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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
153,497	토지대금	66다2255	19,670,124	선고	대법원	민사	판결	담보채무의 변제와 담보목적물의 제3취득자에 대한 구상권	근저당채무의 채무자는 소외 갑이고 원고는 그 담보부동산의 제3취득자인 경우 원고가 피고에게 다시 그 담보 부동산을 매도하였다 하더라도 원고가 위 담보채무를 인수하였다는 등 특별한 사정이 없다면 피고가 담보채무를 변제하였다 하여 담보채권자를 대위하여 원고에게 이를 구상할 아무런 법적 근거가 없다.	민법 제576조 제2항	null	【원고, 상고인】 허욱조 【피고, 피상고인】 진안하 【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구지방 1966. 10. 18. 선고 66나197 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 본건 부동산등은 원래 소외 이상우의 소유로, 그중 건물 등에는 채권 최고액 금 70,000원, 채권자 소외 김영철로 된 근저당권 설정등기가 되어 있었는데, 원고는 위 이상우로부터 본건 부동산을 양수하여 소유권을 취득한 뒤, 그 담보권등기에 대하여는 아무런 조치를 취하지 아니하고 이를 피고에게 매도한 사실과, 피고는 그 뒤에 위 부동산으로 담보된 채권을 6만원으로 확정하고 이를 위 김영철에게 변제한 사실을 인정하고, 이 사실을 근거로 「피고로서는 저당부동산에 대한 소유권을 취득한 사람이므로 그 부동산으로 담보된 채권을 확정하고 이를 변제할 정당한 이익이 있다 할 것이니 그 변제된 금액 범위 내에서 채권자인 위 김영철을 대위하여 원고에게 구상권을 행사할 수 있고, 그 구상권으로 원고에 대한 위 매매잔대금 채무와 상계를 주장할 수 있다......」하여, 원고의 본건 잔대금 청구를 배척하고 있다. 그러나 위의 원판결 인정 사실과 원심이 취신하고 있는 증거에 의하면 본건 근저당 채무의 채무자는 소외 이상우이고 원고는 그 담보부동산의 제3취득자에 지나지 아니함이 명백하여, 원고가 피고에게 다시 위 담보부동산을 매도한 것이라 하더라도 원고가 위 담보채무를 인수하였다는 등 특별한 사정이 없는 본건에 있어서는 피고가 위 담보채무를 변제하였다 하여 담보채권자를 대위하여 원고에게 이를 구상할 아무런 법적 근거가 없는 것임에도 불구하고(다만 원고는 원 피고간의 매매계약의 매도인으로서, 매매목적물에 설정되어 있는 근저당권을 소멸시켜줄 의무가 있는 것이므로 피고가 민법 제576조 제2항에 의한 상환을 청구하고 있는 것으로 보았다면, 원심으로서는 이점에 관하여 피고에게 그 주장의 취지를 더 명백히 석명하여 필요한 사항에 관하여 심리 판단하였어야 할 것이다), 원심이 앞에 적기한 바와 같이 판시하여 피고가 원고에게 구상권이 있다는 이유를 근거로, 원고의 본소 청구를 배척하였음은 잘못이라 아니할 수 없고 이점에 관한 논지는 이유 있다 할 것이다. 그러므로, 본건 상고는 그 밖의 상고논지에 대한 판단을 기다릴 것없이 이유있다 할것이므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
154,051	부동산매매계약취소처분취소	66누112	19,670,124	선고	대법원	일반행정	판결	가. 1965.1.1 이후에 한 귀속재산 매매처분 취소와 행정소송 나. 귀속재산에 대한 매매계약 체결과 결격사유	가. 선조들의 분묘가 있고 그 분묘들을 수호하여 ㅇ다 하여도 그 사실만으로서는 그 분묘가 있는 임야에 대하여 연고권이 없다. 나. 휴업기간 중의 수당지급에 관한 노동위원회의 승인이나 그 승인을 취소하는 중앙노동위원회의 재심처분은 행정처분이다.	귀속재산처리법 제9조	대법원 1966.12.27 선고,66누157 판결 대법원 1966.12.6선고,66누123, 124 판결	【원고, 피상고인】 이귀임 외 1명 【피고, 상고인】 서대문세무서장 【원심판결】 서울고등 1966. 7. 14. 선고 66구104 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용중 피고의 상고로인하여 생긴 비용은 피고의 부담으로하고, 피고보조참가인의 상고로 인하여 생긴 비용은 피고보조참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고 소송대리인의 상고이유 제1점과 피고 보조참가인 소송대리인 김갑수의 상고이유 제4점에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 귀속재산이었던 본건 임야는 1962.4.28 피고가 소외 재단법인 한양원에게 임대하였다가, 이를 공매입찰에 부한바 임차인인 위 한양원이 그 우선매수권을 포기한 관계로 최고 입찰자인 원고 이귀임과의 사이에 매매계약이 체결되었으며, 원고 이귀임은 그 매수대금을 완불하고 1964.6월경 같은 원고명으로 소유권이전등기를 완료하였는바 피고는 1964.12.12 원고 이귀임과의 위 매매계약을 취소하고, 그 취소사실을 1965.1.6 비로소 같은 원고에게 통지하였다는 것이므로, 원심이 그 취소사실을 원고에게 통지한 1965.1.6에 비로소 원고 이귀임에게 대하여 그 취소처분의 효력이 발생하였다고 판단하였음은 정당하고, 귀속재산처리에 관한 특별조치법 부칙 제5조의 규정에 의하여1965.1.1 이후부터는 귀속재산은 존재하지 않고 그것이 모두 국유재산화 하였다하여도 이미 위 기일 이전에 귀속재산의 처분이라는 행정처분에 의하여 이것이 매각되었고, 위 기일이후에 위 매매처분을 행정처분으로서 취소한이상, 그 매매 취소처분에 대하여는 역시 행정소송으로서 다룰수있다고 함이 본원의 종전판례인바 ( 66.12.27 선고,66누157 사건 판결) (소론의 판례는 본건과 같은 경우에는 적합하지 않다.) 원심이 위와같은 본건의 경우에 있어서는 1965.1.1 이후에 있어서도 행정소송으로서 그 권리구제를 받을수 있다는 취지로 판단하였음은 정당하므로 이와 반대된 논지는 독자적 견해로서 채용할수 없을 뿐아니라, 원판결에 소론과같은 법을 오해한 위법이 있다고도 할수 없으므로 이유없다. (2) 피고 소송대리인의 상고이유 제2점과 피고보조참가인 소송대리인 김갑수의 상고이유 1,2,3점 및 같은 보조참가인 소송대리인 주도윤의 상고이유제 1,2,3점에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면, 피고 보조참가인은 본건 임야에 대하여 임대차 계약을 체결하였다거나, 관리인으로 임명되어 본건 임야를 관리한 사실이 없다는 것이므로 가사 소론과같이 본건 임야내에 피고 보조참가인의 직계 또는 방계 선조들의 분묘가 있고, 그분묘를 보조참가인이 수호하여왔다 하여도 그 사실만으로서는 귀속재산처리법에서 말하는 소위 연고권이 있다 할 수 없고, 소론과 같은 분묘가 설치되었음으로서 그 부분기지에 대하여 보조참가인에게 소론과 같은 지상권 유사의 권리가 있었다고 가정하더라도, 그것만으로서는 역시 본건 임야전체에 대하여 귀속 재산처리법상의 소위 연고권이 있다할 수 없을것이며, 귀속재산에 대한 임대차 계약 단계에 있어서의 결격사유는 임대차 계약체결을 구하기 위한 이른바 합법적 연고권의 유무를 판단할시기를 지나서, 이미 관재당국과의 사이에 매매계약이 체결되면, 그 매매계약 자체에 일종의 창설적 효력이 발생하여 종전의 결격사유는 위 매매계약의 효력에 영향을 미치지 않는다고 함이 본원의 종전 판례취지 ( 1966.12.6 선고,66누123,124, 사건 판결)이므로, 가사 소론과 같이 본건 귀속임야에 대한 임차인이였던 소외 재단법인 한양원에게 소론과 같은 결격사유가 있었다고 가정하더라도 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면, 원고는 본건 임야를 공매입찰에 의하여 최고가 격입찰자로서 (위 한양원은 우선 매수권을 포기하였다) 매수하였다는 것이므로 원심이 위 한양원에게 대한 결격사유가 원고에게 승계될수 없다고 판단하였음은 정당하고, 원판결을 검토하여도 전번 당원에서한 환송판결에 기속되지 아니한 소론과 같은 위법이 있다고도 할수 없을 뿐아니라 소론의 판례는 본건에 대하여 적합하지 아니하므로, 논지는 어느것이나 이유없다. 그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 채용할수없다하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
153,232	파면처분무효확인	66다2282	19,670,124	선고	대법원	민사	판결	교원의 정치운동에 대한 징계	교원이 한일협정 비준을 집단적으로 반대하는 성명을 발표하는데, 주도적 역할을 하였다면 이는 교원이 정치운동을 한 경우에 해당된다.	사립학교법 제58조 제1항, 사립학교법 제61조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 학교법인 대구대학 【원심판결】 제1심 대구지법, 제2심 대구고등 1966. 10. 5. 선고 66나157 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인 임문석의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 원고는 1965.8.10자 대구시내 일간신문지상에 재구교수단의 이름으로 한일협정비준을 집단적으로 반대한다는 성명을 발표하였는데 이때에 대구대학교수 소외 1 외 24인에게 한일협정비준에 대한 찬반의 의사표시만을 묻는 양 앙케이트 식으로 된 종이에 그 찬반의 의사를 표명하게 한 뒤 동인 등의 승낙도 없이(모의한 몇 사람은 제외)이것을 계획적으로 성명으로 발표함으로써 위 승낙하지 아니한 교수들을 기만하였다는 사실을 인정하고 있다. 기록에 비추어 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 거기에는 아무러한 채증상의 위법이 없다. (2) 제2점에 대하여, 사립학교법 제58조 제1항은 교원의 면직사유의 하나로서 교원이 정치운동을 한 경우를 들고 있는데 원고가 피고가 경영하는 대구대학의 교원으로서 위의 제(1)항에서 본바와 같이 재구교수단의 성명발표에 주도적 역할을 하여 일간신문지상에 재구교수단의 이름으로 한일협정비준을 집단적으로 반대한다는 성명을 발표한 사실은 위 법조에서 말하는 정치운동이라는 개념에 해당한다고 보아도 좋을 것이다. 당원과 견해를 같이한 원심은 정당하고, 이러한 원심판결에는 사립학교법 제58조 제1항 제4호의 해석을 잘못하였거나 이론상의 모순을 일으킨 허물이 있다고 할 수 없다. (3) 제3점에 대하여, 사립학교법 제61조 제2항에는 징계의 종류로서 파면을 그 중의 하나로 들고있는데 학교법인이 그 교원을 파면하려면 같은 법 제58조에 규정된바와 같은 면직의 사유가 있어야 된다. 본건에서 원고가 위에서 본바와 같은 정치운동을 하였다고 보고 피고가 사립학교법 제61조에 규정된 다섯 가지의 징계의 사유 중 가장 무거운 파면을 택하였다 하여 이것이 징계권을 남용한 것이라고는 볼 수 없다. 원심의 이점에 관한 판시가 다소 분명하지 아니하다 하더라도 이러한 허물이 원심판결에 어떠한 영향을 미칠만한 것은 못된다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 주운화
153,503	약혼불이행으로인한위자료	66므39	19,670,124	선고	대법원	가사	판결	사실혼의 부당 파기와 위자료	사실혼관계에 있어서 그 중 한쪽이 다른 남자 또는 여자와 연애를 하여 혼인관계를 더 계속할 수 없는 부도덕한 행위를 하여서 그것이 일단 객관적으로 사실화되었다면 이것은 그 행위시를 표준 하여 남편 또는 혼인으로서 지켜야 할 혼인의 순결성을 저버린 행위라 할 것이요 상대편은 이러한 사유를 들어 사실혼의 부당 파기에 대한 책임을 묻고 나아가 그 부당 파기로 하여 생한 위자료를 청구할 수 있다.	민법 제806조, 민법 제843조	null	【청구인, 피상고인】【피청구인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울가정, 제2심 서울고등 1966. 10. 22. 선고 65르65 판결 【주 문】 피청구인들의 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피청구인들의 부담으로 한다. 【이 유】 피청구인들의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 한 남성과 한 여성이 결혼식을 올리고, 이후 계속하여 결혼생활을 하고 있었으나, 다만 그들 사이에 혼인신고만이 되어있지 않는 이른바 사실혼 단계에 있어서, 그중 한쪽이 다른 남자 또는 여자와 연애를 하며 혼인관계를 더 계속할 수 없는 부도덕한 행위를 하여서 그것이 일단 객관적으로 사실화되었다면, 이것은 그 행위시를 표준하여 남편 또는 부인으로서 지켜야 할 혼인의 순결성을 저버린 행위라 할 것이요, 상대편은 이러한 사유를 들어 사실혼의 부당 파기에 대한 책임을 묻고 나아가 그 부당 파기로 인하여 생한 위자료를 청구할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이며, 또한 위와 같은 사실혼인 관계에 있어서 그 어느 쪽의 부모가 약혼식 내지, 결혼식 때 선물로 증여한 패물들을 도로 뺏는다든지 또는 의류들을 별로 합리적 이유도 없이 돌려보낸다든지 기타 여러 가지 방법으로 사실혼관계에 있는 그들 부부간의 혼인생활을 지속할 수 없는 부당한 행위를 한 사실이 객관적으로 사실화하여 이것이 인정된다면 이는 사실혼관계를 부당 파기시키는데 가담한 것이라고 봄이 마땅하다 할 것인 바, 본건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면, 청구인은 피청구인과 1962.1.13 중매로 약혼식을 올리고 1962.4.28 결혼식을 올린 후 혼인신고만을 하지 않은 채 계속하여 피청구인 1과 사실상의 혼인생활로서 동거생활을 하여 왔는데 그후인 1963.3.3 초순경부터 피청구인 1은 이화여자대학교 국문과 재학생 소외 1과 정을 통하여 약 1개월간이나 동거생활을 하여왔고, 또 같은 피청구인의 방탕생활 때문에 서로 청구인과 피청구인 1과 사이에 말다툼을 하여왔었으며 그럴 때마다 피청구인 2는 위 피청구인 1의 편을 들어 청구인에게 온갖 욕설을 퍼부을 뿐만 아니라 구타까지 하였고 피청구인들은 공모하여 청구인을 친가에 가게 한 후 청구인의 승낙도 없이 가재도구를 돌려보냈고, 결혼식 때 청구인에게 예물로 준 보석반지 등 패물까지 뺏아가는 등 학대를 하였다는 것으로서 이는 피청구인 1이 사실혼관계에 있어서의 남편으로서 지켜야 할 혼인의 순결성을 저버린 행위를 한 것이라 할 것이고, 피청구인 2는 그 생모로서 청구인과 피청구인 간의 사실혼관계를 부당하게 파기하는데 가담한 것이라 할 것이니, 피청구인들은 위 사실관계의 부당 파기에 대한 책임을 져야할 것이요, 나아가 이로 인하여 청구인이 입은 정신적 고통에 대하여 위자료를 지급할 의무가 있다고 할 것이며, 원심은 논지가 지적하는 바와 같은 민법 제504조 내지 제506조에 규정한 약혼을 해제한다는 것이 아님이 판결이유에 의하여 분명하므로, 이 사건 원고의 청구원인이 약혼의 부당 파기로 인한 해제임을 전제로 하는 논지는 이유 없으며 사실혼의 부당 파기의 사실이 객관적으로 나타나있고, 청구인이 이 사건 소송을 계속유지하고 있는 이상, 청구인이 소론과 같이 피청구인 1과 혼인신고를 하고 부부생활을 계속 유지할 생각이 있었다고 진술하였거나 같은 피청구인이 당사자 본인신문에 있어서 현재도 혼인신고의 의사가 있다고 말한 사실만으로써는 청구인의 이 사건 위자료 청구에 아무런 영향을 미칠 수 없다 할 것이므로 원심조처에 소론과 같은 심리미진의 위법이 없다. 같은 상고이유 제2,3점에 대하여 판단한다. 그러나, 원심이 채증한 각 증거에 의하면, 원심의 사실인정이 증거에 의하지 않는 이유저오의 위법이 있다고는 할 수 없으며, 1966.12.18 청구인이 소외 2와 결혼을 하였다 하더라도, 이미 위 사람들간의 사실혼관계가 피청구인들의 전시한 책임 있는 행위에 의하여 파기된 후의 사실일 뿐더러 원심변론 종결후의 사실을 주장하여 정당한 원심사실인정을 비의하는 것으로서 논지는 모두 이유 없다. 같은 상고이유 제4점에 대하여 판단한다. 원심이 피청구인 2는 약 3000만원 상당의 재산이 있다고 사실인정한 것에는 소론과 같은 잘못이 있다할 수 없고, 같은 상고이유 제2,3점에서 판단한 바와 같이 피청구인들만의 귀책사유에 의하여 위 사실혼관계가 부당 파기되었고, 그들에게 그 책임이 있었던 이상, 그 뒤인 1966.12.18 청구인이 소외 2와 재혼하였다 하더라도 이는 위 사실혼관계의 부당 파기와는 별개의 사유일 뿐이고, 또한 원심이 제반사정을 참작하여 피청구인 등에게 돈 400,000원을 청구인에게 지급하여 위자함이 상당하다고 판단한 것은 소론이 들고있는 바와 같이 과다한 위자료 액수라고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 그러므로, 피청구인들의 상고를 모두 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤
154,035	밀항단속법위반	66도1651	19,670,124	선고	대법원	형사	판결	밀항단속법 제4조 제2항의 “밀항 알선”의 뜻	밀항알선죄는 보수를 받을 것을 목적으로 밀항행위를 알선하므로서 성립되고 그 알선받은 자가 밀항에 착수하였는가 또는 그 예비를 한데 불과한가를 묻지 않는다.	밀항단속법 제4조 제2항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1966. 11. 11. 선고 66노1267 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 살피건대, 밀항단속법 제4조 제2항 판단의 밀항알선죄는 보수를 받을 것을 목적으로 밀항행위를 알선하므로서 성립되고, 그 알선을 받은자가 밀항에 착수하였는가, 또는 그 옛비로 한데 불과한가를 묻지 않는다 할것이므로 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 다음 원판결의 양형이 과중하다는 사유는 징역 8월이 선고된 본건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
72,142	손해배상청구사건	66나310	19,670,124	선고	광주고법	민사	제2민사부판결 : 확정	하천관리청이 하천법 소정의 비상재해시의 토지사용권에 기하여 하천제방축조 조치를 한 경우에 토지댓가 상당의 손해배상청구가 민사소송의 대상이 아니라고 한 사례	급작히 내린 장마로 강이 범람하고 제방이 붕괴되고 원고등의 전답이 토사로 매몰되는 등 피해확대의 위험에 직면하여 피고가 하천법 제35조 소정의 비상재해시의 토지사용권에 기하여 제방을 구축하므로 원고등의 농지를 상실케 한 경우라면 이는 하천법 소정의 토지사용권 행사로 인한 손실에 해당하므로 그에 대한 손실보상은 공법상의 권리관계에 속한다고 할 것이다	(구)하천법 제35조 , 제62조	1975.6.10. 선고 75누95판결(판례카아드 11008호, 대법원판결집23②행27, 판결요지집 하천법 제74조(1)1844면 법원공보 519호8561면)	【원고, 항소인 겸 피항소인】 김익곤 【피고, 피항소인 겸 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 광주지방법원(65가2220 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다 이 소를 각하한다 원고등의 항소를 기각한다 소송비용은 1.2심분 모두 원고등의 부담으로 한다 【청구취지】 원고등은 (당원에서 청구취지를 변경하여) 피고등은 연대하여 별지기재 각 원고에 해당 금원을 지급하라 소송비용은 피고등의 연대부담을 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다 【이 유】 먼저 피고등은 본안전항변으로 원고등은 1963.6.30.경 계속내린 장마비로 인하여 황룡강(전남 장성군 소재)이 범람하게 되어 별지기재 토지를 토사로 매몰당했는데 피고등이 위 토지상에 황룡강 연안 제방을 구축하여 해당 부분의 농지를 상실하였음에 별지기재 토지댓가 상당액의 손해의 배상을 구한다고 주장하나 피고는 하천법 제35조의 규정에 의한 비상 재해시의 토지사용권을 행사한 것이므로 동법 제62조 소정절차에 따라 손실보상을 구하거나 나아가서 행정소송으로 구제를 받음은 각별 민사소송으로 배상을 구할 수는 없는 것이니 이 소는 각하를 면할 수 없다고 하므로 안컨대 원심증인 오경석의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 1호증, 성립에 다툼이 없는 을 2호증, 기재내용에 원심증인 오경석, 이재우의 증언과 변론이 전취지를 종합하면은 1963.6.30.경 급작히 내린 장마로 인해서 황룡강이 범람하고 제방이 붕괴되고 원고등의 전답이 토사로 매몰되는 등 피해확대의 위험에 직면하게 되어 피고등은 위와 같은 하천에 관한 위험을 방지하기 위하여 원고등 토지위에 제방을 축조할 특별한 필요성에 입각하여 하천법 제35조( 동 제62조 참조)소정의 비상 재해시의 토지사용권에 기하여 일시적으로 하천제방 축조조치를 하였고 이어서 연안구역의 지정을 하게 되었던 사실을 인정할 수 있고 이에 반한 원심증인 서옥균, 차송령의 증언은 믿지 않는다. 그렇다면 이것은 비상시에 하천법이 사인의 손실을 미리 예정하고 규정한 하천법 제35조 소정의 토지사용권 행사로 인한 손실이라 할 것이고, 특히 이와 같은 사실에 대하여 동법 제62조에 보상절차를 규정하고 있는 제도상의 특질을 고려하면 이는 적법한 공법상의 권리관계에 속하고(설령 하천법 제35조의 권한행사에 위법이 있었다하더라도 아래 요건을 구비하지 않는 한 행정소송으로 다투어야 한다) 또 그로 인하여 발생한 손실보상관계라고 인정되고 앞서 배척한 증거외에 특별히 위 피고등의 처분이 무효라거나 고의 과실로 야기된 것이라는 입증이 없는 이상( 하천법 제62조와 행정소송법 제7조 규정에 의하여 구제받음을 별론으로 하고) 민사소송으로 구제를 받을 수는 없는 것이다 따라서 이와 다른 견해에서 본안판결을 한 원판결은 취소를 면할 수 없고 원고의 항소는 이유 없어 기각하고 소송비용은 패소자가 부담해야 할 것이기에 주문과 같이 판결한다 판사 김동옥(재판장) 김재주 이석범
232,421	부동산매매계약취소처분취소청구사건	66구27	19,670,124	선고	광주고법	일반행정	제2특별부판결 : 상고	귀속재산 매매계약 취소처분과 선의의 제3자	귀속재산에 관한 매매계약은 공법상의 계약이므로그 취소의 효력으로, 그 취소전에 이미 그 귀속재산을 전득한 선의의 제3취득자에게 대항할 수 있다.	민법 제109조, 귀속재산처리법 제1조	1965.9.7. 선고 65다1386 판결(판례카아드 1645호, 판결요지집 귀속재산처리법 제1조(2)94면)	【원 고】 원고 【피 고】 목포세무서장 【환송판결】 대법원(1966.9.20 선고 66누44 판결) 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송의 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 대하여 목포시 ○○동 1가 5의 5대 4평(분할전 5의 2대 30평중 4평)에 대하여 1965.8.26. 매매계약 취소처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 본건 소의 제가 적법한가를 살피건대, 본건 대지에 관하여 원고는 피고로부터 1965.8.26. 그 매매계약 취소처분을 받고 그 통지를 같은 달 27일에 받었으며 1965.9.20. 처분청을 경유하여 귀속재산 소청심의회에 소청을 제기하고 1965.12.27. 위 심의회로부터 원고 소청을 기각한다는 통지를 원고가 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 본건 솟장이 당법원에 접수된 것은 1966.1.12.임이 기록상 명백하므로 본건 소는 제기기간내에 제기한 적법한 소라 할 것이다. 다음 본안에 관하여 살피건대, 원고가 1953.7.25. 본건 토지를 포함한 목포시 ○○동 1가 5의 2 대지 30평을 전라남도 관재국으로부터 연고권에 인한 우선 매매계약을 체결하여 매수하고 그 대금을 완납한 후 1956.6.18. 원고명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 원고는 1957.4.9. 위 대지 30평을 모두 소외 합자회사 영화정미소에 매도하고 그 소유권이전등기를 해준 사실과 피고는 1965.8.26. 원고에 대하여 위 대지중 본건 대지 4평에 대한 매매계약을 취소한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바 성립에 다툼이 없는 을 제1호증 내지 제3호증, 제5호, 증제7호증의 1 내지 8, 제8호증의 2중 소개 대지 분할측량에 관한 건과 소개지 사용계약서, 제9호증의 2중 토지반환서와 공성부분의 성립을 인정함으로써 전체가 진정한 것으로 인정되는 을 제4호증, 제6호증의 각 기재내용에 의하면 목포시 ○○동 1가 5번지는 원래 귀속재산으로서 그 평수가 350평이었는데 목포시는 이 대지위에 목포시 중앙도매시장을 개설할 목적으로 당시 귀속재산에 관한 사무를 관장하던 전라남도 관재국과 관리계약을 체결한 후 1951.6.8. 위 5번지에서의 1 내지 4를 분할하고 5의 2,3,4는 그 시장의 도로예정지로서 책정한 후 1952.2.23. 5의 2는 도로예정지로서 관재국에 반환한 사실, 그후 원고는 1953.7.25. 본건 대지 4평이 포함된 위 5의2 대지 30평을 위 관재국으로부터 매수한 사실, 원고는 본건 대지 4평을 일찌기 점유 사용한 사실이 없고, 오히려 원고가 매수하기 이전인 1952.4.5. 당시 위 5번지 대지 246평을 적법히 점유 사용해오던 피고 보조참가인 회사가 위 대지위에 건평 24평의 목조 양철즙 평가건 건물을 건축하였는바 이 건물의 일부가 본건 대지 4평 위에 걸치게 된 사실, 원고는 본건 대지 4평을 포함한 위 5번지의 2 대지 30평을 관재국으로부터 소유권이전등기를 함에 있어서 1956.6.12. 그 소유권이전등기를 필한 이후라 하더라도 원고가 점유하고 있지 않는 부분이 나타난다던지 또는 측량의 잘못으로 인하여 평수착오가 생길 때에는 관재당국의 일방적인 처분에 하등의 이유가 없으며 소원 소청소송도 제기하지 아니하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 갑 제2호증은 을 제5호증과 동일한 것이므로 위 인정을 좌우할 자료되지 못하고 달리 하등의 증거없다. 그렇다면 피고는 귀속재산처리법 제37조의 개정(1963.12.14. 개정)에 의하여 전라남도 관재국의 위 일방적 처분권도 승계하였다고 해석할 것이므로 본건 토지 4평은 원고가 점유사용한 사실이 없고 오히려 피고 보조참가인이 원고가 매수하기 이전부터 그 소유의 건물부지로 적법히 사용해 온 것이 판명된 이상 위 약정된 권리에 의거해서 매매계약을 취소한 처분은 타당하다고 할 것이다. 원고 소송대리인은 을 제3호증(서약식)은 목축에 의하여 매수한 목포시 ○○동 1가 4번지 대지 237평중 73평에 관하여 작성한 것이지 분할측량을 한 후 그 평수대로 매수한 본건 토지에 관한 서약서가 아니며 그 서약서는 제출후 10년 이상이 경과했으므로 무효라고 주장하나 전단의 주장은 위에서 인정한 바와 같이 본건 측량은 관재당국에서 원고에게 매도하면서 분할한 것도 아닐 뿐 아니라 그 서약서의 기재내용 자체에 비추어 이유없고 후단의 주장은 독단적 견해에 불과하므로 모두 배척을 면할 수 없다. 또 원고 소송대리인은 일단 매매계약이 유효히 성립된 이상 피고는 귀속재산처리법상의 취소원인 없이는 자의로 취소할 수 없다고 주장하나 위에서 본 바와 같이 본건 대지 4평 위에는 보조참가인 소유의 건평 24평의 건물이 원고가 이 대지를 매수하기 이전부터 정당하게 건립되어 있었으므로 피고의 본건 대지 4평에 국한한 취소처분은 공익에 적합할 뿐 아니라 을 제3호증에 비추어 정당하므로 이 주장 또한 이유없다. 또 원고 소송대리인은 본건 대지를 포함한 5번지의 2 대지 30평은 이미 57.4.9.에 소외 합자회사 영화정미소에 매도되어 이전등기까지 끝났으므로 피고의 본건 매매계약 취소처분은 선의의 제3자인위 회사에 대항할 수 없게되어 결국 그 효력을 발생할 수 없다고 주장하나 귀속재산에 관한 매매계약은 공법상의 계약이므로 사법상의 계약임을 전제로 하는 이 주장 또한 이유없어 배척을 면하지 못한다. 그렇다면 피고의 본건 매매계약 취소처분은 정당하고 원고의 청구는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용에 관하여는 패소자 부담의 원칙에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범
154,042	변호사징계처분결정에대한재항고	66두12	19,670,125	선고	대법원	일반행정	판결	변호사로서의 품위를 손상 시킨것이라고 보여지는 사례	가검물철거법 소송사건의 원고측 소송대리인인 변호사가 위 소송목적물인 대지의 양수인의 위임을 받아 동인의 소송대리인으로서 독립당사자참가신청을 하였다가 독립당사자참가인의 소송대리인은 사임하였으나 원고의 소송대리인은 그대로 유지한 결과 원고패소, 독립당사자참가인 승소의 판결을 받은 경우에는 구 변호사법(49.1.17. 법률 제63호) 제16조 제1호에서 말하는 상대방의 상의를 받은 사건으로서 그 상담의 방법 정도가 신속관계에 기인한 것으로 인정되나 또는 그 위촉을 승낙한 사건에 관하여 그 직무를 수행한 셈이 되고 이러한 행위는 변호사로서의 품위를 손상시킨 것이라고 볼 수 있다.	변호사법 제16조 제1항, 변호사법 제20조	null	【재항고인】【원심판결】 변호사 징계위원회 1966. 11. 9. 선고 66변징1 판결 【주 문】 이 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다. 원결정은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 재항고인은 변호사로서 서울민사지방법원 64나 (사건번호 생략)호로서 계속중이던 원고 목준상, 피고 김창섭과의 사이의 가건물 철거등 소송사건에서 원고측 소송대리인이었었는데 이무렵에 위 소송목적물인 대지를 양수한 재항고인의 이남인, (이름 생략)로부터 재항고인은 같은 법원 64나 (사건번호 생략)호로서 독립 당사자 참가 대리인으로서 소송대리권을 수여받고, 그 취지의 독립당사자 참가신청을 하였다는 것이다. 그리하여 재항고인은 이것이 이른바 쌍방대리라하여 독립당사자 참가인을 위하여서는 그 소송대리인으로서 사임하였으나, 원고를 위하여서는 여전히 소송대리인으로서 소송을 수행하여 필경 원고 패소, 독립당사자 참가인 승소의 판결을 받았다는 것이다. 기록에 첨부된 모든 증거에 의하면, 넉넉히 위와같은 사실이 인정되고, 원결정에는 사실인정을 잘못한 아무러한 위법이 없다. 그렇다면, 재항고인의 위와같은 사실은 변호사법 제16조 제1호에서 말하는 상대방의 상의를 받은 사건으로서 그 상의의 방법정도가 신뢰관계에 기인한것으로 인정되거나 또는 그 위촉을 승낙한 사건에 관하여 그 직무를 수행한 셈이된다 할것이요, 따라서 이러한 재항고인의 행위는 변호사로서의 품위를 손상시킨것이라고 볼수있다. 그렇다면, 이 재항고는 그 이유없다 하겠으므로 기각하기로 한다. 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
72,144	손해배상청구사건	66나943	19,670,127	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 확정	소위는 대위의 계급정년이 다하기까지는 소정기간마다 순차로 진급되어 복무할 수 있는지의 여부	군인사법 제29조 1항에 의하면 장교의 진급은 장교진급 선발위원회에서 선발되어야 하며 같은 법 제26조 2항 단서에 의하면 진급인원은 당해 계급 전진급인원의 10분의 1을 초과하지 못하게 되어 있으므로 위 법조항의 해석상 장교의 진급은 통상의 경과로서 당연히 이루어지는 것이 아니고 특별사정에 속하는 것이라고 볼 것이므로 그러한 특별한 사정이 없는 한 위 망인은 소위 계급정년을 마치고 제대하는 것으로 보아야 한다.	군인사법 제26조 , 제29조	null	【원고, 피항소인】 김진한 외 1인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가12168 판결) 【주 문】 (1) 피고가 원고 김진한에게 금 450,000원, 원고 이 태제에게 금 250,000 및 각 이에 대한 1965.8.3.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 것을 넘는 피고 패소부분을 취소한다. (2) 원고등의 나머지 청구를 기각한다. (3) 소송비용은 1,2심 모두 이를 3분하여 그 1은 피고의 부담으로 하고, 나머지는 원고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고등 소송대리인은 피고는 원고 김진한에게 금 1,310,650원, 원고 이태제에게 금 705,325원 및 각 이에 대한 1965.8.3.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행 선고를 구하였다. 【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑2호증의 1(판결), 같은 2호증의 2(확인서), 같은 3호증(검증조서), 같은 4호증(진단서)의 각 기재를 종합하면, 피고관하 육군 제15사단 본부중대 소속 운전병인 소외 병장 이장천은 소속대 3/4톤, 53호 차량에 육군본부에 업무연락차 가는 피해자 육군소위 김경동을 편승시키고, 1965.8.2. 오전 9시경 소속대를 출발하여 서울을 향하여 운행하던 중 그날 오후 경기도 의정부시 자일동 101번지 앞길을 통과할 무렵 그 지점은 길폭이 8미터이고, 약135도 쯤 왼쪽으로 구부러진 길이며, 오른쪽은 약15미터쯤, 얕은 계곡으로 되어있어 이러한 곳을 운행하는 자는 앞을 주시하여 차량의 속력을 줄이면서 손잡이 조정을 정확하게 하는 등 사고를 방지하기 위하여 세심한 주의를 하여야 할 업무상 의무가 있음에도, 불구하고, 당시 편승중이던 위 피해자가 시간이 없으니, 빨리 가자는 요청만을 따르려고, 만연히 시속 20키로미터 지점을 30키로미터의 과속으로 통과하면서 급회전을 하였으나, 과속의 탄력과 차량의 손잡이 고장으로 회전이 뜻대로 안되어 도로 우측 높이 15미터 경사 80도의 계곡에 차체를 전복케 하여서 위 피해자로 하여금 그날 오후 9시18분경 두개골골절등의 상해로 인하여 사망케 한 사실을 인정할 수 있고, 이를 뒤집을 반증이 없다. 그러하다면, 이는 국가공무원인 위 이장천의 직무를 행함에 당하여 과실로서 위 김경동의 생명을 침해한 것이므로, 피고는 국가배상법에 정하는 바에 따라서 이로 인하여 발생한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. (2) 나아가서 손해배상액에 관하여 살펴보기로 한다. ㈀ 먼저 재산상 손해액에 관하여, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(호적등본), 같은 5호증의 1,2(간이생명표), 같은 6호증의 1,2(조사월보), 같은 7호증의 1,2(건설통보), 같은 8호증(발취양식), 같은 9호증(군인봉급 지급요령)의 각 기재에 원심증인 김지락의 증언일부 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면 피해자 소외 망 김경동은 1942.8.4. 출생한 본건사고 발생당시에 만 23년의 건강한 남자로서 그 나이의 평균여명이 35.21년임이 인정되므로 그는 적어도 58세까지는 살 수 있다고 보며, 동인은 1964.11.14. 육군 소위로 임관된 사실이 인정되므로 군인사법 8조 1항 3호 군인보수법 8조 1항의 해석상 본건 사고가 없었더라면, 적어도 위 임관일자로부터 기산하여 소위의 계급정년인 3년을 마치는 1967.11.13.까지는 복부기간 1년마다 1호봉씩 승진하여 본건사고 이후부터 위 기간까지는 별지표에 기재된 바와 같은 소정의 봉급을 받을 수 있을 것이고, 1965.6월경의 전도시 가구 월평균 소비지출액은 5인의 가구일 경우 금 10,430원임이 인정되므로, 1인당 소비지출액은 금 2,086원의 계산이 되니, 동인도 적어도 동액 상당의 생활비를 지출할 것이라고 볼 수 있은 즉(생활비에 관한 위 증인 김지락의 증언부분은 믿지 않는다) 위 봉급소득에서 별지표에 기재한 바와 같은 소정의 소득세, 부가세 및 생활비를 공제한 매월 순수익을 위 잔복부 기간중 매 호봉에 따라 계산하고, 위 봉급총액을 사고발생 당시를 기준으로 하여 일시에 지급을 구하고 있으므로, 호프만식 계산법에 따라 연 5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하고, 얻을 수 있는 연금적 수익의 현가는 별지표의 계산명세서와 같이 금 139,727원(원 미만은 버림)임이 명백하다. 따라서 동 금액은 위 망인 본건 사고로 인하여 군복무를 하지 못하므로써 입은 손해액이라고 할 것이다. 원고등은 주장하기를 위 망인은 소위의 계급정년이 다한 뒤에도 대위의 계급정년이 다하기까지는 소정기간마다 순차로 진급되어 복무할 수 있으므로, 해당 봉급을 수익할 수 있다고 하나 군인사법 제29조 제1항에 의하면, 장교의 진급은 장교진급선발위원회에서 선발되어야 하며, 같은 법 제26조 2항 단서에 의하면 진급인원은 당해 계급 전진급 인원의 10분의 1을 초과하지 못하게 되어 있으므로, 위 법조항의 해석상 장교의 진급은 통상의 경과로서 당연히 이루어지는 것이 아니고 특별사정에 속하는 것이라고 볼 것인바, 원심증인 이인기의 증언은 위 법취지에 비추어 믿을 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다 할 것이다. 그러하다면, 위 망인은 소위의 계급정년을 마치고 제대한 후 1967.12월 즉 그가 만 25년 4월 이후부터 만 55년을 마치기까지 29년 8개월간(348개월)은 적어도 농업 노동에 종사하여 농업 노동 임금 상당의 수익을 얻을 수 있다고 보여지는바, 본건 변론 종결 당시에, 하루 평균 노동임금이 금 200원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 경험칙상 매월 25일간 가동할 수 있다고 보여지므로, 매월 수익은 금 5,000원이 되며, 앞에 인정한바와 같이 생활비 금 2,086원을 공제하면, 동인은 위 기간 동안 매월 금 2,914원의 순수익을 상실하였다고 볼 수 있다. 그런데 이 수익을 본건사고 발생당시를 기준으로 하여 일시에 청구하므로, 호프만식 계산법에 따라 연 5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하면, 그 금액은 위 망인이 본건 사고발생 당시부터 만 55세를 다하기까지의 앞으로 376개월의 위 망인의 수익의 연금적 현가에서 그가 위의 소위 계급정년을 마치고 노동에 의한 수익을 얻을 수 있게 되기까지의 28개월간의 연금적 수익의 현가를 공제한 금 581,312원,(원 미만은 버림) 2,914(225,9210-26.4313)임이 계산상 명백하다. 따라서 봉급수익 손해금 139,727원에 노동수익 손해금 581,312원을 합한 금 721,039원이 위 망인이 취득한 재산상 손해배상금이라고 볼 수 있는데, 한편 이미 판시한 바와 같이 운행하던 차량이 사고가 일어나기 쉬운 위험한 지점을 통과할 때에 그 차량에 편승한 선임관은 자기의 용무가 바쁘더라도 운전병에게 가속운행을 요청할 것이 아님에도 불구하고 운전병으로 하여금 지나친 속도를 내게 한 과실도 사고발생 원인의 일부로 경합되어 있음을 알 수 있으니 위 망인의 과실을 참작하여 과실상계를 한다면, 피고가 배상하여야 할 금액을 금 600,000원으로 정하는 것에 상당하다 하겠고, 위 갑 1호증에 의하면, 원고 김진한은 동 망인의 아버지이고, 원고 이태제는 그의 어머니인 사실이 인정되므로 상속분에 따라 원고등이 상속한 금액을 계산하면, 원고 김진한은 금 400,000원 원고 이태제는 금 200,000원을 각 상속하였음이 뚜렷하다. ㈁ 다음 원고등의 위자료 청구에 관하여 보건대, 원고등은 위 김경동의 사망으로 인하여 그의 부모로서 정신상 고통을 받았을 것임은 경험칙상 쉽게 알 수 있는 일이므로 피고는 원고등에게 그 정신상 고통을 금액으로 위자할 의무있다 할 것인바, 그 수액에 관하여 위 증인 김지탁의 증언에 의하여 인정되는 망인의 학력, 가정환경, 원고등과의 신분관계, 기타 본건 변론에 나타난 제반사정을 참작하면 피고는 원고등에게 각 금 50,000원을 지급하므로써 위자함이 상당하다 하겠다. (3) 그러하다면, 피고는 원고 김진한에게 재산상 손해금 400,000원에 위자료 금 50,000원을 합한 금 450,000원, 원고 이태제에게는 재산상 손해금 200,000원에 위자료 금 50,000원을 합한 금 250,000원 및 본건 사고발생의 익일인 1965.8.3.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로, 원고등의 청구는 위 인정범위내에서 정당하다 하여 이를 인용할 것이고, 나머지는 청구는 부당하여 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 당심에서 정당히 유지된 이외의 피고 패고부분은 부당하므로, 민사소송법 제386조에 따라 그 부당한 부분을 취소하기로 하고, 소송비용 부담에 관하여는 같은 법 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김병룡(재판장) 김상원 이석선
72,143	주주총회결의무효확인청구사건	66나880	19,670,127	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	주주총회의 결의부존재를 인정한 사례	주식회사가 주권을 발행하기 전에는 당사자간에 주식을 양도 양수하였다 할지라도 회사에 대하여는 효력이 없다 할 것인바, 위 회사의 설립당시의 주주는 전단 설시의 주주 8명임을 인정할 수 있고, 위 주주총회의 출석하여 결의한 주주중에는 이선호를 제외하고 모두 회사설립 후에 주식을 양수한 자들임이 위 인정에 비추어 명백하므로 위 주주총회의 결의는 피고 회사의 주주총회 결의라고 할 수 없을 뿐더러, 위 주주총회의 개최에 있어서는 위 이선호를 제외한 나머지 7명의 주주에게는 총회의 소집통지를 하지 아니하였으므로 위 총회결의는 그 하자가 중대하여 주주총회가 존재하였다고 인정하기 어렵다.	상법 제380조	null	【원고, 피항소인】 이복룡 외 1인 【피고, 항소인】 충주활석주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가215 판결) 【주 문】 항소를 기각한다 항소비용은 피고 보조참가인의 부담으로 한다 【청구취지】 원고등은 피고 회사의 1964.3.28.자 임시 주주총회에서 피고 보조참가인 김상기를 이사로 선임한 결의는 부존재함을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 피고 회사가 충주 활석광산의 개발을 목적으로 1962.8.28. 자본금 1,250,000원, 총 주식 50,000주로서 설립되었으며, 설립당시의 주주는 원고 이대식(20,000주), 소외 이선호(17,500), 동 이원룡(2,500주), 동 권선길(1,000주), 동 윤병규(2,500주), 동 이병호(2,500주), 동 김장욱(2,500주), 동 이정식(1,500주)등 8명이였던 사실, 1962.11.30. 위 회사 임시주주총회에서 피고 회사에 광업권을 출자한 원고 이복룡, 소외 김낙도, 동 김낙웅 등을 회사의 주주로 가입시켜 설립당시의 주주들의 주식 인수를 무효로 하고, 주식을 재할당하였다가 다시 1964.3.16. 임시주주총회에서 위 주식의 재할당을 무효화하고, 원고 이대식에게 15,000주, 동 이복룡에게 12,500주, 소외 이선호에게 10,000주, 동 김낙웅에게 7,500주, 동 김낙도에게 5,000주식을 재할당한 사실, 동년 3.28. 위 이복룡, 동 이선호, 동 김낙도, 동 김낙웅, 동 김상기 등 5명이 출석한 임시주주총회에서 피고 보조참가인을 피고 회사의 이사로 선임한 사실 및 위 주주총회시까지 피고 회사는 주권을 발행하지 않았던 사실등은 당사자 사이에 다툼이 없다. 살피건대, 주식회사가 주권을 발행하기 전에는 당사자간에 주식을 양도 양수하였다 할지라도 회사에 대하여는 효력이 없다 할 것인바 위 회사의 설립당시의 주주는 전단설시의 주주 8명임을 인정할 수 있고, 위 주주총회에 출석하여 결의한 주주중에는 이선호를 제외하고는 모두 회사 설립후에 주식을 양수한 자들임이 전단 설시에 비추어 명백하므로 위 주주총회의 결의는 피고 회사의 주주총회결의라고 할 수 없을 뿐더러 그 주주총회의 개최에 있어서는 위 이선호(17,500주)를 제외한 나머지 7명의 주주(32,500주)에게는 총회의 소집통지를 하였다고 인정할 자료도 찾아볼 수 없으므로, 위 주주총회의 결의는 그 하자가 중대하여 주주총회가 존재하였다고 인정하기 어려운 것이라고 할 것이다. 피고 보조참가인은 원고 이복룡은 설립 당시의 주주가 아니며, 설립 후 주식을 취득하였다가 그후 피고 보조참가인에게 양도하였고, 동 이대식은 본건 주주총회의 결의 내용에 의하여 하등의 불이익을 받은 바 없으므로, 원고등의 본소청구는 모두 부적법하다고 주장하나, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(회사등기부등본)에 의하면, 원고 이복룡은 위 회사의 이사인 사실을 인정할 수 있으므로, 이사나 주주는 주주총회결의의 부존재확인을 구할 이익과 자격이 있다고 할 것이므로, 동 주장은 그 이유 없고, 또 피고 보조참가인은 원고들이 본소에서 들고 있는 사유들은 모두 주주총회결의 취소사유에 불과한데 이미 그 제소기간이 도과되었으므로, 부적법하다고 주장하나 전단 설시와 같이 원고들의 본소청구는 주주총회의 결의와 그 소집절차에 중대한 하자가 있어 그 결의 자체에 부존재하였다고 함에 있으므로, 결의 취소의 소에 적용되는 2월의 제소기간은 본소에서는 적용이 되지 않는다고 할 것이다. 그러하면 피고 회사의 1964년 3.28.일자의 임시주주총회에서 김상기를 이사로 선임한 결의는 존재하지 않음이 명백하다 할 것이므로, 이의 확인을 구하는 원고들이 본소청구는 정당하여 이를 인용할 것인즉 이와 같은 취지인 원심판결은 정당하고, 이 항소는 이유 없으므로 기각하기로 하여 민사소송법 제384조, 제95조, 제94조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 판사 조규대(재판장) 김홍근 김달식
154,033	임산물단속에관한법률위반	66도1637	19,670,131	선고	대법원	형사	판결	임산물의 반출에 있어 반출 확인증만 소지하고 반출 확인용 극인을 찍지않은 경우	임산물의 반출에 있어 반출 확인증만 소지하고 반출확인용 극인을 찍지않거나 생산확인표를 붙이지 않은 경우에는 임산물단속에관한법률(폐) 제7조, 제3조 제1항에 의하여 처단된다.	임산물단속에관한법률 제3조 제1항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1966. 11. 4. 선고 66노564 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다. 임산물단속법 제3조 제1항에 의하면, 산림에서 생산된 임산물을 반출하고자 하는자는 생산품 반출확인증을 소지하여야하며 당해 임산물에는 반출확인용 극인을 찍거나 생산확인표를 붙여야 한다고 되어 있으며, 같은법 시행령 제4조같은법 시행규칙 제4조에 의하면, 반출확인용극인 또는 생산확인표는 이를 받고자 하는자의 신청에 의하여 시장, 군수 또는 영림서 관리소장이 타기 또는 발급하도록 되어 있고, 같은법 제7조에 의하면 법 제3조의 규정에 위반한자는 3년이하의 징역 또는 10만원이하의 벌금에 처하도록 되어 있는바, 피고인이 산림에서 생산한 임산물인 본건 인삼재배용 지주목 4,500본을 반출함에 있어, 반출확인증은 소지하였으나 반출확인용극인을 찍거나, 생산확인표를 붙이지 아니하였으므로, 원판결이 피고인에 대하여 같은법 제7조, 제3조 제1항으로 의률처단하였음은 정당하고, 본건 임산물 생산소재지인 서울영림서 무주관리소에서는, 종전에 말구()가 가늘어 극인타기가 곤란한 인삼지주목에 대하여서는 반출확인용 극인타거나, 생산확인표를 붙이지 아니함을 관례로 하였다는 사정이 있었다는 것만으로서는, 피고인의 본건소위가 범의없는 행위이거나, 또는 형법 제16조 소정의 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 있어 정당한 이유가 있는때에 해당한다고는 볼수 없으므로, 논지 이유없다. 이에 상고는 이유 없으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
154,018	병역법위반	66도1529	19,670,131	선고	대법원	형사	판결	검사의 항소와 피고인의 진술없이 판결할 수 있는 경우	항소심에서의 심리에 있어서 본조의 규정은 피고인이 항소한 경우 뿐 아니라 검사가 항소한 경우에는 적용된다 할 것이다.	형사소송법 제365조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 제주지방 1966. 9. 26. 선고 66노14 판결 【주 문】 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 항소심에서의 심리에 있어서 형사소송법 제365조 제1항에 의하여 피고인이 공판기일에 출정하지 아니할때에는 다시 기일을 정하여야 하고, 같은조 제2항에 의하여 피고인이 정당한 사유없이 다시 정한기일에 출정하지 아니한때에는 피고인의 진술없이 판결을 할수 있도록 되어 있으며, 위 규정은 피고인이 항소한 경우뿐 아니라 검사가 항소한 경우에도 다같이 적용된다고 할 것이므로, 검사가 항소한 경우에는 위 규정이 적용 되지 아니한다는 논지는 독자적인 견해로서 채택될바 못된다. 이에 검사의 상고는 이유없으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,494	분배농지확인등	66다2269	19,670,131	선고	대법원	민사	판결	도시계획에 의한 지역과 농지 증명	주거지역 또는 풍치지역으로 지정된 구역의 토지에 대하여는 본조 제2항의 규정이 적용되지 않는다.	농지개혁법 제19조 제2항, 도시계획법 제47조	null	【원고, 상고인】 이원문 외 6명 【피고, 피상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 9. 27. 선고 65나2387 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들의 소송대리인 문기선의 상고이유를 판단한다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건에서 문제가 되는 토지는 대부분이 자경농지이고, 그 일부는 소외 김우란이가 분배를 받아 상환을 완료한 채소밭, 또는 과수원이나, 현재는 도시계획법상 주거지역, 풍치지역으로 편입되어 있으며, 원고 이원문, 같은 원고를 제외한 나머지 원고들의 피상속인 망 장성진은 각기 토지의 소유자로부터 관리위임을 받아 관리하고 있다는 것인 바, 소론 국공유재산처리임시특례법 제5조 제3항의 규정은 같은 법 제1조의 목적으로 비추어 보아 이를 강행규정이라고 볼 수 없고, 훈시적 규정으로 보아야 할 것이므로, 피고가 같은 규정에 의하지 아니하고, 일반공매 입찰의 방법으로 매각하였다고 하여도 이를 무효라고 할 수 없을 뿐 아니라, 원고와 망 장성진은 이 사건 토지의 사실상의 관리인으로서, 무효확인을 구할 이익도 없으며, 도시계획법 제47조의 규정에 의하면, 주거지역 또는 풍치지역으로 지정된 구역내의 토지에 대하여서는 농지개혁법을 적용하지 않는 것이므로 이 사건 토지에 대하여서는 농지개혁법 제19조 제2항의 규정의 적용이 배제되어 소재지 관서의 증명을 요하지 않는 것이라 할 것이니, 이와 같은 취지로 판시한 원심판단 이유는 정당하고, 논지는 어느 모로 보나 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 나항윤
154,030	건물철거계고처분취소청구	66누127	19,670,131	선고	대법원	일반행정	판결	건물에 대한 철거명령의 불이행이 심히 공익을 해하는 것으로는 보여지지 않는 실례	건물을 개축함에 있어 대지경계선으로 부터 민법 소정의 거리를 두지 아니하고 전 소유자 당시부터 침범사용하여 온 인접지에 건축한 경우, 그 철거명의의 불이행이 심히 공익을 해하는 것으로는 인정할 수 없다.	건축법 제42조	null	【원고, 피상고인】 연두희 【피고, 상고인】 용산구청장 【원심판결】 서울고등 1966. 7. 21. 선고 65구261 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 적법히 인정하였다. 즉, 원고가 1965.10.25 피고로부터 자기소유인 서울특별시 용산구 후암동 251의18 대지27평 3홉 지상에 있는 목조와즙 2개건물에 관한 개축허가를 받아 개축하면서 원고 소유대지 경계선으로부터 민법 제242조 소정의 반미터 이상의 거리를 두지않고 (이로인한 면적은 원판결 첨부도면 표시의 (가)부분으로서 0.53평이다) 또 원고소유 위 대지와 인접된 귀속재산인 같은곳 249의 32 대지5평 3홉경계선을 약 20센치미터 가량 침범 (이로인한 면적은 원판결 첨부도면 (나) 부분으로서 0.265평이다.) 하였다는 사실과, 위의 원고가 침범하였다는 귀속대지는 원고 소유인 251의18대지 북쪽에 위치하여 동서쪽으로 길게뻗친 토지로서 이 사건 개축이전의 구건물이 서있을 당시인 8.15 해방전부터 그 일부에 시멘부록 담장이 설치되어 위의 251의 18 가대의 소유자에 의하여 그 가대의 일부로 점유 사용되어 왔으며, 이 사건 건물은 그 담장안에 세워져 있다는 것이다. 그렇다면 위에서 말한 바와같이 원고가 자기소유 대지 위의 자기건물을 피고의 허가를 얻어 개축함에 있어서 자기 소유대지 경계선으로부터 위에서 말한바와 같은 정도의 법정 거리를 두지 아니 하였고, 위와같은 경위로서 본건건물에 대한 전소유자 당시부터 이미 침범되었던 귀속대지를 이미 표시된 한계 이내에서 자기 건물을 개축한 본건의 경우에 대하여 원심이 피고의 위(가) (나) 부분에 대한 철거명령에 대하여서의 원고의 불이행상태를 그대로 방치한다하여 심히 공익을 해할것이라고는 인정할수 없다는 취지로 판단하였음은 정당하고, 소론과 같이 원고가 본건 개축공사를 함에 있어서, 대지 경계선을 측량하지 않고 또는 공사착공계를 계출하지 아니하고 공사를 하였으며, 준공검사를 받지아니하고 건물을 사용하며, 원고가 소론의 을 3호증 각서를 피고에게 제출하였음에도 불구하고 그 각서대로 이행하지 아니한다고 가정하더라도 그와 같은 사실만으로서 계고처분을 함에 있어서의 전제요건인 “그 불이행을 방지함이 심히 공익을 해할것으로 인정될경우”에는 해당된다 할수 없으므로 위와같은 취지에서한 원판결은 정당하고 논지는 어느것이나 채용할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
154,015	특수강도	66도1731	19,670,131	선고	대법원	형사	판결	소년범에 대하여 부정기형을 선고하여야 할 경우, 정기형을 선고한 위법이 있는 사례	소년범에 대하여 부정기형 (유기징역형을 선고한 때)을 선고하여야 함에도 불구하고 법정형에 무기형이 있다 하여 정기형을 선고한 것은 위법이다.	소년법 제54조	null	【피 고 인】【비약적상고인】 검사 【원심판결】 제1심 군산지원 1966. 11. 24. 선고 66고1701 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 군산지원에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 살피건대, 법정형에 무기형과 유기형이 있는 경우에 법원이 유기형을 선택한때에는 그 장기가 2년이상인한, 소년법 제54조, 제1항에 의하여 부정기형을 선고하여야 할 것인바, 원판결은 피고인들이 소년인사실과 피고인들에게 대한 특수강도 사실을 인정하여 형법 제334조를 적용하여 그 법정형중 유기징역을 선택하였음에도 불구하고, 형법 제334조의 법정형에 무기형이 있으므로 부정기형의 선고대상이 아니라하여 피고인들에게 각 징역 2년6월의 정기형을 선고하였음은 원판결이 인정한 사실에 대한 법령의 적용에 착오가 있다할 것이므로, 논지는 이유 있고, 원판결은 파기를 면할 수 없다. 그러므로 사건을 다시 심리판결하게 하기 위하여 원심인 전주지방법원 군산지원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
153,495	손해배상	66다1940	19,670,131	선고	대법원	민사	판결	사용자인 회사가 다른회사에 합병한후에 신원보증계약의 효력	신원보증계약은 사용자인 회사가 다른 회사에 합병된 후라도 피용자가 다른 회사에 계속 고용되고 있는 이상 그 신원보증계약은 그대로 존속한다.	신원보증법 제1조	null	【원고, 피상고인】 주식회사 국민은행 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1966. 8. 18. 선고 65나176 판결 【주 문】 상고를 각각 기각한다. 상고비용은 피고들의 각자 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고 1, 2, 3, 4 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, (ㄱ) 피고 1에 관한 부분에 대하여, 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 피고 1은 원고은행 부산북지점 감사담당 주무계원이고 원심 공동피고 1은 동 지점장이며, 원심에서의 원심 공동피고 2는 감사담당 지점장 대리로서 매일 업무종료 후 계산계에서 전표를 첨부하여 감사계에 넘겨오면 감사계 주무계원인 피고 1은 입출금 관계 전표를 당좌 및 저축예금 원장과 대조하여 금전출납업무의 적정을 기하고, 계산상의 착오를 시정하게 하고 그 업무집행 상황을 감사일지에 기재하고, 담당대리는 위 감사일지를 재확인하여 지점장에게 보고하고 매일 본점에 감사원본을 송부하게 된다. 1962.9.3부터 1963.2.12까지 사이에 동 피고는 위와 같은 엄무수행을 함에 있어서 제1심 공동피고 1(당좌 및 저축예금계 지점장대리)과 원심 공동피고 3(당좌계원)이 원심에서 인정한 바와 같은 금전출납에 있어서 부정행위를 함을 최초부터 알면서 이를 시정하지 않고 그 부정관계의 거래전표가 첨부하여 오지 않은 관계로 정당히 감사를 하지 못하였음에도 불구하고, 감사 일지와 원장에 부정이 없는 것같이 허위기재를 하였으며 원고 은행의 업무체계로 보아 감사담당 주무계원인 피고 1의 가담이 없고서는 위 피고 1, 원심 공동피고 3이 원심인정과 같은 불법행위를 감행할 수 없다는 사실 인정함으로써 피고 1이 위 제1심 공동피고 1과 원심 공동피고 3의 불법행위에 협력하였다는 사실을 인정하였는 바, 기록을 검토하여도 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 원심의 사실인정에 위법이 있다는 논지는 이유 없고, 피고 1은 감사 담당주무계원으로서 위 원심 공동피고 3은 제1심 공동피고 1의 금전출납사무를 감사할 채무가 있고, 위에서 말한 바와 같이 원고의 업무체계상으로 보아 그 부정사실을 감사하여 그 부정을 방지케 할 수 있음에도 불구하고, 오히려 관계서류에 허위사실을 기재함으로써 부정이 없는 것같이 가장케 하였다는 사실을 원심이 인정하였음이 명백하므로 피고는 위 소외인 들의 부정행위를 방지함은 불가능하다 운운의 논지와 이점에 대하여 원심이 판단하지 아니하였다는 논지는 이유 없다. (ㄴ) 피고 2, 3, 4에 관한 부분에 대하여, 신원보증계약은 사용자인 회사가 다른 회사에 합병된 후라도 피용자가 다른 회사에 계속 고용되고 있는 이상 다른 특별사정이 없는 한 그 신원보증계약은 그대로 존속된다고 해석함이 타당하다 할 것인 바, 피보증인인 피고 1이 소외 한국중앙무진회사에 근무할 당시 피고들이 위 피고 1을 위하여 위 회사에 대하여 신원보증계약을 하였고, 위 회사가 소론과 같이 원고회사에 합병되었다 하여도 피보증인인 피고 1 피고가 원고회사에 계속 고용되고 있음이 명백한 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 피고들의 소론의 신원보증계약은 원고회사와의 사이에도 계속 존속중이라 할 것이며, 위 무진회사의 업무가 원고은행업무와 소론과 같이 차이가 있다 하여도 피고들이 그 성립을 인정한 신원보증계약내용에 의하면 “피보증인인 피고 1이 위 소의 회사에 근무 중 발생케 한 손해에 대하여는 5년간 피고들이 연대하여 보증하겠다”는 취지의 내용이므로 위와 같은 업무상차이는 신원보증인의 변상책임액을 결정하는데 참작사유는 될지언정 그 책임을 면책하는 사유는 될 수 없다 할 것이요, 원판결에 의하면 원심은 피고들이 위 피고 1 피고를 위하여 신원보증계약을 하게된 경위와 원고에 있어서의 감독상의 과실, 기타 소론과 같은 업무상 차이가 있다는 점등 여러가지 사정들 참작하여 그 배상금액을 결정하였음을 엿볼 수 있을 뿐 아니라 원심이 원고의 항소에 의하여 제1심에서의 인용금액을 소론과 같이 증액하여 인정하였다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 위법이라 할 수 없으므로 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다. (2) 피고 5, 6 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 본건 사고발생에 있어서 원고은행에 소론과 같은 과실이 있다 하여도 이는 신원보증인의 면책사유는 되지 못하고 다만 신원보증인이 책임을 져야할 배상금액을 정하는데 있어서의 참작사유에 불과하다고 해석된바, 원판결에 의하면 원심은 소론과 같은 원고의 과실과 기타 여러가지의 사정들을 참작하여 원판시와 같은 피고들의 배상금액을 정하였음을 엿볼 수 있으므로 소론과 같은 원고의 과실이 면책사유에 해당된다는 취지를 전제로 한 논지는 이유 없다, (3) 피고 7 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, (ㄱ) 제1점에 대하여, 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 원고은행이 취급하는 당좌, 저축예금 사무와 당좌예금 출금 시에 있어서의 사무적 절차, 이를 감사하는 절차들을 인정하고, 피고의 피보증인인 원고은행 부산북지점 당좌 및 저축예금계 지점장대리 제1심 공동피고 1과 당좌계원인 원심 공동피고 3, 저축예금계원 소외 1이 적극적 또는 소극적으로 공모하여 원심이 인정한 바와 같은 불법행위를 하였다는 사실을 인정하였는 바, 기록을 검토하여도 위법이 있다할 수 없으므로 결국 원심의 사실인정에 위법이 있다는 논지는 이유 없다. (ㄴ) 제2점에 대하여, 원판결에 의하면, 원심은 소론과 같은 증거항변에 대하여도 판단한 취지임을 인정할 수 있고 가사 소론의 증거에 대한 판단에 잘못이 있다고 가정하더라도 원판결에 의하면 원심은 소론의 사본증거를 제외하더라도 그 외의 증거로서 위 (ㄱ)에서 말한 사실을 인정할 수 있다고 판시하였는 바, 일건기록을 검토하면 위 사본증거 이외의 증거로서도 위와 같은 원심 인정사실을 엿볼 수 있으므로 소론은 결국 판결결과에 영향이 없다 할 것이며, 피해자 본인으로부터 소론과 같은 이의 계출이 없다 하여도 그와 같은 사실만으로서 피보증인인 제1심 공동피고 1의 불법행위를 부인할 자료는 되지 못하고, 원판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고도 할 수 없으므로 논지는 어느 것이나 이유 없다. 그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
153,478	소유권이전등기	66다2122	19,670,131	선고	대법원	민사	판결	처분문서와 증거의 가치판단	서명날인이 있는 처분문서의 기재내용은 일단 진실에 부합되는 것으로 추정되는 것이고 이를 믿지 아니 하려면 이에 상당한 이유설명이 있어야 한다.	민사소송법 제187조, 민사소송법 제329조	null	【원고, 피상고인】 김성룡 【피고, 상고인】 이낙우 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1966. 9. 21. 선고 66나79 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 피고의 합의해제의 항변을 배척하는 이유로서, 이에 부합하는 듯한 을 제1호증(각서) 을 제2.3호증(각 영수증) 을 제4호증의 1(서약서), 을 5호증(서약서)의 각 기재 내용(특히 감정인 김재화의 감정결과에 의하여 인영의 동일성이 인정되는 을 1호증과 을 4호증의 1의 작성 연대표시 및 피고 이낙우의 성명표시를 1965.7경부터 비로소 사용하기 시작한 이창우라고 기재된 점등으로 미루어 보아) 1심 및 2심증인 석미징, 1심증인 전봉대 같은 전병도, 같은 여귀동, 2심증인 정창영 같은 권원초의 각 증언은 위 사실인정의 각 증거와 성립에 다툼이 없는 갑 4호증의 1.2(봉투 및 서한) 1심증인 김수찬의 증언에 의하여 진정 성립이 인정되는 갑 제6호증(은행거래 실적증명 의뢰서) 2심증인 이홍낙의 증언에 의하여 진정 성립이 인정되는 갑 제8호증(차용금증서) 공성부분에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑 9호증의 1 내지 4(영수증, 엽서, 호적초본)의 각 기재 내용 및 감정인 감찬조의 감정결과(특히 위 매매계약이 해제되었다는 1965.6의 본건 부동산의 싯가)와 1심 및 2심의 현장검증 결과에 비추어 믿지 않는 바이고. 을 7호증(불기소처분통지)만으로는 피고 주장사실을 인정할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이를 받아들이지 않는 바이다라고 판시하였다. 그러나 을 1내지 3 각호증, 을 4호증의 1, 을 5호증은 각 원고의 서명날인이 있는 처분문서로서 각 그 기재내용은 일단 진실에 부합되는 것으로 추정되는 것이고, 이를 믿지 아니하려면 이에 상당한 이유설명이 있어야 할 터인데 원심은 이와 같은 특별한 이유설명이 없이 막연히 이를 믿지 아니한다고 판단한 것은 처분문서의 증거가치 판단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이요(물론 위 각 서증의 진정 성립이 인정되지 아니한다면 모름지기 이에 관한 설명이 있어야 할 터인데 원심의 판시 내용을 참작하면, 위 각 서증의 증거능력은 이를 일단 인정하는 취지임이 엿보인다)이점에 관한 상고논지는 이유 있으므로 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,496	주주총회결의무효	66다2221	19,670,131	선고	대법원	민사	판결	주권발행전에 한 주식양도의 효력	가. 주권발행 전의 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다. 그 뒤에 주권이 발행되었다 하여도 그 하자가 치유되는 것도 아니고 회사가 승인하여 주주의 명의까지 개서한 경우에도 역시 무효이다. 나. 주권발행 전이란 회사가 보통 주권을 발행할 수 있는 합리적 시기 이전을 의미한다고 볼 수 없다.	상법 제335조 제2항	대법원 1965.4.5 선고 64다205	【원고, 피상고인】 박영식 외 1명 【피고, 상고인】 동해철광 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 10. 7. 선고 65나2823 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인 조덕환의 상고이유를 본다. 가사 논지가 주장하는 것처럼 원고들이 주의수에게 대하여 본건 주식을 양도한 것이 양도담보의 취지로 한 것이라 할지라도 원심이 확정한 바와 같이 이 양도당시에는 피고회사의 주식이 발행되기 이전이었으므로 이와 같은 주권발행 전에 있어서의 주식의 양도는 효력이 없는 것이다. 그 뒤에 주권이 발행되었다 하여 그 하자가 치유되는 것도 아니다. 뿐만 아니라 상법 제335조 제2항에서 말하는 “주권발행 전”이라는 말을 회사가 보통주권을 발행할 수 있는 합리적 시기 이전을 의미한다고도 볼 수 없다( 대법원 1965.4.6 선고 64다205 판결참조). 그리고 주권발행전의 주식의 양도를 회사가 승인하여 주주의 명의까지 개서한 경우라 할지라도 역시 그 주식의 양도가 무효인 것임은 말할 것도 없다. 당원과 동일한 견해로 판시한 원심판결은 정당하고, 거기에는 주식양도에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유 없는 것이 되므로 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
142,151	손해배상	66다2217	19,670,131	선고	대법원	민사	판결	배차업무 종사자의 가동연한(=60세)	일반근육노동과 달리, 배차업무는 많은 체력을 필요로 하는 것이 아님이 그 업무의 성질 자체로 보아 명백하므로, 피해자는 60세까지 배차업무를 계속할 수 있다.	민법 제393조, 제750조, 제763조	null	【원고, 피상고인】 여옥녀외 1인 (소송대리인 변호사 이병호) 【피고, 상고인】 대한민국 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 9. 22. 선고, 65나2893 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나, 일반근육노동과는 달라서, 배차업무는 많은 체력을 필요로 하는 것이 아님이 그 업무의 성질자체로보아 명백하다 할 것이므로, 원심이 제1심 증인 조재열등의 증언에 의하여, 본건 피해자 여창윤이가 60세까지 배차 업무를 계속할 수 있다고 인정하였다하여, 채증법칙 위반의 사실인정을 한것이라고는 볼수없다 할것이므로, 논지는 채용할 수 없다 할 것이다. 이상의 이유와 소송비용 패소자 부담의 원칙에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
153,475	임야소유권이전등기	66다2267	19,670,131	선고	대법원	민사	판결	제3자의 소유명의로 등기되어 있는 부동산을 매수하면서 그 이유를 조사하지 아니하고 매도인의 소유로 알고 매수한 경우와 취득시효에 있어서의 과실의 유무	부동산을 등기부상의 소유명의자가 아닌 자로부터 그에게 권리가 있는 것을 명확히 하지 않고 매수하여 점유를 시작한 것이라면 선의라 하더라도 과실이 없다 할 수 없다.	민법 제245조	null	【원고, 피상고인】 구필회 【피고, 상고인】 이경창 【원심판결】 제1심 서산지원, 제2심 대전지방 1966. 10. 12. 선고 66나93 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 충남 당진군 당진읍 수청리 산 206임야 3정 5반 2묘보가 등기부상 피고 소유명의로 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없다고 설시하면서도, 딴편 여러증거를 들어 원고는 1949.1.15소외 이병옥으로부터그 소유인 본건 산 206임야 중 별지도면 표시 가.나.다.라.마.바.사아.자.차.카.타.파.하.갸.냐.댜. 가를 연결하는 속칭 돌뿌리산 7반 8묘보 부분을 매수하여, 그 무렵 인도를 받아, 1955년경 니끼다소나무 아카시아등 1,000 여 본을 심어 육성하여, 계속 금양. 채시 관리하여 현재에 이르렀고, 피고는 그 동안 원고의 식목 금양 관리에 대하여, 아무런 이의를 한 바 없던 사실 등을 인정하고, 이 사실을 토대로, 원고는 본건 임야부분을 매수인도 받아 현재까지 관리하여온 이상, 그 매수인도 받은 1949.1.15부터 소유의 의사로 이를 평온 공연하게 선의 무과실로 계속 점유하여 온 것이 분명하다 하여, 원고의 본건 시효취득의 주장을 받아드려, 원고의 본건 청구를 이용하는 판결을 하고 있다. 그러나, 기록에 의하면, 원고는 소장으로는, 소외 이병옥은 1938.2.4 피고로부터 본건 계쟁임야 부분을 금 14원에 매수하여 소외 이병옥의 소유가 된 것 같이 주장하였다가. 원심 1966.9.10 변론에서 진술한 같은 해 8.31자 준비서면으로는, 피고는 1947년도에 소외 이병옥에게 본건 계쟁임야 부분을 매도하여 동 소유로 된 것 같이 주장하고 있는 바, (이 주장에 대하여, 피고는 소외 이병옥에게 본건 임야의 관리를 위촉한 사실은 있으나, 매도한 사실은 없다고 부인하고 있다) 이에 관한 증거로는, 제1심증인 유한석이가 「증인은 당시 증인의 장모인 망 이병옥이가 위 산판이 자기 소유라는 말을 들어서 알고 있으나, 그 산판을 피고 이경창으로부터 언제 얼마에 매수하였는지는 부지이다. 증인은 증인의 장모가 오빠인 피고 이경창의 임야를 임의로 매도할 그러한 사람이 아니라고 본다」라고 증언하고 있고, 또 원심증인 차창영이가 「증인은 소외 망 이병옥이 피고의 소유인 본건 임야를 그로부터 매수하였다가 1949년에 원고에게 다시 매도한 사실에 대해서는 직접 참견치 않았기 때문에 모르나 그후 원고가 본건 임야 중 돌뿌리 부근을 매수하였다는 소문은 들었다」고 증언하고 있을 뿐으로, 이러한 증언만으로는, 등기부상 본건 계쟁임야가 현재 피고 소유명의로 등기되어 있는 점으로 추정되는 권리관계를 뒤엎고, 피고가 소외 이병옥에게 매도하여 동 소외인의 소유였다는 사실을 인정하기에는 부족하다 할 것인데, 원심이 원고가 소외 이병옥으로부터 본건 계쟁임야 부분을 매수할 때에, 그 임야부분이 소외 이병옥의 소유였다고 인정한 것은 잘못이라 아니할 수 없다 할 것이다. 그리고 또 부동산등기는 부동산에 관한 권리의 득실 변경을 공시하는 방법이므로, 그 등기는 일응 사실에 부합하는 것이라는 추정을 받은 것이므로, 부동산을 매매함에 있어서, 등기부상의 소유명의가 매도인에게 있지 아니하고 제3자의 소유명의로 되어있는 경우에는, 매수인은 그 소유명의자에게 어찌하여 현재 그 명의로 소유권이전등기가 되어있는가를 물어, 매도인에게 권리가 있는 것을 명확히 한 후에 매수한 것이 아니면, 매도인으로부터 그 부동산의 인도를 받아 선의로서 그 점유를 시작한 것이라 하더라도, 매도인의 소유가 아닌 때에는, 매수인은 과실 없이 부동산의 점유을 시작한 것이라고는 할 수 없는 것이어서, 10년의 취득시효의 요건을 구비한 것이라고는 볼 수 없다 할 것인 바, 본건에 있어서 기록을 검토하여 보아도 원고의 주장을 제외하고는, 원고가 1949.1.15 본건 계쟁 부동산을 소외 이병옥으로부터 매수할 때에, 등기부상 피고의 소유명의로 등기되어 있음에도 불구하고, 원고는 피고에게 그와 같이 등기되어 있는 사정을 명확히 한 흔적을 찾아볼 수 없고, 1965.7월에 이르러, 원고는 소외 이병옥과의 매매계약서를 피고에게 제시하고, 소유권이전등기를 요구한 사실이 엿보일 따름 이어서, 원고가 1949.1.15 본건 계쟁임야를 과실 없이 점유를 시작한 것이라고는 볼 수 없는 것임에도 불구하고, 원심이 10년의 시효 취득을 인정하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이점에 관한 논지는 이유 있다 할 것이다. 그러므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
153,476	퇴직금	66다2270	19,670,131	선고	대법원	민사	판결	가. 공법인의 직원이 퇴직금을 청구하는 경우와 행정소송 나. 퇴직당시의 월봉 금액	가. 퇴직당시 토지개량조합 연합회의 급여규정 제20조에 "직원이 퇴직한 때에는 근로기준법의 지급기준에 의하여 제10호로 표의 지급기준에 의한다"는 취지는 근로기준법제28조, 제19조에 규정한 이른바 평균임금을 기준으로 하여 퇴직금을 산출하라는 취지이다. 나. 평균임금을 기준으로 삼는다면 퇴직 다이의 월 봉급액이라 함은 본봉, 직책수당, 기술수당을 모두 합친 금액을 가리킨다고 보아야 된다.,	null	대법원 1966.9.20 선고 65다2506 판결	【원고, 피상고인】 정덕상 【피고, 상고인】 토지개량조합연합회 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 10. 11. 선고 65나2273 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인 김유현의 상고이유를 본다. (1) 본안건 항변에 관하여 피고와 그 직원과의 복무관계가 비록 공법관계라 할지라도 피고의 직원이 피고에게 근로를 제공하고 그 대가로써 피고에게 대하여 청구할 수 있는 퇴직금을 포함한 급여청구관계까지 공법상의 권리관계라고 볼 수는 없다.( 1966.9.20 선고 65다2506 판결참조). 따라서 원심이 원고의 본건 퇴직금청구를 민사상의 청구로 다루어서 심판한 것은 정당하고, 원심판결에는 공법인의 직원이 그 법인에게 대하여 가지는 급여청구권에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고 할 수 없다. 그렇다고 행정소송제도에 대한 법리를 곡해한 위법사유도 없다. (2) 본안에 관하여, 정부관리 기업체 직원의 보수에 관한 법률〈1963.8.7공포〉〈법률 제1.388호〉되었다가 1964.3.3 폐지〈법률 제 1.626호〉과 동법시행령 (1963.8.26공포된 각령 제1429호)에 의하면 피고는 정부관리기업체임이 분명하다(원고는 위의 정부관리기업체 직원의 보수에 관한 법률이 폐지되기 이전인 1964.1.14 피고연합회를 사임하다). 그렇다면 원고의 퇴직금 산정에 있어서 1961년 9월까지는 정부관리기업체직원퇴직금및해고수당지급에관한특별조치법에 의하여 1961.5.16 현재의 피고의 급여규정에 의할 것이요, 그 뒤부터 원고가 퇴직할 때까지는 피고 연합회의 퇴직당시의 급여규정에 의하여 각기 퇴직금액을 산정 하여야 할 것이다. 피고 연합회의 퇴직당시의 급여규정 제20조에 “직원이 퇴직한 때에는 근로기준법의 지급기준에 의하여 제10호 표의 퇴직급여금을 지급한다”라고 되어있는데 그 중 근로기준법의 지급기준에 의한다는 취지는 근로기준법 제28조, 제19조에 규정한 이른바 평균임금을 기준으로 하여 퇴직금을 산출하라는 취지로 해석된다. 이 평균임금을 기준으로 삼는다면 퇴직 당시의 월봉금액이라 함은 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 본봉뿐만 아니라 직책수당과 기술수당을 모두 합친 금액을 가리킨다고 보아야 될 것이다. 원심의 원고에게 대한 본건 퇴직금액 산출에는 아무러한 잘못이 있다고 할 수 없다. 그밖에 논지가 말하는 법률적용에 있어서도 아무러한 위법이 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
154,014	국가보안법위반,반공법위반,간첩방조	66도1661	19,670,131	선고	대법원	형사	판결	북괴간첩에 대한 숙식제공과 간첩방조죄의 성립 여부	북괴간첩에게 숙식을 제공하였다고 하여서 반드시 간첩방조죄가 성립된다고는 할 수 없고 행위자에게 간첩의 활동을 방조할 의사와 숙식제공으로서 간첩활동을 용이하게 한 사실이 인정되어야 한다.	형법 제98조, 반공법 제7조	null	【피고인, 상고인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1966. 11. 8. 선고 66노271 판결 【주 문】 피고인 이형규의 상고와 검사의 피고인 서광국에게 대한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 이형규와 그의 변호인 권태홍 김호섭의 각 상고이유에 대한 판단 원판결을 기록에 대조하여 검토하건대, 원판결이 인용한 제1심 판시 피고인에게 대한 범죄사실을 인정할수 있다할 것이므로, 원판결에 중대한 사실의 오인이 있다고 할수 없고, 또 원판결이 피고인의 월북행위, 북괴지역에서의 각 소론 판시 행위가, 강요된 행위 또는 기대가능성 없는 행위라고 볼수 없다고 판시한 것은 적법하다. 그리고 원판결이 피고인이 본건범행후 자수한 흔적을 찾아볼수 없다고 판시한것은 정당하며, 또 기록에 의하여 양형의 기준이 되는 모든 조건을 살펴보아도, 원판결의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고는 할수 없다. 따라서 논지 모두 이유없다. 2. 검사의 피고인 2에게 대한 상고 이유에 대한 판단. 원판결이 확정한바에 의하면, 피고인은 6,25 사변당시 행방불명이 된 피고인의 사촌동생인 공소외 1이 1960.4.21 오후6시경 피고인이 근무하고 있는 서울 중구명동 2가32번지 미진라사점으로 찾아왔기에 동인을 피고인 집까지 데리고가서, 동 월23일 오전 11시경까지 숙식을 제공하였다는 것인바, 북괴간첩에게 숙식을 제공하였다고 하여서 소론과 같이 반드시 간첩방조죄가 성립한다고는 할 수 없고, 행위자에게 간첩의 활동을 방조할 의사와 숙식제공으로 인하여 간첩활동을 용이하게한 사실이 인정되어야 한다고 할것인바, 기록을 정사하여도, 피고인이 공소외 1에게 2일간의 숙식을 제공한것이 동인의 간첩활동을 용이하게 할 의사로 한것이라고 볼수있는 증거는 하나도 없고, 오히려 피고인은 동인이 북괴간첩이라는 정을 알고, 당국에 자수하라고 열심히 권고하였고 동인이 이에 불응하자 피고인이 당국에 고발까지 하려던 사실을 엿볼수 있고, 또 동인이 피고인을 찾아온 것이 소론과 같이 간첩활동의 거점내지 신변의 안전을 얻고자 함에 있었다고 볼수 있는 증거는 하나도 없으므로, 원판결이 피고인이 공소외 1에게 위에서 본바와 같이 2일간의 숙식을 제공한 사실만가지고서는, 피고인에게 간첩방조죄가 성립하기에는 부족하다고 보고, 간첩방조죄에 대한 증거가 없다고하여 무죄를 선고하였음은 적법하며, 논지이유 없다. 이에 피고인 이형규의 상고와 검사의 피고인 서광국에게 대한 상고는 모두 이유없으므로 기각하기로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
154,040	파면처분취소	66누139	19,670,131	선고	대법원	일반행정	판결	토지개량조합 임원 및 직원의 징계권과 그 절차	토지개량조합 직원의 징계권자는 조합장이므로 조합장이 징계위원회의 의결을 거쳐 징계를 한 경우 그 의결절차의 하자는 징계처분의 효력에 영향이 없다.	토지개량사업법(폐) 제142조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 기호토지개량조합 【원심판결】 서울고등 1966. 8. 18. 선고 66구90 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유 1,2,3,4,6에 대하여 살피건대, 위의 상고이유 요지는, 원고를 파면하기로 의결한 징계 위원회에 대한 징계요구절차와 그 징계위원회의 구성, 징계의결을 하는 절차에 있어서, 위법이 있다는 취지이다. 그러나, 1961.12.31공포실시된 법률 제948호 토지개량사업법 제142조에 의하면, “조합 또는 연합회의 임원 및 직원의 보수, 복무규률, 배상책임, 신원보증및 임용기준은 대통령령으로 정한다”라고 규정하고, 토지개량사업법 시행령중 개정전 제107조 제1항 규정에 의하면, “조합과 연합회의 임원및 직원의 복무규률 신분보장과 징계에 관하여는 지방공무원령 제3장 복무, 제5장 신분보장 및 징계에 관한 규정을 각각 준용한다”라고 규정하므로서, 토지개량조합의 직원에게 대하여도 이를 파면등의 징계를 하려면 인사위원회의 의결을 거쳐서 하도록 하는 규정을 하였다가, 1966.1.4대통령령 제2359호로 위 시행령 제107조를 다음과같이 개정하므로서 위와 같은 신분보장에 관한 규정의 준용을 배제하였다. 즉, 개정된 시행령 제107조 제1항은 “조합과 연합회의 임원 및 직원의 복무규률에 관하여는 지방공무원법 제6장과 제9장을 준용한다 다만 제72조, 제73조는 이를 제외한다”라고 규정하므로서 지방공무원을 징계함에 있어서의 인사위원회의 의결에 관한 제72조 의결준용을 배제하고, 지방공무원에게 대한 신분보장에 관한 제7장의 규정을 준용하지 아니하게 하므로서 신분보장에 관하여 토지개량조합직원과 지방공무원과를 별도로 취급하였음을 알수있다. 본건에 대하여 살피건대, 피고는 피고가 조합장으로 있는 조합의 농무기원으로 있는 원고에게 대하여 징계사유가 있다는 이유로 1966.2.7 보통징계위원회의 의결을 거쳐 파면처분을 하였음이 명백하나, 위에서 말한바와 같이 1966.1.4자 개정된 토지개량 사업법 시행령 제107조 제1항규정에 의하여 원고에게 대한 임면권자는 인사위원회 (징계위원회와 같다)의 의결을 거치지 않고 징계조처를 할수있음에도 불구하고, 피고가 위 개정법령이 시행된 이후인 1966.2.7 징계위원회의 의결을 거쳐 징계를 하였음은 법령에 없는 절차에 따라 징계를 한것으로 되나 이는 징계권자가 그 의사결정을 심중히 하기 위하여서의 내부적 절차에 불과할 뿐 아니라, 피징계자인 원고를 위하여서도 이익된 절차라 할 것인즉 위와같은 절차를 거쳐서의 본건 징계는 결국 징계권자인 피고 조합장의 징계처분으로서 유효하다고 해석하여야 할것이므로, 위에서 말한 바와같이 징계권자의 의사결정을 위하여서는 내부적절차에 불과하였던 위의 징계위원회의 의결절차에 소론과 같은 잘못이 있다고 가정하더라도 이는 본건 징계처분 자체에 대하여 아무 영향이 없다 할것이다. 그러므로 징계 절차에 위법이있다는 논지는 채용할 수 없다. (2) 상고이유 5.7에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 그적시된 증거에 의하여 원고는 피고가 조합장으로 있는 조합의 농무기원으로 근무하면서, 1965.9.18실시한 마두리, 회화리지역 채종답 포장검사에 있어서 농무담임 으로서 관계직원을 현장에 안내하여야할 직책에 있고, 특히 이를 위하여 1965.9.17과 9월18일의 이틀간에 거쳐 출장명령까지 받은 바 있음에도 불구하고, 위 직책을 망각하고 상사의 허가없이 사사로운일로 직장을 이탈하여 서울에 상경하므로서 위 채종답 검사에 지장을 초래케하였을뿐 아니라, 평소에 이유없이 상사에 반항하고 1965.12월경 조합에 비치되어 있는 문서 (갑 제1 내지 제9호증 갑 제12호증의 각 원본과 갑 제14호증등)를 마음대로 꺼내어 다른 관청에 제출하여 조합의 업무에 지장을 초래케하였다는 사실을 인정하였는바, 기록을 검토하여도 위법이 있음을 발견할수 없으므로, 사실 인정에 위법이 있다는 논지는 이유없고, 원심이 적법히 인정한 위와같은 사실에 의하면, 본건 파면처분을 위법이라 할수없을 뿐아니라, 피고 조합에 비치되어 있는 위에서 말한 바와같은 공문서를 외부에 가져가게된 동기가 가사 소론과 같다하여도 정당한 절차에 의한것이 아닌 이상, 부당하다 아니할수 없으므로 논지는 원판결을 공격할 정당한 사유가 되지못할 것인즉 이유없다. 그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 채용할수 없다하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
153,491	손해배상	66다2395	19,670,131	선고	대법원	민사	판결	권한없는 자가 제기한 항소에 대하여 당사자 본인이 한 추인의 효력	소송수행자로 지정을 받지 아니한 자가 제기한 항소라 하더라도, 추인하면 소급하여 그 효력이 있는 것이므로 법원은 사전에 기간을 정하여 보정을 하도록 명하는 것이 상당하다.	민사소송법 제56조	대법원 1953.3.3 선고 4286민상1 판결	【원고, 피상고인】 부산교통 주식회사 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1966. 11. 2. 선고 66나420 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자 조주형의 상고이유를 본다. 원심은 본건 항소를 제기한 안상돈은 그 당시에 소송수행자로 지정을 받은 사실이 없고, 따라서 이 안상돈 명의의 항소는 그 흠결을 보정할 도리가 없다 라 하였다. 그러나 위와 같은 항소제기행위라 할지라도 피고가 이것을 추인하면 항소제기 시에 소급하여 항소제기로서의 효력이 있는 것이다. 따라서 원심으로서는 사전에 기간을 정하여 피고로 하여금 그 보정을 하도록 명하는 것이 상당하다 하였을 것이다. 원심이 이러한 조치에 이르지 아니하고, 막연히 본건 항소제기 행위의 흠결은 보정이 불가능하다 하여 이 항소를 각하한 것은 위법이라 할 것이다.( 대법원 1953.3.3 선고 4286년 민상1호 판결) 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 부산지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
232,419	부동산소유권이전등기말소등청구사건	64나1279	19,670,201	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	농지에 대한 사용목적 변경인허처분을 할 수 있는 시한	농림부관의 농지개혁법 제6조 제1항 제4호에 의한 농지의 사용목적 변경인허는 동법 제5조 제2호에 의한 정부의 농지매수와 그 분배를 배제하려는데 목적이 있는 것이므로 농지가 정부에 매수되어 분배처분이 있은 후에는 할 수 없다.	농지개혁법 제6조, 제5조	1964.9.30. 선고 64다372 판결(판례카아드 8130호, 판결요지집 농지개혁법 제6조(47)1649면), 1967.5.16. 선고 67다407 판결(판례카아드 8572호, 판결요지집 농지개혁법 제6조(71)1652면)	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 나라외 1인 【원심판결】 제1심 서울지방법원(62가2938 판결) 【주 문】 1. 원판결을 취소한다. 2. 피고 서울특별시는 피고 나라에 대하여 서울특별시 동대문구 (주소 생략) 전 794평에 관한 54. 8.31.자 서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제8387호, 원인 1954.7.12. 상환완료, 취득자 서울농업 고등학교의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 나라는 원고에게 위 토지에 대한 1966.4.12. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 3. 소송 총비용은 피고등의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고 소송대리인은 원판결 취소와 위 주문기재와 같은 판결을 구하였다. 【이 유】 서울특별시 동대문구 (주소 생략) 전 794평(이하 본건 토지라 약칭한다)에 관하여 1952.10.10. 농림부장관으로부터 서울농업고등학교 앞으로 농지사용목적 변경인허가 되고 1954.8.31. 위 학교 앞으로 상환 완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 된 사실에 대하여서는 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고는 위 인허와 농지분배는 모두 무효의 것이고 원고의 망부 소외 1은 위 토지에 대하여 적법한 농지분배를 받아 상환을 완료한 원고 소유의 토지라고 주장하므로 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1 내지 3 동 제3호증의 1,2, 동 제4호증의 1,2(단 갑 제3호증의 1,2 동 제4호증의 1,2 기재 내용 중 본건 토지에 대한 소외 1의 실지 경작면적 300평 이라는 기재 농지소표상 부기부분에 대한 판단은 뒤에서 따로 한다), 동 제5호증이 1,2, 동 제7,8 각 호증과 공문서부분의 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 5, 동 제6호증의 1, 동 제9호증의 각 기재내용과 원심증인 소외 2, 소외 3, 환송전 당심증인 소외 4, 소외 5, 환송후 당심증인 소외 6, 소외 7의 각 증언 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1955.7.22. 그의 아버지인 소외 1이 사망하므로써 그 호주상속을 하였는데 망 소외 1은 1948. 가을에 귀속농지였던 본건 토지를 당시 소작중이던 소외 2로부터 경작권을 양도받아 경작하여 오다가 농지개혁법이 공포 실시됨에 따라 1950년 4월 소외 1은 본건 토지의 경작자로서 농지개혁법 시행령 제32조 소정의 절차에 따른 분배절차와 동 법조의 종람공고 기간에 이의가 없어 동 기간 경과로 소외 1의 분배 농지로 확정되고 수차에 걸쳐 분배농지 상환량을 지급하였는데 1952.10.10. 서울 농업고등학교장 소외 8은 농림부장관의 본건 토지에 대한 농지사용목적 변경인허를 받고 이어서 위 학교 앞으로 농지분배를 받아 1954.8.31. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 경유한 사실, 원고는 위에서 본 바와 같은 서울농업고등학교에 대한 농지사용목적 변경인허와 농지분배 본건 농지에 대한 동인의 분배토지 상환액을 납부할 수 없어 위 상환액 상당액인 정조 10석 6두 9승에 대한 65년도 추곡 법정가격(65년도 추곡법정가격 석당액 2,703원 70전)금 28,903원을 1966.4.12. 공탁한 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 환송후 당심증인 소외 9의 증언은 이를 믿지 아니하며 뒤에서 실시하는 바와 같이 위 인정을 뒤집을 증거는 없다. 피고 등은 위에서 인정되는 것과 같은 망 소외 1에 대한 본건 농지에 대한 분배사실을 부인하고 아래에서 보는 바와 같이 다투고 있으므로 이를 검토하여 본다 첫째 : 본건 토지에 대한 농림부장관의 사용목적 변경인허와 서울농업고등학교에 대한 본건 농지분배의 적법 여부의 점을 보건대 농지개혁법 제6조 제1항 제4호에 의한 농지의 사용목적 변경인허는 같은 법 제5조 제2호에 의한 정부의 농지매수의 그 분배를 배제하려는데 목적이 있는 것이므로 농지가 정부에 매수되어 분배처분이 있은 후에는 할 수 없다 할 것이며 또한 서울 농업고등학교가 농가가 아님은 명백하니 농림부장관이 본건 토지를 농지분배의 이름을 빌어 농지개혁법 소정절차를 경유함이 없이 위 학교에 소유권이전을 하였음은 어느 것이나 강행법규인 농지개혁법에 저촉되는 무효의 것이라 아니할 수 없고 따라서 위와 같은 인허나 위 학교에 대한 농지분배의 사실은 망 소외 1의 본건 농지에 대한 농지분배를 부적법하게 할 수 없는 사유는 되지 못하며 이와 같은 견해에서 볼 때 공성부분의 성립에 다툼이 없는 을 제1호증 성립에 다툼이 없는 동 제2호증의 1 내지 3, 동 제3호증의 1, 병 제4호증의 (을 제1호증과 동일문서)의 각 기재내용 전현 갑 제5호증의 1,2,5, 동 제6호증의 1,2 공성부분의 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 3,4,6, 동 제6호증의 2 내지 4의 일부 기재내용은 농지개혁법의 해석을 그릇친데서 나온 것으로 위 인정을 달리할 자료는 되지 못한다 할 것이다. 둘째 : 귀속농지 관리국에서 서울특별시에 귀속농지에 대한 사무를 이양할 당시의 서류에 원고의 망부가 본건 토지를 경작하였다는 사실이 없고 또한 1953.5.21. 서울특별시장의 각 구청장에 대한 분배 농지수배자 조서 작성의뢰에 대한 회보에서 원고의 망부가 본건 토지를 분배받았다는 조사보고가 없는 점을 들어 망 소외 1에게 본건 토지에 대한 분배가 되지 않았다는 주장을 보건대 공성부분의 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 병 제1,2,3 각 호증의 각 기재내용에 의하면 위 주장과 같은 사실을 인정할 수 있으나 이와 같은 증거만으로는 환송후 당심의 현장검증 결과와 전현 각 증거에 비추워 위에서 인정한 바를 번복하기에 부족하니 이 주장은 이유 없다 할 것이다. 셋째 : 본건 토지는 원래 서울농업고등학교에서 학교 실습지로 경작하던 것을 소외 2가 경작하다가 6·25사변전 그 일부인 300평을 자의로 망 소외 1에게 대여하여 경작케 하다가 그중 590평에 대한 경작권을 위 망인에 양도하고 그후 동대문구청 농지 계원에 청탁하여 본건 농지중 300평을 소외 1이 그중 344평을 소외 5가 그중 150평을 소외 4가 경작하는 것같이 허위의 농지소표를 작성케 하여 구청에 비치한 것으로 위 망인은 전현 농지개혁법 소정절차에 따른 분배를 받은 사실이 없다고 다투는 점을 보건대 피고의 전거증에 의하여도 동 주장과 같이 본건 농지소표가 허위작성된 것이라는 증거는 없고 피고들은 갑 제3호증의 1, 동 제4호증의 1(본건 농지소표), 동 제3호증의 2, 동 제4호증의 2(경작자별 농지일람표)의 성립을 다투지 아니하는바, 다만 위 농지소표(갑 제3호증의 1) 기재내용에 의하면 본건 농지의 지적란중 공보상 794평 실지 300평, 부기분경 소외 5 344평, 소외 4 150평이라는 기재와 경작자란에 소외 1이란 기재가 되어 있음을 볼 수 있고 다른 농지소표(갑 제4호증의 1)에 의하면 그 지적란에 공보상 794평 실지 150평, 경작자 소외 4, 분경 소외 1이란 기재가 되어있고 위 경작자별 농지일람표에도 위에서 본 바와 같은 기재가 있음을 알 수 있으나 전현 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 7의 각 증언과 환송후 당심에서의 검증 및 감정결과를 종합하면 망 소외 1은 6·25사변전부터 본건 토지중 594평과 인접한 같은 동 58번지 전152평을 점거 경작하여 왔고 소외 4나 소외 5는 본건 토지를 분경한 사실은 없으나 소외 서울농업고등학교가 본 토지중 200평을 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 또한 전현 갑 제5호증의 1,2,5, 동 제6호증의 1의 각 기재 내용과 전현 증인 소외 6, 소외 7의 각 증언을 종합하면 본건 토지는 그 전면적이 망 소외 1에 대한 분배농지로 대지 조사에 따른 농지 소표와 경작자 일람표가 작성되어 종람케한바, 종람기간을 아무 이의 없이 경과한 사실을 인정할 수 있으니 이런한 사실을 종합하여 보면 전현 농지소표나 경작자일람표 지적란에 실지 300평이라는 기재나 본건 토지를 소외 5나 소외 4가 분경한다는 기재는 본건 토지에 대한 분배이후(위 인허신청에 있어 본건 토지에 대한 분배상환을 조사한 이후라고 추정됨)에 허위조작된 것이라 인정할 수밖에 없어 결국 위 망인이 분배받은 토지는 본건 토지 전부라 할 것이다(위에서 인정된 바에 의하면 피고 서울농업고등학교에서 본건 토지중 200평을 점거하고 있는 사실을 알 수 있으나 위에서 본바와 같이 본건 농지는 농지분배 당시 전부에 대한 종람공고가 있었고 이에 대한 이의 없이 공고기간이 경과되었으므로 피고 서울특별시가 위 공고기간에 적법한 이의를 하였다는 주장입증이 없는 이상 농지분배는 공고내용대로 확정되었고 소외 1의 실지 경작평수가 594평이었다는 것만으로 위 분배확정의 효력을 좌우할 수 없다 할 것이다) 또한 위 갑 제5,6 각 호증의 기재에 의하면 본건 토지에 대하여 망 소외 1에게 가분배가 되였다는 기재가 있으나 전현 증인 소외 7의 증언을 보면 농지개혁법실시 당시 서울시내의 토지를 분배함에 있어서는 가분배라는 명칭을 붙여 분배하였으나 그 사실상 절차는 농지개혁법 및 동 시행령 소정절차를 밟은 정상적 분배였으며 이후 다시 분배를 한 사실이 없음을 인정할 수 있으니 가분배라는 문구만으로 위 인정을 달리할 자료는 못된다 할 것이다. 넷째 : 본건 토지가 조선시가지 계획령에 의한 주택지구로 편입되어 있어 도시계획법 제2조제49조에 의하여 농지개혁에서 제외되었다는 점을 보건대, 도시계획법 제49조의 규정에 의하면 도시계획구역내의 토지 또는 임야로서 제2조 각 호의 시설대상에 대하여서는 농지계획법 및 산림법을 적용하지 아니한다 하였고 동법 부칙 경과조치에 의하면 본법 시행전의 법령에 의한 처분 기타 절차는 본법의 저촉되지 아니하는 한 본법에 규정에 의하여 행한 것으로 본다고 규정되어 있음을 알 수 있으나 도시계획법 제49조는 1963. 4.11.에 공포 시행되었으니 가사 본건 토지가 피고주장과 같이 조선시가지 계획령에 의한 도시계획 구역으로 결정되고 주거지역으로 지정 공고되었다 하더라도 위에서 인정되는 망 소외 1에 대한 본건 토지의 분배절차는 이미 도시계획법 실시 이전인 1950년에 확정된 것이니 본건 토지에 대하여서는 도시계획법 제49조를 적용할 여지가 없다 할 것이다. 이상 설시한 바를 종합하면 원고의 망부인 망 소외 1은 본건 토지를 농지개혁법 실시에 따라 적법히 분배받고 그후 원고는 그 상환을 완료하므로써 소유권을 취득하였다 할 것이고 피고 서울특별시의 영조물인 서울농업고등학교에 대한 본건 토지의 농지분배는 무효이므로 피고 서울특별시는 위 학교 명의의 소유권이전등기를 원인이 없는 무효의 것으로 말소할 의무가 있고 피고 나라는 망 소외 1의 재산상속인인 원고에게 상환완료를 원인으로 한 본건 토지에 대한 소유권이전등기를 경유할 의무가 있다 할 것이다. 따라서 원고의 이에 부합하는 피고 서울특별시에 대하여 피고 나라를 대위한 위 소유권이전등기의 말소청구와 피고 나라에 대한 소유권이전등기청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바 이와 결론을 달리하는 원판결을 부당하고 원고의 항소는 이유 있어 민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 취소하고 소송비용의 부담에 관하여서는 같은 법 제96조, 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영국(재판장) 이상원 조언
72,146	손해배상등청구사건	66나298	19,670,201	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 확정	문화재관리국장이 예산회계법 소정의 절차와 형식을 갖추지 아니하고 체결한 국가의 회계에 관련되는 계약의 효력	국가의 회계 및 이에 관련되는 행위는 예산회계법을 위시한 법령의 규정에 따라야 하는 것이므로 각 중앙관서의 장 또는 그 위임을 받은 공무원이 국가의 회계에 관련되는 계약을 체결하려면 예산회계법 제70조, 같은 법 시행령 제74조, 제75조에 쫓아야 하고 이러한 절차와 형식을 갖추지 않은 국가기관의 합의는 개인인 문화재관리국장과의 계약체결로 보는 것은 별론으로 하고 국가에 효력을 미치는 계약의 성립을 가져오는 것이라고는 볼 수 없다.	예산회계법 제70조 , 예산회계법시행령 제74조 , 제75조	null	【원고, 피항소인】 한국기계공업주식회사 【피고, 항소인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가7352 판결) 【주 문】 1. 원판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 금 698,069원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 기재내용에 의하면 원고는 1963.6.28. 주식회사 조선기계제작소를 흡수 합병한 사실을 인정할 수 있으므로 원고는 합병 이전에 위 회사에 속하였던 권리의무 일체를 포괄 승계하였다 할 것인바, 원고주장에 의하면 위 조선기계제작소는 1961.11. 피고 기관인 문화재관리국장과 동국소관 문화재인 5개 궁문에 설치하기 위한 자동입장기계 대인용 30대와 소인용 30대를 대금은 대인용 1대당 금 50,580원 소인용 1대당 금 48,980원으로 정하고 1962.2.28.까지 납품하기로 약정하였으므로 위 회사는 막대한 자재와 인건비를 들여 제작에 착수하여 1962. 2.19.에는 자동입장기 2대를 납품하고 나머지도 50퍼센트의 제작진행이 되여 있었고 자료구입은 전량되어 있었는데 문화재관리국장은 1962.2.23. 위 기계의 제작의뢰의 취소를 하고 그후 위 제작의뢰한 기계의 인수를 거부하여 원고는 1964.8.21. 위 계약을 해제한바 있으나 원고는 위와 같은 피고의 계약불이행으로 제조원가로서 투입된 금원 715,969원에서 자료로 제공된 철강을 고철로 환산한 금 17,900원을 공제한 금 698,069원 상당의 손해를 입었다는 것인바, 피고는 계약이 성립된 사실을 다투므로 살펴보건대 국가의 회계 및 이에 관련되는 행위는 예산회계법을 위시한 법령의 규정에 따라야 하는 것이므로 각 중앙관서의 장 또는 그 위임을 받은 공무원이 국가의 회계에 관련되는 계약을 체결하려면 예산회계법 제70조같은 법 시행령 제74조, 제75조에 쫓아야 하고, 이러한 절차와 형식을 갖추지 않은 국가기관의 합의는 국가에 효력을 미치는 계약의 성립을 가져오는 것이라고는 볼 수 없다 할 것인바, 본건에 있어 이점을 보면 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 같은 을 제1호증의 1,2의 각 기재내용과 환송전 당심증인 우연철, 동 이홍기의 각 증언을 종합하더라도 조선기계제작소 소장 이경충과 문화재관리국장 사이에 문화재관리국에서 관리하는 5개궁에 설치할 자동입장기 대인용 30대, 소인용 30대의 제조 및 납품에 관한 합의를 보고 1962.2.1. 문화재관리국장은 위 소장에게 위 기계의 제작의뢰를 한 사실을 인정 할 수 있으나 한걸음 더 나아가서 구체적으로 기계의 규격이나 가격에 대하여 합의를 하였다거나 예산회계법 및 동 시행령에 정한 절차와 형식을 갖추었다고 볼만한 증거는 없으니 위 합의나 의뢰만으로는 조선기계제작소와 개인인 문화재관리국장 사이에 계약이 체결되었다고 보는 것은 별론으로 하고 조선기계제작소와 국가기관인 문화재관리국장 사이에 국가에 효력을 미치는 계약을 체결한 것이라고 볼 수는 없다. 그렇다면 원고의 국가와의 사이에 본건 계약이 성립하였음을 전제로 채무불이행을 이유로 한 손해배상청구는 다른 점에 대하여 판단할 것이 없이 이유 없다 할 것이다. 다만 피고 소송대리인은 제1심에서 조선기계제작소와 국가사이에 원고주장과 같은 계약이 성립되었다는 점을 자백하였다가 환송전 당심에서 위 자백이 진실에 반하고 착오에 인한 것임을 이유로 이를 취소하였는바, 위에서 설시한 바에 의하면 피고 소송대리인의 위 자백은 사실에 반하고 착오에 기인한 것임을 인정하기에 넉넉하니 위 자백의 취소는 적법히 되었다 할 것이다. 원고는 예비적으로 문화재관리국장이 원고에게 본건 자동입장권판매기를 주문한 행위는 직무집행에 관하여 한 불법행위이므로 피고는 사용주로서 국가배상법에 의하여 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 위에서 본 바에 의하면 문화재관리국장의 본건 자동입장기계 제작의뢰 행위는 단순한 개인적 의사를 표명한데 불과한 것임을 알 수 있고 그 외관에 있어서도 위 예산회계법이나 동 시행령의 절차를 밟지 아니한 이상 정부의 기관으로서의 계약체결 행위라고는 볼 수 없으므로 이로 인하여 타인에게 어떠한 계약상 의무를 과한다거나 권리침해를 가wu 오게 할 수는 없다할 것이니 달리 위 문화재관리국장의 행위가 기망의 방법을 사용했다고 볼 수 있을 만한 위법성을 인정할 수 없는 이상 위 의뢰를 받은 조선기계제작소장이 문화재관리국장의 본건 기계제작의뢰를 정부와 기계납품계약이 체결되는 것이라 믿었다 하더라도 이는 보통의 경우 위 기계제작소장의 과실이라 할 것이니 이로 인하여 입은 손해에 대하여 나라에게 민법이나 국가배상법의 규정에 의한 배상청구는 할 수 없다 할 것이다. 따라서 원고의 이점에 대한 주장도 다른 점에 대하여 판단할 필요조차 없이 이유 없다 할 것이다. 이상 설시한 바에 의할때 원고의 본소 청구는 어느모로 보나 이유 없어 이를 기각할 것인바 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하고 피고의 항소는 이유 있어 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여서는 같은 법 제96조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영국(재판장) 이상원 조언
72,252	강간치상피고사건	66노234	19,670,202	선고	광주고법	형사	형사부판결 : 확정	성년, 미성년의 결정시기	피고인에 대하여, 성년, 미성년을 결정하고 이에 정기형 또는 부정기형을 선고하는 표준시기는 판결선고시이다.	소년법 제54조	1963.10.10. 선고 63도219 판결(판례카아드3948호, 대법원판결집11②형34 판결요지집 소년법 제2조 (1)1511면) , 1966.4.26. 선고 66도35 판결	【피 고 인】 최한천 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 전주지방법원(66고2952 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소 이후의 구금일수 중 65일을 원심 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 하나는 원심이 그 채용한 증거에 대한 임의성 유무의 조사를 하지 않아 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 하므로 살피건대, 공판기일의 소송절차로써 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명하는 것인바, 기록에 의하면 원심인용의 각 증거에 대해서는 피고인이 원심증거 조사시에 그 임의성을 인정하였을 뿐 아니라 달리 임의성이 없다고 인정할 자료없어 논지는 이유없고 둘째로 피고인은 1946.10.22.생으로 사건발생일인 1966.8.11. 현재 미성년자이므로 부정기형을 가해야 한다는 취지인듯 하므로 살피건대, 피고인에 대하여 성년, 미성년을 결정하고 이에 부정기형, 또는 정기형을 가하는 표준시기는 처단형 선고시라 할 것인바, 원심판결 선고시인 1966.11.23. 현재 피고인은 성년이였음이 명백하므로 이에 징역2년 6월을 선고한 원심의 조치에 하자 있음을 발견키 난하여 논지는 이유없고 셋째로 원심은 강간치상죄를 인정하면서 피해자의 처벌을 원하는 의사 유무를 조사하지 않은 위법이 있다고 하므로 살피건대, 본건이 친고죄가 아니고 또 기록에 의하여는 피고인의 고소로 인하여 입건되고 소추되어 원심에서 강간치상죄로 처단되었음이 명백한 바로서 논지 또한 이유없고 끝으로 피해자의 고소 취소도 된 이상 원심의 양형이 과중하다는 취지인듯 하므로 살피건대 기록에 의하여 본건 범행의 동기, 수단, 방법, 환경, 범죄후의 정상 특히 피해자 고소의 취소가 있다는 사정까지 아울러 고려하면 원심의 양형을 유지함이 상당하다고 인정되고 달리 과중하다고 인정할 자료없어 논지도 이유없다. 따라서 형사소송법 제364조 제4항형법57조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범
153,493	이혼	66므34	19,670,207	선고	대법원	가사	판결	혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유있다고 판단함에 잘못이 있는 경우	전처 소생의 3남매까지 있었음에도 불구하고 부부인 것 같이 가장하여 결혼을 하게 된 사실에 대하여 처가 항상 불만을 가지게 되어 종종 부부싸움이 있었고 양인간에 성격차이도 있어 크게 부부싸움을 한 후 이혼하기로 합의하고 남편은 전처 소생을 데리고 동거하던 집에서 나왔으며 처는 이혼합의당시 받아가기로 한 그 집 전세보증금 18만원을 받은 사실이 있다 하여도 그 부부사이에 출생한 자녀가 있다면 위와 같은 사실만으로는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우에 해당하지 않는다.	민법 제840조 제6호	null	【청구인, 피상고인】【피청구인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울가정, 제2심 서울고등 1966. 10. 7. 선고 66르12 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피청구인 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 청구인과 피청구인은 결혼식을 거행한 후 동거생활을 하고, 3녀까지 출생하였으나, 청구인이 전처소생의 삼남매까지 있었음에도 불구하고, 미혼자인 것 같이 가장하여 결혼한 사실을 후에 알게된 피청구인은 항상 불만을 표시하고 있었을 뿐만 아니라, 양인간의 성격차이 등으로 인하여 종종 부부싸움을 하여오던 중 1964.8.3에도 역시 크게 부부싸움을 한 끝에 양인은 도저히 부부생활을 더 이상 계속 할 수 없음을 깨달은 나머지 서로 이혼하기로 합의를 하고 갑 제3호증을 작성하여 당시 세들고 있던 집에 대한 보증금 18만원 등은 이를 전부 피청구인에게 주기로 하는 동시에 (그후 피청구인은 동 금원을 찾아 가지고 그 집을 나갔음) 청구인은 1964.8.14까지 그 집은 피청구인에게 인도하고 그 집을 나가기로 약정하였는 바, 그후 그 기간이 경과하여도 청구인이 그 집을 나가지 않으므로 피청구인은 청구인에게 서신(갑 제4호증)을 보내어 약정 한대로 빨리 방을 얻어 가지고 나가라고 독촉까지한 바 있는 사실, 청구인은 이혼에 관한 합의를 한 후 약 3개월이 경과하여 전처소생의 자식들을 데리고 그 집을 나옴으로써 현재까지 청구인과 피청구인은 각기 별거생활을 하고 있다는 사실을 인정한 후, 청구인과 피청구인은 복잡한 가정환경에서 본래 맞지 않는 성격차이로 인하여 가정불화가 계속 된 나머지 서로 상대방에 대한 애정이 상실됨으로써 도저히 회복 할 수 없는 정도로 가정이 완전히 파탄된 사실을 엿볼 수 있다고 판단하였다. 그러나, 원판결이 인정한 바와 같이 전처소생의 삼남매까지 있었음에도 불구하고, 미혼자인 것 같이 가장하여 결혼을 하게된 사실에 대하여 피청구인은 항상 불만을 가지게되어 종종 부부싸움이 있었다면 이에 대한 책임은 청구인에게 있는 것이라 할 것이고, 양인간에 성격차이도 있어 1964.8.3에는 크게 부부싸움을 한 후 이혼하기로 합의를 하고, 갑 제3호증의 각서를 작성하였으며, 그후 피청구인으로부터 합의내용대로의 이행을 촉구하는 갑 제4호증의 서신을 청구인에게 보내고 청구인은 전처소생을 데리고 동거하던 집에서 나왔으며 피청구인은 위의 보증금 18만원을 받은 사실이 있다 하여도, 원판결이 확정한 바와 같이 청구인과 피청구인 사이에는 3녀를 출생한 사실이 있는 본건 부부와 같은 경우에 있어 청구인과 피청구인이 이성에 돌아가 노력만 한다면 성격차이를 어느 정도 극복하고 애정을 되찾는 것이 불가능하다고 단정할 자료도 발견할 수 없는 바이므로, 위에 열거한 사실만을 가지고는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유라고 인정하기 곤란함에도 불구하고, 이와 같이 판단한 원판결에는 위의 재판상 이혼사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유 있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다. 가사심판법 제9조, 민사소송법 제13조, 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
154,028	영업세부과처분취소	65누91	19,670,207	선고	대법원	세무	판결	외형상의 영업명의인에 대한 실질과세의 원칙	원고가 소외인과 동업하되 영업감찰은 편의상 소외인 단독명의로 한 경우 실질과세의 원칙에 따라 그 두사람에게 영업세를 부과한 것은 정당하다.	null	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 수원세무서장 【원심판결】 제1심 서울고등 1965. 5. 18. 선고 65구14 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인 최광언의 상고이유를 본다. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉 피고가 이 사건에서 1964.7.7원고와 소외인 (이름 생략)의 두사람 명의로 과세한 대상인 소매영업 (설당소매업)의 기간인 1963.5.25부터 1963.12.30까지는 원고와 소외인 (이름 생략)가 동업을하여 그 이익을 분배한 것이고, 다만 그 영업 감찰만은 편의상 위의 (이름 생략) 단독명의로 한사실을 인정하고 있다. 기록에 의하여 원심이 위와같은 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 거기에는 아무러한 위법사유가 없다. 논지는 위의 과세대상기간의 영업은 (이름 생략)의 단독영업이고, 원고는 다만 그 배후에서 재산을 출자한 사람이므로 원고와 (이름 생략)와의 사이는 다만 익명조합관계에 불과하다 하나 채용할수 없다. 이리하여 피고가 외형상의 영업명의인이 누구이냐에 불구하고, 실질과세의 원칙에 따라서 원고와 (이름 생략)의 두사람에 본건 영업세와 사업소득세를 부과한 것은 정당하다. 원심판결에는 사실 오인이나 법률해석과 그 적용을 그르친 위법이 없다. 이리하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
153,492	경매개시결정에대한이의신청기각결정	65마729	19,670,207	자	대법원	민사	결정	적법한 경락대금 납부로 볼 수 없는 사례	경락허가결정이 확정된 것으로 알고 법원이 경락대금 납부기일을 지정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부케 하였다고 하더라도 그 후 추완으로서 제기한 항고의 추완신청이 허용되었다면 이는 적법한 경락대금 납부라 할 수 없다.	경매법 제34조 제1항	null	【이의신청인, 재항고인】 오세원 【상대방, 항고인】 홍원서 【원심판결】 서울민사지방 1965. 6. 23. 선고 64라935 판결 【주 문】 원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 기록을 살펴보건대, 본건 부동산에 대한 1962.11.26자 경락허가결정에 대하여 법정기간 내에 이해관계인등으로부터 즉시항고의 제기가 없었으므로 경매법원은 위 경락허가결정은 확정된 것으로 보고 경락인 홍원선에게 1963.1.23.10:00를 경락대금 납부기일로 지정 통지하였으므로 동인은 지정된 대금납부기일에 경락대금을 완납하였던 바, 그후 1963.2.11에 이해관계인(본건 재항고인) 오세원이 위 경락허가결정에 대하여 추완으로서 항고를 제기하였는 바, 그 추완신청은 허용하고, 다만 다른 이유로서 본건에 있어서 항고이유 없다 하여 항고가 기각되고, 다시 대법원에 재항고를 제기하였으나 1964.6.23 재항고 역시 기각하였다(변제 운운의 재항고이유는 항고심에서 주장한 바 없다는 이유로 재항고 기각되었다). 그런데 원심은 위와 같은 경우에 대법원의 재항고 기각 결정으로서 경락허가 결정이 확정되면 다시 경락대금 납부절차를 개시할 필요 없이 1963.1.23에 경락인이 납부한 경락대금 납부의 효력이 되살아난다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 그러나 위에서 말한 바와 같이 위의 추완신청에 의한 항고를 제기하였고 그 추완신청은 허용되나 다만, 다른 이유로 항고와 재항고는 이유 없다 하여 항고와 재항고가 기각되었음에 불과하므로, 위와 같은 적법한 추완에 의한 항고신청으로서 경락허가결정은 확정되었다 할 수 없고, 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 지정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부케 하였다고 하더라도 이는 적법한 경락대금 납부라 할 수 없음에도 불구하고, 원심이 위와 같은 경락대금 납부를 적법한 대금납부로 해석하였음은 경락대금 납부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원결정을 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
153,450	건물철거	66다2508	19,670,207	선고	대법원	민사	판결	권리 남용의 법리를 오해한 위법이 있는 예	본건토지를 피고와 그 전소유자들이 계속 점유사용하고 있는 동안 원고들이 이의를 하지아니 하였고 원고들의 소유지는 그 중심부를 선조의 묘소로 사용하는데 불과하고 피고소유의 그 지상건물의 침범 건축부분을 철거하게 되면 토지가격의 10배 이상이나 되는 손해가 있고 원고들이 원심의 화해 권고에 의하지 아니하였고 피고가 본건 계쟁토지에 대하여 시효완성을 원인으로 하는소유권이전등기 청구권을 보유하고 있다는 사실이 인정된다고 하여 원고들의 건물철거청구가 피고에게 손실만을 강요하기 위한 행위라고는 보기 곤란하다.	민법 제2조 제2항	null	【원고, 상고인】 김민한 외 1명 【피고, 피상고인】 진영배 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1966. 11. 3. 선고 65나921 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고들 대리인 선동환의 상고이유를 본다. 원심은 (1) 본건 토지를 피고와 그 전소유 자들이 계속 점유 사용하는 동안 원고들이 이의를 하지 아니하였던 사실, (2) 원고들의 소유지는 그 중심부를 선조의 묘소로 사용하는데 불과한 사실, (3) 본건 계쟁토지의 시가는 평당 금 2,5000원 정도임에 반하여 피고 소유의 이 지상건물은 견고한 건물로서 본건 침범건축부분을 철거하게 되면 토지가격의 10배 이상이나 되는 건물전부의 개축을 면할 수 없게되어 있는 사실, (4) 원고들이 1966.6.13의 원심의 화해권고에 응하지 아니한 사실, (5) 피고가 본건 계쟁토지에 대하여 시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 보유하고 있는 사실이 있으니 원고 등이 본건 계쟁 부분에 침범 건축 또는 축조되어 있는 피고 소유의 건물의 일부와 부럼담 및 토담 등의 철거를 구하는 것은 단지 피고의 손실만을 강요하는 행위라고 아니할 수 없으며, 따라서 원고 등의 본소청구는 권리의 남용이라고 할 것이다 라 하였다. 그러나 원심이 인정한 위의 다섯 가지 사실만이 인정된다고 하여 이것 만으로서는 원고들의 본건 청구가 피고에게 손실만을 강요하기 위한 행위라고는 보기 곤란하다. 그렇다면 필경 원심은 권리남용의 법리를 오해한 것이 분명하므로 논지는 이유 있다. 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
160,424	소유권 이전 등기 말소등	66다2542	19,670,207	선고	대법원	민사	판결	구관습법상 최근친자에게 권리 귀속에 의한 재산 취득이 인정된다고 보여지는 사례	망 갑이 신 민법 시행전에 사망하였고 사망 당시 동인의 호적상에는 생존한 가족이 한사람도 없었으며 또 그 직후에도 생전양자이건 사후양자이건 입적된 사실이 없는데, 원고가 망 갑의 친생장녀라면, 비록 원고가 소외인과 결혼하여 망 갑의 호적으로부터 제적된 것이라 하더라도 원고는 구 관습상에 의하여 최근친자로서 권리귀속에 의하여 본건 재산을 취득한 것으로 볼 여지가 있다.	민법 부칙 제25조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등 1966. 11. 9. 선고 66나374 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나 원심이 확정하고 있는 바와 같이, 혼인의 파탄이란 사실도 없이 부부가 종전과 다름없이 동거생활을 계속하면서, 통모하여 형식상으로만 협의 이혼 신고를 하고 있는 것이라면, 신분 행위의 의사 주의적 성격에 비추어, 이는 무효한 협의 이혼이라 할 것이므로 결론이 같은 이점에 관한 원심의 판단은 정당하다 할 것이다. 다만 원심이 증거에 의하여 인정하고 있는 바와 같이, (그리고 이 사실은 원고주장의 사실관계에 포함되어 있는 사실이기도 하다) 망 소외 1은 신민법시행 전인 1957.1.17 사망하였고, 사망당시 동인의 호적상에는 생존한 가족이 한사람도 없었으며, 또 그 직후에도 생전 양자이건 사후 양자이건 간에 입적된 사실이 없는데, 원고는 위 소외 1의 친생장녀이라 할 것 같으면, 비록 원고가 소외 2와 결혼하여 1932.3.4 소외 1의 호적으로부터 제적된 것이라 하더라도, 원고는 구관습법에 의하여 소외 1의 최근친자로서, 권리귀속에 의하여 본건 재산을 취득한 것으로 볼 수 있는 여지가 있는 것임에도 불구하고, 원심이 이 점에 관하여, 당사자에게 석명하여 그 주장의 취지를 명백히 하고, 필요한 사항을 심판하지 아니 하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이 점에 관한 논지는 이유 있다 할 것이다. 그러므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
153,470	소유권이전등기말소	66다2206	19,670,207	선고	대법원	민사	판결	당사자가 항변하지 않는 사항과 변론주의	부동산을 이중으로 양도하여 제 3 자에게 소유권이전등기를 경유한 때에는 제1차 매수자에 대한 이전등기의무는 특별한 사정이 없는한 이행불능이 된다 할 것이나 이와 같은 경우에 매도자가 이행불능이라는 항변을 하지 아니한다면 변론주의에 기초를 둔 민사소송에서 법원이 이행불능이라는 이유로 매수자의 이전등기청구를 배척할 수는 없는 것이다.	민사소송법 제188조	null	【원고, 피상고인】 아산군 【피고, 상고인】 김남화 【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 대전지방 1966. 9. 24. 선고 66나155 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 판단한다. 부동산 매매에 있어서, 매도자가 그 목적물을 제3자에게 2중으로 양도하여, 소유권이전등기를 경유한때에는, 특별한 사정이 없는 한 매도자가 매수자에게 대하여 부담하고 있는 소유권이전등기 이행의무는, 이행불능의 상태에 있다고 봄이 상당할 것임은 소론과 같으나, 그와 같은 경우에 매도자가 이행불능이라는 항변을 하지 아니한다면, 변론주의에 기초를 둔 민사소송에서, 법원이 이행불능이라는 이유로 매수자인 원고의 이전등기 이행청구를 배척할 수는 없는 것이고, 본건에 있어서와 같이 매수자인 원고가 매도자로부터 2중으로 양도받아 이전등기를 경유한 제3자를 공동피고로 하여, 그 이전등기가 원인무효라고 하여 그 등기의 말소를 구하는 청구가 이유 없다고 하여서, 배척되었다고 하더라도, 원고와 매도자인 피고와 2중으로 양수하여 이전등기를 경유한 원심 공동피고인 소외인들 사이에 소송의 목적이 합일적으로 확정되어야 하는 필요적 공동소송관계에 있다고는 할 수 없으므로 원판결이 원심공동 피고인 소외인들에게 대한 원고의 청구를 배척하면서 피고에게 대하여서는 피고가 적법한 기일소환장을 받고도 출석하지 아니하고, 답변서 기타 준비서면을 제출하지 아니하여서, 원고주장을 명백히 다루지 아니하므로, 자백한 것으로 보아야한다는 이유로 원고의 본건 토지에 대한 이전등기 청구를 인용하였음은 정당하며, 논지 이유 없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
154,029	징계면직처분취소	66누168	19,670,207	선고	대법원	일반행정	판결	무죄판결과 징계사유	같은 사건으로 무죄판결을 받았다고 하더라도 징계사유의 인정에는 영향이 없다.	국가공무원법 제78조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 충남도지사 【원심판결】 제1심 서울고등 1966. 10. 13. 선고 65구177 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유 1을 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 케이블선은 외국 원조물자로서 농촌진흥청이 진흥원에 대하여 매각하라고 보낸것이 아니고 청사신축자재용으로 보냈다는 것이므로, 진흥원이 이를 매각할려면 매각하기전에 외자관리법 제5조물품관리법 제31조지방재정법 61조에 각각 정하여진 절차를 밟았어야 할것이므로 이와같은 뜻으로 판시한 원심판결이유가 정당하고 논지는 이유없다. 같은 상고이유 2,3을 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 1964.1.6자로 이 사건 케이블선을 공매처분하였고, 그 대금은 계약내용에 따라 물품인도일 전에 이를 징수하여야 됨에도 불구하고, 그 인도일인 같은달 9일부터 13일이 경과한 같은달 22일까지 4회에 걸처 분할 징수하였으며, 또 징수한 대금을 원고 개인 명의로 은행에 예치하여 두었다가 같은해 8.24에 세입조치하였다는 것이므로, 이와반대되는 사실을 주장하는 논지는 이유없으며, 원고가 비록 상관인 서무과장의 명령에 의하여 위에서 설시한바와 같은 조치를 하였다하여도 이는 위법한 명령으로서 그에 복종할 의무가 없는 것이므로 원고의 책임을 면할수 없다 할것이므로 이와같은 뜻으로 판시한 원심판결이유는 정당하고, 논지는 이유없다. 같은 상고이유 4,5를 본다. 원고가 이 사건으로 인하여 고등법원에서 형사상의 책임이 없다고 무죄판결의 선고를 받었다고 하여도 원고에 대한 징계사유의 인정에 아무런 영향을 줄수없으며 더구나 명령을 하였다는 진흥원장이나 서무과장이 징계처분을 받지 아니하였다는 사유가 원고에 대한 징계면직의 처분에 무슨 영향을 줄수없고, 또 원심이 이러한 징계 사유로써 원심에게 징계면직처분을 한것이 정당하다고 판시한 조처에 위법이 없고, 소론 진흥원장 소외 1, 서무과장 소외 2를 조사하지 않었다고 하여서 무슨 위법이 있다고 할수없다. 이상의 이유로 인하여 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤
153,471	토지인도	66다2531	19,670,207	선고	대법원	민사	판결	농재개혁법 실시후에 개간한 농지에 대한 동 법의 적용여부	농지개혁법 공포일 후에 개간한 농지에 관하여서는 동 법을 적용할 수 없으므로 이러한 농지의 매매에 있어서는 동 법 제19조 제2항을 적용할 수 없다.	농지개혁법 제19조 제2항	null	【원고, 상고인】 최사흠 【피고, 피상고인】 김진달 【원심판결】 제1심 충주지원, 제1심 청주지방 1966. 11. 2. 선고 66나66 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면, 원고가 본건 토지를 원소유자로부터 1964.4.10에 매수하여 1965.9.27자로 원고명의로 소유권이전등기를 경유하였다 하더라도 본건 토지는 지목은 하천이나, 실지 농경에 사용하는 농경지이고, 원고가 본건 이전등기를 경유함에 있어서 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 증명 없이 한 것이므로 원고명의의 이전등기는 무효의 등기이고, 따라서 원고는 본건 토지의 소유자라고 할 수 없다고 하여 원고의 본건 청구를 배척하였다. 그러나, 기록에 의하여 원고의 변론취지를 보면, 본건 토지는 원래 그 지목과 같이 하천이던 것을 농지개혁법 실시이후에 개간을 하여 답이 되었다는 것이고 또 원심 증인 우교익의 증인심문조서 기재 내용에 의하면, 원고의 위 주장에 부합하고 있는 바, 농지개혁법 제25조의 2에 의하여, 동법 공포일 후에 개간한 농지에 관하여서는 동법을 적용할 수 없는 것이므로 그와 같은 농지의 매매에 있어서는 동법 제19조 제2항을 적용할 수 없다고 할 것이므로, 원심판결이 본건 농지가 언제 개간이 되였는가를 심리 판단하지 아니하고서 위에서 본바와 같은 이유로 원고 청구를 배척하였음은 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지 이유 있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,474	손해배상	66다2411	19,670,207	선고	대법원	민사	판결	친권자로서의 감호의무를 게을리한 점을 간과하여 과실상계 항변을 배척한 경우	만 6세에 지나지 아니하는 어린이라 할지라도 이를 감독할 친권자에게 사고 발생에 관하여 과실이 있는 이상 손해배상액을 산정함에 있어서 이를 참작하여야 할 것이다.	민법 제396조, 민법 제763조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 10. 21. 선고 66나904 판결 【주 문】 원판결중 원고 박경화에 대한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고의 원고 박영규, 최명숙에게 대한 상고를 각각 기각한다. 피고와 원고 박영규, 최명숙 사이에 생긴 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 원판결은 피고의 원고 2에 대한 과신상계 항변을 배척하는 이유로서, 피고소송 수행자는 이번 사고에 있어 원고 1, 3에게도 친권자로서의 감호의무를 게을리한 과실이 있었으며, 피해자 본인인 원고 2에게도 차량의 왕래가 잦은 길가에서 놀은 점에 있어 과실이 있다고 내세워 과실상계의 항변을 하고 있으므로, 보건대 앞에서 판시한 사고현장의 상황 및 사고발생의 경위에 피해자인 원고 2가 만 6세에 지나지 않은 어린이인 점을 덧붙여 볼 때 그러한 어린이를 그 부모인 위 원고들이 차량의 왕래가 잦은 길에 나가 놀게 하였음은 친권자로서의 감호의무를 게을리 한 것이라고 아니할 수 없고, 따라서 피고의 원고 1, 3에 대한 정신상 손해액을 산정함에 있어서는 이러한 감호의무 태만의 과실도 참작되어야 할 것으로 보아지니, 이점에 관한 피고의 항변은 그 이유 있으나, 피해자인 원고 2는 이 사건 당시 만 6세에 지나지 않은 어린이로서 그 행위의 책임을 판시할 지능 없다 할 것이니, 그에게 과실이 있다손 치더라도 그 책임을 물어 과실상계를 할 수는 없다고 판시하였다. 그러나 원고 2가 만 6세에 지나지 아니하는 어린이라 할지라도 이를 감독할 책임이 있는 친권자에게 원판시와 같이 본건 사고 발생에 관하여 과실이 있는 이상, 피고 2가 원판시 불법행위로 인하여 입은 재산적 손해액이나, 정신적 고통에 대한 위자료액의 산정에 있어서는 이를 참작하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고의 과실상계의 항변을 배척한 것은 잘못이라 할 것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유 있으므로 원판결 중 원고 2에게 대한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송하기로하고, 피고의 원고 1, 3에게 대한 상고를 이유 없다 하여 기각하기로 하고, 이 부분에 관한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,469	대여금	66다2173	19,670,207	선고	대법원	민사	판결	채무자가 시효완성후에 채무를 승인한 경우의 채권의 효력	시효완성후에 채무를 승인을 한 때에는 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라고 추정할 수 있다.	민법 제184조	null	【원고, 피상고인】 한영자 【피고, 상고인】 한추산 외 1인 (소송대리인 변호사 박현각) 【원 판 결】 서울민사지방법원 1966. 9. 22. 선고 65나843 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 논지에서 들고있는 을제1호증을 검토하면, 그 기재내용만으로는 피고들이 본건채무의 일부를 변제한 사실을 인정하기에 부족하다 할것이므로 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 채증법칙을 어긴 위법이나, 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대. 채권이 법정기간의 경과로 인하여 소멸시효로 소멸된다는 것은 보통 일반적으로 아는 것이라고 인정할 수 있는 것이므로 채무자가 시효완성 후에 채무의 승인을 한때에는 일응 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라고 추정할 수 있으므로, 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 논지는 이유 없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로하고, 소송비용은 패소자들의 부담으로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
153,473	위자료	66다1915	19,670,207	선고	대법원	민사	판결	국가 배상에 있어 가해자인 운전병의 과실을 인정할 수 없는 일례	운전병이 소란스런 사정밑에서 적재함에 탑승한 자의 "스톱"소리를 제대로 듣지 못하고 계속 운행한 결과 사고가 발생한 경우에 운전병에게 과실이 있다고 할 수 없다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1966. 8. 11. 선고 66나180 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 살피건대, 원판결이 인용한 제1심 판결은, 그 이유에서 “피고 예하육군 제11사단 13연대 근무중대 소속 소외 1 상병은 소속대 2 1/2톤 107호 차의 운전병으로서, 1965.7.1.21:30경 위 차량을 운전하고, 부식추심을 가다가 강원도 인제군 서화면 서화리 앞 노상에 이르렀을 무렵 때마침 그곳에는 극장구경을 가려는 민간인들이 위 차량을 향하여 태워다줄 것을 요구하면서 스톱소리를 외치고 있었고, 당시 적재함에 타고있던 소외 2가 차에서 내리려고 또한 스톱소리를 외쳤던 바, 이러한 경우 운전병으로서는 스톱소리를 주의깊게 듣고 적재함에 타고있던 사람이 하차하려고 하면 일단 내려주고 가야할 업무상 주의의무가 있으며, 한편 위 차량에 타고있던 소외 2는 차에서 내리려면 운전병에게 정차 요구를 한 다음 차량이 안전하게 정차된 것을 확인하고 차에서 내려야할 의무가 있음에도 불구하고 위 소외 1 운전병은 위와 같은 주의의무를 게을리하여, 만연히 민간인들이 스톱하고 외치는 것으로 가볍게 믿고 시속 20키로미터로 계속 운행하였고, 위 소외 2도 역시 위와 같은 주의의무를 게을리하여 위 차량이 정차할 줄만 믿고 적재함에서 뛰어 내리다가 추락전도 되면서 뇌출혈을 일으켜 사망한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 듯한 갑 4호증의 일부 기재내용은 전현 각 증거에 비추어 믿지 아니하고, 달리 위 인정 사실을 움직일 자료가 없으니, 결국 위 사고는 위 소외 1 운전병의 과실과 위 피해자 소외 2의 과실이 서로 경합하므로 말미암아 발생된 것이라 할 것이며....”라고 판시하였다. 그러나 위 판결인정 사실과 위 판결이 채용한 갑 제5.6호증 기재 내용에 의하면, 본건 사고당시 민간인 약 15명이 길 양편에서 본건 차량을 향하여 태워줄 것을 요구하면서 스톱소리를 외치고 있었다하므로, 이와 같은 사정 밑에서는 위 운전병이 피해자의 스톱하는 소리를 듣지 못한 것이 과실이 있다고 할 수 없을 것이며, 또 운전병이 적재함에 사람을 태운 것이나, 운전병이 사람을 태울 때 하차하려는 지점을 출발 전에 확인하지 아니하였다고 하여서 과실이 있다고도 할 수 없을 것임에도 불구하고, 원판결이 위에서 본바와 같이 위 운전병의 과실을 인정하였음은 잘못이라 아니할 수 없으므로 논지는 이유 있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
154,016	폭력행위등처벌에관한법률위반	66도1695	19,670,207	선고	대법원	형사	판결	법조경합 사건에 있어 판결주문 표시를 잘못한 사례	법조경합 사건의 판결주문에서 특히 “본건 공소사실중....점은 무죄”라고 판시하는 것은 마치 그 이유에서는 한 죄로 보면서 두 개의 죄인 양 다룬 것같은 위법을 범한 것이 된다.	형법 제40조, 구 형법 제372조	null	【피 고 인】【비약상고인】 검사 【원심판결】 제1심 군산지원 1966. 11. 7. 선고 66고1306 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 군산지원으로 환송한다. 【이 유】 전주지방검찰청 군산지청 검사 고광우의 비약상고이유를 본다. 야간에 공무집행중의 공무원에 대하여 폭행을 한 경우에는 이것은 형법 제136조 제1항의 공무집행방해죄에만 해당할 뿐이요, 이것과는 별도로 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제 2항(야간에 폭행의 죄를 범한경우) 의 죄를 구성한다고는 볼 수 없다. 원심이 당원과 마찬가지의 견해로서 위의 두개의 죄사이의 관계를 이른바 법조경합의 관계로 보고, 이것을 논지가 말하는 것처럼 상상적 경합의 관계로 보지 아니한 것은 정당하다. 그러나, 원심이 그 판결주문에서 특히 “본건공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 무죄”라는 판시를 한것은 마치 그 이유에서는 한 죄로 보면서 주문에서는 두개의 죄인양 다룬것 같은 위법을 범하고 있다고 볼 수 있다. 원심판결은 이점에서 법령의 적용에 착오가 있는 경우라 할 것이므로 상고논지는 이점에서 이유있다. 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 전주지방법원 군산지원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
232,417	식품위생법위반피고사건	66노229	19,670,208	선고	광주고법	형사	형사부판결 : 확정	미결구금일수 산입을 잘못한 사례	수개의 공소사실에 관하여 병합심리를 한 경우, 하나의 공소사실에 관한 적법한 구속영장의 효력은 다른 공소사실에 대해서도 미친다고 할 것이니 구속영장이 발부된 공소사실이 무죄가 된다고 하더라도 병합심리를 하는 한 유죄로 공소사실의 형기에 미결구금일수를 산입해야 한다.	형사소송법 제57조	null	【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 광주지방법원 순천지원(66고3146 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 4월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 100일을 위 본형에 산입한다. 【이 유】 먼저 검사의 항소부터 살핀다. 검사의 항소이유의 요지는 원심은 공소범죄사실을 전부 인정하면서 징역 4월에 처한 것은 그 형의 양정이 부당하게 경하다고 하는데 있으나 일건 기록에 비추어 볼 때 원심양형은 타당하고 달리 그 양형이 부당하다고 인정할 하등의 사유를 찾아볼 수 없어서 검사의 항소는 이유없다. 다음 피고인의 항소이유를 살핀다. 피고인은 1966.7.23. 유괴죄로 구속당하였는바 그후 검사로부터 위 죄외에 식품위생법 위반으로 구속을 당하였으며 유괴죄에 대하여는 피해자의 부친으로부터 고소취소가 있어서 원심에서는 식품위생법위반죄 만으로 징역 4월을 선고하였는바 이때 원심에서 미결구금일수를 본형에 산입하지 아니한 것은 판결에 영향을 미친 위법이라고 하는데 있으므로 기록을 검토하건대, 피고인은 1966.7.23. 미성년자 약취유인죄로 사법경찰관에 의하여 구속되고 1966.8.1 광주지방검찰청 순천지청에 구속 송청되었는바 위 지청검사 공소외인는 본건 식품위생법위반죄를 새로이 인지한 후 식품위생법위반죄에 대한 구속영장을 발부받음이 없이 1966.8.19.피고인을 식품위생법위반 및 간음목적의 유인죄로 구속 기소한 사실, 1966.9.19. 위 간음목적의 유인죄의 점에 관하여는 고소취소가 있었으므로 원심법원에서는 이점에 관하여는 공소기각의 판결을 하는 한편 식품위생법 위반의 죄에 관하여 실형징역 4월을 선고하면서 미결구금일수를 전혀 산입하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있는바 무릇 검사가 동일 피고인에 대한 수개의 피의사실에 관하여 공소제기를 한 경우에 이것이 일개의 기소에 의하던, 추가기소에 의하던, 또는 각각 별개의 기소에 의하던 간에, 그중 하나의 공소사실에 대하여 이미 정당하게 구속영장이 발부되어 구속집행이 되어 있다면 검사는 다른 공소사실에 대하여 구속의 요건을 구비하고 있는 경우라고 하더라도 이점에 관하여 새로이 구속영장의 청구를 하지 않은 수가 있는바 이와 같은 경우는 이미 발부되어 있는 구속영장에 의하여 구속의 목적이 달성되어 있기 때문으로써 이때의 수개의 공소사실에 관하여 병합심리를 하는 한 하나의 공소사실에 관한 적법한 구속영장의 효력은 피고인의 신병에 대한 다른 공소사실에 대하여도 미치는 것은 당연하므로 법원의 입장으로서는 동일 피고인에 대한 수개의 공소사실을 병합해서 심리하는 경우에 무죄 또는 공소기각의 선고를 한 공소사실에 관하여 집행된 적법한 미결 구금일수는 다른 유죄를 선고하는 공소사실의 구속일수로 계산하는 것이 옳다고 해석해야 할 것이다. 따라서 원심법원이 피고인에 대하여 판결선고전의 구금일수를 전혀 본형에 산입하지 아니한 것은 위법이라고 할 것이므로 피고인의 항소는 이유있다. 따라서 피고인에 대하여는 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인에 대한 범죄사실 및 증거관계는 원심판결에 기재된 것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 위 판시소위는 식품위생법 제44조 제1항, 제23조 제1항, 제22조에 각 해당하는 바, 그 소정형중 징역형을 선택하고 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조제1항제2항제50조에 의하여 죄질이 무거운 판시 2의 형에 경합 가중한 형기 범위내에서 피고인을 징역 4월에 처하고 같은 법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 100일을 위 본형에 산입한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범
72,147	손해배상등청구사건	65나2576	19,670,208	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	만 60세까지 농촌일용 노동자로서 종사할 수 있다고 인정한 예	사고 당시 만 55세의 건강한 농부로서 자가농업에 종사한 자는 만 60세까지 계속 농촌일용노동에 종사할 수 있다.	민법 제750조	1960.7.7. 선고 4292민상467 판결(판례카아드 5995호, 판결요지집 민법 제750조(24)510면)	【원고, 피항소인】 김무승 외 1인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가4117 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고 김무승에게 금 374,902원 동 성기화에게 금 2만원 및 각 이에 대한 1964.10.20.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하다. 원고등의 나머지 청구를 각 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 이를 3분하여 그 2는 피고의 부담으로 하고, 나머지는 원고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고등은, 피고는 원고 김무승에게 금 601,507원 동 성기화에게 금 5만원 및 각 이에 대한 1964.10.20.부터 완제일까지 연 5푼의 비율의 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고를 구하고 피고는 원고등의 청구를 각 기각한다. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(판결) 원심증인 이명수의 증언으로서 진정성립이 인정되는 갑 2호증의 1(진단서)의 각 기재에 당사자 변론의 전취지를 모아보면 1964.10.19. 11:15분경 공군비행학교 수송중대 소속인 소외 서정우(군번3248137)병장은 동교의 공군비교 384호 2+(1/2)톤 차량의 고정운전병으로서 동교의 영내사병 부식용인 된장과 간장을 경남 마산시로부터 운반하기 위하여 위 차량에 소외 조돈효 소위 외 2명을 편승시킨 후, 동교를 떠나 동일 12시 10분경 경남 김해군 진영읍 여태리의 공정고개를 시속 약 30"마일"로 운행중, 반대방향에서 달려오던 번호미상의 합승차와 교차하기 위하여 우회전한 후 곧 좌회전하였던바 이러한 경우 운전병으로서는 주위를 살펴보아 보행자가 있으면, 경적을 울려 주의를 환기시키고, 속도를 늦춘다거나, 특히 회전시에는 차제의 길이를 생각하여 보행자와 충돌치 않을만한 안전거리를 유지하여 사고의 예방에 조심할 의무가 있는 것임에도 불구하고, 이러한 주의를 태만히 한채 만연히 시속 약 30"마일"의 속도를 지속한 채로 회전을 하였기 때문에 같은 방향으로 길 오른편을 따라 걸어오던, 원고 김무승의 좌측상박부를 위 차량의 우측후미 "보대"로 충격하여 땅에 넘어지게 하므로써 동 원고에게 좌측상박부 복잡골절상을 입혀 위 상박부에 골수염과 요골신경마비를 이르킨 사실이 인정되고, 달리 반증이 없다. 그렇다면 위 서정우 병장의 행위는 공무수행에 당하여 과실로써 범한 위법행위라 하겠으니 피고는 국가배상법에 따라 위 인정행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. (2) 다음은 원고 김무승이 위 상해를 치료하기 위하여 지급했고 또 그 이후에 지급하여야 될 비용에 대하여 판단한다 앞서 인용한 위 갑 2호증의 1,2, 원심증인 주병호의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 3호증(확인증서), 동 김봉훈의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 4호증(계산서), 동 이명수의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 5호증(영수서), 동 갑 7호증(치료비명세서), 동 갑11호증(영수증), 동 김봉태의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 6호증의 1 내지 4(각 계산서), 동 김학진의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 10호증(확인증서)의 각 기재(단 위 7호증의 기재중 뒤에 믿지않는 부분은 제외) 및 위 증인 주병호, 동 김봉훈, 동 이명수, 동 김봉태, 동 김학진의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 모아보면 원고 김무승은 위 상해를 치료하기 위하여 1964.10.19.부터 동월 30일까지 경남 김해군 진영읍 여태리 700 남산의원에 입원치료비조로 금 7,500원을 지급하고, 동년 11.2.부터 동월 7일까지 부산시 중구 광복동 1가 44 현대병원에 입원치료비조로 금 6,400원을 지급하고 동월 8일부터 동년 12.9.까지 부산적십자병원에 역시 입원치료비조로 금 17,900을 지급하고 동월 28일부터 1965.7.18.까지 경남 마산시 동성동 104 이외과의원에 입원치료비조로 금 84,050원을 지급하고, 아울러 1964.12.30.부터 1965.2.6.까지 경남 마산시 남성동 117 동산약국에서 위 상해의 치료용으로 약을 복용하여 약대로서 금 9,900원을 지급였으며 그 이후로는 1966.3.31.경까지 치료받어야 할 것이므로 위 이외과의원에서 치료받은 마지막날의 다음날인 1965.7.19.부터 1966.3.31.까지 255일간에는 5일에 한번씩 위 의원에서 치료를 받아야 하는데, 치료비는 한번에 금 300원으로 추산되니 51회의 치료비는 총계 금 15,300원이 되는바, 이 금원은 위에서 이미 지급한 치료비 지급 이후에 지급되어야 할 치료비인 사실이 인정되고 위 인정에 어긋나는 위 갑 7호증의 기재는 믿지 않기로 하며, 그밖에 달리 위 인정을 좌우할 증거는 없다. (3) 다음은 원고 김무승이 위 상해를 입지 않았더라면, 얻을 수 있었을 이익에 대하여 판단한다. 앞서 인용한 갑 7호증, 성립에 다툼없는 갑 1호증(호적등본), 동 13호증(농협조사월보)의 각 기재 및 원심증인 주병호의 증언(단 위 주병호의 증언중 뒤에 믿지않는 부분은 제외) 그리고 당심에서의 감정결과에 당사자 변론의 전취지를 모아보면, 원고 김무승은 위 사고당시 만 55세(1908.7.7.생)의 건강한 농부로서 자가농업에 종사했었고, 만일 위 사고가 나지 않았더라면, 위 농사에 종사하였을 것인데 위 사고로 인하여 상해를 입은 날로부터 이를 치료할 예정기한인 1966.3.31.까지는 전혀 일을 하지못한 사실, 그리고 위 1966.3.31. 이후로부터는 좌측상박부의 요골신경마비로 상지운동이 불가능하여 평균 노동력의 1/2을 상실한 사실 및 위 사고발생 당시의 농촌노동자의 1일 수입은 최소한 금 221원이었고 위 원고의 여명이 15.64년임은 현저한 사실이므로 위 원고가 상해를 입지 않았더라면, 만 60세가 되는 1968.7.7.까지도 위 인정의 노동에 종사할 수 있었던 사실이 인정되고, 경험칙상 농촌 노동자는 년간 300일, 즉 월간 25일을 일할 수 있는 사실이 인정되니, 결국 위 원고는 년간 금 66,300원 즉 월간 금 5,525원의 수입을 얻을 수 있었음을 알 수 있으며, 위 인정에 어긋나는 위 주병호의 증언 일부와 위 이명수, 동 김봉훈의 각 증언부분은 모두 믿지 않으며 갑 8호증은 성립의 진정이 인정되지 않으므로 증거로 인용할 수 없고, 그 밖에 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거는 없다. 따라서 위 원고는 위 상해를 입은 날로부터 위 인정의 최종치료 예정일인 1966.3.31.까지 위 수입의 전액을 잃은 것이고, 그 다음날인 1966.4.1.부터 1968.7.7.까지는 위 수입의 1/2을 잃은 것이라고 할 것인바, 그 수액을 계산하면 ㈀ 1964.10.19.부터 1966.3.31.까지 만 17개월간의 위 원고는 총계 금 93,925원에 상당한 이익을 상실한 것이며,(산출기초 5.525×17=93.925원 이하는 반올림했음) ㈁ 1966.4.1.부터 1968.7.7.까지 만 2년 3개월간의 수입은 원고가 장래의 수입으로 보아 이를 일시에 청구하므로 연 5푼의 중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 따라 계산하면, 그 총액은 금 69,927원이니, 동 금원 상당의 이익을 원고가 상실한 것이다.[산출기초 : (66,300×186147186)+(5,825×297524048×1/2)원 이하는 반올림했음] (4)마지막으로 원고등의 위자료 청구부분에 대하여 판단한다. 앞서 인용한 갑 1호증의 기재에 의하면 원고 성기화는 동 김무승의 처인 사실이 인정되고, 당심 감정결과에 의하면, 위 김무승은 위 상해로 인하여 좌측상박부에 요골신경마비를 이르켜 좌측상박부의 운동을 할 수 없게 됐고, 또 그 상박지는 단축되고, 동통을 이르키고 있는 사실이 인정되니(달리 반증없다) 이와 같은 상해로 인해 원고들이 심한 정신고통을 받으리라는 것은 경험칙상 명백한 바이고 원심증인 주병호의 증언으로써 인정되는 바와 같이 원고등이 농촌에서는 상류정도의 생활을 하고 있다는 사실이라던가, 위 인정이 본건 사고발생 경위 및 그밖에 본건 변론에 나타난 여러가지 사정을 모아 볼때, 피고로써 원고등의 위 정신고통을 위자하기에 마땅한 금액은 위 김무승에 대하여는 금 7만원 동 성기화에게는 금 2만원이라고 할 것이다. (5) 그렇다면 피고는 원고 김무승에게 위 인정의 물질적 손해금 304,902원과 위자료 금 70,000원을 합산한 금 374,902원을 지급하고, 동 성기화에게는 위 인정의 위자료 금 20,000원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고등이 피고에게 위 각 금원과 이에 대한 위 사고발생 익일인 1964.10.20.부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼 비율의 지연손해금을 지급할 것을 구하는 본소청구는 위 인정범위내에서 정당한 것이므로 이를 일부 인용하고 그밖의 청구부분은 이유없는 것이므로 이를 기각하여야 할 것인바 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하다 하겠으므로 이를 변경하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조, 제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 박정근 이택돈
228,203	부동산경매개시결정이의신청각하결정에대한재항고	66마401	19,670,208	자	대법원	민사	결정	경매채권자가 경락인으로서 채권액과 경매대금을 상계신청한 후에 한 채무자의 경매 변제공탁의 효력	경락인이 경락인으로서 납입할 돈보다 더 많은 돈을 경매대금으로부터 받게끔 되어 있어 대등액에서 상계하겠다는 신청서를 경매법원에 제출하였다면 경락인은 그 경락대금을 경매대금지급 기일에 완납한 셈이 되므로 그 후에 한 채무자의 변제공탁은 경매의 효력에 영향이 없다.	경매법 제3조 제3항	대법원 1965.4.22 고지 65마73 결정	【재항고인】 재항고인 【원심판결】 서울민사지방법원 1966. 4. 21. 선고 65라441 판결 【주 문】 이 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 대리인 조기항의 재항고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 본건(임의) 경매 부동산의 경락인인 신청외 1(경매채권자이기도 하다)은 본건 경매부동산에 대한 경락허가결정이 확정된 뒤 그 경락금액인 102,400원을 경매법원에 납입하게 되어 있었다 그런데 위의 신청외 1은 경매채권자로서 경락대금으로부터 94,410원(사실은 115,000원인데 그중 20,590원에 해당하는 부분은 당시 위의 신청외 1의 채권자인 신청외 2가 압류하고 있었다)을 추심할 것이 있었고, 그밖에 위의 신청외 1은 본건 경매신청 당시에 경매보증금으로서 이미 10,240원을 경매법원에 내놓은 것이 있어서 필경 신청외 1로서는 위의 두 구좌의 돈을 합한 104,650원의 추심채권이 있었던 셈이었다. 그리하여 신청외 1은 자기가 경락인으로서 납입할 돈보다 더 많은 돈을 받게끔 되어있어서 1963.2.21에 대등액에서 상계하겠다는 신청서를 경매법원에 제출하여 두었더니 경매법원이 1963.3.7.10:00를 대금지급 기일로 정한 것이므로 필경 경락인은 그 경락대금을 위의 기일에 완납한 셈이 된다는 것이다 그렇다면 위의 신청외 1이 위의 압류채권자인 신청외 2에게 대하여 그 압류의 원인되는 채무를 변제할 수 있느냐는 여부는 전혀 위와 같은 결론에 영향이 없다 할 것이다. 논지가 말하는 경매법 제3조 제3항의 규정 또한 원심의 위와 같은 결론에 영향이 없는 것이요. 그리고 논지가 말하는 대법원 63마63 결정(1964.6.9고지)에서 판시한 취지는 위에서 본바와 같은 상계신청서를 경매법원에 제출한 사실만 가지고서는 곧 경락대금을 납입한 보람이 생기는 것이 아니라는 취지인 것에 불과한 것이다. 그밖에 논지에 의하면 본건 경락인인 위의 신청외 1은 위에서 본바와 같은 신청외 2가 압류한 채권액을 지정된 납입기일까지 납입하여 배당할 수 있도록 하여야되는 것임을 전제로 하여 이론을 전개하고 있으나 경락인으로서는 자기가 경락한 대금만 납입할 의무를 이행하면 되는 것인데 이미 위에서 본바와 같이 경락인인 신청외 1은 상계에 의하여 자기의 경락대금을 납입할 의무를 완수한 셈이 된 것이므로 논지는 채용할 수 없다. 위의 경락인은 논지가 말하는 것처럼 신청외 2가 압류한 금액을 경락대금 납입기일에 납입할 의무는 없다. 원심결정에는 경매법을 오해한 위법이 없다. (2) 제2점에 대하여, 논지는 본건 경매채권자가 경락인으로서 경매법원에 대하여 이미 위에서 본바와 같은 상계신청을 하였으니 이것은 본건 경매채권의 이행을 영수하지 아니하겠다는 의사의 표명으로 보아서 재항고인이 1963.3.7.09:05에 본건 경매채무와 비용을 변제공탁한 것은 적법하고, 여기에는 공탁의 요건이 결여되었다고 볼 수 없다 한다. 그러나 경매채권자가 경락인으로서 경매법원에 대하여 위와 같은 상계신청을 하였다 하여 이것만으로써 채권자가 경매채권의 변경영수를 거절하는 취지라고는 보기 어려우므로 이 논지는 이유 없다. 그리고 논지는 경매법원이 경락대금 납입기일로 지정한 1963.3.7.10:00보다 전인 같은 날 상오 9시5분에 위의 변제공탁을 하였으니 경락인의 지위는 무너진 것이라고 주장하나, 위에서 본바와 같이 재항고인이 한 위의 변제공탁은 공탁의 요건을 결여한 것이므로 채용할 수 없다(대법원 1965.4.22 고지 65마73 결정). 근저당권 있는 채권의 일부채권이 전부명령에 의하여 위의 신청외 2에게 이전되었다 하여 그 전에 본건 경매부동산을 단독으로 경락한 위의 신청외 1의 권리가 전부 채권자에게 승계되는 것이라고는 볼 수 없다. 원심이 이 점에 관하여 심판하지 아니하였다 하여도 이것이 원심의 결론에 영향을 미칠 수는 없다. 원심결정에는 변제공탁의 요건에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 이처럼 이 재항고는 그 이유없으므로 기각하기로 한다. 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
232,415	점유회수청구사건	65나2099	19,670,210	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	점유권에 기인한 소를 본권에 관한 이유로 재판할 수 있는지 여부	점유물에 대하여 소유권 기타의 본권을 가지고 있다 하더라도 점유자에 대하여 그 의사에 반하여 점유를 이전받은 경우는 점유를 침탈한 것이므로 점유회수의 소에 있어서는 본권이 있다 할지라도 원고의 점유회수권에 아무런 소장을 미치는 것은 아니라 할 것이다.	민법 제208조	1967.6.20. 선고 67다479 판결(대법원판결집15②민84, 판결요지집 민법 제208조(5)308면), 1964.9.8. 선고 64다223 판결(판례카아드 8109호, 대법원판결집 12②민88, 판결요지집 민법 제208조(3)308면)	【원고, 피항소인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1외 3인 【피고, 항소인】 범한전자주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가5808 판결) 【주 문】 피고의 항소 및 가집행물의 원상회복청구를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다 【청구취지】 원고는 피고는 원고에 대하여 서울특별시 마포구 (주소 생략) 양 대지상 석조 및 연와조와즙 평가건 본가 1동 건평 55평중 별지도면 (가)부분 15평을 명도하고, 별지목록기재 동산을 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 청구취지에 적힌 건물부분 및 동산을 피고가 점유하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 원고는, 위 건물 및 동산을 1960.7.10.부터 적법하게 점유하고 오던중 1963.9.13.피고에게 점유의 침탈을 당하였다고 주장하므로, 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 1, 동 제8,9,10호증, 동 제13호증의 1,2, 동 제16호증, 동 제26호증, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 추인되는 동 제1,4,36호증, 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 추인되는 동 제6호증의 1 내지 13, 동제34호증의 각 기재내용에 동 증인등의 증언 및 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고와 피고 대표인 소외 4는 1957.7월경부터 청구취지 기재의 건물 일부에서 대한전파통신협회(뒤에 대한 전파협회로 함)와 간에 피고 대표자인 소외 4 명의로 통신기 보수관리 및 통신중계업무의 위탁관리계약을 체결하여 마포종합송신소란 명칭으로 동업으로 경영하여 오다가, 자금관계로 1960.6.30.에 소외 4는 자신의 지분권을 원고에게 이전하였고, 또 동년 7.9.로서 위 협회와의 간에 위탁관리계약의 기간이 만료되었으므로, 원고는 동월 10.에 위 협회와간에 새로운 위탁관리계약을 체결하여 단독으로 운영하여 오던 중, 소외 4가 원고를 상대로 전시 송신소에 대한 출입금지가처분 결정을 받아, 집행하였으므로, 원고는 1961.8.20.경 당시 본건 건물의 임차인이었던 소외 3으로부터 본건 건물부분을 전차하여 통신기재등을 옮겨 사용하게 되자, 소외 4는 다시 서울민사지방법원 61카4743호로서 원고에 대하여, 본건 건물 및 동산등에 대한 출입금지 및 점유방해금지 가처분신청을 하여, 1961.10.17. 가처분 결정을 얻고, 동월 18일 그 집행을 하였으나, 원고의 이의로 그 결정은 취소의 판결이 선고되었고,(상소중 가처분 신청취하)1963.3.4. 그 가처분 집행은 해제된 사실등을 인정할 수 있으므로, 원고는 시초의 점유이래 계속하여 점유하고 온 것이라고 할 것인바 원심증인 소외 5에 증언에 의하면, 1963.9.13.까지 원고가 그 종업원들을 시켜 본건 건물 및 동산을 점유관리하고 있었는데, 피고 대표자 소외 4와 군인등이 원고의 승락을 받지 아니하고, 그 점유를 침탈하여 이후 피고가 점유를 하고 있는 사실을 인정할 수 있으며, 이에 반하는 듯한 피고 의용의 각 증거들은 모두 본건 건물 및 동산등에 관하여 피고에게 점유할 수 있는 본권이 있다는 자료들이므로, 위 인정사실을 방해할 자료가 되지 못한다 할 것이다. 피고는 본건 건물 및 동산을 수도방위사령부 군법회의 검찰부에서 압수하였다가, 1963.9.13. 피고에게 환부한 것이므로, 그 점유를 적법한 것이라고 주장하나, 그 의용의 증거(을 제89호증)에 의하더라도 피고의 위와 같은 점유가 압수물이 환부절차에 기인한 것이라고 볼 수 없으므로 동 주장은 받아들이지 않는다. 피고는 또 본건 건물을 원고에게 전대차 하였다는 소외 3은 임차권이 없고, 피고가 그 소유자로부터 적법하게 임차를 하였으며, 본건 동산의 일부에 대한 소유권이 피고에게 있고, 그 일부는 피고와 소유자등과의 보관관리계약에 의하여, 피고가 기탁을 받은 것이므로 원고는 점유를 할 아무런 권리도 가지고 있지 않다고 주장하나, 점유물에 대하여 소유권 기타의 본권을 피고 주장과 같이 가졌다 할 지라도, 그 권리에 기하여 점유물의 인도를 소구하여 이전을 받음은 모르되, 점유자에 대하여 그 의사에 반하여 점유를 이전받는 경유는 점유를 침탈한 것이라 할 것이므로, 본건과 같은 점유회수의 소에 있어서는 그 주장과 같은 본권이 있다고 할지라도, 원고의 점유회수권에 아무런 소장을 미치는 것이 아니라고 할 것이다. 그러하다면, 점유권에 기하여 그 침탈자에게 점유물의 회수를 구하는 원고의 본소청구는 정당하여 이를 인용할 것인바, 이와 같은 취지인 원심판결은 정당하고 피고의 항소 및 가집행물의 원상회복 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 김홍근 김달식
72,150	계약무효확등청구사건	66나400	19,670,215	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 확정	익명조합원의 대외관계에 대한 권리, 의무	원·피고 간에 공장운영 동업계약을 체결하면서 원고는 자금만 출자하고, 대외관계는 피고가 나서서 하기로 하였다면 원고는 익명 조합원으로서 피고의 제3자에 대한 행위에 관하여 그의 선의 악의를 불문하고 아무런 권리나 의무가 없다 할 것이므로 피고의 조합재산 처분의 효력을 다툴 수 없다.	상법 제80조	1971.12.28. 선고 71도2032 판결(판례카아드995호, 대법원판결집19③형81, 판결요지집 형법 제355조(60)1367면)	【원고, 항소인】 김재덕 【피고, 피항소인】 유달형 외 2인 【원심판결】 제1심 대전지방법원(65가331 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 별지 제1목록기재 부동산과 제2목록기재 동산이 원고의 소유임을 확인한다. 피고 유달형은 원고에게 별지 제1목록기재 부동산에 관한 1965.2.25. 대전지방법원 접수 제4454호 보존등기의 말소등기 절차를 이행하고 위 부동산을 명도하라. 피고 유달형은 별지 제2목록기재 동산을 원고에게 인도하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고의 별지 1목록기재의 부동산에 관한 소유권확인청구를 본다. 원고는 위 부동산을 1964.9.15. 남락균으로부터 매수한 등기가 되지 아니한 가건물인데, 피고 김우태가 이를 권한없이 처분하여 피고 유달형이가 보존등기를 한 것이라고 주장하고, 원고가 위 남락균으로부터 매수하여 소유권이전등기를 하지 아니한 채로 있었다는 사실은 스스로 인정하고 있는바, 이상 사실에 의하면 원고가 매수하였다고 하더라도 소유권이전의 효력은 등기가 없어 발생될 여지가 없다고 할 것이니 원고가 매수인으로서의 채권적 권리를 주장하는 것은 몰라도 부동산 소유권을 주장할 수는 없으니 원고에게 소유권이 귀속되는 것을 전제로 하여야만 인정될 수 있는 부동산 소유권확인청구는 나머지 점을 가려 볼 것 없이 원고의 주장자체로서 이유없다고 할 것이다. (2) 원고 소송대리인의 부동산 소유권확인청구를 제외한 나머지 청구를 통털어 판단한다. 1. 별지 제1목록기재의 부동산에 관하여 피고 유달형 명의의 대전지방법원 1965.2.25. 접수 제4454호의 소유권보존등기가 되어 있는 사실과 위 부동산 및 별지 제2목록기재의 동산을 모두 피고 유달형이가 점유하고 있는 사실에 관하여서는 어느 것이나 당사자 사이에 다툼이 없음으로 위의 물건의 소유권자는 피고 유달형이라고 추정할 것이다. 2. 원고의 소송대리인은 위 부동산과 동산은 원래 남락균이가 소유하며 주물공장을 경영하던 것인데 이를 원고가 매수하였는데 원고의 종업원으로 있던 피고 김우태가 원고의 승락없이 피고 유달형과 피고 장순례에 처분하였으므로 이는 무효라고 주장하고 있어 살펴 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(공장매매계약서), 제2호증의 1(매도증서에 관한 공정증서), 제2호증의 2(매도증서),을 제3호증(합의계약서), 을 제8호증의 1,2(각 영수증서), 같은 갑 제4호증(확인서)에 각각 적혀 있는 것과 원심증인 유달호(뒤에서 배척한 부분 제외), 강수근, 남락균, 남용근, 오재길(뒤에서 배척하는 부분제외), 박원기(뒤에서 배척한 부분제외) 김봉용의 각 증언 및 당사자변론의 전취지를 모두어 보면, 원고는 남락균 소유의 위 공장을 매수하고저 이 사건 부동산과 그 부동산의 건축 대지인 하천부지 사용권 및 이 부동산에 시설된 동산을 구입함에 있어 주물기술에 밝고 위 공장 내용을 잘 알고 있어 헐값으로 사기 위하여 피고 김우태로 하여금 남락균과 1964.9.15. 별지 1목록기재 부동산과 하천부지 사용권 및 전기시설과 전화 등을 대금 350,000원으로 정하여 위 남락균을 매도인, 피고 김우태를 매수인으로 하여 공장매매계약을 체결하고 매매대금은 원고에게 채무가 있던 유달호가 제공하는 돈으로 지급하는 한편, 원고와 피고 김우태의 내부관계에 있어서는 두 사람이 동업으로 주물공장을 운영하되 세금납부 등 대외적인 공장운영관계에서는 피고 김우태가 관리하기로 약정하여 이에 따라서 공장을 경영한 사실, 피고 김우태가 이 사건 공장운영에 있어 피고 유달형과 장순례로부터 1,000,000원을 차용한 바 있어 원고의 승낙 아래 위 차용금과 따로이 차용한 운영자금을 변제할 때까지 피고 김우태와 피고 장순례가 공동으로 이 사건 공장을 운영하되 경리업무를 장순례가 담당하기로 하는 내용의 계약을 1964.12.28. 맺은 사실, 1965.2.11. 피고 김우태는 이 사건 공장을 피고 장순례와 유달형에 대한 위 공장운영에 따른 1,500,000원의 채무에 가름하여 양도하되 1965.5.31.까지 1,500,000원에 환매할 수 있도록 약정하여 양도한 사실을 각각 인정할 수가 있고, 위 인정에 배치되는 듯한 위 증인 유달호의 증언 중 대외적으로 원고가 이 사건 공장을 운영하였다는 증언부분과 증인 오재길 및 박원기의 을 제3호증은 이 사건 공장을 담보로 제공하여 피고 김우태로 하여금 돈을 빌리게 한 것인데 돈을 차용한 바 없다는 취지의 각 증언 부분은 위 증인들의 증언을 제외한 위에서 인용한 증거와 비교하여 이를 배척하는 것인바, 이상의 인정사실에 의하면 원고는 이 사건 부동산과 동산을 매수 출자하여 피고 김우태로 하여금 주물공장 영업을 하여 이익을 분배할 것을 내용으로 하는 동업계약을 피고 김우태와 체결함으로써 이른바 상법상의 익명조합원이 되었다고 할 것이니, 원고와 피고 김우태간의 동업계약은 원고를 익명조합원으로 하는 익명조합계약이라고 볼 것이므로 이 계약이 존속하는 한, 원고는 피고 김우태에 대하여 출자한 재산에 관하여 권리주장을 하는 것은 몰라도 대외관계에 있어서는 그 재산을 자기의 재산이라고 주장할 수 없고 또 영업자인 피고 김우태의 행위에 관하여 제3자에 대한 관계에서 그 의사의 선의나 악의를 막론하고 권리나 의무가 없다고 할 것인즉 이미 설명한 피고 김우태의 처분행위를 부정할 수는 없는 것이므로 피고 김우태의 피고 유달형 등에 대한 이 사건 재산의 처분행위가 무효임을 전제로 하는 이 사건 부동산 소유권보존등기의 말소와 이 사건 동산의 소유권확인 및 위 재산의 명도와 인도 청구는 어느 것이나 받아들일만한 것이 못된다. 3. 원고 소송대리인은 원고와 피고 김우태 사이의 동업계약은 피고 김우태가 출자의무를 이행치 아니하여 1964.12.31. 해지된 것이라고 다투고 있으나, 이미 본 바와 같이 원고와 피고 김우태간의 동업관계는 익명조합관계이고, 피고 김우태가 이 사건 재산을 처분한 것은 1965.2.11. 이었는바, 원심증인 강수근의 증언에 의하면 원고와 피고 김우태는 1965.2.12.에 이르기까지 이 사건 공장을 동업으로 운영한 사실이 인정되고, 달리 반증이 없으므로 원고와 피고 김우태 사이의 익명조합관계는 1965.2.11. 위의 처분행위 당시에는 존속하고 있었다고 할 것이니 그 이전에 해지된 것을 전제로 하는 원고의 주장은 나머지 점을 가려볼 것 없이 배척되어 마땅하다. 4. 원고 소송대리인은 이 사건 부동산은 하천부지에 건축한 건물인데 하천 관리청의 하천점용허가와 소할 관청의 건축허가 없이 지번도 달리 표시하여 피고 유달형이가 보존등기를 하였으므로 무효의 등기라고 주장하고 있으나 이미 본 바와 같이 원고는 이 사건 재산에 관한 권리관계가 피고 김우태를 제외한 피고에 대한 관계에서 부정되어 권리의무가 없는 사람이라고 볼 수밖에 없으므로 위 주장 자체의 옳고 그른 점은 고사하고 피고 유달형의 보존등기의 무효를 주장할 수 있는 법률상의 이익이 없다고 할 것인즉 위 주장도 채용하지 아니하는 것이다. (3)결론 이상 판단한 바에 따르면 원고는 이 사건 동산과 부동산에 관하여 현 소유자의 권리취득을 다룰 수 있는 권리관계가 없다고 할 것이니 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인데 원판결은 그 이유 설명에 차이점은 있으나 결론에 있어 정당하므로 결국 원고의 항소는 이유 없음에 돌아가므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영국(재판장) 이상원 조언
72,149	손해배상청구사건	65나457	19,670,215	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	학문의 자유의 남용으로 불법행위가 성립되는 사례	대학 실험실에서 진리와 가치를 탐구하기 위하여 실험을 하고 그 결과를 발표하는 것이 학문의 자유에 속한다고 하더라도 그 실험의 결과가 잘못 되었는데도 이를 사회에 알려서 선의의 제 3자를 해친다면 이는 학문의 자유권의 범위를 넘어선 권리의 남용으로 허용될 수 없는 동시에 나아가 그 동기의 선악에 불구하고 불법행위가 된다.	헌법 제19조 , 민법 제2조 , 제750조	1967.12.26. 선고 67다591 판결(판례카아드 2184호, 판결요지집 민사소송법 제48조(25)792면)	【원고, 항소인 겸 피항소인】 삼미식품공업주식회사 【피고, 항소인 겸 피항소인】 재단법인 대구천주교회유지재단 외 7인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(64가4373 판결) 【주 문】 사건 항소를 각 기각한다. 항소비용은 각 항소인의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고등은 연대하여 원고에게 돈 5,712,603원 및 솟장송달의 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 피고 전석재, 권정식은 별지 제2목록 기재내용의 사과장 광고문을 게재하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다. 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 제1:본안전 판단 기록을 통하여 원고는 피고 전석재, 권정식에 대한 사죄광고 청구부분에 관하여 그 광고료를 기준으로 한 소송물가액에 해당된 인지를 보정하였음이 뚜렷하여서 이 인지첨용이 없어 이 부분에 관한 사건 소제기의 방식이 부적법하다는 피고등의 항쟁은 받아드릴 것이 못되어 나아가 피고 효성여자대학에 대한 사건 소외 적법여부를 살피건대, 피고 효성여자대학은 피고 재단법인 대구천주교회 유지재단이 그 사업으로 경영하는 교육을 위한 시설에 불과하여 학교자체는 당사자 능력이 없는 것으로서 이를 당사자로 삼은 사건 소는 부적법하여 성질상 보정되어 질수도 없는 것이라서 이에 각하를 면할 길 없다. 제2:본안판단 1. 손해배상 청구 (1) 불법행위의 성립 효성여자대학의 약학과 학생인 피고 서신자, 한정자가 시판 도마도 쥬-스의 분석실험을 하고, 1964.9.18.자 효대학보에다 시판 도마도 쥬-스 및 오이속의 D.D.T 및 B.H.C의 정량이라는 제목 아래 실험결과의 논문을 발표한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고 갑 2호증의 1, 갑 3호증의 1, 갑 4호증의 2, 을 1호증의 1, 원심증인 김학언의 증언(1,2회)에 의하여 진정성립을 긍인할 수 있는 갑 2호증의 2,3, 갑 3호증의 2, 갑 4호증의 1, 갑 7호증, 당심 피고 권정식 본인심문의 결과에 의하여 진정성립을 긍인할 수 있는 갑 8호증의 각 기재내용에 위 증인의 증언 및 원심증인 성두영, 배양희, 김경후, 권태훈, 당심증인 서석창의 각 증언(단 권태훈의 증언 가운데 뒤에 믿지않는 부분제외)과 원심 김경자 본인신문, 원심 및 당심 권정식 본인신문의 결과(단 권정식 부분중 뒤에 믿지않는 것 제외)와 원심 및 당심 검증 및 원심감정의 결과에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 위 효성여대 약학과 교수인 피고 권정식은 그의 교수지도 아래 피고 서신자, 한정자로 하여금 하기방학중인 64.6.말경 시판 도마도 쥬-스 및 오이속에 들어있는 유독성 요소의 유무를 분석 실험케 함에 있어 원고 회사에서 생산되는 삼미 도마도 쥬-스를 실험대상물로 사용하여 실험한 결과 원고 회사는 우리나라 안에서 우수한 시설과 과학적 실험을 통하여 도마도 쥬-스를 생산하던 터이라 그에서 생산되는 삼미 도마도 쥬-스에는 농약 B.H.C가 함유되어 있지 아니함에도 이른바 식품분석법에 의하지 않고 약품분석법에 의하여 도마도 자체에 들어있는 염소를 전연 무시하고 도마도 쥬-스에 그 원색과 같은 적갈색 약품을 넣어서 실험한 까닭에 도마도 자체에 함유되어 있는 인체에 해가 없는 0.1퍼센트의 식용유기체염소를 농약 B.H.C로 잘못 단정하고 그것에 관한 학술논문을 씀에는 원고 회사의 명칭이 "삼미"요 그 소재지가 대구시 "신암동"이므로 그 머리글자의 발음을 따서 S 회사 도마도 쥬-스(시내 S동 소재) 420그람 속에는 인체에 해로운 B.H.C 0.4∼0.5그람이 함유되어 있으므로 이 점에 관한 당국의 처리가 있어야 하고 실제 사용하는 시민들도 큰 관심을 가져야 한다는 내용을 기재하여 위 효대학보에 게재 발표케한 사실, 위 학보는 1,500부가 발행되어 학생, 교직원 및 국내 각 대학등에 배부되고 이것이 계기가 되어 64.9.24. 및 64.10.17.자 매일신문 64.9.25.자 한국일보 64.10.16.자 영남일보 64.10.15.자 산업경제신문에 위 실험결과에 관한 기사가 보도되고 피고 권정식은 위 실험결과가 진실이라고 고집하여 그 취지의 발언이 또한 보도되므로 말미암아 당시 하루 평균 약 5,780 깡통이 국내도처에서 판매되던 것이 현저히 그 판매량이 감소케 된 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 반하는 원심증인 이재복, 권태훈의 각 증언(단 권태훈의 증언 가운데 위에 믿는 부분 제외)과 원심 김경자 본인신문 원심 및 당심 피고 권정식 본인신문의 결과(단 위에 믿는 부분 제외)와 원심 증거물 1,2는 위의 각 증거에 비추어 당원이 받아들일 것이 아니며 달리 위 인정을 달리하게 할 증거가 없다. 원고 회사에서 생산되는 삼미도마도 쥬-스를 실험대상물로 삼았고 위 도마도 쥬-스에는 B.H.C가 함유되지 않았음에도 함유된 것으로 잘못 실험 단정하였음이 위 인정과 같을진대 이에 반하여 검체로 사용한 도마도 쥬-스를 피고 "서신자"가 대구시 "수성동"에서 구하여 왔기에 S자외 가정부호를 딴 것이지 원고회사의 명칭 또는 소재지와는 아무런 관계가 없다던가 도마도 쥬-스 제조과정에서 선과 또는 세과가 잘못되어 재배중 투입한 농약이 함유될 가능성이 있어 이가 농약 유기염소제재로서 이것이 절대로 도마도 쥬-스속에 섞일 염려가 없다는 보장이 없는 한 위 실험결과는 진실이라는 피고등의 주장등은 모두 받아들여지지 않을 이치이다. 위 인정사실에 증하여 피고 권정식은 전문지식을 가진 대학교수요 피고 서신자, 한정자 등은 약학을 전공하는 대학생으로서 신중한 검토와 세심한 주의를 다하였던들 올바른 실험방법으로 진실을 바로케고 원고로 하여금 피해를 입게하지 않았을 것을 소홀한 실험방법으로 잘못된 실험결과에 관한 논문을 학보에 게재 발표케 하여 각 신문지상 보도에 이르게 하고 피고 권정식이 위의 결과를 고집하여 그것을 신문지상에 보도케 한 행위는 뚜렷이 일러 고의 아니면 과실로 인한 공동불법행위라 하지 않을 수 없고 그로 인하여 원고 회사는 명예, 영업상의 신용 기타 정당한 이익의 침해를 입은 것이라 함이 상당하다 할 것이다. 여기서 피고등은 대학에서 실험을 하고 그 결과를 논문으로 발표함은 헌법이 보장한 학문의 자유에 속할뿐 아니라 그 과정에 있어 학문을 닦는 외에 남을 해치고 이득을 보려는 사심이란 있을 수 없으니 고의나 과실이란 게재될 여지없이 불법행위가 성립될리 없고 비록 피고등이 학술력의 부족으로 잘못 실험한 것이라 하더라도 결과에 대한 아무런 예견도 없었으며 예견된다 하여도 그것에 구애되어 학문을 닦는 길을 떠날 수 없으니 불법행위로 인한 책임을 질수는 없다는 듯 주장하나 대학실험실에서 진리와 가치를 탐구하기 위하여 실험을 하고 그 결과를 발표하는 것이 학문의 자유에 속한다 하더라도 그 실험의 결과가 잘못되었는데도 이를 사회에 알려서 선의의 제3자를 해친다면 이는 학문의 자유권의 범위를 넘어선 권리의 남용으로 허용될 수 없는 동시에 나아가 그 동기의 선악에 불구하고 불법행위가 된다고 할 수밖에 없고 학문의 자유와 선량한 동기를 구실삼아 불법행위로 인한 책임이 면책될리 없다 할 것이며, 위 효대학보는 1,500부가 발행되어 전교 학생, 교직원, 외부의 관계대학에 까지도 반포되는 것임은 위 인정과 같고 이 사실에다가 위 피고 김경자, 권정식 본인신문의 결과와 당사자 변론의 전취지를 아울러 미루어 볼 때 위 피고등은 문제의 논문이 학보에 실린다면 그 내용이 시중에 널리 퍼져서 원고 회사의 도마도 쥬-스의 생산과 판매에 중대한 타격을 가져 올수 있다는 것을 충분히 예견하였을 것임이 쉽사리 짐작되므로 이에 반한 위 주장은 이유없고 과실이란 사실의 인식과정에서 범하는 것으로 어떤 사실을 두고 공동으로 인식작용할 수 있는 것과 같이 과실의 경합이나 공동과실이 성립할 수 있는 것이요 법인인 원고 회사가 비록 명예감정은 없다 할지라도 사회적 평가로서의 객관적 명예의 주체는 되고 이가 법의 보호대상이 되어야 할 것임은 자연인과 다를바 없으므로 공동과실이란 과실의 이론상 성립될 수 없다거나 법인에는 명예감정이 없어 침해의 객체인 권리가 없다는 피고등의 법률상 주장은 독단의 것으로 어느 것이나 받아들일 것이 못된다. 그렇다면 피고 권정식, 서신자, 한정자 등은 위 불법행위가 서로 경합 또는 공동으로 작용하여 결국 원고 회사의 명예와 신용 또는 영업상 정당한 이익을 침해한 것이라 이르지 않을 수 없고 그로써 원고가 입은 손해가 있다면 그 피고등은 공동불법행위자로서 이를 연대하여 배상할 책임이 있다 할 것이다. (2) 손해액 산정 피고등의 위 불법행위로 말미암아 원고 회사가 생산한 도마도 쥬-스의 판매량이 격감하였음은 앞서 인정한 바와 같고 위 증인 김학언(1,2회), 성두영의 각 증언에 당원검증의 결과(세무서대장)에 증하여 보여질 뒤의 인정 양과 유사한 양으로서 64.8.9.에는 다량 판매되었던 것이 10월 11월 두 달사이는 전례없이 격감되었다는 사실에 다가 당사자 변론의 전취지를 종합하면 문제의 논문내용이 최초로 신문보도된 64.9.24. 이전 54일간(64.8.1.-64.9.23.) 하루 평균 약 5,780깡통 합계 312,120깡통이 판매되었던 것이 그후 64.9.28.에서 64.11.30.까지 68일간에는 하루 평균 5,780통이 판매되었다면 총 393,040통이 되는데 실제 판매된 양은 154,106통 뿐이므로 그 차액인 238,934통이 감소된 것이라 할 것으로 이는 피고등의 불법행위로 인한 것이라 함이 상당하고 1깡통당 순수익은 6원 65전임이 위 증인 김학언의 증언에 의하여 인정되므로 판매량 감소로 인하여 원고가 입은 손해액은 돈 158,911원이 된다 할 것이고 또 성립에 다툼이 없는 갑 6호증의 1에서 13 위 증인 김학언의 증언(1회)에 의하여 진정성립을 긍인할 수 있는 갑 5호증의 1에서 11의 각 기재내용에 위 증언을 종합하면 문제의 논문 내용이 신문에 보도되자 원고 회사로서는 이에 대한 대책을 강구하기 위하여 스스로 국립보건원에 감정을 의뢰하여 원고 회사에서 생산하는 도마도 쥬-스속에 농약 B.H.C가 함유되어 있지 않음을 확인한 후 여러차례에 걸쳐서 신문에 해명광고를 내고 그로써 지급된 광고료가 돈 485,950원이고 위 대책을 위하여 직원들 출장비로서 돈 16,300원을 지출 소비한 사실을 인정할 수 있고 위 인정액을 초과한 판매량 감소로 인한 손해로써 원고는 63.1.1.에서 63.9.까지 사이에 667,662통이 판매되었음에 비하여 64.1.1에서 64.9.30.까지는 58,366통이 더 많은 726,028통이 판매되어 그 증가율은 8.7퍼센트이니 이 증가율에 따라 64.10.1.부터 65.12.까지 15개월 간의 추산판매량은 총 1,210,035통임에도 실제 381,100통 밖에 판매되지 않았으니 그 차액 828,935통이 감소되고 66.1.1.에서 그해 9.30.까지 9개월 간의 이 비율에 의한 추산판매량은 497,358통임에도 전연 판매되지 않았으니 이 모두 1,326,293통이 감소된 것으로 순수익 1통당 6원 65전으로 계산하여 돈 8,819,847원이 위 판매 감소로 인한 손해라 할 것이고 62년에서 64.9.까지 추입한 선전비 돈 5,248,475원 가운데 위 64.10.1.부터 65.12.31.까지 15개월 간의 판매량 감소비율 68퍼센트에 해당되는 돈 3,568,963원의 손해를 보았다고 주장하나 위 인정과 같이 64.10월, 11월에 걸쳐 전례없이 격감되었으나 위 검증의 결과에 증하여 보여진 그해 12월에는 9월과 거의 같은 양으로 올라갔다는 사정 및 위에 인정한 13차례에 걸친 해명 광고를 냈다는 사실과 당사자변론의 전취지를 아울러 보면 위 불법행위로 인한 판매량 감소는 64.10월에서 11월사이에 끊었다고 봄이 상당하고 위 검증의 결과상 65년도에 감소한 것은 물품세 과세로 인한 가격앙등과 다른 경제사정으로 인한 구매력 감소에 기인한 것이요 66년도 이후엔 생산조차 하지 않았음이 인정되므로 이에 비추어 원고 주장에 부합한 당심증인 김학언의 증언은 믿지않고 달리 위 구매력 감소와 생산조차 하지 않았는 것을 가지고 위 불법행위와 상당 인과관계에서는 손해로 둘러씌울 자료는 없는 것이고 그 주장의 선전비를 소비했다 한들 64.9월, 10월 두달 사이에만 판매량이 감소된 것을 그 총 선전비의 6퍼센트가 사건 불법행위로 인한 손해로 삼을 수 없고 위 두달 동안의 선전비감소액을 가려낼 재간은 없는 것이다. 이리하여 결국 위에 인정한 합계 돈 2,091,161원이 피고들의 불법행위로 인한 손해 또는 불법행위에 대항하여 원고가 명예와 영업상 권리를 확보하기 위하여 지출한 비용으로써 그 피고등이 배상하여야 할 것인데 피고등은 설령 불법행위가 인정된다 하더라도 원고 회사가 그에 가세 필요이상으로 신문지상에 확대 보도하므로 인하여 손해가 발생한 것이므로 손해와 불법행위 사이에는 인과관계가 중단된 것이라 주장하나 원고가 침해된 명예와 영업상의 신용을 방위하기 위하여 여러차례 신문에 해명 광고를 낸 것이 위 갑 6호증의 1에서 13의 각 기재내용 및 그 수호로 미루어 그 정도가 지나친 점이 없지 않으나 그 지나친 정도가 결코 위 불법행위와 손해 사이의 인과관계를 중단해 버릴 정도까지에는 이르지 않았다 할 것이요 비록 피고등의 행위는 실험 논문작성 및 학보에 게재 발표한 것으로 그 이후의 다른 신문에 과장된 보도가 이와 함께 점차 원고 회사의 권리 침해라는 결과를 가져 온데 원인을 조성하였다 하더라도 이미 앞서 인정한 대로 피고등이 사전에 그와 같은 사태가 발생할 수 있으리라는 것을 예견한 것인 만큼 손해와 불법행위 사이의 상당인과 관계는 소멸될 수 없고 그 인과관계 속에 제3자의 행위가 일부 개입 또는 경합되었다 하여 피고등의 책임이 면제될 수도 없는 것이다. 그러나 원고 회사가 한 지상을 통한 해명 광고 및 기타 행위가 그 정도를 지나쳤음이 위 인정과 같고, 위 갑 6호증의 1에서 11의 각 기재내용을 새겨 오히려 이 기회에 원고 회사의 선전을 겸하여 사회대중에 접근하려는 숨은 뜻도 깃들인 것으로 보여지므로 그렇다면 위 불법행위로 인한 손해의 발생 및 확대에는 원고에게도 상당한 과실이 있다고 봄이 온당하고 이를 참작감안할 때 위 피고등이 배상할 액수는 위에 인정한 돈 2,091,161원 중 돈 1,000,000원을 초과하는 부분으로 한정함이 상당하다 할 것이다. (3) 사용자, 감독자, 책임 등 위 효성여자대학은 피고 재단법인 대구천주교 회유지재단이 그 사업으로 경영하는 학교요, 피고 전석재는 그 대학의 학장인 동시 위 학보의 발행인인 점이 당사자 사이에 다툼이 없으며 피고 권정식이 그 대학의 교수요 피고 서신자, 한정자 등은 그 대학의 학생임이 앞서 인정한 바와 같으므로 피고 전석재, 권정식은 피고 재단법인과는 사용자, 피용자의 관계에 있고 피고 전석재는 사용자인 피고 재단법인에 가름하여 다른 피고들을 선임 감독하는 지위에 있다 할 것이대 위 피고 재단법인과 피고 전석재가 그 선임 감독의 주의의무를 다하였다는 주장에 관하여 원심증인 이재복 당심증인 권태훈, 김상열의 각 증언이나 원심 피고 김경자 본인 원심 및 당심 권정식 본인신문의 결과는 어느 것이나 당원이 믿지 않을 뿐 아니라 그 각 증거를 받아들인다 한들 그 주의의무를 다하였다고 단정지울 자료는 되지 못한다 할 것이므로 피고 재단법인과 피고 전석재는 피고 권정식, 서신자, 한정자가 원고에 가한 손해를 그들과 연대하여 배상할 의무가 있다 할 것이고 피고 권정식 등의 위 소위가 비록 학술의 연구발표하는 마당에서 저질렀다 하여도 학문의 자유권을 넘어 불법행위를 구성하는 이상 그로 인한 배상책임을 묻는 이 자리에서 사용자 재단법인 감독자 전석재의 선임 감독의 범위를 벗어나 학술연구발표라는 이름 밑에 사용자 감독자 책임이 숨겨질 수는 없는 것이다. 그러나 피고 최정석, 김경자는 그들이 위에 말한 대학의 교수 또는 학생으로서 문제의 논문을 실은 학보의 주필 또는 편집부장이란 이상으로 위 불법행위에 가공 가담하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로 그 피고 두 사람에 대한 원고의 청구는 받아들일 수 없다. 2. 명예회복 처분 원고는 명예회복의 방법으로 피고 전석재, 권정식에 대하여 별지 제2목록기재와 같은 사죄광고를 청구하므로 살피면 피고 권정식등의 사건 불법행위로 인하여 원고 회사의 명예와 신용을 해한 것이고 피고 전석재는 그 선임 감독의 의무자로서 그들과 연대하여 그로 인한 책임을 진다함은 앞서 인정한 바와 같고 불법행위로 인하여 명예가 침해된 때에는 법원은 피해자의 청구에 따라 손해배상과 함께 그 명예의 회복에 적당한 처분을 명할 수 있음은 민법 제764조가 명정한 바이므로 이 점에 관한 원고의 청구는 이유있으되 그 정도와 내용은 별지 제1목록에 기재내용과 같은 사과장 광고문을 대구매일, 조선일보, 한국일보, 부산일보, 전남일보 하단 광고란에 4호 활자로서 2일간 게재하는 것으로 충분하다 할 것이다. 피고등은 아무런 양심의 가책을 느낀바 없음에도 사죄의 광고를 청구함은 헌법이 보장한 양심의 자유를 침해하는 것이요 그 집행의 방법이 없는 것으로 이가 받아들여질 수 없는것이라 주장하나 사죄가 진정한 마음속에서 우러나온 것이 아닌 한 시비선악의 판단을 외부에서 강제하는 것으로써 부당한 점이 없지 않으나 법은 물론 그에 도덕성이 따르기를 원하는 면도 있거니와 도덕과는 달리 법 그 자체의 성질에서 오는 합법성이 있는 것으로 법은 사람의 마음 속과는 관계없이 법이 명하는 상태를 외부에 나타나겠끔 하는 것 만으로써 만족하는 경우가 있고 민법 제764조의 규정은 바로 후자의 경우를 실정에 옮긴 것이요, 사죄의 방법이 굴욕적 노예적인 것을 내용으로 하는 경우에도 헌법상 보장된 평등권 위반의 문제로 다툴 것이고 그러하지 않는 본건에 있어선 헌법 제17조의 양심의 자유 조항과는 관계없는 것이라 함이 상당하고 또 사죄광고를 명하는 판결은 민사소송법 제692조, 민법 제389조 2항, 3항에 따라 이른바 대체집행의 방법으로 강제집행이 가능하다 할 것이므로 이에 반한 피고등의 주장은 이유없다. 제3 결론 원고의 사건 청구는 이상에서 인정한 피고 재단법인 대구천주교회 유지재단 피고 전석재, 권정식, 서신자, 한정자 등에 대하여 돈 1,000,000원과 솟장송달의 다음 날임이 기록상 명백한 1964.6.11.부터 완제에 이르기까지 민법이 정한 연 5푼의 비율에 의한 금원의 연대지급을 구하고 피고 전석재, 권정식에 대하여 그들 연대책임 아래 사과장을 광고할 것을 명한 한도에서 정당하여 인용하고 위 피고들에 대한 나머지 청구와 피고 김경자, 최정석에 대한 청구는 실당하여 기각하고 피고 효성여자대학에 대한 사건 소는 부적법 하여 각하할 것인즉 이와 같은 취지로 나아온 제1심 판결은 상당하고 사건 각 항소는 이유없어 민사소송법 제384조에 따라 기각하고 항소비용의 부담에 관하여 같은 법 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 송명관(재판장) 김호영 유수호
232,413	분묘발굴등청구사건	66나472	19,670,215	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 확정	가. 분묘의 소유를 위한 지상권유사의 물권의 소유자 나. 종손이 조선의 분묘가 있는 임야를 매각하고 그 분묘를 이장하는 것이 공서양속에 반한 무효의 행위인가의 여부	가. 조선의 분묘에 대한 소유권은 종손에 속하고 방계자손에 속하지 않는다는 것이 우리 나라 관습이므로 분묘의 소유를 위한 지상권유사의 물권 역시 분묘의 소유권자인 종손에게 있다 할 것이며 분묘의 이장도 분묘의 소유권자인 종손이 방계종손이나 종중의 동의 없이 할 수 있다. 나. 조선의 분묘가 설치되어 있는 임야를 타에 처분하고 분묘까지 이장하는 것이 조상숭배의 윤리적인 견지에서 보아 자손으로서 취할 행동이 못 된다 할지언정 이를 들어 곧 공서양속에 반한 무효의 행위라고 보기 어렵다.	민법 제996조, 제103조	1959.10.8. 선고 4291민상627 판결(판례카아드6313호, 판결요지집 민법 제996조(1)621면), 1966.1.31. 선고 65다2310 판결(판례카아드1562호, 판결요지집 민법 제996조(2)621면)	【원고, 항소인】 원고 1외 72인 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 광주지방법원 장흥지원(66가334 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고 등의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고등 소송대리인은 당심에 이르러 청구취지를 감축(일부 소 취하)하여 피고는 보성군 문덕면 (주소 생략) 임야 11정 7묘보중 별지도면 (가)지점(동소 563번지 답 최서단 지점)으로부터 동남방 89미터(49간) 상거된 "ㅕ"지점에 있는 분묘 및 동소 520번지 답북단 별지도면 "나"지점으로부터 서북방 50.9미터(28간)상거한 "ㅛ"지점에 있는 분묘를 발굴하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 바라다. 【이 유】 원래 보성군 문덕면 (주소 생략) 임야 11정 7묘보안에 있는 별지도면표시 "ㅕ"지점 및 "ㅛ"지점에 원고 등 및 소외 1, 소외 2 등의 조선 분묘가 설치되어 있는바 위 분묘 등은 다른 곳에 옮겨지고 바로 그 자리에 현재 피고의 망부와 망모의 분묘가 설치되어 있는 사실 및 원고 등은 위 조선의 방계자손들이고 소외 1은 종손이며 소외 2는 소외 1의 장자인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고 소송대리인은 위에 든 임야는 원고 등 종중 소유로서 약 300년전에 위 조선묘( 원고 1의 11대 조고 및 10대 조비묘)가 설치되어 있었으며 약 50년전 임야 사정시 임야를 당시 문중 종손인 소외 1의 망부 윤지대 명의로 신탁해두었던 것인데 위에 든 분묘기지가 속칭 명당이라는 풍수설에 현혹된 피고 및 그의 자 소외 3, 소외 4, 소외 5(1심상 피고)등은 소외 2를 꾀어 위 양분 묘지에 피고등의 조선 분묘를 입장하기 위하여 동 묘를 발굴하고 유골을 타에 이천하기로 하는 약정을 하고 그 대가로 백미 40가마니를 지급한 다음 피고등은 1964.음 6월 15.,16. 양일간을 이용하여 위 원고 등 선조묘를 발굴하고 나서 다시 피고의 망부모 분묘를 설치한 것으로서 서상과 같이 위 분묘가 설치된 지구는 원고 종중 소유이고 원고 종중 소유가 아니라면 동 분묘를 존치할 수 있는 지상권 유사의 권리가 있다 할 것인바 동 권리를 백미와 교환하였다 할지라도 동 교환계약은 무권리자와의 계약으로써 무효라 할 것이며 원고 등은 종손으로서 선대의 분묘에 대한 총유적 권리가 있으므로 그 보존행위로써 피고에게 분묘의 이굴을 구하는 바이고 가사 위 원고 등의 선대 분묘를 그 종손인 소외 2가 발굴했다 하더라도 종손들인 원고들로서는 지상권 유사의 권리를 가지고 있으니까 그 원상회복을 구하는 것이다. 주장하므로 보건대, 조선의 분묘에 대한 소유권은 종손에 속하고 방계자손에 속하지 않는다는 것이 우리 나라 관습이므로 분묘의 소유를 위한 지상권 유사의 물권 역시 분묘의 소유권자인 종손에게 있다 할 것이며 분묘의 이장도 분묘의 소유권자인 종손이 방계종손이나 종중의 동의 없이 할 수 있다 할 것인바, 다시 나아가 보건대, 당심증인 소외 6의 증언에 원심증인 소외 7, 소외 8, 당심증인 소외 1, 소외 2의 각 일부 증언(뒤에 믿지 않는 부분은 제외)을 종합해 보면 소외 2는 1964.3.24 그의 부친인 소외 1을 대리하여 공부상 소외 1 명의로 보존등기가 되어 있는 앞서든 임야 가운데 위 조선분묘기지를 포함한 임야 6정 4반 7묘보를 소외 3, 소외 4, 소외 5 등(피고의 자)에게 백미 40가마니와 교환하여 소유권이전등기 절차까지 이행한 다음 1964. 음 6월 15일경 스스로 위 조선분묘 2기를 다른 곳에 이장함으로써 피고가 위에든 그의 자 등과 같이 그의 망부모의 분묘를 설치하기에 이른 사실을 인정하기에 충분하고 위 인정에 반하는 당심증인 소외 1, 소외 2 원심증인 소외 8의 각 일부 증언( 소외 2가 단독으로 처분했다는 부분 및 피고가 분묘이장에 가담했다는 부분)은 믿기 어렵고 갑 제1호증은 위 사실인정의 장애가 되지 아니하며 그밖에 위 인정을 움직일 만한 아무런 증거가 없다. 그렇다면 분묘소유권자인 종손이 분묘가 설치된 임야를 처분한 끝에 그 분묘를 이장한 이상 위 임야를 양수한 피고 등이 위 분묘 자리에 다시 조선의 분묘를 설치했다 하더라도 위 분묘의 소유권자 아닌 원고 등으로서는 이에 관여할 바 못된다 할 것이다. 원고등 소송대리인은 다시 위 분묘기지에 대한 교환계약이 무권리자와의 계약이 아니라 할지라도 원고등 조선분묘는 약 300년전에 설치하여 이래 자손이 수호하여 온 숭묘의 상징이고 이를 영구히 존치할 권리가 있는 것인바, 이를 무시하고 동 지점에 피고의 조선유골을 환장하기 위하여 그 분묘를 발굴하기로 하는 계약은 민법 제103조의 공서약속에 반한 것이다 주장하므로 보건대, 비록 이 사건에 있어서와 같이 조선의 분묘가 설치되어 있는 임야를 타에 처분하고 분묘까지 이장하는 것이 조선숭배의 윤리적 견지에서 보아 자손으로서 취할 행동이 못된다 할지언정 이를 들어 곧 공서약속에 반한 무효의 행위라 보기 어려우며 앞서든 바와 같이 원고들로서는 위 분묘에 관한 한 그 처분에 관여할 입장에 놓여있지 않는 것이 명백한 즉 원고등 소송대리인의 위 주장은 더 이상 살필 것 없이 배척한다. 따라서 원고등의 본소 청구는 이유 없으므로 기각해야 할 것인바 이와 결과를 같이하는 원판결은 정당하고 이에 대한 원고등의 항소는 부당한 즉 기각하기로 하며 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 박종창 배석
72,279	증여세부과처분취소청구사건	66구299	19,670,216	선고	서울고법	세무	제1특별부판결 : 확정	부동산 명의 수탁자에게 부과한 증여세의 적법여부	수탁자가 신탁자와의 내부적인 관계에 있어서는 수탁재산의 완전한 소유권을 취득하지는 못하였다 하더라도 외부적 관계에 있어서는 그의 완전한 소유권을 취득하여 이를 유효하게 처분까지도 할 수 있는 이익을 받았다고 보겠으며 그 이익의 취득에 대한 대가의 지급이 없음은 명의신탁의 성질상 당연한 것이니 명의 신탁으로 인하여 수탁자가 취득하게 되는 이와 같은 이익은 상속세법 제34조의4 소정의 이른바 대가를 지급하지 아니하고 받은 이익에 해당된다.	(구)상속세법 제34조의4	1965.5.25. 선고 65누4 판결(대법원판결집 13①행42, 판결요지집 상속세법 제34조의4(1) 1911면)	【원 고】 최준홍 【피 고】 종로세무서장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고가 1966.3.18.자로 원고에게 증여세 금 769,543원을 부과한 처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 소외 정우원의 소유인 서울특별시 종로구 낙원동 218의 1 대지 24평 및 그 지상 소재 건물 총 건평 69평 7홉 9작에 관하여 1966.1.21.에 위 소외인의 사위인 원고의 명의로 1966.1.17.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경유된 사실, 피고는 이사실을 기초로 원고가 위 소외인으로부터 위 부동산을 증여받은 것이라고 인정하여 1966.3.18.자로 원고에게 증여세 금 769,543원을 부과한 사실등에 대하여는 당사자들 사이에 다툼이 없다. (2) 그런데 원고는 위 소외인은 여자로서 위 부동산을 직접 관리하기가 어렵기 때문에 그 사위인 원고에게 위 부동산을 명의신탁하여 원고로 하여금 그 부동산을 관리시키려고 원고의 명의로 그 소유권이전등기를 하였을 뿐이지 원고가 위 부동산을 증여받은 것이 아니라고 주장한다. 그러나 원래 소유권이전의 명의신탁이 된 신탁자와 수탁자간의 내부적 관계에 있어서는 수탁재산의 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되는 것이 아니고 일정한 제한내에서 이전되는 것이지만 수탁자와 신탁자 이외의 외부적 관계에 있어서는 그 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되어 수탁자가 신탁자와의 내부적인 약정에 의한 제한을 어겨 제3자에게 그 수탁재산을 처분하더라도 그 처분행위는 유효한 것이므로 수탁자가 신탁자와의 내부적 관계에 있어서는 수탁재산의 완전한 소유권을 취득하지는 못하였다 하더라도 외부적 관계에 있어서는 그의 완전한 소유권을 취득하여 이를 유효하게 처분까지도 할 수 있는 이익을 받았다고 보겠으며 그 이익의 취득에 대한 댓가의 지급이 없음은 명의신탁의 성질상 당연한 것이니 명의신탁의로 인하여 수탁자가 취득하게 되는 위와 같은 이익은 상속세법 제34조의4 소정의 이른바 댓가를 지급하지 아니하고 받은 이익에 해당된다고 보아야 할 것이다.( 대법원 1965.5.25.선고 65누4 사건 판결 참조). (3) 따라서 피고가 상속세법 제34조의4에 의하여 원고가 취득한 위의 이익에 상당한 금액(즉 그 부동산의 가격에 상당한 금액)을 증여받은 것으로 보아 원고에게 이에 대한 증여세를 부과한 본건 과세처분은 정당하다고 하겠으니 이의 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유가 없어 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조 및 민사소송법 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준
72,152	위자료등청구사건	66나2026	19,670,216	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 상고	공무원의 직무수행중의 위법행위가 아니라고 인정한 사례	군수기지사령부 소속, 1등병 소외 이찬휘가 보초근무시간 중에 근무 장소를 이탈하여 절취한 총탄으로 개인적인 원한관계로 본건 범행을 저지른 것은 위 소외인의 주관에 있어서 직무수행을 위한 의사가 없었음은 물론, 본건 소위가 도저히 외관상으로도 직무집행행위 또는 그와 밀접한 관계가 있었다고 볼 수 없다.	국가배상법 제2조	1967.5.30. 선고 67다702 판결(판례카아드8610호, 판결요지집 국가배상법 제2조(56)669면)	【원고, 피항소인】 장영순 외 5인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가3533 판결) 【주 문】 원판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 원고등의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고등 소송대리인은, 피고는 원고 강영수, 동 임순심에 대하여 각 금 30,000원, 원고 강보안에 대하여 금 20,000원, 원고 서복심에 대하여 금 195,510원, 원고 강문옥에 대하여 금 311,620원, 원고 강해숙에 대하여 금 105,510원 및 위 각 금원에 대한 1965.8.24.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 2,3호증의 각 1,2 동 4호증의 1 내지 3의 각 기재내용에 의하면, 피고 예하 군수기지 사령부 제2경비중대 제3소대 소속 1등병 소외 이찬휘는 평소 동료들이 자기를 냉대하고 있고, 또 곤궁한 처지에 놓여 있어 이를 비관하여 오던 자로서 1965.8.18. 같은 소대 소속 상등병 소외 이영주로부터 이유 없이 구타를 당하고는 동인에 대하여 원한을 품고 있던 중 1965.8.22. 23:30 동 중대 탄약고 보초 근무를 하게 됨에 위 이영주를 살해하고 자결할 것을 기도하고, 다음날 새벽 01:00경 위 탄약고 자물쇠 고리를 파괴하고, 탄약고 안으로 들어가 그 곳에 보관되어 있던 칼빈 소총실탄 120발을 절취하여 그 중 일부를 소지하고 있던 칼빈 소총에 장전한 다음, 위 이영주가 잠들고 있는 제3소대 제3내무반으로가 내무반 입구에 서서 "이영주 상병 나오라 쏘아 죽인다"라고 고함을 지르면서 내무반 내부를 향하여 위 칼빈 소총을 난사하여 역시 위 내무반에 잠들고 있던, 본건 피해자 같은 부대 소속 일등병 소외 강수복으로 하여금 상복부 및 좌측액부 관통총창상을 입게 하고, 인하여 같은 날 03:00경 사망하게 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 이를 좌우할 증거 없다. 원고등은 위 이찬휘의 위 인정 소위가 직무를 수행함에 당하여 가한 불법행위에 해당한다고 주장함으로, 살피건대, 위 이찬휘가 보초근무시간 중에 본건 범행을 저질렀음은 위 인정 사실에 의하여 분명하다 하더라도, 위 이찬휘는 근무 장소를 이탈해서 절취한 총탄으로 본건 범행을 저질렀고, 개인적인 원한 관계가 본건 범행의 동기로 되었고, 보복의 대상이 된 위 이영주 상등병의 이름을 부르고 쏘아 죽인다고 고함지르면서 범행한 사실 역시 위 인정 사실에 의하여 명백한 즉, 위 이찬휘의 주관에 있어서 직무수행을 위한 의사가 없었음은 물론 도저히 본건 범행이 외관상으로도 직무 집행 행위 또는 그와 밀접한 관계가 있었다고 인정할 수 없을 것이므로, 원고등의 위 주장은 배척을 면치 못할 것이다. 그렇다면, 원고등의 위 주장이 이유 있음을 전제로 한 본소청구는 나머지 점에 대한 판단을 기다릴 필요도 없이 실당함이 명백함으로, 이를 기각할 것인즉, 원판결 중 이와 결론을 달리할 피고 패소부분은 실당하고, 피고의 항소는 이유 있으므로, 민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 취소하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 96조, 89조, 93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 이석조 권종근
72,280	법인세부과심사처분취소청구사건	66구313	19,670,216	선고	서울고법	세무	제1특별부판결 : 상고	국세에 대한 감사원의 심사청구기각 처분이 행정소송의 대상이 되는지의 여부	감사원은 심사의 청구가 이유있다고 인정되는 경우에 직접 감사받는 기관의 처분을 시정하는 것이 아니고 그 시정을 관계 기관의 장에게 요구함에 그치는 것이므로 이러한 시정 요구는 그 자체로서 심사청구인을 포함한 국민의 권리의무에 직접적인 법률상 영향을 미치는 처분이라 할 수 없고 행정기관 상호간의 행위에 불과하다 할 것이니 행정소송의 대상이 되지 아니한다.	행정소송법 제1조 , 감사원법 제43조 , 제44조 , 감사원심사규칙 제5조	1967.6.27. 선고 67누44 판결 (판례카아드 322호, 대법원판결집 12②행22, 판결요지집 감사원법 제43조(1)37면)	【원 고】 경남기업주식회사 외 16인 【피 고】 감사원 【주 문】 원고들의 소를 각하한다. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은 피고가 1966.5.3.자 감심 제32,34,37 내지 39,40, 내지 50,52호로서 각 원고들의 법인세부과에 관한 1966.1.4.자 심사청구를 기각한 처분을 취소한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 우선 청구취지에 기재된 피고의 처분(이하 이 사건 처분이라 한다)이 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 있는가에 대하여 본다. (1) 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제2호증의 1 내지 17 및 이문서의 기재내용과 변론의 취지에 의하여 역시 그 진정성립이 추정되는 같은 제1호증의 1 내지 17의 각 기재에 의하면 이 사건 처분은 원고들이 소할 각 세무서장으로부터 법인세부과처분을 받고 이에 대하여 감사원법 제45조, 제43조에 의거 피고에게 제출한 심사청구를 기각한 결정임을 알 수 있다. (2) 그런데 감사원법 제43조 및 제44조와 감사원 심사규칙 제5조의 각 규정을 살펴보면 감사원은 감사를 받는 자의 직무에 관하여 이해관계인으로부터 심사의 청구가 있을 때에는 이를 심사하여 그 결과 시정을 요한다고 인정되는 경우에 그 결정을 관계기관의 장에게 통지하여야 하고 이 통지를 받은 관계기관의 장은 통지된 결정에 따라 적당한 조치를 취하여야 한다고 되어 있고, 이러한 규정에 비추어 볼 때에 감사원은 심사청구가 이유있다고 인정되는 경우에 직접 감사받는 기관의 처분을 시정하는 것이 아니라 그 시정을 관계기관의 장에게 요구함이 그치는 것임을 알 수 있으므로, 이러한 시정요구의 처분은 그 자체로서는 심사청구인을 포함한 국민의 권리의무에 직접적인 벌률상의 영향을 미치는 처분이라 할 수 없고, 행정권 내부에 있어서의 행정기관 상호간의 처분에 불과하다 하겠으니 행정소송의 대상이 되지 못한다고 할 것인 바(그러므로 이 시정 요구를 받아 관계기관의 장이 행한 처분이 국민의 권리의무와 직접적인 관계가 있는 처분으로서 행정소송 의 대상이 되는 것이다). 이제 이 사건에 있어서와 같이 감사원이 심사청구를 이유없다고 기각하는 경우를 생각하여 보면 이러한 결정은 위와 같은 관계기관의 장에 대한 시정요구마저 할 여지가 없다고 심사청구를 배척하는 처분이므로 이러한 행정기관 상호간의 처분에 대한 청구를 거부하는 처분 역시 국민의 권리의무에 직접적인 법률상의 영향을 미치는 처분이 되지 못함은 분명하다 하겠으니, 결국 피고의 이 사건 기각결정은 행정소송의 대상이 되지 못하는 처분이라 아니할 수 없다(이와 같이 행정소송으로서 다툴 수 없다고 하여도 심사대상이 된 소할 세무서장의 과세처분에 대하여는 국세심사청구법의 정하는 바에 따라 재조사, 심사 및 재심사를 거쳐 행정소송을 제기할 수 있는 권리구제절차가 법률상 마련되어 있는 이상 원고들의 권리구제에 소홀한 점이 있다고는 할 수 없고, 이러한 국세심사청구법 소정절차를 밟지 아니하여 이로서 다툴수 없게 된 경우에도 이는 원고 스스로의 해태에 기인되는 것이므로 이 사건 피고의 기각결정을 다툴 기회가 부여되어야 한다는 이유는 되지 못한다). (3) 그렇다면 원고들이 이 소는 부적법한 것이라 하여 각하하기로 하고 소송비용은 패소인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준
154,031	판결정정신청기각결정에대한항고	67로1	19,670,220	자	대법원	형사	결정	대법원의 결정과 항고	대법원이 한 결정에 대하여는 성질상 이유의 여하를 불문하고 불복항고할 수 없는 것이다.	형사소송법 제415조	null	【항고인, 피고인】【원심판결】 대법원 1967. 1. 19. 선고 66초62 결정 【주 문】 항고를 각하한다. 【이 유】 본건은 항고인의 신청에 의한 본원 66초 62 판결정정신청사건에 대하여 본원이 1967.1.13자로한 신청기각결정(항고인에 대한 본원 66도 1,288 상습사기 피고사건에 관하여 1966.11.22 자로 선고된 상고기각판결에 대한 항고인의 판결정정신청을 기각한 결정)에 대한 항고인바, 대법원이 한 결정에 대하여는 이유의 여하를 불문하고, 불복항고 할수 없는 것(항고법원이나 고등법원의 결정에 대하여는 형사소송법 제415조에 따라 헌법 법률 명령 위반을 이유하여 대법원에 즉시 항고 할수 있으나, 대법원의 결정에 대하여는 로 성질상 위와 같은 이유로서도 항고할수 없다) 이니만큼 그 이유에 대하여는 살필 필요도 없이 이를 부적법한 항고라하여 관여 법관전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤
153,468	가압류집행처분취소결정에대한재항고	65마1119	19,670,220	자	대법원	민사	결정	민사소송법 제507조 제2항에 규정된 가처분의 성질.	본조 제2항에 규정된 가처분에 대하여는 본법 제473조 제3항을 유추하여 불복을 신청할 수 없다.	민사소송법 제507조 제2항	null	【재항고인】 화랑계 【원심판결】 광주지방 1965. 11. 1. 선고 65라72 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 민사소송법 제507조 제2항에 규정된 가처분은 그 성질이 이의소 제기후 판결 선고가 있을 때까지의 임시조치로서 행하는 재판이므로, 이에 대하여서는 동 법 제473조 제3항을 유추하여 불복을 신청할 수 없다고 함이 본원이 취하는 해석이므로( 1961.10.19 자 61마327 결정) 본건 취소결정에 대한 항고에 대하여, 직권으로 항고가 부적법하다는 이유로 각하한 원결정은 정당하고 논지 이유 없다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,444	소유권이전등기	66다2532	19,670,221	선고	대법원	민사	판결	문중의 대표자 자격을 인정함에 채증법칙을 위배한 위법이 있는 사례	종중(문중)에 당사자 적격이 인정되는 이유는 대표자가 있기 때문이며, 종중에 대표자가 없이 필요에 따라 이를 선정한다는 것은 통상 있을 수 없다.	민사소송법 제48조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1966. 11. 10. 선고 65나442 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제2점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1964.12.5 문중회원 38명이 참석한 문중회의에서 이 사건 임야2필지에 대하여 신탁해지할 것을 결의함과 동시에 그소송을 수행하기 위하여 원고 문중 대표로 소외 1을 선정하고 문중회원 276명이 사후 동의를 하고, 1966.4.8 문중회원 422명중 318명이 적법한 절차에 의하여 1964.12.5 결의사항을 재확인하고, 이를 추인하였다고 인정하였다. 그러나, 원심의 위 사실인정에 증거로 한 원심증인, 소외 2, 소외 3의 각 증언을 보면 원고 문중에는 문장이나, 대표자가 없고, 필요할 때마다 모여 대표자를 선정하는 것이 관례라는 것으로서, 이 사건에 있어서와 같이 소외 1을 원고문중 대표자로 선정하였다는 취지로 인정되나, 대체로 종중이나 문중에 당사자 적격이 인정되는 이유는 민사소송법 제48조에 규정한 법인아닌 사단이나, 재단으로서 대표자 또는 관리인이 있기때문에 당사자 능력을 부여받고 있는 것으로서 종중이나 문중에 대표자가 없이 필요할때마다 이를 선정한다는 것은 통상적으로는 있을 수 없는 것이라할 것이니, 원심은 필경 원고의 대표자가 소외 1이라고 인정한 과정에 채증법칙 위배의 위법을 저질렀다고 하지 않을 수없다. 같은 상고이유 제4점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 임야 2필지는 원래 원고 문중 소유이던 것을 토지사정당시 종손인 소외 4와 당시 수성면장으로 재직하고 있으면서 종중일을 잘 보살피는 소외 5 외 2사람 명의로 신탁할 것을 문중에서 합의를 보고, 1917.2.4 사정확정으로 신탁이 이루어진 사실을 확정하였다. 그러나, 을 제6호증의 1의 기재에 의하면, 이 사건 임야중 대구시 서구 성당동 산238의 2,4정7반 3묘보의 임야는 1919.10.2 소외 4와 소외 5에게 사정된 사실이 분명하므로, 원심은 필경 사실을 잘못 인정한 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 것이다. 논지는 모두 이유 있으므로, 나머지 상고이유에 대한 설명을 기다리지 않고, 원판결은 파기를 면하지 못한다 할것이다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤
153,448	소유권이전등기말소등	66다518	19,670,221	선고	대법원	민사	판결	가.당사자 처분주의에 위배된 판단을 한 실례 나. 대상청구의 취지에 대하여 심리미진의 사례	손해배상청구가 이행불능을 이유로 하는 것이 아니고 소유권이전등기에 대한 집행이 불능일 때 그 대상청구를 하는 것이라고 석명하고 있는 경우 그 손해배상청구가 소유권이전등기 청구가 이유없게 되면 그 이행불능으로 인한 손해배상을 청구하는 취지인 여부를 심리하여야 한다.	민사소송법 제187조, 민사소송법 제188조	null	【원고, 상고인】 김흥석 (소송대리인 변호사 이상익) 【피고, 피상고인】 김경진 외 5인 (소송대리인 변호사 이성암) 【원 판 결】 부산지방법원 1966. 2. 16. 선고, 65나282 판결 【주 문】 (1) 원심판결중 피고 창원토지개량조합 및 김태우에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 부산지방법원 합의부로 환송한다. (2) 전항의 두 피고들을 제외한 나머지 네 피고들에 대한 상고는 모두 기각한다. (3) 전항의 네 피고들에게 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인 이상익의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 기록에 의하면 피고 김태우는 제1심이래 원심변론이 종결될 때까지 적법한 변론기일의 소환을 받고서도 한번도 출석한 흔적이 없을 뿐더러 그밖에 원고의 동 피고에게 대한 본건 청구를 다툰다는 흔적이 전혀 없다. 그럼에도 불구하고 본건 피고들 사이에 필요적 공동 소송관계가 인정되지 아니하며 그렇다고 원고의 청구를 거부할 별다른 이유도 없는데 원심이 동 피고에게 대한 원고의 본건 청구를 배척한 제1심 판결을 유지한 것은 당사자처분주의에 어그러지는 처사라 할 것이다. 이리하여 이 피고에게 대한 논지는 이유 있다. 다음에 피고 창원토지개량조합에 대한 청구에 관하여 본다. 원고는 이 피고를 상대로 이 피고는 피고 김태우에게 대하여 이 사건에서 문제되어 있는 토지에 대한 1961. 11. 2. 매매를 원인으로한 소유권이전등기 절차를 이행하라는 취지의 청구를 하고, 만약 위의 청구가 이유없을 경우에는 창원토지개량조합은 피고 김태우에게 금 600,000원을 지급하라는 취지의 청구를 하고 있다. 그런데 위 조합은 제1심이래 계속하여 변론기일에 결석하고 있다고 제2심에서 비로소 변호사 이성암에게 소송대리권을 수여하고, 위 이성암은 1965. 12. 15.자로 답변서를 제출하고는 있으나 그 뒤의 변론에서 이 답변서마저 진술한 흔적이 없다. 그리고 기록을 검토하면 위 이성암 대리인은 1965. 12. 22. 10:00의 원심 제5차 변론기일에서 다만 원고가 피고 창원토지개량조합에게 대하여 손해배상을 청구하는 것은 부당하다는 취지로 답변하였을 뿐이다. 그렇다면 피고 창원토지개량조합은 위에서 본 원고의 소유권이전등기절차이행청구에 대하여는 전혀 다루고 있지 아니한것으로 볼수 있다. 그런데 원심은 위 조합에게 대한 원고의 본건청구를 전부 배척한 제1심판결을 유지하고 있다. 그렇다면 위 토지개량조합에 대한 청구에 있어서도 원심은 변론주의에 어그러진 판단을 한셈이 된다 할것이다. (2) 제2점에 대하여, 원심이 확정한 사실에 위의 창원토지개량조합은 본건토지에대한 소유권을 취득한 사실이 없고, 피고 김경진이가 1939. 10. 14. 본건 토지를 일본인 하사마로부터 매수한 사실을 인정하였는데 기록에 의하여 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 거기에는 아무러한 채증상의 위법이 있어 보이지 아니한다. (3) 제3,4점에 대하여, 원고는 피고 창원토지개량조합에게 대한 본건 손해배상청구도 이유 없다는 점을 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 소유권이전등기청구가 용납되지 않는 한 그 대상청구인 원고의 손해배상청구도 이유 없다는 취지로 판시하고 있다. 1966.2.2.10:00의 제7차 원심 변론조서의 기재에 보면(기록 제227장) 원고대리인은 위 변론에서 석명 내용으로서 위의 손해배상청구가 이행 불능을 원인으로 하는 것이 아니고 소유권이전등기에 대한 집행이 불능일 때 그 대상청구를 하는 것이라고 석명하고 있으나 이와 같은 석명 내용 자체가 무슨 취지인지 더 상세한 석명이 필요하다 할 것이다. 특별한 사정이 없는 한 오히려 원고의 위의 손해배상청구는 소유권이전등기청구가 이유 없게 되면 그 이행불능으로 인한 손해배상을 청구하는 취지라고 보는 것이 경험법칙에 맞을 것이다. 따라서 원심은 위와 같은 점을 소상히 밝혀볼 필요가 있다 물론 본건에서는 그 밖에 대위의 요건도 심리되어야 하지만 이점에서 원심판결에는 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 있다. 이리하여 본건상고중 피고 창원토지개량조합과 피고 김태우에게 대한 상고는 이유있다 하겠으므로 원심판결 중 이 두 피고에게 대한 청구부분은 파기하고, 이 부분을 원심인 부산지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 그리고 위의 두 피고를 제외한 나머지 네 피고들에게 대한 상고는 모두 그 이유없다 하겠으므로 이 상고들은 기각하고, 이 네 피고들에게 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
157,390	교직 확인등	66다1347	19,670,221	선고	대법원	민사	판결	임기만료된 학교법인 이사의 후임 이사 선임시 까지의 이사의 권한행사의 효력	학교법인의 이사는 임기가 만료되었다 하더라도 후임이사가 선임될 때까지는 여전히 이사로서의 권리를 행사할 수 있는 것이므로 임기가 만료된 이사가 후임이사를 선임하기 위한 이사회에 참여하여 그 선임결의를 하였다 하여 그것을 법률상 무효한 결의라고는 할 수 없다.정관에 문교부장관의 인가를 얻어 취임한 현원의 과반수가 출석하지 않으면 이사회를 개회할 수 없다는 규정이 있는 학교법인의 이사회가 문교부장관의 인가를 얻은 현원이사의과반수와 임기만료 후 이사회의 중요결의는 있었으나 미처 문교부장관의 인가절차를 밟지 못한 이사의 참여로 전원이 일치하여 의결한 결의를, 그 결의에 문교부장관의 인가를 얻지 못한 이사가 참여하였다 하여 정관상 무효한 결의였다고는 할 수 없다.	사립학교법 제20조 제3항	대법원 1963.4.18 선고 63다15 판결	【원고, 상고인】 노방환 【피고, 피상고인】 학교법인 조선대학교 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1966. 6. 1. 선고 65나364 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 1. 기록을 자세히 조사하여 보아도, 원심이 소론적시의 원판시 전단부분에서 그가 채택한 각 증거들을 종합하여, 피고 법인이 1958년도에 이르러 대학 재학생에 대한 병역복무 연기조치가 해제됨에 따라 대학진학자의 감소와 등록율의 저하로 학교수입이 격감되어 학교재정이 극도로 위급한 형편이 되자 동년 8.10. 이사회를 소집하고, 동 이사회에서 지출예산을 감축하고저 그간 시공중이던 각 공사를 중지하는 한편 교수 9명, 사무직원 6명을 감원하기로 하되, 교수직 감원에 있어서는 유사내용의 교과에 대하여는 통합하고, 그로 인하여 담당과목이 없어지는 자와 타처 겸무자, 평소학교 근무성적이 불량한 자등을 대상으로 동년 8.31.부로 감원하기로 하고, 동 감원대상 교수중 원고에 대하여서만은 실력부족, 강의내용불충실 등을 이유로 재학생들이 수강 거부를 하는 한편, 수차에 걸쳐 교체를 요청하여왔던 사실까지 있었으나, 그에게 신체의 부자유스런 점등이 있음을 참작하여, 일시 감원조치를 유여하고, 시정을 권고하여 보았던바, 그가 이를시정 못할뿐 아니라, 출강마저 태만히 하므로, 다시 피고 법인 이사회에서는 1958.9.30. 원고에 대한 해임결의를 하고, 원고에게 그 결과를 통지한 사실이 있었다는 점을 확정한 조치에 증거의 내용을 오인하고, 그 가치판단을 그릇하였으며, 서로 모순되는 증거를 종합증거로 채택하는 등의 채증상의 법칙을 위반한 잘못이 있었다고 의심할만한 사유가 발견되지 않는바이고, 2. 위 원심 판시와같이 피고 법인 이사회의 원고에 대한 1958.9.30.자 해임결의가 동 법인의 1958.8.10.자 전술한바와 같은 내용의 감원 원칙에 관한 결의에 기인된 것인이상, 위 해임결의에서 원고의 해임이유를 먼저 결의된 감원원칙의 하나에 해당되는 실력부족, 근무태만, 강의내용불충실로만 표시하고, 그 결의가 1958.8.10.자의 이사회 결의에 따라 이루어지는 것이라는 취지를 명시하지 않았다하여, 그 표시만으로서 위 결의를 구 교육공무원법 제34조 제1항 제2호 소정의 사유만을 이유로 하였을뿐, 동법 제35조로서 교육공무원에 준용되는 구 공무원법 제44조 제3호 소정의 사유인 예산감소로 인한 과원감축을 이유로한 결의는 아니었다고 단정할수도 없을것이며, (따라서 1심에서의 증인 정진갑, 동 임기주, 동 곽봉수의 각 증언중 원고의 해임사유에 관한 부분의 취지를 2심에서의 위 정진갑의 원고를 해임한 사유에 관한 증언취지와 상치되는 것이라고는 할수없고, 원심이 그가 채택한 을제14호증의 성립을 위 정진갑의 2심에서의 증언에 의하여 인정한 조치에 잘못이 있었다고도 할수없다.) 3. 또 소론에서 지적하는 바와같이 피고법인 이사회의 원고에 대한 위 1958.9.30.자 해임결의의 사유가 그 결의에 표시된 내용과 같은 것이었으니, 그것은 위법하여 무효한 결의였다는 원고의 주장에 대하여 피고가 환송전 원심당시까지는 그 결의가 위 이사회의 1958.8.10.자의 전술과 같은 결의에 기인된 것이라는 사실을 주장한 흔적이 없었음에도 불구하고, 환송후 원심에 이르러 비로소, 그러한 주장을 하게 되었던 것이라 할지라도 피고는 환송전까지 사립학교 교원에 대하여는 교육공무 원법 소정의 징계사유에 관한 징계절차의 정함이 없는만큼, 그 징계사유에 대하여도 학교법인 이사회가 유효한 결의를 할수있는 것이라는 확신하에 위와같은 사실은 주장할 필요가 없어, 그러한 법적견해만으로서 위 결의의 유효를 주장하였던 것이나, 환송판결이유로서 그 견해가 잘못이었음을 깨닫게 되자, 환송후 원심에서 비로소 위와 같이 주장하게 되었던 것이었다는 사정과 위 전후 주장의 취지가 다 같이 위 1958.9.30.자의 결의를 유효한 것이었다고 다투는데 있는 것임이 기록상 뚜렷한이상, 피고의 원심에서의 위와같은 주장을 시기에 늦은 새로운 주장이었다고는 할수없는 바이니, 결국 소론의 각 논지는 모두 이유없다 할것이다. 동상 제2점에 대하여 판단한다. 학교법인의 이사는 임기가 만료되었다 하더라도 후임 이사가 선임될 때까지는 여전히 이사로서의 권리를 행사할 수 있는 것이므로, 임기가 만료된 이사가 후임이사를 선임하기 위한 이사회에 참여하여 그 선임결의를 하였다 하여 그것을 법률상 무효한 결의라고는 할 수 없다는 것이 당원판례의 견해이고,( 1963.4.18 선고 63다15사건 판결참조) 일방 정관에 문교부장관의 인가를 얻어 취임한 현원이사의 과반수가 출석하지 않으면, 이사회를 개회할 수 없다는 규정이 있는 학교법인의 이사회가 문교부장관의 인가를 얻은 현원이사의 과반수 이상과 임기 만료 후 이사회의 중임결의는 있었으나, 미처 문교부장관의 인가절차를 받지 못한 이사의 참여로 전원이 일치하여 의결한 결의를 그 결의에 문교부장관의 인가를 얻지 못한 이사가 참여하였다 하여, 정관상 무효한 결의였다고는 할 수 없을 것이니 만큼, 원판결이 소론적시의 판시부분 중에서 피고법인 정관에 이사는 이사회에서 선거하여 문교부장관의 인가를 얻어 취임하되 그 임기는 4년(다만 처음에 선임된 이사의 반수는 2년으로한다)으로 하고, 이사회는 현원이사 과반수의 출석이 없이는 개회하지 못하며, 그 의사는 출석 의사의 과반수로서 결의한다는 취지의 규정이 있는 사실, 피고 법인 이사회의 전기 1958.9.30자 원고에 대한 해임결의가 당시 문교부장관의 인가로 취임된 현원이사 9명중 그 과반수인 박철웅, 최정기, 박동수, 요석표, 정흥석, 서정열등 6명의 이사와 전 임기만료로 이사회에서의 중임결의는 있었으나, 미처 문교부장관의 인가를 받지 못한 8명의 이사 중 남용진, 김택주, 소뢰성, 박용구, 김우석, 정애리시, 박정수 등 7명의 이사계 13명의 이사에 의하여 이루어진 것이었다는 사실, 위 이사회에 참여한 전기 박철웅 등 6명의 이사는 피고법인 이사회가 1958.1.5.10:00에 당시 문교부장관의 인가를 얻어 재임 중이던 현원이사 9명중 남용진, 김택주, 박영구, 김우석, 박정구, 소뢰성, 정애리시 등 7명의 참여로서 중임결의가 되었던 것이나, 그날 13:00에 다시 위 현원이사 남용진, 박정수, 김우석, 김택주, 정애리시 등의 5명과 위와 같이 중임결의된 이사 9명 중 박철웅, 최정기, 오석표, 박동수, 이은태, 정흥석, 강약한, 서정열 등 8명의 계 이사 13명이 참여하여 위 중임겸의를 확인하는 취지의 결의를 하고, 그 결의서에 의하여, 문교부장관의 인가를 얻은 이사들이었고, 나머지 중임이사 남용진 등 7명은 전임 임기만료로 1958.2.10의 이사회에서 중임결의는 있었으나, 문교부장관에 대한 인가절차가 지연되어 위 해임결의 당시에는 그 인가가 없었고, 그 결의 후인 1959.2.10 임기의 시기를 1958.9.10로 하는 인가를 얻은 이사들이었다는 사실들(소론 중에 위와 같은 사실인정을 나무라는 취지도 있는 듯하나, 기록상 그 사실인정에 어떠한 위법이 있다고 의심할만한 사유는 판결되지 않으며 또 설사 2차에 걸친 중임결의 중 전자가 없었다 한들, 그것이 원판결의 결과에 영향을 미칠 사유는 못된다)을 확정한 후, 위 1958.1.5의 이사중임결의나, 1959.9.30 원고에 대한 해임결의는 일반적인 법적 견해 상 이를 무효한 결의라고 할 수 없음은 물론, 피고법인의 정관규정에 비추어 보아도, 이를 무효한 결의라고는 할 수 없다는 취지를 판시한 조치를 정당하였다고 않을 수 없는 바, 소론은 피고법인 정관의 위와 같은 규정들의 취지와 학교법인의 임기 만료된 이사의 직무권한에 관한 독자적인 견해 하에 원판결의 위 조치를 논난하는 것이니, 그 논지를 받아들일 수 없다. 동상 제3점에 대하여 판단한다. 민법 제52조가 법인에 대하여, 등기사항의 변경이 있는때에는 3주일이내에 변경등기를 할것을 명하였고, 동 제97조에 그 등기의무를 해태한 이사등을 과태료에 처한다는 취지가 규정되어 있음이 소론과 같다 할지라도, 동법 제54조의 규정상 그 변경등기는 효력발생 요건이 아니고, 제3자에 대한 대항요건임이 뚜렷하고, 일방 원판결이 소론적시의 판시부분중에서 피고법인이 전기 1958.9.30.의 해임결의 당시의 현원이사들에 대한 변경등기가 없었던 사실을 인정하면서, 그가 채택한 증거들에 의하여, 그 이사들이 피고법인의 설립당초에 선임된이래, 수차중임을 거듭하여온자들로서, 위 결의당시도 전임 임기중의 등기가 말소되지 않고, 그대로 남아 있었고, 그후 1960.7.14. 위 결의당시 문교부장관의 인가를 얻지 못하였던 다른 중임이사들과 함께 그 변경등기를 마쳤다는 사실과 원고는 위 결의 당시까지 피고법인이 경영하는 학교의 강사로 근무하면서 당시의 이사들로 부터 보수를 받았고, 해임후 최종봉급의 지급을 받았으며, 그들을 상대로하여 복직교섭을 하였다는 사실을 인정함으로써 원고를 변경등기없는 위 이사들의 직무집행을 승인한 자라하여, 그는 위 이사들에 관한 변경등기의 흠결을 주장할수는 없다고 단정하였음이 명백하며, 기록상 원판결의 위와같은 사실 인정에 위법이 있었다고 의심할만한 사유도 발견되지 않는바이니, 원판결의 위와같은 사실인정을 나무라며, 원고에 대한 전술과 같은 단정을 논난하는 본논지도 이유없다. 동상 제4점에 대하여 판단한다. 원고의 전기 해임결의에 관한 상고이유가 위에서 본바와 같이 전부이유없는 이상, 그 결의의 무효를 전제로 하는 본소청구중의 보수청구 부분에 관한 본논지 이유없음이 명백하다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤
153,442	손해배상	66다2624	19,670,221	선고	대법원	민사	판결	불법행위로 인하여 사망자가 얻을 수 있었던 순 수익산정의 시기	타인의 불법행위로 인하여 사망한 자가 얻을 수 있었던 순이익은 그 사망자가 가동할 수 있는 시기가 사실심 최종변론 후에야 비로소 도래되는 경우에는 그 변론종결당시를 기준으로 하여 산정할 것이다.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 11. 11. 선고 66나1221 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다. 소론은 원판결이 인용한 제1심 판결이 증인 김학선의 증언만으로서 1963.6월경의 농촌 노동자들의 월평균 생활비가 1,500원정도였다는 사실을 인정한 조치를 나무라며, 아울러 그 인정의 생활비 1,500원이 너무적은 액이어서 현재의 농촌실정에 맞지 않는다고 논난하는 취지라고 해석되는바, 원판결의 위와같은 사실을 인정한 자체에는 경험칙을 위배한 잘못이 있었다고 할수없으나, 타인의 불법행위로 인하여, 사망한자의 얻을수 있었던 순수익은 그 사망자가 가동할수 있는 시기가 사실심 최종변론 후에야 비로서 도래하게 되는 경우에는 그 변론종결 당시를 기준으로하여, 그것을 산정할것이라는 것이 당원판례의 견해인바, 본건에 있어, 원판결은 그가 확정한바에 의하면, 본건사고로 인하여 사망한 소외 1은 사망당시(1963.6월경) 만2세 밖에 되지않았으니, 원심변론이 종결된 1966.5.6 후에 도래할 그가 만24세가 되는 때부터 비로소 가동하게 될것이라는 것임에도 불구하고, 그가 얻었을 수 있었던 순수익을 원심변론 종결당시가 아닌 사망 당시를 기준으로 하였던 관계로 위농촌 노동자의 월평균 생활비를 1,500원으로 인정하게 되었던 것임이 명백한즉, 소론중 위와 같은 생활비 인정을 현재의 농촌실정에 맞지 않은 조치었다고 논난하는 부분(원판결중 피해자의 상망 당시를 기준으로 하여 그가 수익할수 있던액을 인정한 부분은 상고의 범위에 속하지 않는다.) 의 논지는 이유있다 할것이고, 이점에 관한 위법은 원판결에 영향을 미칠 사항이 명백하므로, 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항운
153,447	토지인도등	65다1603	19,670,221	선고	대법원	민사	판결	가. 농가가 아닌자의 농지취득 나. 변론종결후 농지증명을 추완한 경우의 호가정판결의 기판력	농지매매에 필요한 농지증명을 구비하지 못하였다는 이유로 패소판결이 확정되었다고 하여도 그 확정판결의 변론종결 후 농지증명을 새로이 추완하였다면 기존의 확정판결의 내용과 반대되는 청구를 하여도 기판력에 저촉되는 것이 아니다.	농지개혁법 제1조, 농지개혁법 제19조 제2항, 농지개혁법 제5조 제2항	대법원 1963.9.12 선고 63다359 판결	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원 판 결】 서울고등법원 1965. 6. 23. 선고 64나671, 795 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고 김진관이가 경작 중인 이 사건 관정리 653 답 579평과 같은리 651 답1037평중 원판결 말미도면 적색표시부분 447평은 소외 최재봉, 최재구, 최면순의 공유재산이었든 것을 그들의 어머니 망 장복녀로부터 그가 생존시인 1955. 음 12. 13.에 매수하여 인도를 받아 경작중 매수농지가 같은리 652번지로 오인한 나머지 같은 피고는 돈 1만원을 가외로 더 주고 공유자들의 협력을 얻어 652번지의 답에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 공유자들도 같은 피고가 경작중인 이사건 토지에 관하여는 같은 피고 명의로 등기가 완료된 것으로 알고 있었든 토지이며, 피고 신운성이가 경작중인 이사건 관정리 651 답1037평중 원판결 말미도면 청색표시부분 590평은 같은 공유자들 소유이었든것을 소외 김덕환이가 공유자의 한사람인 최재봉(일명 최재홍)으로 부터 1954. 11. 8. 매수함과 동시에 같은 피고가 이의 인도를 받아 경작중이고, 1956. 1. 21. 같은 피고가 소외 김덕환으로 부터 매수하였으나, 소외 최재봉은 같은 피고에게 소유권 이전등기를 하여주는 조건으로 돈 1만원의 가외돈을 요구하게 되자 대금을 전부지급하였으니, 가외돈을 지급할 필요가 없다는 이유로 거절하였기 때문에 같은 피고 명의로 소유권이전등기를 마치지 못하고 있든것인데, 원고는 원래가 농가가 아니고 천안읍에서 미곡소매상을 영위하는자로서 위와 같은 사정에서 이사건 토지의 소유명의가 아직 공유자명의로 있음을 이용하여 이를 헐값으로 취득하여 타에 전매하기 위하여 이사건 농지를 취득한 것이고, 원고가 1963. 4. 27. 천안시 대흥동 100으로 부터 이사건 농지소재지로 부터 2키로 떨어진 표기주소로 전입하여 주민등록을 마쳤으나, 이는 정주하기 위함이 아니고 오직 이사건 농지의 취득에 관한 합법을 가장하기 위한 것이었든 것으로 전거지에 7일간 거주타가 천안시에 다시 돌아갔다는 것인바, 기록에 의하여 보아도 원심이 사실인정의 과정에 아무런 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 농지개혁법상 농지를 취득하려면, 취득당시에 농가라야만 되는 것이 아니고, 자경 또는 자영의 목적으로 할 경우에는 취득 당시 농가가 아니라도 농지를 취득할 수 있고, 귀농한다는 특별한 절차가 필요한 것이 아님은 논지가 지적하는 바와 같으나, 상고이유 제1점에서 설시한 바와 같이 원고는 이 사건 농지를 타에 전매할 목적으로 매수한 것이고, 자경 또는 자영의 목적이 아니었다는 것으로서, 농지개혁법 제19조 제2항 소정농지 소재지 관서의 증명은 원고가 허위사실을 신고하여 불법으로 증명을 얻었다는 취지로 원심이 판단한 취지임이 그 판시 이유에 의하여 분명한 바이므로, 설사 원고가 농지소재지 관서의 증명을 얻어 소유권이전등기를 마쳤다고 하여도 이 사건 농지를 적법하게 취득하지 못한다 할 것이니, 이와 같은 뜻으로 판시한 원심판결 이유는 정당하고, 아무런 위법이 없다. 상고이유 제2점에 대한 판단에서 설시한 바와 같이 원고는 허위 사실을 신고하여 농지개혁법 제19조 제2항 소정 농지소재지 관서의 증명을 얻었기 때문에 적법하게 이 사건 농지를 취득하지 못한다는 것이고 소론 본원 1963.9.12 선고 63다359 판결은 농지매매에 필요로 하는 농지증명을 구비하지 못하였다는 이유로 패소판결이 확정되었다고 하여도 그 확정판결의 변론종결 후 농지증명을 새로이 추완하였다면, 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이 아니라는 것으로서 원고가 적법한 농지소재지 관서의 증명을 추완한 사실에 대하여 아무런 주장입증을 한 바 없는 이 사건에 있어서 원고의 귀농 여부, 전매의 사유유무에 대하여 석명을 하지 않았다고 하여서 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤
88,658	부동산경락허가재항고기각결정에대한특별항고	67그24	19,670,221	자,	대법원	민사	결정	대법원의 결정명령에 대한 특별항고 여부	대법원의 결정명령에 대한 특별항고 여부.	민사소송법 제420조	null	【특별항고인】 노점순 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1967. 1. 31. 선고 66마1184 결정 【이 유】 대법원에서 한 결정명령에 대하여는 특별항고를 할수 없는 바로서 본건 특별항고는 부적법하고, 그 흠결이 보정될 수 없는 바이므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
232,411	상습사기·사문서위조·동행사·유가증권위조·동행사피고사건	63노184	19,670,221	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 상고	사면령의 효력과 공소장 변경	공소제기된 범죄사실이 사면된 경우 동일한 범죄사실에 대하여 사면에 해당하지 아니하는 죄명으로 공소장 변경을 허가한 것은 위법이다.	형사소송법 제326조	null	【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(66고6019, 2195, 12195 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인은 면소 【이 유】 1. 이 사건에 관하여 당원이 1963.12.16. 서울고등검찰청 검사장 대리 검사 ○○○의 피고인에 대한 공소장 변경신청을 동일자로 허가한 결정에 대하여 1963.12.23. 피고인의 변호인 변호사 △△△으로부터 적법한 항고가 있으므로 먼저 이점에 대하여 살피건대, 동 항고이유의 요지는, 피고인에 대한 공소범죄사실(공소장변경전)은 모두 1963.12.16. 발효된 사면령에 저촉되어 처벌할 수 없게 되었음에도 불구하고 검사는 피고인을 처벌할 목적으로 동 사면형 발효 후인 1963.12.16. 피고인에 대한 공소사실중 각 사기공소사실에 대한 죄명과 적용법조를 위 사면령의 혜택을 받을 수 없는 상습사기로 변경 신청을 하고 같은 날 동 신청을 이유있다고 하여 허가한 당원의 결정은 위법이므로 그 시정을 받고저 함에 있다고 함에 있다. 기록에 의하면, 검사는 1963.5.8. 피고인에 대하여 죄명, 공소사실 및 적용법조를 모두 단순사기, 사문서위조, 동행사, 유가증권위조, 동행사로 확정하여 원심법원에 공소를 제기하고 원심법원에서도 1963.10.12. 동 공소장 기재의 죄명, 공소사실 및 적용법조에 구속되어 같은 죄명 공소사실 및 적용법조로 처단하는 판결을 선고하였고, (공소사실중 일부에 대하여는 무죄의 선고) 동 판결에 대하여 검사 및 피고인은 각기 적법한 항소를 제기하여 당원에 계속중 검사는 1963.12.16. 16:00 당원에 피고인에 대한 공소장기재중 죄명 "사기"를 "상습사기"로 적용법조 "형법 제347조"를 형법 제351조, 제347조"로 각 변경하는 신청을 하고 당원은 같은 날 동 신청을 허가하는 결정을 한 사실을 알 수 있는바, 위 공소장 변경 전의 피고인에 대한 각 사기의 공소 범죄사실은 어느 것이나 1963.11.30. 이전에 범한 범죄로서 1963.12.16. 발효한 일반사면령(각령 제1678호) 제1조에 의하여 사면된 범죄이고 동 사면의 효력은 1963.12.16. 00:00을 기하여 발효하는 것이라고 보아야 할 것이므로 피고인에 대한 법원의 심판 대상인 각 사기의 공소 범죄사실에 대하여는, 동 사면령 발효와 동시에 공소권이 상실하여 실체적 소송 조건의 흠결이 생기고, 그로 인하여 그 실체에 대한 재판을 할 이익이 없어지고 다만 형식적 재판인 면소의 판결 절차만이 남아 있을 뿐이어서 한번 사면에 해당하여 공소권이 상실된 이상 그 후에 있어서는 사면에 해당하지 아니하는 공소사실 적용법조 및 죄명으로 변경하는 것은 이를 허가할 수 없는 것이라고 아니할 수 없음에도 불구하고 당원이 위 공소권이 상실된 후인 1963.12.16. 16:00에 피고인에 대한 사기의 죄명과 적용법조를 동 사면에 해당하지 아니하는 상습사기로 변경하는 허가를 한 결정은 잘못된 결정이고 동 결정에 대한 변호인의 항고는 이유 있으므로 형사소송법 제408조 제1항에 의하여 검사의 1963.12.16.자 공소장 변경신청은 이를 허가하지 아니하기로 결정한다. 2. 이 사건에 대한 검사의 항소이유의 요지는, 첫째로 피고인에 대한 공소사실은 모두 그 증명이 충분함에도 불구하고 원심이 동 공소사실의 일부에 대하여 무죄의 선고를 하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다고 함에 있고, 둘째로, 원심의 피고인에 대한 양형은 너무 가벼워서 부당하다고 함에 있으며, 피고인의 변호인 △△△의 항소이유의 요지는, 피고인은 원판시 범죄사실과 같은 범행사실을 한 사실이 없음에도 불구하고 원심이 피고인에게 동 범행을 저질렸다고 인정하여 형사책임을 지웠음은 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미쳤다고 함에 있는바, 위 항소이유에 대한 판결을 하기에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인에 대한 공소사실은 위 1에서 판시한 바와 같이 모두 판결 후 사면이 있는 경우이므로 위 각 항소이유를 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제2항제6항에 의하여 원심판결중 피고인에 대한 부분을 모두 파기하기로 하고 다시 다음과 같이 판결한다. 3. 본건 공소사실은, 피고인은 14세 때에 황해도 송화 보통학교를 졸업하고, 18세 때에 공소외 1과 결혼하였다가 20세 때에 이혼하여 1년간 평양화신백화점 점원으로 근무하고 22세 때에 공소외 2와 재혼하였다가 5년 후에 다시 이혼하여 만주 길림성 등지를 전전하여 공소외 3과 재혼하여 가정생활을 하던 중 8.15. 해방시 동인과 이혼하고 46세 때에 6.25.사변이 나자 국군을 따라 월남하여 1.4.후퇴 때에 부산 광복동에서 대중식사 영업과 금은보석상을 약 3년간 하다가 50세 때에 서울에 올라와 명륜동에 집을 얻고 고리대금업을 하며 52세 때에는 일본 제일물산 주식회사와 계약을 체결하고 흑연 수출을 하다가 망하고 난 후 우금까지 고리대금업과 금은보석중개업을 하여온 자인바 타인의 재물을 편취할 것을 결의하고, 1. 1962.5. 중순경 서울 중구 무교동 (지번 생략)에 있는 공소외 4 주식회사 사장실에서 동 사장 공소외 5에 대하여 자기가 10억환의 돈을 가지고 있는데 그중3억환을 은행이자를 저리 융자하여 주겠다고 거짓말을 하여 동인을 속이고 동인으로부터 후일 필요할 때에 연락하겠다는 대답을 받고 그 약 1주일 후인 1962.5.21 전기 공소외 4 주식회사 8층에 있는 응접실에서 동인으로부터 1억환의 융자 요청을 받자 자기가 돈이 좀 있는데 그중 약 50억환 정도를 자기 남편이 가지고 내주지 않으니 채권자를 가장하여 그 돈을 회수하여 주면 융자하여 주겠다고 거짓말을 하였으나 동인이 융자받기 위하여 거짓말을 할 수는 없다고 그에 불응하자, 사실은 그런 것이 아니라 자기가 10여년전 공소외 6에게 융자하여 준 돈이 원리금 합하여 700억환이 되었는데, 4.19.후 부정축재자에 대한 조사가 있을때 그 돈을 회수하여 본즉 보수로 트렁크 하나가 되었는데, 5.16. 후에도 계속하여 부정축재자에 대한 조사가 진행됨으로 부정 축재의 조사를 받고 있는 공소외 6의 보수의 행방을 추궁하면 자기도 부정 축재자로 처벌받게 될 위험성이 있으므로 자기 부친 때부터 막역한 사이인 안동에 사는 공소외 7(허무인)에게 그 돈을 맡겨서 전국 각지의 100여개의 은행 본.지점에 분산하여 매통장마다 예금자 2명식으로 하여 익명으로 예금케 하고 그 통장과 예금자의 도장 한벌을 그에게 보관시키고 나머지 도장 한벌을 자기가 가지고 있는데, 그 동안 그 재산을 안전하게 은익하는 방편상 대외적으로 부부를 가장하기 위하여 신흥사에서 그와 결혼식을 올리고 그를 자기집 사랑방에서 기거케 하였더니 그 통장과 도장을 내주지 않고 있으므로 명실공히 부부간이 아니라는 것을 인식시켜 주면서 그 통장과 도장을 찾기 위하여 우선 별거 생활을 하여야 하겠고 그렇게 하면 1개월 내에 그 통장과 도장을 찾겠는데, 집을 얻을 돈이 없으니 1개월 기한으로 전세집 얻을 돈과 전화를 살돈으로 400만환만 돌려 주면 1개월 후에는 그 돈을 변제함은 물론 사업 자금도 필요한대로 은행 이자로 융자하여 주겠다고 거짓말을 하여 동인을 속인 후 동인으로부터 동월 22일 서울 종로구 명륜동 로타리에 있는 상호미상의 다과점에서 100만환 동월 24일 서울 중구 퇴계로에 있는 대한극장 앞 다과점에서 300만환을 차용금 명목으로 교부받고, 2. 1962.6.초순경 서울 성북구 성북동 입구에 있는 상호 미상의 다과점에서 공소외 5에게 자유당 때 병역기피를 한 자기 양자 공소외 8의 범법사실을 미끼로 공갈하는 깡패들에게 400만환의 약속어음을 써준 일이 있는데 그 돈을 주어야 할 터이니 400만환만 돌려주면 전술통장을 찾는데로 변제하겠다고 거짓말을 하여 동인을 속인 후 그지음 동 소에서 동인으로부터 현금 400만환을 교부받고, 3. 1962.7. 초순경 서울 성북구 성북동에 있던 자기의 집에서 행사할 목적으로 공소외 6 명의 3억 7천여만원의 지불증 1매를 위조하고 그지음 그곳에서 공소외 5에게 대하여 4.19.후 제일화재보험 주식회사와 중앙주정회사의 인수자금조로 공소외 6에게 구화로 15억환을 대부하였더니 원리금 합해서 신세로 3억 7천여만원이 되는데 그것을 회수하면 그중에서 우선 2억원을 융자하여 주겠다고 거짓말을 하면서 전기 위조지불증을 마치 진정한 것으로 가장하여 공소외 6으로부터 받은 것이라고 하며 동인에게 제시 행사 동인을 속이고, 다시 동월 중순경 서울 종로구 광화문 네거리에 있는 금란 다방에서 공소외 5에 대하여 사기사건으로 구속 수사를 받고 있는 자기의 동생 공소외 9의 피해 변상조로 20만원을 돌려주면 공소외 7로부터 본건 통장을 찾고 또 공소외 6으로부터 돈을 받는대로 변제하겠다고 거짓말을 하여 동인을 속인 후 동인으로부터 그지음 전후 3회에 걸쳐 동 소에서 합계 20만원을 차용금 명목으로 교부받고, 4. 1962.8. 초순경 서울 종로구 서린동에 있는 중국 요정 태화관에서 회식하면서 공소외 5와 공소외 4 주식회사 총무부장 공소외 10에 대하여 공소외 7의 친구이며 그 대리인 공소외 11(허무인)을 가장키로 사전에 공모한 피고인 공소외 12와 같이 공소외 7이 자기의 전술통장과 도장을 내주지 않으며 신흥사에서 공소외 11(피고인 공소외 12를 가리키며)의 주선으로 결혼식을 한 이후 자기와 실질상 부부생활을 하던지 그 통장의 돈, 반을 주던지 하지 않으면 그 통장을 돌려주지 않겠다고 주장하여 통장과 도장을 돌려주면 2억환을 주겠다고 자기의 의견과 충돌이 생겨 시비 끝에 싸움이 벌어져 고무신으로 공소외 7의 머리를 때렸더니 급소를 맞고 졸도하여 성요셉병원에 입원가료중에 있고 자기 자신도 그에게 구타 당하여 머리에 부상을 입었다고 하며 머리의 상처를 보이면서 돈을 위하여 평생을 살다가 통장과 도장을 공소외 7에게 빼앗기고 보니 미칠 것 같고 자살할 생각까지 나는데 이 억울한 사정을 좀 해결하여 달라고 간청하여 마치 진실한 사실을 이야기 하는 것처럼 거짓말을 하여 동인을 속이고 나서 1962.8.중순경부터 9월 초순경까지 사이에 서울 중구에 있는 조선호텔에서 행사할 목적으로 "공소외 6으로부터 받은 액면 합계 3억 7천여만원의 연수표 3매를 보관한다"는 내용으로 된 공소외 13 명의의 보관증 1매를 위조하고 그지음 그곳에서 공소외 5에게 자기가 공소외 13 변호사에게 공소외 6에 대한 3억 7천여만원의 채권 취립을 위임하였더니 그가 공소외 6으로부터 그 채권액에 해당한 연수표 3매를 받아서 보관하고 있는데, 공소외 13 변호사로부터 보관증 하나를 받았다고 하며 전기 위조보관증을 마치 진정한 것으로 가장하여 동인에게 제시 행사하여 동인을 속이므로서 동인으로 하여금 자기가 공소외 7에게 70억원(구화 700억환)이 들어있는 예금통장을 보관시킨 것이 사실이고 또 공소외 6에 대하여 3억 7천여만원의 채권을 가지고 있는 것이 사실이라고 확신하게 한 후 1962.8.하순경부터 9월 초순까지 사이의 어느날 조선호텔에서 동인에게 공소외 7은 본건 통장의 일부분을 안동에 사는 사람들에게 담보로 맡기고 그들 소유의 부동산을 1개월 기한하고 구화 1억 5천만환을 융자받는데 담보로 제공한 일이 있는데, 변제기간 1개월이 지나도록 변제치 않아 담보물이 경매에 붙게 되자 담보물 소유자들이 상경하여 아우성을 치게 되었으므로 담보물 소유자들에게는 1억 5천만원을, 공소외 7에게는 자기 재산관리의 사례금으로 3억환을, 또 공소외 11과 공소외 7에게는 별도로 육영사업자금으로 20억환을 주겠다고 제의하였더니 담보물 소유자들은 그에 응하였으나 공소외 7측은 그에 불응하여 마침내 공소외 7과 담보물 소유자들 사이에 시비 끝에 싸움이 벌어져 공소외 7이 담보물 소유중의 한 여자의 팔을 몽둥이로 때려 부러지게 한 사건이 발생하여 피해자가 안동 경찰서에 고소를 제기하여 형사가 상경하였다고 거짓말을 하고 그 사건 무마비용조로 117만원이 필요하니 돌려달라고 하여 동인을 속인 후 동인으로부터 그 비용조로 보수로 117만원을 교부받고, 5. 1962.9.중순경 서울 종로구 인사동에 있는 어느 중국 요정에서 공소외 5에 대하여 공소외 7은 성요셉병원에서 뇌수술을 받고 병이 완치되었고, 그의 담당의사는 전술한 담보물 소유자들과 공소외 7이 그 병원에서 장시일 싸움을 하는 것을 묵인하였다는 이유로 면직되었으므로 그에 대한 사례금 5만원 공소외 7의 치료비로서 15만원이 필요하니 돌려달라고 거짓말을 하여 동인을 속인후 동인으로부터 20만원을 교부 받고, 6. 1962.9.하순경 조선호텔에서 행사할 목적으로 공소외 6 명의의 한일은행 본점 영업부 앞 액면 합계 3억 7천여만원의 연수표3매(액면 1억원 1매,액면 2억원 1매,액면 7천여만원 1매로서 발행일자는 1962년말 내지 1년 후로 되어 있는것)를 위조하고 그지음 그곳에서 공소외 5에게 공소외 13 변호사가 정말 공소외 6으로부터 수표를 받았는지 의심스러워서 전술보관증을 가지고 공소외 13 변호사의 집에 찾아가서 그 부인에게 보관증을 보이고 수표를 잠깐 보여만 달라고 요청하여 금고 속에서 그 수표 3매를 꺼내서 보여 줄 때 보관증을 내던지고 그것을 빼앗아 가지고 왔다고 거짓말을 하면서 전기위조 연수표 3매를 마치 진정한 것처럼 제시 행사하여 동인을 속이고 나서 1962.9.하순경 서울 중구 충무로에 있는 신도호텔에서 공소외 5의 대리인으로 나온 전기 공소외 10에게 공소외 7은 본건 통장의 대부분을 그 고모에게 담보로 제공하고 1,200만환을 대부받아 국회의원 출마 당시의 선거비용 부채 변제에 충당한 일이 있는데 현금으로 그 돈을 갚아야 통장을 그로부터 반환 받을 수 있기 때문에 그 채무 변제를 위한 돈을 포함하여 5억환을 공소외 7에게 주고 우선 현금으로 1,200만환을 주기로 한 본건 통장을 돌려 받기로 하여 조선호텔에서 공소외 7과 공소외 11을 만나게 되었으나 그들이 통장을 가져오지 않고 헌 잡지책을 통장을 가장하여 보자기에 싸가지고 왔다가 그것이 탄로되어 도망간 일이 있는데 원칙 문제에 있어서는 공소외 7측과 합의되었던 것인 만큼 절차면에 있어서 한번 실패는 하였지만 공소외 7의 대리인인 공소외 11(피고인 공소외 12를 지칭하는 것임)과 잘 상의하여 본건 통장을 찾도록 하여 달라고 부탁하여 공소외 11을 가장한 피고인 공소외 12와 공소외 10을 그지음 그 호텔에서 접촉케 하여 그 양인 사이에 공소외 7이 가지고 있는 통장중 2억환 정도가 입금되어 있는 것 하나를 골라서 그 돈을 찾은후 공소외 11과 공소외 10 공동 명의로 예금하고 그중 1,200만환을 찾아서 공소외 7의 고모에게 주고 그에게 맡긴 통장과 도장을 찾기로 하여, 공소외 12는 공소외 7로부터 2억환이 입금된 조흥은행 통장 하나와 예금자도장 하나를 가져오고 공소외 10은 피고인으로부터 그 통장의 또 하나의 예금자의 도장을 가져오기로 합의케 한 후 공소외 10에게 성명 미상자의 도장 하나를 주면서 전술 2억환의 예금자도장인데 수백개중에서 하나를 골라 온 것이니 빼앗기지 않도록 하라고 주의까지 시키면서 동인으로 하여금 공소외 12에 교부케 한 후 다시 공소외 12로 하여금 공소외 10에게 공소외 7이 신도호텔에 있는 공소외 10을 피고인과 동거생활을 하는 것으로 오인하고 변심하여 2억환이 들어있는 통장과 도장을 내놓지 않는다고 전하게 하며 신도호텔에서의 교섭을 중단시키고 경위를 공소외 10으로 하여금 공소외 5에게 전하게 함으로써 공소외 5로 하여금 자기가 공소외 6에 대하여 3억 7천만원의 채권을 가지고 있고 또 공소외 7에게 본건 통장을 보관시킨 것이 틀림없는 사실이라고 더욱 더 굳게 한 후 1962.10.초순경 서울 용산구 청파동 1가 (지번 생략)에 있는 자기집에서 공소외 5에게 공소외 7로부터 온 편지라고 하면서 그지음 그 곳에서 피고인 공소외 12로 하여금 작성케 한 "꿈에 선친과 죽은 아들을 보았는데 선친께서 처와 이혼하고 유산 만석을 팔아 먹은 것을 책망하여 천하에 죽일 놈이라고 욕을 하신 사실이 있는데 안동에 내려가서 선친과 아들의 묘를 이장하고 이혼한 처와 자식을 동반 상경하겠다"는 내용으로 된 편지를 제시하며 그 여비로서 10만원을 돌려달라고 거짓말을 하여 동인을 속인 후 동인으로부터 현금 10만원을 교부받고, 7. 1962.10.중순경 전술 청파동에 있는 자기집에서 공소외 4 주식회사 사장실에 전화를 걸어 공소외 5에게 공소외 7과 그의 처가 시골서 상경하였는데 공소외 7이 국회의원으로 출마하였을때 꾸어 쓴 선거비용 500만환을 갚지 못하여 세살인가 다섯살 되는 계집아이를 잡혔는데 신화로 50만원이 있어야 그 아이를 도로 찾겠는데 돈이 없어 찾지 못한다고 하며 울면서 사정을 하니 그 돈을 돌려주면 본건 통장의 돈을 찾는대로 그 돈을 갚음은 물론 회사에 필요한 사업자금을 은행이자로 융자하여 주는 동시에 사례금으로 본건 통장에 예금된 돈 전액에 대한 1할을 주겠다고 거짓말로 동인을 속인 후 그날 효창공원에서 동인으로부터 현금 50만원을 교부받고, 8. 1962.10.하순경부터 동년 11월 초순경까지 사이에 전기 청파동 자기 집에서 피고인 공소외 12로 하여금 전후 10여회에 걸쳐서 "피고인이 자기와 살지도 않고 통장의 돈을 반 준다고 하지 않고 자기는 피고인으로 인하여 본처와 이혼까지 하고 자식을 죽여 버렸으며 처는 개가하고 누이는 미쳐서 실성해 버렸으니 이제 선조 앞에 면목도 없고 살아 갈수도 없으니 죽든지 승이 되든지 하여야만 하겠다"는 내용의 발신인을 공소외 7로 하고 수신인을 피고인으로 한 편지 10여통을 작성케 한 후 그시 그시 그곳에서 공소외 5에게 마치 공소외 7에게 온 편지인 것처럼 가장하여 제시하고 1962.11.초순경 청파동 자기집에서 공소외 5 입회 하에 자기 동생인 피고인 공소외 14에게 "70억원이 예금되어 있는 본건 통장을 공소외 7로부터 찾는 경우에는 사례금으로 2억원을 준다"는 내용으로 된 위임장을 작성 교부함으로써 공소외 5로 하여금 공소외 7이 실재 인물이며 본건 통장과 도장을 보관하고 있는 것이 사실이라고 믿게 한 후 1962.11. 중순경 서울 중구에 있는 대한극장 앞 상호 미상의 중국요리집에서 공소외 5에 대하여 공소외 7이 그 고모에게 담보로 제공된 본건 통장을 찾기 위한 방법으로 자살을 가장하여 약을 먹었는데 그 분량이 과하여 죽어 버렸으므로 그 장례비용으로 12만원을 돌려달라고 거짓말을 하여( 공소외 7은 죽었으나 도장 한 벌을 자기가 가지고 있으므로 본건 통장의 돈을 찾는 것은 문제없다고 장담하였음.) 동인을 속인 후 동인으로부터 현금 12만원을 교부받고, 9. 1962.12.25. 새벽에 청파동 자기집에서 복면 강도가 들어온 일이 있다고 거짓말을 하여 공소외 5에게 자기집 경비를 요청하여 동일 오후 6시부터 1963.1.20경까지 공소외 4 주식회사 총무부장 공소외 10 외 8,9명으로 하여금 경비에 당하게 하였는데 1962.12.25. 저녁에 강도가 들어온 이유를 묻는 공소외 10에 대하여 공소외 7 사망 후 공소외 11이 본건 통장의 돈이 공소외 6으로부터 나온 것이라는 것을 알고 공소외 15 회사 사장 공소외 6에게 가서 그 내용을 말하고 공소외 7이 죽기전에 본건 통장을 불태워 버렸으니 그 돈을 도로 찾도록 하라고 말하여 그로부터 사례금으로 수표 한 주먹을 받아가지고 시골에 내려가 농장을 경영하고 있는데, 그 후에 중앙정보부장 공소외 16이 자기집을 찾아와서 공소외 6으로부터 들은 바에 의하면 본건 통장의 돈이 공소외 6의 것이라는데 사실이냐고 묻기에 자기가 돼지장사와 고리대금으로 번돈이라고 대답한 일이 있는데 그후 중앙정보부의 재조사에 의하여 그 돈이 자기의 것이라는 것이 명백하여지자 자기와 공소외 16의 사이가 매우 가까와지게 되고 그 반면 공소외 6과 공소외 16 사이가 벌어지게 되었는데 공소외 6은 자기와 가까이 할 목적으로 자기에게 고급 치마저고리 100벌 자기와 결혼할 것을 의미하는 사주단자하나 공소외 6 부인이 자기에게 보내는 편지 하나( 피고인과 공소외 6 양인이 결혼하여 주기 바라며 자기는 두 사람의 행복을 위하여 자결할 결심을 하고 있다는 내용으로 된것)을 보내오고 그후 수차 문밖에 와서 면회를 청하는 것을 거절하였더니 본건 통장의 돈을 혼자 차지할 목적으로 강도를 보낸것이 틀림없다고 거짓말을 하여 동인으로 하여금 그 지음 그 말을 공소외 5에게 전하게 하여 동인으로 하여금 본건 통장의 돈을 공소외 16 중앙정보부장의 힘으로 찾을 수 있다고 믿게 하고 1963.2.초순경 전기 청파동 자기집에서 공소외 5에 대하여 약속어음 수십매를 위조 행사한 혐의로 성동서로부터 서울지방검찰청에 구속 송청된 자기의 동생인 피고인 공소외 9의 피해 변상을 하는데 20만원이 부족하니 그 돈을 돌려달라고 하여 본건 통장의 돈을 찾으면 반환 받을 것으로 믿고 있는 공소외 5로부터 현금 20만원을 교부받고(그후 공소외 5에게 한묶음의 약속어음을 보이며 공소외 9의 범행으로 인한 피해액이 1900여만원이었는데, 20만원 이외의 것은 전부 중앙정보부장 공소외 16이 부담 변상하였다고 거짓말을 하였음.) 10. 1962.12.26.부터 1963.2.17.경까지 사이에 전기 청파동 자기집 응접실에서 전후 약 15회에 걸쳐서 자기가 요지를 말하여 피고인 공소외 12로 하여금 초안케 한 후 다시 피고인 김영구로 하여금 정서케 하여 "자기에게 맡긴 임무에 접하여는 책임을 완수코저 노력중에 있으며 가옥 매입금 3천 7백원은 12월 27일까지 지불준비 하였던 것이 이사장에게 기밀을 누설하는 사람이 있어서 난경에 처하게 되었다"는등 내용으로 된 발신인을 공소외 16(중앙정보부장)으로 하고 수신인은 피고인으로 한 편지를 작성하고 그 편지의 말미와 그 봉투의 발신인난에 피고인 공소외 12로 하여금 영문으로 공소외 16의 싸인을 가장하여 서명시킨 다음 그시 그시 그집에서 공소외 5에게 중앙정보부장 공소외 16이 보내온 것처럼 가장하여 제시하므로서 자기와 공소외 16은 매우 친밀한 사이이고 청파동 집을 사는데 있어서 돈을 대줄려고 할뿐 아니라 본건 통장의 돈을 찾는데 있어서도 적극 협력하고 있는 것으로 믿게 하고 1963.2.초순경 전기 청파동 자기집에서 공소외 5에 대하여 자기와 민주공화당 의장 공소외 16, 미국무성에서 파견된 한국 정보책임자인 미국인의 3인이 결의형제를 맺었는데, 금판 대기로 결의문을 작성하려 하는데 대부분의 비용은 공소외 16이 부담하고도 100만원이 부족하니 돌려주면 본건 통장의 돈을 찾아서 갚겠다고 거짓말을 하여 동인을 속인 후 동인으로부터 현금 100만원을 교부받고(그 수일 후에 그곳에서 공소외 5에게 가로 8촌 세로 1척 2촌 두레 1촌 5분 무게 1관 20못매 되는 순은에 금멕기한 판대기에 새겨진 결의문을 보이며 그것은 순금으로 된 것으로서 무게는 3관이라고 거짓말 하였으며 결의문 내용은 "우리는 서로 인종과 풍습이 다르지만 불쌍한 사람을 도우려는 뜻이 같으므로 서로 뜻을 모아 여기 결의형제를 맺는다"라고 되어 있고 작성명의자는 피고인, 공소외 16과 미국인의 셋으로 되어 있었고, 공소외 16과 미국인의 싸인은 피고인 공소외 12가 피고인의 청탁으로 그지음 그곳에서 위조한 것임. 11. 1963.2.초순경 "전기 청파동 자기 집에서 공소외 4 주식회사 사장실에 전화를 걸어서 민주공화당 의장 공소외 16이 자기집에 와서 전화 옆에 앉아서 기다리고 있는데 그가 지난 년말에 공소외 6으로부터 받은 3,000만원을 돌려 보낼려고 하는데 300만원이 부족하여 돌려주지 못하고 있다고 하니 그 돈을 대주어야만 본건 통장의 돈을 찾을 수 있다고 거짓말을 하여 동인을 속인 후 자기집에서 동인의 자동차 운전수로부터 동인이 보낸 300만원의 보수 1매를 교부받고, 12. 1963.2. 중순경 전기 청파동 자기집에서 공소외 5에 대하여 자기집앞에 있는 돌집을 공소외 6이 사가지고 귀찮게 구려고 하므로 미리 살려고 하니 돈 80만원을 돌려 달라고 거짓말을 하여 동인을 속인 후 동인으로부터 현금 80만원을 교부받고, 13. 1962.12. 중순경부터 1963.2. 중순경까지 전기 청파동 자기집에서 전기 공소외 16을 초대하니 본건 통장을 찾기 위한 파티를 하는데 필요한 가구 기타 도구를 사야하겠다고 동인을 속인 후 전후 10여회에 결쳐서 그곳에서 최하 1만원 최고10만원 합계 30만원을 동인으로부터 교부받고, 14. 1963.3. 초순경 전기 청파동 자기집에서 공소외 5에 대하여 정두취 아들 결혼 축하금으로 1만원, 본건 통장의 돈을 찾기 위하여 국가 재건 최고 회의장 □□□ 장군을 집에 모시고 파티를 하겠는데, 그 비용으로 1만원이 필요하다고 거짓말을 하여 동인을 속인 후 그곳에서 동인으로부터 결혼 축하금과 전기 파티 비용 명목으로 현금 2만원을 교부받고, 15. 전기 한 바와 같이 공소외 6으로부터 돈을 받든가, 본건 통장의 돈을 찾으면, 필요한 사업자금을 융자하여 주겠다고 공소외 5에게 거짓말을 하여 동인을 속인 후 동인으로부터, (ㄱ)1962.5. 하순경부터 1963.2. 말일경까지 사이에 전후 수십회에 걸쳐서 전기 성북동집, 조선호텔, 청파동집 등지에서 생활비용 명목으로 최하 5천원 최고 5만원 합계 300만원 정도를, (ㄴ) 1962.10. 중순경에 전기 청파동 집에서 그집 정원 손질 비용으로 5만원 담에 철조망 치는 비용으로 5만원 계10만원을 각 교부받으므로서, 합계 1,151만여원을 편취하고, 16. 1958.11.9. 오후 3시경 서울 동대문구 신설동 로타리 근처에 있는 중국 요리점에서 공소외 17에게 대하여 자기는 공소외 18의 일곱번째 첩이며 공소외 19로부터 5,000만환(구화)의 채권이 있는데, 그 돈을 받으면 공소외 17이 근무하는 국민은행에 예금할 것이며, 현금 90만환만 빌려주면 공소외 19로부터 돈을 받는대로 곧 갚겠다고 거짓말을 하여 그를 속인 후 그로부터, 가. 1959.11.9. 동소에서 현금 20만환을, 나. 1960.2.16. 7시경 서울 동대문구 회경동 있던 피고인의 집에서 현금 20만환을, 다. 1960.3.1 경 전항 장소에서 현금 30만환을, 라. 1960.4월경 전항 장소에서 현금 10만환을, 마. 1960.4월 중순경 전항 장소에서 현금 10만환을, 17. 1959.7.23. 오후 3시경 서울 성북구 삼양동에 있는 목재상 사무실에서 공소외 20에 대하여 자기는 공소외 18의 첩으로서 국채를 은행에다 예치한 것이 있는데, 1주일 후면 상환되어 3억환의 현금으로 나오는 바, 그것을 은행이자로 융자하여 줄 것이니 우선 자기의 전세계약금으로 금 40만환을 빌려주면 3일 후에 꼭 갚겠다는등의 거짓말을 하여 그를 속인 후 즉석에서 그로부터 액면 40만환짜리 보증수표1매를, 18. 가.1959.9.경 서울 성북구 돈암동에 있던 피고인의 집에서 공소외 21에게 자기는 공소외 18의 소실이었는데, 곧 공소외 22 주식회사 사장 공소외 19와 곧 결혼을 하게 되는데 그와 결혼하게 되면 공소외 18의 생존시에 공소외 19에게 빌려준 5억환을 받을 수 있고 공소외 19로부터 약혼 선물로 받은 것이라고 하며 금송아지, 백금수저, 백금과도등의 패물을 보이면서 그 보답으로 자기도 옷장과 의복등을 구입하여야 되겠으니 돈을 돌려주면 공소외 19로부터 돈을 받아 그해 크리스마스까지는 틀림없이 갚아주겠다고 거짓말을 하여 그를 속인 후 그로부터, (1). 1959.11.7 경 서울 성북구 돈암동에 있는 그의 집에서 공소외 19와 결혼 준비를 위한 옷감 및 의복등을 구입한다는 명목으로 그로부터 제일은행 청량리지점 발행의 보증수표 액면 300만환 1매를, (2). 1959.12.8. 서울 동대문구 청량리지점 부근에 있는 다방에서 공소외 19와 결혼하기 위한 가옥 매수 명목으로 그로부터 전항 은행 발행의 보증수표 액면 200만환 1매를, 나. 1960.2. 일자 미상경 서울 동대문구 제기동 (이하 생략)에 있는 공소외 23의 집에서 피고인은 자기 외 1명의 명의로 4,500만환이 예금된 저금 통장을 보이면서 빚을 갚으려고 하는데 저금 통장의 공동 명의자의 도장을 받지 못하여 은행에서 예금을 찾을 수가 없으니 200만환의 연수표 1매만 잠시 빌려주면 채권자에게 보이기만 하고 곧 돌려주겠다고 거짓말을 하여 그를 속인 후 그로부터 즉석에서 제일은행 청량리지점의 액면 200만환짜리 연수표 1매를, 다. 1960.3.10. 전항 장소에서 공소외 19로부터 혼례 선물로 받은 병풍을 돈이 급하여 잡혔는데 그것을 찾겠으니, 금 165만환만 빌려주면 곧 갚겠다고 거짓말을 하여 그를 속인 후 그로부터 전시 은행의 액면 165만환의 연수표 1매를, 라. 1960.3.18. 전기 장소에서 빚을 갚을 것이 있으니 금 179,500환만 빌려주면 곧 갚아주겠다는 거짓말을 하여 그를 속인 후 그로부터 발행자 미상의 수표 2매 액면 179,500환을, 마. 1960.4.30. 전기 장소에서 전화를 가설하려고 하는데 현금 40만환 빌려주면 은행에서 돈을 찾아 곧 갚아주겠다고 거짓말을 하여 그를 속인 후 그로부터 현금 40만환을, 각 교부받아 편취한 것이다 라고 함에 있으므로 살피건대, 동 공소사실은 어느 것이나, 1963.11.30. 이전에 범한 죄로서 1963.12.16. 발효한 일반사면령(각령 제1678호) 제1조에 해당하고 이는 형사소송법 제326조 제2호의 이른바 사면이있는 때에 해당함이 명백하므로 면소의 판결을 할 것이다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 박병기 김윤경
153,443	주주권확인등	66다2405	19,670,221	선고	대법원	민사	판결	귀속재산 처리에 관한 특별조치법 부칙 제4조 제1항의 “귀속된 주식이 2인분의 1인이상으로서 귀속 휴민법인이 아닌 영리법인”에 해당하지 아니하는 예	본조 제1항 소정의 소위 “주식의 2분의 1 이상이 귀속된 영리법인”이라는 것은 처분된 재산을 소유하고 있던 당해 영리법인의 귀속주식의 2분의 1 이상이 정부에 귀속된 경우를 말하는 것이고 간접적인 귀속주식의 성질을 가질 수 있는 주식까지를 포함하여 귀속주식의 수를 결정하는 것은 아니다.	귀속재산처리법 부칙 제4조 제1항, 귀속재산처리법 부칙 제4조 제2항	null	【원고, 피상고인】 주식회사 제일은행 【피고, 상고인】 내외흥업 주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 10. 14. 선고 66나302 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 본다. 원판결은, 원고은행은 원래주식회사 조선저축은행이였던 것이, 주식회사 한국저축은행, 주식회사 제일은행으로 각상호가 변경되어 현재에 이르고, 피고회사는 원래 일본 고주파중공업주식회사라는 상호로 설립되고, 대한고주파중공업 주식회사 내외흥업주식회사로 각 상호가 변경되어 현재에 이른사실, 원고은행은 1939.9.10부터 1945.7.14 까지간에 피고 회사(당시 일본 고주파 중공업주식회사)주식 149,000주를 매수하여 그 무렵 그 주권의 교부를 받고,그당시 비치되어 있던 피고회사 주주명부에 등록을 마친사실, 현재의 피고회사 주주명부에 원고의 주식취득사실의 기재가 없는 사실을 확정하고 있는바, 기록에 의하여 피고회사가 원고의 피고 회사에 대한 주주권을 부인하는 이유를보면, 원고은행소유 본건 주식을 관재당국이 귀속주로 오인하여 매각하였고, 관재당국이 본건주식을 매각할 당시의 원고은행자체의 주식분포를 보면, 총주식 10만주중, 순전한 귀속주는 37,259주이나, 나머지 주식 62,741주중, 국내법인인 한국식산은행 소유주식이 51,300주이면, 한국 식산은행 총주식 120만주중, 927,677주가 귀속주로서 정부에서 귀속되었고, 따라서 식산은행 소유 원고은행주식 51,300주중 1,200,000분지 927,677에 해당하는 39,654주는 실질적으로 정부 귀속주라고 보아야하고, 따라서 원고은행의 주식중 귀속주 37,259주와 식산은행소유로서 위에서 본바와같이 귀속주로 간주되어야 하는 39,654주를 합치면, 원고은행주식의 과반수가 귀속주라고 할것이므로, 관재당국이 본건 주식을 귀속주로 오인하여 매각한 것은, 귀속재산처리에 관한 특별조치법 부칙 제4조 제1항 소정의 “귀속된 주식이 1/2이상으로서 귀속휴민법인이 아닌 영리법인의 재산의 일부를 매각한것”에 해당하고, 동조 제2항에 의하여 귀속재산처리법 제8조의 규정에 의하여 처리된 것으로 보게되므로, 원고의 본건 청구는 부당하다는 것이다. 그러나 동법부칙 제4조 제1항의 소위 “주식의 1/2이상이 귀속된영리법인”이라는 것은 처분된 재산을 소유하고 있던당해 영리법인의 귀속주식, 즉 본건에 있어서 원고은행자체주식의 1/2이상이 정부에 귀속된 경우를 말하는 것이고, 피고가 주장하는 바와같이 간접적인 귀속주식의 성질을 가질 수 있는 주식까지를 포함하여 귀속주식의 수를 결정하는 것은 아니라고 할것이다. 따라서 원판결이 관재당국이 원고은행 소유 본건 주식을 귀속주로 오인하여 매각하였다 하더라도, 그 처분은 당연무효라고 설시한 것은 정당하고, 또 원판결이 원고은행의 주식의 1/2이상이 귀속주식에 해당한다는 피고의 주장을 배척하는 이유에 논지가 지적 하듯이 미흡한바가 없지아니하나, 그 결론은 정당하므로, 논지 이유없다. 이에 상고는 이유없다하여 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
154,032	관세법위반	66도1516	19,670,221	선고	대법원	형사	판결	물건의 장치장소가 관세법 제89조 소정의 보세장치장이 명백한 것을 동법 제100조 소정의 보세창고로 잘못 확정환 실례.	물건의 장치장소가 관세법 제88조 소정의 보세장치장이고 보세창고가 아님이 명백함에도 불구하고 동법 제93조 소정의 보세창고로 인정한 잘못이 있는 사례.	관세법 제89조, 관세법 제100조	null	【피 고 인】【상 고 인】 부산지검검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1966. 10. 12. 선고 65노1530 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 먼저 검사의 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점의 요지는, 원심은 피고인이 부산세관장의 허가없이 보세창고에서 합성고무 16톤625킬로그램을 반출하였다는 점에 관하여 유죄로 인정하면서 피고인을 벌금3,000원에 처하고 형법 제59조를 적용하여 형의 선고를 유예한것은 그 양형이 너무나 가볍다는 취지이나 이는 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 적법한 상고이유가됨 여지 없다. 2. 상고이유 제2점의 요지는, 원심은 피고인의 관세포탈의 점에 관하여 일건기록상 그 증거가 충분할 뿐만아니라, 위에서 본바와 같이 피고인이 부산세관장의 허가없이 보세창고에서 합성고무를 반출하였다는 점을 유죄로 인정한 이상, 관세포탈의점을 유죄로 인정하지 않을수 없는데도 불구하고, 이를 무죄로 하였음은 사실을 오인하고, 법률적용을 그릇쳤다는것으로서, 원판결이유를 일건기록에 대조하여 검토하건대, 원심이 본건합성고무를 수입한것은 피고인이 아니고 그가 근무하고 있는 조일공업주식회사 일뿐만 아니라, 기록을 아무리 정사하여도 피고인 혹은 위 회사가 부정한 방법으로 동물품에 대한 관세면제의 적용을 받았다고 인정하지 아니한 원판결판단에 위법이 있음을 인정할 자료없고 오히려 기록에 의하면, 동 물품은 관세면제물품이기는 하되, 조건부관세면제물품으로서 그 조건인 법정기간내에 동물품을 원료로한 제품을 생산하여 수출하거나 외화로 판매하는 행위가 있으므로서 즉 위 조건이 이루어지므로서 비로소 관세면제품이 되는것이며 그 전에는 동물품에 대한 관세전액을 담보로 세관에 납부할뿐이지, 관세면제품이 아니며 동물품을 본래의 용도이외에 사용할때에는 세관장이 즉시 그 물품에 대한 관세를 징수하게 되어있을뿐, 용도이외의 사용행위 그 자체는 죄가 되지 아니한다는 이유로 무죄로 인정하였음은 아무런 위법이 없으므로 이를 이유로 원판결을 비난하는 상고논지는 이유없다. 다음 변호인의 상고이유를 본다. 검사의 공소사질중 피고인은 1965.3.30자 신고번호(1-17-936호로 일본국으로부터 수입된 수출용 합성고무 44톤 975킬로 그램중 16톤 625킬로그램 싯가 금 3,246,950원 상당을 부산세관장의 허가없이 동년 3.31 및 4.1의 양일간에 동물품의 장치장소인 부산 영도구대교동 4가 25소재 부산세관 영도보세창고에서 정당한 반출신고장소가 아닌 동시 부산진구 부전동 526소재 공소외 1의 전세창고로 반출하였다 함에 대하여, 원심판결은 위 합성고무의 장치장소를 부산세관영도보세창고라고 확정하고, 유죄로 인정하였음이 기록상 명백하다. 그런데 기록을 자세히 살펴보건데, 제1심이래 피고인 및 변호인이 증거로 함에 동의하였고, 그 진정성립이 인정되는 검사의 전상식에게 대한 진술조서에 의하면, 위 합성고무가 장치되어 있었던 장소는 부산시 영도구 대교동 4가52에 있는 부산세관의 영도 창고로서 관세법 제89조 소정의 보세장치장이고, 동법 제100조 소정의 보세창고가 아님이 명백하고, 또 피고인은 위 합성 고무를 동 보세장치장에서 반출함에 있어 사전에 동법 제98조에 의한 신고를 하고 반출한 사실이 있는것으로 기재 되어 있음에도 불구하고, 원심이 동 합성고무의장치 장소가 보세창고라는 점에 대한 아무런 증거없이 만연히 보세창고임을 전제로 허가없이 반출하였다고 유죄로 인정하고, 동법 제105조 후단과 제202조 제1항을 적용하여 벌금 3,000원에 처하고 형법 제59조에 의하여 형의 선고를 유예하였음은 증거없이 사실을 인정하여 판결에 영향을 미친 법령위반이 있다 할 것으로서 논지는 이유었고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 검사의 상고에 대하여는 형사소송법 제390조, 피고인의 상고에 대하여는 동법 제391조, 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
154,009	사기	66도1710	19,670,221	선고	대법원	형사	판결	검사가 2회나 공판기일에 출석하지 아니하였으므로 검사의 출석없이 개정한 공판정에서 다음기일을 고지한 경우의 그 기일고지의 효력	검사가 공판기일의 통지를 받고 2회나 출석하지 아니하여 검사의 출석없이 개정하였다고 하여 위법하다 할 수 없고 동 공판에서 다음 기일을 고지한 이상 그 명령을 받은 소송관계인 전원에 대하여 효력이 있다 할 것이다.	형사소송법 제76조 제2항, 형사소송법 제278조	null	【피 고 인】【상 고 인】 전주지방검찰청 검사장 대리 검사 【원심판결】 제1심 남원지원, 제2심 전주지방 1966. 11. 24. 선고 66노352 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사 조성욱의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나, 기록에 의하면 「당공정에서의 증인 김인호의 진술에 의하면, 동 증인이 원심공정에서 한 진술은...」 이라는 원판결 이유설시중 「원심공정에서 한 진술...」은 「사법경찰관 사무취급에 한 진술...」의 오기임이 명백하고, 원심의 전권사항인 증거의 취사판단과 사실인정에 위법한 점 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 채용할수 없다 할것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나, 기록에 의하면, 검사는 원심에서 1966.8.18 의 공판기일의 통지를 받고 출석하지 아니하였고, 또 두번째로 1966.10.20 의 공판기일의 통지를 받고도 출석하지 아니한 사실이 명백하므로, 원심이 형사소송법 제278조에 의하여 위 1966.10.20 의 공판기일을 검사의 출석 없이 개정하였다하여, 위법하다 할 수 없고 합법적인 기일소환 내지 통지아래 적법히 개정된 동 공판에서 다음 기일을 1966.11.10 오전 9시라고 고지한 이상 그 기일고지는 출석을 명령받은 소송관계인 전원에 대하여 그 현실의 출석여부를 불문하고, 효력이 있다 할 것이며, 기일을 해태한 검사에게 별도로 공판기일통지를 하여야 하는것은 아니므로, 원심 소송절차에 법령위반의 잘못이 있다고 할 수 없는 것이어서, 논지는 채용할 수 없다 할 것이다. 그러므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
153,446	소유권이전등기	66다2137	19,670,221	선고	대법원	민사	판결	대지화를 전제로한 농지의 매매와 농지 증명	본건 농지에 대하여 대지화 될 것을 전제로 하는 매매 또는 증여계약이 있은 후 10여년이 경과한 현재까지 대지화 작업이 실시되지 않고 현재 피고들이 농지로 경작하고 있다면 피고가 본건 농지를 인도하지 아니한 관계로 대지화작업을 실시하지 못하였다 하더라도 결국 농지에 관한 매매로 볼 수 밖에 없다할 것이므로 그 매매에 관하여는 농지증명이 있어야 한다.	농지개혁법 제19조 제2항	대법원 1966.10.18 선고66다1690 판결	【원고, 피상고인 겸 상고인】 경상남도 【피고, 상고인 겸 피상고인】 황천복 외 1명 【원심판결】 제1심 거창지원, 제2심 부산지방 1966. 9. 23. 선고 66나192 판결 【주 문】 원고의 상고를 기각한다. 위 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 원판결중 피고들 패소부분을 파기하고, 그 부본을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 농지개혁법 실시후에는 지주의 자경지라하여도 동법 제19조 제2항에 정한 소재지 관서의 증명없이는 매매할수 없는 것이나, 매매당사자가 그 농지를 대지화할 목적하에 그 대지화를 전제로하여 매매하였고, 그 매매후 단시일내에 대지화 작업이 실시되었을 경우에 한하여 그 매매를 대지에 관한 것으로 보아 그 농지에 관한 위와 같은 증명이 없어도 이를 유효한 매매라 인정하고, 그 매수자가 국가나 공공단체라하여 그 매매의 효력을 달리 인정하여야할 아무 법적이유가 없다함이 본원의 종래 판례인바( 1966.10.18 선고,66다1690 사건판결), 본건에 관하여 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면, 본건 농지인 경남 합천군 삼가면 일부리 258번지 밭644평중 300평은 피고 황천복이가, 나머지 344평은 피고 황용택이가 각각 현재 경작하고 있고, 원래부터 농지인 위의 농지를 원고는 합천군 삼가중고등학교 교사부지로 사용하기 위하여 대지화할것을 전제로 1956.2.28 위 토지중 300평은 피고 황천복으로부터 매수하고, 위 344평은 1955.12.10피고 황룡택으로부터 증여를 받았으나 아직까지 인도를 받지 아니하였고, 또 아직 대지화작업을 실시하지 아니하였다는 것이므로 위에서 말한 바와같이 농지를 대지화될것을 전제로 하여 매매하였고 단시일내에 대지화작업을 실시한 경우에 한하여 예외적으로 농지증명없는 농지매매의 효력을 인정한 것인바 본건의 경우와 같이 위와같은 매매또는 증여계약이 있은후 10여년이 경과한 현재까지 대지화작업을 실시하지 않고 현재 피고들이 여전히 농지로서 경작하고 있는 경우에 있어서는 농지개혁법의 입법취지를 고찰할때 다른 특별한 사정이 없는한 위와같은 계약은 결국 농지에 관한 매매라고 볼수밖에 없다할 것인바, 원고는 농지를 농지로서 매수할 자격이 없음이 명백할뿐 아니라 당해관서의 농지증명 없음이 명백하므로 원심이 그 이유는 다르다 하여도 원고의 소유권 이전등기청구를 인용하지 않은 결론에 있어서는 정당한 즉 위와 견해를 달리한 논지는 이유없다하여 원고의 상고를 기각하기로 한다. (2) 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면, 위 (1)에서 말한바와 같이 본건 농지에 대하여 대지화될것을 전제로하는 매매또는 증여계약이 있었으나 그와같은 계약이 있은후 10여년이 경과한 현재까지 대지화작업이 실시되지 않고, 현재 피고들이 농지로서 경작하고 있다는 것이므로 가사 소론과 같이 피고가 본건농지의 인도를 하지아니한 관계로 대지화작업을 실시하지 못하였다하여도 위와 같은 계약이 있는후 10여년이 경과한 현재까지 대지화 작업을 실시못한 본건의 경우에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는한 따로 민사상 책임의 유무는 별문제로 하고, 위 (1)에서 말한바와 같이 결국 농지에관한 매매로 볼수밖에 없다 할것인바, 일건기록상 원고는 농지를 농지로서 취득할 능력이 없을뿐 아니라 농지증명이 없음이 명백함에도 불구하고 원심이 대지로 됨을 전제로한 계약이 아직도 그대로 존속중 임을 전제로하여 원고의 본건 농지인도 청구를 허용하였음은 결국 대지화될 것을 조건으로 하여서의 농지매매에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할수 없을 것인즉, 그외의 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원판결중 피고들의 패소부분은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
154,013	강간치상,살인,사체유기,산림법위반	66도1664	19,670,221	선고	대법원	형사	판결	피고인의 자백이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심되는 사례	피고인의 자백이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 여지가 충분히 있음에도 불 구하고 다른 정확한 증거없이 범죄사실이 인정하는 증거로 채택함은 위법하다.	형사소송법 제309조	null	【피고인, 상고인】 김점용 【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 광주고등 1966. 11. 24. 선고 66노167 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원판결이 피고인에게 대하여 강간치상 살인, 사체유기의 각범죄사실을 인정함에 있어서, 열거한 증거를 검토하면, 원판시 피해자 공소외 1이 1966.1.15 오후에 피살되어 원판시 장소에서 사체로 발견되고 그 사인은 목이 졸린 질식사이고, 그 국부질내에 그 넓이와 깊이를 초과하는 물체가 삽입되어 회음부파열과 원개파열이 되어 국부 질내와 배안에 혈액이 고인 사실은 쉽사리 긍인할 수 있으나, 그것이 피고인의 소위라고 인정할 자료로서는 피고인의 경찰에서의 녹음테이프와 검찰에서 진술한 자백밖에 없는바, 기록에 의하면,피고인은 경찰에서 범행사실을 부인하다가 5회 진술부터 시인 하고, 검찰에 이르러 다시 부인하다가 다음에 자백하고, 법정에 이르러서는 완강히 그 범행을 부인하고 있으며, 한편 피고인이 그날 한라산봉 계월악에서 공소외 2와 같이 제탄작업을 하다가 오후 1시 30분경 그곳에온 공소외 3과 같이 귀가도중 오후 3시 20분경 속칭 “고지왓” 근처에서 화목을 주으러온 피고인의 누이 동생 공소외 4와 공소외 5, 6등을 만나 동인등과 같이 산길을 따라 오다가 오후 4시 지나서 피해자가 죽은 근처인 속칭“대련소” 부근에 이르러 동인등과 헤어져 위 공소외 3이 가졌던 “낫”을 빌려 목탄을 묶기 위한 “칡넝쿨”을 채취하여 가까운 피고인의 밭에 갖다두고 오후 5시 조금지나 집에 돌아와 내의는 그대로 입고, 제탄작업으로 껌어진 상의와 하의만 갈아입고, 이웃 술집에 놀러간 것과 그날 오후 5시경 “칡넝쿨”을 채취할때 피해자 모친인 공소외 7이 피해자를 찾으러 산으로 올라가는 길에 서로 만나 대화까지한 사실 및 그 후에도 피고인은 여전히 나다닌 사실은 피고인과 위 각 관계인등 및 부정자, 공소외 8, 9등의 경찰, 검찰과 1심 및 원심 법정에서의 각진술이 거이 일치되는 바이고, 경찰에서 한 공소외 10의 진술과 1심증인 공소외 11의 진술 및 그 검증결과에 의하면, 피해자는 피고인보다 먼저 피살된 장소 부근에 있었던 것으로 보여지므로 결국 피고인이 위 자백한 바와 같은 범행을 저지를만한 시간적 여유와 정황이 엿보이지 아니하는 것이고, 국립과학수사연구소 감정인 조달제의 감정결과도 피해자의 혈흔이 피고인의 착의에 묻거나, 피고인의 음모 또는 모발, 침등이 현장에 있었던 것으로는 되어있지 않음에도 불구하고, 경찰에서는 이러한 사실을 종합고찰함이 없이 피고인이 그달 그 현장 부근에 있었고, 산에서 끌킨 안면상처와 내의에 피가 묻은점, 피고인의 소행이 좋지못한 점등에 의아심을 품고, 자백을 강요하여 오다가 1966.1.27 밤에 범인이 아니면, 말하지 못할 뚜렷한 특징도 엿보이지 아니하는 자술서라는 제목의 서면에 피고인의 무인을 받은 다음 그와 내용이 같은 피의자 심문조서, 녹음테이프를 만들고 현장 검증까지 하였으나, 검증조서나, 이에 첨부된 사진모양으로 보아 그 기재내용이 위 자술서의 기재와 같고, 피고인의 범행재연에 의한 새로운 사실을 기재한것이 없으며, 경찰에서 피고인이 범행을 자백한것으로 하여 검찰에 송치된 피고인은 처음에는 경찰에서의 진술이 허위이었음을 변소한 형적이 있고, 1심 및 원심법정에서는 위 각 수사기관에서의 진술이 모두 허위이고, 자술서가 작성된 이래 부득이 한 소치였다고 진술하고 있음에 비추어 볼진대 피고인의 검찰에서의 자백이나, 위 녹음테이프는 아무런 보강 증거가 없는 본건에 있어서는 이는 결국 피고인이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 여지가 충분히 있다할 것으로서 다른 정확한 증거가 없는 이상, 이것만 가지고서는 원판시와 같은 범죄사실을 인정하는 증거로는 할 수 없다 할것이니 원심의 조처에는 결국 심리미진과 채증법칙 위반으로 인한 중대한 사실오인이 있어 판결에 영향을 미친것으로 볼것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,466	부동산경매개시이의신청각하결정에대한재항고	66마1098	19,670,221	자	대법원	민사	결정	경락허가결정 확정후에 한 강제집행불허 판결의 효력.	경락허가(강제경매) 결정 확정후에 한 경매개시 결정에 대한 이의와 그 강제경매의 채무명의에 기한 강제집행을 불허한다는 취지의 결정은 경락허가 결정의 효력에 영향을 미치지 못한다.	민사소송법 제504조, 민사소송법 제505조	null	【재항고인】 학교법인 장훈학원 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1966. 10. 18. 선고 65라784 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유 (재항고장 및 이유보충서의 기재)에 대하여 판단한다. 1. 원결정이 기록상 1964.6.17 강제경매개시 결정이 되었고, 1965.3.27자의 경락허가결정이 그 결정에 대한 재항고기각 결정의 고지로서 1965.8.5 확정됨에 이른 본건 부동산의 경매에 관하여, 재항고인이 1965.8.28 경매법원에 그 경매개시 결정에 대한 이의신청을 하였음이 명백한 본건에 있어 그 이의를 경락허가결정의 확정으로 인하여 경락인의 지위가 확정된 후에 있은 민사소송법 제504조에 의거한 경매부동산의 집행방법에 대한 이의였다 하여 기각한 조치에 소론이 지적하는 바와 같은 위법( 민사소송 제504조의 이의와 동법 제505조의 이의소는 그것이 다 같이 경매채권에 대한 실체법상의 무효로 하는 것인 경우라 할지라도, 전자가 집행법원에 대한 신청으로서 하는 이의임에 반하여 후자는 관할법원에 대한 제소로서 하는 이의인즉, 양자는 그 성질과 방법을 달리하는 것으로서 집행법원에서 전자로 다룬 사건을 항고법원에서 후자로 다룰 수는 없는 것이다)이었다고는 할 수 없는 바이니, 소론 중 이점에 관한 논지는 이유 없다. 2. 그리고, 소론이 주장하는 바와 같이 재항고인이 본건 강제경매의 채무명의인 가집행선고부 지급명령에 대하여, 서울민사지방법원에 청구 이의의 소를 제기한 결과 동 법원이 본건 경락허가 결정확정 후인 1966.11.2 그 지급명령에 기한 본건 부동산의 강제집행을 불허한다는 취지의 판결을 한 사실이 있었다할지라도 그 판결은 본건 경락허가결정의 확정으로 인한 전술한 바와 같은 효력에는 아무런 영향을 미칠 수 없는 것(위 소의 수소법원에서 경매절차에 대한 정지결정을 얻어, 그것으로서 경락허가 결정전에 집행법원의 경매절차를 정지시키지 못한 이상 그 소의 결과는 경락허가 결정의 효력에 영향을 미치지 못하는 것이다)이므로, 소론중 위와 같은 판결이 있음을 이유로 하는 부분의 논지도 이유 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤
192,822	출입금지가처분	66다2635	19,670,221	선고	대법원	민사	판결	가. 토지 점유권을 피보전 권리로한 가처분의 필요성에 관하여 그 법리를 오해한 사례 나. 점유의 소와 본권의 소와의 관계에 대한 법리를 오해한 사례	가처분 신청인이 계쟁물에 대한 소유권이 없고, 비록 종말에 가서는 그 목적물의 소유자에게 인도를 하여 주어야 하고 그 때까지는 신청인의 점유가 불법점유라 할 수 있을지언정 정당한 절차를 밟아 신청인이 그 목적물을 인도할 때까지는 가처분으로 그 점유에 대한 방해의 예방이나 그밖의 조처를 청구할 수 있다.	민사소송법 제206조, 민사소송법 제714조	null	【신 청 인, 상고인】 나라 【피신청인, 피상고인】 김응달 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1966. 11. 16. 선고 66나292 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 신청인 및 동 보조참가인 대리인의 상고이유를 본다. 계쟁물에 관한 가처분은 현상의 변경으로 당사자의 권리를 실행하지 못하거나 이것을 실행하는데 현저하게 곤란할 염려가 있으면 가처분의 필요성은 인정되는 것이므로 가처분신청인에게 피보전권리가 인정되면 가처분 신청을받은 법원으로서는 위에서 본바와같은 가처분의 필요성이 있고 없는지를 가려보아야 한다. 그런데 원심은 “본권없는 불법한 점유를 피보전 권리로 한 본건신청은 신청인 이 피신청인에게 본건토지를 인도하여야할 운명에 놓여있는 만큼 그 보전의 필요가 있다고 인정하기 어려우므로 점유권을 피보전권리로 한 본건신청은 그 이유없다”는 취지로 판시하고 있다. 그러나 설사 신청인에게 본건토지에 대한 소유권이 없고, 비록 종말에 가서는 본건토지의 소유자인 피신청인에게 인도하여 주어야하고 그때까지는 신청인의 점유가 불법점유라 할 수 있을 지언정 정당한 절차를 밟아서 신청인이 이 토지를 인도할때까지는 점유자라 할지라도 그 점유의 방해를 받을염려가 있는 때에는 그 방해의 예방을 청구할수 있고 그밖의 조처도 청구할수 있게 마련이다. ( 민법 제206조)그러므로 원심으로서는 신청인에게 피보전권리인 점유의 보전권에 관하여 위에서 본바와 같은 가처분의 필요성이 있고 없는지를 살펴볼 필요가 있는 것이다. 그런데 원심은 위에서 본바와같이 신청인에게 본권 소유권이 인정되지 아니하므로 가처분의 필요성이 없는양으로 판시하고 있다. 그렇다면 이러한 원심판시에는 가처분의 필요성에 관한 법리오해, 점유의 소와 본권의 소와의 관계에 대한 법리오해의 허물이 있다 할것이다. 상고논지는 이미 이점에서 이유있다 하겠으므로 다른 상고논지에관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
154,012	법률사무취급단속법위반	66도1531	19,670,221	선고	대법원	형사	판결	법률사무취급 단속법 제1조 규정의 제3자의 뜻	조사기관에서 조사중인 형사피의사건의 피해자를 위하여 상해상소장을 작성하여 경찰에 제출하여 주고 한편 치료비등 명목으로 화해를 알선하였다는 사실관계만으로서 제3자에게 화해를 미끼삼아 어떠한 이익을 취득하려고 한 것이라고는 할 수 없다.	법률사무취급단속법(폐) 제1조	null	【상 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 제주지방 1966. 9. 26. 선고 66노48 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 【이 유】 제주지방검찰청 검사 박정규의 상고이유를 본다. 법률사무 취급 단속법 제1조에 보면, 변호사 아닌 자가 제3자에게 금품, 향응 기타 이익을 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고, 수사기관에서 수사중인 형사도 피의사건에 관하여 화해를 하거나, 이러한 행위를 알선한자는 3년이하의 징역에 처한다고 되어 있다. 그런데 위의 법조에서 말하는 제3자라 함은 수사기관에서 수사중인 형사피의 사건의 피해자는 포함되지 않는 것이라고 보는것이 상당하다. 이 사건의 공소사실에 의하면, 피고인은 피해자인 공소외 1을 위하여 상해 고소장을 작성하여 제주경찰서에 제출하고, 그 수사가 진행되고 있는 도중에 위의 고소인인 공소외 1에게 치료비의 명목으로 돈을 받아줄것을 약속하고 피고소인인 공소외 2에게 대하여 치료비조로 28,000원 내지 38,000원을 내놓으라 하기도 하고, 또는 구속영장이 신청되었으니, 화해하는 것이 좋겠다는 등의 말을 하여 위 두 사람사이의 화해를 알선하였다는 것으로 되어 있다. 이러한 사실관계라면, 피고인이 스스로 또는 제3자에게 위와 같은 화해의 알선을 미끼삼아 어떠한 이익을 취득하거나 또는 취득하게 하려는 것이 아니므로 이러한 경우까지 위의 법률이 처벌하려는 취지는 아니라 할 것이다. 논지는 형사피의 사건의 피해자는 위의 법률의 해석에 있어서는 제3자로 보아야 된다하나 채용할 수없다. 당원과 견해를 같이한 원심판단은 정당하고, 원심판단에는 법률적용의 위반이 없다. 그렇다면, 이 상고는 그 이유없다 하겠으므로 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
153,445	손해배상	66다1723	19,670,221	선고	대법원	민사	판결	영조물 설치에 하자가 있었다고 인정할 수 있는 예	영조물 설치의 『하자』라 함은 영조물의 축조에 불완전한 점이 있어 이 때문에 영조물 자체가 통상 갖추어야 할 완전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다고 할 것인바 그 『하자』 유무는 객관적 견지에서 본 안전성의 문제이고 그 설치자의 재정사정이나 영조물의 사용목적에 의한 사정은 안전성을 요구하는데 대한 정도 문제로서 참작사유에는 해당할지언정 안전성을 결정지을 절대적 요건에는 해당하지 아니한다 할 것이다.	null	대법원 국가배상법 제3조	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 7. 21. 선고 65나2674 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유설시에 의하면, 1964.8.12.3:00경 경기 포천군 포천면 2동에 주둔하고 있던 육군 제2913부대의 수송부 사병내무반인 흙부로크로 지은 병사가 그 앞날에 내린 폭우로 인하여 그 병사에서 약 8미터 떨어져 있는 산에서 흙이 무너져 흙사태가 위병사를 뒤 엎어서 병사가 무너지므로서 그 병사의 불침번 사병의 긴급대피 조치에도 불구하고 미급하여, 그 병사에서 자고있던 위 부대소속 육군 상등병 소외 1 외 5명의 사병이 압사하였으나, 법원에 현저한 사실인 현하 국가 재정상태나, 군사적 임무의 특수성등에 비추어 군사시설인 사병내무반용 병사를 흙벽돌과 같은 비교적 건고치않은 것으로 지었다는 사실만 가지고서는, 피고의 영조물설치에 하자가 있었다고 말할 수 없고, 또 피고는 위 병사의 보존관리도 완전히 하였으며 본건 사고는 사고전날에 내린폭우로 인하여 산사태가 나서 발생한 사고로서, 피고로서는 예견할 수 없는 불가항력에 의한 것임을 엿볼 수 있다고하여, 원고의 본건 청구를 배척하였다. 그러나 영조물설치의 하자라함은 영조물의 축조에 불완전한 점이 있어 이때문에 영조물자체가 통상 갖추어야할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다고 할것인바, 원판결은 본건 병사는 견고하지 아니한 자재를 사용 건축한 사실을 인정하면서, 현하 국가의 재정상태와 군사적 임무의 특수성을 들어, 영조물인 위병사의 설치에 하자가 없다는 이유를 설시하고 있는바, 영조물 설치의 하자유무는 객관적 견지에서 본 안전성의 문제이고, 재정사정이나 사용목적에 의한 사정은, 안전성을 요구하는데 대한 정도문제로서의 참작사유에는 해당할지언정, 안전성을 결정지을 절대적 요건에는 해당하지 아니한다고 할것이며, 더욱 원판결이유에 의하더라도, 본건 병사는 일시적 잠정적인것이 아니고, 수년동안이나 병사로 사용한 것이고, 또 본건 병사가 본건사고의 중요한 원인인 산사태에 의한 위험성이 전혀 없는 장소에 설치된것이 아니라, 산사태로 인한 피해가 발생할 가능성이 있는 위치 즉 산으로부터 8미터 밖에 떨어져있지 아니한 지점에 설치되었다는 사정등에 비추어 볼때에, 원판결 설시 이유만으로서는 영조물인 본건 병사의 설치에 하자가 없고, 본건 사고는 피고로서는 예기치 못한 불가항력에 인한 것이라고는 볼수 없다 할것이며, 본건사 고가 불가항력에 인한것이라고 인정하려면, 원심으로서는 마땅히 본건병사를 산사태의 위험성이 없는 산에서 떨어진 장소에 설치하지 아니하고, 산에서 8미터 밖에 떨어져 있지 아니한 지점에 설치하지 아니하면, 안될사정이 있었는가 여부, 그러한 사정이 있었다면, 그러한 지점에 병사를 설치 하려면 어느정도의 견고성이 있는 병사를 지어야 할것인가 여부, 또 본건산사태는 보통 예견할 수 없는 이례적인 폭우로 인한 것으로서 피고가 예견할 수 없었는가 여부, 본건병사를 견고한 자재로 건축하였다 하더라도, 불가피하였는가 여부등 사정에 관하여 더 알아 보았어야 할것이고, 또 원판결이 본증거만으로서는 그 관리에 만전을 기하였다고 보기에는 미흡하다고 하지 않을 수 없으므로, 원판결은 필경 이유불비 내지 심리미진의 위법이 있어 재판에 영향을 미쳤다할것이므로, 이점에 관한 논지는 이유있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,464	소유권이전등기	66다2575	19,670,221	선고	대법원	민사	판결	환지처분의 법리를 오해한 위법이 있는 예	원판결은 종전토지인 21의 3 답 40평에 대한 환지는 31의 3 51평 4합이라는 취지로 판단하면서 그 환지된 51평 4합 중의 도면표시부분 40평이 종전토지인 21의 3 답 40평에 해당한다고 하여 그 종전토지를 매수하였다는 원고에게 그 환지로 되었다는 토지 중의 40평만의 소유권이전등기절차이행을 명한 것은, 청산금 등 예외의 경우가 있으나 종전의 토지에 대한 권리의무와 같은 내용의 권리의무가 환지에 존속하게 되는 환지처분의 법리를 오해하였다.	도시계획법 제37조	null	【원고, 피상고인】 정재화 【피고, 상고인】 김봉석 【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주지방 1966. 11. 8. 선고 66나189 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 종전의 토지인 순천시 장천동 21의 3답 40평은 같은곳 31의 3, 51평 4홉으로, 종전의 토지인 같은곳 21의 4 답40평은 같은곳 31의 4, 39평 1홉으로 각각 환지가 되고, 그의 공고까지 있은 사실을 인정하면서, 갑 제11호증의 1,2를 증거로 들고, 나아가 종전의 토지인 위의 21의 3 답40평은 환지된 같은 31의 3, 51평 4홉중 원판결 첨부도면 표시부분 40평에 해당하는 것임을 인정할수 있다고 판단하였다. 그러나 원판결이 든 위의 갑 제11호증의 1,2와 당사자간에 성립이 다툼없는 을 제1호증의 기재에 의하면, 환지된 같은곳 31의 4, 39평 1홉의 종전토지는 같은 곳 21의 4 답뿐만 아니라, 같은곳 21의 2답 85평도 그의 종전 토지인듯이 되어있어 환지인 같은곳 31의 4, 39평 1홉의 종전토지가 같은곳 21의 4, 40평뿐만 인듯한 취의로 판단함에 있어 갑 제11호증의 1,2를 증거로든 원판결에는 채증법칙의 위배가 아니면 심리미진의 위법이 있다 할것이고, 또 원판결은 종전토지인 같은곳 21의 3 답40평에 대한 환지는 같은곳 31의 3, 51평 4홉이라는 취의로 판단하면서, 그 환지된 51평 4홉중의 위 도면표시부분 40평이 종전 토지인 같은곳 21의 3 답40평에 해당한다고 하여 그 종전토지를 매수하였다는 원고에게 그 환지로 되었다는 토지중의 40평만의 소유권 이전등기 절차이행을 명한것은 청산금등 예외의 경우가 있으나 종전의 토지에 대한 권리의무와 같은 내용의 권리의무가 환지에 존속하게 되는 환지처분의 법리를 오해하였으며, 원판결에는 종전토지와 환지와의 관계에 대하여 심리미진의 위법이 있다할것으로서 논지는 이유있음에 귀착되고, 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
153,465	소유권이전등기말소	66다2352	19,670,221	선고	대법원	민사	판결	부재자가 사망한 경우의 그 재산관리인의 권한	부재자재산 관리인 선임결정이 있었던 이상 부재자가 사망한 것이 사실이라 하더라도 그 결정이 취소되지 않는한 관리인의 권한이 당연히 소멸되는 것은 아니다.	민법 제23조	null	【원고, 상고인】 부재자 이현재 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 대구고등 1966. 10. 22. 선고 66나336 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인 상고이유에 대하여 판단한다. 법원에 의하여, 일단 부재자 재산관리인 선임결정이 있었던 이상 가령 그뒤에 부재자가 사망한것이 확실하여졌다고 하더라도, 적법한 절차에 의하여, 위의 결정이 취소되지 않는한 당연히는 선임된 부재자 재산관리인의 권한이 소멸되는 것은 아니라 할것이다. 그런데 본건에 있어서 성상순에 대한 부재자 원고의 재산관리인 선임결정이 적법한 절차에 의하여 취소된 흔적은 기록상 찾아볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 증거에 의하여 부재자인 원고가 이미 사망한 사실이 인정된다는 이유만으로써 본건소는 부적법한 것으로 각하되어야 할것이라고 판단하였음은 필경 위에서 설시한 부재자 재산관리인 선임결정의 효력에 관한 법리를 오해한데에 기인하는 것이었다 할것이고, 따라서, 원판결은 파기를 면치 못할것이다. 논지는 이유있다. 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 하여금 다시 심리판단케 하기위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 방순원
153,461	부동산경락불허가	65마704	19,670,222	자	대법원	민사	결정	재단법인의 기본 재산의 경매와 주무관청의 허가	재단법인의 기본재산에 속하는 재산을 처분하는 행위는 기부행위의 변경에 속하는 것이므로 주무관청의 허가가 필요하고 이 허가없이 한 위의 재산처분은 임의 매매의 경우이던 경매의 경우이던 그 효력을 발생할 수 없다.	민법 제45조	null	【재항고인】 김계순 【원심판결】 서울민사지방 1965. 6. 3. 선고 64라866 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유 1에 대하여, 재단법인의 기본재산에 속하는 재산을 처분하는 행위는 기부행위(정관)의 변경에 속하는 것이므로 주무관청의 허가가 필요하다 할것이며, 이허가 없이한 위의 재산처분은 그것이 임의매매의 경우이던 경매의 경우이던간에 정관 변경임에 차이가 있을수 없는바 이므로 그효력을 발생할수 없다 할것인만큼, 그 허가없이된 본건 경락을 불허한 것이 적법하다는 취의의 원결정에 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다. 재항고이유 2에 대하여, 원결정의 소론 본건경매의 집행 채무명의인 공정증서는 무효라는 판단부분은 그 표현이 다소 적절치 못한듯 하나 본건 공정증서에 의한 계약의 정한바에 따라 기본재산에 속하는 본건 부동산을 주무관청의 허가없이 처분하는 것은 그처분의 형태여하에 불구하고 유효한 것으로 인정 할수 없다는 판단취의로 해석못할바 아니므로 논지는 결국 채택할바 못된다. 따라서 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
232,409	소유권이전등기말소청구사건	66나407	19,670,222	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 상고	용도 폐지하지 아니한 행정재산에 대한 양도의 효력	국유재산법상 행정재산은 행정목적에 공용되는 재산으로서 원칙적으로 양도하거나 사권을 설정할 수 없고, 다만 예외적으로 그 용도 또는 장애가 없는 한도내에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있을 정도이므로 용도 폐지를 아니한 채 행정재산을 매각 처분하였다면 이는 법률상 당연 무효라 할 것이다.	국유재산법 제20조	1967.4.25. 선고 67다131 판결(판례카아드1148호, 대법원판결집15①민347, 판결요지집 국유재산법 제20조(2)88면), 1967.6.27. 선고 67다806 판결(판례카아드3813호, 대법원판결집15②민116, 판결요지집 국유재산법 제20조(3)88면), 1972.10.31. 선고 72다1346 판결(판례카아드10271호, 대법원판결집20③민87, 판결요지집 국유재산법 제30조(1)88면)	【원고, 피항소인】 대한민국 【피고, 항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원(65가1321 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에 대하여, 피고 1은 목포시 (주소 1 생략) 대지 218평에 관하여 1965.1.15. 광주지방법원 목포지원 등기접수 제1577호로써 한 1965.1.8. 원·피고 사이의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하고 피고 2는 위 부동산에 관하여 1965.7.13. 동 법원 등기접수 제39850호로서 한 1965.7.12.자 피고들 사이의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 목포시 (주소 1 생략) 대지 218평은 원래 원고 소유의 행정재산으로서 철도용 부지인 바 1965.1.8. 피고 1이 원고로부터 매수하여 위 청구취지에 기재한 바와 같이 그의 명의로 소유권이전등기절차를 마친 다음 피고 2에게 매도하여 다시 동 피고 명의로 소유권이전등기 절차가 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고 소송수행자는 위 대지는 철도복선용 부지로서 용도 폐지한 사실이 없음에도 불구하고 원고 산하 목포세무서장은 이를 국유보통 잡종재산으로 오인하고 피고 1에게 매각 처분한 것인바, 위 목포세무서장의 매각 처분은 강행규정인 국유재산법 제18조의 규정에 위반된 당연 무효의 것으로서 그후 위 세무서장은 위 대지가 교통부 소관 행정재산임을 발견하고 1965.7.27. 동 매매계약을 취소하였으므로 피고등 명의의 소유권이전등기는 모두 원인무효로 된 것이다 주장하고 피고등 소송대리인은 이 사건 대지에 관하여 위에 든 목포시 (주소 1 생략)로서 용도 폐지된 바는 없으나 1962.9.경 목포시 (주소 1 생략)로서 용도 폐지되었고 동 철도노선 150평은 비록 지번이 달리 표시되었으나 위 (주소 1 생략) 대지 218평의 일부임이 확실하며 위와 같이 이 사건 대지는 원고가 용도폐지를 한 다음 앞서 든 바와 같이 피고 1에게 매도한 것인바, 첫째 원고가 그 주장과 같이 착오에 기하여 이 사건 대지를 피고 1에게 매도하였다 하더라도 원고에게 중대한 과실이 있으므로 원고와 피고 1 사이의 위 매매계약은 취소할 수 없으며, 둘째 원고와 피고 1 사이에 위 매매계약을 체결함에 있어 피고 1이 소유권이전등기를 필한 후 6월이 경과한 다음에는 위 대지에 대한 계약은 취소나 해제할 수 없다 약정하였는바, 원고는 이 사건 대지에 관하여 피고 1이 소유권이전등기를 마친 후 6월이 경과한 후 위 매매계약을 취소하였으므로 원고 청구는 부당하고 셋째 원고와 피고 1 사이의 매매계약이 착오로 인하여 유효히 취소되었다 하더라도 이 사건 부동산에 대한 선의의 취득자인 피고 2에 대하여 원고는 대항할 수 없는 것이라 하여 서로 다투므로 보건대 국유재산법상 행정재산은 행정목적에 공용되는 재산으로서 그 목적 수행의 한도 내에는 원칙적으로 양도하거나 사권을 설정할 수 없고 다만 예외적으로 그 용도 또는 장애가 없는 한도 내에서 사용 또는 수익을 허가 할 수 있을 정도이므로 용도 폐지되어 보통 재산이 되기까지는 어떠한 방법이나 형태에 의해서도 이를 개인에게 양도 처분할 수 없다 할 것이며 만약 용도폐지를 하지 아니한 채 행정재산을 매각 처분하였다면 이는 법률상 당연 무효라 할 것이므로 우선 이 사건 대지에 관하여 과연 양도처분에 필요불가결의 선행요건인 용도폐지가 되었는가 그 여부에 대하여 보기로 한다. 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1,2(용도폐지 재산목록), 원심 법원이 광주지방국세청에서 실시한 검증결과를 종합해 보면 목포시 (주소 2 생략) 논 150평(공성 부분을 시인하므로 진정성립이 추정되는 을 제7호증의 기재내용에 의하면 공부상에 없는 가공적인 지번 지목 지적임을 알 수 있다)에 대하여 용도폐지 절차가 경료된 사실은 인정할 수 있으나 나아가 위 논 150평이 이 사건 (주소 1 생략) 대 218평의 일부라는 피고 주장에 부합되는 듯한 원심증인 소외 1, 소외 2의 증언부분은 믿기 어렵고 위 원심의 일부 검증결과(광산관 1261.4-438 국유재산 인계인수 공문)는 원심증인 소외 3의 증언에 의하면 동 증인이 목포세무서 직원의 구두보고에 따라 그대로 믿고 작성한 내용으로서 이를 믿어 위 피고 주장의 인정자료로 삼기 어려우며 을 제4호증(포기증) 같은 제5,6호증(지적도)의 기재내용이나 위 증인 소외 3의 증언 및 원심 법원의 현장검증 및 감정결과 만으로는 위 피고 주장을 인정하기에 부족하고 그밖에 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 그렇다면 비록 목포시 (주소 2 생략) 논 150평에 대하여 용도폐지가 되었다 할지라도 이는 목포시 (주소 1 생략) 대 218평에 관한 것은 아니므로 위 대 218평은 의연 용도폐지가 되지 않는 행정재산으로서 매도처분의 대상이 될 수 없다 할 것인즉 위 토지에 관한 원고의 피고 1에 대한 매도처분은 원고의 취소처분을 기다릴 것 없이 당연무효라 할 것이며 위 매도처분을 원인으로 순차 이루워진 피고 1, 피고 2 명의의 소유권이전등기는 모두 원인무효이므로 말소되어야 할 입장에 서 있다 할 것이다. 따라서 원고와 피고 1 사이의 매매계약의 취소가 부당함을 전제로 하는 앞서 든 피고 등의 항변에 대하여는 일일이 더 살필 것조차 없이 원고의 본소 청구는 이유 있으므로 인용해야 할 것인바 이와 결론을 같이 하는 원판결은 정당하고 이에 대한 피고 등의 항소는 부당하므로 기각하는 바이며 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 박종창 배석
72,154	위자료및손해배상청구사건	66나34	19,670,223	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	회복 불가능한 하반신 마비의 불구자의 여명이 건강한 남자와 동일하지 않다고 인정한 예	하반신의 지각신경 및 운동신경의 완전마비를 일으켜 대소변을 가리지 못하고 양하지는 심한 근위축으로 피골이 상접하여 스스로 기거하거나 보행할 수 없는 불구자로서 노동능력을 완전히 상실한 자는 그 여명이 건강한 한국남자와는 동일할 수 없고 적어도 10년은 단축된다고 인정된다.	민법 제750조	1966.12.27. 선고 66다1709 판결 , 1981.6.9. 선고 80다1578 판결	【원고, 항소인 겸 피항소인】 서규범 외 2인 【피고, 피항소인 겸 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가4547 판결) 【주 문】 가. 원판결 중 원고 서석부에 대한 피고 패소부분을 다음과 같이 변경한다. 나. 피고는 원고 서석부에 대하여 금 1,099,678원 및 이에 대한 1963.10.23.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 다. 원고 서석부의 나머지 청구를 기각한다. 라. 원고 등의 각 항소와 피고의 원고 안미임, 동 서규범에 대한 항소를 모두 기각한다. 마. 소송비용 중 원고 서석부와 피고 사이의 총비용은 이를 3분하여 그 1은 동 원고의 부담으로 하고 나머지는 피고의 부담으로 하며 원고 안미임, 동 서규범의 항소비용은 동 원고 등의, 피고의 원고 안미임, 동 서규범에 대한 항소비용은 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들은 피고는 원고 서석부에 대하여 금 1,590,113원 원고 안미임, 동 서규범에 대하여 각 금 100,000원 및 위 각 금원에 대한 1963.10.23.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다. 【이 유】 (1) 손해배상책임의 발생 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 동 제4호증의 1 내지 3(공소취소장, 결정 및 공소사실) 동 제5호증(조사결과보고)과 원심증인 이상재의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2 및 6호증(각 진단서)의 각 기재와 동 증인의 증언에 원심감정인 박수련의 감정결과 및 원심과 당심의 검증결과를 종합하면 피고 예하 육군 공병기지창 장비중대 소속 소위 상병 박영구는 소속대 2+(1/2)톤 디젤 151호 자동차의 운전병으로 근무하던 자인데 1963.10.22. 아침 9:30경 대민노력봉사 작업을 위하여 소속대 대원 30명을 위 자동차에 승차시키고 동대소속 다른 자동차 2대와 같이 시속 약 15마일의 속도로 목적지로 향하던 중 동일 오전 11:20경 경남 동래군 정관면 모전리 삼막부락 앞 도로에 이르렀는바 마침 그곳은 폭 약 4미터의 하강경사 약 35도 되는 험한 길이고 도로 전방은 좌회전 곡로이므로 위 소외인은 위험을 느껴 감속하고져 브레이크를 밟았으나 고장나서 제동되지 아니하자 극도로 당황하여 사이드브레이크등 다른 제동장치를 사용하여 제동조치를 취하지 못하고 좌회전곡로에서 좌회전한 후 핸들의 우측반전을 다하지 못하여 도로 좌측 약 2미터 아래의 밭에 추락전복한 사실, 위 자동차를 승차하고 있던 원고 서석부는 위 추락전복으로 인하여 제11,12흉추골 골절과 동 신경절단상 등의 상해를 입고 이로 말미암아 제대부이하의 하반신의 지각신경 및 운동신경의 완전마비를 일으켜 대소변을 가리지 못하고 양하지는 심한 근위축으로 피골이 상접하여 스스로 기거하거나 보행할 수 없는 불구자가 되었고 제반기능 장해로 하루에 미음 한 공기 정도밖에 먹지 못하는 건강상태로서 노동능력을 완전히 상실한 사실, 원고 서규범은 원고 서석부의 아버지이고 원고 안미임은 원고 서석부의 어머니인 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증거는 없다. 그런데 일반적으로 자동차를 운전하는 자는 항상 자동차의 정비에 힘을 쓰고 노폭이 좁고 험한 길을 갈 때는 수시로 제동장치의 효능을 살피는 등의 주의를 하여야 할뿐만 아니라 브레이크 고장을 발견하였을 때는 침착하게 사이드브레이크등 기타 제동장치를 이용하여 자동차를 정지시켜야 할 업무상 주의의무가 있다 할 것인바, 위 인정사실에 의하면 소외 박영구 운전병은 브레이크 고장을 미리 확인하지 못하고 또 노폭이 좁고 험한 하강경사 곡로에서 브레이크 고장을 발견하자 당황한 나머지 위 주의의무를 다하지 못하여 다른 제동장치를 쓸 생각도 못한 채 회전을 제대로 못하여서 본건 사고를 이르킨 것이므로 동 교통사고는 동 소외인의 과실로 말미암아 발생한 것이라 할 것이다. 그리고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재에 의하면 원고 서규범은 원고 서석부의 부이고 원고 안미임은 어머니인 사실이 인정되므로 피고는 그 공무원인 소외 박영무가 직무수행 중 과실로 이르킨 위 교통사고로 말미암아 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. (2) 손해배상의 범위 (가) 본건 불법행위로 말미암아 원고 서석부는 장차 얻을 수 있는 수익의 손실을 입었다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 동 제3호증(간이생명표), 동 제9호증(사실조회회보), 을 제1호증(병적확인서)의 각 기재에 원심증인 정유훈, 동 안삼태(단 뒤에 나오는 믿지 아니하는 부분 제외)의 각 증언을 종합하면 원고 서석부는 1940.1.29생으로 본건 사고 당시 만 23세 9개월의 건강한 남자였으며 만 23세 9개월 된 건강한 한국인 남자의 평균 여명은 35.71세인 사실, 동 원고는 1961.7.18. 군에 입대하였으며 입대하기전 1960. 가을경부터 1961. 이른봄까지 약 5,6개월 동안 서울특별시 양평동 4가에 있는 정공사에서 도금공으로 종사하여 월 6,500원의 월급을 받다가 입대하기 위하여 위 직장을 그만 두게 된 사실을 인정할 수 있고 위 증인 안삼태의 증언 중 위 인정에 반하는 부분은 본원이 믿지 아니하고 달리 위 인정에 반하는 증거는 없다. 그렇다면 동 원고는 입대일부터 3년 되는 1964.7.18.에는 군에서 제대 할 것이며 제대 후 25세부터는(동 원고는 만 24세 6개월에 제대할 것이나 동 원고는 그 후인 25세부터 종전 직장에 취업될 것을 주장하고 있으므로 동 원고의 주장에 따른다) 종전의 직장에 취업하여 경험칙상 인정되는 가동 연한인 55세까지(여명의 범위내임) 최소한도로 종전 월급액인 월 6,500원씩, 매년 금 78,000원의 수입을 얻을 수 있었을 것인데 (1)에서 본 바와 같이 동 원고는 노동능력을 완전히 상실하였으므로 위 수입예상액 전부의 손실을 입었다 할 것이다. 그런데도 동 원고는 위 수입손실액 전부를 사고 당시를 기준으로 하여 일시에 청구하고 있으므로 호프만식 계산법에 의하여 연 5푼의 중간이자를 공제하면(동 원고는 사고발생일 2년 후부터 수입이 있을 것으로 청구하고 있으므로 그 주장대로 계산한다) 금 1,321,678원임은 계수상 명백하다.(사고발생일인 1963.10.22.부터 동 원고의 나이 55세까지는 32.3개월이므로 78,000원×(32년의 연 5푼에 의한 단리연금현가 18.8060-동 원고 주장의 2년의 단리연금현가 1.8614)=1,321,678원) 그런데 당원 및 원심의 각 검증결과와 원심감정인 박수련의 감정결과에 경험칙을 종합하면 원고 서석부의 (1)에서 본 바와 같은 회복 불가능한 하반신 마비의 불구상태로는 그 여명이 건강한 한국인 남자와는 동일할 수 없고 적어도 10년은 단축된다고 인정되므로 건강한 동 원고가 살 수 있는 생존 연한인 59세에서 동 10년을 단축시킨 49세부터 가동연한인 55세까지 6년간의 생계비는 위 예상 수입에서 공제하여야 할 것인바 월 6,500원의 수입이 있는 도시인의 생계비는 적어도 월 3,500원 이상임은 경험칙상 인정할 수 있으므로 결국 위 6년간의 생계비는 총계 금 252,000원이고 동 금원을 위 수익예상금에서 공제한 금 1,069,678원이 동 원고가 본건 불법행위로 말미암아 입은 순수익 예상금의 손실액이라 할 것이다. 따라서 피고는 동 원고에게 위 금 1,069,678원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. (나) 원고 서석부와 동 원고의 부모인 서규범과 안미임이 원고의 위 상해로 인하여 정신적 고통을 입었음은 경험칙상 인정할 수 있고 이에 대한 위자료는 본건 사고발생의 경위와 상해의 정도 및 기타 본건 기록에 나타난 제반사정을 참작할 때 원고 서석부에게는 금 30,000원 나머지 원고들에게는 각 20,000원이 상당하다 할 것이다. (3) 결론 과연 그러하다면 피고는 원고 서석부에 대하여 금 1,099,678원 원고 서규범, 동 안미임에 대하여 각 금 20,000원 및 이에 대한 본건 불법행위 익일인 1963.10.23.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 이율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 본소 청구는 위 범위에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 부당하여 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원고 서규범, 동 안미임과 피고 사이의 원판결은 정당하여 동 원고등 및 피고의 동 원고등에 대한 항소는 모두 기각하고 위 인용 범위를 넘은 원고 서석부와 피고 사이의 원판결 부분은 그 한도에서 부당하여 취소하여야 할 것이므로 피고의 항소는 일부 이유 있다 할 것이다. 따라서 민사소송법 386조, 384조, 96조, 95조, 89조, 92조, 93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 차상근 이영수
153,463	집행문부여취소등결정에대한재항고	67마55	19,670,223	자	대법원	민사	결정	집행문 부여에 있어 변론 종결후의 승계인으로 볼수없는 실례	확정판결의 피고측의 제1차 승계가 이미 그 변론종결 이전에 있었다면 비록 그 제2차 승계가 그 변론종결 이후에 있었다 할지라도 이 제2차 승계인은 이른바 「변론종결 후의 승계인」으로 볼 수 없다.	민사소송법 제204조, 민사소송법 제481조	null	【재항고인, 피신청인】 박희생 【상대방, 신청인】 경기현 외 1명 【원심판결】 서울고등 1967. 1. 7. 선고 66라40 결정 【주 문】 이 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유를 본다. 확정판결의 피고측의 제1차승계가 이미 그 변론종결 이전에 있었다면 비록 그 제2차승계가 그 변론 종결이후에 있었다 할지라도 이 제2차승계인은 민사소송법 제204조, 제481조에서 말하는 변론종결후의 승계인으로 볼수 없다. 따라서 이러한 제2차 승계인에 대하여서는 승계집행문이 부여될 수 없다고 보는 것이 상당하다. 원심이 당원과 동일한 견해로서 판시한 것은 정당하다. 원심판결에는 민사소송법 제204조와 제481조의 적용을 그르친 위법이 없다. 이리하여 논지는 이유없다 하겠으므로 이 재항고를 기각하기로 한다. 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
232,405	토지대금및손해배상청구사건	66나300	19,670,224	선고	대구고법	민사	제3민사부판결 : 확정	김해읍의 재정이 허락되면 그 당시의 시가에 쫓아 보상하여 주기로 약정한 경우 그 보상시기에 대한 의사 해석	피고 군산하 김해읍이 원고로부터 제방의 부지로 240평을 기증받기로 승낙받았으나 그 뒤 공사에 더 많은 토지가 필요하게 되어 위 240평을 초과하는 부분에 대하여는 뒷날 김해읍의 재정이 허락되면 그 당시의 시가에 쫓아 이를 보상하여 주기로 약정한 경우 다른 특별한 사정이 없다면 위 토지 부분을 김해읍이 점유 사용한 뒤 상당한 기간이 경과하여 원고가 청구하는 때에는 그 때 당시를 기준으로 한 시가 상당의 시가를 보상하기로 한 것으로 해석함이 마땅하다 할 것이다.	민법 제105조	1966.3.15. 선고 65다2468 판결	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 김해군 【원심판결】 제1심 부산지방법원(64가2812 판결) 【주 문】 원판결은 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 돈 14,490원을 지급하라. 원고의 나머지 청구는 기각한다. 소송 총비용은 이를 2등분하여 그 1은 원고의 나머지는 피고의 부담으로 한다. 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 돈 109,500원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 경남 김해읍 (주소 생략) 밭 777평이 원래 원고의 소유인 사실 및 이밭 가운데 일부분을 피고 산하의 김해읍이 해반천제방부지로 점유 사용하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 원심에서 한 검증 및 원심감정인 배동식의 감정결과에 의하면 위와 같이 제방부지로 편입된 부분은 모두 309평인 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 움직일 자료 없는바 원고는 위 309평은 그 일부도 원고가 과거 김해읍에 기증한 사실이 없고 다만 김해읍에서 1957.3.경 해반천 제방공사를 시공할 때 제방부지로 편입되는 부분은 피고가 자진하여 또는 원고의 청구에 의하여 그 토지부분의 대가를 그 대가지급 당시의 시가대로 지급하기로 약정하였으므로 현 시가인 평당 300원의 비율에 의한 돈을 지급할 것을 구한다고 주장하고(원래의 예비적청구) 피고는 위 제방공사 당시 원고로부터 그 모두를 기증받은 것이라고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼없는 을 제2호증 공성부분에 다툼이 없으므로 그 성립이 인정되는 갑 제4호증의 2(단 뒤 믿지않는 부분은 제외)원심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 성립이 인정되는 을 제1호증의 각기 적힌 내용에 원심증인 소외 2의 증언 및 변론의 전취지를 합쳐보면 김해읍에서는 위 제방공사를 시공함에 있어서 그 부지로 편입될 토지는 그 소유자들로부터 기증받기로 방침을 세우고 이를 절충한 결과 원고로부터는 위 밭가운데서 240평을 기증받기로 승낙받았으나 그 뒤 공사에 더 많은 토지가 필요하게 되어 위 240평을 초과하는 부분에 대하여는 뒷날 김해읍의 재정이 허락되면 그 당시의 시가에 쫓아 이를 보상하여 주기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 갑 제4호증의 2에 적힌 내용부분 원심증인 소외 1 및 당심증인 소외 3의 각 증언은 믿지 아니하고 을 제1,4호증에 각기 적힌 내용만으로서는 이를 뒤집음에 모자라며 달리 이를 뒤집을 만한 아무 자료 없는 바인데 위와 같은 약정은 다른 특별한 사정이 없는 한 위 토지부분을 김해읍이 점유 사용한 뒤 상당한 기간이 경과하여 원고가 청구하는 때에는 그때 당시를 기준으로 한 시가 상당의 시가를 보상하기로 한 것으로 해석함이 마땅하야 할 것이므로 피고는 적어도 그로부터 7,8년이 지난 본소 제기당시(기록상 뚜렷한 1964.9.2)로서 원고에게 위 약정에 따른 시가를 지급할 의무가 발생한 것이라 할 것이고 한편 성립에 다툼없는 을 제6호증에 적힌 시가 감정내용에 의하면 그 시가는 평당 210원 상당임을 인정할 수 있으며 이에 어긋나는 원심증인 소외 1, 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 증언부분은 믿지 않고 달리 이를 뒤집을 자료없다. 피고는 원고의 위 청구권은 예산회계법 제71조의 규정에 의하여 이미 시효소멸한 것이라는 듯 주장하나 위 청구는 위 인정과 같은 내용의 당사자 사이의 약정에 기한 것으로서 같은 법이 적용될 여지가 전혀 없는 것이라 할 것이므로 그 주장은 이유없다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 309평 중 기증된 240평을 제외한 69평에 대하여 평당 210원의 비율에 의한 시가 합계 금 14,490원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 본건 청구는 피고에게 그 지급을 구하는 범위안에서는 이유있어 들어줄 것이고 나머지는 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 변경하고 소송 총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제92조를 가집행선고에 대하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 안장호 오석락
232,403	소유권이전등기말소청구사건	65나713	19,670,224	선고	대구고법	민사	제3민사부판결 : 확정	가. 불공정한 법률행위로서 무효라고 인정한 사례 나. 수표금채무 내지 보증채무담보와 민법 제607조, 제608조의 적용 여부	가. 원고 2가 구속되기 직전의 궁박한 상태에서 부득이 싯가의 10분의 1 가까이에 지나지 못하는 헐값으로 피고 2로 하여금 본건 부동산을 취득케 한 것이고 같은 피고도 이를 알면서 취득한 것이 분명하므로 위 약정은 현저히 공정을 잃은 법률행위로서 무효라 아니할 수 없다. 나. 민법 제607조, 제608조에 규정된 이른바 대물반환의 예약은 소비대차로 말미암은 채권채무관계에 한하여 적용되는 것이고, 본건에서와 같은 수표금채무 내지 그 보증채무관계에 대하여는 그 적용이 없다 할 것이다.	민법 제104조, 제607조, 제608조	1975.5.13. 선고 75다92 판결(판결요지집 민법 제104조1347 234면, 법원공보 518호 8537면)	【원고, 항소인】 원고 1외 1인 【피고, 피항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(65가1368 판결) 【주 문】 원고들의 항소 및 예비적청구를 각 기각한다. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고 1은 원고 1에게는 별지(1) 목록의 부동산에 대한 원고 2에게는 별지 제2목록계의 부동산에 대한 부산지방법원 1964.12.31. 등기 접수 제31692호로서 같은 해 12.29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기 절차를 피고 2는 원고 1에게는 별지 제1목록의 부동산에 대한 같은 법원 1964.7.18. 등기 접수 제15175호로서 같은 해 7.2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 및 같은 해 7.7. 등기 접수 제14319호로서 같은 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기 절차를 원고 2에게는 별지 제2목록의 부동산에 대한 같은 법원 1964.7.18. 등기 접수 제15167호로서 같은 해 7.2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 및 같은 해 7.6. 등기 접수 제14235호로서 같은 매매를 원인으로 한 소유권이전 등가등기의 각 말소등기 절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 별지 제1,2목록의 부동산에 대하여 청구취지에 적힌 바와 같은 피고들 명의로의 각 소유권이전등기 및 같은 가등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바 원고들은 위 각 등기는 모두 원인무효라고 주장하고 그 사유로서 먼저 별지 제2목록의 부동산은 원고 2의 소유인데 원고 1은 모친인 같은 원고의 승낙 없이 같은 원고의 인장을 도용하여 이를 임의로 처분한 것으로서 같은 원고는 사후에 위 처분행위를 추인한 바도 없다고 하나 당원이 뒤에 나타나는 증거에 비추어 믿지 않는 갑 제3호증의 2의 일부 기재와 원심증인 소외 1의 일부증언을 제외하고는 이를 인정할 만한 아무런 자료 없고 도리어 인영부분에 다툼이 없으므로 그 성립이 추정되는 을 제1호증의 2(각서, 원고들은 이 각서는 원고 1이 원고 2의 인장을 도용하여 작성한 것이라고 다투나 당원이 믿지 아니한 위 각 증거 말고는 이를 인정할 아무런 자료 없다.)의 기재에 변론의 전취지를 합쳐보면 원고 1의 위 처분행위는 위에서 보는 바와 같은 사정아래 원고 2의 의사에 터잡아서 된 것임을 넉넉히 인정할 수 있으므로 위 주장은 이유 없다. 다음 원고들은 원고 1이 한 본건 각 부동산에 대한 처분행위는 현저히 공정을 잃은 법률행위로서 무효라고 주장하므로 보건대, 성립에 다툼 없는 갑 제2호증 같은 갑 제3호증의 1부터 3(단 이 호증중 위에서 믿지 아니한 부분은 제외)같은 갑 제4호증의 1부터 7 같은 을 제1호증의 1 인영부분에 다툼이 없으므로 그 성립이 추정되는 을 제1호증의 2의 각 기재와 원심증인 소외 1의 증언(단 위에서 믿지 아니한 부분은 제외)에 변론의 전취지를 합쳐 살펴보면, 원고 1은 1964.2.16.경 그 친구인 소외 2의 요청으로 그 사람에게 액면 금 215,000원 발행일자 1964.3.17.의 선일자수표 1장(단 발행인은 소외 3 명의로 되어 있음)을 발행 교부하여 그 사람은 이를 중화선교회 목사 소외 4에게 차입한 사실이 있었는데 그 수표가 지급기일에 예금부족으로 부도가 되자 소지인인 소외 4는 원고 1을 부정수표단속법위반 사기 등 죄목으로 고소를 제기하여 그해 7.1. 같은 원고는 경찰에 연행되어 며칠동안 구속상태로서 조사를 받았을 때에 고소인의 고소취소가 없는 한 곧 정식 구속될 기세가 엿보인 반면 고소인인 소외 4와 위 선교회 총무인 피고 2는 현금으로 변제치 않는 한 고소를 취하하지 않겠다는 강경한 태도이었으므로 원고 1과 그 실제인 소외 5는 이틀동안 백방으로 돈을 융통하려고 노력하였으나 여의치 못하여 당황하고 있던 중에 소외 4와 피고 2는 그 달 3일에 이르러 본건 각 부동산에 대하여 담보계약을 맺고 그 이전등기 절차에 필요한 서류일체를 교부하여 주면 고소를 취소하겠다고 제의하고 경찰에서는 그렇지 않으면 그날안으로 정식으로 구속하겠다고 말하여 원고들은 이 위기를 벗어나려고 부득이 위 채권자측 요구를 받아들이기로 하고 원고 1은 부산지방법원 앞 사법서사 소외 6 사무소까지 경찰관(형사)에게 연행되어 원고 2의 대리인 자격도 겸하여 피고 2 명의로 본건 각 부동산에 대한 소유권이전등기의 가등기를 경료케하는 한편 위 수표금을 그달 18일까지 같은 피고에게 지급치 못하는 경우에는 이를 같은 피고 명의로 소유권이전 본등기를 하여도 아무런 이의를 제기치 않겠다는 취지의 각서(을 제1호증의 1,2)를 각 차입하고 또 본건 각 부동산에 대한 매도증서, 위임장, 인감증명등 관계서류 일체를 각 작성 교부함으로써 채권자측은 고소를 취하하고 같은 원고는 석방된 사실 그 뒤 같은 피고는 위 기한까지 위 수표금을 지급받지 못하자 위 약정대로 본건 각 부동산에 대한 같은 피고 명의로의 소유권이전등기를 경료하였던 사실 및 위 약정당시 본건 부동산의 싯가는 적어도 돈 2,042,500원 이상 상당이었던 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 당심증인 소외 7의 증언부분은 믿지않고 달리 위 인정을 뒤집을 아무런 자료 없다. 그렇다면 원고들과 피고 2 사이의 위 약정은 원고 1이 구속되기 직전의 궁박한 상태에서 부득이 싯가의 10분의 1 가까이에 지나지 못하는 헐값으로 피고 2로 하여금 본건 각 부동산을 취득케 한 것이고 같은 피고도 이를 알면서 취득한 것이 분명하므로 위 약정은 현저히 공정을 잃은 법률행위로서 무효라 아니할 수 없다. 그러나 나아가 이를 원인으로 한 같은 피고 명의로의 위 각 등기의 말소를 지금 원고들이 구할 수 있는가에 관하여 보건대, 소유권 귀속에 관한 위 약정이 현저히 공정을 잃어 무효라 할지라도 적어도 그 소유권 귀속에 관한 것을 제외한 나머지 부분 즉 위 채권을 담보하는 약정자체까지 모두 무효로 돌아간다고는 할 수 없다 할 것이므로 원고들에 있어 아직도 위 채권이 존재함을 스스로 인정하고 있는 이 사건에 있어서는 위 각 등기는 그 한도에서는 유효한 것이라 할 것이고 또한 같은 피고가 각 등기 명의를 갖추고 있는 이상 같은 피고는 설사 원고들과 사이에 내부적으로 위와 같은 제한이 있다고 하더라도 대외관계에 있어서는 그 소유권은 완전히 담보권자인 같은 피고에게 이전하는 것이라 할 것인 만큼 그 뒤 같은 피고로부터 이를 매수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 유효히 그 소유권을 취득한다 할 것이므로 같은 피고로부터 이를 전전 매수한 피고 1 또한 그 소유권을 유효히 취득한 것이라 할 것이다. 원고들은 피고들 사이의 위 매매는 통모하여 가장한 것으로서 무효라고 주장하나 그 매매가격이 싯가에 비하여 다소 헐하다는 사실만으로써는 이를 인정함에 모자란다 할 것이고 달리 이를 인정할 만한 아무런 자료없으므로 위 주장도 이유 없다. 원고들은 다시 원고들과 피고 2 사이의 위 약정은 약정 당시의 재산권의 가액이 채무의 원리합산액을 훨씬 초과하여 민법 제607조, 제608조의 규정에 저촉되어서 절대적으로 무효인 것이고 따라서 그 계약에 기하여 이루어진 같은 피고 명의로의 각 등기는 물론 무권리자인 같은 피고로부터 전전 매수할 피고 1 명의로의 각 등기 역시 원인을 흠결하여 무효라고 가항변하나 위 법조에 규정된 이른바 대물반환의 예약은 소비대차로 말미암은 채권채무관계에 한하여 적용되는 것이고 이 사건에서와 같은 수표금채무 내지 그 보증채무관계에 대하여는 그 적용이 없다 할 것이므로 위 채무가 소비대차로 말미암은 채무임을 전제로 한 위 주장도 벌써 이유 없다. 끝으로 원고들은 예비적으로 피고 2에게 위 채무금 215,000원과 상환으로 같은 피고 명의의 각 등기의 말소를 구한다고 주장하므로 보건대, 지금 본건 각 부동산에 대한 등기 명의가 제3자인 피고 1에게로 경료되었고 피고 2 명의로 있지 아니함은 원고가 스스로 인정하는 터이므로 특단의 사정이 보이지 않는 이 사건에 있어서는 설사 피고 2에게 그와 같은 의무가 있다고 하더라도 그 이행은 이에 불능한 상태에 빠진 것이라 할 것이므로서 위 주장도 이 점에서 이유 없다 할 것이다. 이리하여 원고들의 본건 청구는 모두 이유 없어 들어줄 수 없으므로 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 항소는 이유 없어 기각하기로 하며 원고들의 당심에서의 예비적청구도 또한 이유 없어 기각하기로 하여서 소송 총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 안장호 오석락
232,407	부동산소유권이전등기말소청구사건	66나601	19,670,224	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	귀속재산의 매매행위의 성질	귀속재산의 매매행위는 공권력의 행사에 속하고 사법상의 의사표시가 아니므로 민법의 규정을 그대로 적용할 수 없고 불하처분이 행정청의 착오로 말미암아 적법한 연고권자의 우선 매수권을 침해하여 아무런 연고권도 없는 자에게 행하여 졌다면 행정청은 이해관계인의 소청이 없다고 할지라도 스스로 이를 취소할 수 있다.	귀속재산처리법 제3조	1960.1.13. 선고 4290행상31 판결(판례카아드3011호, 판결요지집 귀속재산처리법 제3조(5)101면), 1965.9.7. 선고 65다1386 판결(판례카아드1645호, 판결요지집 귀속재산처리법 제1조(2)94면)	【원고, 피항소인】 대한민국 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가10758 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고는 1심 피고 1에 대하여 서울 중구 (주소 생략) 대 12평에 관한 서울민사지방법원 1964.7.28.자 접수 제24493호로서 한 1964.7.1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 서울특별시 중구 (주소 생략) 대 12평(이하 이건 토지라고 약칭한다)이 원래 귀속재산이었던 사실, 동 토지에 관하여 1심 피고 2 명의로 1957.5.8.에 동년 2.26. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 1심 피고 2로부터 1심 피고 1에게 1957.5.8.에 동년 3.5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 피고 1로부터 피고에게 1964.7.28.에 동년 7.1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 각 경유되어 있는 사실 등은 당사자 간에 다툼이 없다. 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(공시송달) 공성부분의 성립을 인정함으로써 그 문서 전부의 진정성립을 추인할 수 있는 동 제5호증의 1(진정서 처리 공문), 동 제5호증의 3(임대차계약서) 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 추인되는 동 제5호증의 2(조사서)의 각 기재내용에 동 증인의 증언을 종합하여 보면 귀속재산이었던 이건 대지를 소외 2가 1946.4.9. 당시 미군정 재산관리관과 임대차계약을 체결하여 점유 사용하여 오다가 1952.9.27.에 관재당국과 간에 새로운 임대차계약을 체결하여 계속 점유하고 있었는데 전시 1심 피고 2가 이건 토지에 대하여 임대차계약을 체결한 것처럼 문서를 변조하여 1955.2.28. 우선 매수권자로서 매매계약을 체결하여 1957.5.8. 소유권이전등기를 경유한 사실, 그후 소외 2의 진정에 의하여 재조사한 결과 하등 연고권 없는 1심 피고 2가 허위문서로서 연고권자인 소외 2의 권익을 침해하여 매매계약을 체결한 사실을 알게되어 소관 남대문세무서장은 1964.9.11. 전시 1심 피고 2와의 매매계약을 취소하고 동인의 소재를 알 수 없으므로 민법 제113조에 의하여 서울민사지방법원의 허가를 받아 동년 10.17. 공시송달로서 취소통지를 행한 사실을 인정할 수 있으므로 원고와 1심 피고 2와의 매매계약은 1964.11.1.에 취소되었다고 할 것이다. 피고는 원고의 1심 피고 2에 대한 매매행위가 착오에 기인한 것이었다고 할지라도 이는 연유의 착오에 불과함으로 이는 취소할 수 없고 또 행정처분에 대한 불복방법은 소청이나 행정소송에 의하여만 시정할 수 있는 것인데 소외 2는 행정처분이 있은지 9년이나 경과된 후에 진정서 명목으로 소원을 제기한 것이므로 이는 의당 각하되어야 할 것임에도 불구하고 원고는 이를 수리한 후 소청 심의회에 회부조차 아니하고 이해관계인에게 변명의 기회도 줌이 없이 취소처분을 하였음은 당연무효의 행위라고 주장하나 귀속재산의 매매행위는 공권력의 행사에 속하고 사법상의 의사표시가 아니므로 민법의 규정을 그대로 적용할 수 없는 것이며 불하처분이 행정청의 착오로 말미암아 적법한 연고권자의 우선 매수권을 침해하여 아무런 연고권도 없는 자에게 행하여졌다면 행정청은 이해관계인의 소청이 없다고 할지라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것이라고 해석되므로 전단 인정과 같은 취소처분의 과정에 당연무효의 사유가 있음을 발견할 수 없는 본건에 있어서는 취소처분은 일응 적법한 것이라고 아니볼 수 없으므로 피고의 동 주장은 그 이유없다고 할 것이다. 다음 피고는 원고의 취소처분은 그 상대방인 1심 피고 2에게 도달이 되지 아니하였으므로 아직 취소의 효력을 발생하지 아니하였고, 동인에게 귀속재산을 매수함에 있어서 결격사유가 있다고 할지라도 귀속재산처리법 시행령 제7조에 의하여 3년이 경과되었으므로 취소를 할 수 없는 것이라고 주장하므로 살펴보건대, 전단 인정과 같이 원고 관하 남대문세무서장은 과실없이 1심 피고 2의 주소를 알 수 없기 때문에 법원의 허가를 받아 민사소송법에 규정된 공시송달을 하였는바, 1심 피고 2가 현실적으로 송달을 받지 못하였다고 할지라도 공시송달은 계시한 날로부터 2주일을 경과하면 송달의 효력이 발생하는 것이므로 취소통지가 도달하지 않았다는 주장은 그 이유없고 귀속재산처리법 시행령 제7조 제3항에서 말하는 결격사유는 귀속재산처리법 제9조 각호의 사항을 말하는바, 동 법 제9조 제5호의 규정은 동법 시행령 제7조 제1항에 비추어 본건과 같은 허위문서에 기하여 아무런 연고권 없는 자가 정당한 연고권 있는 자의 권리를 침해한 경우는 동 호에서 말하는 허위보고를 한 경우에는 해당하지 않는다고 해석되므로 매수계약 체결 후 3년이 경과하면 결격 사유를 주장할 수 없다는 규정은 본건의 경우에는 적용의 대상이 되지 않는다고 할 것이다. 그러하다면 원고와 1심 피고 2 간의 매매행위가 적법하게 취소된 이상 동인 명의의 소유권이전등기는 그 원인을 흠결한 등기이므로 동인으로부터 전전 매수한 피고의 등기 역시 원인무효로서 말소되어야 할 것이므로 원고의 본소 청구는 정당하여 이를 인용할 것인즉 이와 같은 취지인 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 기각하고 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 김홍근 김달식
72,158	임시이사선임결정에대한항고청구사건	67라3	19,670,225	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 확정	비송사건의 항고에 있어서 항고인이 이해관계인이 아닌 경우에 반드시 그 항고를 각하하여야 하는지 여부	비송사건절차법 제19조 제3항의 경우를 제외하고는 비송사건에 있어서 재판으로 인하여 권리를 침해 당한 이해관계인이 아닌 자의 항고라 할지라도 반드시 항고장 각하를 할 필요까지는 없고, 법원 독자적 견지에서 원재판을 취소, 변경할 수 있다고 해석된다 할 것이다.	비송사건절차법 제19조 , 제20조	null	【항 고 인】 김무근 외 2인 【원심판결】 제1심 제주지방법원(66파23 결정) 【주 문】 항고를 기각한다. 【이 유】 항고인의 항고이유의 요지는 첫째 제주지방법원은 1967.1.19. 동 법원 66파23 임시이사 선임 신청사건에 관하여 갱정결정을 함에 있어 제주 향교전교 이규술로부터 적법한 항고가 있음을 이유 하였는바 동 임시이사 선임결정에 대하여 항고를 할 수 있는 자는 그 권리를 침해당한 이해관계인 이라야 하며 위 이규술은 사건 본인인 재단법인 제주도 향교재단과는 아무런 이해관계가 없으므로 위 이규술의 항고장은 각하되어야 할 것임에도 불구하고 원심은 법규를 오해한 잘못이 있다는데 있고, 둘째 위 항고가 적법하다 하더라도 위 법원에서는 오랫동안 끌어온 위 재단법인의 분쟁을 종식시키기 위하여 구 이사와 당시 이사들 사이에 상호 원만 타협하여 이사 전원이 사퇴하고 새로이 분쟁 당사자 이외의 제3자를 임시이사로 선임하여 긴박한 학교법인의 설립을 추진하기로 하여 위 법원 66파23호로서 임시이사 선임신청을 하고 동 법원에서는 항고인 등외 김성춘, 김석법, 이동일을 임시이사로 선임하였던 것이며 동 임시이사회에서는 학교법인 설립에 관한 건을 가결하고 현재 문교부에 인가신청 중인바 신청외 김종현 등은 위 법원의 조정에 의하여 이사직을 사퇴한 자로서 임시이사 재임당시 동 재단 소유재산을 부정 처분하였을 뿐 아니라 학교법인 설립을 방해하여 동 재단의 목적에 위배되는 행위를 자행하므로 인하여 분쟁이 계속되어 오던 중 법원의 중재에 의하여 이사직을 물러난 것인바 위 부정이 발각될까 두려워 한 나머지 사무인계마저 거부하여 오다가 공연히 위 재단의 업무를 방해하기 위하여 이규술로 하여금 위 임시이사 선임에 대한 항고를 제기토록 하여 1967.1.19. 항고인등을 해임하고 재차 임시이사로 선임됨에 이른 것이며 위 향교재단에서는 향교재산법 시행 후 1965.11.11. 학식, 명망이 높고 동 법인 사업을 찬조한 자등은 이사가 될 수 있도록 법인정관을 변경하여 주무관청의 인가를 받았을 뿐 아니라 위 향교재산법상 향교재단이사는 유림대표이어야 한다는 것은 어디까지나 동 법인에서 이사를 선임하는데 있어서의 자격규정에 불과하며 민법 제63조에 의하여 법원의 선임하는 임시 이사는 유림대표가 아니라도 선임할 수 있는 것이므로 원 임시이사 선임결정은 적법한 반면에 위 1967.1.19 갱정결정은 위 재단의 분쟁을 더욱 악화시키고 나아가서는 학교법인 설립을 저해하여 동 재단의 목적을 달성할 수 없는 위기에 처하게 한 명백한 잘못이 있고 더욱이 위 재단법인은 어느 특정 개인의 법인이 아닌바 위 김종현과 김석범은 숙질간으로서 마치 위 김종현의 개인법인인 것 같이 그들 사유 의사에 좇아 좌우하려는 것은 천만부당한 처사라 아니할 수 없으니 위 갱정결정은 어느 모로 보나 취소되어야 한다는 데 있으므로 살펴보기로 한다. 먼저 일건 기록에 의하면 원심에서는 신청인 강두우의 임시이사 선임신청에 의하여 1966.11.12. 66파23호로서 이 사건 항고인을 비롯하여 그외 몇 사람을 제주도 향교재단의 임시이사로 선임하였던 바 이에 대하여 소외 이규술로부터 항고를 받고 위 항고가 이유있다 하여 다시 1967.1.19. 항고인등을 해임하고 그 대신 김종현등을 위 재단임시이사로 선임하는 경정결정한 사실이 명백한 바 비송사건절차법 제19조에 의하면 즉시 항고로서 불복의 신청을 할 수 있는 재판등 특수한 경우를 제쳐놓고 법원은 재판을 한 후에 그 재판이 위법 또는 부당하다고 인정할 때는 이를 취소 또는 변경할 수 있도록 규정하고 있으므로 비송사건에 관한 재판으로 인하여 권리를 침해당한 자로부터 항고가 있고 그 항고가 이유있을 경우에 법원은 원재판을 취소 변경할 수 있음은 물론 이러한 항고가 없을 경우에도 원재판이 위법 부당하다고 인정할 때에는 직권으로 이를 취소 변경할 수 있는 것이므로 위 재판으로 인하여 권리를 침해당한 이해관계인의 항고는 법원이 원재판을 취소 변경함에 있어 반드시 필요한 선행요건이 아닌 만큼 항고로서 불복의 선청을 할 수 있는 재판으로 볼 수 없는 위 1966.11.12. 66파23호로서 한 원심법원의 임시이사 선임결정에 관하여 항고인등 주장과 같이 소외 이규술의 이해관계인 여부가 위 법원의 취소 변경재판에 대하여 어떤 결정적 영향을 미친다 보기 어렵고 법원으로서는 원재판이 위법 부당하다 인정한 이상 설사 위 이규술이 이해관계인이 못된다 할지라도 반드시 항고장 각하를 할 필요까지는 없다 할 것이며 독자적 견지에서 직권으로 원재판을 취소 변경할 수 있다 해석되므로 이 점에 대한 항고인등의 주장은 이유없다 할 것이다. 다음 향교재산법에 의하여 향교재단이사는 유림의 대표 중에서 선출하도록 되어 있고 동법 시행령에 의하면 유림의 대표라함은 향교의 전교, 장의 또는 그러한 직에 있었던 자라 규정되어 있으므로 임시 이사를 선임함에 있어서도 위 향교재산법상의 규정 정신에 비추어 이에 따라야 될 것인바 일건기록(특히 성균관장 김순동 명의의 김무근에 대한 증명원 및 향교 전교, 장의 명단과 이규술 및 이 사건 항고인등의 항고이유서)에 의하면 항고인등은 향교의 전교, 장의의 직에 있거나 그러한 직에 있었던 자등이 아닌 반면 위 향교재산법 및 동 시행령등의 규정에 따라 향교재단이사에 선출될 자격이 있는 향교의 전교, 장의등이 수다하게 있음에도 불구하고 원심법원이 유독 그러한 자격이 없는 항고인등을 임시이사로 선임하였음을 엿볼 수 있으며 이는 위법한 처사라 아니할 수 없고 설사 그렇지않다 할지라도 부당한 처사임을 면할 수 없다 할 것이다. 따라서 원심이 이와 같은 내용의 위 항고인 이규술의 항고이유를 받아들여 앞서 든 바와 같이 1967.1.19. 항고인등을 해임하고 그 대신 김종현등을 재단임시 이사로 선임하는 경정결정(변경결정으로 볼 것임)을 하였음은 상당하고 이에 대한 항고인등의 항고는 이유 없으므로 비송사건절차법 제24조, 민사소송법 제413조, 제384조를 각 적용하여 주문과 같이 결정한다. 판사 김용근(재판장) 박종창 배석
153,457	건물철거등	66다2254	19,670,228	선고	대법원	민사	판결	막연히 서증을 배척함으로써 판결의 결과에 영향을 준 채증법칙의 위배	막연히 서증을 배척함으로써 판결의 결과에 영향을 준 채증법칙의 위배.	민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】 허쟁 외 1명 【피고, 상고인】 이달문 【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구지방 1966. 10. 13. 선고 66나45 판결 【주 문】 원판결중 피고의 패소부분을 파기한다. 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단, 원판결이 설시한 이유에 의하면, 원심은 증인 이상옥의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제3호증의 2 감정인 신현두, 이용승, 이정수의 합동감정결과(뒤에 믿지 아니하는 부분은 제외) 및 원심의 검증결과와 당사자변론의 전취지를 종합하여, 피고는 원고등 소유인 원판결 첨부 별지도면 (가)부분의 대지위에 건조물(대문)을 소유하여 동 대지부분을 점거하고, 또 동 도면 (나)부분의 대지를 점거하고 있다고 인정하고, 이에 배치되는 감정인 윤상길의 감정결과, 위 합동감정결과중 분할 측량원도에 의한 감정부분 및 감정인 이용승의 의견서 부분과 감정인 신현두 및 이용승의 각 감정결과 및 을 제1호증 증인 정진식의 증언은 위 증거에 비추어 믿기 어렵다고 하여 원고등 청구를 인용하였다. 그러나, 원심이 믿기 어렵다고 한 을 제1호증을 기록에 의하여 보면, 동 호증은 지적도 등본 으로서 공문서이고, (원고등도 공문서인 점을 인정하고 있다) 동 지적도등본의 기재에 의하면 현지적도상에는 과거에 잘못되어 있던 포항시 대흥동 722의 1 및 722의 7의 경계선이 정정되어 있음을 알수있는데, 원심이 을 제1호증을 밑기 어렵다는 근거로 내세우고있는 증거중, 강정인 신현두, 이옹승, 이정우의 합동감정결과를 보면 이는 개조된 현지적도를 기준으로 측량한 결과, 피고가 원고등 소유대지를 침범하고 있다는 것으로서, 여기에 말하는 “개조된 현지적도”라 함은 그 지적도의 경계선이 잘못된 것이라하여 정정된 지적도(을 제1호증) 이전의 지적도인 것이 기록상 명백한 바이고, 그 나머지 증거중, 갑 제3호증의 2는 현장 모양을 찰영한 사진이고, 원심의 검증결과는 피고의 원고등 소유대지에 대한 침범여부를 알수없다는데에 지나지 않은 것이니, 위와같은 각 증거만에 의하여 을 제1호증을 믿기 어렵다는 근거로 삼을수는 없다고 할것이다. 따라서 위의 원심조처는 수긍될만한 아무런 합리적인 이유설시도 없이 만연히 을 제1호증을 배척한 셈이 되고, 이는 을 제1호증의 가치판단을 잘못한 채증법칙 위배의 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다고 할것이다. 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결중 피고 패소부분 을 파기하기로하여 사건을 원심법원으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원
153,455	소유권이전등기말소	66다2365	19,670,228	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 실시이전에 농경지로 개간한 임야에 대한 농지계혁법 적용여부	보조참가인은 피참가인의 승소만을 위하여 소송에 참가할 수 있다.	농지개혁법 제2조, 농지개혁법 제5조 제2항	null	【원고, 상고인】 나라 【피고, 피상고인】 남상염 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1966. 10. 18. 선고 66나96 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용중 원고의 상고에 의하여 생긴 부분은 원고부담으로 하고, 원고 보조참가인들의 보조참가에 의하여 생긴 부분은 동 보조참가인들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유와 원고보조참가인 소송대리인 김종순의 상고이유 제2점에 대한판단, 원심이 원고와 소외 강영창 사이의 본건임야 매매계약체결에 있어 원고주장과 같이 위 소외인측에 허위주장내지 계약취소에 관한 서약사실과 위 매매계약이 취소, 또는 해제되었다는 사실을 피고가 알고 샀다는데 부합하는듯한 원심열거 증거를 배척한 조치에 아무 위법이 없고, 원심의 적법한 증거취사 선택을 비난하는 상고논지는 이유없다. 원고 보조참가인 소송대리인 백한성의 상고이유 제1,2점에 대한 판단, 보조참가인은 자기의 권리를 주장하여, 피참가인의 상대방에 대하여 자기의 청구를 하는 자가 아니고, 피참가인의 승소를 위하여 소송에 참가함에 지나지 않는 사람으로서 논지에서 말하는바와 같이 원고 보조참가인들이 피고에 대하여 임야에 조림한 유익비 상환청구권이 있다손 치더라도, 그와 같은 주장은 본건에 있어 단지 사정으로서의 진술에 지나지 않을 것으로서, 쟁점에 아무관계 없는 사항인즉, 원심이 그점에 대하여 석명심리 하지 않았다하더라도, 위법이라 할 수 없으므로, 상고 논지는 이유없다. 원고 보조참가인 소송대리인 김종순의 상고이유 제1점에 대한 판단, 본건에 있어 당원의 환송판결에 의하면, “일필지의 토지의 일부라 할지라도 농지개혁법 시행전에 개간이 완성되어 같은법 제2조에서 말하는 농지로되어 있었을 경우에는 그 토지부분에 대하여는 농지개혁법을 적용하여야한다”고 판시하여, 1필의 토지의 1부만에 농지개혁법을 적용할 것으로 판단하고 있는바, 원심은 그 판단 취지에 따라, 본건 각 임야중 농지개혁법 실시 이전에 이미 농경지로 개간된 부분은 농지개혁법 실시로 농지분배를 위하여 정부에 당연 매상된 사실을 확정하고, 그 부분에 대한 본건매매 계약의 효력을 부인하는 바임으로 원판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할수 없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원
153,440	토지인도	66다2178	19,670,228	선고	대법원	민사	판결	불자경농지에 관하여 그 심리를 다하지 아니한 실례	불자경농지에 관하여 그 심리를 다하지 아니한 실례.	농지개혁법 제5조 제2호	null	【원고, 상고인】 이영호 【피고, 피상고인】 명성악 외 1명 【원심판결】 제1심 의정부지원, 제2심 서울민사지방 1966. 10. 10. 선고 65나625 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 본건토지는 약 25년 전부터 소외 유윤임의 소유로서 농지개혁법 실시당시인 1949년이전부터 전이였다는 사실과 위 유윤임은 동법시행 당시 그 농지를 자의로 경작하지 아니하고 방치하였다는 사실을 인정한다음, 농지개혁법 실시당시 그 소유자인 위 유윤임이가 자경하지 아니하므로서 본건농지는 국가에게 매상되었다고 판시하였다. 그러나 일건기록에 의하면, 원고는 석명하기를 “본건토지는 수복지구에 있는 농지인바, 원래부터 황무지화된 것을 전소유자인 소외 유윤임이가 약 8년전에 개간하였다”라고 석명하였음이 명백하다. 만일 본건농지가 “수복지구”에 위치하고 있다면 수복지구가 되기전에 북한괴뢰집단이 사실상 강점하고있는 지역에 위치하였을 것이요, 만일 북한괴뢰집단의 강점지역으로 되기전까지는 소유자가 자경을 하였으나 위와같은 강점에 의하여 부득이 경작을 하지 못하였다면 농지개혁법 실시당시 그 소유자가 자경을 하지 아니 하였다 하여도 이는 자의에 의한 불경작이라 할수 없을 것이므로 국가에 매상되었다 할 수 없고, 또 만일 본건토지가 북한괴뢰집단의 강점지역에는 속하지 아니하나 38선근처에 있는 토지로서 군사작전상 필요에 의하여 일반 민간인의 출입이 금지되므로서 농지개혁법 실시당시 부득이 소유자가 자경을하지 못하였다면 역시 소유자의 자의에 의한 불경작이라 할수없을 것인즉, 원심은 본건농지가 과연 “수복지구”에 위치하고 있는가의 여부와 북한 괴뢰집단이 본건농지를 강점할당시 그 소유자가 자의로 경작을 하지 아니하였는 가의 여부 및 본건토지가 38선이북에 위치하지 아니하고 38선 이남에 위치하고 있다면 위와같은 석명에서 말하는 “수복지구”라는 의미가 과연 군사작전상 민간인의 출입이 금지되었다가 그 금지가 해제되었던 지역이라는 의미인지의 여부의점등에 대하여 더욱 석명하고, 심리판단을 하여야함에도 불구하고, 원심이 위와같은 점에 대하여 심리판단을 한바없이 막연히 농지개혁법실시 당시 그소유자인 위 유윤임이가 자의로 경작을 하지않고, 방치하므로서 국가에게 매상되었다고 판단하였음은 석명권불행사와 심리미진 및 판단유탈의 위법이 있다고 아니할수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관의 일치된의견으로서 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
153,456	건물수거	66다2228	19,670,228	선고	대법원	민사	판결	건물만을 매수하여 미등기 중인자에 대한 대지 소유자의 건물 철거 청구권	건물을 전소유자로부터 매수하여 등기를 하지 않고 있는 건물점유자에 대하여도 그 건물에 의하여 불법점유를 당하고 있는 대지소유자는 그 건물의 철거를 요구할 수 있다.	민법 제211조	대법원 1966.10.18 선고 66다1538 판결	【원고, 상고인】 김점상 【피고, 피상고인】 오분남 【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 부산지법 1966. 10. 7. 선고 66나299 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실 즉, 진해시 송학동 11의3 대지 129평 4홉은 원래 귀속재산인바, 소외 김덕준이가 불하를 받아 그 대금을 지급하고 소유권 이전등기를 한후 1964.8.13 이를 원고에게 매도하여 원고는 1964.8.14 소유권이전등기를 하였고, 위 대지 129평4홉중 원판결첨부도면 (가) (나) (다) (라)점을 연결한 부분의 대지 13평 9홉 지상에 건립되어 있는 본건 건물 건평10평은 원소유자인 위 김덕준이가 소외 이남수에게, 동인은 소외 임태유에게, 동인은 또 1962.5.27 피고의 남편이고 피고의 피상속인인 망 송창호에게 순차 매도 하여 위 망 송창호가 본건 건물에 거주하다가 동인이 1962.9.30 사망하므로서 상속인인 피고와 그외의 상속인들이 공동상속하여 현재 거주중이라는 사실을 인정한다음, 원심은 위 건물에 대하여 피고의 피상속인인 망 송창호가 매수하였다 하여도 아직 등기가 없는(원래미등기건물이다)이상 소유권을 취득하지 못하였으므로 피고는 망 송창호가 매도인인 위 임태유에게 대하여 가지고 있는 소유권이전등기 청구권만을 상속하였음에 불과하다 할것인즉 위 건물에대한 소유권이 없는 피고에게 대하여 그 건물철거를 청구함은 부당하다는 취지로 판시하였다. 그러나 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당되는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(민법상 원칙적으로는 등기명의자)에게만 그 수거처분권이 있다할것이나 그 건물을 전소유자로부터 매수하여 점유하고 있는 이상, 그 권리의 범위내에서는 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할수있는 지위에 있고, 그 건물이 건립되어 있으므로서 불법히 점유를 당하고 있는 대지 소유자는 위와같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 요구할수 있다고 함이 종래 본원의 판례취지( 1966.10.18 선고,66다1538 사건판결)이므로 원심이 인정한 바와 같이 피고의 피상속인인 망 송창호가 적법히 본건 건물을 매수하여 등기를 하지 아니하고 거주중 동인이 사망하므로서 피고가 다른 상속인들과 같이 공동상속을하여 거주점거중 이라면 피고는 위와같은 권한의 범위내에서는 본건건물을 철거할 권리가 있다 할것임에도 불구하고, 원심이 위와같이 판단하였음은 위에서 말한 바와 같은 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
153,439	손해배상	66다2203	19,670,228	선고	대법원	민사	판결	소맥분 보관자가 그 보관물 인도에 있어 주의의무를 다하지 아니한 실례	소맥분 보관자가 그 보관물 인도에 있어 주의의무를 다하지 아니한 실례.	민법 제684조, 민법 제701조	null	【원고, 상고인】 창녕군 【피고, 피상고인】 대한통운 주식회사 【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 대구고등 1966. 10. 7. 선고 66나95 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 그 적시된 증거에 의하여 본건 소맥분은 원고가 시행중인 창녕군 부곡면 학포리 청도천 치수공사장의 노무자들에게 노임조로 지급하기 위하여 세계식량기구로부터 원고가 보조를 받은 양곡으로서 원고는 피고의 밀양출장소 소장인 소외 1과의 사이에 본건 양곡의 보관및 운송도급계약을 체결하고, 위 밀양출장소 소장 소외 1은 본건양곡을 보관하였다가 원고의 요구가 있으면 위의 학포리 청도천공사 현장에 있는 창고에 까지 운송하되 원고의 형편에 따라 원고가 지정하는 다른 창고에 운송하던지 또는 기타 원고가 지정하는 방법으로 운송하기로 하는 약정을 하는 한편, 공사현장까지의 운송절차는 원고의 직원이며 공사현장 양곡관리자인 소외 2가 전화 또는 인편으로 소맥분의 수송을 요구하면 위 피고출장소의 양곡사무담당자인 소외 3은 그 양곡을 피고 소속화물차로서 수송하고 위 소외 2는 이를 검수한 다음 그 수령증을 위 소외 3에게 보내기로 되어 있으므로 평상시에는 위와같은 절차에따라 양곡을 수송하였는바, 1965.4.29에는 위 소외 2가 피고 출장소에 출두하여 위 소외 3으로부터 직접 소맥분 552포를 3회에 거쳐 100포, 182포, 270포를 인수하고, 1965.4.30역시 피고 출장소에서 300포를 위 소외 2가 직접 인수하여 미리 결탁한 양곡상인인 소외 4, 소외 5를 피고 출장소에 데리고와 동인들이 가지고 온 화물차에 실어주어 매각처분 하였다는 사실을 인정하므로서 피고의 밀양출장소에 근무하는 양곡사무담당자인 위 소외 3은 원고의 정당한 양곡수령권자인 소외 2에게 본건소맥분을 인도하였을뿐 아니라 그와같은 인도에 있어서의 과실이 있다는점을 인정할수 없다고 판시하였다. 그러나 원심이 채용한 갑 제7호증( 소외 3의 진술조서)내용에 의하면, “평상시에는 피고의 자동차에 의하여 치수공사 현장인 창녕군 부곡면 학포리 청도천공사현장까지 운송하였음에도 불구하고, 본건의 경우에 있어서는 원고의 공사현장 양곡관리자인 소외 2가 피고출장소에 직접와서 본건양곡을 가져갔는바, 그중 2회는 경북소속화물자동차에 의하여 운반하여 가고, 또 2회는 피고 출장소 소속의 화물자동차로 운반하여 가면서 밀양읍으로 운반하여간다고 말하였다”는 취지의 내용으로서 “경북소속자동차”로 운반하여 갔을뿐 아니라, 공사현장과는 아무 관계가없는 “밀양읍”으로 운반하여 갔음에도 불구하고,위 소외 2가 발행하여 피고에게 교부한 을 제 6호증의 1 내지 6의 수령증에 의하면, 그 어느것이나 그 수송처를 “학포”라 기입되어 있음을 엿볼 수 있고, 원심이 채용한 을 제8호증( 소외 2에게 대한 피의자 심문조서)내용에 의하면,“ 소외 2는 그 당시 양곡상인인 소외 4와 소외 5를 위 출장소에 다리고 가서 위 소맥분을 가져왔다”는 것이며, 원심이 채용한 원심에서의 증인 소외 3의 증언에 의하면, “ 소외 5( 소외 2가 피고출장소에 다리고간 양곡상인)은 증인의 동생이며 본건사고 전날인 1965.4.28 소외 2로부터 전화로 본건소맥분을 증인의 동생인 소외 5( 소외 2와 같이 본건 양곡을 인수하기 위하여 피고 출장소에 갔던 양곡상인이다)에게 인도하여 달라는 연락이 있었으나 수령증없이는 줄수없다고 거절을 한 사실이 있다”는 증언내용임을 엿볼수 있다. 그렇다면 본건양곡을 직접 인도 한 피고출장소 소속직원인 위 소외 3은 본건사고가 발생하기 전일에 위 소외 2로부터 본건 소맥분을 자기의 동생이며, 미곡상인인 소외 5에게 인도하여 달라는 부탁을 받았을 뿐아니라, 피고 출장소에서 본건양곡을 인도할 당시 위 소외 2는 미곡상인을 다리고 와서 본건 양곡을 인수하여 갔고 또 그 운반하여간 화물자동차는 경북소속의 자동차이며, 그 양곡을 운반하여 간곳 역시 본건 공사장과는 아무관계 없는 “밀양읍”으로 운반하여 간다는 말을 들었다는 위 소외 3은 본건양곡을 인도하는데 있어서 정상적인 주의 의무를 다하였다면 위 소외 2가 양곡을 부정처분하기 위하여 그 인도를 요구한 것이라는 사실을 알수 있었을 것임에도 불구하고, 위와같은 주의의무를 다하지 못하므로서 본건양곡을 위 소외 2에게 인도하여 동인으로 하여금 부정처분을 하도록 하였음은 다른 특별한 사정이 없는한 양곡을 보관하였다가 정당한 수령권자에게 인도 하여야할자가 당연히 하여야할 주의의무를 다하지못한 과실이 있다고 아니할수 없음에도 불구하고, 원심이 위와같은 증거들을 종합하여 피고에게 아무 과실이 없다고 판단하였음은 증거취사에 있어서의 위법과 심리미진의 위법이 있다 아니할수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순섭 양회경
153,437	소유권이전등기	66다2569	19,670,228	선고	대법원	민사	판결	대리권의 흠결과 재심사유	본조 제1항 제3호의 취지는 대리권의 흠결이 있는 당사자측에서 이것을 재심사유로 삼을 수 있다는 취지뿐만 아니라 상대편측에 있어서도 그러한 사유를 주장함으로써 이익을 받을 수있는 경우에는 그 상대편측에서도 재심사유로 삼을 수 있다고 보는 것이 상당하다.	민사소송법 제422조 제1항 3호	null	【원고, 재심피고, 피상고인】 제일부동산건설 주식회사 【원고, 보조참가인】 흥국건업 주식회사 【피고, 재심원고, 상고인】 대한민국 외 보조참가인 6명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 10. 20. 선고 66나14 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 대리인 홍현욱, 피고 보조참가인 신관호, 김용구, 김진택 및 배원규들의 대리인 김숙현, 피고보조참가인 강달중들의 상고이유중 일부를 본다(피고보조참가인 최기만 대리인 원복범은 피고대리인의 상고이유를 원용하고 있으나 상고이유는 원용할 수 없는 것이다). 민사소송법 제422조 제1항 제3호에 보면 법정대리권, 소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는 때를 재심사유의 하나로 들고 있다. 이 법문의 취지는 그러한 대리권의 흠결이 있는 당사자측에서 이것을 재심사유로 삼을수 있다는 취지임은 두말 할것도 없으나 한걸음 더 나아가 그 상대편측에 있어서도 그러한 사유를 주장함으로써 이익을 받을 수 있을 경우에는 그 상대편측에서도 이것을 재심사유로 삼을수 있다고 보는 것이 상당하다. 그런데 원심은 이점에 관하여 상대편측에 대리권의 흠결이 있었다는 이유로서는 재심청구를 할수 없다고 해석하는 것이 옳다고 생각되는 취지로 판시하여 본건 재심의 소를 각하한 제1심 판결을 유지하고 있다. 이러한 원심판단은 재심사유에 관한 법리를 오해한 것이 분명하므로 논지는 이점에서 이유있다. 그리하여 다른 상고논지에관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
153,452	소유권이전등기	66다2573	19,670,228	선고	대법원	민사	판결	불할등기를 명하는 판결주문 표시에 있어서의 목적물 특정	분할등기 절차를 이행하라고 명하는 판결의 주문에서 어떠한 방법으로 분할하는 것인지 그 구체적인 분할방법이 적시되지 아니하여 실제로 이를 분할하려 하여도 그 실천이 불가능한 것이라면 이는 결국 소송의 목적물이 특정되어 있지 아니한 경우에 해당한다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】 오완종 【피고, 상고인】 익산군 농업협동조합 【원심판결】 제1심 강경지원, 제2심 대전지방 1966. 10. 31. 선고 66나192 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 그 주문에서 피고는 원고에게 충남 논산군 연무읍 황화정리 산 130의 10 임야 4반 7묘보에 대하여 1965.5.28자 분할에 인한 같은리 산 130의 10임야 1반 6묘보로 분할등기 절차를 이에 대하여 같은 날짜 등록에 인한 같은리 796의 1 전 480평으로 변경등기 절차를 각 이행하는 동시에 같은리 796의 1 전 480평 및 같은리 산 130의 12 임야 1묘보에 대하여 1940.8.21자 매매에 인한 소유권 이전등기 절차를 이행하라고 명하고 그 이유 설명에 있어서, 성립에 다툼이 없는 갑 7호증(등기부등본), 갑 5호증의 1.2 갑 8호증의 1.2.3(각 토지대장등본), 갑 6호증의 1.2(각 지적도 등본)에 원고 변론취지를 종합하면, 본건 796의 1 전 480평은 등기부상에는 피고의 전신인 익산군 농화가 1939.12.10 매수하여 1940.7.3 그 앞으로 소유권 이전등기를 한 충남 논산군 연무읍 황화정리 산 130의 10임야 4반 7묘보의 일부를 이루고 있는데, 토지대장상에는 1965.5.28분할로 산 130의 10 임야 1반 6묘보로 되어 그날로 현재와 같이 796의 1 전 480평으로 변경등록되고, 본건산 130의 12 임야 역시 원래는 위 농회에서 1939.12.10에 매수하여 1940.7.3 그 앞으로 소유권 이전등기를 한 위 산 130임야였던 사실을 인정할 수 있다고 판시하였다. 그러나 원판시 산 130의 10 임야 4반 7묘보를 어떠한 방법으로 같은 번지 임야 1반 6묘보로 또는 원판시 산 130의 12 임야 1묘보로 분할하는 것인지 그 구체적인 분할 방법이 적시되지 아니하여 실제로 이를 분할하려 하여도 그 실천이 불가능한 것이라 할것이니, 이는 결국 소송의 목적물이 특정되어있지 아니한 경우에 해당한다 할것이요, 또 원판결 이유설명에 의하면, 원고는 피고의 전신인 익산군 농회로부터 1940.8.21 본건 토지를 분양받아 그 대금을 완납하였으므로, 그 소유권이전등기를 구한다 함에 있으므로, 원고로서는 피고에게 위 매매를 원인으로 하여, 그 소유권이전등기를 청구하면 족한 것이고, 별도로 원판결 주문에서 지적한 바와 같은 분할 등기나, 변경등기는 이를 청구할 필요가 없다 할것이니, 원심으로서는 모름지기 원고가 피고의 전신인 익산군 농회로부터 분양받은 토지가 구체적으로 어떠한 부분인가를 특정하고, 이에 대한 소유권이전등기 청구권의 유무를 판단하였어야 할것임에도 불구하고 앞서 설명한 바와같이 막연히 분할등기 내지 변경등기를 명한것은 잘못이라 할 것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유있으므로, 원판결을 파기하고, 그 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,441	소유권확인등	66다492	19,670,228	선고	대법원	민사	판결	민법시행전의 유산상속에 관한법리를 오해한 위법이 있는 사례	민법 시행전에 가족이 사망한 경우에는 그 유산은 직계비속이 평등하게 공동상속한다.	민법 제1000조, 민법 부칙 제25조 제2항	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 서울고등 1966. 2. 11. 선고 65나1003 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 망 남덕심에게는 성준, 철우의 두 아들이 있었고, 성준에게는 기호, 기원, 기찬, 기랑, 기태의 다섯아들과 정례, 진숙, 명수의 세딸이 있으며, 원고는 성준이의 처이고, 이 사건 부동산은 원래 남덕심 소유였는데, 1951.5.22 사망하고, 이에 앞서 그장남인 성준은 1950.5.23 사망하였고, 성준의 장남 기호는 1936.5.12에 사망하였으며, 기원은 1960.4.18자로 청주지방법원에서 같은해 4.10실종기간 만료에 따른 실종선고가 있었다는 것인바, 원심이 증거로한 갑 제1,2호증의 기재에 의하면, 망 남덕심은 분가하지 아니한채, 호주 남덕순의 가족으로 있었든 것이므로 민법 시행전의 관습상, 가족이 사망한 때에는 그 유산은 직계비족이 있으면 직계비족이 평등하게 공동상속하는 여자는 동일호적 내에 있어야 한다) 것이라 할것이니,( 대법원 1960.4.21 선고 4292민상55 판결참조) 망 남덕심의 장남인 성준과 둘째아들인 철우가 공동상속 할것이로되 성준은 상속개시전에 이미 사망하였으므로, 성준의 상속분을 성준의 5남 3녀중 기히 사망한 장남 기호를 제외하고 4남 3녀의 자녀가 공동으로 대습상속하게되고 (딸들은 출가하지 않은 것을 전제로 한다) 원고는 민법 제1000조민법 부칙 제25조 제2항의 규정에 의하여 둘째 아들 기원의 상속분을 상속하는데 지나지 않는다고 할것임에도 불구하고, 원심은 이 사건 부동산을 남기원이가 단독으로 상속하였다가 그 모인 원고가 다시 단독으로 상속하였다고 인정한 것은 민법시행전에 가족이 사망한 경우에 있어서 유산상속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이며, 위에서 설시한바와 같이 원고가 공동상속인의 상속분을 상속하여 공유자의 한 사람으로서 보존행위로 이 사건을 제소하였다고 하여도, 원심은 소외 1 (망 소외 4의 장녀로서 공동상속인의 한 사람이다)이 소외 2로부터 차용한 채무에 관하여 서류를 조작하여 소외 3 명의로 소유권 보존등기를 하고, 대물변제 계약을 체결한것 같이 꾸미고 저당권설정등기를 하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되고 이를 바탕으로 하여 원심판결에 쓰여져 있는바와 같이 전전이전되어 현재 피고명의로 소유권이전등기가 되어 있다는 사실을 인정한 바이므로, 적어도 소외 3의 소유권보존등기는 그 상속분에 한하여서는 실체관계와 부합되어 무효라고 할수없으며, 소외 1의 상속분에 관하여서는 같은 소외인의 의사에 의하여, 그 공유지분이 적법하게 이전되었다고 하지 않을 수 없다 할것이니, 필경 원심은 민법시행전의 가족의 유산상속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이며, 논지는 이점에 있어서 이유있으므로 나머지 논지에 대한 설명을 기대릴것 없이 파기를 면하지 못한다 할것이다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤
153,458	건물철거,가옥명도	63다981	19,670,228	선고	대법원	민사	판결	가. 구상법에 의한 정관 규정에 위반된 주식 양도의 효력 나. 주주총회에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 사례	가. 구 법시행 당시 정관규정에 위반된 주식양도라 하더라도 신 상법시행 후에 있어서는 결국 그 양도는 유효하다고 해석함이 타당하다. 나. 1인주 회사에서 주주총회의 소집절차가 흠결이 있어 위법인 경우에도 그 주주가 주주권을 행사 소집된 주주총회에 참석하여 총회개최에 동의하고 아무 이의없이 한 결의는 다른 특별사정이 없는 한 위법이라고 할 수 없다.	상법 제335조, 상법 시행법 제2조	대법원 1966.9.20 선고,66다1187, 1188 판결	【원고, 상고인】 동성제사 공업주식회사 【피고, 피상고인】 배동승 【원심판결】 제1심 안동지원, 제2심 대구지방 1963. 5. 23. 선고 63나25 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 인정한 사실에 의하면 다음과 같다. 즉, 본건대지는 원래 소외 대정제사주식회사의 소유이고, 위 회사의 총주식은 2,400주로서 그중 1,200주는 한국인 주이고, 나머지 1,200주는 일본인 주였으나, 해방후 위의 일본인주 1,200주는 국가에 귀속된후 원고가 당국으로 불하를 받아 1960.9.15 그 대금을 완불하므로서 원고 회사의 주가 되었으며, 위의 한국인 주 1,200주는 소외 김주섭 외 4인에게 또 동인으로부터 소외 권현섭외 10명에게, 또 동인으로부터 소외 최상새에게 또 동인은 1958.3.31 원고회사의 대표이사인 여호동 개인에게 순차 양도되었으며(본건 주식은 기명주식으로서 해방전 주권이 발행되었으나 원고주장에 의하면 해방전에 그 주권이 상실되었다 주장하고, 피고는 6.25사변당시 상실되었다고 주장하나 아직 주권을 재 발행한바 없다는 점은 다툼이 없다.) 위 소외회사의 정관에 회사의 승인없이는 주식을 양도할 수 없다는 제한규정이 있고, 그 금지규정이 등기되어 있으며, 위 여호동(원고회사의 대표이사)은 원고회사가 불하받은 주주인 원고회사를 대표하여서의 주주권행사의 자격과 여호동개인이 양수한 개인주주로서의 주주권행사의 자격으로 1961.10.25 위 회사의 임시주주총회를 소집하여 여호동을 대표이사로 그외의 사람들을 이사또는 감사역으로 각 개선하는 결의를 하였으며, 위 여호동은 다시 위 회사의 대표이사로서 1961.11.8 위 회사의 임시 주주총회를 소집 하여 동회사의 주주인 임동주 외 4명이 참석한가운데 위회사소유인 본건대지 187평을 원고에게 증여한다는 결의를 하였다는 것이다. 구 상법시행당시 회사의 승인없는한, 주식양도는 할수없다는 정관규정에 위반된 주식양도라 하여도 이는 당연무효가 아니고 다만 회사에게 대항할 수 없음에 불과하다고 해석함이 타당하다 할것인 바, 1963.1.1부터 시행된 상법시행법 제2조와 상법 제335조의 규정을 종합하여 고찰하면, 위에서 말한 바와 같은 구상법시행 당시의 양도금지의 정관규정에 위반된 본건 주식양도라 하여도 신상법이 시행된 현재에 있어서는 결국 그 양도는 유효라고 해석함이 타당하다 할것이며, 주주총회의 소집절차에 관한 법의규정은 각 주주의 이익을 보호하려는데 그 목적이 있는 것이므로 임시 주주총회가 소집권이 없는자의 소집에 의하여 소집되었고, 또 그 임시 주주총회를 소집키로한 이 사회의 정족수와 결의절차에 흠결이 있어서 그 주주총회의 소집절차가 위법한 것이라 하여도 회사가 1인주로서 그 주주가 참석하여 총회개최에 동의하고 아무 이의없이 결의를 한 것이라면 그 결의 자체를 위법한 것이라고 볼 아무 이유가 없다고 함이 본원의 종래 판례( 1966.9.20 선고,66다1187, 1188 사건판결)인바, 본건에 있어서 원고회사가 불하받은 1,200주에 대한 주주인 원고회사의 주주권을 위 여호동이가 대표이사의 자격으로서 행사하고, 여호동 개인이 결국 유효하게 양수한 것으로 된 1,200주의 주주로서의 주주권을 행사하여 소집된 1961.10.25 위 회사의 임시 주주총회에서 원심이 인정한바와 같은 역원을 각 개선하는 결의를 하였다 하여도 위와같은 여호동의 자격의 겸임 즉 여호동 개인의 자격과 위 회사를 대표하는 자격을 겸하였다 하여도 위와 같은 결의가 여호동 개인과 위 회사간에 이해가 서로 상충된다고 할 수 없을뿐 아니라, 다른 주주의 이익을 해한다거나 침해를 당할 다른 주주가 없음이 명백한 본건에 있어서는 위와같은 1961.10.25 주주총회의 결의는 유효라고 해석함이 타당하다 할것이며, 그 유효한 결의에 의하여 여호동을 대표이사로 선임한 것은 정당하고 (위 여호동이가 위 회사와 원고회사와의 각 대표이사로 등기되어 있음은 다툼이 없다. 만일 원고회사와 위 회사와의 영업업종이 동종이라면 원고회사의 대표이사인 여호동은 주주총회의 승인없이는 위 회사의 대표이사를 겸할수 없는 것이나 그 영업이 동종인 것이지의 여부를 기록상 알 수 없고, 원고회사는 위와같은 대표이사의 겸직을 유효하다고 주장하고 있다), 정당히 선임된 대표이사인 여호동이가 또 1961.11.8 위 회사의 임시주주총회를 소집하고 그 총회에서 동 회사 소유인 본건 대지를 원고 회사에서 증여하기로 하는 결의는 다른 특별한 사정이 없는 한 유효라고 할 수 있을 것임에도 불구하고 원심이 위에서 말한 1961.10.25자 임시주주총회에서 위 여호동을 대표이사로 선임한다는 결의는 아무 효력이 없다고 판단하고 이를 전제로 하여 원고의 본소청구를 배척하였음은 주주총회에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
154,007	폭행,폭행치사	67도45	19,670,228	선고	대법원	형사	판결	폭행과 치사 사이에 상당인과관계가 인정되는 사례	평소부터 고혈압 증세에 있는 피해자가 피고인의 폭행행위로 지면에 전도할 때의 자극에 의하여 뇌출혈을 일으켜서 사망하였을 때에는 폭행과 치사 사이에 상당인과 관계가 있다.	형법 제17조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울고등 1966. 12. 20. 선고 66노267 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수 중 75일을 피고인에 대한 제1심 징역형에 산입한다. 【이 유】 피고인이 상고이유중 피고인이 공소외 1의 뺨을 2회 경하게 구타한 것은 손자 같은 연소자가 촌로에 대하여 당신 운운 하면서 반항하므로, 이를 훈계하기 위함인즉 이와같은 행위를 폭행죄로 다스림은 부당하다는 주장은 그 주장자체 이유없음이 명백하고, 피고인과 변호인의 상고 이유중 피고인이 피해자 공소외 2를 원심인정과 같이 구타한 사실이 없다는 주장을 검토 하면, 원심이 유지하는 제1심 판결에 적시한 제1심 증인 공소외 3, 4, 5의 증언을 종합하면 피고인이 공소외 2를 원판시와 같이 구타하여 지면에 전도케 한사실을 인정하기에 족할 뿐아니라 피고인에 대하여 징역 2년6월을 선고한 본건에 있어서 위와같은 주장은 형사소송법상 적법한 상고이유가 되지 못하므로 상고논지는 이유없고, 다음에 피고인과 변호인의 피해자 공소외 2의 사망과 피고인의 폭행과의 사이에 상당 인과관계가 없다는 상고논지를 검토하면 피고인이 공소외 2에게 위와 같이 폭행을 가하여 지면에 전도케하였다는 사실과 제1심의 용의 증거를 종합하면, 피해자가 위와같이 피고인에게 폭행을 당하고 지면에 전도되자 숨도 못쉬고 의식을 잃었고, 폭행당하던 다음날인 4.29 의사 곽영일의 진료를 받을때에 혈압이 매우 높았고, 피해자가 몹시 머리가 아프다고 호소했으며 그 후 병세가 계속 악화하여 결국 1966.5.7 11시 35분경 우발성 뇌출혈로 사망하였다는 사실을 인정할수 있을 뿐 아니라 소론 감정인 윤중진작성의 감정서의 기재내용중에도 있는 바와 같이 피해자의 시체와 같이 고혈압증, 심근비대등을 결과하는 순환장애가 있을경우에는 적은 자극에 의하여도 쉽게 치사 할 수 있는 혈관손상을 초래하는 경우도 있으므로 피고인의 폭행에 의하여 피해자가 그 두부에 외적인 타복상을 받지 아니하였다 하더라도 피해자가 피고인의 폭행행위로 지면에 전도 할때에 평소부터 고혈압증세에 있는 피해자가 전도시의 자극에 의하여 뇌출혈을 일으켜서 사망하였을 때에는 폭행과 치사사이에 상당 인과관계가 있다고 볼 것이므로, 원심이 같은 견해아래 피고인에게 폭행치사의 형책을 지운것은 정당하므로 이 점을 논난하는 상고 논지는 이유없다. 그러므로 형사소송법 제390조, 형법 제57조에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원
157,411	토지인도	66다961	19,670,228	선고	대법원	민사	판결	국가에 매수된 농지를 분배 이외로 처분할 수 있는지의 여부	국가에 매수된 농지를 분배 이외로 처분할 수 있는지의 여부.	농지개혁법 제11조	null	【원고, 상고인】 백운암 【피고, 피상고인】 강대봉 【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주고등 1966. 4. 20. 선고 65나564 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인 최봉수, 동 허향의 각 상고이유 및 그것들을 보충하는 동 신태악의 보충이유(법정기간 경과후 제출)에 대하여 함께 판단한다. 1. 원판결에 의하면, 원심이 증거의 취사로서 원고가 본소에서 인도를 구하고 있는 계쟁토지를 농지개혁법 시행당시까지 피고의 아버지 소외 강승수가 원고로부터 소작을 얻어 경작하여 오다가 동법시행으로 인하여 일단 분배를 받게되었던것이나, 그후 동인이 이를 정부에 반환하였으므로 농림부장관이 원고의 자경이내의 농지에 해당되는 것이라고 확인한 사실이 있었고, 등기부상으로도 현재까지 원고의 소유명의에 있는 사실은 확정하면서, 농지개혁법 제6조 제1항 제5호는 동법 제5조2의 (가)호(원판시중 동법 제2조 제2항은 오기로 인정한다)에 대한 예외규정에 지나지 않는것이고, 동 호증의 「자경이내의 농지」란 구절은 동호소정의 종교단체등이 동법시행당시 자경, 또는 자영하던 농지로서 동조, 동항제1호가 농가 일가당의 소유농지면적을 제한한 3정보 이내의 농지에 해당하는것을 이르는 것이라고 해석하므로써, 위 농지는 원래 원고 소유었으나, 동법시행당시 원고가 자경, 또는 자경하지 않았던 것이니만큼, 동법시행으로 인하여, 당연히 정부에 매수당한 농지였다고 단정하였음이 명백하고, 그 단정에 법리의 오해, 또는 사실의 오인이 있었다고는 의심되지 않는바, 위 각 소론중 원심의 위와 같은 단정을 논난하는 부분들은 그 각 논지들이 농지개혁법의 전시법조에 관한 그들의 독자적인 견해로서 원심의 동법조에 대한 전술과 같은 정당한 해석을 나무라는데 지나지 않아 그 각 논지를 모두 이유없다할것이다. 2. 농지개혁법은 농지를 농민에게 적절히 분배하기 위하여 정부로 하여금 동법 제5조의 규정에 따라 농지를 취득, 또는 매수케 하고 그가 취득, 또는 매수한 농지는 동법 제11조의 규정에 따라 동법 제4조에 의하여 설치된 각급 농지위원회를 통하여 자경할 농가에게 분배케 하였던 것인만큼, 정부라 할지라도, 위 법에 의하여 매수한 농지를 위와 같은 분배방법 이외로 처분하거나, 사용수익 할 수 없는것이며, 일방 동법 제6조 제1항 제5호에 해당되는 농지는 동법 시행규칙에 의한 농림부 장관의 확인조치(그 조치는 그 농지가 위 법조에 해당하는 여부를 가려내기 위한 행정절차에 지나지 않는 것으로 이에 어떠한 설권적인 효력이 있는 것이 아니다)의 유무를 불문하고, 당연히 동법에 의한 정부의 매수에서 제외되는 것이다. 그러하므로 원판결이 위와 같은 견해하에 농지개혁법 시행당시 까지 원고의 소유였던 본건농지에 관하여 동법 시행후 농림부장관이 원고의 자경이내의 농지로 확인한 사실이 있었음을 인정하면서 전술한바와 같이 그 농지가 위법시행으로 정부에 매수되었던 것이라고 단정하므로써, 그 확인에는 아무런 효력도 없다하여 이에 설권적인 효력이 있음을 전제로하는 원고의 각 주장을 배척하였음을 정당하였다고 할것이니 위 각 소론중 원판결의 위와 같은 조치를 논란하는 부분들도 그 각 논지를 이 위 확인의 효력에 관한 그들의 독자적 견해로서 그 조치를 나무라는데 지나지 않는 것으로 그 각 논지는 이유없다. 2. 원판결은 본건농지가 정부에 매수됨을 따라 원고의 이에 대한 소유권은 공부상 원고 소유명의가 현존하는 여부를 불문하고 이미 상실되었던 것이라 하여 위 농지에 대한 소유권에 기한 원고의 본소청구를 배척하였을 뿐으로, 그 농지를 분배받았던 강승수가 그것을 정부에 반환한 효력을 부정하는 취지가 아니었은즉, (그 농지는 정부에 매수된 후, 아직 적법한 분배가 없이 방치되어 있는 실정이다) 위 각 소론중 그농지가 분배자로 부터 정부에 반환된 것임을 이유로하여 원판시 내용을 논난하는 부분들의 각 논지 (그 논지중에 적시한 당원 판례들은 본건에 해당되는 것이 아니다.)도 받아 드릴수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여, 주문과 같이 판결한다. 대법관 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤
153,435	손해배상등	66다2633	19,670,228	선고	대법원	민사	판결	항소의 인용법위를 그롯친 위법이 있는 예	원고는 금 10만원을 청구하고 있음에 대하여 제1심 판결은 금 5만원만 확정하고 나머지 청구는 기각하고 이에 대하여 피고만이 항소를 하였고 원고는 부대항소도 한 바 없음에도 불구하고 항소심 판결이 피고에게 금 8만원의 지급을 명하였음은 위법이다.	민사소송법 제385조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 11. 23. 선고 66나1126 판결 【주 문】 원판결중 위자료 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분에 관한 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 원판결이 인정한 피해자의 과실에 비추어 망 소외 1의 소극적 손해에 대한 피고의 손해배상액의 범위를 정함에 있어서 원판결이 참작 감액한 금액이 부당하게 과소하다고는 볼수 없으므로 반대의 논지는 이유없다. 그러나 위자료 청구 부분에 관하여 보건대, 원고는 망 소외 1의 사망으로 인한 위자료로서 금 10만원을 청구하고 있음에 대하여 제1심 판결은 금 5만원만 인정하고, 나머지 청구는 기각하고, 이에 대하여 피고만이 항소를 하였고, 원고는 부대 항소도한바 없으므로 원심에는 피고의 패소부분만이 계속되어 이 부분에 관한 피고의 항소가 이유있는가 여부만이 원심의 심판범위에 속한다고 할것임에도 불구하고, 원판결이 피고에게 원고에게 대한 위자료로서 금 8만원의 지급을 명하였음은 위법이므로, 이 부분에 관한 논지는 이유있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
154,026	행정처분취소	66누8	19,670,228	선고	대법원	일반행정	판결	어업협동조합의 임원선출 행위와 행정청의 인가.	1945.8.9. 이전에 한국 내에서 설립등기가 된 영리법인 이상 그것이 귀속재산처리법 제8조 제4호의 규정에 의하여 해산되었거나 귀속재산처리에관한특별조치법에 의하여 해산되었음을 막론하고 그 청산위원회 또는 청산인은 당해 관리법인의 기관에 지나지 않는 것으로서 동 위원회가 위 법인소유 재산에 관한 임대차 계약을 취소한 행위를 행정처분으로 볼 수 없다.	수산업협동조합법 제41조	null	【원고, 상고인】 박영춘 외 4명 【피고, 피상고인】 경남도지사 【원심판결】 제1심 대구고등 1965. 12. 14. 선고 65구37 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고 이유에 대하여, 어업협동조합의 임원선출행위를 보충하여 그법률상 효력을 완성케하는 보충행위로서 그 기본되는 임원선출행위가 불성립 또는 무효인때에는 그에 대한 인가가 있었다 하여도 그 기본행위인 임원선출행위가 유효한것이 될 수 없으며, 그 기본행위가 유효적법한 것이라 하여도 그 효력을 완성케 하는 보충행위인 인가에 하자가 있을 때에는 그 인가의 취소 청구 또는 무효주장을 할 수 있는 법리라 할 것인바 변론의 전취지에 의하면 원고들은 원판결이 그 이유설명 전단에서 판단한바와 같이 위 인가자체에 위법이 있음을 이유로 그의 취소청구를 하는 것이 아니라 그 기본행위인 사법상의 임원선출 의결의 효력을 다투어 행정처분인 본건 임원선출 인가처분의 취소를 청구하는 것이나 그 임원선출 의결이 위법이고 수산업협동 조합법 제41조 소정취소 청구에 대한 취소가 없었다 하여도 그 의결의 무효확인을 민사소송으로 구함은 몰라도 본건 임원선출 인가처분의 취소를 구할 것이 아니므로 원고들의 본소청구가 이유없다는 원판결결론은 정당하다 할것이며 원판결이 그 후단에서 판단한 같은법 제41조 소정의 결취소청구에 관한 이유설명은 불충분하기는 하나 이는 위에서 설명한 바와 같이 원판결 결론에 영향을 미친바 못될것이므로 논지는 그 어느것이나 채택할바 못된다. 논지는 이유없다. 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
153,438	소유권이전등기말소	66다2326	19,670,228	선고	대법원	민사	판결	권리취득이 미확정 상태에 있는 재산의 증여를 인정한 것에 채증법칙을 위배한 위법이 있는 사례	권리취득이 미확정상태에 있는 재산을 타에 증여한다는 것은 얼핏 수긍되기 어려움에도 불구하고 위 증여가 통모 허위의사표시라는 원고주장을 배척한 원판결에는 심증법칙에 위배된 위법이 있다.	민법 제187조	null	【원고, 상고인】 학교법인 장훈학원 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 10. 7. 선고 65나2379 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인 민복기의 상고이유와 같은 대리인 양병호의 상고이유 제3점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 본건 부동산을 소외 재단법인 단국대학의 이사이던 피고 1이 1948.3.10 위 법인에게 증여하고 그후 자기명의로 호주상속을 원인으로하여 이전등기를 마친후 위 법인이 지정하는 피고 2 앞으로 중간등기를 생략하여 이전등기를 한것이라 판단하고, 피고 1은 자기가 대표이사로 있는 법인에게 부동산을 증여할만한 충분한 이유있음이 우리의 경험법칙에 들어맞으며, 구민법하에 등기가 소유권취득의 요건도 아닐뿐더러 소유권취득을 하기전에 타인의 소유물에 대하여도 증여의 목적이 유효하게 될수 있으므로 피고 1이 상속하기 전에 증여하였다고 하여 곧 그 증여가 통모 허위의 의사표시로서 이루어진 것이라는 것을 인정할만한 증거없다고 판단하였다. 그러나 변론의 전취지와 원판결이 확정한 사실에 의하면, 1948.3.10 당시에는 소외 1과의 이혼의 확정판결이 있기도 전이며, 당시 망 소외 2의 호적기재상 호주 상속인은 소외 1이었고, 그의 위 망인에 대한 서양자 연조가 무효임을 전제로 하여도 피고 1의 모 김씨가 호주상속인이며, 당시 피고 1로서는 김씨로부터 언제 호주상속을 할지, 호주상속을 하게되는 때에 과연 본건재산에 대한 권리를 실지로 상속을 맡게될지의 여부가 미지의 상태로 남아있는 것등이 인정될수 있는., 이러한 경우 특별한 사정이 없는한 권리취득이 미확정상태에 있는 재산을 타에 증여한다는 것은 얼핏 수긍되기 어려움에도 불구하고, 피고들 주장의 그 증여가 경험법칙상 수긍된다는 것만을 이유로 통모 허위 의사표시라는 원고주장을 배척한 원판결에는 채증법칙에 위배된 위법이 있다 할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
158,135	강간 미수,강도 상해	67도1	19,670,228	선고	대법원	형사	판결	강간죄의 객체를 부녀만으로 규정한 경우와 헌법 제9조 제1항	구 헌법(72.12.27. 개정) 제9조의 규정은 모든 국민은 인간으로서의 존엄성과 인격적 가치에 있어서 평등하고 성별 종교 또는 사회적 신분 등의 차이로 인하여 특권을 가지거나 불이익한 대우를 받아서는 아된다는 대원칙을 표시한 것이라고 할 것이고 구체적 인간으로서의 개개의 국민은 경제적 사회적 기타 여러가지 조건에 따른 차이가 있으므로 그 구체적인 차이로 인한 일반사회관념상 합리적인 근거있는 차등까지를 금하는 것은 아니라고 할 것이다. 그리고 형법 제297조 강간죄에 있어서 그 객체를 부녀로 한 것은 남녀의 생리적, 육체적 차이에 의하여 강간이 남성에 의하여 감행됨을 보통으로 하는 실정에 비추어 사회적, 도덕적 견지에서 피고자인 부녀를 보호하려는 것이고 이로 인하여 일반 사회관념상 합리적인 근거없는 특권을 부녀에게만 부여하고 남성에게 불이익을 주었다고는 할 수 없다 할 것이고 이는 병역법에서 남자에게만 병역의 의무를 인정하고 여자에게는 인정하지 아니함이 헌법에 위반된다고 할 수 없음과 같다.	헌법 제9조 제1항, 형법 제297조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1966. 12. 20. 선고 66노259 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수 중 50일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단. 징역 2년 6월이 선고된 이 사건에 있어서, 원판결에 사실오인과 양형부당의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될수 없다. 2(가) 변호인의 상고이유제 1점에 대한 판단. 헌법 제9조제 1항에서, 법앞에 국민평등의 원칙을 선명하고, 국민은 누구든지 성별, 종교, 또는 사회적신분에 의하여 정치적 경제적, 사회적, 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니하기로 규정한 것은, 모든 국민은 인간으로서의 존엄성과 인격적 가치에 있어서 평등하고, 성별, 종교, 또는 사회적 신분등의 차이로 인하여, 혹은 특권을 가지고, 혹은 불이익한 대우를 받아서는 안된다는 대원칙을 표시한 것이라고 할것이고, 구체적 인간으로서의 개개의 국민은, 경제적 사회적 기타 여러가지 조건에 따른 차이가 있으므로, 그 구체적인 차이로 인한 일반사회 관념상 합리적인 근거있는 차등 까지를 금하는 것은 아니라고 할 것이다. 그리고 형법 제297조 강간죄에 있어서 그 객체를 부녀로 한것은 남녀의 생리적, 육체적 차이에 의하여 강간이 남성에 의하여 감행됨을 보통으로 하는 실정에 비추어 사회적, 도덕적견지에서, 피해자인 부녀를 보호하라는 것이고, 이로 인하여 일반사회관념상 합리적인 근거없는 특권을 부녀에게만 부여하고, 남성에게 불이익을 주었다고는 할 수 없다 할 것이고, 이는 병역법에서 남자에게만 병역에 복무할 의무를 인정하고 여자에게는 인정하지 아니함이 헌법 제9조에 위반된다고 할 수 없음 같이, 형법 제297조도 헌법 제9조에 위반된다고 할 수 없음 같이, 형법 제297조도 헌법 제9조에 위반한 규정이라고는 할 수 없으므로, 반대의 논지는 이유없다. (나) 변호인의 같은 이유 제2점에 대한 판단. 제1심 판결이 확정한 사실에 의하면, 피고인의 판시소위는 강간치상죄와 강도죄에 해당하고 양죄는 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다 할 것이므로, 양죄가 형법 제40조의 상상적경합에 해당한다는 주장은 이유없다. 3. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후 미결 구금일수 중 50일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,454	손해배상	66다2517	19,670,228	선고	대법원	민사	판결	불법행위로 인한 필요불가결의 비용인지를 석명하지 아니하고 손해배상액을 확정한 실례	가. 손해의 배상을 명함에 있어서는 사고로 인한 어떠한 비용이 지출된 것인지 그 비목을 구체적으로 확정하여 그 지출이 그 불법행위로 인한 필요불가결의 비용인지를 석명하여 심리하여야 한다. 나. 생후 9개월 밖에 안되는 피해자가 빈사의 중상을 입어 그 모친도 그 사고로 인한 부상 치료를 위하여 입원치료 하는 기간중에 모유로 영양을 섭취하지 못할 상황하에 동 피해자에게 특수급식을 요함을 인정하여 그 특수급식비를 그 손해로 인정하였음은 정당하다.	민법 제393조, 민법 제750조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 10. 28. 선고 66나270 판결 【주 문】 피고의 원고 이분임에 대한 상고를 기각한다. 원고 원준희, 동 원종액에 대한 피고패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 상고소송비용중 원고 이분임에 관하여 생긴부분은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원심이 원고 원준희와 이분임의 본건사고로 인한 입원기간중 생업에 종사하지 못하므로써 입게된 휴업 손해금을 원심이 인정하였음에 위법이 있다할수없고, 비록 그 휴업기간이 2,3월경의 농한기에 해당한다 하여 농촌에서 가동에 의한 수입이없다고 단정할수 없으며, 원심에 손해금 인정에 소론과 같은 경험칙 위반이 있다 할 수 없으므로, 상고 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 원판결을 검토하면, 원고 1이 본건 교통사고로 인하여 가족들(원고 2, 3을 말함) 입원에 따르는 여러가지 비용으로 지출된 15,000원의 손해를 입은 사실을 확정하고, 피고에게 그 배상을 명하고 있으나, 입원에 따르는 여러가지 비용이라 함은 너무 막연한 것이고, 본건 사고로 인한 어떠한 비용이 지출된 것인지, 그 비목을 구체적으로 확정하여 그 지출이 본건 불법행위로 인한 필요 불가결의 비용인지를 석명하여 심리하지 아니하였음은 판결이유에 불비있음이 아니면, 이유에 모순이 있음에 돌아가므로 이점을 논난하는 상고논지는 이유있다. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단, 원심이 생후 9개월밖에 안되는 원고 3이 그 모친인 원고 2도 본건사고로 인한 부상치료를 위하여 입원치료하는 기간중에 원고 3의 원판결 판시와 같은 빈사의 중상을 입어 모유로 영양을 섭취 하지 못할 상황하에 동원고에게 특수급식을 요함을 인정하여 그 특수 급식비를 본건 손해로 인정하였음은 정당하다. 이 점을 논난하는 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제5점에 대한 판단, 원판결을 검토하면, 원심은 감정인 이현재 작성의 감정서 기재에 의하여 원고 3은 이번사고로 인한 상해의결과, 그후 원판결판시와 같은 후두부타박상, 뇌진탕, 후두개골함몰골절, 중추성좌상 하지마비, 좌반신 불건마비, 및 뇌의 상후위증으로 인한 신경장애(간질) 치료를 위하여 앞으로 여명기간동안 매일 진정제를 사용하여야 하는한편, 물리요법을 시행하여야 하는데,그 비용은 진정제 사용에 1일 100원, 물리요법실시 비용 매일 100원이 소유된다고 인정하여, 사고발생일로 부터 10개월이 지난 1966.1.1부터 여명기간인 45세에 이르기까지의 43년간 계속 지출됨을 요 한다고 판단하고 있으나, 원심 인용의 감정서 기재에 의하면, 본 환자는 장구한 물리요법과 진정제 내복이 필요하되, 그 비용은 진정제에 매일 100원 내지 200원이면, 물리요법치료 비용은 매일 100원 내지 200원이 소요된다고 하였을 뿐, 어느기간 이러한 치료법이 요구되느냐 함은 전혀 언급이 없고, 원고 3이 45세에 이르기까지 43년간 매일 이와 같은 치료 방법을 실시하지 않으면 아니된다는 단정이 없으므로 위 감정서 기재만 가지고 원심이 위와 같은 치료비의 계속지출을 요한다고 인정 하였음은 채증법칙에 관한 우리의 경험칙을 현저히 어긴 위법이 있다 할것이므로, 이점에 관한 상고 논지는 이유있다. 그러므로 원판결중 원고 이분임에 대한 피고의 상고를 기각하고, 원판결중 원고 원준희, 동 원종애에 대한 피고 패소부분을 파기하고, 원심에 환송하기로하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원
153,453	손해배상등	67다11	19,670,228	선고	대법원	민사	판결	손실수익의 산정에 있어서의 공과관계의 참작여부	피해자의 손실수익을 산정함에 있어 그 수익액에 대한 소득세 및 그 부가세등의 공과관계를 고려함이 없었다 할지라도 그것을 위법이라고는 할 수 없다.	민법 제750조, 민법 제763조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 11. 23. 선고 66나110 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자 이건방의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 세무당국은 개인의 소득에 대하여, 그 소득 당시를 포착하고 이에 법정의 소득세를 부과징수할수있는 것이니 만큼, 원판결이 그 판시와 같은 육군 제6사단 통신중대소속 운전병 소외 1의 자동차 운전사의 과실로 인한 사고로 말미암은 원고 1의 손실수익을 산정함에 있어, 그 수익액에 대한 소득세 및 그 부가세 등의 공과관계를 고려함이 없었음이 소론과 같다 할지라도, 그것을 판결의 결과에 영향을 미칠 위법이라고는 할 수 없는 바이니, 소론중 이점에 관한 논지 이유없다. 2. 원판시와 같은 위 소외 1의 자동차 운전상 과실로 인한 사고로 말미암은 원고 1의 손해가 소외 1의 군무수행중의 과실로 인한 것인점에서 피고의 국가배상법상의 배상대상이 되는 것이고, 현역군인인 원고의 군무수행중에 입은 피해 없다는 점에서 피고의 군사원호보상법 및 군사원호보상급여금법에 의한 보상대상이 되는 것이며, 그 배상과 보상의 일부가 서로 경합관계에 있는 것이라 할지라도 국가배상법에 의거한 원고들의 본소청구에 있어 피고가 사실심 최종변론당시 까지에 그 경합관계 및 경합범위를 주장입증을 하지 않은 이상, (기록상 피고가 그러한 주장 입증을 한 흔적이 없다) 원심이 그 경합관계를 고려하지 아니하였음을 위법이었다고는 할 수 없을것(위와 같은 견해가 당원의 판례이다)이니, 소론중 이점에 관한 논지도 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 사광욱 나항윤
153,462	입목인도	66다2442	19,670,228	선고	대법원	민사	판결	입목 소유권의 변동과 명인 방법	입목의 이중매매에 있어서는 관습법에 의하여 입목소유권 변동에 관한 공시방법으로 인정되어 있는 명인방법을 먼저 한 사람에게 입목의 소유권이 이전된다.	null	null	【원고, 상고인】 최수극 【피고, 피상고인】 명봉사 【원심판결】 제1심 상주지원, 제2심 대구고등 1966. 10. 27. 선고 66나144, 145 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나 신민법시행후에 있어서는, 물권변동에 관한 공시방법을 이행하지 아니한 이상, 당사자간의 매매계약과 대금지급만으로는 소유권이전의 효력이 발생하지 아니한다 할것이고, 따라서 입목의 이중매매에 있어서는, 관습법에 의하여 입목 소유권변동에 관한 공시방법으로 인정되어 있는, 명인방법을 먼저한 사람에게 입목의 소유권이 이전된다고 할것이므로, 원심이 적법히 확정하고 있는 바와같이, 피고가 소외 임인식에게 본건 입목을 매도하였는데 동소외인이 인도를 받아 명인방법을 마치기전에 소외 김조갑, 박정호가 이중으로 이를 매수하여 인도를 받아 명인방법을 종료한것이라면, 본건 입목의 소유권은 소외 김조갑과 박정호에게 이전된것이라 할것이어서, 피고는 위 입목에 대하여 아무런 권리가 없게되었고, 따라서 위 임인식의 권리양수인인 원고에 대한 피고의 입목 소유권이전의 채무는 이행불능의 상태에 이르렀다 할 것이며, 소론 입목매매에 관한 일반판례는 인정할 수 없는 것이므로, 논지는 모두 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다 할 것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 문교부장관의 사찰재산처분에 대한 허가는 특정상대에 대한 처분행위의 허가가 아니고, 처분의 상대야 누구이던, 이에 대한 처분행위를 보충하여 유효하게하는 행위로, 처분이 완전히 끝날때 까지는 허가의 효력은 존속한다 할것이므로, 피고가 문교부장관의 허가를 받은후 본건입목을 이중으로 매도한 경우, 최초의 매매행위로 허가의 효력은 상실하고, 뒤에한 매매행위는 문교부장관의 허가가 없는 것이 되는 것이 라고는 할수없다 할것이므로, 논지는 이유없다 할것이다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 그러나 본건 입목의 소유권변동에 관하여 공시방법을 거친바 없는 원고가, 그 소유권을 취득한 것이라고 볼수있는 아무런 이유가 없을 뿐만 아니라, 위 입목의 이중매매에 있어서, 뒤에 매수한 사람이 악의였다 하여, 그 매수행위가 무효하다고는 할 수 없으므로 원판결에 판결에 영향을 미친 판단유탈이나, 심리미진내지 사실오인의 잘못이있는 것이라고는 할수없는 것이어서, 논지는 채용할 수 없다 할것이다. 그러므로 본건 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
154,024	발명특허권리범위확인	66후10	19,670,228	선고	대법원	특허	판결	발명특허권의 권리범위 확인에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 사례	발명특허 출원 당시 공지공용의 사유까지 포함한 출원이 있고 그 출원에 의한 등록이 있었다 하여도 그 공지공용의 부분까지 그 권리 범위에 속한다고 볼 수 없다.	null	대법원 1964.10.22 선고 63후45 판결	【심판청구인, 피상고인】 대한중기공업 주식회사 【피심판청구인, 상고인】 한창신철주식회사대법원 【원심판결】 특허국 【주 문】 원심결을 파기한다. 본건을 특허국에 환송한다. 【이 유】 상고인(항고심판청구인)대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심결에 의하면, 원심은 항고심판청구인의 주장 즉, 본건 발명특허는 출원전의 공지사실이라고 하는 주장에 대하여 본건 특허권이 존속하고 있는한 권리범위확인 심판에서는 참작할 가치가 없다고 판시하였다. 그러나 실용신안권 권리범위확인 청구에 관한 사건에 대하여 종래 본원은 다음과 같이 판결하였고, 이는 발명특허 권리범위 확인 청구사건에 대하여도 동일하게 해석하여야 한다고 해석되는바, 위의 종래 본원의 판례는 다음과 같다. 즉, 실용신안권을 신규성있는 기술적 고안에 부여되는 것이며, 그의 구체적인 기술적 범위를 정함에 있어서는 출원당시의 기술적 수준이 무효심판의 유무에 구애 됨이 없이 고려되어야 하며, 공지공용의 사유까지 포함한 출원이 있고, 그 출원에 의한 등록이 있었다 하여도 전연 신규성있는 기술적 효과가 인정될수 없는 공지공용의 부분까지 명세서나 도면에 기재되 있다는 그 사실하나만으로 권리 범위라고 하여 독점적인 실시권이 부여되어 기왕부터 널리 사용하고 있는 공지의 부분에 대하여서까지 배타적 권리를 인정케하는 결과는 오히려 기술의 진보향상을 도모하여 국가산업의 발전에 기여코저하는 실용신안법의 정신에 정면 배치된다 할것이며 실용신안권이 신규성 있는 기술고안에 대하여만 부여되고, 신규성있는 기술적 효과 발생에 유기적으로 결합된 것으로 볼수없는 공지사유에 대하여까지 권리범위를 확장할수없다고 함이 본원의 판례이며 ( 1964.10.22 선고 63후45 사건판결)이는 발명특허권 권리범위확인사건에 있어서도 동일하게 해석 하여야 함에도 불구하고 원심이 위에서 말한 바와같이 특허권이 존속하고 있는한 공지공용사실유무는 그 권리범위 확인 청구사건에서는 참작할가치가 없다고 판단하였음은 권리범위 확인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생약하고 원심결은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
153,459	부동산경락허가결정취소	66마89	19,670,228	자	대법원	민사	결정	경락 허가 결정의 확정과 준재심	확정된 경락허가결정에 대하여 준재심을 청구할 수 있는 자는 그 경락허가 결정에 대한 이해관계인으로서 불복을 신청할 수 있었던 당사자에 한하므로 경매절차가 진행중인 선박에 관하여 근저당권을 취득하고 경락허가 결정이 선고된 이후에 그 사실을 신고한 자는 경락허가 결정에 대하여 준재심을 청구할 수 있는 이해관계인의 될 수 없다.	민사소송법 제422조, 민사소송법 제431조, 민사소송법 제641조, 경매법 제1조 제2항	null	【재항고인】【원심판결】 서울민사지방 1965. 12. 29. 선고 65라641 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유 (1966.2.17 제출분)및 추가재항고 이유(1966.2.23 제출분) 제1점에 대하여 판단한다. 경매절차에 하자는 경락인이 대금을 완납하여, 소유권을 취득하였을 때에는 그 경매절차의 하자는 차유되는 것이기는 하나, 민사소송법 제431조에 의하면, 같은법 제206조의 조서, 또는 즉시항고로 불복을 할수 있는 결정이나, 명령이 확정한 경우에 같은법 제422조 제1항에 기재한 사유가 있는 때에는 확정판결에 대한 같은 법 제422조 내지 430조의 규정에 준하여 재심을 제기할수 있다라고 규정하고 있고, 경매법 제1조 제2항에 의하면, 민사소송법 제641조의 규정을 준용한다라고 규정되어 있는만큼, 본건과 같은 임의 경매사건에 있어서의 경락허가 결정에 그것이 확정되었다 하더라도, 민사소송법 제422조 제1항의 재심사유가 있을 때에는 준재심의 대상이 된다고 할것이고, 그준재심 청구가 이유있을 때에는 경락인의 경락대금완납, 소유권이전등기의 경료에도 불구하고, 경락허가 결정을 취소하여, 그 경락의 효과를 부정할 수 있다고 할 것이며, 따라서 준재심청구의 상대방은 경매신청인은 물론, 경락허가 결정으로 경매목적물을 취득한 경락인도 포함한다고 할것인 바, 본건에 있어서 원심 및 경매법원이 확정한 사실에 의하면, 경매신청인 (이름 생략)은 본건저당권을 실행함에 있어서 신청인의 주소가 서울 성북구 종암동 산2번지 2통 3이라는 사실을 알고 있었음에도 불구하고 그 주소를 서울 중구 회현동 1가 105의 2호로 허위기재하여서 진행 하였고 송달불능이 되자 같은 동회장의 불거주증명과 등기부상 주소인 서울 성북구 하월곡동 33의 불거주증명을 첨부하여 공시 송달신청을 하여 정을 모르는 법관으로 하여금 공시송달명령을 하게하여 진행하였음을 인정할수 있다고 판시하였으니, 이는 민사소송법 제422조 제1항 11호의 재심사유에 해당하는 것이라 할것이며, 따라서 원심이 본건에 관하여 준재심의 대상이 된다라고 판시하고, 임의 경매신청인 (이름 생략)및 경락취득인 재항고인에게 본건 준재심청구는 위판시와 같은 이유에 의하여 그 이유있다고 인정하여 경락허가 결정을 취한다라고 판시한 조처에 소론과 같은 잘못이 있다고 할수 없으므로, 논지는 이유없다. 같은 상고이유(추가) 제2점 (가)에 대하여 판단한다. 민사소송법 제422조 제1항 11호에 의하면, 당사자가 상대방의 주소, 또는 거소를 알고 있었음에도 불구하고, 소재불명, 또는 허위의 주소나, 거소로하여 소송을 제기할때에는 상대방은 확정된 종극판결에 대하여 재심의 소를 제기할수 있다라고 규정하고 있으므로 소송을 제기하는 당사자가 상대방의 주소나 거소를 알고 있으면서 소재불명, 또는 허위의 주소나 거소로하여 소송을 제기하였으며, 상대방은 종국판결이 있은뒤에도 재심의 소를 제기할수있는 것으로 설령 상대방이 등기부상에 그 주소 변경계를 계출하지 않었다하여 재심의 소를 제기할수 없는 것이 아니라 할것인바, 본건에 있어서 준재심신청인이 등기부상에 그 주소 변경계를 계출하지 않었다하여 본건 준재심 청구가 부적법하다고 할수 없으므로 원심 조처에 소론과 같은 경매법의 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없으며, 논지는 이유없다. 같은 상고이유(추가) 제2점 (나) (다)에 대하여 판단한다. 일건기록을 살펴보면, 경매법원 및 원심이 적법히 채증한 각 증거에 의하여 피신청인 (이름 생략)은 본건 저당권실행을 함에 있어서 신청인의 주소가 서울 성북구 종암동 산 2번지 2통3반이라는 사실을 충분히 알고 있었음에도 불구하고, 그 주소를 서울 중구 회현동 1가 105의 2로 허위 기제를 하여서 진행하였음을 인정할 수 있다라고 사실확정을 하였으며, 기록에 의하여 보아도 위 사실 확정과정에 아무런 위법이 없으므로, 그 인정 사실을 전제로 하여 본건 경락허가 결정을 취소한 원심조처에는 논지가 지적하고 있는 바와 같은 증거판단에 대한 잘못을 저질렸다고 할수 없으므로 논지이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 이견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤
153,436	손해배상등	66다2434	19,670,228	선고	대법원	민사	판결	국가배상법 제2조에 규정한 “그 직무를 행함에 당하여 이루어진 행위 또는 민법 제756조에 규정한 사무집행에 관하여” 이루어진 행위여부의 판단을 그릇한 실례	직무를 행함에 당하여 또는 사무집행에 관하여 이루어진 행위인 여부는 그 행위(직접 간접으로 구성한 일련의 행위까지 포괄하여)자체를 객관적으로 관찰하여 결정할 문제다.	국가배상법 제2조, 민법 제756조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 10. 21. 선고 66나113 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 군인 기타의 공무원이 고의, 또는 과실에 의하여 타인을 살상하였을 경우에 그 살상행위가 국가배상법 제2조에 규정한 “그 직무를 행하여” 이루어진 행위인 여부, 또는 민법 제756조에 규정한 “그사무 집행에 관하여” 이루어진 행위인 여부는 행위자의 주관적 의사의 여하를 불문하고, 오로지 그 행위 자체를 객관적으로 관찰하여 그것이 위 각 법조가 규정한 행위에 해당되는 것으로 평가되는 것인가의 여부에 따라 결정할것이라는 것이 당원판례의 견해이기는 하나, 여기에서 말하는 행위자체란 그 살상의 직접원인이 된 행위 뿐만아니라, 그 행위를 직접, 간접으로 조성한 일련의 행위 까지를 포괄하는 것인바, 원판결은 그가 채택한 증거들의 내용에 의하여 본건 피해자 소외 1은 그로부터 수차 외상술값의 독촉을 받은 불쾌감으로 격분되어 그를 살해할 결심까지 하기에 이른 육군 제20사단 종합교육대 수송관직에 있던 육군준 위 소외 2가 1965.6.4.24:00경 군복을 착용한채, 소속대 탄약창고 초소에 근무중인 육군2등병 소외 3으로부터 칼빈소총1정을 탈취한 후, 그 총개머리판으로 화약고 자물쇠를 부수고 내부에 침입하여 실탄 41발을 꺼내어 그중 15발을 그총에 장진하여 가지고 다음날인 6.5.20:00경 위 소외 1이 경영하는 수원옥(주점)에 이르러 목판대 앞에서 일을 보고 있던 그에게 실탄 3발을 발사하여 흉부관통상을 입혔으므로 인하여, 그가 현장에서 즉사케 되었던것이라는 사실을 확정하였음에도 불구하고, 위 소외 2의 살해행위에 관하여 이를 조성한 일련의 행위와 포괄하여 종합적인 평가를 한 흔적은 없이 단지 그 살해가 군인인 동인이 군복을 입은채 칼빈총을 가지고 가서 그것을 발사함으로써, 이루어진 것이었다하여, 그 행위는 외관상 군인이 공무를 진행한것과 같은 외경을 갗은 행위로서 피고에게 국가배상법상의 배상의무를 발생케 하는 것이었다고 단정하였던 것이니, 그 단정을 전시 당원 판례의 견해를 오해하였으므로, 인한 독단(판결에 영향을 미칠 이유불비의 위법)이라고 않을 수 없으므로 소론중 이점에 관한 부분의논지를 이유있다하여 다른 논점에 대한판단을 생략하고, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 최윤모 나항윤
72,282	소득세원천징수추징처분취소청구사건	66구256	19,670,302	선고	서울고법	세무	제1특별부판결 : 상고	법인의 이익배당금에 대한 권리발생 시기	법인이 당해 사업연도의 결산기에 정기주주총회에서 당해 사업연도의 순자산액중 상법 제466조의 규정에 따라 배당할 이익금을 확정하여 승인결의를 하기 이전까지는 당해 사업연도의 법인이익중 얼마만큼이 이익배당금으로 배분될 것인지 알 수 없고 위 주주총회의 승인결의가 있은 뒤에야 비로소 배당할 이익의 금액이 특정되여 이에 대한 주주의 이익배당청구권이 확정적으로 발생한다고 보아야 할 것이다.	소득세법 제18조	1967.6.20. 선고 67누47 판결	【원 고】 우림산업주식회사 【피 고】 수원세무서장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고가 1965.12.15.자로 원고에 대하여 1962년도 사업년도분 갑종배당 이자소득세 924,000원을 원천징수하여 납부하라고 한 명령은 이를 취소한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 1. 피고가 원고에 대하여 청구취지기재와 같은 처분을 한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없고, 원고는 국내에 본점을 둔 법인으로서 구소득세법(1961.12.8. 법률 제821호) 제8조 제2항 제10호 소정의 콩크리트침목 제조업을 경영하는 법인인 사실은 피고가 명백히 다투지 않고 있는바, 성립에 다툼없는 을 제4 내지 7호 증 각 기재와 변론의 모든 취지에 의하면 원고는 1963.2.27.자 정기주주총회에서 1962.1.1.-1962.12.31.간 사업년도의 법인 이익중 주주에게 배당할 이익금을 7,000,000원으로 승인결의한 사실, 피고는 이 이익배당금 7,000,000원에 대하여 원고 청구취지기재와 같은 갑종배당이자소득세의 원천징수명령을 발하게 된 사실을 인정할 수가 있고 이와 다른 증거는 없다. 2. 원고는 원고의 위 이익배당금은 구소득세법 제8조 제2항 제10호에 의하면 소득세 면제의 대상이되므로 원고에게 위 이익배당금에 대한 갑종배당이자소득세를 원천징수할 의무가 없음에도 불구하고 원천징수를 명한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 다툼에 대하여, 피고는 1963.1.1.부터 시행된 개정소득세법(1962.11.28. 법률 제1185호)에 의하면 위 구소득세법 제8조 제2항중 법인의 배당이익은 소득세 감면대상에서 삭제되었고, 같은 법 부칙 제2항의 경과규정에 의하면 같은 법에 의한 갑종배당이자소득세는 1963.1.1. 이후에 지급하거나 발생한 배당이익부터 같은 법을 적용하여 부과하도록 되었있는데, 이 사건 배당이익은 1963.1.1. 이후에 발생하여 지급된 것이므로 이에 대한 갑종배당이자소득세의 원천징수명령은 적법한 것이라고 주장하고 있다. 3. 생각컨대, 구소득세법(1961.12.8. 법률 제821호) 제8조 제2항 제10호에 의하면 원고와 같은 콩크리트침목 제조업을 경영하는 법인으로부터 받는 이익의 배당에 대하여는 일정구분에 따라 소득세를 감면하도록 규정되어 있었으나, 그후 개정된 소득세법(1962.11.28. 법률 제1185호) 제8조 제2항에 의하여 위 법인으로부터 받는 이익의 배당은 소득세 감면대상에서 제외되었고 같은법 부칙 제2항(경과규정)에 의하면 1963.1.1. 이후에 지급하거나 발생한 이익배당금부터 같은 법을 적용하여 갑종배당이자소득세를 부과하도록 규정되어 있었으므로, 만일 이 사건 이익배당금이 1963.1.1. 이후에 지급하거나 발생한 것이라면 피고 주장대로 갑종배당이자소득세의 부과대상이 되어야 한다고 하겠다. 4. 그런데 이 사건 이익배당금의 지급이 1963.1.1. 이후에 있었음은 원고도 다투지않으나 그 발생에 대하여는 당해 사업년도중(1962.1.1.-1962.12.31.)에 발생한 것이므로 1963.1.1. 전에 이미 발생하였다는 취지로 다투고 있는바, 위 소득세법 부칙 제2항에서 「…1963.1.1. 이후에 지급하거나 발생한 분 부터 본 법을 적용한다」라고 규정하고 있는 의미는 소득세법이 과세소득에 관하여 이른바 권리발생주의를 채택하고 있는 점에 비추어 볼 때에 원칙적으로 소득에 대한 권리가 발생한 때를 표준으로 하되 그 발생시기가 불분명하다던가 하는 이유로 발생을 표준으로 할 수 없는 소득에 대하여만 지급시기를 표준으로 하여 1963.1.1. 이후에 발생 또는 지급하는 소득부터 위 개정소득세법을 적용한다는 취지로 해석되므로, 이 사건 이익배당금에 대한 권리(이른바 주주의 구체적 이익배당청구권)의 발생시기가 만일 원고 주장과 같이 1963.1.1. 전이라고 하면 비록 그 현실적인 지급시기는 1963.1.1. 이후였다고 하더라도 이에 대하여는 위 개정소득세법을 적용하여 갑종배당이자소득세를 부과할 수는 없는 것이라고 하겠다. 5. 그러므로 이 사건 이익배당금에 대한 권리의 발생시기에 관하여 살펴보건대, 소득세법 제5조 제2호의 갑종배당이자소득중「법인으로부터 받는 이익의 배당」은 주식회사에 관한 상법 제462조에 규정된 이익의 배당을 의미하는 것인바, 이 조문에 의하면 회사는 대차대조표상의 순재산액으로부터 (1) 자본의액, (2) 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액, (3) 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 액, 을 공제한 액을 한도로 배당 할 수 있도록 되어 있고, 같은 법 제449조, 제447조에 의하면 이사는 정기주주총회에 위와 같은 이익의 배당에 관한 의안을 제출하여 그 승인을 받도록 되어 있으므로, 원고가 당해 사업년도(1962.1.1.-1962.12.31.)의 결산기에 정기주주총회에서 당해 사업년도의 순 재산액중 위 상법 제462조 규정에 따라 배당할 이익금을 확정하여 승인결의를 하기전 까지는 당해 사업년도 법인이익중 얼마만큼이 이익배당금으로 배분될 것인지 알 수 없고 위 주주총회의 승인결의가 있은 뒤에야 비로서 배당할 이익의 금액이 특정이 되어 이에 대한 권리 즉 주주의 이익배당청구권이 확정적으로 발생한다고 보아야 할 것이다, 그런데 이 사건에 있어서 위와 같은 이익배당에 관한 원고 주주총회의 승인결의가 1963.1.1. 이후인 그 해 2.27.에 있었음은 전시 인정과 같으므로 결국 이 사건 배당이익은 1963.1.1. 이후에 발생되고 지급된 것이라 할 수 밖에 없으니 위 개정소득세법부칙 제2항에 의거 같은 법을 적용하여 원고에게 이에 대한 갑종배당이자소득세의 원천징수를 명한 이 사건 피고처분을 적법하다고 하겠다. 6. 또 원고는 이 사건 갑종배당이자소득세의 납세지는 법인의 본점 소재지이므로 원고의 본점 소재지(서울 중구 태평로 2가 70)를 관할하는 광화문세무서가 아닌 피고의 처분은 위법하다고 주장하나, 원고가 제출한 이 사건 솟장의 원고의 주소지 표시(기록에 첨부된 원고의 법인등기부등본의 표시된 본점 소재지와 일치된다)에 의하더라도 원고의 본점 소재지는 피고 관할지역인 경기도 안양읍 안양리 780임이 추정되고, 이와 달리 그 본점 소재지가 서울 중구 태평로 2가 70임을 인정할 아무런 자료가 없다. 7. 그렇다면 이 사건 피고 처분의 취소를 구하는 원고의 이소 청구는 이유없음이 명백하므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준
72,281	증여세부과처분취소청구사건	66구234	19,670,302	선고	서울고법	세무	제1특별부판결 : 상고	일정한 수입없는 자가 신축한 건물에 대한 증여세의 과세표준금액 결정의 기준	수증자가 건물자체를 증여받은 것이 아니고 일부의 건축비를 증여받아 자기의 차입금에 보태서 건물을 신축한 경우의 증여세 과세대상은 당해 신축건물의 과세시가 표준금액에서 차입금을 공제한 금액이 아니고 현실적으로 증여받는 금액이 된다.	상속세법 제29조의2 , 제29조의4	1967.8.29. 선고 67누43 판결 , 1968.1.23. 선고 67누147 판결	【원 고】 전순명 【피 고】 서울성동세무서장 【주 문】 (1) 피고가 1966.4.15.자로 원고에게 증여세 금 767,054원을 부과한 처분중 금 274,900원을 초과하는 부분을 취소한다. (2) 원고의 그 밖의 청구를 기각한다. (3) 소송비용은 이를 3분하여 그 1을 원고의 부담으로 하고 나머지 2는 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고가 1966.4.15.자로 원고에게 증여세 금 767,054원을 부과한 처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 원고가 1965.9.경부터 1965.12.경까지 사이에 서울특별시 성동구 신당동 106의1, 107의1 양지상에 철근 콩크리트조 평개옥 3계건 점포 1동 총 건평 200평 7홉 9작을 건축하여 그 소유권을 취득한 사실, 피고는 원고가 위 건물을 건축하는데 건축비로 금 5,818,217원이 소요되었을 것이라고 인정하는 한편 원고가 위 건물을 건축함에 있어서 그 건축비로 자기 소유의 서울특별시 성동구 신당동 4의 1 대지 40평 및 그 지상건물 건평 20평을 매도한 대금 760,000원과 한국상업은행 성동지점으로부터 대부받은 금 1,100,000원을 쓰고 나머지 금 3,758,217원은 그의 부인 소외 신금선으로부터 증여받아 그 건축비에 충당한 것이라고 인정하여 1966.4.15.자로 위 금 3,758,217원을 과세표준으로 삼아 상속세법 제31조 및 제31조의2에 따라서 산출한 증여세 금 767,054원을 대하여 부과한 사실등은 당사자간에 다툼이 없다. (2) 피고는 원고가 위 건물을 건축하는데는 당시의 등기등록세 과세표준이 되는 싯가표준액에 그 100분의 20을 가산한 액인 금 5,618,217원 정도의 건축비가 소요되었을 것인바 원고는 그 건축비중 원고의 돈인 위 인정의 그 1,860,000원을 제외한 나머지 금 3,758,217원 모두 소외 신금선으로부터 증여받은 것이라고 주장함에 대하여 원고는 그가 제과점을 경영하는등 장사를 하여 번돈과 다른 사람으로부터 차용한 돈 등으로 위 건물을 건축한 것이라고 피고의 위 주장을 부인하므로 이 점에 대하여 살펴보건데, 원고가 위 소외인으로부터 위 건물을 증여받은 것이 아닌한 당연히 위 건물의 당시의 싯가에 상당하는 금액이나 위 건물을 건축하는데 소요된 금액중에 원고자신이 그 건축비로 지출한 위 금 1,860,000원을 제외한 나머지를 원고가 위 소외인으로부터 증여받은 것이라고 볼 수는 없으며 다만 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 기재내용중의 일부와 증인 이천수의 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고가 위 건물을 건출할 당시 그의 부인 위 소외인으로부터 금 1,740,000원을 증여받아 위 건물의 건축비에 충당한 사실을 인정할 수 있으며 위 인정에 배치되는 증인 신금선의 증언은 얼른 믿기 어려웁고 갑 제7, 제9, 제10, 제14, 제16 각 호증 및 갑 제13호증의 1 내지 5, 갑 제15호증의 1 내지 4등의 기재내용들은 바로 위 인정을 방해할 자료가 되지 못한다. (3) 그러면 이제 위에서 인정한 바 원고가 소외인으로부터 증여받은 금 1,740,000원을 과세표준으로 삼아 원고에게 부과하여야 할 증여세액을 산출하여 보기로 한다. 상속세법 제31조 제4항에 의하여 위 과세표준액 1,740,000원에서 50,000원을 제공한 1,690,000원이 과세가격이 되는바 상속세법 제31의 2소정의 세율에 따라서 산출한 위 과세가격에 대한 제1종 증여세액 274,900원이 원고가 납부하여야 할 증여세액이 되는 것이다. (4) 따라서 피고가 1966.4.15.자로 원고에게 증여세 금 767,054원을 부과한 처분중 위에서 인정한 바 원고가 납부하여야 할 위 증여세 금 274,900원을 초과하는 부분은 위법한 것이라고 하겠으므로 원고의 본소 청구는 이 부분의 취소를 구하는 한도 내에서는 그 이유가 있어 이를 인용하고 그 밖의 부분에 대한 청구는 그 이유가 없어 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조 및 민사소송법 제89조, 제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준

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