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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
156,602	부동산경락허가결정에대한재항고	68마378	19,680,603	자	대법원	민사	결정	경매신청서에 청구금액으로서 원리금의 기재가 있는데 경매개시 결정서에는 원금만이 기재되어 있는 경우에 채권자가 변제 받을 수 있는 금액	경매신청서에 청구금액으로서 원리금의 기재가 있는데 경매개시 결정서에는 원금만이 기재되어 있다고 하여서 매득금에서 채권자가 변제받을 수 있는 금액이 원금에 한정된다고 할 수는 없다	경매법 제33조, 민사소송법601조, 636조	null	【재항고인】 이강복 【원 결 정】 서울민사지방 1968. 3. 13. 선고 67라1126 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대한 판단. 본건 경매신청서에 의하면, 경매의 원인 사유로서 기재한 채권의 청구금액은, 원금합계 531만 원과 이에 대한 각 완제일까지 년 3할6푼5리의 이자가 기재되어 있으므로, 본건 경매매득금에서 채권자가 변제받을 수 있는 금액, 즉 피담보채권액은 위 신청서기재의 원리금이라 할 것이며, 경매개시 결정에 청구금액으로서 원금 531만 원만 기재되어 있다고 하여서 매득금에서 채권자가 변제받을 수 있는 금액이 531만 원에 한정된다고 볼 수 없다. 그렇다면, 위 원리금 합계와 경매비용을 합치면 본건 경락대금합계 7,246,000원을 초과함이 계수상 분명하므로 본건 경락이 과잉경매라고 할 수 없다. 그리고 일부채권이 부존재한다는 주장은 원심에서 주장하여 판단을 맡은바 없는 본원에 대한 새로운 사실주장이므로 적법한 재항고 이유가 될수없다. 따라서 논지 모두 이유없다. 이에 재항고는 이유없으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
72,427	계고처분취소청구사건	68구8	19,680,604	선고	광주고법	일반행정	제2특별부판결 : 확정	계고처분후 대집행이 사실행위로서 실행완료된 경우의 소의 이익	계고처분에 기한 대집행이 사실행위로서 이미 실행완료된 경우에는 그 대집행의 위법을 이유로 하는 손해배상 또는 원상회복의 청구를 하는 것은 별론으로 하고 계고처분의 취소를 구할 권리보호의 이익은 상실되었다고 할 것이다.	행정소송법 제1조	1967.10.23. 선고 67누115 판결(판례카아드 366호, 대법원판결집 15③행14 판결요지집 소원법 제3조(5)59면) , 1965.5.31. 선고 65누25 판결(판례카아드 2457호, 판결요지집 행정소송법 제1조(176)1166면)	【원 고】 이익지구 원예협동조합 【피 고】 이리시장 【주 문】 본건 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1968.3.23. 이리시 중앙도매시장(청과부)의 판매장부지 및 건물의 철거에 관하여 한 계고처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고는 이리시 중앙도매시장의 개설자인 바, 1967.5.19. 원고와 위 업무중 청과부의 업무를 원고가 대행한다는 계약을 1년 기한으로 체결한 사실, 피고는 1968.2.13. 위 계약을 해제한다는 통지를 원고에게 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 제2호증, 제3호증, 증인 진관용의 증언에 의하여 진정한 것으로 인정되는 을 제4호증의 각 기재내용에 위 증인의 증언과 당원의 검증결과와 변론취지를 종합하면, 이리시 창인동 1가 138 대지 247평, 동 지상 제1호 목조와즙 평가건 창고 1동 건평 83평 2홉은 피고소유의 재산인데 위 도매시장은 이곳에 개설중이었으므로 원고는 위 창고안에 경매가 있을 때마다 사용되는 원고소유의 상품진열장 및 기타 비품을 넣어놓고, 창고밖의 앞, 뒤, 옆의 3개소에는 "이익지구 원예협동조합"이라는 간판을 게시하고 위 대행업무는 위 대지(대지에는 아무 설비도 없음)나 궂은 날에는 창고안에서 경매의 방법으로 대행하던중 피고는 1968.3.21. 원고에게 "위 간판을 모두 철거하고 위 창고와 대지를 같은달 23일까지 명도하라. 만약 기한내에 이행하지 아니하는 경우에는 피고가 대집행하겠다"는 내용의 계고서를 전달하였으나 원고가 이 요구에 불응하자 같은달 24일 "1968.3.25. 10:00에 피고가 대집행한다"는 내용의 대집행영장을 전달한 후 1968.3.25. 10:00 피고는 소속직원 진관용 외 5명의 직원을 위 창고에 파견하여 원고의 위 간판 3개와 창고안에 있던 원고소유의 비품일체, 즉, 빈 사과상자 98개, 자전거 1대, 리야카 2대, 응접용 의자 2개, 판매용 각 상자 451개와 외등 1조등을 모조리 철거하여 대집행당시 현장에 임석한 원고조합의 조합장에게 이를 전부 인계한 후 동일 11:20에 대집행을 끝낸 사실을 인정할 수 있고 이 인정에 일부 반대되는 증인 이종만의 증언은 믿을 수 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 제5호증은 위 인정을 좌우할 자료되지 못하며 달리 위 인정을 번복할 하등의 증거없다. 그렇다면 본건 계고처분은 이에 기한 대집행이 사실행위로서 이미 실행완료되었다고 할 것이므로 원고로서는 그 대집행의 위법을 이유로 하는 손해배상 또는 원상회복의 청구를 하는 것은 몰라도 계고처분의 취소를 구함은 권리보호의 이익이 상실되었다고 할 것이어서 본건소송은 결국 소송요건 흠결로 인하여 부적법한 것이라 할 것이며 이 흠결은 보정할 수 없는 것이므로 다른 점을 살필 것 없이 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범
156,603	건물명도등	67다763	19,680,604	선고	대법원	민사	판결	가. 귀속재산인 부동산의 불하에 의한 소유권취득이 민법 제187조 소정의 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득인지의 여부 나. 미등기부동산이 수차 얼음되어 나중 소유자 앞으로 소유권 보존등기를 한 경우의 동 등기의 효력	가. 귀속재산인 부동산의 불하에 의한 소유권취득은 법률의 규정에 의한 것이 아니다. 나. 미등기 건물이 전전매매된 경우에도 최후의 매수인이 소유권보존등기를한 때에는 그 소유권을 취득한다.[ 84.12.11. 84다카557 전원합의체판결로 본판결 폐기]	민법 제186조	1963.4.25. 선고 62아19 판결	【원고, 피상고인】 곽기조 【피고, 상고인】 송필재 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1967. 3. 21. 선고 66나355 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 문제로 되어 있는 건물은 원래 귀속재산 이었는데 소외 정주영이가 이를 나라로부터 매수한 것을 1964.12.28. 원고가 소외인으로부터 매수하여 그 대금을 지급하였으나, 위 건물이 미등기였던 관계로 그간의 권리변동에 관한 등기절차를 거치지 아니하고 있다가 1966.6.15.에 이르러 원고 명의로 소유권보존등기를 한 사실, 피고가 1962.2.19.경부터 위 건물중 원판결 주문표시 부분을 점유하고 있는 사실, 1966 현재와 그 이후의 위 피고 점유부분의 임료상당액이 월평균 15,000원인 사실등을 인정하였는바, 원판결이 들고있는 여러증거를 기록에 의하여 검토하니, 원심이 위와같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 귀속재산인 위 건물의 불하처분에 의한 위 소외 정주영의 소유권취득은, 민법 제187조 소정의 「법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득」이여서 등기없이도 가능하지마는, 이를 다시 처분하려면, 같은 조문의 단서의 규정에 따라, 위 소외인에 있어 등기를 마치지 아니하면, 안되는 것이니, 이런 절차없이 원고가 이를 매수하여 보존등기를 하여도 원고가 그 소유권을 취득할수는 없다는 취지의 주장을 하고 있으나, 귀속재산인 부동산의 불하에 의한 소유권 취득이 「법률의 규정에 의한」것이 아님은 당원의 판례로 하고있는 바일뿐만이 아니라, 미등기 물이 그 소유자 갑으로부터 을을 경유하여 병에게 전매된 경우에 갑명의로 우선 보존등기를 한 연후에 을, 병앞으로 각 소유권이전등기를 함이 원칙이라 하겠으나 그렇지 아니하고, 병 명의로 소유권보존등기를 한 경우에도, 그 등기는 결과적으로는 실질적인 법률관계에 부합되는 것이므로 이를 무효인 것이라고 볼 수 없고 ,병은 그 등기를 함으로써 그 소유권을 취득한다고 봄이 타당하니( 당원 62아19. 1963.4.25. 선고 참조) 이 사건에 있어 원고가 그 명의로한 건물 보존등기는 유효한 것이라고 아니할 수 없고, 그 등기를 함으로써 원고는 위 건물에 대한 소유권을 취득하였다 할 것이다. 같은 취지의 판단아래, 위 건물에 대한 원고의 소유권취득을 인정한 원판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 잘못이 있다고 볼 수 없다. 논지는, 또한 점유는 권원에 기한 것으로 추정될것임에도 불구하고 원판결에는 입증책임의 소재를 그릇이해한 잘못이 있다는 취지의 주장을 하나, 점유물에 대하여 타인의 소유권이 인정되는 경우에는, 위와같은 추정은 깨여지는것이라 할것이므로, 위 건물에 대한 원고의 소유권이 인정되는 이 사건에 있어서는, 피고에 있어, 점유할 권원에 관하여 입증할책임이 있다 할것이고, 소론은 독자적인 견해에 불과하다. 그리고, 원심은, 피고의 유익비지출에 관한 주장에 대하여는, 믿을 수 없는 제1심증인 황재영의 증언을 제외하고는 이를 인정할 자료가 없다하여 그 주장을 배척하였음이 명백하니, 원심이, 그 주장사실의 입증을 위한 피고의 감정 신청을 받어주지 아니하였다하여, 원판결에 당사자의 주장사실에 대한 유일한 증거를 조사하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고, 기록에 비추어볼때, 원심은 피고 주장의 계약금 5만원에 관하여, 소론과 같이 그 반환채무를 원고가 인수하였다거나, 또는, 위 돈을 피고가 원고로 부터 받을 때까지는 피고가 위 건물을 무상으로 사용키로 원피고간에 약정하였다거나, 하는사실을 인정할 수 없다고 판시하였는데, 원심의 이와같은 사실인정의 과정에, 무슨 채증법칙 위배의 잘못이 있다고할 수 없고, 또한, 이사건 구술변론에서, 원고에 있어, 위 금5만원에 관하여 논지가 지적하는 바와 같은 취지로 자인한 사실이 있음을, 기록상 차자볼 수 없으니, 이점에 관한 논지도 채용할 수 없다. 원판결에는, 결국 증거의 취사판단이나 사실인정에 아무런 위법이 없으며, 또한 소론과 같이 판단을 유탈하 였다거나, 법리를 오해한 잘못도 없다. 논지 이유없다. 이리하여, 이 상고는 기각하기로하고, 상고비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
72,410	폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건	68노100	19,680,604	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 상고	작량감경시의 적용법소	형법 제53조는 작량감경할 수 있음을 규정하였을 뿐 그 감경의 방법과 범위에 관하여는 이를 규정한 바 없으므로 그 방법과 범위를 한정하여 처단형을 내리면 형법 제55조를 적용하여 소정의 경감방법에 의하여야 한다.	형법 제53조 , 제55조	대법원 1964.10.28. 선고 64도454판결(대법원판례카아드4151,대법원판결집 12②형24 판결요지집 형법 제53조⑤ 1258면)	【피고인, 항소인】 이만수 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(67고18931 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결선고전 구금일수중 150일을 위의 형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유는 피고인은 원판시 일시 장소에서 공소외 박영철과 성명불상 등대뽀드 주인이 과도를 들고 싸우고 있는 것을 보고 싸움을 말리고자 그 과도를 뺐었던 바, 피해자 김신유는 편파적으로 싸움을 말렸다는 이유로 피고인의 멱살을 잡고 달려들려고 할 때 피고인이 가지고 있던 전시 과도에 피해자가 닿았을 뿐임에도 원심은 피고인이 고의로 찌른 것으로 사실을 그릇 인정하였다는 것이고 또 위와 같은 범행의 정상과 피고인의 가정사실을 참작하고 앞으로 성실하게 살아나갈 것을 굳게 맹서하니 관대히 처벌하여 달라는 것으로 양형부당을 주장한 취지로 보인다. 그런데 여기서 피고인의 위 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴보건대, 원심은 그 판시에서 피고인은 그 범죄의 정상에 참작할 사유가 있다고 인정하고 그 법률적용에 있어서는 형법 제53조만을 적용하였음이 판문상 뚜렷하다. 그러나 동법 제53조는 작량감경할 수 있음을 규정하였을 뿐 그 감경의 방법과 범위에 관하여는 이를 규정한 바 없으므로 그 방법과 범위를 한정하여 처단형을 내려면 동법 제55조를 적용하여 소정의 경감방법에 의할 것이 였음에도 불구하고 이를 간과한 원심판결은 법률적용에 착오가 있어 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점에 있어 파기를 면할 수 없으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 본원이 판시할 피고인에 대한 범죄사실과 증거관계는 원심판결의 그것과 같으므로 동법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제257조 제1항에 해당하는 바, 판시 전과가 있으므로 동법 제35조에 의하여 누범가중을 하고 본건 범행의 동기등 그 범정에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제53조, 제55조 제1항 제3조에 의하여 작량감경한 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 동법 제57조에 조차 원심판결선고전 구금일수중 150일을 위 본형에 산입한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 이경호 김진우
156,567	대행납입금	68다491	19,680,604	선고	대법원	민사	판결	보증금 계약내용을 오해한 위법이 있는 실례	분뇨수거대행계약에 의하여 예치한 보증금이 그 계약내용으로 보아 계약위반에 대한 위약벌 또는 제재금의 성질로 해석되는 경우에 이를 손해배상의 예정으로 보아 감액한 것은 잘못이다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 반소피고 상고인】 서울특별시 【피고, 반소원고 피상고인】 재단법인 원호장학회 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 2. 16. 선고 67나3069, 3070 판결 【주 문】 원판결중 원고(반소피고)패소부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 피고는 원고로 부터 용산구내의 분뇨를 수거키로하는 분뇨수거대행계약을 체결하고, 그 보증금으로 금 43만 원을 원고에게 지급하였다는 사실, 피고는 위의 계약에 의하여 원고에게 납부하여야 할 대행납입금 274,516원(본건에서 원고가 청구하는 금액)을 납부하지 아니할 뿐 아니라, 그 계약조항을 위반하였다는 이유로 원고는 피고와의 위와같은 분뇨수거대행계약을 해지하였다는 사실을 인정한 다음, 원심은 "위의 보증금 계약은 손해배상예약금이라 해석되는 바, 여러가지의 사정을 종합하면, 그 손해배상예약금은 과다하므로, 그 예약금은 금 215,000원이 상당하다"할 것인즉, 이를 원고의 청구금액과 상계하면, 피고는 원고에게 금56,516원(274,516원-215,000=59,516)을 지급할 의무가 있다라고 판시하였다. (원심은 위와같은 사실외에 피고는 원고에게 대하여 원심이 인정한바 와 같은 금 57,800원의 채권이 있다하여 이를 공제하고 피고는 원고에게 대하여 금 1,716원을 지급하라고 판시하였다), 그러나 원심이 원피고 간의 계약내용을 인정하는데 그 자료로 하였던 갑제1호증 계약서(피고는 그 진정성립을 인정하다)중, 제13조에 의하면 「을(피고)은 이 계약의 충실한 이행을 보증하기 위하여 재정보증금으로 금 얼마를 갑(원고)에게 예치한다」라고 규정하였고, 제15조에 의하면, 「갑은 을이 다음 각호의 1에 해당 할때에는 본 대행계약을 취소할 수 있으며, 을은 이에 대하여 여하한 이의도 제기할 수 없다. 즉 (1)을은 본계약 각조항을 위반하거나, 또는 본대행계약의 기본 정신을 위배하여 공공의 이익을 손상할 때, (2)갑의 작업상지시 명령에 을이 불응하며, 또는 작업이 불철저하다고 인정할 때, (3)을이 대행납부금을 체납하였을 때, (4)전항 각호에 의한 해약으로 인한 을의 여하한 손해에도 갑은 배상의 책임이 없으며, 을의 전각호중 1,2,3호에 해당할 때에는 갑은 을이 납부한 보증금을 반환치아니 한다」라고 규정하였고, 제15조에 의하면 「을이 본대행기간중에 과실또는 불법행위로 야기한 민사상, 형사상 책임은 일체 을이 부담한다」라고 규정하였으며, 제19조에 의하면, 「재정보증인은 갑이 지시한 변상 또는 보수통고에도 불구하고, 을이 불응할 경우에는 이에 대한 일체의 연대책임을 진다」라고 규정하였는바, 위와같은 규정을 종합하여 검토하면, 본건 보증금 약정은 원심이 인정한바와 같이 손해배상 예약에 해당된다고는 할 수 없고, 도리혀 피고의 계약위반에 대한 위약벌 또는 제재금의 성질을 가진 것이라고 해석되므로, 다른 특별한 사정이 없는 한, 이를 감액할 수 없다할 것임에도 불구하고, 원심이 다른 특별한 사정을 인정한바 없이 위와같은 보증금의 약정을 손해배상예약으로 해석하여 감액을 하였음은 본건 대행계약 내용을 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 원고의 상고는 이유있다하여, 원판결중 원고(반소피고)패소부분을 파기하기로 한다. 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
156,611	손해배상	68다337	19,680,604	선고	대법원	민사	판결	하천법 제5조의 규정을 간과한 위법이 있는 실례	하천부지 점용권의 양도허가를 받아 그중 일부를 양도키로 하는 계약은특별한 사정이 없는한 무효라고 볼 수 없다	하천법 제5조	1968.3.1. 선고 67다2444 판결	【원고, 피상고인】 허강 【피고, 상고인】 이상철 【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 서울고등 1968. 1. 31. 선고 67나253 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결 이유설명에 의하면, 원피고간의 본건 개간계약은, 원고가 동 약정에 따른 공사를 완료하면, 그 즉시 피고는 하천관리청으로 부터 하천부지 점용권의 양도허가를 받아서 그중 10,000평을 원고에게 양도키로 하는것을 내용으로하는 조건부 양도 계약인것임을 알수 있어, 동 개간계약중 이 양도부분에 관한 약정은 무효라는 이유로 피고의 부당이득을 인정하였다. 그러나, 하천관리청으로 부터 하천부지점용권의 양도허가를 받아서 개간한 토지중 10,000평을 원고에게 양도키로 하는것을 내용으로 하는 계약은 특별한 사정이 없는 한, 하천법제5조의 규정에 비추어 이를 무효라고 볼 수 없을 것임에도 불구하고, 이를 무효라고 판단한 원판결에는 위 하천법의 규정을 간과한 위법이 있다할 것으로서,( 본원 1968.3.1. 선고 67다2444 판결 참조) 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 더나아가 판단할 것없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
72,340	목재인도청구사건	67나315	19,680,604	선고	광주고법	민사	제2민사부판결 : 상고	외자관리법의 적용을 받는 목재를 주무부장관으로부터 외자로서의 성질을 해제받은 바 없이 처분한 경우 그 처분의 효력	본건 목재가 외자관리법의 적용을 받는 외자인데도 원고가 주무부장관으로부터 외자로서의 성질을 해제받은 바 없이 당시 건립중이던 주택건축에 적합하다는 이유로 피고소유의 목재와 교환하였다 하더라도 그 교환계약은 주무부장관의 허가가 없어 무효이다.	외자관리법 제5조	1968.9.6. 선고 68다1334 판결	【원고, 항소인】 나주읍 주택건설조합 【피고, 피항소인】 박성준 【원심판결】 제1심 광주지방법원(65가700 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 소송의 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 항소후 청구취지를 변경하여 피고는 원고에게 미송길이 14자, 부피 2치, 넓이 8치짜리 70개, 나왕길이 12자, 부피 4치, 넓이 10치 짜리 250개, 나왕길이 14자, 부피 2치, 넓이 8치 짜리 350개, 나왕길이 13자, 부피 4치, 넓이 8치 짜리 144개, 이상 미송 923새, 나왕 15,210새, 도합 16,133새를 인도하라. 만일 현품인도 불능시에는 각 새당 90원씩의 비율에 의한 대금을 지급하라. 소송비용은 피고 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 피고가 1960.1.23. 청구취지에 적은 바와 같은 미송 도합 923새, 나왕 도합 15,210새의 재목을 원고로부터 받은 사실, 위 목재가 외자관리법의 적용을 받은 외자인 사실, 원고는 주무부장관으로 부터 외자로서의 성질을 해제받은 바 없고 매각 또는 교환하는 허가를 받지 못한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그렇다면 본건 목재는 외자로서의 성질이 해제되지 아니한 것이므로 가사 피고가 본건 목재를 원고가 당시 건립중이던 주택건축에 적합한 피고소유의 목재등과 교환하였다고 할지라도 주무부장관의 허가가 없는 본건에 있어서 그 교환은 무효라고 할 것이므로 피고는 위 목재를 원고에게 반환할 의무있다고 할 것이다. 그러나 당심증인 주재오, 박화영의 각 증언과 당사자변론의 전취지에 의하면 피고는 본건 목재를 1960.1.,2.사이에 전량을 타에 매각처분해 버린 사실을 인정할 수 있고 이 인정에 반대되는 당심증인 김열호의 증언은 믿을 수 없고 위 인정을 번복할 하등의 증거없어 결국 본건 목재의 반환의무는 1960.2.에 이미 이행불능이 되었다고 할 것이므로 그 매각당시 피고가 받은 대금을 원고에게 반환할 의무만 있다고 해석된다. 피고는 당시 본건 목재대금은 금 306,470원에 불과하였는 바, 피고는 원고에게 금 557,170원의 목재대금채권이 있었음으로 대등액에 있어서 상계하였다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 제2호증, 제3호증, 제7호증, 당심증인 주재오의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제11호증의 1,2의 각 기재내용 및 당심증인 주재오, 박화영의 각 증언과 당사자변론의 전취지를 종합하면 1960.1.23. 원고는 본건 목재를 I.C.A. 원조 주택건설용 자재로서 받았으나, 규격에 맞지아니하여 주택건설에 사용할 수 없었음으로 제재소를 경영하고 있는 피고와 사이에 위 목재는 피고가 인수하고 그 대신 원고의 주택건설규격에 맞는 목재를 피고의 제재소에서 가져다 사용하기로 한 교환계약을 체결한 뒤 1960.3.23.경까지 원고는 수차에 걸쳐서 피고로부터 각종 목재를 가져다 썼는데 당일 목재거래관계를 청산한 바, 원고가 가져다 쓴 목재의 총수량은 26,464새이고, 그 대금은 금 556,576원이었고, 원고소유의 본건 목재는 썩은부분이 많아서 피고가 이를 타에 매각하여 얻은 금 356,510원이었던 바, 원고의 간청에 의하여 본건목재의 값을 금 405,866원으로 치고 그 부족액 금 150,710원은 원고가 피고에게 그달 말일까지 변제하므로서 상호거래를 청산하기로 약정했던 사실, 피고는 이 돈 150,710원중에서 같은해 8,9 금 70,000원을 수령한 사실을 각 인정할 수 있고, 이 인정에 반대하는 당심증인 이병문, 김영호의 각 증언과 갑 제6호증 내지 제9호증, 제16호증의 1,2, 제14호증, 당원의 조회에 대한 한국은행 조사 제1부장 작성의 목재가격 회보의 각 기재내용은 믿을 수 없고 이외의 여러 갑호증은 위 인정을 좌우할 자료되지 못하고 달리 위 인정을 번복할 하등의 증거없다. 따라서 피고는 본건 목재의 교환이 무효로 됨에 인하여 그가 승인한 당시 싯가 금 405,866원을 반환해야 할 것이나, 그러나 원고도 피고에게 1960.3.말일 이내에 지급하기로 약정했던 목재대금 채무 금 556,576원중에서 이미 지급한 금 70,000원을 제한 금 486,576원을 지급할 채무있다고 할 것이므로 이를 대등액에 있어서 상계한다면(피고가 본건 목재를 타에 매각할 당시 위 법의 인식이 있었다는 하등의 증거없으므로 과실의 유무가 문제될 뿐 매각행위가 고의의 불법행위라고는 할 수 없어 상계가능하다고 인정된다) 원고는 오히려 피고에게 금 80,710원을 지급해야 할 형편이므로 원고의 본소청구는 부당하다 하여 배척할 것이다. 따라서 이와 결론을 같이하는 제1심 판결은 결국 정당하고 본건 항소는 이유없어 이를 기각하여 소송의 총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범
156,575	손해배상	68다613,68다614	19,680,604	선고	대법원	민사	판결	타인의 토지에 대하여 사용수익할 권한 없는자가 경작한 농작한 농작물의 소유권	타인소유 토지에 농작물을 경작한 경우에도 그 생산물은 사실상 이를 경작배양한 사람의 소유가 된다.	민법 제201조	1967.7.11. 선고 67다893 판결	【원고, 반소피고 피상고인】 김말서 【피고, 반소원고 상고인】 임광수 외 7명 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1968. 2. 21. 선고 67나169, 170 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 대리인의 상고이유를 본다. (1) 본소청구에 대한 제1,2,4점과 반소청구에 대한 제1점에 관한 것을 함께 본다. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉 원고는 그 남편인 이판석의 도움을 받아서 1966년도에 경북 대구시 소유인 밭 750여평(경북 달성군 화원면 화원 유원지부근) 중450여평에는 소자(약초)를, 80여평에는 양파를, 30여평에는 마늘 을, 50여평에는 고추를, 100여평에는 보리를 심고 있었는데, 피고들이 1966.4.22. 함부로 위의 밭에 들어와서 파헤치고 위의 재배물들을 못쓰게 만들었다 한다. 그러나 한편으로 위 밭에 피고들이 심어놓은 뽕나무를 원고가 그 뿌리를 다쳤기 때문에 그것이 죽었거나 또는 원고가 함부로 이 뽕나무를 뽑아버린 사실은 인정되지 아니한다라 하였다. 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 기록에 비추어 살펴보면, 여기에는 논지가 여러모로 공격하고 있는 바와 같은 채증상의 위법사유가 없다. 논지는 그럴듯한 근거도 없이 원심의 적법인 사실인정의 과정을 비난, 공격하는데 불과하다. 원고는 이 사건에서 피고들의 위와 같은 공동불법행위로 말미암아 입게된 손해의 배상을 청구하고 있고 원심은 그 손해액으로서 75,000원을 인정하고 있는데, 이 경우에 피고들이 불법행위를 한 구체적인 토지의 위치가 어느 필지의 어느 부분인지를 특정하지 아니하고 다만 그 피해받은 평수만을 확정하여 손해액을 계산하였다 하여 위법일 것은 없다. 따라서 원심판결에는 목적물을 특정하지 아니한 위법사유가 있다고 할 수 없다. 그 밖에 원심판결에는 사실인정과 법률해석을 잘못한 위법사유도 없다. (2) 본소청구에 대한 상고이유 제3점에 대하여, 설사 논지가 주장하는 것처럼 이 사건의 원고가 대구시 소유의 남의 토지에 대하여 이것을 사용, 수익할만한 권한이 없이 함부로 농작물을 경작한 경우라 할지라도 원고가 심은 소자, 양파, 마늘, 고추 따위의 소유권은 여전히 원고에게 귀속되는 것이요. 따라서 그 수확도 원고만 이 할 수 있고, 이것들이 그 기지의 소유자에게 귀속되는 것은 아니라 할 것이다( 대법원 1967.7.11. 선고 67다893 참조). 이러한 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 원심판결에는 악의의 점유자의 과실취득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그렇다면, 이 상고는 그 이유없으므로, 모두 기각 하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
156,565	계금부금	68다627	19,680,611	선고	대법원	민사	판결	자백에 관한 법리와 순번계에 관한 법률적 성격을 오해한 위법이 있는 실례	피고가 제1심에서 자기가 계주가 되어 속칭 6부 순심계를 조직하고 해월 옛날에 계원들로부터 부금을 받아들여 그 달의 순심에 해당하는 계 원에게 계금을 납부하여 주며, 파계의 경우에는 자기가 청산에 관한 채무 를 맡기로 하였다고 자백하였다가 원심에 이르러 다만 계주가 자기였다는 자백이 착오에 의한 것이었다 하여 자백 일부를 취소하였을 뿐임에도 원 판결이 피고의 위 자백과 그 목적의 일부취소에 관하여는 아무런 고로도 없이 증거에 의하여 피고가 계주로서 위 계를 조직하였다고 인정한 후 그 계가 순심계였다 하여 특단의 사정이 없는 이상 그 계는 계원상호간의 금 융저축을 목적으로 하는 일종의 조합으로 볼 것이니만큼 그 계의 청산방 법은 조합청산의 절차를 따라야 한다고 판시한 것은 자백의 취소 및 자백 된 순심계의 법률적 성격을 오해한 위법이 있다.	민법 제703조, 704조	1962.7.28. 선고 62다265 판결	【원고, 상고인】 최화춘 외1명 【피고, 피상고인】 이시우 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1968. 3. 15. 선고 67나324 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고들의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 기록상, 피고가 제1심 당시에는 자기가 왕주가 되어 1963.3월경 계금(급부금) 100,000원, 매일 1회 20회 만기의 속칭 6부 순번계(급부금의 지급을 받은 계원은 다음달 부터 최종회까지 매월급부금의 6부에 해당하는 금 6,000원씩을 계중에 반환 불입키로 하는계)를 조직하고, 매월 곗날에 계원들로부터 소정의 부금을 받아들이어서 그 달의 순번에 해당하는 계원에게 계금을 급부하여 주며, 파계의 경우에는 계원들간의 청산에 관한 책임을 맡기로 하였던 사실을 자인하였고 (제1심판결은 위 사실을 당사자간에 다툼이 없다하여 확정하였던 것임.) 원심변론에서 위 사실중 위 계의왕주가 피고자신이 었다는 자인이 착오에 의한 것이었다 하여 이를 취소하고 그 계의 왕주는 피고의 처인 김은희었으나 계의 명단에는 피고의 아들인 이상진으로 표시하였던 것이라고 진술하였을 뿐이었음이 뚜렷함에도 불구하고, 원판결은 피고의 위 사실에 관한 자백과 그 자백의 일부취소에 관하여는 아무런 고려도 없이, 증거에 의하여 원고가 계주로서 위 계를 조직하였다는 사실을 인정한 후 그 계가 순번계였다 하여 특단의 사정이 없는 이상, 그 계는 계원상호간의 금융저축을 목적으로 하는 일종의 조합이었다고 볼 것이니 만큼 파계의 경우에는 계를 중심으로 하는 채권채무를 포함하는 일체의 재산은 계원들의 합유에 속하게 될 것이므로 그 재산에 관한 민법의 규정에 따른 청산절차를 밟지 않는한 원고들로서는 자기들에게 귀속될 채권에 관한 청구를 할 수 없을 것이라는 취지를 판시하였던 것이니 (위 판시가 당원이 1962.7.26. 선고한 62다265판결의 순번계의 법률적 성질에 관한 견해에 따른듯 하나 그 판결은 계원 전원의 합의에 의하여 조직된 순번계에 관한 추상적인 법적견해 였을 뿐, 조직실태의 여하를 불문하고 그것이 분번계라면 이에 널리 적용할 견해는 아니었다), 그 판시의 자백에 관한 법리와 그 자백된 순번계에 관한 법률적 성격을 오해한 위법이 있다고 않을 수 없으므로 이 점에 관한 본 논지는 이유있다하여 상고이유중의 다른논지에 대한 판단을 생략하고, 관여법관 전원의 일치한 견해에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 홍순엽 나항윤
233,283	소유권이전등기말소등청구사건	68나101	19,680,612	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 상고	농지분배를 취소할 수 있는 권한은 농림부장관에게만 있고 시읍 면장에게는 없다.	농지개혁에 관한 일체의 권한은 특별할 위임이 없는 한 원칙적으로 주무장관인 농림부장관에게 있는 것이므로 농지분배 자체의 권한이 농지개혁법 제32조 제2항에 의하여 시장 구청장 또는 읍 면장에게 위임되었다 하여 곧 취소의 권한까지 면장에게 위임된 것으로는 볼 수 없다.	농지개혁법시행령 제32조	1968.9.30. 선고 68다1353 판결	【원고, 항소인】 대한민국 【피고, 피항소인】 피고 1외 3인 【원심판결】 제1심 전주지방법원 군산지원(67가893 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구 및 항소취지】 피고 2는 피고 3에게 별지 제1호 기재 토지에 대한 전주지방법원 군산지원 1966.4.2. 접수 제8008호 경매허가결정으로 인한 소유권이전등기말소등기절차를, 피고 3은 원고에게 별지 제1호 목록기재 토지에 대한 전주지방법원 군산지원 1964.2.25. 접수 1897호 상환완료에 인한 소유권이전등기와 별지 제2호 목록기재 토지에 대한 동원 1965.1.26. 접수 제1276호 소유권이전등기의 각 말소등기절차를, 피고 4는 피고 3에게 별지 제2호 목록기재 토지에 대한 전주지방법원 군산지원 1965.2.28. 접수 제1716호 근저당권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하고, 피고 1은 원고에게 별지목록 제1,2호 목록기재 각 토지를 인도하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결과 인도부분에 대하여 가집행선고를 청하다. 【이 유】 본소청구 원인 요지는 청구취지 계기 각 토지는 농지개혁법 제5조에 의거 정부가 매수하여 그중 제1호 목록기재 토지는 소외 1에게 제2호 목록기재 토지중 옥구군 미면 (주소 1 생략) 답 1018평은 소외 2에게, 동소 (주소 2 생략) 답 773평은 소외 3에게 각 분배하였던 바, 소외 3은 1958.3.경에, 소외 2 및 소외 1은 1957.3.경에 위 각 토지를 피고 1에게 상환량 전액 납입전에 매매하여 인도하였음은 농지개혁법 제16조 위반으로 그 매매는 무효이므로 그 토지를 취득할 수 없는 피고 1로부터 인수받은 피고 3 명의의 제1호 목록기재 토지에 대한 전주지방법원 군산지원 1964.2.25. 접수 제1897호 1960.12.30. 상환완료에 인한 소유권이전등기 및 제2호 목록기재 토지에 대한 동원 1965.1.26. 접수 제1276호 1960.12.30. 상환완료에 인한 소유권이전등기는 원인무효이며 그후 제1호 목록기재 토지를 피고 서순덕 명의로 1966.4.2. 접수 제8008호 1965.11.3 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기 및 제2호 목록토지를 피고 4 명의로 동원 1965.2.18. 접수 제1761호 근저당설정등기는 순차무효의 등기이고 피고 1은 아무런 권원없이 위 각 부동산을 점유하고 있으므로 원고는 소외 1, 소외 2, 소외 3에 대한 위 각 분배처분을 취소하고 본소청구에 이르렀다고 주장함에 대하여 우선 동 주장의 전제가 된 원고의 농지분배처분의 적법한 취소가 있었는가에 대하여 살피건대, 농지개혁에 관한 일체의 권한은 특별한 위임이 없는 한 원칙적으로 주무장관인 농림부장관에게 있는 것이므로 농지분배 자체의 권한이 농지개혁법시행령 제32조 제2항에 의하여 시장, 구청장 또는 읍, 면장에게 위임되어있다 하여 곧 취소의 권한까지 면장에게 위임된 것으로는 볼 수 없고, 따라서 농지소재지의 면장은 한번 유효하게 분배된 농지분배처분을 취소할 권한이 없다 할 것인 바, 원고제출의 갑 제3호증 내지 제5호증등의 각 기재내용과 변론의 전취지를 종합하여 보아도 주무장관인 농림부장관의 취소처분이 있는 사실을 인정할 수 없고 농지소재지 면장의 취소처분이 있을 뿐인 바, 원고주장과 같이 위 면장과 농지분배취소처분이 농림부장관의 지시에 의한 취소처분이라 하더라도 그 처분이 유효라고 할 수 없다 할 것이다. 따라서 적법한 취소처분의 존재를 전제로 한 본소 청구는 나머지 점에 대한 판단을 가할 필요없이 이유없으므로 기각할 것인 바, 이와 같은 취지인 원판결에 대한 이 항소는 이유없으므로 항소를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고 주문과 같이 판결한다. [별지 각 목록 생략] 판사 김용근(재판장) 채명묵 박종창
72,409	국회의원선거법위반피고사건	68노94	19,680,613	선고	광주고법	형사	형사부판결 : 확정	법정에서의 증언보다 검찰에서의 진술이 신빙성이 더 있다는 사례	증인이 피의자로서 조사받고 있는 사정과 법정에서의 진술은 피고인의 면전인 점등 상당한 심리적 압박을 받은 점등을 고려하면 법정에서의 증언은 검찰에서의 진술보다 신빙성에 대한 정황적 보장이 없다 할 것이다.	형법 제308조	null	【피 고 인】 손학구 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 광주지방법원 순천지원(67고2051 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 10,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 않을 때에는 돈 200원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】 검사 항소이유의 요지는 원심은 공소사실과 부합되는 성립의 진정이 인정된 검사의 증인 허만옥, 임임남에 대한 진술기재내용은 믿지 않고 그와 상반되는 동 증인등의 원심법정에서의 번복진술을 토대로 무죄를 선고하였으나, 원심법정에서의 번복진술은 피고인이 경찰공무원이고 증인 허만옥은 별도사건으로 피고인 소속의 경찰서의 취소를 받아 온 처지로서 심리적 압박을 받아 의곡된 진술을 한 것으로 믿을 수 없는 것인데도 불구하고 이를 믿고 무죄선고를 하였으니 원심판결은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 취지이므로 알건대, 증인 허만옥과 임임남은 원당심공정에서 검사작성의 동인등에 대한 진술조서의 진정성립을 인정하고 있는 바 그 검찰조서와 동 증인등의 원심법정과 당법정에서의 법정증언내용과의 신빙성을 대비 고찰컨대, 검찰조서 내용은 공소사실에 부합되며 그 사건의 선거일과의 일시관계, 범행의 과정, 그 수단, 방법등 범죄의 정황이 법정증언보다 경험칙에 비춰 합리적이고, 특히 피고인은 본건으로 직위해제의 행정처분을 받았으면서도 이에 불복하지 않고 당심에 이르기까지 은연 자약하고 있는 점과 증인 허만옥이 본건과 병행하여 피고인 소속의 순천경찰서로부터 별도 횡령 피의사건의 피의자로 조사받고 온 처지등을 고려하며는 검찰조서와 상반되는 법정증언부분은 피고인의 면전인 고로 상당한 심리적 압박을 받은 나머지 임의성없이 증언한 것이라고 인정되어 그 상위된 부분은 검찰조서가 법정증언보다 신빙성에 대한 정황적 보장이 확실하여 증거가치나 능력에 있어 법정증언보다 우월하다 아니 할 수 없다. 그렇다며는 원심으로서는 그 상위되는 부분에 관해서 법정증언을 배척하고 검찰조서내용을 취신하여 공소사실을 인정해야 마땅했을 것인데도 불구하고 도리어 검찰조서를 배척하고 법정증언을 취신한 나머지 무죄를 선고하였으니 원심판결은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위 법이 있다고 아니할 수 없어 논지는 이유있다. 따라서 당원은 형사소송법 364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인은 순천경찰서 해룡지서장으로 종사하면서 1967.6.8. 실시한 국회의원 선거기간중 동월 7. 17:30경 승주군 해룡면 원전리 소재 해룡지서내에서 평소부터 신민당 계열로 지목되어 오던 동리 허만옥을 불러 마침 동인과 같이 왔던 동인의 처 임임남의 면전에서 허만옥에 대한 농우횡령사건에 관한 취조를 하면서 임임남이 철도용 실습책을 가지고 있는 것을 보고 신민당 서류를 가지고 있으면 내라고 하여서 없다고 하자 부하 성명미상 순경을시켜 치마 끝을 풀러 동인의 몸 수색을 시키고 그 때부터 약 세시간 동안 하등 정당한 이유없이 머물게 하면서 신민당 돈을 얼마나 받았냐, 신민당 책자를 가지고 다니면은 아니된다는 등 경찰관 직권을 남용하여 신민당 지지자에게 위포심을 주어 선거의 자유를 방해한 것이다. 증거를 살피건대, 판시소위는 1. 피고인의 원심 및 당심에서의 판시사실에 부합되는 진술내용 1. 검사작성의 증인 허만옥, 임임남에 대한 진술조서중 판시사실에 부합되는 진술기재 부분을 1. 위 증인등의 원·당심공정에서의 증언중 위 판시사실에 부합되는 증언부분을 종합하면은 증거 충분하다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 국회의원선거법 151조에 해당한 바, 소정형중 벌금형을 선택하고 피고인을 벌금 10,000원에 처하고, 형법 69조, 70조에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 돈 200원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치할 것이다. 이상 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범
233,173	경계선확인등청구사건	67나6	19,680,614	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	상고이유로 주장하지 않은 사유에 대한 판단이 없다 하여 이를 재심사유로 삼을 수 있는지의 여부	확정판결에 판단유탈의 재심사유가 있다고 하더라도 당사자는 그 판결송달을 받으므로서 특별사정이 없는 한 당시에 위 재심사유의 존재를 알았을 것으로 추정되므로 그 사유를 상고이유로서 주장하지 아니한 때에는 이를 사유로 재심의 소를 제기할 수는 없다.	민사소송법 제422조	1969.1.21. 선고 68다459 판결(판례카아드 14호, 대법원판결집 17①민23 판결요지집 민사소송법 제422조(69)1021면), 1971.3.30. 선고 70다2688 판결(판례카아드 9649호, 대법원판결집19①민286 판결요지집 민사소송법 제422조(85)1023면)	【원고, 재심원고】 재단법인 기독교 대한감리회 유지재단 【피고, 재심피고】 피고 【원 판 결】 서울고등법원(66나574 판결) 【주 문】 본건 재심의 소를 기각한다. 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다. 【재심청구취지】 원고(재심원고)소송대리인은 (1) 원판결을 취소한다. (2) 피고(재심피고)는 원고에게 피고소유의 서울 ○○구△△동 272의 1 대 22평, 같은동 276의 1 대 27평, 같은동 269의 1 대 35평과 원고소유의 같은동 289 대 30평, 같은동 291 대 66평,같은동 290의 2 대 10평과의 경계에 접한 원고소유의 위 각 대지에 대한 토사의 붕괴에 인한 위험을 예방하기 위하여 별지 제1도면표시 가,나,다, 각점을 연결하는 지상에 별지 제2도면 석축설계도에 의한 축대를 축조하라. (3) 소송의 총비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 원고가 본건 재심사유로 하는 바는 원고는 본소청구에 관한 주장으로서 청구취지에 나오는 피고소유 대지의 전소유자이던 소외인이 청구취지기재 원고소유 대지를 침범하여 건축법규에 의하지 아니한 석축을 쌓아 무너졌으므로 소외인의 권리의무를 승계한 피고는 위 원고소유 대지와 피고소유 대지의 경계선상에 건축법규에 의한 축대를 쌓야한다고 하였는데 이와 같은 원고의 주장에 대하여 확정판결은 아무런 판단을 하지 아니하여 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈하였으므로 민사소송법 제422조 제1항 제9호에 의하여 재심청구를 한다고 함에 있으므로 살피건대, 위에서 원고가 말하는 주장이란 결국 본안의 청구취지 자체에 해당하며 기록에 의하여 확정판결을 자세히 검토하여도 적법한 사실인정을 거쳐 원고의 청구를 배척한 취지가 분명하니 그 무슨 판단유탈이 있다고 할 수 없고 설사 확정판결에 원고주장과 같은 재심사유가 있다고 하더라도 재심의 소는 당사자가 그 재심사유를 알고도 상소로서 주장하지 아니한 때에는 이를 제기할 수 없다고 함은 민사소송법 제422조 제1항 단서의 규정상 명백하다 할 것인 바, 원고소송대리인이 본건 재심의 대상으로 삼는 서울고등법원의 66나574 판결 정본의 송달을 받은 것이 1966.11.14.임은 기록상 분명(본안기록 391면)하므로 특별사정이 없는 한 원고는 당시에 그가 주장하는 재심사유의 존재를 알았을 것으로 추정할 것인 바, 동 판결에 대하여 원고가 제출한 상고이유서 그밖에 일건 기록(본소에 관한)을 자세히 보아도 원고가 본건 재심사유에 대하여 상고로서 주장한 흔적을 찾아 볼 수 없다. 그렇다면 원고의 본건 재심의 소는 어느모로 보든지 제대로 요건을 갖춘 것이 못되는 것이므로 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김병룡(재판장) 양헌 김상원
72,429	행정처분취소처분취소등청구사건	68구200	19,680,618	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	광업권설정출원에 있어 입회명령에 따른 입회 또는 불입회사실에 관한 조사공무원의 선언이 행정소송의 대상이 되는 행정처분인지의 여부	광업권설정출원에 있어 입회명령에 따른 입회 또는 불입회선언은 사실확인행위로서 그것이 원고의 권리변동에 직접 효력이 있는 행정처분이라고 할 수 없으므로 행정소송의 대상이 되지 아니한다.	행정소송법 제1조	null	【원 고】 최대식 【피 고】 상공부장관 【피고보조참가인】 홍풍대 【주 문】 원고의 이 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 별지목적물 표시 광업출원에 관하여 피고의 조사공무원이 1967.12.8. 불입회선언을 취소한 행정처분은 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 취지의 판결 【이 유】 원고의 이 사건 청구는 별지목적물 표시 광업출원광고에 대하여 1967.12.8. 오전10시 경상북도 도청에 입회하라는 입회명령에 의하여 원고는 정각에 입회하고, 선출원자인 피고보조참가인이 5분 늦게 도착하여 조사공무원은 이에 대하여 불입회의 선언을 하였다가 뒤늦게 이를 번복하는 처분을 하므로서 제2순위 출원자인 원고가 제1순위자가 되는 것을 막는 위법처분을 하였으므로 위 불입회 선언을 취소한 처분의 취소를 구한다는 것이다. 그러나 광업법시행령 제25조, 제41조 제10호의 규정에 의하면, 상공부장관은 광업권의 설정 또는 변경, 신청 또는 광구에 대하여 실지조사의 필요가 있으면 조사공무원, 조사사항, 조사일시와 입회장소를 정하여 광업출원인에게 입회를 명령할 수가 있고 이 명령을 어기고 입회하지 아니한 광업출원은 각하한다고 규정하므로써 위 입회명령 위반은 광업출원의 각하사유가 된다고 할 것인 바 그렇다고 하여 광업출원의 각하결정이 없는 이상 위 입회명령에 위반한 사실만으로서 별도의 처분없이 당연히 광업출원이 각하되는 효력이 발생한다고 할 수는 없는 것이라고 해석되므로 입회명령에 위반한 여부는 어디까지나 광업권설정을 위한 허가처분의 요건이 되는 사실에 불과하다고 할 것이다. 그렇다면, 이 사건 입회명령이 준수된 여부는 광업허가처분에 있어 고려될 요건으로서 원고보다 선출원자인 피고보조참가인의 입회명령에 따른 입회 또는 불입회 사실에 관한 조사공무원의 선언만으로서 원고에게 광업법상의 권리변동의 효력은 발생하지 아니하는 것이라고 할 것이므로 조사공무원의 위 입회 또는 불입회선언은 결국 사실확인 행위로서 그것이 원고의 권리변동에 직접 효력이 있는 행정처분이라고 할 수 없으므로 원고의 이사건 청구는 결국 행정소송으로 다툴 수 있는 행정처분을 대상으로 하지 아니하는 부적법한 것이라고 할 것이다. 따라서 원고의 이 사건 소송은 부적법하여 각하하고 소송비용은 패소자의 부담으로 정하여 주문과 같이 판결한다.■ 별지생략 판사 송명관(재판장) 홍순표 조언
153,728	환지변경처분무효확인	66누185	19,680,618	선고	대법원	일반행정	판결	1962.1.20부터 1966.8.2까지의 기간중에 있어서의 서울특별시 토지구획 정리사업시행 지구내의 대지에 대한 환지 변경처분권자	본법 시행 전에 있어서는 사업집행자가 서울특별시인 경우 그 사업시행지구 내의 대지에 대한 환지계획 및 그 변경에 관하여 건설부장관의 인가를 필요로 하지 않는다.	구 도시계획법 제31조, 토지구획정리사업법 제47조1항	null	【원고, 상고인】 최현식 【피고, 피상고인】【원심판결】 서울고등 1966. 11. 10. 선고 64구41 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 이사건 환지처분과 환지변경처분이 있는 당시에 시행된 구도시계획법 31조(1962.1.20.부터 1967.3.13.까지 시행)에 의하면 도시계획사업을 집행하는자는 토지구획정리사업을 시행하는 지구내의 대지에 대한 환지계획을 정하여 관계지방장관의 인가를 받아야하고 이 환지계획을 변경하고자 할때에도 또한 같다고 규정하고 있음으로(1966.8.3.부터 시행하는 토지구획정리사업법47조 1항에는 시행자가 서울특별시, 부산시, 도 또는 공사인 경우에는 이에 관하여 건설부장관의 인가를 받게 되여있다) 1962.1.20.부터 1966.8.2.까지 사이에 있어서는 사업집행자가 서울특별시인 경우에는 서울특별시 토지 구획정리사업시행지구내의 대지에 대한 환지계획을 정하고, 또는 이를 변경함에 있어서는 이에 관한 건설부장관의 인가를 필요로 하지 아니한다 할 것이니 위 기간중에 있어서의 서울특별시 토지구획 정리 사업시행지구내의 대지에 대한 환지처분과 이를 변경하는 처분을 할 수 있는 권한은 오로지 서울특별시장에게 있다할 것이요, 원심이 이 사건에 있어서 1962.12.14.자로 이루어진 원판시 환지처분은 피고 서울특별시장이 그 권한에 의하여 한 것이며 피고가 그가 한위 환지처분을 1965.12.4. 원판시와 같이 변경한 처분 역시 피고의 권한내의처분임으로 이를 당연무효라고는 볼 수 없고 또 이 사건 환지처분에는 원판시 합동환지와 단독환지 사이에 현저한 감보율의 차등이 있어서 관계자에게 손해를 끼친 하자가 있음으로 피고가 1965.12.4. 그 환지처분을 원판시와 같이 변경한 것은 위법이 아니라고 판단한 것은 정당하고, 논지 김성섭의 서약서 (갑 12호증)는 귀속재산 관리기관에게 재출된 것에 지나지 아니함으로 피고 서울특별시장에게는 아무런 효력을 미칠 수 없는것이라 할 것이고 논지 대법원판결은 이 사건에는 적절하지 못하다 할것이니 원판결과는 반대의 견해를 전제로 하여 원심의 조처를 논난하는 상고논지는 채용할수 없다. 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
156,563	수표반환등	67다2528	19,680,618	선고	대법원	민사	판결	청산법인의 청산종결의 등기와 당사자 능력	청산결과의 등기를 하였더라도 채권이 있는 이상 청산은 종료되지 않으므로 그 한도에서 청산법인은 당사자 능력이 있다	상법 제542조, 제545조, 제254조, 제264조	null	【원고, 피상고인】 황영하 【피고, 상고인】 금강무역주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 10. 10. 선고 66나2596 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 기록에 의하여 증거를 살펴보면, 원심이, 피고 회사의 대리인 소외 홍순익과 원고의 대리인 소외 김회진과 사이에 원판시와 같은 내용의 철근수출에 대한 신용장 개설업무에 관한 위임계약을 맺어 원고가 원판시 액면의 신용장을 받아 보내올경우 피고는 그 수출대금의 약 5부에 해당하는 금288만원을 지급하기로 하였고, 원고는 향항소재 영창공사 청일민으로부터 원판시와같은 신용장 3통을 개설하여 그 수임사무를 이행완료 하였다고 인정하였음은 정당하고, 원심이 소론 증인 홍순익을 위 반대증거로서 다시 환문하지 아니하였다 하여 소론과같은 잘못이 있다 할수없다. 논지 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 논지가 들고있는 원판시의 여러사실들로 미루어 보면, 피고가 본건 신용장의 조건을 수락하였다고 인정 못할바 아니며, 논지가 말하는 증인 김영선의 증언과 갑2,3호증으로서도 피고가 위 신용장의 조건을 수락하였음을 인정함에 방해된다 할 수 없으므로, 위와같이 인정한 원심의 조처는 정당하고, 소론과 같은 잘못이 없다. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 원판결을 기록에 의하여 검토하면, 원판결의 판시 취지는, 이 사건에 관한 원판시 위임계약이 원피고 사이에 이루어진후, 그 이행으로서 원판시 신용장이 도착하자, 피고의 대리인인 소외 홍순익은 원고의 대리인인 소외 김희진에게 대하여 한일은행으로부터 수출융자가 될때에 원판시 보수금을 지급하겠으니 그 때까지 기다려 달라고 일방적으로 제의하였을 뿐이고, 원피고 사이에 이에 관한 합의가 이루어진것은 아니라는 취지로 보여 지므로, 원판결 이유에는 아무런 모순이 있거나, 그외 논지가 들고있는 바와같은 잘못이 있다 할수없다. 같은 상고이유 제4점을 판단한다. 기록에 의하여보면, 원심이 증거에 의하여, 피고는 원고의 소외 김길언에게 대한 채무금 35만원을 원고를 대신하여 변제하였다고 인정하고, 피고가 융자를 받지 못하여 수출을 할수없게 되어 그 신용장이 무용지물로 돌아갔으므로, 원고의 신용장 개설알선에 관한 수고에 상응한 보수를 금35만원으로 정하고, 원고의 채권자인 소외 김길언에게 그 금원을 지급하였다는 피고의 주장에는 이 금액의 한도에 있어서의 상계의 항변도 포함된것으로 보아 원심이 위 보수금 288만원에서 위 35만원을 공제한 금253만원의 지급을 피고에게 명하였음을 정당하고, 소론과같은 잘못이 없다. 같은 상고이유 제5점을 판단한다. 피고 회사는 본건 소송제기 후에 해산결의를 하였으므로, 본건 채권은 계출이 없었다 할 지라도, 청산으로 부터 제외될 수 없고, 청산법인이 청산종결의 등기를 하였드라도, 채권채무가 남아있는 이상, 청산은 종료되지 아니한 것이므로, 그 한도에 있어서 청산법인은 당사자 능력을 가진다고 할 것이니, 이와 같은 취의로 판시한 원심조처는 정당하고, 소론과 같은 잘못이 있다 할 수 없다. 이리하여, 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
72,428	면직처분취소청구사건	67구230	19,680,618	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	증거조사기일에 출석하지 아니한 것이 변론기일 불출석에 해당되는지의 여부	전회 변론기일에서 법원에 의하여 변론이 속행되어 그 속행기일이 지정되고 그 취지가 당사자에게 고지된 이상 그 지정기일은 법원이 변론을 하기 위하여 정한 기일이라 할 것이며 설사 그 기일에 증거조사가 예정되어 있다 하더라도 변론기일과 증거조사기일을 분리하여 시행하여야 한다는 법률상의 근거도 없으므로 위 지정기일 불출석은 변론기일 불출석에 해당된다.	민사소송법 제241조	대법원 1968.12.6. 선고 68누156 판결	【원 고】 백일호 【피 고】 서울특별시 【주 문】 이 사건은 1968.2.29. 취하로 간주되어 종결하였다. 기일지정 신청비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 1967.5.11. 피고가 한 원고에 대한 면직처분은 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 취지의 판결을 구하였다. 【이 유】 이 사건 기록에 의하면, 1967.12.14. 제1차 변론기일과 1968.2.29. 제5차 변론기일에 당사자 쌍방은 적법한 소환을 받고서도 원고 및 그의 소송대리인은 출석하지 아니하고, 피고소송수행자는 출석하기는 하였으나 변론을 아니하므로써 행정소송법 제14조에 의하여 적용되는 민사소송법 제241조에 의하여 원고의 이 사건 소송은 취하가 있는 것으로 간주되었음이 분명하다. 원고는 위 제5차 변론기일에 출석하지 못한 것은 원고가 법정에 있다가 용변차 자리를 떠난 동안에 기일이 개시된 것이므로 이는 원고가 책임질 수 없는 사유에 해당하므로 이로써 소송이 취하된 것으로 간주할 수는 없는 것이라고 내세워 주장하나, 이와 같은 원고의 주장사실을 인정하여 원고가 책임질 수 없는 사유가 있다고 볼 수 있는 아무런 증거가 없다. 또 원고는 위 제5차 변론기일은 실질적으로 증거조사기일이었을 뿐더러 증거조사기일에는 변론이 일단 중지되므로 위 기일에 원고가 출석하지 아니하였다고 하더라도 이로써 변론기일에 원고가 출석하지 아니하였다고 할 수 없다고 주장하나, 이사건 기록에 매여있는 제4차 변론조서에 의하면, 1968.2.15. 10:00 제4차 변론시에 이 법원에 의하여 변론이 속행되어 1968.2.29. 10:00에 속행기일이 지정이 되고, 그 취지가 원고에게 고지된 사실이 뚜렷하고 달리 반증이 없으므로 1968.2.29.로 지정된 기일을 법원이 변론을 하기 위하여 정한 기일이라고 할 것이며, 설사 그 기일에 증거조사가 예정되어 있다고 하더라도, 변론기일과 증거조사 기일을 분리하여 시행하여야만 된다는 법률상의 근거가 없으므로 위 제5차 기일이 변론기일이 아니라는 취지의 원고주장은 이유없음에 돌아간다. 그렇다면 이사건 소송은 제1차 및 제5차 변론기일에 원고가 출석하지 아니하고 피고소송수행자가 변론을 하지 아니하여서 취하가 있은 것으로 간주되었고, 원고 및 그 소송대리인이 책임질 수 없는 사유로 변론기일을 지키지 못한 것이라고 할 수는 없으므로 결국 원고의 이사건 기일지정신청은 이유없어 기각하고, 그 신청비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 홍순표 조언
153,683	소유권이전등기말소	68다729	19,680,618	선고	대법원	민사	판결	자주점유의 법리를 오해하여 입증책임을 전도한 위법이 있는 실례	권원의 성질상 타주점유로 인정되지 않는 한 점유자는 소유의 의사로서 점유한 것이라고 추정된다.	민법 제197조	null	【원고, 피상고인】 송영희 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1968. 3. 14. 선고 67나178 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 수행자의 상고이유에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 본건 부동산을 20년간의 취득기간경과로 인하여 소유권을 취득하였다고 주장을 하나, 피고는 그주장 기간중아무런 권원없이 이건 토지를 점유하고 있다는 사실을 자인하는 바이므로,이는 소유의 의사로써 점유한 사실을 인정할 수 없음에 도라간다고 설시하여이를 배척하였다. 그러나 점유권의 취득원인 사실, 즉 권원의 성질상 타주점유로 인정되지아니하는 이상, 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정을 받는 것이고 권원의 성질상 타주점유로 인정되어야 하는 등 특단의 사정이 없는 이상, 타주점유를 주장하는 자는 그에 대한 입증책임이 있다고 할 것인바 피고는 본건토지를 권원없이 점유하였기 때문에 취득기간 경과로 인한 소유권취득의 주장을 하고 있다고 볼수도 있는 것이며, 권원없이 점유한 사실은 점유자의악의내지 과실을 추정할 사유는될지언정, 그 사실이 바로 권원의 성질상 타주점유로 되는 것은 아니라 할 것인데, 원판결이 위에서 본바와 같은 이유만으로 피고의 위 주장을 배척하였음은, 자주점유의 법리를 오해하여 입증책임을 전도한 위법이 있거나, 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할것이니, 이점에 관한 논지 이유있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
154,147	공갈	68도488	19,680,618	선고	대법원	형사	판결	형사소송법 제314조에 해당하는 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	원심이 검사 또는 사법경찰관 사무취급작성의 참고인들에 대한 진술조서가 증거능력이 없다는 취의의 판단을 함에 있어서 위의 진술자들은 모두 일정한 주거없이 전전유전하는 넝마주이 등으로서 그 소재를 알기 어렵다는 사실을 인정하는 이상 이는 본조 전역 소정 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당된다 할 것이므로 원심은 그 조서의 진술이 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것인지를 심리판단하여 증거능력의 유무를 정하였어야 할 것이었다.	형사소송법 제314조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1968. 2. 6. 선고 67노496 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 대전지방검찰청 검사의 상고이유에 대하여, 원판결은 피고인에게 무죄를 선고함에 있어, 검사가 증거로 내세우는 증거중 검사 또는 사법경찰관 사무취급 작성의 참고인 공소외 1, 2, 3, 4에게 대한 각 진술조서는 그들이 모두 일정한 주거없이 전전 유전하는 넝마주이등으로서 그 소환이 불가능할 뿐더러 2심 의뢰에 따른 경찰의 소재수사결과에도 그 소재를 알길이 없어 그 진정성립이 인정되지 아니 하였을뿐만 아니라, 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지도 아니하였으므로 증거능력이 없다는 취의의 판단을 하였다. 그러나 원심이 위의 진술자들은 모두 일정한 주거없이 전전 유전하는 넝마주이등으로서 그 소재가 알기어렵다는 사실을 인정하는 이상, 이는 형사소송법 제314조 전단 소정 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당된다. 할 것이므로 원심은 그 조서의 진술이 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 것인지를 심리 판단하여 증거능력의 유무를 정하였어야 할 것임에도 불구하고, 그러한 심리판단 없이 증거능력없는 것으로 인정한 취의인 원판결 판단에는 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
154,148	강제집행면탈	68도616	19,680,618	선고	대법원	형사	판결	권리행사 방해죄의 법리를 오해한 위법이 있는 실례	권리행사방해죄에 있어서 "타인의 권리의 목적이 된 자기의 물건"이라는 요건의 그 권리중에는 반드시 제한물권이나 물건에 대하여 점유를 수반하는 채권만이 아니라 이를테면 정지조건있는 물권변제의 예약권을 가지는 경우도 포함된다고 보는 것이 상당하다.	형법 제323조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1968. 3. 19. 선고 68노79 판결 【주 문】 원판결중 권리행사 방해죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 서울지방검찰청 검사와의 상고이유를 본다. 원심은 권리행사 방해죄에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 형법 제323조에서 "타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건"이라함은 주로 타인의 제한물권이 설정된 권리가 다만 채권인 경우에는 특히 물건에 대한 점유를 수반하는 채권일 때에만 예외적으로 그 물건이 본죄의 객체가 될 수 있다 할 것이고, 한편 채무자가 채권자에게 일정한 기일까지 채무를 변제하기로 하고, 만일 그때까지 변제하지 못할 때에는 특정한 물건의 소유권을 양도함과 동시에 이를 인도하기로 하는 법정화해를 한 경우에는 채무자는 변제기 이전 까지는 다만 위의 화해조항에 기인한 채무를 부담할뿐이고, 채권자는 채무자가 채무를 변제하지 못할 때에 채권자에게 양도 하기로 한 물건에 대하여 담보권 기타 그 물건에 대한 직접적 지배를 수반하는 권리를 취득한다고는 볼 수 없으므로......이라고 판시하고 있다. 그러나 형법 제323조의 권리행사방해죄에 관하여 규정된 타인의 권리의 목적이 된 자기의 물건이라는 요건중 그 권리중에는 원심이 판시하고 있는 것처럼 반드시 제한물권이나 물건에 대하여 점유를 수반하는 채권만을 포함하는 것이 아니라, 이 사건의 공소사실에 나타난 경우처럼 이를테면 정지조건있는 대물변제의 예약권을 가지는 경우도 포함된다고 보는 것이 권리행사 방해죄의 입법취지에 맞는다 할 것이다. 그렇다면 원심판결은 권리행사방해죄의 법리를 오해하였다 할 것이므로 논지는 이유있다. 이리하여 형사소송법 제397조에 의하여 원심판결중 이 부분을 파기하고 이것을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
154,166	국가보안법위반·반공법위반	68도538	19,680,618	선고	대법원	형사	판결	가. 국가보안법 제3조 제1항에 규정된“국가기밀”의 범위 나. 불법지역에의 탈출미수죄에 대하여 법률 적용을 잘못한 위법이 있는 실례	가. 구 국가보안법(60.6.10. 법률 제549호)제 3조 제1호에 규정된 국가기밀이라 함은 군사상의 기밀뿐 아니라 정치, 경제, 문화, 사회 등 각 방면에 관한 국가의 기밀을 말한다. 나. 피고인의 소위를 반공법(폐) 제6조 소정의 불법지역에의 탈출미수로 인정하면서 이와는 아무 관계없는 국가보안법 제4조의 규정을 적용하였음은 위법이다.	국가보안법 제3조1항, 반공법 6조	null	【피고인, 상고인】【변 호 인】 고병국 외 7인 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 3. 21. 선고, 68노10 판결 【주 문】 피고인 김대수, 동 하학술, 동 김성근의 각 상고는 각각 기각한다. 피고인 하학술, 김성근에게 대하여는 각 상고이후의 미결구금일수중 각 60일식을 각 징역형의 본형에 각 산입한다. 원판결중 피고인 김풍길에 대한 유죄부분과 피고인 박점수에게 관한 부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 (1) ㄱ. 피고인 1의 변호인 변호사 고병국, 김호섭의 상고이유와 피고인 2 본인과 그 변호인 변호사 한승헌의 각 상고이유에 대하여 살피건대, 그 요지는 원판결에 증거취사에 관한 위법과 사실오인의 위법 및 법조적용에 위법이 있을뿐 아니라 가사 그 사실의 인정과 법조 적용에 위법이 없다고 가정 하더라도 원심의 형의 양정이 과중하다는 취지인 바, 원심이 본건 범죄사실을 인정한 자료로 채택한 원판결 적시의 증거와 원심이 인용한 제1심판결 적시의 각 증거를 기록에 의하여 검토하면 소론과 같은 증거취사에 위법이 있다고 할 수 없을뿐 아니라 위와 같은 증거로서 본건 범죄사실을 인정하는데 있어서의 위법이 있다할 수 없고, 국가보안법 제3조 제1항에 규정된 국가기밀이라 함은 군사상의 기밀뿐 아니라 정치, 경제, 문화, 사회등 각 방면에 관한 국가의 기밀을 말한다고 함이 본원의 종래 판례인 바, ( 1964.9.22. 선고 64도290 사건 판결) 원심이 인정한 범죄사실 전체에 의하면 원심이 위 피고인들에게 대한 범죄 사실에 대하여 국가 보안법 제7조, 같은 법 제3조 제1호를 각 적용하였음에 위법이 있다할 수 없고, 원심이 인정한 범죄사실과 피고인들의 경력, 그 범죄행위의 회수 및 기록에 나타난 여러가지의 사정들을 종합하여 고찰하면 위 피고인들에게 대한 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 경우에 해당 된 다고는 단정하기 어려우므로 상고이유는 어느것이나 채용할 수 없다하여 피고인 김태수와 하학술의 상고는 각 기각하기로 한다. ㄴ. 피고인 김성근 본인과 그 변호인 변호사 김종표의 각 상고이유에 대하여 살피건대, 그 요지는 원심의 사실인정과 증거취사에 위법이 있고, 가사 그 사실이 인정된다고 가정하더라도 원심의 형의 양정이 과중하다는 취지인바, 원심이 유지한 제1심판결 적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면, 원판결에 소론과 같은 증거취사와 사실인정에 위법이 있다고 단정하기 어려울뿐 아니라 피고인 김성근에게 대하여 징역 2년의 형이 선고된 본건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 논지는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 피고인 김성근의 상고는 기각하기로 한다. (2) ㄱ. 피고인 김풍길 본인과 그 변호인 변호사 한세복, 박승서, 동 김종표의 각 상고이유에 대하여 살피건대, 제1심판결과 일건기록에 의하면 제1심법원은 피고인 김풍길에게 대하여 징역 15년과 자격정지 15년의 형이 선고되었고, 동 피고인은 제1심판결 당시 구금중에 있음이 명백함(현재까지로 구금되어 있다)에도 불구하고, 제1심법원이 위와 같은 유기징역형을 선고하면서 미결구금일수중 그 전부 또는 일부를 본형에 산입한다는 선고를 하지 아니함은 위법이라는 이유로 원심은 위와 같은 제1심 판결을 파기하고(양형부당의 이유도 있다), 피고인에게 징역 10년과 자격정지 10년의 형을 선고하면서 위와같은 제1심판결선고시 까지의 미결구금일수중 전부 또는 일부를 본형에 산입한다는 판결을 하지 아니하였음은 역시 위법이라 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 피고인 김풍길에게 대한 원 판결중 유죄부분은 부당하다하여 파기하기로 한다. ㄴ. 피고인 3 본인과 변호인 김종표의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 유지한 제1심판결중 피고인 3에 관한 부분에 의하면 제1심법원은 그 판시소위중 1내지 3의 소위는 (제4의 1내지 3)포활하여 탈출미수죄에 해당하므로 국가 보안법 제4조 제5항 제4항을, 판시의 소위는 (제4의4)국가기밀탐지죄의 방조에 해당하므로 국가 보안법 제3조 제1항, 형법 제32조를 각 적용하고 이상은 경합범이므로 경합가중을 한 형기 범위내에서 동 피고인을 징역 7년과 자격정지 7년에 처한다고 판시하였다. 그러나 국가보안법 제4조의 규정은 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은자가 전 3조의 죄를 선동 또는 선전하는 경위에 있어서의 처벌규정임이 명백하고, 불법지역에의 탈출한 자에게 대한 처벌규정이 아님에도 불구하고(탈출미수에 관한 규정은 반공법 제6조에 규정되었다) 원심이 위에서 말한바와 같이 피고인의 소위를 불법 지역에의 탈출미수로 인정하면서 이와는 아무 관계없는 국가보안법 제4조의 규정을 적용하고 그 외의 죄와 경합범이라고 하여 경합가중을 하였음은 법률 적용에 위법이 있다고 아니할 수 없음에도 불구하고 원심이 위의 제1심 판결은 정당하다는 전제하에 이를 유지하였음은 위법이라 아니할 수 없은 즉 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결중 피고인 3에 관한 부분은 부당하다하여 파기 하기로 한다. 그러므로 원판결중 피고인 김풍길(그 유죄부분)과 피고인 박점수에게 관한 부분은 파기하기로 하고, 그외의 피고인들의 상고는 각 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
215,085	소유권이전등기	68다646	19,680,618	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 제19조 제2항 소정의 농지소재지 관서의 명증서의 구비	농지소재지 관서의 증명은 사실심 변론종결 당시까지 구비하면 된다.	농지개혁법 제19조	null	【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김태윤) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 채희일) 【원 판 결】 제주지방법원 1968. 3. 4. 선고, 67나25 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원판결이 본 증거를 기록에 대조하여 검토하면, 원판시와 같이 원고는 피고로부터 본건 농지를 포함한 2필의 토지를 매수하여 그 대금 전부를 청산한 사실을 인정할수 있다 할 것이고, 논지는 증거에 대한 독자적인 가치판단을 전제로 원판결의 전권사항인 적법한 사실인정을 비난하는 것으로서, 이유없다. 같은 이유 제2점에 대한 판단 농지에 관하여 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 청구하는 사건에있어서, 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 농지소재지 관서의 증명은 사실심변론종결당시까지에 구비하면 족한 것인바, 소론이 지적하는 확정판결(갑 제3호증)에서 원고가 농지증명을 구비하지 아니한 사실을 인정하였다고 하여서,그후에 적법히 작성된 1966.5.12자 농지증명(갑 제2호증)이 무효라고 할수 없을 것이므로 원판결이 위 갑 제2호증에 의하여 원고는 본건 농지를 자경할 목적으로 매수한 취지로 판시한 조처는 정당하고, 또 위 확정판결(갑 제3호증)의 이유설시에 의하드라도, 소론과 같이 원고의 아들 소외인이 피고의 인장을 함부로 위조 사용한 사실을 인정한바도 없다. 그리고 원고가 피고로부터 본건농지를 매수하여 인도를 받아 경작하다가 소외인에게 매도하여 인도한 사실이 있다고 하여서, 원고가 본건 농지를 자경할 의사없이 매수한 것이라고 단정하여야 하는것도 아니다. 따라서 논지 모두 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,729	입학시험합격확인등	68누35	19,680,618	선고	대법원	일반행정	판결	권리보호의 이익이 있는 경우에 청구를 "기각"하여야 할 것을 "각하"한 위법이 있는 실례	입학시험에 불합격한 자가 문제의 채점 잘못을 이유로 삼아 채점을 정당하게 하면 합격권에 들 수 있는 충분한 득점을 하였다고 주장하고 있는 경우에는 그 주장 자체에 의하여 입학선발고사의 합격자 및 불합격자 결정에 관한 처분에 대하여 적법 여부를 다툴만한 법률상 이익이 있다.	null	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 서울고등 1968. 2. 29. 선고 67구431 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인들의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원고의 주장은 다음과 같다. 즉, 원고는 1968학년도 피고가 실시하는 입학시험에 응시하여 총득점 157.4를 얻고 불합격되었으나 이것은 피고가 미술문제 하나 (배점1점)의 채점을 잘못하여 480명의 모집정원의 합격선을 총점 157.8로 계산한 잘못 때문이라고 한다. 위의 채점을 잘못하였다 함은 예능과목 제20문 (모든 조형활동의 가장 기초가 되는것은 무엇인가? 꾸미 기 만들기 스케치 협동제작)에서 이중 정답은 뿐인데 오답인 까지 정답으로 하여 채점하였다는 것이다. 그러므로 원고에 대한 불합격처분을 취소하고 이것이 취소되면 원고가 그 합격자임을 확인하여 달라는 취지이다. 원심은 이러한 청구에 대하여 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 설사 원고의주장대로 위의 예능과목 제20문에 대한 채점이 그 주장과 같이 잘못되었다고 가정하고 원고가 위의 문제에 대하여 답을 쓴 것처럼 만을 정답으로 보고 모집정원 480명의 합격선을 조정하여 본다면 그것이 157.6점(160점이 만점)이 되어 필경 원고는 그 총득점인 157.4로서는 역시 합격선에 도달하지 못한다고 보고, 따라서 원고로서는 피고의 1968학년도 제1학년 입학선발고사의 합격자 및 불합격자 결정에 관한 처분에 대하여 그 적법여부를 다툴만한 법률상의 이익이 없다고 보고 이 소를 각하하고 있다. 그러나 원고가 진술한 솟장의 청구원인 사실에 의하면 원고는 피고가 실시한 1968학년도 신입생 입학시험의 합격권안에 들어 갈수있는 충분한 득점을 하였다고 주장하고 있다. 그렇다면 원고로서는 피고의 1968학년도 제1학년 입학선발고사의 합격자 및 불합격자 결정에 관한 처분에 대하여 그 적법여부를 다툴만한 법률상의 이익이 있다고 할 것이다. 그리고 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 원고 주장대로 위의 문제된 예능문제중 의 답을 쓰면 오답이라고 가정할 때의 합격선을 조정하면 그것이 157.6점으로 되어 있다. 피고가 합격자로 발표한 아동중에 설사 에 답을 친 아동이 들어 있다손 치더라도 그렇다고 하여 그 합격선이 논지가 주장하는 것처럼 156.8점(157.8점에서 1점을 뺀것)이 될 수는 없다. 이처럼 어느모로 검토하더라도 원고가 위의 입학시험에서 합격선에 들어 있다고 볼 수 없는 이상 원고의 이 사건 청구에 대하여는 그 청구를 기각하였어야 마땅하였을 것이다. 그러하거늘 위에서 본 바와 같이 원심이 이 사건청구에 대하여 소의 이익이 없다 하여 각하 한 것은 위법이라 할 것이요, 이점에 대한 논지는 이유있다. 그러나 청구를 기각하여야 되는데 소의 각하판결을 받은 당사자가 상소한 경우에 그 상소가 이유있다 할지라도 원심판결을 파기한다면 결과적으로는 이 당사자가 원심에서 얻은 이익을 해치는 결과가 된다. 그러므로 원심판결을 파기하지 아니하고 그대로 유지하기로 한다. (2) 제2점에 대하여 사정이 위에서 본바와 같을진대 위의 예능문제에 있어서 그4선지중 ③만이 정답이고, ① ②는 정답이 될수 없는 것인지의 여부에 관하여 원심이 판단을 하지 아니하였다 할지라도 이것이 원심판결에 영향을 미칠 심리미진의 위법사유가 되는 것이라고는 말할수 없다. 따라서 원심판결에 영향을 미칠 중요한 쟁점에 대한 판단유탈이 있다고 할 수 없다. 그렇다면 이 상고는 결국 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
156,562	소유권이전등기	67다995	19,680,618	선고	대법원	민사	판결	재산상속분에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있는 실례	호주상속 및 재산상속으로 인한 상속재산에 대한 소유권이전등기를 명함에 있어서 그 공동상속인들의 상속지분이 각각 다른 것임에도 이를 밝히지 않은 채 이전등기를 명한 것은 심리미진이다.	민법 제984조, 제1009조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 부산지방 1967. 4. 12. 선고 66나528 판결 【주 문】 원판결중 지분소유권의 이전등기절차를 명한 부분을 각 파기하고, 이 사건부분을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 나머지 부분에 대한 상고는 기각하고, 이부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고 이유를 본다. 원판결 이유에 의하면, 원심은, 망 소외 1에게는 그 소생으로 장남인 피고 이외에, 망 소외 2 및 망 소외 2의 두 아들이 있었는데, 소외 1이 1934.11.5. 사망함으로써 그 장남인 피고가 그 호주상속인이 되어, 이 건에서 문제로 되어있는 농지를 포함한 소외 1의 재산을 상속한 후, 그 동생인 위 망 소외 2가 피고가에서 분가함에 즈음하여 1939.5.18.에 피고에 있어, 위 농지를 소외 2에게 분재하여준 사실, 그 후 1962.4.16.에 소외 2가 사망 함으로써, 그 처이던 원고 1과 그리고 그 소생인 나머지 원고들(원판결은 그들이 아들인지, 딸인지, 딸이라면 기혼녀인지, 미혼녀인지를 밝히지 아니하였음)이 이를 공동상속한 사실, 피고는 1964 가을께에 원고들이 경작하고 있던 위 농지의 점유를 빼앗아 이를 경작하고 있는 사실들을 인정하고 있다. 원판결이 들고 있는 여러 증거를 기록에 의하여 살펴 보니 원판결의 위와 같은 사실인정의 과정에는 소론이 공격하는 바와 같은 채증법칙 위배의 잘못이 없다. 과연이면, 피고는 원고들에 대하여 위 농지에 관하여 원고들의 각 상속분의 비율에 의한 지분에 따라 그 소유권의 이전등기 절차를 이행하는 동시에 원고들에게 위 농지를 인도할 의무가 있다할 것인 바, 원 판결에 의하면, 원심은 같은 취지의 판단을 하면서, 원고들의 위 지분이전 등기청구 부분에 관하여는 원고들의 각 상속분이 균등함을 전제로 하여 판시하고 있다. 그러나 전단 인정사실에 의하면, 망 소외 2는 사망 당시 호주였음이 명백하므로, 그 사망으로 호주상속과 재산상속이 동시에 개시된 것이라고 볼 것이니, 원심은, 모름지기 민법 제984조의 정하는바에 따라 원고들 중 누가 그 호주상속인 인가를 가려내는 동시에, 재산상속분에 관하여는 같은 법 제1009조 각항의 규정하는 바에 따라 이를 심리 판단하여야하며, 그렇게 하는 경우 원고들의 상속분이 균등하지 아니할 것임이 명백함에도 불구하고, 이러한 조치에 나오지 아니한 원 판결은 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 하겠다. 이 점에 관한 원 판결의 판단을 논난하는 취지도 포함된 것이라고 보아야 할 피고의 상고논지는, 이 부분에 관한한 이유있다 할 것이다. 이리하여 원 판결중 지분이전등기 절차를 명한 부분은 이를 파기하기로 하고, 나머지 부분에 대한 상고는 이유없어, 기각하는 동시에, 위 기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
156,560	소유권이전등기말소	68다573	19,680,618	선고	대법원	민사	판결	가. 상속인의 의사능력 내지 경작능력과 농지상속능력과의 관계 나. 분배농지의 수분배자가 사망한 경우에 동 농지에 대한 수분배권을 상속할 수 있는자.	가. 농가가 아니며 또 농지의 경작에 의하여 생계를 유지하지 않는 사람은 농지(수분배권)를 상속할 수 없다 나. 농지도 가산으로 공동상속된다.	농지개혁법 제3조, 15조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 외1명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1968. 3. 8. 선고 67나400 판결 【주 문】 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대한민국 소송수행자 심수정의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원판결은 피고 대한민국에 대한 원고의 본건 논에대한 소유권 이전등기 말소청구의 일부가 이유있음을 심리판단 하였음이 뚜렸하므로 원심에 소론과 같은 심리판단이 이유탈된 위법이 없고, 기록(144장 참조)에 의하면, 원고가 가사 본건토지가 원고 단독소유로 돌아갈수 없다 하여도 원고선대의 사망으로 그의 재산상속인들에게 유산 상속될 것이므로 원고의 취득할 상속분에 한하여는 원고의 등기말소와 이전등기 청구가 이유 있을것이라는 취지로 주장하고 있음이 명백하므로 원고의 본건토지에 대한 유산상속의 사실을 판단하였다하여 아무 위법이 없다. 원고의 주장사실중에는 논지에 지적하는 바와같이 원고선대 김재선 생전부터 본건농지를 자경함과 동시에 동인으로부터 동 농지에 대한 일체의 권리를 양도받어 자경하여 오다가 운운의 주장이 있으나, 원고의 전체의 주장사실의 골자는 원고가 그선대 생존중에는 그경작에 관한 일체의 권한을 도맡아 경작하여 왔다는 취지이고, 특히 원고가 그 선대로 부터 본건 농지를 증여 받었다거나 또는 그로부터 매수하였다는 주장이라고 보기 어렵고, 따라서 원고가 분배농지의 소유권 이전등기에 관한 특별조치법 제2조로 본소를 청구한다고 주장함은 동법의 취지를 오해하고, 필요없는 주장을 하였음에 불과하다고 인정됨으로 상고논지는 모두 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심은, 소론 분배농지의 소유권 이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 본소 청구를 인용한 것이 아니고, 농지수분배자인 원고 선대 김재선이가 사망함으로서 동인의 유산상속인인 원고(3남)와 피고 김일호(2남) 2인이 동 망인가의 구성원으로서 본건 농지를 균분 상속할 것이라는 이유로 피고 대한민국으로 부터 피고 김일호에 대한 본건 소유권 이전등기는 원고의 2분의1 지분에 해당하는 부분에 한하여 등기원인이 없는것으로 말소되어야 할것이라는 판단취지이므로 원판결에 위특별조치법 법리위반이 있다는 상고논지는 이유없고, 기타 원심의 적법한 증거취사 선택을 비난하는 상고논지는 이유없다(농지의 상속에 관한 상고이유에 대하여서는 피고 김일호의 상고이유의 판단에서 설시한다) 피고 2 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심의 확정한 사실은 본건 농지를 분배받았다가 상환완료전에 사망한 소외 1에게는 사망당시인 1950년경 장남 소외 2와 2남인 피고 2, 3남인 원고와 처인 소외 3이 있었는데, 소외 2는 8.15해방 이전부터 현재에 이르기까지 망인의 집을 나와 주거지에서 자녀와 더불어 상업을 하고 있으므로 피고 2는 소외 1의 세대주가 되어 원고와 모 소외 3 하고 본건 부동산을 함께 경작하면서 생계를 잇고, 원고의 학비를 대어 주면서 피고 2 이름으로 상환료를 납부해 오다가 분배농지 소유권 이전등기 절차에 관한 특별조치법에 따라 자기 이름으로 소유권 이전등기를 경료한 사실인 바, 원심은 위와 같은 사정하에서 망 소외 1의 호주상속인인 소외 2는 비농가로서 소외 1 사망 당시 그 가에 있지 아니함이 명백하므로 농지개혁법에 의하여 본건부동산을 상속할 수 없고, 위 망인의 처 소외 3은 위 망인 사망시인 1950년경의 우리나라 구관습법에 의하여 상속권이 없고 결국 본건 부동산은 위망인가 의 구성원이던 2남과 3남인 원고와 피고 2가 균등하게 공동상속한 것이라고 단정하였다. 원고가 논지에 지적하는 바와 같이 본건 농지 상속당시 아직 18,9세의 학생의 신분을 가지고 있었다하여도, 원고가 당시 본건 농지 경작에 의하여 생계를 세웠으며, 또 피상속인가의 구성원이었던 사실을 원심이 확정한 바에는 농지개혁법제3조의 취지에 따라 고찰하면 본건 농지(본건에 있어 소외 1의 농지수분배권)를 상속할 지위에 있었다 할 것이고 상속인의 의사능력 내지 경작능력의 여부는 농지상속능력에 아무 관계가 없으므로 원심에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 분배농지의 수분배자가 사망함으로서 그 농지를 유산상속하는 경우에 민법상 재산상속인의 지위에 있는 자라하더라도 농가가 아니고 또 그 농지의 경작에 의하여 생계를 유지하지 않는 사람이 그 농지수분배권을 상속할 수 없음은 농지개혁법이 농가아닌 사람에게 농지분배를 허용하지 않는 법의에 비추어 쉽사리 이해할 수 있고 따라서 민법의 유산상속의 법의와 농지개혁법의 법의 정신을 종합하면 피상속인의 집에 있는 가주 또는 동거가족의 주업인농경으로 생계를 영위하는 그 집의 구성원인 재산상속인에게 그 농지에 대한 수분배권이 상속되는 것으로 해석함이 상당하며, 위와 같은 경우에 소론과 같은 농지개혁법제19조 제1항, 제21조에 의한 조치를 할 경우라할 수 없다. 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단 농지개혁법제15조에 농지는 가산으로 상속한다는 규정이 있다하여 농지의 공동유산 상속을 인정하지 않는 법의가 아니므로 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 양회경 방순원
157,352	퇴직 위료금	68다202	19,680,618	선고	대법원	민사	판결	처분문서의 기재내용의 해석을 그르쳐 사실인정의 증거로 한 것이 체증법칙에 위배된다고 인정되는 실례	원판결은 피고회사의 대주주인 갑이 을에게 피고회사의 대지 및 건물과 주식을 매도할 당시 매도인측이 매각대금중 일부를 공제하여 주면 그 돈을 가지고 피고회사 직원의 퇴직위로금을 매수인측이 피고회사와 연대책임하에 지급하여 주기로 매매당사자 및 피고회사대표자 병 사이에 약정이 있었다는 사실을 인정하였던바, 그 증거로 든 처분문서의 기재내용에 의하면 본건 매매대금중에서 본건 퇴직위로금을 제공하기로 하는 기재이외에 소외 극장 담보해제조로 일부금원을 제공하기로 하는 기재도 있어 매매당사자도 아닌 피고회사와 사이에 소외 극장 담보제공조로 매매대금중 일부를 제공하기로 하는 약정이 있었다고는 얼핏 인정하기 어려워, 그 서면에 피고회사 대표이사 병이라는 기재가 있어도 특별한 사정이 없는 한 병 개인과의 약정으로 보는 것이 조리에 맞는다 할 것임에도 이를 피고회사간의 약정문서라고 보아 이를 사실약정에 관한 증거로 든 것은 채증법칙위배라 하겠다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 12. 26. 선고 66나3727 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 피고 회사의 대주주이고, 실질적 경영자인 제단법인 소외 1재단이 1963.5.10 소외 2(소외 3의 처삼촌)에게 피고 회사의 대지 및 건물과 주식 100,000주를 금 120,000,000원에 매도할 당시 매도인측이 위 매각대금 잔금중 금 10,000,000원을 공제하여 주면, 그돈을 가지고 그 당시 피고회사에 근무하던 이사와 감사에게 대하여는 각 1,500,000원씩 사원들에게 대하여는 당시 받던 월급의 3배에 상당하는 각 퇴직위로금을 매수인측이 피고회사와 연대 책임하에 지급하여 주기로 매매당사자및 피고 회사대표자(당시 대표이사는 소외 3) 간에 약정이 이루어져 매도인측에서는 위 약정에 따라, 위 매각대금에서 금 10,000,000원을 공제하여 대금청산을 완결한 사실을 인정할 수 있다는 이유로 피고 회사는 당시 피고회사의 이사이었던 원고에게 대하여 위 퇴직 위로금을 지급할 의무있다고 판단하였다. 그러나 본건 퇴직 위로금은 매매대금중에서 금 10,000,000원을 공제하여 그 돈으로 지급하고, 대금을 결제하기로 하였다는 것이 원판결에 의하여 확정된 사실인 바, 원판결이 위 퇴직 위로금 지급에 있어, 피고회사가 연대책임하에 지급하기로 매매당사자 및 피고회사 대표이사간에 약정이 있었다는 사실인정의 증거로 든 처분문서인 갑제3호증의 기재내용에 의하면, 본건 매매대금 중에서, 본건 퇴직 위로금 10,000,000원을 공제하기로 하는 기재 이외에 명동극장 담보해제조로 금 5,000,000원을 공제하기로 하는 기재도 있어, 위에서 본 바와 같이 매매당사자도 아닌 피고 회사와 사이에 명동극장 담보해제조로 매매대금 중에서 금 5,000,000원을 공제하기로 하는 약정이 있었다고는 얼핏 인정하기 어려워, 그 갑제3호증은 본건 매매에 있어서의 매수인측인 소외 3 개인과의 약정에 관한 기재가 있는 서면으로 해석함이 상당하고, 그 서면에 피고회사 대표이사 소외 3이라는 기재가 있어도 특별한 사정이 없는한 이는 피고회사 대표이사인 개인 소외 3을 의미함에 불과한 것으로 봄이 위의 기재내용에 비추어 조리에 맞는다 할 것임에도 불구하고, 갑제 3호증을 위 원판결 판단 사실인정의 증거로 들었음은 채증법칙의 위배라할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치못할것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
156,561	손해배상	68다602	19,680,618	선고	대법원	민사	판결	가. 군인 사망급여금 규정에 의한 급여금과 군사원호 보상급여금법 제18조 제1항에 규정한 유족연금의 성질 나. 군인 사망급여금 규정에 의한 급여금 또는 군사 원호보상급여금법 제18조 제1항에 규정한 유족연금 청구권과 국가배상법에 의한 위자료 청구권과의 관계	군인사망급여금규정(폐)에 의한 급여금이나 군사원호보상급여금법(폐)에 의하여 지급되는 유족연금은 위자료의 성질을 띤 것이다.	군사원호보상급여금법 제18조1항, 군인사망급여금규정 제1조, 국가배상법 2조1항	1967.12.12 선고 67다2417 판결	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 3. 8. 선고 68나44 판결 【주 문】 (1) 원심판결의 피고 패소부분중 위자료의 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. (2) 전항의 부분을 제외한 나머지 상고를 기각하고, 이부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 군인사망급여금 규정에 의한 급여금이나, 군사원호보상급여금법 제18조제1항에 의하여 지급되는 유족연금은 모두 국가가 사망한자의 유족을 위자하기 위하여 지급되는 위자료의 성질을 가졌다 할 것이요, 이것이 사망한 사람에게 대한 손해배상의 성질을 가지고 있다고는 볼 수 없다(그중 군인사망 급여금에 관하여는 대법원 1967.12.26. 선고 67다2417 판결 참조) 그런데, 원심은 이 사건에서 공무수행중 교통사고로 사망한 소외(원고들의 아들이며, 손자)의 사망으로 말미암아 입은 원고들의 위자료의 청구에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 즉 이 사건 교통사고의 발생경위, 망인의 직업, 나이, 망인의 학력, 피고가 소외의 사망에 대하여, 원고들에게 군인사망급여금 85,800원을 지급하고 1967.7.1.부터 매월금 1,200원의 유족연금을 지급하고 있는 점, 기타 이 사건의 변론에 나타난 모든 사정을 참작한다면, 원고 1 및 원고 2에 대하여는 각 금 50,000원, 원고 3 및 원고 4에 대하여는 각 금30,000원으로 인정함이 상당하다고 하겠다라 하였다. 그러나, 군인사망급여금이나 군사원호보상급여금법에 의한 유족연금을 청구할 수 있는 권리와 국가 배상법에 의하여 위자료를 청구할 수 있는 권리는 서로 청구권이 경합되는 관계에 있으므로, 청구권자는 이 두청구중 어느것에 의하여 서든지 먼저 만족을 얻으면 그것으로 목적이 달성되는 것이요. 그 뒤에도 다른 청구권에 의하여 이중으로 그 권리의 만족을 얻을 수 있는 것은 아니다. 따라서 원심으로서는 국가배상법에 의한 위자료의 금액을 정하고, 이 사건에서 처럼 원심변론 종결 당시까지 군인 사망급여금이나, 유족연금중 이미 지급된 것이 있다면 이것을 모두 위의 위자료의 금액에서 공제하고 그 잔액만을 위자료 청구로서 인정하여야 될 것이다. 그러하거늘 원심은 이러한 법리를 무시한채 군인사망 급여금이나 유족연금이나 유족연금이 지급되는 것을 국가배상법에 의한 위자료 청구금액산정에 있어서 하나의 참작사유로만 생각하고 있는 것이다. 그렇다면, 원심판결의 피고 패소부분중 위자료의 청구에 관한 부분에 대하여는 상고가 이유있으므로, 이 부분을 파기하고, 이것을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 그리고 그 나머지 부분에 대한 상고논지는 이유없으므로, (재산상 손해를 청구한느 부분에 관하여는 법리오해의 위법사유가 없다) 나머지의 피고의 상고는 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
153,742	학교법인설립허가처분취소	68누19	19,680,618	선고	대법원	일반행정	판결	행정소송의 제기요건	학교법인 설립허가는 특별한 사정이 없는 한 문교부장관의 자유재량에 속하는 것으로서 문제된 학교법인 설립허가가 원고의 재산을 신탁받은 자로부터 양도받은 자의 신청에 의한 것이라 하여 이를 무효라 할 수 없으므로 이를 이유로 한 설립허가처분의 취소청구는 권리보호의 이익이 없다.	행정소송법 제1조	1961.9.28. 선고 4292행상50 판결	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 문교부장관 【원심판결】 서울고등 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 일건 기록에 의하여 원고주장에 의하면, 원고는 (명칭 생략)여자중고등학교를 설립 유지하기 위한 비법인 단체로서 위 학교의 모체인 (명칭 생략)여자중고등학원을 설립 유지하여온 바, 원고는 소외 1 학교법인과의 사이에 「원고는 원고의 사실상의 고유재산(원고의 회원이고 후원회 회원인 소외 2가 원고 기성회에 기부를 하여 위 학원의 부지등으로 사용하고 있는 재산)을 소외 1 학교법인명의로 신탁을 하되 소외 1 학교법인은 그 명의로 위의 학원을 학교로 승격인가를 맡은 원고가 설립하려고 하는 원고 학교법인의 설립허가가 있는 때에는 소외 1 학교법인은 인가된 (명칭 생략)여자중고등학교의 설립자명의를 위의 원고 학교법인으로 명의변경을 하고 소외 1 학교법인이 수탁하였던 위의 재산은 기부의 형식으로 원고 학교법인으로 반환한다」는내용의 약정을 하고, 원고는 위 약정에 따라 원고가 경영하고 있던 위 학원의 기본 재산을 소외 1 학교법인에게 명의신탁을 하고 소외 1 학교법인은 위의 학원을 (명칭 생략)여자중고등학교로 인가를 받았으며 소외 1 학교법인은 위의 학교설립자 명의를 원고가 설립하려고 하는 원고 학교법인으로 명의변경신청을 하고, 또 소외 1 학교법인은 위의재산을 원고에게 기부한다는 기부행위 승인신청서를 피고에게 제출하고 또 원고는 원고 학교법인 설립허가 신청서를 피고에게 제출하였던 바, 피고가 위의 기부서를 횡서로 작성하여 오라고 반려하므로 소외 1 학교법인에게 대하여 그 기부서의 횡서작성을 부탁하자, 소외 1 학교법인은 이유없이 그 작성을 지연하고 있다가 소외 1 학교법인의 대표자 노동직이가 원고의 재산인 위의 재산을( 소외 1 학교법인에게 신탁하였던것) 그 기본재산으로 하는 "소외 3 학교법인"의 설립허가 신청을 하고 피고가 이를 허가하였음은 부당하므로 위의 소외 3 학교법인의 설립 허가 처분을 취소하는 처분을 하라는 것이다. 그러나 행정소송은 그 소송제기 요건으로서 일정한 권리 또는 법률상 이익이 위법된 행정처분으로 인하여 침해를 당하였고, 그 행정처분을 취소 변경을 하므로서 그 침해된 권리 또는 이익이 회복될수 있거나, 또는 무효확인등으로 그 권리보호의 이익이 있음을 필요로 한다고 함이 종래 본원의 판례인바( 1961.9.28. 선고 4292행상50 판결), 원고가 주장한 바와 같이 원고는 원고의 재산을 위의 소외 1 학교법인에게 명의신탁을 한 이상 수탁자인 소외 1 학교법인이 그 신탁계약을 위반하여 그 수탁재산을 타인에게 양도하였다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한, 이는 유효라 아니할수 없는 것이며, 소외 1 학교법인이 그 기본재산으로 되어있는 위의 재산(수탁재산이라고 한다)을 원고가 설립하려고 하는 원고 학교법인에게 기부를 한다(원고에게 반환하는 수단으로)고 하더라도 그 기부에 대한 인가여부는 피고의 자유재량에 속한 것이라 아니할 수 없을 뿐 아니라, 사립학교법 제10조에 의하여 학교법인의 설립허가 역시 다른 특별한 사정이 없는 한문교부장관인 피고의 자유재량에 속한 것이라 아니할 수 없으므로 원심의 이유설시는 다소 다르다 하여도 원심이 본소청구는 그 권리보호의 이익이 없다고 판단하였음에 위법이 있다 할 수 없은 즉 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 결국 이유없다고 아니할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
214,927	가옥명도	68다694	19,680,618	선고	대법원	민사	판결	가. 계약의 상대방을 특정하여 대리권을 부여할 수 있는지의 여부 나. 표현대리의 주장입증 책임	계약체결의 대리권을 상대방을 특정하여 부여할 수 있는 것이며 본조에의한 표현대리 행위로 인정된다는 점의 주장 및 입증책임은 그것을 유효하다고 주장하는 자에게 있는 것이다.	민법 제126조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1968. 3. 21. 선고 67나652 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 본인이 계약체결의 권한을 대리인에게 부여함에 있어, 그 계약의 상대방을 특정할 수 있는 것이므로, 원판결이 당사자 간 그 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(위임장)의 기재에 의하면, 피고의 망 남편 소외 1은 그 사망 전인 1963.10.12에 본건 미등기 건물을 소외 2에게 매도할 대리권을 그 소실이던 소외 3에게 부여한 사실을 인정할 수 있으나 원고에게 매도할 대리권을 동소외인 에게 부여한 사실을 인정할 증거는 없으므로 소외 3이 본건건물을 원고에게 매도한 것은 적법한 대리권에 의한 것이라고는 할 수 없다고 판시한 조처는 정당하고 특별한 사정이 있다는 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 부동산의 매도대리권을 수여함에 있어, 계약상대방을 특정하는 제한은아무러 한 의미가 없다는 전제에서, 소외 3이 원고에게 본건 부동산을 매도한 행위가 적법한 대리권의 범위에 속한다는 취지의 논지는 이유없다. 그리고 소외 3이 소외 1로부터 1963.10.12에 수여받은 본건 건물을 소외 2에게 매도할 대리권은 소외 1이 1965.4.9 사망함으로써 소멸하였다고 할 것인바, 원고가 본건 건물을 소외 3으로부터 1966.1.7에 매수할 당시에 소외 1의 사망사실을 몰랐다고 하여 민법 제129조에 의하여 그 유효를 주장하려면 이 사건에 있어서는 그 전제로서 소외 3이 본건 건물을 소외 2에게 매도하지 아니하고, 원고에게 매도한 행위는 권한을 넘은 무권대리 행위이므로, 그것이 민법 제126조에 의한 표현대리행위라고 인정되어야 하고, 그 주장입증책임은 원고에게 있다고 할 것인바 기록에 의하면, 원고는 민법 제126조 소정의 표현대리의 주장, 입증을 한바가 없으므로, 원판결에 소론과 같이 표현대리의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 또 심리미진의 위법이 있다고 할 수도 없다. 따라서 논지 모두 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
156,574	손해배상	67다275	19,680,618	선고	대법원	민사	판결	원고가 주장하지도 아니한 사항에 대하여 심리판단한 위법이 있는 실례	원고의 청구가 당자계정약정에 의한 것인지 피용자의 직무상의 불법행위로 인한 사용자책임을 묻는 것인지 불분명한 경우에 이를 석명하지 아니하고 곧 사용자책임을 인정한 것은 주장하지 않은 사항을 심리판단한 위법이 있는 경우에 해당한다.	민사소송법 제188조	null	【원고, 피상고인】 이복선 【피고, 상고인】 주식회사 조흥은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 1. 10. 선고 66나878 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원판결에 의하면, 원심은 원고가 발행한 판시와 같은 액면 금 3,000원의 소액수표가 성명미상의 소지인에 의하여 판시와 같이 액면 금 120,000원의 수표로 변조된 사실 및 피고 은행의 피용자인 은행원이 그 수표의 제시를 받자, 그 은행원의 중대한 과실로, 그것이 변조된 수표임을 알아채지 못한 채, 원고의 당좌예금 계정으로부터 위 금 120,000원을 지급해준 사실을 인정하고, 그러나, 결국 피고의 피용자의 직무집행상의 과실로 인하여 원고에게 금117,000원의 손해를 받게한 것이 되므로 피고는 그 사용자로서 원고에 대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하고 있다. 그러나 일건 기록을 잘 검토하여보아도, 원고의 피고에 대한 본건 청구가 무엇을 원인으로 한 것인지 분명하다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은, 그 청구가 피용자의 직무 집행상의 불법행위에 대하여 사용자로서의 책임을 피고에게 묻는데 있는 것이라고 속단하고 이를 인용하였으니, 원판결은 결국 원고가 주장하지도 아니한 사항에 대하여 심리판단한 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 원심으로서는 모름지기, 석명권을 행사하여, 원고의 본건 청구가 원.피고간의 당좌계정 약정에 기인한 것인지, 또는 과연 피용자의 불법행위로 인한 사용자 책임을 묻는 것인지, 그렇지 아니하면, 다른 어떤 책임을 묻는 것인지를 명백히 한 연후에, 이에 대하여 심리판단함이 마땅하다 하겠다. 논지는 이점에 있어 이유있다하겠으니, 다른 논지 부분에 대한 판단을 생략하고, 원판결을 파기하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
156,564	인건비	68다456	19,680,618	선고	대법원	민사	판결	도급계약에 관한 심리를 다하지 아니한 실례	전혀 도급계약의 목적을 달할 수 없고 그 시설은 쓸모없는 것이어서 뜯어낼 정도라 하더라도 도급계약의 해제없이는 공사를 완성한 수급인에 대한 공사금지급채무를 면할 수 없는 것이고 또 그 해제를 하였다하여도 손해가 있다면 수급인은 이를 배상할 의무가 있을 것이므로 위 해제 여부와 손해의 유무를 심리하지 않은 채 도급인의 재공사비의 배상청구를 배척한 것은 잘못이다	민법 제668조	null	【원고, 반소피고 피상고인】 양을순외 3인 【피고, 반소원고 상고인】 고상환 【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 서울고등 1968. 1. 25. 선고 66나1293, 1294 판결 【주 문】 원판결중 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 반소원고(피고)의 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 수급인 소외인이 도급계약에 맞지 않는 보이라를 시설하여 주었기 때문에 도급인인 반소원고가 전혀 도급계약의 목적을 달할 수 없고 그 시설은 전혀 쓸모없는 것이 되어 뜯어낼 정도였다면 피고는 수급인 소외인이 시설한 보이라로서는 만일에 수급인에게 공사금을 지급한바 있다면, 그 금액을 손해 본 셈이 되어 그 배상을 청구할 수 있을 것이나, 피고가 새로운 보이라 시설을 하기 위하여 다른 사람에게 도급 맏긴 공사비용은 직접 전 수급인에게 배상을 청구할 수는 없는 것이며, 이는 만일 그렇지 않으면, 피고는 전 수급인의 공사금 채권을 공사를 잘 못 했다는 이유로지급을 면하면서, 도리어 신 공사의 수급인에게 지급한 공사금을 전 수급인으로 부터 배상 받으므로서, 자기의 출연 없이 보이라를 시설하는 결과가 된다는 이유로 보이라를 다시 시설하기 위하여 지급한 금액의 배상을 구하는 반소 원고(피고)의 반소청구는 이유없다고 판단하였다. 그러나 전혀 도급계약의 목적을 달할 수 없고 그 시설은 전혀 쓸모없는 것이어서 뜯어낼 정도라 하여도 도급계약의 해제 없이는 반소원고(피고)는 공사를 완성한 전 수급인에게 공사를 잘 못했다는 이유로 공사금 지급채무를 면 할 수 없는 법리라 할 것이므로 원판결은 모름지기 도급계약 해제의 유무 및 그 효력에 관한 심리 판단을 먼저 하였어야 할 것일 뿐만 아니라, 그 계약해제 있을 때에는 공사금 지급의무를 면하여도 손해를 보았다면 수급인은 그 손해를 배상할 의무있다 할 것이므로, 보이라 시설을 다시 하게된 공사금을 손해금으로 청구하는 본건 반소에 있어, 새로운 공사금 전액이 손해액으로 인정되지 않는다 하여도 원심은 전수급인 소외인과의 도급계약내용에 있어, 보이라 시설에 해당하는 부분의 공사금액을 얼마로 약정하였던 것인지를 심리판단하고, 나아가 이를 새로운 보이라공사의 내용 및 그 공사금액과 비교하여 반소원고의 그해제로 인한 손해의 유무가 심리판단 되었어야 할 것임에도 불구하고 그러하지 아니한채 전 수급인 소외인에게 대한 공사금채무는 면하면서 다시 시설한 공사금을 청구함은 자기의 출연없이 보이라시설을 하게된다는 이유도 본건 반소청구를 배척한 원판결에는 심리미진 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서, 이점에 관한 상고 논지는 이유있고, 원판결중 반소청구에 관한 부분은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
156,559	제권판결취소	68다607	19,680,618	선고	대법원	민사	판결	공시최고에 있어서의 실권경고에 관한 규정이나 제권판결에 대한 불복사유를 잘못 해석한 위법이 있는 실례	법원에 제권될 염려있는 권리나 청구의 존재함을 신고하였음에도 불구하고 그대로 제권판결을 한 때에는 그 판결에 대한 불복사유가 된다	민사소송법 제461조2항5호, 제466조	null	【원고, 피상고인】 김남희 【피고, 상고인】 황윤섭 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 2. 29. 선고 67나3028 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결이 인용한 1심판결 이유설명에 의하면, 피고의 1967.3.8.자, 공시 최고신청에 의하여 그 1심법원이 본건 수표에 대하여, 공시최고를 한 사실을 인정할 수 있고, 그 법원이 본건수표에 대하여 1967.6.28. 제권판결을 한 사실은 다툼이 없고, 원고는 제권판결이 있기 전인 1967.5.31. 소외 상업은행(자기앞 발행수표)을 상대로 수표금 청구소송을 그 법원에 제기한 사실이 있으므로, 본건 제권판결은 취소를 면치 못한다는 취의의 판단을 하였다. 그러나 제권판결에 대한 불복사유로서의 민사소송법 제461조 제2항 호소정 권리의 신고나 청구있음에도 불구하고, 법률에 위반한 판결을 한때라 함은 공시최고절차에 의하여 제권될 염려있는 권리나 청구의 존재함을 공시최고 절차를 하고 있는 법원에 신고하였음에도 불구하고 그 법원이 청구나 권리의 신고를 참작하지 아니한채 제권판결을 한 때에는 공시최고절차의 법칙에 위배있다는 것으로서 권리나 청구의 신고는 당해 공시최고절차에서 한 것이 아니면, 당해법관이 이를 참작하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없는 것이며 이는 공시최고 절차에 있어, 공시최고기일까지 청구나 권리의 존재를 신고하고, 또 그에 관한 증권을 제출할 것을 최고하고, 이를 해태하면 그 무효의 선고가 있을 것을 경고하여야 하는 것으로 해석되는 민사소송법 제466조의 규정에 비추어 보아도 정당한 견해라 할 것임에도 불구하고, 원판결이 원고가 본건 공시최고절차가 계속되어 있는 서울민사지방법원에 한국상업은행을 상대로 제권판결의 대상이된 본건 수표금청구소송을 제기하였다는 사실만으로 당해 공시최고 절차에 있어, 청구 또는 권리의 신고와 증권의 계출이 있고 따라서 공시최고를 담당하고 있는 법원이 이를 참작하지 아니하였음은 그 공시최고절차에 법칙위배 있는 것이라 판단하였음은 공시최고에 있어서의 실권경고에 관한 규정이나, 제권판결에 대한 불복사유를 잘못해석한 위법이 있다할 것으로서, 상고논지는 결국 이유있음에 귀착되어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
223,921	손해배상청구사건	68나371	19,680,620	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 상고	국가배상법의 배상결정전치주의가 헌법에 위반되는지의 여부	국가배상법 제9조의 배상결정전치주의는 재판절차에 있어서의 시간적지체와 번잡한 절차 기타 피해자측의 노력을 경감시키고 신속 간편하게 피해자를 구제하기 위하여 설치한 규정이고 동조 단서에 의하면 배상결정신청을 한 날로부터 2월이 되도록 결정이 없는 경우에는 배상결정이 나지 않더라도 제소할 수 있는 규정이 있으므로 동 조항이 국민의 평등권이나 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하거나 신속하게 재판을 받을 권리와 국가에 대한 손해배상청구권을 제한하는 규정이라고는 해석할 수 없다.	국가배상법 제9조, 헌법 제8조, 제9조, 제24조, 제26조	null	【원고, 항소인】 원고 1외 2인 【피고, 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가11483 판결) 【주 문】 원고들의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고들은 원판결을 취소한다. 피고는 원고 1에게 금 2,012,226원, 원고 2, 3에게 각 금 100,000원 및 위 각 금원에 대한 1967.3.8.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 먼저 피고의 본안전항변에 대하여 판단한다. 국가배상법(법률 제1899호) 제2조 제1항에 의하여 국가에 대하여 손해배상을 청구하기 위하여는 동법 제9조의 규정에 의한 배상심의회의 배상결정을 거친 후가 아니변 법원에 대하여 손해배상청구의 소송을 제기할 수 없는 것이라 할 것인 바(다만 배상결정의 신청이 있은 날로부터 2월을 경과한 경우에는 배상결정을 거치지 않고 직접 제소할 수 있다), 원고등의 본소 제기일이 위법 시행후인 1967.10.19.임이 이건 기록상 명백하고 원고등의 위 설시의 배상심의회에 배상결정의 신청을 하지 않았음은 자인하고 있으므로 원고들의 이건 소는 소송요건을 흠결한 부적법한 소송이라고 할 것이다. 원고등은 국민의 국가에 대하여 손해배상청구를 하는 경우에 한하여 배상심의회에 배상결정을 얻어야만 제소할 수 있다는 국가배상법 제9조의 심의회결정전치주의는 헌법 제8조, 제9조, 제24조, 제26조에 위반되는 규정으로서 이는 효력이 없는 규정이라고 주장하므로 살펴보면 국가배상법 제9조의 배상결정전치주의는 재판절차에 있어서의 시간적 지체와 번잡한 절차 기타 피해자측의 노력을 경감시키고 신속 간편하게 피해자를 구제하기 위하여 설치한 규정임을 용이하게 알 수 있고 또 동조 단서에 의하면 배상결정신청을 한 날로부터 2월이 되도록 결정이 없는 경우에는 배상결정이 나지 않더라도 제소할 수 있는 규정이 있으므로 동 조항이 국민의 평등권이나 법관에 의하여 재판을 받을 권리를 침해하거나 신속하게 재판을 받을 권리와 국가에 대한 손해배상청구권을 제한하는 규정이라고는 해석할 수 없다고 인정되므로 원고등의 위 법 제9조가 헌법에 위반되는 규정이라는 주장은 받아들이지 않는다. 그러하다면 원고의 본소청구는 부적법한 소로서 이를 각하 할 것인즉 이와 같은 취지인 원심판결은 정당하고 피고등의 항소는 이유없으므로 기각하고 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 김홍근 이석조
154,167	사문서위조·동행사·공정증서원본불실기재·동행사·폭행·사기·위증	68도449	19,680,620	선고	대법원	형사	전원합의체 판결	가. 사망일자 오인을 이유로 한 검사의 상고의 적법 여부 나. 공소사실에 부합되는 증거를 배척하는 경우에 그 이유를 설시하는지의 여부	본법하에서는 검사는 피고인의 불이익을 위해서는 사실인정이 있다는 사유를 가지고 상고이유로 할 수 없다.	형사소송법 제383조	1955.9.27. 선고 1954형상152 판결, 1955.7.8. 선고 1954형상19 판결, 1955.8.5. 선고 1954형상19 판결, 1955.8.5. 선고 1954형상142 판결, 1955.8.30. 선고 1954형상172 판결, 1955.9.27. 선고 1954형상226 판결, 1955.7.6 선고 1954형상100 판결, 1955.10.11. 선고 1954형상259 판결	【피고인, 상고인】【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김무근 외 1인 【원 판 결】 제주지방법원 1968. 1. 29. 선고, 67노61 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 피고인 한홍섭, 이두화의 상고이후의 미결구금일수중 제1심과 원심에서 산입한 미결구금일수를 공제한 잔여형기에 해당하는 일수를 각기 본형에 산입한다. 【이 유】 (1) 먼저 피고인 한홍섭 및 이두화 양인의 상고이유를 본다. 원심이 유지하고 있는 제1심판결서에 열거된 여러증거들을 종합하면 이 두 피고인들에게 대한 이 사건의 사문서위조, 동행사, 공정증서원본 불실기재, 동행사, 폭행, 사기, 위증의 범죄사실을 인정할수 있다. 이 두 피고인들의 상고논지는 요컨대 원심판결에는 사실의 오인이 있다는 취지로 풀이할 수 있는데 피고인들과 같이 원심까지 징역 10월 또는 징역 1년의 선고를 받아오고 있는 경우에 있어서는 항소심 판결에 사실의 오인이 있다는 사유로서는 상고이유로 살지 못한다. 그밖에 원심판결에는 심리미진이나 채증법칙위반의 허물도 없다. 그렇다면 이 상고는 모두 그 이유없는 것이 되므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 하고, 이 두 피고인들의 상고이후의 미결구금일수에 관하여는 형법 제57조에 의하여 그중 제1심과 원심에서 산입한 미결구금일수를 공제한 잔여형기에 해당하는 일수를 각기 본형에 산입하기로 한다. (2) 다음에는 피고인 3, 4, 5등에 대한 제주지방검찰청 검사 정성기의 상고이유를 본다. 논지가 지적하는 것처럼 기록에 의하면 공소외인의 사망일자가 1944.1.10.이라고 볼 수 있는 자료도 있고, 또 한편으로는 이것이 1943.1.10.이라고 볼 수 있는 자료도 있다. 그런데 항소심은 공소외인의 사망일자를 1943.1.10로 보는 것이 상당하다고 보고, 피고인들이 민사법정에서 선서를 하고, 증언을 할 때에 공소외인의 사망일자를 1943.1.10.이라고 진술한 것은 피고인들의 기억에 반한 진술이라고는 보기 어렵다고 보았다. 논지는 항소심이 공소외인의 사망일자를 1943.1.10.로 단정한 것이 잘못인양 주장한다. 그러나 이러한 논지는 필경 항소심판결에 사실의 오인이 있음을 이유로 하는 취지에 해당한다고 볼 것이다. 그런데 현행 형사소송법하에서는 검사는 피고인의 불이익을 위하여서는 논지와 같은 사유를 가지고 상고이유로 삼을 수 없다는 것이 당원의 견해이다. 논지는 항소심이 위에서 본 바와 같은 공소사실에 부합되는 증거를 배척하려면 반드시 그것을 배척하는 합리적인 이유를 설시하여야 되는 것임을 전제로 하여 이론을 전개하고 있으나 원심이 이점에 관하여 설시하지 아니하였다 할지라도 위법은 아니다. 논지가 말하는 취지의 종전 대법원판결은 이 판결로써 변경하기로 한다( 1955.9.27. 선고 1954형상152 판결; 1955.7.8. 선고 1955형상19 판결; 1955.8.5. 선고 1955형상19 판결; 1955.8.5. 선고 1955형상142 판결; 1955.8.30. 선고 1955형상172 판결; 1955.9.27. 선고 1955형상226 판결; 1956.7.6. 선고 1956형상100 판결; 1957.10.11.선고 1957형상259 판결등 참조). 그밖에 원심판결에는 채증상의 위법사유가 있다고 할 수도 없다. 그렇다면 이 상고도 그 이유없는 것이 되므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭 주재황
153,669	소유권이전등기	68다768	19,680,625	선고	대법원	민사	판결	3위의 분며를 합잔하여 외관상 1기의 분묘를 이루고 있는 경우와 농지개혁법 제6조 제1항 제7호.	3위의 분묘를 합장한 경우에는 이를 1위의 분묘라고 할 수 없다.	농지개혁법 제6조1항7호	null	【원고(재심원고), 피상고인】 이종국 【피고(재심피고), 상고인】 이영세 【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 청주지방 1968. 3. 21. 선고 67사1 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고(재심피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(재심피고) 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 원판결의 증거취사와 사실인정에 채증법칙에 위배하거나, 심리를 다하지아니한 위법이 있다고 할 수 없고, 또 농지개혁법 제6조 제1항 제7호에 의하여 분묘를 수호하기 위하여 종전부터 소작료를 징수하지 아니하는 위토로서,묘 매1위당 2단보 이내의 농지는 동법에 의한 국가매상에서 제외되는 것인바, 원 판결이 확정한 바에 의하면, 본건 농지 1641평은 원고의 증조부모 3위의 분묘를 위한 위토라는 것이므로, 본건 농지는 묘매 1위당 2단보의 제한을 초과하지 아니함이 분명하므로, 그전부가 국가 매상에서 제외 되었다고할 것이고, 3위의 분묘를 합장하여 외관상 1기의 분묘가 되었다고 하여서, 농지개혁법 제6조 제1항 제7호를 적용함에 있어서 위의 분묘라고는 할 수 없을 것이므로, 원 판결에 소론과 같은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이있다고 할 수 없다. 이에 논지는 모두 이유없으므로 본건 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
228,201	소유권이전등기말소(본소),소유권이전등기등(반소)	67다1776, 1777	19,680,625	선고	대법원	민사	판결	가. 우리나라 국적을 상실하고 1년 기간이 경과한 경우 동 국적상실자의 부동산 소유권 보유 여부 나. 구국적법(1948.12.20 법률 제16호) 제16조와 구 외국인토지법(1925.4.1. 법률 제42호)과의 관계	가. 참가인은 참가하려는 소송의 원고와 피고에게 대하여 각 별개의 청구가 있어야 하고 또 형식상 별개의 청구가 있다고 하더라도 그 어느 한편에 대한 청구가 이익이 없는 경우에는 그 참가는 부적법하다. 나. 국적법의 특별법으로 볼 수 있는 구 외국인토지법(25.4.1 법률 제42호)에 의하여 토지에 대한 권리에 관하여는 국적법 제16조의 규정이 적용될 수 없다고 해석하는 것이 정당하므로 대한민국의 국적을 상실한 자가 1년 이내에 토지소유권을 대한민국 국민에게 양도하지 않았 다하여 토지소유권을 당연히 상실한다고 볼 수 없고 또한 위 1년 기간이 경과된 경우에도 그 기간경과로 인하여 토지소유권을 상실하는 것으로 해석할 것이 아니고 그 소유권을 의연 보유하는 것으로 보아야 할 것이다.	구 국적법 제12조, 구 국적법 제16조, 구 외국인토지법 제4조, 구 외국인토지법 제6조, 구 외국인토지법 제8조, 구 외국인토지법시행령 제2조, 구 외국인토지법시행령 제3조, 구 외국인토지법시행령 제7조, 구 외국인토지법시행령 제8조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 7. 5. 선고 66나845 판결 【주 문】 피고와 독립당사자 참가인의 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용중 피고의 상고에 의하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 하고, 독립당사자 참가인의 상고에 의하여 생긴 부분은 독립당사자 참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인 김제형, 유현석의 상고이유와 피고 소송대리인 원종억의 상고이유를 검토한다. 원판결을 검토하면, 원심은, 본건 부동산이 소외인 명의로부터 원고 명의로(1957.12.13자) 소유권이전등기되었음은 원고가 1954.6.8 소외인으로부터 동 부동산의 처분위임을 받고 원고는 처분의 편의와 처분권의 확보를 위하여재판상 화해의 절차를 걸쳐 원고 명의로 소유권이전등기된 사실 즉, 동 소유권이전등기는 원고주장과 같은 매매를 원인으로 한 것이 아니고, 신탁적으로 이전등기가 경유된 사실을 인정하고, 이 건은 1955.3.1 자진하여 일본국 국적을 취득한 사실을 전제로 당시 시행하던 구 국적법(1948.12.20. 법률 제16호) 제12조에 의하여 이 건은 자진 일본국 국적취득과 동시에 우리 국적을 상실하는 바, 동법 제16조에 의하면 "국적을 상실한 자는 대한민국의 국민이 아니면 향유할 수 없는 권리를 국적상실한 날로부터 1년 이내에 대한민국의 국민에게 양도하여야 한다. 전항의 규정에 위반한 때에는 그 권리를 상실한다"라고 규정하고 있고, 당시 우리나라에 시행하였던 구 외국인토지법(1925.4.1법률제42호) 제4조 동법시행령 제2조 동 별표 동령 제3조에 의하면, 외국인으로서 토지소유권을 취득하려고 할 때에는 당국의 허가를 받도록 규정하여 있고, 동 시행령 제3조에 의하면, 우리나라 국민이 외국인이 되었을 때는 6월 이내에 당국에 허가 신청을 하여야 한다고 규정하고 있는 바, 본건에 있어서 이 건이 국적상실 후 6월 이내에 본건 부동산을 계속 소유하기 위하여 당국에 허가를 받은 바 없고, 또 국적상실한 때부터 1년 이내에 본건 부동산을 대한민국 국민에게 양도하지 아니하여 1956.3.1로서 그에 관한 소유권을 상실하였다고 판단하였다. 그러나 위 외국인 토지법 제6조 제2항에 의한 위임명령인 동법 시행령 제7조에 의하면, 외국인 토지법 제6조의 규정에 의한 토지소유권지상권(또는 영소작권)의 양도가 없을 경우에는 그 권리는 경매법에 의하여 경매에 붙인다라고 규정하였고, 동령 제8조에 의하면 경매는 본인 또는 이해관계인의 신청에 의하여 또는 직권으로써 이를 한다고 규정하고 있는바, 위 규정취지는 같은법 제6조제1항의 토지에 관한 권리를 향유할 수 없게 된 때로부터 양도하여야 하는 1년 내에는 그 토지 소유자의 소유권이 상실되지 않는 법의임과 동시에 같은법 제8조가 위 1년 기간이 경과된 경우에도, 토지소유자(외국인)를 경매신청권자로 열거하고 있는 점을 보면, 위 1년 기간이 경과됨으로 토지소유권을 상실하는 것으로 해석할 것이 아니고, 그 소유권을 의연 보유하는 것으로 보아야 할 것이다. 그리하여 위 토지가 위 법조에 의하여 경매된 경우에는 그 경락대금은 본인(외국인)이 토지소유자 이었던 사람으로서 취득하게 된다고 보는 것이 상당하다. 위 국적법 제16조에 의하면, 국적상실한날로 부터 1년 이내에 대한민국 국민이아니면 향유할 수 없는 권리를 대한민국 국민에게 양도하지 않으면 그 권리를 당연 상실하는 취지로 규정하고있으나, 동 국적법의 특별법으로 볼 수 있는 위 외국인토지법에 의하여 토지에 대한 권리에 관하여는 국적법 제16조의 규정이 적용될 수 없다고 해석하는 것이 정당하다. 그러므로 원심의 소외인이 일본국적을 취득한 날로부터 1년 이내에 본건 토지 소유권을 대한민국 국민에게 양도하지 아니함으로써 토지 소유권을 당연히 상실한 것으로 해석한 점은 법리를 잘못 이해한 위법이 있으나 원심은 원고와 피고 사이의 본건 매매계약이 원판시와 같은 경위로 법률상 유효히 해제된 사실을 인정하는 이상, 원고의 피고에 대한 본건 소유권이전등기의 말소를 인용한 결론에 있어서 정당함에 돌아간다 할 것이다. 그리고 원심은 원고와 소외인과의 소유권이전등기의 원인을 전시한 바와 같은 신탁적인 양도로 인정한 바에는 원고는 제3자(피고)에게 대한 관계에 있어서 본건 토지의 완전한 소유권을 취득한 자로서 원고가 자기 이름으로 당사자가 되어 피고에게 본건 토지에 관한 매매계약을 체결한 것이라 할 것이고, 신탁자인 소외인의 대리인으로서 토지를 매각한 것이라고 볼 수 없을 것이다. 그러므로 위에 설시한 국적상실에 의한 토지소유권 상실여부에 관한 본원의 법률적 견해와 위에 설시한 원고와 소외인 사이의 본건 토지의 신탁적 양도의 사실에 어긋나는 견해를 전제로 하여 원판결을 비난하는 피고 소송대리인들의 각 상고이유는 모두 이유없다. 독립당사자참가인 소송대리인의 상고이유를 검토한다. 독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장 하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3당사자(원고, 피고, 참가인) 사이에 서로 대립되는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순됨이 없이 일시에 해결하는 것이므로 참가인은 참가하려는 소송의 원고와 피고에게 대하여 각 별개의 청구가 있어야 하고 또 형식상 별개의 청구가 있다고 하더라도 그 어느 한편에 대한 청구가 소송의 이익이 없는 것인 경우에는 독립당사자참가가 부적법한 것이라고 할 것인바(대법원 1965.11.16 선고 64다241 사건 참조) 본건에 있어 독립당사자참가인(이하 단순히 참가인이라고 약칭한다)은 원, 피고 쌍방에게 대하여 원피고 사이의 본건 부동산 매매계약이 해제로 인하여 존재하지 아니함의 확인을 구하고 있으나, 원고는 본소에서 피고와의 사이의 본건 매매계약이 해제로서 소멸됨을 주장하고 있고, 피고는 위 매매계약의 무효를 주장하고 있으므로 참가인의 원피고 쌍방에 대한 매매계약 부존재 확인을 구할 확인의 이익이 없는 것이고, 참가인의 원고와의 사이의 본건 부동산에 관한 증여계약을 주장하여 피고에게 대하여 동 증여계약의 확인을 구하고, 원고에게 대하여 동 부동산에 관한 증여로 인한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있으나, 참가인이 피고에게 대하여 참가인 원고 사이의 증여계약의 확인을 구할 법률상 이익있다 할 수 없으므로 결국 참가인의 참가신청은 결국 참가의 요건을 구비치 못한 것으로 부적법 각하를 면할 수 없다는 견해로 원심이 본건 독립당사자신청을 각하한 조치는 정당하다. 반대의 견해로 원판결을 비난하는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 주재황
153,682	근저당권설정등기말소	67다1871	19,680,625	선고	대법원	민사	판결	당사자의 주장사실에 대한 유일한 증인을 소환하였다가 정당한 이유없이 신문하지 아니하고 결심한 경우와 심리미진	권한없는 근저당권설정을 추인하였다는 취지의 주장사실에 대한 유일한 증인을 소환하였다가 정당한 이유없이 신문하지 않고 결심한 것은 심리미진이다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】 신보석 【피고, 상고인】 정명옥 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 6. 30. 선고 66나1891 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 기록에 의하면, 피고는 원심 1967.4.7 변론기일에서 진술한 같은달 6일자준비서면(기록 206장)에서, 피고의 대리인이던 소외 길인형이 본건 근저당권설정등기가 경료된 약 10일후 원고를 서울시내 신세기 다방에서 만났는데,원고는 그 자리에서 위 소외인에게 대하여 원고로서는 소외 김종성의 피고에대한 채무는 금 3,000,000원 한도에서만 책임지고 그 이상은 책임질수 없으니 그렇게 알고 그러한 뜻의 각서를 써달라고 요구하므로, 위 소외인은 그지의각서를 작성하여 원고에게 교부하였다는 주장을 하고 있고, 그 주장 사실을 입증코자 1967.4.17 소정외에서 길인형에게 대한 증인신문신청을 하였음이 명백한바(기록 220장), 위 피고의 주장은 본건 근저당권 설정계약이 체결된 경위가 원고의 주장과같다 하더라도 원고는 소외 김종성이 권한없이 체결한 본건 근저당권 설정계약을 추인하였다는 주장으로 못볼바 아니고, 위피고의 주장이 그 와 같은 것이라면 그 주장사실을 요증사실로한 증인 길인형에게대한 증인신문 신청은 위 주장사실에 대한 유일한 증거방법임이 기록상 명백하여, 원심으로서는 이를 조사하지 않을수 없다 할 것임에도 불구하고, 위증인 길인형을 1967.4.21 오후 2시의 증거조사 기일에 증인으로서 소환하였다가 아무런 정당한 이유없이 신문하지 않고 결심한 원심의 조치는, 당사자의 주장을 분명히 밝히 지 아니하거나, 오해하므로서 이에 대한 심리를 다하지 아니하고 나아가 채증법칙을 어긴 허물이 있다 할 것이니, 이점에 관한논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로, 본건 상고는 그밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 이유있어 원판결은 파기를 면치 못한다 할것이므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
233,281	강도상해피고사건	68노107	19,680,625	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 상고	준강도죄의 구성요건	준강도라 함은 절도가 범행직후 그 현장 또는 추적당하고 있는 상태에서 폭행 또는 협박을 하는 것을 그 요건으로 하는 것이므로, 체포장소가 절도현장에서 상당히 먼거리에 있었고, 그간에 약 3시간 이상의 시간이 흘렀으며 또 발자취를 따라서 추적하던 순경들이 발자취를 놓쳐서 일단 그 추적을 단념한 경우라면 절도가 체포를 면탈할 목적으로 폭행이나 협박을 하여도 준강도죄가 성립되지 아니한다.	형법 제335조	null	【피고인, 항소인】 피고인 【원심판결】 제1심 청주지방법원(68고 104 판결) 【주 문】 (1) 원심판결을 파기한다. (2) 피고인을 징역 2년에 처한다. (3) 원심판결선고전의 구금일수중 55일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 (1) 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인이 원심판결에서 인정된 바와 같이 1967.12.21. 01:30 청주시 북문로 (이하 생략)공소외 1 집에 침입하여 손목시계 1개를 절취한 것은 사실이지만, 피고인은 범행직후 추격을 당하여 도망하다가 체포하려는 경찰관에게 체포를 면탈하기 위하여 상해를 가한 것이 아니고, 경찰관들은 피해자로부터 도난신고를 받고 출동하여 절도현장을 조사한 다음, 피고인의 눈위에 발자취를 따라 추적하였으나, 행적을 몰라 일단 추적을 단념하고 돌아갔다가 그후 관내를 순찰하던중 우연히 절도현장에서 약 20리나 상거한 지점에서 검문 끝에 피고인을 체포하려 하였던 것이다. 따라서 피고인이 그 체포를 면탈하기 위하여 경찰관들에게 상해를 입혔다 하더라도 이는 강도상해죄를 구성할 수 없는 것임에도 불구하고 원심에서는 피고인을 강도상해죄로 인정하였으니, 원심판결은 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 것이라고 하고, 피고인의 변호인 변호사 ○○○의 항소이유는 원심에서 피고인에 대하여 인정한 형량을 과중하여 부당하다는 것이다. 살피건대, 원심은 피고인이 공소외 1의 시계를 절취한 다음 체포를 면탈할 목적으로 청주경찰서 북문파출소 순경 공소외 2와, 공소외 3에 대하여 폭행을 가하여 이 사람들에게 대하여 상해를 입게 하였다는 사실을 인정하고, 피고인을 준강도로 보아 강도상해죄로서 처단하였음이 명백하다. 그러나 원래 준강도라 함은 절도가 범행직후 그 현장 또는 추적당하고 있는 상태에서 폭행 또는 협박을 하는 것을 그 요건으로 하는 것인 바,이 사건에 있어서는 기록에 의하면 체포장소가 절도현장에서 상당히 먼 거리에 있었고, 그 간에 약 3시간 이상의 시간이 흘렀으며, 또 발자취를 따라서 추적하던 순경들이 발자취를 놓쳐서 일단 그 추적을 단념하였던 사실들을 인정할 수 있으니, 이러한 경우에까지 절도가 체포를 면탈할 목적으로 폭행이나 협박을 가하였다 하여 준강도라고는 할 수 없는 것이라고 할 것이다. 그렇다면 원심에서 피고인을 준강도라고 보고 강도상해죄를 적용하였음은 준강도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없다. 피고인의 항소는 이 점에서 그 이유있다 할 것이므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결을 하기로 한다. (2) 본원이 피고인에 대하여 인정한 피고인의 전과관계 및 범죄사실과 증거관계는 원심판결에 적시된 그것과 같으므로 형사소송법 제369조를 적용하여 여기에 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 야간주거침입절도의 점은 형법 제330조에, 각 폭행치상의 점은 같은법 제262조, 제257조에 각각 해당하는 바 위 폭행치상죄에 있어서는 그 소정형중 징역형을 선택하고, 피고인은 판시전과가 있으므로 같은법 제35조에 의하여 누범가중을 하고, 또 이상은 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 중한 야간주거침입 절도죄의 정한 형에, 같은법 제42조의 제한하에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 55일을 위 형에 산입하기로 한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 이경호 김진우
153,726	공유수면매립추인불허처분취소등	68누22	19,680,625	선고	대법원	일반행정	판결	가. 권리침해가 아니고 단순히 사실상의 이익이 침해되었을 때에 이것이 행정소송에서 보호할 대상이 될수 있는지의 여부 나. 공유수면매립(1966.8.3 법률 제1821호)부칙 제2항의 법의	행정소송에서 보호의 필요가 있는 것은 권리가 침해되었을 때이지, 단순히 사실상의 이익이 침해되었을 때를 뜻하지 아니한다고 할 것인바, 면허 없이 사실상 공유수면을 매립한 자는 공유수면매립법 제32조 제1호에 의하여 처벌의 대상이 되므로, 같은 법(68.8.3. 법률 제1821호) 부측 제2항에 의하여 매립면허추인신청을 한 경우 건설부장관이 이를 추인할 수 있다 하여도, 이는 면허 없이 매립한 자에게 면허의 추인을 할 수 있는 권능을 건설부장관에게 부여한 것에 지나지 않고, 면허 없이 매립하여 처벌의 대상이 되는 자에게 이러한 면허추인을 청구할 수 있는 권리까지 부여한 규정이라고 볼 수 없는 바이니, 동 추인신청을 받아들이지 아니하였다 하여서 무슨 권리가 침해되었다고는 할 수 없으며, 다만 매립권자가 될 수 있는 기대내지 가능성이 사실상 침해된 것에 불과하여 이는 행정소송에서 보호받을 수 있는 권리침해라고는 볼 수 없다.	행정소송법 제1조, 공유수면매립법 제32조1항, 공유수면매립법(1966.8.3.법률제1821호)부칙제2항	null	【원고, 상고인】 대한개발 주식회사 【피고, 피상고인】【원심판결】 서울고등 1968. 3. 7. 선고 67구252 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대한 판단. 행정소송에서 보호의 필요가 있는 것은 권리가 침해되었을 때이지, 단순히 사실상의 이익이 침해되었을때를 뜻하지 아니한다고 할 것인바, 원판결에서 면허없이 사실상 공유수면을 매립한자는 공유수면 매립법 제32조 제1호에 의하여 처벌의 대상이 되는 것이므로, 같은법 (1966.8.3. 법률 제1821호) 부칙 제2항에서 면허를 받지않고 공사를 시행한자가 이법시행일로부터 3월이내에 매립면허추인 신청을 하였을 때에는, 건설부장관은 이를 추인할수 있다는 규정이있다고 하여도, 이는 면허없이 매립한자에게 면허의 추인을 할 수있는 권능을 건설부장관에게 부여한 것에 지나지 않는 것이고, 면허없이 매립하여 처벌의 대상이 되는자에게 이러한 면허추인을 청구할수 있는 권리까지 부여한 규정이라고는 볼 수 없는 바이니, 원고가 청구취지기재의 각 공유수면을 사실상 매립한자라고 하더라도, 피고가 원고의 매립면허추인 신청을 받아드려 추인하는 경우에 그 반사적 이익으로서 면허권자가 될수있는 기대를 가지고있음에 그치는 것이고, 스스로 피고에게 대하여 추인을 구할 권리가 있는 것이라고 볼수 없다고 판시한 조처는 정당하고, 피고가 원고의 본건 추인 신청을 받아드리지 아니하였다 하여서 원고의 무슨권리가 침해되었다고는 할수없으며, 다만 원고가 매립권자가 될 수 있는 기대 내지 가능성이 사실상 침해 되었음에 불과하여 이는 행정소송에서 보호를 받을수있는 권리침해라고는 볼 수 없다 할 것이다. 그리고 논지가 지적하는 본원판례는 모두 본건에 적절하지 아니할 뿐더러, 원판결의 판시이유가 헌법 제111조의 정신에 위배되었다고 볼수없고, 지방장관이 원고의 본건추인 신청에 대하여 허가함이 가하다는 내용의 의견상신이 있었다는 사실과 그밖에 소론 이 지적하는 사정등이 있었다고하여 위에서 본 결론을 달리할수는 없다. 따라서 논지 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,670	약속어음금	68다243	19,680,625	선고	대법원	민사	판결	발행일자 보다 앞선 배서일자가 기재되어 있는 약속어음의 배서의 효력.	배서일자의 기재는 어음배서의 요건이 아니다.	어음법 제12조, 어음법 제77조	null	【원고,피상고인】 최원석 【피고, 상고인】 김순식 (소송대리인 변호사 계창업) 【원 판 결】 서울고등법원 1967. 12. 28. 선고, 66나3180 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 배서일자의 기재는 어음 배서의 요건이 아니므로 발행일자 보다 앞선 배서일자가 기재되어 있다 하더라도, 그 배서가 무효로 되는 것은 아니라 할 것이므로, 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로, 논지는이유없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없고, 또 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할수 없으므로, 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
153,691	소유권확인등	68다493	19,680,625	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 시행전에 지주가 소작지 인도의 조정신청을 하여 경작권 반환의 조정 또는 판정이 있었다 하더라도 동법 시행당시 현실로 동 농지의 인도를 받아 자경하지 않은 경우의 동 농지에 대한 부배의 효력.	경작권의 반환조정 또는 판정에 의하여, 현실로 농지를 지주에게 인도하기전에 농개법이 시행되었다면 그 토지는 자경하지 않는 자의 농지로 정부에 매수된다.	농지개혁법 제5조	null	【원고, 상고인】 안길승 【피고, 피상고인】 대한민국 【피고보조참가인】 신창균 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 2. 22. 선고 67나946 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원고는 농지개혁법 시행전 부터 소작지로 본건 계쟁토지를 경작하다가, 농지개혁법이 공포시행 된 후 적법하게 정부로 부터 분배받은 것이라는 원고의 주장에 대하여 「본건 계쟁토지를 포함한 일단의 농지에 관하여 농지개혁법 시행전인 1948년경에 당시의 지주이던 소외 신현일이가 원고와 소외 오원홍등 수인을 상대하여 조선소작조정령에 의한 조정신청을 서울지방법원에 제기하여 1948.10.7에 위 법원에서 각 소작지를 지주 신현일이 가 묘포장으로 쓰게하기 위하여 인도하라는 결정이 있었으며 그 결정에 대하여 원고를 제외한 소작인들은 불복을 하지 아니하여 그 결정이 확정되고, 원고는 불복항고하여 1949.3.23에 서울고등법원에서 항고기각의 결정을 하고 다시 재항고하여 1949.9.27에 재항고기각으로 위 일심결정이 확정된사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 농지개혁법이 공포실시 되기 전에 경작권의 반환 조정 또는 판정이 있었던 토지는, 그 조정 또는 판정이 소작인의 불복상소에 의하여 농지개혁법 공포실시 후에 재항고기각으로 확정된 경우에도 농지개혁법의 적용에 있어서는 지주의 자경농지로 취급하는 것이 상당하므로(그렇지 않으면 정당한 재판에 불복한자는 이익을 받고 순종한자는불이익을 받는 결과가 된다) 위 토지를 원고가 분배 받았다고 해도 그 분배처분은 당연히 무효한 것이니 원고의 청구는 실당한 것이다'」라고 설시하여,이를 배척하고 있다. 그러나, 농지개혁법 제5조 제2호(나)에 의하여, "자경하지 않은 자의 농지"는 농지개혁법의 공포실시로 당연히 정부에 매수되는 것이고 위 규정에서 "자경"이라함은, 지주가 그 소유의 농지를 스스로 경작하는 것을 의미하는 것으로, 이는 사실상태에 관한 개념이라 할 것인 바, 그렇다면, 농지개혁법 시행전에 지주가 소작지 인도의 조정신청을 하여 경작권반환의 조정 또는 판정이 있었다 하더라도, 그 조정 또는 판정에 의하여 현실로 농지의 인도를 받아 자경하게 되기 이전에 농지개혁법이 시행 되었다면 위 지주는 그 토지를자경하고 있다고는 할 수 없다 할 것이며, 따라서 그 토지는 정부에 매수된것이라 할 것이고, 이와 같이 하여 매수된 농지를 농민에게 분배한 처분을당연 무효한 것이라고 볼 수 는 없는 것임에도 불구하고 원심이 지주이던 신현일이가 경작권 반환의 조정 또는 판정 또는 이에 대한 소작인의 항고를 기각하는 결정에 의하여 현실로 본건 토지의 인도를 받아, 농지개혁법 시행전에 자경하고 있었는가의 여부를 밝히지 않고, 앞에 적기한 바와 같이 설시하여본소 원고의 청구를 배척 하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이점에 관한논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
84,390	소득세부과처분취소	68누9	19,680,625	선고	대법원	세무	전원합의체 판결	구 법인세법시행규칙 12조 2항 3호의 무효여부	정부가 결정한 소득금액과 당해법인이 공포한 소득과의 사이에 차액이 있을경우 이를 당해법인의 대표자개인에의 상여로 간주한 구 법인세법시행규칙(재무부령 400호) 12조 2항 3호는 구 법인세법이나 같은법시행령에 아무런 근거없이 제정된 것이므로 조세법률주의에 위배되어 무효이다.	헌법 제94조, 법인세법(1965.12.20. 공포 법률 제1720호) 제28조 제1항, 법인세법시행규칙(1966.3.11. 재무부령 400호) 제12조 제2항, 제12조 제2항 제3호	null	【원고, 피상고인】 서울승합자동차주식회사(소송대리인 변호사 이병호) 【피고, 상고인】 서울남대문세무서장(소송대리인 변호사 안명기) 【원판결】 서울고등법원 1968.1.18. 선고 67구52 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1점에 대한 판단, 법인이 정부에 대하여 소득신고를 하지아니하거나 정부가 법인의 소득신고내용을 부당하다고 인정될 경우에는 정부는 대통령령의 정하는 바에 따라 당해법인의 소득을 스스로 조사하여 결정하는 것임은 법인세법(개정1720호) 제28조 1항 단서의 규정에 의하여 명백한바이지만 정부가 이 경우에 결정한 소득금액과 당해법인이 공포한 소득과의 사이에 차액이 있을 경우에는 정부는 그 차액을 곧 당해법인의 대표자 개인에의 상여(賞與)로 간주하여 처리할 수 있다는 법률상의 근거는 없는 바이고, 또 원심판결의 판단취지는 피고가 행한 이 사건의 갑종근로소득세 과세처분의 전제가 되는 원고회사 대표이사 개인에의 소득인정, 즉 상여로 간주한 일은 같은법시행규칙(개정 재무부령 400호 제12조 제2항 제3호에 의하여 피고가 행한 것인데 위 시행규칙의 같은조문이 위 법인세법이나 같은법시행령(개정 2566호)에 아무런 근거없이 제정된 것이므로 이는 조세법률 주의에 위배되어 무효한 조문이라 할것이며, 따라서 원심이 위 법인세법시행규칙 제12조 제2항 제3호에 의하여 원고 법인의 공표소득금액과 정부의 조사결정소득금액과의 차액을 원고의 대표자에 대한 상여금으로 보아 본건 과세처분을 하였음은 위법이므로 같은 견해아래 본건 행정처분의 취소를 명한 원심조치는 정당하다. 원심의 적법한 법률적 판단을 비난하는 상고논지는 근거없는 견해로서 채택할 수 없다. 상고이유제 2점에 대한 판단, 법인의 소득중 잉여금액으로서 적립금도 아니고 배당금도 아닌데 사외유출된 것을 당해법인의 대표이사의 음성수입으로 단정함은 조리상 당연한 바라는 상고논지는 근거없는 견해이므로 이러한 견해를 전제로한 상고논지는 받아드릴 수 없다. 상고이유 제3,4점에 대한 판단, 법인세법시행규칙 제12조 제2항 제3호가 관습법이 되었다는 내용의 논지는 근거없는 견해이고, 위 법조가 법률에 근거없는 과세를 규정한 것으로 조세법률주의에 위배되는 무효의 규정이라는 판결이 이 사건에서 확정된다고 하여 공공복리에 적합하지 않다고 볼 수 없으므로 결국 상고논지는 모두 받아드릴 수 없다. 이에 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 이영섭 주재황
153,681	가옥철거등	68다647	19,680,625	선고	대법원	민사	판결	점유의 태양에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례.	공유대지를 공유자중 1인의 협의없이 분할한 경우 그 공유물 분할은 법률상 효력이 없다.	민법 제197조2항	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 강운경 외 1인 (소송대리인 변호사 김태준) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 김준신 (소송대리인 변호사 김태윤) 【원 판 결】 제주지방법원 1968. 3. 4. 선고 67나7 판결 【주 문】 원판결중 원고의 손해배상 청구부분에 관한 패소부분을 파기한다. 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 상고소송비용중 피고의 상고로 인하여 생긴 것은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 원고등 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판시 이유에 의하면, 피고는 이 사건 대지 62평을 아버지인 소외 김찬호로 부터 증여를 받아 점유하게 된 것이니 고의나 과실이 없다고 판시하였다. 그러나 피고의 아버지 소외 김찬호가 이 사건 대지를 점유하게 되었을 당시에 고의나 과실이 있었느냐 하는 문제는 피고가 전 점유자인 같은 소외인의 점유를 아울러 주장하지 아니하는 이 사건에 있어서 굳이 판단할 필요가 없다고 할 지라도 피고는 본건에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로 부터 악의의 점유자로 본다고 함이 민법제197조 제2항의 규정 취지이므로 이 사건 제소일 부터의 손해는 배상하여야 한다고 할 것이므로 원심이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 않은채 원고의 임료상당의 청구마저 배척한 것은 적어도 점유의 태양에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 논지는 이유있다. 다음 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 이사건 대지는 원래 원고등과 소외 강춘화, 강운자, 강재경 5명의 공유였는데, 공유자인 강재경의 합의없이 나머지 4명의 공유자 까지만 분할하였다는 것이므로 이 공유물분할은 법률상 아무런 효력이 생기지 않는것이고, 설사 공유자중의 한사람인 소외 강춘화가 자기몫으로 분할 받았다는 이사건 대지 62평을 피고의 아버지 소외 김찬호에게 매각하였다고 하여도 다른 공유자에 대하여 그 특정부분에 관한 소유권을 취득할 수 없을 뿐 아니라, 논지에서 지적하는 바와 같이 소외 강춘화의 공유지분을 매수하였다고 하여도 특정부분을 점유할수 없다고 할것이니, 원심이 특정부분의 매매였었는가, 소외 강춘화의 공유지분의 매매였었는가를 심리하지 않았음을 논란하는 논지는 이유없다. 이상의 이유에 의하여 원고들의 상고는 이유 있고, 피고의 상고는 이유없으므로 민사소송법 제406조 제1항, 제395조, 제384조 제1항, 제95조를 적용하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 이영섭
72,344	광석인도청구사건	67나2803	19,680,626	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 상고	광업법규에 위배하여 불법하게 채굴 점유중인 광석에 대한 사실상의 점유상태가 보호되는지 여부	광구에 관한 광업권이전등록을 얻지 못하고 광구를 인도받아 광석을 채굴하였음은 광업법규에 위배되어 불법이라 할 것이나 이건 광구 또는 광석에 대한 사실상의 점유상태는 보호되어야 할 것이며 부당한 점유침탈을 한 사람은 이를 반환 할 의무가 있다.	민법 제204조 , 광업법 제39조 , 제40조	null	【원고, 피항소인】 이춘석 【피고, 항소인】 시흥광업주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가14335 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 원고에게 강원도 삼척군 하장면 원동리 소재 북삼척광산에서 채굴된 연, 아연, 혼합광석 400톤(기준풍위 금 톤당 22그람, 은 톤당 150그람, 연 15%)을 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 6호증, 갑 제9호증, 을 제1호증의 각 기재 및 원심증인 이재혁, 같은 이성교의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 강원도 삼척군 하장면 원동리 소재 북삼척광산(등록번호 18095호)은 소외 양학만(대표), 진영득, 심건수등 3인의 공동소유였던 바, 소외 심건수의 위 지분을 소외 이정자가 매수하였고 원고는 위 양학만, 진영득, 이정자로부터 각각 광업권 지분을 매수하고 그 대금도 지급한 후 1966.1.8. 당시 본 광산을 점유 관리하고 있던 위 양학만으로부터 본 광산 및 그 부대시설 일체를 인도받아 그후 원고가 본건 광산을 점유관리하면서 연, 아연, 혼합광석 400톤(기준품위 금 톤당 22그람, 은 톤당 150그람, 연15%)도 채굴하였던 사실, 광업권이전등록은 위 소외인들로부터 소요서류를 받아 원고명의로 이전등록신청을 한 바 있으나 서류 미비로 각하되어 원고가 광업권등록을 하지 못하고 있는 사실을 인정 할 수 있고 위 인정에 반하는 원심증인 윤진해의 일부증언은 앞에나온 증거에 대비하여 믿을 수 없고 위 인정을 좌우할만한 증거없으며 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증(을 4호증과 같음), 을 제3호증 증인 윤진해의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제2호증의 1,2의 각 기재와 앞에 인정한 사실에 의하면 원고가 채굴 점유하고 있던 본건 계쟁광석에 관하여 1966.10.27. 피고가 소외 윤진해로부터 매수하였음을 전제로 1966.10.18.자 양자간의 인락조서에 기하여 위 광석을 소외 윤진해가 점유하고 있는 것으로 하여 춘천지방법원 강릉지원 집달리로 하여금 강제집행의 방법으로 원고의 사용인 소외 이성교가 거절함에도 불구하고 원고의 점유를 침탈하여 피고에게 인도한 사실을 인정할 수 있고 이를 좌우할만한 증거없다. 피고소송대리인은 광업권이란 등록받은 일정한 토지구역내에서 등록받은 광물을 채굴하여 취득하는 권리를 말하는 것으로서 원고가 설사 본건 광산을 소외 양학만으로부터 인도받았다 하더라도 그 이전등록은 얻지 못하고 있는 만큼 원고로서는 광업권의 대상인 인도받은 광산중에서 부존하는 광물 자체에 대하여 소유권이나 점유권은 물론 이를 채굴할 권리가 없는 것이고 피고는 본건 광석을 그 공동광업권의 대표자인 소외 양학만의 대리인 소외 윤진해로부터 이를 매수하여 이미 그 인도집행까지 마친 것이므로 원고의 본건 청구가 부당하다고 항쟁하므로 살피건대, 원고가 본건 광구에 관한 광업권이전등록을 얻지 못하였음은 자인하는 바이므로 원고가 위 양학만으로부터 본건 광구를 인도받아 본건 계쟁광석을 채굴하였음은 광업법규에 위배되며 불법이라 할 것이나 원고의 본건 광구 또는 본건 광석에 대한 사실상의 점유 상태는 보호되어야 할 것이며, 피고의 본건 광석에 대한 인도집행이 집행당시 본건 광석의 점유가 원고에 있었음에도 불구하고 소외 윤진해에 있음을 전제로 한 부당집행으로 인하여 원고의 점유를 침탈당한 것임이 앞에 인정한 바에 의하여 명백한 것이니 원고가 피고의 부당한 점유침탈을 전제로 그 물건의 반환을 구하는 이상 피고는 이를 원고에게 반환할 의무있다 할 것인즉 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다. 따라서 점유의 회수를 구하는 원고의 청구는 정당하므로 이를 인용할 것인 바, 이와 같이 한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하여 민사소송법 제384, 95, 89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 김동정 이정우
72,345	배당이의청구사건	67나2130	19,680,627	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	회복등기의 효력 및 요건	회복등기는 일단 소멸된 등기의 효력을 유지시키는 것을 그 목적으로 하고 회복등기가 되는 경우에는 이미 소멸되었던 등기는 원상으로 복귀되며 그 결과 등기의 순위도 종전 순위를 유지하게 된다. 말소된 등기의 회복을 신청하려면 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.	부동산등기법 제75조	1968.8.30. 선고 68다1187 판결(판례카아드 177호, 판결요지집 부동산등기법 제75조(1)703면) , 1968.9.24. 선고 68다1505 판결(판례카아드 8150호, 판결요지집 부동산등기법 제75조(2)703면)	【원고, 항소인】 농업협동조합중앙회 【피고, 피항소인】 김종훈 【원심판결】 제1심 서울지방법원 인천지원(66가743 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 서울민·형사지방법원 인천지원 65타160 부동산임의경매신청사건의 경락대금 교부표중 피고를 원고에게 우선하는 채권자로 하여 작성된 부분을 취소한다. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 다툼이 없는 사실 별지목록기재의 부동산(아래에는 본건 부동산이라고 약칭한다)에 관하여 1964.10.30. 서울민·형사지방법원 인천지원 접수 제16959호로써 근저당권자를 원고로 한 채권최고액 금 480,000원의 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실, 그 뒤 근저당권자인 원고의 신청으로 1965.6.14. 위 법원의 임의경매개시결정에 따라 본건 부동산에 관하여 같은해 6.15. 위 법원 접수 제12313호로써 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 경매가 진행중 1966.7.30. 금 355,000원으로 원고에게 경락된 사실, 본건 부동산에 관하여 원고의 위 근저당권설정등기가 경료되기 전인 1964.3.17. 위 법원 접수 제5115호로써 피고를 근저당권자로 한 채권최고액 금 300,000원의 근저당권설정등기가 경료되었다가 같은해 10.28.에 위 등기가 해지를 원인으로 하여 말소된 뒤 피고가 소외 김영은을 상대로 제기한 위 법원 65가910 근저당권설정등기말소등기의 말소등기청구사건의 확정판결(1965.10.27. 선고)에 의한 신청에 의하여 1965.12.3. 위 법원 접수 제25225호로써 위 말소등기의 회복등기가 된 사실 및 위 법원 65타160 부동산임의경매신청사건의 경락대금 교부표에 피고가 원고에 우선하는 채권자로 표시되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2. 원고청구의 당부 앞에서 판시한 피고명의의 회복등기가 원고에게 대항할 수 있는 등기인지의 여부에 관하여 살펴보면, 무릇 회복등기는 일단 소멸된 등기의 효력을 유지시키는 것을 그 목적으로 하고 회복등기가 되는 경우에는 이미 소멸되었던 등기는 원상으로 복귀되며 그 결과 등기의 순위도 종전의 순위를 유지하게 되는 것이라고 하더라도 부동산등기법 제75조에 의하면 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 되어 있는 바, 본건 부동산에 관하여 피고명의의 회복등기가 경료될 당시 원고는 근저당권자로서 등기가 경료되어 있었던 사실은 앞에서의 판시에 의하여 명백한 터이니 원고는 본건 부동산에 관한 한 등기상 이해관계가가 있는 제3자에 해당된다고 할 것이요, 공성부분을 인정하므로 그 진정성립이 추정되는 을 2호증(회복등기신청서)의 기재에 의하면 피고가 앞에서 판시한 회복등기를 신청할 당시 소외 김영은에 대한 확정판결만을 첨부하였던 사실은 알 수 있으나 등기상 이해관계가 있는 제3자인 원고의 승낙서를 첨부하였다거나 원고에게 대항할 수 있는 재판의 등본(이 경우 원고는 본건 부동산에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 그 승낙서나 그에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하는 것은 회복등기의 유효 요건이므로 피고로서는 원고에게 주말된 피고명의의 근저당권설정등기의 회복등기에 동의하라는 청구를 하여야 되고 이 청구가 승소로 확정되어지는 기판력이 있는 재판이 필요하다)을 첨부하였던 사실은 인정할 수 없고, 달리 피고가 위의 회복등기를 신청할 당시 원고의 승낙서나 원고에게 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하였음을 인정할 자료가 없다. 그렇다면 앞에서 판시한 피고명의의 회복등기는 무효의 등기로서 원고에게 그 주말된 근저당권설정등기의 회복으로서는 대항할 수 없다고 할 것인즉 본건 부동산에 관하여 앞에서 판시한 경락대금 교부표에 피고가 원고에게 우선하는 채권자로 기재되어 있는 부분은 취소되어야 할 것이다. 3. 결론 따라서 원고의 본소청구는 정당하다고 하여 인용할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결에 대한 원고의 이 항소는 그 이유없으므로 민사소송법 제386조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 차상근 이재성
228,199	임시이사개임신청기각결정에대한재항고	68마597	19,680,628	자	대법원	민사	결정	가. 민법 제63조에 의한 임시이사의 해임결정을 법원이 할 수 있는지의 여부. 나.항고를 제기하지 아니한 자에 대한 임시이사 해임결정을 취소한 위법이 있는 실례.	민법 제63조에 의한 임시이사 선임결정에 대한 항고는 본법 제20조 제1항의 규정에 비추어 보통항고라 할 것이므로 그 취소 또는 변경에 있어서 본조 제3항의 제한은 없는 것이어서 법원은 임시이사 선임결정을 한 후에 그 선임결정이 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소 또는 변경할 수 있다.	비송사건절차법 제19조, 비송사건절차법 제20조, 민법 제63조	null	【재항고인】 재항고인 1 외 2명 【원 결 정】 광주고등 1968. 4. 23. 선고 68라1 결정 【주 문】 원결정을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고인들의 재항고 이유에 대하여 판단한다. 원결정에 의하면, 원심은, 법인의 이사는 원칙적으로 정관의 정하는 바에따라 임면되는 것이고, 민법 제63조의 입법정신은, 이사의전원 또는 일부의결원이 있으므로 인하여 손해가 발생할 염려가 있는 때에, 이해관계인 또는검사의 청구에 따라 법원이 임시 이사를 선임 하므로써 법인의 적정한 운영을 기하자는데 근본취지가 있는 것이라 하여, "법원은 항시 법인의 이사임면에 관여하는 것은 아니고, 법률의 정하는 바에 따라 뒤에 든 바와 같은 특수한 경우에 한하여 임시이사를 선임할 수 있음에 그칠뿐, 더구나 이사해임에까지 관여할 수는 없는 것이며 이러한 원칙은 법률에 특별한 규정이 없는 것인만큼, 법원이 일단 선임한 임시이사에 대해서도 그대로 적용된다 할 수밖에 없을 것이다"라고 단정하고, 따라서 현직에 있는 임시이사를 해임하고 그 후임이사를 선임한 제1심 결정은 잘못이라 하여 이를 취소하고 신청인들의 본건 신청을 기각하고 있다. 그러나, 민법 제63조에 의한 임시이사의 선임은 비송사건 절차법의 규제를받는 것인바, 같은법 제19조 제1항에 의하면, "법원은 재판을 한 후에 그 재판이 부당하다고 인정할 때에는 이를 취소 또는 변경할 수 있는" 것이고, 또 임시이사 선임결정에 대한 항고는 비송사건절차법 제20조 제1항의 규정에 비추어 보통항고라 할 것이므로, 위 취소 또는 변경에 있어서 같은법 제19조 제3항의 제한은 없는 것이라 할 것이어서 법원은 임시이사 선임결정을 한 후 에, 그 선임결정이 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소 또는 변경할 수 있는 것이라 할 것이며, 따라서 신청인들의 본건 신청은 임시이사 선임결정의 변경을 구하는 것으로 볼 수 있고, 제1심 법원도 위 설시와 같은 법적근거로 본건 임시이사 선임결정을 변경하는 결정 (즉 임시이사 선임결정을 취소하고 새로이 임시이사를 선임하는 결정)을 할 수 있는 것임에도 불구하고, 원심이 법원은 임시 이사의 해임결정(선임결정의 취소결정)을 할 수 있는 법적근거가 없다는 취지로 설시하였음은 잘못이라 아니할 수 없다. 그리고 또 본건 제1심의 결정에 대하여는 신청외 1만이 항고를 제기하고 있는 것임에도 불구하고, 원심이, 항고를 한 바 없는 신청외 2, 신청외 3, 신청외 4에 대한 임시이사(해임) 취소결정마저 취소하였음은 잘못이라 아니할 수 없으므로, 이상의 점에 관한 재항고인들의 재항고 이유는 모두 이유있다 할 것이다. 그러므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
215,083	수표금	68다561	19,680,628	선고	대법원	민사	판결	피고의 항변에 대하여 판단을 하지 아니한 위법이 있는 실례.	가. 본조, 본법 제28조의 절차를 밟지 않고 학교법인을 대표할 자격이 없고 또 기채할 수도 없는 대학의 학장에게 금원을 대여함으로써 손해가 발생한 경우에는 대여자에게도 과실이 있다고 아니할 수 없고 위와 같은 절차에 의한 과실이 없다는 점에 대하여 대여자가 입증하지 아니하는 한 그 과실은 추정된다. 나. 학교법인이 금전을 차입하려면 이사회의 결의와 문교부장관의 허가가 있어야 하는 것으로 규정되어 있으므로 그와 같은 절차 없이 돈을 대여함으로써 손해를 입게 되었다면 그 손해에는 대여자 자신의 과실이 있다 아니할 수 없고 그와 같은 규정이 법에 명시되어 있는 이상, 대여자 자신의 과실은 추정되어야 할 것이므로 이에 대한 과실상계의 항변을 판단하지 않은 것은 잘못이다.	민사소송법 제198조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 학교법인 피고 학원 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 2. 22. 선고 67나1000 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 다음과 같이 판시하였다. 즉, 원고가 1966.7.2 피고의 이사이며, 피고가 경영하는 (명칭 생략)대학의 학장이 던 소외인에게 금 140만 원을 대여 하였다는 사실을 인정한 다음, 소외인은 피고 법인을 대표할 권한이 없으므로, 위와 같은 소비대차의 효력은 피고에게 미치지 아니하나, 소외인이 위의 대학을 유지 경영하기 위하여 위와 같은 금전을 원고로 부터 차용하고, 이를 담보하는 의미로 1966.7.2 발행인 "(명칭 생략)대학학장 소외인" 지급인 "주식회사상업은행" 액면금 140만 원, 발행일 1966.11.3이라는 선일자 수표를 발행하여 원고에게 교부하였으나, 이것이 부도되므로서 원고에게 위 액면금 상당의 손해를 가 하였음은 피고는 그 사용자로서의 책임을 면할 수 없다고 판시 하므로서, 원고의 손해배상의 예비적청구를 인용하고, 피고의 항변, 즉 원고는고리대금을 목적으로 대학장은 피고법인을 대표할 자격이 없고, 또 기채할 수도 없음에도 불구하고, 원고가 소외인에게 금전을 대여 하였음은 원고에게도 과실이 있다고 아니할 수 없다는 피고의 과실상계의 항변을 인정할 아무증거가 없다하여 위와 같은 피고의 항변을 배척하였다. 그러나 일건 기록에 의하면, 피고는, 학교법인이 다른 사람으로부터 금전을 차용할 경우에는 이사회의 결의가 있어야 하고, 문교부장관의 허가를 얻어야 함에도 불구하고, 위와 같은 절차없이 원고가 소외인에게 본건 금전을 대여 하였음은 원고에게 과실이 있다고 아니할 수 없다는 취지의 항변을 하고 있음을 엿볼 수 있는바, 사립학교법 제16조, 제28조에 의하면, 학교법인이 금전을 차입하려고 한 때에는 이사회의 결의가 있어야 할 뿐 아니라, 감독관청인 문교부 장관의 허가를 받아야 한다고 규정 하였음에도 불구하고,위와 같은 절차 없이 원고가 소외인에게 금 140만 원을 대여 함으로서 발생하였다는 동액 상당의 손해에는 원고에게도 과실이 있다고 아니할 수 없고, 위와 같은 절차에 관한 규정이 사립학교법에 명시되어 있는 이상, 위와 같은 과실이 없다는 점에 대하여 원고가 입증을 하지 아니하는 한, 도리어 원고의 과실은 추정되어야 함에도 불구하고, 원심이 위와 같은 피고의 항변에 대하여 판단을 하지 아니 하였음은 판단유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없음으로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
72,346	급부금청구사건	68나175	19,680,628	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 상고	친목계의 성질	친목을 위한 순번계를 조직하였다면 계원 상호간에 어떤 특별한 약정이 있었음이 인정되지 않는 한 이는 계원 상호간의 금융저축을 목적으로 하는 하나의 조합계약이라고 봄이 타당하다.	민법 제703조	1962.5.31. 선고 4294민상1246 판결(대법원판결집 10②민385 판결요지집 민법 제703조(6)492면)	【원고, 피항소인】 정병성 【피고, 항소인】 이종수 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가9874 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 원고에게 금 500,000원 및 이에 대한 1967.9.1.부터 위 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 위 제1항에 대한 가집행선고를 구하다. 【이 유】 원고가 1966.3. 말일부터 시작된 급부금 500,000원의 28머리 순번계의 6번, 8번, 24번에 가입하였고 피고는 위 계의 계주로서 위 계에 관한 업무를 집행하여 온 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 윈고는 위 계는 계원 전부가 일정한 금원을 거출하여 매월 말마다 일정한 순번에 따라 계원에게 급부금을 교부하되 계의 납입금과 급부금에 대한 전 책임은 계주인 피고가 지기로 약정하였는 바, 원고는 6번에서 급부금 500,000원을 교부받았고 그후 계속하여 1967.7.31.까지 17회분까지의 계금을 납부하였으나 피고는 원고가 급부금을 받을 18회째 곗날인 같은해 8.31.에 원고에게 동 급부금 500,000원을 지급치 않았으므로 그의 지급을 구하기 위하여 본소청구에 이르렀다고 주장하고 피고는 위 계는 19번부터 깨졌으므로 피고 개인으로서는 위 급부금을 지급할 수 없다고 다툼으로 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재와 당심증인 이종희의 증언 및 원심증인 손기정, 당심증인 진태환의 각 일부증언(단 아래 인정에 저촉되는 부분은 당원이 믿지 않음)에 변론의 전취지를 종합하면 원·피고등 11명의 1966.3.12.에 한자리에 모여 친목을 위한 본선 순번계를 조직하여 같은달 말일부터 계를 시작한 사실과 당시 계원의 총의에 의하여 피고를 계주로 하기로 하여 피고로 하여금 위 계에 관한 사무를 집행케 한 사실 및 위 계는 원고가 탈 차례인 18번째인 1967.8.31.에 가서 원고와 계주인 피고 사이의 원고가 실제로 수령할 급부금의 계산에 대한 의견의 충돌로 원고가 급부금을 수령치 않았고 따라서 원고가 19번째부터는 납입금도 지급하지 않으므로서 파계가 된 사실을 각 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할만한 자료가 없다. 그렇다면 계원 상호간에 어떤 특별한 약정이 있었음이 인정되지 않는 본건에 있어서 위 계는 계원 상호간의 금융저축을 목적으로 하는 하나의 조합계약이라고 봄이 타당하다 할 것이고 따라서 위와 같이 파계가 된 경우에 있어서는 계를 중심으로 하는 채권·채무를 포함하는 재산은 전 계원의 합유에 속한다 할 것이므로 민법의 규정에 따른 청산절차를 밞음이 없이 계주만을 상대로 하여 급부금의 청구를 할 수는 없다 할 것이다. 그런즉 위와 같은 청산절차를 밟았음을 전제로 하지 않은 원고의 본소청구는 나머지 점에 대한 판단을 할 것도 없이 실당하므로 이를 기각하여야 할 것인 바 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 정기승 서용은
153,677	가등기말소(본소)	68다762,763	19,680,628	선고	대법원	민사	판결	대물반환 예약을 하고 그 목적물인 부동산에 대한 소유권 이전등기에 필요한 일체서류를 채권자에 교부한 경우에 인정할 수 있는 양도담보의 효력.	대물반환의 예약을 하고 그 목적물인 부동산에 대한 소유권이전등기 에 필요한 일절의 서류를 채권자에게 교부한 경우에 대물반환예약의 효력 은 인정될 수 없다 하여도 양도담보의 효력은 인정되어야 할 것이며 그 채무담보를 위하여 근저당권설정등기가 되어 있다 하여도 아무런 영향을 줄 바 못된다.	민법 607조, 민법 제608조	null	【원고(반소피고), 상고인】 이덕남 【피고(반소원고), 피상고인】 최덕남 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1968. 3. 22. 선고 67나292, 293 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(반소피고)의 상고이유에 대하여, 대물반환의 예약을 하고, 그 목적물인 부동산에 대한 소유권 이전등기에필요한 일체 서류를 채권자에게 교부한 경우에 그 대물반환 예약의 효력은인정될 수 없다 하여도, 양도담보의 효력은 인정되어야 할 것이며 이는 그채무를 담보하기 위하여 근저당권 설정등기가 되어 있다고 하여, 아무런 영향을 줄 바 못될 것이고, 본건 소유권 이전등기가 대물반환의 예약에 의한 것이라도 그 대물반환예약의 효력은 없으나 양도담보의 효력만은 인정되어야 할 것이므로 양도담보 로서의 범위에서는 그 소유권 이전등기의 효력이 인정된다는 취의의 원 판결판단에 이유모순이나 기타 어떤 위법이 있을 수없으며, 원 판결이 확정한 사실에 의하면, 원고(반소피고)는 본건 건물에 소외 김지운을 입주케 하고, 있으므로 원고(반소피고)또한 간접점유자로서 본건 건물을 점유하고 있다는 전제하에 원고(반소피고)에게 명도를 명 하였음에 무슨 위법이 있을 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
215,121	손해배상등	67다1807	19,680,628	선고	대법원	민사	판결	불법행위로 인한 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있는 실례.	피해자가 노동능력의 감소에 따라 장차 입게 될 손해액을 산정함에 있어서 잔존 노동능력에 따라 공제할 수입금액은 당사자가 제대한 후의 성인 일반남자 일수대금을 기준으로 하여야 할 것임에도 불구하고 막연히 사고당시의 수입을 기준으로 산정한 것은 잘못이다.	민사소송법 제763조, 국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 권태홍) 【피고, 상고인】 대한민국 【원 판 결】 서울고등법원 1967. 6. 16. 선고 67나428 판결 【주 문】 원판결중, 원고 1에 관한 피고 패소부분 중, 재산상의 손해로서 금 800,000원 및 이에 대한 1963. 10. 8.부터 완제에 이르기까지 연5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다. 원판결 중 전항 파기부분 이외의 부분에 대한 상고는 이를 기각하고, 이 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다. 원판결에 의하면, 원심은, 본건 사고당시인 1963.10.7현재 육군현역 상병이던 원고 1은, 본건사고로 받은 상해 (우수전박부1/3)로 인하여 그가가지고 있던 일반 노동능력의 약 80%를 상실한 사실, 및 그가 이 사고가 없었더라면, 이 사고일로 부터 늦어도 2년 후에는 제대할 것이고, 제대 후에는 입대전의 직업인 인장 조각직공으로 계속 종사할 수 있었을 것이라는 사실을 인정하고, 나아가서, 그가 이 사고로 받은 상해로 인한 재산상의 소극적 손해액을 산정함에 있어, 그 손해액은, 위 제대 예정일 이후, 그가 위 직업에 종사하지 못 함으로써 상실할 수입금액에서, 남어있는 일반노동력 20%의 활용으로 얻을 수입금액을, 공제한 액이 될 것이라고 정당하게 판시하였다. 그런데, 위 일반 노동력 20%의 활용으로 얻을 수입금액은, 위 원고가 제대한 날짜 이후의 성인 남자의 일용인부의 임금을 기초로 하여 이를 산정하여야 할 것임에도 불구하고(우리나라의 경제사정에 부추어 볼 때, 사고 후 2년 후인 제대예정일 기준의 임금액이, 사고당시 기준의 그것에 비하여 다액일 것이라는 것은 사고당시 능히 이를 예견할 수 있는 것이며 기록상원심 최종구술변론기일임이 명백한 1967.6.2은 위 예정 제대일 이후에 속하는 것이여서, 원심이 심리를 다 하였더라면, 위 기준으로 하여야 할 임금액을 알 수 있었을 것이다) 원판결에 의하면, 원심은, 만연히 사고당시 수입금을 기준으로하여 이를 산출하였으니, 원판결은 필경 이점에 있어 불법행위로 인한 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저지렀다고 아니할수 없다. 논지는 위 판단의 범위내에서 이유있다 할 것이다. 따라서 원판결 중, 원고 1에 관한 피고 패소부분 (원고 850,000원의 지급을 명한 부분) 중 재산상 손해로서 원고의 청구를 인용한 부분 (원금 800,000원의 지급을 명한 부분)은 파기를 면치 못할 것이다. 다음으로, 원판결 중 원고 1의 위자료 청구를 인용한 부분과 원고 2에 관한 피고 패소부분에 대하여는, 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또 소정기간 내에 이에 대한 상고이유서를 제출한바 없으므로, 민사소송법 제399조를 적용하여 이 부분에 대한 상고를 기각하기로 한다. 이리하여, 위 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
215,119	소유권이전등기말소	68다849	19,680,702	선고	대법원	민사	판결	귀속재산 처리법 제21조의3에 의하여 귀속재산에 대한 매매계약이 해제된 것으로 볼수 있는 실례.	귀속재산매수 잔대금납부 및 그 등기를 위임받은 사법서사가 잔대금을 횡령하고 관계서류와 인장을 위조하여 등기를 하였다 하여도 그 대금이 실질적으로 1965.3.31까지 납부되지 아니함으로써 즉시 또 당연히 그 계약은 해제되는 것이라 할 것이므로 그후 잔대금을 변제공탁하였다 하여 그 결론을 달리할수는 없는 것이다.	귀속재산처리법 제21조의3	null	【원고,피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 3. 29. 선고 67나2894 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유에 대한 판단. 원판결이 확정한 바에 의하면, 원고는 1955.2.22 귀속재산인 본건 부동산을 소외 1에게 금 47,000원에 매도하고, 그 후 1962.2.12자로 소외 1로부터 그 권리를 양수한 소외 2 앞으로 매수인 명의를 변경하였고, 그 매매대금중 1962년까지 금 19,389원만이 납부되고 나머지 금 27,611원이 납부되지 아니하였든 바, 피고는 소외 2로 부터 1963.1경 그 권리를 양수하여 원고에게 납부하여야 할 잔대금 27,611원과 소유권이전등기에 필요한 제반비용 등을 사법서사인 소외 3에게 교부하고 위 잔대금의 납부와 피고 앞으로의 소유권이전등기 절차를 하여 줄 것을 위임하였던 바, 소외 3은 원고에게 납부하여야 할잔대금 등을 횡령소비하여 원고에게 납부하지 않고서 관계서류와 인장을 위조하여 본건 부동산에 관하여 피고 명의로 청구취지 기재의 등기를 하였으나, 결국 위 잔대금 자체는 귀속재산 처리법 제21조의3에서 정한 1965.3.31까지 원고에게 납부되지 않았다는 것이다. 그렇다면 본건 귀속재산에 대한 매매계약은 1964.6.30내에 납부하여야할 분납금을 1965.3.31까지 납부하지 아니함으로서 원고의 별다른 조처없이 위 법조에 의하여 당연히 해제되었다 할 것이므로, 피고 앞으로의 본건 이전등기는 원인무효의 등기임을 면치못할 것이고, 1965.3.31까지 분납금을 납부하지 못하게된 것은 위에서 본 바와 같이 소의 사법서사의 불법행위에 인한 것이라 하여, 또는 1965.3.31 다음날에 피고가 그러한 사정을 알고 원고에게 잔대금을 지급하려고 하였으나, 원고는 법률의 규정에 의하여 당연히 매매계약이 해제되었다는 이유로 그 수령을 거절하므로, 피고가 변제공탁을 하였다고 하여서 그 결론을 달리할 수는 없다고 할 것이다. 그러므로 원판결이 이유는 다르나, 원고의 본건 청구를 인용한 것은 정당하며, 논지 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,679	건물수거등	67다2176	19,680,702	선고	대법원	민사	판결	가. 당사자가 주장하지 아니한 농지개혁법의 해석적용에 관한 사항이 법원의 직권조사사항인지의 여부. 나. 1950.4.4 이전인 1950.3에 농지분배가 적법하게 이루어졌다고 인정한 위법이 있는실례.	가. 본법의 해석적용에 관한 사항이라 하더라도 당사자의 주장이 없는 사항은 법원이 직권으로 조사할 필요 없다 할 것인 바, 농지의 매매에 있어서 소재지관서의 증명이 없으므로 그 매매가 무효라는 주장이 없는 한 그 점을 조사 심리하지 아니하였다 하여 본법의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없다. 나. 본법에 의하여 분배되어 상환완료된 농지라 하더라도 대지화된 이상 그 토지의 매매에 있어서 소재지관서의 증명은 필요없다.	농지개혁법 제19조, 농지개혁법시행령 제32조	1966.3.8 결정 66사2 판결	【원고, 피상고인】 문철환 【피고, 상고인】 유인종 외 6명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1967. 8. 17. 선고 66나631 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나, 원판결은 원고와 소외 이백언사이의 본건 토지에 대한 매매가 있은 후 동 매매를 원인으로한 소유권이전등기가 경료된 사실을 확정하고 있으므로, 위 매매는 적법한 절차를 거친 것으로 추정된다 할 것이며, 원판결이인정한 사실과 당사자 변론의 전 취지에 의하면, 본건 토지는 원고가 소외 이백언으로 부터 매수할 당시 인 1959.4.30 경에는 이미 대지화된 사실이 엿보이는 바, 농지개혁법에 의하여 분배되어 상환완료된 농지라 하더라도, 대지화된 이상, 동 토지의 매매에 있어서 소재지관서의 증명은 필요없을 뿐만아니라, 농지개혁법의 해석적용에 관한 사항이라 하더라도, 당사자의 주장이 없는 사항은 법원이 직권으로 조사할 필요가 없다는 것이 본원의 견해이므로( 1966.3.8결정 66사2참조) 본건 토지에 대한 원고와 소외 이백언사이의 매매에 있어서 소재지관서의 증명이 없으므로 동 매매는 무효라는 주장이 없는 본건에 있어서, 원심이 이 점을 조사심판하지 아니하였다하여, 심리미진 또는 농지개혁법의 법리를 오해한 잘못이 있다고는 할 수 없으며, 원심은 본건토지에 대한 농지분배가 1950.3에 있었다고 인정하고 있으므로, 본건 토지에 대한 농지분배가 원심이 인정한 것과는 다른 1956.3이후에 이루워진것을 전제로하여, 그 당시에 본건 토지가 농지인 여부를 심리하지 아니한 것이 잘못이라는 논지는, 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 원판결을 비난하는 것으로 채용할 수없어, 결국 위 각 논지는 모두 이유없다 할 것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원판결은 증거에 의하여, 본건 토지는 원래 귀속농지었는데 소외 이백언이가 1950.3경 나라로 부터 당시 농경지인 본건 토지를 적법하게 분배받은 사실을 인정하고 있다. 그러나, 농지개혁법은 1949.6.21 공포실시되고, 동 시행령은 1950.3.25 공포 실시되었으며, 농지분배가 확정되려면 위 시행령 제32조에 의하여 구청장, 시장 또는 읍면장이 농지소표를 작성하고, 이에 의한 전 농지필수에 긍한 대지조사를 행한 다음, 이를 기초로 소재지농지 위원회의 의결을 거쳐 각 농가별 분배농지 일람표를 작성하여 10일간 종람케한 후, 위 종람기간동안 소재지 위원회에 이의신청이 없을 때 비로소 농지분배가 확정된다 할 것인 바,적어도 농지분배가 적합하게 위 절차를 거치자면은 최소한 위 종람기간인 10일이상의 기간이 필요하며, 위 시행령공포실시일인 1950.3.25에서 10일후인 1950.4.4 이전에는 적법한 농지분배가 있을 수없다 할 것임에도 불구하고,원고의 주장과 1950.3.3 본건 토지에 대한 농지분배가 있었다는 증인 김용수의 증언만으로, 본건 토지에 대한 농지분배가 1950.3에 적법하게 이루어졌다고 인정한 원심판결은 농지개혁법의 법리를 오해하므로서 사실을 오인한 잘못이있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지는 이유있어 원판결은 파기되어야 할 것이다. 그러므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
153,676	신탁해지로인한부동산소유권	67다2585	19,680,702	선고	대법원	민사	판결	심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있는 실례	전제군주 치하에서 군주와 신하간의 계약에 의하여 왕실에 인도되어 그지상에 "완왕묘"까지 설치되었던 임야가 여전히 소유자의 신탁재산이라고 보기 어려운 사정이 있음에도 이를 인정한 것은 심리미진으로 이유불비의 위법이 있는 경우에 해당한다.	민사소송법 제187조	null	【원고,피상고인】 이우인 【원고보조참가인】 김익환 외 1명 【피고 상고인】 대한민국 【피고보조참가인】 학교법인 배재학당 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 10. 27. 선고 66나1251, 1252 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인 변호사 박성대, 같은 소송수행자 허만호의 상고이유 제1,2점, 피고 보조참가인 소송대리인 변호사 신순언의 상고이유 제2점, 같은 오승근, 정희택의 상고이유 제2,4점에 대한 판단 원판결 이유에 의하면, 원심은 본건 임야를 포함한 원판결 첨부목록 기재의 토지는 원래 원고의 5대조이며, 고종황제의 숙부되는 흥인군 이최응(당시 영의정) 소유이었는데, 1880년음력 정월, 고종황제의 아들인 완화군 (완왕)이 사망하였을 때, 위이 최응에게 왕실소유의 다른 토지를 대토로 교부키로 하고, 다만 대토의 교부 시기와평수, 장소의 특정을 함이 없이 그 지상에 완왕묘를 설치하여 묘지로 사용한토지인 사실, 묘설치후 1882년에 이최응이 사망하고, 한일합병이 될 때까지아무런 교부가 없이 오다가, 합병후에는 위 토지를 이왕직장관이 관리하였으며, 원고가 는 8.15 해방때까지 매월 금 534원씩의 생계비를 이왕직으로 부터 지급받아온 사실, 한일합병후에 부동산등기법이 시행되었으나,왕공가의재산에 대하여는 조세의 부과가 없었으므로, 근친들이 그 소유부동산을 이왕직장관에게 명의 신탁하고 생계비 지급을 받아온 사실, 위 부동산전부는 1954.9.23 시행된 구황실 재산관리법(법률 제339호)에 의하여 구 황실재산 총국관리하의 을종재산으로 관리하여 왔고, 본건 부동산들이 이왕직때부터 구황실 재산총국에 이르기까지 원고의 3대조 이지용 재산철에 등재되어 있었는데, 원고는 1956년경부터 피고에 대하여 그 반환을 구하여 오다가 1962.7.28당시의 내각 수반 김현철에게 청원서 명목으로 신탁계약 해지의 의사표시를 통고하였으며, 피고는 원고의 위 청원에 따라 본건 임야에 관한 학교법인 배재학당과 사이의 소유권 이전등기 말소등기 청구소송이 계속중인 1963.1.26본건 임야만은 위의 소송이 계속중에 있었으므로 보류하고, 그 나머지 원판결 첨부목록 기재의 토지는 신탁계약 해지를 원인으로 원고에게 소유권이전등기를 경료해준 사실들을 인정한 다음, 위 인정사실로 미루어 보아 본건 임야는 그에 관한 원고의 5대조 이최응과 왕실과의 전시 교환계약이 그 내용이되는 목적물의 특정이 없었고, 그 이후의 한일합병으로 인하여 이행불능상태에 있어서 1911 이왕직에서 관리할 때까지 의연히 원고의 선대소유로 있었던것인데, 이를 이왕직이 수탁자로서 관리하여, 그 수익중에서 매월생계비를 원고가에게 지급하여온 사실로 인정하기에 족하다고 판시하고, 그 증거로서갑 제2호증의 1,2,3호증의 5, 4호증, 5호증의 1,2,9,10,11,12,13,14,15,16,6호증, 7호증, 17호증의 1,2,3,4,7,8,18호증의 1내지7,19호증, 20호증과증인 이창석, 임기순의 증언, 김정규본 인심문결과 현장검증결과 및 감정인전봉덕, 김연수의 감정내용을 들었다. 그러나 원심이 인정하고 있는 바와 같이, 본건 임야가 원래 원고의 5대조이최응 소유이었는데 1880년에 왕실소유의 다른 토지를 대토로 교부키로 하고, 완왕묘지로 사용한 것이라 하더라도, 위 임야에 관한 원고의 5대조 이최응과 왕실간의 원판시 계약이 대등한지위에 있던 사인 상호간의 계약이 아니라, 전제군주치하에서의 군주와 신하사이에 이루어진 계약이었으며, 또 본건임야는 그 당시 이미 왕실에 인도되어, 그 지상에 완왕묘가 설치되었었다는특수사정이 있었음에 비추어, 대토의 교부시기와 평수, 장소의 특정이 없었고, 그 후에도 대토의 교부가 이행되지 아니하였었다는 원판시 사실만으로서는, 본건 임야가 그후 30여년이 경과한 1911년경, 이왕직이 이를 관리할 때까지도 의연히 원고의 선대소유로 있었다는 원판시 내용을 수긍하기 어렵고(원심이 들고있는 감정인 전봉덕, 김연수의 감정내용이 위와 같은 특수사정을 고려한 것인지 분명치 못하므로, 그에 의해서도 본건 임야가 1911년경까지원고의 선대 소유로 있었다는 원판시 내용을 인정하기에 미흡하다)더욱이 갑 제1호증 22호증의 2, 을 제7호증의 1,2에 의하면, 본건 임야가 그후 임야조사령에 의한 조사결과, 이왕직 명의로 소유권을 확정하는 사정이 되어 보존등기된 사실이 인정되므로, 원고의 선대중, 누구인가가, 어느때, 어떠한이유로 원판시 계약을 해소시키고, 본건 임야를 이오아직에게 명의신탁하였던 것인지를 확정하지 않고서는, 원판시 내용과 같이 본건 임야가 이왕직에게 수탁관리하던 원고가 소유의 재산이라고 단정할 수는 없다 할 것이다. 그럼에 도 불구하고, 원판결은 위와 같은 사실유무를 심리확정함이 없이 거시된 증거에 의하여 앞서 열기한 사실을 인정하고, 그 인정한 사실로 미루어보아, 본건 임야는 원고가의 신탁재산이라고 판시하였는 바, 원판결이 들고있는 각 증거들의 내용을 기록에 의하여 살펴보아도, 원고가에게 8.15해방때까지 이왕직으로부터 지급받았었다는 원판시 생계비가, 본건 부동산 자체를이왕직에게 명의신탁한 댓가이었다고 인정하기에는 부족하고, 한일합병후에왕공가 근친들이 그 소유부동산을 이왕직 장관에게 명의신탁하고 생계비지급을 받아온 일이 있었다고 하여, 그 사실이 바로 본건 부동산이 원고가에서이왕직 장관에게 명의 신탁하였던 것이라는 사실을 단정할 자료가 된다고 하기에도 부족하고, 또 기록에 의하면, 원고가 신탁재산이라고 주장한 부동산중에서, 본건 임야를 제외한 나머지 부동산을, 피고가 원고에게 원판시 내용과 같이 반환해준 일이 있기는 하나, 원판결이 인용한 갑 제5호증의1에 의하면, 그 반환이유가, 원고주장의 신탁사실이 인정되었기 때문이 아니고, 문헌상의 근거가 없었기 때문에 정책적 결정에 의한 것이었음이 분명하므로, 위에 열기한 사실들만으로서, 본건 임야가 원고가의 신탁재산이라는 사실을 미루어 인정할 수는 없다 할 것이고, 원심이 본건 부동산들이 이왕직때부터 구황실 재산총국에 이르기 까지 원고의 3대조 이지용 재산철에 등재되어 있었다는 사실인정의 증거로 한 것으로 보이는, 증인 이창석의 증언내용은, 4.19혁명후 구 황실재산 실태 조사시에 구 황실재산총국에서 "이지용가 재산에관한철"이라는 장부를 본 일이 있다는것 뿐이지, 그 장부내용에 본건 임야가원고가의 신탁재산으로 등재되어있는 것을 본일은 없다는 것이고, 같은 김정규 본인 심문결과는 당사자 본인의 심문결과와 같은 것이므로 보충적인 것에지나지 않는 것이고, 다만 같은 임기순의 증언이 있을 뿐인 바(원심이 들고있는 그 나머지 증거는 위에 적은 사람들의 진술을 기재한 것이 아니면, 본건 임야가 원고가의 신탁재산이라는 사실인정에 아무런 도움이 되지 않는 것들임이 그 내용에 의하여 분명하다) 기록에 나타난 위 임기순의 증언내용은1954.9경 구 황실에서, 표지를 기억할 수 없는 재산대장 비고란에 본건 임야가 '이지용씨 신탁재산'이라고 적색잉크로 기재되어 있는것을 본 일이 있다는 취지에 지나지 아니하므로, 달리 본건 임야가 어느때, 어떠한 경위로 누구에 의하여 이왕직에게 명의신탁된 것이었는지를 심리판단함이 없이, 위와같은 내용의 증언만으로서, 인도되어, 그 지상에 이미 완왕묘까지 설치되었었던 본건 임야가 원고가 의 신탁재산이라고 판시한 원판결에는 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하니 이점을 논란하는 상고논지는 이유있다. 이리하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
153,667	손해배상	68다300	19,680,702	선고	대법원	민사	판결	손해액 산정에 있어 호프만식 계산법상의 수리오인으로 인한 이유모순이 있는 실례.	연5푼의 비율에 의한 이자를 공제하는 호프만식의 계산법에 의하여 계산한다고 하면서 연5/12 푼의 비율에 의한 연금현가표 수치에 의하여 계산한 것은 수리오인으로 인하여 이유모순이 있는 경우에 해당한다.	민사소송법 제394조	null	【원고, 피상고인】 윤관섭 외 3인 (소송대리인 변호사 조인환) 【피고, 상고인】 대한민국 【원 판 결】 서울고등법원 1967. 12. 29. 선고, 67나1623 판결 【주 문】 원판결의 원고 윤재범에 대한 피고 패소부분중 재산손해 금250,000원에 관한 부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고 소송비용중 원고 윤재섭, 이만순, 박금녀에게 대한 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 살피건대,원판결은 원고 윤재범의 재산상 손해를 산정함에 있어 동 원고의1년간의 수입상실 손해는 13,500원이 된다는 사실을 인정한후 "동인은 이 수입을 사고발생후 18년후부터 33년간 계속하여 얻을 것을 일시에 청구하므로 연 5푼의 비율에 의한 이자를 공제하는호프만 식 계산법에 의하여 이를 계산하면, 389,267원{23,500(13,500의 오기로 인정된다)×(46,15672469-17,32212182)}이 된다"라고 설시하였다. 그러나 호프만식 계산법에 의하면, 위 46,15672469는 연 5푼의 비율에 의한 연금현가표의 51년(18+33)의 수치가 아니고 연 5/12푼의 비율에 의한 51년의 수치이고, 위 17,32212182는 연 5/12푼의 비율에 의한 18년의 수치임이명백하므로 원판결은 수리오인으로 인한 이유모순이 있다 할 것이고, 논지는이유있다. 피고 소송수행자는 원판결중 위자료 부분에 관하여는 상고이유에서 아무런 주장이 없다. 그러므로 원판결의 원고 윤재범에게 대한 피고 패소부분중 재산상 손해금 250,000에 관한 부분을 파기하고, 그 사건부분을 원심인 서울고등법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하고, 상고 소송비용중 원고 윤재섭, 이만순, 박금녀에게 대한 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
153,666	소유권이전등기말소	68다754	19,680,702	선고	대법원	민사	판결	관재국장이 한 국유임야 매각처분의 효력.	가. 당사자는 본건 토지가 국방부 소관 행정재산인데 재무부 산하 인천관재청장이 처분한 것은 무효라고 주장한데 대하여 법원이 구 산림법(61.12.27 법률 제881호)제34조에 의하여 농림부장관이 처분하도록 되어 있는 산림을 위 관재국장이 처분한 것은 무효라고 판시하였다 하여도 이를 변론주장에 위배한 것이라 할 수 없다. 나. 구 산림법(61.12.27 법률 제881호)제34조에 의하면 국유임야는 농림부장관이 처분하게 되어 있으므로 동법 시행후에 인천관재국장이 산림법의 적용을 받는 국유임야를 매각한 것은 권한없는 관청이 한 무효의 처분이라고 할 것이다.	산림법 34	null	【원고,피상고인】 대한민국 【원고보조참가인】 한국수출산업공단 【피고, 상고인】 연규태 외 1인 (소송대리인 변호사 이돈명) 【피고등보조참가인】 이억환 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 3. 14. 선고, 66나3365 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고들의 상고로 생긴 소송비용은 피고들의 부담으로하고, 피고등보조참가인의 상고로 생긴 소송비용은, 동 참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 연규태 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 기록에 의하면, 원고는 본건 토지는 국방부 소관 행정재산인데, 재무부산하인천관재국장이 1963.12.20에 피고 재단법인 시흥육아원에 매각한 것은 권원없는 기관에 의한 매각으로서 무효이므로,동 피고 명의로의 소유권 이전등기는 원인무효의 등기이고, 동 피고로부터 다시 피고 연규태 명의로 한 소유권이전등기 역시 원인무효이므로, 그 말소를 청구하고 있는 바, 원고는 결국 본건 토지에 관한 정당한 소유권자로서 피고들 명의의 각 원인무효의 등기의말소를 구하는 물권적청구권을 행사하고 있다고 볼 것이므로,피고들 명의의각 이전등기가 원인무효라고 주장하는 사유는, 원고의 청구가 정당하다는 것을 이유있게하는 공격 방법에불과하다 할 것이니, 원판결이 변론에 나타난사실에 터전잡아 본건 토지는 산림법의 규제를 받는 국유임야인 바, 산림법 제34조에 의하면, 국유임야는 농림부장관이 처분하게 되어있으므로, 동법 시행후에 인천관재국장이 매각한 것은 권한없는 관청이 한 무효의 처분이라고판시하였다고 하여서, 소론과 같이 변론주의에 위배한 위법이 있다고 할 수없다. 같은 이유 제2점에 대한 판단, 원판결이 확정한바에 의하면, 본건임야는 일정시에 일본군의 군사훈련장으로 쓰기위하여 일본국 육군성이 매수한 귀속재산이었던것을 1952. 6. 13. 국무회의의 결의로 귀속재산처리법 제5조 제1항의 규정에 의하여, 농림부소관 영림재산으로 편입한것으로서, 1963. 12.경 본건 임야를 인천관재국장이 피고 시흥육아원에 불하할당시에 임야였었다는 사실에 관하여서는 원피고사이에 다툼이 없으므로, 원판결이 본건 임야는 불하당시에 산림법 소정의 국유임야였었다고 판시한 조처는 정당하고, 6.25. 사변후에 국방부가 탄약고 설치장소로 쓰기 위하여 유엔군에 제공하여 유엔군이 그 일부지상에 탄약고를 설치하고 1964. 10.경 까지 사용한 사실이 있고, 또 1958. 12. 8. 농림부장관이 본건임야를 영림재산으로서의 용도를 폐지한 사실이 있었다고 하여서, 임야로서의 성격을 버서난다고는 할 수 없을 것이고, 더욱 본건 불하당시에 산림이였었다는 사실에 관하여서는, 원피고사이에 다툼이 없으므로, 원판결에 소론과 같이 산림법 제2조에서 말하는 산림의 법리를 오해하거나, 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고할 수 없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
72,347	소유권확인청구사건	67나549	19,680,702	선고	서울고법	민사	제8민사부판결 : 상고	귀속재산 점유의 태양	원고가 종래 본건 임야를 소유의 의사로서 점유하고 있었다 하더라도 그 점유는 군정법령 제33호가 공포시행됨과 동시에 권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 변경되었다 할 것이므로 그로 인하여 소유권을 시효취득할 여지가 없다.	민법 제245조 , 미군정법령 제33호 제1조 , 제33호 제2조 , 제33호 제3조 , 제33호 제4조 , 제33호 제5조	null	【원고, 피항소인】 제일산업주식회사 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 수원지원(65가1245 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산이 원고의 소유임을 확인한다. 【이 유】 (1) 별지목록기재 부동산이 45.8.9. 현재 일본인 소유로 등기되어 있었는데 45.9.7. 서울민·형사지방법원 수원지원 접수 제3880호로서 44.3.10.자 매매를 원인으로 하여 위 일본인으로 부터 원고앞으로 소유권이전등기가 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. (2) 원고는 위 부동산이 45.8.9. 현재 등기부상은 비록 일본인 소유로 있었다 하더라도 임야대장에는 원고소유로 등재되어 있었고 위 등기 기재에서 본 바와 같이 44.3.10. 원고가 그 소유권을 매수한 것이므로 이는 귀속재산이 아니고 가사 그것이 등기부상 일본인 소유로 되어 있으므로 인하여 귀속재산으로 취급되었다 하더라도 원고는 이를 매수한 44.3.10.부터 현재에 이르기까지 소유의 의사로서 평온 공연하게 그 점유를 계속해 왔으니 시효로 인하여 그 소유권을 취득한 것이다. 그런데 피고는 45.8.9. 현재의 등기부상 소유명의만을 내세워 원고의 소유권을 부인하고 있으므로, 원고의 앞서 주장한 경위에 의하여 본건 부동산이 원고의 소유라는 것을 확인받고저 한다고 주장한다. (3) 살피건대, 방식 및 취지에 의하여 공무원이 직무상 작성한 것으로 보이는 갑 4호증의 기재에 의하면 본건 임야의 소재지 면사무소(경기도 화성군 반월면)에 비치된 임야조사대장에는 본건 임야의 소유권이 44.3.10. 일본인으로부터 원고에게 넘어온 것으로 기재되어 있으나 당심증인 최상진의 증언과 변론의 전취지에 의하여 위 대장에는 원래 소유자가 일본인으로만 기재되어 있었는데 61년경 위 면의 재무계장인 위 증인이 확실한 근거도 없이 함부로 일본인 이름을 줄을 그어 지우고 위와 같이 기입한 것임을 알 수 있고, 당원의 검증결과에 의하면 위 면사무소에 비치된 지적공부복구공시조서에 본건 임야의 소유자가 원고회사로 기재되어 있으나 위 검증결과와 변론의 전취지에 의하면 위 조서는 6.25사변으로 임야대장등 지적공부가 소실되었으므로 이를 다시 복구하기 위하여 그 절차상 작성한 공시조서인데, 거기에 기재된 본건 임야의 소유자명의(원고회사)는 등기부상의 기재에 의하여 그와 같이 기재된 것이라는 그간의 사정을 짐작할 수 있으므로 위 “임야조사대장”이나 “지적공부복구공시조서”상의 위와 같은 기재는 모두 본건 임야가 임야대장에는 45.8.9. 현재에도 원고소유로 등재되어 있었던 것이라는 원고주장을 인정할 자료가 될 수 없고 달리 이를 인정할 자료가 없다. 그렇다면 원고가 그 주장과 같이 45.8.9. 이전에 본건 임야를 매수한 것이라 하더라도 등기부상 소유명의가 일본인으로 되어 있는 이상 이는 군정법령 제2호, 제33호에 의하여 일응 그 소유권이 미군정청에 귀속되었다 할 것인 바, 원고가 이와 같은 귀속에 관하여 법령에 의한 소청 또는 소송을 48.8.31.까지 제기한 바 없었음은 변론취지에 의하여 명백한 즉 65.12.26.에 비로서 본소를 제기한 원고로서 48.7.28.자 미군정장관 지령에 의하여 본건 임야에 대한 소유권을 완전히 상실하였고 한 ·미간의 재정 및 재산에 관한 최초협정에 의하여 피고 나라가 이를 이양받았다 할 것이며 또한 원고가 종래 본건 임야를 소유의 의사로서 점유하고 있었다 하더라도 그 점유는 군정법령 제33호가 공포시행됨과 동시에 권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 변경되었다 할 것이므로 그로 인하여 소유권을 시효취득할 여지가 없는 것이니 원고는 어느모로 보나 피고에 대하여 소유권을 주장할 수 없는 것이다. (4) 따라서 원고의 본소청구는 이유없는 것이므로 이는 기각되어야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 이를 취소하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 홍남표(재판장) 변정수 이석선
72,430	노동쟁의적법판정취소청구사건	67구356	19,680,702	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	노동위원회의 노동쟁의신고에 대한 적법여부 판정이 행정소송의 대상이 되는지의 여부	노동쟁의조정법 제16조에 의하면, 노동쟁의 신고에 대하여 그 신고를 받은 노동위원회 로서는 신고된 노동쟁의가 적법한 것인지의 여부만을 심사하고 판정할 뿐 그 노동쟁의의 실체에 개입하여 쟁의 당사자의 권리의무에 효력이 미치는 일정한 처분을 하는 것은 아니므로 결국 위 판정은 행정소송의 대상이 되는 권리의무의 변동을 초래하는 행정처분이라고는 할 수 없다.	행정소송법 제1조 , 노동쟁의조정법 제16조	null	【원 고】 극동해운주식회사 외 16인 【피 고】 중앙노동위원회 【주 문】 원고들의 이 사건 소를 각하한다. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 승인한 부산지방 선원 노동위원회가 1967.11.17.자로 한 전국 해상노동조합 해운지부장 장을용의 신고에 의한 노동쟁의를 적법으로 판정한 처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 전국 해상노동조합 해운지부장 장을용이가 1967.11.13. 부산지방선원 노동위원회에 대하여 원고들을 쟁의 당사자로 하여 노동쟁의의 발생을 신고하고 이에 대하여 위 노동위원회가 1967.11.17. 적법이라는 판정을 내리고, 원고들은 1967.11.22. 피고에게 위 판정에 대한 재심을 청구하였으나 그 청구가 1967.12.4. 각하된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 이 사건 노동쟁의 적법판정에 의한 노동쟁의는 원고들과 근로자 사이에 노동쟁의 종결협정이 1968.1.6. 성립되어 이 사건 노동쟁의 취하서가 1968.1.9. 제출되므로서 노동쟁의가 종결된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 사정이 이러하다면 이미 종결된 노동쟁의의 형식적절차의 하나에 불과한 노동쟁의 적법판정은 그것이 취소된다 한들 쟁의 당사자에게는 아무런 이익이 돌아갈 수 없게된 것이라고 할 것이므로 이 점에서 이 사건 청구는 벌써 권리보호의 이익이 없음에 돌아간다. 뿐만 아니라 노동쟁의조정법 제16조에 의하면, 노동쟁의신고에 대하여 그 신고를 받은 노동위원회로서는 신고된 노동쟁의가 적법한 것인지의 여부만을 심사하고 판정하는 것뿐으로서 그 노동쟁의의 실체에 개입하여 쟁의당사자의 권리의무에 효력이 미치는 일정한 처분을 하는 것은 아님이 명백하므로, 쟁의당사자가 쟁의의 결과 형성되는 단체협약이나 조정 및 중재 재정에 대하여 다투는 것은 모르되 노동쟁의신고에 대한 판정만을 대상으로 하여 쟁송할 필요는 없으므로 결국 위 판정은 행정소송의 대상이 되는 권리의무의 변동을 초래하는 행정처분이라고 할 수는 없는 것이다. 그렇다면 이 사건 청구는 어느 점으로 보거나 부적법하므로 이를 각하하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 홍순표 조언
154,168	도박방조,유가증권위조,유가증권위조행사	68도720	19,680,702	선고	대법원	형사	판결	형법 제62조 제1항 단행중 "금고이상의 형의 선고를 받아"라는 의미가 그 형의 집행유예를 선고 받은 경우도 포함하는 지의 여부	형법 제62조 제1항 단행중(금고이상의 형의 선고를 받아)라는 의미는 실형의 선고만을 지적하는 것이 아니고 형의 집행유예를 선고받은 경우도 포함한다.[ 89.09.12. 87도2365 전원합의체판결로 본판결 폐기]	형법 62조1항	1960.5.18. 선고 4292형상563 판결	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 대전지방 1968. 5. 14. 선고 68노143 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수 중 45일을 본형에 산입한다. 【이 유】 사선변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 형법 제62조 제1항 단행중 「금고이상의 형의선고를 받아」라는 의미가 실형의 선고만을 지적하는 것이 아니고, 위와 같은 형의 집행유예를 선고받은 경우도 포함하는 것이라고 함이 당원의 판례( 1960.5.18. 선고 4292형상563호 판결 참조)이고, 그와 같은 형의집행유예를 선고한 판결이 있는 이상 그 판결이 인정한 범죄사실이 현재 계쟁중인 사건의 범죄사실보다 먼저 발생하였던 것이었는가 그 후에 발생하였던 것이었는가는 따질 필요도 없이 그 집행유예기간중에는 계속중의 사건에 있어 다시 집행유예를 선고할 수 없는 것이라고 할 것이므로 위와 같은 취지를 판시한 원판결을 논난하는 소론의 논지는 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 제364조 제4항, 형법 제57조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 주재황
72,348	부동산가등기및소유권이전등기말소	67나278	19,680,703	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	불제소항의 위반의 소	특정한 권리나 법률관계에 대하여 분쟁이 있다 하더라도 제소하지 아니하기로 한 합의에 위반하여 제기된 소는 권리보호의 이익이 없다.	민사소송법 제226조	1968.11.5. 선고 68다1665 판결(판례카아드 6187호, 판결요지집 민사소송법 제226조(16)920면)	【원고, 항소인】 허승평 【피고, 피항소인】 정상기 【원심판결】 제1심 부산지방법원(67가568 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 본건 소를 각하한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【항소 및 청구취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 1966.4.16. 부산지방법원 등기접수 제8280호로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전의 가등기 및 같은 부동산에 관하여 같은해 9.23. 같은법원 등기접수 제23483호 같은해 4.14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고는 원고에 대하여 1966.4.14. 돈 200,000원을 이자 월 6푼 변제기 같은해 8.14.로 정하여 대여함에 있어 본건 부동산을 위 변제기까지의 환매특약부 매매계약의 형식으로 담보로 제공하고 청구취지기재와 같은 가등기 및 본등기를 경료한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고는 불과 차용금 200,000원의 원리금에 대하여 당시의 싯가 600,000원 상당의 본건 부동산을 대물반환키로 약정한 것이고 이는 민법 제607조, 제608조의 규정에 의하여 당연 무효이므로 위 차용금을 변제할 때는 본건 가등기 및 본등기는 모두 말소할 의무가 있는 바, 원고는 1967.9.12. 위 차용금, 원리금 합계 279,084원을 변제공탁(갑 제4호증)하였으므로 본건 가등기 및 본등기의 각 말소등기절차의 이행을 구한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 기재내용에 의하면 먼저 피고가 본건 가등기 및 본등기의 말소등기절차를 이행한 후 말소된 그 등기부등본을 제출하여 위 공탁금을 수령할 것을 반대급부로 하여 위 금액을 공탁한 사실을 인정할 수 있는 바, 피고가 본건 담보물에 대한 가등기 및 본등기의 각 말소등기절차를 먼저 이행한 후 그 등기부등본 교부와 동시에 이행키로 한 특약이 있음을 인정 할 수 없는 본건에 있어서는 위 공탁은 변제의 효력이 없다 할 것이므로 원고의 본건 변제항변은 그 이유없다. 그렇다면 설사 원고주장과 같이 원고가 피고로부터 돈 200,000원을 차용함에 있어 차용금액과는 현저한 차이가 있는 당시 싯가 600,000원 상당의 그 소유 부동산을 피고앞으로 소유권이전등기를 해준 것이어서 차주인 원고에게 불리한 경우이므로 민법 제607조, 제608조에 의하여 대물반환으로서 무효가 되는 경우라 하더라도 본건 채권담보계약은 유효히 존속한다 할 것이고 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(취하서) 당심증인 배윤호의 증언에 의하여 성립의 진정함을 인정할 수 있는 을 제6호증(항소취하서) 및 같은 증인의 증언에 당사자변론의 취지를 종합해 보면 위 차용금의 변제 이전에 있어 위 금원대차 및 담보계약상의 권리관계의 분쟁에 대하여는 이를 제소하지 않기로 원·피고간 서로 합의하므로서 본건 권리보호의 이익을 원고가 포기한 사실을 인정할 수 있으므로 본건 가등기 및 본등기의 말소를 구하는 소송은 법원의 판단을 받음에 족한 권리보호의 이익을 결한 것으로서 부적법하다 하지 않을 수 없다. 그렇다면 당사자의 나머지 주장에 대한 판단을 가할 필요없이 원고의 본건 소는 각하할 것인 바 이와 견해를 달리하여 원고의 청구를 기각한 원심판결은 부당하므로 이를 취소하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김호영(재판장) 전병연 박돈식
72,350	손해배상청구사건	67나3181	19,680,704	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 상고	전씨대동보소 도유사 갑모로 표기한 도급계약에 있어서 동 계약 당사자가 누구인지 여부	계약당사자인 도급인난에 대동보소 도유사 갑모 고문을 모로 표시 기재한 경우에 그 전씨대동보소는 전씨종중인 전씨대동종약소 산하에 족보의 발간을 목적으로 설치된 임시기구로서 어떤 권리를 취득하고 의무를 부담할 수 있는 권리능력이 있는 단체라고는 볼 수 없으니 전씨종중에서 족보의 간행을 위하여 주요활동을 하고 있는 위 갑모와 을모가 개인자격으로 그 계약의 체결에 임하였던 것으로 봄이 상당하다.	민사소송법 제48조	null	【원고, 항소인 겸 피항소인】 박홍구 【피고, 피항소인 겸 항소인】 전예용 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가11265 판결) 【주 문】 원판결중 원고 패소부분을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금 167,806원 및 그중 금 143,000원에 대하여는 1964.1.1.부터 완제시까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 피고의 항소를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두를 합산 양분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고 나머지 1은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 원고에게 금 600,000원 및 이에 대하여 1964.1.1.부터 완제에 이르기까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(계약서) 피고가 명하의 인영부분을 인정하므로 문서전부의 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증의 1,2,3(예금청구서) 당심증인 전정근의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1,2호증(규약)의 각 기재와 원심증인 오의균, 동 조남권, 동 전상인, 원심 및 당심증인 신창균등의 각 증언을 종합하면 원고는 대전시 중동에서 회상사라는 인쇄업을 경영하는 자이고, 피고가 속하는 전씨종중인 전씨대동종 약소 산하에는 전씨종중의 족보의 발간을 목적으로 설치된 임시기구인 전씨대동보소가 있었고, 피고는 동 대동보소의 대표자 직인 도유사로 있었던 사실, 피고는 위 전시대동보소의 도유사로서, 동 보소의 고문으로 있던 소외 전부일과 공동으로(위 양인을 도급인등이라 말한다)1963.9.23. 원고와 간에 전씨종중의 족보인 전시대동보 및 파보의 인쇄, 제본 납품계약을 체결하고 수급인인 원고는 도급인등인 피고 및 소외 전부일로부터 인수하는 족보원고에 의하여 1질이 11책으로 구성된 대동보 700질(총 3,000정)을 1963.12.30.까지 인쇄, 제본하여 납품하고, 위 도급대금은 647,500원, 인쇄용지는 도급인등이 부담하되 수요량에 1할분을 가산하여 원고 주소지 싯가로 환산한 대금을 원고에게 지급하여, 원고는 위 도급인등에게 도급보증금으로 금 200,000원을 예치하나, 동 족보인쇄가 5할 정도 진척되면 도급인등은 위 보증금을 반환하기로 약정하고 그 외에 도급계약의 이행이 완료될때까지 위 계약 이행에 관하여는 원고와의 접촉에 임하는 도급인등의 대리인으로 소외 전정근과 동 전병욱을 선임한 사실, 위 도급인등은 위 약정에 따라 원고에게 공급할 인쇄용지를 300연으로 계산하여 그 싯가인 금 350,000원을 원고에게 지급하되 원고가 위 도급인등에게 지급할 도급보증금 200,000원과 대등액에서 상계하고, 나머지 금 150,000원을 원고에게 지급하기로 합의하고 위 도급인등은 그들 명의로 예금된 서울은행 보통예금청구서 3매에 도합 액면 금 150,000원(그중 금 55,000원 1매는 소외 김홍진 명의이다)을 기재하여 동 도급인등 대리인인 소외 전정근에게 교부하여 위 서울은행에서 인출하여 원고에게 지급하고 족보원고를 원고에게 인도하려 하였으나 같은해 9.24. 원고가 위 계약성립에 관한 중개료의 지급을 요구하는 위 전정근의 요청을 거절하자 동 전정근은 위 금 150,000원과 족보원고의 인도를 거부한 사실, 그후 수차에 걸친 원고의 최고에도 불구하고 위 도급인등은 1966.1.25. 위 족보원고를 소외 조남권에게 인도하고, 동 소외인으로 하여금 위 족보를 인쇄 제본하여 납품하게 한 일련의 사실을 인정할 수 있고 당심증인 전정근의 증언 중 위 사실인정에 저촉되는 부분은 믿기 어렵고 달리 위 인정을 죄우할 자료없다. 위 인정사실에 즉해서 피고와 소외 전부일이가 공동으로 원고와 간에 체결된 전시 출판, 납품계약을 살펴보면 동 계약은 비록계약의 당사자인 도급인 난에 전씨대동보소 도유사 피고 고문 전부일로 표시 기재한 것임을 알 수 있으나, 위 전씨대동보소는 앞에서 인정한 바와 같이 전씨종중인 전씨대동종약소 산하에 족보의 발간을 목적으로 설치된 임시기구로서 어떤 권리를 취득하고, 의무를 부담할 수 있는 권리능력 있는 단체라고 볼 수 없고(을 제1,2호증에 의하여도 그렇다) 특히 도급인으로 피고와 소외 전부일 두사람을 계약의 당사자로 기재한 사실을 아울러 고찰하면 족보의 간행은 비록 전씨종중의 일이지만서도, 전씨종중과 전씨대동보소의 법적 성격때문에 인쇄업자인 원고와의 간에 도급계약을 체결함에 있어서는 전씨종중에서 주요활동을 하고 있는 피고와 소외 전부일이가 개인의 자격으로 계약체결에 임하였던 것이라 봄이 상당하다 할 것이고 위 인정사실에 의하면 도급인등은 그들의 책임사유로 인하여 본건 계약채무를 불이행하였다고 아니할 수 없으므로 피고와 소외 전부일은 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무있다 할 것이고, 본건 인쇄 제본 도급계약은 상행위이므로 동 계약 채무불이행으로 인한 손해배상 채무도 피고와 소외 전부일의 연대책임이 된다 하겠다. 나아가 손해액에 관하여 보건대, 원심의 충청남도 인쇄공업협동조합 이사장 신창균에 대한 사실조회 회보의 기재와 원심 및 당심증인 신창균의 증언 및 변론의 전취지에 의하면 1963.9.경 원고가 경영하는 전시 인쇄소는 83명의 고정직원으로 운영하며 동 고용인등에게 지출하는 월간급여액이 금 257,000원이 소요되는 사실, 원고가 본건 계약내용에 의한 족보 700질을 인쇄하는데는 위 원고경영의 인쇄시설과 고용인등으로 작업에 착수하면 약 1개월간이 소요될 것이라는 사실, 위 원고경영의 전시 인쇄시설과 고정고용인등으로 1개월간 타의 인쇄작업에 종사하면 적어도 동 고용인등에게 지급되는 월간급여액 정도의 수익을 올릴 수 있을 것이고, 위 원고의 인쇄소는 본건 계약이행 기간동안에 쉬지 아니하고 타의 인쇄작업에 종사하였던 사실, 또한 본건 계약이 이행되었더라면 본건 인쇄작업에 소요될 비용으로는 인쇄잉크대금 5,000원 제본비 금 38,500(=7,700권×5원) 수송비 금 4,000원 도합 금 47,500원에 달할 것이라는 사실등을 인정할 수 있고 달리 위 사실 인정을 좌우할 자료없다. 따라서 피고의 채무불이행으로 인하여 원고가 입은 손해로서는 원고가 본 계약이 이행되었더라면 얻을 도급대금 647,500원에서 계약이 이행되게 되면 원고가 지출하게 될 비용금 47,500원과 본건 계약이행에 소요될 시간과 고용인등의 노동력으로 타의 인쇄작업에 종사하여 얻은 전시금 257,000원은 원고가 동일한 원인으로 이익을 본 것이라 할 것이니 이들을 합한 금 304,500원을 공제하고 난 금 343,000원이 될 것이다. 그렇다면 본소청구는 원고가 피고에 대하여 위 인정한도인 금 343,000원 및 이에 대하여 본건 계약이행기일 이후이고 원고가 청구하는 1964.1.1.부터 완제일까지 상사법정이율인 연 6푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 한도내에서 정당하므로 이를 인용하고 나머지는 이를 기각할 것인 바 원판결중 이와 결론을 달리하는 원고의 패소부분은 부당하므로 이를 변경하며 원심이 인용한 금액을 초과하는 금 143,000원 및 이에 대하여는 1964.1.1.부터 완제시까지 연 6푼의 비율에 의한 금원과 원심이 인용한 금 200,000원에 대한 1964.1.1.부터 원심이 지연손해금을 인용한 1966.1.26. 안날까지 2년 25일간의 연 6푼의 비율에 해당하는 금 24,806원의 지급을 명하고 피고의 패소부분은 정당하므로 피고의 항소를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를 적용하고 가집행선고는 더붙여줄 필요가 없다고 사료되어 이를 붙이지 아니하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 김홍근 이석조
72,349	손해배상청구사건	67나2107	19,680,704	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 상고	일실이익 산정과 소득세의 공제 여부	불법행위로 인한 일실이익을 산정함에 있어 소득세등을 미리 공제할 필요는 없는 것이고 피고가 이를 주장하였거나 아니하였거나 간에 위 해석이 달라질 이유가 없다.	민법 제750조	1967.2.28. 선고 67다11 판결(대법원판결집 15①민206 판결요지집 민법 제750조(96)519면) , 1968.11.5. 선고 68다1771 판결(판례카아드 6190호, 판결요지집 민법 제750조(124)523면)	【원고, 피항소인】 조용석 외 2인 【피고, 항소인】 대한석탄공사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가1193 판결) 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고 조용석에게 금 180,334원, 원고 조은희에게 금 105,167원, 원고 양봉임에게 금 135,167원 및 각 이에 대한 1966.9.9.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 원고들 그 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 이를 4분하여 그 1은 피고 나머지는 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은 피고는 원고 조용석에게 금 701,410원, 원고 조은희에게 금 400,705원, 원고 양봉임에게 금 500,705원 및 각 이에 대한 1966.9.9.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고를 구하다. 【이 유】 1. 손해배상 책임 원심기록 및 현장검증의 결과, 원심증인 강기현(뒤에 믿지 않는 부분제외) 당심증인 한웅교의 각 증언에 당사자변론의 취지를 종합하면 소외 전재렬은 피고공사 장성광업소 소속 축전차 운전공이었던 사실, 1966.9.7. 14:30경 위 소외 전재렬은 위 광업소 금천갱 5갱도에서 공탄차 9량을 축전차 앞에 연결하여 이를 괴도선로상에 소위 후압운행을 하여 갱도내 막장을 향하여 가던도중 앞에서 여덟번째 빈차량 즉 축전차 바로 앞의 차량이 우편으로 탈선되어 동 탈선 차량의 앞 모서리 옆 벽쪽에서 대피중인 동 광업소 소속 보갱보조공인 조태제의 복부를 들이받아 그로 인하여 동인에게 비장파열을 야기케하여 동인으로 하여금 그 다음날인 1966.9.8. 사망에 이르게 한 사실을 인정할 수 있다. 그리고 위 조태제의 사망은 위 증거등에 의하면, 동 축전차량은 전에도 종종 그런 탈선사고가 발생한 일이 있으므로 동 차량을 운전하는 사람은 그 축전차를 운행하기 전에 먼저 차량과 차량을 잘 연결하고 연결고리를 내려서 벗어지지 않게 하여 운행도중에 연결이 떨어지므로서 생기는 탈선사고를 미연에 방지할 주의의무가 있음에도 불구하고 위 소외 전재렬은 위 운행당시 그냥 막연히 차량 연결만을 하고 위 8차량과 9차량의 연결고리를 내리지 않아 결국 위 현장인 우곡선 카브를 돌다가 위와 같이 연결이 떨어져서 탈선된 그런 동 소외인의 과실에 기인한 불법행위에 인한 사실을 인정할 수 있고 또한 위 증거등에 의하면 축전차는 원래 탄차를 앞에서 끌고 가는 것이 원축이며 그래야만 탈선이 잘되지 않는 것인데 위 갱도 현장에는 괴도선로가 단선이어서 항상 축전차를 회전하여 탄차 앞에 연결시켜서 운행할 수가 없고 따라서 막장에 들어갈 때는 위와 같이 축전차를 탄차 뒤에 연결시켜 밀고 운행하고 탄을 싣고 나올때는 축전차가 끌고 나오게 되어 있어 즉 축전차를 회전할 수 있는 괴도선로의 시설이 되어 있지 않고 또 괴도선로를 잘 요동을 하지 않겠금 경고하게 설치하여야 탈선등 사고가 잘 발생하지 않는 것인데 위 경내의 괴도선로는 튼튼치 못하여 잘 움직이는 수가 있어 잘 탈선한다는 사실을 인정할 수 있으니 결국 위 본건 탈선으로 말미암은 위 조태제의 사망은 피고의 소유 및 점유인 그런 시설인 공작물설치 또는 보존의 하자에도 기인하였음이 명백하다. 한편 위 증거등에 의하면 탈선사고는 카브를 돌때 잘 일어나며 위 갱도는 괴도선로와 벽사이가 80센치미터 내지 120센치미터가 되며 또 위 차량의 달선은 선로에서 약 50센치미터 정도 우측으로 된 것이니 대피하는 사람은 탄차가 지나갈 때는 안전한 장소를 택하여 대피하여 탈선사고가 있어도 잘 피할 수 있어야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 또 위 소외 망인과 같이 작업을 하던 소외 한웅교등은 안전한 장소인 우곡선이 아닌 직선 위치이며 선로와 약 120센치미터 떨어진 선로 좌측 벽편에 붙어서 대피하였는데도, 유독 위 소외 망인만은 위험한 장소인 위 카브선 우편 선로에서 80센치미터 떨어진 벽쪽에서 대피하다가 본건 피해를 당하였음을 인정할 수 있으니 위 망인의 사망에는 그런 동인의 과실도 겹쳐있음이 명백하다(이에 배치되는 원심증인 강기현의 증언부분은 이를 믿지 않는다). 그러나 이로서 곳 피고의 책임을 면제할 정도의 과실이라고는 할 수 없다. 따라서 피고는 위 전재렬의 사용자로서 동인의 불법행위로 인한 손해배상책임이 있음은 물론 또 그렇지 않다 하더라도 위 설시와 같은 공작물설치하자로 인한 손해배상책임이 있다고 할 것이다. 2. 물질적 손해 성립에 다툼이 없는 갑 제1,3호증의 기재에 의하면 위 소외 망인은 1925.3.10.생의 남자로 위 사망당시 만 41세 5월로서 그 평균여명이 24.19년인 사실을 인정할 수 있고, 성립에 다툼이 없는 갑 4호증의 기재, 위 원심증인 강기현, 당심증인 한웅교의 각 증언에 당사자변론의 취지(특히 1968.1.8.자 피고 제출의 준비서면)를 종합하면 위 소외 망 조태제는 당시 위 광업소에서 광원으로서 월 평균 금 11,970원의 수입이 있었으며, 피고소속 위 광업소에서는 피고공사 소정의 그 정년인 만 53세까지 채용되어 계속 위 수입을 얻을 수 있을 것이나 그 후는 또 다른 광산등에서 그와 같은 정도의 수입을 계속 얻을 수 있을 것이 예상되며, 이런 일은 그가 만 55세에 이르기까지 할 수 있을 것이고, 따라서 위 소외 망인도 결국 위 사고로 사망하지 않았던들 위 사고당시부터 그가 55세에 이르기까지 162개월간 계속 위와 같은 수입을 얻었을 것이며, 위 증인 한웅교의 증언과 당사자변론의 취지(특히 위 1968.1.8.자 피고 제출의 준비서면)를 종합하면 동 망인의 생활비는 월 금 4,000원이 소요된 사실을 인정할 수 있고(이에 배치되는 위 증인 강기현의 증언은 이를 믿지 않는다) 따라서 동 망인은 위 사고로 인한 사망으로 위 162개월간 매월 금 7,970(=11,970원-4,000원)의 손해를 보는 것이 되며, 이것을 위 사망당시 일시 청구할 수 있는 손해액으로 호프만식 계산법에 의하여 산출하면 계 금 985,043원(=7,970원×123.59389059)이 된다(계산에 있어서 월 원미만부분은 원고가 이를 포기하였다). 피고소송대리인은 위 월수입에서는 소득세등을 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 그런 세금은 현실적으로 수입이 있을때 부과하면 되는 것으로서 미리 위 손해액 계산에서 공제할 필요는 없는 것이며( 대법원 1967.2.28. 선고 67나11 판결) 피고가 이를 주장하였거나 아니하였거나에 의하여 위 해석이 달라질 아무런 이유가 없는 것이며( 대법원 1968.3.19. 선고 67다354 판결) 소득세 등 채권 성립이 전제가 되는 소득 그 자체가 존재함에 이르지 않았기 때문에 소득세등의 납부의무가 아직 존재하지 않으며 따라서 그 지급을 면한 것은 손익상계에 있어서의 이득에 해당하지 않을 뿐 아니라 설사 소득세등은 생활비와 달라서 장래 얻을 수익이라 할지라도 그것이 환산되어 현실의 수익액으로서 파악되고 취득되는 한에서는 과세가 가능하다고 하더라고 만일 입법정책상 이것을 비과세로 하였다고 하면 그야말로 그 입법자의 의사가 원인이 되어 피해자 내지 유족은 이득을 본 것이 되고 얻을 수 있을 수 있을 이익의 상실을 생하게 한 원인과의 사이에는 손익계산상의 인과관계가 없게 되는 것이며 또한 과세의 문제는 국가와 피해자 사이에 있어서의 문제이지 가해자에는 관계없는 것이며 특히 본건 임금상실로 인한 손해배상의 경우에 중요한 것은 피해자인 본건 소외 망인이 그 교용주인 피고에 대하여 어떠한 임금청구권을 가지고 있었는가 하는 것이지 국가가 어떠한 방법으로 과세하고 있었는가 하는 것은 중요하지 않으므로 어느모로 보나 피고의 위 주장은 이유 없다고 할 것이다. 또한 위 소외 망인도 위와 같은 과실이 있었으므로 이에 과실상계를 하면 위 망인의 손해액은 금 700,000원이 상당하다고 할 것이다. 이에서 원고가 그 수령사실과 공제를 자인하는 재해보상금 399,330원을 공제하면 위 망인의 물질적 손해액은 금 300,670원(=700,000원-399,330원)이 된다. 이를 위 갑 1호증의 기재에서 인정할 수 있는 위 망인의 장남인 원고 조용석, 장녀인 원고 조은희, 유처인 원고 양봉임은 각 그 상속분에 따라서 계산하면 위 손해배상청구권중 원고 조용석은 금 150,334원, 원고 조은희, 동 양봉임은 각 금 75,167원씩을 상속하였다고 할 것이다(계산에 있어 원미만은 원고가 이를 포기하였다). 3. 정신적 손해 위 망인의 사망으로 인하여 유처인 원고 양봉임은 그 정신적 고통을 받았음이 명백하고 그 유자녀인 원고 조용석, 동 조은희는 각 그 성장함에 따라 그 정신적 고통을 받을 것이 자명한 바, 따라서 피고는 그 정신적 고통을 위자할 수 있는 위자료를 지급할 의무가 있다고 할 것인 바 각 그액에 관하여 살피건대, 위 원고들과 망인과의 인적관계, 위 증인 강기현의 증언에 의하여 인정할 수 있는 원고 양봉임은 국민학교를 졸업한 사실, 원고 조용석은 국민학교에 재학중인 사실, 위 소외 망인의 사망의 경위가 위 인정한 바와 같은 사실, 위 소외 망인에게도 위와 같은 과실이 있다는 사실등 제반사정을 참작하면 위자료액은 원고 양봉임은 금 60,000원, 원고 조용석, 원고 조은희는 각 금 30,000원이 상당하다고 할 것이다. 4. 따라서 피고는 원고 조용석에게 금 180,334(150,334원+30,000원), 원고 조은희에게 계 금 105,167원(75,167원+30,000원), 원고 양봉임에게 계 금 135,167(=75,167원+60,000원) 및 각 이에 대한 본건 불법행위 이후이고 원고가 청구하고 있는 1966.9.9.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고들의 본소 각 청구는 위 인정된 범위내에서 이유있다고 하여 이를 인용하고 그 나머지는 이유없다고 하여 이를 기각할 것인즉 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하고 피고의 항소는 위 인정된 범위내에서 이유있으므로 원판결을 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 89조, 92조, 93조, 96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 김홍근 이석조
215,005	부동산임의경매개시결정이의신청기각결정재항고	68마164	19,680,708	자	대법원	민사	결정	경매부동산이 제3자에게 경락하게 되자 이를 저지하기 위하여 채권자와 채무자가 합의하여 위 피담보채무 변제를 목적으로 채무자가 발행한 약속 어음과 근저당권과의 관계.	제3자가 경매부동산을 경락함에 이르자 이를 저지할 목적으로 채무자외 채권자가 합의하여 피담보채무의 원리금과 집행비용을 합한 금원을 액면금으로 하는 약속어음을 채무자가 발행하여 채권자에게 교부하여 이로써 변제가 있는 것으로 하여 채무자가 경매개시결정을 말소시켰음에도 불구하고 채무자가 약속어음금을 채권자에게 지급하지 아니한 경우 이 약속어음을 채권자가 수령함으로써 피담보채무가 대물변제로 인하여 위 근저당권도 소멸되었다고는 볼 수 없다.	민법 제357조, 민법 제466조	null	【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 대전지방 1968. 1. 21. 선고 67라69 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고 이유를 판단한다. 원결정 판시이유에 의하면, 이 사건 부동산에 관한 원판시 근저당권에 의한 제1차적 실행으로 진행된 임의 경매사건에 있어서 소외 1이 이 사건 부동산을 경락함에 이르자, 이를 저지할 목적으로 채무자와 채권자는 합의하여 피담보채무의 원리금과 집행비용을 합한 금 266,800원을 액면금으로하는 원판시 약속어음을 채무자 소외 2가 발행하여 채권자에게 교부하여 이로써 변제가 있는 것으로 하여 채무자는 원판시와 같은 절차를 거쳐서 임의경매개시 결정을 취소시켰음에 불구하고, 채무자는 약정기일에 약속어음금을 채권자에게 지급하지 아니함으로 채권자는 다시 이 사건 근저당권을 실행하게 된 것이라 함으로 다른 특별한 약정이나 사정이 없는 이상에는 앞서 말한 액면금 266,800원의 약속어음을 발행수수할 당시의 당사자의 의사는 이 어음채무를 이 사건 근저당권으로 담보할 것을 전제로 하였다고 보아야 할것이고, 그렇지 아니하고 그 약속어음을 채권자가 수령함으로써 피담보채무는 대물변제로 인하여 소멸하고 이 사건 근저당권도 소멸되었다고는 볼 수 없다 할 것이니, 원심이 이와 같은 취지로 판단하여 1심 결정을 취소하고, 이 사건 임의경매 개시결정에 대한 이의신청을 기각한 조처는 정당하다 할 것이니, 이를 논난하는 재항고 논지는 채용할 수 없다. 이리하여 재항고를 이유없다 하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
214,963	등기신청각하결정에대한재항고	67마300	19,680,708	자	대법원	민사	결정	가. 사법서사 사무원이 출석하여 한 등기신청의 각하. 나. 등기신청의 흠결이 즉일 보정되지 아니한 경우의 등기신청의 각하	가. 등기신청에 있어서 출석하여야 할 대리인은 등기사무를 위임받은 사법서사 자신을 말하고 그의 사무원을 포함하여 말한다고는 할 수 없다. 나. 등기신청의 흠결이 즉일 보정되지 않는 한 각하하여야 하고 이를 고지할 때까지 보정되었다고 하여 내려진 각하결정을 내려지지 않은 것으로 돌릴 수는 없다.	부동산등기법 제55조	null	【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 전주지방 1967. 3. 21. 선고 67라3 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 판단한다. 등기는 물권변동의 효력을 낳는 일방, 공시의 작용을 하는 중요한 제도이므로, 등기의 진정을 확보하기 위하여 부동산등기법은 등기는 등기권리자와등기의무자 또는 대리인이 등기소에 출석하여 협동신청 하여야하고, 등기공무원은 당사자 또는 대리인이 출석하지 아니한 때는 즉일 보정된 경우를 제외하고는 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다고 규정하고 있다. 기록에 붙어있는 결정문(소 제4호증)을 보면, 본건 등기신청은 1966.11.23에 이리등기소 접수번호 제17409호로서 접수되었고, 같은 등기소 등기공무원은 대리인 소외인이 출석하지 않았다는 이유를 붙여 같은 날결정으로 각하하였음이 뚜렷하고, 기록상 위 대리인 사법서사 소외인 자신은 이 사건 등기신청에 있어서 출석하지 않았다함은 재항고인의 주장자체에서 명백한 바, 위등기의 협동신청을 규정한 법률의 취지로 보아 출석하여야 할 대리인은 등기사무를 위임받은 사법서사 자신을 말하고, 그의 사무원을 포함하여 말한다고는 할 수없고, 등기공무원이 등기신청서류를 심사하여 흠결을 발견하였을 경우, 이를 보정하도록 당사자에 권장함은 바람직한 일이나, 법률상 보정명령을 하거나, 석명할 의무를 지니고 있다고는 새겨지지 않으므로, 출석하여야할 대리인이 출석하지 않고서 그로 인한 책임을 등기공무원의 보정명령 해태로 돌릴 수는 없다할 것이다. 또 신청의 흠결이 즉일 보정되지 않는 한 각하하여야 하고, 이를 고지할 때까지 보정되었다고 하여 내려진 각하결정을 내려지지 않은 것으로 돌릴 수는 없고, 종래 다른 사건에서는 사실상 사법서사사무원이 등기신청 서류를 제출하여 왔다면 이것은 앞으로 법대로 고쳐 나가야 할 일이지, 이미 법에 따라 내려진 본건 각하결정을 두고,도리어 형평과 신의 성실에 반한 권한남용이라고 흠잡을 수는 없는 것이다. 위와 다른 전제 아래 나온 재항고이유는 어느 것이나, 받아들일 수 없다. 이리하여, 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
207,669	등기공무원처분에대한이의신청기각결정에대한재항고	67마1128	19,680,708	자	대법원	민사	결정	가. 확정판결에 의한 등기신청과 등기공무원의 형식적 심사권 나.확정판결에 의하여 농지소유권 이전등기신청을 한 경우에 농지소재지 관서의 증명을 첨부하는지의 여부.	가. 확정판결에서 농지에 관한 소유권이전등기절차 이행을 명한 이상 등기공무원으로서는 다시 농지소유지관서의 증명을 요구할 수 없다. 나. 확정판결을 근거로 하는 등기신청에 의한 경우에는 그 등기절차를 명한 확정판결이 당연무효인 여부의 점은 등기공무원으로서는 심사할 수 없다.	부동산등기법 제55조	null	【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 서울민사지방 1967. 10. 16. 선고 67라245 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 판단한다. 원결정이 인용한 1심 결정 판시이유에 의하면, 이사건 각 농지가 각 등기순위번호 2번으로 1960.6.13 상환완료를 원인으로 하여 1960.8.4 재항고인 앞으로 각각 소유권 이전등기가 이루어진 후 각등기순위 번호 5번으로 1954.12.10 매매를 원인으로 하여 1963.8.12. 소외인 앞으로 각각 소유권 이전등기가 이루어진 것은 이와 같은 등기절차를 명하는 원판시 확정판결을 근거로하는소외인의 적법한 등기신청에 의한 것이라 하는 바, 등기공무원은 등기신청절차의 형식적 요건만을 심사 할 수 있는 것이고, 그 등기 원인되는 법률관계의 유무효와 같은 실질적인 심사권은 없는 것임으로 이 사건에서 등기순위번호 5번의 등기원인되는 1954.12.10 매매가 강행법규에 위반하여 무효인 여부와 이와 같은 등기절차를 명한 확정판결이 당연무효인 여부의 점은 등기공무원으로서는 심사할 수 없는 것이고, 또 확정판결에서 농지에 관한 소유권이전등기절차이행을 명한 이상, 등기공무원으로서는 다시 농지개혁법 19조2항에 의한 농지소재지 관서의 증명을 요구할 수 없는 것이라 할 것이니, 원심이 등기 공무원은 등기신청절차의 형식적 심사권만을 보유하는 이상, 이사건 확정판결에 의한 소유권 이전등기절차는 부동산등기법 55조2호 또는 8호에 위배된 바 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이며, 이와 반대의 견해를 전제로하는 재항고 논지는 채택할 수 없다. 이리하여, 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
72,431	지적측량사징계처분취소청구사건	68구1	19,680,709	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	지적측량사의 징계의결에 대한 불복방법	지적측량사 징계위원회의 지적측량사에 대한 징계결의는 행정처분이며, 또 지적측량사 징계 위원회가 내무부에 두어 있기는 하나 내무부장관은 징계요구권자로서 지적측량사 징계위원회의 감독기관이나 상급기관이 아님이 지적측량사규칙 제33조에 의하여 뚜렷하고 달리 지적측량사 징계위원회의 상급행정청의 존재를 인정할만한 법령의 근거가 없고 또 그 위원회에 대하여 소원이나 그 밖의 불복을 할 수 있는 근거 또한 발견되지 아니하므로 지적측량사에 대한 징계의결에 대하여는 소원을 경유함이 없이 행정소송법 제5조 제2항에 의하여 행정소송을 제기할 수 있다.	행정소송법 제2조 , 제5조 , 지적법 제17조	null	【원 고】 정운복 【피 고】 지적측량사징계위원회 【주 문】 (1) 원고의 청구를 기각한다. (2) 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 (1) 피고가 1967.12.21. 원고에 대하여 의결한 지적측량사징계처분은 취소한다. (2) 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 취지의 판결 【이 유】 먼저, 피고가 행정기관인지의 여부 및 이 사건에 관한 소원전치의 요건에 관하여 직권으로 살펴본다. 지적법 제17조에 의하면, 토지의 측량에 관한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고, 같은법시행령 제22조에 의하여 측량에 관한 사항은 지적측량규정과 지적측량사규정에 의할 것으로 정하므로써, 지적측량사에 관한 사항은 지적법에 의하여 지적측량사규정에 위임되어 대통령령으로서 현행 지적측량사규정이 제정시행되어 있는 바, 그 규정 제30조 내지 제37조의 각 규정에 의하면, 지적측량사의 징계에 관한 사항을 장리하기 위하여 내무부에 내무부 지적사무 주무국장이 위원장이 되고, 위원장이 위촉하는 위원들로 구성되는 지적측량사 징계위원회를 두고 그 의결에 의하여 징계를 명하며, 징계의결을 하였을 때에는 그 이유를 명기하여 당사자에게 통지하고 관보에 공고하도록 하며 그밖에 징계에 관하여 필요한 사항은 내무부령으로 정하도록 하였는 바, 위 각 규정에 의하면, 지적측량사 징계위원회는 지적법 및 그 위임법령에 의하여 설치된 기관으로서 징계의 의결을 하며, 이 의결은 곧 징계처분의 집행까지를 포괄하는 것이라고 할 것인즉, 지적측량사징계위원회는 지적측량사의 징계를 위하여 법령에 의하여 설치된 특별행정관서로서 그 결의는 당연히 징계처분의 효력이 있어 이는 행정관서의 처분으로서 행정처분이라고 할 것이며, 또 지적측량사 징계위원회가 내무부에 두어 있기는 하나 내무부장관은 징계요구권자로서 지적측량사 징계위원회의 감독기관이나 상급기관은 아님이 지적측량사규칙 제33조에 의하여 뚜렷하고, 달리 지적측량사 징계위원회의 상급행정청의 존재를 인정할만한 법령의 근거가 없고 또 그 위원회에 대하여 소원이나 그밖의 불복을 할 수 있는 근거 또한 발견되지 아니하므로, 지적측량사에 대한 징계의결에 대하여는 소원을 경유함이 없이 행정소송법 제5조 2항에 의하여 행정소송을 제기할 수가 있다고 할 것이다. 따라서 1967.12.21.자 피고의 징계의결에 대하여 1968.1.5. 이 사건 소송을 제기한 것이 기록상 분명한 원고의 이 사건 소송은 적법하다고 할 것이다. 나아가서 본안에 관하여 본다. 원고는 대행측량사로서 피고가 원고에 대하여 1967.12.21. 징계를 의결하여 1968.1.1.부터 1968.9.30.까지 지적측량사의 업무를 정지케 한 사실 및 소외 박지훈은 공무원으로서 서울특별시 영등포구의 상치측량사로서 재직하다가 1967.10.4. 공무원의 직을 사직하여 상치측량사의 자격을 상실하고, 그 이래 측량업무에 종사할 수 없게 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 피고는 원고가 그의 보조자가 될 수 없는 상치측량사 박지훈이가 공무원의 직을 떠나 상지측량사의 자격을 상실한 이후에 서울특별시 개봉동 33번지의 1외 161필지의 분할측량을 하여 작성한 측량원도를 원고가 자기의 측량한 측량원도인 듯이 영등포구청에 지적공부를 정리케 할 목적으로 제출하여서 지적측량사규정 제32조의 규정을 어긴 사유가 있어 이사건 징계의결을 한 것이라고 주장함에 대하여, 원고는 박지훈이가 지적측량사의 자격을 가지고 있던 1967.9.23. 측량을 완료한 측량원도를 제출한 것이므로 지적측량사 자격있는 사람이 측량 작성한 것이므로 징계사유에 해당하는 사실이 없으므로 원고에 대한 징계는 위법이라고 다투고 있어 살펴본다. 지적측량사규정에 의하면, 상치측량사는 소속관서의 지적측량사무를 집행하는 공무원으로서 그 직무 범위내에서 공무의 집행으로서 지적측량사무에 종사할 자격이 있을 뿐이므로, 타인으로부터 지적측량업무의 위탁을 받아서 하는 지적단체의 업무를 대행하는 대행측량사의 보조인이 되거나 또는 대행측량사의 업무자체에 종사할 수는 없다고 할 것인 바, 원고의 주장사실에 의하면, 박지훈이가 상치측량사로 재직중 토지소유자들의 위탁으로 측량 작성한 측량원도를 원고가 제출하였다는 것이므로, 이는 박지훈이가 권한과 자격없이 대행측량사의 업무를 집행한 위법한 측량에 의하여 작성된 측량원도라고 할 것인즉 이 원도를 원고가 작성한 듯이 꾸며 지적관서에 제출한 것은 결국 원고가 대행측량사의 자격없는 사람이 작성한 경위를 알면서도 위법하게 작성된 측량원도를 제출한 것이라고 할 것이므로 원고는 지적측량사규정을 어겨 동 규정 제32조 제1항의 징계사유에 해당하는 행위를 하였다고 할 것이며, 또 박지훈이가 상치측량사의 직을 사임한 후에 측량 작성한 측량원도를 원고가 제출하였다고 한들 이 또한 지적측량사의 자격없는 사람이 한 측량에 의하여 작성된 측량원도를 지적관서에 제출한 것이 되므로 위와 마찬가지 결론에 도달한다고 할 것이다. 그렇다면, 원고에게는 징계사유 해당 사실이 있어 그에 대한 징계는 적법하므로 이 사건 청구는 원고의 주장자체로서 이유없다고 할 것인즉 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 홍순표 조언
207,668	부동산경락허가	68마10	19,680,711	자	대법원	민사	결정	과잉경매의 경우에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례.	과잉경매의 경우에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 사례.	민사소송법 제636조	null	【재항고인】 재항고인 1 외 1인 【원 결 정】 대전지방법원 1967. 11. 27. 자, 67라153 결정 【주 문】 원결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고인들의 재항고이유 2에 대하여, 일건 기록에 의하면, 수개의 부동산을 경매한 본건 경매에 있어,그 전부를경락허가하지 아니하여도 채권을 변제하고, 강제집행비용에 충분할 것이 명백함에도 불구하고, 본건 수개의 부동산 전부에 대하여 경락을 허가한 결정에 대한 항고를 기각한 원결정에는 과잉경매의 경우에 관한 법리를 오해한위법이 있다할것으로서, 이점에 관한 재항고 논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원결정은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 민사소송법 제413조, 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
72,351	손해배상등청구사건	67나2565	19,680,712	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	국가배상법상의 영조물설치 관리 하자의 의의 및 내용	국가배상법에서 이르는 영조물을 설치 관리함에 있어서 하자라함은 영조물이 원래 구비하여야 할 성질 또는 설비를 결한 상태를 말하는 바 군부대에서 사격장의 감적호를 설치함에 있어 그 제방을 사선에서 발사한 실탄이 뚫지 못하도록 두께를 150센티미터나 되게하고 그 깊이를 우리나라 사람의 평균신장보다 훨씬 높이 185센티미터 되게 설치 관리하였다면 그 감적호나 제방은 그 성질이나 주위환경 또는 용법에 따라 사회통념상 안전하다고 보아 마땅할 정도이므로 그 설치 관리에 하자가 있다고 할 수는 없다.	국가배상법 제5조 , 민법 제758조	1967.2.21. 선고 66다1723 판결(판례카아드 1024호, 대법원판결집 15①민120 판결요지집 국가배상법 제5조(2)687면) , 1966.10.15. 선고 66다1713 판결(판례카아드 1229호, 판결요지집 국가배상법 제5조(1)687면)	【원고, 피항소인】 조용문 외 3인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가3457 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 피고의 패소부분을 취소한다. (2) 원고들의 청구를 기각한다. (3) 소송비용은 제1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들 소송대리인 피고는 조용문에게 금 1,387,936원, 원고 김순덕에게 금 793,968원, 원고 조동선 및 유치숙에게 각 금 100,000원과 위 각 금원에 대한 1966.11.23.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고를 구하였다. 【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 2,3 갑 제4호증의 1,2의 각 기재내용과 당심증인 윤갑병의 증언 및 원심의 검증의 결과등을 종합하여 보면 피고 대한민국은 강원도 화천군 사내면 수밀리에 그 예하 육군 제7사단 제77연대 제1대대의 기록 사격장을 설치하고 그 안에 여러개의 감적호를 설치하여 이들을 관리하고 있는 사실, 육군 제27사단 제77연대 제1대대 제2중대 소속 장병들 86명이 연간 교육계획에 의하여 1966.11.22. 소속 중대장인 소외 김재득중위의 통제하에 조마다 6명씩 14개의 조를 이루어 위 기록 사격장에서 엠원소총의 기록사격을 하던중, 소외 최방환병장이 그날 15시 30분경 제4번 150미터 사선에서 통제관의 명에 따라 표적을 확인하고 엠원소총실탄 2발을 발사하였는데, 그중 뒤에 발사한 탄환이 위 제4번 사선 감적호의 상단부로부터 약 2센티미터 가량되는 곳의 제방을 50센티미터 가량 스치고 들어가 당시 위 기록 사격장의 감적호 안전장교로서 감적호 근무요원 자세등을 지휘감독하기 위하여 위 감적호 안에 들어가 근무하던 소외 망 조상규가 쓰고 있던 철모화이바 및 방한모를 뚫고 그의 후두부에 명중되어 그가 후두부관통총창상을 입고 그 자리에서 사망한 사실, 위 감적호는 깊이가 185센티미터, 그 내부 직경이 190센티미터 되고 그 사선쪽 앞 제방은 흙, 돌등으로 구축되어 있는데 그 제방의 두께는 150센티미터(단 상단부부분은 50센티미터)가량되는 사실, 감적호 안에서 근무하는 장병은 언제든지 앉아서 근무하도록 평소에 상관으로부터 지시교육을 받아온 사실, 위 소외 망인은 위 사고당시 감적호 안에서 앉아있지 않았음은 물론 감적호 안바닥에 눈이 깔려 있었던 관계인지 감적호 근무장병이 깔고 앉도록 놓아 둔 높이 20센티미터 가량의 돌덩이 위에 서 있었기 때문에 그의 머리 끝이 위 감적호의 제방보다 조금 더 높이 나와 있었던 사실, 엠원 소총으로 발사한 실탄은 150미터 가량 떨어진 흙, 돌등으로 구축된 150센티미터 두께의 제방을 관통할 수 없는 사실등을 인정할 수 있으며, 이 인정에 배치되는 다른 증거는 없다. (2) 그런데 원고들은 이 소송의 청구원인으로 주장하기를 위와 같은 사고는 피고가 영조물인 위 감적호를 설치, 관리하는데 하자가 있었기 때문에 일어난 것이라고 하겠으므로, 원고들은 위 소외 망인의 부모 및 조부모로서 국가배상법 제3조에 따라 피고에게 원고들이 위 사고로 인하여 입은 손해(즉 위 소외 망인이 입은 재산상의 손해와 원고들이 입은 정신적 고통에 대한 위자료)의 배상을 청구하는 것이라고 주장함에 대하여, 피고는 위 사고는 위 소외 망인이 위 감적호 밖으로 머리를 내미는등 오로지 그의 과실로 인하여 일어난 것이지 피고가 위 감적호를 설치 관리하는데 하자가 있었기 때문에 일어난 것이 아니므로 피고는 그 손해를 배상할 책임이 없다는 취지로 다투고 있다. 판단컨대, 국가배상법 제3조에서 이르는 영조물을 설치, 관리함에 있어서의 하자라함은 영조물이 원래 구비하여야 할 성질 또는 설비를 결한 상태를 말하는 것인 바, 이 사건의 경우 위에서 인정한 사실관계로 미루어 본다면 피고로서는 사선에서 발사한 실탄이 위 감적호의 제방을 뚫지 못하도록 그 두께를 150센티미터나 되게 그리고 감적호의 깊이를 우리나라 사람의 평균 신장보다 훨씬 높이 185센티미터 더 되게 위 감적호의 제방을 설치하고 관리하였는데, 위 소외 망인이 감적호 안에서 앉아 근무하여야 할 주의의무를 저버리고 높이 20센티미터나 되는 돌덩이 위에 서서 감적호 근무를 하였기 때문에 사선에서 발사한 엠원소총의 실탄이 위 감적호의 상단부로부터 약 2센티미터 가량되는 곳의 제방을 스치고 들어가는 바람에 위 사고가 일어난 것으로서 피고는 위 감적호 및 그 제방의 성질이나 주위환경 또는 용법에 따라 혹시 발생할지도 모르는 실탄 관통사고의 위험에 대비하여 사회통념상 안전하다고 보아 마땅할 정도로 위 감적호의 제방을 설치 관리하였다고 인정 할 수 밖에 없다. (3) 그렇다면 피고가 영조물인 위 감적호 및 그 제방을 설치 관리하는데 하자가 있었기 때문에 위의 사고가 일어났음을 전제로 한 원고들의 본소청구는 그밖의 점에 대하여는 더 판단할 필요도 없이 모두 그이유가 없는 것임이 명백하므로 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 취지를 달리하여 원고들의 청구를 1부씩 인용하였으니 원판결중 피고의 패소부분은 부당하고 피고의 항소는 그 이유가 있으므로 민사소송법 제386조에 따라서 이를 취소하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 박충순 김용준
154,159	국회의원선거무효	67수29	19,680,715	선고	대법원	일반행정	판결	가. 후보자가 중앙선거 관리위원회 위원장을 상대로 제기한 국회의원선거 및 당선무효에 관한 소의 적법여부 나. 후보자가 자기후보지구가 아닌 다른 지역구들에 관한 선거 및 당선무효의 소를 제기할 수 있는지의 여부	가. 선거관리법규의 위헌을 전제로 중앙선거과리위원회 위원장을 상대로 하여 국회의원총선거의 전반적인 무효를 청구하는 소는 허용되지 않는다. 나. 후보자는 자기가 입후보한 선구구가 아닌 다른 지역구에 관한 선거 및 당선무효의 소를 제기할 수 없다.	국회의원선거법 136조, 제137조	null	【원 고】【피 고】 중앙선거관리위원회 【주 문】 본소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 본건은 1967.9.8. 시행된 제7대 국회의원 총선거에 있어 충청북도 제1선거구(청주시 일원)에 후보등록을 하였다가 낙선한 원고가 피고를 상대로 하여 피고는 위 총선거에 제하여 국회의원 선거법 제13조, 제14조, 제15조등에 의거하여 그 선거구를 동법 별표와 같은 131개 지역구와, 그 지역구들을 총망라하여 이를 하나의 선거구로한 전국구로 구분하였고 그 각선거구에 헌법 제36조 제3항정당법 제31조국회의원 선거법 제24조, 제27조등의 각 규정들을 근거로하여 소속정당의 추천을 받은 자에 한하여 후보로서의 등록을 하게하고 선거인들로 하여금 등록된 후보나 그가 소속한 정당에 대하여 투표케 한후 각지역구의 개표결과에 따라 국회의원 선거법 제124조에 의한 당해 지역구의 당선자 결정을 하였고, 다시 그 각 개표결과의 집계에 의한 전국구에서의 각 정당의 총유효득표수와 그 정당의 각 지역구에서의 당선된 의석수에 따라 동법 제125조에 의한 전국구의 의석배정과 당선자결정을 하였던 것이나 피고가 준거한 헌법, 정당법, 국회의원선거법의 전시 각 규정들중 전국구의 인정 및 그 의원정수 및 이의 배분이나 당선자 결정에 관한 것들은 헌법 제36조에 명시한 직접 및 평등선거의 원칙에 반하는 것이 었고, 그가 인정하는 각 선거구의 후보등록을 소속정당의 추천을 받은 자에 한하여 허용한 점에 관한 것들은 그것들이 결과적으로 국회의원의 후보가 되고자 하는 자들에 대하여 특정 정당에의 가입을 강요하는 작용을 하였던 것이므로 이들을 정당의 설립이나 이에 가입하는 자유를 보장한 헌법 제7조와 모든 국민의 정치적 생활영역에서의 평등을 보장하는 헌법 제9조에 명시한 헌법정신에 반할 뿐아니라, 소속정당이 없는 국회의원의 존재를 인정하는 헌법 제38조 단행의 취지에도 반하는 것이었다고 않을 수 없는 바이니, 그와 같은 각 위헌 규정에 따라 시행된 위 총선거는 그 투표의 실시는 물론 각 선거구의 당선자 결정이 모두 무효였다 할 것인바, 그 지역구중 전라북도 제9선거구와 전라남도 제7선거구는 당선자가 이미 사퇴하였던 것이므로 그 양지구역을 제외한 나머지 각 지역구와 전국구에 있어서의 선거와 당선의 무효를 소구하는 바이라고 주장하였음에 대하여 피고는 위 총선거를 원고주장과 같이 실시하였던 사실을 인정하면서 본소에 대한 본 안전 항변으로서 원고가 피고를 상대로 하여 위 총선거의 전반적인 무효(선거및 당선의무효)를 소구하는 소는 국회의원 선거법상 아무런 근거도 없는 것인즉, 본소는 부적법하여 각하를 면치 못할 것이라고 다투었음은 기록상 명백하다. 그리고 원고의 전시한 바와 같은 주장자체로서 그가 본소로서 추구하는 실질적인 목적이 피고가 위 총선거의 실시에 있어 준거한 전시 각 규정들에 관한 위헌 여부에 관한 판단을 받으려는데 있었음이 추지되는 바이나 (원고가 변론에서 그러한 취지를 진술한 바도 있다), 헌법 제102조의 명문상 그가 들고있는 위 각 규정들에 적법히 계속된 사건에 대한 재판의 전제가 되는 사항을 판단함에 필요한 규정이 아닌이상 대법원도 그 규정들의 위헌여부에 대한 판단은 할 수 없는 것임이 명백한 바인 즉 먼저 피고의 본안전 항변에 의하여 본소의 적법여부를 살펴 보기로 하는 바, (1) 본소청구중 위 총선거의 전반적인 무효(각 지역구와 전국구의 선거및 당선의 무효)를 소구하는 부분은 국회의원 선거법이 그러한 유형의 소송을 인정하지 않음이 동 법중 소송에 관한 규정들의 해석상 뚜렷하다 할 것이니, 이를 부적법한 것이라 않을 수 없고, (2) 각 지역구의 선거 및 당선의 무효를 소구하는 부분은 위 법 제136조, 제137조의 규정상 그 중 충청북도 제1선거구를 제외한 나머지의 다른 지역구들에 관한한 원고에게는 그러한 소송을 제기할 원고의 적격이 없다할 것이고 위 충청북도 제1선거구의 선거 및 당선의 무효에 관한 부분은 피고 중앙선거관리위원장에게 그러한 소송의 피고 적격이 없다할 것이니 이에 관한 청구도 부적법하다 할 것이며, (3) 전국구의 선거 및 당선무효를 소구하는 부 분은 선거 무효에 관한 것은 국회의원선거법상 그러한 유형의 소송이 용인된다고 할 수 없고 당선무효에 관한 부분도 그 후보자가 아닌 원고에게는 그 소송을 제기할 원고의 적격이 없었던 것이라고 않을 수 없으니 그 청구 역시 부적법 하였다고 할 것이므로 결국 본소는 위 설시와 같은 부적법으로 인하여 그 전부는 물론 일부도 적법히 계속될 수 없는 것이었다고 할 것이다. 그러하므로 원고의 전시 주장사실들에 대한 판단(특히 전술한바와 같은 위헌여부에 관한 판단)은 할 수 없을 것이니 관여법관 전원의 일치한 의견으로 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제89조를 적용하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
215,081	강제집행에대한제3자이의	68다736	19,680,716	선고	대법원	민사	판결	비 법인 사단의 당사자능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례.	특정 채무자에 대한 채권자들을 구성원으로 하여 회장 1명을 두는 위원회를 구성하되 채무자의 재산을 인수 그 경영 및 관리에 의하여 나오는 이윤으로 일정기간 각 구성원의 채권액의 일정비율에 해당하는 채권의 변제에 분배충당하고 그 충당이 되지 아니할 경우 파산선고를 구하여 채권을 실행할 목적으로 하는 규약에 의하여 된 것이라면 위 위원회는 그 구성원들이 공동으로 채권을 실행하려는 목적이 있고 또한 그 공동목적을 위한 사회적 기능이 있는 사단성이 인정되는 바이므로 본법 소정 비법인사단으로서의 당사자능력이 있다 할 것이다.	민사소송법 제48조	null	【원고, 상고인】 신흥가구청산위원회 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 3. 12. 선고 67나2340, 2341 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 원고 위원회는 신흥가구를 경영하던 소외인이 채무가 많아서 단시일내에 채무변제가 어려워지게되자, 동 소외인에게 대한 채권자 가운데 동 소외인이 발행한 유가증권을 소지한 46명의 채권자를 구성원으로 하여 회장 1명, 상임위원 6명을 두고, 위 신흥가구의 재산을 인수 그 경영 및 관리에 의하여 나오는 이윤으로서 15개월에 걸쳐 매월 각 구성원의 채권액의 7%에 해당하는 채권의 변제에 분배 충당하고, 그 충당이 되지 않을 경우 파산선고를 구하여 채권을 실행할 것을 목적으로 하는 규약에 의하여 구성된 사실을 인정하면서, 원고 위원회는 그 구성원인 채권자의 채권실행을 위한 개인적 목적과 분리된 독립된 목적이나, 다소 영속적인 성질을 가진 목적을 가진 단체라고 보기 어렵다는 이유로 원고의 당사자 능력을 인정하지 아니하였다. 그러나 원고 위원회의 구성에 관한 원판결 판단이 원판결이 든 증거에 의하여 수긍되며, 원판결 판단과 같은 구성이 인정되는 이상, 원고 위원회는 그 구성원들이 공동으로 위 소외인에게 대한 채권을 실행하려는 원고 위원회자체의 목적이 있다 할 것이고, 또한 그 공동목적을 위한 사회적 기능이 있는 사단성이 인정되는 바이므로, 민사소송법 소정 비법인 사단으로써 당사자 능력이 있다 할 것임에도 불구하고, 당사자 적격을 인정하지 아니한 채 본안에 관한 심리 판단을 하지 아니한 원판결에는 법령오해의 위법이 있다할 것으로서 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
207,696	유지진입금지가처분이의	65다362	19,680,716	선고	대법원	민사	판결	토기개량사업버에 있어서의 국유지의 처분권자에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례.	농림부장관은 유지의 처분권한을 도지사에게 위임할 수 있으므로 도지사가 유지를 양여한 경우에는 농림부장관의 위임에 의한 것인가의 여부를 심리판단하여야 한다.	토지개량사업법 제100조1항4호	null	【신청인, 상고인】 예당토지개량조합 【피신청인, 피상고인】 피신청인 【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 대전지방 1965. 1. 14. 선고 64나260 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 신청인 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 원판결은 그 이유에서 이 사건 유지가 원래 국가 소유이던 바, "1663.11.18 충청남도 지사로 부터 토지개량 사업법 제57조에 의하여 신청인이 양여받은 사실은 당사자 사이에 다툼이없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2에 의하면, 위 유지의 등기부상소유자가 신청인 명의로 되어있는 사실을 인정할 수 있다고 설시한 다음 국유재산의 관리와 처분은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 국유재산법에 의하여야 하고, 동법에 의하면, 행정재산이 용도 폐지되어 잡종재산으로 된 경우에 그 양여등 처분은 재무부장관이나, 그 행정재산을 관리하고 있는 관리청의 권한으로 규정하고 있다. 그런데 토지개량 사업법 제57조 제1항에 의하면, 국가는 토지개량사업을 시행하기 위하여 도로, 관개용수로, 배수로, 제방, 구거, 저수지등의 전부 또는 일부를 폐지한 경우에 각령의 정하는 바에 의하여 그 국유지를 조합 또는 조합구역내에 있는 토지소유자에게 무상으로 양여할 수 있다고 규정하고 있고, 동법 시행령 제59조 제1항에는 법 제57조 제1항의 규정에 의하여 국유지의 양여를 받고자 하는 자는 공사완료 후 지체없이 그 토지의 소재, 지번,종류, 면적과 일반도 및 구적도를 첨부하여 서울특별시장 또는 도지사에게 신청하여야 한다고 규정하고 있는 바, 위 규정은 다만 용도폐지된 잡종 국유재산등의 양여를 받고자 하는경우에 신청절차만을 규정한데 불과하고 서울특별시장이나, 도지사에게 그 처분권을 부여한 것이라고는 볼 수 없으므로, 용도폐지로 인하여 잡종 국유재산이 된 본건 유지의 처분도 도지사가 할 수 없다고 할 것인즉 본건 유지에 관하여 신청인에게 한 충청남도 지사의 위 양여행위는 권한 밖의 것으로서 취소를 기다릴 필요없이 당연히 무효라 하지 않을 수 없다. 따라서 신청인은 아직 본건 각 유지에 관한 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다"라고 판단하였다. 그러나 토지개량 사업법제100조 제1항4호에 의하면, 국가가 시행하는 토지개량사업에 제공된 국유지는 농림부장관이 관리하거나, 처분한다고 규정하였으므로, 이 사건 유지의 처분권은 농림부장관에게 있음을 알 수 있는 바, 농림부장관은 위 권한을 도지사에게 위임할 수 있으므로(도지사에게위 권한을 위임한 토지개량사업법 제57조 제3항의 규정은 이 사건이후인 1966.8.3에 신설 되었지마는 그와 같은 개별적인 법령의 근거가 없더라도 지방자치법 제102조의 일반 규정에 의하여 중앙관서의 장은 법령에 다른 규정이없는한 그 권한 일부를 도지사에게 위임할 수 있다) 충청남도 지사가 이 사건 유지를 신청인에게 양여한 행위가 농림부장관의 위임에 의한 것인가의 여부를 심리 판단 하지 아니하고는 위 양여행위를 권한없는 자가 행한 당연무효의 행위라고 할 수 없을 것임에도 불구하고, 원판결이 위에서 본 바와 같이판단 하였음은 토지개량 사업법에 있어서의 국유지의 처분권자에 관한 법리를 오해하고, 나아가서 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다할 것이고, 이는판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치못할것이므로, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
207,725	소유권이전등기말소(본소)·부동산인도(반소)	65다1115, 1116	19,680,716	선고	대법원	민사	판결	농지를 전전매매하였을 때에 농지소재지 관서의 증명을 한통의 증명서에 뭉쳐서 작성한 경우의 동 증명서으 효력.	본조 제2항 소정의 농지증명은 반드시 매매당시에 받지 아니하더라도 변론종결당시까지 발급당시의 관할관청의 농지증명을 받아 보충할 수 있는 것이고 농지를 전전매매하였을 때에는 각 매매마다 1통씩의 증명서를 별도로 받지 아니하더라도 다른 요건이 구비된 이상 1통의 증명서에 뭉쳐서 작성되었다 하여 그 농지증명을 무효라 할 수 없다.	농지개혁법 제19조	null	【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 3인 (소송대리인 변호사 정태흠) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 【원 판 결】 대구고등법원 1965. 5. 6. 선고, 63나554, 555 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고)의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결이 들고 있는 각 증거를 기록에 의하여 종합검토하면, 논지에서 들고 있는 원판결 인정사실을 인정할 수 있다 할것이고, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고, 또 심리미진이나, 이유불비의 잘못이 있다 할 수 없으므로, 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 농지증명은 반드시 매매당시에 받지 아니 하더라도, 변론종결 당시까지 발급당시의 관할관청의 농지증명을 받아 보충할 수 있는 것이고, 농지를 전전 매매하였을 때에는 반드시 각 매매마다 한통씩의 증명서를 별도로 받지 아니하더라도 다른 요건이 구비된 이상, 한통의 증명서에 뭉쳐서 작성되었다 하여, 그 농지증명이 무효라 할 수 없으므로, 이와 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 살피건대, 통상 공동 소송인 이사건에 있어서 상고하지 아니한 다른 공동피고에게 대한 원심판단을 비난하는 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 같은 상고이유 제4점 내지 제6점을 살피건대, 원판결은 증거에 의하여 피고는 상중군 외남면내에 거주한 사실도 없고, 농가가 아님에도 불구하고, 외남면장이 피고가 동면내에 거주하는 농가라하여 이사건 농지증명을 발급하였으므로 그 농지증명은 무효라고 판단하였음은 정당 하고, 원판결에 채증법칙 위배가 있다할 수 없고, 또 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 잘못이 있음을 찾아볼수 없으므로, 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
72,352	부당이득금반환청구사건	68나768	19,680,716	선고	서울고법	민사	제8민사부판결 : 상고	부당이득이 되지 않는다고 인정한 사례	본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기할 수 없다는 법리로 원고의 소를 각하한 판결이 확정되어 피고가 금원지급의 의무를 일응 면하게 되어 이득을 본 것이 사실이라고 하더라도 피고의 그 이득을 법률상 원인없는 부당한 것이라고는 볼 수 없다.	민법 제741조	1969.4.22. 선고 68다1722 판결(판례카아드 400호, 대법원판결집 17②민28 판결요지집 국가 공무원법 제741조(17)500면)	【원고, 항소인】 김영배 외 1인 【피고, 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가12063 판결) 【주 문】 본건 항소를 기각한다. 항소비용은 항소인의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고등은 원판결을 취소한다. 피고는 원고 김영배에게 금 310,000원, 원고 김태숙에게 금 190,000원 및 위 각 금원에 대한 1966.1.1.부터 그 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 구하다. 【이 유】 원고등의 아들인 소외 김종훈이가 1965.12.31. 부산 동래중학교 입구 노상에서 피고산하 육군 군수기지사령부소속 차량 운전사 최재상 일병의 운전상 과실로 인하여 동 최재상 일병이 운전진행 하던 차량에 역사되었다는 이유로 원고등이 피고를 상대로 위 사고로 인하여 입은 손해배상청구의 소를 1966.2.1. 서울민사지방법원에 제기(66가868)하여 동원은 1966.4.20. 피고는 원고 김영배에게 금 310,000원, 원고 김태숙에게 금 190,000원 및 위 각 금원에 대한 1966.1.1.부터 그 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 원고등 일부 승소의 판결을 선고하였고, 이판결에 대하여 피고가 불복항소(서울고등법원 66나1361) 하였으나 항소기각의 판결이 선고되자 피고가 다시 불복상고(대법원 66다2663)한 사실, 한편 위와 같은 사고를 원인으로 하고 당사자가 같은 소송이 1966.3.30. 서울민사지방법원에 제기(66가3127)되어 동원에서는 다시 원고등의 일부 승소판결을 선고하였고, 피고가 역시 불복항소(서울고등법원 66나3084)를 하여 항소심에 계속중 이중 제소임을 알고 위 후소가 취하되자 대법원에서는 1967.3.7. 위의 후소는 본안에 대한 1심 판결이 있은 후 서울고등법원에서 소를 취하한 것이 명백하고 따라서 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기할 수 없다는 법리로 위 상고사건에 관한 판결에서 원판결을 파기하고 1심판결중 피고 패소부분을 취소하여 전소인 본소를 각하 한다는 판결이 선고확정된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 원고등은 주장하기를 원고등이 위와 같이 되어 손해를 입게 되었으나 실제에 있어서는 위의 후소는 원고등이 전혀 알지 못하였던 소송이고 후에 알고보니 본건과는 전혀 관련이 없는 소외 김용수란 자가 불법하게 소송대리인을 선임하여 제소하였다가 취하한 사실이 밝혀졌고 또 위의 전소는 별단의 소송요건의 흠결이 없는 한 중복제소라고 인정된다 하더라도 후소만이 부적법하게 되는 것이고 이러한 후소가 취하된 이상 부적합한 후소만이 법원의 소송 계속하여 이탈되는 것일뿐 전소의 운명에는 하등 영향을 미칠 수 없다 할 것이데 대법원에서는 위와 다른 법리를 내세워 위의 전소를 각하한 결과 원고등은 다시 손해배상청구소송을 할 수 없게 되었고 그로 인하여 피고는 법률상 원인없이 원고등에게 지급하여야 할 손해배상의무(최소한 제1심 판결에서 인용된 합계 금 500,000원 및 이에 대한 1966.1.1.부터 그 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원)를 면하므로써 동액상당의 부당이득을 하였으므로 이의 반환을 구한다고 함에 있다. 그러나 피고가 위와 같은 경위로 손해배상의무를 일응 면하게 되어 이득을 본 것이 사실이라고 하더라도 그렇다고 하여 피고의 위 이득이 원고등 주장과 같이 법률상 원인없는 부당한 것이라고는 보아지지 않으므로 원고들의 본소청구는 더 나아가 살피지 않더라도 이유없음이 분명하고 따라서 이를 기각하여야 할 것인 바, 이와 취지를 같이 한 원판결은 정당하고 본건 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 홍남표(재판장) 변정수 이석선
153,791	입학시험합격확인등,행정소송법제1조	68누53,54,55	19,680,716	선고	대법원	일반행정	판결	사선지 택일형 문제의 채점에 있어서의 채점자의 재량권	가. 사선지택일형 미술문제의 채점에 있어서 당해 미술교과과정상 어느 것이 진정한 답이라고 가려내기 어렵고 미술교육전문가들 간에서도 정답의 평가에 관하여 견해가 갈리는 경우 3가지 중 하나를 가려내지 아니하고 모두 정답이라고 채점하였다 하더라도 전혀 오답을 정답으로 채점한 경우와는 달리 이를 채점자로서의 재량의 한계를 벗어난 위법한 허사라고 할 수 없다. 나. 학교장이 입학시험의 채점에 있어서 그 정답의 기준을 반드시 교육위원회의 지시에 따라야 하는 것은 아니며 동점자중 일부만을 선발할 경우 그 중 누구를 선발할 것인가는 학교장의 재량행위에 속한다.	교육법24조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 서울고등 1968. 3. 30. 선고 68구7 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 대리인의 상고이유를 본다. 피고가 1968학년도 제1학년 입학자 선발고사 문제로 출제한 것을 예능과목 제20문은 다음과 같다. 즉, "모든 조형활동의 가장 기초가 되는것은 무엇인가? (1) 꾸미기, (2) 만들기, (3) 스케치, (4) 협동 제작'이다. 원심은 이 문제에서 그 정답은 (3) 뿐만 아니라, (1)(2)가 모두 정답이 될 수 있음을 밝히고 피고가 (1)(2)(3)을 모두 정답으로 채점하여 처분하였다 할지라도 피고의 이러한 처분 (원고들을 불합격자로 결정한 처분)이 그 재량권의 한계를 벗어난 위법인 처사라고는 볼 수 없다는 이유를 다음과 같은 취지로 설명하고 있다. 즉, 국민학교 6학년의 미술교과 과정에 비추어 판단하더라도 위의(1)(2)(3)중 어느것이 모든 조형활동의 가장기초라고 평가될 수 있는지를 쉽게 가리기 어려울뿐 아니라, 미술교육 전문가들 사이에 있어서도 정답의 평가를 둘러싸고 서로 견해가 엇갈려 있다. 따라서 이와 같은 경우에 피고가위의 (1),(2),(3)의 세 가지중 하나를 가려내지 않고, 모두 정답이라고 채점하였다한들 전혀 오답을 정답으로 채점한 경우와 달라서 사 선지택일형 문제로서의 출제나 이 문제에 대한 처리로서는 졸렬하였다는 비난을 들을지언정 이것이 채점자로서의 재량권의 한계를 벗어난 위법인 처사라고는 볼 수 없다라 하였다. 원심이 이와 같은 판단을 내리기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 기록에 비추어 살펴보면, 여기에는 논지가 지적하는 바와 같은 경험법칙에 위배되는 사실인정을 한 위법이 없을 뿐더러 위와 같은 원심판단은 정당하고, 여기에는 이유의 모순이 있다고도 할 수 없다. 교육법 제24조가 있다고 하여 피고가 입학시험채점을 할 때에 그 정답의 기준을 반드시 서울 특별시 교육위원회의 지시에 따라야 되는 것도 아니다. 다음에 동점자 중에서 일부만을 선발하지 아니하면 아니 될 경우에 있어서 누구를 선발할 것인지에 관하여는 이것도 피고의 재량행위에 속한다고 보아서 잘못은 아니다. 이 사건에서는 동점자(157.8점) 85인중 13인을 선발하였는데 별론의 전취지에 의하면, 피고는 일정한 기준에 의하여 이 13인을 선발한 양보이므로, (을 제1호증의 2, 3참조) 이 점에 관한 논지는 거의 문제가 되지 아니한다. 따라서 이점에 관하여 원심판결에 심리미진의 허물이 있다는 논지도 채용할 수 없다. 그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이되므로, 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
154,149	명령위반	68도660	19,680,716	선고	대법원	형사	판결	군형법 제47조 소정의 명령위반에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	구 병역법(62.10.1 법률 제1163호) 제26조 및 같은법 부칙 제30조와 군복무이탈자의 복무규정 제1조 및 제2조의 규정에 의하면 현역병으로써 1961.5.17 이후에 그 복무에서 이탈한 자는 그 이탈기간중에도 현역병의 신분을 상실하는 것이 아니므로 육군참모총장의『군무이탈병은 1967.2.1부터 1967.2.28까지의 사이에 헌병대에 자수하라』는 취지의 명령(67.1.26공포)은 군무이탈현역병을 수령자로 하는 그 직속상관이 내린 본조 소정의 정당한 명령이라 할 것이다.	병역법 제26조, 병역법 부칙30조, 군복무이탈자의 복무규정 제1조 , 군형법47조	null	【피 고 인】【상 고 인】【원심판결】 제1심 육군보통, 제2심 육군고등 1968. 4. 9. 선고 68고군형항155 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 검찰관의 상고이유를 본다. 병역법 제26조 및 같은법 부칙 제30조와 군복무 이탈자의 복무규정 제1조 및 제2조의 규정에 의하면, 현역병으로서 1961.5.17.이후에 그 복무에서 이탈한 자는 그 이탈기간중에도 현역병의 신분을 상실하는 것이 아니라 할 것인바, 원판결에 의하면 원심은 육군현역 일등병인 피고인이 위 일자 이후에 군무로부터 이탈한 자인 사실을 인정하면서도 이 사건에서 문제로 되어있는 육군참모총장의 「군무이탈병은 1967.2.1.부터 1967.2.28.까지의 사이에 헌병대에 자수하라」는 취지의 명령이 공포된 당시(1967.1.26.)는 피고인은 이미 군무이탈상태에 있었으니, 위 명령을 준수할 의무가 없는 자라고 보아야 한다고 시하고 있다. 그러나 이미 위에서 본바에 의하면, 피고인은 위 명령공포당시 비록 군무로부터 이탈한 상태에는 있었으나 현역병의 신분을 유지하고 있었다 할 것이며, 위 명령은 그 내용에 비추어 볼 때 피고인과 같은 군무이탈현역병을 수령자로 하는 그 직속상관이 내린 군형법 제47조 소정의 정당한 명령이라 할 것이니, 피고인은 이를 준수할 의무가 있는 것이라 할 것이다. 과연이면, 원심은 군형법 제47조 소정의 명령의 위반에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이라고 아니할 수 없고, 이는 필경 판결에 영향을 미친 것이니 논지는 이유있다. 이리하여 원판결을 파기하기로하고, 사건을 원심인 육군고등군법회의에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
142,152	소유권이전등기말소	67다752	19,680,716	선고	대법원	민사	판결	등기부취득시효의 완성에 있어서 등기기간과 점유기간이 때를 같이하여 모두 10년임을 요하는지 여부(적극)	null	민법 제245조 제2항	null	【원고, 피상고인】 김언갑 (소송대리인 변호사 송병률) 【피고, 상고인】 이종범외 2인 (소송대리인 변호사 김세완) 【원 판 결】 서울민사지방법원 1967. 3. 3. 선고 66나196 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결에 의하면, 원심은, 이 사건에서 문제로 되어 있는, 인천시 송림동 133번지의 1 대 17평은 원래 귀속재산이며, 원고가 이를 관재당국으로부터 1962. 7. 25. 불하받어 1963. 7. 29. 그 대금을 완납한 사실, 피고 이종범이가 위 대지에 인접한 같은 동 133번지의 6 대33평과 동소 127번지의 1 전 14평을 관재당국으로부터 매수하여 이에 대한 위 피고명의로의 소유권이전등기신청을 하였는데, 등기 공무원의 사무착오로 위 133번지의 1 대 17평까지 위 피고 명의로 그 소유권이전등기가 경료되고, 그 후 위 대17평에 관하여 다른 피고들 명의로 판시 내용과 같은 각 소유권이전등기가 경료된 사실들을 인정하였는바, 원심이 들고 있는 여러 증거를 기록에 비추어 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정의 과정에 소론이 공격하는 바와 같은 위법이 없으며, 원심은, 을제1호증 내지 같은 제4호증의 기재 내용은 위 사실인정에 방해되지 아니하는 것이라는 취지로 판시한 것이라고 못볼바 아니나, 원심이 위 각 서증에 대한 증거판단을 유탈한 것이라는 소론도 이유 없다. 같은 상고이유 제2. 3점에 대하여, 「 민법 제245조 제2항에 “부동산의 소유자로서 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며, 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다”라고 규정하고 있는바, 이는 부동산의 소유자로 등기된 기간과 점유기간이 때를 같이하여 다 같이 10년임을 요한다는 것을 규정한 것이라 할 것이니,」 같은 판단 아래, 취득시효기간 완성에 대한 주장을 배척한 원판결은 정당하다. 그리고, 피고들 명의의 위에서 본 각 소유권이전등기는 전단 판단에서 본 바와 같이, 그 실체적 권리관계에 부합되는 것이 봇 되는 것임이 명백하니, 그 등기가 유효인 것이라는 소론 역시 채용할 수 없다. 논지 모두 이유 없음에 돌아가므로, 이 상고는 모두 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
215,117	부당이득	68다642	19,680,716	선고	대법원	민사	판결	사후양자에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	망 "갑"이 적법하게 망 "을"을 위한 차양자가 되고 그와 첩과의 사이에 "병"이 인지된 이상 "갑"의 유언이 있었다 하여도 그 사망 후 "을"을 위하여 다시 사후양자를 선정할 수 없는 법리이다.	민법 제867조	null	【원고,피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 장흥지원, 제2심 광주지방 1968. 3. 12. 선고 67나385 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 2에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 소외 1은 외아들인 소외 2가 소외 3과 결혼한 후에 후사가 없이 사망하자, 소외 4를 소외 2의 차양자로 입양시킨 바 있는데, 소외 4는 본처 소외 5와의 사이에는 아들이 없고 첩 소외 6과의 사이에 소외 7을 낳았으나, 적자가 없어 사망하기 전에 망 소외 2의 처 소외 3에게 사후양자를 부탁하고 그 사후양자가 되는 자에게 본건 토지를 증여한다고 유언한 바에 따라, 소외 3은 1958.10.13 원고를 소외 2의 사후양자로 선정하여 입양 신고하고 소외 5는 소외 4의 유언에 따라 소외 7의 친권자로서 본건 토지를 원고에게 증여하였다는 사실을 인정하였다. 그러나, 망 소외 4가 적법하게 망 소외 2를 위한 차양자가 되고 (을 제14호증 호적등본의 기재에 의하면, 망 소외 2는 호주 소외 8의 아우로 되어 있어 그것이 사실이라면 그를 위한 사후양자는 어떠한 형태의 것이던 유효하다고 볼 수 없을 것 같다) 그가 첩과의 사이에 소외 7이 출생 인지된 이상, 소외 4의 유언이 있었다 하여도 그의 사망 후 망 소외 2를 위하여 다시 사후양자를 할 수 없는 법리임에도 불구하고, 소외 4 사망 후 원고를 망 소외 2의 사후양자로 선정하였음이 적법한 것임을 전제한 원판결에는 사후양자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고 논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
215,037	손해배상	68다997	19,680,716	선고	대법원	민사	판결	부상으로 기립상태에서는 육체노동이 거의 불가능하고 발을 굽혀서 앉으면 동통 때문에 앉을 수 없는 피해자에게 같은 연령의 평균여명인 55세까지 생존할 수 있다고 인정한 실례.	부상으로 기립상태에서는 육체노동이 거의 불가능하고 발을 굽혀서 앉으면 동통때문에 앉을 수 없는 피해자가 노동능력을 전부 상실하였으며 또 같은 년령의 평균 여명범위 내에서 55세에 이르기까지 생존할 수 있다고 각 판단한 것은 정당하다.( 89.12.26. 88다카16867 전원합의체 판결로 본판결 발기)	국가배상법 제2조, 민법 제763조	null	【원고,피상고인】 원고 1 외 2인 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 4. 17. 선고 67나1173 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다. 원심판결이유를 보면 원심은 제1심 감정인 소외 1과 원심 감정인 소외 2의 감정결과에 의하여 원고 1은 이 사건 부상으로 인하여 일반 노동력의 전부를 상실하였다고 인정한 바, 제1심의 감정결과를 기록에 의하여 보면 같은 원고는 기립상태에서는 육체노동이 거의 불가능하고 발을 굽혀서 앉으면 동통 때문에 앉을 수 없고 걸상에 앉아도 1분 이상을 견딜 수 없다고 되어있으며 원심의 감정결과를 기록에 대조하여 보면 같은 원고의 일반 노동능력의 상실정도는 정상인에 비하여 100뿌로이고 좌위에서 가능한 수동노동능력은 약 75뿌로 상실되었다고 되어있으나 위 두가지 감정결과를 종합하면 같은 원고는 발을 굽혀서는 앉을 수 없고 걸상에도 10분 이상을 앉아서 견딜수 가 없다는 것이므로 수동노동능력도 추상적으로는 인정되나 실제는 거의 활동할 수 없는 정도의 부상으로서 원심이 두가지 감정결과를 종합하여 같은 원고는 일반 노동능력의 전부를 상실하였다고 인정한 조처는 정당하며 위 두 가지 감정결과를 보면 원고 1이 이 사건 부상으로 인하여 하반신의 불전마비이기는 하나 생명에 영향을 미친다는 판단이 없고 특별한 간호원도 필요가 없으며 장기간 치료의 계속이 가능하다는 점으로 보아 원심이 같은 원고가 같은 원고의 평균여명 범위 내에서 55세에 이르기까지 생존할 수 있다고판단한 것은 정당하며 소론 본원 1968.5.21 선고 68다364판결 사건은 부상자가 기동력을 완전 상실하고 평생 타인의 조력 없이는 전혀 가동이 불가능하며 합병증의 발생을 예방하기 위하여 매월 20일 정도는 일평생 치료를 하여야할 정도의 중한 상해를 입었고 실제로 원심판결 선고전에 사망한 경우로서 이 사건에 적절하지 못하다 할 것이니 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 홍순엽 방순원 나항윤
72,354	손해배상청구사건	68나457	19,680,719	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	국가배상법 제3조의 법원에 대한 구속력	국가배상법 제3조는 배상심의회에서 손해배상의 범위를 인정함에 있어서의 일응의 판단기준을 규제한 것에 불과하고 법원의 심판권까지 그 가족에 구속받는 것은 아니다.	국가배상법 제3조	1970.2.20. 선고 69다1729 판결 , 1970.2.24. 선고 69다1069 판결(판례카아드 4409호, 대법원판결집 18①민116 판결요지집 국가배상법 제9조(10)687면) , 1970.3.10. 선고 69다1772 판결	【원고, 피항소인】 임용욱 외 2인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가10972 판결) 【주 문】 (1) 원고 임헌균의 재산상 손해배상청구에 대한 원판결중 피고가 위 원고에게 금 335,801원 및 이에 대한 1967.7.17.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 것을 넘는 피고 패소부분을 취소한다. (2) 위 원고의 나머지 재산상 손해배상청구를 기각한다. (3) 위 원고의 위자료청구와 나머지 원고등에 대한 피고의 항소를 기각한다. (4) 소송비용중 원고 임헌균과 피고사이에 생긴 1,2심 소송비용은 이를 모두 3분하여 그 1은 피고, 나머지 위 원고의 각 부담으로 하고 나머지 원고등에 대한 항소비용은 피고의 부담으로 한다. (5) 원판결 주문 제1항중 원고 임헌균은 금 250,000원, 원고 임용욱, 동 최승화는 각 금 10,000원에 대하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고등 소송대리인은 피고는 원고 임헌균에게 금 1,103,435원, 원고 임용욱, 동 최승화에게 각 금 50,000원 및 각 이에 대한 1967.7.17.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 4호증(판결), 같은 5호증의 1,2(불기소결정), 같은 6호증(의견서), 같은 7호증(검증조서), 같은 8호증(약도), 같은 10호증(피의자신문조서), 원심증인 이상문의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 11호증(진단서)의 각 기재에, 위 증인의 증언과 당사자변론의 취지를 모아보면, 피고예하 수도경비 사령부 제5헌병대 본부중대 소속 소외 상병 남재만은 소속부대 2와1/2톤 112호 디젤급수 차량의 운전병으로서 1967.7.16. 15시 25분경 급수 운반의 명령을 받고, 동 차량에 소외 병장 도복길을 선임 탑승시키고, 시내 안국동 소재 급수장을 향하여 운행하던 도중에 친우를 상면하기 위하여 진로를 시내 서대문 방향으로 변경하여 같은날 오후 4시 25분경 시내 서대문구 충정로 2가 96번지 17호의 앞 도로에 임하여 정차하게 되었는 바, 그 지점은 20도 가량 하경사로 된 곳이므로 이러한 곳에 정차시키려면 운전병으로서는 차량이 미끄러져 굴러가는 것을 방지하기 위하여 핸드 부레이크 장치를 하고 차량의 바퀴 앞에 돌을 고이어 사고의 발생을 미연에 방지하여야 할 것임에도 불구하고 동인은 이를 게을리하여 만연히 차량의 시동만을 끄고 하차하여 용무를 보러가자 위 도복길은 호기심에서 위 차량의 구랏찌 폐달을 밟자, 동 차량이 밑으로 진행하면서 자동으로 시동이 되어 시속 약 8키로미터의 속도로 약 40미터 가량 굴러내려 동 도로 우측에 있는 노점을 충격함과 동시에 그곳에서 식사중이던 원고 임헌균을 동 차량의 좌측 전면에 충격 전도시켜 동인으로 하여금 좌측 전박부 좌상, 찰과상등의 상해를 입힌 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 위 인정사실에서 판단해 보면 운전병인 남재만의 행위는 그가 군용차량의 운전을 직무로 하고 있으며, 당초에 상부의 명령에 의한 직무행위로서 위 차량을 운행하게 되었으므로 그 운행과정에 있어서 사용을 위하여 일시, 진로를 이탈하여 위 사고지점에 이르러 정차하였던 것이라 하더라도 동인의 일련의 행위를 이에 동조, 가담한 바가 없는 피해자에 대한 관계에서 객관적으로 판단해 본다면 이는 국가배상법에서 이르는 직무를 행함에 당하여한 행위라고 볼 수 있으며, 또한 과실있는 행위임이 분명하고 여기에 위 도복길의 과실있는 행위가 가공하여, 본건 사고가 발생되었다 할 것이므로 피고는 국가공무원인 위 남재만이가 직무를 수행함에 당하여 과실로 인하여 위 원고에게 입힌 손해를 국가배상법에서 정하는 바에 따라서 배상할 책임이 있다 할 것이다. (2) 그러므로 위 원고가 입은 손해에 관하여 보건대, 동인은 손해의 완전배상의 원측에서 청구하고 있음에 대하여 피고는 원고의 배상청구는 국가배상법 제3조 및 동법시행령 제2조에 규정된 바에 따라 제한되어야 할 것이라는 취지로 다투고 있는 바, 국가배상법 제3조와 동법시행령 제2조에 의하면 공무원의 직무상 불법행위로 인한 신체침해의 경우 손해의 유형이나, 신체장해의 등급 연령별로 일정한 기준에 따른 배상금액을 정하고 있음이 엿보이는데 위 법조에서 말하는 기준이라는 법의에 대하여 이를 배상의 범위를 한정할 뿐 아니라 배상액의 상한선을 규정한 것이어서 이를 초과하여 배상액을 인용할 수 없다는 취지로는 해석할 수 없고, 동법 제11조에 의하면 심의회의 배상금 지급기준은 제3조의 규정에 의한 기준에 의하여 대통령령으로 정한다라고 하였고, 동법 제13조 3항에서는 심의회가 제11조의 기준을 초과하는 배상금 지급을 심의한 때에는 본부심의회의 승인을 받아 배상결정을 하여야 한다라고 하였으며 동조 제5항에 의하면 제11조의 배상금 지급기준이 없는 손해배상은 본부심의회 또는 특별심의회가 심의하고 소속 장관의 승인을 받아 배상결정을 하여야 한다고 규정하였으므로 이를 제규정의 법의를 종합하여 생각하면 배상심의회에서 손해배상의 범위 및 금액을 인정함에 있어서의 일응의 판단의 기준을 규제한 것에 불과하고, 심의회의 배상결정에 불복하여 법원에 소송계속이 이루어진 경우에 배상액 인정에 있어서의 법원의 심판권까지 위 기준에 구속을 받게 하려는 취지는 아니라고 해석된다. 그러므로 본원은 위 법조에서 정한 기준에 구애됨 없이 불법행위와 상당인과관계에 있는 모든 손해를 완전히 배상해 주는 원측에서 본건 손해배상의 범위를 판단하고자 한다. (ㄱ) 그러므로 위 원고가 입은 재산상 손해에 관하여, 위 증인 이상문의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 3호증의 1,2(청구서)의 기재와 동인의 증언에 의하면 원고 임헌균은 위 사고로 인한 입원 가료로 이미 금 233,240원을 소요한 사실을 인정할 수 있는 바 위 원고는 그중 금 220,000원만을 청구하므로 이 금액만을 치료비 배상채권으로 할 것이고, 다음 소극적 수익상실손해에 관하여 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(호적등본), 같은 2호증(간이생명표)의 각 기재에 의하면 동인은 1951.3.4.생의 남자로서 본건 사고당시에 16세 4월이었으며, 그의 평균여명이 42.65년인 사실을 인정할 수 있으므로 그는 적어도 58세까지는 생존할 것으로 보아지는바, 동인이 앞으로 성장하여 군에 입대하고 또한 소정의 복무를 마치고 제대하는 시기는 본건 사고당시를 기준으로 7년후인 동인의 나이 23세 4월인 때로 보아지며 그로부터 위 여명의 범위내인 55세 4월에 이르기까지 32년간은 최소한 농업노동에 종사하여 그 임금상당의 수입을 얻을 수 있으리라고 경험칙상 인정되는바 현재에 있어서 성인 남자의 하루 농촌임금이 금 250원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 일년에 300일을 위의 노동에 종사할 수 있을 것임은 경험칙에서 인정되며 동인이 본건 사고로 인한 상해로 인하여 노동능력의 10퍼센트가 감퇴된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으니, 이 사고로 인하여 동인이 상실하게 된 연간 순수입은 금 7,500원(250×300×(10/100)임을 알 수 있다. 따라서 동인은 본건사고당시를 기준으로 하여 7년이 지나면 위의 가동기간동안 해마다 금 7,500원씩의 수입을 상실하게 될 것인 바 그 총수입 상실액을 본건 사고당시를 기준으로 하여 일시에 청구하므로 그 현가를 산정하려면 호프만식 계산법에 따라 연 5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하여야 하므로 그와 같이 산정하면 그 금액은 금 115,761원(원미만 버림) 7,500×[(21.3092)-(5.8743)]임이 계산상 명백하다. 따라서 동인의 재산상 손해는 모두 합하여 금 335,801원이 된다. (ㄴ) 다음 위 원고의 위자료청구에 관하여 보건대, 동인은 본건 사고로 인한 상해로 인하여 정신상 고통을 입었을 것임은 경험칙에서 인정하므로 피고는 위자료를 지급할 의무있다 할 것인 바 그 액수에 관하여 본건 사고발생의 경위 및 결과, 위 인정의 상해정도 기타 변론에 나타난 모든 사정을 아울러 참작하면 피고는 위 원고에게 금 30,000원을 지급하여서 위자함이 상당하다 할 것이다. (3) 원고 임용욱, 원고 최승화의 청구를 살피건대, 위 갑 1호증의 기재에 의하면 원고 임용욱은 원고 임헌균의 아버지이고 원고 최승화는 그의 어머니인 사실을 인정할 수 있으므로 동인등은 피해자의 직계존속인 처지에서 원고 임헌균이가 입은 상해에 대하여 정신상 고통이 있으리라는 점은 경험칙에서 쉽사리 인정되므로 피고는 이를 위자하기 위한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것인 바 그 수액에 관하여 전시한 완전배상의 법리를 기초로 하여 원고 등의 가족관계, 피해자의 상해정도, 부위, 본건 사고발생에 이른 경위와 결과 기타 변론에 나타난 모든 사정을 아울러 참작하면 피고는 위 원고등에게 각 금 10,000원을 지급함이 상당할 것으로 인정된다. (4) 그러하다면 피고는 원고 임헌균에게 위 인정의 재산상 손해와 위자료를 합친 금 365,801원, 나머지 원고등에게 각 금 10,000원 및 이에 대한 본건 사고발생의 익일인 1967.7.17.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고등의 본소청구는 위 인정범위내에서 이유있다 하여 이를 인용할 것이고, 나머지는 부당하여 이를 기각할 것인 바, 이와 취지를 달리하는 원고 임헌균의 재산상 손해에 대한 원판결은 당심에서 유지된 이외의 피고 패소부분은 부당하므로 민사소송법 386조에 의하여 이 부분을 취소할 것이며 위 원고의 위자료청구 와 나머지 원고등의 청구에 대한 원판결은 당심과 취지를 같이하여 정당하므로 같은법 384조에 의하여 이에 대한 피고의 항소를 기각하기로 하고, 원고 임헌균과 피고사이에 생긴 1,2심 소송비용, 나머지 원고등에 대한 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 96조, 89조, 92조, 95조를 가집행선고에 관하여는 같은법 199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김병룡(재판장) 양헌 김상원
72,353	손해배상청구사건	68나178	19,680,719	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 확정	국제법상 치외법권을 향유하는 외교사절에 대한 재판	국제법상 치외법권을 향유하는 외교사절에 대하여는 소송을 제기할 수 없음은 물론 가사 소송제기가 되었다 하더라도 외교사절은 소장 기타 소송서류의 송달을 수령할 의무조차 없고 다만 명시 또는 묵시적인 응소의 승낙이 있는 경우에 한하여 주재국의 재판권에 복종한다 할 것이다.	민사소송법 제1조	null	【원고, 피항소인】 최성남 【피고, 항소인】 루이스 자루노 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가12697 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 본건 소를 각하한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 원고에게 금 250,000원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고를 구하였다. 【이 유】 살피건대, 공성부분의 성립을 인정하므로 진정성립이 인정되는 을 제2호증(외교관 신분증)의 기재에 당원의 사실조회에 대한 외무부장관의 통보를 종합하면 피고는 현재 주한 불란서대사관의 문화담당 참사관으로 재임중인 자로서 국제법상 치외법권을 향유하는 외교사절의 수원인 사실을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 만한 아무런 증거가 없으므로 피고는 우리나라의 재판권에 복종할 의무가 없는 자임이 명백하니 이 인정과 같은 취지의 피고의 본안전항변은 이유있다 할 것이다. 그런데 원고소송대리인은 피고는 원심에서 적법한 변론기일의 소환장을 받았음에도 변론기일에 출석하지 아니하고 또 응소거부의 의사표시를 한 사실이 없으므로 결국 피고는 본건에 대하여 응소의 승락을 한 것이라는 취지의 주장을 하나 위에서 본 바와 같이 국제법상 치외법권을 향유하는 외교사절에 대하여는 본건과 같이 소송제기를 할 수 없음은 물론 가사 소송제기가 되었다 하더라도 외교사절은 소장 기타 소송서류의 송달을 수령할 의무조차 없고 다만 명시 또는 묵시적인 응소의 승락이 있는 경우에 한하여 주재국의 재판권에 복종한다 할 것인 바, 원고주장과 같이 피고가 원심변론 기일에 출석하지 아니하고 또 응소거부의 의사표시를 한 바가 없다는 그 사실만으로서는 당심에서 피고가 이를 다투고 있는 이상 응소의 승락을 하였다고는 도저히 볼 수 없으니 원고소송대리인의 위 주장은 이유없으므로 받아들이지 않기로 할 것이다. 그렇다면 원고의 피고에 대한 본권 소는 피고에 대한 재판권이 없으므로 부적법하여 이를 각하할 것인 바, 원판결은 이와 취지를 달리하므로 피고의 항소를 받아들여 민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제96조, 제89조를 각 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김병룡(재판장) 양헌 김상원
214,935	약속어음금	68다442	19,680,723	선고	대법원	민사	판결	가. 주식회사의 기관인 상무이사가 동 회사의 사용인을 겸임할 수 있는지의 여부. 나. 경리사무에 관한 포괄적 대리권을 가진 사용인을 겸한 상무이사가 개인적으로 쓰기 위하여 동 회사 대표이사의 동장을 위조하여 발행한 약속어음의 효력.	주식회사의 기관인 상무이사가 같은 회사의 사용인을 겸할 수 있는 것이며 그와 같은 경리사무에 관한 포괄적 대리권을 가진 위 사용인을 겸한 상무이사가 개인적으로 쓰기 위하여 동회사 대표이사의 도장을 위조하여 약속어음을 발행한 경우 수취인이 그러한 사정을 알았다고 볼만한 입증이 없는 이상 회사는 그 어음에 대한 책임을 면할 수 없다.	상법 제15조, 민법 제514조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 동방흥업주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 2. 1. 선고 67나1285 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유를 살피건대, 주식회사의 기관인 상무이사라 하더라도, 동 회사의 사용인을 겸임할 수 있으므로, 원판결이 증거에 의하여 피고회사의 상무이사인 소외 1이 피고회사의 대표이사에 의하여 경리사무에 관한 포괄적 대리권을 가진 상법 제15조에 이른 바, 부분적 포괄대리권을 가진 사용인으로 겸임 되었다는 취지로 인정하였다 하여 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없고, 또 원심의 증거취사와 사실인정에 논리법칙이나 경험칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없다. 다음 원판결은 소외 1은 이 사건 약속어음 발행당시 그가 개인적으로 경영하던 증권거래의 사업자금으로 쓰기 위하여 소외 2로 부터 금원을 차용하고, 피고회사 대표이사의 도장을 위조하여 그 도장으로 이 사건 약속어음을 발행한 것이므로, 피고는 이 사건 약속어음을 지급할 의무가 없다는 피고의 항변에 대하여 소외 1은 그가 개인적으로 경영하던 증권거래의 사업자금으로 쓰기 위하여 소외 2로 부터 금원을 차용한 후 피고회사 대표이사의 도장을 위조하여 이 사건 약속어음을 발행한 사실이 인정되나 이 사건 어음의 수취인 소외 2가 그 사실을 알았다는 입증이 없으므로, 피고는 이 사건 어음에 대하여 그 책임을 면할 수 없다고 판단 하였음은 정당하고, 원판결이 피고의 주장 또는 증거에 대하여 판단을 유탈하였다거나, 이유불비 또는 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 수 없으므로, 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
215,113	위자료등	68다1033	19,680,723	선고	대법원	민사	판결	포경수술을 군의관의 공무집행으로서의 치료행위라고 볼 수 없다고 판시한 사례.	포경수술은 군의관의 공무집행으로서의 치료행위라고 볼 수 없다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 4. 17. 선고 67나143 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 등 소송대리인의 상고이유를 본다. 군의관의 공무집행으로서의 치료행위는 원심이 지적하는 바와 같은 생명의 유지, 생활기능장애의 교정 또는 외관상 추악한 점의 교정 등에 필요한 진료에 한 한다고 볼 것이고 포경수술과 같은 것은 원칙적으로는 공무집행으로서의 군의관의 치료행위라고는 볼 수 없다고 해석하는 것이 상당하므로 (이 사건에 있어서 변론취지를 보면 원고 1에 대한 포경수술은 같은 원고의 부탁으로 시행되었던 것임) 이와 같은 취지로 판시한 원심 판결이유는 정당하고 반대의 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 양회경 방순원 나항윤
207,681	대여금	68다896	19,680,723	선고	대법원	민사	판결	판결이유에 모순이 있고 이자계산을 잘 못한 위법이 있는 실례.	월5분 이자약정에 의한 대부금에 대한 경락대금을 배당한 경우에 있어서대부일부터 배당일까지의 이자를 마땅히 연3할6푼5리의 비율에 의하여 계산하여야 할 것임에도 연6푼의 비율에 의한 이자만을 계산하여서 그 대여금의 변제여부를 인정한 것은 잘못이다.	민법 제397조, 이자제한법 제1조1항, 이자제한법 제1조1항의 최고이자율에 관한건, 민사소송법 제394조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 경강산업주식회사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1968. 4. 3. 선고 67나321 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 검토한다. 원판결을 보면 원심은 원고가 1962.7.5 피고에게 돈 270,000원을 이자는월 5푼, 변제기는 1962.12.31의 약정으로 대여한 사실과 위 채권 담보의 목적으로 피고가 원고에게 같은 액면의 약속어음을 발행 교부하고 위 채권을 담보하기 위한 피고 소유 부동산위에 근저당권 설정등기를 한 사실을 인정하였는 바, 위 근저당권실행으로 원고가 받은 배당금 623,559원의 계산에 있어서 (본건외 의 대여금 계산도 포함되어 있지만) 위 대부금 270,000원에 대한이자계산은 마땅히 대부일인 1962.7.6부터 배당일인 1967.7.24까지의 법정제한 이율인 연 3할6부5리에 의한 이자계산을 하여 본건 대여금의 잔존여부를 계산하였어야 할 것임에도 불구하고 위대부원금에 대한 연 6푼의 이자로 계산하므로서 위 배당금으로서 채무가 완제되었다(도리어 과불되었다고 인정하였다)고 인정하였음은 판결 이유에 모순이 있고 이자계산을 잘 못 한 위법이 있어 원판결은 이점에서 파기를 면할 수 없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 양회경 방순원
214,959	손해배상	68다1104	19,680,723	선고	대법원	민사	판결	부동산 매도인의 이행불능으로 인한 매수인의 통상손해의 산정시기.	가. 부동산매도인의 이행불능으로 인한 매도인의 통상손해는 그 이행불능 당시의 부동산시가 상당액이다. 나. 그 특별손해는 매수후 이행불능시까지 사이에 그 부동산의 일시적인 시가 의 등귀가 있었고 매수인이 그 등귀가격에 의한 이익을 확실히 취득할 수 있었을 특별한 사정을 매도인이 예견하였거나 예견할 수 있었을 경우의 그 등귀가격이다.	민법 제393조, 민법 제571조	null	【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 5. 3. 선고 66나3047 판결 【주 문】 원고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용중 원고의 상고로 인한 것은 원고의, 피고의 상고로 인한 것은 피고의 각 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 원고의 상고이유 (제1,2점)에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심이 피고는 1956.7.25 원고에게 귀속재산인 그 판시부동산을 매도하고 1960.7.12까지에 그 대금의 전액을 지급받았던 것임에도 불구하고 그 직후인 1960.7.31 그 부동산을 소외인에게 이중으로 매도하고 그해 11.14자로 그 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료함으로써 원고에 대한 전기 매매로 인한 소유권 이전등기 의무를 이행불능케 하였던 것이라는 사실을 확정한 후 그 이행불능을 원인으로 하는 원고의 본소청구에 관하여 위 이행불능으로 인한 원고의 통상손해는 그 이행 불능시의 위 부동산의 싯가 상당액이었을 것이고 특별 손해는 위 매매후 그 이행불능시까지의 사이에 그 부동산의 일시적인 싯가 등귀가 있었고 원고가 그 등귀한 가격에 의한 이익을 확실이 취득할 수 있을 것이 었다는 특별한 사정이 있었으며 피고도 그 사정을 예견 하였거나 예견할 수 있었을 경우의 그 등귀 가격이었을 것인 바, 본건에 있어서는 위와 같은 특별손해를 인정할만한 아무런 자료도 발견되지 않는 바이니 피고는 원고에 대하여 전시와 같은 통상손해를 배상할 의무가 있었다고 할 것이고 그 배상액은 이행불능시인 1960.11.14 당시의 싯가로 추정되는 그 해 8.31경에 있어서의 위 부동산의 과세 표준액이었던 금 36,000원을 이에 상당하는 액이었다고 단정하였음이 뚜렷하고 기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결의 위와 같은 사실확정이나 손해배상에관한 판시에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙의 위배 또 쟁점에 대한 심리를 다하지 않았다거나 그에 대한 판단을 유탈한 위법이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않으며 또 사리나 법리를 위배한 잘못이 있다고도 인정되지 않는 바이니 원판결을 위 판시부분을 그 판시의 특별손해나 통상손해에 관한 독자적인 견해에 의거하여 논난하는 소론의 각 논지를 모두 이유없다 할 것이다. 다음 피고의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결이, 그 판시부동산에 관한 원, 피고간의 전시 매매계약이 원고의 대금지급이 있은후 피고의 귀책사유로 인하여 이행불능이 되었던 것인즉 그 이행불능을 이유로 하는 원고의 본소청구에 대하여 피고는 그 이행불능으로 인한 그 판시와 같은 통상 손해를 배상할 의무가 있었던 것이라고 단정한 조치가 정당하였음이 원고의 상고이유에 대한 전단 판시와 같은바, 소론은 피고가 그 이행불능 상태가 발생된 후인 1966. 2. 23. 원고에 대하여 자신의 귀책사유로 인한 그 이행불능을 이유로 하여 그달 21일 위 매매를 일방적으로 취소하였다는 내용의 통지를 하였던 것이니 그로서 그 매매는 소급하여 실효하였을 것이고, 따라서 그 매도의 효력이 존속함을 전제로하는 원고의 본소청구는 부당한 것이었다는 취지의 원판결에 의하여 적법히 배척되었음이 뚜렷한 원심에서의 항변사실(위 판결은 피고의 위와 같은 매매의 취소는 이미 발생된 이행불능을 원인으로 하는 본소 청구를 배척할 사유가 못된다고 판시하였던 것이다.)을 되풀이하는 것이니 그 논지를 받아들일 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤
72,432	행정처분무효확인청구사건	67구235	19,680,723	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	광업권이 공익을 해한다는 평가가 그릇된 경우와 광구감소처분의 당연무효 여부	도로포장을 위한 공공단체의 채석사업을 위하여 광구의 감소처분을 하되 그 처분에 앞서 사실조사를 하여 광업권보다 채석사업이 공공의 이익에 이바지하는 것이 크다고 하여 광업권의 존재가 공익을 해한다는 결론 아래 광업법 35조를 적용하였다면, 광업권이 공익을 해한다는 평가가 그릇된 것이라면 이를 들어 그 처분의 취소를 구함은 모르되 당연무효의 행정처분이라고 볼 수 있을 정도로 명백하고도 중대한 하자가 있는 행정처분이라고 할 수는 없다.	광업법 제35조	null	【원 고】 구기운 【피 고】 상공부장관 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 부산시 전포동 소재 부산지적 제81호 등록번호 제25227호의 금,은,동,아연,광구중 19헥타에 대하여 1965.12.18.자로 한 감소처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 부산시 전포동 소재 부산지적 제81호, 등록번호 제25227호 금,은,동,아연,연,광구(이하 단순히 본건 광구라고 약칭한다)는 원고와 소외 유일청,김익용의 3인이 공동 광업권자로 등록되고 원고가 그 대표자로 되어 있는 사실 및 본건 광구중 19헥타에 관하여 피고가 1965.12.18. 광구의 감소처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 피고는 본건 광구의 감소처분은 공익상의 필요에서 한 것이라고 주장함에 대하여, 원고는 그 처분이 공익을 해하는 바가 없는 광구에 대한 광업권을 배제하여 부산시의 채석사업을 위하여 경제가치가 큰 광업권을 침해한 것으로서 형평의 원칙에 어긋나는 중대하고도 명백한 위법처분인 즉 당연무효의 행정처분이라고 주장하고 있다. 그런데, 도로포장을 위한 공공단체의 채석사업을 위하여 피고가 광구의 감소처분을 하되 그 처분에 앞서 사실조사를 하여 광업권보다 채석사업이 공공의 이익에 이바지하는 것이 크다고 하여 광업권의 존재가 공익을 해한다는 결론 아래 광업법 제35조를 적용한 것이 을 제4호증 내지 을 제6호증의 기재에 의하여 뚜렷하므로, 사정이 이러하다면 광업권이 공익을 해한다는 피고의 평가가 그릇된 것이라면 이를 들어 그 처분의 취소를 구함은 모르되 당연무효의 행정처분이라고 볼 수 있을 정도로 명백하고도 중대한 하자가 있는 행정처분이라고 할 수는 없을 것이다. 그렇다면, 이 사건 행정처분은 무효의 처분이라고 볼만한 근거가 없으므로 원고의 이 사건 청구는 그릇되어 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 홍순표 조언
207,723	소유권이전등기	68다923	19,680,723	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 시행당시 비 농경지를 농경지를 농경기로 분배한 처분의 효력.	본법 시행당시 비농경지를 농경지로 잘못알고 소정절차를 밟아 농지로서 분배를 하였다고 하여도 이 분배처분은 당연무효의 처분으로서 수분배자는 수분배자로서의 지위를 얻을 수 없다.	농지개혁법 제11조	null	【원고 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 대한민국 외3명 【피고보조참가인】 학교법인연세대학교 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 4. 4. 선고 67나1998 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결이유를 보면 원심은 소론 갑, 을호 각 증의 기재내용과 증인등의진술, 검증의 결과를 종합하여 원래 이 사건 669평이 들어있는 (주소 1 생략) 잡종지 1,350평은 (주소 2 생략) 임야에서 분할되어 나온 (주소 3 생략) 임야 4,600평 중에서 1964.12.22 분할 된 것으로서 농지개혁법 시행당시에는 공부상 지목이 임야로서 개간되지도 않았거니와, 토질이 좋지않아 개간에 적합한 것도 아니어서 임야의 현상 그대로 있던 것을 소관 구청장이 원고가 이 사건 계쟁토지로 경작한 바 있다는 이유로써 농지개혁법 소정 절차에 따라 (주소 4 생략) 전 4,550평중 800평으로 표시하여 원고에게 분배를 하였다는 사실을 확정한 바 기록에 의하여 보아도 원심이 소론갑호 각 증의 내용을 그릇 판단하였거나 또는 심리를 다 하지 못한 위법 또는 소론 을호 각 증을 채택한 과정에 아무런 위법이 없다. 과연이면 농지개혁법 시행당시 비 농경지를 농경지로 잘 못 알고소정절차를 밟아 농지로서 분배를 하였다고 하여도 이 분배처분은 당연 무효의 처분으로서 원고는 수분배자로서의 지위를 얻을 수가 없다고 할 것이니 이와 같은 뜻으로 판시한 원심판결 이유는 정당하고 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 양회경 방순원 나항윤
207,686	소유권이전등기말소	68다881	19,680,723	선고	대법원	민사	판결	대물변제 예약에 따른 소유권이전등기가 무효라 하더라도 매도담보의 의미에서는 그 효력이 있음을 인정한 실례	대물변제의 예약에 따른 소유권이전등기가 민법 제607조제608조에 의하여 무효로 인정되더라도 당사자의 의사가 동시에 매도담보의 의사도 포함되어있는 것으로 보여지는 경우에는 적어도 매도담보의 의미에서는 그 효력이 있다고 인정한 것은 정당하다.	민법 제607조, 민법 제608조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 3. 27. 선고 67나3117 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 검토한다. 원심이 증거에 의하여 원고가 1963년경 부터 1964년에 이르기까지 피고로부터 여러차례에 걸쳐 돈을 차용하여 오던중 1964년 10월경에 이르러 그간의 차용금 원금이 합계 965,000원이고 이자를 합산하면 원리금 총계가 4,997,000원에 달하는데 이를 갚지 못 함에 1964.10.29에 이르러 원고는 피고에게 위채무를 1965.1.15까지 변제하지 못할 때에는 본건 토지를 대물변제로 제공할것을 약정하고 위 기일에 채무를 변제하지 아니한 관계로 피고는 1965.4.13 본건 소유권 이전등기를 자기 앞으로 경유한 사실을 인정하였는 바, 위와 같은 사정하에 있어 당사자의 의사는 대물변제 예약에 있음과 동시에 매도담보의 의사도 포함되어 있는 것으로 보지 못할 바아니다. 그러므로 원심이 대물변제 예약에 따른 소유권 이전등기가 민법 제607조, 제608조에 저촉되는 것으로 무효로 인정되더라도 적어도 매도 담보의 의미에서는 그 효력이 있음을 인정하였음은 정당하며 원심의 위와 같은 설시에 모순이 없으며 당사자의 의사가 매도 담보의 의미가 아니었다고 할 수 없으므로 상고논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 양회경 방순원
214,953	구상금	68다1139	19,680,723	선고	대법원	민사	판결	공탁공무원에게 그 직무수행상의 중과실이 있다고 판시한 실례.	공탁자가 갑, 을 중 누가 진정한 채권자인지를 확인할 수 있는 확정판결의 교부를 하는 자를 공탁금의 출납청구권자로 한다는 취지의 반대급부의 조건을 붙여 공탁을 하였음에도 공탁공무원이 본조, 공탁사무처리규칙 제30조 등의 규정에 위배하여 위와 같은 확정판결에 해당되지 않는 가집행선고부 갑 승소의 판결을 첨부하였음에 불과한 갑에 대하여 공탁금의 출급인가를 하였다면 그에게 직무상의 중과실이 있다 할 것이다.	공탁법 제9조	null	【원고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 4. 30. 선고 67나2606 판결 【주 문】 원판결중 원고패소부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 먼저 피고 소송대리인들의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원판결(제1심판결 인용)이 피고가 서울민사지방법원 공탁공무원으로 재직 중이던 1963.12.19 소외 1의 동원 1961년 금제1745호의 공탁금 (재단법인 소외 4 재단에 구설없이 채권자를 확지할 수 없다하여 그의 건축공사금잔액채무를 변제공탁한 금액)에 대한 출급 청구에 대하여 그 공탁이 공탁자가 소외 1과 소외 2 주식회사의 양자 중 그가 진정한 채권자임을 확인할 수 있는 확정판결의 교부를 하는 자를 공탁금의 출급청구권자로 한다는취지의 반대급부의 조건이 붙은 것이었음에도 불구하고 피고는 공탁법 제9조공탁사무 처리규칙 제30조 등의 규정에 위배(과실)하여 위와 같은 확정판결에 해당되지 않는 원고 소외 3, 피고 소외 4 재단, 참가인 소외 1 간의 서울고등법원 62나756 공사금 잔액청구권 확인청구사건의 가집행선고부 참가인 소외 1 승소의 판결 (갑제1호 증의 3,4)이 첨부되었음에 불과한 그 청구를 인용하여 즉일 동인에 대한 그 공탁금과 이에 대한 공탁금의 이식에 관한 규칙에소정된 이식의 합계액 1,156,063원의 출급인가를 하였던 것이라는 사실을 확정함으로써 그 출급인가에 있어서의 피고의 과실로 인한 원고의 손해(원판결이 확정한 바와 같이 위 가집행선고부 판결이 대법원에서 파기환송되어 그 사건은 참가인 소외 1의 패소판결이 확정됨에 이르렀던 것이고 그 판결확정 후 원고는 그 공탁금 청구권의 전부채권자인 소외 3으로부터 그 공금의 출급에 관한 강제집행을 당하게 되었던 것이다)에 대하여는 피고에게 이를 배상할 책임이 있었던 것이라고 단정한 조치에 공탁공무원의 그 직무수행의 과실로 인한 책임이나 일반국가공무원의 공무수행상의 과실로 인한 책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고는 인정되지 않는 바, 소론 제1점은 피고가 전시 가집행선고부 판결에 대하여 그의 법률지식을 총 동원하여 이를 심사하였던 것이나 그 판결자체가 법리에 어긋나는 불명확한 것이었던 관계로 그판결을 공탁자가 정한 반대급부인 확정판결에 해당되는 것으로 오인하게 되었던 것이었고 피고의 위 판결에 관한 심사는 사법적 판단에 속하는 것이었은 즉 그 판단의 잘못에 관하여는 국가는 피고에 대하여 책임을 물을 수 없는 성질의 것이었다는 취지를 주장하고 있으나 원래 공탁공무원인 피고로서는 그 가집행선고부 판결이 위 공탁의 반대급부로 되어 있는 확정판결에 해당하는 여부만 판결하면 족하였을 것이고 위 판결의 내용을 심사할 권리나 의무는 당초부터 없었던 것이며 일방 위 판결이 확정판결에 해당되는 것인가의 여부는 공탁사무에 종사하는 법원직원으로서는 누구나 용이히 판별할 수 있는 사항이었다고 할 것이니만큼 그것이 사법적 판단을 요하는 사항이었다는 전제(소론중의 그 전제는 피고의 위 판결에 대한 심사권에 대한 오해로 인한 것이었음을 알 수 있다)하에 원판결의 전시 단정을 논난하는 그 논지를 이유없다 할 것이고 또 소론 제2점은 피고의 위 공탁금 출급청구를 인가함에 있어서의 과실은 경과실에 지나지 않는 것이었은 즉 피고에게는 국가에 대하여 그의 직무집행상의 위 과실로 인한 손해를 배상할 책임이 없는 것이었다는 취지를 주장하는 것이나 피고가 전술한 바와 같이 용이히 판별할 수 있었던 판시 가집행선고부 판결이 위 공탁의 반대급부인 확정판결에 해당되는가의 여부에 관한 판결을 그릇쳤음은 공탁법이나 공탁사무 처리규칙상의 공탁공무원의 주의의무를 심히 해태하였으므로 인한 중대한 과실이었다고 않을 수 없는 바이니 그 논지 이유없다. 2. 원판결에 의하면 원심은 피고의 위와 같은 과실로 인한 전기 소외 1에 대한 전술한 바와 같은 공탁금 출급인가로 말미암아 원고는 그 후 전기 가집행선고부 판결이 있었던 사건에서 참가인 소외 1의 패소판결이 확정됨으로써그 공탁금의 청구권자가 위 공사금잔액 채권의 전부를 받은 바 있는 소외 3(동인은 1961.10.6자로 채무자 소외 2주식회사 제3채무자를 원고로 하여 위 채권의 전부를 받았던 것이다)이었음이 확인된 1965.8.31 위 판결의 확정일에 동인에게 그 공탁금을 출급할 수 없게 되었던 것이고 그 로 말미암아 동일 현재로 동인에게 출급 하여야할 공탁금액 상당의 손해를 피몽하게 되었던 것이라는 사실을 인정하였던 것임에 뚜렷하고 그 판결이 위와 같은 사실 인정 하에 원고가 피고의 위와 같은 과실로 말미암아 그에게 손해가 발생되었다는 사실을 알게된 것은 위 1965.8.31 이었다 하여 (전기 소외 3의 청구권이 확정되기 전에는 원고의 동인에 대한 공탁금 출급의무도 확정되지 않았던 것이니 원고에게 구체적인 손해의 발생이 있었다 할 수 없을 것이며 만약 전기 가집행선고부 판결사건에서 참가인 소외 1의 승소판결이 확정되었더라면 피고의 전술과 같은 과실에도 불구하고 원고에게는 아무런 손해도 발생할 여지가 없었던 것이다) 피고의 소론 제3점이 들고 있는 바와 같은 소멸시효 완성에 관한 항변을 배척한 조치를 정당하였다고 할 것이므로 이점에 관한 위 제3점의 논지도 받아드릴 수 없다. 다음 원고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결은 피고 소송대리인들의 상고이유에 대한 전단의 판단 중에서 이미 설시한 바와 같이 피고의 공탁공무원으로서의 그 직무수행상의 전술과 같은 과실로 인한 원고의 손해가 전기 가집행선고부 판결이 파기환송된 후 그 사건에서 참가인 소외 1의 패소판결이 확정된 1965.8.31 현재의 그 공탁금 수령권자였던 그 사건의 원고 소외 3에게 지급하여야 할 그 공탁금 및 이에 대한 공탁금의 이식에 관한규정에 정한 이식의 합계액 상당이 있음을 확정(위 이식에 관하여는 명백히 판시하지는 않았던 것이나 원고가 그 손해발생을 안 날을 확정하는 부분의 설시로서 그러한 취지임을 알아 차릴 수 있다)하였음에도 불구하고 원고의 본소청구(금원 원고가 소외 3의 강제집행에 의하여 그에게 지급하였던 금원과 그 집행비용의 합계액 1,187,431원)중 피고가 전술과 같은 과실로 인하여 전기 소외 1에게 공탁금 출급 인가를 하였으므로 말미암아 동인에게 출급되었던 금액 (금 1,156,063원)을 초과하는 부분 즉 그 공탁금에 대한 1963.12.1이강 소외 3에게 전기 강제집행에 의한 배당이 있는 때까지의 전시 규칙 소정의 이식과 그 강제집행비용은 원고가 소외 3에게 동인이 공탁금청구권자로 확정된 1965.8.31이후 그에 대한 배상의무를 지연하였으므로 인한 손해이었으니 만큼 이를 피고의 불법행위로 인한 손해였다고는 할 수 없다하여 그 청구를 배척하였던 것이나 그 판시중 위 공탁금의 이식에 관한 판단부분은 전시 손해 발생 시기에 관한 판단과 모순된다고 않을 수 없고 강제집행비용을 피고의 불법행위와는 인과관계 없는 손해였다고 단정한 부분도 법리의 오해로 인한 독단이었다고 않을 수 없으나 그 판결의 이와 같은 판시내용을 논난하는 소론의 논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로 원고의 상고는 이유있다 하여 이를 인용할 것이고, 피고의 상고는 이유없다하여 배척하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조, 제395조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤
215,111	손해배상	68다974	19,680,723	선고	대법원	민사	판결	사고와 공무수행과의 관계를 오해 내지 심리를 다하지 아니한 위법이 있는 실례	소총수인 병장이 소속소대용 쌀을 받으려고 경호용으로 실탄이 장전된 총을 휴대하고 중대본부에 갔다가 동 중대 피·엑스에서 사병들과 같이 음주를 한 후 소대로 돌아오려고 세워두었던 소총을 우측어깨에 걸어총하였던바 총구가 뒤로 넘어지므로 그것을 급히 바로 잡으려고 하는 순간 우측 엄지손가락으로 방아쇠를 건드려 실탄일발이 발사되어 군인 일명의 전두부에 명중하여 즉사케 하였다면 이는 공무집행 중의 과실로 인한 사고로서 국가의 배상책임이 인정된다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 상고인】 원고 1외 1인 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고등법원 1968.4.11. 선고 67나2778 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결은 육군제3사단 18연대 8중대 2소대의 소총 수직이었던 병장 소외 1이 그 판시 일시 경 소속 소대용의 1종주식(쌀)을 받으려고 경호용으로 실탄이 들어있는 반창이 장전된 칼빙소총을 휴대하고 위 6중대본부에 갔다가 동 중대 피,엑쓰(PX)에서 위 소총은 탄창을 빼어 벽에 세워놓고 하사 소외 2 및 상병 소외 3 외 수명의 사병들과 함께 그 판시와 같이 음주를 한 후 그의 소대로 돌아가려고 세워두었던 위 소총을 우측 어깨에 걸어총 하였던 바, 그 총구가 뒤로 넘어짐으로 그것을 급히 바로 잡으려고 좌측 손으로 총끈을 잡고우측손으로 총목을 잡으려고 하던 순간 그 판시와 같은 주의의무의 해태로 말미암아 총목을 잡으려던 우측 손의 엄지손가락으로 방아쇠를 건드리어 실탄1발이 발사되게 함으로써 그것이 위 피, 엑쓰 막사의 흙벽을 뚫고 조금 전에그 막사 밖에 나간 전기 소외 3의 전두부에 명중하여 동인으로 하여금 두부관통 총상으로 인하여 현장에서 즉사케 하였던 것이라는 사실을 인정하였음에도 불구하고 그 사고가 그 판시와 같은 음주의 즉후에 발생하였던 것이라 하여 그것을 소외 1의 공무집행중의 과실로 인한 사고였다고는 할 수 없다고 단정하였던 것이나 위 인정사실 자체에 의할지라도 위 소총오발 사고가 비록 그 판시와 같은 음주의 직후에 발생된 것이기는 하나 그 음주와는 아무런 관계가 없는 사고였음에 반하여 소외 1의 그 소총휴대가 그의 위 판시와 같은 공무수행에 있어서의 경호상의 필요에 의한 것이었고 동인이 그것을 우측어깨에 걸어총 한 것이 그의 공무를 완수하기 위하여 소속소대에 돌아갈려는 준비행동이었던 사정들이 엿보이는 만큼 원판결의 위와 같은 단정은 위사고와 소외 1의 공무수행과의 관계를 오해하였거나 그 관계에 관한 심리를 다하지 못 하였음으로 인한 오단이었다고 않을 수 없는 바이니 그 단정을 논난하는 소론의 논지를 이유있다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤
214,975	가압류에대한제3자이의	68다932	19,680,723	선고	대법원	민사	판결	입증책임의 소재에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이있는 실례	가압류에 대한 제3자 이의의 소송에 있어서 원고가 자기의 소유라고 주장함에 대하여 피고는 그것이 원고의 부친 갑이 점유하는 갑의 소유인데 원고 집에 도피시킨 것이라고 주장하는 경우에는 그 사실은 피고가 입증하여야 한다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1963.4.4. 선고 67나906 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 검토한다. 본건에 있어, 원고는, 피고가 소외인에게 대한 유체동산 가압류 결정에 의하여 본건 유체동산에 대한 가압류집행을 하였으나, 위 동산은 소외인의 소유가 아니고, 원고의 소유라고 주장함에 대하여 피고는 위 부동산은 원고의 부친인 소외인 점유 중인 같은 사람의 소유이며, 원고의 집에 도피시킨 것이라고 주장하고 있다. 그러면 피고는 본건 동산이 소외인이 점유하는 같은 사람의 소유라는 사실을 입증하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 피고에게 그 입증을 촉구하지도 않고 그 동산이 원고소유라는 증거가 없다하여 원고청구를 배척하였음은 입증책임의 소재에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있고 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향이 있음이 뚜렷하므로 원판결은 이 점에서 파기될 수 밖에 없다. 원고의 상고는 이유 있다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 나항윤(재판장) 손동욱 양회경 방순원
72,355	압수물환가대금청구사건	67나3172	19,680,723	선고	서울고법	민사	제8민사부판결 : 상고	압수한 물품에 대하여 몰수의 선고가 없는 때 압수물품의 환부를 받을 사람	압수한 물품에 대하여 몰수의 선고가 없는 때 그 압수된 물품의 진정한 소유자가 나타났을 경우 그 물건에 대한 환가대금을 피압수자 아닌 진정한 소유자에게 지급하여야 한다.	형사소송법 제332조	null	【원고, 피항소인】 박운룡 외 1인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가3902 판결) 【주 문】 (1) 항소를 기각한다. (2) 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 별지목록기재 압수물건의 환가대금 2,365,000원중 원고 박운용에게 금 1,237,349원 14전을, 원고 정경섭에게 금 1,127,650원 86전을 각 반환하라. 【이 유】 (1) 피고가 원고 박운용, 소외 이찬호, 황낙도, 양덕인등을 산림법 및 임산물단속법위반으로 입건하고 그 범칙물로서 별지목록기재 원목을 압수하여 그 환가대금 2,365,000원을 보관하고 있는 사실, 위 원고 및 소외인들에 대한 산림법 및 임산물단속법 위반 피고사건의 확정판결에서 위 압수물 환가대금에 관하여 몰수의 선고가 없었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 1,2,3호증, 갑 7호증의 1,2 원심증인 이면화의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 4호증의 1,2,3, 당심증인 이찬호의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 5호증의 1,2,3, 갑 6호증, 갑 11호증의 각 기재내용과 위 증인들의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 경남 함양군 마천면 삼정리 산 154의 1 임야 103정보, 같은곳 158 임야 1정 8무부, 같은곳 159의 1 임야 133정 2단 1무보, 같은곳 160 임야 182정은 소외 재단법인 보현학원의 소유인데, 동법인은 위 임야상의 임목을 58.4.경 소외 김효권에게 매도하고 다시 59.7.22. 소외 정인규에게 2중으로 매도하자 위 입목소유권을 둘러싸고 먼저 매수한 소외 김효권으로부터 이를 전득한 원고 정경섭과 나중에 매수한 소외 정인규와 사이에 분쟁이 벌어져 결국 위 소외 정인규가 원고 정경섭을 상대로 입목인도청구소송을 제기하여 63.10.26. 서울고등법원에서 위 입목이 정인규의 소유임을 확인하는 전제아래 정인규는 원고 정경섭에게 금 200만원을 입목 벌채작업일로부터 2개월 이내에 지급하기로 하되 위 금원을 지급하지 아니할 때는 동 금액상당의 입목 및 벌채원목으로 대물변제하기로 한다는 내용의 법정화해가 성립되므로서 분쟁이 종결된 사실, 그리하여 63.11.18. 원고 박운용은 위 정인규로부터 위 입목소유권을 대금 250만원에 매수하여 소외 이용구 이름으로 벌채허가를 얻고 소외 이찬호와 이면화에게 벌채작업을 도급주어 64.5.2. 벌채원목 69만재를 위 수급인들로부터 인도받았는데 한편 원고 정경섭은 소외 정인규가 법정화해에서 약정된 금 200만원을 지급하지 아니하므로 정인규와 사이의 위 화해조서 정본에 원고 박운용에 대한 승계집행문을 받아 64.8.27.부터 64.10.12.까지 이미 벌채한 원목중에서 333,034재(1,461,683원 상당)를 대물변제집행완료한 사실, 그후 피고가 원고 박운용 소외 이찬호, 황낙도, 양덕인등에 대한 산림법 및 임산물단속법위반 피고사건의 범칙물로 압수하여 환가처분한 별지목록기재 원목은 앞에서 본 바와 같이 원고 박운용이가 소외 정인규로부터 매수하여 벌채한 입목인데 그중에는 원고 정경섭이가 이미 대물변재집행완료한 원목이 전부 혼합되어 있고, 그러기에 위 압수물에 관하여 몰수의 선고가 없어 압수가 해제되자 원고 박운용과 원고 정경섭은 위 압수물의 환가대금 2,365,000원중 원고 박운용이가 금 1,237,349원 14전을 차지하고, 원고 정경섭이가 금 1,127,650원 86전을 갖기로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 을 1호증, 을 6호증의 기재내용중 위 인정에 저촉되는 부분과 원심증인 이찬호의 증언은 모두 믿을 수 없으며 달리 반증이 없다. (2) 그렇다면 압수된 별지목록 원목의 환가대금 2,365,000원은 몰수의 선고가 없었으므로 인하여 압수가 해제된 것이므로 피고는 이를 그 소유자인 원고들에 대하여 반환해야 할 것이다(원고 박운용에게 금 1,237,349원 14전, 원고 정경섭에게 금 1,127,650원(86전). 그런데 피고는 주장하기를 본건 원목은 소외 김완수 및 소외 양재욱이가 임의 제출하여 압수한 것이므로 그 환가대금은 마땅히 위 소외인들에게 반환해야 할 것일 뿐더러 본건 압수원목은 소외 이찬호의 소유로서 그의 채권자 소외 염경간이가 집행력있는 공정증서에 의하여 그 환가대금반환청구권을 압류하고 전부 받은 것이므로 원고들에게 반환청구권이 없으며 또한 본건원목 8,359본 가운데는 과벌목 1,862본이 포함되어 있고, 원고 박운용은 수급자인 소외 이찬호로부터 적법히 벌채된 원목만을 인수하고 과벌목은 인수한 사실이 없으므로 본건 환가대금중 위 과벌목에 관한 분에 대하여서는 원고들에게 권리가 없으니 원고들의 청구에 응할 수 없다고 한다. 그러나 본건 원목의 압수목록(을 1호증)에는 소유자가 이찬호로 피압수자(소지자)가 김완수 또는 양재욱으로 기재되어 있고 을 2호증(보관증)에 의하면 피고는 본건 원목을 압수한 후 위 피압수자 2명에게 이를 보관케 한 사실을 알 수 있으나, 소외 이찬호는 소유자인 원고 박운용으로부터 벌채작업을 도급받은 자에 불과한 것임은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 7호증의 1,2(집행조서)의 각 기재와 당삼증인 이찬호의 증언에 의하면 소외 김완수 및 양재욱은 원고 박운용의 피용자에 불과하다는 것을 알 수 있으며, 별지목록기재의 원목 소유자가 소외 이찬호가 아니고 원고들인 이상 소외 염경간이가 소유자도 아닌 채무자 이찬호를 상대로 하여 본건 환가대금에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받았다 하여도 이는 소유권자인 원고들의 권리행사에 방해가 될 수 없는 것이고 소외 이찬호는 원고 박운용 소유의 입목을 동 원고로부터 도급에 의하여 벌채한 것이므로 그 벌채한 원목가운데 벌채허가 없는 과벌목이 포함되어 있고 이를 이찬호가 인도하지 아니했다 한들 이는 원고 박운용 소유임에 변함이 없는 것이므로 피고의 주장은 모두 이유없다. (3) 따라서 본건 환가대금의 소유권에 의거하여 피고에 대하여 그 반환을 구하는 원고들의 본소청구는 모두 이유있는 것이므로 이는 인용되어야 할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하고 가집행선고는 필요없다고 인정되므로 이를 붙이지 아니하며 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 홍남표(재판장) 변정수 이석선
215,115	손해배상	68다1152	19,680,723	선고	대법원	민사	판결	작업지휘자의 주의의무를 오해한 위법이 있는 실례.	입목벌채를 지휘하는 장교로서는 비록 사병들이 벌채하던 참나무 속이 썩었다는 것을 사전에 발견할 수 없었다 하더라도 거대한 나무들을 사병들로 하여금 일인용 톱으로 그 둘레를 돌아가면서 톱질하게 하였다면 그 작업이 태양 자체가 위함한 것이고 또 그 현장이 바위가 많은 곳이므로 사병들의 벌목작업현장을 이곳 저곳 순시한 것만으로서는 작업상의 위험방지에 관한 주의 의무를 다하였다고 할 수 없다.	구 국가배상법 제2조1항	null	【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 5. 8. 선고 67나1625 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 육군 제21사단 포병 제96대대의 제3포대 소속인 육군대위 소외 1이 동 포대의 대남간첩작전상 미리 계획된 장애물 제거 작업의 실시를 위하여 동 포대에 차출되어 있는 일병인 원고 1, 상병 소외 2 등의 많은 사병들을 인솔하고 1965.11.8.부터 그 판시 장소에 이르러 그의 지휘하에 그 사병들로 하여금 그 곳에서 거대한 입목들을 벌채하는 작업에 취역케 하였고 그 작업의 실시에 있어서는 특별한 위험방지에 관한 대책은 강구함이 없이 그 사병들을 여러 조로 나누어 각 조별로 공동작업을 하게하였던 것이며 그 지위에 따라 원고 1은 소외 2와 한조가 되어 1인용 톱으로서 양인교대작업으로 그 벌채를 하여 오던 중 1965.11.15.11:45경에는 원고 1이 먼저 위 톱으로서 직경 39센치미터 높이 보통사람의 약 10배가량이나 되는 참나무를 벌채하기 위하여 그 둘레를 돌아 가면서 톱질하다가 그 나무로부터 약 1,5미터 떨어진 반대편에서 휴식을 하고 그와 교대한 소외 2가 그 나무의 경사면 아래쪽에서 위쪽을 보고 톱질을 시작하는 순간 속이 썩은 그 나무가 갑자기 위 원고와 소외 2의 사이로 넘어 지면서 그 방향에 있는 바위에 부딧치는 바람에 그 하단부가 위로 뒤었다가 다시 내려오면서 원고 1의 전두부를 들이 받아 뇌출혈 및 우두몰절상을 입게 되었던 사실과 위 작업현장에는 바위나 큰나무가 많았다는 사실은 인정하면서 위 작업현장의 바위들은 비교적 평단한 편이었고 지휘관인 소외 1은 사병들이 작업하고 있는 위 현장을 이곳저곳 순시하고 있었으며 생립한 나무의 속이 썩었다는 것은 희소한 일이므로 소외 1로서는 외관상으로 쉽사리 판별하기 어려웠을 것이고 도리혀 일주일 이상 위와 같은 입목벌채 작업을 하여 온 위 원고나 소외 2가 먼저 발견하여야 할 사항이었다 하여, 위 원고의 피고는 그의 작업을 지휘하던 소외 1이 위 원고와 소외 2를 1인용 톱으로서 전술한바와 같은 큰나무를 베게하면서 그 나무가 넘어짐으로서 야기될 염려가 있는 위험을 미연에 방지하기 위하여 그 나무에 밧줄을 매어 잡아 당기게 하고 그 밧줄로서 안전한 방향으로 넘어지도록 하는 일방 그것이 넘어질 위험이 있는 지역내에는 사병들이 들어 가지 못하게 하는 등의 방책을 강구하지 않았으므로 인한 것이었다는 원고들 주장을 배척하고 위 사고를 그 작업을 지휘한 소외 1의 위험방지에 관한 주의의무의 태만으로 인한 것이었다고는 할 수 없다고 단정하였음이 뚜렷하다. 그러나 군무에 종사하는 사병들을 어떠한 작업에 취역시키고 그 작업을 지휘하는 자에게는 그 작업의 성질과 태양에 따라 이에 수반하는 위험에 대한 충분한 대책을 강구함으로써 불의의 사고를 미연에 방지하여야 할 의무가 있는 것이라고 할 것이니만큼 위 판시와 같은 입목벌채를 지휘하는 전기 소외 1로서는 비록 위 원고와 소외 2가 벌채하던 전시참나무가 속이 썩었다는 것은 사전에 판별할 수 없었다 하더라도 그가 전술한 바와 같이 거대한 그 나무들을 위 원고들로 하여금 1인용 톱으로 그 둘래를 돌아 가면서 톱질하게 하였던 것인 즉 그 작업의 태양자체가 위험하였을 뿐 아니라 그 현장이 바위가 많은 곳이었음에 비추어 그 현장에서 작업하고 있는 사병들의 안전을 위하여 의당 원고들이 주장하는 바와 같은 정도의 위험방지에 관한 대책을 강구하여야 할 의무가 있었던 것이었다고 할 것임에도 불구하고 위 판결이 동인이 사병들의 벌채작업현장을 이곳 저곳 순시한 사실이 있었다는 것만으로서 그에게 요구되는 그 작업상의 위험방지에 관한 주의의무를 다하였던 것 같이 판시하였음은 작업지휘자의 주의의무를 오해한 위법을 면치 못할 것이므로 이점에 관한 소론의 논지는 이유있다 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤
207,724	건물철거등	68다968	19,680,723	선고	대법원	민사	판결	석명권 행사를 게을리 함으로써 심리를 다하지 아니한 위법이 있는 실례.	원래 귀속재산이던 대지와 건물을 원고와 피고가 각 시기를 달리하여 따로 각각 매수하게 된 사실을 일치하여 진술하면서 피고가 일관하여 그 철거에 응할 수 없다고 주장하는 경우에는 피고 변론의 취지가 습관상의 법정지상권을 주장하는데 있는 것인지 석명하여 심리판단하여야 한다.	민법 제279조, 민사소송법 제126조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 남원지원 제2심 전주지방 1968. 4. 19. 선고 68나32 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유 제5점에 대하여 판단한다. 기록에 의하면 원 피고의 변론취지는 본건 대지와 건물은 모두 귀속재산인바, 본건 건물은 피고가 1953.5.30에 불하계약을 하고 1957.6.18에 대금전액을 납부하고 피고명의로 소유권 취득등기를 마치고 원고는 본건 대지 92평을1954.1.31 불하를 받고 그 명의로 소유권 취득등기를 마쳤다고 일치하여 진술하고 있으며 (1968.3.15자 원심변론조서 참조) 피고는 본건 건물의 철거에 응할 수없다고 일관하여 주장하고 있는 바임으로 피고의 이와 같은 변론취지가 관습법상의 법정지상권을 주장하는 취지가 포함된 것이라고 못 볼 바아니므로 원심으로서는 피고에게 위와 같은 법정지상권을 주장하는 것인지를 석명하여 심리판단 하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하였음은 석명권 행사를 게을리 하므로서 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할것이다. 그러므로 원판결을 파기하기로 한다. 이점에 관한 상고논지는 이유있다. 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 양회경 방순원
214,949	소유권이전등기	68다1024	19,680,723	선고	대법원	민사	판결	항소 제기의 불변기간을 준수치 못하였음을 피고자신의 귀책사유에 인한 것으로 볼 수 없다고 판시한 실례.	항소제기의 불변기간을 준수치 못하였음을 피고 자신의 귀책사유에 인한 것으로 볼 수 없다고 판시한 실례.	민사소송법 제160조	1964.7.31 선고 63다750 판결	【원고, 상고인】 재단법인 대한기독교아동복리회 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1968. 4. 19. 선고 66나950 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원판결이 인정한 바와 같이 계쟁토지의 소유명의 자로서 그 토지의 이웃에 주거하던 피고가 1955년경 그 주소지를 떠나면서 이용가치가 적은 박토이었던 위 토지를 소외인에게 위임하였고 그 후 피고는 서울시내 흑석동, 공덕동을 전전하다가 1965.7.5에 다시 위 토지의 인근인 현주지에 복귀하였던 것인 바, 그 사이에 원고는 1962.12.19자로 피고의 주소를 서울특별시 영등포구 상도동 (지번 생략)로 하여 본소를 제기한 후 피고에 대한 그 솟장부본의 송달이 불능되자 제1심법원으로 하여금 최초부터 공시송달의 방법에 의하여 소송절차를 진행케 하였고 동 법원은 1963.5.1자로 원고 승소의 판결을 하고 피고에 대한 그 판결정본의 송달을 역시 공시송달의 방법에 의하였던 것임이 기록상 명백한 본건에 있어 원판결이 이와 같은 경우에 있어서는 특단의 사정이 보이지 않는 이상 위 판결이 송달된 후 피고가 항소제기의 불변기간을 준수치 못 하였음을 피고자신의 책임에 돌릴 수 있는 사유로 인한 것이라고는 볼 수 없다는 취지를 판시하였음은 정당하였다고 할 것이므로 피고가 원 주소지를 떠나 다른 곳으로 전전하면서 기류신고나 주민등록을 하지 않았던 것이 그의 귀책사유이었고 (이 점에 관하여는 당원 1964.7.31선고 63다750판결 참조), 또 피고는 본소가 제1심법원에 계속 중인 1965.3.30 계쟁토지에 인접된 다른 토지에 관한 그 법원 65가1042 사건의 당사자로서 동 법원에 출석하였던 사실이 있었던 것인 즉 그 기회에 본소의 계속 중인 사실도 알았을 것이었다 (기록상 그러한 인정은 물론 추정을 할만한 자료도 발견되지 않는다) 하여 원판시내용을 논난하는 소론의 각 논지를 모두 이유없다 할 것이다. 2. 그러고 원고가 계쟁토지를 아무런 권한이 없는 소외인으로부터 매수하였던 관계로 그 소유권을 취득할수 없다는 사실을 인정하면서 피고에게도 위 토지에 대한 적법한 소유권이 없었던 것이라고 다투는 소론 3에서의 주장은 본건에 관한 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 양회경 최윤모
154,154	보수금	68다799	19,680,724	선고	대법원	민사	판결	학교법인의 기본재산을 담보로 저당권 설정을 하는 경우의 문교부장관의 인가의 효력을 오해한 위법이 있는 실례	문교부장관의 인가를 얻어 학교법인의 기본재산을 담보로 저당권을 설정하여 준 경우에 당사자 사이의 약정으로 당초 문교부장관의 인가조건을 변경하였다면 그 인가는 당연무효가 되고 따라서 그 저당권설정등기도 원인무효가 된다	민사소송법법 제187조	null	【원고, 피상고인】 학교법인 동아학숙 【피고, 상고인】 신흥개발 주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 3. 20. 선고 67나2301 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인 최세황의 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 피고가 마레이시아 연방 사라와크 지구에서의 원목의 벌채도입사업을 위하여 정부의 지불보증으로 미국은행(First national city Bank)으로부터 개발자금 150만불을 차관함에 있어, 위 정부의 지불보증을 받는데 필요한 담보물을 원고가 제공하기로 하여, 원고는 1963.10.8. 한국산업은행에 그 소유의 2억 3천만 원 상당의 부동산 위에 저당권설정등기를 하고, 그 저당권설정에 대한 보수2로서 원판결인정과 같은 금원지급의 약정이 있었으므로, 피고는 약정대로의 보수를 지급할 의무있다 판단함에 있어, 위 저당권설정의 목적이 된 본건 부동산은 원고 법인의 기본재산으로서, 문교부장관은 본건 부동산에 대한 담보제공을 (가) 한국산업은행에 상환완료할 때까지 대한민국정부에 담보제공하고, 피고 회사가 벌채한 원목 및 제품일체에 대한 판매권을 취득하여 그 이득을 목적사업에 충당할 것, (나) 본 인가 사항을 인가일로 부터 3개월이내에 이행하지 아니하면, 무효로 한다는 조건으로 인가를 하였는 바, 그후 원피고는 보수에 관한 약정을 변경하여 원고가 위 원목 및 제품에 대한 판매권은 포기하는 대신 원판결 인정과 같은 금원을 지급하기로 약정하여 원고는 그사실을 문교부장관에게 보고하고 원피고간의 합의에 의하여 담보가 해제될때까지 본건 부동산을 피고를 위하여 계속 담보제공되어 왔으며 위 보수에관한 약정변경을 이유로 문교부장관의 담보제공에 대한 인가가 취소된 바 없는 사실을 인정할 수 있는 바이므로 위 문교부장관의 인가는 그 인가사항의 이행으로 완전히 효력을 발생하였다 할 것이며, 그 후 위 인가사항으로 된 원고의 원목 및 제품에 대한 판매권 취득이 위 보수금 채권으로 변경되었다 하더라도 이는 인가사항 위반으로 인가 취소사유는 될지언정 그로서 곧 위인가가 무효로 되었다고 할 수 없고, 그외 위 문교부장관의 인가가 원고의 위 원목 및 제품에 대한 판매권의 상실을 해제조건으로 하며 그 해제조건 성취로 무효가 되었다고는 인정되지 않는다고 판단하였다. 그러나 문교부장관의 당초 인가조건으로 된 판매권 취득을 포기하고 원판결인정과 같은 보수금 지급으로 약정하였다면 이는 인가사항을 이행하지 아니한 것이 되어 위 인가에서 정한대로 문교부장관의 추인등 특별한 사정이 없는 한 취소를 기다릴 것 없이 그 인가는 당연 무효가 된다할 것이며, 그 인가가 무효인 이상 형식적으로는 본건 저당권설정등기가 있어도 이는 문교부장관의 인가 조건에 위배되는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 그 저당권설정등기는 원인무효가 되었다 할 것이므로 원피고간에 판매권취득을 포기하고 원판결인정과 같은 보수금지급으로 약정을 변경할 당시 저당권설정의 효력이 상실되어도 등기부상의 저당권설정등기 기재 있으므로, 인하여 피고가 당초 의도하였던대로 외국은행으로 부터의 차관을 얻게 되는 경우에는 여전히 원피고가 문교부장관의 인가내용과는 달리 원판결 인정과 같은 보수금을 지급하기로 하는 약정이 있었다고 인정되지 아니하고서는 원판결판단과 같은 보수금지급의무 있음을 인정하기 곤란함에도 불구하고, 원판결이 위 인가가 여전히 효력이 있다는 전제하에 그가 무효로 되었을 경우의 본건 저당권 설정등기의 효력이나 또는 보수금지급에 관한 당사자의 의사에 관하여 아무런 심리판단도 없이 위와 같이 판단을 하였음은 본건 문교부장관의 인가의 효력을 오해한 것임을 면치못하고 나아가 심리미진, 이유불비의 위법을 범한 것이라 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
214,937	소개료	68다955	19,680,724	선고	대법원	민사	판결	상인보수(복덕방소개료)에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	복덕방에 상호를 내걸고 부동산 매매 등의 소개업을 하는 자는 본조 제11호, 본법 제4조에 의하여 상인임이 명백하고 상인인 위 소개업자가 그 영업범위 내에서 타인을 위하여 행위를 한 이상 특별한 약정이 없다 하여도 본법 제61조에 의하여 소개를 부탁한 상대방에 대하여 상당한 보수를 청구할 수 있다 할 것이고 이 경우에는 소개요금액이 상당한 범위 내의 보수에 해당되는가의 여부에 대하여 직권으로라도 증거조사를 하여 심리판단해야 한다.	상법 제46조11호, 상법 제4조, 상법 제61조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1968. 4. 12. 선고 68나59 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 살피건대, 일건 기록에 의하면, 당사자의 주장은 다음과 같다. 즉, 원고는 주장하기를 원고는 (상호 생략) 이라는 상호하에 부동산 매매등의 소개업을 하는자로서 1967.8.15. 피고의 부탁에 의한 원고의 소개에 의하여, 피고 소유부동산을 금 240만 원으로 매도한다는 내용의 매매계약을 피고와 소외인과의 사이에 체결케 하였고, 피고는 위와 같은 원고의 소개에 대한 소개료로 금 48,000원을 지급하기로 계약을 하였음에도 불구하고, 이를 지급하지 아니하므로, 위의 금 48,000원을 지급하라는 것이며, 피고의 주장에 의하면, 피고는 원고가 주장한 바와 같은 원고 소개에 의하여 피고 소유부동산을 금 240만 원으로 소외인에게 매도 한다는 내용의 매매계약을 체결한 사실은 있으나, 원고가 주장한 바와 같은 금액으로서의 소개료계약은 체결한 바 없고, 도리혀 그 소개료를 금 2만 원으로 하는 약정을 하였다가 금 2만 원을 지급하였으니 원고 청구는 부당하다는 취지로 항변하였음이 명백하고, 원심과 원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 원심은 원고가 주장한 바와 같이 원고가 소개업자로서 원고가 주장한 바와 같은 매매계약을 체결케 하는데 성공하였다는 사실과 피고가 원고에게 소개료로 금 2만 원을 지급하였다는 사실을 인정한 다음, 피고가 그 진정성립을 인정한 갑 제1호증 매매계약서중 "중개료는 그 매매대금의 1000분의30(금 72,000원에 해당함)을 매매당사자는 각 원고에게 지급한다"는 "1000분의 30"이라는 문구는 변론 전취지로 보아 소위 예문에 불과하다 해석되므로 당사자는 이에 기속할 의사가 없는 것으로 보여지고, 그외에 원고가 주장한 바와 같은 금애의 소개로 계약을 체결하였다는 사실을 인정할 증거가 없다 하여 원고 청구를 전부 배척하였다 (위와 같은 원판결로 보아 원심이 피고가 주장하는 소개료 금 2만원의 약정 사실을 인정한 것도 아님이 명백하다). 그러나 원심이 인정한 바와 같이 원고가 주장하는 소개료 금 48,000원에 관한 원고의 입증이 없고, 피고가 주장한 바와 같은 소개료 금 2만 원에 관한 피고 주장의 입증이 없다면, 원심이 인정한 바와 같은 사실로서 원고는 상법 제46조 제11호와 같은 법 제4조에 의하여, 상인임이 명백하고, 상인인 원고가 그 영업범위 내에서 타인을 위하여 행위를 한 이상, 원고는 특별한 약정이 없다 하여도 상법 제61조에 의하여 피고에게 대하여 상당한 보수를 청구할 수 있다고 아니할 수 없을 것이다. 그렇다면, 원심은 원고청구의 소개료 금액이 상당한 범위내의 보수에 해당되는가의 여부에 대하여, 직권으로라도 증거조사를 하여 심리판단을 하여야함에도 불구하고, 원심이 원고에게 그 주장과 같은 금액에 대한 입증이 없다하여 원고청구를 배척하였음은 상인보수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다아니할 수 없으므로 원판결은 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 파기하기로 한다. 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법관 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
72,356	손해배상청구사건	67나2277	19,680,724	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 상고	피해자가 위법한 압류집행을 장기간 방치한 경우와 과실상계	위법한 압류집행에 관하여는 피해자로서도 그 압류의 해제를 구하여 스스로 손해의 발생 또는 확대를 방지할 수 있는 것이므로 장기간 그러한 조치를 취하지 아니한 피해자에게도 과실이 있다.	민법 제763조	null	【원고, 피항소인】 조평구 【피고, 항소인】 서천군 【원심판결】 제1심 대전지방법원 홍성지원(67가28 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 금 120,000원 및 이에 대한 1967.1.21.부터 완제에 이르기까지 년 5푼의 율에 의한 금원지급에 관한 피고 패소부분을 취소한다. (2) 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. (3) 피고의 나머지 항소를 기각한다. (4) 소송비용은 제1,2심을 통하여 이를 3분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고, 그 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고(피항소인)는 “피고는 원고에게 금 676,300원 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일부터 완제에 이르기까지 년 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다”는 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 (1) 피고의 불법행위 책임 피고군의 지방행정 서기인 소외 박태규는 1964.1.15. 원고가 1963년도 추곡예매전도자금 28,000원을 체납하였다는 이유로 그 체납처분으로서 충남 영 1105호 화물자동차 1대를 압류함에 있어 국세징수법 제52조의2 제1항에 의하여 그 압류의 등록을 관계기관에 촉탁함이 없이 위 자동차를 점유하는 방법에 의하여 압류집행한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 위 추곡예매자금을 전도받은 사실이 없음에도 불구하고 원고소유의 위 자동차를 압류하였을 뿐 아니라 위 압류집행에 있어서도 그 압류의 등록을 관계기관에 촉탁함이 없이 자동차를 점유하는 방법에 의하여 위법하게 압류집행을 하였음으로 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증(사실증명서), 을 제7호증의 2(차압조서) 위 각 기재 및 원심증인 김원태, 동 오창룡의 각 증언과 변론의 취지에 의하면 위 자동차는 원고의 소유로서 소외 광천화물자동차주식회사에 지입하여 동 회사명의로 자동차 등록원부에 등록하고 원고가 이를 운영 관리하고 있었던 사실이 인정되고, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(예매확인서), 을 제1호증(각서), 동 제2호증(영수증), 동 제7호증의 2(차압조서) 공성부분에 다툼이 없음으로 진정성립이 추정되는 을 제3호증의 1(기안지), 동 제4호증(통지서), 당심증인 구재운의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제3호증의 2(납부최고서). 동 제3호증의 3(최고대상자명단), 동 제5호증(미납자 명단표)의 각 기재 및 위 구재운의 증언을 종합하면 원고는 소외 조영구, 동 조민구의 이름으로 정부로 부터 양곡관리법에 의한 1963년도 추곡예매전도자금조로 금 28,000원을 전도받고 그 납부기한내에 양곡 또는 대금을 납부하지 아니하여 그 체납처분으로서 위 박태규는 위 자동차를 압류집행(점유하는 방법에 의하여)하고 1964.4.25.까지 그 압류를 계속한 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 원심증인 조민구의 증언은 위에서 본 증거등에 비추어 믿지 아니하고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 2 내지 5의 각 기재만으로서는 원고가 1963년도의 추곡예매전도자금을 납부하였다 인정함에 부족하고 그외 달리 위 인정을 좌우함에 족한 증거없다. 따라서 위 박태규의 이건 자동차에 대한 압류집행이 그의 과실로 인한 위법한 것인가의 여부에 관하여 판단한다. 양곡예매대금의 체납처분으로서 자동차 등록원부에 등록된 자동차에 대하여 압류집행을 함에 있어서는 양곡관리법 제7조 및 국세징수법 제50조의 2에 의하여 압류의 등록을 관계기관에 촉탁하여 하는 것인 바, 위 박태규가 위와 같은 압류절차를 경유함이 없이 위 자동차를 직접 점유하는 방법에 의하여 압류하였음은 그의 과실로 인한 위법한 집행이라 할 것이므로 피고는 위 박태규의 선임 감독자로서 국가배상법이 정한 바에 따라 위 불법행위로 인하여 생한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. (2) 피고의 항변에 관한 판단 (가) 피고는 양곡관리법에 의한 이건 압류집행은 국가의 사무로서 피고군의 사무가 아니므로 위 박태규가 국가 사무를 처리함에 당하여 과실로 위법하게 가한 손해를 피고군이 배상할 책임은 없다고 주장하므로 살피건대, 양곡관리법 제5조, 제7조동법시행령 제8조에 의한 양곡의 예매 및 예매양곡 또는 대금을 납부하지 아니한 자에 대한 체납처분에 관한 사무는 농림부장관이 주관하는 국가행정사무로서 농림부장관은 양곡관리법 제20조 및 동법시행령 제17조, 지방자치법 제102조에 의하여 지방자치단체의장에 위와 같은 사무를 위임하여 행하게 하는 것임으로 위 박태규의 이건 압류집행은 국가의 사무를 집행한 것이라 할 것이나 위에서 본 바와 같이 위 박태규는 피고군 소속의 지방공무원으로서 동인에 대한 선임 감독권은 피고군의 군수에게 있는 것이므로 (당원이 행한 사실조회 회신에 의하여 인정) 피고군은 위 박태규의 선임 감독자로서 국가배상법 제2조, 제4조에 의하여 그의 과실로 위법하게 가한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. (나) 피고는 위 자동차는 소외 광천화물자동차주식회사 명의로 등록된 동 회사의 소유임으로 원고가 위 자동차의 소유자임을 전제로 하는 본소청구는 부당하다고 주장하나 이건 자동차는 원고의 소유로서 위 소외회사에 지입하여 그 명의로 등록하고 계속 원고가 이를 관리 운영하여 온 사실, 위 박태규는 위 자동차를 원고의 소유로 인정하고 위 압류집행을 한 사실은 위에서 인정한 바와 같은 바, 자동차 운영을 위하여 그 소유의 자동차를 운송사업의 면허있는 운수회사에 지입하여 그 명의로 등록한 경우에 있어서는 특단의 사유가 없는 이상 대내적 관계에 있어서의 실질상의 차주가 의연 그 자동차에 대한 소유자이며 운영권자라 할 것이므로 그 자동차에 관하여 불법행위를 가한 자는(특히 위 박태규는 원고의 소유로 인정하고 압류) 그 실질적인 차주가 그 불법행위로 인한 손해배상을 청구함에 대하여 그 실질적인 소유권이나 운영권을 부정 할 수는 없다( 대법원 1962.2.22. 선고 4294민상961호 판결 참조)할 것이므로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. (다) 피고는 위법한 압류집행에 관하여는 원고도 스스로 그 취소를 구하여 손해의 발생을 방지할 수 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 것이므로 피고가 배상할 손해액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 위에서 본 바와 같이 이건 압류집행은 원고가 체납한 양곡예매대금의 체납처분으로 행하여 진 것이므로 원고에게도 위 양곡예매대금을 체납한 과실이 있다 할 것이고 또한 위법한 압류집행에 관하여는 원고로서도 그 압류의 해제를 구하여 스스로 그 손해의 발생 또는 확대를 방지할 수 있는 것이므로, 장기간 그러한 조치를 취하지 아니한 원고에게도 과실이 있었다 할 것이므로 피고가 배상할 손해액을 정함에 있어서 이를 참작할 것이다. (3) 손해 나아가 이건 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해액에 관하여 판단한다. (가) 수입상실 원심증인 김원태, 동 오창룡 당심증인 최원섭의 각 증언과 변론의 취지를 종합하면 원고는 이건 자동차로서 한달에 25일간은 운행영업 할 수 있고 그 운행으로 인한 하루의 순수입은 금 4,000원 상당인 사실이 인정된다. 그렇다면 원고는 위 압류집행이 없었더라면 그 압류기간인 1964.1.15.부터 동년 4.25.까지의 3개월 10일간중 적어도 85일간(한달에 25일간 운행)은 위 차량의 운행영업을 하여 그에 의하여 합계 금 340,000원(4,000원×85)의 수입을 얻을 수 있었다 할 것이나 이건 압류집행으로 그간 얻을 수 있었던 위 금 340,000원의 수입을 상실하였다 할 것이다. (나) 수리비 원심증인 김세환의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증의 1(영수증) 동 박두식의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증의 4(영수증)의 각 기재 및 위 각 증인들의 증언을 종합하면 원고는 위 장기간의 압류중 위 자동차가 손상 부식되어 그 수리비조로 합계 금 92,800원을 지출한 사실을 인정할 수 있고 위 인정을 좌우할 증거없다. 그렇다면 원고는 이건 압류집행으로 인하여 위 합계 금 432,800원의 손해를 입었다 할 것이나 앞에서 본바와 같은 원고의 과실을 참작할때 위 손해액중 피고가 배상할 금액은 금 300,000원이 상당하다 할 것이다. (4) 결론 따라서 피고는 원고에게 금 300,000원 및 이에 대한 원고가 구하는 이건 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1967.1.21.부터 완제에 이르기까지 민법소정의 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 본소청구는 위 한도에서 정당하여 인용하고, 그 나머지는 실당하여 기각할 것인 바, 원판결중 위 한도에서 원고의 청구를 인용한 부분은 정당하고 이에 관한 피고의 항소는 이유 없음으로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각할 것이고 위 한도를 넘어서 위 청구를 인용한 부분은 실당하고 이에 관한 피고의 항소는 이유가 있음으로 동법 제386조에 의하여 위 부분을 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제96조, 제92조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 김동정 이정우
215,059	소유권이전등기말소	68다977	19,680,724	선고	대법원	민사	판결	당사자의 주장사실을 적절히 석명치 아니함으로써 심리미진 이유불비의 위법이 있는 실례	당사자의 주장사실을 적절히 석명치 아니함으로써 심리미진 이유불비의 위법이 있는 실례	민사소송법 제126조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 4. 11. 선고 66나3393 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결 이유설명에 의하면, 원심은 원고는 61.1.28. 소외 1로부터 동인 소유의 서울특별시 성북구 (행정동명 생략) 527의8 대 222평에 대한 환지예정지인 같은 동 제1공구1의 (마)호 토지 67평 중 27평과 같은 공구 (바)호 토지 133평을 매수하고, 63.12.10.에는 위의 (마)호 토지 중 나머지 부분 40평을 위 소외인으로 부터의 매수인인 제1심 공동피고인으로부터 다시 매수하여 결국 위환지 예정지 전부를 매수하였으나, 환지확정 전이므로 종전 토지 527의8 대 222평에 대하여, 소유권이전등기를 마쳤고, 그후 65.3.11. 위(마)호 토지 67평은 동 1084 대 84,9평으로, (바)호 토지 133평은 동 1085 대 134평3홉으로 환지확정 되었는 바, 소외 2가 위 소외인들의 인장과 관계문서를 위조하여 동 527의1 대 40평에 대하여 피고들 명의의 소유권이전등기를 순차로 경료한 위에 동토지가 위 1084 대 84평9홉으로 환지된 양 가장하였으므로, 원인무효인 피고들 명의의 동 각 소유권이전등기의 말소를 구한다고 주장하나, 성립에 다툼없는 갑1호증(등기부등본)의 기재내용과 변론의 전취지에 의하면 (행정동명 생략) 527의8 대 222평은 원래 동동 527대(전의 착오인듯함) 609평 중의 일부로서 61.11.27. 동 토지가 527의1 대 262평으로 분필되었다가 다시 같은 날자로 527의1 대 40평과 527의 8 대 222평으로 분필된 사실을 인정할 수 있고, 같은 갑1호증의 기재에 의하면, 위 527의1 대 40평이 65.6.28. 토지개량에 의하여 1084 대 84평9홉 즉, 본건 계쟁토지로 등기된 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는한, 본건 계쟁토지 1084 대 84평9홉은 종전 토지 527의1 대 40평에 대한 환지로 지정 확정된 것이라고 인정할 것임에 반하여, 성립에 다툼없는 갑2호증(환지확정통지)의 기재내용에 의하면, 위 (행정동명 생략) 527 대 609평의 소유자에게 그중 255평에 대한 환지로서 동 동 1084 대 84평9홉과 동 동 1085 대 134평3홉을 지정하여 확정되었다는 통지를 한 사실이 인정되나, 원심의 서류 검증결과로서도 위의 609평 중 255평 이라는 것이 원고가 주장하는 바, 동 동 527의8 대 222평을 지칭하는 것이라고 밝혀 낼 도리가 없고, 또 위 검증현장에서의 담당직원의 진술에 의하여도 위의 609평 중 255평중에 종전 토지 527의 8 대 222평이 다 들어간 것인지, 또는 일부만 들어간 것인지 알 수 없다는 취지이므로, 위 갑 2호증은 본건 토지가 원고가 매수한 527의 8대 222평의 환지로 지정된 것이라는 사실인정의 자료가 될 수 없고, 성립에 다툼없는 갑3호증의 1.2(영수증), 같은 갑14호증(증명원)의 각 기재내용에 의하여 원고가 서울특별시에 (명칭 생략) 지구 택지조성 분담금조로 환지예정 평수 200평에 상당한 금원을 납부한 사실이 인정되나 그것만으로서는 위 갑1호증의 등기기재사항에 대한 추정을 깨뜨리기 어려우며, 그밖에 원고주장에 부합하는 증거는 모두 위의 원심검증 결과에 비추어 믿기 어렵고, 달리 본건토지가 원고주장과 같이 종전 토지 527의8 대 222평에 대한 환지인 사실을 인정할 자료가 없다고하여, 요컨대 본건 토지의 종전 토지가 환지전의 (행정동명 생략) 527의8 대 222평인 사실, 환언하면 (행정동명 생략) 527의8 대 222평에 대한 환지가 본건 토지 1084 대 84평9홉인 여부를 인정할 도리가 없으니 그와 같은 환지사실 있음을 전제로 한 원고의 본건 청구는 더 심리 판단할 것도 없이 실당하다는 판단 취의인 바, 변론의 전취지에 의하면, 원고는 원판결 인정 일시에 소외 1 또는 제1심 공동피고인으로부터 그 사람들 소유에 속하는 토지를 각 매수하였는데 그 매수한 토지인즉 장래환지로 확정될 당시 (행정동명 생략) 제1공구 1의(마)호로 구획번호가 표시된 토지 67평과 같은 공구의(바)호로 표시된 133평이었고, 이 토지 등은 65.3.11에 이르러 동 동 1084 대 84평9홉과 동 동 1085 대 134평3홉으로 환지 확정되었던 것으로서 원고는 이를 매수할 때 "택지조성계획도를 자세히 열람한 후 현지를 일일히 답사하고, 그 위치와 면적 및 한계선을 확인하여 정지부호(마)와 (바)를 명백히 지적하여서' 즉 장래환지가 확정되면 그 토지에 대한 소유권을 취득할 것을 목적으로 그 토지를 현실적으로 특정하여 위 소외인들과 매매계약을 각각 체결하였던것일 뿐만 아니라, 매수 즉시 이를 인도받아 현재까지 점유사용 중에 있으나, 다만 환지확정전이어서 종전 토지에 대하여 소유권 이전등기를 경료할 수 밖에 없었으므로 원고는 그 종전 토지를 환지전의 동동 527의8 대 222평으로 인정하고, 동 토지에 대하여 소유권 이전등기를 경료하는 한편, 그 경비까지부담하여 서울특별시에 납부하였던 것임에도 불구하고, 소외 2란 자가 위의 토지 중 1의(마)호 토지 즉 환지확정 후의 동동 1084 대 84평9홉에 대하여 위 소외인들의 인장과 관계서류를 위조하여 피고들 명의로의 본건 각 소유권이전등기를 불법으로 경료한 것이므로 원고는 동 토지의 매수자(대위의 주장이 포함된 것인지 미분명)로서 원인무효인 동 각 소유권 이전등기의 소를 구한다고 함에 있어, 본건에서 원고가 매매목적물에 관하여 주장하는 바는 원고가 환지선의 (행정동명 생략) 527의8 대 222평 자체를 매수하였는데 본건 토지가 동 토지에 대한 환지로 지정확정 되었으니 본건 토지가 원고의 소유에 귀속된 것이라는 취지가 아니라, 본건 토지는 (행정동명 생략) 제1공구 1의(마)호 67평이 환지로 확정된 것인데 원고는 환지확정 전에 동(마)호 토지 67평 전부(법률적으로는 그 토지의 종전토지를 의미하는)를 매수하였으니 환지확정으로 건 토지를 취득케 되었다는 것으로서, 단지환지예정지에 관한 법리상 그 토지의 종전 토지가 환지전의 (행정동명 생략) 527의8대 222평인 것을 전제로 동 환지전 토지를 매매목적물로 내세워 동 토지를 매수한 것으로 주장하고 있음에 불과함을 알아 볼 수 있다 할 것이다. (원고의 68.3.18.자 준비서면 참조) 그렇다면, 피고들이 환지예정지이던 (행정동명 생략) 제1공구 1의(마)호 토지 67평이 환지확정으로 본건 계쟁토지인 동동 1084 대 84,9평이 된 사실을 다투지 않는 본건에 있어서, 본건 토지가 환지 전의 (행정동명 생략) 527의8 대 222평에 대한 환지가 아니라는 사실만으로 원고가 위의 (행정동명 생략) 제1공구 1의(마)호 토지 67평 자체(법률적으로는 그 토지의 종전토지)를 매수한 여부 및 본건 토지에 대한 피고들 명의의 각 소유권 이전등기가 원인흠결로 무효한 등기인 여부와 원고가 소유권자로서 소구하는 것인지, 또는 대위로 소구하는 것인지를 명백히 하여 심리판단함이 없이 원고의 본소청구를 배척한 원 판결에는 당사자의 주장을 오해한 것이 아니면, 당사자의 주장사실을 적절히 석명치 아니하므로써 심리미진 이유불비의 위법을 범한 허물이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 관한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
215,079	가옥명도	68다888	19,680,724	선고	대법원	민사	판결	판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 대하여 판단을 유탈한 위법이 있는 실례	국유재산을 매수한 원고가 그 매수대금을 완납하기 이전에 그 재산에 대한 사용권이 있는지의 여부를 가리지 아니한 채 그와 같은 피고의 항변을 판단함이 없이 피고의 점유가 불법이라고 판단한 것은 판단유탈 또는 심리미진의 위법이 있다	민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 4. 3. 선고 67나1848 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원심 제4차 변론조서의 기재(기록제161장)에 의하면, 피고 대리인은 1968.2.19.자 준비서면을 진술하고 있는데, 이 준비서면(기록 제152장)의 기재에 보면, "원고가 이 사건에서 문제로 되어 있는 건물 (서울 종로구 묘동 (지번 생략) 지상건물)을 대한민국으로부터 매수하고 그 계약을 맺었다 할지라도 그 매수대금을 완납하지 아니한 이 사건에서는 원고는 아직 위 건물에 대한 사용권이 없다 할 것이므로 원고는 대위절차에 의하여 위 건물에 대한 명도청구를 하지못한다는" 취지로 되어 있다. 그런데 원심판결에 보면 원심은 피고의 위와 같은 답변에 관하여는 아무러한 판단이 없이 "피고의 본건 건물의 점유는 법상 권원 없는 점유라 할 것이므로 피고는 그 소유자인 국가를 대위하여 구하는 원고에게 본건 건물을 명도할 의무있다 할 것이므로, 이를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로, 인용할 것이다"라는 취지로 판시하고 있다. 이러한 원심판단은 피고가 다투고 있는 바와 같이 원고가 대한민국에 대하여 매수대금을 완납하기 이전에 있어서도 이 사건 건물에 대한 사용권이 있는지의 여부를 가리지 아니한 채 덮어놓고 원고가 대한민국에게 대하여 사용청구권이 있음을 전제로 하여 심판한 셈이 된다 할 것이다. 그렇다면, 원심 판결에는 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 대한 판단을 유탄하였거나 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다 할 것이다. 논지는 이유있다 하겠으므로 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
214,961	토지인도	68다895	19,680,724	선고	대법원	민사	판결	가. 전부명령이 있는 경우의 제3채무자의 채무자에 대한 법률상의 지위 나. 전세금의 성질	가. 전세계약에 있어서 전세금은 전세권자의 고의, 과실에 의한 목적물의 손해를 담보하며 압류채권자의 지급명령을 다툴 수 있는데도 불구하고 다 투지 아니함으로써 생길 강제집행으로 인한 위험까지 담보한다고는 할 수 없다. 나. 전부명령이 있는 경우에 제3채무자는 전부명령이 있는 이후에 있어서도 채무자에 대하여 가지고 있었던 종전의 법률상 지위를 그대로 가지고 있는 것이므로 제3채무자는 채무자에 대한 채권압류전의 항변사유로서 압류채권자에게 대하여도 대항할 수 있다.	민사소송법 제561, 564조, 민법 제311조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 주식회사 외 1인 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1968. 3. 20. 선고 67나2415 판결 【주 문】 원고의 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고와 원고 소송대리인의 각 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실은 인정하였다. 즉, 원고는 1966.3.11. 원고 소유의 본건대지와 그 위에 있는 건물들을 피고들에게 전세금 70만원, 그 기간을 10년간으로 하는 전세계약으로 대여(전세등기는 없다)하므로서, 피고들은 현재 위의 대지와 건물을 점유사용하고 있다는 사실, 소외인은 피고 2 회사에게 대하여 금 234,000원의 채권이 있다하여 1966.10.8. 피고 2 회사의 원고에게 대한 위의 전세금 반환채권(전세권자인 피고들이 위의 전세기간이 만료되거나, 적법히 그 전세 계약이 해지될 경우에 피고들이 반환 받을 수 있는 채권) 중 금 234,000원에 상당한 채권에 대한 압류와 전부명령이 있었고, 그 시경 원고에게 송달이 있었으며, 소외인은 위의 전부채권에 의하여 원고를 상대로 지급명령을 신청한 결과 지급명령과 가집행선고가 있었으므로, 원고는 1967.2.6. 소외인에게 대하여 금 234,000원을 지급하게 되었다는 것이다. 그러나, 전부명령이 있는 경우의 제3채무자는 전부명령이 있는 이후에 있어서도 채무자에게 대하여 가지고 있었던 종전의 법률상지위를 그대로 가지고 있는 것이므로, 제3채무자는 채무자에게 대한 채권압류전의 항변 사유로서 압류채권자에게 대하여도, 대항할 수 있다할 것이므로 원고는 채무자인 피고 2 회사와의 사이의 위와 같은 전세계약으로써, 압류채권자인 소외인의 신청에 의한 지급명령을 다툴 수 있음에도 불구하고, (강제집행에 대하여는 집행정지명령신청을 하므로써 일시 그 집행을 저지할 수 있을 것이다)이와 같은 항변사유를 주장하지 아니하고, 원고가 그 주장의 금액을 소외인에게 지급하였다 하여도 특별한 사정이 없는 한 이를 전세권자인 피고들의 전세계약위반이라 할 수 없은 즉, 원심이 전세계약 위반을 이유로 하는 원고의 전세계약 해지의 주장을 배척하였음은 정당하고, 소론의 갑 제1호증인 임대차계약서의 내용을 검토하여도, 위와 같은 경우를 전세계약해지의 사유로 한다는 특약이 있음을 발견할 수 없을 뿐 아니라, 전세금을 전세권자의 고의과실에 의한 목적물의 손상으로 인하여 생길 전세권설정자의 손해 즉, 소론의 위험을 담보하는 성질은 있을지라도 위에서 말한 바와 같이 원고는 피고에게 대한 항변 사유로서 압류 채권자인 소외인의 지급명령을 다툴 수 있음에도 불구하고, 다투지 아니하므로서, 생길 강제집행으로 인한 위험까지 담보한다고는 할 수 없을 것이므로, 본건 전세금이 위와 같은 강제집행으로 인하여 생길 위험까지를 담보한다는 주장을 전제로 하고, 또 피고들이 위의 위험을 제거하지 아니하였음은 전세권자의 의무위반에 해당된다는 주장을 전제로 하여 전세계약 해지를 주장하는 논지는 이유없다고 아니할 수 없다. 그러므로, 본건 각 상고이유는 어느것이나 채용할 수 없다하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
72,412	강도상해 피고사건	68노123	19,680,725	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 상고	강도치상죄가 성립하기 위하여는 그 치상이 강도의 수단으로서 발생되어야 하는지 여부	강도치상죄는 강도가 강도의 실행중 또는 그 기회에 있어서 강도의 수단으로서 또는 다른 행위에 인하여 상해의 결과가 발생되므로서 성립되는 것이므로 소론과 같이 찌를 의사가 없었고 잘못하여 찔린 것이라 할지라도 강도치상죄의 죄책을 면치 못할 것이다.	형법 제337조	1965.11.23. 선고 65도850 판결(판례카아드3716호,판결요지집 형법 제337조 (6)1349면)	【피고인, 항소인】 구자후 【원심판결】 제1심 대구지방법원(68고464 판결) 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 당심판결선고전의 구금일수중 100일을 원심 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 항소이유를 판단한다. 피고인은 피해자를 칼로 찌를 생각은 없었고 피해자에게 돈을 내라고 칼로서 위협한 바, 피해자는 피고인의 멱살을 잡아 논구렁텅이에 처박으므로 피고인은 피해자의 손아귀에서 벗어나려고 발버둥치다가 그만 잘못하여 칼든 손이 피해자의 우측 눈커풀에 닿아서 상처가 났으며, 피고인은 강도행위가 미수로 그쳤으니 강도치상죄도 미수로서 법률상감경을 하여야 할 것이라고 주장하는 대목은 결국 원심은 사실인정을 잘못하므로서 법률적용을 그릇쳤다는 주장으로 보여진다. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 원심인정과 같은 사실을 단정할 수 있고 설령 사실이 위 주장과 같다 할지라도 강도치상죄는 강도가 강도의 실행중 또는 그 기회에 있어서 강도의 수단으로서 또는 다른 행위에 인하여 상해의 결과가 발생되므로서 성립되는 것이므로 소론과 같이 찌를 의사가 없었고 잘못하여 찔린것이라 할지라도 강도치상죄의 죄책을 면치 못할 것이고, 강도에 착수한 사람이 그 실행행위중 상해의 결과를 낳게 한 이상 소론과 같이 재물의 탈취미수의 경우도 강도치상죄의 기수라 할 것이니, 미수감경을 주장하는 논지도 이유없다. 그리고 피고인의 본건 범행동기, 가정환경 및 피고인의 장래에 미치는 영향등 정상을 참작하면 원심의 형의 양정은 무거워서 부당하다고 하나, 일건기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여도 원심의 형의 양정은 적절하고 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 이 주장도 이유없다. 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하고, 형법 제57조에 의하여 당심판결선고전의 구금일수중 100일을 피고인의 원심 본형에 산입하고 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 강승무 이병후
72,357	손해배상청구사건	68나174	19,680,725	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	신원보증법상 사용자의 통지의무해태의 효과	사용자가 신원보증인에게 피용자의 임무와 임지가 변경되었다는 사실을 통지하지 아니하였다 하더라도 신원보증인이 해지권을 행사할만한 특별한 사정이 없으면 신원보증인의 책임이 면제되는 것은 아니고 다만 그 배상액을 정하는데 참작사유가 될 뿐이다.	신원보증법 제4조 , 제5조 , 제6조	1968.11.19. 선고 16다1820 판결	【원고, 피항소인】 대한생명보험주식회사 【피고, 항소인】 최봉기 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가5922 판결) 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금 200,000원과 이에 대한 1967.4.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송의 총비용은 이를 4분하여 그중 3은 원고의 부담으로 하고 나머지 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 855,798원과 이에 대한 1967.4.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고 【이 유】 1. 다툼이 없는 사실 원고가 1962.11.19. 소외 최종수를 사원으로 채용함에 있어서 피고는 같은날 원고와 위 소외인에 대한 신원보증계약을 체결하여 그 존속기간을 위 날자로부터 5년간으로 하고 그 기간중 직무상 직접 또는 간접으로 위 소외인의 고의나 과실로 인하여 원고에게 피해를 입혔을 때에는 피고가 그 손해를 전부 배상하기로 약정한 사실과 원고가 1967.3.25. 피고에게 위 소외인의 불법행위로 인하여 입은 손해 금 855,798원을 배상할 것을 통지한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2. 신원보증책임과 그 배상범위 가) 피보증인의 불법행위 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(서약서), 4호증(자인서)의 각 기재와 원심증인 최상경, 전덕근의 각 일부증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하면, 소외 최종수는 원고회사에 입사하면서 총무부에서 평사원으로 근무하다가 1966.1.1.부터 원고회사의 의정부 지사 내무사원으로 전근되어 직원감독, 문서수발, 지사재산의 관리, 보험금의 수령 및 보관, 본사에의 송금사무등을 담당하고 있던중, 1966.3.경 육군 제3군단에 대한 보험유치를 위하여 사채를 내어 그 유치비용으로 사용하였으나 위 제3군단장이 인사이동으로 인하여 전보되므로 보험유치가 불가능하게 되자, 위 사채의 원리금을 변제한다는 명목으로 1966.10.경부터 같은해 11.경 사이에 임무에 위배하여 매일 수금된 보험료를 본사에 송금하지 아니하고 이를 유용하므로서 합계 금 855,798원을 횡령 소비한 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 번복할 자료가 없다. 그렇다면 피고는 신원보증인으로서 일응 위 인정의 피해액 범위내의 손해를 배상하여야 할 책임이 있다고 할 것이다. 나) 피고의 항변에 대한 판단 (1) 피고소송대리인은 신원보증서에 “위 기간중....고의 또는 과실, 태만등으로....피해가 있을 때에는.....전부 판상하겠다”는 문언이 있는 바, 이는 무한으로 배상의무를 부담시키는 결과가 되어 선량한 풍속과 사회질서에 위반되는 계약으로서 무효라고 항변한다. 생각컨대, 피고가 신원보증인이 된 신원보증서(갑 2호증)의 기재에 의하면 피고가 주장하는 취지의 문언이 있음은 알 수 있으나, 신원보증계약이 사용인에 대한 피용인의 손해담보를 목적으로 하는 계약으로서 피보증인인 사용인에 대한 채무와는 별도로 독립된 채무를 정함에 있어서도 신원보증법 제6조 소정의 일체의 사정을 참작하도록 되어 있는 점을 고려에 넣을 때, 그와 같은 취지의 문언이 있다고 하여반드시 신원보증인에게 불리한 무한의 배상을 약정한 계약이라고 단정할 수 없다고 할 것이므로 위 항변은 그 이유없다고 할 것이다. (2) 피고소송대리인은 소외 최종수는 최초에 평사원으로 채용되었는데 1966.1.1. 원고회사의 의정부지사에 전근되어 보험금 사무등의 중요사무를 취급하게 되었는 바, 이러한 경우 원고로서는 신원보증법 제4조에 의한 통지의무가 있음에도 불구하고 피고에게 통지를 하지 아니하므로서 피고로 하여금 위 법 제5조에 의한 계약해지를 할 수 있는 기회를 상실하게 하였으므로 피고의 책임은 면제되어야 한다고 항변한다. 살피건대, 소외 최종수가 원고회사에 입사하면서 총무부에서 평사원으로 근무하다가 1966.1.1.부터 원고회사의 의정부지사 내무사원으로 전근되어 직원감독, 문서수발, 지사재산의 관리, 보험금의 수령 및 보관, 본사에의 송금사무등을 담당하게 되었던 사실은 앞에서 판시한 바와 같은 터이나 이는 피용인의 임무와 임지가 변경되므로써 신원보증인의 책임이 가중되었다고 볼 것이요, 원고가 위 소외인의 임무와 임지의 변경을 피고에게 통지하지 아니한 사실은 본건 변론에서 당사자 사이에 다툼이 없는 터인데, 위와 같이 피용인의 임무와 임지가 변경되므로써 신원보증인의 책임이 가중되거나 그 감독이 곤란하게 될 경우에는 사용자는 지체없이 그 사실을 신원보증인에게 통지하여야 되고 그 통지를 받은 신원보증인은 신원보증계약을 해지할 수 있는 권리를 보유하게 되는 바, 원심증인 최상경의 증언에 의하면 피보증인인 최종수와 피고는 숙질간인 사실을 인정할 수 있으니 가사 원고가 피고에게 위 소외인의 임무와 임지가 변경되었다는 사실을 통지하였다고 하더라도 신원보증인과 피보증인 사이에는 숙질간이라는 특수한 신분관계가 존재하고 있고 본건 불법행위 이전에 위 소외인이 달리 임무에 부적임하거나 불성실하였던 사적이 없었던 본건의 사정을 종합할 때 피고로서는 구지 해지권을 행사할만한 특별한 사정이 없으리라고 보는 것이 경험칙상 쉽사리 추리됨에 비추어, 원고가 피고에게 피보증인의 임무와 임지의 변경에 관한 통지의무를 해태하였다는 사실만으로서는 피고의 책임을 면제하기 어렵고, 다만 이사정을 배상액을 산정함에 있어서 참작하는 것이 상당하다고 인정되므로 위 항변 역시 그 이유없다고 할 것이다. (3) 피고소송대리인은 소외 최종수는 현재 소외 부국건설주식회사의 총무부장으로서 상당한 수입이 있고 따라서 그 자신이 변제 능력이 있으므로 위 소인인에게 손해금을 청구하라고 항변한다. 그러나 위 소외인이 현재 상당한 자력이 있어 본건 손해에 대한 판상능력이 있다고 가정하더라고 피보증인의 사용자에 대한 책임과는 별도로 독립된 손해 담보의무를 부담하는 신원보증인으로서는 최고의 항변권으로서 사용자에게 대항할 수 없다고 할 것이므로 위 항변 역시 그 이유없다고 할 것이다. 다) 당원이 인정하는 배상액수 (1) 원고소송대리인은 피고가 1967.5.31. 소외 최종수가 위의 횡령금원을 판상하지 아니하면 그 손해금원을 전부 배상할 것을 확약하였다고 주장하고 있으나, 이에 부합되는 원심증인 최상경의 일부증언은 원심증인 전덕근의 증언에 비추어 믿을 수 없고 달리 그를 인정할만한 아무런 자료가 없으므로 위 주장은 인용할 수 없다. (2) 성립에 다툼이 없는 갑 5호증(사고통지), 6호증(자산조서)의 각 기재에 원심증인 최상경, 전덕근의 각 일부증언과 앞에서의 판시사실 및 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고는 소외 최종수가 1966.10.경부터 같은해 11.경까지 도합 금 855,798원을 횡령하였음에도 불구하고 이를 사고즉시 발견하지 못하였던 사실, 원고는 피고에게 피용인의 임무와 임지의 변경에 관한 통지의무를 해태한 중대한 과실이 있는 사실, 원고는 사고 이후 1967.3.25.에 비로서 피고에게 위 소외인이 감행한 불법행위 상당액의 판상통지를 하였던 사실, 피고는 위 소외인과 숙질간으로서 위 소외인이 원고회사에 입사함에 있어서 동정하여 신원보증을 하게 되었던 사실 및 피고는 동산 500만원, 부동산 450만원, 상품 300만원 상당의 재산을 소유하여 연 69만원 상당의 수입을 얻고 있는 사실이 인정되는 점등 위 원고의 과실과 신원보증의 경위 및 피고의 재산상태등의 본건 변론에 나타난 일체의 사정을 종합하여 참작할때 배상할 금액은 금 200,000원이 상당하다고 인정된다. 3. 결론 그렇다면 피고는 원고에게 위 인정의 금 200,000원과 이에 대하여 원고가 피고에게 이행을 최고한 뒤이고 원고가 청구하는 1967.4.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연 손해금원을 지급하여야 할 의무가 있다고 할 것이니 원고의 본소 청구는 위 인정의 금액 범위내에서만 정당하다고 하여 인용하고 나머지는 부당하다고 하여 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결에 대한 피고의 이 항소는 일부에 있어서만 그 이유있으므로 민사소송법 제385조, 제386조, 제96조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 차상근 이재성

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