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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
72,461	근저당권설정등기말소청구사건	68나1911	19,690,307	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	근저당권설정계약에 있어서 새로운 융자를 받게 될 것으로 오신한 것이 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당되는지 여부	융자를 받기 위하여 근저당권설정계약을 체결하는 경우 그 융자여부는 그 의사를 결정함에 있어서 중요한 전제가 되는 것으로서 그 근저당권설정계약이 제3자의 기존의 당좌대월 채무를 담보하기 위한 것이고 새로운 융자를 위한 것이 아니라는 사실을 알았더라면 그 계약을 체결할 의사가 없었다고 하는 것은 일반거래의 통념에 비추어 상당하다고 할 것이니 그 융자여부는 그 근저당권설정계약의 요소를 이루고 그 근저당권설정자가 새로운 융자를 받게될 것으로 오신한 것은 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 착오에 해당한다고 할 것이다.	민법 제109조	null	【원고, 피항소인】 한문영 외 1인 【피고, 항소인】 서울특별시 농업협동조합 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67마4125 판결) 【주 문】 (1) 피고의 항소를 기각한다. (2) 원고들의 당심에서의 추가청구에 의하여, 피고는 원고 한문영에게 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 동대문등기소 1968.9.2. 접수 제31233호로서 한 1967.8.11. 경락허가결정을 원인으로 하는 소유권이전등기의 말소등기절차를, 원고 황희철에게 별지 제2목록기재 부동산에 관하여 위 등기소 1968.9.2. 접수 제31233호로서 한 1967.8.11. 경락허가결정을 원인으로 하는 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. (3) 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고(피항소인)들 소송대리인은 피고는, 원고 한문영에게 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 동대문등기소 1965.11.15. 접수 제31948호로서 한 1965.10.28.자 근저당권설정계약, 채권최고액 금 3,000,000원, 채무자 금강타올공업주식회사 근저당권자 피고로 하는 근저당권설정등기의 말소등기절차를, 원고 황희철에게 별지 제2목록기재 부동산에 관하여 위 등기소 1965.11.15. 접수 제31948호로서 한 1965.10.28.자 근저당권설정계약 채권최고액 금 3,000.000원, 채무자 금강타올공업주식회사 근저당권자 피고로 하는 근저당권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하고, 당심에서 추가한 청구취지로서 주문 제2항과 같은 판결을 구하였다. 【이 유】 원래 별지 제1목록기재 부동산은 원고 한문영의 소유이고, 별지 제2목록기재 부동산은 원고 황희철의 소유인 사실, 위 각 부동산에 관하여 서울민사지방법원 동대문등기소 1965.11.15. 접수 제31948호로서 1965.10.28자 근저당권설정계약, 채권최고액 금 3,000,000원, 채무자 금강타올공업주식회사, 근저당권자 피고로 하는 근저당권설정등기가 경유되고 다시 위 등기소 1968.9.2. 접수 제31233호로서 1967.8.11. 경락허가결정을 원인으로 하는 피고명의의 소유권이전등기가 경유된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(약정서), 동 제3호증의 1,2(담보제공승락서), 동 제8호증(근저당권설정계약서), 동 제7호증의 1,2(각 등기부등본), 동 제8호증의 1,2(각 등기부등본)의 각 기재 및 원심의 기록검증결과중 한문영에 대한 진술조서의 기재와 변론의 취지를 종합하면, 원고 한문영은 1965.10.경 원고 황희철로부터 별지 제2목록기재 부동산에 관한 처분권한을 위임받고 1965.10.28. 피고조합 전무 민병희와 사이에 별지 제1,2 목록기재 부동산에 관하여 채권최고액 금 3,000,000원, 채무자 소외 금강타올공업주식회사, 근저당권자 피고로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 그에 관한 등기가 경유된 사실, 그후 피고는 위 근저당권실행을 위하여 1966.9.26. 서울민사지방법원에 부동산 경매신청을 하여 동 법원의 경매개시 결정을 얻고 경매절차가 진행되어 피고가 이를 경락받아 1967.8.11. 경락허가결정을 원인으로 하여 피고명의로 소유권이전등기를 경유한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 원심증인 이복순의 증언과 원고 한문영 본인신문의 결과는 믿지 아니하고 그외 달리 반증없다. 원고들 소송대리인은 원고 한문영이 피고와 체결한 위 근저당권설정계약은 동 원고의 착오로 인한 의사표시이고 원고들은 이를 취소하였으니 위 근저당권설정등기는 원인이 결여된 것이고, 위 무효한 근저당권의 실행으로 피고가 경락인으로서 그 경락허가결정을 원인으로 경유된 위 소유권이전등기 역시 원인무효한 것이라 할 것이므로, 각 이를 말소할 의무있다고 주장하므로 살피건대, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 동 제18호증, 동 제20호증, 동 제30호증(각 피의자신문조서), 동 제37호증(판결)의 각 기재 및 원심의 기록검증결과와 변론의 취지를 종합하면, 원고 한문영은 원고 황희철로부터 별지 제2목록기재 부동산에 대한 처분권한을 위임받고 별지 제1,2 목록기재 부동산을 담보로 제공하고 금원을 차용할 금융기관을 물색하던중 1965.10. 하순경 소외 금강타올공업주식회사 사장인 소외 박해석, 피고조합 전무 민병희등으로부터 위 부동산에 관하여 앞서 본 바와 같은 내용의 근저당권설정계약을 체결하면 피고조합에서 금 2,000,000원을 위 소외회사에 대여하여 주겠다는 말을 듣고, 동 원고는 이를 진실한 것으로 믿고 위 근저당권설정계약을 체결하였던 것이나, 피고조합에서 원고 한문영과 위 근저당권설정계약을 체결하게 된 것은 새로운 대부를 하기 위한 것이 아니고 피고조합이 소외회사에 이미 당좌대월조로 대여한 금 968,086원의 채무를 담부하기 위한 것이었다는 사실, 원고 한문영은, 위 근저당권설정계약이 새로이 금원을 대여받기 위한 것이 아니고 위 소외회사의 피고조합에 대한 기존채무를 담보하기 위한 것이라는 사실을 알았다면 위와 같은 계약을 체결하지 아니 하였을 것이라는 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 을 제25호증, 동 제36호증의 각 기재는 믿지 아니하고, 달리 위 인정을 좌우할 증거없는 바, 융자를 받기 위하여 소유부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결하는 경우, 그 융자여부는 그 의사결정을 함에 있어 중요한 전제가 되는 것으로서 동 원고에 있어, 위 근저당권설정계약이 소외 금강타올공업주식회사의 기존의 당좌대월채무를 담보하기 위한 것이고 새로운 융자를 위한 것이 아니라는 사실을 알았더라면 그 계약을 체결할 의사가 없었다고 하는 것은 일반거래의 통념에 비추어 보아도 상당하다 할 것이고, 위 융자여부는 이건 근저당권설정계약의 요소를 이루고 동 원고가 새로운 융자를 받게 될 것으로 오신한 것은 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있다 할 것이므로, 위 계약은 원고들이 그 취소의 의사표시를 한 원심 1968.3.2. 접수 준비서면이 피고에게 송달된 것이 기록상 명백한 1966.3.22. 적법하게 취소되었다 할 것이다. 그렇다면 위 취소의 의사표시로 무효로 돌아간 근저당권설정계약을 원인으로 하는 위 근저당권설정등기는 원인무효한 것이라 할 것이고, 무효로 돌아간 위 근저당권의 실행으로 피고가 위 부동산을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없는 것이므로, 위 경락허가결정을 원인으로 하는 피고명의의 위 소유권이전등기 역시 원인무효한 것이라 할 것이므로 피고는 이를 모두 말소할 의무있다 할 것이다. 따라서 원고들의 피고에 대한 위 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 구하는 청구를 인용한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유가 없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 당심에서 새로이 추가한 원고들의 피고에 대한 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 구하는 청구는 이유있으므로 이를 인용할 것이고, 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 조규대(재판장) 이정우 오성환
72,458	가등기가처분결정에대한이의청구사건	67나3092	19,690,307	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	중복제소라고 볼 수 없는 사례	원고의 피고에 대한 부동산가등기말소 청구소송은 피고의 원고에 대한 동일 부동산에 관한 소유권이전등기소송이 계속되고 있다 하더라도 각 그 소송물이 다르므로 이를 중복제소에 해당한다고 할 수 없다.	민사소송법 제234조	null	【원고, 피항소인】 김병엽 외 7인 【피고, 항소인】 조수남 외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가4950 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고(피항소인)들 소송대리인은 『피고들은 원고들에게 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 성북등기소 1967.4.19. 접수 제9878호로서 위 법원 1967.4.19.자 가등기가처분결정을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기 기입등기의 말소등기절차를, 별지 제2목록기재 부동산에 관하여 위 등기소 1967.4.21. 접수 제10179호로서 위 법원 1967.4.21.자 가등기가처분결정을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기 기입등기의 말소 등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 본안전의 주장에 관한 판단 (가) 피고들 소송대리인은 원고들은 처음에는 민사소송법의 규정에 의한 이의의 소로서 "서울민사지방법원이 67파 제1501호, 제1505호로서, 별지 제1,2목록기재 부동산에 관하여 한 가등기가 처분결정을 취소한다."는 판결을 구하였다가 그 청구취지를 변경하여 위 가등기가처분결정에 의한 가등기말소를 구하고 있음으로 이는 청구의 기초에 변경이 있으니 허용될 수 없다고 주장하므로 살피건대, 원고들이 솟장에 있어서는 피고들이 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 구할 권리가 없다는 이유로 민사소송법의 규정에 의한 가처분결정에 대한 이의의 소로서 위 부동산에 관하여 한 가등기가처분결정을 취소한다는 판결을 구하였으나, 그후 원심 1967.6.5. 접수 청구취지 정정신청서(1967.6.14. 원심 2차 변론 기일에서 진술)로서 청구취지를 변경하여 위 가등기의 기본인 소유권이전등기청구에 관한 권리가 부존재 한다는 실체상의 이유로서 그 가등기의 말소를 청구하고 있음은 기록에 의하여 명백하나, 위 두 청구는 모두 피고들이 위 부동산에 관한 소유권이전등기청구에 관한 권리가 없다는 이유로 가등기의 말소를 구하는 점에 있어 동일하고 청구의 기초에 변경이 없다 할 것이므로 피고들의 위 주장은 이유없고, (나) 다음 피고들 소송대리인은 본소 청구원인은 피고들에게 위 가등기의 기본이 되는 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 권한이 없다고 함에 있는 바, 피고들은 본소보다 앞서 원고들을 상대로 서울민사지방법원에 위 부동산에 관한 소유권이전등기절차이행 청구소송을 제기하여 계속중에 있음으로 위 소송에서 피고들의 소유권이전등기절차이행 청구권의 유무에 관한 확정판결을 받은 후 위 가등기가처분결정의 취소를 구하여야 할 것이고, 또한 본소는 이미 위 법원에 계속되어 있는 위 소유권이전등기절차이행 청구소송과 중복된 제소로서 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제22호증(판결)의 기재 및 변론의 취지에 의하면, 원고들이 제기한 본소에 앞서 피고들이 원고를 상대로 위 부동산에 관한 소유권이전등기청구소송을 제기한 사실 동 소송은 서울민사지방법원 1967.4.29. 선고 67가4152,4428호 판결로서 피고들이 승소하였으나, 그 항소심인 서울고등법원 1969.1.20. 선고 68나192,193호 판결로서 원판결이 취소되고 피고들의 청구가 기각된 사실은 인정되나, 피고들이 제기한 위 소송은 위 부동산에 관하여 피고들에게 소유권이전등기청구권이 있음을 이유로 그 이전등기절차의 이행을 구하는데 반하여, 원고들의 본소 청구는 위 가등기의 기본이 되는 위 부동산에 관한 피고들의 소유권이전등기청구에 관한 권리가 소멸하였음을 이유로 그 가등기의 말소청구를 구함에 있는 것이므로 본소는 피고들이 제기한 위 소유권이전등기청구소송의 계속으로서 하등 방해될 바 없고, 본소는, 먼저 위 소유권이전등기청구소송에서 피고들의 소유권이전등기청구권의 존부에 관한 판단을 받은 연후에 제기되어야 한다는 법률상의 이유도 없다할 것으므로 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다, (2) 본안에 관한 판단 별지 제1,2목록기재 부동산은 원고들의 소유인 사실, 위 제1목록기재 부동산에 관하여는, 서울민사지방법원 성동등기소 1967.4.19. 접수 제9878호로서 동 법원 1967.4.19.자 가등기가처분결정을 원인으로 피고들을 권리자로 하는 소유권이전청구권보전의 가등기가 경유되고, 제2목록기재 부동산에 관하여는, 동 등기소 1967.4.21. 접수 제10179호로서 동 법원 1967.4.21.자 가등기가처분결정을 원인으로, 피고들을 권리자로 하는 소유권이전청구권보전의 가등기가 경유된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(계약서), 동 제5호증의 1,2(각 등기부등본), 동 제17호증(가등기 가처분신청), 동 제19, 제20호증(각 가등기 가처분결정)의 각 기재 및 원심증인 장수진, 동 박상수의 각 증언과 변론의 취지를 종합하면 원고들(원고 김병엽 및 소외 조창섭이 대리)은 1966.2.23. 피고들과 별지 제1,2목록기재 토지를 피고들이 그 비용으로 택지를 조성하고 이를 매각하여 그 이익을 분배하기로 하는 계약을 체결하고, 다음과 같은 사항을 약정한 사실 즉, (1) 피고들은 그들 경비로서 위 토지를 택지조성하되 택지조성계획도, 구조도, 공사시방서 및 공사비 계산서에 따라 도로공사, 하수도공사, 정호공사, 저수탱크공사, 양수시설 전기외선공사, 가교공사등을 실시하고 위 계약일로부터 1주일내에 사도축조허가신청을 하여 그 허가일로부터 5일 이내에 위 공사를 착공하고, 도로공사와 하수도공사는 착공일로부터 40일 이내에 완성하고, 그 착공일로부터 50일 이내는 총 공사를 준공할 것 (2) 조성된 택지의 처분권한은 원고들에 있고 그 대금 추심은 원고들이 하되 그중 평당 금 3,300원은 원고들이 우선 취득하고 남은 대금은 원·피고들이 각 반분하고 만일 위 택지를 평당 5,000원 이하로 처분하게 될 경우는 피고들과 미리 협의할 것 (3) 위 택지 분양사업을 촉진시키기 위하여 피고들은 원고들이 지정하는 토지에 먼저 원고들 소유로 하는 붉은 연와조 건물 10동을 건축하고 다음으로 피고들 소유로 할 현대식 연와조 양옥건물 20동을 건축하되 위 건축공사는 도로공사 및 상하수도 공사와 아울러 착공하고 그 토지대금은 평당 금 5,000원으로 하여 위 (2) 항에서 피고들이 취득하게 되는 금액과 상계하고 그 토지대금이 완불되면, 원고들 소유로 건축한 위 10동의 건물은 피고들 소유로 귀속되는 것으로 할 것, (4) 피고들은 원고들의 조성된 택지처분에 적극 협력하여 그해 12.20.까지 위 처분을 완결하기로 하고 만일 그 때까지 그 처분이 완결되지 아니할 경우에는 피고들은 건물이 축조된 대지를 제외한 나머지 토지를 그 당시의 싯가의 1할감으로 매수하되 그 기일이 경과하면 원고들은 이건 계약을 해제할 수 있는 권한을 보유하고 위 계약에 의한 피고들의 권리를 포기하기로 한다는 내용의 약정을 한 사실, 피고들이 싯가의 1할감으로 매수할 수 있는 위 권리는 피고들이 위 계약내용대로 공사를 하여 택지조성을 완료하고 (계약당시는 그해 5월까지 공사완료예정) 그해 12.20.까지 매각하다가 남을 경우에 1할 감으로 매수할 수 있게 한 것으로서 이는 어디까지나 피고들이 계약내용대로 공사를 완료하고 원고들에게 택지조성된 토지를 처분할 수 있는 충분한 기회를 준 이후임을 전제로 하는 취지인 사실, 그후 피고들은 원고들을 상대로 하여 서울민사지방법원에 위 약정에 의한 택지조성을 완성하고 위 (4)항에 의하여 위 토지에 관한 매매계약 완결의 의사표시를 하였다는 이유로 소유권이전등기청구권보전의 가등기가처분신청을 하여 동 법원으로부터 가등기가처분결정을 얻어 이에 기하여 피고들을 권리자로 하는 위 가등기를 경유한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정을 좌우할 증거없다. 원고들 소송대리인은 위 (1) 항에 의한 서울특별시장의 사도축조 개설허가는 1966.3.28. 있었음으로 그날부터 5일내에 공사를 착공하고 그 40일내인 5월 12일까지는 그 완성을 보아야 하고 기타의 공사도 그 50일내인 5월 22일까지는 완성되어 원고들이 택지조성된 토지를 매각처분할수 있겠금 하여야 할 것이나, 피고들은 위 약정에 위배하여 매각처분 행위를 완결하기로 한 1966.12.20.까지도 어느 공사 하나도 완성하지 못하였을 뿐 아니라, 피고들은 원고들이 지정한 토지 위에 원고들 소유로 할 건물 10동을 먼저 건축한 다음에 피고들 소유로 하는 건물 10동을 짓기로 한 위 약정을 위배하여 30동의 건물을 동시에 짓고 그중 10동을 원고들의 소유로 지정하여 주지 아니하고 위 30동 이외에도 18동의 건물을 더지어 위 48동의 건물을 임의로 거의 처분하였음으로 원고들은 위 채무불이행을 이유로 1966.12.19.자로 내용증명 우편에 의하여 위 계약을 해제하였다. 따라서 위 계약에 의한 피고들의 이건 부동산에 관한 매수청구권은 소멸하였으니, 위 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무있다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2, 제3호증(각 통지서), 동 제4호증(해제통고서), 동 제6호증의 1(공사비계산서), 동 제6호증의 2(택지조성 시방서), 동 제7호증(진술조서), 동 제8호증(수사보고), 동 제9호증(진술조서), 동 제10호증(진술조서), 동 제12호증(수사보고), 동 제14호증(진술조서), 동 제21호증(사도축조 개설허가), 동 제22호증(판결)의 각 기재 및 위 진수진, 동 박상수의 각 증언과 변론의 취지를 종합하면, 피고들은 1966.3.28. 서울특별시장으로부터 사도개설 허가를 얻은 사실이 인정됨으로 위 약정에 의하여 그 5일 후인 1966.4.2.부터 공사를 시작하여 그 50일 후인 그해 5월 22일까지는 모든 공사를 완성하여 그때부터 그해 12월 20일까지에 원고들로 하여금 택지조성된 토지를 매각처분할 수 있는 기회를 주어야 할 것인데, 피고들은 위 약정에 의한 택지조성, 조성된 택지의 매도, 이윤분배를 위한 이건 사업의 완료일인 1966.12.20.까지도 택지조성공사를 약정된 시방서대로 완성하지 못한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 듯한 갑 제11호증, 동 제13호증, 동 제15호증, 동 제16호증(각 피의자신문조서)의 각 기재는 위 인정한 증거등에 비추어 믿지 아니하고 그외 달리 위 인정을 좌우함에 족한 증거없음으로, 원고들은 위 (4)항의 약정에 의하여 피고들의 위 채무불이행을 이유로 위 계약을 해제할 수 있다할 것이고 위 갑 제3호증(통지서)의 기재 및 변론의 취지에 의하면 원고들은 1966.12.19. 피고들의 위 채무 불이행을 이유로 위 계약을 해제한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 위 계약에 의거한 피고들의 위 부동산에 관한 매수청구권은 그 계약해제로 소멸하였다 할 것이므로 결국 위 가등기의 기본이 되는 피고들의 권리는 부존재함에 귀한 것이니 피고들은 원고에게 위 가등기를 말소할 의무있다 할 것이다. 따라서 피고들에게 위 가등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소 청구는 이유있다 할 것이므로 이를 인용할 것인 바, 이와 같은 취지인 원판결은 상당하고 이에 대한 피고들의 항소는 이유없음으로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제95조, 제93조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 조규대(재판장) 이정우 오성환
233,115	소유권이전등기청구사건	68나1760	19,690,307	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 상고	특별대리인의 권한범위	재심의 소에서 선임한 특별대리인이라 할지라도 그 대리권의 범위에 관하여 특히 제한을 두지 아니한 이상 당연히 원소송에서의 소송행위를 추인할 권한이 있다고 볼 것이다.	민사소송법 제56조, 제58조	null	【원고, 피항소인, 재심피고】 원고 주식회사 【피고, 항소인, 재심원고】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67사43 판결) 【주 문】 (1) 항소를 기각한다. (2) 소송 총비용중 참가로 인하여 생긴 부분은 피고보조참가인들의 부담으로 하고 나머지는 파고의 부담으로 한다. 【재심청구취지 및 항소취지】 피고(재심원고)소송대리인은 원판결을 취소하고 이 사건 재심의 대상이 되는 판결을 취소한다. 원고(재심피고)의 청구를 기각한다는 판결을 구하다. 【이 유】 (1) 원고 회사가 1962.4.21. 소외 1을 대표이사로 하여 피고를 상대로 원심법원 62가2440호로서 별지목록기재 부동산에 관하여 1943.9.30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하는 소송을 제기한 결과 원심법원에서 1962.12.11. 원고승소의 판결이 선고되고 그 판결이 1963.1.경에 확정된 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(판결서)의 기재와 변론의 전취지를 모두어 보면 위 소송에서 원고 회사가 주장하는 바는 별지 목록기재의 부동산은 8.15 해방 이전 원래 일본인 소외 2의 소유이었는데 1942.1.8. 원고 회사에서 위 소외인으로부터 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고 같은날 계약금을 지급하고, 그 뒤 1943.2.2. 중도금을 지급하는 한편 원고명의로의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기를 경료하고 1943.9.30. 잔대금을 지급함과 동시에 매매계약 완결권을 행사하므로서 매매계약이 체결되었던 바, 그 뒤 원고앞으로 소유권이전등기절차를 마치지 않는 동안에 8.15 해방이 되어 위 부동산은 권리귀속을 원인으로 등기부상 피고소유명의로 되었으니 피고에 대하여 위 날짜 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 함에 있었고 위 확정판결에 있어 이러한 원고의 주장이 모두 인정된 사실을 알 수 있고 달리 볼 자료없다. (2) 재심사유의 존부에 관한 판단 먼저 피고 및 피고보조참가인들의 민사소송법 제422조 제1항 제3호의 재심사유 주장에 관하여 본다. 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증, 을 제9,10,11,12,14,17,18,26,27,44,48,49,52,55,58,70,79호증, 병 제2,3,4,7,8호증의 1 내지 19,10호증, 공성부분에 다툼이 없으므로 전부의 진정성립이 추정되는 을 제15,16,20 내지 25,29 내지 38,40 내지 42,45,46,47,51,53,54,56,57,59 내지 63,65 내지 69,71 내지 78,80,81,82호증, 병 제13호증의 1 내지 3, 위 을 제11,12호증의 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제13호증, 위 을 제20호증의 기재에 의하여 진정성립의 인정되는 을 제19호증의 각 기재내용에 증인 소외 3, 소외 4의 증언을 모두어 보면, 원고 회사는 1940.4.10. 설립된 국내법인으로서 설립당시는 물론 8.15 해방당시에도 그 회사의 주주는 모두 일본인이었으므로 그 주식 전부가 8.15 해방 후 나라에 귀속되었음에도 불구하고 8.15해방이전에 원고 회사에 고용되어 있었던 소외 5 외 몇 사람은 마치 8.15 해방 전에 일본인 주주로부터 주식을 양수받은 것처럼 가장하여 1946.2.15. 소외 6이 원고 회사의 대표이사, 소외 5, 소외 7이 이사로 각 선임되었다는 취지의 주주총회 의사록등 관계문서를 위조한 후 이를 등기부에 불실기재함을 비롯하여 그뒤 여러번에 걸쳐 같은 방법으로 원고 회사의 대표이사나 감사들의 변경등기를 하여 오다가 1961.12.9. 소외 1, 소외 8, 소외 9는 서로 공모하고 동월 5일자로 원고 회사 주주 4명과 당시의 대표이사 소외 10 등이 회합하여 임시 주주총회를 개최한 것같이 하고 동 총회에서 당시의 대표이사 또는 이사의 사임원을 승인하는 한편 새로이 소외 1을 대표이사로, 소외 9, 소외 11을 이사로, 소외 12를 감사로 각 선임하는 내용의 결의를 한 것처럼 주주총회 의사록을 만들어 이를 회사의 등기부에 등재케 한 후 이에 따라 소외 1을 대표이사로 하여 앞에서 본 소송을 제기한 사실, 이미 본 바와 같이 원고 회사의 주식은 모두 피고나라에 궈속되었으나 나라는 위와 같은 주주총회를 개최한 사실이 전혀 없었던 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 듯한 갑 제12호증 내지 15호증, 갑 제25호증의 1,2, 갑 제27호증의 1,2, 갑 제28호증, 갑 제29호증, 을 제7,8호증의 각 기재와 증인 소외 5, 소외 8, 소외 13의 증언은 위의 증거에 비추어 당원이 믿지 아니하고 그 밖에 다른 증거없다. 그러므로 원고 회사의 위에서 본 1946.2.15. 이후의 모든 주주총회 또는 이사회의 결의는 부존재하거나 무효임이 명백하므로 소외 1은 당시 원고 회사를 대표할 권한이 없었다 할 것이고, 따라서 그 사람을 대표자로 하여 소송을 제기하고 진행한 결과 선고된 위의 확정판결은 법정대리권 없는 자의 소송행위에 기하여 이루어진 것이라 아니할 수 없다. 그런데 기록(1118장)에 의하면 원심에서는 1968.4.15.자로 피고의 신청에 의하여 원고 회사의 특별대리인으로 서울 종로구 당주동18 변호사 ○○○을 선임한 사실을 알 수 있고 동 소송대리인으로 선임된 변호사 △△△은 1968.6.18. 원심 제25차 변론기일에서 기왕에 원고 회사의 대표이사로서 소외 1 및 동인에 의하여 선임된 소송대리인 변호사 □□□이가 한 재심의 대상이 된 판결에 관한 일체의 소송행위를 추인하였으니 위의 대리권 흠결은 위 소송행위시에 소급하여 보정되었다 할 것인 즉, 민사소송법 제422조 제1항 제3호 단서의 규정에 의하여 재심사유로 되지 아니한다 할 것이며, 이상은 재심의 소에서 선임한 특별대리인이라 할지라도 그 대리권의 범위에 관하여 특히 제한을 두지 아니한 이상 당연히 원소송에서의 소송행위를 추인할 권한이 있다고 볼 것이므로 본건에 있어 원고 회사의 특별대리인이 재심의 소에서 선임되었다 하여 결론을 달리할 수 없다 할 것이다. 다음 피고 및 피고보조참가인들은 위 확정판결에 있어 원고 회사가 증거로 내세운 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1,2,3(매매계약서 및 영수증)과 증인 소외 5, 소외 13의 증언은 그후 위조 또는 허위진술임이 밝혀져 1963.6.18. 및 1968.10.19. 두 차례에 걸쳐 위의 증인들은 사문서위조, 위증등 피고사건으로 기소되어 수차에 걸쳐 공판을 받던중 1963.12.16. 공포된 일반사면령에 의하여 그들에 대한 공소권이 소멸되어 공소 취소된 바, 위의 확정판결은 위의 위조된 갑 제1,2호증과 위의 증인 소외 5, 소외 13의 허위진술이 그 증거가 되었으니 민사소송법 제422조 1항 제6,7호와 제2항의 규정에 의하여 재심사유가 되는 것이고 피고의 대표자인 법무부장관은 위의 재심사유를 1964.4.23.에 알았다고 주장한다. 살피건대, 위에 나온 을 제1호증의 기재에 의하면 위 확정판결은 원고 회사가 내세운 갑 제1,2호증과 증인 소외 5, 소외 13의 증언을 채택하여 원고의 주장이 모두 인정된 사실을 알 수 있고, 성립에 다툼없는 갑 제22호증의 1,2, 위 제9,10,11,12호증의 기재에 당사자변론의 취지를 종합하면 소외 5, 소외 13은 위 확정판결에서 위증을 하였다는 범죄사실로 각각 공소제기 되어 4차 공판까지 받아 오다가 1963 12.16. 공포된 일반사면령의 시행에 따라 같은 날짜로 위 피고인들에 대한 공소권이 소멸되어 공소취초됨으로써 그 무렵 위 형사피고사건이 종결된 사실을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 자료없다. 따라서 위의 경우는 소외 5, 소외 13의 문서위조 및 위증행위에 대하여 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없을 때에 해당한다고 할 것인 즉 민사소송법 제422조 제1항 제6호, 제7호 및 동조 제 2항 후단 규정에 의하여 재심의 소를 제기할 수 있다고 할 것이다. 그런데 민사소송법 제422조 제2항 후단제1항 6호, 7호의 사유를 재심의 이유로 하는 때에는 당사자가 재심의 사유를 안 날로부터 30일내에 재심의 소를 제기하여야 하는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제21호증(호소문), 갑 제22호증의 1,2(공문 및 호소문), 갑 제23호증의 1,2(공문 및 호소문)의 기재에 변론의 전취지를 모두어 보면 소외 14 외 74명(위 확정판결의 결과에 관하여 이해관계 있는 사람들)은 1963.12. 말경 일반사면령의 공포로 소외 5, 소외 13에 대한 형사피고사건이 종결되었으니 위 확정판결에 대하여 재심의 소를 제기할 것을 촉구한다는 내용의 호소문을 법무부장관, 재무부장관 및 국무총리앞으로 제출한 바, 법무부는 1963.12.30.자로, 재무부는 1964.1.9.자로, 국무총리 비서실에서는 1964.2.25.자로 각각 접수한 사실, 법무부장관은 위 접수일경 호소문의 표지에 마련된 공람결재란에 주무국과장의 결재를 거쳐 결재 날인한 사실, 한편 재무부장관으로부터 법무부에 이송되어온 위 호소문에 관한 공문(1965.1.30. 재국관 811-92)에 대하여도 법무부장관은 1964.2.3.경 공람결재하여 날인한 사실(이미 법무부에도 같은 호소문이 접수되었음을 부기하고 있다) 및 국무총리 비서실에서 법무부에 이송되어온 위 호소문에 관한 공문(1964.2.27. 국비민 125, 1-253, 73-0105)에는 1964.2.29.자 법무부 접수로 되어 있고 본건과 동일한 호소문이 이미 법무부에 접수되어 처리되었다고 부기하고 국장 전결로 끝난 사실을 인정할 수 있고 이를 달리볼 자료없다. (3) 따라서 피고 및 피고보조참가인들 주장의 재심사유는 이유없음에 돌아가므로 이를 기각하기로 하는 바, 이와 결론을 같이 하는 원판결은 옳고 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고, 소송비용 부담에 관하여는 동법 제96조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 이태찬(재판장) 서용은 김윤경
72,457	제3자이의청구사건	66나789	19,690,307	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 상고	소변경에 있어서 청구의 기초에 변경이 없다고 한 사례	원고가 가처분에 대하여 이의의 소를 제기한 것은 이건 기계에 대한 자기 소유권의 침해를 배제하는데 목적이 있고 변경한 신소는 자기의 소유권을 주장하는 물건의 정규를 침탈한 자에 대하여 그 반환을 구하는 것으로써 모두 그 물건에 대한 소유권의 주장에 그 청구의 기초를 두고 있을 뿐더러 그와 같은 소의 변경으로 현저히 소송을 지연시킨다고 볼 사유도 없으므로 이건 소의 변경을 허용함이 상당하다.	민사소송법 제235조	1961.12.14. 선고 4294민상253 판결(판례카아드 6670호, 대법원판결집 9민112 판결요지집 민사소송법 제235조(13) 937)	【원고, 피항소인】 노만균 【피고, 항소인】 임병규 【원심판결】 제1심 대구지방법원(66카1264 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 가처분에 대한 제3자 이의의 소를 각하한다. 피고는 원고에게 일본 국제 "고바야시" 기계주식회사 1954.5. 제작 5441호 샤링기 1대(조립부속품 포함)를 인도하라. 위 현품으로 집행불능할 때는 돈 500,000원을 지급하라. 소송비용은 제1,2심을 통하여 모두 피고의 부담으로 한다. 위 제3항에 한하여 가집행 할 수 있다. 【청구취지】 소변경전 피고가 1966.4.30. 소외 박효원에 대한 대구지방법원 66카1073호 유체동산 가처분결정 정본에 기하여 절모기 1대 및 그 부속품 일체에 대하여서 한 가처분은 이를 허가하지 않는다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 소변경 후 주문 제3 내지 6항 동지 예비적으로 피고 는 원고에게 돈 500,000원을 지급하라. 소송비용은 제1,2심을 통하여 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고가 1966.4.30. 소외 박효원에 대한 대구지방법원 66카1073 유체동산 가처분결정 정본에 기하여 주문계기 샤링기 및 그 부속품 일체(이하 이사건 기계라 칭함)에 대하여 점유를 집달리 보관으로 하고 그 처분을 금한다는 등의 가처분집행을 한 사실에 관하여는 당사자간에 다툼이 없는 바, 원고는 피고가 이미 소외 박효원과의 기소전 화해조서정본에 기한 인도집행으로 이 사건 기계를 인도받아 스스로 점유하고 있으므로 1968.7.29. 당심에서 위 가처분에 대한 이의의 소를 목적물 인도의 소로 변경하고 동시에 동 이의 소를 취하한데 대하여 피고소송대리인은 청구의 기초에 변경이 있다하여 그 소의 변경은 법률상 허용되지 않는다고 항쟁하므로 살피건대, 원고가 위 가처분에 대하여 이의의 소를 한 것은 이 사건 기계에 대한 자기 소유권의 침해를 배제하는데 목적이 있고 변경한 신소는 자기가 소유권을 주장하는 동 물건의 점유를 침탈한 자에 대하여 그 반환을 구하는 것으로서 모두 그 물건에 대한 소유권의 주장에 그 청구의 기초를 두고 있을 뿐더러 그와 같은 소외 변경으로 현저히 소송을 지연시킨다고 볼 사유 없으므로 피고소송대리인의 그 주장은 이유없고 따라서 당원은 본건 소외 변경을 허용하는 것이다. 그러나 위 소의 취하에 대하여 피고소송대리인이 동의하지 않으므로 동 구소는 그대로 계속하고 있는 바, 먼저 신소에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,9호 각증(각 공정증서) 공문서이므로 그 성립이 인정되는 갑 제4,5호 각증(진술조서 판결), 원심증인 김기원, 당심증인 박효원의 증언에 의하여 그 성립이 인정되는 갑 제3호증의 1,2(장부) 제6 내지 8, 제11호 각증(각 편지)의 각 기재 내용에 원심증인 김기채, 박노중, 김기원의 각 증언을 종합하면 이 사건 기계는 그 시가 5,60만원으로서 소외 박효원, 김기원이 1965.4.1. 기모사업을 동업함에 있어 같은 해 9월 그 동업체의 자금으로 구입한 두사람의 소유이던 것을 1966.4.5. 그 동업체의 다른 기계들과 함께 원고에게 매도한 사실을 인정할 수 있고, 이에 배치되는 당심증인 박효원, 이상명의 각 증언은 믿지 않고 피고의 전거증중을 제1 내지 3호 각증(공정증서, 매매계약서, 인도증), 제15,16호 각증(화해조서, 동산집행조서), 제17호증의 1,2(각 판결), 제18호증의 1,2(인도증, 시민증), 제19호증의 1,2(각 계산서), 제20호증의 1,2, 제21, 22호 각증(각 증인심문조서)의 각 기재내용에 원심증인 장두한의 증언을 종합하면 박효원이 이 사건 기계를 1965.10.경 피고에게 매도한 사실만은 인정할 수 있어도 그 기계가 박효원과 김기원 두사람의 공동소유라는 사실 및 원고가 그 두사람으로부터 그것을 샀다는 위 인정을 번복할 증거는 되지 못하며 그밖에 그러한 증거없는 바 공동소유의 물건을 그중 한사람이 마음대로 제3자에게 매도하였다고 하여 별단의 사정이 없는 한 그 소유권을 취득할 수는 없는 것이다. 피고는 가사 이 사건 기계가 소외 박효원의 소유가 아니었더라도 피고는 1965.10.28. 또는 1966.3.30. 동 소외인으로부터 이를 매수했고 그것이 인정되지 않는다면 동년 8.14 그 사람으로부터 피고 소유로 인정받아 그 기계를 그 사람으로부터 받았으며 각 그때로부터 평온, 공연, 선의, 무과실로 점유하여 왔으므로 민법 제249조에 의거 그 소유권을 취득하였다고 주장하나 동산의 즉시 취득에는 현실적인 점유 이전이 있어야 하는데 성립에 다툼이 없는 을 제1,2호 각증(공정증서, 매매계약서), 제15,16 각호증(화해조서, 동산집행조서)의 각 기재내용에 원심증인 장두한의 일부증언을 종합하면 피고가 위 일자에 소외 박효원으로부터 이 사건 기계를 매수한 이래 위 가처분집행을 할 때까지 동 소외인이 직접 점유하다가 위 가처분 집행으로 1966.11.30.까지 집달리 보관아래 대구시 시장북노 11 대일창고에 보관해 둔 사실을 인정할 수 있고 피고는 1966.5.7. 위 소외인을 상대로 그 기계의 인도소송을 대구지방법원에 제기하였다가 같은 해 8.19. 취하하고 10.27. 동원 66자95호로 기소전 화해를 신청 11.10. 같은달 15일까지 위 소외인은 이 사건 기계를 피고에게 인도한다는 화해가 성립되어 같은 달 30. 그 화해조서 정본에 기한 인도집행으로 그때까지 위 집달리가 보관하고 있던 위 기계를 피고가 현실적으로 인도받아 현재까지 점유하고 있음을 1969.1.30.자 준비서면에 의하여 같은 날 변론에서 피고 스스로 인정하고 있으므로 피고가 이 사건 기계를 위 박효원으로부터 즉시 취득하였다는 주장은 그 법률적 근거가 없다. 그런즉 이 사건 기계는 소외 박효원, 김기원 두사람으로부터 이를 매수한 원고의 소유이며 현재 그것을 점유하고 있는 피고를 상대로 소유권에 기하여 그 인도를 구하고 그 집행이 불능할 경우 그 시가 상당의 돈 500,000원의 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 이유있으므로 인용하고 그것이 이유없는 것을 전제로 하여 피고에게 위 기계를 침탈한 불법행위로 인한 그 싯가 상당의 돈 500,000원의 배상을 구하는 원고의 예비적청구는 그 필요없어 이를 판단하지 않으며 위 기계에 대한 가처분 이의의 구소는 피고가 그 기계에 대한 위 인도집행에 의하여 스스로 이를 점유하게 되어 그 인도를 구하는 새로운 소가 제기된 결과 벌써 그 권리보호의 이익이 없으므로 각하할 것인 바, 원심판결은 이와 결론이 다르므로 민사소송법 제386조에 의하여 취소하고 소송비용의 부담에 관하여 동법 제89조, 제90조, 제 96조, 가집행선고에 관하여 동법 제199조 제1항을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 강신각 고정권
153,901	부동산경락허가결정에대한재항고	68마1622	19,690,308	자	대법원	민사	결정	항고권 포기서의 유효, 무효를 가려 판단하지 아니한 잘못이 있는 경우	기록을 보면 재항고인의 항고권포기서는 서울민사지방법원 67타6438 사건의 취하로 무효로 되었다고 채권자에게 통지하였음을 인정할 수 있으니 원심은 항고권포기서의 유효, 무효를 가려 판단하였어야 한다.	민사소송법 제421조, 제364조	null	【재항고인】 서정기 【원 결 정】 서울민사지방 1968. 11. 1. 선고 68라897 결정 【주 문】 원결정을 파기한다. 사건을 서울민사지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 살피건데 원결정에 의하면 원심이 재항고인이 채권자 이상화로부터 금원을 차용하고 저당권 설정을 할 때에 미리 항고권 포기서를 작성 교부하였다가 일부금 1,100,000원을 변제하고 위 항고권 포기서를 무효로 약정하였는데 채권자는 본건에서 무효된 위 항고권 포기서를 악용한 것이므로 항고권 포기의 효력이 없는 것이라고 하는 재항고인의 주장을 인정할 자료가 없다고 하여 본건에 있어서 1968.9.13에 제출된 항고권 포기서에 의하여 적법한 항고권 포기가 된 것으로 인정하고 그 다음 날인 9.14에 제출한 항고 제기를 항고권 소멸 후에 제기된 것이니 부적법한 것이라고 판단하였다. 그러나 기록에 의하면 재항고인이 1968.9.17에 제출한 항고권 포기서에 대한 진술서와 그에 첨부된 1968.8.31자 발송한 재항고인의 본건 채권자 이상화에 대한 내용 증명 우편 및 같은 날자 그 배달증명과 금 100만원에 대한 위 이상화 명의의 재항고인에 대한 영수증들을 살펴보면 재항고인이 위 항고권 포기서는 서울민사지방법원 67타6438호 부동산 임의 경매신청 사건의 취하로 무효로 되었다고 위 이상화에게 통고하였음을 인정할 수 있다할 것이니 원심으로서는 이의 진부를 따져 위 항고권 포기서의 유효 무효를 가려 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심은 이에 이르지 아니하고 재항고인의 주장을 인정할 자료 없다고 하여 배척하였음은 직권조사 사항에 대한 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원결정을 파기하고 다시 심리판단케하기 위하여 사건을 서울민사지방법원으로 환송하기로 하고 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
72,561	공문서위조,위조공문서행사,공정증서원본불신기재,동행사,사기,뇌물공여피고사건	68노547	19,690,308	선고	서울고법	형사	판결	주민등록부와 인감대장이 공정증서인지 여부	주민등록부와 인감대장은 권리의무의 득실변경등 증명을 목적으로 하는 공부가 아니므로 공정증서라고는 해석할 수 없다.	형법 제228조	1968.11.19. 선고 68도1231 판결(판례카아드 3422호, 대법원판결집 16③형53 판결요지집 형법 제228조(17)1306면)	【피 고 인】 임태현 외 1인 【항 소 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(67고26909 판결) 【주 문】 피고인들에 대한 원심판결은, 이를 모두 파기한다. 피고인 임태현을 징역 3년에, 동 김진록, 동 김현신을 각 징역 2년에 각 처한다. 피고인들에 대한 제1심 판결선고전의 구금일수중 각 160일을, 피고인들에 대한 위 형에 각 산입한다. 피고인들에 대한 이사건 공소사실중, (일) 피고인 3명에 대한 ㈎ 피고인들은, 1967.5.25.경, 피고인등이 위조한 채상호에 대한 장성군 진원면장 양은종명의의 퇴거신고서 1매를, 공소외 이기용으로 하여금 동 퇴거신고서에 의거하여 위조한 위 채상호의 전입신고서와 함께, 그 정을 모르는 서울 동대문구 답십리 동사무소 주민등록 담당계원에게 제출하여 허위의 전입신고를 하게 하여서, 동 공무원으로 하여금 공정증서원본인 주민등록부에 같은 취지의 불실의 사실을 기재케 하고 동 시경 이를 동사무소에 비치케하여 행사하였다는 사실과, ㈏ 1967.6.2.경 공소외 이기용으로 하여금 원심 공동피고인 이성익이 위조한 채상호명의의 인감출두신고서를, 그 정을 모르는 위 답십리 동사무소 인감 담당계원에게 제출하여, 허위의 인감신고를 하게 하여서 동 공무원으로 하여금 공정증서원본인 인감대장에 같은 취지의 불실의 사실을 기재케 하고, 동 시경 이를 동사무소에 비치케 하여 행사하였다는 사실 및 (이) 피고인 임태현, 동 김진록에 대한 ㈎ 피고인들은 1967.9.29.경 피고인등이 위조한 이근일에 대한 협천군 쌍백면장 이거인명의의 퇴거신고서 1매를, 원심 공동피고인 이성익 및 공소외 이기용으로 하여금, 그에 의거하여 위조케 한 위 이근일의 전입신고서와 함께, 그 정을 모르는 서울 성북구 동암동사무소 주민등록 담당계원에게 제출하여 허위의 전입신고를 하게 하여서 동 공무원으로 하여금 공정증서원본인 주민등록부에, 같은 취지의 불실의 사실을 기재케 하고, 동 시경 이를 동사무소에 비치케 하여 행사하였다는 사실과, ㈏ 1967.10.11.경 원심 공동피고인 이성익이 위조한 위 이근일의 인감출두신고서를, 그 정을 모르는 위 동암동사무소 인감담당계원에게 제출하여, 허위의 인감신고를 하여서 동 공무원으로 하여금 공정증서 원본인 인감대장에 같은 취지의 불실의 사실을 기재케 하고 동 시경 이를 동사무소에 비치케 하여 행사였다는 사실은 모두 무죄 【이 유】 검사의 피고인들에 대한 이사건 항소이유의 요지는, 원심의 피고인들에 대한 양형은, 피고인들의 이사건 범행에 비추어 너무나도 가벼워서 부당하다는 데에 있고, 피고인 임태현, 동 김진록의 각 항소이유의 요지는, 원심은 피고인들에 대한 공소사실에 관하여 심리를 다하지 아니 하므로서 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있을 뿐만 아니라, 원심의 피고인들에 대한 양형은 너무나도 무거워서 부당하다는 데에 있으며, 피고인 김현신의 항소이유서는 본원에 적법한 기간안에 제출되지 아니 하였다. 그러므로 우선 검사와 피고인들의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 원심판결을 보건대, 원심은, 피고인들에 대한 판시범죄사실 1의 ⑵,⑶과, 피고인 임태현, 동 김진록에 대한 판시범죄사실 2의 ⑴,⑵에서, 주민등록부와 인감대장을 각 공정증서로 해석하고, 이에 허위사실을 기재케 하여 비치케 하였다는 사실을 인정하여, 그 원본불실기재죄와 비치행사죄로 단죄하였음이 원심판문상 뚜렷하다. 그러나 주민등록부는, 주민등록법 제1조에서 천명한 바와 같이 시, 군의 주민을 등록케 하므로서 주민의 거주관계를 파악하고, 상시로 인구의 동태를 명확히 하여 행정사무의 적정하고 간이한 처리를 도모하기 위하여 호적과 관계없이 원칙적으로 호적 이외의 주소 또는 거소를 등록하는 공부에 지나지 않는 것으로서, 그것이 권리의무의 득실변경등의 증명을 목적으로 하는 공부가 아니라고 해석함이 옳다고 할 것이요, 또한 인감대장도 인감증명법 제1조가 명시하고 있는 바와 같이 행정청이 출원자의 현재 사용하고 있는 인감을 증명하므로써 국민의 편의를 도모하기 위하여, 출원자의 인감신고를 받아두는 공부에 지나지 않는 것으로서 이것 역시 권리의무의 득실변경등의 증명을 목적으로 하는 이른바, 공정증서라고는 해석할 수 없다고 할 것이다. 그러함에도 불구하고, 원심이 주민등록부와 인감대장을 공정증서라고 해석한 나머지 이에 허위의 사실을 기재케 하여 비치케 하였다고 하여, 공정증서원본 불실기재죄와 동 비치행사죄로 단죄하였음은 필경, 공정증서에 관한 법리를 오해한 소치였다고 아니할 수 없고 원심의 위와 같은 법리오해는, 피고인들에 대한 이 사건의 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니 원심판결은 나아가 검사나 피고인들의 항소이유에 대한 판단을 거칠 필요도 없이 이 점에서 파기되어 마땅하다 할 것이다. 그러므로 본원은, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여, 피고인들에 대한 원심판결은 이를 모두 파기하기로 하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하기로 한다. 본원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실과 증거관계는, 원심판결중 피고인들에 대하여 설시한 범죄사실(단, 원판시 범죄사실 1의 ⑵,⑶과 동 2의 ⑴,⑵의 각 주민등록부와 인감대장에 허위사실을 기재케 하여 비치케 하므로서, 각 공정증서원본에 불실의 사실을 기재케 하고, 이를 비치케 하여 행사하였다는 사실은 제외한다.) 부분 및 그에 대한 증거설시와 같으므로, 각 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다. 법률에 비추어 보건대, 피고인 임태현의 판시소위중 각 공문서 위조의 점은, 각 형법 제225조, 제30조에, 각 위조공문서행사의 점은 각 같은법 제229조, 제225조, 제30조에, 사기의 점은 같은 법 제347조 제1항에, 뇌물공여의 점은 같은법 제13조 제1항, 제30조에 각 행당하는 바 위 사기죄 및 뇌물공여죄에 대하여는, 소정형중 각 징역형을 선택하고, 피고인은 전과가 있으므로, 위 각 죄에다 같은법 제35조에 의한 누범가중을 하고, 위의 각 죄는 같은법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로, 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조 제2항에 의하여, 그 형과 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 1의 ⒧의 위조호적원부행사죄에 정한 형에 경합가중을 한 형기범위안에서 동 피고인을 징역 3년에 처하고, 피고인 김진록, 동 김현신의 각 판시소위중, 각 공문서위조의 점은 각 같은법 제225조, 제30조에, 각 위조공문서행사의 점은 각 같은법 제229조, 제225조, 제30조에, 각 뇌물공여의 점은 각 같은법 제133조 제1항, 제30조에 각 해당하는 바, 위 뇌물공여죄에 대하여는, 소정형중 각 징역형을 선택하고, 위의 각죄는 각 같은법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 각 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조 제2항에 의하여 그 형과 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시1의 ⒧의 위조호적원부행사죄에 정한 형에 경합가중을 한 형기 범위안에서, 동 피고인들을 각 징역 2년에 처하고, 피고인들에 대하여 각 같은법 제57조를 적용하여, 피고인들에 대한 제1심 판결선고전의 각 구금일수중 각 160일을 피고인들에 대한 위의 각 형에 산입한다. 피고인들에 대한 이사건 공소사실중 (일). 피고인 3명에 대한, ㈎. 공소 일의 ⑵사실인, 피고인등은, 1967.5.25.경, 피고인등이 위조한 채상호에 대한 장성군 진원 면장 양은종명의의 퇴거신고서 1매를, 공소외 이기용으로 하여금, 동 퇴거신고서에 의거하여 위조한 위 채상호의 전입신고서와 함께 그 정을 모르는 서울 동대문구 답십리 동사무소 주민등록 담당계원에게 제출하여, 허위의 전입신고를 하게 하여서, 동 공무원으로 하여금 공정증서원본인 주민등록부에 같은 취지의 불실의 사실을 기재케 하고, 동 시경 이를 동사무소에 비치케 하여 행사하였다는 사실과, ㈏. 동 공소 일의 ⑶사실인, 피고인등은, 1967.6.2.경, 공소외 이기용으로 하여금 원심 공동 피고인 이성익이 위조한 채상호명의의 인감출두신고서를, 그 정을 모르는 위 답십리 동사무소 인감 담당계원에게 제출하여 허위의 인감신고를 하게 하여서, 동 공무원으로 하여금 공정증서원본인 인감대장에 같은 취지의 불실의 사실을 기재케 하고 동 시경 이를 동사무소에 비치케 하여 행사하였다는 사실 및 (이). 피고인 임태현, 동 김진록에 대한 ㈎. 공소 이의 ⑴사실인 피고인등은, 1967.9.29.경 피고인등이 위조한 이근일에 대한 협천국 쌍백면장 이거인명의의 퇴거신고서 1매를, 원심 공동피고인 이성익 및 공소외 이기용으로 하여금, 그에 의거하여 위조케한 위 이근일의 전입신고서와 함께 그 정을 모르는 서울 성북구 종암동사무소 주민등록 담당계원에게 제출하여, 허위의 전입신고를 하게 하여서 동 공무원으로 하여금 공정증서원본이 주민등록원부에 같은 취지의 불실의 사실을 기재케 하고, 동 시경 이를 동사무소에 비치케 하여 이를 행사하였다는 사실과 ㈏. 동 공소 이의 ⑵사실인 피고인등은, 1967.10.11.경 원심 공동피고인 이성익이 위조한 위 이근일의 인감출두신고서를 그 정을 모르는 위 종암동사무소 인감담당계원에게 제출하여, 허위의 인감신고를 하여서, 동 공무원으로 하여금 공정증서원본인 인감대장에 같은 취지의 불실의 사실을 기재케 하고 동 시경 이를 동사무소에 비치케 하여 이를 행사하였다는 사실은 앞에서 설시한 바와 같이 주민등록부나 인감대장은 이른바, 권리의무의 득실변경등의 증명을 목적으로 하는 공부가 아니라고 할 것이니, 이는 공정증서원본 불실기재죄나 동 비치행사죄로 다를 수는 없다고 할 것인 바, 동 각 사실에 대하여, 달리 검사가 공솟장을 변경하거나, 이를 철회한 사실이 없으니, 결국 동 각 공소사실은 죄가 되지 아니함에 귀착하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄의 선고를 하는 것이다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 신정철 김달식
153,902	항소장각하명령에대한재항고	68마1100	19,690,310	자	대법원	민사	결정	가. 소송절차 수계신청을 당사자 표시정정 신청으로 보아야 할 경우 나. 명령에 변경전의 회사명의와 구대표이사 명의를 오기하여 그에게 공시 송달을 하였다 하더라도 새 대표이사에 대하여 송달이 없는 한 적법한 송달이라 할 수 없다 다. 명령의 고지있기 전에 한 항고는 부적법하다	가. 명령에 변경전의 회사명의와 구 대표이사명의를 오기하여 그에게 공시송달을 하였다 하더라도 신 대표이사에 대하여 적법한 송달이 없는한 송달이라 할 수 없다. 나. 대표이사의 변경이 있다 하여도 소송대리인이 있는 경우에는 1심판결의 송달이 있을 때까지는 소송절차가 중단된다고 볼 수 없으므로 대표이사의 변경이 있음을 이유로 제출한 소송절차수계신청은 당사자표시정정신청으로 보아야 할 것이다. 다. 명령의 고지 있기 전에 한 항고는 부적법하다.	민사소송법 제216조, 제193조	null	【재항고인】 한용운수주식회사 【원 결 정】 서울고등 1968. 8. 12. 선고 68라1236 결정 【주 문】 재항고를 각하한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고 이유에 대하여, 일건 기록에 의하면 재항고인은 1심에서 재항고인의 명칭, 대표이사, 주소의 변경있음을 이유로 이를 증명하는 주식회사 등기부 등본과 새로운 대표이사에 의한 소송대리 위임장을 첨부하여 새로 수임한 소송대리인(구 대표이사에 의하여 선임된 소송대리인과 동일인) 명의로 소위 소송절차 수계신청을 제출하였으나 실은 대표이사의 변경이 있다 하여도 소송대리인이 있으므로 1심판결의 송달있을때 까지는 소송절차가 중단된다 볼 수 없으므로 이 신청은 당사자 표시 정정 신청으로 보아 1심판결에서는 이 변경 된 바에 따라 당사자를 표시하여야 할 것임에도 불구하고 이를 변경전대로 표시(이는 판결경정 사유가 된다 할 것이다) 하였으므로 그 판결에 대한 항소를 함에 있어 법정의 인지를 첨용함이 없이 변경전의 회사명의와 구대표이사 명의를 표시 하였으나 이 표시는 오기에 불과한 것이라 할 것이며 원심은 위 항소장에 대하여 인지보정 명령을 발함에 있어 변경전의 구 당사자 명의를 표시하여 구 주소로 송달을 하고 송달불능이 되자 공시송달을 한 후 법정기간 내에 보정이 없자 항소장 각하 명령을 함에 있어 구 당사자 명의를 표시하고 또한 그 명령을 1968.8.13 공시송달로 송달을 하였는 바 위와 같이 구 당사자 명의로 한 인지보정 명령이나 항소장각하 명령의 각 당사자 표시 또한 오기에 불과한 것이라 하여도 그의 송달은 변경 후의 새로운 대표 이사에게 하여야만 송달의 효력이 발생한다 할 것으로서 위 보정명령이나 각하명령을 송달함에 있어 변경 후의 새로운 대표이사에게 대하여 하지 아니하고 구 대표 이사에게 공시송달을 한 것은 새로운 대표이사에게 대한 송달이 있는 것이라 볼 수 없는 바이므로 보정명령의 적법한 송달없이 한 각하명령은 위법임을 면치 못할 것이나 그 각하명령은 아직 적법한 송달이었다 할 것이어서 고지 있기 전의 항고에 불과한 본건 재항고는 부적법한 것임을 면치 못하여 각하되어야 할 것이다. 따라서 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,831	강간치상,명령위반	69도161	19,690,311	선고	대법원	형사	판결	타인의 신체에 폭행을 가하여 보행불능 수면장애 식욕감퇴 등 기능의 장해를 일으킨 때에는 형법상 상해를 입힌 경우에 해당한다	타인의 신체에 폭행을 가하여 보행불능 수면장애 식욕감퇴 등 기능의 장해를 일으킨 때에는 형법상 상해를 입힌 경우에 해당한다.	형법 제257조, 제301조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 국방부 보통, 제2심 국방부고등 1968. 12. 27. 선고 68노35 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 원심판결 선고후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인의 상고이유 제1점을 보건대, 당원 1968. 7. 16. 선고, 68도660 판결이 미리 군형법 제47조는 위헌조항이 아니라는 전제에서 판단하였고, 원심도 이에 따라 소론 위헌주장을 묵시적으로 배척한 취지임을 간취할 수 있으므로, 논지는 이유없다. 동 제2점을 보건대, 원심이 소론과 같이 변호인의 사실 오인의 점에 대한 항소이유를 일괄하여 이유없다고 판시하였다 하더라도 원심의 배척한 판단이 있는 것이므로, 이를 들어 위법이라 할 수 없고, 또 타인의 신체에 폭행을 가하여 보행불능, 수면장애, 식욕감퇴등 기능의 장해를 일으킨 때에는 외관상 상처가 없더라도 형법상 상해를 입힌 경우에 해당한다 할 것이므로, 원심이 피해자 공소외 1에게 위 상해를 가한 피고인을 강간치상으로 처단한 것은 정당하며, 또 원심이 인용한 1심 판결에 거시된 증거를 기록에 대조하여 검토하면, 소론과 같은 사실이 있다하더라도 위 상해와 직무유기의 각사실을 인정하는데 지장이 없다고 본다. 그리고 또 군인 전화 교환수가 정당한 이유없이 그 맡고 있는 교환대의 자리를 비운 경우에는 밤중이라 전화교환을 할일이 없었다 하더라도 군인 복무규율 32조의 직무를 유기한 때에 해당한다 할 것이며, 또 강간치상과 명령위반은 서로 그 구성 요건이나 피해법익이 다를뿐더러 명령 위반이 강간치상의 요소가 되는 것이 아니므로, 위 두개의 행위를 경합범으로 본 원심판결은 정당하다. 따라서 논지는 모두 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 원심판결선고후의 구금일수중 60일은 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
233,129	손해배상청구사건	68나1177	19,690,312	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 상고	고압산소통 취급시의 주의의무	압축된 고압산소통등을 저장·운반·관리 취급하는 업무에 종사하는 자에게는 전문적인 지식을 가진 기술자나 숙련공에게만 이를 취급시키게 해야 할 뿐만 아니라 산소통은 어떤 충격을 받으면 폭발할 위험성이 농후하므로 이를 지면에 전도시킨다든가 하는 행위는 절대로 금지하도록 항상 취급자들에게 그 취급방법을 교육 주지시키고 안전도를 점검하는 등 세심한 주의를 다하여야 할 업무상의 주의의무가 있다.	민법 제750조, 제756조	null	【원고, 피항소인】 원고 1외 6인 【피고, 항소인】 피고 주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가7829 판결) 【주 문】 1. 원판결의 피고 패소부분중 피고가 원고 1에게 금 1,075,106원, 원고 2에게 금 562,553원 및 각 이에 대한 1967.1.11.부터 위 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 것을 초과하는 부분은 이를 취소한다. 2. 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다. 3. 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7에 대한 피고의 항소를 기각한다. 4. 원고 1, 원고 2와 피고 사이에 생긴 제1,2심 소송 비용은 이를 3분 하여 그 1은 원고 1, 원고 2의, 나머지 비용과 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7에 대한 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은 피고는 원고 1에게 금 1,679,744원 원고 2에게 금 889,873원, 원고 3에게 금 50,000원, 원고 4에게 금 50,000원, 같은 원고 5에게 금 700,653원, 원고 6에게 금 400,326원, 원고 7에게 금 886,981원 및 이에 대한 1967.1.11.부터 위 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 1. 피고 회사의 책임의 유무 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1 내지 3의 각 기재내용에 원심검증의 결과, 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 진술 및 당사자변론의 전취지를 모아보면, 소외 3은 개스 전기용접공으로 소외 4는 전기용접공으로 소외 5는 전기용접 견습공으로 각 피고 회사에 고용되어 있던 자인 바, 동 소외인들은 1967.1.10. 10:00경 피고 회사가 수급한 강원도 삼척군 삼척읍 사직2리 소재 동양세멘트공업주식회사의 삼척공장내 원료분쇄기 설치공사장내에서 피고 회사의 용접 현장책임자인 소외 6의 지시에 의하여 파이프 연결작업에 종사하고 있던중 피고 회사의 같은 고용원인 소외 7이 산소용접을 하다 산소가 떨어져서 창고에서 새 산소통을 꺼내 가지고 리야카로 현장까지 운반한 후 이를 지면에 전도시키고 깔고 앉으므로써 동 산소통에 충격을 주어 동인이 산소통에 산소게이지를 끼우려는 순간, 동 산소통이 폭발하여 소외 3은 두개골 개방성골절, 소외 4는 우흉부 관통파편창, 소외 5는 우흉부 관통파편창, 우상지절단창등으로 현장에서 모두 즉사한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 하등의 자료가 없다. 먼저 위 폭발사고에 대하여 피고 회사의 손해배상책임의 유무를 살펴보건대, 피고 회사는 기계설비 시설이나 장치, 각종 용접업무등을 수급받은 회사로서 특히 압축된 고압의 산소통등을 저장, 운반, 관리취급함에 있어서는 전문적인 지식을 가진 기술자나 숙련공에게만 이를 취급시키게 해야 할 뿐만 아니라 산소통은 어떤 충격을 받으면 폭발할 위험성이 농후하므로 이를 지면에 전도시킨다든가 하는 행위는 절대로 금지하도록 항상 취급자들에게 그 취급방법을 교육 주지시키고 안전도를 점검하는등 세심한 주의를 기울여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 태만히 한 과실로 피고 회사의 용접현장 감독인 소외 6은 소외 7에게 단순히 산소통을 가져오라고 지시하고는 취급상의 주의나 감시, 감독도 하지 않고 현장을 떠나버렸고, 아직 연소하고 산소취급에 충분한 지식과 경험이 없는 산소용접 보조공인 소외 7이 산소통을 지면에 전도시키는등 충격을 가하여 본건 폭발사고를 야기시켰으므로 피고는 소외 6, 소외 7의 고용주로서 동 소외인들이 산소취급자로서의 업무상의 주의의무를 게을리하여 야기시킨 이 사건으로 말미암아 소외 3, 소외 4, 소외 5가 피몽한 일체의 손해를 배상해야 할 의무가 있다고 할 것이다. 한편 피고는 본건 사고는 산소병의 노후화로 인해 발생한 것이므로 산소재조업자와 그 용기 제조업자에게 책임이 있지 피고에게는 책임이 없다고 항쟁하나 위에서 인정한 바와 같이 피고에게도 산소통의 보관 및 취급자로서의 과실이 인정되므로 이 점에 관한 피고의 주장은 이유없으며 또 피고는 본건 사고에 있어서는 소외 3, 소외 4, 소외 5에게 주의의무를 태만히 한 과실이 있으므로 참작되어야 한다고 주장하나 이를 인정함에 족할 하등의 자료가 없으므로 피고의 이 주장 역시 받아들일 수 없다. 2. 소외 3이 피몽한 재산상의 손해 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 제2호증, 제3호증의 1, 제4호증의 1,4의 각 기재에 원심증인 소외 1의 증언을 모아보면 소외 3은 1946.8.4.생으로서 이 사건 사고당시 20년 5개월의 건강한 남자로서 하루에 일당 금 551원 30전을 받고 월 약 25일 가동할 수 있었으므로 월 금 13,782원 50전의 수입을 올릴 수 있었고, 여기에 소득세를 공제하면, 13,782원 50전-[ 13,782원 50전×(100분의 7.7)-(20,000원-13,782원 50전)×(100분의 2.5)]≒12,826원이 된다. (당심 변론종결 당시의 소득세법 기준이며 원이하 버림은 이하 같음) 여기서 다시 월 생계비 금 3,000원을 공제하면 소외 3의 월 순수입은 금 9,876원이 되며 소외 3은 이 사건 사고가 없었더라면 3년간의 군복무를 마치고 제대한 후 그의 평균여명이내인 55세까지 약 391개월간 계속 수입을 얻을 수 있었을 것이므로 이를 호프만식 계산법에 따라 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이식을 공제하고 사고당시를 기준으로 일시에 청구하는 것으로 계산하면, 9,876원×(244.99648173-33.47773345)=2,088,959원이 되며 여기서 피고로부터 수령한 유족보상금 551,300원을 공제하면 금 1,537,659원이 되는 바, 위 갑 제1호증의 1에 의하여 인정되는 바와 같이 소외 3은 미혼 남자로서 원고 1은 소외 3의 아버지이고 원고 2는 그의 어머니이므로 소외 3의 손해배상 채권은 각 상속분에 따라 원고 1에게 금 1,025,106원[1,537,659원×(3분의 2)], 원고 2에게 금 512,553원 [1,537,659원×(3분의 1)]이 각 상속되었다고 할 것이고, 따라서 피고는 원고 1, 원고 2에게 각 위 금 상당의 손해를 배상하여야 할 의무가 있다고 할 것이다. 3. 소외 4, 소외 5가 피몽한 재산상의 손해 및 원고들의 위 자료, 소외 4, 소외 5가 피몽한 재산상 손해액 및 피고가 원고 1, 원고 2를 제외한 원고들에게 지급해야 할 재산상 손해액 및 원고들 전원에게 지급해야 할 위자료액에 대하여 당원이 판시할 이유는 원심 판결이유와 같으므로 민사소송법 제390조에 의하여 이를 인용하기로 한다. 4. 결론 따라서 피고는 원고 1에게 재산상 손해배상으로 금 1,025,106원 위자료 금 50,000원, 도합 금 1,075,106원, 원고 2에게 재산상 손해배상으로 금 512,553원, 위자료로 금 50,000원, 도합 금 562,553원, 원고 3, 원고 4에게 위자료로 각 금 10,000원 원고 5에게 재산상 손해배상으로 금 347,751원 위자료로 금 50,000원, 도합 금 397,751원, 원고 6에게 재산상 손해배상으로 금 173,875원, 위자료로 금 50,000원, 도합 금 223,875원, 원고 7에게 재산상 손해배상으로 금 438,437원, 위자료로 금 50,000원, 도합 금 488,437원 및 각 이에 대한 본 사고 발생익일인 1967.1.11.부터 위 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급해야 할 의무가 있다고 할 것이므로 원고들의 본소 청구는 위 인정범위내에서 이유있다 하여 이를 인용할 것이고 그 나머지는 이유없다 하여 이를 기각할 것인 바, 이와 일부 취지를 달리하는 원고 1, 원고 2에 대한 원심판결은 당심에서 정당히 유지된 것을 초과하는 패소부분은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이 부분을 취소하여 이에 해당하는 위 원고들의 청구부분을 기각하며, 그 나머지 원고들에 대한 원심판결은 당심과 취지를 같이 하여 정당하고, 피고의 항소는 부당하므로 같은법 제348조에 의하여 이에 대한 피고의 항소를 기각하며 소송비용의 부담에 관하여서는 같은법 제96조, 제95조, 제89조, 제92조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 김상원 김윤경
72,585	잡종지사용허가취소처분취소청구사건	68구333	19,690,313	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	잡종지사용허가취소처분이 행정소송의 대상이 되는지의 여부	행정청이 공권력의 보유자로서의 지위에서가 아니고 일반재산법상의 관계에 있어서 일반개인과 어떤 법률행위를 한 경우에 있어서는 이는 오로지 사법상의 효과로 규율되어야 할 문제이고 이를 가리켜 공법상의 효과를 가져오는 행정처분이라고 할 수 없다 할 것이므로 시유잡종지에 대한 사용허가처분 또는 취소처분은 행정소송의 대상이 되지 아니한다.	행정소송법 제1조	1961.10.5. 선고 4292행상6 판결	【원 고】 진로주조주식회사 【피 고】 의정부시장 【주 문】 원고의 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1968.2.10. 재무 1270-76으로 행한 별지목록기재의 부동산에 대한 사용허가취소처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고가 1966.7.1. 원고에게 그 소유인 별지목록기재의 잡종지에 대한 관광시설의 건립을 위하여 사용허가를 하였다가 그 시설자금으로 금 2,000만원을 적립하기로 되었던 허가조건을 이행하지 아니하였다는 이유로 1968.2.10. 원고에 대한 위 토지의 사용허가를 취소하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고는 피고에게 원고의 소외 한국상업은행 충무로지점과의 계약고 금 2,000만원의 적금이 있어 동 은행의 위 적립금에 대한 보증서를 피고에게 제출하므로서 허가조건을 충족시켰으므로 이 사건의 취소처분은 위법한 것이라고 주장하므로 우선 피고의 이 사건의 처분이 행정소송에 의하여 취소를 구할 수 있는 행정처분에 해당하는 여부에 관하여 살펴본다. 무릇, 행정청이 공권력의 보유자로서의 지위에서가 아니고, 일반 재산법상의 관계에 있어서 일반개인과 어떤 법률행위를 한 경우에 있어서는 이는 오로지 사법상의 효과로 규율되어야 할 문제이고 이를 가르켜 공법상의 효과를 가져오는 행정처분이라고는 말할 수 없다고 할 것인 바, 이 사건의 시유잡종지에 대한 사용허가는 지방재정법 및 동시행령과 피고시의 조례의 규정에 의한 대부계약의 성질을 가지는 것이며 피고의 위 토지에 대한 대부행위나 그 해지를 의미하는 이 사건의 취소행위는 피고시가 공권력의 주체로서의 지위에서가 아니고 다만 사경제적 주체로서 원고와 대등한 지위에서 한 것이라고 할 것이므로 이를 가지고 행정소송의 대상이 되는 이른바 행정청 또는 그 소속기관의 행정처분이라고는 할 수 없다고 할 것이므로 결국 이 사건의 소는 행정소송의 요건을 갖추지 못한 부적법한 것임이 명백하다. 따라서 이건 소는 각하하기로 하고 소송비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 신정철 김달식
233,127	가건물철거등청구사건	68나902	19,690,313	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 확정	공동 상속인들의 건물철거 의무가 불가분 채무인지의 여부	건물철거와 대지인도 의무는 그 건물의 공동 상속인들의 불가분 채무이므로 공동 상속인중의 1인만을 상대로 해서 그 이행을 구할 수 있다.	민법 제411조, 제414조	null	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가1691 판결) 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 원판결을 아래와 같이 변경한다. 피고는 원고에 대하여 서울 성동구 (주소 생략) 대 46평 지상에 있는 부록크 및 목조 스레트 및 와즙 가건물 1동 건평 24평 4홉 4작을 철거하여 위 대지를 명도하라. 3. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 당심에 이르러 청구를 변경하여 주문 제2항과 같은 취지의 판결을 구하였다. 【이 유】 1. 성립에 다툼없는 갑 1호증(등기부등본), 을 1호증(호적등본)의 기재에 증인 소외 1의 증언과 당심법원의 검증, 감정인 소외 2의 감정결과, 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고는 1967.10.18. 주문기재의 대지 46평을 매수하여 원고앞으로 소유권취득등기를 마친 사실, 소외 3이 위 대지 소유자의 승낙없이 위 대지상에 주문기재의 가건물 건평 24평 4홉 4작을 건축하여 소유하다가 1968.1.10. 사망하고 피고가 소외 3의 장남으로서 그 재산상속인중의 한 사람인 사실을 인정할 수 있고 반증없으니 피고는 원고에 대하여 위 건물을 철거하여 위 대지를 인도할 의무있다 할 것이다, 2. 그런데 피고는 항변하기를 공동 상속인 전원을 상대로 하지 아니하고 피고만을 상대로 제소했으니 원고의 청구는 부당하다 하나, 건물철거의무와 대지 안도의무는 피고를 비롯한 공동 상속인들의 불가분 채무이므로, 공동 상속인중의 1인인 피고만을 상대로 해서 이를 구할 수 있다 할 것이니 위 항변은 그 이유없다. 3. 따라서 피고에 대하여 위 건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 원고의 본소 청구는 정당하므로 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결(피고에 대하여 퇴거를 명하고 손해금지급을 명하는 부분은 당심에서 취하되었음)은 정당하고 피고의 항소는 이유없어 기각하며, 원고는 당심에 이르러 건물의 표시를 변경(구조를 부록크 및 목조스레트 및 와즙으로 고치고 건평을 24평 4홉 4작으로 늘렸다) 했고 이는 위에서 본 바와 같이 이유있으므로 그런 뜻에서 원판결을 위와 같이 변경하고 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 89조, 95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 이회창 김홍재
72,463	소유권이전등기말소청구사건	66나3087	19,690,313	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	민법부칙 제10조 제1항의 규정에 따른 매수인의 채권적인 등기청구권에 기한 채권자 대위권의 소멸시효 기산점	구민법시행 당시에 부동산을 매수한 자로서 민법 부칙 제10조 제1항의 규정에 의하여 1965.12.31.까지는 그 소유권을 보유하고 있었지만, 그때까지 그 등기를 마치지 아니한 관계로 1966.1.1.자로 그 소유권취득의 효력을 상실하고 다만 전소유자에 대한 채권적인 등기청구권만 가지게 된 자로 이때부터 비로소 이 청구권에 기하여 소유권자를 대위한 말소청구가 가능하게 된 것이나 이러한 채권자 대위권의 소멸시효는 1966.1.1.부터 그 시효기간을 기산함이 옳다.	민법 제162조 , 제404조	1968.7.16. 선고 67다1350 판결(판례카아드 8499호, 판결요지집 민법부칙 제10조(10) 630면)	【원고, 항소인】 이익제 【피고, 피항소인】 김은성 외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가27 판결) 【주 문】 (1) 원판결을 취소한다. (2) 원고에 대하여, 피고 김은성은 별지 제1 내지 3목록기재 토지(분할 전의 원판결 첨부 별지 제1목록기재 토지)에 대한 1954.6.30. 서울민사지방법원 성동등기소 접수 제2239호로 된 회복에 인한 소유권이전등기의, 피고 김신득은 별지 제4 내지 15목록기재 토지(분할 전의 원판결 첨부 별지 제2 내지 7목록기재 토지)에 대한 같은 일자 같은 등기소 접수 제2240호로 된 회복에 인한 소유권이전등기의, 피고들 인수참가인은 별지 제2목록기재 토지에 대한 1967.6.15. 같은 등기소 접수 제15265호로 된 1966.5.18.자 매매에 인한 소유권이전등기 및 별지 제5,6,10,12,13,15 각 목록기재 토지에 대한 같은 일자, 같은 등기소 접수 제15263호로 된 같은 일자 매매에 인한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 각각 이행하고, 피고 김은성은 별지 제1,3목록기재 토지를, 피고 김신득은 별지 제4,7,8,9,11,14 각 목록기재 토지를, 피고들 인수참가인은 별지 제2,5,6,10,12,13,15 각 목록기재 토지를 각각 인도하라. (3) 소송비용중 원고와 피고들 사이에 생긴 비용은 1,2심을 통하여 모두 피고들 부담으로 하고, 원고와 피고들 인수참가인 사이에 생긴 비용은 같은 참가인의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고소송대리인은 주문과 같은 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 (1) 별지 각 목록기재 토지(이하 이사건 토지라 약칭한다. 이중 제1 내지 3목록, 제4,5목록, 제 6 내지 8목록, 제9,10목록 및 제13 내지 15 목록기재 부동산의 분할전 토지표시는 원판결 첨부 제1,2,3,4,7 각 목록기재와 같다)에 대하여 주문 제2항 기재내용과 같이 피고 김은성과 같은 김신득명의로 각각 회복에 인한 소유권이전등기가 되어 있고, 이중 별지 제2,5,6,10,12,13 및 15 목록기재 토지에 대하여는 피고들 인수참가인(이하 참가인이라 약칭한다) 앞으로 1966.5.18.자 매매에 인한 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실, 이사건 토지중 별지 제1,3 목록기재 토지는 피고 김은성이, 별지 제4,7,8,9,11,14 각 목록기재 토지는 피고 김신득이, 별지 제2,5,6,10,12,13,15 각 목록기재 토지는 참가인이 각각 점유중인 사실은 당사자들 사이에 서로 다툼이 없다. (2) 그런데 공성부분에 다툼없는 갑 제2호증, 같은 8,9호증, 같은 10호증의 1 내지 3, 같은 11,12호증, 증인 이장한의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3 내지 7호증의 증인 이병일의 증언(뒤에 믿지 않는 부분 제외)에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제13호증의 1,2와 성립에 다툼없는 을 제4호증의 1 내지 7 각 기재 및 증인 한문홍의 증언과 같은 이한용, 이병문, 한용희, 이장한의 각 일부증언(각각 뒤에 믿지 않는 부분을 제외)에 당원의 현장검증결과와 변론의 전취지를 합쳐 살피면, 이 사건 토지는 원래 원고의 선대인 소외 망 이강호의 소유였다가 1941.10.2. 소외 이관묵, 이병현, 이병일의 세사람 앞으로 경락이 되어 이 경락허가 결정을 원인으로 위 소외인들 공유 명의로 소유권이전등기가 되었는데, 1946,7.5. 원고가 다시 위 소외인들로부터 이들 대금 6,000원(당시의 화폐단위)에 매수하였으나, 미처 원고명의로 소유권이전등기를 마치지 않고 있는 사이에 6.25 사변으로 위 등기부가 멸실된 사실, 이 사건 토지의 공부상 지목은 일부가 전 또는 답으로 되어 있고 피고 김신득이가 소외 망 이강호의 소유였을 당시부터 소작계약을 맺고 그 일부를 경작하며 소작료를 위 망인에게 납부한 바 있으나, 그 실지현황은 하천변에 위치하여 하천이 범람할 때마다 황무지가 되다시피 하는 토지로서 도저히 계속적인 농경의 목적으로 쓰이는 토지라 볼 수 없었기 때문에, 농지개혁법시행 당시 일부에 대하여 농지소표가 작성되었지만, 토지실황이 천 또는 제라고 하여 분배농지로 취급되지 아니하였던 사실을 각각 인정할 수 있고, 이와 다른 증인 이병일, 이장한의 일부 증언은 믿기 어려우며 그밖에 다른 반증은 없다. 그렇다면 이 사건 토지의 등기부가 멸실되었을 당시의 소유권이전등기 명의자는 소외 이관묵, 이병현, 이병일이었음이 분명하여 전시와 같은 피고 김은성, 같은 김신득명의의 이 사건 회복에 인한 소유권이전등기는 멸실당시의 등기명의자 아닌 자의 명의로 이루어진 회복등기로서 특단의 사정이 없는 한 실체관계와 부합하지 않는 등기라고 볼 수 밖에 없으니, 이 사건 토지를 위 소외인들로부터 매수한 원고로서는 위 소외인들을 대위하여 피고들과 참가인에게 위 각 회복등기 및 이전등기의 말소와 이 사건 토지인도를 구할수 있다고 보겠다. (3) 피고들은 우선 원고의 이사건 청구권원에 관하여 원고는 이소에서 당초 원고가 이 사건 토지의 소유자임을 이유로 이 소유권에 기하여 피고들 및 참가인들에게 전시 각 회복등기 및 이전등기말소와 토지인도를 청구하였다가, 1969.1.30. 당심 제20차 변론기일에 이르러 원래의 소유권자인 이관묵, 이병현, 이병일을 대위하여 청구하는 것으로 주장을 변경하였는 바, 이와 같이 원고가 주장을 변경하기 전인 1968.12.19.자로 이미 위 소외인들은 피고들과 참가인을 상대로 전시 각 회복등기 및 이전등기말소와 토지인도를 구하는 소송을 별도로 제기하였으니, 결국 원고의 이소 대위 청구는 대위요건을 흠결한 그릇된 청구라고 다툰다. 그러나 기록에 의하면, 원고는 솟장에서 이소 청구는 소유권자인 위 소외인들을 대위한 청구임을 분명히 하고 있을 뿐 아니라, 원심 제8차 변론기일(1966.8.24. 10:10)에서도 소유권자를 대위한 청구임을 밝히고 있는 반면, 이러한 대위 주장을 그뒤에 변경한 흔적이 없어 원고의 이소 청구는 당초부터 위 소외인들을 대위하여 이사건 각 회복등기와 이전등기 및 토지인도를 청구하는 것임이 명백하고, 당심 제20차 변론기일에서 원고가 이소 청구는 소유권자인 위 소외인들이 피고들과 참가인을 상대로 이 소와 같은 내용의 소송을 제기하였다고 한들, 이로써 원고의 이소 청구가 그 대위요건을 결여하게 되는 것이라고 볼 수는 없다. 또 피고들은 원고의 이소 대위청구는 원고가 대위권을 행사할 수 있을 때로부터 10년 이상이 경과되므로써, 채권자 대위권 자체의 소멸시효가 완성되어 그 권리가 소멸된 뒤이므로 부당하다고 다툰다. 그러나 민법부칙 제10조 제1항(1964.12.31. 개정)에 의하면 원고는 이 사건 토지의 매수인으로서 1965.12.31.까지는 그 소유권을 보유하고 있었지만, 등기를 마치지 아니한 관계로 1966.1.1.자로 그 소유권 취득의 효력을 상실하고, 다만 전소유권자에 대한 채권적인 등기청구권만을 가지게 된 것이므로, 이때부터 원고는 비로소 이 청구권에 기하여 소유권자를 대위한 말소청구가 가능하게 된 것이니 이러한 채권자 대위권의 소멸시효는 1966.1.1.부터 그 시효기간을 기산함이 옳다고 보겠고 이에 따르면 아직도 10년의 소멸시효는 만료되지 않았음이 명백하니 결국 위 피고들의 주장은 모두 이유없다. (4) 다음 피고들은 피고들의 등기권원에 관하여, 피고 김신득이가 이 사건 부동산을 1944. 음 10.15.경 그 소유자이던 소외 망 이강호로부터 매수한 바 있으므로, 이 사건 각 회복등기는 실체관계와 부합하는 적법한 등기라고 타툰다. 그러나 이에 부합하는 듯한 증인 이한용, 이병문, 한용희의 각 일부 증언은 이와 어긋나는 증인 한문홍, 김황용, 박준영의 각 증언 내용과 전단 인정사실(피고가 매수하였다고 주장하는 1944년경에는 이 사건 부동산은 망 이강호의 소유가 아니라 소외 이관묵, 이병현, 이병일의 공유였던 사실)에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 을 제1,2호증(이 문서는 이 사건 각 회복등기에 근거를 두고 작성된 것이 분명하다)기재만으로는 위 매매사실을 인정하기에 부족하며, 그밖에 위 피고들 주장을 믿을만한 아무런 증거가 없으니 이유가 없다. (5) 피고들은 가사 위 주장이 이유없다 하여도, 피고 김신득은 1944. 음 10.15.로서 소유권 취득시효가 완성된다고 다툰다. 그러나 김신득이가 이 사건 토지를 점유하게 된 것은 원고의 선대인 망 이강호와의 소작계약에 의한 것임이 전단 인정과 같으므로 같은 피고가 소유의 의사로 이 사건 부동산을 점유하기 시작한 것이라고 추정할 수는 없는 것인 바, 당원이 위에서 믿지 않는 각 증거외에는 같은 피고가 1944년경부터 소유의 의사로 이 사건 토지를 점유하였다고 인정할 아무런 증거가 없으니, 다른 점을 따질 것도 없이 위 항변은 이유없다(적어도 1954.6.30. 이사건 각 회복등기를 마친 때로부터는 소유의 의사를 추정할 수 있겠으나, 이 때부터 기산하면 아직도 20년의 소멸시효 기간은 만료되지 아니하였다). 또 피고들은 가사 그렇지 않다고 하더라도, 피고 김신득은 이 사건 토지가 같은 피고의 소유에 속하는 것으로 믿고, 1954.6.30. 이중 별지 제1 내지 3목록기재 토지는 피고 김은성 명의로, 나머지는 피고 김신득 명의로 각 회복등기를 한 후 선의, 무과실로 평온 공연하게 점유를 계속 하였으니 10년이 경과한 1964.6.30.로서 소유권 취득시효가 완성되었다고 다툰다. 그러나 전단 인정과 같이 피고 김신득은 소외 망 이강호의 소작인으로서 이 사건 토지를 점유하기 시작하였던 것이므로, 특단의 사정이 인정되지 않는 한 이 사건 각 회복등기를 할 당시에도 그 소유권이 자기에게 있는 것으로 믿었으리라고 추정하기는 어려운 것인 바, 당원이 위에서 믿지 아니한 각 증거외에는 피고들이 1954.6.30. 전시 각 회복등기를 할 때부터 선의, 무과실이었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 결국 위 피고들 주장도 이유없다. (6) 끝으로 피고들은 가사 위 주장도 이유없다고 하더라도, 이 사건 부동산은 피고 김신득이가 원고의 선대인 망 이강호와 적법한 소작계약을 맺고 농지개혁법시행 전후를 통하여 경작하고 있었던 농지이므로 농지개혁법에 정한 분배대상 농지로서 같은 피고에게 경작권이 있다고 주장한다. 그러나 전단 인정사실에 의하면, 이 사건 토지는 농지개혁법시행 당시 같은법에 정한 분배대상의 농지로서 적합하지 아니하여 정부에 매수되지 않았음이 분명할 뿐만 아니라, 설사 매수된 농지라 하더라도 피고들이 공성부분을 인정하는 병 제7호증 기재에 의하면 이 사건 토지는 1966.4.29.자 건설부고시 제2371호로서 주거지역으로 지정된 사실이 인정되므로, 도시계획법 제49조에 의하여 농지개혁법의 적용이 배제되므로써 분배하지 않기로 확정되었다고 보겠으니 위 주장도 이유없다. (7) 결국 원고의 이소 청구는 정당하므로 이를 인용하여야 할 것임에도 불구하고 이를 배척한 원판결은 부당하며 원고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하기로 하고, 소송비용은 피소자의 부담으로 하여 가집행에 붙이지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 김용철(재판장) 이회창 김홍재
72,465	손해배상청구사건	68나1414	19,690,314	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	상행위의 대리권 존재에 관한 입증책임	상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있는 것이로되, 본인과 대리인과의 사이에는 반드시 적법한 대리관계가 존재하여야 하고 이러한 대리관계의 존재는 이를 주장하는 당사자가 입증하여야 하는 것이다.	상법 제48조	null	【원고, 항소인 겸 피항소인】 중앙해운주식회사 【피고, 피항소인 겸 항소인】 썸밑 인더스트리얼 코포레이숀 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가10136 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 원고의 승소부분을 취소하고 그 부분 원고의 청구를 기각한다. (2) 원고의 항소를 기각한다. (3) 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 "피고는 원고에게 금 7,930,121원 및 이에 대한 본건 솟장이 피고에게 송달된 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고를 구하다. 【이 유】 1. 피고는 원고회사와 피고회사 한국지점은 각각 폐업하여 존재하지 아니한다고 원·피고의 당사자 능력을 다투므로 살피건대, 솟장에 첨부된 원고회사의 등기부초본 및 성립에 다툼없는 갑 18호증(법인등기부등본)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 모두에 표시한 곳에 본점을 둔 주식회사이고, 피고는 역시 모두에 표시한 곳에 본점을 둔 외국회사로서 상법의 규정에 따라 대한민국에서의 대표자를 정하고 영업소를 설치하고 있는 사실을 인정할 수 있고 따라서 원·피고 모두 사실상 영업행위를 하고 있는 여부를 가릴 것 없이 소송상 당사자능력을 가진다고 볼 것이니, 이점 피고의 항변은 이유없다. 2. 원고의 이 소송 청구원인의 요지는 1962.2.21. 미국 삼미양행(U.S. Summit Corporation) 한국지점 지점장 이재지로부터 선박용 지·엠·시 디젤엔진 2대를 미화 26,200불로 구매하기로 하였으나 미국 삼미양행(이하 소외회사라고 한다)은 미국에서 선적하기로 약정한 기일을 경과하여 물품을 선적 송부하여 왔고 더구나 파손되어 있어 수리에 시일을 요하게 되어 결국 그 엔진을 선박에 부착하여 부산세관 감시선용으로 정부에 납품하기로 한 피고의 납품계약이 제때에 이행할 수 없어 해제되었으니 위 소외회사는 위 계약불이행으로 인하여 원고가 받게 된 모든 손해를 배상할 의무가 있는 것인 즉, 애당초 소외회사는 피고의 업무를 대행하였던 것에 불과하였으므로 그 계약의 효력은 본인인 피고에 미치는 것이고 가령 그러하지 않다고 할지라도 위 소외회사의 한국지점은 1964.4.19. 사실상 폐지되어 피고가 소외회사의 본건 계약상 권리의무를 승계한 바 있고 따라서 어느모로 보나 피고가 본건 손해배상의 의무가 있다는 것이다. 이에 대하여 피고는 원고가 주장하는 계약에 관하여 피고는 당사자가 아니며 또한 소외회사의 계약상 의무를 피고가 승계한 바도 없다고 다투고 있다. 3. 우선 원고와 소외회사간에 체결된 본건 계약에 관하여 소외회사는 피고의 업무를 대행한 것이라는 원고의 주장을 살펴본다. 소외회사가 피고의 『업무를 대행』하였다는 원고의 표현은 다소 분명하지 않은 바 있으나(피고와 소외회사가 각각 별개의 법인격을 갖춘 외국회사임은 원고가 스스로 인정하고 있다) 이는 원고와 소외 회사 사이의 계약으로 인한 경제적 효과가 피고와 소외회사간의 내부관계에 있어서 피고에게 귀착된다는 것일 뿐 아니라(만약 그에 그친다면 본건 계약의 법률적 효과는 원고와 소외회사 사이에 발생할 뿐이지 피고에게 미칠 수 없다) 법률적 면에서도 소외회사가 피고를 대리하여 원고와 본건 계약을 체결하였다는 주장으로 풀이된다. 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도, 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있는 것이로되 본인과 대리인과의 사이에는 반드시 적법한 대리관계가 존재하여야 하고 이러한 대리관계의 존재는 이를 주장하는 당사자가 입증하여야 하는 것이다. 따라서 본건에 있어서 원고는 피고가 본건 계약의 경제적 효과를 받을 뿐 아니라 피고를 대리하여 계약을 체결하는 권한을 피고가 소외회사에게 수여하였음을 입증할 책임이 있다고 아니할 수 없다. 이점 입증으로서는 원심증인 강동렬의 증언이 있고 동 증언내용은 『자기는 54.11월부터 62.6월까지 피고(소외회사의 착오로 인정된다)의 한국지점의 기계담당기사로 재직하였으며, 소외회사는 약품무역을 주로 취급하였고 지·엠·시 엔진등 기계류는 오로지 피고만이 대리점 역할을 할 수 있으며 본건 계약서(갑 1호증는 자기가 취급하지 아니하여 모르나 그 기재내용으로 보아 위 계약 당시에는 피고의 한국지점이 설치되어 있지 않아 편의상 소외회사가 피고의 상행위를 한 것이고 이는 소외회사가 피고로부터 대리권을 받고 있었기 때문에 한 행위』이라고 되어 있어 얼핏 원고의 주장과 부합하는 느낌이 있으나, (가) 동 증인은 피고대리인의 반대신문에 응하여 『자기는 계약서 내용은 자세히는 모르며 수출, 수입등 실질적 상행위 내용은 자세히는 모른다』고 답변하고 있는 점, (나) 동 증인의 신분이 기계담당 기사이라는 점, (다) 성립에 다툼없는을 4호증(법인등기부등본)에 의하면 소외회사는 1952.12.15. 미국에서 성립하고 1953.2.20. 한국에 지점을 설치하고 1955.8.25. 지점설치등기를 경유하고 1964.4.1. 한국지점을 폐쇄하고 1966.12.16. 폐쇄등기를 하였으며, 본건 계약체결 당시의 한국지점 대표자는 중국인 다니엘. 씨. 리(본소 피고의 한국지점 대표자 이재지와 동인인으로 추정된다)이었던 사실, (라) 앞에 나온 갑 18호증(법인등기부등본)에 의하면 피고는 1962.2.12. 미국에서 회사로서 성립하고 같은 날 한국지점을 설치하고 1962.4.16. 한국에서 지점설치 등기를 경유하였고 당시의 한국지점 대표자는 미국인 윌리암 에이치 크라크이었으며 따라서 원고와 소외회사 사이의 본건 계약체결 당시인 1962.2.21.은 피고회사의 성립으로부터 불과 9일 후이라는 사실을 인정할 수 있고 (마) 성립에 다툼없는 을 8호증(피의자 신문조서)에 의하면 본건 매매계약의 체결은 피고회사의 한국지점 대표자 사이에 절충이 시작되었던 사실을 인정할 수 있는 이상 (가) 내지 (마) 사실과 대조하여 볼때 위 증인 강동렬의 증언은 쉽사리 믿기 어렵다. 원고는 피고와 소외회사가 모두 미국의 같은 곳, 같은번지에 본점을 두고 이름도 비슷하고 임원중에는 두 개의 회사의 이사를 겸하는 사람도 있는 소위 자매회사이라는 점 및 피고가 1966.6.10. 원고에게 자기가 한국에서의 지·엠·시 엔진의 유일한 판매특약점임을 통보하였다(갑 17호증)는 점을 들고 있으나 그러한 사실만 가지고는 피고가 1962.2.21. 소외회사에게 원고와의 계약체결대리권을 수여한 증거로서는 미흡하고 또한 갑 12호증(선하증권)의 기재를 지적하고 있으나 동 서증은 진정성립을 인정할 증거가 없으며, 대리관계의 존재에 관하여 달리 입증없다. 4. 다음으로 소외회사의 본건 계약상의 지위를 피고가 승계하였다는 윈고의 주장을 검토한다. 원고는 소외회사와 피고가 자매회사이고 본건 계약체결 당시에는 소외회사만 한국지점을 설치하고 있어서 원래 피고의 고유업무인 지·엠·시 엔진의 매매계약을 소외회사가 대행하였으나 그후 피고는 자기자신의 한국지점을 설치하는 반면에 소외회사는 한국지점을 폐쇄하게 되었으니 이러한 관계에 있어서는 소외회사가 원고와 체결한 본건 계약은 피고가 한국지점을 설치하였을 때 또는 소외회사가 한국지점을 폐쇄하였을 때 피고에게 승계된 것이라고 주장하고 있다. 따라서 살피건대, 피고와 소외회사가 각각 별개의 법인인 사실은 원고가 스스로 인정하고 있는 바인 즉 이러한 별개의 법인 사이에 원고주장과 같은 밀접한 관계가 존재하고 그 주장과 같이 한국지점의 설치와 폐쇄가 있었다고 할지라도 이러한 사실만 가지고는 곧 소외회사가 원고 기타의 제3자와 체결한 계약상 지위를 피고가 법률적으로 승계하였다고 단정할 수 없다. 원고는 을 2호증(사실 증명서신)에 의하면 소외 요꼬하마 조선주식회사가 1966.10.21. 본건 고속감시선의 엔진에 관한 문서를 피고의 한국지점앞으로 발신하였고 피고가 이를 이의없이 수취하여 이 소송에서 증거로 제출한 점으로 미루어 피고가 소외회사의 본건 매매계약상의 지위를 승계하였음이 명백하다고 주장하나, 피고와 소외회사가 원고주장과 같은 밀접한 관계가 있다면 편의상 상호간에 타방의 사무를 관리하여 준다는 것은 경험칙상 추정되는 바이기는 하나(더욱 위 서신이 발신된 무렵에는 원고가 피고를 상대로 한 본건 소송이 제기되어 그 솟장이 피고에게 송달된 이후임이 기록상 명백하며 따라서, 피고로서는 소외회사의 사무의 관리뿐 아니라 자기자신의 소송상 방위조치로서 이러한 사실탐지 또는 증거수집 행위를 하게 될 것임이 경험칙상 명백하다) 역시 이러한 사실만 가지고 곧 소외회사의 계약상 채무를 피고가 승계한 것이라고 단정할 수는 없다. 5. 과연 그러하다면 원고와 소외회사 사이에 체결된 지·엠·시 엔진 2대의 매맥계약에 관하여 피고가 그 본인이라거나 또는 소외회사의 채무를 승계하였음을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 그 전제에 있어 이유없으니 본안에 들어가 판단할 필요없이 실당타하여 기각을 면할 수 없는 즉, 이와 결론을 일부 달리한 원판결은 부당하므로 민사소송법 386조에 의하여 변경할 것이고 원고의 항소는 이유없으므로 같은법 384조에 의하여 기각할 것이며, 1심 이래의 소송비용의 부담에 관하여 같은법 96조, 89조를 적용하여 이에 주문처럼 판결한다. 판사 조규대(재판장) 이정우 오성환
153,214	강도상해	69도154	19,690,318	선고	대법원	형사	판결	강도상해죄는 반드시 재물강취의 목적을 달성함을 요하지 않는다	강도상해죄는 반드시 재물강취의 목적을 달성함을 요하지 않는다.	형법 제337조	null	【피고인, 상고인】【변호인, 변호사】 김원갑 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1969. 1. 21. 선고 68노415 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수 중 50일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 각 상고이유를 판단한다. 그러나 『강도 상해죄가 성립하기 위하여는 강도가 반드시 재물강취의 목적을 달성하여 강도기수에 이른 것을 요건으로 하는 것은 아니므로 피고인이 이 사건에서 강도미수에 그쳤다 할지라도 강도행위 과정에서 피해자에게 1심판시와 같은 상해를 입힌 이상 강도 상해 죄가 성립할 것이』고, 또 10년 이하의 징역이 선고된 이 사건에 있어서는 원판결이 유지한 1심판결의 형의 양정이 과중 부당하다는 주장은 형사소송법 383조 각호의 어느 사유에도 해당하지 아니한다. 논지 이유없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 상고이후의 구금일수중 50일을 본형에 산입하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,913	손해배상	68다1987,1988	19,690,318	선고	대법원	민사	판결	방첩대 파견대장이 행정기관의 요청으로 대민지원 차량을 제공 운전한 행위는 소속 사단장의 승인없이 대민지원 확인증을 붙이지 않았다 하더라도 그 직무에 관련된 행위이다	방첩대파견대장이 행정기관의 요청으로 대민지원차량을 제공한 경우에는 소속 사단장의 승인을 받지 않고 또 차량에 대민지원확인증을 붙이지 않았다 하더라도 그것이 대내적으로 절차상의 흠은 될지언정 그 차량자체가 불법성을 띄는 것은 아니고 따라서 파견대장 자신이 만취상태에서 그 차에 피해자들을 태우고 운전하였다 하더라도 그 운전행위는 그 직무에 관련된 행위라 할 것이다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】 정민용 외 8명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 9. 12. 선고 67나2691, 2692 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 보건대, 방첩대 파견대장이 행정기관의 요청에 따라 대민지원 차량을 제공한 경우에는 소속 사단장의 승인을 받지 않고, 또 그 차량에 대민지원 확인증을 붙이지 않았다 하더라도 그것이 대내적으로 절차상의 험은 될지언정 그 차량 차체가 불법성을 띄는 것은 아니고 따라서 파견대장 자신이 만취상태에서 그 차에 피해자들을 태우고 운전하였다 하더라도 그 운전행위는 그 직무에 관련된 행위라 할 것이므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
153,912	저당권회복등기	68다1617	19,690,318	선고	대법원	민사	판결	불법하게 말소된 것을 이유로 한 근저당권 설정등기회복등기 청구는 그 등기말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다	불법하게 말소된 것을 이유로 한 근저당권설정등기 회복등기청구는 그 등기말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다.	민법 제186조, 부동산등기법 제75조	null	【원고, 상고인】 오금죽 (소송대리인 변호사 백오윤) 【피고, 피상고인】 김재하 외 1인 【원 판 결】 대구고등법원 1968. 7. 3. 선고 67나522 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점, 원판결에 의하면 원심이 적법히 확정한 사실은 원고의 오빠되는 그 대리인 소외 오병문은 그의 처인 소외 정남복으로 하여금 피고 김재하의 처되는 도우향을 통하여 피고 김재하에게 수회에 걸쳐 원고의 돈 50만원을 대여하고 1965. 9. 5.에 피고 김재하 소유의 본건 부동산에 근저당권 설정등기를 경료하고 원리금을 합한 액면금60만원의 약속어음을 교부받았는데 그후 피고 김재하는 그의처 도우향으로 하여금 원고대리인 오병문의 처인 위 정남복에게 원리금을 교부하였으며 위 정남복은 원고대리인인 소외 오병문의 승인을 얻어 위의 약속어음을 피고에게 돌려주고 본건 근저당권 설정등기의 말소등기 절차를 경료하였다는 것으로서 원심의 위 설시는 미흡하나 결국은 피고 김재하는 원고 대리인의 처 소외 정남복을 통하여 위의 돈을 빌려쓰고 동 소외인을 통하여 원고대리인에게 변제하였다는 취지이고 위 정남복은 원고대리인 오병문의 승낙에 의하여 본건 근저당권의 말소등기를 이행하였다는 것이며 원심의 증인 오병문, 이봉득, 염상선의 증언을 믿을 수 없다고 하여 소외 정남복이가 본건 근저당권 설정등기의 권리증을 절취하여 인감을 위조가호 저당권을 말소한 것이라는 원고의 주장을 적법히 배척하고 있는 바이므로 위의 원심판단은 정당하고 그 이유에 모순이 있다고 할 수 없다. 제2점, 원판결에 논지가 들고 있는 갑제2호증을 채택하지 않는다는 뚜렷한 설시가 없음은 소론과 같으나 그 설시에 의하면 소외 정남복이가 원고대리인 오병문의 승낙을 얻어 본건 근저당권 말소등기를 경료 하였다는 원심의 인정사실을 좌우할만한 자료없다는 것이니 위 갑제2호증의 기재내용을 위 인정사실을 좌우하는 자료로 하지 않는다는 취지의 설시로 보지 못할 바 아니며 원심은 필경 원고대리인 오병문과 그의 처 정남복의 이혼원인의 하나로서 위 정남복이가 본건 원리금을 자의로 받아 저당권 설정등기를 임의로 말소하여 주었다는 취지로 기재된 갑제2호증(가사심판서)의 기재내용을 취신하지 않고 원심이 들고 있는 적법한 다른 여러증거에 의하여 위 설시의 사실을 인정하고 있는 것으로서 위와같은 갑제2호증의 기재내용을 취신하지 않은 원심조치에 채증법칙에 위배된 위법이 있다고 할 수 없으며, 제3점, 원심이 본건 저당권이 소외 오병문의 승낙에 의하여 말소된 사실을 인정하는데 들고있는 여러증거와 원고가 들고있는 여러증거를 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심의 증거취사와 사실인정의 과정에 소론과 같은 경험칙에 반하여 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없으며 논지는 원심이 적법히 채택한 증거에 의하여 한 사실인정을 비의하는 것으로서 받아들일 것이 되지못하고, 제4점, 기록에 나타난 원고주장 자체에 의하더라도 피고 장병남은 본건 근저당권 설정등기의 말소등기가 경료된 후에 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기를 받은 자임이 분명하므로 원심이 불법히 말소된 것을 이유로한 근저당권 설정등기의 회복등기 청구는 근저당권 설정등기가 말소될 당시의 소유자를 상대로 할 것이라는 이유로 피고 장병남에 대한 원고의 본건 소를 각하한 조치는 정당하고 논지와 같이 피고 장병남이 소유권의 악의 취득자이거나 또는 본건 근저당권 말소등기에 공모한 불법행위자라 할지라도 저당권 말소등기 당시의 소유자가 아닌 이상 피고 적격이 없다고 하여야 할 것이니 이와반대의 견해로서 원판결을 비난하는 논지는 받아들일 것이 되지 못한다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
207,747	임차권부존재확인	69다46	19,690,318	선고	대법원	민사	판결	가. 토지의 소유자가 불법점유자를 상대로 인도를 구하지 않고 임차권 부존재확인만을 구하여도 상대방이 그 존재를 다투는 한 즉시 확정의 이익이 있다. 나. 토지의 소유자가 불법점유자에 대하여 임차권 부존재 확인을 소구한 후 토지를 타에 매도한 경우에도 위 소송을 유지할 이익이 있다.	토지의 소유자가 불법점유자를 상대로 인도를 구하지 않고 임대차 부존재확인만을 구하여도 상대방이 그 존재를 다투는 한 즉시확정의 이익이 있다 할 것이며, 그 뒤 토지의 소유자가 토지를 타에 매도하고 등기를 경료해 주었다고 할지라도 매도인으로서의 담보책임 또는 손해배상책임을 수행하기 위하여서는 위 확인소송을 유지할 법률상의 이익이 있다.	민사소송법 제228조	1962.2.8. 선고 4294민상205 판결	【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이병린) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유현석 외 1인) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 11. 28. 선고 68나900 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다. 기록과 원판결의 판시내용에 의하면 본건은 농지개혁법 실시 당시 농경지었던 계쟁토지 1,295평을 동법에 의하여 적법한 분배를 받아 그의 명의에 상환완료로 인한 소유권 이전 등기를 마친후 지목을 대지로 변환하여 소유(원고 소유기간 중 그 토지가 소외 1, 소외 2에 순차 소유권 이전등기가 경료되었다가 서울고등법원의 법정화해로 인하여 그 각 등기가 말소되었던 사실이 있었음)하다가 1968.4.6.자로 1967.11.5.자 매매를 원인으로 하여 소외 3에게 소유권이전 등기를 경료한바 있는 원고가 위 토지를 원고소유 당시부터 아무런 권원없이 점유하면서 그 지상에 건평 96평 2합 2작의 원판시와 같은 공장건물을 축조 소유하다가 1966.2.10 자로 그 건물을 자기 명의에 소유권 보존등기 까지 하여두고 그 토지에 대하여 적법한 임차권의 존재를 주장(원판결은 그 주장의 임차권은 대리권 없는 원고의 장자 소외 4가 원고의 명의로서 피고와의 사이에서 체불한 임대차 계약에 의한 것이었다 하여 그것을 원고에 대하여는 효력이 없는 것이라고 판시하였던 것임)하는 피고를 상대하여 1967.9.29 자로 제소(원고소유 당시)한 위 피고 주장과 같은 임차권의 부존재 확인을 구하는 안건이었고 원심은 그 안건에 대한 피고의 본안전 항변인 (1) 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하는 위 토지에 관한 원, 피고 간의 법률관계는 원고가 피고에 대하여 전기 피고 소유 건물의 철거와 위 대지의 인도를 구하는 급부의 소송을 제기하지 않는 한 본건과 같은 임차권 부존재에 관한 확인소송만으로 서는 발본적인 해결은 볼수 없는 성질의 것이었은즉 본소 청구는 즉시 확정의 이익이 없는 부적법한 것이었다는 취지의 주장에 관하여는 본건 소송에서 원고가 피고에게 위 토지에 대한 임차권이 존재하지 않는다고 주장하였음에 대하여 피고는 그 임차권이 존재한다고 다투었던 것이니 만큼 원고의 본소 청구는 법률상 즉시 확정의 이익이 있는 것이었다고 단정하고 또 (2) 원고는 본건의 제1심 판결이 있은 후 전술한 바와 같이 위 토지를 소외 3 명의에 소유권 이전 등기를 경료함과 동시 그 토지에 대한 소유권을 상실하였던 것인즉 현재로서는 본소를 유지할 이익이 없는 자라고 할 것이라는 취지의 주장도 원고가 비록 위 토지를 전술한 바와 같이 소외 3에게 매도하고 그로 인한 소유권 이전등기를 경료한 사실이 있었다 할지라도 원고에게는 그 토지의 매도인으로서 매수인에 대한 담보책임 또는 손해배상 책임은 있었던 것이었다고 할 것이니 그 각 책임의 수행을 위하여서는 본소확인 청구를 유지할 법률상의 이익이 있었던 것이었다고 판시함으로써 그 항변을 배척하였음이 뚜렷하다. 그리고 토지 소유자가 그의 소유토지를 불법히 점유하고 있는 자를 상대로 하는 그 토지의 인도를 구하는 급부소송과 그 소유권의 존부에 관한 확인을 구하는 확인소송과의 관계에 관한 당원 4294 민상 205 판결 (1962.2.8 선고)이 판시한 견해(위 양종의 사건에 관한 판결의 기판력이 미치는 범위가 서로 다르니 만큼 그 양사건을 이중소송 관계에 있는 것이었다고는 할수 없다는 취지이었다)나 매매의 법적인 효력상 재산권을 매도한 자는 매수인에 대하여 그 재산권을 완전히 이전(토지의 경우는 인도와 이전등기)할 의무를 지는 것이고 그 의무를 이행치 못할 경우에는 담보책임이나 손해배상의 책임을 면할수 없는 것이라는 원칙등에 비추어 원판결이 전술과 같은 단정과 판시로서 피고의 본안전 항변을 배척한 조치에 법리의 오해가 있었다고는 할 수 없는바 소론은 확인 소송에 있어서의 즉시 확정의 이익에 관한 원심 당시의 본안 전 항변 내용으로서의 전기 주장을 되풀이함으로써 그 항변을 배척한 위 조치를 논난하는 것이니 그 논지를 받아들일 수 없다. 동상 제2점에 대하여 판단한다. 소론의 요지는 피고가 원고 소유의 위 토지에 전기공장 건물을 축조하여 그의 명의에 소유권 보존등기를 경료한 후인 1968. 5. 30. 피고는 그의 아들 소외 5로 하여금 피고의 아들 소외 6과의 사이에서 위 피고 소유건물을 이용하여 소외 5는 위 토지의 사용권과 운영자금을 출자하고 소외 6은 위 공장건물의 사용권과 기술을 출자하되 손익은 동률로 분담키로 하는 약정하에 을제3호증과 같은 당면제조에 관한 동업계약을 체결케한 사실이 있었던 것인 즉 위 동업계약에서 소외 6의 위 공장건물에 관한 사용권출자를 인정한 원고는 적어도 위 공장건물의 소유자인 피고가 위 지상에서 그 건물을 소유할 수 있다는 것을 인정하였던 것이라고 할 것이며 피고의 그 건물 소유를 위한 위 토지에 대한 사용권은 지상권 유사의 권리였다고 할 것인바 원심이 본건에서 위 동업계약관계의 내용과 지상권 유사의 권리가 존재하는 여부를 심리판단하지 아니하였음이 위법이었다는데 있으나 기록에 의하면 피고는 원심 제1차변론에서 1968. 9. 11.자 준비서면에 의하여 원고가 위 소외 5와 소외 6간의 전술동업계약에 의한 당면제조를 위하여 위 토지에 우물을 팔 때 그 동업내용을 알고서도 그 작업의 추진을 촉구한 사실이 있었던 것이었은즉 그 사실로서 전기 소외 4와 피고 사이에 체결된 피고주장의 본건 임대차계약을 추인하였다고 할 것이라는 취지의 주장을 하였을 뿐이었고 전기록을 통하여도 위 동업계약의 위 주장과 같은 내용이나 지상권 유사의 권리에 관한 주장을 한 흔적은 발견되지 않는바이니 결국 소론은 당원에서의 사실에 관한 새로운 주장에 지나지 않는 것이므로서 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이고 일방 원심 당시 피고가 주장한바 있는 위 임대차계약의 추인에 관한 사실에 대하여는 원판결이 그 사실에 관한 증인 소외 7의 증언을 배척하고 을제3호증만으로서는 그 추인사실을 인정할 수 없다하여 그 주장을 배척하였음이 뚜렷한바이며 기록상 그 판결의 위 조치에 채증상의 위법은 물론 심리미진이나 판단의 유탈이 있었다고 의심할만한 사유도 발견되지 않는바이니 위 소론의 논지를 이유없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방
153,864	귀속법인재산매각무효확인	64누51	19,690,318	선고	대법원	일반행정	판결	가. 귀속 휴면법인의 재산을 귀속재산처리법 제8조 제1항 제4호의 규정에 위배하여 처분한 경우 이해관계인의 제소기간 나. 행정 소송을 관할권 없는 법원에 제기한 결과 동 법원에서 관할권 있는 법원에 이송한 경우 소제기의 효력발생 시기	가. 귀속휴면법인의 재산을 귀속재산처리법 제8조 제1항 제4호의 규정에 위배하여 처분한 경우 이해관계인은 제소기간의 제한을 받지 않는다. 나. 행정소송을 행정소송에 관한 관할권 없는 법원에 제기한 결과 동 법원에서 관할권 있는 법원에 기록이송한 경우 소제기의 효력발생시기는 관할권 있는 법원이 이송받은 때이다.	행정소송법 제2조	null	【원고, 상고인】 이만수 【피고, 피상고인】 동래세무서장 【피고보조참가인】 흥아타이야주식회사 【원 심】 대구고등 1964. 2. 25. 선고 63구62 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 살피건대, 원판결은 귀속재산처리법 제8조 제4호 단서의 정한 바에 의하면, 귀속법인 재산을 분할 매각함에 있어서는 법인 해산 절차를 밟고 처분하게 되어 있는데, 귀속재산 처리에 관한 특별조치법 부칙 제4조에는 동법 시행 전에 매각된 법인재산 등에 대한 효력을 정하여 동조 제1항에는 "지방관재국장이 이법 시행 전에 귀속휴면법인의 재산의 일부 또는 전부를 매각(법인의 해산절차를 밟아 매각한 것 제외)한 것에 대하여 이의있는 이해 관계인은 이법 시행일까지 소의 제기기간이 도과되지 아니한 것에 한하여 이법 시행일부터 2월내에 소를 제기할 수 있다"라고 정하고, 제2항에는 "전항의 경우에 있어서 2월이 지나도 소의 제기가 없거나, 이법 시행일에 이미 제소기간이 도과된 것에 대하여는 이법 및 귀속재산 처리법 제8조의 규정에 의하여 처리된 것으로 본다"라고 정하여 동법 제1조에 정한 동법의 입법취지가 귀속재산을 신속 적절하게 처리함을 목적으로 한다는데 있음에 비추어 볼때 위 제1항의 법인 해산 절차를 밟지 아니하고 한 하자 있는 처분등도 그 제소기간을 도과한 것에 대하여는 제2항에 의하여 그 하자가 치유되어 귀속재산 처리법 제8조에 따라 적법하게 처리된 것으로 볼것인 바, 원고가 위법 시행일인 1963.5.29에 이미 본건 처분에 대한 제소기간이 도과되었음은 그 주장 자체에 비추어 뚜렷하고, 위 법 시행일부터 2월 내에 소를 제기할 수 있는 것은 위 법시행일까지 소의 제기기간이 도과되지 않은 것에 한할 것이니, 위와 같이 제소기간이 도과된 본건 처분에 대하여는 동법 부칙 제4조 제2항에 의하여 처리된 것으로 볼 것이므로, 피고가 귀속휴면법인 부산요업주식회사의 해산 절차를 밟지 아니하고서 한 본건 처분은 그 하자가 치유되어 적법하게 처리된 것으로 본다라고 판단하였다. 그러나 귀속재산처리에 관한 특별 조치법이 시행되기 전에는 관재당국이 귀속 휴면 법인의 재산을 귀속재산처리법 제8조 제1항 제4호의 규정에 위배하여 처분한 경우에는 그 처분은 당연 무효이고 따라서 이해관계인은 제소기간에 관한 제한 규정의 적용을 받지 아니하고 제소할 수 있다함은 본원의 판례로하는 바이므로 귀속재산에 관한 특별조치법 시행전에 이미 본건 처분에 대한 제소기간이 도과되었다고 볼 수 없음에도 불구하고, 원판결이 위에 본 바와 같이 판단하였음은 위 귀속재산 처리에 관한 특별조치법 부칙 제4조의 법리를 오해한 잘못이 있다할 것이다. 그러나 직권으로 살피건대, 원고는 이건 행정소송을 위법 시행일부터 2월의 만료일에 행정 소송에 관하여 관할권이 없는 서울민사지방법원에 제출하였으므로 서울민사지방법원은 이 사건을 이 사건 관할 법원인 대구고등법원에 이송할 수 없다할 것이고, 이를 이송하였다 하여도 편의를 위하여 회송한 효력 밖에 없다할 것이므로 소 제기의 효력은 기록이 대구고등법원에 접수된 때에 발생한다할 것인 바, 기록에 의하면, 기록이 귀속재산 처리에 관한 특별 조치 법 부칙 제4조에서 정한 2월이 경과한 1963.10.7에 대구고등법원에 접수되었음이 명백하므로 동 조 제2항에 의하여 귀속재산 처리법제8조의 규정에 의하여 처리된 것으로 볼 것이라고 판단한 원판결의 결론은 정당하고, 상고 논지는 이유 없음에 돌아간다 할 것이다. 그러므로 상고는 이유 없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
153,890	백미반환	67다2501	19,690,318	선고	대법원	민사	판결	농지의 매수인이 매매대금을 이중으로 지급한 경우 그 매매대금 채무가 없음을 알고 지급한 것인지의 여부를 판단하지 않은 채 비채변제가 될 수 없다고 판단한 것이 위법이라고 인정된 사례	분배받을 수 있었던 농지를 매수하여 농지개혁법에 따라 자경농지로 신고한 경우에도 매수인이 그 매매대금 채무가 없음을 알고 이를 다시 지급한 것인지의 여부를 판단하지 않은 채 비채변제가 될 수 없다고 판단한 것은 비채변제의 법리오해를 또는 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있는 것이다.	민법 제742조	null	【원고, 피상고인】 이언종 【피고, 상고인】 김유태 외 2명 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1967. 9. 21. 선고 66나724, 725 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점을 보건대, 원판결은 그 이유에서 소외망 김상준과 소외 이경호는 1948년 봄에 (가) 충남 아산군 음봉면 소동리 375의7 답 773평, (나) 동소 398의 4 답 488평, (다) 동소 129의2 전 518평, (라) 동소 433 전 311평의 4필지를 포함한 부근일대의 토지를 그 지주이었던 소외 유기홍으로 부터 산매의 목적으로 매수한 후 동년 9월에 위 4필지를 그 소작중이던 원고에게 매도하고 원고는 그 대금을 그 산매 대표자이었던 위 이경호에게 완급하였는데 그후 위 양동업자간에 분쟁이 생겨 위 이경호가 1951년 봄에 동업관계에서 탈퇴하자 위 망 김상준은 원고가 위 매수토지중 (나), (다) 2필지를 이미 매도한 것을 알면서 이를 이용하여 1964.4경에 위 토지를 원고에게 그 대금을 백미 30가마니(가마니당 소두 10두들이)로 쳐서 다시 매도한 사실을 인정하고, 이어 원고가 위 2필지를 매수할 때에 동 소외인으로 부터 협박이나 기망을 당하였다는 원고의 주장을 배척한 다음, 그렇다면 위 2필지는 원고가 그대로 있어도 분배받을 수 있었을 뿐 아니라 위 양 소외인으로부터 매수하여 원고의 자경농지로 된 것을 위 김상준이가 원고에게 다시 매도한 것이니 이러한 경우에는 비채변제가 될 수 없다고 판시하였다. 그러나 분배 받을 수 있었던 농지를 매수하여 농지개혁법에 따라 자경농지로 신고한 것이라 하더라도 그 매매 대금 채무가 없음을 알고 그 대금을 다시 지급한 때에는 비채변제가 된다할 것인 바, 기록에 의하면, 피고는 위 김상준이가 원고의 요청에 의하여 위 2필지를 백미 30가마니로 값을 쳐서 매도하고 그 등기를 넘겨준 것이므로, 설사 동인이 받은 백미가 부당이득이 된다 하더라도 원고는 채무가 없음을 알고 지급하였다는 취지로 다투고 있는 것으로 보여지고 그렇지 않더라도 원심으로서는 그 점에 대한 주장을 석명시킨 연후 원고가 매매 대금 채무가 없음을 알고 백미를 지급한 것인지 아닌지를 판단하지 않고서는 위 설시와 같이 피고의 비채변제의 항변에 대한 결단을 내릴 수 없을 것임에도 불구하고 그렇지 않았고 또 원심은 처음 매도인인 위 양동업자의 주체와 두번째의 매도인인 위 김상준을 동일인으로 본 것인지,처음 매매가 유하다면 그 토지 소유권 이전등기 의무는 누가 어떻게 부담하고 있는지 처음 매매와 두번째의 매매를 모두 유효한 것으로 본 것인지, 후자만 무효한 것으로 본 것인지, 그러면 그 등기는 어떠한 효력이 있는지를 가리지 않은 채 곧 비채변제가 될 수 없다고 판단한 것은 필경 비채변제의 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 않은 위법이 있고 이는 판결에 영향이 있으므로 원판결은 파기를 면치 못한다. 그러므로 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
208,376	부동산경매개시결정이의각하결정에대한재항고	69마88	19,690,318	자	대법원	민사	결정	경매신청서에 채권액이 과다하게 기재되었다 하더라도 경매개시 결정에 대한 이의신청 사유가 안된다	경매개시결정으로 경매신청서에 기재된 채무액이 확정되는 것은 아니므로 채권액이 과다한 경우에는 청구이의 절차나 배당이의의 절차에 의하여 그 시정을 구할 수는 있어도 경매개시결정에 대한 이의신청사유는 되지 않는다 할 것이다.	경매법 제28조	null	【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 대구지방 1968. 12. 27. 선고 68라155 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 보건대, 경매개시 결정으로 경매신청서에 기재된 채권액이 확정되는 것은 아니므로 채권액이 과다한 경우에는 청구이의나 배당이의의 절차에 의하여 그 시정을 구할 수는 있어도 경매 개시 결정에 대한 이의 신청 사유는 되지 않는다 할 것이니 이와 같은 취지의 원결정은 정당하다. 논지는 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하고 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
153,900	손해배상	69다44	19,690,318	선고	대법원	민사	판결	총기 오발사고에 있어서 공무집행에 있어서 일으킨 행위라고 볼 수 없는 사례.	군인이 지휘관의 지시나 허락 없이 사격장을 벗어나 영점사격을 한 것은 불법행위이며 공무집행행위라고 볼 수 없다.	국가배상법 제3조	null	【원고, 피상고인】 김원택 외 2명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 12. 3. 선고 67나2115 판결 【주 문】 원판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 원고 김원택이 이 사건 총기오발 사고로 다치게된 경위에 대하여 원심이 인용하고 있는 제1심 판결이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 병장 김영민은 1966.12.17 10:00부터 휴가자 선발 사격이 실시 된다는 연락을 받고, 그가 속하는 전투지원 중대 사격장에 이르렀는데 거기에는 소속대에서 30명의 사병이 집결하고 있었다 한다. 통제관이 도착하기 전에 위의 김영민 병장은 이미 3개조의 사격을 마쳤으며, 이때 통제관이 도착하기에 김영민은 통제대에서 내려왔는데 이때 피해자인 김원택병장(이 사건원고)이 영점사격을 하러가자고 권유하므로 김영민은 이에 응하고, 둘이 함께 사격장 북방 60미터 지점 계곡에 내려가 표적을 2개 세워놓고 위 두사람은 각자 소지하고 있던 카아빈 소총으로 실탄 한발씩을 사격한뒤 위 피해자로 하여금 표적앞에 나아가서 표적을 확인하도록 하고, 그동안 위 김영민 병장은 또다시 실탄 한발을 장전하고 안전 장치를 하지아니 한채 손으로 크리크 조정을 하다가 방아쇠를 잘못 당겨서 발사하게 하여 마침 표적을 확인하고, 전방4미터 거리에서 다가오고 있던 피해자의 왼팔에 명중시켜 다치게 하였다는 취지이다. 그런데 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 증거의 하나로 삼고있는 갑제4호증(불기소 사건)에 보면 위 군인들이 속하는 사단내규 제42호 제98조에는 '사격장에서는 통제관의 구령없이 실탄을 장전하거나 소총을 조작하여서는 안된다' 라고 규정되어 있다 한다. 그렇다면 원심으로서는 가해자인 김영민과 피해자인 김원택이 사격훈련장을 벗어나서 영점사격을 한 것이 사격통제관의 허락을 얻고 한 것인지의 여부를 알아 볼 필요가 있다. 만일 그러한 허가도 없이 함부로 한 노릇이라면 이것은 잘못된 행위에 속하는 것이요, 이러한 행위를 유인한 원고 김원택의 행위는 그 위법인 행위에 가담한 꼴이 된다. 이러한 경우라면 위의 김영민의 총기오발 행위는 그 공무집행에 있어서 일으킨 행위라고 볼 수 없는 것이다. 이러한 점에서 원심판결은 심리미진으로 인하여 공무집행의 법리를 오해하였다 할 것이다. 논지는 이유있다. 이리하여 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
153,911	소유권확인	68다1578	19,690,318	선고	대법원	민사	판결	가. 권원의 성질상 점유자에게 소유의 의사가 없는 경우에는 점유자에게 소유권취득의 효과가 발생하지 않는다 나. 1945.8.9 이전에 일본인으로부터 임야를 매수했으나 등기부 및 임야대장에 일본인 소유명의 그대로 기재되어 있는 경우의 임야소유권	권원의 성질상 점유자에게 소유의 의사가 없는 경우에는 점유자에게 소유권취득의 효과가 발생하지는 않는다.	군정법령 제33호 제2조	null	【원고, 상고인】 제일산업주식회사 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울고등 1968. 7. 2. 선고 67나549 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 회사 대표이사의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결이 들고 있는 각 증거물 기록에 의하여 종합 검토하면, 원판결 인정 사실을 인정할 수 있다 할 것이고, 논지에서 들고 있는 각 증인의 증언은 원판결 인정에 저촉되지 아니하므로 이를 판단하지 아니하였다하여 잘못이라 할 수 없고, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이나, 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다 할 수 없고, 다음, 시효로 인하여 물건의 소유권을 취득함에는 소유의 의사로써 물건의 점유를 일정한 기간 계속함이 필요하고, 권원의 성질상 점유자에게 소유의 의사가 없는 경우에는 점유자에게 소유권취득의 효과가 발생하지 않는 것인 바, 군정법령 제33호에 의하면, 1945.8.9 현재의 일본인 재산이 군정청에 귀속되었을 뿐 아니라 동법령은 그 재산의 점유자에 대하여 이후의 보관을 명하고 허가없이 처분 또는 점유를 이전함을 금지하였으므로, 당해 점유자는 국가에 대한 보관의무를 부담하고, 따라서 비록 종전 당해재산에 대한 자주점유가 있었다 할지라도 이후는 그 권원의 성질상 타주 점유로 변경되어 취득시효의 진행이 중단된다 함은 본원의 누차의 관례로 하는 바이므로 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 이와 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 원판결이 확정한 바에 의하면 본건 임야는 1945.8.9현재 등기부 및 임야대장에 일본인 "오사끼가쯔사부로" 명의로 기재되어 있었다는 것이므로 귀속재산으로 취급되고, 설사 원고가 1945.8.9이전에 본건 부동산을 매수하였다 하더라도 원고가 법정기간 내에 귀속해제의 소청이나, 소송을 제기한 바 없으므로 원고는 본건 임야에 대한 소유권을 상실하였다고 판단하였음은 정당하고, 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고, 논지에서 들고 있는 본원 판례는 본건에 적절하지 아니하므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 주재황
153,889	퇴직금	68다2408	19,690,318	선고	대법원	민사	판결	퇴직금은 후불적 임금의 성질을 띈 것이므로 퇴직금 청구권은 2년의 단기소멸 시효에 걸린다	퇴직금은 후불적 임금의 성질을 띈 것이므로 퇴직금 청구권은 2년의 단기소멸 시효에 걸린다.	근로기준법 제41조, 제18조	1969.1.21. 선고 68다2130 판결	【원고, 상고인】 김규봉 【피고, 피상고인】 토지개량조합연합회 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 11. 15. 선고 68나912 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들의 상고이유를 검토한다. 근로기준법 제18조의 규정에 의하면 본법에서 임금이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급, 기타 여하한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다라고 되어 있는 바, 일반적으로 근로계약에 있어 노동조건으로 퇴직금에 관한 사항이 포함됨을 원칙으로 할 뿐 아니라 퇴직금은 근로계약이 얼마간 계속되다가 그 근로계약이 종료될 때에 근로자에게 지급되는 후불적 임금의 성질을 띈 것으로 근로기준법 제18조에서 말하는 임금에 해당한다 할 것이고 따라서 퇴직금 청구권은 동법 제41조의 2년의 단기소멸 시효에 걸린다 할 것이므로 ( 본원 1969.1.21 선고, 68다2130 판결참조) 이와 같은 견해로 원심이 본건 퇴직금 채권이 2년의 소멸시효에 걸린 것이라고 인정 하였음은 정당하고, 원심이 소론 소멸시효중 단 사유에 관한 증거를 배척한 원심조처는 채증법칙에 어긋나는 위법이 있다할 수 없으니 상고논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
153,828	폭력행위등처벌에관한법률위반,공정증서원본불실기재동행사	65도1013	19,690,318	선고	대법원	형사	판결	구 관습법상 가족이 사망한 경우 그의 아들이 이미 사망하였을 때는 그의 손녀들이 조부의 유산을 대습상속 한다	구 관습법상 가족이 사망한 경우 그의 아들이 이미 사망하였을 때는 그의 손녀들이 조부의 유산을 대습상속 한다.	민법 제1000조(구관습법관계), 제1001조	1955. 3. 31. 선고 4288민상77 판결	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1965. 10. 15. 선고 65노262 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고인들 변호인의 상고이유 제3점을 보건대, 원판결 이유에 의하면, 원심은 검사의 항소이유에 대한 판단으로서 피고인 2가 피고인 1과 의사 상통하여 망 공소외 1이 생전에 본건 가대를 그 후처 공소외 2의 소생인 공소외 3, 4, 5 세딸에게 몫지어 놓은 것인데 공소외 1 사망후 삼우제 날인 1954.11.15 친족회의에서 이를 피고인들에게 분재하기로 합의한 일이 없음에도 불구하고, 자기의 소유로 할 목적으로 이미 개가하여 사실상 가족이 아닌 생모인 상 피고인 명의로 이전할 것을 결의하고, 본건 범행을 감행한 것을 인정할 수 있다고 설시한 후 관계증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 피고인 1은 망 공소외 1의 장남이었던 망 공소외 6의 유처이고, 피고인 2는 상 피고인의 딸로 망 공소외 1의 손녀인 바, 공소외 1의 세딸이 생존하고 있으므로, 그 유산을 자기들만이 상속할 수 없음은 물론 그 유일한 유산인 광주시 충장로4가 41 가대는 위 세딸 몫으로 되어있는 것임에도 불구하고, 이를 피고인들의 소유로 할 것을 공모하고, 동 망인의 제적등본 중 상속 선순위자인 공소외 3 외2명과 유처인 공소외 2가 들어 있는 부분을 빼내고, 마치 자기들만이 상속 선순위 자인것 처럼 가장한 후, (1) 1964.6.13 광주지방법원 등기과에서 그 정을 모르는 사법서사 허덕진으로 하여금 등기공무원에게 동시 충장로4가 41의2 지상목조와 즙 평가건 주택 1동 건평 33평중 16평5홉, 싯가 165만원 상당을 피고인 1 명의로 유산상속을 원인으로 하는 내용허위의 소유권 이전등기 신청서를 제출케 하여, 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 그와 같은 사실을 등기부 원본에 기재케하여 이를 동소에비치 행사케 하고, (2) 동년 6.17 동과에서 전기 건물의 대지 65평 싯가 195만원 상당을 전과 같은 방법으로, 피고인 1 명의로 유산상속을 원인으로한 내용허위의 소유권 이전등기 신청서를 등기공무원에게 제출케하여 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 그와 같이 등기부원본에 기재케하여 이를 동소에 비치 행사케 하였다고 한다. 그러나 기록에 편철된 호적등본과 제적등본에 의하면, 공소외 1은 호주가 아닌 남자의 가족으로서 1954.11.13 사망하였고, 그 아들인 공소외 6은 이보다 앞서 1945.3.2 사망하였는데 그 처인 피고인 1과의 사이에서 태어난 피고인 2와 공소외 7의 두딸이 생존하고 있었으므로, 호주가 아닌 가족이 사망하였을 때에 그 유산은 동일호적내에 있는 자녀가 평등하게 상속한다는 관습( 1955. 3. 31. 선고 4288민상77 판결 참조)에 따라 피고인 2 자매는 조부인 망 공소외 1의 유산을 대습 상속할 지위에 있었음이 분명하다. 그러면 피고인 2는 시종 일관하여 본건 가대를 대습 상속하였다는 취지로 진술하고 있고, 따라서 사법서사 허덕진의 말에 따라 상 피고인의 상속등 기를 거쳐서 그 소유권 이전등기를 한 것이라고 하는 본건에 있어서는, 동 피고인이 본건 가대를 상속재산이 아닌데도 불구하고, 허위의 상속등기를 하였다는 사실을 인정하려면, 먼저 동 피고인이 대습 상속한 유산의 유무와 그 내용이 밝혀져야 할 것이다. 원판결은 본건 가대가 유일한 상속재산이라 하였으나, 원심증인 공소외 2의 증언에 의하면, 망 공소외 1은 생전에 동시 계림동 505대지 1200평에 가옥 2동을 지어 피고인 2 자매에게 나누어 주었고, 또 동망인의 유산은 간척지 250두락, 광주 시내에 주택 9동 등 막대한 재산이있었음을 알 수 있는데, 이에 대한 상속관계는 분명하지 않고, 일건기록에 의하더라도 이를 인정할 자료가 없다. 그리고 또 기록에 편철된 대법원 판결과 광주고등법원 판결에 의하면, 공소외 2와 공소외 3 3자매는 피고인들을 상대로 피고인 1에 대하여는 유산상속을 원인으로 한 본건 가대의 각 소유권 이전등기의 피고인 2에 대하여는 상 피고인으로부터 이전한 위 각 소유권 이전등기의 각 말소청구 소송을 제기하여 1심 광주지방 법원에서는 원고들 승소판결을 받았으나, 2심 광주고등법원에서는 본건 가대를 원,피고 기타 친족들이 모인 자리에서 피고인 2 자매의 상속분으로 하기로 합의가 이루어졌다는 사실을 인정하고, 본건 등기는 실체관계에 부합한 등기로서 원고들에게는 그 말소청구권이 없다하여 원고들 패소의 판결을 하였고, 이어서 상고심에서는 원고들의 상고기각 판결을 하여 2심 판결이 확정되어 위 원고들은 그 기판력의 영향을 받게 되었다. 그러므로 위와 같은 견지에서 보면 원판결은 심리미진의 허물이 있고, 이는 판결에 영향이 있으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결을 파기환송하기로 한다. 이리하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
215,097	위자료등	68다1366	19,690,318	선고	대법원	민사	판결	육군 대대장이 동리 이장의 부탁으로 산돼지를 분배 받으려고 그 부하 사병에게 부대의 총기를 가지고 주민들과 같이 사냥을 가라고 명령한 행위는 그 직무의 집행과 아무 관련이 없는 것이다	육군 대대장이 동리 이장의 부탁으로 산돼지를 분배 받으려고 그 부하 사병에게 부대의 총기를 가지고 주민들과 같이 사냥을 가라고 명령한 행위는 그 직무의 집행과 아무 관련이 없는 것이다.	구 국가배상법 제2조	null	【원고, 상고인】 원고 1 외 6인 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 5. 29. 선고 67나2676 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 보건대, 원판결이 확정한 사실에 의하면, 제51연대 제1대 대장 소외 1 중령은 1967.1.31 아침 강원도 고성군 간성면 ○○리 이장 등 3명의 부탁을 받고, 산돼지를 분배받을 목적으로 망 소외 2 상병 외 1명에게 부대의 총기를 가지고 주민들과 같이 산양을 가라고 명령하여 내보낸 것이라하니 소외 1의 행위는 주관적으로나 객관적으로나 그 직무 집행에 관련하여 한 것이라고는 볼 수 없고, 따라서 산양나간 위 소외 2 상병이 그 이튿날 귀로 동사 하였다 하더라도 그 책임이 소외 1에게 있다는 것은 몰라도 피고 나라가 국가배상법에 의한 배상 책임을 질 이유는 없다할 것이니 원판결에는 소론과 같은 법령 위반이 없고, 또 소론이 적시한 판결은 본건에 적합한 것이 아니므로 논지는 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
153,827	명령위반	68도1836	19,690,318	선고	대법원	형사	판결	육군 참모총장의 군무 이탈자에 대한 복귀명령은 군형법 제47조 소정의 "정당한 명령"이라 할 것이다	육군 참모총장의 군무 이탈자에 대한 복귀명령은 본조 소정의 "정당한 명령"이라 할 것이다.	군형법 제47조	1968.7.16. 선고 68도660 판결	【피 고 인】【상 고 인】 검찰관 【원심판결】 제1심 제5군보통, 제2심 육군고등 1968. 10. 8. 선고 68고군형항725 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 육군고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 육군고등군법회의 검찰부 검찰관 김용환의 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 보면, 원심이 1967.2.1 부터 같은 달 28일까지 각 지구가장 가까운 헌병부대에 자수하라는 육군참모총장의 명령은 이 사건에 있어서와 같이 군무이탈자가 군무이탈죄에 대한 공소시효가 만료되어 처벌할 수 없는 자도 위 복귀명령에 의하여 복귀치 아니하였다고 하여 처벌될 수도 있을 뿐 아니라, 군무이탈자 또는 타범죄를 범하여 부대를 이탈한자에 의하여 위와 같은 복귀명령을 수시 발한다면 군무이탈의 죄 또는 타범죄에 대한 공소시효가 만료되었다 하더라도, 그 시효에 관계없이 처벌을 불면하게 될 수도 있을 것인즉, 이는 명령으로써 공소시효 제도를 규정한 군법회의법 제284조의 효과를 중단시키는 결과가 되므로, 위 복귀명령은 그 명령자체의 정당성 문제는 별론으로 하더라도, 군형법 제47조 소정의 "정당한 명령"이라고 볼 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다. 그러나 이 사건기록에 의하면, 육군참모총장이 앞에서 말한 소위복귀 명령을 공포한 1967.1.26 당시 현역병의 신분을 가지고 있었으니, 위 명령은 그 내용에 비추어 볼때 피고인과 같은 군무이탈현역병을 수령자로 하는 그 직속상관이 내린 군형법 제47조 소정의 정당한 명령이라함이 본원의 판례( 대법원1968.7.16선고 68도660 판결 참조)이므로, 원심은 필경 대법원의 판례에 상반하는 판단을 하여 판결에 영향을 미침이 명백하므로 파기를 면하지 못한다 할 것이다. 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
153,825	배임,장물취득,공문서부정사용	68도1082	19,690,318	선고	대법원	형사	판결	채증법칙의 위배가 있는 사실인정의 예	채증법칙의 위배가 있는 사실인정의 예.	형사소송법 제383조 제1호	null	【피 고 인】【원심판결】 제1심 강릉지원, 제2심 춘천지방 1968. 6. 20. 선고 67노272 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 춘천지방 검찰청 검사장 대리 검사 김병학의 상고이유 1에 대하여 원판결은 피고인 1, 2, 3, 4에게 대한 판단에 있어 피고인들은 검찰진술 이래 1심법정에 이르기까지 검사의 공소사실을 전부 부인하고 있으므로, 그들 진술로서는 피고인 1이 상 피고인 5에게 본건 대지 및 건물을 매도한 사실을 인정할 증거가 될 수 없고, 1심증인 공소외 1, 2, 3, 4, 5, 6의 각 진술은 전문증거에 불과하여 증거능력이 없으며, 1심증인 피고인 5의 진술이나 검사의 동인에 대한 피의자 신문조서의 기재내용은 이해관계가 상반되는 자의 진술이어서 채택할수 없고 달리 피고인 1이 피고인 5에게 본건 부동산을 매도하였다는 사실을 인정할 증거없다고 판단하였다. 그러나 매도증서(증1), 등기필증(증4)이 피고인 5의 수중에 들어 갔었다는 사실이나, 1심증인 공소외 7의 진술 및 동인의 경찰에서의 진술 등은 본건 부동산이 피고인 5에게 매도되었다는 공소사실에 부합되는 증거자료임에도 불구하고, 위와 같이 달리 위 사실을 인정할 증거없다는 원판결판단과 검사의 피고인 1의 진술을 기재한 조서 또한 피고인 1이 피고인 5에게 본건 부동산을 매도 하였다는 사실에 부합되는 것임에도 불구하고, 피고인들은 검찰이래 검사의 공소사실을 전부 부인하고 있다는 이유로 피고인 1이 피고인 5에게 본건 부동산을 매도한 사실은 인정할 수 없다는 취의의 판단을 한 원판결 판단에는 채증법칙의 위배 있으며, 이 위배는 피고인 3, 김경연에 대하여는 배임행위에 가공한 사실이 인정될 경우에는 그들에게 대한 원판결에도 영향을 미친 것이 되므로, 이 점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단은 필요로 할 것 없이 위 피고인 1, 2, 3, 4에게 대한 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다. 변호인 피고인 5에게 대한 변호인의 상고이유 제2의1에 대하여, 피고인 5에게 대한(원판결이 인용한 1심판결의 이유 명시에서 피고인은 본건 부동산을 매수한 후 1966.12.2 공동 피고인 1에게 동인을 피고로 춘천지방법원 강릉지원에 본건 부동산의 소유권 이전등기 절차 이행청구소송을 재기 하고, 그 증거로 사용하기 위하여 피고인 1이 삼척읍 농업협동조합에 비치한 동인의 인감증명을 입수 소지하고 있다가 1967.1.16 위 법원 법정에서 위 소송의 증거로서 피고인 1로부터 정당하게 교부받은 것처럼 위 인감증명을 제출행사 함으로서, 공문서를 부정사용한 것이라고 판단하였다. 그러나 형법 제230조, 제236조 소정 공문서나 사문서의 부정사용은 그 사용이 부정한 것을 의미하는 것이므로, 원판결 및 1심판결이 확정한 바와 같이 진정하게 성립된 매도인인 피고인 1의 인감증명을 입수하게 된 경위야 어떠하던 그 인감증명이 피고인 1의 인감이라고 주장하여 증거로 법원에 제시하였음에 불과한 본건의 경우에는 부정 사용이라고 할 수 없는 법리임에도 불구하고, 이를 부정사용으로 판단할 원판결에는 진정한 문서의 부정사용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 피고인 정호순에게 대한 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,829	임산물단속에관한법률위반	67도1282	19,690,318	선고	대법원	형사	판결	목할저(木割箸)는 임산물이 아니다	목할저는 임산물이 아니다.	임산물단속에관한법률 제1조 제2항, 동법시행령 제1조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 원주지원, 제2심 춘천지방 1967. 9. 14. 선고 67노132 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 춘천지방 검찰청 검사장 대리 검사 허은도의 상고 이유를 검토한다. 임산물 단속에 관한 법률 제1조 제2항에 의하면, 본법에서 임산물이라 함은 산림에서 생산되는 (1) 목재, 목탄, (2) 생지, 주근(구동목을 포함한다), 수지, 수피, 토석, (3) 기타 각령에 정하는 산물이라고 규정하고 있으며, 동법률 시행령(1963.9.17 각령1550호)제1조 제2항 제3호에 의한 임산물은 갈재 제조용 생갈, 장작, 산림안에서 굴취한 수목이라고 규정하고 있는 바, 피고인이 매수하였다는 목할저를 논지에서 말하는 생지 또는 이에 준하는 것으로 볼 수 없을 뿐 아니라, 위 임산물 단속에 관한 법률 제1조 제2항 각호의 어느것에도 해당하지 아니하며, 따라서 목할저의 거래를 하였다하여 같은 법 제2조의 임산물을 거래하였다고 볼 수 없음으로,본건 목활저가 위 법률에서 말하는 임산물에 해당한다는 검사의 상고논지는 이유없다. 그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
208,375	손해배상	69다56	19,690,318	선고	대법원	민사	판결	임차인의 임차물 반환의무가 이행불능이 된 경우의 임차인의 책임	임차물인 가옥이 화재로 소실되어 임차인의 임차인반환의무가 이행불능이 된 경우에 그 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유에 인한 것이라는 입증을 다하지 못하면 손해배상의 책임을 면할 수 없고 적어도 임차물보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였다는 입증을 하여야 배상책임을 면할 수 있다.	민법 제390조	null	【원고, 피상고인】 대한화재해상 보험주식회사 【피고, 상고인】 동양맥주 주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 12. 26. 선고 65나1529 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 원판결이 본 증거를 기록에 대조하여 검토하면, 원판시와 같이 본건 화재는 전기관계로 인하여 본건 건물의 배전실 부근에서 발화한 사실을 인정할 수 있다 할 것이며, 원판결이 증거없이 또는 채증법칙에 위배하여 위에서 본 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없고, 또 을 제7,9,10 각 호증은 원판결의 위 사실 인정에 반드시 방해가 된다고는 볼 수 없으므로 원판결에 증거판단 유탈의 위법이 있다고도 할수 없다. 그리고 임차물인 가옥이 화재로 소실되어 임차인의 반환의무가 이행불능이 된 경우에 임차인은 그 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유에 인한 것이라는 입증을 다하지 못하면, 손해배상 책임을 면할 수 없다고 할 것인 바, 이 사건에 있어서 화재발생의 원인이 전혀 알 수 없는 것이라고는 볼 수 없을 뿐더러, 소론과 같이 원인불명이라고 하더라도 임차인인 피고가 배상책임을 면할려면 적어도 본건 건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의 의무를 다하였다는 입증을 다하여야 한다고 할 것인데, 원판결은 선량한 관리자의 주의 의무를 다하였으므로, 본건 화재는 임차인인 피고의 귀책사유에 인한 것이 아니라는 피고의 항변은 입증이 없다고 하여 배척하고 있는바, 그 조처에 위법이 있다고 할 수 없고, 따라서 피고로서는 반환의무 불능으로 인한 배상 책임을 면할 수 없다고 할 것이며, 원판결이 피고는 본건 건물을 캬바레 영업장소로 사용함에 있어 거기에 소요되는 전기시설 또는 그 관리에 소홀이 있었다고만 판시하고, 전기시설 또는 그 관리에 있어서 어떠한 점에 하자가 있었다고 판시하지 아니하였다고 하여서 이유 불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지 모두 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
153,826	국가보안법위반·반공법위반	68도1772	19,690,318	선고	대법원	형사	판결	가. 상고기각 판결이 판결의 확정을 결과하지 않는 사례 나. 불법단체 구성음모죄의 구성요건과 기성단체의 불법변질 음모	가. 환송전 원심이 검사의 주된 공소사실이나 예비적 공소사실을 유죄로 보지 아니하고 그에 동일성 있는 범위내라는 전제 아래 다른 사실에 대하여 유죄로 판결하고 이에 대하여 상고심이 주된 공소사실이나 예비적 공소사실을 인정할 수 없다는 판단이 정당하다 하여 검사의 상고를 기각하면서 동시에 원심이 유죄로 인정한 부분은 공소장변경절차가 없이 그러한 사실을 인정한 것이 위법이라는 이유로 파기환송한 경우, 검사의 상고를 기각한다는 주문부분은 다만 주된 공소사실과 예비적 공소사실에 대한 원심판단이 정당했다는 것을 표현한 데 불과하고 결코 위의 각 공소사실에 대한 무죄로서의 판결확정력을 부여한 것을 의미하지 아니하므로 위 공소사실과 기본적으로 동일성이 인정되면 검사의 공소장변경을 허용하여 이를 심판대상으로 삼을 수 있다. 나. 반공법(폐) 제4조 제5항, 제1항 후단 소정의 불법단체구성음모죄는 반국가단체나 그 구성원 또는 국외의 공산계열의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하기로 음모한 경우에 성립되는 것이고 여기에서 "구성하기로 음모"한다는 것은 새로이 그러한 단체를 만들기로 음모한 때만을 의미하는 것이 아니라 기왕의 합법적인 단체를 위에서 본 바와 같은 행위를 할 것을 목적으로 하는 단체로 변질시키기로 음모한 경우도 포함된다.	형사소송법 제390조, 제391조, 반공법 제4조 제5항, 제4조 제1항후단	null	【피고인, 상고인】【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 문인구 외 2인 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 11. 26. 선고 68노310 판결 【주 문】 피고인 황성모, 피고인 김중태, 피고인 현승일의 각 상고와 검사의 피고인 김도현에 대한 상고를 각각 기각한다. 피고인 황성모, 피고인 김중태에 대하여는 각 상고이후의 미결구금일수중 100일식을 각 고 본형에 산입하고, 피고인 현승일에 대하여는, 제1심 및 환송전 원심에서 산입된 미결구금일수와 환송전 원심판결에 대한 상고심 및 환송 후 원심에서 산입된 미결구금일수의 합산일의 수를 그 본형 형기에서 공제한 잔여형기에 해당하는 상고이후의 미결구금일수중 일부를 그 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1, 2의 변호인 문인구의 상고이유 제1점과 피고인 3의 변호인 박승서의 상고이유 1에 대하여, 이 사건환송전 원심이 검사의 주된 공소 사실이나, 예비적 공소사실은 인정되지 않는다하여 유죄로 보지 아니하고, 위 각 공소 사실과 기본적으로 동일성이 있는 범위내라는 전재하에 다른 사실을 증거에 의하여 인정하고, 그것을 유죄로 판결한대에 대하여, 상고심이 주된 공소사실이나 예비적 공소 사실을 인정할 수 없다는 위 원심판결 판단이 정당하다하여 이에 관한 검사의 상고논지를 배척하고, 검사의 상고를 기각하면서, 동시에 원심이 유죄로 인정한 부분은 검사의 위 심판청구의 범위내에는 속하지 않는 사실이라고 판단하고 비록 그 사실이 검사의 공소사실(주된 공소 사실이나 예비적 공소사실)과 동일성이 있는 사실이라 하더라도 공소장 변경절차 없이 그러한 사실을 인정한 것이 위법이라는 이유로 위 유죄부분을 파기하고, 다시 원심법원에 환송하는 판결을 한 경우에, 위에 본 바와 같이 검사의 상고를 기각 한다는 주문부분은, 다만 주된 공소사실과 예비적 공소 사실에 대한 원판결 판단이 정당했다는 것을 표현한 것에 불과하다 할 것이요, 결코 위의 각 공소사실들에 대하여 무죄로서의 판결확정력을 부여하는 것을 의미하는 것은 아니라 할 것이며 그러한 공소 사실과 기본적으로 동일성이 인정되는 사실에 관해서는 검사의 공소장 변경을 허용하여 이를 심판 대상으로 삼을 수는 있다할 것인 즉, 사안이 바로 여기에 해당되는 이 사건에 있어서는 원심판결에 공소장 변경의 허용요건에 관한 법률 위반이 있다할 수 없으며, 논지는 모두 이유없다. 2. 변호인 문인구의 상고이유 제2,3,5점과 피고인 2의 상고이유 제2,3점 및 피고인 3의 변호인 김종길의 상고이유 1. 변호인 박승서의 상고이유 2에 대하여, 반공법 제4조 제5항, 제1항 후단 소정의 불법단체 구성 음모죄는, 반국가 단체나 그 구성원 또는 국외의 공산계열의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반 국가단체(국외의 공산계열을 포함한다)를 이롭게하는 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하기로 음모한 경우에 성립되는 것이고, 여기에서 "구성하기로 음모" 한다는 것은, 새로히 그러한 단체를 만들기로 음모한 때만을 의미하는 것이 아니라 기왕의 합법적인 단체를 위에서 본 바와 같은 행위를 할 것을 목적으로 하는 단체로 변질시키기로 음모한 경우도 포함된다고 할 것인 바, 이 사건에 있어서 원심판결의 이유설명은 그 표현이 다소 미흡한 감이 없지 아니하나, 그 적용법조에 비추어 볼 때 유죄로 인정한 범죄사실의 요지로 하는 바는, 피고인들(피고인 4 제외) 서울대학교 문리과 대학내에 이미 조직되어 있던 민족주의 비교연구회(이하 민비회라고 부른다)의 원심설시의 각 주요 간부직을 맡고 있음을 기화로 그 판시 일시경 우리나라를 너머뜨리고자 하는 북괴의 활동에 이익이 된다는 것을 잘 알면서, 한일회답 반대대모를 그로 인하여 정부가 전복되는 지경에 이르도록 난동화 시키는데 있어 민비회가 이를 주동하도록 음모하므로써 민비회로 하여금 위에서 본 바와 같은 행위를 목적으로 하는 불법단체로 변질되게 음모했다는 것이므로, 원심 판결에는 반공법 제4조 제5항, 제1항 후단의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없고, 원판결의 범죄 사실 설시 취지를 잘못 이해하여 원판결에는 검사가 공소하지도 아니한 사실을 인정한 잘못이 있다고 비난하거나, 위에서 본 법규를 독자적으로 해석하여 원심판결의 정당한 법률 적용을 비난하는 등의 논지는 채택될 수 없으며, 또한 원심판결의 위와 같은 사실인정을 위한 과정에 채증법칙 위반의 잘못이 있다고 할 수없어 이점에 관한 논지도 이유없다. 그리고 원심판결의 위와같은 사실인정은 환송후 검사의 공소장 변경에 의하여 심판대상으로된 사건에 관한 것으로서 본건에 관한 환송판결의 이유에 저촉된다고 볼 수도 없으므로, 이에 관한 논지들도 이유없다. 3. 변호인 문인구의 상고이유 제4점과 피고인 현승일의 상고이유 제1점 및 변호인 김종길의 상고이유 2에 대하여, 위에서 본 불법단체 구성음모행위가 음모의 단계를 넣어 실행되었을때에는 반공법 제4조 제1항 후단의 불법단체구성죄로 다스리게 되는 것이며, 또한 이 불법단체 구성음모죄와, 논지들이 말하는 한일회담 반대 데모 때문에 피고인 김중태, 피고인 현승일들에게 판결확정 되었다는 집회 및 시위에 관한 법률위반 죄 동 소론 적시의 죄들과는, 그간에 기본적인 사실동일성이 인정되지 아니하므로, 피고인(피고인 황성모 제외)들이 1964. 3. 24.부터 6. 3.까지의 사이에 한일회담 반대 데모를 실행했으니 위 음모는 실행행위에 흡수되어 이리 처벌될 수 없는 것이라던가, 또는 위 각 판결의 기판력에 의하여 본건 범죄는 다시 심판될 수 없다는 논지들은 모두 이유없다. 4. 피고인 김도현에 대한 검사의 상고이유에 대하여, 피고인 김도현에 대한 공소 범죄사실을 인정할 수 없다고 본 원심판결에는 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다. 그렇다면 피고인 황성모, 피고인 김중태 및 피고인 현승일의 각 상고와 검사의 피고인 김도현에 대한 각 상고는 모두 그 이유없음에 도라가므로, 이를 각 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조 및 형법 제57조를 각 적용하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
233,261	가옥명도청구사건	67나3189	19,690,319	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 확정	채권담보 목적으로 소유권이전등기를 경료하였으나 채권이 소멸한 경우의 담보권자가 소유권주장을 할 수 있는지 여부	채권담보 목적으로 소유권이전등기 및 보존등기가 경료되었는데 그 채권이 소멸되었다면 담보권자는 이를 말소하여 주어야 할 처지에 놓여 있으므로 담보제공자나 또는 그의 권한하에서 그 부동산을 점유하고 있는 자에게 그 소유권을 주장할 수 없다.	민법 제186조	null	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1외 4인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가2174 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고에게 서울 성동구 (주소 생략) 지상 제1호 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 12평중 피고 1은 별지 제1도면표시 (4),(5)부분 7평 3홉(마루,방,부엌)을, 피고 2는 동 도면표시 (2)부분 2평 7홉 (방)을, 피고 3은 위 같은 지상 목조와즙 부속건물(미등기)인 동 도면표시 (3)부분 4평 8홉(부엌, 방)을, 위 피고들 3명은 동 도면표시 (1)부분 평 4홉(문, 변소)을, 피고 4는 위 같은 지상 철근 콩크리트조 평옥개 2계건 점포 1동 건평 11평 9홉 4작 외 2계평 16평 4홉 7작중 별지 제 2도면표시 (3)부분 12평 4홉 7작(2층 점포, 방, 부엌)을, 피고 5는 동 도면표시 (10)부분 2홉 5작(미등기 점포)을 각 명도하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 먼저 원고의 제1차적 청구에 관하여 판단한다. 피고들이 청구취지기재의 각 건물을 각 그 기재와 같이 점거하고 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고 또 원고와 피고 1 사이에 있어서 청구취지기재의 서울 성동구 (주소 생략) 지상 제1호 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 12평(앞으로 12평 건물이라 부름)과 같은 지상 철근 콩크리트조 평옥개 2계건 점포 1동 건평 11평 9홉 4작 외 2계평 16평 4홉 7작(앞으로 2계건물이라 부름)이 위 피고의 소유이었고, 피고 1이 원고에게 위 각 건물을 담보로 하여 금원을 차용하여 줄 것을 부탁하고, 위 각 건물에 관한 제반 문건과 피고 1의 인감을 원고에게 교부한 사실, 위 각 건물중 12평 건물에 관하여는 피고 1로부터 원고앞으로 서울민사지방법원 성동등기소 1964.9.21. 접수 제11582호로서 1964.7.19.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 있고, 2계 건물에 관하여는 같은 등기소 1964.10.2. 접수 제12302호로서 원고앞으로 소유권보존등기가 경료되어 있는 사실, 위와 같이 위 각 건물에 관하여 원고앞으로 소유권이전등기 및 소유권보존등기가 각 경료된 뒤에 피고는 다시 소외 1로부터 금 500,000원을 차용함에 있어서 원고와의 합의아래, 위 각 건물의 소유권을 위 소외인 명의로 이전하는 한편, 위 차용금의 반환시기와 그 방법 및 그에 관련된 사항에 관하여 위 소외인과 원고 및 피고 1 사이에 법정화해가 이루어진 사실, 위 소외인으로부터의 차용금의 반환조로 원고가 1965.3.2. 약정금 711,000원을 변제 공탁하였고, 그뒤 위 화해조항에 따라 위 각 건물에 관한 위 소외인 명의의 소유권이전등기가 말소된 사실들에 관하여는 다툼이 없다. 원고는 1964.7.19. 원고와 피고 1 사이에 피고 1의 소외 2 외 4명에 대한 채무 금 922,300원을 원고가 인수 변제하고 피고 1은 원고가 위와 같이 인수 변제한 금원을 같은 해 9.20.까지 원고에게 지급하기로 하는 한편, 만일 위 기일까지 변제하지 못할 때에는 청구취지기재의 각 건물로서 대물변제키로 약정하였는 바, 피고 1은 위 약정기일이 되어도 위 금원을 지급치 않음으로 원고는 그 날자로 피고 1에게 위 대물변제 완결의 의사표시를 하고 그 다음 날자로 원고명의로 위 각 건물에 관한 소유권이전등기 및 보전등기를 경료하였음으로 위 각 건물은 원고의 소유이며 더욱이 그 뒤인 같은해 9.30.경 피고 1은 원고에게 금 500,000원만 융자하여 주면 위 각 건물을 수리 매각하여 피고 1이 원고에게 부담하고 있던 종래의 채무일체를 청산하겠다고 하므로 원고는 피고 1을 위하여 위 각 건물의 소유명의를 소외 1 앞으로 이전하여 주고 동 소외인으로부터 금 500,000원을 차용하여 준 일이 있으며 그 뒤 원고와 위 피고 및 위 소외인 사이에 위 다툼없는 사실내용과 같은 법정화해를 한 일이 있는 바, 피고 1은 약정기일까지 위 소외인에게 위 화해에 의한 금원을 지급치 않으므로 원고는 하는 수 없이 1965.3.2.에 이르러 피고 1을 대위하여 약정금 711,000원을 위 소외인에게 변제하고 위와 같이 위 소외인 앞으로 이전하여 놓은 위 각 건물에 관한 소유권이전등기를 말소하여 다시 원고명의로 환원하여 놓았음으로 위 각 건물은 원고의 소유라 할 것인 바, 피고들은 아무런 권원도 없이 위 각 건물을 점거하고 있으므로 이에 피고들에게 위 각 점거부분의 명도를 구한다고 주장하고 피고들은 이를 다툼으로 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3호증, 동 제4호증의 1 내지 3, 동 제5,6호증, 을 제2,3호증 동 제7 내지 10호증, 동 제12,13호증, 갑 제9호증의 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 동 제7호증의 4,6,7,8, 을 제14호증의 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제11호증의 각 기재와 성립에 다툼이 없는 갑 제8,9호증, 을 제5호증의 3,4, 동 제14호증의 각 일부기재 및 위 을 제7호증(영수증)이 피고의 수중에 있다는 사실과 원심증인 소외 3의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고 1은 원래 자기소유이던 청구취지기재 건물중 12평 건물과 2계 건물의 각 일부를, 피고들에게 각 임대하여 그 취지기재와 같이 각 점거케 하고 있는 사실을 인정할 수 있고 또 피고 1은 원고를 통하여 소외 4, 소외 5, 소외 6 등으로부터 금원을 차용하였는 바, 피고 1은 그중 일부의 원리금을 변제하고 나머지는 변제를 못하게 되자 원고와 피고 1 사이에 동 피고의 위 소외인들에 대한 각 채무를 원고가 인수 변제하고 그 대신 위 12평 건물( 피고 3이 점거하고 있는 청구취지기재의 4평 8홉도 원심검증결과와 변론의 전취지에 비추어 볼 때 이 건물의 일부로 보여진다)과 2계 건물을 담보의 뜻에서 원고앞으로 소유명의를 넘겨 주기로 약정하고 위 약정에 기하여 위 각 건물에 관하여 원고앞으로 위와 같이 소유권이전등기 및 보존등기를 경료하였는 바, 그뒤 피고 1은 소외 7을 통하여 소외 1로부터 금 600,000원을 차용하여 원고에 대한 채무를 변제코자 원고의 양해를 얻고 위와 같이 이미 원고명의로 된 위 각 건물을 소외 1명의로 이전하여 주기로 하고 1964.9.30. 소외 1로부터 금원을 차용하게 되었는 바, 위 소외인의 사정으로 금 600,000원이 전부 조달되지 않아 하는 수 없이 금 500,000원만 차용하게 되었고, 위 각 건물에 관하여는 약정에 따라 그해 10.2.자로 원고명의로부터 위 소외인앞으로 소유권이전등기를 경료하였는 바, 피고 1은 위 차용일자(같은 해 9.30.)에 위 소외인으로부터 차용한 금 500,000원중 제반 경비로 금 131,600원을 공제하고 나머지 금 368,400원을 전부 원고에게 교부하였으나 그날 현재의 원고에 대한 채무 금 535,000원에 미달되어, 위 차액에 해당하는 금 166,600원의 채무가 남게 되자 원고로부터 위 나머지 채무에 대한 변제의 독촉을 받은 바 있고, 또 위와 같이 소외 1로부터 금 500,000을 차용하고 동 소외인앞으로 위 각 건물의 소유권이전등기를 경료한 후 위 소외인은 원고와 피고 1을 상대로 위 각 건물의 명도를 구하고자 제소된 화해신청을 하였다가 그해 10.27. 위 소외인과 원고 및 피고 1 사이에 원고가 1965.2.28.까지 금 711,000원을 위 소외인에게 지급하고 위 소외인은 위 각 건물에 대한 자기명의의 소유권이전등기를 말소키로 하는 것을 주요내용으로 하는 화해가 이루어졌는 바, 위 화해조항에는 원고가 위 금원을 위 소외인에게 지급키로 하였을 망정 실제로 위 소외인으로부터 금원을 차용한 자는 위 각 건물의 실제적 소유자인 피고 1이므로 위 화해금원은 피고 1이 지급하여야 할 것임에도 불구하고 피고 1이 위 화해조항에 기재된 기일까지 이를 지급치 못하게 되자, 원고가 실질적으로 위 피고를 대위하여 1965.3.2.에 위 금 711,000원을 변제 공탁하고 위 소외인은 이를 수령하여 갔으며, 그후 위 각 건물에 대하여 자기명의로 된 위 각 소유권이전등기를 말소하므로서 현재 등기부상 원고소유로 되어 있는 사실, 따라서 원고에 대한 피고 1의 채무는 1964.9.30. 현재 금 166,600원과 1965.3.2. 현재 금 711,000원이라 할 것인 바, 피고 1은 1968.10.22. 원고를 지정 수취인으로 하여 서울민사지방법원 공탁공무원에게 위 각 채무금중 금 166,600원에 대하여는 위 금원에 원고가 위 금원의 변제 독촉을 한 1964.9.30. 이전인 그달 29일부터( 피고 1은 29일에 변제 독촉을 받은 것으로 알고서) 민법에서 정하는 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금조로 금 34,013원을 합한 금 200,613원을, 금 711,000원에 대하여는 위 금원에 원고가 위 금원을 소외 1에게 변제 공탁한 날인 1965.3.2.부터 민법에서 정하는 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금조로 금 129,367원을 합한 금 840,367원을, 따라서 이상 합계 금 1,040,980원을, 피고 1의 원고에 대한 전 채무의 변제조로 변제공탁하였는 바, 원고는 같은해 12.3. 피고 1의 위 공탁을 승락함과 동시에 원고에 대한 전부 채권자인 소외 8에게 대하여 위 공탁금중 금 1,000,000원에 대한 지급을 승락함으로서 원고와 피고 1 사이의 전 채권, 채무관계가 소멸된 사실(위 공탁금액이 설사 피고 1에 대한 원고의 채권 전액이 미달되는 것이라 할지라도 원고의 위 승락에 의하여 원고가 피고 1에 대하여 가지고 있는 채권 전액에 대한 변제의 효력이 생겼다고 볼 것임)들을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 위 갑 제8,9호증, 을 제5호증의 3,4, 동 제14호증의 각 일부기재 및 원심증인 소외 3의 일부 증언은 위 인정에 비추어 당원이 이를 믿을 수 없으며 또 위 갑 제9호증의 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증의 8은 위 인정과 같고 피고 1이 1964.9.30. 소외 1로부터 금 500,000원을 차용하여, 원고에 대한 채무 일부를 변제하고 원고자신이 나머지 채무액이 금 166,600원이라고 한 일자 이후인 그해 10.4.에 작성된 것으로서 원고의 피고 1에 대한 채권과는 아무런 관련이 없는 것이라고 인정되고, 그밖에 달리 위 각 인정사실을 좌우할 만한 자료가 없다. 그런 즉, 비록 위 각 건물에 관하여 원고명의로 소유권이전등기 및 보존등기가 경료되어 있다 할지라도 이는 피고 1에 대한 원고의 채권의 담보의 목적으로 그와 같이 한 것에 지나지 않을 뿐 아니라 그나마 위 채권도 위에서 본 바와 같이 소멸되어 원고는 피고 1에게 위 각 등기를 말소하여 주어야 할 처지에 놓여 있으며 따라서 원고는 위 피고나 또는 위 피고의 권한하에서 점유하고 있는 나머지 피고들에 대하여 위 각 건물의 소유권이 자기에게 있음을 주장할 수 없다 할 것임으로 원고에게 위 각 건물의 소유권이 있음을 전제로 하는 위 청구는 이유없다 할 것이다. 다음으로 원고의 예비적청구에 관하여 판단한다. 원고는 설사 원고와 피고 1 사이에 위 각 건물에 관하여 담보의 목적으로 위와 같은 원고명의의 각 등기를 경료한 것이라 할지라도 원고는 위 각 건물에 관한 담보권을 실행키 위하여 위 각 건물을 점거하고 있는 피고들에게 그의 명도를 구한다고 주장하고 있으나 위에서 본 바와 같이 원고가 위 각 건물에 관하여 취득한 피고 1에 대한 채권은 이미 소멸되었은 즉 원고의 위 주장 역시 이유없다 할 것이다. 그렇다면 원고의 본소 청구는 어느모로 보나 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김윤행(재판장) 정기승 이영수
233,259	강도살인등피고사건	69노26	19,690,321	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 확정	자백의 진실성이 없다고 인정된 사례	무릇 살해사실인 무거운 사실을 자백하는 사람은 그 보다 가벼운 사실(그의 수단이 되는 범죄 또는 그 범행의 경위 기타 주변 사실)에 관하여 숨기지 않고 자백하는 것이 경합율인 바, 그 주변적 사실에 대한 진술이 끊임없이 변경 추가되는 경우 합리적 특단의 사정을 발견할 수 없는 경우 무거운 사실(살해사실) 그 자체에 관한 자백도 허위자백으로 보는 것이 채증의 정도이다.	형법 제308조	null	【피고인, 항소인】 피고인 1외 6인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(68고6039,6384,6408 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인등은 각 무죄 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인들 및 피고인들 변호인들의 항소이유의 요지는 원심이 채증을 잘못하여 사실을 잘못 인정하여 무고한 피고인들이 모두 유죄판결을 받았으니 부당하다고 함에 있고 검사의 항소이유의 요지는 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 원심양형이 가벼워서 부당하다고 함에 있는 바 살피건대, 원심은 후에 설시하는 바와 같이 증거취사를 잘못하여 공소사실을 인정하고 마른 허물이 있으므로 형사소송법 364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고( 동조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하고) 당원이 다시 판결하기로 한다. 이사건 공소사실의 요지는 제 1. 피고인 2는 대구교도소 교도로, 피고인 3은 동소 교도보로 각 복무중 1. 피고인 2는 1967.9. 중순 일자미상경 대구시 서구 비산동에 있는 옥호 "부엉이"라는 닭계장집에서 공소외 1로부터 폭력행위처벌에 관한 법률위반으로 징역 10월의 확정판결을 받고 동 교도소에 복역중인 상피고인 1을 그해 10.17. 하루만 불법출소시켜주면 부산에 가서 큰일 하나 해결하여 크게 한몫을 주겠다는 내용의 청탁을 받고 이를 승낙 찬동하여 이에 관한 보수로서 뇌물을 수수할 것을 약속하고 후술 제1의 3 사실과 같이 피고인 1을 그해 10.17. 10:00경 위 교도소로부터 불법출소시켜 도주케 함으로써 부정한 행위를 하고 2. 피고인 2는 위와 같이 피고인 1을 도주시키기 위하여 행사할 목적으로 1967.10.17. 09:30경 위 교도소 기결 1사(기결 1사 14방에 피고인 1 재감중)에 대한 인원점검을 실시한 다음 위 교도소 보안과 사무실에 인원점검표를 작성함에 있어서 그날 기결 1사의 출정인원이 6명이었음에도 불구하고 피고인 1이 출정하는 것처럼 합법을 가장키 위하여 1명을 더 증원하여 그 인원점검표의 제1사 인계점검란에 출정인원을 7명이라고 허위기재하여서 공문서인 1967.10.17.자 위 교도소 기결관구 인원점검표를 허위 작성하고 그 무렵 허위 작성된 위 인원점검표를 위 교도소 보안과에 제출 비치케 하여서 이를 행사하고 3. 피고인 2는 공소외 1과 피고인 1을 도주시킬 것을 공모하고 다시 위 교도소 정문 근무자인 피고인 3과 공모하여 같은 해 10.17. 10:00경 다른 기결수와 같이 기결 2사와 3사 사이에 있는 운동장에서 목욕대기중이던 피고인 1의 (수인번호 생략)을 불러 피고인 1을 연행하여 위 교도소 제3 접견실을 통과 위 교도소 정문에 이르렀던 바, 피고인 2는 정문근무 감독교도 피고인 3은 정문 근무자로서 교도관 직무집행 규정에 따라 수형자 1명만을 출문시킬 때에는 반드시 정복 교도관 2명이 계호하여야 하고 보안과 당직주임이 발행하는 출문증이나 연출부에 의하여 이를 확인하여 출문시켜야 함에도 불구하고 이에 위배하여 피고인 2가 불법출소시키려 할때 피고인 3은 그 정을 인식하면서 이에 동조하여 피고인 1에 대할 출문증이나 연출부에 의한 출문확인을 함이 없이 피고인 2가 피고인 1을 데리고 위 교도소 정문옆 소문을 통과 출문토록 묵인 방치함으로써 법률에 의하여 구금된 자인 피고인 1을 도주토록 원조하고 제 2 1. 피고인 4는 1967.1.17. 위 교도소 당직주임 근무에 당하였던 바, 당직주임 근무자는 교도관 직무집행규정에 따라 보안업무전반에 걸쳐 보안과장을 보좌하며 부하직원을 지휘 감독하고 휴일 또는 야간에는 소장을 대리하되 특히 중요한 사항에 관하여는 소장이나 과장에 연락하고 교도소 직원의 점검은 물론 수시로 교도소내외 기타 근무배치 개소를 순시 감독하여 이상이 발견될 때는 적당한 조치를 취하고 입소 및 출소자의 신상을 확인하며 소정 회수에 따라 재소자의 인원을 점검하여 그 결과를 소장에게 보고 하는등 재소자의 인원을 상시 파악하고 있어야 하고 그 재소자 인원파악의 방법으로 매일 개방 점검, 조간점검, 인수인계점검, 서간 점검, 폐방점검등을 당해 점검교도로 하여금 실시케 하여 인원 점검표에 기재토록 하므로써 재소자 인원을 확보함이 그 주된 직무임을 잘 인식하면서 1967.10.17. 16:30경 위 교도소에 실시하게 된 석간 점검시간에 당직주임이었던 피고인은 각 관구별로 점검교도로 하여금 재소자의 점검을 실시한 후 인원점검표의 소정란에 점검인원을 기재토록 하고 점검교도로 하여금 책임있는 날인을 하도록 하여 재소인원을 집계 파악하게 되었던 바, 그날 석간점검을 실시한 결과 수용자 1인이 부족한 사실(기결 1사 14방에 수용중이던 피고인 1이 그날 10:00경 불법 출소하여 도주하였음으로)을 발견하였음에도 불구하고 피고인은 교도관 직무집행규정에 따라 보안과장 또는 교도소장에게 재소자 인원중 1명이 부족하다는 사실을 긴급보고하는 등으로 부족된 수용자를 빨리 발견 또는 체포할 수 있도록 적당한 조치를 취하여야 할 임무에 위배하여 수용자 1명이 부족하다는 사실을 목비하는 동시에 그 사실이 발견되지 않도록 석간인원점검표의 작성확인을 고의로 이행치 않음으로써 그 직무를 유기하고 2. 피고인 5는 교도보로서 대구교도소 보안과에 근무하면서 기결 1사에 대한 당직근무에 종사하던 자인 바, 사방당직 근무를 맡은 자로서는 재소자의 구금확보를 위하여 재소자에 대한 감시 및 사내의 질서유지, 배식급여의 감시 감독을 하고 재소자의 인원파악을 위하여 근무교대시 및 종교, 목욕, 운동등을 위한 출방과 입방시에 각 방별로 인원수를 확인하여 재소자를 감호하는 직무에 종사하던 자로서 앞에 적은 판시 제1의3 사실과 같이 1967.10.17. 10:00경 위 교도소 기결 1사 14방에 수용되었던 피고인 1이 상피고인 2의 부정행위로 인하여 위 교도소를 불법출소하여 도주한 사실이 있었던 바, 그 사방근무 교도보였던 피고인은 그날 10:30경 목욕을 마치고 입방하는 재소자 수를 확인한 결과 1명이 부족한 사실을 발견하였으므로 교도관 직무집행규정에 따라 그 사실을 보안과에 보고하여 부족한 수용자를 시급히 발견 또는 체포할 수 있도록 적당한 조치를 취해야 할 의무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 위 조치를 취하지 않고 묵인하므로서 그 직무를 유기하고 제3 1. 피고인 6은 앞에 적은 바와 같이 일정한 생업없이 중앙지업사를 경영하는 매부인 부산 서구 동대신동 1가 (지번 1 생략)에 사는 공소외 2에게 의지하고 살아오면서 그동안 여러번 생업자금을 도움받았으나 아무러 생활토대도 잡지 못한 채 수시로 생업자금을 요구하였으나 이를 거절당하고 부유하게 사는 매부로부터 증오 멸시당하여 그에게 음주 행패를 부리면서 감정을 품어 오던중 과거 공소외 2의 밀수품을 여러번 운반하여 주고 배신당하여 원한을 품고 있는 공소외 1과 그의 하수인인 상피고인 7등과 뜻이 맞아 평소 그들의 공소외 2에 대한 원한을 푸는 동시 재물을 강취하는 수단으로 공소외 2의 장남인 피해자 공소외 3(당시 11세)을 살해하여 완전히 생사조차 모르게 한 후 약취한 것처럼 꾸며 협박 수법으로 공소외 2로부터 금원을 강취하기로 상호합의하여 범행탄로시에 대비하려고 상피고인 7과 약 15년간의 친구로서 재물을 마련하기 위하여는 어떤 일이라도 같이 하기로 이미 내통되어 있는 상피고인 1이 그때 대구교도소에서 복역중이었으므로 완전한 알리바이가 성립되어 범행을 은폐할 수 있다고 믿은 나머지 피고인 1을 불법 출소시켜 범행에 가담시키기로 합의하고 피고인 7은 하수인으로 공소외 4(군법회의 계류중)를 포섭하여 1967.9.중순 일자미상 19:30경 공소외 1의 집으로 가장한 대구시 서구 비산동 3구 (지번 2 생략)공소외 5의 집에 셋방살이를 하고 있는 공소외 14의 방에서 피고인 6, 공소외 1등을 상면하여 공소외 4를 인사소개한 후 그때쯤 대구시 달성동 (지번 3 생략)에 있는 공소외 6 경영의 부엉이 닭계장집에서 피고인 6, 피고인 7, 공소외 1, 공소외 4등은 피해자 공소외 3을 살해하여 금원을 강취할 것을 상호 공모하는 일밤 공소외 1과 피고인 6은 그때 대구교도소에 근무하던 상피고인 2를 매수하여 피고인 1을 불법출소시켜 그 사람이 출소하는 날을 기하여 공소외 3을 살해키로 하고 같은해 9.21. 19:30경 공소외 1, 공소외 4, 피고인 7등은 공소외 3의 집을 답사 확인하는 동시에 같은해 10.12.경부터 1.15.경까지 여러번에 걸쳐 공소외 3의 인상과 그가 과외공부를 마치고 귀가하는 통로 및 시간등을 확인하고 살해 및 사체유기의 수단방법과 장소를 선정하기 위하여 현장을 사전 답사하고 공소외 1, 피고인 7등은 같은해 10.17. 10:00경 불법 출소한 피고인 1을 데리고 위 부엉이 닭계장집에 가서 피고인 6과 상면하여 피고인 1과 같이 공소외 3을 살해하여 금원을 강취할 것을 다시 상호공모한 후 그중 피고인 1, 피고인 7, 공소외 1등은 그날 13:30분경 위 부엉이 닭계장집에서 약 60미터 떨어진 공소외 7이 경영하는 옥호없는 고물상에서 미제 링겔볼박스 1개를 구입한 후 이를 소지하고 피고인 1, 피고인 7등은 그날 14:30분경 대구발 부산행 열차를 타고 그날 17:25경 부산진역에 도착하여 즉시 이미 서로 약속되어있던 위 역앞 광장 노점담배포 앞에서 공소외 4과 상봉하여 부산 동구 (주소 1 생략)공소외 8이 경영하는 옥호가 진주상회인 술집에 들렀다가 자리를 옮겨 다시 그날 19:30경 위 (주소 2 생략)공소외 9가 경영하는 돼지국밥집에서 공소외 4는 직접 공소외 3을 살해하여 유기키로 하고 피고인 1, 피고인 7등은 현장에서 망을 보기로 모의하여 그곳에서 공소외 4는 피고인 7로부터 이미 피고인 1이 범천시장에서 가정필수품상을 하고 있는 공소외 10의 상점에서 구입해온 살해용 칼과 노끈 그리고 변장용 운동모와 공소외 3이 과외공부를 마치고 돌아오는 시간을 맞추기 위한 흑색문자판 팔뚝시계 등을 받아 이를 각 소지하고 위 3인이 같이 그날 20:50경 코로나 택시를 타고 그곳을 출발하여 21:20경 공소외 3집으로부터 약 200미터 떨어진 부산 서구 보수동에 있는 속칭 검정다리 근처에 온 후 하차 즉시 피고인 7은 위 볼박스를 들고 부산 동대신동에 있는 화랑국민학교 앞 공소외 3의 집 입구 골목에 와서 피고인 1에게 볼박스를 인계하고 피고인 1은 공소외 3의 집 대문에서 약 15미터 떨어진 골목에서 대기하고 있던 공소외 4에게 그 볼박스를 펴서 건너준 후 그곳 부근에서 피고인 7과 같이 망을 보고 공소외 4는 그날 21:40경 과외공부를 마치고 귀가하는 피해자 공소외 3을 발견하고 그 사람의 배후에서 오른손으로 그의 목을 조르고 손수건으로 그의 입을 틀어막고 그곳에서 약 16미터 떨어진 위 동대신동 1가 321 심서분 조산원의 집 대문앞 골목까지 끌고가서 이미 소지하고 있던 칼을 주머니에서 꺼내 왼손에 쥐고 공소외 3의 흉부우측 제3늑골 연골부를 1회 세게 찔러 심장 첨자에 의한 흉강내출혈로 즉사케 하여 그를 살해하고 즉시 이미 가져온 위 볼박스안에 공소외 3의 시체를 담아 넣고 노끈으로 그 박스를 묶어들고 위 화랑국민학교 정문기둥옆에 그 박스를 은익해두고 그부근 검정다리 근처 길가에 달려가서 그때 그곳을 지나가던 공소외 11이 운전하는 부산영 (차량번호 생략) 시발택시를 잡아타고 위 학교 정문앞으로 돌아와서 공소외 3의 시체가 담긴 볼박스를 그 차에 담아싣고 그날 22:05경 부산 중구 대교동에 있는 대동여인숙 앞에서 하차한 후 그 곳에서 약 50미터 떨어진 경남냉동주식회사옆 해변통로에 들어다놓고 바다속에 투기하려고 인적이 없는 기회를 엿보던중 이러한 공소외 4의 거동을 수상하게 여긴 공소외 11의 신고를 받고 그곳으로 추적한 부산 중부경찰서 광복동 파출소 근무 순경 공소외 12에게 발각되어 그때쯤 그 곳에서 그 시체를 방치해둔 채 도주하므로서 이를 유기하고 공소외 3의 시체가 발각되므로서 공소외 2로부터 재물강취의 목적을 이루지 못하고 2. 피고인 1은 1967.2.25. 부산지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 10월의 판결선고를 받고 그 무렵 그 형이 확정되어 대구교도소에서 그형을 복역중 1967.10월 초순경 앞에 적은 공소외 1과 내통하여 같은달 17. 오전중에 불법출소 할것이라는 연락을 받고 이에 찬동하고 그날 09:50경 위 교도소 기결 1사 14방에서 다른 수용자 10명과 같이 목욕하기 위하여 출방하여 기결 제2사와 제3사 사이에 있는 운동장에서 대기하고 있다가 10:00경 앞에 적은 판시 제1의 3 사실과 같이 상피고인 2가 피고인의 수인번호 (수인번호 생략)을 불러 피고인을 연출하여 그의 인도로 위 교도소 제3접견실을 통과하고 위 교도소 정문옆 소문에 이르러 피고인 2와 내통된 상피고인 3의 묵인으로 용이하게 그 문을 통과하여 위 교도소 밖으로 빠져나가 대구교도소의 감독을 이탈하여서 도주한 것이다라고 함에 있다. 제일. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6, 피고인 7에 대한 공소사실을 살피 건대, 일. 피고인 1의 진술을 본다. 1. 1968.5.9.자 검찰진술조서(동월 3월 8자 자백서에 의하여 작성된 것이다)에 의하면 피고인 1의 진술요지는 피고인은 전과수범인데 1967.4.중순 부산교도소에서 진주교도소로 이감되던 날 기차안에서 피고인 7을 만났을 때 피고인이 출소하는 날을 기하여 살인행위를 하자는 내용의 쪽지를 받았고 동년 10.초순경 박씨가 자기가 수감중인 대구교도소에 면회와서 피고인 7의 안부를 전하고 두번째 와서는 피고인 7이 말하던 건을 출소하는 날 하자고 해서 이에 응했고 1967.10.16일 만기출소하는 날 7:00 위 교도소밖에 피고인 7와 같이 와서 박씨와 피고인은 전매청 부근 목욕센타에서 목욕을 한 후 3인이 닭계장집에서 술 한잔하고 최씨도 거기와 있었고 피고인은 박씨를 따라 박씨가에 가서 술과 밥을 먹고 나오다 최씨를 다시 만났고 다시 닭계장집에 갔는데 피고인 7도 거기 있기에 공소외 3 살해모의를 했으며 모의내용은 피고인 7이 공소외 3을 죽여 「볼박스」에 넣어서 바다에 버리고 살아있는 것처럼 가장하여 협박편지를 내어 돈을 가져오게 하자고 제의하고 본인은 유인하여 돈하고 바꾸는 방법으로 하자고 제의했는데 피고인 7이 부산에 가면 공소외 13이 있으니 자기 주장대로 하자고 고집하니 박씨가 이에 동조하여 그렇게 하기로 하였는데 돈은 그집 사정을 잘 아는 최씨가 가져오도록 하고 범행일은 최씨가 피고인 7 이름으로 대구 사창가에 가서 자게 하여 피고인 7의 알리바이를 만들기로 했고 그 집을 나와 고물상에서 박씨, 피고인 7, 피고인 3인이 「박스」를 사서 피고인 7에게 주고 최씨를 다시 만나 닭계장집에 갔고 피고인과 피고인 7은 시간이 되어 그집을 나와 대구역에 가서 차를 타고 17:30 부산에 도착, 역전에서 공소외 13과 상면하여 교통부앞 불고기집에서 술을 먹고 범천시장안에 있는 돼지국밥집에서 3인이 같이 국밥을 사먹고 21시 10분전 교통부앞으로 걸어와서 코로나차를 타고 공소외 13이 가자고 하는대로 보수동 검은다리앞에서 3인이 내려 피고인 7이 박스를 갠 채로 들고 화랑국민학교앞으로 걸어가고 본인은 피고인 7을 따라 올라오고 본인 뒤에 공소외 13이 따라 왔으며 위 국민학교앞에서 공소외 3집에 들어가는 골목입구에 피고인 7로부터 박스를 받아 펴 가지고 골목을 약 10미터 못간 지점에 서있는데 어떤 부인이 오기에 공소외 3집 들어가는 골목길로 오니 공소외 13이 있어 그에게 박스를 주고 공소외 13이 망을 볼 필요가 없으니 검은다리 있는 곳에서 기다리라고 하기에 본인은 그 길로 검은다리를 향하여 간다는 것이 마음이 불안하여 반대방향으로 올라와 보니 공소외 13이 보이지 않기에 그 길로 부산진역에 갔으며 가보니 미리 기다리기로 하였던 피고인 7도 보이지 않기에 차를 타고 대구로 왔다. 살해용 칼은 피고인 7이 구하였거나 공소외 13 자신이 사전에 준비한 것으로 안다. 당시 공소외 13의 착의는 흑색 맘보바지, 색깔이 잘 기억나지 않는 잠바를 입고 모자는 본인과 같이 앞창이 긴 운동모자를 썼는데 모자의 색깔은 기억에 없고 정은 야광판 시계를 찼으며 본인은 22시 기차를 타고 대구에 와서 해방골목에 있는 사창가에서 자고 뒷날 아침 일찍 박씨집에 갔다가 박씨와 닭계장집에서 아침을 먹고 다시 사창가에 있었고 16시경 박씨가 자기를 데리러 와서 닭계장집에 갔더니 피고인 7이 와 있었고 피고인 7이 경찰에 발각되었다고 말했으며 그때 최씨가 그곳에 왔는데 박씨와 최씨가 속삭였고 박씨가 돈 7,000원에서 몇백원 모자라게 주었다. 박씨가 최씨가 부산에 갔다 올 때까지 대구에 있으라고 하여 다른 사창가에 옮기고 최씨와 피고인 7은 그날 17시 넘어서 갈라지고 10.18. 최씨가 대구에 와서 17.경 닭계장집에서 본인과 최씨와 박씨 3인이 만났는데 박씨가 본인에게 부산가도 좋다고하여 2,000원 받아가지고 부산에 갔다가 그날밤 경주로 가서 자고 아침 즉 19일 6시경 통근열차를 타고 부산에 오니 9시 넘었더라 그후 공소외 13을 4,5차 피고인 7은 종종 상면하여 술먹고 사창가에도 갔다. 공소외 13은 왼손잡이다. 박씨는 약 40세되는데 그 집에 가본 즉 장물을 취급하여 먹고 사는 것같았고 공소외 13은 공소외 4의 일명이고 자기가 10.16. 만기 출소한 것을 10.17. 출소한 것 같이 박씨가 만들어서 알리바이를 만든다고 말하였다는 취지인 바 2. 1968.5.13.자 검찰진술조서에 의하면 16일 잤다는집이 사창가 부근의 참새구이집이고 닭계장집은 부엉이, 닭계장집이라고 자세히 진술하고 범행후 부산에서 대구로 왔을 때는 통금시간에 걸려 역에서 기다리고 해제된 후 참새구이집에서 잤다고 진술을 정정하고 3. 1968.5.18.자 진술서에 의하면 박스를 산 것은 위 3인뿐 아니라 공소외 4도 같이 가서 샀다고 진술을 정정하고 4. 1968.5.26.자 진술조서와 5.29.자 제1회 피의자신문조서에 의하면 만기출소날은 67.10.16.이라고 말했다가 11.17.이라고(11.17일이 정확한 만기 출소날자다)정정하고 피고인 2교도의 도움으로 10.17. 불법출소하였다는 사실을 처음으로 자백하고 그 경위에 관하여 67.10. 초순경 공소외 1이 면회와서 전에 피고인 7하고 이야기한 일이 있지요 해서 있다고 하니 몸은 편하오 하기에 「예」라고 대답하였더니 다음에 오겠다고 하고 갔는데 67.10.17. 9:20경 공소외 1이 본인을 면회와서 몸은 무사한가 하기에 잘있다고 하고 집주소나 알자고 했더니 알리지요 하면서 이제 14일 남았읍니다하고 갔는데 기결 1사 14방에 들어오니 문을 열어놓고 수용자들이 전부 밖으로 나가므로 본인도 그속에 끼여 밖으로 나가서 2사와 3사 사이에 있었더니 썬그라스를 낀 신사복을 입은 교도관으로 생각되는 40세 가량의 사람이 본인의 죄수번호 (수인번호 생략)을 부르기에 그 사람을 따라서 2사를 통하여 밖으로 나가 1사 뒤를 돌아 중문에 있는 제3접견실을 거쳐 정문앞으로 가서 그곳에서 그 신사가 정문 담당교도관에 조그만한 표쪼가리를 주니 아무 말없이 문을 열어 주어 동일 10시경 신사복과 같이 정문 맞은편 옥호없는 식당에 들어가서 그곳에서 죄수복을 벗고 박이 가져온 국방색 작업복 상하와 흑색운동화를 신고 앞창있는 밤색 운동모자를 쓰고 신사는 정문쪽에서 우측에 있는 매점쪽으로 가버렸다고 진술하고 그 무렵 피고인 7이 왔음으로 공소외 1이 가지고 온 자전거에 박은 앞에 본인은 뒤에 각 타고 피고인 7은 걷고 노동회관에 있는 목욕탕에 갔으며 박이 14일 남았읍니다라는 말은 범행시간이 14시간 남았다는 말로 알아 들었고 박이 10.17. 전에 2회 면회온 것도 사실이며 공소외 1, 본인, 피고인 7 3인이 대구역에 가서 14:20경 기차표 2장, 입장권 1장을 사서 피고인 7과 본인이 완행열차로 부산에 가서 돼지국밥집에 들려 동일 19:00경 범행의 행위 분담을 하였다. 그 내용은 하수는 공소외 4가라고 피고인 7이 화랑국민학교앞까지 볼박스를 들어다 주면 본인이 받아서 현장 부근까지 가지고 가서 공소외 4에게 주고 2인은 망을 보기로 하고 피고인 7은 본인의 대구까지의 기차표를 사기로 했다고 범행분담에 관하여 구체적 진술을 하고 피고인 7이 칼, 노끈, 야광시계를 공소외 4에게 주었다고 추가 진술하고 돼지국밥집에서 현장으로 출발한 것은 10.17. 20:50경이며 현장에서 공소외 3군을 본 일은 없고 부산에서 대구로 와서 참새구이집에서 04:20경부터 그집 큰아들과 같이 잤다 입소한 것은 1967.10.18. 8:20이고 입소당시 수인복은 공소외 1이 가지고 왔다고 입소경위를 진술하고 5. 1968.5.27.자 진술조서는 위 진술과 별 차이가 없고 6. 1968.6.1.자 증거보전시는 위 5.26.자 질술조서와 5.29.자 제1회 피의자신문조서와 같은 내용의 증언을 하고 7. 1968.6.5.자 제2회 피의자신문조서에 의하면 이 사건은 공산당의 지령에 의한 것이며 공소외 1, 위에 피고인 6, 그 위에 김마담, 그 위에 황선생이 있고 자기도 공산당에 가입했으며 공소외 3군의 부 공소외 2를 공산당으로 몰아 돈벌기로 한 것이라는 말을 위시하여 기타 장황한 진술을 하고, 8. 1968.6.6.자 제3회 피의자신문조서에 의하면 계속 공소외 2를 공산당 관계인물이라고 진술하고 9. 1968.6.10.자 제4회 피의자진술조서에 의하면 위 공산당 관계는 허위라고 진술을 정정하고 수사 각도를 흐리게 하기 위한 것이였다고 진술하고 67.10.17. 불법출소하여 박의 집에 갔을 때 빤스를 갈아 입었으며 공소외 1과 공소외 14는 형제간인 것같고 공소외 14가 살고 있었다고 정정 내지 첨가 진술하고 10. 1988.6.17.자 제5회 피의자신문조서에 의하면 갈취 내지 강취분배에 관하여 자세히 진술하고 67.10.18. 최가 부엉이 닭계장집에 있었다는 것은 잘못된 진술이고 67.10.17 불법출소하여 공소외 1과 한 일을 11.17. 만기 출소하여 공소외 14와 이를 똑같이 되풀이(수의복 갈아 입은 점, 볼박스건, 피고인 7이 없었던 점은 제외)하였다고 추가 진술하고 공소외 1이 ○○이라는 사람인지 모른다. 1967. 9.하순과 10월초에는 공소외 1이 피고인을 면회왔고 1967.10.17.과 11.4.은 공소외 14가 면회왔다고 정정 진술하고 1967.10.18. 7:30 부엉이 닭계장집에는 본인, 피고인 7, 공소외 1 3인이 있었다고 진술하고 11. 68.7.18.자 진숱조서에 의하면 「칼」과 「노끈」은 자기가 샀다고 정정 진술하고 12. 공소외 15에 대한 검찰진술조서(68.7.18.자)에서 공소외 15가 피고인 1이 공소외 14가에서 빤스를 갈아 입었다고 진술하자 피고인 1은 1967.11.7. 대질하면서 1967.10.17.과 11.17. 2차에 걸쳐서 공소외 14집에서 빤스를 갈아 입었다고 위와 같이 진술을 정정하고 13. 1968.8.2.자 진술조서에 의하면 피고인이 1967.10.17. 19시경 돼지국밥집에서 피고인 7과 공소외 4와 같이 있다가 약 40분간 밖에 나가서 공소외 10 점포에서 범행에 사용한 칼과 나이롱 노끈을 구입하였으며 위 칼과 노끈을 돼지국밥집에 다시 가서 피고인 7에게 주었다고 진술을 추가하고 이제 전부 자백했다. 지금까지 일부들 숨긴 것은 혹시 살 구멍이 있을까 하고 그랬다고 변소하고 불법출소할 때 피고인이 갈아입은 죄수복은 피고인 2가 가져가고 입소할 때도 피고인 2가 죄수복을 가져와서 입고 들어갔다. 입출소 당시 다른 사람은 없었고 공소외 1은 실은 공소외 4에 들으니 ○○이라는 사람이다 라고 진술을 정정하고 14. 1968.8.9.자 진술조서에 의하면 부산 공소외 10 상회에서 「칼」과 「노끈」을 사기 전에 감방에 있을때 알게된 공소외 16을 상면하여 태복선술집에서 같이 진로소주 1병을 마셨고 이모(40세)도 만나 인사를 했으며 공소외 16에게 한달 후에 취직을 시켜달라고 부탁했다고 진술을 추가하고 15. 68.8.21.자 진술조서에 의하면 동 피고인은 또 빠진 것을 보충한다고 말하고 67.10.17.밤 부산에서 출발 18일 0:45경 대구역에 도착 0:50좀 넘어서 태평로 1가 1번지에 있는 사창가에 있는 성은 여인숙집 구석방에서 피고인 7의 이름으로 자고(최는 17일 부산에 갔음으로) 4시경 약 10미터 떨어진 참새구이집인 공소외 17가에 자게 되어 1인 2역을 하고 10.18. 0:50경 참새구이집에 갔더니 공소외 17이 골목부근에 있기에 주인 아주머니 ( 공소외 17의 모)를 찾았더니 사망하였다고 하였고 위 구석방으로 탁주 2승과 안주를 갔다달라고 하였더니 위 사창가 대문쪽 1칸방을 떼여서 창녀와 같이 누어 있던 공소외 1을 불러내어 맨 안쪽방에 가서 범행사항을 말하고 10.18. 1:00지나서 피고인 2가 박형하고 공소외 1을 찾기에 본인이 피고인 2에게 들어오게 하였으며 공소외 17이 탁주 2승과 갈비, 곱창등을 가져와서 같이 술을 마시고 더 자세한 것은 피고인 2의 진술에 따라 이야기 하겠다고 말하고 피고인 2와 20분 내지 25분 같이 있었으며 피고인 2가 나간 후 30분 후에 공소외 17의 동생인 학생이 술그룻을 가지러 왔기에 다시 진로 2병과 생선 뎀뿌라를 가져오게 하여 공소외 1과 같이 먹었고 공소외 17과 같이 잤고 10.18. 7시경 공소외 1과 피고인 7이 왔기에 닭계장집에 갔다고 진술을 정정 내지 추가하고 16. 1968.10.4. 진술조서에 의하면 또 빠진것을 보충한다고 진술하고 1967.10.17. 불법출소 당시 피고인이 목욕 또는 일광욕대기중에 피고인 2에 면출되어 따라 나왔다 함은 결국 빤스바람으로 나왔다는 결론인데 실은 피고인 2가 불러서 1사 14방에 들어가서 죄수복을 입고 나왔던 것이고 이것이 자기가 빠져나갈 구멍을 만들기 위한 것이었으나 이제 자백한다고 정정 내지 추가 진술하였고 원심 공정에 이르러서는 위 정정된 사실에 입각한 자백을 하다가 1968.10.28일 제10회 공판시부터 불법출소한 사실 강도살인을 한 사실을 모두 부인하고 부합되게 진술한 것은 허위이며 공소외 1이라는 사람이 있는 것도 아니고 허위자백한 사실중 1967.10.17. 대구에서 하였다는 일련의 행위는 실은 11.17. 만기 출소후에 한 행위이며 위와 같이 허위 자백한것은 검찰청직원 공소외 18(일명 구사범)이 시키는대로 맞추어서 진술하였고 검찰에 70일간이나 끌려다녔고 검사가 자기에게 가벼운 형을 구형하기로 했고(자기를 자수로 취급하여) 보상금도 3분의 1을 자기가 받기로 하였으며 자기에 대한 항소심은 대구 아닌데로 관활을 변경하여 주기로 하였고 (교도관들을 물고 들어갔으니 대구교도소를 피하자는 의도) 이견이 발단된 경위는 전과자의 말을 믿지 않기에 수사관을 골탕먹이기 위하여 자기가 68.3.경 부산 서부경찰서에 공소외 3사건을 알려면 피고인 1에 물어보라는 투서를 한데서 발단된 것이며 공소외 19가 피고인 7이 아니고 공소외 13이 공소외 4도 아니며 모두 가공인물이며 위와 같이 피고의 행위가 이렇게까지 발단할지는 천만 몰랐다고 변소하고 공소외 4(군인)에 대한 군법회의 기록검증의 결과에서도 피고인 1이 증인으로 나가서 검찰의 호의를 받았고( 피고인 1의 영치금 대장기재를 보면 검사와 공소외 18이 피고인 1에게 각 1,000원을 차입한 사실을 규지할 수 있다) 검찰수사 무능을 시험에 보았으며 구형은 10년 이하로 하여주고 보상금을 받기로 했다는 취지증언을 하고 있다. 이에 피고인 1의 진술 및 증언을 검토하건대, 피고인 1은 검찰 제1회 진술시 공소외 3살해에 가담했다고 자백하였음에도 불구하고 위 설시와 같이 모의 경위 살해 당시의 경위 기타 주변적 사실에 관하여 위 설시와 같이 7전, 8전하고 있는 바 그 중요부분을 보면 ① 자기가 1967.10.16. 만기 출소하였다고 진술하였다가 만기 출소날을 1967.10.17.로 정정하였고 다시 동년 11.17.이라고 정정하고( 피고인 1은 만기 출소날짜를 1967.10.16.로 알았다고 변소한다) ② 피고인 6과 1967.10.17일 18일에 대구에 있었고 대구 사창가에서 잤다고 하다가 이를 정정하고 ( 공소외 2가 검찰진술 또는 원심증언에 의하면 69.10.17.을 전후하여 각 1개월씩 부산 공소외 2가에 나타났음을 인정할 수 있다) ③ 1967.10.17. 교도소에 면회하러 온 것이 공소외 1이라고 주장하다가 동일 면회온 사람은 공소외 14가고 공소외 1은 그전에 세번 왔다고 정정하고 (접견표와 공소외 14의 검찰 및 제 1심 증언에 의하면 후단 설시와 같이 1967.10.17. 동년 11.4. 공소외 14가 자기가 전과자이어서 공소외 1이라는 가명으로 면회간 사실을 인정할 수 있다) ④ 위와 갚이 황당무계한 공산당 관계를 진술하다가 철회하고 ⑤ 피고인이 불법 출소할때 벗어놓은 죄수복은 공소외 1이 가져갔다고 했다가 피고인 2가 가져 갔다고 했고 ⑥ 칼과 노끈도 피고인 7이 입수했다고 하다가 자기가 샀다고 정정하고 ⑦ 1967.10.17. 불법출소하여 공소외 1가에서 빤쓰를 갈아 입었다고 했다가 실은 1967.10.17.과 11.17.(만기출소날) 공소외 1이 가서 2회 모두 빤쓰를 갈아 입었다고 정정하고 ⑧ 부산에서 대구에 도착하여 통금에 걸려 해제될 때까지 역에 있었다고 했다가 해제를 기다리지 않고 여인숙에 갔다고 말하고 ⑨ 공소외 1과 공소외 14는 형제간 갔다고 했다가 공소외 1이 ○○인지 잘 모르겠다고 하였다가 공소외 1은 ○○이라고 정정하고 ⑩ 또 주변적 사실에 관하여 추가 진술을 하고 있음은 위 설시와 같다. 무릇 살해사실인 무거운 사실을 자백하는 사람은 그 보다 가벼운 사실(그의 수단이 되는 범죄 또는 그 범행의 경위 기타 주변적 사실) 등에 관하여 숨기지 않고 자백하는 것이 오인의 경험율인 바, 위 주변적 사실들에 관한 진술이 끊임없이 변경 또는 추가되는 경우 그 변경 추가가 진실을 향한 것이 되려면 그것이 변경 또는 추가하여야 할 합리적인 특단의 사정을 발견할 수 있어야만 하고 그것이 발견되지 않은 경우는 무거운 사실(살해사실)그 자체에 관한 자백이 필경 허위자백이라고 보는 것이 채증의 정도라고 할 것이므로 이 사건에서 위 특단의 사정이 있는가의 여부를 보건대 그 변경 또는 추가되는 진술이 공소 사실에 부합되는 방향으로 가고 있음을 간취할 수 있을 뿐인 바, 피고인 1은 실은 살 구멍을 남겨 놓았다가 양심의 가책을 받아 털어 놓게된 것이라고 자백이 진실한 것처럼 합리화 하려고 하나 그와 같은 경우는 무거운 사실을 숨겨두고 가벼운 사실을 자백하던 자가 점차 무거운 사실을 자백하여야 가는 경우에 해당하는 이론이고 이 사건과 같이 먼저 무거운 사실을 자백한 경우는 이에 해당하지 않으며 달리 수긍할만한 사유를 발견할 수 없는 이 사건에 있어서는 도시 가벼운 사실에 관하여도 알지 못한 자가 공소사실에 맞추어가는 과정이며 이는 필경 무거운 사실에 관하여도 알지 못한 자가 허위 자백하는 경우라고 보아진다. (그 자백의 동기가 전과자가 사직당국을 우롱하기 위한 것이였건 엄문에 기인한 것이였건 타인을 범인으로 물고 들어가고 자기는 가벼운 형을 받고 보상금을 받기로 하였건 이 점은 여기에서 깊이 따질 필요가 없다) 이. 피고인 2 및 피고인 3의 진술을 본다. 1. 피고인 2에 대한 1968.5.26.자 제2회 피의자신문조서에 의하면 검사의 「피의자는 반국가단체의 조종을 받은 조직에 흡수되어 본의아닌 범행을 했는가」라는 「문」에 대하여 「그런것이 아니고 일시 편의를 봐 주었다」고 답을 하므로써 불법출소시킨 사실을 시인하기 시작하여 피고인 1의 5.26.자 진술과 같은 내용으로 불법출소시켰다고 하면서 만기 출소자의 명패를 정문근무자에 주고 출소시켰고 공소외 1과 사전에 연락되어 있었고 돈 10,000원을 받기로 했는데 지금까지 주지않고 있다고 진술하고 2. 1968.5.28.자 증거보전시는 1967.10.17. 자기가 인원점검을 마치고 다른 사람과 사전에 약속이 있어서 당일 출정인원(법원 검찰에 소환되어 나가는 인원)이 6명인데 당일 9.20.경에 점검표에 인원을 7명으로 허위 기재하고 피고인 1을 데리고 정문을 통과시 정문교도인 피고인 3에게 피고인 1을 당시 정문옆 관사 하수구 공사작업 인부라고 말하고 출소시켰으며 피고인 3에게 쪽지를 던져주었고 당시 피고인 2는 사복을 입고 색안경을 썼으며 피고인 1도 공소외 1이 가져온 사복으로 갈아입고 출소하였고 18일 입소시에도 다시 수인복과 갈아 입히고 입소시켰으며 입소시는 그 전날 출소시킨 후 피고인 3에게 알렸으므로 입소시에도 피고인 3은 아무말이 없었으며 17일 폐방 점검후 미입된 출정 미입자들이 들어올때 들어온 것으로 하여 당직주임에게 보고하여 처리하였고 18일 아침 개방 점검는 부족하지 않은 것으로 보고해서 처리했다고 증언하고 3. 1968.5.31.자 제3회 피의자신문조서에 의하면 불법 출소시킬때 피고인 3에게 무어라고 말한지 기억없고 67.10.18. 개방점검 기결 1사에 대하여 공소외 20교도가 점검했고 기결 6,7,8사에 대하여는 본인이 실시했는데 기결 1사에 대하여 253명으로 점검하여 왔기에 본인이 기결 1사에 예출 1명이 있다고 했더니 공소외 20교도가 254명으로 확인 날인했다. 예입 예출이라 함은 수인끼리 같이 둘 수 없는 사정이 발생할 때 교도가 임시로 다른 사방에 수감했다가 익일 배방계에 보고하여 정식 처리하는 것이라고 진술하고 있으며 4. 피고인 3은 검찰에서 부인하다가 1968.6.10.자 증거보존시 1967.10.17. 10:00경 피고인 2가 수인 1명을 데리고 교도소 정문앞에 있는 매점까지 잠깐 다녀온다 하여 정문 옆문을 열어준 일이 있고 공소외 21 교도가 당시 정복을 착용했는지 모르겠으며 다음날 귀소했으리라고 생각된다고 증언하고 있는 바 피고인 2가나 피고인 3은 원심공정에서는 이를 부인하고 피고인 2는 검사가 막스·레닌주의 운운하면서 협박하고 일면 타인(교도소직원 공소외 22등을 지칭하는 취기다)이 허위 자백만 하면 직무유기 정도로 가볍게 해준다고 해서 사상범으로 몰릴까봐 허위 진술했다고 변소하고 피고인 3은 증거보존시에도 그렇게 이야기한 일이 없다고 진술한다 살피건대, 죄수들의 인원파악, 도주방지등을 임무로 하는 피고인 2가 특별히 출소시켜 줄만한 사유도 없이 (검사의 기소 요지는 공소외 1로부터 피고인 1을 1일 불법 출소시켜 주면 부산에 가서 큰일하나 해결하고 크게 한몫 주겠다고 하여서 이를 승락했다고 되었으나 이러한 막연한 약속은 그 사유로 삼기 어렵다) 다시 되돌아 온다는 보장도 없는 수인을 불법 출소시킬 가능성이 희박하고 또 피고인 2의 변소와 같이 피고인 2는 위 설시와 같이 검사의 반국가단체 운운의 문에 대하여 비로소 자백하기 시작한 흔적이 있고 원심변론에서 피고인 2는 증인 공소외 22에게 자백하면 직무유기로 해서 불구속으로 해주겠다고 말한 일이 있지 않느냐고 문한 바 「기억이 없다」고 피하는 대답을 하고 있으니 피고인 2로서는 그 변소와 같은 심리상태에 들어 감즉한 바 있고 또 불법 출소시킨 사실을 자백하는 피고인 2가 정문통과시 정문교도 피고인 3에 대하여 아무말없이 만기 출소자의 명패를 주고 나갔다고 했다가 관사 하수구 공사 인부를 데리고 나간다고 말했다고 하다가 다시 무어라고 말했는지 기억이 없다고 말하고 있는데 이 경우에 있어서도 불법출소라는 무거운 사실에 관하여 자백한 자가 그 수단방법에 지나지 않는 정문통과경위에 관하여 그렇게도 진술이 왔다 갔다 하는가 공소외 1을 3차 만났다는 자백도 후술하는 바와 같이 공소외 1이 가공인물이라고 인정되는 바이고 피고인 2가 1967.10.17.의 출정인원을 6명인데 7명으로 기입하였다는 사실은 동 피고인이 시인하는 취지이나 인원점검표 69압제3호증(증제6호) 기재에 의하면 처음부터 7명으로 기재한 것이 아니고 14명으로 기재하였다가 다시 7명으로 정정 기재한 사실을 엿볼 수 있고(주간 점검당시도 8명으로 기재하였다가 7로 기재하였고 기결 2사 주간 점검때도 43로 기재했다가 42로 기재한 흔적이 있으나 이 점은 문제되어 있지 않다) 피고인 2는 총인원이 253명으로( 피고인 1 미 입소임으로) 된 것을 자기가 공소외 23에게 예출 미입이 1명 있다고 하여 254명으로 기재날인( 공소외 20이 날인하였다는 취지)하였다고 하나 위 인원점검표 기재에 의하면 기결 1사의 67.10.17. 개방점검 당시의 인원은 257명이고 폐방점검인원이 256명임을 규지할 수 있어 피고인 2의 말을 믿을 수 없고 이상을 종합하면 위 7명 기재는 피고인 2의 그후(자백을 번복할 때)의 변소와 같이 착오에 의할 것이라고 믿음직한 바 없지 않고 위 설시와 같이 피고인 1의 진술을 믿을 수 없는 이 마당에 있어 피고인 2의 위 공소사실에 부합하는 진술부분은 모두 믿을 수 없고 사정이 여사할진대, 피고인 3의 증거보존시의 위 간단한 진술 역시 유죄의 증거로 삼기 어렵다. 삼. 피고인 6의 진술 및 피고인 7의 진술을 검토하면 1. 피고인 6은 단 한번 1968.5.28.자 피의자신문조서에서 자기는 1966.3.경 황선생 권유로 북괴노동당에 가입하고 황씨로부터 자기의 매부 공소외 2의 아들 공소외 3을 살해하라는 지령을 받고 피고인 7에 살해지시하여 피고인 7이, 공소외 13, 피고인 1을 선택하여 공소외 3을 살해하였다고 진술한 바 있으나 일건 기록에 의하면 수사기관에서도 공산당관계는 허무한 것으로 보고 수사를 중단한 것으로 보여지고 공산당관계를 전제로 한 위와 같은 자백은 문득 믿을 수 없다. ( 피고인 6은 엄문에 못이기기에 허위 자백했다고 변소하고 그후부터는 계속 부인하고 있다) 2. 피고인 7은 동시일관 부인하고 있다. 사. 피고인 1을 1967.10.17. 만나고 재워주었다는 부분을 입증하는 듯하는 참고인들 및 증인들의 진술 및 증언( 피고인 1에게 볼박스 또는 칼과 노끈을 팔았다는 점에 관한 인증포함)들을 검토한다. 1. 피고인 1에게 볼박스를 팔았다는 참고인 공소외 7의 1968.5.10.자 진술조서 기재 및 원심에서의 증언을 보면 결국 피고인 1에게나 공소외 1, 피고인 7등에 박스를 팔은 기억이 없다고 하고 있고 2. 피고인 1에게 칼과 노끈을 팔았다는 참고인 공소외 10이 위 1968.8.2.자 검찰의 피고인 1에 대한 진술조서에서 대질시에 1967.초가을에 피고인 1이 칼과 노끈을 사간 기억이 난다는 정도이고 다시 이인모는 검찰진술조서(68.8.2.자)에서 이사건 칼(69앞제4중 증제2호)을 보고 자기가 1967.10.경에 팔은 칼이라고 말하고 있고 (그러나 칼 그 자체를 피고인 1에게 팔았다는 취지는 아니고 그와 같은 칼을 팔았다는 취지다). 원심에서 증인으로 나와 위 증2호는 증인이 공소외 25로부터 샀고 칼과 노끈을 67년 초가을에 피고인 1에 팔았다고 증언하고 있으나 위 설시와 같이 공소외 10의 진술이 점점 피고인 1에 불리한 방향으로 더 자세하여지고 있는 점 원심에서 피고인 1의 「자기가 그렇게 칼과 노끈을 샀다고 말했기 때문에 그것을 듣고 증인이 그렇게 말하는 것이 아니냐라는 반대신문에 부닥치자 그런 사실도 있고 또 피고인이 그렇게 이야기해서 안 것이라고 일보 후퇴하고 있는 점으로 보아 위 진술 및 증언은 문득 믿을 수 없으며 3. 부산 돼지국밥집에서 피고인 1을 보았다는 돼지국밥 주인 공소외 9의 1968.6.3.자의 검찰진술조서에 의하면 피고인 1을 안다. 피고인 7도 2,3회 술먹으러 와서 아나 공소외 4는 모른다. 1967. 가을에 피고인 1 외 2명이 와서 포도주인지 매실주인지를 마시면서 돼지고기(불고기)를 먹고 11.말경 또 와서 늦었다고 거절하여 보낸 기억이 있다. 가을에 온 것이 피고인 1 외 2명이나 피고인 7이 왔는지 기억없고 공소외 3사건을 라디오에서 들었으나 그전날 온지는 모른다. ( 피고인 1이 환기시킨 혼적이 있다)고 진술하고 원심법원에 증언으로 나와 피고인 1은 그전부터 다녔고 피고인 7은 사돈이다. 1967.가을에 피고인 1이 온 것은 기억나나 타인은 기억없다고 증언하고 있는바 피고인 7을 사돈이라고 하면서 1967.가을에 피고인 1이 온 것은 알면서 피고인 7이 온지는 모르고 있고 공소외 3 살해사건을 보도하기 전날이니 기억함직도 하는데 모르고 있고 원심에서 증언시에도 시아버지 제삿날도 모르고 있는 점등으로 보아 동인의 진술내지 증언은 문득 믿을수 없고 4. 피고인 1이 67.10월에 들렸다는 부산소재 진주상회주인 공소외 8의 1968.5.24.자 검찰진술조서에 의하면 자기는 부산에서 술, 담배, 밥등을 팔고 있는데 피고인 1은 혼자 10여차 왔고 피고인 7이와는 3회가량 왔는데 1967.10월경 피고인 7과 피고인 1이 빨간티샤스 입은 20세 가량의 사람과 왔다 볼박스는 못보았다라고 진술하고 원심증인으로 또 공소외 4의 군법회의 증인으로 나타나(기록검증결과) 위와 대동소이한 진술을 하고 있음으로 보건대, 위 진술 내지 증언중 67.10.경 들렸다는 부분은 믿기 어렵고 (동인은 위 군법회의 증인으로 나와 그것이 공소외 3 살해사건 발생전인지 후인지 모르겠다고 한다) 5. 피고인 1이 67.10.17. 진주상회를 나와서 태복상회에서 같이 음주했다는 공소외 16의 1968.8.13.자 진술조서에 의하면 67.10.중순경 피고인 1을 만나 태복상회에서 19:30분경부터 약 20분간 술을 같이 했는데 피고인 1은 한달 후에 취직이나 시켜달라고 하였고 피고인 1이 만난 약 5일후에 공소외 27로부터 공소외 3사건을 들었는데 67.10.17. 밤 죽였다면 피고인 1을 만난 것이 10.17.이라고 진술을 하고 있고 원심에 증인으로 나가 그날이 67.10.17.이라고 단정하는 이유로 이사건 범인들이 체포되었다는 것이 신문에 보도되어(검찰 68.10.31.자 진술에서 68.5월달에 신문보았다고 진술한다) 계산하면 술대접한 것이 67.10.달이 틀림없으며 피고인 1이 한달 후에 온다고 말한 일이 없고 나중에 온다고 했다고 부진하고 있는 바 검토컨대, 범인들이 체포되었다면 피고인 1이 체포된 후일 것이고 그때는 피고인 1이 불법출소 사실을 자백하고 있으니 이미 67.10.17. 불법출소한 것으로 보도되었을 것이고 이 사실을 하나의 기정사실로 전제로 하고 계산하면 자기가 만난 것이 10.17일 것이라고 믿어질 수 있으므로( 피고인 1은 11.17.경 만기출소후에 만났다고 변소하는 취지다) 공소외 16은 착각에서 그와 같이 진술 또는 증언을 할 수 있다고 할 것이고 더구나 원심에서 동 증인은 그날 코트를 입었었다고 말하고 또 부산은 10.28.경까지 코트입은 사람이 거의 없는 사실을 시인하고 있는 것으로 보아 위 진술이 착오진술임이 보강된다. 위 증언이 있은 후, 검찰은 위 증인에 대하여 다시 진술을 받고(68.10.31자) 코트를 입지 않았고 피고인 1의 협박에 그렇게 증언했다고 진술하고 다시 원심증인으로 세워 위와 같이 그 점을 석명하고 있으나 문득 믿을 수 없다. 6. 참고인 공소외 27의 검찰진술(68.8.12.자)이나 원심증인으로서의 증언은 공소외 16이 1968.5.하순경 13:30분경 신문을 보고 공소외 3사건 범인을 읽어 내려가다가 피고인 1이라는 이름을 발견하고 그놈이 67년 가을에 자기가 태복상회에서 술사준 놈이라고 하고 7개월되었는데 10월달이라고 하였고 증인도 수사정보를 제공코자 편지까지 썼다가 찢었다는 취지로서 이는 위에서 설시한 바와 같이 신문에 보도된 불법출소 사실 따라서 피고인 1이 10.17. 범죄에 가담하였다는 사실을 전제로 계산을 하니 10월달로 나오지 않을 수가 없어 논리가 전혀 거꾸로 된다( 공소외 16의 경우도 마찬가지다) 7. 참고인 공소외 28의 검찰진술(68.8.24.) 및 원심에서의 증언중 공소외 16과 피고인 1이 만난 일자가 67.10.17.이라는 취지의 진술(또는 증언)은 피고인 1과 공소외 16이 태복상회에서 술을 먹을 때 잠간 올려 보았다는 정도의 증언으로서 공소외 16, 공소외 27의 진술(또는 증언)이 위와 같이 배척되는 이 마당에 문득 믿을 수 없다. 8. 1967.10.17.밤 피고인 1과 같이 잤다는 공소외 17 및 그 동생 공소외 29의 진술 또는 증언을 검토한다. 공소외 17의 1968.5.10.자 검찰진술에 의하면 자기는 동생 공소외 29와 어머니와 참새구이집이라는 이름으로 술등을 팔다가 1966.10.29. 어머니는 별세하고 형제가 사는데 1967.10. 17.04:30경(이때는 피고인 1이 1967.10.16. 출소했다고 진술하던 때이다) 피고인 1이 본인이 자고 있던 방에 와서 같이 잤는지 기억이 없고 피고인 1이 잤다고 하면 잤겠지요라는 취지의 진술 정도이어서 ( 피고인 1은 자는 공소외 17을 깨우면서 어머니 어디 갔느냐고 찾으니 돌아가셨다고 대답해서 같이 자자고 하고 그날 같이 잤다고 한다)이 말은 1967.10.18일 04:00에도 잤다는 취지도 아니므로 증거로 삼을 수 없고 공소외 17은 1968.8.21.자 검찰진술에서는 먼저 진술을 번복하고 67.10.17일이 자기집세 지급할 날인데 1967.10.18. 01:00경 피고인 1과 그 사람 친구 2명이 있었던 성인 여인숙(자기집에서 약 10메타 상거)에 자기 동생 공소외 29를 시켜서 술을 배달해 주었고 피고인 1이 그날 자기와 잤는데 들어와서 자는 것은 못보았고 자다 아침 일찍 일어나니 자고 있었는데 자기는 시장갔다 09:00경 돌아오니 없었다. 그 당시 피고인 1의 친구 2명중 한명은 피고인 2 같다( 피고인 2 대면하고)고 진술하고 있고 동인은 원심에 증인으로 나가 위 진술과 대동소이한 진술을 하고 있으며 공소외 17의 동생인 공소외 29는 1968.8.23.자 검찰진술조서에서 피고인 1이 온 날이 1967년 가을이다 그날이 집세주는 날이다. 성인여인숙에 있는 피고인 1에게 술을 갔다 주었다. 그날 형 공소외 17과 피고인 1이 같이 잤다고 진술하고 제1심 증인으로 나가서도 그와 같은 취지의 증언을 하고 집세내는 날이 10.17.로 안다고 부인하였음으로 살피건대, 무릇 증언은 시간적으로 가까울수록 신빙성이 있고 시간이 많이 흐르면 기억이 희박하여지는 것이 우리의 경험율인데 공소외 17의 경우는 그와 반대이니 어찌하여 반대현상이 일어나는지 합리적인 사정이 없는 한 시간이 경과한 진술을 믿을 수 없다고 할 것인 바, 공소외 17은 처음에는 피고인 1이 어머니와도 알고 자기도 아는 사람인데 수갑을 차고 와서 측은한 마음이 생겨 날자를 안대주었으나 사건이 사건이니 만큼 이야기하게 되었다고 설명하고 있으나 이 설명 가지고는 위 사정의 설명이 안된다. 공소외 17이 피고인 1을 1967.10.17.에 만났다고 하면 불법출소가 된다는 사실을 그 당시 알고도 동침한 사실을 몰랐다고 진술하여 불법출소 사실을 숨겨준 것이라고는 보이지 않기 때문이다. 따라서 당시 불과 17세였고 공소외 17의 동생인 공소외 29의 위 진술내지 증언도 믿을 수 없다. 9. 공소외 30에 대한 1968.8.23.자 검찰진술조서에 의하면 공소외 17 모가 경영하는 참새구이집은 자기 것인데 1964.10.17. 공소외 17의 모로부터 삭월세를 1년에 30,000원 받기로 하고 임대했는데 10.17일이 삭월세 받는 날이다. 1967. 10.17.부터는 35,000원을 받기로 했는데(자기 생각인지 합의가 되었다는 것인지 분명치 않다) 동일에는 삭월세를 받지 못하고 있다고 진술하고 원심공정에서도 동지의 증언을 하고 다시 이야기가 발전하여 그 날자를 기억하는 것은 달력에 표를 해두어서 안다고 하였으나 그 달력이 있느냐고 물으니 없다고 답하고 있다. 이와 같이 진술이 점점 발전하다가 달력에 표했다고 하는 물적 증거인 달력이 없다니 위 진술인의 집세받는 날이 10.17.이라는 진술(또는 증언)을 문득 믿을 수 없으며 가사 그날이 집세받는 날이라고 하더라도 그날 피고인 1이 공소외 17가에서 잤다고 보기는 어렵다. 공소사실에 부합되는 공소외 4의 진술(진술서 또는 자백서 포함) 또는 증언을 검토한다. 1. 공소외 4의 최초의 진술서(일자가 없으나 피고인 1의 1968.5.13.자 진술조서 다음에부터 있다-검찰기록 제125정-)의 의하면 1967.10.17. 21시 40분경 공소외 3집 앞골목에서 30세 되는 사람으로부터 공소외 3이 살해되어 담겨져 있는 볼박스를 받아 화랑국민학교앞에 두고 차를 잡으러 갔다 검정다리앞에서 시발택시를 잡아 타고 위 국민학교앞에 다시 와서 박스를 싣고 있는데 사람이 오기에 도망쳤다. 그때 도망하라는 소리를 들었다. 영도다리 있는 곳으로 가서 겁이나서 버리지 못하고 있던중 순경이 와서 10시를 넘어서 도망했다. 내 짐작에는 이 사건을 30∼40세 정도의 사람이 조정하고 있는 성싶다라고 진술하고 약도를 제출 첨부하고 있는 바, 2. 다음 진술서(이것도 날자는 없고 위 진술서의 바로 뒤에부터 있다-위 기록 128정-)에서는 본인이 입었던 옷은 밤색 비니루지 잠바, 곤색에 가까운 배추색 쓰봉을 착용, 야광시계를 차고, 신은 구두모양의 콤비를 신었고 위 잠바와 쓰봉은 밀양 본인가에 있다로 되어 있고, 3. 3차의 진술서(위 기록 다음에 붙어있는 1968.5.18.자 작성)에 의하면 공소외 3집앞 골목에서 30세 가량의 사람으로부터 야광시계를 차라고 주기에 받아 찼고 모자는 나이가 많이 먹어 보이는 사람이 현장에서 주기에 받아 썼고 차 타고 갈 때는 쓰지 않았고 하차하여 다시 썼다. 모자 떨어지는지도 모르고 도망했다고 자세하여지고 4. 1968.5.19.자 검찰 제1회 진술조서에 의하면 위 진술서기재와 같이 진술하다가 본인의 별명은 공소외 13이고 그 별명은 그 공소외 3사건에 가담한 사람만 안다. 자기의 착의는 빨간색 티사쓰(티샤쓰를 첨가)위에 위 잠바를 입었고 그날 순경에 발각되어 도망하여 남포동 입구 공보관옆에 있는 마이크로뻐스 주차창에서 마아이로 뻐스를 타고 대신동으로 왔는데 부산여고를 지나 서구청으로 돌아가는 첫 주차장에서 하차하여 동대신동 2가 (지번 생략)공소외 31집에서 잤고 야광시계는 시계를 준 위 30세 되는 사람에게 하차하여 공소외 31가에 가는 도중의 동신양과자점 옆골목에서 그 사람을 만나서 주었다고 진술을 추가하고 ① 피고인 1이 볼박스를 주었다는데 여하 ② 피고인 1과 피고인 7은 같이 크라운빠에 갔다는데 여하 ③ 야광시계를 공소외 32로부터 받았다는데 여하라는 문에 대하여 이를 모두 시인하므로써 앞서의 30세 가량의 사나이를 피고인 7로 특정시키고 피고인 1과 공소외 32 본인 3인이 진주집에서 술 먹고 범천동 돼지국밥집에서 공소외 32로부터 야광시계를 받았다고 시인하여 시계받은 장소를 변경 진술하고 3인이 코로나택시를 타고 보수동 검은다리 부근에서 하차하여 공소외 32가 박스를 접친 채로 들고 먼저 올라가고 피고인 1이 약 10메타 떨어져서 가고 그뒤 본인이 갔는데 화랑국민학교앞 골목에서 공소외 32가 피고인 1에게 박스를 넘겨주고 피고인 1이 그것을 받을 동안에 공소외 3집 앞에 있으니 피고인 1이 박스를 펴서 본인에게 주어서 받았고 기다리고 있으니 피고인 1이 「 공소외 3」이라고 말하여 주기에 본인이 공소외 3에게 인상을 쓰면서 오른팔로 공소외 3의 목을 조르고 골목안 캄캄한 곳까지 끌고 들어가서 본인이 미리 준비하였던 칼을 왼손에 쥐고 공소외 3의 심장부를 한번 힘차게 찌르고 칼 꽂인대로 두고 볼박스를 펴고 그안에 공소외 3을 넣었고(신발도 넣었다) 공소외 3의 가방은 당황하여 거기에 떨어뜨렸으며 공소외 3을 볼박스에 넣을 때 젊은 여자가 보았고 박스를 들고 나올때 본 학생이 있고 시발택시를 타고 운전수에게 국제시장까지 가자고 했다가 "이리꼬도가" 있는데로 가자고 했다가 영도다리를 넘어가자고 하였더니 차를 세울 수 없다고 하기에 시청뒤 영도다리 있는 곳에서 하차했다고 범행방법을 자세히 추가 진술하고 칼과 노끈 및 모자는 돼지국밥집에서 공소외 32가 주었다고 받은 장소를 변경 진술하고(모자에 관해서는 나이 많은 사람으로부터 받았다고 했다가 공소외 32로부터 받았다고 하여 준 사람도 변경 진술하고) 1967.9.중순 본인, 공소외 32, 최씨, 박씨 4인이 대구달성공원 뒤에 있는 박씨 집에서 만나서 그길로 닭계장집에 와서 최씨가 "부산에 큰 구찌가 생겼는데 자네 해 볼란가" 하기에 '한번 해 봅시다'라고 답하니 박씨가 그러면 잘 되었다라고 말했고 음주하다가 "자갈마당" 사창가에서 4.5일 쉬다가 공소외 32와 같이 부산에 왔다고 공소외 32가 대구에 큰 구찌가 있다고 해서 같이 대구에 갔었다고 진술하므로서 모의에 가담한 자 및 모의 일시, 장소, 내용을 추가하여 자세히 진술하고 피고인 6의 사진을 제시하니 공소외 4가 붉은 싸인펜으로 최의 오른손가락에 표시를 하므로써 최씨를 뚜렷이 끌어들이고( 피고인 1이나 공소외 4는 그후 자백을 번복하면서 부터는 수사기관이 암시를 주어서 그렇게 했다고 변소한다) 5. 위 진술조서 뒤에 붙은 1968.5.19.자 공소외 4의 진술서에 의하면 위 진술조서 기재중에 공소외 3 사체가들은 박스를 차에 싣고 올때 이리갔다 저리갔다 한 점(당시의 운전수 공소외 11의 진술에 맞는)사전에 공소외 3집을 알아 두었다는 진술을 추가하고 죽을 죄를 졌으니 앞으로 사실대로 밝혀 드린다고 되어 있고, 6. 1968.5.28.자 검찰 제1회 피의자 신문조서에 의하면 1967.9.21.경 공소외 3집을 박씨 안내로 박씨 본인 피고인 7 3인이 알아보았다. 1967. 10.초에는 피고인 7과 본인이 공소외 3이 과외공부하는 것을 알고 2인이 공소외 3뒤를 따라 자기집 가는 것 및 시간을 확인하고 살해방법에 관하여 피고인 7이 공소외 3을 살해하여 박스에 넣어 바다에 버리면 너의 의무는 끝난다고 했고 칼을 찌르고 힘을 주고 조금 있으면 피가 응결되어 밖으로 흐르지 않는다고 가르켜 주었고 67.10.16. 피고인 7이 대구에 가면서 17일 17:00차편에 피고인 1을 데리고 올 것이니 같이 하자고 해서 그 시각에 부산진역 광장 답배가게앞에서 기다려서 만났고 거기서 인사하고 진주상회에 가서 술을 먹고 다시 돼지국밥집에 가서 술을 먹으면서 대기하니 18시가 넘었는데 피고인 1이 약 4:50분쯤 나갔다 왔다고 추가진술하고 20:50경 현장으로 향하여 출발했는데 ① 출발전 약 5분전에 피고인 7로부터 칼, 노끈을 받았으며 공소외 3과 입을 막았던 손수건은 본인 것으로 기억하며 박스를 가지고 영도다리 밑에 갔을때 16,7세되는 아이(경찰관파출소 급사)에게 무엇하러 왔느냐, 재미보러 왔느냐라고 말한 사실이 있고 신발은 논산훈련소에 입대할 때 통일화로 바꿔 신어서 없어졌다. 공소외 3의 목을 조를 때 손수건으로 입을 막았다고 다시 추가 진술하고 7. 1968.5.31.자 제2회 피의자 신문조서에 의하면 1967.10.17.오후 부산진역 광장 담배포 앞에서 피고인 7이 자기를 피고인 1에게 소개하면서 공소외 13이라고 부르라고 하여 그때 공소외 13이라는 별명이 생겼고 동일 돼지국밥집에서 3인이 살해모의한 내용은 공소외 4가 하수하고 피고인 1은 현장 근처에서, 피고인 7은 화랑국민학교 근처에서 각 망을 보고 살해 후 박스에 넣어 학교까지 가지고 오면 3인이 같이 차를 타고 "이리꼬도가" 뒤 해안에 갔다 버리기로 했다. 살해 현장에서 피고인 1이 "큰 구찌다 최고로 해주게 하면서 본인의 어깨 툭툭치면서 잘 하도록 하라고 했으며 피고인 1에게 내가 해치울테니 안심하고 가라고 한 일이 없고 피고인 1과 피고인 7은 그후 간데가 없었다고 다시 추가 진술하고 8. 1968.6.4.자 제3회 피의자 신문조서에 의하면 공소외 3의 부 공소외 2가 북괴의 자금을 쓴 공산당이라는 취지의 이야기부터 시작하여 황당무계한 여자간첩 무전기, 권총등에 관한 진술을 하고 있고( 피고인 1도 6.5일자에 위 설시와 같이 진술하였다가 철회했다) 9. 1968.6.10.자 제4회 피의자 신문조서에 의하면 황당무계한 공산당관계 진술을 철회하고 "박"이 시켜서 그렇게 했다고 말하고 1967.9. 중순경 부엉이 닭계장집에서 공소외 1, 피고인 6, 피고인 7, 본인이 만나서 공모한 후에 피고인 2교도가 왔다. 피고인 2가 공소외 1에개 한, 두사람 더 삶아야겠는데라고 말한 사실이 있고 피고인 2를 연대시키니 그때 피고인 2가 왼손을 상위에 짚을때 보니 손이 곱고 왼손 엄지손가락 위에 흉터가 있더라고 진술하므로서 피고인 2를 개입시킨 후 공소외 3이 사전 답사에 관한 더 자세한 진술을 하고 범행동기에 대하여 공소외 3을 죽이고 공소외 2를 공산당으로 몰아서 협박하여 돈을 뜯어 낼 작정이었다고 진술을 변경하고 공소외 14의 사진을 보고난 후 공소외 14가 공소외 1이 아니라고 진술하고(후에 설시한 바와 같이 공소외 14가 공소외 1이라는 이름으로 피고인 1을 면회했다) 10. 1968.6.11.자 제5회 피의자 신문조서에 의하면 공소외 4는 위 공산당 건을 허위라 하고 공소외 4의 범행의 모의사실에 관한 진술 및 피고인 1의 위 사실에 관한 진술에 관하여 피고인 6과 대질시켰으나 공소외 4 및 피고인 1은 위 진술을 되풀이 하고 피고인 6은 계속 부인했으며 11. 1968.6.17.자 제2회 진술서에 의하면 1967.7.중순 및 20일경 부엉이 닭계장 집에서의 피고인 6과 박이 공소외 3을 살해할 것을 모의하던 사항중 최가 공소외 2에 대한 불만을 털어 놓고 공소외 1도 감정있는 것 같이 말하고 피고인 7도 본인과 자면서 밀수종이를 공소외 2에게 운반하여 주었어도 공소외 2는 약속된 돈의 반밖에 안주었다고 말하고 공소외 1도 운반해 주었는데 한푼도 안주었다고 하는 것으로보아 자기 생각에 피고인 7과 ○○(지금까지 공소외 1이라 진술한 자다)이 공소외 2에 감정이 있는 것으로 알았다고 자기에게 200만 원이 올지 알았다고 진술함으로서 범행의 동기에 관한 진술을 추가하고 범행현장에서 피고인 1은 공소외 3이 온다고 말하지 않고 「애」가 온다고 말했다고 앞의 진술을 정정하고 공소외 4가 원심증인으로 나와 지금까지의 진술내용(정정된 것은 정정된대로)과 같이 증언하고 칼(69압제4호, 증2호)에 관하여 검사가 물으면 틀림없다고 답하고 변호인이 물으면 술 취하여 잘 모른다고 답하고 위와 같이 공소외 4는 위 공소사실에 부합하는 진술 또는 증언을 하다가 그가 피고인이 되어 군법회의 (제1회 변론 68.11.28.)에서 ( 공소외 4에 대한 군법회의 기록검증결과에 의한다) 공소사실에 일부 부합하는 진술을 하여 가다가 진술을 거부하고 피고인 1, 피고인 6, 공소외 1은 전혀 모르는 사람이고 공소외 13은 자기의 별명도 아니며 자기의 3촌의 이름이며 피고인 7은 영남상고 재학시부터 알고 공소외 19(검찰청 촉탁)는 고등학교시대에 유도사범 이다. 1967. 10.17. 밤은 부산소재 서부극장 뒤에 있는 대신탁구장에서 영철이라는 친구와 탁구를 했고 지금까지 공소사실에 부합되는 진술을 하였으나 이는 부장검사와 공소외 18이 인간적으로 따뜻이 대해 주었고 이미 피고인 1이 공소외 13, 공소외 32라는 가공인물을 만들어 두사람을 찾으면 공소외 3사건은 해결된다고 투서하고 공소외 18이 본인을 가르치면서 이 사람이 공소외 13이지 하고 물으니 그렇다고 대답하여 그후부터 계획대로 되어 버려서 허위자백을 하였고 징역도 조금만 준다고 하여 (당원에서 증인으로 조사시에는 공소외 18이 군대생활하는 정도로 교도소에 있으면 된다고 기망하여 속았다고 변소한다) 허위자백한 것이나 오늘 법정에서 어머니를 뵈니 사실대로 말할 용기가 생겨나서 사실대로 말하는 것이라고 변소하고 있다. 이에 위 진술 및 증언을 검토하건대, 공소외 4는 제1회 진술에서 공소외 3을 칼로 찔러 살해했다는 사실을 자백하고(그 앞의 진술서에서는 하수했다는 말은 없으나 살해현장에 가서 공소외 3의 시체가 들은 볼박스를 받아다가 영도다리 밑에서 버릴려다가 밭각되었다고 함으로써 살해사실에 직접 가담하였다고 되어 있다) 그 후에 수차의 진술에서 위 설시와 같이 모의경위와 살해당시의 경위 기타 주변적 사실에 관하여 추가 또는 7전, 8전하고 있는바, 변경 진술중 그 중요한 부분을 보면 ① 현장에서 도망하라는 소리를 들었다고 하다가 피고인 1이 "공소외 3" ( 공소외 3이 온다는 뜻)하고 알려주었다고 하다가 "공소외 3"이 온다고 말하지 않고 "애"가 온다고 하더라고 정정하고 ② 현장에 차고 갔다는 야광시계도 공소외 3집 앞 골목에서 30세 가량의 사람으로부터 모자는 나이가 많이 먹어 보이는 사람으로부터 각 받았다고 했다가 시계는 범천동 돼지국밥집에서 공소외 32로부터 받았다고 했다가 다시 운동모자도 피고인 7로부터 받았다고 정정하고 ③ 칼은 자기가 미리 준비하였었다고 했다가 칼과 노끈은 돼지국밥집에서 공소외 32로부터 받았고 ④ 공소외 3의 입을 막은 손수건에 관하여 상당한 기간 이야기가 없다가 위와 같이 자기것으로 기억한다고 추가 진술하고, ⑤ 공소외 1은 ○○이라고 하고 ⑥ 황당무계한 공산당 이야기를 했다가 또 철회하고 ⑦ 군법회의 검찰조사시 ( 공소외 4가 지금까지의 진술을 번복하고 범행을 부인하기 전) 공소외 4가 쓴 수기(69합제4호중 15호)에 의하면 자기는 망을 보기로 하고 현장에서 공소외 3을 살해한 것은 피고인 1이었고 자기는 박스를 운반하기로 하였으며 공소외 3의 입은 자기가 막았고 공소외 3사체를 피고인 1과 본인이 같이 박스에 넣었고 자기가 묶었으며 피고인 1이 박스를 운반하기 위하여 차를 부르러 갔는대 피고인 1이 오지 않아 자기가 차를 불러타고 지금까지의 진술과 같이 버렸다고 진술을 변경하고 그밖의 추가진술을 하고 있음은 위 설시와 같다. 무릇 살해사실인 무거운 사실을 자백하는 사람이 그 주변적 사실인 가벼운 사실을 사실대로 자백하게 됨은 오인의 경험율이고 주변적 사실이 수차 변경 또는 추가되는 경우는 합리적인 특단의 사정이 없는 한 무거운 사실에 관한 자백도 허위자백이라고 보아야 함은 피고인 1의 진술을 판단할 때 설시한 바와 같은 바, 공소외 4의 경우도 기록에 의하여도 위 특단의 사정을 발견할 수 없고 단지 진술이 공소사실에 부합되는 방향으로 변경 또는 추가되어 가고 있음을 간취할 수 있을 뿐이다. 이에 이는 숨겼던 사실을 점차 자백하는 과정이라고 주장할지 모르나 그러한 경우는 가벼운 사실을 일부 자백하고 무거운 사실을 숨겼던 자에 해당하는 이론이고 이 사건과 같이 무거운 사실을 자백한 경우는 도시 가벼운 사실에 관하여도 알지 못한 자가 공소사실에 맞춰가는 과정이며 이는 필경 무거운 사실에 관하여도 알지 못한 자가 허위자백한 경우라고 볼 것임은 피고인 1의 경우와 같다. 더구나, ① 후술하는 바와 같이 공소외 1이라는 사람은 가공의 인물이고 실은 공소외 14의 일명에 불과한 점 ② 공소외 4의 위 진술과 그의 의사에 의하여 한 공소외 4의 공소외 3을 살해 모의하는 현장검증 (검찰 제4책 1327정 제60호 사진등 참조) 조서기재 및 위 사진에 의하면 공소외 4는 피해자 공소외 3을 뒤에서 우수달로 목을 조르고 뒤에서 좌수에 칼을 쥐고 앞에 선 공소외 3의 좌측 가슴에서 우측 방향으로 동 칼로 찌르는 모습으로 되어 있는 바 ( 공소외 4의 범행사실 부인 후인 당심증언에 의하면 공소외 4는 왼손잡이고 양손을 모두 쓰나 좌수를 더 많이 쓴다고 되어 있다) 1967.11.13.자 부산대학교 의과대학 병리학교실 전임 강사 공소외 33, 조교 공소외 34 작성의 공소외 3사체 감정서기재에 의하면 사체의 우측 제3늑골의 연골이 흉골과 접하는 부위의 흉벽에 길이 2.4센치의 좌상의 좌입구가 있고 좌창관은 우측 제3늑골의 연골부를 절단하여 흉벽을 뚫고 우패의 상엽내 하연파 심낭을 관통하여 좌출구는 심장 후면의 좌심방벽에 관찰되고 범행에 사용된 흉기는 폭 2.4센치 길이 12센치 이상의 끝이 예리한 칼이고 좌창관의 방향은 사체의 장축에 수직방향이나 좌측으로 비스듬하다고 기재되어 있고 위 기재 및 당심증인 공소외 33의 증언에 의하면 결국 공소외 3의 상처는 우측 가슴에선 좌하후측으로 뚫린 상처이며 위 검증사진의 범행모습은 전혀 반대로 되어 있고 그와 같은 범행모습으로는 감정서기재와 같은 상처가 나지 않음을 알 수 있다(공동감정인 공소외 34는 검찰에 나와 위 찔린 각도는 약 80도 각도라고 진술하고 있고 칼이 들어간 방향 위치로 보아 좌수로 찔렀다고 보는 것이 타당하다고 진술하고 있으나 후반부분 진술은 피해자의 정면에서 찔렀다면 좌수로 찔렀을 것이라는 진술로 해석된다) 피해자의 목을 뒤에서 조르고 칼로 찔렀다면 우수로 찔러야만 오인의 실험칙에 들어 맞는 것이다(감정서기재에 보면 피해자의 경부에 손톱자국으로 생각되는 피부손상이 경부전면에 2개, 후면에 1개 있고 경부에 색구는 없으며 결막하 점상 출혈은 질식에 기인한 것으로 생각되고 범인의 팔 또는 어떤 물건으로 목을 조르는 과정에서 피해자가 입은 피부손상이며 그것이 범인의 손톱자국인지 피해자의 그것인지 분명치 않으나 사인은 심장 천자에 의한 흉각 내출혈이다로 되어 있다) 그렇다면 공소사실에 들어맞는 방향으로 진술하여 오던 공소외 4가 가장 중요한 하수 장면을 이렇게 틀리게 연출할 수 없다고 보여지는 점 이상 두가지 사실은 공소외 4가 그의 진술과 같이 공소외 3을 살해하였다는 자백의 허위성을 보강하는 것이라고 보지 않을 수 없다. ( 공소외 4가 피고인 2의 손등에 있는 상처를 알아 맞추는 행위는 동인이 당심에서 사전에 검사실에서 보아두었다고 변소하는 바, 당시는 그가 공소사실에 맞춰가는 방향으로 진술을 발전시키던 때이니만치 수긍이 못가는 바 아니다) 육, 공소외 3 살해사건 직전, 직후를 통하여 범인같다 또는 범인이라는 취지의 공소외 11, 공소외 12, 공소외 35, 공소외 36, 공소외 37등의 검찰진술 및 원심증인 공소외 11, 공소외 12, 공소외 35의 군법회의에서의 증언(당원의 기록검증결과)등은 그것들이 1967.10.17. 21시 내지 22시경까지 사이에서 얼핏 본 인상착의에서 공소외 4를 범인이라 진술(엄격히 말해서 판단)하고 있는 점으로 보아 문득 믿기 어렵고 칠, 공소사실 그 자체에서 오는 불합리 점 또는 이 사건에서 석연치 않는 점으로서 1. 망을 보이기 위하여 교도소에 재감중인 피고인 1을 불법 출소시켜 아리바이를 만들 필요가 있을까 (하수인이 체포되면 망본 자의 아리바이 정도는 문제가 되지 않는다) 2. 피고인 1, 피고인 7, 공소외 4 3인이 1967.10.17. 20:50경 돼지국밥집에서 나와 영업용 코로나택시를 타고 21:20경 검정다리 근처(현장 부근)에서 하차하였다는 자동차 또는 그 운전수가 수사선상에 오르지 않고 있는 (수 백명의 용의자가 수사선에 올라 있음에도 불구하고) 이유가 무엇인가 라는 점등이 그대로 남아 있고 팔. 도리어 공소외 14외 검찰진술(68.9.11.) 및 원심증언 및 접견표(69압제3호중 25호 대구교도소 자체감사기록에 있는 접견표 사진-173정-)을 종합하면 공소외 14는 장물에 관한 죄등으로 전과4범인데 동 죄로 1967.2.초에 대구교도소에 수감되었다가 1967.10.13. 만기출소했는데 교도소에서 피고인 1을 알게 되어 출소 후 제1차로 1967.10.17. 제2차로 11.4일에 위 교도소에 있는 피고인 1을 면회간 일이 있고 당시 면회신청인 명의를 자기가 전과자이기에 공소외 1이라는 가명을 썼고 (68.6월경에도 오토바이 1대를 32,000원에 사고 영수증을 공소외 1명의로 떼어준 일도 있다) 담화내용은 제1차는 「몸 무사한가」, 「잘 있읍니다. 집주소나 알려주시요」로 제2차는 수형자 「이제 14일 남았읍니다」, 「시간이 없어서 그러면 그전에 한번 오겠다」, 수형자 「기다리겠읍니다」로 되어 있고 (11.4일에 14일 남았읍니다라는 말은 11.17. 만기 출소일자를 말한다) 67.11.17. 피고인 1이 만기출소날은 자기가 교도소까지 나가서 피고인 1을 맞이하여 자기집에 데려와 빤스를 갈아 입히고 목욕을 시켜주고 막걸리를 사주고 사창가에 재워 주고 여비등 1,500원을 빌려주었던 사실( 공소외 14는 원심 법원에서 증언을 하고난 후 다시 검찰에 불려가서 1968.11.17. 면회는 출소 후 한번 간 일밖에 없다고 질술하고 있으나 이는 위 접견부기재에 저촉되므로 믿을 수 없고 공소외 14는 이 사건이 일어나자, 1968.6.21. 국제신보사에 자기는 공소외 3사건과 무관하다고 호소하였다. (검찰기록 7책2056정 참조) 2. 피고인 6이 위 인정과 칼이 이사건 범행전 후를 통하여 매일 공소외 2가에 와 있었던 사실 3. 배차표에 대한 감정결과에 의하면 1967.10.17. 6:40분 차를 피고인 7이 배차하고 그 당시까지 부산에 있었던 사실 4. 원심에서의 증인 공소외 38의 증언과 검찰에서의 1968.5.31.자 공소외 39의 진술(교도관계 검찰기록)에 의하면 1967.10.17. 피고인 1은 공소외 38과 같이 위 교도소 기결 제1사14에서 같이 잤다는 사실 5. 원심증인 공소외 20의 증언에 의하여 1967.10.17. 폐방점검 동월 18일 개방점검때에 이상이 없었던 사실을 각 인정할 수 있고 6. 피고인 1이 1967.10.17. 대구에서 또는 부산에서 돌아다녔다는 장소 상면한 사람들에 관한 허위자백(부엉이 닭계장집, 참새구이집, 성은여인숙, 진주상회, 돼지국밥집, 태복상회 관계)은 동 피고인의 변소취지와 같이 동 피고인이 대구교도소에 입소하기 전 또는 1967.11.17. 만기출소 후의 행위라고 인정된다. (1967.10.17.과 1967.11.17. 대구에서는 똑같은 행각을 하였다는 피고인 1의 진술이 사실이라면 10.17. 피고인 1을 만났다는 참고인 내지 증인들이 두번 만났다고 말하여야 할 터인데 두번 만났다는 진술 내지 증언을 하고 있지 않고 있다) 제이, 피고인 4, 피고인 5에 대한 공소사실(직무유기)도 피고인 1이 위 공소사실 적시와 같이 도주하였음을 전제로 대구교도소 교도관인 피고인 4, 피고인 5가 이를 알고도 이 사실을 위 교도소 보안과에 보고하여 부족한 수형자를 시급히 발견 또는 체포할 수 있도록 조치를 취하여야 함에도 불구하고 이 조치를 취하지 않고 피고인 4는 이 사실이 발견되지 않도록 1967.10.17. 석간 인원점검표의 작성확인을 이행치 않고 피고인 5는 이 사실을 묵인함으로써 각 직무를 유기하였다는 것이므로 피고인 1이 도주한 사실이 인정되지 않은 이 사건에 있어서 피고인 4, 피고인 5의 직무유기 사실도 이를 인정할 수 없다. 제삼, 따라서 이사건 피고인등에 대한 공소사실을 뒷바침하는 증거는 없음에 돌아가므로 형사소송법 제325조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 권영목 최재호
233,163	건물철거등청구사건	68나1891	19,690,321	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	토지에 대한 근저당권설정후 건축된 건물과 법정지상권	민법 제366조의 법정지상권은 그 지상건물이 근저당권을 설정할 당시 이미 그 토지상에 존재함을 요건으로 한다.	민법 제366조	1965.8.31. 선고 65다1404 판결(판결카아드 1821호, 판결요지집 민법 제366(8)조 367면)	【원고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 한국상업은행 【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 1외 4인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가13717 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 원고와 피고 2, 피고 3, 피고 5간의 부분을 취소한다. (2) 원고에게, 피고 2는 서울특별시 영등포구 (주소 생략) 대 27평 7홉중 별지도면표시 (1),(2),(3),(4),(5)지상, 세멘벽돌조, 세멘와즙 평가건 가건물 1동 건평 8평 6홉중 (1)표시 부분 건평 3평 3홉을, 피고 4는 위 건물중 별지도면 (3)표시부분 건평 1평 2홉을, 피고 5는 위 건물중 별지도면 (5)표시부분 건평 4홉을 각 명도하라. (3) 원고의 피고 5에 대한 항소 및 피고 1의 항소를 모두 기각한다. (4) 소송비용중 (가) 원고와 피고 1간에 생한 항소비용은 동 피고의, 원고와 피고 5간에 생한 항소비용은 원고의 각 부담으로 하고, (나) 원고와 피고 2, 피고 3, 피고 5간에 생한 소송비용은 제1,2심 모두 위 피고들의 부담으로 한다. (5) 원고는 위 제 2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고(피항소인 겸 항소인)소송대리인은 『원고에게, 피고 1은 서울특별시 영등포구 영등포동 5가 131 대 27평 7홉중, 별지도면표시 (1),(2),(3),(4),(5) 지상 세멘벽돌조, 세멘와즙 평가건 가건물 1동, 건평 8평 6홉을 철거하여 그 대지를 명도하고, 피고 2는 위 가건물중 별지도면 (1)표시부분 건평 3평 3홉을, 피고 5는 위 가건물중 별지도면 (2)표시부분 건평 3평 3홉을, 피고 4는 위 가건물중 별지도면 (3)표시부분 건평 1평 2홉을, 피고 이성운은 위 가건물중 별지도면 (5)표시부분 건평 4홉을 각 명도하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 (1) 피고 1에 대한 청구에 관하여, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면 서울특별시 영등포구 (주소 생략) 대 27평 7홉은, 원고 명의로 소유권이전등기가 경유되어 있는 사실이 인정됨으로 위 대지는 원고의 소유로 추정할 것이고, 위 대지중 별지도면표시 (1),(2),(3),(4),(5)지상에, 피고 1이 세멘벽돌조, 세멘와즙 평가건 가건물 1동, 건평 8평 6홉을 소유하여 그 대지 부분을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 피고 1 소송대리인은, 원래 피고 1은 위 대지 27평 7홉과 그 지상에 이건 건물 및 목조와즙 평가건 성업소 1동 건평 19평을 소유하고 있다가 위 대지와 건평 19평의 영업소 1동에 한하여 원고에게 근저당권을 설정하여 주었는데, 위 대지는 위 근저당권의 실행으로 경매되어, 원고가 경락의 결과 그 소유권을 취득한 것이므로, 피고는 위 대지부분에 관하여 법정지상권을 취득하였다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 동 제2호증(경락허가결정), 을 제3호증의 2(등기부등본)의 각 기재 및 변론의취지를 종합하면 위 대지 27평 7홉은 원래 피고 1의 소유인 사실, 동 피고는 1964.12.7. 원고와 위 대지(그 지상의 건평 19평의 영업소 1동과 공동담보로)에 관하여 채권 최고액 금 1,200,000원 채무자 소외 1로 하는 근저당권 설정계약을 체결하고 1964.12.9. 그 등기를 경유한 사실, 그후 위 대지는 근저당권의 실행으로 경매되어 원고가 이를 경락받아 그 소유권을 취득한 사실은 인정할 수 있으나, 동 피고가 위 대지에 관한 근저당권설정 이전에 이건 가건물 1동을 위 대지위에 소유하고 있었다는 주장부분에 부합하는 듯한 갑 제1호증(을 제2호증과 같음), 동 제4호증의 1,2,5, 을 제1호증, 동 제4호증의 각 기재 및 원심증인 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언은 뒤에서 보는 증거등에 비추어 믿지 아니하고 그외 달리 위 주장을 인정함에 족한 증거없으며, 도리에 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 4(조사보고서) 동 제5호증의 5(결정서)의 각 기재 및 원심증인 소외 4의 증언과 변론의 취지를 종합하면 위 근저당권설정 당시는 위 대지상에 이건 건물은 존재하지 아니하였으며, 그 이후에 신축된 사실을 인정할 수 있는 바, 민법 제366조의 법정지상권의 규정은 토지 및 그 지상에 존재하는 건물이 동일인의 소유에 속하고 또한 그 지상건물은 근저당권을 설정할 당시 이미 토지상에 존재함을 요건으로 하는 것이므로, 위에서 본 바와 같이 위 토지에 관한 근저당권설정 이후에 건축된 이건 건물을 위하여는 법정지상권이 발생할 여지가 없다 할 것이니 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 그렇다면 피고 1이 달리 위 토지부분을 점유할 권원이 있음이 인정되지 아니하는 이 건에 있어서는 동 피고는 그 지상에 권원없이 소유하는 위 건물을 철거하고, 그 부지를 명도할 의무있다 할 것이다. (2) 피고 2, 피고 3, 피고 5, 피고 5에 대한 청구에 관하여, 원고소송대리인은, 주된 청구원인으로서 원고소유인 위 대지 27평 7홉 지상에 존재하는 위 가건물 1동 건평 8평 6홉중 피고 2는 별지도면 (1)표시부분 건평 3평 3홉을, 피고 5는 동 도면 (2)표시부분 건평 3평 3홉을, 피고 4는 동 도면 (3)표시부분 건평 1평 2홉을, 피고 5, 동 도면 (5)표시부분 건평 4홉을 각 점유하여 그 대지부분을 불법하게 점유하고 있음으로, 위 피고들에 대하여 그 점유건물 부분에서의 명도(퇴거)를 구한다고 주장하고, 피고들 소송대리인은 원고가 위 피고들을 상대로 이건과 동일한 청구원인에 기하여 퇴거청구소송을 제기하여 원고 패소 판결이 확정되었음에도 위 주장은 허용될 수 없다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(판결)의 기재 및 변론의 취지를 종합하면 원고는, 위 피고들을 상대로 서울민사지방법원에 위 주된 청구원인에 기하여 위 각 점유건물 부분에서의 퇴거를 구하는 소송을 제기하여 동 법원 67가901호, 3104호로서 1967.8.22. 원고 패소판결이 선고된 사실을 인정할 수 있고, 이 판결이 확정되었음은 원고가 자인하고 있음으로 위 주된 청구원인에 기한 본소 청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉되므로 실당하여 받아들일 수 없다. 다음 원고소송대리인은 예비적청구 원인으로서 피고 2, 피고 5, 동 피고 4는 위 가건물 1동 건평 8평 6홉의 소유자인 피고 1로부터 그 해당 건물부분을 임차하여 점유하고 있는 바, 동 피고들은 위 임차권을 소외 5에게 양도하고 원고는 소외 5로부터 위 각 임차권을 다시 양수하였음으로 동 소외인을 대위하여, 위 피고들에게 각 그 점유 건물부분에 대한 명도를 구한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1(계약서), 동 제6호증의 2,3(각 영수증), 동 제7호증의 1(계약서), 동 제7호증의 2,3(각 영수증), 동 제8호증의 1(계약서), 동 8호증의 2(영수증), 공성부분에 다툼이 없음으로 진정성립이 추정되는 갑 제10 내지 제12호증(채권양도증서), 동 제13호증의 1 내지 3 (채권양도통지서) 당심증인 소외 5의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제9호증의 1(각서), 동 제9호증의 2(권리포기서), 동 제9호증의 3(소송포기서)의 각 기재 및 소외 5의 증언과 변론의 취지를 종합하면, 피고 1소유인 위 가건물 1동 건평 8평 6홉중, 피고 2는 별지도면 (1)표시부분 건평 3평 3홉을, 피고 4는 동 도면 (3)표시부분 건평 1평 2홉을, 피고 5는 동 도면 (5)표시부분 건평 4홉을, 각 피고 1로부터 임차하여 점유하고 있는 사실, 피고 5, 동 피고 4는 1968.10.8.에 피고 2는 1968.10.10.에 각 그 점유하는 건물부분에 대한 임차권을 소외 5에게 각 금 100,000원에 양도하고, 즉시 각 건물부분을 명도하여 주기로 한 사실, 동 소외인은 다시 1968.12.1. 원고에게 위 각 임차권을 양도한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정을 좌우함에 족한 증거없으므로, 원고는 소외 5를 대위하여 위 피고들에게 각 그 점유하는 건물부분의 명도를 청구할 권리가 있다 할 것이다. 위 피고들 소송대리인은 동 피고들이 각 그 임차권을 소외 5에게 양도하였다 하더라도 이는 임대인인 피고 1의 승락없어 무효라고 주장하나, 임대인의 승락없는 임차권 양도행위라 하더라도 그 당사자간에 있어서는 유효하다 할 것이고, 다만 그 양도행위는 임대인에는 대항할 수 없는 것이고, 또한 임대인은 그것을 이유로 임대차계약을 해지할 수 있을 따름이라 할 것이니 위 주장은 받아들일 수 없다. 다음 위 피고들 소송대리인은 위 임차권 양도계약은 소외 5가 위 임차건물이 곧 철거당하게 된다고 거짓말을 하며, 위 피고들은 이에 속아서 체결된 것이므로 위 사기에 의한 의사표시를 취소한다고 주장하나 이에 부합하는 듯한 을 제7호증(확약서)의 기재 및 당심증인 소외 6의 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정함에 족한 증거없음으로 받아들일 수 없다. (3)결론 그렇다면 원고에게, 피고 1은 위 대지상에 소유하는 위 가건물 1동을 철거하고 그 부지를 명도하고, 피고 2는 위 가건물중 별지도면 (1)표시부분 건평 3평 3홉을, 피고 4는 위 건물중 동 도면 (3)표시부분 건평 1평 2홉을, 피고 5는 위 건물중 동 도면 (5)표시부분 건평 4홉을 각 명도할 의무있다 할 것이므로 원고의 본소청구중 위 피고들에 대한 청구는 이유있어 이를 인용할 것이고, 피고 5에 대한 청구는 실당하여 이를 기각할 것인 바, 원판결중 원고의 피고 1에 대한 청구를 인용한 부분 및 피고 5에 대한 청구를 기각한 부분은 모두 상당하고 이에 대한 피고 1 및 원고의 각 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각할 것이고, 피고 2, 피고 5, 동 피고 4에 대한 청구를 기각한 부분은 결국 실당하고 이에 대한 원고의 항소는 그 이유있으므로 동법 제386조에 의하여 위 부분을 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제96조, 제95조, 제93조, 제89조를, 가집행선고에 관하여는 동법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 이정우 오성환
208,374	부동산경락허가결정에대한재항고	68마1628	19,690,324	자	대법원	민사	결정	강제경매에 있어서는 이해관계인에 대한 경매기일의 통지는 필요치 아니하다	강제경매에 있어서는 이해관계인에 대한 경매기일의 통지는 필요치 아니하다.	민사소송법 제617조	null	【재항고인】 조양주택 주식회사 【원 결 정】 서울민사지방 1968. 11. 16. 선고 68라470 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 서울 성북구 (주소 생략) 임야 1정 3무 19보에 대한 경매절차는 당초에 채권자 주식회사 조흥은행의 1960.11.14 자 임의경매 신청에 의하여 4293 민집 1919로서 같은 날 경매개시 결정이 되어 같은 해 12.6 재항고인에게 결정 정본이 송달되었고, 이 사건 진행중 1961.5.23. 채권자의 강제 경매신청에 의하여 4294 민집 1188로서 4293 민집 1991 기록에 첨부되었고 그 중복 통지가 같은 해 5.29 재항고인에게 송달된 바 1963.12.3 당초의 임의 경매 신청자인 주식회사 조흥은행이 경매신청을 취하하였고 다시 1963.12.9 같은 은행의 임의 경매신청에 의하여 62타4455로서 4294 민집 1188 기록에 첨부되었다는 것인 바 기록에 의하여 보면 원심의 사실확정 과정에 아무런 위법이 없으므로 4293 민집 1991 사건의 취하로 인하여 4294 민집 1188 강제경매 사건은 경매 개시 결정을 얻은 것과 같은 효력이 인정되어 이 사건 경매는 위 4294 민집 1188 사건을 위하여 진행된다고 할 것이며 강제경매에 있어서는 임의경매와 달리 이해관계인에게 경매기일 통지를 하여야 할 법률상의 근거가 없으므로 설사 경매 법원이 재항고인에게 대하여 경매기일 통지를 하였고 그 절차에 하자가 있다고 하여도 이를 논난할 수 없다고 할 것이며, 이 사건 경락허가 결정이 1965.5.29에 선고되고 적법하게 공고되었다 함은 원심이 확정한 사실이므로 재항고인의 재항고가 기간도과로 인한 부적법한 것이라고 판시한 원심 결정 이유는 정당하고 위법이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
153,824	국가보안법위반	69도94	19,690,325	선고	대법원	형사	판결	강요된 행위가 되려면 반드시 유형적인 협박을 받는 것을 요건으로 하지 아니한다	강요된 행위가 되려면 반드시 유형적인 협박을 받는 것을 요건으로 하지 아니 한다.	형법 제12조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 속초지원, 제2심 춘천지방 1968. 11. 21. 선고 68노147 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 춘천지방 검찰청 검사장대리 검사 박찬종의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들은 북괴지배하에 있는 해역에서 어로작업을 하다가 납치되어 가서 북괴의 활동을 찬양하고, 북괴구성원의 물음에 대하여 피고인들이 알고 있는 사실을 답변하였으며, 북괴로부터 물품을 받는 등의 행위를 하였으나, 피고인들의 이러한 행위는 북괴에게 납치억류된 피고인들이 북괴 구성원의 심문에 대하여 서로 틀린 진술을 하게 되면 피고인들의 생명, 신체에 대하여 예측할 수 없는 위해가 가해질지도 모른다는 사정하에서 이루어진 강요된 행위임이 우리의 경험칙에 비추어 적합하다고 판시한 제1심 판결이유를 유지하였는데, 이러한 원심판단은 강요된 행위에 관한 형법의 법리를 오해한 것이라고는 말할 수 없다. 「강요된 행위가 되려면 반드시 유형적인 협박을 받는 것을 요건으로 하는 것은 아니며, 논지가 말하는 것과 같이 설사 피고인들이 북괴의 기관원으로부터 신문을 받은 뒤에 서로 만나서 각자 대답한 내용 사실을 알아 본 일이 있었고, 피고인들을 인솔한 사람이 무장을 하지 않고, 위협적인 언사를 쓰지 아니하였다 하더라도 그러한 사실만으로는 피고인들의 행위가 강요에 의한 것이 아니었었다고 할 수 없을 것이고, 특히 당시의 피고인들과 같이 대한민국으로의 귀환이 가능한지의 여부가 확실하지 아니하였던 상태하에 있어서는 (논지와 같이 피고인들은 귀환이 예정되고 있었다고 인정할 수 있는 자료는 없다), 피고인들이 북괴의 정보 제공의 요구를 받고, 이를 거부할 수 있었다던가, 물품의 제공을 받고 이의 수령을 거부할 수 있었다고는 보기 어렵다. 필경 피고인들의 위의 행위는 피고인들의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위라고 보는 것이 상당하고」, 이러한 취지로 판시한 원심판결에는 강요 행위의 법리를 확장하였거나, 법률적용을 잘 못한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
208,365	가옥명도(본소)·소유권이전등기말소(반소)	68다1094, 1095	19,690,325	선고	대법원	민사	판결	항소심에서도 반소피고의 동의없이 예비적 반소청구를 할 수 있다	항소심에서도 반소피고의 동의없이 예비적 반소청구를 할 수 있다.	민사소송법 제242조	null	【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 염동호 외 1인 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 문양 【원 판 결】 대구고등법원 1968. 5. 3. 선고, 65나526, 527 판결 【주 문】 원고와 피고의 각 상고를 각각 기각한다. 원고의 상고로 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 하고 피고의 상고로 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(반소피고 이하 원고로 부른다) 소송대리인의 상고이유 1점을 판단한다. 그러나 예비적 반소청구는 새로운 반소의 변경으로서 민사소송법 243조같은 법 235조 1항에 의하여 항소심에 있어서도 반소원고는 반소청구의 기초에 변경이 없고 소송절차를 지연케함이 현저하지 아니한 경우에는 반소피고의 동의가 없다하여도 적법하게 예비적 반소청구를 할 수 있다 할 것이니 이 사건에 있어서 원심이 논지 예비적 반소청구는 원판시 본위적 반소청구가 인용되지 아니하는 것을 조건으로 하여 원심의 판단을 바라는 것으로서 이에 대하여 반소피고의 동의가 없다 하여도 반소원고의 예비적 반소청구는 적법하게 제기된 것으로 본다고 판단한 것은 정당하다고 본다. 논지 이유없다. 같은 상고이유 2점을 판단한다. 그러나 원판결이 그 열거한 증거에 의하여 피고(반소원고 이하 피고로 부른다)는 이 사건 건물을 개량하기 위하여 금498,400원을 지출하였고 이로 인하여 그 가액의 증가가 현존한다고 인정한 것은 정당하다 할 것이고 이를 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다. 원고 소송대리인 염동호가 제출한 상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간이 경과된 이후에 제출된 것이어서 이에 대하여는 판단을 생략한다. 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 그러나 이사건 부동산을 피고가 원고에게 논지 채무의 담보로 제공한 것이고 매도한 것이 아니하는 점은 원심이 인정하지 아니하는 바로서 이러한 사실이 있음을 전제로 하여 원심의 적법한 증거취사와 사실인정을 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다. 이리하여 원고와 피고의 각 상고를 이유없다하여 각각 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
208,371	부동산경락허가재항고기각결정에대한특별항고	69그5	19,690,325	자	대법원	민사	결정	대법원에서 한 결정명령에 대하여는 특별항고를 할 수 없다	대법원에서 한 결정명령에 대하여는 특별항고를 할 수 없다.	민사소송법 제420조	null	【특별항고인】 특별항고인 1 외 1인 【원 결 정】 대법원 1969. 3. 11. 고지, 68마1713 결정 【주 문】 특별항고를 각하한다. 【이 유】 대법원에서 한 결정명령에 대하여는 특별항고를 할 수 없는 것으로 본건 특별항고는 부적합하고 그 흠결이 보정될 수 없는 바 이므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
72,468	수표의이득상환금청구사건	67나470	19,690,325	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	수표의 이득상환청구의 요건	수표의 이득상환 청구가 인용되기 위해서는 첫째로 그 수표의 소지인이 정당한 소지인이어야 하고 둘째로 수표의 발행인이 수표상의 의무를 면함으로써 어떤 이득이 있어야 한다.	수표법 제63조	1961.12.21. 선고 4294민상324 판결(대법원판결집 9민130 판결요지집 수표법 제63조(3)777면)	【원고, 항소인】 이종해 【피고, 피항소인】 이수학 【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원(67가359 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【항소 및 청구취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 돈 350,000원 및 이에 대한 1966.9.6.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 위 돈 지급부분에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 살피건대, 피고가 그 명의의 액면 350,000원 지급인 국민은행 경주지점으로 된 1966.9.5.자 수표 한장을 발행하고 그것이 부도가 된 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 원고는 위 수표상의 권리가 그후 소멸시효의 완성으로 상실되었으므로 그 발행인인 피고에 대하여 액면상당의 이득상환을 구한다고 주장하므로 보건대, 이른바 수표의 이득상환청구가 인용되기 위하여는 첫째로 그 수표의 소지인이 정당한 소지인이어야 하고 둘째로 수표의 발행인이 수표상의 의무를 면함으로써 어떤 이득이 있어야 할 것이다. 그런데 이 사건에서 보면 첫째로 성립에 다툼이 없는 병 2-5호증의 각 기재내용에 원심증인 손수태, 박종석의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 피고가 문제의 수표를 발행하게 된 것은 소외 손수태가 1966.8.15. 보조참가인의 딸 소유의 논을 사기로 계약을 함에 있어 동 소외인의 부탁으로 그가 지급할 계약금조로 선일자로 발행하였는데 이를 참가인이 받아서 방안에 둔 것을 원고가 그해 8.18.경 참가인 몰래 이를 가지고 나간 후 현재까지도 참가인의 반환요구를 불응하고 있는 사실이 인정되고 위 인정에 반하는 아무런 증거없다. 그렇다면 원고는 문제의 수표에 대한 정당한 소지인이 아니고 둘째로 피고가 어떤 이득을 한 것인가를 보건대, 원고는 피고가 앞서 말한 소외 손수태의 참가인의 딸에 대한 매매계약금의 지급채무를 보증하는 뜻에서 문제의 수표를 발행하였다가 그것이 시효에 걸림으로써 그 보증채무를 면하여 그액 상당의 이득을 한 것이라고 주장하나 위의 수표가 위에 말한 계약금 지급을 위하여 발행된 것임은 피고도 다투지 않는 바이지만 앞서 당원이 받아들인 각 증거에 의하면 앞서 말한 계약당시 논을 사기로 한 소외 손수태는 계약금을 그해 9.5.에 지급키로 약정하고 이를 위하여 단지 피고명의의 본건 수표를 결제수단으로 이용키로 하고 소외인 스스로가 그 액면 350,000원 상당을 위 일자까지 피고 구좌에 입금시켜 약속한 계약금 지급이 되겠금 되어 있었을 뿐 피고가 어떤 보증을 한 것으로는 보이지 않으며 그후 그 계약이 해제됨으로써 위 소외인의 계약금 지급채무 자체가 없어진 사실이 인정됨으로써 이 점에 관한 원고의 주장은 이유없고 따라서 이사건 원고의 수표이득상환 청구는 이유없다 할 것이다. 그런데 원고는 또 위의 이득상환 청구가 이유없다면 피고는 참가인 및 소외 손수태와 공모하여 일부러 문제의 수표를 발행하고 이를 믿고 취득한 원고로 하여금 그 권리를 행사치 못하게 한 것은 불법행위가 된다는 듯한 주장을 하나 원고가 제출한 모든 증거를 훑어 보아서도 문제의 수표를 발행함에 있어서 피고가 참가인 또는 소외 손수태와 공모하여 원고를 기망하거나 고의 또는 과실로 원고의 어떤 권리를 침해한 것임을 인정할 자료가 없으므로 이점에 관한 원고의 주장 또한 이유없다 할 것이다. 이리하여 원고의 청구는 이유없으므로 이와 같은 취지의 원판결은 상당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 같은 법 89조, 95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 박돈식 고정권
153,859	실용신안등록무효	69후2	19,690,325	선고	대법원	특허	판결	공지공용에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	업종이나 시설의 성질상 국방산업 또는 기술관계로 특별히 보지하여야 할 비밀이 있는 특수공장의 경우에는 비밀보지상 공장관리인은 공장참관자에 대하여 그 비밀에 관한 특별의무를 요구하는 것이 상례라고 할 수 있을지언정 이러한 비밀보지의 필요가 인정되지 아니하는 일반공장의 참관에까지 그 시설내용에 관한 어떠한 의무가 요청되는 것이라고는 할 수 없으니, 국내통신공업자들에게 전선을 제작 공급하는 사업을 하는 심판청구인 경영의 통상의 공장이 본건 실용신안등록이 등록되기 전부터 본건 등록의 고안내용과 동일한 전선 제작을 개시한 이래 그 공장의 종업원들에게는 물론 전선 거래처의 직원들에게까지 그 시설과 작업공정을 참관케 하여왔다면, 심판청구인이 그 공장 운영상에 어떠한 종류의 비밀을 보지할 필요가 있었다는 점을 주장 입증하지 아니한 이상, 본건 등록의 고안내용은 등록 전에 이미 공지공용에 속하는 기술사항이었다고 할 것이다.	실용신안법 제4조 제1호	null	【심판청구인, 상고인】 동양특수전선주식회사 【피심판청구인, 피상고인】 김례현 【원 심】 특허국 【주 문】 원심결을 파훼하고, 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다. 【이 유】 심판청구인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심결은 심판청구인이 본건 실용신안등록(1965.9.19에 출원하였다가 그해 12.24 변경 출원된 후 1967.4.21자로 등록됨)의 고안내용인 그 판시와 같은 전선 산화 방지 피막조성 장치와 그 구조가 동일한 전선의 열 처리로에 의한 전선 제작에 착수한 것이 본건 등록전인 1965.3월 중이었고, 그해 4.14자로 한국산업은행에 그 제작 시설을 담보로 하는 융자신청을 하여 동 은행으로 하여금 그 해6.1 그 시설에 대한 감정을 거쳐, 그해 10.30자로서 이를 담보취득케 하였던 것이며, 일방 위 시설에 의한 전선 제작을 개시한 이래 그 공장의 종업원들과 한국통신공업협동조합의 조합원들에게는 물론, 전선 거래처의 직원들에게까지 그 시설과 작업공정을 참관케 하여왔던 것이니 만큼, 본건 등록의 고안내용은 등록전에 이미 공지 공용에 속하는 기술 사항이었다고 할 것인 즉, 그 등록은 무효의 것이었다는 취지의 심판청구인의 주장에 대하여 실용신안법 제4조 제1항이 정한 고안의 공지 공용은 그 고안내용이 불특정 다수인이 인식 또는 사용할 수 있는 상태에 놓여 있었던 것을 말하는 바, 경험칙상 타인의 경영하는 공장에 출입하는 자는 그 공장관리인에 대하여 비밀보지에 관한 사전 약정을 하고, 그의 허가를 받는 경우가 많다고 할 것이므로 심판청구인이 그의 전시 전선제작 시설을 그가 주장하는 범위의 사람들에 참관케한 사실이 있었다 할지라도 그들이 비밀보지의 약정이나 의무가 없이 참관하였다는 점에 관한 주장이나 입증이 없는 이상, 그 참관 사실만으로서는 그 시설을 공지공용에 속하는 기술사항이었다고 할 수 없다는 취지의 판시로서 그 심판청구를 배척하였던 것이다. 그러나 업종이나 시설의 성질상 국방, 산업 또는 기술관계로 특별히 보지하여야 할 비밀이 있다고 인정되는 특수공장의 경우에는 그 비밀보지상 공장관리인은 공장참관자에 대하여 그 비밀에 관한 특별의무를 요구하는 것이 상례(그러한 공장은 일반적으로는 타인의 참관이 금지될 것임)였다고 할 수 있을지언정 그러한 비밀보지의 필요가 인정되지 않는 일반공장의 참관에까지 그 시설 내용에 관한 어떠한 의무가 요청되는 것이라고는 할 수 없고, 전기 전선제작 시설(서독으로부터 도입한 것)이 있는 심판청구인 경영의 전기공장은 그 시설에 의하여 제작되는 전선을 국내 통신공업자들에게 공급하는 사업을 하는 통상의 공장이었음이 기록상 뚜렷한 바인 즉, 심판청구인이 그 공장 운영상에 어떠한 종류의 비밀을 보지할 필요가 있었다는 점을 주장 입증한 사실이 없는 본건에 있어, 위 심결이 전술한 바와 같은 이유 설시로서 본건 등록의 고안 내용에 대한 심판청구인의 공지 공용에 관한 주장을 배척한 조치는 법리의 오해 (비밀보지 의무에 관한 입증책임의 전도)로 인한 심리미진(전시 전선 제작시설과 본건 고안의 동일 또는 류사에 관한 사항이나, 그 사실의 공지 공용에 관한 사항에 관한 사실확정)의 위법을 면치 못할 것이다. 그러하므로 위 심결의 위와 같은 위법을 논난하는 소론의 논지를 이유 있다하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 실용신안법 제28조, 특허법 제36조 제2항, 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방
208,369	소유권행사방해배제	68다1710	19,690,325	선고	대법원	민사	판결	구 조선시가지 계획령에 의한 토지구획정리사업 시행인가 신청의 고시는 도시 계획 법령에 의한 유효한 고시로 본다	조선시가지계획령(폐)에 의한 토지구획정리사업 인가신청의 고시는 본법에 의한 유효한 고시로 본다.	도시계획법 부칙 제2조, 동법시행령 제15조, 구조선시가지 계획령 제44조, 동시행규칙 제139조, 제30조	1969.2.25. 선고 68다1709 판결	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 청주시 【원심판결】 제2심 청주지방법원 1968. 7. 18. 선고 67나177 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 판단한다. 원판결이유에 의하면, 피고는 1962.5.23 국토건설청장으로부터 청주시 내덕동 일대에 대하여 청주시 제1 토지구획 정리사업 시행명령을 받고 1964.4.7 건설부장관으로부터 동 구획정리 사업계획인가를 받아 동년 4.20부터 동년 4.30까지 동 사업구역내 토지 소유자들에게 동 사업 실시계획 인가를 종람케 하였고, 1965.6.16 충북도지사의 환지지정 인가를 받아 동년 6.20 환지예정 지정 공고등의 절차를 거쳐 원고 소유인 본건 토지에 대하여 도로를 시설한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 본건에 있어서 국토건설청장이 피고에게 구획정리 사업명령을 내리기 전에 시행중이던 조선시가지계획령(1962.1.20까지 시행) 제44,45,46조에는 위 계획령에 대치한 도시계획법 제27,28,29조와 같은 취지로 규정하였고, 조선시가지계획령 시행규칙 (총독부령 78호,1962.4.3까지 시행) 제30조에는 정부는 토지 소유자의 토지 구획정리사업 시행인가 신청 기간을 지정한 때에는 이를 고시하도록 규정하고 있는 바, 을 제11호증에 의하면, 국토건설청장은 1961.1.17 위 시행규칙 제30조의 고시를 한 사실을 인정할 수 있으나 (관보 3001호의 호외에 의하면 1961.11.17자로 위 고시가 게재되어 있다), 도시계획법 제27,28,29조, 동시행령 제15조의 규정 취지를 종합하여 보면 구획정리 사업은 토지소유자에게 제1차적으로 이를 시행할 수 있는 권리를 부여한 것이며, 도시 계획법이 스스로 규정한 경우를 제외하고는 토지소유자는 구획정리사업 시행권을 박탈당하지 아니하며, 따라서 건설부장관(본건 시행명령 당시는 국토건설청장)은 관계 지방자치 단체에게 정리사업 시행명령을 내리기 전에 토지 소유자에 대하여 그가 정한 기간내에 구획정리사업 시행인가 신청을 하도록 기간을 정하여 관보에 공고하고, 이해 관계자인 토지 소유자에게 개별적으로 통지를 하도록 한 것이며, 만일 위 기간내에 신청이 없거나 신청이 부적법하거나……경우에 비로소 관계지방자치단체에 시행명령을 말할 수있다고 할 것인 바, 도시계획법 시행령 제15조에 규정한 관보의 공고와 이해관계인에 대한 개별적 통지는 토지 소유자의 구획정리 사업 시행권을 보호하기 위하여 신법령인 동 시행령이 새로히 가중하여 규정한 중대한 절차라 할 것이니, 이미 폐지된 법령에 의하여 고시를 하였다 하더라도 건설부장관이 피고에게 대한 사업시행 명령을 내리기 이전이므로, 신법령에 새로히 가중 규정된 절차인 관보의 공고와 개별적 통지를 하여야 하고, 그 공고와 통지는 피고의 본건 구획 절리사업 시행 행위가 효력을 갖기 위한 중대한 절차라 할 것인데, 피고는 원고를 비롯한 토지 소유자들에게 개별적으로 구획정리사업 인가신청을 하라는 통지를 하지 아니하였고, 또 관보에 공고하였다고 피고는 주장하나 이에 대한 입증도 없으므로 결국 피고의 본건 원고의 토지에 대한 구획정리사업 시행 행위는 무효라는 취지로 판시하였다. 그러나 원판결이 채택한 을 제11호증(국토건설청장 고시 제15호)의 기재 내용에 의하면, 당시 주무장관인 국토건설청장은 1961.11.17 본건 토지구획정리 사업 구역 내의 토지소유자는 1962.2.28까지 사업시행인가 신청을 하여야 한다는 취지의 고시를 한 사실을 엿볼 수 있고, 원판결 역시 같은 취지의 판시를 하고 있는 바, (원판결이 도시계획법 시행령 제15조에 규정한 관보의 공고가 없었다고 판시한 취지는 위에서 본 1961.11.17자 관보의 고시외에 도시계획법 시행령 시행 후에 새로운 공고를 하지 아니하였다는 취지일 것이다) 위 고시는 당시 시행 중이던 구조선시가지계획령 제44조 제1항, 동 시행규칙 제139조에 의한 고시라고 할 것이며, 위 계획령이나 동 시행규칙에 토지소유자에 대한 고시방법에 개별적으로 통지하여야 한다는 규정은 없고, 다만 동 시행규칙 제30조에 의하면, 본령에 의하여 정부가 하는 공고 또는 고시는 관보로서 이를 하여야 한다고 되어 있을 뿐이므로, 본건에 있어서 위 국토건설청장의 1961.11.17자 고시는 구 시가지계획령 제44조 제1항, 동 시행규칙 제139조, 제30조에 의한 고시로서 유효하다고 하지 않을 수 없고, 그 후 1962.1.20 공포 시행된 도시계획법 제27조, 제28조 제1항에 의하면, 위 계획령 제44조 제1항과 같은 내용을 규정하였을 뿐 이해관계인에 대한 개별적 통지를 하도록 따로히 규정한 바가 없고, 더욱 동법 부칙2 (경과조치)에서 본법 시행전의 법령에 의한 처분 기타 절차는 본법에 저촉되지 아니하는 한 본법의 규정에 의하여 행한 것으로 본다고 규정하였으므로, 위 계획령에 의한 국토건설청장의 고시는 신법에 의한 유효한 고시라고 하지 않을 수 없고, 위 고시에서 토지 소유자의 정리사업인가 신청 기간으로 정한 1962.2.28 이 경과된 후인 동년 4.3부터 비로소 시행하게된 도시계획법 시행령 제15조에 의하면, 주무장관인 건설부장관은 법 제28조 제1항의 규정에 의한 토지 소유자의 인가신청 기간을 정하였을 때에는 이를 관보에 공고하고 이해관계인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있는 바, 그렇다고 하여서 다른 특별한 이유도 없이 위에서 본 1961.11.17자 국토건설청장의 토지소유자에 대한 적법한 고시로서 지정한 1962.2.28의 기간이 경과한 후인 동년4.3부터 시행하게 된 도시계획법 시행령 제15조 때문에 국토건설청장의 토지 소유자에 대한 고시가 소급하여 무효로 된다고는 할 수 없다 할 것이고, 또 국토건설청장의 피고에 대한 본건 정리사업 시행명령이 위에서 본 도시계획법 시행령의 시행 후인 1962.5.23에 있었다고 하여서 그 결론을 달리할 수 없다고 할 것이니 (본원 1969.2.25 선고 68다1709 판결 참조), 원판결이 이와 반대의 견해로 피고의 본건 구획정리사업 시행 행위가 무효라고 판시한 것은 위법이며, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점에 관한 논지는 이유있어 다른 상고 이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 청주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
153,882	영업금지	68다1560	19,690,325	선고	대법원	민사	판결	농업협동조합이 도정공장을 양도했다 하더라도 동조합은 양수인에 대하여 상법 제41조에 의한 경업금지 의무는 없다	농업협동조합이 도정공장을 양도했다 하더라도 동조합은 양수인에 대하여 상법 제41조에 의한 경업금지 의무는 없다.	상법 제41조, 농업협동조합법 제5조	null	【원고, 상고인】 방봉룡 【피고, 피상고인】 양서농업협동조합 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 6. 26. 선고 68나602 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 보건대, 원판결이 확정한 사실에 의하면, 원고는 주소지에서 신흥 정미소라는 상호로 도정업을 하던중 1966.6.4 위 정미소의 건물과 시설일체를 대금 70만원에 피고에게 매도하였다가 그해 11.5 이를 동액으로 다시 매수하여 운영중인데, 피고는 1967.7경 동소에 새로 정미소를 설치하고 도정을 하고 있다는 것인 바, 상법상의 영업양도에 관한 규정은 양도인이 상인이 아닌 경우에는 적용할 수 없고, 또 농업협동조합법 5조 2항에 의하면, 동 조합은 영리나 투기사업을 하지 못하게 되어 있으므로 동 조합을 상인이라 할 수 없고 따라서 동 조합이 도정공장을 양도하였다 하더라도 동 조합은 양수인에 대하여 상법 41조에 의한 경업금지 의무는 없다할 것이므로 설사 소론과 같이 피고가 사실상 영업행위를 하고 있다 하더라도 원고는 피고에 대하여 경업금지 청구권이 없으니 이를 전제로한 원고의 청구를 배척한 원판결은 정당하다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
153,823	사문서위조,사문서위조행사,공문서위조,공문서위조행사,공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사	69도163	19,690,325	선고	대법원	형사	판결	주민등록부는 공정증서 원본이 아니다	주민등록부는 공정증서 원본이 아니다.	형법 제228조 제1항	1968.11.19. 선고 68도1231 판결	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1969. 1. 21. 선고 68노389 판결 【주 문】 제1, 2심 판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 제1심판결 선고전 구금일수중 130일을 본형에 산입한다. 피고인의 주민등록부에 관한 공정증서 원본불실기재 동행사의 점은 무죄 【이 유】 원판결을 직권으로 검토하건대, 원심은 피고인이 1967.1.14. 위조 퇴거증명서를 서울 동대문구 전농동 동장에게 제출하여 그 정을 모르는 관계 공무원으로 하여금 주민등록부에 허위기재한 후 동 주민등록부를 위 동사무소에 비치케한 행위를 공정증서 원본불실기재, 동 행사 죄로 처단하였는 바, 주민등록부는 주민등록법 제1조에 규정하는 바와 같이 시·군의 주민을 등록하게 함으로써 주민의 거주관계를 파악하고, 상시로 인구의 동태를 명확히 하여 행정사무의 적정하고 간이한 처리를 도모하기 위하여 호적과 관계없이 원칙적으로는 호적 이외의 주소 또는 거소를 등록하는 공부로서 권리의무의 득실 변경등의 증명을 목적으로 하는 공부가 아니므로, 형법 제228조 소정 공정증서가 아니라 할 것임에도 불구하고( 대법원 1968.11.19 선고 68도1231 판결참조) 원심이 위 거주등록부의 허위기재와 비치행위를 공정증서 원본불실기재 동 행사죄로 처단하였음은 판결에 영향을 미친 법률 위반의 위법이 있다 할 것임으로, 원판결을 파기하고, 본건은 당원에서 판결하기에 충분하다고 인정하여 다시 제1심 판결을 파기하고, 다음과 같이 판결한다. 당원에서 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거는 제1심 판결 제1·(3)의 사실을 "1967.1.14 전항과 같이 위조한 퇴거증명서를 진정히 성립한 것 같이 서울 동대문구 전농동 동장에게 제출하여 행사하고"로 고치는 외에는 제1심 판결에 기재한 범죄사실과 증거를 그대로 인용한다. (피고인에 대한 적용법조) 형법 제225조, 제229조, 제231조, 제234조, 제228조 제1항, 제229조(징역형 선택), 제37조, 제38조, 제50조, 제57조 본건 공소사실중 피고인이 1967.1.14 허위 사실을 신고함으로써 서울 동대문구 전농동회 공무원으로 하여금 공정증서인 주민등록부에 허위기재를 하게 하고, 동 등록부를 동 동회 사무소에 비치케 하였다는 사실에 관하여는 주민등록부가 위에서 설시한 바와 같이 형법 제228조 소정의 공정증서로 볼 수 없음으로, 피고인의 위와 같은 소위는 공정증서 원본 불실기재 동 행사죄를 구성할 수 없음으로 이 점에 대하여는 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
208,367	부당이득금반환	68다2447	19,690,325	선고	대법원	민사	판결	법인세법 시행규칙(개정재무부령제400호) 제12조 제2항 제3호의 규정은 법인세법이나 시행령에 아무런 근거가 없으므로 조세법률주의에 위배된 무효의 규정이다	구 법인세법시행규칙(66.3.11. 재무부령 제400호) 제12조 제2항 제3호의 규정은 법인세법이나 시행령에 아무런 근거가 없으므로 조세법률주의에 위배된 무효의 규정이다.	법인세법 시행규칙 제12조 제2항 제3호	1968.6.25. 선고 68누9 판결	【원고, 피상고인】 한영운수 주식회사 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1968. 11. 20. 선고 68나2061 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자 이병우의 상고이유에 대하여 살피건대, 법인이 정부에 대하여 소득신고를 하지 아니하거나 정부가 법인의 소득신고 내용을 부당하다고 인정할 경우에는 정부는 대통령의 정하는 바에 따라 당해 법인의 소득을 스스로 조사하여 결정할 수 있다함은 구법인세법 (1965.12.30 법률 제1720호) 제28조 제1항 단서의 규정에 의하여 명백하나 정부가 이 경우에 결정한 소득금액과 당해 법인이 공포한 소득과의 사이에 차액이 있을 경우에는 정부는 그 차액을 곧 당해법인의 대표자 개인에게의 상여로 간주하여 처리할 수 있다는 규정이 없을 뿐 아니라 위의 법인세법 시행령에도 아무 규정이 없음에도 불구하고 위의 법시행규칙 (개정재무부령제400호)제12조 제2항 제3호에서 위와 같은 차액을 당해법인 대표자에게의 상여로 간주하여 소득세 부과의 원천으로 할 수 있다고 규정하였음은 위의 법인세법이나 시행령에 아무런 근거없이 규정한 것으로서 이는 조세법률주의에 위배된 무효의 규정이라 아니할 수 없다고 함이 본원의 판례이므로 (1968.6.25 선고 68누9 사건판결) 원심이 위와 같은 취지에 의하여 판단하였음은 정당하고, 법률과 시행령에 근거없이 이루어진 시행 규칙에 의하여 소론과 같은 부과 처분을 하였다 하더라도 그와 같은 부과 처분은 당연무효인 시행규칙의 규정에 의한 것으로서 무효라고 아니할 수 없은즉 원심이 위와 같은 이유로서 원고의 본소청구를 인용하였음은 정당하다고 아니할 수 없다. 그러므로 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
233,159	소유권이전말소등기청구사건	67나541	19,690,325	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	부부의 일상 가사대리권과 표현대리	부부는 일상 가사에 관하여 서로 대리할 권한이 있다 할지라도 사회통념상 남편이 아내에게 자기소유의 부동산을 처분하거나 담보로 제공케 하여 그 등기절차를 함에 필요한 대리권을 수여하는 것은 이례에 속한다고 할 것이므로 남편이 대리권을 수여한 것이었다고 믿을 만한 객관적 사정이 없는 한 표현대리의 성립을 인정할 수 없다.	민법 제827조, 제126조, 제125조, 제129조	1969.6.24. 선고 69다633 판결[판례카아드 556호, 대법원판결집 17②민249 판결요지집 민법 제126조(53)253면]	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(67가1625 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에 대하여 피고 1은 부산 동구 초량동 (지번 1 생략) 대지 10평 및 같은동 (지번 2 생략) 대지 9평 1홉에 관하여 1966.3.26. 부산지방법원 접수 제6159호로서 한 1966.3.23. 매매예약에 인한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기의 말소등기절차 및 1966.9.23. 동원 접수 제23417호로서 동년 3.23. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 2는 위 부동산에 관하여 1867.1.26. 동원접수 제1521호로서 동년 1.24. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 살피건대, 부산시 동구 초량동 (지번 1 생략) 대지 10평 및 같은동 (지번 2 생략) 대지 9평 1홉이 본래 원고의 소유였던 것이 1966.3.26. 부산지방법원 접수 제6159호로서 동년 3.23. 원고와 피고 1간의 매매예약에 인한 소유권이전등기 청구권보전을 위하여 동 피고명의로 가등기가 된 후 동년 9.23. 동원 접수 제23417호로서 동년 2.23. 매매를 원인으로 동 피고명의로 소유권이전등기가 되었다가 1967.1.26. 동원 접수 제1521호로서 동년 1.24. 피고등간의 매매를 원인으로 피고 1에게 소유권이전등기가 된 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 원고소송대리인은 피고등 명의의 위 각 등기의 말소를 구하는 이유로서 원고는 위 부동산을 피고 1에게 위 등기원인 사실기재와 같이 매매하기로 예약하거나 매매한 사실이 없고 당시 원고의 처였던 소외 1이 1966.3.23. 피고 1로부터 원고 몰래 돈 300,000원을 빌려쓰면서 원고의 인장을 도용하여 그 등기관계서류를 위조한 후 동 피고명의로 전시와 같은 등기를 하였으므로 동 피고명의의 위 각 등기는 원인무효일 뿐 아니라 동 피고는 위 부동산에 관하여 무권리자이므로 동 피고로부터 그 소유권을 이어 받은 피고 2명의의 위 등기역시 원인무효라는 것이므로 우선 피고 1명의의 위 각 등기의 원인관계를 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,13,15호 각증, 같은 갑 제14호증의 1,2 동 피고대리인이 성립을 인정하는 갑 제11호증의 각 기재내용에 원심증인 소외 1, 소외 2 원심 및 당심증인 소외 3의 증언에 당사자변론의 전취지를 보태어 보면 동 피고명의의 위 각 등기는 원고에 의하여 이루어진 것이 아니고 그 등기 당시 원고의 처이던 소외 1에 의한 것으로서 동 소외인은 1945.6.20. 원고와 혼인한 사이였으나 본래 성격이 허탕한 데다가 위 등기 당시 친구들과 계를 조직하여 모여 다니면서 용돈이 필요하여 1966.3.23. 동 피고로부터 원고 몰래 돈 300,000원을 이자 월 6푼, 변재기간 5개월로 정하여 차용하면서 위 부동산을 처분하거나 담보로 제공할 아무런 권한이 없음에도 불구하고 그집 캐비넷 속에 원고가 넣어둔 인장과 그 권리증을 원고부재중 가지고 나오게 됨을 기화로 동 피고에 대하여 위 변제기까지 원리금을 변제치 못할 때에는 위 부동산으로서 대물변제하기로 하였을 뿐 아니라 그 소유권이전등기 청구권보전을 위하여 미리 동 피고에게 가등기절차를 이행하기로 약속하고 그 등기를 위하여 동 소외인의 인장을 부정행사하여 원고명의의 인감증명원서를 작성한 후 친분이 있는 동회서기를 통해 원고명의의 인감증명서를 발행 교부받고 그외 매매예약서, 매도증, 위임장등 위 등기관계서류를 동 피고에게 갖추어 주므로서 동 피고는 그경 위 부동산에 관하여 전시와 같이 가등기를 한 다음 위 변제기에 이르러 위 원리금의 지급이 없음을 이유로 미리 받아둔 전시 등기관계 서류를 이용하여 전시와 같이 동 피고명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 아울러 소외 1은 위 부동산의 원고소유인 대지와 가옥을 소외 4등에게 잡히고 돈을 얻어 쓰는등 가산을 탕진한 까닭에 이를 발견한 원고는 먼저 소외 4를 상대로 민사소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받아 그 재산을 환수하는 동시 소외 1을 사문서위조, 동행사 사기, 공증원서원본불실기재등 죄명으로 고소하여 처형케 하였을 뿐 아니라 그로 인하여 1967.5.20. 이혼까지 한 사실이 엿보이고 을 제1호증은 소외 1과 동 피고간의 위 인정과 같은 부정행위로 인하여 생한 것으로서 위 인정을 뒤집을 자료가 될 수 없고 위 인정에 배치되는 당심증인 소외 5, 소외 6의 증언부분은 믿을 수 없고 다른 반증이 없는 바, 그렇다면 동 피고명의의 위 각 등기는 소외 1이 아무런 권한없이 원고의 인장을 부정행사하여 한 것이고 원고에 의하여 이루어진 것이 아님은 물론 소외 1이 원고를 대리하여 한 것으로 볼 수 없으므로 이 점에 관한 원고소송대리인의 주장은 이유없고 받아들일 수 없다. 피고등 소송대리인은 소외 1의 소위가 당해의 경우에 원고를 대리할 권한이 없다 하더라도 동인은 당시 원고의 아내로서 가사관계에 있어서 원고를 대리할 권한이 있을 뿐 아니라 이건 대지는 본래 귀속재산이던 것을 불하받을 때 소외 1이 그 자금을 조달하고 원고를 대리하여 그 불하절차를 이행한 후 이를 타에 임대하여 임료를 수수한 사실이 있고 그외 이건 대지를 1965.2.경 원고를 대리하여 소외 7에게 매도담보로 제공하면서 근저당권설정계약을 하고 동인명의로 근저당권설정등기를 한 외 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기를 하게한 후 동년 6.26. 다시 본등기까지 하여 두었다가 1966.1.25. 이를 모두 말소케 한 사실이 있고 동 소외인은 이건 행위당시 원고의 인장과 인감증명 및 부동산권리증등을 제시하여 피고 1로 하여금 동 소외인이 원고를 대리할 권한이 있는 것으로 믿게 하였으므로 이는 민법 제126조 소정의 권한을 넘은 표현대리이거나 아니면 동법 제129조 소정의 대리권 소멸후의 표현대리로 주장하므로 살피건대, 민법 제827조 제1항의 규정상 부부를 일상의 가사에 관하여 서로 대리할 권한이 있기는 하나 일반사회 통념상 남편이 아내에게 자기 소유의 부동산을 타인에게 처분하게 하거나 담보로 제공하여 이에 관한 등기절차를 이행함에 필요한 대리권을 수여하는 것은 이례적인 것이므로 아내가 특별한 수권없이 남편소유의 부동산에 관하여 이건에 있어서와 같은 행위를 한 것이 민법 제126조나 같은법 제129조 소정의 표현대리가 되려면 그 아내에게 일반적인 가사 대리권이 있었다는 것뿐 아니라 그와 거래한 상대방에게 남편이 아내에게 그 행위에 관하여 대리권을 주었다고 믿기에 충분한 객관적인 사정이 있어야 하는 것인데 이 건에 있어서 보건대, 소외 1이 위 등기 당시 원고의 정식 아내로서 가사대리권이 있었던 사실은 앞에서 본 바와 같고 동인이 피고등 소송대리인 주장과 같은 일자에 이건 부동산에 관하여 소외 7명의로 근저당권설정등기를 한 외 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기를 하고 이어 본등기까지 경유하였다가 이건 등기이전에 모두 말소한 사실은 원고 소송대리인이 자인하는 바이나 이와 같은 등기절차와 그 말소등기절차가 원고로부터 권한위임을 받아 한 것이라고 단정할 자료는 없고 을 제4호증의 1,3의 기재내용과 당심증인 소외 5의 증언은 앞에서 인정한 여러가지 사정에 비추어 믿지 아니하고 앞에 원용한 모든 증거의 내용과 이 점에 관한 당사자변론의 취지를 보태어보면 소외 7명의의 전시 등기관계 역시 소외 1이 용전에 궁한 나머지 아무런 권한없이 원고 몰래 한 것으로 인정되는 바이고 그외 소외 1에게 피고등 소송대리인 주장과 같은 대리권한이 있었다고 인정할 아무런 자료가 없으므로 소외 1이 이건 등기당시 전시와 같이 원고 몰래 훔쳐나온 원고의 인장과 부동산 권리증 및 위 인장을 부정행사하여 작성한 인감증명서등을 피고 1에게 제시하고 원고의 대리인인 것처럼 가장하였다 하여도 이와 같은 이례적인 사실에 관하여 용이하게 드러날 수 있는 그 진실을 동 피고가 발견하지 못한 잘못으로 보여지는등 위 인정의 제반사정에 비추어 소외 1의 이건 소위는 그 남편인 원고의 표현대리로 볼 객관적 사정이 있는 것으로 볼 수 없으므로 동 피고가 그시 소외 1을 원고의 대리인이라고 믿었다 하여 피고등 소송대리인 주장과 같은 표현대리관계가 성립될 수 없는 이치이므로 위 소외 1의 이건 행위에 대하여는 원고에게 책임을 질 수 없는 것인 즉 피고 1명의의 위 각 등기는 원인무효이고 따라서 동 피고는 위 부동산에 관하여 무권리자라 할 것이므로 그로부터 그 소유권을 이어 받은 피고 2명의의 위 등기 역시 원인무효의 등기라 할 것이다. 피고등 소송대리인은 원고는 1966.7.중순경 피고등에 대하여 소외 1과 피고 1간의 이건 소위를 잘된 것으로 인정한 바 있고 1967.3. 중순경에는 피고 2명의의 전시 소유권이전등기까지 유효한 것으로 추인을 한 사실이 있으므로 위 등기는 모두 적법하게 되었다고 주장하나 을 제4호증의 2의 기재내용과 이 점에 관한 당심증인 소외 3의 증언으로서도 이를 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 아무런 증거없으므로 위 주장역시 받아들일 수 없다. 그렇다면 피고등은 원고에게 위 각 등기를 말소할 의무있으므로 원고의 이건 청구는 정당하여 모두 이를 인용할 것인 바, 원판결은 결론이 같고 피고등의 항소는 이유없으므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하기로 하고 항소비용은 패소자의 부담으로 할 것이므로 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 박돈식 고정권
153,892	건물철거등	69다95	19,690,325	선고	대법원	민사	판결	부동산의 강제경매에 있어서 경락인의 소유권 취득시기	부동산의 강제경매에 있어서 경락인의 소유권취득시기는 경락허가결정 확정시이다.	민사소송법 제647조 제3항, 제654조, 민법 제187조	1967.11.14. 고지 66마1061 결정	【원고, 피상고인】 백창식 【피고, 상고인】 김이규 외 4명 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1968. 12. 11. 선고 68나1130 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 부동산의 강제경매에 있어서의 경락인은 대금지급 기일에 경락대금을 지급하지 아니한다는 것을 해제 조건으로 경락 부동산에 대한 소유권을 취득하며, 소유권 취득시기는 소론과 같이 경락허가 결정의 선고와 동시가 아니라 허가 결정의 확정과 동시라고 함이 본원이 취하는 해석인 바 ( 대법원 1967.11.14 고지 66마1061 결정) 본건 건물에 대한 강제경매에 있어서 소외 김인훈이가 한 경락이 원심 변론 종결전인 1968.9.13 경매법원에 의하여 허가 되었다 하더라도, 그 허가 결정은 항고중에 있어 원심변론 종결전에 확정이 되지 아니하였음은 원판결이 확정하는 바이므로, 원판결의 이유설시에 일부 미흡한 바 없지 아니하나, 원심 변론 종결 당시의 본건 건물의 소유자는 경락인인 소외 김인훈이가 아니라는 결론은 정당하며, 경락허가 결정과 동시에 본건 건물의 소유권이 위 김인훈에게 귀속되고, 피고 김이규는 원심변론 종결당시에 본건 건물의 소유자가 아니라는 주장은 이유 없고, 따라서 그와 같은 주장을 전제로 원판결을 비난하는 논지는 채택될 바 못된다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
215,125	이혼,위자료	68므29	19,690,325	선고	대법원	가사	판결	민법 제840조 제3호의 이른바 「배우자 또는 직계존속으로 부터 심히 부당한 대우를 받았을 때」에 해당하는 사례	시부와 부로부터 평계 이언 이행 등을 당하여 자살을 기획한 사실이 있으며 강제적으로 친정에 가출당하였다면 이는 본조 제3호의 이혼사유에 해당한다.	민법 제840조	null	【청구인, 피상고인】 청구인 【피청구인, 상고인】 피청구인 1 【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 서울고등 1968. 6. 21. 선고 67르58 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 피청구인들의 소송대리인들의 상고이유를 판단한다. 원판결이 들고 있는 갑 제4호증과 을 제1호증의 각기재 내용에 제1심 증인 소외 1의 증언과 본건 변론의 전 취지를 모두어 보면 피청구인 1과 그 아버지인 피청구인 2는 청구인이 다소 저능하다는 이유로 피청구인들은 합세하여 청구인을 그의 친정으로 축출하기 위하여 피청구인 2는 평소에 술만 먹으면 그 자부인 청구인을 친정으로 가라고 폭언을 일삼아 학대하므로서 부당한 대우를 하였고, 피청구인 1은 1966.4.24경 밧줄로 청구인의 전신을 포박하여 놓고 다른 남자와 간통한 사실을 자백하라고 터무니 없는 누명을 씌워 전신을 구타하여 친가로 돌아가라고 강요하자 청구인은 분통한 나머지 농약을 마시고 자결하려고 까지 하였는데 피청구인 1은 끝내 동월 26일경 청구인을 그 친가로 끌고 가다시피하여 친가로 축출한 사실을 인정하기에 넉넉하고 원심의 위와 같은 사실 인정에 채증법칙을 어긴 잘못이 있다고 할 수 없으며 기록을 검토하여 보아도 피청구인 2의 청구인에 대한 위와 같은 취중의 폭언이 시부가 자부에 대한 우리나라 농촌에 흔히 있는 훈계의 정도라고는 할 수 없으며, 피청구인 1에 대하여 위의 부당한 대우나 원판결 설시의 부정행위가 있었다고 인정한 원심 조치에 아무런 채증 법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없고, 원심이 피청구인들이 공동으로 청구인에게 위와 같은 학대를 한 행위는 민법 제840조 제3호에 배우자 또는 직계 존속으로 부터 심히 부당한 대우를 받았을 때라는 이혼 원인 사유에 해당한다고 판단하였음은 정당하고, 원심은 위와 같은 판단과정에 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없어 논지 받아들일 것이 되지 못한다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
153,876	손해배상	69다82	19,690,325	선고	대법원	민사	판결	군사원호보상법 제15조에 의하여 원호청장이 관장하는 국가 의료시설에서 국가비용으로 치료를 받을 수 있는 자의 국가배상법에 의한 손해배상 청구	군사원호보상법(폐) 제15조에 의하여 원호청장이 관할하는 국가의료시설에서 국가비용으로 치료를 받을 수 없는 자도 초과부분에 대하여는 국가배상법에 의한 손해배상청구를 할 수 있다.	국가배상법 제2조, 군사원호보상법 제15조, 군사원호보상급여금법 제12조, 동법 시행령 제7조	null	【원고, 피상고인】 안영일 (소송대리인 변호사 황해진) 【피고, 상고인】 대한민국 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 12. 11. 선고, 67나2468 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 1,2,3에 대한 판단. 국가 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 저질은 불법행위로 인하여 손해를 받은자는 국가배상법에 의하여 국가에 대하여 손해배상을 청구할 수 있고, 그 손해가 이 사건에 있어서와 같이 계속적인 시약 내지 치료와 간호원의 고용으로 인한 비용지출인 경우에, 이 사건의 원고로서는 군사원호보상법 제15조에 의하여 원호청장이 관장하는 국가의료 시설에서 국가비용으로 치료를 받을 수 있다고 하더라도 위 법에 의한 치료를 요구하지 아니하고, 그 비용을 국가배상법에 의한 손해배상으로 청구할 수 없는 것은 아니고, 또 군사원호보상 급여금법 제12조와 같은 법 시행령 7조에 의하여 원고가 간호수당으로 월 5,000원을 국가로부터 지급 받고 있다고 하더라도, 실지 지출하여야 할 간호원에 대한 비용이 월 5,000원을 초과할 때에는 그 초과 부분에 대하여서는 국가에 대하여 그 배상을 청구할 수 있다고 할 것이니, 이와 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 그리고 원고는 본건 상해로 인한 후유증으로 그 여생을 마칠 때까지 보조원의 도움을 받을 침상생활만이 가능하고, 따라서 간호원의 채용이 필요하고, 또 그 비용이 월 6,000원이 소요 된다고 인정한 원판결의 조처에 채증상 위법이 있다고 할 수 없다. 같은 이유 4에 대한 판단 원판결이 확정한 사실에 의하면, 원고는 본건 사고로 (1) 진구성 경수손상에 의한 제8경수이하의 상지 구간 및 하지 마비 (2) 뇨로감염, (3) 뇨 및 변실금, (4) 회음부뇨도누공형성 (5) 하지관절의 부분강직 등 후유증을 갖게되어 종생 불구자가 되고, 그 여생을 마칠때까지 보조원의 도움을 요하는 침상생활 즉 의존적 생활만이 가능하고, 또 규칙적인 시약 내지 치료가 필요하다는 것인바, 이와같은 경우라면 딴 특별한 사정이 없는한 원고가 같은 연령의 사람의 평균여명까지는 생존할 수 있다고 추정할 수는 없다고 봄이 상당 할 것인데 원심이 원고의 여명에 관하여 감정을 시킨다는 등 조처도 취한바 없이 원고가 같은 연령의 사람의 평균 여명까지 살 수 있다는 전제에서 장래의 치료비와 보조원의 고용비용을 산출하여 피고에게 배상을 명하였음은 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니, 논지 이유있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
153,861	행정처분취소	69누1	19,690,325	선고	대법원	일반행정	판결	구법인세법시행규칙 제6조의 3,제5항 의 규정중 본문의 규정은 단항의 규정에 의하여 효력을 잃었다고 봄이 상당하다	본조 제5항의 규정중 본문의 규정은 단항의 규정에 의하여 효력을 잃었다고 봄이 상당하다.	구 법인세법 시행규칙 제6조의3, 제5항	null	【원고, 피상고인】 대한조선공사 【피고, 상고인】 남부산세무서장 【원 심】 대구고등 1968. 12. 24. 선고 68구15 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송 대리인의 상고 이유를 본다. 원심 판결 이유를 보면, 원심이 구 법인세법 제9조 제1항의 규정에 의하여 법인세는 법인의 과세표준 기간인 사업년도 종료 당시에 과세 조건이 완성되고 그 때에 조세 의무가 성립된다고 판시하고, 구 법인세법 시행규칙(1965.3.8 재무부령 제373호) 제6조의3 제5항의 규정에 의하면, 도급계약에 의하여 건설 또는 제조(가공을 포함한다)한 자산에 대한 손익의 소속년도는 계약에 의한 목적물을 완성하여 그 자산을 도급자에게 인도한 날이 속하는 사업년도로 한다. 그러나 사업년도 종료일 현재에 있어서 건설 또는 제조 도중에 있는 것에 대하여는 도급자가 확인한 기성 부분에 따라 손익을 계산한다고 되어 있어서 (원심은 같은 규칙 제6조의3, 제5항, 제6항을 인용하였으나, 위 재무부령 제373호는 제5항으로 끝나고 1966.3.11 재무부령 제400호로써 개정되어 제6항이 신설되었으므로 이는 잘못이라 할 것이다) 본문의 규정은 강학상 공사 완성기준을 채택하고 있는가 하면, 단항의 규정은 강학상 공사진행 기준을 채택하고 있어서 본문의 규정은 단항의 규정에 의하여 효력을 잃었다고 봄이 상당하므로 원심이 이 사건 과세 기준은 공사 진행 기준에 의하여 책정되어야 한다고 판시한 이유는 정당하며 단항의 규정중 도급자의 확인이라는 말은 엄격하게 해석할 것이 아니고 공사 진행의 정도를 객관적으로 파악할 수 있는 경우에는 그 기준에 의하여 판단할 수 있다고 할 것인 바, 이 사건에 있어서 원심 1968.10.22 10:00 제6차 변론조서중 피고의 변론에 의하면 공사진행 기준에 의하여 순익을 계산한 1965년도 원고의 과세 대상 이득금이 33,964,780원임을 자인하고 있는 터이므로 원심이 도급자의 확인에 의하여 석명이나 심리하지 아니한 원심 조처에 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
207,824	보상금	69다97	19,690,325	선고	대법원	민사	판결	당해 관서장이 은닉된 국유재산의 신고를 받고 국유재산임을 확인한 때에는 즉시 보상금 지급채권이 발생한다	당해 관서장이 은닉된 국유재산의 신고를 받고 국유재산임을 확인한 때에는 즉시 보상금 지급채권이 발생한다.(73.3.13. 72다2503 전원합의체판결로 본판결 폐기)	국유재산법부칙 제6조	null	【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1968. 12. 20. 선고 68나1575 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 국유재산법 부칙 제6조 (1966.3.8 시행)에 의하면 은닉된 국유재산을 발견하여 신고한 자에게는 대통령령이 정하는 바에 의하여 상당한 보상금을 지급할 수 있다고 되어 있고, 이 대통령령이라고 볼수 있는 국유재산법 시행령부칙 제5조 제3항 (1966.3.11시행)의 규정에 의하여 당해 관서장이 은닉된 국유재산의 신고를 받은 때에는 그 재산이 국유재산임이 확인된 후 그 재산가격의 2할 상당금을 보상금으로 지급한다라고 규정되어 있다. 이러한 규정의 취지는 필경 그 신고된 재산에 대한 국유재산인지 아닌지에 대한 확인을 당해 관서장이 하면 곧 소정의 보상금 지급채권이 발생한다는 취지라 할 것이다. 따라서 한번 당해 관서장이 이러한 확인조치를 마친 국유재산에 대하여 이것을 관계 당국이 공부상 명의를 국가명의로 회복하기 위하여 소송절차를 거쳐야 될 운명에 있다손 치더라도 이러한 사정 때문에 위에서 본 바와 같은 당해 관서장의 확인행위가 그 효력을 잃고, 따라서 그 신고자가 위 확인과 동시에 취득한 보상청구권에 영향을 가져온다고는 말할 수 없다. 당원과 마찬가지의 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 여기에는 논지가 말하는 바와 같이 은닉 국유재산의 보상금 지급에 관한 법리를 오해한 위법 사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
208,366	손해배상	68다2445	19,690,325	선고	대법원	민사	판결	근로자의 사망으로 인한 손해배상 청구사건의 손실배상액 산정에 있어서는 피해자의 수익손실액에서 이미 지급받은 유족보상금은 공제하여야 한다	근로자의 사망으로 인한 손해배상 청구사건의 손실배상액 산정에 있어서는 피해자의 수익손실액에서 이미 지급받은 유족보상금은 공제하여야 한다.	근로기준법 제82조, 제87조, 민법 제750조	1969.1.28. 선고 68다1464 판결, 1969.2.18. 선고 68다2136 판결	【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 소송대리인 변호사 이명갑 외 1인 【피고 상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 조건묵 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 11. 15. 선고 68나3041 판결 【주 문】 원판결중 원고 1, 원고 2에 대한 위자료 청구부분에 관한 상고를 기각한다. 원판결중 원고 1, 원고 2에 대한 재산상 손해청구부분에 관한 피고패소부분을 파기하고, 그 파기부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원심은 적법히 채택한 증거에 의하여 소외 1은 피고산하 ○○광업소△△항의 채탄감독으로 종사하던 사람으로서, 1966. 11. 4. 23:45 경 위 △△함 2편 1크로스 6중단함도에서 망 소외 2로 하여금 보항작업을 지시함에 있어, 동소는 삼각지점으로 천반의 중압으로 말미암아 7자나 되는 지주가 땅속으로 4자가량 눌려 들어가서 지상에는 불과 3자의 공간만이 남아있어 낙반의 위험이 있으므로, 마땅히 사전에 보안점검을 실시하여 그 위험도를 측량하여야 하고, 기설된 지주를 해제하기전에 작업장 주위에 성목을 삽입하는 등 조치를 취한 다음에 광부들을 동작업에 투입하여야 하며, 이러한 위험갱도의 보수작업에 있어서는 반드시 보안계원인 자기가 입회하여 철저한 감독을 하여야 하는데, 위 소외 1이 일회감독치 아니하고 위 망 소외 2 등에게 보항작업을 지시하여 동인등의 작업중 낙반사고가 발생한 사실을 인정하고, 위 인정사실에 배치되는 을제1호증의 1, 2와 1심증인 소외 3의 증언을 배척하였는바, 이러한 원심의 증거취사에 채증법칙을 위배한 위법이 있었다 할 수 없고, 원심은 갑제3호증의 기재에 의하여 위 소외 2의 일평균 임금을 금 640원으로 인정하여 30일을 기준으로 월수입을 계산하였는바, 동갑제3호증의 기재에 의하면 위 소외 2는 근로기준법의 적용을 받는 근로자임이 명백하며, 근로기준법의 적용을 받는 근로자는 근로기준법 제45조, 제47조, 제48조의 규정에 의하면, 1주일에 평균 1회이상, 1개월에 1일, 1년에 개근한 사람에게는 8일, 9할이상 출근한 사람에게는 3일, 2년이상 근속한 사람에게는 20일을 초과하지 아니하는 범위내에서 근로연수 1년에 대하여 1일의 각 유급휴가를 주도록 되어있으며, 또한 동법 제19조의 규정에 의하면 평균임금은, 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제하여 계산하도록 하고 있으므로, 일평균임금에 기하여 월평균임금을 계산함에 있어서는 실제근로일수에 구애됨이 없이 1개월의 총일수를 곱하여 계산하여야 한다 할 것이니, 이와 같은 근거에 의하여 위 소외 2의 월평균임금을 산정한 조처에 아무런 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 근로기준법 제82조, 제87조와, 동법 시행령 제50조, 제51조, 제52조의 해석상, 근로자가 업무상 사망한 경우에 사용자가 그의 유족에 대하여 지급하여야 하는 위 법 제82조 소정의 유족보상금은 그 근로자의 생전수익에 가름하는 성질의 것이었은 즉 그로서 보상되는 1,000일분의 평균 임금에 관하여는 근로자에게 사망으로 인한 손실이 없었던 것이라고 할 것이며, 또 위 법 제87조의 취지로서 새겨볼지라도 위와 같은 보상을 한 사용자는 그 보상의 한도에서 피해자의 사망으로 인한 손실에 대한 배상책임을 면한다고 할 것이니 만큼 그 보상을 받은 자가 사망자와 사이의 민법이 정한 상속순위관계가 어떠한 것이었던가를 막론하고 그 보상액 전부를 피해자의 그 사망으로 인한 손실수익액 중에서 공제할 것이며 이를 공제한 잔액에 대한 손실배상 청구권을 그 피해자의 상속인들이 민법의 규정에 따라 상속하게 되는 것이라 함이 본원의 판례인 바, (본원 1969.1.28 선고, 68다1464, 1969.2.18 선고, 68다2136 판결 참조) 근로기준법 소정의 유족보상을 위자료의 성질을 가진 것이라는 전제아래 원고들의 수입상실 손해액에서 유족 보상금을 공제하지 아니한 원판결은 유족보상의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 1968. 11. 15. 선고한 원판결주문에 의하면, 원고 1, 원고 2의 재산상 손해배상청구에 대한 원판결 중 피고가 원고 1에게 금 45만원, 원고 2에게 금 30만원 및 이에 대한 1966. 11. 5.부터 완제일 까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 것을 넘는 피고 패소부분을 취소한다로 되어 있으나 원심은 동년 12. 6. 68카270 판결정정으로 위 주문을 피고가 원고 1에게 금 45만원, 원고 2에게 금 30만원 및 이에 대한 1966. 11. 5.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 것으로 변경하고 동결정정본을 동년 12. 10. 원, 피고들 소송대리인에게 각 송달하여 위 판결을 적법하게 경정한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 점에 대한 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4점을 판단한다. 손해배상 제도의 목적은 피해자에게 생긴 실질적인 손해의 공평한 분담을 하게하는 것이므로 일실이익의 산정에 있어서는 피해자의 상실한 실질적 이익의 전보를 도모하면 족하다 할 것이므로 그 실질적 이익중에는 원천징수되는 소득세등의 액은 포함되지 않는다고 해석하여야 한 것이며, 더구나 근로자인 경우에 현행 소득세법의 규정에 의하면 소득세를 원천징수하게 마련이어서 그 근로자가 실제로 받는 액이 근로에 의하여 받는 재산상 이익이라 할 것인바(본원 69. 2. 4. 선고 68다2178 판결, 69. 3. 18. 선고 68다2267 판결 참조), 원심이 위 소외 2의 월소득에서 근로소득세를 공제하여야 함에도 불구하고 이를 공제하지 아니한 것은 위 법리를 간과한 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 피고의 상고중 원고들의 위자료 청구부분에 관한 것은 기각하고, 원판결중 원고 1, 원고 2의 재산상 손해에 관한 각 청구에 있어서의 피고패소부분에 대한 상고는 이유있다하여 그 각 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
153,840	증여세부과처분취소	69누2	19,690,325	선고	대법원	세무	판결	국세심사청구법 제12조 제2항 단서 규정에 의한 행정소송 제기기간 계산에 관한 법리를 오해한 사례	재심사청구에 대한 결정통지기간(60일)의 만료일이 공휴일인 때에는 민법 제161조에 의하여 그 다음날에 만료되는 것이다.	국세심사 청구법 제12조 제2항	null	【원고, 상고인】 이지재 【피고, 피상고인】 남산세무서장 【원 심】 서울고등 1969. 1. 30. 선고 68구284 판결 【주 문】 원심 판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 본다. 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 원고의 이 소는(국세청장에게 대한) 재 심사 청구에 대한 결정통지 기간인 60일 (이 만료일은 1968.4.28)이 경과한 날부터 30일이되는 1968.5.28이 도과된 1968.5.29에 제기된 것이므로 부적법한 소라고 보고 있다. 그러나 당원이 1968.3.19선고한 67 누 100 판결에서 판시한 바에 의하면, 위와 같은 경우에 60일이 만료되는 1968.4.28이 공휴일이 될 때에는 민법 제161조에 의하여 그 다음날인 1968.4.29에 그 60일이 만료 된다고 보고 있다. 그런데 1968.4.28이 일요일인 사실에 속한다. 그렇다면 원심은 기간 계산에 관한 법리를 오해하였다할 것이요, 논지는 이유있다. 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
207,794	소유권이전등기(본소)·소유권확인(참가소)	68다2435, 2436	19,690,325	선고	대법원	민사	판결	소유권이전등기를 받지 못한 독립당사자 참가인이 원피고에게 소유권 확인을 구하는 참가신청은 각하하여야 한다	임야에 관하여 소유권이전등기를 받지 못한 독립당사자 참가인이 원·피고에게 소유권확인을 구하는 참가신청은 각하하여야 한다.	민사소송법 제72조	null	【원고, 피상고인】 경주정씨 양경공 13세손 공판공휘 인상계 공참공휘 지휘 지추공 휘지언 종중 소송대리인 변호사 김한열 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 외 4인 소송대리인 변호사 이병호 【당사자참가인, 상고인 겸 피상고인】 당사자참가인 소송대리인 변호사 강봉근 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 9. 27. 선고 67나1317, 1318 판결 【주 문】 피고의 상고를 기각한다. 독립당사자 참가인에 관한 원판결을 파기하고 독립당사자 참가 신청을 각하한다. 피고의 상고에 의하여 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 하고, 당사자 참가에 의하여 생긴 소송비용은 1, 2, 3점을 통하여 참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 독립당사자 참가인 (이하 단순히 참가인이라 약칭한다)의 참가요건 존부에 관하여 판단한다. 참가인의 참가신청의 요지는 참가인은 원, 피고 사이의 본건 계쟁물인 임야를 그 진정한 소유자인 소외 1로 부터 매수하였으므로 아직 참가인 앞으로 소유권 이전등기를 받지 못했으나 원,피고에 대하여 동 임야 소유권을 주장하여 소유권 확인을 구한다는 취지인 바, 참가인은 아직 본건 임야에 대한 소유권 취득 등기를 경유하고 있지 아니함을 스스로 인정하는 이상 원, 피고에 대하여 그 소유권을 주장할 수 없음이 주장 사실 자체에 의하여 명백하므로 민사소송법 제72조에서 말하는 소송의 목적의 전부나 일부가 참가인의 권리임을 주장하는 경우에 해당되지 아니함으로 참가인의 독립당사자 참가는 참가의 요건을 구비하지 못한 경우로서 동 참가신청이 부적법한 것으로 각하를 면치 못할 것이다. 참가인은 전주인 소외 1 소유권을 대위하여 피고들 명의의 원인 무효 등기의 말소를 구한다는 취지를 주장하나 (참가 취지에서 주장하는 바는 아니다)가사 참가인이 피고들에 대하여 등기 말소를 구한다고 보더라도 원고에 대하여 참가인의 소유권 확인을 구할수 없음이 위에 설시한 바와 같으므로 합일적 확정을 목적으로 하는 독립당사자 참가의 요건을 충족시킬 수 없음이 명백한 바임으로 참가인의 참가신청은 어느모로 보던지 부적법임을 면할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 참가인의 청구를 기각한 제1심 판결을 유지하였음은 독립당사자 참가의 요건 흠결을 간과한 위법이 있고 참가인의 청구를 기각한 판결을 취소하고 참가신청을 각하함은 참가인에게 유리하다고 인정됨으로 참가인에 관한 원판결을 파기하고 참가신청을 각하 하기로 한다.(따라서 참가인의 상고이유에 대하여는 판단할 필요가 없다.) 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원심이 갑제3, 4호증의 기재내용과 1심증인 소외 2, 소외 3, 원심증인 소외 4의 증언에 원심결정 결과등을 종합하여 원고종중이 임야사정시에 소외 5와 피고 1에게 명의신탁한 사실은 인정하였음은 정당하고 원심의 위와같은 사실인정에 채증법칙에 어긋나는 위법이 있다 할 수 없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 원심이 소론 시효취득에 관한 증인 소외 6, 소외 7의 증언을 믿을 수 없다하여 배척한 조치에 위법있음을 찾아볼 수 없다. 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단, 참가인의 청구기각이 잘못된 것이라는 논지는 피고의 이해에 관한 사유아닌 사유로써 원판결을 비의하는 것으로서 본건에 있어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
233,161	전부금청구사건	68나288	19,690,325	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	전부명령의 집행취소를 할 수 있는 시기	채권의 압류 및 전부명령도 집행법원이 그 집행이 개시되어 제3채무자에게 그 명령이 송달된 후 그 집행이 종료(채무자에의 송달)되기 전에는 집행법원이 취소할 수 있다.	민사소송법 제564조, 제511조, 제510조	1976.10.29. 선고 76다1623 판결[판례카아드 11361호, 대법원판결집 24③민 270 판결요지집 민사소송법 제564조(8)1054면 법원공보 494호 9464면]	【윈고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 주식회사 한일은행 【원심판결】 제1심 대구지방법원(67가2917 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 모두 원고의 부담으로 한다. 원고는 피고에게 돈 505,029원을 반환하라. 【청구취지】 피고는 원고에게 돈 505,029원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 살피건대, 원고가 소외 1에 대한 대구지방법원 67가29호 구상금 청구사건의 집행력이 있는 판결정본의 강제집행을 위하여 동 소외인을 채무자로 하고 피고은행을 제3채무자로 하여 동 법원에 대하여 동 소외인의 피고은행에 대한 예금채권의 압류와 전부 명령을 신청한 결과 1967.10.19. 동원이 67타943,944호로서 소외 1의 피고은행에 대한 예금채권 505,029원을 압류하고 이를 원고에게 전부한다는 결정을 하여 그 정본이 그날 제3채무자인 피고은행에 송달된 사실은 당사자간에 다툼이 없고 원고는 이 사실만으로서 위 전부명령은 유효한 것이라고 주장하고 이건 청구에 이르른 것이 명백하다. 피고소송대리인은 원고의 소외 1에 대한 채권은 원고가 전시와 같이 전부받기 전인 1967.10.16. 원고의 채권자인 소외 강남구가 이를 가압류하였을 뿐 아니라 위와 같은 채권의 압류 및 전부명령은 채무자에게 송달됨으로서 효력이 있다 할 것인데 그 정본이 채무자에게 송달되기 전인 동년 10.23. 위 집행법원의 강제집행 취소결정에 의하여 이를 취소하였으므로 위 전부명령은 그 효력이 상실되었다고 주장하고 원고는 위 정본이 채무자인 소외 1에게 송달된 것은 동년 10.27.인 사실을 시인하면서 위와 같은 채권의 압류 및 전부명령은 제3채무자에게 그 정본이 송달되므로서 효력이 발생되므로 그 후에는 취소할 수 없고 더우기 위와 같은 채권의 압류 및 전부명령을 집행법원이 취소했다 해도 아무런 효력이 없다고 항쟁하므로 살피건대, 이 건에 있어서와 같은 금전채권이 가압류된 때에는 가압류된 채권의 채무자는 그 지급이 금지되고 채권자는 가압류된 한도에서 그 채권을 추심할 수 없으므로 그 채권의 확인의 이익이 인정되는 한 확인소송을 제기하거나 그 상대방으로 하여금 그 금액의 공탁을 청구함은 모르되 그 채무자의 제3 채무자에 대한 채권을 전부 받을 수는 없다 할 것이고 이에 대한 전부명령이 있다 하여도 효력이 없을 뿐 아니라 채권의 압류 및 전부명령 역시 금전채권에 대하여 집행법원이 하는 강제집행이므로 그 집행이 개시된 후 집행의 종료전에는 언제든지 그 채무자나 이해관계에 있는 제3자등의 집행방법에 관한 이의에 의하여 집행법원이 이를 취소할 수 있고 이에 대하여 불복이 있는 자에게는 즉시 항고가 허용된다 할 것이고 전부명령으로 인한 강제집행은 그 정본이 제3채무자와 채무자중의 어느 한 쪽에 송달되므로서 개시된다고 볼 수 있으나 그 종료의 시기는 양자에게 모두 송달된 때라 할 것인 바, 이건에 있어서 보건대, 위 채권의 압류 및 전부명령이 있기 전인 1967.10.16. 소외 강남구가 원고에 대하여 450,000원의 채권이 있다 하여 원고의 소외 1에 대한 채권중 450,000원을 가압류한 사실은 원고가 자인하는 바이므로 특단의 사정이 없는 한 위 전부명령은 그 인정금액 505,029원중 이상과 같이 가압류된 채권 450,000원에 대한 부분에 대한 것은 부당한 강제집행이 되고 이에 대하여는 전부의 효력이 없고 나머지 55,029원 부분에 대하여서만 전부될 수 있다 할 것이나 앞에 인정한 사실과 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 기재내용에 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 소외 1은 위 채권의 압류 및 전부명령의 정본이 전시와 같이 제3채무자에게 송달된 사실을 탐지하고 동인에게 그 정본이 송달되기 전인 1967.10.23. 위 집행법원에 대하여 그 강제집행취소신청을 한 결과 동원에서는 원고의 채권자 소외 강남구가 원고에 대하여 450,000원의 채권이 있다 하여 그 집행을 보전하기 위하여 위 압류 및 전부명령이 있기 전에 전시와 같이 원고의 소외 1에 대한 채권중 450,000원을 가압류하므로서 이 부분에 대한 채권을 행사할 수 없고 나머지 전부금은 변제공탁이 되었다는 이유로 위 전부명령을 취소하는 결정을 하고 그 결정이 그경 확정된 사실을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 자료가 없으므로 위 결정은 법원집행이 소외 1의 신청을 강제집행의 집행방법에 대한 이의로 받아들여 그 강제집행을 취소한 것으로 보기에 어렵지 않으므로 위 채권의 압류 및 전부명령은 이로서 적법하게 취소되었다 할 것이고 그 결정이 확정된 이상 비록 그 결정에 하자가 있다해도 준재심등 적법한 절차에 의하지 아니하고는 그 효력을 다툴 수 없다 할 것이므로 위 전부명령은 가압류된 채권부분 뿐 아니라 나머지 부분에 대한 것도 모두 실효되어 피고에 대하여 그 전부금의 지급을 청구할 수 없다 할 것이다. 원고는 전현 강남구는 원고에 대하여 아무런 채권이 없고 위 가압류는 허무한 채권에 기한 것일 뿐 아니라 그것마저 1968.1.17. 위 강남구가 취하하였으므로 위 가압류와 전시 강제집행취소결정은 효력이 없다고 주장하나 갑 제2호증의 기재내용은 강남구의 원고에 대한 가옥명도등 소송이 1968.1.17. 위 강남구에 의하여 취하된 사실을 인정할 자료는 되나 그 가압류를 위 강남구가 허무한 채권에 기하여 한 것으로 인정할 자료로 할 수 없고 갑 제3호증은 그 진정성립을 인정할 수 없고 달리 위 주장을 인정할 자료가 없으므로 이 점에 있어서 위 주장은 이유없다. 다시 원고는 소외 1이 전시 채권압류 및 전부명령이 취소되기전에 그 정본의 적법한 송달의 수령을 고의로 회피한 후 위와 같은 취소신청에 이른 것은 부당하므로 그로 인한 집행법원의 전시 취소결정 역시 효력이 없다는 뜻의 주장을 하나 원심증인 소외 2의 증언은 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 기재내용과 이 점에 관한 당사자변론 취지와 대비하여 취신할 수 없고 달리 소외 1이 위 주장과 같이 압류 및 전부명령 정본의 적법한 송달의 수령을 소론과 같이 회피한 사실이 있었다 하여도 그 사실만으로는 전시와 같이 확정된 위 압류 및 전부명령의 취소결정을 좌우할 수는 없다 할 것이므로 이 주장은 받아들일 수 없다. 그렇다면 원고의 이건 청구는 실당하여 기각할 것인데 원판결은 이와 결론이 다르므로 위를 취소하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 할 것이다. 다음 피고소송대리인이 원심판결의 가집행선고로 인한 지급물의 반환을 청구하는 부분에 관하여 살피건대, 원고가 원심의 가집행선고가 붙은 승소판결에 기하여 피고로부터 돈 505,029원을 강제집행한 사실은 자인하는 바이고 당원에서 원심판결을 전시와 같이 취소한 이상 원고가 이를 보유할 이유가 없다 할 것이며 이를 피고에게 반환하여야 할 것이므로 그 반환을 구하는 피고의 위 신청은 이유있으므로 이를 인용하기로 하고 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 박돈식 고정권
207,793	소유권이전등기말소	68다779	19,690,325	선고	대법원	민사	판결	도시계획시설 대상토지는 도시계획사업의 확정여부에 관계없이 농지개혁법의 적용이 배제된다	도시계획시설 대상토지는 도시계획사업의 확정여부에 관계없이 농지개혁법의 적용이 배제된다.	도시계획법 제49조, 제2조	1966.7.26. 선고 66다972 판결, 1968.3.26. 선고 67다2863 판결	【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 소송대리인 변호사 이태희 【피고, 상고인】 대한민국 외 1 소송대리인 변호사 이백호 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 3. 13. 선고 67나2927 판결 【주 문】 피고들의 상고를 각 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 대한민국 소송수행자의 상고이유 및 동 경기도 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결 이유 설시에 의하면, 도시계획법 제49조(원심은 동법 제48조 로 표기로하였으나 이는 오기임)는 도시계획 구역내의 토지로서 동법 제2조 각호에 정한 시설대상에 대하여는 농지개혁법을 적용하지 아니한다고 규정하여, 도시계획법 제2조 각호에 정한 시설대상지가 되는 도시계획 구역내의 토지에 대하여는 그 도시계획 사업의 확정여부에 관계없이 농지개혁법의 적용을 배제하고 있음이 뚜렷하므로, 도시계획법 제2조에 해당하는 도로 및 주거시설 예정지임이 분명한 본건 토지에 관하여, 도시계획 사업이 확정되지 아니하였다는 사정을 들어 위 토지에 대한 도시계획 사업의 확정 공고가 없는 한 농지개혁법에 의한 피고 대한민국의 매수의 효력이 상실되지 아니하였다는 주장은 이유없다고 판시하였는 바, 가사 소론과 같이 그 도시계획 사업이 확정된 바 없다 하더라도 본건 토지는 도시계획 시설대상 토지로서 도시계획법 제49조에 의하여 이미 농지계획법은 적용될 수 없고 (본원 66.7.26 선고 66다972 판결, 68.3.26선고 67다2863 판결 참조), 따라서 농지분배를 할 수 없게 된 이상 피고 대한민국의 본건 토지에 대한 농지 매수의 효력은 상실되었다 할 것이므로, 결국 원심 판단은 정당하고 논지들이 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고 경기도의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결이유에 의하면 논지가 지적하는 원심판시의 취지는 일단 피고 대한민국에게 매수된 본건토지가 농지로서 분배되지 아니하기로 한 해제조건의 성취로 말미암아 매수되지 아니한 상태로 환원함에 따라, 그 소유권이 피고 대한민국으로부터 원래의 지주인 원고들에게 복귀되었으니 동 피고명의의 소유권 이전등기는 무권리자의 등기로서 무효라는 뜻임을 알 수 있고, 여기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으니 논지는 이유없다. 3. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 피고들의 상고논지는 모두 이유없어 본건 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
208,368	소유권이전등기말소	69다112	19,690,325	선고	대법원	민사	판결	약한 의미의 매도 담보권자가 담보부동산을 싯가 보다 저렴하게 매도한 경우는 싯가를 각지하지 못한 점에 과실이 있다	약한 의미의 매도 담보권자가 담보부동산을 싯가보다 저렴하게 매도한 경우는 싯가를 각지하지 못한 점에 과실이 있다.	민법 제372조, 제750조	null	【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최윤모 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 이영환 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 12. 11. 선고 67나2450 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 먼저 원고 소송 대리인들의 상고이유 제4점에 대하여 판단 한다. 원판결에 의하면 원심은 본건 계쟁 부동산에 대한 피고 명의의 소유권 이전등기가 대물변제의 예약으로 인하여 이루어졌음을 전제로 하는 민법 제607조, 제608조에 의거한 원고의 항변을 배척하는 이유부분의 괄호내에서 피고는 본건의 제1심 제2차 변론에서 위 이전등기가 대물변제예약기간의 도과로 인하여 이루어진 것이었다는 내용의 선행자백을 하였다가 원고의 그 자백에 대한 원용이 있기전인 제1심 제5차변론에서 그 자백진술을 적법히 정의하였던 것이라는 취지를 판시하였음이 뚜렷하다, 그러나 기록중의 위 제5차 변론조서(95장)의 기재내용에 의하면 그 변론기일에 먼저 원고가 피고주장과 같은 대물변제의 예약이 있었던 사실을 인정하면서 그 예약이 민법 제607조, 제608조에 위배된다고 항변하는 취지가 기재되어있는 1967. 4. 4.자 준비서면에 의하여 진술한 후 피고는 제2차 변론에서의 그의 자백진술을 철회하였던 것임이 명백한 바이니 그 철회를 상대방이 원용하기전의 자백취소였다고는 할 수 없다. 그러므로 원판결이 피고의 위 자백철회에 관하여 민사소송법 제261조 단행에 의한 심리판단이 없이 전술과 같은 판시만으로서 그것을 유효한 자백의 취소였던것 같이 단정하였음은 판결의 결과에 영향을 미칠 위법이었다고 할 것이고 따라서 이점에 관한 본 논지는 이유있다. 다음 동상 제2점에 대하여 판단 한다. 원판결은 원고가 피고 1에 대한 예비적청구의 원인으로 하고 있는 동 피고는 계쟁부동산에 대한 그 판시와 같은 내용의 매도 담보권자이었으니 담보권 실행을 위하여 그 부동산을 처분함에 있어서는 이를 싯가상당의 가격으로 매각하여야 할 것이었음에도 불구하고 동 피고가 싯가 250만원 상당의 위 부동산을 70만원에 매각하였던 것인 즉 그 싯가와 매각대금의 차액은 피고의 고의 또는 과실로 인한 원고의 손해였다하여 피고에게 그 손해의 배상을 구한다는 취지의 주장에 대하여 피고의 계쟁부동산의 처분에 그 주장과 같은 고의 또는 과실이 있었다고 인정할 만한 증거가 없다하여 그 청구를 배척하였던 것이나 본건에서 원판결이 인정한 바와 같은 약한 의미의 매도담보가 이루어져 있는 부동산에 관하여 그 담보권자가 피담보채권의 만족을 위하여 담보 부동산을 매각함에 있어서는 그것을 정당한 가격으로 매각하여야 할 주의 의무가 있었던 것이었다고 할 것이니 만큼 원판결도 감정인 소외인의 감정결과의 의하여 계쟁부동산의 1966.9월 현재의 싯가가 금 2,281,000원 상당이었음을 인정하는 일방 그 부동산을 위 피고가 그해 9.26자로 피고 2에게 80만원에 매각하였음을 자인한다고 판시한 본건에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 그 부동산의 매각에 제하여 그것의 위와 같은 정당한 가격을 각지하지 못한 점에 과실이 있었다고 보는 것이 옳을 것이었음에도 불구하고 그 판결이 위와 같은 특별 사정의 유무에 관하여는 아무런 심리와 판단이 없이 전술한 바와 같은 판시만으로서 원고의 위 청구를 기각하였음은 법리의 오해나 심리미진의 위법을 면치못할 것이며 이 점에 관한 본 논지도 이유있다. 그러므로 상고이유중의 다른 논점들에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방
153,899	보상청구권확인	66다1298	19,690,325	선고	대법원	민사	판결	가. 보상청구권이 존재함이 확인되면 그 금액이 확정되지 아니하였다 하여도 즉시 확정의 이익이 있다 할 것이다 나. 미군정법령 제75호 제2조에서 말하는 그 재산관계 권리자 전부(To all persons entitled thereto)라고 함은 회사의 주주도 포함한다.	군정법령 제75호(폐)에 의한 보상청구권이 존재함이 확인되면 그 금액이 확정되지 아니하였다 하여도 즉시확정의 이익이 있다 할 것이다.	민사소송법 제228조, 미군정법령 제2조 제75호	null	【원고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 【원고, 보조참가인】 주식회사 제일은행 외 3명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 5. 27. 선고 66나636 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송 대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원고의 본소 청구의 취지는 원고에게 원판결 첨부 일람표 기재의 조선철도주식회사 주식의 주주로서 동회사 재산수용으로 인한 보상청구권이 존재함을 확인함에 있고 보상청구권의 대상되는 재산이 확정하였을 뿐아니라 원심의 인정하는 바에 의하면 위 보상청구권의 금액은 확정되지 않았으나 미군정청법령 제75호, 제3조에 규정된 기간내에 동조 소정의 요건서류를 구비하여 보상청구를 미군청 당시의 운수부장 (현교통부장관에 해당)에게 제출함으로서 권리를 포기하지 않기로 확정된 권리로서 피고는 현재 법률 제922호를 원용하여 원고의 위 보상 청구권 존재 자체를 다투고 있는 바, 위와 같은 사정하에서는 원고의 본건 보상청구권이 존재함이 확인되면 그 금액이 확정되지 아니하였다 하여도 즉시 확정의 이익이 있다할 것이므로 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 미군정청법령 제75호 제1조에 의하면 이 법령의 목적은 공용을 위하여 사설 철도를 정부 접수하에 통일함으로써 조선내 철도운수를 완전한 국영체제로 발전시킴에 있다 하고 제2조에 조선철도주식회사, 경남철도주식회사 및 경춘철도주식회사의 전 재산에 관한 소유권은 조선정부에 귀속되며 그 재산관계 권리자 전부(To all persons entitled thereto)에게 이하 규정에 따라 적당한 보상을 지불함을 요함이라고 규정하며 제3조에 재산수용으로 인하여 보상청구권이 부여된 자가 본령효력 발생일 후 60일 이내에 보상청구서면을 제출함을 요한다는 취지로 규정하고 제4조에 운수부장이 임명한 3인의 사정위원으로 구성된 사정위원회가 수용재산을 평가 사정하여 운수부장에 신고케 하며 동재산에 관한 청구권자 각자의 소유권 기타의 권리(Each climants respective ownership or other interestin such property)에 의하여 보상금 취득권자를 결정시키게 함을 요함……운수부장은 위원회 보고 기재의 사정액을 수정할 권한이 있다는 취지로 규정하고 있을뿐 아니라 제5조에 재산취득의 대가로 지불될 보상액의 최종결정을 한 후 운수부장은 여사한 권리자에 대하여 조선정부가 5개년 내 또는 조선정부의 임의로 그것보다 빠른시일에 전부 또는 일부를 지불을 금액을 기입한 원단위로 표시된 무이자 증권을 교부함을 요한다는 취지를 규정하고 있는바 위 법령 내용에 의하면 위 철도 회사의 재산수용에 의하여 보상청구를 할 수 있는 자를 재산의 소유자인 법인만에 한하지 않고 재산수용으로 권리를 상실한 모든 권리자(All person's)를 예정하고 있으며 그 보상에 있어서도 철도주식회사의 청산사무로서 보상이 되는 것이 아니고 정부가 회사재산 청산으로 직접보상 청구권자에게 보상하는 법의 취지를 알 수 있으므로 회사의 주주도 회사의 잔여재산이 현존하는 이상 정부에 대하여 직접보상 청구권이 있다고 해석된다. 원심이 같은 견해로써 위 법령75호의 위 취지에 따라 원고가 조선철도주식회사의 주주로서 나라에 대하여 보상청구권을 가지고 있다고 해석하였음은 정당하다 하였음은 정당하며 이에 반대하는 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단, 원심이 1953. 7. 13.부터 1962. 3. 28. 까지의 사이에 8차에 걸쳐 피고에 대하여 보상지급을 청구하였고 피고는 그때마다 원고의 보상청구권을 인정하고 본건 채무를 승인한 사실을 인정하였음에 위법이 없고 원심은 10년 시효완성전에 채무승인으로 소멸시효에 걸이지 않았다고 판시한 취지로서 채무승인이 소멸시효 중단사유됨에 있어 6월 이내의 제초등 재판상 청구를 필요로 할 근거가 없으므로 상고논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
153,895	소유권이전등기말소	68다2420	19,690,325	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법에 의하여 매수당한 농지의 전 소유자는 그 농지에 관하여 국가에 대한 보상권 행사의 방법으로 원인무효인 소유권이전등기의 말소를 구할 이익이 있다	본조에 의하여 매수당한 농지의 전 소유자는 그 농지에 관하여 국가에 대한 보상권 행사의 방법으로 원인무효인 소유권이전등기의 말소를 구할이익이 있다.	농지개혁법 제5조	1967.7.4. 선고 67다790 판결	【원고, 상고인】 임응삼 【피고, 피상고인】 김장성 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 11. 21. 선고 68나654 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 농지개혁법 실시로 말미암아 자경하지 않은 농지 또는 3정보를 초과하는 농지가 국가에 매수되므로서 소유권을 상실한다 하여도 매수당한 전소유자는 그 매수된 농지에 관하여 국가에 대한 보상권행사의 방법으로 원인 무효인 소유권 이전등기의 말소를 구할 이익이 있다 할 것인 바 ( 본원 1967.7.4 선고, 67다790 판결참조), 원판결이유 설시에 의하면 원심은 본건 토지는 원래 원고의 조부 임택용의 소유인데 피고가 소작료를 지급하기로 하고 1948.3.경부터 농지개혁법 시행당시까지 농지로서 경작하여 온 사실을 인정하고 본건 농지는 위 법시행 당시 위 지주나 그 상속인인 원고가 자경하지 아니하였음이 분명하여 농지개혁법 시행으로 국가에 매수되었다 할 것이고 따라서 위 임택용이나 그 상속인인 원고는 본건 토지에 대한 소유권을 상실하였으므로 피고명의의 소유권 이전등기의 말소를 구할 권원을 상실하였다고 판단하였다. 그러나 원고의 본건 주장은 피고는 1948.3부터 본건 농지를 일시 경작하여 오다가 소외 김오문과 공모하여 1948.6.10에 사망한 원고의 조부 임택용이 위 김오문가에 생존거주 하고 있는 것 같이 가장하여 동 망인을 상대로 서울민사지방법원에 동원 65가4203호로 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기 절차 이행의 소송을 제기하고 승소판결을 받아 본건 소유권 이전등기를 경료하였으니 그 말소를 구한다는 것이며 원고가 제출한 갑호 각 증을 검토하면 위의 원고주장 사실을 인정 못할 바 아니다. 그렇다면 위 설치한 바에 의하여 원고는 국가에 대한 보상권행사의 방법으로 원인무효인 본건 소유권이전 등기의 말소를 구할 수 있다고 하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이 점에 대하여 심리판단함이 없이 원고는 본건 부동산이 국가에 매수되었으니 피고명의 소유권 이전등기의 말소를 구할 권원을 상실하였다고 판단하였음은 농지에 대한 원인무효의 소유권 이전등기의 말소등기 청구권에 관하여 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원판결은 이점에 있어서 다른 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
208,372	주주권존재및부존재확인	66다340	19,690,325	선고	대법원	민사	판결	가. 주식양도후에 주식병합으로 양도인이 신주를 받아 제3자에게 양도하면 구주 양수인에 대한 신주 양도의무는 이행불능이 된다 나. 채무 이행불능에 인한 손해 배상액의 산정시기는 채무이행불능 싯가에 의하여 산정한다	가. 주식양도후에 주식병합으로 양도인이 신주를 받아 제3자에게 양도하면 구주양수인에 대한 신주 양도의무는 이행불능이 된다. 나. 채무 이행불능에 인한 손해 배상액의 산정시기는 채무이행불능 시가에 의하여 산정한다.	민법 제390조, 제393조	null	【원고, 상고인 겸 피부대상고인】 동아증권 주식회사 (소송대리인 변호사 조건묵) 【피고, 피상고인 겸 부대상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강공승) 【원 판 결】 서울고등법원 1964. 9. 11. 선고 64나108 판결 【주 문】 원고의 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각한다. 상고소송비용중 원고의 상고에 의하여 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고 피고의 부대상고에 의하여 생긴부분은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원심은 피고가 원고에게 피고의 한국전력주식회사로 부터 발행교부 받은 동회사 주권(신주) 260주 (액면 10,000환)를 인도할 의무가 있으나 피고가 위 주권을 소외인에게 양도처분하여 그 인도 의무를 이행할 수 없는 상태에 이르게 하였음으로 피고에게 불법 행위에 인한 손해 배상 의무가 있다고 판시하였는 바 원심의 확정한 사실에 의하면, 원고는 피고로부터, 백지 위임장부로 추전증권주식회사가 피고로부터 경성전기주식회사(이하 경전이라고 약칭한다) 주권 200주를 양수하였으나, 동회사 주주명부의 주주명의 서환 절차를 밟지 않고 있던 중 1961.6.30. 경성전기주식회사, 남선전기주식회사, 조선전업주식회사가 한국전력주식회사법에 의하여 한국전력주식회사로 합병되었는 바 원고가 양수한 주권은 여러번의 합주 및 주식배당의 결과 위와 같이 3사 합병으로 설립된 한국전력주식회사(이하 한전이라 약칭한다)의 액면 10,000환(구화, 이하 같다) 주 260주의 신주로 발행되어 아직 경전주주명부에 구주의 주주로 등재된 피고에게 교부된 사실이므로 위와 같은 경우에 구주의 양수인이며 구주의 소지자인 원고가 회사에 대한 관계에 있어서 당연히 신주의 주주임을 주장할 근거가 없을지라도(본건의 경우 구주는 신주 발행에 관한 주주총회의 결의로써 무효로 돌아갈 것이다) 구주의 양수인인 원고가 그 양도인인 피고에게 구주의 변형물이라고 볼 수 있는 신주에 관한 주주권 취득에 협력할 것을 청구할 권리가 있을 것이며 피고는 이에 응하여 자기 이름으로 취득된 신주에 관한 주주권을 원고가 취득하도록 협력할 의무가 있다 할 것임으로 피고가 그 의무에 반하여 자기가 취득한 신주를 제3자에게 양도하여 원고에게 그 의무를 이행할 수 없도록 하였을 때에는 피고는 채무이행 불능에 인한 손해배상의 책임을 면치못할 것이다. 그러므로 원심이 판결이유 설시에 있어 위와 다를지라도 피고가 신주 인도의무 이행불능을 이유로 원고에게 손해배상 의무있음을 인정한 결론에 있어서 정당하며 따라서 원판결 이유에 소론과 같은 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 같은 상고이유 제2점과 원고의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원심이 원고와 소외 추전증권주식회사와의 경전주식 매매계약이 특정물에 관한 매매 계약으로 인정하고 따라서 위 경전주식(구주)에 대응하는 한전발행 신주의 인도를 구하는 원고의 본소 청구를 특정물에 관한 인도청구로 인하여 그 신주가 타에 처분되어 인도할 수 없게 되었음을 이행불능으로 판단한 조치는 정당하며 손해배상액의 산정에 있어 원심이 본건 주식인도 의무 이행불능시를 표준으로 하였음은 원본 종래의 판례취지를 따랐음이 명백하므로 상고논지는 모두 이유없다. 원고의 상고이유 제2점에 대한 판단, 원심이 본건 손해배상액을 피고의 본건 신주에 관한 채무이행 불능시의 싯가에 의하여 산정한 조치는 정당하며 원심이 원고의 피고에 대한 한전 신주 260주의 주식양도 청구권이 이행불능으로 소멸되었음으로 이행불능시인 1961.10.25 현재 주식시가인 156,000원 및 이에 대한 동일이후의 년5푼의 지연 손해금의 지급을 명한 본건에 있어서 소론 재산 재평가에 따르는 증가주 및 이익 배당금의 변상을 구하는 원고청구를 배척한 취지임으로 원판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 없다. 상고 논지는 이유없다. 피고 소송대리인의 부대상고이유 제1점에 대한 판단, 원심이 증거에 의하여 원고가 본건 경전구주를 백지위임장부로 양수하고 주주명부에 명의서환을 하지않은 채 내려오다가 3사 합병으로 인한 한전신주를 피고가 발행교부 받은 사실을 인정한 이상 소론 주장에 대한 판단유탈이 있다할 수 없고 원심의 위와같은 판단에 이유불비가 있다고 할 수 없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 원고의 상고이유 제1점에서 판시한바와 같이 원심은 판결이유에 있어 본건 손해배상 청구를 인용하는 이유로서 불법행위라는 표현을 하였음은 소론과 같으며 위와같은 판시는 적절하지 못하나 원판결 전체의 취지는 피고가 원고에게 이행할 신주 양도 의무를 이행불능케 하므로서 발생한 손해배상을 인정한 취지로 못볼바 아님으로 원심에 소론과 같은 주장하지 아니한 사실에 대하여 판단한 위법이 있거나 또는 기타 이유불비의 잘못이 있다고 할 수 없다. 같은 상고이유 제3, 4, 5, 6점에 대한 판단, 원심은 백지위임장부 주식양도인인 피고가 주주명부에 명의서환 절차를 밟지 않고 있던중 3사 합병으로 양도한 구주(경전주)에 대응하는 한전신주를 발행교부받은 피고는 전에 양도한 구주에 대한 양도계약의 당연한 효과로서 신주에 대한 주권양도 절차를 밟을 의무를 가지는 것으로 해석하여 양수인인 원고에게 손해배상 청구권이 있음을 인정하고 있는바 위와같은 판단은 정당한 것이고 비록 구주가 무효로 돌아갔다 하더라도 위와같은 해석에 지장이 되지 아니하므로 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제7점에 대한 판단, 원심이 소론 과실상계의 주장은 원고가 다년간 피고의 주주로서의 권리행사에 이의하지 않은 사실이 피고의 본건 채무불이행 또는 손해발생에 아무 관련이 없음이 명백한 이상 원심이 피고의 과실상계의 주장을 배척하였음은 정당하다, 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
220,035	특별대리인개임결정에대한특별항고	68그21	19,690,325	자	대법원	민사	결정	민사소송법 제58조 제1항에서 말하는 "수소법원"의 개념	이미 본안소송이 제기되어 있고 또는 항고로서 항소심에 계속중에 있는 경우의 본조 제1항에서 말하는 "수소법원"은 이미 계속된 본안사건을 직접 심리하고 있는 재판부만을 의미한다고 협의로 해석할 필요는 없다고 해석하여야 할 것이다.	민사소송법 제58조 제1항	null	【특별항고인】 특별항고인 【원 결 정】 서울고등 1968. 12. 13.자 68라38 결정 【주 문】 본건 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고 소송대리인의 특별항고 이유에 대하여 살피건대, 특별대리인 선임신청을 인용한 결정에 대하여는 누구나 불복(단 특별항고는 허용)을 할 수 없고 (그 선임신청을 각하 또는 기각한 경우는 불복할 수 있다) 개임신청이 있다하여도 이는 법원이 민사소송법 제58조 제3항에 의하여 "언제든지 특별 대리인을 개임할 수 있다"는 법원의 직권발동을 촉구하는데 불과하므로 법원은 그 개임신청에 대하여 반드시 어떠한 결정을 하여야 할 의무가 없을 뿐 아니라 가사법원이 그 개임신청을 각하 또는 기각한다는 결정을 하였다 하여도 이에 대하여는 불복할 수 없을 것이며(단 그와 같은 결정이 있는 이상 특별항고 사유가 있다면 특별항고는 할 수 있을 것이다) 개임신청을 이용하여 개임결정을 하였다 하여도 역시 불복할 수 없다(단 특별항고는 가능함)고 함은 소론과 같다 할 것이나 이미 본안 소송이 제기 되었고 또는 항소로서 항소심에 계속중에 있는 경우에 있어서의 민사소송법 제58조 제1항에서 말하는 "수소법원"을 이미 계속된 본안사건을 직접 심리하고 있는 그 재판부만을 의미한다고 협의로 해석할 필요는 없다고 해석하여야 할 것인 바, 본건에 있어서 소론에 의하면 원심이 본건 특별 대리인 개임결정을 할 당시 이미 본건 특별대리인 선임에 관한 본안 소송사건은 원심에 계속중이라는 것이며 (위의 항소된 본안사건은 원심의 제7부에 계속중이고 본건의 특별 대리인개임 결정은 원심의 제9부에서 하였다는 것이다) 일건기록에 의하면 원심은 제1심 법원의 "소외 1을 원고 시천교회의 특별대리인으로 선임한다"는 결정에 대하여서의 불복항고와는 별도로 신청된 소외 2의 "특별대리인 개임신청"에 의하여 본건 특별 대리인 개임결정을 한 것이라는 점을 엿볼 수 있으므로 위와 같은 개임신청이 법원에 대한 직권발동 촉구에 불과하다 하더라도 원심이 위와 같은 직권발동 촉구를 정당하다고 인정하여 특별대리인 개임결정을 한 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 위법이라 할 수 없을 뿐아니라 본건의 개임결정을 한 원심법원의 재판부가 본안사건을 심리하고 있는 원심법원의 재판부와 다르다하더라도 본건 개임결정을 한 원심법원의 재판부는 역시 민사소송법 제58조 소정의 수소법원에 해당된다 할 것인 즉, 특별 대리인 개임결정을 할 수소법원은 그 본안 사건을 직접 심리하고 있는 그 재판부만을 의미한다는 주장을 전제로 하여 원심의 개임결정을 공격하는 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다. 그러므로 본건 특별항고 이유는 어느것이나 채용할 수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
153,881	손해배상	68다2081	19,690,325	선고	대법원	민사	판결	도로예정지로서 도로법 제40조 등의 준용이 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 불법점유를 이유로 토지의 인도나 손해배상을 청구할 수 없다.	도로예정지로서 도로법 제40조 등의 준용이 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 불법점유를 이유로 토지의 인도나 손해배상을 청구할 수 없다.	도로법 제7조	null	【원고, 피상고인】 황순록 【피고, 상고인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 9. 5. 선고 67나2940 판결 【주 문】 원판결중 피고패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여, 원판결은 그 이유 설명에서 피고는 19 66.8.21부터 같은 해 11.10까지 청계천변 보도설치공사를 함에 있어 원고 소유인 본건 토지를 적법한 수용절차도 없이 도로로 편입 사용중인 사실을 인정하고 피고의 불법점유라는 이유로 그의 인도와 임료 상당의 손해배상 의무 있음을 판단하였다. 그러나 본건 토지가 도로법 소정 노선의 인정과 구역결정이 있는 소위 도로법 소정 도로에 예정지로 인정될 수 있고 도로법 제7조의 적용과 1966.10.25 개정전의 도로법시행령 제7조의 적용 또는 개정후의 같은 규정에 의한 공고가 있어 도로법 제 40조등의 준용이 있을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고는 본건 토지의 인도를 청구할 수 없고 또한 손실보상은 몰라도 불법점유를 이유로 손해배상을 청구할 수 없을 것임에도 불구하고 도로 예정지 인지의 여부 및 위 도로법 제40조 등의 준용이 있을 수 있는지의 여부에 관한 아무런 심리판단도 없이 위와 같이 한 원판결 판단에는 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 결국 이유있음에 귀착되어 원판결중 피고 패소부분은 파기를 면치 못 할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
208,373	소유권이전등기	68다2024	19,690,325	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 제19조 소정의 농지 소재지관서의 증명이 없더라도 농지의 소유권이전등기 청구의 인낙을 기재한 조서는 무효가 아니다	본조 소정의 농지소재지관서의 증명이 없더라도 농지의 소유권이전등기청구의 인낙을 기재한 조서는 무효가 아니다.	농지개혁법 제19조, 민사소송법 제206조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제2심 청주지방법원 1968. 9. 18. 선고 67나182 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 보건대, 소외인과 피고간의 인낙조서에 의하여 피고로부터 소외인 앞으로 본건 토지 소유권등기가 넘어간 절차상에 있어 농지개혁법19조 소정 소재지 관서의 증명이 없었다 하더라도 그 증명이 있고 없는 여부는 법원의 직권조사 사항이 아니라 당사자의 공격방어 재료에 불과한 것이라 할 것이고, 또 위 인낙조서가 농지소재지 관서의 증명이 없어 무효라 하더라도 그 등기명의자를 상대로 인낙조서의 내용이 된 법률행위의 무효를 다툰다는 것은 몰라도 확정판결과 동일한 효력이 있는 그 조서 자체를 무효라 할 수 없고, 피고는 등기명의자가 아니므로 피고의 등기의무가 이행불능이 될 것이니 원판결의 이유는 다를지언정 원고의 청구를 배척한 결론은 정당하다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
208,370	건물수거등	69다2449	19,690,325	선고	대법원	민사	판결	내용증명의 우편으로 발송한 우편물은 특별한 사정이 없는 한 그 무렵에 배달되었다고 볼 것이다	내용증명의 우편으로 발송한 우편물은 특별한 사정이 없는 한 그 무렵에 배달되었다고 볼 것이다.	민법 제111조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제2심 대구고등법원 1968. 11. 13. 선고 68나19 판결 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 2에 의하면, 소외인은 1962.12.22 피고에 대하여 그 주소지로 본건 대지 임대차 계약 해지 통고를 내용증명의 우체편으로 발송하였고, 위 우편물은 동월24 북부산 우체국에서 차출하였음을 알 수 있으므로 특별한 사정이 없는 본건에 있어서는 위 우편물은 그 무렵에 피고에게 배달되고 따라서 위 소외인의 계약 해지의 의사표시는 피고에게 도달되었다 할 것이니 원심이 위 통고문에 의하여 계약해지의 효력을 인정한 것은 정당하다. 논지는 이유없다. 대법관 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
72,471	손해배상청구사건	66나2704	19,690,327	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	채권양도의 해제에 있어서 채무자에게 대한 대항요건	지명채권의 양도계약을 해제한 경우에 이들 채무자에게 대항하려면 원래의 채권양수인이 채무자에 대하여 그 해제사실을 통지하거나 채무자가 그 해제를 승락하여야 한다.	민법 제450조 , 제548조	1962.4.26. 선고 62다10 판결(판례카아드 7039호, 대법원판결집10②민219 판결요지집 민법 제450조(6)417면)	【원고, 피항소인 겸 항소인】 주창식 【피고, 항소인 겸 피항소인】 대한고무공업협동조합 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가982 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 피고의 패소부분을 취소한다. (2) 원고의 청구 및 항소를 기각한다. (3) 소송비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 원고에게 2,924,600원 및 이에 대한 이 사건 솟장송달 익일부터 완제시까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결과 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 1. 우선 피고는 본안전항변으로, 원고는 소외 합자회사 중앙고무공업사(이하 위 회사라 약칭한다)의 제3자에 대한 채무를 변제한 자로서 위 회사를 대위하여 피고에게 이소 청구를 하는 것이라고 주장하지만 원고는 위 회사의 채무를 단독으로 변제한 것이 아니라 위 회사와 합동하여 변제한 것이므로 원고에게는 이소 청구를 할 당사자 적격이 없다고 다투고 있다. 그러나 이러한 항변은 결국 원고에게 위 회사를 대위할 수 있는 권리가 없다는 취지로 해석되는 것으로서 이는 원고의 이소 청구권원을 부인하는 것에 다름아니므로 본안에 관한 답변에 해당할 뿐만 아니라 증인 주명상의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증, 같은 5,6호증 각 기재와 증인 오윤찬, 주정상의 각 증언에 의하면 원고는 위 회사의 무한책임사원으로서 위 회사의 채권자단에 대하여 같은 회사 채무중 적어도 이소 청구금액인 2,924,600원은 초과하는 금액을 원고 스스로 변제한 사실을 인정할 수 있으므로 원고로서는 위 회사를 대위하여 이소 청구를 할 권리가 있다고 보겠으니 어느모로 보나 결국 피고의 위 주장은 이유없다. 2. 그러므로 나아가 원고가 위 회사를 대위하여 청구하고 있는 위 회사의 손해배상 채권이 있는지의 여부를 살핀다. (1) 원고주장 사실중, 피고조합은 중소기업에 속하는 전국의 고무공업자들이 중소기업협동조합법에 의하여 조직한 협동조합이고 위 회사는 그 조합원중의 일원인 바, 피고조합은 1963.10.경 경제기획원으로부터 생고무, 합성고무 및 카본불랙의 수입용으로 아이, 씨, 에이(I.C.A) 불의 배당을 받아 그 조합원들에게 이를 할당함에 있어서, 위 회사에게 생고무 11M/T 도입자금 분으로 5,673불, 합성고무 7M/T 도입자금 분으로 2,269불 및 카본불랙 1.5M/T 도입자금 분으로 433불 합계 8,375불을 할당한 다음, 1964.2.경 직접 위 물자를 수입하여 통관하고도 이를 위 회사에 인도하지 않고 타에 처분해 버린 사실은 당사자들 사이에 서로 다툼이 없고 위 회사가 피고조합으로부터 할당받은 불하의 대금으로 1863.10.22. 불당 60원씩 계산한 502,500원을 중소기업은행 융자금으로, 1963.11.22. 불당 70원씩 계산한 586,250원을 자기 자금으로 각각 피고조합에게 불입한 사실은, 피고조합이 명백히 다투지 아니하므로 자백한 것으로 간주된다. (2) 그런데 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 1,2, 같은 10호증 역시 성립에 다툼없는 을 제1 내지 3호증, 같은 18호증의 1,2, 같은 19호증, 같은 20 내지 22호증 및 증인 주명상의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 각 기재와 증인 이경조, 고영화, 오만섭, 최기섭, 정윤구의 각 증언 및 증인 이환의 일부증언(뒤에 믿지않는 부분제외)에 변론의 전취지를 합쳐 살피면, 경제기획원은 1963년도 에이, 아이, 디(A.I.D) 추가 원조자금 1,000만불을 방출함에 있어 민수용물자 생산용 원자재인 생고무 도입자금으로 130,950불, 같은 합성고무 도입자금으로 10,000불 합계 193,330불을 실수요자 단체인 피고조합을 외자수혜자로 취급하여 피고조합에게 배정하였으므로 피고조합은 외자취급기관인 한국은행에 그 이름으로 원화대전을 납부하고 부구매승인과 수입승인을 얻어 위 각 물자를 수입통관한 사실, 그런데 피고조합은 법인격을 가지고 조합원의 경제적 이익을 도모하기 위한 단체적계약체결결과, 무역법의 정하는 바에 의하여 조합원이 생산에 필요한 원자재를 수입함을 그 사업의 일부로 삼고 있기 때문에 이러한 사업활동으로서 위와 같은 경제기획원으로부터 배정받은 외화는 조합내부에서 조합원 사이에 할당하고 이를 수락한 조합원으로부터 그 대금을 납입받아 이로서 원화대전을 납부한 다음, 도입물자를 수입통관한 뒤에 할당한 내역에 따라 각 조합원에게 인도하여 왔는 바, 피고조합이 배정받은 불화는 민수용물자의 생산용 원자재 도입자금이기 때문에 이 외화를 가지고 도입된 외자는 반드시 생산용 원자재로만 사용하도록 제한되어 있었으므로, 생산시설을 보유하는 조합원에 한하여 생산용 원자재로의 사용을 조건으로 이를 할당하여 외자를 도입해 주기로 하였고, 경제기획원이나 한국은행에서도 이러한 외자도입과 처리를 감독할 필요상, 그 수혜자는 피고조합임에도 불구하고 조합내부에 있어서의 조합원에 대한 할당 내역까지도 정부의 승인을 받도록 하였으며 부구매승인 공고사항(이에 의하면 신청자격자는 시설 보유자에 한하는 것으로 되어있다)을 준수하겠다는 각서를 부구매승인 신청자 아닌 조합원으로부터도 받아왔던 사실, 그런데 피고조합이 1964.2.11. 전단 설시와 같이 위 회사에게 할당한 물자를 수입 통관하였을 무렵에, 위 회사는 과도한 채무 부담으로 회사 채권단에게 회사재산과 무한책임사원인 원고의 재산을 제공하여 채권을 정리중이어서, 공장시설도 가동치 못하는 상태에 있었을 뿐 아니라 위와 같이 피고조합으로부터 할당받은 외자에 관한 권리마져도 회사 채권단에 채무변제를 위하여 양도하는 실정이였기 때문에 피고조합은 위 회사가 위와 같은 할당시의 조건에 위배된 것으로 보고 수입한 물자를 위 회사에서 인도치 아니한 사실을 각각 인정할 수 있고, 이와 다른 증인 이환의 일부증언은 믿기 어려우며 그밖에 다른 반증은 없다. (3) 그렇다면 피고조합이 정부로부터 배정받은 불화로 구매수입한 물자는 피고조합의 소유라고 보겠고, 다만 피고조합은 조합내부에서 조합원과의 할당 약정 내용에 따라 수입한 물자를 조합원에게 인도할 채무를 질 따름이되 그나마 할당조건에 위배하여 생산시설을 보유하지 않고 외자를 생산용 원자재로 사용할 수 없게 된 조합원에 대하여는 이러한 채무조차도 지지 않음이 분명한 바, 위 회사는 피고조합의 할당조건에 위배하여 생산시설이 가동할 수 없는 상태로 되고, 수입물자를 생산용 원자재로 사용할 수 없었음이 위 인정과 같으므로, 위 회사로서는 피고조합에 대하여 수입한 물자의 인도를 구할 권리가 없는 것이라고 보겠다(다만 피고조합에 납입한 불화대금의 환불을 구할 수 있을 따름이다). (4) 뿐만 아니라, 전시 갑 제2호증, 성립에 다툼이 없는 을 제15호증의 1 내지 3 및 증인 오만섭의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제14호증의 1 내지 4, 같은 16호증의 1 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 위 회사는 위 회사가 할당받은 불화로서 수입된 이 사건 생고무 11M/T 5,673불분, 합성고무 7M/T 2,269불분 및 카본불랙 1.5M/T 433불분에 대한 권리를 1964.2.27.자로 위 회사의 채권자단에게 양도한 사실을 인정할 수 있고, 이와 다른 증거는 없는 바,(위 각 증거중 일부 기재에 보면 위 권리를 채권자단에 위임한다는 취지의 표현이 있으나 이는 원고 스스로가 작성한 갑 제9호증 기재에 의하여라도, 실수요자 아닌 채권자단은 수입권리를 가질 수 없다는 것을 이유로 위 위임을 해제하고 있으니, 실상은 단순한 대리권의 위임이 아니라 양도였음이 분명하다), 이러한 양도의 목적이 된 권리는 수입물자 자체의 인도를 받을 권리뿐만 아니라, 수입물자의 인수를 포기하고 그 대신 납입한 불화대금의 환불을 받을 권리까지도 포함되는 것으로써, 이 두가지 권리중 수입물자의 인도청구권의 양도는 당시 시행되던 외자관리법(1963.4.11. 법률 제1316호) 제5조 1항에 위반되어 무효이지만, 외자 인수를 포기하고 불화대금의 환불을 청구하는 권리의 양도까지도 무효라고 볼 근거는 없는데, 증인 오만섭의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제16호증의 1 내지 3 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 위 채권자단은 1966.12.16. 피고조합에게 위와 같이 양수한 위 회사 할당분의 합계 8,375불에 대한 대금의 환불청구권을 행사하여, 그 대금으로 86,250원(위 회사의 피고조합에 대한 채무를 청산하고 난 나머지 금액)을 변제받은 사실이 인정되므로, 어느모로 보나 위 회사는 피고조합에 대하여 이 사건 수입물자의 인도청구권이 있음을 전제로 한 청구는 할 처지가 못되는 것이다. 이 점에 관하여 원고는 위 채권자단에 대한 권리양도를 1964.5.경 해제하였다고 항변하나, 채권양도는 해제한 경우에 이를 채무자에게 대항하려면 채권양수인이 채무자에 대하여 해제사실을 통지하거나( 대법원 1962.4.26. 선고 62다10호 판결 참조), 채무자가 이 해제를 승락하여야 하는 것이거늘, 갑 제9호증 기재에 의하여 채권양도인이 채권양수인에게 해제의 의사표시를 한 사실이 인정될 뿐이고 달리 채권양수인인 위 채권자단이 채무자의 피고조합에 대하여 통지한 사실을 인정할 증거가 없으니, 위 회사는 피고조합에 대하여 위 채권양도의 해제를 주장할 수 없는 것으로서 위 항변은 이유없다. 3. 그렇다면 원고의 이소 청구는 다른 점에 대하여 더 판단할 것도 없이 이유없으므로 기각해야 할 것임에도 불구하고, 원판결은 이를 일부 인용하고 있어 인용한 범위내에서 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 원판결중 피고 패소부분을 취소하며, 원고의 항소는 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 이회창 김홍재
72,473	손해배상청구사건	68나268	19,690,327	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	소개인의 수임사무 해태와 손해배상책임	원고로부터 금원대여의 소개를 위임받은 피고가 담보목적물로 제공된 토지의 등기부상 권리관계, 위치, 지적, 싯가등 실태를 조사하지도 아니한 채 채무자로부터 불실의 제3자 소유의 토지를 담보로 제공받고 원고로 하여금 금원을 대여케 하여 원고의 그 채권회수가 불능케 되었다면 피고는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리할 의무를 위배한 경우에 해당한다.	민법 제681조	1959.11.26. 선고 4292민상271 판결(판례카아드 7565호, 대법원판결집 7민317 판결요지집 민법 제681조(1)490면)	【원고, 피항소인】 신성술 【피고, 항소인】 김덕화 【원심판결】 제1심 부산지방법원(67가4009 판결) 【주 문】 원판결중 피고 김덕화에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다. 피고 김덕화는 원심피고 박성화와 연대하여 원고에게 돈 500,000 및 이에 대한 1967.11.20.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 이를 5분하여 그 1은 원고, 나머지는 피고의 부담으로 한다. 위 제 2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고 김덕화는 원심피고 박성화와 연대하여 원고에게 돈 844,000원 및 이에 대한 1967.11.20.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 원심증인 김영수의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1 내지 5(각 어음) 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1(등기부등본), 갑 제5호증(판결)의 각 기재내용과 증인 김영수의 일부증언(동 증언중 당원이 믿지않는 부분은 제외)과 원심의 기록검증결과(신성술진술조서, 박성화, 김덕화에 대한 각 피의자심문조서, 안덕칠 진술조서중 각 동인등의 진술기재) 및 당사자변론의 전취지를 종합 고찰하면 피고 김덕화는 소외 송유달경영의 수안 복덕방에 출입하면서 부동산 소개업을 하고 있는 자로서 당사자의 청탁에 의하여 부동산을 소개함에 있어서는 채무자의 신원 및 담보부동산의 실태(소유자, 소재지 평수 및 시가등)를 성실히 조사 확인하여 채권자에게 고지하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 아무런 자력도 없는 원심 피고 박성화가 그 모인 소외 이덕상 본인으로 사칭하여 위 이덕상 소유의 시가 396,000원 상당의 부산 동래구 명륜동 113 대 198평을 소유자 승락없이 담보로 제공하여 원고로 돈 800,000원을 이식은 월 5푼 5리 변제기는 1967.12.27.로 약정하여 이를 차용하려고 하고 있는데 피고는 그런 관계를 조사하여 보지도 않고 위 담보물과는 현황이 판이 한 소외 안치덕소유의 같은 명륜동 28, 대지 200여평(시가 2,980,000원 상당)을 담보 목적물이라고 안내하여 그 실황을 보게 하고 원고로 하여금 채무에 상당한 담보가치가 있는 것처럼 오신케 하고 원심피고 박성화에게 돈 800,000원 이식 월 5푼 5리 변제기를 1967.12.27.로 약정하여 금전소비대차계약을 체결케 한 사실, 위 박성화는 그 모인 이덕상의 명의를 모용하여 위 명륜동 113 대 198평에 대한 매도담보관계서류(갑 제3호증의 1 내지 5)를 위조하여 원고명의로 매매예약에 인한 소유권이전등기 청구권보전의 가등기 및 근저당권설정등기를 경유하고 위 박성화의 채권자인 박덕표에 대한 채무 540,000원을 대위 변제케 하고 잔액 260,000원을 동 피고가 수령한 사실 소외 이덕상은 원고를 상대로 피고 박성화가 그 명의를 모용하여 자의로 위와 같은 가등기 및 근저당권설정등기를 경유하였다는 이유로 각 말소등기절차의 이행을 소구한 결과 동 청구는 인용되고 소외 박성화는 현재 그 자력이 없으므로 원고로서는 본건 채권취심이 사실상 어렵게 된 사실을 각 인정할 수 있고 을 제1호증(재정신청결정과 원심기록검증결과중 불기소결정서 재정신청결정의 기재내용은 위 인정을 번복할만한 증거로서 부족하고 타에 이를 번복할만한 증거없다. 그렇다면 원고의 원심 피고 박성화에 대한 위 금전소비대차계약은 서상과 같은 피고 김덕화와 소외 박성화의 공동 불법행위로 인하여 이루어진 것이 명백하니 이로 인하여 원고가 입은 손해를 피고와 위 박성화는 연대하여 이를 배상할 의무있다 할 것인 바, 그 손해액을 살피건대, 특단의 사정이 엿보이지 않은 이건에 있어서 원고가 입은 손해액은 그가 위 박성화에게 대여한 돈 800,000원 및 이에 대한 변제일까지의 이자제한범위내의 약정이식을 지급할 의무있다 할 것인 바, 원고의 변론의 전취지에 의하면 원고 역시 상대방이 담보로 제공하려는 위 명륜동 113 대 198평이 어느 토지이고 그 소유자는 누구인가 피고가 담보목적물이라고 지적한 명륜동 28 대지가 위 박성화의 담보물로 제공하겠다는 토지(명륜동 113 대 198평)인가 여부를 조사하였더라면 위 박성화의 기망행위를 용이하게 발견하여 사전에 피해를 방지할 수 있었음에도 불구하고 이에 관하여 전연 조사확인하지 않은 과실이 있다 할 것이므로 이러한 원고의 과실을 참작하면 피고 김덕화가 부담하여야 할 손해배상액은 돈 500,000원이 상당하다 할 것이므로 피고는 원고에게 돈 500,000원 및 이에 대한 본건 소장송달 익일인 1967.11.20.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정범위에서 정당하다 하여 이를 인용하고 이를 초과하는 부분은 부당하므로 이를 기각할 것인 바, 원심판결은 이와 부합되지 아니하므로 민사소송법 제385조에 의하여 이를 변경하고 가집행선고에 관하여 민사소송법 제199조 제1항, 소송비용 부담에 관하여 같은법 제89조, 제92조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 강신각 이병후
72,472	건물철거등청구사건	68나179	19,690,327	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	분배전에 대지화된 농지의 소유권 귀속	대지화된 토지는 비록 농지개혁법 실시당시에 농지로서 농지분배를 위하여 정부에 매수되었다 하여도 분배되기전 권한있는 자에 의하여 대지화된 토지는 대지화와 동시에 정부매수의 효력이 상실(해제조건의 성취로 인함)되는 것이므로 이에 대하여서는 종전의 토지 소유자의 소유권이 상실되지 아니하는 것이다.	농지개혁법 제2조 , 제5조	1967.5.16. 선고 67다552 판결 , 1967.8.29. 선고 67다1006 판결(대법원판결집 15②민259 판결요지집 민법 제245조(35)328면)	【원고, 피항소인】 이상우 【피고, 항소인】 박정삼 외 3인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(66가3178 판결) 【주 문】 피고등의 항소를 모두 기각한다. 항소비용은 모두 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에게 (1) 피고 박정삼은 대구시 북구 태평로 6가 83 대 74평 1홉중 지적측량규정 제31조에 의하여 측정한 별지도면 표시 34,38,39,35,34의 각 점을 연결한 선내(E)부분 2평 지상에 소재하는 목조루핑즙 평가건 주택 건평 2평의 건물을 철거하여 동 대지를 인도하고 1964.1.1.부터 위 건물철거 및 대지인도에 이르기까지 매월 금 500원의 비율에 의한 돈을 지급하고 (2) 피고 백점기는 대구시 북구 태평로 6가 73 대 73평 5홉중 지적측량규정 제31조에 의하여 측정한 별지도면 표시 1,2,5,6,3,4,1의 각 점을 연결한 선내 ㈀,㈁부분 10평 7홉의 지상에 소재하는 목조루핑즙 평가건 주택 건평 4평 2홉의 건물을 철거하여 동 대지를 인도하고 1964.1.1.부터 위 건물철거 및 대지인도에 이르기까지 매월 1,700원의 비율에 의한 돈을 지급하고 (3) 피고 신종운은 위 대지중 별지도면 표시 1,11,7,8,9,10,12,13,14,15,16,5,2,1의 각 점을 연결한 선내 ㈂,㈃부분 8평 9홉의 지상에 소재한 목조루핑즙 평가건 주택 건평 4평 4홉의 건물을 철거하여 동 대지를 인도하고 1964.1.1부터 위 건물철거 및 대지인도에 이르기까지 매월 1,200원의 비율에 의한 돈을 지급하고 (4) 피고 장두기는 위 대지중 위 도면표시 6,16,19,21,32,28,27,26,24,25,6의 각 점을 연결한 선내 ㈈,㈉부분 13평 4홉 지상에 소재하는 목조초즙 평가건 주택 건평 3평 8홉의 건물을 철거하여 동 대지를 인도하고 1964.1.1.부터 위 건물철거 및 대지인도에 이르기까지 매월 2,100원의 비율에 대한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(등기부등본)의 각 기재와 원심검증결과 및 감정인 신현두의 감정결과에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 피고등은 원고가 1960.9.30. 그 소유권을 취득한 이건 대지중 별지도면에 표시된 청구취지기재의 각 대지상에 청구취지기재의 각 건물을 소유하여 위 대지를 각 점거하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 뒤집을만한 아무런 증거없다. 피고소송대리인은 원고가 주장하는 본건 토지는 소외 망 김성재의 소유로서 등기부상 지목은 답이고 실지는 밭으로서 소외 이유흠, 노사룡 그의 아들 노무수가 소작인으로서 해방전부터 경작하던 농지임으로 농지개혁법 실시됨과 동시에 국가에 매수된 농지임에도 불구하고 지주인 위 김성재는 이건 두필의 농지를 대지로 지목변경한 후 1960.9.15. 이를 원고에게 매도하여 원고명의로 소유권이전등기를 필하였으나 이건 토지는 농지인 것이 명백함으로 원고와 망 김성재간의 매매계약은 당연무효로서 원고는 그 소유권을 취득할 수 없는 것이라고 항쟁하므로 살피건대, 앞에 게기한 증거를 종합하면 청구취지기재 토지에 대하여 현재까지 나라에서 농지 분배한 사실이 없는 사실, 위 토지는 이미 대지화하여 농지가 아닌 사실을 인정할 수 있으므로 피고들 주장과 같이 본건 토지가 농지개혁법 실시당시 농경지로서 지주가 자경하지 아니한 관계로 국가에서 매상된 것이라 할지라도 이 국가에서의 농지매상은 후일에 그 매수된 농지가 분배되지 아니할 것을 해제조건으로 하여 국가에 매상된다고 보아야 할 것이고 앞에서 인정한 바와 같이 현재까지 농지분배를 한 사실이 없고, 이미 대지화되어 농지분배를 할 수 없게 된 이상 위에서 말한 바와 같은 해제조건은 성취되었다 할 것이므로 망 김성재의 소유권은 상실되었다 할 수 없고 동인으로부터 매수한 원고는 동 토지매매에 대하여 소유권을 취득한 것이라 할 것이고, 피고가 제시하는 을호 각증은 위 인정을 뒤집을만한 증거가 되지 못하다. 그렇다면 피고등이 위 각 대지를 점거할 정당한 권원이 없는 한 결국 위 점거는 불법점거에 귀착되므로 원고에 대하여 위 각 건물을 철거하고 그 대지를 인도할 의무있다 할것인 바, 임료상당의 손해에 대하여 살피건대, 원고는 피고등의 불법점거로 말미암아 증인 배칠성의 증언에 의하여 인정되는 1964년과 1965년 이후에는 월평당 40원 1966년 이후에는 월평당 70원의 각 비율에 의한 금원의 손해를 입었다 할 것이므로 피고등은 앞에서 인정한 각 점유부분에 관하여 1964.1.1.부터 1965.12.31.까지는 월평당 40원의, 1966.1.1.부터 위 대지인도시 까지는 월평당 70원의 비율에 의하여 원고가 타에 임대하면 얻을 수 있는 이익의 상실을 배상할 의무있다 할 것인즉 원고의 본건 청구는 위 인정범위내에서 정당하다하여 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인 바 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다고 인정되므로 민사소송법 제384조에 의하여 피고들의 본건 항소는 이를 모두 기각하고 소송비용 부담에 관하여 민사소송법 제89조, 제93조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 강신각 이병후
233,157	가건물철거등청구사건	68나2404	19,690,328	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 확정	임대차계약에 있어서 그 기간만료후 임차인이 건물등 시설물의 철거 및 원상회복을 하기로 한 약정이 임차인의 매수청구권등을 규정한 민법 제643조의 강행규정에 위배되어 무효가 되는지 여부	당사자간에 어느때까지 임대차기간으로 약정하고 그 기간만료후 임차인이 그때까지 임차한 대지상에 건립한 그의 소유건물과 시설물 일체를 철거하고 원상으로 회복한 후 위 대지를 임대인에게 인도하기로 약정을 하였다면 이 약정을 일컬어 민법 제643조의 강행규정에 위배되는 무효의 것이라고 볼 수 없다.	민법 제643조, 제652조	1969.6.24. 선고 69다617 판결(판례카아드 553호, 대법원판결집 17②민243, 판결요지집 민법 제640조(4) 484면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1외 3인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가4029 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은, 원고에게 대하여 피고 2는 서울 종로구 (주소 1 생략) 대 23평 지상 천막즙 목조 가건물 1동 건평 1평 9홉(별지도면표시(가)부분)에서 퇴거하고, 피고 3은 (주소 2 생략) 대 35평 지상 시멘트부록조 스레트즙 가건물 1동중 별지도면표시 (라)부분 건평 2평 3홉에서 퇴거하고, 피고 1은 위 건물중 같은 도면편시 (마)부분 4평 8홉에서 퇴거하고 피고 4는 (주소 1 생략) 대 23평 지상 천막즙 가건물 1동(위 도면표시(가)부분)을 철거하고 (주소 2 생략) 대 35평 지상 시멘트부록조 스레트즙 가건물 1동중 위 도면표시 (라)부분 2평 3홉, (마)부분 4평 8홉, (바)부분 4홉을 철거하고, (주소 2 생략) 대 35평 지상 시멘트부록조 천막즙 가건물 1동중 위 도면표시, (사)부분 3평 7홉, (아)부분 1평 4홉, (자)부분 1평 4홉, (차)부분 1평 5홉, (카)부분 1평 9홉, (타)부분 1평 5홉, (파)부분 4평, (갸)부분 1평 9홉, (냐)부분 4홉을 철거하고 (주소 1 생략) 대 23평 지상 시멘트부록조 어름창고 1동(위 도면표시 (다)부분) 6홉을 철거하고 위 대지 27평 7홉을 인도하고 1967.10.1부터 위 대지인도에 이르기까지 매월 금 20,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라는 편결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 서울특별시 종로구 (주소 1 생략) 대 23평 및 (주소 2 생략) 대 35평이 원고의 소유인 사실, 피고 4가 본건 대지를 1967.6.30. 이전까지는 기간의 약정없이 임차 사용해 왔으며, 1967.9.30.까지는 차임으로 월 20,000원씩 완납한 사실(그중 1967.8월분과 9월분 차임은 피고 4가 원고를 위하여 대위변제한 공과금으로서 상계 충당되었다) 및 피고 4는 본건 대지상에 청구취지기재와 같은 건물등을 소유하고 나머지 피고들은 피고 4 소유인 위의 건물중 청구취지기재 내용과 같은 각 부분을 점유하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(각서)의 기재에 동 증인 및 증인 소외 2의 각 증언과 원심의 검증 및 감정인 소외 3의 감정결과를 모두어 보면 피고 4는 약 20년전부터 원고로부터 본건 대지를 기간의 약정없이 임차 사용해 오던중 1967.6.3.에 이르러 원고와 간에 본건 대지에 대한 임대차 기간을 1967.12.31.로 약정하고 그때까지 본건 대지상에 건립된 동 피고소유의 건물과 시설물 일체를 철거하여 원상으로 회복한 후 위 대지를 원고에게 인도키로 약정한 사실을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 자료없다. 그러므로 피고 4는 위의 약정에 따라 위 건물과 시설물을 철거하고 동 대지를 원고에게 인도할 의무가 있다 할 것인 바, 동 피고는 주장하기를 갑 제1호증(각서) 기재의 합의는 피고의 착오에 기인한 의사표시가 아니면 원고의 기망에 의하여서 한 의사표시이므로 이를 취소한다고 주장하나, 동 피고의 기망에 의하여 한 의사표시임을 인정할 아무런 자료가 없으므로 받아들일 수 없다. 또 동 피고는 위의 주장이 이유없다 하더라도 위 약정은 임차인의 계약갱신청구권 및 매수청구권을 규정한 민법의 강행규정에 위배되는 것인 즉 무효이라고 주장하나 본건에 있어서와 같이 당사자간에 합의에 의하여 임대차 계약을 해지하는 경우를 강행규정에 위배되는 것이라고 볼 수 없으므로 역시 이유없어 받아들일 수 없다. 다시 동 피고는 위의 건물 및 시설물은 피고가 원고의 동의를 얻어 건축한 것이므로 원고에게 대하여 상당한 가격으로 위 건물의 매수를 청구한다고 주장하나 원·피고간에 1967.6.3. 위의 건물을 동년말까지 피고가 이를 철거하고 원상으로 회복하여 원고에게 대지를 인도하기로 약정하였음은 앞에서 본 바와 같으므로 피고의 이 주장 역시 이유없다 하겠다. 그렇다면 원고와 피고 4간의 위 임대차계약은 1967.12.31.로서 합의 해지되었다 할 것인즉 동 피고는 1967.10.1.부터 1967.12.31.까지는 연체된 차임으로서 1968.1.1.부터 대지인도완료시까지는 차임상당의 손해금으로써 매월 금 20,000원의 비율에 의한 금원을 원고에게 지급할 의무와(다른 특별한 사정이 있음을 엿볼 수 없는 본건에 있어서는 원·피고간의 약정차임액으로서 위 대지에 대한 차임상당 손해금으로 볼 것이다) 위 건물 및 시설물을 철거하여 우 대지를 인도할 의무가 있다 할 것이고, 나머지 피고들은 달리 위 대지를 점유할 권원이 있음을 주장 입증하지 않으므로 원고에게 대하여 각기 점유건물에서 퇴거할 의무가 있다 할 것이다. 따라서 원고의 본소 청구는 이유있어 받아들일 것이니 이와 결론을 같이 한 원판결은 옳고 피고들의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고, 소송비용 부담에 관하여는 동법 제95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 서용은 김윤경
208,364	경정결정에대한재항고	69마77	19,690,328	자	대법원	민사	결정	경락허가 경정결정의 고지는 이해관계인의 즉시 항고권 행사에 지장이 없는 방법에 의하여야 한다	경락허가 경정결정의 고지는 이해관계인의 즉시 항고권 행사에 지장이 없는 방법에 의하여야 한다.	민사소송법 제207조, 제197조 , 제640조 제2항	null	【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 서울민사지방법원 1968. 12. 28. 선고 68라364 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대한 판단. 부동산 경매에 있어서의 경락허가 결정의 고지방법에 관하여서는 특별히 민사소송법 제640조 제2항에서 경매법원이 선고하고 법원게시판에 공고하도록 규정하고 있으나 경락허가 결정에 대한 경정결정의 고지방법에 관하여서는 특별히 규정한 바가 없으므로, 같은 법 제207조에 의하여 상당한 방법으로 고지하여야 하고, 그 고지로서 경정결정의 효력이 발생한다고 할 것인 바, 경정결정에 대하여서는 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있으므로 경정결정의 고지는 이해관계인의 즉시 항고권 행사에 지장이 없는 방법에 의하여야 한다고 할 것이고, 그러한 방법에 의한 고지만이 위에서 말하는 상당한 방법이라고 하지 않을 수 없다. 그리고 부동산 경매에 있어서, 이해관계인에게는 경매기일 통지를 하여야 하고, 경매기일 공고에는 경락일시, 장소를 기재하게끔 되어 있으므로, 이해관계인은 경락기일의 통지, 다시 말하면 경락허부 결정의 선고 기일의 통지를 받은 셈이 되므로, 경락허부 결정에 대한 즉시항고권 행사에 지장이 없다고 할 것인데, 그 경정결정에 대하여서 단지 법원 게시판에 공고만 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 그것만으로서는 이해관계인은 언제 그와 같은 결정이 있었는지를 알 수 없기 때문에 그 공고는 상당한 방법에 의한 고지라고는 볼 수 없다. (이해관계인에게 경정결정의 정본을 송달하는 것이 유일한 고지방법은 아니라고 하더라도 상당한 방법의 고지임에는 틀림없다) 그러므로 원결정이 본건 경정결정에 관하여, 법원게시판에 공고만 하였을 뿐이니, 아직 상당한 방법에 의한 고지가 없었다고 보고 그 효력이 발생할 수 없다고 판시한 조처는 정당하며, 이에 반하는 논지는 이유없고, 따라서 본건 경정결정이 적법히 고지되어 그 효력을 발생하였다는 전제에서의 재항고 이유에 대하여서는 판단을 기다릴 것 없이 이유없다 할 것이다. 따라서 논지는 모두 이유없다. 이에 재항고는 이유없으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
153,849	부동산경락허가재항고기각결정에대한준재심	68사74	19,690,328	자	대법원	민사	결정	경매법원이 변호사 아닌 사람을 경매신청인의 대리인으로 허가한 것으로 볼 수 있는 사례	경매개시결정의 기재에 의하면 경매법원은 그 당사자표시에 있어 저당권자가 경매신청에 있어 대리인으로 한 사법서사 갑을 채권자대리인으로 표시한 사실을 알 수 있으니 이로 미루어 볼 때 경매법원이 위 대리를 허가한 취지임을 알 수 있다 하겠다.	민사소송법 제80조 제1항	null	【재항고인】 준재심신청인 황인섭 【원 결 정】 대법원 1969. 2. 7. 선고 69마1689 결정 【주 문】 준재심 신청을 기각한다. 【이 유】 준재심신청인의 준재심 이유를 본다. 준재심의 대상인 68마820, 부동산 경락허가 결정에 대한 재항고 사건의 기록에 의하면, 저당채권자인 주식회사 조흥은행은 위 사건 경매신청에 있어, 사법서사 김춘섭을 그 대리인으로 시킨 사실이 분명한데, 경매법원이 위의 대리인을 허가한 흔적이 뚜렷하지 않은 것은 논지와 같으나 (기록 25장), 위 신청에 기한 경매개시결정(기록 112장)의 기재에 의하면, 경매법원은 그 당사자표시에 있어, 위의 김춘섭을 채권자의 대리인으로 표시한 사실을 알 수 있으니, 이로 미루어 볼때, 경매법원이 위 대리를 허가한 취지임을 알 수 있다 하겠다. 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 그리고, 논지는 저당채무자인 대평산업주식회사에 대하여 경매절차에 관한 통지가 일체 없었다는 점에 대하여 본원의 원결정은 판단을 유탈하였다고 하나, 기록에 의하면, 준재심 신청인이 제기한 재항고에 있어 그 재항고 이유로서 위와 같이 통지가 없었다는 점에 관하여 거론한 바 없었음이 명백하며, 위 논지는 이점에서 벌써 이유 없음이 명백하다. 그 나머지 소론은, 준재심사유가 될 수 있는 민사소송법 제422조 제1항 소정사유의 그 어느 것에도 관한 것이 아니므로, 원결정에 대한 적법한 준재심사유가 될 수 없는 것이다. 이리하여 이 준재심신청은 이유없는 것임이 명백하므로 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
153,871	임어권존재확인	69다173	19,690,331	선고	대법원	민사	판결	수산업법 제40조 소정입어의 관행의 의미	구 수산업법(90.8.1. 법률 제4252호로 개정 전) 제40조 소정 "입어의 관행"이라 함은 어떤 어업장에 대한 공동어업권 설정 이전부터 어업의 면허없이 당해 어업장에서 오랫동안 계속 수산동·식물을 체포 또는 채취함으로써 그것이 대다수 사람에게 일반적으로 시인될 정도에 이르는 것이다.	수산업법 제40조	null	【원고, 상고인】 윤풍전 외 66인 (소송대리인 변호사 장갑윤) 【피고, 피상고인】 서암어촌계 (소송대리인 변호사 박래흥) 【원 판 결】 대구고등법원 1968. 12. 11. 선고 67나172 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고 이유를 본다. 원심판결 이유를 보면 피고 서암 어촌계와 소외 신암 어촌계가 모두 수산협동 조합법에 의하여 조직된 기장어업협동조합 산하의 어촌계로서 소할지방 장관의 인가를 받아 1962.10경 설립되고 원고(1) 내지 (23)은 신암 어촌계의 계원이고 (24) 내지 (67)은 같은 어촌계가 있는 신암부락에 사는 해녀들이며 이 사건 청구 어장은 위 두개의 어촌계가 설립된 이래 현재까지 피고 서암어촌계의 업무구역으로서 그 계원들의 공동어장이 되어 있다는 사실을 확정한 바, 수산업법 제40조 소정 입어의 관행이라 함은 원심판시와 같이 어떤 어업장에 대한 공동어업권 설정 이전부터 어업의 면허 없이 당해 어업장에서 오래 동안 계속 수산동식물을 체포 또는 채취함으로서 그것이 대다수 사람들에게 일반적으로 시인될 정도에 이르는 것이라 할 것이고 부락 대표자간의 약정에 의하여 관행에 의한 입어권이 생기는 성질의 것이 아니라 할 것인 바 원심은 원고 (1) 내지 (23)이 원고들 주장 어장에 종래의 관행에 의하여 이 사건 어장에 어업을 하는 자라고 인정할 증거가 없으며 부락 대표자간의 약정에 의하여 관행입어권이 생기는 것이 아니라고 판시하였음이 그 판시 이유에 의하여 분명하고 소론 갑 제15호 중의 내용대로 가처분 신청 사건에 있어서 같은 원고들이 승소하였다고 하여도 본안인 이 사건을 기속할 수 없으며 기록에 의하여 보아도 원심조처에 채증법칙 위배의 위법이 없고 판시 이유는 정당하므로 설사 원심이 원고들이 관여하지 아니한 을 제4호 증을 들어 1965년부터 권리를 포기하였다고 잘못 인정하였다 한들 원심판결 결과에 영향을 줄 수 없는 것이므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 종래의 관행에 의하여 어업장에 어업하는 관행에 의한 임어권자는 앞에 설시한 바와같이 사실관계에 입각하는 것으로서 원심이 증거로한 소론 을제10호증의 2와같이 명단에 기입된 자만이, 관행에 의한 임어권자로 보아야 할 법률상 근거는 없다고 하여도 원심은 원고(24) 내지 (67)이 이 사건 어장에서 해조류 채취에 관하여 종래의 관할에 의하여 이사건 어장에서 어업하는자가 아니라는 사실을 확정하였으며 위 을제10호증의2 명부에 같은 원고들의 명단이 없다는 이유를 들어 같은 원고들이 관행에 의한 임어권자라고 인정한 취지가 아니고 종합증거의 하나로서 이를 증거로 하였음이 원심이 채택한 증거에 의하여 분명하고 기록에 의하여 보아도 원심조처에 채증법칙 위배의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
153,872	소유권이전등기말소	69다37	19,690,331	선고	대법원	민사	판결	염업정비 임시조치법 제6조 소정 정부귀속 염제조장의 범위	염의 제조를 취소당한 경우 정부에 소유권이 귀속되는 염제조장의 범위는 특별한 사정이 없는 한 염의 제조허가를 받았던 염전의 총면적을 말한다 할 것이다.	염업정비임시조치법 제6조	null	【원고, 피상고인】 주식회사 제일염업사 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등 1968. 11. 21. 선고 67나3086 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유 설명에서 갑 제7호증의 1 내지 5, 제8호증의 1 내지 4, 제9호증의 1 내지 3, 제10호증의 1,2, 을 제1호 증의 각 기재와 1심증인 김봉조, 2심증인 이상린, 김창희의 각 증언2심 검증결과 감정인 신용만의 감정결과 및 당사자 변론의 전취지를 들어 염업정비 임시조치법이 공포 실시된 1960.12.31 이전부터 원고 소유이던 본건 토지의 현항은 인천시 연희동 428의10 잡종지 29,957평과 같은 동 428의5 잡종지 33,375평 중 원판결 첨부 도면표시 주색부분 3,349평을 제외한 나머지30,026평의 계 59,983평이 염제조장으로 사용되어 왔었고, 1960.12.31 염업정비 임시 조치법이 공포 시행되므로써 본건 토지 96,152평 중 위 59,983평만이 정부에 그 소유권이 귀속되었다고 판단 하였다. 그러나 염업정비 임시조치법 제6조 제1항에 의하면 염의 제조를 취소 당한자의 염제조장의 토지 소유권은 당연히 정부에 귀속한다고 되어있고 그 규정의 제2항에 의하면 위 염제조장이란 염의 제조허가를 받은 염전의 총면적을 말한다고 되어 있는 바, 원판결이 배척하지 아니한 공문서인 갑 제3,4호증의 기재에 의하면 염전축조의 허가를 받은 염전 총면적은 75,600평이라고 되어 있어 특별한 사정이 없는 한 위 조치법 제6조에 의하여 보상금 지급 유무를 기다릴 것없이 정부에 그 소유권이 귀속된 본건 염제조장의 총면적은 75,600평이 판단될 수 있는 바로서 원판결이 이와는 달리 위 조치법 제6조 소정 염제조장의 면적을 79,983평만이라고 판단 하였음은 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 아니면 위 조치법 제6조의 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 할 것이므로 상고 논지는 이유있음에 귀착되어 원판결중 피고 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
72,475	근저당권말소금지가처분이의청구사건	68나380	19,690,331	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 확정	일반적인 가처분의 방법에 의한 강제집행정지의 가부	확정판결에 의한 강제집행을 정리할 수 있는 경우는 민사소송법의 강제집행편에 제한적, 열거적 규정(청구이의의 소, 제3자 이의의 소의 제기에 따르는 가처분 및 재심 또는 상소추완신청에 의한 집행정리등)이 있어 이에 해당하는 경우를 제외하고는 일반적인 가처분의 방법에 의한 강제집행정지를 허가할 수는 없다고 봄이 상당하다.	민사소송법 제714조	null	【신청인, 항소인】 이귀동 【피신청인, 피항소인】 대전양곡주식회사 외 1인 【원심판결】 제1심 대전지방법원(67카1560 판결) 【주 문】 (1) 신청인의 항소를 기각한다. (2) 항소비용은 신청인의 부담으로 한다. 【신청취지】 신청인은, 피신청인 대전양곡주식회사는 별지 제1목록기재 부동산에 관하여, 피신청인 김춘식은 별지 제2목록기재 부동산에 관하여, 대전지방법원 1958.11.25. 접수 제9020호로서 한 근저당권설정등기의 말소등기를 함을 금지한다는 가처분결정을 구하다. 【이 유】 피신청인 대전양곡주식회사 소유의 별지 제1목록기재 부동산과 피신청인 김춘식소유의 별지 제2목록기재 부동산에 관하여 대전지방법원 1958.11.25.자 접수 9020호로서 1958.11.20. 근저당권설정계약을 원인으로 한 채무자 피신청인 대전양곡주식회사 근저당권자 신청인으로 된 곡도액 금 600만환의 저당권설정등기가 경료된 사실, 대전지방법원이 1966.1.27. 동 법원 66카85호로서 피신청인 대전양곡주식회사는 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 피신청인 김춘식은 별지 제2목록기재 부동산에 관하여 각 전시근저당권설정등기의 말소등기를 하여서는 아니된다는 가처분 결정을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 신청인은 전시 본건 부동산에 관한 근저당권설정등기는 모두 피담보 채권이 있는 적법한 등기임에도 불구하고 피신청인 대전양곡주식회사는 별지 제1목록 부동산에 관하여, 피신청인 김춘식은 별지 제2목록 부동산에 관하여 각 신청인을 피고로 하여서, 전시 근저당권설정등기의 말소소송을 제기하고 신청인에 대한 송달을 공시송달로 진행시키는 한편 소외 이상재로 하여금 동 소송에서 위증케 하여 동 소송에서 피신청인등의 각 승소판결이 선고되고 동 판결은 각각 확정되었는 바, 신청인은 위 이상재를 위증죄로 고소하여 유죄판결이 확정되는대로 위 확정판결등에 대한 재심의 소를 제기코자 준비중에 있는데 그 사이 위 확정판결에 의하여 전시 근저당권설정등기가 말소되면 재심의 소에서 신청인이 승소하더라도 회복할 수 없는 손해를 입게 될 것이므로 위 근저당권설정등기의 말소금지가처분을 구한다고 주장한다. 살피건대, 확정판결에 의한 강제집행(광의의 집행력에 대한 것도 포함)을 정지할 수 있는 경우는 민사소송법의 강제집행편에 제한적, 열거적 규정(청구이의의 소, 제3자 이의의 소의 제기에 따르는 가처분 및 재심 또는 상소추완신청에 의한 집행정지등)이 있어 이에 해당되는 경우를 제외하고는 일반적인 가처분의 방법에 의한 강제집행정지를 허가할 수 없다고 봄이 상당하고 신청인의 본건 신청이 장차 재심의 소를 제기할 것을 전제로 한 일반 계쟁물에 대한 가처분신청임은 그 주장에 비추어 명백하므로 신청인의 본건 신청은 이유없다 할 것이다. 과연 그렇다면 신청인의 본건 신청은 이유없어 기각할 것인 바, 원심은 신청인의 본건 신청을 각하하고 있어 결론적으로 신청인의 본건 항소는 이유없다 할 것이므로 민사소송법 제384조에 의하여 신청인이 항소를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 김윤행(재판장) 정기승 이영수
153,847	소유건이전등기말소	68다2469	19,690,331	선고	대법원	민사	판결	도시계획법 제2조 1호의 국유 공원용지는 동법 제48조에 의하여 당해시설에 관한 도시계획 이외의 목적으로 매각하거나 양여할 수 없다	본법 제2조 제1호의 국유공원용지는 본조에 의하여 당해 시설에 관한 도시계획 이외의 목적으로 매각하거나 양여할 수 없다.	도시계획법 제48조	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 이호영 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 11. 22. 선고 68나1169 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고등 소송대리인의 상고 이유를 판단한다. 본건 토지가 도시계획법 제2조 1호의 국유인 공원용지인 이상 같은 법 제48조에 의하여 당해 시설에 관한 도시계획 이외의 목적으로 매각하거나 양여할 수 없다 할 것이고 본건 토지에 관하여 이미 공원용지로서의 계획이 변경되어 용도폐지 처분이 되었다는 피고의 주장과 입증이 없는 본건에 있어서 원고에게 본건 토지나 그 인근토지에 대하여 실질적으로 공원용지로서 관리하고 있지 않는다는 사정이 있다거나 공원용지로 사용하려는 계획이 유지되고 있지 못한 사정이 있다는 것 만으로서는 위 도시계획법 제48조의 적용이 배제된다고 할 수 없을 것이므로 원심이 본건 토지에 대하여 위와 같은 사정이 있는지의 여부를 심리하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수 없다. 그리고 본건 토지의 인접지를 용도 폐지하여 매각처분한 사실이 있어 본건 토지에 대하여도 이미 공익을 목적으로 하는 도시계획법의 적용과 보호를 받을 가치와 필요가 모두 없어졌다 하더라도 본건 토지에 대한 공원용지로서의 용도폐지 처분이 이루어지지 않고 있는 현재에 있어서는 위 도시계획법 제48조의 적용을 받는다 할 것이고 원심이 소외 서울 관재국장이 제1심 피고 이배옥과 소외 장세환등의 기망에 의하여 공원용지 아닌 보통재산으로 오인하여 매각한 본건 토지에 관하여 위 매매행위는 위 법 제48조에 의하여 무효라고 판단한 것은 정당하고 원심의 위와 같은 조치에 심리미진이나 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없어 논지 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
153,850	약속어음금	68다1182	19,690,331	선고	대법원	민사	판결	지급거절 증서의 작성을 면제한 경우에는 소지인이 발행인에게 법정기간내에 지급제시를 한 것으로 추정된다	지급거절 증서의 작성을 면제한 경우에는 소지인이 발행인에게 법정 기간내에 지급제시를 한 것으로 추정된다.	어음법 제46조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 조관실 (소송대리인 변호사 편영완) 【피고, 상고인】 박연출 외 1인 (소송대리인 변호사 고재혁) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 5. 3. 선고, 67나2583 판결 【주 문】 원판결중 피고 박연울에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고 이병태의 상고를 기각한다. 피고 이병태의 상고로 생긴 상고비용은 같은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 보건대, 원판결은 그 이유설명에서, 본건 약속어음의 소지인인 원고는 그의 전전 배서인인 피고 박연출에 대하여 소구권을 행사함에 앞서 그 제시기간내에 그 발행인인 피고 이병태에게 지급제시를 하였어야 할 것인데 그 입증이 없다고 판시하였으나 본건과 같이 약속어음 배서인들이 지급거절 증서작성을 면제한 경우에는 소지인은 소구권을 행사하기 위하여 법정기간 내에 발행인에 대하여 지급제시가 있는 것으로 추정을 받는다 할 것이니 원심은 필경 입증책임을 전도한 위법이 있고, 이는 판결에 영향이 있으므로 원판결중 피고 박연출에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 황송하기로 한다. 피고 이병태 소송대리인의 상고이유 1, 2점을 보건대, 원판결이 확정한 사실에 의하면, 중앙산소 판매조합원 전원이 1965. 12. 31.을 기하여 조합을 해산하고 기왕에 설립허가를 받어 두었던 사단법인 전국산소 공업협회도 명칭을 고쳐 그 조직을 변경하기로 하되 전 조합원은 자동적으로 협회회원이 되고 조합의 정관, 조합에 귀속된 권리의무나 사무집행등 관계도 그대로 협회에서 이어받기로 하여 1966. 1. 1. 사실상 협회가 발족하였다는 것이므로 설사 위 협회단체가 그 설립등기를 하기전이라 법인격을 취득못하였다 하더라도 그 조직, 대표방법, 동 회운영, 재산관리등에 관한 경관이 구비되어 있으므로 이를 권리능력이 없는 사단으로 보아도 무방할 것이고, 따라서 위 협회 단체가 그 설립등기전에 대내적으로 회원의 의무위반을 문책하고 그 위약금에 관한 권리를 행사할 수 있다 할 것이니 원판결에는 조합의 법리를 오해한 위법이 없고, 또 원심이 피고가 임치하였든 본건 어음을 피고가 위약한 까닭에 위 협회 이사장인 김형동이가 추심하기 위하여 원고에게 배서한 것이라고 인정한 것은 탓할 것이 없으므로 소론과 같은 가정적인 악의의 항변을 배척한 원판결에는 윕버이 없으니 논지는 모두 채용할 수 없다. 따라서 피고 이병태의 상고를 기각하고, 상고비용은 동 피고의 부담으로 하기로 한다. 이에 관여법관 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
153,821	군용물횡령	69도215	19,690,331	선고	대법원	형사	판결	공소사실 또는 적용법조의 추가 철회 또는 변경은 서면에 의하여서만 할 수 있다	공소사실 또는 적용법조의 추가 철회 또는 변경은 서면에 의하여서만 할 수 있다.	군법회의법 제366조, 제289조	1959.8.28. 선고 4292형상13 판결	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 제1군보통, 제2심 육군고등 1969. 1. 21. 선고 68노928 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유 중, 군검찰관의 공소장 변경이 위법이라는 취지의 주장에 대하여 판단하건대, 군법회의법 제346조 제1항은 검찰관은 군법회의의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가 철회 또는 변경을 할 수 있다고 규정하였을 뿐 그 방식에 관하여는 아무러한 규정이 없으나, 그 조항의 표제가 공소장의 변경으로 되어있고, 또 같은 법 제289조에 의하면, 공소제기의 방식으로 공소장이라는 서면을 군법회의에 제출하여야 한다고 되어있는 만큼, 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경은 서면에 의하여서만 할 수 있는 것이라고 할 것인 바( 대법원 1959.8.28. 선고 4292형상13 판결참조), 이 사건에 있어서는 원심에서 군검찰관 대위 김용환은 원심 제3차 공판기일에서 구술로서 군형법 제47조의 명령위반죄를 예비적으로 청구하여, 원심이 이를 적법한 것으로 인정하여 피고인에게 대하여 예비적 청구사실에 대하여 유죄로 인정하였음은 적법한 상소제기 없이 유죄판결을 한 위법이 있다할 것이니, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
153,873	소유권확인	69다93	19,690,331	선고	대법원	민사	판결	자영하는 종묘포에 대한 농지분배는 법률상 당연 무효이다	자영하는 종묘포에 대한 농지분배는 법률상 당연무효이다.	농지개혁법 제6조 제1항 제2호	null	【원고, 상고인】 박영천 외 3인 (소송대리인 변호사 김선태) 【피고, 피상고인】 대한민국 【피고, 보조참가인】 신창균 외 1인 (소송대리인 변호사 오승근) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 12. 4. 선고 68나891 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원판결을 검토하면 원심은 원판결 모두에 열거한 증거를 종합하여 원고 박영천, 이사돌, 박숙자 및 원고 진명덕의 망부 진용근이가 본건 계쟁토지를 일부분씩 일시 불법으로 경작하다가 1948. 10. 7. 서울지방법원으로부터 위 각 해당토지를 당시의 소유자인 신현일에게 인도하라는 취지의 강제조정 결정을 받은 일이 있고····· 신현일은 1947. 10. 6. 서울특별시장으로부터 본건 토지에 대하여 조묘포로서 지정을 받은 다음 농지개혁법 시행 당시 종묘포를 자영하였다는 사실을 인정하고 있는바 위 원용증거에 의하면 (특히 을제10호증의 1, 2) 위 신현일이가 위 강제조정 확정후 본건 토지의 인도를 받은 사실 있음을 엿볼 수 있는 이상 원심은 신현일이가 강제조정 확정후 토지인도를 받어 본건 토지를 종묘포로서 농지개혁법 실시당시까지 자영한 사실을 인정한 취지로 못볼바 아니므로 원판결에 소론과 같은 심리미진 내지 채증법칙에 어긋나는 위법이 있다 할 수 없다. 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 원심이 본건 계쟁 토지가 농지개혁법 실시 당시 같은법 제6조 제1항 제2호 소정의 자영하는 종묘포로서 농지개혁법상 매수대상 농지에서 제외 된 분배대상이 될 수 없는 토지로서 이와 같은 토지에 대한 농지분배는 법률상 당연 무효라고 단정하였음은 정당하며 따라서 원심이 동대문 구청장의 가분배 취소처분은 동 가분배 처분이 위와 같은 이유로 당연 무효임을 확인한 취지에 지나지 않는다고 설시 하였음은 상당할 뿐 아니라 논지에 지적하는 64다830/831호 본원 판결은 농가 아닌 자에 대한 농지분배가 당연 무효라고 할 수 없다는 것으로서 본건에 적절한 판결이 아니다(피고보조 참가인이 본건 토지의 인도를 받은 근거가 없다는 상고논지는 상고이유 제1점에서 판시한 바와 같이 그 이유없다.). 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
153,870	해면처분무효확인등	69다135	19,690,331	선고	대법원	민사	판결	근로기준법 제27조는 정당한 사유가 없이는 해고들을 할 수 없다는 강행법규이다	가. 본조는 정당한 사유가 없이는 해고 등을 할 수 없다는 강행법규이다. 나. 고용은 노무를 제공하고 그 대가로 보수를 지급하는 것이라 할지라도 근로자가 노무를 제공하지 아니한 것이 부당해고와 같이 오로지 사용자의 책임 있는 사유에 기인한 것인 때에는 근로자는 본조 제1항 본문의 규정에 의해 사용자에게 보수를 청구할 수 있다고 할 것이다.	근로기준법 제27조	null	【원고, 피상고인】 유군종 【피고, 상고인】 학교법인 성균관대학 (소송대리인 변호사 홍승만) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 12. 12. 선고 66나2192, 765 판결 【주 문】 원판결중 피고가 1964. 6. 29. 원고를 피고법인의 사무직원에서 해면한 처분이 무효임을 확인하는 부분에 대한 상고를 기각한다. 원판결중 피고는 원고에게 251,550원과 그에 대하여 1965. 11. 30.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 피고 패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1, 3점을 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 1963. 6. 26. 사립학교법이 공포시행전 재단법인 성균관이 성균관대학을 경영항 당시인 1961. 8. 10. 원고는 위 대학직원으로 고용되어 총무과에 소속하면서 같은 재단 관리과에 파견근무하면서 1963. 4. 25.부터 재단에서 경영하는 삼공화학이라는 성양공장의 임대료 징수사무를 담임처리하다가 사립학교법의 시행에 따라 재단법인 성균관이 조직변경을 하여 피고법인이 되었고 종래에 재단법인 성균관이 사업목적으로하고 있던 문묘향사 성균관 및 지방향교의 통합관리등 유도에 관한 사업은 사립학교법에 의하여 학교법인이 이를 할 수 없게 되어 1963. 12. 1. 따로히 재단법인 성균관을 설립하여 유도에 관한 사업을 계속하게 되자 원고는 피고법인 관리과에 돌아와 근무하게 되었다는 것이므로 피고가 1964. 6. 29. 원고를 해면한 것이 새로히 설립된 재단법인의 발족한 1963. 12. 1. 사이에 시간적으로 오래된 여부에 불구하고 특별히 원고를 해면한 사유에 관하여 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 정당산 사유가 있다고는 볼 수 없는 것이므로 같은 취지로 판시한 원심조처에 위법이 없고 원고는 1964. 6. 29. 해면되었으나 같은해 7. 1. 출근후에야 알게되었기 때문에 같은날짜까지 출근일을 찍었다는 것이고 앞에서 설시한 바와 같이 원고는 구재단법인 성균관이 조직변경하여 피고법인이 된 후 관리과에 돌아와서 근무하였다 함이 원심이 확정한 사실이므로 원고가 총무과에 근무하여 원고에 대한 해면처분을 알고 있었다는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 근로기준법 제20조 제1항의 규정에 의하여 같은 법에 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효가 되는 것과는 달리 같은 법 제27조는 정당한 사유가 없이는 해고들을 할 수 없다는 강행법규로서 설사 피고 법인 상벌규정 제9조에 학교형편, 직제변경으로 감원할 수 있다고 되어 있다 하여도 위 근로기준법 제27조에 규정한 정당한 사유가 있는 경우에 한하여 적용된다고 할 것인 바, 원심은 원고가 남달리 열성이 없는 직원이라고 인정할만한 자료가 없고, 피고는 원고를 해면한 무렵에 따로히 해면한 인원수만큼 신규채용 하였다는 사실을 확정하였음이 원심판결 이유에 의하여 분명한 바이므로 원고를 해면한 처분이 무효라고 판시한 원심판시 이유는 정당하고 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4, 5점을 본다. 위에서 본바와 같이 피고가 원고를 해면한 것은 부당한 것이므로 민법 제655조에 규정한 바와 같이 고용은 노두를 제공하고 그대가로 보수를 지급하는 것이라 할 지라도 원고가 노두를 제공하지 아니한 것은 오로지 피고법인의 책임 있는 사유에 기인한 것으로서 원고는 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 피고에게 보수를 청구할 수 있다고 할 것이므로 원심이 원고에게 보수청구권을 인용한 조처는 정당하고 부당해고시는 근로기준법 제110조의 처벌을 받을 뿐이고 보수를 지급할 의무가 없다는 논지는 이유없다, 그리고 원심은 원고가 해면될 당시 피고로부터 월 16,770원의 보수를 받고 있었다는 사실을 확정하고 원고가 청구하는 1964. 7.부터 1965. 9.까지 15월분의 보수금 251,550원의 지급을 명하였으나 현행 소득세법의 규정에 의하면 근로소득자는 소득세를 원천징수 하도록 규정되어 있으므로 소득세를 공제한 나머지만을 인용할 것임에도 불구하고 그러하지 아니한 원심조처에는 소득세법을 적용하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 이상의 이유로 인하여 원고의 청구중 해면처분 무효확인 부분에 관하여는 논지이유없고 보수금 지급청구부분에 관하여 논지 이유있으므로 민사소송법 제400조, 제406조 제1항의 규정에 의하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
153,802	적진에의도주	69도212	19,690,331	선고	대법원	형사	판결	공소장 변경신청을 서면으로 하여야 하고 구술로 한 허가신청은 효력이 없다고 보는 것이 상당하다	공소장 변경신청을 서면으로 하여야 하고 구술로 한 허가신청은 효력이 없다고 보는 것이 상당하다.	군법회의법 제346조	1959.8.28. 선고 4292형상13 판결	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 제20사보통, 제2심 육군고등 1968. 12. 20. 선고 68노752 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의로 환송한다. 【이 유】 상고 이유를 보기 전에 직권으로 기록을 검토하면, 다음과 같이 되어 있다. 즉, 원심 1968.12.13 공판조서의 기재에 의하면 검찰관대위 김용환은 구술로 이 사건 공소사실 중 제2의 범죄사실을 "1968.4.29 11:00경 동 소속대 제10검문소 울타리밖 남방한계선 동북방향으로부터 약 7미터 상거한 지점에서 동 소속대 소외 일병 진주화와 사계평탄 작업을 하다가 휴식중 월북할 것을 결심하고, 전시 진주화에게 가다마이 입으러 가자 (월북하자는 뜻), 엠원 소총은 가져가면 200원 내지 100원을 받는다고 말하자 동 진주화가 에이알 소총은 얼마나 받느냐고 묻자 300원 내지 200원 준다고 대답하고, 월북하는 통로는 역곡천을 따라가면 된다는 등의 월북 계획을 의론함으로써 적진에의 도주에 대한 예비, 음모한 것이다 라고 변경하고, 적용법조는 반공법 위반( 제6조 제6항)으로 하겠다."고 재판부에 대하여 허가를 구하자 원심 재판장은 검찰관의 공소장 변경신청은 이 사건 공소사실과 동일성을 해하지 아니하므로, 허가하겠다고 결정고지한 것으로 되어 있다. 그리고 원심은 위 허가한 공소사실이 증명이 있다하여 유죄로 인정하고, 징역 4년을 선고하고 있다. 그러나 군법회의법 제346조의 표제가 공소장의 변경으로 되어 있고 공소장은 같은 법 제289조 제1항에 의하건대, 서면으로 하게끔 그 방식이 정하여져 있음에 비추어 공솟장의 변경도 서면으로 그 허가신청을 하지 아니하면 그 효력이 없는 것이라고 보는 것이 상당하다( 대법원 1959.8.28 선고 4292형상13 판결 참조). 이처럼 서면으로 하지 아니 하고, 구술로 한 이 사건 공소장 변경신청을 적법인 것으로 허가하고, 이 변경된 사실에 대하여 재판한 것은 위법이라 할 것이다. 그러므로 피고인이나 변호인의 상고이유는 판단할 필요없이 원심판결을 파기하기로 한다. 군법회의법 제439조 제2항에 의하여 관여법관들의 일치한 의견으로 사건을 원심인 육군고등군법회의로 환송하기로 한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
153,874	부동산경락허가결정에대한재항고	68마1580	19,690,331	자	대법원	민사	결정	민사소송법 제636조 소정 과잉경매의 경우에 1개의 부동산이라 함은 토지에 있어서는 1필지를 말한다	본조 소정 과잉경매의 경우에 1개의 부동산이라 함은 토지에 있어서는 1필지를 말한다.	민사소송법 제636조	null	【재항고인】 주식회사 김길상사 【원 결 정】 광주지방 1968. 11. 25. 선고 68라115 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다. 민사소송법 제636조 소정 과잉경매의 경우에 1개의 부동산이라 함은 토지에 있어서는 1필지를 말한다 할 것이므로 이 사건 경매목적물중 여수시 충무동 544대 475평은 1개의 부동산으로서 이에 대하여 과잉경매라는 관념은 있을 수 없고 위 대지를 제외한 지상 건물과 기계기구의 경매가격은 도합 1,574,750원으로서 이 매득금으로서는 채무와 집행비용에 충분하지 아니함이 기록상 분명하므로 경매법원이 위 대지 475평에 관하여 경락허가 결정을 한 조처에 아무런 위법이 없다. 기록에 의하면 경매법원은 위 대지를 제외한 나머지 경매목적물에 대하여 경락을 불허한 바, 이해관계인인 경락인 이재인의 즉시 항고에 의하여 경매법원은 원래 불허가하였던 경매 부동산에 대하여 경락을 허가하는 결정을 하였음을 알 수 있으므로 재항고인이 위 결정에 대하여 불복이 있으면 별도로 즉시 항고를 하여야 할 것인바, 재항고인은 먼저 대지에 관한 경락허가 결정에 대하여 적법한 즉시 항고를 하였을 뿐 경매법원이 경락인 이재인의 즉시 항고에 대한 원심법원으로서의 경락허가 결정에 대하여서는 적법한 즉시 항고를 한 바 없으므로 경매법원의 경락인 이재인의 즉시 항고에 대한 원심법원으로서의 경락허가 결정의 절차에 위법이 있는 여부를 가릴 필요가 없이 판단할 이유가 없다고 할 것이다. 그러므로 재항고 이유중 이에 관한 부분에 대하여서는 판단을 하지 않는다. 논지는 이유없으므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
153,858	하천공작물설치허가취소처분취소	68누179	19,690,331	선고	대법원	일반행정	판결	가. 하천법 제57조 제1항 제1호에 의한 허가의 취소라 함은 소위 취소가 아니고 철회라고 해석하여야 한다 나. 하천법 제57조 제2항의 규정은 강행규정이라 할 것이므로 부득이한 사정이 없는데도 불구하고 동 규정에 의한 사전 절차를 밟음이 없이 바로 동조 제1항에 의하여 기존 허가를 취소한 처분은 위법한 행정처분이라 할 것이다	가. 하천법 제57조 제1항 제1호에 의한 허가의 취소라 함은 소위 취소가 아니고 철회라고 해석하여야 한다. 나. 하천법 제57조 제2항의 규정은 강행규정이라 할것이므로 부득이한 사정이 없는데도 불구하고 동 규정에 의한 사전 절차를 밟음이 없이 바로 동조 제1항에 의하여 기존 허가를 취소한 처분은 위법한 행정처분이라 할 것이다.	하천법 제57조	null	【원고, 상고인】 대한척농주식회사 【피고, 피상고인】 건설부장관 【원 심】 서울고등 1968. 8. 27. 선고 68구183 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심 판결 이유의 취지는 요컨대, 원고는 하천 관리청인 피고가 명한 허가법선을 위반하여 제방을 축조하므로써 하천의 유지를 곤란케 하였으니, 이는 하천법 제57조 1항에 정한 허가의 취소 사유에 해당한다 할 것이므로 동 법조에 의하여 한 본건 취소처분은 적법하다는 것이다. 생각컨대. 하천법 제57조 제1항 1호에 의하여서의 허가취소라 함은 소위 취소가 아니고 철회라고 해석하여야 한다. 즉, 취소라함은 그 기존 허가처분 자체에 흠이 있어 그 흠을 이유로하여 그 허가처분을 취소하는 것을 이른바 행정행위의 취소라할 것이나, 그 허가자체는 아무런 하자없이 적법하게 된 것이나 다만 사후에 새로운 사정이 발생하므로써 그 허가 처분을 더 존속 시키는 것이 공익에 부적합하다 하여 장래에 향하여 그 효력을 상실케 하는 행위는 이른 바 행정행위의 철회에 해당한다 할 것이므로 하천법 제57조 제1항 1호에 의하여서의 허가의 취소는 소위 취소가 아니고 행정행위의 철회라고 해석하여야 할 것이며, 하천법 제57조 2항에 의하면 동조 제1항에 의한 처분(허가 취소등)을 할려면 부득이한 사유가 있는 경우를 제외하고는 사전에 미리 관계인의 의견을 들어야한다고 규정하고 있는 바, 동법이 이러한 사전 절차를 규정한 취지는 기존 허가를 취소(본건에서는 철회)하는 것은 피허가자의 기득의 권리, 이익을 해치는 것이므로 이를 취소함에 있어서 피허가자의 이익을 가능한 한 침해하는 일이 없도록 신중을 기하게 함에 그 입법취지가 있다할 것이므로 위와 같은 규정은 강행규정에 해당된다 할 것인 즉, 부득이한 사유가 없는데도 불구하고 이러한 사전 절차를 밟음이 없이 바로 동조 1항에 의하여 기존 허가를 취소한 경우에는 그 취소처분은 그 절차에 흠이 있는 위법한 행정처분이라 아니할 수 없다할 것이다. 본건에 있어서 피고가 그성립을 인정한 갑 제1호증 허가서 내용에 의하면 원고의 본건 공작물 설치 공사는 서울지방건설국장의 지도 감독하에 시공한다고 규정하였으므로 다른 특별한 사정이 없는 한, 위의 건설국장의 지도감독하에 시공한 것이라고 추정되고 원심이 채용한 을 제3호증의 1인 64.4.1자 조서에 의하면, 원심이 인정한 바와 같이 본건 시공에 흠이 있었음은 엿볼 수 있으나 피고가 그 성립을 인정한 갑 제3호증에 의하면, 위의 본건 공사에 하자가 있다는 사실을 피고가 안 것이라고 인정된(을 3호증의 1)날 이후인 1965.7.7자로 피고는 원고에게의 허가 유효기간은 허가일부터 10년 즉 1968.3.27까지라는 사실을 확인하였다는 점을 엿볼 수 있는 바, 위와 같은 사실들을 종합하여 고찰하면 원심이 인정한 바와 같은 본건 공사에 있어서의 흠결을 다른 특별한 사정이 없는한 하천법 제57조 제1항 소정의 부득이한 사정에 해당 된다고는 단정하기 어렵다할 것이므로 원심으로서는 피고가 본건 허가를 취소하는 처분을 하기 전에 원고의 의견을 들었는가의 여부의 점을 심리판단을 하여야 함에도 불구하고, 원심이 이와 같은 점에 대하여 아무 심리판단을 하지 아니하였음은 부당하다고 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
153,803	장물취득,홍삼전매법위반	66도1565	19,690,331	선고	대법원	형사	판결	전매지청장의 고발없이 공소가 제기된 후에 전매지청장의 고발이 있다 하여도 공소절차의 무효가 치유되는 것이 아니다	전매지청장의 고발없이 공소가 제기된 후에 전매지청장의 고발이 있다 하여도 공소절차의 무효가 치유되는 것이 아니다.	형사소송법 제327조 제2호, 홍삼전매법 제26조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 강경지원, 제2심 서울형사지방 1966. 10. 19. 선고 66노1221 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 서울지방 검찰청 검사 이기형의 상고이유를 검토한다. 홍삼전매법 제26조에 의하면, 홍삼전매법상의 벌칙행위는 지방전매청장, 전매지청장 또는 전매사업에 종사하는 공무원의 고발을 기다려 논하게 되어있음으로 고발없이 공소가 제기된 경우에는 공소제기 절차가 법률 규정에 위반되어 무효라 할 것임으로 이와 같은 공소제기에 대하여는 공소기각의 판결을 하여야 할 것이다. 원심이 본건 피고인의 홍삼 전매법위반 행위에 대한 공소제기 당시 홍삼전매법 제26조에 규정된 고발없음이 뚜렷한 본건에 있어서 원심이 본건 홍삼 전매법위반의 점에 대하여 공소를 기각하였음은 정당하며,공소제기후에 소론과 같이 전매지청장의 고발이 있다 하여도 위와 같은 공소절차의 무효는 이로써 치유된다고 볼 수 없다. 상고논지는 이유없다. 그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
153,860	위헌여부심사	65카4	19,690,331	자	대법원	민사	결정	헌법 제102조는 어느 특정의 재판이 확정된 후 그 재판절차가 위법이라는것을 주장하는 본건과 같은 경우에 관한 규정이 아니다	헌법 제102조는 어느 특정의 재판이 확정된 후 그 재판절차가 위법이라는것을 주장하는 본건과 같은 경우에 관한 규정이 아니다.	헌법 제102조	null	【신 청 인】 곽진건 【주 문】 본건 신청을 기각한다. 【이 유】 본건 신청이유의 요지는 본원 65마598 집행방법에 대한 이의신청각하 결정에 대한 재항고 사건에 대하여 재판을 한 법원의 구성이 위법이고 동 합의체의 법관전원은 신청인이 기피신청을 한 법관들이며, 대법원판사 사광욱은 신청인이 원고가 된 63수 20호 국회의원 선거무효 소송의 피고일뿐만 아니라 신청인 직권남용 등의 피의 사실을 들어 고소한 사람으로서, 위 재판에 관여할 수 없음에도 불구하고 그를 구성원으로 한 법원의 재판은 위법이라는 것인 바, 대법원에 법률이 헌법에 위반되는 여부와 명령, 규칙, 처분이 법률에 위반되는 여부에 관한 최종심사권이 있다는 헌법 제102조의 규정은 그 법률, 명령, 규칙 또는 처분 자체의 위헌, 위법여부가 재판의 전제가 된 때에 심사권이 있다는 규정이지 어느 특정의 재판이 확정된 후 그 재판절차가 위법이라는 것을 주장하는 본건과 같은 경우에 관한 규정이라고 볼 수는 없으므로 신청인의 본건 신청은 이유없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
153,846	약속어음금	68다2270	19,690,331	선고	대법원	민사	판결	보험회사가 그 회사 지사장의 약속어음 발행행위에 대하여 명의 대여자로서 책임을 져야 한다고 인정된 사례	갑이 약속어음을 발행할 때 주소를 대한교육보험주식회사 부산지사라고 표시하고 지사장이라고 기재하지 않았다 해도 그 성명 아래에는 개인도장 외에 동 회사 부산지사장이라는 직인을 찍은 것이므로 특별한 사정이 없는 한 이는 동인이 위 회사 부산지사장이라는 대표자격을 표시한 것이라 할 것이고 또 동 회사는 갑에게 부산지사라는 상호를 사용하여 보험가입자와 회사간의 보험계약체결을 알선할 것을 허락하였고 갑은 동 지사 사무실비품대금 조달을 위하여 을에게 약속어음을 발행하여 병이 그 소지인이 된 것이며 을이 갑의 위 어음발행행위의 주체를 위 회사로 오인한데에 중대한 과실이 있다고 보여지지 않으므로 동 회사는 명의대여자로서 그 외관을 신뢰한 갑과의 거래에 대하여 본조에 의한 책임을 져야 한다.	상법 제24조	null	【원고, 피상고인】 조덕제 【피고, 상고인】 대한교육보험 주식회사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1968. 10. 31. 선고 68나217 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유 제3점을 보건대, 원판결이 확정한 사실에 의하면, 김현구는 본건 약속어음을 발행할 때에 어음용지 주소난에 대한교육보험 주식회사 부산지사라고 표시하고 동지사장이라고 기재하지 않았다 하더라도 그 성명 아래에는 그 개인 도장외에 위 회사 부산지사장인이라는 직인을 찍었다는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 이는 동인이 피고 회사 부산지사장이라는 대표자격을 표시한 것이라 할 것이고, 또 피고 회사는 김현구에게 피고회사 부산지사라는 상호를 사용하여 보험가입자와 피고와의 간에 보험계약의 체결을 알선할 것을 허락하였고, 김현구는 동지사 사무실 비품 대금을 조달하기 위하여 이주환에게 위 약속어음을 발행하고 원고가 그 소지인이 되었다는 것이며, 기록에 의하면 이주환이가 김현구의 위 어음발행 행위의 주체를 피고 회사로 오인한대에 중대한 과실이 있다고 보여지지 않으므로 피고는 명의 대여자로서 그 외관을 신뢰한 이현구와의 거래인에 대하여 상법 24조에 의한 책임을 저야한다 할 것이니 이와 반대의 논지는 채용할 수 없다. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할것없이 상고를 기각하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
233,125	공무집행방해·폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건	69노4	19,690,402	선고	광주고법	형사	제2형사부판결 : 확정	가. 경찰관의 임의 동행요구를 거부하고, 폭행을 가한 것이 공무집행방해죄가 된다고 본 사례 나. 폭행과 상해의 범죄사실이 상습죄로 인정될 경우 죄수관계	가. 임의 동행을 요구한 경찰관에게 이를 거부하고 폭행을 가한 것은 공무집행방해죄가 된다. 나. 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항의 경우 폭행과 상해의 범행사실이 상습적으로 수개 있을 때는 포괄해서 위 제2조 제1항의 위반죄만 성립하지 폭행죄와 상해죄가 실체적 경합범이 되는 것은 아니다.	폭력행위등처벌에관한법률 제2조, 형법 제136조	1969.1.14. 선고 68도1600 판결(판례카아드 72호, 대법원 판결집 17①형3 판결요지집 폭력행위등처벌에관한법률 제2⑵조 1402면), 1972.10.31. 선고 72도2005 판결(판례카아드 10301호, 대법원판결집 20③형37 판결요지집 형법 제136⑺조 1281면)	【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 광주지방법원 장흥지원(68고1584, 67고2683 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 155일을 위 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 변호인 변호사 ○○○의 항소이유 요지는, ⑴ 피고인의 공무집행방해의 점은 1968.6.26. 21:00경 해남경찰서 삼산지서 근무 순경 공소외 1 외 1명이 구속영장에 의하지 않고 피고인에게 부당한 임의동행을 요구하기 때문에 이에 응하지 않으려고 폭행을 한 것이므로 단순폭행죄는 해당할지언정 공무집행방해죄는 구성되지 않는다 할 것인데, 공무집행방해죄를 인정한 원심판결은 사실을 오인한 잘못이 있다는 것이고, ⑵ 그렇지않다 하더라도 원심이 피고인에게 징역 2년의 실형을 선고한 것은 형이 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 항소이유 제1점에 대하여 본다. 일건 기록을 정사하고 원심 공판조서중 증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 진술기재내용에 검사작성의 위 증인등에 대한 참고인 진술조서 기재내용을 종합하여 볼것 같으면 해남경찰서 삼산지서 근무 순경 공소외 1과 순경 공소외 4는 1968.6.26. 21:00경 당시 폭력배 일체 단속기간이어서 해남경찰서장 공소외 5의 명에 의하여 폭력배 2급으로 지목되어 있고, 피고인의 피해자 공소외 6에 대한 상해피의사건을 조사하기 위하여 피고인에게 그 취지를 말하고 임의 동행을 요구하였으나 피고인은 이에 응하지 않으면서 "너희들이 나를 잡으러 왔구나"하고 고함을 치면서 순경 공소외 1의 얼굴을 주먹으로 2회 구타하고 계속 박치기를 하여 폭행을 가한 사실을 인정할 수 있는 바, 경찰관직무집행법 제2조에 의하면 경찰관은 어떠한 죄를 범하였거나 또는 범하려 하고 있다고 의심할만한 상당한 이유가 있는 자는 정지시켜 질문할 수도 있고 본인에게 불리하거나 또는 교통의 방해가 된다고 인정될 때는 질문하기 위하여 부근의 경찰서, 지서, 파출소 또는 출장소에 동행할 것을 요구할 수 있으므로 순경 공소외 1등이 피고인에게 전시 피의사실을 조사하기 위하여 임의동행을 요구한 것은 그 직무범위에 속하는 것이고 그러한 직무를 집행하는 공무원에게 임의동행을 거부하는 정도를 벗어나서 전단에서 인정한 바와 같은 폭행을 가한 것은 바로 공무집행방해죄에 해당한다 할 것이고 이와 견해를 달리하는 논지는 이유없다. 다음 항소이유 제2점에 대하여 본다. 일건 기록을 자세히 검토하면 피고인의 본건 범행은 모두 경미하고 범행 후 많은 피해자들이 처벌을 희망하지 않고 있는 정상등을 종합하여 볼때 원심이 피고인에게 징역 2년의 실형을 선고한 것은 그 양형이 너무 무거워 부당하다 할 것이니 이점에 대한 논지는 이유있고, 또 직권으로 살피건대, 피고인의 본건 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항의 범죄사실은 포괄해서 1죄로 인정하여야 옳을 터인데 원심이 상습적인 폭행죄와 상습적인 상해죄의 경합범으로 의율 처단한 것는 법률을 잘못 적용한 위법이 있다 아니할 수 없다. 따라서 이 항소는 그 이유있으므로 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인은 1963.4.30. 광주지방법원 장흥지원에서 상해죄로 징역 6월에 1년간 집행유예의 선고를 받고 1964.7.10. 같은 지원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 징역 6월의 선고를 받고, 1966.12.15. 광주지방법원 항소부에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반으로 징역 10월의 선고를 받아 목포교도소에서 복역타가 1967.3.18. 만기 출소하고 1967.12.11. 광주지방법원 장흥지원에서 폭행죄로 벌 금 3,000원의 선고를 받은 자인 바, 1. 상습으로 ⑴ 1967.9.16. 14:00 전남 해남읍에서 대흥사로 행하여 운행하는 마이크로버스안에서 성명불상인에게 아무런 이유없이 시비를 걸어 동인의 뺨을 한번 때려서 폭행을 하고 ⑵ 전시 일시 장소에서 피고인의 전시 폭행행위를 쳐다본다는 이유로 전남 해남읍 읍내리 거주 피해자 공소외 7(당 41세)의 허리띠를 잡고 끌어내리려는 등의 폭행을 하고 ⑶ 1967.9.25. 21:00경 전남 해남군 삼산면 구림리 매정부락앞 노상에서 피해자 공소외 8(당 21세)이 노래부르며 지나가는 것을 보고 여자가 남의 마을을 지나가면서 떠든다는 이유로 동 피해자에게 욕을 하면서 동 피해자의 머리를 한번 때려 땅에 넘어지게 하여서 폭행을 가하고 ⑷ 1968.6.6. 21:30경 전시 삼산면 신리에 있는 공소외 9의 집앞길에서 동면 충리 거주 피해자 공소외 6(당 38세)의 비부에 동리 거주 공소외 10(당 39세)의 머리를 찧고 이에 대항한다는 이유로 동 피해자의 안면부를 2,3회 구타하여 동 피해자에게 치료일자 불상의 비출혈상을 입히고 2. ⑴ 1968.6.26. 21:00경 전시 삼산면 신리에 있는 공소외 11의 집 앞길에서 해남경찰서 삼산지서 근무 순경 공소외 1 외 1명이 전시 피해자 공소외 6에 대한 상해피의사건을 조사하기 위하여 피고인에게 삼산지서까지 임의 동행할 것을 요구하자 피고인은 "너희들이 나를 잡으러 왔구나" 하면서 공소외 1의 안면부를 2회 구타하고 2번 박치기 하여 땅에 넘어지게 하는등 폭행을 가하여 동인의 공무집행을 방해하고 ⑵ 동일 21:50경 전시 피해자인 순경 공소외 1 외 1명이 피고인을 해남경찰서 보호실까지 연행하자 동 경찰서 복도에서 공소외 1의 음부를 1회 발로 차는등 폭행을 가하여 동인의 공무집행을 방해한 것이다. 위 판시사실을 인정하는 증거로서는 피고인의 당심 공정진술중 판시에 부합되는 부분을 증거로 더 첨가하는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 1의 상습적인 폭행 및 상해의 점은 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항, 형법 제260조 제1항, 동법 제257조 제1항에, 판시 2의 각 공무집행방해의 점은 동법 제136조 제1항에 각 해당하는 바, 판시 전과가 있어 동법 제35조 제1항의 누범이므로 동조 제2항에 의하여 각 누범가중을 하고, 이상은 동법 제37조 전단의 경합범이므르 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 중한 판시 1의 죄의 형에 경합가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 155일을 위 본형에 산입하고, 주문과 같이 판결한다. 판사 고재량(재판장) 이두형 이남신
72,586	석유류세부과처분취소청구사건	68구306	19,690,403	선고	서울고법	세무	제1특별부판결 : 상고	석유류세법에서 말하는 "판매" 및 "판매자"의 의미	법률 825호 석유류세법 2조 1항과 2항에서 석유류세 납세의무자로 "지정판매자"와 "기타 판매자"를 나누어 규정한 취지와 그 규정들의 내용을 살펴볼때 위의 법에서 규정하고 있는 "판매" 및 "기타 판매자"는 실제로 석유류를 판매한 자에게 석유류판매세의 납세의무를 지우고자 한데 있다.	석유류세법(법률 제825호) 제2조	null	【원 고】 삼미상사주식회사 【피 고】 동대문세무서장 【주 문】 피고가 1967.1.11.자 원고에 대하여 석유류세로 금 2,753,172원을 부과한 처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 (1) 먼저 원고와 소외 주식회사 미륭상사는 모두 석유류 판매대리업자로서 대한석유공사에서 휘발유등 석유류를 사들여 주유소를 통하여 판매함을 목적으로 하는 법인이고 피고가 1967.11.1.자로 원고에 대하여 휘발유 692드럼 20릿터에 대한 석유류세(판매세)로서 금 2,753,172원을 부과하는 행정처분을 한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. (2) 그런데 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(판결), 같은 호증의 2(처분통지), 피고가 공성부분을 시인하므로 성립이 추정되는 같은 제1호증의 2(실적증명서), 증인 박상직의 증언에 의하여 성립이 인정되는 같은 제2호증의 3(공솟장), 같은 호증의 4(피의자신문조서)의 각 기재에 위 증인의 증언과 당사자변론의 전취지를 합쳐보면, 원고회사는 유류보관을 위한 창고시설이 부족하여 1962.3.17.경 위 소외회사의 창고과장이던 소외 김흥기와 유류보관계약을 맺고 그때부터 1964.6.경까지 사이에 원고가 사들인 휘발유 11,908드럼 46릿터를 위 소외회사 소유의 왕십리 창고에 보관시켰던 바, 위 김흥기가 그중 692드럼 20릿터를 1963.12.27.경부터 1964.3.31.까지 사이에 위 소외회사의 각 주유소에 운반하여다가 판매 또는 위 창고에서 그 회사일반 수요자에게 판매하여서 횡령하고 아직도 이를 반환하지 아니하고 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 배치되는 듯한 을 각호증중 각 일부기재와 증인 윤임은 위 일부증언은 이를 믿기 어렵고 달린 위 인정을 뒤집어 피고의 주장 즉 이 사건으로 문제된 원고소유의 휘발유 692드럼 20릿터를 위 소외회사 또는 위 김흥기가 원고회사의 보관 및 판매행위의 대리인으로서 이를 처분하여 그 대금을 횡령했던 것이라는 주장을 인정할만한 자료없다. 따라서 피고의 위 소외회사 또는 위 김흥기가 원고회사의 보관 및 판매행위의 대리인임을 전제로 하여 펼치는 주장들은 더 들어가 그 판단을 거칠 것도 없이 모두 이를 받아들일 수 없게 되었다 하겠다. (3) 한편 피고는 법률 제825호 석유류세법에서 말하는 "판매"라 함은 물리적 이동으로서의 "반출"을 의미하는 것으로서 "판매"란 그 예시적 표현에 지나지 아니할 뿐더러 같은법 제2조 제2항이 "기타 판매자"를 석유류세 납세의무자로 규정한 취지는 부정유출된 유류에 대한 조세포탈을 방지하기 위한 규정이라고 보아야 할 것이다. 따라서 장부상 재고로 되어 있는 휘발유가 실제에 있어 현존하지 아니하는 이 사건의 경우에 있어 피고가 원고를 그 판매자로 보아 원고에게 휘발유판매세부과처분을 하였음은 정당하다고 주장하나, 조세법률주의의 원칙상 위의 법에서 규정하고 있는 "판매" 및 "기타 판매자"를 피고가 주장하듯이 멋대로 확장하여 해석할 수는 없다 할 것이며, 오히려 그 법 제2조 제1항과 제2항에서 석유류세 납세의무자로 "지정판매자"와 "기타 판매자"를 나누어 규정한 취지와 그 규정들의 내용을 살펴볼 때 위 규정들은 실제로 석유류를 판매한 자에게 석유류 판매세의 납세의무를 지우고자 한데 있는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이므로 위 (2)항에서 본바와 같이 실제로 문제된 휘발유를 판매한 바 없는 원고를 같은법 에서 말하는 "판매자"로 보아 석유류세 납세의무자로 단정하기는 어렵다 할 것이니 이와 다른 견해를 펼치는 피고의 위 주장은 그 이유없는 것으로서 받아들여 질 수 없다 하겠다. (4) 다시 피고는 가사 위 김흥기가 원고소유의 휘발유를 보관중 이를 횡령하였다고 가정하더라도 원고는 위 소외회사에 대하여 그 판매가격에 상당하는 부당이득반환청구권을 민사소송에 의해서 이미 확보하였으니 원고에게 이에 관한 석유류세를 납부할 의무있음에는 아무런 변함이 없는 것이라고 주장하나 그와 같은 변상채권의 확보는 세법상 납세의무자가 누구인가 하는 문제와는 스스로 문제를 달리하는 것으로서 위에서 본 바와 같은 석유류세법의 해석을 달리하게 할만한 사유가 된다고는 보아지지 않는 바이므로 이 주장도 받아들일 수 없다 하겠다. 결국 원고를 문제된 휘발유의 판매자로 보아 석유류세를 부과한 피고의 이사건 행정처분은 위법하여 그 취소를 면치 못할 것이다. (5) 그러므로 피고 이사건 행정처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 그 이유있다 할 것이므로 이를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 신정철 김달식
153,801	과태료결정에대한재항고	69마124	19,690,409	자	대법원	민사	결정	자기 명의로 무역거래법에 의한 수입허가를 얻은자는 수입을 대행한 것이라 하더라도 같은법 제30조에 의한 과태료 책임을 져야 한다	자기명의로 구 무역거래법(67.1.16. 법률 제1878호)에 의한 수입허가를 얻은 자는 수입을 대행한 것이라 하더라도 동법 제30조에 의한 과태료책임을 져야 한다.	무역거래법 제30조	null	【재항고인】 동화산업주식회사 【원 결 정】 서울민사지방 1969. 1. 21. 선고 68라1050 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 보건데, 본건 차량부속품의 가격을 교통부에서 늦게 결정하였다 하더라도 그것은 국내에 수입한 후에 있어서의 매도조건에 불과한 것이고 그 수입 자체와는 아무런 연관성이 없는 것이므로 이를 들고 수입이 늦은 것을 정당화 할 이유는 되지 않고 또 재항고인은 대행업자에 불과하므로 본건 과태료 책임은 실수입자인 한국비철 공업주식회사가 져야 한다고 주장하나 이것은 원심에서 주장하지 않았을 뿐더러 무역거래법에 의하여 허가를 얻은 사람은 재항고인 자신이므로 위 회사가 재항고인과의 내부관계에 있어 본건 과태료 책임을 진다는 것은 몰라도 재항고인은 무역거래법에 의한 본건 책임을 면할 수 없다 할 것이니 논지는 모두 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
233,155	유익비청구사건	68나1723	19,690,411	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	유익비의 상환청구시기	원고가 피고에게 반환을 구하고 있는 이득은 원고가 점유사용하고 있는 점유물인 피고 소유의 토지를 개량하기 위하여 지출한 유익비임이 그 주장자체에 의하여 분명하므로 원고가 그 점유물을 피고에게 반환할 때가 아니면 미리 그 상환청구를 할 수 없는 것이다.	민법 제203조, 제626조, 제741조	null	【원고, 항소인】 재단법인 심향육아원 【피고, 피항소인】 피고 /신 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 원주지점(67가449 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 526,176원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 【이 유】 (1) 원고는, 본소 청구원인 사실로서 1953.7.경부터 피고소유인 원성군 흥업면 (주소 생략) 답(실지황무지) 9134평을, 원고법인 경영 육아원의 부지 및 운동장용으로 피고로부터 임차사용해 오다가 1956.7.15.에 원고 재단법인의 원장인 소외인이 위 토지를 당시의 화폐로 95만환에 매수하여 1960.2.24.에 등기를 마치고, 즉시 원고에게 증여하였으나, 피고와 소외인간의 소유권이전등기말소등기 및 토지인도청구소송에서 소외인이 패소확정되었는 바, 원고는 그동안 1959년부터 1967년까지의 사이에 도합 623,000원 상당의 노력과 비용을 들여, 돌을 골라 내고, 퇴비를 투입하고, 객토를 운반하여다 넣고, 정지작업을 하는등 하므로서 위 토지중에서 1660평을 대지로, 5900평을 전으로 조성하였고 그 결과 소외인이 매수하였을 때 평당 10원 40전씩 하던 것이 80원 상당으로 되었으므로, 그 차액인 평당 69원 60전씩의 비율에 의한 금 526,176원은 토지소유자인 피고가 원고에게 유익비로서 반환지급할 의무가 있다고 주장하고 있다. (2) 그러나 원고가 피고에게 대하여 반환을 구하고 있는 이득은, 원고가 점유사용하고 있던 점유물인 피고소유의 토지를 개량하기 위하여 지출한 유익비임이 그 주장자체에 의해 분명하므로, 원고가 점유물을 피고에게 반환할 때가 아니면 미리 그 상환청구를 할 수 없는 것이라고 봄이 민법 제203조와 같은법 제626죄 제2항의 규정에 비추어 상당하고,(또 피고로서는 반드시 점유물인 토지를 원고로부터 반환받음과 동시에, 원고주장과 같은 이득을 원고에게 상환하여 줄 의무가 있는 것이 아님이 위 규정상 명백하다) 이와 같은 규정은 민법 제741조에 대한 특별규정으로 해석할 것인 바, 그렇다면 이 사건에 있어서 원고가 아직도 그 주장의 피고소유토지를 반환하지 않고 점유하고 있는 사실은 자인하고 있는 터이므로 원고의 본소 청구는 그 이상의 판단을 할 필요없이 실당하다고 볼 수 밖에 없다. (3) 따라서 원고의 청구는 이유없다 하여 기각할 것인 바, 원판결은 같은 결론이므로 민사소송법 제384조에 의하여 원고의 항소를 기각하고 항송비용은 패소자부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 이정우 오성환
72,564	방화연소피고사건	67노237	19,690,414	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 확정	자기의 옷에 불을 놓아 타인의 양말등에 연소한 경우의 법령적 용례	자기의 옷에 불을 놓아 소훼하고 타인의 양말에도 점화되게 하였다는 사실을 인정한 이상 형법 제167조 제2항 제1항을 적용하였음은 법률적용이 그룻된 것이고 이 경우에는 동법 제168조 제2항, 제167조 제2항을 적용함이 옳다.	형법 제167조 , 제168조	null	【피 고 인】 정석호 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(67고4210 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 징역형에 산입한다. 단, 이 재판 확정일로부터 2년간 위 본형의 집행을 유예한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 첫째, 원심은 피고인이 자기의 옷에 불을 놓아 피해자의 양말등에 연소하였다고 사실인정을 하고서, 형법 제167조 제1항과 제2항을 적용하였는바, 위 인정사실은 같은법 제168조 제2항 및 제167조 제2항에 해당하는 것인 만큼 원심판결에는 법률적용을 그릇친 잘못이 있고, 둘째, 피고인의 범행동기가 피고인이 돈 30,000원을, 동생에게 요구하다가 거절당하자, 동생의 집에서 자기의 몸에 휘발유를 뿌리고 불을 놓아 타인의 물건에 연소시킨 점을 볼 때, 원심의 양형은 지나치게 가벼워서 부당하다는 것이다. 판단하건대, 위 항소이유 첫째점을 보기로 하는 바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 자신의 옷에 불을 놓아 소훼하고, 장명자의 양말에도 점화되었다는 사실을 인정하고, 이 사실에 대하여 형법 제167조 제2항 및 동조 제1항을 적용하였음이 명백한 바, 위 인정사실에 대하여는 공소장에 적시된 적용법조와 같이 같은법 제168조 제2항, 제167조 제2항을 적용함이 옳은 것인만큼 원심의 위 법률적용은 그릇된 것이고 판결에 영향을 미쳤다 하겠으며, 이점 논지는 이유있다 하겠으니 이 점에서 원심판결은 유지될 수 없는 것이므로, 나머지 항소이유에 대한 판단을 가릴 것도 없이 본원은 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 다음과 같이 재판한다. 본원이 피고인에게 인정하는 범죄사실과 증거관계는 원판결이유에 쓰인 것과 같으므로 같은법 제369조에 의하여 이 판결에 이끌어 쓴다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제168조 제2항, 제167조 제2항에 해당하는 바, 소정형기 범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하기로 하고 같은법 제57조에 의하여 원심 미결구금일수 중 150일을 위 징역형에 산입하며 범행의 동기와 피고인의 환경등으로 보아 위 징역형의 집행을 유예함이 상당하다 하겠으므로 같은법 제62조에 의하여 이 재판 확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 윤운영(재판장) 조언 이택돈
153,819	부동산경매개시결정이의	69마153	19,690,414	자	대법원	민사	결정	정리회사의 채권자가 정리절차에 참가하였다 하여 그 채권을 담보하는 제3자 소유의 부동산에 대한 담보권의 실행을 막을 수 없다	정리회사의 채권자가 정리절차에 참가하였다 하여 그 채권을 담보하는 제3자 소유의 부동산에 대한 담보권의 실행을 막을 수 없다.	회사정리법 제67조	null	【재항고인】 정리회사 광림주조 주식회사 외 1명 【원 결 정】 광주지방 1969. 2. 6. 선고 68라126 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고인들 대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다. 원결정이 소론과 같은 취지의 항고이유에 대하여 본건 부동산에 대한 근저당권자인 주식회사 제일은행이 그 근저당채무자인 광림주조주식회사가 1968.4.2 자 광주지방법원의 정리개시결정에 따라 관리인에 의한 정리사무를 계시케된 후 그 관리인에 대하여 위 근저당권을 정리채권으로 신고한 사실이 있었다 하여 그 채권을 담보하는 제3자 소유의 부동산에 대한 근저당권의 실행에 의한 채권만족을 금할 이유가 없고 일방 그 근저당권에 기한 경매신청 기일등기 까지 경료된(설정등기 후도 같은 것이다) 경매목적 부동산의 담보 제공자이던 제3자와 정리회사인 위 광림주조주식회사나 보해양조주식회사들 간에서 이루어진 법정화해로서 그 부동산을 위 회사들 명의에 소유권 이전등기 절차를 이행하기로 한 사실이 있었다 한들 그것이 경매절차의 진행에 어떠한 효과를 미칠 사유는 될 수 없는 것이었다는 취지의 판시로서 이를 배척한 조치에 법령을 오해한 잘못이 있었다고는 인정되지 않는 바이니 그 항고이유와 같은 주장을 되풀이 함으로써 원결정의 위 판시내용을 논난하는 소론의 논지를 받아들일 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제413조 제2항, 제400조, 제384조에 의하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방
153,820	소유권이전등기말소	68다1087	19,690,415	선고	대법원	민사	판결	행정처분 취소청구소송의 취소판결의 형성력은 당연히 제3자에게도 미친다 할 것이다	행정판결이 확정되면 그 행정처분을 한 행정당국은 위 행정판결과 상반되는 행정처분을 할 수 없다. 나. 행정처분 취소청구소송의 취소판결의 형성력은 당연히 제3자에게도 미친다.	null	1966.11.23. 선고 4293행상41 판결	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 이선용 외 1인 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 4. 25. 선고 67나2806 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들의 상고이유를 판단한다. 제1점, 원고와 제1심피고 김봉조 사이의 본건부동산에 관한 매매계약이 1958. 8. 27.에 있었을테고 그 취소청구의 행정소송이 3년이 지난후인 1961. 11. 23. 자의 대법원판결에 의하여 확정되었음은 소론과 같으나 논지가 지적하는 귀속재산처리법 제7조에 “전항의 결격사항은 당해 재산매수계약을 체결한 날로부터 3년이내에 발견하지 못한 경우에는 그 결격을 주장하지 못한다”라는 규정은 같은법 제9조에 규정된 결격사항에 관한 것이라고 할 것인바 기록에 의하면 원고와 제1심 피고 김봉조와의 본건 귀속재산의 매매계약은 위의 대법원 확정판결에 의하여 취소된 것이었고 위 대법원 확정판결은 원고와 위 김봉조와의 간의 위 매매계약은 소외 김대운이가 원고의 인장을 위조하여 원고명의의 허위재산 반환서를 피고에게 제출하고 피고는 이를 진정한 것으로 오신하여 위의 매매계약을 체결한 것으로서 착오에 인한 행정처분이라는 이유로 취소하여야 할 것이라는 것이었다. 따라서 원고가 소외 김봉조와의 본건 부동산에 관한 매매계약을 취소한 것은 소외 김봉조에게 귀속재산처리법 제9조에 규정된 결격사항이 있다는 것을 이유로 한 것이 아님이 분명하므로 본건에 있어서는 동법시행령이 적용될 여지가 없다고 하여야 할 것이니 위 시행령의 규정이 적용된다는 것을 전제로한 원판결의 설시는 부당하나 피고들의 주장을 배척한 판결결과에 영향이 없다 할 것이므로 그 결론은 정당함에 돌아가고 논지 이유 없다. 제2점 행정처분 취소청구소송의 취소판결의 형성력은 당연히 제3자에게도 미친다고 할 것인바 기록에 의하면 본건에 있어서 원고와 제1심 피고 김봉조와의 본건 부동산에 관한 매매계약이 취소된 것은 위의 대법원 확정판결( 대법원 단기 4294.11.23 선고 단기 4293.행상 제41호 판결, 원판결 서울고등법원 단기4292.5.10 선고, 동원 단기4292년 행 제76호 판결)에 의한 것이므로 위 취소판결에 의하여 위의 매매계약은 당초부터 절대적으로 효력이 없어진 것이라고 할 것이니 선의의 제3자인 피고 등에게는 위 취소로서 대항하지 못한다는 민법 제110조의 법리는 적응될 수 없다는 원판결의 설시는 정당하며 이와 견해를 달리하는 논지를 받아 들일 수 없다. 제3점, 피고들이 소외 동기흥업주식회사로부터 본건 부동산을 양수하기로 위 소외회사와 합의하였다는 사실은 그 당사자인 소외 동기흥업주식회사에게 주장할 수 있는 사유는 될 수 있을 것이나 위 합의에 관여하지 않는 원고가 본건 부동산의 소유자로서 원인없이 경료된 피고 등 명의의 소유권 이전등기의 말소를 청구하고 있는 본건에 있어서 원고등에게 대항할 수 있는 사유가 될 수 없다고 하여야 할 것이므로 같은 취지에서 피고들의 위와같은 항변을 배척한 원심조처는 정당하고 이와 견해를 달리하여 원판결을 비의하는 논지 또한 이유 없다고 하여야 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 이유없다고 하여 기각하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
155,912	특정범죄가중처벌등에관한법률위반	69도7	19,690,415	선고	대법원	형사	판결	선고기일의 연기고지가 불출석 당사자에게 효력이 미치는 사례	일단 적법하게 판결선고기일이 지정고지된 이상 그 기일에 불출석한 당사자에 대하여도 선고기일연기는 그 효력이 있다.	형사소송법 제276조, 제365조	1967.2.21. 선고 66도1710 판결	【피고인, 상고인】【피 고 인】【상 고 인】 검사(피고인 【변 호 인】 변호사 문양 【원 판 결】 대구고등법원 1968. 11. 21. 선고, 68노245 판결 【주 문】 피고인 김주홍에게 대한 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고인 최용만, 서만수의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리검사 홍순상의 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유명시에서 피고인 김주홍이 1966. 12. 29. 사무실에서 부재중 자기 책상설합안에 넣어둔 액면 700,000원의 보증수표 1장을 반환할 의사로 그대로 두었다가 그 익일 이를 한창신철공업주식회사에 돌려준 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 위 수표금을 수수할 의사가 있어는가의 여부에 관하여 살피건대, 피고인은 경찰이래 수표금을 돌려줄 의사로 당초 넣어둔 책상설합에 그대로 두었다가 반환한 것이라 진술하고 검사가 만든 성기상, 이형부에 대한 각 피의자 신문조서의 진술기재중 위 수표를 피고인 김주홍으로부터 반환받아 이를 보관하였다는 취지의 진술만으로서는 쉽싸리 피고인에게 수수할 의사가 있었다고 단정하기 어렵고, 또 피고인이 사찰계장으로서 공동피고인 최용만, 서만수 공소외 이화수들에게도 수수한 금품이 있는가를 조사하는등 조치를 취하지 아니하였다고 하여 피고인 김주홍에게 수수의 의사가 있었다고 볼 수 없으며, 피고인의 처 여복순이 피고인이 수표를 반환한지 약2개월후인 1967. 3. 10.경 공소외 이형부를 통하여 회사로부터 돈 600,000원을 받은 사실은 인정할 수 있으나, 여복순은 대지를 매수하고 그 대금지급에 궁한 나머지 회사로부터 위의 돈을 융통받은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 김주홍이 수수한 수표를 보관의 형식으로 이만수, 성기상에게 돌려주었다가 자기의 처 여복순으로 하여금 도로 찾아온 것이라고는 위의 사정으로 보나, 또 시간적으로 보나 도저히 믿을 수 없고, 달리 피고인 김주홍이 뇌물수수의 법의 있었음을 인정할 자료를 찾아볼 수 없는바이어서 피고인 김주홍은 무죄라고 판단하였다. 그러나 피고인 김주홍이 증거로 한 것에 동의한 검사의 성기상에게 대한 피의자 신문조서중의 “70만원짜리 보증수표 1매를 가지고 와서 김계장(피고인 김주홍을 뜻하는 것)이 지금 형편으로는 받기 곤난하니 좀 말아두라고 한다면서 이형부가 도로 가져와서 본인에게 주기에 회사거래은행에 입금케 하였다” “1967년 3월 10일경 이형부가 본인에게 그 전에 맡겨놓은 돈을 다 보내주어야 되지 않겠냐고 하기에 본인이 받은 돈을 내어주라고 경리과장 조만구에게 본인이 지시하여 현금으로 인출하여 갖다준 것으로 안다” “그시 한창신철구좌에서 1967. 3. 11.자에 조만구로 하여금 이형부를 주어 김주홍에게 급여된 것으로 현금으로 인출된 것임에 틀림이 없는데 그것을 이형부가 김주홍에게 전에 보관한 것을 갔다 준다고 이형부가 본인에게 말하고 가져간 것이기 때문에 그대로 전달된 것으로 알고 있읍니다.”라는 진술부분과 또한 원판결이 성립의 진정을 인정한 취의인 검사의 이형부에게 대한 피의자 신문조서(피고인 김주홍이 이를 증거로 할 것에 동의하였는지 미분명)중의 “문” 그렇다면 성상무에게 임시 보관시켰다가 언제 어떻게 하여 현금 70만원을 김주홍에게 수교하게 되었든가요. 답, 67년 3월 6일경 김주홍의 처로부터 본인 사무실로 전화가 걸려와서는 대지를 사는데 돈이 필요하다면서·····(정정)갔다주었으면 좋겠다고 하기에··· 성상무에게 동 취지를 고하였드니, 이만수 감사와 의논하여 결정하겠다고 하고서는 그냥 있는데, 3. 10경 재차 본인에게 전화가 걸려왔는데 돈이 되겠는지 안되겠는지를 묻기에 그시경까지 미정중이어서 아직 모르겠다고 하고서는 다시 전화가 왔는데 돈을 것을 독촉한다고 하였드니 경리과 조과장에게 지시를 하기로····· 조만구 경리과장이 찾아주는 것을 받아들었는데 500원권 8속좌 100원권 20속을 검은 광목책보에 싼채였으며, 들고는 호반다방으로 가서 기다리고 있으니, 김주홍·····(미분명)오기에 만나서 바로 건너주었읍니다” “문, 그렇다면 전시 현금 60만원은 본건 한창신철의 포탈세액의 무마 또는 계속적발에 대한 묵인을 내용으로한 사례금이였든것은 틀림없지 않는가요. 답, 역시 본인으로서는 그와 같은 사례금조로 제공된다는 정을 알고 교부하였음은 틀림이 없읍니다”라는 각 기재부분은 피고인 김주홍이 액면 70만원의 보증수표 1매를 뇌물로 수수할 의사가 있었다는 취의의 공소사실에 부합되는 것임에도 불구하고, 뇌물수수의 범의 있었음을 인정할 자료 없다고 판단하였음은 채증법칙에 위배되는 판단이라 할 것으로서 검사의 상고논지는 이유있고, 피고인 김주홍에게 대한 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 피고인 최용만의 변호인의 상고이유 제1, 2점에 대하여, 증거의 판단은 사실심 법관의 자유심증에 속하는 것으로서 원판결이 든 증거(소론 경찰조서는 채택되지 아니하였다)에 비추어 볼때 피고 최용만에게 대한 원판결 범죄사실인정에 법령위배 있음을 인정할 수 없고, 논지는 결국 원판결의 범죄 사실인정이 사실오인이라는 것이나 이는 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유없다. 피고인 2의 상고이유 제1점에 대하여, 일단 적법하게 판결선고 기일이 지정 고지된 이상 그 기일에 공판정에서 당사자가 출석하지 아니한 채 선고 기일이 연기 고지되었다 하여도 그 고지는 출석하지 아니한 당사자에게도 효력이 있다는 것이 본원 종래의 견해( 본원 1967.2.21. 선고 66도1710 판결참조)로서 원판결에 소론 법령위배 있음을 인정할 수 없다. 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여, 소론 양형부당의 주장에 대한 원판결판단은 주형이 양형부당이라는 항소이유에 대한 판단임이 일건기록상 명백하여 추징금이 부당하다는 이유로 1심판결을 파기하였음에 이유모순이 있을 수 없고, 원판결의 추징금액이 1심판결의 추징금액보다 많지 아니하고, 주형이 같은 원판결에 무슨 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 형사소송법 제390조, 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,800	소유권이전등기말소	68다2496	19,690,415	선고	대법원	민사	판결	구민법시행 당시에 있어서의 부동산매도인의 그 부동산에 대한 원인 무효등기의 말소청구권	구 민법 시행당시에 있어서 등기부상 소유명의자였던 부동산매도인은 그 매수인에 대한 소유권이전등기의무이행을 위하여 원인무효인 제3자 명의의 등기를 말소하라는 청구를 할 이익이 있다.	민법 제186조	1964.9.30. 선고 64다707 판결	【원고, 상고인】 박승옥 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 11. 21. 선고 68나801 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 (1) 원고 소송대리인 이봉재의 상고이유에 대하여 살피건대, 상고이유는 상고 이유서에 기재하거나 상고장에 기재하여야 하고 다른 서면의 기재내용을 원용할 수는 없다 할 것인바 위 대리인 이봉재의 상고 이유서의 내용에 의하면 다른 대리인의 상고 이유서의 내용을 원용한다고 하였음은 부당 하므로 이유없다. (2) 원고 소송대리인 이동신, 유현석의 상고 이유 제2점에 대하여 살피건데, 일건 기록에 의하면 원고는 다음과 같이 주장하였다. 즉 본건 토지를 포함한 양주군 와부면 (상세지번 생략)의 임야7정 5반 1묘보는 원래 소외 1 명의로 등기되어 있던 것을 소외 1이 1929.1.6 사망하므로서 소외 2가 상속하였고, 동인 역시 1933.12.26 사망하였으므로 소외 3이 상속을 하였으며, 위의 임야 7정 5반 1묘보는 (상세지번 생략) 임야 7정 1반 3묘보와 (상세지번 생략) 임야3반 8묘보로 분할되고 그 중 위 임야 7정 1반 3묘보는 본건에서 문제가 되어 있는 (상세지번 생략) 대지21,894평으로 그 지번과 지목이 변경된 바 원고는 1939.12.27 본건 임야를 당시의 소유자였던 위의 윤태건으로부터 매수하여 소유권 이전등기까지 완료하였음에도 불구하고 6.25사변으로 등기부가 소실되었음을 기회로 피고 1은 1954.7.18 동인 명의로 아무 권원없이 소유권 회복등기를 한 다음 공동 피고들에게 각 소유권 이전등기를 하였음은 원인무효의 등기라고 주장하였음이 명백하다. 원심은 위와 같은 원고 주장에 대하여 다음과 같이 판시하였다. 즉, 원고는 1939.12.27 그 당시 본건 임야의 소유자인 위의 윤태건으로부터 (상세지번 생략). 임야 7정 5반 1묘보 중 (명칭 생략)윤씨 부원군파, 조상의 분묘가 있는 부분인 1정 5반 1묘보를 제외한 나머지 6정보를 매수하여 소유하고 있다가 이를 구민법 시행 당시인 1946년에 소외 4에게 매도하였으므로 원고로서는 이미 본건 토지에 관한 소유권을 상실한 것인 즉 본건 토지에 대한 소유권이 원고에게 있음을 전제로 한 본건 이전등기말소 청구는 부당하다는 취지로 판시하였다. 그러나 원심의 위와 같은 인정 취지는 원고가 매수하였던 본건 부동산을 구민법 당시인 1946년경 소외 4에게 매도하므로서 원고는 소유권을 상실하였으므로 그 소유권을 전제로 한 본소 청구는 이유없다고 판시하였을 뿐 원고가 소외 4에게 매도하고 그 소유권 이전 등기를 하였는가의 여부의 점에 대하여는 아무 판단을 한 바 없음이 명백한 바, 원심이 인정한 바와 같이 1946년경 원고가 본건 부동산을 소외 4에게 매도하므로서 구민법에 의하여 소유권을 상실하였다 하더라도 원고 주장과 같이 자기 명의로 등기가 있을 당시에 그 등기부가 멸실되었고 피고 1이 아무 권원없이 소유권회복 등기를 하였다면 등기부가 멸실한 당시를 표준으로 할 때는 원고는 매수인인 소외 4에게 대한 소유권 이전등기 의무이행을 위하여 등기부상 소유자 명의자인 원고로 서는 원인무효라 주장한 피고들 명의의 등기를 말소하라는 청구를 할 이익이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라( 1964.9.30 선고 64다707 사건 판결 참조)원고가 1946년경에 본건 부동산을 소외 4에게 매도하였다 하더라도 그 소유권 이전등기를 하여 준 바 없고 또 소외 4가 1965.12.31까지 그 소유권 이전등기를 한 바 없다면 민법 부칙 제10조에 의하여 원고와 소외 4와의 사이에 본건 부동산에 관한 위와 같은 물권변동은 그 효력이 상실 되었다 할 것이므로 원심 변론 종결 당시 에 있어서 원고에게 소유권이 상실 되었다고는 할 수 없다 할 것인 즉 원심으로서는 원고가 본건 부동산을 소외 4에게 매도하여 그 소유권 이전등기까지도 완료하였는가의 여부의 점에 대하여도 심리판단을 하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이 점에 대한 심리판단을 하지 아니하였음은 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없을 것이므로 그외의 점에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
153,818	손해배상	68다2084	19,690,415	선고	대법원	민사	판결	전투 경찰대에서 50세까지 복무할 것이라는 점에 대하여 심리확정함이 없이 소외 망인이 50세까지 전투수당과 동원매식비를 수익할 수 있는 것으로 하여 그 손해액을 산정한 것은 잘못이다	전투 경찰대에서 50세까지 복무할 것이라는 점에 대하여 심리확정함이 없이 소외 망인이 50세까지 전투수당과 동원매식비를 수익할 수 있는 것으로 하여 그 손해액을 산정한 것은 잘못이다.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1968. 9. 20. 선고 68나1294 판결 【주 문】 원판결중 피고패소부분을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 망 소외인의 수익상실 손해액을 산정함에 있어서 위 망 소외인은 본건 사고가 없었더라면 공무원법상 보안직의 정년인 50세까지는 순경으로서의 월수익을 얻을 것이며 라고 전제하고 위 망 소외인은 순경으로 근무하면서 본봉 4,300원 직책 수당 3,050원, 처우개선수당 1,000원, 전투대수당4,660원 동원매식비 4,500원 등 도합 17,510원에서 세법소정의 공과금 1,347원을 공제한 16,163원을 받고 그 중 월생계비로서 금 4,000원을 소비하여 매월금 12,163원의 순수익을 얻고 있었던 사실을 인정하고 위 설시의 50세까지 위와 같은 순수익이 있을 것으로 하여 수익상실의 손재액을 산정하고 있다. 그러나 망 소외인이 공무원법상 보안직으로서 50세까지는 근무할 수 있다 할지라도 위의 전투수당과 동원매식비는 전보안직 공무원에게 지급되는 것이 아니고 전투 경찰대에 재직하는 동안만 지급되는 수당이라 할 것이므로 망 소외인이 50세까지 전투경찰대에 재직할 것이라는 사실을 확정하지 않고서는 위의 전투수당과 동원매식비를 위 망 소외인이 50세까지 받을 수 있는 통상의 수익이라고 할 수는 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 망 소외인이 보안직 공무원으로서 50세까지 근무할 수 있을 것이라고만 인정하였을 뿐 전투경찰대에서 50세까지 복무할 것이라는 점에 대하여 심리확정함이 없이 위 망인이 50세 까지 위의 전투수당과 동원 매식비를 수익할 수 있는 것으로 하여 그 손해액을 산정하고 있음은 심리를 다하지 아니하여 판결 이유에 모순이 있는 위법이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할것이니 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치못할 것이며 논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결중 피고패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
153,817	손해배상	69다268	19,690,415	선고	대법원	민사	판결	가. 피해자가 즉사한 경우에도 위자료 청구권은 당연히 상속된다 나. 유족고유의 위자료청구권과 상속받은 위자료 청구권은 함께 행사할 수 있다	가. 유족고유의 위자료청구권과 상속받는 위자료청구권은 함께 행사할 수 있다 나. 피해자가 즉사한 경우에도 위자료청구권은 당연히 상속된다.	민법 제751조, 제997조, 제752조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대전지방법원, 제2심 서울고등 1969. 1. 30. 선고 68나1898 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여, 정신적 고통에 대한 피해자의 위자료 청구권도 재산상의 손해배상 청구권과 구별하여 취급할 근거없는 바이므로 그 위자료 청구권이 일신 전속권이라 할 수 없고 피해자의 사망으로 인하여 상속된다 할 것이며 피해자의 재산상속인이 민법 제752조 소정의 유족인 경우라 하여도 그 유족이 민법 제752조 소정 고유의 위자료 청구권과 피해자로 부터 상속받은 위자료 청구권을 함께 행사할 수 있다고 하여 그것이 부당하다 할 수 없고 피해자의 위자료 청구권은 감각적인 고통에 대한 것 뿐만 아니라 피해자가 불법 행위로 인하여 상실한 정신적 이익을 비재산 손해의 내용으로 할 수 있는 것이어서 피해자가 즉사한 경우라 하여도 피해자가 치명상을 받은 때와 사망과의 사이에는 이론상 시간적 간격이 인정 될 수 있는 것이므로 피해자의 위자료 청구권은 당연히 상속의 대상이 된다고 해석함이 상당하고 원판결의 이와 같은 판단에 위법이 있을 수 없으며 원판결이 확정한 사실에 의하면 피해자는 휴가차 사고 장소에 와서 노숙 취침중 본건 피해를 보았다는 것이고 전투훈련 기타 직무집행 중에서 발생하였거나 국군의 목적상 사용하는 진지, 영내, 함정, 선박, 항공기, 기타 운반기구 안에서 발생한 전사, 순직 또는 공상으로 인한 것이 아니므로 국가배상법 제2조 단서 규정이 적용될 여지 없는 것이어서 원판결에 위 규정을 적용하지 아니한 위법이 있을 여지 없다. 논지는 모두 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
155,911	명령위반	68도1833	19,690,415	선고	대법원	형사	판결	군무이탈자에 대하여 자수하라는 명령은 군무이탈죄에 대한 공소시효가완성된 자에 대하여도 정당한 명령이 된다	군무이탈자에 대하여 자수하라는 명령은 군무이탈죄에 대한 공소시효가완성된 자에 대하여도 정당한 명령이 된다.	군형법 제47조	1968.7.16. 선고 68도660 판결	【피 고 인】【상 고 인】 검찰관 【원심판결】 제1심 육군본부보통, 제2심 육군고등 1968. 10. 8. 선고 68고군형항721 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 육군고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 육군고등군법회의 검찰부 검찰관의 상고 이유를 본다. 원심판결 이유를 보면, 원심이 1967.2.1부터 같은 달 28까지 각지구 가장 가까운 헌병부대에 자수하라는 육군 참모총장의 명령은, 이 사건에 있어서와 같이 군무이탈자가 군무이탈죄에 대한 공소시효가 만료되어 처벌할 수 없는 자도 위 복귀 명령에 의하여 복귀치 아니 하였다고 하여 처벌될 수도 있을뿐 아니라, 군무이탈자 또는 타범죄를 범하여 부대를 이탈한 자에 대하여 위와같은 복귀명령을 수시 발한다면 군무이탈의 조 또는 타 범죄를 범하여 부대를 이탈한 자에 대한 공소 시효가 만료되었다 하더라도 그 시효에 관계없이 처벌을 불면하게 될 수도 있을 것인 즉, 이는 명령으로써 공소시효 제도를 규정한 군법회의법 제248조의 효과를 중단시키는 결과가 되므로, 위 복귀명령은 그 명령 자체의 정당성 문제는 별론으로 하더라도 군형법 제47조 소정의 "정당한 명령"이라고 볼 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다. 그러나 일건 기록에 의하면, 육군참모 총장이 앞에서 말한 소위 복귀명령을 공포한 1967.1.26 당시 현역병의 신분을 가지고 있었으니, 위 명령은 그 내용에 비추어 볼 때 피고인과 같은 군무이탈 현역병을 수령자로 하는 그 직속상관이 내린 군형법 제47조 소정의 정당한 명령이라 함이 본원의 판례( 대법원 1967.7.16. 선고 68도660 판결참조)이므로, 원심은 필경 대법원의 판례에 상반되는 판단을 하여 판결에 영향을 미침이 명백하므로, 파기를 면치 못한다 할 것이다. 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회로 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
207,823	소유권확인	69다192	19,690,415	선고	대법원	민사	판결	간이소청 절차에 의하여 귀속해제의 행정결정을 받은 사람은 법률 제120호에 의한 법무부장관의 확인을 받지 않았다 하더라도 목적물에 대한 소유권을 주장하고 그 확인을 청구할 수 있다.	간이소청 절차에 의하여 귀속해제의 행정결정을 받은 사람은 법률 본법에 의한 법무부장관의 확인을 받지 않았다 하더라도 목적물에 대한 소유권을 주장하고 그 확인을 주장할 수 있다.	법률 제120호 제2조 제1항	헌법위원회 1954.3.26. 결정 4287헌심 1호, 1968.3.5. 선고 68다75 판결	【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김사만) 【피고, 상고인】 대한민국 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 12. 27. 선고 68나2283 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 제1점, 논지가 지적하는 「법률 제120호(간이소청 절차에 의한 귀속해제 결정의 확인에 관한 법률) 제2조 제1항에 의하면 과도정부 중앙관재처가 간이소청 절차에 의하여 처리한 귀속해제의 행정 조치는 법무부장관의 확인을 받지 아니하면 그 효력을 잃는다 라고 규정되어 있으나 그렇다고 하여 그 목적물에 대한 실체적 권리의 변동까지 가져온다고 할 수 없다. (헌법위원회 1954.3.26 결정 4287헌심 1호 참조 ) 따라서 원고가 본건 대지 152평에 관하여 간이소청 절차에 의하여 귀속해제의 행정결정은 받았으나 소정기간 내에 위의 법률 제120호에 의한 법무부장관의 확인을 받지 아니하였다 할지라도 위 대지에 대한 소유권이 원고에게 있음을 주장하고 그 확인을 피고에게 청구할 수 있다고 하여야 할 것이니 (대법원 1968.3.5 선고 68다75 판결 참조)」같은 취지에서 이와 견해를 달리한 피고의 항변을 배척한 원심 조치에 위법이 있다고 할 수 없다. 제2점, 기록에 의하여 중앙관재처의 본건 부동산에 대한 귀속해제 결정서(갑제2호증)를 검토하면 원고가 본건 부동산의 매도인 북리소노에게 그 대금 9,000원(당시 화폐)을 정히 지불했다고 되어 있어 금 5,000(당시 화폐)만을 지불한 당시의 사정에 비추어 위 중안관재처가 사실을 오인한 점이 있음은 소론과 같으나 물권변동에 있어서 외사주의를 채택하고 있었던 그때에는 위 북리소노로부터 원고가 본건 부동산을 매수한 도과에는 다름이 있을 수 없고 따라서 위 귀속해제의 결정취지에는 아무런 영향을 미칠 수 없다 할 것이므로 위 결정이 무효라는 것을 전제로 하여 심리미진의 위법이 있다고 한 논지는 받아들일 것이 되지 못한다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고는 이유없다고 하여 기각하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재항
153,816	손해배상	69다224	19,690,415	선고	대법원	민사	판결	공무원이 그 직무를 수행함에 당하여 일으킨 행위로 생긴 사고라고 볼 수 없는 사례	부식물을 수령하러 가던 군인동료끼리 차가 오기를 기다리던 중 휴대중인 총기를 호기심에서 장난삼아 만지다가 무의식중에 방아쇠를 당기게 되어 그중 한 사람에게 총상을 입힌 경우에는 공무원이 그 직무를 수행함에 당하여 일으킨 행위로 말미암아 생긴 사고라고 볼 수 없다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 12. 19. 선고 68나1560 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 대리인의 상고 이유를 본다. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하여 이 사건 총기오발 사고가 발생한 경위를 살펴보면 다음과 같다. 즉, 육군 제2사단 17연대 3중대 소속 소외 1 상병은 1965.6.24.15:40경 강원도 인제군 북면 자양전리 앞 도로변에서 상사의 명령으로 원고 1, 소외 2외 1명과 함께 부식물을 수령하기 위하여 부식물 추진차량이 오기를 기다리던 중 소외 1은 휴대하고 있던 카아빈 소총과 실탄 15발이 들어 있는 탄창을 근처 돌 바위에 놓고 휴식하고 있었는데, 동행한 소외 2 일병은 이를 발견하고 소총수로서 평소에 카아빈 소총은 만져 보지 못한 호기심에서 장난 삼아 위 카아빈 소총을 잡아 들고 탄창을 장전하고 노리쇠를 후퇴시켰다가 전진 시키는 순간 탄창이 땅에 떨어지자 실탄이 장전되지 아니한 것으로 잘못 알고, 자물쇠를 잠그다가 무의식 중에 방아쇠를 당기게 되어 장전된 실탄 1발이 발사되어 이 사람의 뒤에 서 있던 원고 1의 하복부에 관통 총상을 입힌 것이라 한다. 사정이 이와 같다면 원고 1이 다친 것은 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 일으킨 행위로 말미암아 생긴 것이라고는 볼 수 없다. 당원과 마찬가지의 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 논지가 공격하는 바와 같이 손해배상 책임에 관한 판단을 그르친 위법 사유가 없다. 위에서 본 바와 같은 이 사건 총기오발 사고의 경위에 있어서 (1) 원고 1이 부식수령 추진차량이 오기를 기다리는 동안 휴식을 취한 행위가 공무수행의 연장으로 볼 수 있고, (2) 또 소외 2가 호기심으로 카아빈 소총을 만지는 것을 보고도 그 총의 주인인 소외 1이 제지하지 아니 하였다손 치더라도 (물론 이러한 사정은 기록상 나타나 있지도 아니하지만) 그렇다고 하여 소외 2의 총기 오발행위가 국가배상에서 말하는 공무원의 직무집행 행위라고는 보기 어렵다. 그렇다면 이 상고는 모두 그 이유 없는 것이 되므로 기각 하기로 하여, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
72,477	양수금청구사건	68나1377	19,690,416	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	다른 채권자들로부터 압류를 방지하기 위한 목적에서 지명채권 양도의 채권양도의 효력	비록 다른 채권자로부터의 압류를 방지하기 위한 목적에서 지명채권 양도를 하였다고 할지라도 자기의 채권을 양도하려는 의사가 있었음이 인정되는 이상 이를 통정한 허위의 의사표시라고는 할 수 없다.	민법 제108조	null	【원고, 피항소인】 문영랑 외 1인 【피고, 항소인】 김춘복 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가13379 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은 피고는 원고들에게 각각 금 500,000원 및 이에 대한 1967.12.14.부터 위 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 위 제1항에 대한 가집행선고를 구하다. 【이 유】 피고가 소외 윤효중과의 사이에 동인 소유의 공장 및 그밖의 부동산을 매수키로 하는 내용의 계약을 체결한 사실, 위 계약에 기하여 피고가 소외 윤효중에게 금 1,000,000원의 채무를 부담하게 된 사실 및 소외 윤효중이가 1942.12.28. 피고에 대한 위 금 1,000,000원의 채권중 금 500,000원을 원고 문영랑에게, 나머지 금 500,000원을 원고 김영렬에게 각 양도하고 위 양도사실을 피고에게 통지하는 한편, 피고는 위 양도를 승인한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 피고는 소외 윤효중에 대하여 위 채무를 부담하게 되었을 무렵 동 소외인은 다른 사람들에 대한 채무가 많았음으로 다른 채권자로부터 압류당할 것을 두려워 한 나머지 자기의 처인 원고 문영랑과 자기의 사위인 원고 김영렬에게 위 채권을 양도한 것처럼 가장하기 위하여 채권양도 통지서를 보내줄 터이니 이를 승락하는 문서를 작성하여 보내달라는 취지의 부탁을 하므로, 피고는 위 소외인을 동정하는 나머지 위 소외인의 원고들에 대한 각 채권양도를 승락한다는 취지의 동의서를 작성하여 준 사실이 있기는 하나, 위와 같이 위 각 채권양도는 모두 양도의사없이 이루어진 이른바 허위표시로서 무효라고 항쟁하므로 살펴보건대, 피고의 주장 자체에 의하더라도 소외 윤효중이가, 비록 다른 채권자들로부터의 압류를 방지하기 위한 목적에서라 할지라도 자기의 피고에 대한 채권을 윈고들에게 양도하려는 의사가 있었음을 인정할 수 있음으로 위 채권양도가 허위표시라고는 할 수 없은 즉 피고의 위 항쟁은 이유없다. 다시 피고는 피고가 소외 윤효중에게 금 1,000,000원의 채무를 부담하게 된 것은 피고가 위 소외인 경영의 공장을 매수할 때에, 그 공장의 운영에 필요불가결한 그 공장의 중간부분 대지 약 2,000평(문화재관리국 관리재산)을 아무 연고없는 소외 강순신(피고는 강순실이라고 주장하고 있으나 성립에 다툼이 없는 을 제6호증의 기재에 비추어 볼때 강순신의 오기로 보인다) 이가 불법하게 문화재관리국으로부터 임차하고 있었음으로, 소외 윤효중은 관계당국에 주선하여 문화재관리국과 소외 강순신 사이의 임대차 계약을 취소케 하는 한편, 피고명의로 임대차 계약을 체결토록 하여 주기로 약정한 바 있고, 위와 같이 문화재관리국과의 사이에 위 대 약 2,000평에 관하여 피고명의로 임대차계약이 체결될 때에 피고는 금 1,000,000원을 소외 윤효중에게 지급키로 한 것인데, 그후 소외 윤효중이 노력은 하였으나 결국 위 대 약 2,000평이 소외 강순신에게 불하되므로서 위 조건은 성취되지 아니하기로 확정되었은 즉, 피고는 소외 윤효중에게 위 금 1,000,000원을 지급할 의무가 없게 되었음으로 위 조건부 채권을 양수한 원고들에게도 이를 지급할 의무가 없다고 항쟁하고, 원고들은 피고와 소외 윤효중 사이의 계약 제9조, 제10조의 각 규정에 비추어 보아, 피고의 동 소외인에 대한 채무는 정지조건부 채무가 아니라고 다툼으로 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 동 제6호증의 각 기재와 원심증인 김영순, 당심증인 오명근, 동 김인국의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 소외 윤효중으로부터 동 소외인 소유인 공장과 그밖에 동 소외인이 문화재관리국으로부터 임차중인 위 공장부지의 임차권등을 매수하기 위하여 1964.12.26. 소외 윤효중과의 사이에 공장 및 부동산매매계약을 체결함에 있어 그 계약 제3조 제2항으로, 잔대금 1,000,000원은 소외 강순신이가 문화재관리국으로부터 임차하고 있는 위 공장부지의 중앙에 위치한 서울 영등포구 신대방동 산 118의 14, 같은동 산 118의 25의 각 대지중 약 2,095평에 관하여 소외 윤효중이가 주선하여 문화재관리국과 소외 강순신 사이의 임대차 계약을 해제케 하고, 피고명의로 임대차 계약을 체결케 됨과 동시에, 즉 위 계약체결을 정지 조건으로 하여 지급키로 약정하였고(위 계약서 제9조에 소외 윤효중이가 위 매매목적물에 관하여 소외 이홍섭과의 분쟁을 해결하기 위한 비용을 피고가 위 제3조 2항에서 정하는 조건부 채무금중에서 부담하되 위 규정에 불구하고 소외 윤효중의 요청에 의하여 지급하기로 규정이 되어 있기는 하나, 위 규정은 소외 윤효중이가 소외 이홍섭과의 분쟁을 해결하기 위한 비용부담의 경우에 관한 규정으로서 위 조건부 채권을 무조건으로 하는 취지의 규정은 아니며, 또 위 계약서 제10조의 규정은 위 제3조 제2항에서 정하는 조건성취를 용이하게 하기 위한 방법으로 규정한 것으로서 어느 것이나 위 인정에 방해가 되지 아니한다) 위 약정에 따라 소외 윤효중은 청와대 정무비서관실 문교담당관앞으로 청원서를 내는등 온갖 노력을 하였으나 뜻대로 되지 않아 1967년경 위 대지가 소외 강순신에게 매도됨으로서 위 조건이 성취되지 아니하기로 확정된 사실을 인정할 수 있으며, 달리 위 인정을 좌우할만한 자료가 없다. 원고는 설사 소외 윤효중의 피고에 대한 위 채권이 피고주장과 같이 정지조건부 채권이고 또 그 정지조건이 성취되지 아니하기로 확정되었다 할지라도, 피고는 소외 윤효중이가 피고에 대한 위 채권을 원고들에게 각 양도함에 있어 이의없이 승락하였음으로 피고는 소외 윤효중에 대하여 대항할 수 있는 사유로서 원고에게 대항할 수 없다고 다툼으로 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3, 동 제2호증, 을 제1호증의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 소외 윤효중은 1964.12.28. 피고에게 위 제3조 2항에서 정하고 있는 정지조건부 채권 금 1,000,000원을 원고들에게 각 금 500,000원씩 양도한다는 뜻을 통지하고(원고 문영랑은 위 제3조 제2항에 의한 잔대금중 금 500,000원 외에 동 제3조 제1항에서 정한 중도금중 금 500,000원도 양수하였는 바, 위 원고는 그중 위 제3조 제2항에서 정하는 잔대 금 500,000원의 양수금만을 구하고 있다)피고가 위 양도를 승락한 사실을 인정할 수 있기는 하나, 피고는 소외 윤효중이가 피고에게 통지한 대로, 위 소외인이 피고에 대하여 갖고 있는 위 계약서 제3조 제2항에서 정하는 정지조건부 채권의 양도를 승락한 것이므로 이를 가지고 원고들 주장과 같은 이의없는 승락(즉 피고가 채권자인 소외 윤효중에게 대항할 수 있는 사유로서 양수인인 원고들에게 대항할 수 없게 되는 효력이 생기는 승락)이라고 볼 수 없을 뿐 아니라, 설사 피고의 위 승락이 원고들 주장과 같은 효력이 생기는 이의없는 승락이라 할지라도, 이의 없는 승락으로 인하여 채권자에 대한 대항사유로서 대항을 할 수 없게 보호를 받는 채권양수인은 양수 당시에 선의인 자에 한한다 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(동 제7호증 및 을 제8호증과 같다)의 기재와 원심증인 김영순, 당심증인 문세랑의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들 가운데 원고 문영랑은 소외 윤효중의 처로서 비록 위 채권양수 당시에는 호적상 이혼한 것으로 되어있기는 하나, 사실상 동거하여 있었고(그 뒤에 원고 문영랑은 위 윤효중과 다시 혼인하였음) 또 원고 김영렬은 소외 윤효중의 사위로서 모두 위 양수채권이 위에서 인정한 바와 같은 조건부 채권이라는 것을 알고 있었다고 인정되고, 달리 위 인정을 좌우할만한 자료가 없음으로 피고는 원고들에 대하여 소외 윤효중에게 대항할 수 있는 사유로서 대항할 수 있다 할 것인 즉 원고들의 위 주장은 이유없다 할 것이다. 그런즉, 위에서 본 바와 같이 원고들이 양수한 위 채권은 정지조건이 성취되지 아니하기로 확정되므로써 무효로 되었고, 피고는 위 사유를 원고들에 대하여 대하할 수 있은즉, 원고들과 피고의 나머지 주장에 대한 판단을 할 것도 없이 원고들의 본소 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 이와 결론을 달리 한 원판결은 부당하고 피고의 항소는 이유 있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 정기승 이영수
153,812	소유권이전등기말소	68다2209	19,690,422	선고	대법원	민사	판결	귀속재산으로 알고 불하받은 부동산에 관하여 10년의 시효취득을 인정한 실례	국내법인 소유임에도 귀속재산으로 잘못 취급된 부동산을 국으로부터 불하받아 선의이며 과실 없이 그 점유를 개시하고 소유권이전등기까지 넘겨받아 10년간 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 온 자는 취득시효에 의하여 그 소유권을 취득한다.	민법 제245조 제2항	null	【원고, 상고인】 한국화물자동차주식회사 【피고, 피상고인】 대한민국 외 3명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 10. 11. 선고 68나829 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다. 무과실 시효 취득을 주장한 자는 그가 점유의 시초에 있어서 선의인 점에 과실이 없었다는 것을 입증할 책임이 있음은 소론과 같다 따라서 본건에 있어서 피고 조광산업주식회사가 본건 부동산을 동피고의 소유라고 믿었음에 과실이 있는지의 여부를 살펴 보건대 이점에 관하여 원심은 「본건 부동산에 관하여 서울민사 지방법원 서대문 등기소 1955.9.10 접수 제14646호로서 피고 대한민국과 간의 1955.1.14자 매매를 원인으로 하여 피고 조광산업주식회사 명의로 소유권 이전 등기가 경료되어 있는 사실과 증인 황해숙의 증언 및 당사자 변론의 전 취지를 모두어 보면 피고 조광산업주식회사는 본건 부동산을 1955.1.14 피고 대한민국으로부터 매수하고 1955.9.10자로 소유권 이전 등기를 경료함과 동시 선의이며 과실없이 위 부동산의 점유를 개시하고 그때부터 10년이 되는 1965.9.10까지 동 피고 명의로 등기된 채 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 온 사실을 확정하고 있으므로」 원심이 들고 있는 위의 증거들을 기록에 의하여 검토한 바 원심의 위와 같은 사실 인정은 아무런 잘못이 있다고 할 수 없어 정당하다고 하여야 할 것이며 따라서 본건 부동산에 대하여 10년의 무과실 시효 취득을 주장하는 피고 조광산업주식회사는 본건 부동산을 점유함에 있어서 과실이 없었다는 주장과 입증을 다 하고 있는 것이라고 아니 할 수 없고, 피고 대한민국이 국내 법인인 원고의 본건 재산을 귀속재산으로 오신하고 장시일에 걸쳐 귀속재산으로 취급하여 오다가 특정의 법적 절차에 의하여 매각하게 되었으므로 피고 조광산업주식회사는 이를 귀속재산으로 믿고 1955.1.14 소정 절차에 의하여 이를 매수하고 그 대금을 완납한 후 1955.9.10 피고 대한민국으로부터 그 소유권 이전 등기까지 받았다는 본건에 있어서 피고 조광산업주식회사를 별다른 사정이 없는 한 소론과 같이 악의의 취득자라고는 할 수 없고 실재 국가에서 귀속재산으로 취급하고 있었던 본건 부동산에 관하여 그 등기부를 열람하였다고 하여 반드시 본건 재산이 귀속재산이 아니라는 것을 알았을 것이라고는 단정할 수 없으며 본건의 경우에는 피고 조광산업주식회사는 피고 대한민국이 적법한 처분권에 의하여 본건 부동산을 매각하는 것이고 피고 조광산업주식회사가 그 이전 등기를 받음으로서 그 소유권을 취득한 것이라고 확신함에 상당한 이유가 있는 경우라고 할 것이므로 원심이 본건 부동산에 대한 피고 조광산업주식회사의 매수나 그 점유개시에 과실이 없다고 인정한 것은 정당하다고 하여야 할 것이다. 그리고 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 부동산에 대한 피고 대한민국과 피고 조광산업주식회사 간의 매매계약을 유효하다고 하여 피고 조광산업주식회사가 그 소유권을 취득하였다는 것이 아니고 위 매매행위는 무효이기는 하나 피고 조광산업주식회사는 본건 부동산에 대한 소유권 이전 등기를 받은 1955.9.10부터 위 설시와 같이 평온 공연하게 점유를 개시한 것이고 그 점유는 선의이고 무과실하며 10년간 계속 점유함으로써 취득시효에 의하여 그 소유권을 취득하게 된 것이라고 판단하고 있음이 분명하므로 원판결에 소론의 시효취득에 대한 법리의 오해가 있다고 할 수 없어 논지는 모두 이유없다고 아니할 수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
153,811	관리재산인도	69다232	19,690,422	선고	대법원	민사	판결	상속개시 있음을 안날이라 함은 상속개시의 원인되는 사실의 발생을 알고 또 이로써 자기가 상속인이 되었음을 안날을 말한다.	상속개시 있음을 안 날이라 함은 상속개시의 원인되는 사실의 발생을 알고 또 이로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말한다.	민법 제1019조 1항	null	【원고, 피상고인】 최순봉 외 2인 【피고, 상고인】 김준상 【원 판 결】 대구고등법원 1968. 12. 19. 선고 68나72 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유 제1점에 대한 판단, 민법 제1019조 제1항 전단에 재산상속인은 상속개시 있음을 안 날로 부터 3월내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다고 규정하고 있는 바 위 법의는 3월의 기간을 두어 상속인으로 하여금 상속의 승인 또는 포기를 함에 있어 조사 내지 고려의 유여를 주고자 함에 있으므로 상속개시 있음을 알 날이라 함은 상속인이 상속개시의 원인되는 사실의 발생을 안 날을 말함이 아니요 그 원인사실의 발생을 알고 또 이로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말하는 것으로 해석할 것이다. 원심은 위와 같은 견해로써 소외 정석출이가 법률의 부지로 말미암아 자기가 본건 재산상속인임을 모르고 본건 원고들의 법정대리인 친권자로서 본건소송을 제기하였다가 본건 제1심 판결의 송달을 받은 1967.12.29에 비로소 동 소외인이 상속인이라는 사실을 알았으며 그 날부터 3월이내인 1968.3.26에 상속포기한 것을 적법하다고 판단하였는 바 원심의 위와 같은 판단은 정당하며 원심에 상속포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 원심이 피고가 본건 가옥을 법률상 아무권원 없이 점유거주함에 대하여 피고에게 암표상당의 손해금 지급을 명하였음은 정당하고 피고가 탈상할때까지 거주할 권리가 있다는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
208,363	제방철거등	68다757	19,690,422	선고	대법원	민사	판결	제방의 소유권이 법인이 아닌 사단의 사원들에게 총유적으로 귀속된 것이라고 인정된 예	제방의 소유권이 법인이 아닌 사단의 사원들에게 총유적으로 귀속된 것이라고 인정된 예.	민법 제275조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등 1968. 3. 8. 선고 67나2425 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 보건데, 기록에 의하면, 소론과 같이 피고는 본건 제방을 자신이 축조하였다고 자인하고 있으나 피고가 그 제방을 축조한 것을 자인하였다 하여 그것만으로서 곧 그 철거의무가 생긴다고는 볼 수 없을 뿐더러 변론 취지에 의하면 위 제방은 개풍난민 150세대가 공동으로 축조할 때 피고도 그 한 사람으로서 그에 참여하였다는 의미로 진술한데 지나지 않음을 가히 짐작할 수 있으므로 자백운운 논지는 이유없고, 또 원판결이 적시한 증거에 의하면 피고 등 개풍난민 150세대는 복귀불능 피난민 정착사업 실시에 관한 보건사회부 훈령 66호에 의거하여 1957.8.5 본건 제방구역내의 간척지 150정보를 공동으로 개간하여 전답을 조성한 후 자활정착할 목적으로 한 단체를 조직하였고, 그 목적을 달성하기 위하여 대표자를 선정한 후 도청이나 정부에 대한 매립승인, 구호양곡 알선 공사추진등 대외적인 일을 맡아 보게 하는 한편 그 지휘 감독하에 공동으로 본건 제방 수문 등을 축조하고 전답을 조성하는 등 단체로서 활동을 계속하고 있음을 가히 알 수 있으므로, 원심이 위 난민들을 권리능력이 없는 사단으로 보고 따라서 위 제방의 소유권은 위 난민들에게 총유적으로 귀속(원심이 합유라 한 것은 총유의 오기로 본다)한다고 판시한 것은 정당하다 할 것이니, 이와 반대의 견지에서 원심의 사실인정을 비난하는 논지는 채용할 수 없다. 그러므로 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표

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