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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
154,106	손해배상	68다1645	19,680,930	선고	대법원	민사	판결	군용차량에 편승하였던 피해자에게 과실이 있다고 할 수 없는 실례	운전병들에게 일과를 마친 후에는 군용차량에 군인가족은 물론 일반민간인을 편승시켜도 무효하다는 취지를 지시한 사실이 있는 이상 설사 그 지시가 훈령에 위배되는 것이었다 할지라도 그것을 이유로 위 지시사실을 알고 본건 차량에 편승하였던 민간인이 원고의 그 편승을 과실이 있다고 할 수 없다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】 김준 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 7. 4. 선고 67나2345 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결이 확정한 바와 같이 본건 사고당시 그 사고차량의 소속청인 육군제5군단 사령부가 상부의 지시에 따라 그 군단소속 차량의 운전병들에게 일과를 마친 후에는 군용차량에 군인가족은 물론 일반 민간인을 편승시켜도 무방하다는 취지를 지시한 사실이 있는 이상 설사 그 지시가 소론이 주장하는 바와같이 훈령에 위배되는 것이었다 할지라도 그것을 이유로 하여 위 지시사실을 알고 본건 사고차량에 편승하였던 민간인인 원고 김준(동군단소속 육군대령 강대환의 처)의 그 편승을 과실이었다 고는 할 수 없을 것인즉 그 편승이 과실이었음을 전제로 하는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치를 논난하는 소론의 논지를 받아드릴 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 홍순엽 나항윤
233,277	손해배상청구사건	68나921	19,681,001	선고	서울고법	민사	제8민사부판결 : 확정	건물철거 계고서는 보냈으나 철거명령이 없이 건물을 철거하는 경우 불법행위가 성립하는지 여부	계고서를 보내기 전에 별도의 철거명령은 없었더라도 계고서에 9일 이내에 철거를 명하고 소정기간내에 자진철거를 하지 아니할 경우에는 대집행할 뜻을 기재한 경우에는 철거명령이 없었다 하더라도 건물철거 대집행이 불법행위가 되는 것은 아니다.	민법 제750조	null	【원고, 피항소인】 원고 1외 5인 【피고, 항소인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가10859 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다. 소송의 총비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은 피고는 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5에게 각 금 160,000원, 원고 6에게 금 240,000원 및 위 각 금원에 대한 65.7.10.부터 각 완제일까지의 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 피고시의 동대문구청장 소외 1이 65.7.9. 동대문구 (주소 생략) 하천부지위에 설치된 별지목록기재 건물들을 행정대집행에 의하여 철거한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고들 소송대리인은 주장하기를 행정청이 행정대집행을 하려면은 대집행의 계고처분을 하기 전에 법률에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의하여 의무가 주어지고 그 불이행의 사실이 있어야만 할 뿐더러 계고처분을 한 다음에도 대집행 영장이 있어야만 가능한 것이다. 그런데 위 소외인은 위 건물들의 소유자인 원고들에 대하여 철거명령도 한 바 없이 65.6.28.자로 대집행 계고처분을 발하였을 뿐더러 대집행 영장도 없이 이를 철거해 버렸는 바, 이는 필경 피고소속 공무원인 위 소외인이 불법하게 원고들의 건물소유권을 침해한 것에 다름없으므로 원고 1은 별지 제1목록기재 건물의, 원고 2는 별지 제2목록기재 건물의, 원고 3은 별지 제3목록기재 건물의, 원고 4는 별지 제4목록기재 건물의, 원고 6은 별지 제5,6목록기재 건물의, 원고 5는 별지 제7목록기재 건물의 각 소유자로서 국가배상법에 의하여 피고에 대하여 손해배상으로 위 각 건물철거 당시의 싯가상당 금원의 지급을 구한다는 것이다. (2) 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2 을 제3호증의 1 내지 5, 을 제6호증의 1,2 환송전 및 환송후의 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5호증의 1,2의 각 기재와 위 증인 및 환송전 당심증인 소외 3의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재 건물은 동대문구 창신동 청계천 제방하천 부지위에 그 관리청인 서울특별시장의 점용허가도 없이 건축된 것으로서(54.3.12.자로 청계시장주식회사 대표 소외 4에게 점용허가되었으나 그것도 56.3.11.로서 기간이 만료되었다) 이는 피고시가 그 도시계획사업으로 시행하는 청계천복개 및 청계로의 도로개설공사에 큰 지장을 주고 있었으므로 동대문구청장인 소외 1은 위 건물들이 마땅이 철거되어야 할 것으로 보고 명령이 송달된 날로부터 9일 이내에 자진철거하지 아니할 경우에는 대집행하겠다는 내용의 계고서를 65.6.28.자로 원고들에게 보냈으나 원고들이 위 명령에 불응하자 다시 대집행영장을 보낸 다음 위 건물들을 철거하였음을 인정할 수 있고 원심증인 소외 5의 증언은 믿을 수 없으며 달리 위 인정을 번복할 자료없다. (3) 그렇다면 본건 건물들은 하천법 제57조의 규정에 의하여 청계천의 관리청인 서울특별시장이 원고들에 대하여 그 철거를 명할 수 있는 것일 뿐더러 비록 계고서를 보내기 이전에 별도로 철거명령은 없었으나 동대문구청장이 원고들에게 보낸 계고서의 내용은 명령송달일로부터 9일 이내에 철거를 명하고 그 철거명령에 부가하여 그 소정기간내에 자진철거를 하지 아니할 경우에는 대집행할 뜻을 이미 계고한 취지로 인정되고, 따라서 위 계고서 가운데는 철거명령까지 포함되어 있는 것이라고 볼 것이니 만큼 결국 동대문구청장 소외 1이 본건 건물들에 관하여 시행한 철거대집행은 철거명령과 계고처분 및 대집행영장의 각 절차를 모두 거쳐 적법하게 되었던 것이라 할 것이다. (4) 따라서 원고들의 청구는 모두 이유없는 것이므로 이는 기각되어야 할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 이를 취소하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제96조, 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 각 목록 생략] 판사 홍남표(재판장) 변정수 이석선
72,379	위자료청구사건	68나1693	19,681,008	선고	서울고법	민사	제8민사부판결 : 확정	국가에서 지급하는 유족연금의 성질	군인사망급여금규정에 의한 급여금이나 군사원호보상급여금법 제18조 1항에 의하여 지급되는 유족연금은 국가가 사망한 자의 유족을 위자하기 위하여 지급하는 위자료의 성질을 가졌다 할 것이고 군인사망급여금이나 군사원호보상급여금법에 의한 유족연금을 청구할 수 있는 권리와 국가배상법에 의하여 위자료를 청구할 수 있는 권리는 서로 청구권이 경합되는 관계에 있다.	민법 제750조	null	【원고, 피항소인】 홍승자 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가1121 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 피고의 패소부분을 취소한다. (2) 원고의 청구를 기각한다. (3) 소송 총비용은 이를 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 200,000원 및 이에 대한 1966.8.27.부터 그 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 구하였다. 【이 유】 당원이 본건에 관하여 판시할 이유중 피고의 불법행위가 성립되고 따라서 원고에 대하여 정신상의 손해를 배상하여 줄 의무가 있다는 점은 원판결이유와 같으므로 이를 인용하기로 한다. 그러므로 그 수액에 관하여 본건 사고발생의 경위 및 결과 피해자와의 관계, 피해자의 과실의 정도(피해자에게도 과실이 있다는 점은 이미 확정된 사실임) 그밖의 본건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면 피고는 원고에게 위자료로서 금 80,000원을 지급함이 상당하다 할 것이다. 그런데 피고가 본건 사고가 발생한 후 원고에게 군인사망급여금 85,800원과 군사원보상급여금법에 의한 유족연금 8,200원 합계 금 94,000원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 피고는 이를 공제하여야 할 것이라고 항변하므로 살피건대, 위 군인 사망급여금이나 유족연금은 국가가 사망한 자의 유족을 위자하기 위하여 지급되는 위자료의 성질을 가졌다 할 것이고 군인사망급여금이나 군사원호보상급여금에 의한 유족연금을 청구할 수 있는 권리와 국가배상법에 의하여 위자료를 청구할 수 있는 권리는 서로 청구권이 경합되는 관계에 있으므로 청구권자는 이 두 청구중 어느 것에 의하여서던지 먼저 만족을 얻으면 그 한도에서 목적이 달성되는 것이요, 그 뒤에도 다른 청구권에 의하여 이중으로 권리의 만족을 얻을 수 있는 것은 아니라 할 것이므로 본건에서도 이에 지급된 군인사망급여금과 유족연금은 위 인정된 위자료의 금액에서 공제함이 타당하다 할 것이고 따라서 이를 공제하면 피고는 오히려 위자료를 과불한 결과가 되므로 원고의 청구는 결국 이유없음에 돌아간다 할 것이다. 그러하다면 원고의 본소청구는 이유없다 하여 이를 기각하여야 할 것인 바, 이와 취지를 달리한 원판결은 피고 패소부분에 관한 한 부당하고 항소는 이유있으므로 원판결중 피고 패소부분을 취소하여 이에 대한 원고의 청구를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 홍남표(재판장) 변정수 이석선
233,169	소유권이전등기말소청구사건	68나829	19,681,011	선고	서울고법	민사	제6민사분판결 : 상고	1945.8.9.이전에 한국내에서 설립된 회사와 귀속재산	1945.8.9.이전에 한국내에서 설립된 회사는 그 주식의 일부가 일본인 소유였더라도 회사소유의 재산은 정부에 귀속되는 귀속재산이 아니고 다만 일본인 소유의 주식만이 귀속재산처리법 제2조 제3항에 의하여 귀속재산으로서 정부에 귀속되는 것이다.	귀속재산처리법 제2조	대법원 1963.4.25. 선고 63누26 판결(판례카아드 2677호, 대법원판결요지집 귀속재산처리법 제2조(34)99면)	【원고, 항소인】 한국화물자동차주식회사 【피고, 피항소인】 대한민국 외 3인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가9454 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고소송대리인은 원판결을 취소하고 피고 대한민국은 원고에게 서울 서대문구 (주소 생략) 대지 352.4평 및 위 지상 연와조와즙 2계건 차고 1동 건평 29평외 2계평 29평 부속 연와조 파형스 레트즙 평가건 차고 1동 건평 107평 2홉, 부속 목조 파형 철판즙 평가전 이가 1동 9평, 부속 목조 도단즙 평가건 변소 1동 건평 1평, 부속 연와조 도단즙 평가건 차고1동 건평 19평 8홉에 관하여 서울민사지방법원 서대문등기소 1955.9.10. 접수 제14643호로서 1948.9.11. 권리귀속을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 조광산업주식회사는 원고에게 위 부동산에 관하여 같은 등기소 1955.9.10. 접수 제14646호로서 1955.1.14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 롯데제과주식회사는 원고에게 위 부동산에 관하여 같은 등기소 1967.6.22. 접수 제21928호로서 1967.6.15.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권 최고액 금 300만원의 말소등기절차를, 피고 동양제과주식회사는 원고에게 위 부동산에 관하여 같은 등기소 1967.6.22. 접수 제21927호로서 1967.6.15.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 200만원의 말소등기절차를 이행하라는 판결을 구하다. 【이 유】 청구취지에 적힌 부동산이 원래 소외 경인추럭주식회사의 소유이던 사실, 위 부동산에 관하여 원고회사의 전신인 조선화물자동차통제주식회사 명의로 서울민사지방법원 서대문등기소 1945.9.19. 접수 제16699호로서 1944.6.5.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다가 같은 등기소 1955.9.10. 접수 제14643호로서 1948.9.11. 권리귀속을 원인으로 하여 피고 대한민국명의로 소유권이전등기가 경료되고 다시 같은 등기소 1955.9.10. 접수 제14646호로서 1955.1.14.자 매매를 원인으로 하여 피고 조광산업주식회사 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 위의 부동산이 국내법인인 원고회사의 소유임에도 불구하고 피고 대한민국이 이를 귀속재산으로 인정하여 권리귀속조치하고 그 소유권이전등기를 경료하였으나 위 부동산은 귀속재산이 될 수 없으므로 위의 등기는 원인을 결여한 무효의 등기이고, 따라서 동 대한민국으로부터 순차경료된 나머지 피고등 명의의 소유권이전등기 및 근저당설정등기 역시 원인무효라고 주장함에 대하여 피고들은 이를 다툼으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증 내지 13호증의 기재내용에 증인 소외 1(원심 및 당심), 소외 2의 증언 및 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 원고회사의 전신인 조선화물자동차통제주식회사는 일정시인 1943.12.29. 당시 총독부 고시 1504호로서 국가총동원법에 의하여 국내의 각종 운송업체 98개 회사에 대하여 그 설립을 명한 결과 그즈음 설립을 본 회사로서 그 주식은 한국인 소외 3등과 일본인이 나누어 소유하고 있었으며 본건 부동산은 회사설립 당시 소외 경인추럭주식회사가 위 회사에 현물출자한 재산인 사실을 인정할 수 있고 이를 달리 볼 자료없다. 그렇다면 위 조선화물자동차통제주식회사는 1945.8.9. 이전에 한국내에서 설립된 회사로서 그 주식의 일부가 일본인 소유였으므로 귀속재산처리법 제2조 3항에 의하여 위 일본인 소유의 주식만이 정부에 귀속되고 위 회사소유재산은 정부에 귀속되는 것이 아니라고 할 것이니 이를 귀속재산으로 인정하여 피고 대한민국명의로 권리귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 것은 그 원인을 결여한 무효의 등기라고 할 것이고 그로부터 순차경료된 위 각 다른 피고들 명의의 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라 할 것이다. 그런데 피고 조광산업주식회사는 위 부동산에 관하여 피고회사 명의로 위와 같이 1955.9.10.자로 소유권이전등기를 경료하고 그때부터 10년간 소유의 의사로 평은, 공연하게 선의이며 과실없이 위 부동산을 점유하여 시효 취득하였다고 주장하므로 살피건대, 위 부동산에 관하여 서울민사지방법원 서대문등기소 1955.9.10. 접수 제14646호로서 피고 대한민국과 간에 1955.1.14.자 매매를 원인으로 하여 피고 조광산업주식회사 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자에 다툼이 없으므로 이 사실과 증인 소외 4의 증언 및 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 피고 조광산업주식회사는 위와 같이 위 부동산을 1955.1.14. 피고 대한민국으로부터 불하받고 1955.9.10.자로 소유권이전등기를 경료함과 동시 선의이며 과실없이 위 부동산의 점유를 개시하고 그때부터 10년이 되는 1965.9.10.까지 그대로 등기된 채로 소유의 의사로 평은, 공연하게 점유하여 온 사실을 인정할 수 있고 위 인정을 뒤집을 자료없다. 따라서 피고 조광산업주식회사는 위 부동산의 점유를 개시한 1955.9.10.자로 위 부동산의 소유권을 원시적으로 취득한 것이라고 할 것이다. 그렇다면 본건 부동산에 관하여 원고에게 소유권이 있음을 전제로 하여 피고를 명의로 경료된 각 소유권이전등기 및 근저당권설정 등기의 말소등기절차이행을 구하는 원고의 본소청구는 나머지 점에 관하여 판단할 것 없이 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 옳고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고, 소송비용 부담에 관하여는 동법 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 정기승 서용은
72,380	전화가입권명의서환청구사건	68나526	19,681,011	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	사립학교시행령 제12조 제5호 소정의 문교부장관의「기타 교육에 직접 사용되는 시설 또는 설비」로의 지정방식	문교부장관이 위 규정에 따라 처분할 수 없는 학교법인의 시설설비를 지정함에 있어서는 대내적인 행정처분의 형식으로 포괄적으로 지정하여서는 아니되고 사립학교법 제28조 제2항 같은 법시행령 제12조 제5호가 위임한 취지에 따라서 어느 학교법인의 어떤 시설설비를 지정하는 것인지를 구체적으로 명시하여 부령의 형식으로 제정하여 공포하여만 된다.	사립학교법 제23조 , 동법시행령 제12조	null	【원고, 항소인】 학교법인 인창의숙 외 1 【피고, 피항소인】 정용수 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가9643 판결) 【주 문】 (1) 원고들의 항소를 기각한다. (2) 항소비용은 원고들의 부담으로 한다. 【항소취지】 원고들 소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고는 원고 학교법인 인창의숙에게 별지 제1목록에 기재된 전화가입권에 관하여, 원고 학교법인 경기학원에게 별지 제2목록에 기재된 전화가입권에 관한 각 그 명의서환절차를 이행하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 별지 제1목록에 기재된 전화가입권이 원고 학교법인 인창의숙의 명의로 별지 제2목록에 기재된 전화가입권이 원고 학교법인 경기학원의 명의로 각기 전화가입원부에 등록되어 있었던 사실 피고가 각 원고들에 대한 채무명의에 기한 강제집행으로서 1967.5.8. 서울민사지방법원 67타2312호로 위 각 전화가입권에 대한 압류명령을 받아 그 명령이 1967.5.9. 제3채무자인 나라에 송달되고, 이어 1967.6.7. 위 법원 67타2313호로 위 각 전화가입권에 대한 양도명령을 받아 이를 양수함으로 인하여 위 각 전화가입권이 피고의 명의로 전화가입원부에 변경등록된 사실등은 당사자간에 다툼이 없다. (2) 원고들은 주장하기를 위 각 전화가입권은 문교부장관이 사립학교법 제28조에 제2항 및 위 법시행령 제12조 제5호에 따라 원고 학교법인들이 설치 경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 시설 또는 설비로 지정한 것으로서 위 법규정들에 의하여 그 처분이 금지된 재산이므로 위 각 전화가입권 양도명령은 위 법규정들에 위반되어 당연무효라고 하겠으며 따라서 원고들은 피고에 대하여 위와 같이 무효인 양도명령을 기초로 하여 이전된 위 각 전화가입권의 명의서환절차의 이행을 청구한다는 것이다. 사립학교법 제28조 제2항은 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고 있으며 위 법시행령 제12조는 법 제28조 제2항의 규정에 의하여 학교법인이 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 재산을 정함에 있어서 제1호 내지 제4호에 몇 가지 재산을 열거하고 제5호에는 기타 교육에 직접 사용되는 시설 또는 설비로서 문교부장관이 지정한 것이라고 규정하고 있다. 생각컨대, 사립학교의 건전한 발달을 도모함을 목적으로 하는 사립학교법 제28조 제2항이 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산중 처분할 수 없는 재산의 범위를 대통령으로 정하도록 위임한 취지는 한편으로 그 법이 목적으로 하는 바를 달성하기 위하여 학교법인의 재산중의 일부를 임의로 처분하지 못하도록 금지하면서 다른 한편으로는 제3자가 학교법인과 거래를 하는데 이와 같이 처분할 수 없는 재산이 생김으로 인하여 불의의 손해를 입게될 염려가 있으므로 미리 처분할 수 없는 재산의 범위를 대통령령으로 정하여 이를 공포하도록 함으로써 일반국민들로 하여금 학교법인의 재산중 어떤 것이 처분금지된 것인가를 널리 주지시키기 위한 취지라고 보이는 바, 그렇다면 위 법제28조 제2항의 위임에 따라 제정된 대통령령인 위 법시행령 제12조가 처분할 수 없는 학교법인의 재산의 범위를 정함에 있어 다시 일정한 범위를 정하여 문교부장관이 이를 지정하도록 위임하였다 하더라도 문교부장관이 이에 따라 처분할 수 없는 학교법인의 시설, 설비를 지정함에 있어서는 대대적인 행정처분의 형식으로 포괄적으로 지정하여서는 안되고 위법이나 시행령이 위임한 취지에 따라서 어느 학교법인의 어떤 시설설비를 지정하는 것인지를 구체적으로 명시하여 부령의 형식으로 지정하여 공포하여야만 된다고 해석하여야 할 것이다. 그런데 이 사건의 경우는 성립에 다툼이 없는 갑 제6, 제7 각호증 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제2, 제3 각호증의 각 기재내용과 원심의 문교부장관에 대한 사실조회의 결과 및 변론의 전취지등을 종합하여 보면 문교부장관이 1967.5.19. 문교부훈령 제86호 “학교시설설비중 교육에 직접 사용되는 시설설비지정의 건”에 의하여 대내적인 행정처분의 형식으로 그것도 원고 학교법인들의 위 각 전화가입권을 구체적으로 지정하지 않고 포괄적으로 사립학교에 설치된 비품등으로만 지정한 사실을 인정할 수 있을 뿐이요. 위 각 전화가입권이 피고에게 양도되기전에 문교부장관이 위 법시행령 제12조 제5호에 따라 원고들이 설치, 경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 시설 또는 설비로 지정하였음을 인정할만한 증거가 없으므로 문교부장관의 위 훈령만으로는 위 각 전화가입권이 위 법시행령 제12조 제5호에 의하여 처분할 수 없는 재산으로 지정되었다고 볼 수는 없다. 또한 설사 문교부장관의 위 훈령에 의하여 위 각 전화가입권이 처분할 수 없는 시설, 설비로 지정된 것으로 본다고 하더라도 피고가 원고들에 대한 채무명의에 기한 강제집행으로서 1967.5.8. 위 각 전화가입권에 대한 압류명령을 받아 1967.5.9. 제3채무자인 나라에 송달되어 압류의 효력이 발생하였음은 위에서 인정한 바로서 이와 같이 위 각 전화가입권이 적법하게 압류된 이상 그 채무자인 원고들이나 제3자인 문교부장관이 그 후에 위 압류명령에 저촉되어 그 압류채권자의 집행채권 실행을 저해하는 처분행위를 하였다면 압류채권자인 피고와의 관계에 있어서는 그 처분행위가 유효한 것임을 대항할 수 없다고 할 것인 바, 문교부장관이 위 각 전화가입권이 압류된 후인 1967.5.19. 위 법시행령 제12조 제5호에 의하여 위 각 전화가입권을 처분할 수 없는 시설, 설비로 지정한 처분 역시 압류채권자인 피고의 집행채권 실행을 저해하는 처분행위라고 보아야 할 것이므로, 원고들은 피고에 대하여 문교부장관의 그 지정이 유효한 것임을 주장할 수 없다고 할 것이다. (3) 그렇다면 위 각 전화가입권이 위 법시행령 제12조 제5호에 따라 원고들이 설치 경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 시설, 설비로 유효하게 지정되었음을 전제로 한 원고들의 본소청구는 그 밖의 점에 대하여는 더 판단할 것도 없이 그 이유가 없는 것임이 명백하므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고들의 항소는 그 이유가 없으므로 민사소송법 제384조에 따라서 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 조규대(재판장) 박충순 김용준
72,382	퇴직위로금청구사권	67나2138	19,681,016	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	이사의 퇴직위로금이 지급되는 경우	이사의 퇴직위로금은 보수의 일종이라 할 것이니 주주총회의 결의 내지 동의없이는 이를 지급할 수 없다.	상법 제388조	null	【원고, 피항소인】 김기신 【피고, 항소인】 해동화재해상보험주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가7012 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은, 피고는 원고에 대하여 금 500,000원 및 이에 대한 1964.10.18.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 원고가 1962.8.25. 피고회사 상무이사로 취임하여 근무하다가 1964.10.17. 퇴직한 사실 및 당시 원고가 보수로서 본봉 금 40,000원과 직무수당 금 10,000원 합계금 50,000원을 수령하고 있던 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바이다. 원고소송대리인은 피고회사 사규인 퇴직위로금지급규정에 의하면 상무이사인 경우 퇴직위로금은 근무년수 1년에 대하여 봉급 4개월분을 지급하되 근무연수의 단수가 6개월 이상인 경우에는 1년으로 6개월 미만인 경우에는 1년에 대한 지급월수의 2분의 1을 지급하기로 되어 있고 한편 위 경우에 봉급에는 본봉 이외에 직무수당도 포함계산키로 되어 있으므로 원고는 위 퇴직위로금규정에 정한 바에 따라 위 2년 1개월의 근무기간에 대한 퇴직위로금 500,000원(퇴직 당시의 원고 봉급의 10개월분)의 지급을 구하고자 본소청구에 이르렀다고 주장하므로 살피건대, 상법 388조에 의하면 피고회사와 같은 주식회사에 있어서 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정하도록 되어 있고 성립에 다툼이 없는 을 4호증(정관)에 의하면 피고회사 정관은 34조에서 이사의 보수는 주주총회에서 이를 정하도록 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 원고청구와 같은 이사의 퇴직위로금은 보수의 일종이라 할 것이니 주주총회의 결의 내지 동의 없이는 이를 지급할 수 없다고 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 2(위로금 및 조위금규정)의 기재내용에 의하면 과연 피고회사에 원고주장과 같은 내용의 퇴직위로금지급규정이 있는 사실을 인정할 수 있으나 위 규정이 피고회사 주주총회에서 만들어진 것이 아니고 이사회에서 제정된 사실은 원고에 있어서 자인하고 있는 바이고 당심증인 이창규의 증언내용중 위 위로금지급규정이 피고회사 주주총회의 승인 내지 동의(묵시적인 것도 포함)를 받은 것이라는 취지의 진술부분은 가볍게 믿을 수 없고 달리 위 규정이 주주총회의 결의를 거쳤거나 동의를 얻었다는 점에 대하여 입증이 없는 본건에 있어서 위 규정은 원고가 청구하는 퇴직위로금의 근거로 삼을 수 없다 할 것이고 또한 달리 주주총회에서 원고가 청구하는 위로금을 지급하기로 결의한 사실을 인정할 주장과 증거없으니 원고의 위 주장은 그릇되었다 할 것이다. 원고는 다시 회사에 입사하고자 하는 자는 누구나 입사 후의 봉급의 액, 승진기간정도, 퇴직금등의 제조건을 종합 고려하고 또 한편 회사측에서는 위 각 조건을 사규등으로 명시하여 우수한 사원을 선출하는 것이 사회의 실정이고 피고회사 역시 그 예외가 될 수 없으니 사규의 존재는 즉 회사와 입사사원간에 사규를 상호 준수한다는 조건부 고용계약이라고 하지 아니할 수 없고 피고회사 주주총회에서는 사규를 승인하고 종전부터 사규대로의 퇴직금지급을 한데 대하여 이의를 한바 없으니 피고회사내에서는 사규대로의 퇴직금지급이 정관에 준하는 관계로 되어 있다고 할 것이므로 피고는 원고의 본소 청구에 응할 의무있다 할 것이고 또한 퇴직금지급의 거부는 사규의 준수를 전제로 입사한 원고의 기대권을 침해라는 것이고 피고는 위 규정소정의 퇴직위로금 상당액을 지급할 의무있다고 주장하므로 살피건대, 이사의 보수는 주주총회에서만 정할 수 있고 위로금지급규정이 피고회사 이사회에서 만들어진 것으로서 주주총회의 승인을 얻지 못한 것이었다 함은 위에서 인정한 바와 같은 바이니 원고가 피고회사에 입사함에 있어서 퇴직금에 대하여 위 규정소정의 수액으로 정하고 이를 지급한다는 내용의 약정이 있지 아니한 이상 다만 피고회사에 원고주장과 같은 위로금지급규정이 있었다 하여 원고는 그 소정의 퇴직금을 청구할 수 없다고 할 것인 바, 원고가 피고회사에 입사함에 있어서 원·피고간에 그와 같은 약정을 하였다는 사실에 대하여는 이를 인정할 아무런 증거도 찾아볼 수 없고 한편 위 당심증인 이창규의 일부증언내용에 의하면 피고회사에서는 종전 해임된 임원들에 대하여 위 규정소정의 퇴직금을 지급하였던 사실을 인정할 수 있으나 그와 같은 사실이 있었다 하여 곧 그것이 관습으로 되고 또 원고가 본건 퇴직금을 청구하는 권원으로는 된다 할 수 없고 또한 이상 인정사실에 의하면 원고의 기대권 침해주장도 이유없다 할 것이니 원고의 위 주장들 모두 채택될 바 못된다 할 것이다. 그렇다면 원고의 본소청구는 실당한 것으로서 이를 기각하여야 할 것이니 이와 결론을 달리한 원판결은 그룻된 것이라 할 것이므로 민사소송법 386조에 의하여 이를 취소하여 원고청구를 기각하기로 하고 소송비용은 부담에 관하여는 같은법 96조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 박정금 권종근
72,383	손해배상청구사건	68나1689	19,681,018	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	여고 재학중인 피해자의 일실수익 산정기준	원고가 사고당시 여자상업고등학교 2학년에 재학중으로 성적이 우수한데다가 대한소녀단 위 학교단장으로 과외활동도 활발하였던 바 학교를 졸업하는 학생의 80퍼센트 이상이 은행등 회사의 사무원으로 취직하여 평균 월 7,000원의 급료를 받고 있으므로 위 원고도 위 학교를 졸업하고 학교측의 알선으로 위와 같은 사무원으로 종사하여 매월 금 7,000원 정도의 급료를 받을 수 있을 것이라 보아야 한다.	민법 제763조 , 제393조	null	【원고, 피항소인】 최춘여 외 1인 【피고, 항소인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가13875 판결) 【주 문】 (1) 피고의 항소를 기각한다. (2) 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은 피고는 원고 최춘여에게 금 100,000원, 원고 안양순에게 금 1,187,900원과 위 각 금원에 대한 1967.11.25.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고를 구하였다. 【이 유】 (1) 먼저 피고의 본안전항변에 대하여 판단한다. 피고는 본안전항변으로 원고들의 이 소를 각하한다는 판결을 구하고 그 이유로서 국가배상법 제9조에 의하면 그 법에 의한 손해배상금청구소송은 배상심의회에 배상금지급신청을 하여 배상결정을 거친 후거나 또는 배상결정의 신청이 있은 날로부터 2월을 경과한 때라야만 그 결정을 거치지 아니하고 제기할 수 있는 것인데, 원고들은 전혀 배상금지급신청을 하지 아니한 채 국가배상법에 의한 이사건 손해배상청구소송을 제기하였으니, 원고들의 이 소는 부적법한 것이라고 주장한다. 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증의 기재내용에 의하면 원고들의 이 소송을 제기한 뒤 1968.2.26. 법무부 배상심의회에 배상금지급신청을 한 사실을 인정할 수 있고, 변론의 전취지에 의하면 그로부터 2월을 경과하도록 아무런 배상결정이 없었음을 알 수 있는 바, 이와 같이 원고들이 위 법에 규정된 전치주의 요건을 갖추지 아니한 채 소송을 제기하였다 하더라도 그 뒤 그 요건을 갖추게되면 그러한 요건불비의 하자는 치유된다고 보아야 할 것이므로, 결국 원고들의 이 소는 적법한 것이라고 하겠고 따라서 피고의 위 본안전항변은 이유가 없어 받아들일 수 없다. (2) 다음 본안에 관하여 판단한건대, 소외 진찬중이 1967.11.24.에 서울 성북구 삼양동에 있는 성암여자중, 상업고등학교앞 길에서 청소주거용 자동차를 운전하던중 원고 안양순의 발을 치어 상처를 입힌 사실은 당사자간에 다툼이 없으며, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(을 제4호증), 갑 제6호증, 갑 제7호증(을 제6호증), 갑 제8호증, 갑 제9호증(을 제5호증), 갑 제11호증 및 원심증인 이계영의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증의 각 기재내용과 변론의 전취지등을 종합하여 보면 위 소외인은 피고예하 성북구청소속 성북 제7호 청소수거용 자동차의 운전업무에 종사하던 자인 바, 1967.11.24. 07:45경 서울 성북구 하월곡동쪽에서 위 자동차에 쓰레기를 싣고 같은구 도봉동에 있는 쓰레기장을 향하여 시속 20키로미터 정도의 속력으로 위 자동차를 운행하던중, 08:00경 위 성암여자중, 상업고등학교 입구 삼거리에 이르러 횡단보도에 서서 교통정리를 하고 있던 원고 안양순이 오른손으로는 길가에 서있는 학생들에게 횡단보도를 횡단하라는 신호를 하면서 왼손을 들어 자동차가 진행하지 못하도록 정지신호를 하고 있었음에도 불구하고 그대로 전진하는 순간 위 자동차의 오른쪽 앞바퀴로 위 원고의 오른쪽 발을 치어 넘어감으로 인하여 위 원고가 우족 족지 5개 절단상등의 상처를 입은 사실, 위 사고가 일어날 무렵은 마침 등교시간이어서 많은 학생들이 위 횡단보도를 횡단하고 있었던 관계로 위 학교의 학생으로 대한소녀단 위 학교단장인 위 원고가 양쪽에 흰장갑을 끼고 횡단보도 오른편에 서서 교통정리를 하고 있었던 사실등을 인정할 수 있고, 위 갑 제5 내지 8 각 호의 기재내용중 이 인정에 배치되는 부분은 믿기 어려우며 달리 위 인정을 좌우할만한 증거는 없다. 생각컨대, 위 소외인은 자동차의 운전수로서 자동차를 운행하는 경우에는 항상 교통정리를 하는 자의 신호에 따라야 함은 물론, 교통정리를 하는 자의 움직임을 잘 살펴보아 안전하게 그를 피하여 운행 할 수 있도록 세심한 주의를 다하여 이러한 경우 종종 발생할지도 모르는 위와 같은 교통사고의 위험을 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 위에서 인정한 바와 같이 위 소외인은 이러한 주의의무를 태만히 하여 교통정리를 하고 있던 원고 안양순의 정지신호를 무시한 채 위 원고를 제대로 피하지 못하였기 때문에 위 교통사고가 일어난 것이므로 이는 위 소외인의 과실로 인하여 일어난 것이라고 인정된다. 그렇다면 이 교통사고는 피고소속의 청소수거용 자동차 운전수인 위 소외인이 그 직무를 집행하는데 있어서의 과실로 인하여 일으킨 불법행위라고 보겠는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재내용에 의하면 원고 최춘여가 원고 안양순의 어머님임을 인정할 수 있므므로, 피고는 위 소외인이 위 불법행위로 인하여 원고 안양순에게 위와 같은 상처를 입힘으로써 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다. 그런데 피고는 항변하기를 원고 안양순은 교통정리를 하고 있는 자로서 위 자동차가 일단 정차하였다가 다시 출발하는 것을 보았을 터인데 위 자동차가 전진하려는 찰나에 갑자기 돌아서면서 오른쪽발을 위 자동차의 오른쪽 앞바퀴 밑에 놓았기 때문에 위 교통사고가 일어난 것이니, 이 사고의 발생에 대하여는 그 피해자인 위 원고에게도 상당한 과실이 있었다고 하겠으므로 위 손해배상의 금액을 정하는데 이 과실을 참작하여야 할 것이라고 주장한다. 그러나 피고의 위 주장에 부합되는 을 제2호증 및 위 갑 제5 내지 8 각 호증의 기재내용이나 원심증인 김관수의 증언들중의 일부는 얼른 믿기 어렵고 달리 피고의 위 주장사실을 인정할만한 증거가 없으며, 오히려 소외 진찬중이 교통정리를 하고 있던 위 원고가 왼손을 들어 정지신호를 하고 있는 것을 무시한채 그대로 전진하였기 때문에 위 교통사고가 일어난 것임은 위에서 인정한 바로서, 그렇다면 교통정리를 하고 있던 위 원고에게 과실이 있었다고 볼 수 없으며 달리 위 원고에게 과실이 있었다고 볼만한 자료가 없으므로, 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다. (3) 그러면 이제 원고 안양순이 입은 재산상 손해의 액수에 대하여 살펴보기로 한다. (가) 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1 내지 8의 각 기재내용과 원심증인 이계영의 증언 및 변론의 전취지등을 종합하여 보면 위 원고는 1967.11.24.부터 1968.3.5.까지 서울 성북구 돈암동 소재 이 외과에 입원하여 위 사고로 입은 상처들을 치료받았는데 그 입원비, 치료비등이 합계 금 279,150원으로 그중 금 118,550원을 피고로 부터 지급받은 사실을 인정할 수 있으며, 또한 원심감정인 이선호의 감정의 결과에 의하면 위 원고가 위 사고로 인하여 입은 상처때문에 우족장부의 피부가 모자라져서 창면이 그대로 남아 있어 앞으로 피부이식수술을 받아야 되고 또 미용의지도 끼어야 될터인데, 피부이식수술을 받는데 금 37,500원, 미용의지를 끼는데 금 15,000원이 소요될 것이라는 사실을 인정할 수 있다. (나) 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제3호증의 1,2의 각 기재내용과 원심증인 최종재 증언 및 변론의 전취지등을 종합하여 보면 위 원고는 1951.1.20.생으로 위 사고당시 만 16세 10월여의 여자인 사실, 만 16세된 우리나라 여자의 평균여명이 46.78년인 사실, 그는 위 사고당시 성암여자상업고등학교 2학년에 재학중으로 성적이 우수한데다가 대한소녀단 위 학교단장으로 과외활동도 활발하였던 바, 위 학교를 졸업하는 학생의 80퍼센트 이상이 은행등 회사의 사무원으로 취직하여 평균 월 7,000원의 급료를 받고 있으므로 위 원고도 1969.2.경이면 이 학교를 졸업하고, 1969.3.부터는 학교측의 알선으로 위와 같은 사무원으로 취직하여 만 55세가 될때까지 적어도 36년간은 위와 같은 사무원으로 취직하여 만 55세가 될때까지 적어도 36년간은 위와 같은 사무원으로 종사하며 매월 금 7,000원 정도의 급료를 받을 수 있을 것이라는 사실등을 인정할 수 있으며, 한편 원심감정증인 이선호의 감정의 결과에 의하면 위 원고는 위 사고로 인하여 입은 위 상처때문에 사무원으로서의 노동능력을 정상인에 비하여 약 40퍼센트 가량 상실하게 된 사실을 인정할 수 있고, 위 각 인정에 배치되는 다른 증거가 없다. 위에서 인정한 사실 관계로 미루어 본다면 특별한 다른 사정이 없는 한 원고는 위 사고가 없었더라면 1969.3.부터 36년간에 걸쳐서 매년 금 84,000원(7,000원×12)씩의 수입을 얻을 수 있었을 터인데 위 사고로 인하여 위 기간중 매년 금 33,600원(84,000원×40/100)씩의 수입을 얻지 못하게 되어 그 만큼의 손해를 입었다고 볼 것인 바, 위 상실수입액의 총액에서 호프만식 계산법에 따라 연5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하여 위 원고가 위 사고당시를 기준으로 하여 일시에 피고에게 청구할 수 있는 위 상실수입액의 현가를 산출하면 금 642,056원(33,600×(20.97029873-1.86147186)원 미만은 버림)이 됨이 계산상 명백하다. (4) 또한 원고 안양순이 위와 같은 상처를 입음으로 인하여 그 자신은 물론 그의 어머니인 최춘여도 심한 정신적 고통을 받을 것임은 넉넉히 짐작할 수 있으므로, 피고는 원고들의 그 정신적 고통을 위자할 의무가 있다고 할 것인 바, 그 위자료의 액수에 대하여 살펴보기로 한다. 위에서 인정한 바와 같은 위 사고의 발생경위, 위 원고가 그로인하여 입은 상처의 정도, 그의 나이, 학력, 장래성, 위 갑 제1호증의 기재내용에 의하여 인정할 수 있는 원고 최춘여의 나이(1920.9.1.생), 위 증인 최종재의 증언에 의하여 인정할 수 있는 원고들의 가족관계, 생활환경, 재산정도 기타 이 사건의 변론에 나타난 여러가지 사정을 참작한다면 그 위자료는 원고 안양순에 대하여 금 70,000원, 원고 최춘여에 대하여 금 30,000원씩으로 인정함이 상당하다고 하겠다. (5) 그렇다면 피고는 원고 최춘여에게 금 30,000원, 원고 안양순에게 치료비등 손해 금 213,100원(160,000원+37,500원+15,000원), 예상수입 상실손해 금 642,056원, 위자료 금 70,000원등 합계 금 925,156원과 위 각 금원에 대하여 원고들이 청구하는 바, 위 사고가 일어난 다음날인 1967.11.25.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 민사법정 이율에 의한 지연손해금을 아울러 지급할 의무가 있다고 할 것이므로(이 점에 관하여 피고는 원고들이 피고에게 위 손해배상채무의 이행을 청구한 때라고 볼 수 있는 바, 이사건 솟장이 피고에게 송달된 다음날부터 비로서 위 채무의 이행지체책임을 지게 되는 것이라고 주장하나, 불법행위로 인한 손해배상채무의 이행기는 불법행위시로서 그때부터 바로 이행지체책임을 지게 되는 것이라고 보아야 할 것이다), 원고들의 본소청구는 위에서 인정된 의무의 이행을 구하는 한도내에서 그 이유가 있어 이를 인용하고 원고들의 그 나머지 청구부분은 그 이유가 없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 원고 최춘여에 관하여는 이와 결론을 같이하고 원고 안양순에 관하여는 치료비등 손해로 금 213,100원, 위자료로 금 70,000원, 예상수입 상실손해로 금 524,619원의 지급을 명함으로써 이와 일부 결론을 달리하고 있지만, 위 원고는 원판결에 대하여 항소를 제기하지 않았으므로 결국 민사소송법 제384조에 따라서 피고의 항소를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 박충순 김용준
153,672	입학시험합격확인등	68누61,62,63,64,65,66,67,68,69,70,71,72,73,74,75,76,77,78,79	19,681,022	선고	대법원	일반행정	판결	채점에 관한 재량의 범위를 벗어난 현저히 부당한 행위라고 할 수 없는 실례	사선지택일형의 문제에 있어 답지 ①,④는 도저히 정답이라고 볼 수 없고 ②,③에는 하자가 있으나 어느모로 보면 정답이라고 볼 수 있는 경우 어는 답지를 택하였는지 모두 무효로 처리한다면 수험생에게 교육상 가혹하다는 교육적 가치판단아래 ②,③을 모두 정답 처리한 조치는 정당하고 채점에 관한 재량의 범위를 벗어난 현저히 부당한 행위라고 할 수 없다.	행정소송법 제1조, 교육법시행령 제77조1항, 민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인】 김명한 외 16명 【원고, 피상고인】 서명환 【피고, 상고인 겸 피상고인】 경기중학교장 이성조 【원 판 결】 서울고등 1968. 4. 11. 선고 67구512,530,547,549,554,623,683,723,727,740,788,790,801,834,857,879,890 판결 【주 문】 원판결중, 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고 김명한, 황호근, 최현, 남중수, 최원현, 김기철, 전영도, 이규섭, 이준의, 이종응, 이철우, 신교식, 이영령, 오명철, 이용규, 장해철, 김효식의 각 상고를 각각 기각한다. 상고 소송비용은 원고들의 각 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유 제1점을 판단한다. 원판결은 본건 예능과목 채점에 있어서 피고의 재량권의 일탈의 위법이 있는지의 여부를 가려내는 대목에서 다음과 같이 설시하고 있다. 즉 "예능과목 제1문은 창칼을 쓰는 소재로서 저항이 큰 목판화를 특정해 놓고, 창칼의 실기적인 바른 용법을 묻고 있는 것인데, 선뜻 보아도 창칼을 세워 칼날의 방향으로 앞당기는 원판결첨부 그림중(2)의 그림 (이 그림은 칼날면의 표시가 잘못 그려져 있기는 하나, 문제에서 창칼임을 명백히 하고 그 용법만을 묻는 것이므로 정답을 고르는 데에는 지장이 되지 않는다)이 바른 용법으로서 그에 대한 정답임을 쉽게 알 수 있는 한편, 목판화를 새길 때 창칼을 같은(2) (이하 "같은"두 글자를 생략한다)의 그림과 같이 사용한 다음에 이를 밀어재키면서 사용하는 경우도 있겠으나 (3)의 그림은 창칼 사용의 방향을 표시한 화살표시로 보아 이러한 경우를 나타낸 것은 아님이 분명하고 이것은 소재를 찌르는 결과 밖에 되지 않음을 알 수 있으니 (3)의 그림은 도저히 창칼 사용의 옳은 방법을 표시한 그림이라고 볼 수 없는 것" 이라고 한 다음, 위 문제의 정답은 오로지 (2)의 그림 하나뿐이고 정답이라고 볼 수 없는 (3)의 그림까지도 정답으로 채점한 피고의 처사는 재량의 범위를 벗어난, 현저하게 부당한 행위라고 하였다. 그러나 을 4호중 (문제배부등의 주의사항)을 보면 1968년도 서울특별시 중학교문제 은행식 입학고사문제의 출제는 교과서대로 쉽게 출제한다는 것이고, 기록과 갑 5호 증의 2(미술교과서 내용31장)의 기재를 보면, 판화를 새기는데 쓰이는 창칼은 오른쪽 한쪽으로 칼날을 낸 것이 보통의 정상적인 것이요 이것이 시중에 판매되고 있는 반면, 그 날이 왼쪽으로 되어 있는 창칼은 예외적으로 왼손잡이 판화가들이 자신의 편의를 위하여 마련한 것이 아니고서는 일반적으로 별로 찾아 볼 수 없는 것임을 알아 볼 수 있는 바, 이제 문제의 미술과목 제13문의 답지 {2} {3}의 그림을 비교하여 그 정답성 여부를 따져보면, 그림 {2}는 창칼을 세워 칼날의 방향으로 앞당기는 표시로서 얼핏 정당한 것으로 보이기는 하나 칼날표시가 왼쪽으로 되어 있어 왼손잡이용 창칼로 밖에 보여지지 않는 것을 왼손으로 쥐고 있는 것이 아니라, 오른 손으로 잘못 쥐고 있는 모습을 나타내어 창칼의 종류와 기능을 도외시한 것으로 불합리하다고 하지 않을 수 없고, 답지 {3}의 그림은, 위 국정미술교과서에서 정상적인 것으로 배워온 오른 손잡이 창칼을 오른 손으로 바르게 쥐고 있는 모습을 나타내어 정당한 점이 있으나, 창칼을 미는 화살표시는 을 11호증의 2(이준교수의 감정보고서)의 기재에서 보여지는 것과 같이 일반적으로 위와같이 창칼을 쥐고 사용하는 경우는 왼손무지를 창칼 자루의 하부에 대어서 우전방으로 밀어주기 마련이며, 그때의 화살의 운동 방향은 좌전방 곡선을 이룰 것임에도, 답지 {3}위 화살표시는 전방 직선방향으로 그어져 불합리한 점이 또한 없지 않다 할 것이나, 답지 {3}의 현실의 그림표시는 왼손의 협동이 전혀 고려되지 않았으므로 오른손만이 표시되어 있는 그림에서의 대체적인 방향표시로서는 정당한 것이라고 보여질 여지가 없는 것도 아니다. 결국답지 {2}는 창칼을 쥐는 데만 치중하여 왼손잡이용과 오른손잡이용의 창칼종류나 기능을 도외시하여 부당하고, 답지 {3}은 위 창칼의 종류와 기능은 바로 잡았으되 그 방향표시에 소홀한 점이 있어 답지 {2}, {3}은 어느 것이나 일면 정답성이 있기 는 하나, 반면 정답성에 하자가 있는 것이라 하지 않을 수 없고 이러한 경우 누가 보아도 도저히 정답이라고 볼 수 없는 답지 {1}이나 {4} 에다가 O 을 친 수험생이나 그래도 어느 모로 보면 정당이라고 볼 수 있는 답지 {2}와 {3}에 O 을 친 수험생이나 할 것 없이 모두 무효로 처리한다면, {2}와{3} 에 O 을 친 수험생에게는 교육상 가혹하다 할 것이요, 이와 같은 교육적 가치판단아래 피고가 재량으로 답 {2}, {3}을 모두 정답처리한 것은 정당하고, 채점에 관한 재량의 범위를 벗어난 현저히 부당한 행위라고는 할 수 없을 것임에도 원심이 창칼의 종류나 기능적인 면을 따져 보지 도아니하고 피고의 처분을 위와 같이 현저히 부당한 행위라고 판시한 것은 필경 채증법칙을 어겨 사실을 그릇 인정한 잘못이 있다하지 않을 수 없다. 이점에 관한 논지는 이유 있으므로 원판결중 피고의 패소부분은 파기를 면할 길이 없고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 원고 동 소송대리인(서명환, 황호근, 이철우 제외) 이명섭과 원고 황호근, 이철우의 법정대리인의 각 상고이유를 판단한다. 피고가 문제의 미술시험문제 제13문 답지 ②와 ③을 다같이 정답으로 채점 처리한 조처는 정당하고, 원고들 주장과 같이 채점에 관한 재량의 범위를 벗어난 현저히 부당한 행위라고 볼 수 없다고 함이 앞서 피고 소송대리인의 상고이유를 판단하는 마당에서 설시한 바와 같은 이상, 원판결이 원고들의 청구를 물리친 이유는 다르나 결론에 있어 달리 할 바가 아니므로 설령 원판결 이유 설시에 논지가 지적 하는 바와 같은 잘못이 있다손 치더라도 이것은 판결의 결과에 영향을 미칠 바 아니므로 피고의 처분이 위법임을 전제로 하여 원판결을 논난하는 논지는 어느것이나 채용할 수 없다고 본다. 이리하여 상고를 모두 기각하고 상고소송비용은 각 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 이영섭
154,109	건물명도등	67다1562	19,681,022	선고	대법원	민사	판결	심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있는 실례	피고가 본건 건물 등에 관한 재산수호에 무성의하고 배임행위를 하였다고 하여 재산수호계약을 해지하였다고 원고가 주장하는 경우에, 위 재산수호계약의 성질이 피고의 수호의무위반의 경우에만 해지할 수 있는 것인지 또는 위임 또는 공용유사의 계약이어서 해지권이 원고에게 유보되어 있고 따라서 계약위반의 사유가 없더라도 이를 해지할 수 있는지를 심리하지 아니하고 막연히 계약위반의 점에 대한 증거가 없다고 하여 원고의 주장을 배척하였음은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인】 전주관성묘 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1967. 6. 13. 선고 66나477 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 원고 소송대리인은 피고는 원고의 본건 재산수호에 극도로 무성의하고, 기타 원판시와 같은 배임행위를 하였으므로, 1963.10.29 피고에게 수호계약 해제통고를 하였으니,피고는 원고에게 본건 건물과 원판결 첨부 별지목록 기재의 물품을 인도할 의무가 있다고 주장하고 있으나, 원고 소송대리인이 주장하는 바와 같은 계약위반의 점에 대한 증거가 없으므로, 피고에게 계약위반이 있다는 것을 전제로 하여 수호해제 통고를 하였음을 이유로 하는 원고의 본소청구는, 그 전제적 사실이 인정되지 아니하므로, 다른 점을 알아 볼 필요도 없이 부당하다고 하여 배척하고 있다. 그러나 원판결은, 원피고 사이의 본건 건물등에 대한 수호계약이 어떠한 성질의 계약인지 전혀 심리판단함이 없는 바, 원피고 사이의 본건 수호계약이 피고의 수호의 무위반을 이유로서만 원고는 계약을 해지 할 수 있다는 등 특단의 사정이 있다면 모르되, 그러한 사정이 없고, 원피고 사이의 본건 수호계약이 위임 또는 고용 유사의 계약으로서 각기 해당 법규에 의한 해지권이 원고에게 유보되어 있다면, 피고에게 계약 위반의 사유가 없다고 하더라도, 원고 주장의 1963.10.29 자 해지 통고는 유효하다고 할 것이며, 원고의 주장중에는 그와 같은 사유를 이유로 하여 본건 청구를 하고 있는 취지도 아울러 주장하고 있다고 못 볼 바 아니므로, 원심으로서는 본건 수호계약의 성질 기타 위에서 본 바와 같은 사유의 유무에 관하여 심리판단을 하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 원고의 본건 청구를 위에서 본 바와 같은 이유만으로서 배척하였음은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이점에 관한 논지 이유있다. 이에 딴 상고논지에 대한 판단을 생략하고 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 이영섭
154,151	대지인도	68다1317	19,681,022	선고	대법원	민사	판결	적법한 사용권을 취득함이 없이 타인의 토지를 도로부지로 편입하여 도로로 사용하는 경우와 토지소유자의 사권행사의 제한	도로를 구성하는 부지에 대하여는 사권을 행사할 수 없으므로 그 부지의 소유자는 불법행위를 원인으로 하여 손해배상을 청구함은 별론으로 하고 그 부지에 관하여 그 소유권을 행사하여 인도를 청구할 수 없다.	도로법 제5조	null	【원고, 피상고인】 허남주 (소송대리인 변호사 한환진) 【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 안이준) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 5. 23. 선고, 67나1954 판결 【주 문】 원판결중, 피고는 원고에게 서울특별시 중구 인현동 2가 99의6 대지 55평8홉 중 원판결 첨부도면 표시 주색부분 53.9평을 인도하라는 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 서울특별시 중구 인현동 2가 99의6대지 55평8홉은 원고의 소유인 바, 피고는 1966.9.2 서울특별시 중구 광희동 지대의 도로확장 공사의 시행으로 인하여 위 대지중 원판결 첨부 도면표시 주색부분 53평9홉 (이하 본건 대지라 한다)을 도로 부지로 편입하여 이래 도로로서 점유사용하고 있는 점은 당사자간에 다툼이 없는 사실이라고 전재 한 다음 피고는 사전에 토지 수용절차등 토지에 대한 적법한 사용권을 취득함이 없이 본건 대지를 도로부지로 편입하여 도로로 사용하고 있으므로, 달리 피고가 본건 대지 사용에 관한 정당한 권원을 취득하였다는 주장과 입증이 없는 한, 피고는 원고에게 본건 대지를 인도할 의무가 있다고 판시 하였다. 그러나 도로법 5조에 의하면, 도로를 구성하는 부지에 대하여서는 사권을 행사할 수 없으므로, 원고는 원판시 도로를 구성하는 부지가 되는 본건 토지에 관하여서는 그 소유권을 행사하여 피고에게 그 인도를 청구할 수 없는 것(원고가 피고의 불법행위를 원인으로하여 손해배상 청구를 함은 별론으로 한다)임에도 불구하고, 원심은 이 점을 간과하고 만연 원고의 이점에 관한 청구를 인용한 것은 도로법 5조를 적용하지 아니한 잘못이 있다 할 것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결중 이점에 관한 부분은 파기를 면할 수 없으므로, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나, 피고의 불법행위를 원인으로 하는 원고의 본건 대지 임대료 상당의 손해배상액을 산정함에 있어서는 피고의 불법행위시인 1966. 9. 2. 당시의 이사건 대지의 시가를 기준으로 할 수는 없는 것이고, 원고가 청구하는 각 기간중의 손해액은 각각 그 기간중의 임대료 상당액을 기준으로 하여야 할 것이니, 원심이 이와같은 견해아래 이사건 각 임대료 상당의 손해배상액을 산정한 조처는 정당하다고 본다. 논지 이유없다. 이리하여, 피고의 나머지 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 이영섭
154,134	손해배상	68다1643	19,681,022	선고	대법원	민사	판결	운전병의 가해행위가 민법 제761조 제2항의 긴급 피난행위에 해당한다고는 볼 수 없다고 한 실례	본조 제2항에서 규정하고 있는 긴급피난의 요건중 긴박한 위난에는 가해자의 고의나 과실에 의하여 조성된 것은 포함되지 아니하므로 운전병이 제한속도 25킬로미터 지점에서 시속 45킬로미터의 과속으로 달리던 중 보행인 3인과의 충돌을 피하기 위하여 방향을 바꾸다가 점포를 들이받아 화재가 발생하였다면 위 운전병의 행위가 긴급피난에 해당한다고 할 수 없다.	민법 제761조 제2항	null	【원고, 피상고인】 김기철 (소송대리인 변호사 황해진) 【피고, 상고인】 대한민국 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 7. 12. 선고, 67나3151 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 민법 제761조 제2항에서 규정하고 있는 긴급피난의 요건 중 급박한 위난이라함은 가해자의 고의나 과실에 의하여 조성된 것은 포함되지 아니한다고 보는 것이 상당하다. 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건의 화재가 일어난 경위는 다음과 같다. 즉, 가해자인 소외 오우택 운전병은 당시 사고 지점도로를 보행중 이던 성명 불상자 3인과의 충돌을 피하기 위하여 시속 45키로미터의 과속 (제한시속은 25키로미터 지점)으로 달리던 차량을 갑자기 조절하다가 차량 앞바퀴가 90도 좌회전되어 도로 좌측변에 있는 점포를 충돌시켜 점포안으로 1미터 돌입하고 그 충격으로 점포안의 화공약품에 발화하게 되었다는 것이다(또 당시 길 위는 어름이 깔려 있었다 한다). 이러한 사실관계라면 위의 운전병의 행위가 긴급피난행위에 해당한다고는 말할 수 없다. 이 점에 관하여 원심판결에는 심리미진의 위법사유가 없다. (2) 제2점에 대하여, 위에서 본 바와 같은 화재로 말미암아 원고의 가게도 연소되었는데 원고가 그 당시 적당한 방화시설을 가지고 잇었는지의 여부에 관하여 원심이 직권으로 조사하지 아니한 채 이 점에 관하여 원심이 직권으로 조사하지 아니한 채 이 점에 관하여 증거가 없다하고, 피고의 과실상계의 항변을 배척하였다 하여 위법이라고 일컬을 수는 없다. 원심판결에는 과실상계의 법리를 오해한 위법사유가 없다. 그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
158,851	손해배상	68다1442	19,681,022	선고	대법원	민사	판결	가. 귀대중인 군용차의 운전병이 민간인을 승차시키고 마음대로 그 운행방향을 변경하여 유흥의 목적으로 운행을 하다가 일으킨 사고라면 공무수행에 관련된 사고라고 인정 할 수 있다고 판시한 실례 나. 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	가. 운전병이 귀대도중에 민간인을 편승시켜 운행하다가 동 민간인의 승낙 없이 운전병 자신이 마음대로 그 운행방향을 변경하여 유흥의 목적으로 “워커힐”방면으로 운행을 하다가 사고를 발생케 하였다 하여도 위 사고는 공무수행에 관련된 사고라 할 것이다. 나. 민간인이 군용차량에 편승하였다가 사고가 발생한 경우에는 특별한 사정이 없는한 그 민간인의 과실도 참조하여야 한다.	민법 제763조, 민법 제369조, 국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】【피고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1968. 6. 14. 선고 67나653 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건데, 원판결은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 수도경비사령부 제5헌병대대본부중대수송부 소속 운전병인 소외 1 병장은 1966.3.15 오후 5시 10분경 소속대장병들의 퇴근지원차 소속대 제 73호 3/4톤차량을 운전하고 성동구 천호동까지 갔다가 서울역전에 있는 소속부대로 귀대하던 중 같은 날 오후 6시10분경 성동구 광장동 518번지소재 대동고무공업사 앞 노상에서 그때 마침 퇴근하던 위 회사에 근무하고 있는 여직공인 원고들 외2명이 서울 역전까지 편승할 것을 요구하므로 이를 승락하여 편승케 한후 계속 운행하던중 운전병인 소외 1은 자기 마음대로 그 운행방향을 “워커힐” 방면으로 바꾸어 운행하다가 같은 날 오후 6시30분경 성동구 광장동 26번지 앞 노상에서 원판시와 같은 업무상 과실로 인하여 원고들에게 3주일 또는 5주일의 치료를 요하는 상해를 가하였다는 것이므로 위의 운전병 소외 1의 귀대 행위가 공무수행임은 명백한 즉, 군용차에 민간인은 승차할 수 없다하여도 위와 같은 귀대중의 군용차에 민간인인 원고들이 편승을 하였다하여 곧 그 공무수행의 성질이 변경된다고 할 수 없고, 원심이 인정한 바와 같이 귀대도중의 지점까지만 편승하게 되었던 원고들의 승락없이 운전병자신이 마음대로 그 운행방향을 변경하여 유흥의 목적으로 “워커힐” 방면으로 운행을 하다가 본건과 같은 사고를 발생케 하였다하여도 (상고논지는 위와 같은 “워커힐” 방면으로의 운행에 원고들도 동조하였다 운운하나 기록상 그와 같은 점은 발견할 수 없다) 원심이 본건의 사고를 공무수행에 관련된 사고라는 취지로 판단하였음에 위법이 있다고는 할 수 없으나, 민간인인 원고들은 다른 특별한 사정이 없는 한 군용차량에 편승을 할 수 없음에도 불구하고, 원고들의 요청에 의하여 본건 군용차량에 편승하였다가 본건과 같은 사고가 발생한 것이므로, 본건 사고로 인한 손해 발생에 대하여는 원고들의 과실도 경합되었다고 아니할 수 없으므로 원심은 원고들의 손해액산정에 있어서 원고들의 과실도 참작을 하여야 할 것임에도 불구하고 이와 같은 피해자의 과실을 참작하지 아니하였음은 과살상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 아니할 수 없은 즉, 원판결은 이점에 있어서 부당하다하여 원판결중 피고 패소부분을 파기하기로 한다. 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
158,071	조합장 재선거 지시 처분 취소	68누155	19,681,022	선고	대법원	일반행정	판결	행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	주무관청이 어업협동조합장 선출인가신청을 무시하고 다시 조합장선거를 실시하라는 지시를 한 것은 결국 제출한 조합장 선출인가신청을 거부하는 뜻도 내포된 것이라 볼 것이며 이와 같은 주무관청의 처분으로 인하여 조합장으로 선출된 자는 조합장으로 취임할 권리가 침해되었다 할 것이니 이는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당된다.	행정소송법 제1조, 수산업협동조합법 제151조 제2항	null	【원고, 상고인】 김덕윤 【피고, 피상고인】 경상남도지사 이기수 【원 판 결】 대구고등 1968. 6. 25. 선고 68구42 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은, 피고의 원판시 재선거 실시 지시는 행정소송의 대상이 될수 없다고 판단하는 이유로서, 원고는 관포어업협동조합 총대회에서 1968.3.25 같은 조합장으로 선출되어 1968.3.30 주무관청인 피고 경상남도 지사에게 그 인가 신청을 경유청인 거제군에 제출하였던 바, 위 인가신청서가 아직도 피고에게 전달되지도 않았는데, 피고는 정당한 근거없이 부당하게 위 조합장을 재선거하라는 지시의 행정처분을 하였는 바, 이는 조합업무에 막대한지장을 초래하는 매우 부당한 행정처분이므로, 그 취소를 구한다고 주장하나, 관포어업협동조합에서 원고 주장과 같은 조합장의 선출이 있었고, 원고가 위 조합장으로 선출되었다면, 주무관청인 피고 경상남도지사에게 조합장 선출인가 신청을 하고, 이에 대한 주무관청의 인가에 대한 행정처분이 있을 때에 그 행정처분을 대상으로 하여 행정소송을 제기할 수 있음에 불과하고, 이 사건과 같이 주무관청의 거재군수를 통하여 한 재선거 실시지시는 거제 군수의 일방적인 보고에 의하여 발한 것이고, 재선거 실시여부는 조합총대회에서 결정될 문제이므로, 위 재선거지시 그 자체만으로서는 원고의 권리의무 기타 법률관계에 직접적인 변동을 가져오는 처분이라고 할 수 없으므로, 피고의 위 지시만으로는 항고 소송의 대상이 될 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 판시하였다. 그러나, 원고가 관포어업협동조합장으로 선출되어 그인가 신청을 주무관청인 피고에게 하였음에도 불구하고, 피고가 이를 무시하고, 다시 조합장 선거를 실시하라고 지시한 것은 결국 원고가 제출한 조합장 선출인가 신청을 거부하는 뜻도 내포된 것이라고 보지 못할 바 아니며, 이와 같은 피고의 처분으로 인하여 원고는 조합장으로 취임할 권리가 침해되었다할 것이니, 이는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당된다고 보지 못할 바 아니어늘, 원심은 원고의 청구취지의 내용을 좀더 석명하여, 원고의 이 사건 소송에서 심판을 받고저 하는소송목적 물의 범위 내용을 확정지워 이에 따른 심판을 하여야 할 터인데, 다만 지시라는 문자에만 구애되어 이는 행정기관 내부에 있어서의 하나의 권유에 지나지 아니하는 것으로 단정하여 행정소송의 대상이 될 수 없다고 판단한 것은 석명권 해태와 심리미진의 잘못이 있다 할 것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유 있으므로, 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 주재황
154,153	소유권이전등기말소	68다1654	19,681,022	선고	대법원	민사	판결	대물반환의 예약당시에 그 채권을 담보할 목적으로 근저당권 설정계약을 맺은 경우라도 당사자 사이에서는 약한 의미의 양도담보 계약을 함께 맺은 취지로 본다고 판시한 실례	대물반환의 예약이 민법 제607조 제608조의 적용을 받아서 그 효력이 없는 경우라도 특별한 사정이 없으면 그 예약당사자 간에는 소위 약한 의미의 양도담보계약을 함께 맺은 취지로 볼 것이다.	민법 제607조, 민법 제608조	1967.10.4 선고 67다1596 판결	【원고, 피상고인】 이인출 【피고, 상고인】 이두섭 【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울고등 1968. 7. 4. 선고 67나2872 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다. 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉 대물변제의 예약당시에 그 채권을 담보할 목적으로 근저당권설정계약을 맺는 이외에 달리 매도담보계약을 별도로 체결하였다는 아무런 입증이 없는 본건에 있어서는 그 대물변제 예약의 내용에 대외적으로 그 소유권이 채권자에게 이전되는 이른바 약한 의미의 양도담보계약까지 포함하여 체결할 의사가 있었다고는 인정할 수 없다라 하면서 당원이 1966.5.31 선고한 66다638판결을 원용하고 있다. 그러나 이른바 대물반환의 예약이 민법 제607조 및 제608조의 적용을 받아서 그 효력이 없는 경우라도 오히려 특별한 사정이 없으면, 그 예약을 하는 당사자 사이에서는 이른바 약한 의미의 양도 담보계약을 함께 맺은 취지로 보는 것이 상당하다( 대법원 1967.10.4 선고 67다1596 판결 참조) 이 사건의 경우에서처럼 당사자가 그 채권을 담보하기 위하여 별도로 근저당권설정계약을 맺었다하여 위에서 본 결론에 영향을 미칠 수는 없다. 원심이 원용하고 있는 위의 판결은 이 사건에 반드시 적절한 것이라고는 보기 어렵다. 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순업 이영섭 주재황
215,003	업무상배임등	67도1666	19,681,022	선고	대법원	형사	판결	배임 수증재죄에 있어서의 부정한 청탁의 의의	부정한 청탁이란 배임이 되는 내용의 부정한 청탁을 말하는 것이 아니고 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁이면 족하다 할 것이다.	형법 제357조	null	【피고인, 상고인】 피고인 1외 2인 【피 고 인】 피고인 4 【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1967. 11. 22. 선고 66노84 판결 【주 문】 원판결중 피고인 1, 같은 피고인 2에게 대한 업무상 배임 및 배임수재, 같은 피고인 3에게 대한 배임 증재와 같은 피고인 4에게 대한 배임증재방조의 각 점은 무죄로 선고한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 각 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원판결은, 본건 공소사실중 피고인 1, 2에게 대한 각 업무상 배임 및 배임수재와 피고인 3에게 대한 배임증재 및 피고인 4에게 대한 배임증재방조의 각 점을 유죄로 인정할 수 없다는 이유 설시에서, 본건 부동산인 대구시 (주소 생략), 대지100평 2홉과 그 지상 목조 와즙 평가건 창고 1동, 건평 80평7홉5작.은 귀속재산으로서 해방이후 본건 발생시까지 공소외 1 주식회사가 약 20년간 위 회사 경북지점의 용도창고로 사용하여 온 것이나, 그 창고가 노후하여 다액의 수리비가 소요되며, 입지적 조건이 좋지 못하여 매수하여 창고로 사용하여도 수지가 맞지 않고, 타에 전매하여도 별 이득을 취할 수 없었던 것이요, 따라서 피고인 1, 2가 본사 사장의 정식 승인도 없이 본건 부동산을 피고인 3이 불하 받도록 위 회사 경북지점장 명의의 문서를 위조하여서까지 그 반환을 추진하고 이를 이권화하여 피고인 3으로부터 금 20만원을 받기로 하여 그 일부를 영수한 사실은 인정되나, 이것은 사무처리상의 잘못은 될 수 있을지언정, 이 사실만으로 곧 위 회사에 손해가 발생하거나, 이에 대한 인식이 있었던 것으로는 단정할 수 없고, 또 업무상 배임이 되는 내용의 부정한 청탁을 받았다고도 볼 수 없다는 취지로 판시하고 있다. 그러나 1심증인 공소외 2의 증언을 보면, 불하 가격은 싯가 보다 일반적으로 더 헐하다는 것이요, 증 제24호의 기재를 보면, 본건 부동산에 대한 은행의 감정가격은 120여만원 내지 130여만원임에도, 피고인 등은 불하 예상가격을 166만원으로 보고하였다는 것이고, 압수 된 재산매매계약 관계철(증 제18호) 중 국유재산 매수요구서의 기재를 보면, 피고인 3이 소관 세무서장으로부터 본건 부동산을 대금 832,000원에 매수하라는 취지의 매수요구를 받았다는 것이고, 원심은 피고인 3이 불하 관계 직원들에게 특별한 교섭을 한 결과 그와 같은 저렴한 가격으로 사정되었다고 하나, 이 가격이 특히 불법한 방법으로 이루어진 것이 아닌 이상, 일응 정당한 가격으로 볼 것이요, 도리어 피고인 1, 2도 본인인 공소외 1 주식회사의 이익을 위하여 불하관계 직원들에게 교섭만 했더라면, 위 가격에 불하 받을 수 있었을 것임을 알아 채릴 수 있는 바이고, 또 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 피고인 1, 2 등이 본사사장의 정식 승인도 얻지 않고, 본건 부동산을 상 피고인 3이 불하 받도록 위 회사 경북지점장 명의의 문서를 위조하기까지 하면서 그 반환을 추진하고, 이를 이권화하여 피고인 3으로부터 금 20만원을 받기로 하여, 그 일부를 영수한 사실이 있다는 것이므로, 일건기록상 본건 불하를 떼어 맡으므로서 한몫 보려는 피고인 3이나, 그를 위하여 자금을 대준 피고인 4 원판시와 같이 본건 부동산이 노후하여 다액의 수리비가 소요되며, 입지조건이 좋지 못하여 수지가 맞지 않거나, 전매이득도 채릴 수 없었던들 어찌 문서를 위조하여서까지 반환을 추진하고, 이에 대한 댓가로 20만원이라는 돈을 수수키로 하고, 그 일부를 수수하였을까 하는 의혹이 없을 수 없을 것이요, 따라서 원심판시와 같은 피고인 1, 2의 보고는 피고인 3으로 하여금 불하 받게 할 목적으로 마련된 외형상의 구실에 지나지 않음을 알아 볼 수 있다 할 것이니, 위의 여러사실로 미루어 보아 피고인 1, 2는 싯가 120만원 내지 130여만원 상당한 본건 부동산을 잘 노력만하면 대금 83만여원에 불하 받아 공소외 1 주식회사로 하여금 최소한 그 차액 상당의 이득을 보게 하였을 것임에도 피고인 3으로부터 부정한 청탁을 받고, 위 회사에 손해를 끼친다는 사실을 알고서 본건 범행을 저지른 것이라 보지 않을 수 없고, 그리고 배임수증재죄에 있어서의 부정한 청탁은 원판시와 같이 업무상배임이 되는 내용의 부정한 청탁을 말하는 것이 아니고 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁이면 족하다 할 것이니, 원심이 이 사건에서 원판시 회사에 손해가 없고, 피고인들에게 손해발생에 대한 인식이 없었으며 업무상 배임이 되는 내용의 부정한 청탁을 받은 것이 아니라고 판시한 것은 필경 배임수증재죄의 법리를 오해하고, 증거를 그릇 판단하여 인정된 사실에 법률을 적용하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 하지 않을 수 없으므로, 검사의 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결 중 이점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 다음 피고인 1, 같은 피고인 2의 각 상고이유를 판결한다. 기록에 의하여 원판결이 열거한 증거를 검토하면, 피고인 등에게 대한 공문서위조, 동행사 및 사기의 범죄사실을 인정한 원판결에 소론과 같은 사실오인이나 이유불비의 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지 채용할 수 없다. 피고인 3은 상고이유서를 제출한바 없으므로, 결국 상고는 이유없는 것으로 돌아가서 상고는 기각을 면치 못한다. 이리하여 각 상고를 이유없다하여 각각 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 이영섭
215,105	산림법위반	68도909	19,681,022	선고	대법원	형사	판결	산림실화죄의 법리를 오해한 위법이 있는 실례	피고인은 입화의 허가를 받은 자로서 구 산림법(61.12.27. 법률 제881호) 제50조 제2항, 동법시행령 제42조 제3항 및 읍장의 입화허가에 있어서의 지시 내용에 따라 산림에 입화하고자 할 때는 미리 산화를 예방하는 시설 특히 산화예방의 시설을 하고 근접한 산림의 소유자에게 통지해야 하며 산화를 예방하기 위하여 읍장의 지시에 따라 285명의 인원을 동원하여야 함에도 이러한 사전조치를 강구함이 없이 만연히 갑에게 입화 할 것을 지시하여 그 사람의 과실로 산림을 소산케 하였다면 피고인도 과실로 인한 산림실화죄의 죄매를 면할 수 없다.	산림법 제98조 1항	null	【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 제주지방 1968. 6. 3. 선고 67노2 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원판결은 피고인에게 대하여 무죄를 선고한시 심판결에 대한 검사의 항소를 기각하는 이유로서 일건 기록을 자세히 살펴보면, 피고인이 남제주군으로부터 원판시 산림에 대한 입화허가를 받았으나, 1965.3.3 피고인은 신병으로 인하여 스스로 산림에 대한 입화장소에는 나타나지 않고, 다만 제1심 공동피고인 1에게 입화할 것을 지시한 결과 그 사람의 과실로 인하여 본건 산림 실화의결과가 발생한 사실을 인정할 수 있고, 직접 피고인 자신의 과실로 인하여 산림실화의 결과가 발생하였다고 인정할만한 자료가 없으며, 개별책임을 원칙으로 하는 형사범에 있어서 특히 과실범에 대한 교사란 있을 수 없는 것이므로 피고인이 제1심 공동피고인 1에게 입화할 것을 지시하였다는 사실만으로는 범죄가 될 수 없으니, 결국 피고인에게 무죄를 선고한 1심판결은 정당하고, 검사의 이 항소는 그 이유없다고 판시하였다. 그러나, 피고인은 입화의 허가를 받은 자로서 산림법 50조2항, 같은 법 시행령 42조3항 및 서귀읍장의 입화허가 지시 내용에 따라서 원판시 산림에 입화하고자 할 때에는 미리 산화를 예방하는 시설 특히 산화예방선의 시설을 하고, 근접한 산림의 소유자에게 통지하여야 할 것이며, 산화예방을 위하여는 서귀읍장의 지시에 따라서 285명의 인원을 동원하여야 할 것임에도 불구하고, 피고인은 이러한 사전조처를 강구함이 없이 만연 제1심 공동피고인 1에게 입화할 것을 지시하여 같은 사람으로 하여금 이를 실행케 하여 원판시 산림을 소산케 한 것이라 함으로, 이는 피고인의 과실로 인하여 산림법 제97조 제1항의 산림을 소산한 경우에 해당한다 할 것임에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 대하여는 산림법 98조 1항의 산림실화죄는 성립 될 수 없다하여 1심의 무죄판결에 대한 검사의 불복항소를 기각한 것은 산림실화죄의 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결결과에 영향이 있다할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할 수 없으므로, 사건을 광주지방법원 합의부로 이송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 이영섭
154,152	소유권이전등기말소	68다1330	19,681,022	선고	대법원	민사	판결	가. 환지예정지의 지정이 있는 종전토지의 일부 매매와 그 환치상의 목적물의 특정 나. 부족된 증거로써 사실 인정한 위법이 있는 실례	환지예정지로 지정되어 있는 토지의 일부를 매수한 후 환지가 확정된 경우 종전 토지로 간주되는 토지 가운데 해당 부분을 매수한 것으로 된다고 하더라도 그 매수하였다는 해당 토지의 위치특정을 알 수 없을 뿐더러 그 위치특정을 확정하기 어려운 이상 목적물이 특정되었다고 볼 수 없다.	토지구획정리사업법 제57조 1항, 민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인】 이봉명 【피고, 피상고인】 이재복 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1968. 5. 29. 선고 67나340 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심은 다음과 같이 사실을 인정하였다. 즉, 구 지번인 대구시칠성동 553번지 대지 625평, 같은 동558번지 대지 70평 같은 동 620번지 (원판결에 624번지라 함은 착오임이 명백하다) 대지 86평 합계 781평은 환지예정지로 칠성동 1가 169번지 대지 523평2홉으로 지정되었고(위의 예정지는 후에 환지가 확정되고 위의 지번은 환지로 인한 신 지번이다) 본건 다툼이 되어 있는 토지는 위의 환지예정지의 일부로 포함되어 있다는 사실을 인정한 다음, 원고의 전자인 소외 우사문은 환지예정지로 지정되어 있을 당시인 1955년경 소외 동촌산업조합으로부터 그 소유인 위의 종전토지 3필지 합계 781평중 약 500평을 매수하고 본건 토지 부분을 포함한 구 지번인 칠성동 559번지의 2토지의 일부는 소외 이춘연이가 위의 조합으로 부터 매수하고 동인은 이를 소외 박동금에게, 동인은 또 피고에게 각각 매도하므로서 본건 토지는 현재 피고 소유로 되어 있다는 사실을 인정하였다. 도시계획사업에 의하여 환지예정지가 지정된 경우에는 종전토지소유자는 환지가 확정될 때까지는 그 종전 토지에 대하여 소유권을 가지고 있으나 그에 대하여는 사용수익권이 없고, 다만 환지예정에 대하여서만 사용수익권이 있을 뿐이며, 환지가 확정되므로서 그 환지는 당연히 종전 토지로 간주되는 것인 즉, 당사자가 환지예정지의 지정이 있는 종전 토지를 매매한 경우에는 그 환지예정지가 환지로 확정된 때에 종전 토지로 간주되는그 토지를 매매한 것으로 되므로, 위에서 말한 바와 같은 원심의 사실인정은 결국 원고의 전자인 소외 우사문은 위의 조합으로부터 그 소유였던 종전토지인 위의 3필지 토지 합계 781평중 500평을 매수하였으나, 그후 위의 환지가 확정되므로서 그 환지인 칠성동 169번지의 토지 523평 2홉중 위의 500평에 해당된 부분을 위의 우사문이가 매수한 것에 귀착되고 그 환지 확정된토지중 위의 500평 상당부분을 제외한 토지로서 본건 계쟁 토지부분을 포함한 구 지번인 칠성동 559번지의 2의 토지중의 일부는 소외 이춘연이가 위 조합으로부터 매수하고, 동인은 이를 소외 박동금에게 매도하고, 동인은 또 이를 피고에게 매도 하므로서, 본건 토지부분은 현재 피고 소유로 되었다는 취지의 사실을 인정한 것이라 해석된다. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 위의 우사문이가 종전토지인 구 지번의 3필지 합계 781평중 500평을 매수하고, 환지가 확정되므로서 종전 토지로 간주되는 칠성동 169번지의 토지 523평 2홉중 위의 500평에 해당된 부분을 우사문이가 매수한 것으로 된다고 하더라도 종전 토지 781평중 우사문이가 매수하였다는 500평의 위치 특정을 알 수 없을 뿐 아니라, 원판시 사실만으로서는 종전 토지에 대한 환지인 523평2홉중 위의 500평에 해당한 토지의 위치 특정을 인정하기 어려움에도 불구하고, 원심이 위에서 말한 바와 같이 막연히 500평은 우사문에게 본건 토지부분을 포함한 그외의 토지 부분은 소외 이춘연에게 각각 매도되었다고 인정하였음은 목적물 특정이 없은 위법이 있다고 아니 할 수 없고, 원판결 적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면, 위와같은 증거만으로서는 본건 토지 부분을 소외 이춘연이가 위 조합으로 매수하여 이를 소외 박동금에게 매도하고 박동금은 이를 또 피고에게 매도하였다는 사실을 인정하기에는 부족된다고 아니 할 수 없는 즉, 위와 같은 증거만으로서 위와 같은 사실을 인정하였음은 역시 사실인정에 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
154,110	소유권이전등기말소	68다891	19,681,022	선고	대법원	민사	판결	비자경 농지로서 정부에 매수된 농지가 분배되기 전에 도시계획법 제2조의 시설대상이 된 경우 위 농지매수의 효력	정부의 농지매수는 그 매수된 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 한다.	농지개혁법 제5조 2호, 도시계획법 제2조, 도시계획법 제49조	null	【원고, 피상고인】 민병석 외 9명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 4. 11. 선고 67나2447 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자 김성진의 상고이유를 살피건대, 농지개혁법 제5조 제2호가 농가 아닌 자의 농지를 정부가 매수한다라 하였음은 동법 제1조가 밝히고 있는 바와 같이 농지를 농민에게 적절히 분배하려는데 그 목적이 있는 것이므로, 정부의 농지의 당연 매수 취득은 나중에 그 매수된 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하는 것이라고 보아야 될 것이고, 따라서 정부가 농지를 매수한 후 그 분배를 하지 아니하고 있는 동안에 그 농지가 도시계획법 제2조의 시설대상이 된 때에는 동 법 제49조에 의하여 농지개혁법이 적용되지 아니하므로 그 농지는 농가에게 분배할 수 없게되어 정부의 위 농지매수는 해제조건의 성취로 그 효력을 상실하였다 할 것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 소론과 같은 잘못이 있다 할 수 없으므로, 논지는 독자적 견해로 받아드릴 수 없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 이영섭
153,741	소유권보존등기말소등	68다1194	19,681,029	선고	대법원	민사	판결	계쟁토지가 농지개혁법에 의하여 매상된 비자경농지이었는지의 여부에 대하여 심리판단하지 아니한 위법이 있는 실례	계쟁토지가 본법에 의하여 매수된 비자경농지이었는지 여부에 대하여 심리판결하지 아니한 것은 위법이다.	농지개혁법 제5조, 농지개혁법 제11조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 이명복 외 7인 (소송대리인 변호사 김재옥) 【원 판 결】 서울민사지방법원 1968. 5. 10. 선고 67나619 판결 【주 문】 원판결중, 피고 이명복, 임창녀, 양성준, 양복렴, 양성룡, 양성운, 양성열에 대한 부분을 파기하고, 위 부분의 사건을 서울민사지방법원으로 환송한다. 원고의 피고 이분에 대한 상고를 기각한다. 피고 이분에 대한 상고로 인하여 생긴 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대한 판단 원판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 보면, 그에 의하여, 소외 망 이성여와 같은 이덕순은 동일인으로서, 피고 이분과 소외 망 이애기의 부친이라는 원판시 사실을 인정못할 바 아니므로, 위 판시부분에 심리미진의 위법과 증거에 의하지 아니한 사실인정의 위법이 있다는 논지는 이유없다. 같은 제2점에 대한 판단 논지가 들고 있는 본건 임야세 명기장에, 소외 김완기가, 1940. 4. 8. 일본인에게 매도하고, 동인이 다시 다른 일본인에게 증여하였다는 사실의 기재가 되어 있다고 해서, 그 기재내용만으로서는, 위 김완기가 원소유자 이성여로부터 본건 임양의 소유권을 취득하였었다고 단정할 수 없을 것인 즉, 같은 취지로 판시한 원판결은 정당하고, 그 조치에 소론과 같은 경험칙 위반이나 채증법칙 위반의 위법이 있다할 수 있으므로 논지 이유없다. 같은 제3점에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 원심은 농지개혁법의 실시로 인하여 정부에 매수된 농지의 지주도, 앞으로 남은 보상관계의 근거가 되는, 그 매수당시의 소유관계를 주장할 법률상의 이익은 있다 할 것이므로 전혀 농지분배 절차가 개시조차 되지 않은 본건에 있어서는, 본건 토지가 비록 비자경농지로서 정부에 당연히 매상된 것이라 할지라도, 지주인 피고 이분과 망 이애기 명의의 소유권보존등기는 말소될 것이 아니라는 이유로, 본건 토지는 농지개혁법에 의하여 국가에 매상된 비자경농지이므로, 그뒤에 피고 이분과 소외 망 이애기 명의로된 소유권보존등기 및 그로부터 피고 임장녀, 동 이명복 앞으로 경유된 소유권이전등기가 모두 원인무효라는 취지의 원고주장을 배척하였다. 그러나, 기록에 나타난 을 제3호증의 1, 2에 의하면, 원심이 본건 토지의 원 소유자로 확정하고 있는 소외 이덕순(이성여와 동일인)이 사망한것은 1933.6.20이고, 그 당시 호주이던 동인에게는 피고 이분과 소외 망 이애기의 두딸이 있었으나 그중 이애기는 이미 1923.4.17에 출가하여 같은 호적에 없었으므로, 피상속인 이덕순 소유이던 본건 토지는 피고 이분이 상속한 것임이 분명한즉, 그 토지에 대하여 피고 이분과 소외 이애기 명의로된 소유권보존등기중 상속권이 없었던 위 이애기 명의부분의 등기는, 특별한 사정이 없는 한 원인무효라 할 것이고, 또 본건 토지가 만일원고 주장과 같이 농지개혁법에 의하여 국가에 매상된 비자경농지라면, 매상당시의 소유자인 피고 이분이 한 소유권보존등기는 원인무효가 아니라 하더라도(따라서 본 상고이유중 이와 반대의 견해로 같은 취지의 원판시 부분을 논난하는 논지는 이유 없다) 그 뒤에 피고 임장녀와 동 이명복 앞으로 경유된 소유권이전등기는 원인무효라 할 것이므로, 만일 본건 토지가 농지개혁법에 의하여 정부에 매상된 비자경농지라는 사실이 인정된다면, 원고의 본소청구중, 위의 각 등기말소를 청구하는 부분은 배척할 수 없다할 것임에도 불구하고, 원심은 위 토지가 농지개혁법에 의하여 매상된 비자경 농지이었는지의 여부를 심리판단함이 없이, 앞서 설시한 바와 같은 이유로 원고의 청구를 모두 배척하였으니, 본 상고이유중 이점을 논난하는 부분의 논지는 이유있다. 그러므로, 원판결중 피고 이명복, 임장녀와 소외 이애기의 상속인들인 피고 양성준, 양복렴, 양성룡, 양성운, 양성열에 대한 부분을 파기하여, 원심인 서울민사지방법원으로 환송하기로 하고, 피고 이분에 대한 상고는 기각하고, 위 상고로 인하여 생긴 부분의 상고비용은 패소자 부담으로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황
154,132	소유권이전등기말소	67다2411	19,681,029	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법상의 분배대상이 될 수 있는 농지의 개념을 오해라고 심리를 다하지 아니한 위법이 있는 실례	어떤 사정으로 공지로 방치된 것을 타인이 이를 일시 경작하였다 하더라도 그 토지를 본법상의 이른바 농지라고 볼 수 없다.	농지개혁법 제2조	1963.9.19 선고 63다483 판결, 1967.5.23 선고 67다556 판결	【원고, 상고인】 안기렬 【피고, 피상고인】 노실단 외 5명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 10. 5. 선고 66나451 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유 제1,2점을 살피건대, 농지개혁법에서 말하는 농지라함은 소유자의 주관적인 목적이 농경지로서 사용할 의사가 있어야 하고, 객관적으로 그 토지가 농경지로서 소유자의 주관적인 농경목적을 이룰 수 있는 것을 의미한다고 해석하여야 하므로 소유자가 그 토지를 농경의 목적으로 사용할 주관적인 의사가 전연 없고, 또 그 토지의 주위환경등으로 보아 농경지로서는 적합하지 아니하다는 것이 객관적으로 인정된다면, 그 토지가 어떤 사정으로 공지로 방치된 것을 타인이 이를 일시 경작하였다하더라도 그 토지를 일컬어 농지개혁법상의 이른바 농지라고 볼 수 없다는 것이 종전부터 지녀온 본원의 견해인 바( 1963.9.19 선고 63다483 판결1967.5.23. 선고 67다556 판결 참조), 원판결은 증거에 의하여 본건 토지는 1936.3.26 조선총독부 고시 제180호로 서울시 도시계획 구역으로 지정되고, 1939.9.8 동고시 제756호로 주거지역으로 책정된 사실 및 원고는 19398.10.경 본건 토지를 포함한 서울 영등포구 상도동 172와 인접한 같은 곳 171의 토지를 구입하여 가옥건축사업을 시작하고, 그중 171의 토지에 관하여는 같은해 12월경 지목을 대지로 변경하는 한편 이를 171의1 내지 24로 분할하여 그 일부에는 가옥을 신축하여 타에 매도하고, 일부대지는 그대로 타에 매도처분하고, 1941.3경 본건 토지가 포함된 위 같은 곳 172의 토지도 지목을 대지로 변경하고, 이를 172의1 내지 4로 분할한 후 일부는 타에 처분하고 본건 토지에 관하여는 원고가 지표를 정지하고, 통로를 만들면서 가옥건축 준비를 진행하던중 제2차 세계대전이 격화되어 감에 따라 가옥 건축사업을 중단하고 위 본건 토지의 관리를 가옥건축 사업을 동업하던 소외 이필문에게 위임하고 고향인 경남 함안에 내려가 있었던 바, 그후 1심피고 조억선은 위 이필문으로부터 본건 토지를 빌려 고구마와 기타 소채류등을 재배하다가 8.15해방을 맞이하고 위 조억선은 계속하여 본건 토지에 위와 같이 고구마와 소채류를 재배하여 오던중 농지개혁법의 실시로 본건 토지를 분배받은 사실을 인정하면서 앞서 설시한 여러사정을 심리판단함이 없이 본건 토지가 농지개혁법상의 이른바 농지였던 사실을 인정할 수 있다고 단정한 것은 분배대상이 될 수 있는 농지의 개념을 오해하고, 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 주재황
214,955	횡령	68도1222	19,681,029	선고	대법원	형사	판결	횡령죄에 있어서의 보관의 법리를 오해한 위법이 있는 실례	동회의 사환이 동직원으로부터 시청금고에 입금하도록 교부 받은 현금과 예금에서 찾은 돈을 사생활비에 소비한 경우에는 절도죄가 아니라 횡령죄가 성립된다.	형법 제355조 1항	null	【피 고 인】 피고인 【비약상고인】 검사 【원 판 결】 대전지방 1968. 8. 6. 선고 68고1425 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 단독부로 환송한다. 【이 유】 검사의 비약적 상고이유에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 검사의 공소사실은 피고인은 대전시 ○○2동 사무소 사환으로 있는 자로서, 1967.10.2 09:00경 위 동사무소에서 행정서기보 공소외인이 대전시청금고에 입금하라고 지시보관 의뢰한 현금 144,345원 및 대덕군 농협에서 인출한 현금 27,900원, 도합 금 172,245원을 일시 보관함을 기화로 피고인의 사생활비 등에 소비하여 이를 횡령한 것이라는데 있는 바, 피고인은 대전시 ○○2동 사무소의 사환으로 근무하였던 사실, 1967.10.2 위 동회의 세무담당서기인 공소외인으로부터 대전시청금고에 입금하도록 세금으로 징수한 현금 144,345원과 대덕농협에 예치되어있는 금액 중 27,900원에 위 서기의 도장이 날인된 예금청구서와 예금통장을 교부받은 사실, 피고인이 교부받은 위 현금과 그날 예금 중 27,900원을 찾아서 대전시청금고에 입금치 않고 소지한 채 그날로 도망가서 모두 소비한 사실을 각각 인정할 수 있으나, (1) 피고인은 동 회의 의사결정에 직접 또는 간접으로나마 관여할 수 없는 단순한 육체노동에 종사하는 사환으로서 동회라는 기관의 기계적인 보조자에 불과하고 (2) 동회직원으로부터 대전시금고에 입금하라는 지시를 받고 현금을 교부 받아도 피고인은 이를 악지하는데 그치고 그 돈의 점유는 여전히 동장이나 담당직원에게 있는 것이고, 피고인의 점유하에 있다고는 볼 수 없고, (3) 가사 피고인에게 점유가 있다하더라도 동장이나 담당직원의 주된 점유와 양립될 수 있는 종된 점유에 불과하므로, 피고인의 소위는 절도죄에 해당할지언정 횡령죄는 구성할 수 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 그러나 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나, 그 반환을 거부함으로서 성립하는 범죄로서, 횡령죄에서 말하는 보관이라 함은 민법상의 점유의 개념과는 달라 재물의 현실적인 보관 즉 사실상의 지배를 가지고 있으면 족한 것으로서 점유보조자도 재물에 대한 사실상의 지배를 가지고 있는 이상 보관자라고 할 것인 바, 이 사건에 있어서 피고인이 비록 동회의 사환에 불과하다 하더라도 동 직원으로부터 교부 받은 현금과 예금에서 찾은 돈은 피고인의 사실상 지배하에 있었던 것으로서 피고인은 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원판결은 횡령죄에 있어서의 보관의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니, 논지 이유있다. 이에 본건 비약적 상고는 이유 있으므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황
153,740	합자회사사원변경등기	68다1088	19,681,029	선고	대법원	민사	판결	합자회사의 무한책임사원이 채권담보를 위하여 동 회사에 대하여 가진 지분을 양도한 경우에 위 지분양수자의 지위	합자회사의 무한책임사원이 채권담보를 위하여 동 회사에 대하여 가진 지분을 양도한 경우에 위 지분양수인은 대외적으로 그 지분권자임을 주장할 수있는 지위에 있다.	상법 제183조, 상법 제271조, 상법 제269조, 상법 제180조, 상법 제197조	null	【원고, 상고인】 강순익 【피고, 피상고인】 합자회사 범양산업사 【원심판결】 제1심 강경지원, 제2심 서울고등 1968. 5. 2. 선고 66나3048 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면 원심은 피고 신양섭에 대하여 같은 피고가 피고 합자회사 범양산업사에 대하여 가진 지분을 1961.9.20 원고에게 양도하였음의 확인을 구하고, 피고 범양산업사에 대하여는 같은 회사 등기중, 무한책임사원 신양섭은 1961.9.20 그 지분 전부를 원고 강순익에게 양도 퇴사하고, 같은 날 강순익이 이를 양수하여 무한책임사원으로 입사하다라는 사원변경 등기절차 이행을 구하는 원고 청구를 배척하는 이유로, 피고 신양섭의 지분을 원고가 1961.9.20 대금 100만원에 매수하여 양도받았다는 원고 주장사실은 이를 인정할만한 증거가 없고, 도리어 증거에 의하면, 피고 신양섭은 1961.9.20 원고로부터 차용한 돈이 100만원에 달하였던 바, 타에 자력이 없어서, 피고 회사에 대하여 가지고 있는 지분전부 (435/900)를 원고에게, 위 100만원 채무의 담보로 제공하고 원고는 피고 신양섭의 지분을 채권담보의 목적으로 양수하되, 피고가 두달안에 채무를 변제하면 돌려주기로 약정한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로 단순 매매에 의해 지분을 양수했음을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 이유없다라고 판시 하였다. 그러나 원고와 피고 신양섭간의 이 사건 지분양도가 원판결인정과 같은 내용의 채권담보를 위한 것이라고 하더라도 양수자인 원고가 다른 법정요건만 갖추었다면. 대외적으로 그 지분권자임을 주장할 수 있는 지위에 있다 할 것이니, 원고의 위와 같은 지위를 부인하고 있음이 분명한 피고 신양섭에 대하여 원고가 그 확인을 구할 수 있을 것이고, (원고가 확인을 구하고 있는 법률관계의 내용은 위와 같은 취지의 것으로 해석된다) 또 피고 합자회사 범양산업사에 대하여서도, 위 지분양수를 주장하여 그에 따르는 사원변경 등기 의무의 이행을 청구할 수 있으며, 같은 피고 회사로서는 원고가 이 사건지분을 양수한 원인이, 채권담보를 위한 것이라는 이유만으로서는 위 사원변경등기 의무의 이행을 거절할 수 없다 할 것 인바, 기록에 의하면, 원고가 원심 1967.9.28 변론기일에서 본소는 매도담보가 아니라 직접매매를 원인으로 하는 청구라고 석명 한 바는 있으나, 그 취지가 채권담보 방법으로 된 지분양도이었다고 하더라도, 그에 따르는 사원변경 등기 의무가 있다는 종전의 주장을 철회한 것인지의 여부는 분명치 못하여, 원고의 피고들에 대한 본소청구가 단순 매매에 의한 지분양수만을 그 원인으로 주장하는 것이라고는 볼 수 없으므로, 앞서 설시한 바와 같은 이유로 원고의 청구를 배척한 원판결에는 이유불비의 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하니, 이점을 논난하는 취지의 상고논지 이유있다. 이리하여, 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결을 파기하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황
72,384	손해배상청구사건	68나1658	19,681,030	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 확정	(1) 육군 차량재생창 소속 10톤 트럭터 운전수가 그 트럭터에 연결된 트레라에 기술공원을 태운 경우의 주의의무 (2) 위 트레라에 탄 기술공원들의 과실	(1) 육군 재생창 소속 10톤 트럭터 운전수가 트럭터에 연결된 트레라에 폐품타이어 250개를 싣고 운행할 때에는 위험한 곳에 사람을 태워서는 안될 뿐만 아니라 부득이 한 사정으로 소속대 작업원을 태웠다면 안전한 곳을 붙잡도록 주의를 환기시킴은 물론 안전여부를 확인하는등 하여야 함에도 불구하고 트럭터와 트레라가 연결된 부분에 작업원인 기술공원들을 태우고 만연히 15키로 미터의 속도로 운행중 차량의 요동으로 스피어 타이어를 고정시킨 보드낫드가 빠져 이를 잡고 있던 사람이 추락하여 다치게 하였으면 공무를 수행함에 있어서 주의의무를 다하지 못한 과실이 있다. (2) 망 김장록은 위험한 곳에 탄 잘못이 있을 뿐 아니라 안전한 차체나 고정된 물체를 잡지 아니하고 불안전한 스피어 타이어 고정고리를 잡은 과실이 이 사고의 원인의 일부를 이루었다.	민법 제750조	null	【원고, 피항소인】 조화숙 외 3인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가3254 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 피고 패소부분을 다음과 같이 변경한다. (2) 피고는 원고 조화숙에게 금 216,666원, 원고 김성태에게 금 363,332원, 원고 김인길, 동 천구연에게 각 금 30,000원과 위 각 금원에 대한 1967.11.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. (3) 원고들의 나머지 청구는 이를 모두 기각한다. (4) 소송비용은 제1,2심을 통하여 2분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다. (5) 이 판결의 주문 제(2)항은 가집행 할 수 있다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은, 피고는 원고 조화숙에게 금 529,372원, 원고 김성태에게 금 878,744원, 원고 김인길, 동 천구연에게 각 금 70,000원과 이에 대한 1967.11.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다. 【이 유】 (1) 손해배상책임의 발생 원심의 기록검증결과에 변론의 전취지를 모두어 보면 피고예하의 육군 차량재생창 소속 문관인 소외 조재상은 소속대 10톤 트렉터 운전사로 근무하고 있는 자인 바, 1967.11.1. 소속 대장의 반납 작업지시에 따라 위 트렉터에 연결된 트레라에 폐품타이어 250개를 싣고 소속대 기술공원인 소외 김장록, 동 김정도를 작업원으로서 함께 태우고 반납부대인 총포창을 향하여 운행하게 되었던 바, 이러한 경우, 운전업무에 종사하는 사람으로서는 위험한 곳에 사람을 태워서는 안될 뿐만 아니라 , 부득이 한 사정으로 위험한 곳에 사람을 태웠다면 그와 같은 곳에 탄 사람이 안전한 곳을 붙잡도록 주의를 환기시킴은 물론 안전여부를 확인하고 운행하는등 만일에 일어날지도 모를 사고를 미연에 방지하기 위한 만반의 조처를 다하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 태만히 한 채 위 소외인들을 위험한 곳인 트랙터와 트레러를 연결 한 부분에 태우고도 그 안전여부를 확인함이 없이 만연히 시속 15키로 미터의 속도로 운행하다가 부산 전포동에 있는 경남모직회사 앞 노상에 이르렀을 무렵 때마침 차량의 요동으로 위 소외 김장록이 잡고 있던 스피어 타이어걸이를 고정시킨 보드낫드가 빠지자 동 소외인은 몸의 중심을 잃고 급기야는 높이 약 1미터 가량의 노상에 떨어지면서 머리를 콩크리트 노면에 부딪치므로써 뇌진탕을 일으켜 병원으로 후송하던중 그날 10:10경에 사망한 사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 반증이 없다. 그렇다면 이사건 사고는 국가공무원인 위 소외 조재상이 공무를 수행함에 있어 주의의무를 다하지 아니한 과실로 인하여 발생 한 것이라고 보아 마땅하다 할 것이니 피고는 이사건 사고로 인하여 사망한 위 소외 망 김장록 및 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)에 의하여 인정할 수 있는 동 망 소외인의 처, 장남 및 부모되는 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 그런데 원심의 검증결과에 의하면 위 소외 망 김장록으로서도 앞에서 본 바와 같은 위험한 곳에 탄 잘못이 있을 뿐만 아니라 부득이 한 사정으로 그러한 곳에 탔다고 하더라도 자칫하면 떨어질 염려가 있는 곳인 만큼 안전한 차체를 잡던가 그렇지 않으면 완전히 고정된 물체를 잡는등 사고의 미연방지를 위하여 스스로의 주의의무를 다하였어야 할 것이거늘 만연히 불완전한 스피어 타이어걸이만을 잡고간 과실도 또한 위 소외 조재상의 앞에서 본 바와 같은 과실로 더불어 이사건 사고발생의 한 원인을 이루었다고 보기에 어렵지 않은 바이니 동 망 소외인의 위와 같은 과실은 피고가 배상할 손해액을 정함에 있어 참작되어 마땅하다 할 것이다. (2) 손해배상의 범위 (가) 재산상의 손해 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 같은 제5호증(간이생명표), 같은 제6호증의 1,2(농협조사 월보표지 및 그 내용)에 각 쓰여져 있는 내용에 원심증인 최재문의 증언과 변론의 전취지를 모두어 보면 소외 망 김장록은 1937.1.5.생의 건강한 남자로서 이사건 사고당시의 나이가 30세였으므로 그의 평균 생존여명이 31년여인 사실과 만일 이사건 사고가 발생하지 아니하였더라면 동 망 소외인은 이사건 사고당시부터 55세에 이르기까지 25년 동안은 계속하여 적어도 매년 농촌일용 노임상당의 수입을 얻었을 것이 기대되며 위와 같은 농촌일용 노동은 건강한 남자이면 매년 평균 300일은 가동할 수 있고 1967.12.의 우리나라 성년 남자의 농촌일용 노임은 1일 금 338원으로(이에 배치되는 듯한 원심증인 최재문의 이 부분에 관한 증언은 위의 증거에 비추어 믿지 아니하는 바이고 그 이후 이사건 변론종결 당시의 노임에 관하여는 입증이 없다), 그후에도 이와 같다고 보면 동 망 소외인이 1년에 얻을 수 있는 수입은 금 101,400원(338×300)인 바 매년 그와 같은 수입을 얻는 사람의 1년의 생활비는 금 30,000원(매월 금 2,500원)인 사실들을 인정할 수 있으니 결국 동 망 소외인은 25년 동안 계속하여 매년 얻을 수 있었던 순수익 금 71,400원(101,400-30,000)을 상실하여 동액 상당의 손해를 입었다고 할 것인 바, 원고들은 이를 사고당시를 기준으로 일시에 청구하므로 연 5푼의 비율에 의한 중간 이자를 빼는 호프만식 계산법에 따라 이를 계산하면 금 1,138,413원이 된다. 따라서 피고는 위 금 1,138,413원을 위 소외 망 김장록이 입은 기대수입의 상실손해로서 배상하여야 할 책임이 있다고 할 것인 바, 앞에서 본 바와 같은 동 망 소외인의 과실을 참작하면 피고가 배상하여야 할 위와 같은 기대수입의 상실손해액은 금 500,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다. 그런데 위의 금원은 동 망 소외인의 처와 장남인 원고 조화숙과 동 김성태가 이를 공동으로 상속하였다고 할 것이니 이를 그 법정 상속분에 따라 나누면 원고 조화숙은 금 166,666원(원 미만은 버린다), 동 김성태는 금 333,332원(원 미만은 버린다)이 됨이 계산상 명백하다. (나) 위자료 원고들이 소외 망 김장록의 처자 및 부모로서 이사건 사고로 인하여 심한 정신적 고통을 입었으리라는 것은 우리의 경험칙상 쉽사리 알 수 있는 일이므로 피고는 원고들의 위와 같은 정신적 고통을 위자할 의무가 있다고 할 것인 바, 나아가 그 위자료에 관하여 살펴보건대, 위에 나온 갑 제1호증(호적등본), 공성부분에 다툼이 없는 같은 제7호증의 1,2(재산증명원)에 각 쓰여져 있는 내용에 앞에서 본 이사건 사고의 경위 및 피해자의 과실의 정도와 그밖에 이사건 변론에 나타난 여러가지 사정을 모두 참작하면 피고는 위자료로서 원고 조화숙에게 금 50,000원, 동 김성태, 동 김인길, 동 천구연에게 각 금 30,000원을 지급함이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 결국 피고는 원고 조화숙에게 위에서 인정한 재산상의 손해 금 166,666원과 위자료 금 50,000원의 합계 금 216,666원, 동 김성태에게 재산상의 손해 금 333,332원과 위자료 금 30,000원의 합계 금 363,332원, 동 김인길, 동 천구연에게 각 금 30,000원과 위 각 금원에 대한 이사건 사고발생일인 1967.11.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 민사지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고들의 이사건 청구는 위의 인정범위안에서 이유있다 하여 이를 인용할 것이고 나머지는 실당하다 하여 이를 기각할 것인 바, 이와 일부 결론을 달리한 원판결은 부당하고 피고의 항소는 위 부당한 한도에서 이유있으므로 원판결을 주문과 같이 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제93조, 제89조를, 가집행선고에 관하여는 제199조 제1항을 각 적용하여 주문과 같이 판결하는 것이다. 판사 정태원(재판장) 변정수 이회창
72,385	청구이의및부동산소유권확인청구사건	68나148	19,681,031	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 확정	경매절차완료 전의 채무변제와 이의사유	강제경매에 있어서 경락허가결정이 확정되면 경락인은 경락대금 지급기일에 그 대금을 지급하지 아니한다는 것을 해제조건으로 하여 경락부동산의 소유권을 취득하므로 그 후에 채무가 변제되었다고 하더라도 이는 경락인의 권리에 아무런 영향이 없을 뿐만 아니라 경매개시결정이나 경락허가결정을 취소하고 경매절차를 불허할 사유도 될 수 없다.	민사소송법 제640조	1965.4.28. 선고 65마141 판결(판례카아드 7830호, 판결요지집 민사소송법 제640조(3)1079면)	【원고, 항소인】 전기대 【피고, 피항소인】 김계화 외 2인 【당사자참가인, 피항소인】 박태주 【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(64가259,281 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【원고의 청구 및 항소취지】 원심판결을 취소한다. 서울특별시 성동구 금호동 산 29의 1임야 3묘 17보와 같은동 산 29의 3임야 4반 8묘 16보에 관하여 부산지방법원 마산지원 61민합 제148호 판결정본에 기한 서울민사지방법원 62타1689호 부동산 강제경매개시결정 및 경락허가결정을 취소하고 동 강제경매절차는 이를 불허한다. 피고들의 동 강제경매신청을 각하한다. 소송비용은 1,2심 모두 피고들과 당사자참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 서울민사지방법원이 피고들의 원고의 청구취지에 적힌 채무명의에 기한 신청에 의하여 그 청구취지에 적힌 것과 같이 강제경매개시 결정을 한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 병 제1, 제3호증(공탁서, 경매대금지급신청서)에 적힌 내용에 당사자변론의 모든 취지를 종합하여 보면 위의 경매에 있어서 당사자참가인이 경락하고, 서울민사지방법원이 그 경락허가결정을 하여 이가 확정된 사실을 인정할 수 있는 바, 원고는 무릇 강제경매에 있어서 경락인이 경락부동산의 소유권을 취득하려면 경락허가결정후 경락대금을 지급하여야 하고 경락대금은 경매법원이 정한 기일에 그 법원에 지급하여야 하며 만약 기일전에 지급하더라도 그 효력을 발생할 수 없다고 하여야 할 뿐만 아니라 채무자가 경락대금지급기일까지 채무를 변제하면 채무명의의 집행력은 소멸하는 것이므로 경매개시결정이나 경락허가결정이 취소되어야 함은 물론 경매절차도 허용할 수 없는 것이라고 할 것인 바, 참가인은 경락대금을 공탁하였다고 하나 이는 경매법원이 그 기일을 정하기도전에(아직도 이를 정하지 아니하다)한 것일 뿐만 아니라 원고는 1963.10.7.에 채무전액과 경매절차비용을 모두 변제공탁하고 채권자인 피고들이 각각 이를 수령하였고 가사 참가인의 경락대금 공탁으로 말미암아 경락부동산의 소유권이 참가인에게 확정적으로 기속된다고 한다면 참가인의 공탁은 경매법원이 정한 경락대금지급기일전에 한 것으로서 이는 민법 제150조에 규정한 신의성실에 반한 행위이므로 이로서 원고에게 대항할 수 없다고 할 것이므로 이건 청구에 이르렀다고 주장하므로 살피건대, 무릇 이 건과 같은 강제경매에 있어서는 경락허가결정이 확정되면 경락인은 경락대금지급기일에 그 대금을 지급하지 아니한다는 것을 해제조건으로 하여 경락부동산의 소유권을 취득하므로 그 후에 채무가 변제되었다고 하더라도 이는 경락인의 권리에는 아무런 영향이 없을 뿐만 아니라 경매개시결정이나 경락허가결정을 취소하고 경매절차를 불허할 사유도 될 수 없다고 할 것인 바, 가사 원고주장과 같이 채무가 변제되었다고 하더라도 경락허가결정이 확정되었음은 위의 인정사실과 같고 위의 증거등과 당사자변론의 모든 취지에 의하면 채무의 변제는 경락허가결정이 확정된 후에 된 사실을 인정할 수 있으므로 원고의 청구는 나머지 점에 관하여는 판단할 필요도 없이 부당하여 기각하고 참가인의 청구는 정당하여 이를 인용할 것이다. 따라서 민사소송법 제384조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 고정권 한재영
233,131	소유권이전등기청구사건	68나1001	19,681,031	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	재단법인의 감독관청인 보건사회부장관이 재단기본재산의 매각에 관하여 정지조건부허가를 한 경우의 효력	피고의 감독관청인 보건사회부장관이 대채부동산에 대한 피고 명의로의 소유권이전등기 이행을 명하는 정지조건처분허가를 한 경우에 그 조건이 성취되지 못한 이상 위 허가처분은 그 효력을 발생할 수 없으며 기다려서 그 재산매각에 관한 허가가 없음에 귀착한다.	민법 제45조	1961.2.23. 선고 4293민상339 판결(판례카아드 8098호, 판결요지집 민법 제45조(2)217면), 1976.11.9. 선고 76다486 판결(판례카아드 11366호, 대법원판결집 24③민285 판결요지집 민법 제48조(10)217면 법원공보 550호)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 재단법인 혜명보육원 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가11251 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 별지목록기재의 부동산에 관하여 1967.6.7. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 【이 유】 1. 다툼이 없는 사실 1967. 6.7. 원·피고사이에 원고가 피고소유의 별지목록기재의 부동산을 대금 150만원으로 매수하는 계약을 체결함에 있어서 계약당일 계약금으로 금 18만원, 같은해 6.15.에 중도금으로 금 82만원을 각각 지급하기로 하고 나머지 대금은 같은해 8.7.까지 소유권이전등기 소요서류의 교부와 상환으로 지급하기로 약정한 뒤 원고는 피고에게 계약당일 계약금으로 금 18만원과 같은해 6.15.에 중도금으로 금 82만원을 각각 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2. 소유권이전등기청구권의 존부에 관한 판단 가) 원고의 등기청구권 행사 성립에 다툼이 없는 갑 4호증(공탁서)의 기재와 원고변론의 전취지에 의하면 원고는 판시한 바와 같은 약정에 기하여 1967.10.14. 피고에게 나머지 매매대금 50만원을 변제공탁하고 본건 부동산에 대하여 소유권이전등기를 이행하여 줄 것을 청구하고 있다. 나) 피고의 조건불성취 항변 원고의 위 주장에 대하여 피고소송대리인은 본건 부동산은 피고의 기본재산이고 기본재산을 처분하려면 주무관청의 처분허가가 있어야 할 것인 바, 피고는 원고에게 본건 부동산을 매도함에 있어서 주무관청으로부터 본건 기본재산에 대응하는 대채재산을 매수하라는 조건부허가를 얻었으므로, 소외 제3자와 본건 기본재산 평가액을 상당하는 부동산에 대하여 매매계약을 체결하였는데 위 제3자는 매매가격이 싯가에 비하여 저렴하다는 이유로 피고와의 계약이행을 해제하였던 까닭에 피고로서는 주무관청이 붙인 조건을 성취할 수 없게 되었고, 따라서 원·피고사이의 본건 부동산에 대한 매매계약은 그 효력이 불발생으로 확정되었으니 소유권이전등기 이행의무가 없다고 항변한다. 성립에 다툼이 없는 갑 5호증의 1(기본재산대채허가 공문, 을 4호증과 같다), 같은 호증의 2(신청서진달), 같은 호증의 3(재산대채허가신청의 건), 같은 호증의 6(재산대채에 관한 건), 같은 호증의 7(매매계약서), 같은 호증의 8(매매승낙서), 을 5호증의 1 내지 3(각 등기부등본), 공인부분이 있으므로 그 전체의 진정성립이 추정되는 을 6호증(정관증명신청의 건)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 증언을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 즉 별지목록기재의 부동산은 피고의 기본재산인 사실, 피고는 앞에서 판시한 바와 같은 약정에 따라 원고에게 본건 부동산을 처분하기로 하고 그 처분허가를 주무관청인 보건사회부장관에게 신청한 바 있었으나 불허가 된 사실, 이제 피고는 원고와 체결한 위의 매매계약을 이행할 의도 아래 본건 기본재산에 대응하는 대채재산을 매수하기로 하는 피고 이사회의 의결을 거쳐 1967.8.1. 소외 3 소유의 서울특별시 성동구 (주소 생략) 밭 979평, 같은곳 206 임야 956평, 같은곳 207 임야 1,917평을 대금 150만원으로 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고 당일 계약금으로 금 15만원을 위 소외인에게 지급한 다음 같은해 8.30. 서울특별시장을 거쳐 보건사회부장관에게 대채재산 매수를 조건으로 하는 처분허가를 신청하였던 사실, 보건사회부장관은 같은해 9.16. "위 소외인으로부터 피고가 매수할 대채재산에 대하여 피고명의의 소유권이전등기절차를 먼저 이행한 다음 본건 부동산을 처분할 것"을 내용으로 하는 정지조건을 붙인 처분허가가 있었던 사실, 위 보건사회부장관의 정지조건을 붙인 처분허가가 있은 뒤인 같은해 9.17.경 위 소외인은 위 대채재산의 매도대금이 싯가에 비하여 현저하게 저렴하다는 이유를 들어 피고에게 위 매매계약의 해제통고가 있으므로서 피고는 위 대채재산을 매수할 수 없게 되기에 이르른 사실 및 원·피고가 본건 부동산에 대한 매매계약을 체결함에 있어서 피고는 원고에게 본건 부동산의 처분에는 보건사회부장관의 처분허가가 있어야 매매계약이 유효하다는 취지를 고지한 바 있었던 사실을 인정할 수 있고, 이에 저촉되는 원심증인 소외 4의 증언은 앞에서 인용한 자료에 비추어 믿을 수 없으며 달리 위 인정을 번복할 자료가 없다. 그렇다면 피고의 감독관청인 보건사회부장관이 정지조건을 붙인 원·피고사이의 본건 부동산에 대한 매매계약은 피고가 책임질 수 없는 사유로 인하여 정지조건의 불성취 확정으로 그 효력이 발생할 수 없게 되었다고 할 것이니 피고에게는 본건 부동산에 대한 원고명의로의 소유이전등기 이행의무는 없다고 할 것이어서 피고의 위 항변은 그 이유있다고 할 것이다. 다) 원고의 재항변동 원고소송대리인은 위 피고의 항변에 대하여 (1) 원·피고사이에 체결된 매매계약에 보건사회부장관의 처분허가라는 정지조건이 필요하다고 하더라도 주무관청의 처분허가는 일반거래관계에 우선하여 그 효력을 발생할 수 없는 것이므로 부당한 것이며 (2) 불연이 라도 피고는 소외 3 소유의 부동산을 대채재산으로 매수할 것을 정지조건으로 주무관청의 허가를 받은 바 있는데 그 대채재산을 피고가 매수하지 못한 것은 신의칙에 반하는 피고자신의 귀책사유가 있는 것이므로 원·피고사이의 매매계약은 유효하게 존속한다는 취지로 재항변하고 있다. 그러나 (1)의 점에 대하여는 재단법인의 기본재산 처분행위가 이른바 정관의 변경애 해당되는 것으로서 법인존속의 목적을 감안한 아래 주무관청의 허가사항으로 규정된 효력발생 요건이라고 할 것이므로 일반거래관계에 있어서 대외적으로 우열을 가릴 여지가 없는 것이고, (2)의 점에 대하여는 앞에서 판시한 사실과 반대되는 사실에 터잡은 것일 뿐더러 피고에게 그 주장과 같은 귀책사유가 있음을 인정할만한 아무런 자료도 없으므로 위 재항변은 모두 그 이유없다고 할 것이다. 3. 결론 따라서 원·피고사이에 체결된 본건 부동산에 대한 매매계약이 유효하게 존속하는 것임을 전제로 하는 원고의 본소청구는 부당한 것이어서 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결에 대한 피고의 이 항소는 그 이유있으므로 민사소송법 제384조, 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 안병수(재판장) 차상근 이재성
153,671	상표등록권리범위확인	68후35	19,681,105	선고	대법원	특허	판결	"TERRACIN"과 "TETRACIN"의 두 상표는 서로 유사하여 거래상 혼동 오인의 염려가 있다고 판시한 실례	상표 "ＴＥＲＲＡＣＩＮ"과 상표 "ＴＥＴＲＡＣＩＮ"은 외관상 철자에 있어 각 제3문자에 "Ｔ"와 "Ｒ"의 차이가 있기는 하나 전체적으로 관찰할 때 유사하고 또 칭호에 있어서도 "Ｔ"는 "트"로 "Ｒ"은 "르"로 발음되는 차이는 있으나 역시 전체적, 이격적으로 관찰하면 "테라신"과 "테트라신"은 서로 유사하여 거래상 혼동, 오인의 염려가 있는 경우에 해당한다.	상표법 제5조, 상표법 제29조1호	null	【심판청구인, 상고인】 쟈스타이자. 상사회사 【피심판청구인, 피상인】 동아제약 주식회사 【원 심 결】 특허국 【주 문】 원심결을 파훼한다. 사건을 상공부 특허국 항고심판부에 환송한다. 【이 유】 심판청구인 대리인의 상고이유를 본다. 원심결 이유를 보면, 그가 내세우는 이유로서 (가)호 표장은 외관, 칭호및 관념의 점에서 이 사건 등록상표와 유사하지 않다고 설시하였다. 그러나, 상표법상 상표의 유사 여부는 동 종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관 찰하여 거래상 혼동, 오인의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이며, 상표상호간에 서로 다른 부분이 있어도 요부를 이루는 문자가 유사하여 전체적 관찰에서 피차 혼 동하기 쉬운 것은 유사상표라고 보아야 할 것인 바, 기록에 의하면, 심판청구인의 주장은 (가)호 표장중 로마문자 표시의 부분이 심판청구인의 등록상표와 유사하다는 것이므로 (가)호 상표의 요부로 인정되는 "TERRACIN"과 이사건 등록상표인 "TETRACIN"을 비교하여 볼 때, 양자는 외관상 철자에 있어 각 제3문자에 "T"와 "R"의 차이가 있기는 하나, 전체적 으로 관찰할 때 혹사하다 할 것이고, 또 칭호에 있어서도 "T"는 "트"로 "R"은 "르"로 발음 되는 차이는 있으나, 역시 전체적, 이격적으로 관찰하면 "테트라신"과 "태라신"은 서로 비슷 함을 엿볼 수 있어서 양자는 서로 유사하여 거래상 혼동, 오인의 염려가 없다할 수 없고, 그 밖에 도형, 기호, 부기문자의 차이만으로는 이격적, 전체적으로 관찰할 때 그 유사성을 배제 하기 어렵다고 아니할 수 없다 할 것이니, 원심결이 유사성을 부정한 것은 위법이고, 이점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로, 원심결을 파훼하고, 사건을 상공부 특허국 항고심판부에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 홍순엽 방순원 나항윤
153,722	항소장각하명령에대한재항고	68마914	19,681,105	자	대법원	민사	결정	제1심 소송계속 중 사망한 당사자의 명의로 한 항소제기의 적법여부	제1심에서의 소송계속 중에 사망한 당사자 명의의 항소제기는 있을 수 없으며 그 이후에 있어서의 사망자를 상대로 한 인지보정명령 또는 인지보정이 없다는 이유로써 한 항소장 각하명령은 당연무효다.	민사소송법 제367조 2항, 민사소송법 제371조	null	【재항고인】 김악이 외 8명 【원명령】 서울고등 1968. 3. 5. 선고 68나227명령 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여 살피건대, 일건 기록에 의하면, 항고외 김의교는 항고외 권오수를 상대로 1967.7.19 건물임대료청구소송을 제기하자 위의 피고 권오수는 소송대리인을 선임하여 소송절차를 진행하였고, 제1심 법원이 1967.12.15 피고 권오수의 패소판결을 선고하자, 위 권오수는 위 제1심 패소판결에 대하여 항소를 제기하였으나, 그 항솟장에 인지부족이 있으므로, 항소법원은 권오수에게 대하여 인지를 보정하라는 명령을 하였는 바, 그 명령이 송달불능이 되므로 그 보정명령은 공시송달을 하였음에도 불구하고, 그 기간내에 인지보정이 없으므로 항소법원은 위의 항솟장을 각하하는 명령을 하였음이 명백하고, 위의 권오수는 제1심에서의 소송절차가 진행중이던 (소송대리인이 있었다) 1967.12.2 사망하였음을 엿볼 수 있으며, 항고인들의 주장에 의하면, 항고인들은 위 권오수의 사망으로 인한 공동재산 상속인이라는 것이다. 그렇다면, 위와 같은 사유로서 위소송에서의 피고인 권오수가 제1심에서의 소송 계속중에 사망을 한 이상 이미 사망한 권오수명의의 항소제기는 있을수 없을 것이며, 그 이 후에 있어서의 사망자 권오수를 상대로 한 인지보정명령 또는 인지보정이 없다는 이유로서 한 항솟장 각하명령등은 사망자를 상대로 한 것으로서 당연무효라 아니 할 수 없으므로, 당연무효의 재판을 전제로 하는 본건 재항고 역시 부적법하다고 아니할 수 없은 즉 본건 재항고를 각하하기로 한다. 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
153,739	손해배상	68다241	19,681,105	선고	대법원	민사	판결	군사원호보상급여금법 제18조에 의한 유족연금 또는 군인사망 급여금 규정에 의하여 유적에게 지급되는 급여금의 성질	군사원호보상급여금법(폐)에 의하여 이미 지급된 유족연금과 군인사망급여금규정(폐)에 의하여 지급되는 급여금은 피해자의 유족이 입은 정신적 충격에대한 위자료의 성질을 띤 것이다.	군사원호보상급여금법 제18조	1968.6.28선고68다720 판결	【원고, 상고인】 신부연 외 1명 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 12. 28. 선고 67나1188 판결 【주 문】 원판결중 원고들에 대한 위자료로서 각 금5만원 및 이에 대한 1966. 8. 13. 부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원긔 각 지급을 명한 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 파기한 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들의 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심은 본건 사고로 인하여 사망한 병장 신충길의 재산상 손해액을 계산함에 있어, 매달 1,200원식의 유족연금(군사원호 보상급여금법에 의한 것)이 그 유족에게 지급될 것이라는 사실을 인정하고,위 망 신충길의 1년간의 재산상 수입에서 14,400원(1,200원12월)을 공제하고 있고, 또한 호프만식 계산법으로 나온 일시금중에서 위 신충길의 부모인 원고들이 이미 국가로부터 받은 유족연금 9,200원과 군인사망급여금 규정에 의한 85,800원을 공제하고 있다. 그러나, 이와 같은 계산은 두가지 점에서 과오를 범한 것이라고 볼 수 있다. 첫째는 군사원호보상급여금법 제18조에 의한 유족연금이나, 군인사망 급여금 규정에 의하여 유족에게 지급되는 급여금은 사망한 피해자의 재산상 손해를 배상하여 주려는 성질의 것이 아니라, 피해자의 유족이 입은 정신적 충격에 대한 위자료의 성질을 띈 것이라고 보아야 할 것임에도 불구하고( 대법원1968.6.28 선고, 68다720판결 참조), 원심이 원고들의 죽은 아들에 대한 재산상 손해액을 계산하면서 이 금액을 여기서 공제하고 있는 점이요, 둘째는 지급받지 아니한 유족연금(장래 받게 되어 있는 것)까지도 위의 재산상 손해액계산에서 공제하고 있는 점이다. 그렇다면 위 망 신충길의 재산상 손해액 부분에 관한 원심의 판단을 비난하는 논지는 이유있다 할 것이니, 원판결중 이에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 원심인 서울고등법원에 환송할 것이다. 다음으로 원판결중 원고들의 받을 위자료로서 각 5만 원식과 이에 대한 각 지연손해금의 지급을 명한 부분에 대하여는, 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또 상고이유서에도 이에 관한 이유기재가 없으므로, 이 부분에 대한 각 상고는 기각하기로 한다. 이리하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
153,727	소유권이전등기	67다140	19,681,105	선고	대법원	민사	판결	귀속재산 처리법 제34조를 오해한 위법이 있는 실례	귀속재산의 임차인이나 관리인은 정부의 승인이 있더라도 귀속재산을 매각하는 등 처분을 유효하게 할 수 없다.	귀속재산처리법 제34조	1967.7.4 선고 67다651 판결	【원고 피상고인】 이익녕 【피고 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 12. 23. 선고 66나1078 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 원판결은 그 이유설명에서 귀속재산인 본건 부동산의 관리인이었던 소외 홍사은은 서울 특별시장과 임시 관재총국장의 처분 승인을 얻어 원고와의 간에 본건 건물에 대하여는 1950.4.13에 금 634,200원(당시 화폐)에 그리고, 본건 대지에 대하여는 1955.1.6에 금 48,600환(당시화폐)에 각매매계약을 체결하였으므로 피고인 국가는 이 매매에 의하여 원고에 대하여 각 소유권이전등기 절차를 이행할 의무있다고 판단하였다 그러나 귀속재산 처리법 제34조의 규정에 의하면, 귀속재산의 임차인 또는 관리인은 정부의 승인없이 그재산의 이동 전대 또는 처분을 하지못한다고 규정하였을뿐, 정부의 승인이 있다면, 귀속재산의 임차인이나 관리인이 매각등 처분을 유효하게 할 수 있음을 규정한 취의는 아니라고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고( 대법원 67다651 판결 67.7.4선고 참조) 이와 견해를 달리한 원판결에는 귀속재산처리법을 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 이리하여, 다시 심리케하기 위하여 이사건을 서울고등법원에 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
153,725	소유권이전등기말소	68다1292	19,681,105	선고	대법원	민사	판결	증거에 대한 가치판단을 그릇하여 채증법칙을 어긴 위법이 있는 실례.	증거에 대한 가치판단을 그릇하여 채증법칙을 어긴 위법이 있는 실례.	민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인】 학교법인 고려중앙학원 【피고, 피상고인】 돈경천 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 5. 9. 선고 65나1074 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 판단한다. 원심은 그 거시한 증거에 의하여 본건 토지는 농지개혁법 시행 당시의 농지로서 피고 허용이 이를 경작하고 있었으므로 서울특별시 성북구청에서는 농지개혁법 시행령 제32조 소정의 절차에 따라 1950.4.3부터 같은 해 4.12 까지의 10일간에 걸쳐 피고 허용에게 분배되는 농지라는 취지의 종람공고를 하였던 바,위 종람기간중 원고 및 기타 이해관계인으로 부터 아무런 이의 없이 종람기간이 경과된 사실을 인정하고서 피고등 소송대리인이 원심에서 본건토지에 대하여 1961.12.22부터 10일간 종람공고가 있었다는 진술은 진실에 반하고 착오에 인한 것이라고 하여 피고등의 위 자백은 취소되었다고 보고 있다. 그러나 기록에 의하여 증거를 살펴보면, 갑 3호증의 1, 2 갑 4호증의 1, 2, 3 갑 5호증의 1, 2 갑 6, 7, 20, 21, 23, 24, 25호 각증 갑 22호증의1, 2, 3 을 2호증의 1, 2 을 3호증의 각 기재내용에 원심증인 홍순권, 유태집의 각 증언과 원심이한 성북구청에서의 문서검증의 결과를 종합하여 보면, 본건 토지는 1952.3.21자 농림부장관으로 부터 원고가 경영하는 고려대학교 농과대학의 실습지로 사용하기 위한 농지개혁법이 정한 바에 따른 사용목적변경 인허가된 농지로서 농지분배에서 제외되었던 것이나 사용목적 위반으로 위 인허가 1959.8.25자 취소되므로서 성북구 농지위원회에서는 1961.12.22에 본건 토지를 분배예정 농지로 결정하고 피고 허용을 본건 토지의 수배적격 농가로 결정하게 되어 성북구청장은 1961.12.27 이에 대한 종람 공고를 하였는 바 (처음에는 1961.12.22에 종람공고를 하였다가 그후 같은 달 27일에 이르러 시정공고 하였다),이에 대하여 이의를 갖인 원고가 종람기간내에 이의신청을 하였으나, 1962.5.15 성북구 농지위원회에서 이의신청이 기각된 사실을 알아 볼 수 있고 원심이 들고 있는 을 2호증의 1, 2(농지소표) 을 3호증(농지일람표)은 사용목적 변경인허로 분배보류 되었던 것으로 도리어 1961.12.27에 종람공고가 있었음을 뒷받침하는 것이지 원심 인정과 같이 1950.4.3부터 종람공고 했음을 인정하게 할 증거는 못되고, 을4호증(종람공고에 관한 건)은 서울 특별시장이 각 농지위원장, 성북구청장 앞으로 농지개혁법 시행령 제32조에 의한 농지소표에 의한 대지조사를 하고 농가별 농지일람표를 작성하여 1950.4.3부터 10일간 종람공고 하라는 공문으로 위의 여러증거와 비추어 보아 이로써 곧 농지분배에서 제외된 본건토지도 위 일자에 종람공고 하였다고 볼 수 없으며, 을 6호증의 1, 2 을 7호증(각 판결)은 본건 토지에 관한 것이 아니고, 그외에 원심이 거시한 증거에 의하더라도 위에 드러낸 여러 증거와 겨루어보아 피고등의 원심에서한 자백취소를 허가하게 할 자료가 되지 못한다 할 것이다. 이러함에도 불구하고 원심이 머리에서와 같이 본건 토지에 대하여 1950.4.3부터 10일간 종람공고 하였음을 인정하고 피고등의 자백취소를 인정한 것은 필경 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나, 증거에 대한 가치판단을 그릇하여 채증법칙을 어긴 잘못이 있다하지 않을 수 없다. 논지 이유있다. 이리하여 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 이영섭
153,738	해면처분무효확인등	68다1619	19,681,105	선고	대법원	민사	판결	가. 징계면직한 것이 징계권의 남용이나 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없다고 판시한 실례. 나. 근로자의 귀책사유에 의하여 해고한 때에도 30일전에 해고의 예고를 하여야 하는지의 여부	학생들의 교내 불법집회의 개최를 방조하였다 하여 학교법인 사무처의 총무과장을 징계면직한 것이 징계권의 남용이나 비례원칙에 위배되지 않는다.	근로기준법 제27조 1항, 근로기준법 제27조 21항	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 학교법인 성균관대학 (소송대리인 변호사 홍승만) 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 7. 4. 선고 67나967 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 원고는 1953.11.16 피고가 현재의 학교법인으로 개편되기전 재단법인 성균관의 사무처 직원으로 고용되어 근무하다가 8.9종목의 직무상 비위 사실로 인하여 1962.8.2 같은 재단 총무과장직으로 부터 면직당하여 물러나 있다가 같은 재단 이사장의 경질로 인하여 피고 학교법인은 1963.3.6다시 원고를 사무처 직원으로 채용 총무과장직에 보임하여 근무케 하였으며 같은 해 4.15에 피고 법인이 경영하는 성균관대학의 일부학생들이 당시 피고 법인의 새로운 이사진 취임을 반대하는 교내배척운동을 일으켜 학생총회를 학교당국의 승인도 없이 학교 강당에서 개최하려는 움직임으로 인하여 교내는 극도의 혼란상태가 야기되었는데, 당시 총무과장으로 있었던 원고와 같은과 직원인 소외 1이 위 불법집회의 개최를 제지하기는커녕 같은 과 소관인 강당출입문 열쇠를 부하직원인 소외 2를 시켜서 불법 집회를 개최하려던 주동학생에게 교부하여 불법집회가 강당에서 이루어지자 피고 법인 이사회에서는 같은 해 4.18 혼란상태를 수습하기 위하여 불법집회에 가담하였던 학생들에 대하여서는 책임을 묻지 아니하여 관대하게 용서하는 반면 불법집회를 개최하도록 강당 출입문 열쇠를 내주는 등 불법집회 개최를 방조하였거나 이에 관여한 학교법인의 교직원은 일괄하여 해면조처 하기로 하는 방침을 의결하고 같은 이사회는 같은 달 23일 이사회 결의에 따라 원고와 소외 1을 학생총회 불법집회의 방조자라는 이유로서 해임하기로 결의하고 당시 피고 법인의 이사장이던 소외 이원혁이가 직무상 부정행위라하여 같은 달 26일 원고를 징계면직한 사실을 확정하였는 바, 기록에 의하여 검토하여도 원심의 증거취사와 사실인정 과정에 채증법칙 위배의 위법이 없으므로 이를 논난하는 논지는 이유없고, 을제3호증의 내용에 의하면 소론 갑 제5호증(피고법인 정관) 제22조의 요건을 갖춘 이사회의 결의가 있었음을 알 수 있고, 피고 법인이 을 제7호증(성균관대학교 교직원 징계규정)에 의하여 원고를 징계면직한 것이 소론과 같이 징계권의 남용이나 비례원칙에 위반된다고 할 수 없으며, 근로기준법 제27조의 규정에 의하면 정당한 이유가 있으면 해고도 가능하며 징계사유가 있어서 해고하는 것은 정당한 사유가 있다고 할 것이고, 위 규정이나 위 징계규정(을 제7호증)의 내용에 해고시에 미리 해면사유를 제시하여 신상해명의 기회를 주어야 한다는 규정이 없고 또 같은 법 제27조의2 규정에 의하면 30일전에 해고의 예고를 하여야 하지만 근로자의 귀책사유에 의하여 해고될 때에는 이 규정은 적용될 수 없다고 해석함이 상당하므로 원심조처에 소론 상고이유 제2점에서 주장하는 바 법리오해, 판단유탈, 이유불비의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 홍순엽 방순원 나항윤
215,077	반공법위반,수산업법위반	68도1334	19,681,105	선고	대법원	형사	판결	형법소정의 강요된 행위의 성질	어로작업중 북괴에 납치되어 북괴의 활동을 찬양하고 그 구성원의 물음에 대하여 아는 사실을 답하고 물품을 받는 등의 행위는 강요된 행위라고 봄이 상당하다.	형법 제12조, 반공법 제4조, 수산업법 제20조, 수산업법 제72조	null	【피 고 인】 피고인 1 외 6인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 강릉지원, 제2심 춘천지방 1968. 8. 27. 선고 68노88 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 【이 유】 춘천지방검찰청 검사장대리 검사 박찬종의 상고이유를 본다. 원심은 제1심 판시 중 일부를 정당하다하여 인용하고 있다. 즉, 피고인들은 북괴 지배하에 있는 해역에서 어로작업 중 납치 되어 가서 북괴의 활동을 찬양하고, 북괴구성원의 물음에 대하여 피고인들이 알고 있는 사실을 답변하였으며, 북괴로부터 물품을 받는 등의 행위를 하였으나, 피고인들의 이러한 행위는 북괴에게 납치 억류된 피고인들이 북괴구성원의 지시에 따라 행하였거나 또는 북괴구성원의 신문에 대하여 서로 틀린 진술을 하게 되면 피고인들의 생명, 신체에 대하여 예측할 수 없는 위해가 가해될지도 모른다는 사정하에서 이루어진 강요된 행위임이 우리의 경험칙에 비추어 적합하다고 판시하였다. 이러한 원심판단은 강요된 행위에 관한 형법의 법리를 오해한 것이라고는 말할 수 없다. 강요된 행위가 되려면 반드시 유형적인 협박을 받을 것을 요건으로 하는 것은 아니다. 논지가 말하는 것처럼 설사 피고인들이 북괴의 기관원으로부터 신문을 받은 뒤에 서로 만나서 각자 대답한 내용사실을 알아 본 일이 있었고, 또 피고인들을 인솔한 사람이 무장하지 아니하고, 위협적인 언사를 쓰지 아니하였다 하더라도 피고인들의 행위가 강요된 행위가 아니라고 보기는 어렵다. 특히 당시 피고인들이 대한민국으로의 귀환이 가능한지의 여부가 확실하지 아니한 상태하에 있어서는 (논지는 피고인들의 귀환이 예정되고 있었다 하나 이점에 관한 증거는 없다) 피고인들이 정보제공을 거부한다든가, 물품의 수령을 거부할 수는 없었으리라고 보는 것이 상당하다. 필경 피고인들의 위의 행위는 피고인들의 생명, 신체애 대한 위해를 방어 할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위라고 보는 것이 상당하다. 이러한 취지로 판시한 원심판결에는 강요행위의 법리를 확장한 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
153,737	소유권이전등기등	68다1348	19,681,105	선고	대법원	민사	판결	미군정법령 제75호의 제2조의 해석을 그릇한 위법이 있는 실례	미군정법령 제75호가 발효하기 전에 전 경춘철도 주식회사가 이미 타인에게 매도하였으나 그 소유권이전등기를 경유하지 않고 있던 부동산은 위 법령제2조에 의하여 정부에 취득 수용되 않는다.	군정법령제75호(폐) 제2조	1957.5.18 선고 4290민상32 판결	【원고, 상고인】 김성배 외 16명 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 5. 31. 선고 68나289 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 당원이 1960.7.30선고한 단기 4291민상 제288호 부동산 소유권확인 및 가옥명도 청구사건의 판결 (소론중의 1958년 민상 제588호 판결은 오기인 듯하다)이 명시한 바와 같이 미군정법령 제75호의 제2조에 의하여 정부가 국가의 공용으로 하기 위하여 취득수용하는 전경춘 철도주식회사의 전재산중에는 위법령이 발효하기전에 그 회사로부터 이미 타인에게 매도되었으나, 그로인한 소유권 이전등기절차를 이행치 않아 아직 등기부상 위 회사명의로 있은 부동산(당시는 구 민법제176조에 의하여 부동산에 관한 매매의 의사표시만으로 물권변동의 효력이 발생되었던 것이다.)은 포함되지 않는 것이라고 해석할 것인 바, 원판결은 당원이 위 판결전인 1957.5.18자로 선고한 사실이 있는 단기 4290년 민상 제32호 부동산 소유권 이전등기 청구사건의 판결이 판시하였던 바와 같은 견해에 따라 원래소외 경춘철도주식회사의 소유었던 본건 계쟁 부동산들 (대17필과 그 각지상의 건물들)이 위 법령의 발효당시에 의연이 등기부상 동회사명의에 있었던 것인 즉 그것들은 그 법령 제2조의 규정에 의하여 정부에 취득수용된 것이 었다하여 원고들의 위 법령이 공포되기전에 위 회사로부터 그 각 부동산을 매수하였던 소외인들로부터 원고들이 현재 각자가 점유사용중인 부분(대 그 지상건물)을 전전매수하여 그각 소유권을 취득하였던 것이라는 주장에 대하여는 아무런 심리와 판단을 하지 아니하고 설사 그와 같은 매수취득사실이 있었다할지라도 원고들은 그사실에 기하여 피고에 대하여 위 법령 제3조에 의한 보상을 청구 할 수는 있었다고 할 것이었으나(그 권리는 이미 포기한 것으로 인정되었다.) 그 매매로 인한 소유권 이전등기 청구권은 위법령의 공포시행과 동시에 소멸됨에 이르렀던 것이었다 하여 원고들의 본소 각 청구를 배척하였음이 뚜렸한 바이니, 그 조치를 위 법령의 해석을 그릇한 위법이 있는 것이었다고 않을 수 없고, 따라서 본 판결로서 위 단기 4290년 민상 제32호 판결의 견해를 변경하기로 하고 원판결의 위와 같은 조치를 논난하는 소론의 논지를 이유있다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 주재황
153,736	손해배상	68다1770	19,681,105	선고	대법원	민사	판결	가. 중대하고 명백한 하자가 있어 당연 무효의 행정행위라고 본 실례 나. 도로법의 해석을 그릇친 위법이 있는 실례	가. 건축허가를 받아 적법하게 건축된 건물을 무허가 건물이라 하여 철거명령을 발부하고 행정대집행법에 따라 철거한 경우에는 불법행위를 구성한다. 나. 도로를 구성하는 부지의 소유자는 이를 불법점유하는 자에 대하여 차임상당의 손해배상을 청구할 수 있을 뿐 그 인도를 청구할 수 없다.	건축법 제42조1항, 도로법 제5조	null	【원고, 피상고인】 정낙겸 외 1명 【피고, 상고인】 대전시 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1968. 6. 28. 선고 68나38 판결 【주 문】 원판결중 원고 성현남에게 대전시 정동 15의9 대지 41평 1홉을 인도하라는 피고 패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다. 원고 정낙겸에 대한 상고와 원고 성현남에 대한 주문 제1항 파기부분을 제외한 나머지 부분에 관한 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용은 피고 정낙겸에 대한 상고로 인한 부분을 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유와 기록에 의하여 당사자 변론의 취지를 보면 피고는 원고 정낙겸소유의 이 사건건물 12평2홉5작(실제는 17평 4홉 7작)은 소론과 같이 도시구획정리사업법 절차에 의하여 철거한 것이 아니고 같은 건물은 1930년 동양척식회사가 당시 대전시의 건축허가를 받아 적법하게 건축하여 소유권 보존등기가 되었고 소외 유성온천주식회사를 거쳐 1944.4.26 원고 성현남이가 매수하여 1956.12.11 편의상 원고 정낙겸 명의로 소유권 이전등기를 마친것임에도 불구하고 피고는 이를 무허가 건축물이라고 하여 건축법제42조 제1항의 규정을 적용하여 철거명령을 내리고 이어 계고장을 발부하고 급기야 행정대집행법의 규정에 따라 이 사건 건물을 철거한 것이므로 피고의 위 일련의 행정행위는 중대하고 명백한 하자가 있어서 당연히 무효이고 따라서 피고로서는 불법행위의 책임을 면하지 못한다고 할 것이며 원심이 이 사건 건물의 노후되었음을 참작하여 철거당시 평당 12,500원으로 인정한 과정에 기록상 아무런 채증법칙위배의 위법이 없으므로 피고가 토지구획정리사업법의 규정에 따라 이 사건 건물을 철거한 것이라는 것을 전제로 하는 논지와 채증위반의 논지는 이유없다. 그리고 원고 성현남에 관한 청구부분에 있어서 원심은 이 사건 대지 41평1홉이 도로로서 확정 고시된 사실을 확정하면서 도로법 제5조는 권한 없이 공용개시한 것이로서 무효이므로 피고는 같은 원고에게 이 사건 대지 41평1홉의 인도의무가 있다고 판시하였다. 그러나 기록에 의하면 피고는 1938.5.12 시가지계획령에 의거 고시 제411호로써 이 사건대지를 도로편입지구로 고시하였다고 주장하였으며 을 제6호증의 기재는 이를 증명하고 있음이 기록에 의하여 명백한 바이므로 원심에서 말하는 바와 같이 도로로서 공용을 개시하기 전에 있어서도 시가지계획법 제37조 2항의 규정과 도로령 제5조의 규정에 의하면 도로의 신설 또는 변경계획이 있는 경우에 행정청이 그 계획을 고시한 때에는 그 계획의 도로는 이를 도로로 보게되며, 도로를 구성하는 부지 기타의 물건은 사권을 행사할 수 없다고 되어 있어서(시가지계획령과 도로령은 도시계획법과 도로법 부칙에 의하여 그대로 계승되어 도로법 제5조에 같은 취지의 규정이 있다) 설사 피고가 이 사건 대지에 관하여 관계법령에 의하여 소유권 기타의 권리를 취득하지 않었다고 하여도 이 사건 대지 소유자인 원고 성현남은 소유권에 제한을 받아 사권을 행사할 수 없는 것이므로 피고가 불법하게 점유한다고 하여도 임료상당의 손해의 배상을 청구할 수 있을지언정 도로의 부지가 된 이 사건 대지의 인도를 청구할 수 없다고 할 것이므로 원심은 필경 도로법의 해석을 그릇친 위법이 있다고 할 것이며, 따라서 원판결중 원고 성현남에게 이사건 대지 41평 1홉의 인도를 명한 피고 패소부분은 파기를 면하지 못한다 할 것이다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정에 따라 위 파기된 피고 패소부분을 서울고등법원에 환송하고 나머지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 홍순엽 방순원 나항윤
153,735	손해배상	68다1658	19,681,105	선고	대법원	민사	판결	도로운송차량법 제5조와 지입 자동차의 소유권자	운수회사에 지입된 자동차라도 자동차등록원부에 그 회사의 소유로 등록되어 있는 이상 그 회사의 소유이다.	도로운송차량법 제5조	null	【원고, 피상고인】 조평구 【피고, 상고인】 서천군 【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 서울고등 1968. 7. 24. 선고 67나2277 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 원판시 자동차는 소외 광천화물 자동차 주식회사 명의로 등록된 같은 회사의 소유임으로 원고가 위 자동차의 소유자임을 전제로 하는 본소 손해배상 청구는 부당하다는 피고의 항변을 배척하는 이유로서 이 사건 자동차는 원고의 소유로서 위 소외 회사에 지입하여 그 명의로 등록하고 계속 원고가 이를 관리 운영하여 왔으며 소외 박태규는 위 자동차를 원고의 소유로 인정하고 위압류집행을 하였으니 자동차 운영을 위하여 그 소유의 자동차를 운송사업의 면허있는 운수회사에 지입하여 그 명의로 등록한 경우에 있어서는 극단의 사유가 없는이상 대내적 관계에 있어서는 실질상의 차주가 의연 그 자동차에 대한 소유자이며 운영권자라 할 것이므로 그 자동차에 관하여 불법행위를 가한자는(특히 위 박태규는 원고의 소유로 인정하고 압류) 그 실질적인 차주가 그 불법행위로 인한 손해배상을 청구함에 대하여 그 실질적인 소유권이나 운영권을 부정할 수 없다( 대법원 1962.2.22 선고, 4294민상 961호판결 참고) 할 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다고 판시하였다. 그러나, 원심이 지적한 대법원판결은 그 사건의 내용되는 사실이 도로운송차량법 (1962.1.10. 법률 962호)이 시행되기 이전에 발생한 안건에 관한 것으로서 이 사건에는 적절하다 할 수 없으며 도로운송차량법 제5조에 의하면 자동차 소유권의 득실변경은 등록을 받아야 그 효력이 생긴다고 규정하고 있는바, 이 사건 자동차에 관하여는 소외 광천화물 자동차 주식회사 명의로 등록이 되어 있고 원고 앞으로는 등록이 되어 있지 아니한 것이 원판결 이유에 의하여 분명함으로 원고는 이 사건 자동차에 관하여 대내외를 막론하고 그소유권을 취득하지 못하였다 할 것임에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고는 이 사건 자동차에 관하여 실질적인 소유자라고 인정하여 원고의 청구를 인용한 것은 잘못이라 할 것이고 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할 수 없으므로 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 이영섭
153,723	부동산경락허가결정에대한재항고	68마1090	19,681,105	자	대법원	민사	결정	경락대금을 완납하고 배당절차까지 완료된 후에 채무자가 한 경락허가결정에 대한 추완신청이 허용되어 채무를 적법히 변제공탁한 경우의 위 경락대금 완납의 적법여부	경락허가결정이 확정된 것으로 취급하여 경매대금을 납부하여 배당절차가 완료한 후에 채무자가 위의 경락허가결정에 대하여 추완에 의한 항고를 제기하여 추완신청이 허용된 경우에 있어서는 위의 경락대금납부를 적법한 납부명령에 의한 것이라고는 할 수 없으므로 그 후에 채무자가 채무원리금과 비용을 변제공탁하고 경매개시결정에 대한 이의신청을 한 것은 적법하다	경매법 제28조	null	【재항고인】 한훈동 【원 결 정】 서울민사지방 1968. 8. 19. 선고 68라419 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여 살피건대, 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉 1967.1.30자, 경락허가 결정은 법정기간내의 항고가 없다하여 위의 경락허가결정은 확정된 것으로 취급하여 경매법원은 1967.2.23 경락인인 항고인에게 경락대금납부기일통지를 하였으므로, 항고인은 그 대금을 납부하여 배당절차까지 완료하였으나, 그 후인 1967.3.13 채무자임과 동시에 본건 목적물의 소유자인 항고외 이옥수는 위의 경락허가결정에 대하여 추완에 의한 항고를 제기하자 법원은 이옥수의 책임에 귀할 수 없는 사유로 인하여 항고기간이 도과된 것(이옥수는 1962년경 부터 현재까지 현주소에서 거주하고 있고, 채권자는 1966.2.24에도 채무를 변제하라는 최고장을 이옥수의 위의 주소에 발송하고 이옥수는 위의 최고장을 수령하고 이자의 일부까지 지급한 바 있음에도 불구하고, 그후 잘못 발행된 동회장의 이옥수 불거주증명에 의하여 공시송달을 하므로써 경매절차가 진행되었고, 이옥수가 항고기간내에 항고를 하지 못하였음은 이옥수의 책임없는 사유로 인한 것이라 하여 위의 추완신청을 허용하였다) 이라는 이유로 위의 추완신청을 이유있다하여 허용하고, 다만 항고는 이유없다하여 항고를 기각하자, 이옥수는 재항고를 제기함과 동시에 채무의 원리금과 비용들을 변제공탁을 한 다음 본건 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 위의 재항고를 취하므로서, 위의 경락허가 결정은 확정되었으나 그후 경매법원으로 부터 아직 적법한 경락대금납부기일지정이 없는 사이에 위에서 말한 바와 같은 변제공탁이 있었으므로, 본건 피담보채권은 소멸되었다는 사실을 인정하였는 바, 기록을 검토하여도 위와 같은 사실인정에 위법이 있음을 발견할 수 없다. 그렇다면, 원심이 위와 같은 사실에 의하여 경락허가결정이 확정되었다하여도 경매법원으로 부터 경락대금납부명령이 있기전에 채무의 원리금과 경매비용등을 적법히 변제공탁을 한 이상, 본건 경매개시결정에 대한 이의 신청은 정당하다는 취지로 판단하였음에 잘 못이 있다 할 수 없을 뿐 아니라, 가사 항고인이 위에서 말한바와 같은 추완신청이 허용되기 이전에 경락허가결정이 확정된 것으로 보고하였던 경매법원으로 부터의 경락대금납부명령에 의하여 경락대금을 납부하였다하여도 위에서 말한 바와 같은 추완신청이 허용된 이후에 있어서는 위의 경락 대금납부를 적법한 납부명령에 의한 것이라고는 할 수 없다할 것인 즉, 위와 반대된 견해로서 원결정을 공격하는 논지는 이유없다. 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
153,734	토지인도	68다1808	19,681,105	선고	대법원	민사	판결	민법 제544조의 이행 지체에 인한 계약해제의 법리를 오해한 위법이 있는 실례	계약본래의 목적은 이미 달성되었고 부수적 채무의 이행만이 지대중 에 있는 경우에는 그 불이행으로 인하여 채권자가 계약을 달성할 수 없는 경우 또는 특별한 약정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 계약 전체 의 해제를 허용할 수 없다고 해석함이 상당하다.	민법 제544조	null	【원고, 상고인】 황희일 【원고, 보조참가인】 홍하범 【피고, 피상고인】 김규한 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1968. 8. 1. 선고 67나453 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점과 원고보조참가인 소송대리인의 상고이유 제1, 3점을 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 (1) 원, 피고가 이 사건 1962.12.14 약정에 있어서 피고가 원고에게 점용권은 관리청의 허가를 조건으로 양도키로한 135평5홉(약정당시 155평으로 추산)에 대한 1936년도부터의 사용료는 토지전체인 1,887평에 대한 비율에 따라 원고가 이를 부담하고 그 납부시기인 연도초까지 원고가 피고에게 지급하기로 한 사실 (2) 1,887평에 대한 같은 연도의 사용료가 28,300원인 사실 (3) 피고는 같은 연도의 여름경부터 관리청으로부터 여러번 납부 독촉을 받고 그때마다 원고에게 위의 비율에 따른 사용료를 지급 할 것을 최고하였으나 불응하므로 1964.1.29에 원고에 대하여 위 약정을 해제한 사실을 인정하였다. 그러나, 기록에 의하여 원심이 증거로 한 것을 보면 피고가 원고에게 대하여 과연1963년도 사용료 28,300원에 대한 155평 또는 135평5홉의 비율에 의하여 계산되는 2,563원 또는 2,032원은 상당한 기간을 정하여 납부하라고 최고하였다고 인정하기에는 미흡할뿐만 아니라(피고 본인심문의 결과를 보아도 사용료는 1평당 70원 가량 될 것이라고 되어 있으나 1,887평에 대한 사용료가 28,300원이라면 실제는 1평당 15원 미만임이 산수상 명백하다) 민법 제544조에 의한 계약의 해제는 부수적 채무의 불이행인 경우에는 그 불이행으로 인하여 채권자가 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우 또는 특별한 약정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 계약전체의 해제를 허용할 수 없다고 해석함이 상당하다 할 것인바, 원심판시이유에 의이면 원심은 피고는 경상북도지사로 부터 이 사건 하천부지 1,887평에 관하여 하천부지 점용 및 공작물 설치허가를 받고 1962.12.14 원고는 위 토지의 정지공사에 필요한 불르도-저를 피고에게 제공하고 피고는 그 대가로서 원고에게 준공검사가 끝나면 위 토지중에서 135평 5홉에 관한 점용권을 관리청의 허가를 조건으로 원고에게 양도하기로 약정하고 그후 원고는 약정에 따라 불르도-저를 제공하여 피고가 1965.2경 공사를 끝내고 준공검사를 받은 사실을 확정하였으므로 원, 피고간의 계약본래의 목적은 달성하였다고 할 것이고 원고가 1963년도부터의 135평 5홉에 대한 사용료를 피고에게 지급하여야 한다는 채무는 부수적 의무에 불가한 것이라고 보여지는 만큼 설사 원고가 그 의무의 이행 지체가 있었다고 하여 원, 피고간의 본래의 계약 전체의 해제를 인정한 원심조처에는 민법 제544조 이행지체에 인한 계약해제의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 논지는 이점에 있어서 이유있다. 그러므로 나머지 상고논지에 대한 설명을 할 필요가 없이 원심판결은 파기되어야 할 것이므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정에 의하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 홍순엽 방순원 나항윤
153,724	건물철거등	68다1737	19,681,105	선고	대법원	민사	판결	민사소송법 제204조 제1항에 규정한 승계인의 개념을 오해하였거나 일사부재리의 위법 을 범한 것으로 볼 수 없는 실례	건물철거의 소를 제기하였다가 피고를 위하여 그 부지에 대한 취득시효가 완성되었다는 이유로 패소의 확정판결을 받은 자로부터 그 후 그 토지를 매수하여 등기를 경유한 자가 다시 그 피고를 상대로 제기한 건물철거의 소는 전소와 그 청구원인을 달리하는 것으로서 동일한 소가 아니다.	민사소송법 제204조1항	null	【원고, 피상고인】 정도원 【피고, 상고인】 임융성 (소송대리인 변호사 계창업) 【원 판 결】 서울민사지방법원 1968. 7. 26. 선고, 68나450 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고 대리인의 상고 이유를 본다. 제1점에 대하여, 원심은 다음과 같은 취지로 판시하고 있다. 즉, 이 사건에서 문제로 되어 있는 대지(서울 영등포구 흑석동 232번지의112. 대12평과 같은 번지의 96 대5평)의 전전소유자인 조선흥업주식회사가 피고를 상대로 하여 이 사건청구 취지와 동일한 제소를 하였다가 피고를 위하여 위 토지에 대한 취득시효가 완성되었다는 이유로 위의 조선흥업주식회사가 패소하고, 그판결이 확정되었고, 원고는 위의 소송의 사실심 변론종결일 이후인 1966.1.31 소외인 정태진을 거쳐 위의 토지를 매수, 등기하였다 한다. 이처럼 위의 토지에 대한 취득시효가 완성되었다 하더라도 이것을 원인으로하여 피고가 그 소유권이전등기절차를 경유하기 전에 원고가 그 사건의 원고이었던 조선흥업주식회사로부터 그 토지를 전전매수하여 원고 앞으로 그 소유권이전등기절차까지 경유하였으면 피고는 원고에게 대하여 위의 취득시효로서 대항할 수 없다라 하였다. 그리고 나아가 이러한 경우에 있어서는 원고는 민사소송법제204조 제1항에서 말하는 변론종결 후의 승계인이라고 보지 아니하는 것이 상당하다라는 취지로 판시하고 있다. 그러나 위와 같은 사실관계라면 이 사건에 있어서의 원고의 청구 원인 사실은 위에서 본 바와 같이 원고가 1966.1.31 이사건 토지에 대한 소유권 취득등기를 경유한 것임을 전제로 하는 것이므로 전소송인 조선흥업주식회사가 이 사건 토지에 대한 전전소유자임을 전제로 하여 그 청구원인을 삼고 있는 것과는 피차 그 청구원인사실을 달리하는 것이라 할 것이다. 이처럼 위에서 본 조선흥업주식회사가 제기한 소송과 이 사건 소송이 동일하지 아니한 것이므로, 원고는 전소의 원고와 동일한 입장에서는 것이라고는 볼 수 없다. 위에서 본 원심판시는 그설시에 있어서 미흡한 점이 있기는 하나, 결과에 있어서는 정당하므로 논지가 공격하는 바와 같이 민사소송법 제204조 제1항에서의 승계인의 개념을 오해하였거나, 일사 부재리의 위법을 범한 것이라고는 말할 수 없다. (2) 제2점에 대하여, 논지는 이 사건에서 원고가 인도를 청구한 부분의 대지는 피고의 가옥과 이웃가옥과의 틈바구니에 끼어 있는 폭이 극히 좁고 길기만한 땅이기 때문에 원고에게는 쓸모가 전혀 없고 반면에 피고의 건물 중 원고의 땅에 들어간 부분을 철거하면 피고의 건물은 폐가가 될 것이라고 주장한다. 그리고 피고가 위 부분의 토지를 살 용의가 있는대도 원고는 팔지 아니한다고 주장한다. 그러나, 논지와 같은 사실을 그대로 인정할 만한 자료는 기록상 아무것도 없다. 그리고 설사 그중의 일부의 사실이 인정된다손 치더라도 그것만으로서는 자기 땅위에 침범하고 있는 피고 소유의 건물의 철거를 청구하고, 그 대지의 인도를 청구하는 것이 이른바 권리의 남용이라고는 말할 수 없다. 이 논지도 이유없다. 그렇다면, 이 상고는 그 이유있는 것이되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
215,035	군무이탈	68도1208	19,681,105	선고	대법원	형사	판결	가. 사실오인은 군법회의법상 상고이유가 되지 아니한다고 판시한 실례 나. 변호인의 성명만 기재하고 출석여부를 표시하지 아니한 공판조서의 효력	가. 검찰관과 변호인의 출석여부는 공판조서의 기재요건이 아니다. 나. 구 군법회의법(81.4.17. 법률 제3444호로 개정전)상 사실오인의 사유를 상고이유로 삼을 수 없다.	군법회의법 제85조, 군법회의법 제432조	null	【피고인, 상고인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이종관 【원 판 결】 육군고등군법회의 1968. 7. 12. 선고 68고군형항385 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수 중 95일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 본인의 상고이유를 본다. 피고인은 조모가 위독하여 3박4일의 특박허가를 받고 다시 조모상을 치른 후 10일간 휴가를 얻었는데, 부산지방법원에서 피고인이 군인신분을 가지고 있는 줄 알면서 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반으로 징역6월을 선고하여 복역하였다는 논지는 사실오인의 사유로서 군법회의법 제432조의 규정의 규정에 의하여 상고이유로 할 수 없는 것이고, 형법 제57조의 규정에 의하면 판결선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 산입하도록 되어 있으므로 구금일수 전부를 산입하지 않았다고 하여도 위법이라고 할 수 없으므로 이점에 관한 논지도 이유없다. 변호인의 상고이유 제1점을 본다. 기록에 의하면 피고인은 제1심 법정에서 범행사실을 자백하고 있는 만큼, 항소이유에 상관의 허가를 받았다는 주장만을 하였다고 하여 이를 심리하지 않았음을 위법이라고 할 수 없고, 양형이 과중하다는 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 소론 원심 1968.6.27 10:00 제2차 공판조서의 기재를 보면 관여검찰관과 변호인 기타 란에 검찰관 대위 공소외 1, 변호사 공소외 2로 기재되어 있어서 위 검찰관과 변호인은 출석하여 공판에 관여하였음을 알 수 있을 뿐 아니라 군법회의법 제85조 공판조서의 기재요건으로서 검찰관의 계급, 성명, 변호인의 성명을 들고 있을 뿐 출석여부에 대하여는 기재요건이 아니므로 관여한 검찰관의 관직이나 변호인의 성명을 기재하였으면 족하다 할 것이고, 출석여부를 기재하지 않았다고 하여 출석여부를 알 수 없다는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 본다. 군법회의법 제85조 제2항 제4호의 규정과 같은 법 제319조 제1항의 규정에 의하면 공판조서에 피고인의 출석여부만이 공판조서의 기재요건으로 되어 있으며, 공판정에서는 피고인의 신체를 구속할 수 없음이 원칙이고, 다만 피고인이 폭행을 하거나 도망하려고 한 경우에는 예외로 되어있으므로 피고인이 출석된 것으로 공판조서에 기재되어 있으면 원칙에 따라 구속되지 아니한 채 출석한 것으로 추정할 수 있다고 할 것이므로 반대의 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 미결구금일수 산입에 관하여 형법 제57조를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 홍순엽 방순원 나항윤
153,650	어업권손실보상액재정신청기각처분취소	68누144	19,681,105	선고	대법원	일반행정	판결	어업권 면허를 취소 당한 자를 공유수면 매립법 제16조 제1항의 공유수면에 대하여 권리를 가진자라고 볼 수 없다고 판시한 실례	공유수면에 대한 어업권이 면허권자에 의하여 구 수산업법(71.1.22. 법률 제2300호로 개정 전) 제20조 제3호의 공익상 필요한 때에 해당한다는 사유로 취소된 이상 그 어업권이 있던 자는 본조 제1항 소정의 권리를 가진 자라고 할 수 없으므로 매립공사로 인하여 손실 또는 손해가 있다 하여 그 매립면허를 받은 자에게 보상을 청구할 수 없고 위 수산업법 제64조에 의하여 국을 상대로 어업권 취소로 인한 손실보상을 청구할 수 있을 뿐이다.	공유수면매립법 제16조 제1항, 수산업법 제64조	null	【원고, 상고인】 풍국산업 주식회사 【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 【원 판 결】 서울고등 1968. 4. 25. 선고 67구381 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인 이원배의 상고이유 제1점과, 같은 고재호의 상고이유를 판단한다. 공유수면 매립법 제16조 제1항에 의하면, 권리를 가진 자가 있는 공유수면에 대하여 매립의 면허를 받은 자는 대통령령의 정하는 바에 의하여 그 권리를 가진 자에게 끼친 손해를 보상하거나, 그 손실을 방지하는 시설을 하여야 한다고 규정되어 있는 바, 본건에 있어서 원심이 적법히 확정한 바에 의하면 공유수면인 경남 김해군 녹산면 송정리 지선 해면에 대한 원고의 경남 양식면허 제100호의 어업권이 이미 1966.12.28자로 어업면허권자인 경상남도지사에 의하여 수산업법 제20조 제3호의 공익상 필요한 때에 해당한다는 사유로 취소되었다는 것이므로, 원고를 공유수면매립법 제16조 제1항이 정한 위 공위수면에 대하여 권리를 가진자라고는 할 수 없고, 따라서 원고에게 위 법조에 규정된 손실보상 청구권이 있다고 할 수 없고, 오로지 원고로서는 수산업법 제64조에 의하여 국가를 상대로 어업권 취소로 인한 손실보상을 청구할 수 있을 따름이라고 할 것이니, 원심이 이와 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 원판결에는 소론과 같은 법률해석을 그릇 했거나, 이유에 모순이 있다할 수 없다. 논지는 독자적인 견해하에서 원판결을 비난하는 것으로 받아들일 수 없다. 같은 이원배의 상고이유 제2점을 판단한다. 논지는 국가가 시행하는 공유수면 매립을 위하여 필요한 경우에는 수산업법상의 규정에 의하여 면허권자는 그 공유수면상의 어업권을 취소할 수 있다고 해석하여야 옳다는 것인 바, 그렇다면, 본건에 있어서는 경상남도지사가 한 원고의 어업권을 취소한 처분은 정당한 것이 되어 원고를 공유수면에 대하여 권리를 가진 자라고 할 수 없음이 더욱 명백하다할 것이니, 소론은 원판결을 도리어 유지하는 근거가 되는 것이고 판결의 결과에 영향을 미칠 정당한 상고이유로 삼을 수 는 없다 할 것이다. 이리하여 상고를 이유 없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 이영섭
153,719	진입금지등가처분집행취소결정에대한재항고	68마1303	19,681,108	자	대법원	민사	결정	가처분집행 취소결정에 대한 불복은 민사소송법 제420조 소정의 특별항고로 다루어야할 것을 보통항고로 보아 처리한 위법이 있는 실례	원심이 본법 제715조, 제707조에 의하여 본법 제473조, 제474조를 준용하여 담보를 제공케 하고 가처분집행취소결정을 한 경우 동 결정에 대하여는 본법 제473조, 제3항에 규정에 의하여 불복을 신청할 수 없도록 되어 있어서 동 결정에 대하여는 본조 소정 특별항고만이 허용되므로 불복신청자가 특별항고라는 표시를 하지 않았고 대법원에 대한 것임을 표시하지 않았다 하여도 이를 특별항고로 하여 기록을 대법원에 송부함이 마땅하다.	민사소송법 제420조	1966.7.30 고지 66마579 결정	【신 청 인】 김영환 【피신청인, 특별항고인】 곽영삼 【원 결 정】 대전지방 1968. 7. 27. 선고 68카848 결정 【주 문】 특별항고를 각하한다. 【이 유】 기록에 의하면 원심(대전지방법원을 지칭한다)은 피신청인의 가처분신청에 의하여 원심이 1968.7.18 68카824 진입금지 및 공사방해금지 가처분결정에 기하여 같은 날 집행을 한 것에 대하여 신청인의 가처분집행취소신청을 하자 원심은 민사소송법 제715조, 제707조에 의하여 같은 법 제473조, 제474조를 준용하여 담보를 제공케하고 피신청인이 실시한 가처분집행을 취소하였음을 알 수 있다. 그렇다면 이 결정에 대하여서는 민사소송법 제473조 제3항의 규정에 의하여 불복을 신청할 수 없도록 되어 있어서, 이 결정에 대하여서는 같은 법 제420조 소정 특별항고만이 허용된다고 할 것이므로 이러한 불복 불허의 결정에 대하여서는 불복신청자가 특별항고라는 표시를 하지 않았고 대법원에 대한 것임을 표시하지 않었다 하여도. 이를 특별항고로 하여 기록을 대법원에 송부함이 마땅하다 한 것인데, 원심은 이를 보통항고로 보아 기록을 서울고등 법원에 송부하므로써 같은 법원이 이에 대한 결정을 하였으나, 이는 권원없는 법원이 한 것으로 귀착된다고 할 것이므로 이 사건은 원심 법원의 결정에 대한 항고를 대법원에 대한 특별항고 사건으로 처리하여야 할 것이다( 대법원 1966.7.30 고지 66마579 결정 참조).그런데 기록에 의하면 특별항고인은 원심 결정정본을 1968.7.27에 송달을 받고 민사소송법 제420조 제2항 소정 1주일의 불변기간을 도과한 같은 해 8.6에 항고장을 원심에 제출하였음이 분명하고 이는 불적법한 특별항고로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이므로 특별항고를 각하하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 양회경 방순원 나항윤
72,387	소유권이전등기청구사건	68나470	19,681,108	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	근저당권이 설정된 부동산의 매도인의 이행제공의 정도	근저당권이 설정되어 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 소유권이전등기 소요서류와 아울러 근저당권말소등기절차 소요서류의 교부와 매매대금의 지급은 특별한 사정이 없는 한 동시이행 관계에 있다.	민법 제536조	1965.9.7. 선고 65다1367 판결(판례카아드 1648호, 대법원판결집 13②민132 판결요지집 민법 제536조(18)440면)	【원고, 피항소인】 임문환 【피고, 항소인】 유원식 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가7762 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 원고에 대하여 서울특별시 성북구 수유동 산 73번지의 1임야 7단 3무 21보에 관하여 1961.9.28. 서울민사지방법원 성북등기소 접수 제24731호로서 한 동년 9.26.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 (1) 원고가 1961.8.30. 그의 소유인 서울특별시 성북구 수유동 산 73 임야 25,970평중 2,948평 가량을 피고에게 대금 230만환(구화)에 매도키로 하되 뒤에 위 부분을 분할 측량하여 그 평수를 확정한다는 내용의 계약을 피고의 대리인인 소외 심상준과 맺고 당일 위 심상준의 처인 소외 오춘희명의의 같은해 10.15.자 액면 금 230만환의 선일자 당좌수표를 교부받은 사실, 원고는 실제로 위 임야부분을 분할하여 매매목적물을 같은동 산 73번지의 1 임야 7단 3무 21보로 확정한 다음에 이에 대한 소유권이전등기절차에 필요한 제반서류를 피고에게 교부해 주어 피고명의로 소유권이전등기를 경유케 하고 이를 인도한 사실은 모두 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 원고와 위 심상준 사이에 맺은 본건 계약의 성질은 매매라고 주장함에 대하여 피고는 그 형식만이 매매이고 실질에 있어서는 원고가 위 계약당시 소외 미곡창고주식회사의 재산을 부정불하받은 사건으로 법적 문제가 제기되어 불안한 형편이었는데 피고가 본건 임야를 매수한다는 정을 알고 이에 대한 선처를 청탁하는 뜻에서 당시 최고회의의 최고위원으로 재직중이던 피고에게 뇌물로서 본건 부동산을 공여한 것이므로 불법원인급여라고 다투므로 보건대, 위의 다툼이 없는 사실에 성립에 다툼이 없는 갑 2호증(매매계약서), 같은 을 2호증(공탁서), 원고가 인영부분을 시인하므로 성립이 추정되는 을 1호증(매매계약서)의 각 기재에 당심에서의 원고 본인신문의 결과에 의하면 위의 계약은 원고가 그 소유의 위 매매목적물을 피고에게 이전할 것을 약정하고 상대방인 피고가 그 대금을 지급할 것을 약정하여서 성립된 매매임을 인정할 수 있고 달리 이를 뒤집기에 넉넉한 반증이 없다. 그러하다면 매매계약의 당사자인 원고와 피고는 그 계약에 따른 의무를 이행하여야 할 것인 바, 원고는 위 매매계약에 있어서 피고가 대금채무를 불이행하므로 위 계약을 해제하였다고 주장하면서 그 사유로서 본건 매매계약의 대금지급기일은 1961.10.15.인 바, 매매대금의 지급을 위하여 교부받은 위 오춘희명의의 당좌수표는 위 지급기일이 초과되어도 결재가 되지 아니하여 결국 피고는 대금채무를 불이행하였으므로 원고는 1963.8.30.과 같은해 9.17. 두차례에 걸쳐 소외 심상준에게 위 매매대금의 지급을 최고하였고, 이어 1967.7.7. 위 매매계약 해제의 의사표시를 하여 본건 매매계약은 해제하여 종료되었다고 내세우고 피고는 본건 목적물에는 매매대금의 10배 상당의 근저당권이 설정되어 있는 바, 본건 매매계약이 쌍무계약인 성질에 비추어 원고는 위 피담보채무를 변제하여 근저당권의 해제증서를 피고에게 교부하여 자기의 채무이행을 제공하여야 피고의 대금채무도 지체에 빠지는 것이며 또한 위 매매계약 이후에 원고와 위 심상준 사이에는 위 근저당권의 말소와 동시에 매매대금을 결재하기로 약정하였으므로 원고의 채무가 완전히 이행되지 아니한 이 사건에 있어서는 원고주장의 계약해제는 그 효력이 생길 수 없다는 취지로 다투고 있으므로 위 계약해제의 효력을 살펴보기로 한다. 위에서 확정한 사실에 당사자변론의 취지를 모아보면 본건 매매계약을 쌍무계약임을 인정할 수 있고, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(등기부등본)의 기재에 의하면, 본건 임야에는 1959.10.14. 소외 동화제지주식회사를 채무자로 하고 한국상업은행을 채권자로 하는 채권최고액 금 200만원의 근저당권설정계약에 의한 물상담보가 설정되어 같은달 20. 그 등기가 경유된 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 근저당권이 설정되어 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 소유권이전등기 소요서류와 아울러 근저당권말소등기절차 소요서류의 교부와 매매대금의 지급은 특별한 사정이 없는 한 동시 이행관계에 있다고 보는 것이 타당하다 할 것인 바( 대법원 1965.9.7. 선고 65다1367 판결 참조) 원고가 내세우고 있는 모든 증거를 위 갑 2호증, 을 1호증의 각 기재와 원심 및 당심증인 심상준의 증언과 대조하여 살펴보아도, 본건 매매대금의 지급을 위 근저당권말소등기절차의무보다 선급부로서 이행하기로 특약한 바와 같은 특별한 사정이 있음을 인정할 수 없으므로 위에서 설시한 법리에 의하여 본건 매매계약에 있어서 원고의 근저당권말소의무와 피고의 매매대금지급의무는 동시이행관계에 있음이 분명하고 나아가 위 증인 심상준의 증언에 의하면 본건 매매계약후에 매매목적물에 근저당권이 설정되어 있는 사실이 피고의 대리인인 위 심상준에게 알려져 원고와 위 심상준 사이에는 원고가 위 물상담보를 말소시킨 후에 매매대금을 결재하기로 약정한 사실도 인정할 수 있고 이에 반하는 원심에서의 장형찬의 증언은 당심에서의 동인의 진술과 위 인정사실에 비추어 믿을 수 없다. 그러므로 나아가 원고의 본건 근저당권말소의무가 원고주장의 계약해제당시에 이행의 제공이 있었는가에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 7호증(증명원), 같은 8호증(확인원)의 기재와 위 증인 장형찬의 증언만으로서는 이 사실을 인정하기에 부족하고 달리 충분한 증거가 없으니 피고의 대금채무가 이행지체에 빠졌다고는 볼 수 없을 것이다. 그러하다면 피고가 대금채무를 불이행한 것을 이유로 한 본건 매매계약에 대한 해제의 의사표시는 효력이 없다고 할 것이다. 원고는 본건 매매계약에 의하여 피고가 소유권이전등기를 경유하고 목적물의 인도까지 받은후 6년이 경과된 지금에 와서 이러한 동시이행이 항변권을 행사함은 형평의 원측과 신의측에 어긋나므로 부당하다고 주장하나 그러한 사실만으로서 곧 피고주장의 동시이행의 항변권이 형평의 원측이나 신의측에 어긋난다고는 단정할 수 없으며 원고가 내세우는 전증거에 의하여도 이 점을 인정할 수도 없어 이는 받아들일 수 없다. 원고는 다시 본건 근저당권말소에 관한 원고의 채무불이행이 있다 하더라도 피고가 본건 임야의 소유자로서 장기간 이를 사용 수익하고 있는 터이므로 원고의 의무불이행은 치유되었다고 주장하나 그러한 사실만으로서 곧 원고의 의무불이행이 치유된다고 단정할만한 법리가 없으며 또한 이를 인정할 만한 증거도 없으므로 이 주장 역시 받아들일 수 없다. (2) 그러하다면 본건 매매계약이 적법히 해제되었음을 전제로 한 원고의 본소청구는 나머지 점에 관하여 판단을 더할 것도 없이 이를 이유없다 하여 기각할 것인 바 이와 취지를 달리한 원판결은 부당하므로 민사소송법 386조에 의하여 이를 취소하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 96조, 89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노병준(재판장) 양헌 김상원
153,660	노동쟁의적법판정효력정지신청기각결정에대한항고	68두2	19,681,111	자	대법원	일반행정	결정	노동쟁의 발생신고에 대한 노동위원회의 적부판정이 행정처분인지의 여부	노동쟁의의 신고를 받고 행정관청이 한 적부판정은 직접 국민의 권리의무에 법률상의 영향을 미치는 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 성질을 가진다.	노동쟁의조정법 제14조, 노동쟁의조정법 제16조, 행정소송법 제1조	null	【재항고인】 사단법인 한국선주협회 외 17명 【상 대 방】 부산선원노동위원회 【원 결 정】 대구고등 1968. 1. 25. 선고 67부23 판결 【주 문】 원 결정을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고인들 소송대리인들의 재항고 이유에 대하여, 원결정 이유설명에 의하면, 원결정은 지방 또는 특별노동 위원회는 관계 당사자로부터 노동쟁의 발생신고가 있을 때에는 지체없이 그 적법여부를 심사하여야 하고, 심사의 결과 적법의 판정이 있으면 그날로 부터 일정한 냉각기간이 설정되나, 이 적부판정은 단지 노동쟁의 발생신고의 형식적인 요건이나 절차에 대한 판정에 불과하고 신청인들 당사자에게 구체적으로 어떤 권리나 의무를 생기게 하는등 법률상의 효과를 발생하게 하는 행정처분이라고 볼 수 없다는 판단을 하였다. 그러나 노동쟁의 조정법 제14조에 의하면, 쟁의행위는 노동쟁의적법의 판정이 있은 날로 부터 일정기간이 경과하지 아니하고는 행할 수 없게 되어 있어 노동쟁의가 적법하다는 판정이 없이는 냉각기간이 진행될 수 없고, 따라서 쟁의행위를 개시할 수 없는 것이므로, 위의 판정이 직접 국민의 권리의무에 법률상 영향을 미치는 것임을 부정할 수 없는 법리라할 것이어서 그 판정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 성질을 가진 것이라할 것임에도 불구하고 이와 반대의 견해에 입각하여 본건신청을 부적법한 것으로 판단한 원결정에는 노동쟁의 발생신고에 의한 적부판정에 대한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 이 점에 관한 재항고 논지는 이유있고, 원 결정은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
214,993	살인,살인미수,재물손괴	68도912	19,681,112	선고	대법원	형사	판결	피고인의 행위에 살인에 대한 미필적인 고의가 있었다고 인정되는 실례	당일 피고인의 형인 "갑"과 "무"사이에 싸움이 벌어졌다가 그것이 일단 제지된 후 피고인은 피해자들의 비행을 따지기 이하여 그들이 술을 마시고 있는 술집으로 "갑"과 함께 찾아가서 그집 문전에서 먼저 "갑"과 "무"사이에 싸움이 시작되자 피해자들이 뛰어나오는 것을 보고 피고인도 "갑"에게 가세하여 그들과 싸우게 되었던 것이고 그 싸움 중에 피해자 "을"이 쥐고 있던 칼을 빼앗아 동인을 찌르고 다른 피해자들이 달려들므로 그들에 대하여도 그 칼을 휘두르며 공격하여 피해자들에게 그 판시와 같은 살상을 입히게 된 것이라면 그 행위와 흉기의 성질상 피고인의 위와 같은 행위에는 적어도 살인에 관한 미필적인 고의가 있었던 것이라고 하지 않을 수 없고 또 그것이 정당방위나 과잉방위에 해당한다고 할 수도 없다 할 것이다.	형법 제250조 1항, 형법 제21조	null	【피 고 인】 피고인 【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 대구고등 1968. 6. 20. 선고 68노87 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수 중 145일을 본형에 산입한다. 【이 유】 사선변호인의 상고이유(피고인 본인과 국선변호인은 상고이유서를 제출하지 아니하였음)에 대하여 판단한다. 1. 기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결이 인용한 제1심 판결이 판시한 피고인의 살인 및 살인미수의 범행사실은 그것이 피해자들 5, 6명이 피고인의 형 공소외 1에게 몰매를 하고 피고인을 담벽에 부딪치게 한 후 무수히 때리고 발로 차고, 일방 피해자 공소외 2는 부엌칼로써 피고인을 찌르려하는 급박한 정황하에 그 위급을 모면하기 위하여 공소외 2는 쥐고 있는 칼을 빼앗아 피해자들에게 폭행을 가하게 된 행위였은 즉, 이는 정당방위가 아니면 과잉방위에 해당되는 것이었다고 주장하는 피고인의 항소이유에 대하여 원심이 그 판결중에서 피고인의 그 판시와 같은 소위가 피해자들의 공격을 방위하기 위하여 취하여진 것이 아니고 도리어 그들을 공격할 목적으로서 취하여 졌던 것이었다 하여 그 주장을 배척할 조치 [제1심판결이 그 판시사실을 인정하는 자료로서 채택한 증거들의 내용과 소론이 들고 있는 원심증인 공소외 3, 4의 각 증언내용을 서로 대조 검토함으로써 위 판결이 본건 발생 당일 피고인이 당초부터 피해자들을 살해할 것을 결의한 후 칼을 가지고 현장에 이르러 먼저 그의 형 공소외 1이 피해자들과 싸움을 시작하여 치고 박고 하는 순간 공소외 1에게 가세하여 자기가 가지고 있던 칼로써 피해자들을 공격하여 그들에게 그 판시와 같은 상처를 입혔고, 그 결과 피해자 공소외 2를 사망에 이르게 하였던 것같이 판시하였음은 사실의 진상에 반하는 것이 었음을 추지할 수 있는 바이나, 소론이 들고 있는 전기 증인들의 증언에 의할지라도 당일 공소외 1과 피해자 공소외 5 사이에 싸움이 벌어졌다가 그것이 일단 제지된 후 피고인은 피해자들의 비행을 따지기 위하여 그들이 술을 마시고 있는 술집으로 공소외 1과 함께 찾아가서 그 집 문전에서 먼저 공소외 1과 공소외 5 사이에 싸움이 시작되자 피해자들이 뛰어 나오는 것을 보고 피고인도 공소외 1에게 가세하여 그들과 싸우게 되었던 것이고 그 싸움중에 피해자 공소외 2가 쥐고 있던 칼을 빼앗아 동인을 찌르고 다른 피해자들이 달려드므로 그들에 대하여도 그 칼을 휘두르며 공격하여 피해자들에게 위 판시와 같은 살상을 입히게 되었던 것임이 인정되는 바인 즉 그 행위와 흉기의 성질상 피고인의 위와 같은 행위에는 적어도 살인에 대한 미필적인 고의가 있었던 것이었다고 하지 않을 수 없는 바이니, 위 판결의 전술과 같은 사실 인정에 관한 잘못을 판결에 영향을 미칠 위법이 있다고 하기 어려울 뿐 아니라 소론 중에는 그것을 직접적인 상고의 이유로 한 부분도 없다]에 정당방위나 과잉방위에 관한 법리를 오해한 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바, 소론 제1점은 위 항소이유와 같은 취지의 사실을 되풀이하는 것이니 그 논지는 이유없다고 할 것이고, 또 위판결의 피고인의 상의에 관한 인정내용이 위 괄호 안에서 설시한 바와 같은 것인 이상 피고인의 그 판시와 같은 소위가 과실상해 도는 과실상해치사죄에 해당하는 것이었다고 주장하는 소론 제2점의 논지도 받아들일 수 없다. 2. 원판결이 피고인에 대하여 징역 5년을 선고한 본건에 있어서 본양형부당을 상고의 이유로 할 수 없는 것인즉 본 논지를 이유없다 할 것이다. 그러므로 본건 상고를 이유없다하여 관여법관의 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 홍순엽 나항윤
72,388	보조참가불허결정에대한항고사건	68라12	19,681,112	선고	대구고법	민사	제1특별부판결 : 재항고	국유재산법 내지 귀속재산처리법상의 연고권자(법률상의 이해관계 있는 제3자)가 아닌 자의 보조참가신청의 적법 여부	신청인은 이건 토지를 관재당국으로부터 승락을 받은 바 없이 점용하고 있는 것이므로 국유재산법 제22조 제1항 제4호 규정에 의한 연고자라 볼 수 없고 장차 그 토지를 대부 또는 매수할 수 있을 것이라는 기대만으로 법률상 이해관계에 있는 제3자라 할 수 없다 할 것이다. 따라서 사실상 이해관계를 가진데 불과한 신청인의 보조참가신청은 허가될 수 없다.	국유재산법 제22조 , 국유재산법시행령 제18조	1969.4.16. 68마1582 결정	【항고인, 신청인】 대한통운주식회사 【상대방, 피신청인】 오인근 외 3인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(68가218 결정) 【주 문】 항고를 기각한다. 【항고 및 신청취지】 원결정을 취소한다. 별지목록기재 부동산에 대하여 대구지방법원 소속 등기공무원이 1962.2.21. 같은법원 등기접수 제4359호로서 한 각 가등기는 직권으로 이를 말소한다. 【이 유】 기록에 의하여 항고인들이 주장하는 바를 살펴보면 이건 가등기의 신청서에는 가등기의무자의 승락서나 가등기가처분명령의 정본 그리고 두사람 이상의 보증인의 보증서 따위의 부동산등기법 제37조, 제38와 같은법 제49조 소정의 각 서면이 첨부되어 있다 하니하여 그 등기신청은 같은법 제55조 제8호에 규정된 흠결이 있는 경우에 해당되므로 같은법 제55조 본문의 규정에 의하여 이가 마땅이 각하 되어야 하였으나 등기공무원이 이와 같은 흠결을 간과한 결과 그 신청이 받아들여져서 이건 가등기가 이미 이루어졌으니 이 하자있는 가등기의 직권말소를 구하기 위하여 이건 신청을 한다는 것이다. 그러나 등기절차에 하자가 있어 실체적으로 무효인 등기라 할지라도 일단 등기부상에 현출됨에 이른 이상 등기내용 그자체에 의하여 이가 당연히 절대적으로 무효임이 명백한 경우(이를테면 부동산등기법 제55조 제1, 2호에 규정된 사유 즉, 사건이 등기소의 관할에 속하지 아니하거나 또는 사건이 등기할 것이 아닌 때와 같은 사유가 있는 경우)가 아니면 그 등기의 적법여부는 등기공무원의 형식적 심사의 권한 범위를 벗어나는 것이라 할 것으로서 단순히 등기공무원의 직권만에 의하여서는 이를 시정함이 불가능하다 할 것이므로 설사 이건 가등기의 신청절차에 항고인들이 주장하는 바와 같은 서면등이 갖추어지지 아니한 하자가 있다고 하더라도 그 때문에 이건 가등기가 외관상 명백히 당연무효한 것으로 보여진다고는 단정할 수 없을 것이어서 그를 원인으로 한 직권말소는 허용되지 않는다 할 것이고 따라서 이건 신청도 받아들일 바 못된다 할 것이다. 필경 이와 같은 취지에서 항고인들의 이건 신청을 각하한 원결정은 정당하고 항고는 이유없으므로 민사소송법 제413조, 제384조에 의하여 주문과 같이 결정한다. [별지생략] 판사 유재방(재판장) 최재호 오석락
153,720	부동산경락허가결정에대한재항고	68마1237	19,681,113	자	대법원	민사	결정	저당권의 피담보채권의 변제기가 등기부상 1970.12.31로 되어 있다하여도 채권자의 청구 가 있을 때에는 위 변제기에 구애됨이 없이 이를 지급하기로 한 특약이 있는 경우에 그 특약에 의한 담보권을 실행할 수 있는지의 여부	저당권의 피담보채권의 변제기가 등기부상 1970.12.31로 되어있는 경우에도 채권자의 청구가 있을 때에는 채무자는 위 변제기에 구애됨이 없이 이를지급하기로 하는 특약이 있을 때에는 채권자는 그 특약에 의하여 등기부상 변제기에 관계됨이 없이 담보권을 실행할 수 있다.	경매법 제33조, 민법 제363조, 민사소송법 제633조	null	【재항고인】 김학연 【원 결 정】 대구지방 1968. 9. 5. 선고 68라104 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 저당권의 피담보채권의 변제기가 저당권 설정란에 1970.12.31로 되어 있기는 하나, 채권자는 채무자인 재항고인과의 사이에 주류등 상품의 외상거래를 하는데 있어 위 거래관계로부터 생하는 채무를 담보하기 위하여 재항고인 소유의 이 사건 부동산에 대하여 채권액 300,000원, 변제기는 일응 1970.12.31로 정하여 저당권을 설정하되 거래기간중 채권자로부터 그 동안 기불된 외상대금의 지급청구가 있을 때에는 채무자는 변제기에 구애됨이 없이 이를 지급하기로 한 특약이 있어서 채권자는 위 특약에 의하여 1966.4.25 채무자에게 1965.8.7부터 거래가 종료된 같은 해 8.19까지 연체된 상품대금172,200원을 1966.4.29까지 지급하지 아니하면 저당권을 실행하겠다는 최고를 하였으나 채무자가 위기간에 채무변제를 하지 않었다는 것이므로 채권자는 등기부상의 변제기에 구애 됨이 없이 담보권을 실행할 수 있다고 할 것이며, 이러한 조처가 신의성실위 반 또는 권리남용이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 재항고이유 자체에 채권자에 대한 채무의 존재를 인정하고 있는 이상 그 액수에 다툼이 있는 사실만으로써는 경락허가 결정을 다툴 수 없다고 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유없고 단순히 경락가격이 경락부동산의 싯가에 비하여 저렴하다는 사유만으로써는 경락허가 결정에 대한 이의 사유가 될 수 없으므로 이점에 대한 논지도 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 홍순엽 방순원 나항윤
72,389	주금납입청구사건	68나1206	19,681,114	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	주주납입청구권의 대위행사	주식회사 주주에 대하여 원권으로서의 주주납입청구권은 자본 충실의 원칙상 특히 회사에 부여된 청구권으로서 오로지 회사에 전속된 특별한 청구권이라고 할 것이므로 위 청구권에 기하여 희사가 주주에게 주금납입을 최고하므로써 구체적인 개개의 청구권이 발생하기 전에는 회사 이외의 자는 이를 대위행사할 수 없다.	상법 제295조	null	【원고, 항소인】 대한민국 【피고, 피항소인】 학교법인 동원육영회 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가6098 판결) 【주 문】 주위적 청구에 대한 원고의 항소를 기각한다. 원고의 당심에서 추가한 예비적 청구를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 주위적청구 : 원고에게 피고 학교법인 동원육영회는 금 1,783,242원, 피고 합자회사 흥화공작소는 금 3,949,258원, 피고 김태욱은 금 151,894원, 피고 양춘선은 금 455,683원, 피고 전풍진은 금 733,043원, 피고 박봉주는 금 1,822,734원, 피고 김창주는 금 151,894원, 피고 박무석은 금 65,922원을 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고 예비적청구 : 한국팔프공업주식회사에게 피고 학교법인 동원육영회는 금 1,783,242원, 피고 합자회사 흥화공작소는 금 3,949,258원, 피고 김태욱은 금 151,894원, 피고 양춘선은 금 455,683원, 피고 전풍진은 금 733,043원, 피고 박봉주는 금 1,822,734원, 피고 김창주는 금 151,894원, 피고 박무석은 금 65,922원을 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고 【이 유】 1. 미납주금불입청구의 당부 가) 성립에 다툼이 없는 갑 3호증의 1,2(각 결산보고서), 4호증(청산공문), 5호증(심의판정서),6호증(재산목록)의 각 기재와 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고등이 주주로 되어 있는 소외 한국팔프공업주식회사는 1953.11.27. 귀속재산인 서울특별시 영등포구 문래동3가 77에 있는 제일방직공사 영등포공장을 관재당국으로부터 불하 받았다가 1960.7.2.자로 위 불하계약이 취소됨과 아울러 1962.11.28.자로 귀속재산처리법 제23조 제1항 제3호에 의한 금 9,113,673원의 손해배상 명령을 받고 이에 대하여 소청을 제기하였으나 1963.3.8.자로 소청이 기각되므로서 위의 손해배상 명령이 확정된 사실과 위 소외회사는 1952.9.3.에 설립되어 1955.7.26.(등기는 같은해 8.16.)까지 4차례에 걸친 증자를 하고 그날까지 각 주주로부터 제1회 주금불입을 받은 뒤로는 일체의 주금납입최고를 하지 아니하고 있다가 1963.6.11.자로 해산하고 현재 청산중에 있는 사실 및 피고등이 미납한 주금이 모두 청구취지에 기재된 액수를 초과하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다. 나) 원고소송대리인은 원고가 위 소외회사에 대한 위 손해금 채권의 보전상의 필요에서 주위적으로는 위 소외회사를 대위하여 각 피고등에게 위 미납입주금의 범위내에서 청구취지기재의 각 금원을 직접 청구하는 것이고, 예비적으로는 위 소외회사에게 위의 금원을 지급하라고 주장하고 있다. 생각컨대, 주식회사가 주주에 대하여 가지는 권원으로서의 주금 납입 청구권은 자본충실의 원칙상 특히회사에 부여된 청구권으로서 오로지 회사에 전속된 특별한 청구권이라고 할 것이므로 위 청구권에 기하여 회사가 주주에게 주금납입을 최고하므로서 구체적인 개개의 청구권이 발생하기 전에는 회사 이외의 자는 이를 대위하여 행사할 수 없다고 할 것인 바, 본건에서는 앞에서 판시한 바와 같이 소외회사가 피고등에게 제2회 이후의 주금납입을 최고한 사실이 없음이 명백한 즉 위 소외회사의 채권자인 원고로서도 위 회사의 일신 전속적인 추상적 주금납입청구권을 대위행사 할 수는 없다고 할 것이다. 다) 원고소송대리인은 상법 제295조 제1항과 같은법시행법 제15조 제1항에 의하여 위 소외회사가 자본감소를 하지 아니하는 이상 피고등에 대한 추상적 청구권이 당연히 구체적인 미납입 주금청구권으로 확정되었다는 취지의 주장을 하고 있으나, 상법 제295조 제1항에 따른 상법시행법 제15조 제1항은 주금전액납입이 되게 하기 위하여 회사로 하여금 자본을 감소하던가 불연이면 주금납입을 최고하도록 규정한 것에 불과하고 회사가 위와같은 절차를 밟지 아니할 때에도 당연히 그와 같은 절차가 취하여진 것으로 본다는 규정이 아니라고 할 것이므로 위 주장 역시 부당하다고 할 것이다. 2. 결론 그렇다면 소외회사의 피고등에 대한 미납입 주금청구권을 대위하여 행사할 수 있음을 전제로 하는 원고의 주위적 청구나 예비적 청구는 모두 나머지 점에 대하여는 판단할 필요조차 없이 부당하다고 하여 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이하는 주위적청구를 판단한 원판결에 대한 원고의 이 항소는 그 이유없고, 당심에서 추가한 예비적청구도 그 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 차상근 이재성
153,721	부동산경락허가결정에대한재항고	68마1336	19,681,115	자	대법원	민사	결정	경락허가 결정선고전의 동 결정에 대한 항고의 적법여부	경락허가결정 선고전의 경락허가결정에 대한 항고는 부적법한 것이고 당해 항고가 부적법하다는 이유로 각하되지 않고 있는 동안에 항고인에게 불이익한 결정이 선고되었다고 하여도 당해 항고는 적법한 것이 되는 것이 아니다.	민사소송법 제641조 1항, 민사소송법 제638조 1항	1967.10.5 고지 67마816 결정	【재항고인】 김용태 【원 결 정】 대구지방 1968. 7. 18. 선고 68라112 결정 【주 문】 원결정을 취소한다. 항고를 각하한다. 【이 유】 직권으로 보건대 기록에 의하면 재항고인은 1968.8.1 항솟장을 경매법원에 제출하였고 같은 달 2일 경락허가 결정을 선고하였음이 분명한 바, 경락허가 결정선고전의 경락허가 결정에 대한 항고는 부적법한 것이고, 당해 항고가 부적법하다는 이유로 각하되지 않고 있는 동안에 항고인에게 불이익한 결정이 선고되었다고 하여도 당해 항고는 적법한 것이 되는 것이 아니라고 할 것이므로 재항고인의 항고는 부적법한 것이라고 함이 본원의 판례( 대법원 1967.10.5 고지 67마816 결정)이므로 이를 간과한 원심결정은 위법이라고 할 것이니 원심결정을 취소하고 항고를 각하하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 홍순엽 방순원 나항윤
72,438	행정처분취소청구사건	67구32	19,681,115	선고	대구고법	일반행정	제2특별부판결 : 상고	부산시 교육위원회 교육감이 교육위원회의 결의없이 한 유치원 설립인가의 효력	부산시(또는 도)교육위원회 교육감이 교육위원회의 결의없이 한 교육법 소정의 유치원 설립인가는 권한 없는 자가 한 행정처분으로서 당연무효이며, 가사 문교부장관이 설립인가를 교육감의 전결사항으로 하는 훈령을 발하였다하여도 동일하다.	교육법 제24조 , 제33조	1969.3.4. 선고 68누210 판결(판례카아드 252호, 대법원판결집 17ⓛ행53 판결요지집 교육법 제24조 (2) 1559면) , 1969.6.24. 선고 68누209 판결(판례카아드 572호, 대법원판결집 17②행 37 판결요지집 교육법 제24조 (3) 1559면)	【원 고】 박호연 【피 고】 부산시 교육위원회 【주 문】 피고가 1966.2.16.자 부산시 부산진구 부전동 688 박문갑에게 동보유치원 설립인가한 행정처분은 무효임을 확인한다. 소송비용중 원고와 피고간에 생한 부분은 피고의 부담으로 하고, 원고와 피고보조참가인들간에 생한 부분은 보조참가인들의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 본안전항변에 대한 판단. 피고는 1966.2.16. 부산 부산진구 부전동 688 박문갑에게 동보유치원 설립인가처분을 하였다가 1966.9.14. 유치원 설립기준에 위배하여 설립인가를 한 하자있음을 발견하고 즉시 그 인가를 취소하였으므로 위 동보유치원 설립인가라는 행정처분 자체가 존재하지 아니하므로 이건 청구를 할 이익이 없다고 항쟁하므로 살피건대, 증인 이정호의 증언과 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(각판결)의 기재내용 및 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는 1966.3.31. 부산시장으로부터 부산 부산진구 부전동 201에 상설공연장 설치허가를 얻고 대한극장을 신설하였다가 같은동에 설립된 동보유치원과의 거리가 200미터이내이므로 구공연법 시행령 제7조 제2항 규정에 저촉된다는 이유로 1966.6.24. 원고에 대한 위 공연장 설치허가를 취소당하자 이에 대하여 이의를 하고 행정소송을 제기하고 있는 사실 교육기관인 유치원의 설립인가를 하였다가 이를 취소하는 것은 유치원의 설치, 폐지에 관한 사항이라 할 것이므로 위 동보유치원의 설립인가를 취소할려면 교육법 제24조 제2호, 제33조에 의하여 피고교육위원회의 결의에 의하여 이를 취소하여야 함에도 불구하고 피고교육위원회의 교육감은 피고교육위원회의 결의도 없이 독단적으로 위 유치원 설립인가를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 위 교육감이 피고위원회 결의없이 위 유치원 설립인가를 취소한 행정처분은 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효라 할 것이므로 동보유치원이 설립인가 있음을 전제로 하여 공연장 설치허가 취소처분을 받은 원고로서는 위 유치원 설립인가의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유없다. 본안에 대한 판단. 증인 이정호의 증언과 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(각판결)의 기재내용과 변론의 전취지를 종합하여보면 앞에서 인정한 바와 같이 1966.3.31. 부산시장으로부터 위 부전동 201에 상설공연장 설치허가를 받고, 대한극장을 설치하였던 원고는 1966.6.24. 부산시장으로부터 위 허가된 대한극장의 200미터이내에 피고가 보조참가인 박문갑에게 설립인가를 한 동보유치원이 있어 공연법 시행령 규정에 저촉된다는 이유로 위 상설공연장 설치허가를 취소당하자 이에 대하여 그 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고 있는 사실 교육법 제24조 제2호, 동제33호에 의하면 교육기관인 유치원의 설치이전 및 폐지에 관한 사항은 교육위원회의 관장사무로서 합의체인 교육위원회의 의결사항이고 교육감은 위 위원회의 결의사항의 사무를 처리하는 기관으로 볼 것인 바 피고위원회 교육감 오복근은 교육기관인 유치원의 설립인가 및 그 폐지에 관하여 피고위원회로부터 그 결의에 의한 위임을 받은 사실이 없음에도 불구하고 1966.2.16. 위 보조참가인 박문갑에게 동보유치원 설립을 인가하였다가 같은해 9.14.에 이를 취소하는 행정처분을 하였던 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증인 차봉준의 증언은 전현 증거에 비하여 믿기 어렵고 을 제1호증 내지 3호증의 1,2는 위 인정을 번복할만한 증거가 되지 못하고 타에 이를 번복할만한 증거없다 따라서 그 처분권한이 없는 피고교육위원회의 교육감이 독단적으로 한 위 동보유치원의 설립인가 및 그 취소에 관한 행정처분은 모두가 중대하고 명백한 하자있는 처분이라 할 것이므로 당연무효라고 인정하지 않을 수 없다. 피고는 1964.1.24. 문교부장관으로부터의 통첩(사립국민학교권장 계획)으로서 사립국민학교의 설립인가는 당해 시, 도 교육위원회 교육감이 실시하라는 훈령에 의하여 피고교육위원회에서는 유치원 설립인가에 관하여도 일반적으로 교육감이 법령소정에 설치기준에 의한 조사 내지 심사를 마쳐서 인가처분을 하고 그 결과를 피고위원회에 보고하도록 피고위원회의 결의로 의결하고 이를 피고위원회의 교육감 위임전결규칙 제2조 7호에 의한 위임사항으로서 처리케한 것이라고 항쟁하나 이에 부합되는 듯한 증인 차봉준의 증언은 전현 증거에 비추어 믿기 어렵고 을 제1호증(교육감전결규칙)과 을 제3호증의 1,2 (법령 및 사립국민학교권장에 관한 공문)만으로서는 이를 인정할만한 증거로서 미흡할 뿐만 아니라 문교부장관 역시 피고위원회의 의결사항으로된 교육기관인 유치원의 설립인가 및 취소에 관한 사항을 독단적으로 실시하도록 하는 훈령을 받을 수 없다 할 것이며, 그런 훈령을 하였다 하더라도 그것은 법률에 위반된 위법한 명령으로서 그 효력을 발생할 수 없다 할 것이므로 이에 관한 피고의 위 항변은 이유없다. 피고보조참가인은 피고위원회의 대표자인 교육감명의로 동보유치원 설립인가를 한 이상 피고위원회의 결의를 거치지 않고 한 하자가 있다 하더라도 이를 가지고 무효라고 할 수 없다고 항쟁하나 교육법에 교육기관인 유치원의 설립인가는 피고위원회의 관장사항으로서 그 의결을 거쳐서 실시하도록 되어 있으므로 피고위원회의 결의에 의한 위임도 받지 않고 독단적으로 동보유치원의 설립인가를 한 것은 권한없는 자가 한 행정처분으로서 당연무효라고 하지 않을 수 없다. 또 피고보조참가인은 동보유치원 설립인가후에 피고는 위원회 결의를 거쳐 여러차례 행정명령의 시달, 지시, 감독을 한 것이므로 그 하자는 치유보정, 추인된 것이라고 주장하나 이를 인정할만한 증거없다. 따라서 1966.2.16. 피고가 위 박문갑에게 한 위 동보유치원의 설립인가가 적법하다는 것을 전제로 원고에 대한 상설공연장 설치허가를 취소당한 원고로서는 주문기재와 같은 동보유치원 설립인가의 무효확인을 구할 법률상 이익있음이 명백하므로 그 무효확인을 구하는 원고의 청구는 정당하다하여 이를 인용하고 소송비용부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 이규진 이병후
72,390	손해배상청구사건	68나1178	19,681,115	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 확정	한국전력주식회사의 전주이전에 사용자 책임을 인정한 예	한국전력주식회사 피용인 소외 기창도가 장래 완성될 건물의 위치를 자세한 자료에 의하지 아니하고 대충 설계하여 3,300볼트의 고압전주를 막연히 측방간격 1.7미터로 설계하여 업자인 소외 협신전업사로 하여금 시공케 한 결과 완성된 건축과 고압선과의 측방간격이 50센치미터에 불과하여 신축건물 2층 옥상에서 미장공사를 하던 소외 심학룡이 위 고압전선을 건드려 감전되어 떨어지자 이를 내려보던 원고 김창권이 잇달아 감전되었다면 피고는 그 피용자인 기창도의 사무집행상의 과실로 인하여 일어난 이 손해를 배상할 책임이 있다.	민법 제756조	null	【원고, 피항소인】 김창권 외 1인 【피고, 항소인】 한국전력주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가11800 판결) 【주 문】 (1) 원고 김창권의 재산상 손해에 대한 원판결중 피고가 위 원고에게 금 500,000원 및 이에 대한 1967.8.25.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 것을 넘는 피고 패소부분을 취소한다. (2) 위 취소부분에 해당하는 위 원고의 청구를 기각한다. (3) 위 원고의 위자료청구와 원고 고윤분에 대한 피고의 항소를 기각한다. (4) 원고 김창권과 피고 사이에 생긴 1,2심 소송비용은 모두 이를 3분 하여 그 2는 위 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 하고 원고 고윤분에 대한 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고등 소송대리인은 피고는 원고 김창권에게 금 1,847,805원, 원고 고윤분에게 금 300,000원 및 각 이에 대한 1967.8.25.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 (1) 원심에서의 기록검증의 결과와 공성부분에 의하여 성립이 추정되는 갑 2호증(진단서)의 기재, 원심증인 정옥훈, 동 이규철의 각 증언, 원심의 감정인 주정화의 감정결과에 변론의 전취지를 모아보면, 피고는 전주 및 전선을 설비하여 전기를 공급하는 것을 영업으로 하는 회사인데 동 회사의 사원인 소외 기창도는 동사 서울지점 남부영업소에 근무하면서 외선가설의 설계업무를 담당하던 자로서, 1967.4.27. 서울 용산구 보광동 254 지상에 2층 건물을 신축하려는 소외 황해영으로부터 동 대지 북단을 동서로 연결하는 고압선의 전주를 다른곳으로 이설하여 달라는 의뢰를 받고 동 전주(한남지 64좌5호) 이설공사를 설계하게 되었는 바, 이러한 경우 외선가설의 설계업무를 취급하는 자로서는 그곳 고압선의 전압이 3,300볼트이었으므로 전기공작물규정 제69조의 규정에 따라, 장차 건물이 완성될 경우에 고압가설전선과 건조물과의 간격이 상방에 있어서는 2미터,측방 또는 하방에 있어서는 1,2미터 이상을 유지하도록 신축될 건물의 설계도나 기타 정확한 자료를 기초로 하여 설계를 하여서 감전사고를 미연에 방지할 주의의무가 있음에도 불구하고, 위 기창도는 이와 같은 주의를 게을리하여 그 당시 기초공사가 진행중이던 건축공사 현장을 답사하고 건축설계도를 확인하거나 또는 장래 완성될 위 건물의 위치를 정확히 확정하는 조치등을 취함이 없이 만연히 위 황해영의 설명만을 듣고, 이에 의하여 장래 완성될 건물의 위치를 대충 설정하고 그 예상위치와 이설될 전선과의 측방 간격을 1.7미터로 막연하게 설계하여 업자인 소외 협신전업사로 하여금 시공케 하였던 과실로 인하여, 같은해 8월경 건물이 완성된 결과 신축된 건물과 고압선과의 측방 간격이 50센치미터 정도에 불과하게 이격거리가 보유되어, 같은해 8월24일 오전 8시경 위 신축건물 2층 옥상에서 미장공사를 하던 소외 심학용이 위에 말한 고압선을 건드려 감전, 밑으로 떨어지자 이를 내려다 보던 원고 김창권이 잇달아 감전되어 땅바닥에 떨어지므로써, 위 원고로 하여금 제8흉추골 압박골절등의 상해를 입게한 사실 및 이와 같은 상해로 인하여 동 원고는 양하지 완전마비를 초래하여 그 노동능력을 완전히 상실당한 사실을 인정할 수 있고(피고회사는 본건 사고후 위에 말한 전주를 다시 이설하였음)을 1호증(통지서), 을 2호증(설계변경원)의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 이를 뒤집기에 충분한 반증이 없다. 그러하다면 이 사고는 피고회사의 피용인인 위 기창도의 사무집행상의 과실로 인하여 일어 난 것이니(건축주인 소외 황해영의 과실도 있음은 별문제이다) 피고는 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. (2) 다음으로 원고 김창권이 입은 재산상 손해에 관하여 보건대 성립에 다툼이없는 갑 1호증(호적등본),같은 갑 3호증(간이생명표)의 각 기재에 의하면, 원고 김창권은 1938.11.1.에 출생하여 사고 당시 28세 9월이었으며, 동인의 평균여명은 31.47년인 사실을 각 인정할수 있으므로, 동인은 앞으로 60세까지는 생존하리라고 보아지는 바, 성립에 다툼이없는 갑 5호증(건설통보)의 기재에 위 증인 정옥훈의 증언 및 변론의 전취지에 의하면 본건 사고당시경에 건설노동인부의 하루 임금은 금 315원 이상이었던 사실을 인정할 수 있고, 연간 300일을 위 노동에 종사할 수 있으며, 위 여명의 범위내인 54세 9월에 이르기까지 26년간을 가동기간으로 볼 수 있음은 경험칙에서 보아 명백하고, 동인이 노동능력을 완전히 상실하였음은 위에서 인정한 바와 같으므로, 동인이 이 사고로 인하여 연간 상실되는 수입은 금 94,500원(315×300)이 되고, 위의 가동기간 동안 연차적으로 동액의 손해를 입게된 것인 바, 그 총수입 손해액을 본건 사고당시를 기준으로 하여 일시에 청구할 수 있는 현가로 산정하자면, 호프만식 계산법에 따라 연 5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하여야 하므로, 그와 같이 산정금 1,547,810원(94,500원×16.37895178)임이 계산상 명백하다. 그런데 한편 위에서 인정한 사실에 의하면 본건 고압선은 보통의 성인이 위 건물 옥상에 서면 손으로 닿을 수 있을 정도로 건물과 겨우 60센치미터 간격으로 가설되어 있어서, 통상의 주의를 한다면 이에 접근하는 것이 위험하다는 것을 인식할 수 있을 것이어서, 주의를 하여 감전사고로 인한 자기의 손해를 피하여야 할 것임에도 불구하고, 위 원고는 함께 위 건물 옥상에서 일하던 소외 심학용이 고압선을 만져 감전 추락하는 것을 내려다 보려고 무심코 고압선까지 접근하다가 본건 사고를 일으키게 된 사정을 알 수 있으니, 피해자인 위 원고에게도 과실이 있다 할 것이어서, 이를 참작하여 과실상계를 하면, 피고가 위 원고에게 배상하여야 할 손해액을 금 500,000원으로 정하는 것이 상당하다고 인정된다. (3) 위자료청구에 관하여 보건대, 위 갑 1호증의 기재에 의하면 원고 고윤분은 원고 김창권의 처인 사실이 인정되므로 원고 김창권의 위 인정의 상해를 입으므로 말미암아 그 본인은 물론이고, 그의 처인 원고 고윤분도 막심한 정신적 고통이 있을 것임은 경험칙에서 쉽사리 인정할 수 있다. 그러므로 피고는 원고등에게 위자료를 지급할 의무가 있다 할 것이다. 나아가 그 수액에 관하여 보건대, 위 갑 1호증의 기재에 의하여 인정할 수 있는 원고등의 연령, 본건 사고발생의 경위, 김창권이 입은 상해의 정도와 그의 과실 기타 변론에 나타난 여러 사정들을 아울러 참작하면 피고는 위자료로서 원고 김창권에게 금 100,000원, 원고 고윤분에게 금 30,000원을 각 지급함이 상당하다고 인정된다. (4)그러하다면 피고는 원고 김창권에게 위 인정의 재산상 손해와 위자료를 합친 금 600,000원, 원고 고윤분에게는 위자료로서 금 30,000원 및 각 이에 대한 본건 사고 발생의 익일인 1967.8.25.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고등의 본소 청구는 위 인정의 범위내에서 이유있다하여 이를 인용할 것이고, 나머지는 부당하다 하여 이를 기각할 것인 바, 이와 취지를 달리하는 원고 김창권의 재산상 손해에 대한 원판결은 당심에서 정당히 유지된 이외의 피고 패소부분은 부당하므로 민사소송법 386조에 의하여 이 부분을 취소하며, 동인의 위자료청구와 원고 고윤분에 대한 원판결은 당심과 취지를 같이하여 정당하므로, 같은법 384조에 의하여 이에 대한 피고의 항소를 기각하고, 소송비용(항소비용 포함)의 부담에 관하여는 같은법 96조, 95조, 89조, 92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노병준(재판장) 양헌 김상원
153,715	가건물철거등	68다1780	19,681,119	선고	대법원	민사	판결	가. 기간의 약정이 없는 임대차계약이 묵시적으로 성립되었다고 판시한 실례 나. 기간의 약정이 없는 묵시적인 임대차계약이라 하여 그 건물이 존속하는 한 임대인이 해지통고를 할 수 없는지의 여부 다. 임료를 연체한 건물 임차인이 민법 제643조에 의한 매수청구권을 행사 할 수 있는지의 여부	가. 대지의 소유자가 그 지상건물의 소유자에게 차임을 수령하고 그 대지 의 점유사용을 허용한 경우에는 기간의 약정이 없는 대지의 임대차계약이 묵시적으로 성립되었다고 할 것이다. 나. 2기이상 차임을 지급치 않아 지연하고 있는 임차인은 본조에 의한 매수청구권을 행사할 수 없다.	민법 제643조	1962.10.11 선고 62다496 판결	【원고, 상고인 겸 피상고인】 정일덕 【피고, 피상고인 겸 상고인】 박희웅 【피고 상고인】 김복수 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1968. 7. 13. 선고 67나324 판결 【주 문】 원고와 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용중, 원고의 상고로 생긴 것은 원고의 부담으로 하고, 피고들의 상고로 생긴 것은 피고들 각자 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 원판결이 그 거시 증거에 의하여 피고 박희웅은 원고 소유 대지상에 있는 본건 건물을 소외인으로 부터 매수하여 그 건물의 소유를 위하여 원고 소유의 주문기재 대지를 점유하면서 그간 원고가 요구하는 대지의 1년간 임차액인 벼 1가마씩을 1966년도 분까지 원고에게 지급하여온 사실을 인정하고 있는 바, 그 사실인정에 채증상 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 원판결이 원고와 동 피고사이에 명시적인 임대차 계약은 체결된바 없으나, 원고는 동 피고에게 차임을 요구하여 이를 수수하고, 동 피고의 건물소유를 위한 본건 대지의 점유사용을 허용하여 온 것이므로, 원피고 사이에는 그 지상건물의 소유를 위하여 기간의 약정없는 대지사용의 임대차계약이 묵시적으로 성립하였다고 판시한 조처는 정당하다. 그리고 원판결이 본건 대지상에 있는 피고 박희웅 소유의 건물의 1967.12당시의 가격을 인정함에 있어 집달리나 은행원의 감정결과를 배척하고 복덕방을 하는 감정인의 감정결과를 채택하였다고 하여서 채증법칙에 위배하였다고는 볼 수 없다. 따라서 논지 모두 이유없다. 2. 피고 박희웅의 상고이유에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 피고 소유 본건 건물소유를 위한 원고 소유 본건대지에 대한 임대차계약이 원피고 사이에 명시적으로 성립한 것이 아니고, 원고가 피고에게 임료를 요구하여 이를 수수하고, 피고의 대지 점유사용을 허용함으로서, 묵시적으로 성립하였다는 것이므로, 딴 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 그 임대차계약은 기간의 약정이 없는 것이라고 볼 것이고, 따라서 원고는 민법 제635조에 의한 해지통고를 할 수 있다고 할 것이고, 소론과 같이 건물이 존속하는 한 원고는 해지통고를 할 수 없다고는 할 수 없을 것이다. 그리고 원판결이 본건 건물의 1967.12 당시의 싯가를 인정함에 있어, 여러 증거중 피고 대리인이 이익으로 원용 한바 있는 최고가로 감정한 감정인의 감정결과를 채택하고 있으므로, 그보다 싯가가 더 많다는 주장은 받아 드릴 수 없다. 따라서 논지 모두 이유없다. 3. 피고 김복수의 상고이유에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 피고 박희웅의 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 피고 소유 본건 건물을 위한 원고 소유 대지에 대한 임대차 계약이 원피고 사이에 명시적으로 성립한 것이 아니고, 묵시적으로 성립한 것이고, 딴 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 이사건에 있어서 그 임대차 계약은 기간의 약정이 없는 것이라 할 것이니, 원고는 민법 제635조에 의하여 해지 통고를 할 수 있다고 할 것이므로, 이와 반대의 논지는 이유없다. 그리고 원판결이피고가 소외 주중환으로 부터 그 소유인 본건 건물을 매수한 일자를 1968.1.20로 판시한 것은 원판결 거시 증거에 의하면, 1958.1.20의 오기임이 분명하므로, 이 점을 들어 원판결을 논란하는 주장은 이유없다. 그리고 또 원고의 임대차 해지 통고가 무효이고 피고의 본건 대지 점유는 정당하므로, 원고의 건물철거와 대지 인도 청구는 부당하다는 피고의 주장속에 소론과 같이 당연히 민법 제643조에 의한 매수 청구권 행사의 의사가 포함되었다고는 볼 수 없을 뿐 아니라, 더욱 원판결이 확정한 바에 의하면, 피고는 3년전부터 즉 2기이상 임료를 지급치 않고 연체하고 있다는 것이므로, 피고는 민법 제643조에 의한 매수청구권도 행사할 수는 없는 것이다( 대법원 1962.10.11 선고 62다496 판결 참조). 따라서 원판결에 소론과 같이 심리미진 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 이에 상고는 모두 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 각 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황
142,155	건물수거등	67다1211	19,681,119	선고	대법원	민사	판결	귀속재산의 불하로 인한 소유권 취득에 이전등기를 요하는지 여부(적극)	null	민법 제187조	null	【원고, 피상고인】 강달중 【피고, 상고인】 김재희 (소송대리인 변호사 송병진) 【원 판 결】 대구고등법원 1967. 5. 17. 선고 66나855 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 홍양산업 주식회사가 1957. 1. 14. 국내법인인 조선정미 주식회사의 총 주식 105,200주 중 귀속주식 102,075주를 경상남도 관재국장으로부터 불하받고 1957. 6. 20. 조선정미 주식회사 상호를 홍양정미 주식회사로 변경한 사실, 원고가 홍양산업주식회사로부터 1965. 5. 5. 홍양정미 주식회사 명의인 이 사건에서 문제로 되어 있는 대지를 매수하여 같은 달 18. 매매를 원인으로 하여 그 소유권이전등기를 경료한사실, 피고가 1954. 12. 30. 경상남도 관재국장으로부터 위 조선정미 주식회사 소유이던 이 사건 대지의 불하를 받고, 1963. 9. 4. 그 대금을 완납한 사실들을 인정하고 나서, 「피고가 위 대지를 불하받은 것이 귀속재산처리에 관한 특별조치법 부칙 제4조의 규정에 의하여 적법한 불하로 간주된다 하더라도, 그 불하로 인한 소유권이전등기를 마치지 않은 이상, 그 권리를 가지고서 원고에게 대항할 수 없으며, 그 소유권이전등기를 거친 원고가 위 대지에 대한 소유권을 취득하였다는 취지로 판시하고 있는바,」 위와 같은 원판결의 판단에 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는, 관재당국이 피고에게 1954. 12. 30.에 이 사건 대지를 불하한 행정처분이 귀속재산처리에 관한 특별조치법 부칙 제4조의 규정에 의하여 유효하게 성립된 것으로 된 이상, 그 후인 1957. 1. 14. 관재당국이 조선정미 주식회사의 귀속주식을 불하한 행정처분은 위 대지불하 처분과는 양립할 수 없는 것이여서 당연무효인 행정처분이라고 주장하고 그 주장이 정당한 것임을 전제로 하여 원판결 이유설시중 그 소론과 같은 부분을 공격하고 원판결에는 귀속재산 불하에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 공박한다. 그러나, 위 귀속주식불하처분이 당연무효인것이라는 소론은 독자적 견해에 불과하며, 원판결 판단은 그 이유설시에 있어 다소 미흡한 점이 없는 것은 아니나 결과적으로는 정당하다 하겠으니 논지는 받어드릴 수 없다. 이리하여 이 상고를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
153,661	중앙도매시장유사업자폐쇄명령처분취소	68누157	19,681,119	선고	대법원	일반행정	판결	중앙도매시장의 개설허가 이후에 시작한 도매시장 유사업무에 대한 폐쇄명령의 적법여 부	중앙도매시장법 제6조의2 유사업무의 금지는 도매시장 개설허가와 반드시 동시에 있어야 하는 것은 아니다.	중앙도매시장법 제6조의2 제1항, 중앙도매시장법 제6조의2 제2항	1962.12.27 선고 62누197 판결	【원고, 상고인】 임둥봉 외 19명 【피고, 피상고인】 상공부장관 【원 판 결】 서울고등 1968. 6. 25. 선고 67구339 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 중앙도매시장법 제6조의 2의2항의 규정에 의하면, 중앙도매시장 개설을 허가할 때에 그 시장의 취급물품에 대하여 도매시장 유사업무를 하는 자가 있을 경우에 이의 폐쇄 또는 폐업을 명할 수 있다는 것인 바, 그 허가가 폐쇄 또는 폐업명령의 전제조건이기는 하나, 그 허가와 폐쇄 또는 폐쇄명령이 반드시 동시에 있어야만 한다는 법의로는 해석되지 아니 한다함이 종래의 판례( 1962.12.27 선고 62누197 판결)이므로 무릇 본건의 경우에 있어 본건 행정처분이 인천시 중앙도매시장 개설허가와 동시에 이루어진 것이 아니고 또한 원고들의 본건 도매행위가 위 시장개설 허가 이후에 시작된 것이라고 하더라도 피고의 본건 행정처분은 원고들의 도매시장 유사업무에 대한 폐쇄명령으로서 적법하다할 것이고, 따라서 원심이 본건 행정처분이 법규상 그 근거가 불분명하여 위법한 것이라고 가정하더라도 원고들의 본건 도매행위가 동법 제6조의2의 1항에서 금지하고 있는, 이른바 도매시장 유사업무인 것이 사실인 이상 원고들로서는 위의 명령으로 인하여 어떤 권리나 이익이 침해되었다고 하기 어렵다고 판시하므로서 원고의 청구를 배척하였는 바, 위와 같은 원심의 판단은 판결결과에 영향이 없으므로 원판결에 이유를 명시하지 아니한 위법이 있다는 논지는 이유없을 뿐 아니라, 원고들은 피고의 본건 행정처분이 위법이라 하여 그 취소를 구하는 것이므로 원심이 피고의 본건 행정처분의 적법 여부를 판단하기 위하여 원고들의 행위가 적법한 행위인가 또는 법에 위배되는 행위인가를 판단하므로서 피고의 행정처분의 적법여부를 판단하였음은 정당하므로 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유 없다. 그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
153,718	소유권이전등기말소	68다1570	19,681,119	선고	대법원	민사	판결	환매특약부 매매계약에 의하여 이루어진 소유권이전등기의 효력	민법 제607조, 제608조에 위반한 환매특약부 매매계약에 의하여 경유된소유권이전등기라도 채무를 담보하는 의미에서 소유권을 신탁적으로 채권자에게 이전하는 효력은 있다.	민법 제607조, 민법 제608조	1964.11.10 선고 64다613 판결	【원고, 피상고인】 불광산업 주식회사 【피고, 상고인】 대광주식회사 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 6. 28. 선고 66나3441 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 채무자가 채권자로부터 금전을 차용하고 담보의 의미로 그 소유부동산을 채권자에게 매도하는 형식을 취하면서 일정한 기간에 환매한다는 소위 환매특약부 매매계약을 체결하고, 그 당시의 위 목적물의 싯가가 그 채무의 원금과 이자를 합한 것을 초과한 때는 민법 제607조, 608조에 의하여 그 환매기간에 환매를 하지 않은 경우에 있어서의 환매권 상실로 완전히 그 목적물을 회복할 수 없고, 따라서 채권자가 그 소유권을 완전히 취득하게 된다는 특약부분은 무효가 된다하여도 그 채무를 담보하는 의미에서 소유권을 신탁적으로 채권자에게 이전하는 부분까지를 무효라고 할 필요는 없다고 함이 종래 본원의 판례인 바( 1964.11.10 선고 64다613사건 판결), 본건에 있어서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 피고회사로부터 원심이 인정한 바와 같은 금전을 이자 월5푼으로 차용하고 그 후 원고와 피고 회사와의 사이에 그 변제방법과 담보관계를 수차 변경하였으나 최후로 1962.11.10 피고 회사에게 금100만원을 지급하고 나머지 채무중 금 305,000원은 1962.11.20에 나머지 금1,963,000원은 1963.5.10에 각 지급하기로 약정하고 이를 담보하는 의미에서 본건 목적물을 원고가 1963.5.10까지 환매할 수 있다는 내용의 1962.11.10자 매도증서를 피고 회사에게 교부하였던 바, 원고는 위의 약정에 따라 1962.11.20 금 305,000원을 피고 회사에게 변제하기 위하여 제공하였음에도 불구하고, 이를 수령거절하고 1962.11.21 본건 목적물을 피고 회사명의로 소유권이전등기를 하였다는 것이므로, 원심이 위와 같은 환매특약부 매매계약에 의하여서 피고명의 소유권이전등기를 원고의 피고 회사에게 대한 채무의 원금과 그에 대한 법정이자를 피담보채권으로 하는 담보의 범위내에서만 그 효력이 있다고 판단하였음은 정당하므로 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없고, 위에서 말한 바와 같이 원심이 본건 환매특약부 매매계약에 의한 피고 회사명의의 소유권이전등기는 위와 같은 채권을 담보하는 범위내에서 유효하다고 적법히 인정한 이상, 그 환매특약부 매매계약이 담보의 의미가 아니고 완전한 매매이고 원고는 다만 환매권만을 가지고 있음에 불과하다는 주장을 전제로 한 논지는 이유 없을 뿐 아니라, 위에서 말한 바와 같이 위의 환매특약부 매매에 의한 소유권이전등기가 담보의 범위내에서만 유효한 이상, 그 환매기간은 소위 환매의 기간이 아니고 그 채무의 변제기간에 해당됨에 불과하다고 해석하여야 할 것인 즉, (만일 원고가 위의 변제기일(환매기일)에 변제를 하지 아니한 때에는 피고 회사는 그 담보권을 행사할 수 있을 뿐 일 것이다.)위와 같은 환매특약 매매계약에 있어서의 환매기일을 채무의 변제기일이 아니고 문자 그대로의 환매권을 행사할 수 있는 기간이라 주장하고, 그 주장을 전제로 하여 위의 환매기일이 경과되므로서 그 소유권은 피고회사에게 완전히 귀속되었다고 주장하는 논지는 이유없으며 원심이 적법히 인정한 바와 같이 원고는 그 약정기일인 1962.11.20 그 약정에 의한 금305,000원을 피고에게 변제제공을 하였음에도 불구하고, 피고 회사가 이를 수령거절하고 이미 무효로 하기로 약정하였던 매도증서에 의하여 마음대로 1962.11.21 본건 부동산을 피고 회사명의로 소유권 이전등기를 한 것인 이상, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 후에 현실 또는 구두제공을 하여도 피고 회사가 수령을 하지 아니할 것임이 명백하다고 해석하여야 할 것이므로 원고가 1963.5.10자 변제기일에 있어서의 현실 또는 구두제공을 하지 않고 직접 변제공탁을 하였다 하여도 소론과 같이 위법이라 할 수 없을 것이며, 민법 제591조제2항 소정의 환매기간 연장의 합의가 소론과 같이 그 당사자간에 있어서도 무효라고 해석하여야 한다고 하더라도 그와 같은 주장은 문자그대로의 환매특약부 매매계약(담보의 의미가 아닌)임을 전제로 한 주장이므로, 이를 채용할 수 없을 뿐 아니라, 위에서 말한 바와 같이 그 환매기간은 그 채무의 변제기간을 의미함에 불과하다고 해석하여야 하므로 그 변제기간의 연장합의가 유효함은 당연하다할 것인 즉, 이와 반대된 논지는 이유없고, 위에서 말한 바와 같이 피고 회사는 원고의 적법한 변제제공이 있음에도 불구하고 그 수령을 거절하였고, 그후의 변제분에 대한 변제기일 이전에 이미 무효로 하기로 합의하였던 매도증서에 의하여 피고 회사가 마음대로 소유권이전등기를 하였다는 것이므로, 원심이 위와 같은 사실에 의하여 피고 회사는 원고가 현실 또는 구두제공을 하여도 그 수령을 거부할 것임이 명백하다고 해석하여 본건 변제공탁을 적법하다고 판단하였음에 위법이 있다할 수 없을 뿐아니라, 소론의 변제공탁이 담보물 반환의 동시이행을 조건으로 한 것으로서 부적법한 공탁이라 하더라도 원심이 채택한 소론의 갑 제5호증의 2와 갑 제6호증의2에 의하면, 원고는 1965.1.23위와 같은 동시이행의 조건표시를 정정한다는 정정신청을 하였고, 공탁공무원은 같은 날짜로 위 정정청구를 인가하였음이 명백하므로 다른 특별한 사정이 없는 한 그 당시 위와 같은 정정신청서가 피고 회사에게 송달된 것이라 추정될 뿐 아니라 1966.7.26 변론에서 피고회사가 원고의 정정신청을 인가한다는 기재가 있는 위의 갑호증의 성립을 인정한 이상, 그 당시에 위와 같은 정정이 있었다는 사실 즉, 무조건의 적법한 공탁이 있었다는 사실을 안 것으로 추정할 수 있으므로 결국 적어도 원심변론종결 당시에는 본건 변제공탁은 적법한 공탁이라 아니할 수 없다할 것인 즉, 이와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없으며, 일건기록을 검토하여도 원심이 피고 회사와 피고 이룡복간의 소유권이전등기를 통정에 의한 원인무효의 등기라고 인정한 점에 있어서 위법이 있다할 수 없으므로, 상고이유는 어느것이나 채용 할 수 없다. 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
214,971	주거침입,절도,산림법위반	68도1366	19,681,119	선고	대법원	형사	판결	증거능력 없는 증거에 의하여 범죄사실을 인정한 위법이 있는 사례	피고인이 경찰조사시에 범행을 자백하고 그 자백이 임의성이 있었다는 내용의 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이나 검사작성의 동인에 대한 진술조서가 있다 하더라도 이것만으로는 특단의 사정이 없는 한 그 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것으로는 볼 수 없다고 함이 상당하다.	형사소송법 제312조, 형사소송법 제316조, 형사소송법 제310조의2	null	【피 고 인】 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1968. 9. 14. 선고 68노762 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대한 판단. 원판결이 유지한 제1심 판결 이유에 의하면 피고인에게 대한 판시3의 주거침입, 절도 사실에 대한 증거로서 증인 공소외 1, 2, 3의 제1심 공정에서의 당해 판시 사실에 부합하는 각 진술과, 검사의 위 같은 사람들에 대한 참고인 진술조서 중에서 제1심 공정에서의 위 증언 내용과 같은 내용의 각 진술기재 부분을 들고 있는 바, 그 내용을 검토하건대, 증인 공소외 1의 공정에서의 증언과 검사의 동인에게 대한 참고인 진술조서 기재내용의 각 요지는, 동인은 판시 일시에 판시 물건을 도난당한 바 있다는 사실, 범인이 누구인지는 몰랐으나, 피고인은 전과자로서 수상히 여기고 있었는데 피고인이 용의자로 경찰에 체포되어 조사를 받을 때에 그 광경을 보았는데, 피고인은 자연스럽게 범행사실을 순순히 자백하여 조사하던 경관이 피의자 신문조서를 작성하였고 조사경관이 피고인에게 구타를 하여 자백을 강요한 바가 전혀 없다는 취지의 내용이고, 증인 공소외 2, 3의 공정에서의 각 증언과 검사의 동인들에 대한 각 참고인 진술조서 기재내용의 각 요지는 위 양인은 다같이 경관으로서 피고인을 악의자로서 조사한 바, 있는데 피고인은 순순히 범행 사실을 자백하여 피의자 신문조서를 작성하였고, 피고인을 조사할 때에 구타를 하여 자백을 강요한 사실은 전혀 없었다는 취지이다. 그러나 위에서 본 각 증거는 형식상 형사소송법 제312조 제1항전단 소정의 검사가 피의자 아닌자의 진술을 기재한 조서 또는 같은법 제316조 제1항의 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술에 해당하여 일응 증거능력이 있는 듯이 보이나, 위 316조 제1항 소정의 전문진술은 그 진술 즉 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정되는 것이고, 또 위 312조 제1항 전단 소정의 검사가 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 원진술자에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다고만 되어 있으나, 그 진술내용이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 때에는 전문증거의 증거능력을 제한하는 같은법 제310조의2 와 위에서 본 316조 제1항에 비추어 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 검사의 위 조서는 증거능력이 있다고 봄이 상당할 것이다. 그런데 형사소송법 제312조 제2항에 의하여 검사 이외의 수사기관작성의 피의자 신문조서는 피고인이 그 내용을 인정하지 아니하는 이상 절대적으로 증거능력이 없다는 규정에 비추어 피고인의 경찰 조사시에 범행을 자백하고 그 자백이 임의성이 있었다는 내용의 진술 내지 조서는 특단의 사정이 없는 한 그 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여 진 것으로는 볼 수 없다고 함이 상당할 것이고, 더욱 기록에 의하면, 검사의 피의자 신문조서 기재내용에 의하면, 피고인은 범행사실을 극력 부인하고 경찰에서의 자백은 조사경관의 고문에 의하여 부득이한 것이라고 변소하고, 공판에서도 같은 내용의 진술을 하고 있고, 또 판시 절도사건과 경합범으로 공소가 재기된 산림법위반 범죄사실은 절도피해자인 공소외 1의 교사로 한 것인데 동 피해자가 자기의 교사사실을 음폐하여 달라는 요청을 하는 것을 피고인이 물리치자 동인은 그 보복책으로 죄없는 자기를 절도범이라고 억지로 꾸미고 있다고 변소하고 있으므로, 피고인의 경찰조사시의 진술이 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 것으로는 도저히 볼 수 없어 필경 제1심 판결이 채택한 위 증거들은 증거능력이 있다고는 할 수 없을 것이다. 그러므로 원판결은 증거능력 없는 증거에 의하여 다시 말하면, 증거없이 범죄사실을 인정한 제1심판결을 유지한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이점에 관한 논지는 이유있다. 그리고 원판결은 피고인에게 대한 판시 산림법위반 사실과 위에서 본 주거침입, 절도사실에 관하여 유죄로 인정하고, 형법 제38조 제1항 제2호에 의하여 하나의 형을 선고하였으므로 전부 파기를 면치 못할 것이다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황
214,995	폭력행위등처벌에관한법률위반	68도1998	19,681,119	선고	대법원	형사	판결	공소의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	검사가 피고인을 업무상 과실치사죄로 기소한 사건에 대하여 법원이 검사의 공소장변경절차도 없이 단순과실치사죄로 인정하여 유죄의 선고를 한 것은 공소의 범위에 관한 법리를 오해한 위법을 면치 못한다.	형사소송법 제298조	1968.9.19 선고 86도995 판결	【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 【이 유】 검사 정윤의 상고이유는 원판결이 과거에 자동차 운전업무에 종사하였던 경험이 있고, 현재 주한미군의 소속부대에서 선임하사관직책을 담당하고 있어 언제라도 필요에 따라 수송을 위한 운전업무를 수행하여야 할 처지에 있는 피고인의 제1심 판결이 판시한 바와 같은 과실치사에 관한 소위에 대하여 그것이 업무상 과실치사죄로서 공소되었고, 기록상 피고인에게 그와 같은 운전업무에 대한 능력이 있었을 뿐 아니라 이를 반복할 의사가 있었음이 넉넉히 추지됨에도 불구하고 피고인이 자신과 그의 처 공소외 1에 대한 급박한 위기를 피하려는 순간적인 생각에서 앞뒤를 재어 볼 겨를도 없이 자동차를 운전하게 되었던 것이었다 하여 그것을 단순한 과실치사죄로 인정한 위 판결을 유지하였음은 업무상 과실치사죄에 있어서의 업무에 대한 법리를 오해한 위법조치었다고 논란하는 것이나, 그 논지에 대한 판단에 앞서 원판결을 직권으로 심사하건대, 그 판결이 공소장의 공소사실, 죄명 및 적용법조에 관한 기재에 의하여 검사가 피고인을 업무상 과실치사죄로 기소하였음이 뚜렷한 본건을 기록상 검사의 공소장변경절차에 관한 아무런 흔적도 없이 그 공소의 범위에 속한다고는 볼 수 없는 범행인 단순과실 치사죄로 인정하여 피고인에 대하여 유죄의 선고를 한 제1심 판결을 그대로 유지하였음은 공소의 범위에 관한 법리를 오해한 위법( 1968.9.19 선고 68도995 판결의 공소의 범위에 관한 판시 참조)을 면치 못할 것임으로 전술 검사의 상고논지(그 논지도 이유있다고는 인정되지 않는다)에 대한 판단을 생략하고, 본건 상고는 이유있다. 대법관 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤
157,446	손해배상	68다1741	19,681,119	선고	대법원	민사	판결	가. 수사관계 공무원의 공무집행에 있어 과실이 있다고 인정되는 실례 나. 피해자에게도 과실이 있다고 인정되는 실례	순경이 돼지 46 마리를 실은 트럭을 업무상과실치사 혐의가 있다고 하여 억류함에 있어서는 이로 인하여 발생할 권리침해의 결과발생을 사전에 방지할 만금의 조처를 강구할 주의의무가 있다 할 것이며 위와 같이 돼지46마리를 차량에 협소한 적재함에 수용하여 장시간 억류하면 이로 인하여 그 돼지가 사망할런지도 모른다는 것은 이를 예측할 수 있음에도 돼지들에게 사료의 제공 또는 좁은 적재함에서 끌어내어 넓은 곳에 옮기는 등의 조처를 강구함이 없이 좁은 적재함에 장시간 억류하여 이로 인하여 그중 28마리가 사망함에 이르렀다면 이는 위 순경이 그 직무를 집행함에 당하여 과실로 법령에 위배하여 타인에게 손해를 가한 때에 해당한다.	국가배상법 제2조, 민법 제763조, 민법 제396조, 민법 제750조	null	【원고, 상고인】 박성선 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1968. 7. 19. 선고 68나285 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 원고의 손해배상 청구를 배척하는 이유로서 원고가 1967.3.13 경 충남 서천에서 돼지 46마리를 사서 이를 경기영 3287호 화물자동차에 싣고 1967.3.14 오후 9시경 서천을 출발하여 경기도 동두천을 향하여 가던 중 서울노량진 경찰서에서는 위 차량이 서천에서 공주를 지나가는 길에서 사람을 치었다고 하여 노량진 경찰서 대림파출소 순경 김영국은 1967.3.15 오전 5시경 서울 영등포소재 대림파출소 앞을 지나가는 위 차량을 그 혐의자로 오인하여 억류하고, 이를 노량진경찰서에 인계하고, 치안국은 노량진경찰서에 대하여 공주경찰서 형사가 올 때까지 위 차량의 운전수와 차량을 대기시키라는 지시를 하였으므로, 위 경찰서에서는 그날 12시까지 위 경찰서에서 10미터 떨어진 도로변 가로수 밑에 돼지를 실은 채로 이 차량을 정차 대기시키고, 공주경찰서 형사가 그날 12시경에 이 차량을 인계받아 돼지를 실은 이 차량을 동두천까지 운행하여 그날 오후 3시30분경에 동두천읍에 원고와 같이 도착하여 돼지를 내려놓으니, 돼지 46마리중 28마리가 죽은 점을 증거에 의하여 인정한 다음, 이와 같이 돼지가 죽은 것은 돼지들이 장시간 사료를 먹지 못하고 좁은 곳에 여러마리를 수용했으며, 노량진경찰서 옆 가로수 밑에 정차하는 동안 서로 싸우고, 물고, 지친 때문이었고, 또 원고는 그동안 돼지에 대하여 적절한 조치를 취하지 않은 것이 원인이 된 것이니, 경찰관들의 직무수행은 정당하고, 이사건 돼지의 죽음이 경찰관들의 수사상 과실에 기인하였다고 볼 수 없으므로, 경찰관들의 불법행위를 전제로 한 원고의 이 사건 손해배상 청구는 이유없다고 판시하였다. 그러나, 노량진 경찰서 수사관계 공무원이 원판시 업무상과실 치사혐의 사건을 수사함에 있어서 가사 원고의 돼지를 실은 원판시 차량의 운전수에게 그 혐의가 있다고 오인한 점에 과실이 없다하여도, 이로 인하여 위 차량의 운전수와 그 증거물이 되는 차량을 검거 억류함에 있어서는 모름지기 이로 인하여 발생할 수 있는 제삼자의 권리 침해의 결과 발생을 사전에 방지할 만전의 조처를 강구할 주의의무가 있다 할 것이며, 특히 이사건에 있어서는 원고의 소유에 속하는 원판시 돼지 46마리를 위 차량의 협소한 적재함에 수용하여 7시간 이상이나 억류한 것임으로 이로 인하여 그 돼지가 혹시 사망할런지도 모르는 것이라 하는 점은 이를 예칙할 수 있었을 것임에도 돼지들에게 사료의 제공 또는 좁은 적재함에서 돼지들을 끌어 내어 넓은 곳에 옮기는등 기타사고발생을 방지함에 필요한 조처를 강구함이 없이 만연 좁은 적재함에 46마리를 수용한대로 장시간 억류하여 이로 인하여 원판시와 같이 그중 28마리가 사망함에 이르러 원고로 하여금 그 싯가상당액의 손해를 입게하였다 하면 이는 노량진경찰서 수사관계 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때에 해당한다 할 것이고, 이에는 원판시와 같이 원고의 과실도 경합하였다고 볼 수도 있을 것이니, 이 점에 관하여서는 과실상계를 하는 것은 가당하다 할 것이나, 수사관계 공무원에게는 수사상 아무런 과실이 없다고 단정하여 원고의 손해배상청구를 전적으로 배척할 수는 없다 할 것이니, 이 점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할수 없으므로, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법관 주운화(재판장) 김치걸 사권욱 주재황
153,717	손해배상	68다1322	19,681,119	선고	대법원	민사	판결	임차인이 임차물을 소실하여 그 반환의무를 이행할 수 없게 된 경우 소실 당시에 이미 그 소유권을 상실한 임대인에게 싯가 상당의 손해배상 책임이 있는지의 여부	임대차목적물의 소유권이 임차인으로부터 제3자에게 이전된 경우 임차 인이 임대물의 소실로 인하여 그 반환의무를 이행할 수 없게 되므로 말미 암아 임대인이 입게 될 손해는 임대인이 제3자에게 그 시가상당의 손해배 상책임을 지게 되었다는 등 특가의 사정이 없는 한 그 시가상당의 금액이 라고 할 수는 없다.	민법 제654조, 민법 제615조	null	【원고, 피상고인】 선일척산 주식회사 【피고, 상고인】 중앙공예물상주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 5. 30. 선고 66나2225 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 1에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1957.10.1 원고로부터 그 소유이던 서울특별시 중구 광희동 1가 202의1 지상 연와조 도단즙 2계건 본가1동 건평41평 외 2계평. 41평(이하 본건 건물이라 말한다)을 기간1년6월로 하여 임차사용 하다가 1961.1.2 화재로 소실된 사실, 피고는 본건 건물을 임차 사용하는 동안에 관리의 소홀로 파손 또는 화재로 소실된 때에는 그 사유가 불가항력의 경우를 제외하고는 배상책임을 부담하기로 쌍방간에 약정한 사실을 각각 확정한 후, 피고는 본건 화재가 불가항력에 의한 것이라는 주장입증을 하지 아니하고 있으므로, 피고는 임차물의 소실로 인하여 임대인인 원고에게 이의 반환채무를 이행할 수 없게되고, 원고는 임대물의 반환을 받을 수 없게 됨으로서, 원고는 본건 건물 싯가 상당의 금액의 손해를 입었다 할 것이니, 피고는 이를 배상할 의무가 있다고 판시한 후, 피고대리인은 피고가 본건 건물을 임차사용하고 있던중인 1959.3.17 건물소유권이 소외 오준영에게 양도되었으므로, 원고는 본건 화재당시에는 본건 건물의 소유자가 아니었고(갑제1호증 등기부등본 참조), 따라서 소유자가 아닌 원고로서는 피고에게 건물소실로 인한 손해배상을 구함은 부당하다고 주장하나, 피고의 배상책임은 건물임차인으로서 임대인에게 임차물의 반환채무를 이행하지 못함으로서 입은 원고의 손해를 배상하는 내용의 것이고, 원고가 임차물의 소유자임을 전제로 하여 피고의 배상책임을 구하는 것이 아니므로, 피고 주장과 같이 본건 임대차 계약후에 건물 소유권에 변동이 있었다 하더라도, 피고의 배상책임에는 변함이 없을 것이라는 이유로 피고의 위 항변을 배척하였다. 그런데 원고가 자기 소유의 본건 건물에 관하여 피고에게 임대한 후에 그 소유권이 위에서 본 바와 같이 제3자에게 넘어갔다고 하더라도, 원피고 사이의 임대차 계약이 특단의 사정도 없이 당연히 실효되는 것은 아니므로, 임대차계약이 종료되면, 원고는 피고에게 대하여 소유자로서 물권적 청구권에 터전을 잡아 임대목적물의 반환을 청구할 수는 없다고 하더라도, 임대차 계약상의 채권적 청구권으로서는 임대물의 반환을 청구할 수 있다고 할 것이니, 이와 반대의 논지는 이유없다 할 것이다. 그러나 본건에 있어서 임대인인 원고에게 대하여 임차인인 피고가 임대물의 소실로 인하여 그 반환의무를 이행할 수 없게 되었다 하여서 피고에게 본건 물건의 싯가 상당의 손해배상책임을 인정하려면, 본건 건물의 소실로 인하여 원고에게 그와 같은 손해가 있어야 한다고 할 것인 바, 본건 건물의 소유권이 소실당시에 임대인인 원고에게 있었다면 특단의 사정이 없는 한, 원고는 소유권 상실로 인하여 그 싯가상당의 손해를 입었다고 할 것이나, 그러하지 아니하고 피고 주장과 같이 그 소유권이 원고로부터 소외인에게 적법히 이전되어 소실당시는 원고에게 소유권이 없었다면 본건 건물의 소실로 원고는 그 소유권을 상실하게 된 것은 아니므로, 그로 인하여 당연히 원고에게 그 건물의 싯가 상당의 손해가 있었다고 할 수는 없다 할 것이며, 원고가 소외인에게 본건 건물을 인도하여 줄 의무를 부담하고 있었는데, 소실로 인하여 원고가 그 인도의무를 이행할 수 없게 되매 소외인에게 대하여 싯가 상당의 배상책임을 지게 되었다는 등의 특단의 사정이 없는 한 소실당시에 소유권자가 아니었던 원고가 본건 건물의 소실로 원판시와 같이 당연히 본건 건물의 싯가 상당의 금액의 손해를 입었다고는 할 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같은 특단의 사정이 있는가 여부를 심리판단함이 없이 당연히 원고에게 본건 건물의 싯가 상당의 금액의 손해가 있었다고 단정하여 피고에게 그 배상을 명하였음은 판결에 영향을 미친 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다 할 것이니, 이점에 관한 논지는 이유있다. 이에 상고이유 2에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황
157,449	가옥명도등	66다1475	19,681,119	선고	대법원	민사	판결	등기의 형식적 유효요건과 경정등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	부동산에 관한 등기가 형식상 유효하려면 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 공시함에 족한 정도로 실질과의 사이에 근사성이 있어야 할 것이며 이러한 경우에 한하여 그 등기표시상의 착오 또는 유루를 경정하여 그 등기로 하여금 실질에 부합하도록 하는 경정등기가 허용된다고 할 것이고 만약 경정이 허용될 수 없는 경우에 사실상 경정등기가 되었다 하더라도 경정 후의 그 등기는 무효이다.	부동산등기법 제131조, 부동산등기법 제71조, 부동산등기법 제72조	null	【원고, 피상고인】 정상도 【피고, 상고인】 전남영 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1966. 6. 22. 선고 66나18 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건 부분을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대 원판결 이유설시에 의하면, 원심은 본건 건물은 소외 전두수가 신축한 미등기건물인 것을 소외 최홍호가 매수하여 미등기인 채로 1962.5.18소외 박정규에게 환매특약부로 매도하여같은 해 8.18까지의 환매기간을 도과하였고, 한편 위 최홍호는 원고에게 1962.11.20 이를 이중으로 매도하였던 바, 본건 건물의 실지의 소재지번과 건평은 부산시 부산진구 전포동 418번지, 426번지의 26, 425번지의 52지상의 건평 13평의 건물인데, 원고는 1962.11.23 위 건물에 대한 원고 명의의 보존등기를 함에 있어서 위 건물의 정확한 지번과 건평을 몰라서 그 표시를 부산시 부산진구 전포동 산71의 1 지상 건평 11.5평으로 등재하였다가 1963.2.25 그 지번을 위같은 구 전포동 418, 425의 26 지상으로 경정등기를 한 후 다시 1963.12.23 위 실지 지번에 부합되도록 경정등기를 하였고 한편 소외 박정규는1962.12.28 위 건물에 대한 동 소외인 명의의 보존등기를 함에 있어서 그 정확한 지번과 건평을 몰라서 그 표시를 위 같은 구 전포동 산1번지 지상 건평12.42평으로 등재하였다가 1963.2.29 그 지번을 위 같은 구 전포동 425의 26지상으로 경정등기를 한 후 다시 1963.7.29 위 실지 지번에 부합되도록 경정등기를 한 사실을 인정하고, 위 양 등기의 각 첫번째 부터 세번째 까지의 변경내용은 본건 건물에 대한 보존등기의 동일성의 범주를 넘었다고 단정할 수 없고, 설사 양자의 각 첫번째 등기의 지번 표시가 본건 건물의 지번 표시로서 다소 불충분하다 하더라도, 그후에 둘째번 등기는 원고의 등기가 그 등기일자에 있어서 앞서있고 그 지번의 표시는 대체적으로 실지의 지번에 부합될 뿐아니라, 소외 박정규의 등기에 비하여 실지 지번에 보다 정확하다 할 것이고 그것은 본건 건물을 특정지우는데 충분하다 할 것이므로, 그 뒤에 이루어진 소외 박정규의 등기는 결국 무효의 등기라고 아니 할 수 없다고 하여 원고가 본건 건물의 소유권을 취득하였다고 단정하고 이를 전제로 하여 원고의 청구를 인용하고 있다. 그러나 부동산에 관한 등기가 형식상 유효하려면 그것이 실질상의 권리관계와 정밀하게 일치할 필요까지는 없다고 하여도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 공시함에 족한 정도로 실질과의 사이에 근사성이 있어야 할 것이며, 이러한 경우에 한하여 그 등기표시상의 착오 또는 유루를 경정하여 그 등기로 하여금 실질에 부합하도록 하는 경정등기가 허용된다고 할 것이고, 만약 경정이 허용될 수 없는 경우에 사실상 경정등기가 되었다 하더라도 경정후의 그 등기 또한 무효의 등기라 할 것인 바, 본건에 있어서 위 건물에 대한 두개의 보존등기는 그 소재 지번으로 표시된 전포동산 71의1이나 전포동산 1번지는 실지의 소재지번인 전포동 418, 425의26, 425의25와의 사이에 너무나 현격한 차이가 있다고 아니할 수 없으므로 어느것이나 본건 건물에 대한 보존등기로서는 무효인 것이고, 나중에 실지지번에 부합되는 경정등기가 이루어졌다 하더라도 그 경정등기 또한 무효의 등기임을 면할 수 없다할 것임에도 불구하고, 원판결이 위 양보존등기의 각 경정등기를 유효한 것으로 보고 원고가 먼저 실지 지번에 부합되는 경정등기를 하므로서 본건 건물의 소유권을 취득하였다고 단정한 것은 등기의 형식적 유효요건과 경정등기에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이점에 관한 상고논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할것없이 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 원심인 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법관 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 주재황
153,733	손해배상	68다1522	19,681,119	선고	대법원	민사	판결	소주공장에서 나는 매연, 소음, 악취로 인하여 부동산의 싯가가 저락하였다는 사실만으로 손해배상청구를 할 수 있는지의 여부	소주 공장에서 나는 매연, 소음 및 악취등으로 인하여 그 인접 부동산의싯가가 저락하였다는 사실만으로는 그 소유자에게 (육체적, 정신적 손해는 별론) 그만큼의 손해가 발생하였다고 단정 할 수는 없다.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】 주홍대 【피고, 상고인】 양경섭 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1968. 6. 26. 선고 68나75 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결이 인용한 1심판결은 원고의 손해배상청구를 인용하는 이유로서 피고 경영의 소주공장에서 나는 1심판시와 같은 매연, 소음 및 악취등은 이에 인접한 원고가 이를 참을 수 있는 정도를 넘어 견딜 수 없는 사생활의 침해를 받게 되는 것이라 아니할 수 없으므로, 피고는 불법행위자로서 원고가 이로 인하여 입은 원판시 부동산 싯가의 하락 금 35만원을 배상할 책임이 있다고 판시하였다. 그러나, 피고 경영의 소주공장에 인접하여 있는 원고소유의 대지와 건물의 싯가가 원판시와 같이 하락하였다 하여도, 특별한 사정이 없는 이상 이것이 반드시 원고가 입은 현실적인 손해라고는 볼 수 없는 것이고, 피고 경영의 소주공장에서 나는 매연, 소음,악취로 인하여 원고가 생활의 방해를 입어 이로 인하여 육체적, 정신적 손해가 발생하였다면 이는 원판시 피고의 불법행위를 원인으로하는 손해로 보아 그 배상을 청구함은 별문제로 할 것이나 원고소유의 부동산의 싯가가 저락하였다는 사실만 가지고 원고에게 손해가 발생하였다고 단정하여 피고에게 그 배상을 명한 것은 잘못이라 할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 주재황
157,457	퇴직금	66다1514	19,681,119	선고	대법원	민사	판결	군인의 퇴직일시금 청구권 발생 시기	군인의 퇴직일시금은 군인연금법 및 동법 시행령 소정의 절차에 따라 국방부장관, 각군 참모총장 해병대 사령관의 재정을 받음으로써 그 채권액이 확정되고 구체적 청구권이 발생한다.	군인연금법 제22조, 군인연금법 제10조, 군인연금법 제33조, 군인연금법 제5조, 군인연금법시행령 제23조, 군인연금법시행령 제43조, 군인연금법시행령 제44조	null	【원고, 상고인】 지장우 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 6. 21. 선고 65나1906 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 군인연금법 제22조 1항에 의하면, 군인이 일정한 연한 복무하고 퇴직한 때에는 퇴직일시금을 지급한다고 규정되고 있고, 같은 제2항에는 퇴직일시금의 일반적인 산정 표준을 규정하고 있으나, 같은 법 제10조에 의하면, 퇴직일시금을 받을 권리가 있는 자는 그가 소속하였던 군의 참모총장의 확인을 얻어 청구하는 바에 의하여 국방부장관 또는 각 군 참모총장, 해병대 사령관의 인정을 받도록 되어 있고, 같은 법 제33조에는 일정한 사유가 있을 때에는 퇴직금의 전부 또는 일부를 지급하지 아니할 수 있는 규정이 있고, 같은 법 제5조에는 본법에 의한 급여에 관하여 이의가 있는 자는 국방부에 설치하는 군인연금 급여심사 위원회에 그 심사를 청구할 수 있다는 규정이 있으며, 같은 법 시행령 제23조에는 퇴직일시금을 받고자 하는 자는 퇴직일시금 청구서에 급여액 계산서 및 복무기록표 또는 연금기록 카드를 첨부하여 그 소속하였던 군의 참모총장 또는 해병대사령관에게 제출하여야 하도록 되어 있고, 같은 령 제43조에는 국방부장관, 각 군 참모총장 및 해병대 사령관은 급여의 청구를 받은 때에는 30일 이내에 이를 재정하여야 한다라고 되어 있고 같은 령 제44에는 본법 제5조의 규정에 의한 심사의 청구는 급여에 관한 재정의 통지를 받은 날로 부터 30일 이내에 하여야 한다고 규정되어 있는 것으로 보아 퇴직일시금은 이를 받고자 하는자가 위에서 본 절차에 의하여 국방부장관, 각 군 참모총장 또는 해병대사령관의 재정을 받으므로서 비로소 그 채권액이 확정되고 그 구체적 청구권이 발생하는 것이라고 해석하여야 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원판결의판단은 정당하고 원판결에 군인 연금법 및 동 시향령을 오해한 잘못이나 판단유탈이 있다 할 수 없고, 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법관 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 주재황
214,979	공문서위조,공문서위조행사등	68도1231	19,681,119	선고	대법원	형사	판결	주민등록부 또는 인감대장이 공정증서인가의 여부	가. 주민등록부는 권리의무의 득실변경 등의 증명을 목적으로 하는 공부가 아니라 할 것이므로 형법 제228조 소정의 공정증서가 아니다. 나. 인감대장은 행정청이 출원자의 현재 사용하고 있는 인감을 증명함으로써 국민의 편의를 도모하기 위하여 출원자의 인감신고를 받아두는 공부로서 공정증서가 아니라 할 것이다.	형법 제228조, 형법 제229조, 주민등록법 제1조	null	【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1968. 8. 20. 선고 68노227 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 1의 상고이유를 본다. 원심과 원심이 유지한 제1심 판결 이유에 의하면 원심과 제1심은 피고인들에 대한 제1심판결 1.의 (2) 피고인 1, 2에 대한 2.의 (1) 사실에서 허위신고를 함으로써 주민등록 원부에 허위기재케한 사실과 비치행사 사실을 인정하고, 이를 공정증서 원본불실기재죄와 비치행사죄로 단죄하였다. 그러나 주민등록부는 주민등록법 제1조에서 그 목적을 설명한 바와 같이 시, 군의 주민을 등록하게 함으로써 주민의 거주관계를 파악하고 상시로 인구의 동태를 명확히 하여 행정사무의 적정하고 간이한 처리를 도모하기 위하여 호적과 관계없이 원칙적으로는 호적 이외의 주소 또는 거소를 등록하는 공부로서 권리의무의 득실변경 등의 증명을 목적으로 하는 공부가 아니라 할 것이므로 형법 제228조 소정공정증서가 아니라 할 것임에도 불구하고 이를 공정증서로 해석한 원심조처는 판결에 영향을 미친 법률위반의 위법이 있다고 할 것이며, 논지는 이 점에 있어서 이유있다. 또 직권으로 보건대, 원심과 원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면 원심과 제1심은 피고인들에 대한 제1심 판결 1.의(3) 피고인 1, 2에 대한 2.의(2) 사실에서 인감대장을 공정증서로 단죄하였다. 그러나 인감대장은 인감증명법 제1조에서 그 목적을 설명한 바와 같이 행정청이 출원자의 현재 사용하고 있는 인감을 증명함으로써 국민의 편의를 도모하기 위하여 출원자의 인감신고를 받아 두는 공부로서 위와 같은 이유도 역시 공정증서가 아니라 할 것이니 인감대장을 공정증서로 인정한 원심조처는 위법임을 면하지 못한다 할 것이다. 그러므로 피고인 1의 나머지 상고논지와 피고인 2, 피고인 3의 상고논지에 대한 설명을 기다릴 필요가 없이 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 양회경 방순원 나항윤
153,710	토지인도	68다1823	19,681,119	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 시행 당시 하청부지화 된 농지에 대한 농지개혁법의 적용여부	원래 농지이었다 하더라도 농지개혁법 시행당시 하천부지화 한 황무지이었다면 그후 개간되더라도 그 토지에는 동법이 적용되지 않는다.	농지개혁법 제25조의2	null	【원고(선정당사자), 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1968. 8. 7. 선고 68나99 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유(보충이유포함) 와 그 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원판결에 의하면 원심이 본건 계쟁토지가 원래 소외 1의 소유농지었던 것이 거금 20여년 전에 대홍수로 인하여 황무지로 화하게 되었고(그 상태가 하천부지 같이 되어 있었다 할지라도 하천관리청이 적법한 절차에 따라 이를 하천구역에 편입하는 처분을 하지 않는 한 그에 대한 사권이 소멸되는 것은 아니다), 동인이 1952.6.8 사망하였음으로 인하여 그의 처인 소외 2가 호주상속을 하여 그 상태대로 소유하고 있었던 것이며(갑제5,6호각 증의 기재에 의하면 소외 1 사망당시 아들 소외 3이 생존중이었으나 동인은 차남이었고 기혼한 망 장남 소외 4의 처가 입적되어 있었던 것이니만큼 소외 2의 호주상속은 적법한 것이었다), 원고 및 선정자들은 소외 1 사망후인 1959.10.21. 그의 첩이었던 소외 5로 부터 그 토지를 매수하고 그의 사위되는 소외 6을 통하여 1955.3.7 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료하였다가 그후 소외 2로 부터 그 매매 및 이전등기 절차에 관한 추인을 받으므로써 그 소유권을 적법히 취득하게 되었던 것(위 매매와 소유권 이전등기의 호력을 인정한 판시부분에 법리의 오해가 있었다할 수 없다)임에도 불구하고 피고는 위 토지가 1958년 이후에 정부보조에 의한 제방구축등으로 인하여 개간 적지가 됨에 이르자 아무런 권원없이 이를 점유 경작하는 실정이라는 사실(타인소유의 토지를 자의로 점유 경작하여 왔다하여 그 경작자에게 지주에 대항할 수 있는 점유권이나 경작권이 생기는것은 아니다)을 인정하였음이 뚜렷하고, 기록상 원판결의 위와 같은 사실인정에 관한 조치에 채증법칙의 위배가 있었다거나 심리의 미진 또는 법리의 오해가 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는 바이니 위 각 소론중 그사실인정에 관한 조치를 논란하는 부분들은 사실과 증거 및 법리에 관한 독자적 견해에 지나지 않아 그 논지 모두 이유없다. 2. 원판결의 위 인정사실에 의하면 본건 토지가 원래 농지었으나 농지개혁법 시행당시에는 하천부지화 한 황무지이었고 1958년 이후에 전술과 같은 경위로 다시 개간적지가 되었던 것이며 그 후 피고들이 이를 개답경작하게 되었다는 것인 즉, 농지개혁법 제25조의2에 의하여 그 토지에는 농지개혁법이 적용되지 않는다고 할 것이므로 원판결이 위 법조에 의거하여 원고 및 선정자들의 위 토지(농지)의 취득자격에 관한 피고의 그 판시와 같은 항변을 배척한 조치를 정당하였다고 할 것이니, 위 각 소론중 그 조치를 논란하는 부분들의 논지도 모두 이유없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤
161,733	임대료(본소),감액(반소)	68다1882,68다1883	19,681,119	선고	대법원	민사	판결	가. 서증의 내용 또는 성질을 오해한 위법이 있는 실례 나. 임대인의 임대료 본소청구에 대한 임차인의 차임감액 반소청구의 적법여부	가. 민법 제628조에 의한 임차인의 차임감액청구권은 사법상의 형성권이지 법원에 대하여 형성판결을 구할 수 있는 권리가 아니므로 차임청구의 본소가 계속한 법원에 반소로서 차임의 감액을 청구할 수는 없다. 나. 국유재산의 대부기간이 대부를 허가하면서 사용료는 7일후 재무부장 관이 제정하는 액에 따라 정하기로 하였다 하여도 동 대부(사용)허가는 그 허가를 받은 사용자가 허가서의 송달을 받은 후 7일내에 그 허가서에 기재 된 허가조건을 수락한다는 취지의 승낙서를 제출함으로써 비로소 효력을 그 효력을 발생케 될 성질의 것이었음이 명백하므로 사용자가 그 허가서나 재무부장관이 약정한 사용료액에 따른 사용료납부고지서의 송달을 받은 일 자가 허가기간중인 이상 그 사용료에 관한 허가조건은 동 허가기간중 적어 도 위 고지서송달후 7일을 경과하기 전에 이미 경과된 기간의 효력이 미칠 수 없다고 보아야 할 것이다.	민법 제618조, 민법 제628조, 민사소송법 제242조	1967.11.28 선고 67다 2191 판결	【원고, 반소피고, 피상고인】 대한민국 【피고, 반소원고, 상고인】 최병원 【원심판결】 제1심 강릉지원, 제2심 춘천지방 1968. 8. 16. 선고 68나38, 39 판결 【주 문】 원판결중 원고(반소피고)의 본소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 본건 상고중 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 부분을 기각하고 그 부분에 관한 상고소송비용을 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고 이하 피고라 약칭)의 상고이유 제2점에 대하여 먼저 판단한다. 원판결은 소론 모두에 적시한 바와 같은 판시로서 피고가 종전부터 임대차 사용중이던 교통부 소관의 국유재산인 본건 부동산에 관하여 원고(반소피고 이하 원고라 약칭)의 기관인 영주철도국장에게 1964.9.4자로 사용기간을 그해 1.1부터 12.31까지로 하는 계속사용권을 제출하고 다시 1964.12.24자로 사용기간을 1965.1.1부터 그 해 12.31까지로 하는 계속 사용원을 각 제출하였던 사실, 위 각 사용원에는 원고가 그 사용을 허가한다면 피고는 원고가 정한 허가조건을 성실히 이행하겠다는 취지가 기재되어 있는 응낙서를 첨부하였던 사실, 위 철도국장은 피고에게 그 각 사용원에 따라 1965.5.5자로 사용료는 후일 재무부장관이 책정하는 액(당시까지는 그 액의 책정이 없었다)에 따라 정하기로 하고 1964.1.1부터 1965.12.31까지의 위 부동산 사용을 허가하고 그 해 7.9에 위 장관의 책정에 따른 사용료로서 그 부동산중 대지에 대하여는 연간 21,450원 건물에 대하여는 연간 7,995원의 비율에 의한 위 양 연도분 합계 58,890원에 관한 납부고지서를 송달하였던 사실 및 피고는 위납부고지서의 송달이 있은 후 그에 대하여는 아무런 이의도 하지 않고 단지 현재에 이르기까지 그 사용료를 납입하지 않았다는 사실들을 인정하는 일방, 위 철도국장은 일방적으로 위 사용기간중의 사용료를 종전의 그것에 비하여 10배나 되는 고액으로 증액결정 하였던 것인 즉, 그 사용액중 종전의 액을 넘는 증액부분은 무효한 것이었다는 취지의 피고의 항변은 그것이 전기 사용허가에 관한 갑 제5, 9호 각 증(각 국유재산 유상 사용허가서)중의 제17조에 의한 약정내용과 전시 각 응낙서 (갑 제4,8호 각증)들의 내용에 비추어 이유없는 주장이었다하여 이를 배척하였음이 뚜렷하다. 그러나 위 판결이 채택한 전시 갑 제5, 9호증의 각 제18조에 의하면 그 각호증에 의한 전시 각 사용허가는 그 허가를 받을 사용자가 허가서의 송달을 받은 후 7일내에 그 허가서에 기재된 허가조건을 수락한다는 취지의 응낙서(사용료가 책정되기전에 제출하여 두었던 전시 갑제4,8호 각 증은 성질상 이에 가름될 응낙허가 될 수 없는 것이다)를 제출함으로서 비로서 그 효력을 발생케 될 성질의 것(그 허가조건에 불복이 있으면 위 기간내에 이 의를 할 수 있었다)이었음이 명백한 바인즉, 본건에서 피고가 그 허가서나 재무부장관이 책정한 사용료액에 따른 사용료 납부고지서의 송달을 받은 일자가 위 판시와 같은이 상 그 사용료에 관한 허가조건은 전시 허가기간중 적어도 위 고지서 송달후 7일을 경과 하기전에 이미 경과된 기간의 사용에는 효력을 미칠수 없었던 것이었다고 할 것( 당원이 1967.11.28 선고 한 67다2191 판결 참조)이 었음에도 불구하고 그 판결이 사용료 증액에 대한 항변을 전술한 바와 같은 판시로서 배척함으로써 그 사용료에 관한 허가조건의 효력이 전시 허가 전부에 미치는 것으로 보았음은 전시 갑 제5,9호각증과 갑 제4,8호 각 증의 내용 또는 성질을 오해하였으므로 인한 채증상의 위법을 면치 못할것이고 그 위법이 판결에 영향을 미쳤음이 뚜렷한 바이니 소론은 이점에 관하여 이유있다 할 것이다. 다음 동 상 제2점에 대하여 판단한다. 기록상 본건에 있어서의 원고의 본소 청구는 원고가 종래 피고에게 사용을 허가하여 오던 전기 국유재산에 관하여 1965.5.5자로 1964.1.1부터 그해 12.31까지와 1965.1.1부터 그해 12.31까지를 각 사용기간으로 하는 양 연간의 사용허가를 하고 그 해 7.9자로 피고에게 재무부장관이 책정한 요율에 따라 결정된 위 양 연도분 사용료 합계금 58,890원에 관한 납부고지서를 송달시켰음에도 불구하고 피고가 그 사용료를 납부하지 않는다는 것이 그 청구원이었고 이에 대하여 피고는 본소에 관하여는 전술한 바와 같이 그 청구의 사용료액이 원고가 일방적으로 부당하게 증액한 것이었으니 그중 종전의 사용료액을 넘는 증액부분은 무효한 것이었다고 항변하면서 다시 반소로서 그 항변 사실 자체를 청구의 원인사실로 하여 위 납부고지된 사용액중 위와 같이 증액된 부분의 감액을 청구한다는 것이었음이 뚜렷한 바인즉, 원판결이 소론 모두 적시의 이유부분으로서 그 반소청구를 본소의 청구나 이에 대한 방어방법과 견련관계가 없는 부적법한 것이었다하여 이를 각하하였음은 그 이유설시에 위법이 있는 조치었다고 않을 수 없는 바이나, 도리켜 그 반소청구의 원인사실을 살피건대 그것이 임차인에게 차임의 감액청구를 인정한 민법 제628조 소정의 사유에 의거한 것이 아니고 전술과 같은 본소에 대한 항변사실(그 사실은 차임감액청구권의 발생사유가 될 수 없는 것이었다)을 내용으로 하는 것이 었을 뿐아니라, 위 법조에 의거한 임차인의 차임감액청구권도 그 성질이 사법상의 형성권에 속하는 것으로서 법원에 대하여 형성판결을 구할수 있는 권리는 아니었다고 할 것이었은 즉, 결국 그 청구는 기각을 면치 못할 것이었다고 할 것이므로 원판결이 위 반소를 각하한 결론은 정당하였다고할 것이니 전술한 바와 같은 위법을 들어 그 조치를 논란하는 소론의 논지도 받아 들일 수 없다. 그러므로 본건 상고중 본소에 관한 부분은 이유있다 하여 원판결의 본소에 관한 부분을 파기하고 반소에 관한 부분은 이유없다하여 그 부분을 기각하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤
153,716	건물수거등	68다1624	19,681,119	선고	대법원	민사	판결	통모한 가장채권에 기초한 가집행선고부 지급명령을 채무명의로 하여 한 경락의 효력	통모한 가장채권에 기초한 가집행선고부지급명령을 채무명의로 한 부동산경락허가결정도 유효하다.	민사소송법 제519조	null	【원고, 상고인】 장재복 【피고, 피상고인】 김용해 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1968. 7. 12. 선고 67나429 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 비록 원판시와 같이 원고와 소외 전종식 사이에 통모한 가장채권에 기초한 가집행선고부 지급명령이라도 이가 불법행위를 구성함은 별론으로 하고 이의 기간의 도과로 말미아마 확정판결과 동일한 효력이 생기므로 이에 기초한 강제집행에 의하여 원고가 이사건 부동산을 경락하였다면 원고는 경락의 효력으로서 유효하게 그 소유권을 취득한다고 할 것임에도, 원심은 통모한 가장채권에 기초한 가집행 선고부 지급명령을 채무명의로 하려 한 경락은 무효이라고 판시한 것은 잘못이라 아니할 수 없다. 논지는 이유있다 이리하여, 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원합의부로 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 주재황
153,732	소유권이전등기	68다1735	19,681,119	선고	대법원	민사	판결	민사소송법 제422조 제1항 제3호 전단의 「법정대리인의 흠결」의 범위	재산관리인이 없는 부존자 자신을 피고로 제소하여 판결이 선고된 경우에는 본조 제1항 제3호 소정의 재심사유에 해당되지 않는다. 이러한 경우에 판결선고후 선임된 재산관리인은 민사소송법 제160조에 의한 추완신청과 동시에 항소를 제기할 수 있는 경우가 있을 뿐이다.	민사소송법 제422조	null	【원고, 재심피고, 피상고인】 신재우 【피고, 재심원고, 상고인】 공홍기 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1968. 7. 26. 선고 68나401 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(재심원고) 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 확정판결에 대한 재심사유는 민사소송법 제422조 제1항에 규정되어 있고, 같은 법 제427조의 규정은 재심제기 기간에 관한 같은 법 제426조 이 제한을 받지 아니하는 경우를 규정한데 불과하고, 소론과 같이 같은 법 제422조 제1항에서 정한 재심사유 이외에 새로운 재심사유를 따로히 규정한 것은 아니다. 따라서 피고 소송대리인이 이 사건에서 재심사유로 주장하는 바는 원고는 피고를 상대로 본건 대지에 관하여 1949.3.15 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기 청구 소송을 서울지방 법원 1959년 민 제4094호로 제기하여 1960.2.23위 법원에서 원고 승소의 판결이 선고되고, 그 판결에 기하여 원고는 1964.12.7 본건 대지에 관하여 원고앞으로 소유권이전등기를 하였으나, 피고는 6.25 당시 이북에 납치되어 위 소송 제기 당시부터 판결선고시까지 법률상 부재자였으므로, 원고가 피고를 상대로 제소하려면, 마땅히 피고의 재산관리인을 상대로 하여야 함에도 불구하고, 피고의 재산관리인을 선임함이 없이 직접 부재자인 피고를 상대로 하여 소를 제기하여 소송서류가 송달불능이 되자 소재불명을 이유로 공시송달에 의하여 소송을 진행하게 함으로서, 원고 승소의 판결을 받은 것이니, 이는 민사소송법 제427조의 대리권의 흠결에 해당한다는 것인 바, 원판결은 피고 소송대리인의 위 주장을 민사소송법 제422조 제1항 제3호 전단의 법정대리권의 흠결을 주장하고 아울러 이러한 경우에는 같은 법 제427조에 의하여 재심제기 기간에 구애되는 것은 아니라는 주장을 하는 것으로 보고 판단하고 있는 바, 그 조처는 정당하고, 피고는 재심사유로서 같은 법 제427조의 대리권의 흠결을 주장하고 있는데 원판결이 이에 대하여서는 판단을 하지 아니하고 당사자가 주장도 하지 아니한 같은 법 제422조 1항 3호 전단의 법정대리권의 흠결에 관하여서만 판단을 한 것은 잘못이라는 취지의 주장은 이유없다. 그리고 민사소송법 제422조 1항 3호 전단의 법정대리권의 흠결이라 함은 소송당사자의 법정 대리인으로 소송을 수행한 사람에게 대리권이 없거나(필요한 특별수권의 흠결의 경우도 포함) 또는 소송당사자가 소송수행상 대리인을 필요로 함에도 불구하고, 대리인 없이 소송을 수행한 경우등을 말하는 것이고, 이 사건에 있어서와 같이 부재자인 피고를 상대로 소송을 함에 있어서 부재자인 피고가 재산관리인을 둔 바도 없고, 또 위 소송당시 법원이 선임한 부재자 재산관리인도 없는데, 원고가 그대로 피고를 상대방으로 하여 소송을 제기하여 판결이 선고된 경우까지를 포함하는 것으로는 볼 수 없으므로, 원판결이 같은 견해로 피고 소송대리인은 주장은 재심사유에 해당한다고 할 수 없다고 판시한 조처는 정당하고 이에 반하는 논지는 이유없다(이러한 경우에 판결이 선고된 후에 선임된 피고의 재산관리인은 민사소송법 제160조에 의한 추완 신청과 동시에 항소를 제기할 수 있는 경우가 있을 수 있을 것이다).그리고 원판결이 그 후단에서 피고 주장의 위에서 본 사유가 같은 법 제422조 1항3호의 법정대리권의 흠결이라는 사유에 해당한다는 가정밑에서 한 판단은 불필요한 조처이므로, 원판결이 그와 같은 판단을 함에 있어서 채증법칙 위배의 위법이 있다는 주장에 대하여서는 여기에서 판단을 할 필요도 없을뿐더러, 또 그러한 채증법칙 위배의 위법도 없다. 따라서 논지 모두 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황
153,731	대여금	68다1704	19,681,119	선고	대법원	민사	판결	가.이사직무집행에 관한 불법행위에 해당되는 실례 나. 학교법인의 평이사로서 한 금원차용에 있어 감독관청의 허가유무에 관한 조사를 하지 아니한 과실이 금원대여자에게도 있다는 주장에 대하여 심리판단을 하지 아니한 실례	학교법인의 이사이며 그 경영의 대학의 학장인 자가 학교법인 명의로 금전을 차용한 행위가 불법행위를 구성하는 경우 동 불법행위로 인하여 손해를 입은 피해자에게 보조 소정의 감독청의 허가의 유무를 감사하지 않은 과실이 있다 할 것이다.	사립학교법 제28조1항, 민법 제756조	null	【원고, 피상고인】 정용수 【피고, 상고인】 학교법인 경기학원외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 7. 4. 선고 67나1226 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 피고 학교법인 경기학원과 피고 학교법인 인창외숙의 각평이사였으며 위 경기학원이 경영하는 경기대학장직에 재임중이던 소외 1이 1966.10.4 자신이 위 피고들의 각 대표자( 사립학교법 제19조의 규정상 이사장만이 대표권을 가진다.)로 부터 금원차용에 관한 권한을 수여받은 사실이 없었던 것임에도 불구하고 원고에 대하여는 그러한 수권이 있었던 것같이 가장하고 자의로 작성한 그 각 법인의 이사장대리 또는 이사장의 명의로된 차용증서(갑 제2호증)와 위조된 그 금원차용에 관한 그 각법인 이사회의 승인결의서 및 임의로 교부받은 그각 법인이 사들의 인감증명서등을 제시하면서 그 각 법인이 경영하는 학교의 자금에 충용하려은 것인 것 같은 언행을 함으로써 그것을 오신한 원고로 부터 금 1,900만원(차용금 2,000만원중 선이자 100만원을 공제한 잔액)을 교부 받아 이를 편취하였던 것이라는 사실을 인정하고 그 편취로 인한 원고의 손해는 그것이 위 각 법인의 이사인 소외 1의 그 이사직무 집행에 관한 불법행위로 인한 손해에 해당하는 것이므로 피고들 각자는 민법 제756조의 규정에 따라 원고에 대하여 그 손해를 배상할 책임을 지게 되는 것이라고 단정한 후 원고가 소외 1의 전기금원차용당시의 언행 즉 별안간에 전시 각이사회 결의서등을 작성 교부하는 등의 일연의 언행을 보통의 주의로서만 관찰하였던들 그 불법행위를 사전에 간파하였을 것이었는데 그주의를 태만히하여 위와 같은 손해를 입게되었던 것인었은 즉 그 손해발생에는 원고의 과실도 경합되었다 할 것이고 따라서 피고들의 배상책임 인정에 있어서 원고의 위 과실을 상계하여야 한다는 피고들의 항변에 관하여는 원고에게 그주장과 같은 과실이 있었다고 보기 어렵다는 취지의 판시로서 그 항변을 배척하였던 것이나 사립학교법 제28조 제1항에 의하면 학교법인이 의무를 부담하고자 할 때에는 감독관청의 허가를 받아야 하며 본건 금원차용은 피고들의 의무부담행위에 해당되는 것이니 만큼 위 항변중에는 원고가 그 허가의 유무에 관한 조사를 하지 않은 과실을 주장하는 취지가 포함된 것으로 보아야 할 것이었음에도 불구하고 위 판결이 그점에 관하여는 아무런 심리판단을 함이 없이 전술과 같은 설시만으로서 그 항변을 배척하였음은 심리미진과 판단유탈로 인하여 판결에 영향을 미친 위법을 면치 못할 것이니 이 점에 관한 소론의 논지는 이유있다 하여 다른 사항에 관한 논점에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤
233,191	보상금청구사건	68나907	19,681,120	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	특정농가의 특정농지를 위한 부속시설이 아닌 다수농가의 다수농지를 위한 시설이 농지개혁법에 의한 매수대상이 된다고 인정한 사례	방대한 시설을 갖춘 관개시설 및 방조시설이 성질상 몽리면적이 광대하여 어느 특정농가의 특정부지에 부속하여 그 농지만을 몽리대상으로 삼을 수 없고 또한 특정농가에 분배할 수 없는 한편, 당해 몽리지역 농지이용 및 발전을 위하여 필수불가결한 시설이라면 농가에 분배할 수 없다 하여 원고소유자의 소유로 남겨놓을 것이 아니라 농지개혁법의 이념상 국가에 매수되어 국가가 관리하거나 형편에 따라서는 토지개량조합이나 수리계로 하여금 관리운영토록 함이 상당하다 할 것이다.	농지개혁법 제2조, 제5조	null	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(61가12564 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에 대하여 금 3,973,200원 및 위 금원중 금 2,260,300원에 대하여는 1967.12.22.부터 나머지 금 1,712,900원에 대하여는 1967.12.28.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 5호증의 1,2(각 토지대장), 동 6호증의 1,2(각 호적등본 및 호적초본), 동 8호증(토지대장등본), 동 9호증(지적도면), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추인되는 갑 2호증(농지부속시설인정신청서), 동 3호증(농지부속시설보상대상 몽리농지 및 분배농지증명서), 동 4호증(인증원)의 각 기재내용에 원심감정인 소외 1의 감정결과 및 원심법원의 현장검증결과와 당사자변론의 전취지를 종합하면 별지 제1목록기재 충남 서산군 대산면 (주소 생략) 답 495평 외 306필지 65,227평은 망 소외 2가 1932.9.경 간척준공한 위 소외 망인 소유농지이었던 바 농지개혁법의 공포시행으로 피고에 매상되고 80여 농가에 분배된 사실 별지 제2, 제3목록기재 각 시설 및 토지는 위 농지개혁법 시행당시 위 소외 망인의 소유이었고 위 간척농지경영에 직접 필요한 관개 방조시설 및 그 부지로서 위 제2목록 기재 시설은 농지개혁법 2조 2항 "가"호에 위 제3목록기재 토지는 같은항 "나"호에 각 해당하는 부속시설인 사실 위 소외 망인은 1951.9.15. 사망하고 그 장자인 원고가 위 소외 망인의 유산을 상속한 사실 원고는 위 농지소재지를 관할하는 충남 서산군수 및 농지위원장으로 부터 위 제2,3목록기재 시설이 위 농지의 부속시설임을 인정받은 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 좌우할 증거없다. 피고는 특정농가의 특정농지를 위한 부속시설이 아닌 다수농가의 다수농지를 위한 본건 시설은 농지개혁법에 의한 매수대상이 되지 아니하고 따라서 농지개혁법 2조 2항 가, 나호 소정의 부속시실이 될 수 없다는 듯 항쟁하나 별지 제2,3목록기재 시설들이 별지 제1목록기재 각 농지의 경영을 위하여 직접 필요한 시설인 사실은 위 인정과 같은 바 위 제2,3목록기재 시설과 같은 방대한 시설을 갖춘 관계시설 및 방조시설은 성질상 몽리면적이 광대한 것으로서 어느 특정농가의 특정농지에 부속하여 그 농지만을 몽리대상으로 삼을 수 없는 것이고 또한 특정농가에 이를 분배할 수도 없는 한편 이와 같은 시설은 당해 몽리지역 농지이용 및 발전을 위하여 필수불가결한 시설이므로 농가에 분배할 수 없다 하여 국가에 매수되지 아니하고 원고소유자의 소유로 남아 그 소유자의 자의적 처분에 맡겨진 상태로 방치된다고 하면 농가경제의 자립과 농민생활의 향상 내지 국민경제의 균형과 발전을 기함을 목적으로 하는 농지개혁법의 이념상 도저히 용인할 수 없다 할 것이고 의당 이와 같은 시설도 국가에 매수되어 국가가 관리하거나 형편에 따라서는 토지개량조합이나 수리계로 하여금 관리 운영토록 함이 상당하다 할 것이다(이상 해석에 의하면 매수된 농지의 부속시설을 반드시 전부 분배할 필요는 없고 또한 매수농지의 분배를 규정한 농지개혁법 제3장의 각 규정을 보더라도 매수된 부속시설은 반드시 전부 분배할 것으로 규정하고 있지 아니하다. 따라서 상환액과 보상액이 같아야 할 것이라는 취지의 농지개혁법상 규정은 분배되는 농지에 국한하여 적용하는 것으로 족하다 할 것이고 농림부 1960.12. 개정 농지부속시설 보상요강이 규정한 그의 부속시설의 평가방식중 비분배농지포함 시설평가 방식에 관한 부분에는 부속시설 몽리농지중 비분배농지가 포함된 시설에 관한 보상방법을 규정하고 있어 정부가 보상할 부속시설이 반드시 특정농가의 특정농지만을 대상으로 하는 것이 아님을 엿볼 수 있고 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법시행령 1조 2항 각호에서는 위 법 2조 1항에 든 분배되지 아니한 농지와 부속시설이 되는 경우를 한정 열거하고는 있지만 위에 본 바와 같은 부속시설은 성질상 몽리지역이 광대하기 때문에 각호 예정한 사유가 서로 경합하여 존재할 수도 있고 이 경우에 관하여는 위 법에도 아무런 규정을 한 바 없으니 다수농가의 다수농지를 위한 부속시설이 매수대상이 된다고 인정하는데 아무런 장애로 되지 아니한다) 따라서 피고의 위 주장은 채택할 바 못된다 할 것이니 피고는 원고에 대하여 법이 정하는 바에 따라 상당한 보상을 할 의무가 있다고 할 것인 바, 농지개혁법 동시행령과 농지개혁사업에 관한 특별조치법에 의한 별지 제2목록기재 "가"호 시설에 대한 보상금이 2,260,396원이고 별지 제3목록기재 "나"호 시설에 대한 보상금이 금 1,712,899원으로서 합계 금 3,973,295원인 사실은 당사자 간에 다툼이 없다. 그렇다면 피고는 원고에 대하여 위 인정수액 한도에서 원고가 청구하는 금 3,973,200원 및 위 금원중 금 2,260,300원에 대하여는 본건 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1967.11.22.부터 금 1,712,900원에 대하여는 그 부분에 관하여 청구를 확정한 1967.12.22.자 준비서면이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1967.12.28.부터 각 완제일까지 연 5푼의 비율에 이한 민사법정 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 그 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 정당하다 하여 인용할 것인 즉 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하기로 하고 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 박정근 권종근
72,392	손해배상청구사건	67나2453	19,681,121	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	소유권이전등기청구를 기각한 확정판결의 기판력의 범위	소유권이전등기청구를 기각한 확정판결의 기판력은 그 등기의 청구권이 없다고 한 주문의 판단에만 미치는 것이고 그 등기청구권의 발생원인으로서 주장한 매매사실의 유·무판단인 원인 사실에 까지 미치는 것은 아니다.	민사소송법 제202조	1968.6.11. 선고 68다591 판결(판례카아드 435호, 판결요지집 민사소송법 제202조(19)900면) , 1969.5.13. 선고 68다2437 판결(판례카아드 481호, 대법원판결집 17②민84 판결요지집 민사소송법 제202조(23)900면)	【원고, 항소인 겸 피항소인】 박창신 외 2인 【피고, 항소인 겸 피항소인】 이연창 【원심판결】 제1심 대전지방법원 홍성지원(66가139 판결) 【주 문】 원판결의 원고등 패소부분중 원고 박창신에 대한 금 142,800원, 원고 박천태에 대한 금 53,550원, 원고 박창래에 대한 금 75,600원을 넘는 부분을 취소한다. 피고는 원고 박창신에게 금 78,000원, 원고 박천태에게 금 10,250원, 원고 박창래에게 금 9,500원을 지급하라. 피고의 항소는 기각한다. 총 소송비용을 3분하여 2/3는 피고 부담으로 하고, 1/3을 원고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고등 소송대리인은 피고는 원고 박창신에게 금 220,800원, 원고 박천태에게 금 72,700원, 원고 박창래에게 금 92,800원을 각 지급하라. 소송비용은 피고부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 청하다. 【이 유】 성립에 다툼없는 갑 제19호증의 1,2,3의 기재와 환송전 당심증인 박성순의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증, 갑 제4호증 위 증인 박성순의 증언에 의하여 성립에 인정되는 갑 제1호증, 당사자간 성립에 다툼없는 갑 제5호증, 갑 제25호증, 갑 제26호증, 갑 제29호증의 각 기재와 당사자간 성립에 다툼없는 갑 제22호증, 갑 제27호증의 각 일부기재에 다가 원심증인 임성연, 환송전 당심증인 박성순의 각 증언을 종합하여 보면 1956.11.29.(음력 10월 27일)에 원고의 아버지 소외 박성순과 피고의 아들 소외 이재남간에 위 박성순은 원고를 대리하고 이재남은 피고를 대리하여(처음에 만든 계약서는 매도인을 피고로 하고 매수인은 박성순으로 기재하였으나 등기 이전에 필요한 매도증서에는 원고를 매수인으로 하였음) 피고 소유이던 예산군 삽교면 하포리 435번지 답 1,339평을 대가 백미 19가마니 5두로 정하여 매매키로 하고 당일로 백미 9가마니 5두를 위 이재남과 그의 어머니(피고의 처)가 있는 자리에서 위 이재남이가 원고의 아버지로부터 받아가고 나머지 백미 10가마니 동년 12월 17일(음력 11월 15일)까지 지급하기로 정한 후 동년 12월 상순경에 원고의 아버지 박성순이가 위 대가 백미 10가마니를 피고집에 가져가 피고에게 지급하고 피고로부터 원고에게 소유권이전등기를 하는데 필요한 서류로서 매도증서(갑 제2호증). 농지매매증명원(갑 제3호증), 위임장(갑 제4호증), 등기제권리증(갑 제5호증) 등을 교부받아 온 사실을 인정할 수 있고(따라서 피고가 처음부터 아들에게 매매를 위임하였거나 불연이라도 사후에 추인한 것으로 볼 것이다), 위 인정에 반하는 을 제1호증(갑 제6호증), 을 제2호증(갑 제7호증)의 기재와 원심증인 임성남의 증언은 믿을 수 없는 것이다.〔을 제1호증과 을 제2호증의 기재에 의하면 본건 원고 박창신이가 1963년 봄에 피고를 상대로 위 인정과 같은 매매사실로 인한 등기청구권이 있음을 청구원인으로 하여 대전지방법원 홍성지원에 소유권이전등기청구소송을 제기한 결과 1심에서는 승소하였으나 2심에서는 피고가 그 토지를 매매하라고 위임한 사실이 없는데 그 아들 이재남이가 마음대로 매도한 것이라는 사실인정으로 원고 박창신이 패소하고 동 원고가 상고하였으나 상고기각이 되어 원고 박창신의 패소로 확정된 사실을 알 수 있다. 그러나 그 판결의 기판력은 원고 박창신에게 등기청구권이 없다고 한 판단에만 미치는 것이고 그 등기청구권 발생원인으로서 주장한 매매사실의 유무의 판단에 까지 미치는 것은 아니라 할 것이니 (68.6.11. 선고 68다591호 판결 참조) 그 판결때문에 당원이 위 매매 사실을 인정하지 못하는 것은 아니라고 생각되며 성립에 다툼이 없는 갑 8호증, 갑 제9호증, 갑 제10호증의 기재에 의하여 알 수 있듯이 위 인정한 토지매매에서 계약서에 입회인으로 기명모인한 소외 장주연이는 위 을 제1호증, 판결법원에서 본건 피고를 위하여 증언한 것이 위증죄에 해당한다고 하여 위 을 제1호증 판결선고 후에 공소 제기되어 유죄의 판결을 받고 확정되었으며 피고는 소외 맹영술과 본건 원고 박천태, 동 박창래간의 손해배상청구소송에서 위 인정의 매매가 피고의 위임에 인한 것인데도 불구하고 피고가 팔라고 한 사실이 없다고 증언한 것이 위증죄에 해당한다고 하여 그도 역시 위 을 제1호증 판결선고 후에 공소제기되어 유죄판결을 받고 확정된 바 있으며 성립에 다툼이 없는 갑 제27호증, 갑 제29호증의 각 기재와 성립에 다툼이 없는 갑 제28호증의 일부기재를 종합하여 인정할 수 있듯이 피고가 위 계쟁농지를 1957년 봄부터 6,7년간이나 되는 오랫동안 원고측에서 경작하는 것을 알고 있으면서 방치하고 있다가 1962년 말경에 원고가 소유권이전등기절차에 협력하여 달라고 요청하자 그때 비로서 아들이 마음대로 판 것이라는 이유로 거절하여 본건 분쟁이 발생하기에 이르렀다는 사정등으로 보아 위 을 제1호증 판결이 확정된 것이기는 하지만 그 사실인정내용을 그대로 진실한 것이라고 믿을 수 없다.〕 그런데 성립에 다툼이 없는 갑 제13호증의 기재에 의하면 위 매매된 부동산은 피고가 1963.9.9.에 소외 맹영술에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하여 주었고 동 맹영술은 다시 그 부동산을 소외 유천길에게 매도하였다는 취지로 1964.9.5.에 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있으므로 다른 특별한 사정이 없는 한 피고의 위 부동산에 대한 원고 박창신앞으로 소유권이전등기 의무는 등기명의를 상실한 때에 이행불능이 되었다고 볼 수 밖에 없고 피고로서는 위 이행불능 당시의 그 토지의 싯가 상당액을 전보배상으로 원고 박창신에게 배상할 의무가 있다고 할 것이고 위 인정과 같이 원·피고간에는 본건 농지의 대가를 백미 19가마니(한가마니 150근 그리) 5두로 정하여 매매하였고 원심증인 임성연의 증언에 의하면 1966.3월경의 위 농지 싯가가 백미 60가마니가 넘는다는 취지이고 위 농지의 값이 원·피고간의 매매시 보다 떨어졌다고 볼만한 사정은 보이지 않는 터이므로 위 이행불능이 된 1963.9월경에도 최소한 백미 19가마니 5두 정도의 가격이상은 되었다고 인정할 수 있고 성립에 다툼이 없는 갑 제20호증의 기재에 의하면 그당시 백미 19가마니 5두의 값이 금 78,000원 정도간다는 것이므로 피고는 원고 박창신에게 금 78,000원을 배상할 의무가 있다고 할 것이다. 그러므로 원판결의 원고 박창신 패소부분중 위 금 78,000원에 상당하는 부분은 취소하고 그 부분 원고 박창신의 청구는 인용할 것이다. 다음 성립에 다툼이 없는 갑 제11호증, 갑 제12호증, 갑 제16호증, 갑 제17호증, 갑 제28호증의 각 기재내용에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 피고가 위 인정과 같이 소유농지를 원고에게 매도하고서 원고가 매매 직후에 받아둔 이전등기서류로 이전등기를 하지 아니하고서 1962년 말경에 피고에게 토지소유권이전등기절차의 이행을 청구하게 되자 소외 맹영술과 공모하여 그 농지를 1963.2.25.에 맹영술에게 매도한 것으로 하여 앞에서 판시한 바와 같이 소유권이전등기를 마치고 원고 박창신으로부터 적법하게 농지를 양수받아 그 농지를 경작하고 있는 원고 박천태, 동 박창래가 불법으로 그 농지를 경작하고 있어 자기에게 손해배상청구권이 있다고 하여 그 손해배상 채권도 맹영술에게 양도한다고 말하여서 동 맹영술로 하여금 원고 박창래, 동 박천태등을 상대로 손해배상청구소송을 제기케 하여 1심에서 가집행 선고있는 승소판결( 그 판결은 항소심에서 취소되고 원고청구 기각으로 확정됨)을 얻어가지고 원고 박천태 소유의 위 궤등 17종의 가구등 동산 도합 9,150원 상당과 원고 박창래 소유의 의장등 11종의 가구등 동산 도합 7,200원 상당을 각 압류하여 경매하므로서 원고 박천태, 동 박창래등이 피고의 불법행위로 인하여 일상 사용하는 가재도구며 가축, 식량등을 상실하게 되므로서 적지 않은 정신적 고통을 느꼈으리라는 사실을 규지할 수 있고 그에 대한 위자료로서 원고 박천태에게 금 10,000원, 원고 박창래에게 금 10,000원을 지급함이 상당하다고 할 것이다. 그렇다면 피고는 원고 박천태에게 금 19,150원, 원고 박창래에게 금 17,200원을 지급할 의무가 있다고 할 것이니 원판결중 원고 박천태, 동 박창래의 청구를 인용한 부분은 정당한 것이므로 피고의 항소는 기각하고 원고 박천태의 패소부분중 금 53,550원, 원고 박창래의 패소부분중 금 75,600원을 넘는 부분은 실당하다고 하여 취소하고 원심에서 인용한 것 이외에 원고 박천태의 청구중 금 10,250원, 원고 박창래의 청구중 금 9,500원을 더 인용하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 차상근 이재성
233,275	소유권이전등기말소청구사건	68나61	19,681,121	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	금전차용시 소유권이전에 필요한 서류의 교부와 양도담보계약의 설정	원고가 피고로부터 금원을 차용하면서 근저당설정등기를 마쳐 두었다가 다시 변제기한을 연기하여준 후 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받아 두었는데 원고에 있어 다시 그 연기된 기한 마져 어겼을 경우 피고가 그 소유권이전등기 서류에 기하여 자기앞으로 소유권을 넘겼다면 이는 환매 특약부 매매계약으로 보거나 약한 의미의 양도담보계약의 설정으로 볼 것이지 대물변제의 예약이나 궁박, 경솔등으로 인한 무효의 계약이라고는 볼 수 없다.	민법 제607조, 제608조, 제103조	null	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(66가3547 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고에게 피고 2는 대구시 (주소 생략) 대 92평 2합에 관하여 1966.5.31. 대구지방법원 등기접수 제18061호로서 1966.5.29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 피고 1은 그 대지에 관하여 1965.11.30. 같은법원 등기접수 제5187호로서 1965.11.18. 매매를 원인으로 하여 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. (본위적청구) 피고 1은 원고에게 금 1,000,000원과 이에 대한 1966.5.30.부터 완급일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. (예비적청구) 소송비용은 1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고 【이 유】 원고가 1965.6.17.에 피고 1로부터 금 100,000원을 이자는 월 6푼, 변제기한은 그해 11.17.로 약정하여 차용하고 이를 담보하기 위하여 청구취지에 적힌 부동산에 근저당권설정등기를 한 사실, 그후에 위의 부동산이 청구취지에 적힌 것과 같이 원고명의로부터 피고들 명의로 소유권이전등기가 순차로 된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고는 원고가 피고 1로부터 위와 같이 돈을 차용함에 있어서 이를 담보하기 위하여 위와 같이 근저당권설정등기를 함과 동시에 동 피고의 요청에 따라서 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하고 이자만 변제하면 변제기일은 수시로 연장하기로 약정하여 그해 10.4.에 금 18,000원을 변제한 다음 위의 변제기일에 이르러서 변제기일을 1966.5.17.로 연장하였음에도 불구하고 피고 1은, (1) 위의 서류를 이용하여 임의로 위와 같이 소유권이전등기를 하였음으로 이는 무효이고, (2) 가사 위의 서류를 교부할 당시에 그 서류의 교부로서 대물변제의 예약을 한 것이라면 (가) 그 당시에 원고는 빚에 쪼들리고 있었을 뿐만 아니라 무식한 데다가 거래의 경험도 많지 아니하였으므로 그 예약은 원고의 이와 같은 궁박, 경솔 또는 무경험으로 말미암아 현저하게 공정을 잃은 법률행위이므로 무효이고 (나) 가사 그렇지 않다고 하더라도 그 당시에 위의 부동산의 가액은 금 1,000,000원으로서 차용금의 원리금의 합산액보다 많으므로 이는 원고에게 불리한 것으로서 민법 제608조, 제607조의 규정에 의하여 무효이다라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2, 제10호증의 각 2, 을 제5호증(특약서, 증인심문조서, 매도증서), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정하게 성립된 것으로 인정되는 갑 제4호증(승락서)에 각 적힌 일부내용과 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에 당사자변론의 모든 취지를 종합하여 보면, 원고가 변제기일(1965.11.17.)에 변제를 하지 못하였으므로 그 다음날경에 위의 부동산에 관하여 기간을 2개월로 정하여 환매특약부 매매계약을 체결하고 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하였으므로 피고 1이 청구취지에 적힌 것과 같이 그달 30일에 소유권이전등기를 한 사실을 인정할 수 있는 바, 갑 제9호증(변론조서 성립에 다툼이 없다)에 적힌 내용으로서는 위의 증거등과 당사자변론의 모든 취지에 비추어서 이 환매특약부 매매계약이 원고주장과 같이 대물변제의 예약의 뜻으로 한 것이라고 인정하기 어렵고 오히려 위의 증거등과 당사자변론의 모든 취지에 의하면 이 매매계약은 약한 의미에 있어서의 양도담보의 뜻으로 한 것이라고 인정 할 수 있고 나머지 모든 증거에 의하여도 이 인정을 뒤집고 대물변제의 예약을 한 사실을 인정할 수 없다. 그렇다면 원고의 위의 (1) 주장은 이유가 없고 위의 매매계약이 가사 원고의 주장과 같이 원고의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 말미암아 체결되고 당시의 위의 부동산의 가액이 원고주장과 같다고 하더라도 그 계약이 위와 같이 양도담보의 뜻으로 된 것이므로 이를 무효라고는 할 수 없다. 따라서 원고의 위의 (2)의 (가)주장도 이유가 없으며, 위의 매매계약이 대물변제의 예약임을 전제로 한 원고의 위의 (2)의 (나) 주장도 이유가 없다. 원고는, 원고와 피고 1이 가사 위와 같이 양도담보계약을 체결하였다고 하더라도 변제기일을 위와 같이 1966.5.17.로 연기하였다가 다시 그달 19일로 연기하고 원리금으로서 합계 금 170,000원을 변제하기로 약정하였으므로 원고가 그날(19일)에 이의 변제의 제공을 하였음에도 불구하고 피고 1은 수령을 거절하고 매매를 가장하여 피고 2에게 위와 같이 소유권이전등기를 하였으므로 이는 무효라고 할 것이고 가사 피고들 사이에 매매가 있었다고 하더라도 피고 2는 악의로 매수하였으므로 이는 역시 무효라고 할 것이며, 가사 그렇지 않다고 하더라도 피고 1의 매도행위는 원고에 대하여 불법행위가 되고 또 위의 부동산반환채무를 이행하지 못하는 것이 되므로 피고 1은 원고에게 위의 부동산의 싯가에 상당한 금액을 배상할 의무가 있다라고 주장하므로 살피건대, 위의 증거등 및 을 제2호증(부동산매매계약서, 위의 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정하게 성립된 것으로 인정된다)에 적힌 내용에 당사자변론의 모든 취지를 종합하면 원고가 위의 약정기간(2개월)까지도 변제를 하지 못하였으므로 그 기일을 원고주장과 같이 1966.5.19.까지 두번이나 연기한 사실은 이를 인정할 수 있으나 위의 증거등과 당사자변론의 모든 취지에 비추어서 믿기 어려운 갑 제10호증의 2(증인심문조서, 성립에 다툼이 없다)에 적힌 일부내용과 당심증인 소외 3의 일부증언 외에도 원고가 그 주장과 같이 연기된 변제기일(1966.5.19.)에 변제의 제공을 한 사실과 피고 2 명의의 소유권이전등기가 매매를 가장하여 한 것이라고 인정할 자료가 없다. 그렇다면 피고 1은 위의 연기된 변제기일(1966.5.19.)이 지나면 그의 채권에 충당하기 위하여 위의 부동산의 처분권을 갖게 되고 그의 피고 2에 대한 매도행위는 이 처분권에 기한 것이라고 할 것이므로 피고 1의 매도행위가 불법행위가 되고 또 원고에 대한 채무불이행이 되는 것을 전제로 한 원고의 주장도 이유가 없고(원고는 다만 채권충당의 잔액만을 청구할 수 있다) 또 피고 2가 위의 부동산을 가사 원고주장과 같이 악의로 매수하였다고 하더라도 이를 무효하고 할 수 없다. 따라서 원고의 청구는 모두 부당하여 기각할 것이므로 원판결은 정당하여서 민사소송법 제384조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 고정권 한재영
153,649	법인동세부과처분취소	68누166	19,681,126	선고	대법원	세무	판결	법인동세는 정기납세인지의 여부	구 지방세법(54.3.31. 법률 제332호) 제47조 소정의 법인동세는 정기납기세가 아니다.	구 지방세법 제47조, 구 지방세법 제23조	1965.6.22 선고 64누23 판결, 1966.9.20 선고 66누93 판결	【원고, 상고인】 대전방직 주식회사 【피고, 피상고인】 대전시장 【원 판 결】 서울고등 1968. 7. 23. 선고 66구322 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 본건 법인동세는 정기납기세가 아니라고 함은 본원의 판례로 삼는 바이고( 대법원1955.6.22 선고 : 64누23판결, 1966.9.20 선고 : 66누93 판결 참조) 논지가 들고 있는 구 지방세법 제47조, 제23조, 피고 시의 동세조례 제5조등의 규정에 의하더라도 법인동세를 논지와 같이 정기납기세라고 보게할 근거는 되지 못한다 할 것이다. 법인동세가 정기납기세가 아닌 이상, 원고가 1962.7.1 부정축재 처리위원회에 자수신고 하므로서 그 신고한 법인세액 금 1,594,463원을 과세 대상으로 하여 결정부과한 본건 법인동세의 납부기한이 조세범에 관한특별조치법 시행령 제1조, 제2조가 정한 1960.12.31이전에 들어 갈 리 없고 나아가 여기에 조세범에 관한 특별조치법 제3조, 제4조의 규정이 적용될 까닭이 없는 것이다. 이와 같은 취지로 판시한 원판결은 정당하고 논지와 같은 법리를 오해한 잘못은 없다. 이리하여 상고는 이유 없으므로 기각하고, 상고소송 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 이영섭
153,707	소유권이전등기말소등	68다1685	19,681,126	선고	대법원	민사	판결	가. 귀속재산처리법 제3조의 법리 나. 200평을 초과하는 귀속대지 불하처분의 효력	가. 법인 아닌 사단 또는 재단이 귀속재산을 불하 받은 경우에는 그 대표자로 표시된 개인이 불하 받은 것으로 볼 것이다. 나. 본조의 제한을 넘어 200평을 초과하는 귀속대지를 불하하였다 하여 그 불하처분이 당연무효라고 할 수 없다.	귀속재산처리법 제3조, 귀속재산처리법 제11조	null	【원고, 피상고인】 김영진 (소송대리인 변호사 이남규) 【피고, 상고인】 대한민국 【피고 보조참가인】 재단법인 대한 기독교 하나님의 교회유지재단 (소송대리인 변호사 최대교) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 7. 11. 선고 67나1117 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용중 피고의 상고에 의하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 하고 피고보조참가에 의하여 생긴 부분은 참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자 도태구의 상고이유 제1점과 피고보조참가인 및 동 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심이 원판결 주문기재와 같은 귀속재산은 법인 아닌 사단으로 볼 수 있는 대한기독교하느님의교회 수원동산 예배당의 대표 김영진에게 불하되었으나 귀속재산 처리법상 동 재산은 김영진 개인에게 불하된 것이라 할 것이므로 본건에 있어 원고의 표시 「대한기독교 하느님의 교회 수원동산 예배당 대표 김영진」으로 된 것을 위 예배당 대표라는 문구는 김영진의 주소 표시를 강조한 취지로 보아 원고의 표시를 「김영진」으로 정정하였다하여 당사자의 표시를 정정한 것으로 볼 수 없다고 판단한 원심조치는 정당하므로 상고논지는 모두 이유없다. 피고 소송수행자의 상고이유 제2점과 피고보조 참가인의 상고이유 제4점에 대한 판단. 원심은 피고와 피고보조참가인 사이의 본건 부동산에 관한 소유권 이전등기는 등기원인 없는 것으로 말소될 것을 전제로 하여 피고에게 소유권 이전등기 절차를 명하였음에 위법이 없고 피고와 피고보조참가인간의 본건 부동산 소유권 이전등기의 말소를 선행하여야 한다는 법률상 이유가 없다. 상고논지는 이유없다. 피고보조참가인의 상고이유 제3점과 동 소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심이 귀속재산처리법 제3조의 규정에 의하여 대한민국의 국민 또는 법인이 아닌자는 귀속재산의 매수인이 될 수 없게 되어 있고 법인 아닌 사단 또는 재단이 귀속재산을 불하 받았을 경우에는 그 대표자로 표시된 개인이 불하계약을 맺은 것이라 볼 것이라는 견해 아래(이러한 견해는 본원의 판례로 하는 바이다) 본건 귀속재산은 법인 아닌 사단인 소론 동산예배당에게 불하될 수없고 그 대표자인 김영진 개인에게 불하된 것이라는 인정을 한 원심조치는 정당하므로 피고로부터 피고보조참가인에게 이루워진 본건 부동산 소유권이전등기가 등기원인없는 무효의 등기임을 선언하였음은 정당하다. 반대의 견해로 원심판단을 비의하는 상고논지는 이유없다. 피고보조참가인의 상고이유 제2점과 동 소송대리인의 상고이유 제3점에 대한 판단. 상고논지는 귀속재산인 대지 200평을 초과하여 원고에게 불하된 처분의 법률위반인 점과 그와 같은 사실인정이 사실오인이 아닐 수 없다는데 있으나 원고에게 200평을 초과하는 대지가 불하된 사실을 인정하였다하여 그 사실인정 자체가 사실오인이라고 할 수 없을 뿐 아니라 귀속재산 처리법 제11조의 제한을 넘어 200평을 초과하는 귀속대지를 불하하였다 하여 그 불하처분이 당연 무효라고 할 수 없는 이상 원판결에 소론과 같은 법률위반이 있다고 할수 없다. 상고논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 양회경 방순원
153,659	원천영업세부과처분취소	68누160	19,681,126	선고	대법원	세무	판결	서울청과 주식회사에 청과물의 판매를 위탁하는 자에게 소득세와 영업세를 부과할 수 있는지의 여부	법정 원천징수의무자는 소득세와 영업세의 면제를 받는 자가 면세대상물이라는 것을 밝히지 아니하면 원천징수를 하여야 한다.	영업세법 제26조, 영업세법 제27조, 소득세법 제20조, 소득세법 제21조	null	【원고, 상고인】 서울청과 주식회사 (소송대리인 변호사 홍승만) 【피고, 피상고인】 서대문세무서장 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 7. 2. 선고; 67구213 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 원고 회사는 중앙도매시장법 제5조의 규정에 의하여 서울특별시의 청과물 도매업무를 대 행하는 법인으로서 원고 회사는 청과물 판매 위탁인에게 직접 그 대금을 지급하고 중매인에 게 그 물건을 판매하는 것이므로, 원고회사는 당시 시행중이던 소득세법 제20조, 제21조 같은 영업세법 제26조, 제27조 소정의 원천징수 의무자라고 판시한 원판결의 판단은 정당하고, 원고회사는 서울특별시가 제정한 업무규정을 준수하여야 하며, 그 규정에서 원고회사는 경매방법에 의하여 위탁물품을 수요자에게 판매하도록 되어 있고, 시장을 이용하여 위탁자와 수요자간에 가격을 형성시켜주고 수수료만을 받는다고 하더라도, 그것은 원고회사가 도매업무를 수행함에 있어서의 업무방법과 도매업무에 따른 원고의 수입에 대한 제한 규정에 불과하다고 볼 것이고, 원고 회사가 도매업무를 수행한다는 결론에는 영향을 줄 수 없다고 할 것이다. 그리고 원판결 이유에 의하면, 원고 회사에게 청과물의 판매를 위탁하는 자는 상업적인 거래로서 위탁한다는 것이므로, 그러한 상업적인 거래로 인한 소득이나 영업행위에 대하여 서다 영업세법과 소득세법에 의한 세금의 부과 대상이 된다고 할 것이고, 다만 특별규정이 라고 할 수 있는 지방세법 제233조 제1항의 규정에 의하여 농지세를 부과하는 농지로 부터 생기는 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 아니하며, 또 영업세법 제9조제1항에 의하여 자기수확 농산물의 판매에 대하여는 영업세가 면제되기로 되어 있으므로, 원고 회사에게 청과물의 판매를 위탁하는 자가 그러한 규정에 의하여 세금 면제를 받을려면, 그 물건이 면세 대상상물이라는 것을 밝혀야 할 것이고, 원고회사에게 대한 판매위탁자가 그와 같은 사실을 밝히지 아니하는 이상, 원천 징수의무자인 원고 회사로서는 원천징수를 하여야 된다고 할 것이므로, 같은 취지로 판시한 원판결은 정당하다. 그리고 원판결이 갑제3호증, 을제1호증의 각 기재내용과 당사자 변론의 취지에 의하여 원고 회사의 원판시 기간내의 청과물 매상금액을 인정한 조치에 위법이 없고, 소론이 지적하는 갑제5호증의 1, 2, 갑은 6호증의 1 내지 4, 같은 제7호증의 내용과 증인 이동춘의 증언내용을 검토하여도 원고회사에게 원천 징수의무가 있다는 원판결의 판단을 좌우할 수 없음이 분명하고, 또 갑제8호증의 4, 5, 6의 내용을 보면, 어느 특정인이 어떠한 시기에 주거지에서 작동하고 있다는 거주지 현장의 증명서로서, 설사 그 사람들이 청과물을 원고회사에 판매를 위탁하였다 하여도, 위 증명서로서는 그 위탁 청과물이 농지세를 부과하는 농지로부터 생긴 것인지 또는 자기가 수확한 농산물인지의 여부를 알 수 없는 것이므로, 원판결에 소론과 같이 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없다. 그리고 또 이러한 사유는 위에서 본바와 같이 납세부과 대상물이 아니라고 주장하는 원고측에게 입증책임이 있는 만큼, 원심이 이를 직권으로 조사하지 않았다고 하여서 반드시 위법이라고는 할 수 없다. 따라서 논지 모두 이유 없다. 이에 상고는 이유 없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 이영섭
153,647	공유수면매립추인불허처분취소등	68무1	19,681,126	선고	대법원	일반행정	판결	당국의 면허없이 공유수면을 매립한 자는 면허추인을 청구할 권리가 없다고 판시한 실 례	면허없이 공유수면을 매립하여 처벌의 대상이 되는 자에게는 그 면허추인을 청구할 권리가 없는 것이므로 원고에게는 행정소송에서 보호받을 수 있는권리의 침해를 받은 자라고 볼수 없다고 판단한 것은 정당하고 그러한 판단에잘못이 있다는 주장은 재심사유에도 해당하지 않는다.	공유수면매립법 부칙 제2호	null	【원고, 재심원고】 대한개발주식회사 【피고, 재심피고】 건설부장관 【원 판 결】 대법원 1968. 6. 25. 선고 68누22 판결 【주 문】 재심의 소를 기각한다. 재심 소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(재심원고)의 재심이유 1에 대한 판단. 이 사건 원심인 서울고등법원 1968. 3. 7. 선고 67구252 판결에 의하면, 청구취지로서 원고는 피고가 원고의 각 공유수면 매립주인 신청을 불허한 처분을 취소하고, 피고가 소외인에게 한 공유수면 매립면허 처분과 같은 공유수면 매립공사 준공인가 처분은 모두 무효임을 확인한다는 판결을 구함에 대하여, 그 이유설시에서 원고는 청구취지 기재의 각 처분을 다툴만한 소송상의 이익이 없다고 하여, 원고의 본건 소를 각하하였고, 이 판결에 대하여 원고는 불복상고를 하였던바, 대법원은 그 판결 이유에서 원심 판결이 원고는 청구취지 기재의 각 처분을 다툴만한 소송상의 이익이 없다는 이유로 원고의 소를 각하한 조처는 정당하다는 취지로 판시하고 있음이 분명하다. 그런데, 법원이 원고에게 그와 같은 청구를 할 소송상의 이익이 없다는 이유로 소를 각하한 이상, 본안에 들어가서 판단을 할 수도 없는 것이고, 또 할 필요도 없는 것이므로, 위 서울고등법원 판결에 본안으로서 판단하여야 할 소외인에게 대한 피고의 각 처분의 무효 확인을 구하는 부분에 대하여 명시적으로 판단을 하지 아니한 조처에 소론과 같이 판단 유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원고가 상고 이유에서 원판결에는 위에서 본바와 같은 원고 청구 일부에 대한 판단유탈의 위법이 있다고 주장하였다고 하더라도, 재심의 대상이 된 위 대법원판결에서 본 안전 판단으로서 원고의 소를 각하한 서울고등법원 판결의 조처는 정당 하다고 판시한 이상, 원고가 상고 이유에서 주장한 원판결에 판단유탈의 위법이 있다는 주장에 대하여서도 역시 이를 배척하는 취지의 판단도 아울러 하였다고 못볼 바 아니며, 더욱 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유 없다. 같은이유 2, 3에 대한 판단. 위 대법원 판결에서 공유수면 매립법부칙 제2호의 규정은, 건설부장관에게 면허없이 사실상 공유수면을 매립한자에게 대한 면허의 추인을 할 수 있는 권능을 부여한 규정이고, 면허 없이 매립하여 처벌의 대상이 되는 자에게 면허 추인을 청구할 수 있는 권리까지 부여한 규정이라고는 볼 수 없는 바이니, 당국의 면허없이 공유수면을 매립한 원고로서는 피고에게 면허추인을 청구할 권리가 없으므로, 원고는 행정소송에서 보호받을 수 있는 권리의 침해를 받은 자라고 볼 수 없다는 취지로 판시한 원판결의 판단은 정당하다고 판시하고 있는 바, 그 판단에 소론과 같이 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없을 뿐더러, 그러한 법리오해의 잘못이 있다는 주장은 재심사유에도 해당한다고 볼 수 없다. 그리고 소론이 지적하는 대법원 1954.8.19 선고 : 1953 행상37 판결에서, 권리훼손 기타 이익 침해의 효과를 발생하는 처분에 대하여, 그 이해 관계자는 행정소송을 제기할 수 있다고 판시한 바 있으나, 그 판결에서 "이익 침해"라고 판시한 취지는 엄격한 의미에서의 권리침해는 아니라 하더라도, 법에 의하여 보호되고 있는 이익 침해의 경우를 말하는 취의이지, 법에 의하여 보호를 받을 수 없는 단순한 사실상의 이익 침해의 경우까지를 말하는 취지가 아님이 뚜렷하고 따라서 원고는 사실상 이익 침해를 받았다 하더라도, 그 침해는 법에 의하여 보호받을 수 있는 이익의 침해를 받은 자에는 해당하지 아니한다는 전제에서 판시한 본건 대법원판결이, 소론이 지적하는 위에서 본 대법원 1954.8.19 선고 : 1953 행상 37 판결을 변경한 것으로 볼 수 없으므로, 반대의 견해로 본건 재심 대상의 대법원 판결은 민사소송법 제422조 제1항 제1호에 해당하는 위법이 있다는 논지는 이유없다. 이에 본건 재심의 소는 이유 없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 이영섭
146,102	임대료(본소)·감액(반소)	68다1886,1887	19,681,126	선고	대법원	민사	판결	null	null	null	null	【원고 반소피고 피상고인】 대한민국 【피고 반소원고 상고인】 권진환 【원판결】 춘천지방법원 1968.8.16. 선고 68나30,31 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고)의 상고이유를 판단한다. 기록에 의하면, 피고의 반소청구에 대하여 원고는 1심 변론에서 이에 대한 이의를 제기함이 없이 변론을 하였음이 분명함으로 (기록 84장 참조) 원고는 반소청구의 적법여부에 대한 책문권을 포기한 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이사건 반소청구는 부적법하다고 하여 이를 각하한 1심판결은 정당하다고 하여 이에 대한 피고의 항소를 기각한 것은 잘못이나, 기록에 의할지라도 이사건 반소청구에서 피고가 원판시 임대료를 감액하라고 청구할 형성권이 피고에게 있다고는 보여지지 아니함으로, 이사건 반소청구는 결국 그 이유없는 것으로서 반소청구는 기각되어야 할 것임으로 원심이 피고의 반소청구를 각하한 조처는 피고에게 오히려 유리한 것으로서 결국 정당한 것이었다고 볼 것이니, 이점에 관한 상고논지는 채용할 수 없다. 같은 상고이유 2점을 판단한다. 그러나, 기록과 원판결 이유에 의하면, 원고는 이사건 국유부동산을 피고에게 임대함에 있어서는 그 기한을 1년으로 하고, 그 기한이 경과하면, 그때마다 임대차 계약을 갱신하기로 한 것임으로, 1964년도와 1965년도에 있어서도, 임대차계약은 그때마다 갱신된 것이며, 피고는 이에 대하여 응락서(갑4,8호 각증)를 원고에게 제출하여 원고의 정하는바에 따라서 임대차조건을 이행할 것을 응락하고 있으므로 이사건 임대료가 논지와 같이 1963년도의 임대료에 비하여 높다고 하여도, 피고로서는 1963년도의 임대료 이상은 원고에게 지급할수 없다고 말할 수는 없는 것으로 볼 것이며, 논지 사용허가서 5조는 일단 정하여진 사용료를 임차기간중에 증감할때에는 2개월전에 이를 통고하도록 되어있을 뿐이며, 이사건의 경우와 같이 종전 임대차 계약이 소멸하고, 피고의 임대차계약 갱신요청에 의하여 임대차계약이 갱신된 경우에까지 적용될 조항이라고는 보여지지 아니하며, 논지 을3호증과 을4호증에 대하여서는 원심이 이러한 서증으로서는 원고가 피고에게 대한 허가조건에 따라서 재무부장관의 책정에 의하여 적정하게 정한 본건 부동산의 사용료청구에 지장이 되지 못한다고 판단하고 있으므로, 원판결에는 판단유탈의 잘못도 없다고 본다. 논지 이유없다. 이리하여, 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 이영섭
153,708	가옥명도	68다1468,1469	19,681,126	선고	대법원	민사	판결	계의 청산관계로 부담하게 되었던 채무를 변제하기 위하여 한 대물변제의 예약의 효력	계의 청산관계로 부담하게된 채무를 변제하기 위하여 대물변제의 예 약이 이루어진 경우에는 본조, 본법 제608조가 적용되지 않는다.	민법 제607조, 민법 제608조	1964.9.22. 선고 64다548 판결	【원고, 피상고인】 박승봉 【피고, 상고인】 이승만 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1968. 6. 7. 선고 67나558, 743 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 기록에 의하여 원판결을 검토하건대, 원심이 본건 부동산에 관하여 피고가 원고에게 소유권이전등기를 하여 준 것은 원고의 강박에 의한 것이라는 피고의 주장에 대하여 이를 배척한 조처에 채증상 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이에 반하는 논지는 이유없고, 또 일종의 조합관계였던 계의 청산관계로 부담하게 되었던 채무를 변제하기 위하여 대물변제의 예약이 이루어진 경우에는 이는 소비대차관계로서 생긴 대물변제의 예약이라고는 할 수 없는 것이니, 민법 제607조, 608조의 규정은 적용될 수 없다 할 것이므로( 대법원 1964.9.22 선고 64다548 판결 참조), 이와 같은 취지로 판시한 원판결은 정당하고, 반대의 논지역시 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 이영섭
153,714	근저당권설정등기말소	68다999	19,681,126	선고	대법원	민사	판결	표현대리 행위로 인정되는 실례	갑이 부동산소유권자의 권리문서와 인감증명서, 인감도장을 소지하고 그의 대리인임을 표명하고 나선 이상 특별한 사정이 없는 한 갑에게 소유권자를 대리하여 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있다.	민법 제126조, 민법 제123조	null	【원고, 상고인】 설종규 【피고, 피상고인】 이상규 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 4. 19. 선고 67나669 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원판결에 의하면, 원심은 이 사건에서 문제된 대지 24평이 본래 원고의 소유인데 이 대지에 대하여 소외 1이 채무자로 된 피고 명의의 근저당권설정등기가 경료되었고, 이 근저당권이 실행된 결과 피고가 경락받아 그 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 것은 당사자간에 다툼이 없다고 확정한 다음, 열거하는 증거에 의하여 원고는 그 소유인 위 대지 24평중 16평을 1964.3경 소외 윤치일에게 매도하고 그 소유권을 분할하여 양도하기 위하여, 1964.11경 같은 대지의 분할등기절차를 같은 소외인에게 위임하면서 위 대지의 권리문서 및 원고의 인감 증명서를 교부하였는 바, 같은 소외인은 1965.3 경도시계획선에 저촉되어 위 대지상의 건축허가를 받기 곤란하게 되자, 이를 수선하겠다는 소외 1에게 건축허가 신청절차에 관한 권한과 함께 위 대지 분할절차에 관한 권한까지 위임하면서 원고명의의 위 대지에 관한 권리 문서와 원고의 인감증명서를 교부하였는데, 이를 받은 소외 1은 원고의 처를 속여 대지의 분할등기에 필요하다는 구실로 보관하고 있던 원고의 인감을 받아낸 다음, 이를 사용하여 피고에게 대한 자기의 채무를 담보하기 위하여 원고의 대리인이라면서 위와 같은 근저당권을 설정하여준 사실을 인정하고 있는 바, 원판결이 들고 있는 증거를 기록에 의하여 살펴 보면,원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에서 논지가 공격하고 있는 바와 같은 채증법칙위배나 사실오인의 잘못이 없는 바, 사실관계가 위에 본 바와 같다면, 소외 1은 원고에 대한 관계에 있어서는 물론이고 소외 윤치일에 대한 관계에 있어서도 그가 한 피고와의 본건 근저당권 설정계약체결과 같은 것은 권한외의 행위라 할 것이나, 피고로서는 소외 1이 본건 대지에 관한 원고명의의 권리문서와 인감증명서 및 인감도장을 소지하고 원고의 대리인임을 표명하고 나선 이상, 특별한 사정이 없는 한 동 소외인 에게 위에 본계약체결권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 할 것인 즉, 원고는 피고에게 표현대리의 원칙에 따라 본인으로서의 책임을 면할 수 없다할 것이므로, 같은 견해 아래 한 원판결은 정당하고 거기에는 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이에 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
153,712	농경방해금지등	68다1675	19,681,126	선고	대법원	민사	판결	공유물 과반수 지분권자는 공유를 전부의 인도를 청구할 수 있는지의 여부	공유물에 대한 과반수지분권자는 공유물의 관리방법으로 이를 점유하고 있는 다른 공유자 또는 제3자에 대하여 그 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다.	민법 제860조, 민법 제265조	null	【원고, 피상고인】 이재명 (소송대리인 변호사 문양) 【피고, 상고인】 임팔봉 외 1인 (소송대리인 변호사 최상택) 【원 판 결】 대구지방법원 1968. 7. 11. 선고, 67나325 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외 망 이달호의 재산상속인들 중에서, 소외 이인제, 이창제, 이민제, 이순옥 만을 상대로 제소하던 소송사건에서 본건 계쟁 농지에 대한 위 소외인들의 상속지분 16/28을 양수 이전받기로 하는 법정화해를 하여 그 등기를 경료하므로서, 공유자가 되었다는 취지로 판시하였을뿐, 소론과 같이 원고가 본건 계쟁 농지에 대한 공유지분 20/28 전부를 소외 망 이달호로부터 상속받아서 공유자가 되었다는 취지로 판시한바는 없음이 분명하므로, 원판결에 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 위법이 있다는 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 같은 이유 제2점에 대한 판단 원고가 소론과 같은 친자관계 인지 청구사건의 판결에 의하여, 소외 망 이달호의 아들로 호적에 등재된 것이 1968. 8. 27.이라 하더라도, 그로인한 원고와 위 소외인간의 친자관계 발생은, 원고의 출생시에 소급하는 것이므로, 원판결이 원고가 본건 계쟁농지에 대한 지분(4/28 상고이유 제1점에 대한 판단에서 나온 공유지분 16/28이외의 것임)을 소외 망 이달호가 1961. 9. 22. 사망하므로서 상속하였다고 판시한 조처에 아무런 위법이 없다. 같은 이유 제3점에 대한 판단 기록을 검토하여 보아도, 원고가 이 사건에서 당초에 본건 계쟁농지에 대한 그 주장의 공유지분을 소외 망 이달호로부터 상속받았음을 이유로, 피고들의 경작방해 배제를 청구하였다가, 뒤에 이르러 같은 지분을 동인의 원판시 상속인들로부터 양수이전 받았음을 원인으로 한 계쟁농지의 인도청구로 변경한 것이 시기에 늦은 공격방법이었다거나, 청구의 기초에 변경이 있는 소변경이었다고 볼 수 없으므로, 원판결이 이점에 관한 소론의 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 않았다고 하여, 판결에 영향이 있는 위법이 될 수 없으니, 논지 이유없다. 같은 이유 제4점에 대한 판단 피고 황순이가 소론과 같이 본건 계쟁농지를 소외 망 이달호로부터 매수한 사실이 있다고 하더라도, 원고가 같은 피고에게 이전등기 의무를 지는 것은, 본건 계쟁농지에 대한 자기 고유의 상속지분 4/28에 한정될뿐, 소외 이달호로부터 상속 받은 것이 아닌 원판시 공유지분 16/28(원판결이 상속받은 것이라고 판시한바 없다함은, 상고이유 제1점에 대한 판단에서 이미 설명하였다)에 대하여는 다른 사정이 없는한 피고 황순이에게 이전등기를 하여줄 의무가 없다 할 것인바, 원판결은 같은 취지의 판시로 볼수 있고, 원고가 자기고유의 상속지분 24/28에 대하여는, 피고 황순이에게 소유권이전등기 의무가 있다고 하더라도 이전등기 의무가 없는 위의 나머지 공유지분권(16/ 28) 안에 기하여서도 피고들에게 본건 계쟁농지의 인도를 청구할 수 있다 할 것이니 논지 이유없다. 같은 이유 제5점에 대한 판단 원판결 이유에 의하면, 원심은 갑제9호증의 1, 2와 같은 제10호증에 의하여, 원고는 농가로서 본건 계쟁농지에 대한 원판시 공유지분을 취득하였어도, 그 경지면적이 3정보미만이라는 취지의 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하여 위의 증거를 보면, 그 증거에 의하여 원판시 사실을 인정하기에 충분하므로, 논지 이유없다. 같은 이유 제6점에 대한 판단 원판결이 확정한 사실에 의하면, 원고는 본건 계쟁농지에 대한 공유자로서, 그 지분비율이 과반수라는 것이고, 피고 황순이는 8/28지분 밖에 소유하고 있지 않으면서 특별한 사정없이, 그 남편되는 피고 임팔봉과 함께 위 계쟁농지를 배타적으로 점유경작하고 있다는 것인 바, 그렇다면 공유자인 원피고간에 공유물의 관리방법에 관하여 아무런 결정이 미리 없었다 하더라도, 과반수 지분권자인 원고로서는 공유물의 관리방법으로 피고들에게 대하여 위 계쟁농지 전부의 인도를 청구할 수 있다 할 것이므로, 원고의 그와 같은 청구를 인용한 원판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로, 논지 이유없다. 이리하여, 상고는 이유없는 것으로 기각하고, 소송비용은 패소자 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 이영섭
153,713	근저당권설정등기말소(본소)·건물명도(반소)	68다1727,68다1728	19,681,126	선고	대법원	민사	판결	아내가 특별수권 없이 남편 소유부동산에 관하여 근저당권 설정등기를 이행한 경우 이를 표현대리로 볼 수 있는 지의 여부	가. 처가 부 소유 부동산을 타인에게 양도하거나 근저당권을 서정한 경우에 본조의 표견대리가 되려면 그 아내에게 가사대리권이 있었다는 것 뿐만 아니라 상대방이 남편이 그 아내에게 그 행위에 관한 대리권을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있었어야 한다. 나. 등기의 원인무효를 주장하는 소송에 있어서 원고의 처가 원고의 인장으로 사법서사에게 등기소요문서의 작성과 등기절차이행에 관한 사항을 의뢰 위임하였다는 사실은 입증의 필요를 전환시킬 사유는 될지언정 등기의 추정력을 깨뜨릴 사유는 되지 않는다.	민법 제827조, 민법 제126조	1964.12.2 선고 64다1244 판결	【원고 반소피고 피상고인】 손영창 (소송대리인 변호사 김종숙) 【피고(반소원고) 상고인】 고금순 【피고, 상고인】 김영세 (소송대리인 변호사 최윤도 외 1인) 【원 판 결】 대구고등법원 1968. 7. 25. 선고 67나46, 47 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다. 등기의 수정력은 등기부가 부동산상의 권리를 공시하는 공부인 성질상 인정되는 것으로서 그 내용은 반증 없는한 등기된 권리 내지 그 원인된 법률행위를 진실한 것이었다고 수정한다는데 있는바 본건에서 원판결은 원래 원고소유로서 그의 명의에 소유권 이전등기가 되어있었던 계쟁부동산들이 1966. 2. 10.자로 그 판시와 같은 원인에 의한 소외 신경자 명이에 소유권 이전등기 청구보전을 위한 가등기가 되었다가 그해 6. 14.자로 그 등기가 말소된후 같은 6. 14.자와 그달 16자 및 그해 9. 19.자로 그 판시와 같은 원인들에 의한 피고 김영세 명의의 근저당권 설정등기와 피고 고금순 명의의 소유권 이전등기 청구권 보전을 위한 가등기 및 동 피고명의의 소유권 이전의 본등기가 순차로 경료되었다는 사실을 확정하고 위 피고들 명의의 각 등기에 의하여 그들의 그 각 등기상의 권리들은 진정한 것으로 추정할 것이었다고 판시하면서 그 각 등기들이 그것을 경료할 당시 원고의 처였던 소외 조옥주가 원고의 인장을 가지고 사법서사 신차운에게 원고명의의 그 각 등기에 소요되는 문서들의 작성과 등기절차 이행에 관한 사항을 의뢰 또는 위임하였으므로 인하여 이루어졌던것 (원, 피고들이 주장하는 사실)이었다 하여 그로서 위 각등기의 추정력은 깨어졌다고 볼것(위 사실은 입증의 필요를 전환시킬 사유는 될지언정 등기의 추정력을 깨뜨릴 사유였다고는 할 수 없다)이었으며 따라서 그 등기들에 의한 각자의 권리를 주장하는 피고들에게 위 조옥주가 원고를 대리할 권한을 가지고 있었음을 입증할 책임이 있었던 것이었다고 단정하였음은 소론이 지적하는 바와 같이 등기의 추정력에 관한 법리를 오해함으로써 입증책임을 전도한 위법(그 등기들의 원인무효를 주장하는 원고에게 그 무효사유에 관한 입증책임이 있었던 것이다)을 면치 못할 것이다. 그러나 원판결이 위와 같은 판시의 뒤를 이어 위 각등기의 경료에 있어 원고가 위 조옥주에게 그에 관한 대리권을 수여한 사실이 있었던 것 같은 취지의 제2심증인 유종옥의 증언 내용과 그 사실에 관련된 제2심증인 김영찬, 동 임익길의 각 증언부분들은 제2심증인 조옥주의 판시와 같은 내용의 증언(특히 동인이 원고 몰래 카비네트안에 있는 손가방 속에서 원고의 인상을 꺼집어 내었고 전시 신경자에게 가등기를 하고 융자할 때 이를 소개한 유종옥의 지혜로 소외 김모를 원고로 가장하여 대주에 소개하였다는 점에 관한 부분)이나 갑제7호증의 기재에 의하여 인정되는 위 유종옥이 1965. 1. 14. 대구고등법원에서 위 조옥주의 융자를 소개한 사실에 관하여 유죄의 확정판결을 받은 사실이 있었다는 점 등에 비추어 이들을 믿을 수 없는 것이었다 하여 배척하고 달리 위 조옥주에게 원고를 대리할 권한이 있었다는 사실을 인정할만한 자료가 없다는 취지를 판시하였음이 뚜렷한 본건에 있어서는 원판결의 전술과 같은 위법이 그 판결의 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없는 위법이 그 판결의 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없는 바이니 결국 소론의 논지는 받아들일 수 없다. 동상 제2점에 대하여 판단한다. 기록을 정사하고 원판결이 취사한 전현 각 증거들의 내용을 서로 대조 검토하여 보아도 원심이 전술한 바와 같이 위 조옥주가 피고들 명의의 전서 각 등기를 경료 할 당시 원고로 부터 그에 관한 대리권을 수여받은 사실이 있었던것 같은 점에 대한 증인 유종옥, 동 김영찬, 동 임익길의 각 증언들을 배척하고 증인 조옥주의 증언과 갑제7호증의 기재에 의하여 인정하는 사실들에 의거하여 위 조옥주에게는 그 각 등기에 관한 원고를 대리할 권한이 없었을뿐 아니라 피고들이 동인에게 원고를 대리할 권한이 있다고 믿었음을 정당화 할 사유도 없었던 것이라고 단정한 조치에 채증상의 법칙을 위배한 잘못이 있었다고 인정할만한 사유는 발견되지 않는바이고(소론중 위 각증인들의 증언내용의 신빙성에 관한 주장은 독자적인 견해에 지나지 않는다) 일방 소론이 들고있는 제1심증인 임익길, 동 유종옥의 각 증언내용은 위 대리권에 관한 동 증인들의 제2심에서의 증언과 같은 취지였음이 기록상 뚜렷한 바인즉 원판결이 위 증인들의 제2심에서의 증언을 배척하였을 뿐으로 제1심에서의 증언내용에 관하여는 아무런 언급이 없었다 할지라도 그것을 판결의 결과에 영향을 미칠 증거에 대한 판단의 유탈이라고는 할 수 없는 바인즉 결국 원판결의 위 증거취사에 관한 조치를 논난하는 본 논지는 이유없다 할 것이다. 동상 제3점에 대하여 판단한다. 민법 제827조 제1항의 규정상 부부는 일상의 가사에 관한한 서로 대리할 권한을 가지는 것이라 할지라도 일반사회 통념상 남편이 아내에게 자기소유의 부동산을 타인에게 근저당권의 설정 또는 소유권 이전등에 관한 등기절차를 이행케 하거나 그 각 등기의 원인되는 법률행위를 함에 필요한 대리권을 수여하는 것은 이례에 속하는 것이니만큼, 아내가 특별한 수권 없이 남편소유 부동산에 관하여 위와 같은 행위를 하였을 경우에 그것이 민법 제126조 소정의 표현대리가 되려면 그 아내에게 가사대리권이 있었다는 것 뿐 만아니라 상대방이 남편이 그 아내에게 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화 할만한 객관적인 사정이 있었어야 하는 것이라고 할 것인 즉( 당원 1964.12.2 선고 64다1244 판결 참조),원판결이 피고들의 위 조옥주의 전술과 같은 각 등기 경료에 관한 행위가 그의 남편인 원고의 표현대리에 해당되는 것이라는 주장에 관하여 소론적시와 같은 판시로서 기록상 그 행위가 위 설시와 같은 객관적인 사정하에 이루어진 것이었다고 인정할만한 자료가 발견되지 않는다하여 그 주장을 배척한 조치에 소론이 지적하는 바와 같은 법리의 오해가 있었다고는 할 수 없는 바이므로 이점에 관한 본 논지도 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤
214,977	상습절도	68도1423	19,681,126	선고	대법원	형사	판결	단순 절도죄로서의 확정판결이 있은 후 그 판결전에 범한 다른 절도행위를, 위 판결에서 이미 처단받은 절도행위를 상습성 인정의 한 자료로 하여 상습절도죄로 기소한 경우 위 확정판결의 기판력이 위상습절도죄에 미칠 수 없다고 판시한 실례	상습범이 아닌 단순절도죄로서의 확정판결이 있는 후 그 절도행위 후 그 판결전에 범한 다른 절도행위를 상습절도죄로 기소함에 있어서 위 판결에서 이미 처단받은 절도행위를 상습성인정의 한 자료로 하고 법원에서도 상습절도죄로 인정된다고 하여 이미 처단받은 절도행위까지를 포함하여 공소된 것이라고 할 수 없는 것이고 따라서 위 확정판결의 기판력이 뒤에 기소되는 상습절도죄에 미칠 수는 없다 할 것이다.	형법 제37조, 형법 제332조, 형사소송법 제326조	null	【피 고 인】 피고인 【비약상고인】 검사 【원 판 결】 서울형사지방 1968. 9. 3. 선고 68고12027 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원에 환송한다. 【이 유】 서울지방검찰청 검사 고영준 비약상고이유를 살피건대 원판결은, 피고인은 상습으로 1966.11 중순, 피해자 공소외인 소유의 잠바 1벌과 구두 1켤레를 절취하였다는 본건 공소사실에 대하여, 피고인이 위 범행 후인 1967.2.17 서울 형사지방법원에서 절도죄로(본건 공소사실전에 범한 별개의 범죄사실임이 기록상 명백하다) 징역 1년의 선고를 받아 확정된 사실이 있는 바, 본건 공소의 상습절도죄는 위 판결로서 처벌받은 절도를 포함하여 1죄를 구성한다고 볼 것이고, 따라서 동 절도죄를 포함하여 1개의 죄로 공소된 것이라고 볼 것이고, 따라서 본건 공소사실은 동 죄의 일부인 전시 절도에 대하여 이미 확정판결이 있었으므로 위 확정판결의 기판력이 본건 공소사실에 미친다고 판단하여 면소의 판결을 선고하였다. 그러나, 절도행위가 수회 반복되고 상습성이 인정되어 그 각 행위에 대하여 상습절도죄라는 하나의 죄로서 확정판결이 있은 경우에는, 위 행위 전체에 판결의 기판력이 미치고, 그 중의 한 행위에 대하여 재차 기소가 있을 경우에는, 면소의 판결을 선고하여야 할 것이나, 본건과 같이 하나의 절도행위에 대하여 상습범이 아닌 단순절도죄로서의 확정판결이 있은 후, 그 절도행위 후 그 판결전에 범한 다른 절도행위를 위 판결에서 이미 처단받은 절도행위를 상습성인정의 한 자료로 하여 상습절도죄로 기소되고, 법원에서도 상습절도죄로 인정된다고하여 이미 처단받은 절도행위까지를 포함하여 공소된 것이라고 할 수는 없는 것이고, 따라서 위 확정판결의 기판력이 뒤에 기소되는 상습절도죄에 미칠 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원판결이 위에서 본 바와 같이 판단하여 면소의 판결을 하였음은 법령의 적용에 착오가 있는 경우에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유 있다. 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울형사지방법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 이영섭
153,648	부당노동행위구제명령신청재심결정취소	67누162	19,681,126	선고	대법원	일반행정	판결	근로기준법 제27조의2 소정의 해고의 예고에 관한 규정을 적용하지 아니한 위법이 있는 실례	근로계약이 해지되었음을 인정함에 있어서는 본조의 규정에 의하여 사용자가 적어도 30일 전에 해고를 예고하거나 그렇지 아니하면 30일분 이상의 통상임금을 지급하였는지의 여부를 심사확정하여야 하고 단지 사용자가 당해 근로자에게 대금을 지급하지 아니한 사실만으로 근로계약이 해지되었다고 볼 수 없다.	근로기준법 제17조, 근로기준법 제27조의2	null	【원고, 피상고인】 이광우 【피고, 상고인】 중앙노동위원회 【피고, 보조참가인】 전국연합 노동조광주지역지부 【원 판 결】 서울고등 1967. 11. 9. 선고 67구26 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다. 원판결은 그 판시 이유 전단에서 원고는, 1966.5.10 이전에는 소외 최준상, 김병선을 포함한 원판시 배달원들에게 탁주의 대금을 1부씩 할인하여 주었으니, 이것을 가지고 원고가 배달원들에게 임금을 지급한 것이라고 볼 여지도 있겠으므로, 그때 까지는 원고와 배달원들과 사이에 근로계약관계가 존속하고 있었다고 볼 수도 있을런지 모르지만 1966.5.10 부터는 원고가 배달원들이 탁주를 배달한데 대하여 어떤 형식이던지 임금을 전혀 지급치 않고 있음이명백하므로, (배달원들이 음식점등 주류 소매점에 탁주를 배달하여 주고 배달료로 금 30원 내지 40원을 받는 것을 가지고, 원고가 배달원들에게 임금을 지급하는 것이라고 볼 수 없을 것이다) 적어도 그때 부터는 그와 같은 근로계약이 해지됨으로서 1966.5.10 이후에는 원고와 배달원들과 사이에 임금의 지급을 전제로 하는 근로기준법 17조 소정의 근로계약관계가 존속하고 있지 않는 것이라고 볼 수 밖에 없다고 판시한 후 그 후단에서, 그렇다면 원고가 1966.7.15자로 위와 같은 배달원들인 소외 최준상 및 김병선들에게 대하여 그와 같은 배달원의 일에 종사하지 못하게 하였다 하여도 위에서 판단하듯이 그 당시에는 원고와 배달원들인 위 소외인들과 사이에 위와 같은 근로계약 관계가 존속하지 않는 이상(위 소외인들이 위와 같은 사정을 내세워 근로계약의 해지의 효력을 다루는 것은 별문제로 하더라도) 원고가 위 소외인들의 사용자로서 위 소외인들과 사이의 그와 같은 근로계약을 해지하였음을 전제로 하는 부당 노동행위는 성립될 여지가 없는 것이라고 판단하였다. 그러나, 사용자인 원고가 근로자인 소외 최준상, 김병선에게 임금을 지급하지 아니한 사실만 가지고 곧 원판시 근로 계약이 해지되었다고는 볼 수 없는 것이고, 사용자인 원고가 근 로자인 소외 최준상, 김병선을 해고하려면 근로기준법 제27조의2 제1항 단서의 경우를 제외 하고는 적어도 30일전에 그 예고를 하여야 하고, 30일전에 예고 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 하는 것이므로, 원고가 소외 최준상, 김병선을 해고하기 위하여 이러한 절차를 거친 여부를 심사 확정하지 아니 하고서는 원고가 유효하게 소외 최준상, 김병선에게 대한 원판시 근로계약을 해지하였다고 단정지을 수는 없는 것임에도 원심은 이 점에 관한 심사판단을 함이 없이 만연 원판시 근로계약은 해지되었다고 단정한 것은 근로기준법 27조의2 소정의 해고의 예고에 관한 규정을 적용하지 아니한 잘못이 있고, 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것임으로 이 점에 관한 상고논지는 이유 있어서, 원판결은 파기를 면할 수 없고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 이영섭
72,394	대여금청구사건	67나1566	19,681,127	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	소의 취하 간주의 효력	민사소송법 제241조에 의한 소의 취하 또는 취하간주의 효력은 법률상 당연히 발생하고 법원 또는 당사자의 의사나 행위로서 이를 좌우하지 못하다.	민사소송법 제241조	1969.3.4. 선고 68다1756 판결(판례카아드 189호, 대법원판결집 17①민268 판결요지집 민사소송법 제241조(20)947면) , 1953.1.20. 선고 4285민상132 판결(판례카아드 4717호, 판결요지집 민사소송법 제241조(1)945면)	【원고, 재심피고, 피항소인】 윤상화 【피고, 재심원고, 항소인】 김종석 외 3인 【원심판결】 제1심 대전지방법원(65사2, 66사2 판결) 【주 문】 이 소송은 당사자 쌍방불출석으로 말미암아 1968.9.25. 항소의 취하가 있는 것으로 간주되어 종결되었다. 기일지정신청 이후의 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【재심청구취지】 피고들 소송대리인은 피고들 외 16명과 원고사이에 대전지방법원 1965가57 대금청구사건에 관하여 1965.3.31.자로 성립된 법정 화해조서를 취소한다. 원고의 청구를 기각한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 기록에 의하면 원고와 피고들 및 각 소송대리인들은 당심 제9차 변론기일(1968.4.24. 14:00)과 제15차 변론기일(1968.9.25. 14:00)의 2차에 걸쳐 적법한 기일통지를 받고도 출석치 아니하였음이 분명한 바, 피고들 소송대리인은 변론기일의 지정을 구하는 이유로서 다음과 같이 주장하고 있다. 즉 첫째로 , 당심 제15차 변론기일은 증거조사 기일로서 이 기일에 조사할 증거를 취소한 흔적이 없는 이 사건에 있어서는, 법원은 당사자쌍방의 출석여부에 불구하고 증거조사를 시행항 의무가 있는 것이므로 쌍방불출석으로 처리한 당원의 처사는 부적법하다는 것이나, 증거를 조사 변론하지 아니한 때에는, 법원으로서는 증거조사에 들어 갈 수 없는 것이므로 위 주장은 이유없다(대법원 1967.11.14. 선고 66다2370 판결 참조). 둘째로, 이 소송이 쌍방불출석으로 처리된 뒤 당원은 상대방인 원고대리인의 양해만 얻으면 쌍방불출석의 처리를 철회하겠다는 의도를 표시한 바 있었고, 또 쌍방의 양해로 쌍방불출석의 처리가 철회된 실례(67나1008호)도 있었던 것으로 비추어 보아, 당원으로서는 제15차 변론기일에 쌍방불출석으로 처리할 진의가 없었던 것이 분명하니 항소의 쌍불취하로 간주할 수 없다는 것이나, 당사자쌍방이 적법한 변론기일의 통지를 받고도 2차에 걸쳐 변론기일에 출석하지 아니하였음이 위 설시와 같은 이상, 이사건 항소는 취하된 것으로 간주할 수 밖에 없는 것이고, 법원의 진의여하(피고들 소송대리인이 주장하는 진의란 말 뜻이 무엇인지 정확치 않으나, 만일 기일개시의 의사를 말하는 것이라면 실제로 제15차 변론 기일이 1968.9.25. 14:00에 개시되어 쌍방불출석으로 처리된 이 사건에 있어서는 법원에게 기일개시의 의사가 없었다고 볼 여지가 없다)에 따라 취하간주의 효력이 좌우되는 것은 아니니 위 주장도 받아들일 것이 못된다. 셋째로, 당원 제15차 변론기일은 실지로는 1968.9.25. 14:10경에 개시되어 불과 20분 뒤인 14:30경에 종결되었기 때문에 같은 기일에 다른 재판부에서 심리중인 사건의 소송대리인까지 겸하고 있었던 피고들 소송대리인으로서는 당원 법정에 출석하거나 연기를 구할 시간적 여유가 전혀 없었으니, 피고들 소송대리인의 불출석은 그 책임없는 사유에 의한 것이라고 보아야 한다는 것이나, 위 주장과 같은 사유만 가지고는 피고들 소송대리인이 그 책임없는 사유로 출석치 못한 것이라고 볼 수 없으니 위 주장도 그릇된 것이다. 결국 피고들 소송대리인의 기일지정 신청이유는 모두 이유없고, 이 소송은 쌍방불출석으로 1968.9.25. 항소취하가 있은 것으로 간주되어 종결되었음이 분명하니, 기일지정신청 이후의 소송비용은 신청한 당사자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 변정수 이회창
153,705	공사금잔액및손해배상	65다757	19,681,203	선고	대법원	민사	판결	동시이행 항변에 대한 판단을 하지 아니한 위법이 있는 실례	국채를 구입한 자는 그 국채를 소지하고 있다가 상환기일에 령면금의 상환을 받을 수 있는 것이므로 피고가 구입할 의무가 있는 국채를 원고가 대신 구입하였다 하여 원고가 그 국채대금 체당금을 피고로부터 지급받으 려면 원고는 그 국채증권을 피고에게 인도하여야 하고, 그 쌍방의무는 동 시이행의 관계에 있다고 보아야 할 것인바, 원고의 국채대금청구에 대하여 피고는 국채를 교부받음이 없이는 그 대금을 지급할 수 없다고 주장하고 있으므로 이러한 피고의 주장은 동시이행의 항변을 한 취지임에도 불구하 고 이에 대하여 심리판단치 아니하였음은 잘못이다.	민법 제536조	null	【원고, 피상고인】 박용운 【피고, 상고인】 최용길 (소송대리인 변호사 주종인) 【원 판 결】 서울고등법원 1965. 3. 10. 선고 64나665 판결 【주 문】 원판결중 세금 및 국채대금 채당금 65,418원 50전의 지급을 명한 부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 제1심에서 일부패소 판결을 받은 피고가 제출한 항소장에 항소의 취지로서 “원 판을 취소한다”라고 기재하였다 하여 피고 승소부분에 대하여서 까지도 항소한 취지로 볼 수 없으므로, 원심이 피고 패소부분에 대한 항소로 본 것은 정당하고, 논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 채용할 수 없다. 같은 상고이유 제2점 및 제3점의 (2)를 살피건대, 기록에 의하여 원심이 채택한 제1심증인 최돈욱의 증언을 정사하면, 소론 세금 및 국채대금 체당금이 65,418원 50전인 사실을 인정할 수 있다 할 것이므로, 논지는 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 비난하는 것으로서 이유없다. 같은 상고이유 제3점의 (1)을 살피건대, 일건기록을 검토하여도, 소론 추가 공사를 피고가 도급받아 원고에게 하도급시킨 사실을 인정함에 족한 증거가 없으므로, 원심이 소론 상계항변을 증거없다하여 배척한 조처는 정당하고, 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점의 (3)을 살피건대, 원판결이 인용한 제1심 판결의 이유설시에 의하면, 원심은 원고가 명주군 교육청으로 부터 이사건 공사금을 수령할 때 피고가 부담하기로 약정되어 있는 세금 및 국채대금의 합계금 65,418원 50전을 원고가 지출한 사실을 인정하고, 피고는 위 금액을 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단하였으나, 국채를 구입한 자는 그 국채를 소지하고 있다가 그 상환기일에 액면금의 상환을 받을 수 있는 것이므로, 피고가 구입할 의무가 있는 국채를 원고가 대신 구입하였다 하여 원고가 그 국채대금 체당금을 피고로 부터 지금받으려면 원고는 그 국채증권을 피고에게 인도하여야 할 것이고, 그 쌍방의무는 동시이행의 관계에 있다고 보아야 할 것인 바, 기록에 의하면 피고는 원고가 구입한 국채를 교부받음이 없이는 그 대금을 지금 할 수 없다고 항변하였으므로 (1964.10.14 원심 3차변론에서 진술한 동년 10.10 준비서면) 이러한 피고의 주장은 동시이행의 항변을 한 취지임이 명백함에도 불구하고, 원심이 이에 대한 심리 판단을 하지 아니하였음은 잘못이라고 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지는 이유있다. 그러므로 원판결중 세금 및 국채대금 채당금 65,418원 50전의 지급을 명한 부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원으로 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 주재황
153,711	손해배상	68다1896	19,681,203	선고	대법원	민사	판결	가. 원인무효의 보존등기를 유효한 것으로 믿고 매수한 원고에게도 과실이 있다고 판시한 실례 나. 법무부장관의 손해배상청구 기각결정이나 대법원의 판결이 민법소정의 시효정지 사유에 해당되지 않는다고 판시한 실례	원인무효의 보존등기를 유효한 것으로 믿고 부동산을 매수한 자라 하여도 그 당시 원인무효로 인한 말소등기청구소송이 계속중 이었다면 제반사항을 주의 깊게 조사하였던들 원인무효의 등기임을 알아차릴 수 있었을 것이니 과실이 있다.	민법 제763조, 민법 제396조, 민법 제766조	null	【원고, 상고인】 양해순 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1968. 9. 5. 선고 68나676 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다. 원판결에 의하면 원고가 그 판시와 같은 건평 12평의 건물을 주식회사 천화사로 부터 매수하여 그의 명의에 소유권 이전등기를 경료할 당시인 1962.1월경에는 그 건물이 위 회사명의에 보존등기(대전지방법원 제791호 등기)가 되어 있었으나 그 등기의 원인무효를 원인으로 하는 말소등기 청구소송이 계속중이었다는 것인 즉 (따라서 등기부상 부동산등기법 제4조, 제39조에 의한 예고등기가 기입되어 있었을 것이다.) 일반적으로는 등기에도 소론이 주장하는 바와 같은 추정력이 인정될 것이었다 할지라도 그 판결이 위 소송이 계속중이었던 사실에 비추어 원고가 그 건물의 매수에 제하여 건물자체의 현항과 이에 대한 이해 관계자들의 이해내용 및 계속중인 위 소송의 진행사항들을 주의깊게 조사하였던들 그 보존등기가 착오로 인한 원인무효의 등기였음을 알아 차릴 수 있었을 것이었음에도 불구하고 그 등기를 유효한 것으로 경신한 점을 원고의 과실이었다고 단정한 조치에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있었다 할 수 없고, 일방 위 판결이 채택한 각 증거들의 내용이나 기록중에 나타나 있는 원고 주장의 본건 손해발생경위에 관한 사정들에 비추어 감안하여 보아도 그 판결이 인정한 바와 같은 등기공무원의 과실로 인한 위 보존등기의 말소관계로 원고가 입게된 손해액을 금 1,020,000원 상당이었다고 인정하면서 그 손해발생의 원인에 경합된 원고의 과실을 참작(과실상계)하여 그 중 피고가 원고에 배상하여야 할 금액을 금 50만원으로 인정한 조치에 위 각 과실의 경중에 관한 판단에 있어 그 판결의 결과에 영향을 미칠 위법이 있었던 것이라고는 인정되지 않는 바이니, 위 각 조치를 논란하는 소론의 논지들을 이유없다 할 것이다. 동상 제2점에 대하여 판단한다. 소론은 원판시 내용과 같이 원고가 1962.7.18 대전지방법원으로부터 갑제1호증과 같은 내용의 통지를 받음으로써 본건 손해의 발생및 그 가해자를 알고 그 손해에 관하여 피고를 대표하는 법무부장관에게 국가배상의 청구를 하게 되었던 사실을 인정하면서 그 판결이 인정하는 법무부장관이 위 배상청구에 대하여 갑제2호증의 기재내용과 같은 이유로서 그 청구를 기각하였던 것이었다는 사실에 의거하여 (1)법무부장관의 위 배상청구 기각결정으로서 원고는 그 결정이유에 명시된 바와 같이 당초부터 본건 불법행위로 인한 손해를 입은 사실이 없었던 것이라 확신함으로써 그 손해발생을 알지 못하게 되었던 것이라고 주장하고 있으나 그 결정이유는 성질상 피고를 대표하는 법무부 장관의 그 청구원인 사실에 대한 법률적인 의견에 지나지 않는 것으로서 그 손해 자체의 발생여부에 어떠한 영향을 미칠 수 없는 것이었음이 명백한 즉 그 내용에 따라 손해발생이 없는 것으로 확신한 것을 정당하였다고는 할 수 없는 바이니 그 주장을 이유 없다 할 것이고 또 (2) 원고는 위 결정의 송달을 받음으로써 본건 손해의 발생에 관한 위와 같은 인식하에 그 손해에 관한 배상청구를 하지 않고 있다가 (당시에는 등기부상 원고가 전기 건물의 소유명의였던만큼 그 청구는 할 수도 없는 실정이었다고도 주장한다)1966.2.23자 대법원의 원판시와 같은 판결의 선고로서 비로소 그 손해의 확정적인 발생을 안 후, 다시 그 청구를 하게 되었던 것인 즉, 위 결정 송달일인 1963.7.2부터 위 판결선고일인 1966.2.22까지의 기간중에는 본건 손해배상청구권의 소멸시효는 그 진행이 정지되었던 것이라고 하여야 할 것이었다고 주장하나 위 사실의 민법소정의 시효정지사유에 해당되지 않을 뿐 아니라 위 결정 이유가 전술한 바와 같은 성질의 것으로 그것이 위 청구권의 소멸시효 진행과 법률상 어떠한 관계가 없었던 것이라고도 인정되지 않는 만큼 그 주장도 이유없다 할 것이므로 소론의 위 각 점에 관한 논지들은 모두 이유없다. 동상 제3점에 대하여 판단한다. 원판결이 원고의 예비적 주장인 피고를 대표하는 법무부장관의 전술 결정은 원고의 본건 손해배상청구권의 행사에 관하여는 독립된 불법행위를 구성하는 것(그 결정의 이유 설시내용을 믿음으로써 그 청구권을 행사치 않았거나 혹은 이를 행사치 못하고 있던 중 그 청구권이 소멸시효의 완성으로 소멸되었던 것인 즉 그 소멸을 위 결정으로 인한 불이익이었다고 주장하는 취지인듯 하다)이었다는 취지의 주장을 그 결정이 법무부장관의 국가배상 심의회의결의에 따른 것임을 이유로 하여 배척하였음은 이를 정당한 판단이었다고 하기 어려운 바이나, 위 결정이유가 전술한 바와 같은 성질의 것이었고 또 그 결정이 원고의 국가배상청구에 대한 피고의 응부에 관한 태도를 표명하는 성질의 것(피고가 원고의 청구에 대하여 그 주장과 같은 등기공무원의 불법행위가 없었고 손해의 발생도 없었다는 이유로써 이에 불응한다는 태도를 표명한 것이었으니 이는 소송에 있어서의 청구에 대한 답변과 같은 것이었다)이었다는 점에 감안하여 보면 위 원고의 불법행위 구성에 관한 주장은 법률상 용인될 수 없는 것이었다고 않을 수 없는 만큼 원판결이 그 주장을 배척한 조치는 결국 정당하였다고 할 것이고 따라서 위 조치를 논란하는 소론의 논지는 받아 들일 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤
153,690	소유권이전등기말소등	68다1867	19,681,203	선고	대법원	민사	판결	1943.12.29 일본인으로부터 현물 출자로 받은 부동산에 대하여 1945.8.15 당시까지 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우의 그 부동산의 소유권자	1943.12.29 일본인으로부터 현물출자로 받은 부동산에 대하여 8.15당시까지 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우의 그 부동산의 소유권자	미군정법령 제33호(폐) 제2조,미군정법령 제2호(폐) 제4조	null	【원고, 상고인】 한국화물자동차주식회사 【피고, 피상고인】 대한민국 외 5명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 9. 3. 선고 67나3196 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 본건 부동산은 1943.12.29자 조선총독 명령에 의하여 원고 회사가 창립 당시 일본인 우에마쓰 스에로 부터 현물출자를 받은 것이라 하더라도 원판결이 인용한 제1심 판결이유에 의하여 원고는 8.15당시까지 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하였고, 그후 소정기간내에 해당법규에 의한 귀속 해제 절차를 받지 아니하고 있다가 1967.3.8에 비로소 본소를 제기하였으므로, 본건 부동산은 귀속재산으로서 피고 나라의 소유가 된 것이고 원고에게는 본건 부동산에 대한 소유권이 있다고 할 수 없다고 판시하고 있는 바, 그 판단은 정당하고 해방후에 미 군정청 또는 한국정부가 원고회사를 관리운영하면서 본건 부동산을 원고 회사 소유로 알고 관리한 사실이 있다고 하여서 그 결론을 달리할 수없고, 또 소론이 지적하는 본 원판결( 1962.6.21 선고 62다218 판결)은 등기부상으로는 1945.8.9 이전에 일본인으로 부터 한국인 명의로 소유권이전등기가 경료되지 않았다 하더라도 이미 8.15해방 이전에 그 토지에 관한 토지대장상 토지소유자 명의가 일본인 명의로 부터 한국인 명의로 변경되어 있는 때에는 귀속재산으로 볼 수 없다는 취지의 것으로서 본건에 적절하지 아니하다. 그리고 본건 부동산이 원고 소유라는 전제에서의 원고의 청구는 이유없음이 분명하므로, 원판결이 그밖의 원고의 소론주장이나 증거에 대한 판단을 생략하였다고 하여서 아무러한 위법이 없다. 따라서 논지 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황
215,075	특정범죄가중처벌등에관한법률위반	68도1108	19,681,203	선고	대법원	형사	판결	범죄후 법률의 변경이 있는 경우 법률적용을 그릇한 위법이 있는 실례	피고인의 이 사건 관세포탈미수의 점에 관하여 제1심재판 당시의 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항은 이를 적용할 수 없었다 할 것이며 그 후 원심판결 이전에 위 법률은 법률 제2032호로 개정되었으므로 이 사건 범행 후 원심재판시까지는 2회의 법률변경이 있었고 그 중 제1심재판 당시의 관세법 제182조 2항제180조 1항 소정의 형이 가장 가벼움이 본조 제1항 본법 제50조에 의하여 분명하다.	형법 제1조 2항, 관세법 제182조 1항, 관세법 제180조 1항	null	【피고인, 상고인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정윤조 외 1인 【원 판 결】 대구고등법원 1968. 7. 29. 선고, 68노167 판결 【주 문】 원판결과 제1심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 제1심판결선고전 구금일수 중 155일을 본형에 산입한다. 압수된 일제크린싱크림 780개(증제1호), 실크카라 480개(증제2호), 도아루 2,388개(증제3호)와 선박청동호 1척(선체 및 그 부속물(증제4호 내지 10호)을 피고인으로부터 몰수한다. 【이 유】 변호인 이돈명이 원심이 본건 관세법 위반사실에 대하여 특정범죄 가중처벌에 관한 법률 제6조 제6호를 적용하여 처단하였음이 위법이라는 상고논지를 검토한다. 원심판결의 법률적용을 검토하건대, 원심은 피고인의 관세 포탈미수의 점에 관하여 범죄 후 법률의 변경이 있다고 하여 형법 제1조 2항, 제50조에 의하여 형의 경중을 비교함에 있어서 개정된 관세법(법률 제1976호)의 소정형이 개정전 관세법(법률 제1688호)의 소정형보다 경하지 아니하므로 형법 제1조 제1항에 의하여 개정 전의 관세법에 의하여 처벌할 것인 바, 피고인의 판시소위는 특정범죄 가중처벌등에 관한 법률 제6조 제6항, 개정전 관세법 제198조 제1항, 제198조의3 제2항에 의하여 처단하기로 한다는 판단을 내린 제1심판결을 유지하였다. 그러나 제1심 재판당시의 구 특정범죄 가중처벌등에 관한법률 제6조 제6항을 보면, 집단적 또는 상습적으로 관세법 제197조 내지 제198조의3 또는 제200조에 규정된 죄를 범한 자는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있으나, 현행 관세법 제197조는 면책에 관한 규정이요, 같은 법 제198조는 추징에 관한 규정이고, 같은 법 제200조는 공소의 요건에 관한 규정으로서 모두 범죄구성요건을 내용으로 하는 규정이 아니므로(현행 관세법에는 형법 부칙9조와 같은 규정이 없다)결국 1심 재판 당시에 있어서는 피고인의 관세포탈 미수의 점에 대하여서는 1968.7.15 법률 제2032호로 개정되기 전의 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 6항을 적용할 수 없었다 할 것이며, 그 후 원심판결 이전인 1968.7.15 법률 제2032호로 개정된 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제7항에 의하면 관세법 제182조 2항, 제180조 1항(관세포탈미수)의 죄를 범한 자는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있음으로 이 사건 범행 후 원심 재판시까지는 2회의 법률변경이 있었고, 그 중 제1심 재판당시에 있어서의 관세법 제182조 2항, 같은 법 180조 1항 소정의 형이 가장 가벼움이 형법 제1조 제2항, 제50조에 의하여 분명함으로 1심 판결은 이 사건에서 1심 재판 당시의 법률에 의하여야할 터인데 막연히 신법이 구법보다 경하지 아니하다고 하여 행위시법인 구법에 의한다고 판시한 것은 법률적용을 그릇한 위법이 있다할 것이고, 따라서 1심 판결을 유지한 원판결을 파기하기로 한다. 본건은 소송기록과 원심법원과 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 본원이 판결하기에 충분하다고 인정하므로 피고사건에 대하여 다음과 같이 판결한다. 본원이 인정한 범죄사실과 증거의 요지는 제1심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 관세포함 미수의 소위는 범죄 후 법률의 변경이 있으므로 형법 제1조 제2항, 제50조에 의하여 형의 경중을 비교하면 행위시법에 의하면 법률 제1976호로써 개정되기 전의 관세법 제198조의3 제2항, 제198조 제1항, 구 특정범죄 가중처벌등에 관한법률 제6조 제6항에 해당하고 1심 재판당시의 법에 의하면 법률 제1976호로써 개정된 관세법 제182조 제1항, 제180조 제1항에 해당하고 본원 재판당시의 법에 의하면, 1968. 7. 15. 법률 2032호로 개정된 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제7항관세법 제182조 제1항, 제180조 제1항에 해당하는바, 이상 각 법률의 정한 형을 비교하면 1심재판시 법인 관세법 제182조 제1항, 제180조 제1항이 가장 가벼우므로 이에 의하기로 하여 소정형 중 징역형을 선택하여 그 형기 범위 내에서 피고인을 징역 3년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 제1심판결선고전 구금일수 중 155일을 본형에 산입하고, 압수된 주문 제1항 계기를 건중 선박 청동호 1척을 제외한 것은 관세법 포탈하려한 물품입으로 관세법 제182조 제1항, 제180조 제1항 후단에 의하여 피고인으로부터 이를 몰수하고, 압수된 선박 청동호 1척(선체 및 그 부속품), (증제4호 내지 제10호)은 밀수전용선으로서 본건 벌칙 물건을 적재하였던 사실이 있으므로 관세법 183조 제3호에 의하여 피고인으로부터 이를 몰수하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 양회경 방순원
166,282	소유권이전등기	68다1981	19,681,203	선고	대법원	민사	판결	가. 부재자 재산관리인이 법원의 허가를 얻지 않고 한 인낙행위는 대리인의 특별수권의 흠결에 해당된다고 판시한 실례 나. 대리인의 특별수권의 흠결사유를 원인으로 한 재심의 제기기간	본조 소정의 "대리권의 흠결"에는 동법 제422조 제1항 제3호 중의 "대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는 때"라는 재심사유는 포함되지 않는다는 것이 당원의 판례이고 부재자 재산관리인이 법원의 허가를 얻지 않고 한 인낙행위는 대리권의 특별수권의 흠결이 있는 때에 해당하므로 그 사유를 원인으로 하는 재심의 소는 위 인낙조서 작성 후 5년을 경과하면 제기하지 못한다.	민사소송법 제427조, 민사소송법 제422조 1항 3호	null	【원고, 재심피고, 피상고인】 이옥순 【피고, 재심원고, 상고인】 엄진섭 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 9. 12. 선고 68나817 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(재심원고 이하 피고라 약칭)의 상고이유에 대하여 판단 한다. 민사소송법 제427조 소정의 「대리권의 흠결」에는 동 법 제422조 제1항 제3호중의 「대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는 때」라는 재심사유는 포함되지 않는다는 것이 당원 판례의 견해이니 만큼 원판결이 피고가 본건 재심청구의 원인으로 하는 원고(재심피고 이하 원고라 약칭)의 피고를 상대로 한 그 판시와 같은 민사소송(피고명의의 그 판결 별지목록 기재 부동산들에 관한 1952.9.7자의 신탁계약해제를 원인으로 한 서울지방법원 단기 4285년 민제본79가67호 소유권이전등기절차이행청구사건)의 변론기일인 1952.9.15 10:00 서울지방법원 법정에서 당시 부재자였던 피고의 재산관리인이며 그 사건의 피고 법정대리인이었던 피고의 처 이준순이 원고의 청구를 인용하여 그 취지의 인낙조서가 작성됨에 이르렀던 것이나 부재자재산관리인이 위와 같은 인낙행위를 함에 있어서는 법원의 허가를 얻어야 함에도 불구하고 위 이준순은 그와 같은 허가들을 받은 바 없었던 것인 즉 그의 인 락에 의한 위 인낙조서는 법정대리인의 대리권에 흠결이 있어 취소를 면치 못할 것이었다는 주장에 관하여 그 주장과 같은 사유는 대리인의 특별수권의 흠결에 해당되는 것이었은 즉 그 사유를 원인으로하는 재심의 청구는 늦어도 위 인낙조서 작성후 5년이내에 제기되어야 할 것이었다는 판시로서 1967.10.17자로제기된 본건 재심의 소를 각하하였음은 정당하였다고 할 것이므로 위와 반대의 견해로서 원판결의 위와같은 판시내용을 논난하는 소론의 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤
153,704	손해배상	68다1929	19,681,203	선고	대법원	민사	판결	중화민국인이 패해자인 경우 국가배상법 제7조에 이른바 "상호의 보증이 있는 때에 "해당한다고 판시한 실례	중화민국 민법 제188조 제192조 제197조 에 외국인도 중화민국을 상대로 피용인의 직무집행시의 불법행위에 인한 재산상 및 정신상 손해를 배상하도록 규정되어 있으므로 중화민국과 우리나라 사이에 국가배상법 본조에 이른바 외국인이 피해자인 경우에 상호의 보증이 있는 때에 해당한다.	국가배상법 제7조	null	【원고, 피상고인】 손신생 외 2명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1968. 8. 28. 선고 68나109 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 소송수행자 인정헌의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심이 인용한 기록에 편철된 외무부장관의 사실조회보의 기재에 의하면 중화민국 민법 제2편 제188조 , 제192조, 제197조에 의하여 외국인도 중화민국을 상대로 피용인의 직무집행시의 불법행위에 인한 재산상 및 정신상 손해를 배상하도록 규정되어 있음을 인정할 수 있으므로 원심이 위 사실조회 회보와 소론 우리나라와 중화민국 사이의 우호조약의 내용을 종합하여 중화민국과 우리나라 사이에 국가배상법 제7조에 이른바 외국인이 피해자인 경우에 상호의 보증이 있다고 인정하였음은 정당하므로 상고 논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 양회경 방순원
153,706	소유권이전등기말소	68다1220	19,681,203	선고	대법원	민사	판결	가. 국공유잡종재산인 토지를 점유하거나 그 지상에 건물을 소유 또는 점유하는 자가 아닌 자에게 매각 처분한 경우의 그 처분의 효력 나. 신설된 국유재산법 제27조의 계약의 취소권이 동 규정 신설 전에 시행중이던 국유재산법과 국공유재산처리에관한 이시특례법에 의하여 체결된 계약에도 임시 특례법에 의하여 체결된 계약에도 미칠 것인지의 여부	가. 국공유재산처리임시특례법(폐) 제5조 제1항의 규정은 국공유재산 매각사무 처리에 관한 일응의 준칙이었을 뿐 국공유 잡종재산인 토지의 점유자나 지상 건물의 소유 또는 점유자에게 그들이 그 점유토지를 매수함에 있어서의 특별한 권리를 인정한 것이 아니다. 나. 국유재산법 제27조 제1항 소정의 계약취소권이 동조항 신설전에 시행중이던 국유재산법과 국공유재산처리임시특례법에 의하여 체결되었고 그 이행까지 완료되었던 계쟁 잡종지에 관한 매매계약에까지 그 효력을 미치는 것은 아니다.	국유재산법 제27조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고(선정당사자), 피상고인】 최준호 외 10인 【원 판 결】 대구지방법원 1963. 5. 8. 선고 67나451 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송수행자 검사 이상시의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원고가 본건 계쟁 국유잡종지 1,113평을 소외(제1심 당시의 피고)김학동에게 수의계약의 형식에 의하여 매각(매각사무 담당기관은 영주세무서장)할 당시 시행중이던 소론이 들고 있는 국공유재산처리임시특례법 제5조 제1항 중에 국공유잡종재산인 토지를 점유하거나 그 지상에 건물을 소유 또는 점유하는 자에게 그 토지를 수의계약으로 매각할 수 있다는 취지가 규정되어 있었던 것이기는 하나 그 규정은 국공유재산매각 사무처리에 관한 일응의 준칙이었을 뿐으로 그 토지의 점유자나 지상건물의 소유 또는 점유자에게 그들이 그 점유토지를 매수함에 있어서의 특별한 권리를 인정한 것이 아니었다는 것이 당원 판례의 견해이었던만큼 (따라서 위 규정에 열거된 자들도 당해 재산의 처분청이 그 재산을 타에 매각하였다하여 그 매각의 효력을 다툴 수는 없었던 것이다.) 그러한 규정이 있었음에도 불구하고 소론이 주장하는 바와 같이 종래 피고 및 선정자들이 그 지상에 각자의 건물을 소유 또는 점유하고 있었던 계쟁 잡종지를 원고가 그 토지와는 아무런 관계가 없는 위 김학동에게 전술과 같은 형식으로서 매각하게 되었던 것이라고 가정할지라도 그 사실만으로서는 피고 및 선정자들이 위 김학동이가 원고로 부터 기망 또 불실한 증빙서류의 제시 기타의 부정방법에 의하여 그 토지를 매수한 사실을 알았거나 알 수 있었던 것이었다고 추정할 수는 없을 것인 즉 그러한 추정을 전제로하여 원판결중 피고 및 선정자들을 그들이 계쟁 잡종지중 각자의 점유부분을 위 김학동으로 부터 매수할 당시 동인이 사기의 방법으로써 원고로 부터 그 토를 매수하게 되었던 것이라는 사실에 관하여 악의였다고 인정할만한 아무런 증거가 없다는 취지를 판시한 부분에 심리미진의 위법이 있었다고 논란하는 소론의 논지는 독자적인 견해에 지나지 않는다고 할 것이다. 동상제2점에 대하여 판단한다. 1. 국가가 국유재산을 매각하는 행위는 그 성질이 사법상의 매매에 속하는 것이니만큼 원판결이 인정설시한 바와 같이 1965.12.30자로 신설공포된 국유재산법 제27조 제1항이 국가의 동 법에 의한 국유재산에 관한 매매계약의 일방적인 취소권을 규정하였던 (당초에는 계약체결후 2년내에 한하여 취소할수 있다고 규정하였다가 1967.11.29자의 개정으로서 그 취소에 관한 기한을 삭제하였던 것이다.)이라 할지라도 법리상 그 취소권이 위 규정 신설전 시행중이던 국유재산법과 국공유재산처리임시특례법에 따라 1964.1.20에 체결되었고 그 당시 이미 이행까지 완료 (그해 1.25 이전등기경료)되었던 원고의 위 김학동에 대한 계쟁 잡종지에 관한 전기 매매계약에 까지에 그 효력을 미치는 것이라고는 할 수 없을 것인 즉 그 판결이 원고의 위 규정에 의거한 위 김학동에 대한 전시 매매계약의 취소에 관한 주장을 배척하였음은 정당한 조치 (원판시중 위 규정이 위와 같은 매매계약에 대한 국가의 특별한 취소권을 인정한 것이 아니었던것 같이 설시한 부분은 명문에 반하는 잘못된 해석이었다고 않을 수 없는 바이나 그 규정의 효력이 그것을 신설하기 전에 이미 체결되었던 계약에는 미치지 않는 것이었다는 취지를 설시한 부분을 정당하였다고 할 것인 즉 그 결론은 결국 정당하였던 것이다. 그리고 위 취소권의 소급적용을 부정하는 이론은 그 규정에 의한 취소기한의 삭제로 인한 불이익의 소급적 효력에도 적용되어야 할 성질의 것이었다.)었다고 할 것이므로 소론중 위 법조의 시적인 적용범위에 관한 독자적인 견해하에 위 판시내용을 논란(소론중 위 취소권에 의한 계약취소의 효력이 대세적인 것이어서 선의의 제3자에게 까지 그 효력이 미치게 되는 것이라는 취지의 주장은 그 계약의 성질이 민법상의 매매었음을 망각한 견해였으므로 이는 채택될 수 없는 것이었다.)하는 부분의 논지도 이유없다. 2. 그러고 기록상 원판결이 원고의 민법 제110조의 규정에 의거한 위 김학동에 대한 계쟁 잡종지의 매각계약을 취소한다는 주장에 관하여 그 취소가 위 김학동에 대한 관계에서는 그 주장과 같은 취소사유가 있었음을 인정함으로써 그 효력을 발생하게 되었다는 취지를 설시하면서 동인으로부터 그 토지를 전득한 피고 및 선정자들이 그 토지중의 각자의 매수부분을 취득할 당시에 위와같은 취소사유에 관하여 악의었다는 점에 관하여는 이를 인정할만한 아무런 증거가 없다하여 그들에게는 그 취소의 효력이 미치지 않는다는 취지를 판시한 부분에 소론이 지적하는 바와같은 위법이 있었다고는 인정되지 않는바이니 소론중 위 판시부분을 논난하는 부분의 논지 역시 이유없다.(제1점의 논지에 관한 전단 판시 참조) 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 이영섭
153,658	실용신안등록무효	68후46	19,681,203	선고	대법원	특허	판결	당사자간의 항고심판청구 취하의 합의에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	항고심판은 그 심결이 종결될 때까지 이를 취하할 수 있으므로 당사자간에 취하의 합의가 이루어졌다 하여도 그 취하서를 항고심판부에 내지 아니한 이상 취하로 사건이 종료되지는 않지만 그 합의로써 항고심판청구인은 그 심판을 계속유지할 법률상의 이익은 없다.	실용신안법 제28조, 특허법 제120조	null	【심판청구인, 피상고인】 내쇼날푸라스틱주식회사 【피심판청구인, 상고인】 주식회사 금성푸라스틱 【원 심 결】 특허국 【주 문】 원판결을 파훼한다. 사건을 특허국 항고 심판부에 환송한다. 【이 유】 피심판청구인 대표이사의 상고이유 제1점과 같은 소송대리인의 상고이유제1점을 본다. 원심 심결 이유를 보면, 원심은 일건 서류에 의하면, 합의서 사본에 1968.6.11까지 본건을 취하한다고 기재한 조항이 있으나 실용신안법 제28조에서 준용되는 특허법 제120조의 규정 에 의한 취하 행위를 한 바가 없는 것이며, 항고 심판 청구인은 변박의 이유로서 합의서에 대한 공증이 당사자간에 불이행되었으므로 본 합의서는 효력이 없어 무효라고 주장을 하였고, 항고심판 피청구인의 심리 보류 신청에 의하면, 당사자 간에 합의서나 각서는 항고심판 청구인의 기만술책으로 이루어진 것이라고 하는 점 등의 당사자 간의 쟁점이 있는 것으로 미루어 보아 본건 당사자간에 합의서나 각서가 교환되었다는 사실만으로서는 본건 당사자의 이해 관계가 화해로 인하여 소멸되었다던가 또는 항고심판청구인이 본건 심판청구를 취하한다는 등의 담보가 될 수 없을 뿐 아니라 특허법 제120조의 규정에 의거, 소정 절차에 의한 취하행위를 하여 당심에서 이를 인정하지 않는 이상, 본건 항고심판 청구인은 본건 등록 실 용신안권의 존부에 대하여 이해관계가 있다고 할 것이라고 판시하였다. 그러나 실용신안법 제28조에 의하여 준용되는 특허법 제120조의 규정에 의하면 항고심판은 그 심결이 종결될 때까지 이를 취하할 수 있다고 되어 있으므로 당사자간에 항고심판을 취하하기로 한다는 합의가 이루어졌다고 하더라도 취하서를 항고심판부에 제출하지 않는 이상, 항고심판 취하로 인하여 사건이 종료되지는 않지마는 당사자간에 항고심판을 취하하기로 하는 합의로써 항고 심판청구인은 그 항고심판을 계속 유지할 법률상의 이익이 없다고 해석하는 것이 마땅하다고 할 것인 바, 기록에 편철된 합의서와 각서의 기재에 의하면 이 사건 당사자는 1968.6.11 까지 항고심판 청구를 취하하기로 합의가 이루어진 사실이 분명하고 합의서 제5항 말미에 본 합의서는 공증인의 공증에 부하기로 한다는 조항이 있으나, 그 조항의 이행이 안되었다고하여 (누구의 책임으로 불이행이 된 것인지도 알 수 없지만) 합의서의 내용이 무효로 돌아간다고 볼만한 아무런 자료가 없고 항고심판 피청구인의 심리보류신청서에 판시와 같은 항고 심판청구인의 기만술책으로 합의가 이루어졌다는 구절이 있으나, 그 뜻은 어디까지나 심리 보류 신청을 이유있게 하기 위한 것이고 스스로 합의의 효과를 부인할려고 한 것이 아 님을 알 수 있는 바이므로 당사자간의 위 합의가 실체법상 효력이 소멸된 것이라는 점에 관한 입증이 없는 이상, 항고심판 청구인으로서는 항고심판을 계속 유지할 법률상 이익이 없다고 할 것이니, 원심은 필경 당사자간의 항고심판 청구 취하의 합의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 논지는 이점에 있어서 이유 있으므로 나머지 상고논지에 대한 설명을 할 필요 없이 원심 심결을 파훼하고 사건을 특허국 항고심판부에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 양회경 방순원 나항윤
89,501	손해배상	68마1990	19,681,203	선고	대법원	민사	판결	국가배상법 시행 전에 발생한 불법행위의 원인사실을 갖고 동법 시행후에 제소한 경우에는 동법 제9조 소정의 절차이행이 필요있는지의 여부	불법행위의 원인사실이 구 국가배상법(67.3.3. 법률 제1899호) 시행 이전에 발생한 사건은 국가배상법(발, 51.9.8. 법률 제231호)을 적용하여야 되고 구 국가배상법 시행 후에 제소되어도 배상심의를 거칠 필요 없다.	국가배상법 제9조 , 국가배상법부칙 3항	null	【원고, 상 고 인】 한두장 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 장흥지원, 제2심 광주지방 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원고의 예비적 청구부분에 관하여 보면 원심은 이 사건 국가공무원의 행위가 설사 1967.3.3에 있었던 것으로서 국가배상법 (1967.3.3 공포 법률 제1899호)시행전에 손해배상의 원인이 되는 사실이 발생하였다고 하여도 1967.4.26에 제소한 이 사건에 있어서는 같은 법 제9조의 절차를 거치지 아니하고서는 소송을 제기할 수 없음을 전제로 하여 같은 절차를 밟지 않은 이 사건 청구는 부적법한 것이라는 이유로 소를 각하하였음이 분명하다. 그러나 불 법행위의 원인사실이 국가배상법 시행이전에 발생한 사건은 전반적으로 같은 법을 적용할 것이 아니고 폐지된 구 국가배상법을 적용하여야 된다고 해석하는 것이 상당한 바, 이 사건에 있어서 불법행위의 원인 사실이 국가배상법 시행전에 발생하였음이 원심판시와 같으므로 같은 법 시행후에 제소되었다고 하더라도 같은 법의 적용을 받을 것이 아니며 따라서 같은 법 제9조 소정 절차의 이행이 필요없다고 할 것이니 반대의 견해로서 원고의 예비적 청구부분을 각하한 원심판결은 위법임을 면하지 못한다 할 것이다. 대법관 손동욱(재판장) 양회경 방순원 나항윤
157,442	국회의원선거무효사건에관한이의	68수1	19,681,204	자	대법원	일반행정	결정	국회의원 선거무효 사건을 대법원 판사 4인으로 구성된 합의부에서 심리하는 것이 1963.12.13 법률 제1496호 부칙 제2항에 위배된다고 볼 수 없다고 판시한 실례	국회의원 선거무효 사건을 대법원판사 6인 이상의 합의체가 아닌 4인으로구성된 합의부에서 처리하였다 하여도 63.12.13 법률 제1496호 부칙 제2항의 입법경과와 그 규정의 성질 및 문언으로 보아 그 규정에 위배된다고 볼 수 없다.	법원조직법 제7조1항 , 1963.12.13 법률 제1496호 부칙 제2항	null	【신청인(원고)】 곽진건 【피신청인(피고)】 중앙선거관리위원회 위원장 주재황 외 3명 【주 문】 본건 이의를 각하한다. 【이 유】 본건 이의의 요지는 당원이 68수1 국회의원 선거무효사건을 1963.12.13 법률 제1496호 부칙 제2항에 따라 대법원판사 6인 이상의 합의체로서 심리하지 아니하고 대법원판사 4명으로 구성된 합의부에서 심리하는 것이 위법이라는데 있으나, 위 부칙 제2항의 규정은 동 부칙 제1항에 의하여 법률 제1496호로써 개정된 법원조직법의 제규정들이 그 개정에 의한 동 법 제37조, 제1, 2, 3항의 규정에 의한 대법원장 및 대법원판사의 임명 절차가 있기 전인 1963.12.17부터 시행됨으로 인하여 그 임명절차완료후의 대법원심판권 행사를 위하여 개정한 동법 제7조 제1항의 규정까지 그 효력을 발생하게 되는 현상에 대비하여 위 개정 취지에 마추어 그 개정법률의 효력발생 후 전기 임명절차 완료시까지의 얼마동안에 있어서의 대법원심판권 행사에 관한 사항을 정한 경과적인 규정이었음이 그 규정 자체의 체제와 문의상 명백하다 할 것이다. 그러므로 위 임명절차가 완료된 후 대법원이 현행 법원조직법 제7조 제1항 소정의 합의체나 합의부에 의하여 심판권을 행사하여 온지 4년 9개월이나 되는 금일에 이르러 (그간 본건 신청인도 여러가지 사건에 관하여 그 합의부의 재판을 받았음이 당원에 현저한 사실이다) 새삼스러이 위 부칙 제2항중의 "얼마 동안"이란 문구가 정확치 못하였다 하여 이에 대한 독자적인 견해로서 위68수 1 국회의원 선거사건을 담당 심리하는 당원의 합의부 구성이 그 부칙조항에 위배된다고 주장하는 본건 이의는 받아 들일 수 없는 것이라고 할 것이다. 그러므로 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
72,395	수표금청구사건	68나150	19,681,205	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 확정	소지인출급식 수표의 지급거절증서작성 후의 양도에 있어서의 수표채무자가 대항할 수 있는 사유	소지인 출급식 수표가 지급거절선언이 작성된 후에 양도된 경우에는 지명채권의 양도와 같은 효력밖에 없으므로 수표채무자는 양도인에게 대항할 수 있는 모든 사유로서 양수인에게 대항할 수 있다.	수표법 제24조	1965.11.30. 선고 65다1996 판결(판례카아드 1523호, 대법원판결집 13②민261 판결요지집 민법 제184조(1)268면)	【원고, 피항소인】 김재경 외 2인 【피고, 항고인】 나라 【원심판결】 제1심 대구지방법원(66가1832 판결) 【주 문】 원심판결을 취소한다. 원고들의 청구는 모두 이를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고 김재경에게 금 87,710원, 원고 김종후, 최병규에게 각 금 100,000원과 각 이에 대한 솟장이 송달된 다음날부터 완급일까지의 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고 【이 유】 소외 정영진이가 김천경찰서 전도자금 출납공무원직에 있으면서 발행지, 지급지, 김천시, 지급인 한국은행 김천대리점, 발행인 김천경찰서 전도자금 출납공무원 정영진으로 된 (1) 발행일자 1966.4.20.의 액면 금 55,000원과 액면 32,710원의 수표 두장 (2) 발행일자 같은해 5.1.의 액면 금 100,000원의 수표한장 (3) 발행일 같은해 5.15.의 액면 금 50,000원의 수표 두장을 발행하고, 원고 김재경은 위의 (1) 수표 두장을, 원고 김종후는 위의 (2) 수표한장을, 원고 최병규는 위의 (3) 수표 두장을 각각 소지하고 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 피고는 위의 정영진이가 전도자금 출납공무원으로서 수표를 발행하려면 예산회계법 제55조, 제58조, 제61조같은법시행령 제54조, 제163조, 재무부령 제299호, 출납공무원 사무취급규정 제34조등의 규정에 따라야 하는데 위의 수표등은 이 규정등에 위배하여 발행된 것이므로 무효이다라는 취지의 주장을 하나 가사 위의 수표등의 발행이 위의 규정등에 위배된 것이라고 하더라도 위 규정등은 단순히 출납공무원을 규율하기 위한 것에 불과하고, 츨납공무원의 그 규정등에 위배한 예산집행으로서의 수표발행의 효력까지를 당연히 무효로 하려는 것은 아니라고 할 것이므로 피고의 주장은 이유가 없다. 그런데 원고들의 각 위의 수표등을 양수한 날짜가 각 그 수표등에 대한 지급거절 선언이 작성된 후인 사실은 원고들이 시인하는 바이고 무릇 수표가 지급거절 선언이 작성된 후에 양도된 경우에는 그 효력은 지명채권의 양도와 같은 효력밖에 없다고 할 것이므로 수표채무자는 양도인에게 대항할 수 있는 모든 사유로서 양수인에게 대항할 수 있다고 할 것인 바, 위의 수표등은 위의 정영진이가 그의 사채를 변제하기 위하여 임의로 발행한 것임은 원고들이 시인하는 바이므로 결국 원고들의 청구는 모두 부당하여 기각할 것이다. 따라서 원심판결은 부당하므로 민사소송법 제386조, 제93조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 고정권 한재영
153,689	보수금	68다1201	19,681,206	선고	대법원	민사	판결	변호사법 제17조 소정의 현저히 불상당한 보수를 받기로 한 약정이라고 볼 수 없다고 판시한 실례	원고 소속 변호사회규약이 착수금 및 사례금의 합산액은 전심급을 통하여 계쟁물가액의 100분지 40을 초과할 수 없다고 규정하고 있으며 원. 피고 사이의 소송대리인 보수금지급약정이 위 규정이 정한 바 100분지 40범위 내임이 명백한 이상 특별한 사정이 없는 한 위 보수계약이 구 변호사법(49.11.7. 법률 제63호) 제17조에서 말하는 현저히 부상당한 보수를 받기로 한 약정이라고 인정하기 어렵다.	변호사법 제17조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 윤준영 【피고, 피상고 겸 상고인】 신동아손해보험주식회사 (소송대리인 변호사 차영조) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 5. 17. 선고, 67나2523 판결 【주 문】 원판결중 원고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 피고의 상고로 인한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유 제1,2에 대하여, 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면, 원고가 1962.9과 같은 해 11의 2차에 걸쳐서 당시 피고 회사대표이사이었던 망 송택성으로부터 행정소송사건과 민사소송사건의 피고회사 소송대리인으로서 소송행위를 할 것을 위임받고 그 보수로서 착수금 없이 피고 회사의 승소로 확정되었을 경우 행정소송사건에 관하여는 1,500,000원, 민사소송사건에 관하여는 200,000원으로 약정(구두)하였는 바, 당시 위 행정소송사건의 계쟁물가액은 금 14,660,000원이었고, 민사소송사건의 계쟁물가액은 804,000원이었던 사실과 위 각 소송사건은 모두 피고회사 승소로 확정되었다는 사실을 인정한 후 위 행정소송사건에 있어서는 그 계쟁 물가액의 100분의 6범위내인 879,600원, 민사소송사건에 있어서는 그 계쟁물가액의 100분의 10범위내인 80,400원의 각 한도내에서 보수를 약정하는 것이 상당하고 이 한도를 초과하는 부분은 현저히 불상당한 보수를 받기로 한 약정이므로 무효라는 취의의 판단을 하였다. 그러나 원판결이 채택한 갑제4호증(서울 변호사회규약)의 제57조가 정한 바에 의하면, 착수금 및 사금의 합산액은 전심급을 통하여 계쟁물가액의 100분지40을 초과할 수 없다고 규정하고 있으며 위 행정소송사건에 있어서의 보수금 1,500,000원 지급 약정이나 위 민사소송사건에 있어서의 보수금 200,000원 지급약정은 모두 위 규정이 정한 바 100분의40 범위내임이 산수상 명백한 바로서 원고와 피고회사와의 사이에 설명한 바와 같은 보수금 지급약정 사실을 인정하는 이상, 특별한 사정이 없는 한 본건 보수계약이 변호사법 제17조에서 말하는 현저히 불상당한 보수를 받기로 한 약정이라고 인정하기 곤란한 법리라 할 것이고, 원판결이 채택한 감정결과 또한 원, 피고간에 약정된 본건 보수금액이 위 변호사법 제17조 소정 현저히 불상당한 보수를 받기로 한 금액이라고 하여 이미 약정된 그 보수계약을 무효로 인정할 자료가 된다고 볼 수 없음에도 불구하고, 이를 증거로 들어 원, 피고간의 본건 보수금 약정이 행정소송사건에 있어서는 874,600원, 민사소송사건에 있어서는 80,400원을 초과하는 부분에 관한 지급약정은 현저히 불상당한 보수금을 받기로한 약정이라는 이유로 무효라고 판단하였음은 변호사법 제17조의 법리오해와 채증법칙의 위배를 가져온 것이라 할 것이어서 이점에 관한 논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결중 원고 패소부분 파기를 면치 못할 것이다. 피고 소송대리인의 상고이유 제1, 3, 4, 5점에 대하여, 원판결이 든 증거에 의하여 소론 판단사실을 수긍 못 할바 아니며, 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없고, 원판결 인정 보수 금액은 원피고간의 약정보수금 범위내 이어서 원판결의 그 금액인 정에 관한 이유설명이 불충분하기는 나 그 인정의 결론은 정당하다 할 것이고, 논지는 결국 증거의 허사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여, 소론 원판결판단부분은 피고 회사의 대표이사였던 망 송택성이 당시 피고 회사의 대표이사로서 원고에게 소송위임을 하고 보수계약을 하여 원고는 피고회사로부터 소송위임을 받고 피고회사와 보수계약을 체결한 효력이 발생하였다는 취의의 판단임이 원판결이유설명 전체에 비추어 명백하고, 원심의 전권사항을 비난하는데 불과한 논지는 채택할바 못된다. 따라서, 민사소송법 제400조, 제406조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
158,051	환지 처분 취소	68누184	19,681,206	선고	대법원	일반행정	판결	도시구획 정리사업에 착수하여 10년이 지난 후에 한 환지처분의 적법여부	토지구획정리사업에 착수한 후 10여년이 지나서 환지처분을 하였다 하여 위법이라 할 수 없다.	구 조선시가지계획령 제46조, 구 조선시가지계획령 제6조, 구 조선시가지계획령 제8조	null	【원고, 상고인】 김경천 【피고, 피상고인】 제주시 【원 판 결】 광주고등법원 1968. 9. 18. 선고: 67구13 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 원심의 확정한 사실에 의하면, 피고는 법령에 정한 모든 절차를 제대로 밟아서 제주시 도시계획사업 제1토지구획정리지구에 대한 환지처분을 마친 사실을 인정할 수 있다. 기록을 정사하면서 원심이 이러한 사실을 인정하기 위한 전재로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 여기에는 아무러한 위법 사유가 없다. 논지는 피고가 이와 같은 환지처분을 구 조선시가지 계획령 제46조에 의한 것이 위법이요, 또 피고가 같은령 제6조, 제8조에 의한 행정처분을 밟지 아니한 것이 잘못이라는 취지로 주장한다. 그러나, 피고가 위의 령 제46조에 의하여 이 사건의 토지구획정리사업을 시행하였다 하여 위법일 것은 없고, 또 기록에 의하면, 위의 령 제6조와 제8조에 의한 행정절차를 밟았다고 볼 수 있다. 피고가 1954년초에 이 사건 토지구획정리사업에 착수하였다가 10여년이 지나서 환지처분을 하였다 할지언정 이것 또한 위법인 처분이라고 일컬을 수는 없다. 피고가 시민관을 건립한 것은 도시계획법 제13조의 규정에 좇아서 한것으로 인정되므로(갑 제2호증의2) 이것이 위법이라고 말할 수는 없다. 원심이 확정한 사실에 의하면 원고의 토지인 전 570평에 대하여 401평 6홉을 환지한 모양인데, 기록에 의하면 이러한 환지가 반드시 위법인 것이라고도 말할 수 없다. 이점에 있어서 원심판결에는 석명권 불행사로 인한 심리미진의 허물도 없다. 그밖에 원심이 행정행위의 욧건에 흠결이 있는 점을 간과한 허물이 있다고도 말 할 수 없다. 위에서 본바와 같이 피고는 이 사건의 환지처분을 할때에 토지 수용령에 의한 필요한 준용절차를 밟았다고 볼 수 있으므로 이 점을 헐뜯는 논지도 채용할 수 없다. 그렇다면, 이 상고는 그 이유 없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
214,999	공문서위조·공문서위조행사·사기·군용물횡령	67도1112	19,681,206	선고	대법원	형사	판결	가. 피고인의 자수진술에 대한 판단을 하지아니한 실례 나. 재판부구성이 군법회의법 제33조에 위반된다고 볼 수 없다고 판시한 실례 다. 환송판결전의 재판관이 환송후 재판관으로 관여했다하여 위법이 아니라고 판시한 실례	가. 육군중령인 피고인을 심판함에 있어서 재판장심판관 육군대령 “갑" 심판관육군소령 “을" 및 법무사 “병"으로 심판부를 구성한 경우에는 구 군법회의법(87.12.4. 법률제3993호로 전면개정전) 제33조 제1항에 위반되지 아니한다. 나. 환송판결전의 원심재판관이 환송후의 원심재판관으로 관여했다 하여도 구 군법회의법(87.12. 4. 법률 제3993호로 전면개정전) 제48조나 형사소송법 제17조에 위배된다고 볼 수 없다. 다. 구 군법회의법(87.12.4. 법률 제3993호로 전면개정전) 제368조 제2항에서 말하는 형의 감면의 이유라 함은 필요적 감면사유만을 뜻하고 자수의 경우와 같은 임의적 감면사유는 여기에 포함되지 아니한다.	군법회의법 제33조 1항, 군법회의법 제368조 2항, 군법회의법 제48조, 형사소송법 제17조	1964.5.12 선고 64도126 판결	【피고인, 상고인】 피고인 1 외 1인 【변 호 인】 변호사 김윤도 【원 판 결】 육군고등군법회의 1967. 7. 14. 선고, 1967. 7. 22. 관할관확인, 67고군형항284 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인 1의 상고이유(1968.1.16 접수 보충상고이유는 상고이유서 제출기간이 넘은 후의 것이므로 이를 도외시 한다)와 피고인 2의 상고이유를 함께본다. 1. 원심이 유지한 제1심판결적시의 증거를 기록에 비추어 검토하면, 원심이 피고인들에 대한 본건 각 범죄사실을 인정함에 있어서 증거재판주의 위배, 채증법칙위반, 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없을 뿐만 아니라 그 증거에 의하여 피고인 1의 피해자 공소외 1에 대한 사기죄를 인정한 것과 피고인 2의 본건 탄피 부정처분사실을 군용물 횡령죄로 본것은 정당하며, 원판결에 의하면, 피고인 2에 대한 제1심판결에 대하여 검찰관도 항소하고 있는 것을 전제로 하여 판결하고 있는 것이 아니므로 이점에 관한 논지들은 모두 이유없다. 2. 이 사건에 있어서 제1심판결이 피고인 1이 위 제1심 판결적시 일시장소에서 공소외 2들이 미리 작성하여 소지하고 있다가 제시하는 폐 탄피 잉여품 재활용이란 전제하의 ○○위원장 공소외 3이 미제7후방기지 사령관 앞으로 탄피 50톤을 불출 조치 바란다는 내용의 허위 문서(증제1호)에 행사할 목적으로 피고인 자신의 도장을 찍고 ○○위원장 공소외 3 명의의 서명을 위조하였다는 사실을 적법히 확정한 다음, 이를 공문서위조죄로 다스린것을 유지한 원심판결은 정당하고, 거기에는 소론과 같은 위법이 없으며, 소론 판례는 본건에 적절한 것이 아니므로 이점에 관한 피고인 1의 상고논지는 이유없다. 3. 피고인들이 본건 범행후 자수했다 하여도 군법회의법 제368조 제2항에 의하면, 법률상 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술이 있을 때에는 이에 대한 판단을 명시하게끔 되어 있으나 이 조문에서 말하는 형의 감면의 이유라 함은 필요적인 감면사유만을 의미하는 것이고, 자수의 경우처럼 그 감면이 임의적으로 되어 있는 경우 ( 형법 제52조 제1항 참조)는 여기에 포함되지 않는다 할 것인즉( 1964.5.12 대법원 선고 64도126 판결), 피고인들의 자수에 대하여 아무런 판단도 하지 않고 또한 형을 감면하지 않했다해서 판단유탈, 대법원판례 위반이라 할 수 없으며, 또한 원심의 양형이 너무 무거웁다는 것만으로는 군법회의법 제432조 소정의 어느 경우에도 해당되지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이므로 이점에 관한 논지들도 모두 이유없다. 4. 군법회의법 제33조 제1항에 의하면 법무사인 재판관을 제외한 재판관은 원칙적으로 피고인보다 동급 이상의 자이어야 한다고 규정되어 있는 바, 육군중령인 피고인 1을 심판함에 있어서 원심은 재판장 심판관 육군대령 공소외 4, 심판관 육군소령 공소외 5 및 법무사 3인으로 그 재판부를 구성하고 있음을 알 수 있는 바, 이러한 재판부 구성이 위에 든 군법회의법 제33조에 위반된다고는 볼 수 없으므로 이 점에 관한 피고인 1의 상고논지는 이유없다. 5. 이 사건에 관한 종전 대법원의 환송판결전의 원심 재판관이 위 환송 후의 본건 원심재판관으로 관여했다 하여도 군법회의법 제48조나 형사소송법 제17조에 위배된다고는 볼 수 없으므로 이점에 관한 논지들도 모두 이유없다. 논지는 모두 그 이유없어 본건 각 상고를 기각하기로 하고, 군법회의법 제437조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
160,913	매매 대금	68다1869	19,681,206	선고	대법원	민사	판결	매매계약의 불이행으로 인한 손해배상에 관하여 "특별한 사정"이 있는 것을 없는 양으로 판시한 위법이 있는 실례	매수인의 잔대금 부지급을 이유로 매도인이 매매계약을 해제하고 약지에 좇아 계약보증금을 몰수한 경우 당사자가 약정한 바에 의하여 매수인은 계약보증금을 매도인이 취득하는 경우라도 원상복구와 손해를 배상하는 책임을 별도로 지게 되어 있다면 매수인은 위 약정에 따라 계약체결시부터 매매목적물을 인도받아 사용한 대가인 임료상당액의 부당이득에 관하여도 원상으로 복구하게끔 되어 있다고 보아야 한다.	민법 제565조	null	【원고, 피상고인】 영정물산주식회사 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 8. 28. 선고 68나1167 판결 【주 문】 원판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 원심이 증거로 채용하고 있는 갑 제1호증 (국유재산 매매계약서)의 기재중 제9조에 적힌 조항을 보면, 다음과 같이 규정하고 있다. 즉, 제8조에 의하여 계약을 해제하였을 때에는 매수인인 이 사건 원고는 계약보증금을 포기하고, 즉시로 그 재산을 매도인인 이사건 피고에게 반환하여야 하며, 원상복구와 손해배상의 책임을 진다. 매수인이 재산을 반환하고, 원상복구의 책임을 이행한 후에는 매도인은 기납된 대금을 반환한다 라는 취지로 계약조항이 되어있다. 그런데 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 1965.7.31 피고로부터 그 소유인 중앙형석선광장(충남 금산군 소재)을 대금 29,111,100원에 매수하고, 계약보증금으로 3,100,000원과 대금의 일부로서 5,822,220원을 건네고, 나머지 잔대금은 1966.9.30부터 1969.9.30까지 네번에 걸쳐서 건네기로 하였다 한다. 그런데 그 뒤에 원고가 그 잔대금을 약정대로 지급하지 아니하므로 피고는 그것을 이유로 1967.9.30 위 매매계약을 해제하고, 위에서 본 약지에 좇아 계약보증금은 몰수하였다 한다. 그런데 이러한 경우에 피고가 계약보증금을 몰수하는 이외에 매수인인 원고에게 대하여 계약체결시부터 원고가 매매목적물을 인도받아 사용한 댓가에 대하여 이것을 부당이득으로서 청구할 수 있다고 볼 것인지에 대하여 살펴본다. 위에서 본 바와 같이 원, 피고 당사자가 약정한 바에 의하면, 당사자는 계약 보증금을 피고가 취득하는 경우라도 원상복구와 손해를 배상하는 책임을 별도로 지게 되어 있다. 즉, 당사자의 특약으로서는 임료상당액의 부당이득에 관하여도 원상으로 복구하게끔 되어 있다고 보아야 된다. 그러하거늘 원심은 "매매계약에 있어서 매수인이 계약을 이행하지 않는 경우 매도인이 계약보증금을 소득한다는 약정은 특별한 사정이 없는한 성질상 계약의 이행에 갈음하는 손해배상액의 예정이라 할 것이고, 따라서 피고가 이러한 약정에 의하여 원고로 부터 교부된 계약 보증금을 몰수한 이상, 위 매매계약의 불이행으로 인한 피고의 모든 손해는 전보되었다고 볼 것이며, 원고가 그간 매매목적물을 점유사용한 것은 매매계약의 본지에 따른 이행방법으로서 이는 매매당사자 사이의 합의에 의한 것이었으므로 피고는 계약보증금을 소득하는 외에 달리 이 매매계약으로 인한 다른 손해가 있다하여 원고에게 부당이득 반환청구를 할 수는 없다고 할 것이다"라는 취지로 판시하고 있다. 이러한 원심판시는 필경 "특별한 사정" (위에서본 갑 제1호증의 제9조에 기재된 바와 같은 합의)이 있는 것을 이러한 사정이 없는 양으로 판시한 위법을 면할 길 없다 할 것이다. 그렇다면, 이 상고는 그 이유있다할 것이므로 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
158,052	직무 집행정지등 가처분신청 기각결정에 대한 재항고	68마1083	19,681,209	자	대법원	민사	결정	재단법인의 이사회결의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	임시이사회를 개최함에 있어서 신청인에 대한 적법한 소집절차를 밟지 아니하였다면 그 결과가 설사 만장일치로 된 결의로서 신청인이 소집을 통지받고 출석하여 반대의 표결을 하였던들 이사회결의의 성립에 영향이 없었다 하더라도 본법상 비영리법인의 이사회결의는 당연히 무효라고 해석함이 타당하다.	민법 제71조	null	【신청인, 재항고인】 김형천 【피신청인, 피재항고인】 신태호 외 5명 【원 결 정】 서울고등 1968. 8. 17. 선고 67라32 결정 【주 문】 원결정을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 신청인 대리인의 재항고이유 제1,3점을 본다. 원심 결정이유를 보면, 재단법인 동도학원은 신청인의 사재와 그 가족사회인 동도산업주식회사의 전 주식을 받쳐서 1954년경 설립한 학원인데 같은 학원이사회는 1960.8.25 정관 제11조 제2항에 재단설립자는 종신이사로 한다는것을 삽입하기로 하는 정관변경 결의를 하여 그 결의 내용에 따라 당국에 정관변경에 관한 승인신청서를 제출한 바 당국에서 승인된 정관변경서에는 위조항이 빠진 채 변경승인이 되었으며, 신청인은 이사 이석호가 신청인의 교장직 임명승인취소를 오해하여 이사직까지 사임된 것으로 오해하여 신청인에 대한 이사직 사임 등기를 하였으나 신청인은 1962.4.23까지 후임이사 선임시까지 정당한 이사로서 이사직무를 행할 지위에 있었으며, 1962.3.13 임시 이사 김준원외 4명은 임시 이사회를 소집함에 있어서 신청인에게 통지도 하지 아니하고 임시 이사회를 개최하여 신태호 외4명을 이사로 선임 등기하였으므로 그 소집방법에 하자가 있었다하여도 같은 임시 이사회는 만장일치로 위 신태호 외 4명을 이사로 선임한 것이니 만큼 신청인에게 대하여 소집 절차를 밟았고 또 신청인이 같은 이사회에 출석하여 반대표결을 하였다고 하여도 결과는 5대1로 같은 결과가 되었을 것이 분명하니 위 이사회의 결의는 당연 무효가 아니며, 그후 윤학로를 이사로 선출하고 1964.1.25 같은 법인을 학교법인 송산학원으로 조직을 변경하고 그 들 자신을 조직이 변경된 학교법인의 이사로 선임한 결의도 당연무효의 결의라고는 할 수 없다고 판시하였다. 그러나 갑 제29호증의 2 내지 14의 기재에 의하면, 재단법인 동도학원은 1960.7.6 이사회결의에 의하여 같은 학원 정관 개정안을 문교부장관에게 서울특별시 교육위원회를 경유하여 정관 제11조 제2항에 "설립자는 종신이사로 한다"는 개정안을 제출하였고 교육감은 위 개정안에 수정을 가함이 없이 문교부장관에 품의한 바, 같은 해 8.24 문교부장관의 인가서에 첨부된 변경된 정관에는 위에서 본 제11조 제2항의 규정이 없는 사실이 분명하므로 과연 같은 조항이 어떤 이유로 빠지게 되었는지, 인가자인 문교부장관이 같은 조항을 빼고 인가한 것인지를 규명하지 않고서는 쉽사리 같은 조항은 개정된 것이 아니라고 단정하기 어려울 뿐 아니라, 1962.3.13 임시 이사 김준원 외 4명이 신청인에 대한 적법한 소집절차를 하지 아니하고 임시 이사회를 개최 하였다면, 그 결과가 설사 만장일치로된 결의로서 신청인이 소집을 받고 출석하여 반대의 표결을 하였던들 이사회 결의의 성립에 영향이 없었다고 하더라도 민법상 비영리법인의 이사회결의는 당연히 무효라고 해석하는 것이 옳다고 할 것이므로, 원심조처에는 재단법인의 이사회의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 논지는 이점에 있어서 이유있다고 할 것이다. 그러므로, 나머지 논지에 대한 설명을 기다리지 않고 원심 결정을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 양회경 방순원 나항윤
72,398	손해배상청구사건	67나206	19,681,211	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 확정	남편의 처에 대한 표현대리	남편이 처되는 피고를 대리하여 신원보증계약을 체결할 권한이 없었다고 하더라도 남편이 처로부터 실인을 보관받아 소지하고 있었고 또한 피고인 처명의의 인감증명 재산증명을 제출하였다면 그 계약 상대방인 원고로서는 남편에게 피고를 대리할 권한이 있다고 믿는데 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다.	민법 제125조	1967.3.28. 선고 64다1798 판결(대법원판결집 15①민243 판결요지집 민법 제125조(8)245면)	【원고, 항소인 겸 피항소인】 나라 【피고, 항소인 겸 피항소인】 정태순 【원심판결】 제1심 대구지방법원(62가337 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금 133,000원 및 이에 대한 1962.11.30.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구 및 원고의 항소는 기각한다. 소송비용은 1,2심을 통하여 3분해서 그 2는 원고부담으로 하고 나머지는 피고부담으로 한다. 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구 및 항소취지】 원고소송대리인은 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금 659,601원 및 이에 대한 1962.11.30.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고부담으로 한다는 판결을 구하고 피고소송대리인은 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심을 통하여 원고부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원심 및 당심증인 윤상병의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제1호증, 피고가 그 명하의 인영부분을 인정하므로서 성립이 추정되는 갑 제2호증의 2, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 2, 기재 내용에다 위 증인 및 원심증인 서병두의 증언과 당사자변론의 취지를 종합하면 상피고였던 이광우가 1959.11.경부터 부산사세청 관하 대구 동부세무서 세무주사로서 토지수득세과에 근무하다가 1960.6.5. 대구 중부세무서에 전속되어 1961.12.30.까지 원천세 세금 징수관계 사무를 취급하여 온 사실 피고의 남편으로서 가사대리권을 가진 소외 윤상병은 소외 서해룡의 부탁을 받고 1959.11.30. 원고의 산하기관인 부산사세청장과의 사이에 위 이광우가 재직중 고의 또는 과실로 인하여 손해를 끼칠 시는 이를 배상하기로 하는 신원 보증계약을 처되는 피고를 대리할 권한이 없음에도 불가하고 이를 대리하여 체결한 사실, 원고 산하기관으로서는 당시 위 윤상병이가 피고의 인장을 소지하고 있었고 또한 피고명의의 인감증명, 재산증명등을 제출한 점으로보아 위 소외인에게 피고를 대리하여 이건 계약을 체결할 권한이 있다고 믿은 사실을 인정할 수 있고 위 인정사실에 의하면 그 믿음에 정당한 이유가 있다고 인정되므로 피고는 본인으로서 위 이광우가 원고에게 끼친 손해를 배상할 의무있다 할 것이다. 피고는 위 신원보증계약이 전시 서해룡의 강박에 의하여 이루어졌으므로 이를 취소하는지 주장하나 이를 인정할만한 자료없으므로 위 주장은 이유없다. (2) 원심 및 당심증인 정태정의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제6호증의 1 내지 23 당심증인 정선영의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제22호증의 1 기재내용에다 위 정태정, 정선영, 원심증인인 지창수, 당심증인 박동현의 증언을 종합하면 상피고였던 이광우는 1960.7.부터 같은해 12.까지 사이에 징수의무자인 재단법인 동산기독병원으로부터 징수한 갑종근로소득세와 갑종근로교육세 금 235,517원을 국고에 불입치 않고 임의 소비하여 횡령하고 다시 1961.1.부터 같은해 12.에 이르는 기간중 역시 위 동산기독병원으로부터 징수한 금 552,762원중 금 128,678원만을 국고에 불입하고 나머지 금 424,084원을 횡령하여 도합 금 659,601원을 횡령한 사실을 인정 할 수 있고 이에 배치되는 을 제13호증의 1 내지 11, 같은 제14호증의 1 내지 24, 제18호증의 1,2, 제19호증의 1,2, 제21호증의 1 내지 18, 제22호증의 1 내지 24(1961년도 징수고계산서와 명세서 기록상 1962년도로 기재되어 있으나 이는 1961년도의 오기로 보인다)의 각 기재내용은 믿지않는 바이며 갑 제20호증의 1,2는 원심증인 지강주의 증언에 의하면 징수치 않고 징수한 양으로 허위기재된 사실을 인정할 수 있으므로 위인정을 좌우할만한 자료는 되지 못한다 할 것이며 달리 위 인정을 좌우할만한 자료없으므로 피고는 이를 원고에게 배상할 의무있다 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 을 제5,6,7,9호증 원심증인 윤상병의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제1,3,4호증의 각 기재내용과 위 윤상병의 증언 및 당사자 변론의 취지에 의하여 인정되는 이광우의 이건 부정사실이 발각된 후인 1962.9.7.경 피고의 남편되는 소외 윤상병이가 대구 중부세무서장에게 이광우 소유의 대지와 건물에 대한 압류조치를 취하여 위 횡령액에 대한 변상책을 강구할 것을 촉구하였음에도 불구하고 만연히 시일만 천연하므로써 위 이광우로 하여금 자기처남인 소외 서성엽 앞으로 소유권이전등기절차를 경료케 한 사실 피고는 피보증인인 이광우와는 면식도 없는 사이이며 소외 서해룡의 부탁에 못이겨 이건 신원보증의 책임을 지게 된 사실 및 근 2년간에 걸친 이건 횡령사실을 즉시발견치 못한 소속관서의 감독상의 불철저등 제반사정을 종합하면 피고의 원고에 대한 배상액은 133,000원으로 함이 상당하다 할 것이다. 피고소송대리인은, (가) 세법상 갑종근로소득세와 갑종근로교육세의 납세의무자는 그 소득금을 지급받는 자이나 세무서에서 직접 징수, 수납하는 것이 아니고 소득금지급자가 법률상 징수의무자로서, 납세의무자로부터 원천징수한 금액을 직접 국고취급은행등에 불입하게 되어 있으니 위 이광우는 법률상 징수권한이 없는 자이고 따라서 동인이 동산기독병원으로부터 받은 위 세금을 횡령하였다고 하더라도 이는 국고금을 횡령한 것이 아니고 동인이 징수의무자인 위 병원으로부터 사사로이 국고에 불입하여 달라고 위탁받은 돈을 횡령한것에 불과하므로 피고는 원고에 대하여 이를 배상할 의무가 없는지 주장하므로 살피건대, 전시 인정과 같이 세무주사인 위 이광우는 원천과세 징수의무자인 동산기독병원으로부터 그가 징수한 세금을 정부에 납부하는 의미에서 교부받아 횡령한 이상 이는 국고금을 횡령한데 해당한다 할 것이므로 위 주장은 이유없고 (나) 위 이광우가 대구 동부세부서 토지수득세과에 근무하다가 대구 중부세무서 직세과로 전임되어 그 책임이 가중되었고 또 그 근무태도가 성실하지 못하여 신원보증인의 책임을 야기시킬만한 사유가 있었음에도 불고하고 원고는 이러한 사유를 피고에게 통지하지 아니하였으므로 피고는 책임이 없고 또한 원고는 1962.9.말경 동산기독병원으로부터 이건 횡령금을 추가 징수하였으므로 피고에 대한 이건 청구는 부당하다는지 주장하므로 살피건대, 위와 같이 전임되었다고 하여 그 직위의 변동으로 인하여 책임이 가중되었다고 인정하기 어렵고 단순히 근무상태가 나쁘다고 하여 그로서 직무상 부적임 또는 불성실한 사적이 나타났다고 하기 어려우므로 원고가 통지의무를 게을리하였다는 위 주장은 이유없고 을 제15,16의 1 내지 17, 17의 1 내지 3, 23의 1 내지 4 기재만으로서는 위 추가 징수사실을 인정함에 족한 자료가 되지못한다 할 것이고 을 제20호증의 1,2는 전시 인정한 바에 의하여 믿을 수 없으며 달리 이를 인정할만한 자료없으므로 피고의 위 추가 징수되었다는 주장 역시 이유없다 할 것이다. (다) 이 건의 상피고였던 이전영이가 위 이광우의 신원보증인의로서 133,000원을 원고에게 변제하였으므로 피고에 대한 원고의 손해배상청구권은 소멸하였는지 주장하므로 살피건대, 위 이전영이가 그와 같이 변제하였다 하더라도 원고의 위 이광우에 대한 손해배상청구금액인 659,601원중 일부가 변제되었음에 불과하므로 그 범위내인 전시 인정의 133,000원에 대하여 피고는 원고에게 이를 배상할 의무있다 할 것이므로 위 주장은 이유없다. 그렇다면 피고는 원고에게 금 133,000원 및 이에 대한 원고청구의 1962.11.30.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이다. 따라서 원고의 본소청구는 위 인정범위내에서 이유있으므로 인용하고 나머지는 실당하므로 기각할 것인 바, 원판결은 이와 일부 취지를 달리하여 부당함으로 변경하고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제96조, 89조, 92조를 가집행선고에 관하여는 동법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 강신각(재판장) 전병연 박돈식
233,273	손해배상청구사건	68나68	19,681,212	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 확정	간첩으로 오인하고 사살한 공무원에게 과실이 없다고 본 사례	대간첩작전을 수행하는 군경이 간첩용의자 3명이 화물열차에 몰래 승차하여 도주한다는 정보를 입수하고 역구내에 대기중 화차위에 도주간첩과 착의등이 비슷한 3명이 탑승하고 있음을 발견하고, 공포를 쏘면서 수하하고 투항을 권유했음에도 불구하고 도주하려고 하였다면 이들을 간첩으로 오인하고 총을 발사하여 그중 1인을 사살하였다고 하더라도 간첩으로 오인하는데 있어서 정당한 사유가 있다 할 것이므로 위 군경들의 과실이라고 단정할 수 없다.	민법 제750조, 제756조	null	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 나라 【원심판결】 제1심 대구지방법원(66가3750 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 돈 2,500,000원 및 이에 대한 소장송달 익일로부터 완제일까지 연 5푼의 비율의 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 아들인 망 소외 1이 1966.8.8. 23:50분경 강원도 삼척읍 통리역 구내에서 군경합동 대간첩작전부대가 발사한 총알에 맞아 그 익일 오전 사망한 사실은 당사자간 다툼이 없다. 원고소송대리인은 피고나라의 공무원인 육군소령 소외 2의 지휘하에 장성경찰서 무장경찰관 수십명이 소외 1을 누구인지 확인하지도 않고 간첩으로 경단하고 마구 총을 쏘아 동인을 사망케 하였다고 주장함에 대하여 피고소송수행자는 군경이 소외 1을 간첩으로 오인 사살하였지만 오인하는데 정당한 사유가 있었다고 항쟁하므로 살피건대, 1심 증인 소외 3(단, 군경의 인원비율에 관한 증언부분은 믿지 않는다) 소외 4, 소외 5, 제2심 증인 소외 6의 증언부분에 당사자변론의 전취지를 종합하면 1966.8.6.강원도 삼척군 원동면 무장간첩 7명이 출몰하여 그중 4명은 삼척경찰서 경관에 의하여 검거되었으나 나머지 3명이 북상중이라는 정보와 같은날 오후 늦게 도개역으로부터 간첩용의자 3명이 원주방면으로 향하는 화물열차에 몰래 승차하여 통리역쪽으로 향한다는 정보를 각 입수한 육군 제32사단 정보참모인 소령 소외 2 외 군인 2명과 장성경찰서 통리출장소장 경사 소외 9 외 경찰관 3명 도합 7명의 무장한 군경이 위 소령 소외 2의 지휘하 23시 22분경 통리역에 나가 잠복하여 열차의 도착을 기다리고 있던중 동시 50분경 위 화차가 통리역에 들어서자 석탄을 적재한 화차위에 있는 3명(상부에서 통보를 받은 도주 간첩 3명과 착의등이 비슷한 3명)을 발견하고 약 15미터 거리에서 공포를 발사하고(군인측에서) 손들고 나오라고 소리를 쳤으나 위 3인(위 피해자 소외 1, 소외 7, 소외 8)이 손을 들지 않고 화차를 중심으로 군경있는 쪽의 반대방향 산으로 도주하려고 함에 위 군경 7명이 일제히 사격을 하여 소외 1을 사살하고 소외 8에게 부상을 입힌 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 갑 제4호증의 1,2,3 각 기재, 제1심 증인 소외 7, 소외 8의 증언부분은 믿지 않는다. 그렇다면 위 인정과 같은 사항하에서 대간첩작전을 하는 군경이 위와 같이 공포를 쏘면서 수하하고 투항을 권유했음에도 불구하고 도주하려고 하였다면 도주하려는 이들을 간첩으로 오인하고 총을 발사하여 소외 1을 사살하였다고 하더라도 간첩으로 오인하는데 있어서 정당한 사유가 있다고 할 것이고 위 군경들의 과실이라고 단정하기 어렵다. 따라서 위 군경의 직무집행중의 과실 내지 고의있음을 전제로 한 원고의 이사건 손해배상청구는 나머지 점에 대한 판단을 할 것없이 실당하므로 이를 배척할 것인 바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 이사건 항소는 이유없다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 고정권 한재영

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