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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
72,397	손해배상청구사건	68나321	19,681,213	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 상고	군인의 공무집행중 행위가 아닌 사례	사격훈련 교관이 사격이 끝난 직후 사격장 부근의 논에 잉어를 잡으려고 총을 발사함으로써 일으킨 사고는 특별한 사정이 없는 한 공무수행중 사고라고 할 수 없다.	민법 제750조 , 국가배상법 제2조	1966.12.6. 선고 66다1758 판결(판례카아드 2341호, 대법원판결집 14③민307 판결요지집 국가배상법 제2조(36)666면) , 1968.1.31. 선고 67다1987 판결(판례카아드 1092호, 대법원판결집 16①민35 판결요지집 국가배상법 제2조(104)675면)	【원고, 피항소인】 문창덕 외 6인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가11074 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. (2) 원고들의 청구를 기각한다. (3) 소송 총비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은 피고는 원고 문창덕에게 금 1,918,986원 원고 정만순, 문석인, 함수만, 문종기, 문정숙, 문종태에게 각 금 50,000원 및 각 위 금원에 대한 1963.6.1.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 주장은, 피고관하 육군 제3군단 하사관 학교 소속 대위 소외 서성호는 1963.5.31. 오전 8시경부터 그날 오후 5시까지 동대 교관 양재옥 대위의 지휘하에 피교육생들이 소속대 전투훈련사격장에서 사격훈련을 실시할 때 그 교관으로 임하였다가 사격장 부근의 침수된 논에 잉어가 있는 것을 보고 사격훈련이 끝난 직후 발사선에 놓여 있던 피교육생 중사 이혜철에게 지급된 엠·원 소총에 사격장에서 사용하던 실탄 8발을 장전하고 물속에 있는 잉어를 잡으려고 이를 향하여 실탄을 발사하다가 유탄된 탄환이 마침 맞은편 30미터 가량 지점 감자밭에서 노동을 하고 있던 원고 문창덕의 양쪽 안구를 관통시켜 동 원고로 하여금 양쪽 눈이 실명되는 상해를 입게 하였고, 위 사고는 국가공무원의 공무수행중 과실로 일으킨 불법행위이므로 피고는 그로 인하여 발생한 손해를 배상할 책임이 있는 것인 즉 원고 문창덕에게 입원치료비 7,000원, 특수급양비 6,200원, 부첩인 비용 6,200원, 교통비 2,000원 잡비 600원등 치료를 위하여 생긴 비용 합계 22,000원, 장래의 수익손실액 1,796,986원, 위자료 100,000원 및 동 원고의 부모와 자녀들인 나머지 원고들에게 위자료로 각각 50,000원씩 총 합계 2,218,986원을 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 원고주장과 같이 사격이 끝난 직후 사격장 부근의 논에 있는 잉어를 잡으려고 총을 발사 하였다가 일으킨 사고는 특별한 사정이 없는 한 공무를 집행함에 당하여 일으킨 사고라고는 할 수 없으므로 이를 전제로 한 원고들의 본소청구는 나머지 점에 관한 판단을 할 것 없이 이유없어 받아 들일 수 없다. 따라서 원고들의 청구를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리 하였으므로 원판결중 피고 패소부분을 민사소송법 제386조에 의하여 취소하고 원고의 청구를 기각하며, 소송비용 부담에 관하여는 동법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 정기승 서용은
153,701	부동산경락허가결정에대한재항고	68마1044	19,681,214	자	대법원	민사	결정	가. 토지에 관한 1년의 공과액을 증명하지 못한 때에는 그에 대한 조사를 경매법원에 신청할 수 있는지의 여부 나. 건물의 부합물로 볼 수 없는 것을 부합물로 인정하여 경락을 허가한 위법이 있는 실례	토지에 관한 1년의 공과액을 증명하지 못한 때에도 건물의 경우에 준하여 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 경매법원에 신청할 수 있고 이 경우에 법원은 집달리에게 그 조사를 하게 하여야 한다.	경매법 제24조 4항, 민사소송법 제602조 3항, 민법 제256조	null	【재항고인】 강승필 외 1인 (소송대리인 변호사 이명섭) 【원 결 정】 서울민사지방법원 1968. 7. 7. 고지, 68라399 결정 【주 문】 원결정중 서울특별시 중구 태평로 1가 62의7 지상에 건립된 이른바 부합건물이라는 목조와즙 2계건 증축 건평 13평과 같은 연와조 2계건 증축 건평 23평 9홉 외 2계 건평 23평 9홉에 대한 경락허가 결정을 유지하여 이에 대한 항고를 기각한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 경락허가 결정을 취소하고, 이 부분에 관한 경매신청을 기각한다. 재항고인 장학엽의 나머지 재항고와 재항고인 강승필의 재항고를 각각 기각한다. 【이 유】 강승필의 재항고 이유와 장학엽의 재항고 이유 2, 3점 및 장학엽 대리인의항고 이유 2점을 각각 판단한다. 경매법 24조 3항에 의하여 준용되는 민사소송법 602조 3항에는 건물의 1년 공과액을 증명하지 못한 때라고 규정하고 있으나, 건물과 토지를 구별할 이유가 없으므로, 토지에 관한 1년의 공과액을 증명하지 못한 때에도 건물의 경우에 준하여 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 경매법원에 신청할 수 있고, 이 경우에 법원은 집달리에게 그 조사를하게 하여야 한다고 해석하는 것이 타당하다 할 것이요, 이 사건 경매부동산의 가격감정을 1964.7.27에 한 이후 재평가를 하지 아니한 것이 위법하다고는 볼 수 없다. 논지 이유 없다. 장학엽과 그 대리인의 각 재항고이유 1점을 판단한다. 집달리 고선일이가 제출한 이 사건 부합물 건물약도 기재에 의하면(기록 327장) 논지부합물 건물인 목조와즙 2층 증축 건평13평(이하 (가)건물로 약칭한다)과 연와조 2층 증축 건평 23평9홉외 2층 건평 23평9홉(이하 (나)건물로 약칭한다)은 이 사건 제1호 건물의 부합물이라고는 볼 수 없고 (가)건물은 재항고인의 저당권의 목적물인 서울특별시 중구 태평로 1가62의7 대지위에 제1호 건물에 인접하여 건립된 목조와즙 평가건 주택1동 건평 11(이하 (다)건물이라고 약칭한다)위 에 증축된 2층건물이고, (나)건물은 (다)건물에 인접하여 건립된 건물임을 인정할 수 있음에도 불구하고, 경매법원이 (가)(나)건물을 제1호 건물의 부합물로 인정하여 이에 대한 경락을 허락한 것은 잘못이고, 이에 대한 항고를 이유없다고 기각한 원결정 또한 위법이라고 할 것이니, 이 점에 관한 재항고 논지는 이유있고, 원결정중 서울특별시 중구태평로 1가62의7 지상에 건립된 이른바 부합건물이라는 목조와즙 2계건 증축건평 13평과 같은 연와조 2계건증축 건평 23평9홉외 2계건 건평 23평9홉에 대한 경락허가 결정을 유지하여 이에 대한 항고를 기각한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 경락허가 결정을 취소하고, 이 부분에 대한 경매신청을 기각한다. 장학엽의 재항고이유 4점과 장학엽 대리인 재항고이유 4점을 판단한다. 이 사건 경매부동산 위에 논지가 지적하는 바와같은 체납처분에 의한 압류가 되어 있다고 하면, 이는 경락대금에서 우선적으로 변제를 받을 것이며, 이 사건 경매기일 공고에는 공과금과 임대차에 관한 기재가 있으므로, 이것이 없음을 전제로 하는 논지는 이유없다. 같은 재항고이유 5, 6점을 판단한다. 이사건 경락인과 채무자가 통모하여 이사건 부동산을 경락하였다는 점은 기록상 근거가 없는 것이니, 원심이 이점에 관하여 판단이 없다하여도, 재판결과에는 영향이 없다. 이리하여, 장학엽의 나머지 재항고와 강승필의 재항고를 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,699	주주권확인등	68다1879	19,681,217	선고	대법원	민사	판결	채증법칙을 위배한 위법이 있는 실례	경험칙에 비추어 사리에 맞지 않는 서증의 기재와 전후 모순되는 증인의 증언을 채택한 것은 채증법칙을 위배한 위법이 있다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인】 손희익 【피고, 피상고인】 제일어망주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 8. 23. 선고 66나3484 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유 제1, 2점을 본다. 원심판결 이유를 보면 원심은 피고 회사의 전신 주식회사 해동수산상사 설립 당시에 50,000주식을 발행하고 그중 소외 지수암이가 자기 이름으로 27,500주를, 원고 이름을 빌려 10,000주를 각 인수하고 같은 소외인이 대표이사로서 피고 회사를 영경하다가 막대한 부채때문에 경영난에 빠져 1958년경 위 주식을 소외 이사형에게 양도함에 있어서 소외 지수암은 자기가 맡아 가지고 있던 전주주의 인감을 이사형에게 교부하면서 그 사용권한을 위임하였으며 원고도 당시 그러한 사정을 알면서 이의를 제기한 바 없으며 소외 이사형은 위 주식을 양수함에 있어 주권을 발행받아 배서양도 받으려고 하였으나 비용관계로 주식인수인들의 인감만을 가지고 있던 중 1958년경 자기가 대표이사로서 전 대표이사인 지수암명의로 주권을 발행함과 동시에 정당히 교부받은 주식 인수인들의 인감을 사용하여 주권에 배서 날인한 사실을 인정하였다. 그러나 피고가 성립을 인정하는 갑 제1호증의 기재내용에 의하면 원고는 피고 회사의 전신인 주식회사 해동수산상사 취체역사장 지수암명의로 발행한 1956.11.30자 10,000주의 불입금 120만원의 주식불입을 완료한 사실이 분명하며 그 주식불입 완료증을 원고가 소지하고 있는 사실을 보면 소외 지수암이가 자기 돈으로 주식인수금을 불입하고 명의만을 원고로 하였다면 특별한 사정이 없으면 갑 제1호증과 같은 주식불입완료증을 원고에게 발행 교부 할 리가없다는 경험칙에 비추어 원심이 을 제14, 15, 16, 22, 23호증 등의 기재를 증거로 채택하여 원고는 투자한 사실이 없고 피고 회사는 소외 지수암 개인회사이며 같은 소외인은 원고명의를 빌려서 주식 10,000주를 인수하였다고 인정한 조처, 소외 지수암이가 소외 이사형에게 원고의 주식을 포함하여 피고회사의 주식을 전부 양도하고 전주주의 인감과 같이 소외 이사형에게 교부하였다면 갑 제8호증에 나타나 있는 주주권 확인 및 주주총회 결의 부존재확인 청구 의 소송이나 갑 제11호증에 나타나 있는 직무집행 정지 등 가처분명령 신청 사건에서 피고가 증거 또는 소명자료로 제출한 을 제6호증의 11(갑 제10호증과 같은 것으로 전소에 을제3호증의11) 주식양도증서에 다른 주주들의 주식양도증에는 을 제6호증의 1 내지 9, 12, 13, 14와 같이 모두 양도인 명하에 날인이 되어 있음에도 불구하고 유독 원고와 소외 김세라 (을 제6호증의 10 참조)의 명하에 날인이 없는 사실과 갑 제9호증(전소에 을 제15호증의 8)주권의 양도인 기명 조인란에 원고의 기명 조인이 없는 사실(이 사건에서는 기명 조인이 되어 있다. 을 제1호증의 28 참조)을 종합하면 원심이 원고의 기명 또는 날인이 없는 것은 원고의 인감을 가지고 있기 때문에 나중에 보충하기로 하였다는 내용의 을 제14, 15, 19, 23호증 등의 기재를 채택한 조처와 을 제1호증의 1 내지 100은 피고 회사가 발행한 주권인대 당시 원고는 주권을 찾아 가지 않고 소외 지수암이가 가지고 있다가 넘겨주었으며 원고는 1958.8.25 자기 주권을 다른 사람에게 양도 하였으며 그 양도시에 가지고 있던 을 제1호증의 1 내지 100이면에 배서하여 양도하였다는 전후 모순되는 증인 박봉규의 증언을 채택한 원심조처에서 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 하지 않을 수없다. 그러므로 나머지 상고논지에 대한 설명을 기대릴 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 양회경 방순원 나항윤
153,702	부동산소유권확인등	65다553	19,681,217	선고	대법원	민사	판결	재심의 소 제기기간에 관한 법리를 오해한 잘못이 있는 실례	피고가 재심의 대상인 확정판결의 선고전에 공문서허위작성죄에 관하여 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없다는 것을 알았다고 보여지는 이상 확정판결의 증거된 상환대장이 허위작성된 것이고 본법 제422조 제2항 후단에 해당한다는 재심사유로서 재심의 소를 제기한 경우 위 판결이 확정된 날로부터 본조의 불변기간이 진행된다고 할 것이다.	민사소송법 제422조2항, 민사소송법 제426조	null	【원고, 재심피고, 상고인】 양문기외 2인 【피고, 재심원고, 피상고인】 동아방직주식회사 【원 판 결】 대구고등 1965. 1. 29. 선고 63사11 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 재심의 소를 각하한다. 재심 소송비용은 피고(재심 원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 직권으로 재심의 소의 적법여부를 살피건대, 원판결은 그 이유에서 "성립다툼이 없는 재 갑 제1호증의 1,2 (고소사건 처리결과 통지, 불기소 이유고지서), 같은 제2호증의 1,2 ( 소외 1에 대한 진술조서등본, 소외 2에 대한진술조서등본), 같은 제4호증(증명원)재 을제3호증의 1,2 (분배농지 댓가 상환에 관한건 품의안, 분배농지 상환완료증서, 무효공고 의뢰서)의 각 기재내용에 의하면, 1958.4경 당시 부산시 부산진구 산업계장이던 소외 1이 경상남도 지정과 상환계 근무 소외 2의 청탁에 의하여 1958.4에 이 건토지중 제1목록 토지에 대하여서는 정조 21섬 4말6되의, 제2목록 토지에 대하여서는 정조 8섬 2말 3되의, 제3목록 토지에 대하여서는 정조 5섬 8말 1되의 각 상환료를 완납한 내용의 위 각 재심피고들에 대한 상환대장을 위조하여 위 산업계에 비치하여서 행사한 사실을 인정할 수 있고, 전시 재 을 제2호증의 기재에 의하면 동 위조된 상환대장이 본소 판결의 종합증거의 1부로 채택되었음이 뚜렷하며 전시 재 갑 제1,2호증의 각 기재내용에 의하면, 재심원고 주장과 같이 위 공문서 위조에 관한 증거가 충분하였으나, 전시 특정범죄에 대한 공소권 제한 등에 관한 법률에 의하여 공소권이 소멸되었으므로 검사가 1963.11.8 위 소외인에 대하여 공소권없다는 불기소처분을 하고 재심 원고에게 위 처분의 결과 통지를 당일자로 하였음을 인정할 수 있으므로, 이는 민사소송법 제422조 제1항 제6호 및 같은 조 제2항에 해당하는 재심사유라고 할 것이며 일건 기록에 의하면, 재심원고가 이 건 재심의 소를 1963.11.28에 제기하였음을 인정할 수 있으므로 같은 법 제426조 제1항, 제2항의 불변기간을 도과하지 아니하였음이 뚜렷한 바이니 이 건재심의 소는 허용할 것이다"라고 판단하였다. 그러나, 위 판결설시와 원판결이 들고 있는 각 증거를 종합검토하면 위 설시에서 소외 1이 재심피고들에 대한 상환대장을 위조행사 하였다 함은 위 각 상환대장에 1958.4월 상환을 완납하였다는 기재부분을 허위 작성 하였다는 취지임이 명백한 바, 일건 기록에 의하면, 피고(재심 원고) 소송대리인은 본소의 제2심 1962.2.1 변론에서 진술한 동 년 1.31접수 준비서면에서 위 기재가 허위 기재라는 사실을 주장하고 그 입증으로서 을제4호증의 1내지3을 제출하고 증인 하영노를 신청하였으므로 피고는 적어도 그때 부터 위 허위작성사실을 알았다 할것이고 다음 위 공문서 허위작성죄에 관하여는 1961.9.30 공포되어 동 년 10.15부터 시행된 법률 제729호특정범죄에 대한 공소권 제한등에 관한 법률에 의하여 공소권이 소멸될 때까지 고소를 제기하지 아니하였음은 기록상 명백하므로 피고는 재심의 대상인 확정판결의 선고전에 위 공문서 허위작성죄에 관하여는 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없다는 것을 알았다고 볼 것이므로 ( 1968.11.26 선고 68다189 판결 참조)피고가 확정판결의 증거된 갑제7호증의 1,2,3 상환대장이 허위 작성된 것이고 민사소송법 제422조 제2항 후단에 해당한다는 재심사유로써 재심의 소를 제기하려면 위 판결이 확정된 날로부터 같은 법 제426조의 불변기간이 진행된다고 할 것인 바, 피고는 위 재심제기 기간을 도과하여 1963.11.28에 이 건 재심의 소를 제기하였으므로 재심의 소는 부적법하여 각하를 면치 못할 것임에도 불구하고 원판결이 위에서 본 바와 같이 판단하여 재심의 소를 적법하다 하였음은 재심의 소 제기 기간에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 아니할 수 없고 원판결은 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 파기를 면치 못 할 것이다. 그러므로 본원에서 자판하기로 하여, 재심의 소를 부적법하다 하여 각하하고, 재심 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
153,687	진입금지가처분에대한이의	68다1629	19,681,217	선고	대법원	민사	판결	법인의 대표자의 대표권의 소멸에 관하여 새로운 대표자가 상대방에게 통지를 하지 아 니한 경우의 대표권 소멸의 효력	법인의 대표자의 대표권의 소멸에 관하여서는 본조, 본법 제59조에 의하여 새로운 대표자가 상대방에게 통지를 하지 아니하면 그 효력을 발생할 수 없는 것인 바 소송절차는 명확과 안정을 기하여야 하는 것이므로 상대방이 구 대표자가 대리권을 상실하였다는 사실을 알았다고 하여서 당연히 통지의 효과가 발생한다고는 할 수 없고 따라서 그 대표권상실을 통지한 바가 없다면 구 대표자에 의한 상고취하는 적법하다고 볼 수 밖에 없다.	민사소송법 제60조, 민사소송법 제59조	null	【신청인, 피상고인】 김연준 【피신청인, 상고인】 서해관광주식회사 【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 대전지방 1968. 7. 3. 선고 68나36 판결 【주 문】 이사건은 피신청인의 1968. 9. 7.자 상고취하로 종료하였다. 상고취하후의 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 피신청인 대표이사의 기일지정 신청(당원 1968.9.12자 접수 상고 취하에 대이의 신청서에 대하여 피신청인 대리인은 기일 지정 신청이라고 석명한다)에 대하여 살피건대, 당원 1968.9.7 접수 상고 취하서 기재에 의하면 당시 피신청인의 대표이사 안승근은 이 사건에 과한 상고를 취하 한다고 되어 있는바, 피신청인 대리인은 주장하기를 피신청인 회사의 총무부장이던 위 안승근은 피신청인 회사의 주주총회 및 이사회의 결의도 없이 피신청인 회사의 인장을 함부로 사용하여 주주총회 회의록을 위조하여 자기가 대표이사로 선임된 것 같이 변경 등기를 1968.6.24자로 하였으므로, 위 안승근은 피신청인 회사의 대표이사 자격이 없고, 따라서 동인이 피신청인 회사의 대표이사 자격으로 한 상고 취하는 무효인 듯이 주장하나, 공문서이므로 그 진정성립이 인정되는 피신청인 제출의 종로 경찰서장 작성의 확인서의 기재 내용에 의하면, 위 경찰서장이 피신청인 회사의 새로운 대표이사 윤승탁이가 위 안승근은 주주총회 의사록을 위조하여 자기를 대표이사로 변경 등기 하였다는 사실을 들어 동인을 고소한 사실을 확인한다는 것으로서, 그 기재내용만으로서는 피신청인의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 오히려 피신청인 제출의 주식회사 등기부등본 기재에 의하면, 위 안승근은 1968.6.20자로 피신청인 회사의 대표이사에 취임하여 같은 달 24일에 등기가 된 사실을 인정할 수 있으므로, 동인은 적법한 절차에 의하여 피신청인 회사의 대표이사에 취임한 사실을 추정할 수 있고, 이에 반하는 증거는 없다. 따라서 위 주장은 이유없다. 다음에 피신청인 대리인은 본건 상고 취하는 상대방과 통정하여 한 것이므로 무효인듯이 주장하나, 본건 상고 취하에 있어서 상대방인 신청인의 동의를 얻고 하였다고 하여서 본건 상고 취하가 무효가 된다고는 할 수 없다. 그리고 피신청인 제출의 위 주식회사 등기부 등본 기재에 의하면 1968.8.31 피신청인 회사의 대표이사인 위 안승근은 사임하고 윤승탁이가 대표이사로 취임하여 그 취지의 변경등기가 본건 상고취하서가 본원에 접수된 1968.9.7에 경료된 사실을 인정할 수 있으나, 법인의 대표자의 대표권의 소멸에 관하여서는 민사소송법 제60조, 제59조에 의하여 새로운 대표자가 상대방에게 통지를 하지 아니하면 그 효력이 발생할 수 없는 것인 바, 피신청인 대리인은 본건 1968.9.7자 상고취하는 상대방과 통정하여 한 것이므로, 상대방에게 위 안승근의 대표권의 소멸사실을 통지한 것과 같은 효과가 있다고 주장하나, 소송절차는 명확과 안정을 기하여야 하는 것이므로, 상대방이 위 안승근이가 대표권을 상실하였다는 사실을 피청인 주장과 같이 알았다고 하여서 당연히 통지의 효과가 발생한다고는 할 수 없고, 본건 상고취하서 접수 이전에 상대방에게 위 안승근의 대표권 상실 사실을 통지한 바가 없다고 피신청인 대리인은 자인하고 있으므로, 그렇다면 본건 상고취하는 적법하다고 볼수 밖에 없다. 따라서 이 사건은 1968.9.7자 상고취하로 종료되었다고 할 것이므로, 본건 기일신청은 이유없고, 상고취하 이후의 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 이영섭
214,991	뇌물공여,알선뇌물수수,알선뇌물공여	68도1303	19,681,217	선고	대법원	형사	판결	가. 심리미진으로 증거없는 사실을 유죄로 단정한 위법이 있는 실례 나. 범죄의 구성요건에 관한 구체적인 인정과 판시가 없이 허위의 사실에 대하여, 법률을 적용한 위법이 있는 실례	본조와 본법 제133조 제1항을 적용한 피고인에 대한 알선뇌물수수와 알선뇌물공여에 관한 범죄사실은 그것이 다른 공무원의 직무에 대한 일반적인 감독관계가 잇엇다거나 또는 구체적인 상황에 관하여 특수적인 영향을 미칠 수 있는 그의 지위를 이용하여 다른 공무원에 대하여 동인의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선을 하는 경우에만 성립할 수 있는 것이다.	형법 제132조, 형법 제133조, 형소법 제307조	1954.9.2 선고 4291형상284 판결	【피 고 인】 피고인 1 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1968. 8. 28. 선고 68노1026 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인 2와 피고인 3의 각 상고이유와 피고인 1(변호인이 제출)의 상고이유에 대하여 함께 판단한다. 원판결이 인용한 제1심판결의 피고인들에대한 「범죄사실」의 판시내용에 의하면, 원심은 본건 범행당시 부산시 ○○○청의 건설과장직에 재임 중이던 피고인 3의 직무는 관내의 「무허가 건물의 단속, 하수도의 준설 도로포장에 대한 관리협조, △△△△사무소에 대한 건의 기재지원」등의 업무를 담당처리하는데 있었고, 부산시 △△△△사무소장직에 재임 중이었던 공소외 1의 직무는 「부산시 일원에 긍한 도로공사의 설계측량 도로포장공사의 시공 및 그 공사의 감독」 등의 업무를 담당처리 하는데 있었으므로 피고인 3은 그의 직무상 부산시 도로포장 사무소직원들과 특수한 관련관계가 있었던 것이었다는 전제하에 (1) 피고인 1, 2는 그들의 거동내에 소재하는 그 판시와 같은 도로에 포장공사를 시공케하기 위하여 거동주민들과 함께 부산시장 및 영도 구청장에게 진정하여 오다가 피고인 1이 종전부터 피고인 3과 지면관계가 있었음을 기회로 동인을 통하여 그 공사의 시공을 담당하는 위 포장사무소 관계직원에게 그 공사를 조속히 시공하여 달라는 청탁을 하고, 그 청탁에 관하여 피고인 3과 동인을 통한 위 포장사무소 직원에게 뇌물을 공여할 것을 공모한 끝에 그 판결 (1)의 후단설시와 같은 방법으로 피고인 3에게 그 뇌물로서 액면금 10만원짜리 보증수표 2매를 공여하였던 것이라는 사실과, (2) 피고인 3은 전기 피고인 1, 3의 청탁에 의하여 위 포장공사 사무소장인 공소외 1에게 전기도로에 대한 포장공사의 조속한 시공을 알선하여 줌으로써 그 알선에 관한 뇌물로서 위 보증수표 2매 중의 1매를 자신이 수수하고, 나머지 1매의 보증수표는 공소외 1에게 그 공사청탁에 관한 뇌물로서 동 사무소 공무계장 공소외 2를 통하여 전달하였던 것이라는 사실을 인정하였던 것임을 알 수 있고, 일방 원판결의 법률적용에 의하면, 피고인 1, 2 양인의 범행은 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제132조, 제30조에 해당되고, 피고인 3의 소위 중 알선뇌물수수의 점은 형법 제132조에, 알선뇌물공여의 점은 형법 제133조 제1항, 제132조에 각 해당되는 것이라고 단정하였음이 명백하다. 그러나 우선 기록상 부산시 ○○○청의 건설과장인 피고인 3의 담당직무가 관내의 건축허가 무허가 건물의 단속하수도 준설 등이었음은 뚜렷한 바이나, 그 이외에 도로포장에 대한 관리협조 △△△△사무소에 대한 건의 기재지원 등의 사항에 까지에 미치는 것이었다는 점에 관한 아무런 증거가 발견되지 않는 바이고 (위 피고인은 수사 당시 이래 원심에 이르기까지 도로포장에 관한 위와 같은 사항은 부산시장의 직할하에 있는 전기 포장사무 소장의 담당 사무이고, 구청건설과장의 직무와는 아무런 관련이 없다고 진술하였고, 위 포장사무소장이던 공소외 1과 동 사무소 건설계장이었던 공소외 2 역시 수사당초부터 원심에 이르기까지 위와 같은 취지의 진술을 하였던 것이다), 따라서 위 피고인이 전기 건설과장의 직에 재임하고 있었던 관계로 그 직무상 전기 포장사무소 소장이나 그 외의 직원들과 특수한 관계에 있었던 것이었다는 사실도 이를 뒷받침 할만한 아무런 자료가 발견되지 않는 바인 즉(수사기록 449정의 공소외 1 진술조서는 그들과의 직무상의 특수관계가 인정되지 않는다)결국 위 판결이 피고인 3의 직무가 그 판시와 같은 것이었음을 전제로 하여 동 피고인이나, 피고인 1, 2의 그 판시와 같은 각 사실들을 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속하는 사항에 관하여 뇌물을 수수한 경우에만 성립되는 알선수뢰죄나 그에 대응하는 알선증뢰죄에 해당하는 소위였다고 단정하였음은 위 각죄의 구성요건이 되는 사실에 관한 심리를 다하지 못하였으므로 인하여, 증거없는 사실을 전재로 하여 그 판시의 각 사실들을 유죄로 단정한 위법을 면치 못할 것이고, 2. 다시 그 판시내용을 검토한 즉, 그 판결이 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제132조를 적용한 그 판시 (1)의 피고인 1, 2에 대한뇌물공여에 관한 범행사실은 피고인 3에 대한 알선뇌물 공여죄에 관한한 그 구성요건사실의 인정과 그것의 판시에 미흡한 점이 있었다고 할 것이고, 전기 공소외 1에 대한 뇌물공여죄에 관하여는 그 구성요건사실에 대한 아무런 판시도 없었다고 할 것이었으며 (더욱이 그 법률적용에 있어 위 양죄의 관계에 관한 아무런 판시가 없었던 것이다), 그 판결이 형법 제132조와 동 법 제133조 제1항, 제132조를 적용한 그 판시 (2)의 피고인 3에 대한 알선뢰물수수와 알선뢰물공여에 관한 범행사실은 그것이 공무원이 다른 공무원의 직무에 대한 일반적인 감독관계가 있었다거나 또 구체적인 상항에 관하여 특수적인 영향을 미칠수 있는 그의 지위를 이용하여 그 다른 공무원에 대하여 동인의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선을 하는 경우에만 성립할 수 있는 것이었음에도 불구하고 ( 당원 1954.9.2 자 선고 4291형상284호 사건 판결 참조), 그 구성요건 중의 가장 중요한 피고인 3과 전기 공소외 1과의 사이에 위와 같은 관계가 있는 여부에 관하여는 아무런 판시도 없었던 것인즉, 결국 그 판결의 위 각 피고인들에 대한 법률적용은 범죄의 구성요건사실에 관한 구체적인 인정과 판시가 없이 허위의 사실에 대하여 법률을 적용한 위법을 면치 못할 것이며, 그 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이었으니, 위 각 소론 중 그 각 위법을 논란하는 부분( 피고인 1의 제1점 내지 제7점, 피고인 2의 뇌물공여에 관한 법리를 오해하였다는 부분, 피고인 3의 제1, 2점)의 논지들을 모두 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제391조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 홍순엽 나항윤
153,688	배당이익	68다2080	19,681,217	선고	대법원	민사	판결	민사소송법 제605조의 배당요구를 경매법에 의한 경매절차에 준용하는 지의 여부	본법에 의한 담보권의 실행은 신청인의 목적물의 교환가치에 대한 지배권에 기인하는 환가 및 매득금 취득권능을 가지는 담보권자만이 그 담보권의 실시를 신청할 수 있으며 그 매득금에 관하여서도 이러한 매득금 취득권능을 가지는 담보권자만이 그 담보권의 순위에 따라서 변제를 받음에 그치는 것으로서 그 채권의 성립 및 순위는 기록상 용이하게 이를 해석할 수 있는 것이므로 따로이 배당표를 작성하고 이를 확정할 절차를 필요로 하지 아니한다 할 것이니 강제경매에 있어서의 배당요구에 고나한 민사소송법 제605조는 본법에 의한 경매절차에는 준용되지 아니한다.	민사소송법 제605조2항	null	【원고, 피상고인】 전복영 【피고 (선정당사자), 상고인】 김복현 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1968. 9. 19. 선고 68나630 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다. 생각컨대 강제집행은 채무자의 일반재산을 대상으로 하는 인적청구권의 실현을 목적으로 하는 것으로서 이 경우의 채권자는 특정재산으로 부터서만 만족을 받지 아니하면 아니 되는 제약은 받지 아니하는 동시에 이와 같은 권능을 실체적으로 가지고 있는 것도 아님으로, 채권자가 경합하는 경우에는 특정재산의 매득금을 어떻게 배당할 것인가를 절차상 확정하고, 이에 관하여 그 이익을 주장하지 아니하는 자에게는 당해 재산으로 부터 만족을 받을 수 있는 가능성을 끊어 버리는 것이 필요함으로, 특히 배당표의 작성 및 그 확정의 절차가 인정된다고 할 것이지만 경매법에 의한 담보권의 실행은 신청인의 목적물의 교환가치에 대한 지배권에 기초하는 환가 및 매득금 취득 권능의 실현이고, 이 경우에 있어서는 처음부터 담보권을 가지는 자에 한하여 담보권의 실행을 신청할 수 있는 것이며, 그 매득금에 관하여서도 이러한 매득금 취득 권능을 가지는 담보권자만이 그 담보권의 순위에 따라서 변제를 받음에 그치는 것으로서, 그 채권의 성립 및 순위는 기록상 용이하게 이를 이해할 수 있는 것이므로, 따로히 배당표를 작성하고, 이를 확정할 절차를 필요로 하지 아니한다고 할 것이니, 강제경매에 있어서의 배당요구에 관한 민사소송법 605조는 경매법에 의한 경매절차에는 이를 준용하지 아니하는 바이며, 원심이 이 사건 경매법에 의한 경매사건에 관하여 원고는 제1번 순위 근저당권자로서 이 사건경락대금 교부일까지 원판시 채권액을 경매법원에 신고한 것은 적법하다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 경매법에 의한 경매에도 민사소송법 605조 2항이 준용됨을 전제로 하여 원심의 적법한 조처를 논란하는 상고논지는 채용할 수 없다. 이리하여, 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
215,033	병역법위반·폭행치상	68도1518	19,681,217	선고	대법원	형사	판결	피고인의 자백사실을 간과하고 이에 부합하는 각 증인의 증언을 배척하여 체증법칙을 어긴 잘못이 있는 실례	이행치상의 공소사실에 대하여 피고인이 피해자의 좌수지를 입으로 문 사실을 자백한 검사 작성의 피의자신문조서 및 원심 1차 공판조서의 기재가 있고 피고인의 진술과 부합하는 증인들의 증언이 있고 또 그 상처는 피고인이 물어서 생겼다고 들었다는 증언도 있고 또 그 상처는 피고인이 빠져나오려고 옥신각신하다가 어디에 긁힌 것으로 생각한다는 증언 등이 있는데도 불구하고 원심이 위 자백을 간과하고 위 각 증언을 배척하고 증인의 단순한 추측진술에 의하여 이력사실을 인정할 증거가 없다고 인정하였음은 채증법칙을 어긴 잘못을 저질렀다.	형사소송법 제308조, 형사소송법 제311조, 형사소송법 제312조	null	【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 한환진 【원 판 결】 서울형사지방법원 1968. 10. 8. 선고, 67노2122 판결 【주 문】 원판결중 폭행치상에 관한 부분을 파기하고, 그 사건 부분을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 공소사실중 병역법위반의 점에 관한 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대 원판결은 공소사실중 폭행치상의 점에 관하여 [피고인이 수사기관이래 당심 법정에 이르기까지 일관하여 하는 진술과 원심증인 공소외 1, 당심 증인 공소외 2의 증언을 종합하면 피고인은 공소장 기재일시 장소에서 이건 피해자 공소외 3 등 세사람의 남자들에게 둘러 싸여 목을 졸리우고 강제로 자동차안으로 끌려 들어가게 되자, 피고인의 앞가슴을 잡고 있는 공소외 3의 팔을 뿌리치다가 피해자의 손가락이 피고인의 이에 부디쳐 원심판시와 같은 상처가 생긴 사실이 인정되고, 위 인정에 배치되는 원심증인 공소외 3, 4의 증언은 이를 믿을 수 없고, 달리 피고인이 피해자에게 폭행을 하였음을 인정할 아무런 증거도 없으므로 결국 위 폭행 치상의 공소사실도 범죄의 증명이 없는 때에 돌아가는 바, 이를 유죄로 인정한 원심 판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다]라고 판시하였다. 그러나 검사의 피의자 심문조서 및 원심 1차 공판조서 기재에 의하면, 피고인은 공소외 3의 좌수지를 입으로 물은 사실은 자백하고 있고, 제1심 증인 공소외 3, 4의 증언은 위 피고인의 진술과 부합한다 할 것이고, 제1심 증인 공소외 1의 증언은 공소외 3의 손의 상처가 어떻게 하다가 생겼는지는 모르나, 피고인과 피해자의 말을 종합해보면, 피고인이 물어서 상처가 났다고 들었다는 것이고, 원심 증인 공소외 2의 증언은 피고인이 피해자의 손까락을 물은 것은 모르고, 피해자의 손까락에 글킨 자국같은 상처가 있었으며, 증인 생각으로는 피고인이 빠져 나오려고 옥신각신 하다가 어디에 글킨 것으로 생각한다는 것인 바, 원심이 피고인의 위 각 자백사실을 간과하여 이에 부합하는 각 증인의 증언을 배척하고, 증인의 단순한 추측진술에 의하여 위에서 본 바와 같이 인정하였음은 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다. 그러므로 원판결 중 폭행치상에 관한 부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울형사지방법원 합의부에 환송하고, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
214,951	특정범죄가중처벌등에관한법률위반	68도1324	19,681,217	선고	대법원	형사	판결	신구법 비조를 잘못한 위법이 있는 실례	가. 제1심재판 당시(68.4.30)에는 제1심이 인정한 집단적인 관세포탈죄에 대하여는 관세법(68.1.1 법률 제1976호) 제180조 제1항 밖에 적용할 수 없다 할 것인바 위 규정의 소정형이 제 1심이 적용한 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항, 구 관세법 제198조 제1항 소정의 형보다 가벼움이 명백하므로 제1심의 위와 같은 법률적용은 신.구법 비교를 잘못한 것이라 할 것이다. 나. 행위시와 재판시 사이에 수차 법령의 변경이 있는 경우에는 이 점에 관한 당사자의 주장이 없더라도 본조 제2항에 의하여 직권으로 행위시법과 제1, 2 심판시법의 세가지 규정에 의한 형의 경중을 비교하여 그중 가장 형이 경한 법규정을 적용하여 심판하여야 한다.	형법 제1조 2항, 구 관세법 제180조, 관세법(법률제1976호) 제180조 1항, 형사소송법 제1조, 형사소송법 제364조	1968.9.17 선고 68도914 판결	【피 고 인】 피고인 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1968. 9. 12. 선고 68노167 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 제1심 판결의 법률적용을 검토하건대, 1심은 그 판시 피고인의 집단적인 관세포탈행에 대하여 범죄후 법률의 변경이 있다고 하여 형법 제1조 제2항, 제50조에 의하여 형의경중을 비교함에 있어서, 1968.1.1 법률 제1976호로 개정된 관세법의 소정 형이 위 개정전의 관세법의 소정 형보다 경하지 아니하다고 하여 구법인 행위 시법에 의하여 피고인을 처벌해야 할 것이라고 한 다음, 피고인의 판시소위는 특정범죄 가중처벌등에 관한 법률 제6조 제6항, 구 관세법 제198조 제1항에 해당한다고 하고있다. 그러나 제1심 재판당시(1968.4.30)에는 제1심이 인정한 집단적인 관세포탈죄에 대해서는 관세법 제180조 제1항 밖에 적용할 수 없다할 것인 바(현행특정범죄 가중처벌등에 관한 법률은 1968.7.15 법률 제2032호로 개정되어 현재에 이른 것인데, 이와 같이 개정되기 전인 1968.1.1 부터 위에 본 개정법 시행시까지는, 집단적인 관세포탈행위를 가중처벌하기 위한 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 6항이 적용될 수 없다는 이유에 대해서는 대법원 1968.9.17 선고 68도914 판결 참조), 위 규정의 소정 형이 제1심이 적용한 규정의 형보다도 가벼움이 명백하므로, 제1심의 위와 같은 법률적용은 신구법 비조를 잘못한 것이라 할 것인 즉, 원심으로서는 이 점에 관한 당사자의 주장이 없더라도 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 행위시법과 위 제1심 재판 당시의 법, 그리고 원심재판 당시의 법, 이 세가지 규정에 의한 형의 경중을 비교하여 그 중 가장 형이 경한 법규정을 적용하여 심판했어야 함에도 불구하고 이에 이르지 않은 것은 판결에 영향을 미친 법령위반의 잘못이라 할 것이므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 할 필요도 없이 원심판결은 파기를 면치 못할 것이며, 다시 심리케 하기 위하여 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
153,646	관세금부과처분취소등	68누186	19,681,217	선고	대법원	세무	판결	가. 유네스코 쿠폰으로 수입하는 물품중 관세의 면제대상이 되는 물품 나. 관세면제대상품에 대하여 관세를 그릇 부과한 처분을 외관상 명백한 하자 있는 처분이 라고 볼 수 없다고 판시한 실례	가. 유네스코 쿠폰으로 수입하는 물품중 관세의 면제대상이 되는 물품 나. 관세면제 대상품에 대하여 관세를 그릇 부과한 처분을 외관상 명백한 하 자 있는 처분이라고 볼수 없다고 판시한 실례	관세법 제28조, 관세법 제35조14호, 대통령령 제2865호, 행정소송법 제1조	null	【원고, 상고인】 유네스코 한국위원회 【피고, 피상고인】 서울세관장 김유하 【원 판 결】 서울고등 1968. 9. 17. 선고 67구293 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 소론이 들고 있는 유엔 헌장, 유네스코헌장 및 유네스코 활동에 관한 법률 등에 의하여 원고가 유네스코회원국인 우리나라 영역내에서 그의 목적을 달성하기 위한 업무를 수행함에 있어서는 이에 필요한 특권과 면제를 받을 수 있는 것이었다 할지라도 관세법 제35조 제14호의 규정에 의거한 대통령령 제2865호가 원고의 위와 같은 법률상의 지위에 감안하여 그 제14호로서 원고가 유네스코 쿠폰으로 수입하는 물품이라 하여 그 전부가 면세의 대상이 되는 것이 아니고 그중 "학교 및 공공 연구기관에서 유네스코 쿠폰으로 수입하는 서적과 교육용 필림 및 과학기재"에 해당되는 것만을 관세의 면제대상으로 지정하였던 것이었다고 할 것이니만큼, 원판결이 본건 관세부과처분의 대상인 원고가 유네스코 쿠폰으로 수입한 물품들이 위 대통령령 소정의 관세의 면제 대상품에 해당되는 것인 여부는 용이히 식별할 수 있는 성질의 것이 아니었다는 취지(위 와 같은 판단에 잘못이 있었다 할 수 없다. )하에 그 부과처분을 외관상 명백한 하자 있는 처분이었다고 단정하기 어렵다 하여 그 처분이 당연 무효의 처분이었다는 확인을 구하는 원고의 본소청구를 배척한 조치에 소론이 지적하는 따위의 위법들이 있다 할 수 없으므로 그 논지를 받아들일 수 없어 관여 법관 전원의 일치한 의견에 따라 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 홍순엽 나항윤
72,400	건물명도청구사건	68나1901	19,681,218	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	불교재산관리법 제9조 제2항에 의한 주지취임등록이 사찰대표자격의 효력 요건인 여부	불교재산관리법 제9조 제2항이 불교단체의 주지와 대표임원이 취임하였을 경우에는 지체없이 문교부장관에게 등록하여야 한다고 규정한 취지는 같은법 제6조의 불교단체등록에 관한 규정과 마찬가지로 감독관할청인 문교부장관으로 하여금 감독권행사의 참고자료로 삼게하기 위하여 편의상 등록을 요구하고 있는 것에 불과하다 보겠고, 같은법에 의하여 등록을 하여야만 비로소 대표자격이 부여된다거나 또는 제3자에게 대항할 수 있다고 볼 것이 아니다.	불교재산관리법 제9조	1976.6.22. 선고 76다832 판결(판결요지집 불교재산관리법 제9조(4)1575면 법원공보 542호)	【원고, 항소인】 연화사 【피고, 항소인】 윤종근 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가999 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 원고에게 별지목록기재 건물을 명도하라는 판결과 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 (1) 먼저 피고는 본안전항변으로, 원고 연화사의 주지라는 이진수는 불교재산관리법 제9조 제2항에 의한 주지취임등록을 하지 않은 자이므로 원고의 대표자 자격이 없다고 다투고 있다. 그러나 불교재산관리법 제9조 제2항이 불교단체의 주지와 대표임원이 취임하였을 경우에는 지체없이 문교부장관에게 등록하여야 한다고 규정한 취지는 같은법 제6조의 불교단체등록에 관한 규정과 마찬가지로 감독관할청인 문교부장관으로 하여금 감독권 행사의 참고자료로 삼게하기 위하여 편의상 등록을 요구하고 있는 것에 불과하다고 보겠고, 같은법에 의하여도 등록을 하여야만 비로소 대표자격이 부여된다거나 또는 제3자에게 대항할 수 있다고 명시한 아무런 규정을 찾아 볼 수 없으니, 위와 같은 등록을 대표자격의 효력요건이나 대항요건이라고 볼 것이 아니다. 다만 같은법 부칙 제2조 제3항에 의하면, 같은법 시행당시의 불교단체의 주지와 대표임원은 그 시행일로부터 4월 이내에 같은 법에 의하여 등록되지 아니하면 해임된 것으로 간주한다고 규정되어 있으나, 이는 문교부장관이 감독권 행사의 편의상 같은법 시행일로부터 4월 이내는 등록되지 않은 자라도 대표자로서 취급해주되 4월이 경과된 뒤부터는 감독권 행사에 있어서 대표자로 취급하지 않겠다는 취지를 규정한 것에 불과한 것이고 등록을 대표자격의 효력요건이나 제3자에 대한 대항요건으로 규정한 취지는 아니라고 해석된다. 그렇다면 소외 이진수가 원고 연화사의 주지로서 등록이 되지 않았다고 한들 이 이유만으로 그 대표자격을 부인할 수는 없는 바, 공성부분에 다툼없는 갑 제4호증, 같은 7,8호증 및 증인 김병윤, 박서각의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증, 같은 9호증, 같은 11호증 각 기재와 위 증인들의 증언에 의하면, 원고 연화사는 대한불교조계종(1962.12.14.자로 불교단체 등록)의 산하사찰로서 대한불교조계종 연화사라는 사찰명으로 불교단체 등록을 마친 사찰인바, 원고와 같은 대한불교조계종 산하사찰의 주지에 대한 임면권은 같은 조계종 종헌에 의하여 종정이 행사하고 만일 종정이 궐위시에는 총무원장이 대행하도록 되어 있어서 이종헌에 따라 1966.11.11. 당시 대한불교조계종 총무원장 손경산은 궐위중인 종정을 대위하여 소외 이진수를 원고 연화사의 주지로 임명한 사실을 인정할 수 있고, 이와 어긋나는 을 제1,2호증은 원고 연화사에 대하여 아무런 권한도 인정되지 않는 불교조계종이라는 단체의 종정에 의하여 작성된 문서들로서 위 인정을 좌우할 자료가 되지 못하며 그밖에 다른 반증은 없으므로, 결국 소외 이진수는 원고 연화사의 적법한 대표자라고 하겠으니 피고의 본안전항변은 받아들일 것이 못된다. (2) 그러므로 본안에 들어가 살피건대, 피고가 별지목록기재 부동산을 점유중인 사실은 원·피고 사이에 서로 다툼이 없고, 성립에 다툼없는 갑 제1호증 기재에 의하면 위 부동산은 원고명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있는 사실이 인정되므로, 피고에게 달리 적법한 점유권원이 인정되지 않는 한 피고는 원고에게 위 부동산을 명도할 의무가 있는 바, 피고는 피고 자신이 원고 연화사의 주지이므로 명도할 의무가 없다고 다투나 이에 부합하는 을 제1,2호증은 이미 설시한 바와 같이 원고 연화사에 대하여 아무런 권한도 인정되지 않는 자가 작성한 문서로서 위 피고 항변을 뒷받침할 자료가 못되고 오히려 원고 연화사의 주지는 오오지 소외 이진수임이 앞서 판시한 바와 같으므로 위 피고 항변은 이유없다. (3) 그렇다면 원고의 이 소 청구는 이유있으므로 이를 인용한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 기가하며 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 정태원(재판장) 변정수 이회창
72,399	손해배상청구사건	67나2081	19,681,218	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	무장간첩을 수색하는 긴박한 상황하에서 잠복근무중인 사병이 피해자를 간첩으로 오인 사격을 가한 경우 과실이 없다고 인정 된 사례	수하하는 경찰관에게 발포 도주한 무장간첩을 수색하는 긴박한 상황아래에서 잠복근무중이던 사병이 담배불을 발견하고 45미터 떨어진 초소로부터 위 지점 15미터 앞까지 조명탄을 발사하여 접근하는데도 아무런 반응을 보이지 않을 뿐만 아니라 오히려 지면에 엎드려 은신하는 것 같은 태도를 취한 무장한 피해자들을 무장간첩으로 오인 수하하여 누구인지 더 확인하지 않고 사격을 가하였다 한들 총기취급자로서의 부주의 한 행위였다고 보기 어렵다.	국가배상법 제2조 , 민법 제750조	1969.3.25. 선고 69다149 판결	【원고, 항소인 겸 피항소인】 권서영 외 1인 【피고, 항소인 겸 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가14078 판결) 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고들의 청구 및 항소를 기각한다. 소송비용은 1,2심을 통하여 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은 피고는 원고 권서영에게 1,208,872원, 같은 김덕아에게 604,436원 및 위 각 금원에 대한 이사건 솟장송달 익일부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결과 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 (1) 원고들 주장사실중, 경기도 파주경찰서 순경으로 근무하던 소외 망 권창용이가 1966. 9.1. 경기 파주군 천현면 갈곡리 지구에서 간첩수색작전에 참가하여 잠복근무하다가, 같은 장소에서 역시 간첩수색작전에 참가하고 있었던 육군 제26사단 75연대 3대대 9중대 소대원 상병 최해길과 일병 조동섭에게 간첩으로 오인되어 사살된 사실은 쌍방당사자들 사이에 서로 다툼이 없는 바, 원고들은 위 가해자 최해길등이 수하를 하는등 상대방이 누구인지를 전혀 확인함이 없이 인기척만 듣고 잠복근무중인 위 피해자를 만연히 간첩으로 오인하여 사격을 가한결과 그를 사망케 하였으니, 피고는 위 피해자의 사망으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다는 취지로 주장하고 있다. (2) 그러므로 먼저 위 가해자 최해길등에게 원고주장과 같은 과실이 있었는지의 여부를 살펴보건대, 성립에 다툼없는 갑 제3호증, 같은 16 내지 19호증 각 기재와 증인 이진배의 증언에 변론의 전취지를 합쳐보면, 위 사고당일인 1966.9.1. 00:50경 서울 동대문구 청량리경찰서 면목파출소 앞에서 무장간첩으로 보이는 괴한 2명이 입초 순경의 수하에 불응하고 도주하면서 기관단총을 발사하여 위 순경에게 관통 총상을 입힌 사건이 발생하였으므로, 경기도 경찰국장은 관하 각 경찰서장에게 작전명령 제7호로 경찰병력을 동원하여 위 괴한들의 북상통로를 막고 이들을 체포하도록 지시하였고, 이 지시를 받은 파주경찰서에서는 당일 22:50경 같은서 예비소대장 경위 이진배가 파주군 천현면 갈곡리로부터 속칭 부락리에 이르는 극도의 좌변(동향하여 좌측, 이하 좌우 표시는 이와 같다)에 위 소대원들을 2 내지 3명씩 9개조로 나누어 배치하였으며, 이에 따라 위 피해자 망 권창용은 소외 순경 정명채와 같이 1조가 되어 갈곡리 번지불상 앞 국도좌변의 잡초지대에 배치되었는데, 이 지점의 국도 좌우부근은 수목이 무성한 산으로서 간첩이 출몰하는 간첩루트지역인 사실, 한편 위 가해자인 상병 최해길등이 소속된 소대는 경기도 의정부 관내에 주둔중인 108방첩대 본부에 지원되어 수시 이동 잠복하면서 대간첩작전을 수행하는 부대로서, 위 사고당시 위 무장간첩에 대한 이동작전을 수행하기 위하여 파주군 관내인 이사건 사고지점 부근에 배치되었고, 이에 따라 위 최해길과 조동섭은 위 피해자등 경찰조가 배치된 지점으로부터 서남향으로 약 45미터 떨어진 국도 건너편의 국도우변 산림속에 초소를 신설하고 경계업무에 당하고 있었는데, 위 부대의 위와 같은 이동잠복작전은 포천군 관내 경찰과 사전협조없이 이루어진 것이고 또 108방첩대에도 통보된 바 없었기 때문에, 위 사고지점에 경찰병력을 배치한 소외 이진배는 군의 위 배치상황을 모르고 있었고 또 위 가해자들 역시 위와 같은 경찰 병력의 배치 상황을 모르고 있었던 사실, 그런데 위와 같이 국도좌변에 배치된 위 피해자들이 소대장인 이진배로부터 자기의 위치가 노출되지 않도록 담배를 피우지 말것이며 상대방은 살인무장 간첩이니 거동이 수상한 자가 나타나면 누구든지 발사하라는등 긴박한 사태에 대비한 경계상의 주의를 지시 받은 바 있음에도 불구하고, 이를 어겨 부주의하게 라이타 불을 켜서 담배를 피우자, 국도건너편 신설초소에서 경계중이던 위 가해자들은 위 담배불을 발견함과 동시에 인기척을 듣고 즉시 초소밖으로 나와 조명탄 1발을 발사하여 위 지점을 살핀다음, 2보 가량 국도쪽으로 내려와 다시 조명탄 1발을 발사하고 살폈으나 이상을 발견할 수 없었으므로, 국도를 건너가 위 피해자들의 위치 지점으로부터 약 15미터 떨어진 국도좌변 길밑까지 다가가서 다시 조명탄 1발을 발사하며 살피다가 위 피해자들 2명이 엎드려 있는 것을 발견하고, 이들을 무장간첩으로 오인하여 수하함이 없어 즉시 소지중인 칼빈 소총을 발사한 결과 위 권창용으로 하여금 흉부등 관통상으로 현장에서 사망케하고 정명채에게는 대퇴부 관통상을 입힌 사실을 인정할 수 있고, 이와 일부 다른증인 정명채의 증언은 믿기 어려우며 그밖에 다른 증거는 없다. 위와 같은 인정사실에 비추어 생각하면, 수하하는 경찰관에게 발포 도주한 무장간첩을 수색하는 긴박한 상황아래에서 잠복근무중이었던 위 가해자들로서는 간첩의 출몰지역인 위 사고지점에서 담배불을 발견하고 45미터 떨어진 초소로부터 위 지점 15미터 앞까지 조명탄을 발사하며 접근하는데고 아무런 반응을 보이지 않을뿐 아니라, 오히려 지면에 엎드려 은신하는 것 같은 태도를 취한 무장한 위 피해자들을 무장간첩으로 오인할 수 밖에 없었다고 보겠고, 위와 같은 긴박한 상황아래에서 상대방에게 수하하며 누구인지를 더 확인하지 않고 사격을 가하였다고 한들 이를 총기취급자로서의 부주의한 과실행위였다고 보기 어렵다. (3) 다음 원고들은 위 피해자들을 배치한 경찰지휘자인 소외 이진배가 만일 위 피해자들을 작전상보다 적절히 배치하고 또 이러한 배치상황을 위 가해자들 소속부대에 미리 알렸더라면 위 피해자들이 위와 같이 쉽게 간첩으로 오인되지 아니하였을 것이니 위 이진배에게도 이사건 사고의 원인이 된 과실이 있다는 취지로 주장하고 있으나, 위 인정과 같은 경찰병력의 배치가 작전상 잘못된 것으로서 이사건 사고의 원인이 되었다고 볼 아무런 근거가 없으며, 또 위 이진배로서는 경찰과의 사전 협조나 파견부대에의 통보도 없이 의정부 관내로부터 파주군 관내로 이동 잠복한 위 가해자들 소속부대의 위치를 알 수 없었기 때문에 알리지 못한 것이니, 알리지 아니한 점에 어떠한 과실이 있다고도 할 수 없다. 뿐만 아니라 설사 경찰병력의 배치상황을 위 가해자들이 알고 있었다고 한들 위 인정처럼 위 피해자들이 담배를 피우고, 조명탄 3발을 발사하며 접근하는데도 아무런 반응을 보이지 않고 엎드리는등 대간첩작전에 나선 경찰관으로서 있을 수 없는 행위를 한 상황 아래에서는 위 피해자들을 그곳에 배치된 경찰관이라고 추측하기 보다는 오히려 무장간첩으로 오인하기 쉽고 이와 같이 오인하여 사격을 가한 행위에 어떠한 과실이 있다고 보기 어려우니, 이 사건에 있어서 경찰병력의 배치상황을 위 가해자들 소속부대에 알리지 아니한 것과 이사건 사고발생과는 아무런 인과관계가 없다고 하겠다. (4) 또 원고들은 이 사건과 같이 군경이 합동하여 무장간첩색출 작전을 수행하는 경우에 있어서, 위 가해자들 소속 부대가 경찰에 아무런 사전통보도 없이 파주경찰서 관내에 이동 잠복한 것은 잘못이며 이 잘못은 이사건 사고의 원인이 된다는 취지로 주장하고 있으나, 성립에 다툼없는 갑 제9호증 기재에 의하면 이사건 사고지점은 원래 육군 제26사단(위 가해자들 소속사단)의 작전지역내로서 위 무장간첩색출작전은 사전에 군경간에 협의가 되어 합동으로 수행되었던 것이 아님을 알 수 있는 바, 이러한 경우에 군이 군작전 지역내에서 이동하는 부대의 배치를 일일이 경찰에 통보할 의무가 있다고 볼 근거가 없으므로 통보하지 않은것이 군의 과실이라고 하기는 어려울 뿐만 아니라, 설사 통보하지 않은것이 잘못이라 하여도 상호병력 배치를 알리지 아니한 잘못이 이사건 사고 발생과 인과관계가 없음은 전항 설시와 같다. (5) 그렇다면 위 망 권창용이가 피고소속 공무원들의 공무수행중 과실로 사망하였음을 전제로 한 원고들의 이 소 청구는 더들어가 판단할 것도 없이 이유없는 것으로서 기각하여야 할 것임에도 불구하고 이와 달리 원고들 청구를 일부 인용한 원판결은 부당하고, 이 부당한 한도내에서 피고의 항소는 이유 있으므로 원판결의 피고 패소부분을 취소하며 원고들의 청구 및 항소를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 변정수 이회창
72,401	보상금청구사건	68나1575	19,681,220	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	국유재산법시행령부칙 제5조 3항의 국유재산의 확정의 뜻	세무서장이 은익국유재산임을 인정하여 이에 대한 권리귀속절차를 취하였다는 통보를 신고자에게 하였다면 이는 국유재산법시행령부칙 제5조 3항 소정의 국유재산으로 확정하는 절차를 거친 것이라 볼 것이고 아직 제3자 명의로 등기가 경료되어 있다하여 확정절차가 영향을 받는다고 볼 수 없다.	국유재산법 부칙 제6조 , 국유재산법시행령 부칙 제5조	1973.3.13. 선고 72다2503 판결(판례카아드 10414호, 대법원판결집 21①민144 판결요지집 국유재산법부칙 제6조(6)91면)	【원고, 항소인 겸 피항소인】 김형병 외 1인 【피고, 항소인 겸 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가778 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 원고등의 패소부분을 취소한다. (2) 피고는 원고 김형병에게 금 1,529,400원, 원고 김의식에게 금 613,196원 및 각 이에 대한 1968.2.15.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. (3) 피고의 항소를 기각한다. (4) 제1,2심 소송비용은 모두 피고의 부담으로 한다. (5) 원판결 주문 제1항중 원고 김형병은 금 2,500,000원, 원고 김의식은 금 700,000원을 지급받는 부분에 대하여 각 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고등 소송대리인은 당심에서 청구를 변경하여 피고는 원고 김형병에게 금 7,802,000원, 원고 김의식에게 금 2,135,580원 및 각 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 (1) 살피건대 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1 내지 5,7,10 내지 19,21, 동 2호증의 1,4,6,7 내지 9(각 등기부등본) 동 3호증의 1 내지 3,5 내지 11,13, 동 4호증의 1,4,6,9(각 은익재산신고서) 동 5호증의 1 내지 12, 동 6호증의 1,4,6(각 신고서 처리) 동 11호증의 1,2(사실조회 회답 및 동 내용) 동 12호증의 1 내지 22(각 등기부등본)의 각 기재에, 본건 부동산은 미군정법령 제33호와 대한민국 정부와 미국 정부간에 체결된 재정 및 재산에 관한 최초협정 제5조에 의하여 1945.8.9.에 그 소유권이 국가에 귀속되었으며 타인에 의하여 은익된 은익재산이라는 피고 대리인의 변론취지(은익재산이라는 점의 자백)를 모아보면 별지 제1목록 1 내지 17, 동 제2목록 1 내지 5 기재 각 부동산은 원래 위 각 목록 (ㄷ)항 기재와 같이 각 일본인들의 명의로 등기가 되어 있었던 동인등의 소유재산이었으므로 8.15해방후 1945.9.25. 공포시행된 미군정법령 제33호와 1948.9.11.자로 대한민국 정부와 미국 정부간에 체결된 재정 및 재산에 관한 최초협정 제5조에 의하여 1945.8.9.자로 미군정청에 그 권리가 귀속되었다가 다시 그 권리가 대한민국 정부에 이양된 재산이었던 바 위 (ㄹ)항 기재의 각 소외인들이 각 그들의 사유인 것처럼 위 (ㅁ)항 기재의 각 일자에 불법하게 소유권이전등기를 경유하여서 은익되어 있는 것을 원고들이 발견하여, 원고 김형병은 위 제1목록기재 부동산에 관하여 동 김의식은 위 제2목록기재 부동산에 관하여 위(ㅂ)항 기재의 각 일자에, 피고예하 서울지방국세청장에게 국유재산법부칙 제6조, 동시행령부칙 제5조에 의하여 은익재산임을 인정할 수 있는 소정의 서류를 첨부하여 은익재산의 신고를 한 사실, 위 지방국세청장은 그 소관청이 위 각 부동산의 소재지에 따라 동청산하 남산, 동대문, 을지로, 북부의 각 세무서장인 사실을 인정하고, 이를 위 각 세무서에 이송하여 처리케 한 사실을 인정할 수 있고 위 인정사실을 뒤집기에 넉넉한 반증이 없다. 그러하다면 피고는 은익재산을 발견하여 신고한 원고들에게 국유재산법시행령이 정하는 바에 따라 보상금을 지급할 의무가 있다 할 것인 바, 동법령부칙 제5조 제3항에 의하면 보상금 지급절차에 있어서는 신고된 재산이 국유재산임이 확정될 것을 필요로 하므로 위의 은익재산이 국유재산으로 확정되었는가의 여부를 살펴보고자 한다. 먼저, 위 각 부동산중 별지 제1목록 (ㄱ) 1 내지 9, 동 제2목록 (ㄱ) 1 내지 4기재 부동산이 위 (ㅅ)항 각 기재일자에 국유재산으로 확정된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 나아가, 원고들은 그밖에 동 제1목록 (ㄴ) 10 내지17, 동 제2목록 (ㄴ) 5기재의 부동산 역시 위 (ㅅ)항 기재의 각 일자에 관할 세무서장이 국유재산임을 확정한 것이라고 주장함에 대하여, 피고는 동 부동산들은 아직 개인 명의의 등기가 남아 있고 국가앞으로 권리귀속 등기가 안되었으며, 또 일부 목적물은 국가가 개인 명의의 등기를 말소하기 위하여 말소등기청구소송을 제기하고 단계에 있는 만큼, 아직까지 국유재산으로 확정된 것이 아니라고 다투고 있다. 이에 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 7호증의 1 내지 9, 동 8호증의 6(각 처리회신) 위 갑 11호증의 1,2, 위 갑 12호증의 2,3,9,10,12,13,14,21의 각 기재에 의하면, 위 각 부동산중 동대문세무서 관할하에 있는 위 제1목록 (ㄴ) 10 내지 14의 4필지의 토지에 관하여는 동 세무서장이, 이에 대하여 은익재산에 해당되는 여부를 검토하여 은익재산임을 인정하여 이에 대한 권리귀속절차를 취하였다는 통보를 1967.12.16. 신고자인 원고 김병형 앞으로 하였고, 아직 국가앞으로 권리귀속등기가 경유되지 아니한 사실, 을지로 세무서 관할하에 있는 동 제1목록 (ㄴ) 15 내지 17, 동 제2목록 (ㄴ) 5표시 각 토지에 관하여는 동 세무서장이 1967.11.27.자로 각 부동산의 신고자인 각 원고앞으로, 은익재산으로서의 처리여부에 관련된 대장대조 및 현소유자의 통고등을 집행중이며 이에 대한 이상 없음이 확정될 때에 소유권이전등기말소촉탁서를 제출하겠다는 회신을 통보하였고, 이에 대한 조사를 완료하여 이어 같은해 12.9. 소유권이전등기말소촉탁서를 서울민사지방법원에 제출하였다는 사실을 위 각 원고 앞으로 통보하였고 이에 대하여 예고등기가 각 경유되어 있는 사실, 위 각 세무서의 상급관청인 서울지방국세청장도 위 각 부동산이 은익재산에 해당되며 동 각 재산의 가격과 보상금추정액까지 명시한 회보를 원심의 재판장앞으로 송부하였던 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 그러하다면 위의 적시된 사실중 원고들의 주장 일자에 취하여진 관할 각 세무서장의 조치가 위 시행령부칙 제5조 제4항의 「국유재산임의 확정」으로 볼 수 있겠느냐의 문제로 된다. 생각컨대, 동법문의 표현만으로서는 「확정」의 주체 내지 절차등이 모호한 점이 있으나, 동법(개정법)부칙 제6조, 동법시행령 부칙 제5조에서 규정된 법문의 전취지에서 볼 때에 은익재산에 대한 국유재산으로의 확정절차는 당해관서장(세무서장)이 동령부칙 제5조 제2항의 신고서류를 검토하여 은익재산이 분명하다고 인정되는 경우에 신고자에게 보상금을 지급하기 위한 전제절차로서 취해지는 조치라고 해석되고, 여기에 은익재산에 대한 권리취득은 법률의 규정에 의한 물권변동의 성질을 가지고 있으므로(등기가 요건이 아니다)이에 대한 권리귀속등기의 여부나 관할관서장의 국유재산에 대한 확정절차의 유무에 관계없이 위 미군정법령 제33호와 위 최초협정 제5조에 의하여 이미 1945.8.9. 당시에 미군정청앞으로 그 소유권이 귀속되었다가 국가앞으로 권리가 양여된 것이라는 법리와 위 시행령부칙 제5조 제4항의 규정은 은익재산의 신고자에 대한 적절한 보상금을 지급하기 위한 절차적 규정의 성질을 갖는 점등을 종합하여 생각할 때에, 이 사건과 같이 당해부동산이 은익재산으로 국가에 그 소유권이 귀속된 것임이 분명히 인정되는 본건에 있어서는, 위 각 부동산에 대하여 관할세무서장의 위에 적시된 통보행위(동대문세무서는 1967.12.16., 을지로세무서는 1967.12.9.)로서 국유재산으로 확정하는 절차가 거쳐진 것이라고 못볼 바 아니며, 그 부동산이 아직까지 제3자명의로 등기가 되어있다 하더라도 이는 원인무효의 등기일 것인즉 이에 의하여 위 확정절차가 영향을 받는다고는 볼 수 없을 것이다. 따라서 위 각 부동산은 원고등의 위 주장일자에 본건 소송 당사자 사이에 국유재산으로 각 확정되었다 할 것이므로, 피고는 은익재산을 발견하여 신고한 원고등에게 그 재산가격의 2할 상당의 금액(2할상당 금액이 금 100만원을 초과하는 경우에는 금 100만원)을 보상금으로 지급할 의무가 있다 할 것이다. (2) 나아가 그 금액에 관하여 살피건대, 당심의 감정인 이해성의 감정결과에 의하면, 본건토지 및 건물들에 관하여 피고가 국유재산임을 확정한 일자가 포함되어 있는 1967.11.부터 1968.1. 사이의 싯가는 위 (ㅇ)항 기재의 각 금액임을 인정할 수 있고 이에 반하는 갑11호증의 기재는 믿을 수 없으므로, 본건부동산에 대한 보상금은 위 (ㅈ)항 기재의 각 금액임이 계산상 명백하다. 따라서 피고는 원고 김형병에게 위 제1목록 (ㅈ)항 기재의 합계 금 7,802,000원, 원고 김의식에게 동 제2목록 (ㅈ)항 기재의 합졔 금 2,135,580원 및 이에 대한 본 솟장이 피고에게 송달된 익일임이 기록상 명백한 1968.2.15.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. (3) 그러하다면 원고등의 본소청구는 정당하다 하여 인용하여야 할 것인 바, 이와 취지를 달리하는 원판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 원고등의 패소부분을 취소하여, 당심에서의 승소부분을 인용하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 96조, 89조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노병준(재판장) 양헌 김상원
215,017	사기	68도1525	19,681,224	선고	대법원	형사	판결	채무자가 채권담보의 취지로 변제기까지 변제치 못하면 소유부동산의 처분권을 채권자에게 준다는 보관증을 차입하고 그 변제기 전에 부동산을 자의로 처분한 경우의 죄책	채무자인 피고인이 변제기까지 그 채무를 변제치 못하면 채권담보의 취지로 그 소유부동산의 처분권을 채권자에게 준다는 보관증을 차입하였음에도 불구하고 마치 자기에게 처분권한이 있는 것 같이 거짓말을 하여 타인을 기망하고 위 부동산을 매도하여 그 매도대금 명목으로 돈을 교부받았다면 원심으로서는 본건 토지소유권에 대한 소유명의를 채권자에게 이전하였는가의 여부를 심리하여 피고인에게 본건 토지에 대한 처분권이 있는가를 가려서 사기죄의 성부를 결정했어야 마땅할 것이었다고 할 것이다.	형법 제347조	null	【피 고 인】 피고인 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1968. 10. 17. 선고 68노459 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 검토한다. 원심이 유지하는 제1심 판결에 사기범죄 사실이라하여 적시한 사실은 피고인이 공소외 1로부터 차용한 백미7가마 5되를 변제기(1967.12.30)까지 변제치 못하면, 피고인 소유의 완주군 (상세 지번 생략) 밭 345평을 매각처분하여도 이의없다는 내용의 보관증을 채권자 공소외 1에게 차입하였는 바, 피고인이 위 채무를 변제하기 전에는 위 토지를 처분할 권한이 없음에도 불구하고, 처분권한 있는 것 같이 거짓말을 하여 공소외 2를 기망하여 위 밭 중 100평을 매도하여 그 매매대금 명목으로 12,800원을 교부받아 편취하였다는 사실인 바, 피고인이 위 채권담보의 취지로서 채권자에게 위토지의 소유권 이전등기를 경료하였다면 피고인이 그 토지에 대한 처분권을 잃었다 할지 모르나, 피고인이 단순히 변제기에 변제치 못하였을 때에 채권자에게 매각처분권을 준다는 보관증을 차입하였다는 사실만으로는 그 토지를 처분할 권한이 상실되는 것이라고 볼 수 없으므로 원심으로서는 본건 토지 소유권에 대한 소유 명의를 채권자에게 이전하였는가의 여부를 심리하여 피고인이 본건 토지에 대한 처분권이 있는 가를 가려서 사기죄의 성부를 결정했어야 할 것이었음에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 않고 위와 같은 사실 인정만으로 피고인의 기망행위를 인정하였음은 이유에 불비 있음이 아니면 심리를 다하지 못한 위법이 있다 할 것이다. 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없다. 그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
153,694	소유권이전등기	68다10	19,681,224	선고	대법원	민사	판결	심리미진으로 인한 채증법칙 위배의 위법이 있는 실례	간척지에 관한 분쟁이 2,3년간 계속되어 오다가 종식된 후 17년간 계정토지 경작에 대하여 아무런 시비가 없었으며 아무런 이의없이 지분에 관한 이전등기를 해준 일이 있고 지분권자가 경작자들로부터 그 토지를 다시 매수하는 등의 사실이 있다면 이는 피고들 주장과 같이 위 분쟁을 해결하고 소유권이전등기를 하여주기로 하는 내용의 약정이 있었다는 뒷받침이 될 수도 있을 터이므로 그러한 사실의 유무와 약정의 무관여부 등을 좀 더 심리판단하여야 한다.	민사소송법 제126조, 민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 송기종 【피고, 상고인 겸 피상고인】 송복룡외 1인 【원심판결】 제1심 장흥지원, 제2심 광주지방 1967. 11. 16. 선고 67나94 판결 【주 문】 원고의 상고를 기각한다. 원판결중 피고들 패소부분을 파기하고, 위 부분의 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 상고로 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들의 소송대리인 변호사 김선태의 상고이유 제1점에 대한 판단 원판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1외 31명이 이 사건 토지를 포함한 사우농장 토지에 대한 공유지분 1/2을, 소외 권영례와 남궁훈으로부터 매수하여, 그 소유권 이전등기를 마치기는 하였었으나, 그 매수당시에 매도인인 권영례와 남궁훈측의 요구가 있으면 언제던지 무조건 환퇴하기로 한다는 약정을 한 바 있었고, 또 소외 1외 31명이 위 공유지분 1/2을 매수한 후, 이 사건토지를 포함한 사우농장 토지를 점유하려고, 경작자들을 상대로 소작조정신립과 업무방해 형사고소등을 제기하였었으나, 모두 실패하여 공유지분 매수의 목적을 달성할 수 없게 되자, 신망있는 지방민들의 권고도 있고 하여 피차 교섭 절충한 끝에, 1949년 여름경 소외 권기주가 권영례, 남궁훈측의 대리인이 되고, 같은 서배현이 경작자들의 대리인이 되어, 소외 1외 31명과의 사이에 그 당시의 경작자들이 50만원을 더 거두어, 그중 20만원을 소외 1외 31명에게 주고, 나머지 30만원을 권영례, 남궁훈측에게 주어 사우 농장 토지에 대한 1/2지분권 귀속의 분쟁을 해결하고 이미 소외 1외 31명 앞으로 이전 등기 되었던 위 공유지분 1/2에 대하여서는 소외 1외 31명이 경작자들에게 직접 이전등기하여 주기로 약정하여 그 약정대로 당시의 경작자들이 50만원을 거두어 지급하였으므로,이 사건 토지를 그 당시의 경작자로부터 전전 취득한 피고 송복룡명의의 지분권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하여, 원고( 소외 1의 재산상속인)가 그 지분권을 행사할 수 없다는 취지의 피고들 주장을 배척함에 있어서, 그 이유로, 위 피고들 주장사실에 부합되는 원심 및 당심증인 서배현,원심증인 남궁현, 권기주, 송인석, 당심증인 송점석의 각 증언이나 당심에서 한 검증결과(남궁현, 서배현에 대한 각 피의자 신문조서의 기재내용)는 당심 및 원심증인 송은섭, 원심증인 서규현의 각 증언과 원고 변론의 전취지, 특히 갑 제16호증 및 갑 제7호증의 2, 갑 제8호증의 각 기재내용과 증인서규현, 송은섭의 증언을 종합하면, 소외 1외 31명은 소외 1이 대표자격이 되어, 이 사건 답 2필을 포함한 위 사우농장에 대한 그들의 지분권을 주장하여, 당시 사우농장을 점유하고 있던 경작자들을 상대로 1947년도부터 민, 형사 쟁송을 일으켰고, 소외 1은 1948년도에 발생한 이른바 여순반란 사건 이후 좌익분자로 지목되어, 그때 부터 전남 보성군 회천면에 피신해 있으면서도 위 쟁송을 계속해 오다가, 1949.6.23 사망해버린 사실과, 이 소외 1이 사망해버린 뒤에도, 이 쟁송이 계속되어 왔던 사실을 인정할 수 있는 점에 비추어 믿기 어렵고 달리 피고 의용의 모든 증거를 보아도 이같은 피고 주장사실을 인정할만한 증거가 없다라고 판시하였다. 그러나, 본건 토지를 포함한 사우농장 간척지에 관한 경작자와 소외 1외 31명간의 원판시 분쟁이, 피고들이 주장하고 있음이 기록상 분명한 바와 같이 1947년부터 계속되어 오다가, 1949년에 이르러서는 종식되었고, 그때 부터 본소 제기 당시까지 약 17년동안 위 토지경작에 대하여 아무런 시비가 없었으며 소외 1외 31명중에서 일부 지분권자가 그 명의로 등기된 공유지분권을 경작자들에게 아무런 이의없이 이전 등기 해준 일이 있고, 한편 어떤 사람은 그 명의로 공유지분등기가 되어 있는데도 경작자들로 부터 그 토지를 다시 매수한 사실이 있다면, 그와 같은 사실의 존재는, 피고들 주장과 같은 약정이 있었다는 뒷받침이 될 수도 있을 터이므로, 원심으로서는 마땅히, 위와 같은 피고들 주장과 같은 사실이 있었는가의 여부와, 만일 있었다면 그것이 피고들 주장의 약정이 있었기 때문이었는가 아니면, 그밖의 다른 이유에서 였던가를, 심리 판단해 보았어야만 할 것이고, 따라서 위와 같은 점에 대한 심리 판단을 해보지 않고서는, 피고들 주장의 약정사실에 부합되는 원판시 증거를 믿을 수 없다 하여 배척할 수 없다 할 것이니, 앞서와 같은 이유만으로 피고들의 주장을 배척한 원판결(원심은 1949.6.23에 소외 1이 사망한 뒤에도 원판시 분쟁이 계속되었다고 판시하였으나, 언제까지 계속되었고, 그때가 피고 주장의 약정시기 이후 이었다는 것인지, 분명치 못하다)에는 심리미진으로 인한 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향이 있다 할 것이므로, 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이, 원판결중 피고들 패소부분은 이점에 있어서 파기를 면할 수 없다. 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단 원판결 이유를 검토해 보아도, 원고가 피고 송복룡 앞으로 경료된 다른 공유자의 처분권이전등기에 대하여는 말소등기를청구할 수 없다고 판단한 조처에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없으므로, 논지 이유없다. 이리하여, 원고의 상고를 기각하고, 원판결중 피고들 패소부분을 파기하여, 그 부분의 사건을 원심인 광주지방법원 합의부에 환송하고, 원고의 상고로 생긴 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
153,675	소유권보존등기말소등(본소)·소유권확인(참가소)	68다2108,2109	19,681,224	선고	대법원	민사	판결	채증법칙의 위배 또는 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있는 실례	채증법칙의 위배 또는 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있는 실례.	민사소송법 제187조, 민사소송법 제186조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 이건명 (소송대리인 변호사 강봉근) 【피고, 피상고인】 정해승 외 2인 【독립당사자 참가인, 상고인】 경주정씨 양경공 13세손 (소송대리인 변호사 김한영) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 9. 24. 선고, 67나1264, 1265 판결 【주 문】 참가인의 상고를 기각한다. 참가인의 상고로 생긴 소송비용은 참가인의 부담으로 한다. 원고 상고로 원판결중 원고 패소부분을 파기하고, 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 원판결이 인용한 제1심 판결 에 의하면, 원고 소송대리인은 본건 임야는 원고 소유임에도 불구하고, 피고들이 하등의 권원없이 청구취지 기재와 같이 각 등기를 경료하였으니, 그 등기는 원인무효의 등기라고 주장하나, 갑 4호증의 기재에 의하면 원고가 1963.8.9 본건 임야를 소외 정해철로 부터 매수한 사실을 인정할수 있으나, 본건 부동산이 원래 정해철의 소유였다고 하더라도, 그 매매에 기하여 원고 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하는한 원고는 소유권을 취득할 수 없다할 것인데, 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니 하였음은 원고가 시인하고 있는 바이고, 달리 원고 제출의 전거증으로서도 본건 임야가 원고의 소유이거나, 피고등 명의의 위 각 등기가 원인무효라고 인정할만한 증거가 없으므로, 소유권에 기하여 피고등 명의의 위 각 등기가 원인무효임을 전제로 그 말소를 구하는 원고의 본소청구는 더 나아가 판단할 것 없이 그 이유없다고 판시하였다. 그러나 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(매도증서등기제증)기재내용에 의하면, 본건 임야에 관하여 1943.10.10자 매매 원인으로 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었음을 엿볼 수 있고, 그후에 원고로부터 본건 임야의 소유권이 피고 정해설등 앞으로 또는 딴 사람을 거쳐 위 피고들에게 양도되었다는 입증이 없고, 또 당사자들의 변론취지에 의하면, 피고들 앞으로의 보존등기는 등기부 멸실로 인한 회복등기임을 엿볼 수 있으므로, 특단의 사정이 없는 한 본건 임야에 관한 1965.5.22자 정해설, 정유순 명의의 보존등기는 원인무효의 등기임을 면치 못할 것인데, 원판결이 본건 임야에 관하여 원고 명의로 등기가 된 바가 없고, 또 위 보존등 기가 원인무효의 등기라고 볼 수 있는 증거가 없다고 판시하였음은 채증법칙에 위배하거나 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니, 논지 이유있다(원고 소송대리인이 제1심 제9차 변론기일에서 본건 부동산에 관해 매매계약에 의한 원고 앞으로 등기가 되지 아니하였다고 석명한 취지는 기록에 의하여 원고의 변론취지와 갑제2호증, 갑제4호증을 증거로 제출한 점에 비추어 볼때에 1963. 8. 9. 매매를 원인으로 한 원고 명의로의 소유권이전등기가 안되었다는 취지이고, 위에서 본바와 같이 1943. 10. 10. 자 매매를 원인으로 한 원고 명의로의 소유권이전등기가 경료되지 아니하였다고 자백한 취지로는 볼 수 없다. 2. 독립당사자 참가인 대리인의 상고이유에 대한 판단 참가인이 비록 본건 임야를 피고 정해설과 소외 정유순에게 명의 신탁하였고, 그후 1965. 8. 16. 신탁을 해지한 사실이 있다고 하더라도, 참가인 명의로 본건 임야에 대한 소유권이전등기를 회복 아니한 사실은 참가인이 자인하고 있는바이고, 그렇다면 원피고에게 대하여 본건 임야가 참가인의 소유임을 확인을 구하는 참가임의 청구는 원고에게 대한 관계에 있어서는 그 주장자체에 의하여 이유없음이 분명하고, 따라서 원판결이 참가인의 본건 참가신청은 부적법하다고 하여 각하한 제1심판결을 유지하였음은 정당하고, 논지 이유없다. 3. 이에 참가인의 상고는 이유없으므로 기각하고, 참가인의 상고로 생긴 소송비용은 패소자인 참가인의 부담으로 하고, 원고의 상고로 인하여 원판결중 원고 패소부분을 파기하고, 그 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황
214,939	명예훼손	68도1569	19,681,224	선고	대법원	형사	판결	형법 제307조에 규정된 "공연히"의 법리	비밀이 잘 보장되어 외부에 전파될 염려가 없는 경우가 아니면 비록 개별적으로 한사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 연속하여 수인에게 사실을 유포하여 그 유포한 사실이 외부에 전파될 가능성이 있는 이상 공연성이 있다 할 것이다.	형법 제307조	null	【피고인, 상고인】 피고인 【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 춘천지방 1968. 10. 26. 선고 68노126 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 검토한다. 피고인의 상고이유중 피고인이 유포한 사실은 허위사실이 아니고, 진실한 사실이며, 피고인이 명예훼손의 의사로 자진하여 사실을 유포한 일이 없고, 상대방의 물음에 대답하였을 뿐 명예훼손의 행위가 없다는 주장은 결국 원심이 증거에 의하여 적법히 확정한 사실을 부인하므로서 원심의 사실인정에 중대한 오인이 있었다는 주장으로서 이와 같은 사유는 피고인에 대하여 징역6월을 선고한 본건에 있어서 형사소송법상 적법한 상고이유가 될 수 없다. 원심이 확정한 사실은 피고인이 1967.4.15 오후 7시경 (소재지 생략) 소재 피고인 가에서 동리 거주 공소외 1에게 원판시와 같이 공소외 2가 공소외 3과 약혼전에 피고인과 가까운 사이였고, 원주에 놀러가자면 따라 오고 또 밤이나 낮이나 언제나 만나자고 하면 만나는 가까운 사이였다는 말을 하고, 이어서 같은달 22일 오후 1시경 (소재지 생략) 소재 서울장(음식점)에서 공소외 4에게 공소외 3의 처 공소외 2와는 동 여가 결혼전에 원주에 데리고 가서 동침하여 돌아온 일이 있다는 사실을 적시 유포하였다는 사실인 바, 생각컨대, 형법 제307조에 "공연히"라 함은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태라고 풀이함이 상당하며, 비밀이 잘 보장되어 외부에 전파될 염려가 없는 경우가 아니면 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 본건과 같이 연속하여 수인에게 사실을 유포하여 그 유포한 사실이 외부에 전파될 가능성이 있는 이상 공연성이 있다 할 것이다. 원심이 위와같은 견해로 본건 공소사실에 대하여 형법 제307조 제2항을 적용 처단하였음은 정당하므로, 공연성결여의 상고논지는 이유없다. 그러므로 형사소송법 제390조, 형법 제57조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
153,695	손해배상	68다536	19,681,224	선고	대법원	민사	판결	피해자인 가정주부의 장래 얻을 수 있는 수입을 산정함에 있어 학력 경력 가정주부로서의 위치 등에 대하여 아무런 판단도 하지 아니한 채 가정주부 아닌 식모살이의 수입을 전제로 하였음이 위법인 실례	피해자인 가정주부의 장래 얻을 수 있는 수입을 산정함에 있어 학력 경력가정주부로서의 위치등에 대하여 아무런 판단도 하지 아니한 채 가정주부 아닌 식모살이의 수입을 전제로 최소한의 수입을 산정하는데 그쳤음은 심리미진나아가서는 손해배상의 법리를 오해한 위법이 있다.	민법 제763조, 민법 제393조	null	【원고, 피상고인 겸 상고인】 정고신 외 1인 (소송대리인 변호사 임석무) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 이성암) 【원 판 결】 대구고등법원 1968. 2. 16. 선고 67나100 판결 【주 문】 원판결의 재산상 손해배상청구에 관한 원고 서원준의 패소 부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원판결중 원고 서원준의 위자료에 관한 패소부분에 대한 상고를 기각한다. 원고 정고신과 피고의 상고를 모두 기각한다. 원고 정고신과 피고의 각 상고로 인한 각 상고 비용은 그들 상고인들의 각 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여, 원판결은 그 이유 설명에서 망 김숙희는 적어도 식모살이 정도의 수익을 얻을 수 있다는 전제하에 식모의 월 수입은 식사의 제공을 받고 금 1,000원인데 의복대 등의 생활비 월금 500원을 공제하면 매월 금 500원의 순수익이 있음을 인정할 수 있다고 판단하였다. 그러나, 원판결이 확정한 사실에 의하면, 망 김숙희는 원고 서원준의 처이고, 망 서경애, 서경신의 모이며, 원고 정고신의 자부인 가정주부이며, 변론의 전 취지에 의하면, 망 김숙희는 여자고등학교를 졸업하였다는 것을 주장하였음에도 불구하고 원판결은 망 김숙희의 학력경력(가정주부로서의 위치)등에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채, 그의 장래 얻을 수 있는 수입을 산정함에 있어 식모살이를 할 것을 전제로 그가 얻을 수 있는 최소한의 수입을 산정하였는 바, 그의 학력에 관하여 아무런 판단도 하지 아니하였음은 심리미진의 위법이 있을 뿐만 아니라, 특별한 사정이 없는 한 망 김숙희가 장래 얻을 수 있는 최소한의 수입이 아내이자모인 가정주부가 아닌 식모살이의 수입 밖에 얻을 수 없는 것이라고는 얼핏 단정할 수 없음에도 불구하고 식모살이를 한다는 전제하에 장래 얻을 수 있는 수입을 계산하였음은 손해배상의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 상고 논지는 이유있고,원판결중 원고 서원준에 관한 재산상 손해배상청구 부분은 이에 관한 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치 못할 것이다. 원판결의 위자료에 관한 원고 서원준의 패소부분에 관하여는 상고장이나 상고 이유서에 그 이유 기재가 없다. 같은 상고이유 제1점과 피고 소송대리인의 상고이유 제3점에 대하여, 원판결이든 증거에 의하여 원고 정고신의 과실을 인정하고 그 과실상계를 한 원판결 판단을 수긍 못할 바 아니며, 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없고, 결국 증거의 취사 판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과한 논지는 채택될 수 없다. 원고 서원준의 재산상 손해배상청구에 있어서의 과실상계에 관하여는 위에서 설명한 바와 같이 그에게 대한 재산상 손해배상 청구 부분이 파기되는 바이므로 이를 판단하지 아니한다. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 도로법 제14조, 제22조의 규정에 의하면, 특별시도의 관리청은 행정청인 서울특별시장 또는 부산시장이지 자치단체의 장이 아니므로 본건 도로의 관리청은 국가기관으로서의 부산시장이라 할 것이므로 본건 도로의 설치 보존에 하자 있음을 이유로 피고 국가에게 책임 있음을 인정한 원판결에 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유 없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여, 원판결이 든 증거에 의하여 본건 도로의 설치 보존에 하자 있었다는 원판결 판단을 수긍못할 바 아니며, 본건 사고가 호우로 인하여 지하수류의 변경에 기인된 것이고 도로의 설치 보존에 하자 있음에 기인된 것이 아니라는 피고 주장은 이를 배척한 원판결 판단 취의임이 명백하여 논지는 결국 증거의 취사판단과 사실 인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제399조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,686	약속어음금	68다2050	19,681,224	선고	대법원	민사	판결	약속어음을 배서하면서 피배서인을 백지로 한 경우 약속어음 발행인에 대한 그 어음금청구의 적법여부	약속어음을 배서하면서 피배서인을 백지로 한 경우에 그 어음의 소지인이 어음상의 권리를 행사하려면 반드시 자기를 피배서인으로 기재할 필요는 없고 이를 보충하지 아니한 채로 청구한다 할지라도 적법하다.	어음법 제77조, 어음법 제13조, 어음법 제16조	null	【원고, 피상고인】 배문 (소송대리인 변호사 김준원) 【피고, 상고인】 이근택 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 9. 26. 선고: 68나274 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다. 약속어음을 배서하면서 피배서인을 백지로한 경우에 이 어음의 소지인이 이 어음상의 권리를 행사하려면 반드시 자기를 피배서인으로 기재할 필요는 없다. 따라서 이 사건에서 원고가 이른바 백지식으로 소외인 전상조로 부터 배서를 받고, 자기 이름을 보충하지 아니한채로 이 사건의 어음상의 청구를 발행인인 피고에게 대하여 청구한다 할 지라도 적법하다할 것이다. 이러한 취지로 판시한 원심판결은 정당하고, 여기에는 백지어음보충의 효력에 관한 법리를 오해한 위법 사유가 없다. 논지는 이와는 다른 입장에서 원판결을 비난하는 것이므로 채용할 수 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유 없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
153,697	소유권이전등기말소	64다1973	19,681,224	선고	대법원	민사	판결	귀속재산처리법 및 농지개혁법에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	가. 1945.8.9 이전에 한국내에서 설립되어 그 주식이 일본인에 속하는 영리법인에 대하여는 그 주식이 국가에 귀속되고 그 법인의 재산을 귀속재산으로 볼 수는 없는 것이다. 나. 일반농지를 다년성식물 재배토지의 분배방식에 의하여 일반경쟁입찰방식에 의하여 불하한 행위는 무효다.	농지개혁법 제5조 2호, 귀속재산처리법 제2조 3항, 귀속재산처리법 제8조 1항 , 귀속재산처리에관한특별조치법 부칙 4호	null	【원고, 상고인】 청구대학 【피고, 피상고인】 장인호 외 1명 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1964. 11. 25. 선고 63나448 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인 장인수의 상고이유 제3,4점 및 같은 소송대리인 변호사 이봉재의 상고이유중 의율착오 및 채증법칙 위배의 논지 부분을 살피건대, 원판결은 본건 토지가 귀속휴면법인 조선토지 흥업주식회사의 소유재산인 사실을 인정하고 나서 소외 "박이호가 문서를 위조하여 본건 토지를 분배받고 상환을 완료한 양 조작하였다는 점에 관하여는 이에 일부 부합하는 갑 제4호증 및 갑 제5호의 1, 2(각 증명서), 갑 제6호증(고소장), 갑 제9호증(의견서)의 각 기재 내용은 뒤에 쓰는 바와 같은 사실에 비추어 당원이 믿지 아니하며 갑 제10, 11호증(강창호에 대한 진술조서), 갑 제12, 13호증 (박달조에 대한 진술조서), 갑 제15 내지 18호증(박달조에 대한 피의자 신문조서)등의 각 기재내용은 위 주장사실을 인정할 자료가 되지 못하고 달리 원고의 전증거에 의하더라도, 이를 증명할만한 자료가 없을 뿐만 아니라 오히려 성립에 다툼이 없는 병 제2, 3호증(상환증서), 병 제4호증의 1(귀속잡종지 불하의 건), 동 호증의 2(귀속잡종지 불하공고에 관한건), 동 호증의 3(복명서), 동 호증의 4(잡종지 대장),동 호증의 5(대구시 귀속잡종지 불하 특별사정위원회 회의 개최의건), 동 호증의 6(특별사정위원회 구성에 관한건) 당심증인 허상경의 진술에 의하여 그 성립이 인정되는 병 제1호증의 3(각서)등의 각 기재내용과 위 허상경 및 당심증인 박달조 외 각 증언에 원심 및 당심에서 한 본건 토지의 현장검증, 당심에서 한 대구관재국(현재는 소할 세무서에 이관)에 비치 되어 있는 귀속재산관리 이관에 관한 서류 및 달성군 월배면에 비치 되어 있는 1957년과 1958년도의 농지관계 서류의 각 검증결과에 당사자변론의 전 취지를 종합 고찰하면, 본건 토지는 농지개혁법이 시행되기 전부터 소외 허상경, 동 이해룡 등 여러사람(월골동민)이 그 일부를 개간 경작하여 왔고 그 일부는 아직 농경에 적합치 않는 지소로서 특수농지이었던 바, 이러한 농경지와 농경이 가능한 특수농지는 당시 농림부장관과 관재청장간의 53.5.9자 협의에 의하여 농림부장관이 관리처분하게 되었고 또 대구시장은 58.4경 농림부장관의 지시에 따라서 본건 토지를 포함한 여사한 실제 특수 농지를 농지개혁법제5조 제2항의 (제5조 제2호의 오기임이 분명하다) 이른바 숙근성작물재배 이외의 농지로서 취급하여 동 법시행령 제21조, 동 시행규칙 제30조, 제31조, 제32조의 정하는 방식과 절차에 따라서 이를 일반경쟁입찰에 부하였던 바, 소외 박이호는 당시 본건 토지를 일부 경작하던 부락민들의 경작권을 포기한다는 각서를 얻어 이를 대구시에 차입하고서 위 입찰에 응하여 사정위원회의 사정가격으로서 불하를 받고 이에 대한 상환을 완료한 사실을 엿볼 수 있다. 그런데 원고 소송대리인은 본건 토지와 같은 미개간 귀속잡종지는 관재당국이 이를 관리처분하고 농림당국은 아무런 처분권한이 없다고 주장하므로 살피건대, 원고 의용의 갑 제7호증의 1(귀속잡종지 관리한계에 관한 건), 동 호증의 2(귀속잡종지 관리한계에 관한 질의의 건), 동 호증의 3(위 회답)은 그 기재내용 자체에 의하더라도 전인한 바와 같이 농경지와 농경이 가능한 특수농지에 대하여는 농림당국이 관리 처분하여야 함이 역연하므로 위 인정과 입론을 달리하는 원고 대리인의 위 주장은 이유 없다고 할 것이다"라고 판단하였다. 그러나 귀속재산 처리법 제2조 제3항에 의하면, 1945.8.9 이전에 한국내에서 설립되어 그 주식이 일본인에 속하는 영리 법인에 대하여서는 그 주식이 국가에 귀속되고, 그 법인의 재산을 귀속재산으로 볼 수는 없는 것이고, 그 재산중 실제 경작에 사용하는 토지로서 농지개혁법이 적용되는 것을 제외 하고는 귀속재산처리법 제8조 제1항 단서, 동 법 시행령 제16조의 규정에 의하여 관재청장이 분할 매각할 수 있을 뿐이고, 귀속재산처리에관한특별조치법 부칙 제4호에 해당할 때에는 그 적용을 받을 수 있을 것이고 농림부장관이 이를 관리 처분할 권한이 있다 할 수 없고, 원판결이 들고 있는 농림부장관과 관재청장간의 협의는 귀속재산에 관한 것임이 기록상 명백할 뿐 아니라 농지개혁법 제5조 제2호(라) 에 이른바 다년성식물 재배 이외의 농지라 함은 다년성 식물재배 토지를 3정보 이상 자영하는 자의 소유인 일반 농경지를 정부가 매수한다는 취지이고, 일반농경지 외에 그와 같은 특수농지를 인정한취지가 아님이 명백하므로, 농림부장관이 본건 토지의 처분권이 있는가 여부를 판단하기 위하여는 본건 토지가 실제 경작에 사용하는 토지인가를 명백히 하여야 할 것이고, 또 일반농지를 입찰경매방식으로 매각할 수는 없고, 이러한 방식으로 한 매각처분은 당연무효라 할 것임에도 불구하고, 원심이 본건 토지를 다년성 식물재배 이외의 농지라하여 다년성 식물재배 토지의 분배방식에 의하여, 일반경쟁 입찰방식에 의하여 불하한 행위를 유효하다는 취지로판단하였음은 귀속재산 처리법, 농지개혁법에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙 위배 또는 이유모순이 있다 할 것이고, 다음 기록에 의하여 위 갑 제10, 11, 12, 13호증, 같은 제15호증 내지 18호증들의 내용을 살펴 보면, 거기에는 소외 박이호가 본건 토지를 적법하게 분배받거나, 상환을 한 사실이 없이 위조된 상환증서 기타 등기소요 서류로서 등기를 취득하였다는 원고 주장에 부합하는 진술기재 부분이 있음에도 불구하고, 원심이 이를 다른 이유로서 배척함은 몰라도 위에서 본 바와 같이 원고 주장사실을 인정할 자료가 되지 못한다는 이유만으로서 이를 배척한 것은 채증법칙을 어긴 잘못이 있다할것이므로, 원판결은 다른 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치 못 할 것이다. 그러므로 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
153,696	소유권이전등기등	68다1035	19,681,224	선고	대법원	민사	판결	민법 부칙 제10조 소정의 기간 경과후에 소유권이전등기청구권의 성질	민법 부칙 제10조 소정의 기간이 경과되었다 하더라도 계약에 의한 채권으로서의 등기청구권은 존속된다.	민법부칙 제10조	null	【원고, 피상고인】 문병우 【피고, 상고인】 문병우 외 2인 (소송대리인 변호사 선미봉) 【원 판 결】 광주지방법원 1968. 4. 11. 선고, 67나446 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고 이유를 본다. 본건 토지에 관하여 소외 남평문씨 월암공파 종중과 피고 문병우간에 교환계약이 있었다는 원판결 판단은 정당하고, 거기에는 사실오인이나 그밖에 채증상의 위법이 없으므로, 위에 본 당사자간의 법률관계가 이와 달리 소론과 같은 농어촌 고리채에 대한 담보 설정 계약관계이었다는 전재하에 원판결에 소론과 같은 석명권 불행사로 인한 심리미진의 잘못이 있다는 논지는 받아들일 수 없으며, 원판결에는 또한 소론과 같은 판결에 영향을 미친 증거 판단 유탈의 잘못도 없다. 그리고 이 사건에 있어서 원고의 주장은 위에 본 종중은 본건 토지를 정조 21석 5두를 피고 문병우에게 주고 소유권을 취득했다는 것이므로 이 계약은 법률상 교환이라고 보아 마땅하고 이를 원고 소송대리인이 사실심에서 일관하여 매매로 주장해왔다 하여도 그것은 위 대리인의 법률적 의견을 조명한 것에 불과하다할 것이므로, 원심이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정했다고 볼 수는 없는 것이고, 위에 본 교환계약이 구 민법 시행당시에 이루어져 아직 그에 의한 소유권이전등기가 이루어지기 전에 민법 부칙 제10조 소정의 기간이 경과되었다 하더라도 위 계약에 의한 채권으로서의 소유권이전등기 청구권이 시효 소멸되기 까지는 그러한 등기청구를 할 수 있다 할 것인 즉, 같은 견해하에 이 청구를 인용한 원판결은 정당하고, 거기에는 아무런 잘못도 없다. 그리고 원판결에 의하면, 본건 토지에 대한 위 교환 계약이 있었던 날에 그 문중으로 부터 원고는 증여받았다는 것이므로 이러한 원고가 순차 대위하여 피고들에 대하여 이 사건 청구권을 행사할 수 있음은 당연한 일이라 할 것인즉, 이점을 비난하는 논지들도 이유 없다. 이리하여 본건 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고 비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
153,664	토지인도등	68다2111	19,681,224	선고	대법원	민사	판결	무효인 매매계약의 매수인은 그 매수한 토지에 대하여 취득시효 완성의 요건이 되는 소유의 의사를 가지고 있었다고 판시한 실례	무효인 매매계약의 매수인이라 할지라도 그 매수한 토지에 대하여 취득시효 완성의 요건이 되는 소유의 의사는 가지고 있었다고 볼 수 있다.	민법 제245조	null	【원고, 상고인】 유영식 (소송대리인 변호사 김재옥) 【피고, 피상고인】 박점봉 (소송대리인 변호사 임동호) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 9. 26. 선고, 67나2991 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원심은 다음과 같은 취지로 판시하고 있다. 즉 "피고가 원고의 선대 유희준으로 부터 본건 토지의 관리위임을 받아 그 토지를 관리하고 있던 윤백원으로부터 1944년 10월경에 위토지를 매수하여 그 무렵에 윤백원으로부터 그 토지의 인도를 받아 1945년부터 지금까지 그 농지에서 농사를 짓고 있다는 사실이 인정된다 하고, 그렇다면 피고는 위 토지를 1944년 10월경부터 지금까지 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 자로서......"이라고 판시하고 있다. 위와 같은 원심의 판시취지는 윤백원은 위 토지를 처분할 권한이 없는 단순한 관리인에 불과하였고, 따라서 이 사람으로 부터 위 토지를 피고가 매수한 계약은 매매 계약으로서 무효라는 취지를 전제로 한 것이라고 볼 수 있다. 이처럼 무효인 매매계약의 매수인이라 할지라도 그는 그 매수한 토지에 대하여 취득시효완성의 요건이 되는 소유의 의사는 가지고 있었다고 볼 수 있다. 이와 같은 취지로 판시한 원심판단은 정당하다. 논지가 주장하는것 처럼 위의 윤백원이 위의 토지를 처분할 권한까지 가지고 있었다고 하면 윤백원은 원고 선대의 대리인으로서 행동한 것이므로 피고는 원고의 선대로부터 직접 매수한 것이 되어서 여기에 시효취득의 법률관계가 개입할 여지가 없다. 이러한 의미에서 설사 원심이 윤백원이 이 토지를 처분할 권한이 있었는지의 여부에 관하여 심리판단하지 아니하였다 할지라도 이것이 원심판결에 영향을 미칠만한 심리미진이나 이유불비의 위법사유가 된다고는 말할 수 없다. (2) 제2점에 대하여, 원심은 다음과 같은 취지의 사실을 인정하고 있다. 즉 “1944년 10월에 피고는 소외인 윤백원으로부터 이 사건에서 문제되어 있는 토지를 매수하고 곧 그 인도를 받아서 현재까지 평온, 공연하게 점유하면서 경작하여온 사실을 인정하고 있다. 원심이 이러한 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 정당하고 여기에는 논지가 누누히 공격하는 것처럼 논리와 경험법칙에 위배하고, 조리에 어긋나는 사실인정을 한 위법사유가 없다. 논지는 별로 그럴듯한 근거도 제시하지 못하면서 원심의 적법인 사실인정의 과정을 비난, 공격하는데 불과하다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 원고 대리인이 1968. 12. 18.자로 제출한 상고이유 보충서에 기재한 사유는 소정기간이 지난뒤에 제출된 사항이므로 판단하지 아니한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
215,073	국가보안법위반,반공법위반,간첩미수	68도1409	19,681,224	선고	대법원	형사	판결	간첩죄에 있어서의 군사상 기밀의 성질	간첩죄에 있어서 군사상 기밀은 순전한 군사상 기밀에만 그치는 것이 아니고 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 긍하여 적에게 알려서는 우리나라에 불이익을 초래할 중요 국가기밀의 수집을 포함하는 것으로 해석하여야 한다.	형법 제98조, 국가보안법 제3조	null	【피 고 인】 피고인 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등 1968. 9. 24. 선고 68노244 판결 【주 문】 검사와 피고인의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 먼저 서울고등검찰청 검사장대리 검사 이도환의 상고이유를 본다. 설사 논지에서 지적하는 바와 같이 본원의 판례가 간첩죄에 있어서 군사상 기밀은 순전한 군사상 기밀에만 그치는 것이 아니고, 정치, 경제, 사회 및 문화등 각 방면에 긍하여 적에게 알려서는 우리나라에 불이익을 초래할 중요 국가기밀의 수집을 포함하여 해석하여야 하고, 간첩의 목적으로 우리나라에 침입하면 간첩의 착수로 본다고 하여도 피고인에게 대한 이 사건 공소사실에 위에서 말하는 군사적 기밀의 탐지, 수집을 임무로 하여 우리나라에 잠입하였거나, 또는 잠입 후 그러한 기밀의 탐지, 수집에 착수하였다는 사실과 증거가 없는 이 사건에 있어서 원심이 간첩미수죄에 대하여 무죄를 선고한 조처는 정당하고, 위법이 없다. (검사의 공소사실에 의하면, 피고인이 제1차로 잠입 시에는 행상을 가장, 우리나라에 침투하여 거점을 확보하며 아지트를 창설, 합법적인 토대를 구축하고, 당에서 주는 연락임무에 당하라는 것이고 제2차로 잠입 시에는 서울에 침투하여 가옥을 매입, 합법을 가장한 아지트를 창설 구축하고, 일본을 경유 보고한 후 파견되는 상부 연락원을 접선 그의 지시에 의하여 활동하여, 아지트에 불우한 학생들을 하숙케 하고, 그를 포섭, 북파시키며, 인근 주민중 주로 가정주부를 비롯한 부녀자들과 결연하라는 것이다). 다음 피고인의 상고이유를 본다. 기록에 의하여 형법 제51조 소정 모든 정상을 참작하여도 원심의 무기징역의 형이 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 없으므로 양형이 과중하다는 논지는 이유없다. 그러므로 검사와 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
153,685	소유권이전등기	68다2021	19,681,224	선고	대법원	민사	판결	소송서류의 송달을 부재자 재산관리인에게 하지 아니하고 부재자 본인을 상대로 한 공 시송달의 효력	법원에 의하여 부재자 재산관리인의 선임이 있는 경우에는 부재자를 위하여 그 재산관리인 만이 또는 그 재산관리인에게 대하여서만 송달 등 소송행위를 할 수 있다.	민법 제25조, 민사소송법 제52조	null	【원고, 상고인】 김희운 (소송대리인 변호사 김종순) 【피고, 피상고인】 부재자 이형래 재산관리인 이양래 (소송대리인 변호사 문행두) 【원 판 결】 광주고등법원 1968. 9. 17. 선고; 67나227 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 법원에 의하여 부재자 재리인의 선임이 있는 경우에는 부재자를 위하여 그 재산관리인만이 또는 그 재산관리인에게 대하여서만 소송행위를 할 수 있다고 해석함이 상당하다 할수 있을 것으로서 본건에 있어서 소송서류의 송달을 법원에 의하여 재산관리인으로 선임된 이정묘에게 하지 아니하고 부재자 본인 상대로 공시 송달을 하였다 하여도 그 송달은 적법한 것이라 할 수 없고, 본건 1심 판결 정본이 부재자인 피고를 상대로 공시 송달이 되었다 하여도 송달의 효력이 인정될수 없는 것이므로 본건에서 부재자 재산관리인 이정묘가 피고의 최후 주소와 동일 장소에서 거주하고 있었고 가사 그 부재자 재산관리인이 부재자에게 대한 송달을 알고 모르고 간에 부재자 재산관리인에게 판결송달이 없는 이상 항소기간이 진행될 여지 없으며 부재자 재산관리인 이정묘의 항소제기를 기간 도과후의 항소로 본 것이 아니나 항소의 추완을 인정하여 적법한 항소 있음을 인정한 원판결 결론은 결국 정당하고 논지가 말하는 판례는 본건과 같이 법원에 의하여 재산관리인이 선임된 경우가 아니므로 본건에는 적절치 아니하다. 논지는 이유 없다. 상고이유 제2점에 대하여, 소론 각 증인의 진술은 원판결 표현이 다소 애매하나, 원판결이 이를 배척한 취의로 해석되며 신탁관계로 인정하지 아니한 취의의 원판결 판단이 위법이라 단정한 자료를 발견할 수 없는 이상, 이에 관한 논지는 결국 증거의 취사 판단과 사실 인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될 수 없고, 신탁해제에 관한 원판결 이유설명은 불필요한 것에 불과하다. 논지는 모두 이유 없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제399조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,665	손해배상	68다2143	19,681,224	선고	대법원	민사	판결	위생병이 피해자 자신의 요청으로 요도염을 치료하기 위하여 군의관의 지시 또는 감독없이 페니실링 주사를 한 행위를 공무집행행위라고 볼 수 없다고 판시한 실례	군의관의 지시 또는 감독없이 피해자의 요청에 따라 위생병이 페니실린 주사를 놓은 것은 본조의 공무집행 행위라 할 수 없다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 상고인】 박말률 외 1인 (소송대리인 변호사 조진환) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 9. 25. 선고, 68나763 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송 대리인의 상고 이유에 대한 판단 「이 사건에 있어서와 같이 관의 지시 또는 감독 아래에서만 간단한 치료 업무를 할 수 있는 위생병이 피해자 자신의 요청으로 요도염을 치료하기 위하여 그와 같은 지시나 감독을 받은 바 없이 독자적으로 더욱 위생병으로서 할 수 있는 간단한 치료행위라고도 할 수 없는 페니시링 주사를 한 결과 그 부작용으로 피해자가 피해를 입었다 한들 피해자로서는 피고 나라에 대하여 위생병의 페니시링 주사행위를 국가 배상법 제2조의 공무집행 행위라고 주장하여 손해를 청구할 수는 없다 할 것이므로, 원고들의 청구를 배척한 원판결은 정당하고, 원판결에 소론과 같이 국가배상법 제2조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.」 따라서 논지 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
153,698	대여금	67다1503	19,681,224	선고	대법원	민사	판결	제소후에 작성된 사문서가 증거능력이 있는지의 여부	제소 후에 작성된 사문서라 할지라도 그 증거능력은 있다 할 것이고 그 문서가 계정사실에 관한 입증을 회피할 목적으로 작성된 것이라고 인정되지 아니하는 한 이러한 문서라도 실질적인 증거력을 인정할 수 있다 할 것이다	민사소송법 제328조	1963.10.10 선고 63다360 판결1964.9.8 선고 64다315 판결	【원고, 피상고인】 양치현 (소송대리인 변호사 심상구) 【피고, 상고인】 이동근 (소송대리인 변호사 신창동) 【원 판 결】 서울고등법원 1967. 5. 26. 선고 64나1171 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인 신창동의 상고이유를 본다. (1) 상고이유 제1점에 대하여, 대체로 제소후에 작성된 사문서라 할지라도 증거 능력은 있다 할 것이고,그 문서가 계쟁사실에 관한 인증을 회피할 목적으로 작성된 것이라고 인정되지 아니하는 한 이러한 문서라도 실질적인 증거력을 인정할 수 있다 할 것이다( 당원 1963.10.10 선고 63다360 판결, 당원 1964.9.8 선고 64다315 판결참조). 그런데 기록에 의하면, 이 사건에서 원고가 증거로 제출한 갑제6호증의 작성명의인인 최이용은 그후 원심에서 이 서증을 확인하고 그 내용이 틀림 없다고 증언하고 있으므로 이를 인증을 회피할 목적으로 작성한 것이라할 수 없고 따라서 원심이 이 서증을 종합 증거의 하나로 채택하였다 하여 위법일 것은 없다. 또 원판결이 들고 있는 증거들을 종합하여 보면, 이 사건에 있어서 다툼의 촛점이 되고 있는 원고와 피고의 처 두사람 이름으로 은행에 예치하였던 소론 790만원의 당좌예금은 모두 피고가 인출하여 간 사실을 인정 못할 바 아니므로 원심이 위와 같은 사실을 인정하였다 하여 이에 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없다. 논지 이유 없다. (2) 상고 이유 제2점에 대하여, 원판결 이유중 소론 설시 부분은 그 표현에 있어 다소 미흡한 바 없지 않으나 원판결 이유를 세밀히 검토하면, 위 설시 부분은 요컨대, 원고가 피고로부터 매수한 본건 부동산에 이미 설정되어 있는 근저당권을 말소시키기 위하여 원고는 피고와 합의하여 그 피담보 채무중 연채이자 금 4,133,656원 50전을 피고를 대위하여 원고가 채권자인 산업은행에 직접 변제 하기로 하여 원고가 1960. 12. 22. 그중 금 3,133,656원 50전을 직접 대위 변제하고, 나머지 금 1,000,000원에 대하여는 피고의 동의를 얻어 교채 담보물을 제공하게 된 소외 경성자동차주식회사에게 교부하여(단, 동 회사는 차용이란 명목으로 이 금원을 교부받아 잠시 이용한 후 위 은행에 위 연체이자 잔금조로 대위변제할 것을 특약하고서) 그후 동 회사로 하여금 위 은행에 연체이자 잔금조로 대위 변제하게 하였고, 따라서 위 금 1,000,000원의 연체이자 채무도 결국 원고가 대위변제하여 면책시킨 것이 되므로 동액 상당의 구상권이 있다는 취지의 판시로 이해할 수 있으므로 이에 구상권의 법리를 오해하거나 이유 불비의 위법이 있다할 수 없다. 논지 이유 없다. 그러므로 이 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
215,057	절도·사문서위조·사문서위조행사·사기	68도1510	19,681,224	선고	대법원	형사	판결	예금통장과 인장을 절취한 행위와 저금환급금 수령증을 위조한 행위를 경합범으로 인정한 실례	예금통장과 인장을 절취한 행위와 예금환급금수령증을 위조한 행위는 각각 별개의 범죄구성요건을 충족하는 각 독립된 행위라 할 것이므로 이를 경합범으로 인정 처단한 것은 정당하다.	형법 제37조	null	【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김종수 【원 판 결】 제주지방법원 1968. 10. 4. 선고, 68노75 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 미결구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다. 그러나, 예금통장과 인장을 절취한 행위와 저금환급금 수령증을 위조한 행위는 각각 별개의 범죄구성요건을 충족하는 각 독립된 행위라 할 것이고, 따라서 전자의 행위 속에는 후자의 행위가 당연히 흡수된다고는 볼 수 없는 것이므로, 원심이 유지한1심판결이 논지예금통장과 인장을 절취한 행위와 저금환급금 수령증을 위조한 행위를 경합범으로 인정 처단한 것은 정당하다. 논지이유없다. 이리하여, 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 상고이후의 미결구금일수의 본형산입을 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
72,414	특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건	68노278	19,681,226	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 확정	관세법상의 추징의 범위	관세법 제198조에 의하면 제180조 제186조의 규정에 의하여 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없을때에는 물품의 범칙당시의 국내 도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추칭한다고 되어 있는 바 관세수입의 확보를 기하고 관세법에 의한 범칙물품 또는 이에 가름하는 가액이 범칙자의 수중에 있는 것을 금지하므로써 범칙물품의 단속도 엄중히 하려는 뜻도 있으므로 이 건과 같이 범칙물품이 순차 여러사람에게 양도되었을 경우 그 최초 또는 그 최후의 한사람으로부터 몰수 또는 추징되었다하여 다른 사람은 추징이 면제될 수는 없다고 해석되어 원심이 각 피고인들로부터 그 가액상당을 추징하였음은 정당하다.	관세법 제198조 , 제180조 , 제186조	1971.3.23. 선고 71도158 판결(판결카아드 9490호, 대법원판결집 19①형 129 판결요지집 관세법 제198조(4)1934면) , 1971.9.28. 선고 71도1394 판결(판결카아드 9840호, 대법원판결집 19③형 11 판결요지집 관세법 제4조(5)1934면) , 1973.6.26. 선고 73도974 판결 (판결카아드 10512호, 대법원판결집 21②형31 판결요지집 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조(2)1405면 법원공보 468호7347면) , 1976.8.24. 선고 76도2024 판결(판례카아드 11319호, 판결요지집 관세법 제4조(9)1934면, 법원공보 546호9355면)	【피 고 인】 이길문 외 2인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(68고818 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 이길문에 관한 부분을 파기한다. 피고인 이길문을 징역 3년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 본형에 산입한다. 그러나 이 판결확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다. 같은 피고인으로부터 압수된 녹용 60,615키로그램(부산지방검찰청 마산지청 1968 압제377호중 제1호), 데카드론 115포(같은증 제2호), 라듸오 2대(같은증 제3호), 부자 600그램(같은증 제4호), 전기면도기 1개(같은증 제5호)를 몰수하고 돈 187,500원을 추징한다. 피고인 이길문의 항소를 기각한다. 피고인 전수룡 같은 정충진의 각 항소 및 검사의 같은 피고인들의 각 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인 이길문의 항소이유 및 같은피고인 같은 전수룡의 변호인의 항소이유의 요지는 다음과 같다. 첫째, 원심은 채증법칙을 위배하므로써 사실을 오인하였다. 즉 원심이 사실을 인정함에 있어 채택한 증거중 사법경찰관사무취급작성의 진술조서, 검사작성의 진술조서는 증거로 하는데 동의한 바도 없을뿐더러 임의성이 없는 것으로 어느 것이나 증거능력이 없고, 실제싯가에도 맞지 않는 감정서 또는 추정감정서를 근거로 관세포탈액을 산정하였는 바 이러한 위법된 증거를 제외한다면 이건 공소사실에 관한 증거가 없는데 이를 유죄로 인정한 것은 위법이고 둘째, 피고인 이길문에 대한 법률적용을 그릇한 위법이 있다. 즉 피고인 이길문의 범행당시인 1968.3월 또는 5월에는 특정범죄가중처벌에 관한 법률을 적용할 수 없음은 대법원판례에 비추어 명백한데 원심이 위 법을 적용하였음은 위법이고 셋째, 피고인 전수룡이 자수를 하였는데 자수감경을 하지 아니한 위법이 있고 넷째, 위 피고인들은 유죄로 인정된다 할지라도 유죄근거가 희미하고 모범이며 개전의 정이 뚜렷하고 피고인들은 부양가족이 많고 건강상태가 좋지 않을 뿐더러 이제까지 오랜시일 구금되었다는등 정상을 참작하면 원심의 피고인들에 대한 형의 양정은 무거워 부당하고 다섯째, 원심이 피고인들에 대하여 이중 삼중으로 추징하였음은 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다. 피고인 정충진의 변호인의 항소이유의 요지는 다음과 같다. 첫째, 원심은 채증법칙을 위배하고 사실을 오인하였다. 즉 피고인이 원심판결 판시와 같이 녹용을 매수한 것은 사실이나 밀수되었다는 점은 전연 몰랐고, 더욱 녹용은 수입금지품이 아니오, 정식으로 수입되어 시중에서 판매하는 것이 많을 뿐더러 정식으로 수입되는 것도 거기에 대한 수입증명이 붙어다니지 아니하니 의심을 갖지 않고 매매되는 것이 상례이고, 이건 녹용의 거래에도 싯가보다 오히려 고가인 바 이러한 사정에 의하면 피고인은 밀수되었다는 점은 전연 몰랐음이 분명한데 원심이 증거로 동의한 바도 없는 사법경찰사무취급작성의 진술조서와 진술의 임의성도 없는 검사작성의 진술조서 및 실지싯가에 맞지도 않으려니와 아무런 근거도 없는 감정서 또는 추정감정서를 근거로 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위배하므로써 사실을 오인하였고 둘째, 설령 유죄로 인정된다 할지라도 그 근거가 매우 의심스럽고 피고인은 초범으로서 개전의 정이 뚜렷하며 부양가족이 많은등 정상을 참작하면 원심의 형의 양정은 무거워 부당하고 셋째, 이건 피고인들 전원에 대하여 이중 삼중으로 추징한 것은 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 검사의 피고인들에 대한 항소이유의 요지는 다음과 같다. (1) 피고인 이길문에 대하여 원심은 특정범죄가중처벌등에 관한 법률을 적용치 아니한 위법이 있고, 양형이 매우 부당하다. 즉 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제2항제3항에는 구 관세법(법률제1688호) 제198조를 위반한 자에 대하여 가중처벌 하도록 되어 있는 바 같은 구관세법은 1967.11.29. 법률 제1976호로 전면 개정되어서 구법 제198조는 신법으로 제180조로 조문배열상 변경되었을 뿐이므로 가중처벌법을 적용함에 있어서는 신법 제180조를 당연히 적용하여야 함에도 불구하고 이를 적용치 아니한 위법이 있다. 그리고 설혹 견해를 달리한다 하더라도 가중처벌하는 정부의 방침에는 변함이 없으므로 검사의 구형에 준하여 판결하여야 함에도 불구하고, 피고인을 징역 2년에 처하고 벌금형을 언도치 않았음은 형의 양정이 너무 가벼워 부당하고 압수선박은 형식상으로 피고인 장남소유로 되어 있으나 실질에 있어서는 피고인의 소유임에 틀림없고, 밀수전용선박임으로 당연히 몰수되어야 할 것이고 (2) 피고인 전수룡은 형식상 자수한 것으로 되어 있으나 공동피고인 이길문, 정충진이 검거되므로써 하는 수 없이 자수하였다고 인정되고 1967년초부터 월1회씩 일본에 출항하면서 상습적으로 밀수해온 것으로 생각되므로 검사의 구형에 준하여 실형에 처함은 물론 벌금형을 병과하므로써 재범치 않도록 하여야 할 것임에도 불구하고 집행유예를 선고한 원심의 형의 양정은 가벼워 부당하고, 압수된 선박은 형식상 피고인의 처 소유로 되어 있으나 실질에 있어서는 피고인의 소유가 틀림없고 밀수전용선임으로 몰수되어야 할 것이고, (3) 피고인 정충진은 공동피고인 이길문에게 밀수자금으로 120만원을 제공하여서 위 이길문과 공범으로 고발되었으나 피고인은 단순한 금전대차관계라고 부인하기 때문에 관세법 제186조로 기소되었으나 사실상 이길문과 공범임을 인정할 수 있고 또한 위 이길문의 죄가를 경감시키기 위하여 그 사람으로부터 녹용을 매수하지 아니하였다는등 개전의 정이 전혀 없음에도 불구하고 징역 1년, 집행유예 2년을 선고함에 그치고 벌금형을 병과하지 아니하였음은 그 형이 가벼워 부당하다고 함에 있다. (1) 먼저 피고인 이길문 같은 정충진의 사실오인에 관한 항소이유를 판단한다. 원심이 적법하게 채택한 증거(피고인들은 검사작성의 피고인들에 대한 피의자신문조서는 그 진정성립과 임의성을 인정하고 있고 원심판결에 의거한 수사기관에서 작성된 각 조서는 피고인들이 원심공정에서의 진술에 들어맞는 법 위반에서 증거로 채택되었음이 뚜렷하며 감정서 또는 추정감정서는 세관직원이 직무상 작성된 문서로서 그 내용은 믿을 가치가 있다할 것이다를 모두어 보면 원심인정과 같은 사실을 인정할 수 있고 원심이 그 사실을 인정함에 있어 증거의 채택 및 증거가치판단을 잘못하였다고는 인정되지 않으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다. (2) 원심판결에 비추어보면 피고인 전수룡에 대한 법률적용에 있어 자수감경을 하지 않았음은 소론과 같으나 자수하였다고 하여 반드시 감경하여야 할 법리는 없다 할 것이고 피고인 이길문에게 특정범죄가중처벌등에 관한 법률을 적용한 바가 없음은 원판문상 뚜렷한 즉 그 법률적용을 전제로 편 논지는 이유없다. (3) 피고인들의 추징에 관한 법리를 오해하였다는 점에 관한 논지를 보건대 관세법 제198조에 의하면 제180조, 제186조의 규정에 의하여 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없을 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징한다고 되어 있는 바, 이 규정은 관세수입의 확보를 기하고 관세법에 의한 범칙물품 또는 이에 가름하는 가액이 범칙자의 수중에 있는 것을 금지함으로써 범칙물품의 취체도 엄중히 하려는 뜻도 있으므로 이전과 같이 범칙물품이 순차 여러 사람에 양도되었을 경우 그 최초 또는 최후의 한사람으로부터 몰수 또는 추징되었다하여 다른 사람은 추징이 면제된다고는 해석할 수 없다 할 것이니 원심이 각 피고인들로부터 그 가액상당을 추징하였음은 정당하고 논지는 이유없다. (4) 피고인 전수룡 같은 정충진 및 검사의 이들 피고인들에 대한 양형부당이란 항소논지를 보건대 일건기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 참작하여 보면 원심의 위 피고인들에 대한 형의 양정은 적정하고 조금도 무겁거나 가볍다고는 인정되지 않으므로 이 점에 관한 논지도 이유없다. (5) 검사의 피고인 이길문에 대하여는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률이 적용되어야 한다는 논지를 살피건대, 구특정범죄가중처벌등에 관한 법률(1966.2.23. 법률 제1744호) 제6조 제6항을 보면 집단적 또 상습적으로 관세법 제197조 내지 제198조의 3 또는 제200조에 규정된 죄를 범한 자는 사형, 무기 또는 10년이상의 징역에 처한다고 규정하고 있고 현행 관세법 제197조는 면책에 관한 규정이오 같은법 제198조는 추징에 관한 규정이고 같은법 제200조는 공소의 요건에 관한 규정으로서 모두 범죄구성요건을 내용으로 하는 규정이 아니므로(현행관세법에는 형법부칙 9조와 같은 규정이 없다) 결국 이 건은 1968.7.15. 법률 제2032호로 개정되기 전의 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제6항을 적용할 수 없다 할 것이니 그 주장은 받아들일 수 없다. (6) 검사는 피고인 이길문 같은 전수룡에 대하여 이건 범칙물자를 싣고온 각 선박들은 몰수되어야 한다고 주장하나 기록에 의하면 그들 선박들은 일본에 선해 수출용인 외항선 선박이고 위 피고인들은 위 선박의 승무원으로서 우연히 외국에 갔다가 범칙물품을 싣고 왔음이 인정되므로 그들 선박이 밀수전용선이라고는 볼 수 없다 할 것이니 원심이 이를 몰수치 않았음은 지당하다. (7) 피고인 이길문 및 검사의 같은 피고인에 대한 양형부당이란 항소이유를 살피건대, 피고인은 비록 밀수하기 위해 일본에 취항한 것은 아니나 밀수품의 가액이 막대하고, 그 밀수품운반수단이 교묘하여 지능적으로 범행을 꾀하였다는 점등 정상을 참작하면 원심의 형의 양정은 가벼워 부당하다 할 것이니 검사의 이 점에 관한 논지는 이유있다 할 것인 바, 원심의 형의 양정이 가벼워 부당하다 할진데 무거워 부당하다는 피고인의 항소논지는 받아들일 수 없다. 따라서 피고인들의 각 항소 및 검사의 피고인 전수룡 같은 정충진에 대한 각 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하고 검사의 피고인 이길문에 대한 항소는 결국 이유있으므로 같은법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다. 당심에서 인정한 피고인 이길문에 대한 범죄사실 및 증거는 당심에서 같은 피고인의 진술을 보태는 외는 원심판결기재와 같으므로 여기에 그대로 인용한다. 법률에 비추건대 판시 제1의(가) 소위는 관세법 제180조 제1항 같은(나)소위는 행위시법에 의하면 관세법 제182조, 제180조 제1항에 재판시법에 의하면 개정된 후의 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제7항, 제2항 제2호제3항, 관세법 제180조 제1항에 (형의 경중을 비교하면 재판시법이 행위시법보다 경하지 아니하므로 형법 제1조에 의하여 행위시법에 의하기로 한다) 해당하는 바 각 소정 형중 징역형을 선택하고 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 죄질이 무거운 판시 제1의(가)의 죄의 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 본형에 산입하고 피고인의 이건 범행등은 그 동기에 있어 외항선의 선원으로서 일본에 출입하게 되자 재물에 탐욕한 나머지 저지른 것이오, 계획적으로 밀수를 하기 위한 조직적으로 이루어진 것이 아니고 이건 범행등 대부분의 밀수품은 사치품이 아닐 뿐더러 몰수되었으며 피고인의 가정형편이 매우 딱하고 개전의 정이 뚜렷한 점등 정상을 참작하여 같은법 제62조를 적용하여 이 재판확정일로부터 5년간 그형의 집행을 유예하고 압수된 녹용 60,615키로그램 (부산지방검찰청 마산지청 1968압 제377호 중 증제1호), 데카드론 115포(같은증 제2호), 라디오2대(증 제3호), 부자 600그램(같은증 제4호), 전기면도기 1개(같은증 제5호) 는 관세를 포탈하려 한 물품이므로 관세법 제182조 제2항, 제180조 제1항, 후단에 의하여 몰수하고 같은법 제198조 제1항, 제180조 제1항, 제186조 제1항에 의하여 피고인이 타에 처분하여 몰수할 수 없는 판시 제1의(가)의 녹용 500돈중의 국내도매가격 187,500원을 추징한다. 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 이규진 이병후
153,622	부동산경락허가결정에대한재항고등	68마982	19,690,109	자	대법원	민사	결정	경매개시결정이 된 부동산에 관하여 환매특약부로 소유권을 취득한 사람은 그 부동산의 경락인이 될 수 있다.	가. 경매개시 결정이 된 부동산에 관하여 환매특약부로 소유권을 취득한 사람은 그 부동산의 경락인이 될 수 있다. 나. 최저경매가격은 경매법원이 자유재량으로 저감할 수 있다.	민법 제363조, 경매법 제5조	null	【재항고인】 고려특수도자기 주식회사 【원 결 정】 서울민사지방법원 1968. 7. 6. 자 68라132 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 판단한다. 제1심 그 요지는 본건 경매집행법원이 1967. 7. 3.에 한 경매개시결정에 대하여 잘못된 점이 있어 같은해 12. 20. 경정결정을 하였음에도 불구하고 그 전인 1967. 8. 28.과 1967. 10. 31.의 두차례에 걸쳐 경매가 불능되었다는 이유로 1968. 2. 12.의 경매기일에 최저 경매가격을 정함에 있어 3활이나 저감하는 조치를 하였음은 위법된 절차에 의한 것이라는 데에 있으나 기록을 정사하여도 본건 부동산 경매개시결정은 1967. 3. 28.에 적법히 되어있고 1967. 12. 20.에 그 경정결정이 있었다는 점을 찾어볼 수 없으며 1968. 2. 12.의 경매기일에 한 최저경매가격의 저감절차에 잘못이 있음을 찾어볼 수 없을 뿐만 아니라 원심에서 주장하지 않는 새로운 사유를 들어 재항고이유로 할 수 없다 할 것이니 논지 채택할 것이 되지못하며, 제2점, 경매 목적 부동산의 소유자가 그 부동산에 대하여 적법한 경매개시 결정이 있은 후 환매특약부 매매로 인하여 제3자에게 소유권이전 등기를 하였다고 하여 그 경매진행이 위법일 수 없고 그 경매에 있어서 위 제3자가 경락인이 되는 것을 법률상 금지할 아무런 근거가 없는 것이므로 본건에 있어서 위와 같은 환매 특약부 소유권이전 등기가 있었고 그 부동산의 매수인이 경락인이 되었다고 하여 집행법원이 한 본건 경락허가 결정을 논란하는 논지 채택 할 수 없는 것이며, 제3점, 그 요지는 경매법원은 본건 경매의 신청인이 박준석임에도 불구하고 경매신청의 등기를 촉탁함에 있어서 신청인을 박준식으로 표시한 탓으로 동 등기에는 경매신청인이 박준식으로 등재되여 있으므로 본건 경매신청으로 인한 본건 부동산에 대한 압류의 효력에 하자가 있다는데에 있으나 경매법 제26조 제3항의 규정에 의하면 경매할 부동산의 소유자에게 경매절차의 개시결정이 송달된때 또는 경매신청의 등기가 된때에는 그 부동산에 대한 압류의 효력이 생긴다는 것인바 본건 기록에 의하면 경매법원은 본건 경매개시 결정과 그 경정결정을 그 부동산 소유자인 재항고인에게 적법하게 송달하였음을 인정할 수 있으니 본건 부동산에 대한 압류의 효력에 하자가 있다고 할 수 없다 할것이므로 경매신청의 등기에 신청인 반준석을 박준식으로 기재된 것은 단순한 표시의 착오로 보여지며 이 착오가 있었다고 하여 경매신청이 있었다는 등기의 효력에는 소장이 없다고 할 것이다) 그와같은 취지로 판단한 원결정은 정당하고 논지 이유없다 할것이며, 제4, 5점, 그 요지는 경매개시결정에는 경매신청 년월일을 기재하지 않는 위법이 있고, 또 그 결정에 기재되어 있는 부동산의 표시는 시흥군 안양읍 안양리 779의1과 779의18 지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 18평 2홉 2작으로 되어 있는데 본건 경락허가 결정에는 같은 지상 같은 주택 1동 건평 18평 2홉 5작으로 기재되여 있어 위 결정에 중대한 하자가 있다고 하는데에 있으나 기록을 정사한바 본건 경매개시결정에 경매신청 연월일을 1967. 3. 27. 신청으로 기재되여 있는 것이 분명하고 본건 경매목적물인 부동산 표시를 본건 경락허가 결정에 잘못 표시된 것을 인정할 수 있으나 이는 위 부동산의 동일성 인식에 장애가 되지는 아니할 정도의 표시의 착오에 지나지 아니할 뿐만 아니라 원심은 이미 1968. 7. 5.자로 본건 경락허가 결정중의 착오를 적법히 경정한바이므로 이와같은 취지에서 항고이유가 되지못한다고 판단한 원결정은 정당하고 논지 이유없다 할 것이며, 제6점은 경매법원에서 경락허가 결정을 함에 있어 그 목적물의 소유자 표시를 김홍기인 양 잘못 표시하였다고 하나 기록을 정사하여도 그와같은 잘못이 있는점을 찾어볼 수 없으니 항고이유가 될 수 없고, 제7점 그 요지는 본건 경매에 있어서 최저경매가격이 너무 헐값으로 저갑되였다는 것이나 이점에 관하여 원결정이 경매불능이 된 다음에 최저경매가격을 정함에 있어서는 경매법원이 경매절차의 진행과정과 이해관계인의 이해를 형량하여 자유재량으로 상당한 정도로 저감할 수 있는 것인바 기록에 의하면 본건 경매에 있어서 최저경매 가격을 정하기 위한 저감절차는 상당한 것이라고 인정되니 항고이유 없다고 판단한 것은 정당하고 논지 받아들일 수 없으며, 제8점의 요지는 경매법원이 1968. 2. 6. 동원 68라448 채권자 성업공사 채무자 재항고인 소유자 오유동 간의 부동산 임의경매사건의 중복통지를 함에 있어서 그 경합 채권자인 반준석, 동 김홍기에 대한 통지가 누락된 하자가 있다고 하는데에 있으나 이러한 사유는 재항고인 외의 다른 이해관계인(위 반준석 및 김홍기)의 권리에 관한 이유로서 재항고인의 항고이유로 할 수 없다는 원결정의 판단은 정당하고 논지 채택할 것이 못되며, 제9점은 경매법원은 동원 67타6157 채권자 방복희의 부동산 임의경매사건 선정에 있어서 그 채권자 대리인의 대리행위에 대한 허가나 취인없이 한것임에도 불구하고 그 선정에 관한 절차를 진행한 하자가 있고 또 중복통지서를 경합 채권자인 박준석에게 송달하지 않은 위법이 있다고 하나 경합채권자 박준석에 대한 통지가 없다는 점은 제8점에서 설시한 바와 같이 재항고인이 항고이유로 할 수 없는 것이고 채권자 대리인에게 적법한 대리권이 없다는 주장에 관하여 보건데 동대리인의 선정은 집행기록에 첨부하여 배당요구의 효력이 있을뿐이므로 그 적법여부는 본건 경락허가 결정의 효력에 하등의 영향이 있을 수 없고 다만 배당절차에서 논난될 수 있을뿐 일 것이므로 적법한 항고이유가 될 수 없다는 취지로 판단한 원결정에 어떠한 잘못이 있다할 수 없으니 논지 또한 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 본건 재항고는 모두 이유없다고 하여 기각하기로 하고 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
158,054	부동산 경락 허가 재항고 기각 결정에대한준재심	68사116	19,690,113	자	대법원	민사	결정	하자있는 공시송달허가 신청에 의한 공시송달 명령의 효력	채권자의 공시송달허가 신청절차에 하자가 있었다 하더라도 일단 경매법원 법관에 의하여 공시송달명령이 내려져서 이후 부동산소유자인 채무자에 대한 송달을 공시송달의 방법으로 한 것인 이상 그 공시송달은 법률상 송달로서 효력을 발생한다.	민사소송법 제179조, 제180조 , 제181조	null	【준재심신청인, 재항고인】 김남철 【원 결 정】 대법원 1968. 12. 16. 선고 68마1305 결정 【주 문】 준재심 신청을 기각한다. 【이 유】 준재심 이유에 대한 판단. 채권자의 공시 송달 허가 신청 절차에 소론과 같은 하자가 있었다 하더라도, 일단 경매법원 법관에 의하여 공시 송달 명령이 내려가서, 이후 부동산 소유자인 신청인에게 대한 송달을 공시 송달의 방법으로 한 것인 이상, 그 공시 송달은 법률상 송달로서의 효력을 발생한다는 원결정의 판단은 정당하고, 이와 반대의 견해로 원결정을 비난하는 논지는 민사소송법 제422조 제1항 소정의 어느 사유에도 해당하지 아니하여, 적법한 준재심 이유가 될 수 없다. 이에 준배심 신청은 이유없으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
214,989	공갈·폭력행위등처벌에관한법률위반	68도1600	19,690,114	선고	대법원	형사	판결	비록 폭행행위는 한번 뿐이지만 공갈행위가 여러번 있는 경우 이 폭행과 공갈이 짧은 시일안에 반복되었다면 전체로 볼 때 위 소위는 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항에 이른바 상습성 있다라고 풀이하여 좋을 것이다	비록 폭행행위는 한번 뿐이지만 공갈행위가 여러번 있는 경우 이 폭행과 공갈이 짧은 시일 안에 반복되었다면 전체로 볼 때 위 소위는 본조 제1항에 이른바 상습성 있다라고 풀이하여 좋을 것이다.	폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항	null	【피고인, 상고인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박철 【원 판 결】 광주고등법원 1968. 11. 7. 선고 68노221 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고이후의 미결구금일수 중 65일을 그 선고 본형에 산입한다. 【이 유】 (1) 피고인의 상고이유를 본다. 논지에 의하면, 피고인은 공소외인의 꼬임에 빠져서 움직인 것이다. 피고인이 피해자의 환문을 요청하였는데 원심에서는 이를 받아들이지 아니함으로써 채증법칙을 어긴 잘못이 있다. 그리고 피고인은 폭행한 사실이 없고, 남의 싸움을 말렸을 뿐이다. 그러니 상고법원에서는 위의 여러 정상을 밝혀서 관대한 처분을 바란다는 취지이다. (2) 변호인의 상고 이유를 본다. 폭력 행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항의 해석에 있어서 폭행 행위는 한번이고, 공갈 행위는 여러번 있었는데 이 폭행과 공갈이 짧은 시일 안에 반복 되었으면 비록 폭행 행위는 한번에 그친다 할지라도 다른 공갈 행위와 합쳐서 볼 때 이것도 상습성이 있는 것이라고 풀이하여 좋을 것이다. 다시 말하면 폭력 행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항에 규정한 범죄의 구성 요건에 있어서는 폭행이나 공갈 행위는 모두 동일한 죄질에 속하는 범죄라고 볼 수 있으므로, 이 사건에서처럼 폭행 행위가 단 한번에 그친다 할지라도 다른 공갈 행위와 더불어 이것이 짧은 시일안에 이루어 졌으면 전체를 상습적인 것으로 처벌 할 수 있다고 보아야 될 것이다. 이와 같은 취지의 제1심 판결을 유지한 원심 판단은 정당하고, 여기에는 상습법 인정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 기록에 의하여 원심이 유지하고 있는 제1심판결서에 열거된 증거들을 종합하면 피고인에 대한 본건 범행사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 그리고 피고인이 원심까지 선고받아온 형이 징역 10년 미만임이 기록상 분명하다. 이러한 경우에 있어서는 원심판결에 사실의 오인이 있다거나 또는 그 양형이 무겁다는 사유로서는 상고이유로 삼을 수 없게 되어 있다. 그러므로 이 상고는 그 이유없는 것으로 보아 형사소송법 제390조에 의하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고이후의 미결구금일에 관하여는 형법 제57조에 의하여 그중 65일을 원심이 유지한 제1심판결의 선고본형에 산입하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
215,055	특정범죄가중처벌등에관한법률위반등	68도201	19,690,114	선고	대법원	형사	판결	가. 1968.1.1이후 부터는 관세법상의 무면허 수입행위에 대하여 1968.7.15 법률 2032호로 개정되기 전의 구 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제4항은 적용할 수 없다 나. 범죄행위에 대한 실체법 적용의 잘못과 판결에 영향을 미친 법령위반 다. 판결에 영향을 미친 법령위반은 상고심의 직권파기 사유에 해당한다	가. 1968.1.1이후 부터는 관세법상의 무면허 수입행위에 대하여 1968.7.15 법률 2032호로 개정되기 전의 구 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제4항은 적용할 수 없다. 나. 원심판결 당시(1968.1.25.)에 시행되는 관계법(68.1.1 부터 시행되는 법률 제1976호)에는 제198조의2라는 규정이 없으므로 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항 제2호는 구성요건을 내용으로 하는 규정이 없어 동 법조는 적용할 수 없는 법률이라 할 것이다. 다. 판결에 영향을 미친 법령위반은 상고심의 직권파기사유에 해당한다.	구 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제4항, 관세법 제181조(관세법1976호), 형사소송법 제383조 제1항, 제384조	null	【피 고 인】 피고인 【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주고등 1968. 1. 25. 선고 67노181 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 그 변호인의 각 상고이유에 대한 판단에 들어가기에 앞서, 직권으로 원심 판결의 법률적용을 검토한다. 원심은 원판시 피고인의 각 범죄 행위 중 무면허 수입 행위에 대하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(1968.7.15 법률 제2032호로 개정되기 전의 구법을 말한다) 제6조 제4항 제2호, 관세법 제198조의2를 적용하고 있다. 그러나 원심판결 당시(1968.1.25)의 구 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조제 4항을 보면, 관세법 제198조의2에 규정된 죄를 범한 자는 다음의 구별에 따라 가중처벌 한다. 1. 관세법 제114조의 규정에 의한 면허를 받지 아니하고, 수술, 수입 또는 반송한 물품의 원가(이하 본조에서 "물품원가"라 한다)가 100만원 이상인 때에는 사형, 무기, 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 2. 물품원가가 50만원 이상 100만원 미만인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다 라고 규정하고 있으나, 관세법(1968.1.1 법률 제1976호로 개정된 것)에는 제198조의2라는 규정이 없이 위에 본 구 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조항 제2호는 구성요건을 내용으로 하는 규정이 없어(현행 관세법에는 형법 부칙 제9조와 같은 규정이 없다), 동 법조는 결국 적용할 수 없는 법률이라 할 것임에도 불구하고, 그 규정을 적용한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법령 위배가 있다 할 것인 즉 원심판은 이점에 있어 파기를 면치 못한다 하겠다. 이리하여 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
153,609	부동산임의경매개시결정이의준재심각하결정에대한재항고	67마918	19,690,114	자	대법원	민사	결정	가. 구 경매법 시행당시 경락허가 결정이 확정된 사건에 있어서는 경락인은 경락허가 결정과 동시에 경락대금을 그 지급기일내에 지급하지 않는 것을 해제조건으로 경락부동산의 소유권을 취득한다 나. 원심결정에 판단유탈이 있음을 이유로 하는 준재심에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 재항고인은 원심 결정의 송달을 받은 때에 판단유탈이 있다는 사실을 알았다 할 것이다	가. 원심결정에 판단유탈이 있음을 이유로 하는 준재심에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 재항고인은 원심결정의 송달을 받은 때에 판단유탈의 사실을 알았다 할 것이다. 나. 구 경매법시행당시 경락허가결정이 확정된 사건에 있어서는 경락인은 경락허가결정과 동시에 경락대금을 그 지급기일내에 지급하지 않는 것을 해제조건으로 경락부동산의 소유권을 취득한다.	구 경매법 제2조, 민사소송법 제426조	null	【재항고인】 황상기 【원심판결】 서울고등 1967. 8. 14. 선고 64사29 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유 제1점을 살피건대, 구 경매법시행 당시 경락허가 결정이 확정된 사건에 있어서는 경락인은 경락허가 결정과 동시에 경락대금을 그 지급 기일내에 지급하지 않는 것을 해제 조건으로 경락부동산의 소유권을 취득하고 경락허가 결정확정후 경락대금 지급전에 채무를 변제 하였다 하여도 그 변제로 인한 저당권 소멸은 경락인에게 대항 할 수 없다함은 본원의 판례( 1962.1.25 선고, 4294민상571 판결)로 하는 바이므로, 이와 반대의 견해로 원결정을 비난하는 논지는 채용할 수 없다. 재항고 이유 제2점을 살피건대, 1. 원결정이 경락대금 납부에 앞선 신청인의 변제 공탁으로 인하여 피담보 채무자가 소멸한 것 만으로서는 위 대금 납부의, 기초가 되는 본건에 관한 경락허가 결정이 당연 무효로 될 수 없다고 판단 하였음은 정당하고, 논지에서 들고 있는 본원 1961마565 결정의 파기 이유는 그 원결정이 부동산 경매개시 결정에 대한 이의 신립은 경락허가 결정이 확정된 이후에는 불허 한다는 취지로 판단 하였음은 잘못이라는 것이고 논지에서 들고 있는 부분은 위 결정의 파기이유라고 보기 어려울 뿐 아니라 원심 결정이 법원 조직법 제18조에 위배되는 판단을 하였다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 2. 원결정에서 '특단의 사정이 없는 한 신청인은 그 경 그 사유를 알았다고 할 것이고 따라서 그로부터 30일 이내에 그를 사유로 하여 재심신청을 하여야 할 것인데......'라고 판단 하였음은 재항고인의 준재심 이유중 원심 결정에 판단 유탈이 있다는 준재심 이유에 관하여 특단의 사정이 없는 한 재항고인은 원심 결정의 송달을 받을 때에 판단 유탈이 있다는 사실을 알았다 할 것이므로 원결정 확정후 30일내에 그를 사유로 하여 준재심 신청을 하여야 할 것인데 그 기간을 도과한 후에 비로소 준재심 신청을 하였으므로 판단 유탈을 이유로한 준재심 신청은 부적법하는 취지이고 증거 문서의 변조를 이유로한 재심 사유에 관한 판단이 아님이 분명하므로 이 점에 관한 논지는 원결정을 오해한데 기인한 것으로서 이유없다. 그러므로 재항고는 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
153,610	손해배상	68다2134	19,690,114	선고	대법원	민사	판결	확정판결의 최종변론 종결 이후에 대법원에서 판례가 변경되었다는 사유는 변론 종결 이후에 생긴 새로운 사정 변경에 해당하지 아니한다.	확정판결의 최종변론 종결 이후에 대법원에서 판례가 변경되었다는 사유는 변론 종결 이후에 생긴 새로운 사정 변경에 해당하지 아니한다.	민사소송법 제202조	null	【원고, 상고인, 피상고인】 임용준 (소송대리인 변호사 최윤모 외 1인) 【피고, 피상고인, 상고인】 대한민국 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 9. 27. 선고, 67나186 판결 【주 문】 (1) 원고의 상고를 기각한다. (2) 위의 상고로 인하여 생긴비용은 원고의 부담으로 한다. (3) 피고의 상고로 인하여 원심판결중 피고의 패소 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 (1) 우선 원고의 상고에 관하여 본다. 원고는 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하고, 또 소정기간안에 상고이유서도 제출하지 아니하므로 원고의 상고는 기각하기로 하고, 이 상고비용은 원고의 부담으로 한다. (2) 다음에 피고의 상고에 관하여 피고 소송 수행자의 상고 이유를 본다. 원심은 피고의 본안전 항변을 배척하면서 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, '위 원고 패소로 확정된 전소송에서의 청구 원인과 본소송에서의 청구 원인이 모두 같은 기간에 발생된 징발물의 사용료를 청구하고 있기는 하나 본 소송에 있어서는 전 소송의 변론 종결일인 1965.4.14 이후에 1967.12.2 대법원의 징발법에 의한 보상의 제한이 위헌이라는 판결( 67다1334)이 있으니 전 소송의 변론 종결 이후 새로운 사정 변경이 있음을 전제로 하여 청구하고 있으므로 전소송의 확정 판결의 기판력에 저촉된다고 할 수 있는 것인 즉 피고의 위 본안전 항변은 이유없이 받아 들이지 아니한다'라 하였다. 그러나 확정 판결의 최종변론 종결 이후에 대법원에서 판례가 변경 되었다는 사유는 변론 종결 이후에 생긴 새로운 사정 변경에 해당 한다고 말 할 수 없다. 그렇다면 원심은 이점에 있어서 법리를 오해 하였다 할 것이요, 따라서 논지는 이유있다. 이리하여 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이리하여, 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
233,271	공문서위조등피고사건	68노432	19,690,116	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 확정	문서를 위조하여 소유권이전등기를 넘겨준 행위가 배임죄가 안된다고 한 사례	공무원이 그 직무에 위배하여 분배하지도 아니한 국유지를 마치 적법한 분배가 되어 상환이 완료된 것처럼 관계 상환증서를 위조하고 이를 이용하여 제3자에게 소유권이전등기까지 경유시킨 경우에도 그 등기는 원인이 흠결된 것으로서 국가가 그 소유권을 상실하는 것이 아니므로 국가에 손해를 끼쳤다고 볼 수 없으니 배임죄를 구성하지 아니한다.	형법 제356조, 제355조	null	【피 고 인】 피고인 1외 1인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원(68고594, 647, 1236 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 1에 대한 유죄부분과 피고인 2에 대한 원심판결을 파기한다. 피고인등을 징역 2년에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 175일을 피고인 2에 대하여는 170일을 위 본형에 각 산입한다. 검사의 이건 항소는 기각한다. 【이 유】 검사의 피고인 1에 대한 항소이유의 요지는, 동 피고인에 대한 공소사실중 업무상배임의 점에 관하여 원심은 결과적으로 국가에 아무런 손해도 끼친일이 없다 하여 무죄를 선고하고 있으나 동 피고인이 분배하지도 아니한 국유의 토지에 관하여 마치 적법한 분배가 있은 양으로 관계상환증서를 위조행사하여 그 등기명의를 타인에게 이전하여 주었으니 국가에게 재산상손해가 없다고 할 수 없는 것이므로 원심은 이러한 업무상배임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이고, 검사의 피고인 2에 대한 항소이유의 요지는, 동 피고인에 대하여 징역 5년의 형을 선고한 원심의 양형이 너무 가벼워 부당하다는데 있고, 피고인 1의 변호인 변호사 △△△의 항소이유의 요지는, 제1점, 원심은 동 피고인이 전후 8차례에 걸쳐 상환증서를 위조한 사실을 인정하고 있으나 그 중 원판결 판시 1의⑷의 범죄사실은 동 피고인이 범행한 것이 아니고 이는 원심 상피고인 1, 원심 상피고인 2, 공소외 1등이 공모하여 범행한 소위이고, 원판결 판시 1의⑴ 범죄사실은 실은 공소외 2가 문제의 토지를 실지로 적법하게 분배받아 상환까지 완료한 것이므로 동 피고인은 직무상 적법하게 문제의 상환증서를 발부해준 것이지 위조한 것은 아니므로 적어도 위 2가지 점에 대한 원심의 사실인정은 잘못된 것이고, 제2점은, 동 피고인은 위조한 상환증서를 모두 그것을 부탁한 사람에게 교부하였을 뿐이고, 그 교부를 받은 사람들이 이를 이용하여 직접 등기신청을 하거나 사법서사에게 등기절차를 의뢰한 것이므로 동 피고인에 대하여는 위조상환증서의 행사 공정증서원본불실기재, 동 행사의 죄책은 지울 수 없는 것임에도 불구하고 원심은 이러한 범죄를 오해함으로 인하여 피고인이 위조상환증서를 행사하고 공정증서인 등기부원본에 불시의 사실을 기재케 하고 또 이를 비치행사케 한 것으로 사실을 잘못 인정하였고, 제3점, 범죄의 정상에 비추어 동 피고인에 대하여 징역 4년의 형을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는데 있고, 피고인 2의 항소이유의 요지는, 동 피고인에 대한 범죄사실중 분배농지의 형식을 가장하여 범행한 사건은 전혀 원심 상피고인 3이 저지른 소행이지 동 피고인이 범행한 것이 아니며, 다만 국유지 불하의 형식을 가장하여 범행한 사건은 동 피고인이 저지른 소행이나 이것은 원심 상피고인 3이 상환증서를 위조하여 왔다는 사실을 뒤늦게 알고서 더이상 동인에게 국유지 불하사건을 위임할 수 없게 되어 궁여지책으로 동 피고인이 관계매도증서를 위조하여 이건 범행을 범하게 된 것이며 또 동 피고인이 이 사건으로 수사기관에 자수하였고, 피해자들에게 피해를 변상하였으며 기타 여러가지 정상을 참작하면 동 피고인에 대하여 징역 5년의 형을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는데 있는 바, 이를 원심의 사실인정과 대비하여 간추리면 그중 판시 제2의⑴ 범죄사실은 동 피고인의 소행이 아니므로 이 점에 관한 원심의 사실인정은 잘못이고 그 나머지는 동 피고인이 범행한 소위이나 그 양형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장으로 볼 것이고, 피고인 2의 변호인 변호사 ○○○의 항소이유의 요지는, 동 피고인이 범죄사실을 솔직히 자백하고 있는 점등에 비추어 원심의 양형이 과중하다는데 있다. 먼저 검사의 항소인이유에 관하여 보건대, 비록 피고인 1이 그 직무에 위배하여 소론과 같이 문제의 국유지가 마치 적법하게 분배되고 그 상환이 완료된 것처럼 관계상환증서를 위조하고 이를 이용하여 제3자에게 그 등기부상의 소유명의까지 갖추게 하였다 하더라도 그 등기는 원인이 흠결된 것일 뿐 아니라 실체적인 권리관계에도 부합하지 아니한 것이므로 이로 인하여 제3자가 실체적으로 그 소유권을 취득하고 국가가 그 소유권을 상실하는 것은 아니라 할 것이어서 국가에게 재산상손해를 끼쳤다 할 수 없고 따라서 이러한 이유로 동 피고인에 대한 공소사실중 업무상배임의 점에 관하여는 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고 이에 업무상의 배임의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없고 또 피고인 2에 대한 원심의 양형은 뒤에 설시하는 여러가지 정상에 비추어 너무 가벼워 부당한 것이라고는 인정되지 아니하므로 논지는 모두 이유없음에 귀착된다. 다음 피고인 1의 변호인 변호사 △△△의 항소이유 제1,2점과 피고인 2의 항소이유중 사실오인의 주장에 관하여 보건대, 뒤에 판시하는 바와 같이 원심이 적법히 채택한 모든 증서와 당공정에서의 피고인등의 진술을 종합하여 보면 원심의 인정사실중 소론 부분들을 그대로 인정하기에 넉넉하므로 이 점에 관한 논지도 이유없다. 끝으로 피고인 2와 동 피고인 변호인 ○○○ 및 피고인 1의 변호인 △△△의 항소이유중 양형부당의 주장에 관하여 보건대, 피고인등은 모두 이건 범행이 초범이고 이 건으로 인한 피해도 다소 회복되었고 또 당공정에서의 피고인 2의 진술과 증인 공소외 3(경찰관)의 증언에 의하면 피고인 2는 이건 범죄사실이 당국에 인지되자 스스로 수사기관에 가서 자수한 사실을 인정할 수 있고. 이에 피고인등의 성행과 환경, 이건 범행의 동기와 수단, 범행후의 정황, 기타 일건기록에 나타나는 모든 정상을 참작하여 보면 피고인 1은 징역 4년 피고인 2는 징역 5년에 처한 원심의 양형은 너무 무거워 부당한 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 따라서 검사의 항소는 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고 피고인등의 항소는 그 이유있음에 돌아가므로 동법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 피고인 1에 대한 유죄부분과 피고인 2에 대한 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다. 피고인등에 대하여 당원이 인정하는 범죄사실과 그 증거설시는 증거로 당공정에서의 피고인등의 각 진술을 더 보태는 것 이외에는 원심의 그것과 같으므로 이를 여기에 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인등의 판시소위중 각 공문서위조의 점은 형법 제225조( 제30조)에, 각 위조공문서행사의 점은 동법 제229조, 제225조에, 각 공정증서원본불실기재의 점은 동법 제228조 제1항에, 각 그 행사의 점은 동법 제229조, 제228조 제1항에, 상습사기( 피고인 2)의 점은 동법 제351조, 제347조 제1항에 각 해당하는 바, 위 공정증서원본불실기재 동행사 상습사기죄의 각 소정형중 징역형을 선택하고 피고인 1에 대한 원판결 판시 제1의 ⑺㈏의 위조공문서 일괄행사의 소위는 한개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합범이므로 형법 제40조, 제50조 제3항에 의하여 무거운 수분배자 이말술로 된 위조상환증서행사죄의 정한 형으로 처벌한 것이고 또 피고인등의 이상 각 소위는 형법 제37조 전단의 경합점이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조 제2항, 제3항에 따라 피고인 1에 대하여는 그 형과 죄질이 가장 중하다고 인정되는 판시 제1의 ⑷㈏ 위조공문서행사죄의 정한 형에 또 피고인 2에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 상습사기죄의 형에 각각 경합범가중을 한 형기 범위내에서 피고인등을 공히 징역 2년에 각 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 175일을, 피고인 2에 대하여는 170일 위 본형에 각 산입한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 최재호 오석락
72,553	강간치상피고사건	68노394	19,690,118	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 확정	강간치상죄로 기소된 것을 공소장변경절차 없이 강제추행치상죄로 처단할 수 있는지 여부	본래적 공소사실이 강간치상이고 예비적 공소사실이 상해인데 불구하고 이에 대한 공소장변경 없이 강제추행치상죄로 처단한 조치는 심판대상이 되지 않은 사실을 심리한 위법이 있다.	형사소송법 제298조	null	【피 고 인】 이상근 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(67고18283 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 제1심 판결선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는 피고인의 이사건 폭행은 강제추행의 목적에서 저질른 것이 아니므로 피고인에 대하여 강제추행치상죄의 책임을 지울 수 없고 따라서 강제추행과 폭행치상의 두 죄가 성립될 수는 있다 하겠으나, 강제추행에 대하여는 고소가 취하되었으니 벌 할 수 없게 되었다 할 것이다. 그런데 원심이 피고인에 대하여 강제추행치상죄를 적용 처단하였음은 필경 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것일 뿐 아니라 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하여 파기를 면치 못한다라고 함에 있다. 그러므로 위의 항소이유의 당부에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 이 사건은 피고인이 백승련을 강간치상케 하였다는 사실을 본래적 공소사실로 하여 공소 제기되고 예비적으로 동인에 대한 상해의 사실(폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항)로 기소된 것인 바, 검사가 위 공소사실을 강제추행치상 사실로 변경신청한 바 없음에도 불구하고 원심이 위 공소사실을 강제추행치상죄로 처단한 조치는 심판대상이 되지 아니한 사실을 심판한 위법이 있어 판결에 영향을 미친 경우에 해당한다 할 것이고 이 점에 있어서 원심판결은 피고인이나, 그 변호인의 항소이유에 관한 판단을 거칠것도 없이 벌써 유지할 수 없게 되었다고 하겠다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 직권으로 파기하기로 하는 바, 당심에 이르러 검사가 본래적 공소사실인 강간치상 사실 및 그 적용법조를 철회하였으므로 다시 변론을 거쳐서 다음과 같이 판결한다. ⑴ 범죄사실;피고인은 1960.9.3. 서울고등법원에서 살인죄로 징역 7년에 처단되어 1964.11.2. 그 집행을 종료한 자인 바, 1967.7.24. 밤 9시경 경기도 가평군 외서면 청평리에 있는 청평철교와 청평터널 중간 지점인 경춘철로변에서 마친 청평계곡에서 목욕을 하고 지나가는 피해자 백승련(여자 29세)을 만나 함께 놀다가자고 희롱하였으나 이에 불응하면서 "너같은 놈은 콩밥을 좀 먹어야 한다"고 욕설을 하자 피고인은 이에 격분하여 한 손으로 동녀의 머리채를 쥐고 또 한 손으로는 양쪽 뺨을 때리고 가슴을 수회 쥐어박아 위 백승련으로 하여금 약 2일간의 치료를 받아야 할 상하구순부 및 요추부에 피하일혈 및 좌상등 상해를 입게 한 것이다. ⑵ 증거;1. 피고인의 제1심 및 환송전후의 당심법정에서의 판시사실과 같은 취지의 진술 1. 증인 방석기, 홍성수의 제1심 법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술. 1. 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재. 1. 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 백승련에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재. 1. 의사 박창원작성의 백승련에 대한 진단서중 판시 상해의 부위 및 정도에 부합하는 진단기재. ⑶ 적용법조;피고인의 판시 소위는 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 형법 제262조, 같은법 제260조 제1항, 같은법 제257조 제1항에 해당하므로 소정형중 징역형을 선택한 다음, 피고인은 판시 전과가 있어 같은법 제35조에 의하여 누범가중을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 같은법 제57조 제1항에 의하여 제1심 판결선고전의 구금일수중 150일 위 형에 산입하는 것이다. 위와 같은 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 신정철 김달식
72,554	마약법위반피고사건	68노414	19,690,121	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 확정	마약의 여부와 그 함유량	마약법상 마약은 그 함유된 마약의 분량에 의하여 마약인 여부가 결정되는 것이 아니고 마약이 함유되었다는 사실만으로서 마약으로 규정되는 것이 마약범의 취지에 비추어 당연하다.	마약법 제60조 , 제4조 , 제23조	null	【피 고 인】 한이척 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(68고11077 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소 이후의 이 판결선고전 구금일수중 125일을 원심판결의 징역형에 산입한다. 【이 유】 변호인의 항소이유는 원심은 증거에 의하지 아니하고 피고인의 범죄사실을 인정한 위법이 있고, 극히 적은 량의 헤로인이 검출된 이사건 약품은 마약이 아닌데도 불구하고 마약으로 인정한 것은 잘못이며, 원심판결에 의하면 이 사건에 대한 법률적용이 분명치 아니하므로 원심판결에는 항소이유가 있다는 것이다. 그러나 원심판결에 의하면, 원심은 피고인의 원심법정에 진술과 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인에 대한 피의자 신문조서의 기재, 사법경찰관 사무취급이 작성한 이순자에 대한 진술조서의 기재, 감정인 신창우가 작성한 감정서의 기재 및 압수된 헤로인 불만 290그람, 체1개, 알콜 반 병의 현존을 종합하여 피고인의 범죄사실인 면허없이 마약을 제조한 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 증거로 삼고 있는 위 각 증거를 기록에 의하여 보면 이들은 어느 것이나 적법한 증거조사를 거친 증거능력이 있는 증거들로서 이들 증거에 의하여 피고인의 원심 판시의 범죄사실은 유죄로 인정되기에 충분하므로 원심의 증거판단과 사실인정은 아무런 잘못이 없고, 또 마약법상 마약은 그 함유된 마약의 분량에 의하여 마약인 여부가 결정되는 것은 아니고, 마약이 함유되었다는 사실 만으로서 마약으로 규정되는 것이 마약법의 취지에 비추어 당연한 바, 이사건 피고인이 제조한 약품에 마약이 함유된 것은 원심이 증거로 삼은 감정서의 기재에 의하여 뚜렷하므로 마약이 아닌 약품을 제조하였다는 뜻의 주장은 이유가 없고, 원심이 인정한 피고인의 범죄사실은 마약법 제60조, 제4조, 제23조 제1항에 해당하는 바, 원심판결의 이유 설명에는 피고인의 범죄사실에 대하여 마약법 제60조를 적용하고 있으므로, 비록 그 법령적용의 표시에 있어 마약법 제60조의 대상이 되는 행위를 금지하는 조항으로서 마약법 제4조 나 제 23조를 설시하지 아니하여 법령적용의 설명을 서투르게 한 흠이 있다고 할 것이나, 원심판결이 마약법 제4조 및 제23조 제1항에 위반된 사실을 범죄사실로서 설시하고, 이에 대하여 마약법 제60조를 적용하여 처단하고 있는 이상 원판결이 죄와 형을 정하는 기준인 법령을 적용하지 아니하였거나 표시하지 아니하였다고 볼 수는 없고, 설사 원심의 법령적용이 마약법 제60조 만을 표시한 채 마약법 제60조의 내용이 된 마약법 제4조나 제23조를 표시 아니한 것이 잘못이라고 하더라도, 이것은 판결에 영향을 미치거나 또는 미칠 우려가 있다고 볼 수가 없는 것이다. 그렇다면 이상 항소 논지는 어느 것이나 이유없으므로 이사건 항소를 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 항소이후의 미결구금일수 125일을 원심판결의 형에 산입하는 것이다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 윤운영(재판장) 조언 이택돈
153,982	위자료	68다2172	19,690,121	선고	대법원	민사	판결	생후 만5년 8월의 피해자에게 과실을 인정한 것은 잘못이나 그 과실상계는 그 보호감독자인 원고들의 과실에 관하여 한 것으로 못 볼 바 아니다	생후 만5년 8월의 피해자에게 과실을 인정한 것은 잘못이나 그 과실상계는 그 보호감독자인 원고들의 과실에 관하여 한 것으로 못 볼 바 아니다.	민법 제763조	null	【원고, 피상고인】 남기준 외 2명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 10. 4. 선고 67나2843 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송 수행자의 상고 이유를 판단한다. 그러나 원판결 이유에 「원심은 원판시 사고는 피해자 남계옥에게도 과실이 있다고 인정하고 원판시 소극적 손해액을 산정함에 있어서 과실 상계를 하였고 또 원고들의 원판시 위자료액을 산정함에 있어서도 망 남계옥의 과실을 참작한 것이 분명한 바, 생 후 만 5년 8월 밖에 아니 되어 교통기관에 의한 위험성 인식과 위험의 모면에 관하여 충분한 능력을 가지고 있지 아니하는 망 남계옥에게 원판시와 같은 과실이 있다고 인정한 것은 잘못이라 할지라도 원고들이 그 보호 감독의 지위에 있으면서 그로 하여금 위험한 장소에 나아가지 아니 하도록 상당한 주의를 하지 아니한 과실이 있다할 것이니 결국 원심이 원판시 손해액을 산정함에 있어서 남계옥의 과실 상계를 하고 또 위자료액을 산정함에 있어서도 그 과실을 참작한 것은 원고들의 과실에 관하여 그와 같은 조치를 한 것으로 보지 못 할 바 아니므로 원심이 원고들의 과실에 관하여 아무런 언급이 없었다 하여도, 판결 결과에는 아무런 영향이 없다고 할 것」이니 이 점에 관한 상고논지는 채용할 수 없다. 이리하여, 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
214,945	특수절도	68도1672	19,690,121	선고	대법원	형사	판결	장물을 처분하여 그 대가로 취득한 압수물은 몰수할 것이 아니라 피해자에게 교부하여야 할 것이다	장물을 처분하여 그 대가로 취득한 압수물은 몰수할 것이 아니라 피해자에게 교부하여야 할 것이다.	형사소송법 제333조 제2항	null	【피 고 인】 피고인 【원 판 결】 대전지방법원 1968. 11. 12. 선고, 68노526 판결 【주 문】 원심과 제1심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 제1심판결선고전의 구금일수중 105일을 본형에 산입한다. 압수된 한국은행 500원권 3장, 100원권 2장(증제2,3호)는 이를 공소외인에게 교부한다. 【이 유】 직권으로 살피건대, 원심이 유지한 제1심 판결에 의하면, 압수된 현금 1,700원(증 제2, 3호)을 몰수하였으나, 이는 피고인이 제1심 공판정에서 진술한 바와 같이 장물의 일부를 처분하여 그 대가로 취득하였다가 압수 된 것임이 분명하여 이는 몰수할 것이 아니라 형사소송법 제333조 제2항의 규정에 의하여 피해자에게 교부하여야 할 것이므로 이를 간과한 원심과 제1심은 파기를 면하지 못한다고 할 것이다. 그러므로 피고인의 상고이유에 대한 설명을 생략하여 자판하기로 한다. 본원이 인정하는 범죄사실과 증거는 제1심판결의 그것과 같으므로, 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 판시소위는 형법 제331조 제2항, 제1항에 해당하는바, 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 작양감경한 형기범위 내에서 피고인을 징역 8월에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 제1심판결선고전의 구금일수중 105일을 본형에 산입하고, 압수된 주문제4항 계기의 현금 1,700원은 장물을 처분하여 그 대가로 취득한 것으로서 피해자에게 교부할 이유가 명백하므로 형법 제333조 제2항의 규정에 의하여 이를 공소외인에게 교부하기로 한다. 이상의 이유에 인하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
153,843	환지예정지지정처분취소	68누206	19,690,121	선고	대법원	일반행정	판결	원고가 환지예정지로 지정받은 토지의 싯가가 종전 토지의 그것에 비하여 3분의1 내지 2분의1이 싸고 차례에 따라 원고가 지정받을 토지위에 견고한 건물이 있다 하여 그 토지를 지정하지 아니하고 종전 토지에서 130미터 내지 170미터 떨어진 곳에 환지를 지정하는 한편 금전적으로 그 손해를 보상하지 아니한 경우 그와 같은 환지예정지 지정처분은 합법적인 것이 아니다	원고가 환지예정지로 지정받은 토지의 시가가 종전 토지의 그것에 비하여 3분의1 내지 2분의1이 싸고 차례에 따라 원고가 지정받을 토지위에 견고한 건물이 있다 하여 그 토지를 지정하지 아니하고 종전 토지에서 130미터 내지 170미터 떨어진 곳에 환지를 지정하는 한편 금전적으로 그 손해를 보상하지 아니한 경우 그와 같은 환지예정지 지정처분은 합법적인 것이 아니다.	조선토지개량법 제24조, 토지구획정리사업법 제48조, 제52조	null	【원고, 피상고인】 이흥선 【피고, 상고인】 인천시장 김해두 【원 판 결】 서울고등 1968. 10. 29. 선고 67구160 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고 이유를 본다. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고가 피고의 환지 예정지 지정처분에 의하여 지정을 받은 토지 (경인 도시 계획 사업부평 토지 구획 정리구 제 1공구내 구획지번 및 부호 114의 1과,같은 공구내 구획지번 및 부호 116의 10)와 원고 소유이었던 종전토지 (경기 인천시 부평동 405의 1, 대 594평)와의 평당 싯가를 비교하면 그 가격에 있어서 총전 토지가 위의 환지 예정지의 값보다 1.5배 내지 2배나 비싸다는 사실을 알 수 있다. 그리고 원고가 위의 환지 예정지를 지정 받게 된 경위에 관하여 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 위의 원고의 종전 토지는 그 일부가 광장과 로오타리에 편입은 되었으나, 그 중심부는 아니었기 때문에 광장과 로오타리에 편입되지 아니한 부분의 토지인 20평은 그 중심부의 토지의 전 소유자에게 예정지로서 지정하여 주었고, 원고에게도 기술적으로 공평하게 정한 순위에 의하여 예정지를 지정하였어야 될 터인데, 이 차례에 쫓아서 원고가 지정을 받았어야 할 땅위에는 견고한 건물이 서 있어서 여기에 지정하여 주면 이전 비용 등이 많이 날 것 같아서 이 토에 지정을 하여 주지 못하고 (따라서 이 토지 소유자는 우연히 견고한 건물이 있다는 사유 때문에 부당하게 제자리 환지를 받은 셈이 된다) 원고에게는 종전 토지에서 130미터 내지 170미터 떨어져 있는 곳에 환지를 지정하여 주었다는 것이다. 그렇다고 하여 원고에게는 금전적으로 그 손해를 특히 보상하여 준 것도 없다한다. 사정이 위에서 본 바와 같다면, 비록 원고의 위의 종전 토지가 공공용의 도로에 사용 되게끔 되어 있다 할지언정 위와 같은 환지 예정지 지정 처분은 합법적인 것이라고 볼 수는 없다. 논지는 부평 토지 구획 정리지구 시행 규칙 제6조 제1항, 제3항의 규정에 비추어 이 사건 환지 예정지 지정 처분이 합법인양 주장 하지만 피고가 위에서 본 바와 같은 위치에 환지 예정지를 지정한 것은 위에서 본 바와 같은 여러가지 사정에 비추어 볼 때 그것이 적당 하다고 인정되는 위치이었다고는 볼 수 없다. 그 밖에 원심 판결에는 심리미진이나, 그 증거 판단에 있어서 자유심증의 범위를 벗어난 위법 사유가 있다고 볼 수도 없다. 이리하여 관여법관들의 일치한 의견으로 이 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
153,618	소유권이전등기말소등	68다1754	19,690,121	선고	대법원	민사	판결	가. 1945.8.9이전에 부동산 등기명의 자인 일본인을 상대로 부동산의 소유권에 관한 확정판결을 받은 경우와 미군정법령 제2호, 제33호 및 1948.7.28 미군정장관지령 나. 구 민법 당시의 법률행위로 인한 부동산 물권 취득자의 그 부동산에 대한 이전등기 청구권은 1966.1.1부터 소멸시효의 대상이 되어 그 날부터 시효기간이 진행된다	구 민법 당시의 법률행위로 인한 부동산 물권취득자의 그 부동산에 대한 이전등기 청구권은 1966.1.1 부터 소멸시효의 대상이 되어 그날부터 시효기간이 진행된다.	민법 부칙 제10조 , 미국정법령 제2호, 제33호, 제103호, 1948.7.28. 미군정장관지령	1967.3.21. 선고 64누26 판결 , 1967.9.5. 선고 67누92 판결, 1966.9.20. 선고 66다1151 판결	【원고, 피상고인】 이태성 【피고, 상고인】 대한민국 외 5명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 7. 25. 선고 67나3121 판결 【주 문】 상고를 각각 기각한다. 상고 비용은 피고들의 각자 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고 대한민국의 소송 수행자 및 그 밖의 피고 등 전원의 각 소송 대리인 등의 원 판결에 미군정법령 제2호, 제33호, 제103호 및 1948.7.28 자 미군정장관지령에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고 이유에 대하여 살피건대, 「한국인이 1945.8.9 이전에 부동산의 소유권자로 등기 되어 있는 일본인을 상대로 그 부동산에 대한 자기의 소유권에 관하여 확정 판결을 받은 사실이 있는 이상 설사 위 한국인이 미군정법령 제2호, 제33호, 제103호 및 1948.7.28 자 미군정장관지령 등에 의한 소유권 확정 등의 소청 또는 소송을 출소 기간내에 제기 하지 아니 하였다하여 위의 한국인의 소유권이 소멸 되고 위 부동산이 귀속 재산으로 확정되는 것은 아니라고 함이 본원의 종래 판례( 1967.3.21 선고 64누26사건 판결; 1967.9.5 선고 67누92 사건 판결)이므로 이와 같은 취지로 판시한 원심의 판단은 정당하고, 이와 다른 견해를 전제로 원판결을 공격하는 논지는 채용 할 수 없다. (2) 피고 대한민국 소송 수행자 및 피고 설경성, 동 김남성, 동 강신창, 동 강기만의 소송 대리인의 원판결에 민법 부칙 제10조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고 이유에 대하여 살피건대, 「 민법 부칙 제10조의 규정에 의하여 구민법 당시의 법률 행위로 인한 부동산 물권의 취득은 1965.12.31까지 등기를 하거나 소송으로 등기를 청구 하지 아니 하므로서 그 소유권은 상실되지만 매수인으로서의 이전 등기 청구권인 채권은 상실 되지 아니 한다 할 것이고, 그 채권으로서의 이전 등기 청구권은 종전에는 소멸시효의 대상이 될 수 없었으나, 민법 부칙 제10조에 의하여 1966.1.1부터 소멸 시효의 대상이 되어 그날 부터 시효 기간이 진행 된다」함이 본원의 판례( 1966.9.20 선고 66다1151 사건 판결; 1967.9.19 선고 67다1352 사건 판결)로 하는 바이므로 이와 같은 견해로 원고에게 1965.12.31 이후에도 채권으로서의 이전 등기 청구권이 있고 아직 그 소멸 시효가 완성되지 아니 하였다고 판시한 원심 판결은 정당하므로 위와 반대된 견해를 전제로 하여 원판결을 공격하는 논지는 이유 없다. (3) 다음 피고 대한민국의 소송 수행자의 원판결에 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고 이유에 대하여 살피건대, 원래 법률상 권리가 인정 된 자는 그 권리를 행사 할 수 있고 그 권리 행사로 인하여 다른 사람에게 손해를 끼친다고 하여 그것만으로서 권리 행사가 금지 될 수는 없다 할 것이며 만일 그 권리의 행사가 사회 생활상 도저히 용인 될 수 없다거나 다른 사람에게 손해를 줄 목적만으로 하는 등 신의성실의 원칙에 위배 된다고 보일 때에는 권리 남용으로서 그 권리의 행사가 금지된다고 할 것인 바, 원판결에 의하면, 원심은 피고 들의 항변 즉, "원고는 일본인 마에노 나오사다에 대하여 이전 등기 청구권을 가지고 있었으나 그 등기를 경유하지 아니하고 있던중, 피고 대한 민국으로부터 전전 매수하여 점유하고 있는 피고들에게 그들 명의의 등기 말소와 그 인도를 구하고 있는 본소는 사회 공공 복지에 현저히 배치되는 권리남용이라 아니 할 수 없다"는 취지의 항변에 대하여 원심이 그와 같은 항변 사실 만으로서는 신의 성실의 원칙이나 공서 양속에 위배되는 권리의 남용에 해당 될 수 없다고 판단 하였음에 위법이 있다 할 수 없으므로 이와 반대되는 견해를 전제로 원판결을 공격하는 논지 역시 이유 없다. (4) 피고 최봉희 및 동 설경성, 동 김남성, 동 강신창, 동 강기만의 각 소송 대리인들의 원판결에 취득 시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고 이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 피고들의 항변 즉, 피고 대한민국은 미군정법령 제33호가 공포 시행된 1945.12.6부터 위 법령에 따라 본건 부동산을 점유 관리하기 시작하여 그 때 부터 10년간 소유의 의사로 평은 공연하게 선의이며 과실없이 점유하여서 그 소유권을 취득 하였으며, 가사 피고 대한 민국이 그 점유의 시초에 선의가 아니었다하더라도 동 피고가 위와 같이 점유 관리 하던 중 다른 피고들이 그 점유를 승계하여 1965.12.6까지 계속 점유하므로서 취득 시효 완성을 원인으로 한 이전 등기 청구권을 취득 하였다는 항변에 대하여 원심은 본건 부동산이 귀속 재산이 아님을 확정한 다음 위 법령 제33호가 공포 시행되었다고 하여 피고 대한민국이 1945.12.6 부터 위 법령에 따라 위 부동산을 당연히 점유 관리하였다고 볼 수는 없을 것이며, 달리 피고 대한민국이나 다른 피고들이 원고가 본소를 제기한 1967.4.19 보다 10년 또는 20년 이전부터 선의 또는 악의로 위 부동산을 점유하기 시작 하였음을 인정 할 만한 증거 없다 하여 이를 배척하였는 바, 기록을 검토 하여도 이 사건 부동산을 귀속 재산이 아니라고 인정한 다음 시효 취득의 요건 사실인 점유 시기에 관한 입증이 없다하여 피고들의 취득 시효 항변을 배척한 원심의 조처에 소론과 같은 위법 있음을 발견 할 수 없을 뿐 아니라 소론과 같이 1945.8.9 당시 등기 부상 일본 사람의 소유 명의로 등기되어 있는 관계로 소론과 같은 법령에 의하여 피고 국가가 일응 귀속 재산으로서 취급을 하였다고 하더라도 (피고 국가는 1964.3.18 에 비로소 귀속에 의한 등기를 하였고 피고 김남성과 제1심 에서의 서정국에게의 불하는 1962.7.27 과 1962.6.22 에 하였다가 1964.3.18과 1964.12.23 소유권 이전 등기를 하였다) 법령에 의하여 귀속 재산으로 취급을 하였다는 점만으로서는 당연히 본건 부동산을 국가가 점유 하였다는 사실을 인정 할 자료가 된다고는 할 수 없는 바, 위에 말한 바와 같이 피고 국가나 그외의 피고들이 원고가 본건 소송을 제기한 1967.4.19 보다 10년 또는 20년 이전부터 선의 또는 악의로 본건 부동산의 점유를 시작 하였다는 증거가 없다고 적법히 판단한 이상 귀속재산으로 취급을 하였다는 점으로 보아 당연히 그 때부터 피고 국가가 본건 부동산을 점유 하였다는 사실을 인정하여야 한다는 주장을 전제로한 논지는 채용 할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
153,620	소유권이전등기말소등	68다1644	19,690,121	선고	대법원	민사	판결	가. 수분배농지에 대한 상환 완료전의 매매 인도는 무효. 나. 상환 완료전 농지 매도인의 상환완료후의 상당기간 내의 불이의와 무효행위의 추인	가. 분배농지에 대하여 그 상환완료전에 수분배자가 이를 타에 매도하고 즉시인도까지 하였다면 이는 무효이다. 나. 상환완료전 농지 매도인이 상환완료후 매수인이 그 농지를 점유·경작함에 대하여 상당기간내에 이의를 하지 아니하였다면 특별한 사정이 없는 한 매도인은 상환완료후에 상환미완료중의 매매를 추인한 것이라 할 것이다.	농지개혁법 제16조, 민법 제139조	1967.10.10. 선고 67다1915판결	【원고, 상고인】 최복돌 【피고, 피상고인】 박창은 외 1인 (소송대리인 변호사 주도윤) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 7. 9. 선고: 68나346 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고 이유를 본다. 1. 먼저 그 제2, 3점에 대하여, 원심이 본건 농지를 분배받은 「원고가 1957. 5. 8. 이를 소외 김동순에게 매도하고, 그 무렵 피고 박창은은 위 김동순으로부터, 그 대금조로 매년 백미 6가마씩 5년동안 합계 30가마를 지급하기로 하여 이를 매수하고, 즉시 이를 인도 받아 경작하면서, 1957.부터 1961년 까지 5년동안 매년 백미 6가마씩 합계 30가마를 위 김동순에게 지급한 사실」을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 보면, 거기에는 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진, 이유불비의 위법 따위가 있다 할 수 없고, 또 위에본 원심의 판시내용을 보면, 그 전후문맥에 비추어 피고 박창은이가 본건 농지를 매수한 때를 특정할 수 있으므로, 원심이 “그무렵”이라고 판시했다 해서 위법이라고 할 수 없으며, 원판결에는 소론과 같은 심리미진, 이유불비의 위법이 없다. 2. 다음으로 그 제1점에 대하여 분배 농지에 대하여, 그 상환 완료전에 수분배자가 이를 타에 매도 하고 즉시 인도까지 했다면, 이는 농지개혁법 제16조 위반으로 무효라 할 것이나, 상환 완료후 위 매수인이 그 농지를 점유 경작함에 대하여 위 매도인 이 상환 완료 후 상당 기간내에 아무런 이의도 하지 아니 하였다면, 특별한 사정이 없는 한, 위 매도인은 상환 완료 후에 상환 미료중의 매매를 추인한 것이라 인정함이 상당 하다는 것은 당원의 판례 ( 1967.10.10 선고 67 다 1915판결)로 하는 바이므로, 원심이 같은 견해 아래 이 사건에서 문제된 농지를 분배 받고 상환완료전에 이를 소외 김동순에게 매도하는 동시에 이를 인도까지 한 원고는 위 농지에 대한 상환이 완료된 1960.12 이래 본소 제기 당시 (1967.7.28)까지 만 6년 이상이 경과하는 기간 동안에 위 김동순으로 부터 다시 매수한 피고 박창은이가 위 농지를 점유함에 대하여 아무런 이의도 아니하였다 하여 위 상환 완료전의 매수를 추인한 것으로 판단한 것은 정당하다 할 것이며, 이를 비난하는 소론은 이유없다. 이에 논지는 모두 이유없어, 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
215,067	대여금	68다321	19,690,121	선고	대법원	민사	판결	은행지점장이 권한을 일탈하여 지급 보증약정서를 발행하여 타인에게 손해를 입힌 경우 그 은행은 사용자로서의 배상책임이 있다	가. 은행의 지배인인 지점장이 금융통화위윈회의 규정이나 은행장의 지시를 어기고 특정인을 위하여 일정한 금액의 지급을 보증한다는 내용의 지급보증약정서를 발행대부한 경우에는 그것이 지점장 본래의 직무권한을 면탈하여 한 것이기는 하지만 그 행위는 지점장으로서의 본래의 직무와 밀접한 관계를 가지고 있어 적어도 외형상은 그 본래의 직무의 집행으로 보여진다. 나. 위 지점장이 위 직급보증약정서 이외에도 그 전에 그와 같은 내용의 지급보증약정서를 여러장 발행하였으며 그 중의 일부는 그 약정기일에 결재까지 되었다면, 은행은 위와 같은 지급보증약정서를 발행하지 못하도록 상당한 사전조치를 취하지 아니하였다고 할 수 밖에 없어 은행은 피용자인 지점장의 선임 및 감독에 상당한 주의를 하였다고 할 수 없다.	민법 제756조 제1항	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사한국상업은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 1. 19. 선고 66나2177 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송 대리인의 상고이유를 본다. 제1점 민법 제756조에서 사무 집행에 관하여라함은 그 행위의 외형에 의하여 객관적으로 정하여야 한다는 것이 본원의 판례인 바 원판결이 적법히 채택한 증거에 의하여 피고 은행의 지배인으로서 ○○동 지점장이던 소외 1이 1965.10.26 소외 합자회사 중앙공무사에게 지급보증금액 금 2,000,000원 지급 보증기일 1965.11.27 지급 보증 목적 중앙공무사 자재 대조라 각 표시하고 위 금액을 지급 보증 기일에 위 증서 상환으로 지급할 것을 보증 함이라는 취지를 기재 하는 한편 채권자를 특정하지 않은 채 다만 "저하"라고 표시한 1965.10.27 자 지급 보증 약정서를 발행 교부하고 원고는 1965.10.27 위 소외 회사 사장의 요청으로 위 지급 보증서를 받고 금 1,910,000원을 위 소외 회사의 자재 매수에 필요한 자금으로 지급 대여한 사실을 인정 한 다음 소외 1은 금융통화 운영위원회의 규정이나 피고 은행장의 지시를 어기고 그 권한을 일탈하여 은행의 통상적인 영업 행위에 속하지도 않는 위 지급보증 약정서를 발행한 것이라고 인정하고 "위 소외인 이 위 지급 보증약정서를 발행한 행위는 지점장 본래의 직무 권한을 일탈하여 한 것이기는 하지만 그 행위는 지점장으로서의 본래의 직무와 밀접한 관련을 가지고 있어 적어도 외형상은 그 본래의 직무의 집행으로 보여진다고 할 것인데 민법 제756조 제1항에서 사무집행에 관하여라함은 직무집행 행위자체에 속하지 않으나 그 행위를 외형적으로 관찰 할 때 피용자의 직무 집행 행위와 유사하여 그 직무의 범위에 속하는 행위로 보여지는 경우까지도 포함된다고 해석 할 것이므로" 피고는 위 소외인의 사용자로서 같은 소외인이 위 지급 보증 약정서를 발행 하므로 인하여 원고에게 가한 손해를 배상 하여야 한다고 판시 한 점은 정당하다고 할 것이니 이 점을 논난하는 논지 받아 들일 수 없다. 제2점 본건에 있어서의 원고의 손해는 피고의 피용자의 행위와 상당인과관계가 없다는 것이나 원판결이 적법히 인정한 바와 같이 피고의 피용자인 소외 1이 발행한 지급 보증 약정서를 원고가 믿고 1,910,000원을 소외 중앙공무사 사장에게 대여하므로서 입은 같은 액의 손해를 본건에 있어서의 원고의 손해라고 한 것이므로 이와 같은 행위와 손해 발생 간에는 상당인과 관계가 있다할 것이며 사용자인 피고가 배상 하여야 할 손해액이라고 인정한 점에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유 없다. 제3점 본건 원고와 손해 발생에 관하여 원고에게도 과실이 있으니 과실상계를 하여야 한다는 취지이나 기록에 의하더라도 원고가 본건 지급 보증 약정서를 위법한 것으로 알고 취득 하였다고 인정할 증거는 없고 원판결은 피고 은행의 ○○동 지점을 비롯한 각 시중 은행은 그 당시 대부 한도액이 정하여져 있어 이를 초과하여서는 대부를 할 수 없기 때문에 그 영업 고객에게 금용의 편의를 돌보아 주기 위하여 위와 같은 지급 보증 약정서를 사실상 종종 발행 하였고 또 이들은 어음 교환소를 통하여 그 지급 기일에 결재가 되고 있었으며 원고는 1965.10.27 자기의 거래처인 서울 은행의 당시 영업부 차장이던 소외 2를 통하여 소외 1로 부터 위 지급 보증서는 소외 1이 정당하게 발행한 것으로서 그 지급 보증 기일에 틀림없이 지급 될 것이고 그전에도 위와 같은 지급 보증 약정서를 발행 한 일이 있는데 모두 그 지급 기일에 지급이 되었다는 것을 확인 한 다음 그 취지를 믿고 금 1,910,000원을 교부하고 위 지급 보증 약정서를 취득 하였다는 경위를 적발하게 인정하고 이러한 사실 등으로 미루어 보아 원고는 일반 거래상 하여야 할 주의를 다 하였다고 보여지므로 원고에게 과실이 없다는 것으로 판시 하고있는 바, 이러한 원심의 판시는 정당 하다고 하여야 할 것이며 과실 상계를 하지 않는 원심의 조치에 잘못이 있다고 할 수 없으니 논지 받아 들일 수 없다. 제4점 피고는 소외 1의 선임 감독에 만전을 기하였으므로 원고의 본건 손해를 배상할 책임이 없다는 취지이나 위에서 인정 하듯이 소외 1은 이 사건 지급 보증 약정서 이외에도 그 전에 그와 같은 내용의 지급 보증약정서를 여러 장 발행 하였으며 그 중의 일부는 그 약정 기일에 결재까지 되었음을 알 수 있는 바 그렇다면 이러한 일이 종종 있었음에도 불구하고 위와 같은 지급보증 약정서를 발행하지 못 하도록 상당한 사전 조치를 취하지 아니 하였다고 할 수 밖에 없고 따라서 피고는 피용자인 소외 1의 선임 및 그 사무 감독에 상당한 주의를 하였다고는 할 수 없는 것이며 그와 같은 취지로 판시한 원판결에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없고 피고의 정기적 또는 수시로 하는 사무 감사나 주의나 지시가 있었다고 하여 사무 감독에 상당한 주의를 다 한 것이라는 논지는 받아 들일 수 없다. 그러므로 이 상고는 이유없다고하여 관여법관의 일치된 의견으로 기각하기로하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
214,969	특수절도·공문서위조·위조공문서행사·증뢰물전달·장물알선·장물보관·장물취득·업무상과실취득	68도1474	19,690,121	선고	대법원	형사	판결	장물죄의 고의는 범인이 장물이라는 정을 알면 족하고 그 본범의 범행을 구체적으로 알아야 하는 것이 아니며 또 그 인식은 미필적 인식으로 족하다	장물죄의 고의는 범인이 장물이라는 정을 알면 족하고 그 본범의 범행을 구체적으로 알아야 하는 것이 아니며 또 그 인식은 미필적 인식으로 족하다.	형법 제362조	null	【피고인, 상고인】 피고인 1외 9인 【변 호 인】 변호사 안재항 외 1인 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 9. 21. 선고, 68노265 판결 【주 문】 피고인 1, 동 피고인 2, 동 피고인 3, 동 피고인 4, 동 피고인 5의 각 상고를 기각한다. 검사의 피고인 10에 대한 상고를 기각한다. 피고인 1, 동 피고인 2, 동 피고인 3, 동 피고인 4에 대하여는 상고후의 구금일수중 각90일을 본형에 산입한다. 원판결중 피고인 6, 동 피고인 7, 동 피고인 8, 동 피고인 9에 대한 부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 1 변호인 피고인 2, 동 피고인 3, 피고인 4 및 동 변호인, 및 피고인 5의 각 상고이유를 살피건대, 원판결이 인정한 범죄사실을 부인하여 원판결에 사실오인의 잘못이 있다는 사유는 10년이상의 징역이나, 금고가 선고되지 아니한 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지못하고, 원판결에 사실오인이 있다는 것을 전제로 하여 원판결에 공동정범에 대한 법리오해 또는 법률 적용의 잘못이었다는 논지는 받아드릴 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 검사의 피고인 10에 대한 상고이유를 살피건대, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 동 피고인이 이 사건 중석을 매수함에 있어서 자기가 하여야할 주의의무를 다하였던 것이라고 판단한 그 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유없다. 검사의 피고인 6, 동 피고인 7, 동 피고인 8, 동 피고인 9에 대한 상고이유를 살피건대, 원판결은 그 이유에서 "피고인 6, 동 피고인 7, 동 피고인 8, 동 피고인 9 등은 자기들이 취급한 중석은 모두 어떠한 정치적인 이유로 인하여 시중에 유출 판매 되는 것으로 알았을 뿐, 공소 사실과 같이 절취 되어온 장물이라는 정을 몰랐다고 진술하고 있는 바, 정치적인 이유로 유출되고 있는 것으로 알고 있었다는 진술 만으로 그 피고인들이 장물이라는 정을 알았던 것이라고는 단정 할 수 없을 것이며……"라고 판단하였다. 그러나 장물죄는 범인이 장물 즉, 타인의 재산권을 침해하여 불법으로 영득한 물건이라는 정을 알면 족하고, 그 본범의 범행을 구체적으로 알아야 하는 것이 아니고, 또 그 인식은 미필적 인식로 족하다 할 것인 바, 위 피고인들에 대한 검사의 신문 조서 기재에 의하면, 위 피고인들은 이 사건 중석이 대한 중석 주식회사에서 부정 유출된 것이라는 정을 알았다는 취지 임에도 불구하고, 원심이 위 정치적으로 유출 되었다는 것을 알고 있었다는 취지 내용을 규명함이 없이 위에서 본 바와 같이 판단 하였음은 심리를 다하지 아니하고, 채증 법칙을 어긴 잘못이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 피고인 1, 동 피고인 2, 동 피고인 3, 동 피고인 4, 동 피고인 5의 각 상고 및 검사의 피고인 10에 대한 상고를 이유없다하여 기각하고, 피고인 1, 동 피고인 2, 동 피고인 3, 동 피고인 4에 대하여는 형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수 중 각 90일을 본형에 산입하기로하고, 원판결중 피고인 6, 동 피고인 7, 동 피고인 8, 동 피고인 9에 대한 부분을 파기하고, 그 사건부분을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
215,103	업무상과실치사	68도1661	19,690,121	선고	대법원	형사	판결	운행중인 추럭에 뒤 또는 옆에서 쫓아와 발판에 뛰어 오르려다 실족 추락하여 뒷바퀴에 치어 사망한 경우 운전사에게 과실 없다고 인정한 것은 정당하다	운행중인 트럭에 뒤 또는 옆에서 쫓아와 발판에 뛰어 오르려다 실족 추락하여 뒷바퀴에 치어 사망한 경우 운전사에게 과실 없다고 인정한 것은 정당하다.	형법 제268조	null	【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1968. 10. 30. 선고 68노1478 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 【이 유】 부산 지방검찰청 검사장 대리 검사 김창헌의 상고이유를 본다. 원심이 유지하고 있는 제1심 판결서에 열거된 증거를 종합하면, 이 사건 사고가 생긴 경위는 다음과 같다. 즉, 피고인이 시속 20킬로미터의 속력으로 화물자동차를 운전하고 있을 때 피해자인 공소외인이 위 차의 뒤 또는 옆에서 쫓아와서 좌측운전대 발판위에 뛰어오르려다가 실족하여 땅에 떨어져 위 차의 뒷바퀴에 치었다는 것이요, 따라서 운전수인 피고인으로서는 도저히 사전에 위 피해자가 승차하려는 것을 볼 수 없었다는 것이다. 기록을 상세히 검토하면, 원심이 이렇게 사실을 인정한 과정에 있어서 아무러한 채증상의 위법도 없다. 원심이 이러한 까닭으로 피고인에게는 과실이 인정되지 아니한다고 판시한 것은 정당하고, 따라서 원심 판결에는 업무상 과실에 관한 법리를 그르친 위법 사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없다 할 것이므로 형사소송법 제390조에 의하여 이 상고를 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
215,053	횡령·공무상보관물무효·위증	68도620	19,690,121	선고	대법원	형사	판결	귀속재산의 관리 및 불하를 위임받은 자가 위임자의 반환요구를 거부하고 자기명의로 소유권 등기를 한 그때 배임죄를 구성한다	귀속재산의 관리 및 불하를 위임받은 자가 위임자의 반환요구를 거부하고 자기명의로 소유권 등기를 한 그때 배임죄를 구성한다.	형법 제355조 제2항	null	【피 고 인】 피고인 1외 2인 【상 고 인】 피고인 1 및 피고인 2, 검사 (피고인 3에 대하여) 【변 호 인】 변호사 박승서 【원 판 결】 서울형사지방법원 1967. 12. 26. 선고, 66노1310, 1514 판결 【주 문】 피고인 1, 피고인 2의 상고를 각 기각한다. 피고인 3에 대한 횡령의 점에 관한 원판결을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울형사지방법원 본원 합의부로 환송한다. 검사의 공무상 보관물 무효의 점에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 1, 같은 피고인 2의 변호인 변호사 박승서의 상고이유를 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결이 거시한 각 증거를 기록에 의하여 검토하여 보면, 피고인 등에 대하여 제1심 판시와 같은 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 채증의 과정에 논리칙이나 경험칙을 어겨 자유심증권의 범위를 벗어난 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지는 적법한 상고이유로 받아드릴 수 없다. 다음, 피고인 3에 대한 검사의 상고이유를 판단한다. 원심은 『귀속재산인 본건 ○○극장과 그 부지에 대하여 피해자 공소외 1이 그 관리자이던 공소외 2로부터 관리권을 양수 받았으나, 당시 경찰공무원에 재직하던 위 공소외 1로서는 표면상으로 그 명의하에 영업을 계속할 수 없었던 관계로 부득이 그의 친지이던 피고인 3으로 하여금 위임 경영케하되 언제든지 공소외 1이 공무원직을 물러난 후 반환 요구가 있을 때에는 피고인은 즉시 일체의 권리를 공소외 1에게 반환할 조건 아래 1952.8.26 관리인 명의를 피고인 3으로 변경하고 1964.1 26의 불하계약도 피고인 명의로 체결케 하여 불하대금은 위 공소외 1의 계산과 책임 아래 완납하고 계속 운영케 하던 중, 피고인은 공무원직을 물러난 위 공소외 1의 반환요구에 대하여 1963.11.2 같은 해 11.18 같은 해 11.23 3회에 걸쳐 반환 거부의 회답을 하여 불법영득의 의사를 표시 하였으므로 이 때 횡령죄는 기수에 이르렀다고 보고, 1963.11.30 이전의 범죄로서 일반사면령에 의하여 사면되었다 하여 면소의 판결을 하고, 검사의 예비적 공소사실에 대하여 이 공소사실 내용은 본위적 청구인 횡령사실을 다만 배임죄의 구성요건에 맞추어 기술한 것 뿐인데 죄되는 사실자체는 본위적 청구와 같이 본건 부동산인 ○○극장대지인 건물 자체의 영득(불반환)을 그 내용으로 하는 것으로 이는 재물 죄의 횡령죄로 문의할 것이지 재물 이외의 일반 이득죄인 배임죄로는 논죄할 수 없음으로 범죄가 되지 않는 다고 판시하였다. 그러나, 기록에 의하여 증거를 보면, 「위 불하대금 완납으로 인한 피고인 명의로의 소유권 이전등기가 1963.12.24에 경료되었음」이 뚜렷하고, 귀속재산의 불하에 의한 소유권 취득이 민법 제187조에서 말하는 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득에 해당하는 것이 아니라 함은 본원의 판례로 삼고 있는 바( 1966.10.25 선고, 66다1437 판결참조)로서 피고인은 귀속재산에 관하여 1963.12.24에 자기 앞으로 소유권 이전 등기를 거치므로써 공소외 1에게 반환하여야 할 재산에 대한 소유권을 취득한 것이니, 피고인으로서는 앞서 설시한 조건에 따라서 즉시 본건 재산에 관한 소유권을 공소외 1에게 반환하기 위하여 공소외 1 앞으로 소유권 이전 등기 절차를 이행할 임무가 있다 할 것임에도 불구하고, 피고인은 이를 거부하는 소극적 행위로써 재산상의 이익을 취득하고, 공소외 1에게 그 대가상당의 손해를 끼쳤다 할 것이니, 피고인은 적어도 자기 앞으로 소유권 이전등기를 거친 1963.12.24에 배임죄의 기수에 이르렀다 할 것임에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 검사의 예비적 청구에 속하는 배임죄는 성립할 수 없다고 판시한 것은 배임죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유있으므로 원판결 중 피고인 3에 관한 횡령의 점(예비적 청구, 배임죄)을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 검사의 피고인 3에 대한 공무상 보관물 무효의 점에 관한 상고에 관하여는 검사의 상고이유서 중 이에 관한 상고이유의 기재가 없음으로 결국 상고이유 없는 것으로 보아 이 부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
215,069	소유권이전등기	68다459	19,690,121	선고	대법원	민사	판결	상소에 의하여 재심사유를 주장하였거나 이를 알면서 주장하지 아니한 때에는 같은 사유로 확정판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 없다.	상소에 의하여 재심사유를 주장하였거나 이를 알면서 주장하지 아니한 때에는 같은 사유로 확정판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 없다.	민사소송법 제422조	null	【원고 재심피고, 피상고인】 원고(소송대리인 변호사 박현각) 【피고 재심원고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김갑수 외 1인) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 2. 1. 선고 65사5 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(재심원고) 소송 대리인 김갑수의 상고 이유를 판단한다. 제1점, 그 요지는 피고가 본건 재심전의 항소심 판결에 대한 상고심에 있어서의 상고 이유에서 주장한 내용은 원고와 소외 1이 본건 소송 목적물의 권리 변동에 소요되는 문서를 위조한 것이고 같은 소외인이 위 문서가 진정히 성립된 것이라고 증언한 것은 위증임에도 불구하고 재심 전 원판결이 관계 증거를 종합하여 전기 문서를 진정히 성립된 문서로 단정 하고 원 피고간에 그 문서 기재 내용과 같은 매매가 있는 것으로 인정한 것은 증거 취사를 그릇하여 사실 오인을 한 것이라고 주장한 것이고 본건 재심 청구는 민사소송법 제422조 제1항 제6호에 의하여 판결의 증거된 문서 기타 물건이 위조나 변조된 것인 때라는 이유만으로 재심 사유를 들고 있는 것이니 그 취지가 다를 것임에도 불구하고 원판결이 증거 취사의 위법이나 사실 오인의 이유로서 주장된 위조 운운의 진술을 가지고 이미 재심전 상고 이유 중에서 문서 위조의 진술이 있는 것이라 하여 본건 재심을 기각한 것은 법률의 해석을 그릇한 위법이 있다는 데에 있으므로 살피건대, 「 민사 소송법 제422조 제1항 본문과 단서 및 같은 제1항 제6호의 규정에 의하면 확정 판결의 증거된 문서 기타 물건이 위조나 변조된 것인 때에는 그것을 이유로 하여 재심의 소를 제기 할 수 있는 것이나 그러한 이유를 재심 전 판결에 대한 상소심에서 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한 때에는 그와 같은 이유로 재심의 소를 제기 할 수 없다는 취지로 해석할 것인 바」 본건에 있어서 원판결이 재심 전 원판결에 대한 상고 이유 중에서 재심 전 원판결에 사실 오인이 있다고 주장하면서 그 사실 오인의 이유로서 원고와 소외 1이 본건 소송목적물의 권리변동에 관한 문서를 위조한 것이고 또 같은 소외인이 위 문서가 진정히 성립된 것이라고 증언한 것은 위증 임에도 불구하고 위의 위조 문서를 진정히 성립된 것이라고 단정하고 원, 피고간에 그 문서 기재 내용과 같은 매매가 있는 것으로 오인한 것이라고 주장한 것은 본건 재심 사유인 재심 전 원판결의 증거된 문서가 위조된 것이라는 점을 주장한 것이 되는 것이므로 본건 재심은 이유가 없다고 판시한 것이라고 볼 것이며 이러한 원심의 판단은 정당하고 소론과 같이 법률 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 제2점 그 요지는 피고가 본건 재심청구에서 문서가 위조되었다는 종래의 주장을 뒷받침하는 새로운 명백한 증거를 제시하고 있는 것이고 이것은 단순히 종전의 주장을 되풀이한 것이 아니며 재심 전 원판결의 증거된 문서가 위조된 것이라고 주장한 이유의 진술이 다른 이상 같은 위조의 주장이라 하더라도 이것은 새로운 주장으로 보아야 할 것임에도 불구하고 원판결이 이미 재심 전 원판결에 대한 상고이유에서 주장한바 있다고 하여 피고의 본건 재심청구를 기각한 것은 이유불비법률 해석의 위법이 있다고 하는데에 있으나 판결의 증거된 문서가 위조된 것이라고 주장한 이상 그 주장을 인정할 수 있는 자료의 하나를 새로 제시한다고 하여 새로운 주장이라고는 할 수 없을 것이며, 판결의 증거된 문서가 위조된 것이라고 주장한 점에는 다를바가 없을 것이므로 그와 같은 취지에서 원판결이 재심 전 원판결에 대한 상고이유에서 이미 주장된 사유를 가지고 다시 본건 재심의 사유로 하는 것이니 부당하다고 판단한 점에 소론과 같은 이유불비나 법률해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 이 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
153,617	손해배상	68다1708	19,690,121	선고	대법원	민사	판결	통상적인 판별로서 위조 또는 변조된 수표임을 알 수 있음에도 불구하고 은행의 과실로 이를 알지 못하고 그 수표의 위조 변조된 액면금을 지급한 때의 효력	통상적인 판별로서 위조 또는 변조된 수표임을 알 수 있음에도 불구하고 은행의 과실로 이를 알지 못하고 그 수표의 위조 변조된 액면금을 지급한 때에는 예금주의 예금을 지급하였다는 효력은 발생하지 않고 예금주는 은행에 대하여 예금주로서의 예금채권을 주장할 수 있다.	수표법 제35조	null	【원고, 피상고인】 김행용 【피고, 상고인】 주식회사 한일은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1968. 7. 18. 선고 67나999 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송 대리인의 상고 이유에 대하여 살피건대, 그 진정 성립에 있어서 당사자간에 다툼이 없는 을 제2호증인 당좌 예금 약정서 제11조와 12조에 의하면 「예금주는 수표 또는 어음에 사용하는 인감 필적을 미리 당행(當行)에 제출하여야 한다. 예금주가 대리인을 정한 때에는 대리인 지정 증서를 예금주 또는 그 대리인이 자서(自署)에 대하여 명판(名判)을 사용할 때에는 명판차입증을 제출하여야 한다. 당행에서 수표 또는 어음을 전조의 인감 필적 또는 명판에 대조하여 통상적 판별로서 부합한 것을 인정하고 지불 한 때에는 그 수표 또는 어음의 위조, 변조, 도용 기타여하한 사정을 불문하고 그 지불은 예금주에 대하여 효력이 생하여 이로 인하여 손해가 생할 지라도 당행은 그 책임을 부담치 아니한다'라고 규정되어 있음을 엿볼 수 있으므로 피고 은행으로서는 당좌 거래를 하고 있는 예금주가 발행한 것으로 된 수표가 가사, 위조, 변조된 것이라 하여도 피고 은행이 이미 제출되어 있는 예금주의 필적등과 대조하여 통상적인 판별로서 부합 된다고 인정하여 그 수표액면금을 지급한 때에는 가사 그것이 변조된 것이라하여도 피고 은행으로서는 적법한 지급을 한 것으로 되어 그 액면금에 해당된 예금 채무는 면하고, 그로 인하여 예금주에게 손해가 있다하더라도 피고 은행으로서는 아무 책임이 없다는 내용의 계약임을 알 수 있다. 그렇다면 위와 같은 계약 내용의 반대 해석으로서 만일 피고 은행에 제시된 수표가 위조, 변조 된 것이고, 피고 은행에게 이미 제출 되어 있는 예금주의 필적등과 대조하여 통상적인 판별로서 부합되지 않고 위조, 또는 변조된 것임을 알 수 있음에도 불구하고 피고 은행의 과실로 이를 알지 못하고 그 수표의 위조, 변조된 액면금을 지급한 때에는 예금주의 예금을 지급 하였다는 효력은 발생하지 않고 그로인한 손해는 피고가 부담 할 뿐 예금주는여전히 피고 은행에게 대하여 예금주로서의 예금 채권을 주장할 수 있다는 취지로 당사자의 계약 내용을 해석 못할 바 아닐 것이다. 본건에 있어서 원심이 인정한 사실에 의하면 다음과 같다. 즉 원고는 피고 은행 적선동 지점과의 사이의 1960.12.20부터 당좌 예금거래를 하여 오던 중 원고는 1967.3.10 액면금 8,000원의 수표(HC9NO. 054106)를 발행한 사실이 있을 뿐 금 80,000원의 수표는 발행한 사실이 없는 바, 위의 피고 은행지점의 직원인 소외 신상균은 위의 수표중 "千"자를 "萬"로 고친 부분과 아라비야숫자인 "8,000"을 "80,000"으로 고친 부분에 글자를 지운 흔적이 보이며 잉크가 용지에 번져 있는 점 등으로 보아 항상 수표를 취급하는 당좌계 직원으로서 육안으로 용이하게 그 수표가 변조된 것임을 식별 할 수 있고 또 위의 지점장도 역시 육안으로 그것이 변조된 것임을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 동인들은 당좌 거래를 취급하는 자로서의 통상적인 주의 의무를 다하지 못하므로서 위와 같은 변조된 금 80,000원의 수표금을 원고의 예금 중에서 성명 미상자에게 지급을 하였다는 것이다. 그렇다면 원심이 인정 한 바와 같이 위의 수표 금액이 변조된 것이고 그와 같은 변조된 사실은 피고의 당좌 거래를 취급하는 직원으로서 통상적인 식별로써 육안으로 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 중대한 과실로 이를 알지 못하고 원고의 예금 중에서 그 변조된 액면금을 지급 하였고 또 을 제2호증의 제12조를 위에서 말한 바와 같이 반대 해석을 할 수 있는 것이라면 그 지급은 원고 예금 중에서의 적법한 지급으로서의 효력은 발생 할 수 없다 할 것이고 따라서 원고는 피고 은행에 대하여 변조된 액면금에 해당된 금액에 대하여 여전히 예금 채권이 있다 할 것이며, 피고 은행 자신의 손해는 별문제로 하더라도 원고로서는 아직 손해가 있다고는 할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같은 당좌 예금 약정의 내용에 대하여 석명을 하지 아니하고 막연히 피고는 아무 과실이 없으므로 손해를 배상 할 의무가 없다는 취지의 피고 항변은 을 제2호증의 제12조에 해당 되지 아니한다 하여 위와 같은 피고항변을 배척하고 원고의 손해배상청구를 인용 하였음은 석명권 불행사의 위법과 계약 내용의 해석을 그릇한 위법이 있다고 아니할 수 없은 즉 원판결은 부당하다 하여 파기 하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
215,071	병역법위반	68도1492	19,690,121	선고	대법원	형사	판결	병역법 제108조에 규정된 "병역관계 서류를 전달할 의무자"의 범위	병역관계서류를 응소자에 갈음하여 수령하였음에도 불구하고 이를 병역의무자에게 전달하지 아니한 경우에 있어서의 처벌대상이 될 자는 구 병역법(67.3.30. 법률 제1926호) 제83조에 규정된 전달의무자에 한한다고 해석하여야 할 것이므로 같은 법 제108조에 규정된 “병역관계서류를 전달할 의무자”와 같은법시행령 제223조에 규정된" 소집자를 갈음하여 영장을 받은 자"라 함은 같은 법 제83조에 규정된 자 중 병역의무자 본인을 제외한 그 외의 자로서 그 서류를 수액한 자를 의미한다.	병역법 제83조, 제108조, 병역법시행령 제212조, 제223조	null	【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원 판 결】 진주지원 1968. 6. 27. 선고 68고1893 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 부산지방 검찰청 검사장 대리검사 신건의 비약 상고 이유에 대하여 살피건대, 병역법 제83조에 의하면, 「징병검사 통지서, 현역병 증거, 또는 소집 영장은 병역 의무자에게 전달 하여야 한다. 전항의 경우에 병역 의무자가 부재중인 때에는 제92조에 규정된 자, 호주, 또는 가족중 성년자에게 전항의 문서를 전달 하여야 한다. 이를 수령한 자는 지체없이 병역 의무자에게 전달하여야 한다. 전항 전단의 규정에 의하여 전달된 제1항의 문서는 본인에게 전달 된 것으로 본다」라고 규정하였고, 같은 법 제92조에 의하면 「병역 의무자가 주거지를 떠나고자 할 때에는 대통령이 정한 바에 의하여 그 행방 기타 필요한 사항을 동일 가구주나 가족중 본인이 지정한 자 또는 가족이 없을 때에는 제3자로서 본인의 선정한 자에게 고지하여 병역 행정 관서의 명을 지체없이 받을 수 있도록 하여야 한다」라고 규정 하였고, 같은 법 시행령 제212조에 의하면 응소자에 가름하여 서류를 수령할 자의 순서를 규정 하였으며, 같은 시행령 제223조에 의하면 「소집자에 가름하여 영장을 받은 자는 신속 정확한 방법으로 본인에게 영장을 전달 하여야 한다」라고 규정 하였고, 같은법 제108조에 의하면 「정당한 사유없이 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 규정된 병역 관계 서류를 전달 할 의무자가 이를 전달하지 아니한 때에는 3월 이하의 징역에 처한다」라고 규정 하였는 바, 위와 같은 규정은 소집 영장은 원칙적으로 병역 의무자 본인에게 전달하는 것이나, 다만 병역 의무자가 부재 중인 때에는 그 병역 의무자가 선정한 명령 수령인, 호주, 또는 가족에게 전달 할 수 있고, 위와 같은 병역의무자 이외의 자에게 그 영장이 전달되면 병역 의무자 본인에게 전달 된 것으로 간주 하므로서 병역 관계 서류 송달의 신속을 기하고, 병역 관계 서류를 수령할 자를 규정함과 동시 그 수령자로 하여금 그 서류를 병역 의무자에게 신속 정확하게 전달하도록 하기 위하여 형벌로써 보장 하였음을 알 수 있다. 그러므로 「병역관계 서류를 응소자에 가름하여 수령하였음에도 불구하고, 이를 병역 의무자에게 전달하지 아니한 경우에 있어서의 처벌 대상이 될 자는 위에서 말한 바와 같은 법에 규정된 전달 의무자에게 한 한다고 해석하여야 할 것인 즉, 병역법 시행령 제223조에 규정된 "소집자를 가름하여 영장을 받은 자"와 같은 법 제108조에서 규정된 "병역 관계 서류를 전달 할 의무자"라 함은 역시 같은 법 제83조에 규정된 자 중 병역 의무자 본인을 제외한 그 외의 자로서 그 서류를 수령한 자를 의미한다고 해석 하여야 할 것인 바, 본건에 있어서 원심이 피고인이 본건의 영장을 수령하여야 할 의무자라는 점에 대한 아무 입증이 없다고 판단한 점에 기록을 검토하여도 위법이 있다 할 수 없고, 도리어 원심이 확정한 바에 의하면, 피고인은 1967.7.22 진주시 옥봉북동 피고인 집에서 동서기로부터 1967.8.14까지 육군39사단에 입영 하라는 공소외 1에게 대한 근무 소집 영장을 수령 하였으나, 피고인은 응소자인 공소외 1을 가름하여 소집 영장을 수령 하여야 할 의무자가 아니고 다만 위의 소집 영장을 응소자인 공소외 1에 가름하여 수령하여야 할 공소외 2를 가름하여 본건 영장을 수령 하였음에 불과하다는 것이므로 원심이 위와 같은 사실에 의하여 피고인은 위와 같은 법에 규정된 응소자인 공소외 1을 가름하여 본건 영장을 수령 할 의무자에 해당 될 수 없다는 취지로 판시 하였음은 정당하다. 상고논지는 말하기를, 병역법 시행령 제212조에 의하면 구청장, 시장 군수가 병무청장으로부터 영장을 받았을 때는 응소자 자신에게 교부하고, 응소자가 부재중인 때에는 (1) 호주, (2) 응소자의 호주 또는 동일가족, (3) 명령 수령인의 순서로 영장을 교부하고, 위의 (1),(2) 자에게도 교부하지 못한 때에는 최선의 방법으로 응소자에게 교부 하거나 또는 소집의 요지를 전달하여야 한다 라고 규정하였으므로 시장, 군수가 소집 영장을 응소자에게 전달할 최선의 방법이라고 인정 할 때에는 병역법 제83조에 규정된 자 이외의 자에게도 그 영장을 교부 할 수 있고, 위 시행령 제212조( 법 제83조와 같다)에 규정된 이외의 자는 그 영장의 수령을 거절 할 수 있으나, 일단 거절하지않고, 영장을 수령한 이상 그 수령자는 같은 법 시행령 제223조 소정의 "응소자에 가름하여 영장을 받은 자"에 해당하고, 그 수령자가 정당한 사유없이 영장을 응소자에게 전달하지 아니한 때에는 같은 법 제108조에 의하여 처벌할 수 있다는 것이다. 그러나 같은 법 시행령 제212조 제3항에서 말하는 "최선의 방법으로 영장을 응소자에게 교부하거나, 또는 소집의 요지를 전달하여야 한다"라고 규정 하였음은 시장, 군수가 병무 청장으로부터 영장을 받았을 때에는 이를 응소자 자신에게 전달함이 원칙이나, 그 응소자가 부재중인 때에는 그 부재자의 행방을 가장 잘 알 수 있으리라고 객관적으로 인정된 같은 법시행령 제212조에 규정된 자의 순서로 교부하고, 그와 같은 자들에게도 교부할 수 없을 때에는 군수, 시장은 최선의 방법을 다하여 가능한 한 그 영장을 응소자 본인에게 전달하도록 노력 하여야 한다는 규정에 불과 하다고 해석되므로 시장, 군수가 시행령 제212조에 규정된 이외의 자에게 임의로 그 영장을 교부하고, 그 자가 우연히 그 수령을 거부하지 않고 영장을 받았다고 하여서 그와 같은 자에게까지 같은 법 제108조에 의하여 처벌 하여야 한다고는 해석 될 수 없을 뿐 아니라, 만일 소론에 따른다면 처벌 대상자가 시장 또는 군수의 재량에 의하여 좌우되고, 또는 영장을 수령 하여야 할 법적의무 없는 자가 그 수령을 거부 하느냐, 거부하지 아니하고, 수령하느냐의 우연한 사실에 의하여 결정 된다고 함은 처벌 법규의 해석으로서는 용인 될 수 없다 할 것인즉, 위와 같은 논지는 채용 할 수 없다 할 것이다. 그러므로 위와같은 취지에서 한 원판결은 정당하고 이와 반대된 논지는 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
153,607	손해배상	68다264	19,690,121	선고	대법원	민사	판결	자기 소유대지가 적법한 절차에 의하지 아니하고 도로로 사용된다 하여 그 소유권이 상실된 것은 아니므로 소유권 상실을 이유로 싯가 상당의 손해배상을 청구할 수 없다.	자기소유 대지가 적법한 절차에 의하지 아니하고 도로로 사용된다 하여 그 소유권이 상실된 것은 아니므로 소유권 상실을 이유로 싯가 상당의 손해배상을 청구할 수 없다.	민법 제750조	null	【원고, 상고인】 김순근 【피고, 피상고인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 1. 12. 선고 67나2557 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송 대리인들의 상고 이유를 판단 한다. 원판결에 의하면 원고 소유의 서울특별시 중구 인현동 2가 99의 2대 23평 3홉과 같은 곳 99의 8 대 12평 7홉 중의 5평 합계 28평 3홉을 피고가 적법한 절차를 거침이 없이 1966.9.2 도로에 편입하는 공사를 완료하여 일반.도로로 불법 점유 사용하고 있는 사실을 인정하고 원고는 아직도 위 대지 소유권을 가지고 있고 다만 그 사용권이 제한되어 있으니 그에 상응한 손해배상을 구함은 모르거니와 본건 토지의 반환 불능이라는 이유로 그 교환가치 즉 싯가 상당의 손해배상을 구하는 것은 부당하는 것으로 판시하고 있다. 이러한 원판결의 설시는 위 토지가 반환 불능이라는 것인지 반환 불능이 아니라는 것인지에 관하여는 명백한 판단을 하고 있다고는 할 수 없으나 원판결의 전후를 자세히 검토하여 보면 본건 손해배상은 피고가 본건 대지를 불법 점유하여 일반 도로로 사용하고 있음으로 해서 그 소유자인 원고의 점유가 상실되어 반환을 받을 수 없게 되었다 할지라도 아직 전면적인 지배권으로서의 소유권은 완전히 상실한 것이 아니니 그 점유 상실로 인한 손해배상을 청구 할 것이지 소유권이 완전히 상실 되었다는 것을 이유로 하여 그 소유물의 교환 가치 즉 싯가 상당의 손해를 청구 할 수는 없다는 것으로 풀이하는 것이 상당하다. 과연 그렇다면 본건은 본건 토지를 반환 받을 수 있다면 물론 그 반환을 받을 수 없다고 하여도 완전한 소유권 상실이 아닌 본건에 있어서는 그 점유를 상실하여 반환 받을 수 없게되어 그 소유물을 사용 수익 할 수 없게 되었으니 그러한 범위내에서 손해배상을 청구 할 것이지 그 소유물에 대한 전면적인 지배의 완전한 상실을 이유로 그 소유물의 교환가치에 가름하는 싯가 상당의 손해를 청구할 수 없다는 취지이고 따라서 이러한 설시의 결론은 본건 대지의 점유를 반환받을 수 있는 경우와 반환 받을 수 없는 경우에 따라 달라질 것이 아니므로 판결에 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없고 또 위와 같은 원판결의 결론은 정당한 것으로서 거기에 어떠한 법리 오해가 있다고도 할 수 없이 이 점을 논란하는 논지 받아들일 수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 이 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
153,614	소유권이전등기	68다1864	19,690,121	선고	대법원	민사	판결	점유자의 권리추정의 규정은 등기에 표장되어 있는 부동산 물권에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 적용되지 아니한다	점유자의 권리추정의 규정은 등기에 표장되어 있는 부동산 물권에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 적용되지 아니한다.	민법 제200조	null	【원고, 상고인】 김도락 (소송대리인 변호사 엄주하) 【피고, 피상고인】 이형 【원 판 결】 대구지방법원 1968. 8. 14. 선고 68나18 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송 대리인의 상고 이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 본건 임야가 피고 소유명의로 등기되어 있다는 사실을 인정한 다음 원고의 주장 즉 본건 임야는 원래 원고 소유였으나 1920. 4. 25. 조선토지 조사령에 의하여 토지사정을 할 당시 피고 소유로 확정이 되었으나 원고는 그때부터 본건 임야를 소유의 회사로 평온, 공연히 점유를 계속하므로서 1940. 4. 25.에 20년의 취득시효기간이 완성되었다는 원고 주장에 부합한듯한 증인 송종식, 김성환, 옥분녀, 황선환, 송기호, 김대선, 김경락, 남궁조의 각 증언은 증인 이명수, 이또이, 여팔룡, 원주섭, 유봉근, 이계원의 각 증언과 대비하여 믿을 수 없다고 배척하고 갑제1호증 내지 갑제3호증의 내용은 원고 주장을 인정할 자료가 되지 못한다고 판시 하였는바 위와같은 원심의 증거취사를 기록에 의하여 검토하여도 위법이 있다고 단정할 수 없고, 원판결의 취지로 보아 원심은 소론과같은 검증과 감정결과중 원고가 원고 주장에 부합된다고 주장하는 부분에 대하여도 믿지 아니한다는 취지로 판단한 것이라 인정못할바 아니므로 증거판단의 유탈이 있다는 취지의 논지는 채택하기 어렵고, 점유자의 권리추정의 규정은 등기에 표장 되어 있는 부동산 물권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 추정의 적용이 없고 다만 그 등기에 대하여서만 소론과 같은 추정력을 부여 하여야 한다고 해석 되므로 등기가 되어 있는 부동산에 관하여도 그 점유에 의한 추정력을 우선적으로 인정 하여야 한다는 주장을 전제로한 논지는 채용 할 수 없다. 그러므로 상고이유는 어느것이나 채용할 수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
153,616	소유권이전등기	68다1684	19,690,121	선고	대법원	민사	판결	가. 재판상 자백의 일종인 소위 선행자백과 그 철회 나. 국공유 재산처리 임시특례법 제5조의 규정을 그 법 시행전에 국공유 잡종재산을 대부 받았거나 점유한자에게 우선 매수권을 인정한 취지로 해석 할 수는 없다.	가. 자기에게 불리한 사실을 자인한 자도 그 후 상대방의 원용이 있기 전에는 그 자인사실을 철회하고 이와 모순되는 사실진술을 할 수 있다. 나. 본조의 규정은 그 법시행전에 국공유잡종재산을 대부받았거나 점유한 자에게 우선매수권을 인정한 취지로 해석할 수는 없다.	민사소송법 제261조, 국공유재산처리임시특례법 제5조	1963.7.25. 선고 63누79 판결, 1965.4.20. 선고 65다173 판결	【원고, 피상고인】 삼덕무역주식회사 【피고, 상고인】 손창익 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 7. 4. 선고 67나1513 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고 소송 대리인의 상고 이유 제1점에 대하여 살피건대, 원고는 청구의 기초에 변경이 없는 한도에서 변론 종결시까지 소송절차를 지연케함이 현저한 경우를 제외 하고는 청구의 원인을 변경 할 수 있다 할 것인 바, 이 사건에 있어서 원고가 목장 경영에 착수한 시기를 1964.2.10 경이라고 주장 하였다가 원심의 변론 종결에 가까워서 1962.3 경이라고 그 주장을 변경 하였다하여 이것을 곧 청구의 기초에 변경을 가져오는 경우라 할 수 없고 재판상 자백의 일종인 소위 선행 자백은 당사자 일방이 자기에게 불이한 사실상의 진술을 자진하여 한 후 그 상대방이 이를 원용 하므로서 당해 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치함을 요하고 그 일치가 있기 전에는 전자의 진술을 선행 자백이라 할 수 없고 따라서 일단 자기에게 불리한 사실을 자인한 자도 그 후 그 상대방의 원용이 있기 전에는 그 자인 사실을 철회하고 이와 모순되는 사실 진술을 자유로이 할 수 있고 이 경우 전시자인 사실은 소송 자료에서 제거되므로 그 후에는 원용 문제도 발생 할 여지가 없는 것이라 할 것인 바, 이 사건에 있어서 원고의 목장경영 착수시기에 관한 최초의 진술이 자기에게 불리한 사실상의 진술이라 하더라도 일건 기록상 피고가 원고의 위 진술을 원용한 흔적을 발견 할 수 없은 즉 원고의 위 진술을 선행 자백이라고 볼 수 없으므로 위 진술이 원고에게 불리한 선행 자백임을 전제로한 논지 이유 없고, 원심이 원고의 목장경영착수 시기에 관한 새로운 주장을 받아 드려 원판결이 적시한 증거에 의하여 원고가 1962.3.6경 이 사건목장 경영에 착수 하였다는 사실을 인정하고 이에 배치되는 증거를 믿을 수 없다고 배척 하였음에 채증법칙을 위배한 위법 있음을 발견 할 수 없음은 물론 소론과 같은 심리 미진의 위법이 있다고도 할 수 없으므로 상고 이유 제1점은 이유없다. (2) 상고이유 제2점에 대하여 살피건대, 국공유 재산 처리임시 특례법 제5조의 규정을 동법 시행전에 국공유 잡종 재산을 대부 받았거나 점유 하였던 자에게 그 재산에 대한 우선 매수권 (혹은 연고권)을 인정하는 취지로 해석 할 수 없다고 함이 종래 본원의 판례이므로 ( 1963.7.25 선고, 63누79 사건 판결, 1965.4.20 선고, 65다173 사건 판결) 위 규정이 국유 재산을 대부 받아 개간한 자에게 우선 매수권을 부여한 취지로 해석 하여야 한다는 주장을 전제로 한 논지는 이유 없으므로 본건에 있어서 다음에서 말한 바와 같이 원고와 피고와의 사이의 위임 계약에 의하여 피고가 피고 명의로 국가로 부터 국가 소유인 임야를 매수하고 피고 명의로의 소유권이전등기가 있기 전에 위와 같은 원피고간의 위임 계약을 해지하고 이를 원인으로하여 피고로 하여금 피고 명의의 매수자 명의를 원고 명의로 변경하는 명의 변경 신청 행위를 하라는 것을 청구 하였다 하여도 이를 금지 하여야 할 이유가 없을 뿐 아니라 피고가 그 성립을 인정한 갑 제3호증에 의하면 국가는 위와 같은 행위를 국가의 승인하에서 허용 하였음을 인정 할 수 있으므로 위와 반대된 견해로서 원판결을 논란하는 논지는 이유없으며 본건에 있어서 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 원고는 원고의 목장 용지로 사용할 목적으로 피고에게 그 자금을 주어서 피고 명의로 1964.4.17 농림부에 국유 임야인 본건 임야에 관한 대부 신청을 하여 대부를 받음과 동시에 피고로 하여금 개간케 하였고 원고가 본건 부동산 매수 사무를 피고에게 위임하였는 바, 피고는 그 위임 취지에 따라 원고 자금으로 이를 매수함에 있어 원고 회사 직원으로서 본건 목장에 근무중이던 소외 하성준 명의로 국가와 매매계약을 하였다가 매도인인 나라의 승인을 얻어 그 매수자 명의를 피고 자신의 명의로 변경 하였다는 취지의 사실을 인정 하였는 바, 기록을 검토 하여도 위법이 있다고 단정 할 수 없으므로 원심이 위와 같은 피고 앞으로의 매수자 명의 변경은 원고로부터 피고가 수임한 매수 사무 처리의 일환으로서 이루어진 것이라고 인정 하였음에 위법이 있다 할 수 없고 그 후 원고가 피고에게 위와 같은 위임 계약을 해지 하였음을 원인으로 하여 피고에게 매수자 명의를 원고 앞으로 변경하는 신청 절차를 이행할 의무 있다고 판시 하였음에 잘못이 있다 할 수 없을 뿐 아니라 원판결에 소론과 같은 판결 유탈의 위법이 있다고도 할 수 없으므로 이와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 상고 이유는 어느 것이나 채용 할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
153,868	매매계약처분취소	68누190	19,690,121	선고	대법원	일반행정	판결	사망한 귀속재산 수불하자에 대하여 한 그 불하처분의 취소처분을 그 상속인에게 송달한 효력	귀속재산을 불하받은 자가 사망한 후에 그 수불하자 대하여 한 그 불하처분은 사망자에 대한 행정처분이므로 무효이지만 그 취소처분을 수불하자의 상속인에게 송달한 때에는 그 송달시에 그 상속인에 대하여 다시 그 불하처분을 취소한다는 새로운 행정처분을 한 것이라고 할 것이다.	행정소송법 제1조	null	【원고, 상고인】 김재권 【피고, 피상고인】 서울남산세무서장 송숙 【원 판 결】 서울고등 1968. 9. 24. 선고 67구302 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 소론과 같이 사망자에게 대한 행정처분은 무효이고 그 무효의 행정처분이 그 상속인에게 송달되었다 하여서 그 무효의 행정처분이 유효화될 리 없다 함은 소론과 같다 하더라도 본건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고의 전신인 성동세무서장은 원고의 전자인 소외 이 경주(귀속재산이었던 본건 부동산을 불하받은 자)에게 대한 귀속재산인 본건 부동산에 관하여서의 불하처분을 취소하고 이를 위의 이 경주에게 송달하였던 바, 동인이 사망하였다는 사실을 발견하고 그 상속인들에게 대하여 다시 적법히 송달을 하였다는 것이므로, 위와 같은 사실로 보아 위와 같은 행정처분을 1968.5.23 사망자인 이 경주의 상속인들에게 송달할 때에 망 이경주의 상속인들에 대하여 다시 그 불하처분을 취소한다는 새로운 행정처분을 한 것이라는 취지로 해석못할 바 아니고, 성립에 다툼이 없는 갑 제 7,8호증 내용을 검토 하면, 원심이 인정한 바와 같이 소외 김덕우에게 대한 행정처분은 동인에게 적법히 송달되었다는 사실을 엿볼 수 있으므로 소외 김덕우에게 대하여는 행정처의 송달이 없고, 소외 이경주에게 대한 행정처분은 사망자를 상대로 한 것으로서 무효라고 주장하므로서 원판결을 공격하는 논지는 이유 없다. 그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
215,031	소유권이전등기	68다1889	19,690,121	선고	대법원	민사	판결	구 민법 제90조의 "공서양속 위반"의 요건	매매인 법률행위가 구 민법 제90조의 공서양속에 위반되느냐의 여부는 매매가격과 당시의 매매목적물의 시가와의 차이만을 표준으로 하여 판단할 것이 아니고 매도인이 경솔, 무경험 또는 급박한 곤궁상태에서 부득이 시가에 비하여 현저히 저렴한 가격으로 매도하였고 또 매수인이 매도인의 그러한 사정을 알면서 매매계약을 체결하였을 경우에 한하여 공서양속에 위반된다고 할 것이다.	민법 제103조, 제104조, 구민법 제90조	null	【원고, 상고인】 원고 1외 1인 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 충주지원, 제2심 청주지방 1968. 8. 22. 선고 67나69 판결 【주 문】 원 판결을 파기한다. 본건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 (1) 원고들 소송대리인의 상고이유 제5점에 대하여 살피건대, 원판결중 원고들의 시기에 늦인 항변운운의 주장에 대한 판단은 정당하므로 원심이 시기에 늦인 원고의 항변을 받아들여서 판단하였음은 부당하다는 논지는 이유 없다. (2) 상고 이유 제2점에 대하여 살피건대, 매매인 법률 행위가 구민법 제 90조의 공서 양속에 위반되느냐의 여부는 매매 가격과 당시의 매매 목적물의 싯가와의 차이만을 표준으로 하여 판단 할 것이 아니고, 매도인이 경솔, 무경험 또는 급박한 곤궁 상태에서 부득이 싯가에 비하여 현저히 저렴한 가격으로 매도 하였고 또 매수인이 매도인의 그러한 사정을 알면서 매매 계약을 체결 하였을 경우에 한하여 공서 양속에 위반 된다고 할 것이며, 특히 매도인이 부재자이어서 그 재산 관리인이 매매를 하는 경우에 있어서는 매도인의 경솔 무경험은 부재자 재산 관리인의 입장에서 판단 할 것이지만, 궁박 상태에 있었는지의 여부는 부재자 본인의 입장에서 판단 되어야 할 것이다. 원판결에 의하면 원심은 이 사건 매매 가격은 당시의 매매 목적물의 싯가에 비하여 현저히 저렴 하였다는 사실을 인정한데 이어 매도인이 당시 궁박하였다는 근거로서 부재자 소외 1 재산 관리인이던 소외 2는 6.25 사변중 남편인 소외 1이 생사불명 (1968.4.12.신고에 의하여 1950.9.29 사망한 것으로 호적에 등재함) 하게 된 후 피고( 소외 1 소송수계인)를 비롯한 어린 자녀 5명을 데리고 괴산 및 서울 마포 등지를 전전 하다가 이 사건 계약 당시인 1955.8.84 경에는 소외 3 집에 우거하는 처지에 있었다는 사실을 인정하고, 매도인이 경솔, 무경험 하였다는 근거로서 소외 2의 동경 미술 전문학교까지 졸업하였으나, 그러한 분야의 전문 교육이 이 사건과 같은 매매를 숙달케 하는데 도움이 될 만한 과정이 되지 못 할 뿐더러, 남편의 사망 후 얼마 되지 아니하여 사회적 거래에 경험이 없었던 관계로 싯가에 비하여 현저히 염가로 이 사건 매매 계약을 정하여 계약을 하게 되었다는 사실을 인정한 다음, 매수인인 원고들 측에서 피고 측의 경솔, 무경험 또는 궁박상태 그리고 매매 가격의 현저한 저렴 사실을 당시 알고 있었다는 근거로서 원고 1은 충북 ○○○○ 국장의 직위에 있었고, 원고 2를 대리하여 이 사건계약을 체결한 소외 4는 목상을 하는 일방 괴산에서 양조장을 경영하고 있었던 점으로 보아 그들은 피고 측에 비하여 경제적 사회적 위치 또는 경제거래 기술면에서 우월하였다는 사실을 각 인정하므로서 이 사건 매매는 구민법 제 90조가 정하는 공서 양속에 위반하는 무효인 법률 행위라고 단정하고 원고들 소송 대리인의 주장 즉, 부재자 소외 1 재산 관리인 소외 2는 고등 교육을 받은 사람으로서 당시 사회적 경험이 풍부 하였으며, 부재자 본인인 소외 1은 괴산에서 유수한 부유층으로 이 사건 임야 외에도 다른 많은 전답 등 토지를 소유하고 있었을 뿐더러, 이 사건 매매의 목적이 도벌을 방지 할 수 없었던 점에 있었다 함을 소외 2가 이 사건 변론에서 선행 자백하였던 것으로, 미루어 이 사건 매도인측은 당시 경솔 하였거나, 결코 궁박한 상태에 놓여 있지 아니 하였다는 주장에 대하여, 원심은 "소외 2가 동경 미술 전문학교를 졸업한 사람이고, 또 동인이 부재자인 시숙 소외 5의 임야 또는 전답을 그 남편인 소외 1 또는 소외 6 명의로 일시 이전 하여 놓았던 사실은 인정되나, 이로써 동인이 당시 사회적 경험이 풍부 하였다는 자료로 삼을 수 없을 뿐더러 소외 1이 부유하였다는 입증 자료 없고, 소외 2의 이 사건 매매의 목적이 도벌 방지에 있었다는 주장에 부합된 듯한 증거는 믿을 수 없다"라고 판시하므로서 위와 같은 원고의 주장을 배척하였다. 그러나, 원심의 위와 같은 인정 사실 중 부재자 소외 1 재산 관리인 소외 2가 전공이 미술이기는 하나, 고등 교육을 받았으며, 그의 남편인 소외 1 사망후 만 5년이나 과부로서 유자녀들을 양육하면서 사회 생활의 경험을 쌓은 사실과 부재자인 시숙 소외 5의 임야 및 전답들을 소외 1 또는 소외 6 명의로 일시 명의이전해 놓았다가 다시 환원 하였다는 사실들만을 보더라도 오히려 소외 2가 이 사건 매매 당시 경솔 하거나, 무경험 하였다고 단정 할 수 없는 중요한 뒷받침이 되는 사실이라 아니 할 수 없을 뿐 아니라, 성립에 다툼이 없고, 또 원심이 채택한 갑 제20호증의 1, 2, 동 제22호증의 1 내지 9, 동 제23호증의 1 내지 5들에 의하면, 소외 2가 부재자인 시숙 소외 5 소유의 많은 부동산 들을 자기명의로 이전 한 후 타인에게 매각 처분하고 혹은 남편인 소외 1 또는 소외 6 명의로 명의 이전을 하였다가 말썽이 나게 되자 명의를 환원 하는 등 매매 기타 많은 법률 행위를 하였던 경험이 있던 사람이었음을 충분히 엿볼 수 있었음에도 불구하고 만연히 위에서 본 바와 같은 사실을 인정한 끝에 소외 2는 이 사건 매매 당시 경솔, 무경험 하였다고 단정 하였음은 원심이 논리 법칙과 경험 법칙에 위배하여 증거의 가치판단과 사실 인정을 한 것이라고 하지 아니 할 수 없으며, 원심은 매도인이 궁박한 상태에 있었는지의 여부를, 부재자 본인의 처지에서 판단하지 아니하고 부재자 재산 관리인의 처지에서 판단 하였음은 위법일 뿐 아니라, 성립에 다틈이 없는 갑 제27호 증의 1 내지 7에 의하면, 소외 2가 처분할 수 있는 소외 1 소유의 부동산은 이 사건 임야 외에도 상당히 있음을 엿볼 수 있고, 하물며 피고 소송 대리인이 1965.4.28 자 준비 서면에서 이 사건 매매의 동기가 궁박에 인한 것이 아니고 도벌 방지에 있었다 함을 자인하고 있음에도 불구하고 원심이 이러한 일연의 사실에 대하여는 외면을 한채, 매도인이 이 사건 매매당시 궁박하였다고 단정 하였음은 증거에 관한 판단 유탈이거나 선행 자백에 저촉되는 사실을 증거에 의하여 인정 하므로서 채증법칙을 위배하고, 나아가 중대한 사실을 오인하였다는 비난을 면치 못 할 것이다. 그러므로 그밖의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
153,983	소유권이전등기	68다2188	19,690,121	선고	대법원	민사	판결	채택된 증거를 취소할 수 있는 경우	증인이 주장사실에 대한 유일한 증거방법이라 하더라도 당사자가 그 비용인 증인여비를 예납하지 않을 경우에는 그 증거채택을 취소할 수 있다.	민사소송법 제106조, 제263조	null	【원고, 상고인】 이인수 (소송대리인 변호사 이상익) 【피고, 피상고인】 울산시 (소송대리인 변호사 송병진) 【원 판 결】 대구고등법원 1968. 10. 4. 선고, 67나628 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송 대리인의 상고 이유 제 1점과 원고의 상고 이유에 대한 판단 원판결의 증거취사와 사실인정에 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지는 증거내지 사정에 관한 가치판단을 원판결과 달리하여, 원판결의 적법한 사실인정을 비난하는 것으로서 이유없다. 같은 이유 제2점에 대한 판단. 원심조처에 소론과 같은 석명권 불행사로 인한 심리 미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 기록에 의하면, 원심은 1968.7.18 제1차 변론 기일에서 원고 신청의 증인 이종민의 신문을 결정하고 그 증거 조사 기일을 1968.8.22로 지정고지 하였음에도 불구하고, 원고 대리인은 그 비용인 증인여비의 예납을 하지 아니하여, 원심은 위 증인의 소환 절차를 취하지 못 하여 위 지정기일에 증거 조사를 못 하였고, 그 후 원고 대리인은 원심으로 부터 두 차례나 위 비용 예납의 촉구를 받았음에도 불구하고, 이를 해태한 관계로 원심은 1968.9.18 제4차 변론 기일에서 위 증거 채택을 취소하여 위 증인의 조사를 하지 아니하고 변론을 종결한 것이므로, 위 증인이 소론과 같이 소론 주장 사실에 대한 유일한 거 방법에 해당 한다고 하더라도, 원심의 위 조처는 정당하고 이를 비난하는 논지 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
153,606	소유권이전등기말소	68다211	19,690,121	선고	대법원	민사	판결	가. 비법인 사단이 귀속재산을 불하받은 경우에는 법상으로는 그 대표자로 표시된 자 개인이 불하를 받은 것이라고 볼 수 밖에 없다. 나. 귀속재산 처리법 제11조2항 소정의 제한 평수를 초과하여 불하 하였다 하여도 그 불하처분을 당연 무효라 할 수 없다.	가. 본조 제3항 소정의 제한평수를 초과하여 불하하였다하여도 그 불하처분을 당연무효라 할 수 없다. 나. 비법인사단이 귀속재산을 불하받은 경우에는 법률상으로는 그 대표자로 표시된 자 개인이 불하받은 것이라고 볼 것이다.	귀속재산처리법 제3조, 제11조	1964.4.28. 선고 63누178판결	【원고, 상고인】 율곡선생 기념사업회 【피고, 피상고인】 이주영 외 2명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 12. 29. 선고 67나1507 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송 대리인의 상고 이유에 대하여 살피건대, 권리 능력이 없는 사단에 대하여 부동산등기법에서 등기 권리 능력을 인정하고 또는 민사소송법에서 소송 당사자 능력을 인정하였다 하여도 그와같은 규정만으로서는 비법인 사단에 대하여 당연히 사법상의 권리 능력을 인정하여야 한다고는 할 수 없고, 비법인 사단이 귀속 재산을 불하받은 경우에는 법률상으로는 그 대표자로 표시된 자 개인이 불하를 받은 것이라고 볼 수 밖에 없다고 함이 본원의 종래 판례 ( 1964.4.28 선고, 63누178 사건 판결)이므로 원고가 주장 한 바와 같이 비법인 사단인 원고가 피고 이지영을 그 대표자로 하여 본건 귀속 재산을 매수한 이상 원심이 본건 부동산은 법률상으로서는 원고의 대표자로 표시된 피고 이주영 개인이 매수한 것이라고 아니 할 수 없다고 판단하였음에 위법이 있다 할 수 없으며 피고 이주영이가 원고의 대표자 자격으로서 원고가 주장 한 바와 같은 목적을 위하여 본건 부동산을 불하 받았음에도 불구하고 원고를 배신하여 피고 김기호와 피고 주윤산에게 매도 하여 소유권 이전등기까지 완료하였다 하더라도 원고는 피고 이주영에게 대하여 손해 배상을 청구 할 수 있음은 별문제로 하고 본건 부동산에 대한 법률상 소유자라 아니 할 수 없는 피고 이주영이가 그 목적물을 피고 김기호와 피고 주윤산에게 매도하여 소유권 이전등기까지 완료한 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 피고들 명의의 등기를 원인 무효의 등기라 할 수 없다 할 것이며, 가사 소론과 같이 피고 이주영이가 매수한 것이라고 아니 할 수 없는 본건 귀속대지의 평수가 965평으로서 귀속 재산 처리법 제11조 제2항 소정의 제한 평수를 초과 하였다 하더라도 그와 같은 귀속재산 불하행위는 당연 무효라 할 수 없고 취소사유에 불과 하다고 해석 하여야 할 것인 바, 일건 기록을 검토 하여도 위와 같은 불하처분을 당국에서 취소 하였다는 주장을 한 흔적을 발견 할 수 없으므로 원판결에 소론과 같은 심리 미진의 위법이 있다 할 수 없으며 그 외의 논지는 위와 반대된 독자적 견해로써 원판결을 공격 하는데 지나지 아니한다 할 것인 즉 논지는 어느 것이나 채용 할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
192,835	상속재산분할	68므43	19,690,121	선고	대법원	가사	판결	가. 소유권 이전등기절차 이행청구의 원인을 분재로 주장하다가 증여로 변경하여도 청구의 기초에 변경이 없다 나. 가정법원의 심판권은 전속관할이 아니므로 항소심에서 소의 변경으로 가사 심판사건의 범위를 넘어도 그 심판권에는 소장이 없다 다. 가정법원의 심판권은 전속관할이 아니다	가. 소유권이전등기절차 이행청구의 원인을 분재로 주장하다가 증여로 변경하여도 청구의 기초에 변경이 없다. 나. 가정법원의 심판권은 전속관할이 아니므로 항소심에서 소의 변경으로 사실심판사건의 범위를 넘어도 그 심판권에는 소장이 없다.	민사소송법 제235조 제1항, 제28조	null	【청구인, 피상고인】【피청구인, 상고인】【원 판 결】 광주고등 1968. 11. 5. 선고 67르24 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 피청구인 소송 대리인 상고 이유를 판단한다. 그러나 기록과 원판결 및 1심 판결에 의하면, 청구인은 1심인 가정 법원에서 이 사건 토지에 관하여 분재를 원인으로 하는 소유권 이전 등기 절차이행을 구하였다가 항소심에 이르러 증여를 원인으로 하는 소유권이전 등기 청구로 그 청구 원인을 변경한 것에 지나지 아니하여 이 사건 토지에 관하여 소유권이전 등기 절차를 구한다는 청구의 기초에는 아무런 변경이 없다할 것이고, 또 『가정법원의 심판에 대하여 항소로 인하여 사건이 항소심에 이심 계속된 이상, 항소심에서 청구 원인에 변경이 있어서 가사 심판법 2조1항 소정 사건의 범위에 속하지 않게 되었다 하여도, 가정법원의 심판권은 전속 관할에 속하는 것이 아니므로 항소심의 심판권에는 아무런 소장이 없다』할 것이니, 원심이 이와 같은 취지로 판단한 것은 정당하다. 논지 이유 없다. 같은 상고이유 2점을 판단한다. 그러나 원판결이 열거한 증거를 기록에 대조하여 검토 종합하면 원판시 증여의 점을 인정하지 못할 바 아니며 논지는 결국 원심의 적법한 증거 취사와 사실 인정을 논란하는 것에 지나지 아니하여 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유 없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,869	개간허가처분취소	68누193	19,690,121	선고	대법원	일반행정	판결	가. 행정기관이 하부기관에 대하여 소관권한을 내부위임 하였을 경우에는 수임기관은 위임기관의 명의로서 처분하여야 한다 나. 도지사가 개간 촉진법 제28조의2에서 규정한 범위를 초과한 미간지에 대하여 한 개간 허가는 도지사의 권한 밖의 사항으로서 그 허가는 당연 무효의 처분이다	가. 행정기관이 하부기관에 대하여 소관권한을 내부위임 하였을 경우에는 수임기관은 위임기관의 명의로서 처분하여야 한다. 나. 도지사가 개간 촉진법(폐) 제28조의2에서 규정한 범위를 초과한 미간지에 대하여 한 개간허가는 도지사의 권한 밖의 사항으로서 그 허가는 당연 무효의 처분이다.	개간촉진법 제21조, 제22조 , 제23조 , 제28조 제2항 , 제36조	null	【원고, 상고인】 재건농장 주식회사 【피고, 피상고인】 경기도지사 【원 판 결】 서울고등 1968. 10. 8. 선고 67구159 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송 대리인의 상고 이유 1에 대한 판단. 개간에 관한 법령으로 시행되던 개간촉진법 제23조에 의하면, 일단지 30 정보를 초과하는 특별 개간 허가는 농림부 장관의 소관사항이고, 같은 법 제36조에 의하면 본법에 의한 농림부장관의 권한은 각령의 정하는 바에 의하여 도지사에게 그 부일를 위임 할 수 있도록 되어 있는 바, 본건 개간 허가 당시에 시행 중이던 각령이나 기타 법령에 농림부 장관의 권한인 위에서 본 특별 개간허가권을 도지사에게 위임한 바가 없었고, 또 소론이 지적하는 을 제1호증 (농림부 장관의 경기도지사에 공문)의 기재 내용을 특별개간 허가권의 내부 위임의 취지로 본다고 하더라도, 내부 위임의 경우에는 수임기관은 위임 기관의 명의로서 처분을 하여야 하는 것인 바, 원고에게 대한 본건 개간 허가는 피고 경기도지사 명의로 한 것이므로 본건 개간 허가를 농림부 장관의 피고에게 대한 내부위임에 의한 특별 개간 허가라고도 할 수 없을 것이다. 따라서 원판결에 소론과 같이 법리 오해 내지 심리 미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 같은 이유 2에 대한 판단. 개간 촉진법 제21조, 22조, 23조의 규정에 의하여 일단지 30정보 이상의 미간지에 대한 특별 개간 허가권은 농림부장관의 소관 사항이고, 동법 제28조의 2에 의하여 일단지 30정보 미만의 미간지에 대하여서만 각 도지사가 허가권을 갖고 있는 것인 바, 원고에게 대한 본건 개간 허가는 국유 미간지 44정보의 일단지에 대한 것이니, 피고의 권한 밖의 사항으로서 그 허가는 당연무효의 처분이라고 하지 않을 수 없을 것이며, 그중 특정 되어 있지도 아니한 30정보를 초과한 부분에 대한 허가만이 무효라는 주장 역시받아 들일 수 없다. 따라서 논지 이유 없다. 이에 상고는 이유 없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
153,867	행정처분취소	64누39	19,690,121	선고	대법원	일반행정	판결	가. 판달유탈이 있다 할 수 없고 심리미진이나 이유불비의 잘못이 있다 할 수 없는 실례 나. 동일 당사자 사이의 동일 귀속재산에 관한 분쟁에 있어 당사자의 한쪽이 이미 소청을 제기 하였다면 상대방은 소청을 제기함이 없이 행정소송을 제기할 수 있다 다. 행정소송에 있어서 피고인 행정처에 보조참가를 한 경우 처분행정청이 받는 확정판결의 기판력은 보조참가인에게도 미친다. 라. 행정소송이 확정된 경우 행정처분을 한 행정청은 행정소송의 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 확정판결과 저촉되는 판정 내지 처분을 할 수 없다.	가. 이미 취소한 매매계약을 복구한다는 행정처분은 위 매매계약을 취소한 처분을 취소하고 종전의 매매계약의 효력을 존속유지케 한다는 취지로 해석되므로 원판결이 이 처분은 형식상 존재하는 것이니 원인이 당연무효라 할지라도 행정처분이 부존재하는 것이 아니라 설시하여 본안에 들어가서 판단한 이상 위 복구처분의 취소청구가 법률상 실익이 없다는 주장에 대한 판단유탈이 있다 할 수 없고 원심이 위 행정처분의 성질을 더 따지지 아니하였다 하여 심리미진이나 이유불비의 잘못이 있다 할 수 없다. 나. 이미 취소한 귀속재산 매매계약을 복구한다는 행정처분은 그 매매계약을 취소한 처분을 취소하고 종전의 매매계약의 효력을 존속 유지케 한다는 취지로 해석될 수 있으므로 위 처분으로 권리를 침해받은 자는 위 처분을 대상으로 한 행정소송을 제기할 이익이 있다. 다. 행정소송에 있어서 피고인 행정처에 보조참가를 한 경우 처분행정청이 받는 확정판결의 기판력은 보조참가인에게도 미친다. 라. 당사자 사이의 동일 귀속재산에 관한 분재에 있어서 당사자의 한쪽이 이미 소청을 제기하였다면 상대방은 소청을 제기함이 없이 행정소송을 제기할 수 있고 상대방의 재심사청구결과 원판정이 번복되었을 때에는 한쪽 당사자 역시 새로운 소청을 제기할 필요 없이 행정소송을 제기할 수 있다.	행정소송법 제13조, 제2조, 민사소송법 제187조, 제71조	null	【원고, 피상고인】 장영근 【원고보조참가인, 피상고인】 재단법인 단국대학 【피고, 상고인】 중부산세무서장 【피고보조참가인, 상고인】 동아극장 주식회사 【원 판 결】 대구고등 1964. 1. 23. 선고 62구49 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 상고 소송비용중 보조참가로 인하여 생긴부분은 피고보조참가인의 부담으로 하고, 그 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 및 피고 보조 참가인 소송 대리인들의 상고 이유 제1점 및 피고 소송대리인의 상고 이유 제3점을 살피건대, 원판결이 확정한 사실에 의하면, 피고는 1955.1.5 피고 보조참가인과의 사이에 본건 재산에 관한 매매 계약을 체결하였다가 1956.6.19 귀속재산소청심의회의 판정에 따라 위 매매 계약을 취소하고 같은 날짜로 같은 재산에 대하여 원고와 매매계약을 체결하자 피고 보조참가인이 피고를 상대로 위 매매계약 취소 처분의 취소를 구하는 행정 소송을 제기 하였으나 대법원에서 피고 보조 참가인의 패소로 확정 판결이 선고 되었는데 그 후 피고 보조 참가인은 위 귀속 재산 소청심의회의 판정에 대한 재심사 청구를 한 결과 위 심의회에서는 피고 보조 참가인의 재심 청구를 인용하여 원판정을 번복하여 원고와의 위 매매계약을 취소하고 전에 취소한 1955.1.5자 피고 보조참가인과의 사이에서 체결된 매매계약을 복구 한다는 판정을 하고, 피고는 이 재심사 판정에 따라 위 판정과 같은 행정 처분을 하였다는 것인 바, 이미 취소한 매매계약을 복구 한다는 행정 처분은 소론과 같이 그 표현 방식에 흠이 있다 하더라도 그 내용으로 하는 바는 위 매매계약을 취소한 처분을 취소하고 종전의 매매계약의 효력을 존속 유지케 한다는 취지로 해석 될 수 있으므로 위 처분으로 권리를 침해 받는 자는 위 처분을 대상으로한 행정 소송을 제기할 이익이 있다 할 것이고 원 판결이 이 처분은 형식상 존재하는 것이니, 원인이 당연 무효라 할지라도 행정 처분이 부존재 하는 것은 아니라고 설시 하여 본안에 들어가서 판단한 이상, 소론과 같은 판단 유탈이 있다 할 수 없으며 원심이 위 행정 처분의 성질을 더 따지지 아니하였다고 하여 심리미진이나 이유 불비의 잘못이 있다 할 수도 없는 것이고, 또 원고가 위 행정 처분을 대상으로 하여 그 처분의 취소를 구하는 소송을 끝까지 유지한 본건에 있어서 소론 원고의 진술은 매매계약을 복구 한다는 행정 처분의 의의에 대한 원고의 의견을 진술한 것이라고 볼 것이고 일건 기록을 정사 하여도 원고가 위 처분이 없었다는 사실을 자백 하였다고 볼 수 있는 자료가 없으므로 위 자백이 있음을 전제로 하여 이에 대한 판단을 유탈하였다고 하는 논지도 이유 없다. 피고 및 피고 보조 참가인 소송 대리인들의 상고 이유 제2점 및 피고 소송 대리인의 상고 이유 제1점을 살피건대, 동일 당사자간사이의 동일 귀속재산에 관한 분쟁에 있어서 당사자의 한쪽이 이미 소청을 제기하여 행정 관청에 대하여 그 행정 처분을 시정할 기회를 부여한 이상, 상대방은 소청을 제기함이 없이 행정 소송을 제기 할 수 있는 것이고, 또 상대방의 재심사 청구결과 원판정이 번복 되었을 때에는 한쪽 당사자 역시 새로운 소청을 제기 할 필요 없이 행정 소송을 제기 할 수 있다 할 것이므로, 원판결이 이와 같이 판단한 조치는 정당하고, 이와 반대 되는 견해의 논지는 독단적 견해로서 채택 할 수 없다. 피고 및 피고 보조 참가인 소송 대리인 들의 상고 이유 제3.4.5점 및 피고소송대리인의 상고 이유 제2점을 살피건대, 어떤 행정처분에 위법인 하자가 있음을 주장하여 그 행정 처분의 취소를 구하는 행정 소송에 있어서 피고인 처분 행정청이 그 소송에서 그 행정 처분에는 위법인 하자가 없음을 이유로 원고 청구의 기각을 구한 경우에 법원이 피고의 답변 취지대로 원고 청구 기각의 판결을 선고 하고 확정된 경우에 있어서 그것이 행정 소송의 판결인 점에 비추어 처분 행정청을 이 행정 소송의 사실심 변론 종결 이전의 사유를 내세워서는 또다시 그 행정 처분이 위법이라 하여 취소 할 수는 없다고 보아야 할 것이고, 만일 관계 행정 기관으로서 확정 판결과 저촉되는 판정 내지 처분을 하였을 경우에는 그것은 명백하고 충대한 하자가 있는 행정 행위라하여 당연 무효로 보아야 할 것이고, 또 행정 소송에 있어서 피고인 처분 행정청에 보조 참가를 한 자의 소송법상의 지위는 행정 소송의 성질에 비추어 공동 소송적 보조 참가인의 지위에서 소송을 수행하고 피참가인인 처분 행정이 확정 판결의 기관력을 받는다고 보아야 한다는 것은 이미 본건의 환송 판결에서 본원이 설시한 견해인 바, 원 판결이 위 견해를 따라 판단 하였음은 정당하고 이와 반대 되는 논지는 독단적 견해로서 채택 할 수 없고, 원판결에는 그 밖에 소론과 같은 잘못이 있다 할 수 없다. 피고 및 피고보조참가인들의 상고이유 제6점을 살피건대, 원판결이 소론 피고 항변에 대한 판단을 하고 있음은 판문상 뚜렷한 바이니, 원판결에 소론 피고 항변에 대한 판단을 빠뜨렸다는 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 어느것이나 이유 없다하여 기각하기로 하고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
153,984	퇴직금	68다2130	19,690,121	선고	대법원	민사	판결	퇴직금은 임금의 일종으로서 그 청구권은 근로기준법 제41조에 의하여 2년간 행사 하지 아니하면 소멸시효가 완성된다.	퇴직금은 임금의 일종으로서 그 청구권은 근로기준법 제41조에 의하여 2년간 행사 하지 아니하면 소멸시효가 완성된다.	근로기준법 제18조, 제41조	null	【원고, 상고인】 김형두 【피고, 피상고인】 토지개량조합 연합회 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1968. 9. 12. 선고 67나1010 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송 대리인의 상고 이유를 검토한다. 근로 기준법 제18조에 의하면 본 법에서 임금이라함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급, 기타 여하한 명칭으로 든지 지급 하는 일체의 금품을 말한다라고 되어 있는 바 일반적으로 근로 계약에 있어 노동 조건으로 퇴직금에 관한 사항이 포함됨을 원칙으로 할 뿐 아니라 퇴직금은 근로계약이 얼마간 계속되다가 그 근로 계약이 종료될 때에 근로자에게 지급되는 후불적 임금의 성질을 띤 것으로 근로 기준법 제18조에서 말하는 임금에 해당한다 할 것이고 따라서 퇴직금 청구권은 같은 법 제41조의 2년의 단기 소멸 시효에 걸린 다 할 것이다. 원심이 같은 견해로서 본건 퇴직금 채권이 2년의 소멸 시효에 걸린 것이라고 인정하였음은 정당하며 원심이 소론 소멸시효중단 사유에 관한 증거를 배척한 원심 조치에 채증 법칙에 어긋나는 위법이 있다 할 수 없다. 상고논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
188,811	공문서위조·사기	68도1570	19,690,121	선고	대법원	형사	판결	일반인으로 하여금 공무원 또는 공무소의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿을 수 있는 형식과 외관을 구비한 문서를 작성하면 공문서 위조죄는 성립되는 것이다	일반인으로 하여금 공무원 또는 공무소의 권한내에서 작성된 문서라고 믿을 수 있는 형식과 외관을 구비한 문서를 작성하면 공문서 위조죄는 성립되는 것이다.	형법 제225조	null	【피고인, 상고인】【원 판 결】 대구고등법원 1968. 10. 31. 선고, 68노242 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수 중 75일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다. 「 형법 제225조의 공문서 위조죄는 그 작성된 문서가 일반인으로 하여금 공무원 또는 공무소의 권한 내에서 작성된 것이라고 믿을 수 있는 정도의 형식과 외관을 구비하면 성립되는 것이라고 할 것인 바, 이러한 요건이 구비된 이상, 소론과 같이 당해 공무소에서 사용발부 할 수 없다거나 그 공무소의 관인이나 발부인이 찍혀 있지 않고 또 당해 공무소가 실질적으로 그 문서를 사용 발부할 권한이 없으며, 그 작성 명의인이 실존하지 않는 허무인이라고 하더라도 공문서 위조죄는 되는 것이며」, 원심이 유지한 제1심 판결에서 인정한 본건 B 사령부 군수참모부 부장 육군대령 C 명의의 출고증 2매, 매도증서 2매는 그것이 외관상 공무원인 B 사령부 군수참모부 부장이 작성한 것으로 일반인이 믿을 수 있는 것인 이상, 육군대령 C가 허무인이고, 또 B 사령부 군수참모부가 실질적으로 그러한 문서를 작성 행사 할 권한이 없으며, 그 관인이나 발부인이 찍혀져 있지 않다 할지라도 위와 같은 문서를 작성한 것은 공문서 위조죄가 된다고 하여야 할 것이므로 그 점을 논난하는 상고이유는 채택할 바 되지 못하며, 또 피고인은 본건 공문서는 피고인이 장난삼아 낙서한 것이므로 공문서위조죄가 되지 않는다고 하여 마치 그것을 행사할 목적이 없었다고 주장한 듯 하나, 원심이 유지한 제1심판결에서 피고인이 그 판시문서를 행사할 목적으로 작성한 것이라는 것을 적법히 인정하고 있고, 또 본건에 있어서는 사실오인의 사유는 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다고 하여야 할 것이므로 이 상고는 모두 이유가 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로하고, 상고후의 구금일수 통산에 관하여 형법 제57조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
153,981	손해배상	68다2233	19,690,121	선고	대법원	민사	판결	특정물에 대한 소유권을 멸실케 한 경우에 불법행위 시를 기준으로 하여 그당시의 교환가격에 의하여 그 손해액을 산정하여야 함이 원칙이나 특별한 사정이 엿보이는 한 그 원칙은 그대로 적용할 수 없다	특정물에 대한 소유권을 멸실케 한 경우에 불법행위 시를 기준으로 하여 그 당시의 교환가격에 의하여 그 손해액을 산정하여야 함이 원칙이나 특별한 사정이 엿보이는 한 그 원칙은 그대로 적용할 수 없다.	민법 제750조, 제393조	null	【원고, 피상고인】 김종술 【피고, 상고인】 주택규 (소송대리인 변호사 최봉수) 【원 판 결】 광주고등법원 1968. 10. 30. 선고, 68나177 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 소외 정환술이 정당한 권원없이 건립한 본건 건물에 대하여, 피고가 위 장환술을 상대로한 본건 건물의 철거청구 소송을 제기하여 1966. 12. 26. 광주지방법원에서 승소판결을 받고 그 판결이 확정되어 대체집행 명령에 의하여 1967. 7. 21. 광주지방법원 소속 집달리로 하여금 철거케 하였다 하더라도, 한편 원판결이 확정한바에 의하면, 본건 건물을 최초에 건립한 위 장환술은 1964. 2. 26. 보존등기를 마쳤던바 1965. 6. 15. 소외 김종례에게 경락이 되어 같은해 10. 13. 동인 명의로 소유권이전등기가 되고 원고는 위에서 본 철거소송이 계속중이던 1966. 9. 5. 위 김종례로부터 본건 건물을 매수하여 같은달 28일 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다는 것이므로, 위에서 본 본건 건물의 소유자가 아닌 소외 장환술을 상대로 한 본건 건물의 철거를 명한 확정판결의 기판력이 원고에게 미칠 수 없음이 분명하고, 피고 역시 본건 건물이 원고의 소유인 사실을 알면서 소외 장환술에 대한 확정판결에 의하여 원고 소유 본건 건물을 철거케 하였다는 것이므로, 피고는 위와같은 부당집행에 가공한 책임을 면할 수 없고, 원고에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이니, 같은 취지로 판시한 원판결은 정당하고, 원판결에 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지 이유 없다. 같은 이유 제2점에 대한 판단 원판결 이유에 의하면, 특정물에 대한 소유권을 멸시케 한 경우 원칙적으로 불법 행위시를 기준하여 당시의 교환 가격에 의하여 그 손해액을 산정 하여야 할 것인 바, 본건 건물의 멸시 당시 (1967.7.21)의 가격(싯가)은 최소한도 40만원이고, 철거 후 현존하는 자재의 가격은 금 8,160원이므로, 피고는 원고에게 전보 보상액 금 40만원 중 현존하는 위 건물의 자재 가격금 8,160원을 공제한 금 391,840원 및 이에 대한 위 건물의 철거익일인 1967.7.22부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급 할 의무가 있다고 판시 하고 있다. 그러나 원판결이 확정한 바에 의하면 본건 건물은 목조와 즙 평가건 점포로서 건평 8평 3합 1 작이라는 것이고, 최초에 본건 건물을 건립한 소외 장환술은 피고 소유 대지 위에 정당한 권원 없이 건립한 것이므로 피고는 위 소외인을 상대로 철거 소송을 제기하여 승소 확정 판결을 받았다는 것이며, 위 확정 판결의 효력이 원고에게는 미칠 수 없다 하더라도 피고로서는 원고를 상대로하여 재차 철거 소송을 제기 하면은 특별한 사정이 없는 한 피고가 승소 할 가망이 있음을 엿볼 수 있다는 특별한 사정이 있다는 점등에 비추어 볼 때에 특정물에 대한 소유권을 멸실케 한 경우에 불법 행위시를 기준하여 당시의 교환가격에 의하여 그 손해액을 산정 하여야 한다는 원칙론은 위에서 본 바와 같은 특별한 사정이 엿보이는 이 사건에 있어서는 그대로 적용 할 수는 없다고 봄이 상당 할 것이고, 더욱 원판결이 채택한 증거 중에서 본건 건물의 철거 당시의 싯가가 원판시와 같이 40만원 정도에 이른다는 사실을 인정 할 수 있는 증거로서는 증인 김직수의 증언 뿐인 바, 그 내용을 보건대 본건 건물이 광주시 장동 시장내에 위치 하고 있고, 음식점을 경영하고 있다는 특수한 사정을 감안하여 싯가가 40만원 정도 된다는 것일 뿐 아니라, 본건 건물이 그 부지 소유자의 승낙없이 건립되어 있다는 사정, 또 부지 소유자인 피고가 전 소유자를 상대로한 철거를 구하는 승소 확정 판결이 있었다는 사정 등은 전혀 고려에 넣지 않고 한 증언임이 분명한 바, 원판결이 본건 건물의 경매 당시의 집달리의 평가 보고서에 나타나는 가격이 39,600원이라는 점 또는 경락 가격이180,000원이었다는 증거 등에 대하여서는 이를 배척하고, 위 김직수의 증언 내용에 의하여 이 사건에 있어서 피고가 배상 할 금액을 산정 하였음은 채증 법칙 위배 아니면 심리 미진으로 인한 이유 불비의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니, 논지 이유 있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
153,995	보상금	68다2192	19,690,121	선고	대법원	민사	판결	피징발자는 보상심의회의 결정 유무에 관계없이 민사상으로 보상금을 청구할 수 있다	피징발자는 보상심의회의 결정유무에 관계없이 민사상으로 보상금을 청구할 수 있다.	징발법 제24조, 행정소송법 제1조	1967.11.2. 선고 67다1334 판결	【원고, 피상고인】 노양예 (소송대리인 변호사 이수욱) 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고등법원 1968. 10. 23. 선고 68나1085 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송 수행자의 상고 이유 제1점에 대하여 판단 한다. 구징발에 관한 특별 조치령에 의거한 징발 또는 징용에 대한 보상을 목적으로 하는 구징발 보상령 제2조 소정의 보상 사정 위원회나 현행 징발법 제24조 소정의 보상 심의회의 보상에 관한 심의결정은 주무부인 국방부장관이 징발 또는 징용의 목적이 된 재산권에 대하여 헌법 제20조 제3항에서 말하는 '정당한 보상'을 함에 관하여 내무적인 자문의 구실을 하는 성질의 것에 지나지 않는다고 할 것이므로 그 결정의 내용이 피징발자인 제3자에게 법률상 어떠한 직접적인 효력을 미칠 수는 없는 것이고 따라서 피징발자는 그의 피징발 재산에 관한 위 각 심의회의 심의 결정의 유무나 또 그 결정 내용의 여하에 구해 됨이 없이 피고에 대하여 그 재산에 대한 정당한 보상을 청구 할 수 있는 것이라 함이 당원의 판례 ( 1967.11.2 선고 67다1334 판결 참조, 동 사건이 민사 소송 사건이었음에 비추어 그 판결에서의 청구라는 것이 민사상의 청구를 말하는 것임을 알 수 있다)이니 만큼 징발이 공권력의 주체로서의 국가가 일방적으로 국민의 재산권을 강제로 수용, 사용 또는 제한하는 처분이었으니 그 처분과 동일적인 관계 내지 반면적인 관계가 있다고 보아야 할 피징발자의 그 징발 재산에 대한 보상 청구도 공법적인 법률 관계에 속하는 것이었은 즉 원판시와 같은 원고의 본건 대지에 관한 징발 보상 청구는 행정 소송법으로 다루어야 할 것이었음에도 불구하고 원심이 그 청구를 민사소송으로 다루었음이 위법이었다고 논난하는 소론의 논지는 받아들일 수 없다. 동상 제2점에 대하여 판단한다. 기록상 원고의 본건청구가 징발당한 계쟁대지의 소유권 상실을 원인으로 하는 전보배상의 청구가 아니고 그 대지의 사용불능으로 인한 손해의 보상청구임이 뚜렷하고 일방 귀속재산 처리법 제22조 제2항의 규정상 귀속재산은 매수한자가 그 대금을 완납함으로써 그 재산의 소유권을 취득하기전에는 그 재산에 대한 임차인이나 관리인과 같은 권리의무를 지니는 것이라고 할 것이니만큼 원판결이 원고가 국가로부터 1956. 2. 28. 매수하였던 귀속재산인 계쟁 대지를 매수당일 피고예하의 육군 군수기지 사령관에 의하여 징발당하였고 원고는 그 징발중인 1964. 12. 30.에야 비로소 그 매수대지에 관한 지분권의 이전등기를 다시 1966. 7. 16. 그 부분에 대한 분할등기를 각 경료함에 이르렀던 사실을 인정하면서 원고가 그 징발 당시 이래 위 대지를 그 징발로 인하여 사용하지 못하였다는 것을 원인으로 하여 보상을 구하는 본소청구에 관하여 그 판결이 인정한 범위내에서 이를 인용한 조치에 법리의 오해가 있었다고는 할 수 없는바 소론은 위 판결이 원고의 본건 청구중 그가 위 대지의 소유권을 취득하기전의 보상청구를 인용하였음이 위법이었다고 논난(징발의 대상이 소유권이나 사용권임을 이해치 못한 견해인 것 같다)하는 것이니 그 논지도 받아들일 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방
215,101	소유권이전등기등	68다2110	19,690,121	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 제19조의 이농은 농지수 분배자가 절가, 전업, 이거로 인하여 같은법 시행규칙 제52조 소정절차에 의하여 농지가 정부에 반환되는 것을 말한다	본조의 이농은 농지 수분배자가 절가, 전농, 이거로 인하여 본법시행규칙 제52조 소정의 절차에 의하여 농지가 정부에 반환되는 것을 말한다.	농지개혁법 제19조, 농지개혁법 시행규칙 제52조	1954.12.4. 선고 4286민상5 판결	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1외 5인 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 9. 19. 선고 67나978 판결 【주 문】 피고들의 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고 1 소송대리인들의 상고 이유를 본다. 농지 개혁법 제19조의 이농은 농지수분배자가 절가, 전업 이거로 인하여 같은 법 시행 규칙 제52조 소정 절차에 의하여 농지가 정부에 반환되는 것을 운위한다 함이 본원의 판례( 대법원 1954.12.4.선고 4286 민상 5 판결)이므로 이와 같은 취지의 원심 판시 이유는 정당하며 이 사건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면 원고의 피상속인 망부 소외 1은 이 사건 농지를 분배 받은 후 1951년까지 상환곡을 납부하고 경작하고 왔으나, 그의 아들인 원고의 불온 사상 관계로 거주지에서 살지 못하고 1951.11경 경기도 여주읍으로 이거 하면서 이 사건 농지중 원심 판결 별지 제 1, 2 목록 기재 토지와 가옥의 관리를 소외 2에게 위임한 후 같은 해 12.15 사망 하였는데 같은 소외인이 타처로 이거 하면서 관리권을 소외 3에게 인계 하였는 바 당시 치안 대장으로 있던 피고 1은 이를 소외 3으로부터 매수한 것 처럼 각종 문서를 작성하고 같은 제 3 목록 기재 토지는 망 소외 1로부터 직접 매수한 것 처럼 하여 이를 점유 경작 하였다는 것이므로 농지 수분배자가 전가족과 같이 행방 불명이 되어 농지를 경작 할 수 없는 경우 임을 전재로 하는 소론 대법원 1956.10.4 선고 4289 민상319 판결등 판례는 이 사건에 적절한 것이 될 수 없다. 다음 피고 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6은 법정기일내에 상고이유서를 제출하지 아니하고 상고장에도 상고이유의 기재가 없으므로 상고를 기각할 것이다. 그러므로 피고들의 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
233,167	국가보안법위반·반공법위반·간첩·간첩방조피고사건	68노461	19,690,121	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 상고	간첩에 대한 침식제공과 간첩방조죄의 성립여부	간첩이라는 사실을 알고 간첩에게 침식을 제공한 사실만으로는 간첩을 방조한 것이라고 단정하기 어렵다.	국가보안법 제2조, 형법 제98조	1967.1.31. 선고 66도1661 판결(판례카아드 3630호,대법원판결집 15①형15 판결요지집 형법 제98조(31)1267면)	【피 고 인】 피고인 1외 3인 【항 소 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(68고11337 판결) 【주 문】 ⑴ 검사 및 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 각 항소를 모두 기각한다. 당심 판결선고전의 구금일수중 110일씩을 피고인 2, 피고인 3에 대한 원심의 각 본형에 산입한다. ⑵ 원판결중 피고인 4에 대한 부분을 파기한다. ⑶ 피고인 4를 징역 2년과 자격정지 2년에 처한다. 피고인 4에 대한 원판결선고전의 구금일수중 170일을 위 본형에 산입한다. ⑷ 피고인 4에 대하여는 이 판결확정일로부터 3년간 위 본형의 집행을 유예한다. 【이 유】 ⑴ 피고인 1 및 동 변호인 변호사 공소외 1의 항소이유의 요지는, 피고인은 간첩 공소외 2의 형으로서 공소외 2에게 자수를 권고 했었으나 실패하고 며칠동안 유숙시켰다가 월북시켰지만, 이는 돈 5천만환(당시화폐)을 주겠다는 공소외 2의 유혹에 빠지고, 혈육의 인정에 끌려서 저지른 잘못이고, 공소외 2로부터 받은 돈 7십만원도 피고인의 빚을 갚아 버렸고, 북괴의 월북지령도 거절한 일로 보아 무기징역형을 선고한 원심의 양형은 과중하여 부당하다는 것이고, ⑵ 피고인 2의 항소이유 제1점의 요지는 피고인이 공소외 2가 자수할 것으로 믿고, 의복등을 사다 주었고, 또 아버지인 상피고인 1의 지시에 의한 행동이므로, 이는 공소외 2의 간첩활동을 방조한 것이 아님에도 불구하고 원심이 피고인을 간첩방조죄로 처단한 것은 사실을 오인한 것이고 그 항소이유 제2점의 요지는 원심의 양형이 너무 과중하여 부당하다는 것이고, ⑶ 피고인 3의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 이사건 발생 당시 20세의 학도로서 대학입학시험 준비에 몰두하였기 때문에 공소외 2가 집에 온 사실조차도 몰랐던 것인데 원심이 피고인을 간첩방조죄로 처단한 것은 사실을 오인한 것이고 동 항소이유 제2점의 요지는, 연소하고 무지한 소치로 인하여 관계기관에 신고하지 아니하였으니 이런 사정을 볼 때 원심의 양형은 너무 무거워서 부당한 것이고, ⑷ 피고인 4의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 공소외 2가 간첩이라는 것을 모르고 식사등을 제공하였을 뿐이고, 그의 아내에게 연락을 취하여 주었을 뿐이므로 원심은 사실을 오인한 것이고, 그 항소이유 제2점의 요지는, 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, ⑸ 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 변호인 변호사 공소외 1의 항소이유의 요지는, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 소위는 모두 가장인 상피고인 1의 지시에 의한 것이므로 우리나라의 가족제도 상가벌성이 없는 것임에도 불구하고 원심이 유죄의 판결을 하였음은 사실을 오인하였다는 것이고, ⑹ 검사의 항소이유의 요지는, 피고인 1은 공소외 2로부터 간첩활동을 지시받고 북괴 노동당에 가입하고, 공작금도 받고 북괴와 연락 간첩활동을 하였으며, 피고인 2, 피고인 3은 대학을 졸업한 지성인으로서 공소외 2의 간첩활동을 방조하였고, 피고인 4는 개전의 정이 없으니 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러므로 위 각 항소이유에 대하여 판단하건대, 먼저 피고인 1과 동 변호인 변호사 공소외 1의 항소이유를 보기로 하는 바, 기록에 나타난 여러가지 사정을 종합하여 보아도 원심이 피고인을 보다 가볍게 다루었어야 했던 사정을 찾아볼 수 없으므로 원심의 양형은 적절한 것이라 하겠고, 위 주장은 이유없다. 다음, 피고인 2, 피고인 3의 항소이유 각 제1점 및 동 변호인 변호사 공소외 1의 항소이유에서 주장한 사실오인의 주장을 보면, 원심이 채용한 증거와 당심에서의 피고인들의 각 진술을 모아보면 피고인 2, 피고인 3에 대한 이사건 공소사실을 인정하기에 충분하므로, 원심의 사실인정에는 위 주장과 같은 잘못이 없고 피고인 2, 피고인 3의 원심판시 소위도 가벌성이 없는 것이라고 할 수 없으므로 위 각 주장은 모두 이유없다. 다음 피고인 2, 피고인 3의 항소이유 각 제2점에서 주장한 양형부당에 관하여 보건대 기록과 당심 법정에 나타난 여러가지 사정을 모아 보더라도 원심이 피고인 2, 피고인 3에 대하여 보다 가볍게 다루었어야 했던 사정을 찾아볼 수 없으니 원심의 양형은 적절한 것이라 하겠고, 따라서 위 주장은 이유없다. 다음 피고인 4의 항소이유 제1점에서 주장한 사실오인의 점에 관하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 피고인 1의 원심법정에서의 진술과 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 각 법정에서의 진술중 판시사실에 들어맞는 부분, 그리고 검사의 이 사건 피고인들에 대한 각 피의자 신문조서중 판시사실에 부합되는 기재부분, 압수된 난수표 2조의 3점(증제1호 내지 4호)의 현존 사실을 종합하여 피고인 4는 1961.9.21. 간첩으로 남파된 공소외 2가 간첩이라는 사실을 알면서, 그때부터 그달 25일까지 서울 용산구 청파동 2가 (지번 생략)에 있는 당시의 피고인의 집에 은신시켜 주고, 침식을 제공하고 그달 23일 오전 11시경, 공소외 2의 처 공소외 4에게 자진 연락하여 접선시킨 후, 그달 25일, 오전 11시경 공소외 2가 임무를 마치고 복귀할때 미수가루와 쵸코렛등을 준비 제공하여 간첩활동을 방조하였다고 판시하고 이에 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항을 적용하였다. 그러나 피고인 4가 위와같이 간첩 공소외 2에게 침식을 제공한 사실만으로는 간첩을 방조한 것이라고 단정하기 어려우며 일건기록에 비추어도 달리 피고인 4가 공소외 2의 간첩활동을 방조한 사실을 인정할 자료가 없음에도 불구하고, 이에 대하여 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항을 적용, 처단한 원판결에는 채증법칙에 위배하여 증거에 의하지 아니한 채로 사실인정을 한 위법이 있다 하겠다. 결국 원판결중 피고인 4에 대한 부분은 나머지 항소이유에 대한 판단을 할 것도 없이 그대로 유지될 수 없는 것이므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고, 다시 판결하기로 하는바 당원이 피고인 4에 대하여 인정하는 범죄사실과 증거는 피고인 4가 간첩 공소외 2를 방조하였다는 부분(판시 제3부분)을, 피고인 4가 간첩 공소외 2에게 편의를 제공하였다고 바꾸어 인정하는 이외에는 원판결에 기재된 범죄 사실 및 증거와 같으므로 형사소송법 제369조 후단에 의하여 이를 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인 4의 판시소위는 반공법 제7조에 해당하는 바이므로, 피고인 4를 징역 2년에 처하며, 같은법 제16조, 국가보안법 제11조에 따라 피고인 4에 대하여 위 본형 기간동안 자격정지를 병과하고 형법 제57조를 적용하여 원심판결 선고전 구금일수중 170일을 피고인 4에 대한 위 본형에 산입할 것인 바, 기록에 나타난 피고인 4의 이사건 범행당시의 정황 및 그 동기와 범행후 개전의 정이 현저한 정상등을 두루 참작하면 위 징역형의 집행을 유예함이 상당하다고 인정되므로 형법 제62조에 따라 피고인 4에 대하여 이 재판확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예하기로 한다. 다음 검사의 항소이유에 대하여 판단하건대, 기록에 나타난 여러가지 사정을 모아 볼때 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 원심의 위 양형은 모두 적절한 것이라 하겠고, 피고인 4에 대한 원심판결 부분은 앞서 파기한 바이므로 위 주장은 이유없다(피고인들의 변호인 변호사 공소외 3의 항소이유는 기간도과 후에 제출된 것이므로 판단하지 아니한다) 따라서 원판결중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분은 정당하고 위 피고인 3명의 항소와 검사의 위 피고인 3명에 대한 항소는 모두 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 당심판결 선고전의 구금일수중 110일씩을, 피고인 2, 피고인 3에 대한 원심 각 본형에 산입한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 윤운영(재판장) 조언 이택돈
214,985	친생관계부존재확인	68므41	19,690,121	선고	대법원	가사	판결	호적상 인지자로 기재 된 자가 그 인지를 자신의 의사에 반한 것이라고 하여 인지무효를 청구하는 소는 본조의 소에 포함되지 않는다	호적상 인지자로 기재된 자가 그 인지를 자신의 의사에 반한 것이라고 하여 인지무효를 청구하는 소는 본조의 소에 포함되지 않는다.	민법 제862조	null	【청구인, 피상고인】 청구인 【피청구인, 상고인】 피청구인 1 외 1인 【원심판결】 제1심 서울가정법원, 제2심 서울고등 1968. 9. 26. 선고 67르47 판결 【주 문】 피청구인들의 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용은 피청구인들의 부담으로 한다. 【이 유】 피청구인들의 상고 이유 제1점에 대하여 판단 한다. 기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결이 갑 제2호 증의 1, 2의 기재 내용에 제1심 증인 청구외 1의 증언과 당사자 변론의 전 취지를 종합하여 청구인가의 호적(갑 제1호 증)상에 1964.3.10자로 청구인과 피청구인 1 간에서 출생된 자로서 청구인에 의하여 인지 되었던 것 같이 기재되어 있는 피청구인 2는 1956.4월경 부터 1958.8월경 까지의 기간과 1960.12월경 부터 1962.1월경까지의 기간중 청구인과 서로 교재하면서 간간히 정교 관계를 하여온 사실이 있는 피청구인 1이 1963.1.20 분만한 자이었을 뿐 청구인이 그를 인지한 사실이 없었음에도 불구하고 피청구인 1이 청구인의 의사에 반하여 청구인의 명의와 인장을 모용하여 위와 같은 인지 신고를 하여 그 호적상의 기재가 이루어지게 되었던 것이었다는 사실을 인정하는 반면, 그 인정에 반하는 을 제1호 증의 기재내용(청구인이 피청구인 2가 자기와 피청구인 1 사이에서 포태된 아이임을 인정 하고 그를 자기의 호적에 취적 시키는 절차를 받으라고 하면서 피청구인 1에게 그의 인장을 마낀 후 1년이 넘도록 그 절차를 밟지 않기에 피청구인 1이 위와 같은 인지 신고를 하게 되었던 것이라는 취지)을 배척하고 제 2심 증인 청구외 2의 증언이나 감정인 청구외 3의 감정 결과도 그것을 위 채택 증거들의 내용이나 갑 제3호증( 피청구인 1의 일기장)의 기재 내용과 대비하여 볼 때 그 내용들을 그대로 믿을 수 없다는 취지를 판시한 조치에 채증 법칙의 위배나 사리에 어긋나는 사실을 인정한 잘못이 있었다고 인정 할 만한 자료가 발견되지 않는 바, 소론은 그 판시 내용에 위와 같은 위법이 있었다고 논난 하는 것이니, 그 논지를 이유 없다 할 것이다. 동상 제2점에 대하여 판단 한다. 원판결의 위 판시 취지 (특히 을 제1호증의 기재나 증인 청구외 2의 증언 및 감정인 청구외 3의 감정 결과를 배척 하는 이유에 관한 판시 취지)에 의하면, 원심은 청구인의 피청구인 2에 대한 전시 인지신고가 전술한 바와 같이 그의 의사에 반하여 피청구인 1에 의하여 불법히 이루어진 것이었으니 그 인지가 무효였다고 단정 하였을 뿐 아니라, 피청구인 2가 청구인과 피청구인 1 사이에서 포태된 아이라는 사실까지 부정하였음이 뚜렷하고 일방 민법 제862조에 규정한 인지에 대한 이의의 소는 원판결이 판시한 바와 같이 인지 할 수 있는 자가 그의 의사에 따라 인지하였을 경우에 그 인지자 이외의 피인지자를 비롯한 다른 이해 관계인들이 그 인지의 효력을 다투는 이의 소를 말하는 것이고, 본건과 같이 인지자로 되어 있는 자가 그 인지를 자신의 의사에 반하여 무효한 것이었다 하여 인지 무효를 청구하는 소는 위 이의의 소중에 포함되는 것이라고 할 수 없음이 동 조의 물리상 명백 하다고 할 것임에도 불구하고 소론은 위 인지가 그 절차에는 하자가 있었을지라도 사실 관계에는 부합되는 것이었으며, 원고의 본소는 민법 제862조의 이의의 소에 해당되는 것인 바, 동 조 소정의 제소 기간을 경과 한 후에 제기 되었으니 부적법한 것이었다 하여, 위 각 판시의 내용을 논란하는 것이니, 그 각 논지들도 받아 들일 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방
153,997	구상금	68다2167	19,690,121	선고	대법원	민사	판결	소 제기 후에 제3자가 계쟁 사실에 관하여 작성한 문서라 할지라도 증거능력이 있다	소제기 후에 제3자가 계쟁사실에 관하여 작성한 문서라 할지라도 증거능력이 있다.	민사소송법 제328조	null	【원고, 상고인】 김선순 【피고(선정당사자), 피상고인】 황의준 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1968. 10. 16. 선고 68나189 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고 이유를 본다. 소제기후에 제3자가 계쟁 사실에 관하여 작성한 문서라 할지라도 당연히 증거 능력이 없는 것이 아니며 법원은 자유로운 심증으로 위와 같은 서류의 형식적, 실질적 증거력을 판단하여 사실 인정의 자료로 할 수 있다고 할 것이며 소론과 같이 그 작성자가 장기간 외국체류 등 법정에 증인으로 출두할 수 없는 특별한 경우에만 증거 능력이 있거나 신용할 수 있는 것이라고는 할 수 없다고 할 것인 바 기록에 의하여 보면 소론 김동영 작성의 을 제1,2호증에 관하여 원심이 증인 하성옥의 증언에 의하여 그 진정 성립을 인정하고 이 사건 사실 인정의 자료로 한 조처에 아무런 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
215,049	상습특수절도	68도1683	19,690,128	선고	대법원	형사	판결	피고인이 항소이유로 하지 아니한 경우 1심판결의 주문에 압수물환부를 판시하고 범죄사실 적시에 그 압수물의 절취사실을 설시하였다면 이유중에 그 환부의 설시가 누락되었다 하더라도 판결에 영향을 미치는 사유있다고 볼 수 없다	피고인이 항소이유로 하지 아니한 경우 1심판결의 주문에 압수물 환부를 판시하고 범죄사실 적시에 그 압수물의 절취사실을 설시하였다면 이유중에 그 환부의 설시가 누락되었다 하더라도 판결에 영향을 미치는 사유있다고 볼 수 없다.	형사소송법 제364조	null	【피 고 인】 피고인 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1968. 11. 14. 선고 68노226 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고 이유는 범행 후 반성 하고 있으니 관대한 처분을 바란다는 취지로서 양형 부당이 적법한 상고 이유가 될 수 없는 본건에 있어서는 채택 할 것이 되지 못하고, 국선 변호인의 상고이유의 요지는, 원심이 유지한 제1심 판결을 보면 그 주문에 압수된 증 제17호(삼천리호 자전거 1대)는 피해자인 공소외인에게 환부 한다고 하였는데 판결 이유에 그 이유의 설시가 없으니 제1심 판결은 판결에 이유를 붙이지 아니하거나 이유에 모순이 있는 경우에 해당되므로 원심은 마땅히 직권으로 심판하여야 할 것임에도 불구하고, 그 심판이 없이 항소기각 한 것은 위법이며, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다는 것이므로 살피건대, 기록을 정사하니 제1심 판결에 소론과 같은 잘못이 있음은 인정 되나, 「피고인의 항소이유서에 그 점을 항소 이유로 하지 아니 하였으니 형사 소송법 제364조에 의하여 판결에 영향을 미친 경우라야만 직권으로 심판 할 수 있는 것인 바」 본건에 있어서는 제1심 판결이 그 주문에 소론과 같이 환부 한다고 판시하고 그 이유중 범죄 사실 적시에 공소외인의 자전거( 증 제17호)를 절취한 것으로 설시하고 있으니 같은 피해자에게 환부 한다는 이유의 설시가 누락된 것은 잘못이나, 결과에 있어서 판결에 영향을 미쳤다 할 수 없으므로 원심에서 이 점에 대한 심판이 없었다는 것을 법률에 위배했다고 할 수 없는 것이며, 같은 변호인의 상고이유 중 본건 증 제15호에 관한 논지는 본건 피고인에 관한 것이 아니고, 제1심 공동 피고인 1(판결 확정)에 관한 판시 부분이므로 본건에서 상고 이유로 할 수 없다 할 것이니 논지 그 어느 것이나 채택할 수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고이후의 구금일수 산입에 관하여는 형법 제57조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
153,976	소유권이전등기	68다1927,1928	19,690,128	선고	대법원	민사	판결	타인 소유의 토지위에 그 소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 자의 그 분묘기지에 대한 시효취득	타인소유의 토지위에 그 소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온 공연히 그 분묘의 묘지를 점유한 때에는 그 점유자는 시효에 의하여 그 토지위에 지상권유사의 물권을 취득하고 이에 대한 소유권을 취득하는 것은 아니다.	민법 제279조, 제452조	null	【원고, 피상고인】 여산송씨 소윤공파고참판공 송명씨 직계종중 【피고, 상고인】 정덕근 【원 판 결】 전주지방법원 1968. 8. 30. 선고, 68나112, 113 판결 【주 문】 ① 원판결중 전주시 인후동 1가 산103번지의 1 임야 3반 4묘부중 원판결 첨부도면 ⑦부분 7묘부에 관한 부분을 파기하고 그 부분을 전주지방법원 합의부에 환송한다. ② 상고중 위의 이외의 부분에 관한 상고를 기각하고 그 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고의 상고이유중 전주시 인후동 1가 산330번지의 1 전 183평중 원판결 첨부도면 ㉡ 부분 전 45평에 관한 부분에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 위의 ㉡ 부분 전45평은 원고 선조의 분묘가 있는 임야 즉 전주시 인후동 1가 산103번지의 1임야의 일부로서 원고가 위의 분묘와 같이 100여년 전부터 점유하면서 개간하여 위의 원고 선조의 부묘수호인에게 경작케 하여온 밭인바(위 부묘의 위토로서 경작케하여 왔다는 취지이다) 1918. 7. 1. 그 당시 조선총독부령에 의한 임야사정 당시 위 토지를 피고인의 선대 소외망 정갑성 명의로 사정이 되었으나 원고는 위의 밭은 1918. 7. 2.부터 기산하여 1938. 7. 1.까지 소유의사로 평온, 공연하게 20년간 점유를 하므로서 취득시효의 기간이 완료되었다는 사실을 인정하고 이와 배치된 증거는 믿을 수 없다고 배척하였는바 기록을 검토하여도 위법이 있다할 수 없으므로 원심의 적법한 사실인정을 공격하는 취지의 논지는 이유없고 소론의 임야 조사령 제8조, 제11조에 의하면 임야 소유자를 사정하고 위와같은 사정이 있을때에는 30일간 공고를 하여야 하며 위와같은 공고 기간이 만료된후 60일내에 불복이 있는자는 불복신청을 할 수 있다라고 규정하였는바 위와같은 임야 사정에 의한 소유권의 확정시기는 사정에 대한 불복신입의 유무를 불구하고 소유신청 당일의 현재로서 확정된다고 해석하여야 하므로 그와같은 소유신고로서 소론과같이 취득시효기간의 진행이 중단 된다고 가정하더라도 그 점유자의 취득시효기간은 그 중단사유가 해소된때 즉 본건에 있어서 그 소유신고로 인하여 소유권이 확정된때부터 다시 그 진행이 개시된다고 하여야 할 것인바 다른 특별한 사정을 엿볼 수 없는 본건에 있어서 원심이 갑제1호증의 2에 의하여 원고가 위의 토지를 1918. 7. 2. 점유를 개시하였다고 인정하였음에 위법이 있다할 수 없으므로 상고이유중 원판결 첨부도면 ㉡ 부분 전45평에 관한 논지는 이유없다. (2) 상고이유중 전주시 인후동 1가 산 103번지의 1 임야 3단 4묘부증원 판결 첨부도면 ㄱ부분 7묘부 묘지에 관하여 살피건대 「다른사람 소유 토지 위에 그 소유자의 승락없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온, 공연히 그 분묘의 기지를 점유 한 때에는 시효에 의하여 그 다른 소유 토지 위에 지상권 유사의 물권을 취득하고, 위와 같은 분묘의 설치가 있을 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 분묘의 기지에 대하여는 지상권 유사의 물권만을 취득 할 뿐 그 분묘 기지에 대한 소유권은 취득 한것은 아니라고 해석 하여야 할 것인바」원판결에 의하면 원심은 원고가 피고 소유의 위의 임야에 대하여 원고 선조의 분묘를 설치하여 20년간 평온 공연히 점유를 계속 하였다는 사실을 인정 하고 그 판결 적시의 증거에 의하여 위와 같은 분묘의 기지에 대하여 소유 의사로 점유를 개시 하였다고 인정 하므로서 분묘 기지에 대한 소유권을 시효로서 취득 하였다는 사실을 인정 하였으나 원판결 적시의 증거를 기록에 의하여 검토 하여도 원고는 본건 임야에 원고 선조의 분묘를 설치 하여 그 기지를 20년간 점유 하였다는 사실은 엿 볼 수 있을 뿐이다 분묘 분설치로 인한 그 기지의 점유는 그 성질로 보아 당연히 소유 의사로 점유한 것이라고는 볼 수 없는 것인즉 원심이 원고가 그 기지를 그 소유로 하려면 원고의 자주 점유의 의사표시가 있는가를 증거로서 인정 할려고 하는 의사로서 자주 점유를 하였다는 사실을 인정 하여야 할 것인바 원판결 적시의 증거를 검토 하여도 위와 같은 원고의 자주 점유의 의사를 피고에게 표시 하였다는 흔적을 발견 할 수 없음에도 불구하고 원심이 위와 같은 증거에 의하여 원고의 소유 의사로한 자주 점유의 사실을 인정 하였음은 사실 인정에 위법이 있다고 아니 할 수 없으므로 원판결중 이 점에 관하여는 부당 하다 하여 파기 하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 상고이유중 밭 45평부분에 관하여는 이유없다하여 기각하기로하고 묘지부분 7묘부에 관하여는 원판결이 부당하다하여 파기하기로 한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
153,975	손해배상	68다2194	19,690,128	선고	대법원	민사	판결	특수사정이 있는 때는 운전사는 조수를 두거나 그에 대신할 시설을 하여야 할 주의의무가 있다	부락을 사람이 천천히 걸어가는 정도의 속력으로 통과하는 도자운전사로서는 부락에 거주하는 어린이들이 호기심으로 운전사가 보이지 아니하는 스크레이퍼의 왼쪽 뒷바퀴부분을 용수철 받침대에 매달리는 일이 있을지도 모르는 것임으로 이러한 특수한 사정 아래에서는 운전대에서 보이지 아니하는 스크레이퍼의 뒷쪽에 어린이들이 매어달리는 일이 없도록 감 시하기 위하여 조수를 배치하던가 아니면 이를 인식할 수 있는 시설을 하여 사고발생을 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있다 할 것이다.	민법 제750조	null	【원고, 상고인】 조성룡 외 1명 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 10. 4. 선고 67나3117 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고등의 상고 이유를 판단 한다. 원판결은 원고의 손해 배상청구를 배척 하는 이유로써 소외 박춘방은 국가 공무원(해병 하사)으로서 피고 예하 해병대 제1여단 해안 중대에 배치되여 그 부대소속 (D-7)형 도자(4T 4368호)의 조종 업무에 종사하여 1966.12.31.15:00경 도자에 스크레이퍼를 연결시켜 이를 운전하고 소속 부대로 돌아가던중 김포군 월곳면 포구곳리 부락앞 폭 4미터의 길을 사람이 천천히 걸어 가는 정도의 속력으로 통과 할 무렵 소외 조주현(당시 만 10세 5월 여임)이 위소외 박춘방도 모르는 사이에 도자 뒤에 연결된 스크레이퍼의 왼쪽 뒤바퀴 부분 용수철 받침대에 매달려 오르는 순간 그가 입고 있던 잠바의 앞 옷자락 부분이 스크레이퍼의 왼쪽 뒤바퀴에 걸리면서 그 바퀴에 말려 들어가는 바람에 그의 몸이 그 바퀴 사후트 부분에 끼어 두개골 파열상을 입고 그 자리에서 사망한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음 원판시 도자와 스크레이퍼를 연결한 전체의 길이는 17.5미터로서 운전사 박춘방이가 앉아 있던 도자 조종대의 높이가 1.6미터인데 그 뒤에 연결된 스크레이퍼의 케이불로러의 높이는 2.6미터이고, 그 스크레이퍼의 적재함 뒤끝의 높이는 1.7미터나 되는데다가 소외 망 조주현이가 매달렸던 스크레이퍼 위 뒤받침대는 스크레이퍼의 맨뒤쪽에 붙어 있는 부분으로 도자의 조종대에서 10미터 가량이나 떨어져있고 그 높이가 0.3미터 밖에 안되기 때문에 도자를 운전하던 박춘방으로서는 스크레이퍼의 뒷받침대에 아이들이 매달려 오르는 것을 도저히 볼 수없었던 것이므로 운전사 박춘방에게는 원고들이 주장하는 바와 같은 주의의무나 그러한 주의 의무를 태만히한 과실이 있었다고는 볼 수 없고 오히려 소외 조중현이는 운행중인 육중한 도자나 스크레이퍼에 접근하지 말아야할 주의 의무를 저버리고 무모하게 스크레이퍼에 매어달린 그 자신의 스스로 가담하여 그 사고를 초래 시켰다고 보아도 좋은 정도의 아주 중대한 과실로 인하여 일어난 것이라고 판시 하였다. 그러나 「원 판시 사고가 일어난 곳은 포구곳리 부락 앞 폭 4미터의 도로상이며 도자는 사람이 천천히 걸어가는 정도의 속력으로 운행중이었음으로 부락에 거주하는 어린이들이 호기심으로 운전사가 보이지 아니하는 스크레이퍼의 왼쪽 뒷바퀴 부분 용수철 받침대에 매달리는 일이 있을 지도 모르는 것임으로 이러한 특수한 사정 아래에서는 운전사로서는 특히 운전대에서 보이지 아니하는 스크레이퍼의 뒷쪽에 어린이들이 매어 달리는 일이 없도록 감시 하기 위하여 조수를 배치 하던가 아니면 이를 인식 할 수 있는 시설을 하여 사고 발생을 미연에 방지 하여야할 주의 의무가 있다 할 것임에도 불구하고 이와 같은 조치를 취함이 없이 만연 사고는 발생 하지 아니 할 것으로 신뢰하고 그대로 도자를 운행하였다면 이러한 특수한 사정 아래에 있는 운전사로서는 그 주의 의무를 다하지 못한 과실이 있었다 할 것」이고 또 피해자 조주현도 운전사 모르는 사이에 함부로 스크레이퍼의 뒷쪽에 매어 달린 중대한 과실이 있다 할 것이니 이 사고는 운전사의 과실과 피해자의 과실이 경합되여 일어난 것으로 운전사에게 전연 과실이 없다고는 단정 할 수 없음'에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 운전사에게는 아무런 과실도 없다고 단정하여 원고의 손해 배상 청구를 배척한 것은 잘못이라 할 것이고 이 점에 관한 상고 논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,234	대여금	68다2313	19,690,128	선고	대법원	민사	판결	반환시기에 관하여 약정이 없는 소비대차에 있어서 반환의 최고는 소장의 송달로서도 이를 할 수 있다.	반환시기에 관하여 약정이 없는 소비대차에 있어서 반환의 최고는 소장의 송달로서도 이를 할 수 있다.	민법 제603조 제2항	1963.5.9. 선고 63다131 판결	【원고, 피상고인】 구수자 【피고, 상고인】 유영숙 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1968. 10. 17. 선고 68나387 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송 대리인의 상고 이유 제1점에 대한 판단. 원 판결이 본 증거에 의하면, 원 판시와 같이 원고는 1966.5.12에 금 50,000원을 이자는 월 6푼, 변제 기일을 정함이 없이 피고에게 대여한 사실을 인정 할 수 있고, 원 판결이 소론과 같이 증거없이 위 대여금의 약정 이자가 월 6푼이고 변제일을 정함이 없었다는 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 반환 시기에 관하여 약정이 없는 소비 대차에 있어서의 최고 방법에 관하여는 아무러한 규정이 없으므로 소장의 송달로서도 이를 할 수 있다고 할 것이며, 그 때 부터 변론 종결에 이르는 동안에 차주에게 지급 준비에 필요한 상당한 기간이 경과 하였다면 차주는 최고의 항변권을 상실 하였다고 할 것일 뿐 아니라 ( 대법원 1963.5.9 선고 63다131판결 참조) 더욱 기록에 의하면, 피고 대리인은 일부 금원은 자기가 차주가 아니라는 항변 내지 변제의 항변만 하였을 뿐, 최고의 항변을 한 바가 없으므로, 원 판결에 소론과 같이 심리 미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 같은 이유 제2점에 대한 판단 원판결이 본건 소비대차 금원중 일부금원은 소외 김봉선이가 차주이고 피고는 차주가 아니다 또는 변제하여 소멸되었다는 피고의 항변을 배척한 조처에 채증법칙에 위배하였다고는 볼 수 없으므로, 논지 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
215,065	손해배상	68다2351	19,690,128	선고	대법원	민사	판결	지휘관의 별명이 있을 때까지 대기중이던 운전병이 임의로 차량을 운행하여 사고를 야기한 경우에는 직무집행에 관련된 행위라고 볼 것이다	지휘관의 별명이 있을 때까지 대기중이던 운전병이 임의로 차량을 운행하여 사고를 야기한 경우에는 직무행위에 관련된 행위라고 볼 것이다.	국가배상법 제2조 제1항	null	【원고, 상고인】 용진흥업 주식회사 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 11. 8. 선고 68나986 판결 【주 문】 원판결중 원고패소부분을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송 대리인의 상고 이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 피고 예하 육군본부 수송대 소속 일병 소외 1은 소속대 4분의 1톤 제111호 짚차 운전병으로 있으면서 1967.5.4 20:10경 같은 차량 사용관인 육군 소장 소외 2를 그 숙소인 서울 성동구 약수동 (지번 생략)에 퇴근을 시키고 별명이 있을 때 까지 그곳에 머물러야 되는대도 불구하고 당번병이던 소외 3을 차량에 승차 시키고 숙소를 출발 남산에 이르러 소주 2홉드리 2병을 회음하고 숙소로 돌아 오던 중 운전 부주의로 인하여 원고 소유인 (차량등록번호 생략)코로나 택시의 전면을 찝차로 충격하여 택시의 일부를 파괴하고 운전사 소외 4에게 부상을 입혔다는 것인바 위 확정 사실에 의하면 이는 운전병 소외 1의 직무 집행에 관련된 행위라고 보아 짐에도 불구하고 반대의 견해로 직무 집행 행위가 아니라고 판단 하였음은 공무원의 직무 집행에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향이 있음이 분명 하므로 원심 판결중 원고 패소 부분은 파기를 면하지 못한다 할 것이다. 논지는 이유있으므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
153,977	가옥명도	68다1537	19,690,128	선고	대법원	민사	판결	기간 약정이 있는 임대차에 있어서는 특별한 사유가 없는 한 기간이 만료되면 사전 최고나 해지를 할 필요없이 임대차는 종료한다	기간 약정이 있는 임대차에 있어서는 특별한 사유가 없는 한 기간이 만료되면 사전 최고나 해지를 할 필요없이 임대차는 종료한다.	민법 제636조	null	【원고, 피상고인】 하관태 【피고, 상고인】 박준식 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주고등 1968. 7. 10. 선고 68나129 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고 이유를 본다. 기간약정이 있는 임대차에 있어서는 특별한 사유가 없는 한 기간이 만료되면 사전 최고나 해지를 할 필요없이 임대차는 종료하고 임차인은 임차물을 임대인에게 반환할 의무가 있으므로 임대차 종료이후의 점유는 불법점거가 되는 것이다. 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
153,964	사해행위취소등	68다2022	19,690,128	선고	대법원	민사	판결	가. 사해행위 취소 소송에 있어서 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 대하여는 그 수익자 또는 전득자 자신에게 선의임을 입증할 책임이 있다 나. 특정물의 이중매매와 사해 행위	가. 사해행위취소소송에 있어서 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 대하여는 그 수익자 또는 전득자 자신에게 선의임을 입증할 책임이 있다. 나. 특정물에 관한 소유권이전등기를 청구하는 채무자는 그 특정물이 이중으로 처분되었다 하여도 이를 사해행위라고 주장할 수 없다.	민법 제406조	1962.1.25. 선고 4294민상529 판결, 1959.10.8. 선고 4291민상432 판결	【원고, 상고인】 정호순 【피고, 피상고인】 홍옥화 외 1명 【원심판결】 제1심 강능지원, 제2심 춘천지방 1968. 9. 26. 선고 68나52 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송 대리인의 상고 이유에 대하여 살피건대, 「사해행위 취소소송에 있어서 채무자의 악의의 유무에 대하여는 그 취소를 주장하는 채권자에게 입증 책임이 있으나 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 대하여는 채권자에게 입증 책임이 있는 것이 아니고 그 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있다고 해석 하여야 한바 ( 1962.1.25. 선고, 4294민상 제529사건 판결 참조) 원심이 수익자인 피고 홍옥화의 악의에 대하여도 채권자인 원고에게 그 악의의 입증 책임이 있는것 같이 판시 하였음은 잘못이라 할 것이나 원고의 청구와 그 청구원인 및 변론 전 취지로 보아 원고는 피고 이상영으로부터 본건 부동산을 매수하여 그 인도까지 받았음에도 불구하고 아직 그 소유권 이전 등기를 하지 않고 있는 동안에 피고 이상영은 또 다시 피고 홍옥화에게 이중으로 매도하고 소유권 이전 등기까지 완료 하였다는 이유로 원고는 사해 행위 취소권에 의하여 피고들간의 매매 행위를 취소한다. 피고 홍옥화는 피고들 간의 매매를 원인으로한 소유권이전 등기를 말소 하라는 사해 행위 취소의 판결을 구하고 있음이 명백한 바 「위와같이 특정물에 관한 소유권 이전등기를 청구하는 책권자는 그 특정물이 이중으로 처분 되었다 하여도 이를 사해 행위라고 주장 할 수 없다고 함이 종래 본원의 판례( 1959.10.8 선고 4291민상 제432사건 판결)이므로」 원심이 원고의 청구중 사해 행위 취소 청구부분을 허용 하지 아니한 결론에 있어서는 정당하고, 일건 기록으로 보아 위에서 말한바와 같이 원고는 피고들간의 매매행위는 사해 행위에 해당 된다는 이유로 그 취지를 구하고 있음이 명백하고 가사 소론과 같이 원고의 주장이 피고들 간의 소유권 이전 등기는 통정에 의한 허위의사 표시의 것이라는 취지로 주장하였다고 하더라도 가장 매매도 역시 사해 행위 취소 소송의 대상이 된다고 함이 종래 본원의 판례 이므로 위와 반대된 견해로서 석명권 불행사의 위법이 있다는 논지는 이유 없을 뿐 아니라 원판결로 보아 원고의 소유권 이전 등기 말소 청구 부분에 대하여도 원심이 판단 하였음을 인정 할 수 있으므로 판단 유탈의 위법이 있다는 논지 역시 이유 없다고 아니 할 수 없고 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 본건 소송이 있기 전에 원고는 본건 부동산을 피고 이상영으로부터 1960.8.1 매수 하였다는 주장 즉 본건에서 주장 한바와 같은 사실을 주장 하여 피고 이상영을 상대로 본건 목적물에 관한 소유권 이전 등기 청구 소송을 제기 하였고 1967.3.16 제1심에서 원고 패소의 종국 판결이 있자 원고는 이에 대하여 항소를 하여 항소심에 계속중 1967.5.1 그 소송을 취하였다는 것이므로 원심이 위와 같은 사실에 의하여 원고의 피고 이상영에게 대한 본건 부동산에 관한 소유권 이전 등기 절차를 이행하는 본소 청구는 민사소송법 제 240조 제2항의 "본안에 대한 종국 판결이 있은 후에 소를 취하 하자는 다시 동일한 소를 제기 할 수 없다"는 규정에 해당 된다는 취지로 판단 하였음은 정당하고 원심이 「원고의 본소 청구중 사해 행위 취소 청구에 대하여는 제1심 법원이 청구 기각의 판결을 하여야 함에도 불구하고 소를 각하 하는 판결을 하였음은 잘 못이라 할 것이나 위와 같은 제1심 판결에 대하여 원고만이 불복 항소를 하였으므로 불이익 변경 금지의 원칙에 의하여 그대로 항소를 기각 한다」고 판시하였음에 위법이 있다 할 수 없으므로 본건 상고 이유의 논지는 어느 것이나 채용 할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
166,276	건물철거 등	68다2113	19,690,128	선고	대법원	민사	판결	전차인의 임차청구권과 매수청구권은 임차인이 임대인의 승낙하에 적법하게 전대한 경우에만 인정된다	전차인의 임차청구권과 매수청구권은 임차인이 임대인의 승낙하에 적법하게 전대한 경우에만 인정된다.	민법 제644조	null	【원고, 피상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 장영복) 【피고, 상고인】 사단법인 서울승마구라부 (소송대리인 변호사 조규광 외 1인) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 10. 1. 선고 66나1453 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인들의 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여 판단 한다. 기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결이 갑제1호증의1 내지 11의 기재와 제1심법원의 검증 및 감정의 결과에 당사자변론의 전취지를 종합하여 현재 원고명의에 소유권이전등기가 경료되어 있는 원고소유인 그판시의 대지 1,184평중의 그판시 (1) 내지 (11)의 각 부분을 피고가 점유중이고 그지상에는 피고소유의 그판시와 같은 창고(마사) 헛간, 주택, 사무실등의 건물 6동이 건립되어 있으며 피고는 현재 위 대지부분들과 지상건물들을 이용하여 마장을 경영하고 있는 실정이라는 사실을 인정하고 피고의 위 대지를 점유할 권원에 관한 주장인 위 대지(피고는 처음에 위 대지가 원고의 소유인 사실을 시인하였다가 후일에 그 자백에 반하는 내용의 진술을 한 사실이 있었으나 위 판결이 그 자백취소의 효력을 부정하였던 것이다)는 원고가 소외 한국마사회에 동회의 마상용지로 임대하여 그로 하여금 이를 마장으로 사용케하여 오던것인바 동회는 재정난으로 마장운영이 곤난하게되자 1955. 11. 30. 원고의 명시 또는 묵시적인 승인하에 그가 임차중인 위 대지 전부(그 임대차가 1950. 3. 31.로서 그 기간이 만료되었던 것이었으나 위 마사회의 계속사용에 대하여 원고가 이의를 한 사실이 없었던 것이니만큼 그 계약은 민법 제639조에 의하여 갱신되었던 것이라고 주장한다) 그것을 마장으로 사용하고저 하는 피고에게 전대하였던 것이며 설사 위 전대차에 대하여 원고가 승인한 사실이 없었다 할지라도 그 전대차는 원고의 전기 임대목적에 반하는 것이 아니었던만큼 그것을 임채인의 위법성있는 배신행위었다고는 할 수 없을 것이므로 이를 원고에 대하여도 효력을 미치는 것이 있다고 한 것이라는 취지의 사실에 대하여는 그 사실에 관한 증인 김성관의 증언을 배척하고 달리 그 주장을 긍인할만한 자료가 없다는 취지의 판시로써 결국 피고의 위 대지의 전시 각 부분에 대한 점유는 불법점유를 면치 못 할 것이라고 단정한 조치에 소론 제1점이 주장하는 바와 같은 석명권의 불행사 내지 심리의 미진이나 소론 제2점이 주장하는 바와같은 채증법칙의 위배 내지 사실의 오인과 같은 위법이 있었다거나 소론 제3점이 주장하는 바와같은 당사자가 주장한 사실에 대한 판단유탈이나 이유불비등의 위법이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는바이니 원판결의 위 조치를 논난하는 소론의 위 각 논지들을 모두 이유없다 할 것이다. 동상 제4점에 대하여 판단한다. 민법 제644조의 전차인의 임차청구권과 매수청구권은 임차인이 임대인의 승낙하에 그가 동조에 정한 바와 같은 목적으로 임차한 토지를 적법하게 전대하였을 경우에 인정되는 권리임이 그 명문의 해석상 뚜렷하다고 할 것인바 본건에서 피고가 주장하는 원고소유의 전기 대지에 관한 그 대지의 임차인이었던 소외 한국마사회와 피고간의 전대차계약은 원판결의 선단설시부분에서의 판시와 같이 임대인인 원고의 승낙이 없이 이루어졌던 것(그 승낙사실을 인정할만한 증거가 없다는 것이다)이었은 즉 위판결이 그 적시와 같은 피고의 위전대차를 이유로하는 임차청구나 매수청구를 배척하였음은 정당하였다고 할 것이고 일방 원판결이 전술한 바와같이 피고의 위 대지에 대한 전차를 부적법한 것이었다하여 피고의 그 대지 중 전기 각부분에 대한 점유를 불법점유였다고 단정한 이상 피고가 그것을 점유중 소론에서 주장하는 바와 같은 유익비를 투입한 사실이 있었다 할지라도 이를 이유로하여 유치권을 주장할 수는 없을 것이었다고 할 것(더우기 원심 당시 까지에는 그러한 사실주장은 없었던 것이다) 이므로 원판결이 피고의 위와 같은 임차청구나 매수청구와 유치권의 주장에 대하여 심리와 판단을 유탈하였다고 논난하는 본 논지도 이유없다. 동상 제5점에 대하여 판단 한다. 원판결이 전단설시와 같이 피고주장의 전기 대지에 대한 전대지를 부적법한 것이었다고 인정한 이상 피고는 그 전차에 의한 그 대지의 점유를 원고에게 대항할 수 없을 것임에 반하여 원고는 불법점유자인 피고에 대하여 직접 그가 점유하는 대지부분의 인도를 청구할 수 있는 것이라고 할 것인즉 원고의 피고에 대한 위 대지부분의 인도청구가 불법이었다하여 원판결이 그 청구를 인용한 조치를 논난하는 논지 역시 받아들일 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방
153,969	소유권이전등기	68다1523	19,690,128	선고	대법원	민사	판결	재단법인으로 부터 이미 적법하게 취득한 권리는 그 재단법인이 학교법인으로 조직이 변경되었다는 이유만으로 이행불능이 된 것이라 단정할 수 없다	재단법인이 학교법인으로 조직변경을 하였을 경우 재단법인이 학교경영으로 인하여 발생한 종전의 채·권채무를 개편된 학교법인이 이를 포괄승계한다는 본법 부칙 제2조 제6항의 규정에 비추어 재단법인으로부터 이미 적법하게 취득된 권리는 그 재단법인이 학교법인으로 조직인 변경되었다는 이유만으로는 본조와 본법시행령 제12조의 규정을 말미암아 그의 이행불능이 된 것이라 단정할 수 없다.	사립학교법 제28조, 사립학교법 시행령 제12조, 사립학교법 부칙 제2조 제6항, 민법 제390조	null	【원고, 상고인】 한을수 【피고, 피상고인】 학교법인 고흥학원 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 7. 5. 선고 67나2655 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송 대리인의 상고 이유 제1점에 대하여, 원판결은 그 이유 설명에서 사립학교법 제28조 같은 법시행령 제12조의 규정을 들어 본건 재정 부동산은 피고 법인 소유의 기본 재산일 뿐만 아니라 피고법인이 운영하고 있는 학교에서 사용하는 채육장의 일부분임을 인정 할 수 있으므로 피고에게 본건 토지를 분활하여 소유권이전 등기 절차를 이행 하여줄 의무가 있다 하드라도 별단의 사유가 없는 한 위와 같은 이유에 의하여 그 의무 이행을 할 수 없는 것이라 판단하여 원고의 청구를 배척 하였다. 그러나 변론의 전 취지에 의하면 망 이상설은 1958.11.3 피고와의 계약에 의하여 피고에게 본건 소유권 이전 등기를 청구 할수 있는 권리를 취득 한 후 위 권리를 1959.6.22 원고에게 양도 하였고 피고는 1963.8.20 위 양도를 승인 하였다고 원고는 주장하여 위 권리의 발생 양도 및 그의 승인이 있었다는 시기는 사립학교법 및 같은 법 시행령의 시행이전이어서 위 피고라함은 학교법인으로 조직변경이 있기전의 재단법인을 의미하는 것으로 해석되고 따라서 원 판결 판단 또한 피고 학교 법인으로 조직 변경이 있기 전에 재단 법인(을 제17호 증의 2 기재 참조)으로서 원고에게 본건 소유권 이전 등기 절차를 이행 하여줄 의무를 부담 하였다 하여도 그 의무 이행은 사립학교법 제28조와 같은법 시행령 제12조의 규정에 의하여 이행 불능이 되었다고 판단한 취의로 해석 되는 바 재단법인이 학교법인으로 조직 변경을 하였을 경우 재단법인이 학교 경영으로 인하여 발생한 종전의 채권 채무를 개편된 학교법인이 이를 포괄 승계 한다는 사립학교법 부칙 제2조 제6항의 규정에 비추어 재단 법인으로부터 이미 적법하게 취득된 권리는 그 재단법인이 학교 법인으로 조직이 변경 되었다는 이유만으로는 위 사립학교법 제28조와 그시행령 제12조의 규정으로 말미암아 그의 이행 불능이 된 것이라 단정 할 수 없다고 해석함이 상당할 것이며 이러한 견해는 재단 법인이 부담한 의무의 이행기가 도달 하기 전에 학교법인으로 조직이 변경 되었을 경우를 상정 할 때 더욱 수긍되어야 할 것임에도 불구하고 위와 같이 판단한 원 판결은 법령 위배가 아니면 심리 미진의 위법을 범한 것이라 할 것으로서 이점에 관한 상고 논지는 이유 있고 다른 논점에 대한 판단을 할 것 없이 원 판결은 파기를 면치 못 할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,960	소유권이전등기말소	68다2267	19,690,128	선고	대법원	민사	판결	가. 민사소송법 제366조에 의하여 항소기간은 판결의 송달을 받은 날로 부터 진행한다 나. 농지에 대하여 원인 없이 소유권이전등기를 경유한 자에 대한 지주의 동 소유권등기말소등기 절차 이행청구권	가. 농지가 농개법에 의하여 국가에 당연 매수되어 그 농지소유자가 소유권을 상실하였다 하더라도 그 매수로 인한 지가의 보상을 받지 아니한 지주로서는 원인없이 경료된 자 명의의 소유권이전등기의 말소를 소구할 이익이 있다.	농지개혁법 제5조 제2항, 제7조, 제8조, 민사송송법 제366조	null	【원고, 피상고인】 강정택 【피고, 상고인】 김차줄 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1968. 10. 17. 선고 67나517 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고 이유1에 대한 판단. 민사소송법 제366조에 의하여, 항소 기간은 판결의 송달을 받은 날로 부터 진행되는 것이고, 다만 판결 송달 전에도 항소를 제기할 수 있을 따름이므로, 패소 당사자가 판결 송달전에 판결이 선고된 사실을 알었다고 하여서 그 안날로 부터 항소 기간이 진행하는 것은 아니므로 이와 반대의 견해로 원 판결을 비난하는 논지는 이유 없다. 같은 이유 2에 대한판단 본건 토지가 농지 개혁법에 의하여 국가에 당연 매 수되어 원고는 그 소유권을 상실 하였다 하더라도, 그 매수로 인한 지가의 보상을 받지 아니한 원고로서는 원인 없이 경료된 피고 명의로의 소유권 이전 등기의 말소를 소구할 이익이 있다고 함이 본원이 견지해 온 견해이므로, 이와 반대의 견해를 전제로 하는 논지는 채택 될 바 못 되고 또 원 판결은 본건 토지에 관한 피고 명의로의 소유권 이전 등기는 실체적 권리 관계에 부합하지 아니하는 원인 무효의 등기라고 정당히 판시하고 있으므로, 이와 반대에 주장도 이유 없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
153,978	손해배상등	68다1464	19,690,128	선고	대법원	민사	판결	가. 유족보상은 근로자의 사망으로 인한 일실수익의 재산상 손해에 대하여 사용자의 불법행위 책임의 유무를 막론하고 소정 유족에게 지급되는 것이며 위자료의 성질을 가지는 것이 아니다 나. 유족보상의 상속에 있어 사용자의 불법행위 책임이 인정 될 경우 불법행위로 인하여 장래 얻을 수 있는 수익을 상실한 재산상 손해배상액이 유족보상금액보다 다액이면 그 재산상 손해액중에서 유족보상금 상당액을 공제한 잔액에 관하여 유족보상을 재산상속인까지 포함한 상속인 전부가 민법의 상속분에 따라 그 잔액을 상속한다.	가. 유족보상은 근로자의 사망으로 인한 일실수익의 재산상 손해에 대하여 사용자의 불법행위책임의 유무를 막론하고 소정 유족에게 지급되는 것이며 위자료의 성질을 가지는 것이 아니다. 나. 유족보상의 상속에 있어 사용자의 불법행위책임이 인정된 경우 불법행위로 장래 얻을 수 있는 수익을 상실한 재산상 손해배상액이 유족보상액보다 다액이면 그 재산상 손해액중에서 유족보상금 상당액을 공제한 잔액에 관하여 유족보상을 받을 재산상속인까지 포함한 상속인 전부가 민법의 상속분에 따라 그 잔액을 상속한다.	근로기준법 제82조, 제87조, 민법 제1009조	null	【원고, 피상고인】 안희종 외 5명 【피고, 상고인】 대한석탄공사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 6. 28. 선고 68나802 판결 【주 문】 원판결의 피고패소부분을 원고 신수양을 제외한 나머지 원고들에 관한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 신수양에게 대한 상고를 기각한다. 원고 신수양에게 대한 상고로 인하여 생긴 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원 판결은 그 이유 설명에서 피고로부터 망 권영조의 사망으로 인하여 그의 처인 원고 안희종에게 지급된 근로기준법에 의거한 유족보상금 311,830원은 망 권영조가 얻을 수 있었던 이익 즉 재산상 손해에 관한 배상이 아니라 원고 안희종에게 대한 위자료의 성질을 가진 것이라고 판단하였다. 그러나 근로기준법 소정의 유족보상은 근로자가 업무상 사망한 경우에 사용자가 사망한 근로자의 유족에게 지급하는 재해보상인 바 이유족보상은 근로자의 사망으로 인하여 장래 얻을 수 있는 수익을 상실하게된 재산상 손해에 관하여 사용자에게 불법행위의 책임이 있던 없던간에 특별법인 근로기준법 및 그 시행령에 의거 일정금액을 소정 유족에게 지급하는 것으로서 이재해보상에 관하여서는 그 상속에 있어 일반민법의 규정이 배제되는 것이라 할 것이며 근로자의 사망에 관하여 사용자의 불법행위 책임이 인정될 수 있는 경우에는 근로기준법 제87조 소정 취의에 비추어 그 불법 행위로 인하여 장래 얻을 수 있는 수익을 상실한 재산상 손해배상액이 근로기준법 소정 유족 보상금 상당액보다 다액이라면 그 불법행위로 인한 위 재산상 손해액 중에서 그 유족보상금 상당액을 공제한 잔액에 관하여 위 유족보상을 받았거나 또는 받을 자가 재산상속인일 때에는 그 까지 포함한 재산상속인의 전부가 민법소정의 상속분에 따라 그 잔액을 상속하는 것이라 해석함이 상당한 것임에 도 불구하고 근로기준법 소정 유족 보상을 위자료의 성질을 가진 것이라 판단한 원판결에는 위 유족보상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결의 피고 패소부분중 원고 신수양을 제외한 나머지 원고들에 관한 부분은 다른논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치 못 할 것이다. 원판결중 원고 신수양에게 대한 위자료 인정에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다. 따라서 민사소송법 제406조, 제399조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,993	손해배상	68다578	19,690,128	선고	대법원	민사	판결	피용자의 신임감독에 상당한 주의를 하였거나 상당한 주의를 하여도 손해가 있었다는 사실은 사용자가 주장 입증 하여야 한다	피용자의 선임감독에 상당한 주의를 하였거나 상당한 주의를 하여도 손해가 있었다는 사실은 사용자가 주장, 입증 하여야 한다.	민법 제756조 제1항, 민사소송법 제265조	null	【원고, 피상고인】 나기화 외 5인 (소송대리인 변호사 양준모) 【피고, 상고인】 주식회사 삼양공무사 (소송대리인 변호사 김해생) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 3. 7. 선고 67나720 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단 한다. 제1점 원판결은 아무런 증거없이 본건 사고에 있어서 소외 차정웅이 차량 운전상의 주의의무를 태만히 하였다고 인정하고 있는 위법이 있다고 하나 원판결이 적법히 채택한 각 증거를 종합하면 원판결이 판시한 바와같이 자동차운전업무에 종사하고 있는 소외 차정웅이 본건 사고당시는 통행금지시간이 임박되어 있어서 차량이 상당한 속도로 운행질주 하는 한편 집으로 급히 돌아가는 사람도 있으므로 앞과 옆을 잘살펴 운행하면서 진행하는 방향에 장애물이 나타나면 급정거를 취하는 등 하여 사고를 미연에 방지하여야 할 주의의무를 태만히하여 만연히 운행하였다가 본건사고를 일으켰다는 사실을 인정할 수 있고 기록을 정사하여도 원심이 위와같은 사실을 인정하는데에 있어서 증거의 취사선택과 가치판단의 규정에 잘못이 있음을 찾어 볼 수 없으니 논지 채택할 수 없다고 할 것이고, 제2점 민법 제756조의 이른바 사용자의 배상책임은 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 손해를 가했을 경우에는 원칙적으로 사용자에게 그 손해의 배상책임이 있다는 것이고 만일 이러한 경우에 사용자가 그 피용자의 선임과 그 사무감독에 상당한 주의를 한때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 사용자에게 그 손해의 배상 책임이 없다는 것이므로 사용자가 그 피용자의 선임감독에 상당한 주의를 하였다거나 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우라는 것은 사용자가 주장입증을 하여야 할 것이고 사용자의 이러한 주장과 입증이 없는 이상 법원은 그와 같은 사정이 있는지 없는지를 스스로 심리판단할 것은 아니라고 하여야 할 것이다. 따라서 이점에 관하여 원판결이 심리판단하지 아니하였다고 하여 피고의 1점에 관한 주장과 입증이 없는 본건에 있어서는 아무런 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없는 것이니 이것을 논란하는 논지 이유없다고 하여야 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
153,963	손해배상	68다2256	19,690,128	선고	대법원	민사	판결	원심에 환송되는 사건의 범위는 상고심의 조사 대상이 되었던 한도를 넘어서 피고들에게 불이익한 판결을 할 수 없다	원고가 환송전 원판결중에서 부대항소를 기각한 원고패소부분에 대하여는 상고를 하지 아니하고 환송전 원판결에서 제1심판결에 비하여 패소한 부분에 한하여 상고한 경우 상고심에서 원고패소부분을 파기하여 사건을 원심에 환송하였다 하더라도 그로써 원고가 상고하지 아니한 즉 불복신청을 하지 아니한 부분인 원고의 부체항소를 기각한 부분에 대하여서까지 원판결을 파기하는 것은 아니고, 따라서 환송을 받은 원심의 심판범위는 특단의 사정이 없는 한 제1심청구를 인용한 부분에 한정된다.	민사소송법 제385조, 제395조	null	【원고, 피상고인】 최순빈 외 1인 (소송대리인 변호사 조진환) 【피고, 상고인】 대한민국 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 10. 4. 선고, 68나1551 판결 【주 문】 1. 원판결 중 위자료 청구부분에 관한 피고의 상고를 기각한다. 그 부분의 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 2. 원판결중 그 나머지 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고 이유중 원판결에 판결확정에 관한 법리오해의 위법이 있다는 부분에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 원고들은 소장에서 청구취지로서 피고는 원고 최순빈에게 금 830,490원 동 김금순에게 금 515,245원 및 위 각 금원에 대하여 1966.9.13부터 완제에 이르기까지 년 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라고 하였다가 제1심 제6차 변론기일(1967.6.7.)에서 진술한 제1심 1967.5.5 접수 준비서면에 의하여 청구취지 금액중 소극적 손해에 관한 청구금원의 일부를 감축하였던바, 제1심 판결은 원고들 청구 중 원고 최순빈에게 금 635,432원, 원고 김금순에게 금 342,716원 및 이에 대한 1966.9.13부터 완제에 이르기까지 년5푼의 비율에 의한 금원만을 인용하고 나머지 원고들 청구를 기각하였던바, 이판결에 대하여 피고는 피고 패소부분에 대하여 항소하고, 원고는 부대항소를 하고, 부대항소의 솟가를 222,060원으로 하였던바, 파기환송전 원심은 원고등의 부대항소를 기각하고, 제1심 판결중 피고패소 부분을 변경하여 피고는 원고 최순빈에게 금 384,030원, 동 김금순에게 금 217,015원 및 각 이에 대한 1966.9.13부터 완제에 이르기까지 년 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 하였고, 이 판결에 대하여 원고들은 상고를 하였던바, 상고장 기재에 의하면 불복의 정도를 원고등의 나머지 청구를 기각한 부분에 한하여 불복이라고 하였고, 소송물 가격으로서 377,103원으로 기재하여 그 한도내에서 인지를 첨부하였다. 그런데 원고들이 상고로서 불복을 주장하는 위 377,103원의 산출근거에 대하여 살펴 보건대, 그 금액은 제1심 판결에서 원고들 청구금액중 인용된 금액에서 환송전 원심에서 인용된 금액의 차이 즉 제2심 판결에서 제1심 판결에 비교하여 원고들이 패소된 부분의 금액과 일치하고 있는바, 그렇다면 원고들은 환송전 원판결 중에서 부대항소를 기각한 원고들 패소부분에 대하여서는 상고를 하지 아니하고 환송전 원판결에서 제1심 판결에 비하여 패소한 부분에 한하여 상고를 하였다고 볼 것인바, 상고심의 심판범위는 민사소송법 제395조, 제385조에 의하여 당사자가 불복신청을 한 한도에 국한되는 것이므로, 상고심에서 원고들 패소부분을 파기하여 사건을 원심에 환송하였다 하더라도 그로서 원고들이 상고를 하지 아니한 즉 불복 신청을 하지 아니한 부분인 원고들의 부대항소를 기각한 부분에 대하여서 까지 원판결을 파기하는 것은 아니고, 따라서 환송을 받은 원심의 신판범위는 특단의 사정이 없는 한 제1심 판결이 원고들 청구를 인용한 부분에 한정 된다고 할 것이다.」 (원고들 변론취지에 의하면 원고들은 불법행위를 원인으로 이 소송에서 손해액 전부를 청구하고 있는 것이고 일부만을 분할하여 청구하고 있는 것은 아니다) 그럼에도 불구하고 원판결이 위에서 본 바와 같이 원심의 신판범위에 속할수 없는 부대항소 부분에 대하여서 까지 심리하여 오히려 제1심 판결에서 인용한 금액을 초과하여 원고들의 청구를 인용하였음은 잘못이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것인바, 원고들 환송전 원판결에 대한 상고취지로서 원고 두 사람에 대한 불복의 합계 금액만 표시하고, 각자의 불복액을 명시하지 아니하였으므로, 결국 원판결중 위자료 청구 부분은 제외한 피고 패소부분은 전부 파기를 면치못할 것이다. 그리고 이 사건에 관한 파기환송전 원심판결에서 원고들의 각 위자료 청구 부분에 관하여 각 50,000원식만 인용되었던바, 이에 대하여 피고는 상고를 하지 아니하였고, 원고들만이 상고를 하여 상고심에서 원고들의 상고로 원고들 패소부분만이 원심에 환송되었으므로, 원심으로서는 원고들의 위자료 청구부분에 관하여서는 환송전 원심이 인용한 각 50,000원식 보다는 적게 인정할 수는 없다고 할 것이니, 원판결이 피고의 소론항변이 이유가 있다고 하더라도, 원고들이 위자료 청구부분에 관하여서는 각 50,000원식보다는 적게는 할 수 없다고 하여 그 금액만을 인용한 것은 정당하며, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 그렇다면 원판결중 위자료에 관한 피고들 패소부분에 관한 피고의 상고는 이유없으므로 기각하고, 그 부분의 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 그 나머지 부분에 관한 피고의 상고는 이유있으므로 그 부분에 관한 피고 패소부분을 파기하여 원심에 환송하기로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
214,983	허위공문서작성동행사·주민등록법위반·공정증서원본불실기재동행사	68도1596	19,690,128	선고	대법원	형사	판결	사망한 사람 명의로 소유권 보존등기의 사유를 기재케 한 행위는 공정증서 원본불실기재죄가 된다.	이미 사망한 사람의 문서를 함부로 작성하여 등기공무원에게 제출하여 그로 하여금 부동산등기부에 사망한 사람 명의로 소유권보존등기의 사유를 기재케 한 행위는 사망한 사람이 권리의무의 주체가 될 수 없고 따라서 사망자 앞으로의 소유권보존등기가 실체관계에 부합되는 유효한 등기로 볼 수 없는 바이므로 위 행위를 공정증서원본부실기재죄로 처단한 조치는 정당하다.	형법 제228조 제1항	null	【피 고 인】 피고인 【원 판 결】 서울형사지방법원 1968. 10. 29. 선고, 68노1655 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 미결구금일수 중 85일을 피고인에 대한 징역형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원심이 피고인의 ○○○구청 상도2동 서기 공소외인에게 허위공문서 작성 동행사의 교사의 사실을 적법히 인정하고, 피고인을 형법 제227조, 제229조, 제31조 제1항, 제33조에 의하여 처단하였음은 정당하며, 원심이 적법히 인정한 사실을 단순히 부인하는 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심이 피고인이 이미 사망한 사람의 문서를 함부로 작성하여 등기공무원에게 제출하여 그로 하여금 부동산등기부에 사망한 사람명의로 소유권 보존등기의 사유를 기재케 한 행위는 사망한 사람이 권리의무의 주체가 될 수 없고, 따라서 사망자가 앞으로의 소유권 보존등기가 실체관계에 부합되는 유효한 등기로 볼 수 없는 바임으로 원심이 위 행위를 공정증서 원본 불실기재죄로 처단한 조치는 정당하며, 본건에 있어 공정증서 원본 불실기재죄가 성립될 수 없다는 상고 논지는 이유없다. 그러므로 형사소송법 제390조, 형법 제57조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
153,994	손해배상	67다2522	19,690,128	선고	대법원	민사	판결	어느사업에 관하여 자기명의를 사용할 것을 허용한 자는 그 명의 사용자의 불법행위에 대하여 사용자로서의 배상책임이 있다	어느 사업에 관하여 자기명의를 사용할 것을 허용한 자는 그 명의 사용자의 불법행위에 대하여 사용자로서의 배상책임이 있다.	민법 제756조	null	【원고, 피상고인】 서울특별시 【피고, 상고인】 흥아상사 주식회사 【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 서울고등 1967. 10. 11. 선고 65나882 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결에 의하면 소외 김영재는 원고 시의 시민회관 무대막 공급 경쟁 입찰에 참가하기 위하여 개인 자격으로는 참가할 수 없으므로 전에 근무한 사실이 있는 피고 회사의 명의를 빌리기로 동 회사와 합의하고 같은 소외인은 61.8.3 피고회사 대표이사 명의의 입찰 등록 신청을 하고 같은 날 18일 피고회사 명의로 위 경쟁 입찰을 한 결과 입찰가격 금 29,000,000환(구화)으로 낙찰이 되어 같은 달 22일 원고와 피고회사는 위 무대막 물품 공급계약을 체결한 사실을 인정하고 타인에 대하여 어떤 사업에 관하여 자기의 명의를 사용할 것을 허용한 경우에 그 사업이 내부관계에 있어서는 타인의 사업이고 명의자의 고용인이 아니라 하더라도 외부에 대한 관계에 있어서는 그 사업이 명의자의 사업이고 또 그 타인은 명의자의 종업원임을 표명한 것과 다름이 없으므로 명의 사용을 허가 받은 사람이 업무 수행을 함에 있어 고의 또는 과실로 다른 사람에게 손해를 끼쳤다면 명의사용을 허락한 사람은 민법 756조에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있다고 실시 하고 본건에 있어서 원심은 적법히 채택한 증거에 의하여 소외 김영재는 원고와 위 입찰및 계약 당시 무대막은 외국에서 방화가공된 외국산 원단으로 제조하기로 하였으므로 그와 같이 이를 제조하고자 하였으나 그 후 외국산 무대막지는 그 당시 금수품으로 수입할 수가 없어 당초의 계약취지에 따른 이행을 할 수 없게 되었음을 알게되었는데 같은 소외인은 무대막을 국산 원단에 의하여 제조하고 외국에서 방화 가공도 하지 않았는데 이와 같은 사실을 음폐하기 위하여 외국상사의 방화가공에 대한 보증서를 첨부하여 납품 하므로서 원고로 하여금 위와 같이 납품하는 무대막이 계약대로의 외국산원단으로 방화가공된 것으로 오신 시킨후 원고로부터 위와 같이 계약된 대금 29,000,000환(구화)을 받아 같은 소외인이 금 1,381,300원의 부당한 이득을 하여 같은 액을 원고로부터 편취하였다고 판단하고 있는 바 원판결이 채택한 여러 증거에 의하면 소외 김영제가 피고 회사 명의로 원고와 본건 무대막 공급계약을 함에 있어서 방화가공된 외국산원단에 의하여 제조납품 하기로 하였다는 사실과 같은 소외인은 위 무대막을 국산원단으로 제조하고 이것을 방화가공된 외국산원단으로 제조한 것 같이 가장하여 원고를 그와같이 오신시키고 그 대금 2,900,000원을 받아 금 1,381,300원 상당의 돈을 편취한 것이라는 사실을 인정하기에 충분하며 또검사의 무혐의 불기소 처분이 있었다 하더라도 민사 법원은 이러한 검사의 처분결과에 기속되는 것이 아니므로 타 증거에 의한 자유심증으로서 그와 반대되는 사실을 인정할 수 있는 것이고 또 소외 김영제가 본건 입찰전에 제시한 견본이 국산원단이고 계약서 명문에 외국산이라고 표시되어있지 않다 하더라도 다른 증거에 의하여 외국산원단으로 본건 무대막을 제조하기로 약정하였다는 것을 인정할 수 없는 것이 아니며 그의 원판결과 기록을 검토하여도 위 설시와 같은 소외 김영제의 불법행위와 그로 인한 원고의 손해 발생사실을 인정하는데 있어서 원심의 증거취사나 사실인정의 과정에 채증법칙을 위반한 점을 찾아 볼 수 없고 소론은 원심이 적법히 채택한 증거의 가치 판단을 원심과 달리하여 원심의 권원에 속한 사실인정을 비의 하는 것으로서 받아들일 수 없는 것이다. 그리고 위와 같은 원심 인정사실에 의하면 원피고간의 본건 공급계약의 목적물이 당초부터 금수품이었다 할지라도 본건 계약을 체결하는 자체가 불법행위가 된다는 것으로 설시한 것이 아니고 소외 김영제가 납품하는 무대막을 외국제원단으로 제조하였다고 원고를 기만하여 외국제 원단으로 제조한 대금명목으로 위 금원을 편취한 것이 불법행위가 된다는 취지로 판단한 것이니 금수품원단으로 계약한 것이므로 그 계약을 무효라느니 또는 불법행위가 되지 않는다는 등의 논지는 이유없으며 또 소론과 같이 본건 계약이 경쟁입찰에 의한 견본 납품계약이라 할지라도 그 물품을 납품할 때 외국제 원단으로 제조된 것이 아님에도 불구하고 국산원단과 가격과 품질에 차가 있는 외국제 원단으로 제조된 무대막이라고 기망하여 그에 상당한 대금을 받았다면 불법행위가 된다고 하여야 할 것이고 그 손해액 산정에 있어서 원판결에 의하면 그 설시에 미흡한 점이 없는 바는 아니나 소외 김영제가 국산원단으로 제조된 무대막을 납품하고 외국산 원단으로 제조된 무대막의 대금을 받아 그 차액금 1,381,300원을 부당이득 하였고 그로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가한 것이라는 취지로 판단한 것으로 인정되고 위와 같은 판단에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없으니 이점을 논란하는 상고이유 또한 받아 들일 수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
153,967	손해배상	68다1804	19,690,128	선고	대법원	민사	판결	대리감독자를 두었다는 사실만 가지고서 곧 친권자의 법정감독 책임이 면탈될 수 없다	대리감독자를 두었다는 사실만 가지고서 곧 친권자의 법정감독 책임이 면탈될 수 없다.	민법 제755조 제1항	null	【원고, 피상고인】 김효경 【피고, 상고인】 안상혁 (소송대리인 변호사 석은만) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 7. 31. 선고, 68나909 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송 대리인의 상고이유 1점을 판단한다. 그러나 증인의 증언내용이 타인으로부터 전하여 들은 사실이라 할지라도 이 증언이 증거능력이 없는 것이라고는 말할 수 없는 것이고 원심의 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 대조하여 검토할지라도 거기에 논지가 지적하는 바와같은 잘못을 발견할 수 없으며 다만 증거나 사정에 대한 독자적인 가치판단을 전제로하여 원심의 적법한 증거취사와 사실인정을 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다. 같은 상고이유 2점을 판단한다. 그러나 가해자인 소외 안경준은 1962.8.15 생으로서 이 사건사고 당시에는 만 5세에 이르지 못한 미성년자 이었음으로 그는 이 사건 불법 행위 당시 책임 무능력자라 할 것이니 피고는 안경준의 부친인 친권자로서 법정의 감독 의무를 부담한 자라 할 것이고 피고가 월남으로 출정 하면서 안경준의 양육 및 감독의 일체를 그 아내에게 일임 하였다 하여도 이와 같은 대리 감독자를 두었다는 사실만 가지고서 곧 친권자의 법정 감독 책임이 면탈 된다고는 볼 수 없다 할 것이니 원심이 이와같은 위치로 판단한 것은 정당하다. 논지 이유없다. 이리하여, 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,966	소유권행사방해배제	68다1711	19,690,128	선고	대법원	민사	판결	구 조선시가지계획령에 의하여 한 고시가 1962.4.3부터 시행하게 된 도시계획법시행령 제15조 때문에 소급하여 무효로 된다고 할 수 없다	구 조선시가지계획령에 의하여 한 고시가 1962.4.3부터 시행하게 된 도시계획법시행령 제15조 때문에 소급하여 무효로 된다고 할 수 없다.	도시계획법시행령 제15조, 구조선시가지계획령 제44조 제1항, 구조선시가지계획령 시행규칙 제139조, 제30조	null	【원고, 피상고인】 김진환 【피고, 상고인】 청주시 【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 청주지방 1968. 7. 18. 선고 67나178 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 원판결 이유에 의하면, 피고는 1962.5.23 국토건설청장으로부터 청주시 내덕동 일대에 대한 청주시 제1토지 구획정리사업 시행명령을 받고 1964.4.7 건설부장관으로부터 동 구획정리 사업계획인가를 받아 1964.4.20부터 동월 30일까지 그 사업실행 구역내 토지 소유자들에게 동사업실시 계획인가를 종람케 하였고, 1965.6.16 충북도지사의 환지지정 인가를 받아 동 월 20일 환지 예정지 지정 공고등의 절차를거쳐 원고소유인 본건 토지에 대하여 도로를 시설한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는 바, 본건에 있어서 국토 건설청장이 피고에게 구획정리사업 명령을 내리기 전에 시행 중이던 조선시가지 계획령(1962.1.20. 까지 시행) 제44, 45, 46, 조에는 위 계획령에 대치한 도시계획법 제27, 28, 29조와 같은 취지로 규정하였고, 1962.4.3까지 시행 중이던 동 시가지 계획령 시행규칙 (총독부령 78호) 제30조에는 정부는 토지소유자의 토지구획정리 사업시행인가 신청기간을 지정한 때에는 이를 고시하도록 규정하고 있는바, 을 제11호증에 의하면, 국토건설청장은 1961.11.17. 위시행규칙 제30조의 고시를 한 사실을 인정할 수 있으나, (관보 3001호의 호외에 의하면, 1961.11.17자로 위 고시가 계제되어 있다) 도시계획법 제27, 28, 29조 동시행령 제15조의 취지를 종합하여 보면, 구획정리사업은 토지소유자에게 제1차적으로 이를 시행할 수 있는 권리를 부여한 것이며, 도시계획법이 스스로 규정한 경우를 제외하고는 토지소유자는 구획정리사업 시행권을 박탈당하지 아니하며, 따라서 건설부장관(본건 시행명령 당시는 국토건설청장)은 관계지방 자치단체에게 정리사업시행 명령을 내리기 이전에 토지소유자에 대하여 그가 정한 기간내에 구획정리 사업 시행 인가 신청을 하도록 기간을 정하여 관보에 공고하고, 이해 관계자인 토지 소유자에게 개별적으로 통지를 하도록 한것이며, 만일 위 기간내에 신청이 없거나, 신청이 부적법하거나...경우에 비로소 관계지방자치 단체에 대하여 시행명령을 발할 수 있다고 할 것인바, 도시계획법 시행령 제15조에 규정한 관보의 공고와 이해관계인에 대한 개별적 통지는 토지소유자의 구획정리 사업시행권을 보호하기 위하여 신법령인 동 시행령이 새로히 가중하여 규정한 중대한 절차라 할 것이니, 이미 폐지된 법령에 의하여 고시를 하였다하더라도 건설부장관이 피고에게 대한 사업시행명령을 내리기 이전이므로, 신법령에 새로히 가중 규정된 절차인 관보의 공고와 개별적 통지를 하여야하고, 그 공고와 통지는 피고의 본건 구획정리 사업 시행 행위가 효력을 갖기 위한 중대한 절차라 할 것인데, 피고는 원고를 비롯한 토지 소유자들에게 개별적으로 구획정리 사업인가 신청을 하라는 통지를 하지 아니하였고,또 관보에 공고하였다고 피고는 주장하나, 이에 대한 입증도 없으므로, 결국 피고의 본건 원고의 토지에 대한 구획정리 사업시행 행위는 무효라는 취지로 판시하였다. 그러나 원판결이 채택한 을 제11호증 (국토건설청장 고시제15호)기재내용에 의하면, 당시 주무부장관인 국토건설청장은 1961.11.17 본건토지 구획정리 사업구역내의 토지소유자는 1962.2.28 까지 사업시행 인가 신청을 하여야 한다는 취지의 고시를 한 사실을 엿볼 수 있고, 원판결 역시 같은 취지의 판시를 하고 있는바, (원판결이 도시계획법 시행령 제15조에 규정한 관보의 공고가 없었다고 판시한 취지는 위에서 본 1961.11.17자 관보에의 공고 이외에 도시계획법 시행령 시행후에 새로운 공고를 하지 아니하였다는 취지일 것이다)위 고시는 당시 시행 중이던 구조선시가지 계획령 제44조 제1항, 같은시행규칙 제139조에 의한 고시라고 할 것이며, 위 계획령이나 동 시행규칙에 토지 소유자에 대한 고시방법에 관하여 개별적으로 통지하여야 한다는 규정은 없고, 다만 동시행규칙 제30조에 의하면, 본령에 의하여 정부가 하는 공고 또는 고시는 관보로서 이를 하여야 한다고 되어 있을 뿐이므로, 본건에 있어서 위 국토건설청장의 1961.11.17자 고시는 구 시가지 계획령 제44조 제1항, 동시행규칙 제139조, 제30조에 의한 고시로서 유효하다고 하지 않을 수 없고, 그 후 1962.1.20 공포 시행된 도시계획법 제27조, 제28조제1항에 의하면, 위 계획령 제44조 제1항과 같은 내용을 규정하였을 뿐 이해관계인에게 대한 개별적 통지를 하도록 따로히 규정한 바가 없고, 더욱 동법 부칙 {2} (경과조치)에서 본법시행전의 법령에 의한 처분 기타절차는 본법에 저촉되지 아니하는한 본법의 규정에 의하여 행한 것으로 본다고 규정하였으므로, 위 계획령에 의한 국토건설청장의 고시는 신법에 의한 유효한 고시라고 하지 않을 수 없고, 위 고시에서 토지소유자의 정리사업인가 신청기간으로 정한 1962.2.28이 경과된 후인 1962.4.3부터 비로서 시행하게된 도시계획법 시행령 제15조에 의하면 주무장관인 건설부장관은 법 제28조 제1항의 규정에 의한 토지 소유자의 인가 신청 기간을 정하였을 때에는 이를 관보에 공고하고 이해 관계인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있는바, 그렇다고 하여서 딴 특별한 이유도 없이 위에서 본1961.11.17 자 국토건설청장의 토지 소유자에게 대한 적법한 고시로서 지정한 1962.2.28의 기간이 경과한 후인 1962.4.3부터 시행하게 된 도시계획법 시행령 제15조 때문에 국토건설청장의 토지소유자에 대한 고시가 소급하여 무효로 된다고는 할 수 없다 할 것이고, 또 국토건설청장의 피고에게 대한 본건 정리사업 시행명령이 위에서 본 도시계획법 시행령의 시행후인 1962.5.23에 있었다고 하여서 그 결론을 달리할 수 없다고 할 것이니, 원판결이 이와 반대의 견해로 피고의 본건 구획정리 사업시행 행위가 무효라고 판시한 것은 위법이며, 이는 판결에 영향을 미침이 분명하므로, 이점에 판시한 논지는 이유 있어 딴 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
153,979	손해배상	68다305	19,690,128	선고	대법원	민사	판결	가. 책임해제를 주장하는 주식회사 이사는 회사의 정기총회에 제출 승인된 서류에 그 책임사유가 기재되어 있는 사실을 입증하여야 한다 나. 주식회사 이사의 임무해태로 인한 회사의 손해배상 청구권은 일반 소멸시효기간인 10년이 지나야 소멸시효가 완성한다	가. 책임해제를 주장하는 주식회사 이사는 회사의 정기총회에 제출 승인된 서류에 그 책임사유가 기재되어 있는 사실을 입증하여야 한다. 나. 주식회사 이사의 임무해태로 인한 회사의 손해배상청구권은 일반 소멸시효기간인 10년이 지나야 소멸시효가 완성한다.	상법 제399조, 제450조, 구상법 제284조, 민법 제162조	null	【원고, 피상고인】 한국광업진흥 주식회사 (소송대리인 변호사 이종관) 【피고, 상고인】 백성욱 외 1인 (소송대리인 변호사 김갑수 외 1인) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 1. 16. 선고, 65나2141 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고등 소송 대리인 김갑수의 상고 이유 제1점에 대하여, 원심은 적법히 채택한 여러 증거에 의하여 원고회사가 소외 원천상사주식회사와 흑중석매매계약을 체결할 당시인 1955. 7.월부터 1956. 9월까지의 원고회사 청양광산의 흑중석생산실정은 늘 월 20톤 미만임에도 불구하고 피고들은 그당시 원고회사의 이사로서 책임인도량을 원 20톤으로 약정하였고 특히 1956. 3월까지 약정한 제1차 인도량중 35.95톤을 인도하지 못하였음에도 불구하고 제2차로 위 소외 회사와 흑중석매매계약을 체결함에 있어서 월20톤씩 인도하기로 약정하고 같은해 9월까지 약정한 인도량중 48.894톤을 인도하지 못한 사실을 인정한 다음 원고회사의 위 광산에서 생산할 수 있는 흑중석이 월 20톤 미만이므로 그 당시의 위와같은 생산실적을 참작한다면 위 소외회사에게 월 20톤씩 인도할 수 없음에도 불구하고 당시의 생산실적으로는 따를 수 없는 과대한 수량으로 위 소외 회사에게 흑중석 인도약정을 한 것은 원고회사의 이사였던 피고들이 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 아니하고 원고회사의 업무를 충분히 검토하지 아니한채 경솔히 이를 처리하여 이사로서의 임무를 해태한 것이라고 판단하였는바 이는 원고회사 청양광산의 종래의 흑중석 생산실적이 늘 월간 20톤에 미달하였으므로 원고회사의 이사였던 피고들이 원고 회사의 업무를 충분히 검토하였다면 월 20톤 이상의 흑중석 인도약정은 할 수 없었을 것인데, 피고들이 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 아니하고 경솔히 위 생산실적으로는 따를 수 없는 월 20톤 이상의 흑중석 인도약정을 한것이 피고들의 이사로서의 임무를 해태한 것이라는 취지임이 분명하며 원심이 이와같이 피고들의 임무해태를 인정한 과정에 있어서 법률해석을 그릇하였거나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없고 원심이 생산실적으로는 따를수 없는 과다한 양의 흑중석 매매계약을 한점에 피고들의 임무해태가 있다고 인정한 이상 더 나아가 청양광산의 흑중석 생산량이 월 20톤에 미달한 것이 피고들의 임무해태로 인한것인지를 따져 심리하지 아니하였다고 하여 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없을 것임으로 논지 채택할 수 없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여, 주식회사의 이사가 구상법 제284조의 규정에 의하여 그 책임을 해제한 것으로 간주 되려면, 동법 제283조의 규정에 의하여, 동법 제281조에 규정된 서류를 정기 주주총회에 제출하여 그 승인을 받아야 하는 것이고 그 서류에 기재 되지 아니한 사항에 대하여는 책임이 해제되지 아니 한다고 하여야 할 것인 바 기록에 의하여 피고들의 전입증을 검토하여 보아도 원고 회사 주주총회에 제출된 제22기 영업 보고서(을 제2호 증의 1, 2)와 제31기 영업보고서 (을 제3호증의 1,2)에 소외 원천상사 주식회사로 부터 중석매매 계약금으로 금 25,000,000환(구화)과 7,261,000환이 수입되었다고 기재된 명세표가 있을 뿐이고 본건에 있어서 피고들의 임무 해태가 있다고한 생산 실적으로는 따를 수 없는 과다한 양의 흑 중석 매매 계약을 피고들이 위 소외 회사와 체결하고 그로 인하여 원고 회사에게 손해 배상을 하여야 한다는 점이나 그 배상액을 지출 하였다는 점에 대하여 원고 회사의 정기 주주총회에 제출한 서류에 기재되어 있다고 인정 할 수 있는 자료를 찾아 볼 수 없으므로 위 각 영업 보고서에 기재된 수입금에 대해서는 위 총회의 승인을 얻었다고 할 것이나 그 각 보고서에 기재 되지 아니한 사유나 지출에 대하여 위 총회의 승인이 있었다고는 할 수 없는 것이니 그와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하다 하여야 할 것이고 위와 같이 각 영업 보고서에 그 수입금이 기재 되었으니 그에 관한 모든 계약 사항이 승인된 것이라는 취지의 주장은 받아 들일 것이 못되며 「책임 해제를 주장하는 주식회사의 이사는 그 회사의 주주총회에 제출 승인된 서류에 그 책임 사유가 기재되어 있다는 것을 입증 할 책임을 져야한다고 할 것이니」 본 건에 있어서는 주주총회에 피고들의 책임 사항에 관한 서류를 제출하고 승인을 받았다는 사실의 입증 책임이 피고들에게 있다고 하여야 할 것이므로 원판결에 소론과 같이 입증 책임의 분배에 관한 법리 오해가 있다고 할 수 없어 논지 이유 없다. 피고 이종환 소송 대리인의 제1점에 대하여, 주식회사의 이사는 선량한 관리자의 주의를 다하여 법률상 부담하고 있는 의무를 이행하여 회사의 이익을 도모하고 그 손실을 예방할 직책이 있다고 할 것이므로 직접 회사의 업무에 관여하지 않는 이사라 할지라도 다른 이사가 그 업무에 관하여 임무를 위배하여 회사에 손해를 발생케 하였을 때에는 그 이사와 공동의 임무해태에 의하여 생긴 손해로서 회사에 대하여 연대배상의 책임이 있다고 하여야 할 것인바, 더욱이 원심은 적법히 취사선택한 각 증거에 의하여 피고 이종환이 원고회사의 이사로서 본건 임무해태가 있다고 하는 소외 원천상사주식회사와의 두차례에 걸친 흑중석 매매계약에 관여하고 있다고 인정하고 있으므로 (피고의용의 을제1호증의 1,3에 의하면 위 매매계약이 피고 이종환 명의로 되어 있음) 피고 백성욱과 공동으로 임무해태가 있다고 하여 원고회사에 대하여 연대하여 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 원판결은 정당하고 원고의 본건 솟장의 전후를 살펴보면 같은 솟장에 소론과 같이 6개월간에 120톤을 인도하였을뿐 48.894톤을 인도치 못하였다고 기재된 것은 120톤을 인도하여야 할 것임에도 불구하고 그중 71.106톤의 흑중석을 인도하였을 뿐 48.894톤을 인도치 못하였다고의 오기임이 분명하며 원고는 1966. 7. 15.자 준비서면으로 위와같이 정정하였음이 기록에 의하여 뚜렷하니 위 오기된 부분을 들어 제2차 계약분이 전부 이행된 것이라고 하는 주장은 받아들일 것이 되지 못한다 할 것이고 그 외 원심이 피고들의 임무해태가 있다고 인정한 점에 심리미진의 잘못이 있음을 찾어볼 수 없으므로 논지 모두 이유없다 할 것이며, 같은 상고이유 제2점에 대하여, 원판결이 피고들의 회사에 대한 임무해태로 인한 책임이 해제되지 아니하였다고 판단한 것은 위 피고 등 소송대리인 상고이유 제2점에서 판단한 바와같이 주주총회에 제출된 서류에 그 책임사항인 본건 손해발생원인과 손해액 지불에 관하여 기재되지 아니하였다는 것을 이유로 하는 것이고 따라서 주주총회에 제출된 계산서에 기재되지 않은 사항을 증인이 증언하였다고 하여 위 서류에 기재된 것과 같이 되는 것이 아니므로 그에 관한 증인 김종석의 증언을 배척한 점에 채증법칙에 위배된 잘못이 있다고 할 수 없어 논지 이유 없다. 같은 상고이유 제3점에 대하여, 주식회사 이사의 회사에 대한 임무 해태의 손해 배상 책임은 민법의 불법행위 책임과는 다른 것으로서 상법이 인정한 일종의 특수한 계약책임이라고 하여야 할 것이므로 민법의 불법 행위에 관한 시효의 규정이 적용될 것이 아니고 일반 시효에 관한 규정이 적용 되어야 할 것이다. 본건에 있어서는 원고 회사가 소외 원천상사주식회사에 대하여 손해 배상을 하기로 결정 한 때에 원고 회사는 피고들에게 배상 청구권을 취득하였다고 할 것이며 따라서 그 때부터 시효 기간이 진행 된다고 하여야 할 것임은 소론과 같다 할 것이고 이점에 있어서 판시를 달리한 원심은 본건 손해 배상 청구권의 소멸시효 기산에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이나 원고회사의 본건 손해 배상 청구권은 일반 소멸시효 기간인 10년이 경과되지 아니 하므로서 소멸시효가 완성된 것이라고 할 수 없어 원판결의 결과에는 영향이 없으므로 결국 논지는 받아 들일 수 없는 것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 이유없다고 하여 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
153,970	위약금	68다626	19,690,128	선고	대법원	민사	판결	해제권자가 계약의 존속과 양립할 수 없는 청구를 한 경우에는 그 지급명령이 상대방에 송달된 때에 해제의 효력이 발생한다	해제권자가 계약의 존속과 양립할 수 없는 청구를 한 경우에는 그 지급명령이 상대방에 송달된 때에 해제의 효력이 발생한다.	민법 제543조	null	【원고, 피상고인】 진을주 【피고, 상고인】 임종배 (소송대리인 변호사 이기찬) 【원 판 결】 전주지방법원 1968. 3. 22. 선고, 68나4 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1점에 대하여, 본건 계약에서 약정된 위약금의 내용을 보면 피고가 위약한 경우에 원고에게 지급하기로 된 계약금의 배액이란것은 당초 수령한 계약금을 반환하여 원상으로 회복시켜 주는 것과 그 계약금과 동액의 약정 손해액을 배상하는 것으로 볼 수 있으므로 원고가 그 계약에서 약정된 계약금배액의 지급청구를 한데 대하여 원심이 피고에게 동액의 지급을 명함에 있어서 위와같이 판시 하였다한들 당사자가 주장하지 않은 청구를 인용하였다거나 사실을 오인하였다고는 볼 수 없다. 논지는 이유없다. 동 제2점에 대하여, 원고가 본건 지급명령을 신청할 때에 계약 해제의 의사표시를 명시적으로 하지 않았음은 소론과 같으나 원고가 피고에 대하여 본건 임대차 계약의 존속과는 전혀 양립할 수 없는 본건 위약금의 지급청구를 하였으므로 위 계약은 위 지급명령이 피고에게 송달된 때에 해제의 효력이 발생하였다 할 것이다. 따라서 논지는 이유 없다. 동 제3점에 대하여, 원판결이 소론에서 지적한 각 증거를 배척한 취지로 판단한데에 논지가 주장하는 채증법칙의 위배나 사실오인의 위법이 있다고 보이지는 않는다. 논지는 이유없다. 그래서 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
215,029	국가보안법위반,반공법위반,수산업법위반	68도1815	19,690,128	선고	대법원	형사	판결	강요된 행위가 되려면 반드시 유형적인 협박을 받는 것을 요건으로 하지 아니한다	강요된 행위가 되려면 반드시 유형적인 협박을 받는 것을 요건으로 하지 아니한다.	형법 제12조	null	【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 속초지원, 제2심 춘천지방 1968. 11. 7. 선고 68노156 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 춘천 지방 검찰청 검사장 대리 검사 박찬종의 상고 이유를 본다. 원심 판결 이유를 보면, 원심은 피고인들은 북괴 지배하에 있는 해역에서 어로 작업중 납치되어 가서 북괴의 활동을 찬양하고, 북괴 구성원의 물음에 대하여 피고인들이 알고 있는 사실을 답변하였으며, 북괴로부터 물품을 받는 등의 행위를 하였으나 피고인들의 이러한 행위는 북괴에서 납치 억류된 피고인들이 북괴 구성원의 지시에 따라 행하였거나 또는 북괴 구성원의 신문에 대하여 서로 틀린 진술을 하게 되면 피고인들의 생명, 신체에 대하여 예측할 수 없는 위해가 가해 질지도 모른다는 사정 하에서 이루어진 강요된 행위임이 우리의 경험칙에 부합하다고 판시한 제1심 판결 이유를 유지 하였다. 이러한 원심 판단은 강요된 행위에 관한 형법의 법리를 오해한 것이라고는 말할 수 없다. 강요된 행위가 되려면 반드시 유령적인 협박을 받는 것을 요건으로 하는 것은 아니다. 논지가 말하는 것과 같이 설사 피고인들이 북괴의 기관원으로부터 신문을 받은 뒤에 서로 만나서 각자 대답한 내용 사실을 알아 본인이 있었고, 또 피고인들을 인솔한 사람이 무장하지 아니하고, 위협적인 언사를 쓰지 아니 하였다 하더라도 피고인들의 행위가 강요된 행위가 아니라고 보기는 어렵다. 특히 당시 피고인들이 대한민국으로의 귀환이 가능한지의 여부가 확실하지 아니한 상태하에 있어서는(논지는 피고인들의 귀환이 예정되고 있었다 하나 이 점에 관한 증거는 없다) 피고인들이 정보제공을 거부 한다던가 물품의 수령을 거부 할 수는 없었으리라고 보는 것이 상당하다. 필경 피고인들의 위의 행위는 피고인들의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위라고 보는 것이 상당하고, 이러한 취지로 판시한 원심 판결에는 강요 행위의 법리를 확장한 위법 사유가 없다 할 것이므로, 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
153,962	양수금	68다2245	19,690,128	선고	대법원	민사	판결	각 피용자의 공동과실로 인하여 제3자에게 손해를 기한 경우에는 각 사용자는 공동 불법행위자로서 연대책임이 있고 각기 과실의 정도에 따라 부담 부분이 정하여 질 것이다	각 피용자의 공동과실로 인하여 제3자에게 손해를 기한 경우에는 각 사용자는 공동 불법행위자로서 연대책임이 있고 각기 과실의 정도에 따라 부담부분이 정하여 질 것이다.	민법 제425조, 제760조	1967.12.29. 선고 67다2034,2035 판결	【원고, 상고인】 송소술 (소송대리인 변호사 송병진) 【피고, 피상고인】 한국석탄주식회사 (소송대리인 변호사 이원배) 【원 판 결】 대구고등법원 1968. 10. 17. 선고 67나466 판결 【주 문】 원판결중 원고의 재산상 손해액의 구상청구 부분에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분을 대구고등법원에 환송한다. 위자료 채권양수금 청구부분에 관한 원고의 상고를 기각하고 이 부분에 관하여 생긴 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원심판결 이유를 보면 원심은 소외 조두실이가 운전하는 피고회사소유 화물자동차와 소외 한운숙이가 운전하든 소외 부산 교통주식회사 소유 마이크로 버스가 쌍방운전사의 과실로 인하여 충돌 사고가 발생하여 마이크로 버스의 승객들이 상해를 입었다는 사실과 원고가 소외 부산교통주식회사에 가름하여 운전사 한운숙의 마이크로 버스 운전업무를 감독하고 있으므로 위 부산교통주식회사와 원고, 피고가 모두 손해배상에 책임이 있다고 판시하면서 이는 강학상 부진정연대 책임이므로 채무자간에 부담 부분이 없다고 판시하였다. 그러나 원고가 소외 부산교통주식회사 피고회사와 더불어 손해배상책임이 있다는 취지는 원고가 마이크로 버스 운전사 한운숙의 사용인으로서의 책임이라고 이해할진대는 피고회사와 원고와는 공동불법행위자로서 연대책임이 있고 각기 운전사의 과실의 정도에 따라 부담부분이 정하여 질 것이고 원고가 단독으로 승객들에게 손해를 배상하였다면 원고는 피고에 대한 구상권에 의하여 부담부분을 청구할 수 있다고 할 것이므로 ( 대법원 1967.12.29 선고 67다2034,2035 판결 참조) 원심은 필경 공동불법행위자의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 논지는 이점에 있어서 이유있다. 그러므로 원판결중 원고의 재산상손해액의 구상청구 부분에 관한 원고패소부분은 파기를 면하지 못한다 할 것이다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 기록과 원심판결이유를 보면 원심이 부상한 승객들인 피해자들이 받아야 할 위자료 청구채권을 원고에게 양도한 것은 피해자들이 원고로 하여금 위자료 청구소송행위를 하게하는 것을 주목적으로 하여 한 것이어서 이는 무효라고 판시한 조처는 정당하고 위법이 없다. 그러므로 위자료 채권양수금 청구부분에 관한 원고의 상고는 기각하여야 할것이다. 이상의 이유에 인하여 민사소송법 제406조 제1항, 제400조, 제89조를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
153,968	부당이득금	68다1466	19,690,128	선고	대법원	민사	판결	행정처분을 취소하는 판결이 확정 됨으로서 비로서 취소의 효력 (형성력)이 발생하는 것이다	행정처분을 취소하는 판결이 확정됨으로서 비로소 취소의 효력(형성력)이 발생하는 것이다.	행정소송법 제14조, 민사소송법 제202조 제1항	null	【원고, 피상고인】 태광화학공업 주식회사 (소송대리인 변호사 김삭) 【피고, 상고인】 대한민국 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 6. 28. 선고 68나324 판결 【주 문】 원판결중 피고패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송수행자 박희태의 상고이유를 검토한다. 원심은 피고가 1964. 12. 31.자로 원고에게 한 1964년도 수시기분 중간법인세 금231,096원의 부과처분은 하자있는 처분이라는 이유로서 서울고등법원의 동처분취소 판결( 66구196)이 선고되었는바 동판결의 확정여부에 불구하고 위판결 선고로서 그 형성적 효력에 의하여 위 법인세 부과처분 취소의 효력이 생긴다는 전제아래 원고의 본소 부당이득금 청구의 일부를 인용하고 있다. 그러나 행정 소송에 있어 어느 하자 있는 행정 처분을 취소하는 법원의 판결이 선고 되었다는 사실 만으로 행정 처분 취소의 형성력이 발생한다고 할 수 없고 동 판결이 확정 함으로서 비로소 행정 처분취소의 효력(형성력)이 발생함은 당연한 법리임에도 불구하고 원심이 위의 행정 소송에 있어서의 행정 처분 취소 판결이 확정 되지 않아도 행정 처분 취소의 효과가 발생한다고 해석 하였음은 위에 실시한 법리를 오해한 위법 있고 따라서 위 취소 판결의 확정 여부를 심리하지 않은 심리 미진의 잘못을 저지른 위법이 있다. 원판결중 피고패소부분을 파기하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
153,992	소유권확인등	68다1298	19,690,128	선고	대법원	민사	판결	대지화를 정지조건으로 한 미상환 농지의 매매계약에 있어 상환완료전에 대지조성을 위하여 그 농지를 현실적으로 인도하여도 그 매매계약은 유효하다	대지화를 정지조건으로 한 미상환 농지의 매매계약에 있어 상환완료전에 대지조성을 위하여 그 농지를 현실적으로 인도하여도 그 매매계약은 유효하다.	농지개혁법 제16조	1963.7.25. 선고 63다209 판결, 1966.4.6. 선고 66다329 판결	【원고, 상고인】 김부선 외 1인 (소송대리인 변호사 황성수) 【피고, 피상고인】 주춘식 (소송대리인 변호사 이명섭) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 5. 23. 선고 67나2308 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1, 3점 원판결과 기록에 의하여 원심이 적법히 채택한 갑제3호증의 19(심의판정서) 을 제6, 7호증(각 청취서) 동제8호증(양도증) 동 제10, 12호증(각 증인신문조서) 증인 윤철구의 증언과 그 밖의 여러 증거를 모두어보면, 피고 주춘식이가 원고등의 선대로부터 분배 농지인 본건 부동산을 가옥건축의 대지화를 목적으로 매수하여 곧 그 대지위에 같은해 8월에 가옥을 건축하고 동 부동산에 관한 소유권 이전등기를 하려다가 동 부동산이 귀속재산이란 사실을 알고 피고 대한민국으로부터 이를 다시 매수하였다는 원판결 판시사실을 인정하기에 넉넉하고 따라서 원심은 제1심 증인 윤철구 및 안승겸의 각 증언만으로 위와같은 사실을 인정한 것이 아님이 분명하므로 위 증인등의 증언만으로 사실을 인정하였다는 것을 전제로 하여 전문증거의 증거능력을 오해하였다는 소론은 받아들일 것이 되지 못하고 또 원심이 위와같이 사실을 인정한 점에 증거없이 사실을 인정하였다거나 석명권을 행사하지 아니하여 판단을 유탈하였다는 잘못이 있다고도 할 수 없고 심리미진이나 이유불비 있음을 찾아볼수도 없으며, 결국 소론은 증거와 사정에 관한 가치판단을 원심과 달리하여 원판결을 비의하는 것으로서 채택할 수 없다. 제2점, 상환완료전의 분배농지라 하더라도 그 농지를 대지조성의 목적으로 매매하였을 경우에는 그것은 대지화를 정지조건으로 하여 장차 완성될 대지에 대하여 한 매매라고 봄으로서 상환완료전에 대지조성을 실시하기 위하여 그 농지를 매수인에게 현실적으로 인도하더라도 이는 매매자체의 효력에는 아무런 영향을 주는 것이 아니라고 해석하는 것이 본원의 견해이므로 ( 본원 1963.7.25. 선고 63다209 판결, 1966.4.6. 선고 66다329 판결 참조) 이와 견해를 달리하여 본건 매매가 농지개혁법에 위반된 무효의 것이라는 논지는 받아 들일 것이 되지 못한다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
215,051	간첩·국가보안법위반·반공법	68도1709	19,690,128	선고	대법원	형사	판결	간첩미수죄의 성립을 인정하고 미수범으로서 형법 제25조를 적용하여 미수감경을 하였다면 형법 제100조를 적용하지 않았다 하여도 파기의 이유가 못된다	간첩미수죄의 성립을 인정하고 미수범으로서 본법 제25조를 적용하여 미수감경을 하였다면 본조를 적용하지 않았다 하여도 파기의 이유가 못된다.	형법 제98조, 제100조, 제25조	null	【피고인, 상고인】 피고인 1 외 2인 【변 호 인】 변호사 최명길 외 1인 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 11. 12. 선고, 68노322 판결 【주 문】 피고인들의 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 1, 변호인 최병길의 상고 이유를 본다. 원심 판결 이유를 보면, 원심은 피고인 1에 대하여 간첩 미수죄를 인정하고, 간첩죄에 관한 형법 제98조 제1항만을 적용 하였을 뿐 미수범에 관한 같은 법 제100조를 적용하지 않았음은 잘못이라 할 것이나, 원심이 간첩미수죄의 성립을 인정하고 미수범으로서 형법 제25조를 적용하여 미수 감경을 하였으니 원심의 위법은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이며, 북괴에서 남한에 파송하는 공작원은 그 사명이 대한민국의 군사 등 국가기밀 또는 정치, 경제, 문화 각 부분에 긍한 각종 정보의 탐지 수집 등의 행위를 수행하기 위한 간첩임이 직무상 현저한 사실일 뿐 아니라 같은 피고인은 공동피고인들과 같이 부차적으로 주민들의 실례를 조사하는 임무로 아울러 지니고 남파되었음이 원심판시 사실에 의하여 분명한 바이므로 원심이 같은 피고인의 소행에 대하여 간첩미수죄를 적용한 결론은 정당하고, 원심이 제1심에서 간첩기수죄를 적용하여 징역 15년 등에 처한 것을 간첩미수죄로 인정하고, 미수감경까지 하고도 양형을 무기징역으로 하였다고 한들 기록에 나타난 형법 제51조 소정 모든 정상을 참작하여 보아도 원심형의 양정이 심히 부당하다고 인정한 현저한 사유가 없으므로 논지는 이유없다. 변호인 양준모의 상고이유, 피고인 본인들의 상고이유를 모두어 판단한다. 피고인들에게 대하여 원심이 간첩미수죄로 인정한 조처가 정당하다고 함은 앞에서 변호인 최병길의 상고논지에 대하여 설시한바와 같으며, 기록에 의하여 피고인들에 대한 모든 정상을 참작하여도 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정한 현저한 사유가 없으므로 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
153,991	소유권이전등기말소	68다1158	19,690,128	선고	대법원	민사	판결	구민법상 취득시효 완성으로 인한 부동산 소유권 취득자와 취득시효 완성 후에 동 부동산에 대한 소유권 이전등기를 완료한 자와의 관계	구 민법상 취득시효 완성으로 인하여 부동산소유권을 취득하게 되었다 하여도 그 시효에 의한 소유권이전등기를 하기 전에 그 부동산이 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 이루어지면 그 제3자에 대하여는 위 부동산점유자는 시효에 의한 소유권취득을 주장하여 대항할 수 없다 할 것이다.	구민법 제162조	null	【원고, 상고인】 이홍학 【피고, 피상고인】 최종열 외 3인 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 5. 7. 선고, 67나1070 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고 이유를 본다. 1. 먼저 그 제1, 2점에 대하여, 원판결에 의하면, 원심은, 원고가 본건 토지(양주군 진건면 양지리 661의2 답 2,371평)을 소외 망 김봉석으로부터 증여 받으므로써 소유권을 취득했다는 것을 전제로하여 피고들에 대하여 한 원판시와 같은 각 동기청구에 대하여, 원고주장의 위 증여에 관한 소유권 이전등기가 원고 앞으로 경료된바 없을뿐만 아니라 위 토지에 대한 피고 최부남, 백학찬과 최종열명의의 각 소유권이전등기가 원인무효임을 인정할 증거로 없다하여 원고의 주 청구를 배척하였는바, 이와 같은 원판결 판단은 정당하고, 거기에는 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위반 특별법 무시, 대법원판례위반 따위와 같은 잘못이 없으므로 논지는 이유없다. 2. 다음으로 그 제3점에 대하여, 구민법상 시효에 의한 부동산소유권 취득은, 시효가 완성된 후 시효에 의한 소유권 취득 등기를 하기 전에 그 부동산이 제3자에게 양도 되어 소유권 이전 등기가 이루어지면, 그 제3자에 대하여는 위 부동산 점유자는 시효에 의한 소유권 취득을 주장하여 대항 할 수 없다 할 것인즉, 같은 취지로 한 원판결 판단은 정당하고, 반대의 견해로 원판결을 비난 하는 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
153,980	소유권이전등기말소	67다1974	19,690,128	선고	대법원	민사	판결	가. 중간생략등기와 중간생략의 합의의 필요성 나. 중간생략의 합의 없이 경유된 등기라도 관계 양도계약 당사자 간에 양도계약이 적법히 성립되어 이행된 이상 무효라고 할 수 없다.	가. 중간생략의 합의없이 경유된 등기라도 관계 양도계약당사자간에 양도계약이 적법히 성립되어 이행된 이상 무효라고 할 수 없다. 나. 부동산의 소유권양도계약이 차례로 여러 사람들 사이에 전전 이루어진 경우에 그 최종양수인이 부동산에 대한 소유권이전등기를 경유함에 있어서 등기부상의 현명의자로부터 직접 그 소유명의를 넘겨오려면 그 중간 사람들의 명의를 거치지 아니하고 직접 자기 명의로 념겨와도 무방하다는 합의가 그 관계당사자 전원들 사이에 있어야 하고 그렇지 못할 경우에는 최종양수인이 등기부상의 명의자에게 대하여 소유권이전등기절차이행을 청구할 수 없다.	민법 제186조	1967.5.30. 선고 67다588 판결	【원고, 상고인】 이유수 (소송대리인 변호사 이수욱) 【피고, 피상고인】 금송연 외 3인 (소송대리인 변호사 이태우) 【원 판 결】 대구고등법원 1968. 7. 26. 선고: 66나727 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 먼저 원고 소송 대리인의 상고이유 제1점의 1에 대하여, 부동산의 소유권 양도 계약이 차례로 여러 사람들 사이에 전전 이루어진 경우에, 그 최종 양수인이 그 부동산에 대한 소유권 이전 등기를 경유함에 있어서 등기부상의 현 명의자로부터 직접 그 소유권 명의를 넘겨 오려면, 그 중간 사람들의 명의를 거치지 아니하고 직접 자기 명의로 넘겨와 무방하다는 합의가 그 관계 당사자 전원들 사이에 있어야 되고, 그렇지 못 할 경우에는 그 최종 양수인이 자기의 직접적인 전자 아닌 등기부상의 명의자에게 대하여 소유권이전 등기 절차를 이행하라고 청구 할 수 없음은 물론이라 할 지라도, 그 방법이야 어찌됐건, 이미 중간 생략 등기가 경유되어 버린 경우에 있어서는, 그 관계 양도 계약 당사자들 사이에 양도 계약이 적법히 성립 되어 이행된 이상(원판결이 확정한 바에 의하면, 본건 부동산은 피고 김영조로부터 원고 및 소외 정한택, 그리고 피고 금송연의 손으로 각 적법한 양도 계약이 성립 이행 되었다고 한다) 다만 중간생략 등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로써는 그 등기를 무효라고 할 수 없는 것이라고 보는 것이 상당하다( 대법원 67.5.30. 선고 67다588 판결 참조) 그렇다면 이미 본 바와 같이 본건 부동산에 관한 양도 계약이 적법히 성립 이행 되었다고 원판결이 확정하고 있는 이상, 더 나아가서 원심이 소론과 같이 피고 김영조로부터 피고 금송연 명의로 경유된 본건 부동산에 관한 소유권 이전 등기에 관하여 중간 생략의 합의가 있었는지를 조사, 판단하지 안했다 하더라도, 원판결에 심리미진과 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 다음으로 같은 상고이유 제1점의 2, 및 제2, 3점에 대하여, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결의 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용에 있어서, 소론과 같이 논리법칙이나 경험칙을 위배했거나 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없고, 갑13호증은 이를 배척한 취지로 보지못 할 바 아니므로 논지는 모두 이유없다. 그러므로 본건 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
166,277	소유권이전등기말소	68다2380	19,690,128	선고	대법원	민사	판결	회계관계 공무원의 직무에 관한 재정보증도 보증계약에 속하는 것이므로 그 계약은 청약과 승낙에 의하여 성립된다.	회계관계 공무원의 직무에 관한 재정보증도 보증계약에 속하는 것이므로 그 계약은 청약과 승낙에 의하여 성립된다.	민법 제532조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 변승홍 외 2명 【원심판결】 제1심 원주지원, 제2심 서울고등 1968. 11. 6. 선고 68나1344 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송 수행자의 상고 이유에 대하여 판단 한다. 회계관계 공무원의 직무에 관한 재정보증도 보증계약에 속하는 것이니 만큼 그 계약은 청약과 승낙에 의하여 성립 된다고 할 것이고 일방 1962.5.10자 전매청 훈령 제21호 회계 공무원의 재정보증에 관한 규정 제5조는 그 제1항에서 "소속관서의 장은 전조의 규정에 의하여 재정 보증서가 제출 되었을 때에는 지체없이 그 사실을 조사 하고 재정 보증 기준에 적합함이 확인 되었을 때에는 별표 제2 서식의 재정 보증 계약 성립 통지서를 재정 보증인에게 송부 하여야 한다"고 규정 하였고 그 제2항에서는 "전항에 규정한 재정 보증 계약은 재정 보증 계약 성립 통지일부터 5년간 그 효력을 가진다"라고 규정을 하고 있는 바이니 위 훈령에 따른 재정 보증 계약은 재정 보증인의 재정 보증서의 제출을 청약으로 하고 (갑 제1호 증의 기재 내용으로서도 그것이 청약임이 추진된다) 위 조항에 의한 소속 관서장의 재정 보증 계약 성립 통지의 송달을 승낙으로 하여 성립되는 것이라고 할 것이므로 원 판결이 피고 변승홍이가 1965.10.20 경 영월 전매청장에게 동 전매청 수납 주임직에 있는 회계 공무원인 소외 엄경현(재정 주사)의 재정 보증을 하기 위한 재정 보증서를 제출 하였던 바, 동 지청장은 1966.3.31 에야 비로소 피고에게 그 재정보증 계약 성립의 통지를 송달하였던 사실을 인정함으로써 그 계약이 위 통지가 송달된 날에 성립 되었다고 단정 하였음은 재당 하였다고 할 것인 바, 전기 훈령은 전매관서의 사무관리에 관한 내부 규정에 불과하는 것이었으니 위 재정 보증계약은 피고가 재정 보증서를 제출한 당일에 성립 되었던 것이라고 할 것이고 설사 그 계약을 위 통지의 송달에 의하여 성립되는 것이라고 본다 손 치더라도 그 효력은 재정 보증서 제출 당일에 소급하는 것이라고 할 것이며 그렇치 않다 하더라도 위 훈령의 전시 규정을 재정 보증서의 제출에 의하여 성립 되는 재정 보증 계약에 관하여 전매관서의 장에게 그 보증인이 소정의 보증 기준에 부적합하다는 것을 이유로 하는 일방적인 해지권을 유보시킨 것이었다고 해석 할 것이었다는 등의 주장을 내용으로 하는 소론의 논지를 이유 없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방
153,973	부동산경락불허가	68마1507	19,690,129	선고	대법원	민사	판결	경매기일 공고서류가 그대로 공고 게시된 이상 최저 경매가격도 적법하게 공고 게시된 것으로 보아야 한다	경매기일 공고서류가 그대로 공고 게시된 이상 최저 경매가격도 적법하게공고 게시된 것으로 보아야 한다.	경매법 제31조, 민사소송법 제618조	null	【재항고인】 박상만 【원 결 정】 서울민사지방 1968. 11. 11. 선고 68라697 판결 【주 문】 원결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고 이유에 대하여, 원결정은 그 이유설명에서 법원의 사실조회에 대한 영등포 구청장의 사실조회 회보기재에 의하면 영등포 구청장은 1968.7.6에 1968.7.24자 경매기일 공고를 하였으나, 공고한 최저 경매가격은 알수 없다고 회시하고 있는 바이므로 영등포 구청장은 1968.7.24자 경매기일 공고에 최저 경매가격을 제대로 공고게시하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 위 구청장의 사실조회 회보에 의하면 경매법원의 1968.7.4로 된 공고게시 촉탁의뢰는 1968.7.6자로 접수 즉시 공고게시하였고 법원에서 송부한 대로 경매기일 공고를 하였으며 가격관계는 알 수 없다는 것으로서 경매법원으로부터 촉탁한 경매기일 공고 서류를 그대로 공고게시한 사실이 인정될 수 있는 이상 그 서류에 최저 경매가격의 기재가 없었다는 사실이 인정된다면 몰라도 그렇지 않다면 최저경매가격 까지도 적법하게 공고게시가 된 것이라 인정함이 상당하고 (기록 47, 48, 53장 참조) 공고한 최저 경매가격은 알 수 없다는 회보가 있었다는 이유만으로는 최저 경매가격을 제대로 공고게시 하였다고 볼 수 없다고 단정할 수 없을 것임에도 불구하고 위와 같이 판단한 원결정에는 채증법칙의 위배 아니면 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 재항고 논지는 이유있고 원결정은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제413조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
72,440	전부금청구사건	68나1562	19,690,129	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	전부명령 송달때 존재하지 않던 제3채무자의 채무자에 대한 채무가 후일 소급하여 존재하게 된 경우에 그 전부명령의 효력	전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 존재하지 아니 하였던 제3채무자의 채무자에 대한 채무가 후일 어떠한 사정으로 말미암아 소급하여 존재하게 된다 하더라도 이미 무효로 확정된 전부명령의 효력이 되살아난다고 볼 수는 없다.	민사소송법 제563조 , 제564조	null	【원고, 항소인】 한탁수 【피고, 피항소인】 대한민국재향군인회 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가4137 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 원판결을 취소한다 피고는 원고에 대하여 금 1,950,000원 및 이에 대한 1966.11.23.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다. 【이 유】 1. 원고의 주위적청구에 대한 판단 원고는, 소외 신수암의 피고에 대한 오산지구 미군 오물수거대행계약 입찰보증금 금 2,850,000원의 반환채권중 금 1,950,000원에 대하여 1966.11.22.자 서울민사지방법원 형사지방법원 인천지원 66타500호 및 501호로서 채권압류 및 전부명령을 받은 바, 피고는 이 전부금을 지급하지 아니한다고 주장하므로 이에 대하여 판단한다. (1) 피고가 오산지구 유엔군 부대의 오물수거대행계약 체결을 위하여 1964.4.9.자로 한 입찰공고에 따라 소외 신수암이 동 경쟁입찰에 응찰하여 동월 13. 입찰보증금으로 금 2,850,000원을 피고에게 납부한 사실, 원고는 위 소외인에 대한 집행력 있는 공정증서정본에 기하여 위 소외인의 피고에 대한 위 입찰보증금의 반환채권중 금 1,950,000의 채권에 대하여 1966.11.22. 서울민사지방법원, 형사지방법원 인천지원 66타 제500 및 제501호로서 채무자 신수암 제3채무자 피고로 한 채권압류 및 전부명령을 받았으며, 동 전부명령은 1966.11.22. 채무자인 위 소외인과 제3채무자인 피고에게 각 송달되었으나 피고는 동 전부금지급을 거절하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 피고는 소외 신수암이 납부한 위 입찰보증금 금 2,850,000원은 동 소외인이 낙찰후 계약체결을 포기하므로써 동 소외인과 피고 사이의 약정에 의거 1966.4.21. 피고에게 귀속되고 본건 전부명령이 피고에게 송달된 1966.11.22. 당시는 동 보증금 반환채무는 존재하지 아니하였다고 주장하고, 원고는 위 약정의 존재 및 효력을 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(신문), 동 제2호증(입찰신고서), 동 제3호증(포기서)과 원심증인 정시규의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제4호증(입찰보증금 귀속통지서)의 각 기재와 위 증인이 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1966.4.9. 본건 오산지구 유엔군 부대 오물수거대행계약 체결을 위한 경쟁입찰 시행을 공고함에 있어서 공고문 제9항으로 낙찰자가 낙찰후 3일 이내에 계약을 체결하지 않을 때는 입찰보증금은 피고에게 귀속시킨다는 조항을 삽입공고 하였으며, 피고가 동 입찰을 위하여 마련한 입찰신고서의 입찰준수 사항에도 제5항에 낙찰 후 3일(또는 소정일)이내에 계약을 체결하지 않을 때는 입찰보증금은 피고에게 귀속된다는 조항이 들어 있은 사실, 소외 신수암은 위 경쟁입찰에 응찰하기로 하여 위 피고가 마련한 입찰신고서를 이용하여 동년 4.13.자로 피고에게 입찰신고를 하고 동월 18. 전시 입찰보증금을 피고에게 납부한 후 경쟁입찰에 응찰하여 낙찰하였으나 동 소외인의 개인사정으로 낙찰한 날로부터 3일 이내에 피고와 사이에 계약을 체결하지 못하고 동월 21. 고가입찰로 인하여 계약을 체결할 수 없어 이를 포기한다는 취지의 각서를 피고에게 제출하고, 피고는 동 소외인과의 계약체결이 불가능한 것으로 판단하여 입찰공고 제9항에 의거 전시 입찰보증금 금 2,850,000원은 피고에게 귀속되었다는 내용의 통지서를 동 소외인에게 발송하여서 그시경 동 소외인에게 송달된 사실을 각 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할만한 증거는 없다. 위 인정사실에 의하면 소외 신수암이 피고에게 입찰신고를 하고 응찰하므로서 동 소외인은 동 경쟁입찰에서 소외인이 낙찰하는 경우 낙찰일로부터 3일 이내에 계약을 체결하지 못하면 계약체결권을 상실하는 동시 입찰보증금으로 납부한 금원은 피고에게 당연히 귀속된다는 이른바 실권약관이 포함된 계약신립을 피고에게 하고 낙찰하므로서 피고가 동 신립을 승낙하여 피고와 동 소외인 사이에 고지의 계약이 이뤄졌다고 할 것이므로(피고와 동 소외인 사이에 낙찰 후 입찰신고서 준수사항 제5항에 의거 계약체결 기한으로 3일 외의 다른 기한을 정하였다는 증거는 없다) 본건 입찰보증금은 동 소외인이 위 낙찰일인 1966.4.18.부터 3일이 경과할 때까지 계약을 체결하지 아니하므로서 동월 22. 피고에게 귀속되어, 본건 전부명령이 피고에게 송달된 1966.11.22 당시에는 전부채권인 본건 입찰보증권 반환채권은 존재하지 않았다 할 것이니 본건 전부명령은 효력이 없는 무효한 것으로서 동 전부명령에 기한 원고의 주위적 청구는 배척을 면할 수 없다 할 것이다. (원고는 본건 입찰보증금은 입찰금액 전액으로서 과대한 금액이므로 이에 대한 몰취약정은 권리 남용이고 재정법위배(예산회계법을 뜻하는 듯함)로서 위 실권약관은 무효라는 취지로 다투고 있으나, 입찰금액의 전액에 해당하는 입찰보증금을 납부케 하고 이에 대하여 낙찰후 계약체결 의무 불이행시의 손해배상예정의 성질을 띤 실권약관을 체결하였다 하여도 그 사실만 가지고서 권리 남용이라고 볼 수 없고, 예산회계법 동 시행령등 재정관계법규가 국가의 기관이 아닌 피고에게 당연히 적용되지 않을 뿐만 아니라, 위 법령등에 의하더라도 입찰보증금은 계약금의 10퍼센트이상을 납부케 하도록 규정하고 있어 계약금의 전액을 입찰보증금으로 납부케 한 사실이 위법일 수는 없다 할 것이므로 원고의 위 주장은 채용할 수 없다.) (2) 원고는, 가사 본건 전부채권이 피고주장의 약정에 의하여 피고에게 귀속되었다 하더라도 피고는 본건 전부명령이 송달된 이후인 1967.2.23. 본건 입찰보증금전액을 소외 신수암에게 반환하기로 결정하고 동 소외인으로부터 동 반환채권을 양수받은 소외 은봉기에게 동 보증금전액을 지급하였는 바, 피고의 위 반환결정에 의하여 본건 전부채권인 입찰보증금 반환채권은 소급하여 당초부터 피고에게 귀속되지 않은 것으로 되어 본건 전부명령이 피고에게 송달된 당시에도 전부채권은 존재한 것이라고 주장하므로 살피건대, 피고가 1967.2.23. 본건 입찰보증금을 소외 신수암에게 반환하기로 결정하고, 동 소외인은 동월 25. 위 결정으로 인한 동 소외인의 피고에 대한 입찰보증금 반환채권을 소외 은봉기에게 양도하여, 피고는 동 소의 은봉기에게 동월 28. 본건 입찰보증금 전액을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(판결등본), 을 제6호증(각서), 동 제11호증(통지서)과 전시증인 정시규의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제7호증(진정서)의 각 기재와 동 증인의 증언 및 원심의 문서검증결과를 종합하면, 소외 신수암은 소외 은봉기와 사이에 오물청소사업 대행의 동업계약을 체결한 후 동 소외인으로부터 교부받은 금 300만원 중에서 본건 입찰보증금을 납부한 사실, 피고가 본건 입찰보증금의 귀속조치에 대한 통지를 소외 신수암에게 한 이후인 1967. 초경에 소외 은봉기는 소외 신수암을 상대로 전시 금 300만원을 사기, 횡령하였다는 이유로 고소를 제기하여 소외 신수암은 그 혐의로 구속되었는데, 동인의 가족들은 피고에게 동 소외인이 본건 입찰보증금관계로 구속되었으니 동 금원을 채권자인 고소인에게 반환할 수 있도록 이미 귀속시킨 동 금원을 반환하여 달라는 진정을 하게 된 사실, 피고는 동 진정을 고려하여 피고에게 귀속시켰던 본건 입찰보증금을 동 소외인에게 반환하고자 하였으나 본건 전부명령관계로 원고와 사이에 분쟁이 발생할 염려가 있어 위 소외인의 가족을 통하여 원고로부터 본건 전부명령은 원래 전부채권 부존재로 무효한 것이었음을 확인하는 동시 동 전부채권의 권리주장이나 양도를 하지 않겠다는 취지의 각서(을 제6호증)를 제출받은 후, 1967.2.23. 귀속된 본건 입찰보증금전액을 소외 신수암에게 다시 환불하기로 결정한 사실, 그후 소외 신수암은 피고의 동 결정에 의하여 발생한 입찰보증금 반환채권을 전시 고소인 소외 은봉기에게 양도하고 이를 피고에게 통지하므로서, 피고는 동월 28. 환불키로 한 보증금전액인 금 2,850,000원을 양수인인 소외 은봉기에게 지급한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증거는 없다. 위 인정사실에 의하면 피고가 1967.2.23. 피고에게 귀속된 본건 입찰보증금을 소외 신수암에게 환불키로 결정한 행위가 원래의 실권약관을 무효로 한다거나 당초의 귀속일자까지 소급하여 귀속을 무효로 하고 본건 입찰보증금 반환채권을 되살리게 한 행위라고는 보기 어렵고 당사자의 의사 역시 그와 같은 소급효를 인정한 것이라고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고의 위 환불결정에 소급효가 있다 하더라도 전부명령은 채무자 및 제3채무자에게 송달되었을 때 전부 채권이 존재하지 아니하면 그 효력을 발생할 수 없는 것으로 확정되어 그로서 당해 채권의 압류 및 전부의 강제집행절차는 종료되고, 전부채권의 이전, 청구채권의 변제, 청구채권의 소멸등의 효과가 발생하지 아니하는 결과 채권자는 종전의 청구채권의 채무명의에 기하여 다시 채무자의 재산에 강제집행을 할 수 있는 법리에 비추어, 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 존재하지 아니하였던 채무가 후일 어떠한 사정으로 말미암아 소급하여 존재하게된다 하더라도 무효로 확정된 전부명령의 효력이 되살아 난다고 볼 수 없다 할 것이므로 원고의 위 주장은 어느모로 보나 이유없음이 명백하다 할 것이다. 2. 원고의 예비적 청구에 대한 판단 원고는, 피고는 본건 전부명령을 송달받음과 동시에 전부채권자인 원고에 대한 채무자가 된 것이므로 본건 입찰보증금의 환불결정을 하게 될 때는 그 지를 원고에게 통지하여야 할 신의칙상의 의무가 있음에도 불구하고 고의 또는 과실로 위 통지를 하지 아니하고 입찰보증금전액을 소외 은봉기에게 지급하므로서 원고에게 전부채권액 상당의 손해를 입혔다는 취지로 주장하므로 살피건대, 위에서 본 바와 같이 본건 전부명령은 전부채권 부존재로 인하여 무효한 것이므로 원고가 전부채권자가 되거나 피고가 전부채무자일 수가 없다 할 것이나 원고가 전부채권자이고 피고는 전부채무자임을 전제로 한 원고의 위 청구는 나머지 점에 대한 판단을 할 필요없이 이유없다 할 것이다. 3. 결론 과연 그렇다면 원고의 주위적 및 예비적 청구는 모든 이유없어 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하여 원고의 항소는 이유없이 기각하기로 하고 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 정기승 이영수
190,072	보상금청구사건	68나1065	19,690,130	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 확정	국유재산법부칙 제6조의 은닉재산의 의미	원고가 신고한 부동산은 공부상 국유재산으로 등재되어 피고가 관리하던 재산인데 뒤에 등기부상 명의가 불법하게 상실된 경우인 바 이러한 재산은 국유재산법 부칙 제6조, 동법시행령 제5조가 말하는 은닉재산이라 볼 수 없다.	국유재산법 부칙(법률 제1731호) 제6조 , 국유재산법시행령 제5조	null	【원고, 항소인】【피고, 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가22 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 1,000,000원 및 이에 대한 본건 솟장송달 익일부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 원고주장 사실중 서울 성북구 수유동 (지번 1 생략) 임야 4정 6반 1무보가 원래 일본인 소외 1의 소유였다가 8.15 해방이후 귀속재산이 된 다음 귀속재산처리법에 정한 바에 따라 국유재산으로 되었다는 사실, 소외 2가 피고의 위 부동산을 1967.1.20. 서울 종로구청직원과 공모하여 위 일본인이 서울 종로구 사직동 217의 5 소외 3이라는 가상인물과 동일인이라는 증명을 부쳐 소외 2가 소외 3의 자로서 재산상속한양 상속등기를 한 다음 그해 2월경 소외 4에게 매도하여 소유권이전등기가 경료된 사실, 원고가 위 부동산을 1967.6.23 서울지방 국세청장에게 은닉재산이라 하여 신고한 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 그런데 관인부분을 인정하므로서 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제1호증의 1 내지 3, 동 제2호증, 동 제3호증의 1,2의 각 기재와 성립에 다툼이 없는 갑 제4,5호증의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 원고가 국유재산법상의 은닉재산이라고 신고한 위 토지 4정 6반 1무보는 임야 대장상 1963.6.7.과 1966.1.18.에 서울 성북구 수유동 (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략)으로 각각 분할되어, 같은곳 (지번 2 생략) 임야는 1정 3반 8무 2,6보로, 같은곳 (지번 3 생략) 임야는 2정 6반 2,2보로, 같은곳 (지번 4 생략) 임야는 6반 1무 1,2보로, 각 분할 등재되어 있고, 소외 2가 공문서를 위조하여 국유재산을 취득하였다고 신고한 위 부동산에 관하여는 소외 2가 공문서를 위조하여 상속등기 하기 이전부터 국가가 국유재산으로 공부상(국유재산대장)에 등재하여 관리하여 왔었는데 위 부동산 중 위 같은곳 (지번 2 생략) 임야 1정 3반8무 2,6보는 보건사회부에서 위 같은곳 (지번 3 생략) 임야 2정 6반 2,2보와 위 같은곳 (지번 4 생략) 임야 6반 1무 1,2보는 국세청에서 각각 관리하여 왔었던 재산이었는데 소외 2의 범죄행위결과 등기부상 명의만 피고 이외의 자의 명의로 변경되어 등재되었다는 사실을 인정할 수 있고 갑 제6,7호증의 기재만으로서는 위 인정사실을 인정함에 방해가 되지 않고 달리 이에 반대되는 증거없다. 그렇다면 위 인정사실에 의하여 원고가 신고한 위 부동산은 공부상 국유재산으로 등재하여 국유재산으로 피고가 관리하던 재산으로 뒤에 등기부상 명의가 불법하게 상실된 경우인 것인 바, 이러한 재산은 국유재산법개정법 부칙 제6조같은법시행령 제5조가 말하는 은닉재산이라 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 원고의 본소 청구는 위 원고가 신고한 재산이 은닉된 국유재산임을 인정할 수 없으므로, 원고의 나머지 주장사실에 대한 판단을 기다릴 필요없이 이유없음에 돌아가므로 기각하기로 하며 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하기로 하고 민사소송법 제384조, 동 제95조, 동 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 박충순 이영수
72,442	허가권침해배제가처분청구사건	68나1465	19,690,130	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	공연법상의 허가청이 준공검사를 지연하는 것이 흥행영업행위의 방해나 침해가 되는지의 여부	공연법 제7조의2의 규정에 의하여 공연장설치허가를 받은 자라도 그 준공검사를 받기 전에는 공연장을 사용하여 흥행영업을 할 권리가 없고 준공검사 후 흥행영업을 할 수 있는 것은 설치허가의 반사적 이익에 불과한 것이므로 허가청이 준공검사를 하지 않았다 하여 바로 준공검사신청인의 흥행영업행위를 방해나 침해한 것이라고 볼 수 없다.	공연법 제7조	1969.4.29. 선고 69다269 판결(판례카아드 415 대법원판결집 17②민 67 판결요지집 공연법 제7조 1572면)	【신청인, 항소인】 나수례 【피신청인, 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대전지방법원(68카375 판결) 【주 문】 신청인의 항소를 기각한다. 항소비용은 신청인의 부담으로 한다. 【신청취지 및 항소취지】 신청인은 원판결을 취소한다. 피신청인은 천안시 문화동 165의 1,3 같은 동 167의 1,2 지상에 있는 신청인 소유의 한일극장에 대한 본안 판결시까지 충청남도 지사가 신청인에게 한 1967.5.1.자 공연장 설치허가에 의한 신청인의 위 극장에서의 흥행영업행위를 침해해서는 안된다. 소송비용은 1,2심 공히 피신청인의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 1. 신청인이 1967.5.1. 피신청인의 소속기관이며 공연법상 허가청인 충청남도 지사로부터 천안시 문화동 165의 1,3 같은동 167의 1,2 대지 계 675평 지상에 공연법 7조에 의하여 공연장 설치허가를 받고 위 지상에 극장건물을 신축하여 그 공사를 끝낸 뒤 1968.2.19. 준공검사를 신청하였으나 허가청인 위 충청남도지사는 준공검사를 하지 않은 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 2. 신청인은 위 충청남도지사가 위 신청인이 신청한 준공검사에 불응함으로써 신청인의 위 극장에서의 흥행영업행위를 방해하고 있으므로 그 방해의 배제를 구하는 바이라고 주장하므로 살피건대, 위와 같이 신청인이 충청남도지사로부터 위 공연장 설치허가를 받아 극장건물을 신축하였으나 아직 공연법 7조의2에 의한 준공검사를 받지 않았으므로 신청인에게 그 극장건물을 사용하여 흥행을 할 수 있는 권리는 발생하지 않았다고 할 것이며, 다만 신청인은 공연법에 의한 준공검사를 받으면 위 극장을 사용하여 흥행을 공연할 수 있을 것이나 이는 위 공연장 설치허가를 받은 자로서의 반사적 이익에 불과하며 사법상의 어떤 권리라고 할 수는 없고 또 위 준공검사를 할 것을 청구하는 것은 어떤 행정처분을 요구하는 것이 되어 이는 청구할 수도 없는 것이니 결국 본건 신청인의 가처분신청은 그 피보전권리가 없는 것에 귀착되고 또 가처분으로도 위와 같은 행정처분을 청구할 수 없는 것이므로 실당하다고 하여 이를 기각 할 것인즉 이와 결론을 같이 한 원판결은 타당하고 신청인의 항소는 이유없으므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관여하는 동법 89조, 95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 이회창 김홍재
233,117	종중재산장부등반환청구사건	68나172	19,690,131	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	소집권한 없는 자의 소집에 의하여 개최된 종중총회에서 선임된 대표자가 당해 종중의 대표자격을 갖는지의 여부	종중총회의 소집은 그 대표자가 이를 소집하여야 할 것이고 대표자가 아닌 종중원이 소집한 종중총회는 전혀 그 소집권한 없는 자가 소집한 것으로서 법률상으로는 종중총회로서의 성립을 인정할 수 없다 할 것이므로 이같이 소집된 총회에서의 대표자선임결의는 부존재하다고 할 수 밖에 없고 그 결의에 기하여 선임된 대표자는 그 종중을 대표할 권한이 없다 할 것이다.	민사소송법 제48조	null	【원고, 항소인】 원고 종중 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가5588 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 소외 1의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고(항소인) 소송대리인은 「원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 정조 100근들이 400가마를 인도하고 위 인도불능시에는 가마당 금 1,600원의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다」는 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 먼저 직권으로 소외 1이 원고 종중을 대표할 권한을 가지는가의 여부에 관하여 판단한다. 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제7호증(통지서), 을 제1호증(답변통고), 동 제3호증의 1 내지 5(각 확인서), 동 제4호증의 1,2(각 통고서)의 각 기재 및 원심증인 소외 2, 소외 3, 당심증인 소외 4, 소외 5(단 소외 4, 소외 5의 증언중 뒤에서 믿지않는 부분 제외)의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 원고 종중의 종중원중 1965.4. 현재 성년남자는 137명이며, 관습상으로 종손이 원고 종중을 대표하여 온 사실, 피고는 원고 종중의 직계장손(제17대손)으로서 10여년전부터 종중을 대표하고 종중의 사무 및 재산을 관리 집행하고, 1년에 1회씩 추기에 개최되는 종중총회를 소집하여 온 사실, 원고 종중의 종중원인 소외 1등 6명은 피고의 종중재산관리에 부정이 있다는 이유로 1965.3.20.경 각 종중원(일부 소집통지누락)에게 1965.4.12. 종중총회를 개최할 것을 통지하고 이에 의하여 1965.4.12. 오후 8시경 위 소외 6 집에서 소집된 종중총회에서 종중규약을 제정통과시키고 종중대표자이었던 피고를 해임하고 새로이 소외 1을 대표자로 선임결의한 사실, 그후 소외 1은 1966.4.23. 오전 10시경 위 같은 곳에서 종중총회를 소집하고 그 총회에서 종중대표로 소외 1을 재선임 결의한 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 을 제14, 제15호증(각 진술서), 동 제18호증(진술조서), 동 제20, 제21호증(각 진술조서), 동 제27, 제28호증(각 확인서)의 각 기재 및 소외 4, 소외 5의 각 증언부분(단 위에서 믿는 부분 제외)은 믿지 아니하고 그외 위 인정을 좌우함에 족한 증거없다. 그런데 종중총회의 소집은 그 대표자가 이를 소집하여야 할 것이고, 대표자가 아닌 종중원이 소집한 종중총회는 전혀 그 소집권한 없는 자가 소집한 것으로서 법률상으로는 종중총회로서의 성립을 인정할 수 없다 할 것이므로, 위 1965.4.12. 및 1966.4.23.자 각 종중총회에서 소외 1을 대표자로 선임한 결의는 그 소집권 없는 자가 소집한 총회로서 법률상으로는 그 성립을 인정할 수 없다는 의미에서 그 결의는 부존재하다고 할 수 밖에 없고, 그 결의에 기하여 대표자로 선임된 소외 1은 원고 종중을 대표할 권한이 없다 할 것이다. 원고소송대리인은 위 종중총회는 소집권한 없는 자가 소집한 것이라 하더라도 1966.4.23자 종중총회에는 피고자신이 그 총회에 출석하여 그 결의에 참가하므로써 이를 추인하였다는 취지의 주장을 하나, 피고가 위 소집권한 없는 자에 의하여 소집된 위 종중총회에 종중원으로서 출석하여 그 결의에 참가하였다 하더라도 소집권한 없는 자에 의하여 소집된 위 종중총회가 그 하자가 치유되어 유효하게 되었다고는 인정할 수 없으므로 위 주장은 받아들일 수 없다. 그렇다면 결국 본소는 원고 종중의 대표자로서의 자격을 가지지 않는 자에 의하여 제기된 부적법한 것이므로 이를 각하할 것인 바, 이와 같은 취지인 원판결은 상당하고 이건 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제99조제98조 제2항을 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 이정우 오성환
153,956	담장철거	68다2339	19,690,204	선고	대법원	민사	판결	민법 제242조 제2항에 의한 건물의 변경이나 철거의 청구는 재판외에서 하더라도 상관없는 것이다	민법 제242조 제2항에 의한 건물의 변경이나 철거의 청구는 재판외에서 하더라도 상관없는 것이다.	민법 제242조 제2항	null	【원고, 상고인】 백철 【피고, 피상고인】 이용걸 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1968. 10. 17. 선고 68나421 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고 이유 제 1, 2점을 함께 본다. 원심이 인용하고 있는 이 사건 제1심 판결 이유에 의하면 다음과 같이 판시하고 있다. 즉 갑 제5호 증(검증 조서) 의 기재 내용과 증인 박명길의 증언에 변론의 전 취지를 종합 하면 피고의 신축 건물은 1967.3.20경 기초 공사를 시작하여 그 해 5월15일 경에는 문짝등 세부적인 부분을 제외한 건물의 형태가 완성 되었기 때문에 준공 신고를 구청에 하였으나 문짝등이 미완성이라하여 이 신고서가 반려된 사실을 인정 할 수 있다라는 취지로 판시하고 나아가 피고의 위 건물은 그 준공 신고 일자는 이 사건 제소일 이후인 1967.6.28.이지만 이 사건 제소(1967.6.2.) 이전에 이미 사실상 건물의 형태가 완성 되었다고 보았다. 그런데 기록 제 149 장에 있는 원고가 제출한 (1968.7.24자 제출) 준비서면의 기재에 보면(이것은 1968.7.25 10:00의 원심 제2차 변론에서 진술 되고 있다) 원고는 1967.4.12 자로 이 사건 건축 공사의 금지 가처분신청을 제출한 것으로 되어 있고, 을 제3호증(기록 제164장의 기재)에 보면 그러한 사실이 있었던 것이 아닌가 짐작은 된다. 원고가 피고를 상대로 하여 1967.4.12자로 가처분 신청을 한 것이 사실이라면 특별한 사정이 없는 한 원고는 이 무렵에 피고에게 대하여 이 사건에서 문제로 되어 있는 건축물을 철거하라고 청구 하였다고 보는 것이 상당하다 할 것이요, 한번 그러한 효과가 생겼으면 이 가처분 신청이 그 뒤에 취하 되었더라도 아무러한 영향이 없다. 민법 제242조 제2항에 규정한 건물의 변경이나 철거는 재판 외에서 청구 하더라도 상관없는 것이므로 만일 위에서 본 가처분 신청이 있었던 무렵인 1967년 4월경에 위와 같은 청구가 있었다면 원심이 이 사건 건물의 완성된 일시라고 본 1967년 5월 15일 경 보다 그 이전에 이미 이 사건에서 문제된 건물의 변경이나 철거를 청구한 셈이 된다 할 것이다. 이 점에서 논지는 이유있다 하겠으므로 나머지의 상고 논지에 관한 판단을 생략하고, 원심 판결을 파기하여, 사건을 원심인 서울 민사 지방법원 합의부로 환송 하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

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