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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
156,452	냉장료(본소),손해배상(반소)	67다2093,2094	19,671,218	선고	대법원	민사	판결	거래지방에 있어 사실인 관습으로 되어 있는 냉동을 위한 생선 임치계약	냉동을 위한 생선임치계약에 있어 출고시에 임치인이 이의없이 수치물인생선을 반환받았으면 수탁자의 책임이 면제된다는 사실인 관습이 있는 거래지방에 있어서는 그에 따라 임치계약을 해석하여야 할 것이다.	민법 제693조	null	【원고 반소피고 피상고인】 변주한 【피고 반소원고 상고인】 이범중 【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 춘천지방 1967. 8. 10. 선고 67나34 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 본소반소를 통하여 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고, 이하 단순히 피고라 약칭한다) 소송대리인의 상고이유를 검토한다. 상고논지중 원심의 적법한 증거취사 선택을 비난하는 논지는 이유 없으며 원판결이 본건 꽁치 냉동을 위한 임치계약은 출고시에 임치인이 이의 없이 수치물인 꽁치를 반환 받았으면 수탁자의 책임은 면제된다고 판시하고 있는 바 이는 냉동을 위한 생선 임치계약에 있어 적어도 본건 거래지방에 있어 사실인 관습으로 되어 있어 본건 임치계약에도 위와 같은 사실인 관습에 따라 임치계약을 해석할 것이라고 볼 것임이 명백하며 원심의 위와 같은 조치에 위법이 없으므로 상고논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 주운화
156,354	공정증서원본불실기재,강제집행면탈,배임미수	67도1166	19,671,218	선고	대법원	형사	판결	매수인 앞으로 소유권 이전등기를 하여 줄 의무가 있는 매도인이 그 의무를 면탈할 목적으로 제3자와 통모하고 가장한 매매예약을 원인으로 하여 제3자에게 가등기를 필한 경우의 매도인의 죄책	제3자와 통모하여 가장한 매매계약을 원인으로 가등기를 필한 경우에는 공정증서원본부실기재 및 강제집행면탈죄가 성립하지 아니한다.	형법 제228조 제1항, 형법 제327조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1967. 8. 23. 선고 65노1413 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 항소부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원판결이 유지한 제1심판결의 판시내용에 의하면 그 판결은 피고인이 1954.11.17 당시의 내연의 부였던 공소외 1에게 자신이 1948년경에 불하 받았으나 대금을 완납하지 못하고 있던 귀속재산인 그 판시의 대및 지상건물을 타에 매도할 것을 위임하여 동인으로 하여금 그것을 그해 12.14 공소외 2에게 불하대금 잔액을 동인이 인수 납부한다는 조건하에 매도하게 되자 1955.3.16 그 대 및 건물을 공소외 2에게 명도하여 준 사실까지 있었던이나 공소외 2가 1961.7.6 까지에 그 매매의 조건에 따라 불하대금 잔액을 완납하였음으로 인하여 그 대 및 건물을 1964.5.7 자로 당초의 수 불하자인 피고인의 명의에 소유권이전등기를 경료하게 되었던 것인즉 피고인으로서는 그것을 공소외 2 명의에 소유권 이전등기를 하여 주어야 할 것이었음에도 불구하고 피고인은 그 대 및 건물이 자기명의에 있음을 기화로 위 이전등기 의무를 면탈하기 위한 방법으로 자기의 4촌시매인 공소외 3과 통정하고(경찰조서중의 공소외 3의 진술기재 참조) 동인에 대한 채무변제조로 매매의 형식에 의하여 양도하기로 예약하였고, 그 예약으로 인한 동인의 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위하여 동인명의에 가등기를 하는 것 같이 가장하여 그해 5.9 정을 모르는 대서인 공소외 4에게 그 가등기 절차를 위임하여 동인으로 하여금 그 매매예약과 등기에 소요되는 서류들을 작성한 후 그 서류들에 피고인으로 부터 교부 받은 인감증명, 위임장 등을 첨부하여 정을 모르는 등기공무원에게 제출케하여 그 가등기를 필하게 함으로써 공정증서의 원본인 등기부에 불실한 기재를 하게 하였던 것이고, 일방 위 가등기의 기입은 전기 공소외 2의 소유권 이전등기청구권에 기한 강제집행을 면탈할 목적으로 이루어졌던 것이었으니 그로서 공소외 2의 그 청구권을 해하였던 것이라는 사실들을 인정함으로써 그 소위들에 대하여 형법 제228조 제1항, 제327조를 적용 처단하였음이 뚜렷하다. 그러나 위 판시중의 가등기는 그것이 비록 그 판시와 같은 통모에 의하여 가장한 매매예약을 원인으로 하여 이루어진 것 이었다 할지라도 그 판시 자체로서 가등기권자인 공소외 3과 그 의무자인 피고인의 그 가등기 경료를 위한 합의에 따라 이루어진 것임을 알 수 있는 이상 이를 등기부 원본에 대한 불실한 기재(원인은 전술 가장매매예약이 었으나 기재는 불실한것이 아니었다)라고는 할 수 없을 것이고, 또 위 가등기에 순위보전의 효력이 있다 할지라도 그것이 전술 매매예약상의 청구권 보전을 목적으로하는 것이었던만큼 이를 직접적으로 전기 공소외 2의 그 판시와 같은 청구권에 기한 강제집행을 불능케하는 사유에 해당되는 것이라고도 할 수 없는 바이니 원판결이 피고인의 위 가등 기에 관한 그 판시와 같은 각 소위를 형법의 전시 법조를 적용하여 처단한 위 판결을 그대로 유지한 조치를 판결에 영향을 미칠 위법이 있는 것이라고 않을수 없다. 그러므로 다른 논점에대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견에따라 형사소송법 제391조에 의하여 주문과같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 나항윤
156,358	장물운반	67도1084	19,671,218	선고	대법원	형사	판결	자백과 보강증거	원래 보강증거는 자백의 진실성을 담보할수 있는 정도로서 족하므로 비록보강증거 자체만으로서 범증을 확정할 수 없다하더라도 자백과 서로 관련하여범증을 인정할수 있으면 보강증거로서 족하다.	형사소송법 제310조, 헌법 제10조 6항	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 제주지방 1967. 7. 24. 선고 67노31 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 징역 단기10월, 장기1년에 처한다. 피고인의 제1심 미결구금일수중 85일을 위형에 한입한다. 【이 유】 제주지방검찰청검사의 상고이유의 요지는, 원래 보강증거는 자백의 진실성을 담보 할수 있는 정도로서 족하다는 것이 대법원판례의 취지이며, 비록 보강증거 자체만으로서 범증을 확정할 수 없다하더라도 자백과 서로 관련하여 범증을 인정할 수 있으면 보강증거로서 족한 것이다. 본건에 있어 피고인은 입건이래 원심공정에 이르기까지 시종 본건 쉐타 3점이 장물이라는 점을 알면서 운반한 사실을 자백하고 있으며, 그 운반하였다는 쉐타 3점(증제1호 내지 3호)이 본건에 압수되어 현존하고 있으므로 동 쉐타 3점의 현존사실은 피고인의 자백의 진실성을 담보하는 이상, 피고인의 자백에 대한 보강증거로서 충분하며, 피고인의 본건 장물운반의 공소사실은 피고인의 자백과 이에 대한 운반한 쉐타 3점의 존재의 보강증거를 종합하여 그 증명이 충분함에도 불구하고, 원심이 운반하였다는 쉐타 3점의 현존사실만으로는 그것이 장물이라는 입증이 되지못하므로 보강증거가 될수 없다하여 무죄의 선고를 하였음은 채증법칙과 보강증거의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는데 있다. 원래 형사재판에 있어서 피고인의 자백만이 유죄의 유일한 증거인 때에는 그 자백이 진실에 반하므로 죄없는 사람을 처벌하는 부당이 없게끔 보장하기 위하여 피고인의 자백을 유일의 증거로 하여 처벌할 수 없도록 하였음이 헌법 제10조 제6항과 이 조항을 받은 형사소송법 제310조의 취지라 할 것이다. 그러므로 피고인의 자백이 진실에 부합함을 인정할수 있는 정도의 보강증거가 있으면 피고인의 자백과 보강증거를 종합하여 유죄의 증거로 할 수 있을것이고, 보강증거 자체만으로 범죄구성요건 되는 사실의 전부 또는 일부를 직접증명함을 요한다고 볼것이 아니다. 그러므로 본건에 있어 피고인은 자기 친구되는 공소외인이 절취한 쉐타3점을 매도의뢰를 받고 운반한 사실을 자백하고, 그 자백의 진실성을 뒷받침하는 쉐타3점(증 제1 내지 3호)의 현존사실은 위 자백의 신빙성을 담보할 정도의 보강증거가 될 수 있다 할 것이므로 원심이견해를 달리하여 증제1 내지 3의 현존사실만으로 그것이 장물이라는 입증이될 수 없다는 이유로 보강증거가 될 수 없다고 판단하였음은 보강증거의 성질을 잘못 이해하여 채증을 잘못한 위법이 있어 검사의 상고논지는 결국 이유있다. 그러므로 원판결을 파기하고, 형사소송법 제396조에 의하여 자판하기로 한다. 본원이 인정하는 범죄사실과 증거는 제1심판결적시와 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 인용한다. 법률의 적용을보면 피고인의 판시 장물운반의 소위는 형법 제362조 제1항에 해당하므로 소정형중 징역형을 선택하고, 피고인에게는 전과가 있으므로 형법 제35조 제2항의 규정에 의한 누범가중을한 형기범위내에서 처단할것인바, 피고인은 소년법 제2조의 소년임으로 같은법 제54조에 의하여 부정기형을 선고하기로 하여 주문과같이 양형처단하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 제1심에서의 미결구금일수중 85일을 본형에 산입하기로 하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 방순원
156,328	손해배상	67다2047	19,671,218	선고	대법원	민사	판결	시어머니의 위자료 청구권과 민법 제752조	타인의 불법행위로 인하여 며느리가 사망한 경우 시어머니는 본법 제752조에 열거되어 있지 않더라도 위자료 청구권을 갖는다.	민법 제752조	null	【원고, 피상고인】 안씨 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 7. 19. 선고 67나718 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자 윤병정의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심이 피해자 망 소외인의 사망에 대하여 동인의 시어머니 되는 원고 안씨의 정신상 고통을 위자하기 위한 위자료 청구를 인용하였음은 민법 제750조의 법의에 비추어 위법이 없으며 소론과 같이 민법 제752조에 사망자의 시어머니가 열기되어 있지않다 하더라도 동조열기의 사람만이 타인의 생명침해에 대한 손해배상 청구권을 가진다는 법의가 아니므로 (이 견해는 본원의 판례로 하는 바이다)상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 주운화
156,446	손해배상	67다2106	19,671,218	선고	대법원	민사	판결	가해자에게 인명피해방지를 위한 주의 의무를 현저히 게을리한 과실이 있음을 인정한 실례	가해자에게 인명피해 방지를 위한 주의의무를 현저히 게을리한 과실이 있음을 인정한 실례.	구국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 7. 28. 선고 67나1490 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자 민석기의 상고이유에 대한판단. 원심의 확정한 사실의 요지는 소외 육군중위 소외 1은 육군 제3사단 통신참모부 행정장교이고 육군상병 소외 2는 위 부대 수송부 차량정비병으로 피고의 공무원인바 소외 1은 1964.8.10 부터 같은 달 13까지 위 부대 주번사관의 명을 받았고 소외 2는 같은 달12.나.25분경부터 1시간 동안 위 부대 수송부 동초근무의 명을 받아 각 근무하던 중 당시는 장마철로서 소외 1은 본건 사고 전날 같은달 11에 사단사령부로 부터 폭우경보를 하달받았을 뿐 아니라 주번하사 소외 3으로부터 사고 직전인 02:10분경 집중폭우의 내습 및 인명대피의 필요성을 보고 받았음에도 불구하고 집중폭우에 인한 피해 방지를 위한 판시와 같은 사전조치를 강구하지 아니한 과실로 같은 날 02:40분경의 집중폭우로 인하여 산사태로 막사가 매몰되어 소외 4등 6명의 사병이 사망한 사실인바 위와 같은 사정하에 소외 1이 주번사관으로서 사고로 인한 인명피해 방지를 위한 경계와 사전조치를 강구하지 않고 만연히 잠을 자고 있다가 본 사고가 발생하게 한 이상 소외 1에게 직무수행상 주의의무를 현저히 게을리한 과실 있음을 명인할수 있으며 소론 갑제4호증의 기재만으로는 원심의 위와 같은 사실인정을 번복할 자료가 될수 없으므로 원심의 사실인정에 소론과 같은 채증법칙위반이나 증거에 대한 판단 유탈이 있다고 할수 없으므로 상고논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 주운화
156,389	손해배상	67다2065	19,671,218	선고	대법원	민사	판결	손해액 산정에 있어 과실교량을 잘못한 위법 있는 실례	과실의 경중에 관한 교량을 그릇친 위법이 있는 사례.	민법 제763조, 민법 제369조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 7. 26. 선고 66나2391 판결 【주 문】 원판결중 피고패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결의 본건 사고의 원인에 관한 판시내용 자체로서 그 사고의 주된 원인이 피해자인 원고가 시속 20마일의 속도로 운행중인 운전수 소외 1이 운전하는 분뇨수거용차를 쫓아가서 한손으로 그 차의 '호로'끈을 잡고 또 한손으로는 먼저 그 차의 바른편 발판위에 올라탄 소외 2의 손을 잡은후 그 발판에 뛰어 오르려고 한 무모한 행위에 있던 것이고 이에 소외 1의 원고와 소외 2가 연발하는 '스톱'소리를 듣고도 그 차를 얼른 정지하지 아니한 과실이 경합되었던 것임을 알 수 있음에도 불구하고 그 판결이 위 사고로 인한 원고의 물질적인 손해를 산정함에 있어 그 산정에 의한 총액 891,286원중 원고의 과실 (전기 무모한 행동)으로 인한 액을 891,286원으로 인정하고 소외 1의 과실로 인한 액을 500,000원으로 인정하였음은 위 각 과실의 경중에 관한 교량을 그릇친 위법을 면치못할 것이고 또 위와 같은 과실에 관한 교량을 바탕으로하여 원고의 정신상에 대한 위자료를 인정하였음을 용이히 규지할수 있는 바이니 그 위자료의 인정도 부당하였다 할 것이다. 그러하므로 원판결의 위 과실교량에 관한 판시부분을 논난하는 본 논지는 이유있다하여 상고이유의 다른논지들에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 나항윤
156,447	소유권이전등기말소	67다2202	19,671,218	선고	대법원	민사	판결	가. 복대리인 선임된 경우 변론조서에 그 출석여부에 관한 기재가 없는 경우의 그 조서의 증명력 나. 노회의 승인없이 교인들의 총의에 의하여 선임된 당회장의 제3자에 대한 관계에 있어서의 대표자 자격 다. 교인들의 총의에 의하여 선임된 대표자의 교인총유재산의 처분권과 교회가 소속할 노회의 선택권	갑 교회를 독립된 비법인 사단으로서의 당사자 능력을 갖춘 단체로 인정하는 이상 그 교회와 그 소속 노회와의 관계에 있어서는 교회의 당회장 취임에는 노회의 승인을 요하는 것이어서 교회에서 교인들의 총의에 의하여 선임한 당회장도 그 승인이 없는한 노회에 대하여는 당회장으로서의 권리 의무를주장할 수는 없다 할지라도 비법인 사단의 성질상 교회가 소속 교인들의 총의에 의하여 그를 대표할 당회장으로 선임한 자는 노회 이외의 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 교회를 대표할 자격이 있는 것이다.	민법 제275조 제2항, 민법 제276조, 민사소송법 제48조, 민사소송법 제147조, 민사소송법 제241조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한예수교장로회 호헌총회 유지재단설립기성회 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1967. 8. 25. 선고 65나317 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유(상고이유서는 피고 대표자인 소외 1이 개인명의로 제출하였으나 그것을 피고의 대표자 자격으로 제출한 것으로 인정하고 이에 대하여판단한다) 제1점에 대하여 판단한다. 민사소송법 제147조는 변론의 방식에 관한 규정의 준수 (그 방식을 준수하였다거나 이를 준수하지 아니하였다는 사실)는 조서에 의하여서만 증명할 수가 있다고 규정하였는바 기록상 원심당시의 원고소송대리인 변호사 임문석이가 1966.1.26 자로 변호사 백오윤을 소송복대리인으로 선임하였음이 명백한 본건에 있어 소론이 지적하는 원심의 1966.2.25과 그 해 4.8의 각변론기일조서를 살핀즉 그 각 조서중에 원고와 그의 본대리인 임문석이나 피고와 그의 대리인 김사룡이 그 각 기일에 불출석하였다는 기재는 있으나 원고복대리인 백오윤의 출석여부에 관한 아무런 기재도 없으므로 그 각조서의 기재로서는 그 기일에 동인이 출석 또는 불출석하였다는 사실은 증명할수 없을 것이고 따라서 그 각 기일을 민사소송법 제241조 제1, 2항에 정한 당사자 쌍방이 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론하지 아니한 때에 해당하는 기일이었다고는 할수 없을 것이니 원판결이 위 각기일로서 본건 항소는 취하한 것으로 간주되어 그 소송이 경료되었다고는 볼수 없다고 단정하였음을 정당하였다고 할 것이니 만큼 위 각법조에 관한 독자적인 견해로서 위 단정을 논난하는 본 논지를받아들일수 없다. 동상 제2점에 대하여 판단한다. 원판결이 확정한 바에 의하면 소외 2는 원고 교회의 교인들의 총의에 의하여 1962.3월경에 그 교회를 대표할 당회장으로 선임되였고 동인은 그해 2월중에 대한예수교성경장노회로 부터 목사의 자격을 취득한 사실은 있었으나 위 당회장 선임에 대하여는 당시나 현재 위 교회가 소속되어 있는 대한예수교장노회 경북노회가 그 규약에 따라 취임을 승인한 사실이 있었다는 것이다. 그러나 위 교회를 독립된 비법인사단으로서의 당사자능력을 갖춘 단체로 인정하는 이상(원고와 같은 지교회를 당사자 능력이 있는 비법인사단으로 보는 것이 당원 판례의 견해이다) 설사 그 교회와 전기소속노회와의 관계에 있어서는 교회의 당회장 취임에는 노회의 승인을 요하는 것이어서(위 노회에 그와 같은 규약이 있고 원고 교회가 종전에 그 규약에 따라 위 노회의 승인하에 당회장을 선임하여 왔던 사실을 원판결이 인정하였다)교회에서 선임한 당회장도 그 승인이 없는한 노회에 대하여는 당회장으로서의 권리의무를 주장할 수는 없을 것이었다 할지라도 비법인사단의 성질상 위 교회가 소속교인들의 총의에 의하여 그를 대표할 당회장으로 선임한 소외 2에게는 위 노회이외의 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 교회를 대표할 자격이 있는 것이라고 않을수 없다. 그러므로 위와같은 견해로서 소외 2의 위 교회를 대표할 자격을 부인하는 피고의 본안전 항변을 배척한 원판결의 조치를 정당 하였다고 할 것인바 소론은 원판결이 인정한 사실들에 대한 독자적인 풀이로써 위 조치를 논난한것이니 그 논지는 이유없다 할 것이다. 동상 제3,4점에 대하여 판단한다. 원고 교회가 독립성있는 비법인 사단인 이상 그가 소속하는 전기노회와의 내부적 관계에 있어서는 그 노회의 규약에 따라 교회의 운영기타의 종교활동을 하여야 할 것이라 할지라도 그 노회 이외의 대외적 관계에 있어서는 소속교인들의 총의에 의하여 자율적으로 그의 대표자 기타의 임원을 선임하고 그들을 통한 종교적인 행사를 하며 교인들의 총유에 속하는 교회당을 처리 할수 있을 것은 물론 종교자유의 원칙에 따라 소속교인의 총의에 의하여 그가 소속할 노회도 선택할 수 있는 것이라고 할 것이다. 그러한즉 원판결이 원래 전기노회(본파전 대한예수교장노회 경북노회)에 소속하였던 원고교회가 그의 교회당으로 사용하여 왔고 그 교회 소속교인들의 총유이었던 본건 계쟁건물의 소유권 귀속에 관하여 위 노회가 1960.2월경부터 1962.2월경까지의 사이에 통합, 합동, 성경, 호헌의 각파로 분열됨에 따라 원고교회는 당초에는 통합파 노회에 예속하고 있다가 1962.3.6경 그 교인의대부분이 그 교회를 통합파 노회에서 탈퇴하여 성경파 노회에 소속케 하기로 결의하자 이에 반대하는 소수교인들은 그 교회를 이탈하게 되었고 잔류 교인들의 총의에 의하여 그해 2월중 성경파 노회에서 목사자격을 취득한 전기 소외 2를 그 교회의 당회장으로 선임하고 위 결의에 따라 그 교회를 성경파 노회에 예속케한 후 교회명을 대한 예수교 장노회 성경파 경북노회 제1교회라 개칭하였으며 그 교인들의 총유인 계쟁건물을 대구시 가옥대장에 위 교회의 당회장 소외 2라는 표시로 소유신고를 하여두고 그 교회의 교회당으로 사용하여 오다가 1963.10 당회장 소외 2가 성경파 노회를 이탈함에 따라 그 교회도 교인들의 총의에 의하여 그 노회를 떠나 명칭을 다시 종전의 원고교회로 개칭하고 여전히 위 교회당에서 종교적인 활동을 하면서 1964.7월중 그 교회를 통합파 노회에 복귀시키기로 결의한 사실이 있는 원고 교회의 교인총유에 속하는 것이라는 취지를 판시한 부분에서 위 분파전 경북회에 소속하였던 제1교회와 원고 교회의 동일성을 인정하고 전 제1교회의 총유이었던 계쟁건물이 현재의 원고교회의 교인들 총유에 속한다고 단정한 점에 사리나 법리를 위배한 잘못이 있다할 수 없고 또 기록을 자세히 조사하고 현출된 각 증거를 서로 대조검토하여 보아도 원판결이 위 판시중의 각사실을 인정함에 있어서의 증거취사에나 위와같은 원고 교회의 교인들의 총유에 속하는 계쟁건물을 분파전 경북노회 제1교회가 창립될 당시의 당회장이었던 피고의 대표자 소외 1이 그 판시와 같은 경위하에 1964.4.6 창립한 대한예수교 호헌장노회 대구 원고교회의 교인들이 그해 6.10 피고 기성회에 이전등기 하기로 결의하였다 하여 임의로 그 명의에 이전등기를 경료하였던 것이라는 사실을 인정함에 있어서의 증거취사에 증거의 내용이나 가치의 판단을 그릇하였다거나 기타의 채증상의 법칙을 위배한 잘못이 있다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는 바이니 위 각소론은 결국 증거와 사실 및 법리에 관한 독자적견해(원고교회와 당회장 소외 2의 관계나 원고 교회와 그 교인들과의 관계 및 원고 교회와 그가 소속하는 노회와의 관계를 구별치 않는 견해)로서 원판결의 판시내용을 논난하는데 지나지 않는 것이므로 그 논지를 받아들일 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모
156,443	지상권설정등기말소	67다2355	19,671,218	선고	대법원	민사	판결	민법 제283조 2항의 지상권자의 수목매수청구권에 의한 지상입묵 가격산출 시기	지상권자의 수목 매수청구권은 형성권으로서 지상권자가 이를 행사하므로인하여 수목에 관하여 매매계약 관계가 성립된다고 할 것이니 그 가격의 산출은 매매계약 관계가 성립한 당시의 시가에 의할 것이고 매수청구권의 대상이공작물이 아니고 매년 성장하는 수목이라도 마찬가지다.	민법 제283조 제2항	null	【원고, 상고인】 재단법인 전라북도 학교재단 【피고, 피상고인】 전라북도 【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 전주지방 1967. 9. 26. 선고 66나448 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 민법 제283조 제2항의 규정에 의한 지상권자의 수목 매수청구권은 형성권으로서 지상권자가 이를 행사하므로 인하여 수목에 관하여 매매계약 관계가 성립된다고 할 것이니 그 가격의 산출은 매매계약관계가 성립한 당시 이 사건에있어서는 1965.3.26 현재의 싯가에 의하여야 된다고 할 것이며 1962.1.18 지상권이 설정기간 만료로 인하여 소멸된 당시의 싯가에 의할것이 아니라고 할 것이고 이 사건에 있어서와 같이 매수 청구권의 대상이 공작물이 아니고 매년매년 성장하는 수목이라 할지라도 결론을 달리할 수 없는것이라 할 것이니 이와 같은 뜻으로 판시한 원심 판결이유는 정당하고 아무런 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤
156,441	소유권이전등기말소	67다1694	19,671,219	선고	대법원	민사	판결	가. 국유재산 조사위원회의 국유임야에 대한 관리이관 결정의 효력 나. 국유임야에 대한 관리 처분권자가 아닌 관재국장의 매각처분의 효력	국유 불요존림은 농림부장관이 관리처분권을 가지고 있으므로 이를 내각수반 지시각서에 의하여 재무부장관에게 이관하였다 하더라도 관리이관의 효력은 발생하지 않는다.	산림법 제34조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 김원수 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1967. 6. 16. 선고 65나394 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단 원판결 이유에 의하면 본건 임야는 원래 산림법 제33조 제1항 제2호의 불요존 국유림이던바, 내각수반지시 각서 제13호(1962.3.21자)에 의해 설치된 국유재산 조사위원회에서 본건 임야도 처분대상 재산으로 인정하여 1962.8.13 용도폐지하여 농림부 장관으로부터 재무부장관에게 인계가 되었는데, 재무부장관은 1962.8.22 농림부장관으로부터 본건 임야는 처분할 성질의 것이 아니니 도로 농림부에 환원하여 줄 것을 요청받고, 같은 달 28 부산 관재국장에게 본건 임야에 대하여서는 농림부장관의 환원요청이 있으니 그 보관청인 경남 도지사로부터의 인수에서 제외하라는 지시를 하였고 또 농림부장관도 보관청인 경남도지사에 본건 임야는 환원조치가 되었으니 관재국에 인계치말고 계속 관리 할것을 지시한바 있는데, 부산관재국장은 본건 임야 역 일괄 인수 한위 용도폐지 재산중에 포함된 것이라고 오인하고, 1963.3.13 피고에게 수의계약에 의하여 매각한 사실을 확정하고, 그렇다면 본건 임야는 특단의 사정이 없는 한 재무부장관의 위 인수로서 일응 소관변경의 효력을 발생하였다 할것이므로, 그 관하 기관인 부산관재국장은 이를 유효히 처분할 수 있다 할것이고, 그후 환원조치가 있었다 하더라도 단순히 농림부장관의 환원요청과그에 대한 조처로서 부산 관재국장에게 본건 임야를 인수대상에서 제외할 것을 명한 재무부장관의 지시 사실만 가지고, 위와같은 국유재산 조사 위원회의 용도 폐지 결정과 그 인수 인계조처가 스스로 효력을 잃고 농림부장관의 종전 권한이 그대로 되살아난 것으로는 볼수 없고, 따라서 본건 임야는 그대로 재무부장관의 소관하에 있다고 할 것이므로 부산관재국장의 본건 매각처분은 정당하고, 가사 재무부장관의 위에서 본 환원조치가 적법하다고 하더라도, 피고는 본건 임야를 부산관재국장으로 부터 매수함에 있어 그 사람에게 본건 임야를 처분할 권한이 있다고 믿었을 뿐 아니라, 믿음에 과실이 없고,정당한 이유가 있다 할 것이니, 피고는 민법상의 표현대리의 규정에 의하여 본인으로서의 책임을 면할수 없다고 판시하고 있다. 그러나 국유재산의 관리처분에 관하여는 국유재산법의 적용을 받게 되나 다른 법률에 특히 규정한 경우에는 그 법의 적용을 우선 받게되는 것으로서 ( 동법 제2조) 국유임야에 관하여서는 산림법 제34조 제1항에 의하면, 행정재산에 해당하는 것을 제외하고는 농림부장관이 관리 또는 처분하게끔 되어 있고,원판결이 확정한바에 의하면 본건 임야는 국유불요존림이라는 것이므로, 위 법조에 의하여 농림부장관이 관리청으로서 그 관리처분권을 가지고 있다고할것이고 위에서 본 내각수반 지시각서 제13호에 의하여 조직된 국유재산 조사위원회에서 본건 임야를 처분 해당 재산이라고 결정하였다고 하더라도, 그결정 자체는 어디까지나 관리청으로 하여금 매각케하는 조치를 하라는 지시로서의 효과밖에 없다고 할것이며, 그 결정만으로서 당연히 본건 임야의 관리청이 농림부장관으로부터 재무부장관으로 변경 되었다고는 할수 없을 뿐더러, 그 결정에 따른 농림부장관의 재무부장관에게의 인계조처가 본건 임야가 산림법 제2조에서 말하는 산림에 해당하지 아니한다는 전제에서가 아니므로그 인계조처는 산림법 제34조에 위반한 것으로서 관리 이관의 효력을 발생할수 없다고 할것이다. 그리고 잡종재산인 국유재산의 처분에 관하여서는 원칙으로 사법인 민법의 적용을 받는다 하더라도, 국유재산법 기타 특별법에 규정되어 있는 각종의 처분의 제한은, 그 성질상 단순히 행정기관에 대한 명령에 그치는 것이 아니고, 민법의 특별법으로서의 성격을 가졌다고 할 것이고, 따라서 이에 위반하여서 한 처분은 법률상 무효라고 할 것인바, 위에서 본바와 같이 본건 임야의 관리청은 처분당시인 1963.3.13 에는 농림부장관이고, 그 관리처분권은 농림부장관만이 가지고 있다고 할 것이므로, 그 권한이 없는 재무부장관의 위임에 의한 부산관재국장의 본건 매각처분은, 국유재산법과 산림법에 위반한 처분으로서 법률상 무효라고 할 것인바, 원판결이 위에서 본 바와같이 그 처분이 유효한 것으로 판시한 것은 위법이므로, 논지 이유있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,444	소유권이전등기(본소),소유권확인등(참가소)	67다1250,1251	19,671,219	선고	대법원	민사	판결	귀속재산을 불하 받은자로부터 그 권리를 양도 받아 관재당국 경신매매 계약을 체결하고 매수자 명의를 변경한 경우의 귀속재산 취득의 효력	귀속재산에 있어서는 포괄승계 이외의 사유로 매수자명의의 임의변경이라는 것은 있을 수 없는 일이므로 귀속재산 불하자로 부터 그 권리를 양도받아,관재당국으로 부터 매수자 명의를 변경받았다 하더라도 아무런 권리를 취득하지 못한다.	null	대법원 1963.9.26 선고 63누29 판결, 대법원 1964.12.29 선고 64누103 판결, 대법원 1966.10.11 선고 66다409 판결	【원고, 피상고인】 김정민 【피고, 상고인】 김상옥 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 5. 17. 선고 65나1392, 1393 판결 【주 문】 원판결중 피고 김상욱의 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다. 피고 대한민국 및 참가인의 각 상고를 기각하고, 피고 대한민국의 상고로 생긴 소송비용은 동 피고의 부담으로 하고, 참가인의 상고로 생긴 소송비용은 참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 김상욱 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나 원판결에 의하면, 원심은 피고 대한민국은 피고 김상욱에게 귀속재산인 예장동 산5번지의 2, 97평, 5번지의3, 13평을 매각하여 놓고, 측량착오로 위 매각토지가아닌 본건 계쟁토지에 대하여 소유권이전등기를 경유하여 주었다는 사실을 확정하고 있는것이지, 소론과 같이 위 불하처분을 하였다가 본건 소유권이전등기를 할 무렵에 본건계쟁토지를 매각하는것으로 최초의 행정처분을 시정한 사실을 인정하고 있는것은 아니며, 귀속재산 매각에 따른 의무이행을 하기위한 소유권이전등기 이행을 행정처분이라 볼수없을뿐만 아니라, 갑토지를 매각하여 놓고, 을토지에 대하여 경유하여준 소유권이전등기는 당연무효한 것이라 할것이므로, 이점에 관한 원심판단의 결론은 정당한것이고, 판결에 영향을 미친 위법이 있는것이라고는 할수 없는것이어서, 논지는 채용할수 없다 할것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 증거에 의하여 본건 계쟁토지를 소외 박채성이가 1958.5.16 서울관재국장으로 부터 대금 30,000원에 불하받고, 원고는 1961.10.23 위 소외인으로 부터 이를 양수받아 동일자로 위 관재국장과 귀속재산 경신내매계약을 체결한 후, 그 불하대금을 완불한 사실을 인정하고, 본건 계쟁토지는 원고의 소유라고 단정하여 원고의 본소청구를 인용하고 있다. 그러나 귀속재산처리에 있어서는, 법에 매수 결격자의 규정이 있고, 또 우선 매수자의 순위가 법정되어 있는 점으로 보아, 포괄승계이외의 사유로 매수자 명의의 임의 변경이라는 것은 있을 수 없는 일이므로 귀속재산을 불하받은자로 부터 그 권리를 양도받아 관재당국과 귀속재산 경신매매계약을 체결하고 매수자 명의를 변경받았다 하더라도, 이는 법률상 아무효력을 발생할수 없는 것이어서,귀속재산에 관하여 아무런 권리를 취득하지 못한다는 것이 본원의 견해이고 ( 1963.9.26 선고 63누291964.12.29 선고 64누1031966.10.10선고, 66다409 각 판결)따라서 원심이 인정한 위 사실에 의하여서는 원고는 본건 계쟁토지의 소유권을 취득한 것이라고 볼수 없는 것임에도 불구하고, 원심이 원고가 소유권을 취득한 것을 전제로 원고의 본소 청구를 인용하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로 그밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 피고 김상욱의 본건 상고는 이유있다 할것이다. 다음으로, 피고 대한민국의 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나 원심이 들고있는 각 증거를 기록에 의하여 검토하여 보건대, 원판시와 같은 사실, 특히 원고측에게 본건 귀속재산 매각처분을 하였을시 목적물이 특정되어 있었고, 그는 본건 계쟁토지 부분이라는 사실을 인정못할바 아님이 엿보이므로, 종합증거의 일부만을 들어내어, 이에 대하여 원심이 본바와는 달리 평가하는것을 전제로하여, 원심의 전권에 속한 사실인정을 비난하거나, 이를 전제로 원판결에 법률해석을 그릇한 잘못이 있다는 논지는 채용할수 없다 할것이다. 끝으로, 참가인 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나, 소론과같이 잔대금 10만원에 관하여는 소유권이전 등기가 경유된후에 지급하기로 약정하였는데, 아직 참가인앞으로 소유권이전등기를 경유하지 못하고 있는것이라면, 참가인이 잔대금이행을 못하고있다는 원심사실인정에 잘못이 있는것이라고는 할수업는것일 뿐만 아니라, 원판시와 같이, 참가인은 본건 토지에 관하여 소유권이전등기를 받지 못하고 있음은 자인하고 있는바이므로, 본건 계쟁토지의 소유권이 참가인에게 있음을 전제로한 참가인의 본소청구는 이유 없는것이라 할것이며, 원심이 소론 사실을 석명하지 아니하였다 하여, 판결에 영향을 미친 위법이 있는것이라고는 할수 없다 할것이므로, 논지는 모두 채용할수 없다 할것이다. 이상의 이유와 소송비용 패소자부담의 원칙에 따라, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
156,350	실용신안권정정허가심결취소	67누134	19,671,219	선고	대법원	특허	판결	실용신안에 관한 정정허가 무효 심판의 관할청	실용신안의 명세서 정정허가가 그 권리 또는 범위를 확장변경하는 내용이면 특허국에 그 무효심판을 청구할 수 있다.	실용신안법 제28조, 특허법 제89조 1항 1호	null	【원고, 상고인】 조낙선외 1인 【피고, 피상고인】【원심판결】 서울고등 1967. 8. 17. 선고 67구87 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 특허법 제56조에 의하면, 특허권자는 특허발명의 명세서나, 도면에 불완전한 것이 있을 때에는 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 그 명세서나 도면의 정정허가 심판을 청구할 수 있다라고 규정하였고, (정정허가가 있으면, 특허법 제65조에 의하여 특허원부에 등록을한다) 같은법 제57조에 의하면, 전조(정정허가 심판규정)의 경우에 있어서는 특허 청구의 범위를 확장,또는 변경하지 못한다 라고 규정하였으며, 실용신안법 제28조에 의하면, 특허법 제54조 내지 제60조를 실용신안에 관하여 준용하도록 규정함으로써 실용신안권에 관하여도, 그 명세에 불완전한 점이 있을 때에는 그에 대한 정정허가 심판을 청구할 수 있고, 그 정정허가에 있어서는 그 범위를 확장 또는 변경하지 못하도록 규정하였는바, 특허법제61조 제2항에 의하면, 특허권 정정이 같은 제57조의 규정에 위반 즉, 그 정정이 특허권의 범위를 확장하거나 변경을 하였을 때에는 그 특허 정정 심판을 무효로 심결하도록 규정하고, 같은법 제117조와 136조는 위와 같은 정정허가 무효심결에 대하여 항고와 상고를 할 수 있도록 규정하였음에도 불구하고, 실용신안법 제18조는 실용신안 등록은 일정한 경우에 심판에 의하여 무효가 된다고 규정하면서 특허법 제61조 제2항과 같은 실용신안권의 명세서정정이 확장 또는 변경될 경우에 있어서의 무효 심결을 할 수 있다는 규정이 없고 또 실용신안법 제24조에도 위와 같은 실용신안의 정정무효를 그 무효심판을 청구할 수 있도록 하는 명문의 규정이 없다. 그러나, 특허권 명세시의 정정허가 심판이 특허법 제57조에 위반하여 그 특허권을 확장하거나, 변경한 때에는 그 정정허가는 처음부터 허가가 없는 것으로 본다는 특허법 제62조 제2항의 규정을 실용신안법 제28조에 의하여 실용신안에 관한 사항에 준용하고 있다는 점과, 원심이 말한 바와 같이 특허권이나, 실용신안권에 관한 쟁송의 심판은 특수한 전문적 기술을 필요로 하는 것이므로, 특허국으로 하여금 전심으로서 그 심판을 담당하도록 하고 있는 특허법이나, 실용신안법의 입법취지와 입법체계로 보아 실용신안의 명세서 정정하가가 실용신안에 준용되고 있는 특허법 제57조의 규정에 위반하여 그 권리 범위를 확장하거나, 변경하는 내용의 정정이 있을 때에는 역시 특허권에 관한 경우와 같이 특허법 제61조 제2항을 준용하여 정정무효 사항으로 하고,그 무효심판은 역시 특허국으로 하여금 심판하도록 하여야 한다고 해석될 뿐 아니라 특허권정정허가에 관한 무효심판을 청구할 수 있도록 규정한 특허법 제89조 제1항 제1호의 규정( 특허법 제89조 제1항은 같은법 제61조의 허가무효를 심판청구할 수 있도록 규정하고, 같은법 제61조 제2항은 같은법 제28조에 위반한 정정허가를 무효로 하였다.)을 실용신안법 제28조에 의하여 실용신안에 관한 사항에 대하여도 준용하고 있는 점으로 보아 역시 실용신안에 관한 정정허가 무효는 특허국으로 하여금 무효심판을 하도록 하여야 한다고 해석되고 원심이 위와 같은 취지에서 판단하였음은 정당한즉, 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 독자적 견해로서 채용할수없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
156,326	물품세부과처분취소	67누137	19,671,219	선고	대법원	세무	판결	물품세법 소정의 고급필 벽지로 인정되는 갈포벽지	갈포벽지는 본시행령(65.1.19. 대통령령 제2036호) 별표1 제2종 제12호(가)의 고급필벽지에 해당된다.	물품세법시행령(폐) 제1조 1항 2종 12가, 물품세법시행규칙 제2조	null	【원고, 피상고인】 대한벽지공업 주식회사 【피고, 상고인】 영등포세무서장 【원심판결】 서울고등 1967. 9. 7. 선고 67구51 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 원판결 이유에 의하면, 종이는 식물성 원료에 화학적 처리를 하여 만드는 것인데, 물품세법 시행령 별표 1 제2종 제12호 (가)에서 고급지류의 종류로 들고 있는 것들은 모두 종이에 화학적 약품이나, 금속 등으로 가공하여 제조한 것으로서, 종이가 그 지류들의 필수 원료인 모체로 되어 있어, 종이를 빼고는 제조할 수 없는것인데, 원고가 제조하는 갈포벽지는 갈저를 갈사로 하여 갈사와 면사 경사와 위사로 얽어서 그 뒤에 갱지(이 종이도 원고가 제조한 것이 아니라)를 붙여 제조한 것으로 뒤에 붙인 종이는 이것을 사용할 때 다른 물체에 부착이 잘 되게 하기 위하여 붙인 것이어서, 종이를 붙이지 않고 다른 직물이나, 화학약품을 붙이거나, 아무것도 붙이지 않은채, 그대로 갈포에 풀을 발라서 사용할 수도 있으며, 위 갈포 벽지의 재료나 가격 등의 구성으로 보아, 뒤에 붙인 종이가 차지하는 비율은 전체의 4내지 7.5%에 불과하고, 그 용도는 벽지로도 사용되나, 전기 스탠드 등 가구의 장식을 하는데도 많이 사용되고 있고, 세관에서는 원고가 위 갈포벽지를 수출함에 있어서, 이것을 식물성 섬유의 직물로 취급하고 있는 사실 등에 비추어, 원고가 제조하는 갈포벽지는 그 명칭이 비록 벽지이기는 하지만, 그 형태, 용도, 성질 등으로 보아 오히려 갈저와 면사로 짠 직물로서 다만 부착의 편의를 위하여 뒤에 종이를 붙인 것이지, 종이가 필수 원료인 모체로 되어 있는 지류의 종류를 규정한 물품세법 시행령 별표1 제2종 (가)소정의 고급필벽지에 해당하지아니 한다고 할 것이므로 원고가 제조한 본건 갈포벽지가 위에서 본 물품세법 시행령 소정의 고급필벽지에 해당한다는 전제에서 물품세를 부과한 피고의 본건 처분은 위법이라고 판시하였다. 그러나 물품세법 제1조에 계기된 과세물품을 반드시 물품의 제조원료의 구성비율에 따라 주된 구성재료에 의하여 분류계기한 것이 아님이 분명하고,물품세가 국민의 생활물자이며, 상품으로서 거래의 대상이 되는 물품에 대한 과세이므로 그 물품의 형태, 용도, 성질 등에 의하여 거래의 통념에 비추어 해석하여야 한다고 할 것인바, 원고가 제조하는 본건 갈포벽지가 그 재료에 있어서 종이가 주된 것이 못된다하더라도, 그 용도, 형태 성질 등에 비추어거래의 통념상 고급벽지로 취급된다고 할 것 같으면, 물품세의 과세대상인 고급벽지에 해당한다고 할 것인바, 원판결이 채택한 증인 윤형준, 전풍진의 각 증언 내용에 의하더라도, 본건 갈포벽지가 전기 스탠드등 가구의 장식품으로 일부 사용되는 사례도 있으나, 그 주된 용도가 벽지로서 사용되고 있음을 엿볼 수 있으므로, 원판결이 설시한 이유만으로서 본건 갈포벽지가 갈지와 면사로서 짠 직물로서 물품세법 소정의 고급필벽지에 해당하지 아니 한다고 하기에는 부족하다고 하지 않을 수 없으므로, 원판결은 이유불비의 위법이 있다할 것이니, 논지 이유 있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,355	주거침입교사,위계에의한공무집행방해교사	67도1281	19,671,219	선고	대법원	형사	판결	대리 응시자들의 시험장 입장을 교사한자의 주거침입 교사의 직책	대리응시자들의 시험장의 입장은 시험관리자의 승낙 또는 그 추정된 의사에 반한 불법침입이라 아니할 수 없고 이와 같은 침입을 교사한 이상 주거침입교사죄가 성립된다.	형법 제31조 1항	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1967. 9. 14. 선고 66노590 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 전주지방검찰청 검사장대리 검사의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 본건 공소사실 중 주거침입 교사의 점에 대하여 무죄를 선고하였다. 본건 주거침입 교사에 관한 공소사실은 다음과 같다. 즉, 피고인은 행정대서업을 하는 자로서 주로 병무관계 대서사무를 취급한 자인바, 1966년3월경 육군 제2군사령부는 1966년도 제2차 육군간부후보생 모집 공고를 하고, 1966.5.15 전라북도지구의 지원자들에게 대한 학과시험을 육군제35사단 부관부에서 주관하게 되자 1966년 4월초경부터 1966년 5월초순경 까지의 사이에 공소외 1외 11명으로부터 위의 시험에 합격 되도록 주선하여 달라는 부탁을받자 위의 학과시험에 합격할 수 있는 실력있는 대리응시자를 물색하여 위의 부탁한 응시자들과 한 사람씩 짝을 지어 시험장에 입장케하고, 답안지에 수험번호와 이름을 바꾸어 씀으로서 대리응시자가 쓴 답안이 실지 응시한 자가 작성한 답안 인것처럼 제출케 하거나, 그렇지 않으면 서로 답안지를 일부러 보여주고, 또는 답안을 쪽지에 적어 건너줌으로써 실지 응시자가 합격점을 얻을 수 있도록 하는 방법을 구상하고, 위의 대리응시자로 대학에 재학 중인 공소외 2외 11명을 물색한 다음 동인들에게 그 보수로서 1인당 금 2,000원씩을 주기로 한 후, 피고인은 위의 실지 응시자와 대리응시자들외 수험원서를 관계처에 접수케한 다음, 1966.5.14 오후 2시경 피고인은 위의 소외인들(실지 응시자와 대리응시자들)에게 대하여 수험번호가 가까운 사람끼리 실지응시를 한자와 대리응시자간에 짝을 지워주고, 다음날 전북 대학교 교실에서 실시된 학과시험에서, 위에서 말한바와 같은 방법을 쓰도록 교사하는 동시 위와 같은 불법행위를 하도록 하기 위하여 위의 시험장에 침입하도록 교사하였다는 것이다. 그렇다면 주거침입죄는 사람의 주거, 간수있는 저택 건물이나 선박에 대하여 그 주거자나 그 건물등의 관리자들의 승낙없이 또는 위와 같은 자들의 의사나 추정된 의사에 반하여 정당한 이유없이 들어감으로써 주거침입죄가 성립되고, 위와같은 침입이 평온, 공연하게 이루어졌다거나, 위의 주거자 또는 관리인등의 승낙이나 허가를 얻어 들어갔다하여도 불법행위를 할 목적으로 들어간 때에는 위와같은 주거자나 관리인의 의사 또는 추정된 의사에 반하여 들어간 것이라 아니할 수 없으므로 역시 주거침입죄가 성립된다고 해석하여야 할 것인바, 본건에 있어서의 대리 응시자인 공소외 2외 11명은 진실한 응시자인 것같이 가장하여 소정절차를 밟는 등의 시험관리자의 승낙을 얻어 시험장에 들어갔다 하더라도 만일 위의 시험관리자가 그 대리응시자들이 대리응시자이고 위에서 말한바와 같은 불법된 행위를 할 목적으로 시험장에 들어간 것이라는 점을 알았다면 위와 같은 대리응시자에게의 입장을 승낙 또는 허락할리 만무하다 할 것인즉, 위의 대리응시자들의 시험장의 입장은 시험관리자의 승낙 또는 그 추정된 의사에 반한 불법침입이라 아니할 수 없고, 따라서 피고인은 위와 같은 불법침입을 교사한 이상 주거침입 교사죄가 성립된다고 아니할 수 없을 것임에도 불구하고, 원심이 위와 반대된 견해로서 주거침입 교사죄가 성립되지 아니한다고 판단하였음은 주거침입죄에 있어서의 침입에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
157,458	근저당권설정등기말소	67다935	19,671,219	선고	대법원	민사	판결	상업어음 대부에 있어 채무자가 어음의 지급기일이 도래한 어음에 갈음하여 새로운 어음을 채권자에게 제공한 경우의 기본채무의 효력	상업어음 대부에 있어 채무자가 어음의 지급기일이 도래한 어음에 갈음하여 새로운 어음을 채권자에게 제공한 경우의 기본채무의 효력.	민법 제466조, 민법 제504조	null	【원고, 상고인】 김정희 【피고, 피상고인】 조흥은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1967.3.29. 선고 65나2847 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결이 들고있는 각 증거를 기록에 의하여 종합검토하면, 원판결 인정사실을 인정할수 있다 할것이고, 원심이 허무한 증거에 의하여 사실을 인정하였다거나, 그 증거취사와 사실인정에 있어서 논리법칙이나, 경험칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼수 없으므로 논지는 원심이 배척한 증거와 증거에 대한 독자적 가치판단을 전제로 하여 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 비난하는것으로서 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 원판결은 증거에 의하여 원고가 피고은행에 대하여 본건 근저당권 설정계약 및 보증계약 해지 통고를 한 1963.2.20 당시 소외인의 피고은행에 대한 상업어음 대부채무는 1,296,500원이 였던바, 그 후 원판시와 같이 수회에 걸쳐 위 소외인과 피고 은행은 담보된 각 어음의 지급기일에 대부금의 일부변제와 새로운 어음을 교부받고, 대부금의 지급을 유예하여 그 잔액이 952,500원이 된 사실과, 당좌대월채무는 위 계약해지 당시 496,707원이였는바, 그후 그 원금 및 이자의 일부로 21,312원만이 변제되고, 나머지는 그대로 존속하는 사실을 인정하였는바, 어음대부 (은행의 대부명목이 상업어음 대부라하여, 담보로 제공하는 어음이 반드시 상거래에 원인한 어음이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 소위 상업어음이라함은 경제적 의미가 있을 뿐이고, 법률상 일반어음과 성질이 다른 것이 아니다)는 논지에서 말하는 바와 같이 어음을 담보로 받고 금전을 대부하는 것이므로 그 어음의 지급기일에 채무의 지급을 연기하기 위하여 채무자가 지급기일이 도래한 어음에 갈음하여 새로운 어음을 채권자에게 담보로 제공하여도 특별한 사정이 없는한, 기본채무는 동일성을 유지한다 할 것으로서, 원판결의 설시가 미읍한 점이 없지 아니하나, 이와같은 취지로 판단하였다고 볼수 있으므로 원판결이 법률해석을 그릇한 잘못이 있다 할 수 없고, 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법관 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
156,349	도로확장노선변경처분취소	66누170	19,671,219	선고	대법원	일반행정	판결	소원에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	가. 행정처분 있기 전에 전출된 건의서나 진정서는 그 행정처분에 대한 소원으로서의 효력이 없다. 나. 행정소송에 있어서 소위 소원전치의 요건을 갖추었는가 여부에 대하여는 법원이 직권으로 심리판단 하여야 한다.	행정소송법 제2조 제1항	null	【원고, 피상고인】 이남석외 5인 【피고, 상고인】【원심판결】 대구고등 1966. 9. 27. 선고 65구62 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 원고들이 피고의 서면 가야간 가로 확장공사 시공에 있어 노선을 변경함에 대하여, 1965.10.29 자로 건의서 및 진정서를 피고에게 제출하고, 피고가 1965.11.12 이를 받아 드릴 수 없다는 회시를 한 사실을 인정한 후 피고가 1965.11.12에 1965.3.2 자의 확정노선을 변경하는 행정처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없다는 이유로 위 행정처분이 있기 전에 제기한 위 소청은 노선변경의 행정처분이 있음으로서 그 효력이 발생한다고 판단하였다. 그러나, 피고의 1965.11.12 자 회시가 1965.3.2 자의 확정노선을 변경하는 행정처분인지의 여부는 별 문제로 하고, 사실행위가 아니고, 법률효과를 발생하는 것이라 하여도, 그 행정처분의 취소를 소구하려면 소원이 선행되어야 할 것인 바, 원고들의 1965.11.12 자 건의서 및 진정서 제출에 대한 회시가 원판결 판단과 같이 확정노선을 변경하는 행정처분이라 하여도 그 변경된 행정처분에 대하여 소청이 있고, 재결청의 재결에 따라 본건 회시 (원판결의 소위 행정처분)가 있은 것도 아니고, 본건 회시를 변경전의 행정처분에 대한 소청의 결과 그를 변경하는 재결 청의 재결로도 볼 여지가 전혀 없는 것임에도 불구하고, 취소를 구하는 소위 행정처분이 있고, 그 행정처분보다 선행되는 건의서나, 진정서 제출이 있었다고 하여 그 건의서나, 진정서 제출이 그 행정처분에 대한 소원으로서, 효력이 생긴다는 법리는 있을수 없음에도 불구하고, 그와 같이 판단한 원판결에는 소원에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
157,459	임치금 반환	67다2222	19,671,219	선고	대법원	민사	판결	소개영업자 피용자가의 금전 보관 행위들 소개사무집행에 관하여 한 행위라고 인정 할 수 있는 사례	소개영업자가 고용하여 소개사무에 종사하게 하고 그 보수로서는 그가 소개료로 받은 돈을 그때마다 나누어 가진 경우 그 피용자가 소개하여 임대차계약을 맺게 하고 그 임대인이 계약금으로 지급받은 돈 40,000원을 전임대인에게 지급하기 위하여 일시 위 피용자에게 맡겼다면 이같은 금액의 돈의 보관행위는 소개업자의 피용자가 그 소개사무의 집행에 관하여 한 행위라고 볼 것이다.	소개영업법 제2조, 민법 제756조	null	【원고, 피상고인】 심승옥 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1967. 8. 25. 선고 67나162 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 피고는 황해복덕방이라는 옥호아래 토지, 가옥 소개업을 경영하면서 평소에 친면이 있던 소외 1과 소외 2등을 고용하여 피고의 소개사무에 종사하게 하고, 그 보수로서는위의 두사람들이 소개료로 받은 돈을 그 때마다 피고와 3분하여 왔다 한다. 원심이 위와같은 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 거기에는 아무러한 채증상의 위법사유가 없다. 논지는 위와같은 사실인정이 잘못되었음을 전제로 하여 위의 세사람 사이의 법률관계가 조합체임을 주장하고, 이러한 사실관계를 기초로 하여 이론을 전개하는 것이므로 채용할수 없다. 원심판결에는 심리미진, 사실관계를 곡해한 위법사유가 없다. (2) 제2점에 대하여, 피고가 위에서 본 바와같이 소외 2를 그 소개사무에 종사하게 하던중 소외 2가 원고의 의뢰를 받아 원고소유의 주택을 소외 3에게 소개하여 이 소외 3과 원고사이에 임대차계약을 맺게하고, 원고가 이 계약금으로 받은 돈 40,000원을 위 주택의 전 임차인이 었던 소외 4에게 지급하기 위하여 편의상 한동안 소외 2에게 맡겼다면 이 같은 금액의돈의 보관행위는 소개업자의 피용자가 그 소개사무의 집행에 관하여 한 행위라고 보아서 좋을 것이다. 원심이 이와 마찬가지의 취지로서 판시한 것은 정당하고, 원심판단에는 소개업무의 실태와 그 사회적 위치를 그르친 위법사유가 없다. (3) 제3,4점에 대하여, 위의 정명호는 원고에게 대한 소개업무와 관련하여 원고로부터 잠시 맡아두었던 돈 40,000원을 횡령함으로써 원고에게 그만한 손해를 가한 것이라고 볼수있는대 이 경우에 피해자인 원고에게도 과실이 있다고 볼만한 자료는 기록상 나타나 있지 아니하다. 원심이 과실상계를 하지 아니하였다 하여 잘못이 없다. 그리고 피고가 정명호를 사용하여 자기의 소개사무에 종사하게 한 이상 피고에게는 과실이 있건 없건 사용자로서의 배상책임을 부담하는 것이다. 원심판단에는 조리와 경험칙에 위배하여 판단한 위법 사유도 없다. 그렇다고 피고측에서 사용자의 배상책임을 면탈하기 위하여 피용자의 선임과 그 사무감독에 상당한 주의를 다하였다거나, 또는 상당한 주의를 다하였어도 손해가 있었을 것이라는 점에 관하여 주장과 입증을 하지아니하는데 법원이 직권으로 나서서 이 점에 관하여 심리판단할 의무가 있는 것도 아니다. 원심이 이 점에 관하여 심리 판단하지 아니하였다 하여 심리미진이나 판단유탈의 위법사유가 있다고도 말할수 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법관 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
156,429	등기공무원의처분에대한이의	67마1100	19,671,219	자	대법원	민사	결정	가등기권자를 부동산등기법 제171조 소정의 이해 관계 있는 제3자에 해당된다고 인정 할 수 있는 실례	가등기권자가 부동산등기법 제171조 소정의 이해관계있는 제3자에 해당된다고 한 사례.	부동산등기법 제171조, 부동산등기법 제3조	null	【재항고인】 곽금수 외 1명 【원심판결】 광주지방 1967. 9. 29. 선고 66라91 결정 【주 문】 원결정을 파기한다. 본건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 이의신청인 대리인의 재항고이유에 대하여 살피건대, 원심이 인정한 사실과 일건기록에 의하면 다음과 같다. 즉, (가) 본건 각 부동산은 1953.12.11 광주지방법원 목포지원 등기접수 제1856호로서 항고외 박인동 명의로 소유권 이전등기가 되었고 (나) 1960.6.25동 지원 등기 접수 제20332호로서 항고외 이계순명의로 소유권 이전등기 순위를 보전하기 위하여서의 가등기가 되었으며, (다) 이의신청인들은 1962.8.24동 지원 등기접수 제 22778호로서 소유권 이전등기를 하였는바, (이의신청인들의 주장에 의하면 위의 박인동과 이계순 및 이의신청인들인 3자간의 중간등기 생략에 관한 합의에 의하여 위와 같이 이의신청인들 명의로 소유권 이전등기가 되었다고 한다) (라) 위의 이계순은 위(나)의 가등기가 있음을 이유로 위 박인동을 상대로 소유권 이전등기 청구소송을 하여 의제자백에 의한 승소판결이 있었으므로 그 승소확정판결에 의하여 1963.5.11 동지원 등기접수 제11120호로 위의 가등기에 의한 본등기를 함과 동시 위 (다)의 이의신청인들의 소유권 이전등기를 말소하였음으로 (마) 이의신청인들은 본건 각부동산을 위 이계순으로 부터 매수하였다는 이유로 소유권 이전등기순위를 보전하기 위하여 동인을 상대로 가등기 가처분을 신청하고 그와 같은 내용의 결정에 따라 재항고인들은 1963.7.16동지원등기접수 제16024호로서 가등기를 하였는바 (바) 그후 항고외 삼해산업 주식회사는 위의 이계순과 박인동을 상대로 이계순에게 대하여는 본건 부동산에 대한 위 (나)의 가등기와 위 (다)의본등기를 말소하라는 청구를 하고, 위 박인동에게 대하여는 본건 각부동산에 대한 1965.10.14 신탁계약을 해지하였음을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 하여 결국 위의 삼해산업주식회사가 승소하고 그 판결이 확정되었으므로 (사) 동 회사의 위 확정판결에 의한 신청에 의하여 동 지원 등기공무원은 1966.10.7 등기접수 제14699호로서 위 이계순명의 본등기 (위(라)과 같은 1963.5.11 접수 제11120호)를 말소하고, (자) 또 동일 등기접수 제149000호 로서 위 이계순명의의 가등기 (위 (나)과 같은 1960.6.25 접수 제20332호)를 각 말소하고 박인동으로부터 삼해산업 주식회사 명의로 소유권이전등기를 하였음이 명백하고, 이의신청인들의 주장에 의하면, 위에서 말한바와 같이 재항고인들이 위 이계순을 상대로 한 가등기가처분 결정에 의한 가등기를 한 후 이계순을 상대로 본건부동산에 대한 매매를 원인으로 하여서의 소유권 이전등기 청구소송을 제기하여 승소판결이 있었고 그 승소판결은 결국 확정되었는바 이와 같은 소송이 상고심에 계속하고 있던중 위의 삼해산업 주식회사는 위에서 말한바와 같이 이계순 박인동을 상대로 위의(바)와 같은 소송을 제기하고 그와 같은 내용의 승소확정판결에 의하여 그와 같은 판결이 있기 전의 가등기권자인 이의신청인들의 승낙이나 그들에게 대항 할수 있는 판결없이 등기공무원이 직권으로서 이의신청인들의 가등기에 의한 본등기의무자인 이계순 명의의가등기와 본등기를 말소(위의 (사)(자))하고 삼해산업 주식회사 명의로의 소유권이전등기를 한 처분은 부당하다는데 있다. 그렇다면 항고의 삼해산업 주식회사가 위의 이계순과 박인동을 상대로하여 이계순에게 대하여는 본건 부동산에 대한 가등기와 본등기를 말소하라는 청구를 하고, 박인동에게 대하여는 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기를 하라는 청구소송을 하여 그와 같은 내용의 승소확정판결이 있었다 하여도 이의신청인들은 가등기권자로서 그 가등기에 의한 본등기의 의무자인 이계순 명의의 등기를 말소하는데 있어서의 이해관계인이라고 아니 할수 없을뿐 아니라 이의 신청인들은 삼해산업주식회사의 박인동과 이계순에게 대한 위와 같은 청구소송이 제기 되기전의 가등기권자이며, 삼해산업주식회사의 위 소송에 있어서의 청구원인은 원심이 인정한바와 같이 회사 소유의 본건 부동산을 위 박인동에게 신탁하였던 것을 1965.10.14 위의 신탁계약을 해지하였다는 것을 그 청구원인으로 삼고 있음이 명백한 본건에 있어서 삼해산업주식회사의 이계순과 박인동에게 대한 소송제기가 있기 이전이며, 삼해산업주식회사가 주장하는 신탁계약 해지가 있기 이전의 가등기권자인 이의신청인들은 부동산 등기법 제171조 소정의 '이해 관계있는 제3자'에 해당된다고 아니할수 없음에도 불구하고 원심이 가등기권자는 위에서 말하는 '이해관계 있는 제3자'에 해당되지 아니한다고 판단하였음은 위 법조에서 말하는 '이해관계 있는 제3자'에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원결정은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
156,445	선박소유권변경등록	67다1591	19,671,219	선고	대법원	민사	판결	20톤 미만의 선박에 대한 소유권 변경등록 절차 이행청구의 적법 여부	총톤수 20톤 미만의 선박에 대하여는 선박의 소유권확인을 구함은 모르되그 선박의 소유권변경등록절차 이행을 청구할 수는 없다.	상법 제745조, 상법 제743조, 선박법 제20조, 선박법 제6조, 선박법 제11조	null	【원고, 피상고인】 이태희 【피고, 상고인】 서원수 【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구고등 1967. 6. 15. 선고 66나615 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 살피건대, 원판결이 확정한 사실에 의하면, 본건 선박 대원호는 총톤수 4톤96의 소형선박인바, 상법 제745조, 제743조 및 선박법 제20조, 제6조, 제11조에 의하면, 총 톤 수 20톤미만의 선박에는 선박의 등기 및 등록에 관한 규정은 적용되지 아니하므로 원고가 피고로부터 본건 선박을 매수하였다 하더라도, 피고에게 대하여 본건 선박의 소유권확인을 구함은 모르되, 본건 선박의 소유권변경 등록절차 이행을 청구 할 수는 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위 각법조를 간과하고 피고에게 본건 선박의 소유권 변경등록절차의 이행을 명하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지는 이유있고 원판결중 피고 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 위 사건부분을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
156,442	가건물철거등	67다1794	19,671,219	선고	대법원	민사	판결	부동산의 고유등기명의 신탁의 경우 신탁자가 신탁계약을 하고 동인 명인로 등기를 하기전에 수탁자가 사망하여 그 상속인들이 상속을 원인으로 자기들 명의로 한 소유권 이전등기의 적법 여부	부동산의 명의신탁의 경우에 신탁자가 신탁계약을 해제하였다 하더라도 신탁자 명의로 등기를 하기 전에 수탁자가 사망하여 그 상속인들 명의로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 하였음은 정당하고 그 등기를 원인 무효의것이라 할 수 없다.	신탁법 제11조	null	【원고, 피상고인】 민인기 【피고, 상고인】 정한용 외 6명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 6. 29. 선고 66나1935 판결 【주 문】 피고들의 각 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 논리법칙이나, 경험칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고, 다음 부동산의 소유등기 명의신탁의 경우에 있어서, 신탁자가 신탁계약을 해제하였다 하더라도, 신탁자 명의로 등기를 하기전에 수탁자가 사망하여 그 상속인들 명의로 상속으로 인한 소유권 이전등기를 하였음은 정당하고, 그 등기가원인 무효의 등기라 할수없고, 또 원판결은 소외 김흥준과 원고 사이의 본건 부동산 소유권 이전등기는 통정의 허위 의사표시에 의하여 이루어졌다는 피고들 주장은 이를 인정할 증거가 없다 하여 배척 하였으므로 논지는 증거에 대한 독자적 가치판단과 원판결이 인정하지 아니한 사실을 전제로한 독자적 견해로서 채용할수 없다. 그러므로 피고들의 각 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
156,440	부동산경락허가결정에대한재항고	67마1162	19,671,222	자	대법원	민사	결정	대지와 그 지상건물을 같이 경매 하는 경우와 민사소송법 제636조의 과잉경매	대지와 지상건물은 같이 경매하는 것이 그 가액을 높이는데 도움이 되는것은 공지의 사실이므로 민법 제365조의 규정의 정신에 비추어 대지와 그 지상 건물을 같이 경매하는 경우에는 민사소송법 제636조의 과잉경매의 규정은적용이 없다.	민법 제365조, 민사소송법 제636조	null	【재항고인】 양동석 【원심판결】 광주지방 1967. 10. 16. 선고 67라74 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대하여 판단한다. 그러나 기록에 의하면, 본건 경락허가 결정당시의 피담보채권원금, 그에 대한 지연손해금 및 집행비용을 합하면 금, 300,000원을 초과함이 명백할뿐만 아니라, 대지와 그 지상건물은 같이 경매하는 것이 그 가액을 높이는데 도움이되는 것임은 공지의 사실이므로 민법 제365조의 규정의 정신에 비추어, 대지와 그 지상 건물을 같이 경매하는 경우에는 민사소송법 제636조의 과잉경매의 규정은 적용이 없다는 것이 본원의 견해이고, 본건 근저당권설정계약서에 의하면, 양동윤이가 채무자로 되어있고, 재항고인은 근저당권 설정자로 되어있음이 명백하므로, 채무자 양동윤이가 단독으로 발행한 금60,000원의 약속어음금 채무가 본건 피담보 채권이 아니라는 주장은 이유없는것이라 할것이며, 또 경매법원이 그 자격과 능력을 인정하여 집달리는 감정인으로 선임한것인 이상, 소론과 같이 은행 또는 부동산소개업자에게 본건 경매부동산을 평가하게 하지 아니하였다 하여 잘못이라 할수 없는것이므로, 논지는 모두 독자적 견해에 불과하여 채용할수 없다 할것이다. 그러므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
156,437	부동산경락허가결정에대한재항고	67마1127	19,671,226	자	대법원	민사	결정	정리 채권에 관하여 제3자의 재산에 대하여 담보권이 설정되어있는 경우와 채권자의 담보권 실행의 적법 여부	회사정리법 제112조의 규정은 회사정리의 목적을 달성하기 위하여 정리회사의 재산이 정리절차에 의하지 아니하고 감소되는 것을 방지하는 규정이고정리채권에 관하여 제3자의 재산에 담보권이 설정되어 있는 경우에는 그 채권자는 회사정리 절차와는 관계없이 그 담보권을 실행하여 채권의 만족을 얻을수 있다.	회사정리법 제112조	null	【재항고인】 동양고무공업 주식회사 【원심판결】 서울민사지방 1967. 10. 16. 선고 67라139 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유 제1점을 살피건대, 회사정리법 제112조에 의하면, 조세등의 청구권에 관한 일정한 예외를 제외하고는 정리채권에 관하여는 정리절차에 의하지 아니하고 변제하거나, 변제를 받거나, 기타 이를 소멸하게 할 행위(면제를 제외한다)를 하지 못한다고 규정하였으나, 회사정리법의 목적이 주식회사 사업의 정리재건, 즉 물적의미의 기업조직의 전부 또는 일부의 해체의 방지를 도모함에 있다는 점과 동법 제67조에 의하면 정리 절차개시의 결정이 있는 때에는 정리채권에 의한 회사재산에 대한 경매법에 의한 경매등을 할 수 없으며, 이미 행한 경매절차등은 중지한다고 규정한 점, 기타 동법에 규정한 여러 규정들과 대비하여 고찰하면, 위 제112조의 규정은 회사정리의 목적을 달성하기 위하여 정리회사의 재산이 정리절차에 의하지 아니하고 감소되는 것을 방지하는 규정으로서, 정리채권에 관하여 제3자의 재산에 대하여 담보권이 설정되어 있는 경우에는 그 채권자는 회사정리 절차와는 관계없이 그 담보권을 실행하여 채권의 만족을 얻을 수 있다고 해석할 것이므로, 이와 같은 취지로 판단한 원결정은 정당하고, 논지는 이유없다. 재항고 이유 제2점을 살피건대, 경락가격이 싯가에 비하여 헐하다 하더라도, 그것이 적법한 경매절차의 결과인이상, 경락이 불공정한 법률행위라 할 수 없을뿐 아니라, 그 사유는 적법한 재항고 이유가 되지 못하므로, 논지는 이유없다. 그러므로 재항고는 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
156,436	소유권이전등기	67다2492	19,671,226	선고	대법원	민사	판결	1950에 사망한 자의 사후양자로 1965.10.25 입양한 자의 유산상속권	1950.에 사망한 자의 사후양자로 1965.10.25. 입양한 자는 호주상속인의특권 재산에 해당하지 아니하는 토지를 상속할 수는 없다고 할 것이다.	조선민사령(폐) 제11조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 정진환외 3인 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주고등 1967. 10. 11. 선고 67나154 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 원판결이 확정한바에 의하면, 망 소외 1과 같은 망 소외 2는 부부간으로서, 위양인과 그 자녀는 모두 1950년에 공비에 의하여 살해되고, 달리유언 양자나 서자도 없고, 8촌이내의 유복친도 없었던바, 1965.10.25 원고가 소외 1의 사후 양자로 입양하였다는 것이다. 그런데 현행민법 시행전에는 구 조선민사령 제11조에 의하여 상속에 관하여서는 별단의 규정이 있는 경우를 제외하고는 관습에 의하기로 되어 있으므로, 본건에 있어서 구민법 제1051조, 제1052조가 적용될 수는 없다고 할 것이므로, 위 양 조문이 적용된다는 전제에서 원판결을 비난하는 논지는 이유없고, 원판결이 망 소외 1, 2가 1950년에 사망하고, 상속인 없이 상당한 기간이 경과한 연후인 1965.10.25 에 원고가 망 소외 1의 사후 양자가 되었다고 하여서, 망 소외 1, 2 소유이며 호주 상속인의 특권재산에 해당하지 아니하는 본건토지를 상속할 수는 없다고 판시한 것은 정당하다. 따라서 논지 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,438	부동산경락허가결정에대한재항고	67마1152	19,671,226	자	대법원	민사	결정	형식상 위법한 공시송달로 인하 경매기일통지가 결국 정당한 것이라고 인정된 실례	형식상 위법한 공시송달로 인한 경매기일 통지가 결국 정당한 것이라고 인정된 실례.	민사소송법 제179조, 민사소송법 제180조	null	【재항고인】【원심판결】 대구지방 1967. 10. 2. 선고 67라124 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고인 곽명원의 재항고이유에 대하여 판단한다. 그러나, 경매법원이 적법히 선임한 감정인의 평가액이 부당한것이고, 본건 부동산의 경락당시의 싯가가 금1,200만원이 된다함은 원심까지 소명된바 없는 사실이고, 1964.년에한 평가액으로도 경매기일에 경매신청을 한사람이 없어 최저경매가격을 저감하여온 본건에 있어서, 경매법원이 재감정을 명하여 경매하지 아니하였다 하여, 잘못이라 할수없을뿐만 아니라, 이와같은 사실은 원심에서 주장하여 원심의 판단을 받은바 없는 사실이므로, 원결정에 대한 적법한 재항고이유가 아니된다 할것이며, 또 원결정에 아무잘못도 없는데 경매법원으로 하여금 재감정하여 재경매케하기 위하여 원결정에 불복을 할수도 없는것이므로, 논지는 모두 채용할수 없다 할것이다. 재항고인 유한기의 재항고 이유에 대하여 판단한다. 그러나, 기록을 자세히 검토하여 보아도 1967.8.17의 경매기일 이전에 있어서는, 재항고인 2에게 대한 경매 기일통지에 있어서 잘못된 점 있음을 찾아볼 수 없고, 1967.8.17의 경매기일 통지에 있어서는, 동 재항고인이 1967.6.14 주소를 보정하였음에도 불구하고 보정된 주소에 경매기일통지를 하지 아니하고, 바로 공시송달을 한 것이 잘못이라 하더라도, 기록에 의하면, 경매법원은 위 공시 송달의 잘못을 알고 다시 위 경매기일 통지서를 보정된 주소로 우편에 의한 송달을 시도하였으나, 그 주소에서 재항고인을 찾아 볼수 없다하여 우편물이 되돌아온 사실이 명백하여 위 주소보정은 정당한 것이 못되여 본건 공시송달은 결국 정당한 것이었다고 볼수 있을뿐만 아니라, 재항고인 2는, 기록에 의하면 진정으로 그 권리를 옹호하려는 사람이 아니고, 서울특별시, 진해시, 대구시등으로 주소를 정정하여, 지능적으로 그에 대한 경매기일통지를 불능케하여, 경매의 진행을 방해하여 왔다는 사실과, 위 1967.8.17에한 경매를 기초로 하여 본건 경락허가 결정이 있자 곧 항고를 제기하고 있는 사실이 기록상 명백한바, 이러한 사정에 비추어보면, 재항고인 2는 본건 경매절차의 진행사항을 일일히 알고 있었음이 뚜렷하여, 그 권리의 옹호에는 아무런 지장이 없었던 것이라고 인정되므로, 논지는 채용의 가치가 없는것이라 할 것이다. 그러므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
156,352	반공법위반	67도1460	19,671,226	선고	대법원	형사	판결	반공법 제4조 제1항 소정 범죄에 대한 고의가 있었다고 인정된 실례	피고인이 (갑)에게 조선노동당의 조직원리 및 국내외 정세에 관한 교양을 실시하고 북한은 정치, 경제, 사회면에서, 남한보다 월등하게 발전되어 있을 뿐 아니라 중립국 감시하의 남북한 총선거가 실시되지 않으면 위대한 영도력을 가진 김일성이 1970년대에는 그의 생애의 과업인 남북통일을 실력으로 쟁취할 것이라고 말한 것이 종전에 같이 대남간첩으로 내려왔던 (갑)의 사상을 떠 보기 위한 것이었다 하더라도 반국가단체인 북괴의 활동을 찬양, 고무한 것이다.	반공법 제4조 제1항	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1967. 9. 7. 선고 67노305 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 전주지방검찰청검사장대리 검사 송병철의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 증거에 의하여 본건 공소사실과 같이 「피고인이.. 공소외인과 같이 1950년 5월경 북한에서 교육을 받고 대남공작대원으로 같이 남파된후 소식을 모르고 있다가 1966년 8월 일자미상경 서울시내에 있는 "스카라극장"부근 노상에서 우연히 공소외인을 만나게 되어 서로 그간에 지내온 사정이야기를 하다가 동인이 피고인에게 사상 전향여부를 문의하자 피고인은 사상전향을 하지 않았다고 말하였으며, 그후 1967.1.6 경부터 같은 달 10일경까지의 사이에 전북 고창군 부안면 중암리에 있는 피고인의 집에서 공소외인에게 조선노동당의 조직원리 및 국내외정세에 관한 교양을 실시하고 북한은 정치, 경제, 사회면에서 남한보다 월등하게 발전되어 있을뿐 아니라 중립국 감시하의 남북한총선거가 실시되지 않으면 위대한 영도력을 가진 김일성이 1970년대에는 그의 생애의 과업인 남북통일을 실력으로 쟁취할 것이라고 말하였다는사실」을 인정하면서도 딴편 「피고인이 본건 공소사실과 같은 언사를 농한것은 종전에 같이 대남간첩으로 내려왔던 공소외인의 사상을 떠보기 위한 것이었음을 인정」할수 있다하여, 피고인이 반국가 단체인 북괴의 활동을 찬양 고무함으로써 이롭게할 고의가 없었다는 취지아래 피고인이 본건 공소 사실과 같은 말을 하였다 하여도 반공법 제4조 제1항 위반의 범죄가 성립될수 없다고 단정하여 피고인에게 무죄를 선고하고 있다. 그러나 반공법 제4조 제1항에는「반국가단체……의 활동을 찬양, 고무 또는 동조하(여)……반국가단체를 이롭게 하는 행위를 한 자」라고 그 범죄구성요건이 규정되어 있는바, 피고인이 본건 공소사실과 같이 반국가 단체인 북괴의 활동을 찬양, 동조하는 언행을 한 것이라면, 그 찬양, 동조하는 언행의 내용으로 보아 정상적인 정신을 가진 피고인에게는 북괴를 이롭게하는 행위를 한다는 적어도 미필적인 인식이 있었다 할것이므로, 피고인에게는 위 제4조 제1항 소정 범죄에 대한 고의가 없었다 할수 없다 할것이고, 피고인 이 공소외인의 사상을 떠보기 위하여 본건 공소사실과 같은 언행을 하였다는 사정은 범죄의 정상문제 내지 처벌가치의 크고적고의 문제이지 고의의 문제가 아님은, 공소외인이 방첩대에 관련이 있는 사람이 아니고, 순진한 학생이었다고 가정할때 뚜렷해지는 바라 할 것이며, 또 피고인의 본건 소위를 형법 제20조에서 말하는 「업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위」로도 볼 수없다 할 것이어서 피고인에게 반공법 제4조 제1항 소정의 범죄가 성립하지 아니한다고 볼 아무런 이유가 없는 것임에도 불구하고 원심이 앞에 적기한 바와 같은 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였음은 법리오해의 잘못이 있는 것이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다 할것이다. 그러므로 형사소송법 제391조, 제397조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
156,425	소유권이전등기말소	67다2405	19,671,226	선고	대법원	민사	판결	가. 불하한 국유임야 중의 일부분이 처분할 수 없는 행정재산인 경우 잔여 국유재산에 대한 매매행위의 효력 나. 매매계약이 무효로 인정되는 부분의 지적이 정리되어 있지않다 하더라도 그 부분이 특정할 수 있는 경우 그 부분에 관한 소유권이전등기 말소등기의 가능성	가. 불하한 국유임야중의 일부분이 처분할 수 없는 행정재산인 경우 잔여부분을 국유재산으로 처분하였을 것임이 규지되고 매수인도 잔여분 만이라도 매수할 의사가 있다면 행정재산 부분에 대한 국유재산 처분이 무효하다 하여 잔여국유재산의 매매행위까지 무효한 것이라고 볼 것은 아니다. 나. 임야중 매매계약이 무효로 인정되는 부분이 지적이 정비되어 있지 않다하더라도 그 임야부분을 특정할 수 있는 것이라면 그 부분에 관한 소유권이전등기의 말소등기가 불가능하다고 볼 이유가 없다.	민법 제137조, 국유재산법 제18조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 홍동훈 외 1명 【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 춘천지방 1967. 9. 21. 선고 67나67 판결 【주 문】 원판결중, 강원도 춘성군 신북면 용산리 산102 임야 8정8단 1묘보중 2정 9묘 16보에 대한 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 원고의 청구부분을 배척하여 항소를 기각한 부분을 파기하고, 그 사건부분을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나, 기록에 의하여 당사자 변론의 전취지를 보면, 피고 홍동훈은 춘천 세무서장이 행한 국유재산 공매 경쟁입찰에 응찰하여 본건 임야를 매수하게된 사실이 명백한바, 그렇다면 본건 국유임야 8정8반1묘보 중 2정9묘 16보가 행정재산으로 처분할수 없는 사실을 알았다 하더라도, 춘천세무서장은 잔여부분을 국유재산으로 처분하였을 것임이 규지된다 할 것이고, 피고 홍동훈은 위 잔여부분만이라도, 매수할 의사가 있음을 본건 변론에서 명백히 주장하고 있는바이므로, 본건 행정재산부분에 대한 국유재산 처분이 무효하다 하여, 잔여국유재산의 매매행위까지 무효한 것이라고 보아야 할 아무런 이유가 없다 할것이고, 소론 본원 판례는 본건에 적절한 것이 못되므로 논지는 채용할수 없다 할 것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 원고의 소위 예비적청구에 대하여, '이 사건임야중 매매계약이 무효로 인정되는 부분은 지적이 정비되지 못하여 그 부분을 분할할 수 없는 실정에 있는 사실은 위에서 인정한 바이므로 분할할 수 있는 토지임을 전제로 한 예비적 청구도 이를 받아 들일 수 없다'하여 배척하고 있다. 그러나, 본건 임야 중 매매계약이 무효로 인정되는 부분이 지적이 정비되어 있지 않다 하더라도, 그 임야부분을 특정할수 있는 것이라면, 그 부분에관한 소유권 이전등기의 말소등기가 불가능하다고 볼 아무런 이유가 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위 특정 가능 여부에 대하여는 심판함이 없이 앞에 적기한바와 같이 설시하여 원고의 위 청구부분마저 배척하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다 할것이다. 그러므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
156,424	소유권이전등기말소	67다2302	19,671,226	선고	대법원	민사	판결	가. 민사소송법 제48조 소정의 비법인의 당사자 능력이 있다고 인정되는 보중 나. 명의신탁된 부동산에 대하여 신탁자는 수탁자의 상속인이 가지고 있는 말소등기 청구권을 대위행사하여 적접청구할 수 있다고 인정한 실례 다. 사망자를 상대로한 판결의 효력	몽리농민들로써 구성된 단체인(보중)에 대하여 비법인 사단으로서의 당사자 능력을 인정한 사례.	민사소송법 제48조	null	【원고, 피상고인】 월성군서면대곡리제내보중 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구지방 1967. 9. 12. 선고 67나3 판결 【주 문】 피고들의 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들의 상고이유 제1점에 대한 판단 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건에서 문제가 되어있는 유지 2973평은 수 백년전부터 있는 제내보라는 저수지이고, 원고보중은 그 관리를 위하여 동리민들로서 구성된 단체이며, 현재의 구성원은 46명인바, 원고보중은 관례에 따라 매년 정기 또는 수시로, 보중원 전원으로 구성되는 보중회를 열어 본건 유지의 관리에 관한 중요사항을 의결하고, 매년 춘분직후에 열리는 정기총회에서 다수결원칙에 따라 그 대표자인 도감을 선출하여 보중을 대표하여 왔는데, 현재의 대표자인 도감 김동식은 1966년도에 선출되어 현재까지 유임하고 있다는 것이므로, 원고보중은 비법인 사단으로서 대표자가 있는 경우라 할 것이니, 원심이 원고보중에 민사소송법 제48조 소정, 비법인의 당사자 능력이 있다고 판시한 조처는 정당하고, 또 일정시대의 총독부통첩, 제령, 혹은 도령에 따라 보제, 언은 군수 또는 부윤이 관리하고, 그 설치와 조직을 위하여서는 도지사의 인가를 받아야 되도록 되어있다 하여도, 이 사건 저수지가 구체적으로 군수 또는 부윤이 관리하였다거나, 도지사의 인가를 받지 않았기 때문에 이 사건 저수지의 소유권이나 또는 원고보중에 어떠한 조처가 있었다고 인정할만한 아무런 자료가 없는 이상, 원고보중의 존재를 부정할수 없는 것이고, 원고보중에 현재 「월성군」이라는 명칭을 관용 한다고 하여 경주군이 행정구역의 변경으로 경주시와 월성군으로 분할개칭되기 전부터 원고가「월성군」이라는 명칭을 관용하였다고 볼수 없는 것이니 만큼 원고 보중의 존재를 인정한 원심조처에 위법이 없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 유지는 원고보중 원의 총유이었던 것을, 1912년 토지세부측량 당시에 보중원 중의 유력자인 망 지석호, 박재연, 배성화, 김상근, 윤재원, 지석유, 최익조,김팔용, 최성재, 김진오, 성수호등 11명 앞으로 신탁하기로 하여,그들 이름으로 토지사정을 받아, 토지대장에 그들의 소유로 등재하였다는 사실을 인정하므로서 1912년 토지세부측량 당시 원고보중의 결의에 의하여 위 11명에게 명의신탁 하였다는 사실을 확정하고있는 취지이고, 구체적으로 신탁일자등을 밝히지 않았다고 하여 위법일 수 없으며, 신탁자인 원고보중은 수탁자들의 상속인들이 가지고있는 피고들에게 대한 말소등기 청구권을 대위행사하여 직접 자기에게 대한 말소등기절차이행을 청구할 수 있는 것이므로, 원고 보중은 수탁자들로 부터 신탁해지로 인한 소유권의 환원을 받기전에 피고들에게 대하여 말소등기를 소구할수 없다는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 1(1966.2사망)과 소외 2가 공모하여 이 사건 유지를 소외 1이 1957.9.7수 탁자 11명으로부터 매수하였고, 소외 3이 1962.2.8 소외 1로부터 매수하였다는 허위사실을 이유로 1964.12.21 소외 3을 원고 소외 1과 그 당시 이미 사망하고 없는 수탁자 11명을 경주시 성동리 (번지 생략)에 거주하고 있는 생존인으로 가장, 피고로 대구지방법원 경주지원에 토지소유권이전등기 절차 이행청구의 소를 제기하여 1965.1.30 의제자백에 의한 승소의 확정판결을 받아, 위 사망자 11명이름으로 대위의 보존등기를 마친다음 소외 1 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하므로서, 이 사건유지의 수탁자 11명이 생존시에 소외 1에게 유지를 매각한 사실이 없었다는 사실을 확정하고, 사망한 수탁자 11명을 상대로한 판결이 무효라고 판시하였음이 분명하므로 수탁자 11명으로 부터 소외 1의 앞으로 경유된 소유권이전등기는, 실체적 권리관계에도 부합하지않는 원인 무효의 등기라고 판시한 취지이고, 같은 소외 1 앞으로 경유된 소유권이전등기가 원인무효로 인한 무효의 등기인 이상, 그에 터전잡아 피고 1 앞으로 경유된 소유권이전등기및 피고 1이 설정한 저당권실행에 인한 경락허가 결정을 원인으로 피고 2 앞으로 경유된 소유권이전등기 역시 당연무효의 등기로서 말소를 면하지 못한다 할 것이니, 원심조처에 피고들의 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 등기로서 말소될 수 없다는 항변에, 판단을 유탈한 위법이 있다는 논지는 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
164,254	청구에 관한 이의	67다2249	19,671,226	선고	대법원	민사	판결	채무명의에 표시된 채권의 일부를 변제 하였다는 주장과 청구에 관한 이의	null	민사소송법 제521조 제2항	null	【원고, 상고인】 오문평 【피고, 피상고인】 변양웅 【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 제주지방 1967. 8. 21. 선고 67나4 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부로 이송한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제1, 제2, 제3점에 대하여 판단한다. 그러나, 확정된 가집행선고있는 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 소는, 민사소송법 제521조 제2항에 의하여, 가집행선고있는 지급명령의 송달후에 생긴 원인을 이유로 하는때에 한하여 제기할수 있는것인데, 본건 지급명령으로 확정된 보관금채권이 실지에 있어서는 보관금이 아니었고, 차용금에 대한 이자제한법 소정의 이율을 초과한 약정이자 였다는 주장은, 위 가집행선고있는 지급명령의 송달후에 생긴 원인을 이유로하는것이 아니라는 취지의 원판결은 정당한 판단이라 할것이고, 또 원심은 이자제한법 소정의 이율을 초과한 이자의 약정이 유효하다고 판단하고 있는것은 아니며, 본건 지급명령으로 확정된 보관금채권이 실지에 있어서는 이자제한법 소정이율을 초과한 약정이자 채권이었다 하여, 본건과 같이 지급명령을 받아 강제집행을 하는 피고의 행위가 불법행위가 된다거나, 위 확정된 지급명령이 당연무효한것이라고는 볼수 없는것이므로, 논지는 모두 독자적 견해이거나 본건에 적절한것이 아니어서 채용할수 없다 할것이다. 같은 상고이유 제4점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 본건 채무명의에 표시된 채권에 대하여는 원고는 2차에 걸쳐서 합계금 8,620원을 변제공탁하였다는 취지의 원고의 주장에 대하여,원심은 '본건 가집행 선고있는 지급명령이 확정된 이후에 원고가 법정이자로서 금 8,620원을 변제공탁하였다는 사실은 이미 확정된 채무명의인 금 23,000원(약정이자)에 대한 일부변제에 불과한 것으로서 동 채무명의가 완전히 소멸되었다고는 볼수 없...'다하여, 이 점에 관한 원고의 주장을 배척하고 있다. 그러나, 채무명의에 표시된 청구권이 완전히 소멸된 것이 아니라 하더라도,그 일부가 변제에 의하여 소멸한 것이라면, 그 소멸부분에 관하여는, 채무명의의 집행력을 유지하여 강제집행을 허용할 아무런 이유가 없다 할 것이므로,원심으로서는 본건 변제공탁의 적법여부를 심사하여, 적법한 것이라면 본건 채무명의중 금 8,620원에 관한 집행은 이를 허용하여서는 아니되는것임에도 불구하고,원심이 앞에 적기한 바와같이 설시하여 이 점에 관한 원고의 주장을 배척하였음은 법리오해의 잘못이 있는 것이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
156,439	손해배상	67다2416	19,671,226	선고	대법원	민사	판결	과실상계의 항변을 배척한 원판결이 정당하다고 인정된 실례	과실상계의 항변을 배척한 원판결이 정당하다고 인정된 실례.	구 국가배상법 제1조, 구 국가배상법 제2조, 민법 제763조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 강경지원, 제2심 서울고등 1967. 9. 21. 선고 67나239 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나, 원판결에 의하면, 원심은 증거에 의하여 엠, 완소총사격 훈련은 총신이 흔들리고 정조준이 잘 되지 아니하므로, 총신이 흔들리지 않도록 팔을 고착시키고 총에 부착된 멜방으로 왼손을 결박하여 흔들리는 것을 방지하는 보통 조정훈련을 하여야 하고, 이와 같은 훈련은 신경 등의 마비를 초래하므로 교관으로서는 통상 10분간 훈련을 시킨다음 5분간 휴식을 취하게 하는 등 하여 신경마비로 초래되는 사고를 미연에 방지하여야 함에도 불구하고, 교관대위 소외 1, 조교 병장 소외 2는 원고 1에게 30분 간이나 계속하여 훈련을 시키므로서 동 원고에게 좌측요골 신경마비의 상해를 가한 사실을 인정하고, 원고 1이 사전에 교육 받은바에 따라 훈련에 임하였다 하더라도, 30분간이나 계속하여 훈련을 시키므로서 발생한 본건 상해발생을 막을 수 없었다는 의미에서 동 원고에게 과실상계의 원유가 될 과실이 없었다는 취지를 단정하고 있는바, 이는 정당한 판단이라 할 것이고, 원심이 제1심판결대로 반드시 원고 1의 과실을 인정하여야 하는 것은 아니므로, 논지는 독자적 견해로 채용할 수 없다 할 것이다. 그러므로 본건 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
156,426	사해행위취소	67다1839	19,671,226	선고	대법원	민사	판결	채권자가 사해 행위 취소를 청구 할 수 있는 상대방	사해행위의 취소는 악의의 수익자나 전득자에게 대하여서만 할수 있고 채무자에 대하여서는 행사할 수 없으므로 채무자를 상대로 한 취소청구는 부적법하다.	민법 제406조	null	【원고, 피상고인】 대한교육보험 주식회사 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 강릉지원, 제2심 서울고등 1967. 7. 12. 선고 66나2111 판결 【주 문】 원판결중 피고 신동길에 관한 부분을 파기하고, 제1심판결중 동 피고에 관한 부분을 취소한다. 원고의 동 피고에게 대한 소를 각하한다. 소송 총 비용중 원고와 동 피고사이에 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다. 피고 김진극의 상고를 기각한다. 동 피고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 동 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 직권으로 살피건대, 채권자 취소권에 있어서의 채무자 사해행위의 취소는 절대적인 취소가 아니라 악의의 수익자 또는 악의의 전득자에게 대한관계에 있어서만 상대적으로 취소하는 것이므로 이 취소권은 악의의 수익자 또는 악의의 전득자에게 대하여서만 있는 것이고, 채무자에게 대하여서는 행사할 수 없다 할 것이고 따라서 채무자를 상대로 취소청구는 할 수 없다 할 것이므로, 원고의 채무자인 피고 1에 대한 소는 부당하므로 이를 각하 하여야할것임에도 불구하고, 원심 및 제1심에서 이를 간과하고 동 피고에게 대하여 본안 판결을 하였음은 잘못이므로 원판결중 피고 1에 관한 부분은 파기를 면치 못할 것이고, 제1심 판결중 동피고에 관한 부분은 취소하여야 할 것이다. 2. 피고 김진극 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 피고는 그 주장사실을 입증하기 위하여 제1심에서 증인 최선규, 동 신순덕의 환문을 신청하여 동 법원에서 동 증인들을 신문하였으므로 논지에서 들고있는 증인 전영관의 환문 신청이 유일한 증거방법이라 할수없을 뿐 아니라, 원심법원에서 동 증인을 채택하여 변론기일에 전후 3차나 소환하였으나, 동 증인이 적법한 송달을 받고도 정당한 이유없이 출석하지 아니하므로 인하여 원심에서 이의 신문을 하지 아니하기로한 원심조처는 적법하다 할것이고, 다음 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼수 없고, 또 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 수 없으므로, 논지는 이유없다. 그러므로 원판결중 피고 신동길에 관한 부분을 파기하고, 제1심판결중 동 피고에 관한 부분을 취소하고, 원고의 동 피고에게 대한 소를 각하하고, 소송비용중 원고와 동 피고 사이에 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 피고 김진극의 상고는 이유없으므로 기각하기로 하고, 동 피고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 동 피고의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
156,427	소유권침해배제	67다2073	19,671,226	선고	대법원	민사	판결	소유권 침해배청구를 할 수 있는 상대자	임야의 소유권에 터잡아 분묘의 철거를 청구함에 있어서는 분묘의 설치를누가 하였건 그 침해의 배제행위를 현재할 수 있는 분묘의 관리처분권을 가진자를 상대로 하여야 한다.	민법 제214조	null	【원고, 상고인】 양선규외 8인 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1967. 8. 8. 선고 66나496 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 원고들 소유 본건 임야내에 설치된 본건 분묘가 원고들에게 대항 할수 있는 권원없이 설치된 것이라 하더라도, 원고들이 본건 임야에 관한 소유권에 터전을 잡아 본건 분묘의 철거를 청구함에 있어서는, 그 침해의 배제행위를 현재 할수 있는 본건 분묘의 관리처분권을 가진 자를 상대로 하여야 한다고 할 것이며, 비록 본건 분묘를 피고가 설치하였다 하더라도, 원심 변론종결 당시에는 본건 분묘의 소유자인 소외인만이 본건 분묘에 관한 관리처분권을 보유하여 원고들의 본건 임야소유권을 침해하고 있다고 할 것이므로, 그 소외 인만이 그 침해의 배제행위를 할수 있다고 할 것이고, 피고는 최초에 참해한 자라고 하더라도, 현재는 침해를 하고 있는 자라고는 할 수 없을 것이므로, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,430	입목인도	67다1112	19,671,226	선고	대법원	민사	판결	입목매매약에 관하여 정지 조건의 해석을 잘못한 위법등이 있는 실례	사찰소유의 3필지의 지상입목중 사업안 편성속에 든 송목전부를 재당 45전씩으로 정하고 소할관청의 처분허가를 정지조건으로 하여 매수하기로 약정하고 특약으로 관의 허가를 얻는데 시일이 걸려서 재적을 실측할 당시 앙등했다면 재당가격을 4배까지 인상한다는 조건을 붙인 계약에 있어서 문교부장관의 사찰재산처분 허가의 내용은 사찰이 처분허가를 신청한 사찰소유 3필지의지상목중 오배자충의 피해로 말라죽은 고사목 15,000입방미터의 처분을 허가하되 처분가격은 도교육감 종단과 협의하여 공정 타당한 최고가로 처분할 것이며 매각대금은 사찰이 제출한 사업계획서에 적힌대로 사용하고 매각대금이당초 사업계획서에 적힌 예정가격인 재당 4원을 초과할 때에는 따로 새 계획을 작성하여 문교부장관의 별도 승인을 얻고 사용할 것이며 현금은 주지와 교육장 공동명의로 예치한 후 사업계획이외의 타목적에 유용하지 못한다는 제한을 붙인 처분허가인 경우에는 당초의 입목 계약에 대한 처분허가 라고 볼 수없다.	민법 제147조 제1항, 민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 화엄사 【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주고등 1967. 4. 25. 선고 66나125 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인 변호사 배정현의 상고이유 제2점 및 같은 변호사 이천상의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 원심판결이유에 의하면 원심은 원고가 1960.9.5 피고로부터 피고소유인 전남 구례군 마산면 황전리 산20의1 임야 1,244정 8단8무보외 3필지의 지상입목중 시업안 편성속에 든 송목 전부를 재당 금 45전 씩으로 정하고 소할관청의 처분허가를 정지조건으로 하여 매수하기로 약정하고 계약금으로 60만 원을 지급하였으며 특약으로서 만약 관의 허가를 얻는데 시일이 걸려서 실지로 벌채한 후 재적을 실측할 당시에 원목시세가 저락하면 재당 45전으로 청산하되 앙등하였다면 재당가격을 4배까지 인상한다는 조건을 붙였으며 당시의 피고의 주지 서리는 위 계약금으로 피고사찰의 덕장전, 기타건물을 보수하였고 1964.7.23 피고는 위 구례군 마산면 황전리 산20의1 임야 위의 송목가운데 오배자승 피해목중 수령 15년 이상 50년 수고 5미터 이상 17미터 흉고 6센치미터 이상 40센치미터의 송목 15,000입방미터를 재당 4원에 매각하여 피고 사찰의 전당복구와 보수, 자경농지확보등, 사찰보존상 필요한 비용에 충당할것이고 매각의 상대방은 허가된 후에 결정하겠다는 내용의 사업계획서를 첨부하여 관할관서인 문교부장관에게 사찰재산 처분허가신청을 하여 같은해 9.21 문교부장관으로부터 위 입목중 오배자승으로 인하여 말라죽은 송목 15,000입방미터에 대하여 처분가격은 도 교육위원회 교육감 및 종단과 협의하여 최고시가에 의하라는 부관을 부친 처분허가가 나온 사실과 처분허가 당시의 입목의 최고싯가는 1재당 4원이었던 사실을 확정하고 원, 피고간의 이 사건 입목매매계약은 1964.9.21의 문교부장관 처분허가에 의하여 재당 금 4원으로 정산하는 것을 조건으로 당연히 효력을 발생하였다고 판시하였다. 그러나 원심이 원용한 을 제2호증의 기재에 의하면 1964.9.21 있었던 문교부장관의 사찰재산 처분허가의 내용은 피고가 1964.7.22 처분허가를 신청한 피고소유 전남 구례군 마산면 황전리 산20의1 임야 1,244정 8단8무보외 3필지의 지상목중 오배자승의 피해로 말라죽은 고사목 15,000입방미터의 처분을 허가하되 처분가격은 도 교육감 종단과 협의하여 공정 타당한 최고가로 처분할 것이며 매각대금은 피고가 이미 제출한 사업계획서에 적힌대로 사용하고 위 매각대금이 당초 사업계획서에 적힌 예정가격(금 4원)을 초과 할 때에는 따로 새 계획을 작성하여 문교부장관의 별도승인을 얻고 사용할 것이며 현금은 주지와 교육장 공동명의로 예지한 후 사업계획 이외의 타목적에 유용하지 못한다는 등의 제한을 붙인 처분허가 임을 엿볼수 있는바 그렇다면 같은 문교부장관의 처분허가는 원, 피고간에 1960.9.5에 체결된 이사건 입목 매매계약에 대한 문교부장관의 허가라고는 전혀 볼수 없으며 따라서 원, 피고간의이사건 입목매매계약에 대하여는 피고가 허가신청을 한바도 없고 따라서 아직 문교부장관의 허가가 없었다고 아니할수 없다. 그러므로 원, 피고간의 이 사건 입목매매계약에서 말하는 문교부장관의 허가라는 정지조건은 아직 성취되지 않었음에도 불구하고 원, 피고간의 이 사건 입목매매계약이 1964.9.21의 문교부장관의 처분허가에 의하여 정지조건의 성취로 당연히 효력을 발생하였다고 판시한 원심판결에는 필경 정지조건의 해석을 잘못한 법령위반이 있고 나아가 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이므로 논지는 이유있으므로 나머지 상고이유에 대하여 판단을 할 필요없이 원판결은 그 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 원심으로 하여금 다시심리케 하기위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 주운화
156,423	손해배상	67다2460	19,671,226	선고	대법원	민사	판결	동일한 호적에 있는 피해자의 외조부의 위자료 청구권과 민법 제752조	동일호적에 있으며 함께 생활하고 있는 외조부는 외손자가 교통사고로 노동력의 6할의 감퇴를 볼 정도의 부상을 입었다면 이로 인하여 정신상 고통을받을 것이라 함은 경험칙상 당연하다.	민법 제752조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 9. 27. 선고 67나1286 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단. 원고 2가 원고 1의 외조부이나, 원판결이 확정한바에 의하면,양인은 같은 호적에 있으며, 함께 생활하고 있다는 것이므로 원고 1이 본건 교통사고로 노동력의 6할의 감퇴를 볼 정도의 부상을 입었다면, 그 외조부인 원고 2가 정신상 고통을 받을 것이라 함은 경험칙상 당연하다 할 것이며, 따라서 민법 제751조에 의하여 동 원고는 피고에게 대하여 위자료를 청구할 수 있다고 할 것이고, 민법 제752조는 위자료 청구권이 있는 사람과, 피해법익을 예시적으로 규정한 것에 불과하다는 것이 본원의 판례로 하는바이므로, 논지 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,421	손해배상	67다2417	19,671,226	선고	대법원	민사	판결	군인 사망 급여금 규정 제1조에 의한 손해배상의 성질과 국가배상법 제2조와의 관계	군인사망 급여금 규정에 의하여 유족에게 지급되는 급여금은 유족에 대한 위자료의 성질을 가진 것이고 사망자에 대한 손해배상의 성질을 가진 것은 아니다.	군인사망급여금규정 제1조 , 구국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 10. 5. 선고 67나1117 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단. 군인사망 급여금 규정 제1조에 의하여, 군인이 군무수행 중 중대한 과실에 의하지 아니한 원인으로 사망한 경우에, 그 유족은 동 규정의 별표에 의한 급여금을 지급받게끔 되어 있는바, 그 사망의 원인이 동시에 구 국가배상법 제2조에 해당할 때에, 구 국가배상법 제2조는 군인사망급여금 규정 제1조와 구성요건이 다르므로, 국가로서는 구 국가배상법에 의한 손해배상의 책임을 면할 수는 없다고 할 것인바, 이 경우에 동일한 사고에 위 두법이 정한 책임원유가 경합하였을 경우에 피해자에게 그 각 법이 정한 2중의 이익을 보장하라는 법리가 아니라함이 소론이 지적하듯이 본원이 취하는 해석이나, 군인사망 급여금 규정 제1조에 의하여 지급되는 사망급여금은 국가가 구 국가 배상법에 의한 배상책임을 부담하지 아니하는 경우에도 지급되는 것이고, 또 지급의 상대방이 사망자의 유족이고, 사망한 피해자의 권리를 그 유족이 상속하는 것이 아님이 위 규정상 분명한 점에 비추어 볼 때에, 군인사망 급여금 규정에 의하여 유족에 지급되는 급여금은 국가가 사망한자의 유족을 위자하기 위하여 지급되는 위자료의 성질을 가졌다고 볼 것이고, 소론과 같이 직접 사망한자에게 대한 손해배상의 성질을 가지고 있다고는 볼 수 없다. 그러므로 원판결이 원고가 망 소외인의 유족으로서 피고로부터 지급받은 유족급여금 85,800원에 관하여 원고 자신의 위자료액을 산정함에 있어서 이를 참작 공제하였음은 정당하다. (원고는 위자료로서 금10만원을 청구함은 원고가 사망 급여금 85,800원을 피고로부터 수령한 사실을 전제로 하여 청구하고 있다고 볼 것이므로,원판결이 위자료로서 금 3만원을 인용한 것은 변론 주의에 위배하였다고 볼 수 없다.) 논지 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,422	토지인도(본소),소유권이전등기말소(반소)	67다2448,67다2449	19,671,226	선고	대법원	민사	판결	묵시의 방법으로도 할 수 있는 무권대리행위의 추인	무권 대리행위의 추인은 묵시의 방법으로도 이를 할수 있다.	민법 제130조	null	【원고, 반소피고, 상고인】 전라북도 【피고, 반소원고, 피상고인】【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1967. 9. 27. 선고 67나40, 41 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고(반소피고) 소송복 대리인 김대용의 상고이유 제4점에 대한 판단 원판결 이유에 의하면, 원고 대리인은 본건 각 부동산에 관한 1967.11.8자 원고 명의로의 소유권 이전등기가 무권대리인인 피고의 동생인 소외인이 원고에게 본건 각 부동산을 매도하여 이루어진 것이라 하더라도, 1965.7.19 원고가 본건 각 부동산을 입찰에 붙여서 공매할려고 할 때에 피고가 응찰함으로서, 소외인의 무권대리 행위를 추인한 것이라고 주장하나, 피고가 위입찰당시 응찰한 사실은 인정이 되나, 그 사실만으로 바로 무권대리 행위를 추인했다고는 볼 수 없다고 하여 이를 배척하였다. 그러나 무권대리 행위의 추인의 방법에 관하여 법률상 특히 규정한 바가 없으므로 묵시의 방법으로도 이를 할 수 있다고 할 것인바 원고가 본건 각 부동산을 공매함에 있어 피고가 이에 응찰하였다면 피고는 본건 각 부동산이 원고의 소유임을 전제로 한 것이므로, 딴 특단의 사정이 없는한 피고는 자기동생인 소외인의 무권대리행위를 추인한 것으로 보아야 할 것인바, 원판결이 딴 특단의 사정이 있는가를 심리확정한바 없이 원고의 위 추인주장을 배척한 것은 위법이며, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 논지 이유있다. (원판결은 피고가 점거중인 전북 김제군 공덕면 황산리 24의1 임야 1정7반6료보중의 각 해당부분에 대한 원고의 인도청구 부분에 대하여서는 판단을 유탈한것으로 보인다) 이에 딴 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,351	압수처분취소결정에대한재항고	67모61	19,671,226	자	대법원	형사	결정	가. 법원의 영장에 의한 검사의 압수처분과 형사소송법 제417조에 의한 취소 나. 관세법 제199조 제1호에 의하여 장차 필요적으로 몰수되어야 할 물건에 대한 압수처분과 형사소송법 제417조에 의한 취소	가. 사법경찰관 직무취급이 법원의 영장을 얻어 한 압수 처분은 본조에 의한취소의 대상이 될 수 있다. 나. 압수된 선박이 가사 관세법 제199조 제1호에 의하여 장차 필요적으로 몰수되어야 할 성질의 물건이라 할지라도 법원이 반드시 그것을 압수할 필요가없다고 보고 압수처분을 취소 하였다 하여 위법이라 할 수 없다.	형사소송법 제417조, 형사소송법 제219조, 형사소송법 제106조, 관세법 제199조 1호	null	【재항고인】 검사 【원심판결】 광주지법 순천지원 1967. 11. 10. 선고 67보1 결정 【주 문】 이 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원심이 그 이유에서 "여수세관 사법경찰관 직무취급 공소외인이 1967.10.20 여수세관 부두에서 긴급 압수하고 1967.10.21 같은 압수수색영장의 발부를 받아 계속 압수한 처분"이라고 설시한 취지는 법원이 압수한 것이 아니라 ( 형사소송법 제106조 참조), 사법경찰관 직무취급이 법원의 영장을 얻어 압수하였다는 취지를 설시하려는 취지이다 이러한 원판시는 정당하고, 이러한 처분이 형사소송법 제417조에 의한 취소의 대상이 될수 있다고 본 처사에 위법이 없다. (2) 제2점에 대하여, 이 사건에서 압수된 선박이 가사 논지가 말하는 것처럼 관세법 제199조 제1호에 의하여 장차 필요적으로 몰수되어야 할 성질의 물건이라 할지라도 원심은 반드시 그것을 압수할 필요가 있는 것이라고는 보지 아니한 것이다. 이러한 원심판단에는 잘못이 없고, 따라서 위의 압수처분을 취소한 원심판단에는 관세법 제199조, 형사소송법 제219조, 제106조에 위반된 허물도 없다. 그렇다면 이 재항고는 그 이유없다 하겠으므로 기각하기로 한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 이영섭
156,434	부동산경락허가결정에대한재항고	67마1178	19,671,227	자	대법원	민사	결정	근저당권 설정등기 후의 가등기권자와 경매법 제30조 제3항의 이해관계인	가등기권자는 경매법상의 이해관계인이 아니다.	경매법 제30조 제3항	null	【재항고인】 박성례 【원심판결】 서울민사지방 1967. 10. 31. 선고 67라472 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 판단한다. 소유권이전의 청구권을 보전하기 위한 가등기 명의자인 정영석은 본건 임의경매의 기본이 되는 근저당권 설정등기가 이루어진 이후에 가등기를 한 자일뿐 아니라, 아직 본등기를 하지 아니하였으므로, 경매법 30조 3항에서 말하는이해 관계인이 아닐뿐 아니라, 경락허가 결정에 대하여는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여서는 불복을 할 수 없는 것이니, 재항고인의 이점에 관한 논지는 채용할수 없다. 이리하여, 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
72,273	상해치사피고사건	67노300	19,671,227	선고	대구고법	형사	제2형사부판결 : 확정	검사로부터 적용법조의 변경이 없는 경우	검사는 본건 공소사실에 대하여 단순히 상해치사로 인정하여 형법 제259조 제1항을 적용하여 공소하였는데 공소장의 변경 없이 원심은 피고인은 공무원으로서 직권을 이용하여 본건 범행에 이르른 것이라 하여 이에 형법 제135조를 적용하여 소정형의 2분의1까지 형을 가중하였음은 공소의 범위를 벗어 남으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다.	형사소송법 제298조	1966.11.22. 선고 66도1114 판결(판례카아드3640호, 대법원판결집 14③형39 판결요지집 형사소송법 제298조(19)1439면)	【피 고 인】 서재기 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(67고3302 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 180일을 위 본형이 산입한다. 그러나 이 판결확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유 첫째점은, 원심은 증인 이중달의 증언과 감정인 이중달, 동 심재도의 감정서에 의하여 피해자가 외상성속말성쇽크로 사망하였다고 인정하였으나 위 감정서를 자세히 보면 위와 같은 사인으로 죽었다고 단정할 수 없고 오히려 증인 문인근의 증언과 유방현 작성의 감정서에 의하면 피해자의 사인은 알콜중독으로 인한 지방간 임을 알수 있으나 피고인의 폭행과 본건 사망간에는 인과관계가 없는데 원심의 사실인정에는 채증법칙을 위배함으로서 중대한 사실을 오인하였다는 것이고 둘째점은, 본건 기록에 나타난 바와 같은 여러 가지 양형조건에 비추어 보면 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 함에 있다. 원심이 적법히 내세운 증거를 보면 원심인정과 같은 사실을 단정할 수 있고 여기에 증거채택을 잘못하였다거나 증거가치의 판단에 있어 경험칙에 어긋났다는 허물은 볼 수 없다 할 것이니 사실오인의 주장은 이유가 없다. 그러나 일건 기록에 비추어 보면 피고인은 초범이고 본건 범행의 동기가 소년원의 교도관으로서 다른 원생들의 잠을 방해하고 술을 달라고 행패하는 피해자에게 징계를 하려는 것이 지나쳤음에 불과하고 피해자 유족과 원만히 타협되어 피고인에 대한 처벌을 원치않고 있는 사실이 인정되는바, 이러한 정상과 피고인이 진실로 전비를 뉘우치고 있는 점등을 아울러 본다면 피고인에 대하여 실형을 선고한 원심의 형의 양정은 심히 무거워서 부당하다 할 것이니 양형부당이란 논지는 이유있다. 그리고 직권으로 살피건대, 검사는 본건 공소사실에 대하여 단순히 상해치사로 인정하여 형법 제259조 제1항을 적용하여 공소하였는데 공소장의 변경없이 원심은 피고인은 공무원으로서 직권을 이용하여 본건 범행에 이른 것이라 하여 이에 형법 제135조를 적용하여 소정형의 2분의1까지 형을 가중하였음은 기록상 명백한 바 이러한 경우에는 법원은 검사의 적용법조 추가하는 공소장의 변경절차가 이루어지지 않는 한 검사의 공소 적용법조에 구속된다 할 것이고 원심의 위 조치는 공소의 범위를 벗어남으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이점에 있어서도 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 따라서 이상 이유로 형사소송법 제364조 제5항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원에서 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다. 당원에서 인정한 사실과 증거는 원심판결 기재와 같음으로 여기에 그를 인용한다. 법률에 비추건대, 판시 소위법 형법 제259조 제1항에 해당하는 바 피고인의 본건 범행의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 동 법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기 범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고 동 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 180일을 위 본형에 산입하고 피고인은 앞에 설시한 바와 같은 정상이 있으므로 동 법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예하고 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 안장호 이병무
156,435	파면처분등취소	67다1456	19,671,229	선고	대법원	민사	전원합의체 판결	학교법인의 이사장의 대표권에 관한 사항이 등기사항인지의 여부	사립학교법의 적용을 받는 학교법인에 있어서는 정관의 정한 바에 따라 이사중에서 선출된 이사장만이 학교법인을 대표할 수 있고 이사는 그 대표권이나 집행권 없으므로 사립학교법 제8조 제1항 제9호와 동지 제2항의 규정(대표권 제한에 관한 등기)은 무의미한 규정이라고 하지 않을 수 없다.	사립학교법 제19조, 사립학교법 제8조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 학교법인 숙명학원 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 5. 18. 선고 65나2628 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건데, 사립학교법 제20조 제1, 2항에 의하면 임원은 정관이 정하는 바에 의하여 이사회에서 선임하고 임원은 감독청의 승인을 받아 취임한다라고 규정하였고 제14조에 의하면 '학교법인에는 임원으로서 5인 이상 15인 이하의 이사를 두고 이사중 한 사람은 정관에 정한 바에 의하여 이사장이 된다'라고 규정하였으며 같은 법 제19조에 의하면 '이사장은 학교법인을 대표하고 이 법과 정관에 규정된 직무를 행하며, 기타학교 법인 내부의 사무를 통할한다. 이사장이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 정관이 정한바에 의하며 정관에 규정이 없을 때에는 이사회의 호선에 의하여 다른 이사가 이사장의 직무를 대행한다. 이사는 이사회에 출석하여 학교법인의 업무에 관한사항을 심의 결정하며 이사회 또는 이사장으로 부터 위임 받은 사항을 처리한다'라고 규정하였다. 이상과 같은 규정으로 보아 사립학교법의 적용을 받는 학교법인에 있어서는 민법의 적용을 받는 보통의 재단법인의 경우와는 달리 그 이사중에서 정관의 정한바에 따라 반드시 한 사람의 이사장을 선출하여야 하고, 그 이사장만이 학교법인을 대표하도록 하였을뿐 아니라, 학교법인의 내부의 사무를 통할 할 수 있도록 하고,이사는 학교법인을 대표하거나 법인내부의 사무에 대하여서도 집행할 권한은 없고 다만 이사회에 출석하여 학교법인의 사무에 관한 사항을 심리결정을 하고, 이사회 또는 이사장으로 부터 위임받은 사항에 한하여 이를 처리할 수 있음에 불과하고, 만일 이사장이 궐위되거나, 사고로 그 직무를 수행할 수 없을 때에는 이사들은 당연히 각자가 대표권이 있는 것이 아니고, 정관에 정한바에 따르며, 만일 정관에 규정이 없을 때에는 이사회에서의 호선으로써 이사중에서 한 사람의 이사장 직무대행자를 선출케하여 그 자로 하여금 이사장의 직무를 행하도록 하였다. 그러므로 위에서 말한바와 같이 학교법인에 있어서의 이사장은 당연히 또는 그만이 학교법인을 대표하도록 법으로써 규정한 이상, 이사장의 대표권에 관한 사항은 등기사항으로 규정할 필요가 없다 할 것이므로 사립학교법 제8조에 이사장의 대표권에 관한사항을 등기사항으로 규정하지 아니하였음은 당연하다 할 것인바, 위에서 말한바와 같이 사립학교법 제19조는 학교법인을 대표할 자는 이사장만이 대표할 수있고, 이사는 대표권이 없는 것으로 규정하였음에도 불구하고, 같은법 제8조 제1항 제9호와 제2항에서 학교법인의 이사는 당연히 각자가 학교법인을 대표할 권한이 있는 것을 전제로 하여 '그 대표권 제한은 등기를 하지 아니하면 제3자에게 대항 할수 없다'라고 규정하였음은 법에 규정이 없는 사항을 등기할 사항으로 규정한 것으로서 아무 의미없는 규정이라고 해석하지 아니 할 수 없다 할 것인즉 위와 그 견해를 달리한 1966.9.27 선고 66다1369 사건에 관한 판례는 변경하기로 한다. 본건에 관하여 살피건대 피고가 제출한을 제27호 증인 피고 법인의 정관(그 인부가 없다) 제14조에 의하면 피고법인 이사는 이사회에서 선출하여 감독청의 인가를 받아 취임한다 하였고 제16조에 의하면 이사장은 이사의 호선을 감독청의 인가를 받아 취임한다 라고 하였으며 제18조에 의하면, 이사장에게 사고가 있을 때에는 이사장이 지명한 이사가 이사장의 직을 대행한다. 이사장이 궐위 되었을 때에는 이사회에서 지명된 이사가 이사장의 직을 대행한다 라고 규정하였고, 을 제37호 증인 피고 이사회 회의록(인부없다)에 의하면 피고는 1966.6.4 이사회를 개최하여 이사직무대행자 소외인을 이사장 직무집행대행자로 선출한다는 결의를 하였으며 을 제37호 증인 피고 이사회회의록 (인부없다)에 의하면, 피고는 1966.6.8 이사회를 개최하여 본건의 '기일지정신청'을 하기로 하는 결의를 하였음을 엿볼수 있고 위에서 말한바와 같은 이사장의 직무를 대행할 자로 선출된 소외인은 변호사 정병희를 소송대리인으로 선임하고, 동 소송대리인으로 선임된 변호사 정병희가 1966.8.28 본건의 변론기일 지정신청을 하였음을 엿볼수 있다. 그렇다면 만일 이사직무 대행자인 소외인이 이사회에서 이사장직무대행자로 선출된 것이 사실이라면 위에서 말한바와 같이 이사장은 당연히 학교법인인 피고를 대표하고(이사장 직무대행자도 같다) 그 대표에 관한 사항은 등기사항이 아니므로 그 등기여부를 불구하고, 이사장 직무대행자 소외인은 당연히 피고법인을 대표하여 본건 소송에 관한 사항을 변호사에게 위임할수 있다 할것임에도 불구하고 원심이 이사장 직무대행자로 선임되었다 하여도 그등기가 없으니 그등기가 없는 이사장 직무대행자 소외인에 의하여 위임된 변호사 정병희에 의하여 제출된 본건 기일지정신청은 부당하다고 판시하였음은 위에서 말한바와 같은 사립학교법의 해석을 잘못하였을 뿐아니라, 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의사로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 주운화 나항윤
156,432	손해배상	67다2034,2035	19,671,229	선고	대법원	민사	판결	가. 쌍방 손해배상 청구의 경우 청구금액중 인용된 대등액을 상계하지 않고 각각 지급을 명한 실례 나. 부진정 연대채무자 간의 구상에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	부진정 연대채무자 간의 구상에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 사례.	민법 제425조, 민법 제496조	null	【원고, 반소피고, 피상고인 겸 상고인】 대흥택시합자회사 【피고, 반소원고, 상고인 겸 피상고인】 장흥화물자동차합자회사 【원심판결】 제1심 장흥지원, 제2심 광주고등 1967. 7. 25. 선고 66나362, 363 판결 【주 문】 (1) 피고의 상고를 기각한다, 피고의 상고로 인하여 생긴 상고비용은 피고의 부담으로 한다. (2) 원판결의 원고패소부분중 원고가 피해자인 승객들에게 지급하였다는 금액부분에 관한 부분을 파기하고, 그부분을 광주고등법원에 환송한다. 원고의 상고중 위 이외의 부분에 관한 상고를 기각하고, 그부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 그적시된 증거에 의하여 원,피고가 각각 소유운영하는 자동차의 운전수들의 과실로 인하여 본건 사고가 발생하였고, 그과실의 정도는 강악을 분간할수 없는 같은 비율의 과실이였다는 사실을 인정하고, 이와 배치된 듯한 증거는 믿을수 없다고 배척하였는바, 위와같은 증거취사와 사실인정을 기록에 의하여 검토하여도, 위법이 있다고 할수없으므로 위와 반대된 견해를 전제로한 논지는 채용할수 없고, 원심은 증거에 의하여, 원고의 피용자 운전수인 소외 안동환이가 본건 사고로 인하여 입었던 부상을 치료하기 위하여서의 치료대, 식대, 우유대등에 관하여 원심이 인정한바와 같은 금액을 인정하였는바, 원판결 실시로 보아, 소론과 같은 식대, 우유대등은 위와같은 부상을 치료하는 과정에서 그 부상을 치료하기 위하여서의 비용에 불과하였다는 취지를 인정한것임을 알수있으므로 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없을뿐 아니라, 원심이 인정한 사실로 보아, 원심은 원고의 피용자인 운전수에게 본사고에 대하여 중과실이 있었다고는 인정한것이 아닌것을 알수있고, 기록을 검토하여도, 위의 사실인정에 위법이 있다할수 없으므로 원고의 운전수에게 중과실이 있었다는 주장을 전재로한 논지는 채용할수 없다. (2) (7) 원고소송대리인의 상고이유 2,3에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여, 원, 피고의 각 운전수들의 과실로 인하여 원, 피고의 자동차가 충돌하였고,그와 같은 충돌로 인하여 피고 소유 자동차가 파손 되었으므로 피고는 그 파손된 부분을 수리하기 위하여 그 수리비로서 금 96,900원을 지급하였으며 위와 같은 차의 파손으로 피고는 14일간 차를 운행하지 못하였던 관계로 그간 얻을수 있는 금 63,000원 상당의 수익을 상실하였다는 사실을 인정하고, 위와 배치되는 증거를 배척하였는바, 기록을 검토하여도 위법이 있음을 발견할수 없으므로 위와 반대된 견해로서 원심의 증거취사와 사실인정을 공격하는 논지는 이유없을 뿐아니라 원고의 운전수의 과실로 인하여 그 차가 충돌하므로서 원, 피고는 서로 손해를 입었으므로 원, 피고는 서로 상대방에게 대하여 그 손해배상을 청구할수 있다할 것인바 위와같은 경우에는 소론과 같이 민법 제496조의 규정은 적용되지 아니하므로 소론과 같이 원피고의 서로의 손해배상 청구금액중 인용된 금액을 그 대등액에서 상계하고 그 나머지만을 상대방에게 지급하라는 판결을 할수 있다고 가정하더라도 원심이 소론과 같은 상계를 하지 아니하고 따로 피고는 원고에게 대하여, 원고는 피고에게 대하여 각각 얼마씩의 금액을 지급하라는 판결을 하였다 하여도 이를 위법이라 할 수 없은 즉 위와같은 경우에는 반드시 상계를 하고 그 나머지만을 지급하라는 판결을 하여야 한다는 논지는 채용할 수 없다. (ㄴ) 원고소송대리인의 상고이유 1에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고와 피고가 각각 소유운영하고 있는 자동차의 운전수들의 과실로 인하여 원, 피고의 차가 서로 충돌되므로서 원고의 차에 승차중이던 승객중 3명은 사망하고, 1명은 부상을 당하였으므로 원고는 위의 피해자인 승객들에게 대하여 치료비,교통비, 식대, 시체운반비, 장례비, 위자료 등으로서 금 457,655원을 원고가 단독으로 지급하였고, 그대신 원고 회사가 자동차 손해배상 보장법에 의하여 가입하였던 본건 피해자인 승객들이 받을 수 있는 보험금 33만 원을 원고가 수령하였다는 것이며, 본건 사고에 있어서의 원, 피고 운전수들의 과실은 그 강약을 판단할수 없는 같은 비율의 과실이 있었다는 것이므로 원, 피고의 과실이 같은 비율로 경합되므로서 발생된 위의 승객들에게 지급하여야 할 손해에 대하여는 원, 피고는 각각 연대책임이 있다할 것이나 공동불법행위자인 원, 피고의 내부관계에 있어서는 2분의 1식의 부담부분이 있다 할 것인즉 원고가 단독으로 위의 승객들에게 손해배상조로 금 457,655원을 지급 함으로써, 공동면책이 있는 이상 원고는 피고와의 부진정연대 채무자의 한 사람으로서의 구상권에 의하여 피고에게 대하여 피고가 부담하여야 할 2분의1인 금 228,827원 50전의 지급을 청구할수 있다할 것이므로 이를 표준으로 하여 원고의 구상권 유무를 판단하여야 하고 원고가 피해자인 승객들에게 단독으로 그 손해를 배상조로 위의 금 457,655원을 지급한 이상,원고가 위의 보험금 33만 원을 수령하였다 하여도 원고의 피고에게 대한 구상권 유무의 표준은 역시 위의 금 228,827원 50전이라 할 것임에도 불구하고 원심이 원고가 피해자인 승객들에게 지급한 금 457,655원 중에서 원고가 보험금으로 수령한 금 33만 원을 공제한 금 127,655원의 2분의1인 금 63,827원 50전에 대하여서만 원고에게 구상권이 있다고 판시하였음은 부진정연대 채무자간의 구상에 관한 법리오해한 위법이 있다고 아니할수 없은즉, 원판결의 원고 패소부분중 위와같은 부분은 부당하다 하여 파기하기로 하고, 원고의 상고중 위의 파기된 부분 이외의 부분에 관한 상고와 피고의 상고는 이유없다 하여 각 기각하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 양회경
156,381	손해배상등	67다2475	19,671,229	선고	대법원	민사	판결	가해자의 총기오발로 인한 사고당시의 행위가 공무집행에 관련되는 것이라고 볼 수 없는 실례	군대 내에서는 하급자는 상급자에게 복종하여야 하며 상급자는 하급자를 훈계하기 위하여 어느 정도의 기합을 줄수 있는 것이라 할지라도 상급자가 음주한 후 술기운에 하급자에 대한 전일의 사적감정을 풀기 위하여 총기를 가지고 위협하다가 오발로 저지른 사고는 공무집행과는 관계가 없는 사적행위라 할 것이다.	구 국가배상법 제2조	null	【원고, 상고인】 김분남 외 1명 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 10. 25. 선고 67나1180 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결이 확정한 바에 의하면 본건 사고의 원인은 그 판시 연대의 제12중대의 81미리 박격포 반장직에 있는 병장 소외 1이 그 판시 일시에 시행된 하사 임용시험에 소외 2를 대리하여 응시하고 동료들과 음주한 후 이곳저곳을 다니다가 소속대대 제3중대 제2내무반에 이르러 그곳 침상위에 실탄3발이 들어 있는 탄창이 삽입된 칼빈소총을 놓고 그 침상에 걸터앉아 작업복용 '풀'을 만들고 있는 피해자 일등병 소외 3을 발견하자 그날 아침에 그로부터 '수푼'을 빌려다가 거절당하였음에 대한 야유로서 그 판시와 같은 언사를 농하면서 동인의 왼쪽뺨을 구타하고 이를 막으려는 동인을 밀친후 그를 위협 하기 위하여 전시 칼빙소총을 들어 그에게 겨누고 다시 그 판시와 같은 언사를 농하면서 그 소총의 노리쇠를 전진시키다가 무의식중 오른손 인지로 방아쇠를 잡아당겨 총탄을 격발시킴으로써(과실) 그것이 아이, 엠(I,M)앞에 서있던 소외 3의 두부를 관통하였음에 있다는 것이다. 위 판시에 의하여 총기오발로 인한 본건 사고의 가해자 소외 1의 사고당시의 행위가 총기를 취급하는 성질의 공무집행에 관련되는 것이 아니었음은 물론 가해자와 피해자의 각 소속중대로 보아 그것이 상급자가 하급자에 대한 일반적인 훈계의 범위에 속하는 행위었다고 보기도 어려운바이니 소론이 지적하는 바와같이 군대내 에서는 하급자는 상급자에게 복종하여야 하며 상급자는 하급자를 훈계하기 위하여 어느정도의 기합을 줄수 있는 것이라 할지라도 원판결이 소외 1의 행위를 사용으로 음주한 후 주기에 승하여 조그만한 사적감정을 풀기 위하여 저지른 공무집행과는 아무런 관계가 없는 사적행위었다고 단정한 조치에 법리의 오해나 기타의 위법이 있다할수 없은즉 소론의 논지를 받아들일수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤
156,383	건물명도(본소),소유권회복등기(반소)	67다2408,2409	19,671,229	선고	대법원	민사	판결	귀속재산인 사실을 인식하지 못하고 귀속재산을 점유한자의 점유의 태양	귀속재산의 점유자는 그 목적물이 귀속재산인 사실을 인식하지 못하고 있었다 하더라도 그 권원의 성질상 자주점유를 한 것이라고 볼 수는 없다.	민법 제197조	대법원 1955.8.11 선고 1955민상43 판결	【원고, 반소원고, 상고인】 이진현 【피고, 피상고인, 선정당사자】 박종수 【참가인반소피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 9. 21. 선고 66나2034, 2155 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다. 원심은 이사건에서 문제되어 있는 토지(서울 성동구 신당동 75번지의5, 대 592평 외 1필)는 귀속재산으로서 귀속해제가 되어있지 아니한 사실을 인정하고 있다, 기록을 살피면서 원심이 위와같은 사실을 인정하기 위한 전제로써 거친 채증의 과정을 검토하면 거기에는 채증상의 위법사유가 없다, 그리고 기록에 의하면 반소피고는 원고에게 대하여 위의 토지에 대한 소유권이 반소피고에게 귀속되고 있음을 확인하라는 취지의 독립당사자참가를 제1심에서 하고, 제1심에서 승소하였다가 항소심에서 이 참가신청을 취하하고 있다, 이처럼 종국판결후에 반소피고가 그 독립당사자참가신청을 취하하였기 때문에 반소피고로서는 앞으로 재판상으로는 원고에게 대하여 본건토지의 소유권이 자기에게 있다고 내세우지 못할 형편에 있다, 그러나 그렇다고 하여 위 토지의 소유권이 원고에게 귀속되는 것으로 재판상 확정되는 것도 아니다, 따라서 원심이 반소피고가 원고의 반소청구인 소유권 회복등기청구를 인낙하는 것인지의 여부와 만일 인낙하지 아니하면 그 이유와 법적인 주장이 무엇인지를 알아보지 아니하였다 하더라도 원심판결에 심리미진이나 이유불비의 위법사유가 있다고 말할수 없다. 다음에 시효취득에 관한 논지에 대하여 본다. 귀속재산의 점유자는 당국에 대하여 보관의무를 부담하고 있으므로 그 권원의 성질상 자주점유를 한 것이라고 볼 수 없다 함은 당원의 판례이다 ( 1955.8.11 선고 1955민상43 판결 참조) 위와같은 판례의 취지는 그 점유자가 그 목적물이 귀속 재산인 사실을 인식하지 못하고 있었다 할지언정 예외가 될 수는 없다는 취지이다. 원심 이이와 마찬가지의 견해로서 본건 대지의 점유자인 원고가 그 자주 점유자가될 수 없다고 판시한 것은 정당하고 이러한 원심판단에 취득시효에 관한 법률을 곡해하였거나 자주점유에 대한 심리미진으로 말미암아 이유불비의 위법을 범한 것이라고는 말할 수 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 이영섭
156,380	건물명도	67다2441	19,671,229	선고	대법원	민사	판결	가. 건물 공유자들 간의 공유물 관리에 관한 결의가 제3자에 미치는 효력 나. 건물 공유자들 간의 공유물 관리에 관한 결의를 소집통지의 장소와 실지회의 장소가 다른 경우의 회의성립의 효력	공유건물의 관리보존에 관한 일부 공유자들의 결의(지분의 과반수)가 있었다고 하여 이미 관리권자의 승락하에 그 건물을 점유사용하고 있는 제3자의점유가 당연히 불법점유가 되는 것은 아니다.	민법 제265조, 민법 제609조	null	【원고, 피상고인】 윤요순 【피고, 상고인】 나종관 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1967. 10. 6. 선고 67나131 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유 제3,4점에 대하여 판단한다. 1. 원판결은 원고들 외 4인의 9인 공유명의에 소유권 이전 등기가 경료되어 있는 계쟁건물의 하층 29평 4합중 그 판시부분 7평5합7작을 이에 대한 관리권이 있는 대한부인회 전북지부장 홍성희의 승낙하에 피고가 점유사용중이라는 사실을 인정하면서 1967.8.1에 계쟁건물의 관리에 관한 사항을 결정하기 위하여 그 판시와 같은 절차로서 소집된 위 공유자들의 회의에 참석한 원고들 외 1인의 6인이 위 홍성희의 관리행위를 취소하고 피고에 대하여 그가점유사용하는 부분을 명도시키기로 하는 내용의 결의를 하고 그 결의 내용을 그 회의에 불참하였던 위 홍성희 외 2인의 공유자들에게 통지한 사실이 있었던 것인즉 그 공유물 관리에 관한 결의는 유효한 것이었다고 단정함으로써 위 공유자들이 그 결의에 따라 피고에 대하여 어떠한 조치를 취하였는가에 관하여는 아무런 판시도 없이 그 결의가 있은 후부터 피고의 전시부분에 대한 점유는 불법점유가 되는 것이라고 판시하였음이 뚜렷하다. 그러나 위 결의는 위 건물공유자들간의 내부적인 의사결정에 불과하는 것이니만큼 그것이 있었다는 사실만으로서 그 결의 전에 적법한 관리권자의 승낙에 의하여 그 건물의 전시부분을 점유사용하고 있던 제3자인 피고가 당연히 불법점유자가 되는것 같이 판시하였음은 위 결의의 피고에 미치는 효력을 오해 하였으므로 인한 이유불비의 위법을 면치 못할 것이다. 2. 그리고 기록에 의하면 원판결이 위 결의에 관한 사실을 인정함에 있어 원고 윤요순이가 그 회의 소집통지를 전기 홍성희 외 2인에게 발송하였던 것이라고 설시한 바있고 원고가 그 소집 통지의 내용이었다고 주장하는 갑 제6호증의11 (피고는 이를 부지로 다루고 있다) 의 기재에 의하면 그 회의장소가 전주시 중앙동 3가 20번지 한국회관 2층으로 되어 있었음(원판결도 다른 증거에 의하여 그 사실을 인정하고 있다)에도 불구하고 위 판결이 그 회의의 내용에 관하여 채택한 갑제4호증에는 그 회의가 전주시 경원동 소재 김명순댁에서 있었던 것으로 되어 있는바이니 원판결중 위 소집장소에서 그 회의가 개최되었던것 같이 판시한 부분은 증거의 내용에 상치되는 사실을 인정한 위법을 면치못할 것이고 또 그 결의가 위 회의에 불참한 전기 홍성희외 2인에 대한 관계에서도 유효한 것이 었다고 단정한 부분(소집 통지의 장소와 회의장소가 다른 이상 적법한 소집이 있었다고는 할수 없다)도 회의의 성립과 결의의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있는것이라고 않을수없다, 그리고 원판결의 위설시와 같은 각위법은 그판결에 영향을 미쳤다고 인정되므로 상고이유의 다른논점에 관한 판단을 생략하고 위각소론의 논지들을 이유있다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤
156,397	부동산가압류이의	67다2289	19,671,229	선고	대법원	민사	판결	채권의 집행보전을 위한 가압류의 필요유무를 판단함에 있어 그 심리를 다하지 아니한 위법이 있는 실례	채권을 담보하기 위하여 대와 그 지상건물을 근저당권설정을 하였을 경우채권의 집행보전을 위한 가압류의 필요 유무를 판단함에 있어서는 위 부동산의 환가가치를 확정하여 그 가격으로 채권만족을 얻을수 있는 가의 여부를 먼저 가려야 할 것이다.	민사소송법 제187조	null	【신청인, 피상고인】 김성옥 【피신청인, 상고인】 이용출 【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울민사지방 1967. 9. 20. 선고 66나504 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피신청인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 신청인이 피신청인에 대한 금 181,500원의 약속어음금 채권을 보전하기 위하여 피신청인 소유의 수원시 (상세지번 생략) 대 69평 및 동 지상 연와조 스라브즙 2층 건주택 1동건평 20평 3홉 2층 건평 10평 8홉 1작에 대하여 서울민사지방법원 서울형사지방법원 수원지원 66카202호 가압류결정에 기하여 가압류한 사실을 인정하고 나아가 위 채권의 집행보전을 위한 위 가압류의 필요 유무를 판단함에 있어서 피신청인은 위 채권을 담보하기 위하여 피신청인 소유의 수원시 매산로 1가 (지번 생략) 대 53평 과 동지상의 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 34평 내 건평 20평의 가옥을 신청인에게 극도액을 금 40만 원으로하여 근저당권을 설정하였으나 위 가옥에 대한 신청인의 근저당권 설정등기를 말소하라는 판결이 확정되었고 증인 강봉준, 동 이태학의 증언을 종합하면 위대지 53평 위에는 타인의 건물이 세워져 있으므로 위 대지 53평은 매매가 거의 불가능할 뿐더러 매매가 되더라도 대지와 가옥이 동일인에게 속한 경우에 비하여 가격이 훨씬 떨어지는 것이므로 위 대지53평에 대한 근저당권 만으로서는 위 채권의 확보에 충분하다 할 수 없기에 위 채권의 보전을 위하여는 위 가압류가 필요한 것이라고 판단하였음을 알수 있는 바이므로 살피건대 기록에 의하여 위증인들의 각 증언을 아무리 검토하여 보아도 위 대지 53평 위에 있는 위 가옥이 피신청인의 소유가 아니라 다른 사람의 소유라는 사실을 인정할 자료가 될 수 없으므로 원심이 위 대지 53평위에 타인의 건물이 세워졌다고 인정한 것은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있고 가사 위 대지 53평만이 피신청인의 소유이고 그 대지위의 건물이 타인의 소유라고 하더라도 그 대지만의 매매가 거의 불가능하다고 하는 것은 경험칙에 어긋나는 바이며 그 뿐만 아니라 원심으로서는 마땅히 위 대지 53평의 담보가치를 파악함에 있어 위 대지와 동 지상건물이 모두 피신청인 한 사람에게 속한 것인가 또는 동 지상건물의 소유권자가 피신청인이 아닌 경우 다른 사람의 소유에 속한것인가의 여부를 가려서 그 환가 가치를 확정하여 위 토지의 가격으로 채권만족을 얻을 수 있는가의 여부를 가린연후에 위 채권의 집행보전을 위한 가압류의 필요 유무를 심리판단할 것이어늘 원심이 만연히 위 대지 53평은 매매가 되더라도 대지와 가옥이 동일인의 소유인 경우보다 훨씬 떨어진 가격으로 거래 된다고 막연히 판단한 다음 본건 가압류에 의한 집행보전의 이익이 있다고 단정하였음은 심리를 다하지 않은 위법이 있으므로 원판결은 파기를 면치 못할것이다. 본건 상고논지는 이유있다. 이에 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 방순원
156,385	건물철거등	67다2365	19,671,229	선고	대법원	민사	판결	토지 임대차 계약에 있어 임차인이 실지로 점유하고 있는 것이 571평인데 목측으로 350평이라고 계약한 경우와 임대인의 계약해지권	토지 임대차계약에 있어 임차인이 실제로 점유하고 있는 것이 571평인데 목측으로 350평이라 하여 계약을 한 경우 임대인은 그에 비례한 임료를 더 청구할 수 있을지언정 그를 이유로 계약을 해지할 수 없다고 할 것이다.	민법 제627조	null	【원고, 상고인】 오승원 【피고, 피상고인】 알테미도, 온투카 【원심판결】 제1심 의정부지원, 제2심 서울민사지방 1967. 9. 14. 선고 66나711 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 기록을 자세히 조사하여 보아도, 소론 검증 조서의 기재 또는 증인들의 증언에 피고가 원고와 이사건 토지에 관하여 임대차 계약을 체결한 63. 1. 11. 이후에 새로 건물을 증축하였거나, 계약당시에 점거하고 있던 토지 이외의 토지를 점거하였다는 아무런 자료를 발견할수 없으니, 이에 대한 증거판단을 유탈하였다는 논지는 이유없고, 위 계약당시에 실지로는 571평을 점유하면서 이를 목칙으로 350평이라고 계약서면에 표시한 것이라고 인정한 원심조처에 경험칙에 위배한 채증법칙 위배가 있다고는 할수없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 원심이 증거로 한 갑제3호증(토지임대차 계약서)중 이 사건 건물에 대하여 보존등기를 하지 않기로, 한 취지는 피고명의로 보존등기를 하지 않기로 한 것이라고 봄이 상당하며 설사 피고가 이 사건건물에 대하여 원고명의로 보존등기를 경료하였다고 하여도 계약의 취지에 어긋난다고는 할 수 없으므로 같은 뜻으로 판시한 원심판결 이유는 정당하며 원, 피고간의 이 사건 토지에 대한 임대차 계약서의 기재에 의하면 원고는 불가피한 사정으로 필히 자기자신이 이 사건 토지를 사용할시에 한하여 건물의 철거통고를 받고 철거하기로 되어있으므로 이러한 사정의 존재에 관하여서는 원고가 이를 입증하여야 한다고 할 것인바, 이에 대하여 아무런 입증이 없다 함이 원심판시 이유인즉 약정해지권의 행사를 인용할 수 없다는 원심판시 이유는 정당하고 아무런 위법이 없고, 목측으로 350평이라 하여 그에 대한 임료를 받아온 것인데 실제로는 571평이라면 그에 비례한 임료를 더 청구할 수 있을지언정 그를 이유로 계약을 해지할 수 없다고 할 것이니 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤
165,411	소유권이전등기말소	67다2304	19,671,229	선고	대법원	민사	판결	가. 수인의 명의로 된 신탁 부동산 소유권의 성질 나. 수탁자 명의의 신탁 부동산이 원인없이 제3자에게 넘어간 경우 그 소유권을 회복하기 위한 제소권자	명의 수탁자로부터 원인없이 소유권자 명의를 넘겨간 제3자에 대하여 소유권 명의회복을 하기 위한 제소권은 특별사정이 없는 한 수탁자에게만 있다.	null	null	【원고, 상고인】 월성군 서면 조전리 광지제중 【피고, 피상고인】 김운식 외 2명 【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구지방 1967. 9. 12. 선고 67나5 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제되어 있는 토지인 경북 월성군 서면 조전리 514번지, 유지 4,857평은 본래 원고 제중의 총유에 속하였던 것인데 사정할 때에 당시의 제중원 중 유력자이었던 소외 1외 11인에게 그 명의를 신탁하였었다 한다. 이와 같은 경우에 있어서는 수탁자인 위의 12인은 대내적으로나 대외적으로나 위의 유지소유권에 대한 12분지의 1식에 대하여 각기 그 명의신탁을 받은 것으로 풀이할 수 밖에 없다. 논지는 위의 경우에 그 명의신탁이 12인에게 대한 공동수탁으로 보아야 되고 따라서 위의 수탁자 인12인은 가분적으로 그 공유권을 취득할수 없다는 취지로 항쟁하나 이러한 견해는 위에서 실시한 내용에 반대되는 것이므로 채용 할수 없다. 원심이 당원과 마찬가지의 견해로서 위의 수탁자중 유일의 생존자인 소외 2에게 대한 관계에서는 이 사람이 받은 패소의 확정판결이 취소되기 전에는 그 사람의 지분인 12분지 1에 대하여는 기판력 때문에 원고가 본건 말소청구를 하지 못한다고 판시한 것은 정당하다(원심은 12인의 수탁자중 이미 사망한 11인들의 지분 소유권에 관하여는 이들이 사망자로서 확정판결을 받은 것이므로 이 11인에 관한 한 기판력이 생기지 아니한다고 보고 그지분인 12분지의 11에 관하여서만 원고의 본건 말소청구를 인용하고 있다) 위의 수탁자 12인들에 대한 법률관계가 합일적으로 처리되어야 할 법리는 없다. 원심판결에는 신탁재산을 부당하게 공유재산으로 인정한 위법이 없다. 다음에 위의 명의신탁 관계에 있어서 수탁자로부터 원인없이 소유권자명의를 넘겨간 제3자 (이 사건에서는 피고들) 가 있을 경우에 그 소유권 명의를 회복하기 위한 제소권은 특별한 사정이 없는한 수탁자에게만 있다고 보아야 된다. 원심이 이 점에 관하여 신탁자는 내부관계에 있어서는 소유권이 있다 하더라도 대외적으로는 이를 행사할수 없으므로 신탁자로서 제3자인 피고들에 대하여 원인무효의 등기의 말소청구를 할 수도 없으며 신탁자가 보존행위를 독립하여 할 수 있다 하더라도 피고들 앞으로 경유된 등기의 말소청구를 함은 이에 해당하지 않는 것이다라는 취지로 판시하고 있는 것은 정당하다. 따라서 논지는 이유없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법관 양회경(재판장) 손동욱 이영섭
158,138	부정 수표 단속법 위반,상해	67도1429	19,671,229	선고	대법원	형사	판결	부정수표단속법 제2조 제2항에서 말하는 수표 작성자의 법의를 잘못 해석한 위법 있는 실례	타인이 발행한 수표의 발행 월일만을 보충기재한 자는 본조 제2항에서 말하는 수표 작성자가 아니다.	부정수표단속법 제2조 제2항	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1967. 9. 16. 선고 67노811 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 【이 유】 부산지방검찰청검사장대리 검사의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 피고인은 공소외 1의 부탁을 받아 동인이 피해자 공소외 2로 부터 본건수표와 교환으로 한달 선이자 6분에 해당하는 금액을 공제한 금 94,000원을 빌림에 있어서 단순히 중개를 한데 불과하고, 본건 수표는 위 공소외인이 수표의 발행일 란의 월란과 일자란을 공백으로 둔채 다른 필요적 요건을 기재하여 발행하고, 이것이 피해자에게 교부되어 있는 것을 피해자의 요구에 따라 피고인이 월란과 일자란에 피해자의 지시에 따라 숫자를 각기 기입한데 불과하였다 한다. 그렇다면 위 공소외인이 본건 수표를 발행함에 있어서 그 발행의 월, 일을 피해자에게 보충시킬 의사였다고 볼 것이요, 이러한 보충권을 가진 피해자의 요구에 따라 피고인은 단순히 기계적으로 월란과 일자란을 위와같이 기입하여 준데 불과하다 할 것이다. 따라서 피고인을 가리켜 부정수표 단속법 제2조 제2항에서 말하는 "수표를 작성한 자"라고 말할 수는 없다할 것이다. 논지는 피고인이 본건 수표의 발행자로부터 본건 수표요건의 일부에 대한 보충권을 위임받은 것이라고 주장한다. 이러한 논지는 필경 항소심판결에대한 사실 오인을 주장하는 것이라고 볼수 있다. 그런데 검사는 피고인의 이익을 위하는 경우라면 모르거니와 그렇지 아니한 경우에는 위와같은 사유를 들어 상고이유로 삼지 못한다. 원심판결에는 수표작성자의 법의를 잘못 해석한 법률 위배의 허물이 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없다 할것이므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 이영섭
156,338	특수강도	67도1385	19,671,229	선고	대법원	형사	판결	피고인의 범죄의 성립을 저각하는 이유되는 사실의 진술에 대한 판단을 명시하지 아니한 실례	피고인이 범행 당시 술에 취하여 전혀 기억이 나지 않는다고 진술하고 있는 경우에 이러한 진술은 범죄의 성립을 조각하는 이유되는 사실의 진술로서 이에 대한 판단을 명시하지 아니한 것은 위법임에도 불구하고 이에 대한 판단을 명시하지 아니한 위법이 있는 사례.	형사소송법 제323조 제2항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 장흥지원, 제2심 광주고등 1967. 10. 13. 선고 67노391 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 원심 공판에서 피고인은 본건 범행당시 술에 취하여 전혀 기억이 나지 않는다고 진술하고 있다. 그런데 원심은 이와같은 피고인의 범죄의 성립을 저각하는 이유되는 사실의 진술이 있었음에도 불구하고 이점에 대한 판단을 명시하지 아니하고 있다. 그렇다면 이점을 공격하는 취지로 보이는 논지는 이유있다 할 것이다. 이리하여 형사소송법 제397조에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 광주지방법원 합의부로 환송하기로한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 이영섭
156,386	손해배상	67다2046	19,671,229	선고	대법원	민사	판결	민간인의 승차를 금한 군용차에 민간인을 승차시킨 행위를 공무수행 중의 행위라고 인정한 실례	민간인의 승차가 금지되어 있는 군용차량에 민간인이 편승하였다 하여 객관적으로 공무수행중인 운전행위의 성질이 변경되는 것이라고는 할수 없다.	구국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 7. 19. 선고 66나1435 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건데, 원심이 적법히 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 육군제2군단 본부중대 근무 상병 소외인은 1965.3.8 오후 7시경 소속부대 자동차를 운전하여 춘천시 소양로 소재 소양극장앞을 통과할 당시, 위의 극장앞 노상에 있는 원고 2 (당시 23세 여자)에게 대하여 그 집까지 데려다 주겠다고 거짓말을 하여 동여인을 승차케 하고 운행중 위 원고의 집근처에 이르러 위 원고가 하차를 부탁하였음에도 불구하고 운전병 소외인이 이를 거절하고 계속 운행하자 원고 2는 당황하여 운행중인 차로부터하차하려다가 본건 사고가 발생하였다는 것이므로 위의 소외인 상병의 본건 자동차 운전행위는 외관상 운전병으로서의 공무수행 중의 행위라 아니 할 수 없고, 군용차에 민간인의 승차가 금지되어 있음에도 불구하고 민간인인 원고 2와 군용차인 본건 자동차에 승차를 하였고 위 원고의 과실과 운전병 소외인의 과실이 경합되므로서 본건 사고가 발생한 경우에는 위와 같은 원고의 과실은 본건 사고에 대한 피고의 손해배상액을 정하는데 있어서의 과실상계 사유는 될지언정(원심은 원고의 과실을 상계하였다) 위에서 말한바와 같은 객관적으로서의 공무수행 중인 운전행위가 민간인이 편승을 하였다하여 그 성질이 변경되었다고는 할 수 없으므로 위와 같은 자동차 운전행위는 공무수행이라고 볼 수 없다는 논지는 이유없고 원심이 위와같은 원고의 과실을 본건 손해배상액을 정하는데 있어서 참작하였음은 정당하므로 이와 반대된 논지는 채용할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 양회경
156,339	살인	67도1458	19,671,229	선고	대법원	형사	판결	피고인의 정당방위 주장에 대한 판단을 명시하지 아니한 실례	피고인의 정당방위에 관한 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 것은 위법이다.	형사소송법 제323조 제2항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 서울고등 1967. 10. 31. 선고 67노247 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 변호인들의 상고이유를 본다. 피고인의 원심변호인은 원심공판에서 피고인의 본건 행위는 피고인이 자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위(즉, 정당방위)이었음을 주장하고 있다(기록 제95장 참조). 이러한 주장은 이를테면 법률상 범죄의 성립을 저각하는 이유되는 사실의 진술이라고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 이것에 대한 판단을 명시하여야 마땅하겠거늘( 형사소송법 제323조 제2항) 원판결에는 이점에 관한 판단이 없다. 그렇다면 원심은 법률위반의 허물을 면할길 없다. 논지는 이유있다. 이리하여 형사소송법 제397조에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 이영섭
156,396	토지인도	67다2386	19,671,229	선고	대법원	민사	판결	상속에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	호주상속인이 농가의 대표자가 될수는 있어도 망호주의 자부가 농가의 대표자가 될수는 없다.	민법부칙 제25조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 경상북도 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1967. 9. 14. 선고 67나227 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유(一)의 (2)를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 토지는 원래 소외 1의 소유이던 것을 원고의 시아버지인 망 소외 2가 1935년경 부터 경작하여 오다가 농지개혁법 시행과 동시에 소외 2가 이를 분배받아 경작하여 오다가 1951.10.15 사망함으로써 원고가 상속인으로서 1966.1.31 상환곡을 완납하고 같은 해 5.26 원고 명의로 소유권 이전등기를 경료한 사실을 인정하였다. 그러나 원심이 증거로 한 갑제7호증 (망 소외 2의 호적등본)의 기재에 의하면 망 소외 2는 장남 소외 3이 있고 이자는 1936.3.6 원고와 혼인하여 장남 소외 4(1936.6.2생) 이남 소외 5(1942.11.3 생)를 출생하였는바 망 소외 2의 장남 소외 3은 그 아버지 소외 2가 생존시인 1946.10.22 사망함으로써 망 소외 3의 장남 소외 4가 조부 소외 2 사망으로 인하여 대습 상속하는 것이 의용 민법시행당시 한국의 관습이라 할 것이고 농지개혁법 제15조에 분배받은 농지는 분배받은 농가의 대표자 명의로 등록하고 가산으로서 상속한다는 규정이있다고 하여도 호주상속인이 농가의 대표자가 될지언정 망호주의 자부가 농가의 대표자가 될 수는 없다고 할 것이니 필경원심은 상속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이점에 있어서 이유 있으므로 나머지 상고논지에 대한 설명을 필요로 하지 않고 원판결은 파기를 면하지 못한다 할 것이다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤
157,445	소유권 이전 등기 말소	67다2070	19,671,229	선고	대법원	민사	판결	시가지 계획사업에 의하여 환지등기가 경료된 토지에 대한 농지분배 처분의 효력	시가지계획에 의한 환지등기와 사업완료 공고가 있는 후에 농지라 하여한 농지분배는 당연무효라 할 것이다.	농지개혁법 제6조 제1항, 조선시가지계획령 제43조 제2항, 조선토지개량령 제26조 제1항	null	【원고, 피상고인】 이상복 【피고, 상고인】 김필순 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1967. 7. 29. 선고 66나743 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 김필순 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원, 피고간에 다툼이 없는 사실은 다음과 같다. 즉, 부산시 동구 범일동 511번지 논 2,712평을 비롯한 그 부근 일대의 토지는 부산시가 1939.1.13자로 그 당시 조선총독부 도시사업시행 명령에 의하여 1939.3.1 그 사업인가를 얻어 토지구획 정리사업에 착수한 시가지 계획구역내의 토지이므로 부산시는 1952.11.28 농지사용목적 변경인허를 얻어 농지분배에서 제외하고 1954.4.20위의 토지는 군에게 징발사용해 오다가 1956.3.25 위의 농지사용 목적변경인허는 취소되고, 또 군으로 부터의 징발도 해제되었으나 부산시는 1957.4.17 도지사로 부터 환지처분 인가를 얻었고 1958.7.14 위의 부산시 동구 범일동 511번지 논 2,712평은 범일동 814번지의1 전1384평으로 환지등기가 되고 1958.12.30사업완료 공고가 있었는바 본건 토지인 범일동 814번지의 25 대지184평은 위의 범일동 814번지의1 전 1384평으로 부터 분할된 토지라는 것이며, 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 원심에서의 공동피고 김룡출의 모인 소외망 조두익은 1959.4.26 본건 토지에 대한 농지분배 신청을 하고 1959.6.16 농지위원회는 그 농지분배 결의를 하였으며 1959.7.8 본건토지를 위의 망 조두익에게 농지분배를 하였다는 사실을 인정하였는바 기록을 검토하여도 위와같은 원심의 사실 인정에 위법이 있음을 발견 할 수 없다. 그렇다면 원심이 피고와 원심에서의 공동피고인 김필자, 김룡출이 제1심에서의 수차의 변론에서 위와같은 농지분배는 1959.7.8에 농지분배가 있었다는 주장을 원심에서 위의 농지분배는 1956.3.25에 있었다고 반대주장을 함으로써 제1심에서의 자백을 취소하였으나 원심이 위와 같은 자백이 진실에 반하고 착오에 의한 것이라고는 인정할 수 없다하여 그 자백 취소를 배척하였음은 정당할 뿐아니라 위와같은 자백에 의한 농지분배날자의 진술이 소론과 같이실지분배된 농지를 분배된 것으로 처리하였던 일자를 진술한 것에 불과하다고 가정하더라도 위에서 말한바와 같이 원심은 소론과 같은 농지분배는 1959.7.8에 있었다는 사실을 적법히 인정한 이상 위와같은 논지는 결국 원심의 적법한 사실인정을 공격하는데 귀착되므로 이유 없으며 위에서 말한바와 같이 시가지 계획에 의한 환지 등기(1958.7.14)와 사업완료 공고(1958.12.30)가 있는 후인 1959.7.14 본건 토지를 농지라 하여 농지분배를 하였다 하여도 그와같은 농지분배는 원심이 인정한 바와같이 당연 무효라 아니할 수 없고 위와같은 농지분배는 위와 같은 환지등기가 있기 전인 1956.3.25에 있었다는 주장을 전제로 하여 원판결을 공격하는 논지는 이유없다 할 것이며 원 판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 원고는 원래 귀속토지인 본건 토지를 정당히 임차하고 있다가 1965.6.30 국가로 부터 불하를 받고 그 대금을 완납하였다는 사실을 인정하였는바 기록을 검토하여도 위법이 있다 할 수 없고위에서 말한바와 같이 시가지 계획사업에 의한 환지등기와 그 사업완료 공고가 있는 1958.12.30이후부터는 본건토지는 농지가 아니고 대지화 되었다 할 것인 즉원고가 1965.6.30소론의 세무서장으로 부터 불하를 받았음은 정당하고, 소론의 '국공유재산 처리에 관한 임시특례법'에 제1순위 자로 규정된 자라하여 그 자에게 소론과 같은 연고권을 인정한 것이 아니라함이 종례본원의 판례이므로 그와 같은 연고권이 있음을 전제로 한 논지는 이유없을뿐 아니라 원판결로서 원심에서의 공동피고 김룡출, 또는 피고에게는 소론과 같은 연고권도 없다는 것을 전제로 하여 판단하였음을 인정못할바 아니므로 원 판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다. 그러므로 상고이유는 어느것이나 채용할수없다 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법관 이영섭(재판장) 손동욱 양회경
156,394	부동산경락허가결정에대한재항고	67마1156	19,671,229	자	대법원	민사	결정	경매신청 등기가 경료되기 전에 처분금지처분을 하고 결료후에 다시 근저당권 설정등기 청구권을 보전하기 위하여 가등기를 한 자와 경매법 제30조 제3항의 이해관계인	경매목적 부동산에 대한 가처분권자와 가등기권자는 경매절차상의 이해관계인이 아니다.	경매법 제30조 제3항	null	【재항고인】 장복덕 【원심판결】 청주지방 1967. 10. 15. 선고 67라35 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다. 원결정이 적법히 확정한 바와 같이 본건 부동산에 대한 경매신청등기는 1967.6.15로 경료되어 있는바 재항고인은 그 부동산에 대하여 1966.9.19 처분금지 가처분등기를 하고 다시 본건 경매절차가 진행중인 1967.8.22 근저당권 설정등기 청구권을 보전하기 위한 가처분결정에 기한 가등기를 한 채권자에 불과(위 근저당권설정등기 청구권에 의한 본등기는 원결정이 있은 후인 1967.10.25에 경료되었던 것이다)하여 위 부동산의 경매 절차에 관하여 경매법 제30조 제3항 각호 소정의 이해 관계를 가진 자라고 할 수 없으므로 위 처분등기와 가등기에 의한 권리를 경매절차상의 이해관계에 해당되는 것이라고 주장하는 소론의 논지 (소론중 경락가격의 저렴을 논난하는 부분에 대하여는 판단할 필요도 없다)이유 없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제413조 제2항, 제400조, 제384조에 의하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤
156,382	소유권이전등기말소	67다2537	19,671,229	선고	대법원	민사	판결	농지 개혁법 시행당시의 현황이 농지로 볼 수 없는 토지에 대한 분배처분의 효력	본법 시행당시의 현황이 농지로 볼 수 없는 토지는 이를 분배하였다 하더라도 농지분배 처분은 당연무효이고 지주가 그 분배로 인한 보상금을 수령한 사실이 있다 할지라도 이러한 사실만으로서 이미 당연무효인 농지분배처분이 다시 유효인 것으로 된다고는 볼 수 없다.	농지개혁법 제11조, 농지개혁법 제1조	null	【원고, 피상고인】 서민호 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주고등 1967. 10. 25. 선고 67나131 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자 한상운의 상고이유를 본다. 이 사건에서 문제되어 있는 토지(전남 보성군 벌교읍 벌교리 소재)는 농지개혁법 시행당시의 현황이 농지로 볼 수 없기 때문에 이것을 분배하였다 하더라도 이러한 농지분배처분은 당연 무효인 것이다. 따라서 지주인 원고가 설사 그 분배로 인한 보상금을 수령한 사실이 있다손치더라도 이러한 사실만으로서 이미 당연 무효인 농지 분배처분이 다시 유효인 것으로 된다고는 볼 수 없다. (논지는 이것을 정부가 분배농지로서 매수한 것을 추인한 것이라고 표현한다), 왜냐하면 분배대상 농지가 될수 없는 토지라면 농지개혁법에 의하여 정부에 당연 매수될 리도 만무하거니와 따라서 그 지주가 국가에 대하여 그 보상을 청구할 것도 없는 이치이기 때문이다. 분배 대상 농지가 될 수없는 토지에 관하여 원고가 가사 지가 보상을 받은 사실이 있다면 그것은 한낱 착오로 인한 절차에 불과하다 할 것이다. 당원과 동일한 견해로서 판시한 원심판단은 정당하고 거기에는 논지가 말하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙위반, 경험법칙위반 따위의 허물은 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 이영섭
156,395	임치금등	67다2345	19,671,229	선고	대법원	민사	판결	서로 모순된 증인의 증언을 채택한 채증법칙 위배의 위법이 있는 실례	서로 모순된 증인의 증언을 채택한 것은 채증법칙 위배의 위법이 있다고할 것이다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】 설재순 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주지방 1967. 9. 19. 선고 66나456 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고들의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그가 증거로 채택한 것을 종합하여 1966.3.22 피고 1이 원고와 합의하여 피고 2를 대리하여 자기자신 피고 2와 원고간에 체결한 병치잡이 동업계약을 해제하는 한편 원고가 투자한 대부 금채권 10,000원과 정조25가마(매가마 당 91근드리)를 피고들이 연대하여 원고에게 반환하여 주기로 약정한 사실을 인정하였다. 그러나 원심증인 소외 1의 진술기재에 의하면 1966.음 3초순경 원고와 피고 1이 서로 한자리에서 전에 병어잡이 어업을 같이 하기로 하였던 모양인데 서로 옥신각신 하면서 그만 두자고 하는 말을 직접 들었을 뿐이고 그때 같은 피고는 원고에게 논도 비싸게 치고하니 그만두세, 그리고 들어간 것은 돌려주겠다고 말하더라는 것이고 (그자리에 피고 2는 없었다) 같은 증인 소외 2의 진술기재에 의하면 피고 1은 피고들을 대표하여 1966.음3.1경 원고집을 찾아와서 원고가 출자한 돈 10,000원과 정조 25가마를 연대하여 지체없이 반환할 터이니 병어잡이 어업의 동업을 그만두자고 말하면서 토지매도증서와 등기권리증서를 원고에게 반환하였다고 하는 말을 소외 1로 부터 들었으며 피고 1과 증인은 같은 배를 타고 1966.음2.10부터 2.20사이에 출항하여 같은 해 5.20경 돌아왔다고 되어 있어서 1966.음3.1이나 3.초순경은 피고 1은 배를 타고 해상으로 출항한 뒤임을 알수 있으므로 원고 집에서 이사건 동업계약을 합의 해제하고 원고가 출자한 돈 10,000원과 정조 25가마를 피고 2와 연대하여 반환한다는 계약을 할수 없었을 것으로 보여지니 필경 원심은 서로 모순된 증인의 증언을 채택한 채증법칙위배의 위법이 있고 이는 원판결 결과에 영향을 미침이 분명하므로 원심판결은 파기를 면하지 못한다 할 것이다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤
156,384	손해배상	67다2428	19,671,229	선고	대법원	민사	판결	점유로 인한 부동산 소유권의 취득주장에 대하여 판단 유탈의 위법이 있는 실례	점유로 인한 부동산의 소유권을 취득하였다는 주장에 대하여 판단을 하지않음은 판단유탈의 위법이 있다고 할 것이다.	민법 제245조, 민사소송법 제198조	null	【원고, 상고인】 서병구 【피고, 피상고인】 박성화 【원심판결】 제1심 원주지원, 제2심 서울고등 1967. 10. 4. 선고 66나2988 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 2를 본다. 기록에 의하면 원고는 제1심 1966.7.15 10:00 제8차 변론기일에 이 사건 계쟁 임야가 원고의 소유가 아니라 하더라도 1938.5.1 부터 소유의 의사로써 평온, 공연 선의로서 점유를 계속하고 있으므로 소유권을 취득한 것이라고 주장 하였음이 분명한바 원심판결 이유에 의하면 원심은 이에 대하여 아무런 판단을 하지 않았으니 이는 판결 결과에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다할것이고, 논지는 이점에 있어서 이유있으므로 나머지 논지에 대한 설명을 기대릴 필요가 없이 원심판결은 파기를 면하지 못한다 할것이다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤
211,019	담보취소결정에대한재항고	67마1009	19,671,229	선고	대법원	민사	결정	선박가처분 결정이 집행되지 아니한 경우와 민사소송법 제115조 제1항의 담보사유의 소멸	가처분명령이 집행되지 아니하고 집행기간이 도과된 경우에도 가처분명령의 존재만으로도 피신청인에게 정신상 손해를 주었을 수 있고 또한 그 보증공탁이 담보하는 피신청인의 손해배상 범위에는 그 가처분명령 자체를 다투는데 필요한 소송비용도 든다 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 담보사유는 소멸되었다 할 수 없다.	민사소송법 제115조 제1항	null	【재항고인】 재항고인 【원심판결】 대구고등법원 1967. 9. 15. 선고 67카53 판결 【주 문】 원결정을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대하여, 변론의 전취지에 의하면 본건 담보는 상대방이 재항고인을 피신청인으로 하여 선박의 점유를 풀고 상대방이 위임하는 집달리로 하여금 이를 보관케 한다는 선박가처분 명령신청에 의하여 가처분결정을 함에 있어 보증으로 공탁한 것이며 그 가처분명령은 집행되지 아니하였다는 것인바 원결정은 그 보증공탁의 담보사유가 소멸된 것이라고 판단하였다. 그러나 본건과 같은 경우에 있어 가처분명령이 집행되지 아니하고 집행기간이 도과된 것이라 하여도 가처분명령의 존재만으로도 피신청인인 재항고인에게 정신상 손해를 주었을 수 있고 또한 본건 보증공탁이 담보하는 피신청인인 재항고인의 손해배상 범위내에는 그 가처분 명령 자체를 다투는데 필요한 소송비용도 든다 할 것이므로 특별한 사정이 없는한 민사소송법 제115조 제1항소정 담보 사유는 아직 소멸되지 아니한 것으로 인정함이 상당할 것임에도 불구하고 담보사유 소멸된 것으로 판단한 원결정에는 위의 제115조 제1항 소정 담보사유 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로써 재항고 논지는 결국 이유있음에 귀착되고 원결정은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 민사소송법 제413조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
156,420	소유권이전등기말소	67다1999	19,671,229	선고	대법원	민사	판결	채무자가 채권자에게 채무를 담보하는 의미로 그 소유부동산을 제공하고 채무자의 인감증명과 인감을 교부한 경우 이를 양도담보의 취의로 판단한 위법이 있는 실례	채무자가 채권자에게 채무담보의 의미로 그 소유부동산을 제공하고 그의 인감증명과 인감을 교부한 사실만으로서는 당연히 채무자 채권자로 하여금 그부동산에 관한 소유권이전등기 서류를 작성하도록 하는 권한을 부여하였다고할 수 없다.	민법 제356조	null	【원고, 상고인】 김정숙 【피고, 피상고인】 조옥환 【원심판결】 제1심 충주지원, 제2심 청주지방 1967. 8. 2. 선고 67나65 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건데, 원판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉,원고는 피고에게 대한 채무(월급 합계금 7만원)를 담보하기 위하여 원고소유명의의 본건대지를 "담보로 제공"하고 원고의 인감증명서와 원고인장을 피고에게 교부하였으며(이상은 원,피고간에 다툼이 없는 사실이나 원고는 이상과 같은 사실외에 위와같은 원고의 피고에게 대한 채무를 담보하기 위하여 소외인 명의의 대지 204평에 대하여도 담보의 의미로 소외인의 인감증명서와 그 인장을 원고의 인감증명등과 같이 피고에게 교부하였고, 이는 저당권을 설정하는 의미에서 피고에게 교부한 것이라고 주장하였다.) 피고는 위와같은 원고의 인감증명과 인장을 사용하여 원고소유인 본건 대지에 관하여 피고명의로 매매를 원인으로한 소유권 이전등기를 하였다는 사실을 인정한 다음「그렇다면 피고는 원고로부터 교부받은 위와같은 원고의 인감증명과 인장을 사용하여 그 소유권 이전등기에 필요한 전 서류를 구비하여 이전등기를 한 것이라 보여지므로 결국 원고는 그 채무를 담보하기 위하여 본건 부동산을 제공하고 그 이전등기 서류를 구비하도록 인감증명과 인장을 제공한 것은 본건 부동산에게 양도 담보를 설정(약한의미의 양도담보)한 것이라고 보아야 할 것인즉 이상과 같은 경우에는 특별한 사정이 없는한 원고가 주장하는 바와같이 저당권을 설정하기 위하여 인감증명과 그 인장을 교부한 것으로는 볼 수 없다는 취지로 판시하였다.」 그러나 채무자가 채권자에게 대하여 그 채무를 담보하는 의미로 그 소유부동산을 "제공"하고 채무자의 인감증명과 인감을 교부하였다는 사실만으로서는 당연히 채무자가 채권자로 하여금 그 제공된 채무자 소유부동산에 관한 소유권 이전등기 서류를 작성하도록 하는 권한을 부여하였다고는 볼 수 없고 따라서 채권자가 그 교부받은 채무자의 인감증명과 인감을 사용하여 마음대로 "제공"된 부동산에 관한 소유권 이전등기를 하였다 하여도 당연히 이를 약한 의미의 양도담보를 한 것이라고는 속단할 수 없다 할 것임에도 불구하고 (만일 채무자가 채권자에게 대하여 그 소유부동산을 담보로 제공할 것을 약정하고 그에 관한 매도 증서와 인감증명서 및 위임장등을 교부하였다면 다른 특별한 사정이 없는한 약한 의미의 양도 담보를 한 것으로 볼수 있을 것이다) 원심이 담보를 위한 부동산의 제공이 있고 인감증명서와 인감의 교부가 있는 경우에는 채권자는 당연히 소유권 이전등기 서류를 작성할 권한이 있고 채권자가 소유권 이전등기를 한 때에는 이는 약한 의미의 양도담보를 설정한 것이라고 보아야 한다고 판단하였음은 논리 비약의 위법이 있다고 아니할수 없을뿐 아니라 "담보 제공"을 곳 양도담보의 의미로 해석하는 취지로 판단하였음은 부당하다 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
156,353	상소권회복청구기각결정에대한재항고	67모45	19,671,229	자	대법원	형사	결정	상소권 회복청구사건에 관하여 형사소송법 제348조 제2항에 의하여 구속영장을 발부한 경우 동 사건의 허, 부 결정을 함에 있어서 동 영장집행으로 인한 미결 구금일수를 산입하지 아니한 위법이 있는 실례	상소권 회복청구가 있으므로 형의 집행을 정지하고 구속영장을 발부하여 피고인을 구속하였을 경우 회복청구를 받아들이지 아니하는 결정을 함에 있어서는 그 구속영장의 집행으로 인한 미결구금일수를 본형에 산입한다는 재판을 하여야 한다.	형사소송법 제347조, 형사소송법 제348조, 형사소송법 제482조	null	【피고인, 재항고인】【원심판결】 광주고등 1967. 7. 29. 선고 67노105 결정 【주 문】 원결정을 취소한다. 본건 상소권 회복청구는 이를 허가하지 아니한다. 상소권 회복청구 이후의 원심에서의 미결구금일수중 1일을 본형에 산입한다. 【이 유】 직권으로 판단하건대, 원심은 피고인으로부터의 상소권 회복청구가 있으므로 형의 집행을 정지하고 구속영장을 발부하여 피고인은 구속되었음이 일건기록상 명백한바 피고인으로부터의 상소권 회복청구를 받아들이지 아니한다는 결정을 함에 있어서는 위 구속영장의 집행으로 인한 미결구금일수를 본형에 산입한다는 재판이 있어야 할 것임에도 불구하고 이의 재판이 없이 상소권회복청구를 불허한다고만 주문에 표시한 원결정은 위법한 것이어서 원결정은취소를 면치못할 것이다. 본건은 본원이 재판하기 충분하여 이를 직접 재판하는바, 일건기록에 의하면 재항고인 1967.7.20 원심에서 항소기각의 판결을 받고 그 다음날 상소권 포기서를 원심에 제출하였음이 명백하고,재항고인이 책임질수 없는 사유로 인하여 상소 제기 기간내에 상소를 하지 못한 것이라 인정할 수 없는 바이므로 본건 상소권 회복청구를 허가할 수 없다. 따라서 형사소송법 제396조, 제347조, 형법 제57조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
232,327	소유권이전등기청구사건	67나212	19,680,110	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	학교부지로 사용할 목적으로 한 농지의 매수와 농지개혁법 위배여부	원고가 1954.5.19.경 고등학교의 부지로 사용할 목적으로 상환중인 이건 토지를 포함하여 수필의 토지를 매수하고 소유권이전 등기는 상환완료 후에 이행키로 약정하여 대금을 지급한 후 그해 가을에 인도받아서 대지로 만든 사실이 인정된다면 이른바 농지의 대지화 조건부 매매로서 유효하고 농지개혁법에 위배되지 아니한다.	농지개혁법 제16조	1966.10.11. 선고 66다1068 판결	【원고, 피항소인】 학교법인 덕원학회 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원(66가4306 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 부산시 중구 (주소 생략) 대 358평에 관하여 1954.5.18 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 청구취지에 적힌 토지는 원래 귀속농지인 것을 피고의 선대인 망 소외 1이 1950.경에 분배를 받고 1961.9.7. 사망하여 피고가 이를 상속받아 1962.12.10.에 상환을 완료하고 1966.10.17.자로 피고명의의 소유권이전등기를 한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(영수증), 성립에 다툼이 없는 동 제6호증의 2(부동산매도증서), 공문서이므로 진정하게 성립된 것으로 추정되는 동제 9호증(분배농지상환곡 완납), 동 제11호증(계약대금 불입증명원), 동 제12호증(분배농지상환료 완납증명원), 당심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정 성립이 인정되는 동 제10호증의 1 및 2(수표)에 각 적힌 내용과 원심 및 당심증인 소외 2의 각 증언, 원심증인 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 증언, 당심증인 소외 6, 소외 7의 각 증언을 종합하여 보면 원고가 1954.5.19.경에 그가 경영하는 덕원중·고등학교의 부지로 사용할 목적으로 위의 소외 1로부터 상환중인 이건 토지를 포함한 수필의 토지를 합계 금 23,800원(당시 화폐 금 238,000환)에 매수하고 소유권이전등기는 상환완료 후에 이행키로 약정하여 대금을 지급한 후 그해 가을에 인도받아서 대지로 만든 사실을 인정할 수 있고 이에 반한 원심증인 소외 8의 증언, 당심증인 소외 9, 소외 10, 소외 11의 각 증언은 위의 증거등에 비추어서 믿을 수 없고 나머지 모든 증거는 의하여도 이 인정을 뒤집을 수 없다. 피고는 가사 원고가 이건 토지를 위와 같이 매수하였다고 하더라도 원고는 농가가 아닐 뿐만 아니라 상환중인 농지를 매수하여 인도를 받은 것은 농지개혁법에 위배된 것으로써 무효라고 주장하나 피고주장과 같은 농지의 매매라 하더라도 위의 인정사실과 같이 원고가 대지로 만들 것을 목적으로 매수하고 인도받은 후 짧은 시일내에 대지로 만든 경우에는 이른바 농지의 대지화 조건부매매로서 이를 유효하다고 보아야 할 것이므로 피고의 주장은 이유가 없어서 받아들일 수 없다. 그렇다면 피고는 원고에게 이건 토지에 관하여 1954.5.19. 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로 피고에 대하여 이의 이행을 구하는 원고의 청구는 정당하여서 이를 인용할 것이다. 따라서 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 이건 항소는 이유가 없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 김호영 고정권
72,417	공사중지및건물철거처분취소청구사건	67구287	19,680,111	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	보정명령을 보통우편으로 소원인에게 발송한 경우에 있어서의 환부의 효력	소원장과 보정명령을 보통우편으로 소원인에게 발송한 사실이 인정된다고 하더라도 우편집배인에 의하여 소원인에게 도달된 사실이 인정되지 않는 이상, 위 소원장은 소원인에게 환부되었다고 볼 수 없고, 아직도 소원이 제기된 채 재결이 안된 상태로 남아 있는 것이라고 볼 것이다.	소원법 제3조 , 제12조 , 행정송소법 제2조	1965.4.27. 선고 65누9 판결(판례카아드 2448호, 대법원판결 요지집 소원법 제3조⑧(8)61면)	【원 고】 김창근 【피 고】 서울 영등포구청장 【주 문】 피고가 원고에게 1967.10.12.자로 서울 영등포구 신길동 220의 83(구지번 220의 37)지상 건축물의 일부에 대하여 한 철거명령(서영건축 제26,232호) 및 같은일자로 같은건축물에 대하여 한 계고처분은 이를 모두 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 먼저 피고는 본안전항변으로, 원고는 주문기재와 같은 피고의 처분에 대하여 1967.10.16. 피고에게 소원장을 제출한 바 있으나, 이 소원장은 소원법 제5조에 규정된 서식을 갖추지 못한 것이었기 때문에 피고는 1967.10.25.자로 원고에게 그해 10.30.까지 이를 보정할 것을 명하고 환부하였던 바, 원고는 이 보정기간안에 다시 소원장을 제출하지 않았기 때문에 소원법 제3조의 규정에 따라 취하된 것으로 간주되었고, 이제는 적법한 소원기간이 도과되었으니, 결국 이 소는 부적법하다고 항쟁하고 있다. 그러나, 소원법 제12조 제2항에 의하면 소원재결서의 송달에 관하여는 민사소송법중 송달에 관한 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 소원장서식에 결함이 있음을 이유로 소원인에게 보정기간을 정하여 환부하는 경우에도 위 법조를 준용하여 민사소송법중 송달에 관한 규정에 따라 송달하여야 한다고 해석할 것인 바, 성립에 다툼없는 갑 제2호증 및 같은 을 제3호증, 같은 5호증의 1,2, 같은 6호증의 1,2 각 기재와 증인 김절자의 증언에 변론의 전취지를 합치면 피고는 1967.10.16. 원고로부터 주문기재와 같은 처분에 대하여 이를 취소하여 달라는 뜻의 기재된 소원장을 접수한 다음, 이 소원장이 소원법 제5조 소정의 서식을 갖추지 못하였다는 이유로 그 보정기간을 정하여 환부함에 있어서 이 소원장과 보정 명령서를 보통 우편으로 원고에게 발송한 사실은 인정되나, 우편집배인에 의하여 원고에게 도달된 사실을 인정할 아무런 증거가 없으니(보통우편으로 발송한 뒤에 반송된일이 없기 때문에 도달된 것으로 본다는 증인 김절자의 증언만으로는 원고에게 도달되었다고 인정하기 어렵다), 위 소원장은 원고에게 환부되었다고 볼 수 없고 아직도 소원이 제기된 채 재결이 안된 상태로 남아있는 것이라고 하겠다. (원고가 당심에서 피고의 위 본안전항변으로 위와 같은 보정명령과 환부사실을 알았다고 하더라도, 이와 같이 알았다는 사실만으로 위 소원장을 환부받은 것과 같이 볼 수는 없기 때문에, 환부된 소원장을 보정하여 다시 제출하지 않으면 취하된 것으로 간주할 수 있다는 소원법 제3조 제4항의 규정을 적용할 여지가 없다) 그렇다면 이미 변론종결전에 원고의 위 소원제기일로부터 기산하여 2월이 경과 되었음이 기록상 명백한 이 소에 있어서는 아직 위 소원에 대한 재결이 없다고 하여도 행정소송법 제2조 제1항 단서에 따라 이 소는 적법히 제기된 소송이라고 보겠으니 결국 피고의 위 본안전항변은 이유없다. 2. 그러므로 본안에 들어가 살펴보건대, 피고가 원고에 대하여 주문기재와 같은 내용의 철거명령 및 계고처분을 한 사실과, 이와 같이 철거의 대상이 된 건물은 원고가 1967.6.28.자로 피고의 건축허가를 받아 건축한 건물의 일부인 사실은 원·피고사이에 다툼이 없다. 그런데 피고는 위와 같이 철거를 명한 이유로, 원고가 건축한 위 건물의 일부가 사도법상 개설허가된 도로는 아니라도 사실상 사도로 사용되어온 도로를 침범하고 있어, 사도에 대한 일반인의 통행을 제한하거나 금지하지 못한다는 사도법 제6조의 규정에 저촉되기 때문에 철거를 명한 것이라고 주장하고 있다. 그러나 설사 위 건물의 일부가 사실상 사도로 사용되어온 도로를 침범하였다고 하더라도, 이러한 도로에 대하여 바로 사도법을 적용할 수는 없을 뿐만 아니라, 이와 같이 사실상 도로로 사용되어온 토지에 침범하여 건축되었다는 이유만으로 피고자신이 건축을 허가한 바 있는 건물에 대하여 철거를 명할 수 있는 적법한 사유는 되지 못한다고 하겠고, 더욱이 이 사건에 있어서 성립에 다툼없는 갑 제3,4호증 각 기재에 의하면 원고의 위 건물은 지적상 도로경계선에 저촉되지 않고 원고소유 대지위에 건축되어 있는 것으로서, 피고가 철거를 명하고 있는 위 건물일부의 부지도 물론 원고소유 대지의 일부인데 다만 위 건물을 건축하기전에 공지로 방치되어 있었기 때문에, 자연히 일반인의 통행로의 일부로 쓰여져 왔음에 불과하고, 건물이 건축된 현재로서도 차마의 통행에는 아무런 지장이 없는 사실을 인정할 수 있으니, 어느모로보나 피고의 위 주장은 이유없다고 아니할 수 없다. 3. 그렇다면 피고의 원고에 대한 이사건 철거명령은 위법한 것으로서 취소할 수 밖에 없고, 이 철거명령에 의한 의무 불이행을 대집행하기 위하여 내린 이사건 계고처분도 역시 위법한 것으로서 취소하여야 할 것이니, 원고의 청구는 이유있다 하여 이를 인용하고 소송비용은 패소인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 홍순표 이회창
72,415	면직처분취소청구사건	67구174	19,680,111	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	직위해제처분에 대한 행정소송을 제기함에 있어서 소정절차를 거쳐야 하는지의 여부2. 직위해제사유에도 징계시효가 되는지의 여부	가. 국가공무원법 제73조의2에 규정된 직위해제처분이란 본인의 의사에 불구하고 직위를 부여하지 않으므로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 처분인 점에서 같은법 제71조, 제73조에 규정된 휴직처분과 유사하여 피처분자에게 불리한 처분이라 할 것이므로 같은법 제76조 1항에 의하여 소청심사위원회의 심사를 거쳐야 한다. 나. 직위해제처분은 징계처분이 아니므로 그 사유가 징계시효를 넘긴 것인지의 여부는 아무런 징계사유가 되지 아니한다.	국가공무원법(법률 제1711호) 제73조의2 , 제76조 , 제83조	1970.11.30. 선고 70누132 판결(판결카아드 9302호, 대법원판결집18③행86 판결요지집 행정소송법 제2조(73)1191면) , 1971.9.28.선고 71누96 판결(판결카아드 9834호, 대법원판결집 19③행9 판결요지집 국가공무원법 제71조(4)40면)	【원 고】 오정규 【피 고】 총무처장관 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 대통령이 1967.5.29.자로 원고에 대하여 한 면직처분은 이를 취소한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 같은 제3호증의 1,2 같은 제4호증의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 서울특별시 공무원 교육원 교학과장(행정서기관)으로 근무하던 원고의 임용제청권자인 서울특별시장은 1966.5.16. 원고에 대하여 소속부하에 대한 지휘 및 감독능력이 현저히 부족하다는 이유로 국가공무원법 제73조의2 제1항 제5호를 적용하여 원고의 직위를 해제한 다음 (이하 이 사건 직위해제처분이라 한다)원고의 임용권자인 대통령은 1967.5.29. 위와 같이 직위를 해제 당한 원고가 3월이 경과하여도 다시 직위를 부여받지 못하였음을 이유로 같은법 제73조의2 제3항을 적용하여 원고를 직권면직에 처하고(이하 이 사건 면직처분이라 한다)그 통지가 그해 6.7.자로 원고에게 송달되었으므로 원고는 그해 6.22. 소청심사위원회에 위 처분에 대한 심사를 청구한 사실을 인정할 수 있고 이와 다른 증거는 없다. 2. 그런데 원고는 먼저 이 사건 면직처분은 국가공무원법 제75조에 규정된 처분사유설명서의 교부도 없이 이루어진 것이므로 위법한 처분이라고 주장하고 있다. 그러나, 국가공무원법 제75조에서 처분의 사유설명서를 피처분자에게 교부하도록 규정한 취지는, 같은법 제76조의 규정에 비추어 명백하듯이 피처분자로 하여금 처분의 사유를 알게하여, 이 사유설명서를 교부받은 날로부터 일정 기간안에 소청심사위원회에 심사를 청구할 수 있도록 그 청구기간의 기산일을 확정한 것에 지나지 않는다 하겠으므로, 이 사건과 같이 원고가 면직처분의 통지를 받고 그 사유설명서를 교부받기전에 스스로 소청심사위원회에 심사를 청구한 경우에는 사유설명서의 교부가 없었다고 하여 면직처분 자체가 위법하다고 할 수 없을뿐 아니라, 성립에 다툼없는 을 제2호증의 1 내지 4 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 임용제청권자인 서울특별시장은 이 소가 제기된 뒤이긴 하나 1967.8.24.자로 이 사건 면직처분에 대한 사유설명서를 원고에게 등기우편으로 발송한 사실이 인정되므로 그즈음에 원고에게 송달되었으리라고 추정되는 바이니, 처분사유설명서의 교부가 없었다는 절차상의 하자는 치유된 것이라고 할 것인즉 원고의 위 주장은 이유없다. 3. 다음에 원고는 서울특별시장이 원고에 대하여 한 이사건 직위해제처분은 직위해제사유에 대한 구체적이며 객관적인 사실조사도 하지않고 만연히 국가공무원법 제73조의2 제1항 제5호를 적용하여 한 것으로서 위법한 처분이므로, 이 처분을 기초로 한 이사건 면직처분도 위법하다고 주장하고 있다. 생각컨대, 국가공무원법 제73조의2에 규정된 직위해제처분이란, 본인의 의사에 불구하고 직위를 부여하지 않으므로서 직무에 종사하지 못하도록 하는 처분인 점에서 같은법 제71조, 제73조에 규정된 휴직처분과 유사하여 피처분자에게는 불리한 처분이라고 할 것인 바, 같은법 제76조 제1항에 의하면 공무원이 징계처분이나 강임, 휴직 또는 면직 이외의 그 의사에 반한 불리한 처분을 받았을 때에는 그 처분이 있는 날로부터 30일 이내에 소청심사위원회에 심사를 청구할 수 있다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 직위해제처분을 받은 자가 이 처분에 대하여 불복이 있을 때에는 위법 제76조 제1항에 따라 소청심사위원회에 심사를 청구하여야 되고 만일 심사 청구도 하지 않은채 그 청구기간을 도과하였을 때에는 그 처분이 당연무효인 경우를 제외하고 다시 그 위법이나 부당을 다툴수 없게 된다고 하겠다. 그런데 이 사건에 있어서 원고는 앞서 판시한 바와 같이 이사건 직위해제처분을 받은뒤 이에 대하여 아직껏 소청심사청구나 행정소송을 제기한 바도 없음을 스스로 인정하고 있으므로, 설사 이사건 직위해제처분이 원고 주장대로 사실조사도 없이 행한 것이라 하더라도 이것만으로 당연무효의 처분이라고는 볼 수 없고 취소사유에 불과하기 때문에 이제 그 위법을 주장할 수는 없게 되었으니 이 처분을 기초로 한 이사건 면직처분도 위법하다는 위 주장은 이유없다고 하겠다. 다만 같은법 제73조의2 제2항에 의하면, 직위를 해제한 뒤에 해제사유가 소멸되었을 때에는 임용권자 또는 임용제청권자는 지체없이 직위를 부여하여야 한다고 규정되어 있으므로, 원고에 대한 직위해제사유가 그뒤 소멸되었는데도 직위를 부여하지 않고 오히려 면직에 처한 것은 위법하다는 주장을 할 수는 있겠으나, 원고의 모든 입증자료를 살펴보아도 원고에 대하여 서울특별시장이 앞서 인정한 바와 같이 직위를 해제하게된 이유로 삼은 국가공무원법 제73조의2 제1항 제5호 소정사유가 그 뒤 소멸되었음을 인정할만한 아무런 증거가 없다. 4. 또 원고는 직권면직심사위원회규정 제3조에 의하면, 직권면직에 앞서 직권면직심사위원회는 직권면직사유에 대하여 심사요구자의 충분한 조사를 근거로 심사하도록 되어 있거늘, 서울특별시장은 원고의 직권면직사유 유무에 대한 아무런 사실조사도 없이 심사요구를 하고 직권면직심사위원회는 이러한 심사요구를 근거로 심사하였으니, 이러한 심사를 기초로 한 이사건 면직처분은 위법하다고 주장하고 있다. 그러나, 직권면직심사위원회규정 제3조 제1항, 제3항, 국가공무원법 제73조의2 제3항에 의하면, 직권면직심사위원회에서 심사하도록 되어있는 직권면직사유란 같은법 제73조의2 제1항 제1, 2호 또는 제5호 소정의 직위해제사유있는 자가 직위해제된 후 3월이 경과하여도 직위를 부여받지 못하였다는 사유를 가리키는 것에 다름 아니므로, 이러한 사유를 세분해보면 첫째, 직위해제사유가 있을 것 둘째, 직위해제된지 직위를 부여받지 못한채 3월이 경과하였을 것 셋째, 직위해제 사유에 나타난 직무감당 능력부족의 정도가 면직에 상당한 정도일것의 세가지 요건으로 구성되어 있다고 보겠는 바, 위 첫째 요건인 직위해제사유의 유무는 이미 판시한 바와 같이 직위해제처분을 다툴수 없게된 원고로서는 직권면직심사위원회에서 이 점에 대한 심사가 부족하였다고 한들 이를 이유로 이 사건 면직처분이 위법하다는 주장을 할 수 없을 터이고, 위 둘째와 셋째의 요건은 성립에 다툼없는 을 제2호증의 3기재에 비추어 볼때에 직권면직심사위원회에서 충분히 심사된 사실을 인정할 수 있고 이와 다른 증거는 없으며, 이러한 심사내용에 비추어보면 원고를 면직에 처한 임용권자의 이사건 처분이 재량권의 범위를 일탈한 과중한 처사였다고는 보이지 않으므로, 원고의 위 주장도 이유없다. 5. 끝으로 원고는, 원고에 대한 직위해제사유는 (1) 운크라주택관리부당, (2) 매도증서발급 및 근저당말소부당, (3) 난민주택 6호, 소재파악불철저, (4) 난민주택 미결처리방치, (5) 도시 "비형" 300호 보존책의 부적정, (6)수재민 주택 "비형" 관리비조정 부당 (7) 운크라자조주택 자재회수 방치, (8)일반자조주택조합 취소부적정, 자재대회수사무의 방치 (9) 63,64년도 조합주택 추가분 조합선정 부적정 , (10) 시범자조건설 감독소홀, (11) 63년 공영주택부지선정 부적정, (12) 감찰위원회 비위사실, (13) 근무성적 불량이라는데 있는 바, 위 각 사유는 모두 직위해제제도가 신설된 국가공무원법 개정(1965.10.20.)전의 사유들이므로 이러한 사유를 이유로 직위해제를 한 것은 법률불소급의 원칙에 어긋나고,또 직위해제를 하기전에 공무원징계령 제21조에 정한 징계시효가 완성된 뒤였으며, 그뿐 아니라 위 각 사유는 모두 근거없는, 사실과 다른 것들이므로, 이러한 사유들에 의한 이 사건 직위해제처분은 당연 무효라고 아니할 수 없으니 이에 근거한 이 사건 면직처분은 위법하다고 주장하고 있다. 그러나 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 3, 같은 제3호증의 2의 각 기재에 의하여, 서울특별시장은 위 원고주장과 같은 각 사유를 종합하여 원고에게는 소속부하에 대한 지휘 및 감독능력이 현저히 부족하다고 인정하고, 이러한 능력부족이 국가공무원법 제73조의2 제1항 제5호 소정의 직위해제사유에 해당하는 것으로 보아 이 법조를 적용한 것이며 위와 같은 개개의 사유에 대하여 위 법조를 적용한 취지는 아님이 분명하니, 법률불소급의 원칙에 어긋난다는 주장은 이유없고, 또 징계시효가 완성되었다는 주장도 이 사건 직위해제처분이 징계처분이라고 볼 수 없는 것이기 때문에 그 이유없으며, 그밖의 주장은 가사 그 주장내용과 같이 근거없는 사실과 다른 것들이라 하더라도 그 사유인정자체가 중대하고도 명백한 하자라고 까지는 볼 수 없으니, 이 사건 직위해제처분이 무효임을 전제로 위 원고주장도 이유없다. 6. 결국 이 사건 면직처분이 위법하다하여 그 취소를 구하는 원고의 본소청구는 이유없음이 명백하므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 홍순표 이회창
156,796	부동산경락허가결정에대한재항고	67마576	19,680,111	자	대법원	민사	결정	이 농업협동조합이 군 조합이 아닌 자로부터 금원차용을 원인으로 한 근저당권 설정계약의 성질	리농업협동조합이 군조합 아닌 자(서울체신청장)로부터 금원을 차용하고 그로 인하여 부담하게 될 일절의 채무와 그 불이행으로 인한 일절의 손해배상금채무를 담보하기 위하여 근저당권설정계약을 체결한 경우 위 차입이 무효라 하더라도 근저당권은 위 차입행위가 무효로 됨으로 인하여 발생하는 부당이득반환채무를 담보하는 것으로 본다.	농업협동조합법 제58조 2항, 농업협동조합법 제11조 1항, 2항	null	【재항고인】 원용철 【원 결 정】 서울민사지방 1967. 5. 25. 선고 67라225 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 재항고인은 원심에서 재항고인이 소사리 농업협동조합의 국가에 대한 채무에 대하여 물상담보한 점을 부인하고, 가사 그것이 사실이라 할지라도 소사리 농업협동조합은 농업협동조합법에 의하여 설립되는 특수법인으로서 같은 조합의 사업능력은 같은 법에서 정한 범위내에 국한되는 것이며 따라서 위 조합으로서는 상위 단위가 되는 군 조합으로부터의 차금행위 이외에는 이를 할수 없다고 할 것이므로 위 조합의 국가로 부터의 차금행위는 결국 위 법에 위배되어 무효하고 경매의 원인이 된 채무는 적법하게 성립할 수 없음에도 불구하고 본건 부동산에 대하여 경매절차를 진행하여 이루어진 경락허가 결정은 위법하다고 주장하나 본건 근저당권 설정계약서기재에 의하면 재항고인은 소사리 농업협동조합이 채권자인 대한민국 (서울 체신청장)에게 부담하게될 일체의 채무와 그 불이행으로 인하여 발생하는 일체의 손해배상금 채무를 담보하기 위하여 금 80만원정을 한도로하여 본건 부동산에 제1번의 근저당권을 설정할것을 약정하고 있으므로 소사리 농업협동조합이 상위단위가 되는 군 농업협동조합이 아닌 서울 체신청장으로부터 본건 금원을 차입하였다 하여도 본건 근저당권은 이 차입행위가 무효로 되므로 인하여 발생하는 부당이득 반환채무를 담보로 하는것으로 보는것이 앞서 말한 근저당권 설정계약서의 취지에 비추어 타당하다 할것이므로 위 근저당권 설정계약 자체가 무효임을 전제로하는 재항고논지는 채용할 수 없다. 이리하여 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
72,416	노조설립신고변경취소처분취소청구사건	67구285	19,680,111	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	노조설립신고의 변경신고의 수리거부와 신고증 취소처분의 취소를 구할 소의 이익	설립신고를 마친 노동조합이 그 임원의 변경이 있음을 이유로 설립신고사항중 임원에 대한 부분을 변경신고한 경우에 행정관청이 변경내용의 부적법을 이유로 위 변경신고 자체의 수리를 거부하거나 교부된 신고증을 취소할 수는 없는 것이므로, 행정관청이 이미 교부한 신고증을 취소해본들 변경신고의 효력에는 아무런 영향도 미칠 수가 없고, 따라서 변경신고의 효력에 아무런 영향도 미치지 못하는 피고의 변경신고중 취소처분을 구태여 취소해 달라고 소구할 법률상 이익은 없다고 하겠다.	노동조합법 제13조 , 노동조합법시행령 제9조	null	【원 고】 전국자동차노동조합 경기지부 【피 고】 경기도지사 【주 문】 이 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 피고가 원고에 대하여 1967.10.6. 경기 사회 제1452-1783호로 노조설립신고 사항중 변경신고증을 취소한 처분은 이를 취소한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 먼저 이 소의 적법여부에 대하여 살펴본다. 성립에 다툼없는 갑 제7호증 같은 10,11호증 각 기재에 변론의 전취지를 합치면, 원고는 1961.9.13.자로 피고에게 설립신고를 마친 노동조합으로서 1967.6.13. 대의원대회를 개최하고 지부장으로 곽진철을 선임한 후, 1967.6.14. 피고에게 노동조합법 제13조 제2항에 따라 노동조합설립신고 사항에 대한 변경신고를 마치고 그해 6.19.자로 피고로부터 변경신고증을 교부받은 바 있는데, 피고는 그해 10.6.에 이르러 위 선임결의에 하자가 있다는 이유로 원고에게 교부한 위 변경신고증을 취소(즉 그 교부처분을 취소)한 사실을 인정할 수 있고 이와 다른 증거는 없는 바, 원고는 위와같이 변경신고증 교부처분을 취소한 피고의 처분에 대하여 위법한 처분이라는 것을 이유로 그 취소를 구하고 있다. 그러나 노동조합법 제13조 제2항과 같은법시행령 제9조 제1항 및 제3항의 규정에 의하면, 이 사건과 같이 이미 설립신고를 마친 노동조합이 그 임원의 변경이 있음을 이유로 설립신고 사항중 임원에 대한 부분을 변경하고자 할 때에는 임원변경이 있은 날로부터 7일이내에 설립신고증을 첨부하여 관할 행정관청에 변경신고서를 제출하여야 하고, 이 신고서를 받은 행정관청은 변경신고증을 교부하여야 한다고만 되어 있을 뿐이므로, 행정관청이 스스로 그 신고내용인 변경사항을 심사하여 그 변경이 적법히 이루어지지 않았다고 인정하는 경우에 노동조합법 제21조의 규정에 따라 그 변경신고의 근거가 된 결의의 취소 또는 변경을 명하는 것은 모르되(이사건 취소처분이 이러한 명령이 아님은 전시 인정한 바에 의하여 분명하다) 이와 같은 변경내용의 부적법을 이유로 위 변경신고 자체의 수리를 거부하거나 이미 교부된 신고증을 취소할 수는 없다고 할 것이므로, 위 변경신고는 다만 노동조합의 설립신고 사항중 변경이 있음을 행정관청에 알려 행정상의 참고로 삼도록 함에 그치는 것이고, 행정관청이 발행하는 변경신고증은 오로지 이러한 변경신고가 있었음을 증명하기 위한 것에 지나지 않는다고 하겠으니, 설사 행정관청이 이미 교부한 변경신고증을 취소해본들 변경신고의 효력에는 아무런 영향도 미칠 수가 없는 것이라고 하겠다. 그렇다면 원고로서는 변경신고의 효력에 아무런 영향도 미치지 못하는 피고의 변경신고증 취소처분을 구태여 취소해달라고 소구할 법률상 이익이 없다고 하겠으니, 본안에 들어가 판단할 것도 없이 이 소를 부적법하다하여 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 홍순표 이회창
72,299	부동산소유권확인등청구사건	66나3229	19,680,112	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	사찰의 법당을 주지가 개축한 경우의 소유권 귀속	사찰의 법당을 그 사찰의 주지가 개축한 경우에는 일응 그 법당을 그 사찰을 위하여 건축한 것으로 추정하지 않을 수 없고 그 주지자 개인적인 출연을 하였을지라도 그 출연은 사찰을 위하여 기부한 것이 아니면 뒤에 서서히 신도들의 시주등으로 보충하려는 것으로 추정함이 상당하다.	불교재산관리법 제13조	대법원 1976.8.24. 선고 76다820 판결(대법원판결요지집 불교재산관리법 제13조①1577면 법원공보 545호 9327면)	【원고, 항소인 겸 피항소인】 금강산 건봉사 인천능인포교소 【피고, 항소인 겸 피항소인】 유한섭 외 11인 【원심판결】 제1심 인천지원(65가1019 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 원고의 패소부분을 취소한다. (2) 피고 유한섭, 동 정영애, 동 김정필, 동 임명재, 동 안전형, 동 오봉순, 동 유정숙,동 정두석, 동 김병규, 동 장원규는 별지 제1목록기재 부동산이 원고의 소유임을 확인한다. (3) 피고 유한섭, 동 진광임, 동 김정필, 동 임명재, 동 안정현, 동 오봉순, 동 유정숙, 동 정두석, 동 김병규, 동 장원규, 동 주식회사 조흥은행의 항소를 각 기각한다. (4) 피고 진광임, 동 주식회사 조흥은행의 각 항소로 인한 소송비용은 동 항소인등의 부담으로 하고, 나머지 피고등과 원고사이에 생긴 소송비용은 1,2심 모두 동 피고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 주문 제(2)항과 같은 판결 및 원고에 대하여 피고 김정석은 별지 제2목록지개 부동산에 관하여 1960.7.1. 당원 접수 제5736호로써 1960.6.24. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 진광임은 동 부동산에 관하여 1960.7.15. 당원 접수 제6205호로써 1960.7.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 김정필, 동 김명재, 동 안정현, 동 오봉순, 동 유정숙, 동 정두석, 동 김병규, 동 장원규는 동 부동산에 관하여 1963.5.18. 당원 접수 제13310호로써 1963.5.15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고주식회사 조흥은행은 동 부동산에 관하여 1960.7.27. 당원 접수 제6532호로써 1960.7.17. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 공문서이므로 진정성립을 추정할 갑 제4, 제5, 제7호 각증, 당심증인 김재덕의 증언으로 진정성립을 인정할 갑 제28, 제29호증에 당심증인 이용덕, 동 김재덕의 각 증언을 종합하면 원고 포교소의 유래는 원래 일정시대에 강원도 소재의 건봉사 소속의 포교당으로 소외 이대련이 인천시 용동에 건봉사 인천포교당을 설립하였고 그후 그 명칭이 금강산 건봉사 인천능인포교소 또는 금강산 건봉사 인천능인 포교당 또는 용동절등으로 불리우며 그간 소외 조동암, 피고 유한섭 및 원고대표자 정기철이 역대 주지로서 재직하며 불교의 포교활동에 종사하여 왔고 따라서 구사찰령 시행당시에는 동 령에서 말하는 사찰에 해당하고 현행 불교재산관리법 시행후에는 동법 제3조 제3호의 "본산에 소속하는 각 사찰"에 해당하는 것인 사실을 인정할 수 있고 원심에서의 피고 유한섭, 동 정두석등의 본인신문중 위 인정에 반하는 부분을 믿을 수 없고, 한편 원심증인 김행적심, 동 이필상(1,2회),동 전연지행(1부), 동 박상옥(1부), 당심증인 이필상, 동 김재덕의 각 증언에 당사자의 변론의 전취지를 종합하면 원고 포교서는 일정말기에 조동암이 주지로 재직할 당시부터 본건 계쟁대지상에 법당과 요사채등의 시설을 갖추어 포교활동에 종사하여 오다가 조동암의 후임주지로 피고 유한섭이 재직할 당시인 1959년경에 종래의 법당을 헐고, 새로 법당을 짓고 현재에 이른 사실을 인정할 수 있다. 그런데 우선 원고는 새로 지은 법당(별지 제1목록기재 부동산)은 원고 포교소가 건축한 것이어서 원고의 소유임에도 불구하고, 피고들(단 피고 진광임 및 피고주식회사 조흥은행은 제외)은 이를 부인하므로 이 소송으로 그 소유권의 확인을 구한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼없는 갑 제15호증의 1,2에 원심증인 이필상(1,2회), 동 김행적심, 당심증인 이필상, 동 홍성희, 동 이용덕, 동 김재덕의 각 증언을 종합하면 보건 법당은 1959년 당시 원고의 주지이었던 피고 유한섭이 신도의 시주 및 동 피고의 차금등으로 건축하여 이를 원고에게 기부하였던 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심증인 전연지행, 동 박상옥의 각 증언 및 원심에서의 피고, 유정숙, 동 유한섭, 동 정두석, 당심에서의 피고 유한섭의 각 진술은 쉽사리 믿기 어렵다. 피고등은 본건 계쟁부동산 전부는 원래 종전의 주지 조동암의 개인소유이었는데, 피고 유한섭이 동인 및 그의 유족들에게 대상을 지급하고 매수하므로서 피고 유한섭의 개인소유가 되었고, 특히 본건 새 법당은 그 건축비의 거의 전부를 피고 유한섭의 개인재산을 투입하여 건축한 것이고 신도들의 시주는 미미한 것이었고, 따라서 어느모로보나 피고 유한섭의 개인재산이라고 항변하고 있으나 그 건축당시인 1959년경에 시해되던 사찰령의 규정정신이나 사회통념에 비추어 볼때 기존의 사찰의 법당을 그 사찰의 주지가 개축하는 경우에는 일응 그 법당은 그 사찰을 위하여 건축하는 것으로 추정하지 않을 수 없고, 그 주지가 개인적인 출연을 하였다 할지라도 그 출연은 사찰을 위하여 기부하는 것이 아니면 뒤에 서서히 신도들의 시주등으로 보충하려는 것으로 추정하는 것이 상당할 뿐 아니라 특히 앞에 나온 갑 제15호증의 1,2의 내용 및 원심증인 이필상(2회)의 증언에서 엿볼 수 있듯이 개축후에 피고 유한섭이 신도들에게 원고 포교소의 이름으로 낙성식 초빙장을 보내 성대한 낙성식을 거행한 행위로 미루어 새 법당을 피고 유한섭이 원고에게 기부한 취지로 보는 것이 상당하므로 이점 피고등의 항변은 이유없다. 피고들은 또한 반증으로서 을 제3호증(인낙조서) 및 동 제4호증(가옥대장)을 제출하고 있으나 을 제3호증은 갑 제9호증과 견주에 볼때 소외 건봉사와 피고 정영애와의 사이에 본건 법당에 관한 정영애명의의 소유권이전등기의 말소에 관한 것이어서 본건과는 당사자와 목적물이 다르므로 위 인정의 지장이 될수 없고, 을 제4호증은 위 각 인낙조서 및 갑 제1호증, 동 제18호증과 원심증인 이기욱의 증언에 위 인정사실을 종합하면 본건 법당을 피고 유한섭의 소유로 잘못 알고 일단 소유권보존등기를 하였다가 그후 말소된 것을 또 다시 피고 정영애명의로 잘못 보존등기하였던 경과를 알수 있는 자료에 불과하고 위 인정에 비추어 그것만으로 본건 법당이 원고소유가 아님을 단정할 자료로 삼기에는 미흡하다. 과연 그러하다면 본건 법당은 원고 포교소의 소유임이 분명한 즉 위 피고들은 이를 다투므로 원고는 동 피고들에 대하여 그 소유권의 확인을 구할 이익이 있다고 아니할 수 없어 이부분 원고의 청구는 이유있다. 다음으로 별지 제2목록기재 부동산에 관하여 1955.2.28. 원고 앞으로 소유권이전등기가 경유되어 있는 사실 및 그후 청구취지 기재와 같은 각 소유권이전등기와 근저당권설정등기가 경유되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 즉 원고는 위 후차의 각 등기가 불법무효인 등기이므로 그의 각 말소를 구한다고 주장함에 대하여 피고들은 이를 다투고 있다. 따라서 살피건대, 앞에서 인정한 바와 같이 별지 제2목록기재 부동산은 원고 포교소의 법당과 요사채의 부지인 대지 및 요사채 건물인 즉 사찰령의 규정상 이러한 재산은 사찰재산이 되고 사찰재산을 처분하려면 주지가 정부의 허가를 받아야 하는 것이며 이러한 허가없이 한 처분행위는 강행법규에 위반하는 것으로서 무효라고 아니할 수 없다. 그런데 성립에 다툼없는 갑 제10호증의 1,2를 보면 1960.7.1. 서울지방법원 인천지원 접수 제5736호로 경유된 원고로부터 소외 김정식 앞으로의 소유권이전등기신청절차에 있어 그와 같은 정부의 허가를 받았었다는 흔적을 찾아볼 수 없으므로 위 등기 및 그 후차의 등기인 원고주장 본건 각 등기는 원인무효로서 말소를 면할 수 없다. 피고등은 항변하건대, 본건 제2목록 부동산은 원래 피고 유한섭이가 전 주지 조동암으로부터 매수한 것으로서 유한섭의 개인재산인 것을 1955.2.28. 편의상 신도 12명에게 명의신탁하기로 하여 그 등기절차를 대서사에게 위임하였던 바, 대서사의 착오로 마치 위 12명이 대표하는 원고앞으로 이전등기하는 것으로 잘못 등기되었던 것이라고 주장하여 그 실질적 소유권이 피고 유한섭에게 있었다는 듯 말하므로 살피건대, 대서사의 착오로 원고앞으로 등기된 것이라는 점에 부합하는 원심에서의 피고, 유정숙, 동 유한섭, 동 정두석 당심에서의 피고 유한섭의 각 진술부분은 선듯 믿기 어렵고 달리 증거없다. 그렇다면 가사 백보를 물러서서 본건 제2목록기재 부동산이 실질적으로 피고 유한섭의 개인소유라 할지라도 원고 앞으로의 소유권이전등기가 적법하고 또한 그 재산이 원고 포교소의 법당과 요사채의 부지 및 요사채 건물로 사용되고 있는 이상 위 사찰령의 규정에 따라 그 환원 기타의 처분에는 정부의 허가를 필요로 한다고 해석하는 것이 상당하고 따라서 피고등의 이점 항변은 더 들어가 판단할 필요없이 실당하다. 이상 설시한 바에 의하면 원고의 본소청구는 다른 주장에 대한 판단의 필요없이 전부 정당하므로 이를 인용하여야 하거늘 원심이 그 1부만을 인용하고 나머지를 기각하였음은 실당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 변경할 것이고 피고등(단 피고 정영애는 제외)의 항소는 이유없으므로 같은법 제384조에 의하여 기각을 면할 수 없으며 소송비용의 부담에 관하여 같은법 제95조, 제96조, 제89조, 제93조를 적용하여 이에 주문처럼 판결한다. [별지생략] 판사 조규대(재판장) 박충순 김용준
72,298	부동산강제경매신청취하청구사건	66나535	19,680,112	선고	대구고법	민사	제3민사부판결 : 상고	강제경매신청취하절차를 이행하라는 청구취지를 제3자 이의의 소로 변경하는 것이 청구의 기초에 변경이 있는 경우에 해당되는지의 여부	별지목록 부동산에 대한 강제경매신청취하절차를 이행하라는 청구취지가 공법상의 원리인 강제집행청구권의 처분을 할 수 없다는 대법원판결이 내려 환송후 당심에 이르러 이를 제3자 이의의 소로 그 청구취지를 바꾸었다 하여 청구의 기초에 변경이 있다거나 시기에 늦은 것으로서 소송절차를 지연케 함이 현저하다고 할 수 없다 할 것이다.	민사소송법 제235조	null	【원고, 피항소인, 선정당사자】 강윤석 【피고, 항소인】 조용재 【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(65가503 판결) 【주 문】 원심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고와 소외 최영궤, 최삼식, 최정식 및 최영희와의 간의 부산지방법원 1958년 민합 제431호 손해배상청구사건의 집행력있는 판결정본에 기하여 별지목록기재 부동산에 대하여 한 강제집행은 이를 불허한다. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 피고의 항소는 기각한다. 【청구취지】 원고는 주문 제2,3항과 같은 취지의 판결을 구하다.(당심에서 청구를 변경) 【이 유】 먼저 청구취지 변경에 대한 피고의 항변에 관하여 살피건대, 원고가 처음에는 피고는 부산지방법원 마산지원 63타214호 부동산강제경매신청사건중 별지목록기재 부동산(이하 본건 부동산이라고 한다)에 대한 강제경매신청취하절차를 이행하라는 취지의 판결을 수하다가 환송후 당심에 이르러 청구취지기재와 같이 그 청구를 변경함에 대하여 피고는 이를 청구의 기초에 변경이 있고 또 시기에 늦은 것으로서 소송절차를 지연케 함이 현저하므로 이를 허용할 수 없는 것이라는 취지로 주장하나 변경 전의 청구취지와 변경 후의 청구취지는 다같이 동일한 사회관계 또는 생활관계에 기인한 것으로서 원고가 피고의 본건 부동산에 대한 강제집행의 속행을 저지할 목적은 같으나 변경 전의 청구취지가 법률상 불능한 것을 청구한 것을 이를 변경하여 법률상으로 가능한 청구로 변경하고 이에 따라 원고 및 그 선정자들이 본건 부동산의 각 소유권을 취득한 것을 추가하여 주장한데 불과하다고 할 것이므로 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없다고 할 것이고 위 청구의 변경이 현저히 소송절차를 지연케 하는 것으로는 볼 수 없으므로 원고의 본건 청구의 변경은 적법하다고 할 것인 즉 피고의 위 항변은 이유없다고 할 것이다. 피고는 또 제3자 이의의 소를 제기하자면 본건과 같이 원고 및 그 설정자들이 소유권이전등기를 이행받지 못하고 있는 경우에는 강제집행의 채무자등도 제3자의 이의를 정당하다고 인정하지 않고 다툰다면 채권자와 채무자를 공동피고로 하여 소를 제기하여야 할 것인데 채권자만을 피고로 하여 제소하였으니 본소는 부당하다는 취지로 주장하나 본건에 있어서는 강제집행을 당하는 채무자가 원고 등의 이의를 다투고 있음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 채무자가 이의를 다투는 경우에 채권자와 채무자를 공동피고로 하여 소를 제기하는 경우에도 이는 통상의 공동소송에 불과하고 필요적 공동소송이라고는 할 수 없다고 할 것이므로 원고는 채권자와 채무자를 공동피고로 하여 이의의 소를 제기할 수도 있고 채권자인 피고만을 피고로 하여 이의의 소를 제기할 수도 있다고 할 것이므로 피고의 위 항변도 이유없다고 할 것이다. 본건 부동산이 원래 소외 최용이의 소유이던 것을 원고 및 그 선정자등이 별지목록기재와 같이 각 이를 매수하여 경작하고 있었으나 소유권이전등기를 거치지 못하고 있던중 1960년경 소외 최용이가 사망함으로서 위 부동산이 소외 최영궤, 최삼식, 최정식 및 최영희 외 3명이 상속한 사실, 피고는 위 최영궤, 최삼식, 최정식 및 최영희에 대한 채권 금 166,800원이 있어 동 채권의 추심을 위하여 1963.11.8. 본건 부동산에 대한 위 소외인등의 소유지분에 부동산강제경매신청을 하여 부산지방법원 마산지원 63타214호로서 동 경매절차가 진행중인 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1 내지 12(등기부등본)의 각 기재에 의하면 원고 및 그 선정자들은 1967.4.13. 본건 부동산중 각 동인등이 매수한 토지에 대하여 동인등 명의로 각 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(화해계약서), 을 제1호증의 1(엽서), 동 제2,3호증(통지서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고 및 그 선정자등은 위와 같이 경매가 진행중 1964.11.26. 금 62,000원을 피고에게 지급하는 대신 피고는 위 경매신청을 취하하기로 하는 화해계약이 성립되어 계약당일 원고등은 피고에게 금 50,000원을 지급하고 잔금 12,000원은 1964.12.15.까지 위 경매신청취하와 동시에 피고에게 지급하기로 약정한 사실을 인정 할 수 있고 위 갑 제1호증중 위 인정에 반하는 부분은 그 표현을 잘못한 것으로 볼 수 있으므로 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 위 인정을 좌우할 증거없는 바 피고는 원고로부터 수차 잔금지급기일의 연기요청을 받아오다가 1965.1.29.자로 동년 2.3. 지정한 장소에서 원고등과 만나 경매신청취하서의 교부와 동시에 잔금을 영수하기로 하고 만약 위 기일에 잔금지급이 없을 때는 위 화해계약을 무효로 한다는 내용의 통지를 원고등에게 하였는데 동 기일에 잔금지급이 없었으므로 위 화해계약은 해제되었다는 취지로 주장하나 성립에 다툼이 없는 을 제2,3호증의 기재에 의하면 위 피고주장과 같은 내용의 통지를 발송한 사실은 이를 인정할 수 있으나 위에서 설시한 바와 같이 위 경매신청취하와 위 화해잔금 지급채무는 동시이행관계에 있다고 할 것이므로 피고가 위 경매신청취하서를 원고에게 제공한점, 즉 이른바 이행의 제공이 있었다는 점을 인정할 증거가 없는 본건에 있어서는 위와 같은 내용의 통지를 하였다는 것만으로서 위 계약이 해제되었다고 할 수 없고 도리어 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(통지서)의 기재와 변론의 전취지를 종합하면 원고 및 그 선정자등은 그후 위 잔금 12,000원을 피고가 수령하지 아니하므로 이를 변제공탁한 사실을 인정할 수 있으므로 원고 및 그 선정자는 위 화해계약으로 인한 의무를 다 이행한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정과 같이 원고 및 그 선정자등이 본건 토지를 각 매수하여 비록 본건 토지에 대한 위와 같은 강제경매진행중에 그 소유권이전등기를 경료하였다고 하더라도 피고는 위 화해계약을 함으로서 원고 및 그 선정자의 본건 토지에 대한 소유권취득을 승인한 것이라고 할 것이고 위와 같이 소유권이전등기가 경료된 것으로 보아 본건 토지중 1950.10.20.에 각 이를 매수한 원고 선정자등의 소외 최용이와의 매매에 대하여 그 소재지 관서의 증명이 있었음이 추정되므로 원고 및 그 선정자는 위와 같이 본건 토지를 각 매수하여 위 등기일자에 다시 그 소유권을 취득하였다고 할 것이고 이를 피고에 대하여도 대항할 수 있다고 할 것이다. 그렇다면 피고의 소외 최영궤, 최삼식, 최정식 및 최영희에 대한 채권의 집행을 위하여 원고등 소유의 본건 부동산에 대하여 한 강제집행은 부당하다고 할 것이므로 이의 불허를 구하는 원고의 본소청구는 정당하다고 하여 이를 인용할 것인 바, 원심판결은 청구취지를 변경하여 이와 부합하지 아니하므로 이를 변경하고 피고의 항소는 결국 이유없음에 돌아가므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여서는 동법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 안장호(재판장) 고정권 이병후
156,797	부동산경락허가결정에대한재항고	67마1123	19,680,116	자	대법원	민사	결정	경락허가 결정에 대한 항고기간 경과후에 동 경매 부동산의 소유권취득등기를 마친자와 경매절차의 이해관계인	경락허가결정에 대한 항고기간경과후에 그 경매부동산에 대한 소유권취득등기를 마친 자는 위 경락허가결정에 대한 항고 및 그 추완신청을 할 수 있는 이해관계인이 될 수 없다.	경매법 제30조	null	【재항고인】 허옥 외2명 【원 결 정】 서울민사지방 1967. 10. 15. 선고 67라218 결정 【주 문】 재항고인들의 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고인 허옥의 재항고 이유에 대한 판단 기록에 의하면, 재항고인은 1967.3.3에 선고된 이 사건 경락허가 결정에 대한 즉시 항고기간이 경과된 뒤인 1967.3.28에 경매 부동산에 대한 소유권취득등기를 마치고, 그 사유를 1967.3.31추완신청 및 항고장 제출과 동시에, 비로소 경매법원에 제출하였음이 분명하므로, 이 사건 경락허가 결정에 대한 항고 및 그 추완신청을 할 수 있는 이해관계인이 될수 없다 할것인즉, 같은취지로 재항고인의 추완항고를 부적법하다 하여 각하한 원심조처는 정당하고, 논지 이유없다. 같은 김종기, 강신영의 재항고 이유에 대한 판단 경매법원의 적법한 절차에 의하여 경매를 진행한 이 사건에 있어서, 감정인의 평가액이나, 경락가격이 싯가에 비하여 헐하다는 사유는 경락허가 결정에대한 불복의 이유가 되지 못하는 것이며, 그 나머지 재항고이유는 원심에서 주장하여 그 판단을 받은바 없는 새로운 사실을, 법률심인 본원에서 비로서 주장하는것이어서 적법한 재항고 이유가 될수 없는것이므로 논지는 모두 이유없다. 이에 재항고인들의 재항고는 모두 이유없으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
72,300	손해배상청구사건	67나159	19,680,117	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 확정	병사들이 서로 싸우다 야기된 사고와 국가배상책임 유무	가해자와 피해자가 서로 만취한 상태로 병사들이 자고 있는 내무반에서 가해자가 가지고 있는 총기를 피해자는 탈취하려고 실랑이를 벌이던중 오발되어 일어난 사고는 주·객관적으로도 군무수행 또는 이에 관련된 행위가 아니다.	국가배상법 제2조	1966.11.29. 선고 66다1557 판결(판례카아드 2331호, 판결요지집 국가배상법 제2조(32)666면) , 1967.5.16. 선고 673다609 판결(판례카아드 8567호, 판결요지집 국가배상법 제2조(51)668면)	【원고, 피항소인】 이남철 외 2인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가2528 판결) 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고등의 청구를 기각한다. 소송비용은 환송 전후를 통하여 모두 원고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고등 소송대리인은, 피고는 원고 이남철에 대하여 금 318,772원, 원고 김처녀에 대하여 금 209,386원, 원고 박연례에 대하여 금 50,000원 및 위 각 금원에 대한 1962.4.2.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 2 내지 4호증의 각 기재내용에 의하면 피고예하 육군 제2사단 포병사령부 본부포대 수송부 소속 제105호 2½톤 차량운전병직에 있던 병장 고근식은 1962.3.31. 23:40경 그 소속대의 장교들을 퇴근시키는 운전업무를 마치고 귀대하던 도중 강원도 양구군 동면 덕곡리에서 같은 포대 소속 휴가귀대자인 소외 병장 조인복 외 한사람과 같이 노점에서 음주를 하고 위 수송부 내무반에 귀대하였다가 다시 소외 상등병 김용진과 본건 피해자 소외 망 이형우 병장등 위 소송부요원 12명과 같이 음주를 하였고 또 다시 본건 피해자 망 이형우와 소외 병장 정연근등과 같이 위 부대옆에 있는 주점에서 음주를 하고 귀대하였던 바, 먼저 귀대한 망 이형우가 소속내무반에 비치되어 있는 칼빈소총을 가지고 휘두르며 내무반에서 자고 있는 병사들을 향하여 병장이하 계급을 가진 병사는 전원 기상하라 하면서 술에 취하여 추태를 부리면서 나중에 귀대한 가해자인 위 고근식에서 총구를 들이대므로 위 고근식은 술에 취한 기분으로 위압할 수단으로 너만 총이 있느냐 나도 있다면서 그 내무반에 비치되어 있는 칼빈소총을 들고 밖으로 나아가 자기가 운전하는 차량에 감추어 두었던 실탄 20발을 장진하고 내무반으로 돌아오면서 공중에 1발을 발사하고 안전장치를 하지 아니한 채 내무반으로 들어가 위 망 이형우에게 향하여 누가 떠드냐고 소리를 지르자 망 이형우는 위 고근식이 소지중인 칼빈소총을 탈취하려 하고 고근식은 탈취당하지 아니하려고 실랑이를 벌리고 있던중 고근식이 소지하고 있던 위 소총방아쇠에 위 고근식의 우수인지가 닿아 격발됨으로써 위 이형우에게 후축두부관통총창등 상해를 가하고 인하여 같은 4.1. 10:50경 사망케 한 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 좌우할 증거없다. 그렇다면 위에서 인정한 바와 같이 본건 피해자와 가해자는 사고당일 오후 11시40분경부터 두번에 걸쳐 같이 음주하여 서로 만취되었었고 내무반에서 병사들이 자고 있는 시간에 술에 취한 기분으로 싸움을 하였으며 가해자 고근식은 정당한 절차없이 내무반에 비치된 총기를 휴대하였을 뿐 아니라 자기가 감추어 두었던 실탄을 장진하였으며 피해자와 가해자는 서로 싸우면서 피해자 이형우는 가해자 고근식이가 소지한 총을 탈취하려 하고 탈취당하지 아니하려고 서로 실랑이를 하던 도중 본건과 같은 사고가 발생한 것이므로 위와 간은 사실과 그 정황으로 보아 주관적으로는 물론 객관적으로 관찰하여도 위의 고근식의 행위를 군무수행 또는 군무수행에 관련된 행위에 해당된다고는 할 수 없을 것이므로 이에 해당하는 것을 전제로 한 원고등의 본소청구는 나머지 점에 대한 판단을 기다릴 필요도 없이 실당하다 하여 이를 기각할 것인즉 이와 결론을 달리한 원판결중 피고 패소부분은 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하기로 하고 총 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 96조, 89조, 93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 박정근 권종근
233,201	면직처분취소청구사건	67구120	19,680,118	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	의원면직처분이 행정소송의 대상이 되는지 여부	의원면직처분이 의사에 반하여 이루어진 위법한 것이라면 그 처분의 취소를 구할 수 있다.	행정소송법 제1조, 지방공무원법 제60조	null	【원 고】 원고 【피 고】 서울특별시장 【주 문】 피고가 1967.2.4.자로 원고에게 대하여 한 면직처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 먼저, 피고는 본안전항변으로서, 원고가 취소를 바라는 이 사건 면직처분은 원고의 의사에 따른 의원면직처분이고 의원면직처분에 대하여는 불복할 수 없는 것이므로 같은 처분의 취소를 구하는 이 소는 부적합하다고 항쟁함으로 이 점에 관하여 살피건대, 의원면직처분이라 할지라도 그것이 본인의 의사에 반하여 이루어진 것이라면 그 시정을 소구할 수 있다 할 것인 바, 이 사건에 있어서 원고가 청구원인으로 주장하는 바에 의하면 이 사건 면직처분은 형식상으로는 의원면직으로 되어 있지만 실제에 있어서는 원고의 의사에 반하여 이루어진 것이기 때문에 위법한 것으로서 그 시정을 바란다는 것이므로 이와 같은 처분의 취소를 구하는 이 소가 부적법하다고 할 수 없으니 피고인의 본안전항변은 이유없다 것이다. 2. 다음 본안에 들어가 판단한다. 피고가, 지방사세주사로서 영등포구청 징수과 제2계장으로 근무하고 있던 원고의 사직원을 받아들여 1967.2.4.자로 원고를 면직에 처한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 원고는 원고가 위 사직원을 작성하기는 하였으나 이는 원고의 의사에 반하여 작성제출된 것이기 때문에 이를 받아들여 행한 피고의 이사건 면직처분은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2,3호증, 같은 제4호증(뒤에 믿지않는 부분제외)의 각 기재에 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언 및 원고 본인신문결과와 변론의 전취지를 종합하여보면, 원고는 1967.1.23. 오후 6시경 중앙정보부원 성명미상자에 의하여 시내 중구 충무로에 있는 중앙정보부분실(충무공사)에 연행당한 뒤 그곳에서 위 분실원들로부터 원고자신의 직무상 비행을 자백하는 진술서를 작성하도록 요구받고 아무런 비행사실이 없다고 이에 불응하다가, 위 분실원들로부터 옆구리를 맞고 발등을 밟히우는등 폭행을 당하고 자백하지 아니하면 더 구타하겠다는 위협을 받아 더 이상 버티다가는 더욱더 구타당하리라는 공포감에서 우선 이러한 신문에서 벗어나려는 생각으로, 원고가 1967.1.6. 시내 영등포구 영등포동에 있는 "○○"빠에서 징수한 세금 20,000원중 2,000원을 횡령착복하였고 또 1966.11. 초순경 같은동에 있는 △△상회 주인으로부터 잘봐달라는 청탁과 함께 5,000원을 수뢰한 사실이 있다고 하는 취지의 허위사실을 자백하는 진술서를 쓴 다음 다시 이어 사직원을 쓰도록 요구받고 진심으로는 지방공무원직을 사임할 의사가 없는데도 위 분실원의 강요에 못이겨 그들이 구술하는대로 일신상 사정에 의하여 사직코자 한다고 하는 취지의 사직원 2통을 작성하여 같은 분실원에게 제출하였다가 잠시후 도로 반환받아 돌아왔던 바, 그 다음날 다시 위 분실로부터 소환을 받고 출석하였더니 같은 분실장이 돌려준 사직원 2통을 다시 제출하라고 하므로 거절하였더니 또 다시 전일과 같이 폭행을 가할 기세일 뿐 아니라 이 사직원은 실제로 면직시키기 위한 것이 아니라 다만 공무원에 대하여 주의심을 환기시키기 위하여 받아 두는 것에 지나지 아니하다고 하는 분실장의 말에 진심으로 사임할 의사가 없는데도 위와 같은 강요를 모면하기 위하여 부득이 위 사직원 2통을 다시 제출하고 돌아왔던 사실 및 그 뒤 위 사직원은 총무처에 설치된 중앙관기확립대책위원회에 회부된 사실을 각 인정할 수 있고 이에 맞지 아니하는 을 제1호증, 같은 제4호증, 갑 제1호증의 2의 각 일부기재는 이를 믿기 어렵고 달리 위 인정을 달리할만한 자료가 없으며, 위의 사직원이 총무처에 설치된 중앙관기확립대책위원회로부터 피고에게 직접 이첩되었다 함은 피고에 있어서 이를 자인하고 있는 바이다. 그렇다면, 원고가 작성한 위의 사직원은 원고의 의사에 반하여 수사기관의 강요에 못이겨 작성된 것이라 할 것임에도 불구하고, 원고의 근무처의 장을 거침이 없이 수사기관으로부터 중앙관기확립대책위원회를 거쳐 이를 같은 위원회로부터 직접 이첩받은 피고는, 그 사직원이 원고의 진정한 의사에 따라 작성제출된 것으로 오인하여 이에 의하여 원고를 면직에 처한 것이라고 보겠는 바, 지방공무원법 제68조에 의하면 공무원은 형의 선고, 징계 또는 이 법에 정하는 사유에 의하지 아니하고는 그 의사에 반하여 면직되지 아니한다 ( 제1항). 공무원은 그 의사에 반하여 강요에 의한 사직을 당하지 아니한다( 제2항)고 규정하여 공무원의 신분을 법으로써 보장하고 있는 바이므로 공무원이 그 의사에 반하여 강요에 의하여 작성제출한 사직원을 받아들여 면직에 처함은 위 법조에 명백히 저촉되는 것으로서 위법된 처분이라 아니할 수 없으니 결국 피고의 이사건 면직처분은 위법한 것으로서 취소를 면치 못한다고 할 것이다. 그러므로 이사건 면직처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있다 하여 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 홍순표 이회창
72,301	소유권이전등기말소등청구사건	66나2623	19,680,118	선고	서울고법	민사	제11민사부판결 : 상고	채무의 변제를 조건으로 하는 소유권이전등기말소가 허용되는 경우	채권담보를 위하여 채권자명의로 경료된 소유권이전등기의 말소는 채무자가 먼저 그 채무를 변제하고 이를 구할 수도 있을 것이나 그 등기말소청구를 미리 할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 채무의 확정과 함께 그 선급부를 조건으로 하는 장래의 급부의 소로서는 허용되는 것이라고 볼 것인즉 원고주장의 채무액에 관하여 다툼이 있고 또한 채무를 변제하였더라도 등기말소에 있어서 피고의 협력을 기대하기 어려운 상태에 있음이 변론의 전취지에 의하여 엿볼 수 있는 이 사건에 있어서 당사자에의 다툼이 있는 채무액의 확정과 함께 미리 그 채무의 지급을 조건으로 하는 등기말소를 소구할 필요가 있다고 인정되므로 원고의 이사건 장래급부의 소는 허용되는 것이다.	민사소송법 제229조	1968.7.23. 선고 68다363 판결	【원고, 항소인】 합자회사 중앙공무사 【피고, 피항소인】 박순옥 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가11146 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고의 원고에게 대한 지급기일 1965.10.31.의 채권 금 830,000원중 금 620,751원의 채권은 존재하지 아니함을 확인한다. 피고는 원고가 피고에게 대하여 금 209,249원 및 이에 대한 1965.5.6.부터 완제에 이르기까지 연 2할의 비율에 의한 금원과 금 269,249에 대한 1965.5.6.부터 같은 해 6.25.까지간의 연2할의 비율에 의한 금원을 지급하면, 원고에게 대하여 별지목록에 쓰여 있는 부동산에 관하여 1965.5.6. 서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제9867호로 경료한 같은달 5일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심의 모두 이를 3분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고, 나머지 2는 피고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고 소송대리인은, 원판결을 취소한다. 피고의 원고에게 대한 지급기일 1965.10.31.의 금 830,000원의 채권은 존재하지 아니함을 확인한다. 피고는 원고에게 대하여 별지목록에 쓰여 있는 부동산에 관하여 1965.5.6.자 서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제9867호로 경료한 같은달 5일자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하고, 당심에서 청구취지를 추가하여 예비적 청구로서 피고는 원고로부터 금 182,926원을 지급받고 원고에게 대하여 위 부동산에 관하여 위에 쓰여 있는 바와 같이 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 먼저 원고의 채권부존재확인 청구부분에 관하여 판단한다. 원심증인 전기홍, 당심증인 안승윤의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 1965.1.25. 원·피고간에 금 1,000,000원을 이자 월 1할 5푼으로 원고가 빌려 쓰기고 하되 월 1할 5푼의 1개월분 이자를 원금에서 미리 공제하기로 하는 금전소비대차계약이 성립되어 원고는 그날 금 450,000, 그달 27일 금 400,000 도합 금 850,000원(계약 원금 1,000,000원에서 월 1할 5푼의 1개월분 선이자를 공제한 금액)을 피고로부터 교부받은 사실을 인정할 수 있고 이에 들어 맞지 아니하는 듯한 당심증인 연재표의 증언부분은 이를 믿지 아니한다. 그런데 원·피고간의 위 금전소비대차에는 이자제한법의 제한 이율을 초과한 선이자 공제가 이루어졌으므로 이에 관하여 검토되어야 할 것인 바, 위와 같은 경우에 그 금전소비대차는 계약상의 대차금액인 금 1,000,000원에 대하여 성립되었다고 볼 것이나 다만 위 금액에서 공제된 1개월분의 선이자는 이자제한법의 제한이율을 초과하는 것이므로 현실적으로 교부된 금 850,000원을 기초로 하여 이자제한법의 제한이율인 연 2할의 비율에 의하여 산출한 이자액을 초과하는 위 선이자 공제액부분은 위 계약원금의 변제에 충당되었다고 보는 것이 상당하다고 할 것이다. 따라서 이에 의하여 이사건 금전대차 성립일로부터 1개월째 되는 1965.2.24. 당시 현재(선이자 1개월분이 공제되어 있으므로)에 있어서의 원고가 피고에게 변제하여야 될 원금액을 산출하면, 그 것은 계수상 금 862,790원(계수에 있어서 원 이하의 숫자는 모두 버렸다. 이하 같다)이 된다. 원고는 1965.2.20.경에 이르기까지 4차례에 걸쳐서 도합 금 200,000원을 변제하였다고 주장하나 이에 부합하는 앞에 나타난 원심증인 전기홍, 당심증인 안승윤의 각 증언부분은 이를 쉽사리 믿기 어렵고 달리 이 점을 뒷받침할 만한 자료가 없으니 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 그런데 1965.4.9.에 원고가 금 651,344원을 피고에게 변제하였다고 하는 점은 피고에 있어 이를 자인하는 바인데, 변제충당권 행사의 점에 관하여는 원심증인 전기홍의 증언중 그 점에 맞는듯한 부분은 이를 믿기 어렵고 달리 이를 뒷받침할 자료가 없는 이 사건에 있어서, 위 변제액은 이를 법정 충당방법에 의하여 변제일까지 발생한 이자에 먼저 변제충당하고 그 나머지를 위 원금 862,790원의 변제에 충당하여야 할 것이다. 따라서 위 원금 862,790원에 대하여 1965.2.25.부터 위 변제일인 같은해 4.9.까지 발생한 연 2할의 비율에 의하면 산출한 이자액은 계수상 금 22,043원이 되므로 위 변제액은 이를 먼저 위 이자변제에 충당하기로 한다. 이와 같이 원고의 위 변제액을 법정 변제충당한 결과 1965.4.9. 당시 현재에 있어서의 원고가 피고에게 반환하여야 될 원금액은 계수상 233,921원이 되는 것이다. 그리고 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(같은 호증의 작성이 피고의 강박에 인한 것임을 인정할 수 없다 함은 아래 (2)에 설시하는 바와 같다)의 기재에 의하면 원고는 1965.5.5. 피고에게 대하여 기왕의 차용금액이 금 830,000원임을 재확인한 뒤 이를 같은해 10.31.까지 변제하기로 약정한 사실이 인정되는 바, 위 인정사실에다가 변론의 전취지를 종합하여 보면 위의 약정은, 원·피고간의 약정이자 이율인 월 1할 5푼의 비율에 의하여 산출한 밀린 이자를 원금에 조입(피고가, 위 금원에 포함 계상되었다고 주장하는 입체금 32,000원을 제외하고)한 계약임을 엿보기에 어렵지 아니하다. 그러나 이자제한법의 제한이율을 초과하는 이자를 원금에 조입하는 계약은 그 초과부분에 관한한 무효라 할 것이므로 결국 위 계약은, 위에서 본 1965.4.9. 당시 현재의 원금 채무 금 233,921원에다가 그날부터 위 약정일인 같은해 5.5.까지 같은 원금액에 대하여 발생한 이자제한법의 제한이율범위내인 연 2할의 비율에 의한 이자액임이 계수상 맹백한 금 3,328원을 합산한 금 237,249원과 또 여기에 위 을 제1호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있는 1965.5.5.자 피고의 입체 금 32,000(이 사건 부동산에 관하여 채권담보조로 피고앞으로 소유권이전등기를 하는데 소요된 비용)을 합산한 금 269,249원의 한도내에서 법률상 유효하고 그 나머지는 무효인 것이고, 위 을 제1호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 위의 금원을 1965.10.31.까지 변제하기로 하는 동시에 그 이자율은 종전의 약정이자율에 따르기로 한 것임을 엿볼 수 있고 이를 달리할 자료없으며, 한편 위 을 제1호증의 기재에 의하면 피고는 1965.6.25.까지 은행으로부터 금 500,000원을 융자받아 주지 못할 경우에는 위 채무액에서 금 60,000원을 공제하여 주기로 약정한 사실이 인정되고 그뒤 피고가 위 약정대로 은행으로부터 약정 금원을 융자받아 주었다는 점에 관하여는 이를 인정할 자료없으니 결국 위 약정취지에 따라 위에서 본 채무 금 269,249원에서 금 60,000원이 공제되어야 할 것이고 따라서 위 금 60,000원을 공제한 나머지 금 209,249원을 1965.6.25. 당시 현재에 있어서 원고가 피고에게 대하여 반환하여야 될 채무액이 되는데 그뒤 원고가 위 채무를 변제하였다는 점은 이를 인정할 자료가 없다. 그렇다면 결국 원고가 피고에게 대하여 1965.10.31.까지 지급하기로 한 채무액은 금 209,249원이 되고 따라서 원고가 말하는 금 830,000원의 피고의 채권중에서 위 금 209,249원을 공제한 나머지 금 620,751원의 채권은 존재하지 아니함이 분명하므로 원고의 채권부존재확인청구는 피고의 원고에게 대한 지급기일 1965.10.31.의 채권 금 830,000원중 금 620,751원의 채권의 부존재확인을 구하는 한도내에서 이유있고, 그 나머지 청구는 이유없는 것이 된다 할 것이다. (2) 다음 원고의 소유권이전등기말소청구부분에 관하여 판단한다. 원래 원고소유인 별지목록에 쓰여 있는 부동산에 관하여 청구취지 및 항소취지에 쓰여 있는 바와 같은 피고명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 위 등기가 원인무효인 이유로서 다음과 같이 주장한다. 즉 위(1)에서와 같은 원고는 피고로부터 금 850,000원을 차용하고 그 담보조로 액면 금 500,000원의 수표 2매를 피고에세 교부하였었는데, 그뒤 피고가 원고에게 더 대여하여 주기로 약속하였던 금 650,000원을 약속대로 대여하여 주지 아니한 관계로 자금사정에 차질이 생겨 위 수표 2매가 부도된 바 있으나, 위 차용금은 모두 변제하였음에도 불구하고, 피고는 위 수표 2매가 부도된 약점을 잡아 원고를 자기집에 납치한 뒤 원고에게 대하여 수표부도사건을 고발하겠다고 하는등 위협하에 아직도 피고에게 대한 채무가 금 830,000원이 있음을 시인 확인하고 그 담보조로 위 부동산을 피고명의로 소유권이전등기하라고 강요하므로 원고는 피고의 강박에 못이겨 할 수 없이 피고요구대로 을 제1호증 계약서와 소유권이전등기에 소요되는 서류를 교부하였고, 이에 의하여 이 사건 피고명의의 소유권이전등기가 경료된 것인 바, 원고는 이 사건 솟장송달로서 위 강박에 인한 의사표시를 취소하였으니 위 피고명의의 소유등기는 원인무효의 등기인 것이라고 주장한다. 그러나 이미 위(1)에서 설시한 바와 같이 원고는 피고에게 대한 채무를 아직도 완제하고 있지 못할 뿐 아니라 위의 원고주장의 법률행위가 피고의 강박에 인한 것이라는 점은, 원심증인 전기홍의 증언만으로는 이를 인정할 도리가 없고 달리 이 점을 뒷받침할만한 자료가 없는데 반하여 위 을 제1호증의 기재에 의하면 이사건 피고명의의 소유등기는 원고에게 대한 채권담보를 위하여 적법하게 경료된 것임을 알 수 있으니 이 점에 있어서 벌써 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건 피고명의의 소유권이전등기가 피고의 강박에 인한 하자있는 법률행위에 의하여 이루어진 것임을 이유로 하여 그 말소를 구하는 원고의 청구는 그 이유가 없다 할 것이다. (3) 끝으로 원고가 당심에서 추가한 예비적 청구에 관하여 판단한다. 이미 위(2)에서 설시한 바와 같이 이 사건 부동산에 관하여 경료된 피고 명의의 소유권이전등기는 피고의 원고에게 대한 채권을 담보하기 위하여 경료된 것임을 알 수 있고, 또 위(1)에서 설시한 바와 같이 원고의 피고에게 대한 채무는 1965.6.25. 당시 현재 원금 채무 금 209,249원이 남아 있어 아직도 이를 변제하지 아니하고 있음이 명백한 바, 위 채무는 209,249원은 1965.5.5. 당시 현재의 채무 금 269,249원중에서 피고가 같은해 6.25.까지 금 500,000원의 은행융자를 얻어 주지 못하므로 인하여 공제하기로 된 금 60,000원을 공제한 나머지 금액임이 또한 위(1)에서 설시한 바와 같다. 그런데 이 사건에 있어서, 원고는 피고에게 대한 채무가 금 182,962원임을 주장하고 피고에게 대하여 원고로부터 위 금원을 지급받으면 이 사건 부동산에 대한 피고명의의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 것을 촉구하고 있다. 물론 채권담보를 위하여 채권자명의로 경료된 소유권이전등기의 말소는 채무자가 먼저 그 채무를 변제하고 이를 구할 수도 있을 것이나 그 등기말소청구를 미리 할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 채무의 확정과 함께 그 선급부를 조건으로 하는 장래의 급부의 소로서는 허용되는 것이라고 볼 것인즉, 원고주장의 채무액에 관하여 다툼이 있고 또한 채무를 변제하였더라도 등기말소에 있어서 피고의 협력을 기대하기 어려운 상태에 있음이 변론의 전취지에 의하여 엿볼수 있는 이 사건에 있어서, 당사자간에 다툼이 있는 채무액의 확정과 함께 미리 그 채무의 지급을 조건으로 하는 등기말소를 소구할 필요가 있다고 인정되는 바이므로 원고의 이사건 장래의 급부의 소는 허용되는 것이라고 할 것이다. 그리고 원고가 지급할 채무액의 확정에 관하여는 원고주장의 수액 이하로 확정할 수는 없지만 그 수액 이상의 채무액 확정은 가능하다고 할 것이다. 그러므로 결국, 위 인정에 의하여 알 수 있는 바와 같이 피고는 원고로부터 당원이 확정한 위 인정의 채무 금 209,249원 및 이에 대한 1965.5.6.부터 완제에 이르기까지 연 2할의 비율에 의한 금원과 1965.5.5. 당시 현재의 채무 금 269,249원에 대한 같은달 6일부터 같은해 6.25.까지 연 2할의 비율에 의한 금원을 지급받으면, 원고에게 대하여 이사건 부동산에 관하여 경료된 피고명의의 소유권이전등기를 말소할 의무가 생긴다고 할 것이니 원고의 이 청구는 위 인정금원의 지급을 조건으로 하여 구하는 한도내에서 이유있고 그 나머지는 이유없는 것이라고 할 것이다. (4) 그런데 원판결은 원고가 당심에서 추가한 예비적 청구를 제외한 나머지 청구에 관하여 당원과 그 결론의 일부를 달리하고 있으므로 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제92조 본문을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 홍순표 이회창
72,302	손해배상청구사건	67나1694	19,680,118	선고	서울고법	민사	제11민사부판결 : 확정	민간인인 피해자가 군용차량적재함에 타고 있다가 사고가 발생한 경우 피해자의 과실유무	피해자가 사고를 낸 군용차량의 운전병에게 손해배상을 요구하여 말다툼을 하고 있을때 이를 목격한 헌병이 그 내용을 조사하고자 하자 당황한 운전병이 그대로 차를 운전하고 도주하기 시작하여 뒤적재함에 뛰어 오른 헌병과 피해자가 정차를 요구하였으나 불응하고 질주하다가 전복된 경우 피해자는 헌병이 조사를 하게 되어 뒤쫓을 필요가 없었음에도 민간인이 탈 수 없는 군용차량의 적채함에 뛰어올라 탄 이상 과실이 없다 할 수 없다.	민법 제750조 , 제763조 , 제396조	null	【원고, 피항소인】 이금래 외 8인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가13570 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 피고 패소부분을 다음과 같이 변경한다. (2) 피고는 원고 이금래에게 620,000원, 같은 김애남, 같은 이병엽, 같은 노금남에게 각 10,000원, 같은 이현순, 같은 이효순, 같은 이삼순, 같은 이용식, 같은 이용순에게 각 5,000원 및 위 각 금원에 대한 1967.1.1.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. (3) 원고들의 나머지 청구를 기각한다. (4) 소송비용은 1,2심을 통하여 그 3분의 2를 원고들의 부담으로 하고, 나머지를 피고의 부담으로 한다. (5) 위 제(2)항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고들 소송대리인, 피고는 원고 이금래에게 1,081,000원, 같은 김애남에게 60,000원, 같은 이병엽, 같은 노금남에게 각 40,000원, 같은 이현순을 비롯한 나머지 원고들에게 각 10,000원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 솟장송달 익일부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결과 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 1.성립에 다툼없는 갑 제1호증, 같은 6,7호증, 같은 9호증(뒤에 믿지 않는 부분을 제외한 부분)과 역시 성립에 다툼없는 을 제1호증 각 기재에 변론의 전취지를 합쳐 살피면, 육군 제1207 건공단 203대대 정비반장인 육군 하사 소외 송재문은 1966.8.6. 소속대 장비과 선임하사관으로부터 나주에 파견된 소속대 장비를 점검하라는 지지를 받아 지시대로 점검을 마치고, 그 다음날인 1967.8.7. 장성군 북산면 용곡리에 이르러 황룡강 개수공사 지원차 파견된 소속대 장비인 콤프랫샤까지 아울러 점검한 다음, 이 곳에서 소외 김운일 외 3명과 같이 소주 3병(2홉들이)을 마시고 위 콤프랫샤 차를 운전하여 황룡강 건설단본부호 향하던중, 장성읍 충효동 소재 원고 이금래의 잡화점포앞에 이르러 운전 부주의로 그 점포에 진열해둔 맥주병 상자를 들이받아 파손하고서도 계속 운행하다가 장성우체국앞에서 연료가 떨어져 정차하고 연료를 사넣는 사이에, 이차뒤 적재함에 올라타고 뒤쫓아온 위 원고가 파손된 맥주병 값을 요구하며 서로 말다툼을 하게 되어 이를 목격한 헌병 소외 황수연 일병이 그 내용을 조사하고자 하자, 당황한 위 송재문은 그대로 이 차를 운전하고 도주하기 시작하여 뒤 적재함에 뛰어오른 위 헌병과 원고 이금래의 정차요구에도 불응하고 질주하다가 황룡면 장산리 소재 황룡강 제방도로(폭 4미터)에 이르러, 이와 같은 폭좁은 도로를 통과하려면 도로 좌우를 잘 살피며 서행하므로서 사고를 미연에 방지하여야 할 터인데도 이를 게을리하고 취중에 계속 시속 60키로미터의 과속으로 질주한 결과, 차체의 진로를 바로 잡지 못하고 좌측 7미터 높이의 제방밑 강변으로 전락하여 차체가 전복되므로써 뒤 적재함에 올라 탓던 위 원고로 하여금 우측 제5,6 늑골 골절, 좌측 대퇴부 열상 및 흉부구좌상의 상해를 입게 한 사실, 원고 김애남은 위 원고 이금래의 처이고 같은 이병엽과 노금남은 그 부모이며 나머지 원고들은 그 자녀들인 사실을 인정할 수 있고, 이와 다른 갑 제9호증 기재의 일부는 믿기 어려우며 그밖에 이와 다른 증거는 없다. 그렇다면 원고 이금래가 입은 위 상해는 피고소속 공무원인 소외 송재문이 그 직무수행중에 저지른 과실로 말미암아 입게된 것이라고 아니할 수 없으니, 피고는 이로 말미암은 재산상 및 정신상의 손해를 배상할 의무가 있다고 하겠는 바, 한편 위 판시사실에 의하면 원고로서도 민간인이 탈 수 없는 군용차량의 적재함에 뛰어 올라 타고 가다가 위와 같은 상해를 입게된 것으로서, 이러한 사고는 원고 자신의 부주의에도 기인된다고 하겠으니(위 판시와 같이 헌병이 조사를 하게 되었기 때문에 원고 자신이 구태여 위 송재문을 뒤 쫓아가야 할 필요도 없었다), 이러한 피해자의 과실은 피고의 배상금액을 정함에 있어서 마땅히 참작되어야 할 것이다. 2. 그러므로 먼저 원고 이금래의 재산상 손해에 대한 배상액부터 살펴본다. 전시 갑 제1호증과 성립에 다툼없는 갑 제2호증 및 증인 김광식의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3,4호증 각 기재와 위 증인 및 증인이 장래의 각 증언에 감정인 이성재의 감정 결과와 변론의 전취지를 합치면, 원고 이금래는 이사건 사고가 발생한 1966.8.7. 현재 만 39년 8개월의 건강한 남자로 그 생존여명은 29.47년으로 추정되는 사실, 위 원고는 주소지에서 양명식당이라는 대중식당과 삼양상회라는 잡화점포 및 삼양빙과점이라는 다과점을 경영하던중에, 이 사건 상해를 입게 되어 일반노동능력의 약 30퍼센트 정도를 상실하였기 때문에, 병원으로부터 퇴원한 1966.10.7.부터는 고용인을 한사람 고용하여 월 6,000원의 보수를 지급하고, 과거에는 위 원고가 전부 도맡아 하던 위 점포들의 경영행위중 위 원고가 감당할 수 없는 활동을 요하는 물품구입이라든가 상품의 포장, 배달등과 같은 행위를 맡겨 경영하고 있는 결과 겨우 이사건 사고전의 수입정도를 유지하고 있는바, 위 월급 6,000원은 이러한 정도의 일을 하는 고용인의 월금으로서는 통상적인 금액인 사실, 또 위 원고는 이사건 상해를 치료하기 위하여 사고가 발생한 1966.8.7.부터 그해 10.6.까지 소외 김광식이 경영하는 우성의원에 입원가료한 결과 그 수술 및 치료비로서 모두 101,000원을 소요한 사실을 각 인정할 수 있고 이와 다른 증거는 없으며, 위 원고가 위 상점들을 경영함에 있어 위 고용인이 담당한 것과 같은 노무활동을 할 수 있는 연한은 특별한 사정을 인정할 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 만 55세까지라고 추정됨이 경험칙상 명백하다. 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 원고는 이 사건 사고당시의 수입을 유지하기 위하여 고용인에게 만 55세에 이르기까지 매월 6,000원을 지급하지 않을 수 없게 되었으니, 이 금액의 총계에서 호프만식 계산법에 따라 연 5푼의 중간이자를 공제한 현가임이 계산상 명백한 806,270원[6,000×(136.3659-1.9875)=806.270]과 입원치료비 101,000원이 위 원고가 이사건 사고로 입은 재산상 손해라고 하겠는바, 위 원고는 위 고용인 월급상당 손해로서 800,000원만을 청구하고 있으므로 결국 도합 901,000원이 그 재산상 손해액이 되나, 전시 판시와 같이 이사건 사고발생에 가담된 위 원고자신의 과실을 참작한다면 피고가 배상할 금액은 위 손해액중 600,000원으로 함이 상당하다고 하겠다. 3. 다음 원고들의 정신상 손해에 대한 위자료 액수에 대하여 살펴본다. 위 판시와 같이 이사건 사고로 입은 상처로 말미암아 원고 이금래 본인은 물론 그 부모, 처 및 자녀들인 다른 원고들도 정신적 고통을 입었으리라는 것은 명백하다 하겠는바, 이사건 사고발생의 경위와 원고들의 재산, 교육정도 및 가족관계등 기록에 나타난 모든 정상을 두루 참착하면, 원고들의 정신적 고통을 위자하기 위한 금액으로는 원고 이금래에게 20,000원, 같은 김애남, 같은 이병엽, 같은 노금남에게 각 10,000원, 같은 이현순, 같은 이효순, 같은 이삼순, 같은 이용식, 같은 이용순에게 각 5,000원이 상당하다고 하겠다. 4. 그렇다면 피고는 원고 이금래에 대하여 위 재산상 손해에 대한 배상액과 위자료액의 합계엑인 620,000원, 나머지 원고들에 대하여 위에 인정한 각 위자료액 및 이 각 금원에 대하여 원고 청구범위내에서 이사건 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1967.1.1.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 법정지연손해금을 지급할 의무가 있는 것이므로, 원고들의 청구는 위 인정범위내에서 이유있다 하여 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 일부 부당하고 피고의 항소는 이 부당한 한도내에서 이유있으므로 원판결중 피고 패소부분을 변경하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조 제1항을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 홍순표 이회창
72,303	대여금청구사건	66나2177	19,680,119	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	은행지점장의 지급보증행위와 사용자책임	피고은행 혜화동 지점장인 소외인이 지급보증약정서를 발행한 행위는 지점장 본래의 직무권한을 일탈하여 한 짓이기는 하지만 그 행위는 지점장으로서의 본래의 직무와 밀접한 관련을 가지고 있어 적어도 외형상은 그 본래의 직무의 집행으로 보여진다.	민법 제756조	1966.10.21. 선고 64다1102 판결(판례카아드 2296호, 판결요지집 민법 제756조(46)555면 , 1969.1.21. 선고 68다321 판결(판례카아드 13호, 대법원판결집 17①민18 판결요지집 민법 제756조(57)556면) , 1970.12.29. 선고 70다2425 판결(판례카아드 9350호, 대법원판결집 18③435 판결요지집 민법 제756조(74)559면)	【원고, 피항소인】 이병욱 【피고, 항소인】 주식회사 한국상업은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가3539 판결) 【주 문】 (1) 원판결을 다음과 같이 변경한다. (2) 피고는 원고에게 금 1,9100,000원과 이에 대한 1965.10.28.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. (3) 원고의 그 나머지 청구를 기각한다. (4) 소송비용은 제1,2심 모두 이를 20분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고, 그 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 원고에게 금 2,000,000원과 이에 대한 1965.11.28.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 만일 위의 청구가 이유없을 때에는 피고는 원고에게 금 1,910,000원과 이에 대한 1965.10.28부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 원심 및 당심증인 민찬기의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증의 기재내용과 그 증언 및 변론의 전취지등을 종합하여 보면 피고은행의 지배인으로서 혜화동 지점장이던 소외 최재호가 1965.10.26. 소외 합자회사 중앙공무사에게 지급보증금액 금 2,000,000원,지급보증기일 1965.11.27. 지급보증목적 중앙공무사 자재대조라 각 표시하고, 위 금액을 지급보증기일에 위 증서상환으로 지급할 것을 보증함이라는 취지를 기재하는 한편 채권자를 특정하지 않은 채 다만 "귀하"라고 표시한 1965.10.27.자 지급보증약정서를 발행 교부한 사실, 원고는 1965.10.27. 위 소외 회사사장의 요청으로 위 지급보증서와 교환하여 그 기재금액 2,000,000원에서 그 4푼 5리에 해당하는 금 90,000원을 1개월간의 이자로 공제한 나머지 금 1,910,000원을 위 소외회사가 자재를 매수하는데 필요한 자금으로 지급 대여한 사실등을 인정할 수 있으며, 원고가 1965.12.1. 피고에게 위 지급보증금액의 지급을 구하였으나 그 지급이 거절된 사실에 대하여는 당사자간에 다툼이 없다. (2) 그러면 먼저 원고의 제1차적 청구에 대하여 판단한다. 원고는 위와 같은 지급보증약정서는 상관습상 은행이 발행한 소지인출급식 자기앞수표와 마찬가지로 교부 양도로 전전 유통되는 일종의 유가증권이므로 원고는 그 정당한 소지인으로서 그 발행인이 피고에게 그 지급보증금액과 이에 대한 그 지급보증기일 다음날 이후의 이자의 지급을 제1차적으로 청구한다는 취지로 주장하고 있다. 그러나 위(1)에서 인정한 바와 같은 위 지급보증약정서의 기재 내용 특히 지급보증목적 즉 자금의 용도와 자금의 사용자가 특정되어 있다는 점으로 미루어 보아 이는 자금의 사용자인 위 소외회사에게 그 지급보증목적대로 자재를 매도한 사람에 대하여 피고가 그 자재대금의 지급을 보증한다는 취지의 민사상 보증의 의사표시를 서면화한 보증서에 지나지 않음을 엿볼 수 있을 뿐이요, 그와 같은 내용의 지급보증약정서가 유가증권으로서 유통되고 있다는 상관습이 있음을 인정할만한 증거는 없으므로 그것이 유가증권임을 전제로 한 원고의 제1차적 청구는 그 이유가 없는 것임이 명백하다. (3) 다음으로 원고의 예비적 청구에 대하여 판단한다. (가) 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2의 기재내용에 의하면 금융통화운영위원회는 1964.8.10.자로 각 금융기관이 준수할 "지급보증업무취급요령"을 제정하였는데 그중에는 금융기관은 국가, 외국기관, 한국은행 또는 기타 공공성을 띤 기관을 상대로 하는 이외의 금융거래목적의 지급채무를 보증하여서는 안된다고 규정되어 있음을 알 수 있으며, 성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 기재내용에 의하면 피고은행의 지점장이 위와 같은 지급보증약정서를 발행하려면 은행장의 사전승락을 받도록 지시가 되어 있음을 인정 할 수 있는 바, 당심증인 어명한의 증언에 의하면 소외 최재호는 위와 같은 금융통화운영위원회의 규정이나 지시를 어기고 그 권한을 일탈하여 은행의 통상적인 영업범위에 속하지도 않는 위 지급보증약정서를 발행하였음이 인정될 뿐만 아니라, 또한 위 증인 민찬기의 증언에 의하면 원고가 1965.10.27. 자기의 거래처인 서울은행의 당시 영업부 차장이던 소외 민찬기를 통하여 위 지급보증약정서의 발행여부 및 발행경위와 지급보증기일에 지급이 될 것인지의 여부등을 확인한데 대하여 소외 최재호는 위 지급보증서는 자기가 정당하게 발행한 것으로서 그 지급보증기일에 틀림없이 지급될 것이라고 거짓말을 하는 외에 그 전에도 위와 같은 지급보증약정서를 발행한 일이 있었는데 모두 그 지급기일에 지급이 되었다고 말하였으며, 원고는 그 말만 믿고 위와 같이 위 소외 회사에게 금 1,910,000원을 지급하였음을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 소외인의 사용자로서 위 소외인이 금융통화운영위원회의 규정을 어기고 그 권한을 일탈하여 위법하게 위 지급보증약정서를 발행하고는 마치 그것이 정당하게 발행된 것으로서 그 지급보증기일에 틀림없이 지급될 것이라고 거짓말을 하는등 불법행위를 저지름으로 인하여 원고에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. (나) 피고는 위 소외인의 위 불법행위는 피고의 사무집행에 관하여 저지른 것이 아니므로 피고는 그로 인한 손해를 배상할 책임이 없다고 주장한다. 그러나, 민법 제756조 제1항에서 이른바 "사무집행에 관하여"라 함은 피용자의 행위가 실질적으로는 그 직무집행행위 자체에 속하는 것이 아니라 하더라도 그 행위를 외형적으로 관찰할 때 피용자의 직무집행행위와 유사하여 그 직무의 범위에 속하는 행위로 보여지는 경우까지도 포함된다고 해석하여야 할 것인 바, 이 사건의 경우 위에서 인정한 사실관계로 미루어 보면 피고의 피용자로서 그 혜화동지점의 지점장이던 위 소외인이 위 지급보증약정서를 발행한 행위는 지점장 본래의 직무권한을 일탈하여 한 것이기는 하지만 그 행위는 지점장으로서 본래의 직무와 밀접한 관련을 가지고 있어 적어도 외형상은 그 본래의 직무의 집행으로 보여진다고 하겠으므로 피고의 위 주장은 그 이유가 없어 받아들일 수 없다. (다) 또 피고는 위 소외인은 20년간이나 피고은행에 충실히 근속하면서 승진을 거듭한 경력을 가진 유능한 사람이어서 위 혜화동 지점장으로 선임하였을 뿐더러 한국은행 및 피고은행은 매년 1회 이상 정기적으로 또는 수시로 위 혜화동지점의 업무를 감사하고 피고은행은 매주 1회씩 지점장회의를 열어 각종 주의 사항등을 지시하는 외에 위 혜화동지점 내부에서도 매일 서로 분담사무를 교환하여 자체감사를 하였으니 피고로서는 위 소외인을 선임감독하는데 상당한 주의를 하였다고 항변한다. 그러나 뒤에서 인정하듯이 위 소외인은 이사건 지급보증약정서 이외에도 그 전에 그와 같은 내용의 지급보증약정서를 여러장 발행하였으며 그중의 1부는 그 약정기일에 결제까지 되었음을 알 수 있는 바, 이러한 사실로 미루어 본다면 피고가 위에서 주장하는 사실관계만으로는 피고가 위 소외인을 선임감독하는데 상당한 주의를 하였다고는 볼 수 없으므로 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다. (라) 다시 피고는 위 소외인은 위 소외회사와 공모하여 위법하게 위 지급보증약정서를 발행한 것으로서 원고나 소외 민찬기는 이러한 사정을 잘 알고 이를 취득하였으므로 피고의 위 손해배상책임이나 그 금액을 정함에는 원고의 위 과실을 참작하여야 할 것이라고 항변한다. 그러나 원고가 위 지급보증약정서가 위법하게 발행된 것으로 알고 취득하였음을 인정할만한 증거는 아무것도 없으며, 오히려 위 증인 민찬기의 증언에 의하면 피고은행의 혜화동지점을 비롯한 각 시중은행은 그 당시 대부한도액이 정하여져 있어 이를 초과하여서는 대부를 할 수 없기 때문에 단골거래객에게 금융의 편의를 돌보아 주기 위하여 위와 같은 내용의 지급보증약정서를 사실상 종종 발행하였고 또 이들은 어음교환소를 통하여 그 지급기일에 결제가 되고 있었음을 인정할 수 있는 바, 이러한 사실과 위에서 인정한 바 원고가 위 지급보증약정서를 취득하기에 앞서 피고은행의 지점장인 소외 최재호에게 그 발행여부 및 발행경위등을 확인하였던 사실등으로 미루어 본다면 원고는 일반거래상 하여야 할 주의를 다하였다고 보여지므로 피고의 위 항변도 받아들일 수 없다. (마) 끝으로 피고는 은행법 제39조, 제40조, 한국은행법 제114조의 2, 제115조, 제116조등에 의하면 피고은행이 금융통화운영위원회의 규정, 명령 또는 지시를 위반할 때에는 면직 또는 인가취소등의 제재를 받게 되어 있으므로 피고는 법률상 위 손해배상금을 지급할 수 없다는 취지로 항변한다. 그러나, 그러한 사실만으로는 피고가 위 소외인의 사용자로서 그의 불법행위로 인한 손해를 배상할 책임이 면제된다고는 볼 수 없다고 하겠으므로 피고의 위 항변도 받아들일 수 없다. (바) 그러면 결국 달리 특별한 사정이 없는 한 원고는 위 소외인의 위 불법행위로 인하여 그가 위 소외 회사에 지급한 금 1,910,000원 만큼의 손해를 입었다고 보아야 할 것이므로 피고는 원고에게 이 손해금과 원고가 청구하는 바, 위 불법행위의 다음날인 1965.10.28.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 민사법정이율에 의한 지연손해금을 아울러 지급할 의무가 있다고 하겠다. (4) 따라서 원고의 제1차적 청구는 그 이유가 없으므로 이를 기각하고, 위에서 인정된 의무의 이행을 구하는 원고의 예비적 청구는 그 이유가 있으므로 이를 인용할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 일부 부당하고 피고의 항소는 그 부당한 한도내에서 그 이유가 있으므로 민사소송법 제386조에 따라서 원판결을 위와 같이 변경하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 박충순 김용준
72,304	손해배상청구사건	66나3639	19,680,119	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	회계관계직원등의 책임에 관한 법률에 의한 변상책임과 민법상의 과실상계	회계관계직원등의 책임에 관한 법률에 의한 변상책임은 회계관계직원이라는 특별권력관계에 기한 법률적 책임으로서 여기에 일반 민법상의 과실상계 이론이 적용될 수 없다.	회계관계직원등의책임에관한법률 제4조 , 민법 제763조 , 제396조	null	【원고, 항소인 겸 피항소인】 대한민국 【피고, 항소인 겸 피항소인】 이준영 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가6300 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금 446,328원 및 이에 대한 1965.8.8.부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구는 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 2분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고 소송대리인은 원판결중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 금 1,836,003원 및 이에 대한 본건 솟장송달 익일부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 비율에 대한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하고, 피고 소송대리인은 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 피고가 1957.12.월경부터 1965.6.10. 본건 사고 발각시까지 원고 산하기관인 서울전매서의 연초보관창고에서 판매수로서 근무한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고소송대리인은 피고 이준영은 1975.12월경부터 1965.6.10.까지 서울전매서 판매수로서 동서 분임물품출납공무원의 명을 받아 창고물품출납사무를 취급하는 창고주임으로 원심피고 이병렬은 위 전매서 판매수로서 전시 사무일부를 보조하고 있던 자 등인바 위 전매서에서는 1965.6.9.과 동년 동월 10일 양일간에 걸쳐서 창고내에 보관되어 있는 재고량 자체감사를 한 결과 파고다 담배등 싯가 금 2,225,047원 상당의 부족량을 발견하였고, 이에 관하여 창고직 직원들을 환문조사한 결과 이들은 직무상 파고다 담배등을 보관하고 있는 창고직에 있음을 기화로 피고 이준영은 1957.12월경부터 1965.6.8.까지 사이에 금 1,951,774원 상당의 연초를, 원심피고 이병렬은 금 273,273원 상당의 연초를 각 횡령 착복한 사실이 있음을 발견하였는데, 피고 이준영은 그 뒤인 1965.6.26.까지 금 115,771원을 변제하였으므로 이를 공제한 금 1,836,003원을 배상할 의무가 있으며 가사 위 불법행위에 인한 손해배상책임이 인정되지 않을 경우 피고 이준영은 창고직 책임자로서 물품출납공무원의 보조자로서 근무하고 있었으므로 회계관계직원등의책임에관한법률에 의하여 위 금원의 배상책임이 있다 할 것이므로 이의 배상을 구하기 위하여 본소에 이른 것이다라고 주장하고 있으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 동 제4호증의 1,2,3 및 을 제2호증 각 기재에 원심증인 이성학, 당심증인 김의봉의 각 일부증언에 당사자변론의 전취이에 의하면 피고는 원심피고 이병렬, 소외 이성학, 동 안상배와 같이 위 전매서 판매수 내지는 판매보조원으로서, 위 전매서 물품출납공무원의 보조자로서 창고직 사무에 종사하여 왔었고, 피고가 선임자로서 사실상 창고주임의 위치에서 일하여 왔었던 사실, 위 전매서에서는 1965.6.9.과 동년 6.10. 양일간에 걸쳐 자체사무감사를 실시하였었는데 그시 연초보관대장상 위 창고에 보관되어 있어야 할 파고다 담배등 싯가금 2,225,047원 상당의 재고량 부족을 발견하였던 사실,(갑 제1,2,3호증에 의하면 재고량 부족액 싯가가 금 2,247,012원 95전으로 기재되어 있으나 원고는 솟장정정서에서 이를 정정진술하고 있음) 전시 파고다 담배등 싯가금 2,225,047원 상당의 재고량 부족수는 1956년이래 본건 사고 발견시인 1965.6.8.까지 사이에 시기와 불법행위자를 알 수 없는 관계직원등의 부정행위에 의하여 발생한 사고로서 그간 본건사고가 발각되지 않은 이유는 사무인계인수시 창고내의 연초 재고량 내용을 조사하지 않고 담배상자의 외부숫자(종과 횡)만을 검수하여 사무인계인수를 한 과실에 연유되었던 사실, 그러나 위 망실 연초싯가상당의 금원중 조사에 의하여 판매수인 피고 이준영이가 1957.12.경부터 1965.6.8.까지 사이에 불법횡령착복한 연초의 싯가는 금 135,000원 상당이고, 같은 판매수 소외 이병렬이가 횡령착복한 연초의 싯가는 금 273,650원 상당이며, 같은 판매보조원 안상배가 횡령착복한 연초의 싯가는 금 108,000원 상당인 사실, 그러므로 1965.6.10. 자체감사시에 발견된 망실연초의 싯가상당 금 2,225,047원에서 피고 이준영, 원심피고 이병렬, 소외 안상배가 각각 황령한 연초의 싯가 금 516,650원을 공제한 금 1,708,397원 상당의 망실연초는 1956년이래 본건 사고 발견시까지 확인할 수 없는 시기에 위 창고직에 있던 관계직원에 의하여 망실된 연초의 싯가상당 금원인 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 전시증인등의 일부증언은 위 각 증거에 비추어 믿을 수 없고 달리 위 인정사실을 좌우할 아무런 증거없다. 그렇다면 피고 및 위 소외인등은 각각 그가 횡령착복한 연초상당의 금원을 배상할 의무가 있다 할 것이며 그 이외의 망실품에 대하여는 불법행위를 원인으로 하여서는 배상의무가 없다 할 것이다. 그런데 원고소송대리인은 전시한 바와 같이 피고는 위 전매서 창고직 책임자로서 위 전매서물품출납공무원의 보조자로서 종사하였으므로 회계관계직원등의 책임에 관한 법률에 의하여 위 금원을 모두 배상할 책임이 있다고 주장하고 있으므로 살피건대, 전시한 바와 같이 본건 사고 발견당시 위 전매서의 창고직 종사원은 피고 이외에도 원심피고 이병렬, 판매수 소외 이성학, 판매보조원 소외 안상배등 4인이 있었고 이들은 모두 판매수 내지는 판매보조원으로 위 전매서 물품출납공무원의 보조자로서 위 창고직 사무처리를 하여왔던 자들이었으며 이들은 모두 위 연초를 보관 관리함에 관리자의 주의를 태만히 하지 않았다는 증명을 하지 못하고 있고 각자의 책임의 범위와 정도를 분별할 수 없으므로, 전시 불법행위자를 확인할 수 없는 망실연초의 싯가상당의 손해 금 1,708,397원에 대한 책임에 관하여는 회계관계직원등의 책임에 관한 법률 제2조 7호같은법 제4조 1항, 제3항에 의하여 위 네사람의 책임의 정도가 동일한 것으로 보아야 할 것이다. 그러므로 본건에 있어서 피고 이준영의 위 법에 의한 손해배상액을 살펴보면 본건과 같은 사안에 있어서 위 사고발생에 관한 책임에 관하여 각자의 책임의 정도와 한계를 분별할 수 있을 경우에는 그에 따라 배상액을 산정하여야 할 것이나 그 책임의 정도와 한계를 분별할 수 없을 경우에는 그 책임의 정도와 한계를 동일한 것으로 보아야 할 것이고 그 손해액 산출도 그와 같이 동일한 액수로 산출하여야 할 것이므로 전시 손해 금 1,708,397원을 위 네사람에게 등분한 금 427,099원이 피고 이준영이 위 법에 의하여 배상하여야 할 책임손해액이라 할 것이다. 그런데 피고소송대리인은 가사 피고에게 위 손해금의 배상책임이 있다 하더라도 원고가 그동안 철저한 재물조사를 하지 않다가 1965.6.9의 자체감사에서 비로서 본건과 같은 사고를 발견하였으므로 그동안 원고가 위와 같은 철저한 재물조사를 하였더라면 본건과 같은 사고발생 및 사고량 증가가 없었을 터인데 원고가 위와 같은 자체감사를 하지 않은 과실의 경합에 의하여 위와 같은 사고가 발생하였고, 또한 사고량이 증대되었으니 손해액 산정에 있어서 과실상계하여야 한다고 주장하고 있으므로 살피건대, 전시한 바와 같이 피고 및 피고 외 3인의 직원등이 각자 본건 연초보관창고직에 사무를 인수할 당시에는 서류상의 보관연초재고량과 실지재고량 사이에 위와 같은 사고를 발견하지 못한 채 종전 그대로 이를 인수하여 보관 관리하다 1965.6.9. 자체감사시에 비로서 본건과 같은 사고가 발각되었고 그 사고망실연초는 피고 및 피고 외 3인의 직원이 위 창고직에 사무를 인수할 일시의 전후 어느 시기에 어느 누구의 불법행위에 의하여 발생된 사고인지 조차 알 수 없는 사고이기 때문에 피고 및 피고 외 3인은 전시한 바와 같이 회계괸계직원등의 책임에 관한 이와 같은 특례의 경우에 있어서 피고 및 피고 외 3인의 손해에 대한 책임은 원고와 회계관계직원이라는 특별권력관계에 기한 법률적 책임으로서 여기에 일반민법상의 과실상계의 이론이 적용될 수 없는 것이라 하겠으므로 피고의 위 항변은 그 이유없다 할 것이다. 그렇다면 피고는 원고에게 전시 불법행위에 인한 손해 금 135,000원과 회계관계직원등의 책임에 관한 법률에 의하여 배상할 금 427,099원 합계 금 562,099원을 배상할 책임이 있다 할 것이나 본건에 있어서 원고는 그 스스로가 자인하고 있는 바와 같이 1965.6.26.까지 피고로부터 금 115,771원을 변제받았다고 주장하고 있으므로 위 금액에서 이를 공제한 금 446,328원 및 이에 대한 본건 솟장이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1965.6.23.부터 위 금원 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이고 이밖의 원고 청구는 그 이유없다 할 것이다. 그러므로 원고의 본소청구는 위 인정범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고 그밖의 청구는 기각할 것인즉 이와 결론을 달리한 원판결은 그 변경을 면치 못할 것이고, 원고의 항소는 이유없고 피고의 항소는 일부 이유있으므로 민사소송법 제384조, 동 제386조, 동 제96조, 동 제92조, 동 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 박충순 김용준
208,390	양수시설철거등	66다1995	19,680,123	선고	대법원	민사	제3부 판결	관습상의 유수 전용권이 미치는 범위에 관한 벌리를 오해한 위법이 있는실례.	관습상의 유수전용권은 종래 관개하여 온 몽리면적에만 미치고 이를 초과하는 면적에는 미치지 아니한다.	민법 제231조, 민법 제234조	null	【원고, 피상고인】 금호강 토지개량조합 【피고, 상 고 인】 오수동 농업협동조합 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방법원 1966. 9. 13. 선고 66나11 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심은 갑1,2,3호증 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언 제1,2심의 각 검증결과에 의하여, 피고가 원판시 양수시설을 1964년에 설치하므로써 원고가 종래 취득한 원판시 관습상의 전용 유수사용권을 침해하고 있다고 적법히 확정하고 있는바, 기록에 의할지라도 원심의 조처에 논지가 지적하는 바와같은 입증책임을 전도한 위법을 찾아볼수 없다. 같은 상고이유 2점을 판단한다. 공유하천의 유수는 법령으로 그 사용을 금지하거나, 제한하지 않는이상 누구든지 타인의 권리를 침해하지 않는 한도에서 자유로히 사용할 수 있다할것이므로, 종래 관개하여 오므로서 관습상 취득한 전용 유수사용권은 관개의 필요를 충족하는 정도에 한정할것이고, 이 정도를 초과하는 부분에는 그 전용권이 미치지 아니한다 할것이며, 그 관개의 정도는 관개하여온 몽리면적을 기준으로 하여야 할것이요, 전용권을 취득할 당시의 몽리면적을 전용권자가 임의로 확대할 경우 확대한 몽리면적에 대하여는 확대한때부터 다시 관계하는 관습으로 말미암아 새로운 전용권을 취득하였다고 보기 이전에는 그 확대한 부분에는 종래의 전용권을 주장할 수 없다고 봄이 상당하다 할것인바, 본건에서 성립에 다툼이없는 갑3호증의 기재를 보면, 원고 조합이 원판시 전용권을 승계할 당시인 1949.10.8 에는 원고조합의 거여보의 몽리면적은 208정보임이 분명하므로, 그때의 원고조합의 전용권은 위 208정보의 관개용에 한정된다 할것이요, 그 이상 300정보에는 미치지 아니한다고 할것임에도, 원심은, 별다른 근거 없이 만연히 (몽리면적 300여정보에 관개용으로 사용해옴으로서 그에 대한 이른바 관습상의 전용유수사용권을 취득하였던 것을.)하고, 나아가 피고 소송대리인의 항변을 물리침에는 (...이른바 용수권이 그 몽리답의 면적에 일부 변동이 있다고 해서 곧 그 권리의 범위에 변동을 가져온다 할수없음은 물론 그 몽리답의 넓이의 범위에 변동으로써 곧 피고조합이 종래에 가지고 있지 않던 상료의 유수 사용권을 취득하는 것도 되지 않는것이므로, 위 주장은 받아드릴 수없다)고 하였다. 그러나 원고조합이 종래의 전용권을 승계할 당시의 몽리면적이 갑 3호증의 기재로 보아 208정보가 명백한 이상, 그 이후에 300정보에 대한 전용권을 취득하였다고 하려면 300정보로 몽리면적을 언제 확대하였으며, 300정보를 언제까지 관개하여 오므로써 다시 새로운 관습상의 전용권을 취득하였는지의 여부를 심사하고, 새로운 전용권을 취득하지 못하였다면 피고의 원판시 양수기 시설로서 원고의 종래의 208정보의 관개에도 지장을 초래하는 것인지의 여부를 더욱 심리판단 하였어야 마땅하거늘 이에 이르지 아니하고, 위와 같이 판단하였음은 필경 관습상의 유수 전용권이 미치는 범위에 관한 법리를 오해하고, 나아가 심리를 다하지 못한 위법을 저질렀다 할것이다. 이리하여, 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
156,791	손해배상	67다2609	19,680,123	선고	대법원	민사	제1부 판결	군인신분의 상급자가 징계권을 행사하는데 그 하급자가 중간에 이것을가로 맡아 폭력을 가하고 있음을 방치한 것을 부작위로 인한 가해행위라고 인정한 실례.	군인신분의 상급자가 징벌권을 행사하는데 그 하급자가 중간에 이것을 가로막아 폭력을 가하고 있음을 보았을 때는 의당 이것을 적극적으로 제지하여야 할 의무가 있다 할 것이므로 이러한 거조에 이르지 아니한 것은 부작위로 인한 가해행위라 할 것이다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 10. 19. 선고 67나509 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 이 사건에서 원고들의 아들이 군인으로서 입대 중 사망하게 된 경위에 관하여 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 중사 소외 1은 소속대의 부하인 망 소외인(원고들의 아들)이 그 상관인 하사 소외 2를 구타하였다는 이유로 위 망인을 꿀리고 주의를 주면서 망인의 배와 가슴등을 손으로 10회정도때리고 있었는데 위의 하사 소외 2는 자기의 하급자인 망인으로부터 구타당한데 대하여 분한 마음을 가지고 마침 망인이 위와같이 징계를 받고 있는 것을기회로 삼아 여기에 뛰어들어서 군화를 신은 채로 위 망인의 머리, 배 목등을약 5회 가량 차고, 다시 망인을 내무반에서 밖으로 불러내서 얼굴을 때렸다한다. 망인이 도망을 가자 이것을 쫓아가서 붙들고 또한 손으로 얼굴등을 때린 결과 망 소외인은 흉부타박상, 뇌혈관파열상을 입고 사망하였다 한다. 그렇다면, 망 소외인은 상급자인 소외 1이 징계권을 행사할때 중간에 소외 2(이 자도 망인 보다는 상급자)가 분풀이하는 것을 방치한 결과 사망하게 되었다고볼 수 있다. 특히 위의 소외 1은 가해자인 소외 2나 피해자인 망 소외인들의 공통된 상급자이므로 자기가 먼저 징계권을 행사하는데 하급자가 중간에 이것을 가로맡아 위법인 폭력을 가하고 있음을 보았을 때에는 의당 이것을 적극적으로(말로만 그칠것이 아니라 그 밖의 갖은 방법을 동원하여) 제지하여야 할 의무가 있다 할 것이다. 소외 1이 이러한 거조에 이르지 아니한 것은 과실의 범주를 넘어서서 오히려 부작위로 인한 고의에 가까운 가해행위라고 보아야 될 것이다. 따라서 위의 소외 2가 망인을 구타할때 소외 1이 그만두라고 명령한 사실이 있고 없는지를 원심이 알아보지 아니하였다하여 위법일 것은 없다. 필경 위의 소외 1의 본건행위 (작위,부작위)와 망 소외인의 사망과의 사이에는 인과관계가 있다 할 것이요, 따라서 국가는 이로인한 손해를 배상할 책임이 있다고 보아야된다. 그렇다면, 이 상고는 그이유없는 것이 된다. 관여법관들의 일치한 의견으로 이 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
207,825	토지사용료	66다1853	19,680,123	선고	대법원	민사	판결	징발물 보상에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례.	본법에 의한 징발보상심의회의 사정이 없더라도 피징발자는 징발과 동시에 즉시 정부에 대하여 징발보상금의 청구권을 보유한다.	징발법 제24조	1967.11.2 선고 67다1334 판결	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1966. 8. 24. 선고 65나1352 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 정부가 공공필요에 의하여, 국민의 재산권을 징발한 경우에는 징발법에 의한 징발보상심의회의 사정이 없더라도, 피징발자는 징발과 동시에 즉시 정부에 대하여 정당한 징발보상금의 청구권을 보유한다고 볼것인바(대법원 1967.11.2 선고 67다1334 판결참조)원판결은 원고의 본건 징발보상금청구를 배척하는 이유로서, 원판결첨부 별지 제1,2목록기재 부동산은 원판시와 같이 정부에 의하여 징발된 후 제1목록 기재 부동산은 1962.6.20 에 징발이 해제되어 징발법 시행령 공포실시 이전에 징발사용이 끝난것이고, 같은 제2목록기재 부동산은 아직 해제되지 아니하여 신징발에 관한 법규시행전후에 걸친것이나, 위 부동산의 사용료중 징발법 시행령 공포실시 이전에 구 징발보상령 제5조에 의한 사용료 확정을 본 것이 있다면 위 제1,2목록기재 부동산의 사용료는 다같이 그 보상지급청구권이 발생한것으로 볼것이나, 운운 본건 부동산에 관하여 구체적인 사용료 결정은 없었고, 다만 1950년 내지 1955년의 6년간의 일반적인 요율의 사정을 하고, 개별적 사정을 위한 신청공고만을 끝내였던 사실을 인정할 수 있으니, 결국 제1,2목록기재 부동산에 관한 징발법시행령실시전의 사용료에 관하여서도, 현행제도상의 일련의 확정절차를 밟아야하고, 같은 제2목록 기재 부동산에 관한 징발법 시행령 실시이후의 사용료도 같은 절차를 밟아야 할것인바 이와 같은 현행제도상의 확정절차가 이전되었다는 주장이나 입증은 물론 앞서와 같은 요율의 사정이 있다고 할 증좌조차 전혀 보이지 아니하므로, 원고의 본건징발물에 대한 사용료청구채권은 이미 발생하였음을 전제로하는 징발보상금 청구는 그 이유없다고 설명하고, 있는바, 이는 앞서 설명한 징발물보상에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할것이고, 이로 인하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있으므로, 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
208,392	손해배상	67다2440	19,680,123	선고	대법원	민사	제1부 판결	채권자 대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 사례	타인의 권리에 속하는 토지가 전전매매되고 소유권이전등기의무이행이 불능된 경우에 최후의 매수인은 전전채무자들을 대립하여 최초의 매도인에게 손해배상청구권을 행사할 수 있다.	민법 제404조	null	【원고, 상고인】 한국주택공사 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1967. 10. 11. 선고 66나2737 판결 【주 문】 원심판결 중 피고에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제2점을 본다. 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 원고의 직접적 채무자인 소외 1(원심공동피고이었다)에게 앞서와 같은 배상책임(매도인의 담보책임을 가리킨다) 이 인정되는 이상 채무자의 채무자, 그리고 그 채무자의 채무자에게까지 채권자 대위권을 행사할 수 있는 것인지 법해석상 의문이 많아 이를 소극적으로 해석함이 마땅하다고 해석할 것이므로 나머지 점에 대한 판단을 기다릴 필요없이 피고에 대하여 동 피고, 소외 2와 소외 3, 소외 4간의 매매계약을 채권자 대위권의 행사에 의하여 유효하게 해제하였음을 전제로 하는 원고 청구는 실당하다 할 것이라 하였다. 그러나 이 사건에서처럼 타인의 권리에 속하는 토지 (귀속재산)를 피고와 소외 2(사망)가 공동소유하고 있다가 이것을 소외 4(사망) 및 소외 3 양인에게 매도하고, 이 두사람은 다시 소외 1(원심공동피고)에게 매도하고, 다시 이 사람은 원고에게 매도한 경우에 있어서 원고가 중간 채무자들이 무자력인 사실을 입증할 수 있다면, 채무자인 소외 1, 소외 4, 소외 3 등을 대위하여 피고에게 대하여 매도인의 담보책임으로서의 손해배상청구권을 행사할 수 있다고 보아서 무방할 것이다. 왜냐하면 이와같이 여러 채무자를 건너서 채권자 대위권을 행사한다 할지라도 이것이 반드시 채권자대위권의 제도를 인정하는 취지에 어그러진다고는 볼수 없기 때문이다. 그리고 위의 경우에 원고가 자기와 직접 매매의 상대편이 되었던 소외 1에게 대하여 매도인의 담보책임을 추궁하여 그 승소판결을 선고 받았다는 (확정) 한가지 사실만으로서는 원고가 그전전채무자들을 대위하여 피고에게 매도인의 담보책임을 추궁하는데 아무러한 지장이 되지 않는다 할 것이다. 그렇다면, 위에서 본 원심판단은 채권자 대위권에 관한 법리를 오해하였다 할것이다. 논지는 이유있다. 그러므로 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결 중 피고에게 대한 부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
208,391	소유권이전등기말소등	67다2033	19,680,123	선고	대법원	민사	제1부 판결	가. 부동산의 특정부분을 분할매수한 공유지분권자에게 그가 실지로 점유하고 있는부분을 특정하여 이의 인도를 명한 위법이 있는 사례. 나. 공유자의 한사람이 청구할 수 있는 부동산 소유권 이전등기말소 이행 청구권과 인도청구권	부동산의 특정부분을 분할매수한 공유지분권자에 대하여는 그가 실지로 점유하고 있는 부분을 특정하여 이의 인도를 명하여야 할 것이다.	민법 제265조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1명 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등법원 1967. 7. 19. 선고 67나59 판결 【주 문】 원판결의 피고 2 패소부분중 토지인도에 관한 부분을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 그 나머지 상고를 모두 기각한다. 피고 1의 상고로 인한 상고비용은 그 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제3점에 대하여, 원판결은 피고 2에게 무안군 (주소 생략) 답622평에 대한 지분 2/3에 대한 소유권이전등기의 말소를 명하면서 그 토지 622평 전부에 대한 인도를 명하였다. 그러나 변론의 전취지에 의하면, 피고 2는 위토지의 전부를 매수한것이 아니라, 그중 422평을 분할매수하고, 그 매수부분만을 점유경작한다는 취의로 답변하고 있는 바이므로, 원판결은 모름지기 그 피고가 지분권자로서 위의 622평 전부를 점유하고 있는것으로 보이는 것인지, 또는 그 피고 주장과 같이 등기부상으로는 공유자로 되어 있으나 그 토지의 특정부분만을 점유경작하고 있는 지의 여부를 심리판단하여 만일 후자라면, 그 점유부분을 특정하여 이의 인도를 명하였어야 할것임에도 불구하고, 그러하지 아니한 원판결에는 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결의 피고 2 패소부분중 인도에 관한 부분은 파기를 면치 못 할것이다. 상고 이유 제1점에 대하여, 망 소외 1에게는 원고이외에도 출가녀가 2명 있음은 원판결이 확정한 사실이어서, 위 망인의 유산은 그의 상속인이 없으므로 원고를 포함한 3명의 출가녀가 공동으로 권리승계를 한다할것인바, 본건 말소등기절차의 이행청구나 인도청구는 보존행위로서 공유자의 한사람인 원고 단독으로 이를 청구할 수 있는 법리라 할것인 만큼 논지는 결국 이유없다. 상고이유 제2점에 대하여, 소론 증인 소외 2의 진술은 이를 배척하였음이 원판결이유 설명에 의하여 명백하고, 을제5호증 또한 이를 배척한 원판결 판단취의로 해석못할바 아니며, 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되는 논지는 채택할바 못된다. 논지는 모두 이유없다. 상고 이유 제4점에 대하여, 논지는 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제395조, 제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
208,393	소유권이전등기	67다2494	19,680,123	선고	대법원	민사	제1부 판결	사망자를 피고로 한 제1심판결에 대하여 피고의 상속인이 항소하여 항소심에서 원고가 피고의 동의를 얻어 소를 취하한 경우와 민사 소송법 제 240조 제2항.	사망자를 상대로 한 판결에 대하여 그 망인의 상속인인 피고가 항소를 제기하여 원고가 항소심변론에서 그 소를 취하하였다 하더라도 위 판결은 당연무효의 판결이므로 원고는 재소금지의 제한을 받지 않는다.	민사소송법 제240조	1961.12.14. 선고 61민상382 판결, 1964.11.3O 선고 64다882 판결	【원고, 상고인】 부 산 시 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제2심 대구고등법원 1967. 10. 13. 선고 66나638 판결 【주 문】 (1) 원심판결을 파기하고, 제1심 판결을 취소한다. (2) 사건을 부산지방법원으로 환송한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유중 1부를 본다. 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고는 1965.6.30. 당시 이미 사망하였던 피고의 선대(소외인)를 걸어서 이 사건과 동일한 내용의 제소를 하여(부산지방법원 65가 2,301 사건) 그해 10월 12일 원고가 승소하는 판결을 얻었다 한다. 이처럼 사망자를 상대로 하는 판결은 당연무효인 것이다. 따라서 위의 당연무효인 판결에 대하여 사망자의 상속인인 피고가 항소를 제기하고,(항소인 명의는 망인의 명의로 하였다가 항소심 계속중 피고의 이름을 상속인인 피고 명의로 변경하였다 한다) 그 항소심변론에서 원고가 피고의 동의를 얻어 그 소를 취하하였다 할지라도 원고는 민사소송법 제240조 제2항의 제한을 받는다고는 볼 수 없다. 왜냐하면, 위와같은 경우는 비록 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 경우에 해당하는 것 처럼 보일는지 모르지만 위의 법조에서 말하는 종국판결 중에는 위에서 본 바와 같은 당연 무효인 판결은 포함되지 않는다고 보아야 되기 때문이다. 그런데 원심은 다음과 같이 판단하고 있다. 즉, 위에서 본 피고의 선대인 소외인을 상대로 한부산지방법원 65가 2,301사건에 있어서는 실질적으로는 처음부터 그 소극적당사자가 망 소외인의 상속인인 피고이었다고 보아야 되고, 이러한 점을 간과한 제1심판결에 대하여 피고가 제기한 항소의 효과는 적법하다는 취지로 판시하고, 이 항소심 절차에서 원고가 적법하게 소를 취하한 이상, 이 소의 취하는 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 이루어진 것으로 보았고, 따라서 원고는 이러한 소와 동일한 소를 제기하지 못한다고 보았다. 그렇다면, 이러한 원심판단은 종국판결후의 제소금지의 법리를 오해하였다 할 것이요, 논지는 이유있다. 그러므로 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하고, 다시 제1심판결을 취소하여 사건을 제1심인 부산지방법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 이영섭
208,394	부당이득금반환	67다2589	19,680,123	선고	대법원	민사	제1부 판결	우수한 발명품의 생산업자에 대한 법인세부과 행정처분의 성질	발명보호법(폐) 제6조, 같은법시행령(폐) 제1조에 위반하여 한 법인세의 과세처분은 취소할 수 있는 행정처분에 불과하다고 봄이 상당하다.	발명보호법 제6조	1966.4.19 선고 66누12 판결	【원고, 피상고인】 태광화학공업주식회사 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1967. 10. 18. 선고 67나580 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 발명보호법제6조동법시행령제1조에 의하면, 지정된 우수한 발명품의 생산업자에 대하여는 일정한 기간 그 소득세를 면제한다 하였고, 위의 법령중의 소득세 중에는 법인의 경우에 법인세도 포함한다는 것이 당원이 이미 판시한 판례이다(1966.4.16 선고, 66누12 판결 참조), 그런데 원심이 확정한 사실에의하면, 원고 회사는 위의 법령에 해당하는 우수한 발명품인 "머카프토벤소지아솔"과 "지벤소지아솔 지살화이트"를 생산하는 업자이므로 일정한 기간 그 법인세를 면제받을 처지에 있었는데 당국이 합계 708,773원의 법인세를 부과하자 원고 법인은 그 납세 의무가 있는 것으로 착각하고 위의 세금을 납부하였다 한다. 원심은 세무기관이 위의 법령에서 지정한 기간안에 원고법인에게 대하여 법인세를 부과한 행정행위는 중대하고, 명백한 하자가 있어서 당연무효이고, 따라서 피고가 위의 법인세를 징수함으로써 피고는 동액상당의 부당이득을 한 것이라고 판시하고 있다. 그러나 위와같은 법인세의 과세처분은 반드시 그 하자가 중대하고 명백하다고는 볼 수 없고 (비록 원심인정과 같이 원고 회사가 위에서 본 물품 이외에는 다른 사업을 영위하지 아니하였다 할지라도) 오히려 하자가 있으면, 취소할 수 있는 행정처분에 불과하다고 보는 것이 상당하다. 그렇다면, 원심은 행정처분 중 당연무효에 관한 법리를 오해하였다 할 것이므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
156,724	명의삭제처분취소	67누149	19,680,123	선고	대법원	일반행정	제1부 판결	군수의 임야대장상의 소유명의를 삭제하는 행위의 성질	군수의 임야대장상의 개재 삭제행위는 행정처분이 아니다.	행정소송법 제1조	null	【원고, 상고인】 최황 【피고, 피상고인】 경기양주군수 김대근 【원판결】 서울고등 1967. 10. 26. 선고 67구245 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 피고가 비치하고 있는 임야대장에 소유자를 등재하는 행위는 오직 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기위한 것이요, 그 것이 실체법상 그임야에 대한 소유권을 그 등재자에게 신규로 부여하거나 상실시키는 효력이 있는 것은 아니다. 따라서 피고가 1966.12.31 임야대장을 복구정리 하면서, 그 적요란에 양주군 장흥면 교현리 산 24번지, 임야 24정 9단보의 소유관계가 원고와 다데야마예이기치 두 사람의 연명소유라는 기재를 삭제하였다 하더라도 이것이 원고의 위 임야에 대한 실체법상의 권리관계에 어떠한 영향을 가져오는 것은 아니라 할 것이다. 즉, 다시말하면 피고 군수의 임야대장상의기재 삭제행위는 이른 바 행정처분이라고 일컬을 수 없다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하다. 논지중의 일부는 피고의 위와같은 임야대장상의기재삭제행위가 행정처분임을 전제로 하여 전개하는 이론인 것이므로 판단할 필요가 없다. 그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
156,693	업무상횡령	67도1519	19,680,123	선고	대법원	형사	판결	동업체인 조합의 물건을 자의로 처분하여 조합을 위하여 소비한 경우와 불법영득의 의사.	동업체인 조합의 물건을 자의로 처분하여 그 대금을 조합을 위하여 소비한 경우에는 불법영득의 의사가 있었다고는 할 수 없다.	형법 제355조1항	null	【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 제1심 서산지원, 제2심 대전지방 1967. 9. 29. 선고 67노404 판결 【주 문】 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 대전지방 검찰청 검사 김제태의 상고이유에 대한 판단. 원판결이 확정한바에 의하면 피고인은 소외 홍길서, 박규인과 고령토 광산을 동업하기로 계약을 체결하고 동업을 하고 있던중, 피고인은 다른 동업자의 승낙없이 자의로 위 홍길서가 투자한 자금으로 구입한 흙차, 레일을 42,000원에 매각 처분하여 그 대금으로 광산인부의 노임지급 또는 광산 건물 보수용 자재구입에 소비하였다는 것이므로, 피고인은 비록 위 동업체인 조합의 물건을 자의로 처분하였다 하더라도 그 금원은 모두 위 광산을 위하여 즉 조합을 위하여 소비한 것이므로, 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고는 할수없을 것이므로 같은 이유로 피고인에게 무죄를 선고 한 원판결은 정당하고 원판결에 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할수없고 또 피고인이 처분한 금원중 일부를 사사로히 사용하였다는 원판결이 인정한바 없는 사실을 전제로 한 논지도 이유없다. 이에 검사의 상고는 이유없으므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
72,305	손해배상청구사건	67나174	19,680,124	선고	광주고법	민사	제2민사부판결 : 상고	건물의 선의 점유자는 과실을 취득할 권리를 가진다.	위 건물중 17평의 부분은 피고의 소유가 아니었을 뿐 아니라 원고는 선의의 점유자라고 할 것이므로 위 건물의 이용에 관한 댓가 즉 과실을 피고에게 반환할 의무도 없다.	민법 제201조	1967.11.28. 선고 67다2272 판결(판례카아드 2165,2166호, 대법원판결집 15③민 338 판결요지집 민법 제201조(5),(6)305면)	【원고, 항소인 겸 피항소인】 남말례 【피고, 피항소인 겸 항소인】 오학근 【원심판결】 제1심 전주지방법원 정읍지원(67가73 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 원고의 청구취지 변경에 의하여 제1심 판결을 다음과 같이 판결한다. 피고는 원고에게 금 192,000원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송의 총비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 이 판결은 위 제3항에 한하여 가집행할 수 있다. 【원고의 청구 및 항소취지】 제1심 판결중 원고의 패소부분을 취소한다. 원고는 당원에서 청구취지를 변경하여 피고는 원고에게 금 360,000원을 지급하라. 소송비용은 전부 피고의 부담으로 한다. 위 제1항에 한하여 가집행할 수 있다라는 판결을 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 제8호증과 을 제5호증 증인 이원일의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 각 기재내용에 원심 및 당심증인 신형모(일명 영준) 원심증인 김종희, 박기옥의 각 증원(단 다음에 믿지 아니하는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 원래 전북 부안군 부안읍 동중리 200 목조아연즙 평가건 창고 1동 건평 28평 5홉과 부속건물 목조와즙 평가건 창고 1동 건평 17평은 소외 김종희의 소유로서 1953.9.17자 동인명의로 소유권이전등기도 마친 건물인데 소외 강희섭이가 위 김종희로부터 위 부속건물인 창고 17평을 임차하여 주거용으로 개조하여 거주함을 기화로 이 건물에 이어서 13평의 뱃집을 신축한 후 1956.5.9. 보존등기를 함에 있어서 마치 위 창고 17평의 부분도 자신이 신축한 것으로서 1동의 건물인 양으로 관계서류를 작성하여 등기번호 제1,166호로서 같은곳 제2호 목조아연즙 평가건 점포1동 건평 38평 2홉 5작으로(그러나 실지평수는 30평임)보존등기를 한 다음 위 창고 17평과 자신이 신축한 13평의 건물을 일괄해서 피고에게 매도하고 피고는 위 강희섭으로부터 위 등기번호 제1,166호의 등기에 의하여 소유권이전등기를 마치고 거주하다가 1958.2.16. 위 건물전체와 자기소유이던 전화기, 금고, 테이블, 회전의자 각 1개를 백미 75가마(150근 드리)로 쳐 이들 원고의 대리인인 소외 유기안과 교환환 사실, 원고는 이 건물을 명도받아 거주하다가 1959.3.2. 이를 백미 88가마로 쳐서 소외 신형모, 박환석과 교환환 사실, 위 신형모와 박환석은 위 건물을 공동으로 취득하였으나 그러나 내부적으로는 위 건물중 17평의 부분(즉 소외 김종희의 소유로서 기위 등기되어 있는 부분)은 신형모가 거주하고, 13평의 부분(즉 소외 강희섭이가 신축한 부분)은 박환석이가 거주하던 중 위 김종희는 위 신형모에 대하여 소유권을 주장하고서 그 명도를 소송으로 청구하게 되어 신형모를 제1,2,3심 모두 패소되어 그 판결은 1966.2.22. 확정하였으므로 신형모는 피고에게 대하여 직접적으로 또는 원고와 합동으로 위 건물에 관하여 위 김종희와 타협해서 해결지어 주도록 수차 요청하였으나 피고는 불응하므로 부득이 신형모는 1966.2. 말경 명도집행을 모면하기 위하여 그가 점유중인 17평의 부분을 위 김종희로부터 재차 매수한 후 그 소유권이전등기를 받은 사실, 원고는 피고와 위 건물전체를 75가마로 쳐서 교환하였으나, 그중 73가마만을 명도당시 지급하고 나머지 2가마는 그당시 김종희가 소유권을 주장하고 나섰기 때문에 아직까지 지급하지 아니하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 이 인정을 번복할 하등의 증거없다. 그렇다면 위 건물중 신형모가 거주중인 17평의 부분은 소외 김종희의 소유이므로 이에 대하여 소외 강희섭이가 1956.5.9.에 한 보존등기는 소위 이중등기로서 무효라고 할 것이고 따라서 피고는 원고에게 타인의 권리를 교환한 결과가 되었으므로 그 진실한 소유권을 취득해서 이를 피고에게 이전해 줄 의무가 있었다고 해석할 것인 바, 소외 신형모가 소유자인 김종희로부터 그 소유권을 취득하여 그 소유권이전등기를 이미 마쳤으므로 이로 인하여 피고는 원고에게 그 진실한 소유권을 이전해 줄 수 없는 상태 즉 이행불능이 되었다고 할 것인즉 피고는 원고에게 그 이행불능으로 인한 손해를 배상해 줄 의무있다고 할 것이다. 피고소송대리인은 피고자신이 소외 강희섭으로부터 그 소유권을 취득할 당시에도 위 건물중 17평의 부분에 관하여는 서외 김종희가 자기소유라고 주장하고 있었으나 그 진위를 알 수가 없는 터이기에 피차에 장래의 위험을 무릅쓰고 매매를 했던 것이며 피고가 이를 원고와 백미하고 교환할 당시에도 위 김종희는 여전히 소유권을 주장하고 있었으므로 위 유기안도 역시 장래의 위험을 무릅쓰고 "금일 현상으로"라는 조건으로 피차에 교환을 했던 것이므로 피고에게는 고의나 과실이 없어서 손해배상의 책임이 없다고 주장하나 무릇 매매(교환)의 목적이 된 권리가 타인에게 속하는 경우에는 가사 매도인에 매도당시에 자기의 소유라고 믿었던 타인의 소유라는 것을 인식했던 또는 자기의 소유라고 믿는데 과실이 있던 없던간에 객관적으로 그 권리가 타인에게 속하는 사실이 판명되며는 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 의무가 있고 만약 매도인이 이 의무를 이행하지 못하는 경우에는 매수인이 그 매매(교환)의 목적이 된 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 알지 못하였다면 매도인은 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해를 배상할 의무가 있는 것인 바, 과연 원고가 위 건물을 피고와 교환당시 위 건물이 피고의 소유가 아니라는 사실을 알고 있던가를 살피건대, 원심증인 박기옥의 증언은 믿기 어렵고 을 제1호증에는 원고주장과 같이 위 건물을 "금일 현상으로"교환한다는 구절이 있기는 하나 원심증인 이원일의 증언에 의하면 교환당시 위 건물이 김종희의 소유라는 말이 전혀 없었다고 엿보이므로 위 문구는 건물에 관하여 교환계약당시의 "물리적 현상 그대로"교환한다는 뜻으로 해석이 되고 달리 하등의 증거없이 결국 이 항변은 배척한다. 또 피고소송대리인은 원고가 위 건물의 댓가로서 피고에게 1958.3.10.까지 지급하기로 한 백미 75가마중 2가마를 지급 거절했으므로 그 거절당시 원고는 위 건물중 17평의 부분이 소외 김종희의 소유라는 것을 알고 있었다고 할 것이고, 따라서 피고의 담보책임은 1년이 넘어서 시효소멸했다고 주장하나 위 인용한 여러증거에 의하면 원고는 교환계약당시는 선의였고, 대가 백미중 2가마를 아직 지급하지 아니하는 것은 그후 소외 김종희가 원고에게 대여하여도 위 건물중 17평은 자기소유라고 주장하므로 원고는 민법 제588조의 규정에 쫓아 당시 피고에게 지급하지 아니하고 있던 위 백미 2가마의 지급을 상금 보류하고 있는 사실이 인정될 뿐 원고가 위 17평의 부분이 피고의 소유가 아니고 소외 김종희 소유라고 확실히 안 날자는 소외 신형모가 대법원에서 패소로 확정된 날자 즉 1966.2.22.이라고 해석되고 본건 소송이 1967.1.30.에 제기된 사실은 기록상 명백하므로 원고가 위 건물이 타인의 소유라는 것을 안 날자로부터 1년이 경과하지 아니한 사실은 산수상 명백한 즉 시효소멸의 항변도 이유없다고 할 것이다. 따라서 피고가 배상할 손해의 범위에 관하여 살피건대, 위 건물에 관한 원·피고간의 교환계약은 17평의 부분에 한하여 피고의 이행 불능으로 인하여 원고의 본소제기로서 해제되었다고 해석할 것이므로 피고는 해제당시에 있어서의 위 17평의 부분에 관한 싯가를 원고에게 배상할 의무있다고 할 것인 바, 당심증인 이복순의 증언에 의하면 위 부분의 교환계약 해제당시의 싯가는 금 200,000원(백미 150근드리 50가마 상당)이고 위 백미 1가마의 싯가는 금 4,000원인 사실이 각 인정되고 이 인정에 반대되는 원심 및 당심증인 신영준 원심증인 김종희의 증언은 모두 믿기 어렵고 달리 위 인정을 번복할 하등의 증거없는 바, 원고는 피고에게 위 건물의 댓가 백미 중 2가마를 미지급했으므로 그 2가마의 싯가 금 8,000원을 상계한 금 192,000원을 원고에게 지급할 의무있다고 할 것이다. 피고소송대리인은 위 백미 2가마에 대한 교환계약 해제당시까지의 9년간의 이자도 상계한다는 뜻으로 주장하나 원고가 위 백미 2가마를 지급하지 아니한 이유는 민법 제588조에 근거한 사실은 전단에 적은 바와 같으므로 원고에게는 이행지체의 책임이 없다고 할 것이므로 이자는 발생하지 아니한다고 해석되고 또 피고소송대리인은 원고는 위 건물중 17평의 부분을 1958년도 교환계약 당시부터 김종희의 소유로 확정된 1996.2.22.까지 자기소유로서 이용을 하였고 반면에 피고는 그 소유권을 행사치 못하였는 바, 만약에 피고가 이를 타에 임대하였으면 1958년부터 1966년도까지 그 수익은 년당 백미 2가마에 상당한 것이니 누계 18가마가 되는 바, 이는 피고의 손해에 있어서 원고가 부당이득한 것이라고 주장하나 위에서 본 바와 같이 위 건물에 관하여 원·피고사이에 교환계약이 체결되던 당시나 그후에도 위 건물중 17평의 부분은 피고의 소유가 아니었을뿐 아니라 원고는 선의의 점유자라고 할 것이므로 위 건물의 이용에 관한 댓가 즉 과실을 피고에게 반환할 의무도 없으므로 어느모로 보나 위 주장도 이유없다고 해석된다. 그렇다면 피고는 원고에게 대하여 금 192,000원을 지급할 의무있다고 할 것이므로 이 인정의 범위내에서 원고의 본소청구를 인용하고 나머지는 부당하다고 하여 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하다. 따라서 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며 원고의 항소는 일부 이유있으므로 변경하고 소송의 총비용에 관하여는 민사소송법 제96조, 제92조에, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범
156,792	부동산경락허가결정에대한재항고	67마1275	19,680,125	자	대법원	민사	제1부결정	금융기관이 신청인으로 된 부동산경매사건을 금융기관이 아닌자의 평가에 의하여 결정한 최저경매가액에 의하여 진행한 절차의 적법여부.	채권자가 금융기관인 경우에 경매할 부동산의 최저경매가격을 경매법원이 선정한 두 개가 금융기관에서평가한 평균평가액을 최저경매가격으로 정하지 아니하고 금융기관이 아닌 자의 평가액을 최저경매가격으로 하여 경매절차를 진행함은 위법이다.	금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제4조	null	【재항고인】 김갑길 【원 결 정】 대전지방 1967. 11. 22. 선고 67라145 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 제1심결정(경락허가 결정)을 취소한다. 【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 본다. 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제4조에 의하면, 이사건에서 처럼 채권자가 중소기업은행과 같은 금융기관인 경우에는 경매할 부동산의 최저경매가격은 경매법원이 선정하는 두개의 금융기관에서 평가한 평균평가액을 최저경매가액으로 정하게끔 되어 있다. 그런데 이 사건에서 보면, 본건경매부동산의 평가를 임상우 라는 감정인이 하고 있고 (기록 제153장), 이 사람이 평가한 2,380,740원을 최저경매가격으로 하여 경매를 진행하고 있다. 그렇다면, 이러한 경매법원의 처사는 위법이라 할것이요, 또한 이러한 가격감정에 어떤 불공정한 사실이 없다고 판시한 원심도 잘못이라 할것이다. 이리하여 원심결정을 파기하고, 나아가 제1심결정을 취소하기로 한다. 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
72,306	손해배상청구사건	67나127	19,680,125	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 확정	"페니시링"을 환자에게 주사하는 의사의 주의의무(및 환자의 과실 여부)	페니시링은 사람의 체질에 따라 많은 위험성을 수반하는 항생물질이므로 이를 환자의 체내에 주사함에 있어서는 그 주입으로 인한 쇼크피해를 예방하기 위하여 ① 결막반응시험을 하여 보고 ② 위 시험으로 안전여부의 판별이 되지 아니하면 피하반응시험을 하여 그 안전여부를 확인하여야 하며 ③ 체내에 주사하는 경우에도 둔부외상방에 주사하는 등의 주의의무가 있다 할 것이다.	민법 제750조	1976.12.28. 선고 74도816 판결(판례카아드 111433호,대법원판결집 24③형177 판결요지집 형법 제268조(59)1328면 법원공보 553호 9840면)	【원고, 피항소인】 박순례 외 1인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가10218 판결) 【주 문】 원고 박순례와 피고사이의 원판결중 피고 패소부분을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고 박순례에게 금 1,204,608원과 이에 대한 1966.4.21.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고 박순례의 나머지 청구를 기각한다. 피고의 원고 서상준에 대한 항소를 기각한다. 소송비용중 원고 박순례와 피고사이에 생긴 모든 비용은 이를 2분하여 그중 1은 위 원고의 부담으로 하고 나머지는 피고의 부담으로 하여 원고 서상준과 피고사이에 생긴 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고 박순례에게 금 2,138,522원, 원고 서상준에게 금 100,000원과 각 이에 대한 1966.4.21.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고 【이 유】 1. 위법성 가) 성립에 다툼이 없는 갑 2호증(공소장),3호증(시체검안서),4호증(검시조서),7호증(판결)의 각 기재와 당심증인 정용남의 증언을 종합하면, 육군 제6사단 제19연대 의무중대 소속 소외 중위 김재건은 소속대 군의관으로서, 1966.4.1. 18:30경 소속대 병실에서 감기치료를 받기 위하여 내실한 소속대원인 피해자 일등병 강수길에게 "푸로카잉 페니시링"(300,000단위) 한병을 주사하게 되었는바, 이러한 경우 환자의 치료업무에 종사하고 있는 의사로서는 위 페니시링이 사람의 체질에 따라 많은 위험성을 수반하는 항생물질이므로 이를 환자의 체내에 주사함에 있어서는 페니시링 주입으로 인한 쇼크피해를 예방하기 위하여 ① 눈에 페니시링 약간을 넣고 사람에 따라 빠르고 늦은 차이가 있으므로 최소한도 5분 내지 10분간을 기다려 결막질환현상으로 눈에 충혈이 일어나는지의 여부인 결막반응시험을 하여 보고 안전여부의 판별이 되지 아니하면 ② 위의 방법보다 정확한 방법으로 먼저 체내에 페니시링 1,000,000분의 1을 주사한 다음 이상이 없으면 10분 뒤에 100,000분의 1을 주사하고 그래도 이상이 없으면 30분 뒤에 5,000 내지 10,000분의 1을 주사하여 아무런 반응이 없는가를 확인하는 등 피하반응시험을 하여 안전여부를 확인한 이후에 정상적으로 필요한 용량을 주사하여야 되고 ③ 체내에 주사하는 경우에도 혈관과 신경이 집중된 둔부하위부분을 피하고 둔부외상방에 주사를 하는등 하여 페니시링 쇼크로 인한 위험발생을 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 태만히 하여 위와 같은 조치를 취함이 없이 만연히 페니시링을 처음으로 주사맞는 위 피해자에게 결막반응시험으로 페니시링 약간을 눈에 넣은 뒤 세심한 관찰없이 2,3분이 경과하자 별다른 사고가 없으리라고 경신하고 혈관과 신경이 집중된 둔부하위에 페니시링을 주사하므로서 위 피해자에게 페니시링 쇼크로 인한 심장마비를 이르키게 하여 같은날 18:50경 사망하게 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 뒤집을 자료가 없다. 그렇다면 국가공무원인 소외 김재건이 그 직무수행중의 과실로 인하여 소외 강수길의 생명을 침해하였고, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(호적등본)의 기재에 의하면 원고 박순례는 위 망인의 어머니이고 원고 서상준은 위 망인의 할머니인 사실이 인정되는 한편 위 망인의 손해배상청구권을 원고 박순례가 상속하였다고 할 것이므로, 피고는 위 인정의 불법행위로 인하여 원고등에게 가한 물질적, 정신적 손해를 배상하여야 할 책임이 있다고 할 것이다. 나) 피고의 과실상계항변 피고소송수행자는 위 피해자가 병원의 의료조수이었다면 자신의 체질이 항생물질에 대한 이상체질인지의 여부를 알고 있어야 하고 또 치료를 받음에 있어서는 이상체질인지의 여부에 관한 검사를 철저히 하여줄 것을 요청하여야 할 것이었음에도 불구하고 위 피해자가 이를 고지하지 아니하였을 뿐더러 결막반응시험까지 하여본 본건에 있어서는 위 피해자의 과실이 중대하므로 손해배상액의 산정에 있어서 참작되어야 한다고 항변한다. 그러나 피해자가 병원의 의료조수이었다고 하여 자신의 체질이 항생물질에 대한 이상체질인지의 여부를 알고 있어야 하며 이를 의사에게 고지할 필요나 의무는 없고 또 페니시링과 같은 부작용이 심한 항생물질을 주사함에 있어서 쇼크로 인한 피해가 있을 것인지의 여부를 알기 위한 반응시험은 전혀 의사의 업무상 필요로 하는 직무범위에 속하는 것이라고 할 것이므로, 설사 위 피해자가 병원의 의료조수이었고 자신이 이상체질인지의 여부에 대한 반응 검사를 철저히 하여 달라는 요구나 고지가 없었다는 사실만으로는 피해자에게 과실이 있다고 할 수 없고, 달리 피해자에게 과실이 있음을 인정할 아무런 자료가 없으므로 위 항변은 그 이유없다고 할 것이다. 2. 물질적 손해액 앞에서 본 갑 1호증과 성립에 다툼이 없는 갑 6호증(간이생명표)의 각 기재에 의하면 소외 망 강수길은 1944.8.27.에 출생한 보통의 건강한 남자로서 본건 사고로 사망할 당시의 나이는 만 21년8월 가량이었고 이러한 사람의 평균여명은 38.86년인 사실을 인정할 수 있으니 위 망인은 본건 사고가 없었더라면 61세까지는 생존할 수 있다고 추정되고, 성립에 다툼이 없는 갑 8호증(입대증명원)의 기재와 당심증인 박희옥의 증언에 의하면 위 망인은 소외 박희옥이 경영하는 대신병원에서 의료행위를 제외한 병원일반업무를 취급하는 조수로서 근무하다가 1965.11.30. 군에 입대한 사실을 인정할 수 있은 즉 위 망인은 본건 사고가 없었더라면 달리 특별한 사정이 없는 한 병역법에 따른 3년의 병역의무를 마치고(원·피고등은 사병의 복무연한이 30개월이라고 하고 이점 서로 다투지 아니하고 있는 듯 하지만 이는 병역법에 저촉되는 법률자백임이 명백하므로 당원의 견해를 구속할 수는 없다)역수상 명백한 1968.11.30.이후경에 제대하여 제대된 뒤인 24세 4월부터 경험칙상 현저한 55세까지 31년 9개월간 앞에서 본 병원조수에 종사하므로서 수입을 얻을 수 있을 것이 예상된다고 할 것이며, 당심증인 정용남의 일부증언에 의하면 위의 병원조수에 종사하는 사람은 1달에 금 10,000원의 수입을 얻을 수 있는 사실을 인정할 수 있고(이에 저촉되는 원심 및 당심증인 박희옥의 각 증언과 위 증인의 일부증언 및 원심의 검증 결과는 믿을 수 없고, 앞에서 배척한 증인 박희옥의 증언외에는 갑 5호증 판사 안병수(재판장) 차상근 이재성
233,289	국회의원선거법위반피고사건	67노238	19,680,125	선고	광주고법	형사	형사부판결 : 상고	구국회의원선거법 제101조 1항의 의미	구국회의원선거법 제101조 1항은 비밀선거의 방식을 규정한 것으로 특정인의 당선을 목적으로 하는 공개투표의 종용을 받고 그에 호응하는 의미에서 위 101조 1항에 위반하는 방법으로 투표를 하여 피고인등이 투표한자가 누구인가를 타인으로 하여금 엿볼 수 있게 했다면 위 101조 1항에 위반이 되어 동법 제168조 1항의 책임을 면할 수 없다.	국회의원선거법 제101조, 제168조	null	【피고인, 항소인】 피고인 1외 5인 【항 소 인】 검사 및 피고인등 【원심판결】 제1심 광주지방법원(67고3042 판결) 【주 문】 원판결중 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 파기한다. 피고인 2, 피고인 3을 벌금 3,000원에 가 처한다. 이 벌금을 완납하지 아니하는 경우에는 해당 금 200원을 1일로 환산한 기간 피고인등을 노역장에 각 유치한다. 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6의 항소를 각 기각한다. 이 판결선고전의 당심구금일수중 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5에 대하여는 각 원심징역형에 상당한 일수를, 피고인 6에 대하여는 95일을 원심본형에 각 산입한다. 【이 유】 먼저 변호인 문행두의 항소이유를 본다. 그 요지는 첫째로 (1) 피고인 1은 1967.6.5. 벌교읍에서 개최한 이장회의에 참석하여 벌교읍장의 투표번호통지표 배부건등 지시사항을 듣고 돌아와서 그의 관내 기관인 반장회의를 소집하여 위 지시사항을 전달하였을 뿐이고, 하등 여당후보를 당선케 하는 운동을 한 사실이 없고 (2) 피고인 4, 피고인 5는 공소사실 적시와 같이 선거인 명부에 허위무인을 한 사실이 전혀 없고, 설사 그에 부합하는 증인의 증언이 있다고 할지라도, 선거인 명부의 대리무인 여부를 감정함이 없이 동 증언만 가지고 유죄인정을 하였음은 채증법칙 위배라 아니할 수 없을 것이고, (3) 피고인 6은 공소사실 적시와 같은 죄를 범한 사실이 전혀 없고, 다만 6.8. 선거당일 투표차 기표소에 들어간 즉 동 기표소가 캄캄하고, 눈이 병으로 어두운 까닭에 기표도구인 붓대롱을 찾다가 그 붓대롱이 지면에 떨어져 있어서 그를 다시 줏어서 기표를 하느라고 다소 시간이 걸린 것에 불과한데, 원심이 이들 피고인등에 대하여 검사의 공소사실 그대로를 전부 받아들여 유죄인정을 하였음은 사실오인이요, 둘째 가사 그렇지 않다고 하더라도 원심양형은 과중 부당하다는 취지이다. 그러나 일건 기록에 의하여 원심이 채용한 모든 증거를 자세히 검토하여 보면, 피고인등에 대한 원심인정의 범죄사실은 모두 능히 이를 인정할 수 있고, 피고인 4, 피고인 5에 대하여 다른 증거가 있는 이상, 선거인 명부의 대리무인 여부의 점에 관하여 감정을 하지 않고 유죄인정을 하였다고 하여 그것으로써 원심조처가 잘못이라고 할 수 없고, 또 양형의 기준이 되는 모든 조건을 보아도 원심양형이 과중하다고도 볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 다시 검사 ○○○의 항소이유를 본다. 원판결에 의하면 원심은 피고인 2, 피고인 3에 대한, 동 피고인등이 6.8. 선거당시 투표를 함에 있어 국회의원선거법 제101조 제1항에 정한 기표절차에 따르지 아니하였다는 검사의 공소사실은 그것이 비록 증거에 의하여 인정할 수는 있으나 동 국회의원선거법 제101조 제1항은 다만 선거인의 투표에 있어서의 기표절차에 대한 기준을 정한 것에 불과하지, 그것이 특히 선거인에게 의무를 지우는 제한규정이라고는 볼 수 없으므로 동 규정에 위반하는 소위가 있었다고 하더라도 그것이 바로 범죄를 구성하는 것은 아니라는 취지로 판단하였음이 명백하다. 그러나 국회의원선거에 있어서 비밀선거는 민주선거방식에 있어서의 기본자세요, 이는 우리나라 헌법 제36조에서 보장하는 바이며 국회의원선거법 제101조 제1항은 위 비밀선거의 방식을 정한 규정이라 할 것으로 따라서 국회의원선거에 있어 투표하는 모든 선거인에 대하여 그 준수가 요구되는 것이라 할 것이니, 이 사건 공소사실에 있어서와 같이 만약 피고인등이 상피고인 1로부터서 특정인의 당선을 목적으로 하는 공개투표 종용을 받고, 그에 호응하는 의미에서 고의로 위 투표방식을 정한 국회의원선거법 제101조 제1항 규정에 위반하는 방법으로 투표를 하여 피고인등이 투표한 후보자가 누구인가를 타인으로 하여금 엿볼수 있게 하였다면, 이는 필경 위 법조위반이 되고 따라서 위 같은법 제168조 제1항위반의 책임을 면할수 없다고 함이 타당하다고 할 것이므로 이와 같은 취지에서 원판결을 논난하는 검사의 논지는 이유있다고 아니 할 수 없다 할 것이다. 따라서 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6의 항소는 각 그 이유가 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 검사의 항소는 이유있으므로 위 같은법 제364조 제6항에 의하여 원판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인등은 각 주거지에서 농업에 종사하는 일방 동리 반장으로 있는 자들인 바, 1967.6.5. 23:00경 벌교읍 전동리 1구 초지부락에 있는 공소외 1의 집에서 상피고인 1로부터 "6.8. 국회의원선거에 있어 민주공화당 후보 공소외 2를 당선시키기 위하여 투표시에는 공소외 2에게 기표한 후 동 기표내용을 투표서에 있는 민주공화당 추천 선거관리위원이나 또는 동 참관인등이 확인할 수 있도록 투표용지를 한번만 접든가 또는 이를 꺼꾸로 접는등 방법으로 공개투표를 하라"는 종용을 받고 그에 호응, 피고인 2는 동월 8일 10:00경, 피고인 3은 11:00경에 위 동읍 전동리 2구 동읍 제2투표소에서, 투표를 함에 있어서는 투표용지에 소정의 기표를 한 후 그 자리에서 타인으로 하여금 보이지 않게 접어 투표함에 넣어서 투표를 하여야 함에도 불구하고, 기표한 투표용지를 한번만 접어 동 내용을 위 참관인등으로 하여금 엿볼 수 있게 하여 투표함에 넣어서 투표를 한 것이다. 증거를 살피건대, 판시사실은 1. 원심의 검증결과(1967.7.25.자 공판조서 p.454참조)중 증인 공소외 3에 대한 증인심문조서중 동 증인의 위 사실에 부합하는 진술기재 부분 1. 원심공판조서중 증인 공소외 4의 위 판시에 부합하는 진술기재 및 검사의 참고인 공소외 4에 대한 진술조서중 동인의 판시사실에 부합하는 진술기재 부분 1. 검사의 피고인등 및 피고인 1에 대한 피의자심문조서중 피고인등의 위 판시사실에 부합하는 각 진술기재 부분을 종합하여 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다. 법률에 비추건대, 피고인등의 위 판시소위는 각 국회의원선거법 제168조 제1항, 동법 제101조 제1항에 해당하므로 각 그 소정금액 범위내에서 피고인등을 각 벌금 3,000원씩에 처하고, 형법 제69조, 제70조에 의하여 피고인등이 위 벌금을 완납하지 아니하는 경우에는 해당 금 200원을 1일로 환산한 기간 피고인등을 노역장에 각 유치하는 것이다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 채명묵 박종창
156,766	가옥명도	67다2628	19,680,131	선고	대법원	민사	제3부 판결	시기에 늦은 공격방어방법	피고가 증인신청을 하여 채택하고 그 신문기일을 정하였던바 피고는 그 증인들의 소환비용을 예납하지 아니하였을 뿐 아니라 그 기일에 피고는 출석도 하지 아니하였으므로 그 증거채택을 취소하고 변론을 종결하였던바 그 후 피고의 변론재개신청을 채택하여 다음 기일을 지정 고지하였음에도 불구하고 피고는 출석하지 아니하고 다음 기일에 비로소 출석하여 이미 취소된 증인의 환문을 재차 신청한바 이 신청은 시기에 늦은 공격방어방법이라고 볼 수 있을 것이므로 원심이 이를 채택하지 아니하였다 하여 유일한 증거를 조사하지 아니하거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.	민사소송법 제138조 1항, 민사소송법 제136조	null	【원고, 피상고인】 신기순 【피고, 상고인】 이만숙 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1967. 10. 26. 선고 67나42, 622 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 기록에 의하면, 피고 소송대리인이 원심 제4차 변론기일(1967.6.22)에서 소론 증인 김진환, 안종훈의 환문을 신청하여 원심이 그 신청을 채택하고 그 신문기일을 원심 제5차 변론기일(1967.7.13오후2시)로 정하였던바, 피고 소송대리인은 그 증인들의 소환비용을 예납하지 아니하였을뿐 아니라, 그 기일에 피고 소송대리인은 출석도 하지아니 하였으므로 원심은 그 증거채택을 취소하고 변론을 종결하였던바, 그후 피고 소송대리인은 변론재개 신청을 하였으므로, 원심이 이를 채택하여 다음 기일을 1967.9.14 오전 10시로 지정고지하였음에도 불구하고, 그 기일인 제6차 변론기일에도 출석하지 아니하였고, 제7차 기일인 1967.10.5에 피고 대리인이 비로소 출석하여 이미 취소된 소론증인 2인의 환문을 재차신청한 바 있으나, 이 신청은 시기에 늦은 공격방어 방법이라고 볼수 있을 것이므로, 원심이 이를 채택하지 아니하고 변론을 종결하였다고 하여서, 원판결에 소론과 같이 유일한 증거를 조사하지 아니하거나 심리미진등의 위법이 있다고 할수없고, 또 원심 제7차 변론기일(1967.10.5)에서 피고 대리인이 소론 항변을 하였는데, 조서기재가 누락되었다는 주장은 기록상 그 증명이 없는 것이다. 따라서 논지 이유없다. 같은 이유 제2점에 대한 판단 원판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 그가 들고있는 증거에 의하여, 피고는 그가 점유하고 있는 부분 건평 11평8홉을 원고에게 대하여 매도하였다고 인정함으로서, 피고가 원고에게 매도한것은 피고 점유부분 11평8홉중 4평만이라는 소론 주장은 배척하였다고 볼것이니, 원판결에 판단유탈의 위법이 있다고 볼수없고, 또 그 사실인정에 채증상 위법이 없으므로, 논지 이유없다. 같은 이유 제3점에 대한 판단 원판결이 당사자 참가인의 참가가 부적법하다고 하여 이를 각하한 조처에 위법이 없을뿐더러, 피고로서는 원판결이 참가를 각하한 조처에 불복을 할수없는것이고, 원판결이 참가인의 참가를 각하한 조처를 비난하는 주장은 적법한 상고이유가 될수없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,765	소유권이전등기	67다2607	19,680,131	선고	대법원	민사	제3부 판결	처분문서의 기재내용의 해석을 잘못한 위법이 있는 실례	계약서에 원고등은 본건 부동산을 피고에게 명의이전하는 동시에 피고는 44만원을 원고들에게 무이자로 대부한다고 되어 있는것 및 기타 사정에 비추어 보아 원판결이 원고들이 본건 부동산을 피고들에게 44만원에 매도한 것이라고 인정한 것은 처분문서의 기재내용의 해석을 잘못한 위법이 있다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 10. 19. 선고 65나2536 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 1에 대한 판단 원판결은 갑 제2호증(계약서을 제2호증 과같다)을 제2호증의 1,2(각증여증서)를 제3,4호증 (각증여증서)의 각 기재와 당사자 변론의 전 취지를 종합하여, 1957.2.7 원고들 소유 본건 부동산에 관하여 원고들은 매도인 피고를 매수인으로 하여 원고들은 피고명의로 소유권이전등기를 하는 동시에 피고로부터 440,000환을 지급받고, 환매기간은 계약일로부터 만2년으로하되, 환매기간을 도과하였을 때에는 피고는 환매요구를 거절할수있고, 임야에 대한 지상권을 환매기간내 일지라도, 원고들이 자유로히 처분할수 있고, 원고들은 환매기간내 일지라도 필요가 있어서 본건 부동산의 일부 또는 전부를 타에 처분하고자 할 때에는 그에 상당한 가치가있다고 금융기관이 인정하는 부동산으로 대치하고 환매 할 수 있다는 내용의 계약을 체결하고, 원고들은 금 440,000환을 피고로부터 교부받고, 각 청구취지 기재와 같이 본건 각 부동산을 피고 명의로 소유권이전등기를 한 사실, 원고들은 변제기에 피고로부터 교부받은 위 금원을 변제코자 피고에게 갔었던 바, 피고는 책임자가 부재중이라는 이유로 수령을 거절한 사실, 그 뒤로는 피고가 소위 환매기간을 도과하였다는 이유로 수령을 거절하였다는 사실을 각 인정하고 나서, 위인정 사실에 원고들이 그 주장과 같이 본건 부동산을 피고에게 위 차용금의 담보로 제공한것이라면, 피고의 수령거절이 있을때에 바로 변제공탁을 하고, 소송을 제기하는 조처를 취하여야 하는데, 5년이나 경과하여 부동산 가격이 앙등한 후에비로서 본건 소송을 제기한 사실, 통상의 경우 금전소비대차의 담보로서 환매특약을 붙인 매매계약을 체결하고, 담보물의 소유권을 채권자에게 이전하는 경우에는, 차용한 원본에 환매기일까지의 약정이자를 합산하여 환매대금으로 약정하는 것이 상례인데, 본건에 있어서는 이자의 약정도 없었을 뿐아니라, 환매대금중에 변제기까지의 이자도 합산되어 있지아니한 사실등을 종합하여 보면, 피고는 원고들로부터 그 소유의 본건 각 부동산을 대금 440,000환으로 하고, 2년내에 환매할수 있다는 특약을 붙여 매수한 사실을 인정할수 있다고 판시하고, 이에 저촉되는 모든 증거는 배척하였다. 그러나 원판결이 채택한 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(계약서)의 제1조에 의하면, 원고등은 본건 부동산을 피고에게 명의이전하는 동시에 피고는 55만환 (원고들분은 44만환)을 원고들과 소외인에게 무이자로 대부한다고 되어있고, 또 제3조에 의하면, 임야에 대한 지상권은 계약기간내에 있어서도 원고들은 자유로히 처분할수있고, 피고는 이에 이의를 못하기로 되어있고, 또 제4조에 의하면, 원고들은 이 계약기간 내라도 필요시에는 그에 상당한 가치가 있는 부동산을 대치하고, 본건 임야중 일부 또는 전부를 타에 처분할 수 있는 권한을 보류하도록 되어있는바, 원판결이 인정한바와 같이 원고들이 본건 부동산을 피고들에게 금440,000환에 매도한것이라면, 원피고 사이의 계약서인 위 갑 제2호증에 금 440,000환이 매매대금이라고 기재할것이지, 무이자로 대부한다는 취지의 기재를 할 이가 없을 것이고,또 특별한 사정이 없는한 매도인인 원고들이 본건 임야의 지상권을 자유로히 처분하거나, 딴 부동산과 대치할수도 없을 것임이 상례일것이고, 더욱 원판결이 확정한바에 의하면, 당시 본건 부동산의 싯가는 17,322,500환 상당이라는 것인바, 그와같은 싯가가 있는 재산을 그약 1/40(원판결이 1/4 이라고 판시한것은 계산착오임이 분명하다)에 해당하는 단 금 440,000환에 매도하여야할 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 점과 당시 피고는 그가 경영하는 학교의 학급증설을 계획하였고, 본건 부동산을 피고 명의로 이전한후에 이를 인용하여 문교부에 학급증설 신청을 한 점에 비추어 볼때에, 원판결은 처분문서인 위 갑 제2호증의 기재내용의 해석을 잘못하고, 그밖의 증거에 대한 판단을 그릇침으로서 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미쳤다고 할것이므로, 논지 이유있다. 이에 딴 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
232,325	대지인도청구사건	66나1502	19,680,131	선고	서울고법	민사	제8민사부판결 : 상고	귀속재산의 2중매매에 있어서 뒤에 매수한 사람이 먼저 대금완납한 경우의 소유권 귀속	귀속재산을 관재당국이 2중매도한 경우 뒤에 매수한 사람이 먼저 대금을 완납하고 각각 소유권이전등기를 마쳤다면 그 소유권은 뒤에 매수한 사람에 귀속된다.	민법 제186조	1962.2.15. 선고 4294행상126 판결(판례카아드 2779호 대법원판결집 10①행99 판결요지집 귀속재산관리법 제22조(7)136면), 1962.8.30. 선고 62누67 판결(판례카아드 2810호 대법원판결집 10③행46 판결요지집 귀속재산관리법 제22조(9)137면)	【원고, 피항소인】 원고 1외 1인 【피고, 항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가3237 판결) 【주 문】 (1) 피고등의 항소를 모두 기각한다. (2) 항소비용은 피고등의 각 부담으로 한다. (3) 원판결 주문 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고등은 (1) 원고등에 대하여 (ㄱ) 피고 1은 서울특별시 중구 (주소 생략) 대 34평중 별지도면표시 (가),(나),(바),(마),(라),(다),(가)의 각 점을 직선으로 연결한 선내부분 1평 8홉 지상천막즙 가건물 1동 건평 1평 8홉을 철거하고 그 대지를 인도하라. (ㄴ) 피고 2는 위 대지중 별지도면표시 (ㅎ),(ㅍ),(나),(가),(ㅎ)의 각 점을 직선으로 연결한 선내부분 5홉 7작 지상목조 도단즙 가건물 1동 건평 5홉 7작외 2층 5홉 7작을 철거하고 그 대지를 인도하라. (2) 소송비용은 피고등의 부담으로 한다는 판결과 가집행의 선고를 구하였다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(등기부등본)의 기재내용과 원심감정인 소외 1의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 청구취지에 적은 서울특별시 중구 (주소 생략) 대 34평은 원고등의 소유로 추정되며 또 위 대지중 (ㄱ)별지도면표시 (가),(나),(바),(마),(라),(다),(가)의 각 점을 연결한 선내부분 1평 8홉 지상에는 피고 1 소유의 천막즙 가건물 1동 건평 1평 8홉이 그리고 (ㄴ)별지도면표시 (ㅎ),(ㅍ),(나),(가),(ㅎ)의 각 점을 연결한 선내부분 5홉 7작 지상에는 인근인 같은 동 10번지의 4 대지상에 건축된 피고 2 소유 건물의 일부인 목조도단즙 가건물 1동 건평 5홉 7작외 2층 5홉 7작이 각 침범 건립되어 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 원심감정인 소외 2와 당심감정인 소외 3의 감정결과는 당원이 채용하지 않으며 그 밖에 위 인정을 달리할 증거없고 한편 피고 2는 위 (ㄴ)기재 지상에 건립된 건물에 관하여 처음 1965.7.13.의 변론기일에 진술한 동년 6.21.자 답변서에서는 위 건물이 동 피고의 소유임을 시인하였다가 동년 10.19.의 변론기일에 진술간주된 동년 9.7.자 준비서면에서는 이를 부인하고 동 건물은 소외 4의 소유라하여 이에 앞선 자백을 취소하였는 바, 동 피고가 낸 모든 입증에 의하더라도 위 자백이 진실에 반한 것으로서 착오에 인한 것임을 인정할 자료없으므로 위 자백의 효력에는 영향이 없고 따라서 위 건물은 피고 2의 소유라고 할 것이다. 다음 피고 1 소송대리인은 위 (주소 생략) 대34평은 원래 귀속재산으로서 그 대지중 2평 9홉(위 (ㄱ)기재 대지부분까지 포함한다는 취지임)과 이에 인접한 대지 수필지 및 그 지상건물인 귀속재산을 소외 5가 1954.7.31. 당시 서울특별서 관재국장으로 부터 불하를 받아 1957.9.12. 이를 소외 6에게 양도하고 위 피고는 소외 6으로부터 1958.6.3. 대금 1,750,000환(구화)에 이를 매수하여 동년 12.14. 위 관재국에 위 불하대금을 완불하고 그달 26일 동 피고앞으로 소유권이전등기를 필하여 그 소유권을 취득하였는 바, 위 관재당국은 1958.9.23. 위 (주소 생략) 대지를 소외 7에게 불하함에 있어 부당하게도 위 피고가 이미 불하받은 부분까지 포함하여 이중으로 불하한 것으로서 소외 7에게 불하한 부분은 당연무효이고 그후 이 소외인으로부터 전전양수한 원고등도 이 계쟁부분에 관한 소유권을 취득할 수 없다고 다투므로 살피건대, 가사 본건 계쟁대지가 위 피고주장과 같이 원고 및 피고 양측에 이중으로 매매된 것이라 하더라도 본건에 있어서 위 피고가 그 주장과 같은 일자에 본건 계쟁대지에 관한 불하대금을 완납했다는 증거없을 뿐만 아니라 소외 7이 위 계쟁대지 부분까지 포함 위 (주소 생략) 대 34평에 관하여 1958.12.16. 소유권이전등기를 필한 후 전전양도되어 원고등에게 이전된 사실은 위 피고가 자인하고 있는 바이고 위 등기한 사실로 미루어 보면 소외 7이 먼저 불하대금을 낸 것으로 인정되며 나아가서 위 피고주장대로 하더라도 원고의 전자인 소외 7에 대한 관재당국의 불하처분이 이에 앞선 위 피고의 불하대금완납이전에 이루어진 것이니 만큼 그 당시까지도 본건 계쟁대지에 관한 소유권은 아직 국가에 있었던 것이 명백하며 그렇다면, 원고측에 대한 위 관재당국의 불하처분이 위 사실만으로서 당연무효가 된다고는 할 수 없고 다만 법률상 하자를 들어 취소할 수 있음에 그친다 할 것인 즉 피고에 있어서 그후 위 이중불하처분이 취소되었다는 주장입증이 없는 이상 위 피고의 주장은 더이상 판단할 필요없이 이유없다 할 것이다. 그러하다면 피고등이 달리 본건 원고등 소유대지를 점거함에 있어 적법한 권원있다는 주장입증이 없는 본건에 있어서는 피고등은 각기 위 (ㄱ),(ㄴ)기재 각 대지상의 해당건물을 철거하여 그 대지를 원고등에게 인도할 의무있다 할 것이므로 이를 구하는 원고등의 본소청구는 이유있다 하여 이를 인용하여야 할 것인 바, 이와 취지를 같이 한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고등의 항소는 모두 부당하므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하기로 하며 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제95조, 제89조를, 가집행선고에 관하여는 동법 제199조, 민사소송에 관한 임시조치법 제3조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 변정수 이석선
156,768	손해배상	67다1987	19,680,131	선고	대법원	민사	제1부 판결	사격이 끝난 직후 사격장 부근의 논에있는 잉어를 잡으려다 이르킨 사고는 공무집행에 당하여 이르킨 행위가 아니라고 인정한 실례	전투사격훈련에 임하였던 교관이 사격훈련이 끝난 후에 사격 중 부근 논에서 본 잉어를 잡으려고 총기를 발사한 결과 사고를 일으킨 경우에는 공무를 집행함에 당하여 일으킨 사고라고 할 수 없다.	구 국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】 문창덕외 6인 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 7. 20. 선고 67나361 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여, 원판결과 그가 인용한 1심 판결이유 설명에 의하면, 피고 예하 육군 제3군단 하사관학교 소속 소외 1 대위는 1963.5.31 오전8시경부터 동일 오후 5시까지 동대 교관 소외 2 대위의 지휘하에 피교육생들이 소속대 전투훈련 사격장에서 사격훈련을 실시할때 동교관으로 임하였다가 사격중 사격장 부근의 논에 잉어가 있는 것을 보고 사격훈련이 끝난 직후 발사선에 놓여있던 피교육생 중사 소외 3에게 지급된 엠.완(M1) 소총 일정에 사격장에서 사용하던 실탄8발을 장전하고 위 수중에 떠다니던 잉어를 잡으려고 이를 향하여 실탄을 발사하다가 본건 사고를 이르키었다는 사실인정을 한후, 이는 공무원이 그 직무를 행함에 당하여 손해를 가한것 이라는 취의의 판단을 하였으나, 본건과 같이 사격이 끝난 직후 사격장부근의 논에 있는 잉어를 잡으려고 발사하였다가 이르킨 본건 사고는 특별한 사정이 없는한 공무를 집행함에 당하여 이르킨 사고라고 얼핏 단정하기 곤란함에도 불구하고, 그와 같이 인정한 원판결에는 공무집행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 더 판단을 할것없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
156,777	손해배상	65다376	19,680,131	선고	대법원	민사	제3부 판결	사용자에게 피용자의 감독상의 과실을 인정한 실례.	시 재무과 징수계장직에 있는 자가 재직중 동일한 방법으로 계속적으로 그 직무상 징수보관중이던 세금을 장구한 시일에 걸쳐 횡령을 거듭하였다면 경험칙상 사용자가 선량한 관리자로서의 주의로서 감독하였다면 손해발생을 미연에 방지하거나 또는 피해액을 감소시킬 수 있었으리라 생각되므로 사용자에게 피용자의 감독상의 과실이 있다고 할 것이다.	민법 제756조	null	【원고, 상고인】 제주시 【피고, 피상고인】 김석두외 1인 【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 광주고등 1964. 12. 30. 선고 64나308 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 살피건대, 논지는 원고 시가 세금징수계원에게 대하여 세금을 징수하면 지체없이 금고에 불입하도록수시 지시하여 왔고, 수시로 징수계원회의를 소집하여 세금의 징수방법과 징수세금 처리 요령에 대한 주의를 시켜왔다는 사실을 들어, 원고는 피용자인 소외인에게 대한 사용자로서의 감독상에 아무런 과실이 없다고 하나, 설사 그와 같은 추상적인 감독방법을 취하였다 하여도, 그것만으로서는 사용자로서 피용자에게 대한 감독상의 주의의무를 다 하였다고 볼수 없으므로, 원심이 적법한 증거에 의하여, 소외인이 원고시 재무과 징수계장직에 재직중인 1962.6.4부터 1963.3.27까지의 사이에 걸쳐 동일한 방법으로 계속적으로 그 직무상징수 보관중이던 각종세금 합계 금 247,072원을 횡령한 사실을 확정하고, 위 소외인이 장구한 시일에 걸쳐 위와 같이 횡령을 거듭한 사실로 미루어 보면, 경험칙상 원고가 선량한 관리자로서의 주의로서 감독을 하였다면, 손해발생을 미연에 방지하거나 또는 피해액을 감소시킬 수 있었으리라고 생각되므로, 원고에게 피용자의 감독상의 과실이 있다고 단정한 원심의 조처에 위법이 있다 할 수 없는 것이고, 다음 논지는 피고등이 위 소외 이두환과의 사이에 재산의 연고관계가 있어서 동 소외인을 위한 신원보증을 하게 되었음에도 불구하고, 원심은 그점에 대하여 직권으로 석명관을 행사하여 심리하지 아니하여, 그와같은 사유가 있음을 간과한 심리미진의 위법이 있다고 하나, 기록과 원판결에 의하면, 원심은 신원보증인인 피고등의 배상책임 한도를 정함에 있어서 변론에 나타난 신원보증법 제6조 소정사유를 전부참작하여 피고등의 책임한도액을 각금200,000원으로 정한것임이 명백하고, 원심이 석명권을 행사하지 아니한 위법이 있다고 할수없으므로, 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
208,389	공사방해배제(본소)·토지인도(반소)	67다2534, 67다2535	19,680,131	선고	대법원	민사	제3부 판결	권리남용에 관한 심리미진의 예	용도폐지된 국유철도용지를 불하받은 자로부터 원고가 타토지와 교환하여 받은 토지위에 도합 34,039,200원을 들여 관광호텔과 그 정원을 축조하고 상당한 비용으로 각종 공작물을 설치하였는데 피고들이 그러한 사정을 알면서 그 토지를 과거에 경작한 연고권이 있다는 이유로 위 불하를 취소케 한 다음 그 소유권을 취득한 경우에 원고가 위 토지를 인도하려면 호텔본관의 일부철거등으로 원고가 입게 될 손해가 피고들이 싯가 200,000원미만인 본건 토지에 대한 그 소유권을 행사하지 못하여 입게 될 손해에 비하여 막대한데 피고들이 위 건물 및 공작물의 철거는 일부러 청구하지 아니하고 그 부지의 인도만을 청구하는 경우에는 권리남용에 해당하는 여부를 심리판단하여야 한다.	민법 제2조	null	【원고(반소피고), 상 고 인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 1명 【원심판결】 제2심 광주고등법원 1967. 10. 11. 선고 67나109, 110 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고(반소피고)의 상고이유에 대한 판단 원판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 피고(반소원고) 2는 여수시 (주소 1 생략) 밭 167평을 1966.11.14. 에 피고(반소원고) 1은 (주소 2 생략) 밭 14평을 1966.11.17에 그 소유자인 국가로부터 각 매수하여 이전등기를 마쳤던바, 원고(반소피고)는 피고등에게 대항할 수 있는 권원없이 이를 점거하고 있으므로, 이를 피고들에게 반환하여줄 의무가 있다고 할것인바, 원고는 피고들의 본건 인도청구는 권리남용이라고 항변하나, 다음과 같은 이유로 이를 배척하였다. 즉 이 사건 밭 14평중 7평과 밭 167평 중 23평이 원고 소유 관광호텔 본관의 부지에 속하고, 나머지 부분은 호텔의 정원 그밖의 시설의 부지로 되어있고, 관광호텔 건축비용으로 금 32,539,200원 상당의 금원이 호텔정원의 축조비용으로 금 1,500,000원 상당의 금원이 소요되고, 정원 및 부지 위에는 상당한 금원을 투자하여 여러가지 공작물이 설치되어있고, 피고들 소유의 각 토지의 시세는 금 200,000원 미만인 사실과 원고가 위 각 토지를 인도하려면 호텔본관의 일부 및 정원 그 밖의 공작물을 철거 하여야 함은 물론, 이로 인하여 원고가 입게된 손해는, 피고들이 본건 토지에 대한 소유권을 행사하지 못하여 입게될 손해와 비료하여 막대한 것임을 알 수있으나, 피고들은 본건 토지 위에 서있는 건물이나, 공작물의 철거를 구하는 것은 아니고, 다만 토지의 인도만을 구하는것이고, (인도하기위하여는 건물 혹은 공작물을 철거하여야 될터이지만)원고 가 본건 토지를 점거하지 않을 수 없는 부득이한 사정을 들어 피고들에게 위 토지의 매도를 요구하였다거나, 피고들이 이를 미끼삼아 원고에게 싯가 이상의 금원을 불러 폭리를 도모하려고 했다거나 한 사실을 인정할 수 없고 . . . 따라서 피고들이 본건 토지의 인도를 구하는 것은 원고의 불법행위로 인하여 침해된 소유권의 보호를 받기 위한것으로 볼 수 있으므로, 피고들의 본건 인도청구는 권리남용이라고 볼수 없다 고 판시하였다. 그러나, 기록에 나타난 당사자의 변론취지에 의하면, 본건 토지는 원래 국유철도 용지로서 용도폐지가 된후 소외 여수고등학교 기성회에 불하가 되고, 원고는 위 기성회와 자기 소유 토지와 본건 각토지를 교환하여 본건 토지위에 막대한 비용을 들여 관광호텔을 건축한 것이고, 피고들은 그러한 사정을 알면서도 과거에 철도용지시대에 본건 토지를 경작한 연고권이 있다는 이유로 당국에 교섭하여, 위 기성회에 대한 불하계약을 취소케하고, 피고들이 매수하여 그 소유권을 취득한 사실을 엿볼 수 있고, 피고들은 본건 토지의 현싯가가 20만원 미만이므로 그보다 염가로 매수하였음을 엿볼 수 있는바, 원판결이 확정한 사실과 위에서 본바와 같은 사정을 종합하고, 또 본건 토지 위에 서 있는 건물혹은 공작물을 철거하지 아니하고서는, 그 부지인 토지의 인도만은 그 집행이 가능하지 아니함에도 불구하고, 건물 또는 공작물의 철거는 일부러 청구하지 아니하고, 그 부지의 인도만을 구하는 피고들의 변론취지에 비추어 볼때에, 피고들의 본건 토지의 인도를 구하는 의도가, 원판결이 본바와 같이 피고들은 단순한 소유권행사만이 그 목적이라고 보기에는 어딘가 미흡한 바 없지 아니하다 할것이므로, 원심으로서는 좀더 그와 같은 사정을 알아본 연후에, 피고들의 본건 반소청구가 권리남용에 해당하는 여부를 판단하였어야 할것인데, 원심이 이에이르지 아니하고, 원고의 권리남용의 항변을 배척하였음은, 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다고 할 것이므로, 논지 이유있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,329	손해배상	67다2785	19,680,131	선고	대법원	민사	제1부 판결	토지개량조합의 조합장이 도지사의 인가등을 받지 않고 제3자로부터 돈을 빌린 행위를 그 직무집행범위 내의 행위라고 볼수 없다고 판단한 위법이 있는 실례	토지개량사업의 조합원이 토지개량사업법(폐) 소정 절차를 밟지 않고 제3자로부터 차금한다 할지라도 이러한 행위는 그 직무에 관하여 한 행위라고 보는 것이 상당하고 다만 그 제3자가 조합장의 사용으로 하는 것임을 알고 있었다면 그 직무에 관하여 손해를 가하였다고 주장할 수 없다.	토지개량사업법(폐) 제35조, 토지개량사업법(폐) 부칙10조, 민법 제35조	null	【원고, 상고인】 이연록 【피고, 피상고인】 밀양토지개량조합 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1967. 11. 23. 선고 67나203 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제2점을 본다. 토지개량조합이 기채하거나 차입금을 차입하려면, 토지개량사업법 제46조에 의하여 농림부장관이나 도지사의 인가를 받아야 하고, 또 같은 법제30조제3호, 같은법 부칙제10항의 (나)에 의하여 평의회의 의결 또는 도지사의 승인을 얻어야 하게 되어 있다. 그런데 토지개량사업의 조합장이 위와같은 절차를 밟지 아니하고 제3자로부터 돈을 차용한다 할지라도 이러한 행위는 역시 토지개량사업법제35조, 민법제35조에서 규정하고 있는 바와 같이 "조합장이 그 직무에 관하여"한 행위라고 보는 것이 상당하다. 물론 이러한 경우에 돈을 빌려준 제3자가 그 조합장이 사용을 위하여 차금하면서 다만, 조합의 명의만을 채무자로 내세우려는 사정을 알고 있었다면, 그 제3자는 조합에 대하여 그 조합장이 그 직무에 관하여 자기에게 손해를 가하였다고 주장할 수 없을 것이다. 그런데 원심은 토지개량조합의 조합장이 위에서 설명한 것과같은 절차를 밟지 아니한채 제3자로부터 돈을 빌리는 행위는 그 직무집행범위 내의 행위라고볼 수 없는 것이라고 판단하고 있다. 이러한 원심판단은 법인의 불법행위능력에 있어서 대표자의 직무집행에 관한 법리를 오해하였다 할 것이므로 논지는 이미 이 점에서 이유있다. 이리하여 다른 상고논지에 관한 판단을 그만 두고 원심판결을 파기하여, 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
207,807	소유권이전등기말소	67다2545	19,680,131	선고	대법원	민사	제3부 판결	귀속재산의 불하계약이 취소처분의 효력과 선의의 취득자와의 관계	귀속재산의 불하계약이 취소되고 그 취소처분의 효력이 정지된 바 없다면 그 취소처분이 당연무효의 처분이라는 주장입증이 없는 한 불하계약은 소급하여 그 효력을 상실하였다고 할 것이고 따라서 위 불하계약에 의하여 이루어진 소유권이전등기는 (선의의 취득자라도) 원인무효의 등기라 할 것이다.	귀속재산처리법 제8조	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 천혜산업주식회사 외1명 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1967. 10. 5. 선고 66나3179 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들의 상고이유에 대한 판단 원판결이 확정한바에 의하면, 귀속재산이던 본건 각 토지에 관한 원고와 피고 천혜산업주식회사와의 불하계약이 취소되고, 그 취소처분의 효력이 정지된바가 없다는 것이므로, 피고들이 그 취소처분이 위법이라고 하여 행정소송을 제기하여 그 소송이 아직 확정된 바가 없다고 하더라도, 그 취소처분이 당연 무효의 처분이라는 주장입증이 없는 이 사건에 있어서, 본건 불하처분이 취소됨으로 인하여, 불하계약은 소급하여 그 효력을 상실하였다 할것이고, 따라서 위 불하계약에 의하여 이루어진 피고 천혜산업주식회사 및 동 피고로부터 피고 정신학원에로의 본건 토지에 대한 각 소유권이전등기는 원인무효의 등기임을 면할 수없다 할것이며, 피고 정신학원이 선의의 취득자라고하여서 그 결론을 달리할 수는 없는 것이고, 또 행정처분의 공정력의 구속을받는 원고가 위에서 본 행정소송의 확정전에 본건 각 등기가 원인무효라고하여 그 말소를 구하는 소를 제기하였다고 하여서, 권리남용이라고는 할 수 없을 것이다. 따라서 논지 모두 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,775	소유권이전등기말소	67다2227	19,680,131	선고	대법원	민사	제1부 판결	채무의 이행을 담보하기 위한 것이 아니고 그 채무에 갈음하여 완전히 그 권리를 상대방에게 이전한 경우와 민법 제607조, 제608조와의 관계	차용물에 갈음하여 다른 재산권을 상대방에게 이전하였다 하여도 그 채무의 이행을 담보하기 위한 것이 아니고 그 채무에 갈음하여 완전히 그 권리를 상대방에게 이전하는 경우에는 본조, 본법 제608조는 적용되지 않는다.	민법 제607조, 민법 제608조	null	【원고, 상고인】 김봉익 외5명 【피고, 피상고인】 황태현 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1967. 9. 7. 선고 66나380 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 본건 부동산이 매매를 원인으로 하여 망 김봉익 명의로 부터 피고 명의로 소유권이전등기가 되었다는 사실을 인정한 다음, 원고의 주장, 즉, 망 김봉익이가 본건 부동산을 국가로 부터 불하를 받을 당시 그 절차를 망 김봉익로 부터 위임 받은 피고가 망 김봉익의 인장을 소지하고 있음을 기화로 망 김봉익이가 피고에게 대하여 본건 부동산을 매도 한바 없음에도 불구하고, 위의 인장을 인용하여 소유권 이전등기에 소요된 서류를 위조하여 피고 명의로 소유권이전등기를 한것이라는 원고 주장에 부합한듯한 증거는 원판결에 설시된 증거에 의하여 믿을 수 없다고 판시하였는바, 위와같은 원심의 증거 취사를 기록에 의하여 검토하여도, 경험칙이나, 논리법칙에 위배되었다할 수 없으므로, 원심의 적권 사항인 증거취사와 사실인정을 공격하는 논지는 채용할 수 없으며, 대물변제 계약이 불공정한 행위로서 무효라고 주장하는 자는 대물변제로서 이전된 권리의 싯가가 그 채무액에 비하여 현저한 차이가 있을 뿐 아니라, 채무자가 궁박. 경솔. 무경험하였고, 채권자가 위와 같은 사실을 인식하면서 채무액보다 현저히 고가한 권리를 그 채무에 가름하여 변제 받았다는 사실을 입증하여야 한다고 함이 종래 본원의 판례인바, 본건에 있어서 원판결에 의하면, 원심은 원고가 주장한바와 같은(원고의 가주장) 본건 대물변제가 불공정한 행위로서 무효라고 인정할 증거가 없다고 배척하였으나, 일건 기록을 검토하여도 위와 같은 원심의 판단에 잘못이 있다고는 인정할 수 없고, 망 김봉익이가 소론과 같은 세금을 납부하여왔다고 가정하더라도 그와같은 사실만으로서는 피고명의로의 소유권 이전등기에 의한 적법추정을 번복하기에는 부족하다고 아니 할 수 없을 뿐 아니라, 기록을 검토하여도, 피고가 망 김복익의 경솔, 궁박, 무경험등을 선행자백한것이라고는 단정하기 어려우므로 본건 대물변제는 불공정한 행위로서 무효라는 논지는 채용할 수 없으며, 민법 제607조, 제608조의 규정은 차용물의 반환에 관하여 차용자가 그 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 그 재산의 예약당시의 가격이 차용액과 그에 관한 이자를 합산한 액을 초과 할때는 위와 같은계 약이 환매 기타 어떠한 명목으로 하였던 간에 차용자에게 불리한 것은 효력이 없다 라고 규정 하였고, 위와 같은 무효는 위의 대물반환 예약 전체가 무효인것이 아니고, 그 채무액과 이자를 합산한 액을 초과한 부분에 한하여 무효라고함이 종래 본원의 판례인바, 위와 같은 규정은 당사자 간에 대차 관계가 있고, 그 채무이행의 담보의 의미로 차용물에 갈음된 다른 재산권의 이전을 예약한다거나, (후일 변제하지 못함으로써 그 예약에 따라 대물변제가 되었다 하여도 이는역시 위의 규정에 따라 그 초과액에 대하여는 무효) 그 차용물의 반환에 관한 의무이행을 담보하는 의무로 상대방에게 형식상 다른 재산권을 이전하고 후일 위 채무를 이행한 때에는 그 사실상 담보로 제공된 권리를 다시 찾아 온다는 의미의 환매특약을 한다 거나 그 외에 형식상 어떠한 명목으로 던지 상대방에게 권리를 이전하였다 하여도 그것이 사실상 당사자 간의 채무이행을 담보하는 의미에서 이루어진것 이라면, 그것이 환매 기타 여하한 명목으로 되어 있다 하여도 그 이전된 권리의 예약 당시의 싯가가 그 차용금의 원리금을 초과하는 한도에서는 무효라는 취지로 해석 하여야 하고, 가사 차용물에 갈음 하여 다른 재산권을 상대방에게 이전하였다 하여도 위에서 말한바와 같이 그 채무의 이행을 담보하기 위한것이 아니고 그 채무에 갈음하여 완전히 그 권리를 상대방에게 이전하는 경우에는 가사 갈음된 권리의 싯가가 그 채무의 원리금을 초과한다 하여도 이는 민법 104조에 의하여 무효가 됨은 별문제로 하더라도 이를 민법 607조, 608조에 의하여 무효라고는 할 수 없다고 해석하여야 할것인바, 일건 기록을 검토하여도 원심이 본건 부동산에 관한 피고에게의 소유권 이전등기가 대물변제 예약의 이행으로서 이루어진 것이라는 점을 인정 할 자료가 없다는 취지로 판단한 점에 위법이 있다 할 수 없으므로, 민법 제607조, 제608조의 규정은 차용물 반환에 관한 담보의 의미가 아니라 하여도 그 차용물에 갈음하여 대물변제로서 소유권이전등기를 한 경우에는 역시 위의 규정을 적용하여야 한다는 주장을 전제로 한 논지는 당원으로서는 채용할 수 없다 할 것이다. 그러므로 상고이유는 어느것이나 채용하기 어렵다하여, 관여법관전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
156,761	손해배상	67다2660	19,680,131	선고	대법원	민사	제2부 판결	손해배상의 산정에 관한 법리를 오해한 이유불비의 위법이 있는 실례	손해배상액을 산정함에 있어서는 피해자의 월봉급액에서 노동소득세 기타 의 공과금을 공제한 액수를 순수익으로 보아 이를 기준으로 하여야 할 것이다.	민법 제750조, 민법 제763조	null	【원고, 피상고인】 장성호 외2명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 10. 25. 선고 67나665 판결 【주 문】 원판결중 원고 장성호에 대한 피고 패소부분을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 원고 장건상, 같은 김갑정에 대한 상고를 기각한다. 상고소송비용중 원고 장건상, 같은 김갑정과 피고와 간에 생한 부분은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자 이장근의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 엄격한 군기의 확립과 유지를 그 생명으로 삼고있는 군대에 있어서는 하급자는 상관의 명령, 지시에 절대 복종하여야 하며, 상관은 하급자가 자기의 명령이나 지시를 위반했을때 이를 견책, 시정시킬수 있는것이 원칙이라 할것인바, 본건에 있어서는 원고 장성호 일병의 직속상관인 윤관선 대위가 원고 장성호등이 자기지시를 어기고 사전보고나 허가없이 자의로 탁자를 제조하고 있는것을 발견하고 상관으로서 이를 시정시킴에 있어서 원판시와 같은 폭행을 가한 것이라함이 원판결의 확정한바이므로 이는 피고의 소속공무원인 위 윤관선이 그 직무수행에 당하여 원고 장성호에 가한 불법행위라 할것이며 원심이 이와같은 취지로 판단한것은 정당하고 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 원심판결 이유에 의하면 원고 장성호는 1965. 9. 6. ○군에 입대하여 1968. 3.경 군복무를 마치게 된다고 판시 하였든바 현재 군에서 사병의 복무연한이 2년 6개월이라는 점은 공지의 사실이라 할것이므로 이와같은 뜻으로 판시한 원심판결이유는 정당하고 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4점을 본다. 원심이 확정한 사실에 의하여 호프만법에 의한 년5푼의 중간이식을 공제한 현재의 가액을 구하는 방법은 원고 장송호가 사고일인 1966. 5. 8.로 부터 약 22개월 지난후에 제대되어 만55세 까지 약 387개월간 종전월수의 7할인 매월 8,400원의 손해를 보게되는 것이므로 현재의 가액=8,400원×(기수 409의 단리 년금현가율 이율 12분의 5%에서 기수22의 같은율을 공제)가 되며 원심이 이와같은 방법으로 계산한 것은 정당하고 원고 장성호가 1968. 3. 6.경 제대하여 만55세 까지 382개월이되며 사고일로 부터 제대예정일 까지를 21개월로 보고 현재의 가액=8,400원×(기수382의 단리년금현가율 이율 12분의5%에서 기수 21의 같은율을 공제)=8,400원×(228.2455 - 20.0913)=1.748,495원 28전 이 된다는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 원고 장성호가 입대전에 목형공으로 월 12,000원의 급료를 받고 있었다는 사실을 확정하고 1심증인 홍양용의 증언과 갑제10호증의 1,2의 기재 및 현재의 경제추세에 비추어 원고 장성호의 월수입이 이 사건 변론종결 당시 그가 청구하는 12,000원 보다 적지 아니하다고 인정된다 하여 그의 월 순수익을 12,000원으로 인정하였다. 그러나 원고 장성호가 얻을수 있었던 순수이익이란 그의 원 봉급액에서 근로소득세, 기타의 공과금을 제외한 금원이라고 할것이므로 원고 장성호에 대한 손해배상액을 산정함에 있어서는 그의 월 봉급액에서 공과금을 공제한 액수를 순수익으로 보아 이를 기준으로 하여야 할 것임에도 불구하고 이와 판단을 달리한 원심은 필경 손해배상액의 산정에 관한 법리를 오해한 이유불비의 위법이 있다고 할것이며 논지는 이유있다. 그러므로 원고 장건상, 같은 김갑정에 대한 피고의 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고소송비용중 원고 장건상, 같은 김갑정과 피고와 간에 생긴부분은 패소자의 부담으로 하고 원판결중 원고 장성호에 대한 피고 패소부분을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리하게 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤
156,776	가처분취소	66다842	19,680,131	선고	대법원	민사	제3부 판결	가처분이 집행된 부동산 전득자의 사정변경에 의한 가처분 명령 취소 신청권	가처분의 목적되는 부동산을 가처분채무자로부터 전득한 사람은 사정변경에 인한 가처분명령의 취소신청을 할 수 있는 채무자의 지위에 있다.	민사소송법 제715조, 민사소송법 제706조	null	【신청인, 피상고인】 김동욱 【피신청인, 상고인】 이태정 【원심판결】 제1심 서산지원, 제2심 대전지방 1966. 4. 15. 선고 65나396 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 가처분이 집행된 목적물은 그 임의처분이 금지되지만 그 처분자체가 무효인 것은 아니고 다만 가처분의 목적의 범위에 있어서 가처분 채권자에게 대하여 대항 할 수 없음에 그치는 것이므로 가처분이 집행된 이후에 있어서도 가처분 목적물에 대한 물권을 취득 할 수 있음은 물론이나 그것은 가처분의 대항을 받는 이른바 가처분절차에 있어서의 소송상태가 반영부착된 물권을 취득하게 되는 것인즉 그 목적물의 양수인은 민사소송법 제706조, 제715조에 의한 사정변경에 인한 가처분 명령의 취소 신청을 할 수 있는 채무자의 지위에 있다고 해석함이 상당하다 할것이다. 본건에 있어 원심이 본건 가처분의 목적되는 부동산을 가처분 채무자로 부터 전득한 신청인의 사정변경에 인한 가처분 취소 신청이 적법한 것으로 인정하여 원판시와 같이 판결하였음은 이유에 있어 위에 설시 한 바와는 다를 지라도 신청인의 신청을 받아드린 결론에 있어 정당하며, 반대의 견해로 신청인에게 취소처분권이 없다는 상고 논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원
156,769	건물철거등	67다2007	19,680,131	선고	대법원	민사	제3부 판결	대지와 건물의 소유자가 건물만을 양도하고 동 양수인과 대지에 대하여 임대차 계약을 체결한 경우와 관습상의 법정지상권	대지와 건물의 소유자가 건물만을 양도하고 동 양수인과 대지에 대하여 임대차계약을 체결하였다면 특별한 사정이 없는 한 동 양수인은 본건 대지에 관한 관습상의 법정지상권을 포기하였다고 볼 것이다.	민법 제366조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 양태석 외1명 【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 전주지방 1967. 7. 28. 선고 67나102 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 원고는 1심 3차 변론에서 본건 대지를 피고등에게 1963.1.1 부터 같은해 12.31 까지 임대 하였다가 기간만료와 동시에 계약해지를 통고 하였다고 주장하고 있는바, 만일 이것이 사실이라면 특별한 사정이 없는한 피고 양태석은 본건 대지에 관한 원판시 관습상의 법정지상권을 포기하였다고 보지 아니할수 없는것이니, 원심은 모름지기 이점에 관하여 심사 판단 하였어야 할터인데 만연 피고 양태석은 원판시와 같은 관습상의 법정지상권을 보유한다고 단정하여 원고의 청구를 배척한것은 심리미진이며, 나아가서 이유저오의 잘못이 있다 할것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있으므로 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
208,388	부동산경매개시결정에대한이의	67다2514	19,680,131	선고	대법원	민사	제2부 판결	별정 우체국설치법에 의하여 설치되어 우체국 청사로 사용되는 건물의 압류금지대상 여부	별정우체국설치법에 의하여 설치되어 우체국 청사로 압류금지대상 여부	별정우체국설치법(폐) 제15조, 우편법 제7조	null	【신청인, 상고인】 신청인 【피신청인, 피상고인】 피신청인 【원심판결】 제2심 대전지방법원 1967. 9. 30. 선고 67나90 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 신청인의 상고이유를 본다. 이 사건 압류부동산이 별정우체국 설치법의 규정에 의하여 설치 되어 체신업무를 국가로부터 위임받아 신청인 계산으로 경영하는 우체국 청사로서 같은법 제15조의 규정에 의하여 우편법 제7조의 규정이 준용되는 공기업이라 할지라도 우편법 제7조 소정우편 전용의 물건, 현재 우편의 용에 공하는 물건중에는 우체국 청사로 사용되는 건물은 압류금지의 물건의 범주에 속하지 않는 것이라고 해석함이 상당하므로 이와 같은 뜻으로 판시한 원심판결이유는 정당하고 반대의 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤
156,771	수표금	67다2631	19,680,131	선고	대법원	민사	제2부 판결	출납공무원이 예산회계법규정에 위배한 예산집행으로서의 수표발행의 효력	출납공무원이 예산회계법의 규정에 위배하여 개인채무를 모면할 방안으로 국고수표를 발행한 경우에도 예산집행으로서의 수표발행(직무집행행위)인 효과마저 당연히 부정되는 것은 아니다.	예산회계법 제55조, 예산회계법 제33조, 예산회계법 제54조	null	【원고, 상고인】 김재경외 2인 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1967. 10. 25. 선고 67나58 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단 한다. 원판결은 원고각자가 소지하는 피고산하의 전도자금 출납공무원직에 있는 소외인이 그 직명으로서 발행한 국고 수표인 잠제1내지 5호증에 의거하여 피고에 대하여 그 액면금의 지급을 구하는 본소각청구에 관하여 그 각수표들이 소외인에 의하여 발행된 것이 었다는 사실은 인정하면서 원래 예산회계법 제55조제33조및 동법 제58조, 제54조의 각 규정은 국민의 혈세로 이룩된 국가예산을 엄격한 규율하에 집행케 하기위하여 마련된 규정들이었다고 할 것이니 만큼 비록 전도자금출납공무원이라 할지라도 그 규정들에 정한 절차에 의하지 않고는 예산의 지출행위를 할 수 없는 것이라고 할것인바 증거에 의하면 소외인은 전시와 같은직에 재임중임을 기화로 위 각규정의 절차를 밟지않고 자기개인의 채무를 모면할 방책으로 전시 각 수표를 발행하게 되었던 사실이 인정된다하여 그것을 피고에게 효력을 미치게 할 수표발행행위라고는 볼 수 없다는 취지의판시로서 그 각청구를 배척하였던 것이나 위예산회계법의 각 규정은 국가예산의 집행사무를 담당처리하는 출납공무원들을 규율하기 위한것일뿐 출납공무원의 그 규정들에 위배한 예산집행으로서의 수표발행의 효력까지를 당연히 무효화하려는 것은 아니었다고 해석되므로 그판시를 위 각법조의 해석을 그릇하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있는 것이라고 하지않을 수 없다. 그러므로 이점에 관한 소론의 논지를 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 사광욱 나항윤
156,770	소유권이전등기말소	67다1522	19,680,131	선고	대법원	민사	제1부 판결	농림부에서 행정재산으로 관리하던 임야를 불요존 국유임야라하여 용도폐지한 경우 동 임양에 대한 관리 또는 처분기관	불요존국유림이라 하더라도 산림법 소정의 산림에 해당한다면 국유재산법에 의하여 다른 관리청의 관리에 속하는 것이 아닌 이상 그 관리처분권한은 농림부장관에 속한다.	산림법 제34조	1967.12.19 선고 67다1644 판결	【원고, 상고인】 대한민국 【원고, 보조참가인】 사단법인 한국수출 산업공단 【피고, 피상고인】 김창학 외5명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 5. 31. 선고 66나26 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 보조참가인 소송대리인의 상고 이유 제2점과 원고 소송수행자의 상고 이유에 대하여, 원판결 이유설명에 의하면, 본건 임야는 농림부소관 임야로서 농림부에서 행정재산으로 관리해오던중, 5.16혁명이후 농림부 불요존 재산으로 인정되어 용도폐지가 이루어진 후 재무부장관에게 인계되고, 이어 국공유재산 처리임시특례법에 의하여 피고 김창학 및 김원만에게 각각 매도 된 것이므로 그 매도는 적법하다는 취의의 판단을 하였다. 그러나 본건 임야가 불요존 국유림이라 하여도 그것이 산림법소정 산림에 해당한다면, 국유재산법 제4조 제2항, 제9조의 규정에 의하여, 다른 관리청의 관리에 속하는것이 아닌이상, 그것이 요존 국유림이던 불요존 국유림이던간에 그의 관리 처분 권한은 전적으로 농림부장관에 속한다 함이 산림법 제34조의 정한바라 할 것임에 도 불구하고, ( 본원 1967.12.19 선고 67다1644 판결 참조) 본건 임야가 불요존 국유림이라 하여도 산림법 소정산림인지의 여부를 심리 판단도 하지 아니 한채, 농림부장관이 재무부장관에게 인계하여 재무부장관 산하 기관이 처분 한것은 적법하다는 취의의 판단을 하였음은 심리미진, 이유 불비의 위법이 있다 할 것으로서 상고 논지는 결국 이유 있음에 귀착되고, 다른 논점에 대한 판단은 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치못할것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭

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