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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
72,232	유지인도청구사건	66나3156	19,671,020	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 확정	농지개혁법 제2조 제2항 소정의 지소의 의미	위 법조 소정의 지소라함은 경영주체에 의하여 특정된 농지의 경영에 직접 필요한 지소로서 당해 몽리 농지에 부속되어 동 농지와 함께 귀속매수 또는 분배된 것을 말하고 유지가 분배된 특정 농지에 부속된 것이 아니고 불특정 또는 수필의 농지에 물을 대는 것을 의미하는 것이 아니다.	농지개혁법 제2조	1960.9.29. 선고 4293민상37 판결(대법원판결집 8민146, 판결요지집 농지개혁법 제2조(13)1627면) , 1961.7.13. 선고 4293민상36 판결(판례카아드 8070호, 판결요지집 농지개혁법 제2조(19)1627면)	【원고, 피항소인】 최정균 【피고, 항소인】 청원군 【원심판결】 제1심 청주지방법원(65가387 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 당심에 이르러 청구취지를 변경하여 피고는 원고 최정균에 대하여 별지목록기재 토지를 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 피고 소송대리인은 원고들의 청구기각 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1 내지 4(등기부등본)의 각 기재 내용에 의하면 별지목록기재 부동산에 관하여 각기 지분 2분의 1을 소외 최영균으로부터 1964.10.10. 매매를 원인으로, 나머지 2분의 1을 소외 이상진으로부터 1965.7.12. 각기 매매를 원인으로 하여 이전등기절차가 필하여진 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 부동산의 소유권은 일응 원고에게 있다고 추정할 것이다. (2) 피고는 이 사건 토지는 1941년 조선총독부의 미곡증산 계획에 의거 수원확충시설 사업을 위하여 정부에서 국고보조 7할, 몽리자부담 3할의 비율로 매수하여 유지로 사용하고 있다고 주장하므로 살피건대, 피고의 용의증인 유천만, 같은 유동주, 같은 유희순, 같은 이동식의 각 증언내용 만으로서는 유지조성 당시 토지소유자로부터 적법이 매수하였다고 단정할 자료가 되지 못함에 반하여 증인 장두환(당시 도의 유지책임계장), 같은 이웅복(당시 면장)의 각 증언내용을 모두어 보면 당시 일제말엽(1943년부터 1944년 봄 사이)으로서 국민총동원법의 강화에 따라 산미증산계획을 일방적으로 강행하였으며 토지에 대한 매매계약을 체결하거나 대금을 지급함이 없이 필요한 인원을 부역시켜 유지 조성한 사실을 인정할 수 있고(가사 매매행위가 있었다고 하더라도 지금에 이르기까지 소유권이전등기를 필하지 아니한 본건에 있어서 물권은 상실되었음) 달리 이를 좌우할 증거 없다. (3) 다음 피고는 가사 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 유지는 농지개혁법 제2조 제2항에 해당하는 지소로서 농지개혁법 시행 당시 이미 몽리농지 28필(27,983평으로서 25명의)에 부속하는 것이라고 하나 위 법에서 말하는 몽리농지에 부속되는 지소라 함은 경영주체에 의하여 특정된 농지의 경영에 직접 필요한 지소로서 당해 몽리농지에 부속되어 동 농지와 함께 귀속매수 또는 분배된 것을 말하는 것이고 유지가 분배된 특정농지에 부속된 것이 아니고 불특정 또는 수필의 농지에 물을 대는 것을 의미하는 것이 아니므로 이 사건 유지가 위 법의 적용을 받는다고 볼 수 없음으로 몽리농지에 부속한다는 피고의 항쟁은 받아드리지 않는다. (4) 피고는 이 사건 토지에 대해 관습에 의하여 용수지역권을 취득하였다고 다투고 있으나, 이와 같은 관습이 있음을 인정할 자료가 없음으로 이것 역시 그 이유없는 것이다. (5) 피고는 위 주장이 이유없고, 원고가 소유권을 취득하였다고 하더라도 이 사건 유지는 토지개량사업법의 적용을 받는 유지인바, 원고는 위 법시행일인 1962.1.21 이후에 소유권을 승계하였음으로 위 법 제125조와 같은 법 부칙 3호, 5호에 의하여 원고에게도 그 효력이 미치므로 원고의 청구는 부당하다고 하나 이 사건 유지는 일제말엽 1943년 가을부터 1944년 봄 사이에 당시 조선총독부의 산미증산계획에 따라 일방적으로 유지조성이 강행되었다 함은 이미 전단에서 판시한 바와 같거니와, 당시 유지공사가 조선토지개량령 또는 조선수리조합령 기타 법령의 규정에 의하여 조성된 유지라고 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 당시 공사 시공자측에서 이 사건 토지를 적법히 매수하여 시공하였다고 인정할 수 없다는 것도 이미 전단에서 인정한 바와 같으니 법령에 의거하여 적법한 매수 절차를 거친 것이 아닌 이상 토지개량사업법 제125조 및 같은 법 부칙 5호의 적용이 있다고는 할 수 없는 것이다. (6) 끝으로 피고는 원고가 이 사건 토지에 관하여 소유권을 취득하였다고 하더라도 이 사건 토지는 현재 지방자치단체인 피고가 유지로서 관리하여 20여명의 몽리자가 경작하는 몽리면적 27,983평의 수리관개용으로 이용되는 공공물이므로 원고가 이의 인도를 구하는 것은 권리남용이라고 다투고 있으나, 원고의 이 사건 유지에 관한 소유권 추정에 대하여 반증이 없는 이 사건에 있어서 원고에게 그 소유권 있다고 할 것이며, 그 소유권 행사에 있어서도 타인에게 막대한 손해를 끼치게 하는 반면 부당한 사익획득을 목적하여 사회관념상 소유권의 목적에 위배되고, 소유권의 기능으로서 허용된 범위를 넘어 사회질서를 깨거나 경제적으로 불공평한 결과를 가져온다고 볼 자료가 없으므로 원고의 이 사건 소유권의 행사는 적법한 것으로서 권리남용으로서 지목할 수는 없는 것이다. (7) 과연 그렇다면 이상 설시한 바와 같이 피고는 이 사건 유지의 소유권자인 원고에 대하여 이를 인도할 의무있다 할 것이므로 원고의 본소청구를 인용한 원판결은 정당하며 피고의 항소는 그 이유없음(원심에서 공유자로서 원고들에게 인도하라 하였으나 본건은 부동산으로 가분적이 아니므로 각자 전부에 대한 청구가 있었다 하겠고 또 각자에 대해 전부에 대한 지급판결이 있었다 하겠으므로 원심원고 이상진 부분을 취하 하였으니 항소 기각한다)으로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여 같은 법, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 이재성 오성환
72,233	대여금청구사건	67나279	19,671,020	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 확정	불법원인 급여자가 수익자와의 약정에 의하여 그 급여의 대상으로서 급여물이 아닌 다른 물품으로 반환받기로 약정한 경우와 민법 제746조의 적용여부	피고가 원고의 부탁대로 황삼을 밀수출하여 그 대금으로 육신환을 밀수입하여 원고에게 갖다 주었는데 그 뒤 원고가 그 육신환이 가짜라고 하면서 피고에게 손해배상을 요구하여 금전배상을 하기로 한 경우에는 그 약정이 있었다 하여도 그것은 필경 밀수출한 황삼의 대가로 역시 밀수입을 부탁하여 받게 된 육신환의 대가임이 분명하다 할 것이니 이는 불법원인 급여의 반환청구로 볼 수밖에 없다.	민법 제746조	null	【원고, 피항소인】 고연번 【피고, 항소인】 오언도 외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가5458 판결) 【주 문】 1. 원판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 환송전후를 통한 소송비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 (1) 피고들은 연대하여 원고에게 금 180,000원과 이에 대한 1964.11.21부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. (2) 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하였다. 【이 유】 원심증인 박진원, 동 왕수성의 각 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 기재와 위 증인 왕수성의 증언에 당심에서의 피고 오언도 본인의 진술 결과를 종합하면 1964.1.22경 피고 오언도가 신병 치료차 대만으로 여행을 갈 때에 원고가 위 피고에게 원고 소유인 황삼 28근을 대만으로 비밀히 가지고 가서 이를 그곳 시세대로 팔아서 그 대금으로 대만산 육신환을 사서 밀수입하여다 달라고 부탁하였으므로 위 피고는 원고의 부탁대로 원고의 황삼을 밀수출하여 대만에서 팔아서 그 대금으로 육신환 71타 반을 사가지고 이를 인천항으로 밀수입하여 동년 5월 하순경에 원고에게 갖다준 일이 있는데 그 뒤 원고가 그 육신환이 가짜라고 하면서 위 피고에게 손해의 배상을 요구하여 왔으므로 1964.8.31. 피고 오언도는 그로 인한 손해배상금으로 금 180,000원을 원고에게 지급하기로 하되 그중 금 90,000원은 1964.9.20.까지 나머지는 같은 해 11.20까지 지급하기로 약정하고 형식상으로는 마치 1964.8.31. 피고 오언도가 차용금을 원고에게 갚는 것같이 하여 갑 제1호증을 작성하여 원고에게 교부하고 피고 오언평은 같은 날 위 피고의 원고에 대한 채무이행을 연대보증한 사실을 인정할 수 있고 이 인정에 배치되는 원심증인 박진원의 증언이나 당심에서의 원고 본인의 진술부분은 본원이 취신하지 않는 바이고 달리 원고가 주장하는 바와 같이 원고가 황삼 28근을 단순히 동종의 황삼 또는 그 환산 대금으로 반환하기로 하는 약정 아래 피고 오언도에게 대여한 것이라는 점을 인정할 만한 입증이 없다. 그러하다면 서상에서 인정한 바와 같이 원·피고들 사이에 있어 갑 제1호증 기재와 같은 손해배상 채무의 이행약정이 있었다고 하더라도 그것은 필경 원고가 피고 오언도에게 대하여 대만에 밀수출해 가지고 가라고 주었던 황삼 28근의 대가로 역시 밀수입을 부탁하여 받게 된 육신환의 대가임이 분명하다 할 것이니 이는 불법원인 급여의 반환청구로 볼 수밖에 없고 따라서 원고는 그 반환을 청구할 수 없다 할 것이므로 피고들의 이 점에 대한 항변은 이유 있다 하겠다. 그러므로 원고의 본소 청구는 이유없다 인정하고 기각하기로 하는바 원판결은 결론을 달리하여 실당하고 본건 항소는 이유 있으므로 민사소송법 제386조, 제96조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김병룡(재판장) 김상원 이석선
156,372	계고처분취소	67누115	19,671,023	선고	대법원	일반행정	판결	계고 처분과 대집행 영장에 의한 통지절차를 거쳐 철거가 완료된 후 제기한 그 처분의 취소 청구의 효력	대집행 실행이 완료되면 계고처분의 취소를 구할 권리보호의 이익이 없다.	행정대집행법 제3조, 행정대집행법 제2조	대법원 1965.5.31. 선고 65누25 판결	【원고, 피상고인】 심종임 【피고, 상고인】 이리시장 【원심판결】 광주고등 1967. 7. 5. 선고 67구2 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건 소를 각하한다. 모든 소송비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 직권으로 본건 소송요건에 관하여, 살피건대, 행정대집행법 제2조에 의하여 의무자에게 명령된 행위에 관하여, 동법 제3조의 계고와 대집행영장에 의한 통지 절차를 거쳐서 이미 그 대집행이 사실행위로서 실행이 완료된 이후에 있어서는 그 행위의 위법을 이유로 하는 손해배상 또는 원상회복의 청구를 하는 것은 몰라도, 그 처분의 취소를 구함은, 권리보호의 이익이 없는 것이라 할것인바, ( 본원 1965.5.31 선고 65누25 판결참조) 기록에 의하면, 원고의 본건 청구로 하는 바는 피고는 1967.1.31 원고에게 원고 소유의 이리시 인화동 2가 (번지 생략) 건물중 원판결 첨부 별지도면 적선표시 부분에 대하여 1967.2.7까지 자진 철거치 않으면 행정대집행으로 철거한다는 계고처분을 하였으나, 이는 전혀 법률상 근거없는 것이고, 또 사전에 철거명령도 한바없는 위법한 처분이므로 이의 취소를 구하는 것이라 함에 있다. 그러나 원심 1967.7.7 시행 제5차 변론 조서의 기재(기록 82장)에 의하면, 위의 건물 부분은 원고가 본건 제소하여 원심에 소송이 계속중인 1967.2.15 이미 사실행위로서 피고의 대집행 실행에 의하여 철거되었음에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없는바이니, 앞서 설명한바에 의하여 본건 계고처분의 취소를 구할 권리보호의 이익은 이미 상실되었다고할 것이어서 본건 소송은 결국 소송요건 흠결로 인하여 소 각하를 면할 수 없을 것임에도 불구하고, 원심이 이를 간과하고 막연히 본안에 들어가서 심리판단한 조처는 소송요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로 원판결은 파기를 면할수 없고, 본건은 민사소송법 제407조 제1호에 의하여 본원에서 직접 판결한 사건이라 할 것인바, 본건 소송은 앞서 설명한바에 의하여 소송요건의 흠결로 부적법한 것에 돌아가고 그 흠결은 이를 보정할 수 없는 것이므로, 이를 각하 하기로 하고, 모든 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 홍순엽 최윤모 주운화
142,154	부당이득금반환	67다1555	19,671,023	선고	대법원	민사	판결	귀속재산의 불하에 의한 소유권취득이 민법 제187조에 정한 ‘법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당하는지 여부(소극)	null	민법 제187조	null	【원고, 상고인】 한중식 (소송대리인 변호사 박병균) 【피고, 피상고인】 김기태 【원 판 결】 서울고등법원 1967. 6. 14. 선고 66나1827 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 원판결이 「귀속대산의 불허에 의한 ‘소유권취득’이 민법 제187조에서 말하는 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득에 해당한다 할 수 없다」는 취지로 판단하였음은 정당하고, 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로, 논지는 이유 없다. 그러므로 상고는 이유 없다 하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결하였다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 홍순엽 주운화
156,373	광업권취소처분및광업권출원불허가처분취소	67누126	19,671,023	선고	대법원	일반행정	판결	가. 상공부 고시 제2265호에 의한 사전서면 통지를 하지 아니하고 한 유휴 광업권 취소 처분의 효력 나. 광업권 취소처분후 광업권 설정의 선출원이 있는 경우의 위 취소처분 취소의 효력	가. 구 광업법(73.2.7. 법률 제2492호) 제36조 제1호에 의한 광업권설정의 선출원이 있는 경우에 다시 그 취소처분을 취소함은 위법이다. 나. 유휴 광업권을 취소하기 전에 유휴 광업권 정리요강에 의한 사전 통지를 하지 아니하였다 하더라도 그 취소처분이 위법한 것은 아니다.	광업법 제36조, 광업법 제41조, 상공부고시 제2265호	null	【원고 피상고인】 임부택 【피고 상고인】 상공부장관 【원심판결】 서울고등 1967. 7. 13. 선고 67구18 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용중 피고의 상고로 생긴비용은 피고의 부담으로하고, 피고보조참가인의 상고로 생긴비용은 피고보조참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자와 피고 보조참가인 대리인의 상고이유에 대한 판단, 원판결이 확정한 바에 의하면, 피고는 소외인 명의로 등록된 본건 광업권에 관하여, 광업법 제41조 제1항 소정기간내에 사업에 착수하지 아니하였다는 이유로 1965.12.30자로 이를 취소하여, 그 취소등록을 하였고, 그 뒤인 1966.1.29에 원고는 같은 본건 광구에 대하여 동종광물의 광업권설정의 선출원을 하였던바, 피고는 그후에 소외인의 이의에 의하여, 1966.8.24자로 위 광업권취소 처분을 다시 취소하여, 동 소외인 명의의 본건 광업권을 회복시켰다는 것이다. 그런데 광업법 제36조 제1호에 의하면, 광업권자가 같은 법 제41조에 위반한 경우에는, 주무부장관은 광업권을 취소할 수 있다고 되어있고, 같은법 제41조 제1항에는 광업권자는 광업권의 설정 또는 이전의 등록일로부터 1년이내에 사업에 착수하여야 한다고 되어 있는 한편, 같은 조 제2항에서는 부득이한 사유로 위 기간내에 사업에 착수할수 없을 때에는, 기간을 정하고, 사유서를 첨부하여 주무부장관의 인가를 얻어야 한다고 되어 있으므로, 광업권자가 등록일로부터 1년이내에 사업에 착수하지 못한 사유가 어떠한 것이던간에 주무부장관의 인가를 얻지 못한 이상, 같은법 제36조 제1항에 의하여 주무부장관은 그 광업권을 취소할수 있다고 할 것인바, 이 사건에 있어서 소론과 같이 본건 광구가 휴전선에 소재하여 군대가 주둔하고 있는 작전 구역내이므로,민간인의 출입이 금지되어 있고 광업권자가 군당국으로 부터 출입허가를 얻지 못한 관계로 등록일로부터 1년이내에 사업에 착수하지 못하였다 하더라도, 같은 법 제41조 제2항에 의한 절차를 취하여, 주무부장관의 인가를 얻지못하였으므로 피고의 1965.12.30자 본건 광업권의 취소처분은 적법하다고 할 것이고, 광업권은 재산권으로서 헌법 제20조에 의하여 보장되어야 한다고 하더라도, 광업권자 자신이 자기가 할 절차를 다하지 아니하므로써 취소되어 그 재산권을 상실하게 되었다하여 그 처분이 헌법에 위배한 위법한 처분이라고 할 수 없다. 그리고 소론 상공부 고시 제2265호 유휴광업권 정리요강에 의하면, 주무부장관이 유휴광업권의 취소처분을 하기에 앞서, 각 지방장관이 대상 광업권자에게 서면에 의한 사전통지를 하기로 규정하고 있고, 이 사건에 있어서 1965.12.30자 취소처분전에 위 요강에서 정한 사전 서면 통고가 없었다하더라도, 위 요강은 유효광업권의 취소처분을 신중히 하기 위한 행정청 자신의 내부적인 절차규정에 불과하고 광업법에 근거를 둔 규정이 아니므로, 위 요강에서 규정한 사전서면 통고를 하지 아니하고, 피고가 1965.12.30자로 본건 광업권취소처분을 하였다 하더라도 그 사유만으로서, 그 취소처분이 당연무효내지 위법한 처분이라고 할 수 없다. 그러므로, 피고가 본건 광업권자가 1년내에 사업에 착수하지 못한 이유가 광구소재지 출입허가를 얻지못한 때문이라는 점, 또는 위 정리요강에 의한 사전서면 통고를 하지 아니하였다는 점을 참작하여 피고가 광업권취소처분을 하지 아니하였다던가, 또는 일단취소처분을 한 후에 새로운 이해관계인이 생기기 전에 취소처분을 취소하여 그 광업권의 회복을 시켰다면 모르되 피고가 본건취소처분을 한 후에 원고가 1966.1.19에 본건 광구에 대하여 선출원을 적법히 함으로써 이해관계인이 생긴 이 사건에 있어서, 피고가 1966.8.24자로 1965.12.30자의 취소처분을 취소하여, 소외인 명의의 광업권을 복구시키는 조처는, 원고의 선출원 권리를 침해하는 위법한 처분이라고 하지 않을 수 없을 것이므로, 원판결은 정당하고, 논지 이유없다. 이에 상고는 이유 없으므로, 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 홍순엽 최윤모 주운화
156,470	물품반환	67다1919	19,671,023	선고	대법원	민사	판결	차고업자의 실화로 인하여 멸실된 임치물에 대한 배상책임과 실화책임에 관한법률에 의한 배상책임과의 관계	실화책임에 관한 법률은 창고업자의 실화로 인하여 임치물의 반환의무가 이행불능케 된 경우의 책임까지 배척하는 것은 아니다.	민법 제750조, 상법 제160조, 실화책임에 관한 법률	null	【원고, 피상고인】 백범기 【피고, 상고인】 경기산업 주식회사 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울민사지방 1967. 7. 14. 선고 66나883 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단 원판결이 확정한 바에 의하면, 피고회사는 창고 업자이고, 소외인은 피고회사의 사용인으로서 본건 창고의 관리책임자이고, 원고가 피고회사 소유본건 창고에 임치한 본건 공가마니가 본건 화재로 말미암아 전부 소실되었다는 것인바, 특단의 사정이 없는 한,피고 회사는 상법 제160조에 의하여, 자기 또는 사용인이 임치물의 보관에 관하여 주의를 해태하지 아니하였음을 증명하지 못하면, 본건 임치물의 멸실에 대한 손해를 배상할 책임을 면할 수 없다고 할 것이며, 원판결이 피고회사의 사용인인 소외인이 본건 화재발생에 관하여 과실이 없다는 피고 대리인의 주장에 대하여, 이를 배척하고, 오히려 본건 화재는 소외인의 과실이 경합하여 발생하였다고 인정한 조처에 아무러한 위법이 없다. 그리고 실화책임에 관한 법률은 실화자에게 중대한 과실이 없는 한, 불법행위상의 손해배상책임의 부담을 시키지 아니한다는데 불과하고, 본건과 같이 창고업자가 실화로 인하여 임치물의 반환의무이행이 불능케된 경우의 책임까지 배척하는 것은 아니라 할 것이므로, 소외인에게 중대한 과실이 없다고 하여서 원판결을 비난하는 논지는 이유없고, 또 민법 제756조 제1항 단서의 규정은 불법행위에 관한 것이므로, 채무불이행을 이유로 피고의 배상책임을 인정한 원판결을 위 조항을 들어 비난하는 논지 역시 이유 없다. 따라서 논지모두 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소가의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 홍순엽 최윤모 주운화
156,469	소유권이전등기말소	67다1778	19,671,023	선고	대법원	민사	판결	등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 실례	본건 토지에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 경우에는 피고는 등기의 기재와 같이 매매에 의하여 본건 토지의 소유권을 취득한 것이라고 추정되므로 원심은 증거에 의하여 피고가 매수한 사실이 없어 그 앞으로의 등기는 원인없이 경유된 것이라는 사실을 적극적으로 인정하기 전에는 등기의 추정력을 무시하여 피고가 본건 토지에 대한 소유권을 취득한 사실을 부정할 수 없다.	민법 제186조	null	【원고, 피상고인】 한대성 【피고, 상고인】 박창권 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 6. 28. 선고 66나2969 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 피고 박금선은 1962.9월경 원고의 아들로서 그 대리인인 소외 김현근으로부터 본건 대지 20평을 매수 취득한 것이라는 주장에 대하여, 을 제2호증의 기재는 이를 인정할 자료가 되지못하고, 달리 위 주장사실을 인정할 증거가 없다하여,위 피고의 주장을 배척하고 있다. 그러나, 원판시와같이 본건 20평의 토지에 관하여도, 피고 박금선 명의로 소유권이전등기가 경유된 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바이므로, 피고 박금선은 등기의 기재와 같이 매매에 의하여 본건 토지의 소유권을 취득한 것이라고 추정되는 것이므로, 원심은 증거에 의하여, 위 20평에 관하여 피고 박금선이가 매수한 사실이 없어 그 앞으로의 등기는 원인없이 경유된 것이라는 사실을 적극적으로 인정하기 전에는, 등기의 추정력을 무시하여 피고 박금선이가 본건 20평의 토지에 대한 소유권을 취득한 사실을 부정할수 없는 것임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기한 바와같이 설시하여, 피고들의 주장을 배척한 것은 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있는 것이라고 아니할 수 없고, 논지는 이유 있다 할것이다. 그러므로, 그밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 본건 상고는 이유있다 할것이므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 홍순엽 최윤모
156,363	업무상군용물횡령	67도1133	19,671,023	선고	대법원	형사	판결	사병 급식용 식량을 입출고 하고 있는 자의 동 식량 보관 책임	사병급식용 식량을 입출고 하고 있는 사병은 국가소유인 사병급식용 식량을 사실상 지배 보관하고 있다 할 것이므로 이를 처분한 경우에는 횡령죄가성립된다.	형법 제356조, 군형법 제27조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 제21사단보통군법, 제2심 육군고등군법 1967. 8. 4. 선고 67고군형항292 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수중 50일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유에대한 판단, 원판결에 사실오인의 위법이 있다는 취지의 주장은 군법회의법 제432조 소정사유에 해당하지 아니하므로, 적법한 상고이유가 될수없다. 2. 국선변호인의 상고이유에대한 판단, 피고인은 소속대의 일종계직에 있는자로서, 사병급식용 식량을 입출고하는 직책을 맡고 있었으므로, 피고인은 국가소유인 사병급식용 식량을 사실상 지배하므로, 보관하고 있었다고 볼 것이고, 따라서 피고인은 본건 보관식량의 처분행위를 횡령죄로 의률처단한 원판결은 정당하고, 본건 양곡에 대한 법률상 점유권이 국가에 있었으므로, 절도죄에 해당할지언정, 횡령죄에 해당하지 아니한다는 논지는 이유없다. 3. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후 구금일수중 50일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 홍순엽 최윤모 주운화
157,444	특별 조합비 부과 처분 취소	66누34	19,671,023	선고	대법원	일반행정	판결	토지 개량 조합의 사업에 의하여 이익을 받지 못한 토지에 대한 통상 조합비의 부과 처분의 위법성	토지개량조합의 사업으로 인하여 이익을 받지 못한 토지에 대하여 이를 고려하지 않고 통상 조합비를 부과함은 위법이다.	토지개량사업법 제39조, 토지개량조합규약 제19조	null	【원고, 상고인】 최석봉 외 2명 【피고, 피상고인】 가외토지개량조합 【원심판결】 서울고등법원 1966.2.10. 선고 63구147 판결 【주 문】 원판결을 파기한고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 원고들의 본건 통상조합비 부과 처분취소 청구를 배척하는 이유로서, 토지개량조합의 사업구역내에 토지를 소유하는 자는 그 의사에 불구하고,당연히 조합원이 되는 것이고 운운, 원고들의 토지를 피고 조합구역에서 제외하기 위한 농림부장관의 인가와 원고들에 대하여 조합비를 면제하기 위한 도지사의 인가를 아직 받지 아니하였음이 명백하므로 원고들은 아직도 피고조합의 조합원으로서 구체적으로 그 사업에 의하여 이익을 받지 못한다 하더라도 조합비를 납부할 의무가 있다 할 것이고, 위와같은 인가를 받지 못한데 관하여 피고 조합에 책임이 있다 하여도 이 의무를 면할 수는 없는 것이며, 토지개량사업법 36조나 피고 조합의 규약 19조는 모두 조합의 사업으로 인하여 이익을 받는 정도를 표준으로 하여 조합비를 부과하도록 하였을 뿐이고, 이익을 받지 않은 토지에 대하여 조합비를 면제한다는 것이 아니므로 피고의 원고들에 대한 1961년도 통상조합비 부과처분은 아무런 위법이 없다고 판단하였다. 그러나, 토지개량사업법 36조나 피고조합의 규약 19조는 모두 조합의 사업으로 인하여 이익을 받는 정도를 표준으로 하여 조합비를 부과하도록 하였을 뿐이고, 이익을 받지 않는 토지에 대하여 조합비를 면제한다는 것이 아니라함은 원판결이 설명한 바와 같다 할지라도 만일 원고들이 주장하는 바와같이 피고 조합의 사업으로 인하여 원고들이 아무런 이익도 받지 아니한다면, 특별한 사정이 없는한 피고 조합은 의당 토지개량사업법 36조 및 피고조합의 규약 19조에 의하여 위 사실을 고려하여 원고들에게 대한 경비부과를 하여야 할 것이고, 만일 조합이 이러한 고려를 한바 없이 다만 원판시와 같이 원고들이 아직 피고조합의 조합원이라는 신분에만 치중하여 일방적으로 원판시와 같은 통상조합비를 부과하였다면, 이는 토지개량사업법 36조나, 피고조합규약 19조에 위배되는 것이고, 따라서 원심으로서는 과연 원고들의 주장과 같이 원고들은 피고조합의 사업으로 인하여 아무런 이익도 받지 아니한 것인가의 여부의 점과 피고 조합은 특별한 사정이 없음에도 불구하고, 이를 전연 고려한바 없이 원고들에게 다만 조합원이라는 신분에만 기초하여 일방적으로 원판시 통상조합비를 부과한 것인가의 여부의 점을 모름지기 심리하여 피고 조합의 원판시 통상조합비 부과처분의 적법여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 막연히 원고들은 아직도 피고 조합의 조합원으로서 구체적으로 그 사업에 의하여 이익을 받지 못한다 하더라도 조합비를 납부할 의무가 있다 할 것이고, 운운 피고의 원고등에 대한 1961년도 통상조합비 부과처분은 아무런 위법이 없다고 판단한 것은 잘못이라고 하지 아니할 수 없고, 이는 판결결과에 영향이 있다 할것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할수 없으므로, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최윤모(재판장) 김치걸 홍순엽 주운화
156,468	소유권이전등기	67다1209	19,671,023	선고	대법원	민사	판결	민법 부칙 제10조와 채권적 효력	민법 부칙 제10조의 취지는 민법 시행일로부터 6년안에 등기를 하지 아니하면 구 민법하의 의사주의에 의하여 생긴 물권의 득실변경은 그 효력을 잃는다는 것이고 그 원인관계로 인한 채권적 효력마저 없어진다는 취지는 아니다.	민법부칙 제10조	null	【원고, 상고인】 조선석유 주식회사 【피고, 피상고인】 김지환 외 2명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1967. 5. 10. 선고 67나738 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 원판결은 그 이유에서 '원고주장에 일부 부합한 갑 제11호증의 1,2, 제13호증의 1-3, 제14호증의 각 기재내용은 을 제1호증의 1,2, 제8호증의 1-3, 제9호증의 1-5의 각 기재에 원심증인 조물술동 김호경의 각 증언에 원심의 현장검증의 결과 및 변론의 전 취지에 비추어서 당원이 믿을 수 없고......달리 증거가 없으므로, 원고는 피고등에 대하여 채권으로서의 이전등기 청구권이 있다고 할수 없고 원고가 민법부칙 제10조에 의하여 1965.12.31까지 그 소유권이전등기를 하지 아니하고 신민법에 따라서 새로운 물권변동의 법률행위를 거쳤다는 주장과 입증이 없는 이건에 있어서, 원고의 이전청구는 나머지 주장에 대하여 판단할 필요없이 그 이유없어 기각할것인바......'라고 판단하였다. 그러나, 위 갑 제11호증의 1,2(피고 김지환의 피상속인 김철경 명의의 매도증서 및 위임장), 동 제13호증의 1,2 (피고 박용규의 친권자 모 이정석 명의의 매도증서및 위임장)및 동 14호증의 1,2(피고 김주철의 피상속인 김성진 명의의 매도증서 및 각서)는 각 처분증서로서 그 진정성립이 인정된다면, 법원은 반증이 없는 한, 그 기재 내용에 의하여 그 의사표시의 존재및 그 내용을 인정하여야 할 것인바, 원판결이 위 각 서증을 믿지 아니하는 이유로 들고있는 각 증거와 변론의 전 취지를 검토하여도, 위 각 서증에 대하여 아무런 논급이 없음에도 불구하고, 원심이 피고들이 단순히 그 성립을 부인하는 위 각서증의 부인 이유를 밝혀, 그 진정성립 여부를 판단함이 없이 위 각 서증의 기재내용을 믿을수 없다고 판단하였음은, 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 아니할 수 없고 다음 민법부칙제 10조의 취지는 민법시행일부터 6년안에 등기를 하지 아니하면, 구민법하의 의사주의에 의하여 생긴 물권의 득실변경은 그 효력을 잃는다는 것이고, 그 원인 관계로 인한 채권적 효력마저없어진다는 취지가 아니므로 원판결의 위 잘못은 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이다. 그러므로 사건은 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 홍순엽 주운화
156,467	임치백미	66다2362	19,671,025	선고	대법원	민사	판결	명의 대여자의 책임에 관한 법리를 오해한 실례	피고는 용당정미소라는 상호를 가지고 경영하던 정미소를 갑에게 임대하고 갑은 같은 상호를 그대로 사용하면서 그 정미소를 경영할 경우 갑이 그 정미소를 경영하는 동안에 원고로부터 백미를 보관하고 보관전표를 발행한 것이며 그 때에 원고가 피고를 용당정미소의 영업주로 오인하였다는 사실이 인정된다면 피고는 그 백미보관으로 인한 책임을 면할 수 없다.	상법 제24조, 상법 제42조	null	【원고, 상고인】 전석옥 【피고, 피상고인】 김유홍 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주지방 1966. 10. 11. 선고 66나255 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 별론의 전취지에 의하면, 피고는 용당 정미소라는 상호를 가지고 경영하던 정미소를 소외 장상봉에게 임대하고 그 소외인은 같은 상호를 그대로 사용하면서 그 정미소를 경영하였다는 것이 당사자간에 다툼이 없는바, 위 장상봉이가 용당 정미소라는 상호를 사용하면서 그 정미소를 경영하는 동안에 원고로부터 본건 백미를 보관하고 보관전표인 갑 제1호증을 발행한 것이며, 그때에 원고가 피고를 용당 정미소의 영업주로 오인하였다는 사실이 인정된다면, 피고는 그 백미 보관으로 인한 책임을 면할수 없을 법리임에도 불구하고, 피고가 원고로부터 본건 백미를 보관받은 사실없고 갑 제1호증인 보관전표가 피고에 의하여 발행된 것이라 인정될수 없다는 이유만으로 피고에게 책임있음을 인정하지 아니한 원판결에는 명의 대여자의 책임에 관한 법리를 오해하고, 심리미진, 이유불비의 위법을 범한 것이라 할 것이므로서, 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
72,235	손해배상등청구사건	67나1180	19,671,025	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 상고	상급자가 음주후 사적 감정으로 총기로 위협하다가 오발한 행위	주기에 승하여 사적 감정을 풀기 위하여 상급자가 하급자를 기합주다가 총기오발로 하급자를 사망케 한 행위는 공무집행중 직무에 관하여 과실로 인한 경우라고 할 수 없다.	국가배상법 제2조	1967.12.29. 선고 67다2475 판결(판례카아드 2240호, 대법원판결집 15③민487, 판결요지집 국가배상법 제2조(102)675면)	【원고, 항소인 겸 피항소인】 김분남 외 1인 【피고, 항소인 겸 피항소인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가5993 판결) 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고등의 청구 및 이건 항소를 각 기각한다. 소송 총비용은 원고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고등 소송대리인은 피고는 원고 김분남에게 금 926,813원 동 박상곤에게 금 70,000원 및 이에 대한 1966.4.20.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하고, 피고 소송수행자는 원고등 청구기각의 판결을 구하다. 【이 유】 성립에 다툼 없는 갑 제5호증(의견서), 갑 제6호증(검증조서), 갑 제7호증(시체검안서), 갑 제8호증의 1(피의자 박장길 신문조서), 갑 제8호증의 2(피의자 김동수 신문조서), 갑 제10호증(판결)의 각 기재내용을 종합하면, 피고 예하 육군 제11사단 제9연대 제12중대 소속 병장 소외 "박장길"은 81미리 박격표 반장직에 있는 자로서 1966.4.9. 11:00경 동 사단사령부에서 시행한 하사 임용고시에(하사 김용환의 대리시험) 응하고 PX등에서 동료들과 음주한 후 동일 14:00 소속대대에 돌아와 이곳 저곳을 다니다가 제3중대 제2내무반에 이르러 실탄 3발이 들은 탄창이 삽입되어 있는 칼빈소총을 침상에 놓고 그때 동 침상에 걸터 앉아 작업복용 "풀"을 만들고 있던 "박해청"(일병)을 향하여 그날 아침 그로부터 수푼을 빌려 달랬다가 거절 당한데 대한 야유로서 "너는 주의할 바가 많다"하고는 소위 하급자의 상급자에 대한 태도가 불순하다는 이유를 구실로 동 박해청의 좌측 뺨을 우수로 구타하고 이를 막으려는 동인을 밀치고 위협차 전시 칼빈 소총을 겨누면서 "너 이새끼 인공때 같으면 총살감이야"하면서 오른손으로 노리쇠를 후퇴 전진시키다가 부지중 오른손 인지로 방아쇠를 잡아당겨 결발시킴으로써 1미터 앞에 서있던 동인의 좌측 두부를 관통시켜 그로 하여금 동일 15:40경 동부총창으로 인한 뇌실질 파괴로 사망케 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정에 의하여 소외 박장길이 과실로 사람을 죽게 한 사실은 인정되나 그의 소위는 국가배상법에서 말하는 공무수행중 직무에 관하여 저질렀다고 하기보다는 사적인 이유로 대리시험을 치러주고 돌아오다 음주 끝에 주기에 승하여 아침에 일어난 조그만 감정이 잠재적으로 있다 솟구쳐 사감으로 이런 사고를 일으켰다 할 것이니 이를 공무집행중의 과실로 인정하기 곤란하다고 할 것이다. 그렇다면 나머지 점에 대한 판단을 더할 필요도 없이 원고등의 본건 청구는 이유 없는 것으로 이를 기각할 것인바 이와 결론이 다른 원판결은 부당하므로 원고등에 대한 피고의 항소는 이유있고 피고에 대한 원고등의 항소는 이유가 없어 민사소송법 제384조, 제385조, 제89조, 제95조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 김동정 이정우
156,475	대여금	67다1512	19,671,025	선고	대법원	민사	판결	변제충당에 관한 법리를 오해한 위법 및 심리 미진의 위법이 있는 실례	소비대차에 있어서 일부변제 사실을 인정한 이상 그 채권에 이자약정을 인정할 증거가 없는 경우에는 당연히 그 원금에 대한 일부변제로서 충당하여 공제하여야 하고 이자약정이 있다면 일부변제에 있어서 변제충당에 관한 순서에 의하여 충달할 것임에도 불구하고 일부변제 사실을 인정하면서 이것이 원금 일부조로 변제한 것인지 이자조로 변제한 것인지의 여부에 대한 증거가 없다고 하여 원고 청구금액중에서 공제하지 않았음은 이자약정의 유무 또는 그 이율에 관한 입증책임에 관한 법리를 오해하고 변제충당에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.	민법 제477조, 민법 제479조	null	【원고, 피상고인】 임금숙 【피고, 상고인】 조영자 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1967. 5. 19. 선고 66나732 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 다음과 같이 판시하였다. 즉, 원고는 1961.3.19현재 피고에게 대하여 금 6만원의 채권이 있다는 사실, (원고는 1961.3.19 피고에게 대하여 금 1만원을 대여하고 그 이전에 피고에게 대하여 있었던 금5만원 채권을 합하여 그 6만원에 관한 소비대차계약을 체결하였다는 것이다)과 피고는 1961.9.2부터 1966.3.28까지 매일 금 50원씩 합계금 7,330원을 원고에게 지급하였다는 사실은 인정하면서 위와같은 금액의 변제가 위의 금 6만원의 일부조로 지급하였는지, 또는 이자조로 지급하였는지의 여부에 관한 증거가 없고, 다만 피고는 원고에게 대한 미용료에 관한 외상대금으로 금 7,340원 채권이 있음을 인정할 수 있으므로 (위의 미용료의 부분은 원고가 자인하였다) 이를 상계하고 피고는 원고에게 대하여 금 52,660원을 지급할 의무가 있을 뿐이라고 판시하였다. 그러나 원심이 인정한바와 같이 피고가 원고에게 대하여 금 7,330원을 지급하였다는 사실을 인정한 이상, 만일 원고의 피고에게 대한 본건 채권에 있어서 이자약정이 있다거나 그와같은 주장이 있다하여도 그와같은 이자약정을 인정할 증거가 없는 경우에는 (그 이자약정과 그 이율에 관하여는 채권자인 원고에게 주장과 그 입증책임이 있다) 당연히 그 원금에 대한 일부변제로서 변제충당을 하고 이를 위의 금 6만원 채권중에서 공제하여야 할 것이며 만일이자약정이 있다면 일부변제의 경우에 있어서의 변제 충당에 관한 순서에 의하여 변제충당을 하여야 함에도 불구하고 (소장 기재내용과 원고의 변론에 의하면 본건에 있어서 이자약정이 있다는 주장을 하고 있음을 엿볼수 있다) 원심이 위에서 말한바와 같이 일부변제 사실은 인정하면서 이것이 원금일부조로 변제한 것인지 또는 이자조로 변제한 것인지의 여부의 점에 대한 증거가 없다하여 원고청구 금액중에서 공제하지 아니하였음은 이자 약정의 유무, 또는 그 이율에 관한 입증책임에 관하여서의 법리를 오해하였을 뿐아니라, 변제충당에 관한 법리를 오해한 위법및 심리미진의 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
72,234	토지소유건이전등기말소청구사건	67나111	19,671,025	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 확정	모경으로 인하여 논이 된 것은 농지분배대상이 될 수 없는 토지이다.	위 토지는 원고가 원래 용수로 및 토사채취장으로 사용하기로 하고 그 용도를 폐지한 사실도 없었고, 원고가 경작지로 사용하는 것을 금지함에도 불구하고 피고 이전의 본건 답의 경작자들이 모경하여 농지개혁법 이전부터 답으로 경작하여 온 사실이 인정되는 바, 모경으로 인하여 논이 된 것이므로 농지분배대상이 될 수 없는 토지이다.	농지개혁법 제1조 , 제5조	1965.5.4. 선고 65다300 판결(판례카아드 1844호, 판결요지집 농지개혁법 제2조(39)1630면)	【원고, 피항소인】 동지토지개량조합 【피고, 항소인】 박인규 【원심판결】 제1심 전주지방법원 정읍지원(67가58 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 정읍군 고부면 관청리 940의 24 논 497평에 대한 전주지방법원 정읍지원 1964.12.21. 접수 제16101호 및 같은 리 940의 25 논 439평에 대한 같은 지원 같은 날자 접수 제16102호로서 한 소유권이전등기에 대하여 원인무효에 인한 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고 부담으로 한다. 【이 유】 청구취지 기재의 토지가 현재 피고 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 같은 제2호증, 제8호증, 제9호증의 각 기재내용에 원심증인 최기성, 김태연의 각 증언을 종합하면 위토지는 원래 소외 고부수리조합 소유였던 것인데 위 소외 조합과 소외 영원수리조합이 1941년도에 원고 조합에 흡수 합병되므로서 원고 조합의 소유로 된 사실을 인정할 수 있는바 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증, 제4호증, 공성부분을 시인하므로 진정성립이 추정되는 갑 제5호증, 제6호증, 제7호증, 갑 제8호증의 각 기재에 위 증인 최기성, 김태현, 당심증인 이기순, 장재응, 은은기의 각 증언을 종합하면 위 토지는 원고가 원래 용수로 및 토사채취장으로 사용하기로 하고 그 용도를 폐지한 사실도 없었는데 원고 조합에서 금지함에도 불구하고 피고가 경작하기 전의 본건 답의 경작자들이 모경하여 농지개혁법 이전부터 답으로 경작하여 온 사실은 인정되나 모경으로 인하여 논이 된 것으로 농지분배대상이 될 수 없는 토지이고 또 이를 피고에게 매도한 사실도 없음에도 불구하고 피고는 위 토지를 매수한 것같이 꾸며 원고 모르는 사이에 일반 농지 소유권이전등기 특별조치법에 의하여 피고 명의로 소유권이전등기절차를 마치었으므로 원고는 그 사실을 나중에야 알고 피고나 피고거리 이장이나 그 보증인 등에게 그 경위를 추궁한 바 피고나 위 관계인들은 모두 그 잘못을 시인하여 위 토지의 소유 명의를 다시 원고에게 귀속시키는 방법으로 위 토지를 피고가 원고에게 매도하는 형식을 취하게 된 저간의 사정을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증인 박영규, 윤재중의 각 증언은 위 인정사실에 의하여 당원에 믿지 않는 바이며 증인 한동석, 고영석, 오세창의 각 증언 및 을 제1호증, 제2호증, 제3호증으로서는 위 인정사실을 번복할 자료가 되지 못하며 달리 위 인정을 뒤집을 만한 자료가 없다. 그렇다면 피고 명의로 되어있는 위 소유권이전등기는 그 원인이 결여된 무효의 것임이 명백하므로 그 말소를 청하는 원고 청구를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 할 것인바 이와 같은 취지로 한 원판결에 대한 이 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고 항소비용은 패소자의 부담으로 하고 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 박종창 배석
156,466	소유권이전등기	66다2333	19,671,025	선고	대법원	민사	판결	가. 당사자 능력에 관하여 민사소송법 제48조의 비법인사단으로서의 단체성이 있다고 인정되지 않는 실례 나. 여러사람에 대란 부동산의 명의 신탁에 있어서의 수탁자들의 외부적 소유관계	수인에 대하여 부동산을 명의신탁한 경우에 합유등의 특약이 없는 한 수탁자들의 그 부동산에 대한 외부적 관계는 단순한 공유관계에 불과하다 할 것이다.	민법 제271조, 민사소송법 제48조, 신탁법 제45조	대법원 1967.1.31. 선고 66다2334 판결	【원고, 상고인 겸 피고인】 송혜전 【피고, 피상고인】 김정환 【피고, 상고인】 김인현 【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구고등 1966. 10. 13. 선고 65나510 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 것은 원고를 대표한 김호범의 부담으로 하고, 피고 김인헌의 상고로 인하여 생긴것은 이 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 먼저 원고의 상고에 대하여 그 대리인의 상고이유를 본다. 원심이 원고의 당사자 능력을 따짐에 있어서 비법인 사단의 등기에 관한 권리능력을 정한 부동산 등기법 제30조, 동법 시행령 제53조의 각 규정에 의하였음은 잘못이다. 원심이 확정한 사실에 의하면 원고에게는 정관 기타 규약이나 그 의사를 결정하고, 이를 집행할 기관이 마련되어 있지 아니하다 하므로 이러한 원고에게 민사소송법 제48조의 비법인 사단으로서의 단체성이 있다고 말할 수는 없다. 그렇다면 원심이 원고에게 당사자능력이 없다고 판시한 것은 정당하다( 1967.1.31 선고 66다2334 판결 참조) 그 밖에 원심판결에는 논지가 말하는 바와 같은 증거와 사실에 대한 판단유탈, 법리의 오해, 석명권불행사로 인한 심리미진 따위의 위법사유가 있다고 할수도 없다. 따라서 논지는 이유없다. (2) 다음에 피고 김인헌 대리인의 상고이유를 본다. (가) 피고 김인헌이 본건 항소심에서 그 의사에 의하여 그 상소를 취하한 것은 원심이 적법하게 확정한 사실이다. 이러한 원심의 ]사실인정의 과정에 심리미진, 채증법칙위반 따위의 위법이 있다고 말할수 없다. (나) 합유등의 특약이 없이 이루어진 여러 사람에 대한 부동산의 명의신탁에 있어서의 수탁자들의 그 부동산에 대한 외부적 관계는 그 부동산의 실질적소유 관계의 여하를 가리지 아니하고, 단순한 공유관계에 불과하다( 대법원 1967.1.31 선고 66다2334 판결 참조) 따라서 원심이 본건 부동산의 공유수탁자들인 피고들 중의 한사람인 피고 김정환에게 대하여는 원고의 청구를 각하하고 (원고에게 당사자 능력이 없다 하여), 나머지 한 사람인 피고 김인헌에 관하여는 그가 항소를 적법하게 취하하여 이 피고에게 대한 소송은 종료되었다고 판단하였다 하여 여기에 필요적 공동소송에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 따위의 위법사유가 있다고 말할 수 없다. 위와 같은 경우에 피고 한사람만의 자기청구부분에 대한 항소취하가 불가능할리는 없다. (다) 위에서 본 바와 같이 피고 김인헌이 단독으로 한 자기청구 부분에 관한 항소취하가 유효로 되어버린 이상 이 피고에게 대한 원고의 본건 청구는 원고승소로 확정된다. 이러한 경우에 이미 소송이 종료한 이 피고에게 대한 판결에 당사자 능력이 있고 없는 것을 원심이 따질 처지는 못된다. 당사자 능력의 유무에 관한 문제가 비록 법원의 직권조사 사항이라 할지라도 이미 소송이 종료된 확정판결에 대하여서까지 원심의 권한이 미친다고는 볼 수 없다. 원심이 이 피고의 항소취하가 유효라고 판단하고 원고의 당사자 능력이 없는 점을 들추어 내지 아니한 채 위 항소의 취하로 소송이 종료된 것으로 선고한 것은 정당하다. 원심판결에는 판단유탈의 위법사유도 없다. 그렇다면 이 상고는 모두 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용의 부담에 관하여는 주문 제2항과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
156,464	손해배상	66다2623	19,671,025	선고	대법원	민사	판결	공무수행 중에 발생한 불법행위라고 볼 수 없는 실례	소속책임자의 승낙도 없이 놀러가기 위하여 군차량을 몰고 가다가 사고가 발생하였다면 이를 공무수행중에 일으킨 사고라고 보기는 곤란하다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 11. 11. 선고 66나988 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고소송수행자 이건방의 상고이유를 본다. 원심이 이용하고 있는 제1심 판결서에 의하여 원심이 확정한 사실을 보면 다음과 같다. 즉, 피고예하 육군제23육군병원소속 병장 소외인은 소속대 3/4톤 제57호차의 운전병인데 1962.8.9 16:30경 휴양중인 부대장병의 부식물을 충북 괴산군 청천면 화양동에 있는 휴양소까지 운반 하차하고 같은 날 20:10경 위 휴양소 선임장교의 허가없이 위 소속대에서 6리로 거리인 송면까지 놀러갈 목적으로 원고등의 6명을 본건 사고차량에 태우고 놀이하러 출발하였다가 본건 사고지점인 용문골에 이르러 놀러가기를 포기하고 귀대하려고 위 차량을 회전하려다가 본건 사고를 일으켜 원고들에게 중상을 입혔다는 취지이다. 그러면서 본건 사고는 국가공무원인 소외인이 공무를 수행함에 당하여 발생한 불법행위라 하였다. 그러나 원심이 인정한 바와같이 책임자의 승낙도 없이 소외인이 놀러가기 위하여 군차량을 몰고 가다가 본건 사고가 생겼다면 (비록 도중에 의사를 변경하여 귀대하려다가 생긴 사고라 할지라도) 이것은 소외인이 그 공무수행중에 일으킨 사고라고 보기는 곤란하다. 원심은 국가배상법에 관한 법리를 오해하였다 할 것이오. 따라서 논지는 이유있다. 그렇다면 이상고는 그이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
156,465	부동산경락허가결정에대한재항고	67마947	19,671,025	자	대법원	민사	결정	경매법 제30조 제3항 소정의 이해관계인에 해당되지 않는 예고등기에 표시된 제소자	경매부동산의 소유자를 상대로 등기원인의 무효로 인한 소유권이전등기의 말소등기절차 이행청구소송을 제기하여 그 예고등기가 되어있는 자는 본조 제3항 소정의 이해관계인에게 해당하지 아니한다.	경매법 제30조 제3항, 부동산등기법 제4조	null	【재항고인】 한정균 【원심판결】 서울민사지방 1967. 8. 26. 선고 67라567 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대한 판단 원결정에서 재항고인은 본건 경매부동산의 소유자를 상대로 등 기원인의 무효로 인한 소유권이전등기의 말소등기 절차이행 청구소송을 제기하여, 그 예고등기가 되어있는 자에 불과하므로, 재항고인은 경매법 제30조 제3항 소정의 이해관계인에 해당하지 아니한다고 판시한 것은 정당하며, 논지 이유없다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
232,335	건물수거및대지명도청구사건	66나823	19,671,026	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	제3자를 위한 계약이 효력을 발생할 수 없다고 본 사례	대지 소유권자인 원고와 그 지상 건물의 불하관청인 남부산 세무서장과의 사이에 위 불하대지중 구 육군관사가 서 있는 이건 대지에 관하여는 장차 국가가 그 관사를 공매입찰에 붙여 불하할 때에는 원고가 이를 낙찰받기로 하되 만약 원고가 낙찰받지 못하면 이건 대지를 낙찰받은 사람에게 원고가 불하받은 대금으로 양도하기로 약정하여 이를 제3자인 피고를 위한 계약으로 보아 피고가 수익의 의사표시를 하였다 하더라도 국가가 이를 공개입찰에 붙이지 아니하고 수의계약에 의하여 피고에게 불하했다면 국가 스스로 그 선행적인 의무를 다하지 아니한 결과가 되어 원고에게 있어서는 분양의무가 애초부터 발생하지 아니한 것이라 할 것이다.	민법 제539조	null	【원고, 항소인】 학교법인 영남학원 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원(65가548 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에 대하여 부산 서구 (주소 생략) 대 60평중 별지도면 표시(12)부분 목조와즙 평가건주택 1동 건평 15평 및 동 (13)부분 지즙평가건 판자옥 건평 4평을 수거하고 위 대지 60평을 명도하라. 소송비용은 제1,2심을 통하여 모두 피고의 부담으로 한다. 【항소 및 청구취지】 주문과 같은 판결 및 그 가집행선고를 구하다. 【이 유】 주문기재의 부산 서구 (주소 생략) 대 60평이 원고의 소유인 점 및 피고는 이 대지 위에 주문기재와 같은 별지도면표시(12), (13) 부분의 건물을 소유하여 이에 거주하면서 위 대지를 점거하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바이고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2,3(판결문 갑 제10호증의 1,2, 갑 제13호증과 같은 것임), 갑 제6호증(토지대장등본), 을 제1,2호증(등기부등본), 을 제15호증(매불원)과 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제7호증(매매계약서)의 각 기재내용과 원심 및 당심증인 소외 1, 당심증인 소외 2, 원심증인 소외 3의 각 일부증언에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 주문기재의 이건 토지는 원래 부산 서구 동대신동 2가 75의 2 대 2,228평에서 분할된 것이고 이 대지 2,228평은 원래 일정시대에 군용연병장으로 사용되어 오던 국유재산이었고 그중 일부분이던 이건 대지 60평 지상에 건립된 위 도면표시 (12), (13)의 건물은 그 인근에 있는 수동의 건물과 더불어 구 육군관사로 사용되던 것으로서 그중 (13)부분의 건물은 (12)부분 건물에 연접된 부속 가건물이던 바, 원고는 1958.4.19. 이건 대지를 포함한 위 대지 2,228평 전부를 그가 경영하는 학교부지로 사용하기 위하여 국가로부터 불하를 받아 1963.7.19. 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였고 한편 이건 대지 위에 있는 위 건물(육군관사)은 피고가 오래 전부터 점거하여 거주하다가 1962.10.31. 역시 국가로부터 불하를 받아 1964.10.1. 그 소유권이전등기까지 경료한 사실을 인정할 수 있다. 나아가 피고가 위와 같이 건물을 소유하면서 원고 소유인 이건 대지를 점거할 권원이 있는가의 점에 관하여 보건대 먼저 피고 소송대리인은 주장하기를 원고는 8.15 해방 후 위 대지 2,228평중의 일부만을 점거하여 학원을 경영하여 오다가 그 점거대지를 불하받음에 대하여 관계세무서원과 결탁하여 피고가 현실적으로 점거하고 있는 이건 대지를 비롯한 구 육군관사의 대지까지도 자기들이 점거하고 있는 양으로 당국을 기망하여 1958.4.19. 위와 같이 이건 대지를 포함한 위 대지 2,228평 전부를 불하받았는 바 장차 그 관사 대지를 각기 불하받을 것으로 기대하고 있던 피고를 비롯한 인근주민들이 뒤늦게 이 사실을 알고 당국에 강력히 항의한 결과 당국의 중재로 원고는 1958.9.4. 국가에 대하여 앞으로 있을 관사(이건 건물)의 매각에 있어 원고가 이것을 취득하지 못하면 이건 대지를 건물매수자에게 원고가 불하받은 가격으로 양도하겠다는 내용의 약정을 하여 그 취지의 각서를 차입하게 되고 피고등 거주자들도 그 취지를 수락하여 사태가 원만하게 수습되었던 바 그후 위의 지상건물(관사)은 위 인정과 같이 피고가 매수하여 그 등기까지 경료하였으므로 원고는 위의 약지에 따라 이건 대지를 피고에게 양도해 줄 의무는 있을지언정 원고의 이건 지상건물 수거 및 대지 인도청구는 부당하다고 항쟁하므로 살피건대, 원본의 존재와 그 진정성립에 다툼이 없는 을 제3호증(각서사본 갑 제12호증의 1과 같은 것임) 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2,3(판결문), 을 제7,8,9호증(모두 진술조서), 을 제14호증의 1 내지 5(모두 공문), 을 제15호증(매불원) 및 위 갑 제7호증(매매계약서)의 각 기재내용에 당심 및 원심증인 소외 1, 원심증인 소외 2의 각 증언(단 소외 2의 증언중 뒤에 믿지 않는 부분 제외)에 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 이건 대지 일대에는 일정시대 때부터 육군관사가 건립되어 있어 해방이 된 이래 피고를 비롯한 여러 사람이 이를 각 임차하여 거주하여온 사실은 위 인정과 같은 바인데, 원고는 1958.2.1. 위 관사부지 전체를 포함한 위 대지 2,228평 전부에 대하여 불하신청(매불원)을 하고 국가는 관할세무서 직원의 거짓조사보고에 의하여 위 대지전부를 원고가 현실적으로 점유하고 있는 것으로 판단하여 1958.4.19 수의계약에 의하여 위 인정과 같이 위 대지 전부를 원고에게 매도하게 되었는 바 그후 위 관사에 거주하고 있는 주민들이 이 사실을 알고서 당국에 강력히 그 불하의 잘못을 항의하게 되자 1958.9.4.에 불하관청인 남부산세무서장은 원고와 사이에 "위 불하대지중 구 육군관사가 서 있는 이건 대지에 관하여는 장차 국가가 그 관사를 공매입찰에 붙여 불하할 때에는 원고가 이를 낙찰받기로 하되 만약 원고가 낙찰받지 못하면 이건 대지를 낙찰 받은 사람에게 원고가 불하받은 대금으로 양도하여 주기로" 약정하여 원고가 그 취지의 각서(을 제3호증)를 국가에 차입하고 피고를 비롯한 위 관사 주민들도 이 취지를 양해하여 위 분쟁은 수습하게 되었던 사실, 국가는 이 특약에 의하여 위 관사를 매도할 때에는 의당 공매에 붙여 원고에게도 응찰의 기회를 주어야 할 것임에도 불구하고 국가는 그후 이건 건물인 위 관사를 피고에게 수의 계약으로 매도하여 원고에게 위 기회를 부여하지 아니한 사실은 일응 인정하기에 어렵지 아니하나 이와 달리 위 각서에 의한 특약의 내용이 위 관사를 비단 공매입찰 뿐 아니라 이건과 같이 수의계약에 의하여 매도하는 경우에도 원고가 이 관사를 불하받지 못하면 그 대지를 관사 매수인에게 분양하여 주는 의무를 부담하기로 한 것이라는 점에 대하여는 이에 부합하는 듯한 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 2, 소외 4의 각 일부증언은 위 인정에 부추어 당원이 믿지 않는 바이고 달리 이 점에 관한 아무런 증거없다. 그렇다면 가사 피고등이 위 각서에 의한 특약을 제3자를 위한 계약으로 보아 수익의 의사표시를 하였다 하더라도 위와 같이 국가 스스로가 그 선행적인 의무를 다하지 아니한 결과 원고에게 있어서는 위 분양의무가 애초부터 발생하지 아니한 것이라 할 것이므로 피고 소송대리인의 위 주장은 결국 이유 없는 것에 돌아간다. 다음 피고 소송대리인은 피고가 위 인정과 같이 이건 건물을 국가로부터 불하받으므로써 이건 대지에 관하여 관습에 의한 법정지상권을 취득하였다고 주장하므로 보건대, 대저 관습에 의한 법정지상권의 법리는 토지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에 속하여 있다가 건물 또는 토지가 매매 또는 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 것을 내용으로 하고 있다 할 것이고 또 이 지상권은 민법 제187조 단서 규정에 의하여 등기하지 아니하면 이를 처분할 수 없는 것이라 할 것인데 이건에 있어 이를 보면 위에서 인정한 바와 같이 이건 대지와 그 지상건물이 모두 국가의 소유에 속하여 있다가 1958.4.19. 원고가 이건 대지(이건 대지를 포함한 위 대지 2,228평)만을 불하받았을 때에 국가는 이건 대지에 관하여 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 있다고 할 것이나 피고는 위에서 인정한 바와 같이 그후 이건 건물(관사)만을 국가로부터 불하받아 그 소유권을 취득하였으며 또 이때에 국가는 위 지상권의 등기도 갖추지 아니하였을 뿐 아니라 피고도 이의 승계 취득등기를 경료한 바가 없음이 변론의 전취지에 미루어 명백하므로 피고는 그 주장과 같은 관습에 의한 법정지상권을 취득할 수 없다고 할 것이므로 원고 주장의 다른 점(원고가 이건 대지를 불하받을 때 국가가 그 지상 건물을 철거시켜 주기로 특약하였다는 점 등)에 대한 판단에 나아갈 것 없이 피고 소송대리인의 이 점에 관한 주장은 이유없다 할 것이다. 따라서 달리 특단의 사정이 없는 이 건에 있어 피고에 대하여 그 점거대지의 인도와 그 지상건물의 수거를 구하는 원고의 이건 청구는 정당하여 이를 인용할 것인즉 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 동 법 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 강승무 최재호
72,237	손해배상청구사건	66나2084	19,671,026	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	원인불명의 교육비행기의 추락과 교관조종사의 과실	항공조종 교육중이던 비행기가 추락한 원인은 불명이고 교관조종사가 조종봉을 잘못 삽입한 것이 조종간 돌변탈각의 원인이 되어 동 비행기가 추락한 것이 아닌가 하는 의심이 있으나 확증이 없으므로 동 추락사고가 교관조종사의 과실에 기인하여 발생하였다고 할 수 없다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피항소인】 김용술 외 1인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가2851 판결) 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들은 피고는 원고 김용술에 대하여 금 3,600,256원 원고 김월매에 대하여 금 1,900,133원 및 각 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다. 【이 유】 원고등은 소외 망 육군소위 김시홍은 경남 사천소재 육군 항공학교에 입교하여 항고조종 교육을 받고 있던 중 1965.7.20. 08:50경 최초의 상승 및 상승 선회 비행교육을 받기 위하여 동 학교 소속 교육비행기의 전방석에 탑승하고 동학교 교관조종사 소외 대위 정형구가 동 비행기의 후방석에 탑승하고 교관조종사의 조종으로 동학교의 주 활주로를 이륙하였는데 이륙 약 10분만에 위 비행기는 고도 약 30미터 지점에서 갑작스런 상승으로 인한 좌측 익단 실속으로 말미암아 추락 전소되고 탑승한 위 두 사람은 모두 사망하였는바, 위 사고는 동 비행기를 조종하고 있던 교관조종사 정형구 대위가 이륙 전 기체내부의 제반 주요부분에 대한 정비완전 여부를 점검치 못하고 세밀한 검사와 주의를 다하지 못한 과실로 동 교관조종사의 조종간이 탈각됨으로써 발생한 것이니 피고는 위 사고로 사망한 소외 망 김시흥과 동 망인의 부모인 원고들에 대하여 국가배상법의 정하는 바에 따라 위 사망으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다. 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1,2(각공문), 동 호증의 3(사고보고서), 동 제3호증(사망진단서)의 각 기재와 당심증인 최상필의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 소외 망 김시홍 소위는 경남 사천소재 육군 항공학교에서 피교육자로 교육을 받고 있던 중 1965.7.20. 08:50경 C공역에서 상승 및 상승선회 교육을 받기 위하여 교관조종사 정형구 대위와 위 학교 소속 O-1A형 52-1584 비행기에 동승하고 동학교 비행장 활주로 북단에서 이륙 하던중 고도 약 30미터에서 좌측익단 실속으로 추락되어 비행기는 전소되고 탑승한 위 두 사람도 모두 사망한 사실, 위 사고 비행기의 비행목적은 생도조종사인 망 김시홍의 상승 및 상승선회의 실습을 위한 것이로서 동 망인에게는 첫 비행실습이었으며 교관조종사인 소외 망 정형구 대위는 동교 비행학과 교관으로서 비행시간 2,316시간 25분의 노련한 조종사이었으며 위 교육과정에서는 후방석에 탑승한 교관조종사가 직접 비행기를 조종하여 이륙 상승 및 상승선회를 하면 후방조종간과 동일하게 움직이는 전방 조종간의 움직임을 통하여 학생조종사는 실습교육을 받게 되어 있어 사고 당시 사고비행기는 교관조종사인 정형구 대위가 조종하였던 사실 본건 사고는 이륙 후 10 내지 15초 사이에 고도 약 30미터에서 비행기가 갑작스럽게 상승함으로써 좌측익단 실속을 일으켜 그대로 추락하여 발생하였는데 일반적으로 익단 실속은 급격한 상승각도로 비행할 때 일어나는 현상인바 이와 같은 유형의 사고는 대체로 (1) 교관조종사가 교관 조종용 조종간에 조종봉을 삽입할 때 완전히 삽입하지 못하여서 고착되지 않은 경우에 비행도중 조종간이 탈각되어 조종간 제어가 되지 않아 급격한 상승각도로 상승하게 될 때(비행기가 상승할 때는 많은 부력을 얻고 있으므로 조종간이 뒤로 재켜지는데 이때 조종간을 앞쪽으로 밀어 적절히 제어하지 않으면 비행기의 상승각도가 커진다) (2) 비행기 날개에 붙어 부력을 조정하는 후랩(부익)과 조종간을 연결하는 강철줄이 끊어져서 조종간으로 후랩을 조작 못하면 상승시의 바람의 압력으로 후랩이 극도의 부력을 일으켜 급상승하게 될 때, (3) 조종사가 고의 또는 과실로 조종간을 갑자기 당겨서 급상승하게 될 때 등 경우에 일어나게 되는 것인바, 본건 사고발생 후 사고조사단의 조사결과로는 사고비행기의 정비불량은 없었으며 전시 후랩과 조종간을 연결하는 쇠줄은 규정대로 적시에 교체되었던 것으로 판명되었으나 사고비행기가 전소되어 사고원인을 규명하지 못하였고 다만 비행기의 추락을 목격한 사람의 전언에 의한 사고형태(익단 실속)에 비추어 위 비행학교의 역대 교관들의 의견에 의하면 조종간의 돌변탈각으로 인하여 발생한 사고가 아닌가 하고 사고원인을 추정하고 있는 사실, 일반적으로 비행기 조종사는 이륙전에 비행기의 중요한 계기 및 제반기능에 대하여 점검을 한 후 시동하는 것이 관례이며 조종간 탈각의 사고가 발생하면 유능하고 경험있는 조종사는 즉시 생도조종사의 조종간을 이용하던가 지시하는 등 긴급조치를 취하여 비행기를 안정시킬 수 있는 시간적 여유가 있으나 노련한 조종사라도 때로는 돌발적인 사고에 당황하여 응분의 조치를 취하지 못하는 경우도 있으며 최초의 비행을 하는 자는 일반적으로 흥분되어 예기치 못하는 실수를 범하는 경우도 없지 않는 사실을 각 인정할 수 있고 본건 사고가 교관조종사의 과실로 일어난 것이라는 말을 들었다는 취지의 원심증인 박지배의 증언은 위에든 증거 등에 비추어 믿지 아니하며 달리 위 인정을 뒤집을 증거는 없다. 그렇다면 본건 사고는 사고의 유형과 비행목적에 비추어 위 교관조종사가 조종봉을 잘못 삽입한 것이 조종간 돌변탈각의 원인이 되어 사고를 일으킨 것이 아닌가 하는 의심이 없지 않고 또 그와 같은 경우가 본건 사고가 원인으로서 가장 개연성이 많다 하더라도 이는 어디까지나 추측에 지나지 않고 오히려 교관조종사의 조종간 탈각이 사고의 원인이었다면 2,000시간 이상의 비행경험을 가진 조종교관인 정형구 대위가 의당 사후 조치를 취할 수 있었을 것인데 자기 생명의 위험이 직결된 상황에서 그대로 추락된 것에 비추어 보면 본건 사고는 동 교관조종사로서는 제어할 수 없는 어떤 요인에 기인한 사고일 개연성이 더 짙다고도 볼 수 있어(이와 같은 사고요인으로서 전시한 후랩을 연결한 쇠줄이 원인불명으로 절단되었다던가 극단적인 경우에는 최초의 비행으로 인한 생도조종사의 돌발적인 정신적 충격으로 인한 조종간의 조작등 여러 가지 경우를 생각할 수 있다) 결국 본건 사고가 교관조종사 정형구 대위의 과실로 인한 조종간의 탈각으로 발생한 것이라는 원고들의 주장은 이를 긍인할 수 있는 증거가 없음에 돌아간다 할 것이다. 따라서 소외 정형구 대위의 과실이 있음을 전제로 한 원고들의 본소 청구는 나머지 점에 대한 판단을 할 필요 없이 이유 없다 할 것이다. 과연 그렇다면 원고들의 본소 청구는 이유 없어 기각할 것인바 이와 결론을 달리하여 원고들의 청구를 인용한 원판결은 부당하여 피고의 항소는 이유 있다 할 것이므로 민사소송법 제386조, 제96조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 차상근 이영수
72,292	행정처분취소청구사건	67구248	19,671,026	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	행정처분이라고 할 수 없는 예	면장이 민사법정에서 그 직무에 관하여 허위의 증언을 하였더라도 그 증언은 면장이 행정청으로서 한 이른바 행정처분이라 할 수 없으므로 행정소송의 대상이 되지 아니한다.	행정소송법 제1조	null	【원 고】 금영관 【피 고】 옥천군 군북면장 【주 문】 이 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고가 1967.6.28. 10:00 청주지방법원 법정에서 같은 법원67나23 원고와 소외 이규덕 사이의 부동산 소유권이전말소등기 청구사건에 관하여 한 증언을 취소한다. 피고는 원고에게 금 34,200원을 지급하라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 원고는 피고가 위 청구취지에 기재된 소송사건에 관하여 그 법정에 증인으로 출석하여 허위증언을 하였고, 원고는 이 허위증언을 뒤집기 위하여 부득이 법원에 현장검증 신청을 하게 되어 그 비용으로서 금 34,200원의 손실을 보게 되었으므로 이 증언의 취소와 아울러 이로 인한 손해를 배상받고저 한다고 주장한다. (2) 살피건대, 원고가 그 취소를 구하는 위 증언은 피고가 행정청으로서 한 이른바 행정처분이라고 할 수 없음이 명백하므로 이는 행정소송의 대상이 되지 않는다 할 것이다. 따라서 원고의 위 취소 청구는 행정소송의 대상이 되지 않는 사항을 행정소송으로 제기한 부적법한 소라고 아니할 수 없고, 이러한 부적법한 행정소송에 병합하여 손해의 배상을 구하는 원고의 배상청구 부분은 행정소송법 제7조에서 말하는 병합요건을 결여한 부적법한 것이라고 아니할 수 없으므로 원고의 소는 모두 이를 각하하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준
72,238	손해배상청구사건	67나2477	19,671,027	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	피교육병이 강수욕 중 경련으로 사망한 경우와 인솔자의 무과실	피교육병이 강수욕 중 전신경련을 일으켜 사망한다는 것은 인솔자가 예견할 수 없는 특별사정이라 할 것으로서 피해자의 전신경련에 의한 사망과 인솔자가 지켜야 할 주의의무를 태만히 한 것과의 사이에는 특별한 사정이 없는 한 상당 인과관계가 있는 것이라고 보기 어렵다.	민법 제750조 , 국가배상법 제2조	1967.9.5. 선고 67다1317 판결(판례카아드 2050호, 대법원판결집 15③민38, 판결요지집 국가배상법 제2조(80)672면) , 1967.9.5. 선고 67다1392 판결(대법원판결집 15②민63, 판결요지집 민법 제7510조(102)520면)	【원고, 항소인】 윤일남 【피고, 항소인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가535 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. (2) 원고의 청구를 기각한다. (3) 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에 대하여 금 756,089원 및 이에 대한 1964.7.28.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 원고는 피고 예하 육군 제15사단 병기중대 소속 운전병 교육대의 교관직에 있는 소외 육군 중위 김여태는 1964.7.27. 오전 8시 10분경 운전 피교육병 45명을 차량 5대에 분승시켜 부대를 출발 그날 오후 1시 30분경 강원 춘성군 북산면 소양강변에 이르러 날씨가 몹시 무더워 준비운동이나 강수욕을 하는 자가 지켜야할 주의사항의 고지 기타 위험방지를 위하여 제반조처도 취함이 없이 피교육병들에게 강수욕을 시킨 결과 피교육병 중 2등병 소외 권의곤이 수심 약 3미터의 물살이 센 곳에서 목욕 중 전신경련을 일으켜 익사하였는바 이는 위 김여태가 피교육중인 사병을 인솔한 책임자로서 사고의 미연방지를 위하여 요구되는 위의 주의의무를 태만히 하여 만연히 사병들에게 강수욕을 지시하고서는 그들의 동태를 감시함도 없이 자신도 사병들 속에 끼어 목욕을 하고 있었던 과실에 원인 한다고 하여 피고는 위 김여태의 불법행위에 의한 손해배상 책임이 있으므로 피고는 위 망 권의곤의 상속인인 그의 어머니 되는 원고에게 위 망인이 사망하므로서 입은 일체의 손해를 배상하여야 할 책임이 있다고 주장하고 있다. 그러나 강수욕중 전신경련을 일으켜 사망한다는 것은 인솔자인 위 김여태가 예견할 수 없는 특별사정이라 할 것으로서 피해자의 전신경련에 의한 사망과 위 인솔자인 육군 중위 김여태가 지켜야 할 주의의무를 태만한 것과의 사이에는 특별한 사정이 없는 한 상당 인과관계가 있는 것이라고 보기 어렵다 할 것이고 따라서 상당인과관계가 있음을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 그 주장자체에 있어 나머지 점에 관한 판단을 거칠 것도 없이 그 이유 없다 하여 이를 기각할 것인바 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 따라서 피고의 항소는 그 이유 있으므로 민사소송법 제386조에 따라 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제96조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 김홍근 김달식
156,462	부동산경락허가	66마1209	19,671,027	선고	대법원	민사	판결	동시이행이 될수없는 채무변제와 저당권설정등기 말소	채무변제와 저당권설정등기말소는 동시이행이 될 수 없는 만큼 재항고인이 채권자에게 수차에 걸쳐 저당권의 해제와 동시에 채권액완제를 요청했다 하더라도 채권자의 경매신청이 위법이 되는 것이 아니다.	민법 제536조	null	【재항고인】 정경남 【원심판결】 서울민사지방 1966. 11. 30. 선고 66라541 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대하여 본건 경매부동산의 평가에 위법이 있음을 단정할 자료를 일건기록상 발견할수 없는 본건에 있어 경락가격이 싯가에 비하여 저렴하다 하여 공서양속에 배치되는 것이라 할수 없고,재항고인이 본건 채권자에게 수차에 걸쳐 저당권의 해제와 동시에 채권액 완제를 간청하였음에도 불구하고 본건 경매를 신청하였음은 부당한 처사라는 주장은 법률심에서의 새로운 사실주장일 뿐만아니라 채무변제와 저당권 설정등기 말소가 동시이행이 될 수 없는 만큼 그러한 사실이 있었다고 하여 본건경매에 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 따라서 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
156,364	업무방해	67도1086	19,671,031	선고	대법원	형사	판결	정당한 권한없이 점포를 철거 하려하는 자의 행위를 방해한 경우의 업무 방해죄의 성립 여부	정당한 권한없이 피고인들의 점포를 철거하려고 하므로 단지 점포철거만을 못하게 방해한 경우에는 업무방해죄가 성립된다 할 수 없다.	형법 제21조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1967. 6. 29. 선고 66노707 판결 【주 문】 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단, 이 사건에 있어서, 고소인 공소외인이 대구시로부터 대구시 서문시장 제1지구 건물과 제4지구 건물사이의 연교 가설 공사허가를 받았다 하더라도, 동인이 공사를 함에 있어 피고인들이 점유하는 점포를 철거할 권한이 당연히 생기는 것은 아니라 할 것이고 또 법원으로부터 피고인들에게 대하여 공사방해금지 가처분결정을 받은바 있다고 하여서, 그 결론을 달리할수는 없는 것이므로, 위 공사를 함에 있어 정당한 권한없이 피고인들의 점포를 철거할려고 하므로 피고인들이 단지 점포철거만을 못하게 방해하였다고 하여서 업무방해죄가 성립할 수는 없다고 할 것이므로, 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원판결은 정당하고, 논지 이유없다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,456	목재인도	67다1469	19,671,031	선고	대법원	민사	판결	소유물 반환청구권에 의한 특정물 인도청구에 관하여 심리를 다하지 아니한실례	원심은 본건 목재가 원고로부터 피고에게 인도된 사실을 인정하면서 그 인도의 원인이 되는 법률관계가 임치계약임을 인정할 자료가 없으므로 임치계약을 전제로 하는 본건 목재의 반환청구는 이유없다 하여 기각하였는 바 기록에 의하면 원고는 피고에게 인도된 본건 목재는 원고의 소유인 것이라고 주장하는 취지임이 엿보이니 만일 본건 목재가 원고의 소유라면 원심이 그 목재가 피고에게 인도된 사실을 인정하는 이상 특단의 사정이 없는 한 그 인도의 원인되는 임치계약이 인정되지 아니한다 하더라도 피고는 법률상 원인없이 위의 목재를 점유하고 있는 것이 되므로 원고가 그 소유권에 기인하여 그 인도를 구함은 소유물반환청구권으로서 이를 인용 못할 바 아닌즉 원심으로서는 원고의 주장이 그러한 것인지를 좀더 명확히 석명하여 그 점에까지 심리판단하여야 한다.	민법 제213조, 민법 제390조, 민사소송법 제126조 제1항	null	【원고, 상고인】 나주읍 주택건설조합 【피고, 피상고인】 박성준 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1967. 6. 9. 선고 66나461 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대한 판단 원판결에 의하면 원심은, 본건 목재가 원고로부터 피고에게 인도된 사실을 인정하면서 그인도의 원인되는 법률관계가 임치계약임을 인정할 자료가 없으므로 임치계약을 전제로 하는 본건 목재의 반환청구는 이유없다하여 원고청구를 기각하였는바, 기록에 의하면 원고는 피고에게 인도된 본건 목재는 원고의 소유인 것이라고 주장하는 취지임이 규지되는 바이니 만일 본건 목재가 원고의 소유라면 원심이 그 목재가 피고에게 인도된 사실을 인정하는 이상별단의 사정이 없는한 그 인도의 원인되는 임치계약이 인정되지 아니한다 하더라도 피고는 법률상 원인없이 위의 목재를 점유하고 있는 것이 되므로 원고가 소유권에 기인하여 그 인도를 구함은 소유물 반환청구권으로서 이를 인용못할바 아니요, 따라서 원심으로서는 원고의 주장이 그러한 것인지를 좀더 명확히 석명하여 그점에 관하여서까지도 심리판단하여야 했을 것이다. (또한 원고의 본건 목재인도청구는 그 소지로 보아 특정물 인도청구로 보여지는 바이므로 피고 주장과 같이 본건목재가 이미 처분되어 반환불능이 되었다면 현물인도 채무는 이행불능상태에 있다 할 것이므로 원고의 본건 대상청구가 위와같은 경우의 손해배상청구를 포함 주장하는 것인지의 여부도 석명심리함을 요한다고 할 것이다) 그럼에도 불구하고 원심이 위의 점에 관하여 석명하여 심리판단하지 아니하였음은 잘못이라 할 것이므로 이점에 관한 상고논지 이유있고 따라서 이점에서 원판결은 파기를 면치못한다고 할것이다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모
156,365	뇌물수수	67도1123	19,671,031	선고	대법원	형사	판결	주식의 향응이 사교적 의례의 범위를 일탈한 뇌물수수로 인정되는 실례	공무원이 직무에 관하여 사교적 의례의 범위를 이탈한 주식의 향응을 받으면 뇌물수수가 된다.	형법 제129조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 김천지원, 제2심 대구지방 1967. 8. 10. 선고 66노581 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결이 인용한 제1심판결이 들고있는 모든 증거를 기록에 의하여 종합 검토하면, 원판결 인정사실을 인정할수 있다할 것이고, 원판결이 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였다거나, 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼수 없고, 다음 원판결 인정사실중 주식의 향응은 사교적 의례의 범위를 일탈한 것으로서 피고인의 직무에 관한 것임을 엿볼수 있으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 원판결은 논지에서 들고있는 주식의 향응과 금전의 수수를 포괄일죄로 처단하였음이 명백하므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
156,463	건물철거등(본소),소유권이전등기(반소)	66다2614,66다2615	19,671,031	선고	대법원	민사	판결	채권자 대위권에 관한 법리를 오해한 실례	갑이 부동산을 원고에게 명의신탁한 후 피고와의 사이에 교환계약이 성립되어 위 부동산을 피고에게 이전등기하여 주기로 약정이 된 경우에도 피고는 갑을 대립하여 원고에게 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 채무자인 갑에게 하라고 청구할 수 있을지언정 피고에게 직접 이전등기하라고 청구할 수는 없다.	민법 제404조	null	【원고 겸 반소피고, 상고인】 김정애 【피고 겸 반소원고, 피상고인】 장종득 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울민사지방 1966. 11. 24. 선고 65나669-1, 669-2 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고겸반소원고 소송대리인 상고이유 제1, 2점을 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고겸반소원고(이하 피고로 약칭한다)는 1957. 12. 20. 인천시 도화동 164 대 268평중 이사건 계쟁부분 72평(계약당시는 80평으로 보았음)을 당시 소유자이었던 소외 장광순으로 부터 매수하였으나 분할및 이전등기를 받지않고 있던중, 소외 장광순은 피고가 매수한 부분까지 전부를 소외 김종필에게 매도하므로써 이사건 계쟁토지를 2중으로 매도하였고, 소외 김종필은 대지 268평 전부를 원고겸반소피고(이하 원고로 약칭한다)의 아버지인 소외 김삼에게 매도하여 김삼은 원고에게 명의신탁하여 1960. 5. 7. 장광순 명의로 부터 직접 원고명의로 소유권 이전등기를 경료하였든바 피고는 같은날 소외 김삼으로 부터 이사건 계쟁토지부분 72평의 명도요구를 받고 원매도자인 소외 장광순에게 문의한 결과 2중으로 매도된 사실을 알게되어 소외 장광순은 위 27평 대신으로 같은동 163의2 전 76평을 피고에게 양도하여 피고는 등기를 받지 아니한채 해결을 보았는바 같은해 10. 5. 소외 김삼은 피고가 대신 양수받은 전 76평은 이사건 268평 토지 전체의 통로가 되는 요지이므로 소외 김삼의 요청에 의하여 피고소유의 전 76평과 이사건 계쟁 72평을 교환하고 전 76평은 소외 김삼이가 지성하는 이를 김작명의모 소외 장광순으로 부터 직접 이전등기를 해주고 이사건 계쟁 토지부분에 관하여서는 아직 피고 명의도 이전등기를 받지 않었다는 것이고 그 과장에 기록상 아무런 위법이 없는바 소론 을제2호증 대지 268평의 매수자명의가 소외 김작이고 실질적으로는 원고가 매수한 것이라는 논지, 또는 이사건 계쟁토지와 피고 소유의 전 76평과 교환할 이유가 없다. 증인 하상학의 증언과 을제5호증의 일부기재를 배척한것은 위법이라는 논지는 모두 원심의 전권사항을 비의함에 지나지 아니하여 받아들일수 없다. 같은 상고이유 제3점을 본다. 앞에서 설시한 바와 같이 이 사건 계쟁 토지부분을 포함한 대지268평의 실질적 권리자는 소외 김삼이고 같은 소외인은 원고에게 명의신탁을 하였으며 1960.10.5 피고와 실질적 권리자인 김삼과의 사이에 교환계약이 성립되어 이 사건 계쟁토지 부분을 피고에게 이전등기를 하여주기로 계약이 되었다고 하여도 피고는 소외 김삼을 대위하여 원고에게 계쟁 토지부분의 소유권이전등기를 채무자인 같은 소외인에게 하라고 청구할수 있을지언정 피고에게 직접 이전등기를 하라고 청구할수 없다고 할 것임에도 불구하고 반대의 견해로 피고에게 직접 소유권 이전등기 절차를 명한 원심조치는 채권자 대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 논지는 이유있다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 나항윤
156,455	손해배상	67다2144	19,671,031	선고	대법원	민사	판결	지뢰 매설 표시를 하였음에도 불구하고 그 주의 의무를 다하지 아니한 피해자의 과실을 참작하지 아니한 실례	지뢰매설 표지가 되어 있는 지역에서 작업중 폭발사고로 부상을 입은 경우에는 피해자에게도 그 사고를 미연에 방지하지 못한 과실이 있다고 할 것이다.	국가배상법 제2조, 민법 제396조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단 원판결 이유에 의하면, 육군 제20사단 62연대 제2중대 제2소대 선임하사관 중사 소외 1이 1964.10.15:13시경 소속중대장의 명령에 의하여, 소대원 1등병 소외 2 및 원고 1외 수명의 대원을 인솔하고, 소속대 제8번 초소근방 산에 가서 잠복초소 보수에 필요한 잡목을 채취하는 작업을 하게 되었던바, 그 부분은 아군이 지뢰를 매설한 곳으로서, 지뢰 매설표시를 하여 놓았으므로 상당한 주의만 하면, 지뢰 매설여부를 알수 있을 것이고, 위 인솔자나 대원들도 항상 지뢰의 매설유무를 확인하고 안전한 곳을 가려 가며 지뢰폭발로 인한 피해를 방지할 주의의무가 있을 것인데, 인솔자인 소외 1이나 소속 대원인 소외 2가 위와같은 주의의무를 다하지 아니하였기 때문에 지뢰가 매설된 지역에 들어가 작업을 하려든 참에, 소외 2가 용변을 한다고 앞으로 나가다가 지뢰를 밟아 폭발하는 바람에 소외 2는 즉사하고 원고 1은 두 개골 파열상의 중상을 입은 사실을 인정하고 나서, 피고 나라는 국가배상법에 의하여 원고가 위 폭발사고로 입은 손해를 배상할 책임이있다고 판시하고 있다. 그러나 원판결이 확정한 바와 같이 본건 작업장소가 지뢰 매설지역이고, 그 표시가 되어있던 곳이라면, 인솔자인 소외 1이나, 지뢰를 직접 밟고 즉사한 소외 2 뿐 아니라, 원고 1 역시 상당한 주의를 하였다면 작업장소가 지뢰 매설지역으로서 위험한 곳임을 넉넉히 알수 있었다고 할 것이고, 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 원고 1로서는 인솔자에게 그와같은 사정을 말하여 작업장소를 안전한 곳으로 바꾸던가 하는 등 본건 사고 발생을 미연에 방지할 주의의무가 있다고 할 것인데, 이에 이르지 아니하고, 위험한 장소에서 만연히 작업을 하다가 소외 2가 밟은 지뢰 폭발로 피해를 입게 된 원고에게도 과실이 없다고 할 수 없음에도 불구하고,원판결이 피고의 배상책임 및 그 금액을 정함에 있어 전혀 이를 참작하지 아니하였음은 잘못이므로 논지 이유 있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,458	건물명도	67다1990	19,671,031	선고	대법원	민사	판결	준 소비대차 계약에 의한 차주의 차용물의 반환과 민법 제607조	민법 제607조는 준소비대차 계약에 의하여 차주가 반환할 차용물에 관하여도 적용이 있다.	민법 제607조	null	【원고, 피상고인】 서동수 【피고, 상고인】 손만조 외 2명 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1967. 7. 13. 선고 66나383 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고들 대리인의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 증거에 의하여, '원고의 처인 소외 최옥이가 1965.11.18 소외 권차선에게 금 30,000원을 빌려주고 그 담보를 위하여 피고들 주장의 대지위에 편의상 원고를 근저당권자로하는 담보최고액 금 30,000원의 근저당권 설정등기를 경료하고 1966.1.18 위 최옥이 주관의 일수계가 파계되어, 그 계를 청산한 결과 당시 위 계의 여러 구에 가입한 위 권차선이가 부담하게된 채무를 도합금 140,000원으로 확정하고, 그 채무의 이행을 확보하기위하여, 피고 손만군의 대리인인 권차선의 협력으로 이 사건 문제의 건물에 대하여 피고등 주장과 같이 편의상 원고를 근저당권자로하는 담보최고액 금 140,000원의 근저당권설정등기를 경료함과 동시에 1966.4.18까지 위 채무를 변제하지 않을 경우에는 이 사건 가대에 대하여 원고 명의로의 소유권이전등기 절차를 경료하여도 무방하다는 약정을 하고, 그후 원고에 있어 피고 손만조가 위 채무를 변제할 가망이 없음을 규지하고 1966.3.28 위 원고 명의의 소유권 이전등기절차를 경료한 사실'을 인정하고, '그렇다면 위의 경우 소비대차관계에서 생긴 대물 반환의 예약에 대하여서만 적용되는 민법 제607조, 제608조의 규정은 일종의 조합관계였던 계의 청산관계로 생한 채무의 변제방법으로 이루어진 이건 계약에는 적용될 여지가 없다......'고 논단하여, 이 점에 관한 피고들의 항변을 배척하고 있다. 그러나, 원심은 위와같이 금 30,000원과 금 140,000원의 채무에 가름하여 본건 건물과 대지의 소유권을 이전할 것을 예약한 사실을 인정하고 있는 것인바, 그중 금 30,000원이 소비대차계약에 의한 차용금채무임은 원심이 인정하고 있는 바이고, 또 원심이 위 사실인정을 함에 있어 들고있는 갑 제6호증에의하면, '......1965.11.18......설정등기된 근저당권과 1966.1.18......설정된 근저당권으로 별지 약속어음에 표시된 금액을 귀하로부터 '차용'하되...'라고 기재되어 있는 점과, 원심이 인정한 앞에 계기한 사실을 종합하여 보면, 피고 손만조는 처되는 권차선이가 원고의 처인 최옥이로부터 차용한 금30,000원의 채무와 계관계로 부담하게된 금 140,000원의 채무를 중첩적으로 인수하고, 이를 원인으로 하여 준소비대차계약을 맺고 본건 대물반환의 예약을 한 것임이 엿보이는바 그렇다면, 민법 제607조는 준소비대차 계약에 의하여 차주가 반환할 차용물에 관하여도 적용이 있다고 보아야 할 것이므로, 원심이위금 140,000원의 채무가 원래 계 청산관계에서 발생한 채무이란 점만을 주시하고 피고가 이를 중첩적으로 인수하여 준소비대차 계약을 맺은 것으로 볼 수 있는 사실을 무시하고 앞에 적기한 바와같이 설시하여, 피고등의 항변을 배척한 것은 잘못이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다 할것이다. 그러므로, 그밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 본건 상고는 이유있다 할것이므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
156,457	손해배상	67다1848	19,671,031	선고	대법원	민사	판결	중복제소의 금지 규정에 위반 되는 실례	직권으로 보건대 원고는 본건을 갑 법원에 제소한 후 을 법원에 동일한 청구원인으로 이중으로 소송을 제기하고 을 법원에서 원고 일부 승소판결이 선고되자 피고의 항소로 병 법원에 계속중 원고는 소를 취하하여 사건이 종결된 것으로 처리되었음을 알 수 있는 바 이 사실에 대한 탐지없이 본건에 관하여 다시 원고승소판결을 하였음은 위법하다.	민사소송법 제234조	null	【원고, 피상고인】 김재호 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 7. 20. 선고 66나2695 판결 【주 문】 원판결 피고패소 부분을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 살피건대 취기한 기록에 의하면 원고는 이 사건을 제1심 서울지방법원에 제소한 1966.4.11 이후인 같은 해 5.24 부산지방법원에 같은 청구원인으로 이중으로 소송을 제기하고( 부산지방법원 66가1620) 부산지방법원에서는 같은 해 7.19 원고 일부승소판결이 선고되자 피고의 항소로 대구고등법원 66나652 사건으로 계속중 1967.5중 원고는 소를 취하하여 사건이 종결된 것으로 처리되었음을 알수 있는바 원심이 위 사실에 대한 사실탐지 없이 이 사건에 관하여 다시 1967.7.20 원고 승소판결을 하였음은 위법이라고 하지 않을 수 없으므로 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 설명을 할 필요가 없이 원판결중 피고 패소부분은 파기를 면하지 못한다 할것이다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정에 의하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤
156,459	건물수거등	67다982	19,671,031	선고	대법원	민사	판결	제1심 판결에 대한 항소법원의 경정결정	판결중 본조 결정사유가 있는 때에는 판결을 한 법원이나 상급법원이 직권 또는 신청에 의하여 이를 경정할 수 있다.	민사소송법 제197조	null	【원고, 피상고인】 김상수 【피고, 상고인】 김기태 외 1명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1967. 3. 30. 선고 66나402 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 피고등 소송대리인의 상고이유 1,2점을 판단한다. 원판결이 그 거시한 증거에 의하여, 원고가 이건 대지를 1959.1.4. 그 소유자이던 소외 정춘화로부터 매매를 원인으로 1965.11.23. 소유권이전등기를 경유한 사실을 확정한다음, 위 등기가 가장매매에 인한 것이라는 피고등 주장을 배척한 조처를 기록에 대조하여 검토하여 보아도, 거기에는 경험칙이나, 논리칙에 어긋나는 채증을 한 허물을 찾아볼수 없고, 을제2호증의 기재에 의하면, 위 대지를 원고가 매수하여 소유권이전등기를 경유하기 이전에 위 소외인 명의로 원고의 소외 한일은행 에게대한 채무를 위하여 여러차례 근저당권 설정등기를 한 사실이 인정되나 그것으로서 피고등의 위 주장을 수긍할 자료가 될수 없으므로, 원판결이 같은 취지로 동 호증을 배척한것으로 볼것이니, 논지는 모두 이유없다. 같은 상고이유 3점에 대하여 판단한다. 원심이, 소외 정춘화와 피고 김기태간의 이건 대지 임대차계약을 원고가 승인하고, 이를 묵시적으로 계승하였다는 피고등주장을 배척한 조치는 위법이 있음을 찾아볼수 없고, 원고가 이건 대지를 매수한 후에도 위 정춘화가 치료를 받도록 방치한 사실에 관하여 석명 심리하지 않었다하여 판결에 아무런 영향을 줄 사유가 되지 못하므로, 논지도 이유없다. 같은 상고이유 4,5점을 판단한다. 민사소송법 제197조에 의하면 판결의 결정을 할 법원을 한정하지 않았으므로, 판결중 동조 소정의 사유있는 때에는 판결을 한 법원이나, 상급법원이 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 언제든지 이를 경정할수 있다 할 것이다. 원판결이 설시할 이유가 1심판결의 그것과 같으므로, 항소기각할 뜻을 설시한 다음, 1심 감정인 최영섭의 감정결과로 나타난 피고들의 점거한 건물의표시가 원판결 도면과 같으므로, 이를 경정할 뜻을 설시하고, 주문에서 그 건물의 위치와 건평수를 정정하였는바, 기록에 의하면 1심 6차 변론시 원고가 위 감정결과를 원용하고 있음에도 불구하고, 1심판결이 이에 의하여 건물을 특정하지 아니하여, 동조 소정의 오류가 있음이 명백하고, 결정으로 경정할 사항을 위와같이 판결로써 경정하였다 하여 잘못이 된 것이라 비난할수 없으므로 원판결이 동조에 위배하고, 주문과 이유에 모순이 있고, 소송 목적물이 특정되지 않았다는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 6,7,8점에 대하여 판단한다. 민사소송법 제192조, 동제184조 위배는 판결에 아무런 영향이 없다 할 것이며, 기록상 원심이 원고청구의 1부에 대하여 판결을 하지 아니한 위법이 있음을 발견할 수 없으므로, 논지는 모두 이유 없다. 이리하여, 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
156,473	소유권이전등기말소	67다204	19,671,031	선고	대법원	민사	판결	항소 취하의 효과 발생시기	항소취하의 의사표시에는 조건을 붙일 수 없으며 또 그 의사표시가 본법 제422조 제1항 제5호에 해당되는 타인의 행위로 인하여 이루어진 것이 아닌 이상 설사 사기 강박 등 외부에서 알 수 없는 하자를 내포한 경우라도 그 하자를 이유로 이를 취소하거나 이의 무효를 주장할 수 없다.	민사소송법 제363조	null	【원고, 상고인】 조선제화 주식회사 【피고, 피상고인】 중앙석탄주식회사 외1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 1. 11. 선고 66나1744 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인들의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 항소의 취하는 항소인이 항소심법원에 대하여 항소에 의한 심판의 요구를 철회하는 소송상의 일방적인 단독행위이므로 이에 상대방의 동의를 요하지 않는 경우에 있어서는 그 의사표시가 법원에 도달함으로써 취하의 효과가 발생되는 것이니 만큼 그 의사표시에는 조건을 붙일 수 없는 것이며 또 그 의사표시가 민사소송법 제422조 제1항 제5호 소정의 재심사유에 해당되는 타인의 행위로 인하여 이루어진 것이 아닌 이상 설사 그것이 사기, 강박 요소의 착오등으로 인한 외부에서 쉽게 알수 없는 하자를 내포한 것인 경우라 할지라도 그 하자를 이유로 이를 취소하거나 이의 무효를 주장할 수 없는 것이라는 견해하에 본건이 원심에 계속 중 동 법원이 항소장 부본을 상대방들에게 송달도 하기 전인 1966.7.29 항소인인 원고회사 대표이사 안종순의 서명날인에 의하여 작성된 항소취하서가 원심에 접수되었던 사실을 인정하는 일방 원고의 전 입증으로서도 위 항소 취하서가 전술과 같은 재심사유에 해당되는 타인의 행위로 인하여 작성 제출된 것이 었다고는 인정되지 않는다 하여 위 항소취하서 접수 후 원고가 피고 중앙석탄주식회사 (이하 중앙석탄이라약칭함)에 대하여 그 항소취하를 철회한다는 내용의 의사표시를 한 사실이 있었고 원심에 대하여도 그 취하서를 접수하지 말아달라는 진정을 하였던 사실이 있었음을 인정하면서 그것들을 위 항소취하서의 접수로 인한 법적인 효과에 아무런 영향도 미치는 것이 아니라고 단정함으로써 원고의 그 항소취하는 그가 주장하는 바와 같은 화해조항 이행을 정지조건으로 하는 것이었다는 항변과 그것이 피고 중앙석탄의 사기로 인한 것이 었으므로 이미 적법히 취소된 것이었다는 항변을 모두 배척하고 본인에 관한 원고의 기일지정 신청을 이유없다하여 위 항소취하로 인한 본건소송의 종료를 선언하였음이 명백하고 기록상 위와같은 원판시에 항소취하와 사기에 관한 법리의 오해가 있었다거나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는바 소론은 위 판시의 취지를 정확히 인식하지 못하고 사실에 관한 독자적인 견해만으로써 그 판시를 논난하는데 지나지않아 그 논지를 받아들일수 없다. 동상제2점에 대하여 판단한다. 원판결중 본건 항소취하서가 전술과 같은 재심사유에 해당되는 타인의 행위로 인하여 작성 제출된 것이었다고는 인정되지 않는다는 취지의 판시부분을 기록과 대조검토함으로써 원심이 소론이 적시한 갑제12내지 17호 각증의 기재내용이나 증인 최채연의 증언내용들은 위 취하시기 원고와 피고 중앙석탄간의 원고주장과 같은 화해계약에 연유되어 작성제출된 것이라는 사실의 인정자료는 될지언정 그것들이 원고가 위 중앙선탄의 전술과 같은 재심사유에 해당되는 행위로 인하여 그 취하서를 작성 체줄하게 되었던 것이었다는 사실의 인정자료는 될수없는 것들이었다는 판단하에 위와같이 판시하였음을 알아차릴수 있는바이다. 그판시에 소론이 주장하는바와 같은 위법이 있다 할수도 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 나항윤
156,461	소유권이전등기말소	67다1220	19,671,031	선고	대법원	민사	판결	농림부장관의 사용목적 변경의 인허를 받은 농지에 대한 분배처분의 효력	농림부장관의 사용목적 변경인허를 받은 농지는 정부매수 대상에서 제외되므로 그 농지에 대한 분배처분은 당연무효이고 따라서 그 소유권이전등기는 원인무효의 것이다.	농지개혁법 제6조 1항 4호	null	【원고, 피상고인】 합자회사 경성연와 【피고, 상고인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 4. 19. 선고 65나2604 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결은 증거에 의하여, 본건 토지는 원래 서울 동대문구 용두동 244 전2232평에 포함되었던 것이고, 본건 토지중 297평 8홉은 농지개혁법 시행당시의 현상이 대지였고, 나머지는 농지로서 농가가 아닌 원고의 소유로 있었는데 피고가 1952.11.10 농림부장관으로부터 본건 토지 전부의 사용목적 변경인허를 받아 1957.7.3자 상환완료를 원인으로 하여 피고 명의로 소유권이전등기를 하였으나, 본건 토지중 대지 부분에 대하여는 농지 개혁법이 적용 될 수없는 것이고, 본건 토지중 농지부분에 대하여도, 농림부장관의 사용목적변경 인허로 인하여 정부 매수대상에서 제외되는 것이므로,설혹 피고가 정부로부터 본건 토지를 분배받았다 하더라도, 그 분배는 당연무효이므로 피고명의의 본건 부동산 소유권이전등기는 원인 무효의 등기라는 취지로 판단하였음은 정당하고, 이유를 명시하지 아니하였다거나, 이유에 모순이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 원판결이 들고있는 각 증거를 기록에 의하여 종합 검토하면, 원판결 인정사실을 인정할수 있다 할것이고, 원판결의 증거 취사와 사실인정에 있어서 논리법칙이나, 경험칙을 어긴 잘 못이 있음을 찾아볼수 없으므로, 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
156,360	유기치사	67도1151	19,671,031	선고	대법원	형사	판결	유기행위와 피해자의 사망과의 사이에 상당인과 관계가 없다고 판단한 실례	치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에 흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은 있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인과 관계가 없다 할 것이다.	형법 제17조	null	【피고인, 상고인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1967. 8. 29. 선고 67노135 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심은, 피고인의 원판시 유기행위와 피해자 공소외 1의 사망사이에는 상당 인과관계가 없다고 판단하는 이유로서, 증거에 의하여 청산가리의 치사량은 0.1내지 0.3그램의 극소량으로서 이것을 음독했을 경우 미처 인체에 흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위세척을 하는등 응급치료를 받으면 혹 소생할 가능은 있을지 모르나, 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 위 피해자를 원판시 변소에서 발견했을때의 피해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고, 의식을 잃었을 때에는 우리의 의학기술과 의료시설로서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에게 위세척 호흡촉진제 강심제 주사등으로 응급가료를 하나, 이것이 청산가리 음독인 경우에는 아무런 도움도 되지 못하는 것이라고 판시하고 있는바 논지가 들고있는 증인 공소외 2, 3, 4의 증언중 원판결의 인정하는바와 배치되는 부분은 원심이 이를 채택하지 아니하는 취지임이 원판문에 의하여 충분히 짐작할 수 있으므로 피고인의 원판시 유기행위와 피해자 공소외 1의 사망사이에는 상당 인과 관계가 존재할 수 없다고 볼 것이니, 원심은 인과 관계에 대한 법리를 오해한 잘못은 없다고 할 것이며, 논지중 일본잡지 문예 춘추의 기재내용은 사실심에서 증거조사를 거친바 없는 것이니, 이를 근거로 하여 원심의 사실인정을 논난할 수는 없는 것이다. 논지 이유없다. 피고인과 변호인의 상고이유는 모두 원판결에는 중대한 사실의오인이 있다함에 있으나, 징역1년이 선고된 본건에 있어서는 논지와같은 주장은 모두 형사소송법 제383조 각호의 어느사유에도 해당하지 아니한다. 논지 이유없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
156,476	원목대금잔액반환	66다1814	19,671,031	선고	대법원	민사	판결	원고가 피고의 승낙없이 피고소유의 후두목을 가져갔다는 피고의 주장에 대하여 심리를 다하지 아니한 실례	원고의 피고에 대한 원목대금잔액 청구소송에서 피고가 원고는 원고 소유의 후두목 600본을 피고의 승락없이 가져갔으므로 원고 청구에 응할 수 없다고 진술하고 있는 바 그것이 위 후두목을 원·피고간의 매매계약의 이행으로 지급하였다는 것인지 또는 이를 원고가 불법으로 가져감으로 인하여 생긴 손해배상액과 원고 청구금원을 상계한다고 주장하는 취지인지 또는 금액이 얼마라고 주장하는 것인지가 명확하지 않으므로 원심으로서는 이를 석명하여 심리판단하여야 한다.	민사소송법 제126조	null	【원고, 피상고인】 최병수 【피고, 상고인】 이두성 【원심판결】 제1심 원주지원, 제2심 춘천지방 1966. 7. 8. 선고 66나12 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점을 살피건대, 피고는 원심 제5차 변론에서 원고는 피고 소유의 후두목 600본을 피고의 승낙없이 가져갔으므로, 원고 청구에 응할 수 없다고 진술하고 있는바, 그것이 위 후두목을 원, 피고간의 매매계약의 이행으로 지급하였다는 것인지, 또는 이를 원고가 불법으로 가져가므로 인하여 생긴 손해상당액과 원고 청구금액을 상계한다고 주장하는 취지인지, 또는 그 금액이 얼마라고 주장하는 것인지가 명확하지 아니하므로 원심으로서는 이를 석명하여 심리판단 하여야할 것임에도 불구하고, 원심이 피고의 위 주장에 관하여 심리판단을 하지 아니하였음은 심리를 다하지 아니하고 판단을 유탈한 잘못이 있다 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결중 피고 패소부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 사건을 원심인 춘천지방법원 합의부에 환송하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
156,454	소유권이전등기말소	67다2040	19,671,031	선고	대법원	민사	판결	가. 농지를 자영 할 수 있는 자의 농지 소유권 취득의 적법여부 나. 분배받은 농지에 대한 양수행위 취소처분의 효력	가. 구청장은 남이 분배받은 농지를 자영하기 위하여 양수한 사람의 소유권취득을 취소할 권한이 없으므로 구청장이 위 양수행위를 취소한 경우에는 그 취소처분은 당연무효다. 나. 귀속재산을 불하받은 자가 사망한 후에 그 수불하자 대하여 한 그 불하처분은 사망자에 대한 행정처분이므로 무효이지만 그 취소처분을 수불하자의 상속인에게 송달한 때에는 그 송달시에 그 상속인에 대하여 다시 그 불하처분을 취소한다는 행정처분을 한 것이라고 할 것이다.	농지개혁법 제11조	null	【원고, 상고인】 신해근 【피고, 피상고인】 강순성 외 1명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1967. 7. 28. 선고 65나753 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 원고 대리인 이명섭의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 농지는 매수인이 스스로 자경하는 경우 뿐아니라 자영 할 수 있는 경우에도 적법히 그 소유권을 취득할 수 있는 것이다. 원심은 적법인 증거에 의하여 피고 강순성은 이 사건에서 문제되어있는 농지(부산시 동래구 수안동 67의 3 답127평)를 1961.2.11 소외인 망 박차돈으로부터 매수할 당시 이 피고는 한편으로 주산원으로 종사하고 있기는 하였으나 한편으로는 자영농가이었던 사실을 인정하고 있다. 그렇다면 이 피고의 본건농지취득은 적법인 것이 된다. 그리고 이 농지에 관하여는 적법하게 이 피고명의로 그 소유권이전등기가 경유되고 있으므로 우선이 피고가 적법하게 위의 농지에 대한 소유권을 취득한 것으로 추정할 수 있다. 그런데 원고는 원심까지 논지가 말하는 바와같은 사유(피고 강순성의 농지취득이 3정보를 넘는다든지 또는 그 농지개혁법 제11조 각호 소정의 자격을 갖추지 못하고 있다는 사유)를 주장 입증한 흔적이 없다. 그렇다면 원심이 굳이 위의 피고가 적격농가인지의 여부에 관하여 위에서 지적한 점 따위에 관하여 심리하고, 설시하지 아니하였다 하여 심리미진의 허물을 범한 것이라고는 보기 어렵다. 그밖에 원심판결에는 농지개혁법에 대한 법리오해, 주장하지 아니한 사실을 인정한 것등 기타 채증상의 위법사유가 없다. (2) 제2점에 대하여 부산시 동래구청장이 남이 분배받은 농지를 자영하기 위하여 양수한 사람의 소유권취득을 취소할 권한은 법률상 인정되지 아니한다. 이 사건에서 부산시 동래구청장은 1966.4.27 피고 강순성이 이 사건의 농지를 분배받은 박차돈으로부터 양수한(자영을 목적으로) 행위를 취소하였다는 것이므로 이 구청장의 취소처분은 권한 없는 처분을 한 것이요, 따라서 당연무효라 할 것이다. 왜냐하면 그 하자가 중대하고, 명백하기 때문이다. 이와같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에는 행정처분의 효력에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
156,460	강제집행에대한제3자이의	67다1102	19,671,031	선고	대법원	민사	판결	영업(상호)양도인에게 대한 채무 명의로서 영업 양수인 소유재산에 대하여 행한 강제집행의 적법여부	영업양도인에 대한 채무명의로서 바로 양수인의 소유재산에 대하여 강제집행을 할 수는 없다.	상법 제42조	null	【원고, 상고인】 이재관 【피고, 피상고인】 심명구 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1967. 4. 14. 선고 66나649 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 상법 제42조에는 영업 양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제의 책임이 있다고 규정되어있을 뿐이고, 양도인에게 대한 채무명의로서 바로 양수인의 소유재산을 강제집행할 근거는 되지 못한다. 원판결에 의하면, 원심은 이건 유체동산은 원고가 소외 오흥근으로부터 순흥제재소와 같이 양수한 원고 소유인 사실을 인정하면서 피고의 동 소외인에게 대한 채무명의에 의한 강제집행이 적법한듯 판시한 것은 위법하다 아니할수 없고, 상법 제42조의 적용을 그릇쳤다는 이건 상고논지는 위와같은 잘못을 나무라는 취지가 포함된 것으로 볼 것이므로, 이 상고논지를 받아드리기로 하고, 원판결은 파기를 면치 못할것임으로 사건을 서울민사지방법원으로 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
156,472	손해배상	67다2122	19,671,031	선고	대법원	민사	판결	36년간치의 치료 및 간호비용의 일시 지급청구를 인용한 실례	본건 사고로 말미암아 불치의 중환자가 된 경우라면 그 생존여명은 정상인을 표준으로 한 평균여명기간까지 살 수 있는지 경험칙에 비추어 극히 의심스럽다는 주장이나 원심의 감정인의 감정서의 기재에 의하면 항생제 따위가 발견되기 이전에는 합병증으로 자기의 여명을 다하지 못한 예가 많았으나 현재는 피동적인 기동이라도 자주 시도하고 양호한 간호를 한다면 자기여명은 다하는 것으로 되어 있으므로 원심이 60세에 달하기까지 36년간의 치료비 및 간호비의 비용을 일반지급의 방법으로 계산 지급하도록 명한 것은 위법은 아니다.	민법 제763조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 8. 25. 선고 67나1071 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다. 논지는 이 사건에서와 같이 원고가 본건 사고로 말미암아 불치의 중환자가 된 경우라면 그 생존여명은 정상인을 표준으로 한 평균여명기간까지 살 수 있을 것인지는 경험칙에 비추어 극히 의심스럽다는 전제아래 이론을 전개하고 있다. 그러나 원심의 감정인 함동수의 감정서의 기재에 의하면 항생제 따위가 발견되기 이전에는 합병증으로 자기의 여명을 다하지 못한 예가 많았으나 현재는 피동적인 기동이라도 자주 시도하고 양호한 간호를 한다면 자기여명은 다하는 것으로 되어 있다. 따라서 원심이 원고가 60세에 달하기까지 매월 10,050원 상당의 치료및 간호비를 필요로 한다고 보고 이것의 36년간치의 비용을 일시지급의 방법으로 계산 지급하도록 명하였다 하여 위법은 아니다. 원심판결에 손해배상에 관한 법리를 오해하였다는 논지는 이유 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
232,331	손해배상청구사건	67나34	19,671,102	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	경찰관의 직무수행상의 과실이 있다고 보기 어렵다고 한 사례	간첩 1명은 총기를 발사하면서 뒷문으로 도망을 치고, 또 1명은 경찰관에게 달려들어 상호간 격투가 벌어져 있는데 밖에 있던 경찰관이 위험 절박을 느낀 나머지 일제히 방안을 향하여 총기를 발사하였는데 그중 어느 경찰관이 발사한 총탄에 그 방에 앉아 담론중에 있던 원고가 맞아 중상을 입었다면 이는 경찰관으로서의 주의의무를 다하지 못하고 함부로 총기를 발사하였다고 인정하기 어렵다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】 원고 1외 6인 【피고, 항소인】 나라 【원심판결】 제1심 부산지방법원(66가3265 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고등의 청구를 각 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고 1에게 돈 2,307,377원을 원고 2에게 돈 300,000원을 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7에게 돈 200,000원씩 및 이에 대한 1966.10.21.부터 위 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 각 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 원고가 원고주장 일시 장소에서 경찰관의 간첩침투작전으로 총상을 입은 사실은 당사자간에 다툼이 없는바 원고 2는 원고 1의 처이고 원고 6, 원고 7은 원고 1의 부모이고 원고 4, 원고 5, 원고 8은 원고 1의 자녀들이며 원고 1은 농업에 종사하던 자로서 1966.5.17. 밤중에 6·25 동란 당시 북괴 의용군에 끌려간 이래 소식이 없어 죽은 줄로 알고 있던 원고의 친형 소외 1(사망)이 북괴무장간첩 2명을 데리고 원고의 집에 들어오므로 원고는 당시 큰방에서 소외 1등 간첩에 대하여 자수하면 살 수 있으니 자수하라고 권유시키고 있던 중 그 다음날 18일 02:00경 간첩 출현의 연락을 받고 출동한 피고 기관인 경남경찰국 진주경찰서 정보계장 경감 소외 2 지휘하 17명의 경찰관이 급히 달려와서 원고의 집 주위를 포위하고 위 무장간첩을 생포하려고 하자 이를 눈치챈 위 간첩들은 놀래어 뒷문으로 뛰어 도망하고 경찰관들은 이를 추격 중에 있었음에도 불구하고 경찰관인 소외 3은 당시 방안에서 오돌오돌 떨고 있던 원고 1을 발견하고 동 원고에 대하여 간첩인 여부도 밝히지 아니하고 총기를 발사한 과실로 동 원고는 좌측흉부늑골 제5번째 위치에 관통상을 입고 육군병원등지에서 우측흉부에 파묻힌 총탄의 제거수술을 받았으나 위 관통총상으로 인하여 척추신경 흉추부 제7, 8, 9 위치에서 심한 손상등으로 하반신 완전마비와 신경성 방광증으로 노동력을 완전히 상실한 불구자가 됨으로써 재산상의 손해가 막대하므로 원고 1은 앞으로의 생존년한 31년간의 재산상의 손해 금 1,171,779원 간호비 1,406,160원 및 동 원고 및 나머지 원고등의 원고 1의 위와 같은 불구자가 됨으로서 그 정신상의 고통이 막심하므로 이를 위자하기 위하여 원고 1, 원고 2는 각 300,000원 나머지 원고등은 각 200,000원씩의 위자료 지급을 구함에 있다고 주장하므로 살피건대, 갑 제1호증의 기재내용에 의하면 원고 1과 나머지 원고와의 간에 그 주장과 같은 신분관계에 있는 사실 및 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(공소장), 원심증인 소외 4의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증(환진소견서)의 각 기재내용에 원심증인 소외 5, 소외 6, 당심증인 소외 2, 소외 7의 각 일부증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외) 및 원심의 검증(제1,2차)의 결과에 변론전취지를 종합하면 원고 1의 친형인 복괴조선 노동당 중앙당 연락국 소속 대남간첩 소외 1은 6·25 동란 당시 북괴군 의용군에 가입한 후 월북하였다가 1966.5.17. 23:00경 경남 진양군 (주소 생략) 소재 그 동생인 원고 1의 집에 북괴무장간첩으로 소외 8, 소외 9와 같이 출현하였다가 일단 돌아간 후 그 익일 18일 02:00경 다시 원고의 집에 출현하여 그중 간첩 소외 9는 원고의 집 헛간에서 망을 보고 소외 1 외 1명은 원고가 거처하는 큰방에서 원고 1과 동 원고의 모인 원고 7 그리고 원고 1의 친동생 소외 5와 한자리에 모여 앉아 동 원고등 및 소외 5는 소외 1등이 북괴에서 대남간첩의 임무를 띠고 남침하여 그 포섭 공작으로 공여하는 미화 570불, 한화 3,000원, 금반지 1개, 옷감 4점 및 팔목시계 1개를 수수하고 소외 5를 그 친형인 소외 1과 같이 북한으로 탈출 동행케 하는 등의 담논 중에 있었던 바 원고의 집에 간첩용의자가 나타났다는 정보에 접하여 급거 출동한 피고 소속 경남경찰국 진주경찰서 정보계장 경위 소외 10의 지휘하에 동서 소속 경위 소외 11, 소외 12, 소외 13 등 18명의 무장경찰 수색반원이 간첩이 잠복되었다고 의심되는 원고의 집을 중심으로 3분대로 나누어 사방으로 포위 압축하여 들어가고 그중 경위 소외 7은 간첩인 여부를 확인하기 위하여 깜깜한 밤중에 기어서 원고의 큰방앞 마루 위에 올라서서 문구멍으로 등잔불이 켜져 있는 동 방안의 동정을 살피다가 마루 위에 놓인 물그릇이 발길에 차여 소리가 나자 간첩들이 그 기미를 알아차린 것으로 생각 끝에 동정을 살필 계획을 포기하고 기선을 제압하여 동 간첩을 체포하려고 방문을 여는 동시 손들라고 소리치며 뛰어들자 간첩 소외 1이 소외 11이 뛰어든 방문을 향하여 총을 발사하면서 뒷문으로 도망을 치고 간첩 소외 8은 소외 11에 달려들어 상호간 격투가 벌어졌던바 밖에 있는 경찰관이 방문 밖으로 빠져 나오는 위 총소리를 듣자 무장간첩으로 단정하고 위험 절박을 느낀 나머지 일제히 동소를 향하여 총기를 발사하였던 바, 그중 성명 미상자의 경찰관에 의하여 발사된 총탄에 그 방에 앉아 있던 원고 1이 맞아 그 주장과 같은 총상으로 하반신 불구자가 된 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위와 같은 상황 아래 경찰관이 간첩용의자를 색출하다가 총기를 발사하고 경찰관에게 반항을 하는 간첩으로부터 위험절박을 느낀 나머지 발사한 경찰관의 총탄에 의하여 간첩과 위에서 본 바와 같은 담논 중에 있던 원고 1이 부상을 입었다고 인정되는 바이니 이는 위 경찰관으로서 직무상의 주의의무를 다하지 못하여 원고 1을 간첩으로 오인하여 함부로 총기를 발사하였다고 인정하기 어려우므로 경찰관에게 과실이 있었다고도 볼 수 없고 위 인정에 반하는 원심증인 소외 5, 소외 6, 소외 14의 각 증언 및 갑 제5호증, 동 제8호증, 동 제9호증의 기재내용은 당원이 이를 믿지 아니하고 그외 원고 전거증으로서 위 인정을 뒤집음에 부족하다. 그렇다면 위에서 인정한 바와 같이 피고 국가공무원인 경찰관의 과실 있음이 인정되지 아니하는 피고에게 그 손해배상 및 위자료를 구하는 원고등의 본소 청구는 그 나머지에 대한 판단을 할 것도 없이 그 이유 없으므로 이를 기각할 것임에도 불구하고 이를 인용한 원판결은 실당하고 피고의 항소는 이유 있다고 인정되므로 민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 취소하고 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 강승무 최재호
232,333	소유권이전등기절차이행청구사건	67나717	19,671,102	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 확정	법정대리권, 소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는 경우 상대방도 이를 재심사유로 삼을 수 있는지 여부	법정대리권, 소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는 때에는 그러한 대리권의 흠결이 있는 당사자 측에서 이것을 재심사유로 삼을 수 있음은 물론이나 나아가서 그 상대방에 있어서도 그러한 사유를 주장함으로써 이익을 받을 수 있는 경우에는 이것을 재심사유를 삼을 수 있다.	민사소송법 제422조	1967.2.28. 선고 66다2569 판결(판례카아드 1051호 대법원판결집 15①민210 판결요지집 제422조(55)1019면)	【원고(재심피고), 피항소인】 제일부동산건설주식회사 【피고(재심원고), 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64사21 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 이 사건을 서울민사지방법원으로 환송한다. 【재심, 청구취지】 피고(재심원고) 소송대리인은 이사건 재심의 대상이 되는 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 원고 회사가 1964.4.21. 소외 1을 대표이사로 하여 피고를 상대로 원심법원 62가2440호로서 별지목록기재 부동산에 관하여 1943.9.30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기한 결과 원심법원에서 1962.12.11. 원고 승소의 판결이 선고되고 그 판결이 1963.1. 경에 확정된 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(판결서)의 기재와 변론의 전취지에 비추어 보면 위 소송에 있어서 원고 회사가 주장한 바는 위 별지목록기재의 부동산은 8·15 해방 이전 원래 일본인 소외 기노시다사까예의 소유이었는데 1942.1.8. 원고의 회사에서 위 소외인으로부터 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고 같은 날 그 계약금을 지급하고 그 뒤 1943.2.2 중도금을 지급하는 한편 원고 명의로의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기를 경료하고 1943.9.30. 잔금을 지급함과 동시에 매매예약 완결권을 행사함으로써 매매계약이 체결되었던 바 그 뒤 원고 앞으로 소유권이전등기절차를 마치지 않는 동안에 8·15 해방이 되어 위 부동산은 권리귀속을 원인으로 등기부상 피고 소유 명의로 되었으나 피고에 대하여 위 날자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 함에 있었고 위 혹정판결에 있어 이러한 원고의 주장이 모두 인정된 사실을 알 수 있고 이를 좌우할 증거 없다. 그런데 피고 및 피고 보조참가인들이 위 확정판결에 대한 재심 사유로 내세우는 첫째 사유는 다음과 같다. 즉 원고 회사는 1940.4.10. 설립된 국내법인으로서 설립 당시는 물론 8·15 해방 당시에도 그 회사의 주주는 모두 일본인이었으므로 그 주식 전부가 8·15 해방 후 나라에 귀속되었는바 그럼에도 불구하고 8·15 해방 이전에 원고 회사에 고용되어 있었던 소외 2등 몇 사람이 마치 8·15 해방전에 당시 주주이던 일본인으로부터 주식을 양수받은 것처럼 가장하여 1960.2.15. 소외 3이 그 회사의 대표이사, 소외 2, 소외 5가 각 그 이사로 선임되었다는 취지의 주주총회 의사록 등 관계문서를 위조한 후 이를 등기부에 불실기재함을 비롯하여 그 뒤에 여러 번에 걸쳐 같은 방법으로 원고 회사의 대표이사 혹은 감사등의 변경등기를 하여 오다가 1961.12.9. 소외 1, 소외 6, 소외 7은 서로 공모한 후 같은 달 5일 원고 회사 주주 4명과 당시의 대표이사 소외 8등이 회합하여 임시주주총회를 열고 당시의 대표이사나, 이사의 사임원을 승인하고 새로이 소외 1을 대표이사로 또 소외 7, 소외 9를 이사로 소외 10을 감사로 각 선임한다는 내용의 결의를 한 것처럼 주주총회 이사록을 만들어 이를 회사의 등기부에 기재케 한 후 이에 따라 소외 1을 대표이사로 하여 위에 말한 소송을 제기하였던 바 이미 위에 든 바와 같이 그 회사의 주식은 모두 정부에 귀속되었고 정부는 위와 같은 주주총회를 개최한 일이 없으니 위에서 본 모든 주주총회 결의는 부존재하거나 혹은 무효이므로 소외 1은 원고 회사를 대표할 권한이 없다고 할 것이고 따라서 위 소외인을 대표자로 하여 소송을 진행시킨 결과 선고된 위 확정판결은 법정대리권 없는 자의 소송행위에 기하여 선고된 것이니 이는 민사소송법 제422조 1항 3호 소정의 재심사유에 해당한다고 주장한다. 따라서 살피건대, 위 민사소송법 제422조 1항 3호에 보면 법정대리권 소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는 때를 재심사유의 하나로 들고 있는바 이 법문의 취지는 그러한 대리권의 흠결이 있는 당사자 측에서 이것을 재심사유로 삼을 수 있다는 취지임은 물론이나 나아가서 그 상대방에 있어서도 위 인정사실로 미루어 알 수 있듯이 그러한 사유를 주장함으로써 이익을 받을 수 있을 본건과 같은 경우에는 이것을 재심사유로 삼을 수 있다고 보는 것이 상당함에도 불구하고 원심은 이와 반대되는 견해로서 이 점에 관하여 상대편측에 대리권의 흠결이 있었다는 이유로서는 재심청구를 할 수 없다고 인정하여 원고의 본건 재심의 소를 부적법 하다 하여 각하하였으니 이는 그릇되었다 아니할 수 없으므로 민사소송법 제388조에 의하여 원판결을 취소하고 이 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 이석조 권종근
156,450	징발목재반환	67다1334	19,671,102	선고	대법원	민사	전원합의체 판결	징발법에 의한 보상의 제한과 헌법 제20조 제3항	가. 구 헌법(62.12.26. 개정헌법) 제20조 제3항에서 말하는 정당한 보상이라는 취지는 그 손실보상액의 결정에 있어서 객관적인 가치를 충분하게 보상하여야 된다는 취지이고 나아가 그 보상의 시기, 방법 등에 있어서 어떠한 제한을 받아서는 아니된다는 것을 의미한다고 풀이할 것이므로 징발물보상에 관하여 그 보상의 시기와 방법에 관하여 여러모로 제한을 두고 있는 징발법 부칙 제3항에 의한 징발재산의 보상에 관한 규정(대통령령 제1914호) 제2조는 위 헌법 제20조 제3항에 저촉되는 규정이다. 나. 본조에서 규정한 징발보상심의회에 관한 규정이나 그 운영기능에 관한 모든 규정들은 모두 국방부장관이 징발에 의한 손해보상의 주무장관으로서 그 사무를 처리할 적에 하나의 자문의 구실을 하는 대내적인 기관의 규정들에 기관의 규정들에 부과하므로 징발보상금 청구권은 징발보상 심의회의 조정이 없더라도 곧 발생한다고 보는 것이 정당하다. 다. 미송원목은 건축용재로서 소모품인 동산으로 처리하여야 할 것이므로 징역 목적물이 위와 같은 동산인 경우에는 정당한 대가를 피보상자에게 보상하여야 한다.	헌법 제20조 제3항, 징발법 제19조, 징발법 부칙 제3항	대법원 1964.6.30. 선고 64다239 판결, 대법원 1965.2.9. 선고 64다1491 판결	【원고, 상고인】 제일교회 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구고등 1967. 5. 19. 선고 66나181 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다. 원심의 제6차 변론조서 (기록 제94장)의 기재에 의하면 원고대리인은 다음과 같이 석명하고 있다. 즉 원고의 본건 청구 원인은 징발물에 대한 징발해제로 인한 반환청구라고 석명하고 있다. 이러한 석명때문에 그런 것으로 짐작되지만 원심은 다음과 같이 판시함으로써 원고의 본건 청구를 배척하고 있다.'즉, 징발물이 징발중에 멸실됨으로써 그 징발이 해제된 경우에는 피징발자로서는 특단의 사유가 없는 한, 징발의 해제를 이유로 이미 멸실된 그 징발물의 반환이나 또는 그 반환불능시의 대상 청구를 구할 수는 없고, 다만 징발법 제3장에 규정된 보상절차에서 그 보상액이 확정됨을 기다려 징발재산보상에 관한 건(1964.8.20 대통령령 제1914호) 제2조의 규정에 따라 예산의 범위내에서 1974년까지 이의 보상을 받을 수 있을 뿐이라는 취지로 판시하고 있다. 그런데 이 사건에서 원고가 징발당하였다는 미송원목 45본(7293재)은 6.25사변당시 군대에 의하여 가교용으로 징발되었으니 이것은 건축용재로서 소모품인 동산으로 처리하여야 할 것이다( 징발법 제5조 1다), 징발목적물이 이처럼 소모품인 동산인 경우에는 징발법 제19조 제1항에 의하여 정당한 댓가를 피징발자인 원고에게 보상하게 마련이다. 그렇다면 원고대리인 이 원심에서 석명한 위의 취지는 요컨대 본건 소모품인 동산을 징발당하였으니 그 보상을 청구하는 취지에 주력하여 원고의 주장사실을 더욱 분명하게 밝혀 보았어야 될 것이다. 본건 징발물과 같이 징발법이 시행될 당시(1963.5.1)이미 징발된 것은 그 보상절차에 있어서 원심이 판시한 바와 같이 1964.8.20자의 대통령령 1914호인 징발법부칙 제3항에 의한 징발 재산보상에 관한 건에 의하라 하였다( 징발법 부칙 제3항) 그리고 이 대통령령에 의하면 그 보상기간과 그 방법에 관하여 그 법령에 의하여 징발된 재산에 대한 보상금은 1965년부터 1974년까지 매년 예산의 범위안에서 지급한다라고 되어있다. 뿐만 아니라 그 보상기준 및 그 보상액결정에 관하여도 자세한 기준을 규정하고 있고, 동 대통령령 제6조에서 준용하는 징발법 제24조에 보면 보상요율의 사정과 그 조정을 하게 하기 위하여 국방부에 징발보상심의회를 둔다하였고, 이 징발보상심의회는 보상에 관하여 이의있는 자가 제기하는 재심을 결정하게 되어있다. 뿐만 아니라 본건 징발이 이루어졌던 당시의 법령에 의하더라도 보상은 징발당시의 싯가에 준하여 보상사정위원회의 사정에 따라 현물 또는 금전으로 하게 되어있고, 이 보상댓가에 대하여 불복이 있으면 보상조정위원회에 신청할 수 있게 하고 있다(폐지된 징발보상령 제2조 제2항, 제11조) 그런데 위의 관계법령들에 의하면 피징발자가 보상금을 청구할 때에는 반드시 위에서 본 징발보상심의회를 거치지 아니하면 곧 법원에 대하여 보상금 청구를 하지 못한다는 취지의 규정이 없을 뿐더러 보상에 관하여 이의가 있을 때에 징발보상심의회에 재심을 청구하지 아니하면 그 효과가 어떻게 된다든지,또는 이 재심의 결과가 어떠한 효력을 갖는다든지 하는 따위에 관하여 아무러한 규정이 없다. 그렇다면 징발법 제24조에서 규정한 징발보상심의회에 관한 규정이나 그 운영, 기능에 관한 모든 규정들은 모두 국방부장관이 징발에 의한 손실보상의 주무부장관으로서 그 사무를 처리할 적에 하나의 자문의 구실을 하는데 내적인 기관에 대한 규정들에 불과하고, 이것이 피징발자인 제3자에게는 직접적인 효력을 미치는 규정들이라고는 보기 어렵다 할 것이다. 이러한 해석은 헌법 제20조 제3항의 정신에도 부합되는 것이다. 그러나 위에서 본 법령중 징발물보상에 관하여 그 보상의 시기와 방법에 관하여 여러모로 제한을 두고 있는 대목에 관하여는 검토할 필요가 있다. 즉, 대한민국 헌법 제20조 제3항에는 공공 필요에 의한 재산권의 수용, 사용 또는 제한은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다라 하였다. 그런데 이 헌법에서 말하는 정당한 보상이라는 취지 (구헌법상의 상당한 보상과 같은 취지의 말이다)는 그 손실보상액의 결정에 있어서 객관적인 가치를 완전하게 보상하여야 된다는 취지일뿐만 아니라, 한걸음 나아가서 그 보상의 시기, 방법 (이 방법중에는 피징발자가 징발로써 그 권리를 잃음과 동시에 지체없이 법원에 그 보상액을 청구할 수 있을것을 포함한다)등에 있어서 어떠한 제한을 받아서는 아니된다는 것을 의미한다고 풀이하여야 된다. 물론 위에서 본대통령령 제5조에 보면 보상액을 지급할 연도까지 이자를 지급함으로써 보상시기의 제한으로 인한 피징발자의 손실을 메꾸어 주려는 노력이 보이기는 하나 이러한 제도만으로써는 헌법이 보장하는 정당한 보상을 하는 것이라고는 말할 수 없다. 그렇다면 징발법 부칙 제3항에 의한 징발재산의 보상에 관한건 제2조의 구 법령에 의하여 징발된 재산에 대한 보상금은 1965년부터 1974년까지 매년 예산의 범위안에서 지급한다 라는 규정은 적어도 헌법 제20조 제3항에 저촉되는 규정이라고 보지 아니할 수 없다. 요컨대. 본건 징발보상금 청구권은 징발보상심의회의 사정이 없더라도 곧 발생한다고 보는 것이 정당한 해석이라 할 것이다. 위의 견해와 저촉되는 종전 대법원의 견해는 이 판결로써 변경하기로 한다. ( 1965.2.9 선고 64다1491 판결, 1964.6.30 선고 64다239 판결), 그렇다면 이 상고논지는 그 이유이다 하것으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
72,241	손해배상청구사건	67나629	19,671,103	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 확정	소속부대를 무단이탈 했다가 귀대하던 군인이 보초를 구타 사망케한 경우와 국가배상책임	소속부대를 무단이탈 하였다가 귀대하던 군인이 보초 근무중인 자의 수하를 받고 동 보초의 소총을 빼앗아 동 보초를 구타 사망케 한 경우 위 폭력행위는 국가배상법에서 말하는 공무원이 직무를 집행함에 당한 행위가 되거나 또는 직무집행과 밀접한 관계있는 행위라고 할 수 없다.	국가배상법 제2조	1967.4.18. 선고 67다304 판결(판례카아드 1129호, 대법원판결집 15①민329, 판결요지집 국가배상법 제2조(45)668면) , 1967.7.18. 선고 67다1686 판결(판례카아드 8523호, 판결요지집 국가배상법 제2조(72)671면)	【원고, 항소인】 박말옥 외 1인 【피고, 피항소인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가12310 판결) 【주 문】 원고들의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고들 소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고는 원고 박말옥에게 금 391,765원 같은 허명순에게 금 391,765원 및 위 각 금원에 대한 1966.8.24.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고를 구하고, 피고는 항소기각의 판결을 구하였다. 【이 유】 우선 원고들이 내세우는 이사건 불법행위에 관하여 살피건대, 피고 관하의 육군 제105통신대대 소속인 소외 김일선 일병과 같은 황영철 일병은 1966.8.24. 밤 1시경 소속부대를 무단 이탈하여 위 통신대 부근의 주막에서 음주한 끝에 취하여 귀대하다가 소속대 위병소에서 때마침 보초 근무 중이던 소외 망 박수일 일병의 수하를 받고, 동인이 갖고 있던 칼빈 소총을 뺏어 그 개머리판으로 위 박수일 일병을 무수히 구타함으로써 위 소외인으로 하여금 선상골절 전두 정부우혈종, 경뇌막우등의 상해를 입혀 그날 오후 2시 5분경 사망케 하였다는 것인바, 이와 같은 원고들 주장 자체에 비추어 보더라도 소외 김일선 일병과 황영철 일병의 행위는 국가배상법에서 말하는 공무원이 직무를 집행함에 당한 행위가 되거나 또는 직무집행과 밀접한 관계 있는 행위라고 할 수 없으니 결국 소외 망 박수일 및 원고들은 위 소외인들의 불법행위를 이유로 하여 국가배상법상 책임을 피고에게 물을 수는 없다 하겠음으로 피고에게 손해배상 책임 있음을 전제로 한 원고들의 본소 청구는 나머지의 점 판단할 것도 없이 실당하다 하여 기각한 원판결은 정당하며 원고들의 항소는 그 이유 없음으로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여 같은 법 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 이재성 오성환
156,453	부동산경락허가결정에대한재항고	67마949	19,671,108	자	대법원	민사	결정	소속 과장에게 한 유치송달의 적법여부	송달장소라고 볼 수 없는 직장에서 본인 아닌 과장에게 유치송달 하였다하여 이것이 적법인 송달이라고는 볼 수 없다.	민사소송법 제172조 제2항	null	【재항고인】【원심판결】 전주지방 1967. 9. 1. 선고 67라54 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유 제1점을 본다. 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉 재항고인 1961.9.30부터 1967.8.26까지 지방행정서기로서 전주시청산업과에 근무하고 있는 사실과 1967.7.12 재항고인이 근무하는 전주시 산업과에 1967.7.13자 경매 기일 통지서를 송달(산업과장이 수령)한 사실을 엿볼 수 있는바 이와같은 경우 특별한 사정이 없으면 재항고인에게 송달의 효력이 미친다고 볼 것이다라 하였다. 그러나 재항고인의 송달장소라고 볼 수 없는 직장에서 본인 아닌 과장에게 유치 송달(기록제130장)하였다 하여 이것이 적법인 송달이라고는 볼 수 없다. 그러므로 원심으로서는 한 걸음 나아가 위 경매 기일 통지서가 실지 재항고인에게 건네진 것인지의 여부를 알아보아야 될 것이요 만일 본인에게 전달되지 못하였으면 재항고인에 대한 송달의 효력을 거부하여야 될 것이다. 이점에서 논지는 이유있으므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 그만두고, 원심결정을 파기하여 사건을 원심인 전주지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
72,243	손해배상청구사건	67나1620	19,671,108	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 확정	경찰관의 폭행치사와 피해자의 과실	피해자가 절도피의자로서 경찰관 파출소에 연행되어 조사를 받던 중 도망하여 경찰관으로부터 구타당하여 사망한 경우 피해자는 경찰관의 폭행을 유발한 과실이 있으므로 국가의 손해배상액을 정함에 있어 참작하여야 한다.	민법 제763조 , 제396조 , 형법 제145조	1966.11.22. 선고 66다1811 판결(판례카아드 2323호, 대법원판결집 14③민229, 판결요지집 민법 제763조(58)578면)	【원고, 피항소인】 이남순 외 6인 【피고, 항소인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가11822 판결) 【주 문】 (1) 원판결을 다음과 같이 변경한다. (2) 피고는 원고 이규철, 동 이규남, 동 이규순, 동 이규진에게 각 금 67,233원 동 이남순, 동 이남희에게 각 금 38,616원 동 김숙자에게 금 48,616원 및 각 이에 대한 1966.8.19부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 각 지급하라. (3) 원고들의 나머지 청구를 기각한다. (4) 소송비용은 제1,2심을 통하여 이를 4분하여 그 1은 원고들의 부담으로 하고 그 나머지는 피고의 부담으로 한다. (5) 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고(피항소인)들 소송대리인은 "피고는 원고 이규철, 동 이규남, 동 이규순, 동 이규진에게 각 금 130,158원 동 이남순, 동 이남희, 동 김숙자에게 각 금 80,079원 및 각 이에 대한 1966.8.19.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다"는 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 (1) 피고의 불법행위 책임 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(시체검안서), 동 제5 내지 제8호증(각 진술조서), 동 제9호증(공소장), 동 제10호증(판결), 을 제1호증(사체감정서)의 각 기재와 원심감정인 이선호의 감정결과 및 변론의 취지를 종합하면 원주경찰서에 소속하고 있는 순경 이승일은 1966.8.9. 04:40경 원주시 학성동 파출소에서 절도혐의로 연행 조사중이던 소외 망 이수윤이 동 파출소의 담을 넘어 도주하였다는 이유로 주먹으로 동인의 안면부 및 복부 흉부등을 수회 구타하여 동인에게 방광 및 복막의 손상으로 인한 방광주의염을 일으키게 하고 뇨가 복강내 복막이 싸고있는 상부로 퍼져서 범발성복막염으로 1966.8.18. 03:00경 자텍에서 사망케 한 사실을 인정할 수 있고 위 인정을 좌우할 만한 증거 없다. 그렇다면 피고는 국가배상법의 정한 바에 따라 위 이승일의 직무상 불법행위로 인하여 생한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. (2) 위 이수윤의 과실 위에서 인정한 바와 같이 위 이수윤은 절도피의자로 경찰관 파출소에 연행되어 조사받던 중 도망함으로써 위 이승일 순경의 폭행을 유발하게 이른 것이므로 위 이수윤의 위 과실은 이건 사고발생의 원인을 이루었다 할 것이니 피고가 배상할 손해액을 정함에 있어 위 과실을 참작할 것이다. (3) 손해 나아가 이건 사고로 인하여 원고들이 입은 손해액에 관하여 살펴본다. (가) 수입상실 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 동 제4호증(간이생명표)의 각 기재 및 원심증인 김양명의 증언을 종합하면 위 이수윤은 이건 사고발생 당시 만 36세(1930.8.10생)의 보통 건강체인 남자로서 그 평균 여명이 27.78년인 사실, 이건 사고 이전에는 도시 일용노동에 종사하고 있었던 사실을 각 인정할 수 있음으로 위 사고만 없었더라면 동인은 그 여명의 범위내이고 위와 같은 노동자로서 일반적인 노동능력이 공인되는 55세까지 19년간은 계속하여 도시 일용노동에 종사하여 그 임금 상당의 수입을 얻을 수 있었다 할 것이고, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2(노임조사 표지 및 내용)의 기재 및 위 김양명의 증언을 종합하면 이건 사고 당시의 건설부분 노동자의 하루 임금은 금 200원인 사실, 위와 같은 노동자는 1년에 적어도 300일간 취업할 수 있는 사실을 각 인정할 수 있음으로 위 이수윤은 이건 사고로 사망하지 아니하였더라면 위 19년간 계속하여 매년 금 60,000원(200원×300)의 수입을 얻고 그 중 생활비로서 그 4할에 해당하는 금 24,000원(이점 당원에 현저하다)을 소비하여 위 수입에서 생활비 지출을 공제한 금 36,000원의 순수입을 얻을 수 있었다 할 것인데 그 사망으로 이를 상실하였다 할 것인바 위 19년간 계속하여 순차적으로 얻을 수 있었던 수입상실금을 사고 당시를 기준으로 하여 일시에 구하고 있음으로 연 5푼의 율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식 계산방법에 의하여 산출하면 금 472,176원(36,000×13.1160)이 된다. 위 금 472,176원이 위 이수윤의 이건 사고로 인하여 얻을 수 있었던 수입을 상실한 금액이라 할 것이나 앞에서 본 동인의 과실을 참작한다면 위 손해액중 피고가 배상할 금액은 그 3분의 2에 해당한 금 314,784원이 상당하다 할 것이다. 따라서 위 이수윤은 사고 당시 피고에 대하여 위 금 314,784원의 손해배상청구권을 가지고 있었다 할 것이고, 동인의 사망에 의하여 그의 처인 원고 김숙자 그의 아들인 원고 이규철, 동 이규남, 동 이규순, 동 이규진 그의 딸인 원고 이남순, 동 이남희(위 갑 제1호증에 의하여 각 인정)는 각 그 상속분에 응하여 이를 상속하였으니 피고에 대하여 원고 이규철, 동 이규남, 동 이규순, 동 이규진은 각 금 57,233원 동 김숙자, 동 이남순, 동 이남희는 금 28,616원(각 원이하 버림)의 각 손해배상청구권을 가지는 것이다. (나) 원고들의 위자료 원고들은 위 이수윤의 처로서 이건 사고로 인한 동인의 사망으로 정신적으로 많은 고통을 받았음은 당연하고 그 위자료로서는 위 사고 발생의 경위, 위 이수윤의 과실정도 원고들의 연령.환경등 제반의 사정을 참작할 때 원고 김숙자에게는 금 20,000원 그 나머지는 원고들에게는 각 금 10,000원이 상당하다고 인정한다. (4) 결론 그렇다면 피고는 원고 이규철, 동 이규남, 동 이규순, 동 이규진에게 각 금 67,233원 동 김숙자에게 금 48,616원 동 이남순, 동 이남희에게 각 금 38,616원 및 각 이에 대한 원고들이 청구하는 이건 불법행위 발생 이후인 1966.8.19.부터 완제에 이르기까지 민법 소정의 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고들의 본소 청구는 위 한도에서 정당하여 인용하고 그 나머지는 실당하여 기각할 것인바 원고들의 청구중 위 한도를 넘어서 인용한 원판결은 이상과 부합하지 아니하는 한도에 있어 이를 변경할 것이고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제93조, 제92조를, 가집행 선고에 관하여는 동법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 김동정 이정우
72,242	약속어음금청구사건	67나209	19,671,108	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 확정	회사의 상무이사가 대표이사의 명의를 모용하여 약속어음을 발행한 경우 회사의 책임	회사의 상무이사가 대표이사의 명의를 모용하여 약속어음을 발행한 경우 회사는 상법 제395조에 의하여 동 약속어음 발행인으로서의 책임이 있다.	상법 제395조	1959.12.3. 선고 4292민상123 판결(판례카아드 8214호, 판결요지집 상법 제39571조(2)743면)	【원고, 피항소인】 김병조 【피고, 항소인】 동양흥업주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가6787 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 원판결 주문 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 금 3,000,000원 및 이에 대한 66.5.15.부터 완제일까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 원고주장 사실 중 피고 회사의 대표이사이던 소외 오남룡이가 갑 제1호증 기재내용과 같은 약속어음(이하 본건 어음이라 약칭한다)을 피고 회사의 대표이사인 신덕균 명의로 발행한 사실에 대하여서는 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 주장하기를 위와 같은 소외 오남룡의 행위는 상법 제395조 소정의 표현 대표이사의 행위이므로 피고 회사는 그 책임을 져야 한다고 주장하므로 살펴보건대 상법 제395조의 규정에 의하면 사장, 부사장, 전무, 상무, 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여서는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 책임을 져야 되는 것임을 알 수 있는바, 본건에 있어 이점을 보건대 원심증인 양우영의 증언에 의하면 동 증인은 금융 부로카를 업으로 하고 있는데 66.4.16. 전부터 안면이 있는 당시 피고 회사의 상무이사이던 소외 오남룡이가 회사에서 사용하는 것이라 말하며 차금을 요청하므로 동인은 피고회사가 건실한 회사임을 알고 있었으므로 융자를 하더라도 채권 추심이 확실하다고 생각하고 원고에게 말하여 금 3,000,000원을 이자는 월 4푼, 기한은 1개월로 약정하고 대금을 하고 그때 위 채권의 이행확보를 위하여 액면 금 3,120,000원 (원금 3,000,000원에 대한 월 4푼의 이자를 포함한 금액) 지급기일 66.5.15. 지급장소 한국상업은행, 빌행인 피고회사 대표이사 신덕균으로 된 약속어음을 교부받아 원고에게 교부한 사실, 그후 소외 양우영은 피고의 신용관계와 한국상업은행과의 거래관계를 확인하기 위하여 위 은행에 가서 위 약속어음에 협정인을 받아온 사실(따라서 이때 발행되었던 약속어음은 진정한 피고회사의 대표이사 신덕균의 인장이 날인된 것으로 인정된다) 그후 위 차용한 금원에 대한 1개월의 기한이 도래하였으므로 소외 오남룡은 이행기를 연기하기 위하여 66.5.15. 1개월간의 약정이자 금 120,000원을 지급하고 위 약속어음을 반환받음과 동시에 다시 액면 금 3,120,000원 지급기일 66.6.13. 지급장소 한국상업은행, 발행인 피고회사 대표이사 신덕균 명의의 본건 약속어음을 작성 교부한 사실을 각 인정할 수 있고 위 증인의 증언과 원심의 인영 감정결과에 원심의 형사기록 검증결과(단 뒤에서 배척하는 부분은 제외)를 보태어 보면 본건 약속어음은 소외 오남룡이가 증권투자를 하는데 필요한 자금을 차용하기 위하여 이와 같은 사정을 모르는 양우영을 통하여 금융을 얻는 방편으로 피고의 대표이사인 신덕균 명의를 모용하여 발행한 것인바 위 약속어음을 교부받은 소외 양우영은 66.6.9. 역시 이와 같은 사정을 모르는 원고에게 배서양도하고 원고는 그 지급기일인 66.6.13 지급장소인 한국상업은행에 지급 제시하였으나 동 약속어음은 사취된 것임을 이유로 지급 거절된 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 원심의 기록검증결과 및 원심증인 오남룡과 당심증인 이재옥의 증언은 이를 채용하지 아니한다. 그러므로 위에서 본바와 같이 피고 회사의 상무이사인 소외 오남룡이가 피고 회사 대표이사의 명의를 모용하여 본건 약속어음을 발행한 경우에도 피고 회사는 상법 제395조에 의한 책임을 져야 하는가 하는 점을 생각하여 보건대 위 법조의 문면에 의하면 회사를 대표할 권한이 없는 상무이사 등이 그 자격으로 한 행위에 대하여서 회사가 책임을 질 것을 규정하고 있고 그 상무이사가 직접 대표이사의 명의로 한 행위에 대하여서는 언급이 없으나 상무이사가 그 자격으로 한 행위에 대하여서는 회사는 책임을 지고 직접 대표이사의 명의로 한 행위에 대하여서는 민법의 일반 원칙으로 돌아가 대리 권한의 유무에 따라 회사의 책임을 정한다고 하면 상무이사의 동일한 행위가 그 명의의 여하에 따라 법률 효과를 달리하는 것이 되어 균형을 잃을 뿐만 아니라 위 상법 규정의 정신에도 반한다고 보여지므로 위 법조는 본건에 있어서와 같이 상무이사가 권한 없이 대표이사의 명의를 모용하여 한 행위에 대하여서도 회사는 책임을 져야 한다는 취지로 해석하는 것이 타당하다 할 것이다. 따라서 피고는 본건 약속어음에 대하여 발행인으로서 동 문면에 따라 이를 지급할 책임이 있다 할 것이다.(동 액면 금은 3,120,000원이나 원고는 원금 3,000,000원과 이에 대한 이자제한법 소정의 제한에 따른 이자만을 청구하고 있음) 피고는 다투기를 첫째, 본건 약속어음을 발행한 소외 오남룡은 피고회사를 대표할 권한이나 피고회사를 대표하여 차금을 할 권한이 없고 또한 위 약속어음은 위조된 것이니 피고는 책임이 없다고 주장하나 위에서 설시한 바에 비추어 볼 때 이와 같은 피고의 주장은 이유가 없다 할 것이며 둘째로, 피고는, 원고는 소외 양우영으로부터 본건 약속어음을 전득한 자이고 원고는 소외 오남룡이 회사를 대표하여 차금을 할 권한 없었음을 알았으니 선의라고도 볼 수 없다고 다투나 이에 부합하는 듯한 원심의 형사기록 검증결과나 원심증인 오남룡 당심증이 이재옥의 각 증언은 이를 본원이 채용하지 않는 것이고 달리 원고가 피고 주장과 같은 사정을 알았다는 증거는 없으며 상법 제395조 소정의 선의의 제3자에게는 본건에 있어서의 원고와 같이 약속어음을 배서양도 받은 사람도 포함된다고 해석되니 피고의 이 주장 역시 이유없다. 끝으로 피고는 원고가 소외 오남룡이 피고 회사를 대표할 권한이 있다고 믿었음은 동인의 과실에 인한 것이니 과실상계를 하여야 한다고 주장하나 본건과 같은 경우 과실상계를 할 수 있다는 법률상 근거는 없으므로 동 주장 역시 이유없다 할 것이다. 그렇다면 피고는 원고 주장에 따른 위에서 인정한 대부 원금에 해당하는 약속어음 액면금 중 금 3,000,000원 및 이에 대한 66.5.15부터 이자제한법 소정의 제한에 따른 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 약정이자를 지급할 의무가 있다 할 것이고 이와 같은 금원의 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 다른 점에 대하여 더 판단할 필요조차 없이 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당한 것이나 본건은 피고만이 항소한 사안으로 원판결보다 피고에게 불이익하게 이를 변경할 수 없으므로 다만 본건 항소를 기각하는데 그치고 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제95조, 제89조를, 가집행선고에 대하여서는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영국(재판장) 이상원 조언
72,270	뇌물수수등피고사건	67노130	19,671,109	선고	광주고법	형사	형사부판결 : 확정	직무유기의 의미	직무유기죄는 공무원이 정당한 사유없이 직무수행을 거부하거나 직무를 포기하는 경우에 성립하고 여기에서 공무원의 직무란 공무원이 그 직무에 수반하여 취급하는 일체의 직무를 지칭하며, 다만 상사의 위법한 명령의 수행은 적법한 직무가 될 수 없으므로 이를 거부하거나 포기하였다고 해도 직무유기죄가 성립될 수 없다.	형법 제122조	1974.6.11. 선고 74도1270 판결(판례카아드 10768호, 대법원판결요지집 22②형17, 판결요지집 형법 제122조(20)1274면, 법원공보 494호7951면) , 1977.11.22. 선고 77도2952 판결(판례카아드 11700호, 대법원판결집 25③형74,판결요지집 형법 제122조(21)1274면, 법원공보 574호10390면) , 1955.4.15. 선고 4288형상9 판결(판례카아드 5120호, 대법원판결집1⑨형48, 판결요지집 형법 제20조(4)1233면)	【피 고 인】 한석길 외 1인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 제주지방법원(67고136 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인 김봉삼에 대한 형의 선고를 유예한다. 압수된 제주지방해운국장 발행의 금해호 출항신고 접수서(증 제7호) 가운데 적재화물목록 수량란에 181로 기재된 부분은 이를 폐기한다. 피고인 양명에 대한 뇌물수수 직무유기의 점은 무죄 【이 유】 변호인의 항소이유 요지는 원심판결은 사실을 오인하고 사실에 대한 법리를 오해함으로써 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다는 이유로서 첫째, 직무유기죄가 성립되려면 그 기본이 되는 직무권한이 합헌적이고 적법 유효해야 되는바 이 사건의 기본이 되는 직무권한은 제주도지사가 발한 제주도산 축우마의 도외반출 단속업무에 위배하여 행하여진 것이라는데 있다. 그러나 모든 국민은 헌법 제8조에 의하여 기본적 인권과 동법 제13조에 의하여 직업선택의 자유를 보장받고 있으며 이러한 헌법에 의하여 보장된 권리는 어떠한 법률이나 행정처분에 의하여 박탈하거나 제한할 수 없고 실지 우리나라의 모든 법률을 보더라도 위 직업선택의 자유나 국민 개개인의 직업활동의 결과에 따른 생산물의 처분을 제한하는 규정이나 그러한 규정을 행정부에 위임하는 규정조차 찾아 볼 수 없으며 더구나 도의 규칙이나 조례도 아닌 일 도지사의 공문서로서 국민이 생산한 축우마를 자유로 도외반출을 할 수 없게 한 앞서든 축우마 도외반출 제한조치는 명백한 위헌 위법의 무효조치라 아니할 수 없고 경찰관인 피고인 뿐 아니라 국민누구라도 이것을 어겼다해서 죄가 된다 할 수 없고 둘째, 직무유기죄나 수뢰죄가 성립되려면 그 구성요건으로서 직무에 관하여 이를 유기하거나 뇌물을 교부받아야 될 것인 바 직무란 공무원이 그 지위에 따라서 맡은바 본래의 직무를 말하는 것이며 공무원이란 신분관계로 인하여 파생적이거나 보수적으로 발생하는 의무까지 말하는 것이 아니며 현행 경찰법규나 명령 또는 규칙 가운데 어느 것을 살펴보아도 축우마의 도외반출을 하는데 이를 단속해야 한다는 규정이 없으므로 이를 들어 경찰관으로서의 본래의 직무라 할 수 없을 뿐 아니라 1966.2.20.자 및 1967.3.13.자 제주도지사명의의 축우마돈의 도외 반출계획에 의하면 축우마돈의 반출업무는 어디까지나 시장 군수에 속한 만큼 위 업무는 경찰관의 직무라 할 수 없고 셋째, 이 사건 직무유기나 수뢰죄에 있어서의 직무라는 것은 공무원이 맡은바 그일을 그때에 집행하지 아니하면 그 집행의 실효를 거들 수 없는 구체화된 직무라야 될 것인바 이 사건에 있어 위에 든 제주도지사의 반출계획이 적법 유효하여 법적 기속력이 있는 것이라 하더라도 동 계획에 의한 실행책임은 어디 까지나 시장 군수에 있고 경찰관으로서 행해야 할 아무런 규정이 없으므로 가사 협조를 하여준다 하더라도 무정량으로 협조하여 줄 의무가 있는 것이 아니라 어떠한 구체적 사항에 대하여 각 그때마다 협조의뢰를 기다려 경찰관으로서의 직무의 한계내에서 협조하여 주는 것은 몰라도 항시 도외반출 행위를 단속하지 아니하였다 하여 그에 대한 형사책임을 묻는 것은 공무원에게 추상적이고도 무정량의 의무를 강요하는 것 밖에 안되고 넷째, 경찰관이 객관적으로 입건 수사의 필요가 없는 사항을 입건 수사하지 아니한 행위는 직무유기가 될 수 없고 또한 그에 대하여 금품을 받았다 하더라도 수뢰죄가 성립된다 할 수 없다 할 것인바 본건에 있어서는 입건수사의 필요 유무보다도 국민이 생산한 소, 말등을 누구에게 팔건 육지부에 팔거나 도내에서 팔거나를 막론하고 그것을 경찰관이 단속해야할 아무런 근거나 권한이 없는 것이므로 입건 수사할 수 없고 따라서 이를 들어 경찰관의 직무라할 수 없고 다섯째, 피고인 한석길이가 1966.12.3.에 아세아 빠등에서 향응을 대접받아 뇌물을 받았다는 점에 있어 위 축우마의 도외반출 단속이 피고인등의 직무에 속한다 가정한다 하더라도 피고인등은 수사기관 이래 일관하여 서로 친구지간으로서 오랜만에 만난 자린지라 저녁이나 하자 하여 한 것 이라 말하고 있고 원심증인 윤항석의 증언에 의하더라도 피고인 한석길이가 요구하거나 또한 강창재가 위 직무에 관하여 제공한 것이 아님을 인정할 수 있고 더구나 피고인등의 사회적 지위와 신분에 비추어 볼 때 그 정도의 액수는 사회적 의례에 속한다 볼 수 밖에 없다는 것등을 들고 다음 원심판결은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 잘못이 있다는 이유로서 첫째, 피고인 한석길이가 1966.12.5. 금 8,000원을 공여하여 받았다는 점에 대하여는 동 피고인이 수사기관 이래 원심에 이르기까지 일관하여 위 사실을 부인하고 있을 뿐 아니라 원심 상피고인 강창재도 역시 제공한 일이 없다 진술하고 있고 둘째, 1966.12.20. 금 10,000원을 피고인등에게 공여하였다는 점에 대하여는 위 강창재는 연말이고 해서 파출소 경비에 보태어 쓰라 하여 준 것이지 피고인등에게 준 것이 아니라 진술하고 있을 뿐 아니라 이를 받은 피고인 김봉삼 역시 그렇게 알고 파출소 경리담당 직원에게 주어 동 경비로 썼음을 시인하고 있으며 피고인 한석길은 그 사실을 전혀 알지 못하였음이 일건 기록상 명백하며 셋째, 피고인 김봉삼이 1966.12.5. 금 3,000원을 교부받았다는 점에 대하여는 동 피고인이 수사기관이래 원심에 이르기까지 일관하여 이를 부인하고 있을 뿐 아니라 제공자인 강창재 역시 위와 같이 공여한 사실이 없다 주장하고 그밖에 이를 인정할만한 증거없으며 가사 그러한 사실이 있다 하더라도 피고인의 사회적 지위, 신분, 액수등을 비추어 볼 때 이는 사회적 의례에 속한다 할 수 밖에 없고 넷째, 피고인등이 1966.12.20.에 김해호를 함부로 출항시키고 직무를 유기하였다는 점에 대하여는 그 당시 피고인 한석길은 부재중이라서 이 사실을 전혀 몰랐다 주장하고 동 김봉삼은 관내순찰을 하기 위하여 나갔다 주장하고 있으며 원심이 본건에 관하여 유죄의 인정자료로 삼은 원심증인 고증식, 김서연, 김복자의 진술에 의하여도 피고인등이 위 김해호가 출항함을 알고 단속하지 아니하였다 인정할 수 없고 다섯째, 피고인 김봉삼의 공문서변조의 점에 대하여는 문서에 관한 죄에 있어서는 주관적 요건으로서 반드시 행사의 목적이 있어야 하는 것인바 피고인은 마침 펜을 사용하고 있는 중 김해호 선원이 출항게 가운데 선적화물의 수량을 정정하여 달라하므로 대필하여 주면서 소할청에 가서 다시 경유받도록 하였다는 바 그렇다면 피고인에게는 위 문서에 대한 행사의 목적이 있다 할 수 없다는 것등을 들고 있다. 그러므로 우선 원심이 직무유기죄와 뇌물수수죄에 있어 법률적용을 잘못한 법률위반으로 판결에 영향을 미쳤다는 점부터 살펴보기로 한다. 원심판결에 의하면 원심은 피고인 등이 경찰관직에 있으면서 원심 상피고인 강창재로부터 축우를 도외로 밀반출하는데 있어서 이를 선처하여 달라는 취지로 제공하는 금원 향연을 받은 사실에 대하여 수뢰죄를 적용하고 다시 위 강창재가 금해호에 축우를 적재하고 밀반출하려는 정을 알면서 그 선박에 임하여 부정한 방법으로 반출되려는 장물의 유무 기타의 범법행위가 개재되지는 않았는가 불심검문을 하여 경찰관으로서의 적절한 조치를 취해야 할 것인데 고의적으로 임검 등을 함이 없이 동 선박을 출항시킨 사실에 대하여 직무유기죄를 적용하고 있다. 그러나 수뢰죄는 공무원이 직무에 관하여 위법한 보수를 받을 때에 성립되고 직무유기죄는 공무원이 정당한 사유없이 직무수행을 거부하거나 직무를 포기하는 경우에 성립되는 것이므로 이 두죄의 구성요건으로서는 무엇보다도 공무원의 직무가 불가결의 요건이라 할 것인바 공무원의 직무란 공무원이 그 지위에 수반하여 공무취급하는 일체의 직무를 지칭하는 것이므로 공무원이 그 지위에 따라 맡은바 본래의 직무 뿐만 아니라 그러한 본래의 직무행위에 속하지 않는다 할지라도 그 직무행위와 밀접한 관계에 있는 경우도 포함된다 할 것이고 그러한 직무의 근거는 법령에 의하건 상사의 명령에 의하건 무방한 것이며 특히 경찰관으로서 경사와 순경직에 있는 피고인등은 공무원으로서 소속상관의 직무상 발한 명령에 복종해야 함은 물론 경찰서직제 제4조의 규정에 의하여 상사의 명을 받아 치안에 관한 사무를 처리하는 한편 사법경찰리로서 사법경찰관 집무규정 제2조에 의하여 수사보조를 할 직위에 있으므로 거의 무정량에 가까운 넓은 범위내에서 상사의 명령에 의하여 직무를 수행할 지위에 있다 할 것이나 다만 상사의 명령은 적법한 한도내에서 그 효력이 있는 것이므로 상사의 명령이 적법한 한도를 벗어나 위법사항에 속하는 경우라면 하관은 그러한 위법명령을 준수할 의무가 없다 할 것이며 그와 같은 위법사항이 적법한 직무로 될 수 없으니 만큼 이를 거부할거나 포기하였다 해서 직무유기죄가 성립될리 없고 다시 그와 같은 위법사항에 관하여 보수를 받았다 해서 수뢰죄로 논할 수는 없다 할 것이다. 이와 같은 입장에서 보건대, 이 사건은 경찰관이 축우를 제주도외로 밀반출하는데 이를 선처해 달라는 취지로 뇌물을 제공받고 또 그와 같이 밀반출한다는 정을 알면서 고의로 불심검문등을 하여 적절한 조치를 취하지 않은 채 밀반출시켰다는 것이므로 축우를 도외로 밀반출하는 것을 단속하는 것이 과연 경찰관인 피고인등의 직무로 볼 수 있는가가 문제라 할 것인바 이 사건에 있어 축우의 밀반출이란 원심 및 당심증인 김서연(제주도 축정과장) 당심증인 이인호의 증언에 의하면 이 사건 발생 당시 제주도에서 축우마 및 돼지등을 도외로 이동하려면 가축법 시행령 제3조 및 농림부고시 제1316호에 의한 도살제한등 행정조치에 근거를 두었다는 1966.2.11.자 제주도지사의 1966년 축우마 및 돼지 제주도의 반출계획의 행정조치에 의거하여 소관시장 군수에게 반출신고를 하여 그의 증명을 얻어야 되는데 이러한 증명을 얻지 않은 채 제주도외로 이동반출하는 경우를 지칭하는 것을 인정할 수 있으며 다시 원심 공판정에서의 피고인 한석길의 자인한 바에 의하면 이 사건 발생전인 1966.11.26.경 피고인등은 상관인 제주시 경찰서장으로부터 축우마를 위와 같은 증명을 얻지 않은 채 도외반출하는 것을 방지하는데 협조하라는 지시를 받은 사실을 알 수있는바 축산법 및 동법 시행령에 의하면 도지사는 특수한 가축에 대한 도살을 금지할 수있다는 규정이 있음에 끄치며 그밖의 법령에 의하더라도 도지사가 함부로 축우의 도외이동을 제한할 수 있는 규정을 찾아 볼 수 없다. 그렇다면 위에든 축우마의 제주도의 이동을 제한하는 내용의 제주도지사의 행정조치는 법령에 근거를 두지 않은 채 국민의 권리를 제한 침범하는 위법조치임을 알 수 있으므로 그와 같은 위법조치의 정하는 바에 따라 시장 군수에게 반출신고를 하여 그의 증명을 받음이 없이 축우마를 제주도외로 이동 반출했다 해서 그와 같은 사실이 범죄로 될 수 없고 비록 피고인등이 상관으로부터 위와 같은 조치에 근거를 두고 시장 군수에게 신고하여 그의 증명을 받지 않은 축우마의 도외이동을 못하도록 단속하는데 협조하라는 명령을 받았다 하더라도 그러한 단속명령은 위법명령에 속하는 것이어서 위 단속사항이 피고인등이 수행해야 할 적법한 직무로 될 수는 없는 것이므로 그러한 단속을 선처해 달라는 취지로 금품을 받고 그러한 단속을 하지 않았다 해서 수뢰죄나 직무유기죄의 형사책임을 추궁할 수는 없다 할 것이다. 그러므로 원심이 앞서든 바와 같이 축우의 도외이동 단속에 관하여 금품을 받고 또 그러한 단속을 포기하였다는 이유로 수뢰죄와 직무유기죄를 적용하였음은 법률적용을 잘못함으로써 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다 하지 않을 수 없고 피고인등의 항소는 이점에 있어 이유있다 할 것인즉 나머지 점에 대하여 더 이상 살필 것 조차없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원판결을 파기 하고 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인 김봉삼은 순경으로서 제주경찰서 수상파출소에 근무하는 자인 바, 1966.12.20. 23:30경 동 파출소 사무실에서 축우상을 경영하는 강창재의 제의에 따라 공모하여 행사할 목적으로 제주지방 해운국장이 김해호 선장 김일순의 신고에 따라 발부한 동 김해호의 출항신고서(증 제7호로서 위 김일순이 제출한 것과는 별도의 것)의 화물적재 수량란에 축우 150두라고 기재된 것을 펜과 잉크를 사용하여 181두로 정정한 후 그 정정부분에 위 강창재가 교부하는 소외 이상근의 인장을 압날하여 변조하고 곧이어 동 강창재는 위 김해호 항해사 김평신에게 진정한 내용의 문서의 것같이 이를 교부하므로 행사한 것이다. 증거요지 1. 원심 및 당심법정에서의 피고인과 원심 법정에서의 상피고인 강창재의 위 판시사실에 부합되는 진술 1. 원심법정에서의 증인 김평신의 판시사실에 부합되는 진술 1. 검사가 만든 피고인 및 강창재에 대한 피의자신문조서 가운데 위 사실과 부합되는 진술기재 부분 1. 압수된 출항신고서(증 제7호)의 현존 법률에 비추어 보건대, 위 판시 공문서변조의 점은 형법 제225조, 제30조에, 동 행사의 점은 동 법 제229조, 제30조에 각 해당하는바, 이상 두죄는 동 법 제37조 전단의 경합범이므로 동 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 중한 변조된 공문서행사죄의 형에 경합 가중한 다음 그 정상에 참작할 바가 있으므로 동 법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고 동 법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수 중 145일을 위 본형에 산입할 것이나 피고인은 초범으로서 원심 상피고인 강창재가 피고인이 근무하는 파출소내에서 실지 배에 적재된 축우두수와 부합시키기 위하여 정정해 달라 부탁하므로 그에 응하여 정정해준데 불과한 점, 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점 등을 참작하면 개전의 정상이 현저하다 인정하므로 동 법 제59조에 의하여 피고인에 대한 위 형의 선고를 유예하기로 하고 압수된 제주지방 해운국장 발행의 김해호 출항신고 접수서(증 제7호)가운데 적재화물 목록 수량란에 181로 기재된 부분은 변조된 것으로써 몰수에 해당되므로 동 법 제48조 제3항에 의하여 이를 폐기하는 것이다 이 사건 공소사실중 1. 피고인 한석길은 소외 문광진과 같이 1966.12.3. 오후 8시경 제주시 2도 1동 소재 아세아 빠 및 동 시 3도 1동 소재 우리옥등에서 강창재로부터 축우 밀반출에 있어서 선처하여 달라는 취지의 청탁을 받고 금 7,000원 상당의 주식을 제공받으므로 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하고 2. 피고인등은 상호 공모하여 가. 1966.12.30. 오후 11시 30분경 김해호편에 강 창재가 반출신고 이외의 축우를 대량으로 밀반출한다는 정을 충분히 지실하였으면 경찰관으로서는 마땅히 그 선박에 임하여 장물반출 여부 및 부정한 방법으로 반출되지 않은가 또는 범법행위가 개재되지는 않았는가 기타 불심하다고 인정되는 점을 검문하여 경찰관으로서의 적적할 조치를 취하여야 할 것은 물론이거니와 동일 오후 8시경 제주도 경찰국근무 경사 고증식으로부터 동 김해호의 축우는 밀반출이니 출항을 중지시키라는 지시를 받았음에도 불구하고 고의적으로 임검등을 함이 없이 출항시킴으로써 그 직무를 유기하고 나. 동일 오후 11시40분경 제주경찰서 수상파출소 앞 노상에서 상피고인 김창재 및 소외 고인택등의 전시 축우 밀반출을 잘보아달라는 취지로 제공하는 금 10,000원을 교부받음으로써 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하고 3. 피고인 김봉삼은 소외 문광진과 함께 1966.12.5.경 제주경찰서 수상파출소에서 상피고인 강창재가 전시 축우 밀반출함에 있어서 선처를 바란다는 취지로 제공하는 금 3,000원을 교부함으로써 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 점에 대하여는, 앞서든 바와 같이 축우를 도외로 이동 반출함에 있어 소할 시장군수에게 신고하여 증명을 얻지않았다 해서 범법행위로 돌릴 수 없고 또 그러한 축우의 도외 이동반출을 못하도록 단속하는 것을 들어 경찰공무원인 피고인등의 직무라 할 수 없다 할 것인즉 위에 든 피고인등의 행위는 그 사실이 진실한 내용이라 하더라도 그들의 직무와는 무관한 소위로서 수뢰죄나 직무유기죄를 적용할 수 없는 것이므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하는 것이다. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 박종창 배석
72,293	법인세부과처분취소청구사건	67구86	19,671,112	선고	서울고법	세무	제1특별부판결 : 상고	주주총회결의 없이 비상근이사들에게 지급한 보수가 법인의 손비에 해당되는지의 여부 2. 연체된 임대료의 미수 이자가 법인의 소득에 해당 되는지의 여부	가. 비상근이사들에게 사업수행에 필요한 보수로서 주주총회의 승인을 받아 지급된 것이 아니고 당해 사업년도 중에 생긴 법인 이익의 일부를 거마비라는 명목으로 지급된 금원은 임원상여로 인정하여 익금에 가산함이 가하다 나. 원고가 그 출자자인 무역협회로부터 매월 제때로 임대료를 징수하지 아니한 경우 그 연체된 임료를 임금으로 하여 발생할 이자이익은 원고 법인의 소득에 포함되어야 한다.	법인세법 제9조 , 제20조 , 제42조 , 법인세법시행령 제12조 , 제31조 , 제35조	1968.2.9. 선고 67누150 판결	【원 고】 주식회사 무역회관 【피 고】 서울 소공세무서장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고나 1966.11.11. 원고에 대하여 한 법인세 1,172,126원의 부과처분 중 269,887원을 초과하는 부분은 이를 취소한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 1. 원고는 1965.4.1.부터 1966.3.31.까지 사이에 사업년도분 법인 소득금액으로 21,931,811원을 피고에게 신고하여 그 법인세 7,108,819원을 납부하였던 바, 피고는 원고가 신고한 위 소득금액이 부당하다고 인정하여 위 사업년도분 소득금액을 23,948,420원으로 결정하고, 이에 해당한 법인세 8,429,001원 중 원고가 이미 납부한 7,108,819원을 공제한 1,320,182원을 원고에게 부과하였다가 그 뒤 이 부과금액을 1,172,126원으로 경정한 사실, 피고가 조사 결정한 소득금액 23,948,420원 가운데는 원고가 손금으로 계산한 임원 보수금 1,345,000원과 신고하지 아니한 미수금 인정이자 278,609원이 포함되어 있는바, 위 임원 보수금이란 원고가 원고회사의 비상근임원들에게 거마비라는 명목으로 지급한 금원을 말하는 것으로 피고는 이를 임원에 대한 상여로 인정하여 익금으로 계산한 것이고, 위 미수금 인정이자란 원고가 원고 회사의 주주인 소외 사단법인 한국 무역협회에게 임대한 원고 소유건물에 대한 임대료를 연체하여 징수하지 않으므로써 이 금액에 대한 당좌대월 이자액 상당의 이익을 그 출자자인 위 무역협회에게 분여하여 부당히 그 조세 부담을 감소시킨 것이라고 인정하고 원고의 소득으로 계산한 금액인 사실, 위 임원 보수금과 미수금 인정이자를 피고가 결정한 바와 같이 원고의 소득금액으로 인정한다면 그 법인세액은 가산세를 포함하여 1,172,126원이 되는 사실은 모두 당사자들 사이에 다툼이 없다. 2. 원고는 전시와 같이 피고가 조사 결정한 소득금액 중, 임원 보수금 1,345,000원은 실제로 원고의 비상근 임원들이 이사회에 출석하기 위하여 소요하는 실비 등을 변상할 목적으로 매월 5,000원씩 지급한 것이므로, 이른바 인건비에 해당함에도 불구하고 원고의 손금계산을 부인한 피고의 처분은 위법한 것이고, 미수금 인정 이자는 원고자신이 동족 법인의 아닐 뿐더러 소외 무역협회는 비영리 법인이라는 점에 비추어 볼 때에, 위 무역협회로부터 임대료를 연체 징수하였다고 하여 누구의 조세부담을 부당히 감소하게 한 것이라고 볼 수 없는 것이니 이를 원고의 소득으로 계산한 피고의 처분도 위법하다고 주장하고 있으므로, 아래에 차례로 그 적법 여부를 살펴본다. (1) 임원 보수금에 대하여 : 회사의 임원에 대한 지급금이 정관이나 주주총회에서 승인된 보수액 범위 내에서 일정기준에 따라 사업수행에 대한 필요적 대가로서 지급된 것일 때에는 필요 경비에 해당하는 임원보수라고 하겠으나, 그렇지 않고 기업활동으로 생긴 이익금 중에서 이익을 올린데에 대한 보상의 취지로 부여되는 것이라고 인정될 때에는 이는 회사의 이익처분에 의한 임원상여로서 익금으로 계상될 성질의 것이라고 아니할 수 없는바, 이 사건에 있어서 성립에 다툼없는 을 제1호증, 같은 갑 제1 내지 3호증의 각 1,2와 증인 정태연의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4 내지 7호증의 각 1,2 각 기재 및 위 증인의 증언에 변론의 전취지 종합하면, 원고의 전시 사업년도 결산기 주주총회인 1966.5.26.자 정기 주주총회는 그 사업년도의 이익처분안을 승인함과 동시에 임원 보수에 대하여는 그 한도액 조차 정하지 않은 채 이사회에서 결정하도록 위임하고, 이에 따라 1966.6.2.자로 개최된 이사회에서는 비상근 임원들에게 거마비판 명목으로 아무런 지급액 결정기준도 명시함이 없이 월액 5,000원씩을 지급하기로 결의가 되어 이사 한상원을 비롯한 23명의 비상근 임원들에게 앞서 판시한 바와 같이 총액 1,345,000원이 지급되었는바(23명에게 5,000원씩 지급한다면 1년분의 총 계액은 1,380,000원이 되어야 하는데, 위 이사들 중 이사 오학근과 박병교에 대한 지급액이 다른 이사들보다 적기 때문에 지급 총액이 1,345,000원이다), 실제로 이들 비상근 임원들이 행하는 사업활동이란 1개월 또는 2개월에 한번씩 불규칙하게 개최되는 이사회에 참석하는 정도에 지나지 않을 뿐더러, 거마비라는 명목에도 불구하고 이사회에 출석하지 아니한 임원들에게 까지 일률적으로 매월 5,000원씩을 지급하였던 사실, 원고회사의 비상근 임원을 23명이나 두게 된 이유는 단순히 주주들이 이익을 광범위하게 반영하기 위한다는 것에 불과하고 구체적으로 원고의 사업활동에 그와 같이 많은 수의 비상근 임원이 필요함을 납득할 만한 근거는 없는 사실이 각 인정되고 위 인정과 맞지 않는 증인 김용화의 일부 증언은 믿기 어려우며 그 밖에 이와 다른 증거는 없으니, 이러한 사실들에 비추어 볼 때에 위 거마비는 실질적으로 비상근 임원들의 사업수행에 필요한 대가로서 주주총회의 승인을 받아 지급된 임원 보수금이라고 보기 어렵고, 오히려 당해 사업년도 중에 생긴 법인이익의 일부를 거마비라는 명목으로 비상근임원들에게 분여한 것이라고 볼 수밖에 없다. 그렇다면 위 거마비에 대한 손금계산을 부인하고 이를 임원상여로 인정하여 익금으로 게산한 피고의 처분은 정당하다 아무런 위법이 없다. (2) 미수금 인정 이자에 대하여 : 성립에 다툼없는 을 제2호증 기재와 증인 김용화의 일부증언(뒤에 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 합치면, 원고는 앞서 판시한 바와 같이 그 출자자인 소외 사단법인 한국무역협회에게 원고 소유건물을 임대하고 매월 징수하게 되어 있는 임대료 가운데에 전시 사업년도 기간 중에 1965.4월분부터 그해 9월분까지는 매월 240,000원씩, 그 해 10월분부터 1967.3월분까지는 매월 266,900원씩의 임대료를 연체하여 징수하지 아니하다가, 전시 사업년도의 결산기에 주주인 위 무역협회에게 이익배당을 함에 있어서 그 배당이익금으로부터 위 연체액만을 공제하여 징수하고 그 연체에 대한 지연이자 조차도 징수하지 아니한 사실을 인정할 수 있고 이와 다른 증거는 없으므로, 원고는 그 출자자인 위 무역협회로부터 매월 제때에 임대료를 징수하지 않으므로써 연체된 임대료를 원금으로 하여 발생할 이자이익을 위 무역협회에게 분여하고 부당히 그 조세부담을 감소케 한 것이라고 일응 추정되는바, 원고가 임대료를 연체하여 징수하지 않은 것은 위 무역협회에게 특혜를 주기 위한 것이 아니라 지급을 독촉하였으나 위 무역협회의 재정난 때문에 부득이 징수하지 못한 것이라는 증인 김용화의 증언부분은, 같은 증인의 증언 가운데에 위 무역협회는 원고 회사 주식의 40퍼센트를 갖은 대주주라는 취지의 진술 부분과 위 무역협회에 대한 배당이익금에서 연체임대료를 공제할 때에 지연이자 정도조차도 공제한 바 없다는 취지의 진술 부분에 비추어 볼 때에 선뜻 믿기 어려운 바이니, 위 추정을 좌우할 자료가 되지 못하며 그 밖에 이를 좌우할 아무런 증거가 없다. 그렇다면 피고가 법인세법 제18조, 같은 법 시행령 제19조 제2항 제9호, 같은 법 시행규칙 제9조 제2호에 따라 위와 같이 징수하지 아니한 연체임대료에 대하여 당좌대월 이자율 정도의 이자 이익이 발생할 것으로 보고(원고도 연체임대료로부터 발생할 이익이 이 정도의 이자이익이 되리라는 점은 다투지 않는다). 이를 원고의 소득으로 계산한 조처는 정당하고 아무런 위법이 없다. 4. 결국 피고의 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유없다 하여 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결 한다. 판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준
156,433	손해배상등	66다2673	19,671,114	선고	대법원	민사	판결	가해자의 가해행위가 공무수행중의 행위인지 여부를 심리하지 아니한 실례	수송부 선임하사관인 육군중사가 마을앞 개천에서 정차중인 2.5톤차 운전석에 앉아 시동을 걸려 할 때 동차의 운전병이 동차 본ㄴ을 열고 정비를 하고 있었으므로 동인이 하차한 것을 확인하고 차를 전진시켜야 할 텐데 완전히 내려가기 전에 전진시켜서 동인을 사망케 한 경우에 그 운전행위가 공무중인가의 여부를 판단하기 위하여는 가해자가 자기가 운전하는 차가 아님에도 불구하고 어떠한 이유로서 본건 자동차를 시동하게 되었는지 운전병이 아닌 위 가해자가 본건 자동차를 운전하게 된 경위 등을 심리 판단하여야 한다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 11. 18. 선고 66나565 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송수행자 이건방의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 가해자인 소외 육군중사 소외 1은 제25사단 206포병대대소속 수송부 선임하사관인바 동인은 경기도 파주군 천현면 응담리부락 앞 개천에서 동소에 정차중인 위와 같은 사단 632포병대대 소속 5/2톤 105호차의 운전석에 앉아 동차의 시동을 걸려고 할 때에 동차의 전면부에 피해자인 동차의 운전병 소외 2가 동차의 '본넷'(차의 전면부의 뚜껑)을 열고 정비를 하고 있으므로 동인이 하차한 것을 확인하고 차를 전진시켜야 할 것임에도 불구하고, 위의 피해자가 '본넷'에서 완전히 내려가기 전에 차를 전진시켜서 위 피해자 소외 2를 사망케 하였다는 것이다. 그렇다면, 일건 기록을 검토하여도 본건 가해자인 소외 1이 자기가 운전하는 차가 아님에도 불구하고 과연 어떠한 이유로서 본건 자동차를 시동하게 되었는가를 알 수 없고, (원심이 채택한 갑 제4호증 검증조서에 의하면, 가해자 소외 1은 취중에 운전병 소외 2에게 예고없이 본건 차를 시동하였다는 것이다). 소외 1이 본건 차의 운전병이 아닌 이상 소외 1이 본건 차를 운전하게 된 경위를 판단하지 아니하고서는 그 운전행위가 공무인가의 여부를 판단할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 위에서 말한바와 같이 막연히 차를 시동하다가 발생한 본건 사고를 공무수행중의 행위라고 판시하였음은 심리미진의 위법과 공무수행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결중 패소부분은 부당하다 하여 파기하기로한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
156,451	강제집행에대한제3자이의	67다2074	19,671,114	선고	대법원	민사	판결	선박의 공유지분에 대한 강제집행 방법	선박의 공유지분권자에 대한 채무로서 선박의 지분에 대하여 강제집행을 하려면 무체 재산권에 대한 예에 의하여 집행하여야 하고 선박 전체에 대한 동산압류와 방법으로 한 강제집행은 부당하다.	민사소송법 제687조	null	【원고, 피상고인】 이상순 【피고, 상고인】 박을남 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등 1967. 8. 11. 선고 67나116 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 소외 강성옥, 이상태와 합자하여 1964.4.4 이 사건 선박을 소외 전칠암으로부터 매수하여 당시 이를 인도받은 후 3인 공유로 운영하고 있었다는 것이므로 특별한 사정이 엿보이지 않는 한,공유지분은 3분의 1씩이라고 할 것이니, 피고가 3분의 1 지분소유권자인 소외 강성옥에 대한 채무명의로써 강제집행을 하려면 무체재산권에 대한 예에 의하여 집행하여야 하며, 이 사건 선박전체에 대한 동산압류의 방법으로 한강제집행은 부당하다고 할 것이므로 설사 원고가 선박법 제6조의 규정에 위배한 등록을 하여 그 등록이 무효라고 하더라도 공유자의 한사람인 원고가 청하는 이 사건 청구는 정당하다고 할 것이니, 이와 같은 취지로한 원심판시 이유는 정당하고 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤
156,449	가건물철거등	67다1105	19,671,114	선고	대법원	민사	판결	가. 당사가 간의 합의에 의한 공유물 분할의 약정이 있음에도 불구하고 재판상 분할 청구를 인용한 원심을 파기한 사례 나. 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례 다. 건물에 관하여 관습에 의한 지상권을 취득하였다고 인정할 수 있는 경우	건물부지의 공유자들이 그 대지를 분할하여 그 건물부지를 공유자중의 한사람의 단독소유로 귀속된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유자는그 건물을 위하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다.	민법 제269조, 민법 제366조	null	【원고, 피상고인】 이우승 【피고, 상고인】 이영 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 4. 11. 선고 66나661 판결 【주 문】 원판결중 피고들에게 관한 부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, (1) 원판결에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 서울 특별시 중구 회현동 3가 13번지의 1 대지 538평 (원래 귀속재산)은 1962.3.10 중구 충무로 1가 24의 15 대지 375.7 평으로 환지 확정되었으며 위와같은 환지확정이 되기 전인 1954년경은 위와같은 환지예정지로 되어있으나 환지구역정리 공사가 실시되기 전이므로 관재국은 우선 종전의 토지인 위의 538 평을 구 지적도에 의하여 원판결 첨부 제1도면과 같이 소외 박춘만,김진옥을 위시한 8명에게 분할할 부분의 위치와 평수를 특정하여 불하하였으나 아직 분할등기를 하지 아니하고 1필지로서 각 매수자가 사실상 분할받은 평수에 상당한 지분으로서 공동소유로 등기를 하였고, 위와같은 불하가 있을 당시 위의 불하를 받은 자들은 장차 환지처분으로 인한 대지의 위치와 평수에 변경 감축이 있는 경우, 관재국에서 그 위치와 평수를 지정변경하여도 아무 이의가 없다는 취지의 서약서 즉, 공유물분할에 관한 권한을 관재당국에게 위임한다는 특약을 하였으며, 그후 그 지역은 환지되어 375.7평으로 감축되었으므로 관재국은 위와같은 불하받은 공유자들의 위임에 의하여 1961.7.19 원판결첨부 제3도면 표시와 같이 각 불하받은 자들의 위치와 평수를 지정함으로써 그 공유대지는 분할되었다. 위와같은 지정에 따라 위의 375.7평 중에서 수불하자인 소외 박춘만, 김진옥(원고의 전소유자)소외 김학호(원심에서의 공동피고인 대한결핵협회의전소유자)피고 이영등 4명이 각각 지정받은 부분, 합계 157.7 각각 소유권이전등기가 되었으나, 위의 157.7 평만이 등기부상 위평 이외의 평수는 위 이외의 자들 명의로 분할되어 동인들 명의로 박춘만, 김진옥의 특정승계인인 원고와 위 김학호의 특정 승계인인 원심에서의 공동피고 대한결핵협회및 피고 이영 등 3 명의 공유로 남아 있었다는 사실을 인정하고(원판결 첨부 제3도면에 의하여 원고가 소외 박춘만과 김진옥으로부터 양수한 평수는 24.22평이다)원심은 원고가 본건 소송에서 원판결 첨부 제4도면과 같이 분할을 청구하는 평수는 23.36평으로서 위의 제3도면 표시의 위치와 평수범위내이므로, 원고의 본건 분할청구는 정당하다는 취지로 판시하므로서 원고의 분할청구를 인용하였다. 그러나 위에서 말한바와 같이 공동소유자들의 합의에 의하여 그 공유물을 분할할 수 있는 권한을 위임받은 관재국이 그 위임받은 권한에 의하여 원판결 첨부 제3도면과 같이 분할을하였다면, 위의 제3도면으로서(원고가 승계한 분할된 평수는 24.22평이다) 원고는 그 분할된 부분에 대한 소유권 이전등기를 청구하던가 그 분할에 관하여 다툼이 있다면 그 확인을 청구함은 별문제이나, 또다시 그 분할을 청구함은 부당하다 할 것임에도 불구하고, 원심이 당사자간의 협의에 의하여서의 공유물 분할이 있었다는 사실을 인정하면서 다른 특별한 사정없이 또다시 재판상 분할청구와 같은 본건 분할청구를 인용하였음은 공유물 분할에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다 아니할 수 없다. (2) 원판결에 의하면, 원심은 피고의 본안건항변에 대하여 다음과 같이 판시하였다. 즉, 원고는 본건 소송이전에 피고 이영을 상대로 본건 건물을 철거하라는 청구소송을 하였다가(원고는 본건 피고 이영을 상대로 하여 본건피고 이영과 피고회사에게 대한 철거를 청구하는 바와 같은 건물의 철거를 청구하였다). 원고의 패소로 확정되었는바 위의 소송에 있어서의 원고청구 원인은 관재국이 그 고유의 권한에 의하여 그 환지예정지중 각 불하받은 자들의 위치와 평수를 지정하였음을 전제로하여 원고의 전자(소외 박춘만과 김진옥)들이 지정받아 그 권리에 속한 대지위에 본건 건물이 건립되어 있다는 이유로 그 철거를 청구하였으나, 본건에 있어서의 철거청구원인은 공유자들의 합의에 의한 위임에 의하여 관재국이 분할지정을 하였음을 전제로 본건 철거청구를 하고 있으므로 위의 소송에의 철거원인과 본건 철거청구에서의 청구원인은 서로 다르다 할 것인즉, 본건 철거청구를 위의 확정판결의 기판력에 저촉된다고는 할 수 없다는 이유로 피고의 본안전항변을 배척하였다. 그러나 위 (1)에서 말한 바와같이 원심이 인정한 공유자들의 합의에 의하여 수여된 관재국의 공유물분할권은 본건 귀속대지에 대한 불하계약이 있을 당시인 1954년경에 수여되었음이 명백하고 원심이 채택한 을 제20호증(전 소송에서의 항소심판결)판결에 의하여 위에서 말한 전소송의 최종변론이 1962.6.20임이 명백하므로 원고가 본건 소송에서 그 청구원인으로 주장하는 '공유자들의 합의에 의한 관제국에 공유물 분할권 수여의 특약'의 주장은 위의 전 소송의 변론종결당시까지 주장할 수 있었던 사유이므로 전 소송의 확정판결의 기판력에 의하여 차단되어 새로히 본 소송에서 주장할 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와같이 판시하였음은 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 위 (1)에서 말한바와 같이 당사자의 협의에 의하여 수여된 권한에 의하여 관제국장이 분할한 토지중 원고에게 분할된 평수는 24.22평(원판결 첨부 제3도면)이고, 본건 소송으로서 청구한 분할평수는 23.36평임이 명백한바, 본건 분할청구의 평수가 위의 24.22 평의 범위내라 하더라도 본건 분할을 청구하는 평수의 위치를 특정할 수 없은즉 피고 신영상사에게 대한 건물철거청구를 인용한 원판결은 부당하다. 따라서 피고들에게 대한 건물철거 청구부분 역시 인용할 수 없다할 것이므로 이와 반대된 피고들에게 관한 원판결은 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 부당하다 하여 파기하기로 한다(건물이 서있는 대지의 공유자들이 그 대지를 분할하여 그 건물부지를 공유자중의 한사람의 단독소유로 귀속된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는한, 그 건물 소유자는 그 건물을 위하여 관습에 의한 지상권을 취득하였다 할 것이므로 본건에 있어서 당사자의 협의에 의한 수권에 의하여 관재국장이 본건 대지를 분할할 당시 위와같은 본건 대지위에 건물이 있다는 점들을 고려하면서 대지 분할을 하였는가의 여부의점도 심리하여야 할 것이다) 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
157,450	퇴직금	66다2271	19,671,114	선고	대법원	민사	판결	민사소송의 대상이 되는 토지개량조합 연합회 직원의 동 연합회에 대한 퇴직금 청구	조합이 공법인이고 조합과 조합직원간의 복무관계가 공법관계라 할지라도 그 조합의 직원이 조합에 대하여 근로를 제공하고 그 대가를 청구하는 퇴직금을 포함한 모든 급여청구권까지를 모두 공법상의 권리관계라고 할 수 없다.	행정소송법 제1조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 토지개량조합연합회 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1966.10.11. 선고 65나2279 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고대리인의 본안전 항변에 관한 상고이유에 대하여 판단한다. 피고조합이 소론이 주장하는 바와 같은 공법인이고 그 조합과 조합직원간의 복무관계가 소론이 주장하는 바와 같은 공법관계라 할지라도 그 조합의 직원이 조합에 대하여 근로를 제공하고 그 대가를 청구하는 퇴직금을 포함한 모든 급여청구권까지를 공법상의 권리관계라고 할 수 없다는 것이 당원의 판례 ( 67.3.21 선고 65다1834 판결 참조)이니만큼 원판결이 본건 퇴직금청구는 행정소송의 대상은 될지언정 민사소송의 대상이 될 수 없는 것이라는 피고의 본안전항변을 배척한 조치에 소론이 지적하는 바와같은 위법이 있다 할 수 없으므로 소론의 논지를 받아들일 수 없다. 2. 동상의 본안판단에 관한 상고이유에 대하여 판단 한다. 피고조합과 같이 토지개량사업법에 의하여 성립된 토지개량조합및 그연합회는 정부관리 기업체이고 따라서 원고와 같이 정부관리기업체 직원의 보수에 관한 법률이 폐지되기전인 1962. 7. 18. 피고조합을 퇴직한 자의 퇴직금은 정부관리기업체 직원의 퇴직금 및 해고수당지급에 관한 특별조치법 제4조, 제3조 제1항 및 제4항의 구성에 따라 산정하여야 할것이라는 것도 당원판례의 견해(전시판결 참조) 이니만큼, 원판결이 원고가 본소로서 청구하는 퇴직금을 위 특별조치법의 규정에 따라 산정한 조치에 소론이 지적하는바와 같은 위법이 있다할수 없는바이니 이점에 관한 소론의 논지도 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 방순원(재판장) 손동욱 주운화 나항윤
156,361	국가보안법위반,반공법위반,간첩	67도1190	19,671,114	선고	대법원	형사	판결	가. 국가보안법 제1조 제2호의 “간부에 종사한자”의 법의 나. 동법 제3조 제1호의 “국가기밀”의 범위 다. 반공법 제6조 제4항의“반국가단체의 지령을 받고 탈출한 자”의 의의	가. 구 국가보안법(60.6.10. 법률 제549호) 제3조 제2호에서 말하는 간부에 종사한 자라고 단정하려면 반드시 그 조직체의 구성원이나 조직기관 등을 밝히고 그 조직체에서 어떠한 지위에 있었는가를 분명히 하여야 되는 것은 아니며 또 이미 간부로서의 임무수행을 약속하였으면 비록 구체적인 임무에 착수한 사실은 없다손치더라도 간부에 종사한 자라고 볼 수 있다. 나. 구 국가보안법(60.6.10. 법률 제549호) 제3조 제1호에서 말하는 국가기밀중에는 비록 그 내용사실이 우리 대한민국에 있어서는 상식에 속하는 것이라 할지라도 이것이 반국가단체를 위하여 유리한 자료가 될 경우에는 이러한 사실도 여기에 포함된다. 다. 반공법(폐) 제6조 제4항이 말하는 반국가단체의 지령을 받고 탈출한 자 중에는 합법적으로 외국에 나갔다가 거기서 탈출하는 경우도 포함한다.	국가보안법 제1조 2호, 국가보안법 제3조 1호, 반공법 제6조 4항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1967. 9. 1. 선고 67노176 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 변호인들의 상고이유를 함께본다. (1) 원심이 유지하고있는 제1심판결서에 열거된 여러 증거들을 종합하면 원심이 인정하고 있는 본건 범죄사실을 넉넉히 인정할수 있고, 이러한 사실인정은 반드시 피고인의 자백에만 의존하고 있는것이 아니고, 상당한 보강증거가 갖추어져 있다고 말할수 있다. (2) 국가보안법 제1조 제2호에서 말하는 '간부에 종사한 자'라고 단정하려면 반드시 그 조직체의 구성원이나, 조직기관등을 밝히고 그 조직체에서 어떠한 지위에 있었는가를 분명히 하여야 되는 것은 아니다. 그리고 비록 구체적인 임무에 착수한 사실은 없다 손치더라도 이미 간부로서의 임무수행을 약속하였으면 간부에 종사한 자라고 볼 수 있다. 논지가 지적하는 대법원판결은 본건에 적절한 것이 못된다. (3) 국가보안법 제3조 제1호에서 말하는 국가기밀중에는 비록 그 내용사실이 우리 대한민국에 있어서는 상식에 속하는 것이라 할지라도 반국가단체를 위하여서는 유리한 자료가 될 경우에는 이러한 사실도 여기에 포함된다고 보는 것이 상당하다. (4) 반공법 제6조 제4항이 말하는 반국가 단체의 지령을 받고 탈출한 자중에는 합법적으로 외국에 나갔다가 거기서 탈출하는 경우도 포함하는 것이라할 것이다. (5) 피고인에 대하여 원심은 제1심이 무기징역을 선고한형을 유지하고 있는바 논지가 말하는 모든 정상을 참작한다 할지라도 본건 범죄사실에 비추어 무기징역형을 선고한것이 반드시 과중한 형이라고는 말할수 없다. 원심이 유지하고 있는 제1심은 피고인이 자수한 사실을 인정하여 국가보안법 및 반공법에 의한 필요적인 자수감경을하여 양형을하고 있다. 자수에 대한 법리의 오해가 있다는 논지는 이유없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는것이 되므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
156,471	부동산강제경매취소신청	66마1061	19,671,114	자	대법원	민사	결정	강제경매의 경락 부동산 소유권의 취득시기	강제경매에 있어서의 경락인은 경락대금 지급기일에 그 대금을 지급하지 않는 것을 해제조건으로 하여 경락허가 결정이 확정한 때에 경락 부동산의 소유권을 취득하고 경락허가 결정이 확정된 이상 경매절차 완료전에 채무변제가 있다 하여도 그 변제를 이유로 부동산 경매개시결정에 대하여 이의를 할 수 없다.	민사소송법 제647조 3항, 민법 제187조	null	【재항고인】 박대순 【원심판결】 서울민사지방 1966. 10. 14. 선고 66라390 결정 【주 문】 본건 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 대리인 임한경, 민경범, 한윤수들의 재항고 이유와 대리인 김제형, 이돈명의 보충이유(김제형. 이돈명의 보충이유는 이유서 제출기간 경과 후의 것이므로 위의 기간내에 제출된 재항고 이유를 보충하는 범위내에서 판단한다)에 대하여 살피건데, 일건기록에 의하면 본건은 강제경매에 관한 것임을 엿볼 수 있을뿐 아니라 원심이 확정한 사실에 의하면, 본건 강제경매에 있어서의 경락허가 결정에 대한 재항고는 1965.11.24 기각되었고 그 재항고기각결정은 1965.12.6 재항고인에게 송달됨으로써 그 경락허가 결정은 확정되였으며, 본건 채무는 변제되었다는 이유로 청구에 관한 이의소송을 제기함과 동시 1965.12.4 본건 강제집행 절차를 정지한다는 집행정지명령이 있었고, 그후 위의청구에 관한 이의소송에서 항고인은 승소로 확정되었다는 것이다. 강제경매에 있어서의 경락인의 지위는 경락허가 결정이 확정된 때에 확정되고, 경락대금 지급기일에 경락대금을 지급하지 아니한다는 것을 해제조건으로하여 경락인은 경락허가 결정 확정한 때에 경락부동산의 소유권을 취득하며, 경락허가 결정이 확정된 이상 경매절차 완료전에 채무변제가 있다하여도 그 변제를 이유로 부동산 경매개시 결정에 대하여 이의를 할 수 없다고 함이 본원의 종래판례이므로( 1965.4.28 결정 65 마 141 사건) 원심이 위에서 말한 바와 같이 경락인이 경락대금 지급기일에 경락대금을 지급하지 않을 것을 해제조건으로 하여 경락인은 1965.12.6 경락허가 결정이 확정됨으로써 본건 부동산의 소유권을 취득하고 일단 위와같은 경락허가결정이 확정된 이상,그 경매절차 완료전에 소론과 같은 채무를 변제하고 그 경매절차를 정지하는가 처분결정이 있고 소론의 청구에 관한 이의소송에서 승소로 확정되었다 하여도 경락인의 위와같은 지위에는 아무 영향이 없다고 판단하였음은 정당할뿐 아니라 강제경매 경우에 있어서의 경락인의 지위와 임의경매에 있어서의 경락인의 지위와를 구별하여 다루고 있음이 본원의 종래 판례이므로 이를 같이 다루어야 한다는 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없으며, 소론에서 지적한 판례는 위와같은 판례와 상반된다 할 수 없은즉, 이와 반대된 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
72,294	매매계약취소처분취소청구사건	67구75	19,671,116	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	가. 하천법상 하천의 개념 나. 유수관계로 장마철이 지난 다음에야 겨우 단기작물을 재배할 수 있는 토지가 농지개혁법상 농지에 해당하는지 여부	가. 하천이라 함은 구 조선하천령 제1조 시행규칙 제1조에 의한 명칭과 구간이 고시된 것을 말하고 또 이러한 하천을 형성하고 있는 구역은 같은 령 제11조, 시행규칙 제21조에 의한 관리청의 인정과 고시가 있어야 한다. 나. 유수관계로 인하여 여름 장마철이 지난 다음에야 겨우 호맥등을 경작할 수 있는 토지는 농지개혁법상 농지에 해당되지 아니한다.	하천법 제2조	1968.4.23. 선고 67누163 판결(판례카아드 2461호, 판결요지집 하천법 제12조(2)1841면) , 1964.6.2. 선고 63다927 판결(판례카아드 6551호, 대법원판결집 12①민147면 판결요지집 하천법 제12조(1)1841면) , 1974.12.10. 선고 72누153 판결(판례카아드 10872호, 대법원판결집 22③행21, 판결요지집 하천법(구) 제2조 (1)1844면, 법원공보 504호 8219면) , 1966.7.12. 선고 66다786 판결(판례카아드 1238호, 대법원판결집 14②민152, 판결요지집 농지개혁법 제2조 (48) 1631면)	【원 고】 장태원 【피 고】 동대전 세무서장 【주 문】 (1) 피고가 1967.2.23.자로 별지목록기재 부동산에 관한 1959.2.28.자 원고와의 매매계약을 취소한 처분을 취소한다. (2) 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 위 주문과 같다. 【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(귀속 부동산매도증서) 갑 제6호증의 1,2,3(각 등기부등본), 을 제2호증(토지대장등본)의 각 기재내용에 변론의 취지를 합쳐보면, 대전시 오정동 459(구 지번 대덕군 회덕면 오정리 459)토지 9,155평은 원래 등기부상 일본인 소유인 임야로 있었고, 원고는 1959.2.28.자로 당시의 관재 기관과 사이에 귀속재산처리법에 의한 매매계약을 체결하였다가 1962.6.24.자로 소유권이전등기를 마친 다음 같은 해 3.28.자로 소외 홍덕례 앞으로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료하였으며, 이 토지는 1965.3.13.자로 그 지목이 하천으로 변경되고 같은 날짜에 459의 1. 159평 459의 2. 5,923평 459의 3. 3,035평으로 각각 분활되었으며, 위 459의 2와 459의 3은 1966.9.28.자로 다시 지목이 전으로 변경되었는바, 피고는 1967.2.23.자로 원고와의 위 매매계약 중 459의 2. 5,925평과 459의 3. 3,035평에 관한 계약 부분을 취소한 사실을 인정할 수가 있다. (2) 피고 소송대리인은 피고가 위 토지에 관한 원고와의 매매계약을 취소한 것은 이 토지들은 원래부터 이곳을 흐르는 대전천의 일부를 이루고 있어서 귀속재산처리법상의 매각 대상이 될 수 없는 것인데도 불구하고 당시의 관재기관에서 이 법을 적용하여 이를 원고에게 매각하였으니 이는 당연무효의 처분이었다고 아니할 수 없으므로 피고는 그 무효를 확인하는 뜻에서 이 사건 취소처분을 한 것이라고 주장한다. 그러나 하천이라고 함은 구 조선하천령 제1조시행규칙 제1조에 의한 명칭과 구간이 고시된 것을 말하고 또 이러한 하천을 형성하고 있는 구역은 같은 령 제11조시행규칙 제21조에 의한 관리청의 인정과 그 고시가 있어야 하는 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제2 제3호증(각 판결정본, 갑 제8호증의 8,9도 같다)을 제3호증(도면)의 각 기재내용과 증인 박수용, 정봉학, 윤병철의 각 증언에 변론의 취지를 합쳐보면, 이 사건 토지는 매매계약이 있을 당시인 1959.2.28. 현재 대전천의 제방과 제방사이에 위치하여 그 일부 지상에는 대전천의 물이 흐르고 있었으며 또한 큰 홍수때에는 그 전체지상까지 하수가 범람하는 지역인 사실은 이를 알 수 있으나, 이 대전천은 1927.5.7.자로 위 하천령에 의한 명칭과 구간의 지정고시가 있었을 뿐 이 사건 매매계약 당시까지 아직 위에서 말한 구역인정과 그에 대한 고시가 되어 있지 아니하였음을 알기에 충분하고, 이 인정에 저촉되는 갑 제7호증의 2(증인 장홍순에 대한 신문조서)의 기재내용은 믿을 바가 되지 못한다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 토지의 위치와 대전천의 물흐름이 비록 위에서 인정한 바와 같다 하더라도 이 토지가 매매계약 체결 당시까지 하천관계 법령상의 하천 구역으로 되었다고는 할 수 없음이 명백하므로 아직까지 귀속재산으로서의 성격을 그대로 유지하고 있었던 것이라고 아니할 수 없고, 따라서 당시의 관재기관이 귀속재산처리법을 적용하여 원고와 매매계약을 체결한 것이 원고가 주장하는 바와 같이 권한 없이 한 당연무효인 처분이였다고 하기 보다는 오히려 적법하였던 것이라고 할 것이다. 다만 증인 윤병철의 증언에 변론의 취지를 합쳐보면 위 대전천에 관하여는 1965.9.8.자 고시 제307호로서 관리청인 충청남도 지사의 의하여 하천법 제12조 단서같은 법 시행령 제8조의2에 따른 하천구역 인정 고시가 있는 사실은 이를 인정할 수가 있다. 그러나 이 인정 절차에는 아직 같은 법 제12조 본문에 의한 관계도면의 정비와 도면의 열람 등 조처가 이루어지지 아니하여 바로 이 사건 토지가 위 인정절차에 의하여 명백히 대전천의 구역으로 된 것이라고 볼 수가 없을 뿐만 아니라, 가령 이 인정 절차에 의하여 그때에 이 사건 토지가 하천 구역으로 된 것이 틀림없다고 한다 하더라도, 사후에 이루어진 이러한 사실만 가지고서는 피고가 귀속재산처리법에 의하여 적법하게 원고와 체결한 매매계약을 취소할 사유는 되지 못한다 할 것이다(위 하천구역 인정 절차에 의하여 이 사건 토지가 하천구역으로 되어 국유화 한 것이라고 한다면, 원고는 하천법 제62조에 의하여 손실보상청구권이 있는 것이라고 할 것이므로 아직 이 사건 제소의 이익이 있는 것이라고 할 것이다.) (3) 피고 소송대리인은 다시 이 사건 토지는 농지개혁법에 따른 분배대상 농지로서 귀속재산처리법에 의한 매각 대상이 될 수 없는 것이었므로 관재당국에 의한 매각처분은 역시 당연무효인 것이라고 주장한다. 그러나 이 점에 관한 증인 정봉학의 증언에 의하더라도 이 사건 토지의 대전천의 유수관계로 인하여 여름 장마철이 지난 다음에야 겨우 호맥 등을 경작할 수 있었음을 알 수 있음에 지나지 않으니 이로서 이 사건 토지가 농지개혁법상의 농지였다고 할 수 없고, 달리 이점을 인정할 만한 증거가 없다. (4) 그렇다면 피고가 원고와의 이 사건 매매계약을 취소한 처분은 결국 취소할 만한 사유없이 이를 취소한 위법한 처분이라고 아니할 수 없으므로 원고의 청구를 받아들여 이를 다시 취소하기로하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준
156,419	부동산경락허가결정에대한재항고	67마914	19,671,117	자	대법원	민사	결정	선고되지 아니한 경락허가 결정의 효력	경매법원이 경락을 허가하는 결정을 하는 경우에는 선고를 하여야 하는 것인바 경매법원이 부동산에 관하여 경락허가 결정을 하였다 하더라도 선고조서가 없는 경우에는 경락허가 결정의 선고는 아직 없었다고 볼 것이고 따라서 선고되지 아니하여 그 효력이 발생하지 아니한 경락허가결정에 대한 항고는 부적합하다.	민사소송법 제638조, 민사소송법 제640조	null	【재항고인】 김양진 【원심판결】 전주지방 1967. 8. 23. 선고 67라51 결정 【주 문】 원결정의 제1항중 제3항 기재부동산에 관한 부분과 제3항을 파기한다. 항고를 각하한다. 【이 유】 직권으로 살피건데, 원결정 이유에 의하면 본건 부동산에 관하여 경매법원이 경락허가 결정을 공고는 하였으나, 이를 선고한 흔적이 없으므로 경락허가 결정은 위법이어서 취소를 면치 못한다고 하여, 직권으로 경매법원의 경락허가 결정을 취소하고 일방 항고이유는 다른 이해관계인에 관한 사유를 주장하는 것으로서 이유없다고 하여 본건 부동산에 대한 경락을 허가하였다. 그러나 경매법원이 경락을 허가하는 결정을 하는 경우에는 선고를 하여야 하는 것인바, 경매법원이 본건 부동산에 관하여 경락허가 결정을 하였다 하더라도, 선고조서가 없는 것으로 보아 경락허가 결정의 선고는 아직 없었다고 볼 것인바, 그렇다면 선고되지 아니하여 그 효력이 발생하지 아니한 경락허가 결정에 대한 항고는 부적법한 것이고, 따라서 이를 간과한 원결정은 위법이므로, 원결정을 취소하고 항고를 각하 하기로하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,431	소유권이전등기말소	67사74	19,671,121	선고	대법원	민사	판결	사실심이 사실인정의 자료로 채택한 증언 내용이 위증임이 판명되어 유죄판결을 받은 경우에 상고심 판결에 대한 재심의 가부	사실심이 사실인정의 자료로 채택한 증언내용이 위증임이 판명되어 유죄판결을 받은 경우에도 그 사유는 사실심의 판결에 대한 재심사유는 될지언정 상고심판결에 대하여서는 재심사유로 삼을 수 없다.	민사소송법 제422조	null	【원고, 재심피고】 정상엽 【피고, 재심원고】 박음례 【원심판결】 대법원 【주 문】 재심의소를 기각한다. 재심 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 재심이유에 대한 판단 상고심의 판결에 대하여 재심의소를 제기하려면, 상고심의 소송절차 또는 판결에 민사소송법 제422조 소정의 사유가 있는 경우에 한할 것인바, 상고심에는 직권조사 사항이 아닌 이상, 사실인정의 직책은 없고, 다만 사실심인 제2심법원이 한 증거의 판단과, 사실인정의 적법여부를 판단할 뿐이고, 원심에서 적법하게 확정한 사실은 상고심을 기속하는 바이므로, 본건 재심의 대상이 된 상고심판결도 원판결이 소론 증인 소외인의 증언을 채택하여 소론 사실을 인정한 것이 채증법칙에 위배한바 없다고 판시하고 있을뿐 상고심이 소외인의 증언을 채택하여 직접 사실인정을 한 것은 아니므로,사실심이 사실인정의 자료로 채택한 소외인의 증언내용이 소론과 같이 위증임이 판명되어 유죄판결을 받았다 하더라도, 그 사유는 사실심의 판결에 대한 재심사유는 될지언정, 상고심판결에 대하여서는 재심사유로는 삼을 수 없다고 할 것이다. 이에 본건 재심의소는 이유없으므로 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,391	상표권리범위확인	67후31	19,671,121	선고	대법원	특허	판결	상표에 관한 영업을 폐지한 경우의 상표권의 효력	상표권자가 그 상표에 관한 영업을 폐지한 경우에는 그 상표권은 말소등록 기타 아무런 처분을 한 바 없다 하더라도 그 날로 당연히 소멸된다.	상표법 제22조	null	【심판 청구인, 피상고인】 고려유지세제 주식회사 【피심판청구인, 상고인】 애경유지공업 주식회사 【원심판결】 특허국 【주 문】 원심결을 파훼하고, 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다. 【이 유】 피심판청구인 대리인의 상고이유 제1점에 대한판단, 원심결 이유에 의하면, 항고심판 청구인은 본건 등록상표(등록 제2500호)는 상표권자의 폐업으로 인하여 소멸되었다고 주장을 하나 이는 민사재판소의 영업폐지에 의한 상표권 부존재확인 판결의 확정 또는 상표권자의 당국에 대한 영업폐지의 의사표시에 의한 상표권의 말소등록을 필하였다는 등의 입증이 없으므로, 이를 채용할 수 없다고 판시하고 있다. 그러나, 상표법 제22조에 의하면, 상표권은 상표권리인이 그 영업을 폐지하였을 때에는 그날로 부터 소멸한다고 규정하고 있으므로 상표권자가 그 상표에 관한 영업을 폐지한 경우에는 상표권은 그날로 당연히 소멸되는 것으로서, 말소등록 기타 아무러한 처분이 필요없는 것이며, 가사 상표등록부 상에는 아직, 그 말소 등록의 기재가 없다고 하더라도 누구든지 그 소멸을 재판상 또는 특허국의 심리에 있어서 주장할 수 있는 것이고, 법원의 영업폐지에 의한 상표권, 부존재확인 판결의 확정 또는 상표권자의 당국에 대한 영업폐지의 의사표시에 의한 상표권 말소등록을 필한 경우에 한하여 상표권이 소멸되는 것은 아니라고 할 것이다. 그런데, 기록에 의하면, 피심판청구인 본건 등록 상표 2500호의 권리는 상표권자 김종성이가 1964.10에 그 영업을 폐지함으로서 소멸되었다고 주장하고 이에 대한 입증으로 용산구청장 발행의 회답서를 을 제1호증(기록에 갑 제1호증으로 표시한 것은 을 제1호증의 오기)으로 제출하고 있는바, 피청구인 주장과 같이 상표권자 김종성이가 1964.10경에 본건 상표에 관한 영업을 폐지하였다면, 그 상표권은 당연히 소멸되었다 할 것이고 따라서 위 김종성으로부터 본건 상표를 양수하였다는 고려세제주식회사는(기록에 편철된 상표등록부등본에 의하면 1967.1.25 양수한 것으로 되어있다.) 이미 소멸된 상표권을 양수할 수 없다고 할 것이므로, 본건 심판청구 사건에 있어서 이해관계인이 될 수 없는 것으로서 심판청구인으로서의 적격이 없는 자임이 분명함에도 불구하고 원심결이 제2500호의 상표권자이던 김종성이가 피심판청구인 주장과 같이 1964.10경에 그 영업을 폐지하였는가 여부를 심리판단함이 없이 위에서 본바와같은 이유로 피심판청구인의 위 주장을 배척하였음은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로, 논지이유있다. 이에 딴 상고 논지에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,409	지상권설정등기말소	67다2072	19,671,121	선고	대법원	민사	판결	사찰소유의 임야에 대한 지상권의 설정과 관할청의 허가	불교단체가 관할청의 허가를 받지 않고 사찰소유 임야에 대하여 지상권을 설정한 경우에는 그 설정행위는 무효다.	불교재산관리법 제11조 1항 2호	null	【원고, 피상고인】 실상사 【피고, 상고인】 김기웅 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1967. 7. 26. 선고 67나128 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나, 불교단체가 사찰소유의 임야에 지상권을 설정하고자 할 때에는 불교재산관리법 제11조 제1항 제2호에 준하여 관할청의 허가를 받아야 하며,허가를 받지 아니한 지상권 설정행위는 무효하다는 취지의 원심판단은 정당하여 아무 잘못이 없는 것이라 할 것이고, 또 원심이 확정하고 있는 바와같이 문교부장관이 처분허가를 한 것은 본건 임야상의 고사목, 피해목등 입목 3,384입방미터인데 본건 지상권 설정계약과 그 등기가, 설정목적이 수목의 소유라고만 되어 있어 수목에 아무런 제한이 없고 또 지상권 존속기간이 30년으로 되어 있는 점으로 보아, 본건 지상권 설정등기를 위 처분허가 있는 수목의 소유권이전의 명인방법의 효과만이 있는 것이라고는 볼 수 없다 할 것이므로, 논지는 모두 본건에 적절한 것이 못되거나, 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다할 것이다. 그러므로 본건상고는 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
156,393	매매계약취소처분취소청구	67누129	19,671,121	선고	대법원	일반행정	판결	상대방이 있는 행정처분취소의 효력 발생시기	행정소송법 제5조의 처분은 대외적인 효력이 발생한 처분을 말한다.	민법 제111조 1항	null	【원고, 피상고인】 이근수 【피고, 상고인】 남대문세무서장 【원심판결】 서울고등 1967. 7. 27. 선고 65구424 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 피고나 관재당국이 귀속재산 매수자에 대하여 그 매매계약을 취소하는 처분은 상대방이 있는 행정처분이니만큼, 그 취소의 의사표시가 상대방에게 도달되어야 그 효력을 발생하는 성질의 것이라 하여 귀속재산인 계쟁대지에 관한 서울특별시 관재국장의 원고에 대한 1955.11.29자 매매계약을 취소한 행정처분의 효력발생시기에 관하여 을제8호증중에 위 관재국장이 1958.4.25 원고에 대한 위 매매계약을 취소하고 그에 따른 재산반환과 대금환불의 절차를 밟기로하고, 그 취지에 관한 통지를 원고에 발송하였던 것 같은 기재는 있으나, 그 기재만으로서 통지를 발송한 방법이 분명치 않을 뿐 아니라, 일건기록중에 그러한 통지가 원고에게 도달되었다고 볼만한 아무런 자료도 없다하여 동 호증으로서 위 국장의 본건행정처분에 관한 의사가 내부적으로 1958.4.25자로 이미 결정되어 있었던 사실을 인정하면서, 그것이 원고에게 도달되지 않아, 그당시 효력을 발생치 못하였던 것이라고 단정하고 이여 을 제10,11,12호 각 증의 기재에 의하여 위 관재국장의 위와 같은 내부적인 의사결정이 1965.11.23자로 원고에게 통고되어 그 달 24에야 비로소 원고에게 적법히 송달되었다는 사실을 확정함으로써, 그 매매계약취소 처분의 효력이 위 의사 통고의 송달에 의하여 발생됨에 이르렀던 것이라고 단정하였음이 명백하고 기록을 자세히 조사하여 보아도, 위 판결이 을 제8호증과 을 제10호증에 의한 위와 같은 각 사실의 인정이나 본건 취소처분의 통지가 1958.4.25경에 원고에게 송달되었다는 피고의 주장을 배척하고 그것이 1965.11.24에야 원고에게 송달되었다고 인정한 조치에 채증법칙을 위배하여 사리나 법리에 어긋나는 사실을 인정한 잘못이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는바, 소론은 위 각 사실인정의 방해가 되거나, 피고 주장과 같은 송달 사실의 인정자료가 되지 못하는 을 제3호의 1,2 을 제4호증, 을 제13호증의 1,2 갑 제4호증의 각 기재내용(임대차계약의 취소 사실이나, 소청에서의 승패에 관한 사실의 지실여부는 매매계약 취소에 관한 본건처분을 원고가 알았다는 사실에 대한 증거가 될수 없는 것이다)과 을 제8,10호 각증중의 위 처분에 관한 통지를 발송하였다는 기재부분을 들어 위 사실인정을 논난하는 것이니, 그 논지를 받아 드릴 수 없다. 동상 제2점에 대하여 판단한다. 행정소송법 제5조 제2항의 「행정처분의 위법인을 안날」「그 처분이 있은날」이라는 구절중에서 「처 분」이라함은 대의적인 효력을 발생한 처분을 이르는것이라고 할 것이니만큼, 원판결이 본건 매매계약취소의 행정처분이 서울 관재국장에 의하여 1958.4.25. 내부적인 결정이 되어있었으나, 그 의사가 1965.11.24.에야 비로소 원고에게 송달 되었으므로써 그 처분이 대외적으로 효력을 발생하게 되었던 것이라 하여 그날을 처분이 있은날이었다고 단정하였음은 정당하였다고 할것이므로, 위와 반대의 견해하에 위 단정을 논난하는 소론의 논지를 이유없다 할것이다, 동상 제3점에 대하여 판단한다. 원고가 본건에서 그가 취소를 구하는 서울특별시 관재국장의 매매계약취소 처분의 통지를 받은날이 1965.12.2.이였고, 그해 11.24.에 원고에게 그 통지가 송달되었다는 원고의 주장을 부인하였을뿐으로 예비적이나마, 피고주장의 위송달을 인정한 흔적이 없었음이 소론과 같으나, 원판결이 원고가 피고의 위 처분의효력을 다투는 본소청구의 취지중에는 그 처분통지가 1965.11.24.원고에게 송달되었다고 인정되므로서 그 처분이 그날로 효력을 발생한것이라면, 그 효력도 다룬다는 취지가 포함되었던 것이라고 해석한조치에 소론이 지적하는바와 같은 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바이니, 위와같은 의사해석을 논난하는 본 논지도 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤
156,392	환지예정지지정인가변경	67누116	19,671,121	선고	대법원	일반행정	판결	도시계획법 제32조의 기준을 고려하지 아니하고, 수로가 설치된 토지를 환지 예정지로 지정한 위법이 있는 실례	관개 용수로에 대한 환지예정지로서 불필요하고 무가치한 수로를 지정인가한 처분은 위법이다.	도시계획법 제32조	null	【원고, 상고인】 대구토지계량조합 【피고, 피상고인】 경상북도지사 【원심판결】 대구고등 1967. 6. 29. 선고 65구41 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유 제1 제3점에 대하여 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그가 증거로 한 것을 종합하여 소외 대구시 제5토지 구획정리 조합은 원고소유의 본건토지를 포함하여 그 주위 일대토지에 관한 토지 구획정리 사업을 함에 있어 원고 조합이 그 동리 농지에 관개를 하기 위하여 원심판결 첨부별지 제1목록 토지상에 설치하였던 관개용수로를 제5토지 구획정리지구 밖에 설치할 것을 종용하였으나 원고가 이에 불응하자 위 소외 조합은 위 같은 별지 제2목록토지상에 별도의 소로를 설치한후 위 재1목록 토지에 대한 환지예정지로서 위 제2목록 토지를 환지예정지로서 지정하였고 피고는 이를 인가한 사실을 인정하였는바, 원래 도시계획에 관한 사업의 집행은 각령의 정하는 바에 따라 행정청이 이를 집행하고 건설부장관이 특히 필요하다고 인정한 경우에 행정청 아닌 자의 출원에 의하여 사업의 일부를 집행케 할 수 있는 것으로 행정청 또는 건설부장관의 인가를 받아 토지구획정리 사업을 집행하는 자는 도시계획법 제1조동법 제5조, 동법 제26조에 의하여 도시의 건전한 발전과 공공의 복리증진을 목적으로 대지로서의 효용을 증진시키기 위하여 토지의 교환분합 지목변경 기타의 구획이나 형질의 변경 또는 폐지등 법에 정한 사업집행을 하여야 하며, 그 사업집행을 위하여서 환지처분등을 함에 있어서는 동법 제32조의 규정에 의하여 환지예정지와 종전의 토지와의 관계 위치 지목 지적 등의 이용도 기타 필요한 사항을 고려하여 처분하여야 하고 환지를 할 수 없는 경우 또는 환지예정지와 종전토지가 가액에 있어서 차이가 있을 경우에는 금전으로서 청산하여야 하는 것으로서 본건과 같은 사안에 있어서도 피고가 도시계획법에 의하여 토지구획정리사업을 위한 환지예정지 지정인가를 함에 있어서는 전기한 바와같이 도시의 건전한 발전과 공공의 복리증진의 목적으로 대지의 효용을 증진시킨다는 목적에서 그 사업집행을 위한 토지의 교환 분합 지목변경 또는 폐지등 처분을 하여야 하고, 그와같은 처분내지는 환지예정지 지정처분을 할 경우에도 환지예정지와 종전의 토지외의 관계, 위치, 지목, 지적 등위등 이용도 기타 필요한사항을 고려하여서 처분을 하여야 함에도 불구하고 피고가 일반토지와는 달리 원고 소유의위 제1목록 토지의 환지예정지로서 불필요하고 무가치한 위 제2목록 토지상에 설치된 수료를 환지예정지로 지정인가 한 처분은 도시계획법의 입법취지와 규정을 위반하여 가면서 토지구역내의 개인에게 심히 위법부당한 처분을 한 것으로서 이는 마땅히 취소되어야 할 것이다. 그런데 위와같은 본건에 있어서 원심이 위 제1목록 토지에 대한 환지예정지로서 위 제2목록 토지상에 설치된 수로를 환지예정지로 지정인가한 처분이 그 처분을 취소하지 않으면 안될 정도의 하자가 있다고 할 수 없다라고 판시하였음은 논지가 지적하고 있는 바와 같이 원심이 도시계획법에 있어서의 환지예정지 지정에 관한 법리와 행정처분의 하자에 관한 법리를 오해한 잘못을 범하였다 할 것이므로, 논지는 이유있어 나머지 상고이유에 대하여는 더심리판단을 할 필요없이 원판결은 그 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 원판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단하게 하기위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤
156,418	소유권이전등기말소	67다1844	19,671,121	선고	대법원	민사	판결	부동산 소유명의 신탁을 받은 사람이 사망하고 그 재산 상속인 이를 상속한 경우의 신탁관계의 존속여부	부동산소유 명의의 수탁인이 사망하고, 그 재산상속인이 그 재산을 상속하였을 때에는 명의신탁 관계는 그 상속인과의 사이에 존속한다 할 것이다.	신탁법 제11조 2항	null	【원고, 피상고인】 송영기 【피고, 상고인】 김현수 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 7. 20. 선고 66나1654 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원심이 그 열거하는 증거를 종합하여, 원고의 망 부 송병호가 그 생존중 본건 토지와 다른 4필의 토지를 동인의 증조부모, 조부 기타 친족분묘 6위를 위한 위도로서 매수하여 본건 토지는 송병호 명의로 소유권이전등기를 경유한 사실과 농지개혁법 시행전후를 통하여, 피고에게 분묘수호인으로서 소작료를 받지 않고 경작케한 위토인 시설을 인정하였음에 아무 위법이없고, 소론 원고의 준비서면에 원고가 본건 토지의 위토로서의 용도를 폐지하였다는 기재가 없을뿐 아니라 원심의 적법한 증거취사선택을 비난하는 상고 논지는 모두 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 원심은 증거에 의하여, 본건 토지가 위토인 사실과 피고가 분묘수호자로서 위토를 경작하여온 사실을 인정하므로서 피고의 본건 토기의 점유가 자주점유가 될수없다는 판단아래 피고의 취득시효의 주장을 배척하였음은 정당하며, 원심이 본건 토지에대한 피고의 점유가 위에서 설시한바와 같은 권원의성질상 타주점유임을 인정한 이상, 피고의 점유가 자주점유이고, 점유의 시초에선 의이었다 하더라도 과실이없다는 점에 대한 입증이 없다는 판단을할 여지가 없는것이었는데, 이점에대하여 위와같은 판단을 하였더라도 이는 불필요한 판단으로서 이점에대한 논난은 판결결과에 영향이없는 사항에 관한것이므로, 이유없음에 돌아갈것이고, 기타 피고의 본건 토지에대한 점유가 자주점유라는 전제아래 원판결을 비난하는 상고논지는 모두 이유없다. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단, 부동산소유 명의신탁을 받은 사람이 사망하고 그 재산상속인이 그 재산을 상속하였을 때에는 명의신탁관계는 그 상속인과의 사이에 존속한다 할 것이고, 따라서 등기부상의 그 소유명의가 불법으로 이전되었을 때에는 그 불법등기의 말소를 청구할 이익이 있다할 것이므로 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단, 원심은 본건 토지가 원고종중의 공동소유이거나, 조상의 제사상속인의 소유거나간에 원고선대명의로 신탁되어 소유권취득등기가 되어진이상 원고가 동인의 재산상속인으로서 동 토지의 소유권을 주장하여 위법한등기의 말소를 청구할수 있다는 견해로서 원고의 본건 말소청구를 인용하였음은 정당하며, 원심으로서는 본건 토지가 종중 제사상속인의 어느편의 소유에속하느냐를 가릴필요가 없으므로 원심에 소론과같은 심리미진의 위법이 있다할수 없으며, 원심이 인정한 위토계약의 존속을 부인하는 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제5점에 대한 판단, 본건토지가 상고이유 제1점에 대한 판단에서 설시한 바와같이 원고 선대에 의하여 분묘6기의 위토로서 매수되어 동인명의로 소유권이전등기가 되었고, 농지개혁법 실시전후를 통하여 위토로서 피고에게 경작시켜오던 사실을 확정한이상 본건토지가 어느분묘를 수호하기위한것이며, 관리인이 누군가는 명백하며 위토중 1부가 타에매도되어 종전위토중 1부만이 잔존하는 경우라도 종전분묘의 수호책임에 변경이 없을것이고 다만 제수등에관한 새로운 약정이 있을수도 있으나 이점에 대한 심리판단이 없다하여 원판결 결론에 영향이 없을것이고, 따라서 원심으로서는 위토계약 갱신여부, 관리인이 누구이냐를 새로히 명백하게할 필요가 없다 할것이므로 원심에 소론과같은 심리미진의 위법이 있다고 할수없다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모
156,374	상표권리범위확인	67후20	19,671,121	선고	대법원	특허	판결	상표의 유사성	구 상표법(49.11.28. 법률 제71호)의 유사상표에 관한 규정은 필경 상표의 혼동, 오인을 방지함을 목적으로 함으로 어느 상표가 딴 상표와 칭호, 관념에 있어서는 유사하지 아니하더라도 외관에 있어서 유사하며 오인, 혼동의 우려가 있는 경우에는 이러한 상표도 유사한 상표이다.	상표법 제5조 1항 11호	null	【심판청구인, 피상고인】 시온산업 주식회사 【피심판청구인, 상고인】 박은영 【원심판결】 특허국 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 피심판청구인 대리인의 상고이유 제1점에 대한판단, 상표법의 유사상표에 관한 규정은, 필경 상표의 혼동오인을 방지함을 목적으로 하는 것이므로, 어느 상표가 딴 상표와 칭호, 관념에 있어서는 유사하지 아니하더라도 외관에 있어서 유사하여 오인 혼동의 우려가 있는 경우가 있을 것이고 이러한 상표 역시 유사한 상표라고 할 것이므로 같은 취지로 판시한 원심결은 정당하고 반대의 견해로 원심결을 비난하는 논지는 이유 없다. 같은 이유 제2점에 대한 판단, 본건 등록상표와 유사한 상표가 본건 상표의 등록전부터 널리 관용되어 왔다는 소론 주장에 대하여, 원심결이 이를 적법히 배척하고 있으므로, 원심결이 배척한 위주장 사실을 인정할수 있다는 전제에서, 원심결을 비난하는 논지는 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,416	소유권이전등기	67다2013	19,671,121	선고	대법원	민사	판결	가. 문중의 당사자 능력과 민사소송법 제48조 나. 특별한 소집절차 없이 정기적으로 열린 종중회의 의결의 적법여부	문중 또는 종중은 그 구성원을 떠난 독립된 종족단체로서 존재할 수 있는것이므로 대표자가 정해 있으면 당사자 능력이 있다. 문중은 그 목적사항의 수행 또는 문중 재산의 관리 또는 처분에 관하여 필요한 때에는 문회(또는 종회)를 열어 결의할 수 있다고 할 것이며 문회소집에 관하여는 규약 또는 문중관례에 따를 것인 바 원고 문중은 매년 가을에 특별한 소집절차 없이 정기회의를 열어 문중재산의 관리에 관한 사항뿐만 아니라 문중의 대표자 선출 기타 필요한 사항을 결의하여 왔다는 것이므로 그 정기회에서 대표자를 선출한 것은 적법한 것이다.	민사소송법 제48조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1967. 7. 27. 선고 66나853 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 문중 또는 종중이라 함은 공동조선의 제사의 계속, 분묘의 수호보존, 종원상호간의 친목, 복리의 증진등을 목적으로 하는 종족단체로서, 그 구성원을 떠난 독립된 단체로서 존재할 수 있는 것으로써 그 대표자가 정해 있으면 민사소송법 제48조에 의하여 당사자 능력이 있다고 할 것인바 원판결이 적법히 확정한 바에 의하면 원고 문중은 시호국당 선조를 시조로하여 그 후손의 집단으로 구성된 원고문중으로서, 오래전부터 효덕재라는 제실을 비롯하여 상당한 평수의 임야및 전답을 소유하면서 매년 가을에 정기적으로 총회를 열어 이를 관리하여온 사실및 약 20년전부터 그 총원의한 사람인 소외인이 원고문중의 대표자로 선임되어 현재에 이르렀다는 것이므로, 원판결이 원고문중이 당사자 능력이 있다고 판시한 것은 정당하다. 그리고 문중이 그 목적사항의 수행 또는 문중재산의 관리 또는 처분에 관하여 필요할 때에는 문회(또는 총회)를 열어 결의할 수 있다고 할 것이며, 문회 소집에 관하여서는 규약 또는 문중관례에 따를 것인바 원판결이 확정한 바에 의하면 원고 문중은 매년 가을에 정기적으로 총회를 열어 문중재산관리에 관하여 처리하여 왔다는 것인바, 원판결이 채택한 증거에 비추어 볼 때에 원판결의 위판시 취지는 원고 문중은 매년 가을에 특별한 소집절차 없이 정기회의를 열어 문중재산의 관리에 관한 사항뿐 아니라, 문중대표자 선출 기타 필요한 사항을 결의하여 왔다는 것임을 알 수 있는바 따라서 원판결이 원고 문중원의 한사람인 소외인을 원고 문중 대표자로 약 20년전에 선출되었다고판시한 취지 역시 특별한 소집절차없이 매년 가을에 정기적으로 열리는 문중회의에서 선출되었다는 취지이며, 1966.4.10의 문중회의에서는 소외인이 원고 문중의 대표자라는 확인을 다시한 것에 불과하다는 것이므로, 정기회의 아닌 1964.4.10의 원고 문중회의의 소집절차에 소론과 같은 잘못된 점이 있다고 하더라도 원판결이 소외인이 원고 문중대표자라고 인정한 조처는 정당하며, 소론과 같이 심리미진의 위법이 있다고할 수 없다. 그리고 문중대표자는 문중 제1 항렬이 높고 연령이 많은 사람이 당연히 또는 반드시 문중대표자가 되어야 하는 것은 아니므로, 피고가 문중원중에서 제1 항렬이 높고 연령이 많다고 하여서 피고만 이 원고 문중의 대표자 자격이 있다는 전제에서의 논지는 이유없다. 같은 이유 제2,3점에 대한 판단 원판결이 본건 임야는 원고문중 소유인데 1918.3.28. 임야사정당시에 피고의 망 부친이상욱에게 명의신탁하여 동 망인 명의로 사정을 맡았다고 인정한조처에 소론과같이 당사자가 수강하지 아니한 사실을 인정하거나, 채증법칙 위배 또는 심리미진의 위법이 있다고 할수없다. 그리고 임야사정의 효력이 소론과같이 창설적 요력이 있다 하더라도, 당사자 사이의 명의신탁으로 인한 대내적관계에 있어서의 소유권의 귀속관계 마저 소멸시키는것은 아니고, 또 임야사정이전에는 임야에 대한 소유권이 존재할수 없다는 취지의 주장은 독단이라 할것이므로, 반대의 논지는 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,410	손해배상	67다2107	19,671,121	선고	대법원	민사	판결	군 공무원의 직무 행위로 볼수없는 결혼식 참석을 위한 군차량의 운행	결혼식 참석을 위하여 군차량을 운행한 경우에는 일반적으로는, 군공무원의 직무행위라고는 할 수 없으므로, 피해자가 그 불법운행 사실을 알면서 이에 승차하였다가 사고로 피해를 입은 경우에는 손해배상을 청구할 수 없다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1967.6.3. 선고 67나844 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 증거에 의하여 '피고 예하의 공무원인 육군제5사단 35연대 수색중대 소속운전수 일등병 소외 1이 1963 11.11 상관의 명에 의하여 소속대 쓰리코터차 ...에 소속부대원을 태워 같은 연대 2대대 본부중대에 근무하는 중사 소외 2가 결혼식을 올리는 철원군 서면청양 3리 앞노상약 30도 좌회 카브를 돌아가다가 운전을 잘못하여 차를 길옆으로 추락 전복케하고 그로 인하여 그 차에 타고있던 원고 1이 전신 타박상및 우측 두부함몰골절상을 입어 그 치료를 받았으나 그 후유증으로 앞으로 생존기간중 종전에 비하여 약 7할정도의 노동능력의 감퇴를 면 할수 없게 되었다는 사실을 인정하고 위 상해로 인한 원고들의 손해에 관하여 피고에게 당연히 배상의 책임이 있는 것을 전제로 하여 판단을 전개하고 있다. 그러나, 결혼식 참석을 위한 군차량의 운행은 일반적으로는 군공무원의 직무행위로 볼 수없는 것이라 할 것이므로, 본건의 경우 운전병 소외 1에게 본건 차량운행을 명령한 상관이 그와같은 명령내지 차량운행승인을 할 권한이 있다는 사실을 확정하지 아니하고서는 본건 차량운행은 불법으로 공무원의 직무행위가 아니된다 할 것이고, 피해자인 원고 1가 그 불법운행 사실을 알면서도 본건 차량에 승차한 것이라면, 원고들은 본건 손해배상 청구를 할 수 없는 것임에도 불구하고 ( 67.4.25 선고 67다187, 67다357 및 67.5.2 선고 67다513 각 판결참조), 원심이 위와같은 사실에 관하여 심리판단을 함이 없이, 피고에게 본건 손해배상책임이 있는 것으로 판단하였음은 잘못이라 아니할 수 없다. 그러므로 본건 상고는 그밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 이유있다 할것이므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
156,406	소유권이전등기	66다2197	19,671,121	선고	대법원	민사	판결	표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	본법 제120조는 본인과 대리인과의 위임관계가 불명확한 경우에 있어서의 임의 대리인의 부임권에 관한 보충규정일 뿐 부임권 없는 대리인에 의하여 선임된 부대리인의 대리행위는 어떠한 경우를 막론하고 소위 초과행위(권한을 넘는 표견 대리)가 될 수는 없는 성질의 행위라는 취지까지를 정한 것이 아니다. 관계(초권대리 관계)를 인정한 사례.	민법 제126조	null	【원고, 피상고인】 한은덕 【피고, 상고인】 김영신외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 8. 24. 선고 67나50 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대하여 함께 판단한다. 원판결은 원래 원고명의에 지목을 밭으로 하여 등기되어 있던 그의 소유인 계쟁대지에 관하여 원고가 1962.4월중 소외 1에 대하여 그 토지를 지목변환절차를 밟아 담보로 제공하고 은 행으로 부터 융자를 받아달라는 부탁을 하면서 동인에게 그 지목변환, 담보제공 및 은행융자의 각 절차에 소요되는 원고의 인장, 인감증명서, 시민증 등을 교부한 사실이 있었던바, 소외 1은 원고의 승락없이 소외 2에게 위 원고의 인장등을 교부하면서 그 각 절차의 추진을 전촉하였고, 동인은 다시 소외 3에게 같은 내용의 전촉을 하였던 관계로 피고 김영신은 원고의 인장인감증명, 시민증 등을 소지하면서 원고의 대리인이라 자칭하는 소외 3에게 원고를 대리할 권한이 있다고 믿고 동인과의 거래로서 위 토지를 매매를 원인으로 하여 동 피고명의에 소유권 이전등기를 경료하게 되었던 것이라는 사실을 인정하면서 임의대리인의 복임권에 관한 민법 제120조의 규정을 이유로 하여, 소외 1로부터 전촉받은 소외 2나 동인으로 부터 다시 전촉받은 소외 3에게는 원고를 대리할 하등의 권한이 없었던 것이었다고 할 것이니만큼 피고 김영신이가 소외 3을 원고의 대리인이라고 믿었다 할지라도 동인의 위 대리행위가 원고의 표현대리(초권대리)가 될 수는 없을 것이었은즉, 위 피고명의의 이전등기는 원인무효를 면치못할 것이라는 취지를 판시하였음이 명백하다. 그러나 위 민법의 규정은 본인과 대리인간의 위임관계가 불명확한 경우에 있어서의 임의 대리인의 복임권에 관한 보충규정일뿐, 복임권없는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 행위는 어떠한 경우를 막론하고 소위 초과행위가 될 수 없는 성질의 행위라는 취지까지를 정한 것은 아니었은즉, 그 규정을 원판결의 위 인정과 같이 원고의 대리인 소외 1로부터 전촉을 받은 소외 2로부터 다시 전술과 같은 전촉을 받았고(그 각 전촉이 원고에 대한 관계에서는 초권행위가 된다)원고의 인장, 인감증명, 시민증 등을 소지하고 있는 소외 3을 원고의 대리인이라고 믿고 동인과 전기 등기 및 그 원인에 관한 행위( 소외 3의 이에 관한 행위 역시 초권행위었다)를 한 피고 김영신에 대한 관계에 있어서 소외 3의 행위가 원고의 표현대리행위가 됨을 부정하는 취지였다고 할 수 없다. 그러므로 소외 3과 원고간의 초권대리관계의 성립을 부정하고, 소외 3의 전기 등기 및 그 원인에 관한 행위를 원고의 표현대리가 될 수 없다고 단정한 원판결은 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있는것이라고 논난하는 소론의 각 논지를 이유있다하여 관여법관전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤
156,415	손해배상	67다2199	19,671,121	선고	대법원	민사	판결	가. 장래 정기적으로 얻을 수 있는 가득이익을 상실한데 대한 손해배상의 일시적청구의 적법 여부 나. 위의 일시적 청구에 있어서의 이익계산방법	불법행위로 인하여 상실한 장래 얻을 수 있는 가득이익이 정기적으로 발생하는 것이라고 하여서 이를 일시적으로 청구할 수 없는 것은 아니다.	민법 제750조	대법원 1966.11.29. 선고 66다1942 판결	【원고, 피상고인】 어명철 외 1명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 9. 3. 선고 67나45 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단 불법행위로 인하여 장래 얻을 수 있는 가득이익을 상실한데 대한 손해배상을 청구함에 있어 그 상실한 가득이익이 장래 정기적으로 발생하는 것이라고 하여서 일시적으로 청구할 수 없는 것은 아니며, 또 피고 나라는 지급능력이 확실하다고 하여서, 원고들이 정기금으로 급부를 청구한다면 모르되, 원고들이 그와같이 청구를 하지 아니하는 본건에 있어서, 법원이 정기금채무로 지급을 명할 수는 없는 것이다. 그리고 장래 얻을 수 있는 이익의 상실을 현재 일시적으로 청구함에는 그간의 중간이식을 공제하여야 하는바, 그 공제방식에 있어서 원판결이 단리계산법인 호프만식에 의하였다고 하여서 아무러한 잘못이 없다.( 본원 1966.11.29 선고 66다1942 사건 판결참조) 따라서 논지 모두 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,408	손해배상	67다2158	19,671,121	선고	대법원	민사	판결	채무 불이행에 있어서의 특별사정으로 인한 손해배상 의무	채무자가 부동산을 타인에게 매각함으로써 소유권이전등기 의무가 이행불능이 된 경우 통상의 손해는 매각대금액 (당시의 시가액으로 확정) 상당이라할 것이고 부동산의 현시가 상당액은 물가등귀라는 특별사정으로 인한 손해액이라 할 것이다.	민법 제393조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 8. 29. 선고 66나2934 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 소송비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 원고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 일정 당시 천안곡물상 조합이 매수하여 당시의 조합장이었던 피고명의에 소유권 이전등기를 하여두었던(명의신탁)천안시 문화동 (지번 생략) 대267평을 8.15직후 위 조합이 원고에게 기부하고 원피고와 위 조합의 삼자 합의로서 그로 인한 소유권이전등기는 피고명의로 부터 직접 원고명의에 경료하기로 하였던 것임에도 불구하고 피고가 위 수탁 및 약정으로 인한 의무에 위배하여 1960.1.18 위 대지를 소외 이정의에게 대금 95,000원에 매도하고 그달 25자로 동인명의에 소유권이전등기를 경료하였다는 사실을 인정함으로써 위 피고의 소위가 원고에 대한 관계에서 불법행위가 됨은 물론 채무불이행(이행불능)도 되는 것이기는 하나, 그 채무불이행으로 인한 통상의 손해는 피고의 전기 매각대금액(그것을 당시의 싯가액으로 추정하였다) 상당이었다 할 것이고 원고가 청구(예비적청구)하는 위 부동산의 현싯가 상당액은 물가등귀라는 특별사정으로 인한 손해액이었다고 할 것이니 만큼 원고에게 그 등귀가격에 의한 이익을 확실히 취득할 수 있었다고 인정할만한 사정이 있었고 피고가 그 부동산을 매각할 당시 원고의 위와같은 사정을 예견하였거나, 그 예견이 가능하였을 경우에 한하여 그것이 인용될 것인바, 본건에서는 그러한 사정이나 이의 예견내지 예견가능성에 관한 아무런 주장입증이 없었던 것이라 하여 그 청구를 배척하였음이 뚜렷하고 원판결의 위와같은 판시내용에 법리를 오해한 위법이 있다고는 인정되지 않는 바이니 소론은 필경 채무불이행으로 인한 손해배상책임에 관한 독자적인 견해로서 위 판시내용을 논난하는데 지나지 않아 그 논지를 받아들일 수 없으므로 관여법관 전원의 일치한 의견에따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 방순원
156,417	소유권보존등기말소	67다638	19,671,121	선고	대법원	민사	판결	구분등기 되어있는 건물의 복도, 변소, 계단, 출입구등 소유권의 형태	구분등기 되어 있는 건물의 복도, 변소, 계단, 출입구등 소유권의 형태.	민법 제125조, 민법 제265조	null	【원고, 상고인】 김의걸 외 12명 【피고, 피상고인】 서울남대문 주식회사 외 5명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 2. 22. 선고 66나672 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고등 소송대리인의 상고이유 1,2점을 판단한다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 서울 중구 남창동 89번지 90번지상에 걸친 제20호 철조콩크리트 평가옥 영업소 일동 건평 279평의 21개 점포는 피고 남대문시장 주식회사가 건축하여 원고등 상인에게 분양하여 각구분 소유권이전등기를 경유하고 본건에서 문제된 동건물의 복도(건평 36평3합8작) 변소(건평 8평 7합7작)이층계단 출입구(건평 13평 4작)지하실 계단출입구(건평 34평2합 9작)은 그 나머지 부분이라는 것이다. 일동의 건물에 대하여 구분 소유권을 인정함은 일동의 건물중 구분된 부분만으로서도 독립된 건물과 동일한 경제사의 효용이 있는 까닭이고, 그 부분을 타부분과 합치지 아니하고서는 건물로서의 효용이 없는 것인 때에는 이를 합쳐 일동의 건물로 소유권의 목적이 될지라도 부분적인 구분소유권은 인정할 수 없으므로, 이건에 있어 일동의 건물이 수개의 점포로 되어 있어 수인에게 분양되어 각자 구분소유하는 경우에도 복도, 변소, 계단출입구등이 그 점포를 구분소유하는 자들의 공용물일것 같으면, 특단의 사정이 없는 한,구분소유권을 인정할 수 없고 각 그 점포소유자들의 공유물로 볼 것인즉, 원심으로서는 모름지기 문제부분이 구분 소유권의 목적이 될 수 있는 여부와 점포분양당시 그 소유권을 피고시장회사에 유보한 여부를 심리판단하여야 할 것인데, 이에 이르지 아니하고 위 건물은 동 피고가 건축하여 원고등에게 분양하고 나머지 부분이란 이유로서 이에 대한 점포구분 소유자의 공유관계를 부인하고 동 피고명의의 소유권 보존등기가 유효하다고 판시한 것은 위 법리오해가 아니면 이유불비의 위법이 있어 이점에 관한 상고논지 이유있으므로, 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
156,359	법률사무취급단속법위반	67도1185	19,671,121	선고	대법원	형사	판결	형사소송법 제368조(불이익 변경금지)에 위배한 위법이 있는 실례	징역 8월을 선고한 제1심 판결에 대하여 피고인만이 항소한 겨우 항소심이 징역 6월과 금 10,000원의 추징의 판결을 선고하였다면 이는 불이익변경금지의 원칙에 위반된다고 할 것이다.	형사소송법 제368조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1967. 9. 6. 선고 67노944 판결 【주 문】 원판결및 제1심판결을 파기한다. 피고인을 징역 6월에 처한다. 제1심판결선고전의 구금일수중 10일을 위 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유 제2점에 대하여 살피건대, 제1심판결이 피고인에게 징역 8월을 선고한데 대하여 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서 원판결이 제1심판결을 파기하고, 피고인에게 징역 6월과 피고인으로부터 금 10,000원을 추징한다는 판결을 선고하였으므로, 원판결은 제1심판결에 비하여 징역형에 있어서는 가벼운 형을 선고하였다 하더라도 제1심판결에서 선고하지 아니한 추징을 새로히 선고하였음은 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서 형사소송법 제368조에 위배한 위법이 있다할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 형사소송법 제391조, 제396조를 적용하여, 원판결을 파기하고 당원에서 직접 판결하기로 하는바, 피고인만이 항소, 상고한 이 사건에 있어 원판결이 선고한 6월 이사의 징역형을 선고할 수 없으므로 피고인에게 징역 8월을 선고한 제1심판결 역시 파기를 면치못할 것이다. 당원이 인정하는 범죄사실및 증거관계는 제1심판결 적시와 같으므로, 이에 그를 인용한다. 법률의 적용을 보건데, 피고인의 판시소위는 법률사무취급 단속법 제2조에 해당하는바, 그 형기범위내에서 피고인을 징역 6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고전 구금일수중 10일을 위 본형에 산입하기로 하고, 피고인이 판시와 같은 명목으로 받은 현금 30,000원중 피고인이 공소외인에게 반환하였음이 기록상 분명한 금 20,000원을 공제한 현금 10,000원을 피고인이 이를 소비하였으므로, 법률사무취급 단속법 제5조에 의하여 피고인으로부터 이를 추징하여야 할 것이나(위 10,000원에 대하여 피고인이 이를 소비한 연후에 딴 돈으로 공소외인에게 반환하였다 하더라도 추징을 할 수 없는 것은 아니다) 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서 추징의 선고를 할 수 없음이 위에서 본바에 의하여 분명하다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로, 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,362	군무이탈	67도1176	19,671,121	선고	대법원	형사	판결	군법회의법 제368조 제2항의 「법률상형의 감면이유」와 자수의 관계	구 군법회의법(87.12.4. 법률 제3993호로 전면 개정전) 제368조 제2항에서 말하는 법률상 형의 감면의 사유라함은 필요적인 감면 사유만을 의미하고, 자수의 경우처럼 그 감면이 임의적으로 되어 있는 경우는 여기에 포함되지 않는다.	군법회의법 제368조 2항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 제28사단보통군법회의, 제2심 육군고등군법회의 1967. 8. 25. 선고 67고군형항427 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 50일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인및 변호인의 상고이유를 살피건대, 군법회의법 제36조 제2항에 의하면, 법률상 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술이 있을때에는 이에대한 판단을 명시하게 되어있으나, 이 조문에서 말하는 법률상 형의 감면의 이유라 함은 필요적인 감면사유만을 의미하는 것이고, 자수의 경우처럼 그 감면이 임의적으로 되어있는 경우는 여기에 포함되지 않는다 할 것이므로 원심이 피고인의 자수에 관한 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여 위법이라 할 수 없고, 다음 원판결의 양형이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수중 50일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
232,329	가옥명도및등기말소청구사건	67나198	19,671,122	선고	광주고법	민사	제2민사부판결 : 확정	점유이전금지 가처분을 얻어 집행한 후에는 그 점유사실을 법률상 다툴 수 없다.	피고들은 본건 영업소중 청구취지에 적은 부분을 각 점유중이였는데 원고는 본소제기 이전에 피고들을 상대로 각 그 점유부분에 관하여 점유이전 기타 일체의 처분을 금지한다는 가처분결정을 얻어 그를 집행한 사실이 인정되고 이 인정을 번복할 하등에 증거없으므로 법률상 피고들이 현재 이를 점유하고 있지 아니한다고는 주장할 수 없다고 할 것이다.	민사소송법 제719조	1962.3.15. 선고 4294민상909 판결(판례카아드 7069호, 판결요지집 민사소송법 제719조(8)1101면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1외 4인 【원심판결】 제1심 전주지방법원(67가294 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에게 피고 1은 전주시 (주소 생략) 건물 2호 목조와즙 평가건 영업소 1동 건평 37평 4홉중 별지도면의 ㈀부분 7평 6홉 3작을, 피고 2는 같은 건물중 같은도면 ㈁부분 7평 3홉 6작을, 피고 3은 같은 건물중 같은도면 ㈂부분 7평 3홉 6작을, 피고 4는 같은 건물중 같은도면 ㈃부분 7평 3홉 6작을, 피고 5는 같은 건물중 같은도면 ㈄부분 7평 6홉 3작을 각 명도하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 이 판결은 가집행할 수 있다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 제6호증 공성부분의 성립을 인정하므로서 진정한 것으로 인정되는 갑 제13호증의 각 기재내용과 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3 당심증인 소외 4의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 전주시 (주소 생략)에는 일제시대인 1920.9.30.에 보존등기된 목조건물이 있었는데 이것이 전전 이전되고 개축되어 1955.6.24. 목조평가건 주가 1동 건평 32평 5홉으로 변경등기되고 피고 5가 이를 취득하여 같은해 12.2. 소유권이전등기를 마친 사실, 피고 5는 위 건물에 관하여 전주시장의 건축허가를 얻어 1964.10.20.경 이를 전부 철거한 후 목조와즙 평가건 영업소 1동 건평 37평 4홉의 본건 건물을 신축하여(이하 본건 영업소라고 약칭한다) 1964.12.23.자로 전주시 가옥세대장에 등제함과 동시에 보존등기를 마친 사실, 위 보존등기 당시 전주시 (주소 생략) 대지상에는 등기부상 구건물이 멸실등기 되지 아니한 채 남아 있었기 때문에 본건 영업소에는 "제2호"라는 번호를 부가했었으나 구건물은 위에서 본바와 같이 이미 멸실되었었으며 동 구건물 위에는 등기부상 소유권 이외의 권리에 관한 등기의 기재가 없었던 사실, 본건 영업소는 그후 경매되어 1966.2.15. 전주지방법원의 경락허가결정으로 원고가 소유권을 취득한 사실, 본건 영업소중 피고 1이 별지도면의 ㈀부분을, 피고 2가 위 도면의 ㈁부분을, 피고 3이 ㈂부분을, 피고 4가 ㈃부분을, 피고 5가 ㈄부분을 각 점유중이며 피고 1과 피고 5의 각 점유부분은 각 7평 6홉 3작이고 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 점유부분은 각 7평 3홉 6작인 사실을 각 인정할 수 있다. 피고들 소송대리인은 본건 영업소는 원고의 소유가 아니고 소외 5의 소유이다. 즉 본건 건물은 원래 1920년도에 보존 등기된 것인데 그후 전전 매매되어 피고 5는 1955.10.9. 소유권취득등기를 마친 후 동 피고가 1964.10.초 전주시장에게 증축허가를 얻어 증축하여 현재와 같은 형태를 만든 다음 1965.7.26. 소외 6에게 매도하고 소외 6은 소외 7에게 매도하였는바 소외 7은 동 가옥을 소외 8에게 저당권설정등기를 마친바 있어 소외 8의 경매신청으로 1967.4.29. 소외 5에게 경락되어 소외 5는 같은해 5.18. 경락허가결정을 얻어 소유권을 취득하였다고 주장하나 이 인정에 부합하는 듯 하는 을 제2호증의 기재내용은 당원이 믿지 아니하는 바이며 을 제1호증의 1,2는 원심증인 소외 1, 소외 3의 증언에 비추어 그 주장을 뒷받침할 자료 되지 못하며 을 제3호증의 기재내용은 전단에서 인용한 여러 증거에 비추어 볼 때 전주시 (주소 생략) 대지상에는 현재 건평 37평 4홉의 건물 1동만이 존재하는바 현재 존재하는 본건 건물은 피고 5가 1964.10.20.경 당시 존재하던 목조와즙 평가건 주가 1동 건평 32평 5홉의 건물에 관하여 전주시장의 증축허가를 얻어서 실지로는 이를 전부 철거한 후 새로이 신축한 새건물로서 이 건물에 관하여 1964.12.23. 갑 제1호증의 기재내용과 같은 보존등기를 하였으므로 구건물 즉 위 주가는 1964.10.20.경 멸실되었음에도 불구하고 등기부상 멸실등기가 되어있지 아니함을 기화로 피고 5는 1965.7.14. 위 주가를 갑 제1호증에 기재된 것과 꼭 같은 건물로 인정등기한 사실이 인정되므로 1965.7.14.자의 이 변경등기는 1964.10.20.경 구건물의 멸실로 인하여 무효이고 따라서 등기번호 제1616호상의 1964.10.20. 이후의 모든 등기는 법률상 무효라고 할 것이므로 을 제3호증의 기재내용은 위 주장을 뒷받침 할 자료되지 못하고 달리 하등의 증거 없다. 피고들 소송대리인은 본건 영업소에 관한 보존등기는 구건물 즉 1920년에 이미 보존등기된 목조평가건 주가 1동 건평 32평 5홉의 건물이 있었는데도 불구하고 1964.10.경 위 건물에 관하여 당시의 소유자이던 피고 5가 증축 개축의 허가를 얻어 공사한 사실이 있음을 기화로 피고 5에게 채권이 있어서 이위 추심을 위하여 부심하고 있던 원고의 사무원 소외 9가 피고 5의 명의를 모용하여 본건 영업소를 신축한 양으로 허위의 사실을 조작하여 갑 제1호증과 같은 보존등기를 한 것이므로 이 보존등기는 무효이라는 듯이 주장하나, 일건 기록상 위 주가 즉 구건물에 관하여 멸실등기가 되지 아니한 것은 사실이나 이 주가는 전단에서 본바와 같이 1964.10.20.경 피고 5에 의하여 전부 철거되었으므로 오히려 그 주가에 관한 등기가 무효라고 할 것이고, 구건물에 관하여 멸실등기를 하지 아니한 채 새건물을 신축한 후 이 새건물에 관하여 "제2호"건물로서 보존등기를 하였다고 하여서 이 보존등기가 무효의 등기라고는 할 수 없으므로 위 주장은 이유없다 하여 배척한다. 또 피고들 소송대리인은 피고들은 현재 본건 영업소에서 전부 퇴거하고 점유하지 않는다고 주장하나 공성부분의 성립을 인정하므로서 전체가 진정한 것으로 인정되는 갑 제7호증 내지 제12호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 피고들은 본건 영업소중 청구취지에 적은 부분을 각 점유중이었는데 원고는 본소 제기하기 이전인 1967.4.7. 피고들 5명을 상대로 각 그 점유부분에 관하여 점유이전 기타 일체의 처분을 금지한다는 전주지방법원의 67카170호로 가처분결정을 얻어 그를 집행한 사실이 인정되고 이 인정을 번복할 하등의 증거 없으므로 법률상 피고들이 현재 이를 점유하고 있지 아니한다고는 주장할 수 없다고 할 것이다(을 제4호증의 기재내용은 실재하지 아니한 구건물에 관한 집행조서이므로 이는 법률상 당연무효라고 할 것이고 피고 5는 본건 소송에 있어서 가집행선고가 붙은 제1심 판결의 정본에 의하여 1967.7.26. 명도집행된 것에 불과하다). 또 피고들 소송대리인은 가사 본건 건물이 전혀 새로운 건물이라고 하더라도 그에 관한 보존등기는 당시의 소유자였던 피고 5의 의사에 의하여 이루어진 것이 아니므로 무효라고 주장하나 원심증인 소외 10의 증언에 의하면 위 보존등기는 피고 5의 부탁으로 이루어진 사실이 인정되고 달리 위 인정을 번복할 하등의 자료 없으므로 이 주장도 배척한다. 그렇다면 본건 영업소는 현재 원고의 소유라고 해석할 것이며 피고들이 이를 점유할 권원이 있다는 주장 및 입증을 못하는 본건에 있어서 피고들은 각각 그 점유부분을 원고에게 명도할 의무있다고 할 것이므로 원고의 본소 청구는 정당하다고 하여 인용할 것인바 이와 결론을 같이하는 제1심 판결은 결국 정당하고 본건 항소는 이유없다. 따라서 이를 기각하며 항소 소송비용은 패소자 부담의 원칙에 따라 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범
72,245	건물소유권이전등기청구사건	67나1259	19,671,124	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	재판상 이혼의 효력발생 시기	이혼심판이 확정되면 심리종결일에 혼인관계가 해소된다.	인사소송법 제32조 , 호적법 제81조	null	【원고, 피항소인】 백용기 【피고, 항소인】 임영희 【원심판결】 제1심 대전지방법원 홍성지원(67가292 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 당심에 이르러 청구를 일부 변경하여 피고는 원고에 대하여 서산군 서산읍 동문리 902의 5 세멘벽돌조 아연판즙 2계건 영업소 1동 건평 25평 2홉 7작외 2계평 25평 2홉 7작의 9분의 1지분에 관하여 1966.2.20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 원고의 이사건 청구원인은 원고는 1966.2.20. 소외 망 한범우로부터 그의 소유인 청구취지 기재의 이사건 부동산을 금 2,055,000원에 매수하여 그날 그대금 전액을 지급하고 건물의 명도까지 받았는바 그후 위 한범우는 위 건물에 관한 소유권이전등기의무를 이행하지 아니한 채 그해 3.30. 사망하였으므로 위 망인의 공동 재산상속인인 위 망인의 처되는 피고에게 그의 상속분인 9분의 1지분에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구한다고 주장하므로 보건대 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(호적등본) 같은 4호증의 1(심판), 같은 호증의 2(심판확정증명원)의 각 기재에 의하면 피고와 위 망 한범우는 1961.4.28. 혼인하여 그 신고를 마치고 부부로서 지내오던 중 위 망 한범우가 피고를 상대로 서울가정법원 66드18호로서 이혼심판 청구를 한 결과 1966.3.29. 그 소송의 심리가 종결되어 그해 4.12. 청구인인 위 한범우의 청구를 인용하여 위 한범우와 피고는 이혼한다는 심판이 선고되고 그 심판이 확정된 사실, 위 망 한범우는 위 심리 종결된 다음날인 1966.3.30. 사망한 사실을 인정할 수 있는바 원래 심판의 기판력은 심리 종결 시에 미치고 재산상속은 사망과 동시에 개시되는 것이라 할 것이므로 피고와 위 망 한범우 간의 법률상 이혼의 효력은 위 심리종결일인 1966.3.29.에 발생하여 그날로서 법률상의 부부관계가 해소되었다고 할 것이며 따라서 피고가 그 다음날인 1966.3.30. 사망한 위 한범우의 재산상속인이 될 수 없음이 명백하게 되었다 할 것이다. 따라서 피고가 위 망 한범우의 재산상속인임을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 나머지 점에 관하여 판단할 것도 없이 그 이유 없다하여 이를 기각할 것인바 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고, 따라서 피고의 항소는 그 이유 있으므로 민사소송법 제386조에 따라 원판결을 취소하기로 하며 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 김홍근 김달식
156,340	사인위조,사문서위조,사문서위조행사,사기등	66도1682	19,671,128	선고	대법원	형사	판결	관계 당사자들의 동의없이 경유된 중간생략의 소유권취득 등기와 공정증서 원본 불실기재죄	정당하게 취득한 건물 소유권에 대한 소유권이전등기를 경유함에 있어서 관계 당사자들의 동의를 얻지 않고 함부로 피고인 앞으로 중간생략의 소유권이전등기를 경유하였다 하여 공정증서원본부실기재죄에 해당한다 할 수 없다.	형법 제228조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1966. 11. 3. 선고 66노1452 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원합의부로 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유의 일부를 본다. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 이 사건에서 문제되어 있는 부동산 충남 서천군 장항읍 신창동 (지번 생략) 위의 건물은 귀속재산인데 공소외 1이 1952년경 대한민국으로부터 매수하였다가 1953년에 공소외 2주식회사에게 매도하고 이 공소외 2주식회사는 1957.7.26피고인에게 차례로 매도하였다 한다. 그런데 피고인은 위 부동산이 아직 대한민국으로부터 매수인들에게 소유권 이전등기가 경유되어 있지 아니하므로 대한민국이나 공소외 1의 승낙없이 피고인 명의로 소유권 이전등기를 경유할 생각으로 공소외 1 명의의 매매계약서( 공소외 1이 직접 위 건물을 피고인에게 매도하는 취지를 위조하여 피고인이 당시 위조한 공소외 1의 인장을 여기에 사용하고 이것을 증거로 하여 허위의 주소로 공소외 1을 제소하고 피고인이 미리 부탁한 공소외 3으로 하여금 법원에서 송달되는 서류를 영수하게 하여 의제자백으로 승소판결을 얻고, 1966.3.8경 정을 모르는 대서인을 시켜서 위의 판결로써 공소외 1로부터 직접 피고인 명의로 소유권 이전등기를 경유하게 하였다 한다. 그러면서 위의 경우에 비록 피고인 명의의 소유권 이전등기가 실체관계에 부합되는 민법상의 유효한등기라고 할지언정 공소외 1이 본건 중간생략등기에 대한 승낙을 하였다고 볼 증거가 없으므로 형사상의 공정증서 원본불실기재의 죄책은 면할 수 없다라 하였다. 그러나 비록 당사자들의 합의가 없이 경유된 이른바 소유권의 중간생략으로 인한 이전등기라 할지라도 그것이 민사실체법상의 권리관계에 부합되어 유효인 등기로서의 구실을 할 수 있는 한 형사상으로도 이러한 등 기가 사실관계와 다른 이른바 불실의 등기라고 볼 수는 없다. 따라서 본건에서도 원심이 확정한 것처럼 피고인이 정당하게 취득한 건물소유권에 대한 소유권 이전등기를 경유함에 있어서 관계당사자들의 동의를 얻지 아니하고, 함부로 피고인 앞으로 중간생략의 소유권 이전등기를 경유하였다면 이러한 피고인 명의의 소유권 취득등기가 공정증서 원본불실기재죄에 해당한다고는 말할 수 없다 할 것이다. 그렇다면 원심은 공정증서 원본불실기재죄에 관한 법리를 오해하였음이 분명하다. 논지는 이점에서 이유있다 하겠으므로 다른 상고논지에관한 판단을 그만두고, 형사소송법 제397조에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
156,414	가옥명도	67다1879	19,671,128	선고	대법원	민사	판결	민법 부칙 제10조의 적용범위	민법 부칙 제10조 소정의 등기기간은 법률행위의 당사자간 뿐 아니라 제3자에 대한 관계에 있어서도 적용된다.	민법부칙 제10조1항	null	【원고, 상고인】 김영학 【피고, 피상고인】 장환상 【원심판결】 제1심 강릉지원, 제2심 춘천지방 1967. 6. 29. 선고 66나93 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 새 민법 시행일전의 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득상변경은 새 민법 시행일로 부터 6년내에 등기하지 아니하면 그 효력을 잃어 물권의 득상변경을 인정하지 아니한다는 새 민법 부칙의 규정은 법률행위의 당사자간 뿐만아니라 제3자에 대한 관계에 있어서도 적용되는 것이라 해석되는 바이므로피고가 본건 건물의 불법점유자라 하여도 본건 건물에 대한 물권취득을 전제로 피고에게 직접 명도를 구하는 본소청구를 배척한 원판결은 정당하고 거기에 법해석을 잘못한 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
156,401	강제집행에대한제3자이의	67다2187	19,671,128	선고	대법원	민사	판결	공서양속에 위반하거나 불공정한 집행 계약으로 인정할 수 없는 실례	원고와 연대채무를 부담한 소외인이 대표가 되어 그 단독명의로 금전소비대차에 관한 공정증서를 작성하고 당시 원고와 소외인의 공유였던 본건 물건들에 대하여 강제집행을 하여도 좋다는 약정을 하였다면 위 공정증서작성후 본건 강제집행전에 본건 물건이 원고의 단독소유로 되고 위 공정증서가 형식상 소외인이 채무자로 되어 있는 채무명의라 하더라도 이 약정에 의한 강제집행에 대하여 원고는 이의를 할 수 없는 것이라 할 것이다.	민법 제103조, 민법 제104조	null	【원고, 피상고인】 김기옥 【피고, 상고인】 지복룡 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 8. 24. 선고 66나2877 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 증거에 의하여, '원고 소외 홍치상,동 김진희는 연대하여 피고로부터 금 600,000원을 차용하고을 제1호증과 같이 위 홍치상을 대표로 하여 차용인을 홍치상 단독명의로 한 금전 소비대차에 관한 공정증서를 작성하고, 소정기간내에 변제치 못할 시는 위 3인은 공히 피고에 대하여 당시 원고와 홍치상의 공유였던 별지목록기재 본건 물건들에 대하여 강제집행을 하여도 좋다는 약정을 한 사실'을 인정하면서도'위 피고와의 약정은 위 공정증서에 가한 홍치상에 대한 채무명의로서 위 본건 각 물건에 대하여 강제집행을 하여도 하등 이의를 하지 않겠다는 약정으로 볼 것인바, 이는 공익법규에 위반하거나 공평을 잃은 약정이며, 공서양속에 위반하거나 심히 공정을 잃은 계약......으로서 무효'하다고 단정하고, 위 공정증서 작성 후 본건 강제집행전에 본건 물건이 원고의 단독소유로된 것이라 하여 을제1호증의 공정증서에 의하여 본건 물건에 대하여 한 강제집행은 위법한 것이라 하여,원고의 본소 청구를 인용하고 있다. 그러나, 원심이 확정하고 있는바와 같이, 을 제1호증의 공정증서에 의한 차용금 600,000원은 원고 홍치상, 김진희가 연대하여 차용한 것이고, 그 차용금을 소정기간내에 변제치 못할시는 본건 물건들에 대하여 강제집행을 하여도 좋다는 약정이 원, 피고들 사이에 있었던 것이라면, 을 제1호증의 공정증서가 형식상 홍치상만이 채무자로 되어 있는 채무명의라 하더라도, 위약정에 의한 강제집행에 대하여 원고는 이의를 할 수 없는 것이라 할 것이고, 또 전기약정이 공익법규에 위반하거나 공평을 잃은 것으로, 공서 약속에 위반하거나 심히 공정을 잃은 계약이라고 볼 아무런 법적이유가 없다는 것이라 할 것이어서, 원심 인정의 원피고들사이의 약정과 을 제1호증의 공정증서에 의하여 본건 물건에 대하여 한 강제집행을 불허한 원판결에 잘못이 있다는 논지는 이유있다 할것이다. 그러므로 그밖의 상고논점에 대한 판단을 기다릴것없이 본건상고는 이유있다 할것이므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
156,404	손해배상	67다1360	19,671,128	선고	대법원	민사	판결	하급자의 군복무상의 과오를 시정시키기 위하여 가한 상급자의 폭행행위를 직무수행중의 불법행위로 인정한 실례	상급자는 하급자의 군복무상의 과오를 시정시킬 수 있는 것이므로 육군병장 갑이 상병 을의 관물 정돈상태가 나쁘다고 하여 이를 시정시키기 위하여 폭행을 가한 것은 그 직무수행중의 불법행위가 되고 갑이 내무반장의 직위에 있었는가의 점은 문제가 되지 않는다.	국가배상법 제2조 1항	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 강경지원, 제2심 서울고등 1967. 5. 24. 선고 66나3016 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 1점을 판단한다. 군대안에 있어서는 군기율을 확보하기 위하여 같은 부대안에 근무하는 하급자는 그 상급자의 명령에 복종하여야 하는 것이며, 상급자는 하급자의 군복무상의 과오에 대하여 이를 시정시킬 수 있는 것이 원칙이라 할 것이니,본건에 있어서, 원판시 육군병장 소외 1은 육군상병 소외 2가 하는 관물정돈 상태가 나쁘다고 하여 상급자로서 이를 시정시킴에 있어서 원판시와 같은 폭행을 가한 것이라 함이 원판결의 확정한 바이므로, 이는 소외 1이 그 직무수행에 당하여, 소외 2에게 가한 불법행위라 할 것이며, 소외 1이 구체적으로 원판시 내무반장의 직위에 있었는가의 여부의 점은 위 직무집행행위와 아무런 관련이 없는 것이라 할 것이요, 원심이 이와 같은 취지로 판단한 것은 정당하다. 논지 이유없다. 같은 상고이유 2점을 판단한다. 피해자가 논지 청소작업에는 협력하지 아니하고, 관물만을 만지작거린 것은 그의 과실이라는 점은 원심이 인정하지 아니하는 바이므로 피해자에게 이와같은 과실이 있음을 전제로 하는 상고논지는 채용할 수 없다. 이리하여, 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
156,413	소유권이전등기	67다2178	19,671,128	선고	대법원	민사	판결	부동산 매매에 있어서 판사람의 이행불능에 관한 법리와 손해배상 책임에 관한법리를 오해한 위법이 있는 실례	부동산 매매에 있어서 매도인의 소유권이전의무가 이행불능이 된 경우 그 손해배상의 액은 특별한 사정이 없는 한 통상으로 발생하는 이행불능케 된 당시의 가격에 의하여 정할 것이다.	민법 제393조	null	【원고, 피상고인】 최순금 【피고, 상고인】 김달용 외 7명 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1967. 8. 25. 선고 65나716 판결 【주 문】 원판결중 피고들의 패소부분을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점의 2와 제2점을 아울러 판단한다. 부동산 매매에 있어서 판사람이 그 목적물을 제3자에게 양도하여 소유권 전등기를 경유한 때에는 위 매매에 환매특약 또는 재매매의 예약등 제3자로부터 그 목적물의 소유권을 회복하여 이를 산 사람에게 이전할 수 있는 특별한 사유가 없으면 판 사람의 산 사람에 대한 소유권 이전의무는 이행불능의상태에 있다고 보아야 하며, 이러한 경우 산 사람은 판 사람의 이행불능으로 인하여 통상 발생하는 손해를 청구할 수 있는 것이므로 그 배상의 액은 특별한 사정에 인한 손해배상을 청구할 수 있는 경우를 제외하고는 이행불능케된 당시의 가격에 의하여 정하여지며 배상액의 지급을 지연한 경우에는 이행불능케 된 당시부터 배상을 받을 때까지의 법정이자를 청구할 수 있다고 할 것인바, 을 제5호증의 기재에 의하면 1965.6.7 망 이판백의 이 사건 부동산의 지분 10분의 4는 소외 이원태에게 10분의 6은 소외 김원출에게 각각 지분 소유권 이전등기가 경료되고 소외 남궁영숙을 거쳐 1966.1.19 소외 이한상에게 지분 전부의 소유권 이전등기가 경료되었으니(처분금지 가처분은 1965.6.4 취소됨) 특별한 사정이 없으면 1965.6.7 망 이판백의 원고에 대한 이 사건 부동산에 대한 소유권 이전등기 의무는 이행불능이 되었다고 할 것이고 특별사정에 인한 손해배상에 관한 입증이 없는 이 사건에 있기준으로한 싯가에 의하여 손해배상을 명하여야 함에도 불구하고 원심은 특별한 사유에 관하여 아무런 설명이 없이 1966.1.19 소외 이한상에게 소유권 이전등기가 된 때를 기준으로 하여 이행불능이라고 판단하고 그때를 기준으로 하여 증인 김원출의 증언에 의하여 평당 800원으로 계산한 것은 이행 불능에 관한 법리와 그에 따른 손해배상책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이고, 논지는 이점이 있어서 이유있으므로 다른 상고논지에 대한 설명을 생략하여 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤
156,356	국가보안법위반,반공법위반	67도1140	19,671,128	선고	대법원	형사	판결	반공법 제6조의“반국가 단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출”의 법의	우리나라 국민이 제3국을 통하거나 또는 제3국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 자의로 들어간 경우에도 반공법(폐) 제6조 소정의 반국가 단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 것이 된다.	반공법 제6조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1967. 8. 28. 선고 67노160 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고이후의 각 미결구금일수중 70일식을 각 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인 변호사 이명섭, 황동준의 상고이유 제2점과 변호인 변호사 김종길의 상고이유및 피고인 임한근 본인의 상고이유에 대하여, 반공법 제6조 소정 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 자란 특별한 사정이 없는한 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 직접 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 자의로 들어간 자 뿐만 아니라 우리나라 국민인 이상 제3국을 통하거나 또는 제3국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 자의로 들어간 경우에도 모두 지칭하는 것으로서, 원판결이 피고인들에게 대하여 소론 반공법 제6조를 적용하였음에 위법이 있을 수 없고 피고인 1의 반국가단체 가입사실이나, 피고인 2의 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로의 탈출사실에 대한 원판결인 정이 사실오인이라는 취의에 귀착되는 논지는 모두 형사소송법 제83조 제4호의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 변호인 변호사 이명섭, 황동준의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결이 든 증거를 일건기록에 비추어 보건대, 원판결의 반국가단체란 정을 알면서 가입하였다는 사실인정은 피고인의 자백뿐만 아니라 상황증거를 포함한 보강증거에 의하였음이 명백하여 원판결의 소론사실판단에 위법이 있을 수 없고, 원판결은 환송후의 증인 김문옥의 진술을 증거로 추가하여 사실인정을 하고 있는바이므로 원판결이 환송판결의 기속을 받지 아니하였다는 논지는 채택할바 못된다. 논지는 이유없다. 같은상고이유 제3점에 대하여, 양형과중이란 논지또한 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 본건에서는 적법한 상고이유가 될수없다. 따라서 형사소송법 제390조, 형법 제57조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
156,403	손해배상	67다2146	19,671,128	선고	대법원	민사	판결	가해행위가 객관적으로 공무집행중의 행위라고 볼 수 없는 실례	운전병이 배차지시를 받고 중사 갑의 인솔아래 작업병 8명을 승차시키고 물처분차갑지까지 가서 오물과 교환한 탁주 3되를 운전병을 비롯한 일행이 마시고 시운행목적지가아닌을지에 운행하여 탁주 2되를 나누어 마셔 술에 취하여 귀대 도중 운전병의 실수로 차를 전복시켜다 승차중인 작업병이 상해를 입은 경우에 있어서는 위 운전병의 운전행위를 객관적으로 보아서 공무집행행위라고 보기 어렵다.	국가배상법 제2조1항	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 8. 16. 선고 67나753 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로한다. 【이 유】 원고들 대리인의 상고이유를 본다. 본건 군용차량사고가 생긴 경위에 관하여 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 운전병 소외 1은 1964.11.2 수도방위사령부 제30대대의 교육지원을 위한 배차 지시를 받고, 위 대대 제3중대에 이르러 육군중사 소외 2의 인솔아래 원고 1을 비롯한 작업병 8명을 승차시키고, 오물처분차 경기도 고양군 지도면 행신리에 이르러 오물과 교환한 탁주 3승을 운전병을 비롯한 일행이 나누어 마시고 다시 운행목적지가 아닌 능곡리에 운행하여 탁주 2승을 나누어 마심으로써 원고 1을 비롯한 운전병들이 술에 취하여 돌아오던중 운전병이 술기운에 시속 30KM의 속력으로 자동차를 운행하다가 운전수의 실수로 인하여 차를 전복시켜 원고 1이 상해를 입게 되었다 한다. 원심의 위와같은 인정사실의 취지는 논지가 주장하는 바와같이 능곡리에서 술을 먹고 능곡리를 출발하여 귀대 운행도 중에 본건 사고가 발생한 것이라는 취지임을 엿보지 못할바 아니다. 따라서 원심이 사실을 오인하였다는 논지는 채용할 수 없다 그리고 본건 사고가 위에서 본바와 같은 경위에 의하여 발생한 것이라면 운전병 소외 1의 운전행위는 비록 그것이 귀대하기 위한 운전행위이었다 할지라도 공무집행 행위라고는 보기 어렵다. 또 그 당시의 상황하에서는 인솔자인 중사 소외 2의 지시에 따라서 운전병이나 작업병등이 능곡리까지 가서 음주하지 아니하면 안될 형편에 있었다손 치더라도 그렇다고 위 운전병의 운전행위를 객관적으로 보아서 공무집행 행위라고 보기도 곤란하다. 논지가 말하는 판결들은 본건에 적절한 것이 못된다. 따라서 본건 사고가 공무집행중에 생긴 것이라고 볼 수 없다는 원심판단은 정당하고 여기에는 개정전 국가배상법 제2조 제1항의 법리를 오해한 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는것이 되므로 모두 기각하기로하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
158,121	손해배상	67다2273	19,671,128	선고	대법원	민사	판결	피해자의 과실여부를 심리하지 아니한 실례	법원은 불법행위로 인한 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 그 불법행위의 원인에 피해자의 과실이 경합된 여부를 심리하고 그 과실이 인정되면 이를 참작하여야 한다.	민법 제763조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 성말례 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 9. 7. 선고 66나3430 판결 【주 문】 본건상고중 원고들 각자의 위자료 청구에 있어서의 피고패소부분에 대한것은 이를 기각한다. 원판결중 원고 김창수의 재산상 손해에 관한 배상청구에 있어서의 피고 패소부분을 파기하고, 이부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고상의 기재에 의하면, 피고가 원판결중 피고 패소부분의 전부에 대하여 불복상고하였음이 뚜렸함에도 불구하고, 그 상고이유중에는 원판결이 원고 김창수의 산상 손해배상을 인용함에 있어 동인의 과실을 참작하지 않은 조치를 논난하였을 뿐으로(위 과실 불참작에 관한 논지가 원고들의 위자료 청구부분에도 관계되는 것이었다 할지라도 원판결이 그 위자료의 인용에 있어서는 기록상에 나타난 제반정항을 참작하였음이 뚜렸하니만큼 그부분에 관한 논지를 이유없다 할것이다) 그판결이 원고들의 위자료를 인용한 부분에 관하여는 아무런 이유의 개진이 없었으니 그부분에 대한 상고는 이유없다 할것이다. 2. 피고소송수행자 검사 박희태의 상고이유에 대하여 판단한다. 법원은 불법행위로 인한 손해배상의 책임및 그 금액을 정함에 있어 민법 제763조로서 준용되는 동법 제396조의 규정에 따라 그 불법행위의 원인에 피해자의 과실이 경합된 여부를 심리하고 그 과실이 인정되면 이를 참작하여야 하는 것이니 만큼 원판결이 인용한 제1심 판결의 이유 부분으로서 현역군인인 원고 1이 다른 군인 2명과 함께 운전병 소외인이 운전하는 덤프트럭의연료공도람 5개와 목재 4.5개를 실은 적재함에 편승하여 귀대하던 중 그 판시와 같은 도로상을 통과하다가 소외인의 그 판시와 같은 운전상 과실로 말미암은 차체의 심한 진동으로 인하여 적재하였던 목재와 함께 노상에 추락하여 그 판시와 같은 상해를 입게 되었음을 알 수 있는 본건에 있어 기록상 원심이 위 원고의 위 적재함 편승방법에 잘못이 있은 여부와 위 추락에 위 원고의 과실이 경합된 여부를 심리한 흔적이 없었고 따라서 원판결의 위 원고의 재산상 손해의 배상청구를 인용함에 있어 그의 과실에 관한 아무런 판단도 없었음은 판결에 영향을 미칠 심리미진과 이유불비의 위법을 면치못할 것이니 이 부분에 관한 소론의 논지를 이유있다 할것이다. 그러므로 본건상고중 1에 설시한 부분을 기각하고, 2에 설시한 부분은 파기한후 그부분에 관하여 사건을 원심에 환송하기로하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 사광욱 나항윤
192,825	부당이득금반환	67다2272	19,671,128	선고	대법원	민사	판결	민법 제201조의 선의의 점유자의 과실 수취가 법률상 원인이 없는 경우의 부당이득 반환의무	본조가 선의의 점유자에게 점유자로부터 생기는 과시취득권을 인정한 것은 본건의 존부와는 관계없이 점유권의 효력 자체에 의하여 인정하는 권리이므로 선의의 점유자가 악의의 점유자로 변하지 아니하고 선의의 점유자로 남아있는 동안에는 비록 그 과실수취가 법률상 원인없이 이루어지고 이로 말미암아 타인에게 손해를 입혔다 할지라도 그 과실취득으로 인한 이득을 그 타인에게 반환할 의무가 없다.	민법 제201조	null	【원고, 피상고인】 서울사력공업합자회사 【피고, 상고인】 경성궤도 주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 9. 7. 선고 67나309 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 피고는 선의의 수익자라 할 것이나 민법 제201조에 의한 과실수취권이 있는 선의의 점유자라 할지라도 그 과실수취가 법률상 원인없이 타인의 재산으로 인하여 한 것이고, 이로 인하여 그 타인에게 손해를 입혔을 때에는 선의의 수익자로서 이득을 반환할 책임이 있다할 것이다. 그리고 피고는 본건 토지를 점유 사용함으로써 적어도 사용료인 본건 토지에 대한 임대료 상당의 이익을 얻고, 반면 원고에게 그 액상당의 손해를 입혔다고 할 것이므로 피고는 선의의 수익자로서 위 이익이 현존하는 한도에서 이를 원고에게 반환할 책임이 있다할 것인바, 이 이익이 소멸되어 현존하지 않는다는 피고의 주장, 입증이 없어 피고의 위 이익은 현존한다 할 것이다라 하였다. 그러나 민법 제201조( 구민법 제189조 제 1항도 같은 취지이다) 선의의 점유자에게 점유물로부터 생기는 과실취득권을 인정한 것은 본권의 존부와는 관계없이 점유권의 효력자체에 의하여 인정하는 권리이다. 따라서 선의의 점유자가 악의의 점유자로 변하였다면 모르거니와 그렇지 아니하고 선의의 점유자로 남아있는 동안에는 비록 그 과실수취가 법률상 원인없이 이루어지고, 이로 말미암아 타인에게 손해를 입혔다 할지라도 그 과실취득으로 인한 이득을 그 타인에게 반환할 의무는 없다할 것이다. 그러므로 원심은 이 점에 있어서 법리를 오해하였다 할 것이다. 원심은 모름지기 원고가 이 사건에서 문제되어 있는 철도용지(83.9평인데 피고가 최근까지 궤도기지로 사용하여 왔다 한다)를 소유명의자이던 소외인 황흥순으로부터 사서 원고 앞으로 등기한 뒤에 언제부터 피고가 이러한 사실을 알게 됨으로 선의의 점유자로서의 지위를 상실하였었는지를 알아보고, 이때부터 피고에게 대하여 악의의 점유자로서의 책임을 물어야될 이치이다. 논지는 이미 이점에서 이유있다 하겠으므로 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
156,407	손해배상	66다2111	19,671,128	선고	대법원	민사	판결	건물의 점유가 적법한 유치권행사로 인정되는 실례	기초공사 벽체공사 옥상스라브공사만이 완공된 건물에 전세금을 지급하고 입주한 후 소유자와 간에 위 건물을 매수하기로 합의하여 자기 자금으로 미완성 부분을 완성한 자는 위 건물에 들인 금액 상당의 변제를 받을 때까지 위 건물의 제3취득자에 대하여 유치권을 행사할 수 있다.	민법 제320조, 민법 제325조	null	【원고, 상고인】 김진덕외 1인 【피고, 피상고인】 서만순 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1966. 9. 19. 선고 65나615 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 대리인의 상고이유를 본다. (1) 편의상 제2점부터 본다. 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 다음과 같다. 즉, 본건 건물(서울 동대문구 숭인동 (지번 생략)지상)은 본래 소외인 한정팔의 소유건물인데, 이 소외인이 위 건물을 건축 할때 기초공사, 벽체공사,옥상스라브공사만을 완성하고 나머지 부분에 대한 공사를 하지 않은 채 이것을 1962.11.21 피고에게 전세금 250,000원에 대여하였다. 피고는 위 건물을 전세로 든 뒤 이 건물이 공장으로 사용하는데 유용하고, 시장도 가까운 것을 고려하여 장차 이 건물을 피고가 매수하기로 위의 한정팔과 합의가 되어서 위 건물의 미완성부분을 자기 자금으로 완성시켰고, 이때에 피고가 들인 돈이 507,000원 상당이었다 한다. 사실이 위와같다면 피고가 타인의 물건을 점유하면서 이 물건에 관하여 받을 채권(507,000원)을 취득한 것이요, 따라서 피고는 변제기에 있는 이 채권의 변제를 받을 때까지 이 물건을 유치할 수 있다할 것이다. 그리고 위에서 본 바와같이 피고가 본건 건물에 관하여 들인 돈은 피고가 적법하게 본건 건물을 점유하고 있는 동안에 들인 것이므로 유치권의 성립에 아무러한 영향이 없다. 논지는 피고와 위의 한정팔이 본건 건물을 공동건축하여 피고가 사기로 한 셈이 되므로, 피고는 한정팔에게 대하여서만 그 청산 잔금을 청구할 수 있고, 이미 이 건물이 한정팔의 소유로 보존등기가 되고, 이것이 다시 소외인 이신애에게 이전되고 다시 이것을 원고들이 이신애로부터 경락위 득한 경우에 있어서는 피고는 본건 건물의 점유자로서 제3취득자인 원고들에게 대하여 유치권을 주장할 수 없다 하나 이미 위에서 판단한 바와같이 피고의 한정팔에게 대한 507,000원의 채권은 본건 건물에 관하여 발생한 것이므로 피고를 위하여 유치권이 발생한다고 보는 것이 상당하다. 이처럼 피고가 본건 건물을 점유하고 있는 것이 유치권에 의한 것이라면 피고가 원고들의 명도청구에 대하여 불응하였다 할지라도 원고들에게 불법행위를 가한 것이라고는 볼 수 없다. 즉, 원고들이 본건 부동산을 제3자에게 전매하였다가 약정 기일안에 명도의무를 이행하지 못하여 가사 원고주장대로 65,000원의 손실을 보았다 할지라도 이러한 손해가 피고가 부당하게 본건 건물을 점유하고 이것을 내주지 아니한 탓이라고는 말할 수 없는 것이다. (2) 제1점에 대하여, 논지는 원심판결이 마치 피고의 명도불응의 불법행위와 원고등이 피몽한 손해금 65,000원이 원인과 결과로 연결되는 양 인정한것임을 전제로 하여 이론을 전개하고 있으나, 원심판문을 정독하면 그러한 취지가 아니고 다만 피고가 명도를 하지아니하여 원고들이 손해를 입었다는 것 뿐이지, 피고가 명도를 하지아니한것이 피고의 책임에 속하는 것인지의 여부는 별문제로 삼고 그 후단부에서 이것을 부정하고 있다. 이유모순이 있다는 논지는 이유없다. 다음에 이미 위의 (1)에서 판단한 바와같이 피고의 본건 건물에대한 점유가 유치권행사로 인한 적법인 것이라면 피고의 본건 건물에 대한 명도불응이 현소유권자인 원고들에게 대하여 불법행위를 구성할수는 없다 할것이다. 따라서 가사 원심이 원고들이 본건 건물을 제3자에게 팔았다는 사정을 특별사정(손해배상의 범위에 관하여)으로 본것이 논지가 공격하는것처럼 잘못되었다 할지라도 이것이 원심판결에 어떠한 영향을 미칠만한것은 못된다. 이점에 이유모순이 있다는 논지도 이유없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
156,405	지상권설정등기	67다1831	19,671,128	선고	대법원	민사	판결	지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	동일인의 소유였던 대지와 지상건물이 공매에 의하여 다른 소유자에 속한 경우 건물소유자는 그 대지위에 지상권을 취득한다할 것인바 그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다 할 것이며 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는 한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다.	민법 제366조	대법원 1965.9.23.선고 65다1222 판결	【원고, 상고인】 김동환 【피고, 피상고인】 동립산업진흥 주식회사 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 6. 30. 선고 66나1536 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 본건 대지와 그 지상건물이 원래 모두 피고 김명옥의 소유이었던 것을 국가가 국세징수법의 절차에 따라 공매한 결과 본건 대지는 1962.12.20에 국가에 낙찰되어 1963.1.8에 그 취득등기가 되고, 그 지상의 본건 건물은 1963.1.14에 소외 박상일에게 낙찰되어 1963.2.12에 그 취득등기가 되고, 이어서 본건 토지는 피고 동립산업이 1965.3.27 국가로부터 매수하고, 본건 건물은 원고 김동환이가 1963.2.13 소외 박상일로부터 매수하여 각각 그 취득등기를 마쳤다는 것으로서 이와같이 피고 김명옥의 소유이었던 대지와 그 지상건물이 공매에 의하여 대지는 국가의 소유가 되고 건물은 여전히 피고 김명옥의 소유로 남아 있을 경우에는 원판결 판단과 같이 건물소유자인 피고 김명옥은 그 대지위에 지상권을 취득한다 할 것인바,그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기 없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다할 것이며( 본원 1965.9.23 선고 65다1222 판결 참조) 지상권이 설정됨으로 인정되는 건물을 양도하기로 한 경우에 건물철거등 합의가 있는 것과 같은 특별한 사정이 없을 때에는 건물과 함께 지상권도 양도하기로 한 것이어서 지상권자는 건물 양수인에게 대하여 그 지상권의 설정등기를 한후 이의 양도등기 절차를 이행하여줄 의무를 부담한 것이라 해석되고, 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다. 위와같은 사정하에 있는 본건에 있어 특별한 사정이 없는한 피고 김명옥은 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하였으나 그 지상권에 관한 등기 없으므로 의연 지상권자라 할 것이며 피고 김명옥은 소외 박상일에게, 그는 다시 원고에게 지상권을 양도하기로 한 채권적 계약이 있은 것으로 인정함이 상당하다함은 위에서 설명한바로서 원고는 채권자 대위의 법리에 의거 피고 동립산업주식회사에 대하여 피고 김명옥에게 지상권 설정등기절차 이행을 구하고, 피고 김명옥에게 대하여는 소외 박상일(1심피고)에게, 그는 다시 원고에게 순차로 그 지상권의 각 이전등기를 구할수 있는 법리라 할것 임에도 불구하고 피고 김명옥이가 본건 건물의 소유권을 양도하므로서 건물소유자인 지위를 상실하기 전에 법정지상권의 등기를 하지 아니한 이상 그 지상권이 소멸되었다는 취의로 판단한 원판결에는 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
89,039	부동산경락허가결정에대한재항고	67마1089	19,671,129	자	대법원	민사	결정	경매절차의 이해관계인이라 할 수 없는 경매 부동산 가압류권자	경매부동산을 가압류한 자는 경매절차의 이해관계인이라 할 수 없다.	민사소송법 제607조, 경매법 제30조 제3항	null	【재항고인】 장기재 【원심판결】 서울민사지방 【이 유】 경매부동산을 가압류한 자는 경매절차의 이해관계인이라 할 수 없으므로 집행법원이 본건 부동산 가압류권자인 신청외 김계준에게 경매기일통지를 하지 아니하였음은 정당하다. 대법관 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
72,246	선박소유권이전등기말소등청구사건	67나144	19,671,129	선고	광주고법	민사	제2민사부판결 : 상고	해상의 여객 및 화물운송을 주업으로 하는 회사의 영업용 선박의 양도가 영업의 일부 양도에 해당하는가의 여부	원고회사는 해상의 여객 및 화물운수업, 선박철공수리업을 주업으로 하는 회사이고 본건 선박은 여수와 완도간을 취항하는 원고 회사소유의 정기여객선이었으며 본건 선박 매도 당시 원고 회사는 단 2척의 선박만이 있었는바 이 선박을 매도함으로써 그때 이후 위 항로에 대선이 없어서 결국 지금까지 위 항로의 영업이 폐지된 사실이 인정되므로 본건 선박의 양도는 영업의 전부 또는 일부의 양도에 해당하여 주주총회의 특별결의가 필요하다.	상법 제374조	1969.11.25. 선고 64다569 판결(판례카아드 845호, 대법원판결집 17④민29, 판결요지집 상법 제374조(8)737면)	【원고, 항소인】 한일해운주식회사 【피고, 항소인】 강옥심 외 1인 【원심판결】 제1심 광주지방법원 순천지원(66가907, 976 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고 강옥심에 대한 청구 피고는 원고에게 별지목록에 적힌 선박에 대한 1964.5.14. 광주지방법원 완도등기소 접수 제5호로서 같은 달 5자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 피고 김순효에 대한 청구 피고는 원고에게 위 선박에 대한 1966.3.4. 위 등기소 접수 제38호로서 같은해 2.20.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고 그 선박을 인도하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 위 선박인도에 대하여는 가집행할 수 있다. 【이 유】 별지목록에 적힌 선박이 원래 원고 회사의 소유이던 사실, 원고 회사의 대표이사인 소외 한상윤이 원고 회사의 대표자로서 1964.5.5. 위 선박을 피고 강옥심에도 매도하고 이 매매를 원인으로 하여 원고 회사 명의로부터 피고 강옥심 명의로 청구취지에 표시한 바와 같은 선박소유권이전등기가 된 사실에 대하여는 원고와 피고 강옥심 사이에 다툼이 없고 위 선박에 관하여 피고 강옥심 명의로부터 피고 김순효 명의로 청구취지에 표시한 바와 같이 선박소유권이전등기가 된 사실, 피고 김순효가 이 선박을 현재 점유중인 사실에 대하여는 원고와 피고 김순효 사이에 다툼이 없다. 원고 소송대리인은 이 원고 회사는 해상하객운수업을 주업으로 하는 회사이고 위 선박은 원고 회사의 유일의 선박인데 이 선박을 매도한다는 것은 영업의 양도와 같은 결과를 가져오므로 이를 매도함에는 원고 회사 주주총회의 특별결의가 있어야 함에도 불구하고 원고 회사의 대표자인 소외 한상윤은 위 특별결의 없이 피고 강옥심에게 위 선박을 매도한 것이므로 이 매매는 당연 무효이며 따라서 이 매매를 원인으로 한 소유권이전등기도 원인 무효의 등기이고 피고 김순효는 상 피고 강옥심으로부터 전득한 것이므로 무권리자로부터 취득한 결과가 되어 역시 그 소유권이전등기는 무효이라고 주장하므로 과연 원고 회사가 본건 선박을 피고 강옥심에게 매도함에는 주주총회의 특별결의가 있어야 하였는가를 살피건대, 무릇 주식회사의 영업용 재산이고 또 이를 처분하므로 말미암아 회사의 영업 전부 또는 그 일부를 다른 사람에게 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 그를 처분함에 있어서 반드시 주주총회의 특별결의가 필요하다고 할 것인바 원심증인 이주완의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증 공성부분의 성립을 인정하므로서 전체가 진정한 것으로 인정되는 갑 제3호증 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 각 기재내용에 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고 회사는 해상의 여객 및 화물운수업 선박철공수리업을 주업으로 하는 회사이고 본건 선박은 여수와 완도간을 취항하는 원고 회사 소유의 정기여객선이었으며 본건 선박 매도 당시 원고 회사는 단 2척의 선박만이 있었는바 이 선박을 매도함으로써 그때 이후 위 항로에 대선이 없어서 결국 지금까지 위 항로의 영업이 폐지된 사실, 본건 선박을 매도할 당시 주주총회의 특별결의가 없었다던 사실을 각 인정할 수 있고 이 인정에 반대되는 당심증인 황용준, 안양준의 각 증언은 믿기 어렵고 달리 위 인정을 번복할 하등의 증거 없다. 그렇다면 본건 선박은 원고 회사의 영업용 재산이고 이 선박을 피고 강옥심에게 매도함으로써 피고 회사의 영업의 일부를 폐지하는 결과가 되었으므로 이와 같은 경우에 있어서 원고 회사는 본건 선박을 매도함에는 주주총회의 특별결의가 있었어야 한다고 해석되며 위 특별결의가 없이 이루어진 위 매도행위는 원칙적으로 무효라고 할 것이다. 그러나 위 갑 제3호증과 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 각 기재내용과 원심의 검증결과(주주총회 회의록)에 의하면 원고 회사의 총 주주는 10명이고 발행주식은 총 20,000주인데 본건 선박을 매도한 이후인 1964.8.20.에 1964년도 주주총회를 개최한 바 총 주주 10명 중 19,200주를 가진 주주 9명이 참석하였고 원고 회사의 대표이사 한상윤은 결산보고를 함에 있어서 원고 회사의 부채가 금 6,341,828원에 달하여 부득히 회사 소유의 삼영호, 한흥호와 본건 선박 즉 한성호를 매각하여 그 대금으로 산업은행, 조흥은행, 중소기업은행 기타에 대한 채무 금 2,494,294원을 변제하였다고 보고하자 참석한 주주는 하등의 이의없이 찬동한 사실이 인정된다. 원고 소송대리인은 1964.8.20. 주주총회를 개최한 사실이 없고 다만 원고 회사에 부채가 많다고 하는 것을 관할세무서에 신고함으로써 세금을 포탈할 목적으로 주주총회 회의록을 허위로 작성한 것에 불과하다고 주장하나 이 주장에 부합하는 듯 하는 당심증인 안양준의 증언(제2회)은 믿을 수 없고 달리 원고 의용의 전입증을 종합하여도 위 회의록이 허위로 조작된 것이라는 하등의 증거되지 못하므로 위 주장은 배척한다. 그렇다면 이 주주총회의 개최로서 본건 선박의 매도에 관하여 주주총회의 추인이 있었다고 할 것이며 이 추인은 주주총회의 특별결의에 해당한다고 해석할 것이므로 이로서 대표이사 한상윤이가 주주총회의 특별결의없이 매도한 하자는 치유되었다고 할 것이다. 따라서 원고 회사의 본건 선박에 관한 매도는 결국 유효하며 적법한 처분행위라고 할 것이므로 이 처분행위가 무효임을 전제로 하여 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소등기를 구하고 이 선박의 소유권이 아직도 원고 회사에 있음을 전제로 이를 점유하고 있는 피고 김순효에게 인도를 구하는 본소 청구는 모두 부당하므로 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이하는 제1심 판결은 결국 정당하고 본건 항소는 이유없다. 따라서 항소를 기각하며 소송비용은 패소자 부담의 원칙에 따라서 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범
156,399	부동산경락불허가결정에대한재항고	67마4	19,671,130	자	대법원	민사	결정	농지 개혁법 제19조 제2항의 농지소재지 관서의 증명이라고 볼 수 없는 실례	가. 경락에 의하여 농지를 취득함에 있어서도 본조 제2항에 의하여 소재지관서의 증명이 필요하다. 나. 경락인 소재지 면장 발급의 증명서는 농지 소재지관서의 증명이 아니므로 본조 제2항 소정의 증명에 해당한다고 할 수없다.	농지개혁법 제19조 제2항	null	【재항고인】 주병화 【원심판결】 대전지방 1966. 12. 14. 선고 66라106 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대한 판단 경락에 의하여 농지를 취득함에 있어서도 농지개혁법 제19조 제2항에 의하여, 당해 농지소재지 관서의 증명이 필요하다고 할 것인 바 기록에 첨부된농지 소재지 면장의 증명서(기록105장)에 의하면 본건 농지가 상환 완료의 농지라는 사실만 증명하는 것이고, 경락인인 재항고인 소재지 면장 발급의 증명서, (기록106장)에 의하면,재항고인 소유농지가 4326평이므로 본건 농지를 취득하더라도 3정보를 초과하지 아니한다는 취지의 기재가 있으나, 그 증명은 농지소재지 관서의 증명은 아니므로, 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 증명에 해당한다고는 할 수 없고 따라서 원결정에서 본건 경락을 불허한 조치는 정당하며 농지 소재지 면장이 정실에 의하여 증명의 교부를 거절함으로써,그 증명을 완비치 못하였다고 하여서 그 결론을 달리할 수 없는 것이다. 그리고 농지 개혁법 제19조 제2항 규정의 증명은 농지개혁법에 의하여 분배받지 않는 농지 또는 상환을 완료한 농지라는 증명만으로서 충분하다는 논지도 이유없다. 이에 재항고는 이유없으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
72,247	손해배상청구사건	67나508	19,671,130	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 확정	화물열차에 불법 승차한 피해자의 과실상계	원고가 화물호송원의 임무를 마치고 귀로에 일반여객으로 차표를 사서 여객열차에 승차하여야 할 것임에도 당국의 승낙없이 위 화물열차에 승차하였다가 이번 사고를 일으키게 된 것인바 원고가 위 화물열차에 불법 승차하지 아니 하였더라면 부상도 입지 않고 이건 손해도 발생하지 아니하였을 것이라는 점에서 원고의 불법승차는 이건 손해발생의 원인이 된 것이라고 인정되므로 피고의 손해배상액을 정함에 있어서는 원고의 위 과실을 참작하여야 한다.	민법 제763조 , 제396조	1966.7.19. 선고 66다979 판결(판례카아드 1271호, 대법원판결집 14②민201, 판결요지집 민법 제750조(87)518면) , 1967.9.29. 선고 67다1621 판결(판례카아드 2087호, 대법원판결집 15③민148, 판결요지집 민법 제750조(107)521면) , 1953.5.14. 선고 4286민상6 판결(법원판결집 1③민50, 판결요지집 민법 제758조(1)564면)	【원고, 피항소인】 정진화 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 부산지방법원(65가1731 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 돈 550,495원 및 이에 대한 1965.6.9.부터 위 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 환송전후를 통하여 피고 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 돈 1,255,651원 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일부터 위 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고 부담으로 한다. 【이 유】 원고가 1965.5.22. 서울발 부산행 제55 화물열차(기관사 김용식 차장 서정학)에 승차하행중 그날 12:40경 경북 선상 유천역 남방 4키로 지점인 경남 밀양군 상동면 안인리 부락앞에 이르러 열차가 탈선 전복됨으로써 전복된 화차 밑에 원고가 깔리어 중상을 입은 사실에 관하여는 당사자간에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증 원심증인 이화득의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제4호증의 각 기재내용 원심증인 송태일 환송전의 당심증인 허정학의 증언을 종합하면 원고는 소외 동명목재상사 화물호송 부산영 현장호송대 호송원으로서 그날 호송원 소외 박종훈, 동 송태일등과 같이 서울까지의 호송업무를 마치고 서울발 부산행 제55 화물열차에 피고 또는 피고 직원에게 아무런 승낙도 없이 불법 승차하여 오던중 위의 지점에 이르러 위 화물열차 전량 58량중 중간에서 후미쪽 화차 18량이 탈선 전복됨으로써 원고는 전복된 화차밑에 깔리어 사고 발생 시로부터 약 7시간후에 구조를 받았으나 이로 인하여 원고는 우측대퇴골 하단부 개방성 분쇄골절 우측슬하 동맥좌멸로 인한 우하퇴부괴사등 우측고동맥혈전증 및 우측대퇴전역 피하출열중증 제2차성 쇼크로 인한 패부종증 우측 제2,3,4,5 수장골 개방성 골절등의 중상을 입고 생명이 위독한 상태에 빠졌다가 곧 구급치료를 받고 같은 해 5.25. 이화득 외과에 입원하여 우대퇴부의 개방성 전단수술을 받고 간신히 생명은 건졌으나 노동력을 완전히 상실한 불구자가 된 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할만한 아무런 증거가 없는바 열차를 운행하는 기관사로서는 선로의 곡도 및 경사도, 화차의 연결상태와 선로의 친목사정등 모든 사정을 참작하여 서행하는등 만반의 조치를 강구할 업무상 주의의무가 요구됨에도 불구하고 이 건에 있어서 기관사외 김용직은 위 사고지점이 경사지이며 더구나 급커브지점이고 길이 9 내지 11미터의 화차를 58량이나 연결하였으므로 그 진행에 따르는 선로의 진동 및 친목사정등을 고려하여 서행하여야 할 것임에도 불구하고 만연히 무사하리라고 쉽사리 믿은 나머지 과속으로 굽어 운행한 과실로 인하여 이건 사고를 일으킨 것임을 엿볼 수 있으므로 특단의 사유가 없는 한 피고는 위 소외 김용직의 사용주로서 원고에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. 그리고 재산손해액에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증 원심증인 이화득의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제7호증 동 제8호증의 1 내지 3의 각 기재내용에 동 증인의 증언을 종합하면 원고는 위 상해를 치료받기 위하여 1965.5.22.부터 같은 해 5.25.까지 부산철도병원에서 치료비로서 돈 34,355원을 지급한 사실 및 같은 해 5.25.부터 소외 이화득 외과에 입원하여 같은 해 7.31.까지의 입원비 및 치료비로 돈 158,140원을 지급한 사실을 인정할 수 있고 또 원고는 1931.3.3.생으로 부상당시 연령이 34년 2개월의 남자로서 평균 여명이 27.78임은 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(주민등록부), 동 제6호증(한국인간의 생명표)의 각 기재내용에 의하여 이를 인증할 수 있으니 원고는 60세까지는 생존할 수 있는 자라 할 것이고 이러한 연령의 보통건강체의 남자로서는 적어도 55세까지 21년간은 노동에 종사할 수 있음은 경험칙상 인정되는 바이므로 원고는 이건 사고가 없었더라면 이건 사고 발생일로부터 55세까지 21년간은 일반노동에 종사하므로서 얻을수 있는 수익을 상실하였다고 볼 것인바 원심증인 송태일, 동 강위상의 각 증언에 의하면 원고는 신체건강한 열차호송원으로 1회 왕복에 1,700원씩 월평균 4,5회 왕복하여 월평균 최저 돈 5,100원씩의 수익을 얻을 수 있다고 인정되는바 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의(의사소견서) 원심증인 이화득의 증언에 의하면 원고는 위 부상으로 인하여 그 노동력이 40프로 감소된 사실을 인정할 수 있으므로 원고로서는 21년간 월평균 돈 3,060원의 수익감소를 보게되었다 할 것이다. 따라서 피고는 원고가 청구하는 21년간에 있어서 매월 돈 3,060원을 배상하여야 할 것인바 이를 이건 사고 당시를 기준으로 하여 일시에 지급하는 경우에는 연 5푼의 중간이자를 공제하여야 될 것이므로 이를 호프만식 계산법에 의하여 산출하면 돈 517,894원(원 미만은 버림)임이 계수상 명백하고 또 위에서 본 바와 같은 부상을 입고 심한 기능장애를 일으켜 적지 않은 고통을 받았음은 경험칙상 이를 인정할 수 있다. 다음 손해배상액에 관하여 살피건대, 원고가 위에서 본 바와 같은 부상으로 인하여 입은 손해는 위와 같다고 할 것이나 원고가 화물호송원의 임무를 마치고 귀로에 일반여객으로 차표를 사서 여객열차에 승차하여야 할 것임에도 불구하고 당국의 승낙없이 위 화물열차에 승차하였다가 이건 사고를 일으키게 된 것인바 원고가 위 화물열차에 불법 승차하지 아니하였더라면 부상도 입지 않고 이건 손해도 발생하지 아니하였을 것이라는 점에 있어서 원고의 불법승차는 이건 손해배상의 원인이 된 것이라고 인정되는바 원고의 위 과실을 참작하면 피고의 손해배상액은 치료비 102,495원 부상 당시의 일시불액으로서 수입상실에 인한 돈 348,000원 육체적 고통에 대한 위자료액은 돈 100,000원으로서 상당하다고 인정된다. 따라서 피고는 원고의 본소 청구중 위 합계 돈 550,495원 및 이에 대한 이 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1965.6.9.부터 위 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다 할 것인바 위 인정범위 내에서의 원고의 이 청구는 정당하므로 이를 인용하고 그 나머지는 실당하므로 이를 기각할 것인바 이와 일부 부합되지 않는 원판결은 이를 변경하고 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제92조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 강승무 최재호
72,248	손해배상청구사건	66나826	19,671,130	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	근로기준법상의 유족보상과 민법상의 손해배상청구권의 대위	사용자가 그 피용자의 사망에 대하여 근로기준법 소정의 유족보상금을 지급하였다면, 사용자는 그 유족이 가해자인 피고에 대하여 갖는 손해배상청구권을 위 지급한 보상금의 한도에서 피고에게 대위행사 할 수 있다.	민법 제756조 , 근로기준법 제87조	null	【원고, 피항소인】 대한통운주식회사 【피고, 항소인】 나라 【원심판결】 제1심 부산지방법원(65가1698 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 소외 박일출 동 명선숙에게 각 54,500원 및 이에 대하여 1967.4.28.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다. 소송 총비용은 환송전후를 통하여 이를 2분하여 그 1은 원고 그 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 소외 박일출에게 돈 54,500원, 동 명정숙에게 돈 54,500원 및 이에 대하여 이건 솟장송달 익일인 1965.6.20.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 위 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 원고는 소운송 및 보관업을 경영하는 회사인바, 동 회사의 근로자인 소외 명정필이가 1964.9.13. 11:40경 부산 제3부두에서 철도센타 제16번선 위에 있는 화차에 원고 회사의 군원목재의 적재작업을 하고 있을 무렵에 피고 산하 부산철도국소속 기관사인 오정식이가 기관차에 공차 3량을 연결하여 동 16번선에 들어오다가 위 화차를 충격한 결과 위 명정필이가 동 회사에서 추락됨과 동시에 위 오정식이가 운전하는 화차에 깔려서 두개골 골절상을 입고 사망한 사실에 대하여는 당사자간에 다툼이 없고 원고는 위 사고는 위 오정식이가 조기기수의 정지신호에도 불구하고 기적도 울리지 않고 만연히 운행하던 동인의 과실로 인하여 일어난 것이라는 주장을 한데 대하여 피고는 원심의 1965.9.7. 10:00 변론기일에서 원고의 위 주장사실을 자백하였다가 환송전 당심에서 위 자백을 취소하였으나 원고가 이에 대하여 이의를 하였으므로 피고는 위 자백이 진실에 반하고 차오에 기인한 것이라는 점에 대하여 입증을 하여야 할 것임에도 불구하고 이를 인정할 만한 증거없으므로 피고의 위 자백의 취소는 허용할 수 없다 할 것이다. 따라서 피고는 국가배상법에 의하여 그 산하기관에서 근무하던 위 오정식의 그 직무집행중의 과실로 인하여 위 명정필이 사망함으로 말미암은 손해를 위 명정필의 재산상속인에게 배상할 의무있다 할 것이고, 원고 회사가 위 사고로 인하여 망 명정필의 유족에게 근로기준법에 따라 유족보상으로서 돈 100,000원 장례비로서 돈 9,000원 합계 금 109,000원을 출연한 사실에 대하여는 당사자간에 다툼이 없으므로 근로기준법 제87조의 규정에 비추어 원고는 그가 보상한 위 금액의 한도에서 위 명정필의 재산상속인을 대위하여 그 보상액 상당의 배상을 구할 수 있다 할 것이다. 따라서 위 명정필의 손해액에 대하여 살피건대, 위 명정필이 사망으로 인하여 동인의 장례비로서 돈 9,000원 이상이 소비되었음은 변론의 전취지에 의하여 이를 충분히 인정할 수 있는 바이고 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(명정필의 호적등본)과 보건사회부에서 발행한 제3회 한국인 간이생명표의 기재내용 및 원심증인 정해연, 당심증인 주연홍의 증언을 종합하여 보면 원고 회사 노무원으로 종사하던 위 명정필은 1924.10.1.에 출생한 건강한 남자로서 이건 사고가 없었더라면 앞으로도 24.19년은 더 생존할 수 있었을 것이고 일반 경험칙에 비추어 55세까지 15년간은 원고 회사의 노무에 종사할 수 있었던 사실을 추정할 수 있고 또 동 명정필은 위 사고 당시에는 평균 임금이 100원밖에 안되어 동인의 생활비를 공제하면 별수입이 없었으나 1966.1월경부터는 원고 회사에서도 그 평균 임금을 205원으로 인상하였으므로 동인의 생활비를 공제하고도 월평균 3,000원 연평균 36,000원의 순수입을 얻을 수 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 1966년도분 소득금 36,000원을 제외한 나머지 소득은 장래의 상실이익임으로 1967년 이후의 노동가동년수 13년분 소득을 일시에 청구하므로 이를 호프만식 계산법에 따라 연 5푼의 중간이식을 공제하면 돈 353,562원(원 미만 절사)이 되고 이에 1966년도 상실이익 36,000원을 보태면 돈 389,562원이 됨은 상수상 명백하므로 위 명정필의 재산상 손해액은 위 합계 돈 389,562원이 되는 셈이다. 그리고 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(명정필의 호적등본)에 의하면 위 명정필의 재산 상속인으로서는 동인의 처 박일출과 동인의 딸 명선숙 2명이 있음이 인정되므로 피고는 위 총 손해금중 원고가 보상한 한도액인 돈 109,000원을 민법 소정의 상속율에 따라서 소외 박일출에게 돈 54,500원 동 명선숙에게 돈 54,500원 및 위 각 돈에 대하여 원고가 청구한 익일임이 기록상 명백한 1967.4.28.부터 완제일까지 연 5푼의 민사법정 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 위 명정필의 상속인들을 대위한 원고의 이건 청구는 위 인정범위에서 정당하다 하여 이를 인용할 것이고 그 나머지 청구는 실당하므로 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 취지를 달리하여 실당하므로 민사소송법 제386조를 적용하여 이를 취소하고 가집행선고는 그 필요없다고 인정되므로 이를 각하하고 소송비용 부담에 관하여는 같은 법 제96조, 제92조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 강승무 최재호
156,411	위자료등	67다2314	19,671,205	선고	대법원	민사	판결	가해자의 발포행위가 공무수행에 관련된 행위라고 볼 수 있는 실례	육군 통신보안대소속 무전병이 소속부대 근처 마을 뒷산에 있는 이상한 오두막살이집을 조사할 목적으로 상사의 허가 없이 동료사병과 같이 내무반에 있던 칼빈소총에 실탄을 챙겨 가지고 오막살이집에 가서 조사한 즉 벌목 80개가 있음을 발견하고 돌아오던 도중 부락 노상에서 마침 나무를 지고 오는 사람을 보고 무단벌목이 아니냐고 시비 끝에 그 자가 사태불리로 보고 도망하기 시작하자 위협을 위한 공포를 쏠 목적으로 그의 우측을 향하여 발사한 탄환이 약 10미터 거리에서 구경하고 있던 자에게 명중하여 부상을 입게 한 경우에는 상사의 허가가 없었고 무허가벌목의 단속권이 군인에게 없다 하더라도 공무수행중에 관련된 행위라고 보아야 한다.	구국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 9. 15. 선고 66나2621 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 피고 관하 육군통신보안대 소속 무전병인 병장 소외 1은 1963.1.27 15:30경 소속부대 근처인 경기 고양군 중면 주엽리 뒷산에 있는 이상한 오막사리집을 조사할목적으로 상사의 허가없이 같은 대 병장 소외 2와 더불어 같은 대 내무반에 비치한 칼빙소총에 실탄을 쟁겨가지고 오막사리집에 가서 조사한즉 벌목 80개가 있음을 발견하고 돌아오는 도중 같은 날 17:20경 부근 오마부락 노상에 이르렀을 때 마침 소외 3이 나무를 지고 오는 것을 보자 무단벌목한것이 아니냐고 시비끝에 싸움이 벌어져 소외 3이 사태불리로 보고 도망하기 시작하자 소외 1은 소외 2가 가지고 있던 소총을 받아 위협하기 위한 공포를 쏠 목적으로 소외 3의 우측을 향하여 발사한 탄환이 약 10미터 거리에서 구경하고 있던 원고 1에게 명중하여 부상을 입게하였다는 것이므로 소외 1이 비록 상사의 허가가 없었고 또 무허가 벌채의 단속권한이 군인에게 없었다고 하여도 이를 단순히 소외 1의 사사로운 행위라고는 볼수 없고 같은 사람의 공무수행에 관련된 행위라고 보아야 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판시 이유는 정다아고 반대의 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 나항윤
156,400	손해배상등	67다1875	19,671,205	선고	대법원	민사	판결	가. 손해를 담보를 된 특별사정에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있는 실례 나. 신원보증에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	신원보증 계약기간이 만료된 후 피신원보증인의 직무상 과실로 인하여 손해가 발생한 후에 그 사고발생 전에 이미 기간이 만료된 종전의 신원보증 계약에 관하여 그 계약의 기간만료일을 시기로 하는 계약기간 갱신을 하려고 하는 경우에는 사용자는 신원보증인에게 그 사고발생 사실을 고지할 의무가 있다고 할 것이고 신원보증인이 그 사실을 알았더라도 그 계약기간 갱신에 승낙을 하였을 것이라는 특별사정이 없는 한 그 갱신계약은 그것이 사고발생 사실을 모르는 다른 직원의 종용에 의하여 이루어진 것이라 할지라도 사용자의 사기에 의한 것이라 하지 않을 수 없다.	신원보증법 제4조	null	【원고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1967. 7. 7. 선고 66나78 판결 【주 문】 원판결중 피고들 패소부분을 모두 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 먼저 소론 9와 11을 살피건대 원판결에 의하면 원심은 원고조합 부산농산물공판장 임시직원인 피고 1이 같은 임시직원인 소외 1의 담당이었던 원고 조합의 경상북도 일원에서의 1964년도 산 백미 구입사무를 위 조합의 사전승인 없이 1965.2.5에 자진 인수한 후 그해 2.18 대구시내에서 소외 1이 이미 백미 구입자금 50만원을 보관시켜둔 사실이 있는 백미거래 상인 소외 2에게 다시 그 자금 100만원을 더 지급하여 합계 150만원을 보관시켰던바 동인은 그 돈을 수령한 후 도망하고 백미를 인도하지 않아 원고 조합으로서는 그 자금의 회수가 어렵게 되었던 것이고 그것이 위 피고의 그 판시와 같은 조합의 내규 및 지시를 위배한 사무취급으로 인한 것이었은즉 동 피고에게 원고 조합에 대하여 그 자금을 변상할 책임이 있다고 단정하고 다시 동 피고가 위 사무취급상 과실을 자인하고 그 자금 150만원에 관하여 이를 원고 조합에 변상하겠다는 취지의 각서 (갑 제6호증)을 제출한 사실까지 있었던 것이라는 사실을 인정함으로써 원고 조합의 동 피고에 대한 본소 청구를 전부 인정하였음이 뚜렷한 바이나, 그 판시로서는 위 피고의 책임원유가 불법행위이었는지 변상약정이었는지가 분명치 않고 그것이 전자였다면 위 자금 150만원 중 50만원은 전기 소외 1이 지급한 것이었고 위 피고는 100만원을 지급하였던 것이라는 사실을 인정하면서 아무런 특별사정에 관한 설시도 없이 동 피고에게 그 150만원 전액에 대한 변상책임이 있다고 단정하였음이 잘못이었고 후자였다면 위 피고가 자신이 지급하지 않은 위 50만원까지 변상할 것을 약정하게된 경위 즉 그 금원에 대한 원고의 손해를 담보하게된 특별사정에 관하여 아무런 설시가 없었음이 잘못이었다고 할 것이니 그 판시는 이 점에 있어 심리미진과 이유불비의 위법을 면치못할 것이다. 2. 다음 소론 16을 살피건대 원판결은 피고 2가 위 원고조합이 피고 1을 임시적원으로 채용할 당시인 1962.12.12에 원고 조합에 대하여 그날부터 향후 2년간 피고 1의 직무상 과실로 인한 동 조합의 손해에 대하여 연대배상할 책임을 부담하겠다는 취지의 신원보증계약을 하였던 사실과 그 신원보증계약 기간이 경과한 후인 1965.2.18에 피고 1의 전술과 같은 직무상 과실로 인한 손해배상 책임원유가 발생하였던 사실 및 위 사고발생을 원고 조합이 알았으나 최소한도의 관계 직원외에는 비밀히하고 수습책을 강구하던 중 그 사고 발생을 알지 못하는 신원보증 관계사무 담당직원인 소외 3이 피고 2에게 이미 기간이 만료된 위 신원보증계약에 관하여 동인이 1964.12.12부터 향후 2년간 계속하여 피고 1의 신원보증을 할 것을 승낙한다는 내용의 서면(갑 제1호증)을 보내어 그 사고발생 사실을 모르고 있던 동인으로 하여금 그 서면에 날인하여 원고 조합에 제출케 하였던 사실들을 인정하는 일방 위 신원보증계약 경신은 원고 조합이 피고 1의 위와 같은 사고를 신원보증이었던 피고 2에게 통지를 하지 않았을뿐 아니라, 도리어 그 사실을 속이고 동 피고로부터 그 경신에 관한 위 승낙시에 날인을 받으므로써 이루어졌던 것인즉 원고의 위와같은 사기를 이유로 하여 그것을 취소한다는 취지의 동 피고의 항변에 대하여는 그 날인이 위 인정과 같이 사고발생 사실을 모르는 원고 조합직원 소외 3의 종용에 의하여 이루어진 것이었다하여 이를 배척하였음이 뚜렸하다. 그러나 신원보증의 본질이 사용주에 대하여 피용자의 재임 중 장차 그의 고의 과실로 인하여 사용주가 입게되는 손해를 보증(장래 발생할 채무의 보증)하는데 있는 것인 점과 신원보증법 제4조와 제5조의 취지등에 비추어 위 판시와 같이 피고 2로 부터 전기사고발생 후에 그 사고 발생전에 이미 기간이 만료된 종전의 신원보증계약에 관하여 그 계약의 기간만료일을 시기로 하는 계약기간 경신의 승낙을 받는 원고 조합으로서는 동 피고에게 그 사고 발생사실을 고지할 의무가 있었다 할 것이니만큼 동 피고가 그 사실을 알았더라도 그 계약기간 경신에 승낙하였을 것이라는 특별사정이 없는 한 그 경신계약은 비록 그것이 위 판시와 같이 사고발생 사실을 모르는 직원 소외 3의 종용에 의하여 이루어진 것이었다 할지라도이를 원고 조합의 사기로 인한 것이었다고 않을 수 없다. 그러므로 원 판결이 위와 같은 특별 사정에 관한 아무런 심리와 판단이 없이 (더욱이 위 피고의 그 경신계약이 착오로 인한 것임을 이유로 하는 취소항변에 대하여는 판단을 유탈하였던 것이다)전술과 같은 판시로서 피고의 사기에 관한 항변을 배척한 조치에 신원보증에 관한 법리의 오해와 심리의 미진 및 판단 유탈의 위법이있다고 않을 수 없다. 3. 그리고 위설시와 같은 원판결의 각 위법들은 모두 그판결의 피고들의 각패소부분에 영향을 미치었다고 인정되므로 소론중 다른 논점에 대한 판단을 생략하고, 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 최윤모 나항윤
156,357	공문서위조,공문서위조행사,사문서위조,사문서위조행사,공정증서원본불실기재	67도1152	19,671,205	선고	대법원	형사	판결	원인무효의 등기로 인한 피해자로서 동 무효등기의 목적물을 매수한 또 한사람이 기망당하고 있다는 것을 알고 있는 경우 동 매수자에게 위 원인무효의 사실을 고지할 의무가 있다고 판시한 실례	원인무효의 등기가 된 임야를 매수하여 이사실을 아는 피해자로서는 이러한 사실을 모르고 그 목적물을 다시 매수하여 그 매매대금중 일부금(피해변상을 받았음)을 제공하는 피해자에 대하여 원인무효의 사실을 고지할 의무가 있다 해석함이 상당하다.	형법 제347조	null	【피고인, 상고인】【피고인, 피상고인】【피고인 2에 대한 상고인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1967. 8. 22. 선고 67노109 판결 【주 문】 원판결중 피고인 고춘발에게 대한 부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고인 마상진의 상고를 기각한다. 그의 상고이후의 미결구금일수중 70일을 본형에 산입한다. 【이 유】 대구고등검찰청 검사장대리 검사의 상고이유 2에 대하여 원판결 이유설명에 의하면, 원심 공동피고인등이 그 문중 소유인 본건 임야를 마치 원심 공동피고인이 매수한 것처럼 관계인장과 문서를 위조하여 불법하게 원심 공동피고인 명의로 소유권 이전등기를 하여 그 정을 모르는 피고인 2에게 이것이 원심 공동피고인 소유라고 기망하여, 이를 오신한 피고인 2는 이 사건임야에 대하여 환매특약부의 소유권 이전등기를 해놓고서 원심 공동피고인 등에게 합계금 800,000원을 빌려주고, 그후 본건 임야를 완전히 매수하라는 요청에 의하여 매매계약을 체결하고, 추가지급할 금 450,000원중 270,000원을 교부함으로써 합계금 1,070,000원을 편취당한바, 그후 원심 공동피고인 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기이며, 편취당한 사실을 안 피고인 2는 그 피해변상을 강력히 요구하여 오던 중, 원심 공동피고인 등은 피고인 2에게 대한 방법과 동일한 방법으로 소외인을 기망하여 그에게 대금 1,215,000원에 매도하고, 매수인 소외인과 매도인 원심 공동피고인 등은 등기부상 권리자로 등기되어 있는 피고인 2사무소에 와서 소외인이 매매대금중에서 지급하는 금 960,000원을 피고인 2에게 교부하고 피고인 2는 이를 영수하였다는 사실을 인정하면서도, 피고인 2가 소외인으로 부터 위 돈을 받을때 소외인이나, 누군가가 피고인의 경우와 같이 원심 공동피고인 등에게 기망당하여 매매대금중에서 위 돈을 주는 것이라는 정을 알았다고 짐작되나, 스스로 패해자의 입장에서 그 피해회복을 받지못하여 궁금하고있는 피고인 2로서는 이러한 경우 이건 임야가 원심 공동피고인의 소유가 아니고 그 문중의 소유로서 원심 공동피고인에게 아무런 처분권도 없어 소외인이 기망되었다는 사실을 그에게 굳이 고지해 주어야할 의무까지 있는 것이라고는 단정할 수 없으므로 피고인 2가 이러한 사실을 고지하지 아니하고 위 돈을 영수하였다하여 피고인 2가 소외인을 기망한 것이라고 볼수 없다는 취의의 판단을 하였다. 그러나 소외인이 매매대금중에서 지급하는 금 960,000원을 피고인 2가 영수하였다면, 원심 공동피고인 명의나 피고인 2 명의로의 본건 임야에 대한 소유권 이전등기가 원인무효의 것이라는 사실을 아는 피고인 2로서는 피해자 소외인이 위의 각 등기가 원인무효의 것이라는 것을 안다면 매매대금 중에서 지급하려는 금 960,000원을 원심 공동피고인이 피고인 2에게 지급할리 만무할 것인만큼, 피고인 2는 금 960,000원을 제공하는 피해자 소외인에게 위 등기의 원인무효의 사실을 고지할 의무있다고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고, 이와 반대의 견해를 취한 원판결에는 법령오해의 위법이 있다할 것으로서 이에 관한 상고논지는 이유있다. 더이상 설명할 필요없이 원판결중 피고인 2에게 대한 부분은 파기를 면치못할 것이다. 피고인 마상진의 상고이유요지는, 원판결 인정 범죄사실중 공정증서원본 불실기재 이외의 범죄사실 인정은 중대한 사실오인이라는 것이나, 이는 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될수없다. 논지는 이유없다. 따라서 형사소송법 제390조, 제397조, 제57조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
156,370	법인세부과처분취소	67누127	19,671,205	선고	대법원	세무	판결	기술원조 계약에 의하여 지급되는 대가에 대한 과세의 적법 여부	가. 외자도입촉진제법(폐) 제20조 면탈규정은 외국투자가에 대한 특혜적인 점으로 보아 같은 조문 소정의 기술원조계약에 의하여 지급되는 사용료는 동법 제16조 제1항에서 말하는 기술원조계약이행의 대가와 같은 뜻이고, 동법 제20조 소정의 조세의 면제규정은 그것이 동법 제16조 제1항의 규정에 의하여 경제기획원장관의 허가를 얻어 기술원조계약에 의하여 지급되는 대가인 이상 다시 경제기획원장관의 허가를 얻어 외국에 송금하는 경우이거나 외국환관리법에 의하여 재무부장관의 허가를 얻어서 국내에서 국내통화에 의하여 지급되는 경우를 막론하고 모두 적용된다. 나. 외자도입촉진법 제20조에서 말하는 기술원조계약에 의하여 지불되는 사용료.	외자도입촉진법 제16조, 외자도입촉진법 제20조	null	【원고, 피상고인】 유한물산 주식회사 【피고, 상고인】 소공세무서장 장송순 【원심판결】 서울고등 1967. 7. 20. 선고 67구47,63 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고회사는 독일 바이엘 염료주식회사를 대리하여 1962.2.9자로 바이엘회사가 같은해 1.1부터 향후 5년간에 걸쳐 우리나라 한일 약품공업주식회사로 하여금 바이엘회사의 특허제품인 바이엘의 약품의 조제와 우리나라 일원에 걸친 제품의 판매권을 가지게하고 또 제품판매에 따르는 상표권을 사용케하고, 위 한일 약품회사에서는 그 대가로서 판매고의 10%에 해당하는 금액을 우리나라 원화로써 바이엘회사의 대리인인 원고회사에 지급하기로 하는 내용의 외자도입촉진법 (1966.3.3 공포 외자도입법 부칙 제2항에 의하여 폐지되다) 제16조 제3항에서 말하는 이른바 기술원조 계약을 체결하고, 1962.5.29 자로 경제기획원장관에게 같은조문 제1항에 의한 허가 신청을 하여 같은해 8.9 자로 허가통지가 있었으나, 이 계약에 있어서와 같이 기술 원조 계약의 대가를 외국에 송금하지 아니하고, 국내에서 내국통화로 지급하는 경우는 그 계약 체결에 관한 허가권이 경제기획원장관에게 있는 것이 아니라 외국환 관리법 제28조같은법 시행령 제27조 관리규정 제63조에 의하여 재무부장관에게 있는 것이라하여 1966.1.29자로 재무부장관에 의하여 위 계약체결이 그 체결일자에 소급하여 허가가 되었고 한일약품회사는 이 계약내용에 따라서 지금까지 바이엘회사의 대리인인 원고회사에 대하여 계약대가를 지급하여 왔으며 이 사건 법인세는 원고회사가 수령한 위 계약대가에 대한 것이라는 것인 바, 외자도입 촉진법과 외국환관리법의 규정을 대조하여 검토하면 외자도입촉진법 제16조 제1, 2, 3 항의 규정으로 보아 같은 조문 제3항에서 말하는 기술원조 계약의 체결자체에 관하여서는 경제기획원장관의 허가 사항이나, 그 계약이행의 대가를 외국에 송금하고자 하는 경우에는 다시 경제기획원장관의 허가 를 요하는 것이고 이 대가를 국내에서 원화로 결재하고자 하는 경우에는 외국환관리법에 의하여 재무부장관으로부터 그 결재방법에 관한 허가를 요하는 것으로 해석되고 또 외자도입 촉진법 제20조에는 제16조의 규정에 의한 기술원조 계약에 의하여 지급되는 사용료...라고만 규정하였을뿐 그 사용료를 외국에 송금하는 경우라고 제한하지 않었으며, 같은법 제20조의 면세규정은 같은법 제1조에서 명시한 바와 같이 외국인에 의한 새로운 투자를 유인촉진 또는 보호를 목적으로 하는 외국투자가에 대한 특혜적인 규정인 점으로 보아 같은법 제20조에서 말하는 기술원조 계약에 의하여 지급되는 사용료는 같은법 제16조 제1항에서 말하는 기술원조 계약 이행의 대가와 같은 뜻이고 또 같은법 제20조 소정 조세의 면제 규정은 그것이 같은법 제16조 제1항의 규정에 의하여 경제기획원장관의 허가를 얻은 기술원조 계약에 의하여 지급되는 대가인 이상 다시 경제기획원장관의 허가를 얻어 외국에 송금하는 경우이거나 이 사건에 있어서와 같이 외국환관리법에 의하여 재무부장관의 허가를 얻어서 국내에서 내국통화에 의하여 지급되는 경우를 막론하고, 모두 적용된다고 해석함이 상당하다 할것이니 이와 같은 취지로 판시한 원심판결 이유는 정당하며, 원고 회사는 외국회사 특허권 사용계약을 알선하는 회사로서 수입은 자기 재산으로 수입계정하고 바이엘 회사에는 자기계산으로 지급하는 회사로서 특허권 사용료를 원고 회사의 소득으로 인정하여야 된다는 논지는 원심이 확정한 사실에 반대되는 사실을 주장하는 것으로서 채택될 수 없다. 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 나항윤
156,387	위자료등	67다2367	19,671,205	선고	대법원	민사	판결	손해배상의 책임과 배상액을 정함에 있어 감호 의무자의 과실을 참작하지 아니한 실례	법원은 불법행위의 원인에 피해자의 과실이 경합되었다고 인정되는 경우에는 법원은 과실상계에 관한 항변의 유무를 불문하고 그 과실을 그 불법행위로 인한 손해배상의 책임 및 손해액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다.	민법 제763조, 민법 제396조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1967. 9. 14. 선고 67나457 판결 【주 문】 원판결중 피고패소부분을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고소송수행자 검사 홍유택의 상고이유에 대하여 판단한다. 민법 제763조로서 불법행위로 인한 손해배상에 준용되는 동법 제396조의 규정에 의하면 법원은 불법행위의 원인에 피해자의 과실이 경합되었다고 인정되는 경우에는 과실상계에 관한 항변의 유무를 불문하고 그 사실을 그 불법행위로 인한 손해배상의 책임 및 손해액에 관한 다툼을 가림에 있어 참작하여야 하는 것인바 본건에서 원판결이 그 판시자체(부락의 중앙을 통관하는 사람과 차마의 왕래가 빈번한 도로를 만4세 10월의 원고가 감호하는 사람없이 단독으로 횡단하였다는 사실)로서 피해자의 감호의무자들의 그 의무를 태만하였음이 사고의 원인에 경합되었음을 주지할 수 있음에도 불구하고 원고의 본소 청구를 다툼에 있어 위 감호의무자들의 과실을 손해배상의 책임과 그 배상액을 정함에 있어 참작한 흔적이 없음은 소론이 지적하는 바와 같은 위법을 면할수 없는 조치었고 그 위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 않을 수 없는 바이니 본 논지는 이유있다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 최윤모 나항윤
156,398	정리채권확정	67다2189	19,671,205	선고	대법원	민사	판결	조세 부과처분의 당연무효 확인과 회사 정리법 제147조 제1항	정리회사에 대한 정리채권중 조세채권은 우선 진정한 권리로 인정할 수 있으므로 조사절차 없이 국가에 의하여 신고가 있으면 법원은 정리채권자표에 기재하여야 하고 이 경우에 관리인만이 회사가 할 수 있는 방법으로 행정소송 등의 방법으로 불복할 수 있고 그 불복의 방법으로 변경되면 그 결과를 정리채권자표에 기재하게끔 되어 있으므로 관리인은 이에 대하여 본법 제1항에 의한 소로써 확정을 구할 이익이 없다고 할 것이다.	회사정리법 제147조 제1항	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 주식회사 한일은행 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등 1967. 8. 31. 선고 66나2392 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 제1심 판결을 취소한다. 원고의 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 직권으로 살피건대 정리회사에 대한 정리 채권중 조세채권은 우선 진정한 권리로 인정할수 있으므로 회사정리법 소정의 채권조사절차의 대상이 되지 아니하는 것으로서 회사정리법 제157조의 규정에 의하면 조세등에 관한 청구권( 같은법 제122조 제1항에 게기된 청구권)에 관하여는 국가는 지체없이 그 액, 원인과 담보권의 내용을 법원에 신고하도록 되어있고 신고가 있는 조세채권에 관하여서는 같은 법 제144조 제1항이 준용되므로 법원은 정리채권자표에 기재하여야 하는 것이고 이경우에 일반 정리채권과 같은 조사절차가 없으므로 같은 법 제158조의 규정에 의하여 관리인만이 회사가 할 수 있는 방법으로 불복을 할 수 있을 따름이고 이 불복의 방법에 의하여 변경이 되면 그 결과를 정리채권자표에 기재하게끔 되어있다. ( 같은법 제158조 제2항, 제154조 참조) 그리고 이 사건에 있어서와 같이 조세채권이 원인이 되는 조세부과 처분이 중대하고 명백한 하자가 있어서 당연히 무효라고 다투는 경우에 있어서는 관리인은 그 과세처분의 무효확인을 받아 회사정리법을 떠나 구제를 받을수 있을지언정 회사정리법에 의한 이의를 할 수 없다고 할것이며 설사 이의를 하였다고 하여도 그 이의는 이사건 정리채권 확정에 아무런 영향을 줄 수 없는것 이므로 원고로서는 같은 법 제147조 제1항에 의한 소로써 그 확정을 구할 소의 이익이 없다고 할것이므로 원심판시 이유가 옳고 그른 것에 대한 판단이나 상고논지에 대한 설명을 기다릴 필요가 없이 원고의 이 사건 소는 부적법한 것으로서 각하를 면하지 못한다 할 것이다. 그러므로 원판결을 파기하고 제1심 판결을 취소하여 이사건 원고의 소를 각하하고 소송총비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤
156,390	청구에관한이의	67다2251	19,671,205	선고	대법원	민사	판결	전세권자의 실화로 인하여 가옥을 소실케한 경우의 전세권자의 채무 불이행 책임	전세권자는 전세물인 가옥을 선량한 관리자의 주의로써 보관할 의무가 있고 계약이 해지되면 전세물을 반환하여야 하는 채무를 지는 것이므로 전세권자의 실화로 인하여 가옥을 소실케 하여 그 반환의무를 이행할 수 없게 된 때에는 한편으로는 과실로 인하여 전세물에 대한 소유권을 침해한 것으로서 불법행위가 되는 동시에 한편으로는 과실로 인하여 채무를 이행할 수 없게 됨으로써 채무불이행이 되는 것이다.	민법 제315조	null	【원고, 피상고인】 정만교 【피고, 상고인】 주초재 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 8. 25. 선고 66나1994 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 기록에 의하여 소론 갑제6호증과 갑제18호증의 내용을 보면, 갑제6호증에는 이사건 원고소유가옥의 발화원인에 관하여 가구공장 직공이 밥을 짇기위하여 풍로에 불을때다가 대패밥에 인화 발화된 것이라고 되어있고, 갑제18호증의 기재에 의하면, 먼저번 갑제6호증의 내용과 같은 발화원인이 아니고, 피고의 직공이 목공소내에 볏짚과 솜등이 신재한 장소에서 피우던 담배꽁초를 불이 붙은채 버렸기 때문에 볏짚과 솜에 인화발화되었다고, 갑제6호증의 내용을 정정하는 취지의 내용으로서 위 갑제6호증과 갑제18호증을 같이 증거로 함으로써 이사건 발화원인을 확실하게 하는것이라 할것이니 갑제6호증은 증거능력을 상실하였다고 볼수없으며 또 원심이 갑제18호증을 증거로 채택한 조처에 소론과 같이 증거능력이 없는것이 아니고, 소론 증인 신윤철의 증언은 원심이 적법하게 배척하였음이 판결이유에 의하여 분명한바이므로 소론 갑제14호증(신윤철에 대한 피의자 신문조서) 중 신윤철이가 담배꽁초를 버린일이 없다는 부분을 증거로 한것이 아님을 알수있고, 기록에 의하여 보아도 원심의 증거취사나 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 앞에서 설시한바와 같이 갑제6호증과 제18호증(갑제10호증은 사법경찰관의 의견서로서 발화원인을 갑제18호증의 내용과 같이 한것이다) 이 증거능력이 있고 이것을 같이 증거로 하였다고하여 서로 모순되는 증거를 종합하여 사실을 인정한 위법이 없으며, 소론 갑제15호증의 기재내용대로 야간숙직 채임자가 소외 황우식이고 소외 신윤철은 다른 직공과 같이 숙직실에서 잠을 잔다고 하여도 소외 신윤철이가 피고의 종업원으로서 숙직을 하는 이상 피고에게 책임이 있는것이므로(이점에 대하여서는 다음에 설명키로 한다) 논지는 이유 없다. 같은 상고이유 제3,4점을 본다. 가옥의 전세물에 관하여 선량한 관리자의 주의로 전세물을 보존할 의무가 있고 전세권자는 임대차 계약이 해지되면 임차물을 반환하여야 하는 채무를 지는 것이므로 전세권를 이행하지 못할 때에는 한편으로는 과실에 인하여 전세물에 대한 소유권을 침해한것으로서 불법행위인 동시에 한편으로는 과실로 인하여 채무를 이행할수 없게 됨으로써 채무불이행이 되는것인바, 불법행위인 경우에는 전세권자의 과실이 있는 경우 또는 피용자가 그 사무집행에 관하여 과실이 있어서 사용자로서의 책임이 있는 경우에 손해를 배상하여야 하는 것 (다만 실화책임에 관한 법률에 의하여 중대한 과실이 있을 때에 한한다)이지만 채무불이행인 경우에는 민법 제390조의 규정에 의한 손해배상책임이 있는 것으로서 이 경우에 있어서는 가옥에 대한 선관의무로써 전세물을 보존할 의무를 가지는 전세권자 또는 그 보조기관이 그 의무를 다하지 아니하면 채무불이행의 책임이 있다고 할 것인바 원심 판시 이유를 보면 원심은 전단에서 이와 같은 취지로 판시하면서 후단에 있어서는 이와 어긋나게 원고의 본소 청구원인은 불법 행위를 원인으로 한 손해배상 청구가 아님은 물론 채무불이행을 원인으로 한것도 아니며, 피고가 이 사건 건물의 임차인으로서 그 건물을 명도하기까지 선량한 관리자의 주의로써 보존할 의무를 해태한 과실로 인하여 본건 건물이 소실됨으로써 입은 손해금 청구라고 판시하여 얼핏 보기에는 불법행위를 원인으로 한것 같이 보이기는 하나 앞에서 설시한 바와 같이 원심은 전단에서 전세물의 반환채무 불이행에 의한 손해를 배상할 의무가 있다고 판시한 이상 후단에서의 판시 부분은 잘못이나 피고의 책임이 불법행위로 인한 손해 배상의무가 아닌 이상 피용자 소외인의 과실의 경중이나 또는 소외인이 사무집행에 관하여 원고에게 손해를 가한 여부를 가릴 필요가 없다고 할것이니 원심판시 결론은 정당하다고 할것이다. 같은 상고이유 제5점을 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 갑제7호증의 1,2,3의 기재에 의하여 원고는 1964. 6. 25. 이사건 건물 멸실로인한 손해배상 채권과 피고의 전세금 반환채권을 대등액에서 상계한다는 상계의 의사표시를 내용증명우편으로 발송하여 그 의사표시를 한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하면, 피고는 갑제7호증의1(특수우편물 수령증)에 대하여서는 관인부분의 성립을 인정하고 갑제7호증의2,3(각통지서)는 수령사실을 인정할수 있으므로 원심이 원고의 상계의사표시가 피고에게 도달된것을 전제로하여 피고의 원고에 대한 채무명의에 표시된 전세금 청구권은 상계로 인하여 소멸되었다고 판시한 조처는 정당하고 위법이 없다. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 나항윤
72,271	폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건	67노252	19,671,212	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 확정	강간죄에 있어서 폭행, 협박의 의미	강간죄에 있어서 폭행, 협박은 피해자가 항거할 수 없을 정도의 현실적인 외포를 느끼게 할 것을 요한다.	형법 제297조	null	【피 고 인】 이돈승 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 강릉지원(67고738 판결) 【주 문】 검사의 이 사건 항소를 기각한다. 【이 유】 (1) 검사의 이 사건 항소이유의 요지는 원심판결은 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 경우에 해당한 사유가 있으므로 그 파기를 면치 못할 것이다. 즉 강간죄의 수단 및 방법은 폭행 또는 협박이며 그 폭행 협박은 상대방의 반항을 억압할 정도여야 하지만 원심판결은 피고인이 본건 강간에 사용하였던 폭행의 점에만 착안하고 그 협박의 점은 간과한 잘못이 있다. 본죄의 수단의 하나인 협박의 점을 검토하여 보면 피고인이 이 사건 강간의 범행에 사용한 협박이 피해자의 의사를 억압하여 항거치 못하게 할 정도였다는 것은 첫째, 피고인은 전과자로서 제방을 배회하는 불량 폭력배라는 주민의 지탄을 받고 있으며 둘째로, 수시간 전에 피고인이 피해자에게 간음을 요구하였으나 불응한다는 이유로 피해자를 10여회 구타하였으며 셋째로, 피고인이 간음을 요구하자 이에 불응하니 "나의 요구에 불응하면 칼로 목을 찔러 죽인다"라고 위협하였고 넷째로, 증인 전 원갑이 "같은 방에서 피해자 옆에서 잤는데 자다가 피해자가 우는 소리가 나서 잠을 깨서 피해자에게 왜 우느냐고 물어도 대답이 없는데 아마 피고인에게 욕을 본 것 같습니다"라고 증언하고 있는 등 사실을 종합 고찰하면 평소에 하등 타인의 보호를 받지 못하고 있는 연약한 소녀인 피해자가 난폭하고 불량배인 피고인의 협박에 항거할 수 없기 때문에 그 의사에 반하여 부득이 간음을 당하였다고 볼 수 있음에도 불구하고 원심이 피고인의 진술을 너무나 믿은 나머지 성행위의 경험이 다소 있는 피해자가 피고인과 잠자리를 같이 하자 남성이 그리워서 순응하였다라고 인정한 것은 너무 사실을 오인한 것이므로 원판결은 이점에 있어 파기를 면치 못할 것이며 항소심에서 그 실당함을 시정코저 항소에 이르렀다고 함에 있다. (2) 살피건대, 원심판결을 정독하여 보면 동 판결은 피고인의 이 사건 간음행위를 화간으로 판단하여 등 간음행위가 항거할 수 없을 정도의 피고인의 협박에 의한 것이 아니라는 판단을 하였음을 쉽사리 알 수 있으니 원심판결이 동 범행에 사용하였던 협박의 점을 간과하였다는 논지는 이유없다. 뿐만 아니라 동 범행이 피고인의 항거불능의 협박에 인한 것인 여부를 오인의 경험칙과 논리칙에 비추어 검토하여 보면 피고인이 전과자로서 제방을 배회하는 불량 폭력배이고 본건 범행전 약 4시간 전에 피해자에게 간음을 요구하였으나 거절하였다는 이유로 피해자를 10여회 구타하였다 하더라도 피해자에 있어 항거할 수 없을 정도의 현실적인 외포를 느껴서 정조를 버렸다고는 인정하기에 부족하고 또한 피고인이 간음을 요구하자 이에 불응하니 "나의 요구에 불응하면 칼로 목을 찔러 죽인다"고 위협하였다고 하더라도 피고인이 동 범행 당시 칼이나 기타 흉기를 준비하여 현실적인 위해를 느끼게 한 것이 아닌즉 피해자에게 있어 현실적인 위해를 피할길이 없어서 피고인의 요구에 응하였다고 할 수 없으며 피해자가 피고인과 위 간음을 한 후 울었다고 하더라도 처녀가 정교 후 우는 것은 꼭 폭행이나 협박에 못이겨 간음한 경우만이 아니라 할 것이니 이로써 곧 위 간음행위가 항거할 수 없을 정도의 피고인의 협박에 인한 것이라고 인정할 수 없으며, 피해자가 타인의 보호를 받지 못하고 있는 연약한 소녀라고 하더라도 원심 공정에서의 증인 전남순, 전원갑의 진술에 의하여 인정되는바 동 범행 전날밤도 피고인과 피해자는 한방에서 밤을 샌 사실 및 범행 당시 한방에 노파가 같이 자고 또한 옆방에 피해자와 친구들이 자고 있던 사실 기타 일건 기록에 나타난 동 범행 당시의 정황에 비추어 위 논지에 지적한 각 사실들을 종합하여도 동 범행이 피고인이 피해자에게 항거할 수 없을 정도의 현실적인 위해를 느끼게 하여 피해자에 있어 이 위해를 피할 길이 없어 부득이 위 간음에 이른 것이라고 인정하기에는 부족하고 달리 피고인이 항거할 수 없을 정도의 폭행, 협박을 가하여 위 범행을 하였다고 인정하기에 넉넉한 자료가 없으니 원판결이 이 사건 공소사실중 동 범행부분에 대하여 유죄의 증거가 부족하다하여 무죄를 선고한 것이 타당하고 사실오인이 있어 판결에 영향을 미친 바 없으므로 이점에 대한 검사의 항소는 이유없다고 할 것이다. (3) 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이 사건 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 이경호 김진우
72,272	대통령선거법위반등피고사건	67노175	19,671,214	선고	광주고법	형사	형사부판결 : 확정	대리투표를 적발한 경우에 범죄의 위법성이 없다고 인정한 사례	투표소에서 대리투표를 하려는 자를 발견하고 투표 직전에 그의 면전에서 이를 적발함으로써 선거의 공정성을 파괴하고 민주주의의 기본질서를 문란케 하는 부정행위를 범죄 현장에서 미연에 방지한 행위를 들어 사회상규에 위배된 위법행위로 규정지을 수 없다.	형법 제20조	1956.4.6. 선고 4289형상42 판결(판례카아드 4559호, 판결요집지 형법 제20조(6) 1233면) , 1960.7.20. 선고 4292형상900 판결(판례카아드 5761호, 판결요지집 형법 제20조(7) 1233면)	【피 고 인】 전병욱 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 광주지방법원(67고2648 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 벌금 30,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 않을 경우에는 금 300원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다. 원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 벌금에 관한 유치기간에 산입한다. 대통령선거법위반의 점은 무죄 【이 유】 검사의 항소이유 요지는 피고인은 투표소에 갈 때, 성명미상자로부터 아리랑 담배 1갑씩을 받고 대리투표자를 발견하면 알려 달라는 부탁을 받았고, 피고인 일행 중 성명미상자가 목봉을 가지고 투표소 부근에 배회하였다는 사실, 소외 권아기가 대리투표를 하려던 자인 여부를 확인하지 아니하고 투표소에서 불과 4미터 가량 떨어진 곳에서 소란을 피웠다는 사실, 피고인등은 투표종사원이 아니면서 투표통지서를 보자고 요구하면서 대리투표를 하는 놈은 씹어 먹는다는등 지나치게 떠들었다는 점등을 종합 고찰해 보면, 피고인이 주권자로서의 감정에의서 한 것이 아니고 고의로 투표소를 교란한 것이 명백함에도 불구하고, 원판결이 무죄를 선고하였음은 법률을 위반하여 판결에 영향을 미쳤다는데 있는 듯 한바, 우선 직권으로 살펴보기로 한다. 원심판결에 의하면 원심은 피고인에 대하여 폭행 및 협박사실을 인정한 끝에 각 그 해당 법조을 적용하고 있으나, 공판심리의 범위는 검사가 공소를 제기한 사실에 한정되며 공소를 제기하지 않는 사실은 심리의 대상으로 삼을 수 없도록 되어 있는 바, 기록에 첨부된 공소장의 기재내용이나 그밖의 일건 기록을 두루 살펴 보아도 검사가 협박사실에 대한 공소를 제기했다 볼 수 없음에도 불구하고, 원심이 앞서 든 바와 같이 협박의 점에 대한 심리 끝에 범죄사실을 인정하였음은 결국 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다 할 것인즉, 검사의 항소이유를 살필 것조차 없이 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항제2항에 의하여 원판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 1. 범죄사실 피고인은 1965.6.24. 광주지방법원에서 특수절도죄로 징역 단기 1년 장기 2년의 선고를 받아 광주교도소에서 복역하다가 1967.3.15. 만기 출소한 자인바, 1967.5.13. 15:00경 광주시 봉주동 21반에 있는 철로변 길에서 공연히 시비를 걸어오는 나삼용(20세)과 언쟁하다가 동인이 주먹으로 입술 부분을 1회 구타하자 격분한 나머지 주먹으로 동인의 얼굴을 2회 구타하고 그 부근에 있는 김삼례 경영의 주점에서 식도를 들고 나와 동인 앞에서 찌를 듯이 휘둘러 폭행을 가한 것이다. 2. 증거요지 원심판결이 든 것과 같다. 3. 법률에 비추어 보건대, 피고인의 판시 소위는 형법 제260조 제1항에 해당하므로 그 소정형 중 벌금형을 선택한 다음, 벌금등 임시조치법 제4조 제1항을 적용한 금액 범위내에서 피고인을 벌금 30,000원에 처하고, 형법 제70조, 제69조에 의하여 위 벌금을 납입하지 않을 때는 금 300원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고, 같은 법 제57조에 의하여 원판결선고전의 구금일수 중 100일을 위 벌금에 관한 유치기간에 산입한다. 본건 공소사실중 피고인은 친구인 이성근, 전남식, 강만기, 임광목등과 공동으로 대통령선거일인 1967.5.3. 11:30 경 동 선거를 위하여 광주시 봉주동 사무소에 설치한 투표소에서 조양님(21세.여자)의 투표통지표를 가지고 투표하기 위하여 차례를 기다리고 있는 위 봉주동에서 사는 권아기(28세. 여자)에게 투표통지표를 보자 왜 대리투표를 하느냐, 오늘 대리투표하는 놈은 씹어 먹는다는등의 언동을 하고 동인이 가지고 있던 위 투표통지표를 탈취하여서 동 투표소를 교란한 것이다 라는 점에 관하여는 원심 및 당심공정에서의 피고인의 진술, 검사의 참고인 권아기에 대한 진술조서, 피고인 및 이성근에 대한 피의자신문조서 중의 진술기재등을 종합해 보면, 피고인이 위 일시 장소에서 일차투표를 했음에도 불구하고 다시 타인의 투표통지표를 들고 대리투표하려고 차례를 기다리고 있는 권아기에게 투표통지표를 보자한 끝에 동 투표통지표를 빼앗고 그를 탓하는 성명불상 남자와 서로언쟁을 하는 한편, 피고인의 일행 중의 한사람은 조그마한 몽둥이를 들고 오늘 대리투표하는 놈은 씹어 먹는다 소리지르는등 언동을 한 사실을 인정하기에 충분하다. 그러나 범죄가 성립하려면 위법성이 있어야 되는 것인바, 이 사건의 경우와 같이 투표소에서 대리투표를 하려는 자를 발견하고 투표 직전에 그의 면전에서 이를 적발함으로써, 선거의 공정성을 파괴하고 나아가 민주주의의 기본질서를 문란케 하는 부정행위를 범행현장에서 미연에 방지한 행위를 들어 사회상규에 위배된 위법행위로 규정지을 수 없음은 너무나 명백하고, 더욱 대통령선거법 제143조의 입법취지가 어디까지나 주권자인 선거인들로 하여금 안정된 분위기 속에서 투표를 함으로써 올바르게 주권행사를 할 수 있도록 보장하는데 있는 점에 비추어 볼 때, 위에 든 바와 같이 피고인이 부정한 대리투표를 적발함에 있어 그의 일행과 다소 지나친 언동을 하고 결과적으로 일시 투표소를 소란스럽게 했다 하더라도 이는 대리투표를 적발함에 있어 파생된 우연한 소치에 불과할 뿐 투표소의 안정된 분위기를 파괴하려는 목적의식적인 소위로 보기 어려우므로 이 역시 사회상규를 벗어난 위법행위로 단정지을 수 없다 할 것이다. 그러므로 결국 위에 든 피고인의 행위는 죄가 되지 아니하여 형사소송법 제325조 전단의 규정에 의하여 무죄를 선고하기로 하고 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 채명목 박종창
72,249	소유권이전등기말소청구사건	67나2705	19,671,215	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	농지개혁법시행령 제32조 소정의 농가별 분배농지일람표의 종람공고없이 한 농지분배의 효력	농지개혁법시행령 제32조 소정의 농가별 분배농지일람표의 종람공고없이 한 농지분배처분은 명백하고도 중대한 하자가 있는 당연무효의 처분이다.	농지개혁법시행령 제32조	1967.9.29. 선고 67다1267 판결(판례카아드 2086호, 대법원판결집 15③민165, 판결요지집 농지개혁법시행령 제32조(18)1712면)	【원고, 항소인】 전광익 【피고, 피항소인】 정분순 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가5686 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 사건을 서울민사지방법원에 환송한다. 【청구취지】 원고소송대리인은, 피고는 원고에게 별지부록에 기재된 부동산에 관하여 서울민사지방법원 영등포등기소 1956.6.11. 제수 제4044호로서 상환완료를 원인으로 경료한 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 원판결은 원고의 피고에 대한 소를 각하하면서, 그 이유에서 원고 소송대리인은 원고는 소외 김인배 및 일본인과 같이 별지목록기재 농지에 대하여 지분소유권을 갖고 있었던 바 피고는 위의 농지를 전연 경작한 사실이 없음은 물론 농가가 아님에도 불구하고 경작하는 듯이 가장하여 허위의 농지분배신청을 하고, 당해 농지위원회에서는 그 분배에 관한 공고(변론의 전취지에 의하면 농가별 분배농지일람표의 종람공고를 말함이 분명하다)도 없이 1953.2.1. 위의 농지를 피고에게 분배한 것은 위법이고, 따라서 위의 농지에 대하여 상환완료를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효이다라고 주장한다라고 원고의 주장을 설시한 다음, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 3에 당사자변론의 전취지를 합쳐보면 피고는 1953.2.1. 당국으로부터 일단 이사건 농지의 분배를 받은 사실이 인정되는바 동 농지분배가 원고 주장과 같이 허위의 농지분배신청에 인한 것이고 또 공고등을 하지 아니한 하자가 있다고 하더라도 동 사유등은 중대하고 명백한 하자로서 당연무효의 경우라고 할 수 없으니, 피고에 할 것인바, 증인 당해, 동 최용달등의 증언과 당사자변론의 취지등을 합쳐보면 원고는 위의 농지에 대한 이해관계인으로서 소정의 이의절차를 경유하지 아니한 사실을 인정할 수 있으니 피고에 대한 원고의 청구는 부적법한 것으로 각하할 것이다라고 원고의 주장에 대한 판단을 설시하고 있다. (2) 그러나 농지개혁법시행령 제32조 소정의 농가별 분배농지일람표의 종람공고없이 농지분배를 한 경우에는 그 분배처분은 명백하고도 중대한 하자가 있는 당연무효의 처분이라고 하겠으므로, 만일 원고가 주장하는 바와 같이 별지목록에 기재된 농지의 소재지 관할 구청장이 피고에게 위 농지를 분배함에 있어서 위와 같은 농가별 분배농지일람표의 종람공고를 하지 아니하였다면 그 분배처분은 당연무효이고, 그 분배에 따른 상환완료를 원인으로 하여 경유된 피고 명의의 위 농지에 관한 청구취지기재의 소유권이전등기는 그 등기원인이 무효인 등기이며, 따라서 원고는 그 농지의 공유자의 한 사람으로서 농지개혁법 제22조 소정의 재사, 항고등의 절차를 거칠 필요없이 바로 피고에 대하여 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구하는 소송을 제기할 수 있을 것이므로, 종람공고를 하였는지의 여부를 심리하여 과연 원고의 청구가 이유있는 것인가 없는 것인가를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심은 원고의 이 점에 관한 주장에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채 원고가 위와 같은 재사 또는 항고등의 절차를 거치지 않고 이 소를 제기하였다는 이유로 이를 각하하였으니 원판결은 위법한 것이라고 볼 수 밖에 없다. (3) 그러므로 민사소송법 제386조, 제388조에 따라서 원판결을 취소하고 사건을 제1심 법원인 서울민사지방법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 박충순 김용준
156,388	입목소유권확인등본소참가소	66다2382,2383	19,671,218	선고	대법원	민사	판결	가. 입목소유권 취득의 명인방법 나. 먼저 입목의 명인 방법을 실시한 자에 대하여 나중에 명인방법을 실시한자가 그 소유권을 주장할 수 있는지의 여부	임야지반과 분리하여 입목을 매수하여 그 소유권양도를 받은 사람이 임야의 수개소에 "입산금지 소유자 아무"라는 표기를 써서 붙였다면 입목 소유권 취득의 명인방법으로 부족하다 할 수 없다.	민법 제188조	null	【원고, 상고인】 김수동외 1인 【피고, 피상고인】 이병식 【당사자참가인, 피상고인】 김영운 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1966. 10. 19. 선고 66나41, 42 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고등 두 사람의 상고 이유와 원고등 소송대리인 최봉수, 최대교의 상고 이유에 대하여 검토한다. 원심이 본건 임야위에 서 있는 본건 계쟁 입목은 참가인이 1963.8.13에 본건 임야의 전 소유자인 소외인으로 부터 매수하고 같은 해 10.5 참가인이 입목소유자로서 입산을 금지한다는 판자표말을 본건 임야내 여러 곳에 부쳐놓음으로 본건 입목에 대한 소유권 이전의 명인방법을 강구한 사실과 한편으로는 원고가 본건 임야를 전 소유자 소외인으로부터 매수한 피고로부터 같은 입목을 매수하였으나 입목소유권 변동을 명인하는 방법을 참가인보다 뒤늦은 1964.1.20에 실시한 사실을 원심 열거증거를 순차 종합하여 인정하고 명인방법을 먼저 실시한 참가인이 후에 명인방법을 강구한 원고들에게 입목소유권 취득을 주장할 수 있다고 판단하였음에 아무 위법이 없을뿐 아니라 1심에서 실시한 검증조서 (기록 197장참조) 기재에 의하면 원고 김수동은 1964.1.20에 표지(명인판)를 붙이러 오니까 별지도면(검증조서 첨부) 부위에 송판으로 입산금지 김영운 백이라고 쓴 것을 보았다고 스스로 인정한다고 진술하였음을 확인할 수 있을뿐 아니라 원고들 소송대리인은 원심변론에서도 같은 취지의 진술을 재확인하고 있으므로(기록443장 참조)위와같은 사실인정에 소론과 같은 채증법칙 위반 내지 증거취사 선택에 위법이 있음을 찾아볼수 없으며 임야지반과 분리하여 입목을 매수하여 입목의 소유권 양도를 받은 사람이 임야에 수개소에'입산금지 소유자 아무'라는 표말을 써서 붙쳤다면 입목소유권 취득의 명인방법으로 부족하다 할 수 없으며 원심은 본건 입목이 지반과 함께 피고에게 이전되었다 하더라도 임야의 전 소유자인 소외인으로부터 입목을 매수하고 그 명인방법을 참가인이 먼저 실시하였을 때에는 피고로부터 이중으로 (결과적으로 이중매도가 된다) 입목을 매수한 원고들이 나중에 명인 방법을 강구하였다 하더라도 먼저 명인방법을 실시한 참가인에게 입목소유권을 주장할 수 없다고 판단한 취지가 명백하므로 원심판결이유에 소론과 같은 이유설시에 모순이 있다 할 수 없고 기타 원심과 견해를 달리하여 원판결을 비난하는 상고논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모
156,371	공매처분무효확인	67누124	19,671,218	선고	대법원	세무	판결	공동광업권자의 대표자에게 대한 납세고지서 등의 송달의 다른 공동광업권자 전원에 미치는 효력	구 광업권(51.12.23. 법률 제234호) 제26조 제1항, 제5항에 의한 공동광업권대표자의 대표권은 그 광업권에 대한 재산세 부과시에 납세의 고지나 독촉을 받는 경우와 세금을 체납한 공동광업권자에 대한 체납처분을 하기 위한 광업권압류에 있어서의 압류통지 내지 공매공고통지를 받는 경우에 세무관청에 대하여 공동광업권자를 대표할 권한까지도 포함하는 것이다.	광업법 제26조 제1항, 광업법 제26조 제5항	null	【원고, 상고인】 김세린외 1인 【피고, 피상고인】【원심판결】 서울고등 1967. 7. 27. 선고 66구345 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심이, 광업법 제26조 제1항제5항에 의하면, 공동광업권 대표자는 국가에 대하여 공동광업권자를 대표할 권한이 있음을 알 수 있는 바, 공동광업권 대표자의 대표권은 그 광업권에 대한 재산세가 부과되는 경우 납세의 고지나 독촉을 받는데 관하여 세무관청에 대하여 공동광업권자를 대표할 권한까지도 포함하는 것으로 해석하였음은 정당하며 그 해석은 세금을 체납한 공동광업권자에 대한 체납처분을 하기 위한 광업권 압류에 있어서의 압류통지 내지 공매공고통지에도 동일하게 해석함이 정당하다. 따라서 원심이 본건 광업권의 공동광업권자의 대표자인 원고 김세린에게 대하여 한 납세고지서의 송달, 그 송달불능에 인한 공시송달, 또 납세독촉장, 압류통지, 공매공고의 통지등 일련의 위 대표자에게 대한 송달, 그 송달 불능에 인한 공시송달은 공동광업권자의 전원에 대한 송달로서 그 효력이 있는 것이고, 공동광업권 대표자 아닌 다른 공동광업권자에게 대한 별개의 송달이 없었다 하여 본건 공매처분이 무효라고 할 수 없으므로, 위와 다른 견해를 들어 원판결을 비난하는 상고 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 원심이 본건 광업권의 긍매당시의 싯가가 1,000만원 이상이라는 원고 주장사실에 부합하는듯한 원심 거시 증거를 배척 하였음에 잘못이 없고, 설혹 광업권의 싯가가 공매대금보다 고가라거나, 다른 압류할만한 동산이 있었다고 하더라도 그것만으로 공매처분이 당연무효라고 할수 없다고 판단 하였음은 정당하며, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 상고 논지는 이유없다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 주운화
156,448	소유권이전등기말소등	67다2294,2295	19,671,218	선고	대법원	민사	판결	권리의 침해사실을 알고서도 장기간 고소나 소송을 제기하지 않고 있었다는 사실만으로서 그 행위에 대하여 묵시적인 추인이 있었다고 인정할 수 있는지의 여부	타인의 형사책임을 수반하는 무권대리행위에 의하여 권리의 침해를 받은자가 그 침해사실을 알고도 장기간 형사고소나 민사소송을 제기하지 않은 경우에 그 사실만으로 그 행위에 대하여 묵시적인 추인이 있었다고 단정할 수없다.	민법 제145조	null	【원고, 피상고인】 김정현 【피고, 상고인】 송양섭 【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울고등 1967. 9. 19. 선고 66나838 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 1의(1)(2)에 대하여 판단한다. 기록을 자세히 조사하고 원판결의 소론에 적시한 이유부분에서 취사된 증거들의 내용을 서로 대조 검토하여 보아도 그판결이 제1심 증인 김정화, 동 김교인과 소외 김교현이 원고를 대리한 아무런 권위없이 1953. 5. 25. 원고소유인 계쟁부동산들을 피고에게 매도하고, 원고명의의 소요문서들을 위조하여 그매매로 인한 피고명의에의 소유권 이전등기를 경료하였던 것이라는 사실을 인정하는 반면 그인정에 저촉되는 원고명의의 처분문서인 을제6,7호 각증은 갑제3호증의 기재와 증인 최인묵의 증언 감정인 한광호, 이종구의 감정 결과 및 당사자 변론의 전취지를 종합하여 인정한 그판시와 같은 사실들에 비추어 그것들이 원고에 의하여 진정히 성립되었던 것이라고 인정할수 있는 믿을만한 증거없다하여 이를 배척하고 을제10호증이나 을제8호증의 1내지 5및 을제1호증의12, 을제2호증의 각기재중의 대리권수여 및 대리행위 또는 이에 관련있는 사항들도 그 각판시와 같은 이유로서 그것들을 전기 김정화등에게 원고들 대리할 권한이 있었다고 인정할 자료로 할수없다하여 이를 모두 배척하였으며 제1심 증인 홍정현, 동 김교현의 각증언중의 대리권에 관한 부분을 믿을수 없다하여 배척한 조치에 위 소론이 지적하는 바와같은 원고의 입증책임에 속한 사항을 확증이 없이 인정한 잘못이 있다거나 채증법칙을 위배하였다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는바이니 그각논지는 증거와 사실에 관한 독자적인 견해로서 부질없이 원심의 직권에 전속된 사항을 논난하는데 지나지 않는것들이라 할것이다. 동상 1의(3)에 대하여 판단한다. 타인의 형사책임을 수반하는 무권대리행위에 의하여 권리의 침해를 받은 자가 그 타인에 대한 형사고소를 제기하거나 침해된 권리의 회복을 위한 민사소송을 제기하는 등은 그의 권리에 속하는 것이니 만큼 그 권리의 소멸사유가 없는 한 그 행위가 있는 사실을 알고도 장기간을 경과한 후에야 비로소 이를 행사하였던 것이라한들 그 권리행사를 불법한 것이었다고는 할수 없을 것이고 일방 무권대리행위에 대한 본인의 주인은 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키려는 것을 내용으로 하는 의사표시이니 만큼 그러한 의사가 명시 또는 묵시로 표시 되었다고 볼만한 사유가 없는 한 그 행위에 대한 전기와 같은 권리들을 그 행위가 있었음을 알고서도 장기간 행사하지 않고 있었다는 사실만으로서는 그 행위에 대하여 묵시적인 추인이 있었던 것이라고 할 수 없을 것인즉 본건에서 원판결 소론이 들고 있는 바와 같은 피고의 가정적 항변을 그것이 피고의 독자적 견해에 지나지않는 것이었다 하여 배척한 조치에 소론이 지적한 바와 같은 위법이있다 할수없으므로 이점에 관한 본논지를 받아들일수없다. 동상2에 대하여 판단한다. 원판결의 전단설시의 이유부분에 의하면 전기 김정화등이 계쟁부동산들을 피고에게 매도하고, 그로인한 피고명의의 소유권 이전등기를 경료함에 있어 원고가 1948. 2. 17.에 수원시청에 제출하여둔 사실이 있는 인감도장을 이용(위 매매당시 원고는 일본국에 거류중이었고 위도장은 그의 어머니가 계신 수원의 본가에 두었다는것이다)하여 그매매나 대리권에 관한 문서와 이전등기 소요문서등을 위조하여 행사하였다는 것이고 그판결의 위소론중에 적시된 이유부분에서는 피고가 그주장의 표현대리관계를 입증하기 위하여 의용하는 을제2호증이나 을제21호증의1 내지 4, 을제22호증의2 내지 5에 관하여 위 김정화가 원고를 대리하여 그각호증에 기재된 바와같은 행위들을 하였다 할지라도 동인에게 원고를 대리하여 그행위들을 할 어떠한 권한이 있었다고 인정할만한 아무런 증거도 없다는 취지를 판시(소론이 들고있는 증인 김조현의 증언내용도 그중거가 될수있는 것이라 할수없다) 하였음이 명백한바인즉 위판결이 피고의 위 김정화가 계쟁부동산을 매매할 당시 원고의 인감도장과 위임장을 가지고 있었고 원고의 대리인으로 자처하였을뿐 아니라 그당시 까지에 원고를 대리하여 위 을호 각증에 기재된 바와같은 행위들을 하여온 사실이 있었던 것이니 피고가 동인을 원고의 대리인으로 믿었음에는 정당한 이유가 있었던 것이었다고 주장하는 표현대리에 관한 항변을 배척한 조치에 소론이 지적하는 바와같은 위법이 있었다고는 할수없다. 그러하므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 나항윤

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