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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
72,329	가처분이의청구사건	67나1588	19,680,327	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 확정	계정물에 관한 가처분과 보전의 필요성	계쟁물에 관한 가처분은 현상의 변경으로 당사자의 권리를 실행되지 못하거나 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있는 때에 한하여 보전의 필요가 인정된다 할 것이며 단지 소유권이 있다는 이유만으로 본건 토지에 대한 개간허가처분이 무효라 하더라도 신청인이 후일 피보전권리에 관한 확정판결을 받았을 경우 현상의 변경으로 그 권리를 실행하지 못하거나 그를 실행함이 현저히 곤란한 염려가 있어야 본권의 필요가 인정된다.	민사소송법 제714조	1967.4.25. 선고 66다1296 판결(판례카아드 1143호, 대법원판결집 15①민337 판결요지집 민사소송법 제714조(20)1095면)	【신청인, 항고인】 한순화 【피신청인, 피고인】 한영흠, 이복례 【원심판결】 제1심 대전지방법원(63카314 결정) 【주 문】 신청인의 항소를 기각한다. 신청 총비용은 신청인의 부담으로 한다. 【신청취지】 신청인 대리인은 대전지방법원 63카272 진입금지가처분신청사건에 대하여 1963.3.21. 위 법원이 별지 제1,2호 목록기재 토지에 관하여 한 가처분결정은 이를 인가한다. 신청비용은 피신청인등의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 피신청인등 대리인은 위 가처분결정을 취소한다. 본건 가처분신청을 기각한다. 신청비용은 신청인의 부담으로 한다라는 판결 및 가처분취소부분에 대한 가집행선고를 구하다. 【이 유】 (1) 1963.3.21. 대전지방법원이 같은 법원 63카272 진입금지 가처분신청사건에 관한 결정으로서 별지목록기재의 본건 토지안의 피신청인들의 출입을 금지하는 취지의 가처분결정을 한 사실 (2) 본건 토지는 모두 그 지목이 하천으로 되어 있고 이땅에 관하여 1962.12.4.자로 신청인 앞으로의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실 (3) 피신청인들이 본건 토지를 포함한 아산읍 염치면 산양리 곡교천 하류유역 일대에서 하천부체 및 공작물(제방)신축등 공사를 하고 있는 사실등에 관하여는 당사자들 사이에 다툼이 없다. 신청인 소송대리인은 본건 가처분신청의 이유로서 본건 토지는 신청인의 소유인데 피신청인들은 이땅에 관하여 아무런 권리가 없음에도 불구하고 위에 본 하천부체공사를 빙자하여 임의로 출입사용하고 있으므로 이와 같은 피신청인들의 이 땅안의 출입을 금지하고저 본건 가처분신청에 이르게 된 것이라고 주장하고 있는 바, 이와 같은 신청인 주장에 대하여 피신청인들은 첫째로 본건 토지는 수십년전부터 포락하여 하천법의 적용을 받는 곡교천(충남)의 하천부지를 이루고 있었으니 이 땅에 대한 사인의 소유권은 진작에 소멸하여 버린 것이요, 따라서 신청인이 그 주장과 같이 전소유자로부터의 취득을 원인으로 1963.3.21.자로 그 앞으로의 등기절차를 거쳤다고 하더라고 실지로는 아무런 권리도 취득하지 못한 것이라고 본건 가처분신청에 이른 신청인의 피보전 권리자체를 부인하고 있으므로 이 점에 관하여 보건대 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(등기부등본), 을 4호증(도면), 같은 5호증(사실증명원), 같은 7호증(사실인증원)의 각 기재 원심검증조서의 기재 원심증인 오수영의 증언내용, 변론의 전취지등을 종합하면 (1) 본건 토지는 모두 아산읍 염치면 산양리 2구 부락앞을 남북으로 가로질러 흐르고 있는 곡교천 하류유역에 위치하고 있는데 (2) 그중 별지목록 1기재 부동산인 같은곳 518－1 밭 352평을 제외하고는 (3) 모두 그 인근에 소재하는 다른 토지 수십만평과 같이 오래전부터 다년간의 조수의 침식. 홍수의 범람등으로 인하여 지표가 깍이고 그 위에 진흙과 모래가 덮혀 외관상 종전의 하천부지와 일체를 이루어 이와 구별 할 수 없는 상태에 빠져 오다가 (4) 그뒤 이 땅을 비롯하여 그 인근에 소재하는 수십만평의 포락지를 되살리려는 공사가 진행되여온 결과 년월일 미상경 이 땅등을 둘러싸 두개의 소제방과 한개의 큰제방(길이 650미터)이 축조되었고 따라서 현재 조수의 침식이나 하천의 흐름등은 없이 그냥 위에 본 하천유역의 이른바 “갯바닥”을 이루고 있는 상태인 사실을 인정할 수 있고 다른 반증이 없으며 한편 하천법 공포시행후에 있어서의 각령 125호에 의하여 위 곡교천이 삽교천의 제1지천으로서 국유하천으로 지정된 사실은 당원에 현저한 사실인 바, 생각하건대 사권 존중의 근세법의 원칙과 하천법의 여러규정 취지등을 살피면 개인이 소유하는 어떤 토지가 조수의 침식, 또는 홍수의 범람등으로 인하여 위 (3),(4)에 본 바와 같이 포락되고 또한 그 뒤에 토사가 매몰된 채 이른바 “갯바닥”을 이루어 외관상 국유하천의 부지와 구별할 수 없는 상태에 있고 소유자가 다년간 이 땅을 사용 수익함이 없이 그대로 방치하였다고 하더라도 그 하나의 사실만으로서 피신청인들이 내세우듯이 당연히 하천부지에 편입되므로서 소유권이 소멸된다(하천법에 의하면 하천부지에 대한 사권의 존재를 인정하지 않는다)고는 할 수 없는 것이고 하천법 공포시행 이전에 있어서는 구조선하천령시행규칙 21조에 따른 절차를 거치거나(이와 같은 처분(인정절차)은 하천법부칙 3항에 의하여 하천법의 규정에 의한 것으로 간주되는 것이다) 하천법 공포시행 후에 있어서는 그법 22조에 따른 그 명칭과 구간의 지정이 있고 같은법 12조, 13조에 따른 하천관리청의 구역결정이나 또는 구역변경에 관한 절차를 거쳐 하천부지에 편입되므로서 비로서 그 토지에 관한 종전 소유자의 사권이 소멸되는 것이라고 해석할 것인 바, 본건에 관하여 이 점을 살펴보면 본건 토지에 관하여 구조선하천령 시행당시나 또는 그뒤 하천법의 공포시행 이후에 있어서 위 (가),(나)에 말한 하천부지 편입에 관한 제반절차가 이천된 바 없음은 이점을 내세우고 있는 피신청인들이 스스로 인정하고 있는 바이므로 그렇다면 본건 토지가 비록 위에서 (3),(4)에서 본 바와 같이 포락되어 현재 곡교천의 “갯바닥”을 이루고 있는 현상이라고 하더라도 이 땅에 관한 종전 토지소유자의 소유권이 소멸되었다고는 볼 수는 없고 따라서 이 땅에 관한 종전 토지소유자의 소유권이 소멸되었다고 내세우는 피신청인들의 주장은 그 이유가 없는 것으로서 받아 들이지 않는다. 피신청인들은 둘째로 피신청인들은 1964.4.25. 농림부장관으로 부터 본건 토지를 포함한 아산군 염치면 산양리 186 곡교천 하천부지를 비롯한 같은 하천유역의 미개간지 41.31정보에 관하여 개간촉진법에 따른 개간허가를 얻었으므로 본건 토지에 관한 신청인의 권리는 이미 위 날자로 소멸한 것이라고 주장하고 있으므로 이점에 관하여 보건대 피신청인들이 1964.4.25. 농림부장관으로부터 그 주장과 같은 득별개간허가를 얻은 사실 및 본건 토지가 위 특별개간 지역안에 위치하고 있는 사실등은 당사자 간에 다툼이 없는 바, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 4호증(판결)의 기재에 변론의 전취지를 덧부쳐 보면 신청인은 본건 토지의 현상에 관한 위 (3) 및 (4)에서 본 바와 같이 본건 토지를 둘러싸 두개의 적은 제방과 한개의 큰 제방이 축조되므로써 위 토지가 침수상태에서 벗어나 이른바 “갯바닥”이루게 되자 곧 위 토지부분을 개간하기 시작하여 피신청인이 농림부장관으로부터 위에 본 특별개간허가를 얻은 1964.4.25. 당시에는 이미 위 토지의 거의 대부분을 경작하고 있었던 사실을 인정할 수 있고 다른 반증이 없는 바, 무릇 개간촉진법의 입법취지는 그 법 1조에서 명시하고 있듯이 농업생산력의 증강과 농가경제의 안정을 기하기 위하여 개간을 촉진함을 그 목적으로 하고 있는 것으로서 이러한 위 법의 입법취지와 같은법의 여러규정을 살펴보면 그 법에 정한 특별 개간허가의 대상이 될 수 있는 토지는 국유토지, 또는 사유미개간지등에 한정되는 것이고 위에서 본 본건토지와 같이 특별개간허가 당시 이미 토지소유자가 경작하고 있는 토지를 포함하지 않는다고 해석할 것이며 따라서 사유미개간지가 아닌 경작지에 관하여 위 법에 따른 소관 관서의 개간허가가 있었을때는 그 개간허가처분은 명백하고도 중대한 하자가 있는 행정처분으로서 당연무효이라고 할 것인 바, 그러므로 본건에 있어서 비록 원·피고간에 다투고 있는 토지에 관하여 피신청인이 내세우는 바와 같은 특별 개간허가가 있었다고 하더라도 위 허가처분은 위에서 본 이유로 그 효력을 발생한다고 볼 수 없고 따라서 피신청인은 그 허가처분에 의하여 위 토지를 사용할 수 있는 어떤 권한이 생겼다고는 볼 수 없는 것이므로 이점 피신청인의 주장 역시 그 이유가 없는 것으로서 받아 들이지 않는다. 그러나 계쟁물에 관한 가처분은 현상의 변경으로 당사자의 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행함에 현저히 곤한할 염려가 있는때에 한하여 보전의 필요가 인정된다 할 것이며 단지 소유권이 있다는 이유만으로 본건 토지에 대한 개간허가처분이 무효라 하더라도 본안판결이 있기까지는 본건 토지를 사용하고 있는 피신청인에게 본건 토지에 대한 출입을 금지시킬 수 없고 피신청인이 본건 토지를 사용하므로 말미암아 신청인이 후일 피보전권리에 관한 확정판결을 받았을 경우 현상의 변경으로 그 권리를 실행하지 못하거나 그를 실행함이 현저히 곤란한 염려가 있어야 본건의 필요가 인정된다 할 것인 바, 신청인은 그 보전의 필요성 있는데 대하여는 아무런 소명도 하지 아니하고 있으므로 결국 본건 가처분신청은 이유 없다하여 기각하여야 할 것이다. 그런데 원심법원은 본건 가처분신청사건에 관하여 별지 1호 목록기재 토지에 대하여는 위 인정과 같이 가처분결정을 인가하고 별지 2호 목록기재 토지에 대하여서만 가처분결정을 취소하고 신청인의 청구를 기각하였고 그 인가한 부분에 관하여는 신청인이나 피신청인등 모두 불복을 제기하지 아니하고 가처분결정이 취소된 별지 제2목록기재 토지부분에 대하여서만 신청인이 항소를 제기하였은 즉 당심에서는 그 부분만이 판단대상이 된다고 할 것인바, 위 인정과 같이 본건 가처분신청은 결국 이유없다 할 것이므로 본건 가처분신청사건에 대하여 원심법원이 1963.3.21. 별지 제2목록기재 토지에 관하여 한 가처분결정은 이를 취소하고 신청인의 가처분신청을 기각할 것인즉 이와 결론을 같이한 원판결 부분은 정당하고 신청인의 항소는 실당하므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하기로 하고 신청 총비용의 부담에 관하여는 같은법 96조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 박정근 권종근
72,328	약속어음금인도청구사건	65나2466	19,680,327	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	검사의 위법한 환부처분으로 인한 국가의 배상책임	검사가 압수물을 제출인에게 환부하지 아니하고 소외 박상인에게 환부한 것은 위법한 처분이 아니었다고 할 수 없고 이는 공무원인 그가 직무를 집행함에 당하여 고의 아니면 적어도 과실로 위법한 처분을 하여 타인에게 손해를 가한 경우에 해당한다 할 것이고 따라서 피고는 위 불법행위에 따른 손해를 배상할 의무가 있다.	국가배상법 제2조	1969.5.27. 선고 68다824 판결(판례카아드 479호, 대법원판결집 17②민111 판결요지법 국가배상법 제2조(138)680면	【원고, 항소인】 김영생 【피고, 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가4867 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에 대하여 금 2,500,000원 및 이에 대한 1964.8.30.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 이 판결은 위 제2항중 금 1,000,000원에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고소송대리인은 주청구로서 주문 1항 동지 및 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 예비적 청구로서 피고는 원고에 대하여 별지목록기재 약속어음 3매를 인도하라. 만약 위 인도불능시에는 금 2,500,000원 및 위 금원중 금 1,000,000원에 대하여는 1963.12.1.부터 금 1,500,000원에 대하여는 1964.2.1.부터 완제일까지 각 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1,2, 동 1호증의 4 내지 12, 동 1호증의 19 내지 22, 갑 2호증의 1 내지 5, 동 3호증의 1 내지 12, 동 4호증의 1 내지 5, 동 4호증의 7, 동 4호증의 11 내지 26, 동 9호증의 1,2 원심 및 당심증인 이윤선의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 1호증의 13, 동 1호증의 15 내지 18, 갑 4호증의 6, 동 4호증의 8 내지 10, 동 8호증의 2,3 원심 및 당심증인 안갑수의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 8호증의 1의 각 기재내용에 위 원심 및 당심증인 이윤선, 동 안갑수의 각 증언내용 및 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1947년부터 소외 망 박일원과 함께 경찰사찰기관에 근무하면서 친밀하게 지내다가 1949.3.29. 위 박일원이 공산당원에 피살되자 그후 그 유가족의 생계를 보살펴 오던중 1959.6.경 위 박일원의 장남 소외 박상인(당시 미성년자)의 후견인인 그 조부 소외 박용하로부터 그들이 거주하고 있던 국유재산인 서울 중구 저동 2가 61의 15 대 584평 9홉 및 그 지상건물 53평(구서울 중부경찰서장관사)을 불하받는데 대한 일체의 권한을 위임받고 원고가 불하대금 및 절차상 소요되는 비용을 주선 조달하여 불하된 후에는 이를 매각처분해서 비용일체를 공제하고 나머지 금원을 반분하기로 약정한 사실, 원고는 위 약지에 따라 위 불하사무에 착수하여 소외 이윤선으로부터 불하대금 및 절차비용을 출자받아 우여곡절끝에 1962.3.2. 서울관재국장과 위 박상인(후견인 박용하)명의로 위 부동산에 관하여 대금 6,173,280원에 불하계약을 체결하고 1962.12.31. 그 대금을 불입하여 소유권을 취득한 사실 위 박용하는 1963.1.7. 원고에 대하여 인감증명과 백지로 된 위임장 및 매도증서등 소유권이전등기 소요서류를 교부하면서 위 부동산을 조속히 매각처분하여 그간 소요된 비용등 전부를 청산하고 잔액을 돌려줄 것을 요청하여 원고는 각처로 원매자를 물색하던 끝에 1963.5.22. 영락교회와 위 부동산에 관한 매매계약을 체결하여 그 대금을 금 11,300,000원으로 약정하고 계약 금 2,000,000원, 중도금 4,000,000원을 수령한 사실, 원고는 1963.7.10. 위 박상인 및 박용하와 사이에 위 매매대금중 금 4,000,000원을 박상인에 지급하고 금 7,200,000원은 위 부동산에 관한 위 불하대금 및 기타 절차비용으로 위 이윤선등 투자자에게 청산지급키로 약정하고 같은날 위 이윤선은 원고에 대하여 원고와 위 박상인 및 박용하간의 약정을 확인인정하였고 위 박상인은 위 계약금 및 중도금중 금 1,500,000원을 수령한 사실, 위 박상인 및 박용하는 같은달 15. 다시 원고에 대하여 위 불하비용상환금 7,200,000원 외에 별도로 원고를 통하여 위 이윤선으로부터 생활비, 교육비, 치료비등 명목으로 차용했던 변제기 1963.6.30. 약정지연손해금 월 3푼으로 되고 원고가 지불보증한 금 847,480원의 채무 및 1960.4.1. 소외 안갑수로부터 이자 월 6푼 변제기 1960.12.31.의 약정으로 원고 연대보증하에 차용한 금 250,000원 채무의 원리금을 원고가 영락교회로부터 위 매매잔대금 수령 즉시 원고 책임아래 각 변제할 것을 확인하고 그점에 관하여 향후 결코 재론하지 아니하기로 약정한 사실, 그럼에도 불구하고 위 박상인은 같은해 8.5. 위 영락교회 대리인 소외 최창근의 사무소에 임하여 위 매매잔대금의 지급을 청구하여 동인으로부터 1. 액면금 500,000원, 지급기일 1963.9.30., 지급지, 발행지 모두 서울특별시, 지급처소 주식회사 한일은행 중부지점, 발행인 서울 중구 저동 2가 69 영락교회 한경직 2. 액면금 1,000,000원, 지급기일 1963.9.30., 3. 액면금 1,000,000원, 지급기일 1963.11.30. 4. 액면 금 800,000원, 지급기일 1963.12.31. 5. 액면금 1,000,000원, 지급기일 1964.1.31. 6. 액면금 500,000원, 지급기일 1964.1.31. 7. 액면금 500,000원, 지급기일 1964.1.31.로 되고 발행인, 발생지, 지급지, 지급처소 모두 위와 같고 수취인란이 백지로 된 약속어음 각 1매씩 7매(총액면액 금 5,300,000원)를 발행교부받아 수취하여 원고와 위 이윤선으로부터 항의와 힐책을 받게되자 같은날 12. 원고와 위 이윤선 및 박상인이 위 최창근에게 가서 4인이 논의하던 끝에 위 박상인이 수취하였던 약속어음 7매를 다시 위 최창근에게 보관시키었다가 같은날 22. 위 최창근사무소에서 4인이 다시 회동하여 의논하던 끝에 위 약속어음 7매는 원고가 수령하여 그 권리를 행사하기로 합의하고 위 약속어음 7매를 전부 원고가 교부(단 위 부동산중 지상에 있는 차고 철거문제가 제기되어 그 철거비용금 160,000원을 위 영락교회에서 공제하기로 합의하여 위 약속어음중 1963.9.30. 지급기일의 액면금 1,000,000원 어음은 액면금 840,000원으로 변개받은 사실, 그런데 위 박상인은 그 다음날인 같은날 23. 갑자기 서울 동대문경찰서에 원고를 상대로 사기죄로 고소를 제기하여 원고는 또 그 다음날인 같은달 24. 위 경찰서에서 신문을 받던중 위 약속어음 7매중 별지목록기재 본건 약속어음 3매(총액면액 금 2,500,000원)를 증거물로 임의제출하여 압수되었고 같은달 30. 위 사건이 서울지방검찰청으로 송치되어 위 검찰청소속 검사 소외 박준양이 사건을 담당수사하게 되고 그경 원고는 압수물 가환부신청을 하였던 바, 위 검사 박준양은 위 신청을 묵살하고 수사를 계속하다가 같은해 9.11. 범죄혐의없다는 이유로 불기소결정을 하면서 본건 약속어음 3매를 소유자에게 환부한다 하여 박상인에 환부처분하였고 원고는 검사의 위 환부처분에 불복하여 서울형사지방법원에 준항고신청을 하였던 바, 위 법원은 같은해 12.9. 위 환부처분의 취소결정을 하고 위 검찰청은 같은날 16. 위 취소결정에 기하여 다시 압수물에 관하여 제출인 환부결정을 하고 위 박상인으로부터 위 약속어음을 회수하여 원고에게 환부하려 하였으나 그때는 이미 위 박상인이 위 본건 약속어음 3매를 전부 타인에 배서양도한 후이었으므로 위 환부처분은 집행불능에 빠진 사실 및 그후 원고는 위 안갑수에 대하여 위 원리금 700,000원을 변제하고 또한 위 이윤선에 대하여 2회에 걸쳐 금 1,525,000원을 변제하고 아직 일부변제하지 아니하고 있는 사실을 인정할 수 있고 위에 든 모든 증거중 위 인정에 저촉되는 부분은 믿을수 없고 달리 이를 좌우할 증거없다. 살피건대, 무릇 검사가 수사상 필요에 의하여 증거물 또는 몰수할 것을 사료되는 물건을 압수하거나 임의 제출된 물건을 영치하여 그 점유를 취득하고 계속하다가 수사를 종결하고 사건을 불기소결정하는 경우 이미 그 압수물의 점유를 계속할 필요는 소멸되었으므로 압수를 해제하여 압수물이 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백한 때를 제외하고는 의당 이것을 피압수자 또는 제출인에게 돌려주어 원상을 회복시켜야 할 것이고 그 불기소결정이 본건과 같이 범죄의 혐의없음을 이유로 하는 경우에는 더욱 그러하여 타인에게 환부할 수 없다 할 것인 바(이는 사건종결전의 가환부결정과도 그 성질이 다르다), 이로 미루어 볼 때 본건에 있어서 위 인정과 같이 검사 박준양이 압수물을 제출인에게 환부하지 아니하고 위 박상인에게 환부한 것은 위법한 처분이 아니었다고 할 수 없고 이는 공무원인 그가 직무를 집행함에 당하여 고의 아니면 적어도 과실로 위법한 처분을 하여 타인에게 손해를 가한 경우에 해당한다 할 것이고 따라서 피고는 위 불법행위에 따른 손해를 배상할 의무있다 할 것이고 그러므로 피고는 원고에 대하여 본건 약속어음 액면액 금 2,500,000원 상당액을 지급할 의무있다 할 것이다. 그렇다면 피고는 원고에 대하여 위 금 2,500,000원 및 이에 대한 이사건 솟장송달 다음날임이 기록상 분명한 1964.8.30.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 그 지급을 구하는 원고의 주청구는 정당하다 하여 인용할 것인즉 이와 결론을 달리한 원판결은 실당하고 원고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 386조에 의하여 원판결을 취소하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 96조, 89조를 가집행선고에 관하여는 같은법 199조 1항민사소송에 관한 임시조치법 3조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 박정근 권종근
72,330	수표금수표인도등청구사건	67나2037	19,680,328	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 확정	제권판결과 수표소지인의 이득상환청구권	제권판결의 효력으로서 이건 수표는 수표로서의 효력을 상실하고 따라서 수표소지인은 그 수표를 제시하여 권리를 행사 할 수 없다 할 것이고 또 적법한 수표의 소지인임을 전제로 한 이득상환청구권도 발생할 수 없다.	민사소송법 제468조 , 수표법 제63조	1967.6.13. 선고 67다541, 542 판결(판례카아드 446호, 대법원판결집 15②민60 판결요지법 민사소송법 제468조(4)1033면)	【원고, 피항소인】 김용준 【피고, 항소인】 주식회사 서울은행 【당사자참가인】 김현찬 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가10805 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 원고의 승소부분 및 당사자참가인의 피고에 대한 패소부분을 취소한다. (2) 피고는 당사자참가인에게 금 200,000원을 지급하라. (3) 원고의 청구 및 당사자참가인의 원고에 대한 항소를 모두 기각한다. (4) 소송 총비용중 원고와 피고 간에 생한 소송비용은 원고의 부담으로 하고 참가로 인하여 생한 소송비용은 이를 5분 하여 그 1은 당사자참가인의 그 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. (5) 위 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고는 피고는 원고에게 금 200,000원 및 이에 대한 1964.11.26.부터 완제일까지 연 6푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 당사자참가인은 원고는 당사자참가인에게 별지목록기재 수표를 인도하라. 피고는 당사자참가인에게 금 200,000원을 지급하라. 소송비용은 원고와 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 피고가 1964.11.13. 당사자참가인(이하 참가인이라고 약칭한다)으로부터 금 200,000원을 받고 별지목록기재와 같은 액면 금 200,000원의 자기앞수표 1매를 발행하여 참가인에게 교부한 사실은 당사자간에 다툼이 없다. (1) 원고의 청구에 대하여 판단한다. 원고는 주장하기를 원고는 1964.11.23. 소외 조흥은행 의정부지점에서 은행원인 소외 유상희의 알선으로 소외 이준한이 위 은행에 교환하러온 별지목록기재 수표(이하 이건 수표라고 약칭한다)를 현금 200,000원을 교부하고 교환하여 같은달 25. 추심위임을 하였더니 동 수표는 분실수표라는 이유로서 지급거절이 되었는 바 위 수표의 제시는 제시기간 경과후로서 수표금청구는 할 수가 없으므로 피고에 대하여 이득상환청구를 하는 바이며, 또한 전시 소외 이준한이 피고에 대하여 이득상환청구권을 행사할 수 있는 상태였는데 동인은 동 청구권을 1965.2.26. 원고에게 양도하고 같은해 3.3. 피고에게 그 통지를 하였으므로 그 지급을 구한다고 함에 있다. 따라서 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑호 각 증의 기재내용과 원심증인 유상희, 이준환의 각 증언을 모두어 보면 원고 주장과 같은 사실을 인정할 수 있으나 한편 성립에 다툼이 없는 병호 각증의 기재내용에 의하면 이건 수표는 참가인이 1964.11.13. 피고은행으로부터 금 200,000원을 지급하고 발행받은 수표였는데 소외 김원선이 같은달 22. 이를 절취하여, 같은달 23. 소외 이준한에게 추심위임을 한 것을 원고가 금 200,000원을 지급하고 위 수표를 소지하게 된 사실, 참가인은 1964.11.23. 분실신고를 한 후, 같은달 25. 서울민사지방법원에 공시최고신청을 하고 1965.3.30. 위 수표에 대한 제권판결을 받은 사실을 각 인정할 수 있으므로 위 판결의 효력으로서 이건 수표는 수표로서의 효력을 상실하고 따라서 수표소지인은 그 수표를 제시하여 권리를 행사할 수 없다 할 것이고 또 적법한 수표의 소지인임을 전제로 한 이득상환청구권도 발생할 수 없다 할 것이므로 원고가 정당한 수표의 소지인이라는 전제와 소외 이준한이 피고에 대하여 이득상환청구권이 있음을 전제로 하여 이를 양수받은 것을 이유로 그 지급을 구하는 원고의 본소청구는 그 나머지 점에 대한 판단을 가할 필요없이 이유없다고 할 것이다. (2) 참가인의 청구에 대하여 판단한다. 전단 다툼없는 사실과 원고의 본소청구에서 설시한 사실 및 위에서 설시한 각 증거들을 모두어 보면 참가인은 전 설시와 같은 제권판결을 받으므로서 수표의 소지인으로서의 권리를 행사할 수도 있다고 할 것인 바 먼저 피고에 대한 청구에 대하여 살펴보면 참가인은 동 수표의 제시기간 도과로 인하여 수표금청구를 할 수 없으므로 피고에 대하여 이득상환청구권이 있다고 할 것이며 그 범위에 관하여는 참가인은 전단인정과 같이 피고에게 금 200,000원을 지급하고 이건 수표를 발행받은 것이므로 피고는 동 수표금의 지급을 면함으로 인하여 위 금 상당의 이득을 취득하였다고 할 것이므로 피고는 참가인에게 위 금원을 상환할 의무가 있다고 할 것이다. 다음 참가인의 원고에 대한 청구에 대하여 살펴보면 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증에 의하면 이건 수표를 원고가 소지하고 있는 사실은 이를 인정할 수 있으나 원고가 이건 수표를 소지하게 된 것은 전단 원고의 본소청구에서 설시한 바와 같이 원고는 소외 이준한이 정당한 수표의 소지인이라고 믿고 이를 취득한 사실을 인정할 수 있고 참가인의 전거증을 다하여도 원고가 이건 수표를 악의 또는 중대한 과실로 인하여 이를 취득하였다고 인정할 증거가 없으므로 참가인이 이건 수표에 관한 제권판결을 받았다고 할지라도 수표의 인도청구는 할 수 없다고 할 것이다. 그러하다면 참가인의 청구중 피고에 대하여 금 200,000원의 이득상환을 청구하는 부분은 정당하므로 이를 인용할 것이고 동 참가인의 원고에 대한 청구 및 원고의 피고에 대한 본소청구는 모두 실당하여 기각할 것인 바 이와 다른 취지하에 원고의 피고에 대한 청구를 인용하고 참가인의 피고에 대한 청구를 기각한 원판결은 부당하고 피고의 항소 및 참가인의 피고에 대한 항소는 이유 있으므로 원판결중 원고의 피고에 대한 승소부분과 참가인의 피고에 대한 패소부분을 각 취소하기로 하고 민사소송법 제386조, 제96조, 제92조, 제89조, 제199조에 의하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 김용철(재판장) 김홍근 이석조
72,331	지급보증금청구사건	67나1653	19,680,329	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 상고	용도가 특정된 자금을 대부하는 은행에 대하여 그 자금사용자의 지급을 보증한 지급증서가 지명소지인 출급채권인 여부	위 각 지급증서는 그 기재내용 특히 자금사용자와 자금용도가 특정되어 있는 점으로 보아 이는 자금사용자인 위의 회사가 그 자금용도로서 특정되어 있는 수산협동조합중앙회에게 목탄을 납품하기 위한 자금을 대부하는 은행에게 대하여 피고가 그 지급을 보증한다는 민사상 보증을 한 보증서에 불과하고 위와 같은 내용의 지급증서가 지명소지인 출급채권으로서 무기명채권의 양도와 같은 방법으로 양도되고 있다는 상관습이 있음을 인정할 수 없다.	수표법 제53조	1967.5.16. 선고 67다311 판결(대법원판결집 15③민3 판결요지집 수표법 제53조②777면)	【원고, 피항소인】 지성양 【피고, 항소인】 중소기업은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가2524 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 4,000,000원 및 이에 대한 1964.12.1.부터 위 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 주청구 및 예비적 청구중 나머지 청구를 기각한다. 소송 총비용은 이를 5분하여 그 1은 원고의 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 그러나 피고가 금 4,000,000원을 담보로 제공할 때에는 위 가집행의 면제를 받을 수 있다. 【청구취지】 원고소송대리인은 주청구로서 피고는 원고에게 금 5,000,000원 및 이에 대한 1965.3.2.부터 위 완제에 이르기까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 위 제1항에 대한 가집행을 구하고 예비적 청구로서 피고는 원고에게 금 4,325,000원 및 이에 대한 1964.12.1.부터 위 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 위 제1항에 대한 가집행선고를 구하다. 【이 유】 (1) 먼저 원고의 주청구에 관하여 판단한다. 원고는 피고은행의 남대문지점장이던 소외 권영희가 1964.11.28.에 발행한 지급증서 2매 액면 합계 금 5,000,000원의 최후의 소지인으로서 위 지급증서에 기재된 지급기일의 하루전인 1965.2.27.에 상업은행 종로지점을 통하여 피고은행에서 지급을 위한 제시를 하였다가 같은 해 3.2.에 위 각 지급증서가 위조된 것이라는 이유로 지급거절을 당하였는 바 위 지급증서는 상관습상 지명소지인 출급채권으로서 확정된 것이고 따라서 지급증서상의 채권의 양도는 무기명채권의 양도와 같이 그 증서의 교부만으로 효력이 생기는 것인 즉 피고은행은 위 각 지급증서를 적법하게 교부받아 소지하고 있는 원고에게 위 각 지급증서의 액면 합계 금 5,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살펴보건대, 소외 권영희가 1964.11.28. 무렵에 피고은행의 남대문지점장이었던 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제3내지 5호증의 각 1,2(그중 갑 제4호증의 1,2는 동 제1호증의 1,2와 같음)와 환송전 당심증인 조대형의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 동 제2호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 소외 권영희는 피고은행의 남대문지점장으로 있을 당시인 1964.11.28.에 액면 금 3,000,000원과 금 20,000,000원의 각 지급기일 1965.2.28. 자금사용자 주식회사 삼정상공사, 자금용도 수산협동조합중앙회에 목탄 150,000포 납품계약 이행용이라는 내용에 이를 지급 보증하겠다는 취지를 기재하는 한편 채권자를 특정하지 않은채 다만 “은행귀중”이라고만 기재한 지급증서 2매를 발행 제2호, 제3호로서 각 발행한 사실과 원고는 위 지급증서 2매를 소외 이용준으로부터 양수하여 소지하고 있다가 그 주장과 같이 지급을 위한 제시를 하였으나 피고로부터 모두 위조된 것이라는 이유로 지급이 거절된 사실을 인정할 수 있기는 하나, 위 각 지급증서는 그 기재내용 특히 자금사용자와 자금용도가 특정되어 있는 점으로 보아 이는 자금사용자인 위의 회사가 그 자금용도로서 특정되어 있는 수산협동조합중앙회에게 목탄을 납품하기 위한 자금을 대부하는 은행에게 대하여 피고가 그 지급을 보증한다는 민사상보증을 한 보증서에 불과함을 엿볼 수 있고 또 당원이 선뜻 믿기 어려운 원심증인 박종범의 증언을 빼놓고서는 위와 같은 내용의 지급증서가 지면소지인 출급채권으로서 무기명채권의 양도와 같은 방법으로 양도되고 있다는 상관습이 있음도 인정할 수 없은즉 위 지급증서가 지면소지인 출급채권임을 전제로 하는 원고의 주청구는 이유없는 것이라고 하지 않을 수 없다. (2) 다음으로 원고의 예비적 청구에 관하여 판단한다. (가) 원고는 위 각 지급증서가 지명소지인 출급채권이라는 전제 아래 설사 위 각 보증서가 피고은행의 내부적인 사무절차에 의거하지 않고 발행된 것이라 할지라도 그 발행을 한 소외 권영희는 피고은행의 남대문지점장으로서 피고은행의 업무일반에 관하여 피고를 대리할 권한이 있었던 자 이었음으로 피고은행은 표현대리의 법리에 의해서도 원고에게 위 각 지급증서의 액면금액을 지급할 의무가 있다고 주장하고 있으나 위 각 지급증서가 지명소지인 출급채권이 아니라 함은 위에서 본 바와 같음으로 그가 지명소지인 출급채권임을 전제로 하는 원고의 위 주장 역시 이유없다. (나) 원고는 다시 위 소외 권영희가 그 사무집행에 관한 위법한 행위로 원고에게 손해를 입혔음으로 피고은행은 사용자로서 원고가 입은 손해를 배상하여야 할 의무가 있다고 주장하므로 살펴보건대, 지급증서의 발행행위가 소외 권영희의 사무집행에 관한 행위인 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바 위 갑제 각 호증과 환송전 당심증인 조대형, 당심증인 이용준, 동 조대형의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1964.11.30. 피고은행의 남대문지점장인 소외 권영희(피고은행의 지배인으로서 포괄적 대리권이 있는 자임)가 발행한 위 각 지급증서를 소외 이용준으로부터 할인하여 달라는 부탁을 받고 동인으로부터 각 지급증서를 빌려 소외 조대형으로 하여금 이를 지참하고 위 권영희를 방문케 하여 위 각 지급증서의 진정성립 여부와 효력등을 문의케 하였던 바 동 권영희는 동 각 지급증서가 동인이 발생한 것임이 틀림없고 그 내용도 진정한 것이며 또 위 각 증서는 유가증권과 같은 것으로서 소지인이 지급기일에 피고은행에 제시하면 틀림없이 지급된다고 허언을 농하고 또 이어 위 증서에 자금사용자는 소외 삼정상공사로 되어 있으나 위 액면금액을 위 상공사에 직접 주면 동 상공사가 위 각 증서에 표시되어 있는 바와 같은 자금용도에 사용하지 않고 다른곳에 유용할 염려가 있으니 자기에게 지급하여 주면 자기가 위 상공사를 견제하면서 본래의 자금용도에 부합되도록 사용시킬 터이니 돈을 자기에게 달라고 요청하고 또 소외 조대형의 자기는 원고의 사자로 왔는데, 원고에게 직접 그와 같은 말을 해달라는 요청에 응하여 원고와 직접 만난 자리에서도 위와 똑같은 말을 하여 원고로 하여금 위 각 지급증서는 피고은행의 남대문지점장인 위 소외 권영희가 정당하게 발행한 것임이 틀림없고 또 그것은 유가증권과 같은 것으로서 전전 유통되며 최후의 소지인이 지급기일에 피고은행에 제시하면 틀림없이 그 액면금액이 지급되는 것으로 오신케 하고 위 각 지급증서를 지참한 소외 이용준으로부터 돈을 직접 위 권영희에게 주어도 좋다는 양해를 얻고 그날 위 액면 합계금 5,000,000원에서 선이자조로 월 4푼 5리식 3월분 1할 3푼 5리에 해당하는 금 675,000원을 공제한 나머지 금 4,325,000원을 위 각 증서와 상환으로 소외 권영희에게 지급하였던 사실과 그후 원고가 1965.2.27.에 상업은행 종로지점을 통하여 위 각 지급증서를 피고은행에 지급제시 하였던 바 같은해 3.2.에 이르러 그것이 모두 위조된 것이라는 이유로 피고은행에 의하여 지급거절된 사실등을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할 자료없다. 그렇다면 피고은행의 업무에 속하는 지급증서 발급사무를 집행하고 있는 피고의 사용인인 소외 권영희가 그 지급증서 발급사무를 집행함에 있어서 객관적으로 그 사무집행과 같은 외형으로 원고에게 위 인정과 같은 허언을 농하였고 그로 말미암아 원고는 위 각 지급증서를 일종의 유가증권과 같은 기능을 하는 것으로 오신하므로서 위 인정과 같은 경위로 위 금원을 권영희에게 교부하였다가 뒤에 이르러 원고는 피고은행으로부터 위 금원을 지급받지 못하게 되었은 즉 이는 피고은행의 사용인인 소외 권영희가 그 사무집행애 관하여 원고에게 입힌 손해라 할 것이므로 피고은행은 원고에게 위 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이다. 그런데 피고은행은 위 권영희의 선임감독에 관하여 상당한 주의의무를 다하였음으로 사용자로서의 배상책임이 없다고 항쟁하고 있다. 즉 피고은행은 위 권영희가 1935년도에 경성상업고등학교를 졸업한 후 20여년간 금융계에 재직한 충분한 식견과 경험을 가진 일가의 금융가 이어서 피고은행의 발족과 동시에 동인을 채용하여 각지 지점장으로 선임하였고 또 피고은행은 취업규칙을 제정하여 직원에게 복무기준을 시달하였을 뿐 아니라 피고은행 검사부에서 각 지점의 업무전반에 걸쳐 연 1회의 정기검사를 실시하고 또 감독사항의 시달과 사무타합을 목적으로 서울시내의 각 지점장회의를 매주 1회씩 개최하는 한편 각 지점에는 본부 검사원과 같은 권한을 가진 정사 전담직원을 배치하여 매일 지점사무전반을 정사케 한 후 일보를 작성하고 본부에 보고토록 하여서 본부 검사부장이 이를 검사한 후 비위의 시정과 주의사항등을 시달하고 있어 피용자인 위 권영희의 사무집행에 대한 감독에 있어서도 최선의 주의를 다하였다고 항쟁하고 있고 원심증인 김원의 증언에 의하면 위와 같은 사실이 인정되기는 하나 취업규칙과 같은 내부적인 사무규율의 제정과 연례적인 감사의 실시나 주례적인 개괄적인 훈유 또는 형식적으로 정사원을 배치근무케 하였다는 사실(만일 정사원이 실질적으로 지점장의 사무집행을 유효하게 검사할 수 있고 또 그렇게 하였더라면 본건과 같은 사고는 일어나지 않았을 것이라고 보여짐으로 형식적인 배치근무라고 보는 것임)만으로서 곧 피고가 위 권영희의 사용자로서 동인의 사무감독에 상당한 주의를 다하였다고 보기는 어렵고 또 그렇다고 하여 본건과 같은 경우 피고은행이 상당한 주의를 다하여도 손해가 발생할 경우라고는 볼 수 없으므로 피고의 위 항쟁은 이유없다고 하지 않을 수 없다. 그런데 위에서 인정한 사실에 의하면 원고의 위 금원교부가 위 권영희의 본건 각 지급증서를 이용한 기망행위에 기한 것임이 명백하나 한편 원고로서도 위에서 본 바와 같이 피고은행이 삼정상공사의 수산협동조합중앙회에게 목탄을 납품하기 위한 자금을 대부하는 은행에 대하여 그 지급을 보증한다는 내용의 단순한 민사상 보증을 뜻하는데 불과한 위 각 지급증서를 그 기재내용에 따른 법률관계를 무시한 채 이에 관한 법효과를 검토함도 없이 다만 위에서 본 바와 같이 소외 권영희의 위 각 증서에 관한 언동에만 이끌려 그것이 일종의 유가증권이고 지급기일에 가서 최후의 소지인이 피고은행에 제시하면 틀림없이 그 액면금액이 지급되는 것으로 오신한 과실도 겹쳤다고 할 것이므로 원고가 위 금원을 지급받지 못함으로서 입은 손해액을 산정함에 있어서 이를 참작하여야 할 것인 바, 원고의 위와 같은 과실을 참작할 때 피고은행이 원고에게 배상할 금액은 금 4,000,000원으로 정함이 상당하다고 인정된다. 그런즉 결국 원고의 본소청구는 예비적 청구에 있어서 피고에 대하여 금 4,000,000원과 이에 대한 원고가 위 금원을 소외 권영희에게 지급한 다음날인 1964.12.1.부터 위 완제에 이르기까지 민법에서 정하는 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 범위내에서 이유 있음으로 이를 인용하여야 할 것이고 그 나머지와 그밖의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인 바 이와 결론을 달리하여 원고의 주청구를 인용한 원판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용에 관하여는 같은법 제96조, 제89조, 제92조를 가집행선고와 그 면제에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 정기승 서용은
72,332	손해배상청구사건	67나2948	19,680,329	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 확정	이중제소의 경우의 후소 취하와 소송종결	동일한 청구원인으로 이중으로 소송을 제기하고 항소심 계속중 소를 취하하여 사건이 종결된 것으로 처리된 경우 본인에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 사람은 동일한 소를 제기할 수 없다는 법리에 의하여 후소의 본안에 대한 판결이 있은 후 그 후소를 취하한 사람은 전소를 유지할 수 없다.	민사소송법 제204조	null	【원고, 피항소인】 김재호 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가3524 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 이 소를 각하한다. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 원고에게 금 1,782,556원 및 이에 대한 1965.11.21.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 구하다. 【이 유】 원고소송대리인의 주장은 피고관하 육군 제502 장거리 통신단 75가설대대소속 운전병인 소외 이철희는 1965.11.20. 오후 6시 18분경 소속대 110호 통근차를 운전하고 부대를 출발 대구시 소재 단말통신소에 이르러 그곳에서 본대로 귀대하는 같은 부대 소속 원고 김재호 하사 외 11명을 태우고 그날 오후 7시 50분경 그곳을 출발하여 소속부대를 향하여 운전하던중 대구시 신암동 402 앞 지점에 있는 대구, 영천사이의 철도 건널목을 통과하게 되었는 바 운전자로서는 마땅히 기차의 통행여부를 확인하여야 할 것임에도 불구하고 이를 게을리 하여 그대로 전진타가 마침 대구역을 향하여 그곳을 통과하던 포항발 454열차의 기관차에 차량 뒷바퀴부분을 충동케 하여 차체를 완전 회전케 함으로써 급회전으로 인한 심한 차체의 진동때문에 적재함에 승차중인 원고로 하여금 좌대퇴부 상 1/3부위 절단상을 입게 하여 그로 인하여 원고는 노동능력 75%이상을 상실한 불구가 된 바, 이는 국가공무원인 위 운전병 이철희의 공무수행중 과실로 이르킨 불법행위이므로 피고는 그로 인하여 원고가 입은 손해 즉 (1) 원고는 1963.3.6. 육군에 입대한 후 1964.12.1.자로 지원에 의하여 하사로 진급되어 복무하던중 이 사건 사고를 만나 이로 입은 상처로 말미암아 1966.7.30.자로 의병제대되었으므로 본건 사고가 없었더라면 위 제대당시 월급으로 금 3,020원과 기타 관급품에 상당한 수익 매월 금 2,000원 도합 매월 금 5,020원의 수익을 하사관의 의무복무연한인 4년이 만료될때까지(1968.11.30.) 얻을 것인데 이를 상실하게 된 반면 일반농촌노동에 종사하여 잔존한 25%의 노동능력을 가지고 이에 상응하는 정도의 노임수입을 손익상계하여 호프만식계산법에 의하여 산출되는 현가 금 86,507원과 (2) 하사로서의 의무복무연한을 마친 뒤에는 55세때까지 군에 입대하기 전까지 근무하였던 삼성정미소의 기관원으로 복직할 것인 즉 당시 기관원의 월수입 금 11,200원의 75%에 상응하는 현가 금 1,636,049원 및 (3) 위자료 금 60,000원 위 합계 금 1,782,556원 및 이에 대한 사고일 이후의 지연손해금을 지급할 의무있다고 함에 있다. 그러나 송부기록에 의하면 원고는 이 사건을 제1심 서울민사지방법원에 제소한 1966.4.11. 이후인 같은해 5.24. 부산지방법원에 같은 청구원인으로 이중으로 소송을 제기하고(부산지방법원 66가1620) 부산지방법원에서는 같은해 7.19. 원고 일부승소판결이 선고되자 피고의 항소로 대구고등법원에 66나652 사건으로 계속중 1967.5.중 원고는 소를 취하하여 사건이 종결된 것으로 처리되었음을 알 수 있는 바 이러한 경우 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 사람은 동일한 소를 제기할 수 없다는 법리에 의하여 후소의 본안에 대한 판결이 있은 후 그 후소를 취하한 사람은 전소를 유지할 수 없다 할 것이다. 따라서 원고의 본소청구는 부적합하므로 소를 각하하여야 할 것인바 원판결은 당원과 결론을 달리하였으니 민사소송법 제386조에 의하여 취소하고 소송비용 부담에 관하여는 동법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결하다. 판사 이태찬(재판장) 정기승 서용은
156,744	소유권이전등기말소	68다250	19,680,402	선고	대법원	민사	제3부 판결	사망자를 매도자로 한 농지증명의 효력	사망자를 매수자로 표시한 농지증명은 무효이나 사망자를 매도자로 한 농지증명은 무효는 아니다.	농지개혁법 제6조 1항 1호, 농지개혁법 제19조 2항	null	【원고, 상고인】 최원석 【피고, 피상고인】 김덕숙외2명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 12. 29. 선고 66나3369 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 원판결이본 증거를 기록에 대조하여 검토하면, 원판시와 같이 본건 토지는 원래 망 최영준의 소유였던바, 동인 사망후인 1956.12.24.경 그 유처인 소외 하상분은 망인의 호주 및 재산상속인인 소외 최규종의 동의를 얻어서, 그때까지 등기부상 명의자가 망 최영준이므로 편의상 동 망인의 명의로 피고 김덕숙에게 매도하여 1957.1.24.자로 동 피고 명의로 소유권이전등기를 하게된 사실을 인정할수 있다 할것이므로, 증기에 대한 독자적 가치판단을 전제로 원판결의 전권사항인 적법한 사실인정을 비난하는 논지는 이유없다. 같은 이유 제2점에 대한 판단. 농지개혁법 제19조 제2항에 의한 농지 소재지 관서의 증명에 있어서 동법 제6조 제1항 제1호 본문에 의한 제한에 저촉되지 아니한가 여부도 그 증명 사항이라고 함은, 매수자에게 자경 또는 자영의 목적이 있고, 그 농지를 매수하여도 3정보를 초과하지 아니한다는점을 증명사항으로 한다는 취지이며, 소론이 지적하는 당원의판례 역시 같은 취지에서 사망자를 매수자로 표시한 농지증명은 현실로 농지를 매수한자에 대한 농지개혁법 제6조 제1항 소정의 사실을 증명할 수 없는 것이므로, 무효라고 판시한 것이고, 소론과같이 사망자를 매도자로 한 농지증명이 무효라는 취지가 아님이 분명하며, 본건 토지를 피고 김덕숙이가 매수하여 이전등기를 함에 있어 등 기부상 소유명의자인 최영준이가 이미 사망한 후이고, 따라서 피고김덕숙 명의로의 이전등기에 있어서 농지증명에 표시된 매도자를 사망자인 최영준으로 표시하여 동 망인 명의로부터 직접 등기를 하였다 하더라도, 매수자인 피고 김덕숙은 사망자가 아니므로, 그 농지증명이 무효라고는 할 수 없을 것이므로, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,743	가옥명도	68다238	19,680,402	선고	대법원	민사	제3부 판결	부동산의 이전등기가 민법 제607조에 의하여 무효라 하더라도 채무를 담보하는 한도에서는 효력이 있다고 판시한 실례	부동산의 이전등기가 본조에 의하여 무효라 하더라도 채무를 담보하 는 한도에서는 효력이 있다.	민법 제607조	null	【원고, 피상고인】 김종권 【피고, 상고인】 용난실 【피고, 보조참가인】 윤성룡 【원심판결】 제1심 청지방, 제2심 서울고등 1967. 12. 21. 선고 67나473 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용중 피고의 상고로 생긴것은 피고의 부담으로 하고, 피고 보조참가인의 상고로 생긴것은 피고 보조참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 및 피고 보조참가인의 상고이유에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 피고보조참가인이 원고에게 대한 채무의 변제에 갈음하여 본건 부동산을 원고에게 이전할 것을 예약한 것은 민법 제607조에 의하여 무효라 하더라도, 원고 명의의 본건 부동산의 이전등기는 채무를 담보하는 한도에서는 효력이 있다 할 것이니, 채무를 변제할 때까지는 원인 무효의 등기라고 할 수 없다고 판시하고 있는바, 그 판단은 정당하고, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,705	채무인수금등	68다185	19,680,402	선고	대법원	민사	제3부 판결	영업양수에 관하여 심리미진 내지 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있는 실례	영업양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체의 일체로서 이전을 목적으로 하는 것으로서 영업이 그 동일성을 유지하면서 이전됨을 요하는 것인바 점포에 있는 재고품 전부와 가공용 재봉틀을 매수하고 점포를 명도받아 같은 상호로 잠시 동안 같은 종류의 영업을 한 사실만으로서는 영업을 양수한 것이라고 인정할 수 없다.	상법 제41조, 상법 제42조, 민사소송법 제187조, 민사소송법 제393조	null	【원고, 피상고인】 김정희 【피고, 상고인】 유태흥외1명 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1967. 12. 20. 선고 67나112 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 원판결은 갑제1호증의 기재내용 갑제7호증 및 증인 기주호, 나상호, 김영목, 김무석, 한장례, 송기용(단 아래 인정에 반한 부분 제외)의 각 증언과, 번론의 취지를 종합하여, 광주시 충장로 5가33에서 피고 유태종 소유의 점포를 빌려 창신비니루 상사라는 상호아래 각종 비니루 제품의 제조 가공 및 판매를 업으로 공동경영하던 소외 임창도, 원미례의 부처가 많은 빗때문에 위 영업장소를 떠나려 하자, 피고 유태종, 동 박승동은 위 양인과 1966.10.10위 영업을 양수하기로 하고, 재고품에 관해서는 갑 제1호증 매매계약을 하고, 점포를 그대로 물려받아 같은 상호를 계속 사용하여 동일한 영업을 하여온 사실을 인정하고 있다. 그러나 상법 제1편 제7장에 규정한 영업 양도라함은, 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 업체의 일체로서의 이전을 목적으로 하는 것으로서, 영업이 그 동일성을 유지하면서 이전됨을 요한다고 할 것인 바, 원판결이 본 증거에 의하면, 피고 양인이 위 소외 양인의 영업장소에 있던 재고품 전부와 가공용 재봉틀등을 금996,000원으로 매수한 사실, 영업장소인 점포는 피고 유태종 소유인 바, 이를 명도 받은 사실, 명도받은 후 위 소외인이 사용하던 창신비니루 상사라는 상호의 간판을 떼지 않고 잠시동안 같은 종류의 영업을 한 사실은 인정할 수 있으나, 일방 원판결이 확정한 바와 같이 위 소외 양인은 많은 부채때문에 채권자 몰래 도피하여 행방을 감춘사실(원판결이 채택한 증거에 의하면 위 소외 양인의 부채는 원고에게 대한 것을제외하고도 300여만원이 됨을 엿볼 수 있다) 원판결이 채택한 갑제1호증(동산매매 공증계약서) 기재에 의하면, 재고상품과 재봉틀 등을 996,000원에 매매하기로 하는 내용의 기재가 있을 뿐이고 그밖에 원판결이 채택한 모든 증거에 의하더라도, 소외 양인의 영업상의 채권, 채무 관계를 어떻게 처리한다는 점에 대한 인정자료는 하나도 없다는점, 또 본건 점포는 원판결이 확정한바와 같이 위 소외 양인이 피고 유태종 소유의 것을 임차하고 있었다는 사실피고들의 변론취지에 의하면, 피고 양인은 위 소외 양인에게 채권이 있어 그 대물변제조로 재고품등을 996,000원에 인수한 것 뿐이고, 점포는 피고 유태종 소유로서 위 양인이 임차하고 있던 것이므로, 위양인이 야밤 도주함에 있어 그 명도를 받은 것이고, 이왕 점포도 명도받고 상품도 매수한 것이므로, 일시 같은 장사를 해볼까하여 잠시 하다가 잘되지 않아 소외 양근식에게 상품을 양도하고 점포를 동인에게 임대하였다고 주장하고 있는 점 피고양인이 다액의 부채때문에 사업에 실패하여 그 행방을 감춘 위 소외인들의 영업상권리의무를 양수할 특단의 사정이 전혀 엿보이지 아니한 점등에 비추어 볼 때에, 원판결이 피고 양인이 위 소외 양인의 영업을 양수한 것이라고 인정한 조치는 심리미진 내지 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였다는 비난을 면치 못할 것이며, 판결에 영향을 미쳤다 할것이니, 논지 이유있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결 한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,747	손해배상	67다2258	19,680,402	선고	대법원	민사	제2부 판결	군인사망 급여금과 유족연금 및 유족 생계부조 수당의 성질과 손해배상의 범위 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	군사원호보상법(폐)과 군사원호보상급여금법(폐)에 규정된 유족연금 및 유족생계부조수당으로 이미 지급한 금액은 재산상손해금에서 공제하고 군인사망급여금규정(폐)에 의하여 군인사망급여금이 지급된 사정은 위자료를 산정함에 있어 참작하여야 한다.	구 국가배상법 제2조 1항, 군사원호보상법 제7조, 군사원호보상법 제8조, 군사원호보상급여금법 제18조	null	【원고, 피상고인】 서오술외 1명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 9. 22. 선고 67나1224 판결 【주 문】 원판결중 피고패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 그가 채용한 증거에 의하여 이 사건의 피해자인 소의 망 서종문이 이 사건 사고로 인하여 입은 재산상 손해는 위 서종문이 생존 하였더라면 육군소위로서 얻을 수 있었던 기대가능수익의 상실금액과 군복무를 마친후 농촌노동자로서의 기대가능수익의 상실액이라고 인정한 후 을 제1호증(소송조회서)에 의하여 피고가 원고 서오술에게 사망급여금으로 금102,960원을 지급하고 유족연금으로 매월금 2,400원, 또 유족 생계부조 수당으로 매월 금1,000원을 각 지급하고 있는 사실을 인정한 후 이러한 지급금액은 이 사건의 손해액에서 공제하여야 한다는 피고의 항변을 배척하고 그 이유로서 이러한 지급금액의 어느부분이 위에 인정한 바 육군 소위로서의 수익상실과 농촌 노임상당의 수익상실이라는 두가지의 손해중 어느손해에 대한보상인가를 피고가 특정하지 못하고 있으므로 피고의 항변은 채용할 수 없다고 판단하였다. 그러나 군사원호보상법과 군사원호 보상급여금법에 규정된 유족연금 및 유족생계부조수당으로서 이미 피고가 원고 서오술에게 지급한 금액은 재산상 손해로 인정한 금액의 전체에서 공제하면 그로써 족한 것이라 하겠고 그 재산상 손해의 내용을 이루는 여러 가지의 손해중에서 어느 것에 대한 보상인가, 즉 육군 소위로서의 수익상실과 농촌 노임상당의 수익상실 중에서 어느 손해에 대한 보상인가를 특정하여 그 특정된 손해에서 공제할 필요까지는 없다 할 것이며 또 위을 제1호증에 의하면 피고는 원고 서오술에게 1966.11.25부터 1967.6.25까지 매월 25일에 군사원호보상법과 군사원호보상급여금법의 규정에 따라 전몰군경유족연금으로 누계 금 16,400원을 지급하였고 전몰군경유족생계부조수당으로서 누계금 8,000원을 지급하였으며 또 1966.11.18 군인사망급여금규정에 의하여 군인사망급여금으로서 금 102,960원을 지급하였고, 이후에도 피고는 원고 서오술에게 유족연금으로 매월금 2,400원 생계부조 수당으로 매월금 1,000원이 계속 지급될 것이라는 사실을 인정 할수 있는 바이므로 원심으로서는 마땅히 원고 서오술이 유족연금과 생계부조수당을 마지막으로 수령한 이후로 부터 원심 변론종결 당시까지에 피고가 이러한 유족연금과 생계부조 수당을 원고 서오술에게 지급한 사실유무 및 그 실제지급 액수를 심리 판단하고 그 실제 지급금액은 재산상 손해금에서 공제하고 이러한 사정과 군인 사망급여금이 지급된 사정은 위자료 산정에 참작하였어야 할 것인데도 불구하고 이러한 조치에 이르지 아니한 원심은 군인 사망급여금과 유족연금 및 유족 생계부조 수당의 성질과 손해배상의 범위 산정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하므로서 사실을 오인한 위법이 있는 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 상고논지는 이유있는 것이다. 이에 원판결중 피고패소부분을 파기하고, 사건을 원심에 환송하기로 하여, 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 이영섭
156,706	가옥명도	67다443	19,680,402	선고	대법원	민사	제1부 판결	등기의 형식적 유효요건 또는 경정등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	건물이 실지의 소유지번이 62번지의 4인데 46번지의 1로 한 소유권보존등기나 이전등기는 실질상의 권리관계에 공시함에 족한 정도로 실질과의 간에 근사성이 없어 무효라 할 것이고 그러한 경우에는 경정등기도 허용될 수 없는 것이므로 후에 이르러 지번의 경정등기가 외었다 하더라도 무효의 등기이다.( 75.4.22. 74다2188 전원합의체판결로 본판결 폐기)	민법 제186조, 부동산등기법 제71조, 부동산등기법 제72조	null	【원고, 피상고인】 우택중 【피고, 상고인】 백봉준 【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 부산지방1967. 2. 8. 선고 66나339 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원판결 설시 이유에 의하면, 원심은, 원고가 자기 소유라고 주장하는 건물은 실지에 있어서는 마산시 상남동 62번지의4 지상에 있는 것인데, 원소유자이던 소외 박동수가 1956.5.19자로 그 소유권 보존등기를 함에 있어 착오로 위 건물의 소재 지번을 같은곳 46번지의1로 하였으며, 그후 위 건물에 대한소유권은 소외 이현숙에게 이전되었고, 원고가 1966.2.23 위 이현숙으로 부터 이를 매수하여 같은해 3.6 그 소유권 이전등기를 거친후, 같은 해 3.14에위 건물의 소재 지번표시를 경정하여 그 지번을 실지에 부합하는 같은곳 62번지의4로 경정등기한 사실을 인정하고, 62번지의 4 지상의 위 건물에 대한원고의 소유권 취득을 전제로하여, 그 청구를 받아드렸음을 엿볼 수 있다. 그러나, 부동산에 관한 등기가 형식상 유효하려며는, 그것이 실질상의 권리관계와 정밀하게 일치하고 있음을 반드시는, 필요로 하지 않지마는, 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 공시함에 족한 정도로 실질과의 간에 근사성이있어야 할 것이며, 이러한 경우에 한하여 그 등기 표시상의 착오 또는 유루를 경정하여, 그 등기로 하여금 실질에 부합하도록 하는 경정등기가 허용된다 할 것인데 (허용될 수 없는 경정이 이루어진 경우에는 경정후의 등기도 무효의 등기이다), 이를 이 사건의 경우에 비추어 볼 때, 위 건물에 대한 소유권 보존등기에 있어 그 소재지로 표시된 지번(46번지의1)과 실지의 소재지번(62번지의4)과의 사이에는 표시상 너무도 현격한 차가 있다고 보지 않을 수 없으니 위 보존등기는 이 건물에 대한 등기로서는 무효인 것이라고 아니볼 수 없고, 따라서, 이 등기에 기하여 원고가 위 건물에 대한 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도, 이로써는 그 소유권이전에 필요한 등기가 마쳐진 것이라고 볼 수 없으니, 결국 원고는 위 건물에 대한 소유권을 취득한 것이라고 볼 수 없다. (후에 이르러 지번의 경정등기가 되었다하여 이 결론을 좌우할 수 없다), 그렇다면 이미 본바와 같이 원고에 있어 위 건물에 대한 소유권을 취득 하였다고 판단한 원심판결에는, 등기의 형식적 유효요건 또는 경정등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다하겠고, 그것이 판결에 영향을 미친것이라 하겠으니, 위 62번지의4 지상건물에 대하여 원고의 소유권을 인정한 원판결을 논란하는 취지의 상고논지는, 이유있다. 그러므로 다른점에 대한 논지부분을 판단 할것도 없이 원판결을 파기하기로하고, 이 사건을 원심인 부산지방법원 합의부에 환송한다. 이 판결에는 관여법관 전원의 의견이 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
72,333	손해배상청구사건	67나293	19,680,402	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 확정	회계관계공무원의 변상책임에 대한 감사원의 판정이 있는 경우 변상책임자에 대한 손해배상청구는 권리보호의 필요가 없다.	피고는 회계관계공무원으로서 감사원으로부터 금 49,847원의 변상판정을 받고 다시 재심의 신청을 한 결과 기각판정이 되어 변상을 명하는 판정이 확정되는 바 이미 확정된 판정이 적법한 절차에 의하여 취소되기 전에는 판정내용과 다른 주장을 할 수 없다 할 것이며 또한 위 판정은 국세징수법중 체납처분의 규정에 의하여 집행할 수 있으니 원고의 본소청구는 권리보호의 필요가 없다.	감사원법 제31조	1970.4.14. 선고 67다2138 판결	【원고, 피항소인】 대한민국 【피고, 항소인】 임용규 외 2인 【원심판결】 제1심 광주지방법원 장흥지원(67가293 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에 대하여 가. 피고 이건중, 같은 김준산, 임용규, 김성수, 김은동, 강춘식, 전길종, 문성근등은 연대하여 금 10,992원정을 나. 피고 김준산, 같은 임용규, 김은동, 강춘식, 전길종, 문성근등은 연대하여 금 676,600원정을 다. 피고 김준산, 같은 김은동, 강춘식등은 연대하여 금 203,061원정을 라. 피고 김용규, 전길종, 문성근등은 연대하여 금 31,988원정을 지급함과 동시에 본소장 송달된 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 위 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 피고 김용규는 1961.8.2.부터 1967.3.17.까지 광주지방원호청 강진지청 회계과장의 보조자로써 전도자금 분임출납공무원으로 재직한 사실과 피고 문성근은 1966.9.26., 같은 전길종은 1964.7.29. 위 임용규에 대한 각 재정보증인으로써 위 피고 재직중 물품 기타 재산을 망실 또는 훼손하여 국고에 손실이 있을 때는 연대하여 그 손해액을 변상키로 한 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 원고소송수행자는 피고 임용규는 동 피고가 근무하던 원고기관인 원호처 광주지방원호청 강진지청의 회계과장이었던 원심피고 김준산과 공모하여 이사건 국고금을 망실 횡령하여 서로 연대책임관계에 있음에도 불구하고 감사원 판정에는 연대책임이 있다는 명시가 없고 피고 전길종, 문성근은 임용규 재정보증인으로서 감사원 판정을 받을 수 없는 처지에 있으므로 청구취지기재와 같은 금액을 청구하기 위하여 본소청구에 이른 것이라 주장함에 대하여 피고등 대리인은 회계관계공무원의 변상책임유무는 감사원법 제31조에 의하여 감사원만이 판정할 수 있는 바 피고 임용규는 감사원으로부터 49,847원의 변상판정을 받고 그 변상명령에 의하여 그 전액을 변상하였으니 이유없다고 항쟁하므로 본다. 성립에 다툼이 없는 을 제1 내지 6호증의 각 기재내용에 당사자 변론취지를 종합하여 보면 피고 임용규는 원고기관인 원호처 광주지방원호청 강진지청 회계과 급여계장 분임전도자금출납공무원으로서 1961.8.2.부터 67.3.18.까지 근무중 1967년도 원호처소관 원호특별회계 국고금 망실 및 횡령사건으로 1967.6.7. 감사원으로부터 금 49,847원의 변상판정을 받고 다시 재심의 신청을 한 결과 1967.8.22. 기각판정이 되어 변상을 명하는 판정이 확정되자 동 피고는 1967.10.17. 변상판정금 전액을 변상하였음을 인정하기에 충분하므로 피고 임용규에 대하여서는 이미 확정된 판정이 적법한 절차에 의하여 취소되기 전에는 판정내용과 다른 주장을 할 수 없다 할 것이요 그 뿐 아니라 위 변상을 명하는 판정에 대하여서는 감사원법 제31조 제5항에 의하여 국세징수법중 체납처분의 규정에 의하여 위 판정을 집행할 수 있으니 원고의 본소청구는 권리보호의 필요가 없으므로 이를 기각하여야 할 것이요 피고 임용규의 재정보증인인 피고 전길중, 문성근에 대한 원고의 청구는 위에서 판단한 것과 같이 변상명령에 의하여 전부 변상됨으로서 재정보증인의 책임은 면제되었다 할 것인즉 동 피고들에 대한 청구 역시 이유없다 할 것이다. 따라서 이와 결론을 달리 한 원판결에 대한 본건 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하여 원고청구를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 채명묵 박종창
72,334	소유권이전등기청구사건	66나2060	19,680,404	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 상고	가. 도시거주인이 특단의 사정이 없이 농지를 매수할 수 있는지의 여부 나. 그 도시거주인에 대한 소재지 관서의 매매인허의 효력	원고의 주소지와 이건 토지 소재지가 상당한 원거리인 사실과 경험칙상 서울시내에서 개업중인 의사가 집무상태와 농지개혁법의 입법목적 및 그 정신에 비추어 원고가 농지소재지로 병원을 옮겨 농경에도 종사할 수 있다든가 농지나 과수원의 용도를 폐지하여 농지아닌 다른 용도에 사용할 것이라는등의 특단의 사정이 없는 한 서울시내에서 주업으로서 의료업에 종사하는 자는 농지나 과수원을 취득할 수 없다 할 것이며(증거) 농지매매증명을 소재지 관서로부터 얻은 사실은 인정할 수 있으나 그러한 인허를 받았다고 하더라도 위 설시에 비추어 그 효력을 발생할 수 없다.	농지개혁법 제11조 , 제19조	1966.7.5. 선고 66다736 판결(판례카아드 1235호, 대법원판결집 14②131 판결요지집 민법 제565조(9)458면 판례카아드 1236호, 대법원판결집 14②민152 판결요지집 농지개혁법 제2조(47)1631면 판례카아드 1237호, 대법원판결집 14②민131 판결요지집 농지개혁법 제19조(99) 1687면)	【원고, 항소인】 윤형신 【피고, 피항소인】 현석주 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(61가6308 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소이후의 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 원판결중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고로부터 금 74,575원을 받음과 동시에 별지 제6,7목록기재 토지에 관하여 1961.10.20. 매매를 원인으로 한 소유권이전 등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 예비적으로 위 제6목록기재 부동산의 지목을 전으로 변경하여 이에 대한 소유권이전등기절차를, 위 제7목록기재 부동산중 전 20평 답 20평을 제외한 나머지 부분 2,883평을 분할하여 그 지목을 과수원으로 변경한 후 위 날자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라는 판결을 각 구하다. 【이 유】 별지 제1 내지, 제7목록기재 각 부동산이 원래 피고의 소유였던 사실 위 각 부동산에 관하여 원·피고 사이에 1961.10.20. 대금 2,353,825원(당시 구화 23,538,250환, 이하 현행 화페단위로 표시한다)으로 정하여 매매계약을 체결하고 당일 계약금으로서 금 500,000원을 받고 잔대금 1,853,825원은 같은해 11.15. 위 각 부동산에 관한 소유권이전등기 소요서류와 상환으로 지급하기로 한 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 원고는 위 매매계약에 기하여 잔대금지급기일에 잔대금전부를 서울시중은행의 자기앞수표로서 변제 제공을 하였으나 피고가 그 수령을 거절하므로 위 잔대금과 상환으로 소유권이전등기를 구함에 대하여 피고는 (1) 이건 매매계약은 피고가 70노령으로서 세상일에 어두워 이건 부동산의 정확한 싯가를 알지 못하고 있음을 기화로 그 계약당시 중개인이던 소외 현홍근의 기망에 의하여 평당 금 25원이 상당한 싯가인줄 믿고 계약을 체결하게 되었던 바 이는 제3자의 사기로 인한 계약이고 그와 같은 사정을 원고는 알고 있었으므로 1961.11.6.자로 위 계약을 취소하였고 (2) 불연이라도 이는 피고의 무경험과 경솔로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위이므로 동 계약은 무효이고 (3) 또 매매계약을 체결한 의사표시의 중요부분에 대한 착오에 기하여 체결한 계약이므로 1961.11.6.에 취소되었다고 항변하므로 살펴보건대, 공성부분의 성립을 인정하고 수령사실을 인정하므로 진정성립이 추인되는 을 제1호증의 기재내용에 의하면 피고가 1961.11.6. 피고주장과 같은 사유를 들어 계약취소의 의사표시를 한 사실은 이를 인정할 수 있으나 위 계약취소의 의사표시가 적법한가의 여부에 대하여 보면 이건 토지의 싯가가 매매계약에서 정하여진 싯가보다 2배 이상이고 이건 매매계약을 체결하게 된 동기가 소외 현홍근등 중개인의 싯가를 속인 기망행위로 인하여 이루어 졌다는 뜻의 원심증인 박은동, 현순영, 윤세영 당심증인 김복이의 각 증언부분은 원심증인 정일근, 이삼남등의 각 증언 및 변론의 전취지에 비추어 믿을 수 없고 그외 피고의 전거증을 다하여도 이건 매매계약이 피고의 경솔, 무경험으로 인하여 현저히 공정을 잃은 계약이라든가 제3자의 사기 또는 법률행위의 요소에 착오가 있었다고 인정할 자료를 찾아볼 수 없으므로 동 주장은 받아들이지 않는다. 다음 피고는 이건 매매계약체결후 피고는 계약체결을 후회하고 이를 해제할 의사로서 피고의 딸인 소외 현순영을 원고가에 보내어 계약해제의 뜻을 통고하고 이미 받은 계약금의 배액을 제공하였으나 원고가 이의 수령을 거절한 바 있으므로 민법 제565조에 의하여 적법하게 해제된 것이라고 주장하므로 살펴보면 매매계약의 1방이 상대방의 이행착수전에 계약금의 배액을 제공하면 계약을 해제할 수 있음은 소론과 같으나 피고가 계약금의 배액을 원고에게 제공하고 계약해제의 의사표시를 하였다고 인정할 아무런 증거가 없고 전시 을 제1호증의 기재내용에 의하면 피고는 1961.11.6.에 계약금으로서 받은 금 500,000원만을 반환하겠다는 뜻의 통고를 하였으며 을 제2호증, 3호증의 1,2만으로서는 위와 같은 배액금 1,000,000원을 제공하였다고 인정할 증거가 되지 못하므로 동 주장 역시 이유없다고 할 것이다. 따라서 이건 매매계약은 그후 취소 또는 해제된 바 없으므로 유효하게 존속하고 있다고 할 것인 바 피고는 별지 제6,7목록기재 전, 답은 대부분이 과수원이고 그중 1부는 전 또는 답으로서 농지개혁법의 적용을 받는 토지인데 원고는 서울시내에서 개업중인 의사로서 그 주업이 농업이 아니며 원고의 주거지와 이건 토지와의 거리등에 비추어 농경을 할 수 없는 자이므로 이건 농지를 소유할 수 없으며 위법 소정의 농지매매증명을 얻은 바 없으므로 이사건 청구는 부당하다고 주장하므로 살펴보면 당심증인 유상근, 정일근의 각 증언과 원심 및 당심의 검증결과에 당심감정인 이웅희의 감정결과를 모두어 보면 별지 제6목록 토지 60평중 37평 동 제7목록 토지중 78평은 농지개혁법 시행당시부터 농지이며 위 제6,7목록중 그외 부분은 농지개혁법 시행당시부터 포도, 배 등을 재배한 과수원으로서 모두 농지개혁법의 적용을 받는 토지인 사실을 인정할 수 있으므로 원고가 이를 취득할 수 있는 요건을 구비하였는가의 점에 대하여 살펴보면 원고가 주소지에서 남산의원이라는 병원을 개설하고 의료업에 종사하여 오고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바 원고의 주소지와 이건 토지소재지가 상당한 원거리인 사실과 경험측상 서울시내에서 개업중인 의사의 집무상태와 농지개혁법의 입법 목적 및 그 정신에 비추어 원고가 농지소재지로 병원을 옮겨 농경에도 종사할 수 있다든가 농지나 과수원의 용도를 폐지하여 농지아닌 다른 용도에 사용할 것이라는등의 특단의 사정이 없는 한(이 건에 있어서는 그러한 사정은 인정할 수 없다) 서울시내에서 주업으로서 의료업에 종사하는 자는 농지나 과수원을 취득할 수 없다고 할 것이며 공성부분의 성립을 인정하므로서 진정성립이 추인되는 갑 제4호증의 1, 동 제5호증의 기재내용에 의하면 원고는 1964.10.12. 위 제6,7목록기재 토지에 관한 농지매매증명을 1967.1.16. 동 제7목록에 대한 매매증명을 소재지 관서로부터 각 얻은 사실은 이를 인정할 수 있으나 그러한 인허를 받았다고 하더라도 위 설시에 비추어 그 효력을 발생할 수 없는 것이라고 할 것이다. 원고는 원고의 아버지인 소외 윤문한이 농가이므로 농지개혁법 제3조에 의하여 원고는 농지를 취득할 수 있다고 주장하고 있으나 그 부가농경에 종사하고 있다고 할지라고 전 설시와 같이 원고의 주업이 의료업으로서 병원을 경영하고 있으므로 원고명의로서는 농지를 취득할 수 없다고 할 것이다. 그러하다면 별지 제6, 7목록기재 토지에 관한 소유권이전등기의 이행을 구하는 원고의 본소청구는 주청구 및 예비적 청구 모두 실당하여(원고는 위 토지의 일부는 농지개혁법의 적용을 받지 않는다는 전제하에 예비적 청구를 하고 있다) 기각할 것인 바 이와 같은 취지로 동 부분에 대한 원고의 청구를 기각한 원판결은 정당하고(별지 제1,2,3목록기재 토지에 대하여는 그 일부가 농지로 인정이 되나 환송전 당심은 이 부분에 대한 피고의 항소를 기각하였고 이에 대한 피고의 상고는 상고기각의 판결로서 확정이 되었다) 원고의 항소는 이유 없으므로 기각하고 민사소송법 제384조, 제96조, 제89조에 의하면 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 김용철(재판장) 김홍근 이석조
156,741	부동산임의경매개시결정이의신청기각결정에대한재항고	68마301	19,680,414	자	대법원	민사	제3부 결정	채권자는 피담보채권의 변제기 도래전에 저당권 실행을 위한 경매신청을 할 수 없다고 판시한 실례	채권자는 특단의 사정이 없는 한 변제기가 도래하기 전에 채무자에게 채무의 이행을 청구할 수 없는 것이므로 저당권자는 피담보채권의 변제기 도래전에 저당권실행을 위한 경매신청을 할 수 없다.	민법 제363조	null	【재항고인】 최응종 【원결정】 춘천지방 1968. 2. 8. 선고 68라12 결정 【주 문】 원결정을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고 이유에 대한 판단원결정 이유에 의하면, 항고인은 주장하기를 채권 자는 항고인 (채무자)과 피담보채권의 변제기를 1968.5월말까지 연기하기로 합의하였는데, 변제기전에 본건 부동산에 대하여 경매신청을 하여 경매법원이 경매개시 결정을 하였음은 부당하다고 하나, 채권자는 당초부터 저당권의 목적물을 경매하여 변제에 충당할 권리를 가지며 실행시기에 채무자가 채무의 변제를 하지 않아야 한다는 제한이 있음에 불과하므로, 항고인의 주장과 같은 변제기가 도래하지 않은 경우라도 저당권이 현존하고 있는이상, 경매신청을 할 수 있는 것이므로, 본건 개시 결정은 적법하다는 취지로 판시하여 위 항변을 배척하였다. 그러나, 채권자는 특단의 사정이 없는 한 변제기가 도래하기 전에 채무자에게 채무의 이행을 청구할 수 없는 것이므로, 저당권자는 피담보채권의 변제기 도래전에 저당권실행을 위한 경매신청을 할 수 없을 것임에도 불구하고, (다만 이 사건에 있어서 재항고인 주장의 변제기를 연기하는 합의가 없었다면 모르되) 이와 반대의 견해로 재항고인의 위에서 본 주장을 배척하였음은 위법이며, 이는 재판에 영향을 미쳤음이 분명하니, 논지 이유있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정 한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,704	부동산경락허가결정에대한재항고	67마1332	19,680,415	자	대법원	민사	제3부 결정	가. 대지와 그 지상건물이 경매의 목적이 된 경우와 일괄경매 나. 경매법 제33조에 의하여 준용되는 민사소송법 제636조 제1항의 채권자의 범위 다. 부동산소재지의 시장으로부터 경매기일 공고 게시에 대한 보고서가 오지 않은 경우와 민사 소송법 제633조 제5항	가. 본조에 의하여 준용되는 민사소송법 제636조 제1항에서 말하는 채권자라함은 경매신청 채권자에게 우선하는 채권자만을 뜻하는 것이라 봄이 상당하다. 나. 대지와 그 지상건물이 경매목적이 된 경우에는 대지와 그 지상건물의 경제적, 사회적인 용도와 효용으로 보아 이를 일괄경매함이 상당하다. 다. 부동산소재지의 시장으로부터 경매기일공고 게시에 대한 보고서가 오지 않은 경우에는 본조에 의하여 준용되는 민사소송법 제633조 제5호의 사유가 있는 때에 해당되어 경락을 허가할 수 없다	경매법 제36조, 민사소송법 제633조 5항, 민사소송법 제636조 1항	null	【재항고인】 서정해외 2명 【원 결 정】 대구지방 1967. 11. 4. 선고 67라134 결정 【주 문】 원결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고인등의 재항고이유 제1,2점에 대하여 판단한다. 그러나 기록에 의하면, 각 일괄 경매된 별지목록기재(1)(2)부동산과 (3)(4)부동산은 (1)부동산이 대지이고, (2)부동산은 그 지상의 건물이며, (3)부동산은 대지이고, (4)부동산은 그 지상의 건물인 사실이 인정되는 바 대지와 그 지상의 건물이 경매의 목적이된 경우에는 대지와 그 지상건물의 경제적 사회적인 용도와 효용으로 보아 이를 일괄경매함이 상당하다는 것이 본원의견해이고, 별지목록기재 (3)(4)부동산의 최저경매가격은 금 1,255,350원이고, 이에 대한 경매가격은 금 1,255,600원임이 기록상 명백하므로 경락대금이 최저 경매가격보다 저렴하다는 주장은 이유없어 이상의 점에 관한 논지는 모두 채용할 수 없다. 원심결정은, 본건 경매부동산상의 각 저당권자의 채권총액은 본건 경매대금인 금 6,902,750원 (금6,903,000원의 오기인듯하다)을 초과하므로 별지목록기재 부동산 전부를 경매하고, 이에 대한 경락을 허가한 것은 정당하다고 판단하였으나, 기록에 의하면, 본건 경매 신청채권자인 이상재는 본건 경매의 목적이 된 부동산상의 최선순위 저당권자이고, 본건 경매신청채권은 금 3,710,000원의 약속어음금과 이에 대한 지연손해금임이 인정되는 바, 경매법제33조에 의하여 준용되는 민사소송법 제636조 제1항에서 말하는 채권자라함은 경매신청 채권자에게 우선하는 채권자만을 뜻하는 것이라고 봄이 상당하고, 수개의 부동산에 대하여 경매신청이 있는 경우 그 중 어느1개 또는 수개의 부동산의 매득금 만으로서 신청채권자의 채권과 이에 우선하는 채권자의 채권 및 경매절차 비용을 변제함에 충분할 때에는 후순위 채권자의 채권액을 고려함이 없이 나머지 부동산에 대하여는 경락을 허가할 수 없는 것이므로 원심법원으로서는 신청채권자의 채권액인 금 3,710,000원과 그 지연 손해금 및 경매절차비용에 충당하기에 족한 부동산을 그 재량으로 선택하고, 나머지 부동산에 대하여는 경락을 허가하여서는 아니될 것임에도 불구하고, 본건부동산 전부에 대하여 경락허가한 것을 정당하다고 판단한 원심결정은 과잉경매의 법리를 오해한 위법이 있어 이점에 대한 논지 이유있다. 재항고인등의 재항고이유 제3점에 대하여 판단한다. 재항고인등의 본건 경매기일에 대한 적법한 공고가 없었다는지의 주장에 대하여 보건대, 기록에 의하면, 경매법원은 1967.8.25 본건 경매기일 공고의 게시를 대구시장에게 촉탁하였으나 대구시장으로부터 동 경매기일 공고의 게시에 대한 보고서가 온 흔적이 없으므로 (기록138장 참조) 경매기일 공고가 대구시청의 게시판에 게시된 여부를 알 수 없는 바, 위 경매기일 공고의 게시가 없었다면,본건 경매는 경매법 제33조에 의하여 준용되는 민사소송법 제633조 제5항의 사유가 있는 경우에 해당되어 경락을 허가 할 수 없다할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 밝히지 않고 본건 경락허가 결정이 정당하다고 설시하였음은 파기를 면치 못할 잘못을 범하였다할 것이니, 이점에 대한 논지는 이유있다 할것이다. 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 할필요없이 원심결정은 파기를 면할수 없으므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
156,674	절도	67도1094	19,680,416	선고	대법원	형사	판결	형사소송법 제314조 단서의 법리를 오해한 위법이 있는 실례	증인들이 「현재 그 주소에 주거하고 있지 아니할 뿐더러 이전에도 거주한일이 없었던 사실」을 엿볼 수 있다 하더라도 단지 그러한 사유만으로서는 검사작성의 위 증인들에 대한 각 진술조서기재의 진술이 본조 단서에 소위 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이 아니라고는 판단할 수 없다.	형사소송법 제314조	null	【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1967. 6. 7. 선고 67노734 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 검사의 상고 이유를 본다. 원판결에 의하면, 원심은 그 판결 이유 설시에서 검사와 사법경찰관 작성의 참고인 조은주 동 이문식에 대한 각 진술조서는, 제2심이 원 진술자인 그들을 증인으로 채택 소환 하였으나 주소불명으로 송달 불능되었을 뿐 아니라 제1심이 직권으로 동인등에 대한 소재 탐지를 의뢰한데 대한 회답서의 기재에 의하면 위 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 위 참고인 등에 대한 진술조서에 기재된 동 참고인등의 주거지에는 그들이 현재 거주하고 있지 아니할 뿐 더러 이전에도 거주한 사실이 없었던 사실을 엿볼 수 있으니 그들에대한 위 진술 기재는 형사소송법 제314조단서에서 말하는 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 졌다고 보기에도 어렵다할 것인즉, 이는 결국 증거 능력이 없는 조서라 아니할 수 없다라고 판시하였다. 그러나 원심판결이 들고있는 위 회답서(기록46장,49장에 첨부되어 있음)등의 내용에 의하여, 가사원판결이 인정한 바와 같이 동인들이 「현재 거주하고 있지 아니할 뿐 더러이전에도 거주한 사실이 없었던 사실을 엿볼 수 있다.」하더라도, 단지 그러한 사유만으로써는 검사 작성의 그들에 대한 각 진술조서 기재의 진술이 형사소송법 제314조 단서에 소위 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이 아니라고는 판단할 수 없다 할 것이니, 달리 특별한 사유가 없는 한, 원심이 검사작성의 위 참고인들에 대한 진술조서 기재가 증거능력이 없는 것이라고 판단 하였음은 증거능력에 관한 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없고, 그것이 판결에 영향을 미친 법률위반이라고 보지 않을 수 없다. 논지는 이점에 있어 이유 있으므로 다른점에 대한 판단을 생략하고, 원판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하고, 형사소송법 제390조, 제392조, 제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
156,742	입어행사권확인등,공동어업행사권확인등(반소)	67다1539,1540	19,680,416	선고	대법원	민사	제3부 판결	가. 수산업법 제40조의 "입어 관행자"의 법의 나. 수산업법상의 입어권의 성질	가. "입어의 관행자"를 자연인에 한하고 어떠한 조직체는 해당되지 아니한다고 볼 법률상 근거는 없다. 나. 입어권은 관행 또는 계약에 의하여 생기는 사법상의 권리이지 공법적 권리가 아니다.	수산업법 제40조, 수산업법 제69조	null	【원고, 반소피고, 상고인 겸 피상고인】 동선리 어촌계 【피고, 반소원고, 피상고인 겸 상고인】 눌차리 어촌계 【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 대구고등 1967. 5. 24. 선고 67나4, 5 판결 【주 문】 원고(반소피고)와 피고(반소원고)의 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용중 원고(반소피고)의 상고로 생긴것은 원고의 부담으로 하고, 피고(반소원고)의 상고로 생긴것은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고(반소피고) 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 원심, 1967.4.26. 10.00의 변론기일에서, 원피고 대리인 쌍방은 동선리 및 눌차리 이민들은, 종전 가덕어업조합의 조합원 이었으나, 수산업 협동조합법의 시행으로 웅동어업 협동조합의 조합원이 된 사실에 대하여 다툼이 없다고 진술한것이 기록상 분명하므로 (기록 458장) 원판결이 같은 취지로 판시 한것은 정당하며, 원판결에 당사자들사이에 다툼이있는 사실을 다툼이 없다고 판시한 위법이 있다는 논지 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단 소론 원판시 부분에 그 이유설시가 일부 미흡한바 없지 아니하나, 그 확정한 사실에 비추어 보면, 피고 어촌계는 수산업협동조합법이 공포시행된후에 같은법에 의하여 조직된 어촌계이기는 하나 위 법이 공포시행되기 훨신전부터 눌차리 어민들은 부락협동체로서 본건 어장에 입어하여온 관행이 있었고, 그 부락협동체의 구성원이 그대로 피고어촌계의 구성원이 되었으므로, 위와같이 본건어장에 입어행사하여 오던 관행이 있는 눌차리 부락협동체와 피고 어촌계는 동일성있는 단체라는 전제로, 피고 어촌계에게 관행에 인한 입어권이 있다고 판시한 취지임이 분명한바, 원판결이 들고있는 증거에 의하여 위 판시사실을 인정하기에 충분하므로 논지 이유없다. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 수산업법 제40조의 입어관행자라 함은, 소론과 같이 자연인만을 지칭하는 것이고, 어떠한 조직체는 해당되지 아니한다고 보아야 될 법률상의 근거는 없는 것이고, 또 피고 어촌계는 본건 어장에 대한 현재의 제1종 공동어업권자인 웅동어업 협동조합과, 수산업법 제51조에 의하여 제정된 규정에 따라 어업권 행사 관리계약을 맺은 바 없고, 원고 어촌계만이 위 계약을 맺었다 하더라도, 피고 어촌계가 같은법 제40조에 의하여 관행에 인한 입어를 함을 거절 할 수 없는 것이며, 피고 어촌계가 과거 2,3년동안, 일시 입어한 사실이 없었다고 하여, 이로서 곧 피고계의 위 관행에 인한 입어권이 소멸된다고 할 수 없으므로, 같은 취지로 판시한 원판결에 아무런 위법이 없고 논지 이유없다. 2. 피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 논지가 말하는 가덕어업조합(수산업 협동조합법이 시행되기전의 어업조합)이 수산업 협동조합법 부칙 제3조에 의하여 현재의 웅동어업 협동조합으로 간주되었고, 본건 어장에 대한 제1종 공동어업권은, 위 가덕어업 조합이 향유하던것인데 수산업법 제8조가 1963.4.11.자로 개정되어, 동년 7.1부터 시행됨에 따라 웅동어업 협동조합이 같은 제1항 제3호 소정의 제1종 공동어업권으로 새로이 면허받아(제33호) 향유하게된것이며 가덕어업조합과 원피고 어촌계 사이에는, 본건 어장에 대한 전용업업권이 피고계에게만 있다는 협정을 체결한바 있었으며, 또 수산업협동조합법이 공포시행된 후에, 현재의 웅동어업협동조합이 그 협정의 효력을 인정하였던것이 소론과같다 하더라도, 그로 인하여, 어업권자인 웅동어업 협동조합과 원고 어촌계 사이에, 개로이 체결된 원판시 공동어업권행사 관리계약이 당연무효의 계약이라 할수 없고, 그 계약이 유효한 이상, 피고계는 위 주장과 같은 협정이 있었음을 이유로 본건 어장에 대한 전용입어권을 주장할수는 없다 할것이내, 원심이 소론 협정의 유무와 그 효력의 존속여부에 대한 판단을 하지 않았다 하여 판결에 영향이 있다고 할수 없으므로 논지 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 입어권은 관행 또는 계약에 의하여 생기는 사법상의 권리이지, 공법적 권리가 아니며, 수산업법 제69조의 규정을 이유로 입어권의 존부확정에 관한 소송이 행정소송 사건이라 할 수 없으므로 논지이유없다. 이에 원고(반소피고)와 피고(반소원고)의 상고는 모두 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,734	손해배상	68다295	19,680,416	선고	대법원	민사	제3부 판결	동장의 신원보증인이 된 자의 국가에 대한 손해배상 의무.	동장은 시장의 보조기관으로서 시장의 시의 고유사무 뿐 아니라 국가위임사무의 집행을 보조하는 것이므로 동장의 신원보증인이 된 자는 시의 고유사무 뿐 아니라 국가위임사무를 처리하면서 국가에 입힌 손해까지도 배상할 의무가 있다.	신원보증법 제1조, 지방자치법 제102조, 지방자치법 제103조	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 박연균 외1명 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주지방 1968. 1. 9. 선고 67나364 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 원판결은, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(신원보증서)의 기재내용에의하여, 1961.7.1 피고들이 목포시장과 사이에 소외 조민호가 목포시의 동장직에 근무하면서 그의 고의 또는 과실로 그가 취급한 현금 증권 기타 재산을 사사로 소비 또는 망실하여 손해를 입혔을때는 이를 연대하여 배상한다는 내용의 신원보증계약을 체결한 사실을 인정하고 있는바, 목포시장은 지방자치단체의 장인 동시에 지방자치법 제102조제103조에 의한 국가 위임사무를 집행하는 관계에 있어서는 국가기관이라 할것이고, 또 목포시의 각동장은 목포시장의 보조기관으로서 목포시장의 시의 고유사무 뿐아니라 국가 위임사무의 집행을 보조하는것이므로, 위 신원보증계약에 의한 피고들의 손해배상 책임은 위 조민호가 목포시의 고유사무뿐 아니라, 국가 위임사무를 처리하면서 원고 국가에 입힌 손해배상 까지를 그 내용으로 하고 있다고 봄이 상당 할것이므로, 같은 취지로 판시한 원판결은 정당하고, 논지 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
208,384	상표등록무효	67후4	19,680,416	선고	대법원	특허	판결	상표법 제5조에 의한 등록할 수 없는 상표의 무효를 다툴 수 있는 방법과 그 무효의 효력발생 시기.	선등록된 상표와 유사하다는 이유로 무효심판을 받은 후에 선등록된 상표의 무효심결이 확정되면 이는 앞서 한 무효심결의 재심사유가 된다.	상표법 제26조, 민사소송법 제422조 제1항, 상표법 제5조, 상표법 제24조	null	【심판청구인(피상고인), 재심피고】 고려은단제약주식회사 【피심판청구인(상고인), 재심원고】 주식회사 한국양행 【원판결】 대법원 【주 문】 재심의 소를 기각한다. 재심 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 원판결에 의하면, 어느 상표가 「상표법 제5조에 의하여 등록할 수 없는 상표라 할지라도, 당연무효라고는 볼 수 없고, 심판에 의하여서만 무효가 되는 것이며, 심판에 의하여 무효라고 선언되기 까지는 등록상표로서의 권리를 보유하게 된다고 해석함이 상표법 제24조의 규정취지에 비추어 상당하므로」심판청구인의 인용상표(상인단)가 소론과 같이 상표법의 규정에 위반하여 무효라고 하더라도 심결에 의하여 무효라고 확정된 바 없으니, 피심판청구인의 등록상표 (등록번호 1 생략)(삼정인단)가 선 등록된 심판청구인의 등록상표 (등록번호 2 생략)(삼인단)에 유사하다는 이유로 그 무효를 선언한 원심 심결에는 아무런 위법이 없다하여, 상고기각의 판결을 하였음이 분명하고, 선 등록되었던 심판청구인의 등록상표 (등록번호 2 생략) (삼인단)는 그뒤, 본원 1966.12.27 선고, 66후7판결에 의하여, 그 기본요부는 삼인단이라는 문자에 있는 데 삼이라는 문자는 상품의 성질만을 설명한 것일 뿐만 아니라, 약명으로 보통명사화 되어있는 것이어서 특별 현저성이 없는 것이고, 인단이라는 문자는 구향제의 보통명사로 인식된 외국의 상표이며, 우리나라에서도 보통 약의 명칭으로 호칭됨이 현저한 사실이므로, 위 상표는 특별 현저성이 없는 것이라 하여, 그 무효심결이 확정되었음이 논지가 들고 있는 그 판결이유에 비추어 분명한바, 위와같은 상표법 제24조에 의한 등록 상표 무효심판은 같은법 제28조에 의하여 준용되는 특허법 제62조의 규정에 따라, 소급적 효력이 생기는 것이므로, 등록상표 (등록번호 2 생략)의 선 등록처분을 판결의 기초로 하였음이 분명한 원판결에는 재심청구인이 주장하고 있는 바와 같이 민사소송법 제422조 제1항 제8호에 해당하는 재심 사유가 있다고 할 수 있다. 그러나 원판결 이유와 이 사건 항고심 심결이 확정하고 있는 사실에 의하면, 피심판청구인의 등록상표 (등록번호 1 생략)도 그 상표의 기본요부가 되는 것은 삼정인단이라고 호칭되는데 있음이 분명한 바, 이 상표역시 심판청구인의 등록상표 (등록번호 2 생략)가 위에서 본, 본원 1966.12.27 선고, 66후 7 판결로써 무효확정된 것과 같은 이유로, 특별 현저성이 없는 무효의 등록상표라고 하지 않을 수 없을 것인즉, 그렇다면 이유야 다를망정, 그 무효를 선언한 항고심심결을 유지한 원판결은 결과적으로 정당하였다 할 것이고, 따라서 이 사건재심청구의 소는 이유없음에 돌아간다. 이리하여, 관여법관의 일치한 의견으로 민사소송법 제430조에 따라 이사건 재심의 소를 기각하기로 하고, 재심소송비용은 패소자 부담으로 하여, 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
192,830	관세법위반	67도913	19,680,416	선고	대법원	형사	판결	추징에 관한 구관세법 제212조 제1항의 적용을 그릇한 위법이 있는 실례	관세포탈품의 원가의 합산액이 1,260,420원 임에도 불구하고 이를 1,360,420원이라고 표시하고 이와 동액의 추징을 선고한 원판결에는 추징에 관한 구 관세법(49.11.23. 법률 제67호) 제212조 제1항의 적용을 그릇한 위법이 있다.	구 관세법 제212조1항, 형사소송법 제106조, 형사소송법 제219조	null	【피고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1967. 6. 14. 선고 66노1296 판결 【주 문】 원 판결을 파기한다. 본건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고 이유를 보기전에 직권으로 원심판결의 법령의 적용을 본다. 원심이 인용한 제1심 판결에 의하면, 피고인은 원심공동 피고인 B외 수명과 공모하여,(1) 1964.7 하순 일자 불상 오후 11시경 일본제 양산 10뭉치, 감정원가 420,000 상당을 밀수입하고, (2) 같은해 8월초순 일자불상오후 8시 30분경 일본제 양산 10뭉치와 양복지 10뭉치, 감정싯가(감정원가의 오굼湛 명백하다.) 840,420원 상당을 밀수입함으로써 위 각기재 물품에 대한관세액 전부를 포탈한 것이라고 판시하였는 바, (제1심은 위 원가액 인정에 필요한 자료에 관하여 증거 조사한 바도 없고 증거로서 적시한 바도 없다.)원심은 이를 인용하면서, 이 사건 관세포탈품의 전부를 몰수할 수 없으니 관세법 (법률제67호) 제212조 제1항(법률제1976호 현행관세법 제198조제1항 해당)에 의하여 그 원가에 상당한 금 1,360,420원을 피고인으로 부터 추징하기로 한다고 판시하고, 피고인으로 부터 동액 상당금을 추징하는 취지를 선고하고있다. 그러나 위에서 본바와 같이 원심이 인정한 관세포탈품의 원가는각 420,000원과 840,420원이니 그 원가의 합산액은 금 1,260,420원임에도 불구하고 원심은 이를 표시함에 있어 1,360,420원이라고 하고 이와 동액의 추징을 선고 하였으니 원판결에는 결국 추징에 관한 위 관세법 제212조제1항의 적용을 그릇한 위법이 있다 할 것이며, 그 위법이 원심판결에 영향을 미친것이라 아니할 수 없다. 따라서 원판결은 파기하기로 하고, 원심으로 하여금 다시 이 사건을 심리판단케 하기위하여 형사소송법 제390조, 제391조, 제397조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
156,330	가옥명도	67다2442	19,680,416	선고	대법원	민사	제3부 판결	공유건물에 대한 관리의 위임을 받은 자가 그 관리권한 위임을 해지 당하기 전에 한 건물사용 대차계약 체결의 효력	공유건물에 대한 관리의 위임을 받은 자가 그 관리권한위임을 해지 당하기 전에 한 건물사용대차계약은 관리권한 위임을 해지 당한 후에 당연히 실효 되는 것이 아니다.	민법 제265조	null	【원고, 피상고인】 윤요순외4명 【피고, 상고인】 이영선 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1967. 10. 6. 선고 67나132 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유 제3점을 살피건대원 판결은 증거에 의하여, 본건 건물은 원고들 및 소외 김명순, 김정숙, 홍성희, 오금주의 9인 공동명의로 등기할때, 하층은 위 홍성희가, 상층은 원고들 및 위 오금주가 관리하기로 하는 기간의 약정이 없는 공유물의 관리에 관한 약정한 사실과 피고는 위 홍성희와의 기간의 약정이 없는 사용대차 계약에 의하여 본건 건물부분에 입주한 사실을 인정할 수 있으나, 1967.8.1 정당하게 소집된 공유자 회의에서 원고들 및 소외 오금주가 출석하여 전원일치로 위홍성희에게 대한 관리위임을 취소하고, 그 건물부분을 명도시킨다는 내용의 결의를 하여 원고 윤요순 명의로그 내용을 알리는 통지를 내용증명 우편으로 위 홍성희에게 발송하였던 바,그 우편물이 동년 8.16 위 홍성희에게 송달되자, 동인이 정당한 이유없이 수취를 거절하여 반송된 사실을 인정할 수 있는 바, 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로서 결정하는 것이므로, 위 결의는 유효하고, 또 위 결의내용은 위 홍성희가 알 수 있는 장소에 송달된 것이므로 이유없이 수취를 거절하였다 하더라도 위 결의내용의 도달로 볼 것이다. 따라서 피고는 적어도 위 홍성희에게 위 결의내용이 도달된 동월 16 이후에는 원고들에게 대하여 불법점유하고 있다고 할 것이므로 원고들의 이 사건 건물부분 명도청구는 이유 있어 인용할 것이라고 판단하였다. 그러나 위 홍성희가 본건 건물의 공유자들로부터 위임받은 관리권한에 의하여 피고와 본건 건물부분의 사용대차 계약을 체결하였다면, 그후에 공유자들이 위 홍성희에게 대한 관리권한 위임을 해지하였다 하여도, 피고와의 사용대차 계약을 해지 하지 않는한, 그 계약이 당연히 실효되고, 피고의 본건건물점유가 불법점유로 된다 할 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같이 판단하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 파기를 면치못할것이다. 그러므로 사건을 원심인 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
156,739	부동산가처분이의	67다1847	19,680,416	선고	대법원	민사	제3부 판결	부동산의 지분소유권 처분에 있어 민법 제264조의 제한을 받지 않는 경우	1필지의 토지를 여러 사람이 그 토지 중 특정토지부분을 불하받고 편의상 지분소유권이전등기를 하여 등기부상 공유물로 되어 있다 하더라도 그 처분에 있어서 본조의 제한에 불구하고 공유자의 내부적 관계에 있어서는 각자 단독으로 처분할 수 있는 특별사정이 있는 경우라고 못볼 바 아니다.	민법 제264조	null	【신청인, 상고인】 김공현 【피신청인, 피상고인】 김용자 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 7. 19. 선고 66나1969 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 신청인 소송대리인 백한성과 같은 대리인 배정현의 상고 이유에 대한 판단 원판결이 본건 신청인의 가처분 신청을 불허하는 이유로 판시한 요지는 서울마포구 아현동 906의6 전983평은 피신청인외 10여명의 공유이고, 피신청인은 동 토지의 415/983 지분권자인 바, 신청인은 피신청인으로부터 위 토지중 피신청인이 점유 사용중인 415평중 특정지 365평을 매수하기로 하여 계약금 및 중도금조로 금 1,795,000원을 피신청인에게 지급한 바 있으나, 위 매매계약은 피신청인이 타 공유자의 동의없이 한 처분이고, 뿐만아니라 신청인과 피신청인간의 위 매매에 있어 피신청인이 가지고 있는 위 지분소유권 이전등기를 하기로한 약정이 있었다고 볼 수도 없고, 또 본건 토지는 매매당시에 도시계획사업의 시행지구로 도시계획법 제40조, 토지개량사업법 제129조에 의하여, 위 사업으로 인한 확정등기가 되기전에는 어떠한 등기도 할 수 없었고 그후 정리사업이 완료되어 종전토지와 전혀 다른 3필지로 환지 확정이 되어등기가 되었으므로, 신청인은 피신청인에게 대하여 위 매매를 원인으로 하여지분소유권 이전등기 이거나 분할소유권이 전등기 이거나 간에 이를 청구할수 없다 할 것이니, 피 보존권리가 없음이 분명하다는 취지로 판시하고 있다. 그러나 원판결이 채택한 증거와 당사자의 변론취지에 의하면, 본건 토지 983평은 원래 일필지의 귀속대지로 피신청인의 전 소유자를 비롯하여 그외 여러사람이 위 토지중 각기 특정지역을 가옥부지로 점거하다가 각기 국가로부터 그 특정토지 부분을 불하받은 것이나, 관재당국으로 부터 소유권이전등기를 받음에 있어 분할 이전등기를 하지 아니하고, 편의상 전체평수 983평에대한 각자 불하받은 특정토지의 평수에 해당하는 지분소유권 이전등기를 한것이고, 등기부상 각 공유자는 다른 공유자의 이의없이 서로 각자의 특정불하 부지에 대하여 단독 소유와 같이 그 권리를 행사하여왔고, 그 처분에 있어서도 등기관계는 각자가 가지고 있는 지분소유권 이전등기를 한사실과, 환지확정 된후에 분할등기가 안되고 환지확정된 3필지의 토지전부에 대하여서 공유자 전부의 등기가 종전등기와 마찬가지 지분으로 표시되어 등기된 사실을 엿볼 수 있는 바, 그렇다면 신청인이 매수한 것은 특정된 토지 365평이고 따라서 등기부상에는 위365평이 피신청인과 다른 공유자와의 공유물로 되어 있다 하더라도, 그 처분에 있어서 민법 제264조의 제한에 불구하고, 공유자의 내부적 관계에 있어서는 각자 단독으로 처분할 수 있는 특별사정이 있는 경우라고 못볼 바 아니고, 또 본건에 있어서 신청인과 피신청인 사이에 매매계약이 체결된 당시에는 환지 예정지 지정처분만 있었고, 환지에 대한 공고자체가 있은 것도 아니므로, 그 당시에는 등 기정지의 효력이 있는 것도 아니었었고, ( 본원 1966.12.22선고,66다1908 판결참조) 더욱 그 후에 환지등기까지 끝났으므로 등기정지의 효력은 없어졌고, 또 위에서 본 바와 같이 아직도 각 공유자사이에 분할등기가 되어있지 아니한 사정과 본건 가처분등기가 되고 환지확정 등기까지 된 후에 피 신청인은 제3자에게 지분등기 그대로 이전등기를 하여준 사정등을 종합하여 보면, 비록 신청인과 피신청인은 특정된 토지 365평을 매매한 것이라고 하더라도, 그 당시 바로 분할등기를 할 수 있는 특별한 사정이 엿보이지 아니하므로, 이전등기 방법에 있어서는 피신청인이 가지고 있는 지분등기 그대로 즉 365/983의 지분이전등기를 하여주기로 합의하고, 분할관계는 신청인과 딴 공유자 사이에 결정키로 합의한 것으로 못볼 바 아님에 도 불구하고, 원판결이 신청인과 피신청인 사이에 지분 이전등기를 하기로 한 합의가 있었다고 볼 수 없다는 등 이유를 들어 피보존권리가 없다고 판시한 것은 증거 내지 사정에 대한 가치판단을 그릇침으로서 채증법칙에 위배하였고, 또 이유불비의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할것이니, 이점에 관한 논지는 이유있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결 한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,740	건물철거등	67다2521	19,680,416	선고	대법원	민사	제2부 판결	가. 건축법 개정법률 (법률 제1942호)시행이전에 건축된 건축물과 동 법률 제53조의2와의 관계. 나. 건축법 소정의 방화벽이라고 단정함에 있어 채증법칙을 어긴 잘못이 있는 실례	건축법(67.3.30 법률 제1942호) 제53조의2 시행 이전에 건축된 건축물이라 하더라도 사실심변론종결 당시 그 건축물이 상업지역안의 방화지구에 있고 그 인접지와의 경계에 방화벽이 축조되어 있는 경우에는 위와 같은 건축물에 대하여도 본조의 적용을 배제하는 취지라고 해석할 것이다.	민법 제242조, 건축법 개정법률 제53조의2, 건축법시행령 제99조 제3항	null	【원고, 상고인】 대성목재공업주식회사 【피고, 피상고인】 전태남 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 9. 7. 선고 66나970 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인들의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 논지가 들고있는 건축법개정법률(법률제1942호)제53조의 2는, 같은법률이 공포 시행된 이후에 상업지역안의 방화지구에서 건축물을 건축할때에 그 인접지와의 경계에 방화벽을 축조할 경우에는 민법 제242조의 규정을 적용하지 아니할것을, 규정하고 있음은 물론이고 같은개정법률 시행 이전에 건축된 건축물이라 하더라도 사실심 변론종결당시 그 건축물이 상업지역안의 방화지구에있고 그 인접지와의 경계에 방화벽이 축조되어 있는 경우에는 위와 같은 건축물에 대하여도 역시 민법 제242조의 적용을 배제하는 취지라고 해석하여야 할 것이므로 이와 반대되는 견해로써 원심의 조치를 비난하는 논지는 채택될 수 없는 것이다. 다음 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원판결 설시에 의하면 원심은 원심의 변론종결 이전에 시행된 같은개정법률 제53조의2는 그 개정법률 시행이후의 건축물에 대하여서 뿐만아니라 그 시행이전에 건축된 건축물에 대하여도 일률적으로 적용되는것으로 해석하여야 한다고 판시하고서는 관계증거를 종합하여 서울 중구소공동 80의1 대지 13평 및 같은동 80 대지 86평, 두필지 위에 세워진 철근콩크리트조 육옥근 8층 건물중 1층 부분은 인접지인같은동 81의1 대지 8평 및 같은동 81 대지 71평 (모두 원고소유임)의 경계선으로 부터 30「센치메터」의 거리를 두었고 위 건물 중 2,3층부분(이 사건에서철거를 구하는 부분임, 이하 이 사건 건물부분이라고 약칭함)의 외벽으로서 위 인접지에 면한것은 위 인접지와의 경계선에 일치되게 세워짐으로써 이사건 건물부분은 위 인접지와의 경계선으로 부터 반 「메터」의 거리를 두지 아니한 사실을 인정한후 을 제11호증(건축 대지증명원) 및 2차환송후 원심에서의 현장검증과 감정인 정태일의 감정결과를 종합하면 이 사건 건물부분이서 있는 지역은 상업지역안의 집단방화지구이고 이사건 건물부분을 포함한 위 8층건물의 벽으로써 위 인접지에 면한것은 건축법소정의 방화벽이라 하겠으므로, 같은 개정법률 제53조 2의 규정에 의하여 이 사건 건물부분에 대하여는 민법 제242조가 적용되지 않는 것이므로, 원고는 2차 환송후 당심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 경계선에서 구 법당시의 법정거리를 두지 않았다는 이유로 이사건 건물부분의 철거를 구할 권리가 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였는바, 우선 위 감정결과를 검토하여 볼때 그 감정결과에 의하면 이 사건 건물부분을 포함한 위 층 건물중 1,2,3층의 서편벽 즉 위 원고소유대지에 건립된 원고소유건물의 동편벽과 상면한 벽은 건축법 소정의 방화벽이라고 감정 판단하고 그 근거로서 위 8층건물중 1,2,3 층의 서편벽은 건축법시행령 제99조 제3항 단서에 규정된대로 방화벽을 설치한 부분의 외벽 또는 지붕이 방화벽을 포함하고 도리 방향으로 폭 3.8「메터」 이상에 긍하여 내화구조이며 이들 부분에 개구부가 없을때 또는 개구부가 있고 이에 방화문이나 방화 목재제의 망입 유리가 든 붙밖이 문이 있을 때에는 예외로 한다에 해당되는 것이라고 설시하였는바 위 설시에 의하면 방화벽을 설치한 부분의 외벽이 방화벽을 포함하고 있다는 것인지 또는 방화벽을 설치한 부분의 지붕이 방화벽을 포함하고 있다는 것인지 분명하지 못하고 또 방화벽을 설치한 부분의 외벽이나 지붕 및 도리방향으로 폭 3.6 메터 이상에 긍한 내화구조에 모두 개구부가 없다는 것인지 아니면 그들 각부분에 모두 개구부가 있기는 하나 이에 방화문이나 방화목재제의 망입유리가 든 붙밖이문이 있다는 것인지를 도무지 분간할 수가 없다 하겠으므로 이사건에서 감정의 대상이 된 위 설시의 벽이 건축법 시행령 제99조 제3항 단서에 규정된 여러 형태의 구조가운데에서 어떤 구조에 해당되는 것인가를 구체적으로 판별하여서 감정한 흔적을 찾아볼 수 없음에도 불구하고 만연히 이러한 감정결과를 취신하여 역시이 사건 건물부분을 포함한 위 8층건물의 벽으로서 위 인접지에 면한것은 건축법소정의 방화벽이라고 단정한 원심은 그 사실인정 과정에서 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할것이다. 상고논지는 이점에 있어서 이유있다 하겠으므로 나머지 상고논지에 대한 판단을 가릴것도 없이 원판결은 파기를 면치못할 것이고, 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 주재황
156,737	손해배상	67다2653	19,680,416	선고	대법원	민사	제3부 판결	미성년자의 보호감독 의무자에게 과실이 있는 경우와 미성년자에 대한 손해배상 책임 및 그 금액을 정함에 있어서의 과실 참작여부.	행위의 책임을 변호할 지능이 없는 미성년자의 피해에 대하여 보호감독의무자에게 과실이 있는 때는 그 의무자에 대한 위자료액을 정함에 있어서는 물론 미성년자에 대한 재산상 손해 및 위자료를 정함에 있어서도 이를 참조하여야 한다.	민법 제396조, 민법 제763조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1967. 10. 25. 선고 67나489 판결 【주 문】 원판결중 원고 이상경에게 대한 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고 소송비용중 원고 이진우 및 차재순과 피고 사이에 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자 양춘용의 상고이유를 살피건대, 원판결은 "피고는 원고 2가 좌우를 살피지 아니하고 도로를 횡단하려고 하다가, 위 차량의 중간부인 흙바침에 충격된것으로 동 인의 과실이 중대하므로 과실상계를 주장하나, 당시 만 3세인 동 원고에게 통행인으로서의 주의를 다 하여야 한다고 기대할수는 없고, 본건 사고에 동인의 과실이 가공되었다고 할 수 없으나, 동인을 감호 해야할 부모인 원고 1, 3등은 차량의 왕래가 빈번한 곳에 연소한 피해자 혼자서 나다니게 함은 감호 의무를 다하지 못한 과실이있어, 이를 손해액 산정에 참작하기로 한다"라고 판단하여 원고 2의 보호감독 의무자의 과실이 있음을 인정하였음에 도불구하고, 원고 1, 3에게 대한 위자료액을 정함에 있어서만 과실상계를 하고, 원고 2에게 대한 재산상 손해배상 및 위자료를 정함에 있어서는 과실상계를 하지아니하였다. 「그러나, 과실상계에 있어서 피해자에게 과실이 있는때라 함은,행위의 책임을 변식할 지능이 없는 미성년자의 피해에 대하여 보호감독 의무자에게 과실이 있는때를 포함한다 할것이고, 따라서 그 보호감독 의무자에게 과실이 있는때에는, 불법행위자의 미성년자에게 대한 손해배상 책임 또는 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 할것임에도」불구하고, 원판결이 위에서본바와같이 판단하였음은 과실상계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 아니할 수없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로, 논지는 이유있다. 다음 원판결중 원고 이진우, 동 차재순에게 대한 부분에 관하여는 상고이유에서 아무런 주장이 없다. 그러므로 원판결중 원고 이상경에게 대한 피고 패소부분을 파기하여, 그 사건부분을 원심인 서울고등법원에 환송 하기로 하고, 피고의 나머지 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용중 원고 이진우 및 차재순과 피고 사이에 생긴 부분은 피고의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
156,703	소유권이전등기	67다2769	19,680,416	선고	대법원	민사	제1부 판결	저수지의 점유에관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례.	가. 일정한 토지가 저수지의 부지에 해당하는가의 여부와 저수지를 소유 관리하고 있는 자의 점유상태에 있는가의 여부의 표준은 평상시의 저수지의 수침여부만으로 판단할 것이 아니라 객관적인 시설유무와 부지라고 인정할 수 있는 객관적 상태 여하에 따라 판단하여야 한다. 나. 신민법 시행 전에 토지 매수인이 1965.12.31.까지 등기를 하지 아니하여 소유권을 상실하였어도 원인관계로 인한 매수인의 소유권이전등기청구권은 상실되는 것이 아니고 이는 1966.1.1부터 소멸시효의 대상이 되어 그날부터 시효기간이 진행된다.	민법 제245조	null	【원고, 피상고인】 이중화 【피고, 상고인】 포천토지개량조합 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 11. 2. 선고 66나2729 판결 【주 문】 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 (1) 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대, 구민법시행당시에 있어서의 토지 매수인이 1965.12.31. 까지 소유권이전등기를 하지아니하므로서, 민법 부칙 제10조의 규정에 의하여 소유권을 상실하였다하더라도, 그 원인관계로인한 그 매도인에게 대하여서의 채권으로인한 이전등기 청구권은 상실되는 것이 아니고, 또 매수인의 매도인에게 대한 소유권이전등기 청구권은 종전에는 소멸시효의 대상이 될 수 없었으나 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 1966.1.1.부터 소멸시효의 대상이되어 그날부터 시효기전의 진행된다고 함이 종래 본원의 판례인바, ( 1966.8.20. 선고, 66다1151사건 판결) 본건에 있어서 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면, 원고는 본건 토지에 대한 소유자였던 제1심에서의 공동피고인 채중식으로 부터 1939.9.30. 본건 토지를 매수하여 소유권을 취득하였으나, 그 소유권이전등기를 하지 못하였으므로, 원고는 매도인인 위의 채중식을 대위하여(채중식을 본건 토지에 대하여 소유권등기를 하고 있었다) 원인무효인 피고명의 소유권보존등기를 말소하라는 것이며, 원고의 본건소송은 1966.2.11. 재기하였다는것이므로, 원심이 위와같은 사실에 의하여 원고가 본건 토지를 매수하였음에도 불구하고, 그 소유권이전등기를 하지아니한 관계로 그 소유권은 민법 부칙 제10조규정에 의하여 소멸되었다하더라도, 원고의 위의 채중식에게 대한 채권으로 인한 이전등기청구권은 아직 소멸되었다할 수 없고, 그 채권에 의하여 위 채중식의 피고에게 대한 말소등기청구권을 원고가 대위하여 청구하는 본소 청구는 정당하다는 취지로 판단하였음은 정당한 즉, 위와 견해를 달리하므로서, 원판결을 공격하는 논지는 이유없을 뿐 아니라, 원판결에 소론과 같은 석명권불행사의 위법이 있다고도할 수 없으므로, 이유없다. (2) 상고이유 제2점에 대하여 살피건대 저수지를 구성하는 토지의 일부분은 그 저수지를 소유관리하는 자의 점유 상태에 있다할것이요, 일정한 토지가 저수지를 구성하는 부지의 일부분에 해당되는가의 여부와 저수지를 소유관리하고 있는자의 점유 상태에 있는가의 여부의 표준은 평상시의 저수지의 저수에 의하여 침수되고 있는가의 여부의 점만으로서 판단할것이 아니라, 객관적인 시설유무와 또는 일반적인 건전한 상식으로서 그 저수지의 부지에 해당되는 토지라고 인정할 수 있는 객관적상태여하에 따라 판단을 하여야 한다고 해석되므로, 원심은 위와 같은 표준에 의하여 본건 토지가 피고 토지개량조합 소유의 저수지의 부지일부에 해당되는가 또는 피고의 점유상태에 있는가의 여부를 판단하여야 할것임에도 불구하고, 원심이 평상시의 저수지의 수침여부를 표준으로하여 그 점유상태에 있는가의 여부를 판단하였음은 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 원판결은 이점에 있어서 부당하다 하여 원판결중 피고 패소부분은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
156,738	손해배상	68다285	19,680,416	선고	대법원	민사	제2부 판결	창고업자에게 보관시켰던 물건을 수사기관이 영장에 의하여 압수하는 동시에 계속하여 동 창고업자의 승낙을 얻어 보관시킨 경우 수사 기관의 임치료 지급 의무.	원고가 창고업자에게 보관시킨 물건을 조사기관이 압수하여 창고업자의 승낙을 받아 그대로 보관시킨 때에는 조사기관이나 창고업자가 임치료의 수수에 관하여 전혀 고려한 바 없어 특별한 약정이 없는 경우에 해당하여 피고(국가)에게는 임치료지급의무가 없으므로 피고로서는 아무 이득이 없다 할 것이고 원고와 창고업자간의 보관계약상의 원고의 지위를 피고가 승계한 것이라고 볼 수 없다.	민법 제701조, 형사소송법 제219조, 형사소송법 제130조	null	【원고, 상고인】 김병수 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 12. 29. 선고 66나1245 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심 판결이유에 의하면 원심은 원고주장 대로 원고가 일본국으로부터 판초자를 수입하여 1961.6.15 한국 미곡창고주식회사 서울지점 창고에 111상자를, 같은해 7.5 같은회사 부산지점 창고에 250상자를, 같은달 6 부산시 중구 대교로 소재 덕영철강상사 창고에 8상자를, 각각 보관시키고 있던중 피고예하 육군제15범죄수사대가 같은달 22 원고를 특수범죄 처벌에 관한 특별법제3조 (특수밀수) 위반혐의로 구속하고 영장에 의하여 위 판초자를 압수한후에 다시 같은 업자에게 보관시켰으며 위 범죄수사대가 창고업자들에게 보관을 명하였다고 하여도 이는 형사소송법 제130조 제1항 후단의 공법상의 권력적 작용에 의한 강제처분이지 사법상의 보관계약이라 할 수 없고 달리 원고와 위 각 창고업자들과의 사이에 판초자에 관한 보관계약을 체결하고 이를 보관하였다는 주장 입증이없으니 피고에게 보관료 지급 의무가 있음을 전제로하는 원고청구는 이유없다고 판시하였다. 그러나 형사소송법 제219조의 규정에 의하여 수사기관의 압수처분에 준용되는 같은법 제130조의 규정에 의하여 피의자의 물건을 압수하고 적당한 자의 승낙을 얻어 보관하게 하였을 경우에 있어서 수사기관이 피의자의 물건을 압수하는 처분은 원심 판시와 같이 공법상의 권력적 작용에 의한 강제처분이라고 할지라도 이 사건에 있어서와 같이 창고업자들의 승낙을 받아 압수물을 보관시키는 것은 이에 포함되지 않는다고 할것이니 이 점에 있어서 원심이압수물건을 보관시킨 처분까지를 포함하여 해석한 것은 잘못이라 할것이나, 한편 임치계약(보관계약)에 있어서 수치인은 특별한 약정이 없으면 임치인에게 대하여 임치료를 청구할 수 없다함이 민법제701조에 의하여 준용되는 같은법 제686조 제1항의 규정에 의하여 분명한 바 이 사건에 있어서 당사자 변론의 취지를 보면 앞에서 사실확정한바와 같이 원고가 각 창고업자에게 보관시켰던 판초자를 범죄수사대가 압수영장에 의하여 압수하고 계속하여 그대로각 창고업자에게 보관을 명한것으로서 보관을 명한 범죄수사대나 수치인인 각 창고업자들이 임치료의 수수에 대하여서는 전연 고려한바가 없어 특별한 약정이 없는 경우에 해당하여 피고에게는 임치료 지급 의무가 없어 피고로서는 아무런 이득이 없다고 할것이고 피고예하 범죄수사대가 각 창고업자에게 압수한 판호자의 보관을 명하였다고 하여서 피고가 원고와 각 창고업자간의 판초자 보관계약상의 원고의 지위를 승계한 것이라고도 볼 수 없는 만큼 원고의 청구를 배척한 원심 결론은 결론에 있어서 정당하므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 주재황
72,335	위자료청구사건	67나823	19,680,419	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	노동능력상실을 이유로 한 기업수입의 상실청구에 대한 해석	경영(기업)수입에 있어서는 수입감소로 인한 손해는 반드시 경영자의 노동능력상실의 정도와 비례된다고 추상적으로 단정할 수 없는 것이고 사고로 인한 구체적인 수입감소액이 확정되어야 할 것인 바 동인은 사고이후 현재에 이르기까지 경영수입감소액에 대한 당원의 석명에 관하여 명백한 진술을 하지 아니하며 또한 이에 대한 입증도 없으므로 위 손해에 관한 주장은 채택할 바 못되고 다만 위 원고의 변론의 전취지에 의하면 동인의 청구는 재산상손해의 범위에는 동인이 기술자로서 종사하여 얻을 수 있는 수입중에서 본건 사고로 인하여 상실한 노동능력정도의 수입감소액 상당의 손해도 포함되어 있다고 해석된다.	민법 제763조	null	【원고, 피항소인】 강용근 외 6인 【피고, 항소인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가11851 판결) 【주 문】 (1) 원고 강용근의 재산상 손해배상청구에 대한 원판결중, 피고가 위 원고에게 금 400,000원 및 이에 대한 1965.4.5.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 것을 넘는 피고 패소부분을 취소한다. (2) 위 원고의 나머지 재산상 손해배상청구를 기각한다. (3) 위 원고의 위자료청구와 나머지 원고등에 대한 피고의 항소를 기각한다. (4) 소송비용은 원고 강용근과 피고사이에 생긴 1,2심 소송비용은 이를 2분하여 동인등이 각 반씩을 부담하여, 나머지 원고등에 대한 항소비용은 피고의 부담으로 한다. (5) 원판결 주문 제1항중 원고 강용근에 대하여는 금 3,00,000원 나머지 원고등에 대하여는 각 금 10,000원에 대하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고등 소송대리인은 피고는 원고 강용근에게 금 1,111,360원, 동 이연자에게 금 30,000원, 동 강옥선, 동 강찬남, 동 강찬신, 동 강찬효, 동 강찬실에게 각 금 20,000원 및 각 이에 대한 1965.4.5.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다하는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 2호증(판결), 같은 8호증(의견서), 갑은 9호증(항소이유서), 같은 10호증(진정서), 같은 11호증의 1,2(피의자신문조서)의 각 기재에 변론의 취지를 종합하면 피고소속 서울관 372호 찝차의 운전수인 소외 강신익은 시청숙직실에서 야간 근무자를 위하여 대기 근무중, 1965.4.3. 밤 12시경 위 차량으로 귀가하려고 할 즈음에 피고소속 교육위원회에 근무하고 있는 소외 주사 신희순이 귀가하려고 편승을 요구하여 동인을 편승시키고, 동 차량을 운전하여, 위 시청에서 서울 서대문구 불광동 방면으로 시속 약 30마일로 운행중, 익일 0시 10분경, 동구 교북동 95 앞길에 이르렀을 때 이곳은 시속 25마일의 제한 지점임에도 불구하고 위 강신익은 이를 위반하여 계속 시속 30마일의 속도로 질주하다가 약 5미터 앞에서 술에 취하여 비틀거리며 도로 좌편에서 차를 세우려던 원고 강용근을 발견하였으나, 미처 피하지 못하고 동 차량의 좌측문 손잡이로 동 원고의 우측상박부위를 충격하여 약 6주일간의 가료를 요하는 경골급배골 골절, 좌측 안면부 열창등의 상해를 입게 한 사실을 인정할 수 있고 갑11호증의 3,4(피의자신문조서)의 기재중 위 인정에 배치되는 부분은 믿을 수 없으며 달리 반증이 없다. 그러하다면 이 사고는 민간인인 위 피해자의 관계에서 볼 때에 피고소속 공무원인 위 강신익이가 직무를 수행함에 당하여 과실로서 원고 강용근의 신체를 침해하여 손해를 가한 것이라고 볼 수 있으므로 피고는 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. (2) 그러므로 나아가 원고 강용근이가 입은 재산상 손해에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(호적등본), 같은 7호증(간이생명표)의 기재에 의하면 동인은 사고당시 38세 3월(1927.1.13.생)의 남자로서 그의 평균여명이 24.19년인 사실을 인정할 수 있으므로 그는 적어도 62세까지는 생존할 것으로 보아지며, 성립에 다툼이 없는 갑 6호증(영업감찰)의 기재에, 원심증인 노기현의 증언 및 원심의 검증결과를 종합하면 사고당시에 동인은 서울특별시 중구 주교동 145번지에서 명성전기사라는 상호로서, 전기 기술자겸 경영주로서 종업원 3명을 두고, 발전기 및 기타 전기 기계의 수리판매업을 경영하여 매월 금 30,000원 정도의 순수입을 얻고 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 당심에서의 사실조회의 결과는 믿을 수 없고 달리 반증이 없다. 위 인정사실을 기초로 하여 위 원고는 주장하기를 동인이 본건 상해로 인하여 상실된 노동능력의 감퇴비율에 따른 손해가 동인의 가동연한까지 발생케 되었다고 하는 것이나, 위 인정의 수입이 근로수입이 아니고 경영수입(기업수입)인 만큼, 경영수입에 있어서의 수입감소로 인한 손해는 반드시 경영자의 노동능력 상실의 정도와 비례된다고 추상적으로 단정할 수 없는 것이고, 사고로 인한 구체적인 수입감소액이 확정되어야 할 것인 바, 동인은 사고이후 현재에 이르기까지의 경영수입감소액에 대한 당원의 석명에 관하여, 명백한 진술을 하지 아니하며, 또한 이에 대한 입증도 없으므로, 위 손해에 관한 주장은 이유없어 채택할 바 못되고, 다만 위 원고의 변론의 취지(당심 11차 변론조서)에 의하면 동인이 청구하는 재산상 손해의 범위에는 동인이 전기기술자로서 종사하여 얻을 수 있는 수입중에서 본건 사고로 인하여 상실된 노동능력 정도의 수입감소액 상대의 손해도 포함되어 있다고 해석되므로 이점에 관하여 보건대, 위 증인 노기현의 증언에 의하면 사고당시에 전기기술자겸 전기상회 경영주이었던 원고 강용근이가 가지고 있는 정도의 전기기술이 있으면 전기기술자로서 종사하더라도 매월 금 20,000원 상당의 임금수입을 얻을 수 있는 사실을 인정할 수 있으며, 원심에서의 감정인 김명주의 감정결과에 의하면 위 원고는 본건 상해로 인한 후유증 때문에 노동능력의 30퍼센트를 상실한 사실을 인정할 수 있다. 그러하다면 위 원고가 본건 사고로 인하여 매월 입게 되는 손해는 위 매월의 임금수입중에서 노동능력상실에 해당하는 비율부분인 금 6,000원인 사실임을 알 수 있는 바, 전기기술자로서의 종사기간은 위 원고가 주장하는 본건 사고 당시로부터 3개월이 지나면서부터 그로부터 210개월간, 즉 그의 나이 55세 9월(38세 3월＋3월＋210월)까지는 경험칙상, 그와 같은 가동이 가능하다고 볼 수 있으므로 동인은 위의 가동기간 동안 매월 금 6,000원 상당의 손해를 순차적으로 보게 되었다 할 것이다. 그러므로 총수익 상실액의 현가를 본건 사고당시를 기준으로 산정하자면 호프만식 계산법에 따라 연 5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하여야 하므로 그와 같이 산정하면 그 금액은 금 895,504원〔6,000×(152.2259－2.9752)〕임이 계산상 명백하다. 그런데 앞에서 인정한 사실과 성립에 다툼이 없는 을 4,5호증(진술조서)의 기재에 의하면, 본건 사고당시에 위 원고는, 통행금지 시간이 지났음에도 불구하고 술에 취하여, 차량이 왕래하는 도로를 비틀거리며 왔다 갔다 하다가, 사고차량을 세우려고 이에 접근하였던 과실이 있음을 인정할 수 있으므로 피해자의 과실을 참작하여 위 손해금에서 과실상계를 하면 그 금액은 금 400,000원으로 정하는 것이 상당하다 할 것이다. (3) 원고등의 위자료 청구에 관하여 보건대, 위 갑 1호증의 기재와 위 증인 노기현의 증언에 의하면 원고 이연자는 원고 강용근의 처이고, 나머지 원고등은 그의 자녀인 사실을 인정할 수 있으므로 원고등은 위 강용근의 상해로 인하여 피해자, 그의 배우자, 또는 그의 직계비속인 처지에서 정신상 고통을 입었을 것임은 경험칙상 명백한 사실이므로 피고는 원고등에게 이를 위자하기 위한 금원을 지급할 의무있다 할 것인 바, 그 수액에 관하여 본건 사고발생의 경위 및 결과, 원고등의 가족관계, 피해자의 과실 기타 변론에 나타난 모든 사정을 아울러 참작하면 그 금액은 원고 강용근에 대하여 금 30,000원, 동 이연자에 대하여 금 20,000원, 나머지 원고등에게 각 금 10,000원으로 인정함이 상당하다 할 것이다. (4) 피고는 주장하기를 원고등과 피고사이에는 사건에 대하여 원만히 합의되어 1965.4.3. 원고 강신익은 원고등을 대리하여 위 인정의 손해에 대한 청구권을 포기하였다고 하나, 원심증인 김준구의 증언은 같은 증인 송종용의 증언에 비추어 믿을 수 없으며, 을 3호증(합의서)은 성립을 인정할만한 자료가 없고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 이 항변은 채택할 수 없다. (5) 그러하다면 피고는 원고 강용근에게 위 인정의 손해 합계 금 430,000원, 동 이연자에게 금 20,000원, 나머지 원고등에게 각 금 10,000원 및 각 이에 대한 사고발생의 이후인 1965.4.5.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고등의 본소 청구는 위 인정범위내에서 이유있다고 인정되므로 이를 인용할 것이고 나머지 청구는 부당하다 하여 이를 기각할 것인 바, 이와 취지를 달리하는 원고 강용근의 재산상 손해배상청구에 대한 원판결은 당심에서 유지된 이외의 피고 패소부분은 부당하므로 민사소송법 386조에 따라 이 부분을 취소하여 이에 대한 위 원고 청구부분을 기각하며 위 원고의 위자료청구와 나머지 원고등에 대한 원판결은 당심과 취지를 같이하여 정당하므로, 같은법 384조에 따라 이에 대한 피고의 항소를 기각하고 원고 강용근과 피고사이에 생긴 소송비용과 나머지 원고등에 대한 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 96조, 89조, 92조, 95조를 가집행선고에 관하여는 같은법 199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김병룡(재판장) 양헌 김상원
156,735	회사정리절차개시결정에대한재항고	67마659	19,680,422	자	대법원	민사	제3부 결정	회사정리법과 주식회사의 해산등에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 사례.	주식회사는 그 존립기간이 만료되면 해산되고 회사가 해산하면 청산사무만 할 수 있는 것이지 종전의 사업을 그대로 계속할 수는 없는 것이다.	상법 제227조 1호, 상법 제245조, 상법 제517조, 상법 제542조	null	【재항고인】 주식회사 한국상업은행 【원결정】 서울민사지방 1967. 6. 5. 선고 66라381 결정 【주 문】 원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유 제1점에 대하여 판단한다. 회사정리법 제6조의 규정에 의하여, 회사정리사건은 회사의 본점소재지를 관할하는 지방법원의 관할에 전속함은 소론과같으나, 여기서 지방법원의 관할에 전속한다함은, 그 지방법원의 사무관할에 전속한다는 의미로, 지방법원의 사무의 일부를 처리하는 지원의 관할을 배척하는 규정은 아니고, 또 회사정리법 제7조에는, 관할법원은 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 필요하다고 인정한 때에는 직권으로 정리사건을 회사의 다른 영업소 또는 재산의 소재지를 관할하는 지방법원에 이송할수 있다고 규정하고 있는것이므로, 이 법조를 준용하여, 본건 사건본인 회사의 중요재산이 인천시에 소재한다는 등의 이유로, 서울민사지방법원 본원에서 이 사건을 동원 인천지원에 이송한것이 잘못이라고 할수는없는 것이므로, 논지는 모두 채용할수 없는것이라 할것이다. 같은 재항고이유 제2점에 대하여 판단한다. 사건본인 회사가 1943.5.11 회사 설립등기를 하고 그 존속기간이 등기일로부터 20년간임을 일건기록과 당사자들의 주장의 전취지에 의하여 명백한바, 주식회사는 그 존속기간이 만료되면 해산되고, 회사가 해산하면 청산사무만할 수 있는 것이지, 종전의 사업을 그대로 계속할 수 는 없는 것이므로, 사건 본인 회사는 설립등기일인 1943.5.11 부터 만20년이 되는 1963.5.11 이 경과한 익일부터는 청산사무는 할 수 있어도, 종전의 영업행위를 그대로 계속할 수는 없는것이라 할것이다. 그런데 소을 제1호증의 1의 회사 등기부등본의 기재에 의하면, 당사자들 주장과같이, 사건본인회사의 설립등기가 1943.5.11 경유되어 있으나, 그후해산등기나 청산인 등기 또는 회사계속의 등기가 되어있는 흔적을 찾아볼 수 없고, 한편 소갑 제3호증 소을 제1호증의 3의 각 등기부등본에 의하면, 사건본인회사는 1959.3.4 설립된것으로 등기되어 있으며, 본건 정리회사의 관리인으로 선임된 측에서는, 사건 본인회사는 1959.2.25 의 주주총회에서 회사해산결의를 하였으나 동시에 회사계속의 특별결의를 하였다는 취지의 주장을 하고있는것이므로, 원심으로서는 사건본인 회사가 회사의해산결의를 하였으나 동시에 회사계속의 특별결의를 하였으며,그 등기를 경유하고 있는 가의여부와 1943.5.11 설립등기된 회사와 1959.3.4 설립 등기된 회사를 동일한 회사로 볼 수 있는가의 여부를 심리판단 하지 아니하고서는, 1943.5.11 설립등기되어 1963.5.11로서 존속기간이 만료된 사건본인 회사가 종전사업을 계속할 수 있는것이라고는 할 수 없는 것임에도 불구하고, 원심이 사건본인 회사가 청산 회사가 아니고, 종전사업을 계속할 수 있는 것임을 전제로하여 본건회사 정리 개시결정이 정당하다는 취지로 설시하였음은, 회사정리법과 주식회사의 해산등에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고, 재판에 영향을 미친것이라 할것이므로, 논지는 이유있다 할것이다. 그러므로 그밖의 재항고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 본건 재항고는 이유있다 할것이므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
156,736	법원서기처분에대한이의신청기각결정에대한재항고	68마278	19,680,422	자	대법원	민사	제3부 결정	채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 압류 및 전부명령이 있은후 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 채권 청구의 소를 취하 할 수 있는지의 여부.	채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 압류 및 전부명령이 있은 후에 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 채권청구의 소를 취하할 수 없다는 법리는 없다.	민사소송법 제240조 1항, 민사소송법 제561조	null	【재항고인】 이경배 【원결정】 서울고등 1968. 2. 26. 선고 67카284-1 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고 이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나, 본건 각 채권압류및 전부명령에 소론과 같이 채무자는 그 채권의 처분과 영수를 하여서는 아니된다고 기재되어 있다하여 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 그 채권청구의 소를 취하할 수 없다는 법리는 없는것이고, 위 소의 취하를 채권의 처분이라고 볼 수는 없다 할것이며, 채무자와 제3채무자가 짜고 전부 채권자를 해하기 위하여 한 소의 취하는 전부 채권자가 그소송에 참가하므로서 막을수 있는것이고, 또 원고가 그가 소구하고있는 권리를 상실하였다 하여, 그소를 취하 할 수 없는 것은 아니므로, 논지는 모두 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다 할것이다. 같은 재항고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나, 소론이 적기 비난하고있는 원결정 이유는 정당한것이고, 항소심에서 소를 취하하면 소는 처음부터 계속하지 아니한 것으로 간주되는 관계로 제1심판결은 당연히 실효되는것이라 할것이며, 민사소송법 제240조 제2항의 재소금지의 규정도 판결의 실효를 전제로한 규정이라 할것이고, 또 본건에 있어서 이동주가 소를 취하하였다 하여, 재소금지의 효력이 재항고인에게 미치는것이 아니라 하더라도, 이미 실효된 판결을 토대로 한 승계집행문 부여신청은 이유없는것이라 할것이므로, 논지는 모두 채용할수 없다 할것이다. 그러므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
156,733	손해배상	67다1693	19,680,423	선고	대법원	민사	제3부 판결	병역법 부칙 제6조를 오해한 위법이 있는 실례.	장래의 가득수익매실액은 사고당시의 수익에 대한 노동능력상시도에 상응하는 비율이라고 봄이 타당하다.	민법 제763조, 병역법부칙 6조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 최수삼 【원고, 피상고인】 최상호외 1명 【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 6. 16. 선고 67나649 판결 【주 문】 원판결의 원고 최수삼의 패소부분중, 현역병으로 근무할 기간중의 수익에 관한 손해배상청구를 배척한 부분을 취소하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다. 동 원고의 나머지 상고를 기각한다. 피고의 상고를 기각하고, 그 상고로 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 최수삼의 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제5호증등에 의하여 원고가 1942.10.9에 출생한 남자로서 병역법부칙 제6조에 따라 제1보충역에 편입된자임을 인정하고 같은법조에 의하여, 제1보충역에 편입된자는보궐징집의 대상이 되기때문에 현역병 의무가 면제되지 않는다는 판단아래, 본건 사고당시부터 3년간 현역병으로 복무하여야 할것이라 하여, 그 기간동안 종전생업에 종사할 수 없는것같이 판시하고있다. 그러나 신 병역법은 1962.10.1 공포실시되었고, 원고가 1942.10.9에 출생한 남자인점으로보아, 원고의 신 병역법 제28조에 의한 징집년도는 1962년임이 명백한바, 신병역법 부칙 제6조에는 「본법시행당시 1930.1.1 이후에 출생한자로서 구 법에 의하여 현역병으로 징병 종결처분을 받고 입영하지 아니한자는 본법에 의한 제1보충역에 편입하되, 제53조의 규정에 불구하고, 제54조에 규정하는 순서에 따라 보궐입영......한다. 단 징집년 1961년도 현역병편입자...는 예 외로 한다」라고 규정되어 있어, 신 병역법 제53조의 규정에불구하고, 제54조에 규정하는 순서에 따라 보궐입영 하는자는 1930.1.1. 이후에 출생한자로서 징집년 1960년도 이 전에 현역병으로 징병 종결처분을 받고 입영하지 아니한자 임이 뚜렸하여, 징집년도 1962년인 원고는 위 부칙 제6조에 의하여 보궐입영하는 경우는 없다 할것이고, 다만 신 병역법 제53조에의하여 보궐 입영할 의무가 있었던것이라 할것이나,원심 변론종결당시에 제1보충역 제5년차에 있었음은 원심 인정사실과 역수상 명백하므로, 원고는 현역병으로 근무할 경우는 전혀 없었다 할것임에도 불구하고, 원심이 갑제5호증 (병적확인증)에 「역종, 부칙 제6조 제1보충역」이라는 기재가 있는것만을 가지고, 앞에 적기한 바와 같이 원고에게 현역병 의무가 있는것같이 설시하였음은 병역법을 오해하여 사실을 오인한것이라 아니할 수 없고, 이점에 관한 논지는 이유있다 할것이다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 그러나, 일반적으로 일정율의 노동능력을 상실한자가 상실하게되는 장래 가득수익을 산출함에 있어서는, 상실자가 사고당시의 직업에 일평생 종사한다는 전제하에 계산하는것이 아니라, 사고당시 일정한 수익이 있었던자는 장래에 있어서도 적어도 그 정도의 수익은 얻을수 있다고 추정하는것이 상당하다는 전제하에, 사고당시의 수입을 기준으로하여 장래의 가득수익손실액을 계산하는것이므로, 사고당시의 직업이 일정한 율의 노동능력을 상실하면 종사할수 없는것이고 딴 직업으로 바꾸더라도 수익을 얻을수 없다는등의 특별한 사정이 없는한, 장래의 가득수익손실액은 사고당시의 수익에 대한 노동능력 상실도에 상응하는 비율이라고 봄이 타당하다 할것인바, 원판결이 기용한 소론 감정에 의하면, 원고의 노동능력이 70% 상실되었다고만 되어있을뿐이지, 제화기술자로서의 능력이 전무하다는 취지는 아니므로, 원심이 원고가 본건상해로 인하여 잃게된 장래가득수익의 손실액은 사고당시의 수입의 70%에 상당하는 액이라 판단하였음은 정당하다 할것이고, 원판결에 소론과같은 잘못이 있는것이라고는 할수 없으므로, 논지는 채용할수 없다 할것이다. 같은 상고이유 제4점에 대하여 판단한다. 그러나, 소론 청구취지확장신청서에 의하면, 원고는 안과적처치를 하는데 필요한 비용에 관하여 중간이자를 공제하고 금29,812원(금 30,000원이 아니다)을 청구하고 있음이 명백하고, 원판결에 의하면, 원심은 이를 전부인용하고 있는것이어서, 논지는 원판결을 잘못보고 비난하고 있는것으로 채용할수 없다 할것이다. 같은 상고이유 제5점, 제6점에 대하여 판단한다. 그러나 제1심 판결에 의하면, 동산기독병원 신경과에 입원가료한 입원비, 치료비등 금43,500원에 관한 원고의 손해배상청구에 대하여는 이를 인정할수 있는 증거를 발견할수 없다하여 배척하였고, 또 위자료는 금80,000원이 상당하다 하여 나머지 위자료청구를 배척하고 있음이 명백한바, 원고는 이에 대하여 항소를 하지 아니하여 그 패소부분은 이미 확정하고 있는것이므로, 이미 확정된 위 패소부분에 관한 원심의 심리나 판단에 잘못이 있다는 논지는 모두 채용할수 없는것이라 할것이다. 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나, 신국가배상법이 공포시행된후에 원판결이 서고된것이라 하더라도, 신 국가배상법 제3조 제5항은 같은법 조 제1항 및 제3항의 규정에 의한 월급액이나, 월실수액 또는 평균 임금의 증명에 관한 규정으로 신국가배상법 시행전에 발생한 본건 사고에 대하여는, 실체법규에 속하는 위 제1항, 제3항은 적용이 없는것이고, 따라서 제5항도 적용의 여지가 없는 것이라 할것이므로, 논지는 채용할수 없다 할것이다. 이상의 이유와 소송비용 패소자부담의 원칙에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
208,383	공장인도(본소),소유권확인(반소)	68다217, 68다218	19,680,423	선고	대법원	민사	제2부 판결	피고가 소 각하의 본안전 항변이 이유가 없을때에 대비하여 예비적으로 원고 청구기각의 본안 청구를 한 경우 원고가 피고동의 없이 소 취하를 할 수 있는지의 여부.	피고가 본안전 항변으로 소각하를, 본안에 관하여 청구기각을 각 구한 경우에는 본안에 관한 것은 예비적으로 청구한 것이므로 원고는 피고의 동의 없이 소취하를 할 수 있다.	민사소송법 제239조	null	【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 대한민국 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 1명 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1968. 1. 10. 선고 66나303, 304 판결 【주 문】 원판결을 모두 파기한다. 본소는 원심에서 원고겸 반소피고 소송대리인의 1966. 12. 12. 소취하로 종료되다. 반소부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 먼저 원고겸 반소피고(이하 원고로 약칭한다) 소송대리인등의 상고이유 제1점을 판단한다. 기록에 의하면 피고는 제1심과 원심에서 원고의 소를 각하 한다는 본안전항변과 아울러 본안에 관하여 원고의 청구를 기각한다는 판결을 청하고 있으나, 원고의 소가 부적법한 것이라는 이유로써 한 소 각하의 본안전 항변은 본위적인 청구이고 원고의 청구를 기각 한다는 본안에 관한것은 어데까지나 본안전항변이 이유가 없을 때에 대비하여 예비적으로 청구한 것으로 보는것이 상당한바 이러한 경우에 있어서는 설사 피고가 예비적으로 원고 청구기각의 본안판결을 청하였다고 하여도 민사소송법 제239조 제2항 소정 상대방의 동의를 얻지 아니하면 소 취하의 효력이 없는 경우라고는 할 수 없는 것이라 할것이므로 원고는 피고의 동의 없이 소 취하를 할 수 있다고 해석된다. 그러므로 원고 소송대리인이 1966.12.12 소취하서를 원심법원에 제출하여 같은날 접수되었음이 기록상 분명한 이사건에 있어서 원, 피고간의 본소는 같은날 종결되었다고 할 것임에도 불구하고 원심이 피고의 동의를 요하는 것으로 오해하여 피고가 원고의 소 취하에 동의하지 않는다는 진술에 의하여 본소에 관하여 심리판단한 것은 위법이라고 하지 않을 수 없고 논지는 이유있다. 그러므로 본소에 관한것과 본소에 관하여 본안 판결이 있을 것을 전제로하여 한 피고의 가집행선고로 인한 급부물의 반환 가집행으로 인한 손해배상신청에 관한 원고 소송대리인들의 나머지 상고이유, 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 제외한 나머지 상고이유와 피고 보조참가인들 소송대리인의 상고이유는 모두 판단을 할 필요없이 원판결중 본소에 관한 부분을 파기하고 본소는 1966.12.12. 소 취하로 종료되었음을 선언하기로 한다. 다음 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고가 원심판시 별지(6) 목록에 기재한 별개의 기계와 시설을 새로히 제작시설한 사실을 확정하여, 피고는 위 기계와 시설의 소유권을 취득하였다고 인정하면서, 피고는 당초 소외 동양화학공업주식회사와의 협정에서 피고가 과석비료 공장을 완성하면 양자가 같은 비율의 지분으로 공동 소유한다고 약정하였으므로 비록 같은 공장을 양자의 분쟁으로 완성되지 않았다고 하더라도 특단의 사유가 없는 이사건에 있어서 별지 (6) 기재 기계와 시설은 피고와 같은 회사가 같은 비율의 지분으로 공동 소유로 봄이 상당하니 피고의 단독소유임을 전제로 하는 피고의 소유권 확인청구는 이유없다고 배척하였다, 그러나 원심확정사실에 의하면, 피고와 같은 회사는 과석비료공장이 완성되었을때에 양자가 같은 비율의 지분으로 공동소유를 하기로 한것이기 때문에 과석비료 공장이 완성되지 않었다면, 피고가 소유권을 취득하였다는 원심판시 별지(6) 목록기재의 기계와 시설은 특별한 사유가 없으며, 피고의 소유로 머물으고 있다고 보아야 할것이며, 원심 판시 이유대로 한다 하여도 피고가 단독소유임을 확인하라는 반소청구에 있어서 2분의1 지분 소유권의 확인은 허용하여야 마땅하다고 할것이어늘 그렇지 아니한 원심판시 이유는 결국 이유불비의 위법이 있고, 논지는 이유있다. 그러므로 반소에 관하여 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 한다. 관여법관의 일치된 의견이다. 대법원판사 손동욱(재판장) 홍순엽 방순원 나항윤
156,731	소유권이전등기말소	68다36	19,680,423	선고	대법원	민사	제3부 판결	동시 이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례.	가. 정부의 농지매수취득이 해제조건의 성취로 실효된 경우에는 당사자는 그 상대방에 대하여 각각 원상복구의 의무가 있고 이는 동시이행관계에 있다. 나. 주거지역으로 지정된 도시계획구역 내의 토지를 아직 농지로 경작하고 있다거나 환지공고를 아니하였다 하여 정부의 매수의 효력이 존속한다 할 수 없다.	농지개혁법 제8조, 민법 제536조	null	【원고, 피상고인】 장광순 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 12. 5. 선고 67나334 판결 【주 문】 원판결중 피고의 동시이행의 항변을 배척한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 살피건대, 도시계획법에 의하여 주거지역으로 지정된 지역내의 토지에 대하여는 농지개혁법이 배제되므로 농지분배를 할수없고, 따라서 정부의 농지매수는 해제조건의 성취로 그 효력을 상실하였다 할것이고, 아직농지로 경작하고 있다거나, 환지공고를 하지 아니하였다 하여 정부의 매수의 효력이 존속한다 할수 없으므로 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대 원판결은, 피고는 원고가 농지개혁법상의 보상 금 209,448원을 수령하였으니, 그 보상금의 반환을 받을 때까지 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 항쟁하나, 이는 법리상 이유없어 배척한다고 설시하였다. 그러나, 정부가 농지를 후일 농지분배를 하지 않기로 확정되는 것을 해제조건부로 매수하여 지주에게 보상을 하고, 국가명의로 소유권이전등기를 한경우에 위 해제조건 성취로 매수가 그 효력을 상실할 경우에는 당사자는 그 상대방에 대하여 각각 원상복구의 의무가 있다 할것이고, 이는 동시이행 관계에 있다고 봄이 타당하다 할 것임에도 불구하고, 원판결이 이와 반대의 견해로 위에서 본 바와 같이 판단 하였음은 잘 못이라 할것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로, 논지 이유있고, 원판결중 피고의 동시이행의 항변을 배척한 부분은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
156,672	관세법위반	68도367	19,680,423	선고	대법원	형사	판결	관세법 제198조 제2항에 규정한 범죄의 기수시기.	구 관세법(53.10.30. 법률 제296호) 제198조 제2항에는 사위 기타 부정한 방법으로 관세면제의 적용을 받거나 관세의 환급을 받은 자에게 대하여 처벌하게 되어있는데 이 범죄는 부정한 방법으로 관세를 면제받았을 때에 이미 성립되는 것이지 이보다 나중에 동법 제37조에 의하여 수입자가 면세물품을 통관시킬 때에 세관장이 제공시킨 담보금에 대하여 부정하게 그 해제신청을 하고 그 환급을 받았을 때에 위의 범죄가 성립되는 것이라고 볼 수 없다.	관세법 제180조, 관세법 제198조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1968. 1. 24. 선고 66노1092 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 【이 유】 서울지방검찰청 검사 안범수의 상고이유를 본다. (1) 관세법 제198조 제2항에는 사위 기타 부정한 방법으로 관세면제의 적용을 받거나 관세의 환금을 받은 자에게 대하여 처벌하게 되어 있는데, 이범죄는 부정한 방법으로 관세를 면제 받았을 때에 이미 성립되는 것이지, 논지가 말하는 바와 같이 이보다 나중에 관세법 제37조에 의하여 수입자가 면세물품을 통관시킬때에 세관장이 제공시킨 담보금에 대하여 부정하게 그 해제신청을하고, 그 환금을 받았을때에 위의 범죄가 성립되는 것이라고는 볼수 없다. 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인 김시범은 그가 근무하고 있던 피고인 1주식회사를 위하여 당국에 납품할 군복지 직조에 사용할 노레트크스(풀)를 관세법 제33조1항에 의하여 관세를 면제받고 통관수입 하였는데 이때 관세법 제37조에 의하여 담보금300,000원을 세관장에게 제공하였다는 것이다. 그런데 김시범은 그 수입한 노레트크스는 당시 거의 납품이 완료 단계에 있었던 군복지600,000마에 대하여는 사용하지 아니하고 다음 해에 납품하게될 군복지에 사용하기 위하여 위 노레트크스를 그대로 보관하고 있었다 한다. 그러면서 그 무렵인 1965.2.5 위의 노레트크스를 납품된 군복지에 이미 사용하였다는 허위증명서를 첨부하여 세관당국을 속이고, 제공하여 두었던 위의 담보금 300,000원을 찾아냈다는 것이다. 원심은 관계증거를 종합 취사하여 피고인 김시범이 위의 노레트크스를 통관할 무렵에는 전혀 부정한 방법으로 관세의 면세를 받은 것이라고는 볼 수 없다고 보고, 따라서 피고인들은 관세법 제198조의 범행을 저지른 것이라고 볼 수 없노라 하였다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 검사는 피고인의 불이익을 위하여서는 항소심 판결에 사실의 오인이 있음을 이유로 상고 이유로 삼지 못한다. 피고인 김시범이 위에서 본 바와 같이 허위문서를 작성하여 담보금의 환급을 받았다 할 지라도 이것이 이미 정당하게 면세통관 된행위를 곧 부정한 것으로 만들 수는 없다. 위에서 본 담보금의 환급은 관세자체의 환급이라고는 볼 수 없다. 논지는 이담보금을 해제받기 위하여 당국에 허위신고를 하였을 때에 관세법 제198조 제2항의 죄의 착수가 되고, 그 담보금의 환급을 받았을때, 이 죄의 기수가 된다고 논란하나, 근거없는 이론이므로, 채용하지 아니한다. 원심판결에는 관세법 제198조의 법리를 그릇 해석하였거나, 또는 채증법칙을 어긴 위법이 없다. (2) 다음에 논지는 이 사건의 공소사실이 설사 원심판단처럼 관세법 제198조에는 해당되지 아니한다. 할지라도 같은법 제200조의3, 제114조, 제33조에는 저촉되어 이 범죄는 구성된다고 공격한다. 그러나 이 사건의 공소사실이 위의 법조위반사실을 가리키는 것이라고는 보기어렵다. 따라서 원심이 공소사실에 대하여 심리판단하지 아니하였다는 논지도 이유없다. 그렇다면, 이 상고는 그 이유없다할 것이므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양희경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
156,730	소유권이전등기말소등	67다1953	19,680,423	선고	대법원	민사	제3부 판결	종중부동산을 종중으로부터 수인이 신탁 받은 경우의 그 소유 형태	가. 종중재산(합유)이라도 수인에게 신탁된 경우 신탁자상호간에는 공유관계가 성립한다. 나. 수인의 수탁인을 상대로 소유권이전등기를 청구하는 소송은 보통공동소송이다.	민법 제275조, 민법 제262조, 민사소송법 제61조, 민사소송법 제62조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 안동권씨 양촌파운교종중 【피고, 상고인 겸 피상고인】 김 진 석외1명 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1967. 7. 29. 선고 66나1577 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 원고의 상고로 생긴 소송비용은 원고의 부담으로하고, 피고들의 상고로 생긴 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나, 종중 재산이 종중원의 합유이라 하더라도, 본건에 있어서와 같이 수인이 종중으로부터 그 부동산의 소유권신탁을 받은것 이라면, 수탁자 상호간의 소유형태는 단순한 공유 관계이라 할것이고, 신탁자의 소유형태가 합유이라 하여 수탁자의 소유형태까지 합유가 되는것이 라고는 할 수 없는 것이며, 따라서 그 수인을 상대로 그들 소유명의로있는 부동산을 매수하였다하여 소유권이전등기를 청구하는 소송은 단순한 공동소송이지, 필요적 공동소송은 아닌 것으로, 소론이 비난하고 있는 원판시는 정당하여 아무 잘못이 없는 것이고 논지는 독자적 견해라 할것이어서 채용할수 없다 할것이다. 피고들 대리인의 상고이유 제1점(가)에 대하여 판단한다. 그러나, 원판결이 들고있는 각 증거를 기록에 의하여 검토하여 보건대, 원판시와 같이 피고 권우석의 10대조 “화”씨의 후손들이 스스로를 안동권씨 양촌파 운교종중이라 칭하고, 종중대표를 두어 종중재산을 관리하고 그 얻은 수익으로 선조의 제사를 지내는 한편 종사를 의론하여온 사실, 즉 원고종중의 존재 사실을 인정할수 있음이 엿보이며, 원고종중의 명칭이 위 “화”씨의 종손계와 관련되어 정하여진것이 아니라는 사정만가지고는 원고종중의 존재사실을 부정할수는 없다할것이므로, 논지는 결국 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채용할수 없다 할것이다. 같은 상고이유 제1점(나)에 대하여 판단한다. 원판결 거시의 각 증거를 기록에 의하여 검토하여 보아도, 원고종중 대표자 권태집이가 피고 권우석의 8대조인 “미”씨의 8대손이라는 사실을 인정할수 없음은 소론과같으나, 위 증거들에 의하면, 권태집이 “화”씨 및 “미”씨의 후손으로서 원고종중원임이 명백하고, 또 원판시와 같이 원고종중의 대표자로 적법하게 선정된 사실을 인정할수 있음이 엿보이므로, 원심의 위 사실인정의 잘못은 판결에 아무런 영향이 없는것이라 할것이고, 논지는 채용할수 없다 할것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나, 원판결설시에 미흡한 점이 없는것은 아니나, 원판결이 들고있는 증거에 의하면, 원고중중은 매년 음력 10.15.에 조상에 대한 시제를 드릴때 모든 종중원이 참석하여 대표자선출을 비롯한 종사를 처리하여 왔고, 원판시와 같이 권태집은 1953년 시제때 종중대표자로 선정된 사실을 인정할수 있음이 엿보이므로, 이점에 관한 원심사실인정에 잘못이 있다거나, 판례위반의 판단 또는 심리미진의 잘못이 있는것이라고는 할수 없으므로, 논지로 이유없다 할것이다. 이상의 이유와 소송비용 패소자 부담의 원칙에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
208,382	발명특허취소처분취소	66누115, 66누116	19,680,423	선고	대법원	일반행정	판결	가. 특허법 (법률제950호) 시행전에 허여 받은 특허권의 취소와 동법 제45조의2의 적용여부 나. 특허법 제45조 제1항에 규정한 이해관계인의 범위.	가. 구 특허법(63.3.5. 법률 제1293호) 제45조 제2항에 규정한 이해관계인 이라 함은 그 발명특허와 관련있는 발명연구를 한다든가 그에 관련이 있는 사업을 하는 자 등으로서 그 발명특허가 유효이 존속함으로써 불이익을 받을 우려가 있는 경우를 포함한다. 나. 특허권을 일정기간 실시하지 아니한 경우를 특허권의 남용으로 보아 이를 취소할 수 있도록 신설한 구 특허법(63.3.5. 법률 제1293호) 제45조의2의 규정을 동 개정법 시행 전 허여된 특허권에 적용함에 있어서는 그 취소사유로서의 불실시기간은 위 신설규정이 실시된 때로부터 기산할 것이고 그 이전으로 소급할 수 없다.	특허법 제45조 제1항, 특허법 제45조 제2항	null	【원고, 상고인】 원고 【원고, 보조참가인】 신한제분주식회사 【피고, 피상고인】 특허국장 【피고, 보조참가인】 미원주식회사 【원판결】 서울고등법원 1966. 7. 14. 선고 64구10 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 확인의소는 일정한 권리 또는 법률관계의 현재에 있어서의 존부의 확인을 구하는 소로서, 단순한 사실의 존부의확인을 구하는것은 확인소송의 대상이 될 수 없는바, 「원고소유의 (등록번호 생략) 발명특허 명세서는 1959.4.23.자로 발행된 특허증대로 등록된 것의 확인을 구한다」라는 원고주장의 청구를 소론과 같이 그문언대로만 보면, 단순한 사실관계의 확인을 구하는 것으로서, 확인소송의 대상이 될수없다고 할것이며, 원고가 위에서 본 확인청구의 목적으로 하는바는 이사건에서 문제가 된 “바이크로 콕카스”균외 6개종의 균종이 본건 발명특허 (등록번호 생략)의 권리 범위에 속한다는 확인을 구하는데 있다 할것이므로, 원판결이 원고주장의 위청구에 관하여 원고의 의도하는바를 합리적으로 해석하여 「이는 결국 원고의 (등록번호 생략) 발명특허의 권리범위가 원고가 당초에 출원 하였던 11개균종 전부에 미친다는 확인을 구하는것」으로 보고, 심리판단하였음은 정당하고, 원판결에 소론과 같이 판단유탈의 위법이 있다고 할수 없다. 같은 이유 제5점에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 원고는 특허법 제45조의 2는 1963.3.5에 개정(신설)되고 공포후 30일이 지나서 실시 되었으니 실시된 때부터 기산하여 3년이 되는 1966.4.5까지 사이에 원고가 본건 특허를 실시하지 않아야 이를 취소할수 있는데, 피고는 그 이전인 1963.12.12자로 본건 특허를 취소한 것은 부당하다고 주장하나, 1963.3.5 특허법 개정에 있어서, 종전에 허여받은 특허에 관하여서는 개정법 실시의 때로부터 3년의 기간을 기산한다는 등과 같은 별다른 경과규정을 정하지 아니하였으니, 특허법 제45조의2는 종전에 허여받은 특허에 관하여도, 그 특허의 허여 당시부터 3년의 기간을 기산하여야 한다고 판시하여 원고의 위 주장을 배척하였다. 그러나 특허법(법률제950호)의 일부가 1963.3.5에 개정되어 제45조의2가신설되어(공포 30일후부터 시행) 새로운 특허권 취소 사유가 추가되었는바, 동조항에 의하면 특허권자가 특허 허여후 3년 이상 상당한 이유없이 국내에서 실시하지 아니한 경우에는, 이는 특허권의 남용으로 보아 특허 국장은 특허권의 취소를 할 수 있도록 되어있는 바, 동 개정법 시행전에 허여받은 특허권에 대하여 위 조항을 적용시키라면, 특별한 규정이 없는 한 국민의 기득권은 존중하여야 하는 것이므로, 3년의 기간 계산은 새로운 취소 사유를 규정한 제45조의2가 실시된 때부터라고 보아야 할 것이고, 본건에 있어서 본건 특허를 허여받은 1959.4.23. 당시에 시행중이던 구특허법(1946.10.5 군정법령제91호) 제101조, 제102조에 현행특허법제45조의2와 같은 규정이 있었다고 하여서 그 결론을 달리할 수 는 없다고 할 것이다. 그런데 원판결이 위에서 본 바와 같이, 이와 다른견해로 원고의 위에서 본 주장을 배척하였음은 잘못이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다. 같은 이유 제6점에 대하여 판단한다. 특허법 제45조 제1항에 규정한 이해관계인이라 함은 그 발명특허와 관련이 있는 발명연구를 한다던가 또는 그에 관련이 있는 사업을 하는 자 등으로서, 그 발명특허가 유효히 존속함으로서 불이익을 받을 우려가 있는 경우도 이에 포함된다 할 것이므로, 원판결이 피고보조참가인인 미원주식회사는 「구루다민」산 제조방법인 본건제조 (등록번호 생략) 발명특허와 유사한 발효방법에 의한 「구루다민」산 제조방법에 관한 발명특허를 가지고 또한 이를 실시하고 있는 자이므로, 동 회사는 특허법 제45조 제1항의 이해관계인에 해당한다고 판시한 것은 정당하며, 논지 이유없다. 이에 단 상고이유에 대한 판단을 생략하고 상고이유 제5점은 이유있으므로, 원판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
207,795	손해배상	68다329	19,680,423	선고	대법원	민사	제3부 판결	당사자 쌍방이 통정하여 한 환매 특약의 효력.	당사자 쌍방이 통정하여 한 허위의 환매특약은 아무런 효력이 없다.	민법 제108조, 민법 제590조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1968. 1. 18. 선고 67나943 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 원판결은 들고있는 증거에 의하여, 갑 제1호증 (매매계약서)에 원고가 매매대상인 본건 토지를 3년내에 환매할 수 있다는 조항이 첨가된 것은, 당시 원고가 사업에 실패하여 본건 토지를 방매하게 되었으나, 이는 가족의 생활 수단이었으므로 생존한 노부모와 가족들에게 많은 실망을 주게되니 이들을 위로하기 위하여서는 거짓으로라도 3년내에 환매할 수 있다는 조항을 넣어달라는 원고의 요청으로 형식만을 그와같이 기재한 것이라고 인정하고 있는바, 원판결의 위와같은 사실 인정에 채증상 위법이 있음을 찾아볼 수 없고, 갑 제1호증이 처분문서라고 하여, 그에 기재된 위에서본 환매특약 조항에 관하여 반드시 당사자가 진실한 의사로 한것으로 인정 하여야 하는것은 아니고, 다른 증거에 의하여 반대되는 사실, 즉 진의에 의한 것이 아니라는 사실을 인정할 수 있는것이므로, 원판결이 처분문서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 소론이 지적하는 본원판례 역시 소론이 주장하는 바와같은 취지가 아니다, 따라서 원판결이 위 환매특약은 당사자 쌍방이 통정하여한 허위의 것이므로 아무런 효력이 없는것이라고 판시한것은 정당하며, 논지이유 없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
89,237	손해배상	67다2964	19,680,423	선고	대법원	민사	제3부 판결	경찰관의 직무 수행상의 주의 의무를 태만이한 과실이 없다고 인정 할 수 있는 실례	정보에 접하여 출동한 무장경찰 수색반원이 간첩들과 얘기 중인 원고의 집을 포위하고 간첩을 포섭하려고 방문을 여는 동시 손을 들라고 소리치며 뛰어들자 간첩 중 일 인은 방문을 향하여 총을 쏘면서 뒷문으로 도망치고 또 일 인은 위 경찰관에게 달려들어 격투가 벌어지자 밖에 있던 경찰관들은 총소리에 무장간첩으로 단정하고 일제히 방안으로 향하여 총기를 발사하여 그 총탄에 원고가 맞아 하반신 불구자가 되었다면 위와 같은 상황아래 총기를 발사한 경찰관들의 소위에는 직무수행상의 주의의무를 태만히 한 과실이 있다고 보기는 어렵다.	구 국가배상법 제2조	null	【원고, 상고인】 정만채 외6명 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 【이 유】 원고등 소송대리인의 상고이유 1,2,3점을 판단 한다. 원심이 확정한 바에 의하면,6.25동란때 북괴 의용군으로 월북한 원고 정만채의 친형 정상규는 북괴 조선 노동당 중앙당 연락국 소속 대남간첩으로 동료 무장간첩 김동기, 유경태와 같이 남파 되어 1966.5.18 02:00경 경남 진양군 금산면 장사리 833의3 원고 정만채의 집에 출현하여 그중 간첩 유경태는 그집 헛간에서 망을보고, 간첩 정상규, 김동기는 그집 큰방에서 원고 정만채그의 모친강순계, 동생인 정상채등과 한자리에 모여앉아 포섭공작으로 공여하는 미화 570불 한화 3000원, 금반지 1개, 옷감 4점과 팔목시계 1개를 수수하고, 위 정상채를 간첩 정상규와 같이 북한으로 탈출 동행케 하려는 등의 이야기를 주고받고 있었을때, 정보에 접하여 급거출동한 경남경찰국 진주경찰서 정보계장 경감 황성호의 지휘하에 경위 유병두등 18명의 무장경찰 수색반원은 간첩이 있는 원고 정만채의 집을 포위압축하여 들어가고, 그중 경위유병두는 간첩인 여부를 확인하기 위하여 캄캄한 밤중에 기어서 그 집 큰방앞 마루위에 올라서서 문구멍으로 방안의 동정을 살피다가 마루위에 놓인 물그릇이 발길에 차여 소리가 나자 간첩들이 기미를 알아 차린것으로 생각하고, 동정을 살필 겨를이없이 기선을 제압하여 간첩을 체포하려고, 방문을 여는 동시, 손을 들라고 소리치며 뛰어들자 간첩 정상규는 유병두가 뛰어든 방문을 향하여 총을 쏘면서 뒷문으로 도망치고 간첩 김동기는 유병두에 달려들어 서로 격투가 벌어지자 밖에 있던 경찰관은 위 총소리에 무장간첩으로 단정하고, 위험 절박을 느낀 남어지, 일제히 방안으로 향하여 총기를 발사하였던것이 그중 누구인지 모를 경찰관에 의하여 발사된 총탄에 그방에 있던 원고 정만채가 맞아 총상으로 하반신 불구자가 되었다는 것이다. 위와같은 상황아래 경찰관이 간첩 용의자를 체포하려다가 총기를 발사하고, 총기로 항거하는 간첩으로부터 위험 절박을 느낀 나머지 발사한 경찰관의 소위에는 직무수행상의 주의 의무를 태만히 한 과실이 있다고 보기는 어렵다 할것이니, 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고, 논지가 지적하는 것과 같은 잘못이 있다할 수 없고, 위 사실인정을 위하여 거친 채증의 과정에 자유심증권의 범위를 넘어서 경험칙이나, 논리칙을 어긴 잘못도 찾아볼수 없다. 대법관 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
156,671	준강도	68도334	19,680,423	선고	대법원	형사	판결	준강도죄의 법리를 오해한 위법이 있는 실례.	피고인이 절도의 목적으로 타인이 경영하는 자동차수리공장의 담을 넘으려다가 방법대원에게 발각되어 추격을 받자 체포를 면탈할 양으로 수권으로 동인의 안면을 1회 강타하여 지면에 전도케 하는 등 폭행을 가한 경우 피고인은 주거침입과 절도의 결합범인 야간주거침입절도행위에 착수하였다 할 것이고 따라서 피고인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 가한 이상 준강도죄가 성립한다 할 것이다.	형법 제335조	null	【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1968. 2. 6. 선고 67노2005 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 살피건대, 원판결은 원심 (제1심)이 인정한 피고인의 소위 즉 피고인이 절도의 목적으로 위 자동차 수리공장의 담을 넘으려다가 방범대원에게 발각되어 그에게 폭행을 가한 소위에 대하여 준강도의 죄를 적용치 아니하고, 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항을 적용 처단한 원심 판결에는 아무런 잘못이 없다고 볼 것이므로 논지는 받아들이지 아니한다라고 판단하였다. 그러나, 제1심판결의 인정한 바에 의하면, 피고인은 제1심 공동피고인과 합동하여,절도의 목적으로 일출전인 1967.4.19 오전 5시30분경 서울 중구 충무로 2가 64번지 소재 성명미상자 경영 미장그릴 정문부 소형철문을 통하여 내정에 침입 동 소에 인접한 성명미상자 경영 자동차수리공장(세일공업사)에 침입하려고 동 공장 판자 벽을 뛰어 넘다가 방범대원 이천종에게 발견되어 동인으로부터 추격을 받자 체포를 면탈할 목적으로 수권으로 동인의 안면을 1회 강타 지면에 전도케 하는 등 폭행을 가하였다는 것이므로 피고인은 주거침입과 절도의 결합범인 형법 제330조의 야간 주거침입 절도 행위에 착수 하였다 할 것이고 따라서 피고인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 가한 이상 준강도죄가 성립한다 할 것임에도 불구하고, 원심이 이와반대의 견해로 위에서 본 바와 같이 판단하였음은 준강도죄의 법리를 오해한 잘못이 있다 아니할수 없으므로 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할것이다. 그러므로 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
156,670	공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사	68도128	19,680,423	선고	대법원	형사	제2부 판결	공정증서 원본 불실기재 비치행사의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례.	이 사건 농지가 피고인이 변명하는 바와 같이 원소유자인 공소외 "갑"이 일정시에 조선 운수주식회사에 매도하고 피고인은 같은 회사를 거쳐 그 소유권을 취득한 공소외 "을"로부터 이를 매수하여 일반농지의 소유권이전등기부에 과난 특별조치법의 규정에 따라 피고인명의로 소유권이전등기를 경료하였다고 하는 경우 기록상 "을"이 이 사건 농지를 적법하게 매수한 것이 아님을 쉽사리 알 수 있다면 설사 피고인이 그 등기절차를 "병" 또는 동법서사에게 위임하였다고 하더라도 피고인에게 공정증서원본부실기재 및 비치행사의 범의가 없었다고 단정할 수 없다 할 것이다.	형법 제228조	null	【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1967. 11. 1. 선고 67노934 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울형사지방법원에 환송한다. 【이 유】 서울지방검찰청 검사장대리 검사 백광현의 상고이유를 본다. 원심 판결이유에 의하면 원심은 그가 설시하는 이유로써 피고인에게 범의가 없다는 이유로써 무죄를 선고하였다. 그러나 이 사건에 있어서 이 사건 농지가 피고인이 변명하는 바와 같이 원소유자인 공소외 한학수가 일정시에 대한통운주식회사의 전신인 조선운수주식회사에 매도하고 공소외 차양덕이가 같은 회사로부터 적법하게 소유권을 취득하였는가의 여부가 관건이라고 할 것인 바, 피고인은 제1심공판정에서 처음에는 차양덕으로부터 그 사람이 진정한 소유권자로 알고 샀는데 나중에 알고보니 공소외 한학수소유였었다고 진술하고 있어서 피고인이 이 사건 토지에 관하여 일반농지의 소유권이전등기등에 관한 특별조치법의 규정에 따라 피고인 명의로 소유권이전등기를 하기전인지 후인지가 분명하지 않고 피고인이 제1심에서 진술의 임의성을 인정하거나 또는 증거로하는 데 동의하는 검사의 피고인에 대한 피의자 심문조서의 기재와 차양덕의 검사에 대한 진술조서의 기재를 보면 피고인은 공소외 한학수는 일정시대에 조선운수주식회사에 매도하고 8.15해방후에 이 사건 토지를 공소외 차양덕이가 같은 회사 수색출장소장으로 있던 일본인으로부터 이를 매수한 것이라고 되어있고, 차양덕은 피고인에게 이 사건 토지를 자기소유라고 하여 매도한 것이 아니고, 경작권만을 매도하였다고 되어있어서 피고인의 진술대로 하더라도 공소외 차양덕이가 이 사건 토지를 적법하게 매수한 것이 아님을 쉽사리 알수있어서 시효취득의 요건을 갖출 수 없는 것이 분명하고 또 피고인이 공소외 차양덕으로부터 매수할 당시 작성하였다는 이 사건 토지에 관한 매매계약서를 분실하였다고 원심에서 변소하고 있는점 등으로 미루어보면 설사 피고인이 위에서 나오는 특별조치법의 규정에 따라 등기를 받았으며, 그 절차를 설성규 또는 사법서사에게 위임하여 하였다고 하더라도 피고인에게 공정증서 원본불실기재, 비치행사의 범의가 없었다고는 단정할 수 없다고 할 것이니 원심은 필경 범의에 관한 법리를 오해하지 않았으면 채증 법칙을 위배한 위법이 있다고 하지않을수 없다. 논지는 이유있으므로 원판결을 파기하고 사건을 원심법원 합의부에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 홍순엽 방순원 나항윤
208,381	가옥명도	68사13	19,680,423	선고	대법원	민사	제3부 판결	민사소송법 제422조 제1항 제10호의 상호 저촉되는 판결이라고 볼 수 없는 실례	두 판결이 그 청구원인을 각기 달리하고 있다면 두 판결의 결론이 다르다 하더라도 동일한 사건에 대한 판결로서 상호저촉된다고 할 수 없다.	민사소송법 제422조 1항 10호	null	【원고(재심피고), 피상고인】 원고(재심피고) 【피고(재심원고), 상고인】 피고(재심원고) 【확정판결】 대법원 【주 문】 재심의 소를 기각한다. 재심소송비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(재심원고) 소송대리인의 재심이유에 대한 판단. 재심 소장에 첨부 되어있는 소론이 지적하는 확정판결(대구지방법원 1964.3.30 선고, 63나357 판결)에 의하면, 원고가 청구원인으로 주장한바는, 본건 건물은 교통부 소속공무원의 거주용으로 사용되어온 국유재산인바, 원고는 그 관리의 위임을 받은 부산철도국장으로부터 1962.3.12 입주 명령을 받었는데, 피고는 교통부소속 공무원도 아니고, 국가로부터 아무런 사용 수익의 허가를 받은바 없음에도 불구하고, 본건 가옥을 불법점거 하고있으므로, 원고는 소유자인 국가를 대위하여 피고에게 그 명도를 구한다는것인데, 이에 대하여 행정재산이던 본건 가옥이 용도 폐지되어 보통재산으로서 재무부장관에게 인계된 이상, 행정재산 당시에 발부된 입주명령만으로서는 원고는 국가에 대하여 본건 가옥의 점유사용을 청구할수 있는 채권을 가졌다고 할수 없다는 이유로 원고가 패소된 것이고, 본건 재심의 대상인 원판결에 있어서는 원고는 본건 가옥을 1965.7.29 국가로부터 수의 계약에 의하여 매수하여 등기를 하였음으로 원고의 소유라 할것인데, 피고는 권원없이 점거 입주하고있으므로 소유권에 터전을 잡아 그 명도를 구함에 대하여, 원고 청구는 이유있다고 하여 원고 승소로 확정된 것이므로, 위 두 판결은 그 청구원인을 각기 달리하고 있으므로, 두 판결의 결론은 다르다하더라도 동일한 사건에 대한판결로서 상호 저촉된다고는 할 수 없을 것이므로, 민사소송법 제422조 제1항 제10호에 해당한다고 할 수 없다. 그리고 대구지방법원 1964.3.30 선고 63나377 판결에서 원고(재심피고)가 부산 철도국장으로부터 본건 건물이 행정재산 당시에 입주명령을 받었다 하더라도, 그후 용도 폐지되어 보통재산으로 되어 재무부장관에게 인계된 이상, 원고는 국가에 대하여 본건 가옥의 점유사용을 청구할 수 있는 채권을 가졌다고는 할 수 없다고 판시하였는데, 본건 재심의 대상인 원판결에서는 위에서 본 입주명령의 효력이 당연 상실 되었다고는 할수 없으므로, 입주명령을 받았던 원고와 국가사이에 본건 가옥이 보통재산화한 연후에 수의 계약에 의하여 매매하였다고 하여서, 그 매매가 무효라고 할 수 없다는 취지로 판시하였다고 하여서 위에서 본바와같이 두 판결은 동일한 사건에 대한 판결이 아니므로 원판결이 민사소송법 제422조 제1항 제10호에 해당한다고는 볼 수 없다. 이에 본건 재심의소는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,702	소유권이전등기	66다2499	19,680,423	선고	대법원	민사	제3부 판결	이미 대지화된 상환미료의 농지의 매매와 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 농지증명의 필요성.	민사재판은 반드시 형사판결의 확정한 사실에 구속을 받는 것이 아니므로 증거에 의하여 다른 사실을 확정할 수 있다.	민사소송법 제187조, 농지개혁법 19조 2항	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 유길준 【피고, 상고인 겸 피상고인】 김봉래외 1명 【피고, 피상고인】 유재훈 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 10. 27. 선고 65나749 판결 【주 문】 원고의 상고와 피고 김봉래, 대한민국의 각 상고를 기각한다. 상고소송비용중 원고의 상고로 인하여 생긴부분은 원고의 부담으로 하고, 피고 김봉래의 상고로 인하여 생긴 부분은 동 피고의 부담으로 하고, 피고 대한민국의 상고로 인하여 생긴 부분은 동 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 논지에서 주장하는 바와같은 채증법칙을 어긴 잘못이나, 이유불비 또는 심리미진의위법이 있음을 찾아볼수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 피고 김봉래 소송대리인의 상고이유 제1점 내지 제4점의 (ㄱ)을 살피건대, 민사재판은 반드시 형사판결의 확정한 사실에 구속을 받는 것이 아니므로 민사법원은 증거에 의하여 형사판결이 확정한 사실과 다른 사실을 인정할수 있는것으로서, 원판결이 들고있는 각 증거를 기록에 의하여, 종합검토하면, 원판결 인정사실을 인정할수 있다 할것이고, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼수 없으므로 논지는 증거에 대한 독자적 가치판단을 전제로 하여, 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 비난하는것으로서 이유없다. 같은 상고이유 제4점의 (ㄴ)을 살피건대, 당사자의 일방이 자기에게 불리한 사실을 진술하였을 경우에도, 그후 그상대방의 원용이 있기전에는 그 진술사실을 철회 또는 정정할수 있는것이므로 이와 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4점의 (ㄷ)을 살피건대, 원심이 그 적시의 각증거에 의하여, 소외 조태연이 수분배자인 소외인들로부터 본건 토지를 매수할 당시에는 이미 대지화되어 있었다는 사실을 인정한 조처에 채증법칙을 어긴 위법이 있음을 찾아볼수없고, 따라서 위 매매에 있어서는 소재관서의 농지증명이 필요치 아니한다고한 원심의 판단은 정당하고, 논지는 이유없다. 피고 대한민국 소송수행자의 상고이유 제1점을 살피건대, 통상의 공동소송인 본건에 있어서, 논지에서 주장하는바는 원고와 피고 대한민국간의 소송에 관한것이 아니고, 원고와 다른 공동피고간의 소송에 관한것이므로, 적법한 상고이유가 되지못한다 할것이다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 상환미료의 분배농지라도, 상환완료를 정지조 건으로 하여 매매계약을 할 수 있고, 그 토지가 이미 대지화 되었다면 농지 개혁법 제19조제2항 소정의 농지증명은 필요치 않다고 해석할것이므로 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 논지는 이유없다. 그러므로 각 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
156,727	채권부존재확인등	68다219	19,680,424	선고	대법원	민사	판결	신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례.	동일한 건물에 대하여 이중으로 소유권보전등기를 한 원고가 위 보전등기가 유효하다고 하여 이를 믿은 피고와 사이에 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 경료케 한 경우에 위 이중의 소유권보전등기는 무효로서 말소되어야 할 운명인 이상 위 무효인 보전등기에 기한 근저당권설정등기가 원고에 대하여는 무효가 아니라고 볼 수 없음이 명백하므로 위 근저당권설정등기를 원고가 유발하였다 하더라도 동 등기가 무효라는 원고의 주장을 금반언의 원칙과 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없다.	민법 제2조	null	【원고, 상고인】 유개원 【피고, 피상고인】 이창배 외1명 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1967. 12. 19. 선고 67나41 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고 이유를 본다. 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 이 사건에서 문제되어 있는 건물(충남 대전시 부사동102번지 의 4 지상 건물, 건평3,097평)에 관하여 경유된 중복된 제2차의 보존등기는 무효라고 보고, 원고는 무효인 위의 제2차 보존등기가 유효인 것이라고 허위표시를 하여 이것을 믿은 피고와의 사이에 이사건에서 원고가 무효확인을 구하고 있는 근저당권설정계약이 이루어지고, 위의 무효인 등기 위에다가 피고를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 경유하게 하였다는 사실을 인정하고 있다. 원심은 나아가 사정이 위와 같다면, 원고와 원고의 현실에 반한 위의 허위표시행위를 믿고 이것에 유도된 피고와의 사이에 이루어진 위의 근저당권설정등기 및 이것에 기인한 임의 경매신청등기는 이것을 유발한 원고 스스로가 그 무효를 주장할 수 없다하고, 이것을 금반언의 원칙과 신의 성실의 원칙에 반하는 취지로 보고 있다. 그러나 위에서 본 바와 같이 동일건물에 관하여 이중의 소유권보존등기라고 볼 수 있는 두개의 등기가 경유되어 있다면, 뒤에 경유된 등기는 말소되어야 할 운명에 처하여 있는 것이므로 가사 이 사건에서 처럼 원고에게 나무랄만한 특수 사정은 있다손치더라도 이 무효인 소유권보존등기에 경유된 저당권설정등기 및 이것으로 인한 경매신청등기 따위가 유효라고볼 수는 없다. 다시 말하면, 본건과 같은 경우에 신의 성실의 원칙이나 금반언의 원칙을 내세워서 위의 저당권설정등기와 경매신청등기가 원고를 위하여서는 무효가 아니라고 볼 수는없다. 그렇다면 원심은 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하였다 할 것이이므로, 논지는 이유있다. 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
208,380	임야인도등	67다2622	19,680,430	선고	대법원	민사	제3부 판결	종중에 대표자가 계속하여 선임되어 있지않고 필요할 때 마다 이를 선정한 경우의 당사자 능력.	종중의 대표자는 규약이 없으면 관습에 의하여 선임하는 것으로서 그 대표자가 계속하여 선임되어 있지 않았다 하여 종중의 당사자능력이 없다 할 수 없다.	민사소송법 제48조	null	【원고, 상고인】 순흥안씨 정랑공중파종중 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제2심 춘천지방법원 1967. 10. 5. 선고 67나26 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대. 원판결은 「무릇 종중이나 문중에 당사자 적격을 인정하는 이유는 민사소송법 제48조에 규정한 법인이 아닌 사단이나 재단으로서 문중 또는 종중규약의 정하는바에 의하여 대표자 또는 관리인이 정하여져 있기때문에 당사자 능력을 부여받고 있는것으로서 종중이나 문중에 대표자가 없이 필요할때 마다 이를 선정한다는 것은 통상적으로 있을 수 없는 일이라 할 것인바, 이 사건에 있어서 원고 종중은 소외인 명의로 등기 되어 있는 이 사건의 임야를 원고 종중 소유라고 주장하고 소송을 제기하면서 1965.8.10에 이르러 비로서 종원수도 모르나 소외인 외 9명이 종중결의서를 작성하여 소외인을 대표자로 선정하였음이 이 사건 기록에 편철된 종중결의서에 의하여 뚜렷하다. 그렇다면 위 당사자 능력에 관한법리에 의하여 원고 종중은 당사자 능력이 없다 할것이므로 원고의 이사건청구는 나머지 점에 대하여는 판단을 기다릴 필요없이 이유없어 기각하기로하고...... 」라고 판단하였다. 그러나, 종중이라함은, 공동선조의 분묘의 수호, 제사 및 종중원 상호간의 친목을 목적으로하는 종족의 집단으로서 그 대표자는 종중의 규약이 있으면 그에 따라 선임하고, 그것이 없는때 에는 관습에 의하여 선임하는것으로서 당사자 능력이 있다 할것이고, 그 대표자가 계속하여 선임되어 있지 않았다하여 당사자 능력이 없다할 수 없음에도 불구하고, 원심이 위에서 본 바와같이 판단하였음은 잘못이라 아니 할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다할것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 파기를 면치 못할것이다. 그러므로 사건을 원심인 춘천지방법원 합의부로 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
208,378	소유권확인등	67다2117	19,680,430	선고	대법원	민사	제2부 판결	부재자 재산관리인이 법원의 허가를 얻지 아니하고 한 재판상 화해와 민사 소송법 제422조 1항 제3호.	부재자재산관리인이 법원의 허가를 얻지 않고 한 재판상 화해는 재심사유가 되고 그 재심의 소는 그 사유를 안 날로부터 30일내에 제기하여야 한다.	민법 제22조 118항, 민법 제25조, 민사소송법 제422조 1항 제3호, 민사소송법 제426조	null	【원고(재심원고), 상고인, 부재자】 원고(재심원고) 【피고(재심피고), 피상고인】 서울자유시장조합 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1967. 8. 8. 선고 66나3656 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 검토한다. 민법 제22조의 부재자 재산관리인이 동법 제118조에 규정한 권한을 넘는 행위를 함에는 민법 제25조에 의하여 법원의 허가를 얻어야 할 것이고 따라서 원고의 재산관리인이 법원의 허가를 얻지 않고 한 본건 재판상 화해는 민사소송법 제422조 제1항 제3호에 해당한다 할것이고 위 화해에 대한 재심의소는 같은법 제426조에 의하여 원고가 재심 사유를 안 날로 부터 30일내에 제기할 수 있을것이며 같은법 제427조는 이 경우에 적용되지 않는다고 해석할 것이다. 그 이유로 하는바는 위426조와 427조를 대조하면 427조는 특히 422조 1항 3호 중「대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권흠결이 있는 경우」를 제외한 것으로 해석할 수 있을뿐 아니라 실질상에 있어서도 법정대리인이 단순히 특별수권을 얻지 않고 소송행위를 한 경우와 그 효과에 있어 구별할 이유가 있기때문이다. 본건에 있어서 원고의 재산관리인이 1953.12.14 본건 재판상 화해성립시에 재심사유를 안 사실을 원심이 적법히 확정한 바이요 본소가 제기된것은 1965.12.30 임이 본건기록에 의하여 명백한 바이므로 이미 재심 기간을 도과한 후 이므로 본소는 이점에서 각하를 면치못할 것이다. 원심이 같은 견해로 재심의 소를 각하한 제1심 판결을 유지하였음은 정당하며 반대의 견해로 본건은 민사소송법 제427조의 대리권 흠결을 이유로 하는 재심사유에 해당한다는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 양희경 방순원
156,629	살인,살인미수	68도400	19,680,430	선고	대법원	형사	판결	형법 제10조 제3항의 적용여부에 관하여 심리미진의 위법이 있는 실례.	본조에서 말하는 사물을 판별할 능력 또는 의사를 결정할 능력은 자유의사를 전제로 한 의사결정의 능력에 관한 것으로서, 그 능력의 유무와 정도는 감정사항에 속하는 사실문제라 할지라도 그 능력에 관한 확정된 사실이 심신상실 또는 심신미약에 해당하는 여부는 법률문제에 속하는 것인바 피고인의 범행 당시 정신상태가 심신미약인 상태에 해당되는 것으로 사료된다는 취지의 감정서의 기재 및 이에 대한 감정인의 증언은 감정결과인 인격해리상태에 대한 자신의 법률적 평가를 개진하였음에 불과하므로 그 정신상태에 관한 판단의 자료가 될 수 없다.	형법 제10조3항, 형사소송법 제383조	null	【피 고 인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1968. 2. 29. 선고 67노395 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 본인과 국선변호인 변호사 한환진의 상고이유와 사선변호인 변호사임문석의 상고이유 제1점에 대하여 함께 판단 한다. 기록에 의하면 제1심판결은 그 이유의 모두에 설시한 바와 같이 피고인은 평소에 사물에 민감하고 생각이 깊은 내성적인 성격으로 교우가 적어 고독감에 사로잡히는 일이 많았고 사물에 관하여 비현실적인 야망을 이르키는 경우가 많았으나 여러가지 사정으로 그 욕망이 좌절되는 일방 가정형편상 22세부터 조부모와 모친을 모시고 그들과 처자식을 부양할 중책을 지게 되었지만 치료비가 없어 수술을 요하는 모친의 병도 치료할 수 없는 현실에 부닥치게 되자 현실에 대한 불만 및 현실과 욕망과의 갈등속에서 만성적인 불안감을 지니게되었던 것이며 본건 범행의 수개월 전에는 술에 취하여 아무 이유없이 작두를 들고 동리를 다니면서 만나는 사람마다 찔러 죽일려는 비정상적인 행패를 부린 사실이 있었던 관계로 동리사람들이 자기를 숙부가 인근경찰서장 직에있는 것을 믿고 껏덕이는 자로 알고 경계한다는 말을 전하여 들은 후 에는 그들에 대한 적개심을 품고 있던중 본건 범행 당일은 그 동리에 있는 장해성상점에서 공소외 김봉용. 김학권등과 합석하여 팔씨름을 하면서 소주2합들이4병을 나누어 마시고 취하게 되자 평소의 전술한 바와 같은 불만과 갈등으로 인한 만성적 불안감에 대인관계에 있어서의 증오심 내지 적개심이 작용하여 동리사람들을 무차별 살해하려는 폭발적인 결의를 하게 되었던 것이고 그 결의하에 그 판시 1내지 10과 같은 엄청난 범행을 저지르게 되었던 것이며, 그 범행당시 피고인은 심신미약 상태에 있었던 것이었다고 인정하였던 것이고 이에 대한 피고인 및 그의 변호인의 위 범행 당시의 피고인은 심신상실 상태에 있었던 것이었다는 항소이유에 관하여 원 판결은 의사 변용욱작성의 감정서의 기재내용과 동인의 제1,2심 공정에서의 증언내용에 의하여 위 범행당시피고인은 의학상 인격해리 상태에 있었던 것이며, 그의 정신상태는 사물을 변별할 능력이 없었거나 의사결정의 능력이 없었던 것이 아니고, 단지 그 능력이 미약한 정도에 지나지않는 것이었다고, 단정함으로써 그 항소를 배척하고 제1심판결을 그대로 유지하였음이 뚜렸하다. 그러나 원래 형법 제10조에서 말하는 사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력은 자유의사를 전재로 한 의사결정의 능력에 관한 것으로서, 그 능력의 유무와 정도는 감정사항에 속하는 사실문제라 할 지라도 그 능력에 관한 확정된 사실이 심신상실 또는 심신미약에 해당 되는 여부는 법률문제에 속하는 것인 바, 원판결이 채택한 피고인에 대한 전기 정신감정서와 감정의사 변용욱의 증언 중에 본건 범행 당시 피고인의 정신상태가 심신미약 상태에 해당되는 것으로 사료한다는 취지의 기재 또는 진술 부분이었기는 하나, 그것은 피고인의 정신상태를 감정한 감정의 사로서 그 감정결과인 인격해리 상태에 대하여 자신의 법률적 평가를 개진 하였음에 불과하는 것이었은 즉, 이는 그 정신상태에 관한 판단의 자료가 될 수 없는 것이었음에 반하여 그 감정서의 내용과 그 에 관한 증언을 검토함으로서 피고인의 본건 범행당시의 정신상태는 그 감정서 (4)및 6항에 기술한 소견이나 진단과 같은 것이어서 정신 의학상 인격해리 상태에 속하는 것이라 할 것이 었으며 그 상태하에서는 극적으로 좁은 의미의 의식을 떠나고 무의식상태가 됨으로 (그 상태가 살아지면 의식을 회복하게 된다),그의 동작은 수면중의 동작과 같아서 그 동작의 선악은 구별할 수 없게 된다할 것이고 (기록 303,307장 참조) 그러한 무의식상태 하에서도 무의식적이나마 약간의 분별능력이 있었던 것으로 볼 수 는 있는 것이나 그 분별을 사후에 추상치 못하는 것이니 그것을 기억상실 상태였다고 할 것(기록 146,146장참조) 이었음을 알아 차릴 수 있는 바인즉, 원판결이 위 증거들에 의하여 본건 범행 당시 피고인의 정신상태는 심신미약정도에 지나지 않는 것이었다고 단정 하였음은 증거의 내용 및 가치 의 판단을 그릇하여 그 내용에 상치되는사항을 단정한 위법을 면치 못할 것이다. 그리고 위 감정서의 (4)(6)항의 기재사항에 제1심 판결이 인정설시한 본건범행 수개월전의 동리 사람들에 대한 피고인의 전술한 바와 같은 비정상적인 행패의 사태나 피고인이 상고이유 중 에서 자진하는 그의 뇌막염의 기왕증에 관한 사항에 비추어 본건 범행 당시의 피고인은 심신을 자극할 염려가 있는 음주같은 일을 엄금하여야 할 처지에 있었음을 알 수 있는 바인즉, 원심으로서는 의당 피고인이 본건 범행당일 제1심판결이 인정 설시한 바와 같이 음주함에 있어 주취 후, 그의 정신상태에 이상적인 변화가 생길 것을 예견하였다거나 또는 예견할 수 있었던 것인가의 여부를 심리하여 본건 범행에 대한 형법 제10조 제3항의 적응 여부를 결정하여야 할 것이었음에도 불구하고 원판결 중에서는 위 사실에 관한 아무런 심리와 판단의 흔적을 찾아 볼 수 없는 바이니, 이점에 있어 그 판결은 심리미진의 위법을 면치 못할 것이다. 그러므로 위 임문석의 상고이유 제2점에 대한 판단을 생략하고 본건 상고를 이유있다하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 형사소송법 제391조, 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양희경 나항윤
208,377	가옥명도등	65다1651	19,680,430	선고	대법원	민사	제2부 판결	유치원에 대하여 민사 소송법 제48조의 당사자 능력을 인정한 실례.	피고유치원이 어린이 보육을 위하여 원사를 신축하고 관계당국으로부터 개원허가를 받았으며 한편으로 교육법에 따른 원칙을 제정하여 계속운영하여 왔다면 이는 법인아닌 재단이라 할 것이고 설립자가 관리인으로서 당사자능력이 있다고 할 것이므로 피고 유치원에 본건의 당사자능력을 인정한 조치는 정당하다.	민사소송법 제48조	null	【원고, 상고인】 원고 1 외 1명 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2명 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1965. 7. 9. 선고 65나207 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 피고들의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청을 기각한다. 상고소송비용중 제2항 신청으로 인하여 생긴 부분은 피고들의 부담으로 하고 나머지는 모두 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인 변호사 이봉재의 상고 이유를 본다. 원심 판시 이유를 보면 원심은 1914.3.1. 일본인 소외 1이 어린이의 보육을 위하여 당시 관계당국의 인가를 얻어 서울 용산구 (주소 생략)에 ○○유치원을 설립한후 그유치원은 설립자가 여러차례 바뀌면서 운영되어오던중 1938.3.15. 일본인 유지와 한국인 소외 2들의 출연으로 같은 구 신계동1의 1에 원사로서 이사건 건물을 신축하여 이곳으로 같은 유치원을 옮기고 1945.6.3. 이후부터는 한국인이 순차로 설립자가 되면서 당시의 관계당국으로부터 개원 인가 또는 설립자 명의 변경 인가들을 받고 한편으로는 교육법에 따른 원칙을 제정하여 계속피고 유치원을 운영한 사실을 확정한바 본원에서 제출한 공성부분의 성립을 인정하므로 그 진정성립을 수인 할 수 있는 을제8내지 12.14.15의 1의 기재내용과 당심 증인 소외 3의 증언은 위 원심확정사실을 뒷받침하며 이 사건 부동산이 귀속재산임을 전제로 하는 갑 제7호증의1내지 6으로써는 원심 인정사실을 좌우할 수 없는 것이라 할것이니 피고 유치원은 위 재산을 중심으로 하여 어린이 보육을 위한 유치원 경영이라는 계속적인 목적과 원칙에 따라 설립자에 의하여 관리 운영되는 사실상 사회생활상의 하나의 단위를 이루는 조직을 가지는 법인 아닌 재단이라고 할 것이고 설립자가 관리인으로서 당사자능력이 있다고 할 것이므로 같은 뜻으로서 피고 유치원에 민사소송법 제48조의 당사자능력을 인정한 원심조치는 정당하고 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 피고들의 가집행 선고로 인한 지급물의 반환신청은 이유없는 것으로 이를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 주재황
208,379	담장수리허가취소처분취소	68누12	19,680,430	선고	대법원	일반행정	판결	적법한 요건을 갖춘 담장 축조신고에 의하여 축조한 구조물에 대한 행정청의 제거처분의 성질.	적법한 요건을 갖춘 담장 축조신고에 의하여 축조한 구조물에 대한 행정청의 제거처분의 성질.	건축법 제5조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 서대문구청장 【원판결】 서울고등법원 1968. 2. 1. 선고 67구350 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유를 본다. 건축법 제5조 단항의 규정에 의하여 건축을 하고저 하는 자는 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 건축을 할 수 있는 것이고, 행정청의 수리처분등 별단의 조처를 기다릴 필요가 없다고 해석함이 상당하다고 할 것인바 이 사건에 있어서 피고의 변론취지에 의하면 원고의 이 사건 담장 축조신고는 적법한 요건을 갖추었던 것임을 알 수 있으므로 이와 같은 뜻에서 피고가 행한 원고가 축조한 구조물을 제거하라는 처분을 취소한 원심판시 이유는 정당하며, 기록에 의하여 보아도 피고는 원고의 이 사건 담장 축조인가가 건축법 제42조의 규정에 의하여 발하여졌다는 사실에 관하여는 원심에서 주장한 바도 없거니와, 같은 조항에 의하여 발한 처분인 여부를 심리하지 않았다고 하여 위법일 수 없다. 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 양회경 방순원 나항윤
72,426	기록열람신청등불허결정취소청구사건	68구85	19,680,502	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	①형사기록열람이나 등본교부신청에 대한 검사의 불허처분이 행정처분인지 여부 ②형사고소인이나 피해자에게 기록열람이나 등본교부신청권이 있는지 여부	①형사사건의 기록열람이나 기록등본교부신청에 대한 검사의 불허처분은 형사소송법이나 기타 관계법령에서 그에 대한 구제절차가 마련되어 있지 아니한 이상 행정소송으로써 그 위법여부를 다툴 수 있다. ②형사사건의 고소인이나 피해자에게 당해 형사사건의 기록열람권이나 기록등본교부신청권 을 부여한 근거를 현행법령상 찾아 볼 수 없을 뿐만 아니라 그와 같은 권리가 있는 것이라고 해석되지도 아니하므로 피고가 형사사건의 고소인 또는 피해자인 지위에서 한 원고의 이사건 기록열람 및 기록등본교부신청을 허용하지 아니한 조치에 아무 위법없다.	형사소송법 제45조 , 행정소송법 제1조	null	【원 고】 곽진건 【피 고】 서울지방검찰청 인천지청장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고가 피의자 박채근 외 1명에 대한 서울지방검찰청 인천지청 1965년 형제10947호 주거침입등 피의사건 및 피고인 김경만에 대한 같은청 1966년 형제8793호 절도피고사건에 대한 원고의 기록열람 및 기록등본교부신청을 각각 불허한다고 한 처분은 이를 취소한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 1. 피고는 본안전항변으로서, 형사사건의 기록열람이나 기록등본교부신청에 대한 검사의 불허처분은 일종의 사법처분으로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니기 때문에 원고의 이 소는 부적법한 것이라고 항쟁하나, 형사사건의 기록열람이나 기록등본교부신청에 대한 거부처분은 형사소송법이나 기타 관계법령에서 그에 대한 구제절차가 마련되어 있지 아니한 이상, 행정소송으로써 그 위법여부를 다툴 수 있는 것이라고 봄이 상당하다 할 것이므로 피고의 본안전항변은 그 이유가 없다. 2. 다음 본안에 들어가 판단하기로 한다. (1) 피고가 원고에 대하여 청구취지에 쓰여 있는 바와 같은 처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. (2) 그런데 원고는, 형사사건의 고소인이나 피해자는 당해 형사사건에 대한 기록열람이나 기록등본교부신청을 할 수 있다고 보는 것이 현행법의 해석상 당연함에도 불구하고 피의자 박채근 외 1명에 대한 주거침입등 피의사건에 있어서는 고소인이며 피고인 김경만에 대한 절도 피고사건에 있어서는 피해자인 원고가 한 위 각 사건에 대한 이 사건 기록열람 및 기록등본교부신청에 대하여 피고가 이를 불허한다는 처분을 하였음은 위법한 것이라고 주장한다. 그러나 현행법령상, 형사사건의 고소인이나 피해자에게 당해 형사사건의 기록열람권이나 기록등본교부신청권을 부여한 근거를 찾아볼 수 없을뿐 아니라 그와 같은 권리가 있는 것이라고도 해석되지 아니하므로 피고가 형사사건의 고소인 또는 피해자인 지위에서 한 원고의 이사건 기록열람 및 기록등본교부신청을 각각 허용하지 아니한 조처에 아무런 위법도 없다고 할 것이다. 원고의 주장은 그 이유가 없다. 3. 그러므로 나머지 점에 대한 판단을 할 것도 없이 원고의 이 사건 청구를 이유없다하여 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 홍순표 이회창
154,160	살인	68도370	19,680,507	선고	대법원	형사	판결	정당방위에 관한 법의와 오상방위에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 사례	싸움을 함에 있어서 격투를 하는 자 중의 한사람의 공격이 그 격투에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과하여 살인의 흉기 등을 사용하여온 경우에는 이를 '부당한 침해'라고 아니할 수 없으므로 이에 대하여는 정당방위를 허용하여야 한다고 해석하여야 할 것이다.	형법 제21조	null	【피 고 인】【원심판결】 제1심 육군보통, 제2심 육군고등 1968. 1. 26. 선고 67고군형항1031 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 육군고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유에 대하여 살피건대, 싸움을 함에 있어서의 격투자의 행위는 서로 상대방에게 대하여 공격을 함과 동시에 방위를 하는 것이므로 그중 일방 당사자의 행위만을 부당한 침해라하고, 다른 당사자의 행위만을 정당방위에 해당하는 행위라고는 할 수 없을 것이나, 격투를 하는 자중의 한사람의 공격이 그 격투에서 당연히 예상을 할 수 있는 정도를 초과하여 살인의 흉기등을 사용하여 온 경우에는 이는 역시 부당한 침해라고 아니할 수 없으므로 이에 대하여는 정당방위를 허용하여야 한다고 해석하여야 할 것이다. 본건에 있어서 원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 즉 피고인은(피고인은 상병이다) 소속대의 경비병으로 복무를 하고 있는 자로서 1967.7.28. 오후 10시부터 동일 오후 12시까지 소속 연대장숙소 부근에서 초소근무를 하라는 명령받고 근무중, 그 이튿날인 1967.7.27. 오전 1시30분경 동소에서 다음번 초소로 근무를 하여야 할 상병 공소외인과 교대시간이 늦었다는 이유로 언쟁을 하다가 피고인이 동인을 구타하자 공소외인(22세)은 소지하고 있던 카빙소총을 피고인의 등뒤에 겨누며 실탄을 장전하는등 발사할 듯이 위협을 하자 피고인은 당황하여 먼저 동인을 사살치 않으면 위험하다고 느낀 피고인은 뒤로 돌아서면서 소지하고 있던 카빙소총을 동인의 복부를 향하여 발사하므로서 동인을 사망케 하였다는 것이다. 그렇다면 피고인과 공소외인과의 사이에 언쟁을 하고, 피고인이 동인을 구타하는등의 싸움을 하였다하여도, 다른 특별한 사정이 없는 한, 구타를 하였음에 불과한 피고인으로서는 공소외인이 실탄이 장전되어있는(초소 근무인만큼 실탄이 장전되어 있다) 카빙소총을 피고인의 등뒤에 겨누며 발사할 것 같이 위협하는 방위 행위는 위와 같은 싸움에서 피고인이 당연히 예상하였던 상대방의 방위행위라고는 인정할 수 없으므로 이는 부당한 침해라고 아니할 수 없고, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 동인을 먼저 사살하지 않으면 피고인의 생명이 위험하다고 느낀 나머지 뒤로 돌아서면서 소지중인 카빙총을 발사하였다는 행위는 현재의 급박하고도 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 행위라고 아니할 수 없고, 만일 공소외인이 피고인의 등뒤에서 카빙총의 실탄을 발사하였다면, 이미 그 침해행위는 종료되고 따라서 피고인의 정당방위는 있을 수 없을 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같은 사실을 인정하면서 피고인이 발사를 할 때까지는 공소외인이 발사를 하지 아니한 점으로 보아, 동인에게 피고인을 살해 할 의사가 있다고는 볼 수 없으므로 피고인의 생명에 대한 현재의 위험이 있다고는 볼 수 없다는 취지로 판시하므로서, 위와 같은 피고인의 행위를 정당방위가 아니라는 취지로 판시하였음은 정당방위에 관한 법의를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라, 가사 피해자인 공소외인에게 피고인을 상해할 의사가 없고 객관적으로 급박하고 부당한 침해가 없었다고 가정하더라도 원심이 인정한 사실자체로 보아도 피고인으로서는 현재의 급박하고도 부당한침해가 있는 것으로 오인하는데 대한 정당한 사유가 있는 경우(기록에 의하면 공소외인은 술에 취하여 초소를 교대하여야 할 시간보다 한시간반 늦게 왔었고, 피고인의 구타로 동인은 코피를 흘렸다는 것이며, 동인은 코피를 닦으며 흥분하여 "월남에서는 사람하나 죽인 것은 파리를 죽인 것이나 같았다. 너하나 못 죽일 줄 아느냐"라고 하면서 피고인의 등뒤에 카빙총을 겨누었다고한다)에 해당된다고 아니할 수 없음에도 불구하고, 원심이 위와 같은 이유로서 피고인의 정당방위의 주장을 배척하였음은 역시 오상방위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 아니할 수 없으므로 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
156,627	부동산경락허가결정에대한재항고	68마336	19,680,507	자	대법원	민사	결정	국민학교 3학년에 재학중인 8세10월의 여아에게 한 유치송달의 효력	국민학교 3학년에 재학중인 8세된 여아는 송달영수에 관하여 사리를 판단할 지능이 있는 자라고 볼 수 있다	민사소송법 제172조	null	【재항고인】【원 결 정】 서울민사지방 1968. 3. 11. 선고 67라993 결정 【주 문】 이 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유를 본다. 주민등록표에 기재되어 있지 아니하다하여 재항고인이 다른 가족들의 거주지인 주소지(주민등록표의 주소지)에 거주하지 아니한다는 절대적인 증거가 될 수 있는 것은 아니므로 소명자료인 세대주 소외 1의 주민등록표에 재항고인이 등재되어 있지아니한다는 한가지 사실만으로서는 이 사건의 경매기일통지가 송달되었던 일시인 1967.10.22. 당시에 서울 성북구 안암동 (상세 주소 생략)에 재항고인이 거주하지 아니하였다는 소명이 되었다고는 볼수없다. 기록제84장에 있는 우편송달 보고서의 기재에 보면 1967.11.2.10:00의 경매기일 통지서가 재항고인의 동거인인 딸 김정숙에게 적법하게 유치송달이된 사실이 인정된다. 기록제58장에 있는 우편송달보고서에 보면 재항고인 본인이위의 주소지에서 스스로 경매기일통지서를 영수하고 있는 사실도 인정된다. 소외 2는 국민학교 3학년에 재학중인 만8세 10월의 여아인 것이기록상 나타나 있는데 이러한 정도면 송달영수에 관하여 사리를 판식할 지능있는 자라고 볼수있다. 이와마찬가지의 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에 논지가 공격하는 바와 같은 위법사유가 없다. 이리하여, 관여법관들의 일치한 의견으로 이 재항고를 기각하기로 한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
156,669	손해배상	68다326	19,680,507	선고	대법원	민사	판결	가. 불법행위로 인하여 물건이 멸실되었을 경우의 손해배상액 나. 집달리의 직무상의 불법행위와 국가의 손해배상 책임	가. 불법행위로 인하여 물건이 소실되었을 경우에는 피해자는 일반적으로 그 불법행위와 손해와의 사이에 상당한 인과관계가 있는 한도 내에서 소실당시의 그 물건의 교환가격과 그 이후의 지연이자를 청구할 수 있는 것이고 장래 그 물건을 통상의 방법으로 사용 수익할 수 있는 이익은 위의 교환가격에 포함되어 있는 것으로 보아야 한다. 나. 집달리가 재판의 집행서류의 송달 기타 법령에 의한 사무에 종사하는 경우에 있어서는 집달리는 실질적 의미에서의 국가공무원에 속한다고 할 것이고 집달리가 위와 같은 직무를 수행함에 있어서 주의의무를 위배함으로써 손해를 가한 경우에는 국가는 그 피해자에게 대하여 국가배상법 제2조에 의하여 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이며 본조에 의하여 집달리에게 제 1차적인 책임이 있다는 규정이 있다하여 동법상의 국가의 손해배상책임이 배제된다거나 양자의 책임이 양립되지 않는다고는 할 수 없다.	민법제763조, 393조, 헌법제26조 , 국가배상법제2조 , 민사소송법제493조	1966.12.20 선고 66다1732 판결, 1966.7.26 선고 66다854 판결	【원고, 피상고인 겸 상고인】 유수렬 【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 1. 23. 선고 66나569 판결 【주 문】 상고를 각각 기각한다. 원고의 상고로 인하여 생긴 상고비용은 원고의 부담으로 하고, 피고의 상고로 인하여 생긴 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 불법행위로 인하여 물건이 멸실되었을 경우에는 피해자는 일반적으로 그 불법행위와 손해와의 사이의 상당한 인과관계가 있는 한도 내에서 멸실 당시의 그 물건의 교환가격과 그 이후의 지연이자를 청구할 수 있는 것이고, 장래 그 물건을 통상의 방법으로 사용수익할 수 있는 이익은 위의 교환가격에 포함되어 있는 것으로 보아야 한다고 함이 종래 본원의 판례( 1966.12.20. 선고 66다1732 사건 판결)이므로 원심이 위와같은 취지로서 소론의 임대료 상당의 손해 운운의 점을 배척하였음은 정당하고 원심이 감정인에게 명하였던 감정사항과 그 감정내용 및 원심이 채택한 증거들을 종합하여 검토하면 원심이 인정한 복구비에 상당한 손해금액 중에는 소론과 같은 점에 대한 부분도 포함되어 있는 것이라고 인정못할 바 아닐뿐 아니라 집달리를 상대로 하였던 소론과 같은 판결에서는 소론과 같은 금액을 배상하라는 판결이 있었다고 하더라도 본건에 있어서 원심이 피고에게 대한 손해배상액 인정에 위법이 없는 이상 본건의 손해배상액이 위의 판결에서 인정한 손해배상 금액과 다르다는 이유만으로서는 원판결을 공격할 자료는 되지 못하므로 원고의 상고이유는 어느 것이나 이유없다고 아니할 수 없다. (2) 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건대, 집달리가 재판의 집행서류의 송달, 기타 법령에 의한 사무에 종사하는 경우에 있어서는 집달리는 실질적 의미에서의 국가공무원에 속한다 할 것인바 집달리가 위와같은 직무를 수행함에 있어서 주의의무를 위배하므로서 손해를 가한 경우에는 국가는 그 피해자에게 대하여 헌법 제26조와 국가배상법 제2조에 의하여 손해를 배상할 의무가 있고 민사소송법 제493조에서 집달리는 채권자의 위임에 의하여 하는 행위와 직무상의 의무의 위배로 인하여 채권자 기타 이해관계인에게 대하여 손해를 생기게 한 때에는 제1차로 그 책임을 진다 라고 규정하고 있음은 집달리의 직무상의 불법행위로 인한 국가배상법상의 국가의 손해배상 책임을 배제하거나 또는 국가의 손해배상 책임과 양립되지 않는다는뜻을 규정한 취지로 해석할 수 없다고 함이 본원의 종래 판례이므로( 1966.7.26. 선고 66다854 판결) 원심이 민사소송법 제493조의 규정을 헌법 제26조 규정에 위배되어 무효라고 판단하였음은 잘못이라고 하더라도 원심이 집달리에게 손해배상의 의무가 있다 하더라도 피고의 손해배상 의무를 배제할 수는 없는 것이라는 취지로 판단하였음은 정당한 즉, 피고는 제2차적으로서만 손해배상의 의무가 있음에 불과하다는 논지는 채용할 수 없다. 그러므로 원,피고의 상고이유는 어느것이나 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
156,668	소유권이전등기	68다28	19,680,507	선고	대법원	민사	판결	행정처분에 당연무혀에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	귀속재산소청심의회의 판정에 따른 매매계약 취소처분은 그 취소처분에 하자가 있다 하여도 당연무효라 할 수 없다	null	1965.4.22. 선고 63누200 판결	【원고, 상고인】 대한민국 【원고, 보조참가인】 황원섭 【피고, 피상고인】 김환기 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 11. 21. 선고 66나3470 판결 【주 문】 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송수행자의 상고이유에 대하여, 원판결 이유 설명에 의하면, 원고는 본건 매매목적물이 징발된 재산이라는 이유로한 취소통지가 1965.9.30. 피고에게 도달하였으나, 징발관인 국방부장관은 1965.6.14.자로 본건 토지에 대한 징발처분이 단시일내에 해제될 것이라는 예칙하에 이를 타에 매각하여도 좋다는 매각허가를 하였으므로 원고의 본건 하자있는 매각치분은 그 하자가 치유된것이라 할것이고, 원고가 그후인 1965.9.28.자로 일방적으로 원, 피고간의 본건 매매계약을 취소한 행정처분은 취소의 효력을 주장할 수 없는 당연 무효의 취소처분이라고 판단하였다. 그러나 피고가 제출하고, 원고가 그 성립을 인정한 을제1호증의 기재내용에 의하면, 영등포세무서장은 귀속재산 소청심의회 판정에 따라 본건 매매계약은 취소한다는 통지를 피고에게 하였음이 명백하고, 그 취소가 소청심의회 판정에 따른것이 사실이라면, 그 취소처분에 하자가 있다하여도 이는 당연무효라 할 여지없고, 취소할 수 있음에 불과( 본원 1965.4.22. 선고 63누200 판결 참조)할 것임에도 불구하고, 이를 당연 무효라고 판단한 원판결에 심리미진으로 인한 이유 불비가 아니면, 행정처분의 당연무효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결중 원고의 패소부분은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
72,336	손해배상청구사건	67나183	19,680,510	선고	대구고법	민사	제3민사부판결 : 확정	과실능력	사고당시 불과 8세의 남자 아이는 피해자로서 과실행위의 책임을 변식할 지능이 없음이 경험칙에 의하여 인정되니 과실상계를 할 수 없다.	민법 제753조	1968.8.30. 선고 68다1224 판결(판례카아드 181호, 대법원판결집 16③민86 판결요지집 민법 제763조(113)585면)	【원고, 피항소인】 박기주 외 3인 【피고, 항소인】 나라 【원심판결】 제1심 부산지방법원(66가3884 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고 박기주에게 1,429,567원, 원고 박용호, 신다연에게 각 300,000원, 원고 윤임년에게 200,000원 및 각 돈에 대한 솟장송달 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 기재에 원심증인 박봉윤, 박성훈의 증언 및 원심의 기록검증결과(현장검증조서, 추승의 피의자신문조서, 공판조서, 판결)를 종합하면 육군 051 병기탄약창 소속 소외 육군병장 추승은 1966.4.5.부터 동대소속 3/4톤 53호 차량과 같이 051방첩대 해운대 파견대에 파견되어 근무중 동년 6.24. 12:00께 당시 수영앞 바다에 출동중인 방첩대원들을 귀대시키려고 위 차량을 운전하여 시속 15키로미터로 동일 12:30께 부산 동래구 우동앞 노상에 이르러 노폭이 14미터의 아스팔트도로를 좌측으로 회전 횡단하여 바다에 접한 모래사장을 지나 바다쪽으로 가려고 핸들을 좌회전하였는 바, 이와 같이 진로를 갑자기 변경할 때에는 운전수로서는 일단 정차하여 주위를 돌보아 장애물 유무를 확인하던가 속력을 줄이고 계속 경적을 울려서 차의 진행방향을 알리고 회전하려는 좌측 도로변을 주시하여 그 방향에 사람 그외 장애물이 있는지를 면밀히 살피고 안전함을 확인한 후에 회전하여 만일에 발생할 사고를 미연에 방지할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 위 소외인은 일단 정차도 아니하고 속력도 줄임이 없이 경적도 계속 울리지 아니한 채 목표지점인 바다쪽에서 부르는 사람만 바라보면서 만연히 좌회전타가 반대방향에서 도로 우측변으로 걸어오는 국민학교 2년생인 원고 박기주를 미리 발견치 못하고 약1미터의 근접한 거리에서 비로서 발견하고 당황할 끝에 급정거하였으나 미치지 못하여 차체 앞부분으로 동인을 받아 땅위에 넘어뜨리고 우측 앞바퀴로 동인의 좌측슬관절부위를 역과하여 동인으로 하여금 약 4개월간의 치료를 요하는 좌측슬관절절단상을 입게 하여 그 부위를 절단하였고 동인이 20세가량 되면 다시 대퇴부를 절단수술을 해야하는 평생불구자가 되는 상해를 가하여 70%의 노동능력을 상실한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 증거없다. 피고는 피해자의 부모인 원고 박용호, 동 신다연, 그 조모인 동 윤임년은 감독자로서 평소에 안전보행에 대한 충분한 교육이 없었고 또 원고 박기주에게도 본인 사고에 대하여는 우측통행한 보행과실이 있으므로 과실상계하여야 한다고 항쟁하므로 살피건대, 원고 박기주는 본건 사고당시 보행자로서 도로 좌측으로 통행하며 왕래하는 차량의 방향에 주의를 하여야 할 것임에도 불구하고 반대 방향에서 오는 차량의 경적을 들었음에도 만연히 도로 우측으로 계속 통행하다가 본건 사고를 당하였음은 앞에 나온 증거에 비추어 인정되나 동 원고는 1958.12.3.생으로 불과 8세의 미성년자임으로 위 행위의 책임을 변식할 지능이 없음은 우리들의 경험측에 미추어 인정되니 동 원고에 대하여는 과실상계를 할 수 없다 할 것이다. 그러나 원고 박기주를 제외한 나머지 원고등은 동 원고의 부모 및 조모로서 평소 안전보행에 대한 충분한 교육이 없었다 할 것이니 이점에 있어 감독자로서 과실이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 항쟁은 이유있고 이것은 뒤에 손해액을 산정함에 참작한다. 그렇다면 피고는 공무원인 위 소외 추승이 그 직무를 수행함에 당하여 원고들에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. 먼저 원고 박기주가 입은 소극적 손해액에 대하여 살펴본다. 위 갑 제1호증의 기재 및 원심증인 박성훈의 증언에 의하면 위 원고는 1958.12.3.생의 보통 건강체의 남자였던 사실이 인정되는 바, 그 평균여명 연수는 54.88년이 됨은 당원에 현저한 사실이고 우리들의 경험칙에 의하면 농업노동은 55세까지 가동할 수 있고 연간 노동가동 일수는 300일이라 할 것이니 위 원고가 병역적령기인 20세에 달하여 군에 입대한다면 3년의 복무를 마친 24세부터는 최소한 농업노동자로서의 수익을 얻을 수 있고 그 수익은 위 원고가 16년 후부터 실제로 수익을 얻게 될 것인 바, 본건 변론종결당시에 가깝고 위 원고가 청구하는 1966.4.에 있어서 농촌임금은 1일 252원임은 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2의 기재에 의하여 인정할 수 있으므로 적어도 연간 75,600원의 수입이 있으되 이 수익은 16년 후인 24부터 55세까지 31년간에 걸쳐 모두 2,343,600원이 되나 위 원고는 본건 사고로 인하여 노동능력이 약 79% 감소되었으므로 노동능력상실로 인한 수입의 감소는 결국 1,640,520원이 된다. 원고는 이를 일시적으로 청구함에는 “호프만”식 계산법에 따라 연 5푼의 중간이자를 공제하면 650,697원(원미만은 버림)이 됨은 계산상 명백하다. 다음 원고들의 위자료 청구에 관하여 살피건대, 위에서 인정된 원고들의 신분관계와 상해의 부위 및 정도에 비추어 보면 본건 상해로 인하여 원고들이 입은 정신적 고통이 컸으리라는 것은 우리들의 경험측에 비추어 쉽게 추측할 수 있는 바, 본건 기록에 나타난 여러가지 정상을 참작하면 원고 박기주에게 300,000원, 원고 박용호, 동 신다연에게 각 100,000원, 원고 윤임년에게 50,000원을 지급하여 그 정신적 고통을 위자함이 상당하다 할 것이나 원고 박기주를 제외한 나머지 원고들은 앞에서 본 바와 같은 과실을 참작하면 위자료서 원고 박용호, 신다연에게 각 70,000원, 원고 윤임년에게 40,000원이 상당하다. 그렇다면 피고는 원고 박기주에게 950,697원, 원고 박용호, 동 신다연에게 각 70,000원, 원고 윤임년에게 40,000원 및 각 이에 대한 본건 솟장송달 다음날임이 기록상 명백한 1967.1.14.부터 완제일까지 민사법소정의 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이나 피고만이 피고 패소부분에 한하여 항소하였으므로 원심판결은 그 이유에 있어 부당하나 그 결과는 결국 정당하고 피고 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조 제2항에 의하여 기각하고, 소송비용 부담에 관하여 동법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안장호(재판장) 전병연 이병후
156,628	부동산경락허가결정에대한재항고	68마367	19,680,513	자	대법원	민사	결정	경매부동산에 대한 가압류권자 또는 가등기권자와 경매법 제30조 제3항의 이해관계인	가. 집행보전을 위하여 가압류를 한 자는 경매절차에 있어서 이해관계인이 아니다. 나. 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기를 한 자는 본법 제30조 제2항 소정의 이해관계인에 해당하지 아니한다.	경매법 제30조4항	null	【재항고인】 나창휘 외 2명 【원 결 정】 부산지방 1968. 3. 12. 선고 67라244 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고이유 1에 대한 판단, 경매법에 의한 경매절차에 있어서의 이해관계인의 범위에 관하여서는 경매법 제30조 제3항에서 명시하고 있으므로, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진자라 하더라도, 동 조항에서 열거한자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할수없는 것인바, 소론이 지적하는 구양산업 주식회사와 조병혁은 본건 경매목적물의 일부 부동산에 대하여 집행보전을 위하여 가압류를 한자에 불과하므로, 위 조항에서 말하는 부동산위의 권리자라고 할수없고, 그밖에 동 조항에 열거한 어디에도 해당한다고 할수없으며, 본건 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없음이 분명할뿐 아니라, 더욱 재항고인 들로서는 자기들 에 관한 사유가 아닌 위 가압류 채권자에 대한 경매기일 통지가 없었다는 사유를들어 경락허가 결정에 대한 불복을 할수는 없는것 이므로, 논지 이유없다. 같은 이유 2에 대한 판단부동산에 대하여 소유권이전등기 청구권의 보전을 위한 가등기를 한자는 경매법 제30조 제3항 소정의 이해관계인에 해당하지 아니한다는 원결정의 판단은 정당하고, ( 대법원 1965.9.29.자 65마768 결정 참조) 반대의 논지는 이유없다. 같은 이유 3에 대한 판단 경매법원은 본건 경매부동산의 최저경매 가격의 결정을 금융기관의 연채대출금에 관한 특별조치법 제4조의 정한바에 의하여 하였음이 분명하므로, 논지 이유없다. 이에 재항고는 모두 이유없으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,667	손해배상	67다2860	19,680,514	선고	대법원	민사	판결	직무집행 행위의 법리를 오해한 위법이 있는 실례	소속 부대장으로부터 순찰명령을 받고 권총에 실탄을 장전 소지하고 순찰 중인 군인이 안면이 있는 피해자 등과 술을 마시고 취하자 피해자가 그 군인이 만취하여 총기사고가 있을 것을 염려하여 권총을 뺏으려고 승강이하다가 오발로 피해자가 사망한 사고라면 이를 직무수행에 당한 사고라 할 수 없다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 11. 16. 선고 66나3313 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결은, 중사 소외 1은 육군 제507방첩대 제635분견대 광천, 청양지구 주재관으로 근무하던자인바, 1965.11.1. 소속부대장으로부터 디(D) 101작전 순찰업무를 명받아 4.5구경 권총에 실탄 7발을 장전 소지한 채 순찰업무에 임하던 같은날 오후 6시30분경 광천지서경찰관 4.5명과 같이 술을마시고, 같은날 오후 10시30분경 평소안면이 있던 피해자 망 소외 2를 상면 대동하고 소외 1의 집에 이르러 전일의 도난사고 때문에 소외 1의 처를 훈계한다고 소지했던 권총으로 창문을 때리는 등 행패를 하므로 소외 2는 이를 만류하여 외출을 종용하자 이에 응하여 집을 나와 다시 야간순찰을 하려고 같은 날 오후 11시30분경 광천읍 신진리 용두부락앞에 이르렀을 시 소외 2는 소외 1이 술에 취한채 실탄있는 권총을 소지한 것이 위험하다고 느껴 권총을 뺐으려고 권총집을 붓잡고 소외 1은 이를 거절하여 소외 2를 밀어내는등 시비끝에 권총 방아쇠를 건드는 바람에 권총의 실탄 1발이 발사되어 소외 2의 두부에 명중되므로써 동인으로 하여금 후두부 관통상으로 사망케한 사실을 인정하고, 이는 소외 1의 업무상 과실로 인하여 본건 사고가 발생한 것임을 인정할 수 있으니, 피고는 그에 소속하는 공무원인 소외 1의 직무수행중의 과실로 인하여 발생한 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 그러나 소외 1이 소속부대장으로부터 순찰명령을 받았다 하더라도, 그 직무와는 관계없이 술을마시고 자기집에 이르러 자기처를 훈계한다고 권총으로 창문을 때리는등, 행패를 부리는 것을 평소 안면이 있는 피해자 망 소외 2가 이를 만류하여 밖으로 데리고 나와 동인이 실탄을 장전한 권총을 소지한 것이 위험하다고 느껴 권총을 뺐으려고 권총집을 붓잡고 시비하다가 본건사고가 발생하였다면 이를 소외 1이 그 직무를 행함에 당하여 본건 사고가 발생하였다고는 볼 수 없음에도 불구하고, 원판결이 소외 1의 직무집행중의 과실로 인하여 본건 사고가 발생하였다고 판시하였음은 직무집행 행위의 법리를 오해한 잘못이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결중 피고 패소부분은 나머지 상고이유에 대한판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 위 사건 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
156,625	약속어음금	68다249	19,680,514	선고	대법원	민사	판결	서울특별시 농업협동조합이 농업협동조합중앙회 아닌 자로부터 금원을 차용하고 발행한 약속어음의 효력	구 농업협동조합(61.7.29. 법률 제670호) 제111조 제1항 제4호(바)에 의하면 시농업협동조합이 자금을 차입함에 있어서는 반드시 농업협동조합중앙회로부터 하여야 하고 다른 사람으로부터 차금을 할 수 없는 것인데 중앙회 아닌 다른 사람으로부터 금원을 차용하고 약속어음을 발행하였다면 이 약속어음은 위 법조에 위반하여 무효이다.	농업협동조합법 제111조1항4호바	null	【원고,상 고 인】 이정원 【피고,피상고인】 서울특별시농업협동조합 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 1. 10. 선고 67나435 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나 원판결이, 농업협동조합법 제111조 제1항 제4호(바)에 의하여, 피고 조합이 자금을 차입함에 있어서는, 반드시 농업협동조합 중앙회로부터 하여야하고, 다른 사람으로부터 차금을 할 수 없는 것인데, 중앙회 아닌 원고로부터 금원을 차용하고 본건 약속어음이 발행된 것이니, 이 약속어음은 위 법조에 위반하여 무효한 것이라고 설시하였음은 정당하여 아무 잘못이 없는 판단이라 할 것이고, 피고 조합의 성격과 사업종류가 소론과 같은 것이라 하여,중앙회 아닌 원고로부터 금원을 차용하고 발행한 본건 약속어음이 유효한 것이라고는 볼 수 없을 것이며, 또 원심은, 피고 조합은 그 사업으로 행할 수 있는 범위안에서도 약속어음을 발행할 능력이 없다는 취지를 설시하고 있는 것은 아니고(중앙회로부터 자금을 차입하고 약속어음을 발행한 것이라면 그 약속어음은 유효한 것이라 할 것이다) 다만 위 법조에 위배하여 금원을 차용하고 발행된 본건 어음이 무효하다고 판단하고 있는 것이다. 그리고 약속어음이 무인증권이라 하여, 위 법조에 위반하여 피고 조합이 채무를 부담하게되는 본건 약속어음 발행행위가 유효하다고는 할 수 없는 것이고, 법률규정에 의한 피고 조합의 능력의 제한이 피고 조합의 내부 문제라고는 볼 수 없다 할 것이며, 원고가 위 법률의 규정을 몰랐다하여 본건 약속어음이 유효하다고는 할 수 없는 것이라 할 것이어서, 논지는 모두 독자적 견해이거나, 본건에 적절한 것이 못되어, 채용할 수 없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나, 피고 대리인이 제출한 1966.12.15.자 답변서를 보면「……소외 윤석구의 본건 약속어음 발행 그 자체가 호의적으로 해석하여도 중앙회가 아닌자로 부터 자금차입을 목적으로 한 것임으로……」라고 기재되어 있을 뿐, 소론과 같이 「피고는 농업협동조합 중앙회가 아닌 원고로부터 자금을 차입하여 본건 약속어음을 발행한 것」이라는 기재있음을 찾아 볼 수 없고, 위 피고대리인의 답변사실로, 피고 조합에서 본건 약속어음을 발행하여, 원고로부터 금원을 차입하여 사용한 사실을 자백하고 있는 것이라고는 볼 수 없다할 것이므로 논지는 이유없다할것이다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 그러나 원판결이 농업협동조합법 제111조 제1항 제4호(바)의 규정에 비추어, 농업협동 조합중앙회가 아닌 원고로부터 금원을 차용하고, 약속어음을 발행하는 것은, 피고 조합의 사업범위내에 속하는 행위라거나 또는 그에 관련된 행위라고는 할 수 없다는 취지로 판단하였음은 정당하다 할 것이고, 소론 본원의 판례는, 위 법조와 같은 능력의 제한이 없는 사건에 관한 것으로, 본건에 적절한 것이 못되며, 설사 피고 조합이 그 사업범위내에서는 약속어음을 발행할 능력이 있고, 또 여신사업과 수신사업을 하고 있다 하더라도, 본건에 있어서와 같이 농업협동조합 중앙회 이외의 자로부터 금원을 차용한 행위를 할 수 있는 행위능력은 없는 것이므로, 그와 같이 금원을 차용하는 결과가 되는 본건 약속어음 발행도 할 수 없는 것이라 할 것이어서, 논지는 모두 본건에 적절한 것이 못되므로 채용할 수 없다 할것이다. 이상의 이유와 소송비용 패소자 부담의 원칙에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
156,666	소유권이전등기말소	67다2787	19,680,514	선고	대법원	민사	판결	통상공동소송에 있어서 공동소송인 중의 1인이 한 자백이 다른 공동소송인에게 미치는 효력	통상 공동소송에 있어서 공동소송인의 1인의 상대방에 대한 소송행위는 다른 공동소송인에 대하여 효력이 생기지 않는다.	민사소송법 제62조	null	【원고, 피상고인】 조병희 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 충주지원, 제2심 청주지방 1967. 11. 15. 선고 67나139 판결 【주 문】 원판결중 피고 신화섭, 동 정진룡에 관한 부분을 파기하고, 그 사건부분을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 피고 조병무의 상고를 기각한다. 상고 소송비용중 원고와 피고 조병무사이에 생긴 부분은 피고 조병무의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 1 법정대리인 및 피고 2의 상고이유를 살피건대 원판결은 피고 3의 자백에 의하여, 본건 부동산에 대하여 원고 명의로부터 피고 3 명의로 소유권이전 등기를 한 것은 동 피고가 원고의 인장을 위조하여 한 원인이 결여된 무효의 등기라는 사실을 인정하고, 따라서 그 등기에 기본으로한 피고 2, 1 명의의 순차 이전등기도 모두 무효라할 것이라고 판시하여 원고의 청구를 전부 인용하였다. 그러나 통상 공동소송에 있어서 공동 소송인의 일인의 소송행위는 다른 공동 소송인에게 영향을 미치지 아니하므로 공동 소송인의 일인인 피고 3이 원고 주장사실을 자백한 경우에도 다른 공동 소송인인 피고 2, 1에게 대하여는 아무런 효력이 생기지 아니하므로 법원은 원고의 주장을 다투는 피고 2, 1에게 대한 관계에 있어서는 그 사실을 증거에 의하여 확정하여야 할 것임에도 불구하고, 원판결이 이를 증거에 의하여 확정하지 아니하고, 위에서 본바와같이 판단하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다. 피고 3의 상고이유를 살피건대, 동 피고는 원고 주장사실을 자백하였으므로 원고 청구를 인용한 원판결은 정당하고, 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 원판결중 피고 2, 1에 관한 부분을 파기하고, 그 사건부분을 원심인 청주지방법원 합의부에 환송하고, 피고 조병무의 상고를 이유없다하여 기각하기로하고, 상고소송비용중 원고와 피고 조병무 사이에 생긴 부분은 피고 조병무의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
156,665	소유권이전등기말소	67다2023	19,680,514	선고	대법원	민사	판결	사건심리 순서표에 이미 지정고지된 변론개시 시간과 다른 기재가 있는 경우 당자자가 준수하여야 할 개정시간	법정에 당일 심리할 사건의 심리순서표를 게시하는 것은 서기 또는 그 보조자가 당사자의 편의를 위하여 하는 것이고 재판장이 이미 지정고지된 변론개시시간을 변경하기 위하여 지시하게 하는 것은 아니므로 사건심리순서표에 이미 고지된 변론개시시간과 다른 기재가 있었다 하여 변론개시시간이 변경되는 것이라 볼 수 없으며 따라서 당사자 및 그 대리인이 이미 지정고지된 변론개시시간과 위 순서표의 기재가 서로 틀리는 이유를 법원에 물어보지 않고 막연히 변론개시시간이 변경된 것으로 믿고 지정된 변론개시시간에 출석하지 아니하였다면 이는 그들에게 책임이 있는 것이다.	민사소송법 제152조	null	【원고, 상고인】 김생규 【피고, 피상고인】 권정인 외 1명 【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 부산지방 1967. 7. 21. 선고 66나467 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다. 기록에 의하면, 원심 1967.1.27.10시의 제5차 변론기일과 1967.3.3.10시의 제7차 변론기일에 원, 피고들과 그 소송대리인 들이 출석하지 아니였거나, 출석하여서도 변론치 않아, 피고들의 항소가 취하로 간주되었던 사실이 명백한 바, 원심은, 원심 제7차변론기일이 1967.3.3.10:00로 지정되어 쌍방대리인에게 고지된 사실은 확정하면서도, 1967.3.3. 부산지방법원 제5호법정에 계시된 당일 사건들의 순서표에는 이 사건이 오후에 심리할 사건으로 기재되어있으므로 피고대리인은 오후에 심리될 것으로 알고 돌아갔다가 오후에 출석하였더니, 법원은 오전 10시에 이사건 및 당사자를 호명하여, 위와같이 항소취하간주로 처리한 사실을 인정할 수 있고, 따라서 피고 및 피고대리인은 책임질 수 없는 사유로 위 변론기일에 출석하지 못하였던 것이라 하여, 본건 기일지정의 신청은 정당하고, 본건은 항소취하 간주로 볼 것이 아니라는 취지를 판시하고 있다. 그러나, 법정에 당일 심리할 사건의 심리순서표를 계시하는 것은, 서기 또는 그 보조자가 당사자의 편의를 위하여 하는 것이고, 재판장이 이미 지정고지 된 변론개시 시간을 변경하기 위하여 이와 같은 계시를 하게하는 것이 아님은 본원의 현저한 사실이므로, 사건심리순서표에 이미 고지된 변론개시시간과 다른 기재가 있었다하여, 변론개시 시간이 변경되는 것이라고는 볼 수 없다 할 것이며, 따라서 본건에 있어서 피고들 및 그 대리인이 이미 지정고지 된 변론개시 시간과 위 순서표의 기재가 상치된 이유를 법원에 물어보지 않고, 만연히 변론개시 시간이 변경된 것으로 믿고 지정된 변론개시 시간에 출석하지 아니하였다면, 이는 그들에게 책임이 있는 것이라 할 것임에도 불구 하고, 원심이 앞에 본바와 같이 피고측에서 변론에 출석하지 못한 것이 그들의 책임없는 사유로 인한것이라 하여, 본건 기일지정 신청이 정당한 것이라고 설시하였음은 법리오해의 잘못이 있는 것이라 아니할 수없고, 논지는 이유있다 할것이다. 그러므로 그밖의 상고이유에 대한 판단을 할것없이 본건상고는 이유있다 할것이므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
154,144	야간주거침입절도미수	68도424	19,680,514	선고	대법원	형사	판결	채증법칙에 위배하여 피고인에게 소년법을 적용한 위법이 있는 사례	지문통지서 기재에 의하면 피고인은 1961.8.12. 제주지방법원에서 특수절도등 죄로 단기 1년, 장기 2년의 징역형을 선고받고 본포형무소에서 복역한 사실을 엿볼 수 있는바 원칙결이 인정한 바와 같이 피고인이 1948.7.20. 생이라면 위 형을 선고받을 당시에는 만 14세 미만으로 형사미성년자였다는 결론이 나오지 않을 수 없고 더욱 위 지문통보서 기재에 의하면 피고인은 그후 3차에 걸쳐 서울형사지방법원에서 각 정기형의 선고를 받았음을 엿볼 수 있는바 원판결이 피고인이 미성년자가 아니라고 인정할 자료가 없다고 판시하였음은 채증법칙에 위배하였다고 할 것이다.	형사소송법 제307조	null	【피 고 인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1968. 3. 5. 선고 67노1791 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대한 판단. 원판결이유에 의하면, 피고인이 1948.7.20. 출생한 자로서 만20세가 되지 않은 것은 일건기록상 분명하고, 달리 이를 뒤집을 만한 자료를 찾아 볼 수 없으므로, 제1심이 피고인을 소년법 제2조에 정한 소년으로 다루어 소년법을 적용 처단한 조처는 정당하다고 판시하고 있다. 그러나 기록에 매여져 있는 지문통보서(수사기록 제38장)기재에 의하면, 피고인은 1961.8.12. 제주지방 법원에서 특수절도등 죄로 단기1년, 장기2년의 징역형을 선고받고, 목포교도소에서 복역한 사실을 엿볼 수 있는 바, 원판결이 인정한 바와 같이 피고이 1948.7.20. 생이라면 제주지방법원에서 위에서 본 형을 선고받을 당시에는 만14세 미만으로 형사 미성년자였었다는 결론이 나오지않을 수 없고, 더욱 위 지문통보서 기재에 의하면, 피고인은 그후 에3차에 걸쳐 서울형사지방법원에서 각 정기형의 선고를 받았음을 엿볼 수 있는 바, 원판결이 피고인이 미성년자가 아니라고 인정할 자료가 없다고 판시하였음은 채증법칙에 위배하였고, 따라서 피고인에게 소년법을 적용하였음은 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다고 할 것이므로 논지 이유있다. 이에 변호인의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,626	출입금지가처분결정에대한이의	67다2777	19,680,514	선고	대법원	민사	판결	가처분 사유의 존재의 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있는 실례	부동산을 그 소유자의 의사에 반하여 계속 점유경작한다면 소유자의 권리행사를 불가능하게 하거나 아니면 실현함에 현저한 곤란이나 회복할 수 없는 손해를 입게 할 것이라는 점을 인정하지 못할 바 아니다	민사소송법 제714조	null	【신 청 인, 상고인】 송환기 【피신청인, 피상고인】 정길만 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1967. 11. 14. 선고 67나420 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 신청인 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 신청인의 가처분신청을 기각한 1심판결에 대한 신청인의 항소를 기각하는 이유로서, 이사건 부동산이 신청인의 소유에 속한다 할지라도, 신청인 거시의 전 소명자료에 의해서도, 피신청인이 계속 이 부동산을 점유경작하므로서, 이 부동산에 변경을 이르켜 본안 판결선고후에 신청인의 권리를 실행하지 못하거나, 이를 실현함에 현저한 곤난이나, 회복할 수 없는 손해를 입게될 것이라고 인정할 만한 사유를 찾아 볼 수 없다고 판시하였다. 그러나, 갑 1,2호증(각 판결)에 의하면 피신청인이 이사건 부동산을 그 소유자인 신청인의 의사에 반하여 계속점유 경작한다면, 신청인의 권리행사를 불가능하게 하거나, 아니면 이를 실현함에 현저한 곤난이나, 회복할 수 없는 손해를 입게 할 것이라는 점을 인정하지 못할 바 아님에도 불구하고, 원심은 만연히 이사건에 있어서는 가처분 사유가 존재하지 아니한다고 단정한 것은 심리를 다하지 못하였고, 이로 인하여 이유의 모순을 초래하였다할 것이니, 이 점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할수 없으므로, 사건을 광주지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
233,285	반공법위반·국가보안법위반피고사건	68노64	19,680,517	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 상고	강요된 행위로 인정되어 처벌할 수 없다고 한 사례	피고인은 부산가서 공부시켜 준다는 속임수에 빠져 정을 알지 못하고 북괴공작선을 타고 월북하던중 피고인은 선실에 있는 붉은 책자를 보고 의심이 생겨 어디로 가느냐고 묻다가 공소외 1로부터 이북에 간다는 말을 듣고서 나를 살려 달라고 발버둥 쳤으나 끝내 위 공작선이 북한괴뢰집단이 지배하는 지역에 도착하므로써 납치된 경우 위 소위는 강요에 의한 부득이 한 행위로서 죄가 되지 아니한다.	국가보안법 제6조, 형법 제12조	null	【피 고 인】 피고인 1외 3인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(67고4283 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 관한 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 10년 및 자격정지 10년에, 피고인 2, 피고인 3을 징역 2년 및 자격정지 2년에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 130일을 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 위 본형에 각 산입한다. 단 피고인 2에 대하여는 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 난수표 및 기본암호표 1조(증제1호), 책자 5권(증제2호 내지 증제5호), 난수표 은익용 목편 1점(동제7호),난수표 포장용 비니루 1장(증제8호), 국방색 하의 1점(동제10호), 메리야쓰내의 1벌(동제11호)은 피고인 1로부터 이를 몰수하고 동 피고인으로부터 돈 26,000원을, 피고인 2로부터 돈 14,000원, 피고인 3으로부터 10,000원을 각 추징한다. 검사의 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 항소 및 피고인 4의 항소를 각 기각한다. 피고인 1에 대한 이건 공소사실중 피고인 1은 1966.5.7. 01:00경 경북 월성군 양남면 해안에서 간첩인 삼촌 공소외 1을 따라 위의 곳 해안에 정박중인 북괴공작선에 승선하여 다음날인 5.8. 07:00경 함경남도 원산에 도착하므로써 불법괴뢰집단의 지배하에 있는 지역으로 탈출하였다는 1점은 무죄 【이 유】 피고인 변호인 ○○○의 항소이유의 요지중 먼저 피고인 1에 대한 사실오인의 점에 대하여 피고인 1은 (1) 동 피고인의 숙부 공소외 1이 밤중에 찾아와서 일본에 있다가 왔다고하며, 부산에 실어다 둔 물건을 운반하는데 도와달라고 하기에 그 속임수에 빠져 숙부를 따라 갔다가 해안에 대기중인 간첩공작선에 태워져, 피고인도 모르게 북한으로 납치되었다가 약 15일만에 귀환하였고 (2) 북괴가 점령하고 있는 지역에 억류되고 있는 동안 복괴구성원으로부터 공소장기재와 같은 지령을 받고 이를 승락한 것은 살기 위한 부득이 한 것일 뿐 아니라 또 그 지령을 받고 귀환한 후 그 지령사항을 실행한 바 없고, (3) 귀환당시 주는 돈을 가지고와서 가족에게 나누어줬을 뿐 아무런 지령사항을 실행한 바 없음에도 불구하고 원심이 북한괴뢰집단의 지령을 받고 남한에 잠입하고 북괴를 동조, 찬양하였다고 하여 유죄로 인정하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장하므로 살피건대, 먼저 피고인 1의 북한괴뢰집단의 지배하에 있는 지역으로 발출하였다는 사실오인의 점에 관하여 살피건대, 경찰이래 동 공정에 이르기까지의 동 피고인의 진술에 당심증인 공소외 1의 증언 및 원심이 거시한 여러가지 증거를 검토하면 동 피고인은 1966.5.7. 01:00경 경북 월성군 양남면 (상세주소 1 생략)소재 피고인 3의 집에서 잠이 깨어 처음으로 숙부 공소외 1을 만나 보고 동인이 일본에서 부산에 가지고 온 물건을 나르는데 도움을 바라고 또 부산에 가면 학교공부도 시켜준다는 속임수에 빠져 부산으로 가기위하여 동인을 따라 위의 면 해안에 이르러 그곳에 정박중인 북괴공작선에 피고인 자신도 모르게 옮겨진 후 동선을 타고 월북하던중 피고인은 선실에 놓여있는 붉은 책자를 보고 비로소 의심이 생겨 어디로 가느냐고 묻다가 공소외 1로부터 이북으로 간다는 말을 듣자 삼촌 나를 살려달라고 아우성 치며 집으로 돌려보내 달라고 발버둥치는 피고인을 강제로 위 공작선에 태워 그 다음날인 5.8. 07:00경 함경남도 원산에 도착하므로써 북한괴뢰집단이 불법지배하에 있는 지역으로 납치한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고 피고인이 삼촌 공소외 1이 반국가단체인 북한괴뢰집단으로부터 간첩지령을 받고 그 목적수행을 위하여 남파된 간첩이라는 점을 알고 동인을 따라 자진 월북하였다는 사실을 인정할 증거가 없으므로 동 피고인의 위 소행은 강요에 의한 부득이 한 행위이고 자유의사에 의한 행위가 아니라고 인정되는 바, 동 피고인에 대한 이 부분에 관하여는 결국 죄가 되지 아니하는 것에 귀착되므로 동 피고인에 대하여 무죄의 선고를 하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심판결은 부당하므로 이 부분에 관한 피고인 번호인의 항소는 이유있다고 인정되고, 다음 동 피고인의 잠입의 점과 북괴를 동조, 찬양한 점에 대한 사실오인의 점에 관하여 살피건대, 당공정에서의 동 피고인의 진술 및 당원의 증인 공소외 1의 진술에 원심이 적법히 조사한 여러가지 증거를 종합하면 뒤에서 인정하는 바와 같은 범행사실을 넉넉히 인정할 수 있고 살기 위한 부득이 한 소생이었다는 피고인 변호인의 이 부분에 관한 논지는 이유없고, 피고인등 변호인의 항소이유의 요지중 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 사실오인의 점에 관하여 동 피고인등은 6.25 사변당시 행방불명된 공소외 1이 돌연히 나타나서 일본에서 산다고 하며 물건을 실어다가 부산에 두었다고 하기에 동 피고인등과 같은 무지한 농부로서는 그대로 믿었을 따름이지 동인이 간첩이란 사실은 전연 몰랐음에도 불구하고 원심은 동 피고인등이 공소외 1이 간첩인 사실을 알면서도 이를 정보수사기관에 알리지 아니하였다 하여 모두 유죄로 인정하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장하므로 살피건대, 당공정에서의 동 피고인등의 각 진술에, 원심이 거시한 여러가지 증거를 종합하면 동 피고인등은 공소외 1을 따라 북한에 갔다온 상피고인 1로부터 공소외 1이 북한 괴뢰집단에서 남파된 간첩이라는 사실을 충분히 알고 있었음에도 불구하고 이를 정보부수사기관에 고지하지 아니한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 동 피고인의 이 부분에 관한 논지는 이유없다. 검사의 피고인 1에 대한 항소이유의 요지중 법률적용위반의 점에 관하여 피고인 1은 간첩인 숙부 공소외 1을 따라 월북한 후 그곳에서 밀봉교육을 받고 공작금 50,000원을 가지고 남한에 잠입하고 가족인 상피고인등을 포섭하는등 하여서 대한민국의 존립을 위태롭게 하려는 북괴의 지령사항을 실천한 자이고 피고인 3은 6.8 국회의원 총선거를 교란시키려고 남한에 잠입한 간첩 공소외 1에 대하여 백미와 고추장등을 제공하여서 간첩활동을 방조한 자임에도 불구하고 원심은 피고인 1에 대한 간첩미수의 점과 피고인 3에 대한 간첩방조의 점에 관하여 무죄라고 판시(상상적 경합범이므로 주문에 불표시)하였으나 이는 모두 범죄를 오해한 위법을 범하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는데 있어 현재 피고인 1에 대한 간첩미수의 점에 관하여 살피건대, 뒤에서 인정하는 바와 같이 동 피고인이 북한에 억류되고 있는 동안 그곳에서 간첩에 관한 밀봉교육을 받고 공작금 및 새벽일등 불온서적과 난수표 및 기본암호표 1조등을 받음과 동시 뒤에서 인정하는 바와 같은 북괴의 지령을 받고 남한에 잠입한 후 곧 정보수사기관에 자수하지 않은 점으로 보아 이는 간첩임무를 수행하기 위한 행위라고 인정되므로 검사의 동 피고인에 대한 이 부분에 관한 항소는 이유있고 다음 피고인 3의 간첩방조의 점에 관하여 살피건대, 당공정에서의 동 피고인의 진술에 원심이 거시한 증거에 의하면 피고인 3이 공소외 1이 북괴간첩이라는 사실을 알면서 백미와 고추장등을 동인에게 제공케 한 사실은 이를 인정할 수 있으나 북괴간첩에게 그 주장과 같은 음식물을 제공하였다 하여서 소론과 같이 반드시 간첩방조죄가 성립한다고는 할 수 없고 행위자에게 간첩의 활동을 방조할 의사와 음식물 제공으로 인하여 간첩활동을 용의하게 한 사실이 인정되어야 한다고 할 것인 바, 기록을 샅샅이 훑어 보아도 동 피고인이 공소외 1에게 백미, 고추장, 된장을 제공한 것은 형제지간에 정의에 못이겨 제공하였을 뿐 동인의 간첩활동을 용의하게 할 의사표시를 한 것이라고 볼 수 있는 증거를 발견할 수 없으므로 이 부분에 관한 검사의 논지는 이유없다. 끝으로 검사 및 피고인등 변호인의 양형부당의 점에 관하여 검사는 피고인등에 대한 원심의 형의 양정은 너무 가벼워 부당하다고 주장하고 피고인등 변호인은 너무 무거워 부당하다고 주장하므로 살피건대, 일건기록에 의하여 피고인 2, 피고인 3은 공소외 1과는 친형제지간이고 피고인 1, 피고인 4와 공소외 1과는 숙질간으로서 모두 골육지간의 정의에 못이긴 것이 이건 범행의 동기가 되고 북괴간첩 공소외 1은 자기로 말미암아 피고인등이 모두 영어의 몸이 되어 재판을 받고 있다는 말을 듣고 그 죄과를 깊히 뉘우치고 대한민국에 자수를 하여 전향하였고 피고인등 역시 지난과오를 깊히 뉘우치고 이건 범행을 순순히 자백하고 있는 점등 피고인등의 성격·범행의 수단, 결과, 가정환경 그외 제반사정을 참작하면 원심이 피고인 4에 대하여 징역 1년 및 자격정지 1년에 3년간 형의 집행을 유예한 원심판결은 적절하여 조금도 가볍거나 무겁다고는 인정되지 아니하므로 검사의 동 피고인에 대한 항소 및 동 피고인의 항소는 이유가 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고 원심이 피고인 1에 대하여 무기징역을, 피고인 2에게 징역 2년 및 자격정지 2년에 피고인 3에 대하여 징역 3년 및 자격정지 3년을 선고하였음은 그 형의 양정이 가볍다기 보다 오히려 너무 무거워 부당하다 아니 할 수 없으므로 동 피고인등 변호인의 이 부분에 관한 논지는 이유가 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다. 당원이 피고인 2, 피고인 3에 대한 범죄사실 및 증거설시는 당공정에서의 동 피고인등의 각 진술을 첨가하는 이외는 원심의 그것과 같으므로 그것을 여기에 인용한다. 범죄사실 1. 피고인 1은 (1) 1966.5.8. 07:00경 북한 원산에서 조선노동당 중앙당 연락국 소속지도원 성명미상자의 안내로 원산시내를 구경하고 같은 날 19:00경 열차편으로 평양으로 출발 같은달 9. 06:00경 평양에 도착하여 그때부터 같은달 20.경까지의 사이에 평양시 서구 이하 미상 소재 독립가옥에 밀봉되어 위 지도원 2명의 성명미상자로부터 (가) 정치교양으로서 막스 레닌주의 이론과 김일성 투쟁사를 (나) 기술교양으로서 에이쓰리(A₃)방송청취와 난수 및 기본암호표에 의한 난수해득방법을 각 습득하고 (다) 공작사명으로서 남한에 잠입하여 지하망을 조직하는 동시 포섭된 망원을 대동 월북하라. (라) 접선방법을 매년 2.1.과 8.1. 01:00경부터 02:00까지 평양방송 6250키로 싸이클에서 공작원부호 115를 보출하면 이들 수신지령을 받고 무인포스트에서 경북 월성군 양남면 경계 사당능 묘비석밑을 결정 이용하라는등의 지령을 받고 (마) 공작 금품으로서 위 지도원 3명으로부터 한화 50,000원, 새벽길등 불온책자 7권, 난수표 및 기본암호표 1조, 일제 봄내의 1벌을 받음과 동시 위 돈 50,000원을 생활비에 보태쓰면서 가족을 포섭하라는 지령을 받은후 같은해 5.21. 위 지도원의 안내로 원산을 거쳐 공작선을 타고 남하하여 같은달 24. 01:00경 월성군 양남면 나아리 해안으로 상륙 귀가하므로써 반국가단체의 구성원인 위 지도원의 지령에 의하여 간첩임무를 수행하기 위하여 그 단체의 지배하여 있는 지역으로부터 잠입하여 지체없이 정보수사기관에 자수하지 아니하고 에이쓰리(A ) 방송에 의한 지령을 받지 못하므로써 간첩의 목적을 달하지 못하고 (2) 가. 1966.5.31.경 월성군 양남면 (상세주소 2 생략) 피고인의 집에서 상피고인 2, 피고인 3, 피고인 4를 집합시켜 피고인 2에게 위 공작금 50,000원중 돈 24,000원을 교부하면서 상피고인 3과 나누어 생활비에 쓰라고 지시하고 나. 그시 그곳에서 상피고인 4에게 위 공작금중 돈 3,000원을 잡비로 쓰라고 교부하고 다. 1966.6.19. 15:00경 위 곳에서 월성군 양북면 송전리 거주 누나 공소외 2에게 위 공작금중 돈 3,000원을 치료비에 쓰라고 교부하고 라. 같은해 7월경 위 곳에서 동 피고인의 모 공소외 3에게 위 공작금중 돈 1,500원을 옷을 사입으라고 교부하여서 북한 괴뢰집단의 구성원인 위 지도원 성명미상자 3명의 지령에 따라서 친족인 상피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 공소외 2, 공소외 3을 지하망원으로 포섭하기 위하여 노력하는등 위 지도원등의 활동에 동조하고 마. 같은해 6월말경 월성군 양남면 뒷산에서 상피고인 4에 대하여 삼촌인 간첩 공소외 1을 따라 평양과 원산지역을 구경하였더니 북한에는 트럭타로 농사를 짓기 때문에 대단히 편리하고 큰 공장시설을 갖추어서 기계화되어 있다는 뜻의 선전을 하여서 북한 괴뢰집단의 활동을 찬양한 것이다. 증거를 살피건대, 피고인 1에 대한 판시사실은, 1. 동 피고인의 당공정에서의 판시사실에 부합되는 진술부분 1. 당원의 증인 공소외 1의 판시사실에 부합되는 진술 기재부분 1. 검사의 피고인 및 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 피의자심문조서 및 공소외 5에 대한 진술조서중 판시사실에 부합되는 진술 기재부분. 1. 사법경찰관 사무취급 작성의 압수조서중 피고인 1로부터 판시와 같은 물건이 압수되었다는 기재내용을 종합하면 동 피고인에 대한 판시사실은 그 증명이 충분하다. 법률에 비추건대, 피고인등의 각 판시 소위중 피고인 1의 잠입의 점은 반공법 제6조 제2, 3항에, 간첩미수의 점은 국가보안법 제2조, 같은법 제7조, 형법 제98조 제1항에, 반국가단체의 활동을 찬양한 점과 이에 동조한 점은 반공법 제4조 제1항에, 피고인 2, 피고인 3의 각 금품수수의 점은 반공법 제5조 제1항에, 피고인 3의 편의제공의 점은 같은법 제7조에 각 해당하는 바, 피고인 1의 잠입의 점과 간첩미수죄는 1개의 행위로서 2개의 죄명에 해당하는 상상적 경합법이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 무거운 판시 간첩미수죄의 형이 따르기로 하고 그 소정형중 유기징역형을 피고인 2, 피고인 3에 대한 불고지죄의 소정형중 각 징역형을 선택하고 피고인등의 이상 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 같은법 제50조 및 방공법 제16조, 국가보안법 제11조에 의하여 피고인 1에 대하여는 형이 가장중한 판시 간첩미수죄의 정한 소정형에 경합가중을 한 형기범위내에서 동 피고인을 징역 10년 및 자격정지 10년에 처하고 피고인 2에 대하여는 형이 가장중한 금품수수죄의 소정형에, 피고인 3에 대하여는 형이 가장중한 편의제공죄의 소정형에 각 경합가중을 한 형기 범위내에서, 피고인 2, 피고인 3을 각 징역 2년 및 자격정지 2년에 각 처하고 형법 제57조 제1항에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 130일씩을 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 원심판결선고형에 각 산입하고 피고인 2에 대하여는 범죄의 정상에 참작할 바가 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위의 형의 집행을 유예하고 압수된 주문기재의 물건은 피고인 1의 범행에 제공되거나 이로 인하여 생한 물건으므로 동 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 제1, 2호에 의하여 동 피고인으로부터 이를 몰수하고 주문기재의 각 금원은 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 등이 소비하여 몰수 할 수 없으므로 국가보안법 제12조 제1항에 의하여 이를 추징한다. 검사는 피고인 3에 대한 원심판시 1의 범죄사실에 대하여 간첩방조죄로 기소하였으나 동 피고인이 공소외 1이 간첩인 점을 알면서 백미등을 제공한 사실은 위 판시와 같으나 동 피고인은 다만 형제지간에 정에 못이겨 이를 제공한 것이고 동인의 간첩활동을 용의하게 할 의사로 이를 제공하였다고 인정할 아무런 증거가 없음은 위에서 인정한 바와 같으므로 무죄를 선고할 것이나 간첩방조죄는 편의적 공죄와 상상적 경합범이므로 기소된 것이므로 주문에 있어서 이를 기재하지 아니하는 것이다. 이건 공소사실중 "피고인 1은 1966.5.7. 01:00경 경북 월성군 양남면 (상세주소 1 생략) 소재 피고인 3의 집에서 6.25사변당시 월북한 숙부 공소외 1을 접견하고 동인이 반국가단체인 북한 괴뢰집단으로부터 간첩의 지령을 받고 그 목적수행을 위하여 위 집단의 불법지배하에 있는 지역으로부터 잠입한 간첩이란 점을 알면서 동인을 따라 위의 면 해안에 고무뽀-드를 이용 위의 곳 해상에 정박중인 공작선에 승선하여 다음날인 5.8. 07:00경 함경남도 원산에 도착하므로서 북한 괴뢰집단이 불법지배하여 있는 원산에 도착하므로서 북한 괴뢰집단의 지역으로 탈출하였다"는 점에 관하여는 앞에서 인정한 바와 같이 죄가 되지 아니하므로 형사소송법 제325조에 의하여 이 부분에 대하여는 동 피고인에게 무죄를 선고한다. 판사 김영길(재판장) 강승무 이병후
72,408	공문서위조동행사등피고사건	67노128	19,680,517	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 상고	사망한 사람명의의 문서위조는 죄가 되지 아니한다.	정길표는 이건 범행전인 1964.3. 사망한 사실이 인정되므로 이미 사망한 동인명의를 모용한 사문서의 작성과 행사의 점은 죄가 되지 아니한다 할 것이다.	형법 제231조	1966.11.22. 선고 66도1341 판결(판례카아드 3638호,대법원판결집 15①형40 판결요지집 형법 제231조(8) 1310면)	【피 고 인】 김명석 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(67고2판결) 【주 문】 원심판결중 피고인에 대한 유죄부분을 파기한다. 피고인은 무죄 검사의 항소는 기각한다. 【이 유】 피고인 변호인의 항소이유 요지는 원심인정 사실중 제1기재 각 사실에 관하여는 피고인이 동 범행사실에 공모 가담하였다는 점에 관한 증거가 없고 동 제2기재 각 사실에 관하여는 피고인에게 범의가 없었음에도 불구하고 원심은 채증법칙을 위배하여 중대한 사실을 오인하므로써 피고인에게 유죄를 인정한 것이라 함에 있고 검사의 항소이유 첫째점은 원심이 부산시 비치용 공문서인 상환대장 1통을 위조하고 그 경이를 위 시청 농림과 사무실에 있던 상환대장철에 삽입비치행사하였다는 점에 관하여 그 증명이 없다고 하여 무죄를 선고하였으나 이건 수사착수 후 본건 상환대장철만이 도난당하였다는 사실은 그 철중에 이건 위조 상환대장 1통이 삽입되어 있었으므로 증거인멸을 목적으로 은익한 것이라는 점, 이건 상환대장 1통을 위조하여 상환대장철에 삽입 비치하여야 한다는 것은 이건 토지를 농지로서 같이 꾸며 불법 취득하는데 있어 위조 또는 허위작성을 하여야 할 필요불가결한 문서이라는 점, 부산시 동구청 비치 상환대장 사본철에 이건 상환대장의 사본인 상환대장을 위조 비치한 이상 그 원본이 될 부산시청 농림과 비치의 상환대장철에 이건에 관한 상환대장 1통을 위조 삽입하여 둘것은 명백한 일임에도 불구하고 원심이 범죄사실의 증명이 없다고 하였음은 채증을 잘못하여 사실을 오인한 것이고 둘째점은 본건 범행의 수단방법이 군이 주둔하고 있는 국유지인 이건 토지를 농지개혁법에 의하여 일개인에게 분배된 것 같이 꾸며 불법취득한 지능적이고 계획적이라는 점, 피해액이 크고 개전의 정이 전혀 없는 점, 여사한 범행이 접종하여 일어나고 있는 점, 피고인은 배후지휘와 자금제공으로서 주도적 역할을 담당한 점등으로 보아 원심이 피고인에게 징역 3년을 선고한 것은 너무 가벼원서 부당하다고 하는데 있다. 먼저 원심인정의 제 1기재 각 사실에 관하여 살피건대, 피고인은 검찰이래 당공정에 이르기까지 위 범행사실을 극구 부인하고 있고 동 범행사실에 부합하는 원심공판조서(67.3.2.자)중 상피고인이었던 피고인 이을득의 진술기재 부분은 당심에 있어서의 증인 이을득의 증인신문조서 기재내용에 의하여 인정되는 동인은 본건으로 인하여 이건 피고인과 같이 교도소에 수감되므로써 비로서 피고인을 알게 됐다는 점등으로 보아 믿을 수 없고 달리 이를 인정할만한 증거없으며 또한 제1의 8기재 정길표명의 사문서위조 동행사죄에 관하여는 원심에 있어서의 공판조서중 증인 황보분에 대한 진술기재 내용과 공소장기재 사실에 의하면 동인은 이건 범행전인 1964년도에 사망한 사실이 인정되므로 이미 사망한 동인명의를 모용한 사문서작성과 행사의 점은 죄가 되지 않는다 할 것이므로 이 점에 관한 변호인의 주장은 이유있고 다음 원심인정의 제2 각 사실에 관하여 당심에 있어서의 피고인의 진술에 의하면 피고인이 동 기재사실과 같은 행위를 한 사실은 인정되나 피고인의 당심에 있어서의 진술과 원심 공판조서중 증인 환보분에 대한 진술기재내용 및 검사의 피고인 및 이인태에 대한 각 피의자신문조서 기재내용을 종합하면 피고인은 생질되는 상피고인이었던 이인태로부터 그의 처가 소유인 이건 대지의 대한 매수의뢰를 받고 등기부상 동인의 처남인 정원조명의로 되어 있는 것을 확인하므로써 이른 신뢰하였고 더우기 동 이인태는 처가에 살면서, 처가 살림을 돌봐 왔으므로 동인이 제시하는 위 정원조의 인감증명등 매매에 필요한 서류를 믿은 나머지 당시 군주둔지로서 이용가치가 별로 없는 이건 토지를 장래의 오름새를 생각하고 금 2,000,000원에 매수하였는데 등록세 및 취득세등 관계로 가등기를 한 후 위 이인태가 작성하여다 주는 정원조에 대한 인감증명과 필요에 따라 사용하기 위해서 동 이인태로부터 보관받은 정원조 인장을 사용하여 원심인정과 같은 각종 등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할만한 증거없다. 그렇다면 결국 위 제2범죄사실에 관하여는 범의가 없다 할 것이므로 이 점에 관한 변호인의 주장은 이유있다. 다음 검사의 항소이유중 첫째점인 원심인정 무죄부분에 관하여 검사주장의 위 사유만으로 범행사실을 인정할 수 없고 일건기록을 살펴도 피고인이 동 범행을 한 사실을 인정할 만한 증거는 발견되지 않으므로 이 점에 관한 주장은 이유없고 또한 전시 인정과 같이 피고인에 대한 이건 범행사실이 인정되지 아니하므로 유죄를 전제로한 양형부당 주장역시 이유없다 할 것이다. 따라서 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하고 피고인의 항소는 이유 있으므로 동법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원에서 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다. 본건 공소사실중 1. 피고인 및 이을득, 이인태는 부산시 동구 범일동 330-164 소재 매 2505평 및 동 번지의 165소재 대 3211평 도합 5716평이 국유대지로서 농지개혁법시행 당시 부산시 동구 범일동 252-9거주 정길표에게 농지로서 분배된 사실이 없음에도 불구하고 공소외 권영수, 동 김주명, 동 신태채등과 부산시 및 동시 동구청 비치 농지 1분배 관계문서철에 위조문서등을 삽입하여 위 대 5716평이 농지로서 농지개혁법에 의하여 위 정길표에게 분배되어 동인의 소유토지가 된것 같이 등기부등 위 토지에 대한 관계문서에 등재케 하여 이를 불법취득할 것을 상호공모한 후 (1) 1965.9.초순 일자불상경 행사의 목적으로 위 토지가 1950년도에 위 정길표에게 상환액 벼 86섬에 분배되어 상환완료한것 같이 각 해당사항을 기재한 공문서인 상환대장 1매 농지소표 1매 분배농지부 2매를 각 위조하여 동년 9.7.경 위 동구청사무실에서 전시 이을득이 동 구청에 비치되어 있는 상환대장철, 농지소표철, 분배농지부철에 위 위조한 상환대장 농지소표분배 농지부 각 1매를 삽입 비치하고 동년 9.초순 일자불상경 부산시청 농림과 사무실에서 공소외 권영수가 동과에 비치되어 있는 분배농지부에 위 위조한 분배농지부 1매를 삽입 비치하여서 이를 행사하고 (2) 동년 9.7. 11:00경 위 동구청사무실에서 전항 기재와 같이 동구청비치의 분배농지부철(증 6호)에 전시 위조한 분배농지부 1매를 삽입하여서 동 부분에 이미 편철되어 있는 분배농지 수배자 남술이 외 2명에 대하여 기록된 공용서류인 분배농지부 1매를 손괴하여 그 효용을 해하고 (3) 동년 9.초순 일자불상경 부산시 농림과사무실에서 정항 기재와 같이 동과 비치의 분배농지부철(증 8호)에 전시 위조한 분배농지부 1매를 삽입하면서 동 부분에 이미 편철되있는 분배농지수배자 남술이 외 2명에 대하여 기록된 공용서류인 분배농지부 1매를 손괴하여서 그 효용을 해하고 (4) 동년 8.30.경 부산시 이하 불상지에서 행사의 목적으로 전시 정길표의 장남 정원조명의를 모용하여 부산시 동구 범일동 330-164 전 2505평 및 동동 330-165 전 3211평이 정길표명의로 분배되었으나 동인이 1964.3.7. 사망하였으므로 장남인 정원조명의로 수배자명의를 변경하여 달라는 내용의 사문서인 정원조명의의 수배자명의 변경신청서 1매(증 3호)를 위조하여 동 9.7.경 위 동구청에 제출 행사하고 (5) 동년 9.7.경 위 동구청사무실에서 행사의 목적으로 위 정원조명의를 모용하여 농림부장관앞으로 위 토지 5716평에 관한 사문서인 등기청구서 2매(증 5호)와 동 정원조명의의 전시 동구청장앞 상환증서재교부신청서 1매(증 5호)를 각 위조한 후 그경 이를 동 구청에 제출 행사하고 (6) 동년 9.17. 위 동구청사무실에서 행사의 목적으로 정을 모르는 동구청장으로 하여금 전항의 위조한 정원조명의의 등기청구서와 상환증서재교부신청서에 의하여 공문서인 농림부장관명의의 위 토지가 정원조에게 분배되고 상환곡도 완납된것 같이 각 해당사항을 기재한 상환증서 1매와 정원조를 등기권리자로 하여 위 토지에 대한 상환완료로 인한 소유권이전등기신청에 관한 일체의 행위를 사법서사 박종관에게 위임한다는 내용을 기재한 위임장 1매 및 부산시장명의의 분배당시 현상증명서 1매를 작성케 하여서 직무에 관한 허위의 공문서를 작성케 하고, 그경 정부지의 위 박종관으로 하여금 전시 토지에 대한 정원조명의의 소유권이전등기청구서에 위 허위작성한 상환증서 위임장분배 당시 현상증명서를 첨부하여 부산지방법원 부산진등기소 관계직원에게 제출행사하고 동 등기소비치 등기부에 허위내용을 기재케 하여서 공증서원본에 불실을 기재케 한후 이를 동 소에 비치 행사케하고 (7) 동년 9.20.경 위 동구청사무실에서 1964.11.7.자 동구총무 1141-3170 부산시 동구청장명의로 부산시장에게 보고된 농지대가 상환금 세입조치의 건(증 9호)에 첨부된 1964년 도산 추곡미납 상환곡 조정보고에는 위 정길표가 농지를 분배받은 사실이 없으므로 동인 명의가 기재되어 있지 않는 것을 기재되어 있는것 같이 가장하기 위하여 행사의 목적으로 위 조정보고 "김홍기"난 다음에 정길조난을 첨가하여 1964.11.9.자 위 동구청장 위 호필명의의 1964년산 추곡미납 상환곡 조정보고 2매(증 9호)를 위조하고 1963.9.21.경 공소외 김주명이 부산시 농림과 사무실에 비치된 1964년산 추곡미납자 조정부철에 편철되어 있는 전시 종지대가 상환금 세입조치의 건의 공문서에 이를 삽입하여 동 사무실에 비치 행사하고, 동 부위에 편철되어 있던 공용서류인 위 보고서를 발취 손괴하여서 그 효용을 해하고 (8) 1965.9.경 부산시 이하 불상지에서 행사의 목적으로 공소외 신태채는 위 정길표가 1962.10.경 부산시 동구 범일동 330 대 6,000평을 농동 330-164 대 2505평과 동동 330-165 대 3211평으로 분배 농지지번 및 지적정정신청서를 제출한 사실 및 1962.11.16.자 부산시 농지위원회에서 동 신청에 대한 결정을 한 사실이 없음에도 불구하고 위 정길표명의를 모용하여 위 내용의 사문서인 분배농지지번 및 지적정정신청서 1매(증 14호)와 그 신청내용과 같이 정정 결정한다는 내용외 공문서인 1962.11.16.자 부산시 농지위원회 위원장 김현옥 외 8명명의의 결정서 1매(증 14호)를 각 위조하고 그경 부산시 농림과내 비치된 1962년도 지적정정결정서철중 한명술명의의 이의 신청서 다음에 각 이를 삽입하여서 비치 행사하고 2. 피고인 강명석은 (1) 1965.9.25. 부산시 부산진구 부전동 486소재 사법서사 이상길사무소에서 행사의 목적으로 당인으로 하여금 전시 범일동 330-164 대 2505평을 위 정원조로부터 매수한다는 내용의 동년 9.25.자 동인명의의 매매예약증서 1매와 동 증서에 의거한 가등기신청에 관한 일체의 행위를 위 이상길에게 위임한다는 내용의 동일자 동인명의의 위임장 1매를 각 작성케 하여서 이를 위조하고 그경 이를 (2) 1966.3.17. 위 이상길 사무소에서 행사의 목적으로 동인으로 하여금 전시 대 2505평에 대하여 1965.9.25.자로 위 정원조가 피고인명의로 가등기한 것은 말소한다는 내용의 1966.3.17.자 정원조명의의 해지증서 1매와 동 증서에 의거한 가등기말소등기신청에 관한 일체 행위를 위 이상길에게 위임한다는 내용의 동일자 정원조명의의 위임장 1매를 각 적성케 하여서 위조하고 그경 이를 (3) 1966.5.2. 부산시 부산진구 부전동 485소재 사법서사 황성택사무소에서 행사의 목적으로 동인으로 하여금 전시 범일동 330-164 대 2505평중 850평을 정원조가 대한민국 국방부에 금 1,700만원에 매도한다는 내용의 동일자 정원조명의의 매도증서 1매와 동증서에 의거한 소유권이전등기신청에 관한 일체의 행위를 위 황성택에게 위임한다는 내용의 동일자 정원조명의의 위임장 1매를 작성케하여서 위조하고 그경 이를 (4) 동년 5.20. 전시 황성택 사무소에서 행사의 목적으로 동인으로 하여금 전시 대 2505평중 600평을 정원조가 공소외 정복영에게 매도한다는 내용의 동일자 정원조명의의 매도증서 1매와 동 증서에 의거한 소유권이전등기신청에 관한 행위를 위 황성택에게 위임한다는 내용의 위임장 1매를 작성케 하여서 이를 위조하고 그경 이를 (5) 동년 11.9. 전시 황성택 사무소에서 행사의 목적으로 동인으로 하여금 전시 대 2505평중 1055평을 정원조가 1,500만원에 피고인에게 매도한다는 내용의 1966.11.2.자 정원조명의 매매예약 증서 1매와 동 증서에 의거한 가등기신청에 관한 행위를 위 황성택에게 위임한다는 내용의 동일자 위임장 1매를 각 작성케 하여서 이를 위조하고 그경 이를 (6) 1965.9.25. 전시 이상길 사무소에서 행사의 목적으로 동인으로 하여금 부산시 동구 범일동 330-165 대 3211평을 정원조가 피고인의 처 이명주 외 1명에게 매매예약한다는 내용의 동일자 정원조명의의 매매예약증서 1매와 동 증서에 의거한 가등기신청에 관한 행위를 위 이상길에게 위임한다는 내용의 동일자 정원조명의의 위임장 1매를 각 작성케 하여서 위조하고 그경 이를 (7) 1966.3.3. 전시 이상길 사무소에서 행사의 목적으로 동인으로 하여금 전시 3211평을 위 정원조가 피고인에게 매도한다는 내용의 동일자 정원조명의 매도증서 1매와 동 증서에 의거한 소유권이전 등기신청에 관한 행위를 위 이상길에게 위임한다는 내용의 동일자 위임장 1매를 각 작성케 하여서 이를 위조하고 그경 이를 각 등기 신청서에 첨부하여 부산지방법원 부산진등기소에 제출 행사하여 관계직원으로 하여금 동 등기소 비치의 공정증서원본인 부동산등기부에 그와 같은 허위내용을 기재케 하여서 불실의 사항을 각 기재케 하고 이를 동 등기소에 비치케 하여서 각 행사한 것이다라는 점에 관하여는 전시 인정과 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없거나 범죄로 되지 아니한다 할 것이므로 형사소송법 325조를 적용하여 피고인에 대해서 무죄를 선고하는 바이다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 전병연 이병후
154,145	폭행치사	68도371	19,680,521	선고	대법원	형사	판결	판결이유에 범죄사실을 명시하지 아니한 위법이 있는 실례	「당 군법회의에서 인정하는 범죄사실은 본건 공소장기재 공소사실과 동일하므로 그것을 인용한다」고 기재한 원심판결은 판결이유에 범죄사실을 명시하지 아니한 위법을 저질렀다 할 것이다.	군법회의법 제368조1항	null	【피 고 인】【원심판결】 제1심 육군보통, 제2심 육군고등 1968. 1. 23. 선고 67고군형항926 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 육군고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 원판결을 직권으로 검토하면, 원심은 그 판결내용에 있어 피고인의 범죄사실을 기재하지 않고 「당 군법회의에서 인정하는 범죄사실은 본건 공소장 기재 공소사실과 동일하므로 그것을 그대로 인용한다」고 기재하였다. 그러나 군법회의법에 의하여도 판결에 기재할 범죄사실의 적시에 있어 공소장 기재사실을 인용할 수 있다는 근거가 없고, 군법회의법 제368조 제1항에 의하면, 형의 선고를 하는때에는 판결이유에 범죄사실을 명시하여야 한다고 되어 있으므로, 원심은 본건에있어 위와같은 기재만으로는 범죄사실을 명시하였다고 수 없고, 원심은 결국 판결이유에 범죄사실을 명시하지 아니한 위법을 저질렀다 할 것이므로, 원판결은 이 점에서 파기 될 수 밖에 없다. 상고이유에대한 판단을 생략하고, 군법회의법 제436조, 제440조, 제418조, 제439조 제2항을 적용하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 이영섭
156,638	대지인도	68다416	19,680,521	선고	대법원	민사	판결	귀속대지를 이중으로 매매한 경우 나중 매수자에게 소유권의 귀속을 인정할 수 있는 실례	귀속대지의 이중불하의 경우 제2의 매수인이 제1의 매수인 보다 먼저 그 대금을 완납하였을 때에는 그 소유권은 제2의 매수인에게 귀속되는 것이다.	null	1962.2.15. 선고 4294행상126 판결, 1962.8.30. 선고 62누67 판결	【원고, 피상고인】 고성훈 외1명 【피고, 상고인】 안병남 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 1. 31. 선고 66나1502 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 본다. 제1심증인 김익환의 증언에 의하면, 논지가 말하는 것처럼 김기해가 이 사건에서 문제되어 있는 대지부분(서울 중구 예관동 8번지 대34평중의 일부인 1.8평)을 다른 토지와 함께 하기찬에게 매도하기 이전에 이 토지에 대한 관재당국으로 부터의 매수대금을 당국에 완납한 사실이 인정되지만 원심판결의 전후문맥에 비추어 보면, 원심이 이 증인의 증언을 배척하려는 취지인것을 엿보지 못할바 아니다. 따라서 원심이 이 증인의 증언을 배척한 흔적이 없는것은 사실이지만, 이러한 허물은 원심판결에 영향을 미칠만한 것은 못된다. 그리고 원심이 피고에게 대하여 이점에 대한 다른 입증방법을 제출하도록 촉구하지 아니하였다하여 이것이 원심판결에 영향을 미칠 심리미진의 위법사유가 된다고는말할 수 없다. 귀속대지를 한번 매도하였으나, 이 매수인이 그 매수대금을 완납하기 이전에 관재당국이 이것을 또 다른 사람에게 이중으로 매도하고, 이 제2의 매수인이 제1의 매수인보다 먼저 그 매수대금을 당국에 완납하였다면, 이 귀속부동산에 대한 소유권은 오히려 제2의 매수인에게 귀속되는 것이다. ( 대법원 1962.2.15. 선고 4294행상 26 판결, 1962.8.30. 선고 62누67 판결 등 참조), 이 사건에서 문제로 되어 있는 귀속대지를 비록 당국이 먼저 피고의 전주들에게 매도하였다 할지라도 이들이 그 매수대금을 당국에 완납하기 이전에 원고의 전주되는 사람이 이 부동산을 그 뒤에 2중으로 샀을망정 그가 먼저 매수대금을 당국에 완납하였다면, 이 귀속대지에 대한 소유권은 원고의 전주가 적법히 취득한 셈이 되고, 그 양수인인 원고 또한 그 적법인 취득자가 된다할 것이다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 이유불비나 법률을 오해한 위법사유가 없다. 그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이되므로, 기각 하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
156,618	소유권이전등기	68다464	19,680,521	선고	대법원	민사	판결	경쟁입찰에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	일반공매입찰에 구 예산회계법시행령(61.12.30. 각령 제319호) 제96조에서 정한 조건을 갖추기 위하여 입찰의사가 없던 "갑"과 담합하여 더 싼 값으로 같이 입찰하는 양 가장하게 하였다 하여도 그것은 심리유보에 지나지 아니하여 세무서장이 그 동기를 알지 못하고 유효한 입찰로 인정하였다면 그것이 기망으로 인한 것이라 할 수 없고 입찰가격이 공매예정가격을 상회하는 이상 그 가격결정이 공정을 방해하려는 의사나 행위가 있었다고도 보기 어려움에도 위 낙찰로 인한 매매의 의사표시가 기망에 의한 것이었다 하여 그 취소를 유효한 것으로 인정한 것은 잘못이다.	예산회계법시행령 제96조	null	【원고, 상고인】 박학이 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 영덕지원, 제2심 대구지방 1968. 2. 7. 선고 67나298 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제3점에 대하여 판단 한다. 원판결에 의하면 원심은 원고가 영주세무서장이 실시하는 국유잡종재산인 본건 토지의 일반공매에 입찰함에 있어 그 입찰을 예산회계법 시행령 제96조가 정한 경매입찰의 성립요건을 갖춘 입찰이 되게 하기 위하여 그 공매에 응찰할 의사가 없었던 소외인에게 돈 5,000원을 주고 동인과 담합하여 동인으로 하여금 원고보다 헐값으로 입찰케 함으로써 위 세무서장으로 하여금 원고의 입찰을 유효한 경쟁입찰 이었던것 같이 오신케하여 동 서장이 그 토지를 원고에게 낙찰시킴에 이르게 하였던 것이라는 사실을 확정하고 그 사실에 비추어 동 서장이 그 낙찰로 인한 매매에 관한 의사표시를 원고의 기망으로 인한 것이었다 하여 1967.1.30.자로 취소 하였음은 적법하였다고 단정하였음이 뚜렸하다. 그러나 위 판시로서는 영주세무서장이 원고의 입찰을 유효한 경쟁입찰로 인정한 것이 어떠한 이유에서 원고의 기망으로 인한 오신이되는 것인가를 해득키 난하고( 소외인의 입찰은 그 등기가 원 판시와 같은 것이었다 할지라도 그 입찰행위는 심리유보에 지나지 않는 것이었은 즉, 그 입찰동기를 알지 못하는 위 세무서장이 그것을 유효한 입찰로 인정하였다 하여 이를 오신이었다 할 수 없고 따라서 동 서장이 원고의 입찰을 유효한 경쟁입찰로 인정하였음도 원고의 기망으로 인한 오신이 될 수 없을 것이다) 또 그 판시의 취지가 위 세무서장의 본건 토지에 대한 공정한 매각가격의 결정을 원고가 위 설시와 같은 담합에 의한 입찰로써 그릇치게 하였던 것이니 그 가격결정이 원고의 기망으로 인한 것이었다는데 있는 것으로 본다손 치더라도 위 판시만으로서는 그 가격결정이 어찌하여 공정을 잃은 것이 되는가를 알아차릴 수 없는바 인즉(기록상 원고의 입찰가격이 공매예정가격을 상회하는 것이었고 원고에게 그 가격 결정의 공정을 방해하려는 의사나 그에 따른 소위가 없었음이 뚜렸하다) 위 판시를 법리의 오해로 인한 심리미진과 이유불비의 위법이 있는 것이라고 않을 수 없으니 이점에 관한 본 논지는 이유있다 할것이다. 그러므로 상고이유의 다른 논점에 대한 판단을 생략하고, 위 이유있는 논지에 따라 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 이영섭
154,161	공갈,공무원자격사칭	68도457	19,680,521	선고	대법원	형사	판결	항소이유서 제출기간의 경과전에 한 항소사건 심판의 적법여부	항소이유서 제출기간의 경과전에 한 항소사건 심판의 적법여부	형사소송법 제361조의3, 형사소송법 제364조	null	【피 고 인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1968. 3. 12. 선고 68노196 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 형사소송법의 규정에 의하면, 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인의 법정기간내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이므로, 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는, 항소사건을 심판할 수 없는 것임에도 불구하고, 기록에 의하면, 원심은 항소이유서 제출의 마감날인 1968.3.19.의 경과를 기다리지 않고 1968.2.29.에 제출된 항소이유서에 의하여 1968.3.12. 피고인의 항소를 기각하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로 그밖의 상고이유에 대한 판단을 할것없이 본건 상고는 이유있다 할것이므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
156,635	선박소유권확인등	68다245,246	19,680,521	선고	대법원	민사	판결	민사소송법 제422조 제1항 제6호제7호 소정 "판결의 증거 된 때"의 법의	본조 제1항 제6호 소정 판결의 증거된 때라 함은 판결주문을 유지하는 근거가 된 사실을 인정하는 자료를 판결이 채택한 증거를 말하는 것이고 가사 법관의 심증에 영향을 주었을 것이라고 추측되는 자료가 된다 하여도 그것이 위 사실인정의 자료로 채택된 것이 아니면 위의 판결의 증거된 때에 해당한다 할 수 없다.	민사소송법 제422조, 1조6. 7호	null	【원고(재심피고), 피상고인】 이상현 【피고(재심피고), 피상고인】 대한민국 【피고, 보조참가인】 상호운수주식회사 【독립당사자 참가인(재심원고), 상고인】 전병문 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 12. 29. 선고 67사2 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 독립당사자 참가인(재심 원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 독립당사자 참가인 소송대리인의 상고이유에 대하여, 민사소송법 제422조 제1항 6호, 7호 소정 판결의 증거 된 때라 함은 판결주문을 유지하는 근거가 된 사실을 인정하는 자료로 판결이 채택한 증거를 말하는 것이고, 가사 법관의 심증에 영향을 주었을 것이라고 추측되는 자료가 된다 하여도, 그것이 위 사실인정의 자료로 채택 된 것이 아니면 위 6호, 7호 소정 판결의 증거가 된 때라 할 수 없어 재심사유가 될 수 없는 바 이므로 이와같은 견해에 입각한 원판결 판단은 정당하고, 논지는 이유없다. 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
156,636	손해배상	68다364	19,680,521	선고	대법원	민사	판결	중한 상해로 노동력을 완전 상실하고 평생 타인의 조력없이는 기동할 수 없는 피해자가 같은 연령의 사람의 평균여명까지 살 수 있다는 전제에서 손해액을 산정한 것은 채증법칙 위배라는 실례	차량사고로 피해자가 제10흉추에 심한 골절 및 후방전위가 초래되어 제12흉추정경절 이하부위는 완전마비상태로서 운동기능 통각반사기능이 상실되고 양측하지의 완전운동마비, 배분 및 비뇨장해와 방광마비 및 욕창이 있어 감염의 위험이 크고 성기능마비 등으로 기동력을 완전 상실하여 정상적인 육체노동력을 완전 상실하고 평생 타인의 조력없이 기동할 수 없고 생명의 보전을 위하여 욕창의 치료 및 비뇨기계통의 감염 기타의 합병증을 방지하기 위하여 매년 20일간 정도는 일평생 그 예방치료를 하여야 할 정도의 중상을 입었다면 동인이 같은 연령 사람의 평균여명까지 생존할 수 있다고 추정할 수는 없다.	국가소송법 제2조, 민사소송법187조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 1. 26. 선고 67나3009 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단, 원판결은 증거에 의하여, 본건 차량 사고로 피해자 소외인은 제10흉추에 심한 골절및 후방전위가 초래되어, 제12흉추 신경절 이하부위는 완전마비 상태로서, 운동기능, 통각반사기능등이 전혀 상실하여 양측하지의 완전운동마비, 배분 및 비뇨장해와 장광마비 및 욕창이 있어 감염의 위험이 크고, 성기능의 완전마비등으로 기동력을 완전상실하여 정상적인 육체노동력을 완전 상실하고, 평생타인의 조력없이는 기동할 수 없다는 사실, 생명의 보전을 위하여 욕창의 치료 및 비뇨기계통의 감염 기타의 합병증을 방지하기 위하여 매월 20일간 정도는 일평생 그 예방치료를 하여야 할 상태에 있다는 사실을 각각 인정한 후에, 동 망인의 생존여명에 관하여 평균여명까지는 생존할 수 없다는 취지의 제1심증인 박봉윤의 증언을 배척하고, 동 망인은 같은 연령의 한국인 남자의 평균여명인 58세까지는 생존할 수 있다고 추정하고, 원고가 청구하는 범위내인 55세까지의 동 망인의 얻을 수 있는 수입 손실액과 장래에 있어서의 예방치료비 및 동 망인을 간호할 사람의 월급으로 지급하여야 할 금액등을 피고가 변상하여야 한다고 판시하고 있다. 그러나 원판결이 인정한 바와 같이 동인이 기동력을 완전 상실하고, 평생타인의 조력 없이는 전혀 가동할 수 없고, 합병증의 발생을 예방하기 위하여, 매월 20일 정도는 일평생 치료 하여야 할 정도의 중한 상해를 입었다면, 동 망인이 같은 연령의 사람의 평균여명까지 생존할 수 있다고 추정할 수 는 없다고 할 것이고, 더욱 동 망인이 1967.8.16.에 사망한 사실은 원고도 자인하고 있는 바이므로, 원판결이 동 망인이 평균여명인 58세까지 생존할 수 있다는 전제에서 원고 청구의 55세까지의 손해를 피고가 배상 하여야 한다고 판시한 것은 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 논지 이유있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,664	공사금	67다639	19,680,521	선고	대법원	민사	판결	도급계약에서의 보수의 지급시기	도급계약의 보수는 특약이 없는 한 완성된 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 그 일을 완성한 때에 그리고 완성된 목적물의 인도를 요하는 경우에는 그 인도와 동시에 지급함을 요한다.	민법 제665조	null	【원고, 상고인】 삼보국토건설주식회사 【피고, 피상고인】 이은영 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 2. 24. 선고 66나1006 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 도급계약에서의 보수는 별단의 특약이 없는 한, 완성된 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 그 일을 완성한 때에, 그리고 완성된 목적물의 인도를 요하는 경우에는 그 인도와 동시에 이를 지급함을 요하는 것이다. 그러므로 수급인의 보수지급청구권의 소멸시효기간이 그 공사의 완성일로 부터 기산될 것인가의 여부를 판단하려며는, 모름지기 그 도급계약이 완성된 목적물의 인도를 요하는 것인가의 여부를 심리판단함을 요한다 할 것인 바, 원심은 피고외 28명이 1958.7.경 성계주택조합을 조직하여 아이. 씨. 에 이. 자금을 융자받아 주택을 건립함에 있어서, 원고 회사를 수급인으로 한 사실 및 피고는 위 주택조합원으로서 1960.8.17. 피고가 배당받은 씨형 6호주택에 대하여 피고 개인부담으로 원설계와 다른 전면석축의 이동축조 및 출입문의 방향변경 기타 추가 공사설치등을 원고 회사에 요청하여 그 공사가 완료된 사실을 확정한후, 위 원피고간에 피고 개인 부담으로 추가변경한 공사계약(원판결의 전취지에 비추어 볼 때 원심이 이 공사 계약을 도급계약이라고 보고있음이 명백하다). 이 과연 공사완성물의 인도를 요하는 경우에 해당하는 것인지의 여부에 관하여는 하등 심리판단함이 없이, 그 보수인 본건 공사금의 청구권은 반대의 약정이 없다하여 공사가 완료된 1961.6.7.부터 그 소멸시효기간이 진행 개시한 것이라고 단정하고, 본소제기당시 이미 소멸시효가 완성된 채권이라고 판시함으로써, 그 공사금의 변제기가 본건 건물의 인도시이니 그 청구권은 소멸된 바 없다는 취지의 원고의 주장을 배척하고 있다. 과연이면 원판결에는, 위 원피고간의 공사추가 변경도급계약이 완성된 공사의 인도를 요하는 경우인지 아닌지에 관하여 심리판단함이 없이 판정을 서두른 잘못이 있다고 아니할 수 없어, 논지는 이점에 있어 이유 있고, 다른 논지 부분에 대한 판단을 할 필요없이, 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 이리하여 이 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
156,634	대지인도	68다472	19,680,521	선고	대법원	민사	판결	부동산 취득기간 경과로 인한 소유권 취득을 하였으나 아직 이전등기 하기전에 타인이 동 부동산에 대하여 소유권 이전등기를 필한 경우의 동 부동산의 소유권자	점유로 인한 취득기간 경과로 대지에 대한 소유권을 취득하였다 하더라도 이를 원인으로 하여 등기하기 전에 그 대지에 대한 소유권이전등기를 취득한 제3자에 대하여는 대항할 수 없다.	민법 제186조, 민법 제245조	null	【원고, 피상고인】 사단법인 대한체육회 【피고, 상고인】 이해범 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 2. 9. 선고 67나2224 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송복 대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 원판결 첨부 별지도면은, 원판결이 채택한 감정인 심의섭 작성의 감정도면에 의하여 작성된것으로 그 도면에 의하면, 원고가 피고에게 명도를 구하는 이사건 소송목적물로서의 특정이되어 있다고 볼수있을 것이므로, 논지 이유없다. 같은 이유 제2점에 대한 판단. 기록에 의하면, 피고는 본건 대지를 1931년부터 1951년초까지 20년간 소유의 의사로 평온 공연히 점유하여 왔으므로 취득기간의 경과로 소유권을 취득하였다고 주장하고 있는바 원판결이 채택한 갑1호증(등기부등본)의 기재에 의하면, 원고가 본건 대지를 자기명의로 이전등기 함으로써 소유권을 취득한 일자가 1966.11.9.이므로, 피고가 1951년초에 소론과같이 본건 대지에 대하여 취득기간 경과로 인한 소유권을 취득하였다 하더라도, 등기를 하지 못하고 있다가 1966.11.9.자로 원고 명의로 이전등기가 된 이상, 피고는 원고에게 그 소유권 취득을 대항할 수 없다고 할 것이므로, 원판결이 피고가 본건 대지를 36년간 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 왔다는 피고 주장에 부합하는 증인 유건호의 증언을 배척한 조치가 소론과 같이 잘못이라 하더라도, 이는 판결의 결과에 영향을 줄 수 없음이 분명하므로, 논지 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,640	손해배상	67다650	19,680,521	선고	대법원	민사	판결	청구권 포기에 관한 법률행위의 해석을 그릇한 위법이 있는 실례	소외 망 갑의 사망으로 인한 위자료를 청구하기 위하여 법무부장관에게 배상청구를 하여 금 3만원을 수령하면서 제출한 「본건을 원인으로 일체의 다른 손해배상을 청구하지 아니할 것이며」라는 구절이 있는 각서의 「본건」이라함은 위 법무부에 현실적으로 계속되었던 위자료지급 신청사건을 가리키는 것이라고 봄이 상당하다	국가배상법 제2조	1967.1.24. 선고 66다2346 판결	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 2. 23. 선고 66나875 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고등 소송대리인의 상고이유를 본다. 원판결에 의하면, 원심은 육군상병 소외 1이 공무집행으로 군용차량을 운전하던중 그 부주의로 인하여 원고들의 아들인 망 소외 2를 역사한 사실을 인정하고 나서, 원고들은 이미 이사고에 관하여 법무부장관에게 국가배상금 지급신청을 하여 각 금 3만원씩 피고로부터 지급받었으며, 그때 원고등은 피고에 대하여, 본건 사고로인한 일체의 손해 배상청구권을 포기한 바있으니, 위 망 소외 2의 소극적 손해의 배상을 구하는 원고들의 본소청구는 이유없다 하여 이를 배척하였다. 그러나 원판결이 청구권을 포기한 것이라고 인정한 증거로서 들고있는 갑 제8호증(각서)과 을 제1호증(결정)의 각 기재내용을 검토하여 보면, 원고등은 그 아들인 망 소외 2의 사망으로 인한 위자료를 청구키 위하여 국가배상금청구에 관한 절차법에 의거하여 법무부장관에게 배상청구를 하여 법무부장관이 원고들에게 각금 3만원씩 지급하기로하는 결정(을 제1호증)을 내린 바 있어, 원고등은 위 결정에 따라 금 3만원씩의 위자료를 수령하면서 각서(갑 제8호증)을 연명으로 법무부장관에게 제출하였는바, 위 각서의 기재내용중 「본건을 원인으로 일체의 다른 손해배상을 청구하지 아니할 것이며」라는 구절에서의 「본건」이라함은 위 법무부에 현실적으로 계속되었던 위자료 지급신청 사건을 가르키는 것이라고 봄이 상당하고, 따라서 위 각서는 본건 사고로 인한 위자료청구에 관한 것이었을 뿐, 그 사고로 인하여 죽은 아들의 재산상의 소극적손해의 배상청구와는 아무런 관련이 없는 것이라 할 것이다. 과연이면, 위 각서에 위에 적은 바와 같은 구절이 있다하여 원고들이 그 재산상 손해의 배상청구권까지 포기한것이라고는 볼 수 없으며, 그 각서의 다른 구절을 훑어 보아도 그와같이 포기한 사실을 인정할 수 있는 것이 없다. 그렇다면 원판결에는 청구권 포기에 관한 법률행위의 해석을 그릇한 위법이 있다할 것이니, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 논지 이유 있다. 이리하여 이 사건은 원심인 서울고등법원에 환송키로하고, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
156,633	수표금	68다461	19,680,521	선고	대법원	민사	판결	상사회사의 목적범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	null	null	null	【원고, 상고인】 삼덕무역 주식회사 【피고, 피상고인】 충북농산 주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 2. 7. 선고 67나702 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원심의 확정한 사실에 의하면 원고 회사는 갈포지를 생산 수출하는 업자로서 소외 한국벽지 수출 조합의 조합원인 관계로 갈포지 원료인 갈저대금으로 위 수출조합에 금 3,360,210원을 맡겨 놓았었는데 그때 벽지의 제조, 농산물 가공등 국내외 수출업과 각 사업에 부대하는 사업을 목적으로 하는 피고회사의 공동대표이사 소외 1(또 한사람은 현 대표이사 소외 2)의 아들 소외 3이 위 수출조합의 전무이사로 있으면서 원고회사가 임치한 돈을 전부 횡령 착복한 관계로 수사기관에 구속되고 수출조합은 원고회사의 임치금을 배상하여야 할 처지에 놓여 있었는데 위 조합 자체로서는 변상할 능력이 없어 한국벽지 수출 조합원인 소외 건설실업주식회사등 몇개 조합원이 협의한 결과 금 2,260,210원만을 인수하기로 하고 나머지 1,100,000원은 피고회사가 채무를 인수하여 이 사건 수표를 발행하였다는 것이므로 피고 회사는 벽지제조업 국내외 수출업등과 이에 부대하는 사업을 목적으로 하는 영리회사인만큼 설사 피고회사가 한국벽지 수출조합의 조합원이 아니고, 소외 3이 당시 피고회사의 공동대표 소외 1의 아들로서 그 석방을 위한 방면으로 채무를 인수하였다고 하여도 이러한 채무인수는 적어도 피고회사의 목적사업(벽지제조, 국내외수출)을 수행함에 필요한 행위로서 회사의 목적범위내의 행위라고 할 것이고 이를 피고 회사의 목적범위외의 행위로서 무효라고 할 수 없다고 할 것임에 도 불구하고 원심이 피고 회사의 채무인수는 무효라고 판단한 것은 적어도 상사회사의 목적범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 논지는 이점에 있어서 이유있다. 그러므로 나머지 상고논지에 대한 설명을 기다릴 필요가 없이(논지 제3점 관계는 본원에서 추인되었음) 파기를 면하지 못한다 할것이므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 이영섭
156,642	소유권확인등	67다2883	19,680,521	선고	대법원	민사	판결	자동차 소유권의 등록과 그 소유권의 특실 변경의 효력	피고회사 명의로의 등록이 신탁에 의한 것이고 그 신탁자가 원고와 피고갑이라 하여도 최소한 피고 갑의 그 신탁해제에 관한 의사표시 있음을 인정할수 없으므로 피고회사에 대하여 공유임을 주장하거나 등록명의변경 절차를 구할수 없는 법리다	도로운송차량법 제4조, 도로운송차량법 제5조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 중앙화물자동차운수주식회사 외1명 【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주고등 1967. 11. 15. 선고 67나244 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1.2.3.4.5점에 대하여, 변론의 전취지와 원판결이 확정한 사실에 의하면, 본건 자동차는 피고 중앙화물자동차 운수주식회사 명의로 자동차 등록원부에 등록되어 있는 것으로서, 자동차 소유권의 득실변경은 등록을 받아야 그 효력이 생기는 것이므로 소론과 같이 위 회사명의로서 등록이 신탁에 의한 것이고, 그 신탁자가 원고와 피고 장응현이라 하여도, 최소한 피고 장응현의 그 신탁해제에 관한 의사표시 있음을 인정할 수 있는 자료없는 본건에 있어, 위 피고회사에 대하여 본건 자동차에 대한 소유권이 원고와 피고 장응현의 공유임을 주장하거나, 원고와 위 피고의 공동명의로 하는 등록명의 변경 절차를 구할 수 없는 법리라 할 것이므로, 원판결 이유설명 가운데 적절치 못한 표현이 있다 하여도, 원고의 본건 청구를 배척한 원판결 결론은 정당하고, 논지는 결국 모두 이유없음에 귀착한다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
156,641	신원보증채무	67다2861	19,680,521	선고	대법원	민사	판결	서증의 성립을 증거없이 인정한 실례	서증의 성립을 증거없이 인정한 실례	민사소송법 제187조, 제328조	null	【원고, 피상고인】 경기도 이천군 【피고, 상고인】 강상원 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 11. 16. 선고 67나140 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이사건 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 갑 7호증의 1(신원보증서)의 성립을 인정하는 이유로서, 피고에 있어서 위 서증의 공성부분의 성립을 인정하므로, 문서전체의 진정성립이 인정 된다고 판시 하였으나, 기록(서증목록)에 의하면, 피고는 위 서증의 공성부분의 성립을 인정한 바 없고, 오히 려 그 성립을 부지로 다투고 있음이 분명하고, 또 위 서증은 공문서도 아니므로, 원심은 서증의 성립을 증거없이 인정한 잘못이 있다 할 것이고, 이 서증의 성립여부는 판결결과에 영향이 있다 할것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결중 피고 패소부분은 파기를 면할수 없으므로, 이 사건부분을 서울고등법원으로 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
156,637	공유대지분할등	68다414,415	19,680,521	선고	대법원	민사	판결	가. 필요적 공동소송의 법리를 오해한 위법이 있는 실례 나. 공유물 분할에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	가. 소송의 목적이 공동소송인의 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 할 필요적공동소송인 가운데 1인이 항소를 제기할 경우에는 그 항소는 다른 공동소송인에 대하여도 그 효력이 미친다. 나. 공유물의 분할은 협의에 의한 재판상의 분할이거나를 막론하고 공유자 전원이 분할절차에 참여하여야 한다.	민사소송법 제63조, 민법 268조, 269조	null	【원고, 피상고인】 이정순 【피고, 상고인】 이태진 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 1. 24. 선고 66나2316, 2317 판결 【주 문】 원판결중 피고패소부분을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 소송의 목적이 공동소송인의 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 할 경우 즉 필요적 공동소송에 있어서는 공동소송인 가운데 한 사람이 제기한 항소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 다른 공동소송인들도 항소심의 당사자로 되는 것이며 따라서 제1심의 공동소송인 가운데 항소를 제기하지 않은 공동소송인이 있는 경우에도 원심으로서는 제1심의 판결을 받은 공동소송인 전원에 대하여 변론기일에 소환을 하고 심리, 판단을 하여야 하는 것이다. 그러나 원심은 필요적 공동소송인 이 사건에 있어서 공동소송인들인 피고 이태진, 김명주, 김천옥, 이창수, 나라 가운데서 피고 이태진과 나라만이 항소를 제기하고 피고 김명주, 김천옥, 이창수들은 항소를 제기하지 않었으나 앞에 적은 원칙에 따라 항소를 제기하지 않은 피고 김명주, 김천옥, 이창수도 항소심의 당사자로 되는 것이므로 항소를 제기한 피고 이태진, 나라와 같이 변론기일에 소환, 심리 하여야 함에도 불구하고 이에 나아가지 않고 피고 이태진, 나라, 만을 당사자로 취급하여 심리, 판단 하였음은 필요적 공동소송의 법리를 오해하고 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면할 수 없고 이점 논지는 이유있다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 공유라 함은 수인이 지분에 의하여 공동으로 어떤 물건의 소유권을 갖는 상태를 말하며 그 공유관계를 종료시키는 방법이 즉 공유물의 분할이라 할 것인 바, 공유물의 분할은 공유자들 가운데 어떤 사람들만에 의하여서는 할 수 없고 반드시 공유자 전원이 분할 절차에 참여하여야 한다는 것은 공유의 성질상 당연한 결과라 할 것이다. 따라서 각 공유자는 공유물의 분할에 있어서는 당사자로서 직접 이해관계를 갖는 것이므로 공유자 중 어떤 사람을 제외하고 분할 절차를 진행 한다든가하는 것은 협의상의 분할이나 재판상의 분할 이나를 막론하고 절대로 이를 불허하는 것이다. 그런데 원심의 판결이유에 의하면 원심은 그가 열거하는 증거에 의하여 이 사건 대지인 서울 중구 (상세 지번 생략) 대지 259평 1합(환지전 구지번, 같은동 53 및 54의3)의 공유권자들인 소외 민동기, 한은애, 김춘반, 조병택, 이영준 피고 이태진간에 갑제5호증의7(을 제8호증의 3)의 기재내용과 같이 각자의 소유부분의 분할특정 즉 위치의 재확정이 있었다고 인정하고 동 동의서에는 민동기, 한은애, 김춘반, 이태진들은 날인하였고 이영준, 조병택은 소재불명으로 동의를 얻지 못 하였으나 의의가 없는 것으로 간주된다고 판시하였다. 그러나 원심이 인정하는 바와 같은 각 공유자의 지분에 의한 소유부분의 분할특정, 즉 위치의 재 확정이란 다시 말해서 공유물의 분할임이 분명한 바, 그렇다면 그 대지에 대하여 분할당시 모든 공유자의 합의가 있었다면 모르되 6명의 공유자 가운데 4명만이 그 동의서에 날인하였고 나머지 2명은 그 동의서에 날인하거나 그 분할에 동의한 사실이 없었음이 원심인정 자체에 의하여서도 명백한 이상 이 사건 공유물 분할에 있어서는 공유자 6명 전원의 합의가 있었다고는 볼 수 없음에도 불구하고 이와 반대의 해석을 하여 이 사건 공유물 분할에 있어서는 공유자 전원의 합의가 있은 것으로 간주한 원심은 필경, 공유물 분할에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미칠 법률 위반을 범하였고 나아가 이유불비의 위법이 있다고 할것으로 논지는 이유있다. 그러므로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리케 하기위하여 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 이영섭
156,616	상무외행위허가신청기각결정에대한재항고	68마119	19,680,522	자	대법원	민사	결정	법원에서 선임한 일시 이사의 직무 대행할 자의 권한과 상법 제408조 제1항	법원에서 일시 이사의 직무를 행할 자로 선임된 이사직무 대행자의 권한	상법 제386조2항, 408조1항	null	【재항고인】 이병상 【원 결 정】 서울고등 1968. 1. 19. 선고 67라45 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 살피건대, 원결정이 주식회사의 이사의 결원이 있어 법원에 서 일시 이사의 직무를 행할자를 선임한 경우에, 그 이사 직무대행자는 이사직무집행정지 가처분 결정과 동시에 선임된 이사직무 대행자와는 달라 그 권한은 회사의 상무에 속한것에 한한다는 제한을 받지 않는다고 판단 하였음은 정당하고, 법률을 오해한 잘못이 있다 할 수 없으므로, 논지는 이유없다. 그러므로 재항고는 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
72,337	손해배상청구사건	67나2811	19,680,522	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 상고	구민법 당시의 매매계약으로 인한 등기청구권의 소멸시효	구민법 당시의 매매계약은 특약이 없는 이상 계약과 동시에 매매 목적물의 소유권이 매수인에게 이전되는 것이고 그 물권변동에 수반하는 등기청구권은 물권변동의 효과와 떨어져서 독립하여 시효로 인하여 소멸하는 것은 아니다.	민법 제162조	1970.3.24. 선고 69다1202 판결(판례카아드 5920호, 대법원판결집 18①민252 판결요지집 민법 제162조(6)264면)	【원고, 피항소인】 김진욱 【피고, 항소인】 정규완 외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가2661 판결) 【주 문】 (1) 원판결을 다음과 같이 변경한다. (2) 피고등은 원고에게 금 201,000원 및 이에 대한 1967.3.26.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. (3) 원고의 나머지 청구를 기각한다. (4) 소송비용은 제1,2심을 통하여 이를 3분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고, 그 나머지는 피고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고(피항소인)소송대리인은 “피고들은 연대하여 원고에게 금 603,000원 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다”는 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 동 제3호증, 동 제5 내지 제16호증(각 진술조서), 을 제1호증(매매계약서), 동 제2호증(매도증서), 동 제3호증의 1,2(각 영수증)의 각 기재 및 당심증인 정건모의 증언(단 아래 믿지 않는 부분제외)과 변론의 취지를 종합하면 경기도 시흥군 의왕면 포일리 산 27번지 소재 임야 1정 3단 4묘보는 원래 원고의 소유이었던 사실, 피고 정규완은 1949.8.31. 원고로부터 위 임야를 대금 60,300원(당시 화폐)에 매수하여 편의상 그의 아들인 피고 정형진 명의로 소유권이전등기를 경유한 사실, 그 후 원고는 위 임야내에는 싯가 90,000원(당시 화폐) 상당의 입목이 존재하고 있는 것을 알고, 위 매매계약은 피고 정규완이 입목이 존재하지 아니한다고 기망하므로서 체결된 것이라는 이유로 그 해약을 요구하여 오던중, 1949.9.경 소외 채규만 집에서 원고는 피고들과(당시 피고 정형진은 미성년자이었음으로 그 법정대리인인 피고 정규완이 대리) 위 임야를 다시 매수하는 형식을 취하여 원고명의로 소유권이전등기절차를 이행하여 주기로 약정하고 그 재매매 대금조로 금 60,000원과 등기비용을 지급하였으나 피고들은 원고에게 위 임야에 관한 소유권이전등기절차를 이행하지 아니하고 있던중 1966.3.15. 소외 이석우에게 위 임야를 매도하고 동 소외인 명의로 1966.3.19. 그 소유권이전등기를 경유하여 준 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 갑 제4호증(진술조서)의 기재 및 당심증인 이상옥의 증언은 위에서 본 증거등에 비추어 믿지 아니하고, 그외 달리 위 인정을 좌우함에 족한 증거없다. 그렇다면 다른 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이 건에 있어서는 피고들이 위 임야를 소외 이석우에게 매도하여, 그에 관한 소유권이전등기를 경유하여 줌으로써 원고에 대한 위 소유권이전등기절차 이행채무는 이행불능이 되었다고 할 것이니 피고들은 위 채무불이행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다. 피고소송대리인은 원고와 피고등간에 1949.9.경 재매매계약이 체결되었다 하더라도 그 채권적 청구권은 10년이 경과한 1959.9.경에 소멸된 것이고, 설사 그렇지 않다 하더라고 원고의 피고등에 대한 위 소유권이전등기청구권은 민법부칙 제10조에 의하여 소멸하였다고 주장하므로서 판단컨대, 구민법 시행당시에 있어서는 특정 부동산을 목적으로 하는 원고 및 피고등간의 위 매매계약은 특별한 약정이 없는 이상, 그 계약과 동시에 매매목적물의 소유권이 매수자인 원고에게 이전되는 것이고, 위 물권변동에 수반하는 등기청구권은 물권변동의 효과와 떨어져서 독립하여 시효로 인하여 소멸하는 것은 아니라 할 것이므로, 피고등이 10년간 위 임야에 관한 소유권이전등기의무를 이행하지 아니하였다 하여 위 등기청구권만이 시효로 인하여 소멸하였다고는 할 수 없고, 민법부칙 제10조에 의하면 민법시행일로부터 6년안에 등기를 하지 아니하면 구민법하의 의사주의에 의하여 생한 물권의 취득은 그 효력을 상실하는 것이나 위에서 본 바와 같이 피고등이 민법부칙 제10조에서 규정하는 기간이내인 1966.3.19. 위 임야를 소외 이석우에게 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경유하여 주므로써, 원고에 대한 위 소유권이전등기의무의 이행을 불능하게 하였음으로 원고는 피고등에 대하여 그 이행불능으로 인한 손해배상을 구함에 있고 위 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인한 손해배상청구권은 그 이행이 불능하게 된 때부터 소멸시효가 진행된다 할 것인 바, 아직 그 소멸시효가 완성하지 아니하였음은 명백하므로 피고의 위 주장은 이유없다할 것이다. 다음 피고등의 위 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인하여 원고가 입은 손해액에 관하여 판단한다. 원고의 위 이행불능으로 인한 손해는 피고등의 소유권이전등기 의무가 이행불능하게 된 당시인 1966.3.19.경의 위 임야의 시가 상당이라 할 것인 바, 당심감정인 유병수의 감정결과에 의하면 위 임야 1정 3단 4묘보의 위 이행불능하게된 당시의 시가는 금 201,000원 상당이었음을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심증인 양재철, 동 김경숙, 당심증인 정건모(단 위에서 믿는 부분은 제외)의 각 증언은 믿지 아니하고 그외 달리 위 인정을 좌우할 증거없다. 그렇다면 피고등은 원고에게 위 금 201,000원 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1967.3.26.부터 완제에 이르기까지 민법 소송의 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 본소청구는 위 한도에서 정당하여 인용하고, 그 나머지는 실당하여 기각할 것인 바, 원고의 위 청구중 위 한도를 넘어서 인용한 원판결은 이상과 부합하지 아니하는 한도에 있어서 이를 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제93조, 제92조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 김동정 이정우
193,972	국회의원선거무효	67수2	19,680,523	선고	대법원	일반행정	전원합의체 판결	등록후 소속정당으로부터 제명된 경우 등록의 효력	국회의원후보자 등록후에 소속정당으로부터 제명됨으로써 당적을 이탈한 경우에는 그 등록은 무효로 된다.	국회의원선거법(1963.1.16. 공포 법률 제1256호) 제27조	null	【원 고】【피 고】 경상북도 제8지역구 선거관리위원회(소송대리인 변호사 손석도) 【변론종결】 1968.5.2. 【주 문】 원고들의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 1968.6.8. 경상북도 제8지역 선거구에서 실시한 국회의원선거는 무효로 한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1967.6.8. 실시된 국회의원선거에 있어서 원고 1이 통일사회당추천으로 경상북도 제8지역구에서 1967.5.13. 의원입후보등록을 하였으나 그후 통일사회당으로부터 제명처분을 한 사실과 원고 1이 위 선거당시 형사피고사건으로 구금중이였다는 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 원고들 소송대리인은 원고 1이 통일사회당으로부터 제명되었다 하더라도 국회의원선거법 제24조 제4항 단서에 의하여 의원후보자로서의 등록은 그로 말미암아 아무런 영향을 받을바 없을 것이고, 또 이미 선임한 선거사무장이나 회계 책임자에게도 아무런 영향이 없을것은 명백하고, 헌법 제108조에는 선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정한 범위안에서 하되 균등한 기회가 보장되어야 한다고 규정하였으므로 이 대원칙에 입각하여 국회의원선거법 제5장에는 선거운동에 관하여 각종의 규정을 두어 선거운동의 공정과 기회 균등을 보장하였음에도 불구하고 피고 선거관리위원회에서는 제명처분에 관한 법적효과를 오해하여 이미 선임된 선거사무장 및 회계책임자의 신고는 무효라는 통고를 하고 선거사무장을 다시 선임하겠다 하여도 이를 거부하고, 원고 1은 벽보대금 및 고지벽보대금을 피고에게 납부하고, 그 원고도 제출하여 피고가 인쇄를 완료하였던바 돌연 달성경찰서로부터 위 원고에 대한 선거법위반 피의사건의 압수수색영장에 의하여 벽보 전부를 압수당하였고, 다시 각 선거인에게 배부할 선거공고 전부를 압수하여 원고에 관한 부분을 절취하고 나머지 부분만을 발송하였는바, 의원후보자에 대하여는 국회의원선거법 제39조선거관리위원회법 제11조에 의하여 내란, 외환, 국가보안법등 위반사건에 관계됨이 없을 때에는 이에 관계되는 선거벽보나 선거공보등도 압수할 수 없다고 해석함이 타당함에도 불구하고 피고 선거관리위원회는 위 압수영장에 의한 압수를 항의함에 없이 협력하였고, 현수막의 검인을 거절하고, 개인연설회의 기회를 박탈하고 다른 후보자에 관하여서만 이들 사항을 실시하므로써 원고 1에 관한 선거관리위원회로서 해야할 선거사무절차를 전혀 실시하지 아니하였는바 특히 구금중인 원고로서는 자신의 소개 기타 선전에 관한 유일한 방법마저 박탈당하였으니 이로서 기회균등이 보장되었다 할 수 없는 것이므로 이러한 불공정한 선거관리하에 행하여진 선거는 공명정대한 선거라 할 수 없고, 따라서 본건 지역구의 선거는 무효로 하여 달라함에 있고, 피고 소송대리인은, 피고 선거관리위원회는 선거의 관리와 집행에 있어서 국회의원 선거법의 규정을 위반한 사실이 없다고 다투었다. 살피건대 국회의원선거법 제27조 제1항에 의하면, 의원후보자등록후에 후보자가 당적을 이탈변경한 때에는 그 등록은 무효로 한다고 규정하였으므로 후보자등록후에 소속정당으로부터 제명되므로써 당적을 이탈한 때에는 그 등록은 무효로 된다할 것이고, 동법 제24조 단서의 규정은 후보자가 제명이외의 사유로서 등록이 무효가 된 경우에는 정당은 후보자에 대한 추천을 변경할 수 있다는 것을 규정하였을 뿐이고, 그 후보자가 소속정당으로부터 제명되어도 후보자의 자격에는 영향이 없다는 취지의 규정으로는 볼 수 없다할 것이므로 원고 1은 통일사회당으로부터 제명되어 동 정당을 이탈하므로써 동 원고의 후보자등록은 무효가 되었다 할 것이고, 따라서 제명에도 불구하고 동 원고의 후보자등록은 유효히 존속함을 전제로 하는 원고들의 나머지 주장사실에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원고의 본소청구는 이유없다 할 것이다. 그러므로 원고의 청구를 기각하고, 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 손동욱 김치걸 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
156,609	부동산경락허가결정에대한재항고	68마140	19,680,527	자	대법원	민사	결정	가. 상법시행법 제15조 제3항의 규정에 의하여 해산한 것으로 간주되는 주식회사의 청산인이 될자 나. 경매부동산의 소유자로서는 민사소송법 제634제에 의하여 이의를 할 수 없다고 인정한 실례 다. 저당권 설정당시의 건물을 대수리함과 동시에 일부를 증축한 경우에 저당권의 효력이 미치는 범위	가. 상법시행법 제15조 제3항의 규정에 의하여 해산한 것으로 간주되었을 뿐 청산인의 선임이 없는 주식회사라 할지라도 본조 제1항에 따라 이사가 당연히 청산인이 된다. 나. 부동산경락허가결정에 대하여 다른 이해관계인인 채무자에 대한 경매기일의 통지를 공시송달의 방법에 의하여 한 위법이라는 주장은 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 해당되어 이의를 하지 못한다.	상법시행법 제15조3항, 상법 제531조, 민사소송법 제634조, 민법 제358조	null	【재항고인】 김규수 【원 결 정】 대구지방 1967. 12. 30. 선고 67라165 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 본인과 그의 소송대리인 변호사 계철순의 각 재항고 이유에 대하여 함께 판단한다. 1. 상법시행법 제15조 제3항의 규정에 의하여 해산한 것으로 간주되었을 뿐 청산인의 선임이 없는 주식회사라 할지라도 상법 제531조 제1항 본문의 규정에 따라 이사가 당연히 청산인이 되는 것이라고 할 것이니 그러한 회사에 대한 공시송달을 상대방이 없는 송달이었다고는 할 수 없을 것이고 일방 민사소송법 제634조가 부동산경락허가 결정에 대하여는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여 이의를 하지 못한다고 제한하고 있는 만큼 원결정이 본건 경매 채무자인 한일양조주식회사에 대한 경매기일의 통지를 공시송달의 방법에 의하였음이 위법이었다하여 그 송달의 효력을 다투는 항고 이유에 대하여 그것이 경매부동산의 소유자인 재항고인에 있어서는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 해당되는 것이었다하여 그 공시송달의 적법여부를 따질 필요도 없이 이를 적법한 항고이유었다고는 할 수 없다는 취지의 판시로서 배척한 조치(경매절차가 다수 이해관계인에 대하여 일괄 진행되는 것이라 하여 위 공시송달의 적법여부가 재항고인의 이해에 관한 것이었다고는 할 수없다)를 정당하였다고 할 것이므로 위각 소론중 원결정의 위 조치를 논난하는 부분의 논지들은 모두 이유없다 할 것이다. 2. 원결정중 본건경매 부동산중의 건물들은 저당권 설정당시의 건물을 대수리함과 동시 일부를 증축함으로써 새로운 형태를 이루게된 것이었음에도 불구하고 그것들을 저당권 설정당시의 건물표시 그대로서 경매하였음이 불법이었다는 취지의 항고이유를 배척한 판시부분을 기록과 대조검토하여 보아도 그 판시가 검증결과에 의하여 그 건물들의 개수와 증축이 있었던 사실은 인정하면서 그것들이 저당권 설정당시의 저당목적 건물들과 동일성이 있는 것이었다고 단정한 조치에 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바이니, 재항고인 본인의 소론중 위 판시 내용을 논난하는 부분의 논지도 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제413조 제2항, 제400조, 제384조에 의하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 홍순엽 나항윤
156,617	손해배상	68다671	19,680,527	선고	대법원	민사	판결	상관의 승낙이 없다하여도 가해자의 행위를 직무수행과 밀접한 관계가 있는 불법행위라고 판시한 실례	피해자인 군인이 정비반장에게 인솔되어 제대병 회식에 갔다가 부대로 돌아오는 길에 같은 부대의 화목 채취후 돌아오는 차량에 탑승하였다면 설사 인솔자가 술에 취하여 운전병과 운전대를 주고 받는등 운전을 하다가 사고가 났다 하여도 부대로 돌아오는데 목적이 있었던 이상 그 행위는 공무수행과 밀접한 관련이 있었다고 보아야 할 것이니 피해자에게도 과실이 있다고 함은 모르되 이를 불법행위에 가담한 것이라고 볼 수는 없다	국가배상법 제2조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 2. 28. 선고 67나2324 판결 【주 문】 원판결중 원고들 패소부분을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결이유를 보면 원심은 이 사건 자동차 사고는 원고 1등을 인솔하여 병장 소외 1 외 2명의 제대회식의 목적으로 갔던 제7사단 제8연대 근무중대 중사 소외 2와 같은 중대에서 화목채취목적으로 2가 2분의 1톤 차를 운전하고 갔던 상병 소외 3이 다같이 술에 취하여 상관의 승낙도 없이 임의로 운전대를 주고 받아 운전병도 아닌 소외 2가 운전하다가 저질은 사고로서 공무수행행위라고 할 수 없을 뿐 아니라, 원고 1은 회식차 부대를출발할 때에 도보로 출발하였으므로 도보로 귀대하는 것이 원칙이고, 회식이 끝난후 실지 도보로 귀대한 사람이 3,4명 있었으므로 반드시 차량으로 귀대하지 않으면 안될 사정이 있는 것도 아닌데, 소외 2가 운전병도 아니고 술에 취하여 운전하는 줄 알면서 탑승하였다가 부상을 당한 것이니, 같은 원고는 위 두사람의 불법행위에 가담한 것이라고 판시하였음이 분명하다. 그러나 같은 원고는 정비반장인 중사 소외 2에 인솔되어 제대병의 회식에 참가하였으며 같은 부대의 차량에 탑승한 것으로서 설사 갈적에 도보로 갔었고, 또 인솔자 소외 2가 술에 취하였으며 운전병인 소외 3과 멋대로 운전대를 주고받아 운전하였다고 하여도 부대에 돌아가는 것이 목적이었던만큼 그 행위는 직무수행과 밀접한 관계가 있었다고 보아야 할 것이고, 굳이 차량으로 귀대하지 않으면 안될 사정이 없었고, 또 소외 2가 운전병도 아니고 음주하고 운전하는 정을 알고 탔다고 하여도 같은 원고에게 과실이 있다고 한다면 모르되, 불법행위에 가담한 것이라고는 볼 수 없다고 함이 타당하다 할 것이니 원심은 필경불법행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 논지는 이유있다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 주재황
233,135	소유권이전등기말소등청구사건	68나47	19,680,527	선고	광주고법	민사	제3민사부판결 : 상고	구민사령하의 관습상 절가가 된 망 호주의 상속인과 그 상속분	소외 1의 사망당시 동 망인의 출가녀에는 원고외에도 소외 2, 소외 3 두딸이 있었음을 인정할 수 있으므로 구관습에 의하여 동녀들도 원고와 더불어 공동으로 위 토지의 권리귀속을 받았고 그 비율은 3분의 1씩의 균등비율이라 할 것이다.	민법 제1000조	1968.8.30. 선고 68다1212 판결(판례카아드 179호, 판결요지집 조선민사령 제11조(11)636면)	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원(65가1022 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 환송전후를 통한 소송비용은 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구 및 항소취지】 피고는 원고에게 무안군 현경면 (주소 생략)의 11답 387평을 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 이사건 주장요지는 이사건 토지는 원래 원고의 부 망 소외 1의 소유로 동인이 1957.1.17. 원고등 출가녀만 남긴 채 아무런 호주 및 재산상속인 없이 사망하였으므로, 원고는 그의 가장 가까운 친족으로서 구법관계의 관습법에 의거 권리귀속에 의하여 이사건 토지소유권을 취득하였는데 피고는 하등 정당한 권원없이 1962. 이래 이를 점유경작하고 있으므로 그 인도를 구하는 것이라 함에 있으므로 살피건대, 설사 원고가 그의 대리인 주장과 같이 권리귀속에 의하여 위 토지소유권을 취득하였고, 또 그간의 피고의 점유경작이 불법이었다고 하더라도, 성립에 다툼이 없는 을 제9,10호 각 증(각 호적초본)의 각 기재 및 일부 변론의 취지에 의하면 망 소외 1의 사망당시 동 망인의 출가녀에는 원고 외에도 소외 2, 소외 3 두딸이 있었음을 인정할 수 있으므로 구관습법에 의하여 동녀들도 원고와 더불어 공동으로 위 토지의 권리귀속을 받았고 그 비율은 3분의 1씩의 균등비율이라할 것인 바, 다시 환송후 당심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언과 동 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 11호증의 1(확인증), 같은 12호증의 1(확인증)의 각 기재에 의하면 소외 2, 소외 3 두사람은 이사건 소송이 계속중인 1967. 음력 10.하순경을 전후하여 그들이 전시 원고와 더불어 권리귀속을 받은 이사건 토지의 지분을 각 피고에게 증여하고 피고의 이사건 토지의 종전점유를 위 증여에 의한 점유로서 그대로 인정하여 주고 있는 사실을 엿볼 수 있고 달리 위 인정을 좌우할 증거없다. 그렇다면 설령 현싯점에 있어 피고가 위 증여에 의한 지분소유권이전등기를 갖추지 못하였다고 하더라도 피고는 위 두사람으로 부터 적어도 채권적인 증여계약에 의하여 이사건 토지를 인도받아 적법히 점유하고 있고, 그 비율은 위 토지 전체의 지분 3분의 2이며, 더우기 앞으로 소외 2, 소외 3을 대위하여 원고에 대하여도 위 지분등기청구를 할 수 있는 지위에 있다고 할 것이니 위 지분 3분의 1의 권리를 가지는데 불과한 원고로서는 그 권리만에 의하여 피고에 대하여 이 사건 토지 전부의 인도를 구할 수는 없다고 할 것이다. 그러므로 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 나머지 점에 대한 판단을 않더라도 실당하여 이를 기각할 것인 바, 이와 이유는 다를망정 결과를 같이하는 이 사건 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각한다. 따라서 주문과 같이 판단한다. 판사 민문기(재판장) 채명묵 박종채
156,632	손해배상	68다470	19,680,527	선고	대법원	민사	판결	석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 인정한 실례	군용차에 민간인인 피해자가 편승한 사실을 그 운전병이 알았다고 볼 뚜렷한 증거가 있는데도 그 사실 내지 서증의 진정성립에 대한 입증을 촉구하여 가려보지 않고 운전병이 사실을 몰랐다고 인정한 것은 석명권 불행사로 인한 심리미진이다	민사소송법 제126조1항	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 대 한 민 국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 2. 9. 선고 67나1734 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고등 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심이 갑 제3,4,8,9, 호증의 각기재와 원심증인 소외 1의 증언일부를 종합하여, 군기사 수송근무대 1종 합수송부 50호 1/4톤 운전병으로 복무중이던 병장 소외 1이 동소속 상병 소외 2등을 동대샤푸추럭 200호 차량에 편승시키고, 이를 운전하여 1965.11.19. 경남 사천군 소재 항공학교에서 임무를 마치고 귀대중, 동일 오후 5시 30분경 원판시 지점에서 동차량이 반전복된 것을 부근 부락민의 지원으로 복구하여 동 부락민과 본건 피해자 소외 3을 동차에 편승시켜 부락민은 필동부락 앞에서 하차시키고, 피해자는 그 하차지점 까지 계속 편승케 되었으나, 그 사실은 소외 2만이 알고, 운전병에게는 동인이 알리지 않아서 그 사실을 몰랐다는 경위사실을 인정하였으나 원고제출의 갑 제5호증( 소외 4, 5의 목격증명서 부분)에 의하면, 피해자가 원판시 필동부락에서 가야시내까지 더 간다는 말을 운전수가 듣고 차문을 닫고 출발하였다는 사실이므로 원심으로서는 원고들에게 위 사실내지 위 서증의 진정 성립에 대한 입증을 촉구하여 위 사실유무를 가려야 할 것임이 상당하다 할 것임에도 불구하고 소론 갑 제9호증( 소외 1에 대한 피의자 신문조서) 기재만에 의하여, 운전병이 위 사실을 몰랐다고 인정하였음은 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다 할 것이다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심이 채택한 원심증인 김용태의 증언에 의하면, 본건 사고차량(시프차)의 구조는 운전대 뒤쪽과 천정이 있는 적재함 양쪽에 유리창이 있고, 뒤쪽에는 출입문이 있는바, 그 뒷쪽문에는 사람이 출입할수 있고, 동차량 적재함 내부구조는 마루바닥에 통신기재를 적재할수 있도록 층별로 칸이 되어있고, 뒷쪽문은 사고 약 1개월전에 고장이 났는데 수선치 못하고 그대로 두어있어, 밖에서 잠을쇠로 잠그도록 되어있으며, 안에서는 고장난 관계로 잘열리지 않으나 어떤경우에는 열리도록 되어 있었으며, 뒤쪽자물쇠는 운전수가 열고 잠그도록 되어있다는 것이므로 원심이 위차량에 피해자를 편승시키고, 동인 하차지점을 그대로 통과 질주하던중 원판시지점에서 뒷문이 열리어 피해자가 추락하여 사망한 사실을 확정한바, 피해자가 사고당시 17세의 중학 3학년생이었다는 점과 원고 제출의 갑제5호증(‘이호전의 목적증명서’ 부분)의 기재에 의하면, 피해자가 본건차량에서 추락당시 차량이 시속 50마일의 속도로 진행중이었다는 내용임으로 원심으로서는 원고들에게 위사실에 대한 입증을 촉구하여 동사실이 인정된다면, 위 사정하에서 피해자가 스스로 차량뒷문을 열고 뛰어 내렸으리라고 추정하기 어려울 것이다. 그리하여 원심의 확정한 사실에 의하면, 본건피해자가 본건차량에 편승한 사실과 피해자가 본건사고차량이 질주중 뒷쪽문이 열려서 추락하여 사망한 사실과 뒷쪽문을 운전수가 밖에서 잠거야 할것을 잠그지 아니한 사실이 명백한 이상, 피해자가 추락사망한 사실은 특단의 반대 사실이 인정되지 않는 한, 운전자의 뒷문을 잠그지 아니한 과실에 기인한 것으로 인정못할바 아님에도 불구하고, 원심이 원고주장과 같은 운전업무상의 과실에 의하여 피해자가 차량에서 추락사망한 사실을 확증할 증거가 없다하여 원고들의 본소청구를 쉽사리 배척하였음은 이유에 모순 내지 불비가 있다 할것이다. 원판결을 파기하기로 하여, 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 이영섭
156,614	손해배상	68다508	19,680,528	선고	대법원	민사	판결	재판의 탈루에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	가. 위자료 청구에 대하여 제1심판결 이유중에 표시가 없는 경우에도 판결의 청구취지에 위자료를 합산한 금원과 주문중에 나머지 청구를 기각한다라는 기재가 있으면 재판을 탈루하였다고 할 수 없다. 나. 자기의 사업명의를 대여한 자는 그 사업대행자나 또는 그 사용자가 그 사 업에 관하여 한 행위에 대하여 제3자에게 책임을 진다.	민사소송법 제198조	null	【원고, 상고인겸 피상고인】【피고, 상고인겸 피상고인】 서울특별시 【피고, 보조참가인】 민근식 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 2. 16. 선고 67나3097 판결 【주 문】 (1)원심판결 중 망 고인권 자신의(이사건의 교통사고로 인하여 부상을 당하고 입원한뒤 1주일만에 사망하였는데, 이동안의 정신적 고통에 대한것) 위자료 청구부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. (2) 전항의 부분을 제외한 나머지의 원고의 상고와 피고의 상고는 모두 기각한다. (3) 전항에 대한 상고소송비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 것은 원고의 부담으로 하고, 피고의 상고로 인하여 생긴 것은 피고의 부담으로 하되, 그 나머지는 피고 보조참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 (가) 먼저 원고대리인의 상고에 관하여 본다. (1) 제1점에 대하여, 원고들이 이 사건 솟장에서 이 사건의 교통사고로 인하여 사망한 원고들의 아버지이며, 남편인 소외인은 다친지 1주일만에 사망하였으므로, 그 정신적 고통에 대한 위자료로서 200,000원을 상속인으로서 청구한다고 주장하고 있는 것은 기록상 분명하다. 그런데 원심은 이 청구 부분에 관하여 다음과 같이 판시하고 이 부분에 대한 원고의 청구를 배척하고있다. 즉 "제1심 법원이 이 청구에 대하여 재판을 유탈 하였으므로, 이 청구의부분은 계속하여 제1심에 계속되고 있는 것이라 할 것이다"라 하였다. 그러나 제1심 판결의 주문을 보면, 제1항에서는 원고 1에게 금 185,000원, 원고 2에게 금 115,000원, 원고 3, 4, 5에게 각 금 55,000원, 원고 6에게 금 85,000원 및 이에 대한 1967.2.26.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라 하고, 이 주문 제2항에서는 원고등의 나머지의 청구를 각 기각한다라 하였다. 그리고 제1심 판결에 표시된 청구취지에는 위에서 본 200,000원 부분의 청구금액까지 합산한 금원의 청구를 표시하고 있다. 그렇다면, 이 200,000원의 위자료 청구부분에 대한 판단이 제1심판결의 이유중에는 표시되어 있지 아니하다 할 지라도 이 판결의 주문 제2항에서 "원고등의 나머지의 청구를 각 기각한다"라고 판시 한 부분에서 이미 판단 되었다고 볼 수 있다. 그러하거늘 원심이 이 200,000원의 위자료 청구는 제1심 법원이 그 재판을 유탈한 경우라고 전제하여 이론을 전개한 것은 재판의 탈루에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다. 따라서 이 논지는 이유있다 할 것이다. 이리하여 원심판결중 망 고인권자신의 위자료 청구부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송하기로 한다. (2) 제2점에 대하여, 이 사고로 사망한 고인권은 근무하던 직장에서 월평균 14,100원의 급료를 받았었는데 이 금액은 원심이 인정한 공과금을 아직 공제하지 아니한 금액인 사실을 증인 박희봉의 증언에 의하여 인정못할 바아니다. 따라서 원심이 피고의 주장이 없었다 할지라도 공과금으로서 한달에 1,085원을 공제한 것은 정당하다. 증인 박희봉의 증언에 의하면, 위 망인이 사고 당시 근무하고 있었던 직장인 대한제지공업주식회사 광장동공장 기관실반장은 55세가 정년으로 되어 있다는 사실이 인정된다. 그렇다면, 위 망인의 기대이익을 산출함에 있어서 55세까지의 이익만을 계산한 것은 정당하고, 이것이 위법일 것은 없다. 원심은 원고들이 아버지와 남편을 잃은 사람으로서 입은 정신적고통에 대하여 그 위자료로서 (1)원고에게는 30,000원, (2)-(5)원고들에게는 각기 20,000원, (6)원고에게는 50,000원의 각기 지급을 명하고 있는데 이 교통사고가 생기게 된 경위등 모든 사정을 참작하면, 위의 금액들이 절대로 그 위자료로서 너무 근소하다고는 말할 수 없다. 따라서 위와 같은 금액의 인정이 사회통념과 조리에 위배된다는 논지는 이유없다. (3) 제3점에 대하여, 이 사건의 교통사고가 생기게 된 경위에 관하여 원심이 확정한 사실에 의하면, 위의 고인권은 이 사건사고 당시 술에 취하여 비틀거리면서, 진행도로 좌측에서 우측으로 비스듬히 횡단하려다가(이곳은 노폭이 10미터가량되지만 우측은 상수도 공사중인 관계로 차량이 자유로 교차하기 힘들정도로 협소하였다) 피고 산하의 분뇨수거차에 충돌되었다 한다. 그렇다면, 이 사고의 발생에는 피해자의 과실도 경합된 것으로 보아서 마땅하고, 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하다. 원심판결에는 이점에 관하여 법해석을 그릇한 위법이 없다. (나)다음에 피고 대리인의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원심이 증거로 삼고 있는 을제1호증(피고 산하 중구청장과 피고 보조참가인과의 분뇨수거 업무대행계약서)의 기재에 의하면, 원심이 인정한 취지로 볼수 있는 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고보조 참가인은 피고 소유에 속하는 분뇨수거차등 기타의 모든 기재를 사용하여 피고가 할 분뇨수거 업무를 대행하되 피고보조참가인은 피고의 모든 사업계획에 순응하고, 그 지시명령을 준수할 것이며, 관계법규와 피고의 사업방침을 준수하게 끔 되어 있고, 그 대신 피고보조참가인은 그 대행납임금으로서 매달 돈144,232원을 피고에게 납임하게 되어 있다. 이처럼 타인에 대하여 어느사업에 관하여 자기 사업을 자기이름으로 대행할것을 허용한 사람은 그 사업에 관하여 자기가 책임을 부담할 지위에 있음을 표시한 것이나 다름없다. 따라서 이 사업을 대행한 사람이나 또는 그 피용자가 그 사업에 관하여 한 행위에 대하여는 제3자에게 그 책임이 있다고 보아야 된다.( 대법원 1964.4.7.선고, 63다638판결 참조), 따라서 이 사건에서 처럼 피고의 분뇨수거업무를 대행하는 피고 보조참가인이 선임한 운전수인 송기보가 분뇨수거차를 운전하다가 실수하여 제3자에게 손해를 가하였으면, 피고는 사용주로서의 책임을 져야 한다고 보아야 할 것이다. 피고와 운전수와의 사이에는 직접적이고, 구체적인 선임 감독관계가 있고, 또 고용계약 기타 아무러한 보수계약을 맺은 사실이 없다고 하여 피고가 곧 사용자로서의 책임을 면하지는 못한다. 원심판결에는 불법행위에 대한 사용자책임의 법리를 오해하였거나 이유불비 내지 이유모순의 위법을 범한 허물이 없다. (2) 제2점에 대하여, 원심이 위에서 본 망인의 한달의 생계비를 4,100원으로 인정한 것은 관계증거에 비추어볼때, 정당하고, 이러한 사실인정의 과정에 심리미진에서 오는 경험법칙 위반의 허물이 없다. (3) 제3점에 대하여, 원심은 원고들의 아버지이며, 남편인 고인권이가 이 사건의 사고로 말미암아 사망함으로써 그 재산상이익의 손실이 793,615원이 된다고 보았으되 이미 위에서 본 바와 같이 피해자의 과실도 이 사건사고 발생에 경합된 것이라고 보고, 그 손해액을 산정함에 있어서, 이 과실을 참작하면, 540,000원이 상당하다고 보았다. 원심이 확정한 피해자측의 과실을 참작하면, 위에서 본 정도의 과실상계는 상당하고, 여기에 논지가 공격하는 바와 같은 공평의 원칙, 협동정신의 지도이념에 어그러진 위법사유가 없다. 원고들에게 인정한 위자료액산정에 있어서도 그 과실상계에 있어서 극소범위로 상계하였다고 의심할만한 위법사유는 없다. 그렇다면, 원고의 상고중 위의 (가)(1)에서 지적한 부분을 제외한 나머지 상고는 모두 그 이유가 없으므로, 기각하기로 하고, 이 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
154,165	마약법위반	68도557	19,680,528	선고	대법원	형사	판결	마약을 소지 내지 수수한 자에 대하여 법률의 적용을 잘못한 위법이 있는 실례	갑으로부터 마약을 판매하여 달라는 부탁을 받고 이를 소지하고 있다가 이를 을에게 다시 판매를 부탁하면서 교부한 행위는 마약을 매매한 자라고는 할 수 없고 다만 소지 내지 수수한 자라고 밖에 볼 수 없으므로 구 마약법(67.4.7. 법률 제1954호) 제60조의 2에 해당한다.	마약법 제60조의2	null	【피 고 인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1968. 3. 27. 선고 68노163 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 보기전에 직권으로 원심 판결이 유지하고 있는 제1심 판결을 본다. 이 판결서에 의하여 피고인의 범죄사실을 보면 다음과 같이 되어있다. 즉 피고인은 1967.10.5. 공소외인으로 부터 마약인 생아편 590그램 상당을 판매하여 달라는 부탁을 받고 이것을 소지하고 있다가 제1심 공동피고인에게 그날 그 판매를 부탁하면서 이것을 교부 하였다 한다. 그리고 제1심 판결은 이러한 사실에 대하여 마약법 제4조, 제60조를 적용하여 피고인에게 징역10월을 선고하고 있다. 그러나 피고인의 위의 범행이 있었던 때에 적용될 마약법(1967.4.7. 공포된 법률 제1954호-공포후 30일이 경과한 날 부터 시행) 제60조에 보면, 피고인의 위의 행위는 이 법조에 해당하지 아니하고, 오히려 같은 법 제60조의 2에 해당한다. 왜냐하면 피고인의 위와 같은 행위는 마약을 매매한 자 라고는 볼 수 없는 것이요, 다만 소지 내지 수수한 자라고 밖에 볼 수 없기 때문이다. 그런데 검사도 제1심 판결서에 기재한 바와 마찬가지의 사실을 공소사실로 하면서 적용법조에는 마약법제4조, 제6조, 제60조를 들고 있다. 그렇다면 이러한 제1심 판결은 법률의 적용을 잘못하였다 할 것이요, 따라서 이러한 위법인 판결을 유지한 원심판결 또한 위법이라 할 것이므로 형사소송법 제384조 판시, 제397조에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
154,141	폭력행위등처벌에관한법률위반	68도416	19,680,528	선고	대법원	형사	판결	폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항을 적용하여야 할 것을 형법 제257조 제1항만을 잘못 적용한 위법이 있는 실례	공소장기재의 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 소정의 범죄사실을 인정하면서 검사가 적용을 구하는 위 특별법을 적용하지 않고 단순상해에 관한 형법 제257조 제1항만을 적용한 경우에는 법령적용에 착오가 있는 것이 된다.	폭력 행위등 처벌에 관한 법률제2조2항	null	【피 고 인】【비약상고인】 검사 【원심판결】 제1심 공주지원 1968. 2. 29. 선고 68고113 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대전지방법원 공주지원에 환송한다. 【이 유】 대전지방검찰청 공주지청검사의 비약상고 이유에 대하여 살피건대, 본건 공소사실과 원심이 인정한 범죄사실은 다음과 같다. 즉 1968.1.11. 오후 11시경 공주군 공주읍 산성동 (지번 생략)에 있는 공소외 1이가 경영하고 있는 주점인 꿈나루옥에서 피해자 공소외 2가 주대를 지급치 않고, 공소외 1과 시비를 하는 것을 본 피고인 은 이에 관여하여, 위 피해자 공소외 2와 언쟁을 하다가 피고인은 동인의 안부등을 수회 구타를 하므로서 동인에게 약 4주일의 치료를 요하는 상악 우측 문치 파절상을 가하였다는 것이며, 공솟장 기재의 적용법조에 의하면, 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항으로 되어 있음에도 불구하고 (공솟장 변경도 없다) 원심은 위와 같은 범죄사실을 인정하면서 형법257조 제1항(징역형선택)을 적용하였다. 그러나 원심이 인정한 위와 같은 범죄 사실은 피고인이 1968.1.11. 오후 11시경 피해자 공소외 2에게 상해를 가한 것이므로 위와 같은 범죄사실은 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 "야간"에 해당 됨에도 불구하고, 원심이 위와 같은 사실을 인정 하면서 위의 특별법을 적용하지 않고 단순 상해에 관한 형법 제257조 제1항만을 적용 하였음은 법령의 적용에 착오가 있는 경우에 해당된다 아니할 수 없은 즉 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
156,604	소유권이전등기말소등	68다529	19,680,528	선고	대법원	민사	판결	농지를 분배받은 자가 상환완료전에 제2국 민병으로 응소되어 그 경작권을 타인에 위탁하여 이농한 경우의 농지분배의 효력	농지를 분배받고 상환완료 전에 그 경작을 타인에게 위탁하여 이농하였다 하더라도 본법시행규칙 제52조의 절차를 밟아 농지를 정부에 반환하지 아니한 이상 본조 제1항에서 말하는 이거로 인한 이농에 해당한다고는 볼 수 없다.	농지개혁법 제19조1항	1965.4.6 선고 65다80 판결	【원고, 피상고인】 정진필 【피고, 상고인】 김상률 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등 1968. 2. 22. 선고 67나1137 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인 송도영, 지문식의 각 상고이유에 대한 판단. 원판결이 확정한 바에 의하면, 이사건 전 294평은 농지개혁법 시행당시 원고가 경작하다가 농지분배를 받아 상환도중, 원고는 1952.12.에 제2국민병으로 응소되어 경작을 할 수 없게 되었으므로, 소외 이기석으로부터 금 7,000원(당시 화폐)을 받고 경전을 위탁하여 동인에게 인도하여 동인이 경작하다가 1953.3.21. 동 소외인 은 다시 피고에게 경작권을 금 11,000원(당시 화폐)에 양도하여 피고가 경작하면서 피고의 상환대장에 피고가 이 사건 전을 분배받은것 처럼 기재하여 원고가 상환한 나머지 상환곡을 상환하고, 피고 명의로 상환완료를 원인으로한 소유권 이전등기를 하였다는 것이다. 그런데 원판결이 원고가 소외 이기석에게 경작을 위탁하게된 것은 제2국민병으로 응소되기 때문이라고 인정한 조처에 채증상 위법이 있거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다. 그리고 원고가 이사건 농지를 분배받고, 상환완료전에 그 경작을 타인에 위탁하여 이농하였다 하더라도, 원고가 농지개혁 시행규칙 제52조의 절차를 밟아 농지를 정부에 반환하지 아니한 이상, 같은법 제19조 제1항에서 말하는 이거로 인한 이농에 해당한다고는 볼 수 없고 ( 대법원 1965.4.6. 선고 65다80 판결 참조), 또 원고가 상환완료전에 경작권을 타인에게 양도하였다는 이유만으로 아무러한 조처없이 당연히 원고에게 대한 농지분배가 실효된다고는 볼 수 없다고 할 것이니, 같은 취지로 판시한 원판결은 정당하다. 그리고 피고 주장의 경작권 양도를 농지 매매라고 본다고 하더라도 원판결이 확정한 바에 의하면, 상환완료 전에 농지의 현실 인도가 이루어진 것이므로, 상환완료를 정지조건으로 한 유효한 농지 매매라고 도 볼 수 있고, 또 원판결이 확정한 바와 같이 피고에게 적법한 재분배 절차가 있었던 것도 아니므로, 본건 토지에 대한 피고 명의의 등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 할 수 없다. 그러므로 원판결에 소론과 같이 농지개혁법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,607	약속어음금	68다480	19,680,528	선고	대법원	민사	판결	어음행위의 대리에 있어 형식적 요건과 실질적 요건	어음행위의 대리에 있어서는 형식적 요건으로서 본인을 위한다는 대리의 문구를 기재하고 대리인이 기명날인을 하여야 하고 실질적 요건으로서는 대리인이 된 자가 본인을 위하여 어음행위를 할 수 있는 권한이 있어야 하는 것이나 위의 형식적 요건의 하나인 대리문구는 반드시 본인을 위하여서라는 문구의 기재가 없더라도 그 어음상으로 보아 일반적으로 기명날인을 한 자가 자기자신을 위한 것이 아니고 다른 사람을 위하여 어음행위를 한 것이라고 보여지는 기재가 있으면 족하다 할 것이며 실질적 요건인 대리권한 유무는 일반적인 증거에 의하여 인정할 것이다.	어음법 제75조, 민법 제114조, 사립학교법 제19조	null	【원고, 피상고인】 오치환 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 2. 13. 선고 66나3359 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 그 적시된 증거에 의하여, 재단법인 소외 1재단이 조직을 변경하여 피고재단으로 되었다는 사실, 위의 재단법인 소외 1재단은 신학교를 유지 경영하는 재단인 바, 위 재단의 간사라는 명칭으로 동 재단의 행정과 경리사무들을 관장하여 사무장직을 맡아보고 있는 소외 2가 위 재단의 대표이사인 소외 3을 대리하여 1963.9.24. 원고에게 약속어음을 발행 교부함에 있어서(소외 4주식회사와 공동으로 발행하였다) 그 발행인 표시를 "재단법인 소외 1재단 간사 소외 2"라 기재하고 위 재단의 직인과 소외 2의 인장을 각각 날인 하였다는 사실을 인정 하였는 바, 위와 같은 원심의 증거판단과 사실인정을 기록에 의하여 검토하여도 위법이 있다고 단정하기 어려우므로 위와같은 원심의 적법한 사실인정을 공격하는 논지는 이유없고, 어음행위의 대리에 있어서는 형식적 요건으로서 본인을 위한다는 대리의 문구를 기재하고 대리인이 기명날인을 하여야 하고, 실질적 요건으로서는 대리인이 된자가 본인을 위하여 어음행위를 할 수 있는 권한이 있어야 하는 것이나 위의 형식적 요건의 하나인 "대리문구"는 반드시 본인을 위하여서라는 문구의 기재가 없다 하더라도 그 어음상으로 보아 일반적으로 기명날인을 한자가 자기자신을 위한 것이 아니고, 다른 사람을 위하여 어음행위를 한 것이라고 보여지는 기재가 있으면 족하다 할 것이며, 실질적 요건인 대리권한 유무에 대하여는 일반적인 증거에 의하여 인정할 수 있는 것이라 할 것인 바, 본건에 있어서 원심이 적법히 인정한 어음상의 기재로 보아 원심이 위의 소외 2는 자기자신을 위한 것이 아니고, 본인인 재단법인 소외 1재단을 위하여 그를 대리하여 본건 약속어음을 발행한 것이라고 판단 하였음에 위법이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 원심이 증거에 의하여 소외 2는 재단법인 소외 1재단의 대표이사 소외 3의 위임에 의하여 본건 약속어음을 발행할 권한이 있었다는 사실을 적법히 인정한 이상, 원심이 피고재단에게 본건 약속어음 채무가 있다고 인정 하였음은 정당한 즉, 위와 반대된 견해로 원판결을 공격하는 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
156,631	연차수당금	67다2422	19,680,528	선고	대법원	민사	판결	상법 제773조의 법리를 오해한 위법이 있는 실례	선박에 승무하는 해원의 고용은 선장 고유의 대리권에 속하는 것이므로 선원이 선장과 승선계약을 한 날자에 피고공사에 입사한 것으로 볼 것이지 그후 총재에 의하여 정식으로 발령된 날에 입사한 것으로 볼 것이 아니다	상법 제773조	null	【원고, 상고인】 신현덕 【피고, 피상고인】 대한석탄공사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1967. 10. 13. 선고 67나78 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 원판결은 원고의 청구를 배척하는 이유로서 원고는 피고 공사소유 선박 화순호에, 그 선장과의 사이에 1등기관사로서의 승선계약이 성립되어 1953.12.5. 부산해사국의 승인을 받아 선장에 의하여 피고 공사에 상신되어 그달 11일, 피고 공사 총재에 의하여 위 선박의 1등기관사로 정식 발령 되므로서 같은날 비로소 피고 공사에 입사 되었다고 판시 하였다. 그러나 상법 773조에 의하면 선박에 승무하는 해원의 고용은 선장의 고유의 대리권에 속하는 것이므로 피고 공사 소유선박 화순호의 선장이 피고 공사에 대하여 다만 원고의 채용 알선을 한 것이 아니고, 동 선장과 일등기관사인 원고와 사이에 1953.12.5. 승선계약이 성립되어 그날 부산해사국의 공인을 받은후 1953.12.11. 원판시와 같이 피고 공사 총재에 의하여 원고가 위 선박의 1등기관사로 정식 발령 되었다면 다른 특별한 사정이 없는 이상 원고는 위 선장에 의하여 고용된 1953.12.5.에 피고 공사에 입사한 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 원고는 위 총재에 의하여 정식 발령된 1953.12.11.에 피고 공사에 입사한 것이라고 판단한 것은 상법 제773조의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향이 있다 할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할수 없으므로 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
156,610	공유지분권이전등기	67다465	19,680,528	선고	대법원	민사	판결	부동산취득에 필요한 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	유지에 관한 공유물분할청구소송에서 패소판결을 받고 불복한 바 없이 확인시킨 일이 있다 하여도 그것으로서 곧 상대방의 지분을 승인한 것이라고는 볼 수 없고 그 소송의 확정이 그 점유에 관한 악의를 소송제기일에 역급하여 간주케 하는 근거는 될 수 있을지는 몰라도 이를 막바로 자주점유가 타주점유로 변환된 것으로 보아야 할 자료로는 될 수는 없다.	민법 제245조	null	【원고, 상고인】 장선보 수리계 【피고, 피상고인】 윤남수 【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 대전지방 1967. 2. 8. 선고 66나146 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원판결에 의하면, 원심은, 이 사건에서 문제되어 있는 유지11,323평은 약 200년전에 설치된 것이며, 위 유지로 부터의 몽리 구역내의 농지소유자들이 이를 공동관리하여 온 사실, 원고는 그 몽리농지소유자들을 계원으로하여 6.25사변전에 조직된 수리계인 사실(그러나 원판결은 조직된 일자를 확정하지 아니하고 있다), 위 유지는 토지 사정당시에 그 몽리농지 소유자들 중의 일부인 소외 이선여 외 13명의 공유로 사정받게된 관계로 위 유지는 위 사람들의 공유명의로 토지대장에 등재되게 된 사실, 소외 이정봉이라는 사람이 1938.9.20.부터 1939.3.26.까지 사이에 위 14명 중 소외 이선여 등 7명으로 부터 그 각 공유지분의 합계 7/14의 지분을 매수한 후 1941.1.6.까지의 사이에 그 각 지분의 이전등 기를 마친 후, 위 지분 7/14에 관하여 1941.1.20.자 매매를 원인으로 하여 같은 달 25에 피고 앞으로 지분권이전 등기를 필한 사실, 그 후 피고가 나머지 지분권자 7명을 상대로 위 유지에 관하여 공유물분할 청구의 소를 제기한 결과 1942.12.29. 그 소의 원고인 본건 피고의 승소의 판결이 있어, 항소됨이 없이 그 판결이 확정된 사실 및 원고 수리계의 계원들은, 그 경작지가 1963 봄 경에 예당토지 개량조합의 몽리구역에 편입될 때까지는, 속하여 위 유지를 점유관리하여 온 사실등을 인정하고, 나아가서, 원심은, 소외 이정봉으로 부터 피고가 위 지분 7/14을 매수한 1941.1.20.부터 20년간 계속하여, 원고 수리계가, 소유의 의사로 평온 공연하게 위 유지를 점유하였으니, 그 기간의 만료로서 위 유지의 점유로 인한 소유권(실질적으로는 피고의 지분권 부분의 뜻)취득에 필요한 기간이 완료되었다는 원고 주장에 대하여, 이를 배척하면서, 그 이유로서, 본건 피고가 제기한 위에서 본 바, 위 유지에 관한 공유물분할 청구소송사건에 대하여 1942.12.19.에 본건 피고 승소의 판결이 내렸는데, 그 소송의 결과에 지대한 관심을 갖었을 위 유지의 몽리지구 지주들이나 그들로부터 명의신탁 받었다는 지분권자들 (위 소송사건의 피고들)이 그 판결에 불복함이 없이 이를 그대로 확정시킨 것을 보거나, 또 그후에도, 본건 피고 앞으로된 지분권에 대하여 권리 주장을 하여 그 등기회복방법을 취한 바 없는 사실들을 종합하면, 위 사람들은 위 날자 이후는 피고의 지분권을 승인한 것이라고 단정할 수 있으니, 다른 사정이 없는 한 위 사람들의 위 유지 점유는 피고 지분 부분에 관한 한, 그때부터 자주점유상태로부터 타주점유 상태로 전환된 것이라고 할 것이고, 따라서 그 자주점유가 20년간 계속된 것이라고는 볼 수 없다라고 설시하고 있다. 그러나 위에 본 소송이 그 설시와 같은 경위로 확정되었다 하더라도, 그 사유만으로써는 당시의 점유자들이 그때부터 본건 피고의 지분권을 적극적으로 승인한 것이라고는 보기 어려우며, 또 그렇게 그 소송이 확정되었다는 것이 선의의 점유를 그 소송제기일에 소급하여 악의에 의한 것으로 간주케하는 근거가 될 수는 있을지 몰라도, 막바로 자주점유가 타주점유로 변환된 것으로 보아야 할자료는 될 수 없는 것이라 할 것이니, 원판결은 필경 부동산 취득에 필요한 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 나아가서 이유불비의 위법이 있다하겠다. 논지는 이유있으므로, 원판결을 파기하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
154,162	강도살인	68도349	19,680,528	선고	대법원	형사	판결	강도살인 사실을 인정하면서 형법 제250조 제1항을 적용한 위법이 있는 사례	강도살인사실을 인정하면서 형법 제250조 제1항을 적용하였음은 법령적용에 위법을 가져온 것이라 할 것이다.	형법 제338조	null	【피 고 인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1968. 2. 28. 선고 67노350 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결이 인용한 1심판결 인정 범죄사실에 의하면, 피고인은 본건 피해자가 그의 소유 소를 판돈 26,500원을 그 피해자로부터 보관받고 있게 되자, 그 돈에 탐을 낸 나머지 피해자를 살해한 뒤, 그 돈을 차지할 것을 꾀하고 있다가, 피해자가 눈을 감고 바로누어 있는 순간 쇠망치로 그의 이마를 2회 구타한 뒤, 구둣발로 그의 음부를 2번, 배를 5,6번 걷어차고 다시 숨만 헐덕이는 그의 목을 과도로 2회 찔러 즉사시킨 뒤, 그동안 경비를 쓰고 남은 그의 돈 23,978원을 차지하므로서 그액 상당의 재산상 이득을 취한 것이라는 것으로서 원판결이 인용한 1심 판결은 강도살인 사실을 인정하면서 이에 형법 제250조 제1항을 적용하였음은 법령적응에 위법을 가져온 것이라 할 것으로서, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 1심판결을 인용한 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 형사소송법 제397조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
156,605	손해배상등	68다531	19,680,528	선고	대법원	민사	판결	가해자의 운전행위를 공무집행에 당하여 한 행위라고 인정할 수 없는 실례	군운전병이 그 소속 사령관의 지시에 따라 소속대 병장인 피해자를 선임탑승자로 태우고 그 사령관의 자녀를 운동회를 하는 학교 운동장까지 태워 주고 다시 그 학교 교감의 부탁에 의하여 역시 피해자인 군교육장 내외를 태워 가지고 오다가 사고를 일으킨 경우 이를 공무집행에 당하여 교통사고를 일으킨 것으로 볼 수 없다.	구 국가배상법 제2조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 원주지원, 제2심 서울고등 1968. 2. 14. 선고 67나191 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 대리인의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉 소외 1은 육군 제11사단 포병사령부 제106호 지프차 운전병으로 근무중인 1965.9.28. 09:00경 포병사령관의 지시에 의하여 소속대 병장 소외 2를 선임탑승자로 태운 뒤, 위 지프차에 포병사령관의 자녀 3명을 태우고, 당일 운동회를 개최하고 있던 원통국민학교에 하차시키고, 귀대하고자 할 때, 동 교 교감 소외 3이 인제군 교육장인 본건 피해자 소외 4를 학교까지 태워 올 것을 부탁하자 이를 승낙하고 본건 피해자인 소외 2 병장을 태우고 소외 4 집에 이르러 소외 4와 그의 처 홍재순(이 사건 원고의 한 사람)을 태워가지고 오다가 운전병인 소외 1의 운전부주의로 본건 사고를 일으키게된 것이라 하였다. 사실이 위와 같다면 운전병인 소외 1이 공무를 수행함에 당하여 위와 같은 교통사고를 일으킨 것이라고는 볼 수 없다. 원심이 당원과 마찬가지의 취지로 판시하고, 위의 교통사고로 인한 본건 국가배상법상의 손해배상청구를 배척한 것은 정당하다. 운전병 소외 1이 포병사령관의 자녀를 학교까지 태워다준 길에 위 사고로 사망한 사람들을 태워가지고 다녔다하여 이것을 가리켜 공무집행에 부수되는 행위라고도 말할 수 없다. 김영선이 사망한 홍영명등을 차에 태워가지고 다닌 것이 객관적으로 볼 때에는 공무집행행위에 속하는 양보일지 모르나, 이 한가지 사실만으로서는 반드시 그 운전행위가 국가배상법에서 말하는 공무집행에 당하여 한 행위라고 단정할 수는 없다. 또 위의 죽은 홍영명이 본건 사고차량을 탈때에 포병사령관이 보낸 차인줄 알고 승차하였고, 또 다른 사망자인 소외 2는 그날 처음에 사령관의 지시를 받아서 승차하게 되었었다 할지라도 이러한 사실만으로서는 곧 위의 홍영명을 태우러 간 행위가 공무집행행위이었다고 단정할 수 없다. 을 제1호증(조사보고서)의 기재만으로서는, 위와 같은 결론을 좌우하지 못한다. 그리고 원심이 증인 소외 5의 증언을 취신하지 아니하고, 이 사건에서 사고를 낸 차량이 그날 대민지원을 위하여 군이 파견한 차량이 아니었다고 본 조치는 기록을 검토 하건대 아무러한 위법사유가 없다. 요컨대 원심판결에는 법령해석을 그릇한 위법이나 군인의 직무행위에 관한 법리오해의 위법 내지 채증법칙 위배의 허물이 없다. 그렇다면, 이 상고는 그 이유없는것이되므로, 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
156,613	소유권이전등기말소등	68다490	19,680,528	선고	대법원	민사	판결	채무담보만을 목적으로 자경 또는 자영의 의사없이 한 소유권 이전등기의 효력	농지에 대하여는 자경 또는 자영의 의사가 없는 한 농지에 대한 소유권을 취득할 수 없다 할 것으로서 다만 채무담보만을 목적으로 자경 또는 자영의 의사 없이 소유권이전등기만을 경유한 경우에 본조 제2항 소정의 소재지관서의 증명이 있다 하여도 그 증명은 실질에 부합하지 않는 것으로서 자경 또는 자영의 의사 없는 한 그 소유권이전등기는 원인무효라 할 것이다.	농지개혁법 제19조2항, 농지개혁법시행규칙 제51조	1965.7.27. 선고 65다1043 판결	【원고, 상고인】 김정학 【피고, 피상고인】 김종묵 외7명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 2. 1. 선고 66나3070 판결 【주 문】 원판결중 제1.3목록기재부동산에 관한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 그 나머지 부분에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제2점의 2에 대하여, 부동산에 대한 소유권이전등기가 경유되었을때에 그 등기는 적법한것이라 추정될것이어서, 본건 제2목록토지에 대한 소유권이전등기에 있어서도 농지개혁법 제19조 제2항 소정 소재지 관서의 증명이 있은 것이라 추정될것이므로, 그 증명이 없는것이라 인정될 자료 없는 본건에 있어, 그 등기가 적법한것으로 인정한 원판결의 제2목록기재부동산에 대한 판단은 정당하고, 원판결의 그 부분에 소론 심리미진의 위법이 있음을 인정할 수 없다. 상고이유 제3점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 원판결 첨부 제1,3목록기재 부동산에 관하여는 피고 이연학이가 돈 38만원을 피고 김종묵에게 대여하고 그 채무의 담보로 위 부동산을 피고 최돈풍을 거쳐 피고 이연학에게 소유권 이전등기를 경료한 것이며, 그 채무변제가 인정될 수 없으므로, 원고는 이들 피고에게 대하여 본소 각 말소등기절차 이행을 청구할 수 없다는 취의의 판단을 하였다. 그러나 농지에 대하여는 자경 또는 자영의 의사가 없는 한, 농지에 대한 소유권을 취득할 수 없다 할 것으로서, 단지 채무담보만을 목적으로 자경 또는 자영의 의사없이 소유권이전등기만을 경유하는 경우에, 농지개혁법 제19조 제2항 소정 소재지 관서의 증명이 있다 하여도, 그 증명은 실질에 부합치 않는 것으로서 자경 또는 자영의 의사없는 한 그 소유권 이전등기는 원인무효의 것이라 할 것( 본원 1965.7.27. 선고 65다1043 판결 참조)임에도 불구하고, 원판결이, 단지 채무담보의 목적으로 소유권이전등기를 하였다는 이유만으로 피고 이연학에게 대해서는 물론, 피고 최돈풍에게 대해서까지 그들에게 대한 각 소유권이전등기의 원인무효를 주장할 수 없다는 취의의 판단을 하였음은 농지개혁법의 법리를 오해하고, 심리미진으로 인한 이유불비를 초래한 것이라 할 것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 상고이유제1점과 제2점의1에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결중 제1.3목록기재부동산에 관한 부분은 파기를 면치못할것이다. 따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제395조, 제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
223,581	업무상군용물횡령·증뢰	68도487	19,680,528	선고	대법원	형사	판결	군법회의법 제370조의 위반이 있는 실례	경합범에 있어서 일부무죄를 선고함에 있어 판결이유에서는 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄라는 판단을 하면서 주문에 위 무죄부분에 대한 아무런 표시도 하고 있지 아니하다면 이는 판결에 영향을 미침이 명백한 구 군법회의법(87.12.4. 법률 제3993호로 전면개정전) 제370조 위반이라 할 것이다.	군법회의법 제370조	1955.8.12. 선고 1955형상186 판결	【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 육군보통, 제2심 육군고등 1968. 2. 9. 선고 67고군형항927 판결 【주 문】 검찰관의 피고인 1, 같은 피고인 3에 대한 상고를 기각한다. 원판결 중 피고인 2, 같은 피고인 4에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 육군고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 검찰관의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유와 이 사건기록에 의하면, 피고인 2, 피고인 4에게 대한 공소사실은 업무상 군용물 횡령죄와 증뢰죄인 바, 원심은 제1심에서 공소사실 전부에 대하여 유죄로 인정한 것을 제1심판결을 파기하고, 판결을 선고함에 있어서 판결이유에 의하면, 피고인들에게 대하여 증뢰죄의 성립만을 인정하고, 업무상 군용물 횡령죄에 대하여서는 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄라는 판단을 하면서, 주문에는 피고인 2, 피고인 4는 각 형의 선고를 유예한다고만 표시하고 있을 뿐, 위 무죄부분에 대한 아무런 표시도하고 있지 아니함으로, 이는 본원 1955.8.12. 선고 1955형항186 판결과 상반되는 판단을 하여 판결에 영향을 미침이 명백한 군법회의법 370조의 위반이 있다할 것이고, 논지는 이유있다. 검찰관의 피고인 1, 같은 피고인 3에게 대한 상고부분에 관하여서는 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없으므로 상고를 결국 이유없는 것으로 본다. 이리하여 원판결 중 피고인 2, 같은 피고인 4에게 대한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 육군고등군법회의로 환송하고, 피고인 1, 같은 피고인 3에게 대한 검찰관의 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
156,608	소유권이전등기	68다460	19,680,528	선고	대법원	민사	판결	소유권 이전등기의 적법여부에 대하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있는 실례	가. 채권자의 처명의로 경료된 등기가 당초에는 원인없이 경료된 등기였다 할지라도 채무자가 채권자에 대한 채무의 변제에 갈음하여 다시 이를 대물변제로 충당하기로 합의함으로써 그 등기를 유효하게 할 수 있는 것이며 채권채무자 사이에 제3자의 등기말소소송을 모면할 의사가 있어 그와 같이 하였다 하여도 반드시 이를 가장매매로 보아야 하는 것은 아니다. 나. 채권자가 채무자의 권리를 대립행사하는 소장이 송달된 후에는 채무자 는 그 권리를 처분하는 추인을 하여도 채권자에게 대항할 수 없는 것이다	민법 제108조, 민법 제138조	null	【원고, 피상고인】 중원군 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 서울고등 1968. 1. 25. 선고 66나1944 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 1에 대한 판단 솟장기재에 의하면, 원고는 중원군임이 분명하므로, 소장에 원고를 「중원군 교육청」으로 표시한것으로 오인하여 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 같은 이유 5에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 그 전단에서 증거에 의하여, 피고 2가 1953.9.3.경에 본건 임야를 원고에게 증여하여 원고 관하매산국민학교에서 인도를 받아 현재까지 관리하여 온 사실, 피고 1의 남편인 소외인이 1962경 피고 2에게 대하여, 금액미상의 채권이 있었고, 또한 피고 2 소유의 임야인 이류면 (상세지번 생략)번지 지상 임목을 벌채하게 되어, 벌채허가 신청을 하는데 쓰기 위하여 피고 2로부터 인감도장을 맡아가지고 있음을 기화로 동인 명의의 인감증명서를 발급받아 피고 2가 본건 임야를 자기( 소외인)의 처인 피고 1에게 매도 한듯이 매도증서를 위조하여 이어서 소유권 이전등기에 필요한 등기신청 서류를 만든 후, 청구취지 적시와 같이 피고 1 명의로 소유권 이전등기를 한 사실을 인정하여 피고 1 명의로의 이전등기가 적법한 매매에 의한 것이라는 피고들 주장을 배척한 후, 그 후단에서 피고들은 본건 임야에 대한 피고 2로 부터 피고 1 명의로의 소유권 이전등기가 원고 주장과 같이 처음에는 원인무효라 하더라도, 피고 2가 1965.8.31.과 1966.3.월경의 2차에 걸쳐 추인한 바 있으므로 유효한 것이라고 주장하나, 피고 2와 피고 1간의 토지소유권 이전등기는 동인간에 어떠한 법률행위가 있었던 결과가 아니고, 소외인(피고 1의 남편)이가 피고 2의 인장을 갖고 있음을 기화로, 자기 혼자 마음대로 문서를 위조하여 그와 같이 등기한 것이니 만큼, 선행된 무효인 법률행위가 있었던 것을 전제로 하는 추인이란 있을 수 없는 것이고, 위 추인 운운의 주장이 피고 2가 사후에 피고 1 소유로 된 소유권 이전등기가 유효하다고 인정하는 새로운 의사표시를 한 것이라는 주장을 포함하는 것이라 볼 경우에 있어서도, 위에 인정되는 일련의 사실관계와 본건 소송의 경과에 비추어 보면 그와 같은 의사표시는 피고들이 원고의 본소청구를 모면하기 위하여 꾸며낸 의사표시(통모허위표시)라고 밖에 볼 수 없는 바이므로, 위 주장도 받아드리지 않는다고 판시하고 있다. 그러나, 원판결이 그 전단에서 확정한바와 같이 피고 2는 피고 1의 남편인 소외인에게 금액미상의 채무가 있었다는 것이므로, 피고 2는 채권자인 소외인에게 대한 채무 변제에 갈음하여 본건 부동산을 대물변제조로 양도하기로 하므로서 채권자의 처인 피고 1 명의로의 원인무효의 이전등기를 유효하게 할 수도 있다 할 것이며, 당사자의 의사가 원고의 본소청구를 모면하기 위하여 한 것이라고 하여, 반드시 가장 매매라고 보아야 하는 것은 아니라 할 것이므로, 원판결의 위에서 본 이유설시만으로서는 통모허위 의사표시라고 보기에는 미흡하고, 더욱 피고 1과 피고 3, 4간의 매매행위 마저 가장매매라고는 볼 수 있는 증거는 없으므로, 원판결이 피고 2가 1965.8.31.에 새로운 의사표시를 하였다는 취지의 추인의 항변을 배척한 조처는 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다고 할 것이니, 이점에 관한 논지는 이유있다.(기록에 의하면, 원고는 이 소송을 1965.11.25. 제기하여 그 소장이 같은 해 12.10. 피고 2에게, 그 나머지 피고들에게는 그보다 전에 송달 되었음이 분명하고, 원고는 피고 2를 제외한 나머지 피고들에게 대한 청구는 채무자 피고 2의 권리를 대위행사하는 것임으로, 채권자가 대위권행사의 통지를 채무자에게 한 후에는 채무자는 그 권리를 처분하여도 채권자에게 대항할 수 없는 것이므로, 피고들 주장의 추인 주장 중에서 1966.3.경의 것은 피고 2에게 이 사건 소장이 송달된 후에 한 것이고 이는 대위권행사의 통지가 있은 후에 한 것임으로, 이를 원고에게 대항할 수 없는 것이나, 원판결이 이를 배척한 조처는 정당하다) 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,615	소유권이전등기	68다397	19,680,528	선고	대법원	민사	판결	채권자 대위권행사에 관한 법리오해 또는 통상 고동소송인의 소송수행의 상호관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	원고가 채권자로서 소외 회사를 대위하여 피고에게 소유권이전등기를 구한 경우 매도인인 소외 회사가 그 매도를 자백하는 여부에 불구하고 그 매도당시 소외 회사의 특별결의가 없었다는 피고의 주장은 원,피고 사이에서는 위 매매의 유효여부 나아가서는 채권자대위권을 행사할 수 있는 여부에 문제가 되지 않을 수 없는 것임에도 그 특별결의의 유무에 대한 판단을 필요없다고 본 것은 채권자대위권행사에 관한 법리를 오해한 것이다.	민법 제404조, 민사소송법 제62조	null	【원고, 피상고인】 김원봉 【피고, 상고인】 전남일내출자동차주식회사 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등 1968. 1. 24. 선고 67나214 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결이 인용한 1심 판결 이유설명에 의하면, 피고는 제1심 공동피고 전남여객의 원고에게 대한 본건 재산매각은 특별결의 없는 것이라 주장하나, 이는 원고가 피고회사에 대한 본건 청구에 대하여 아무런 법률적 영향을 주지 아니하므로 판단하지 않는다고 설명하였다 그러나 원고의 피고에게 대한 본건 청구는 제1심 공동피고 전남여객자동차주식회사와의 매매를 원인으로 채권자로서 그 회사를 대위하여 피고에게 본소청구를 하는 것이므로 위 전남여객자동차주식회사의 원고에게 대한 본건 매매가 유효한 것이 아니라면, 원고는 그 회사에 대한 채권자로서 그 회사를 대위하여 피고에게 대한 권리를 행사할 수 없어 그 회사가 1심 피고로서 원고주장을 자백하는 여부에 불구하고 원고와 피고와의 관계에 있어서는 원고와 위 회사와의 본건 매매가 적법한 여부가 문제되지 아니할 수 없는 법리라 할 것임에도 불구하고 그 특별결의 필요여부 또는 특별결의 사실여부를 판단할 필요없는 것으로 판단한 원판결에는 채권자 대위권행사에 관한 법리오해 아니면, 통상 공동소송인의 소송수행의 상호관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단은 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치못할것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
154,146	명령위반	68도372	19,680,528	선고	대법원	형사	판결	1961.5.17. 이후에 복무에서 이탈한 자의 그 이탈기간 중의 현역병 신분의 상실여부	1961.5.17.이후 군복무에서 이탈한 자는 그 이탈기간중에도 현역병의 신분을 상실하는 것은 아니므로 1967.1.26.자 육군참모총장의 "자수명령"은 이를 준수할 의무가 있다 할 것이고 위 명령은 본조 소정의 정당한 명령이라고 할 것이다.	군형법 제47조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검찰관 【원심판결】 제1심 육군보통, 제2심 육군고등 1968. 1. 26. 선고 67고군형항1081 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 검찰관의 상고이유를 본다. 병역법제26조 및 같은 법 부칙 제30조와 군복무 이탈자의 복무규정 제1조 및 제2조의 규정에 의하면, 현역병으로서 1961.5.17.이후에 그 복무에서 이탈한자는 그 이탈기간중에도 현역병의 신분을 상실하는 것이 아니라 할 것인바, 원판결에 의하면, 원심은 육군 현역 일등병인 피고인이 위 일자 이후에 군무로부터 이탈한 자인 사실을 인정하면서도, 이 사건에서 문제로 되어 있는 육군참모총장의 「군무이탈병은 1967.2.1부터 1967.2.28.까지의 사이에 현병대에 자수하라」는 취지의 명령이 공포된 당시(1967.1.26.)는 피고인은 이미 군무이탈 상태에 있었으니, 위 명령을 준수할 의무가 없는 자라고 보아야 한다고 판시하고 있다. 그러나 이미 위에서 본바에 의하면, 피고인은 위 명령공포당시 비록 군무로부터 이탈한 상태에는 있었으나 현역병의 신분을 유지하고 있었다 할 것이며, 위 명령은 그 내용에 비추어 볼 때 피고인과 같은 군무이탈 현역병을 수령자로하는 그 직속상관이 내린 군형법 제47조 소정의 정당한 명령이라 할 것이니, 피고인은 이를 준수할 의무가 있는 것이라 할 것이다. 과연이면 원심은 군형법 제47조 소정의 명령의 위반에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이라고 아니할 수 없고, 이는 필경 판결에 영향을 미친것이니 논지는 이유있다. 이리하여 원판결을 파기하기로 하고, 사건을 원심인 육군고등군법회의에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
153,730	사단법인설립허가취소처분취소	67누55	19,680,528	선고	대법원	일반행정	판결	비영리 법인의 설립허가 취소사유를 오해한 위법이 있는 실례	비영리법인 설립후에 있어서의 허가취소는 본조에 해당되는 경우에 국한되는 것으로서 그 목적달성이 불능하게 되었다는 것으로는 본법 제77조 소정 당연해산사유에 해당될지 몰라도 그 사유만으로 설립허가를 취소할 사유에 해당된다 할 수 없다.	민법 제38조	null	【원고, 상고인】 신영순 【피고, 피상고인】【원심판결】 서울고등 1967. 3. 23. 선고 64구218 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 사단법인 한국 유네스코 후원회는 그 운영의 잘못으로 인하여 재정면에 있어서 벌써 그 자체로서는 유네스코 한국위원회에 대한 재정지원과 유네스코회관의 건립운영 및 유네스코사업의 실시등 그 설립목적의 달성이 불가능하였던 것이라고 아니할 수 없고, 이러한 경우에 있어서 허가관청은 스스로 가 한 처분을 철회할 수 있는 것이므로 피고가 이 법인은 이미 그 존립의 의의를 상실하였다고 보고 이 사건 설립허가를 취소(철회)한 것은 적법하다고 판단하였다. 그러나 설립허가를 얻어 일단 설립된 비영리 법인은 그 허가자체에 위법있으므로 말미암아 허가가 취소되는 경우를 제외하고, 그 설립후에 있어서의 허가취소는 민법 제38조에 해당되는 경우에 국한된다 한 것이며, 그 취소의 효력은 장래에 대하여서만 발생할 것인 바, 그 설립 허가의 취소(장래에 대하여서만 효력발생케 하는 행정처분)사유는 법인이 목적이외의 사업을 하거나, 설립허가의 조건에 위반 하거나, 기타 공익을 해하는 행위를 한 때에 국한된다할 것으로서, 본건에 있어서 위 법인의 설립목적달성 불능인지의 여부는 별문제로 하고, 원판결 인정과 같이 그렇다 하여도 이는 민법 제77조 소정당연 해산 사유에는 해당될지 몰라도, 그 목적달성 불능이란 사유의 발생 자체만 가지고서는 위의 설립허가 취소 사유에 해당된다고 보기 어려움에도 불구하고, 원판결이 법인의 목적달성불능사유를 설립허가 취소사유로 인정하였음은 설립허가 취소사유를 오해한 위법이 있다 할 것으로서, 이점에 관한 상고 논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 이영섭 주재황
153,744	변상판정취소	67누67	19,680,528	선고	대법원	일반행정	판결	감사원의 감사를 받는 단체의 회계관계 직원의 물품 구입 행위에 중대한 과실이 있었던 것이라고 인정한 실례.	국가나 공공단체 또는 감사를 받는 회계관계직원이 물품을 구입함에 있어서는 널리 거래의 실제가격을 조사하여 구입가격을 결정하여야 할 것으로서 동일물품에 관하여 구입 당시를 전후한 통상거래의 실제가격이 그 구입가격보다 훨씬 저렴하였음에도 불구하고 단지 한국생산성본부가 산출매도한 가격만에 의하여 고가로 구입하였다면 이는 회계관계직원으로서 중대한 과실을 범한 경우에 해당한다.	회계관계 직원등의 책임에 관한 법률 제3조, 제4조 , 예산회계법 시행령 92조, 112조, 113조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 감사원 【원심판결】 서울고등 1967. 4. 6. 선고 66구215 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 을 제9호증, 을 제11 내지 15각호증, 을 제21·23각호증 및 을제6호증의 각 기재내용과 증인 소외 1의 증언들에 의하면, (상호 생략)상사가 1964·1965 양년에 부산, 대구, 광주, 청주, 예산등지의 각 대리점에, 또는 그 대리점을 통하여 진천, 영동, 울릉, 거창등의 각 교육청에, 그리고 창영, 여중, 한양교구사, 소외 2, 3, 4 등에게 (상호 생략) 상사제 전지용 환등기를 대당 7,000원 내지 15,000원씩에 매도하였음을 인정할 수 있고, 을 제17·18호증의 각 기재내용에 의하면, (상호 생략)양행이 1965.11.1. 농업협동조합 중앙회에 그가 제조한 전지용 환등기111대를 대당 13,590원씩에 매도하였음을 인정할 수 있으며, 을제2호증에는 (상호 생략)양행이 1965.3. (상호 생략)상사로 부터 (상호 생략)상사제 전지용 환등기를 대당 10,500원씩에 매수하여 12,000원에 소매한 사실은 인정할 수 있으나, 한국생산성 본부가 위 환등기의 1966.3. 당시 원가를 14,216원81전으로 계산하여 판매가격은 16,222원89전으로 산출하였음을 인정할 수 있고, 또 (상호 생략)상사 및 각 지방 대리점들이 1964년에는 대당 14,000원 내지 20,000원씩에, 1965년에는 대당, 17,000원내지 19,000원씩에 괴산, 진천, 평택, 평창, 홍성, 음성, 영동, 중원, 강화, 동래, 담양, 장흥등의 각 교육구청 및 강원도 교육 위원회와 부산 시내의 세 국민학교에 위 환등기를 매도한 사실을 인정할 수 있었다는 이유들을 들어, 원고들이 1964.4.10.부터 1966.1.까지 사이에 위 환등기 600대를 대당 16,000원씩에 매수 하였음에 원고들에게 고의나 중대한 과실이 있었다고 볼만한 사유를 인정할 증거가 아무것도 없다는 취의의 판단을 하였다. 그러나 위에서 든바와 같이 한국 생산성 본부가 위 환등기의 판매가격을 대당 16,222원89전으로 산출하고, 교육구청, 교육위원회국민학교등에 위 환등기를 대당 14,000원 내지 20,000원에 매도한 사실이 있다 하여도, 국가나 공공단체 또는 감사원의 감사를 받는 단체의 회계관계 직원이 물품을 구입함에 있어서는 널리 거래의 실제가격을 조사하여 구입가격을 결정하여야 할 것이며, 위에서 든바와 같이 (상호 생략) 상사가 1964·1965 양년에 교육구청, 학교, 개인들에게 위 환등기를 대당 7,000원 내지 15,000원씩에 매도한 사실이 있고, (상호 생략)양행이 (상호 생략)상사제 환등기를 대당 10,500원씩에 매수하여 12,000원씩에 소매한 사실이 있는 이상, 원고들이 600대나 되는 위 환등기를 대당 16,000원씩에 매수하였음은 특별한 사정이 없는 한, 적어도, 원고들이 실제 거래가격의 조사를 소홀히 하였음에 기인된 것이라 할 것이고, 이는 본건 물품을 구입함에 있어 그 소홀한 정도가 원고들에게 중대한 과실 있었던 것이라 인정함이 상당함에도 불구하고, 이와 반대의 견해를 취한 원판결에는 심리미진 아니면, 이유불비의 위법이 있다 할것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서, 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
156,606	건물철거등	68다554,68다555	19,680,528	선고	대법원	민사	판결	취득기간 경과에 법리를 오해한 위법이 있는 실례	점유로 인한 소유권취득기간을 경과한 자라도 소유권취득등기를 하지 않는한 소유권취득등기를 한 제3자에 대하여 소유권자로서 주장할 수 없다.	민법 제245조	null	【원고, 상고인】 김부례 【피고, 피상고인】 김영설외 2인 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 2. 20. 선고 66나3451, 3542 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉 이 사건에서 문제가 되어 있는 대지(서울 성북구 (상세 지번 생략) 대중 78.5평)를 피고 김영설의 선대와 피고 김영설이 1945.5.8.부터 소유의 의사로써 평온 공연하게 20년간 점유를 계속하여 옴으로써, 1965.5.8. 피고 김영설을 위하여 위 토지에 대한 취득기간이경과 되었다 한다. 그리고 피고 김영설 부자가 위에서 본 바와 같이 점유하고 있었던 동안에 있어서는 위 토지에 대한 등기부상의 명의는 동일인인 김종량, 임종섭 2인의공동소유명의로 있었으나, 피고 김영설을 위하여 취득기간이 경과된 일시가 되는 1965.5.8. 이후인 1965.7.10.과 1965.8.5.에 위 토지에 대한 소유권자 명의가 원고 명의로 바뀌었다 한다. 그런데 이와같이 그 소유권자명의가 원고앞으로 옮겨진 경위를 보면, 원고는 위 토지에 대한1/2공유 지분권을 1945.10.3. 김종량으로부터 매수하고, 나머지1/2공유 지분권을 1949.12.3. 임종섭으로부터 매수하고 있다가 그 소유권이전등기만은 위에서 본 바와 같이 1965.7.10.과 1965.8.5.에 각기 경유한데 불과하다 한다. 이처럼 취득기간이 경과된 날자 이후에 제3자가 취득기간 경과로 인한 소유권 이전등기 의무자로부터 매매로 인한 소유권취득 등기를 경유하였을 경우에는 비록 매매의 날자는 취득기간이 경과된 날자 이전이 었었다 할지라도, 이 자는 취득기간의 완성으로 인한 권리의무의 변동의 당사자라 할 수 없으므로 이자를 상대로 하여서는 취득기간이 경과된 사람은 소유권 등기를 취득하지 아니하는 한 소유권자로서 주장할 수 없다 할 것이다. 그런데 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉 "원고는 비록 취득시효완성 후인 1965.7.10.과 1965.8.5.에 각 그 지분권이전등기를 마쳤으나, 지분권을 각기 매수한 날자는 피고 김영설의 취득시효기간중인 1945.11.3.과 1949.12.3.이고, 그 매매계약은 물권변동에 관하여 의사주의를 채택하고 있던 구 민법에 의한 것이었으니 만큼 그 매매계약만으로서 곧 소유권을 취득하였다 할 것이니, 시효완성당시인 1965.5.8. 현재의 소유권자로서 피고 김영설에 대하여는 마치 물권변동의 당사자와 같은 지위에 있어, 도리어 소유권이전등기를 해줄 의무가 있다"라 하였다. 이러한 판시는 필경 취득기간경과의 법리를 오해하였다 할 것이요, 따라서 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
233,195	소유권이전등기말소청구사건	67나3232	19,680,531	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	기판력의 객관적 범위	위 확정판결은 그 소송물인 부동산지분에 대한 피고명의의 소유권이전등기말소등기청구권에 관하여 기판력이 있다 하겠으므로 그 사건의 당사자참가인이었던 원고가 그 사건의 피고이었던 피고를 상대로 위 전 소송의 청구취지와 동일한 취지의 판결문을 구하고 있는 이사건 소에 있어서는 그 전 소송에서 제출할 수 있었던 사유 즉 사실심의 최종변론기일인 1965.9.3. 이전의 사유를 가지고는 원고에게 피고명의의 소유권이전등기의 말소등기청구권이 없다는 것을 다툴 수 없다.	민사소송법 제202조	null	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울지방법원 의정부지원(67가237 판결) 【주 문】 (1) 원판결을 취소한다. (2) 원고의 소를 각하한다. (3) 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【항소취지】 원고소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 경기도 양주군 장흥면 (주소 생략) 임야 32정 7반 3묘보에 대한 32정 7반 3묘보 분지 32정 4반 13보에 관하여 서울민사·형사지방법원 의정부지원 963.12.26. 접수 제10141호로써 1963.11.18.자 매매를 원인으로 경유된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 원고가 이사건 소송의 청구원인으로 주장하는 사실의 요지는 경기도 양주군 장흥면 (주소 생략) 임야 32정 7반 3묘보에 대한 32정 7반 3묘보 분지 32정 4반 13보 지분은 원고의 소유로서, 원고는 1963.11.20. 대리인인 소외 1을 통하여 피고로부터 금 395,000원을 월 5푼의 이자로 차용하고 이 채무를 담보할 목적으로 위 부동산지분의 소유권이전등기에 필요한 서류 일부를 교부하였을 뿐 피고에게 이 부동산지분을 매도한 일이 없는데, 피고가 1963.12.26. 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 위조하여 청구취지에 기재된 바와 같이 그 소유권이전등기를 경유하였는 바, 원고가 피고에게 위 부동산지분을 매도하였건 또는 다만 위 채무의 담보로 제공하였건 하여간 피고명의의 위 소유권이전등기의 원인이 된 법률행위는 당시 원고가 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 싯가 5,000,000원 가까이 되는 위 부동산지분을 싯가의 10분지 1도 안되는 가격으로 매도하였거나 대물변제한 것으로 이는 민법 제103조 소정의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위이거나 민법 제104조 소정의 불공정한 법률 행위하고 하겠으므로, 원고는 그 소유권자로서 그 등기원인이 무효인 피고명의의 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구한다는 것이다. (2) 그런데 피고는 이사건 소는 소외 2 외 8명이 원고, 피고가 피고로 되고 원고가 당사자참가인이 되었던 서울고등법원 64나1246, 65나469호 사건 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이라고 주장한다. 성립에 다툼이 없는 갑 제18호증, 갑 제19호증(을 제3호증의 1도 같은 것), 갑 제20호증(을 제3호증의 2도 같은 것)의 각 기재내용에 의하면 소외 2 외 9명이 서울민사·형사지방법원 의정부지원 64가63호로서 피고를 상대로 위 부동산지분에 대한 소유권이전 등기절차의 이행을 청구하는 소송을 제기하여 심리가 진행된 결과 1964.9.16. 원고패소의 판결이 선고되자, 그 사건 원고중 7명이 항소를 제기하여 서울고등법원 64나1246호로 계속되어 있던중 이사건 원고가 위 법원 65나469호로서 그 소송에 독립당사자 참가를 하여 이 사건 청구원인과 동일한 사실관계를 주장하면서, 첫째, 이 사건 원고인 당사자참가인이 피고에게 위 부동산지분을 매도한 일이 없는데 피고가 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 위조하여 자기명의로 등기를 경유한 것이며 둘째, 가사 그렇지 않다고 하더라도 당사자참가인이 피고에 대한 채무를 담보하는 의미로 위 부동산지분의 소유권이전등기를 경유하여 준 것으로서 이 대물반환의 예약은 민법 제607조, 제608조에 위반되어 무효라는 등의 사유를 청구원인으로 하여 그 사건 원고에게는 위 부동산지분이 당사자참가인의 소유임을 확인하라고 청구하는 한편 피고에게는 위 부동산지분에 대한 피고명의의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행과 그외 다른 것을 청구하였던 바, 그 소송이 진행된 끝에 1965.9.3. 변론이 종결되고 1965.10.8. 그 사건 당사자참가인의 청구와 원고들의 항소를 모두 기각하는 내용의 판결이 선고되었는데, 그 판결이유의 요지는 당사자참가인이 피고에 대한 채무를 담보하는 의미로 위 부동산지분에 대한 소유권이전등기를 경료한 것이 아니라 피고가 당사자참가인으로부터 이 부동산지분을 매수하여 그 소유권이전등기를 경유한 것으로서 그 등기가 법률상 원인없이 경유된 것이라고 볼 수 없으므로 원고에게 위 소유권이전등기의 말소등기청구권이 없다고 판단하고 있는 사실, 그 사건의 당사자참가인과 원고들이 그 판결에 대하여 상고를 제기하였으나( 대법원 65다2407호, 2408호), 1966.3.29. 상고기각의 판결이 선고되어 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 위 확정판결은 그 소송물인 위 부동산지분에 대한 피고명의의 소유권이전등기의 말소등기청구권에 관하여 기판력이 있다고 하겠으므로, 그 사건이 당사자참가인이었던 원고가 그 사건의 피고이었던 피고를 상대로 위 전 소송의 청구취지와 동일한 취지의 판결을 구하고 있는 이사건 소에 있어서는 그 전 소송에서 제출할 수 있었던 사유, 즉 사실심의 최종변론기일인 1965.9.3. 이전의 사유를 가지고는 원고에게 피고명의의 소유권이전등기의 말소등기청구권이 없다는 것을 다툴 수 없다고 할 것이다( 대법원 1968.4.16. 선고 67다1655 판결 참조). 그런데 원고가 이사건 소에서 주장하는 바는 피고명의의 위 소유권이전등기가 민법 제103조, 104조에 위반되는 무효인 법률행위를 원인으로 하여 경유된 것이므로 원고에게 그 등기의 말소등기청구권이 있다는 것인 즉, 이는 결국 위 부동산지분이 원고의 소유로서 원고에게 그 등기의 말소등기청구권이 있다는 점을 뒷받침하는 독립된 공격방법으로서 위 전 소송의 최종변론기일전에 존재하고 또 그 기일까지 제출할 수 있었던 것임이 명백하므로, 원고의 이사건 소는 위 전 소송의 기판력에 저촉되는 부적법한 소라고 하지 않을 수 없다. (3) 그러므로 원고의 이 소는 부적법한 것으로서 이를 각하하여야 할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 따라서 이를 취소하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 박충순 김용준
156,612	가옥명도등	68다471	19,680,531	선고	대법원	민사	판결	관리청인 농림부의 국유재산 대장에의 등록이 누락된 국유행정재산을 재무부장관으로부터 보통 재산 신규등록 승인을 받고 한 매각처분의 효력	국유재산은 그 대장에의 등록을 누락하였다 하더라도 그 성질을 잃는 것은 아니다.	국유재산법 제4조 제2항, 제18조	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상 고 인】 김유성 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1968.2.2. 선고, 67나834 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나 원판결이 들고 있는 각 증거, 특히 갑제 4호증의 2와 갑 제14호증의 각 기재에 의하면, 본건 계쟁토지가 원래 경기도지사가 관리하던 국유재산이 었던 사실이 엿보일 뿐만 아니라, 설령 그 사실인정이 잘못된 것이라 하더라도, 본건에 있어서는 국유재산인 본건 토지를 어느 관청에서 관리하였던가가 문제가 아니고, 1963.6.4. 피고에게 매도할 때에 본건 토지가 국유행정 재산이었든가, 국유보통재산(잡종재산)이었든가가 문제인 바, 원판결이 들고 있는 각 증거에 의하면, 국유행정재산이었음이 뚜렸하여 위 사실인정의 잘못은 판결에 아무런 영향을 미치는 것이 아니라 할 것이므로, 이를 비난하는 주장은 이유없는 것이라 할 것이다. 그리고 국유행정재산을, 관리청인 농림부의 담당직원의 부주의로, 농림부비치의 국유재산대장에의 등록을 누락하였다 하여, 국유행정재산의 성질을 잃게 되는 것은 아니므로, 위 누락을 발견하여 농림부비치 국유재산 대장에 등록하기전에, 서울특별시 관재국장이 재무부장관에게 본건 토지를 소관청이 없는 잡종재산이라 하여 보통재산으로 신규등록 할 것을 요청하고, 그 승인을 얻은 다음 피고에게 이를 매각한 것이라 하더라도, 그 매각이 보통재산의 매각으로 유효한 것이 되는 것이라고는 볼 수 없다 할 것이고, 또 원심이 소론사실을 석명하지 아니하였다 하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하고 있는 것이라고는 인정되지 아니하며, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 본건 토지는 국유 행정재산으로 매각할 수 없는 것이라 할 것이므로, 원판결에는 소론과 같은 여러 잘못이 있는 것이라고는 할 수 없고 논지는 모두 채용할 수 없다 할것이다. 이상의 이유와 소송비용 패소자부담의 원칙에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

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