건 청구는 위 인정 범위내에서 그 이유있다 하여 인용하고 나머지는 실당하다 하여 기각하여야 할 것인데 원판결은 이와 일부취지를 달리하므로 피고의 항소를 받아드려 원판결을 변경하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제92조, 제89조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 한만수(재판장) 김기홍 신정철
157,415	농지 보상금	67다301	19,670,620	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 제13조 제1호 본문의 상환액의 뜻	상환액은 농지의 보상액과 동액으로 한다는 취지는 본법 제7조 제1항 각 호중 보상액이 생산량에 배율을 승하여 산출되는 농산물 수량과 동액이라는 의미이다.	농지개혁법 제13조 제1호	null	【원고, 상고인】 단국대학 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 1. 17. 선고 65나2360 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 원고소송대리인들의 상고이유 제1점에대한 판단, 농지개혁법 제8조 제2호에 의하면 지가증권의 보상은 5년간 균분 연부로하여 매년 액면 농산물의 법정 가격으로 산출한 환화를 지급한다라고 되어있고, 동법시행령 제27조에 의하면, 위의 농산물의 법정 가격은 매년 그 농산물의 정부매상가격에 의하여 정부가 이를 정하게되어 있으며, 또한 동령 제28조에 의하면 위의 농산물 법정가격에의한 매년분보상액 지급기한은 그 익년 5월 31 이내로 한다로 되어있으므로 위와같은 법문의 취지는 농지개혁법의 시행과 동시에 당연히 국가가 분배할 농지에대한 소유권을 취득한다는 법리와 아울러 생각할때 농지개혁법의 시행으로 말미암아 국가에게 토지를 매수당한자는 그 매수당한때부터 5년간의 균분년부에 의하여 그당시의 농산물 가격으로 보상을 받게하려는 취지라고 해석함이 본원의 판례로하는바,( 1966.4.6. 판결 66다300 사건, 1966.7.26. 판결 66다1018 사건 참조)이요, 위와같은 본원 종래의 견해를 변경할 필요가 없으며, 따라서 원심이 위와같은 견해를 전제로 본건 농지보상금액을 결정한 원심조치에 위법이없고, 피고가 소론과같이 농지분배를 고의로 지연시킨 사실이 있다손 치더라도 농지보상금 결정시기에 관한 전단해석을 달리할 이유가 없고, 소론 농지대가 상환체납증수 규정이 위 해석과다른 취지를 규정하였다 하여 위에 적시한 농지개혁법 및 동 시행령의 법조를 위와같이 해석하는데 지장을줄수 없는것이므로 원심의 법률해석에 논지에 지적하는바와 같은 잘못이없으며, 원심이 본건 보상금은 1950년부터 1954년까지 5년간 균분년부로 매년 법정가격으로 보상할것이라고 판시하였음은 매년분 보상액 지급기한이 그 익년 5.31. 이내로 되어있음이 농지개혁법 시행령 제27조에 의하여 명백히 규정되었으므로 본건 농지보상년도인 1949년부터 1953년까지의 지급기한 기준으로한 보상금 지급년도는 1950년부터 1954년임이 자명한바이므로 원심의 위와같은 판시에 아무 모순이없고, 분배농지에대한 보상금 계산기준을 위와같이 해석한다 하여 농지의 유상분배원칙에 어긋난다고 할수 없으므로 상고논지는 모두 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 농지개혁법 제13조 제1호 본문에 상환액은 제7조에 의하여 결정한 당해 농지의 보상액과 동액으로 한다고 규정하고 있는 바, 위 상환액 중 동법 제7조 제1항 각호증 보상액이 생산량에 배률을 승하여 산출되는 농산물 수량에 의하여 결정될 때에는 그 농산물 수량과 동액이라는 의미로 해석할 것이다. 만일 그렇지 않고 정부가 결정할 법정가격을 기준으로 상환액을 정하는 것이라면 지가증권 발행시에는 장래의 5년 동안의 매년 법정가격을 미리 알 도리가 없을 것이므로 상환액을 결정할 도리가 없을 것이다. 그러므로 원심이 위 농지개혁법 제13조 제1호의 상환액의 뜻을 위와 같은 취지로 해석하여 원고의 반대해석의 주장을 배척하였음은 정당하다. 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법관 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원
156,599	법인세부과처분취소	67누57	19,670,620	선고	대법원	세무	판결	사업연도 소득금액을 자진신고한데 대하여 정부소득표준률에 의한 법인소득을 인정 결정할 수 있는지의 여부.	원고가 1965. 사업연도의 원고 법인 소득을 자진신고하였다 하여도 피고는 구 법인세법(65.12.30. 법률 제1720호) 제32조 제1항 제2호 (다)에 해당하는 경우로 인정하여 정부소득표준율에 의한 법인소득을 인정한 본건에 있어서 위 소득표준율 결정에 있어 소득에 소요되는 모든 경비를 포함 고려된 것이 아니라고 인정하기 어려울 뿐 아니라 위와 같은 소득결정에 있어 동 법률에 의하여 산출되는 소득액에서 소론 우발적 사고경비를 다시 공제하여야 한다는 법률의 근거가 없고 소론 우발적 사고경비를 다시 공제하여야 한다는 법률의 근거가 없고 소론 사세청장의 예규통첩은행정청내부에 있어서의 사무처리상의훈시적인 지시에 불과한 것이고 일반국민에 대하여 준수의 효력이 있는 것이라고 보여지지 아니하는 이상 어느 사업연도 경과후에 통첩을 변경하여 우발적 사고경비를 소득액에서 공제하지 아니하였다 하여 조세공평의 원칙 내지 헌법이 보장한 조세법률주의에 위반한 과세처분이라 할 수 없다.	법인세법 제28조 제1항, 법인세법시행령 제32조 제1항 2호(다)	null	【원고, 상고인】 제일여객자동차 주식회사 【피고, 피상고인】 서대문세무서장 【원심판결】 제1심 서울고등 1967. 3. 16. 선고 66구348 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 기록에 의하면, 원고의 본소 청구원인으로 주장하는 사실의 요지는, 원고는 원고의 1965사업년도(1965.1.1부터 시작하여 같은해 12.31로 만료) 소득금액을 자진 신고하였는데 피고는 법인세법 제28조 제1항 단서, 동법시행령 제32조 제1항에 의한 정부조사결정의 방법에 의하여 원판결 청구취지와 같은 법인세 부과처분을 하였으나, 본건과 같이 원고가 총익금에서 우발적 사고비를 공제하고, 소득금액을 소정 기일내에 신고한 경우에는 정부가 조사 결정할 수 없는 것이고, 정부가 조사결정하더라도 법인세법 시행령 제32조 제1항 제1호에 의하여 법인의 장부 또는 증빙서류가 구비되었을 때에는 이에 의하여 조사 결정을 하여야 하는데, 원고는 위와 같은 장부, 또는 증빙서류가 구비되었는데, 이에 의하여 조사 결정하지 아니하였음은 위법이며, 가사 본건이 위 시행령 제32조 제1항 제2호의 적용을 받는 경우라도 정부가 조사 결정한 소득표준률에는 우발적 사고비가 포함되어 있지 아니하므로, 본건 법인세 부과에 있어 원고 소득에서 우발적 사고경비를 공제하지 아니하였음은 위법이요, 더군다나 1959.10.16자 서울 사세청장 예규통첩에 의하여 위와 같은 소득결정에 있어 위 경비를 손금으로 계산하여 과세대상으로 하지 않기로 되었던 것을 1965.12.31 이후에 종료하는 사업년도 부터는 위와 같은 경비는 손금으로 계산하지 않는다는 1966.3.31자 국세청장의 통첩을 내세워 이를 과세대상으로 하였음은 조세공평의 원칙 내지 헌법상 법률불소급의 원칙에 어긋나는 위법이어서, 본건 과세처분이 헌법에 위반하거나, 그 밖에 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효라 할 것이라는 주장인 바, 원고주장과 같이 원고가 1965사업년도의 원고법인 소득을 자진 신고하였다 하여도 피고는 법인세법 제32조 제1항 제2호(다)에 해당하는 경우로 인정하여 정부소득 표준률에 의한 법인소득을 인정 결정한 본건에 있어서 위 소득표준률 결정에 있어 소득에 소요되는 모든 경비를 포함 고려된 것이 아니라고 단정하기 어려울 뿐 아니라 위와 같은 소득결정에 있어 동 법조에 의하여 산출되는 소득액에서 소론 우발적 사고경비를 다시 공제하여야 한다는 법률의 근거가 없고, 소론 사세청장의 예규통첩은 행정청 내부에 있어서의 사무처리상의 훈시적인 지시에 불과한 것이고, 일반 국민에 대하여 준수의 효력이 있는 것이라고 보여지지 아니하는 이상, 어느사업년도 경과 후에 통첩을 변경하여 우발적 사고 경비를 소득액에서 공제하지 아니하였다 하여 조세공평의 원칙 내지 헌법이 보장한 조세법률주의에 위반한 과세처분이라 할 수 없고, 그 나머지의 원고의 주장하는 위법사유는 모두 과세처분에 중대하고도 명백한 하자가 있는 사유로 볼 수 없음이 뚜렷하므로 같은 견해로 원심이 본건 법인세 부과처분이 당연무효라고 해석할 수 없다고 결론지은 것은 정당하며, 반대의 견해로 원판결을 비의하는 상고논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원
154,057	토지인도	67다840	19,670,620	선고	대법원	민사	판결	농지분배 절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	수분배자 분배농지를 포기하므로서 재분배를 할 때에는 다시 농지개혁법시행령 제32조 소정의 절차를 거쳐서 수분배자를 확정하여야 한다.	농지개혁법시행령 제32조	null	【원고, 피상고인】 박병소 【피고, 상고인】 박기선 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 3. 10. 선고 66나1984 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 농지분배를 받은 사람이 그 분배받은 농지에 대하여 분배농지를 포기하면 (정부에 반환한다는 뜻) 당해 농지를 관할하는 구청장 또는 시, 읍, 면장은 재분배를 하기 위하여 법에 따라 대지조사 수배대상자 적격조사를 하여 수분배자를 선정하고 분배농지일람표, 종람공고등 농지개혁법시행령 제32조 소정의 농지분배절차를 거쳐 수분배자를 확정하고 재분배를 하여야 하는 것인바, 원심은 이 사건 농지에 관하여는 이미 원고명의로 상환 완료를 원인으로 하여 소유권이전등기까지 마치었으므로 본건 농지는 원고에게 적법하게 분배된 것이라 추정되고 위 농지분배가 농지개혁법 시행당시 실지 경작하지 않은 원고에게 잘못 분배된 것이라 하더라도 그 후 적법한 절차에 의하여 분배가 취소되지 않은 이상 그 분배가 당연무효이 라고는 할 수 없고 또한 그 농지분배가 분배절차에 있어서 하자있는 농지분배처분이라 하더라도 이를 당연무효이라고 볼 수 없다라고 판시하였으나, 성립에 다툼이 없는 을 제2호중의 1,2, 동 제3호중의 1,2 각 기재에 의하면, 이 사건 농지에 관하여 전에 농지분배를 받았었던 소외 정연구가 1958.5.8 서울 영등포구청장에게 분배농지포기서를 제출 접수하였음을 알 수 있으며, 위 정연구로부터 분배농지포기서를 접수한 위 영등포구청장은 이를 재분배하기 위하여 같은달 14일 서울 영등포구 구로동 농지위원장에게 이 사건 농지를 비롯한 7필지에 관하여 재분배코자 하오니 수배대상자를 선정하여 달라는 수배대상자 선정보고 의뢰를 하였고, 이 의뢰를 받은 위 구로동 농지위원회에서는 1958.6.16 이 사건 농지에 관하여 원고를 수배대상자로 선정하여 영등포구 농지위원장에게 수배대상자 선정보고를 하였음을 알 수 있으며, 또한 영등포구청장은 위와 같은 분배농지포기서, 수배대상자 선정보고서가 있기 이전인 1958.4.19 이 사건 농지를 비롯한 34필지에 관하여 소외 이병렬외 18명에게 을 제3호중의1 시행안 1.3안 기재와 같이 각각 재분배 결의를 하고 이 사건 농지를 원고에게 재분배처분을 하였던 사실을 알 수 있다. 그렇다면 소외 정연구가 이 사건 농지에 관하여 분배농지를 포기하기 까지에는 동 소외인에게 농지로서 분배된 것으로서 위 분배처분이 당연무효 이던가, 그렇치 않으면, 위 농지에 관하여 권한 있는 기관에 의하여 적법하게 분배취소처분이 있던지 또는 분배받은 자가 분배농지를 포기하였을 경우 이외에는 어떤 사람에게도 다시 재분배할 수 없는 성질의 것이라 할 것이므로 따라서 위 분배농지포기서가 제출 접수되기 이전인 1958.4.19에 이 사건 농지에 관하여 재분배절차를 취한 것으로 된 구청장의 재분배 조처(을 제3호중의1)는 타인에게 분배 확정된 농지에 관하여 한 부적법한 농지분배라 할 것이고, 또한 을 제2호중의 2에 기재된 농지중 이 사건 농지와 서울영등포구 구로동 611의4 전 1390평(원고에 재분배된 농지)을 제외한 나머지 5필지는을 제3호중의 1에 기재된 재분배농지에 포함 되어 있지 않고 원고에 재분배된 것으로 된 위 2필지만이을 제3호중의 1 말미에 기재되어 있는 것으로 미루워 이 사건 농지에 관하여는 적어도 분배농지포기서(을 제2호중의 1) 수배대상자 선정의뢰(을 제2호중의 2) 수배대상자 선정보고서(을 제2호중의 3)가 있은 뒤에 추가하여 삽입한 것이라 못볼 바 아니다. 그러므로 나아가 이 사건 농지에 관한 위 재분배처분은 농지개혁법 시행령 제32조 소정의 절차를 밟음이 없이한 농지분배라 할 것이므로 이는 타인에게 분배된 농지에 관하여 한 농지분배이며, 농지개혁법 시행령 제32조 소정의 절차를 밟음이 없이 한 농지분배로서 당연무효의 농지분배라고 하지 않을 수 없음에도 불구하고 원심이 전시한 바와 같이 위 농지분배가 당연무효의 농지분배라고 볼 수 없다고 판시한 조처에는 증거판단을 잘못한 사실오인과 농지분배절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이점에 있어서 논지는 이유있으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 그 파기를 면치 못할 것이다. 그리고 원심은 피고가 이 사건 농지를 경작하고 있다고 하더라도 과연 피고가 원고에 대한 농지분배가 무효임을 주장할 수 있는 실체상의 이해관계인인 여부에 대하여 심리판단하여야 할 것이므로, 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로하여 관여법관 전원 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤
156,601	부동산매각처분취소	66누98	19,670,620	선고	대법원	일반행정	판결	귀속재산처리에 관한 특별조치법 부칙 제4조의 위헌 여부	본조 제1,2항 규정이 위헌법규라고는 할 수 없다.	귀속재산처리에관한특별조치법부칙 제4조	대법원 1966.12.29 선고65누69 판결	【원고, 피상고인】 김재희 【피고, 상고인】 부산진 세무서장 【원심판결】 제1심 대구고등 1966. 6. 10. 선고 65구35 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고와 피고보조참가인들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자와 피고 보조참가인들 소송대리인의 상고이유(법정기간 경과후에 접수된 피고 보조참가인 강달중의 추가 상고이유서 내용도 위 상고이유서와 대동소이한 것이다)에 대하여 판단한다. 총주식 105,200주가 일본인 소유였던 한일인 혼성의 국내법인 조선정미주식회사 소유의 계쟁대지들을 부산관재국장이 귀속재산처리법 제8조 제1항 제4호 소정의 해산절차를 밟지 않고 1954.12.30 원고에게 재산매각의 방법으로 매각하였고, 그후 1957.1.14에는 동 회사의 귀속주식 전부를 소외 홍양산업 주식회사에 매각한 바 있는 본건과 같은 경우에도, 원고에 대한 위 재산매각에 귀속재산처리에 관한 특별조치법 부칙 제4조 제1, 2항의 규정이 적용된다는 것은 1965.6.29 선고된 본원의 환송판결이 명시한 바이고, 일방 위 특별조치법 제4조 제1, 2항이 동법의 공포 시행전에 각급 법원이 당연무효의 처분으로 해석하여 오던 한일인으로서, 혼성된 국내회사 소유재산에 대한 관재당국의 매각처분에 관하여, 이해관계인 의 제소기간을 단기로 제한하고, 그 기간의 도과로서 그 매각을 귀속재산처리법 제8조의 절차에 의한 처분으로 간주한다는 취지를 규정하여 그러한 재산매각처분에 위 법원의 해석과는 상치되는 효력을 인정하였다 할지라도, 원래 위 재산매각에 대한 이해관계인의 권리 자체가 귀속재산처리법의 해석에 의하여 인정된 것일 뿐으로, 동법을 떠나서 다른 근거에 의하여 허용된 것이 아닌 만큼, 위 특별조치 법 제1조에 명시한 목적달성을 위한 합목적적인 그 규정을 이해관계인의 권리를 소급하여 박탈하거나 기득권을 침해하는 성질을 지닌 위헌법규라고는 할 수 없다는 취지도 당원이 이미 판시 ( 1966.12.29 선고 65누69 판결 참조)한 바가 있으니, 위 법조의 위헌을 거론하는 소론의 논지를 받아드릴 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 사광욱 나항윤
154,076	점유회수	67다479	19,670,620	선고	대법원	민사	판결	본권의 주장과 점유회수의 청구	점유회수의 청구에 대하여 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수 없음은 민법 제208조의 규정 취지에 비추어 명백하다.	민법 제208조	null	【원고, 피상고인】 함준호 외 3명 【피고, 상고인】 범한전자주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 2. 10. 선고 65나2099 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로한다. 【이 유】 피고의 상고이유 제1,2점에 대한 판단, 원판결을 검토하면, 본건 계쟁건물 부분과 동산에 대한 원고의 점유를 피고가 침탈한 사실을 인정하여 원고의 점유회수의 청구를 인용하고 있는바, 점유회수의 청구에 대하여 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수 없음이 민법 제208조의 규정취지에 비추어 명백한 바이므로 원심이 본건 계쟁물에 대한 임차권 내지 소유권이 피고에게 있음을 입증하기 위한 피고의 모든 증거를 받아드릴 수 없다고 판단하였음에 아무 위법이 없고, 원심판시에 소외 이민용이가 원고를 상대로 본건 계쟁건물 출입금지가처분 결정을 얻은 취지로 기재되었음이 소론과 같고, 그 신청인이 이민용 개인이 아니고 피고회사였다 하더라도 위 기재는 피고회사의 오기라고 인정될 뿐 아니라 피고 주장과 같이 원고가 피고의 본건 계쟁물에 대한 점유를 침탈하였다는 주장은 원심이 원고가 본건 계쟁물을 시초부터 점유하여온 사실을 인정하고 위 인정사실에 저촉되는 증거를 배척하는 바이므로 소론 증거는 모두 배척한 취지임이 명백하다. 그리고 원심의 사실인정의 경과에 있어서나 증거취사선택에 있어, 채증법칙에 어긋난 위법 있음을 찾아볼 수 없으므로 상고논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원
154,055	건조물인도	67다486	19,670,620	선고	대법원	민사	판결	건물의 구분소유에 관한 법리를 오해한 잘못이 있는 실례	귀속 휴면법인 주식회사 갑 소유인 원래 1개의 건물을 분할매매에 의하여 그 건물중 일부를 원고가 구분소유하고 일부는 을이 구분소유한 후에 원고가 위 휴면법인으로부터 아직 매도하지 아니한 동 건물중 본건 명도를 구하는 부분인 이층 소유등을 구분하여 매수하였는 바 (이에 대하여 등기까지 거쳤다)본건 변소는 1개의 독립한 방의 구조를 갖추고 있고 원고 소유의 건물부분과 양면이 경계를 접하고 있다는 것이므로 본건 변소가 현재 원고 소유 건물과는 출입할 수 없게 막혀있고 을 소유건물의 변소로 사용하고 있다는 사실만으로서는 본건 변소가 을 소유의 구성부분이라거나 그 건물의 변소로 사용하는 외에는 건물의 효용을 다할 수 없는 것이라고 단정할 수 없고 따라서 본건 변소의 매매가 당연무효라 할 수 없다 할 것이다.	부동산등기법 제104조	null	【원고, 상고인】 옥인돈 【피고, 피상고인】 윤가매 외 1명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1967. 2. 22. 선고 66나543 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제2점 및 제3점을 살피건데. 원판결은 증거에 의하여, 부산 중구 광복동 1가59, 같은 곳 60 같은 구 남포동 2가2, 3필지상 철근 콩크리트조 3계건 1동 건평 157평 9홉5작5재, 2층 116평 2홉 4작5재, 3층 52평 6홉4작, 지하실 26평 9홉5작은 원래 1개의 건물로서 귀속휴면법인 주식회사 고마야 오복점의 소유이던 바, 그 후 분할매매에 의하여 그 건물중 일부는 원고가 구분 소유하고, 일부는 소외 신홍렬이 구분 소유하던 바, 원고가 1965.6.29 위 휴면법인으로부터 아직 위 휴면법인이 매도하지 아니한 동 건물중 본건 명도부분인 2층 변소 3평3홉 및 1,3층 변소 부분을 구분하여 매수하여 그 등기를 거친 사실을 인정하고, 본건 변소 3평3홉은 위 신홍렬 소유부분인 2층 심지다방에 부속된 변소로서 원고 소유구분 건물과는 부록크벽으로 경계되어 막혀 있어 이에 출입 사용할 수 없는 구조이고, 위 심홍렬 소유건물의 변소로서 사용하는 것 외에는 독립하여 1개의 건물과 같은 효용을 다할 수 없는 부분이므로 독립하여 거래의 대상이 될 수 없는 다른 건물의 구성부분이라 할 것이라고 인정하고, 무릇 2인 이상이 1동의 건물을 구분하여 각각 그 일부를 소유하는 구분소유는 그 구분된 각 부분이 독립의 건물과 같은 경제상의 효용을 다 할 수 있는 경우에 한하는 것이고, 그 부분이 타의 부분과 병합 또는 이에 부수하지 아니하고는 건물로서 효용을 다할 수 없는 경우에는 구분소유권을 인정할 수 없다고 볼 것인바, 본건 건물은 위 인정한바와 같이 등기부상은 마치1동의 건물과 같이 등기를 거쳤으나, 그 실체는 구분소유권의 대상이 될 수 없는 건물의 구성부분에 불과하여 독립하여 거래의 대상이 될 수 없는 것이 뚜렷하므로, 이를 구분하여 매각하였더라도, 이는 당연 무효이고, 이에 기한 소유권이전등기 역시 무효로 돌아간다고 할 것이니, 원고는 이건 건물에 대하여 실체적인 소유권을 취득할 수 없다 할 것이다라고 판단하였다. 그러나, 원판결 첨부 제2도면 및 원판결 인정사실에 의하면, 본건 변소는 1개의 독립한 방의 구조를 갖추고 있고, 원고 소유의 건물부분과 양면이 경계를 접하고 있다는 것이므로, 본건 변소가 현재 원고 소유 건물과는 출입할 수 없게 막혀 있고, 소외 신홍렬 소유 건물의 변소로 사용하고 있다는 사실만으로서는 본건 변소가 위 신홍렬 소유 건물의 구성부분이라거나, 그 건물의 변소로 사용하는 외에는 건물의 효용을 다할 수 없는 것이라고 단정할 수 없다 할 것이고 따라서 본건 변소의 매매가 당연무효라 할 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위에서 본바와 같이 판단하였음은 건물의 구분소유에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 아니 할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지는 이유있고, 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 사건을 원심인 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
156,991	소유권 이전등기	66다960	19,670,620	선고	대법원	민사	판결	국공유재산처리 임시특례법 제5조 제1항의, 경쟁입찰의 규정이 강행규정 인지의 여부	국공유 잡종재산에 대하여 연고자라 하여 우선매수권이 있는 것은 아니며 또 국가는 이를 위 연고자에게 우선 매각할 의무가 없다.	국공유재산처리임시특례법 제5조 제1항	null	【원고, 상고인】 나라 【피고, 피상고인】 윤현구 【원심판결】 제1심 광주지방 제2심 광주지방 1966. 4. 6. 선고 65나596 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건데, 국공유재산처리 임시특례법 제5조 제1항에 의하면 "잡종재산(주식은 제외)은 경쟁입찰에 의하여 매각 또는 대부한다. 단, 본법 시행전에 국공유재산을 대부받았거나 점유한 자에게 대하여는 다음에게 기한 순위에 따라 그 재산을 수의 계약으로 매각할 수 있다」고 규정하므로서 국공유재산은 원칙적으로 경쟁입찰에 의하여 매각하도록 하고 다만, 그 재산에 대하여 일정한 연고가 있다고 인정된 자가 있는 경우에는 그 자에게 대하여는 수의 계약으로서 매각할 수 있다고 규정하였는바 위의 규정에서 말하는 "일정한 연고가 있다고 인정된자"가 있다하여도 그와 같은 자에게 우선적으로 매각하여야 할 의무를 국가가 부담한다거나 그와같은 자에게 귀속재산처리법에서 인정한바와 같은 소위 우선 매수권을 인정한 것이 아니고 다만, 국공유잡종재산을 합리적으로 처분하기 위하여 수위를 일응 정하였음에 불과하며, 위의 법에 의한 매매에 관한 행위는 행정처분이 아니고 사법상의 법률관계에 불과하다함이 종래 본원의 판례( 1963.7.25 선고 63누79사건 판결과 1965.4.20 선고 65다173사건 판결)이므로 위와 같은 종례본원의 판례취지와 위의 법의 입법 목적이 국유 또는 공유재산을 보호하며 합리적으로 처분하므로서 재정수용의 충족을 기한다는데, 그 목적이 있다는 점들을 종합하여 고찰하면, 위의 법제5조제1항의 "경쟁입찰"의 규정을 소론과 같이 강행규정으로서 이에 위반한 매각행위는 당연히 무효라고 하여야 할 효력규정이라고는 해석할 수 없고, 원심 역시 위와 같은 취지로 판단하였음을 인정할 수 있으므로 원판결에 "강제법규" 운운의 주장에 대한 판단이 없다는 논지는 채용할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
232,361	장독대수리허가취소및철거처분취소청구사건	67구29	19,670,622	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	일단 건축물의 건축, 증축 또는 대수선의 허가가 있은 후에 수허가자가 부지의 소유권 또는 사용권을 가지고 있지 않다는 이유만으로 그 허가를 취소할 수 있는지 여부	건축법 제5조 단서에 의한 건축물의 증축 또는 개축신고가 된 경우, 허가관청은 그 건축물의 부지에 관한 소유권이나 사용권이 그 신고인에게 있는지의 여부를 심사하여 그러한 권리가 있을 때에만 그 신고를 수리할 수 있다고 볼만한 법률적 근거가 건축법이나 그 관계법령에 없으므로 일단 신고된 후에 토지사용권이 신고자에게 없음이 밝혀졌다 하더라도 그와 같은 사유만으로서 신고를 수리한 처분을 취소할 수 없다.	건축법 제5조, 건축법시행령 제6조	1969.1.21. 선고 67누99 판결	【원 고】 원고 【피 고】 서울 동대문구청장 【주 문】 피고가 1967.2.13.자로 원구에 대하여, 1966.11.11.에 서울특별시 동대문구 (주소 생략) 대지 위의 장독대 보수에 관한 원고의 신고를 수리한 처분을 취소하고 1967.2.20.까지 위 장독대를 철거하라고 명한 행정처분은 이를 취소한다. 소송비용중 보조참가로 인하여 생긴 것은 피고 보조참가인의 부담으로 하고, 그밖의 것은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 (1) 피고가 1966.10.21. 원고로부터 서울특별시 동대문구 (주소 생략) 대지 위의 장독대(이 뒤에는 이 사건 장독대라고 약칭함)이 보수신고를 받아 이를 수리하고 1966.11.11. 원고에게 그와 같은 취지의 통지를 한 사실은 당사자 간에 다툼이 없으며, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 기재내용에 의하면 피고가 1967.2.13.자로 원고에 대하여 위 신고의 수리처분을 취소함과 함께 1967.2.20.까지 위 장독대를 철거하라는 명령을 한 사실을 인정할 수 있다. (2) 피고 및 피고 보조참가인은 이 사건 장독대 보수신고의 수리를 취소하고 그 장독대의 철거를 명한 이 사건 행정처분을 한 이유로써 (ㄱ)원래 건축법 제5조 단서에 의한 건축물의 보수신고가 있는 경우, 신고인이 그 대지의 소유권을 가지고 있던지, 혹은 그 대지가 여러 사람의 공유이거나 다른 사람의 소유이라면 그 공유자들의 동의가 있거나 그 소유자의 사용승낙이 있는 경우에만 그 신고를 수리할 수 있는 것인바, 원고가 보수한 이 사건 장독대가 건축되어 있는 위 대지는 원고의 소유가 아니라 국가 외 여러명의 공유인데도 원고가 그 장독대를 보수하는데 그 공유자들의 동의가 없음은 물론 그 소유자인 국가가 그 대지의 사용을 승낙한 일이 없음에도 불구하고, 피고가 사무착오로 이와 같은 권리관계를 심사하지 않고 이 사건 장독대의 보수신고를 수리하였고, (ㄴ) 위 대지는 원래 귀속재산으로서 원고 외 6명이 국가로부터 그 일부씩을 구분하여 매수하였는데 원고와 보조참가인이 매수한 대지가 서로 인접하여 있으므로, 원고가 이 사건 장독대를 보수, 건축함에 있어서는 위 대지 사이의 경계로부터 반메터 이상의 거리를 두어야 함에도 불구하고, 그와 같은 거리를 두지 않고 오히려 피고 보조참가인이 매수한 대지를 침범하여 그 대지 위에 이 사건 장독대를 건축하였으며 (ㄷ) 원고는 0.8평의 장독대를 보수한다고 신고하여 놓고 실제로는 3.5평이나 되는 지하실창고 및 장독대를 신축하였을 뿐만 아니라, 원고는 위 장독대의 보수신고를 한 뒤에 이를 보수하여야 할 것임에도 불구하고 그 신고를 하기 전에 이미 위 장독대를 보수, 건축하였으니 이상 어느모로 보나 피고가 이 사건 행정처분을 한 것은 적법하다고 주장한다. (가) 그러나 피고에게 건축법 제5조 단서에 의한 건축물의 증축 또는 개축신고가 된 경우, 피고는 그 건축물의 부지에 관한 소유권이나 사용권(즉 그 소유자의 사용승낙이나 다른 공유자의 사용동의가 있는 것)이 그 신고인에게 있는지의 여부를 심사하여 그러한 권리가 있을 때에만 그 신고를 수리할 수 있다고 볼 만한 법률적 근거가 건축법 및 그 관계법령에 아무것도 없으므로 피고 및 피고 보조참가인이 위 (ㄱ)에서 주장한 사유만으로는 피고가 이미 한 이 사건 장독대의 보수신고 수리처분을 취소할 수 없다고 할 것이고, (나) 본원이 검증의 결과와 변론의 전취지에 의하면 원고와 피고보조참가인이 귀속재산이던 위 대지를 일부씩 구분하여 매수하였으며 그들이 매수한 각 대지부분이 인접되어 있음을 알 수 있으나, 그 각 대지부분의 경계를 확인할 만한 증거가 전혀 없을뿐더러 피고 및 피고 보조참가인이 위 (ㄴ)에서 주장한 바와 같이 원고가 그 경계를 침범하여 피고 보조참가인이 매수한 부분 대지 위에 이 사건 장독대를 건축 소유하고 있다 하더라도, 피고는 원고가 이와 같이 그 장독대의 부지에 관한 소유권이나 사용권을 가지고 있지 않다는 사유만으로는 위의 이 사건 장독대의 보수신고 수리처분을 취소할 수 없을 것이며, (다) 일건 기록을 살펴보아도 이 사건 장독대의 면적이 3.5평으로서 원고가 이를 신축하였음을 인정할 증거가 없으며, 오히려 본원의 검증의 결과 및 감정인 소외인의 감정의 결과와 변론의 전취지 종합하여 보면 이 사건 장독대의 면적이 10평방미터 이내인 1평 1홉 2작으로서 그 장독대의 부지부분 위에 종래에도 장독대가 있었던 사실을 인정할 수 있을뿐더러, 원고가 그 장독대의 보수신고를 하기전에 그 부분 대지 위에 있던 장독대를 증, 개축하여 놓고 그 신고를 하였다고 하더라도, 피고가 이와 같은 사유만으로는 이미 한 위 장독대의 보수신고 수리처분을 취소할 수 없다고 하겠으므로, 피고 및 피고 보조참가인의 위 각 주장은 모두 그 이유가 없어 받아들일 수 없다. (3) 그리고 달리 피고의 이 사건 장독대 보수신고의 수리가 위법한 것으로서 이를 취소할 만한 사유가 있음을 인정할 만한 증거가 없으며, 또한 원고의 이 사건 장독대의 증, 개축이 건축법 제42조에 해당한다고 볼 사유가 있음을 인정할 만한 증거도 없으므로, 결국 피고가 이 사건 장독대 보수신고의 수리를 취소하고 그 장독대의 철거를 명한 이 사건 행정처분은 정당한 취소사유나 근거도 없이 한 위법한 행정처분이라고 하겠으므로, 그 행정처분의 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 정당하여 이를 인용하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조, 제94조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준
72,197	손해배상청구사건	66나364	19,670,623	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 확정	민간인이 군용차량에 편승하였다가 그 차량사고로 피해를 입은 경우와 과실상계	일반적으로 군용차량은 그 운행목적이 민간차량과는 다르므로 민간인인 본건 피해자가 본건 사고 군용차량에 편승한 사실 그 자체로 피해자에게 과실있음이 인정된다.	민법 제763조 , 제396조	1967.3.7. 선고 67다19 판결(판례카아드 1177호, 대법원판결집 15①민214, 판결요지집 민법 제763조(63)579면) , 1967.8.29. 선고 67다1321 판결(판례카아드 166호, 판결요지집 민법 제763조(86)582면) , 1967.5.23. 선고 67다334 판결(판례카아드 8590호, 판결요지집 민법 제763조(69)580면) , 1968.3.26. 선고 67다661 판결(판례카아드 1194호, 판결요지집 민법 제763조(103)584면) , 1968.10.22. 선고 68다1442 판결(판례카아드 7053호, 대법원판결집 19③민107, 판결요지집 민법 제763조(114)585면)	【원고, 피항소인】 유중철 외 2인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가6784 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고 유중철에게 금 230,000원, 동 유규환, 동 신규에게 각 금 20,000원 및 각 이에 대한 1963.8.7.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고들의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 이를 2분하여 그 1은 원고들의 부담으로 하고 다른 1은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은 (1) 피고는 원고 유중철에게 금 1,226,880원 원고 유규환, 동 신규에게 각 금 30,000원 및 각 이에 대한 1963.8.7.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. (2) 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고를 구하였다. 【이 유】 (1) 손해배상 책임, 피고 예하 육군 제36사단 수송중대 소속 2.5톤 차량의 운전병인 소외 상병 문은석이 1963.8.7. 그 직무상의 운전 과실로 그날 오후 4시 30분경 안동군 도산면 분천동 송리재에서 사고를 이르켜 원고 유중철에게 우측 하퇴골 복잡골절등의 상해를 입혀 피고가 그 손해의 배상책임이 있는 점은 원판결이 그 이유에서 설시한 사실 및 그에 대한 증거와 동일하므로 이 부분을 그대로 인용한다. 한편 위 인정사실과 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 기재 내용에, 동 원고 스스로의 원심 주장에 의하면 동 원고 유중철이가 본건 사고차량에 편승하게 된 것은 낙동강 상류에 낚시질 갔다가 귀가 도중에 사적인 용무로 동 사고 차의 적재함에 승낙을 받고 탔던 것으로서 비록 승낙을 받았더라도 일반적으로 군차량은 언제 어디서 갑자기 작전임무에 종사하게 될지도 모르고 그 운행목적 자체가 일반 민간 차량과는 다르다 할 것이니 민간인인 원고가 동 차량에 편승한 사실 자체가 본건 사고로 인한 손해의 발생에 대하여 과실이 있다고 할 것이므로 이는 손해액 산정에 있어 참작하기로 한다. (2) 재산적 손해, 원고 유중철이가 주장하는 재산적 손해에 대하여 당원이 인정하는 동 원고의 장래 수입의 손실액이 호프만식 계산법에 의하여 금 228,047원이 되는 과실과 그 이유는 당심에서 피고가 사고당시의 농촌노임 금 160원이 현재에도 변동이 없다는 바인 사실을 첨가하는 외에는, 모두 원판결 이유 설시와 같으므로, 이 부분도 그대로 인용한다. 그러나 앞에서 인정한 바와 같이 본건 손해의 발생에 대하여는 피해자인 동 원고에게도 과실이 있다고 할 것이므로 이를 참작하면, 피고가 동 원고에게 지급할 재산적 손해금으로서는 금 200,000원이 상당하다고 인정한다. (3) 위자료 다음 원고들이 청구하는 위자료에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재에 의하면 원고 유규환은 원고 유중철의 아버지이고 원고 신규는 그 어머니인 사실이 인정되는바, 원고들이 본건 사고로 인한 피해자 본인 또는 그 부모로서 정신적 고통이 있으리라는 점은 경험칙상 능히 인정할 수 있는 바로서 피고는, 위 원고들의 정신적 고통을 위자할 의무가 있다고 할 것인바, 그 액수에 관하여서는 위 갑 제1호증에 의하여 인정되는 원고들의 가족관계와 본건 사고의 경위와 그 결과 및 원심증인 유연명의 증언에 의하여 인정할 수 있는 원고 유중철의 치료관계, 원고들의 재산정도등을 참작하면 동 위자료로서 원고 유중철에게는 금 30,000원, 동 유규환, 동 신규에게는 각 금 20,000원이 상당하다고 인정된다. (4) 결론 따라서 피고는 원고 유중철에게는 위에서 인정한 도합 금 230,000원, 원고 유규환, 동 신규에게는 각 금 20,000원을 지급할 의무가 있다고 하겠으므로 원고들의 청구는 위 인정의 범위내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 그 나머지 청구부분은 실당하여 기각하기로 하는바, 원판결은 일부 그 결론을 달리하므로 이를 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제92조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김병룡(재판장) 김상원 이석선
154,071	손해배상등	66다1592	19,670,627	선고	대법원	민사	판결	신체의 침해의 정도가 피해자의 죽음에 비견할 수 있는 것이 아닌 경우와 피해자의 친족의 위자료 청구권	타인의 불법행위로 정신적 고통을 입은 경우에는 그 상해가 죽음에 비견할 수 있는 것이 아니라 하여도 피해자의 부모, 부부, 자식들은 그로 인한 정신적 손해의 배상을 청구할 수 있다 할 것이며 민법 제752조는 손해의 거증책임을 경하게 규정한데 불과하고 민법 제750조, 본조의 적용에 어떠한 제한을 가한 것이라고 볼 것이 아니다.	민법 제750조, 민법 제751조, 민법 제752조	대법원 1962.3.8 선고 1961민상1028 판결 대법원 1963.10.31 선고 63다558 판결	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 나라 【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 서울고등 1966. 7. 8. 선고 65나2712 판결 【주 문】 원판결중 원고 이연옥, 박복순, 박복자, 이씨의 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 박종선에게 대한 피고의 상고를 기각한다. 피고의 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 1, 2, 3, 4 소송대리인이었던 자들의 상고이유에 대하여, 원판결 및 1심판결에 의하여 확정된 사실에 의하면, 원고 5는 운전병인 상병 소외 1이 그 직무를 행함에 있어서의 과실로 인하여 골반골절 우전두 정부 및 우하안 염부열상의 상해를 입어 골반부는 골반골중 우측장골에 광범한 골절상이 X선 사진에 의하여 나타나며, 동 부위는 압통과 자발통이 있고 특히 우족배부금우족지 전체는 심한 통증을 느끼고 우 하지의 위축으로 말미암아, 우 고관절금슬관절운동이 여의치 못하다는 것이며, 원고 1은 원고 5의 처, 원고 3, 2는 원고 5의 여식 원고 4는 원고 5의 모친이라는 것인바, 원판결 이유설명에 의하면, 타인의 불법행위로 신체에 상해를 입었을 때 그의 직계존속이나 직계비속 또는 배우자가 당연히 위자료를 청구할 수는 없고, 피해자인 근친자인 상해의 부위 정도나 그 후의 결과가 심대하여 그 정도가 죽음에 비견할 수 있을 정도의 것이어야 된다고 해석되는데, 원고 5가 입은 상해는 그러한 정도의 것이 아니므로, 그의 처, 여식, 모인 원고들은 피고에게 대하여 위자료를 청구할 수 없다고 판단하였다. 그러나 민법 제750조, 제751조의 규정에 의하면, 타인의 권리를 위법하게 침해하여 정신적고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있으며, 부모, 부부 자식등 친족관계에 의한 정신적 이익의 침해가 있는 경우에도 위의 법의는 마찬가지로 적용되어야 할 것이고, 그러한 경우 그 배상은 손해가 배상하여야할 만한 것임과 동시에 상당인과 관계의 범위내라면, 족하다 할 것인바, 위의 피해자인 원고 5가 원판결이 확정한 것과 같은 불법행위로 상해를 입었다면, 그 상해가 죽음에 비견할 수 있는 것이 아니라 하여도 그의 처, 여식, 모친인 위의 원고들은 특별한 사정이 없는 한 원고 5와의 친족관계에 의한 정신적 이익이 위법하게 침해된 것이라 할 것이고, 피고는 이로 인한 정신적 손해를 배상할 의무있다 해석함이 상당하다 할 것으로서 민법 제752조는 손해의 거증책임을 경하게 규정한데 불과하고 민법 제750조, 제751조의 적용에 어떤 제한을 가한 것이라 볼 것이 아님, ( 본원 1962.38. 선고 1961민상1028 판결 및 본원 1963.10.31 선고 63다558 판결 참조)에도 불구하고, 민법 제752조를 제한적 규정이라는 전제하에 이와 견해를 달리한 원판결에는 불법행위의 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 상고 논지는 이유있고, 원판결 중 위의 원고들에게 대한 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다. 피고는 원고 박종선에게 대한 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 법정기간내에 상고이유서의 기재가 없고, 법정기간내에 상고이유서의 제출도 하지 아니하였다. 따라서 민사소송법 제406조, 제399조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
154,072	소유권이전등기말소등	66다1754	19,670,627	선고	대법원	민사	판결	일본인 재산에 대한 국가귀속의 성질	일본인이 소유하였던 재산이 법령에 의하여 귀속되었으나 그 귀속은 권리에 대한 것 뿐이며 채무까지 귀속된 것은 아니므로 상속과 같이 포괄승계라고 볼 것이 아닌 만큼 그 재산이 귀속된 후 그 전의 시효취득을 가지고 소유권 주장은 할 수 없다.	군정법령	null	【원고, 상고인】 권안시 【피고, 피상고인】 방준구 외 1명 【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 대전지방 1966. 8. 3. 선고 66나142 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여, 일본인이 소유하였던 재산이 법령에 의하여 귀속되었으나 그 귀속은 권리에 대한 것뿐이며, 채무까지 귀속된 것은 아니므로 상속과 같이 포괄승계라고 볼 것이 아닌 만큼 그 재산이 귀속된 후 그전의 시효취득을 가지고 소유권을 주장할 수 없다는 원판결 판단은 정당하고 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
156,600	실용신안등록무효	67후1	19,670,627	선고	대법원	특허	판결	특허사건에 있어서의 당사자 적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	등록무효심판 계속중 피심판청구인이 그 등록권리를 제3자에게 이전하였다 하더라도 당사자로서의 지위에는 영향을 받지 아니한다.	특허법 제32조	null	【심판청구인, 상고인】 이스트맨 코닥회사 【피심판청구인, 피상고인】 황종섭 【원심판결】 특허국 【주 문】 원심결을 파기하고 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다. 【이 유】 심판청구인(피항고심청구인) (상고인 이하 상고인이라 약칭한다)의 대리인 변리사 목돈상의 상고이유에 대하여 판단한다. 특허나 실용신안의 등록무효를 구하는 특허사건은 피심판 청구인의 작위 또는 부작위의 효력을 대상으로 하는 것이 아니고, 그가 가지고 있는 특허 또는 실용신안의 등록을 대상으로 하여 그 등록의 무효사유를 주장하여, 이에 대한 심판을 구하는 것이니 만큼, 심판청구인으로서는 그 등록이 존재하는 한 언제나 그 권리자를 상대로 같은 사유를 주장하여 무효심판을 구할 필요와 그 이익이 있는 것이라고 할 것임에 반하여 특허법이나, 민사소송법상 사건 계속중, 그 등록권리의 특별승계가 있는 경우 승계인으로 하여금 당사자의 지위를 당연히 승계케 하는 규정이 없으므로, 계쟁 권리에 대한 처분금지가 처분에 관한 규정이 없는 위와 같은 특허사건의 피심판청구인은 계쟁중인 등록 권리를 타인에게 양도함으로써 심판청구인으로 하여금 속수무책으로 패배케 하는 불합리한 결과에 이르게 하는 사례가 없지 않을 것인즉, 이러한 결과를 막기 위하여 특허사건의 특이성과 당사자 쌍방과 권리승계인의 권리관계를 공평히 교량하고, 특허법 제32조의 취지를 감안하여 위와 같은 권리양도의 경우에는 그 양도가 피심판청구인의 당사자로서의 지위에는 아무런 영향도 미치는 것이 아니고, 일방 본안에 관한 심결 또는 판결의 효력을 승계인에게도 미치는 것이므로, 당초의 피심판청구인 은 그 사건이 종국에 이르기까지 당사자로서 자기 또는 승계인을 위하여 제반의 행위를 할 적격을 가지는 것이라고 해석하지 않을 수 없다. 그러므로 상고인이 피심판청구인 (항고심판청구인)피상고인=피상고인이라 약칭한다=을 상대로 하여 1961.6.1 동인의 등록제1133호의 실용신안에 대한 등록무효의 심판을 청구하였고 그 사건이 초심에 계속중(실용신안의 권리이전은 이를 등록원부에 등재함으로써 그 효력을 발생하는 것이라고 할 것이나, 본건 등록은 피상고인의 주장과 같이 초심 계속중에 이전등록이 되었던 것으로 가정한다. 그리고, 심판청구후의 권리이전인 이상, 그 등록시기의 여하는 본건의 결론에는 영향을 미치지 못할 것이다)피상고인이 계쟁권리를 소외 대한휠타공업 주식회사에 양도함으로써 동 회사 명의의 이전등록까지 경료되었던 것이라 할지라도 그 양도 내지 이전등록은 피상고인의 사건 당사자로서의 지위에는 하등의 영향이 없을 것인즉, 초심이 그 사건의 당초의 당사자인 피상고인에 대하여 위 등록 제1133호가 무효라는 심결을 하였음은 정당한 조치였다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 권리양도와 이전등록으로 피상고인은 당사자 적격을 상실하였던 것이라고 단정함으로써, 그의 항고심판청구 사유에 대하여는 판단함이 없이 초심심결을 파훼하고, 초심의 입장에서 상고인의 심판청구를 각하하였음은 특허사건에 있어서의 피심판청구인의 당사자 적격에 관한 전술한 바와 같은 법리를 오해한 위법을 면치 못할 것이니, 원심의 위와 같은 조치를 논난하는 본 논지를 이유있다 하여 특허법 제136조 제2항, 민사소송법 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 최윤모 나항윤
157,432	토지인도(반소)	66다1318,66다1319	19,670,627	선고	대법원	민사	판결	매도담보에 관한 심리미진의 실례	원심은 원고가 구하는 본건 토지에 대한 피고명의의 소유권이전등기말소의 본소청구를 패소시키고 피고가 구하는 원고에 대한 위 토지인도의 반소청구를 허용하였는 바 피고의 반소청구 원인에 의하면 피고가 원고로부터 위 토지를 환매특약부로 매수하여 소유권이전등기를 하였는데 그 환매기간 경과로 원고의 환매권이 소멸한 것이라고 주장함에 대하여 원고는 피고 명의의 위 등기는 소요서류위조에 의한 무효의 등기가 아니라 해도 갑의 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 매도담보 취지로 하여 준 것이므로 피고의 토지인도 청구에 응할 수 없다고 항쟁하고 있으므로 원심으로서는 위 이전등기가 매도담보취지로 된 것인지 또 그 매도담보 취지가 약한 의미에 있어서의 매도담보인지의 여부를 심리 판단하였어야 한다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인】 김만수 【피고, 피상고인】 서인희 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1966. 5. 30. 선고 66나141, 142 판결 【주 문】 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고(반소피고, 이하 단순히 원고라고 약칭한다) 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원판결을 보면, 원심은 피고 (반소원고, 이하 단순히 피고라고 약칭한다) 소유명의로 있는 본건 토지에 대한 소유권 이전등기 말소의 원고의 본소 청구가 원고 패소로 확정된 사실을 인정하고, 본건 토지가 피고의 소유로 등기되어 있는 사실에 근거하여 동 토지에 대한 소유권이 피고에게 있다 할 것이고 따라서 원고의 점유의 권원에 관한 주장 입증이 없다 하여, 원고에 대한 토지인도의 반소청구를 인용하고 있는바, 반소에 관한 피고의 청구원인으로 주장하는 사실은 피고가 원고로부터 본건 토지를 매수하여 피고 명의로 소유권이전등기를 하였는 바, 원고가 1963.5.14까지 토지대금과 비용을 반환하면 환매할 수 있다는 특약을 하였으나, 그 환매기간이 경과하여 원고의 환매권이 소멸된 것이라는 주장을 하였고, 원고는 피고의 위 주장 사실에 대하여 원고는 피고에 대한 본건 토지 소유권이전등기가 등기 소요서류의 위조에 의한 무효등기가 아니라 하여도 원고가 본건 토지를 피고에게 소유권 이전등기 하였음은 재건국민운동 대구지부의 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 매도담보의 취지로 이전등기 하였음에 그치므로 피고의 토지인도 청구에 응할 수 없다는 취지로 진술하고 있음이 기록상 명백하므로 원심으로서는 원고 주장과 같이 매도담보의 취지로 이전등기가 된 것인지 또 그 매도담보가 약한 의미에 있어서의 매도담보인지 여부를 심리판단 하였어야 함에도 불구하고 이 점에 대한 심리와 판단(원고의용의 증거중에는 그 주장의 매도담보에 언급된 증언도 있다)을 하지 않고 토지의 소유권이 피고에게 있다는 사실만으로 원고의 항쟁 사실에 대한 아무런 언급 없이 피고의 반소청구를 쉽사리 인정하였음은 심리미진 내지 판결결과에 영향있는 쟁점에 대한 판단유탈의 위법이 있으므로 원판결은 이 점에서 파기될 수밖에 없다. 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리판단하게 하기위하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법관 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모
154,049	매매대금	67다816	19,670,627	선고	대법원	민사	판결	대리인에 의한 부동산의 매매와 심리미진	갑이 을의 대리인인 피고로부터 복대리권의 수여를 받은 바 없이 자의로 피고를 매수자로 하여 원고와 계약을 체결하였다면 모르되 그렇지 않고 갑이 피고로부터 복대리권의 수여를 받아 원고와 본건 계약을 체결함에 있어 피고를 직접매수자로 하여 계약을 체결하였다면 을로부터 주택을 매수하여 달라는 부탁과 그에 대한 대리권을 수여받은 피고가 갑에게 다시 복대리권을 수여한 사실을 원고가 알고 또는 알고 있었으리라는등 특별한 사정이 없는 한 피고로서는 원고에 대하여 자기가 매수자가 아니라고 주장할 수 없다고 봄이 상당하므로 원심은위에서 본 특별한 사정이 있는가 여부를 심리 판단하여야 한다.	민법 제120조, 민법 제114조, 민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인】 홍인성 【피고, 피상고인】 안이현 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 3. 15. 선고 65나2233 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대한 판단 원판결 이유에 의하면,원고는 본건 대지와 건물을 피고에게 매도하였는데 피고는 잔대금 23만원을 아직도 지급하지 아니하므로 본건 소로서 청구한다고 주장하나, 위 매매 사실에 대한 입증으로 제출한 갑 제3호증(매매계약서)은 작성명의자인 피고의 의사에 의하여 작성된 것이 아니고, 소외 윤선의가 임의로 피고 명의를 모용하여 작성한 것이므로 원고 주장의 위 매매사실을 인정할 증거로 삼을 수 없고, 원심은 증거에 의하면, 소외 윤현보로부터 주택을 매수하여 달라는 부탁과 그에 관한 대리권을 수여받은 피고가 소외 윤선의에게 다시 복대리권을 수여하여 동 윤선의가 위 복대리권에 기하여 원고와 본건 부동산에 대하여 매매계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 매매의 효력은 원고와 소외 윤현보 사이에 발생하였음이 명백하므로, 피고에게 본건 부동산을 매도하였음을 전제로 한 원고 청구는 실당하다고 판시하고 있다. 그러나, 소외 윤신의가 피고로부터 복대리권의 수여를 받은바 없이 자의로 피고를 매수자로 하여 원고와 계약을 체결하였다면 모르되, 그러하지 아니하고 동 소외인이 피고로부터 복대리권의 수여를 받아, 원고와 본건 계약을 체결함에 있어 피고를 직접 매수자로 하여 계약을 체결하였다면, 원고가 원판결이 확정한 바와 같이 소외 윤현보가 피고에게 대리권을 수여하고, 피고가 다시 위 윤선의에게 복대리권을 수여한 사실을 알고 또는 알고 있었으리라는등 특별한 사정이 없는 한, 피고로서는 원고에게 대하여 자기가 매수자가 아니라고 주장할 수 없다고 봄이 상당할 것임에도 불구하고 원판결이 위에서 본 특별한 사정이 있는가 여부에 대하여 심리판단함이 없이 반대의 견해로 원고의 청구를 배척하였음은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있어, 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지 이유있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,586	법인세부과심사처분취소	67누44	19,670,627	선고	대법원	세무	판결	항고소송의 대상이 될 수 없다고 인정되는 실례	가. 항고소송의 대상이 되는 행정처분. 나. 감사원이 심사청구에 의하여 관계기관에게 통지하는 시정결정이나 이유없다고 기각하는 결정은 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다.	감사원법 제5조 제2항, 감사원법 제43조, 감사원법 제44조	null	【원고, 상고인】 경남기업 외 16인 【피 고】 감사원 【원심판결】 제1심 서울고등 1967. 2. 16. 선고 66구313 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건데, 원래 행정소송은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁을 전제로 하여 제기되는 것이므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며, 기타 법률상의 효과를 발생케 하는 등의 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다고 해석하여야 할 것이므로 특별한 사정이 없는한, 행정권내부에 있어서의 행위라던가 알선, 권유, 사실상의 통지등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적으로 법률적 변동을 일으키지 않는 행위등은 항고소송의 대상이 될 수 없다고 해석하여야 할 것이다. 감사원법 제43, 44조에 의하면 '감사원은 감사를 받은 자의 직무에 관하여 이해관계인으로부터 심사의 청구가 있을 때에는 이를 심사하여 그 결과 시정을 요한다고 인정할 때에는 그 결정을 관계기관의 장에게 통지하여야 한다. 관계기관의 장이 전조의 규정에 의한 통지를 받은 때에는 그 통지된 결정에 기하여 적당한 조치를 위하여야 한다.'라고 규정하였고, 감사원 심사규칙 제5조 제2항에 의하면 "감사원은 심사의 결과 심사청구인의 청구가 이유가 있다고 인정한 때에는 관계기관에 대하여 시정기타의 필요한 조치를 요구하며, 심사청구가 이유가 없다고 인정한 때에는 이를 기각한다"라고 규정하였는 바, 위와 같은 규정의 목적은 감사원의 감사를 받을 자의 행정처분에 대하여 이해관계가 있는 자로 하여금 감사원에게 대하여 위의 감사받을 자의 행정처분의 적법 또는 타당성 여부에 대한 심사를 할 수 있는 기회와 자료를 제공케하므로서 "행정운영의 개선향상을 기한다."는 감사원의 임무수행에 도움을 주자는데 그 취지가 있는 것이라 해석되므로, 위와 같은 이해관계인으로부터의 감사원에 대한 심사청구가 있을 때에는 감사원은 감사를 받을 자가 행한 행정처분을 직접 시정하는 행정처분은 할 수 없고, 다만 위의 법규정에 따라 그 시정을 필요로 한다고 인정할 경우에는 그 결정을 관계기관장에게 통지하므로서 그 관계기관장으로 하여금 시정케 하고, 그 심사청구가 이유없다고 인정한 경우에는 이를 기각하는 결정을 하는데 불과한즉, 위와 같은 감사원의 "시정케하는 결정" 또는 "이유없다는 기각결정"은 그 자체만으로서 국민의 권리의무 기타 법률관계에 직접적인 관계가 있는 처분이라고는 할 수 없고, 따라서 위와 같은 결정만으로서는 항고소송에 있어서의 소송대상이 될 행정처분에 해당된다고는 할 수 없다(그러므로 감사원의 변상 판정에 대한 재심사 판정과는다르다) 다만 이해관계인은 위와 같은 감사원의 시정케하는 결정에 의하여 관계기관장이 한 시정결정 또는 심사청구가 이유없다 하여 기각된 경우에 있어서의 그 심사청구의 대상이 된 본래의 행정처분을 대상으로 하여 항고소송을 제기할 수 있음에 불과하다고 해석하여야 할 것이므로 원심이 본건 심사청구에 대한 피고의 기각결정은 항고소송의 대상이 될 수 없다고 판단하였음은 정당하고, 상고논지는 위와 반대된 견해로서 원판결을 비난하는데, 귀착되므로 채용 할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
154,050	손해배상등	67다872	19,670,627	선고	대법원	민사	판결	범법행위를 계속하여 얻을 수 있는 수익을 손해액 산출의 기초로 한 잘못이 있는 실례	이용사의 면허없이 이용을 업으로 하는 것은 법률이 금지하고 있어 이용사의 면허를 받은 자가 아니면 이용을 업으로 할 수 없으므로 무면허 이용사의 사실상의 수입을 손해액 산출의 기초로 할 수 없는 것이다.	민법 제750조, 민법 제763조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 3. 29. 선고 66나1879 판결 【주 문】 원판결의 원고 안덕준에게 대한 피고의 패소부분중 장래수익을 상실한데 대한 손해로 금 968,849원에 관한것을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다. 원고 안덕준에게 대한 그 밖의 피고의 상고를 기각한다. 원고 안은동, 원고 정순아 에게 대한 피고의 각 상고를 기각하고, 그 상고로 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 증거에 의하여, 원고 1은 1943.9.18 출생하여 1964.5.4에 군에 입대한 자로, 입대전에는 이발사로서 월평균 8,000원의 수입이 있었던 사실을 인정하고, 또 원고 1은 이발사로서 정식면허는 없고, 면허없는 이발사는 면허있는 이발사보다 그 수입이 약 30% 적다는 사실은 당사자 사이에 다름이 없다 하여, 위 원고가 제대하면, 8,000원의 70%에 해당하는 5,600원의 수입이 있는 것을 전제로 하여, 동 원고의 장래가 득이익에 대한 손해배상청구를 인정하고 있다. 그런데, 이용사 및 미용사법 제5조에는 「이용사......의 면허를 받은 자가 아니면 이용......을 업으로 할 수 없다」고 규정되어 있고 이어 같은법 제15조에는 제5조의 규정에 위반한 자에 대한 벌칙이 규정되어 있으므로, 면허없이 이용을 업으로 하는 것은 법률이 금지하고 있는 바임이 명백하다 할 것인바, 그렇다면 원심은 원고 1이 범법행위를 계속하여 얻을 수 있는 수익을 손해액 산출의 기초로 하고 있는 것이 되어 잘못이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다 할 것이다.(다만 이용사 및 미용사법에 의하면, 이용사의 면허를 받지 아니하였다 하더라도, 보조원으로서 이용사의 업무를 보조하는 경우가 있음이 엿보이는 바, 원심이 원고 1의 이용사보조원자격으로서의 수입을 인정한 취지라면, 원고 1이 같은법 시행령 소정의 보조원 자격이 있음을 확정하였어야 하였을 것이다.) 같은 상고이유 제2점, 제3점에 대하여 판단한다. 그러나, 원판결에 의하면, 원심은 원고 안덕준이가 군사 원호대상자 고용법 제5조에 의하여, 제대와동시에 복직된다고 판시하고 있는것은 아니므로, 그와같이 판시하고 있는것을 전제로 한 논지는 이유없다 할것이고, 또 경부에 견인고정장치를 하는데 소요되는 비용 10,000원의 손해에 관하여, 불법행위시부터 실제지급시까지의 중간이자를 공제하여야할 아무런 법적근거도 없는것이므로, 논지는 모두 채용할수 없다 할것이다. 그리고 또 본건 상고이유서에 의하면, 원고 안덕준, 동 안은동, 동 정순아의 각 위자료청구를 인용한 원판결부분에 대하여는 아무런 상고이유의 기재가 없으므로, 그 부분에 대한 피고의 상고는 모두 기각하기로 한다. 이상의 이유와 소송비용 패소자부담의 원칙에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
154,073	토지인도	66다2616	19,670,627	선고	대법원	민사	판결	농지증명이 없는 농지 매매계약의 효력	농지매매에 있어 농지 소재지관서의 증명이 없는 경우에는 물권변동의 효력은 발생될 여지가 없다 하여도 매매 당사자간에 채권계약으로서의 효력은 있다 할 것이므로 매도인은 채무이행으로 농지를 인도할 의무가 있다.	농지개혁법 제19조 제2항	대법원 1964.10.1 선고 64다536 판결	【원고, 피상고인】 한금분 외 1명 【피고, 상고인】 이한민 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울민사지방 1966. 11. 10. 선고 66나194 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유에 대하여, 원판결은 소외 한양석이 본건 토지를 망 한민우로 부터 매수함에 있어 농지개혁법 소정 소재지 관서의 증명 있음을 인정하기에 족한 증거 없으므로 위 매매계약만으로는 매수인인 한양석이 본건 농지를 점유 경작할 하등 권리를 취득한 바 없고, 따라서 피고 역시 본건 농지에 대한 경작권을 적법하게 취득한 바 없다는 이유로 피고는 원고들에게 본건 토지를 인도할 의무있다고 판단하였다. 그러나 농지 매매에 있어 농지개혁법 제19조 제2항 소정 소재지 관서의 증명이 없으므로 물권변동의 효력을 발생될 여지없다 하여도 매매 당사자간에 채권계약으로서의 효력은 있다는 것이 본원의 판례( 본원1964.10.1 선고 64다536 판결 참조)이므로 매도인은 채무이행으로 농지를 인도할 의무있다 할 것으로서 망 한민우와 소외 한양석과의 매매 사실이 인정되고, 또한 소외 한양석과 피고와 간에 본건 토지에 대한 교환계약 사실이 인정된다면 피고는 소외 한양석을 대위하여 망 한민우 또는 원고들에게 이의인도를 청구할 수 있는 법리이므로 피고에게 대하여 원고들은 이의 인도를 청구할 수 없을 것임에도 불구하고 망 한민우와 소외 한양석간의 매매에 위의 소재지 관서 증명이 없다는 이유만으로 원고들의 청구를 인용한 원판결에는 소재지 관서의 증명없는 매매계약의 효력은 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 상고 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
154,074	소유권이전등기말소	66다330	19,670,627	선고	대법원	민사	판결	민사소송법 제422조 제2항의 "증거흠결 이외의 유죄의 확정판결을 할 수 없을 때"에 해당되는 경우	증인들이 위증죄로 기소되어 공판에 계속중 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없을 때 뿐 아니라 검사가 위증 피의사건을 수사중 증거흠결 이외의 이유로 증인들을 불기소 처분한 경우에도 재심의 소를 제기할 수 있다.	민사소송법 제422조 제2항	null	【원고(재심피고, 상고인)】【피고(재심원고, 피상고인)】【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고등 1965. 12. 28. 선고 65사5 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건데, 원판결의 설시가 미흡한 점이 없지 아니하나, 원판결의 전취지와 원판결이 들고 있는 각 증거를 종합검토하면, 원판결이 소외 1이 전 소송에 있어서 1962.10.10 원심법정에서 증인으로 선서한 후 피고 1로부터 차용한 50만환은 무담보라는 허위사실을 진술하였다함은 위 50만환 채무에 관하여 대물변제의 예약을 한 사실이 없다는 취지의 허위사실을 진술하였다는 취지임을 엿볼 수 있고, 다음 민사소송법 제422조 제2항에서 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없을 때에 한하여 재심의 소를 제기할 수 있다함은, 증인들이 위증죄로 기소되어 법원공판에 계속중 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없을 때 뿐만 아니라, 검사가 증인들에게 대하여 위증피의 사건을 수사중 증거흠결 이외의 이유로 불기소처분을 한 경우도 이에 포함된다 할 것이므로 이와 다른 견해로 원판결에 재심법리의 오해 또는 증거의 추리법칙 위반이 있다는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결의 증거취사와 사실인정의 과정, 내용에 있어서 논리법칙이나 경험칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼수없고, 다음 피고 이경자와 소외 김기철 사이의 본건 대물변제 예약과 동 예약에 의한 피고 이경자 명의의 본건 부동산 소유권이전등기는 모두 현행민법 시행전에 이루어 졌으므로, 현행 민법에서 신설한 동법 제606조, 제607조에 의하여 무효라 할수없고, 또 원판결의 이유에 모순이 있다 할수없으므로, 논지는 모두 이유없다. 그러므로, 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
154,075	농지부속시설보상금	66다1052	19,670,627	선고	대법원	민사	판결	농지부속시설에 대한 보상금 지급 청구권의 성질	농지부속시설에 대한 보상금지급청구 소송은 민사소송에 의하여야 한다.	농지개혁법 제2조 제2항 가호, 농지개혁법 제7조 제1항 3호	대법원 1961.5.1 선고 1959행상55 판결 대법원 1963.3.14 선고 62누208 판결	【원고, 상고인】 송기항 【피고, 피상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 5. 13. 선고 65나344 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원피고의 각자부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고대리인 임한경의 상고이유를 본다. 농지개혁법 제7조 제1항 제3호에, 제2조 제2항 (가)호 시설에 대하여서는 싯가에 의하여 별로히 사정한다 라고 되어 있는데, 이 법문중 싯가라함은 농지개혁법이 공포시행되어 동법 제2조 제2항에 열거된 농지부속물의 소유권이 국가에게 매수되었을 때의 싯가를 말한다고 보는 것이 상당하다. 비록 농지개혁법이 시행될 당시의 동법 제2조 제2항에는 (가)호의 시설물이 열거되어 있지 아니하였다 할지라도 당시의 동법 제2조 제2항과 동법시행령 제1조 제1항의 규정을 종합하면, 이미 당시의 농지개혁법으로서도 현행법 제2조 제2항 (가)호에 열거된 시설물도 농지 부속시설로 보고 있었다고 볼 수 있다. ( 대법원 1961.5.1 선고 1959행상55 판결 참조), 원심이 피고가 매수한 원고 소유의 농지개혁법 제2조 제2항 (가)호 시설물에 대한 보상액 산정을 애초의 농지개혁법이 시행될 당시를 현재로 하여 계산한 것은 정당하다. 원심판결에는 농지 부속시설보상제도에 관한 해석을 그르친 위법, 의률착오의 위법, 이유모순 내지 이유불비의 위법 따위가 있다고 할 수 없다. 그러므로 논지는 이유없다. (2) 다음에는 피고 대리인 최대교의 상고이유를 본다. (가) 제1,2점에 대하여, 논지가 말하는 방조제가 농지부속시설로서 농지개혁법 제2조 제2항에 열거되어 있지 아니한 것은 사실이지만, 원심은 동법시행령 제1조 제2항에 의하여, 원고는 본건 방조제의 소재지 군수인 경기화성군수가 소정절차를 거쳐서 이것을 농지개혁법 제2조 제2항 (가)호에 해당한다고 결정한 사실을 갑 제1호중에 의하여 적법히 인정하고 있다. 논지는 방조제는 인명재산, 교통에 중대한 영향있는 광대한 토지의 기본 시설이므로 비록 의용법령인 구 공유수면 매립법 제24조 제1항 단서에서 면허조건으로서 지정이 되지 아니한 경우라 할지라도 성질상 공공용에 이바지될 성질의 매립지이므로 준공 인가일에 당연히 국가에 그 소유권이 귀속된 것으로 보아야 된다고 이론을 전개하고 있으나, 관계법령에 비추어 채용할 수 없다. 원심이 당시의 조선총독이 공유수면매립 면허조건으로 지정한바 없는 본건 방조제는 국유가 될 수 없다고 판시한 것은 정당하다. (나) 제3점에 대하여 농지개혁법 제2조 제2항 (나)호에 열거된 농지부속시설로서 본건의 일부의 경우와 같이 1960.10.13.농지개혁법이 시행될 당시에 보상이 완료되지 아니한 것은 동법 제7조 제1항 제1호에 준하여 1960년도의 시세에 따라서 보상한다는 것이 위 개정법의 입법취지라고 보는 것이 상당하다( 대법원 1961.5.1 선고 1959행상55 판결 참조), 논지가 말하는 판례는 본건에 적절하지 아니하다. 정부가 농지개혁법 제7조에 의한 보상액을 사정할 때에는 각 소재지 농지위원회의 합의를 거치게 마련인 것은 논지와 같으나 정부인 피고가 이러한 평가, 보상 절차를 실행하지 아니할 경우에는 법원이 그 금액을 결정하여 권리자에게 지급하도록 명할 수 밖에 없다. 이 사건에서 문제가 되어있는 농지부속시설에 대한 보상금의 지급시기는 이미 그 이행기가 전부 도래된 것이므로 피고는 1950년부터 5년간의 구분 연부지급을 목적으로 하는 지가 증권을 발급함으로써 그 보상의무를 다하였다고는 말할 수 없다. 그리고 농지부속시설에 대한 보상금지급청구의 법률관계는 공법상의 권리관계라고 볼 수 없고, 따라서 이러한 청구소송은 민사소송에 의하여야 된다 함은 이미 당원의 판례이다. ( 대법원 1963.3.14 선고 62누 208판결 참조), 그렇다면, 이 논지도 모두 이유없다. 이리하여 본건 원피고의 상고는 각기 그 이유가 없다 하겠으므로 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 원피고들의 각자부담으로 한다. 원고 대리인들이 1967.6.19.자로 제출한 상고이유 보충서는 소정기간이 지난뒤에 제출된 것이므로 판단하지 아니한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
154,048	소유권이전등기말소	67다806	19,670,627	선고	대법원	민사	판결	용도폐지 되지 않은 행정자산 매각처분의 효력	행정재산은 공유물로서 이른바 사법상의 거래의 대상이 되지 아니하는 불융통물이므로 이러한 행정재산을 관재당국이 모르고 매각처분하였다 할지라도 그 매각처분은 무효이다.	국유재산법 제18조, 국유재산법 제20조	null	【원고, 피상고인】 나라 【피고, 상고인】 이판옥 외 3명 【원심판결】 제1심 강경지원, 제2심 서울고등 1967. 3. 9. 선고 66나1223 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 대리인 김익보의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 이 사건에서 문제되고 있는 토지가 아직 용도폐지가 되지 아니한 교통부장관 관리하에 있는 이른 바 행정재산인 사실에 관하여는 원심이 확정한 사실이다. 이처럼 행정재산이라면, 이것은 공유물로서 이른바 사법상의 거래의 대상이 되지 아니하는 불융통물인 것이다. 이러한 행정재산을 비록 관재 당국이 모르고 매각처분하였다 할지라도 이 매각, 계약은 무효인 것이다. 논지는 이러한 매매계약도 당연무효로 되지 아니하고, 민법상의 착오의 법리가 적용될 수 있을 것을 전제로 하여 여러모로 이론을 전개하고 있으나 채용할 수 없다. 원심이 본건 토지의 매각계약을 당연무효로 본 것은 정당하고, 원심판단에 매매 및 착오로 인한 의사표시의 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. (2) 제2점에 대하여, 이미 위에서 본 바와 같이 본건토지의 매각계약이 당연무효라면, 원고가 이 매각계약을 해제할 필요가 없다 할 것이요. 따라서 가사 원심에서 원고가 이 해제권 내지 취소권을 행사할 수 있는 기간이 이미 경과된 사실을 피고가 항변으로 제출한 점에 관하여 원심이 심판하지 아니하였다 하여 잘못될 것은 없다. 그러므로 설사 원심판결에 논지가 말하는 점에 관한 설명권불행사로 인한 심리미진 내지 판단유탈의 위법이 있다 할지라도 이것이 원심판결에 아무러한 영향을 미칠것은 못된다. 그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이되므로 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
154,054	경작권확인	65사24	19,670,629	선고	대법원	민사	전원합의체 판결	가. 토지에 대한 사용수익권과 농지분배 나. 종전 판례의 변경과 합의체의 구성	구 법원조직법(63.12.13. 법률 제1496호) 제7조 제1항 제3호에 위반하여 선고된 확정판결에 대하여는 재심의 소를 제기할 수있다. 원고가 환지계획에 따라 토지의 사용수익권을 취득하게 된 피고로부터 소작을 얻어 경작을 하다가 본건 토지를 분배받았다면 원고는 본건 토지에 대하여 경작권을 취득하게 되는 것이고 상환을 완료하면 원고는 본건 토지자체에 확정적으로 취득한다는 1963.2.28. 대법원 선고 63다14 사건의 종전의 견해를 변경함에 있어서 대법원판사 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 심판하지 아니하고 4인의 대법원판사만이 관여 심판하였음은 민사소송법 제422조 제1항 제1호에 해당하여 재심사유가 있다고 하지 않을 수 없다.	법원조직법 제7조 제1항 3호, 민사소송법 제422조 제1항 1호	대법원 1963.2.28 선고 63다14 판결	【원고, 재심원고】 정일근 【피고, 재심피고】 장록순 【원심판결】 대법원 【주 문】 재심의 소를 기각한다. 재심 소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(재심원고) 소송대리인의 재심청구원인에 대한 판단 본건 재심의 대상인 본원 1965.5.31 선고 65다431 판결이유에 의하면, 원고는 피고 소유의 서울 동대문구 전농동 613번지의 10 대48평의 환지예정지인 청량리 토지구획 정리지구 구획지번 153호 토지중, 원판결 첨부도면(다)부분 답 45.6평인 본건 토지는 원래 농지로서 소외 최만춘이가 경작한 것을 원고가 1949.2경 위 최만춘으로 부터 그 경작권을 양수 경작하다가 1950.3경 원고가 적법히 분배를 받았음에도 불구하고 피고가 원고에게 대한 농지분배를 부인하므로 위와 같은 확인을 구한다고 주장하나, 본건 토지는 구획정리사업으로 1943.2.9 위에서 본전 농동 613의 10 대 48평의 환지예정지로 지정되었고, 그 토지 구획사업이 아직 종료하지 아니하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 종전 토지의 소유자인 피고가 본건 토지를 사용 수익할 권리가 있고, 본건 토지의 수분배자인 원고는 다른 토지에 대한 사용수익권이 있음은 별문제이나, 본건 토지에 대하여는 사용수익권이 없다고 할 것이므로, 본건 토지에 대한 사용수익권이 있음을 전제로 한 원고 청구는 부당하며, 따라서 원고 청구를 배척한 원판결의 결론은 정당하므로, 상고이유에 대한 판단을 필요없이 원고의 상고는 이유없다고 판시하고 있다. 그러나, 원고가 환지계획에 따라 본건 토지의 사용수익권을 취득하게된 피고로부터 본건 토지에 대한 소작을 얻어 경작을 하다가 본건 토지를 분배받았다면, 원고는 본건 토지에 대하여 경작권을 취득하게 된 것이고, 상환을 완료하면, 원고는 본건 토지자체에 대하여 확정적으로 소유권을 취득한다는 것이 본원이 1963.2.28선고한 63다14 사건에서 판시한 견해이며 기록에 의하면, 원고는 피고의 본건 토지에 대한 사용수익권에 터전을 잡아 경작하다가 분배받은 것이라고 주장하고 있으므로, 본건 확정판결은 위에서 본 본원의 종전의 견해를 변경한 것이라고 할 것인바, 그와 같은 경우에는 법원조직법 제7조 제1항 제3호에 해당하므로, 대법원 판사 전원의 2/3이상의 합의체에서 심판을 하여야 함에도 불구하고, 4인의 대법원 판사만이 관여 심판하였으므로, 본건 확정판결은 민사소송법 제422조 제1항, 제1호에 해당하여 재심사유가 있다고 하지 않을 수 없다. 그러므로, 원고 대리인의 상고이유 자체에 대하여 판단한다. 원판결 이유에 의하면, 농지분배에 있어서는 농지개혁법시행령 제32조에 의한 절차가 필요한 바, 원판결은 그 의용의 증거에 의하여 서울 동대문구 농지위원회는 환지예정지인 본건 토지에 대한 종전 토지인 전농동 613의10 대88평(기록에 의하면, 현실적으로도 피고의 집이 서있는 대지임을 엿볼 수 있다)을 답으로 표시하여 원고에게 분배한 사실은 인정할수 있으나, 본건 토지 자체에 대하여 원고에게 소정절차를 거쳐 분배한 사실을 인정할 수는 없다는 전제에서, 본건 토지를 원고가 분배받았음을 구하는 청구는 이유없다고 배척하고 있으므로, 그 판단이 소론과 같이 이유 저어내지 이유불비라고는 할 수 없다고 할 것이다. 그리고, 원판결이 채택한 증인 최광운의 증언에 의하면, 본건 토지가 농지개혁법 시행당시에 농경지였음을 엿볼 수 있음은 소론 과 같으나, 동 증인의 증언에 의하면, 원고는 본건 토지를 분배받은바가 없다는 것이고, 또 갑 제6(농지소표) 7(상환대장) 호증기재에 의하더라도, 원판결 설시사실을 인정할 수 있을지언정, 소론과 같이 본건 토지에 관하여 원고 앞으로 분배 절차가 있었다고는 볼 수 없고, 원판결은 갑 제12호증의 기재 내용과 증인 안일승의 증언은 원판결이 채택한 증거에 비추어 믿을 수 없다고 배척하고 있는바 그 조처가 소론과 같이 위법이라고 볼 수 없고, 그리고 또 갑 제11호증의2(회답서) 기재내용을 검토하여도, 반드시 소론과 같이 본건 토지 자체에 관하여 원고에게 분배절차가 있었다고 단정할 자료로는 부족하다고 할 것이므로, 같은 취지로 판시한 원판결은 정당하다. 따라서 원고가 피고로부터 본건 토지에 관한 소작권을 얻어 경작하던 소외 최만춘으로부터 원고가 경작권을 양수하였다는 소론 주장에 관하여 원판결이 명시적으로 판시는 하지 아니하였다 하더라도, 본건 토지 자체에 대하여 원고에게 분배절차가 있었다고는 할 수 없다고 정당히 판시하고 있는 이상, 판결에는 아무러한 영향을 줄 수 없다고 할 것이다. 따라서 논지는 모두 이유없다. 그렇다면 확정판결에 위에서 본 바와 같은 위법이 있어 본건 재심의소는 이유있다고 하더라도, 확정판결의 결론은 정당하므로, 본건 재심의소는 결국 기각을 면치 못할 것이며, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 손동욱 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
232,359	부동산소유권이전등기말소청구사건	66나2973	19,670,629	선고	서울고법	민사	제11민사부판결 : 확정	상환완료전의 농지매수의 효력	상환완료전의 농지매매는 그 매매가 상환완료를 정지조건으로 하고 있지 않는 한 농지개혁법 제16조에 저촉되어 무효이므로 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없음은 물론 채권적 권리도 취득할 수 없다.	농지개혁법 제16조	1960.10.27. 선고 4293민상64 판결(대법원판결집 8민179, 판결요지집 농지개혁법 제16조(4)1670면), 1966.9.20. 선고 66다1145 판결(대법원판결집 14③민44, 판결요지집 농지개혁법 제16조(25)1673면), 1967.9.5. 선고 67다1213 판결(대법원판결집 15③민12, 판결요지집 농지개혁법 제16조(33)1674면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가4338 판결) 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 서울 성동구 (주소 생략) 답 650평에 대하여 1963.6.29. 서울민사지방법원 성동등기소 접수 제20604호, 1958.12.30.자 상환완료에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고 그 토지를 인도함과 동시에 금 30,000원을 지급하라는 판결을 구하였다. 【이 유】 원고 주장 사실중 서울 성동구 (주소 생략) 답 650평(이하 이 사건 토지라 한다)은 원래 소외 1이 분배를 받아 상환을 완료한 농지인바, 현재 피고 명의로 위 청구취지기재와 같이 상환완료에 인한 소유권이전등기가 되어 있는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 그런데 원고는 소외 1이 이 사건 토지에 대한 상환을 완료한 다음인 1957.5.8. 이를 원고가 위 소외인으로부터 대금 20,425원에 매수하여 당일로 대금을 완납하고 소유권이전등기 소요서류와 토지를 인도 받았으나, 위 소외인이 분배받은 다른 토지의 상환미료로 이 사건 토지의 상환필증을 교부받지 못하며 미쳐 소유권이전등기를 못하고 피고에게 일시 농지관리를 위임한 사이에 피고는 소외 1로부터 직접 매수한 것처럼 문서를 위조하여 청구취지 기재와 같이 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 것이라고 주장하고 있으므로, 우선 원고가 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수한 일자가 과연 위 주장과 같이 그 상환을 완료한 다음인가 하는 점에 대하여 살펴보건대, 위 주장에 부합하는 증인 소외 1, 소외 2 및 피고 본인 신문결과는 선뜻 믿기 어렵고, 오히려 성립에 다툼 없는 갑 제8호증 기재에 의하면 소외 1은 이 사건 토지와 같은리 184 답 1,764평의 두 필지를 같이 분배받아 두 필지의 상환액을 서로 구별함이 없이 두 필지에 대한 총 상환액으로서 39.25가마를 1960년도까지 완납한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 토지에 대한 상환이 원고가 이를 매수한 1957.5.8.전에 이미 완료되었다는 취지의 원고 주장은 이유없는 것이다.(갑 제2호증에 의하면 이 사건 토지에 대하여 1960년보다 앞선 1958.12.30.자로 상환완료가 된 것 같은 기재가 있으나 이에 의하더라도 원고가 매수한 뒤에 상환을 완료한 것이 분명하다.) 결국 원고는 소외 1로부터 상환완료 전의 농지인 이 사건 토지를 매수한 것으로 볼 수밖에 없는바, 상환완료를 정지조건부로 매수하였다고 볼 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서는 (원고 주장 자체에 의하더라도 원고는 매수 즉시로 이 사건 토지를 인도 받았다는 것이므로 상환완료를 정지조건부로 하는 매매라고 볼 여지가 없다), 원고와 위 소외인 사이의 이 사건 토지매매는 농지개혁법 제16조에 저촉되는 행위로서 무효라고 아니할 수 없으니 원고는 위 매매에 의하여 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없음은 물론 매수인으로서의 채권적 권리조차도 가지고 있다고 볼 수 없다. 그렇다면 원고가 이 사건 토지를 유효하게 매수한 것을 전제로 한 이소 청구는 다른 점에 대하여 더 판단할 필요도 없이 이유없음이 명백하므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리할 원판결은 일부 부당하므로 이 부당한 한도내에서 피고의 항소를 이유있다 하여 원판결중 피고 패소부분을 취소하고 소송비용은 패소인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준
72,201	손해배상청구사건	66나3583	19,670,630	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 확정	개업의사의 가동년한	의사는 보통 만 65세까지 개업의로서 일을 할 수 있다.	민법 제763조	null	【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 장경철 【피고, 항소인 겸 피부대항소인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가1401 판결) 【주 문】 원판결중 금 1,344,989원과 그에 대한 1962.4.18.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 넘는 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 청구중 위 취소부분에 대응하는 부분과 당심에서 확정한 부분은 기각한다. 총소송비용은 3분하여 그 1을 원고 부담으로 하고 나머지 2를 피고 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 금 1,712,300원(원심에서는 금 1,547,403원을 청구하다가 당심에서 청구를 확장함)과 그에 대하여 1962.4.18.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고 부담으로 한다라는 판결을 청하다. 【이 유】 본건에 관하여 본원이 판시한 판결이유중 피고 예하의 공무원인 육군 제12사단 의무중대소속 운전수 상등병 정길영이가 1962.4.17. 사단사령부에서 참모회의를 마치고 귀대하는 육군소령 장성규를 소속대 앰부란스차에 태우고 귀대하기 위하여 운전하는 도중에 업무상과실로 인하여 차를 전복시켜 동 장성규를 사망하게 하였다는 사실을 인정하는 판단은 원판결의 이유중 해당부분과 같으므로 민사소송법 제390조에 의하여 인용한다. 다음 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제5호증, 갑 제9호증, 갑 제10호증, 갑 제11호증, 갑 제13호증의 1,2, 갑 제14호증의 각 기재 내용과 환송전 당심증인 주정기의 증언(제1회, 제2회)을 종합하여 보면 위 사망한 장성규는 원고의 아버지이고 1931.3.3.에 출생한 건강한 남자로서 전남대학교 의과대학을 졸업하고 의사면허를 취득한 후 1953.11.20.에 육군에 입대하여 군의관으로 임관하고 1961.5.1.에 군의관 소령으로 진급하여 1962.4월경에는 육군 제12사단 의무참모로 근무하고 있었고 그 사람은 당시에 봉급 110,000환 중에서 소득세의 원천공제 기타 공과금을 제하고 실수령액 금 87,423환을 받고 있었다는 사실, 만 31세정도(위 사망당시 장성규의 연령)되는 한국인 남자의 평균여명이 31년 남짓 된다는 사실, 위 장성규는 사망하지 아니하고 군에서 전역하면 의사로서 개업을 할 수 있는 의사는 보통 만 65세까지는 개업의로서 일을 할 수 있으며, 장성규가 개업의로서 일을 하였다면 매월 수입이 최소한 금 15,000원 정도는 될 것이고 그 중에서 개인 생활비 기타 비용을 공제하더라도 순수익이 매월 금 7,000원 정도는 되리라는 사실등을 인정할 수 있다. 그런데 군인사법에 의하면 소령의 계급정년은 8년이므로 장성규는 특별한 사정이 없는 한 사망하지 아니하였더라면 사망시를 기준하여 7년동안은 군의관 소령으로 복무하여서 봉급수령액에 상당하는 수익을 얻을 수 있었을 것이라고 할 것이고(원고는 장성규가 사망하지 아니하였더라면 중령, 대령으로 누진하여 55세까지는 군에 복무하여 소정 봉급액 상당의 수익을 얻을 수 있었던 것이라고 주장하나 그 사람이 사망하지 아니하였더라도 원고 주장과 같이 중령, 대령으로 승진을 거듭할 수 있을 것인지는 분명하지 않으므로 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다) 그 후에는 전역하여 개업의로서 평균여명내인 62세시까지 24년동안 매월 7,000원 정도의 수익을 얻을 수 있었을 것을 위 불법행위로 인하여 사망하므로서 그 수익을 얻을 수 없게된 것이라고 할 것이다. 그러므로 장성규의 위 상실한 수익을 헤아려 보건대 전현 증인 주정기의 증언에 의하면 장성규는 군에 복무하는 동안은 군에서 피복과 급식을 받고 있었으므로 월간 금 2,000원 정도의 잡비를 쓰면 그 나머지 6,742원 30전은 순수익으로 차지할 수 있었던 사실을 인정할 수 있고 위 불법 행위시부터 7년간 매월 금 6,742원 30전씩 수익하게 될 이익의 불법행위 당시의 현가를 법정이율에 의한 호프만식 계산법으로 산출하면 금 484,741원 90전 (6,742원 30전×71.89562726=484,741원 90전)이 되고 장성규가 소령의 계급정년으로 인하여 전역하고 개업을 할 수 있었다고 보여지는 불법행위 후 7년이 지난 후부터 62세까지인 24년동안 매월 금 7,000원씩 수익하게 될 이익의 불법행위 당시의 현가를 법정이율에 의한 호프만식 계산법으로 산출하면 금 1,067,242원 04전 (224.35877846-71.8956.2926=152.4631.4920)(7,000원×152.4631.4920=1,067,242원 04전)이 되므로 장성규의 상실수익액은 금 1,551,983원 94전이 된다. 그런데 위 인정한 불법행위의 경과에 비추어 보면 본건 사고의 발생에는 운전수의 과실도 있으나 피해자인 장성규가 의무참모로서 의무참모차의 운전병인 정길영이가 위험한 굽은 길을 당도하여서도 속도를 줄이지 아니하는 것을 보았으면 이를 제지하고 천천히 운전하여 가라고 주의시킬 수 있는 것을 하지 아니하고 방치한 과실도 있다고 인정되므로 그 사정을 참작하여 위 손해액 중에서 피고가 배상할 금액은 기위 확정된 금 1,044,989원(1965.11.16. 대법원 65다1559호 판결로 원고 패소 부분만을 파기환송하였으므로 원고가 그전 항소심 판결에서 승소한 청구금액 금 1,044,989원과 그에 대한 지연이자 청구부분은 원고승소로 확정되었다) 이외 금 300,000원으로 정하는 것이 상당하다. 그런데 전현 갑 제1호증의 기재에 의하면 망 장성규의 피고에 대한 위 손해비상 청구권은 원고가 상속하였음이 인정되므로 원고의 청구중 위 인정한 금 1,344,989원(이미 승소확정된 것 포함)과 그에 대한 불법행위시 이후 완제일까지의 법정지연 이자청구는 인용하고 그 나머지 청구는 기각할 것인바 원판결은 본원이 인정한 금액보다 더 많은 원고청구를 인용하였으므로 그 부분은 실당하다고 하여 민사소송법 제386에 의하여 원판결중 위 인정범위를 넘는 피고 패소부분은 취소하고 원고의 부대항소 및 위 취소부분에 대응한 원고의 청구와 당심에서 확장한 원고의 청구는 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제89조, 제92조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 이재성 오성환
154,047	부동산경락허가결정취소결정에대한재항고	67마526	19,670,630	자	대법원	민사	결정	경매부동산의 시가를 감정함에 있어, 본 건물과 부속건물, 본건물의 1층과 2층을 따로 평가한 경우와 일괄 경매	경매부동산의 시가를 감정함에 있어서 본건물과 부속건물, 본건물중 1층 2층을 각각 따로이 단가를 표시하여 평가하였고 이에 따라 경매기일 공고에 있어서의 최저경매가액의 표시나 경락허가 결정에 있어서의 경락가격 표시를 각각 따로이 하였다 하더라도 그 평가에 따라 분할하여 개별경매를 한 것이 아니고 일괄경매를 하여 경락허가를 한 것은 이상 그 경락의 절차가 독립물, 비독립물, 주물, 종물 등에 관한 검물법의 법리에 반한 것이라고는 할 수 없다.	민사소송법 제623조	null	【재항고인】 김선성 【원심판결】 부산지방 1967. 5. 15. 선고 66라314 결정 【주 문】 원결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다. 원결정에 의하면, 원심은 「직권으로 살피건데, 기록에 의하면, 경매법원은 본건 경매부동산중 (1)충무시 중앙동 137번지 지상 목조와즙 2층건 점포1동 건평 17평6홉7작 2(층평 19평 1홉1작과 (2)그 부속건물인 같은 곳 지상 목조 육옥근 평가건 주택1동 건평 5평5홉2작 목조와즙 평가건 주택1동 건평12평9홉2작에 관하여, 또 위(1)건물중의 1층과 2층에 관하여 감정인의 평가(기록제68정), 경매기일공고에 있어서의 최저경매가격의 표시(기록제93정), 및 경락허가 결정에 있어서의 경락가격의 표시(기록제131,132정)를 각각 따로이 한 것임이 명백한바, 이와 같은 경매 및 경락의 절차는 독립물 비독립물, 주물 종물 등에 관한 물권법의 법리에 반할 뿐만 아니라, 경락인이 대금지급기일에 위 경매부동산 전부에 대한 경매대금을 완납치 못함으로써 그 일부에 대하여 재경매가 실시되는 경우 등을 생각해보면 적어도 현행법제하에서는 위법이라고 하지 아니할 수 없다하여」, 본건 경락허가 결정을 취소하고, 경락을 불허한다고 설시하고 있다. 그러나, 본건 경매부동산의 싯가를 감정함에 있어서, 본 건물과 부속건물, 본 건물중 1층과 2층을 각각 따로이 단가를 표시하여 평가하였고 이에 따라 경매기일공고에 있어서의 최저경매가액의 표시나, 경락허가 결정에 있어서의 경락가격의 표시를 함에 있어서도, 본 건물, 부속건물, 본 건물의 1층과 2층의 가격표시를 각각 따로이 하였다 하더라도, 기록에 의하여 명백한 바와 같이, 본건 경매부동산을 그 평가에 따라, 분할하여 개별경매를 한 것이 아니고 일괄경매를 하여 본건 경락허가를 한 것인 이상, 본건 경락의 절차가 독립물, 비독립물, 주물, 종물 등에 관한 물권법의 법리에 반한 것이라고는 할 수 없다 할 것이며, 원심이 본건 경매를, 가격이 표시된 각부동산부분을 개별적으로 경매한 것으로 본 것은 잘못이라 할 것이고, 논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
232,357	손해배상청구사건	66나2901	19,670,630	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 확정	행상의 가동일수와 가동연한	행상은 건강한 사람이면 1년에 평균 300일씩, 55세까지는 할 수 있다.	민법 제763조	null	【원고, 피항소인】 원고 1외 5인 【피고, 항소인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가4523 판결) 【주 문】 (1) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5의 청구에 관한 원판결중 「피고는 원고 1에게 금 285,000원, 원고 2, 원고 4에게 각 금 117,500원씩, 원고 3, 원고 5에게 각 금 205,000원씩 및 위 각 금원에 대하여 1966.5.29.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라」는 부분을 제외한 그 나머지 피고 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 해당하는 위 원고들의 청구를 기각한다. (2) 피고의 그 나머지 항소를 기각한다. (3) 소송비용중 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5와 피고 사이에 생긴 부분은 1,2심 모두 3분하여 ⅓은 피고의 부담으로 하고 ⅔는 위 원고들의 부담으로 하며 원고 6에 대한 항소로 인하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고 1에게 금 615,510원, 원고 6에게 금 30,000원, 원고 2, 원고 4에게 각 금 264,320원씩, 원고 3, 원고 5에게 각 금 458,640원씩 및 위의 각 금원에 대하여 이 사건 솟장부본이 송달된 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고 【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(판결), 같은 제7호증(검증조서), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증(사망진단서)의 각 기재내용을 종합하여 보면 육군 방첩교육대 소송부 소속 229호 2½톤 자동차의 운전병인 소외 2 상등병이 1966.4.15. 21:10경 소속부대 소외 3 중사가 운전하는 8369-교1호 ¼톤 자동차를 소외 4 상사(수송부 선임하사관)와 함께 타고 서울특별시 동대문구 청량리에 있는 옥호 미상의 맥주홀에 가서 술을 마신 다음 운전수 소외 3 중사가 만취하여 자동차운전을 할 수 없게 되었으므로, 동인을 운전대 옆자리에 태우고 소외 4 상사를 서울특별시 서대문구 (주소 생략)에 있는 집에까지 태워다 주기 위해 뒷자리에 태워 위 자동차를 운전하고 그곳을 출발, 같은날 22:10경 동대문구 숭인동 170번지 소재 동신나사점 앞에 이르렀을 때 전방 약 5미터 되는 지점 도로 우측변에서 성명 미상인이 좌측으로 도로를 횡단하고 있는 것을 발견하였으므로 그들의 앞을 지나 그대로 통과할 심산으로 속도를 줄임이 없이 약 40킬로미터(시속 35킬로지점)의 속도로 핸들을 왼쪽으로 돌리면서 자동차를 운전하고 가다가 그때 마침 왼쪽에서 오른쪽으로 길을 건너가고 있던 소외 5(당시34세)를 미처 발견치 못하고 자동차의 좌측앞 밤바로 충격, 지면에 전도시켜 이화여자대학교 의과대학 부속병원에 입원중 그 다음날 03:00경에 뇌, 복강 및 오른쪽 대퇴부출혈, 내출혈 등으로 사망케 한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 위 인정을 번복할만한 증거 없는바 소외 2의 위 자동차 운전행위는 외견상 군무수행으로 보기에 넉넉하고 소외 5의 위 사망은 소외 2가 좌우전방을 주시하지 않고 과속으로 자동차를 운전한 과실에 인한 것임이 분명하므로 피고는 그로 인한 손해를 배상하여 줄 책임있다 할 것이다. (2) 그러므로 먼저 소외 5의 사망으로 인한 소극적 손해액에 대하여 살펴보건대 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 같은 제3호증의 1,2(간이생명표)의 기재내용에 원심증인 소외 6의 증언내용 및 변론의 전취지를 종합하여 보면 소외 5는 1933.12.10.에 출생한 건강한 여자로서 사망 당시의 나이 33세미만, 평균 생존여명 35년 가량이었고, 자본금 100,000원을 가지고 화장품등의 행상을 하여 하루평균 500원 정도의 수입을 얻고 있었던 사실을 인정할 수 있고 위와 같은 행상은 건강한 사람이면 1년에 평균 300일씩, 55세까지는 할 수 있다고 보기에 넉넉하므로 소외 5가 본건 사고로 사망하지 않았더라면 사망한 때로부터 55세에 이르기까지 22년 동안은 위와 같은 행상을 계속하여 1년에 150,000원씩의 비율에 의한 수입을 매년 얻을 수 있었을 것이 인정된다. 그러나 위 150,000원의 연간수입은 소외 5가 가지고 있던 자본금 100,000원과 같은 소외인의 노력 및 행상기술의 혼합투자에 의하여 얻어지는 것임이 그 성질상 분명하고 소외 5가 본건 사고로 사망하였다 하더라도 그 자본금까지 상실하게 된 것은 아니므로(원고 주장과 같이 사망후에 소비하였다 하더라도 마찬가지의 결과가 된다) 그 자본금 10만 원에서 쉽게 얻어질 수 있는 이익은 위 금 150,000원의 상실수입 중에서 공제하여야 할 것인바, 위 금 100,000원을 시중은행에게 정기예금 한다면 연 25%의 비율에 의한 금 25,000원씩의 이자를 매년 받을 수 있다는 사실을 원고가 자인하고 있는 터이고(그 이상된다고 피고 주장은 이자제한법 초과의 이자를 받을 수 있다는 점에 근거를 둔 것이므로 이유없다) 또 소외 5의 생계비를 위 150,000원의 수입중에서 공제하여 할 것인바 동인의 사망 당시 한달생계비가 금 3,000원이었다는 사실은 원심증인 소외 6의 증언과 원고 변론의 전취지에 의하여 인정할 수 있는 터이므로 이를 모두 공제하고 같은 소외인이 본건 사망으로 인하여 얻을 수 없게된 장래의 수익을, 호프만식 계산방법에 따라 연 5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하고 사망 당시에 일시 지급받을 수 있는 금액으로 산정하면 아래와 같이 금 1,297,625원이 된다. 150,000-25,000원-(3,000원×12)=89,000원 89,000원×14.58006299=1,297,625원 그런데 앞에 나온 갑 제7호증(검증조서)의 기재내용에 의하면 피해자인 소외 5에게도 차량의 왕래가 빈번한 도로를 횡단함에 있어서는 횡단로를 따라 차량의 접근여부를 살펴보면서 도로를 횡단하여야만 할 주의의무가 있었는데 위와 같은 주의의무를 소홀히 하여 횡단로가 아닌 지점을 횡단하였고 또 왕래하는 자동차에 너무 접근하였었던 과실이 있었음을 인정하기에 충분하므로 피고가 배상할 손해액을 정함에 있어서 이를 참작해야 할 것인바 위 과실정도를 참작하면 피고가 배상할 소극적 손해액은 금 700,000원으로 정함이 상당하다고 인정된다. 그리고 전현 갑 제1호증(호적등본)에 의하면 원고 1은 소외 5의 남편이고 원고 2, 원고 4는 딸이며, 원고 3과 원고 5는 아들로서 위 소외인의 공동상속인들인 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 위 인정의 금 700,000원을 상속분에 따라 원고 1, 원고 3, 원고 5(각2/8)에게 각 금 175,000원씩 원고 2와 원고 4(각⅛)에게는 각 금 87,500원씩 나누어 지급할 의무있다. (3) 다음 원고 1이 입은 재산상의 손해에 대하여 살펴보건대 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증의 1(영수증서), 같은 제5호증의(입원급 치료비 중간청구서), 소외 7의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증의 2(영수증), 5호증의 2(계산서), 소외 8의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증의 3(영수증)과 제5호증의 3(계산서), 소외 9의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증의 4(영수증)와 제5호증의 4(청구서), 소외 10의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증의 5(영수증)와 제5호증의 5(청구서), 소외 11의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증의 6(영수증)과 제5호증의 6(계산서), 소외 12의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증의 7(영수증)과 제5호증의 7(청구서)의 각 기재내용에 위 증인들의 증언 및 당심증인 소외 13의 증언과 원고 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고 1은 자기의 처인 소외 5가 부상한 후 동인을 이화여자대학교 의과대학 부속병원에 입원시켜 그 다음날 사망할때까지의 응급치료비로 금 6,120원을 지급하였고 사망후에는 포목대금, 제수료대금, 식품대금, 영구차대금, 인건비등의 온갖 장례비로 66.4.16.부터 4.18.까지 사이에 도합 금 121,900원을 소비한 사실을 인정할 수 있는바 위 인정에 저촉되는 앞에 나온 증인들의 증언부분과, 갑 제4호증의 4, 같은 제5호증의 4 및 같은 제4호증의 6, 제5호증의 6 기재 내용중 위 인정에 저촉되는 총계 및 영수금액 표시부분은 위 5호증의 4와 5호증의 6에 명시된 품목별 단가표시내용과 원고 주장의 취지에 비추어 계산착오에 인한 것임이 분명하므로 믿을 수 없고 달리 위 인정을 번복할 만한 증거없다(손해액이 그 이상된다는 주장에 대하여는 위에 배척한 증거 이외에 자료없다). 위와 같이 원고 1이 입은 적극적 손해액은 모두 금 128,020원이 되나 앞서 인정한 바와 같이 피해자 본인에게도 과실이 있었고 또 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 1,2(등기부등본), 같은 제10호증(증명원)의 기재 내용에 의하면 원고는 한달평균 금 16,000여원의 월급을 받고 서울특별시 전차운수사업소에 근무하고 있고, 서울특별시 동대문구 창신동 (지번 생략) 대지 29평 9홉과 지상건물 14평 9홉을 소유하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 위 과실의 정도, 원고의 재산정도, 사회적 지위등을 모두 참작하면 피고가 배상할 원고의 응급치료비와 장례비 지출로 인한 적극적 손해액은 금 60,000원으로 정함이 상당하다고 인정된다. (4) 끝으로 원고들의 위자료 청구에 대하여 살펴보건대 원고 1은 본건 사고로 사망한 소외 5의 남편, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5가 자녀들인 사실은 앞서 인정한 바와 같고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)에 의하면 원고 6은 같은 가적내에 있는 시어머니인 사실을 인정할 수 있는바 원심증인 소외 6, 당심증인 소외 13의 증언에 의하면 원고들이 소외 5의 참사로 인하여 상당한 정신적 고통을 받은 사실 및 장차 받게될 것임을 인정할 수 있으므로 피고는 원고들의 위 정신적 고통을 금전지급으로써 위자하여줄 책임이 있다. 따라서 그 위자료액에 대하여 살피건대, 갑 제1호증에 나타난 원고들의 연령, 가족관계와 기타 이 사건 변론에 나타난 생활정도, 학력 및 앞서 인정한 피해자의 과실정도등을 종합 참작하면 피고는 원고 1에게 금 50,000원, 원고 6에게 금 20,000원, 나머지 원고들에게 각 금 30,000원씩의 위자료를 지급함이 상당하다고 인정된다. (5) 그렇다면 원고들의 본소청구는 피고에 대하여 위 인정의 각 금원( 원고 1 금 285,000원, 원고 6 금 20,000원, 원고 2, 원고 4 각 금 117,500원씩, 원고 3, 원고 5 각 금 205,000원씩)과 이에 대하여 본건 솟장부본이 송달된 다음날인 것이 기록상 명백한 1966.5.29.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금 지급을 구하는 한도내에서 정당하므로 인용하고 그 나머지는 실당하므로 기각할 것인바 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5의 청구에 관한 원판결은 일부 결론을 달리하였으므로 민사소송법 제386조에 따라 위 인용한도를 초과한 피고 패소부분을 취소하여 취소부분에 해당하는 청구를 기각하기로 하고 원고 6의 청구에 관한 원판결은 결론을 같이 하였으므로 같은 법 제384조에 따라 피고의 항소를 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제89조, 제92조, 제93조, 제96조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 이재성 오성환
72,202	소유권확인등청구사건	67나15	19,670,630	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 상고	일본국적의 이탈과 귀속재산에 대한 영향	군정법령 제33호에 의하여 미군정청이 이미 귀속재산으로 취득한 재산은 군정법령 제191호의 공포 시행이전(1945.9.26.)에 전 소유자가 일본국적을 이탈하고 한국호적으로 복귀하였다고 하여도 이미 귀속된 권리관계의 변동에는 영향이 없다.	군정법령 제191호 제1조 , 제2조 , 제3조 , 군정법령 제33호 제1조 , 제2조 , 제3조 , 제4조 , 제5조	1962.1.31. 선고 4294민상651 판결(대법원판결집 10①민74, 판결요지집 군정법령 제191호(폐)제2조(2)1969면) , 1967.12.18. 선고 67다1870 판결(판례카아드 2171호, 판결요지집 군정법령 제191호(폐)제2조(3)1969면)	【원고, 항소인】 장우성 【피고, 피항소인】 나라 외 3인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가13262 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고 소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고 대한민국은 별지 제1,2,3 목록기재의 부동산이 원고의 소유임을 확인하고 그 부동산에 관하여 1963.10.21 영등포등기소 접수 제19630호로 한 소유권이전등기(등기원인 1948.9.11. 권리귀속)의 말소등기절차를 1963.10.21. 영등포등기소 접수 제19637호로 한 소유권이전등기(등기원인 1963.5.17. 매매)의 말소등기절차를 이행하고 피고 차만석은 별지 제3목록기재의 부동산에 관하여 1963.11.15.자 영등포등기소 접수 제22035호로 한 소유권이전등기(등기원인 1963.4.29. 매매)의 말소등기절차를 이행하고 피고 김대현은 별지 제3목록기재의 부동산에 관하여 1964.8.17.자 영등포등기소 접수 제17347호로 한 소유권이전등기(등기원인 1964.6.30. 매매)의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고등의 부담으로 한다라는 판결을 청하다. 【이 유】 별지목록기재의 부동산에 관하여 원고가 말소청구를 하고 있는 것과 같은 내용의 등기가 경료되어 있다는 점은 당사자간에 다툼이 없는바, 원고는 본소 청구원인으로 주장하기를 별지목록기재의 부동산은 원래 일본인 미기승삼랑의 소유이던 것을 원고가 1941.12.25.에 이를 대금 457,730원(당시의 화폐)에 매수하고 1942.4.2.에 소유권이전의 가등기만을 하여 두었더니 피고 대한민국은 위 부동산을 미군정법령 제33호에 의한 귀속재산으로 오인하여 청구취지기재와 같은 권리귀속의 등기를 경료한 후 별지 제2,3 목록기재의 부동산은 피고 김동빈, 동 차만석에게 양도하여 청구취지기재와 같이 등기를 경료하였으나 위 부동산은 귀속재산이 아닌 원고의 소유재산이므로 그 등기의 말소를 청구한다는 것이다. 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1,2의 기재에 의하면 원고는 1937.3.26.에 일본인 여자 미전만지와 데릴사위 혼인을 하여 일본인의 호적에 입적하였다가 해방후인 1945.9.26.에 일본인 여자와 협의이혼을 함으로써 한국 호적에 복적한 사실을 인정할 수 있으므로 원고는 일본인의 호적에 입적하고 있던 1937.3.26.부터 1945.9.26.까지는 일본인의 신분을 갖고 있었다가 1945.9.26.에 한국호적에 복적함으로써 남조선과도정부법령 제11호 국적에 관한 조례 제5조에 의하여 1945.8.9. 이전에 대한민국의 국적을 회복한 것으로 되지만은 남조선과도정부법령 제191호 제2조에 의하면 미군정법령 제33호에 의하여 미군정청이 이미 귀속재산으로 취득한 재산은 전 소유자가 법령 191호 시행 이후에 일본인의 호적에서 빠져 나와 한국의 호적에 복적한 경우에도 이미 귀속재산으로 미군정청에 귀속된 권리의 변동에는 변함이 없다는 취지로 규정하였고 위 규정의 취지는 본건에 있어서와 같이 원고가 위 남조선과도정부법령 제191호의 공포시행 이전에 이미 한국호적으로 복적한 경우에도 적용되는 것으로 해석되므로( 대법원 1962.1.31. 선고, 4294민상651호 판결 참조) 원고가 그 주장과 같이 본건 부동산을 전 소유자인 일본인으로부터 매수한 것이라고 하더라도 그 부동산은 군정법령 제33호에 의하여 귀속재산이 되었을 것이니 그 재산을 귀속재산으로 취급한 것은 정당한 것이고, 원고의 주장은 이유없는 것이다. 원고는 예비적 주장으로서 1941.12.25. 이래 소유의 의사로 평온 공연하게 본건 부동산을 점유(소외 신복현을 시켜서 관리)하여 왔으므로 소유권을 취득한 양으로 말하고 있으나 군정법령 제33호에 의하면, 귀속재산의 점유자에 대하여 이후의 보관을 명하고 허가없이 처분 또는 점유를 이전하는 것을 금하고 있으므로 귀속재산의 점유자는 미군정법령 33호의 공포시행과 동시에 그 재산을 보관자로서 점유하는 것이 되고 그후에 특별히 소유자인 군정청이나 정부에 대하여 소유의 의사있음을 표시한 경우가 아니면 그후의 점유의 계속은 소유의 의사로 점유하는 것이라고 할 수 없을뿐더러 원고가 본건 토지를 지금까지 계속 점유하여 왔다는 점을 인정할 수도 없으므로(원심증인 신복현의 증언은 믿을 수 없음) 위 주장도 받아들일 수 없다. 그러므로, 원고의 청구를 기각한 원판결은 정당하다고 하여 민사소송법 제384조에 의하여 항소를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 같은 법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 이재성 오성환
232,355	복개공사완공부분명의변경절차이행청구사건	66나894	19,670,630	선고	대구고법	민사	제3민사부판결 : 상고	당사자표시 정정이 허용된 사례	더구나 원고들은 원심의 구두 변론기일이 열리기에 앞서 당사자 표시 및 청구원인 정정서로서 위와 같은 표시 또는 표현상의 잘못을 바로잡아 상대방이 피고 회사 자체임을 확정적으로 밝혀서 원심 1차 변론기일에 이를 소장과 아울러 진술하고 있음이 뚜렷하므로 이 사건 소송의 소극적 당사자는 소 제기 당초부터 특정되어 있었으며 그 당사자는 어디까지나 피고 회사 자체이었다 할 수밖에 없고 따라서 원고들의 당사자표시 정정도 당사자의 객관적인 동일성을 벗어나는 것이 아니어서 허용되는 것이라 할 것이다.	민사소송법 제227조	1967.10.4. 선고 67다1780 판결(판례카아드 2092호, 대법원판결집 15③민182, 판결요지집 민사소송법 제227조(18)924면), 1962.5.10. 선고 4294행상102 판결(판례카아드 2740호, 대법원판결집 10②행48, 판결요지집 민사소송법 제227조(10)923면)	【원고, 피항소인】 원고 1외 1인 【피고, 항소인】 피고 합명회사 【원심판결】 제1심 대구지방법원(66가1878 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 원판결 제1항 공작물인도 부분에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 부산시 부산진구 부전동 (지번 생략) 하천부지의 복개공사완공부분 139평 2홉 5작중 별지도면에 표시된 1, 2, 5, 6, 1의 각 점을 맺은 ㈁부분 54평 5홉에 대한 하천부지 점용 및 공작물 설치허가의 각 명의변경절차를 이행하고 같은 ㈁부분 54평 5홉을 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고 【이 유】 먼저 피고 소송대리인의 본안전항변에 관하여 판단한다. (1) 피고 소송대리인은 이 사건은 도대체 피고가 누구인지 명확치 아니하여 당사자가 특정되어 있지 아니하고 그렇지 않다고 하더라도 원고가 솟장에서 피고로 내세운 사람은 피고 회사가 아니고 피고회사의 대표 사원인 자연인 소외 1 개인이었으므로 이를 뒤에 피고 회사자체로 변경함은 당사자의 변경에 해당되어 허용될 수 없는 것이라고 주장하므로 보건대 솟장과 준비서면 그리고 원고 변론의 취지에 의하면 원고들은 처음에 솟장에서 피고를 소외 1이라고만 표시하고 그 청구 역시 같은 소외 1 개인에 대하여 하고 있는 것 같은 대목이 보이지 않는바 아니나 또 한편으로 피고 소외 1이라고 적은 위의 표시 앞에는 부산시 부산진구 부전동 (지번 생략) 소재 피고 합명회사(이하 ‘피고 회사’라 한다) 대표사원이라 부기하여 있어 그 사람이 피고 회사의 대표사원 자격임을 나타낸 것으로 새기지 못할 바 아닐뿐더러 그 청구원인 사실에 의할진대 이 사건 청구는 원고들이 대구지방법원 66가106호로서 1966.3.10. 같은 법원에서 이 사건 청구와 똑같은 내용의 재판상 화해를 피고 회사의 사원 전원과 간에 하였는데 그 당사자가 공부상 명의자(부산직할시의 이 사건 하천부지점용 및 공작물 설치허가 명의자)인 피고 회사로 되어 있지 아니한 관계로 그 집행이 불가능하여 부득이 이를 다시 제기함에 이르렀다는 것으로서 원고들의 그 참된 의사가 확정판결과 같은 효력이 있는 화해조서가 이미 갖춰져 있어 법률상 소 제기가 부적법 할뿐만 아니라 사실상으로도 아무런 필요가 없는 위의 소외 1 개인을 또다시 헛되이 상대하는 어리석음을 되풀이하려는 것이 아니라 그가 대표사원으로 되어 있고 또한 위와 같이 공부상의 명의자인 피고 회사자체를 특정하여 이 사건 당사자로 삼으려는 것임을 넉넉히 짐작할 수 있는 동시 피고 회사쪽에서도 그를 전제로 피고 회사자신의 명의로서 소송대리인을 선임하여 줄곧 응소해 오던 바로서 피고 소송대리인이 1966.11.11.자 준비서면을 원심 6차 변론기일에서 진술할 때까지는 이에 대하여 다툰 흔적을 전혀 찾아볼 수 없는 터이며(1966.7.11.자 답변서 말미에 대표사원인 피고 운운의 기재가 있으나 이를 가지고 같은 대리인이 피고 회사의 대표자 아닌 자연인 소외 1의 소송대리인 자격으로 자처한 것이라거나 피고 회사의 당사자로서의 지위를 부정하고 다툰 것으로는 보기 어렵다 할 것이다) 더구나 원고들은 원심의 구술변론기일이 열리기에 앞서, 1966.7.14.자 당사자표시 및 청구원인 정정서로서 위와 같은 표시 또는 표현상의 잘못을 바로 잡아 상대방이 피고 회사자체임을 확정적으로 밝혀서 원심 1차 변론기일에 이를 솟장과 아울러 진술하고 있음이 뚜렷하므로 이 사건 소송의 소극적 당사자는 소 제기 당초부터 특정되어 있었으며 그 당사자는 어디까지나 피고 회사자체이었다 할 수밖에 없고 따라서 원고들의 위 정정도 당사자의 객관적인 동일성을 벗어난 것이 아니어서 허용되는 것이라 할 것이다. (2) 다음 피고 소송대리인은 원고 소송대리인의 대리권을 부인하므로 보건대 성립에 다툼 없는 갑 6호증(공정증서)의 기재 내용과 원심의 원고들 본인신문 결과에 의하면 원고들 소송대리인은 원고들로부터 이 사건 소송을 적법히 위임받아 그 소송대리권을 갖고 있음을 쉽게 알아 차릴 수 있으므로 이를 다투는 위의 주장도 받아들일 수 없다. (3) 피고 소송대리인은 또 원고들 소송대리인은 1966.9.23. 원심4차 변론기일에서 이 사건 청구의 원인 및 화해조서에 기한 청구라는 종전의 주장을 변경하여 약정에 기한 것이라고 1966.9.19.자 청구취지 정정 및 준비서면으로서 진술하였는데 변론이 재개되자 다시 착오를 이유로 이를 철회한다고 진술하였는바 이는 법률상 허용될 수 없는 것이라고 주장하므로 보건대 원고들 소송대리인이 변론재개후의 원심 변론기일(6차)에 이르러서 그 주장을 변경하여 처음 주장(1966.3.3.자 화해에 기한 청구)으로 되돌아 갔음은 기록상 분명하나 당사자는 변론이 최종적으로 종결될 때까지는 소송을 현저히 지연시킴과 같은 특단의 사정이 없는 한 그 공격방어방법을 수시로 제출 또는 변경할 수 있는 만큼 일단 종결된 변론이 재개되어 다시 변론절차가 속행된 이상 그 변론절차에서 종전 주장을 얼마든지 변경 또는 철회할 수 있다 할 것이고 기록을 훑어보아도 그로 말미암아 달리 이 사건 소송이 현저히 지연될 것도 아니므로 원고들 소송대리인의 그와 같은 행위는 적법한 것이라 할 것이고 따라서 위 주장도 받아들일 수 없다. 그러므로 본안에 나아가 보건대 성립에 다툼없는 갑 1,5호증(등기부등본, 화해조서), 갑 7호증(약정서), 갑 8호증의 1,2(확인서와 인증문), 원심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되는 갑 2,3,4호증(확인서, 복개공사 분할양도, 권리의무양수도증)의 각 기재 내용과 같은 증인들의 각 증언 당심증인 소외 2, 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 증언 및 원심감정인 소외 7의 감정결과에 변론의 전취지를 합쳐 보면 본건 하천부지의 복개공사는 원래 소외 6등이(단명 의상으로는 소외 8로 되어 있었음) 이를 부산시 당국으로부터 허가받아 시공해오던 것으로서 당시 원고들은 거기 돈 1,300,000원을 투자하고 있었는바 1964.7.3. 소외 1, 소외 2, 소외 3은 소외 6으로부터 위의 권리(하천부지 점용 및 공작물설치 허가에 대한 권리)를 양도받음에 있어서 원고들에 대한 그 사람의 채무도 함께 인수하였는데 그때 위 채무는 복개공사가 완성되어 그 위에 건물이 세워지면 그 수익(수입금)으로써 우선적으로 변제청산하되 만일 복개공사만 완성되고 건물의 건축이 늦어질 경우에는 완성된 그 복개공사의 공작물 중에서 이에 상당한 부분을 분할하여 원고들에게 양도해 주기로 약정한 사실 소외 1들은 그 뒤 부산시 당국이 법인체가 아니면 위의 건축허가를 내주지 않는 방침임을 알고 1964.9.28.에 이르러 그들 자신이 사원이 되어 피고 회사를 설립하는 동시에 문제의 채무 또한 피고 회사가 승계하게끔 한 사실(단 사원관계는 중간에 그중 소외 3이 소외 5에게 그 지분권을 양도하고 퇴사하려 하였으나 다른 사원들의 동의를 얻지 못한 결과 아직 퇴사치 못하고 소외 5만 새로이 입사한 것으로 됨) 그러나 위의 공사는 1966.1.경이 되어도 복개공사만이 완성되고 나머지 건축공사는 지지부진한 형편이었으므로 원고들은 애초의 약정대로 피고 회사의 사원인 소외 1들(단 그중 소외 5는 착오로 빠뜨림)을 상대로 대구지방법원 66가106호로서 복개공사 완성지 분할인도청구의 소를 같은 법원에 제기하여 그 소송이 계속 중 같은 해 3.3. 소외 1들은 우선 원고들에게 같은달 8월까지 위 복개공사 완성부분의 총면적 139평 2홉 5작 중에서 별지도면에 표시된 ㈁부분 공작물 54평 5홉을 인도하고 이 부분에 해당하는 하천부지점용 및 설치허가의 명의변경절차에 필요한 서류를 작성 교부하기로 하는 대신 그들이 같은해 5.13.까지 위 채무금 1,300,000원을 변제하면 원고들은 그들에게 위 공작물 부분과 서류를 되돌려 주되 그들이 약정한 기일까지 위의 돈을 지급치 아니하는 때에는 위 공작물 부분은 원고들의 권리로 완전히 귀속케 한다는 내용의 재판상 화해를 하였으나(이러한 화해가 있은 사실은 피고도 다투지 않는다) 소외 1들은 위 기한이 도과될 때까지 이를 지급치 아니한 사실 그런데 위와 같은 화해는 본래의 소송이 위의 소외 1들 3사람 명의이던 관계로 같은 3사람을 그 당사자로 하였을 뿐이나 사실은 빠져 있는 소외 13을 포함한 피고 회사사원 전원이 합의한 아래 피고 회사자신이 그와 같은 조항을 인수하기로 하고 그러니까 실질적으로는 피고 회사자체가 그 당사자가 되어서 이루어졌던 것으로서 그렇기 때문에 소외 1은 62.3%, 소외 2는 28.3%, 소외 3은 9.4%라는 각자의 지분이 내부적으로 엄연히 있음에도 불구하고 그냥 위 3사람이 공동채무자로 표시되게 하였던 것이고 또한 그 화해 당사자도 아닌 소외 5에 대하여도 이를 분담하도록 대표사원 소외 1이 요청하여 그 승낙을 받은 일까지 있는 사실, 그럼에도 불구하고 위 화해조서가 소외 1들의 개인 명의이고 또 한 사람의 사원인 소외 5도 빠져있어 그 집행이 불가능함에 돌아가자 원고들은 부득이 피고 회사를 상대로 이 사건 소송을 다시 제기함에 이르런 사실등을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 을 3호증(진술서)의 기재내용과 원심증인 소외 9, 소외 10, 소외 11의 각 증언 및 당법원의 피고 본인신문 결과는 믿지 않으며 을 1,2호증(허가증, 예금잔액증명서)은 위 인정에 방해가 되지 않고 그밖에 위 인정을 뒤엎을 자료없는 바 피고 소송대리인은 위의 화해는 원고들이 고의로 수령을 지체하였고 또 그 기한을 유예한 위에 1966.5.24. 소외 2 내지 소외 12로부터 이를 전액 변제받아 결국 같은 화해조항에 따른 의무는 모두 이행되었던 것이라고 주장하나 당법원이 믿지 아니한 위의 각 증거말고는 이를 인정할 아무런 자료없고 도리어 원심의 원고 1 본인신문 결과에 의하면 원고들은 소외 12로부터 피고 주장과 같은 돈을 지급받은 바 있으나 그것은 원고들이 이 사건 소송에서 위 복개된 공작물부분 54평 5홉을 차지하게 됨을 조건으로 그 2분의 1 지분의 매매대금조로 수수된 것임을 엿볼 수 있으므로 위 주장은 물론 원고들이 이 사건 청구를 할 법률상 근거가 없다거나 소외 12가 원고들의 이름을 모용하여 본건 소송을 치루고 있다는 주장 또한 받아들일 수 없다. 그렇다면 피고 회사에 대하여 이 사건 복개공사 완공부분 139평 2홉 5작중 위의 ㈁부분 54평 5홉의 공작물(하천부지는 아님)에 대한 인도와 그 부분에 대한 하천부지 점용허가 및 공작물 설치허가의 명의변경절차의 이행을 구하는 원고들의 청구는 이유있어 들어 줄 것인즉 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 안장호 오석락
156,714	소유권이전등기말소	67다887	19,670,704	선고	대법원	민사	판결	분배농지에 대한 사용목적변경 인허처분의 효력	본법에 의한 농지분배처분이 한번 있은 뒤에는 그 농지에 대한 사용목적 변경인허처분을 할 수 없고 이러한 인허처분은 성질상 당연무효라고 할 것이다.	농지개혁법 제6조 제4호	대법원 1962.8.30 선고60·336판결	【원고, 피상고인】 최명산 【피고, 상고인】 김영천 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 2. 24. 선고 66나1273 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고 대리인 김종수의 상고이유를 본다. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 이 사건에서 문제되어 있는 토지는 원래 원고가 농지개혁법에 의한 분배농지로서 분배를 받고 상환을 계속하다가 1953년 11월경 원고는 이 토지를 상환완료를 정지조건으로 하여 소외인 최태만에게 양도하였고, 이 최태만도 또한 1954년 1월 29일 이 토지를 상환완료를 정지조건으로 하여 피고에게 양도하였는데, 위 원고, 최태만, 피고들 사이에 위와같은 매매가 있었을 당시에 각기 그 때마다 위 분배농지에 대한 현실인도가 있었다 한다. 뿐만 아니라 위의 3자들 사이의 분배농지의 매매는 어디까지나 농지로서의 매매이지, 대지조성을 목적으로 한 것이 아니었다 한다. 그리고 피고가 본건토지에 관하여 1962.12.30.자로 피고명의로 소유권이전등기를 경유한것은 피고가 그 전부터 가지고 있었던 원고의 도장을 사용하여 원고의 승낙없이 함부로 그 등기를 경유한 것이라 한다. 을제6호증(원고가 자기 아들에게 써준 편지)의 기재내용은 어디까지나 원고가 자기아들에게 대하여 하는 의사표시에 불과한 것이므로 이것만으로서는 원고가 피고에게 대하여 본건토지의 소유권이전등기 절차를 이행하여 줄 의사가 있었음을 표시한 것이라고는 말할 수 없다. 원심이 위에서 본 바와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면, 거기에는 논지가 말하는 바와같은 경험법칙이나 논리법칙을 무시한 채증법칙위반의 허물이 있는것으로는 생각되지 아니한다. 그 밖에 심리미진의 위법사유도 없다. 논지는 필경 그럴듯한 근거도 제시하지 못하면서 원심의 적법인 사실인정의 과정을 비난, 공격하는데 불과하다. (2) 다음에는 피고 대리인 민복기의 상고이유를 본다. (가) 제1점에 대하여, 피고에게는 법률적으로 결함이 없다라고 피고가 사실심에서 주장하였다 하여 이것이 논지가 말하는 것 처럼 원고의 본건 청구가 민법 제2조에서 말하는 신의성실의 원칙 위반이나 민법 제746조에서 말하는 불법원인급여에 관한 항변을 제출한 취지라고는 볼 수 없다 할 것이므로 원심이 이러한 점에 관하여 판단하지 아니하였다 할지라도 원심판결에 판단 유탈의 위 법이 있다고는 말할 수 없다. 그렇다고 위와같은 사유를 법원이 직권으로 심판할 성질의것도 아니다. (나) 제2점에 대하여, 농지개혁법에 의한 농지분배 처분이 한번 있은 뒤에는 그 농지에 대한 사용목적변경 인허처분을 할 수 없고 이러한 인허처분이 성질상 당연무효라 함은 당원의 판례이다. ( 대법원 1962.8.30선고 62다336 판결 참조), 그렇다면 이 사건에서 원고가 한번 본건 농지를 분배받은 뒤라면, 그 농지에 대한 사용목적변경 인허 처분이 있었다 할지라도 이 처분은 당연무효인 것이므로 본건 사용목적변경 인허 처분이 애초에 유효이었던 것이 나중에 (원고가 경북 영주로 이사간 뒤) 취소된 것임을 전제로 하여 이론을 전개하는 논지는 채용할 수 없다. 그렇다면, 원고는 한번 적법하게 본건 농지에 대한 분배를 받은 이상, 그 뒤에 이 농지에 관한 사용목적변경 인허처분이 있다가 다시 이것이 취소되었건 말건 원고로서는 수분배자로서의 권리를 주장할 수 있는 것이다. 원심판결에는 심리미진, 농지의 사용목적변경 인허취소처분의 법리, 농지개혁법 제19조의 법리를 오해한 위법도 없다. (다) 제3,4,5점에 대하여, 대하여, 이 논지들은 요컨대 피고가 본건토지에 관하여 1963.12.30.자로 소유권이전등기 절차를 경유한 것을 위조문서에 의한 것이아니라 정당한 절차에 의한것이며, 또 원고, 최태만, 피고 들 사이에 본건 토지에 대한 현실인도의 사실이 없고, 또 본건 농지의 매매는 대지화할 것을 조건으로 한 매매라고 주장하고 이러한 점에 관하여 원심의 사실인정을 채증법칙을 위반한 것이라는 취지로 주장하는 것이다. 그러나 이 점에 관하여는 이미 위의 (1)항에서 설명한바 있으므로 다시 되풀이 하지 아니한다. 그리고 을제6호증의 기재만으로서는 이 시증이 작성된 날인 1963.12.24.에 원고가 피고에게 대하여 새로히 본건 토지에 관하여 그 소유권을 이전하여 주기로 한 취지로 볼 수 없다. 왜냐하면, 이미 위에서 본 바와같이 위의 서증은 원고가 피고에게 대하여 한 의사표시는 아니기 때문이다. 그 밖에 원심판결에는 부동산등기의 법리를 오해하였거나 그 이유설시에 모순이 있는 허물이 없다. 그렇다면, 이상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
156,715	손해배상	67다751	19,670,704	선고	대법원	민사	판결	예산회계법 제71조 규정의 "금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리"의 범위	구 예산회계법(89.3.31. 법률 제4102호로 개정저) 제71조의 금전이 급부를 목적으로 하는 국가의 권리라 함은 금전의 급부를 목적으로 하는 권리인 이상 금전급부의 발생원인에 관하여는 아무런 제한이 없으므로 국가의 공권력의 발동으로 하는 행위는 물론 국가의 사법상의 행위에서 발생한 국가에 대한 금전채무도 포함하고 동법 제71조에서 타법률에 운운 규정은 타법률에 동법 제71조에 규정한 5년의 소멸시효 기간보다 짧은 기간의 한 본건 제2항은 예산회계법 제71조에서 말하는 타법률에 규정한 경우에 해당하지 아니한다.	예산회계법 제71조	대법원 1962.12.27. 선고 62다700 판결	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 삼양식물 주식회사 외 1명 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1967. 3. 8. 선고 66나342 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 예산회계법 71조는 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 타 법률에 규정이 없는 것은 5년간 행하지 아니 할때에는 시효로 인하여 소멸한다고 규정하고 있는 바, 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리라 함은 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리인 이상, 금전급부의 발생원인에 관하여는 아무런 제한이 없으므로 국가의 공권력의 발동으로 하는 행위는 물론 국가의 사법상 행위에서 발생한 국가에 대한 금전채무도 포함한다고 해석함이 타당( 1962.12.27 선고 62다700 대법원 판결)하다 할 것이며, 예산회계법 71조에서 타 법률에 규정운운은 타 법률에 예산회계법 71조에서 규정한 5년의 소멸시효 기간보다 짧은 기간의 소멸시효의 규정이 있는 경우에 그 규정에 의한다는 뜻이고, 논지와 같이 이보다 긴 10년의 소멸시효를 규정한 민법 제766조 2항은 예산회계법 71조1항에서 말하는 타 법률에 규정한 경우에는 해당하지 아니한다 할 것이니, 원심이 본건에 있어서 국가인 원고가 피고들에게 대한 원판시 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구권(원판결이 1961.10.8 이전이라고 함은 1960.10.8 이전의 잘못으로 본다). 그 판시와 같은 이유로 예산회계법 71조1항 소정의 5년의 소멸시효로 소멸하였다고 판단한 것은 정당하고, 이와 반대의 견해로서 원심의 적법한 조처를 비난하는 상고 논지는 채용할 수 없다. 이리하여, 상고를 이유없다하여 기각하기로하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
72,265	폭력행위등처벌에관한법률위반,강간등피고사건	67노131	19,670,704	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 확정	동일성 범위내에서 공소장변경없이 다른 죄를 인정할 수 있다고 한 사례.	폭행, 협박의 정도가 강간죄에 이르지 못한다 하더라도 미성년자 간음죄의 위력을 사용한 것이라고 볼 수 있는 경우에는 검사의 공소장변경이 없더라도 미성년자 간음죄로 다스려야 하고 이에 이르지 않았다면 심리마진으로 인한 사실오인의 위법이라고 보아야 한다.	형사소송법 제254조 , 제298조	null	【피 고 인】 정명광 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(66고22757 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 원심판결 선고전의 구금일수 중 170일을 위의 형에 산입한다. 【이 유】 검사의 이 사건 항소이유의 요지는 첫째로, 피고인의 검사 면전에 있어서의 일부 진술과 피해자 방순희의 검사 및 원심에 있어서의 각 진술 및 압수되어 있는 동 피해자의 빤쓰의 현존사실등을 모두어 보면, 피고인에 대한 피해자 방순희를 강간하였다는 공소사실도 이를 인정하기에 충분하다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 부분의 공소사실에 대하여는 증거가 없다고 하여 무죄의 선고를 하였음은, 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범하였을 뿐만 아니라 둘째로, 설사, 피고인의 피해자 방순희에 대한 폭행, 협박의 정도가 피고인의 변명과 같이 피해자로 하여금 항거불능 상태에 까지 이르게 하지는 아니하였다손 치더라도, 적어도 미셩년자에 대한 간음죄는 된다고 할 것이니, 원심으로서는 미성년자 간음죄로라도 단죄하였어야 할 것이어늘(이점에 대하여는 검사가 공소장변경을 한 바도 있다) 그 점에 까지 나아가지 아니하였음은, 역시 심리미진으로 인한 사실오인의 위법을 범하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이며 셋째로, 원심의 피고인에 대한 양형은, 피고인의 이 사건 범행에 비추어 너무나도 가벼워서 부당하다는 데에 있다. 그러므로 먼저, 첫째 항소이유인 사실오인 주장에 대하여 보건대, 원심의 적법히 조사한 증거들을 기록에 의하여 살펴보니, 원심이 판시한 바와 같이, 피고인이 이 사건의 피해자 방순희를 간음하기 위하여 폭행 내지는 협박을 가함에 있어, 동 피해자로 하여금 이른바, 항거불능의 상태에 까지 이르게 한 것이라고는 보기 어렵다고 할 것인 바, 원심이 그 점에 관하여, 피해자의 공소사실에 부합하는 듯한, 일방적인 진술에 믿지 아니하고, 또한 피해자가 스스로 제출한 찢어진 빤쓰만으로서는 동 공소사실을 뒷받침할 충분한 자료가 되지 못한다는 취지로 판시하였음은 정당하고, 이점 논지는 이유없다. 다음, 둘째 항소이유인 심리미진으로 인한 사실오인 주장에 대하여 본다. 기록에 의하면, 피고인은 검사 면전에서 "반항을 하기 때문에, 자연 욕설을 하고, 그렇게 했으나, 심한 반항은 안했다고 봅니다"라고 진술하고 있다.(검사의 피고인에 대한 제2회 피의자 신문조서, 기록 제3책 중의 2책, 115정) 이는 피고인이 이 사건의 피해자 방순희를 간음할 때에 동 피해자에개 가한 폭행 내지는 협박의 정도에 관한 진술인 것으로 인정되는 바, 그 정도가 위의 진술 내용과 같다면, 피고인에 대한 공소사실인 강간사실과 그 기초 사실이 같다고 볼 수 있는, 즉 사건의 동일성으 범위안의 사실이라고 볼 수 있는, 미성년자 간음죄에 있어서의 "위력"을 사용한 것이라고는 볼 수 있을 것이다. 따라서 이 사건의 피해자 방순희가 당시 미성년자였음은 동 피해자의 원심이나 검찰에 있어서의 진술에 의하여 명백한 이상, 윈심으로서는 마땅히 동 공소사실의 범위안에서 피고인을 미성년자 간음죄로 다루었어야 할 것이어늘, 그 점에까지 나아가지 아니하였음은 심리미진으로 인한 사실오인의 위법을 범하였다는 비난을 면하기 어렵다 할 것이다. (검사는 그 점에 관하여 공소장변경을 하였다고 하나, 기록을 아무리 자세히 살펴보아도 공소장을 변경한 흔적을 찾아 볼 수 없다) 결국 이점에 관한 논지는 이유없고, 원심판결은 나머지 항소이유에 대한 판단을 가할 필요없이 이점에 파기됨이 옳다고 할 것이다. 그러므로, 본원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하기로 하고, 다시 다음과 같이 판결하기로 한다. 본원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거관계는 원심이 판시한 범죄사실에다 "피고인은 1966.9.25. 22:00경, 서울 서대문구 신영동 136에 사는 피해자 방순희 19세를 같은동 세검정 다리 부근에서 만나자, 그곳에서 약 90미터 가량 떨어진 감나무밭 밑으로 유인하고 정교할 것을 요구하였으나, 동녀가 이를 거절하자, 동녀가 미성년자인 사실을 알았음에도 불구하고, 욕설을 하는등 위력으로써 동녀를 간음한 것이다"라는 사실을 추가하고, 증거로서 피고인의 검사 앞에서 이에 부합하는 일부 진술, 피해자 방순희의 원심 공정에서의 그에 부합하는 진술을 추가하는 외는 원심이 판시한 것과 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다. 법률에 비추어 보건대, 판시 소위중 피해자 한경선에 대한 상해의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 형법 제257조 제1항에 절도미수의 점은 같은법 제342조제329조(징역형 선택)에, 야간주거침입절도의 점은 같은법 제330조에, 주거침입의 점은 같은법 제319조 제1항(징역형 선택)에, 미성년자 간음의 점은, 같은법 제302조에 각 해당하는 바, 피고인에게는 전과가 있으므로, 각 같은법 제35조에 의하여 누범가중을 하고, 위 판시 수죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로, 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 가장중한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 경합가중을 한 형기 범위안에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 같은법 제57조를 적용하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 170일을 위의 형에 산입할 것이다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결하는 것이다. 판사 정태원(재판장) 박병기 김윤경
156,712	소유권이전등기말소등	67다790	19,670,704	선고	대법원	민사	판결	국가에 매수된 농지에 대한 보상권 행사의 방법으로 할수 있는 소유권이전등기 말소 청구	본법 실시로 말미암아 자경하지 않는 농지 또는 3정보를 초과한 자경농지가 국가에 매수됨으로써그 소유권을 상실하였다 하여도 매수당한 전소유자는 그 매수된 농지에 대한 국가에게 대하여서의 보상권행사의 방법으로 원인무효의 소유권이전등기의 말소를 청구할 이익이 있다.	농지개혁법 제13조	null	【원고, 피상고인】 김기업 【피고, 상고인】 이재춘 외 3명 【원심판결】 제1심 원주지원, 제2심 서울고등 1967. 3. 8. 선고 65나2377 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고 이재춘 소송대리인 배정현의 상고 이유와 피고 차동희, 원세호, 이형렬 소송대리인 민동식의 상고이유 제2점에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 소외 심한태가 원고 소유인 본건 부동산을 피고들에게 매도함에 있어서 위 심한태을 원고 의표현 대리라고 믿을 만한 외형적인 사실이 있었음은 인정할 수 있으나, 본건의 경우에 있어서 피고들은 위 심한태가 원고 소유의 본건 부동산을 피고들에게 매도함에 있어서 아무권한없이 매도한 사실을 알았을 뿐 아니라, 권한이 있었다고 믿음에 있어서 피고들에게 과실이 있었다는 사실을 인정하였다. 즉, 원판결에 의하면, 원심은 그 적시된 증거에 의하여 위 심한태(원고의 아들)은 주색으로 재산을 탕진하고, 사물의 변별능력이 부족하며, 우둔한자 임은 근동일대의 주민들이 다 아는 사실이며, 피고들과 소외 이칠운(피고 이형렬의 부친으로서 본건 부동산 중 원판결 첨부 제3목록 부동산을 매수한자), 소외 차동수(피고 차동희의 형으로서 원판결 첨부 제2목록 부동산을 피고 차동수명의로 매수한자) 소외 원경복(피고 원세호의 부친으로서 원판결첨부 제4목록 부동산을 매수한자)은 원고와 지면이 있는 관계로 위와같은 심한태에 관한 사실을 잘 알 뿐 아니라, 원고의 가정사정을 잘아는 자 들이며, 특히 피고 이재춘이가 원고로 부터 제1목록 부동산을 매수할 여고 할 당시 원고는 피고 이재춘에게 대하여 위 심한태의 인간성을 말하고 동인과는 매매를 하여서는 안된다고 강조하고 수차이를 부탁하였으며, 피고 원세호의 부친 원경복은 원고와는 친한사이므로 원고는 원경복에게 대하여 위 심한태에게 불미한 일이 있다거나 심한택이가 원고 소유 부동산을 매각할려고 하면, 서울에 있는 원고에게 즉시 연락을 하여 달라고 부탁을 한 사실이 있을 뿐 아니라, 피고 차동수의 형인 소외 차동수(피고 차동희명의로서 동인이 본건 제1목록 부동산을 매수)는 본건제2목록 부동산을 매수하기전인 1957.2월경 위 심한택으로 부터 본건이외의 원고 소유부동산을 매수하였다가 원고로 부터의 추인을 얻지 못하므로서 위 매매 계약이 해제된 사실등이 있다는 사실과 원판결에 적시된 위 이외의 사실들을 인정하고, 이와 배치된 증거를 배척하였는바, 외와같은 원심의 증거 취사와 사실인정을 기록에 의하여 검토하여도, 위법이 있음을 발견 할 수 없으므로, 원심의 적법한 증거취사와 사실인정을 공격하는 논지는 이유없고, 원심의 판단이 없다는 소론의 증거를 검토하여도, 원판결 결과에 영향이 있다할 수 없으므로 판단유탈의 위법이 있다는 논지는 이유없고, 원판결을 검토하여도 그 판결 설시의 전단 부분과 후단부분이 서로 이유모순이 있다고 할수 없을 뿐 아니라, 원판결을 검토하면, 원심이 피고 이재춘 역시 원고 소유인 본건 제1목록 부동산을 위 심한택으로 부터 매수함에 있어서 심한택에게 정당한 권한이 없다는 사실을 알았고 또는 권한있는 것으로 믿음에 있어서 과실이 있었다는 사실을 인정하였음을 알 수 있고, 또 기록을 검토하여도 원심이 “피고들 주장의 원고 추인이 있었다는 증거 없다”는 판단에 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 어느것이나 이유없다. (2) 피고 차동희, 원세호, 이형렬 소송대리인 민동식의 상고이유 제1점에 대하여 살피건데, 농지개혁법 실시로 말미암아 자경하지 않은 농지 또는 3정보를 초과한 자경농지가 국가에게 매수되므로서 그 소유권을 상실하였다 하여도 매수 당한 전 소유자는 그 매수된 농지에 대한 국가에게 대하여서의 보상권 행사의 방법으로 원인무효의 소유권이전등기의 말소를 청구할 이익이 있다고 함이 종래 본원의 판례이므로 가사소론과 같이 피고들에게 매매한 것으로 된 원고 소유의 본건 부동산중 농지가 3정보를 초과하고, 또 농지개혁법 실시 당시 위의 농지 원고가 자경을 하지 아니하였다거나 3정보 이상을 자경하므로서 그 자경하지 않은 농지 또는 3정보를 초과한 농지가 국가에게 매수 되었다고 가정하더라도 원고는 그 매수된 부분에 대한 국가에게 대하여서의 보상권 행사를 위하여 본건 원인무효의 피고들에게 대한 소유권 이전등기 말소 청구를 할 이익이 있다 할 것인 즉,원고에게 소유권이 없다는 이유로 원고의 소유권이전등기 청구를 부인하는 논지는 채용할 수 없을 뿐 아니라, 원고가 서울에 거주하면서 본건 매매계약 당시 사실상 타인에게 소작을 주어왔다고 가정하더라도 (원고는 소작을 준 것이 아니라 원고의 아들 심한택으로 하여금 관리케 하여 자경 또는 자영을 하였다는 취지의 주장이다) 농지개혁법 실시후에 있어서의 위와 같은 행위로서는 당연히 그 소유권이 상실된다 할 수 없으므로 이점에 대한 논지 역시 채용할 수 없다. 그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 이유없다하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
72,264	강도상해피고사건	67노110	19,670,704	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 확정	누범에 해당하는 전과가 있음에도 원심이 누범가중을 하지 아니한 것이 파기사유가 되는지 여부	누범에 해당함에도 불구하고 원심이 누범가중을 하지 아니하였음은 판결에 영향을 미칠 법률위반이라 할 것이므로 설사 원심의 양형이 적절하다 하더라도 파기되어야 한다.	형법 제35조	null	【피 고 인】 김해성 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 대전지방법원(67고307 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 7년에 처한다. 원심판결 선고전의 구금일수 중 40일을 위 본형에 산입한다. 압수된 증 제4 내지 제7호는 피고인으로부터 이를 몰수하고 증 제1 내지 제3호는 이를 피해자 안 동화에게 이를 환부한다. 【이 유】 검사는 본건 항소이유의 요지는 첫째로, 원심은 법률의 적용을 그릇하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 즉 피고인은 전과 9범이며 마지막으로 1961.10.27. 서울·경기지구 보통군법회의에서 특수절도죄 등으로 징역 5년의 형을 받고 대전교도소에서 복역타가 1966.8.7. 만기출소한 자이므로 원심은 마땅히 피고인에게 누범가중을 하여 처단하였어야 했음에도 불구하고 누범가중을 하지 않은 위법을 범하여 판결에 영향을 미쳤고 둘째로, 원심은 피고인에 대한 공소사실을 모두 인정하고 피고인을 징역 7년에 처하였다. 그러나 피고인의 전과 범행방법, 범행후의 정황등을 종합해 볼 때 윈심이 피고인에 대하여 한 양형은 너무나도 가벼워서 부당하다고 하는데 있고 피고인의 본건 항소이유의 요지는 원심은 피고인에 대한 본건 공소사실을 모두 인정하고 피고인을 강도상해죄로 문의·처단하였다. 그러나 피고인은 본건 범행에 있어서 직접 금품을 절취하지도 않았고 피해자에게 상해를 가한 사실도 전혀 없었음에도 불구하고 피고인을 강도상해죄로 문의·처단하였음은 필경, 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는데 있다. 그러므로 먼저 검사의 첫째 항소이유에 대하여 살펴보건대, 일건기록에 의하면 피고인이 1966.10.27. 서울·경기지구 보통군법회의에서 주거침입절도, 특수절도죄로 징역 5년의 형을 선고받고 대전교도소에서 복역타 1966.8.7. 만기출소한 사실. 피고인의 본건 범행일시가 1967.2.4.인 사실을 인정할 수 있고 원심판문에 의하면 원심이 피고인에 대하여 누범가중을 하지 않은 사실등을 인정할 수 있는바 과연 그렇다면 원심은 마땅히 피고인을 단죄함에 있어 누범가중을 하여야 했을 것임에도 불구하고 누범가중을 하지 않으므로써 판결에 영향을 미칠 법률위반을 범하였다는 비난을 면할 도리가 없어 원심판결은 이 점에서 파기됨이 옳다고 할 것이다. 따라서 검사의 항소는 이유있으므로 그밖의 항소이유에 대한 판단을 할 필요도 없이 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하기로 하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. (범죄사실과 증거관계) 본원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거관계는 피고인의 당공정에서의 진술과 전과관계를 첨가하는 외에는 원심판시의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인정한다. (전과관계) 피고인에 대한 범죄사실 모두에「피고인은 1961.10.27. 서울, 경기지구 보통군법회의에서 특수절도죄등으로 징역 5년의 형을 선고받고 1966.8.7. 대전교도소에서 만기출소한 전과 9범인 자로서……」를 삽입한다. (법률적용) 법률에 비추건대 피고인의 판시 소위는 형법 제337조에 해당하는바 소정형 중 유기징역을 선택하고 피고인에게는 판시 전과가 있으므로 동법 제35조에 따라 누범가중한 형기 범위내애서 피고인을 징역 7년에 처하고 동법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 40일을 위 본형에 산입하고 압수된 증 제4 내지 제7호는 본건 범행에 제공한 물건들로 범인 이외의 소유에 속하지 아니하므로 동법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인으로부터 이를 몰수하고 증 제1 내지 제3호는 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조에 의하여 피해자 안 동화에게 이를 환부한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 박병기 김윤경
156,699	소유권이전등기	67다651	19,670,704	선고	대법원	민사	판결	귀속재산처리법 제34조 규정의 취지	본조에 의하면 귀속재산의 임차인 또는 관리인도 정부의 승인없이 그 재산의 이동, 전대 또는 처분을 하지 못한다고 규정하였을 뿐 정부의 승인이 있다면 귀속재산의 임차인이나 관리인이 매각 등 처분을 유효하게 할 수 있음을 규정한 취지도 아니라고 해석함이 상당하다.	귀속재산처리법 제34조	null	【원고, 피상고인】 구두회 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 2. 22. 선고 66나1079 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 귀속재산인 본건 부동산의 관리인이었던 소외 홍사은, 박원용은 서울 특별시장과 임시관재 총국장의 처분승인을 얻어 본건 건물에 대하여는 1950.2.25에 금 301,068원(당시화폐)으로 본건 대지에 대하여는 1956.7.5. 에 금 64,800환(당시화폐)으로 매각한 것이므로 피고인 국가는 이 매매에 의하여 각 소유권이전등기 절차를 이행할 의무 있다고 판단하였다. 그러나, 귀속재산처리법 제34조의 규정에 의하면, 귀속재산의 임차인 또는 관리인은 정부의 승인없이 그 재산의 이동전대 또는 처분을 하지 못한다고 규정하였을뿐, 정부의 승인이 있다면, 귀속재산의 임차인이나 관리인이 매각 등 처분을 유효하게 할 수 있음을 규정한 취의는 아니라고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고, 이와 견해를 달리한 원판결에는 귀속재산처리법 제34조의 규정을 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
156,598	등록상표무효	67후12	19,670,704	선고	대법원	특허	판결	상표인 "대명제작소"와 상호인 "대명전기 제작소"의 유사성	상표가 상표에 비하여 인격적인 요소가 짙은 권리이긴 하나 그것이 등기된 후의 상호전용권은 재산권으로서 보호되는 것이니 만큼 구 상표법(49.11.28. 법률 제71호) 제5조 제10호에 정한 상표등록의 소극적 요건인 "타인의 상호사용"에 있어서의 상호권자의보호를 주로 개인적인 법익을 보호하기 위한 것이라고 인정할 수는 없고 일방 위 규정이 상표등록에 관한 것임에 비추어 그 등록 당시를 기준하여 당해 상표가 타인이 사용하는 상호와 동일한 여부를 판정하여야 한다.	상표법 제5조 제10호	null	【심판청구인(피항고 심판청구인), 상고인】 구치명 【피심판청구인(항고 심판청구인), 피상고인】 김동윤 【원심판결】 특허국 【주 문】 원심결을 파훼하고, 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다. 【이 유】 상고인 (심판청구인 피항고심판청구인)의 대리인 변리사 한운교의 상고이유 제2,3점에 대하여 판단한다. 상호가 상인이 그의 영업상 자기를 표창하는 칭호라는 점에서 그가 생산하는 상품을 다른 상품들과 구별하기 위한 표지인 상표에 비하여 인격적인 요소가 짙은 권리이기는 하나, 그것이 등기된 후의 상호전용권은 재산권으로서 보호되는 것이니 만큼, 상표법 제5조 제10호에 정한 상표등록의 소극적 요건인 「타인의 상호사용」에 있어서의 상호권자의 보호를 주로 개인적인 법익을 보호하기 위한 것이라고 단정할 수는 없는 것이고, 일방 위 규정이 상표등록에 관한 것인 점에 비추어 그 등록 당시를 기준으로 하여 당해 상표가 타인이 사용하는 상호(등록출원자가 그 상호사용자보다 먼저 그와 같은 상호를 사용한 사실의 유무를 가리지 않는다)와 동일한 여부(위 규정중의 동일이라는 개념에는 그것이 상표등록에 관한 것인 점과 상법 제21조의 취지에 비추어 현저한 유사도 포함한다고 해석할 것이다)를 판정하여야 할 것인바, 원심결은 상호법의 위 규정이 상호사용자의 개인적 법익보호를 주된 목적으로 하는 것이라 하여 전기, 기계, 기구를 제조판매하는 피상고인(피심판청구인 항고심판청구인)이 1963.11.21 출원하여 그해 12.30자로 등록한 상표등록 제8423호의 상표인 한자로 종서한 「대명제작소」가 같은 영업을 하는 상고인이 그 출원전인 1962.5월경부터 사용하던 「대명전기제작소」라는 상호와 현저히 유사한 것임을 인정하면서 피상고인은 그보다 훨씬 먼저인 1954.4월경부터 그 등록상표 같은 「대명제작소」라는 상호를 사용하여 온 자이니 그 상호의 선사용자로서의 기득권으로 위 상표등록에 있어 현저히 유사한 상호의 후사용자의 승낙을 요하지 않는 것이라고 단정하였던 것이니, 그 단정을 상표법 제5조 제10호의 전술한 바와 같은 법리를 오해한 것이라고 않을 수 없으니, 위 각 소론의 논지들을 이유있다 할 것이다. 그러므로 상고이유의 다른논점(제1점)에 대한 판단을 생략하고, 위 이유있는 논지들에 의하여 원결정을 파훼하고, 사건을 특허국 항고심판부에 환송하기로하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주무과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 최윤모 나항윤
156,690	손해배상	67다918	19,670,704	선고	대법원	민사	판결	신원 보증당시 피보증인이 순경이 였는데 경사로 승진후에 위법 행위를 한 경우와 신원보증인의 책임	신원보증계약 당시에는 갑이 순경이었는데 그 후 경사로 승진하였고 갑이 원고에게 가한 손해는 경사로 근무중에 발생한 것이라 하여 피고의 책임을 감경하는 것은 별문제이나 피고에게 신원보증인으로서의 책임이 전연 없는 것이라고는 할 수 없다.	신원보증법 제6조	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 박원현 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1967. 4. 7. 선고 66나206 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나, 원판결에 의하면, 원심은 피고가 1962년 2월초에, 소외 1이 해양경찰대에 근무중 고의 또는 과실로 원고에게 손해를 가한때에는 연대하여 배상한다는 취지의 신원보증을 한 사실을 적법히 확정하고 있는 것이므로, 막연히 그와 같은 신원보증을 한 사실이 없다는 주장은 이유없는 것이라 할 것이고, 또 피고는 위와 같이 소외 1이 해양경찰대에 근무중 원고에게 가한 손해에 대하여 신원보증을 하고 있는 것이므로, 신원보증계약 당시에는 소외 1이 순경이었는데 그후 경사로 승진 하였고, 동 소외인이 원고에게 가한 손해는 경사로 근무중에 발생한 것이라 하여, 원판시와 같이 피고의 책임을 감경하는 것은 별문제이나, 피고에게 신원보증인으로서의 책임이 전연 없는 것이라고는 할 수 없는 것이므로, 원판결에 법리오해의 잘못이 있다고는 할 수 없고, 논지는 모두 채용 할 수 없다 할 것이다. 그러므로, 본건 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

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