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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
153,797	부당이득금	68다1722	19,690,422	선고	대법원	민사	판결	부당이득으로 볼 수 없는 사례	본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기 하지 못할 것이지만 그 실체법상의 권리가 소멸하는 것이 아니고 단지 상 대방에 대하여 의무의 이행을 소구할 수 없게 된 것이므로 상대방이 실체 법상의 의무를 면하게 되었음을 전제로 하는 부당이득반환청구는 부당하다	민법 제741조, 민사소송법 제240조 2항	null	【원고, 상고인】 김영배 외 1명 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 7. 23. 선고 68나768 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 원판결 이유에 의하면, 이 사건 원고들이 원고가 되고 이 사건 피고를 피고로 하여, 국가배상법에 의한 손해배상을 구하는 서울민사지방법원 66가868사건( 서울고등법원 66나1361사건, 대법원 66다2663 사건, 이하 전소라고 부른다)과 서울민사지방법원 66가3127사건 ( 서울고등법원 66나3084 사건 이하 후소라고 부른다)이 중복소송의 관계에 있었으며, 원고들이 그후 위 후소를 그 본안에 대한 제1심 판결이 있은 후에 취하한 바 있어, 당시 대법원에 계속하고 있던 위 전소는 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기하지 못한다는 법리에 의하여, 부적법한 것이라 하여 각하된 사실을 인정할 수 있는 바, 본건 상고논지중 위 대법원의 전소에 대한 각하판결이 소론 법리오해에 기인한 그릇된 판결이라는 주장부분은, 동일 당사자간에 있었던 대법원의 확정판결의 결과를 공격하는 것에 귀착되어 이유없다 하겠다. 원고들은 위 후소의 취하로 인하여 전소마저 각하된 결과, 본건 피고는 원고들에 대한 전시 손해배상 의무를 원고들의 손실에 있어 부당하게 면하게 되었다 하여 이를 전제로 하여 본건 부당 이득반환 청구를 하고 있는 바, 위와 같은 경우에, 원고들이 다시는 동일한 소송을 제기할 수 없게 되었다 하여, 위 취하한 소송에서 문제로 되어 있던 실체법상의 권리가 위 사유로 인하여 소멸하는 것이 아니므로, 피고는 문제로 되어 있던 실체법상의 의무를 면하게 된 것이 아니라 할 것인 즉(물론 이러한 의무의 이행을 소구할 수는 없게 되었다) 그 의무를 면하게 되었다는 것을 전제로 하는 원고들의 이 사건 청구는 부당하다 할 것인 바, 원판결은 그 이유설시에 있어 미흡한 점이 없지 아니하나, 원고들의 청구를 배척한 것에 잘못이 없다. 논지는 이유없음에 도라간다 할 것이므로 이 상고는 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
155,870	폭력행위등에의한권리행사방해·폭력행위등처벌에관한법률위반·산림법위반·산림법위반교사·허위공문서작성·동행사·임산물단속에관한법률위반	69도255	19,690,422	선고	대법원	형사	판결	교사죄의 성립에 관한 법리를 오해한 사례	백송을 도벌하여 상자를 만들어 달라고 말하면서 도벌자금을 교부한 이상 피고인의 위 청탁으로 공소외인들이 도벌의 범의를 일으켰다고 볼 수 있어 교사죄가 성립한다.	형법 제31조	null	【피고, 상고인】【상 고 인】 검사(피고인 【원 판 결】 전주지방법원 1968. 12. 12. 선고 68노532 판결 【주 문】 원판결중 피고인 추을수의 산림법위반 교사죄에 관한 무죄부분을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 정경섭, 추을수의 상고를 기각한다. 【이 유】 먼저 전주지방 검찰청 검사의 상고 이유를 본다. 원심판결 이유를 보면, 원심은 피고인 2가 1964.7.23 함양읍 (지역명 생략) 한성여관에서 공소외 1, 2 등에게 도벌해도 좋으니 백송으로 해태상자 장함을 생산하여 주면 반출은 자기가 책임지겠으며, 새당 24원씩 주겠다고 말하고 자금으로 58만원을 주어, 같은 공소외인들로 하여금 같은 달 하순경 부터 같은 해 10월 하순경까지의 사이에 함양군 마천면 강청리 백무동 소재 국유임야내에서 30년생 내외 되는 약 23,000새 당시 산원 싯가 26,800원상당을 도벌케한 사실을 인정하면서 원심 판시와 같은 이유로써 피고인의 청탁으로 도벌의 범의를 야기한 것이라고는 인정할 수 없다고 판시하였다. 그러나'설사 위 공소외인들이 피고인으로부터 부탁을 받기 전부터 산림내에서 부정임산물 등의 제재를 업으로 하여오던 자들 이라고 하더라도 막연하게 도벌하라고 말한 것이 아니고, 백송을 도벌하여 해태상자 장함을 생산하여 달라고 말하였고, 도벌자금으로 58만원을 교부하였으니 이는 지리산의 국유림을 도벌하라는 취지임이 분명하여 피고인의 청탁으로 위 공소외인들이 도벌의 범의를 일으켰다고 능히 인정할 수 있어서 교사죄가 성립된다고 할 것이므로 필경 원심은 교사죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 논지는 이유있다. 다음 피고인 추을수의 상고이유를 본다. 기록에 의하여 원심이 증거로 한 것을 보면 피고인에 대한 원심판시 (1) (2) 사실을 인정할 수 있으며, 그 과정에 아무런 채증법칙 위배등 아무런 위법이 없을뿐 아니라, 이 사건에 있어서 사실오인의 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 사실을 부인하는 부분의 논지와 더부러 논지는 채택될 수 없다. 다음 피고인 정경섭의 상고이유를 본다. 기록에 의하여 원심이 증거로 한 것을 보면, 피고인에 대한 원심판시(1)사실을 인정할 수 있고, 그 과정에 채증법칙 위배등 아무런 위법이 없을뿐 아니라 이 사건에 있어서 사실오인의 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 이점에 관하여 공동 피고인과 공모한 바도 없고, 판시 원목 774㎥의 매도권이 피고인에게도 있는데 이상근에게만 그 권한이 있다고 인정한 것은 잘못이라는 논지는 이유없으며, 원심판결이유를 보면 원심은 피고인의 항소이유중 양형이 과중하다는 주장을 받아들여 제1심판결을 파기하고 자판하면서 피고인에대한 판시사실을 유죄로 인정하였음을 알 수 있으므로 원심은 피고인의 사실오인에 대한 항소이유를 이유없다고 배척한 것이 된다고 할 것이니, 원심조처에 사실오인에 관한 항소이유에 대한 판단유탈이 있다는 논지는 이유없다. 이상의 이유에 인하여 원판결중 피고인 추을수의 산림법위반교사죄에 관한 무죄부분을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송하고, 피고인들의 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
153,798	손해배상등	68다2225	19,690,422	선고	대법원	민사	판결	국가 또는 공공단체라 할지라도 공권력의 행사가 아니고 순전히 대등한 지위에 있어서의 사 경제의 주체로 활동하였을 경우에는 그 손해 배상의 책임에 국가배상법의 규정이 적용될 수 없다	국가 또는 공공단체라 할지라도 공권력의 행사가 아니고 순전히 대등한 지위에서 사경제의 주체로 활동하였을 경우에는 그 손해배상의 책임에 국가배상법의 규정이 적용될 수 없으므로, 시영버스사고에 대하여 시는 본조에 의한 책임을 지고 그 운전사가 시의 별정직공무원이라 하여 결론을 달리하지 않는다.	민법 제756조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 백한성) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 10. 25. 선고 68나355 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점, 국가배상법의 규정은 공권력의 행사에 있어서 공무원이 그 집무수행에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위배하여 타인에게 손해를 가했을 때 국가 또는 지방자치 단체에게 그 손해의 배상책임을 지우는 경우에 적용되는 것으로서 국가 또는 공공단체라 할지라도 공권력의 행사가 아니고 순전히 대등한 지위에 있어서의 사경제의 주체로 활동하였을 경우에는 그 손해 배상의 책임에 국가배상법의 규정이 적용될 수 없다고 하여야 할 것이다. 원심은 본건에 있어서 피고의 영리사업으로 피고의 영업용 뻐스 306호를 운행하던 운전수 소외 1의 과실로 인하여 1967.8.3 오후 9시경 원고의 아들인 소외 2가 위 뻐스에 치어 즉사한 사실을 인정하고 피고는 소외 1의 사용자로서 민법 제756조에 의하여 소외 2의 사망으로 인한 원고의 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이며 이는 공무원이 공권력의 행사에 있어서 직무를 집행함에 당하여 일으킨 사고가 아니라 일반사인과 같이 뻐스 운수사업이라는 사경제 작용에 의하여 발생된 사고라고 할 것이므로 본건에 있어서는 국가배상법이 적용될 여지가 없다는 취지의 판단을 하고 있는 바, 이는 위의 설시한 바에 의하여 정당하다 할 것이고, 이러한 결론은 소외 1이 피고시의 별정직 지방 공무원이라고 하여 달라질 수 없다 할 것이며 이와 견해를 달리하여 피고가 자동차운수사업을 영위함은 공익적 견지에서 운영하고 있는 것이므로 일종의 공무에 해당한다는 전제 아래 본건은 국가배상법이 적용되어야 한다는 논지는 받아 들일 것이 되지 못한다. 제2점, 본건에 있어서 원심이 피고에게 손해배상 책임이 있다는 것은 피고의 피용자인 소외 김성기의 과실로 인하여 발생한 본건 사고에 대하여 사용자로서 민법 제756조 제1항 본문에 의한 책임을 의미하는 것이고 피고 자신에게 어떠한 과실이 있다는 것을 이유로 하여 손해배상의 책임이 있다는 것이 아니므로 본건 손해배상 책임에는 피고에게 고의 또는 과실이 있어야 한다는 견해는 받아들일 수 없는 것이며 민법 제756조 제1항에서 그러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 사용자에게 손해배상 책임이 없다는 규정이 있다고 하더라도 피고의 본건 손해배상 책임은 위 규정에 의하여 피용자의 선임감독에 과실이 있다는 것을 이유로 하여 인정되는 것이 아니고 위에서 설시한 바와같이 위 규정의 제1항 본문에 의한 책임을 인정하고 있는 것이므로 피용자의 선임감독이 피고의 공무에 속한다고 하여 본건 손해배상은 국가배상법의 규정에 의하여야 할 것이라는 논지는 받아들일 것이 되지 못한다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
155,905	준강도	69도279	19,690,422	선고	대법원	형사	판결	증거에 의하지 아니하고 범죄사실을 인정한 위법이 있는 사례	검문경찰관과 부근에서 목견한 방법대원의 인상착의에 대한 진술이 일치하지 아니하므로 이것만으로는 피고인이 범행을 부인하고 있는터에 본건 야간주거침입절도의 범행을 한 자라고 단정할 수 없음에도 판시 범죄사실을 피고인의 행위로 인정하고 있음은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다.	형사소송법 제307조	null	【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1969. 2. 6. 선고 68노2588 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울형사지방법원으로 환송한다. 【이 유】 피고인 및 국선변호인 변호사 박창서의 상고이유를 판단한다. 원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면, 피고인이 1968.8.9 오전 2시경 공소외 1 가에 침입하여 동가 내실에 있던 일제 중고 탁상시계 1개, 싯가 약 5,000원 상당을 절취하고 그 시경 동소부근 성명미상 자가에 침입하여 중고 탁상시계 1개 싯가 5,000원 상당을 절취하여 귀가중 동동소재 우물 부근에서 성동경찰서 상왕십리 파출소근무 경사 공소외 2에게 검문을 당하여 동인이 하의 호주머니에 넣고있던 전시 절취한 시계 2개를 압수하고 그 출처를 추궁하며 파출소에 동행할 것을 요구하자 피고인은 체포를 면할 목적으로 갑자기 동인의 안부를 주먹으로 1회 강타하고, 좌측옆구리를 1회 강축하여서 동인에게 폭행을 가하고 동소에 있던 돌 1개를 들어 때릴 태세를 취하여, 죽여버린다고 해악을 고지하여서 동인을 협박한 것이라는 사실을 인정함에 있어서 동판결이 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 검토한 바, 사법경찰관 사무취급이 작성한 공소외 1에 대한 진술조서는 증거능력을 인정할 수 없는 것이어서 본건 증거로 할 수 없다 할 것이며, 그외 피고인이 공소외 1가나 성명미상가에 침입하여 위 판시의 물건을 절취했다는 사실을 인정할 증거는 전혀 없고 다만 위 증거들에 의하면 1968.8.9 오전 2시경 위 판시 장소에서 검문을 하고 장물인 시계를 압수했다는 순경 공소외 2가 그 후에 파출소에 연행해온 피고인에 대하여 본건 범행을 한 자에 틀림없으며, 위 박순경이 검문당시 범인은 얼룩 무늬의 남방샤쓰를 입고 있었다는 진술이 있으나, 피고인을 그 부근에서 첫번째로 발견했다는 방범대원인 증인 공소외 3의 증언에 의하면 피고인은 그 당시 상의는 입지않고 하의만 입고 있었다는 것으로서 인상착의에 대한 위 양인의 진술이 일치되지 아니하므로 이것만으로서는 피고인이 경찰이래 제1심 공판정에 이르기까지 본건 범행을 부인하고 있는 본건에 있어서 피고인을 본건 범행 특히 야간주거 침입 절도의 범행을 한자라고 단정할 수는 없다고 아니할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 제1심 판결이 그 거시의 증거만으로서 위 판시의 범죄사실을 피고인의 소위로 인정하고 있음은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 할 것으로서 논지 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고, 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 서울형사지방법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
153,795	근저당권설정등기말소	69다91	19,690,422	선고	대법원	민사	판결	다년성 식물재배 사실인정에 있어 채증법칙을 어긴 실례	다년생식물 재배농지의 분배사실 여부의 인정은 경매 또는 정부사정에 관한 조서에 의거할 것이지 상환증서 발행에 관한 진술조서는 그 사실인정의 자료가 될 수 없다.	농지개혁법 제7조 제1항, 농지개혁법시행령 제21조, 민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 김성순 【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 서울고등 1968. 12. 13. 선고 68나73 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유 3에 대하여, 원판결은 그 이유 설명에서 본건 농지가 농지개혁법 시행당시 동법소정 자영하지 아니하는 다년성 식물재배농지라는 사실을 확정한 후 망 최윤재는 본건 농지를 농지개혁법 공포시행 당시 점유경작 하므로서 그 시경 적법히 분배 받았다는 사실을 인정함에 있어 증거로 2심증인 남기영의 진술을 들었다. 그러나 위 남기영의 증인신문조서에 의하면 을 제1호증의 본건 토지에 대한 상환증서는 동 증인이 작성발급한 것이고 본건 토지는 당시 다년성 식물재배 농지대장 및 불하 사정가격조서와도 맞지 않으며 위 상환 증서는 토지대장에 의거하여 작성한 것이라는 취의의 진술을 하고 있는 바, 농지개혁법에 의하여 정부에 매상된 다년성 식물배배 농지는 농지개혁법 제7조 제1항 3호같은 법 시행령 제21조 소정절차인 입찰경매 방식에 의하여 최고 경매가격 입찰자에게 위 시행령 소정 순위에 따라 분배하게 되어 있으며 입찰가격이 부적당하다고 인정할 때에는 정부가 따로 사정한 가격에 의하게 되어 있으므로 다년성 식물재배농지의 분배사실 여부의 인정은 위 경매 또는 정부 사정에 관한 조서에 의거 할 것이어서 이에 의거하지 아니하고 토지 대장만에 의하여 망 최윤재에게 분배가 있은 것으로 인정하고 상환증서를 발행 하였다는 진술조서는 위 최윤재에게 다년성 식물재배농지인 본건 토지의 분배가 있고 적법하게 그의 상환증서가 발급된 것이라는 사실인정의 자료가 될 수 없을 것임에도 불구하고 위 증언을 증거로 하여 위와 같은 사실을 인정한 원판결에는 채증법칙의 위배가 아니면 심리미진 이유불비의 위법이 있는 것이라 할 것이므로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 더 나아가 다른 논점에 대한 판단을 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
155,906	집단항명	69도355	19,690,422	선고	대법원	형사	판결	검찰관의 공솟장 변경신청서는 공판기일에서 낭독되어야 그 신청의 효력이 있는 것이다	검찰관의 공소장 변경신청서는 공판기일에서 낭독되어야 그 신청의 효력이 있는 것이다.	군법회의법 제322조, 제85조 제2항 제6호, 제346조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검찰관 【원심판결】 제1심 육군제2군보통, 제2심 육군고등 1968. 10. 5. 선고 68노634 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 육군고등 군법회의 검찰관의 상고이유에 대한 판단. 군법회의법 제346조의 의하면, 검찰관은 군법회의의 허가를 얻어 공소장을 변경할 수 있는 바, 같은 법 제322조에 의하면 검찰관은 모두에 공소장을 낭독하여야 하고, 같은법 제85조 제2항 제6호에 의하면, 공소사실의 진술 또는 그를 변경하는 서면의 낭독을 한 사실은 공판조서의 필요적 기재사항으로 되어 있다. 그런데 이 사건 제1심 기록에 의하면, 소론과 같이 공소장 변경신청서가 편철은 되어 있으나(그러나 그 공소장 변경신청서는 작성일자의 기재도 없고, 또 문서 접수인도 없을 뿐더러 기록 목록에 의하면 공소장 변경신청서에 관하여서는 문서명세로서 등재되어 있지도 않다) 제1심 제1회 공판조서기재에 의하면, 검찰관이 공소장에 의하여 공소사실의 요지를 진술한 사실만은 기재되어 있을뿐 모든 공판조서는 살펴보아도 공판조서의 필요적 기재사항인 검찰관의 공소장 변경신청서를 낭독한 사실과 그에 대한 군법회의의 허가여부에 대하여는 전혀 없으므로, 필경 검찰관이 공소장 변경신청서라는 서면을 군법회의에 제출은 하였다 하더라도 그 서면을 공판기일에서 낭독한 사실이 없어, 결국 공소장의 변경을 신청한 사실은 없다고 할 것이며, 따라서 군법회의가 공소장의 변경 신청도 없었는데, 이에 대한 허가여부를 결정할 수도 없었을 것이다. 그러므로 원심이 공소장에 기재한 공소 사실에 대하여서만 심리판단을 한 것은 정당하며, 소론은 검찰관이 적법히 공소장의 변경신청을 하였다는 전제에서 원심의 적법한 조처를 비난하는데 불과하여 채택될 바 못된다. 이에 상고는 이유없으므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
208,359	소유권이전등기말소	69다195	19,690,422	선고	대법원	민사	판결	확정판결로 피고 앞으로 소유권 이전등기가 된 때에는 원고가 매매 사실을 부인하여 등기말소를 청구함은 기판력에 저촉된다	피고가 원고를 상대로 한 소유권이전등기청구소송의 확정판결로 피고 앞으로 소유권이전등기가 된 때에는 원고가 매매사실을 부인하여 피고 명의의 이 등기말소를 청구함은 기판력에 저촉된다.	민소법 제202조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 12. 27. 선고 68나1415 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 검토한다. 원심의 확정한 사실에 의하면 본건 부동산에 관하여 피고가 원고를 상대로 한 소유권 이전등기가 청구 소송의 승고확정 판결에 의하여 피고 앞으로 소유권 이전등기가 경유된 사실인 바 원고는 본건에 있어 원, 피고 사이의 매매사실이 없다는 이유를 들어 위와 같이 이미 피고 앞으로 소유권 이전 등기된 등기를 말소하라는 주장을 하는 것인 바 원고의 위와 같은 주장은 결국 「이미 확정판결로써 확정된 피고의 원고에 대한 본건 부동산에 관한 소유권 이전 등기청구권을 부인하는 것으로서 이와 같은 주장을 할 수 없음이 이미 확정된 판결의 기판력에 비추어 자명한 바 임으로 원심이 원고의 본소 청구를 배척하였음은 정당하다. 상고논지는 모두 위에서 말한 판결의 기판력을 간과하고 실제로 매매계약이 있었다는 주장으로서 채용될 수 없는 것이다. 상고논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
153,794	손해배상	69다183	19,690,422	선고	대법원	민사	판결	노사간의 협약에 의하여 광부의 정년을 53세로 한 때에는 광부의 가동년한을 만 53세되는 시기로 인정함이 정당하다	노사간의 협약에 의하여 광부의 정년을 53세로 한 때에는 광부의 가동연령을 만 53세 되는 시기로 인정함이 정당하다.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한석탄공사 (소송대리인 변호사 전봉덕) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 12. 20. 선고 68나1644 판결 【주 문】 원판결중 원고들의 재산상 손해금을 인정한 피고패소부분을 취소하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다. 원판결중 원고들의 위자료 청구를 인정한 부분에 대한 피고의 상고를 기각한다. 전항의 상고에 의하여 생긴 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심은 원고 1이 본건 상해를 입지 않았더라면 그의 평균여명 이내인 55세가 끝날 때까지 광부로서 노동이 가능하다는 사실을 인정하였는 바, 기록에 의하면 피고 공사와 그 산하 광부들간 즉 노사간의 협약에 의하면 광부의 정년이 53세로 되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 특단의 사정이 없는 한 광부와 같은 중노동을 요하는 직무의 가동년한을 만 53세 되는 시기로 인정함이 정당하다 할 것임에도 불구하고 원심이 제1심 증인 우필용의 53세로 정년퇴직한 사람도 다른 광업소에 가서 55세 이상 광부로서 일 할 수 있다는 막연한 증언만으로 위와 같이 가동년을 55세로 인정하였음은 채증에 관한 경험칙에 어긋난 것이라 할 것이다. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단, 얻을 수 있는 일실이익 산출에 있어 원천징수되는 근로소득세등을 공제하여야 함에도 불구하고 원심이 원고 김동하의 광부로서의 월수입액에서 원천징수되는 근로소득세를 공제하지 않았음은 손해액 산정을 잘못한 위법 있음을 면치 못한다. 같은 상고이유 제6점에 대한 판단, 원심이 본건 사고로 말미암은 원고들의 정신상 손해를 위자하기 위한 위자료를 원고 김동하는 200,000원, 원고 장신자는 150,000원, 동 김량국은 100,000원으로 인정하였음은 상당하며 위 인정액이 사회통념상 지나치게 많다고 할 수 없다. 그러므로 위자료청구에 관한 피고의 상고를 기각하고 재산상 손해배상청구에 관한 원심판결중 피고패소 부분을 상고이유 제2, 4점에 의하여 (나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한다) 파기하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
153,789	손해배상	69다156	19,690,422	선고	대법원	민사	판결	귀속재산 수불하자로 부터 소위 연고권을 매수한자가 그의 귀책 사유로 인하여 수불하자 명의의 불하계약을 취소되게 한 때에는 그 후 수불하자가 그 귀속 재산을 다시 불하받았다 하더라도 그 수불하자에 대하여 연고권을 매수하였다는 주장을 할 수 없다.	귀속재산 수불하자로부터 소위 연고권을 매수한 자가 그의 귀속사유로 인하여 수불하자명의의 계약을 취소당하게 한 때에는 그후 수불하자가 그 귀속재산을 다시 불하받았다 하더라도 그 수불하자에 대하여 연고권을 매수하였다는 주장을 할 수 없다.	귀속재산처리법 제21조	null	【원고, 상고인】 박영신 【피고, 피상고인】 김순례 【원 판 결】 전주지방법원 1968.12.20. 선고 68나227 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건데, 원판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 원래 귀속재산인 본건 대지를 원고가 국가로부터 불하를 받아 그 대금을 납부하고 있던 중 피고는 원고로부터 1955.7월경 본건 대지 위에 있는 원고 소유의 건물과 원고가 그 불하 대금을 완납하므로서 장차 소유권을 취득할 수 있는 본건 대지에 대한 소위 연고권을 포함하여 매수하고 피고는 수불하자인 원고 명의로 당국에게 그 불하대금을 납부하여 오다가 피고가 그 불하 잔대금을 그 기간내에 납부하지 못한 관계로 위의 원고 명의의 불하 계약이 취소된 바 원고는 1965.3.29 다시 본건 대지에 대한 불하계약을 복구한 후 1967.5.11 그 잔대금을 완납하고 1967.5.18 본건 대지를 원고 명의로 소유권 이전등기를 하였다는 사실을 인정한 다음 원심은 「피고는 원고로부터 적법히 본건 대지의 연고권을 매수하여 이를 점유중이라 할 것이므로 피고 본건 대지의 점유를 곧 피고의 고의 과실에 의한 불법 점유라 할 수 없다.」라고 판시하였다. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 피고가 원고로부터 원고가 불하받아 그 불하대금을 완불한 경우에 본건 대지에 대한 소유권을 취득할 수 있는 소위 연고권(기대권이라 할 것이다)을 피고가 매수하여 피고가 원고 명의로 불하 잔대금을 납부하여 오다가 그 기간내에 그 잔대금을 납부하지 아니한 관계로 위의 원고 명의의 불하계약이 취소 되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 불하계약 취소는 적법하다 할 것이므로 만일 위의 불하계약 취소가 적법한 것이라면 그후 원고가 본건 대지를 다시 불하를 받았다 하더라도 이는 최초 불하계약과는 별개의 불하계약이라 할 것인 즉, 최초의 불하계약이 취소하게 되는데 책임이 있는 피고로서는 별개의 불하계약에 의하여 소유권을 취득한 원고에게 대하여 최초 불하계약에 의한 연고권을 매수하였다는 사실을 주장할 수 없고 따라서 피고의 본건 대지의 점유는 불법 점유에 해당된다 할 것이나 만일 위의 불하계약 취소가 부적법한 것이라 하여 그 불하계약 취소를 다시 취소한 것이라면 최초의 불하계약은 그대로 존속중이라 할 것인즉 원고가 그 불하 잔대금을 납부하여 원고 명의로 소유권 이전 등기를 하였다 하더라도 피고는 원고에게 대하여 그 소위 연고권 매수를 주장할 수 있고 따라서 피고의 본건 대지의 점유는 불법점유라 할 수 없다 할 것이므로 원심은 「취소된 불하계약을 복구」라는 주장이 과연 위에서 말한 두개의 개념중 어느 것에 해당되는가를 석명하고 불하대금 불납으로 인한 불하계약 취소는 원칙적으로 정당하고 그 취소가 잘못되었다 하여 그 취소를 취소함은 예외적인 처사라 할 것인즉 원심은 그 점에 대하여 심리 판단을 하여야 함에도 불구하고 원심이 위와 같은 점에 대한 석명과 심리 판단한 바 없이 위와 같이 판시하였음은 석명권 불행사와 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 (불하대금 불납을 이유로 불하계약이 취소되었다면 일응 그 취소는 적법하다 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 이미 취소된 불하계약이 다시 복구된다고 함은 상상할 수 없고 다만 그 취소가 잘못되었다는 이유로 취소하는 경우에만 그 취소된 불하계약은 복구되었다 할 것이다.) 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
208,361	손해배상	69다266	19,690,422	선고	대법원	민사	판결	국가 배상법 제3조 제4항의 규정은 신체상해로 인한 피해자나 그 배우자등의 위자료 청구권을 부인하는 취지는 아니다	구 국가배상법(67.3.3 법률 제1899호) 제3조 제4항의 규정은 신체상해로 인한 피해자나 그 배우자 등의 위자료청구권을 부인하는 취지는 아니다.	국가배상법 제3조 제4항	null	【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 권승남) 【피고, 상고인】 대한민국 【원 판 결】 대전지방법원 1969. 1. 8. 선고 68나284 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 국가배상법 3조4항에는 생명침해로 인한 위자료 청구권을 규정하고 신체상해로 인한 위자료청구권에 관하여서는 규정을 하고 있지 아니함은 소론과 같으나 이것이 반드시 국가배상법에서 신체상 해로 인한 위자료 청구권을 인정하지 아니하는 취지로는 볼 수 없고 따라서 같은 법 8조민법 751조, 750조의 규정에 의하여 피해자나 그 배우자는 신체상해로 인한 위자료 청구권을 보유한다고 볼 것이니 원심이 이와같은 취지로 판단한 것은 정당하고 이를 논난하는 상고 논지는 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,788	소유권이전등기,토지인도	69다276,277	19,690,422	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 제19조 제2항의 법리를 오해하므로 인하여 심리미진과 판단유탈의 위법을 범한 실례	상환완료전의 분배농지라도 대지화의 목적하에 상환완료를 정지조건으로 매매하고 현실인도된 후 단기일안에 대지화가 된 경우에는 그것을 대지에 관한 매매로서 유효하다고 보는 것이니 이 때에는 농지소재지관서의 증명이 필요없다.	농지개혁법 제19조 제2항, 민사소송법 제393조	null	【원고, 상고인】 최윤기 외 1명 【피고, 피상고인】 도은열 외 11명 【원심판결】 제1심 대구지법, 제2심 대구고등 1968. 12. 13. 선고 68나57, 58 판결 【주 문】 원판결을 전부 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원판결에 의하면 원심은 농지개혁법에 의하여 피고 나라로 부터 동 피고를 제외한 나머지 피고들인 도상열 등 11명에게 그 판결 별지목록 기재내용과 같이 각기 분배되어 상환이 완료된 농지였던 계쟁토지들이 그 각 수분배자인 위 피고들로 부터 상환완료 전인 1958.8.20 소외 학교법인 일룡학원에 매도되었고 동 학원은 그 토지들 중 위 목록 1내지 10외 토지를 원고 최윤기에게 동 목록 11의 토지는 소외 김홍주에게 각 매도하였던 바 위 김홍주가 그 매수 토지를 다시 원고 이신영에게 매도하였던 관계로 원고들이 각자의 매수토지를 현재 점유 경작 중 이라는 사실을 전제로 하여 피고 나라에 대하여는 위 김홍주와 일룡학원 및 도상열 등 11명의 피고들을 순차 대위하여 그 토지 중 도상열 등 11명의 피고들 각자가 분배받은 각 토지를 그들 각자의 명의에 상환완료를 원인으로 하는 소유권이전 등기를 경료하라는 것을, 위 도상열등 11명의 피고들에 대하여는 위 김홍주와 일룡학원을 각 대위하여 그들 각자의 수분배토지에 대한 전시 각 매매로 인한 위 일룡학원 명의의 소유권 이전 등기를 경료하라는 것을 각각 소구하는 본소에 있어 원고들의 그 각 청구가 분배농지에 대한 전술과 같은 각 매매로 인한 그 매도인을 순차 대위하는 것이었고 그 중 도상열 등 11명의 피고들에 대한 청구는 그 각 농지의 매도에 관한 소재지 관서의 증명을 받아 그 청구와 같은 등기를 경료하라는 것이었으나 농지매매에 관한 소재지관서의 증명은 그 발급 여부가 당해 관서의 직권에 전속된 것으로서 위 피고들에 대하여 그 발급에 관한 사항의 강제이행을 구할 수는 없는 성질의 것이며 일방 농지의 매수자라 할지라도 그 증명이 없는 한 매도인에 대하여 그 매수 농지에 대한 소유권 이전 등기를 청구할 수는 없는 것이었다고 할 것이니 만큼 기록상 그 증명을 갖추지 못하였음이 뚜렷한 원고들에게는 계쟁토지들에 관한 전술과 같은 분배 또는 각 매매가 있었다는 사실만으로서 곧 위 김홍주나 일룡학원을 대위하여 위 피고들이나 피고 나라에 대하여 본소와 같은 각 청구를 할 권한이 있었던 것이라고는 할 수 없다는 취지의 판시로서 위 분배 또는 매매 등에 관하여는 아무런 판단도 없이 그 각 청구를 모두 기각하였음이 명백하다. 그러나 상환 완료 전의 분배 농지라 할지라도 대지화의 목적 하에 상환완료를 정기조건으로 하여 매매하였고 그 목적을 위하여 현실 인도된 후 단시일 내에 대지화 작업이 완료되었을 경우에 있어서는 그것을 조성된 대지에 관한 매매로서 유효하다고 보는 것이 당원의 판례의 견해이니 만큼 기록상 원고들이 제1심 이래 위 도상열 등 11명의 피고들은 각자가 분배받은 농지들을 상환완료 전에 전기 일룡학원에 대하여 동 학원으로 하여금 그가 경영하는 항공대학의 비행장과 그 활주로의 부지에 사용케 하기 위하여 상환완료를 정지조건으로 하여 매도하였으며 그 매매 후 곧 일룡학원에 인도되어 동 학원이 대지화하여 위와 같은 목적으로 사용하다가 원고들에게 전매하였던 것이었다는 사실을 주장(소장 정정서의 기재내용 참조)하고 그 사실을 입증하였음이 (증인 우수기, 박달조, 김홍준,우왈기의 각 증언 참조) 뚜렷한 본건에 있어 그 농지들의 수분배 내지 매매에 관한 심리와 판단이 없이 전술과 같은 판시만으로서 (위 원고들 주장과 같은 수분배와 각 매매의 사실이 인정된다면 그 매매는 대지에 관한 것이니 만큼 이에 소재지 관서의 증명을 요하지 않을 것임이 명백하다) 원고들의 본소 각 청구를 기각하였음은 농지개혁법의 법리를 오해하였으므로 인하여 사실에 관한 심리를 다하지 못하였고 쟁점에 대한 판단을 유탈한 위법을 면치 못할 것이다. 그러므로 원판결의 위와같은 위법을 논난하는 소론의 논지를 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방
155,904	특수절도	69도269	19,690,422	선고	대법원	형사	판결	미결구금일수의 본형에의 산입과 법원의 재량	법률상 미결구금일수를 당연히 통산하여야 할 경우가 아닌 이상 미결구금일수중 전부 또는 일부를 본형에 산입함은 법원의 재량에 속한다.	형법 제57조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방 제2심 서울형사지방 1969. 2. 1. 선고 68노2180 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고 이유에 대하여 살피건대, 그 요지는, 본건 범죄사실은 인정하고 본건 범행을 하게 된 경위와 사정들을 말하므로서 원심의 형의 양정이 과중하다고 주장하고, 원심이 원심에서의 구금일수 중 85일만으로 본형에 산입한다는 판결을 하였음은 부당하다는 것이다. 그러나 법률상 미결구금일수를 당연히 통산하여야 할 경우가 아닌 이상 미결구금일수 중 그 전부를 본형에 산입케 할 것인가 또는 그 일부만을 본형에 산입케 할 것인가의 여부는 판결법원의 자유재량에 속한 것인 바, 피고인만이 항소를 하였음이 명백한 본건에 있어서 원심이 소론의 미결구금일수 중일부인 85일만을 본형에 산입한다는 판결을 하였다 하여 위법이라 할 수 없고, 소론과같은 사정이 있고, 소론과 같은 경위로서 본건범행을 하였다 하더라도 피고인에게 징역 1년의 형이 선고된 본건에 있어서는 적법한 상고사유가 되지 못하므로 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
208,360	소유권이전등기말소등	67다1546	19,690,422	선고	대법원	민사	판결	농지를 분배받아 상환을 완로한 자는 농지개혁법 시행 이후에 등기부상 권리를 취득한 자에 대하여 그 등기의 말소를 청구할 이익이 있다.	농지를 분배받아 상환을 완료한 자는 본법시행 이후에 등기부상 권리를 취득한 자에 대하여 그 등기의 말소를 청구할 이익이 있다.	농지개혁법 제16조의2 , 민사소송법 2편1장서두(권리보호의 이익)	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 5. 24. 선고 66나3438 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 보건데, 원판결에 의하면, 원심은 분배농지의 상환이 완료되면 시, 구, 읍, 면의 장은 그 취지의 증명서를 부쳐 등기공무원에게 등기를 촉탁하고 수배자에게 그 소유권이전 등기를 하도록 되어 있으므로 분배농지에 관해서 그 후 등기부상 권리를 취득한 제3자가 있어도 나라가 상환완료를 원인으로 한 소유권 이전 등기를 함에 있어서는 이해관계인의 허가나 동의가 필요치 않고 그 말소를 청구할 필요도 없으며 그와는 관계없이 이전하는 것이니 그 말소의 필요가 있음을 전제로 한 원고의 본소 청구는 본건 토지가 농지라고 가정한들 권리 보호의 필요가 없다는 취지로 판시하였다. 그러나 상환이 완료된 농지는 나라가 수배자 명의로 소유권 이전 등기를 하고 그 등기필증을 수배자에게 교부하도록 되어 있다 하여 그 농지에 대한 수배자의 본래의 등기 청구권이 소멸되거나 제한을 받는 것이 아니므로 나라가 상환이 완료된 농지의 소유권이전등기를 하지 않거나 하지 못하는 경우에는 수배자는 그 등기 청구권을 행사하여 그 이전 등기를 청구할 수 있고, 이와 상치되는 제3자의 등기가 있는 경우에는 그 말소등기도 청구할 수 있으며 이러한 등기 청구권은 대위권 행사의 대상이 될 수 있다할 것이니 원심이 본건에 있어 수배자 명의의 이전 등기는 나라가 하는 것이므로 그 농지상에 피고들이 등기부상 권리를 취득하였다 하여도 그 말소를 청구할 이익이 없다고 단정한 것은 위 설시에 비춰 등기청구권의 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향이 있으며 본건은 등기 청구권의 존부에 관한 심판이 필요하므로 원판결을 파기환송 한다. 그리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
208,362	약속어음금	69다144	19,690,422	선고	대법원	민사	판결	채무자가 기본채무의 이행확보를 위하여 채권자에게 수표를 발행교부 하거나 제3자 명의의 수표를 교부한 경우에는 채무자는 그 교부된 수표가 반환되기까지 그 본채무의 이행을 거절할 수 있다	채무자가 기본채무의 이행확보를 위하여 채권자에게 수표를 발행 교부한 경우에는 채무자는 그 교부된 수표가 반환되기까지 기본채무의 이행을 거절할 수 있다.	민법 제536조	1964.12.25 선고 64다1030 판결	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 11. 8. 선고 68나794 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건데, 채무자가 기본채무의 이행확보를 위하여 채무자 자기 명의의 수표를 채권자에게 발행교부 하거나 제3자 명의의 수표를 교부한 경우에 채권자가 그 수표를 반환하지 아니하고 자기 기본채권의 이행을 청구한 때에는 채무자는 이중으로 지급 또는 배상을 하게 될 우려가 있으므로(또 채무자는 그 수표상의 채무자에 대한 수표상의 권리를 행사할 수 없게 될 우려도 있다.), 채무자는 그 교부된 수표가 반환되기까지 그 원인관계 채무이행을 거절할 수 있다고 해석함이 타당할 것인바(1964.12.25선고 64다 1030사건 판결참조), 본건에 있어서 원심이 인정한 바에 의하면 피고는 1966.11.22 원고에게 대하여 액면금 50만원으로 된 본건 약속어음을 발행교부 하였다는 것이며, 일건 기록에 의하면 (1968.9.11 접수 피고의 준비서면) 피고는 주장하기를 「가사 피고가 원고 주장과 같은 본건약속어음을 원고에게 발행교부하였다 하더라도 피고는 위의 약속어음금 채무에 대신하여 원고의 대리인인 소외 1에게 소외 2 명의로 된 액면금 50만원의 수표를 교부하였으니 피고는 같은 원인 채무를 위하여 이중으로 지급하게 된다」라는 취지의 주장을 하고 있음이 명백하므로 원심은 피고에게 대하여 위와 같은 피고의 주장이 과연 원고에게 교부한 수표가 반환되기 전에는 그 기본채무인 본건 약속어음 채무를 지급하지 아니하겠다는 항변을 하는 것인가의 여부점을 석명하고 이 점에 대하여도 판단을 하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 만연히 「피고 주장의 수표는 지급방법으로 교부된 것이라 할 것이나 그 수표가 결재 되었다는 자료가 없으므로 피고 주장은 이유없다.」라고 판단하였음은 석명권 불행사의 위법과 판단유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
153,815	손해배상	68다1690	19,690,422	선고	대법원	민사	판결	같은 차에 탑승한 피해자가 그 운전병보다 상급자라고 하여 그 사고에 있어서 피해자에게도 과실이 있다고는 할 수 없다	같은 차에 탑승한 피해자가 그 운전병보다 상급자라고 하여 그 사고에 있어서 피해자에게도 반드시 과실이 있다고는 할 수 없다.	민법 제763조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 7. 5. 선고 68나562 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 피고 예하 육군 제32사단 본부중대 1/4톤 제100호 운전병인 소외 일병 소외 1은 1966.2.4. 23:00 소속대로 귀대하는 소외 2 준장과 소외 3대령 및 본건 피해자 소외 4 대령을 승차시키고 32사단 소재지인 조치원읍을 향하여 운행 중 50미터 전방에서 진행하여 오는 민간차량과 교차 전진할때 만연히 도로 중앙으로 달리다가 미쳐 그 진행방향을 우측변으로 돌리지 못하고 동 민간차량과 충돌하여 소외 4 대령을 추락 사망케 하였다는 사실을 확정하고 있다. 따라서 본건 사고에 있어서 피해자인 소외 4 대령이 위 운전병인 소외 1 일병보다 상급자(선임탑승자)임은 소론과 같으나 같은 차에 탑승한 피해자가 그 운전병 보다 상급자라고 하여 그 사고에 있어서 반드시 피해자에게도 과실이 있다고 할 수는 없는 것이고 피해자가 그 사고에 있어서 그 운전병에게 그 사고의 원인이 되는 주의의무의 태만을 미연에 방지할 수 있도록 지휘 감독할 수 있는 구체적 사정이 인정되고 또 그러한 운전병의 주의의무의 태만을 피해자가 미연에 방지하지 아니한 과실이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 사고에 있어서 상급자인 피해자의 과실이 하급자인 운전병의 과실과 경합하여 원인이 된 것이라고 하여 그 손해배상액을 정하는데 참작할 수 있다 할 것인 바, 기록을 정사하여도 위와 같은 구체적 사정이 있었다는 것을 엿볼 수 없는 본건에 있어서 원심이 소외 4를 전시 사단장과 동승하여 본건 차량의 뒷편에 편승한데 지나지 아니하여 선임탑승자(상급)로서의 과실을 인정할 수 없다는 취지에서 피고의 주장을 배척한 점에 아무런 잘못이 없다고 하여야 할 것이니 논지는 받아 들일 것이 되지 못한다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
72,479	손해배상청구사건	69나216	19,690,423	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	일시적, 고식적인 치료에 소요되는 치료비가 적극적 손해에 포함되는지 여부	일시적, 고식적인 것으로서 재발을 막을 수 없어 별다른 효과가 없고 또 이와 같은 장애가 완치불능한 것임을 전제로 상실수익을 구하는 경우에는 위 치료비는 손해에서 이를 제외함이 옳다.	민법 제750조	null	【윈고, 항소인 겸 피항소인】 하재옥 【피고, 항소인 겸 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대전지방법원(68가777 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금 132,487원 및 이에 대한 1968.5.26.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 원고의 나머지 청구 및 피고의 항소는 기각한다. 소송 총비용은 이를 3등분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【원고의 청구 및 항소취지】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금 218,643원 및 이에 대한 1968.5.26.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구함. 【이 유】 본건에 관하여 피고의 불법행위가 성립되고 따라서 피고가 원고에 대하여 손해배상책임이 있다는 당원의 판결은 원판결의 그것과 같으므로 민사소송법 제390조에 의하여 이를 인용한다. 그러므로 그 손해액에 관하여 보건대, 성립에 다툼없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제2호증의 1,2(간이생명표), 원심증인 윤정수의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제9호증(수입증명)의 각 기재에 같은 증인의 증언, 원심감정인 윤승호의 감정결과 및 변론의 전취지등을 모아보면 원고는 1926.1.28.생으로 사고당시 만 41년 9개월 남짓된 평균여명 25.73년인 남자로서(단, 약 3년전에 다른 사고로 우측 하지를 절단당하여 이미 보통사람에 비해 노동능력이 약 45퍼센트가 모자라는 상태에 있는 불구자였음) 철도하물호송업무에 종사하여 월 평균 14,000여원 상당의 수입을 올리고 있었는데 본건 사고로 인하여 좌슬관절 내측부인 대부분 파열증과 좌측슬관절장애를 일으킨 결과 뒤의 상처때문에 이전보다 6.05퍼센트에 해당하는 노동능력 감소를 초래한 사실, 위의 상해가운데서 앞의 것은 금 20,000원이 소요되는 수술에 의해 그 교정이 가능한 반면 뒤의 것은 약물 및 물리요법을 시행하여도(비용은 금 12,000원 정도라고 함) 일시적, 고식적으로만 치유될 뿐 곧 재발됨으로써 결국 영구적인 불치의 운동장애를 면치 못하는 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 듯한 갑 제6호증의 2(감정서)의 기재와 윈심증인 윤승호의 증언부분은 믿지 않으며 다른 반증없는 바, 그렇다면 특단의 사정이 없는 한 원고는 위 평균여명 이내로서 화물호송업무 자체의 성질과 내용등에 비추어 경험칙상 인정함이 상당한 55세의 가동연한에 이르기까지 그 노동능력 감소율에 비례한 수입 일부 즉 금 847원{14,000원×(6.05/100)}을 매월 상실하는 한편 위 좌슬관절 수술비로서 금 20,000원 상당의 손해를 입은 것이라 할 것이다.(원고는 나머지 좌측슬관절장애에 대한 위 치료비도 아울러 구하고 있으나 이 치료는 위에서 보다시피 일시적, 고식적인 것으로서 재발을 막을 수 없어 별다른 효과가 없는 것이고 또 위의 상실이익은 이와 같은 장애가 완치불능임을 전제로 한 것인만큼 원고의 치료비 소해에서 이를 제외함이 옳다 할 것이다.) 그러고 보면 피고는 원고에게 위 좌슬관절수술비 20,000원과 위 상실이익을 사고당시를 기준으로 하여 호프만식 계산법에 의해 연 5푼의 중간이자를 공제하여 환산한 금 112,487(847×121.19686817...158개월의 지수) 그리고 위 각 돈에 대한 솟장송달 익일임이 기록상 뚜렷한 1968.5.26.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 본소 청구는 피고에 대해 위 돈의 지급을 구하는 한도에서 이유있어 인용하고 나머지는 이유없어 기각할 것인 바, 원판결은 이와 일부 부합치 아니하므로 이를 변경하고 따라서 피고의 항소는 이유없으니 이를 기각하기로 하여 소송 총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제92조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락
72,565	상습특수절도,상습야간주거침입절도등피고사건	69노14	19,690,423	선고	광주고법	형사	제2형사부판결 : 확정	상습특수절도 및 상습야간주거침입 절도와 포괄일죄	형법 제332조 소정의 상습범은 절도행위가 여러 개 있다고 할지라도 그것이 포괄하여 하나의 범죄를 이루는 것이고 그것이 특수절도나 야간주거침입절도등 그 유형이 다르다고 하여 상습특수절도죄와 상습야간주거침입절도의 두개의 죄가 성립된다고 할 수 없다.	형법 제332조	1966.5.24. 선고 66도566 판결(판례카아드 3735호, 대법원판결집 14②형8 판결요지집 형법 제332조⑵ 1345면) , 1966.6.28. 선고 66도693 판결(판례카아드 3801호, 대법원판결집 14②형24 판결요지집 형법 제332조⑶ 1345면)	【피 고 인】 김일남 외 2인 【항 소 인】 피고인등 【원심판결】 제1심 전주지방법원 정읍지원(68고2715 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 김일남에 대한 부분을 파기한다. 피고인 김일남을 징역 2년 6월에 처한다. 위 피고인에 대한 원심 구금일수중 100일을 위 본형에 산입한다. 피고인 박재완, 김맹곤의 항소를 각 기각한다. 이들 피고인들에 대한 당심 구금일수중 110일을 원심 본형에 각 산입한다. 【이 유】 먼저 피고인 김일남에 관하여 본다. 직권으로 살피건대, 형법 제332조 소정의 상습법은 절도행위가 여러 개 있다고 할지라도 이것이 포괄하여 하나의 범죄를 이루는 것이고, 그 절도행위가 특수절도인 것도 있고 야간주거침입절도인 것도 있어 그 유형이 다르다고 하여 상습특수절도와 상습야간주거침입절도 두개의 죄가 성립된다고 할 수는 없을 것인데, 원심판결은 피고인 김일남의 절도행위의 유형이 특수절도와 야간주거침입절도의 두가지라는 이유로 상습특수절도죄와 상습야간주거침입절도죄의 경합범으로 처단하였으니 이는 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있는 경우라 할 것이고, 따라서 원판결은 이 점에서 파기를 면치못 할 것이므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결중 피고인 김일남에 관한 부분을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인 김일남에 대한 범죄사실과 증거관계는 원심판결 범죄사실 2항의 "피고인 김일남, 동 박재완은 공모 합동하여" 다음에 "피고인 김일남은 상습으로"를, 증거 1항 다음에 "증인 임윤주의 법정에서의 판시 1의 가의 7항에 부합하는 취지의 진술"을 첨가하는 외에는 원심의 그것과 같으므로, 이에 그를 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인 김일남의 판시 소위는 형법 제332조, 제331조에 해당하므로 같은법 제332조 소정의 상습범 가중형기 범위내에서 피고인 김일남을 징역 2년 6월에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심 구금일수중 100일을 위 본형에 산입한다. 다음 피고인 박재완, 김맹곤에 관하여 보건대, 이들 피고인들은 당원으로부터 1969.1.22 소송기록 접수통지를 받고도 소정의 기간내에 항소이유서를 제출치 아니하고 항소장에도 항소이유의 기재가 없으며 직권으로 원심판결을 파기할만한 사유도 없어 이들 피고인들의 항소는 그 이유없다고 할 것이므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고, 형법 제57조에 의하여 항소이후의 구금일수중 110일을 원심 본형에 산입한다. 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 고재량(재판장) 손중모 배만운
72,478	보상금청구사건	69나64	19,690,423	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 확정	징발보상청구가 민사소송 사항인지 여부	징발에 의한 보상금청구는 민사상의 청구로서 민사소송절차에 의하여 청구할 수 있다.	행정소송법 제1조	1969.6.10. 선고 68다2389 판결(판례카아드 525호, 대법원판결집 17③민 180 판결요지집 행정소송법 제1조(227) 1173면)	【원고, 항소인】 박훈영 【피고, 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가6823 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 사건을 서울민사지방법원에 환송한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 금 219,901원 및 이에 대한 본 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 원고는 별지목록기재 토지는 원고의 소유인 바, 피고가 징발하여 계속 사용중이므로 동 토지에 대한 징발보상금을 각 징발 당시부터 1961.12.31.까지의 징발보상금 219,901원을 청구한다고 주장하는 바이므로 이는 민사상 청구라고 볼 것인 바, 원심은 이 청구를 공법사관계에 관한 쟁송으로 보고 민사소송절차에 의하여 판단사항이 아니라 하여 본건 소를 부적법한 소라하여 각하한 것으로 부당하다. 결국 원판결은 부당하므로 민사소송법 386조에 의하여 이를 취소하기로 하고, 같은법 388조에 따라 이 사건을 서울민사지방법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락
233,257	면직처분취소청구사건	68구185	19,690,424	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	직위해제처분은 상대방 있는 행정처분이다.	국가공무원법 제73조의2 제1,3항의 규정에 의하면 임용권자 또는 임용제청권자는 직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 사람에 대하여는 직위를 부여하지 않을 수 있는 것이므로 이에 따른 직위해제처분은 상대방 있는 의사표시에 의하여 행하여지는 행정처분이다.	국가공무원법(법률 제1711조) 제73조의2, 행정소송법 제1조	1968.2.6. 선고 67누148 판결(판례카아드 384호, 대법원판결집 16①행5 판결요지집 국가공무원법 제73조의 2(1)40면)	【원 고】 원고 【피 고】 총무처장관 【환송판결】 대법원(1968.2.6. 선고 67누148 판결) 【주 문】 대통령이 1966.12.31.자로 원고에 대하여 한 면직처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 (1) 원고는 행정사무관으로서 1964.10.1.부터 서울특별시 교육위원회 산하 (명칭 생략)고등학교 서무과장으로 재직하던 사람으로 그 임용제청권자인 문교부장관이 1966.6.8.자로 원고는 직무수행능력이 부족하고 근무성적이 극히 불량하다는 이유로 직위를 부여하지 아니한다는 이른바 직위해제처분을 하고, 원고가 위의 직위해제 처분이 있은 날로부터 3월이 경과하여도 직위를 부여받지 못하였다는 이유로, 원고의 임용권자인 대통령이, 1966.10.27. 직권면직심사위원의 의견을 들은 뒤 1966.12.31.자로 원고에 대하여 면직처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. (2) 먼저 원고는, 피고의 1966.6.8.자 원고에 대한 직위해제처분을 통지받은 일이 없고, 다만 그러한 처분이 있었다는 사실을 그달 20일경 원고의 동생으로부터 전해 들었을 뿐이므로 위의 직위해제처분은 그 효력을 발생할 수 없다고 할 것이며, 따라서 위의 처분이 적법히 송달되어 그 효력을 발생하였음을 전제로 한 이사건 면직처분은 무효의 처분이라고 하지 아니할 수 없다고 주장함에 대하여, 피고는 원고에 대한 직위해제처분통지서를 (명칭 생략)고등학교 교장이 그 학교의 기공인 소외 1로 하여금 1966.6.14. 원고의 집에 직접 전달케 하였고, 위 소외인은 원고가 부재중이어서 동거중인 원고의 어머니에게 전달하므로서 적법히 송달하였다고 다투고 있으므로 보건대, 국가공무원법 제73조의2 제1, 3항의 규정에 의하면, 임용권자 또는 임용제청권자는 직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 사람에 대하여는 직위를 부여하지 않을 수 있고 이러한 사람이 3월이 경과하여도 직위를 부여하지 못할 때에는 임용권자 또는 임용제청권자는 직권 면직심사위원회의 의견을 들어 면직 시킬 수 있다고 되어있어, 직위해제처분은 상대방있는 의사표시에 의하여 행하여지는 처분이라 할 것이고 따라서 특별한 사유가 없으면 그 의사표시가 상대방에게 도달되어야만 처분의 효력이 발생한다 할 것인 바, 이 사건에 있어서 원고가 직위해제 처분을 알았다는 사실만으로써는 원고에 대한 직위해제처분통지를 받은 것과 같이 처분의 효력이 발생한 것으로 볼 수는 없다고 할것이며, 다음, 피고의 위의 직위해제처분통지서를 1966.6.14 적법히 송달하였다는 주장에 부합되는 듯한 증거로는 을 제5호증의 2(확인서), 같은 호증의 3(사유서)과 환송전 당심증인 소외 2의 증언 및 환송전후의 당심증인 소외 1의 증언들이 있으나, 그중 위 각호증은 위의 처분이 있은지 1년이 더지나고 이 소가 제기된 후인 1967.8.23.자로 작성된 것들일 뿐만 아니라, 직접 위의 통지서를 전달하였다는 증인 소외 1이 그 증언에서, 위의 을 제5호증의 3(사유서)을 소외 3이 써가지고 와서 날인을 요구하기에 확실한 내용도 모르고 날인해준 것이라고 진술하고 있고, 또 자기는 내용이 무엇인지도 모르고 발송인이 없는 봉함된 흰 봉투를 그 이전에도 편지를 4,5차 전달하였듯이 원고의 집에 가지고 가서 그 어머니에게 전하였으나 그날이 언제인지 확실히 기억되지 아니한다고 증언하고 있는 점과 원고의 어머니인 증인 소외 4의 소외 1을 알지도 못하고 만난일도 없다는 증언 및 당사자변론의 전취지에 비추어 위 증거들을 그대로 받아들여 위의 처분통지서가 1966.6.14. 송달되었다는 사실을 인정할 자료로 삼기에 부족한데다가 을 제5호증의 1 및 4는 위 사실을 인정할만한 자료가 되지 못하고 달리 이를 인정할만한 증거 없다. 달리 위의 통지서가 원고에게 송달되었다는 사실에 대한 피고의 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고의 원고에 대한 1966.6.8.자 직위해제처분은 그 효력을 발생하였다고 할 수 없을 것이고 따라서 원고에게 위의 통지서가 적법히 도달되어 위의 직위해제처분이 효력을 발생하였음을 전제로 그후 3월이 경과하여도 직위를 부여받지 못하였다는 이유로 한 대통령의 원고에 대한 이사건 면직처분은 결국 그 효력을 발생시킬 수 없는 무효의 처분이라고 하지 아니할 수 없다. (3) 그렇다면 더 나아가 다른 주장들에 관하여 판단할 것도 없이 대통령이 한 이사건 면직처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 그 무효를 확인하는 뜻에서 그 이유있다 하겠으므로 이를 인용하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 신정철 김달식
233,123	손해배상청구사건	68나2146	19,690,425	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 상고	임대기준표에 의한 가격으로 재산을 매각한 것이 불공정한 법률행위에 해당하는지 여부	재산을 임대하기 위하여 제정한 임대기준표에 의거한 가격으로 재산을 매각한 것이 실제가격보다 염가라는 사실만으로서는 그 매매계약이 불공정한 법률행위었닥 할 수는 없다.	민법 제104조	null	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가2678 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 금 1,099,386원 및 이에 대한 1966.4.17.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 넘는 피고 패소부분을 취소하고 이에 관한 원고의 청구를 기각한다. (2) 피고의 나머지 항소를 기각한다. (3) 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 1,771,386원 및 이에 대한 1963.12.28.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증의 1,2,3(청구서, 매매계약서 및 재산세대행인결정), 갑 제3호증의 1 내지 4(영수증), 갑 제4호증의 1,2(봉투, 계약취소통고), 갑 제7 내지 9호증(판결)의 기재내용에 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 서울특별시 영등포구 (주소 생략) 임야 8단 4무보는 원래 귀속재산이었으나 나라에 권리귀속이 되었다가 잡종재산으로 편입되자 피고산하 서울특별시 관재국장은 1963.10.21. 원고와의 사이에 위 토지를 포함한 다른 재산 3가지를 대금 121,000원에 수의계약에 의한 매매계약이 체결되고 그 대금은 3년 연부로 지급하기로 약정한 사실, 원고는 위 매매계약 약지에 따라 계약당일 계약보증금으로 12,100원과 대금의 일부로 금 25,800원, 동년 12.28.에 금 47,600원과 금 886원, 도합 86,386원을 제대로 납부한 사실(따라서 미지급 대금은 34,614원이 된다) 피고는 위 토지를 다시 1963.11.20.에 소외 1에게 매도하고 위 토지에 관하여 소외인 앞으로 서울민사지방법원 영등포등기소 1963.12.27. 접수 제26116호로서 소유권이전등기를 경료하는 한편, 피고는 1963.12.16.에 이르러 원고에게 원·피고 사이의 위 토지에 관한 매매계약을 취소한다는 통고를 한 사실을 각 인정할 수 있고, 이를 달리 볼 자료없다. 그런데 피고는 위 임야에 관한 원·피고 사이의 매매계약은 피고측의 계약담당자인 소외 2가 경솔, 무경험으로 단순한 임대료 기준가격만에 의하여 막연히 산출한 저렴한 가격을 대금으로 하였고 원고가 이에 편승하여 체결한 것이니 동 계약은 불공정한 행위로서 무효라고 주장하므로 살피건대, 피고 스스로 재산을 임대하기 위하여 제정한 임대기준표에 의거한 가격으로 재산을 매각한 것이 실제 가격보다 염가라는 사실만으로서는 그 매매계약이 불공정한 법률행위였다고 할 수 없는 것이고(위 불하가격은 뒤에서 보는 바와 같이 당시 싯가의 약4분의 1에 상당하다) 그밖에 소외 2가 경솔, 무경험하였다거나 원고가 그에 틈타서 위 계약이 체결된 사실을 인정할 자료가 없으니 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 그렇다면 피고가 소외 1에게 위 임야에 관하여 소유권이전등기를 경료해 주므로써 특별한 사정이 있음을 엿볼 수 없는 본건에 있어서는 피고가 원고에게 위 토지의 소유권을 이전해 줄 채무는 이행불능으로 돌아갔다 할 것이고, 또는 피고에게 있어서 원·피고 사이의 위 매매계약을 취소 또는 해제할만한 정당한 사유가 있음에 대한 아무런 주장입증이 없으니 원·피고 사이의 위 매매계약은 피고의 책임있는 사유로 인하여 이행불능이 된 것으로서 피고는 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이며 본건에 있어서와 같이 피고가 자기 채무의 이행이 불능으로 되어 원고가 본건 토지의 소유권을 취득할 수 없게 된 것이 명백하게 된 때에는 원고는 자기의 의무인 잔대금의 이행을 하지 않더라도(그 미지급액을 공제하면 족하다) 피고에게 위의 책임을 물을 수 있는 것으로 보아야 할 터인즉, 위의 결론에 영향이 있을 수 없다. 그러므로 나아가 피고가 배상할 손해의 범위에 관하여 살펴본다. 원·피고 사이의 위 매매계약이 약정대로 이행되었더라면 원고는 위 토지의 소유권을 취득할 수 있었다 할 것인 즉 위 매매계약이 이행불능으로 된 당시인 1963.12.27. 당시의 위 토지 싯가가 그 손해액이 될 것인 바, 증인 소외 2의 일부증언(뒤에 믿지 않는 부분 제외) 감정증인 소외 3의 증언에 동인 작성의 감정서 기재내용을 종합하면, 위의 토지는 1962.11.21. 법률 제1172호로서 서울특별시 행정구역에 새로이 편입된 것으로서 그 무렵 지가가 종전의 5배 가량으로 급격히 앙등되었다가 그후에도 다른 지구의 토지에 비하여 앙등률이 높았던 사실, 위 임야의 1963.9.9. 현재의 싯가는 금 504,000원이었는데(이에 어긋나는 증인 소외 2의 증언은 믿지 않는다) 이행불능으로 된 1963.12.27. 현재의 싯가는 금 1,134,000원이었던 사실, 다만 위의 토지를 합한 세가지 재산의 불하대금이 121,000원으로 결정된 경위는 피고가 위 토지를 불하하기에 앞서 관재국 토목가원이던 소외 2로 하여금 가격 감정케 한 바, 동인은 1963.9.9. 현재 시행중이던 재무부장관고시 부동산 토지가격기준표에 적시된 가격을 위주로 가격 감정한 결과 위 토지의 싯가가 평당 40원이 되었고 불하총대금 121,000원으로 된 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 저촉되는 듯한 을 각호증의 기재 및 증인 소외 2의 증언일부는 당원이 믿지 아니하고 그밖에 다른 증거없다. 따라서 위 재무부장관의 고시가격은 위에서 본 구체적인 본건 토지에 관한 특별사정이 고려되어 있지 않은 저렴한 것이었을 뿐만 아니라 소외 2의 감정기준일자는 불하일자인 1963.10.21.보다 40일 가량 앞선 날자임을 알 수 있다(그 무렵 1,2개월 동안에 지가의 앙등이 격심하였던 사정은 소외 3의 증언 이외에 피고산하 관재국에서 을 제1,3호증의 기재에서 보는 바와 같이 불과 67일 사이에 평당 15원에서 평당 40원으로 평가되었던 점으로도 알 수 있다) 한편 원고는 피고의 이행불능으로 인하여 피고에게 지급하여야 할 매매잔대금 34,614원을 지급할 필요가 없게 되었으므로 위 인정의 토지싯가금에서 이를 공제한 금 1,099,386원이 그 손해액이 될 것이다. 따라서 피고는 원고에게 금 1,099,386원 및 이에 대한 본건 솟장이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 뚜렷한 1966.4.17.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 민사법상 지연손해금을 지급할 의무있으니 원고의 본소 청구는 이 한도에서 이유있고 나머지는 이유없어 기각할 것인 바, 이와 일부 결론을 달리 한 원판결을 민사소송법 제386조에 따라 취소하여 이에 관한 원고의 청구를 기각하고 소송비용부담에 관하여는 동법 제96조, 92조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 서용은 김윤경
153,792	손해배상등	68다1897	19,690,429	선고	대법원	민사	판결	손해 배상액의 산정에 있어 피해자의 일실 이익중에는 원천징수 되는 소득세액은 포함되지 않는다	손해배상액의 산정에 있어 피해자의 일실이익 중에는 원천징수되는 소득세액은 포함되지 않는다.	민법 제393조	1969.2.4. 선고 68다2178	【원고(상고인), 피상고인】【피고(상고인), 피상고인】 대한석탄공사 (소송대리인 변호사 김종성) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 8. 29. 선고, 68나842 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 각 상고를 기각한다. 원고들의 상고로 인하여 생긴 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 원판결이 들고있는 각 증거를 기록에 의하여 종합 검토하면, 이건 사고의 발생에는 피해자들의 대피 지시를 받고 다른 광부들이 대피하는 5편 권입방향으로 조속히 피하지 아니한 과실이 있다는 원판결 인정사실을 인정할 수 있다 할 것이고, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 논리법칙이나, 경험칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점의 (가), (다), 및 제2점을 살피건대, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도 원판결이 피해자 망 간영필 및 망 박기춘이 55세까지 관상노동에 종사 할 수 있다고 인정한 것이나, 월생계비가 1,500원이라고 인정한 것이 경험칙에 위배한 사실인정이라 할 수 없고, 또 원판결의 과실상계액이 피해자들의 과실에 비추어 과소하다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 같은 상고이유 제1점의 (나)를 살피건데, 손해배상제도의 목적은 피해자에게 생긴 실질적인 손해의 공평한 부담을 하게 하는 것이므로 일실이익의 산정에 있어서는 피해자의 상실한 실질적 이익의 전보를 도모하면 족하다 할 것이고, 그 실질적 이익중에는 원천 징수되는 소득세의 액은 포함되지 않는다고 해석할 것이므로 본건에 있어서 소외 1 및 소외 2의 월간 수입에서 소득세액을 공제한 나머지를 일실이익이라고 할 것임에도 불구하고 원판결이 소득세액을 공제하지 아니하였음은 잘못이라 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다. ( 1969.2.선고 68다 2178 판결참조) 그러므로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송하고, 원고들의 각 상고를 기각하기로 하고, 원고들의 상고로 인하여 생긴 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
153,785	손해배상	69다246	19,690,429	선고	대법원	민사	판결	국가 배상법에 의한 배상청구에 있어서도 신체상해로 인한 위자료 청구권이 인정된다	구 국가배상법(67.3.3 법률 제1899호)에 의한 배상청구에 있어서도 신체상해로 인한 위자료청구권이 인정된다.	국가배상법 제3조 제4항, 제8조, 민법 제751조, 제750조	1969.4.22. 선고 69다266 판결	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1968. 12. 21. 선고 68나285 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단 국가배상법 3조 4항에는 생명침해로 인한 위자료 청구권을 규정하고, 신체상해로 인한 위자료 청구권에 관하여는 규정을 하고 있지 아니함은 소론과 같으나, 이것이 반드시 국가배상법에서 신체상해로 인한 위자료 청구권을 인정하지 아니하는 취지로는 볼 수 없고, 따라서 같은법 8조민법 751조, 750조의 규정에 의하여 피해자나 그 배우자는 신체상해로 인한 위자료 청구권을 보유한다고 볼 것이니, ( 본원 1969.4.22. 선고 69다266 판결 참조) 원심이 이와 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 이를 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다. 이에 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
155,901	부정수표단속법위반	69도271	19,690,429	선고	대법원	형사	판결	부정수표단속법 제2조 제1항, 제2항 소정의 죄에 해당된다고 인정된 사례	거래정지처분을 받았음에도 수표를 발행하여 부도를 낸 이상 제3자와의 대내적 관계 사후조처 등에 관한 사항은 범죄의 성부에 영향이 없고 따라서 피고인은 본조 제3항이 아니라 본조 제1, 2항의 죄책을 면치 못한다.	부정수표단속법 제2조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1969. 2. 5. 선고 68노1998 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 보건대, 원심이 지지한 1심 판결에 적시된 증거를 검토하면, 그 판시와 같이 피고인은 1968.5.24 중소기업은 행 부산지점과 당좌예금계정을 설정하고 수표거래를 하여오던 중, 예금이 없고, 또 거래정지 처분을 받았음에도 불구하고 피고인 명의의 본건 당좌연수표 16장 액면 도합 2,789,700원을 발행하여 각 그 지급기일에 부도를 낸 사실이 역력하므로, 소론과 같이 위 수표를 아무 채무없이 발행하였느니, 둘려서 발행하였느니, 들어올 돈이 안들어와서 부도가 났느니, 얼마가 회수되었느니, 담보가 넉넉하니 재산이 많다느니, 제3자와 어떠한 관련이 있다느니 하는 그 발행동기, 제3자와의 대내적 관계, 사후조처등에 관한 장황한 해명은 위 범죄의 성부에 영향이 없고, 따라서 피고인은 부정수표 단속법2조의 3항이 아니라 1. 2항의 죄책을 면치못한다 할 것이며, 또 기록에 의하면 피고인에대한 구속갱신 조처에 잘못된 점이 있음을 발견할 수 없고, 또 허치윤동 증언은 법원에서 증거로 채택한바 없으므로 이를들어 왈가 왈부 할 것이 못되며, 그밖에 원판결에는 아무런 위법이 없고, 또 양형이 과중하다는 것은 적법한 상고이유가 되지 않으므로, 논지는 모두 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 당심 미결구금일수중 60일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
153,782	소유권이전등기	69사36	19,690,429	선고	대법원	민사	판결	민사소송법 제422조 제1항 제5호에 해당하는 경우의 실례	본조 제1항 제5호 소정 "형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 자백을 하였거나 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출이 방해된 때"라 함은 동호 소정의 방해행위 자체에 대하여 형사상 처벌을 받아야만 되는 것이 아니고 공정증명원본부실기재등 죄로 처벌받는 경우도 해당된다.	민사소송법 제422조 제1항 5호	null	【원고, 재심원고】【피고, 재심피고】【원 판 결】 대법원 1969. 1. 28. 선고 68다2058 판결 【주 문】 재심의 소를 기각한다. 재심소송비용은 재심원고의 부담으로 한다. 【이 유】 이사건 기록과 취기한 기록에 의하면 원심은 원고와 원고 보조참가인의 상고이유에 대하여 판단하였을 뿐 1968. 11. 26. 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단을 하지 않었음을 알 수 있으므로 위 전 민사소송법 제422조 제1항 제7호의 판단유탈이 있다고 한 것이나 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관한 판단유탈의 유무를 살피기로 하여 재심원고 소송대리인의 재심 이유 제1점을 본다. 원심의 심판대상이 된 서울고등법원 68나721 판결(이하 68나721판결로 약칭한다) 이 확정한 사실에 의하면 같은 사건 표시 제1목록 주택은 원래 소외 1 소유이고 같은 제2목록 대지는 소외 2 소유이던 것을 1957.4.11 소외 1이 이를 매수하고 미처 이전등기를 받지 않고 있던 중 1959.8.4 재심 피고 1과 그의 딸 재심 피고 2가 공동으로 이를 전부 매수하고 소유권 이전등기 절차를 당시 재심 피고 1의 내연의 남편이든 소외 3에게 맡겼으니 같은 소외인은 위임의 취지에 반하여 자기 명의로 소유권 이전등기를 마쳤으므로 재심 피고들은 소외 3 명의의 소유권 이전 등기를 말소하고 자기들 명의로 소유권 이전 등기를 하려고 고심하고 있던 중 재심 원고가 재심 피고들에 대하여 자기는 송사에 밝으니 재심 피고 등을 대신하여 등기 명의의 회복을 위한 소송을 수행하여 주겠다고 제의하여이를 수락케 하고 위 가옥과 대지에 관하여 재심 피고들이 원고가 되고 소외 3, 1, 2 등을 피고로 한 소유권 이전등기 말소와 소유권 이전등 기 절차의 이행 등을 구하는 소송을 1961.10경 서울민사 지방법원에 제기하여 소송을 진행 중 재심 피고 1이 원래 무식한데다가 지려가 천박함을 발견하고 이를 기화로 이 사건 부동산을 편취할 것을 기도하고 위 소송과는 달리 재심 원고가 원고가 되어 재심 피고 1에게 대여한 160,000원의 채무변제조로 1960.12.25 재심 피고들로 부터 이 사건 부동산을 대물변제받았다는 터무니 없는 사실을 꾸며 재심피고 등과 위 소외 3, 1, 2 등을 피고로 하는 같은 법원 61가6881 사건을 제기하는 한편 재심 피고 등에 대하여서는 소외 3으로부터 등기 명의를 회복하는 방법으로한 것이니 재심 피고들은 법정에 출석할 필요가 없다고 속여 재심 원고 승소의 판결을 받고 재심 피고 등은 재심 원고의 말을 믿고 항소를 제기하지 아니하여 재심 피고들에 대한 위 사건이 확정되고 재심 원고는 위 사실로 인하여 공정증서 원본 불실 기재등 죄로 유죄 판결이 확정되었다는 것인 바 민사소송법 제422조 제1항 제4호 소정 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 자백을 하였을 때 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어 방법의 제출이 방해된 때라 함은 그 방해 행위 자체에 대하여 형사상 처벌을 받아야만 되는 것이 아니고 이 사건에 있어서와 같이 공정증서 원본 불실 기재 등 죄로 처벌받은 경우에도 해당된다고 할 것이니 68나721 판결이 재심 사유가 된다고 판시한 이유는 정당하고 반대의 논지는 이유없다. 같은 재심이유 제2점을 본다. 68나721 판결이 확정한 사실에 대하여 위에서 설시한바와 같이 66사24 판결의 설시는 재심피고등은 재심원고의 말을 믿고 항소를 제기하지 않었다고 되어 있어 그 판시자세로 보아 재심피고등이 그러한 사실을 알고 상소에 의하여 그 사유를 주장하지 않은 것인지 또는 이를 알고 주장하지 아니한 것인지 불분명하기는 하지만 66사24 판결이 증거로한 을 제20호증 안정순에 대한 진술조서) 을제21호증의2 공판조서중 안정순, 양은수의 진술기재를 보면 재심피고들은 위 위 61가6881 사건에 관하여 판결정본등 아무것도 재심피고등에게는 송달되지 아니한 사실을 알 수 있으므로 66사24 판결은 재심피고 등이 재심원고의 기담에 의하여 61가6881 사건의 패소판결을 알지도 못하였고 상소를 할 수도 없었다는 취지로 판시한 것으로 못볼바 아니며 재심피고등이 재심원고에게 대하여 소유권을 신탁하는 의미에서 상소를 하지 않었다는 주장은 스스로 배척한 취지임을 알 수 있으므로 66사24 판결에 판단유탈이 있다는 논지는 이유없다. 같은 재심이유 제3점을 본다. 68나721 판결이유를 보면 소론 을제21호의2, 공판조서중 최만성, 이준영의 진술기재는 적법하게 배척하였음을 알 수 있으며 소론 갑제1호증은 판시이유로 보아 이를 배척한 취지로 못볼바 아니고, 소론 서울민사지방법원 61가6881 사건의 항소심에서의 안정순의 증언은 증거로서 제출된 바 없음이 기록에 의하여 분명하므로 68나721 판결조처에 위법이 없다. 같은 재심이유 제4점을 본다. 기록에 의하면 61가6881 사건의 취기신청에 의하여 기록송부 촉탁을 하였으나 송부불능 회보로 같은 기록의 현출없이 판결하였음을 알 수 있는바, 이를 위법이라고는 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 이상의 이유에 인하여 원심이 판단유탈은 판결결과에 영향을 미칠 수 없다고 할 것이니 원심이 상고를 기각한 결론은 정당하다고 하지 않을 수 없으므로 민사소송법 제430조의 규정에 의하여 재심의 소를 기각하고 재심소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
215,095	행정처분취소	69누12	19,690,429	선고	대법원	일반행정	판결	행정소송에 있어서 소위 소원전치의 요건을 갖추었는가 여부에 대하여는 법원이 직권으로 심리 판단하여야 한다	가. 행정소송에 있어서 소위 소원전치의 요건을 갖추었는가 여부에 대하여는 법원이 직권으로 심리 판단하여야 한다. 나. 체납처분은 징수처분의 연장으로서 넓은 의미의 징수처분에 해당하므로 체납처분에 대하여 불복이 있는 자는 구 관세법(67.11.29. 법률 제1976호) 제38조 이하의 규정에 의하여 이의 또는 소원할 수 있다.	행정소송법 제2조 제1항	1962.2.15. 선고 4294행상85 판결	【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 부산세관장 【원 판 결】 대구고등 1969. 2. 26. 선고 68구94 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 살피건대, 피고가 소외인에 대한 국세징수법에 의한 체납처분의 집행으로서 한 본건 압류처분은, 나라의 행정청인 피고가 한 공법상의 처분이고, 따라서 그 처분이 위법이라고 하여 그 취소를 구하는 이 소송은 행정소송이라 할 것인 바, 행정처분의 취소를 구하는 소송을 제기함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 행정소송법 제2조 제1항에 의하여 소위소원 전치의 요건을 갖추지 아니 하고는 제기할 수 없고, 같은 항 단서의 규정은 정당한 사유가 있을 경우에는 소원의 재결을 기다리지 아니하고 행정소송을 제기할 수 있다는 취지의 규정이고, 소원의 제기자체를 하지 아니하고 직접 제소할 수 있다는 규정은 아니라고 할 것인 바,( 대법원 1962.2.15. 선고 4294행상85 판결 참조) 기록에 의하면 원고는 이 사건 소송은 행정소송법 제2조 제1항 단서의 경우에 해당한다는 취지의 주장만을 하고 있고, 소원을 제기한 여부에 대하여서는 명백히 주장도 하지 아니하였을 뿐 아니라, 기록상 그에 대한 증거도 없는데 원판결이 소위 소원 전치의 요건을 갖추었는가 여부에 대하여 아무러한 심리 판단을 하지 아니하고, 본안에 들어가서 심판을 하였음은 위법이므로 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. ( 관세법 제38조 이하의 규정에 의하여 관세의 부과, 징수 또는 면제에 관한 세관장의 처분에 대하여 불복이 있는 자는 세관장에 이의를 할 수 있고, 다음에 재무부장관에게 소원을 할 수 있도록 되어 있는 바, 체납 처분은 징수처분의 연장으로서 넓은 의미의 징수처분에 해당하므로 체납 처분에 대하여 불복이 있는 자는 위의 규정의 적용을 받는다고 봄이 상당할 것이다.) 이에 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
153,786	수표금	67다786	19,690,429	선고	대법원	민사	판결	가.국고수표 발행의 직무를 담담한 분임출납관의 수표발행이 지급원인 없는 것일 때도 직무집행 행위에 속한다 나. 대금지급 확보를 위하여 수표를 양수한자가 제때에 수표금의 지급을 받지 못했다면 그것으로 손해가 발생했다고 볼 수 있다	가. 국고수표 발행의 직무를 담당한 분임출납관의 수표발행이 지급원인 없는것일 때도 직무집행 행위에 속한다. 나. 대금지급확보를 위하여 수표를 양수한 자가 제때에 수표의 지급을 받지 못했다면 그것으로 손해가 발생했다고 볼 수 있다.	국가배상법 제2조, 민법 390조	1966.9.20. 선고 66다1166 판결	【원고, 피상고인, 부대상고인】 박상기 (소송대리인 변호사 이명섭) 【피고, 상고인, 부대피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 양경식) 【원 판 결】 서울고등법원 1967. 3. 23. 선고 66나2472 판결 【주 문】 피고의 상고를 기각한다. 원고의 부대상고를 각하한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하고, 부대상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결의 전취지에 의하면, 원판결은 피고의 피용자인 소외 이태인의 불법행위에 관하여 사용자로서의 손해배상 책임을 인정하였다고 볼 수 있으므로 이와 다른 견해로서 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건데, 국고 수표를 발행하는 직무를 담당한 분임출납관인 소외 1의 본건 수표발행이 지출원인 없는 것이라 하여도, 객관적인 국고수표 발행이라는 행위의 외형으로 보아 본건 국고 수표 발행으로 인하여 제3자에게 손해를 가한 행위를 분임출납관인 소외 1이 그의 직무집행에 관하여 가한 손해라고 판단한 원판결에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없고, 다음 원고가 서울 중앙서적 대표 소외 2로 부터 서적대금 지급확보를 위하여 본건 수표를 양수하였고, 원고는 본건 수표금을 받지 못하는 경우에는 소외 2에 대하여 서적 대금을 청구할 수 있는 권리를 가지고 있다 하여도 본건 수표를 취득한 원고가 제때에 가서 그 지급인으로 부터 수표금의 지급을 받지 못하였다면, 그것으로 원고에게는 그만한 손해가 발생한 것으로 볼 수 있다 할 것이고, ( 1966.9.20. 선고 66다1166 판결 참조) 원판결이 1965.10.28.에 본건 손해배상 청구가 있었다고 본 것이 잘못이라 할 수 없으므로, 논지는 모두 이유없다. 원고의 부대상고의 적법 여부를 살피건대, 부대 상고는 상고이유서의 제출기간내에 하여야 하고, 그 기간내에 부대상고 이유서를 제출하여야 한다함은 본원의 판례인바, ( 1968. 9. 17. 선고, 68다825 판결) 기록에 의하면, 본건 부대상고장이 본원에 제출된 것은 1968. 7. 24. 이고, 상고인인 피고에게 상고기록 접수통지서가 송달된 것은 1967. 5. 15. 이므로 본건 부대상고장은 위 상고기록 접수통지서가 송달된 날로부터 20일이 경과 된 후에 제출된 것이므로 본건 부대상고는 부적법하여 각하를 면치 못할 것이다. 그러므로 피고의 상고는 이유없다하여 기각하고, 원고의 부대상고는 부적법하다 하여 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
153,781	건물철거등	69다312	19,690,429	선고	대법원	민사	판결	건축법 개정법률(법률 제1942호) 제53조의2는 같은 개정법률 시행 이전에 건축된 건축물에 대하여도 적용된다	구 건축법(67.3.30. 법률 제1942호) 제53조의 2는 동법 시행 이전에 건축된 건축물에 대하여도 적용된다.	건축법(법률제1942호) 제53조의2	1968.4.16. 선고 67다2521 판결	【원고, 상고인】 대성목재공업주식회사 【피고, 피상고인】 전태남 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 2. 7. 선고 68나922 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인들의 상고 이유를 본다. 건축법 개법률(법률 제1942호) 제53조의2는 1967.3.30 같은 개정법률이 공포시행 이전에 건축된 건물이라 하더라도 사실심 변론종결 당시 그 건축물이 상업지역안의 방화지구에 있고 그 인접지와 의 경계에 방화벽이 축조되어 있는 경우에는 이와 같은 건축물에 대하여도 같은 개정법률의 적용을 받아 민법 제242조의 적용을 배제한다 함이 당원이 이 사건에 있어서 이미 밝힌 바 있는 견해이므로 ( 대법원 1968.4.16 선고 67다2521 판결) 반대의 견해에 입각하여 같은 개정법률이 공포되기 전 7년전에 이미 준공된 이 사건 건물에는 같은 개정법률이 적용될 수 없다는 논지는 채택될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
155,868	강간	69도376	19,690,429	선고	대법원	형사	판결	피해자의 부친이 피해자 사망후에 피해자를 대신하여 그 피해자가 이미하였던 고소를 취소하더라도 이는 적법한 고소취소라 할 수 없다	피해자의 부친이 피해자 사망후에 피해자를 대신하여 그 피해자가 이미하였던 고소를 취소하더라도 이는 적법한 고소취소라 할 수 없다.	형사소송법 제236조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 상주지원, 제2심 대구고등 1969. 3. 6. 선고 68노473 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수 중 25일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 유지한 제1심판결 적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면 원심이 본건 범죄사실을 인정한 제1심판결에 위법이 없다는 취지로 판단하였음에 위법이 있다할 수 없을 뿐 아니라, 피고인에게 징역 2년의 형이 선고된 본건에 있어서 원심의 사실오인을 주장한 듯한 논지는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 이유없고, 본건의 피해자인 망 공소외 1은 본건 사건당시 23세의 성년 여자이며, 위 피해자가 1968.6.26 고소를 하였다가 본건이 제1심 공판에 계속중인 1968.8.1 사망 하였음은 일건 기록과 소론에 의하여 명백한 바, 소론과 같이 위 피해자의 부친인 공소외 2가 피해자 공소외 1가 사망한 후인 1968.8.26 사망한 위 피해자를 대신하여 이미하였던 고소를 취소하였다 하더라도 이는 적법한 고소 취소라 할 수 없은 즉(본건과 같은 경우에 있어서의 소론의 고소대리 취소 운운은 형사소송법 제236조에 해당된다 할 수 없다)고소가 적법히 취소되었음을 전제로 한 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
155,869	사기미수	68도925	19,690,429	선고	대법원	형사	판결	채무변제를 주장하여 법원을 기망하는 사기죄가 성립되려면 채무자가 채무변제가 되지 아니한 사실을 알면서 채무가 변제되었다고 주장하고 그 주장에 대하여 법원이 착오를 일으킬 수 있다는 것을 인식하여야만 한다	채권변제를 주장하여 법원을 기망하는 사기죄가 성립되려면 채무자가 채무변제가 되지 아니한 사실을 알면서 채무가 변제되었다고 주장하고 그 주장에 대하여 법원이 착오를 일으킬 수 있다는 것을 인식하여야만 한다.	형법 제347조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1968. 5. 29. 선고 68노121 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 부산지방 검찰청 검사의 상고이유를 판단한다. 채무자가 채무금을 변제한 일이 없거나, 그 일부만을 변제함에 불과하다는 사실을 알고 있음에도 불구하고, 진실에 반하여 그 채무금을 변제하였다는 허위의 사실을 주장하여 법원에 그 담보권소멸을 이유로한 등기말소 청구의 소를 제기(솟장제출) 함은 사기죄의 착수에 해당한다고 하여야 할 것이라는것은 소론과 같으나, 이러한 경우에 법원을 기망하였다고 하려면 채무자가 채무변제가 되지아니한 사실을 알면서 채무가 변제되었다고 주장하고, 그러한 주장에 대하여 법원이 착오를 일으킬 수 있다는 것을 인식하였음에 도 불구하고, 그와 같은 주장을 한 것이라야 할 것인 바, 본건에 있어서 소론이 들고있는 여러증거를 기록에 의하여 검토하여 보아도 피고인이 법원에 검사의 공소장 기재와 같은 소를 제기한 점과 그 솟장에서 채무변제를 주장하는 금액과 이 사건에서 변제된 것이라고 인정되는 금액이 일치하지 아니함은 일응 인정할 수 있으나, 피고인이 허위 사실을 주장한 다는 것을 알고 또 그 주장에 의하여 법원이 착오를 일으킬 것이라는 것을 인식하면서 본건 공소장기재와 같은 선박에 대한 임차권 전대등기 및 근저당권 설정등기의 말소등기청구의 소를 제기한 것이라고 단정할 수 있는 자료는 부족하다고 아니할 수 없다. 따라서 원심이 그가 인용하는 여러증거에 의하여 피고인은 그 채권자 소외인에 대한 채무가 전부 변제되었다고 주장하고 그렇지 않다하더라도 남은 채무만을 수령할 것을 조건으로 그 채무의 담보가 되어있는 등기의 말소등기를 이행하라고 함에 대하여 소외인이 이를 다투고 있어 당사자 간의 오랜동안에 걸친 금전대차 관계에서 빚어진 복잡한 계산으로 원만한 해결이 이루어지지 않았으므로 법원에 대하여 그 판단을 받고자 피고인의 주장대로 본위적 및 예비적 청구를 하여 그 권리 의무에 관한 분쟁의 해결을 구하고자 소송을 제기하게 되었음이 명백하니, 이를 피고인 이 불실한 청구를 목적으로하여 허망한 자료를 제출하여 법원을 기망하려고 한 범의가 있었다고 보기어렵다고 판시하고 결국 그 범의를 인정할만한 증거 없다는 이유로 피고인에게 무죄의 선고를 한 제1심 판결을 유지하고 있음은 정당하고, 논지 받아들일 것이 되지 못한다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
153,793	임대료(본소)·감액(반소)	68다1884,1885	19,690,429	선고	대법원	민사	판결	독립된 형성의 소로 제기할 성질의 것이 못 되는 반소청구	임차인의 임대료청구의 본소에 대하여 그 청구가 과다하다하여 평당 20원씩의 비율에 의한 사용료로 감액청구한다는 요지의 반소청구는 민법 제628조의 차임감액청구에 해당될 수 없고 소송상의 방어방법으로서의 주장에 불과하고 독립되 형성의 소로 제기할 성질의 것이 아니다.	민소법 제242조	null	【원고(반소피고), 피상고인】 대한민국 【피고(반소원고), 상고인】 최승진 【원 판 결】 춘천지방법원 1968. 8. 16. 선고, 68나44, 45 판결 【주 문】 원판결중 원고(반소피고)의 본소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 본건 상고중 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 부분을 기각하고, 그 부분에 관한 상고 소송비용을 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고(반소 원고, 이하 피고라 약칭한다)의 상고이유 제2점부터 대하여 살피건데, 원판결은 소론 모두에 적시한 바와 같은 판시로서 피고가 종전부터 임대차 사용중이던 교통부 소관의 국유재산인 본건 대지에 관하여 피고는 1965. 1. 10.에 원고(반소피고, 이하 원고라 약칭한다) 기관인 영주 철도국장 앞으로 사용기간을 그해 1. 1.부터 12. 31.까지로 하여 위 대지에 대하여 계속 사용허가를 받게되면 피고는 사용인으로서 허가조건에 따른 의무를 다하겠다는 내용의 응락서를 미리 원고에게 제출하였으므로 원고는 피고의 위 신청에 대하여 1965. 3. 23. 사용기간은 신청대로 받아드리기로 하되 사용료에 대하여는 채무부로부터 금액이 책정되어 있지 아니하여 후일 원고가 책정하는 대로 가입하기로 하고, 그해 8. 9.에 재무부로부터 책정된 본건 대지에 대한 1965년도의 사용료를 12,900원으로 정하였다는 납입고지서를 피고에게 송달하였으나, 피고는 위 납입고지서의 송달이 있은후 그에 대하여는 아무런 이의도 하지 않고 단지 현재에 이르기까지 그 사용료를 납입하지 않았다는 사실등을 인정하는 일방 원고가 일방적으로 위 사용기간중의 사용료를 종전의 그것에 비하여 10배나 되는 고액으로 증액결정 하였던 것인즉 그 사용료액중 종전의 액을 넘는 증액부분은 무효라는 취지의 피고 항변은 그것이 전기 사용허가에 관한 갑제5호증(국유재산, 유상 사용허가서) 중의 제17조에 의한 약정내용과 갑제4호증(응락서)의 내용에 비추어 이유없다 하여 배척하였다. 그러나 전시 갑제5호증의 제18조에 의하면 전시사용허가는 그 허가를 받은 사용자가 허가서의 송달을 받은후 7일내에 그 허가서에 기재된 허가조건을 수락한다는 취지의 응락서(사용료가 책정되기전에 제출하여 두었던 갑제4호증은 성질상 이에 가름될 응락서가 될 수 없다)를 제출함으로서 비로서 그 효력을 발생케 될 성질의 것이었음이 명백한 바인즉 본건에서 피고가 그 허가서나 재무부장관이 책정한 사용료액에 따른 사용료 납부 고지서의 송달을 받은 일자가 위 판시와 같은 이상 그 사용료에 관한 허가조건은 전시 허가기간중 적어도 위 고지서 송달후 7일을 경과하기 전에 이미 경과된 기간의 사용료에는 효력을 미칠 수 없었던 것이었음에도 불구하고 원판결이 사용료 증액에 대한 항변을 전시와 같은 판시로 배척함으로써 그 사용료에 관한 허가조건의 효력이 전시 허가기간 전부에 미치는 것으로 보았음은 위 서증의 내용 또는 성질을 오해 하였으므로 인한 채증상의 위법을 면치 못할 것이고, 그 위법이 판결결과에 영향이 있으므로 이점에 관한 상고논지는 이유있다. 다음 같은 상고이유 제1점에 대하여 살피건데, 피고의 본건 반소청구의 요지는 원고가 피고에게 종래 임대한 본건 토지에 대한 임대료를 종래보다 10배나 올려서 청구하므로 위 임대료는 전년도에 비하여 과다하므로 대지 평당 20원씩의 비율에 의한 사용료로 감액을 청구한다는데 있는 바 위와 같은 임대료 감액주장은 원고가 일방적으로 올린 임대료가 평당 20원을 넘는 부분은 부당하다는 주장에 지나지 않으며 이와 같은 주장이 민법 제628조 소정의 차임감액 청구에 해당될 수 없음이 명백할 뿐 아니라 이와 같은 주장은 원고의 임대료 증액주장에 대한 방어방법으로 소송상 주장함으로써 족한 것이고 이를 독립된 형성의 소로 제기할 성질의 것이 아니므로 피고의 위 반소는 부적법 각하를 면치 못할 것이다. 원심이든 반소각하의 이유는 비록 위에 설시한 바와 다를지라도 소를 각하한 결론에 있어 정당하므로 상고논지는 결국 이유없다 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
155,903	국가보안법위반·반공법위반·간첩·외환관리법위반	68도1780	19,690,429	선고	대법원	형사	판결	가. 자수에 있어 범죄사실의 세부적인 형태에 차이가 있는 내용의 신고를 한 경우와 그 효력 나. 범법자의 탈출후 인지한 경우에도 고지의무가 있다	범법자의 탈출후 인지한 경우에도 고지의무가 있다.	반공법 제8조, 국가보안법 제9조, 형법 제52조	1961.1.27. 선고, 4293형상807 판결, 1967.1.31. 선고, 66도1661 판결	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 (국선) 변호사 이상형 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 11. 21. 선고 68노378 판결 【주 문】 피고인 김주진, 김철진, 이분기, 김동진에 대한 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 김연구, 변옥수, 양재응의 각 상고와 검사의 피고인 김연구, 변종구에 대한 각 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 서울고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유 2에 대하여, 원판결은 그 이유명시에서 (가) 피고인 김주진은 공소외 김연국이 북괴에서 남파된 간첩이라는 점을 알면서 1) 1965. 7. 10. 피고인가에서 위 김연국으로부터 상 피고인 김연규를 대동 입북하려하며, 동인들은 동일로 대구에 있는 김종순가로 갈 것이니, 성명불상 무장안내원 2명을 상주 중동면에 호송하여 매몰한 장비를 파가지고 다음날 위 김종순가로 안내토록 하라는 부탁을 듣고 11일 무장 안내원을 호송 상주역을 출발 위 김종순가로 동인들을 안내하여 위 김연국과 합류할 수 있도록 편의를 제공하고, (2) 1965. 7. 12. 위 김연국등이 월북하는데 위장용으로 필요한 장비등의 구입을 의뢰받고 피고인은 공동피고인 이분기를 데리고 대구시 서문시장에서 백색 남방샤쓰 3매, 회색남방샤쓰 2매, 농구화 2족, 중형가방 2개, 세면도구등을 구입하여 김연국에게 주는등 편의를 제공하였다는 각 사실을 인정하고, (나) 피고인 김철진은 공동피고인 김연규가 북괴로부터 남파된 간첩이라는 정을 알면서 1965. 11. 6.경부터 3, 4일간 피고인가에서 김연규에게 숙식을 하게하고 김연규가 무전기를 발굴하러 가는데 김종순과 함께 가야겠으니 그를 불러달라고 하자, 그의 집으로 찾아가 연락을 취하고, 그를 피고인가로 데리고 와서 위 김연규를 만나게 하여주고 그당시 위 김연규로부터 부탁을 받고 처인 김복순을 시켜서 무전기를 마루옆 장독대 밑에 묻어 1966. 5. 19.까지 은익 보관하여 편의를 제공하였다는 1심판결 판단을 인용하고, (다) 피고인 이분기는 위 김연국 및 무장안내원 2명등이 북괴로부터 지령을 받고 잠입한 간첩이라는 것을 알면서 1965. 7. 12. 그들이 월북하는데 위장용으로 필요한 장비등을 구입하여 김연국에게 주고, 그들 일행이 같은달 13. 월북하는데 신변의 위험을 느끼므로 가족여행같이 가장하기 위하여 여자인 피고인이 이들을 호송하기로 하고, 위 김연국 등과 함께 대구를 출발 서울에 무사히 도착하게 한후, 같은달 15일 김인숙등과 함께 서울 동대문시장등지에서 오징어 소고기 통조림 된장등을 구입하고 이를 비니루 주머니등에 넣는등 위 김연국 일행이 월북하는데 필요한 식량준비 위장군복등을 준비하여 정돈하여주고, 같은달 17일 김인숙등과 함께 위 김연국 일행이 무사히 입산하게 하기위하여 가족여행을 가장하고, 서울 성동역을 출발하여 가평을 경유, 같은달 18일 강원도 춘성군 의암면 소재 폭포수 근처까지 안착할 수 있도록 호송하여 주는등 편의를 제공하였다는 1심판결 판단을 인용하였으며, (라) 피고인 김동진은 김연국, 김연규등이 북괴의 지령을 받은 간첩이라는 정을 알면서 1) 김연국의 공작금 중 미화 200불을 한화로 교환하여 이를 김연국에게 주어 편의를 제공하고, 2) 김연규로부터 미화 2,000불을 받아 한화로 교환한 후 그중 일부로 이발관을 피고인명의로 인수하여 운영하는등 공동피고인 김연규의 위장사업토대를 구축하여 편의를 제공하였으며, 3) 위 김연규로부터 미화 1,100불을 받아 한화로 교환한 후 그중 282,000원을 김연규에게 주어 편의를 제공하고, 4) 김연규로부터 자기가 이남에게 무사히 일하고 있다는 것을 북괴에게 보고하는데 신문공고란을 이용한다면서 백지에다 “김수일 부친 모친이 해결하였으니 속히 귀가요망 오일사수웅”이라고 쓴 원고를 주면서 신문에 계재할 것을 부탁하자 이를 경향신문사에 접수시켜 동일자 신문에 그 내용을 계재케하여 위 김연규가 반국가단체의 구성원과 연락을 하는데 편의를 제공하였다는 각 1심판결 판단을 인용하면서 피고인 김주진, 김철진, 이분기, 김동진 등에게 대한 1심판결 명시 범죄사실등은 어느것도 김연국 또는 김연규가 군사기밀이나 국가기밀을 수집 또는 탐지나 누설행위 그 자체에 방조한 것은 아니라하여 동 각 범죄행위는 편의제공죄 외에 따로히 간첩방조죄를 구성한다는 검사의 주장을 이유없다고 해서 배척하였다. 그러나 피고인 김주진에 대한 원판결의 위 인정사실이나 원판결이 인용한 피고인 김철진, 이분기, 김동진에 대한 1심판결의 위 각 인정사실은 피고인들이 김연국, 김연규가 북괴로부터 남파된 간첩이라는 정을 알고한 이상 그것이 간첩의 군사기일이나 국가기밀을 수집 또는 탐지나 누설행위 그 자체를 분담한 것은 아니라 하여도 간첩의 실행행위를 용이하게한 행위라 할 것이므로 이는 모두 간첩행위의 방조가 되는 것이라 해석되며( 본원 1961. 1. 27. 선고, 4293형상807 판결, 1967. 1. 31. 선고, 66도1661 판결 참조), 위의 원판결 또는 1심판결이 인정한 각 범죄사실은 법조경합에 의하여 간첩방조에 관한 법조만의 적용이 있을뿐 편의제공에 관한 법조가 적용될 경우가 아님에도 불구하고, 조건의 제공으로만 인정하여 그에관한 법조만을 적용한 원판결에는 법령적용의 위법이 있음을 면치 못할 것으로서 피고인 김주진, 김철진, 이분기, 김동진에게 대한 원판결은 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치 못할 것이다(피고인 김철진, 이분기, 김동진은 상고를 제기한바 없으므로 그들에게 대한 변호인 명의 상고이유를 판단할 여지 없음은 물론이다). 같은 상고이유 1에 대하여, 소론 자수란 죄를 범한후 수사책임이 있는 관서에 자기의 범죄사실을 신고함을 말하는 것이므로, 자기의 범죄사실을 신고한 이상 그 신고에 있어 범죄사실의 세부적인 형태에 있어 다소의 차이가 있다 하여도 이를 자수로 보았음에 위법이있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 같은 상고이유 3에 대하여, 증거의 판단은 사실심법관의 자유판단에 속하는 것으로서 원판결에 소론 채증법칙의 위배 있음을 인정할 수 있다. 논지 이유없다. 피고인 김연규의 변호인과 그 피고인 본인의 각 상고이유에 대하여, 원판결은 피고인의 자수를 인정하여 형을 감경하였음이 명백하며, 증거의 취사판단은 사실심법관의 전권에 속하는 것이어서 원판결에 소론 채증법칙의 위배 있음을 인정할 수 없고, 소론 공소보류 조치를 취한바 없으므로, 본건 공소제기에 무슨 위법이 있을수 없으며, 일건기록을 정사하건대, 원판결의 형양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유있음을 인정할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 피고인 2, 3의 각 상고이유에 대하여 원판결의 범죄사실 인정이 중대한 사실오인이라는데 귀착되는 논지는 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없으며, 반공법 제8조( 국가보안법 제9조)에 규정한 불고지죄의 성립에 있어 비록 범법자가 불법지역으로 탈출한 후 이를 인지한 것이라 하여도 범법자의 그 탈출전의 공작등 범행에 대한수사와 그 범법자의 재잠입등에 대한 감시의 필요성 등에 비추어 이러한 경우에도 위 규정의 고지 의무가 있는 것으로 해석함이 상당 할 것이므로 이 고지의무를 인정한 원판결에 위법이 있을 수 없고, 논지는 그 어느것이나 이유없다. 따라서 형사소송법 제390조, 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,770	허가권침해배제가처분	69다269	19,690,429	선고	대법원	민사	판결	허가청의 준공검사 지연과 흥행영업 행위의 침해	신축공연장의 준공검사신청에 대하여 허가청이 상당한 기간내에 검사를 하지 아니하였다 하여도 그것만으로서 당연히 허가청이 신청인의 흥행영업행위를 침해 또는 방해하였다고 단정할 수 없다.	공연법 제7조	null	【신청인, 상고인】 나수례 【피신청인, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1969. 1. 30. 선고 68나1465 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 신청인 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건데, 신청인 주장에 의하면 신청인은 1967.5.1 피고의 소속기관이고 공연법상의 허가청인 충청남도 지사로부터 공연법 제7조에 의한 공연장 설치허가를 받고 극장건물을 신축한 후 1968.2.19 그 준공 검사를 신청하였음에도 불구하고 위의 허가청인 충청남도 지사는 위 준공 검사를 하지 아니하므로서 신청인의 위 극장에서의 흥행영업을 침해 또는 방해하고 있으므로 그 침해방해를 배제를 위하여 본건 가처분신청을 한다는 것이다. 공연법 제7조에 의하면 공연장을 설치 경영하고자 하는 자는 그 설치 예정지를 관할하는 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사(이하 허가청이라고 한다)의 허가를 받아야 한다라고 규정하였고 같은법 제7조의 2에 의하면 위의 규정에 의하여 공연장 설치 허가를 받은 자가 그 공연장을 준공한 때에는 허가청의 준공검사를 받은후가 아니면 이를 사용할 수 없다고 규정하였으므로 신청인이 공연장 설치 허가를 받았고 그 공연장을 신축하였다 하더라도 그 공연장에서의 흥행영업을 하려면 위와 같은 준공검사를 받은 후가 아니고서는 할 수 없다고 할 것인 바 가사 소론과 같이 허가청은 이미 공연장 설치 허가를 한 이상 그 공연장 준공검사를 거절할 수 없다고 가정하더라도 신청인 주장 자체로 보아 그 허가청은 신청인의 준공검사 신청에 대하여 아직 그 검사를 하지 아니하고 있음에 불과할 뿐 이를 거부하였다는 것이 아님이 명백할 뿐 아니라 가사 그 검사를 상당한 기간 내에 하지 아니한 경우에는 그 검사를 거절한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 그 거부만으로서는 특별한 사정이 없는 한 당연히 신청인의 흥행영업행위를 침해 또는 방해 하였다고는 단정하기 어려우므로 원심이 위와 같은 취지에서 본건 가처분 신청의 피보전 권리를 인정할 수 없다는 취지를 판단하였음은 정당하고, 준공검사를 받으므로서 극장을 사용하여 흥행을 할 수 있는 권리가 소론과 같이 사법상의 권리에 속한다 하더라도 허가청이 준공검사를 하지 아니하고 있다는 사실만으로서는 소론과 같은 권리를 침해한 것이라고는 할 수 없으므로 원심이 준공 검사를 하지 아니하고 있는 것이 신청인의 권리침해 또는 방해에 해당된다는 주장을 전제로 한 본건 가처분 신청을 원심이 허용하지 아니하였다 하여 위법이 있다 할 수 없고 소론과 같은 판단유탈이 있다고도 할 수 없은 즉 위와 반대의 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
233,187	행정처분취소(매매계약및매매경신계약취소)청구사건	66구49	19,690,430	선고	대구고법	일반행정	제2특별부판결 : 상고	무효인 행정처분취소 청구소송에 있어서 당사자적격 및 처분의 무효임을 선언하는 뜻에서 취소를 구할 수 있는지 여부	행정처분취소청구의 소에 있어서는, 당해 행정처분이 유효이건 무효이건 당해 처분행정청을 피고로 하여 제소하여야 하며 또 당연무효의 행정처분 일지라도 그가 객관적으로 존재하는 이상 당해 행정처분의 무효를 선언하는 뜻에서 그 취소를 구할 수 있는 것이다	행정소송법 제3조	1965.9.23. 선고 65누88 판결(판례카아드 2520호, 대법원판결집13②행16 판결요지집 행정소송법 제1조(181)1167면), 1967.3.28. 선고 67누14 판결(판례카아드 297호, 대법원판결집15①행64 판결요지집 행정소송법 제1조(202)1169면)	【원 고】 원고 【피 고】 대구 중부세무서장(관할변경전 처분행정청 대구 동부세무서장) 【주 문】 (1) 피고 관할변경전 처분행정청 대구 동부세무서장이 1966.6.24.자 "구동세관" 1254.3-426(2,3041)호로써 한 대구시 중구 동인동 (지번 1 생략)소외 1에게 별지목록기재의 부동산(대지)을 1957.3.29.자로 매각한 매매계약 및 1963.9.11.자로 전대구 관재국장과 간에 경정된 매매경신계약을 취소한 행정처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 (본안전항변에 대한 판단) 피고소송수행자는 본안전항변으로서 이건 토지는 원레 전 조선생사주식회사의 소유재산인 것을 대구 관재국장이 귀속재산으로 오인하여 매각한 것이어서 대구 관재국장과 원고의 피권리승계인 소외 1과 사이의 위 재산에 관한 매매계약 및 경정매매계약은 모두 무권한자인 대구 관재국장에 의한 계약이므로 취소될 행정처분이라고 하기보다 당연무효의 행정처분이 아니할 수 없고 따라서 위 대구 관재국장의 승계인 피고 또한 무권한자이어서 당사자 적격이 없을 뿐 아니라 원고는 이건 행정처분에 대하여 법정기간 경과후에 소청을 제기한 것이므로 원고의 본소 청구는 부적법하여 각하되어야 한다는 듯이 주장하므로 아래에 순차로 살피건대, 첫째의 당사사 적격문제는 당해 행정처분이 유효이건 무효이건 이를 대상으로 하는 행정소송에 있어선 당해 처분행정청을 피고로 하여 제소하여야 하며 또 당연무효의 행정처분일지라도 그가 객관적으로 형식상 존재하는 이상 당해 행정처분의 무효를 선언하는 뜻에서 그 취소를 구할 수 있는 것이고 둘째의 소청제기기간 도과여부의 점에 관하여 성립을 다투지 아니하는 갑 5호증(증명원)의 기재에 증인 안무열의 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 보면 피고 행정청의 1966.6.24.자 이건 취소행정처분의 통지를 같은달 27일에 소외 1 및 그 권리승계인 원고가 수령하고 이에 대한 소청을 그해 7.23. 제기한 사실이 인정되어 법정기간 경과전에 소청을 제기하였음이 분명하므로 피고의 이상 주장은 어느 것이나 이유없어 받아들일 바 못되는 것이라 하겠다. 그러므로 나아가 직권으로 이건 소청에 대한 재결을 거치지 아니하고서 제기한 본소의 적법여부에 관하여 보건대, 아래에 본안에 관한 판단에서 설시하려니와 원래 피고 행정청은 이건 토지가 피권리승계인 소외 1이 나라로부터 적법하게 매수한 동 소외인의 소유이고 소외 2의 분배받은 농지가 아니라는 이유로 1963.9.11. 소외 1과 사이에 앞서의 1957.3.29.자 매매계약의 목적물 표시를 변경하고 한편 소외 2에 대하여는 1962.7. 재차의 공유물 분할계약을 1965.11.19.자로 취소하였는대도 소외 2의 소청에 따른 귀속재산소청심의회의 인용판정에 좇아 이건 행정처분을 취소한 것이므로 원고의 이건 소청에 대한 소청심의회의 심의판정결과는 위 판정결과에 비추어 그 귀추가 예측되는 것이어서 당해 처분행정청의 스스로의 시정을 기대할 수 없는 사정이 엿보인다 할 수 있으니 이와 같은 경우에 까지 기필코 소청의 판정을 경한 후가 아니면 제소할 수 없다는 법의 취의가 아니며 따라서 원고는 이건 소청에 대하여 판정을 기다리지 아니하고 즉시 제소할 정당한 사유있는 경우에 해당한다고 해석함이 타당하므로 이건 소는 적법하게 성립된 것이라 할 것이다. (본안에 관한 판단) 소외 1은 원고의 피권리승계인으로서 그가 1957.3.29. 대구 관재국장과 사이에 별지 제1목록기재 토지를 목적물로 표시하여 매매계약을 체결하고 1963.9.11. 위 목적물 표시에 착오가 있다하여 별지 제2목록기재 토지로 목적물 표시를 변경하는 경정매매계약을 체결한 사실, 이에 대하여 위 표시변경된 별지 제2목록기재 토지는 소외 2가 농지(뽕밭)로서 분배받은 동 소외인의 소유라는 이유로 소청을 제기하고 동 소외인의 소청을 인용하는 귀속재산소청심의회의 심의판정에 따라 대구 관재국장이 1966.6.24. 소외 1과 사이의 위 경정매매계약을 취소한 사실은 당사자들이 다투지 아니하는 바, 원고는 주장하기를 위 표시변경된 이건 토지는 소외 1 소유건물의 부지로서 연고권에 기하여 불하받은 것을 원고가 동 소외인으로부터 가대 전부를 매수한 원고의 소유이고 소외 2가 농지로서 분배받은 땅에는 이건 토지가 들어있지 아니한데도 피고 행정청은 전후 매매계약을 모두 취소하였으니 위법일 뿐더러 본래 이건 토지는 귀속휴면법인 전 조선생사주식회사의 소유재산으로 귀속재산이 아니며 관재당국이 소외 1에게 귀속재산으로서 매각한 처분도 위법이라 할 수 있겠으나 이는 귀속재산처리에 관한 특별조치법 부칙 4조의 경과규정에 의한 소의 제기가 없어 유효히 확정된 것이라 하겠고 그렇지만 위 확정된 것은 매각처분에 국한하는 것이어서 귀속재산 아닌 이 재산이 귀속재산으로 확정되는 것 까지를 뜻하는 것은 아니므로, 위 매매계약 및 경정매매계약의 목적물을 귀속재산으로 전제하고서 한 소외 2의 위 소청이나 이 소청을 받아들인 위 심의판정 따라서 이에 기한취소처분은 모두 위법한 것으로서 어느모로 보나 취소를 면치 못할 것이라고 말함에 대하여 피고는 주장하기를 위 관재당국과 소외 1간의 당초의 매매계약에 표시된 땅과 그후의 경정매매계약상의 땅은 목적물이 동일하지 아니한데 이와 같이 전혀 다른 목적물로 매매계약을 경정할 근거가 없을 뿐더러 동 경정계약한 땅은 소외 2가 농지로 분배받은 동 소외인의 소유이므로 위 계약은 위법한 것으로 취소한 것이어서 이는 적법한 행정처분 이었다고 하여 서로맞서 다투므로 이건 행정처분의 적법여부에 관하여 살펴보건대, 성립을 다투지 않는 갑 2,3호증(판결 2통), 같은 4호증(매매계약취소통지), 같은 6호증(귀속재산공유물 분할계약취소), 같은 7호증(귀속재산매매계약취소)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 합쳐보면 원고의 피권리승계인 소외 1은 그 소유가옥의 부지가 귀속휴면법인 전 조선생사주식회사 소유재산이었던 관계로 이를 나라로부터 불하받기 위하여 1957.3.29. 대구 관재국장과 사이에 이의 매매계약을 체결하였는 바, 당시 이 땅이 대구시 제1토지구획정리지구에 편입되고 이른바 제자리 환지로 환지예정지가 지정되었는데도 동 구획정리사업에 관한 사무정리가 아직 미비하여 사무착오로 말미암아 매매계약상의 이 가옥부지의 표시를 대구시 제1토지구획정리지구 l14Bl 및 7놋트로 잘못 기재하였던 것을 그후 토지구획정리사업에 관한 사무가 점차 정리됨으로 인하여 이건 목적물이 대구신 제1토지구획정리지구 l15Bl 및 17놋트에 해당함이 판명되었으므로 1963.9.11. 목적물의 표시를 바로 잡는 뜻에서 위의 경정매매계약을 체결한 사실, 그런데 위 경정계약상의 목적물인 대구시 중구 (지번 2 생략) 20평 1홉 및 (지번 3 생략), 33평은 위 대구시 제1토지구획정리지구 115B1 놋트 및 같은 17놋트에 해당되고 이는 종전토지의 지번 대구시 동인동 (지번 3 생략) 밭 254평의 제자리 환지 지번 대구시 동인동 (지번 4 생략) 대 153평 1홉, 같은 (지번 5 생략) 대 107평 1홉에서 각 분할된 것인 바 소외 2가 위 종전토지 254평중 뽕밭 151평 2홉 부분을 농지로 분배받은 후 나머지 부분의 소유자인 나라와 사이에 위 환지에 관하여 1960.8. 공유물분할계약을 체결함으로써, 위의 각자의 특정된 소유 부분을 확정한 후 나라가 미처 공유물분할계약으로 인한 소유권이전등기를 이행하지 아니하여 등기부상 공유로 되어 있던 것을 사무상 착오로 말미암아 1962.4. 위 환지전부를 소외 2의 분배농지로 하는 재차의 공유물분할계약을 체결하였기 때문에 이에 따라 나라와 소외 1 사이의 위 경정매매계약상의 이건 땅까지를 포함한 위 환지전부에 대하여 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실 그런 까닭에 소외 1의 권리승계인 원고는 위 잘못된 등기명의를 시정코저 소외 2, 같은 나라, 소외 1을 공동 피고로 하여 위 경정매매계약상의 이건 대지의 소유권이전등기절차이행 청구소송을 제기하여 대법원까지 상소한 결과 원고 승소판결이 확정된 사실 뿐만 아니라 대구 동부세무서는 1965.11.19. 소외 2에 대하여 앞서 든 1962.4. 재차 체결한 공유물분할계약은 1960.8. 체결한 당초의 공유물분할계약에 대비하여 사무착오로 잘못된 것이라는 이유로 이를 취소한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 듯한 을 3,4호증은 이를 당원이 믿지 아니하며 을 1,2호증은 위 인정을 달리할 자료가 되지 못하고 달리 위 판정을 뒤집을 반증없다. 그러므로 피고 행정청은 소외 1과의 매매계약상의 지번의 표시와 소외 2와의 위 재차의 공유물분할계약 따라서 등기부상소유명의가 위 인정과 같이 권리의 실체와 부합하지 아니함을 발견하고 소외 2와의 재차의 공유물분할계약을 취소하고 소외 1과의 당초의 매매계약을 실지에 부합하도록 경정하였는데도 소외 2의 소청에 기한 귀속재산소청심의회의 그릇된 심의판정에 쫓아 위 경정매매계약 까지도 취소한 저간의 사정을 엿볼 수 있는 이 건에 있어서 피고 행정청의 이건 취소처분은 나머지 점에 대한 판단을 기다릴 필요없이 벌써 위법됨이 명백하므로 취소를 면치 못할 것이다. 과연 그렇다면 원고의 피고에 대한 이건 행정처분의 취소를 구하는 본소 청구는 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 14조, 민사소송법 93조, 89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 이존웅(재판장) 이규진 박영도
72,589	행정처분취소청구사건	68구86	19,690,430	선고	대구고법	일반행정	제2특별부판결 : 상고	비준설정임대가격이 토지대장에 등재되지 아니한 경우의 효력	정부가 조사결정한 임대가격이나 비준설정임대가격이나 다같이 토지대장에 등재하지 아니하면 재산세, 도시계획세등의 기준으로 할 수 없다.	지방세법 제180조 , 제187조 , 제187조의2 , 토지과세기준조사법 제19조의2 , 지방세법시행령 제128조의2	1970.3.24. 선고 69누66 판결(판례카아드 5960,5961호, 대법원판결집 18①행59 판결요지집 민사소송인지법 제3조(1)1105면 지방세법(구) 제187조의2(1)1948면) , 1970.4.14. 선고 69누71 판결(판례카아드 8422호, 대법원판결집 18①행89 판결요지집 지방세법(구)제187조의2(2)1948면) , 1970.4.28. 선고 69누72 판결(판례카아드 8461,8462호, 대법원판결집 18①행103 판결요지집 민사소송인지법 제3조(4)1105면 지방세법(구) 제187조2(3)1948면)	【원 고】 조선견직주식회사 【피 고】 부산시 동래구청장 【주 문】 피고가 원고에 대하여 부과한 1968년 제1기 추징분재산세 돈 731,175원 및 1968년 제 1기 추징분도시계획세 돈 731,175원의 과세처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 피고가 원고에 대하여 그 소유의 부산 동래구 거제동 840 대 6,187평, 같은동 491의 1 대 1,685평, 같은동 491의 2 대 494평, 같은동 491의 3 대 10,569평, 같은동 491의 4 대 251평, 같은동 491의 5 대 1,501평, 합계 20,687평(20,594평은 오기임)에 관하여 1968년 제1기 추징분재산세 돈 731,175원 및 1968년 제1기 추징분도시계획세 돈 731,175원을 각 과세한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 이에 앞서 피고가 위 토지에 관한 1968년 제1기분 재산세 돈 154,455원 및 1968년 제1기분 도시계회세 돈 154,455원을 토지대장에 등재된 임대가격 합계액 617,820원에 배율 250과 세율1000분의 1을 적용하여 각 과세 징수하였다가 다시 이에 대한 추징분으로 1966.1.19. 새로 인상하여 토지대장에 등재하지 아니한 비준설정임대가격 합계액 3,542,520원에 토지대장에 등재된 종전의 낮은 임대가격에만 적용되는 위 배율 250을 그대로 적용하여 각 과세표준액을 산출하고 이에 세율 1000분의 1을 승하여 계산한 금액에서 이미 과세징수한 위 각 세금 돈 154,455원을 공제하여 이건 1968년 제 1기 추징분재산세 및 도시계획세를 각 부과한 사실은 피고가 명백히 다투지 아니하는 바, 원고소송대리인은 이건 위 토지등에 대한 과세표준액 산정에 있어 1968.1.1. 현재 토지 대장에 등재된 종전의 임대가격 합계액 617,820원에 따라야 함에도 불구하고 토지대장에 등재되지 아니한 1966.1.19. 새로 인상된 비준설정임대가격 합계액 3,542,520원으로 계산하였고 또 새로 인상된 위 비준설정임대가격에 대한 배율을 적용함에 있어서는 그 임대가격에 배율을 승하여 1968.1.1. 현재의 실제의 싯가에 맞도록 새로이 배율을 낮추어 계산하여 적정한 싯가를 산출하여야 함에도 불구하고 위와 같이 임대가격을 인상하면서 배율만은 토지대장에 등재된 종전의 임대가격에만 적용되는 배율 1,000을 그대로 적용하므로서 과세표준 싯가가 실제의 싯가에 비하여 엄청나게 많은 885,630,000원이 계상되었고 이에 세율 1,000분의 1을 승하여 산출한 이건 각 과세처분은 부당하다고 주장하고 이에 대하여 피고소송대리인은 지방세법 제187조의2 제2항의 규정에 의한 비준설정임대가격은 임대가격결정의 원칙규정인 같은법 제187조의2 제1항에 대한 예외 규정으로서 그 설정의 임대가격이 같은법 제187조의2 제3항 내지 제5항의 규정에 의하여 확정되면 위의 원칙규정인 같은법 제187조의2 제1항 및 같은법 제180조 제5호의 규정을 전면적으로 배제하는 것이므로 비준설정된 임대가격을 토지대장에 등재하지 아니하여도 재산세 및 도시계획세의 과세기준으로 삼을 수 있고 또 새로 배율을 정하는 권한은 국세청장에 있고 피고로서는 이를 임의로 가감할 수 없는 것이므로 비준설정된 임대가격에 토지대장에 등재된 임대가격에 적용되는 종전의 배율을 적용하여 부과한 이건 과세처분은 적법한 것이라고 다투므로 먼저 이건 과세처분의 적법여부에 대하여 살피건대, 재산세 및 도시계획세의 과세표준이 되는 지방세법 제187조 제1항 제1호, 제236조 제1항의 규정에 의하면 재산세 및 도시계획세의 표준은 토지의 가격으로 한다고 규정되어 있고, 토지의 가격에 대하여는 같은법 제187조 제2항, 제236조 제2항, 제111조 제2항 단서에 의하면 등록세법에 규정된 등록세과세표준액 산정의 예에 의한 산정액 또는 대통령령으로 정하는 바에 의한 과세표준액에 의하도록 되어 있고 등록세법 제29조 제1항 단서에 의하면 대통령령이 정하는 바에 의한 싯가표준액에 의하도록 규정되어 있으며, 등록세법시행령 제12조 제1항 내지 제3항에 의하면 싯가표준액은 매년 1.1. 현재의 싯가를 표준으로 하여 국세청장이 토지임대가격에 대한 지목별 배율을 정하여 산출하되 이를 결정전에 내무부장관 및 법원행정처장과 협의하여야 하며, 한편 지방세법 제180조 제5호에 의하면 토지의 임대가격은 토지대장에 등재한 것을 말한다라고 규정되어 있고, 같은법 제187조의2 제1항 내지 5항의 규정에 의하면 토지의 임대가격은 토지과세기준조사법 제6조의 규정에 의하여 결정된 임대가격에 의함을 원칙으로 하나 시장, 군수는 토지개량사법, 도시계획사업 또는 기타의 사유로 인하여 토지의 품위 또는 정황이 현저하게 달라 지므로서 표준임대가격을 기준으로 하기가 곤란한 경우에는 미리 도지사(서울, 부산시장은 내무부장관)의 승인을 얻어 그 토지의 품위와 정황이 유사한 토지의 임대가격에 준하여 토지임대가격을 정할 수 있고, 이 경우에 시장, 군수는 대통령령이 정하는 바에 따라 납세의무자의 열람에 공하여야 하고 납세의무자가 비준설정된 임대가격에 대하여 이의가 있을 때는 열람기간 만료일로부터 15일안에 재조사 청구를 할 수 있게되어 있고, 같은법 시행령 제128조의2 제2항에 의하면 시장, 군수가 위 비준설정된 임대가격이 확정되었을 때에는 즉시 토지대장에 등재하여야 한다고 규정되어 있는 바, 위 지방세법 제187조의2 제2항이 같은법 제187조의2 제1항 원칙규정에 대한 예외임은 명백하나 이는 모두 과세표준이 될 토지임대가격을 조사 결정하는 방법을 규정하였음에 불과하고 그와 같은 절차에 의하여 결정된 임대가격을 토지대장에 등재함이 없이 당연히 과세표준이 되는 임대가격으로는 볼 수 없다 할 것이고, 따라서 같은법시행령 제128조의2 제2항에 의하여 토지대장에 등재된 임대가격만이 같은법 제180조 제5호에서 말하는 토지의 임대가격이라 할 것이고, 또, 재산세 및 도시계획세의 과세에 있어 산정되는 싯가표준액은 같은법 제187조 제1항, 제236조 제1항, 제180조 제6호에 의하여 토지에 대한 적정한 싯가에 따라야 할 것이고, 같은법 제187조 제2항, 제111조 제2항, 등록세법 제29조 제1항, 같은법시행령 제12조의 규정에 의하면 국세청장이 그 절차에 따라 배율을 정하는 것이나 이것 역시 토지대장에 등재된 임대가격을 기준으로 하여 토지의 싯가에 맞도록 배율을 정하여 적정한 싯가를 산출하여야 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1,2(등록세싯가표준액 계산상의 세율적용에 관한 질의 및 그 회답), 같은 제4호증의 1,2(토지대장등본), 같은 제5호증(심사청구에 대한 의견서), 같은 제6호증(영수증), 같은 제7호증의 1,2(전국토지싯가조사표 표지 및 그 내용), 공성부분의 다툼이 없으므로 전체의 진정성립을 추정할 수 있는 갑 제3호증(토지비준등급확인증명원)의 각 기재(단 갑 제5호증중 아래에서 믿지 않는 부분제외)에 증인 윤청목, 같은 정현찬, 같은 이준식의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하면 피고가 1968.3. 경 원고에 대하여 위 대지 합계 20,687평에 관한 1968년 제1기분 재산세 및 도시계획세로서 토지대장에 등재된 종전의 임대가격 합계 금 617,820원에 의하여 1968.1.1. 실제 등록세과세표준액 산정에 적용되는 배율 250을 승하고 다시 이에 세율 1000분의 1을 승하여 산출한 돈 154,455원을 각 부과하였다가 이에 대한 추징분으로 같은해 5월경 이미 1966.1.19. 새로 인상된 비준설정임대가격 합계액 3,542,520원에 종전의 비율 250을 그대로 적용하고 이에 세율 1000분의 1을 승하여 산출된 각 새액 885,630원에서 이미 부과징수한 위 154,455원을 각 공제한 나머지 731,175원으로서 이건 1968년 제1기 추징분재산세 및 도시계획세를 각 부과한 것이고, 위와 같이 피고는 비준설정임대가격을 토지대장에 등재하지 아니하였을 뿐 아니라 위 비준설정임대가격 합계액 3,542,520원에 대하여 토지대장에 등재된 종전의 임대가격 합계 금 617,820원에만 적용되는 배율 250을 그대로 적용한 결과, 위 토지의 실제의 싯가가 평당 10,000원 정도인 것을 그 약 4배나 되는 부당한 과세표준싯가가 되었으니 이는 위 규정한 바와 같은 적정한 싯가에 따른 것이라고는 도저히 볼 수 없는 것이어서 조세부담공평의 원리에 어긋나는 것이라 할 것이고 피고 역시 이와 같은 과세처분이 위법임을 시인하고 위 토지에 대한 1969년도 재산세등 부과에 적용할 임대가격을 대폭인하 하고 이를 토지대장에 등재하였고 이에 따라 과세한 사실을 인정할 수 있고 갑 제5호증 중 이에 저촉되는 기재부분(단 위에서 믿은 부분제외)은 위 인정에 비추어 당원이 믿지 않는 바이고 증인 이준식의 증언(단 위에서 믿은 부분제외)은 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 위 인정을 뒤집을 자료가 없고 보면 피고의 이건 과세처분은 위법임이 명백하다. 피고소송대리인은 (1) 지방세법 제187조의2 제2항의 규정에 의한 비준설정임대가격은 같은법 제180조 제5호 및 같은법 제187조의2 제1항의 규정에 의한 정부결정의 임대가격을 그대로 과세기준으로 하기 곤란한 경우에 예외적으로 규정한 것으로 그 설정이 적법하게 확정되면 비준실정임대가격에 대하여는 위의 같은법 제180조 제5호 및 제187조의2 제1항에 적용이 전면적으로 배제되고 따라서 토지대장에 등재하지 아니하여도 이를 지방세인 재산세 및 도시계획세의 과세기준으로 할 수 있다고 주장하므로 살피건대, 위에서 판단한 바와 같이 지방세법 제187조의2 제2항의 규정이 같은법 제187조의2 제1항이 규정의 예외적인 규정임은 그 주장과 같으나 이는 다 같이 토지임대가격을 조사 결정하는 방법에 불과한 것이어서 재산세 및 도시계획세의 과세표준에 적용될 토지임대가격이 그와 같은 절차를 거쳐 설정된 임대가격에 의하여 단연히 적용할 수는 없는 것이고 재산세에 관한 통칙 규정인 같은법 제180조 제5호의 규정이 비준설정임대가격을 설정한 경우에 그 적용을 배제한다는 다른 규정이 없고 보면 정부가 조사 결정한 임대가격이나 비준설정임대가격이나 다같이 토지대장에 등재하지 아니하면 이로서 과세의 기준으로 삼을 수 없다 할 것이므로 위 주장은 이유없고, (2) 비준설정임대가격을 토지대장 및 재산세과세대장에 등재할 것을 명한 지방세법시행령 제128조의2 제2항의 규정은 법률의 위임에 의한 규정이 아니므로 이는 비준설정임대가격의 효력과는 아무런 관계가 없는 단순한 훈시규정에 불과하여 과세처분의 위법원인으로는 될 수 없고 위 규정에 의한 토지대장등재여부가 지방세법에 의하여 확정된 비준설정임대가격의 효력을 좌우하는 것으로 본다면 이는 법률의 위임에 의하지 아니한 명령의 규정으로서 과세표준을 좌우하는 결과가 되어 조세법률주의에 위배하는 것이라고 주장하므로 살피건대, 위 지방세법시행령 제128조의2 제2항의 규정은 토지과세기준조사법 제19조의 2의 규정과 대응하고 그 취지를 같이하는 것으로 지방세법 제187조의2 제1항에서 규정한 토지과세기준조사법 제6조의 규정에 의하여 결정된 임대가격은 같은법 제19조의2에 의하여 토지대장에 등재하여야 한다고 규정되어 있으나 지방세법 제187조의2 제2항에서 규정한 비준설정임대가격에 대하여는 그와 같은 규정이 지방세법에 규정되어 있지 않으므로 같은법 제180조 제5호의 통칙규정에 좇아 위 같은법 제187조의2 제2항의 규정을 시행하기 위하여 제정한 것이라고 볼 것이므로 이는 단순한 훈시 규정이 아니고 재산세 및 도시계획세의 과세표준액산정을 위한 임대가격 적용에 있어 필요불가결한 효력 규정이고 위와 같이 모법인 지방세법의 위임에 의한 규정이라 할 것이므로 조세법률주의에 위배되는 규정이라고 할 수 없으므로 위 주장 역시 그 이유없고, (3) 이 건에 있어 1966.1.19. 결정된 비준설정임대가격은 법정기간(7일) 납세의무자의 열람에 공하였던 바, 그 기간만료일로부터 15일안에 납세의무자의 재조사청구가 없어 동 비준설정임대가격은 적법하게 확정되었고 그후 2년간에 걸쳐 이를 기준으로 재산세 및 도시계획세를 부과하여도 아무런 이의가 없다가 이제와서 위법을 주장함은 부당하다고 주장하므로 살피건대, 위 주장과 같이 이건 비준설정임대가격이 확정되었다고 하여 위 인정과 같이 이를 토지대장에 등재하지 아니하였고 또 실제싯가에 비하여 현저하게 높은 가격으로 계산한 위 비준설정임대가격에 의하여 과세한 이건에 있어 위 주장은 그 이유없고 (4) 토지에 대한 재산세 및 도시계획세의 과세표준이 될 배율은 국세청장이 정하는 것으로서 피고가 임의로 가감할 수 없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 위에서 판단한 바와 같이 지방세법 제187조 제2항, 제111조 제2항, 등록세법 제29조 제1항, 같은법 시행령 제12조의 규정에 의하여 국세청장이 토지임대가격에 대한 구역별, 지목별 배율을 정하되 그 결정전에 내무부장관 및 법원행정처장과 협의하여야 하고 지방세법 제180조 제5, 6각호, 제187조의2같은법시행령 제128조의2 제2항의 규정에 의하면 배율에 적용되는 임대가격은 토지대장에 등재된 임대가격에 따라야 할 것이므로 국세청장은 토지대장에 등재된 임대가격을 기준으로 하여 적정한 싯가에 맞추어 배율을 정하여야 할 것임에도 불구하고 위 인정과 같이 적정한 싯가에 의하지 아니한 이 건에 있어 위 주장 역시 이유없다 할 것이다. 따라서 피고의 이건 과세처분은 취소를 면치 못할 것이므로 이의 취소를 구하는 원고의 이건 청구를 정당하여 이를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 이규진 권영목 권영목전출로서명불능 이존웅(재판장)
72,481	소유권이전등기청구사건	68나524	19,690,501	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 확정	토지수용의 기업자로부터 사업을 승계한 자가 토지소유자에 대하여 토지수용으로 인한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 권리보호의 이익의 유무	부동산등기법 제115조에 의하면 토지수용으로 인한 소유권이전의 등기는 등기권리자만으로 신청할 수 있도록 규정되어 있고, 한편 토지수용법 제6조에 의하면 토지수용법이나 이 법에 의하여 발하는 명령의 규정에 의한 기업자의 권리 또는 의무는 그 사업을 승계한 자에게 이전한다고 규정되어 있으므로, 위 원고주장 자체에 의하더라도 기업자인 교통부장관으로부터 사단법인 워커힐을 거쳐 그 사업을 승계한 원고로서는 원래의 토지소유자인 피고의 소유권이전등기절차이행을 기다릴 것도 없이 위 부동산등기법의 규정에 따라 단독으로 토지수용으로 인한 소유권이전등기를 신청할 수 있음이 분명하므로 이소 청구는 결국 권리보존의 이익이 없는 것이라고 아니할 수 없다.	부동산등기법 제115조 , 토지수용법 제6조	null	【원고, 피항소인】 국제관광공사 【피고, 항소인】 전규홍 【원심판결】 제1심 민사지방법원(66가12819 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 이 소를 각하한다. 소송비용은 1,2심을 통하여 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 원고에게 원판결 첨부 목록기재 부동산에 대한 1962.7.14.자 토지수용에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결을 구하였다. 【이 유】 우선 직권으로 원고에게 이 소를 제기할 권리보호의 이익이 있는지를 살펴본다. 원고가 주장하는 청구원인 사실을 요악하면, 1962.5.1. 당시 교통부장관인 박춘식은 피고소유의 이 사건 토지를 포함한 서울 성동구 광장동 소재 일대의 토지를 워-커힐 관광시설의 부지로 사용할 목적으로 기업자가 되어 국토건설청장으로부터 사업인정을 받은 다음, 1962.5.10. 위 토지에 대한 토지 세목공고를 마치고 1962.5.12. 중앙토지수용위원회에 재결신청을 한 결과, 같은 위원회는 1962.7.4. 이 사건 토지에 대하여 보상금을 364,400원, 수용시기를 1962.7.14.로 하는 수용재결을 하였으므로, 이에 따라 교통부장관은 1962.7.14. 위 보상금 363,400원을 공탁한 다음, 자기가 기업자로서 사업인정을 받은 위 사업을 소외 사단법인 워-커힐에 승계하였고, 같은 사단법인은 다시 이 사업을 1963.7.8. 원고에게 승계하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 토지에 대하여 토지수용으로 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 것이다. 그러나 부동산등기법 제115조에 의하면 토지수용으로 인한 소유권이전의 등기는 등기권리자만으로 신청할 수 있도록 규정되어 있고, 한편 토지수용법 제6조에 의하면 토지수용법이나 이 법에 의하여 발하는 명령의 규정에 의한 기업자의 권리 또는 의무는 그 사업을 승계한 자에게 이전한다고 규정되어 있으므로, 위 원고 주장 자체에 의하더라도 기업자인 교통부장관으로부터 사단법인 워-커힐을 거쳐 그 사업을 승계한 원고로서는, 기업자의 권리의무를 승계한 자로서 토지수용으로 인한 소유권이전등기절차 이행을 기다릴 것도 없이, 위 부동산등기법의 규정에 따라 단독으로 토지수용으로 인한 소유권이전등기를 신청할 수 있음이 분명하다. 그렇다면 피고에 대하여 토지수용으로 인한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이소 청구는 결국 권리보호의 이익이 없는 것이라고 아니할 수 없다. 따라서 이 소는 각하되어야 할 터임에도 불구하고 원판결은 이와 결론을 달리하고 있어 부당하므로 원판결을 취소하며, 항소비용은 패소인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 이회창 김홍재
188,812	과태료결정에대한재항고	69마209	19,690,505	자	대법원	민사	결정	과태료 금액 결정방법	법원이 과태료의 재판을 함에 있어서는 본조에 의하여 이유를 붙인 결정으로 하여야 하고 그 금액을 정함에 있어서는 법령의 제한범위 내에서 제반사정을 참작하여 재량에 의하여 정한다.	비송사건절차법 제277조	null	【재항고인】 태화고무공업사 【원 결 정】 부산지방 1969. 2. 20. 선고 68라198 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 대리인의 재항고 이유에 대한 판단 법원이 과태료의 재판을 함에 있어서는 비송사건 절차법 제277조에 의하여 이유를 붙인 결정으로 하여야 하는 바, 제1심 결정을 보면, 그 이유 설시에서 무역거래법 제30조 위반사실과 관계법령을 적시하고 있으므로, 그 결정에 소론과 같이 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없고, 법원이 과태료의 금액을 정함에 있어서는 관계법령의 제한범위 내에서 제반사정을 참작하여 재량에 의하여 그 금액을 정하면 족한 것이고, 과태료 금액의 다과를 정하는 기초로서 참작한 사정까지를 이유에서 설시하여야 하는 것은 아니므로, 법원이 본건 과태료 결정에 있어서는 재항고인이 제출한 진술로서 기재 사실내지 수입허가 연장신청의 전후사정을 참작하지 아니하였다고는 볼 수 없고, 또 비송사건 절차법 제11조에 위반하여 본건 결정을 하였다고는 볼 수 없다. 따라서 같은 견해로 제1심 결정을 유지한 원결정은 정당하고, 논지 이유 없다. 이에 재항고는 이유없으므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
233,105	폭력행위등처벌에관한법률위반등피고사건	69노32	19,690,507	선고	광주고법	형사	제2형사부판결 : 확정	상소권 포기의 효력이 없는 경우	항소장이 제출된 뒤, 본인의 의사에 반하여 작성된 상소권 포기서는 항소취하의 효력이 없는 것이다.	형사소송법 제349조, 제351조, 제352조	null	【피고인(항소인)】 피고인 1외 4인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 제주지방법원(68고1361,2096 판결) 【주 문】 검사 및 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 각 항소를 기각한다. 【이 유】 먼저 직권으로 살피건대, 일건기록에 의하면 피고인 5, 피고인 4는 제 1심 법원에서 1968.12.20. 이건 판결선고를 받고, 같은달 24일 위 법원에 각 항소장을 제출한 사실 및 그 후 피고인 5는 같은달 26일, 피고인 4는 같은달 28일 위 법원에 상소권 포기서라는 서면을 다시 제출한 사실이 인정되는 바, 당심 공정에서 피고인 5는 위 서면은 항소의 취하와 뜻으로 제출하였다고 진술하고, 피고인 4는 위 서면은 본인이 작성한 것이 아니라 한 감방에 있던 사람이 자기 모르게 작성하여 제출한 것이며, 동 서면에 압날된 무인은 자기의 것이 아니라고 진술하고 있으니, 피고인 5는 항소를 취하한 것이라고 보아야 할 것이고 피고인 4에 대하여서는 피고인에게 유리하게 해석하여 위 상소권 포기서는 아무런 효력이 없는 것으로서 동 피고인의 항소는 아직껏 유효하다 할 것이다. 제주지방검찰청 검사 오진의 피고인들 전원에 대한 항소이유의 요지는 피고인등은 전과와 보호처분 또는 즉결처분을 여러 번 받은 자들로서 성행이 불량하고 각 범죄 사실 자체가 중대한 것일 뿐 아니라 피고인들을 교정키 위한 목적을 가지고 있는 취역도중에 이러한 범죄를 저지른 것으로 개전의 정이 없는데 원심은 피고인들에게 징역 2년 또는 1년 6월의 형을 선고한 것은 형이 너무 가벼울 뿐만 아니라 피고인들 상호간에 형의 균형이 맞지 아니하여 부당하다는 취지이고, 피고인 1의 항소이유 요지는, 원심은 피고인에게 폭력행위등처벌에 관한 법률위반, 특수공무집행방해 및 범죄단체조직의 각 범죄사실을 인정하였다. 그러나 피고인은 1968.7.19. 21시경 같은 취사반원인 피고인 4가 공소외 1, 공소외 2등에게 무조건 구타당하였다고 말하기에 소대본부 간부급을 만나보려고 소대본부에 갔더니 그 막사 앞에서 공소외 1 외 12명과 취사반원들이 대치하여 언쟁을 하면서 옥신각신하기에 그 싸움을 만류하였고 또 취사반원들이 취사용 기구들을 가지고 나와 공소외 1등과 맞서 싸울 태세에 있기에 이를 제지하고 취사반원 피고인 5가 가지고 있던 취사용 삽을 뺏은 사실까지 있으며 결코 피고인은 폭력을 행사하는데 가담하였거나 공무집행을 방해한 사실이 없고 또한 피고인과 더불어 범죄단체를 조직하였다는 피고인 4, 공소외 5등은 그 당시 전혀 몰랐던 사람이니 그 사람들과 범죄단체를 조직하였다는 것은 말도 되지않는 것이므로 원심판결은 결국 중대한 사실오인이 있어 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 피고인 2의 항소이유의 요지는, 피고인들은 사건 당일 취사반원인 피고인 4가 공소외 1, 공소외 2로부터 구타당하였다는 말을 듣고 구타한 이유를 따져보기 위하여 그 사람들이 가 있던 소대본부 막사로 가는데 경찰은 싸움하러 오는 것으로 오인하고 피고인들을 제지한 것이며 피고인들은 경찰관에게 협박이나 폭행을 가한 사실이 전혀없고 또한 피고인은 어두운 밤에 막사로 가다가 공소외 1과 부딪쳐 공소외 1이 텐트 로-프에 걸려서 넘어졌을 뿐 집단폭행을 하거나 그에 가담한 사실이 없는데 원심은 폭력행위등처벌에 관한 법률위반 및 특수공무집행방해의 범죄사실을 인정하므로써 중대한 사실오인을 하여 판결에 영향을 미쳤다는 취지이고 피고인 3의 항소이유의 요지는, 원심은 피고인에게 징역 1년 6월의 실형을 선고하였으나 피고인은 일시적인 잘못된 생각으로 본건범행을 저지른 것이며 범행후 깊이 뉘우친 바 있으니 감형의 은전을 베풀어 달라는 것으로서 결국 원심의 형의 양정이 심히 무거워서 부당하다는 취지이고, 피고인 4의 항소이유의 요지는, 피고인은 사건 당일 공소외 1, 공소외 2등으로부터 무수히 얻어맞고 실신상태에 빠졌으나 경찰관의 도움을 받아 소대본부를 거쳐 ○○○의 안내를 받아 면회실에 가서 잠을 잤으므로 집단폭행사건에 전혀 가담한 바 없고 또한 조금있다가 동 면회실 밖에서 고함소리가 나기에 무슨 고함소리인가 알아보기 위하여 손 전등을 들고 소대본부로 가다가 경찰관을 만났을 뿐이고 결코 경찰관들에게 협박을 가하는 등 난동을 부리는데 가담한 사실이 없으며 또한 범죄단체를 조직한 바도 전혀 없는데 원심은 폭력행위등처벌에 관한 법률위반, 특수공무방해 및 범죄단체조직등의 범죄사실을 인정하므로써 중대한 사실오인을 하여 판결에 영향을 미쳤다는 취지이다. 그러므로 먼저 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 각 항소이유(사실오인)에 대하여 판단한다. 기록에 비추어 원심판결이 내세운 여러 증거와 피고인들의 당심공정에서의 각 진술을 종합하면 원심판결이 피고인들에 대하여 판시한 각 범죄사실을 넉넉하게 인정할 수 있으니 부질없이 그 범행을 부인하는 위 피고인들의 논지는 모두 이유없고, 다음 검사 및 피고인 3의 항소이유(양형부당)에 대하여 판단한다. 일건기록에 나타난 피고인들의 본건범행의 동기 및 그 수단, 피고인들의 연령, 성행과 전과관계등 양형의 조건이 되는 제반사정을 참작할 때 원심판결이 피고인 1, 피고인 5에게 각 징역 2년을, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에게 각 징역 1년6월을 선고하였음은 타당하고, 결코 그 형의 양정이 심히 가볍다거나 무겁다고 논란할 수 없으니 이 각 논지도 이유없다. 따라서 검사의 피고인들에 대한 각 항소나 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 각 항소는 이유가 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 주문과 같이 판결한다. 판사 고재량(재판장) 이두형 배만운
72,482	손해배상청구사건	68나1520	19,690,507	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	외국환관리법을 위반하여 외화표시 수표를 거주자에게 지급한 경우에 그 지급이 불법원인 급여가 되는지 여부	금원지급의 원인되는 행위가 외국환관리법에 위반되는 것이라 하여도 그 지급되는 행위의 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것으로 까지는 볼 수 없을 때에는 그 금원의 지급은 불법원인 급여라고 할 수 없다.	민법 제746조	null	【원고, 항소인】 박태연 【피고, 피항소인】 유육정 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가6971 판결) 【주 문】 (1) 원판결을 취소한다. (2) 피고는 원고에게 금 1,450,000원 및 이에 대한 1964.10.17부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. (3) 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 주문과 같은 판결과 가집행선고를 구하다. 【이 유】 (1) 피고가 1959년경 서서국 제네바 소재 국제신탁은행에 당좌 예금구좌를 개설하고 거래하던중 그 잔고가 미국 돈 47불 50센트밖에 없었음에도 불구하고 1964.10.16. 액면 5,000불 지급지 위 은행 발행지 대한민국 발행일 1964.10.16로 된 피고명의의 수표 1매를 소외 박도현에게 발행 교부한 사실, 동 수표는 그후 위 은행에 제시되었으나 부도된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(판결문), 동 제2호증(공판조서), 동 제3 내지 7호증(각 피의자신문조서)의 각 기재(단, 뒤에 나오는 믿지 않는 부분 제외)에 원심증인 강성오, 동 박도현, 당심증인 안영오의 각 증언(단 뒤에 나오는 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 본건 수표발행 당시 피고가 경영하게 된 터키탕 시설자금 금 4,000,000원의 조달에 궁한 나머지 전시 피고의 당좌구좌에 잔금이 45불 정도 밖에 없었고, 위 수표의 제시가능 기일까지 예금하여 위 수표를 결제할 능력이 없었고 따라서 위 수표가 제시되면 부도될 것을 알았음에도 불구하고 1964.10.15.과 16 양일간에 본건 수표를 포함하여 피고명의의 위 은행지급으로 된 액면 5,000불 2매, 3,000불 1매, 1,000불 2매, 도합 수표액면 15,000불의 수표 5매를 발행하여, 피고의 구좌에 잔고가 없고 피고의 경제상태가 위에서 본 바와 같은 것을 알면 아무도 이를 현금으로 교환해주지 않을 것이며, 이를 이용하여 현금화 하든가 담보로 하려면, 위 사실을 묵비할 수 밖에 없음을 알았음에도 불구하고 위의 사정을 반드시 현금으로 교환 또는 담보로 교부받을 사람에게 알리도록 하는 아무런 조치도 취함이 없이 소외 박도현에게 동 수포등으로서 현금으로 교환하던지 이를 담보로 하여 금원을 차용해 올 것을 부탁하고 이를 동 소외인에게 교부한 사실, 동 소외인은 위 예금잔고가 없는 사실을 알았음에도 그 시경 마침 미국에 송금하기를 원하고 있던 원고를 알게 되자 원고의 심부름을 하던 소외 윤선오에게 위 5매의 수표중의 1매인 본건 수표를 보이고 위에서 본 사정을 묵비하고 이는 즉시 결제될 수 있는 확실한 수표라고 속여 동인으로부터 금 1,450,000원을 수령하고 동 수표를 교부한 사실 원고는 동 수표를 미국에 있는 원고의 사위인 소외 이광만에게 보네어 그 곳에서 추심차 동년 10.30.경에 위 은행에 제시하였으나 예금부족으로 부도된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 위 을 제2호증, 동 제3호증, 동 제6호증의 일부기재와 위 증인 박도현, 동 안영오의 일부증언 부분은 본원이 믿지 아니하고 을 제1호증은 위 인정에 방해되지 아니하며 달리 위 인정에 반하는 증거는 없다. 그렇다면 위에서 본 피고의 본건 수표의 발행 및 소외 박도현에게 동 수표의 내력을 알리게 하는 조치를 취함이 없이 현금화하기 위하여 이를 교부한 행위는, 소외 박도현이가 원고의 심부름을 하던 소외 윤선오에게 위에서 본 수표의 발행 경위등을 감추고 틀림없이 즉시 결제된다고 속여 동 수표를 교환하는 댓가로 금 1,450,000원을 교부받은 행위와 함께 원고와 대하여 공동 불법행위를 구성한다 할 것이므로 피고는 원고가 본건 수표교환을 위하여 위 소외 박도현에게 교부하여 입은 손해인 금 1,450,000원을 원고에게 배상할 책임이 있다 할 것이다. (2) 피고는 본건 수표는 외국환관리법 위반의 타인 소지가 불법인 수표로서 원고가 이를 취득하고 지급한 금원은 불법원인 급부라 할 것이므로 원고 청구에 응할 수 없다는 취지로 항쟁하므로 살피건대, 원고의 본건 수표의 취득행위가 강행법규인 외국환관리법 위반행위이기는 하나 동 행위는 공서양속에 반하는 반사회적 행위라고 까지는 볼 수가 없어 원고가 소외 박도현에게 지급한 전시 금원을 불법원인 급부라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 원고는 급부한 금원의 반환을 구하는 것이 아니라 피고와 소외 박도현의 공동 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해의 배상을 구하고 있음이 원고주장에 비추어 명백하므로 피고의 위 항변은 채용할 수 없다. (3) 과연 그렇다면 피고에 대하여 금 1,450,000원 및 이에 대한 본건 불법행위 익일인 1964.10.17.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 정당하여 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 기각한 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 취소하고 소송비용은 동법 제96조, 89조에 의하여 제1,2심 모두 피고의 부담으로 하며 가집행은 선고하지 않음이 상당하다고 인정하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 정기승 이영수
153,780	손해배상	68다1726	19,690,513	선고	대법원	민사	판결	이행지체중에 있는 본래의 급부에 대신하는 전보배상의 액은 통상 사실심변론 종결시의 그 싯가에 따라 산정하여야 한다	이행지체 중에 있는 본래의 급부에 대신하는 전보배상의 액은 통상, 사실심변론종결시의 그 시가에따라 산정하여야 한다.	민법 제395조	null	【원고, 피상고인】 방순관 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 7. 19. 선고 67나2182 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유 1,2점을 보건데, 논지는 본건 환송판결에서 지적한 본건 원래의 채무인 알루미니움 인도의 최고와 그 전보 배상액의 산정시기에 관하여 원심이 그 기속을 받지 않고 그릇된 판단을 한 위법이 있다는 것이나 환송판결 전후의 소송상 청구의 대상이 다를 뿐 더러 원판결에 의하면, 원심은 원고가 소외 장성종의 피고에 대한 본건 채권자의 지위를 이어 받아 그 채무의 이행을 청구하고 있는 것이므로 피고에 대한 본건 솟장 송달은 최고의 효력이 포함되어 있다고 묵시적으로 판단하고 있음을 엿볼 수 있고 또 이행지체중에 있는 본래의 급부 대신 명하는 전보배상은 본래의 목적물을 받은 것과 동일한 경제적 이익을 받어야 될 것이므로 그 통상 배상액은 사실심 구술변론 종결시의 싯가에 따라 산정하여야 할 것이니 원심이 이와 같은 견지에서 1968.7.5 본건 변론 종결 당시의 싯가에 의하여 본건 알루미니움 인도 채무의 전보배상액을 산정한 조치는 정당하고 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
153,777	소유권이전등기말소등	69다270	19,690,513	선고	대법원	민사	판결	주택과 대지를 모두 불하하는 경우 특단의 사유가 없는 한 각기 점유하는 주택과 그 주택이 서 있는 대지를 불하함이 통상이다	가. 주택과 대지가 모두 귀속재산인 경우에 주택 대지의 불하계약에 있어서는 특단의 사유가 없는 한 각기 점유하는 주택과 그 주택에 서 있는 대지의 불하함이 통상의 사례에 속할 것이고, 주택의 일부가 서 있는 대지의 일부를 제외하고 이를 다른 사람에게 불하하였다고는 볼 수 없을 것이다. 나. 주택과 대지를 모두 불하하는 경우 특단의 사유가 없는한 각기 점유하는 주택과 그 주택이 서있는 대지를 불하함이 통상의 사례에 속한다.	귀속재산처리법시행령 제10조, 민사소송법 393조	null	【원고, 상고인】 김영권 【피고, 피상고인】 민병호 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 1. 30. 선고 67나2361 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심은 본건 계쟁 대지(원판결 청구취지 기재의 대 3.8평)가 비록 귀속대지이고 그 대지상에 소외 홍석영이 불하받은 귀속재산인 주택 건평 16평의 일부가 건설되어 있다 하여도 동 대지 3.8평이 포함된 서울특별시 중구 방산동 3번지의 3대 18.2평이 소외 이호경에 대한 불하계약서에 그 전부가 불하된 것으로 기재되었다는 사실을 근거로 하여 본건 계쟁대지 3.8평이 동 소외인에게 불하된 것이라고 인정하고 홍석영이가 건물과 같이 본건 계쟁대지 3.8평도 포함하여 불하받은 사실에 부합하는 1심증인 강정작의 증언을 배척하였다. 그러나 귀속재산처리법 시행령 제10조에 의하면 귀속재산인 주택에 있어서는 그 임차인에게 우선 매수권을 인정하고 임차인은 임대차계약을 하고 그 재산을 현실적으로 계약자 자신이 사용하는 자를 자칭하고 있는 점과 위 홍석영과 이호경이가 연립주택을 구분하여 점유 거주하다가 각기 점유하는 건물부분을 관재국장으로 부터 불하받은 사정을 종합하면 주택과 대지가 모두 귀속재산인 경우에 주택대지의 불하계약에 있어 특단의 사유가 없는 한 각기 점유하는 주택과 그 주택이 서 있는 대지를 불하함이 통상의 사례에 속할 것이고 주택의 일부가 서 있는 대지의 일부를 (본건의 경우에는 대지 18.2평중 3.8평 부분만을) 제외하고 이를 다른 연립주택의 매수자에게 불하하였다고 볼 수 없을 것이다. 그러므로 원심으로서는 위와 같이 주택의 부지의 일부를 제외하고 주택대지를 불하한 합리적 근거를 석명 심리하여 이를 인정할 수 있다면 모르되 귀속재산 매매계약서 또는 등기부 기재등에 대지평수가 이호경에 대하여서는 방산동 3번지의 대지 18.2평이 홍석영에 대하여서는 방산동 2번지 대12.3평으로 되어 있다는 사유만으로 홍석영이 매수한 연립 가옥이 서 있는 본건 계쟁 대지를 매수한 사실에 부합하는 1심증인 강정작의 증언을 배척하였음은 심리미진이 아니면 채증에 관한 우리의 경험칙에 위배된 것이라 할 것이므로 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없다. 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
153,766	부동산경락허가재항고기각결정에대한준재심	69사3	19,690,513	자	대법원	민사	결정	재항고 이유에서 주장한 사실에 대한 판단내용을 논란하는 것은 준재심 사유에 해당하지 아니한다	재항고 이유에서 주장한 사실에 대한 판단 내용을 논란하는 것은 준재심사유에 해당하지 아니한다.	민사소송법 제422조, 제431조	null	【준재심신청인, 재항고인】 동서산업진흥 주식회사 【원 결 정】 대법원 1968. 12. 24. 선고 68마1099 결정 【주 문】 준재심청구를 기각한다. 【이 유】 본건 준재심 청구의 요지는 그 청구의 대상인 당원 68마1099 결정(당원의 1968.12.24자 결정)이 청구인의 재항고이유였던 (1) 경매법원이 경매부동산을 금융기관의 연체대출금액에 관한 특별조치법 제4조의 규정에 위배하여 집달리에게만 평가케하여 그 평가액을 최저경매 가격으로 하여 경매를 실시하였음이 위법이었다는 주장을 설사 위법조에 위배하여 집달리로 하여금 평가케 한 위법이 있었다 할지라도 그 평가액에 의한 경매신출인이 없었다는 이유로 경매가 불능되고 수차 그 평가액이 저감된 끝에 경락이 허가되었음이 기록상 뚜렷한 본건에 있어서는 그 위법을 경매의 결과에 영향을 미칠 사유였다고는 할 수 없다하여 배척하고 (2) 위 재항고사건의 항고결정( 서울민사지방법원 68라349 결정)에 관여한 재판장 판사 문영극은 경매법원의 경매절차에 관여하였던 법관이었으니 그 결정은 불법한 것이었다는 주장도 위 판사가 경락허가 결정에 관여한 흔적이 없었다하여 배척하였던 것이나 그 각 배척이유는 모두 법리의 오해로 인한 위법한 판시었다고 논난하는데 있는바 위와 같은 사유는 민사소송법 제431조에 의하여 준재심에 준용되는 동법 제422조 제1항 소정의 어느 재심사유에도 해당되지 않는 것 (위 논지는 원결정의 판단내용을 논난하는 것이었고 그 판단에 청구인이 주장하는 바와 같은 위법이 있었다고 할 수도 없다)이니 그 청구를 이유없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 유재방
153,768	소유권이전등기말소(본소)·소유권확인(참가의소)·소유권이전등기말소(참가인에대한반소)	68다656,657,658	19,690,513	선고	대법원	민사	판결	민사소송법 제72조나 제74조에 의한 참가의소의 상대방 당사자가 되는 원고나 피고는 참가인을 상대로 반소를 제기할 수 있다	민소법 제72조나 제74조에 의한 참가의 소의 상대방 당사자가 되는 원고나 피고는 참가인을 상대로 반소를 제기할 수 있다.	민사소송법 제242조, 제72조, 제74조	null	【원고, 참가피고(반소원고), 피상고인】 전주 최씨 봉사공파종중 (소송대리인 변호사 장후영) 【피고(참가피고), 피상고인】 최낙성 【당사자 참가인(반소피고), 상고인】 방인영 (소송대리인 변호사 신순연 외 2인) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 3. 6. 선고 66나3099, 3100, 3101 판결 【주 문】 당사자참가인의 상고를 기각한다. 상고소송비용은 당사자참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 당사자참가인 대리인등 상고이유를 판단한다. 제1점, 기록에 의하면, 원고종중대표자 최석렬이 본건소제기당시인 1964. 8. 25. 당시 원고종중 대표자의 자격이 있다고 할 수 없음은 소론과 같으나, 원심증인 최민종, 일심증인 최연창의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑제4호증의 1 내지 4, 원심증인 최민종의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑제12호증, 진정성립에 다툼이 없는 갑제7호증의 각 기재에 1심증인 최연창, 동 최규옥의 증언과 원심의 기록검증결과를 종합하면, 원고종중은 조상의 봉제사를 주된 목적으로하고 선산분묘를 수호하며 자손의 번영을 위하여 정족수 의사의결에 관한 성문규정없이 종중의 대표자인 도유사 기타를 선정하여 원고종중의 목적사항을 담당 집행에 하여온 관습이 세워져 내려오다가 지금부터 약 15년전경에 종중규약을 재정(성문화)하여 원고종중은 정기총회(연1회)와 임시총회를 열며 동회의에서의 의결은 (종중원 전원에 대한 소집 또는 참석이 없드라도) 출석한 인원만으로 회의를 개최할 수 있으며, 출석인원 과반수의 찬성으로 의안을 가결할 수 있도록 규정된 사실, 이 사건에서 원고종중 대표자로 되어있는 위 최석렬은 1965. 2. 8. 전남 영암군 덕진면 영보리 존양루에서 개최된 원고종중총회에서 총원 57명이 참석하여 만장일치로 도유사로 선정한 사실을 인정할 수 있고, 원고 종중도유사로 선정된 위 최석렬이 그후 계속하여 원고 종중대표자로서 적법하게 본건 소송을 수행하여 온 사실을 인정할 수 있으므로, 원고종중은 원고종중 대표자로 위 최석렬을 선정하므로써 위 최석렬이 원고종중을 대표 할 권한없이 수행하였던 본건 소송행위를 추인하였다고 보지 못할바 아니므로 이와같은 취의에서 원심이 위 최석형의 본건 소송행위를 유효하다고 본것은 정당하고 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 받아드릴 수 없다. 제2점, 반소는 본소에 있어서의 당사자의 한편인 당사자 참가인 대리인등 상고이유를 판단한다. 피고가 상대방 당사자(본소 원고)를 상대로 하는 소라고 할 것인바 참가 소송에 있어서 민사소송법 제74조나 동법 제72조에 의한 참가는 그 어느 것이나 당사자로서 소송에 참가하는 것이므로 참가의 소의 상대방 당사자가 되는 원고나 피고는 민사소송법 제74조 또는 동법 제72조에 의하여 소송에 참가하는 당사자를 상대로 반소를 제기할 수 있다고 하여야 할 것이니 이와 견해를 달리하여 본건 참가인에 대한 원고의 반소를 부적법하다는 논지 받아들일 것이 되지 못한다. 제3점, 원심 제4차 변론조서(기록 608장)에 의하면 그 변론기일인 1967. 9. 13. 10:00에 당사자 참가인 대리인은 논지가 지적하는 같은달 12일에 접수된 준비서면을 진술하지 아니하겠다고 하였음이 명백하므로 원심에서 위 준비서면을 진술시키지 아니하였다하여 논지와 같이 변론을 제한한 것이라고 할 수 없으므로 논지 받아들일 수 없다. 제4점, 원심은 적법하게 채택한 증거에 의하여 피고는 그 동생인 소외 최진, 최인재 등과 공모하고 최진의 집에서 원고종중이 이사건 토지를 피고에게 대금 1,208,400원으로 매도하고 피고명의로 소유권 이전등기를 신청하는 행위를 위임하기 위하여 위 최진이 원고 종중원을 소집한바 위 소외인등과 피고를 포함한 종중원 7명이 참석하여 전원 일치로 위 최진을 원고종중의 대표자로 선임한다는 내용으로 사실무근의 결의서 1통을 작성하고 위 최진명의의 인감증명, 위임장, 기타 위조된 이건 토지 소유권 이전등기 소요서류를 이용하여 피고에게 이전등기를 경유하므로서 이사건 부동산등기를 불법취득한 사실을 인정하고 있는바 원심판단의 취의는 위 최진이 논지가 지적하는 바와같이 원고종중에서 위 최진등 7명이 모여서 원고종중 대표로 위 최진을 적법히 선임하였다는 것이 아니고 위 최진등 7명은 원고종중회의를 소집한 사실도 없이 마치 적법하게 소집된 원고종중회의에서 위 최진을 대표자로 선임한 것처럼 허위의 종중결의서를 작성하였다는 것이고(이러한 의미에서 원심은 위조라고 표현하고 있는 것으로 보인다) 따라서 위 최진이 원고종중대표자 자격으로 피고에게 본건 부동산의 소유권 이전등기를 경료한 것은 위 최진이 원고대표자가 아님에도 불구하고 위와 같은 허위문서에 의하여한 원인무효의 등기로서 무효의 등기라고 할 수 밖에 없을 것이며 원고종중대표자가 아닌 위 최진이 원고종중 소유의 본건 부동산을 피고에게 신탁 할수도 없다 할 것이니 원심의 위와같은 사실인정에 잘못이 있다 할 수 없고 기록을 정사하여도 원심이 본건 부동산을 원고종중으로부터 환매하였다는 피고의 주장에 부합하는 증거를 배척한 점에 위법이 있음을 찾아 볼 수 없을뿐만 아니라 논지가 지적하는 바와같이 동일 증거를 사람에 따라서 효력을 달리 판단하였다거나 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없으며 이유모순의 위법이 있다고도 할 수 없다. 제5점, 기록을 정사하여도 당사자 참가인은 본건 사실심 변론 종결당시 까지 본건 부동산의 소유권의 시효취득을 주장한 흔적이 없으므로 원심에서 피고가 20년간 소유의 의사로 평온 공연하게 과실없이 본건 부동산을 점유하여 왔는지의 여부를 심리하지 아니하였다고 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 이유 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
153,778	주주총회및이사회결의부존재확인	69다279	19,690,513	선고	대법원	민사	판결	주주총회 결의 부존재 확인의 확정판결의 효력은 제3자에게 미치지 않는다	주주총회 결의 부존재 확인의 확정판결의 효력은 제3자에게 미치지 않는 다.[ 82.09.14 80다2425 전원합의체판결로 본판결 폐기]	상법 제380조	null	【원고, 피상고인 겸 상고인】 지영진 외 4인 (소송대리인 변호사 장갑윤) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 일신산업주식회사 (소송대리인 변호사 박세경) 【원 판 결】 대구고등법원 1968. 12. 26. 선고, 68나45 판결 【주 문】 원판결중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 특별대리인의 상고이유 1점을 판단한다. 그리고 상법 376조 2항과 같은법 380조에 의하여 주주총회 결의 취소나 그 무효확인의 소송에는 판결의 대세적 효력에 관한 상법 190조의 규정이 준용되나 주주총회 결의 부존재 확인 소송에는 이와 같은 준용의 규정이 없음으로 주주총회 결의 부존재확인의 소송은 통상의 소송으로서 일반민사소송법의 적용을 받는 것이고 따라서 확정판결은 그 당사자 사이에 있어서만 효력이 있고 제3자에 대하여 그 효력이 미치지 않는다는 원칙에 의거하여 주주총회 결의 부존재 확인의 확정판결도 당연히 그 효력이 제3자에게 미친다고는 볼 수 없는 것이니( 대법원 1963.2.15 고지 62마25 결정 참조) 원심이 이 사건에 있어서 소외 김태영이가 피고 회사를 상대로 하여 제기한 논지 주주총회 결의 부존재 확인 소송사건의 원고 김태영의 패소판결의 효력에 관하여 설명한 판시 이유중에는 다소 석연치 못한 점이 없지 아니하나 결국 이 판결에는 대세적 효력이 인정될 수 없다고 판단한 결론은 정당하다 할 것이니 이와 견해를 달리하는 전제 아래에서 원판결의 조처를 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다. 같은 상고이유 2점을 판단한다. 그러나 원판결이 열거한 증거를 기록에 대조하여 검토 종합하면 원판시 사실을 인정하지 못할바 아님으로 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 논난하는 상고 논지는 채용할 수 없다. 원고 소송대리인의 상고이유 1점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 피고 회사의 1964. 11. 5.자 주주총회 결의 및 이사회 결의의 각 부존재확인을 바라는 원고들의 청구를 배척한 1심 판결에 대한 원고들의 상소를 기각하는 이유로서 피고 회사는 원래 지영대 소유인 경상남도 동래군 일광면 이천리와 화천리 등지에 있는 임야 260여정보를 주요재산으로 하고 설립된 때로부터 1964. 11. 5.까지는 대표이사인 원고 지영진을 비롯하여 그 나머지 원고들등 그의 형제, 처자, 사위, 동서의 아들 등으로 구성된 이른바 가족회사로서 그 목적사업도 제대로 경영하지 못하였고 위 임야등 피고 회사의 재산의 실질적 소유자는 지영대나 원고 지영진이고 나머지 위의 사람들은 다만 피고 회사를 구성하기 위한 명목상의 주주나 이사로서 피고 회사의 업무에도 전혀 참여한 사실이 없고, 원고 지영진과 지영대가 그들의 뜻대로 역원의 임면 등 모든 사무를 처리하여 왔는데 1964. 8.월경 원고 지영진이가 기우러진 가세를 바로잡기 위하여 위의 임야 등을 처분할 것을 지영대와 합의하고 지영대에게 그에 관한 모든 권한을 위임하였으며 지영대는 이에 따라서 그때경 위의 사람들중 원고 지한룡, 지말룡 및 소외 김상태 등과 타합한 후에 1964. 11. 5.자 주주총회와 이사회의 각 의사록등 관계문서를 작성하고 그 등기를 거친 것인바 주주총회나 이사회는 소집권자에 의하여 상법에서 규정한 절차를 거쳐서 소집되어야 하나 무릇 그에 관한 상법의 규정은 주식회사 기업의 실질적 소유자인 주주들의 이익을 보호하기 위한 것이라고 할 것이므로, 이 사건에 있어서와 같이 피고 회사의 실질적 소유자인 원고 지영진 (위와 같이 명목상의 주주나 이사들의 권리를 사전에 위임 받았다고 볼 수 있는 대포이사) 이와 위의 지영대의 합의로 종전의 예에 따라서 이루어진 위의 주주총회와 이사회 결의는 이를 유효하다고 봄이 그 결의에 기초하여 피고 회사와 거래한 상대방의 이익과의 형평상으로 보아서도 타당하다고 설명하고 있다. 그러나 원판결이 특히 배척하지 아니한 을13호증의 1 내지 25(등기부등본) 기재에 의하면 이 사건 임야는 1932. 6. 9.에 지영대 앞으로 소유권 보존등기가 되었다가 1936. 5. 4. 지한룡 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 거처졌고 1939. 3. 9. 피고 일신산업 주식회사 앞으로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 거처져 있어서 1964. 11. 5. 당시에는 이사건 임야의 소유권은 피고 일신산업 주식회사에 속하여 있음이 분명함으로 그 당시 피고회사의 대표이사인 원고 지영진이가 이사건 임야를 매도함에 있어서는 지영대로 인하여 법률상이나 사실상 아무런 지장을 받을 위치에 있었다고는 보여지지 아니하므로 원고 지영진이가 이사건 임야를 매도하기 위하여 피고 일신산업 주식회사의 대표이사의 직에서 물러나고 지영대로 하여금 대표이사로 선출되게 하여야 할 법률상 또는 사실상의 필요가 있었다는 특별한 사정이 없는한 원고 지영진이가 지영대로 하여금 피고 일신산업 주식회사 대표이사 지영진을 퇴임시키고 지영대를 대표이사로 선출하는 1964. 11. 5.자 주주총회와 이사회의 각 결의를 정당한 소집 절차를 밟음이 없이 조작하는 행동을 하도록 지영대에게 위임 하였다고 인정하는 것은 건전한 거래원칙과 경험칙에 비추어 수긍이 가지 아니하는 사례라 할 것이고 따라서 원심으로서는 이와같은 특수한 사정의 존재여부의 점에 관하여 심리판단 하였어야 할터인데 만연 원고 이영진은 지영대에게 앞서 말한바와 같은 위임을 하였다고 인정한 것은 이유모순의 잘못을 저질렀다 할 것이고 또 피고 회사의 1964. 11. 5. 당시에 있어서의 총주식수와 그 주식이 각 주주에게 분포된 구체적 상황 및 원고 지영진의 주식을 다만 명목상으로만 소유하는 형식을 취한 이른바 명목상의 주주의 구체적인 적시와 그 총주식수등을 밝힘으로써 원고 지영진이가 다른 주주들의 사전위임을 받았다는 점을 수긍할 수 있도록 설명을 하여야 할 터인데 원심은 만연 원고 지영진은 피고 일신산업 주식회사의 실질적 소유자로서 나머지 주주들은 다만 피고 회사를 구성하기 위한 명복상의 주주나 이사에 지나지 아니한다고 판정한 것은 역시 심리미진과 이유불비의 잘못이 있다고 보지 아니할 수 없으므로 이점에 관한 상고논지는 결국 이유있고 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니 원판결 중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
155,902	사기·상습사기·상습도박	69도364	19,690,513	선고	대법원	형사	판결	형소법 제314조의 소위 "공판정에서 진술을 요할 자가 사망, 질병, 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우"에 해당된다고 볼 수 없는 사례	소환장이 송달불능된 자에 대하여는 소재탐사도 한 바 없이 또 소환을 받고도 2회나 출석하지 아니한 자에 대하여는 구인신청도 하지 아니한 채 검사가 도리어 양자의 소환신청을 철회함으로써 그들에 대한 각 진술조서의 성립의 진정을 증명하기 위한 공판정에서의 신문을 할 수 없게 된 경우에는 본조 소정의 증거능력에 대한 예외를 인정할 것이 아니다.	형사소송법 제314조	null	【피고인, 상고인】【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원 판 결】 광주지방법원 1969. 2. 15. 선고 68노660 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 상고이후의 구금일수중 피고인 김성환에게 대하여는 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 (1) 피고인 김성환의 상고이유에 대하여 살피건대, 그 요지는, 본건 도박장소를 제공하고, 원심에서의 공동피고인인 김주환에게 도박자금을 빌려준 사실은 있으나, 피고인이 직접 사기도박을 한 사실은 없다고 주장하므로서 본건 범죄사실을 부인하고, 피고인의 사정을 말하므로서 원심의 형의양정이 과중하다는 취지인바, 원심이 유지한 제1심판결적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면, 원심이 본건 범죄사실을 인정한 제1심 판결에 위법이 없다는 취지로 판단하였음에 위법이 있다 할 수 없을뿐 아니라, 소론과같은 사정이 있다고 가정하더라도 피고인에게 징역 2년의 형이 선고된 본건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지못하므로, 상고이유는 어느것이나 채용할 수 없다. (2) 광주 지방검찰청 검사장대리 검사의 상고이유에 대하여 살피건대, 일건 기록에 의하면, 피고인 2는 피고인이 아닌 소론의 공소외 1에게 대한 사법경찰관 사무취급이 작성한 피의자 심문조서와 동인에게 대한 검사의 피의자 심문조서 및 피고인이 아닌 공소외 2에게 대한 사법경찰관 사무취급이 작성한 피의자 신문조서를 각 부인하였고, 증거로 함에 동의하지 아니하였음이 명백하고, 검사는 위의 양인을 동인들의 수사기관에서의 진술조서의 성립 진정을 증명하기 위하여 법원에 소환신청하자 「법원은 이를 채택하여 소환 하였으나 공소외 1에게 대하여는 그 소환장이 송달불능되자 검사는 그 소재탐사도 한 바 없이 바로 동인의 소환 신청을 철회하였고, 공소외 2에게 대하여는 동인은 소환장을 두번이나 수령하였으면서 출석하지 아니하였음에도 불구하고, 검사는 동인에게 대한 구인신청도 하지 아니하고, 도리어 동인의 소환신청을 철회하므로서 위 각조서의 원 진술자인 동인들을 공판정에서 심문 할 수 없게 되었음이 명백한 바, 위와 같은 경우로 인하여 공소외 1, 2가 공판정에서 그들이 수사기관에서 진술하였던 진술조서의 성립진정을 증명하기 위하여서 진술을 할 수 없게 된 경우에는 형사소송법 제314조의 소위 "공판정에서 진술을 요할 자가 사망, 질병, 기타 사유로 인하여진술 할 수 없는 경우"에 해당될 수 없다는 취지로 판단한 원판결에 위법이있다 할 수 없으므로, 그외의 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 동 상고이유는 이유없다고 아니할 수 없다. 그러므로 피고인 김성환의 상고이유와, 피고인 이재권에게 대한 검사의 상고는 각 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
233,185	사기·공문서위조·동행사피고사건	69노170	19,690,513	선고	서울고법	형사	제1형사부판결 : 확정	공무원이 그 직무에 관하여 작성한 공문서로 보여지지 않는다고 한 사례	작성한 서면이 가로 3센치미터(cm), 세로 5센치미터 정도의 대학 노-트 지편에 청색잉크를 사용하여 표면에 공소외 3 외 3인의 성명을 국문으로 기재한 후 그 왼편 모퉁이에 천막이라고 기재한 것 뿐이라면, 이를 가지고 서울시 건축과 공무원이 그 명의로 그 직무상 권한 내에서 소정의 형식에 따라 작성한 것 같은 외관을 갖춘 공문서라고는 볼 수 없다.	형법 제225조	1967.4.4. 선고 67도264 판결(판례카아드 3601호, 판결요지집 형법 제225(15) 1299면)	【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(68고32779 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 140일을 위 형에 산입한다. 그러나, 이 재판이 확정되는 날로루터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에 대한 공소사실중 피고인이 1968.6.초 일자미상 14:00경 서울 성북구 상계동 (지번 생략) 피고인가에서 행사할 목적으로 공문서인 서울시 건축과 공소외 1명의의 천막배당표 6매를 각 위조하였다는 점 및 피고인이 그 무렵 피고인가에서 이를 진정하게 작성된 공문서인 것처럼 가장하고 피해자 공소외 2에게 각 제시하여 행사한 것이라는 점은 모두 무죄 【이 유】 이사건 항소이유의 요지는, (1) 원심은 이사건 공소사실중 피고인이 1968.6.초순경 서울시 건축과 근무 공소외 1명의의 공문서인 정착 철거민에게 교부하는 천막배당표 6매를 위조한 것이라는 점을 인정하고 피고인을 공문서위조죄로 의률처단 하였으나, 본건에서 피고인이 작성한 공문서라고 한 서면은 누가 보아도 공무원이 그 직무에 관하여 작성한 공문서라고는 보여지지 않는 지편에 불과하므로 이를 공문서라 하여 피고인을 공문서위조죄로 처단한 원판결은 법률의 해석 또는 그 적용을 잘못한 험이 있고, (2) 그렇지않다 하더라도 원심의 양형이 너무나 무거워서 부당하다 함에 있다. 먼저, 법률의 해석 또는 그 적용착오에 관한 항소이유에 관하여 살펴보면, 피고인이 작성한 서면은 가로 3센치미터 세로 5센치미터, 정도의 대학 노-트 지편에 청색잉크를 사용하여 표면에 공소외 3 외 3인의 성명을 국문으로 기재한 후 그 왼편 모퉁이에 천막이라고 한자표시를 하고, 그 이면에는 한자로 공소외 1이라고 기재한 것임을 알 수 있는 바, 이를 가지고 서울시 건축과 공무원이 2명으로 그 직무상 권한내에서 소정의 형식에 따라 작성된 외관을 갖춘 공문서라고는 볼 수 없음으로, 이를 공문서위조죄로 문의한 원판결은 공문서위조죄의 법리를 그룻 해석하였거나, 아니면 법률 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로, 피고인의 이점 항소이유는 받아들임이 상당할 것이다. 그렇다면 이사건 항소는 이유있어 다른 항소이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄 사실 (1) 피고인은 일정한 직업이 없는 자로서 공소외 4, 공소외 5등과 타인의 금품을 편취할 것을 공모한 뒤, 1968.3.28. 11:00경 서울 종로구 낙원동 (지번 생략)공소외 6의 집에서 피고인은 국회의원 비서가 아니고, 철거민정착지시증을 구해줄 능력이 없음에도 불구하고, 그 지시증을 구하려고 애쓰는 공소외 6에게 자기는 국회의원 비서이니 서울 성북구 상계동 소재 철거민정착지입주증 12세대분을 서울시 건축과를 통하여 구해주겠다고 거짓말을 하여, 이를 진실한 것으로 믿은 공소외 6으로부터 그 자리에서 교재비 명목으로 금 2,000원을 교부받은 것을 비롯하여, 그해 4.30.경까지 사이에 전후 4회에 걸쳐 합계 금 148,500원을 교부받아서 이를 편취하고, (2) 피고인은 원심피고인 2와 공모하여 위 사실과 같이 피해를 입은 공소외 6으로부터 피해 변상의 독촉을 받게되자 철거민촌에서 통용되는 천막배당표를 만들어 이를 매각하여 그 대금으로 공소외 6에 대한 변상금에 충당하고자 1968.6. 초 일자미상 14:00경 서울 성북구 상계동 (지번 생략) 피고인의 집에서 가로 3센치미터, 세로 5센치미터의 노-트용지에 공소외 3 외 3인을 연명으로 한 공소외 1명의의 천막배당표라는 서면 6매를 만들어, 그무렵 동 소에서 이를 진정한 천막배당표인 양 가장하고 피해자 공소외 2에게 제시하여 이를 믿은 동인에게 그중 2매를 금 110,000원에 매각키로 약정하고 그 일부금조로 금 20,000원을 교부받아 이를 편취한 것이다. 증거 1. 피고인의 이 법정에서 한 판시에 부합하는 진술 1. 원심 공판조서중 피고인 및 원심피고인 2의 판시 각 사실에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 피고인 및 원심피고인 2에 대한 각 피의자신문조서중 판시 각 사실에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 6에 대한 진술조서중 판시사실에 조응하는 각 진술기재 적용법조 피고인의 판시 각 소위는 각 형법 제347조 제1항제30조에 해당하는 바, 그 소정형중 징역형을 선택하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로, 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 중한 판시 제(2)의 사기죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 140일을 피고인에 대한 위 본형에 산입하며, 피고인은 초범이고, 죄질이 경미할 뿐만 아니라 개전의 정이 현저하므로 그 형의 집행을 유예함이 상당하다고 인정하여 형법 제62조를 적용하여 재판 확정일로부터 2년간 위형의 집행을 유예하는 것이다. 무죄부분 이사건 공소사실중 피고인이 1968.6.초 일자미상 14:00경 서울 성북구 상계동 (지번 생략) 피고인가에서 행사할 목적으로 공문서인 서울시 건축과 근무 공소외 1명의의 천막배당표 6매를 순차 위조하였다는 점 및 피고인이 그 무렵 피고인의 집에서 이를 진정하게 작성된 공문서인 것처럼 가장하고 이를 피해자 공소외 2에게 제시하여 행사한 것이라는 점에 관하여, 일건기록에 나타난 모든 증거를 살펴보면, 피고인은 수사기관에서 부터 원심 및 당심 법정에 이르기까지 피고인이 공소사실기재와 같이 가로 3센치미터, 세로 5센치미터 정도의 노-트 용지에다가 청색잉크를 사용하여 그 표면에 공소외 3 외 3인의 성명을 기입하고, 그 좌하칙에 천막이라는 한자를 기재하였으며, 그 이면에 공소외 1이라는 한자성명을 기재한 서면 6매를 만든 사실 및 그무렵 동소에서 이를 천막배정표라고 속여 공소외 2에게 제시한 사실을 인정하고 있으며, 원심 상피고인 2도 위 사실을 시인하고 있을 뿐만 아니라, 검사작성의 참고인 진술조서에도 이에 부합하는 진술기재가 있기는 하나 피고인이 만든 적시 서면이 전시 항소이유서에서 본 바와 같이 공문서위조죄에서 말하는 공문서에 해당할만한 것이라고는 볼 수 없고 달리 이를 인정할만한 증거가 없음으로 결국, 본건 공문서위조죄는 범죄의 증명이 없다할 것이고, 따라서 위 서면이 위조공문서임을 전제로 한 행사죄 또한 범죄의 증명이 없음에 돌아가므로, 형사소송법 제325조를 적용하여 각 무죄를 선고하는 것이다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 윤운영(재판장) 이택돈 이완희
207,709	특허무효	67후13	19,690,513	선고	대법원	특허	판결	공지의 사실로부터 용이하게 착상하여 실시할 수 있고 고도의 기술적 창작성이 없는 것은 발명이라 할 수 없다	공지의 사실로부터 용이하게 착상하여 실시할 수 있고 고도의 기술적 창작성이 없는 것은 발명이라 할 수 없다.	특허법 제2조, 제5조	null	【심판청구인, 상고인】 전매청장 【피심판청구인, 피상고인】 피심판청구인 【원 심 결】 특허국 【주 문】 원심결을 파훼하고, 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다. 【이 유】 심판청구인 소송 대리인의 상고 이유를 살피건대, 특허법에 의하면, 발명이라 함은 자연법칙을 이용한 고도의 기술적 창작으로서 산업에 이용할 수있는 것을 말하고, 신규의 발명을 한자는 그 발명에 대하여 특허를 받을 수있으며, 신규의 발명이란, (1) 특허출원전에 국내에서 공지되었거나 또는 공연히 사용된 것 (2) 특허출원전에 국내에서 반포된 간행물에 용이하게 실시할 수 있는 정도로 기재된 것에 해당하지 아니한 것을 말한다고 규정되어 있고, 다시 특허가 위와 같은 규정에 위반하여 부여된 때에는 심판에 의하여 이를 무효로 하기로 되어 있는 바, 원심결은 본건 특허 제809호의 발명의 요지는 박피한 생인삼 및 미삼을 그 주성분이 "싸포닝" 배당체질임을 이용하여 고온도 의 수증기에 9-10분간 접촉시켜 표면 및 내부의 조직이 밀착되게 한 다음, 이를 태양볕에 건조시켜 보통 백삼, 미삼보다 3-4배 견고하게 하고, 그로 인하여 "박테리아"가 생존 번식할 수 없는 까닭에 방부가 됨을 특징으로 하는 백삼 및 미삼의 방부방법에 관한 특허이고, 심판청구인이 인용한 기존의 총삼제조방법은 수삼을 탈피하지 아니하고, 100℃ 포화수증기로서2.5-3시간 증숙한 후, 이를 건조기에서 40%의 수분을 제거한 태양볕에 건조시키는 방법이라는 사실을 확정하고, 그러므로 이 양자를 대비 판단하여 볼 때, 전자는 고온의 수증기를 사용하므로 후자의 100℃ 포화수증기에 비하여 증숙시간의 단축을 현저히 기할 수 있음은 물론, 인삼에 다량 함유되어있는 수용성 "에기스"의 유출방지의 효과는 인정되고, 또한 피청구인은 홍삼제조법에서 장시간 증숙하는 과정에 인삼중 보온 작용을 하는 것으로 되어있는 파나키신(PANAXIN)이 가수분배되어 알파 파나키신(알파-PANAXIN)으로변하며, 또한 표피에 붙은 염기성 무기질로 인하여 가수분해되어 구루고즈(GLUCOSE)가 생산되어 파나키신 성분이 감소된다고 주장한데 대하여 청구인은 이에 대한 하등의 반박이나 반증을 제시한 바도 없으며, 홍삼 제조에 있어서는 박피한 인삼을 단시간내에 증숙하므로 이와 같은 반음을 억제하는 효과가 없다고 할 수 없다하여 항고심판 청구인의 신청은 성립할 수 없다고 판단하였다. 그러나 이 두가지 방법은 다같이 수증기를 이용한 인삼의 방부방법으로서 인삼을 증숙한 후 태양볕에 건조하는 방부방법은 이미 공지의 사실로서 공연히 사용되어 왔을 뿐더러, 고려시대의 고려도경에도 인삼을 솥에 삶아서 익히면, 장기보존할 수 있다고 기록되어 있음은 피청구인이 자인하고 있는 바, 비록 피청구인의 본건 특허방법이 위 공지 공용의 방법과 비교하여 형식상 다소 차이가 있고, 기술면에 있어서도 다소 진보성이 있다 하더라도, 이러한 방법은 공지의 사실로부터 용이하게 착상하여 실시할 수있다 할 것이고, 고도의 기술적 창작성이 없고, 이미 공지공용된 원리를 다소 응용한데 지나지 않는다 할 것이고, 홍삼제조 방법보다 증숙시간을 단축할 수 있고, 그로 인하여 인삼에 함유되어 있는 "에기스"의 유출 방지를 기할 수 있는 이점이 있더라도 이것만으로 현저히 특별한 산업적 효과를 가져온다고 단정하기 어려우므로, 피청구인이 특허받은 특허 제809호 인삼 방부방법은 신규의 발명이라고 보기 어려우며, 따라서 특허법에 정한 특허의 대상이 된다할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 견해를 달리하여 위에서 본바와 같이 판단하였음은 심리를 다하지 아니하고 특허법의 법리를 오해한 잘못이 있다할 것이고, 이는 심결의 결과에 영향을 미쳤다할 것이므로, 논지는 이유 있고, 원심결은 파훼를 면치 못할 것이다. 그러므로 사건을 특허국 항고심판부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
155,898	허위공문서작성,허위공문서작성행사	69도535	19,690,513	선고	대법원	형사	판결	타인의 청탁에 따라 허위공문서를 작성교부한 자는 그 문서가 행사된 경우 행사죄의 죄책을 면할 수 없다	공무원이 청탁에 의하여 허위공문서를 작성 발행한 경우에는 수교자가 필요시 필요로 하는 상대방에게 진정한 공문서로 행사하리라는 정을 알고 있었다고 볼 것이므로 수교자가 동 허위공문서를 행사하였을 때에는 발행자는 허위공문서행사죄의 죄책을 면할 수 없다.	형법 제229조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1969. 2. 12. 선고 68노2187 판결 【주 문】 원판결중 검사의 항소를 기각한 부분을 파기하고, 이부분에 관한 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면, 원심은 "1심판결이 인용한 증거를 기록에 의하여 검토하면 피고인이 1심판시 유죄사실에서 인정한 바와 같이 허위로 작성한 토지대장등본 4장을 공소외인에게 교부한 사실은 이를 인정 할 수 있으나, 이는 공소외인의 요구에 의하여 발행 교부한 것으로서 공무원의 신분에 있지 아니하는 공소외인이 공무원인 피고인의 허위공문서작성죄에 가담한 경우이니, 공소외인에게의 그러한 문서의 교부행위가 바로 허위공문서 행사죄에 해당한다고는 할 수 없을 뿐 아니라, 피고인이 공소외인으로 하여금 등기소에 위 허위 공문서를 제출케 하였음에 대한 아무런 증거가 없음이 1심판시 무죄 이유와 같은 이 사건에 있어서 달리 유죄로 인정할 아무 증거가 없으니 1심이 피고인에게 무죄를 선고하였음은 정당하다"고 설명하여 이에 대한 검사의 항소를 기각하였다. 그러나 피고인이 공소외인의 청탁에 의하여 1심판시 토지대장등본 4장을 허위로 작성하여 이를 공소외인에게 교부한 이상 피고인으로서는 공소외인이 이 허위 공문서를 그 필요한 때에 그 필요로하는 상대방에게 진정한 공문서로서 행사하리라는 정을 알고 있었다고 볼 것이며, 따라서 공소외인이 이 허위공문서를 부산지방법원 울산등 기소에 진정한 공문서로 제출행사한 경우에는 피고인으로서는 이행사죄에 대하여 범죄의 범의가 없었다고는 볼 수 없다 할것이고, 피고인으로서는 허위공문서 행사죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로서 피고인에게는 범죄의 범의가 없었다고 인정하여 무죄를 선고한 1심판결을 정당하다고하여 이에대한 검사의 항소를 기각한 것은 잘못이라 할 것이고, 이점에관한 상고논지는 이유 있으므로, 원판결중 검사의 항소를 기각한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 부산지방법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,776	손해배상	68다2437	19,690,513	선고	대법원	민사	판결	이전등기 청구를 기각한 확정판결의 기판력은 그 등기의 청구권이 없다고 한 주문의 판단에만 미친다	이전등기 청구를 기각한 확정판결의 기판력은 그 등기의 청구권이 없다고한 주문의 판단에만 미친다.	민사소송법 제202조	1968.6.11. 선고 68다591 판결	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 이연창 【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 서울고등 1968. 11. 21. 선고 67나2453 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유 1점을 보건데, 갑 제6, 7호증 (판결)에 의하면, 원고 1은 1963년 봄에 본건 예산군 삽교면 하포리 435 논 1,339평에 관하여 1956.12.5 위 원, 피고간에 체결된 매매계약을 원인으로 한 소유권 이전등기 절차이행청구 제소를 하였다가 청구기각 판결을 받고 확정된 것을 알 수 있고, 갑 제8,9호증 (판결과 확정증명)에 의하면, 위 2심판결이 증거로 채택한 증인 소외 1은 위증죄로 유죄의 확정판결을 받았으며,갑 제10호증 (판결)에 의하면, 피고도 피고로부터 1963.9.9 위 논을 양수한 소외 2가 그 경작지인 원고 2, 3을 상대로 제기한 손해배상 청구소송에서 위증을 하였다 하여 유죄의 확정판결을 받은 것이 분명하고, 원판결에 의하면 원심은 위 증거 등에 의하여 원고 1이 1956.11.29 피고로 부터 위 논을 전과 동일한 내용으로 매수한 사실을 인정한 다음 위 논은 피고로 부터 소외 2를 거쳐 1964.9.5 소외 3 앞으로 그 소유권 이전등기가 넘어갔으므로 피고의 위 이전등기 의무는 이행불능이 되었으니 피고는 그 전보배상 의무가 있다고 확정하였는 바, 이전등기 청구를 기각한 확정판결의 기판력은 그 등기의 청구권이 없다고 한 주문의 판단에만 미치는 것이고 그 원인 사실에는 미치지 않는 것이라 함이 당원의 판례 ( 1968.6.11 선고 68다591 판결 참조)이므로 원판결은 소론과 같이 전기 확정판결의 기판력에 저촉되는 판단을 한 위법이 있지 않고, 또 본건 환송판결은 위 기판력을 무시 하였다고 하여 그 원판결을 파기한 것이 아니고, 채증법칙을 어긴 것이라는 이유를 들고 있는바, 원심은 환송후 다시 심리를 하여 다른 증거를 합쳐서 판결을 하였으므로 원심이 환송판결과 저촉되는 판단을 한 것이라 할 수 없으니 논지는 이유없다. 동 2점을 보건대, 원판결이 적시한 증거에 의하면, 원판시와 같이 피고와 소외 맹영술의 공동 불법행위가 성립됨을 알 수 있으므로 원판결에는 증거없이 사실은 인정한 위법이 없으니 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
215,027	노동조합해산명령취소	68누163	19,690,513	선고	대법원	일반행정	판결	가. 행정관청은 노동조합법 제32조에 의하여 노동조합이 위반하고 있는 노동관계법령의 성질이나 그 위반의 정도, 해할 염려가 있는 공익의 성질이나 그를 해하는 정도를 가려 본 다음 임원의 개선명령 없이 곧 그 노동조합의 해산을 명할 수 있다 나. 노동조합설립 당시 근로자 아닌 자가 참여한 사실이 있는 경우 그 노동조합이 그들의 가입을 허용한 것이라면 이는 노동조합법 소정의 노동조합이라고 할 수 없는 것이다	가. 근로조합 설립 근로자 아닌 자가 참여한 사실이 있는 경우 그 근로조합이 그들의 가입을 허용한 것이라면 이는 본법 소정의 근로조합이라 할 수 없는 것이다. 나. 행정관청은 본조에 의하여 노동조합이 위반하고 있는 노동관계법령의 성질이나 그 위반의 정도, 해할 염려가 있는 공익의 성질이나 그를 해하는 정도를 가려 본 다음 임원의 개선명령 없이 곧 그 노동조합의 해산을 명할 수 있다.	노동조합법 제32조, 제3조 제4호	null	【원고, 피상고인】 전국연합노동조합중화요식부 【피고, 상고인】 서울특별시장 김현옥 【피고보조참가인, 상고인】 사단법인 대한요식업중앙회 중화요식업 【원 판 결】 서울고등 1968. 7. 16. 선고 67구379 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인과 피고 보조참가인 소송대리인의 상고 이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고 지부는 1966.11.30 노동조합법 제13조에 의하여 피고에게 설립 신고를 함으로써 설립된 노동조합인 사실과 피고가 원고 지부에 대하여 한 이 사건 해산 명령의 이유로 한 것은 (1) 1966.11.18 원고 지부 설립총회당시 참석자 36명중에는 조합원 자격이 없는 자가 13명이 있었는데, 이와 같이 설립총회에 조합원자격이 없는 자의 참여를 허용하였음은 노동조합법 제3조 제4항 본부조합 규약 제6조 지부 운영세칙 제5조에 위배되고 (2)관계 공무원은 노동조합법 제30조에 의하여 필요하다고 인정할 경우에는 노동조합의 운영 상황을 조사 할 수 있고, 노동조합 대표자는 이를 거부 할 수 없는데도 불구하고, 원고지부 대표자는 1967.8.14 관계공무원의 운영 상황조사를 거부하였고, 그 뒤에는 고의로 관계공무 원의 조사를 회피하였을 뿐만 아니라, 1967.8.22 실시한 조사결과 조합원이 390명이라고 하나, 조합원 명부를 제시 하지 아니함으로 인하여 정확한 조합원수의 확인을 할 수 없게 하였음은 노동조합법 제30조제17조 제1항에 위배되고, (3) 1967.9.26 당시 현재의 원고 지부의 임원 8명중 회계감사 소외 1, 2, 부지부장 소외 3 등 3명을 제외한 나머지 5명은 중화요식업소에 근무한다고 인정 할 수 없으므로, 이와 같이 조합원 자격이 없는 자가 임원으로 선출되었음은 노동조합법 제23조 본부규약 제6조 지부운영 세칙 제5조에 위배되고, (4) 1967.8.22 당시 현재 원고 지부 운영에 필수불가결한 조합비가 전혀 거출되지 않고 있으며, 다만 지부장 외 2명의 차입금 700,000원으로 조합이 운영되고 있는데, 이는 조합원 스스로가 자주적으로 단결한 근로자 단체로서의 의의를 상실케 한 것으로서 장차 공익을 해할 우려가 있으며, (5) 1967.9.25 전국 연합노동조합위원장 소외 4로 부터 제5차 중앙위원회 결의로 1967.9.1자로 원고지부를 산하 단체로 인정하지 않는다는 통첩이 있었다는데에 있었던 사실을 인정하고, 노동조합법 제32조에 의하면 행정관청은 노동조합이 노동관계법령에 위반하거나 공익을 해할 염려가 있다고 인정하는 경우에는 노동위원회의 의결을 얻어 그 해산을 명하거나, 임원의 개선을 명할 수 있음을 규정하고 있어, 위와 같은 조합에 대하여 해산명령을 하느냐 또는 임원 개선 명령을 하느냐의 여부는 행정관청의 재량에 맡겨져 있는 것으로 볼 수 있지만, 위와 같은 노동조합에 대하여 임원의 개선을 명해 본들 도저히 노동조합이 목적하는바에 기여 할 수 없다는 특별한 사정이 있다면 모르되 그러한 사정이 없음에도 불구하고 막바로 그 노동조합에 대하여 해산을 명함은 재량의 범위를 벗어난 위법한 처분임을 면치 못한다고 할 것인 바, 이 사건의 경우에 관하여 보건대 피고가 이 사건 해산 명령의 이유로 삼은 각 사유 가운데에서 위에 들은 (1),(2),(3),(4)의 각 사유가 가령 사실이고, 그것이 노동관계 법령에 위반하거나 공익을 해할 염려가 있는 것으로 인정된다 하더라도 달리 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서는 위와 같은 정도의 사유를 가지고서 원고지부에 대하여 막바로 해산 명령을 내린다는 것은 재량의 범위를 이탈한 조치였다고 아니 할 수 없으며, 이는 위법한 처분으로서 취소를 면치 못한다고 하여 원고의 본건 청구를 인용하였다. 그러나 노동조합법 제32조의 규정에 의하여 행정관청이 노동조합에 대하여 해산을 명할 수 있는 경우를 노동관계 법령에 위반 하거나 공익을 해할 염려가 있다고 인정되는 노동조합에 대하여 임원의 개선을 명해본들, 도저히 노동조합법이 목적하는 바에 기여할 수 없다는 특별한 사정이 있는 경우에 국한한다고 해석 할 수는 없고, 노동조합이 위반하고 있는 노동관계 법령의 성질이나, 그 위반하고 있는 정도 또는 공익을 해한 염려가 있는 경우에 있어서의 그 공익의 성질이나 그를 해하는 정도 여하에 따라 임원의 개선 명령과 관계없이 그 노동조합에 대하여 막바로 해산을 명할 수도 있는 것이라고 할 것이니, 위 규정에 의한 행정관청의 노동조합에 대하여 한 해산을 명한 처분의 적법 여부를 판단함에 있어서는 그 처분의 이유로 하고 있는 사유에 따라서 그 노동조합이 위반하고 있는 노동관계 법령의 성질이나, 그 위반의 정도 또는 해할 염려가 있는 공익의 성질이나 그를 해하는 정도를 가려본 다음 그것이 그 노동조합에 대하여 임원의 개선을 명하는 것으로 족한 경우인가 또는 막바로 해산을 명할 수 있는 경우인가를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심은 피고가 본건 해산명령의 이유로서 들고 있는 사유에 대하여 그 어느하나도 사실을 확정함이 없고, 또 그 위반하였다는 노동관계 법령의 성질이나 해할 염려가 있다는 공익의 성질을 따져 보지도 아니하고 피고가 본건 해산 명령의 이유로 삼은 위(1),(2),(3),(4)의 각 사유가 가령 사실이고, 그것이 노동관계 법령에 위반하거나 공익을 해할 염려가 있는 것으로 인정된다하더라도 달리 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서는 원고지부에 대하여 막바로 해산 명령을 내린다는 것은 재량의 범위를 이탈한 위법의 처분이라고 단정하였는데, 본건에 있어서 피고가 원고지부에 대하여 해산을 명한 이유로 들고있는 사유의 (1)을 살펴본다면 1966.1.18 원고지부 설립총회 당시 참석자 36명 가운데에는 조합원 자격이 없는 자가 13명이 있었으며, 이와 같이 설립총회에 조합원 자격이 없는 자의 참여를 허용하였음은 노동조합법 제3조제4호 본부 조합규약 제6조 지부운영세칙 제5조에 위배된다는 것이므로, 원판결 판시와 같이 만일 이것이 사실이라면 노동조합법 제3조 제4호에 해당한 것으로서 원고지부는 노동조합법에서 말하는 노동조합이 될 수 없다고 하여야할 것이고, 이것이 노동조합법 제13조에 의하여 노동조합의 설립신고를 하고 신고증까지 교부받은 것이라면 행정관청은 동법 제32조에 의하여 임원의 개선을 명할 것이 아니라, 막바로 그 해산을 명할 수 있는 것이라고 할 것이니, 원심으로서는 원고지부 설립총회당시 13명의 근로자 아닌 자가 참여한 사실이 있는지 없는지를 확정하고 참여한 사실이 있다면 원고지부가 이들의 가입을 허용한 경우인가를 따져, 만일 원고지부가 근로자 아닌자의 가입을 허용한 것인 때에는 이는 노동조합법 제3조 제4호에 해당하여, 원고지부는 노동조합법에서 말하는 노동조합이라고는 할 수 없다고 아니할 수 없을 것이다. 따라서 위와같은 사실을 심리 판단함이 없이 피고의 본건 해산명령이 재량의 범위를 이탈한 위법한 것이라고 판시한 원판결에는 노동조합법 제3조 및 제32조의 법리를 오해하고, 심리를 다하지 아니하여 이유불비의 위법이 있어, 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으며, 논지는 이유 있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
71,966	전부금청구사건	64나1141	19,690,513	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 확정	농협조합원이 탈퇴시 출자한 그 지분의 환불을 구할 수 있는지 여부	농업협동조합법의 취지는 각 조합의 조합원에 대하여는 그 지분의 환불을 원칙적으로 금지하고, 다만 조합원이 탈퇴하였을 때에 한하여 채권채무와 그밖의 손익계산을 마쳐서 조합원의 지불에 상당한 잉여금이 있을 때에 이를 환불할 수 있을 뿐이다.	농업협동조합법 제34조 , 제35조	1974.12.24. 선고 73다1653 판결(판결요지집 농업협동조합법 제34조(1) 1617면, 법원공보 507호 8272면)	【원고, 피항소인】 김유연 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(63가8717 판결) 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고등의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들은 피고는 원고 박영순에게 금 1,383,723원 84전, 원고 김명순에게 금 1,248,064원 64전, 원고 장복녀에게 금 379,845원 76전, 원고 이응환에게 금 217,054원 72전, 원고 안태현에게 금 379,845원 76전, 원고 김간란에게 금 868,218원 88전 및 각 이에 대한 1964.1.15.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 소외 화계동 농업협동조합(이하 화계동 조합이라고 줄여 씀)이 피고 조합의 조합원이고 원고등은 위 화계동 조합의 조합원이었다가 1963년 6월경 그 조합을 탈퇴한 사실, 원고등은 종래에 있었던 동대문 금융조합의 조합원으로서 같은 금융조합에 출자한 바 있었는데 그 조합이 해산하고 청산되던중 농업협동조합이 시행됨에 따라 같은 법 부칙 제10조와 제11조의 규정에 의하여 원고등은 각각 출자액에 비례하여 그 금융조합의 잔여재산의 분배를 받음과 동시에 그 분배금은 위 화계동 조합에 출자케 되고 화계동 조합은 이를 피고 조합에 피고 조합은 다시 이를 농업협동조합 중앙회에 순차 출자하도록 되었으므로 이에 의하여 원고등은 각각 동대문 금융조합의 잔여재산중에서 별지표시와 같은 금원의 배당을 받음과 동시에 그 금원은 소외 화계동 조합에 출자되고 화계동 조합은 이와 같은 원고들로부터 받은 출자금을 다시 출자증권 108호로서 피고 조합에 출자하게 되고 피고 조합은 이를 또 위 중앙회에 출자하게 된 사실, 원고등이 화계동 조합을 탈퇴한 뒤 같은 법 제34조에 의하여 동 조합에 대하여 위와 같은 경위로 출자한 출자금의 환불청구를 하여 오던중 서울민사지방법원에 64자 2호로서 동 조합을 상대로 제소전화해신청을 한 결과 같은 해 1.9.경 동 화계동 조합은 원고 등에게 각각 별지표시 금원을 반환한다는 내용의 화해를 하고 같은 법원은 1964.1.15.이 화해조서의 집행방법으로서 원고등이 신청함에 따라 채권자를 원고등, 채무자를 화계동조합, 제3채무자를 피고 조합으로 하여 채무자 화계동 조합의 제3채무자 피고조합에 대한 채권의 압류 및 전부명령이 있었는바 그 내용은 앞에 말한 바의 화계동 조합이 출자증권 108호로서 피고 조합에 대하여 출자한 출자금의 반환청구 채권을 압류하고 그 채권을 위 원고등과 화계동 조합 사이의 화해조서에 기재된 각 원고등의 채권 범위내에서 원고등에게 전부한다는 내용인 사실, 같은 압류 및 전부명령은 제3채무자인 피고 조합에 송달된 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 그런데 원고등이 위 전부명령에 따라 피고에 대하여 전부금의 청구를 구하는 이 사건에 있어서 채무자인 화계동 조합의 제3채무자인 피고 조합에 대한 채권이 발생한 여부에 관하여 다툼이 있었으므로 그 점에 관하여 보기로 한다. 우선 농업협동조합법(이하 법이라 줄여쓴다) 34조 1항은 이동 농업협동조합에서 탈퇴한 조합원은 그 조합에 대하여 지분의 환불을 청구할 수 있도록 하고 다만 같은 법조 3항은 탈퇴한 조합원이 조합에 대한 채무가 있을 때에는 환불을 정지하도록 하는 한편 법 35조에 의하여 위 환불지분을 계산함에 있어서 조합의 재산으로서 조합 채무를 완제할 수 없을 때에는 조합원에게 그 부담에 속한 손실액의 불입 청구를 하도록 되어 있고 법 제117조에 의하여 위 34조나 35조의 규정은 군농업협동조합에도 준용하도록 되어 있고 또 법 2조에 의하면 피고 조합 역시 군농업협동조합의 범주내에 들어가도록 되어 있으니 피고 조합에 있어서도 조합원 지분환불에 관하여 앞에 말한 법 34조나 35조의 규정하는 바에 따라야 할 것인바, 위 34조나 35조의 취지를 법의 입법취지와 법조 전조문에 비추어 찾아보건대, 법은 농민의 자주적인 협동조직을 통한 농업 생산력의 증진과 농민의 경제적, 사회적 지위향상을 위하여 농업협동조합을 조직케하고( 법 1조) 그 조합의 사회적인 활동을 보장하기 위하여 피고 조합을 포함한 각 군협동조합 뿐만 아니라 군조합의 조합원인 이동 조합까지도 모두 독립한 법인으로하고( 3조) 그 법인의 정관작성에 있어서도 미리 농림부장관이 작성한 정관례에 의하도록 하여 있고( 16조, 117조) 또 법 1조에 규정한 목적을 수행키 위한 경제적인 뒷받침으로써 각 조합의 자산 충실과 기초의 안정을 도모코저 조합원의 지위에 수반하지 않는 지분의 양도는 물론 조합원의 지위와 함께 양도하는 경우에도 조합의 승낙없는 지분의 양도는 금지하고( 25조, 117조) 또 잉여금 예치·법정준비금·법정적립금 등의 제조( 65조 내지 69조, 117조)를 두고 있음을 알 수 있는바, 이러한 여러 조문에 비추어 보면 법 34조, 35조는 역시 위와 같은 조합의 경제적인 기초를 공고히 하기 위하여 만들은 규정으로서 그 법의는 각 조합의 조합원에 대하여는 그 지분의 환불을 원칙적으로 금지하고 다만 조합원이 탈퇴하였을 때에 한하여 채권채무와 그 밖의 손익계산을 마쳐서 조합원의 지분에 상당한 잉여금이 있을 때에 이를 환불할 수 있도록 규정하고 있는 것이라 해석되고 따라서 피고 조합을 포함한 군농업협동조합에 있어서도 조합원인 이동조합은 법 104조에 정하는 바의 탈퇴를 하지 않는 한 환불청구행사를 못한다고 볼 것이고 이러한 법리는 법 부칙 10조 및 11조에 의한 출자에 관하여 예외로 되는 것은 아니라고 할 것이다. 과연 그렇다면 이 사건에 있어서도 소외 화계동 조합으로서는 피고 조합으로부터 탈퇴하지 않는 이상 지분의 환불청구를 못할 것이고 뿐만아니라 탈퇴한 경우에도 그 지분에 상당한 손익계산을 마치지 않는 한 환불청구권의 유무를 밝힐 수 없을 것이니 결국 위 전부명령의 대상이 된 채권은 아직 발생하지 않았다고 할 것이고 따라서 그채권이 이미 발생하였음을 전제로 전부금의 지급을 구하는 원고등의 본소 청구는 나머지 점에 대하여 판단할 필요없이 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바 이와 결론을 달리하여 원고등의 청구를 인용한 원판결은 부당하고 피고의 항소는 이유 있으므로 민사소송법 제386조, 제96조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 임기호(재판장) 이두일 임채홍
72,484	손해배상청구사건	69나2137	19,690,514	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 확정	피·엑스(P.X) 관리장교가 부족한 판매대금을 민간인으로부터 차용한 행위와 국가의 국가배상책임 또는 민법상 사용자책임	육군 사단의 피·엑스(P.X) 관리장교가 판매대금을 수금하여 송금하던중 송금액의 부족을 충당하기 위하여 민간인으로부터 금전을 차용하는 행위는 국가배상법의 직무행위나 또는 민법상 사용자책임으로서의 사무집행 또는 이와 관련된 행위라고 할 수 없다.	국가배상법 제2조 , 민법 제756조	null	【원 고】 박승갑 【피 고】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가12236 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【항소취지】 원고는 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 400,000원 및 이에 대한 1967.6.27.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 1. 소외 육군 대위 이장춘이 피고예하 국방부소속 육군제1사단 영외 피·엑스(P.X) 관리장교로서 근무하던 기간중인 1967.6.27. 원고로부터 금 400,000원을 차용한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2. 원고는 위 소외 이장춘은 위 피·엑스의 관리책임자로서 그 업무의 하나인 하달받은 물품의 판매대금 회수과정에서 손실이 생기자 이를 보충하기 위하여 윈고로부터 금 400,000원을 차용함에 있어서 변제할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 권한없이 허위로 관인대장에 등록된 바도 없는 제1사단 피·엑스 운영위원회라는 인장을 사용하여 차용증서에 압날하므로써, 마치 제1사단 피·엑스 운영위원회가 금전을 차용하는 양 원고를 기망하여 원고로 하여금 위 금액을 교부케하여 동액 상당의 손해를 입게 한 것이므로, 위 소외인의 행위는 국가배상법의 직무행위에 해당되고 그렇지 않다 하더라도 민법상의 사무집행 또는 이에 관련된 행위에 해당되는 것이어서 피고는 위 소외인의 행위로 인하여 원고가 입은 손해에 대하여 배상의 책임이 있다고 주장하고, 피고소송수행자는 위 소외인의 행위는 직무행위라든지 사무집행 또는 이와 관련된 행위라고는 말할 수 없음으로 피고에게는 배상의 책임이 없다고 다투고 있다. 그러므로 위 이장춘의 이 사건 금원의 차용행위가 국가배상법상의 직무행위 또는 민법상의 사용자책임에 있어서의 사무집행 아니면 이에 관련된 행위인가의 여부를 살펴보아야 할 것이다. 이에 성립에 다툼이 없는 갑 5,7호증(각피의자신문조서), 8,9호증(각 진술조서), 을 1,4호증(각 피의자신문조서), 을 2,3호증(각 진술조서)의 각 기재와 당사자변론의 취지에 의하면, 육군 사단의 피·엑스 관리장교의 일반적인 업무는 육군본부등 상급부대에서 보내주는 물품을 수령하여 이를 군인들에게 판매하고 그 대금을 수금하여 다시 그 물품을 보내준 육군본부등에게 송부하는 일을 하는 것이며, 그 송금에 부족을 충당하기 위하여 민간인으로부터 금전을 차용하는 것은 그 업무의 범위에 속하지 하니하는 점이 인정되는 바, 구체적으로 위 이장춘이가 그의 업무법위에 속하지 아니하는 본건과 같은 민간인으로부터의 금전을 차용하는 행위를 함에 있어서 상사로부터 그 차용의 용도 또는 차용조건에 대하여 명백한 승인을 얻는 바, 없는 사실과 대주인 원고는 본건 금원을 위 이장춘에게 대여하여 주기 이전에도 1966.12.28. 금 100,000원, 1967.1.에 금 100,000원, 1967.2.에 금 270,000원, 1967.3.에 금 100,000원, 다시 동월에 금 250,000원, 1967.5.에 금 100,000원을 속칭 딸라변 이자의 고리로 대차하여 주는 대차거래를 여러번 맺어 옴으로써 자신의 사경제적 행위를 계속하여 왔으며, 이 사건 금원 400,000원을 대여함에 있어서도 그 이자를 속칭 딸라변 이자로 하였으며 이를 위 이장춘에게 대여하는 원고의 심정은 만약 후일에 이장춘 대위가 변제능력이 없을 때에는 국가를 상대로 손해배상을 받을 생각으로 위 이장춘에게 현금보관증에 피·엑스 직인을 찍어 달라고 요구하여 현금보관증(갑 1호증) 말미에 직인을 찍었다는 것을 확인하는 이장춘대위의 사인을 찍고 그 끝에 피·엑스 관리장교 대위 이장춘이라는 직인을 찍어 이를 교부받으므로써 피·엑스 운영위원회가 금전을 차용하는 것으로 기망당하였기 보다는, 자신의 대여금 채권에 대한 집행력의 담보를 꾀한 사정들이 있음을 각 인정할 수 있다. (위 의 의용증거중 이에 배치되는 부분은 믿지 아니한다) 위 인정사실을 종합하여 판단해 보면, 위 이장춘의 행위를 국가배상법상의 직무행위나 또는 민법상 사용자책임으로서의 사무집행 아니면 이와 관련된 행위에 해당된다고는 볼 수 없다 할 것이어서 원고의 본소 청구는 나머지 점에 관하여 판단을 더 할 것도 없이 이유없다 할 것이다. 3. 그러하다면 원고의 본소 청구는 이를 기각하여야 할 것인 바, 이와 취지를 같이 하는 원판결은 정당하므로 민사소송법 384조에 의하여 원고의 항소를 기각하기로 하고, 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 95조, 89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 김상원 김윤경
72,483	약속어음금청구사건	68나2672	19,690,514	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	배서의 연속이 끊어진 경우 어음소지인이 어음의 실질적 권리자임을 증명하여 어음상의 권리를 행사할 수 있는지 여부	어음의 소지인은 배서의 연속이 끊어진 결과 어음법 소정의 형식적 자격을 갖추지 못한 경우에 있어서도 그가 어음의 실질적 권리자임을 증명한 때에는 배서의 연속이 없다고 하더라도 그 어음의 소지인으로서의 권리행사에 지장이 없다고 할 것이다.	상법 제16조	null	【원고, 피항소인】 주식회사 중앙상공금융 【피고, 항소인】 재단법인 지덕사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가11165 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금 700,000원 및 이에 대한 1968.11.1.부터 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 원고의 나머지 청구는 기각한다. 소송 총비용은 이를 10등분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 700,000원 및 이에 대한 1968.8.4부터 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 피고가 1966.10.21. 소외 박경식에게 액면 금 700,000원, 지급기일 1966.10.28. 지급지, 발행지 다같이 서울특별시 지급장소 같은 시 중구 회현동 1가 144의 24로 된 약속어음(갑 제1호증) 1통을 발행 교부한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 같은 어음의 이면 기제에 의하면 원고는 1966.10.25. 이를 위 박경식으로부터 배서양도받은 사실(단, 문면상으로는 수취인 아닌 소외 이황이 이에 앞선 제1배서인으로 표시되있음)을 인정할 수 있는 바인데, 피고가 위의 배서는 배서의 연속을 결하여 원고는 적법한 소지인이 되지 못한다고 주장하므로 보건대, 어음의 소지인은 배서의 연속이 끊어진 결과 어음법 소정의 형식적 자격을 갖추지 못한 경우에 있어서도 그가 어음의 실질적 권리자임을 증명한 때에는 배서의 연속이 없다고 하더라도, 그 어음의 소지인으로서의 권리행사에 지장이 없다고 할 것인 바, 당심증인 박경식의 증언에 의하면 본건 어음은 원래 피고가 위 이황과 함께 소외 김재련에게 금 700,000원의 채무를 부담하여 있었고, 그 김재련은 또 위 박경식에게 같은 금액의 채무를 부담하고 있었는데, 위 1966.10.21. 피고가 김재련에 가름하여 그 사람의 채무를 직접 박경식에게 변제하되 이황은 그 채무의 보증인이 됨으로써 서로의 채권·채무 관계를 매듭짓기로 합의하고, 그 이행방법으로 이를 피고가 박경식에게 발행했던 것을 원고가 만기 전인 위 1966.10.25. 박경식으로부터 다시 배서양도받은 것으로서 이황은 다만 이를 보증한다는 의미에서 위와 같은 외관을 띄게끔 기명날인케 되었던 것에 불과한 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 듯한 갑 제2,3호증(내용증명 회신과 각서)의 일부기재는 믿지 않으며, 다른 반증없으므로 피고의 나머지 점에 관한 주장을 더 판단할 필요없이 원고는 본건 어음의 정당한 소지인이라 할 것이고, 따라서 피고는 원고에 대하여 그 어음상의 의무이행을 거부할 수 없다고 할 것인 바, 한편 위 갑 제2,3호증의 기재내용만으로서는 본건 어음이 원고에 의하여 적법하게 제시된 것이라 하기 어려운 터이므로 피고는 솟장송달로서 비로소 그 어음채무의 지체에 빠진 것이라 할 것이다. 그러므로 원고의 본소 청구는 피고에게 위 어음금 700,000원과 이에 대한 솟장송달 익일임이 기록상 분명한 1968.11.1.부터 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 한도에서 이유있어 인용하고 나머지는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 일부 부합치 아니하므로 이를 변경하고, 소송 총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락
151,737	부과처분취소	68구18	19,690,514	선고	광주고등법원	세무	판결	null	null	null	null	【원 고】 대창수산주식회사(소송대리인 변호사 최윤모외 2인) 【피 고】 여수시장(소송대리인 변호사 문행두) 【변론종결】 1969. 4. 30. 【주 문】 피고가 1968. 4. 16. 원고에 대하여 취득세와 가산세금 1,435,854원과 취득세 부가세와 가산세 금1,435,854원을 부과한 각 처분은 모두 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 피고가 1968. 4. 16 원고에게 지방세법에 의하여 원고가 일본국으로 부터 수입하여 1967. 12. 23 여수항에 입항시킨 1537.68톤의 유조선 제17 대창호에 관하여 주문기재내용과 같이 도세인 취득세와 그 가산세 및 시세인 취득세 부가세와 그 가산세를 각 부과처분한 사실과 원고가 위과세부과처분 고지를 동일받고 동월19일 취득세와 가산세에 대하여서는 전라남도지사에 부가세와 가산세에 대하여서는 피고에게 제조사 청구를 하여 피고로부터서는 동년 5. 27 자로 전라남도지사로부터서는 5. 29자로된 각 기각결정고지를 동년 6. 3 받은후 다시 동년 6. 17 내무부장관에게 심사청구를 하였으나 동년 7. 31자로 된 기각 결정고지를 동년 8. 13에 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이고, 공성부분에 다툼이 없음으로 진정성립이 추정되는 갑제1,2호증(수입허가 신청서 및 허가서와 증명원 및 증명서) 동제4호증의2 (확인원 및 확인서) 진정성립에 다툼이 없는 동제4호증의1 (상공부증명서) 증제5호증(등기부등본)의 각 기재내용과 진정성립에 다툼이 없는 을제2호증(도세부과에 대한 심사청구결정통지)의 일부 기재내용에 당심의 주식회사 대한 조선공사에 대한 사실조회 회보결과 및 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는 해산 운송업등을 목적으로 하는 회사로서 1967. 1. 26 제4회 경재장관 회의의 의결을 거처 동년 6. 17 일본국으로 부터 방카씨유와 휴발유를 동시에 수송할 수 있는 크린탱커(Clean Tanker)인 유조선 제17대창호 1537톤의 수입허가를 상공부장관으로부터 받고 이어 동년 9. 13 신용장이 개설되어 동년 12. 13 일본국에서 위선박을 인수함과 동시에 가선박 국적증서를 받아 취득한후 동년 12. 23 여수항에 입항 도입한 사실및 원고가 본건선박을 취득한 1967. 12. 13 현재 국내에서는 본건 선박과 같은 1,537톤급 크린탱카를 건조 공급할 수 있는 기술과 시설은 보유하고 있었으나 자금계획은 없었으며 국내조선 실적으로는 동년 6. 1부터 12. 19까지의 기간내에는 건조 공급하기는 어려울 뿐더러 그때까지 준공한 실적이 없었든 것을 인정 할 수 있고, 위 인정에 반하는 을제1호증의 기재내용이나 대선조선주식회사의 사실조회 결과는 당원이 믿을 수 없고 달리 위 인정을 뒤집기에 족한 증거가 없다. 그렇다면, 본건 선박은 원고가 전시 취득한 날로 인정되는 1967. 12. 13 현재로 국내에서 건조 할 수 없는 선박으로서 주무부장관의 허가를 얻어 외국으로 부터 수입한 선박이다 할 것인즉 지방세법 제108조 제2호 단서 소정에 따라 취득세를 부과하지 않았어야 옳을 것이므로 피고가 원고에게 주문기재내용과 같은 세금을 부과한 처분은 위법한 행정행위로서 취소를 면치 못할 것이다. 그러므로 원고의 본소 청구는 그 이유 있으므로 이를 받어드리고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 1969. 5. 14. 판사 고재량(재판장) 이두형 배만운
153,767	손해배상	67다2038	19,690,519	선고	대법원	민사	판결	손해배상청구중 공법상의 권리에 속해도 국가 또는 공공단체가 보상을 거부할 때에는 그 보상금 청구를 민사소송으로서 청구할 수 있다	손해배상 청구중 공법상의 권리에 속해도 국가 또는 공공단체가 보상을거부할 때에는 그 보상금 청구를 민사소송으로서 청구할 수 있다.	null	1969.1.21. 선고 68다2192 판결, 1969.3.25. 선고 68다2471 판결	【원고, 상고인】 김경천 【피고, 피상고인】 제주시장 【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 광주고등 1967. 8. 11. 선고 67나113 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고와 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 원고는 피고가 하등 권원없이 1954년부터 원고 소유인 본건 토지를 불법하게 점거하고 있음을 이유로 하여 1963년부터 각 토지 인도완료시 까지의 손해의 배상을 청구하다가, 환송 후 당심에 이르러서는 종전의 불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구를 취하하고, 그 대신 새로이 피고가 원고의 토지를 수용하고 10년이 경과한 후 환지 처분한데 대한 (즉 피고의 토지 구획정리 사업이 적법함을 전제로)손실 보상청구를 원인으로 바꾸어 청구하고 있는 바, 손실 보상청구는 이것이 공법상의 권리관계에 속한 소송이 분명하고, 특히 이를 민사소송으로 다툴 수 있는 근거가 없으므로, 당원에 제소한 이 소는 부적법 하다고 하여 각하의 판결을 하였다. 그러나 당사자 사이에 다툼이 없는 을 제20호증 (피고시 토지구획정리 시행규칙) 제6조에 의하면, 피고 시장은 구획정리 사업을 시행키 위하여 필요할 때는 구획정리 사업시행구역내의 토지를 사용할 수 있고, 그 사용으로 인하여 손해를 받은 자가 있을 때에는 그 통상 생기는 직접적인 손해에 대하여 이를 보상하고, 그 보상할 금액은 협의에 의하여 이를 정하되, 협의가 성립하지 않거나, 협의가 성립할 수 없을 때에는 피고 시장이 이를 정한다고 규정하고 있는 바, (원심 제3차 변론조서 기재에 의하면, 원피고 대리인이 구시가지계획령 시행규칙 143조 단항의 약정을 한 사실이 없다고 일치 진술한 것으로 되어 있으나 이는 위에서 본 법령인 토지 구획정리 시행규칙 제6조를 모르고 진술한 것으로서 민사소송법 제261조에서 말하는 사실의 자백에는 해당하지 아니한다)피고가 토지구획정리 사업에 의한 수용조처로서 원고 소유의 본건 토지를 수용하여 도로를 개설하여 사용한 행위가 공법상의 적법한 행위라고 본다 하더라도 위에서 본 토지구획정리 시행규칙(을 제20호증) 제6조에 의한 보상을 피고가 거부할 때에는, 원고로서는 그 보상금 청구를 민사소송으로서 청구할 수 있다고 봄이 상당할 것이므로 ( 대법원 1969.1.21 선고 68다2192 판결, 1969.3.25 선고 68다2471 판결 참조) 원판결이 원고의 본건 청구가 민사소송의 대상이 될 수 없다고 하여 각하한 조처는 위법이므로 이점에 관한 논지 이유있다. 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
72,485	이송신청각하결정에대한항고	68라24	19,690,519	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 재항고	공동 광업권을 소송물로 한 소에 대한 관할법원	공동 광업권자는 광업법 제26조 제6항, 제29조에 의하여 조합계약을 한 것으로 간주되므로 그 공동 광업권을 소송물로 한 소는 소위 필요적 공동 소송으로서 판결이 합일적으로 그 확정되어야 함은 물론 변론의 분리도 할 수 없는 것인 바, 그 사건 피고중 1인의 주소지 법원은 그 보통 재판적 소재지 법원으로서 그 사건 전부에 대하여 관할권이 있다고 할 것이다.	광업법 제26조 , 제29조 , 민사소송법 제63조 , 제1조	1969.7.31. 자 69마409 결정	【항고인(신청인)】 김인순 【원심판결】 원결정 대구지방법원 상주지원(68가524 결정) 【주 문】 항고를 기각한다. 【항고취지】 원결정을 취소한다. 사건을 서울민사지방법원에 이송한다. 【이 유】 항고인의 항고이유 요지는 원고인 권무는 1968.10.30. 항고인과 신청외 고민석을 공동 피고로 하여 대구지방법원 상주지원 68가524로 광업권이전등록절차 이행청구의 소를 제기하였는데 위 원고인 권무 및 항고인이 모두 서울특별시에 거주하고 있어 동 사건을 위 법원에서 재심리한다면 현저한 손해나 지연을 피하지 못할 것이며 더우기 위 항고인의 주소가 서울이라 그 보통 재판적이 서울일 뿐더러 광업권이전등록 역시 상공부에서 해야 하므로 상대방이 위 소송의 원고로서 청구하는 동 광업권이전등록의 의무이행지가 역시 서울이니 그 소송은 마땅이 서울민사지방법원에 이송되어야 하는데 원심은 신청인의 그와 같은 이송신청을 각하하였으니 부당하다 함에 있다. 살피건대, 기록에 의하면 위 소송에서 항고인과 고민석은 공동 광업권자이고 광업법 제26조 제6항, 제29조에 의하면 공동 광업권자는 조합계약을 한 것으로 간주되므로 그 공동 광업권을 소송물로 한 위 소는 소위 필요적 공동 소송으로서 판결이 합일적으로 확정되어야 함은 물론 변론의 분리도 할 수 없는 것인 바, 그 사건의 피고 위 고민석은 그 주소를 경상북도 상주군 상주읍 남성동 4에 두고 있어 민사소송법 제1조, 제22조에 의하여 위 상주지원이 그 보통 재판적 소재지 법원으로서 그 사건 전부에 대하여 관할권이 있으므로 꼭이 항고인의 보통 재판적과 의무이행지로서의 특별재판적이 있음에 불과한 서울을 관할하는 서울민사지방법원에 이송할 이유가 없으며 또 항고인 혼자만의 신청에 치우친다면 모르되 상주에 거주하는 위 원고의 변호사나 위 고민석으로서는 오히려 사건이 서울민사지방법원에 이송된다면 내왕하는 비용등 현저한 손해나 소송의 지연 또는 불편을 면치 못할 것이며 이러한 사정등을 생각하여 보면 항고인의 주장하는 사유만으로서는 위 소송이 상주지원에서 계속 심리한다고 하여 당사자가 현저한 손해를 입을 염려가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 그런 즉 원심이 한 위 이송신청에 대한 각하결정은 정당하고 항고인의 항소는 이유없으므로 기각하기로 하여 민사소송법 제413조, 제384조 제1항을 적용하여 주문과 같이 결정한다. 판사 김영세(재판장) 강신각 유수호
233,255	살인등피고사건	69노64	19,690,521	선고	광주고법	형사	제2형사부판결 : 상고	형법 제53조의 작량감경에 관환 법리오해가 있는 사례	형법 제53조에 의한 작량감경을 하는 것은 그 죄의 법정형의 최저형으로 처단하더라도 그 형이 무겁다고 사료되는 경우에만 할 수 있는 것이다.	형법 제53조, 제55조	null	【피고인, 항소인】 피고인 【원심판결】 제1심 광주지방법원(68고4166 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 단기 5년, 장기 10년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 175일을 위 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 변호인 변호사 ○○○의 항소이유 요지는, 피고인은 소년이고 이건 범행이 피해자인 공소외인으로부터 구타를 당한 후 흥분끝에 저질러진 것이고, 피해자의 유가족들도 피고인의 관대한 처벌을 희망하고 있는 점등 제반정상을 참작하면 피고인에게는 가벼운 형으로 처단하여야 옳을 터인데 원심이 피고인에게 소정형중 무기징역형을 선택하고 이를 감경하여 징역 15년에 처한 것은 그 양형이 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 직권으로 살피건대, 원심판결은 피고인에 대하여 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 범죄사실과 살인의 범죄사실을 각 인정하고 살인죄에 대하여는 형법 제250조 1항을 적용하여 그 소정형중 무기징역을 선택하고 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄에 관하여는 같은법 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항을 적용하여 그 소정형중 징역형을 선택하여 같은법 제38조를 적용한 다음 다시 형법 제53조, 제55조 제1항 제2호에 의하여 작량감경을 하여 피고인을 징역 15년에 처하였다. 그러나 작량감경을 하는 것은 법정형의 최저형으로써 처단하더라도 그 형이 무겁다고 사료되는 경우에만 할 수 있는 것이라 할 것인바, 본건에 관하여 살펴보면 형법 제250조 제1항의 법정형은 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역형이므로 법정 최저형은 징역 5년이라 할 것인즉 작량감경을 하지 않고서도 징역 5년 이상의 유기징역형에 처할 수 있을 것임에도 불구하고 무기징역형을 선택하여 다시 작량감경을 하여 징역 15년에 처한 원심판결은 결국 작량감경에 관한 법리를 오해하므로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것인즉 변호인의 항소이유를 판단할것 없이, 이 점에 있어서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이고 피고인의 항소는 결국 이유있음에 돌아가므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거관계는 피고인의 당심 공정진술을 증거로 더 첨가하는 외에는 원판결기재의 그것들과 같으므로 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 점은 같은법 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항에, 살인의 점은 같은법 제250조 제1항에, 각 해당하는 바, 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄에 있어서는 소정형중 징역형을 선택하여 본 조가중을 하고 판시 살인죄에 관하여는 소정형중 유기징역형을 선택하고 이상의 수죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조 제2항에 의하여 형이 중한 살인죄에 경합 가중을 하고 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은법 제54조의 제한에 따른 형기범위내에서 피고인을 징역 단기 5년, 장기 10년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 175일을 위 본형에 산입하고 주문과 같이 판결한다. 판사 고재량(재판장) 이두일 이두형
72,486	손해배상청구사건	68나128	19,690,522	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	손해의 발생이 있음은 인정하면서 그 손해액의 입증이 없는 경우의 석명의무	손해의 발생이 인정되면 법원은 손해액의 입증을 촉구하여 판단할 수 있도록 석명해야 한다.	민사소송법 제126조	1969.9.23. 선고 69다1005 판결	【원고, 항소인】 서경선 외 1인 【피고, 피항소인】 대구시 【원심판결】 제1심 대구지방법원(66가3152 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다. 【항소취지 및 청구취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고 서경선에게 돈 3,093,000원과 그중 2,980,000원에 대하여 1966.10.28.부터 완제일까지 매월 44,000원씩의 돈을 원고 합자회사 반환상사에게 돈 2,160,000원과 이에 대한 1966.10.28.부터 완제일까지 매월 32,000원씩의 돈을 각 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 위 제1항에 한하여 가집행 할 수 있다. 【이 유】 별지 제1목록기재 건물이 원고 서경선 소유이고 동 제2목록 건물이 동 합자회사 반환상사 소유인 사실 및 피고시 소속공무원들이 1966.10.27. 동 건물을 철거한 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 피고소송대리인은 본안전항변으로 원고등이 위 철거로 인하여 입은 손실을 행정쟁송의 방법으로 구제받는 것은 모르나 민사소송절차에 따라 그 손해의 배상을 구함은 적법한 소가 아니라고 주장하나 원고는 본건에서 피고시 소속공무원의 위 철거행위는 적법한 공법상의 행위라고 할 수 없고 따라서, 피고시는 사용자로서의 책임을 져야 한다고 주장하므로 그것은 민법상 불법행위의 책임을 묻는 것인 바, 일반 민사법원에 제기한 본소는 적법한 것이며 피고소송대리인의 그 항변은 이유없다. 원고등 소송대리인은 피고시 직원들이 도시계획을 빙자하여 아무런 합법적 근거없이 원고들의 건물을 철거하고 동산을 파괴하였으니 피고는 사용자로서 그러한 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상해야 한다고 주장하는 바, 동 건물등이 서 있는 부지가 대구시 도시계획구역 동서관통 광토 B-2호선 부지 예정선내에 들어있는 사실은 당사자간에 다툼이 없고 원심증인 박일정의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제2호증의 1 내지 3(자진철거통지서표지 동 내용), 제3호증의 1 내지 7(계고서관계서철), 제4호증의 1 내지 6(대집행영장관계서철)의 각 기재내용에 위 증인 및 원심증인 박운석, 서석해, 이규인, 김춘근, 이갑희, 채병선의 각 증언과 원심 1969.10.19. 검증결과를 종합하면, 피고시는 그 도시계획사업으로 위 광로신설공사를 1966.10.에 착공하여 같은해 12.31.까지 완공할 계획아래 1966.9.14. 원고등에게 위 건물을 자진철거할 것을 서면으로 요구하였으나 원고등이 이에 불응하자 위 공사완공 시일이 박두하여 그대로 둔다면 소정기간내에 철거할 수 없어 심히 공익을 해하고 다른 수단으로 철거의 이행을 확보할 수가 없어 행정대집행법 제2조, 제3조, 도시계획법 제15조 건축법 제5조, 제42조에 의거 같은해 10.19. 송달받은 날부터 5일내에 철거하도록 요구하는 계고서를 발부하고 원고가 이에도 응하지 아니하자 같은달 23 대집행영장을 발부하고 같은달 27일 위에서 서술한 바와 같이 철거한 사실을 인정할 수 있고 그 간의 서류송달은 모두 적법하여 거기에 원고주장과 같은 아무런 불법도 인정되지 않으며 갑 제1호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 동 호증의 5(건물증명서), 제2,3호 각증(계고서 국회속기록)의 각 기재내용 제4호증의 1 내지 14(각 사건) 및 원심증인 전재덕, 조재덕, 박형수, 당심증인 오홍근의 각 증언으로도 이 사건 건물의 철거에 이르는 위 절차에 있어 피고시에게 원고등 주장과 같은 불법이 있었다고 볼 수 없고 그 밖에 그 사실을 인정할 자료없다. 원고소송대리인은 도시계획법에 의한 서류의 송달은 동법 제16조의 절차에 따라야 하는데 피고시는 위 자진철거통고서 계고장 행정대집행 영장등의 송달에 그러한 절차를 취하지 않았고 이 사건 건물들은 현행건축법이 시행되기 이전에 허가를 얻어 건축한 것이므로 무허가 건물에 대하여서만 적용되는 건축법 제5조, 제42조를 적용하여 철거함을 불법이며 또 도시계획법 제15조 제1항, 제2항에 비추어 도시계획사업을 시행하기 위하여 장애물을 제거하는 것은 도시계획에 관한 조사나 측량의 목적범위내에서 그쳐야 하며 사업집행을 완수하기 위하여 그와 같은 제거를 할 수는 없고 사업집행을 완수하기 위하여는 이를 매수하거나 수용을 하여야 한다고 주장하나 첫째, 도시계획법 제16조에는 송달을 받을 자의 주소가 불명하거나 기타 사유로 그것을 받을 수 없는 특단의 사정이 있는 경우에 한하여 건설부장관이 정하는 바에 따라 공고를 하여야 한다고 규정하고 있는 바, 이 사건 원고등에는 그와 같은 사정이 보이지 않기 때문에 동조를 적용할 여지가 없고, 다음 건축법 제42조에 의하면 동법 시행당시 기존의 건축물이라도 도로와 일정한 거리를 보유하지 아니한 관계로 공익상 심히 유해하다고 인정되는 것은 역시 철거할 수 있다고 되어 있는 바, 이 사건 건물은 위 도로의 부지로 예정되어 있어 그것을 그대로 둔다면 공익상 유해할 정도가 아니라 공익적 시설인 도로 자체를 개설할 수가 없으므로 허가의 유무를 막론하고 철거할 수 있다고 해석하여야 하며 도시계획법 제15조는 그 제2항을 볼때 사업집행자는 그 집행을 위하여 필요할 때는 장애물을 제거할 수 있다고 규정되어 있어 그 장애제거는 조사 또는 측량의 목적범위에 국한한다고 볼 수 없으며 또 반드시 그러한 장애물을 매수해야 한다는 법률적 근거가 없을 뿐더러 도시계획법 제10조, 제11조토지수용법 제2조에 의하여 사업집행자가 필요할 때는 토지나 건물을 수용할 수 있는 것이지 반드시 수용해야 한다는 근거는 없고 더우기 사업시행을 위하여 필요로 하는 토지, 건물 기타 물건을 수용할 때 위 수용에 관한 법률등이 적용되는 바 피고가 이 사건 건물을 철거한 것은 사업집행을 위하여 장애가 되는 까닭에 제거한데 불과하며 그것이 동 집행상 아무런 필요도 없기 때문에 반드시 수용의 대상이 되는 것이 아니므로 원고소송대리인의 위 주장은 모두 이유가 없다. 그러므로 원고등은 피고의 위 공법적인 행위로 인하여 받은 손실에 대하여 그 보상을 구하는 것은 모르나 불법행위를 원인으로 한 이 사건 청구는 근거없는 것이라 아니할 수 없다. 끝으로 원고등 대리인은 피고가 한푼도 보상도 하지 않고 위 건물을 철거한 것은 불법이라고 주장하므로 살피건대, 도시계획법 제15조 제3항 내지 5항에 의하면 위 철거로 손실을 본 사람은 먼저 사업집행자와 협의하고 그 협의가 성립하지 아니할 때는 토지수용위원회에 재결을 신청하여야 하는데 위에서 든 증거와 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 1 내지 4(보상금내역서 송부의건 보상금사정내역조서표지 동 내용)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 원고등은 피고시의 보상제의에 대하여 우선 협의에도 응하지 아니하였음을 인정할 수 있는 바, 보상문제로서 피고를 불법이라고 탓할 수 없으므로 그 주장역시 이유가 없다. 다음 원고의 동산 손해에 대한 배상청구에 관하여 살펴본다. 원고소송대리인은 이 사건 건물철거시 원고 서경선은 피고시 직원으로부터 동산을 파괴당하여 75,000원 상당의 손해를 보았다고 주장하는 바, 원심증인 박형수, 당심증인 이순자의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고시 직원이 위 건물철거당시 원고 서경선의 가재도구를 난잡하게 취급한 사실을 인정할 수 있으나 위 증거만으로는 얼마만큼의 액수의 손상을 입었는지 알 수 없고 그밖에 그 손해액에 대한 입증이 없으므로 그 청구는 받아들일 수 없다. 그런 즉 원고의 본소 청구는 위 건물에 대한 손해액의 판단을 할 것도 없이 그 이유없으므로 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론이 같고 원고등의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고 소송비용의 부담에 관하여 동법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 김영길(재판장) 강신각 유수호
153,763	소유권보존등기말소등	68다1798	19,690,527	선고	대법원	민사	판결	항소심에 있어서 제1심에서의 청구취지와 청구원인의 진술을 철회하고 새로운 청구취지와 청구원인을 진술한 청구의 변경은 청구의 교환적 변경이라 할 것이다	항소심에 있어서 1심에서의 청구취지와 청구원인의 진술을 철회하고 새로운 청구취지와 청구원인을 진술한 청구의 변경은 청구의 교환적 변경이라 할것이다.	민사소송법 제235조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원 판 결】 서울민사지방법원 1968. 7. 25. 선고 67나305 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점, 기록에 의하면 원고는 제1심 법원에서 본건 청구원인으로서 본건 부동산이 원래 원고 종중소유인데 1917년 토지사정 당시 원고 종중의 한 사람인 피고의 망부 소외인에게 명의 신탁하였던 바, 소외인 사망으로 인하여 피고명의로 상속되었으나 원고는 1967.1.17에 위 명의신탁을 해제하였다는 것으로 주장하고 따라서 피고명의로 보전등기된 본건 부동산의 소유권 이전등기 절차를 원고에게 이행하라는 청구를 하였다가 이와 같은 원고의 청구는 이유없다고 하여 제1심 법원으로 부터 원고 청구기각의 종국판결이 선고되었고 원고는 위 제1심판결에 불복항소하여 원심에 계속중 1967.6.24 및 1967.7.12 자 각 청구취지 및 청구원인 변경 신청서를 제출하고 제1심에서의 위와 같은 청구원인의 진술을 전부 철회하고 새로히 피고명의의 본건 부동산에 대한 보존등기가 원인무효라는 취지의 청구원인을 진술하고 피고명의의 본건 부동산에 대한 보존등기의 말소를 청구하였으며 피고는 이에 대하여 별다른 이의를 제기하지 아니하고 변론을 속행하였던 사실을 인정할 수가 있다. 그렇다면 원고는 제2심인 원심에서 제1심에서의 청구취지나 청구원인을 변경한 것이 분명하고 제1심에서의 청구원인의 진술을 전부 철회하고 있는 본건에 있어서 본건 청구의 변경은 청구의 교환적 변경이라고 함이 상당할 것이다. 따라서 신탁해제를 원인으로한 본건 부동산의 소유권 이전등기 청구의 소는 취하의 요건이 구비된 것이라고 할 것이며 이는 제1심 종국판결후에 된 것이니 원고는 재소금지의 원칙에 의하여 다시는 신탁해제를 원인으로하여 본건 부동산의 소유권 이전등기를 피고에게 청구할 수 없다고 할 것인 바 원고는 원심에서 1968.1.11자로 또 다시 신탁해제를 원인으로 한 소유권 이전등기를 청구하고 있으므로 이 청구부분을 재소금지 원칙에 위배된 부적법한 것이라는 이유로 각하한 원심의 조치는 정당하다고 할 수 밖에 없고 원판결에 청구의 변경이나 소취하에 관한 법리를 오해하였다거나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없으며 이와 견해를 달리하여 본건의 경우는 소의 변경이나 청구의 교환적 변경이 아니고 일종의 청구의 정정에 불과하다는 논지 받아 들일 수 없다. 제2점, 원판결이유에 의하면 원심은 당사자간의 다툼이 없는 사실에 의하여 본건 부동산이 피고 명의로 보존등기가 되어있는 사실을 확정한 다음 본건 부동산이 원고의 소유라는 원고의 주장에 대하여 원고 의용의 각 증거를 배척하고 이를 인정할 증거가 없다고 판단하고 있는바 기록에 의하여 위의 각 증거를 검토하여 보아도 원심이 원고의용의 각 증거를 배척한 점에 소론과 같은 경험칙이나 논리칙에 위배한 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없으며 원심은 원판결에서 배척한 취지를 설시한 증거외에 원고주장사실을 인정할 증거가 없다고 판시하고 있는바이므로 소론의 증거는 이를 원고주장 사실을 인정할 자료가 되지 못한다고 배척한 취지로 보지못할바 아니니 증거의 판단을 유탈한 것이라고 할 수 없다. 따라서 피고명의로 등기가 되어있는 본건 부동산에 관하여 본건 부동산이 원고의 소유라고 단정할 입증이 충분치 못하여 피고 명의의 위 등기가 허위의 등기라는 반증이 없는 본건에 있어서 원심이 본건 부동산이 피고의 소유라고 판단한 점에 아무런 잘못이 있다고 할 수 없으며 본건 부동산이 피고소유라는 점에 대한 증거가 소론과 같이 불충분하다고 하더라도 등기의 추정력에 대한 반증의 입증책임이 원고에게 있는 본건에 있어서 위와 같은 원심판단의 결과에 영향이 있을 수 없고 또 신탁해제를 원인으로 한 소유권 이전등기의 청구가 적법하게 각하되는 이상 이점에 관한 원고의 입증을 판단하지 아니하였다고 하여 증거판단의 유탈이 있는 경우라고 할 수 없는 것이므로 논지는 모두 받아들일 것이 되지 못한다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 유재방
153,774	건물수거등	68다725	19,690,527	선고	대법원	민사	전원합의체 판결	소유권을 상실한 자는 소유권에 기한 물권적 청구권으로서의 방해배제를 청구할 수 없다 (반대의견 있음)	소유권을 양도함에 있어 소유권에 의하여 발생되는 물상청구권을 소유권과 분리, 소유권없는 전소유자에게 유보하여 제3자에게 대하여 이를 행사케 한다는 것은 소유권의 절대적 권리인 점에 비추어 허용될 수 없는 것이라 할 것으로서, 이는 양도인인 전소유자가 그 목적물을 양수인에게 인도할 의무있고 그 의무이행이 매매대금 잔액의 지급과 동시이행관계에 있다거나 그 소유권의 양도가 소송계속중에 있었다 하여 다를 리 없고 일단 소유권을 상실한 전소유자는 제3자인 불법점유자에 대하여 물권적청구권에 의한 방해배제를 청구할 수 없다.( 전원합의체판결, 본판결로 68.6.25. 68다758 판결 폐기)	민법 제213조, 제214조	1961.10.19 선고 4293민상437 판결	【원고, 상고인】 이동인 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심부산지방, 제2심 대구고등 1968. 3. 8. 선고 65나635, 482 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 물권적 청구권 소위 물상청구권은 물권의 완전한 행사가 방해되거나 방해를 받을 우려있는 경우에 그 물권을 가지고 있는 자가 방해배제 또는 예방을 위하여 방해자에게 일정한 행위를 하거나 행위를 하지 아니할 것을 청구하는 권능이라 할 것이며 이 물상청구권 없는 지배권으로서의 물권이란 의미가 없다할 것이어서 물상 청구권이 특정인과의 구체적 관계에 있어 제한될 수 있음을 부정할 수 없다하여도 소유권을 양도함에 있어 소유권에 의하여 발생되는 물상청구권을 소유권과 분리, 소유권 없는 전소유자에게 유보하여 제3자에게 대하여 이를 행사케 한다는 것은 소유권의 절대적 권리인 점에 비추어 허용될 수 없는 것이라 할 것으로서 이는 양도인인 전소유자가 그 목적물을 양수인에게 인도할 의무이고 그 의무 이행이 매매대금 잔액의 지급과 동시 이행관계에 있다거나 (원 판결이 확정한 바에 의하면 원고는 본건 부동산의 매매대금 전액을 영수하였다), 그 소유권의 양도가 소송(방해배제등) 계속중에 있었다고 하여 다를리 없고 일단 소유권을 상실한 전소유자가 제3자인 불법 점유자에게 대하여 물권적 청구권에 의한 방해배제를 청구할 수 없으며 본건에게 원고는 본소 제기후에 소유권을 양도한 것이라 하여도 피고에게 대하여 방해배제를 계속 청구할 아무런 권리도 인정될 수 없는 법리라 할 것이므로 ( 본원 1961.10.19 선고 4293민상437 판결 참조) 이러한 견해에 입각하여 본건 토지의 전 소유자인 원고가 임대차 종료등 채권적 권리에 의하여 그 목적물의 반환을 청구하는 것이 아니라 본건 토지의 매도자로서 본건 토지상에 있는 피고 소유건물을 철거하여 매수자에게 인도할 의무가 있다는 이유만으로 이미 그 소유권을 상실한 원고가 피고에게 대하여 그 불법 점유에 의한 방해배제를 청구하고 있음이 변론의 전 취지와 원판결 이유설명에 의하여 명백한 본건에 있어 전 소유자인 원고의 본건 토지에 대한 소론 관계적 소유권 있음을 부정하여 본소 청구를 배척한 원판결 판단은 정당하고 거기에 아무런 위법도 있을 수 없으며 위의 견해에 저촉되는 본원 1968.6.25 선고 68다758 판결에 나타난 견해는 이를 폐기키로 한다. 논지는 그 어느 것이나 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 다음과 같은 반대의견을 표시한 대법원판사 손동욱을 제외한 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱의 반대의견 고유 내지 전통적인 의미에서의 물상청구권 (반환청구권, 방해배제 청구권, 방해예방 청구권)은 물권의 완전한 상태가 침탈 또는 방해되었거나 방해를 받을 우려가 있는 경우에 그 물권자가 침해자에 대하여 침탈물의 반환, 방해의 배제나 예방을 위하여 일정한 작위 또는 부작위를 청구할 수 있는 권능을 말하는 것이었고 그것이 물권 특히 소유권의 절대성 또는 배타성이나 지배권적인 성질을 이론적인 근거로 소유권의 보호를 중심으로 하여 발달하여 온 권리였음은 부정할 수 없는 바이나 종래 학계에서는 그 권리의 이론적인 근거와 법률적인 성질이나 구체적인 작용을 분석 비판함으로써 이를 현실의 사회적 경제적인 기반에 맞추어 물권 이외의 권리 내지는 법률적인 보호를 할 가치가 있는 이익의 보호를 위한 권능으로 확장 해석하려는 노력을 거듭하여 왔던 것이고 그 노력의 결정으로서 최근에 이르러서는 물권청구권 중 방해의 배제와 예방에 관한 청구권은 어떠한 권리 또는 법적이익에 대한 침해 또는 그 우려가 있는 경우에 그 침해이익에 관한 법적 보호의 강도와 침해행위의 태양 및 정도와의 양면으로서 고찰하고 아울러 방해배제의 성립으로 인한 침해자의 희생의 정도와 그것이 부인됨으로 인한 피침해자의 불이익의 정도까지를 상관적으로 교량하여 판단한 결과에 의하여 그 침해의 배제를 위한 법적조치의 필요성이 인정된다면 그외 침해이익이 물권이 아님은 물론 채권 기타의 권리도 아닌 단순한 법률적인 보호를 할 가치가 있는 이익인 경우라 할지라도 그에 대한 방해의 배제 또는 예방에 관한 위 청구권의 성립을 인정하여야 할 것이라는 견해에 까지 발전시킴에 이르렀던 것이며 그 견해를 현실의 사회적 경제적인 배경에 가장 적응하는 해석이었다고 할 것이다. 학계의 추세가 위와 같은 실정임에도 불구하고 원심은 원고가 그의 소유인 본건 계쟁 대지를 불법히 점거하고 그 지상에 원판시와 같은 공장건물과 창고건물을 축조하고 있는 피고를 상대로 하여 그 건물들의 철거와 대지의 명도를 구하는 소송을 제기(소유권에 기한물상청구권의 행사)하여 제1심에서 원고승소의 판결을 받은 후 피고의 항소에 의하여 그 사건이 원심에 계쟁중 위 대지를 소외 김남진에게 매도하고 그로 인한 소유권 이전등기까지 경료함으로써 그 대지에 대한 소유권을 완전히 상실(따라서 전술한 바와 같은 의미의 물상청구권도 상실) 하였던 것임에도 불구하고 위 소외인에 대한 그 매매로 인한 대지의 인도의무 (그 의무는 대지대금의 청구권과 동시이행의 관계에 있었다는 것임)의 이행을 위한 법적인 이익을 이유로 계쟁중인 위 소송을 그대로 유지하는 본건에 관하여 그 주장의 위와 같은 원고의 법적이익이 법률상의 보호가치가 있는 것인 여부, 피고의 위 대지의 점거가 위와 같은 원고의 법적이익을 침해하는 행위인 여부, 원고의 본 소유지가 위와 같은 법적이익에 기한 물상청구권의 행사에 해당하는 여부, 그 청구권의 성부판단을 위한 전술한 바와 같은 각 사항의 고찰등에 관하여는 아무런 고려도 없이 물상청구권의 전통적인 의미에만 구애되어 원판결로서 계쟁대지의 소유권을 상실한 원고에게는 그 대지에 관한 본소 청구를 유지할 이익이 없었던 것이라 하여 그 청구를 기각하였던 것이니 그 조치를 심리미진과 이유불비의 위법이 있는 것이었다고 않을 수 없다. 그러고 원고의 본건 상고 논지도 입론의 방법에는 다소 다른점이 있으나 그 취지가 결국 원판결의 위와같은 위법을 논란하는데 있었음이 뚜렷한 바인 즉, 그 논지를 이유있다고 할 것인 바, 본원의 위 다수설 역시 원판결과 마찬가지로 물상청구권의 전통적인 의의에만 집착한 나머지 그 논지를 전기매매로 인하여 계쟁대지의 소유권을 상실한 원고가 그 소유권에 기한 물상청구권만은 의연히 보류하고 있다고 주장하는 것인 것 같이 속단(상고이유에는 그러한 오해를 유발할 만한 표현부분이 없지 않았다)함으로써 원심에서의 그와 같은 원고주장(그 주장이 물상청구권에 관한 것이니 만큼 원심으로서는 설사 그것이 소유권에 기한 것은 아니었다는 판단이 된 경우라 할지라도 전술한 바와 같은 법적이익에 기한 것인 여부를 석명하여 심리판단 할 의무가 있었다고 할 것이다)을 배척한 원판시 내용을 정당하며 결과에 있어 그 판시 취지에 저촉되는 것 같이 보여지는 본원의 1968.6.25 선고 68다758 판결에 나타난 견해까지 폐기하면서 위 논지를 배척하였던 것이니 그 견해에는 찬성할 수 없다. 대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 주운화 나항윤 이영섭 주재황 홍남표 유재방 민복기(재판장)
153,772	판자옥수거등	69다140	19,690,527	선고	대법원	민사	판결	특별한 사정이 없는 한 지적공부에 1필의 토지로 등록된 특정토지에 대한 소유권의 범위는 지적 공부상의 경계선에 의하여 확정되어져야 한다	특별한 사정이 없는 한 지적공부에 1필의 토지로 등록된 특정토지에 대한 소유권의 범위는 지적 공부상의 경계선에 의하여 확정되어져야 한다.	민법 제212조, 지적법 제4조, 제5조, 제12조, 제17조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1968. 12. 26. 선고 68나99 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 원고의 청구를 배척하는 이유로서 부산시 서구 (상세지번 생략) 대지 28평 1홉과 같은 곳 539의 3대지 122평중 원판결 첨부도면 표시 각 경계선을 넘은 A.B.C.D.E.F.A 각 점을 연결하는 선내 대지 21평4홉(이하 이 사건 대지라 칭함)은 원래 분필전에 인근 토지와 합쳐서 441.5평의 1필지로 된 귀속재산이었는데 소외 1이 1952년경 이를 국가로부터 불하받아 망 소외 2를 시켜 관리 하였고 1953.9.8경 그중 100평이라 하여 그 위치를 특정하여 소외 3에게 매도함에 있어서 그 위치와 경계선을 특정하여 그것을 부산시 서구 (상세지번 생략) 2전86평(실지 평수 96평)과 동 545의2답14평(14.5평)으로 분할하여 그 앞으로 소유권 이전등기를 하였고 동인은 그 특정된 부분을 인도받아 대지로 조성한 후 그 위에다 (명칭 생략)이란 목욕탕을 건립경영 하다가 1963.10.1 소외 4에게 이를 매도 하였고(분할 당초부터 지적도상의 경계와 실지 경계는 부합되지 않음) 소외 1은 위 목욕탕의 대지 경계선으로 부터 동편쪽 당시 약 4.5척 가량되는 언덕부분까지의 전답을 60평 2홉이라 하여 특정하여 1954.6.18 소외 5에게 매도하고 이를 같은동 3가544의 3전51평2홉 및 539의 2답9평으로 분할하여 그에 대한 소유권이전등기를 하여 주는 동시에 그와 연결된 4.5척 밑에 위치하고 평면을 이룬 원고 토지와의 경계선은 위 기존언덕으로 원고와도 합의하여 그곳에다 4.5척되는 석축을 수직선으로 축조하였는데(그 실지 평수는 67.1평이다)그뒤 피고가 1960.10.10 이것을 소외 5로부터 매수하여 그 소유권 이전등기를 받았으며 원고는 1954.10.30 소외 1로부터 위 석축 경계선으로부터 동편으로 농지 150평 1홉을 위치를 특정하여 매수하고 이를 같은 동 3가 544의1전28평 1홉 및 같은 동 3가 539의3 답122평으로 분할하여 소유권 이전등기를 받고 이를 대지로 조성하여 그 위에다 (명칭 생략)교회를 건립하고 그 주위에 담장까지를 설치하여 수년간 아무 물의도 없이 예배와 전도를 하여 왔는데 소외 1은 앞서 말한 바와 같이 순차 매도 분할하고 난 나머지 대지 즉 원고 소유인 (명칭 생략)교회 동편담에서 부터 동편으로 있던 같은 동 3가 539대지를 숫자상으로 약 60평으로 보고 이를 소외 4에게 매도하고 이를 실제로 측량한 바 그것이 20여평이 부족함을 비로소 발견하고 동인은 그 대지의 관리자이던 소외 6, 7과 공모하여 동인들에 매도한 양으로 하고 원고에게 대하여 원고가 20여평 대지를 불법점거 하고 있다 하면서 그 인도를 구하자 원고는 지적도상으로는 자기교회 동편 경계선이 그 땅의 1부를 침범하고 있음이 인정되자 지적부상의 경계선에 마추어 동편담을 헐고서 대지 10여평을 위 허원팡에게 인도한 후 지적도상의 경계선을 토대로 하여 이 사건 토지에 대하여 소유권을 주장하게 된 것으로서 이 사건 대지를 포함한 위의 각 매매는 평수의 다과에 불구하고 목적물의 범위를 특정한 매매로서 설사 지적부상의 경계선과 실제의 경계선이 부합되지 아니한다 하더라도 그 매매 목적물의 운명에는 영향될 바 없을 것이고 하물며 원 매도자인 소외 1이 목적물을 측량분할하여 구체적인 실제 경계담까지 설치하여 주고 난 후에 나머지 부분의 대지 평수가 부족하다 하여 이미 매매된 특정물을 도로 반환하라 하더라도 원고는 특정매매를 이유로 그것을 법률적으로도 능히 거부 할 수 있을 것이고 또한 실제의 대지에 따른 지적도의 시정도 가능한 것임에도 불구하고 이를 하지 아니하고 그에 응하였다 하여 그것이 이 사건 대지의 운명을 죄우할 수는 없다고 설명하고 있다. 그러나 지적법 4조, 5조, 12조 및 17조에 의하면 새로이 토지대장에 등록하여야 할 토지는 이를 측량하여 그 경계 및 지적을 정하고 또 토지를 분할할 때에는 이를 측량하여 각 지번의 토지의 경계 및 지적을 정한 후 토지대장에는 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 소유자의 주소와 성명을 등록하고 지적도에는 토지대장에 등록된 토지에 대하여 토지의 소재, 지번, 지목 경계를 등록하도록 되어 있음으로 어떤 특정 토지가 지적공부(토지대장 및 지적도)에 1필의 토지로 등록이 되었다면 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로써 특정이 되었다할 것이고 따라서 이 토지에 대한 소유권의 범위는 지적 공부상의 경계선에 의하여 확정지어져야 한다 할 것인 바 이 사건에 있어서 원판결이 확정한 바에 의하면 부산시 서구 (상세지번 생략) 대지122평(이하 기역 토지로 정한다)과 같은 곳 544의1 대지 28평1홉(이하니은 토지라 칭한다) 및 같은 곳 539의2 대지9평(이하 디귿 토지라 칭한다)과 같은 곳 544의3 대지 51평2홉(이하 리을 토지라 칭한다)은 모두 지적공부에 각각 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계가 등록이 되어 있다는 것이고 더욱 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 갑 5호증의 1,3(각 토지대장) 갑 7호증의 2,3 갑 8호증의 2,3(각등기 부등본) 갑 6호증(지적도) 갑 3호증(매도증서) 을 2호증의 1,2(각 매도증서)의 각 기재에 의하면 ㄱ토지는 1954.7.15, ㄴ토지는 1954.6.9, ㄷ.ㄹ. 토지는 각 1954.6.9에 각각 지적공부에 토지 분할에 의한 1필의 토지로 등록이 되어 이때부터 ㄱ.ㄴ. 토지와 ㄷ.ㄹ. 토지와의 지적공부상의 경계는 원판결 첨부도면 A.B.C. 각점을 연결한 선으로 되어 있는 것을 원고는 ㄱ.ㄴ. 토지를 1954.10.30 전 소유자 소외 1로부터 매수하였고 피고는 ㄷ.ㄹ. 토지를 1960.10.10 전 소유자 소외 5로부터 매수하여 각 소유권 이전등기를 거친 점을 인정하지 못할바 아님으로 피고가 위 ㄷ.ㄹ. 토지의 경계인 A.B.C선을 넘어서 ㄱ.ㄴ. 토지내인 원판시 A.B.C.D.E.F.A 선내의 대지 21평4홉을 점유하고 있다면 이는 결국 원고소유 ㄱ.ㄴ. 토지를 침범한 것이라고 보지 않을 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 이를 소극적으로 해석하여 원고의 청구를 배척한 것은 잘못이라 할 것이고 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할 수 없음으로 사건을 부산지방법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
215,091	법인동세부과처분취소	67누132	19,690,527	선고	대법원	세무	판결	법인세의 부과가 없으면 구 지방세법시행령 제37조의2의 규정에 의한 법인 동세를 부과할 수 없다	법인세의 부과가 없으면 구 지방세법시행령(54.6.1. 대통령령 제915호) 제37조의2의 규정에 의한 법인동세를 부과할 수 없다.	구 지방세법 제47조 제6항, 동 시행령 제37조 제2항	null	【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 김용진) 【피고, 피상고인】 대구시장 태종학 (소송대리인 변호사 홍일원 외 1인) 【원 판 결】 대구고등법원 1966. 8. 17. 선고 67구12 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점. 본건 법인동세가 “법인에 있어서는 법인세의 부과를 받은 것에 대하여 수시 이를 부과 징수하고”라는 대구시 동세조례 제4조 단서의 규정에 의하여 부과되었고 따라서 법인에 대한 동세부과에는 법인세의 부과가 있었다는 것이 그 요건이 된다는 것은 소론과 같다할 것인 바, 원판결에 의하면, 부정축재 처리위원회에서 1961. 7. 29.에 원고회사가 법인세를 포탈한 세액 1959. 사업년도분 금 11,361,090원 1960사업년도분 금 9,693,328에 대하여 추징하기로 결정이 되었으므로, 위와 같이 결정된 법인세액을 과세표준으로 하여 세율 100의13을 적용하여 산출한 액을 동세로 부과하여야할 것이라는 것이다. 따라서 본건 동세의 과세표준이 되는 법인세의 포탈액의 징수가 부정축재 처리위원회에서 결정되었음이 분명하나, 기록에 의하여 갑제1호증(부정축재처리 결정에 대한 심사결정 통지서)과 을제2호증의 1, 2, 3을 검토하면, 부정축재처리법에 의하여 구성된 부정축재처리위원회에서 법률상 납부하여야할 국세(법인세)를 원고 회사가 포탈하였다는 이유로 위 부정축재처리법 제14조에 의하여 원고회사가 포탈한 법인세를 징수한다는 결정을 한 것이고(국세포탈을 이유로 하는 벌과금 결정이 아니다) 위와 같은 결정에 따라 소공세무서장은 국세징수법에 의하여 위 포탈된 법인세를 징수하게 된 것이라는 사실을 인정할 수 있으니, 이는 법에 의한 법인세의 부과징수라고 할 것이므로, 이를 과세표준으로 하여 대구시 동세조례 제4조에 의한 본건 동세를 부과하여야할 것이라는 원심판단은 정당하다고 하여야할 것이며, 소론과 같이 조세법률주의에 위배하여 납세의무자에게 불리한 결과를 초래한 것이라고는 할 수 없으니, 논지 이유 없다. 제2점, 구 지방세법 제47조 제6항에 의하면, 목적세(법인동세 포함)의 과세표준 과세율 기타 부과 방법에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하였으며, 같은 법 시행령 제37조의 2는 법인동세를 법인에게 부과함에 있어서는 법인세액을 과세표준으로 하고 부과율은 법인세의 100분의 13을 초과하지 못한다고 규정하였고, 구 지방세법 제4조의 지방자치 단체에 있어서 지방세 및 그 부과징수에 관하여 필요한 사항을 정함은 조례로써 하여야 한다는 규정에 의거, 제정 시행하는 대구시 동세조례 제4조는 법인동세는 법인세의 부과를 받은 것에 대하여 수시 이를 부과징수한다 라고 규정되고 있는 바이므로, 법인세의 부과가 있었다는 것이 법인동세의 과세 요건이 된다할 것이고, 법인세의 부과가 없으면 법인동세는 부과할 수 없는 것이니, 법인세가 부과되지 아니하였다면 설사 법인세의 포탈 상태가 있다 하더라도 법인동세의 부과 요건이 충족될 수 없다할 것이고, 법인동세의 부과 요건이 구비되지 아니하여 같은 세를 부과할 수 없다면 법인동세의 탈루나 포탈이 있을 수 없다고 할 수 밖에 없다. 따라서 본건에 있어서 이를 보건대, 원고회사에 대한 본건 법인세가 1960.12.31 이전에 탈루 및 포탈된 것임은 분명하나, 위의 포탈된 법인세액의 징수결정은 1961.7.29에 있었으므로 위 법인세가 확정적으로 부과된 것은 1961.7.29이라 할 것이며, 원고회사에 대한 본건 법인동세는1961.7.29 위 법인세의 징수 결정에 의하여 그때부터 부과할 수 있게된 것이고, 1961.7.29 이전에는 본건 법인동세는 부과할 수 없는 것이라고 아니할 수 없으며, 부과할 수 없는 법인동세의 탈루나 포탈은 있을 수 없다고 하여야할 것이다. 이와 견해를 달리하여 본건 법인동세도 1960.12.31 이전에 탈루 및 포탈한 것이라는 논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 유재방
154,178	소유권이전등기말소등	69다145	19,690,527	선고	대법원	민사	판결	독립당사자 참가는 원고 피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 각 별개의 청구를 하고 또한 소의 이익이 있어야 한다	독립당사자 참가는 원고 피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 각 별개의 청구를 하고 또한 소의 이익이 있어야 한다.	민사소송법 제72조 제1항	null	【원고, 피상고인】 김주혁 【피고, 상고인】 한학수 외 6명 【당사자참가인, 피상고인】 김대영 【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 청주지방 1968. 12. 11. 선고 68나20 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 제1심판결중 당사자참가 및 소송비용부담에 관한 부분을 취소한다. 본건 독립당사자 참가신청을 각하한다. 제1심 소송비용중 당사자참가로 인한 부분과 항소 및 상고소송비용은 참가인의 부담으로 하고 나머지는 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 한학수, 동 채재석, 동 이순주, 동 이길주, 동 이동주 소송대리인의 독립당사자 참가가 부적법하다는 상고이유에 대하여 판단한다. 기록에 의하면 독립당사자 참가인(이하 참가인이라 약칭한다)의 참가취지는 피고 이용채는 피고 한학수에 대하여 진천군 이월면 대산리 64번지의 1답 2516평에 관한 1966.2.23 매매를 원인으로 하는 소유권 이전등기의 말소등기 절차를 이행하라. 피고 한학수는 피고 나라에 대하여 위 토지에 대한 법률 제1657호에 의한 소유권 보존등기의 말소등기 절차를 이행하라. 원고와 피고들은 참가인에 대하여 참가인이 위 토지에 대하여 경작권이 있음을 확인하라는 판결을 구한다 함에 있고 참가의 이유로 주장하는 바는 위 토지는 피고 한학수의 피상속인 망 한규설의 소유였는데 참가인은 1933.4.8 위 한규설로부터 매수하여 소유권 이전등기를 경료하지 않고 지금까지 경작하고 있다. 피고 나라는 위 토지를 귀속 재산으로 인정하여 원고에게 매수 할 것을 요구함으로 원고는 피고 나라로부터 1964.12.18 75,000원에 이를 매수하였는 바 참가인이 위 한규설로부터 매수한 사실을 입증하지 못한다 하더라도 농지개혁법 시행당시에 자경하지 않는 자의 농지이므로 피고 나라에 매수된 농지임으로 참가인은 위 토지에 대하여 농지개혁법상 분배받을 기대권을 가지고 있다 함에 있다. 그러나 민사소송법 제72조에 의한 당사자 참가를 하려면 참가하려는 소송의 원고, 피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 각 별개의 청구가 있어야 함은 물론 형식상 별개의 청구가 있다 하더라도 그 어느 한편에 대하여 소의 이익이 없는 때에는 독립당사자 참가를 할 수 없는 바 위에서 본 참가인의 주장에 의하면 본건 본래적 청구로서 원고주장 사실을 전부 인정하고 다만 참가인이 피고 한학수, 동 이용채에 대한 등기말소를 구할 뿐 원고나 피고 나라에 대하여 아무런 청구를 하는 바 없고 다만 예비적으로 피고들에 대하여, 위 토지에 대한 참가인의 경작권 확인을 구하고 있으나 참가인이 예비적으로 주장하는 경작권 확인청구는 원고가 이를 인정하여 다투지 아니함이 기록상 명백하므로 원고에 대한 경작권 확인청구도 확인의 이익이 없는 것이다. 그렇다면 참가인의 본건 당사자 참가신청은 부적법하다고 아니할 수 없다. 그럼에도 불구하고 제1심과 원심이 참가인의 참가신청이 적법한 것으로 인정하여 본안 판결을 하였음은 독립당사자 참가의 요건흠결을 간과한 위법이 있으므로 원판결을 파기하고, 참가신청을 각하하기로 한다. 그러므로 피고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 주운화
215,093	파면처분취소	69누11	19,690,527	선고	대법원	일반행정	판결	국가공무원법 제73조의2 제1항 제1호에 따라 직위해제된 공무원의 신병이 치유된 후 동조 제3항에 따라 한 면직처분의 효력	국가공무원법 제73조의2 제1항 제1호에 따라 직위해제된 공무원의 신병이 치유된 후 동조 제3항에 따라 한 면직처분의 효력.	국가공무원법 제73조 제2항	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고 상고인】 부산철도극장 (소송대리인 변호사 박찬) 【원 판 결】 대구고등법원 1969. 2. 26. 선고 67구66 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유 (1)을 보건대, 원판결이 확정한 사실에 의하면, 원고는 1944.6 철도공무원으로 취직한 후 근 24년간을 성실하게 복무하여 오던중, 1966.4.1부터 가야역 운전조역으로 근무하다가 1967.4.11 피고로부터 직위 해제처분을 받을 때 까지의 사이에 그 처분의 원인이 된 의무일수 365일중, 171일의 결근이 있었으나, 이는 간경변증 때문에 소정 병가, 년가일수를 다 빼고 남은 20일이 무단결근으로 되어 있고, 또 1967.6 경 원고는 건강이 회복되어 피고에게 보직 요청을 하였던바, 피고는 보직할 뜻을 비쳤을 뿐 아니라, 원고에게 직위를 부여하여야함에도 불구하고 도리혀 직위 해제 후 3개월이 넘도록 직위를 부여 받지 못하였다하여 그해 8.10 직권 면직처분을 하였다는 것인 바, 국가공무원법 73조의 2.1, 2항을 보면, 임용권자는 공무원이 신체에 직무를 감당하지 못할만한 지장이 있을 때에는 직위를 부여하지 않을 수 있으나, 그 사유가 소멸된 경우에는 지체없이 의무적으로 직위를 부여하여야 한다고 되어 있으므로, 피고가 직위해제 중에 있는 원고의 신병이 치유된 것을 알면서 특별한 사유없이 직위를 부여하지 않은 것은 그 안 때부터 직위를 부여할 의무 위반의 위법이 있다 할 것이고, 따라서 피고가 그후 이 위법상태가 계속하고 있음에도 불구하고 다시 동조 3항에 따라 원고에게 면직 처분을 한 것은 2중으로 위법을 저질렀다 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 논지는 이유 없다. 동 (2)를 보건대, 원판결에 의하면, 원심은 소론과 같이 직위 해제처분이 이의없이 확정되었다 하더라도 그후 이 직위 해제를 이유로한 면직처분의 취소청구 소송이지 그 원인 사유를 다시 심판할 수 있다고 판단하였으나, 전단에서 설명한 것과 같이 본건 면직처분이 위법이라 이유는 피고가 직위를 줄 의무를 저버리고한 것이라는데 있고, 원고의 무단 결근이란 직위해제 사유를 들고 한 것이라는데 있는 것이 아니므로, 이를 전제로한 위 판단은 불필요한 것을 덧붙인데 지나지 않는 것이라할 것이고, 따라서 위 판단이 위법이라는 주장에 대하여는 설명을 않기로 한다. 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
207,717	의장등록권리범위확인	69후12	19,690,527	선고	대법원	특허	판결	의장등록의 권리범위에 속하는 사례	양자의 의장을 전체적으로 관찰할 때 피차 유사한 점을 면할 수 없다고 보는 것이 상당함에도 각기 상이한 의장이라고 판단한 것은 필경 의장에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.	의장법 제12조	null	【심판청구인, 피상고인】 심판청구인 1 외 1명 【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 【원 심 결】 특허국 【주 문】 원심결을 파훼하고, 사건을 특허국 항고심판부로 환송한다. 【이 유】 피심판청구인 대리인의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 피심판청구인의 권리인 이 사건등록 (등록번호 생략) 의장은 대이를 의장으로 표현할 물품으로 지정하여 이 의장은 스텐레스로 형성한 공지의 방자형 대야로서, 그외 주연을 권곡, 형성하게 하고, 대야내부전면에 무궁화와 난초의 꽃잎을 각입하여된 스텐레스 방자형 대야의 형상과 모양의 결합으로 구성되어 있고, 이에 대하여 심판청구인들이 내세우는 (가)호 도면 및 그 설명서에 표시된 대야는 스텐레스제 방자형 대야의 상단 외주연을 권곡하여 형성한 것이라한다. 이 양자를 비교하면, 전자의 등록된 대야의 내부에 무궁화, 난초잎 도형이 각입되고 있는 점이 서로 다를 뿐이요, 나머지 형상의 점에 있어서는 다른 바가 없다할 것이다. 그렇다면 이 양자를 전체적으로 관찰할 때 피차 유사한 점을 면할 수 없다고 보는 것이 상당하다. 그런데 원심은 이 점을 다음과 같이 판단하고 있다. 즉, 보는 사람의 눈에 주의를 환기시키고, 심미감 또는 취미감을 줄 수 있는 것은 공지의 방자형대야의 외주연을 권곡한 형상에 있는 것이 아니고, 이와 같은 형상과 결합된대야 내부의 무궁화의 난초꽃잎 모양에 있다고 판단되므로, 이 사건 등록의장의 대야와 (가)호 도면의 대야와는 심미감이 각기 상이한 의장이라고 판단하고 있다. 이러한 판단은 필경 의장에 관한 법리를 오해하였다 할 것이므로, 논지는 이유 있다. 이리하여 원심결을 파훼하고, 사건을 원심인 특허국 항고심판부로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
207,652	환지청산금부과처분취소,토지정정처분취소	69누10	19,690,527	선고	대법원	일반행정	판결	환지처분에 의한 환지청산금 지급의무는 환지처분 공고당시의 환지된 토지소유자에게 있다	환지처분에 의한 환지청산금 지급의무는 환지처분 공고당시의 환지된 토지소유자에게 있다.	토지구획정리사업법 제52조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 부산시장 【원 판 결】 대구고등 1969. 2. 26. 선고 67구1 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유 제1,2점을 검토한다. 원심의 확정한 사실의 요지는 해방전인 1940.10.7자 부산시 제1 토지구획정리 사업시행으로 말미암아, 환지전 (주소 생략) 답734평이 같은 번지의1내지 5로 분할되어, 같은 번지의 1답411평과 같은 번지의 2도로 156평, 합계 567평에 대한 환지 예정지로서 부산시 제1토지구획정리 지구 부전동 제2공구 제193부록중 463.34평으로 지정되었으되, 그 권리면적은 279,76평이었으므로, 과도면적이 188.67평으로 되어 있던중 1956 경 이것이 소외인에게 분배되고, 그 후인 1966.11.5위 환지처분의 인가(원심의용 을 제5호증의 1에 의하면 1965.12.31에 환지처분 인가와, 시업자 부산시의 공고가 있었고, 소유자에 대한 환지처분 인가통지가 1966.11.5에 있었음을 알 수 있음)로 말미암아, 종전토지567평에 대한 환지확정면적은 460.8평이요, 권리면적은 263.15평이므로, 과도면적이 197.65평으로 고쳐진 사실 및 위 환지면적 460,8평중, 323.58평이 원고소유 명의로 현존하고있는 사실인 바, 시가지계획구역내의 토지에 대한 구획 정리에 관하여는 환지가 종전의 토지로 간주되는 것은 그 환지 처분의 공고가 있는 날의 익일부터라고 규정한 토지구획정리사업법 제62조 제1항의 규정취지와, 시가지계획에 의한 환지처분으로 인하여 발생한 토지소유자의 청산금 지급청구권은 환지처분의 공고가 있은 후에 확정됨을 전제로, 청산금 청구에 관하여 규정하는 같은법 제68조의 취지를 종합하면, 환지처분에 의한 환지청산금 지급의무는 환지처분 공고당시의 환지된 토지 소유자에게 있다고 해석함이 상당하며, 환지처분에 관한 효력 발생에 있어 종전 농지의 소유자가 환지 예정지의 사용 수익권에 의하여 그 예정지를 자경하다가, 환지 확정에 의하여 그 토지의 소유권을 취득한 경우와, 환지예정지를 농지개혁법에 의하여 농지분배 받으므로 그 토지소유권을 취득한자와를 구별할 이유가 없으므로 본건에 있어 위에 설시한 바와 같이 원고가 본건 토지를 환지 예정지로 지정되었던 중에 농지분배 받은 사람으로부터 다시 매수하여 소유권을 취득하였다하여도 환지 확정 당시의 토지 소유자인 바에는 환지 처분의 효력을 받어야 할 것이며, 따라서 본건 환지 처분에 따른 환지청산금 지급의무를 가진다고 해석함이 상당할 뿐 아니라, 소론 대법원판례는 환지예정지를 농지분배 받은 사람은 농지분배에 의하여 그 토지를 확정적으로 소유권을 취득하며, 환지 확정으로 다시 다른 토지에 환지 되는 효과가 발생하지 않는다는 취지일 뿐, 분배받은 토지자체에 대한 도시계획사업에 관한 부담을 면한다는 취지가 아니므로, 논지에 지적하는 판례는 본건에 적절한 것이 되지 못하므로, 원판결에 소론과 같은 법리 오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 주운화
155,897	위증·예비적청구·횡령	69도509	19,690,527	선고	대법원	형사	판결	형소법 제208조의 규정은 수사기관이 피의자를 구속하는 경우에만 적용되고 법원이 피고인을 구속하는 경우에는 적용되지 않는다	본건의 규정은 조사기관이 피의자를 구속하는 경우에만 적용되고 법원이 피고인을 구속하는 경우에는 적용되지 않는다.	형사소송법 제208조	null	【피고인, 상고인】【원 판 결】 서울형사지방법원 1969. 3. 11. 선고, 69노110 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 70일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결이 유지한 제1심판결의 법률적용에 의하여 그 판결이 피고인의 본건 위증에 관한 범행사실을 그 공술을 하였던 서울고등법원 66나760 소유권 이전등기 말소사건의 판결이 확정되기전에 자백하였던 사실을 인정하고, 형사소송법 제153조를 적용하여 그 법정형을 감경하였음이 뚜렷한바이니, 원판결이 그 감경조치를 하지 않았음이 위법이었다고 논난하는 소론의 논지를 받아들일 수 없다. 동상 제2점에 대하여 판단한다. 형사소송법 제208조의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 구속함을 규률하는 것일 뿐 법원이 피고인을 구속하는 것까지를 제한하는 것이었다고는 할 수 없는 바이니, 피고인이 본건의 수사당시 구속되었다가 그 구속의 적법여부에 관한 심사의 결과 석방된 사실이 있었음을 이유로하여 원판결 선고 후 원심법원의 재판장이 발부한 구속영장에 의하여 피고인이 구속되었음을 위 법조에 위배되는 재구속 이었다고 논란하는 소론의 논지도 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 형사소송법 제390조, 제364조 제4항, 형법 제57조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 유재방
153,765	농지부속시설보상	68다180	19,690,527	선고	대법원	민사	전원합의체 판결	단일 경영주체의 소유인 간척지의 부속시설의 몽리토지중 일부가 염전이고 그 일부는 매수분배될 농지이고, 나머지는 매수분배될 농지가 아닌 경우에도 그 매수농지의 비율에 따라 부속시설의 소유지 분권을 정부가 매수한다	단일주체의 소유인 간척지의 부속시설의 몽이토지중 일부가 염전이고 그 일부는 매수분배될 농지이고 나머지는 매수분배될 농지가 아닌 경우에도 그 매수농지의 비율에 따라 부속시설의 소유지분권을 정부가 매수한다.	농지개혁법 제2조 제2항	null	【원고, 상고인】 송기항 외 1명 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 12. 28. 선고 67나1496 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 경기도 화성군 우정면 이화리 1094의 9의 57필지 합계 94,242평은 원래 공유수면이던 것을 원고 송기항의 망 조부 송영만과 원고 송명섭이가 일정시에 공동으로 공유수면 매립면허를 얻어 매립한 다음 1932.3.25 준공인가를 받은 간척지로서 이중 같은리 1094의 9의 48필지 44,239평은 밭과 논으로 되어 있어 농지개혁법 시행당시 비자경농지로 인정되어 피고에게 매수되었다가 소외 송영욱 외 35명의 농가에게 각각 분배된 농지이고 나머지 50,003평은 분배대상 농지가 아닌 염전등 토지인 바, 위 간척지 위에는 저수지, 농로 및 수로등 시설들 (이하 이 사건 시설이라 한다)이 설치되어 있어 위 간척지 94,242평 전역이 직접 이들 시설의 혜택을 입고 있기 때문에 이 사건 시설의 몽리지역에는 피고에게 매수되었다가 분배된 위 수십필의 농지뿐 아니라 분배대상이 아닌 토지까지 포함되어 있는 사실은 원피고 사이에 다툼이 없다고 전제한 후 농지개혁법 제2조 제2항 (가) (나)호에서 규정한 당해 몽리농지에 부속된 시설이란, 경영주체에 의하여 특정된 몽리농지의 경영에 직접 필요한 시설로서 당해 몽리농지와 함께 매수 분배된 것으로 볼 수 있는 시설만을 말하는 것이고 특정 농지가 아닌 불특정 또는 수십필의 농지에 혜택을 주는 것과 같은 시설은 위에 말한 부속시설이라고 볼 수 없는 것인 바 원고가 보상을 구하고 있는 이 사건 시설의 몽리토지에는 앞서 설시한 바와 같이 분배농지가 아닌 염전등 토지도 포함되어 있을 뿐 아니라 분배농지 조차도 수십필로 분할된 농지로서 수십명의 농가에게 각각 분배되었다는 것이므로 결국 이 사건 시설은 불특정 또는 수십필인 토지에 혜택을 주고 있는 시설들이며 경영 주체에 의하여 특정된 몽리농지에 부속된 시설이라고 보기 어려우니 위 분배된 농지에 부속되어 피고에게 매수되였다고 할 수 없다는 견해 아래 위 저수지, 농로 및 수로등 이 사건 시설의 몽리토지중 위 44,239평의 농지가 비자경농지로서 농지개혁법에 의하여 피고에게 매수됨으로써 이 사건 시설도 이 매수농지에 부속되어 피고에게 매수되었음을 원인으로 한 본건 보상금 청구를 배척하였다. 그러나 농지개혁법 제2조 제2항이 농지경영에 직접 필요한 그 거시의 (가), (나)시설을 몽리농지에 부속한다고 규정하여 이를 몽리농지와 같이 정부에서 매수하는 목적은 정부로 부터 농지 개혁법에 의하여 부속시설 몽리농지를 분배받은 자로 하여금 그 농지를 경작함에 있어서 아무런 지장을 받음이 없이 종전과 같은 조건 아래에서 그 부속시설을 이용 할 수 있도록 정부가 책임을 지고 법률상 또는 사실상의 편의를 제공하여 농가경제의 자립과 농업 생산력의 증진을 이룩하려 함에 있다 할 것이니 단일 경영주체에 의하여 이루어진 간척지에 존재하는 특정농지의 경영에 직접 필요한 부속시설로서 간척지 창설 당시 그 부속시설과 몽리농지가 모두 단일 경영주체의 소유에 속한 것인 이상 그 몽리농지가 2필지 이상이거나, 몽리농지중에 농지 개혁법에 의하여 정부에 매수 분배될 것이 아닌 농지가 포함되어 있거나, 몽리농지중 분배대상 농지가 다수인에게 각각 분배될 것인 경우이거나, 몽리토지중에 농지 아닌 염전 등이 있는 경우라 할지라도, 그 시설이 특정농지의 부속시설이라는 본래의 성질에는 아무런 소장이 없다 할 것이고 부속시설 몽리토지중 농지개혁법에 의하여 정부에 매수되지 아니하는 토지가 있는 경우에는 정부는 다만 그 총몽리 토지면적에 대한 정부매수 농지 면적비율에 의하여 그 매수농지의 경작에 직접 필요한 부속시설의 소유지분권을 매수한다 할 것이니 이와 같은 해석은 앞서 설명한 부속시설 매수의 목적에도 합치된다 할 것인 바 원판결의 확정한 바에 의하면 원판시 저수지, 농로 및 수로는 단일 경영 주체인 원고들이 이루워 놓은 이 사건 간척지에 존재하는 특정농지 경영에 직접 필요한 부속시설이라고 보지 못할 바 아님에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 만연 이는 정부에 매수된 본건 몽리농지의 부속시설이 아니라고 단정하여 원고의 이 사건 보상청구를 배척한 조처는 잘못이라 할 것이고, 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할 수 없음으로 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민복기(재판장) 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 주운화 이영섭 주재황 홍남표 유재방
153,775	약속어음인도등	68다824	19,690,527	선고	대법원	민사	판결	가. 검사가 사건을 불기소 처분하는 경우에 당해 사건에 관하여 압수한 압수물은 피해자에게 환부할 이유가 명백한 경유를 제외하고는 피압수자나 제출인 이외의 누구에게도 환부할 수 없다 나. 검사의 직무상 불법행위를 인정한 사례	가. 형사소송사건의 수사담당검사가 무혐의 불기소결정을 함에 있어 압수물인 어음에 대하여 제출인인 원고에게 환부하여야 할 것임에도 불구하고 고소인에게 환부하여 제3자에게 배서양도된 이상 위 환부검사의 고의나 과실에 의한 위법한 처분이라 할 것이고 이에 대하여 본법 제417조에 의한 준항고의 길이 열려있고 또 민사소송으로서 그 권리관계를 다툴 수가 있다 하더라도, 위와 같은 불법행위성립에 소장이 없다. 나. 검사가 사건을 불기소처분하는 경우에 당해사건에 관하여 압수한 압수물은 피해자에게 환부할 이유가 명백한 경우를 제외하고는 피압수자나 제출인 이외의 누구에게도 환부할 수 없다.	형사소송법 제219조, 제133조, 제134조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 3. 27. 선고 65나2466 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고국 소송 수행자의 상고이유를 판단한다. 제1점, 검사가 수사를 계속하다가 사건을 불기소 처분으로 종결하는 경우에는 당해 사건에 관하여 압수한 압수물은 피압수자나 제출인에게 환부하는 것을 원칙으로 할 것이고 피해자에게 환부할 이유가 명백한 경우를 제외하고는 피압수자나 제출인 외의 누구에게도 이를 환부할 수 없다고 할 것인 바, 본건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면 소외 1은 1963.8.23 원고를 상대로 동대문경찰서에 사기죄로 고소를 제기하여 그 다음날인 같은 달 24 원고는 위 경찰서에서 신문을 받던 중 본건 약속어음 3매 (총액면액금 2,500,000원)를 증거물로 임의제출하여 압수되었고 같은 달 30 위 사건이 서울지방검찰청으로 송치되어 위 검찰청 소속 검사 소외 2가 사건을 담당 수사하게 되고 그경 원고는 압수물 가환부신청을 하였으나 검사는 이를 받아주지 않고 수사를 계속하다가 같은 해 9.11 범죄혐의 없다는 이유로 불기소 결정을 하면서 본건 약속어음 3매를 소유자에게 환부한다 하여 고소인인 소외 1에게 환부하였으므로 원고는 검사의 위 환부처분에 불복하여 서울형사지방법원에 준항고신청을 하게 되었고 위 법원은 같은 해 12.9 검사의 위 환부처분의 취소결정을 하게 되어 위 검찰청은 같은 달 16 위 취소결정에 기하여 다시 위 압수물에 대하여 제출인 환부결정을 하고 소외 1로 부터 위 약속어음을 회수하여 원고에게 환부하려 하였으나 그때는 이미 소외 1이 본건 약속어음 3매를 타인에게 전부 배서양도 한 후 이었으므로 위 환부처분은 집행불능이 되었다는 것이다. 그렇다면 위와 같은 경우 검사 소외 2는 원고에게 사기의 혐의없다 하여 불기소결정을 하는 이상 압수물인 본건 약속어음 3매는 제출인인 원고에게 환부하였어야 할 것이었음에도 불구하고 고소인인 소외 1에게 이를 환부하였음은 위법한 처분임이 명백하고 공무원인 검사 소외 2가 그 직무를 집행함에 당하여 고의나 과실로 위법한 처분을 하였다고 아니할 수 없으며 이와 같은 취지에서 불법행위가 성립된다고 인정한 원판결은 정당하다 할 것이고 검사의 위와 같은 처분에 대하여는 형사소송법 제417조에 의하여 준항고로서 불복할 길이 열려있고 또 민사소송으로서 그 권리관계를 다룰 수가 있다고 하더라도 위와 같은 불법행위의 성립에 소장이 있을 수 없다 할 것이며 이와 견해를 달리하여 위와 같은 검사의 압수물 환부처분에 대하여는 불법행위로서의 요건을 갖추지 못한 것이라는 논지는 받아들일 수 없다. 제2점, 원판결이유에 의하면 1963. 8. 22. 소외 최창근사무소에서 동 소외인과 채권자인 이윤선 및 소외 박상인과 원고외 네사람이 회동하여 의논하던 끝에 본건 약속어음 3매를 포함한 7매(총액면약금 5,300,000원)는 원고가 수령하여 그 권리를 행사하기로 합의하고 위 약속어음 7매를 전부 원고가 교부받었다는 것이고 그중 본건 약속어음 3매는 위에서 설시한 바와같은 검사의 위법한 환부처분에 의하여 원고의 소지를 떠나 소외 박상인에게 교부되고 소외 박상인은 이를 타인에게 배서양도하여 버렸으므로 위 환부처분이 취소되고 원고에게 환부하라는 결정을 받았으나 원고는 위 약속어음을 교부받지 못하였다는 것이니 유가증권인 본건 약속어음 3매의 제출인인 원고가 환부받아야 할 것임에도 불구하고 검사의 위와같은 위법된 환부처분으로 인하여 환부를 받지 못하게 되었고 그로 인하여 위 유가증권상의 원고의 권리를 행사할 수 없게되여 본건 약속어음 3매 액면액 금2,500,000원을 수령할 수 없게된 손해가 발생하였다는 취지임이 분명하므로 원고의 위와같은 손해는 검사의 위와같은 위법된 환부처분으로 인하여 발생한 것이라 아니할 수 없다. 따라서 검사의 위와같은 위법처분과 원고의 본건 손해간에는 인과관계가 있다는 전제아래 피고에게 그 손해를 배상할 의무있다고 판단한 원판결은 정당하고 원판결에 소론과 같이 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 받아들일 것이 되지 못한다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 유재방
153,764	주식인도등	68다2153	19,690,527	선고	대법원	민사	판결	부정축재 환수 절차법 제10조에서 이르는 "지배"의 개념과 금융기관에 대한 임시조치법 제2조에서 이르는 "지배"의 개념	부정축재환수절차법 제10조에서 이르는 "지배"'의 개념과 금융기관에 대한 임시조치법 제2조에서 이르는 "지배"의 개념.	부정축재환수절차법 제10조, 금융기관에대한임시조치법 제2조	null	【원고, 피상고인】 이정수 외 3인 (소송대리인 변호사 김치렬) 【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 김종수) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 10. 4. 선고, 67나3142 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유 1점을 보건대, 원판결을 보면, 원심은 증거에 의하여, 본건 계쟁중의 서울은행 주식은 1961. 6. 14. 부정축재 환수절차법 시행당시 소외 이정림이가 지배하고 있던 주식이라고 인정하기 어렵다는 취지로 판시하고 있는바, 기록을 검토 하여도 원심의 위 사실인정이나 증거판단 과정에 위법이 있음을 발견할 수 없고, 논지는 결국 본건 주식이 이정림의 소유이거나 동인이 그 지배력을 미칠 수 있는 친형제 내지 사촌간인 원고들에게 나누어 준것이라는 것을 전제로 하여 원판결을 비난하는데 지나지 않은 것이므로 이는 채용할 수 없다. 동 2점을 보건데, 1961. 6.20 시행된 "금융기관에 대한 임시조치법"은 대주주에 의한 금융기관의 독점이나 횡포를 방지하기 위하여 그 의결권의 행사를 제한할 목적으로 제정된 것이므로 동법 2조에 "지배"라는 문구가 있고 그 해 7.5 시행된 동법시행령 3조2항에 "8친등 이내의 혈족이 소유하는 주식은 이를 자기가 사실상 지배하는 주식으로 간주한다"라는 규정이 있다 하더라도 이것을 그 이전에 시행된 부정축재환수절차법 10조에서 말하는 "지배"의 범위를 정하는데에 적용할 것이 아니라고 해석되므로 이와 같은 취지의 원판결은 정당하고 이와 반대의 논지는 채용 할 수 없다. 동 3점을 보건데, 원판결과 기록에 의하면, 원심판시와 같이 소외 이정림이가 소론에서 적시한 4개회사를 소유 내지 지배하고 있던 관계로 그 법인에 대하여 부정축재 환수결정이 있었고, 원고들은 위 회사의 주주나 사원으로 있었다 하여도 원고들이 그 해당회사의 부정축제와 관련이 있었다는 구체적 사실을 인정할 증거를 찾어볼 수 없으므로 결국 원심은 소론입증을 배척한 취지가 분명하며 소론과 같이 판단유탈이나 채증법칙을 어긴 위법이 있지 않으니 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
154,174	소유권이전등기말소	68사70	19,690,527	선고	대법원	민사	판결	판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈하였다고 볼 수 없는 사례	본건 확정판결의 판시내용을 검토하여 보면 재심원고의 채증법칙위반 주장에 대하여도 판단한 취의라 할 것이니 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 경우라고 볼수 없다.	민사소송법 제422조 제1항 9호	null	【원고, 재심원고】 서이숙 【피고, 재심피고】 이오분 【원 판 결】 대법원 【주 문】 재심의 소를 기각한다. 재심소송비용은 재심원고의 부담으로 한다. 【이 유】 재심원고 소송대리인의 재심이유를 판단한다. 이 사건 기록과 취기한 기록에 의하면 본건 확정판결 ( 대법원 68다809 판결)의 원심인 서울 고등법원 67나2151 사건(이하 7나62151 사건이라 약칭한다)에서 재심원고는 경매인의 입찰표가 없고 집달리가 쓴 종이쪽지에도 부동산표시가 없어 목적물이 특정되지 않는 등 강행법규인 민사소송법 제663조, 제664조에 위반하여 계쟁의 서울민사지방법원 64타4379호 임의경매사건의 경락허가 결정은 당연 무효라는 주장을 하고 동 법원에서는 이에 대하여 동 법원의 검증결과에 의하면 원고가 내세우는 경매조서에는 별지로서 피고명의의 주소 성명 경매 가격 및 경매 목적물을 표시하는 사건번호를 기재한 입찰표가 첨부되어 있고 이것이 집달리가 작성한 것이라는 아무런 입증도 없을 뿐만 아니라 설사 그와 같은 사실이 인정된다 하더라도 이와 같은 경매절차상의 하자로서는 이미 확정된 경락허가 결정이 당연 무효라고 볼 수는 없는 것이라고 하여 원고의 청구를 배척하였다. 이 67나2151 판결에 대하여 재심원고는 대법원에 상고를 제기하고 그 상고이유 제1점으로서 본건 경매에 있어서 경매기록에 합법적인 입찰표가 첨부되어 있지 않음이 명백함에도 불구하고 원판결이 합법적인 입찰표가 첨부되어 있다고 인정한 것은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 채증법칙 위반이라는 취지의 이유를 내세웠는데 본건 확정판결은 이에 대하여 경매법 제36조에 의하면 법원은 경매기일의 공고전에 직권 또는 이해관계인의 신청에 의하여 경매에 가름하여 입찰을 명할 수 있다고 규정하고 있으므로 경매기일 공고 이후에 있어서는 입찰을 허용할 수 없는 것이라 할 것인 바원판결이 인용한 검증결과에 의하면 원판시 경매사건에 있어서는 1965년 4월 23일에 이미 경매기일공고가 있었고 이에 근거하여 1965년 5월 13일 10시에 집달리는 경매가격 신고를 최고하여 최고가 경매인을 결정한 것이 분명함으로 이러한 경우에는 경매가격의 신고는 구술로하는 것이고 민사소송법 제664조의 입찰표의 제출에 의하는 것이 아니니 원판시 경매사건에 있어서 입찰이 행하여졌음을 전제로 하여 입찰서의 적법여부를 논란하는 논지는 채용할 수 없다고 판시하였다. 본건 확정판결 판시내용을 검토하여 보면 본건 계쟁경매절차는 민사소송법 제664조의 입찰표의 제출에 의한 것이 아니고 집달리가 경매가격 신고를 최고하고 구술로하는 경매가격의 신고에 의하여 최고가 경매인을 결정한 것이 분명하다는 취지로 판시하고 있는바이니 입찰표에 의한 경매가 아닌데도 불구하고 원판결에서 입찰표가 적법하다고 판시한 것은 잘못이라는 취지로 판단한 것이라고 보지 못할 바 아니다. 다만 원판결에는 위와 같이 입찰표가 적법하다고 인정한 잘못이 있기는 하나 원판결은 본건 경매에 있어서 이미 확정된 경락허가 결정이 당연 무효가 될 수 없다고 판단하고 있는 바이고 본건 경매는 입찰 아닌 구술신고에 의한 최고가 경매인을 결정하는 경매절차에 의한 경락허가 결정으로서 적법한 것이고 당연 무효가 될 수 없다 할 것이니 판결결과에 영향이 없어 위와 같은 원판결의 잘못은 원판결 파기이유가 될 수 없다 할 것인데 본건 경매절차가 입찰에 의한 것이라는 전제아래 입찰표의 적법여부를 논란한 것은 이유없음에 돌아간다는 의미에서 논지는 채용할 수 없다고 판시한 것이라고 봄이 상당하다. 그렇다면 본건 확정판결은 재심원고의 위 상고이유 제1점에서 지적한 채증법칙 위반에 대하여도 판단하고 있는 것이라고 할 것이니 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 경우라고 할 수 없으므로 본건 재심청구는 이유없다고 하여야 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재심의 소를 기각하고 재심소송비용은 재심원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 유재방
155,896	업무상과실치상	69도487	19,690,527	선고	대법원	형사	판결	대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 그 지역및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정의 합의의사록 제22조 제9항(카)규정에 의한 무죄 석방된 사건에 있어서 상소할 수 있는 예외인 법령의 착오있는 경우에 해당하지 아니 한다고 본 사례	대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약 제4조에 의한 시설과 그 지역및 대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정의합의의사록 제22조 제9항(카)규정에 의한 무죄 석방된 사건에 있어서 상소할 수 있는 예외인 법령의 착오있는 경우에 해당하지 아니 한다고 본 사례.	대한민국과 아메리카 합중국간의 상호 방위조약 제4조에 의한 시설과 그지역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 합의의사록 제22조 제9항	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 춘천지방 1969. 2. 26. 선고 68노238 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 【이 유】 춘천지방검찰청 검사장 대리검사의 상고이유를 본다. (1) 대한민국과 아메리카 합중국 간의 상호 방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 합의의사록 (이하에서는 다만 합의의사록이라고만 일컫는다)제22조 제9항 (카)의 규정에 의하면, 본조에 의하여 대한민국 당국이 소추하는 어떠한 경우에도 검찰측에서 유죄가 아니거나, 무죄석방의 판결에 대하여 상소하지 못하나, 다만 법령의 착오를 이유로 하는 경우에는 그러하지 아니하다라고 되어 있다. 이 규정중 법령의 착오라는 뜻이 법률 위반의 경우를 광범위하게 포함하는 것이라고는 말할 수 없다. 논지가 말하는 채증법칙 위반이 위의 합의 의사록에 규정된 법령의 착오의 경우에 해당한다고는 볼 수 없다. 원심이 위의 합의 의사록에 쓰인 법령의 착오라는 뜻을 법률 위반의 경우로 넓게 풀이한 점은 잘못되었다 하겠지만, 그 중에서도 채증법칙위반은 여기에서 제외된다는 점에 있어서는 결과적으로 정당하다. (2) 피고인에게 대하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결(원심이 유지하고 있다)의 기재를 보면 이 사건의 사고발생은 피고인이 운전을 잘못하여 일어난 것이 아니라 피해자인 공소외인이 갑짜기 피고인이 운행하는 차에 뛰어 들어서 생긴 것이므로 피해자에게 과실이 있은 탓이라고 되어 있다. 이처럼 피고인이 차의 운전자로서 그 업무상의 주의 의무를 게을리한 것이라고 단정할만한 증명이 충분하지 아니하여 무죄를 선고한 판결에 대하여 피고인에게도 운전상의 과실이 인정될 수 있는 경우라고 주장하는 원심검사의 태도는 위의 합의 의사록에서 말하는 법령의 착오가 있는 경우라고는 단정하기 곤란하다. 논지는 이 경우가 바로 법령의 착오가 있는 경우에 해당하는 양 전제로 하고, 이론을 전개하는 것이므로 채용할 수 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없다 할 것이므로, 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
155,900	국회의원선거법위반교사·국회의원선거법위반·상해·뇌물공여	69도250	19,690,527	선고	대법원	형사	판결	포괄일죄의 일부에 대한 무죄판단의 요부	포괄일죄로서 기소된 범죄사실에 대하여 법원이 그 사실의 일부만을 인정하고 나머지 부분을 인정하지 아니하는 경우에 그 인정하지 아니한 부분에 관한 판단을 반드시 명시할 필요가 있는 것은 아니다.	형사소송법 제325조	null	【피고인, 상고인】【변 호 인】 변호사 이남규 외 1인 【원 판 결】 서울고등법원 1969. 2. 3. 선고, 68노11 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고이후의 각 미결구금일수중 100일식을 각 그 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 권오석 및 그 변호인 변호사 김숙현과, 피고인들의 변호인 변호사 이남규의 각 상고이유를 함께 보기로 한다. 원판결이 유지한 제1심판결적시의 여러 증거를 기록에 비추어 살펴보니, 제1심판결에 판시된 이 사건 범죄사실을 인정한 원판결조치에 소론과같은 채증법칙 위반의 잘못이 있다고 할 수 없고, 원판결에 사실오인의 잘못이 있다는 소론은, 피고인들에게 각 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형사소송법 제383조 제4호의 규정의 취지에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이며, 원판결에 심리미진이나, 법률의 적용을 그릇한 위법도 있다고 할 수 없다. 그리고, 피고인 1에 대한 공소장 기재 공소사실 1. 의 (가), (나), (다), (라), 의 각항 적시의 투표 위조의 교사행위에 대하여는 검사가 이를 포괄일죄로서 기소한 것임이 위 기재내용에 비추어 명백한 바, 제1심이 위 공소사실 중(나), (다), (라) 각항 적시의 행위만에 관하여 유죄라는 판단을 하였을뿐 (가)항 적시행위에 관하여는 판단을 하지 아니하고 있으며, 이점을 논란한 항소이유에 대하여 원심이 하등의 판단을 내림이 없이, 제1심 판결을 유지하고 있음은 소론과 같다. 그러나, 검사가 포괄일죄로서 기소한 범죄사실에 대하여 법원이 그 사실의 일부만을 인정하고, 나머지 부분을 인정하지 아니하는 경우에, 그 인정하지 아니한 부분에 관한 판단을 반드시 명시할 필요가 있는 것은 아니므로, 이를 명시하지 아니한 제1심 판결에, 소론과 같이 심판청구를 받은 사항에 관하여 판단을 하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없으며 따라서 위와같은 제1심 조치를 논란한 항소이유에 대하여 원판결이 판단을 유탈하였다 하여도, 그것이 원판결에 영향을 미친 위법사유에 해당한다고는 할 수 없다. 논지들은 모두 이유없음에 도라가므로, 이 상고는 모두 이를 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조 및 형법 제57조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
155,895	반공법위반·국가보안법위반	69도467	19,690,527	선고	대법원	형사	판결	반공법 제5조 제1항 소정의 회합죄에 해당되지 않는다고 인정된 사례	비록 상대자가 반국가단체의 구성원이었다 하여도 단순히 년초 세배와 약혼 이사 등의 말을 하기 위하여 만난 것이라면 그로써는 반국가단체에 이익이 된다는 목적인식이 있다 할 수 없으므로 이는 반공법(폐) 제5조 제1항 소정의 회합 등의 구성요건을 충족하지 못한다.	반공법 제5조	null	【피고인, 상고인】【상 고 인】 검사 【원 판 결】 서울형사지방법원 1969. 2. 21. 선고, 68노1953 판결 【주 문】 피고인과 검사의 각 상고를 기각한다. 【이 유】 먼저 검사의 상고이유 1,2를 보건대, 원판결에 의하면, 원심은 본건 공소사실중 피고인이 1965.1.1 일본 고오베시에 있는 조총련 고오베시 나다구 위원장인 공소외인 집에 가서 세배를 하고, 또 1967.6말경 공소외인 집에 가서 그에게 자기는 약혼을 하여 나고야시로 이사를 할 것이라고 말하므로써 각 반국가 단체인 조총련의 이익이 되는 점을 알면서 그 구성원과 회합한 것이라는 점은 모두 죄가 되지 않는다고 판시하였는 바, 비록 상대자가 반국가 단체의 구성원이었다 하여도 단순히 년초세배를 하기위하여 만났고, 또 약혼을 하여 이사를 하게될 것이라는 말을 하기 위하여 만난 것이라면 그로서는 반 국가 단체에 이익이 된다는 목적의식이 있다 할 수 없으므로 이는 반공법 5조1항에서 말하는 회합죄의 구성요건을 갖추지 못한 것이라 할 것이고, 또 기록을 검토하여도 원심이 위 공소사실 부분에 무죄판단을 함에 있어 채증법칙을 어긴 허물이 있지 않으니 논지는 모두 이유없다. 다음 피고인의 상고이유를 보건대, 원판결이 적시한 증거중 피고인의 자백 이외의 증거를 기록에 대조하여 검토하면, 이로써 원심판시 사실과 같은 피고인의 자백사실을 보강할 수 있음을 가히 알 수 있으므로 원판결에는 소론과같이 피고인의 자백만으로서 사실을 인정한 위법이 있지 않으니 논지는 이유없다. 그러므로 각 상고를 기각하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
154,180	퇴직금	69다327	19,690,527	선고	대법원	민사	판결	주식회사의 이사회의 결의만으로서 작성된 이사의 퇴직금 지급규정의 효력을 부정함에 있어서 심리미진의 위법을 범한 실례	주식회사의 이사회의 결의만으로서 작성된 이사의 퇴직금지급규정에 대하여 재임 중의 보수지급의 근거규정이나 종래 다른 퇴임이사에 대한 퇴직금지급사실 여부 등에 관한 아무런 심리와 판단 없이 단지 주주총회의 승인이 없다하여 그 효력을 부인하고 원고의 퇴직금청구를 기각하였음은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다.	상법 제388조, 민사소송법 제393조	null	【원고, 상고인】 이창규 【피고, 피상고인】 해동화재해상보험 주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 2. 12. 선고 67나3242 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 원고가 1953.8.25 피고 회사 상무이사직에 취임한 이래 1964.10.17 동회사의 전무이사직을 사임할 때까지 상무이사로서 44개월간 전무이사로서는 5개월간 각 근무하였던 것이었다 하여 동회사의 위로금 및 조위금 규정에 의거하여 퇴직금의 지급을 구하는 본소 청구에 관하여 그 청구외 퇴직금은 상법 제388조 소정의 이사의 보수에 해당하는 것인 바, 피고회사에는 원고의 위 사임에 대하여 퇴직금을 지급할 근거가 되는 정관상의 규정이 없고 또 주주총회의 결의도 없었던 것이며 일방 동회사의 위 위로금 및 조위금 규정은 이사회의 결의로서 만들어진 임원에 대한 퇴직위로금 및 조위금의 지급에 관한 방침을 정한 내규에 지나지 않는 것으로서 주주총회가 그것을 승인한 사실도 없었으니 그것이 원고에 대한 퇴직금지급의 근거가 될 성질의 것이 (원고를 선임할 때 그 규정에 의한 퇴직금의 지급을 약정한 바도 없었다는 것이다) 아니었다는 취지의 판시로써 그 청구를 기각하였음이 명백하다. 그러나 주식회사의 이사선임이 민법상의 위임관계에 해당되는 것이라 할지라도 상법 제388조가 '이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로서 이를 정한다'라고 규정하고 있는 만큼 그 문의를 주식회사가 영리법인이라는 점에 비추어 풀이하면 그 규정은 정관에 이사의 보수액에 관한 규정이 없는 주식회사의 주주총회는 그 보수액에 관한 결의를 하여야 한다는 취지를 정하였던 것이었다고 보여지는 바이고 또 피고회사의 전시 규정이 주주총회의 승인이 없이 이사회의 결의에 의하여 만들어진 것이었다 할지라도 원고가 상무이사에 취임한 이래 전무이사를 사임할 당시까지 그 규정에 따라 보수를 받았던 것이었으니 원고에 대한 퇴직금도 그 규정에 의하여 지급되어야 할 것이었다고 주장하였음이 뚜렷한 본건에 있어서 원판결이 원고의 재임중의 보수가 위 규정에 의하여 지급된 여부와 종래 피고 회사의 퇴임이사에 대하여 그 규정에 의한 퇴직금이 지급된 사실의 유무(위 각 사실관계의 여하에 따라서는 피고 회사의 주주총회가 위 규정에 대한 승인결의를 한 사실이 없었다 할지라도 위와 같은 각 보수금의 지급으로서 그 규정을 묵시적으로 승인하였던 것이라고 볼 수 있었을 것이다) 및 피고 회사가 여하한 사정하에 원고의 퇴직금에 관한 결의를 하지 아니 하였던가 (장기근무의 이사에 대한 퇴직금의 지급은 영리회사의 통례에 속하는 사항이었다고 할 것이다) 등의 여러가지 사항에 관하여는 아무런 심리와 판단이 없이 단지 전술과 같은 판시만으로서 원고의 본소 청구를 기각하였음은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 면치 못할 것이다. 그리고 위 위법이 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다고 할 것이므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 양회경 주운화
215,063	의료기관폐쇄처분취소	68누181	19,690,527	선고	대법원	일반행정	판결	의료기관의 폐쇄명령을 받은 자는 그로부터 6월이 경과하면 그 명령의 취소를 구할 이익이 없다	의료기관의 폐쇄명령을 받은 자는 그로부터 6월이 경과하면 그 명령의 취소를 구할 이익이 없다.	의료법 제50조, 행정소송법 제1조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 서울특별시장 【원 판 결】 서울고등 1968. 9. 10. 선고 68구238 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고 이유를 보건대, 원판결은 그 이유에서, 원고는 주소지에서 "(상호 생략)"이라는 명칭으로 의원을 개설하여 오던중, 1968.3.26 피고로부터 그 폐쇄 명령을 받았으나, 그해 7.5부터 그곳에서 "(상호 생략)"이라는 명칭으로 다시 의료업을 하고 있으므로, 위 폐쇄 명령이 취소되어 그 지위가 회복되기 전에 이미 그와같은 상태가 이루어져 있는 이상, 구태어 그 취소를 할 소익이 없다는 취지를 설시하였다. 그러나 의료법 50조 2항을 보면, 의료기관의 폐쇄 명령을 받은자는 그 명령을 받은 날로부터 6월이 지나지 아니하면 의료 기관의 개설 신고를 하지 못하게 되어 있는 점으로 보아, 원고가 위 폐쇄 명령을 받고 겨우 3월이 되자마자 그 곳에서 다시 의원을 개설한 것은, 신고없이 한것이 엿보이고, 따라서 신고없이 의원을 개설하고 있는 것은 의료법에 저촉되는 위법한 개설 상태가 사실상 계속하고 있을 뿐이므로, 그 지위가 본건 폐쇄명령을 취소하므로써 이루어진 것과 같은 법률상태로 돌아갔다고는 할 수 없을 것이다. 그런데 원고는 위 설시와 같이 피고의 폐쇄명령이 있었다 하여도 기록상 그 명령을 받은 것이 엿보이는 1968.3.26부터 6월이 지난 그해 9.26(원심판결선고직후)이후에는 별다른 부담없이 자유로히 의원개설신고를 하고 의료업을 할 수 있게되어 있으므로, 이때 부터는 그 패쇄명령을 취소할 이익이 없어졌다 하겠으니, 결국 결과적으로 원고의 본소를 각하한 원심의 결론은 정당함에 귀착되므로, 논지는 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
154,203	소유권이전등기말소	69다338	19,690,527	선고	대법원	민사	판결	감사원이 감사원심사규칙 제6조에 위반하여 시정요구를 하고 원고가 이에 기속되어 귀속재산 매각처분을 취소하였다 하여도 그 취소 처분이 당연 무효인 처분이라 말할 수 없다	감사원이 감사원심사규칙 제6조에 위반하여 시정요구를 하고 원고가 이에 기속되어 귀속재산 매각처분을 취소하였다 하여도 그 취소처분이 당연무효인처분이라고 말할 수 없다.	귀속재산처리법 제3조	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 김계화 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 2. 6. 선고 68나862 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고 이유를 본다. 논지의 줄거리는 다음과 같다. 즉, 원고가 1965.9.24자로 피고에게 기왕에 매각된 귀속재산(서울 동대문구 전농동 24의 2 대103평, 같은동 24의 4 대44평)을 매각한 처분을 취소 하였는데 이 취소처분은 감사원이 시정요구를 하여서 원고는 이것에 기속을 받아서 한 것이다. 그런데 감사원이 한 이 시정요구는 위법인 것으로서 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연 무효라는 것이다. 즉, 감사원이 행정부에 대하여 이러한 시정요구를 하기 위하여는 그 전제로서 이해관계인으로 부터 심사청구가 있어야 하고, 또 그 사안에 대하여 당시 행정소송이 계속되고 있지 않아야 할 것을 요건으로 하는데( 감사원심사규칙 제6조 참조)감사원이 위와 같은 시정요구를 하게 된 것은 행정소송이 계속중인 사안에 대하여 심사를 하고, 그 결과 시정요구를 하게 된 잘못이 있다는 것이다. 그리고 이러한 무효인 시정요구를 이어 받아서 원고가 이 사건귀속재산 매각처분을 취소한 처분 또한 당연무효로 보아야 된다는 취지이다. 그러나 원고가 이 사건 귀속재산 매각 처분을 취소하게 된 연유가 위에서 본 바와 같이 감사원이 감사원 심사규칙 제6조에 위반하여 내린 시정요구에 기속받았다 할지라도 그렇다고 하여 위 취소처분이 당연무효인 처분이라고는 말할 수 없다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 여기에 논지가 공격하는 바와 같은 법률해석의 오해 기타의 법리오해의 위법사유가 없다. 그렇다고 원심판단이 판례에 어긋난 허물도 없다. 뿐만 아니라 피고는 이 사건 취소처분이 무효임을 확인하라는 행정소송을 제기하고 있는데 (현재 대법원 66누108 사건으로 계속중)이 소송의 판결이 선고되기 전에 먼저 이 사건에 대한 판단을 내린다 하여 신의 원칙에 위배될 것도 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
154,204	물품대금	69다426	19,690,527	선고	대법원	민사	판결	약속어음이 기존채무의 지급확보를 위하여 또는 담보로 발행되어서 채권자가 그 어음을 유상 또는 무상으로 타인에게 배서양도한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 기존채권의 채권자는 채무자에 대하여 기존채무의 지급을 청구할 수 없다	약속어음이 기존채무의 지급확보를 위하여 또는 담보로 발행되어서 채권자가 그 어음을 유상 또는 무상으로 타인에게 배서양도한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 기존채권의 채권자는 채무자에 대하여 기존채무의 지급을청구할 수 없다.	어음법 제77조, 제14조	null	【원고, 피상고인】 김효진 【피고, 상고인】 유영식 외 1명 【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주고등 1969. 2. 25. 선고 68나179 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원 판결이유에 의하면, 원심은 피고 유영식은 원고가 경영하는 선구점에서 선구등을 외상으로 가져다 쓰던 중 1965.9.20 현재 그 외상대금이 금 600,000원에 이르러, 동 피고는 이를 같은 해 10.20까지 변제하기로 하고, 피고 유경식은 이 채무를 연대보증하여 그 뜻의 내용으로 약속어음(갑제1호증)을 수취인을 백지로 하여 작성 원고에게 차입하고, 피고 유영식은 그후 수차에 걸쳐 금 335,802원을 지급하고, 나머지 금 264,198원을 변제하지 아니하였고, 원고는 위 거래당시 원고 점포의 점원이었던 소외 이우홍의 명의를 동인의 승인없이 위 약속어음의 수취인란에 기입한 후 동 소외인 명의로 피고들을 상대로 하여 약속어음금 청구소송을 제기하여 1966.9.7자로 승소 판결을 얻어 그 판결은 확정되었으나, 동 소외인이 그 판결을 집행하는 것을 승낙치 아니하므로, 원고는 부득이 다시 본소를 제기한 사실을 확정한 후, 피고들 소송대리인은 원고는 위에서 본 바와 같은 본건 채무에 관한 확정판결을 가지고 있으면서 다시 본소 청구를 함은 부당하다고 주장하나, 위 판결은 본건 소송과는 당사자도 다르고, 청구원인도 다르므로, 위에서 본 확정판결이 있다고 하여서 본소 청구권이 없다고 할 수 없다고 하여 위 주장을 배척하고 있다. 그러나 약속어음이 기존채무의 지급확보를 위하여 또는 그 담보로 발행된 경우에 있어서는 가령 어음금의 지급이 없더라도, 채권자가 그 어음을 유상 또는 무상으로 타인에게 배서양도한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 기존채권의 채권자는 채무자에게 대하여 기존채무의 지급을 청구할 수 없다고 할 것인 바, ( 대법원 1962.4.12 선고 4294민상 1190판결참조)이 사건에 있어서 위에서 본 약속어음(갑 제1호증)은 위에서 본 바와 같이 물품외상 대금의 지급확보 내지 그 담보로 발행된 것이고, 원고는 백지로 된 수취인란을 위 이우현의 이름을 기재하여 이를 보충하고, 동인을 원고로 하여 피고들을 상대로 약속어음금 청구 소송을 제기하여 승소판결을 얻었으므로, 그 소송에서 원고가 위 이우현을 수취인으로 보충하고 동인을 원고로 내세운 의도가 어디에 있던 간에 피고들에게 대한 관계에 있어서는 원고는 위 어음을 위 이우현에게 양도한 자에 해당한다고 봄이 상당 할 것이고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 원고는 피고들에게 대하여 기존채무의 지급을 청구할 수 없다고 할 것이고, 위 이우현이가 그 확정판결을 집행하는 것은 승락하지 아니한다는 사정만으로서는 위 결론을 달리할 수 없다고 할 것이므로, 원판결은 이러한 법리를 오해하여 원고의 청구를 인용하였으니, 이는 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니, 논지 이유있다. 이에 딴 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치못할 것이므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
155,866	군무이탈	69도577	19,690,527	선고	대법원	형사	판결	군법회의에서도 공솟장의 변경은 서면으로 하여야 한다	군법회의에서도 공소장의 변경은 서면으로 하여야 한다.	군법회의법 제346조	1969.3.31. 선고 69도212 판결	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 제28사보통군법, 제2심 육군고등 1969. 2. 4. 선고 68노1067 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의로 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 기록에 의하여 원심의 제1차 공판조서의 기재를 보면 다음과 같이 되어 있다(기록 제59장 참조). 즉, 검찰관은 구술로써 공소장의 변경을 신청하고(죄명이 군무이탈이던 것을 무단이탈로, 적용법조가 군형법 제30조 제1항 제3호이던 것을 군형법 제79조로), 법무사는 이 변경신청을 허가하여 필경 이 허가된 공소사실에 대하여 유죄의 선고를 하고있다. 그러나 군법회의법에서도 공소장의 변경은 서면으로 하지 아니하면 안되게 되어 있다( 대법원 1969.3.31. 선고 69도212 판결 참조). 그러하거늘 원심이 구술로 한 공소장 변경신청을 적법하다 하여 허가한 것은 위법이라 할 것이다. 이리하여 군법회의법 제439조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 육군고등군법회의로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
154,181	건물철거등	69다347	19,690,527	선고	대법원	민사	판결	건물 1부의 철거청구와 건물 추녀부분의 철거 청구와 간에는 청구의 기초에 변경이 없다	건물 일부의 철거청구와 건물 추녀부분의 철거청구간에는 청구의 기초에 변경이 없다.	민사소송법 제235조	null	【원고, 피상고인】 유복희 (소송대리인 변호사 강순원) 【피고, 상고인】 박성남 (소송대리인 변호사 안경노) 【원 판 결】 서울민사지방법원 1969. 2. 5. 선고, 68나246 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유 1점을 보건데, 기록에 의하면, 원고는 당초에 피고 소유건물이 원고 소유대지에 들어와 있으니 피고는 그 침범건물 부분 8홉을 철거하고 그 대지 8홉을 인도 하라고 청구하다가 감정결과에 따라 피고의 건물 추녀(처마) 6홉이 원고의 대지에 걸처있으니 그 추녀 6홉부분을 제거하라고 그 청구를 변경한 것이 분명한 바 위 두 청구는 모두 원고의 대지 소유권에 의거하여 그 침해배제를 구하는 것이라 그 청구의 기초에 변경이 있는 것이 아니므로 원판결에는 소론과 같이 민사소송법 235조를 그릇 해석 적용한 위법이 있지 않으니 논지는 이유없다. 동 2점을 보건대, 원판결과 기록을 검토하여도 소론과 같이 원심의 감정인 차운성의 본건 칙량이 잘못되었고 또 이를 믿은 원심의 처사가 잘못이라고 볼 재료를 발견할 수 없고, 또 피고가 불원간 본건 가옥을 뜯고 새로 집을 세울 계획이라 그렇게 되면 본건 추녀 문제는 자연정리된다 하더라도 그렇다고 하여 원고의 본건 침해배제 청구가 무의미 불필요한 것이라 할 수 없으므로 원판결에는 소론과 같은 심리미진등 위법이 있다 할 수 없으니 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
154,196	가건물철거등	69다130,131,132	19,690,527	선고	대법원	민사	판결	가. 소 취하에 대하여 피고가 이의하여 동의를 거절하면 소 취하 효력을 발생할 수 없고 후에 동의하더라도 취하의 효력이 없다 나. 소송중단 중에 사망자인 피고들의 소송위임을 받아 상고한 때에는 그 흠결을 보정할 수 없으므로 상고를 각하함이 상당하다	가. 소송중단중에 사망자인 피고들의 소송위임을 받아 상고한 때에는 그 흠결을 보정할 수 없으므로 상고를 각하함이 상당하다. 나. 소취하에 대하여 피고가 이의하여 동의를 거절하면 소취하 효력을 발생할 수 없고 후에 동의하더라도 취하의 효력이 없다.	민사소송법 제239조 제1항	null	【원고, 피상고인】 학교법인 상명학원 (소송대리인 변호사 전봉덕) 【피고, 상고인】 정상진 외 75인 (소송대리인 변호사 이병린) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 12. 5. 선고 66나1823, 1824, 1825 판결 【주 문】 피고 최순기, 동 김용태의 상고를 각하한다. 피고 최순기, 김용태를 제외한 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용중 피고 최순기, 김용태의 상고에 의하여 생긴부분은 동 피고들 소송대리인 이병린의 부담으로 하고 위 피고 2명을 제외한 나머지 피고들의 상고에 의하여 생긴 부분은 동 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고들 소송대리인의 상고이유 제3점에서 지적하는 피고 최순기, 동 김용태의 상고의 적부를 검토한다. 본건 기록에 편철된 호적등본기재에 의하면 피고 최순기는 1967.9.24 사망하고 피고 김용태는 1966.9.15 사망한 사실을 인정할 수 있고 본건 기록에 의하면 위 피고들은 이 사건이 원심인 서울고등법원에 계속중에 사망한 것임을 알 수 있으나 원심에서 위 피고들의 소송대리인 이병린이 소송 수행중인 이상 소송절차의 중단이 되지 아니하므로 동 소송대리인의 소송수행에 의하여 원심이 판결하였음은 아무런 위법이 없고 동 판결정본이 위 피고들 소송대리인에 송달되므로서 비로서 소송절차가 중단된 것이라고 볼 것인 바 기록에 의하면 동 피고들의 소송수계인에 의하여 적법한 소송수계 절차가 밟아진 형적이 없음에도 불구하고 위 사망자인 피고들의 소송위임을 받아 본건 상고장을 제출한 피고들 소송대리인의 상고제기는 부적법함이 명백하며 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 위 피고 2인의 상고는 부적법 각하함이 상당하다. 피고등 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원고의 소취하에 대하여 피고가 일단 확정적으로 동의를 거절하면 원고의 소취하도 효력을 발생할 수 없고 따라서 피고가 후에 소취하에 동의를 하더라도 소취하의 효력이 발생하지 않게 된 소취하의 효력을 생기게 할 수 없다고 해석할 것이므로 원심이 소론 원고의 본건 소취하에 피고가 이의하여 동의를 거절한 이상 그 후에 피고가 소취하에 동의하였다 하여 소취하의 효력을 인정하지 않은 원판결 결론에 있어 정당하므로 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 원심이 소론 을제3호증의 기재에 소론과 같이 전출하였다는 기재가 있다하여 원판시와 같은 이유로 진실로 전출하여 그 주소에 거주하지 않는 사실을 인정할 자료로 하지 아니하였음에 위법이 없으며 소론을제1호증의 1 내지 59의 기재내용과 증인들의 증언을 원심이 배척한 조치에도 위법이 있다할 수 없을뿐 아니라 을제2호증의 1, 2(건물양성과 신고대장)에 소론과 같은 피고들의 성명이 기재되지 않은 사정만으로 동 피고들이 그 거주중의 가옥을 다른데 매도한 사실을 인정할 자료로 할 수 없다하여 이를 배척하였음은 정당하다 원심의 적법한 증거취사 선택을 비난하는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 주운화
188,813	가옥명도(본소)·소유권확인등(참가소)	69다298,299	19,690,527	선고	대법원	민사	판결	변제공탁이 채무의 본지에 따른 것이라 하여도 채권자가 반대급부 또는 기타 조건의 이행을 할 의무가 없음에도 불구하고 채무자가 변제제공을 함에 있어서 채권자로 하여금 어떠한 조건을 이행하지 않는 한 그 공탁물을 수령할 수 없다는 취지로 공탁을 한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 변제공탁은 효력이 없다	변제공탁이 채무의 본지에 따른 것이라 하여도 채권자가 반대급부 또는 기타 조건의 이행을 할 의무가 없음에도 불구하고 채무자가 변제공탁을 함에있어서 채권자로 하여금 어떠한 조건을 이행하지 않는 한 그 공탁물을 수령할수 없다는 취지로 공탁을 한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 변제공탁은 효력이 없다.	민법 제487조	1966.2.15. 선고 65다2431 판결	【원고, 상고인】 오혜은 (소송대리인 변호사 박병균) 【피고, 피상고인】 김성진 (소송대리인 변호사 계창업) 【당사자참가인, 상고인 겸 피상고인】 모종욱 【원 판 결】 대전지방법원 1969. 1. 18. 선고, 65나404 및 67나8(참가) 판결 【주 문】 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 대전지방법원 합의부로 환송한다. 당사자 참가인의 상고를 기각한다. 당사자 참가인의 상고로 생긴 소송비용은 당사자 참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고 소송 대리인의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고 소유의 이사건 건물에 대한 1962. 3. 15.자 매매를 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기는 피고의 원고의 모친 소외 김동화에 대한 기존채무와, 원고가 앞으로 이사건 건물에 대한 기존근저당권자등에게 피고를 대위하여 변제하기로 된 채권의 구상권을 보전하기 위하여 이루어진 것이고, 원고가 피고로 부터 위 금액을 대금으로 하여 환매특약부로 매수하였다는 원고의 주장을 배척하고, 한편 원피고는 1963. 2. 13. 까지 위 김동화에 대한 채무에 월5푼의 이자를, 원고의 대위변제 채권액에는 월3푼의 이자를 각각 가산한 금액 전부를 피고가 원고에게 변제할 때에는 본건 건물에 대하여 피고 명의로 소유권이전등기를 회복하고, 만일 그날을 도과하면 원고는 위에서 본 각 채무의 이행에 갈음하여 본건 건물의 소유권을 완전히 취득하고, 피고는 그 반환을 구할 수 없기로 약정한 사실을 각각 인정하고, 따라서 원피고의 위 약정은 대물반환의 예약에 해당한다고 판시하고, 나아가서 위 대물반환 예약당시의 본건 건물의 싯가가 금201,204원이고, 피고가 1963. 2. 15.까지 원고에게 변제하여야 할 원리금을 초과하므로 이는 피고에게 불리한 것이고, 따라서 위 약정은 채권담보의 범위내에서만 유효하고, 대물반환의 예약의 점에 관하여서는 무효라고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 원판결이 들고 있는 각 증거를 검토하여도 위와같은 원심의 사실확정에 채증상의 허물로 사실을 오인한 위법이 있거나, 또는 대물반환의 예약에 관한 민법 제607조, 제608조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유없다. 같은 이유 제3점에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 소송계속중인 1967.6.2에 원고에게 금 174,878원을 적법하게 변제공탁 함으로서 원고에게 대한 이 사건 담보채무는 청산되었으니, 원고는 이 사건 건물에 대한 담보권의 실행을 위해서 이의 명도를 구할 법률상의 이익이나, 권리가 없다는 취지로 판시하고 있다. 그러나 원판결이 채택한 을 제8호증(변제 공탁서)기재에 의하면, 피고는 위 공탁을 함에 있어서 반대급부로서 본건 부동산에 대한 위에서 본 원고 명의의 소유권 이전등기의 말소등기 필증을 요구하고 있다. 그런데 변제공탁이 채무의 본지에 따른 것이라 하여도 채권자가 반대급부 또는 기타 조건의 이행을 할 의무가 없음에도 불구하고 채무자가 변제공탁을 함에 있어서 채권자로 하여금 어떠한 조건을 이행하지 않은 한, 그 공탁물을 수령 할 수 없다는 취지로 공탁을 한때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한, 그 변제공탁은 효력이 없다고 할 것인 바, ( 대법원 1966.2.15 선고 65다2431 판결 참조)피고의 본건 변제공탁은 위에서 본 바와 같이 조건을 부친 것이므로, 원심으로서는 그와 같은 조건을 부친 변제공탁이 유효한 변제공탁이 될 수 있는 다른 특별한 사정이 있는가 여부에 관하여 심리판단을 하지 아니하고, 유효한 변제공탁이라고 판시한 것은 이유불비의 위법이 있다 한 것이며, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 논지는 이유있다. 2. 당사자 참가인의 상고이유에 대한 판단 원판결을 본건 건물에 대한 원고명의로부터 당사자 참가인 명의로의 소유권이전등기는, 원판결이 각 확정한 사정에 비추어 피고의 이사건 건물에 대한 소유권회복을 방해할 목적으로 원고와 서로 통모하여 매매를 가장하여 한 것이라고 판시하고 있는바, 원판결의 위 사실인정에 채증상 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지 이유없다. 3. 이에 원고의 상고는 이유있으므로 원판결중 원고 패소부분은 파기를 면치못할 것이고, 당사자 참가인의 상고는 이유없으므로 기각하고, 당사자 참가인의 상고로 생긴 소송비용은 참가인의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
153,773	손해배상등	68다2482	19,690,527	선고	대법원	민사	판결	가. 신용보증법 제4조 제2호에 이른바 피용자의 임무에 변경이 있어 신원보증인의 책임을 가중하게 되는 경우라고 인정되는 사례 나. 사용자가 신용보증법 제4조에 의한 통지를 하지 아니하였다고 하여 그 신원보증계약이 당연히 실효되거나 신원보증인의 책임이 면제되는 것은 아니다	가. 피용자의 임무에 변경이 있어 신원보증인의 책임을 가중하게 되는 경우에는 사용자는 이를 신원보증인에게 통지하여 줄 의무가 있다. 나. 시용자가 본조에 의한 통지를 하지 아니하였다고 하여 그 신원보증계약이 당연히 실효되거나 신원보증인의 책임이 면제되는 것은 아니다.	신원보증법 제4조 2호, 제4조	null	【원고, 피상고인 겸 상고인】 농업협동조합 중앙회 (소송대리인 변호사 양준모) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 고극훈외 1인 (소송대리인 변호사 김중도) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 11. 26. 선고 67나1723 판결 【주 문】 원고 및 피고들의 상고를 기각한다. 상고소송비용중 원고의 상고에 의하여 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고 피고들의 상고에 의하여 생긴 부분은 피고들의 연대 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고들은 소외인이 원고 중앙회 소속 공판장 청과부에 임시직원으로 채용된 것으로 알고 그의 신원을 보증한 것인데 원고는 처음에 소외인을 도난방지등 잡역에 종사하게 하였다가 차차 그를 신임하게 되어 수시로 금전출납 사무를 취급하게 하고 65.5.1자로 정식직원인 판매원으로 임명하고 계장에 보하여 경리책임까지를 맡겨 그가 하루에 취급하는 금원은 평균 5,000만원 내지 7,000만원으로서 그의 책임이 막중한 것이 되었다는 것이다. 그렇다면 이는 신원보증법 제4조 제2호에 이른바 피용자의 임무에 변경이 있어 신원보증인의 책임을 가중하게 되는 경우라고 하여야 할 것이고 따라서 사용자는 이를 신원보증인에게 통지하여 줄 의무가 있다고 할 것이므로 원심이 원고는 소외인의 신원보증인인 피고들에게 위와 같은 사실을 통지하여 주었어야 할 것이라고 판단한 점에 신원보증법 제4조의 피용자의 임무변경에 관하여 법리를 오해한 것이라고 할 수 없으며 논지는 필경 원심이 적법히 확정한 사실과 달리 위 정동희가 임시직원으로 채용된 당초부터 경리사무를 전담하여 왔다고 주장하고 임무의 변경이 없는 경우라고 하여 원판결을 비의 하는 것으로서 받아들일 것이 되지 못한다. 제2점, 원판결이유에 의하면 원심은 소외 정동희가 근무하던 공판장은 장장, 차장, 대리 판매원 임시직원등의 직계가 있고 총직원 80여명이나 되는데 원고는 위 정동희가 임시직원에서 정식직원으로 승진되자 곧 금전출납사무를 전담케하여 하루에 평균 5,000만 원 내지 7,000만 원의 금전을 취급하게 하여 본건에서 원고가 주장한 바와 같은 사고를 일으키게 하였다는 사실을 적법한 증거에 의하여 확정하고 위와같은 확정된 사실에 의하여 원고는 위 정동희에게만 출납사무를 전담하게하고 상급자들은 그에대한 감독을 소홀히 한 것이라고 인정하고 있는 것이니 원심은 증거없이 원고의 감독상 과실을 인정한 것이라고 할 수 없으므로 논지 이유없다 할 것이며 이러한 경우 소론이 지적하는 증인의 증언만으로서 원고의 감독상의 과실이 없다고 인정할 수 없으므로 원고에게 위 정동희를 감독하는데 아무런 과실이 없다는 논지도 받아들일 수 없다. 제3점, 신원보증법 제6조에 의하면 법원은 신원보증인의 손해배상의 책임과 그 금액을 정함에 있어서 피용자의 감독에 관한 사용자의 과실의 유무, 신원보증인이 신원보증을 하게된 사유 및 이를 함에 있어서 주의를 한정도, 피용자의 임무 또는 신원의 변화, 기타 일체의 사정을 참작할 것으로 규정되어 있으므로 원심이 소론이 들고 있는 사정 즉, 피고등이 본건 신원보증 계약을 함에 있어서 그 내용을 알지 못하였다거나 위 정동희와 공모하여 원고에게 본건 손해를 가한자 중에는 원고 중앙회의 지정거래인이 들어 있었다는 사정들을 피고들의 손해배상액을 산정하는데 참작한 것은 정당하고 신원보증인은 반드시 신원보증계약문면의 의무를 지는 것이라는 논지 이유없다. (2) 피고등 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 신원보증법 제4조에 의하여 피용자의 임무 또는 임지를 변경함으로써 신원보증인의 책임을 가중하게 한 때에는 사용자는 그 신원보증인에게 이를 통지하여야 하며 이러한 통지를 받은 신원보증인은 같은 법 제5조에 의하여 그 신원보증계약을 해지할 수 있다 할 것이나 사용자가 위와 같은 경우에 통지를 하지 아니하였다고 하여 그 신원보증계약이 당연히 실효된다거나 또는 신원보증인의 책임이 당연히 면제된다고는 할 수 없고 본건에 있어서 피고등이 1962.7.2 소외인의 신원보증을 하고 그 존속기간 2년이 경과된 후인 1965.2.28 위의 보증기간을 원, 피고간에 경신하고 있으나 그 존속기간이 지난후라 할지라도 계약당사자 사이에 합의가 되어 경신한 것인 이상 위의 신원보증계약의 경신을 무효라고 할 수 없다 할 것이니 원심이 위 신원보증의 경신계약이 유효하다는 전제아래 원고의 소외인의 임지나 임무의 변경에 관하여 피고들에게 통지를 하지 아니한 사정을 피고등의 손해배상액을 산정함에 있어서 참작하는 사유의 하나로 하고 있는 점에 아무런 위법이 없다 할 것이고 이와 같은 사유에 의하여 피고등의 책임을 면제하지 아니한 것이 위법이라는 논지 받아들일 수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하고 상고소송비용은 각 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 유재방
155,899	잠업법위반	69도24	19,690,527	선고	대법원	형사	판결	자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있다고 인정되는 실례	일반적으로 위법의 인식 여부는 범죄의 성립에 영향을 미칠 수 없다고 할 것이나 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 있어서 정당한 이유가 있는 특수한 경우에는 그 행위자는 벌하지 아니한다.	형법 제16조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 충주지원, 제2심 청주지방 1968. 9. 11. 선고 68노108 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 청주지검 검사의 상고 이유를 판단한다. 제1점. 원심판결에 의하면, 원심은 제1심판결이 본건 피해상 전이 잠업법 제15조에서 말하는 상전에 해당한다고 볼수 없다고 판단한 것이나, 본건 피고인들의 행위가 이른바 비난 가능성이 없어 형사책임을 물을 수 없다고 판단한것은 잘못이라고 하여 검사의 이점에 관한 항소이유는 일응 이유있다고 판단하고, 그러나 피고인들의 본건 소위는 위법성이 없다고 할 것이니, 피고인들에게 무죄의 선고를 하여야 할 것이므로 이는 제1심판결과 결론을 같이하고 있으니 제1심 판결의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미친 것이 되지 아니하므로 검사의 본건 항소는 이유없음에 돌아간다는 취지로 항소를 기각하고 있는바, 원심의 위와같은 판단은 정당하고, 이와 견해를 달리하는 논지는 받아들일 수 없다. 제2점. 원판결에 의하면 피고인들이 본건 공소사실과 같이 본건 피해상전주변 80미터 내에 있는 각 피고인 소유의 밭에 1967.5 중순경 엽연초를 재배하여 유독성 작물을 재배한 사실을 인정할 수 있다고 전제하고, 이는 일응 잠업법 제15조에 해당한다고 하면서 그러나 피고인들의 위와 같은 소위는 소위위법성이 없다 할 것이니 피고인들에게 무죄의 선고를 하여야 할 것이라고 판시하였다. 그러므로 이점에 관하여 살펴보건대, 일반적으로 위법의 인식여부는 범죄의 성립에 영향을 미칠 수 없다고 할 것이나, 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에는 그 행위자는 벌하지 아니 한다고 하여야 할 것인 바, 본건에 있어서 원판결이 인정한 사실은 다음과 같다. 엽연초는 정부의 전매사업에 관한 것이므로, 정부의 허가를 얻어 경작하게되어 있고, 정부는 연초 경작구역을 지정하고 매년 경작구역별로 경작할 연초의 종류와 경작면적을 정하여 경작개시 1개월전에 이를 공고하고 경작희망자는 매년 연초의 종류, 경작지의 위치, 면적, 저탄장과 건조장을 정하여 정부의 허가를 받아야 함은 물론, 동 허가사항의 변경이나 경작의 폐지 역시 정부에 신고를 하게 되어 경작자가 허가된 경작을 함부로 폐지하지 못하고 경작자들은 당해 엽연초 생산조합을 통하여 경작하고자 하는 전년도 9월경에 연초경작 희망신립서를 제출하고, 당해 조합에서 사전에 연초의 종류, 면적등을 조정하여 정부에서는 경작면적에 큰 변화가 없는 한 대부분 경작자가 신청한대로 허가해 주고 있는 사실. 피고인등이 본건 연초를 경작하였다는 충북 음성군 생극면 일대는 30여년전 부터 연초경작의 주산지로 연초경작 지정구역이고, 피고인등은 1965년도에도 본건 경작토지에 연초를 경작하였고 (연초는 병충해 방지를 위하여 윤작하는 것이라고 한다) 1967년도에도 경작하기 위하여 전년도인 1966.9 경 경작할 연초경작희망 신립서를 관할 엽연초 생산조합에 제출하여 그 시경 당국에서는 황색연초 본포지 선정조사를 실시하여 연초경작 적지로 선정하였고, 한편 피고인들은 1967년도 연초경작 허가도 예년과 같이 허가 될 것으로 믿고 동 지역에 추맥파를 하지 아니하고 나지로둔 사실. 본건 피해자라는 공소외인은 1966.11경 본건 연초경작 예정지에 인접한 지역에 뽕나무를 심어 상전을 조성한 사실. 공소외인을 제외하고는 피고인들이 살고 있는 마을 사람들은 모두 연초 경작에 종사하고 있는 사실. 피고인들은 1967.1경 연초경작허가를 얻어 그에 의하여 동년 5월경에 위 상전인접지역에 연초를 경작한 사실. 정부에서는 농촌에서의 잠업과 엽연초 재배 는 다같이 유망한 수출산업으로 이를 적극 장려하고 있다는 사실. 피고인들은 연초경작과 보리경작외에는 특별한 경험이 없는 자들로서 연초재배는 피고인들의 영농수입에 큰 비중을 차지하고 있다는 것들이다. 과연 그렇다면 위와 같은 사정하에서는 피고인들을 엽연초 경작허가에 의하여 이를 경작하고자 그 해 9월경 부터 당국의 조정하에 본건 경작지를 예정지로하여 추맥파도 하지 않고 있었는데 그 후 11월경에 허가없이 아무데나 심을 수 있는 뽕나무를 그 인접지에 심어 공소외인이 상전을 조성하였다 하더라도 피고인들에게 연초경작의 허가가 된 이상 그 허가에 의하여 허가된 본건 경작지에 연초를 경작한 것은 죄가 되지 않는다고 믿었다 할 것이고(피고인들은 제1심법정에서 본건 엽연초는 전매청에서 허가되었기 때문에 그 허가에 의하여 재배한 것이라고 진술하고 있다). 이와 같은 오인에 정당한 이유가 있다고 할 것이며, 이러한 경우에는 누구에게도 위법의 인식을 기대할 수 없다 할 것이므로 이는 형법 제16조에 이른바 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있을 때에는 벌하지 아니한다라는 규정에 해당된다 할 것이고, 따라서 피고인들에게 무죄의 선고를 하여야 할 것인비, 원판결은 무죄의 선고를 하여야 할 것이라는 결과에 있어서 정당하고 결국 논지는 이유없음에 돌아간다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 유재방
221,529	행정처분취소	67구52	19,690,528	선고	대구고등법원	일반행정	판결	null	null	null	null	【원 고】 동아제분주식회사 (소송대리인 변호사 차영조) 【피 고】 동부산 세무서장 (소송대리인 변호사 문양) 【변론종결】 1969. 5. 7. 【주 문】 피고가 1967. 10. 11. 부산 동구 수정동 79의4 대지 1461평 8홉에 대하여 원고와 재무부장관과의 사이에 1957. 2. 5. 체결한 매매 계약 중 207평 8홉에 대한 부분을 취소한 행정처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 하고 참가 소송비용은 피고 보조참가인의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 원고의 변경전 상호인 조선제분주식회사(이하 원고 전신회사라 한다)가 재무부장관과의 사이에 1956. 1. 14. 국내법인이던 구 조선정미주식회사 공장 부지였던 귀속재산인 부산 동구 수정동 79의4 대지 1461평 8홉, 79의8 대지 1596평 1홉, 79의 7 대지 1596평 4홉, 79의10 대지 1592평 5홉에 대하여 임대차계약을 체결하였는데, 피고보조참가인 외8명이 경남관재국장과의 사이에 그해 12. 22. 위 79의4 대지 1461평 8홉 중 207평 8홉에 대하여 이중으로 임대차계약을 체결하였다가, 이어 그해 12. 31. 매매계약을 체결한 사실, 한편 위 원고전신회사가 1957. 2. 5. 재무부장관과의 사이에 위 토지 전부에 대한 매매계약을 체결하고 대금을 완납하여 그해 12. 2. 이에 대한 소유권이전등기를 거친 후 1967. 10. 11. 피고가 위 1957. 2. 5.자 위 회사에의 매각처분을 재무부장관이 권한없이 한 처분이라 하여 이를 취소한 사실은 당사자끼리 다툼이 없다. 그런데 피고와 그 보조참가인은 위 1957. 2. 5.자 원고전신회사에의 매각처분의 효력에 관하여 (1)이의 근거가 된 위 1956. 1. 14.자 그 회사에의 임대처분이 재무부장관이 권한 없이 한 무효의 처분으로서 그 회사를 임차인이라 할 수 없을뿐더러, (2) 그 회사는 당해 재산을 현실적으로 그 자신이 사용한 바 없으므로 귀속재산처리법시행령 제10조 제5항의 규정에 따라 그를 임차인이라 할 수 없어 그에게는 연고권이 없을 뿐 아니라, (3) 이 매각처분은 그 중 위 수정동 79의4 대지 1461평 8홉중 207평 8홉에 대하여 피고보조참가인외 8명이 1956. 12. 22자 그들에게의 임대차계약에 기하여 그해 12. 31. 이미 매매계약을 체결한 후의 이중의 처분으로 이는 그들의 권리를 침해하는 것이고, (4) 위 회사에의 매각처분 역시 재무부장관이 권한 없이 한 처분으로서 이는 어느모로 보아 무효의 처분이라고 주장하는바, 살피건대 (1) 귀속재산처리법시행세칙 제1조 단행에 의하면 중요한 귀속재산은 각부장관 또는 관재청장이 이를 직접 소관할 수 있다고 규정되어 있고, 여기서 말하는 소관이란 관리 처분 뿐 아니라 매각처분까지를 포함한다 할 것으로, 당원 현장검증 및 기록검증의 결과와 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언을 종합해 보면, 위 토지들은 구 조선제분주식회사의 공장 부지로서 총평수가 6246평 8홉에 달하는 비교적 그 규모가 큰 재산이라는 사실을 인정할 수 있어, 이를 중요한 귀속재산이라 할 것이므로, 재무부장관이 이를 직접 소관할 권한이 있다 할 것으로서 재무부장관이 이 토지들에 대하여 한 위 1956. 1. 14.자 원고전신회사에의 임대처분은 유효하다 할 것이고, (2) 설사 그 회사가 이 토지들을 현실적으로 그 자신이 사용한 바 없어 귀속재산처리법시행령 제10조 제5항에서 규정한 임차인이라 할 수 없어서 그에게 연고권이 없었다 하더라도, 이에 기한 1957. 2. 5.자 위 회사에의 매각처분은 위 사실이 취소사유는 될지언정 이를 당연무효의 처분이라 할 수 없을 것이고, 이 매각처분이 취소되기 전인 1957. 12. 2. 그 대금을 완납하고 소유권이전등기까지 거쳤음은 피고도 자인하는 바로서, 이와 같이 매매계약이 완결되어 그 소유권이전까지 된 경우는 다시는 그 연고권을 다툴수 없게 되었다 할 것이며, (3) 피고보조참가인들에게의 경남관재국장의 1956. 12. 12.자 임대처분이나 그해 12. 31.자 매각처분은 위에서 설시한 바와 같이 각부장관 또는 관재청장의 소관사항일 뿐 아니라 피고 보조 참가인들에게의 위 1956. 12. 22자 임대처분은 그 전인 1956. 1. 14. 이미 위 회사에게 임대처분이 있었고, 이는 위에서 설시한 바와 같이 유효하며, 그 임차권 존속중에 다시 이를 임차권의 대상으로 한 것으로 위 피고보조참가인들에게의 임대처분은 무효이고, 이와 밀접한 선행행위와 후행행위의 관계에 있는 1956. 12. 31.자 그들에게의 매각처분 또한 무효라 할 것이므로, 이 무효인 매각처분 후에 한 위 회사에의 매각처분을 이중처분이라 할 수 없다 할 것이며 (4) 위 회사에의 매각처분이 재무부장관이 한 것이라 하더라도 위에서 설시한 바와 같이 무효의 처분이라 할 수 없다 할 것이다. 그렇다면 이 매각처분을 재무부장관이 권한없이 한 무효의 처분이라 하여 피고가 1967. 10. 11. 그 중 위에든 부분을 취소한 처분은 위법한 처분으로서 그 취소를 면치 못할 것이므로 이의 취소를 구하는 원고의 본소청구는 그 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용과 참가소송비용의 부담에 관하여서는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제94조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 1969. 5. 28. 판사 이존웅(재판장) 이규진 박영도
72,488	손해배상청구사건	68나1637	19,690,530	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	그 시행여부가 불확실한 수술의 비용이 확정적 손해에 해당되는지 여부	다른 치료를 받은 뒤에도 완치되지 않으면 그때 비로소 하여야만 하는 그 시행여부가 불확실한 수술에 소요될 비용은 확정적인 손해라고 볼 수 없다.	민법 제750조	null	【원고, 항소인 겸 피항소인】 최종관 외 2인 【피고, 피항소인 겸 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대전지방법원(68가376 판결) 【주 문】 (1) 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고 최종관에게 금 253,615원, 같은 김기화에게 금 50,000원, 같은 최남영에게 금 462,302원 및 각 이에 대한 1968.4.19.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고들의 그 나머지 청구를 기각한다. (2) 원고들 및 피고의 나머지 항소를 기각한다. (3) 소송비용은 1,2심 모두 3분하여 그 1은 피고, 나머지는 원고들의 부담으로 한다. (4) 주문 제(1)항중, 원고 최종관은 금 200,000원, 같은 김기화는 금 50,000, 같은 최남영은 금 300,000원에 한하여 가집행 할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 원고들 소송대리인은, 원판결중 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는 원고 최종관에게 금 691,730원, 같은 김기화에게 금 80,000원, 같은 최남영에게 금 1,024,605원(각 일심 인용금액을 포함하여 당심에서 변경한 청구액임) 및 각 이에 대한 솟장송달 다음날인 1968.4.19.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행의 선고를 구하고 피고소송수행자는 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제2(진단서),3(치료소견서),4(피의자신문조서)호증, 원심증인 곽찬영의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(현장약도)의 각 기재내용에 원심증인 곽찬영, 김종원, 최위태의 각 증언 일부 및 원심에서 검증한 형사기록에 기재되어 있는 내용 일부와 같은 현장검증결과(위의 각 증거중 뒤에 믿지 않는 부분 제외)를 종합하여 보면, 육군 제3군관구 사령부 수송근무대 소속 2(1/2)톤 345호 자동차(G.M.C)의 운전병이던 일등병 최위태가 1967.10.23. 소속군관구 본부사령실 취사장에서 쓸 부식물을 수령해 오라는 소송관대리 중사 유필종의 명령을 받고, 같은날 오후 40분경 위 자동차를 운전하고 소속부대 병참부 보급소에 가서 부식물을 수령한 다음, 다시 대전시 삼성동에 있는 지정 된장공장으로 된장을 수령하러 가던 도중 대전시 정동 6번지 앞, 사람과 자동차의 왕래가 빈번하고 너비 약 8미터 가량되는 아스팔트길(인도와 차도의 구별이 없음)을 지날 때 약 5미터 전방 도로 좌측 부분에 세워놓은 엿목판을 둘러싸고 두서너명의 사람이 서 있는 것을 발견하였는데도 그들의 동태를 잘 살펴봄이 없이 경종만을 한번 울리고 길 오른쪽가에 자전거가 몇대가 세워져 있으므로, 그 자전거와의 충돌을 피하기 위하여 핸들을 왼쪽으로 돌려 길 왼쪽부분으로 지나가다가, 그곳에 위와 같이 서 있다가 자동차 지나가는 것을 모르고 뒷걸음치던 원고 최남영을 자동차 좌측 중간바퀴 부분의 흙받이로 충격 전도시켜 우측 골반부위 복잡골절, 요도파열상, 항문주위 부손상등의 상처를 입힌 사실을 인정할 수 있는 바, 인정에 어긋나는 원심증인 곽찬영, 김종원, 최위태의 각 증언부분, 갑 제4,5호증의 기재부분 및 원심에서 검증한 형사기록에 기재된 부분은 모두 믿을 수 없고 달리 반증없다. 그렇다면 원고 최남영이 입은 위 인정의 부상은 군무수행중이던 군인의 과실에 인한 것이라고 볼 수 있으므로, 피고는 국가배상법에 따라 그로 인한 손해를 배상하여 줄 책임이 있다 할 것인 바, 위에 함께 인정한 바와 같이 피해자인 원고 최남영에게도 과실이 있었으므로 피고가 배상할 손해액을 정함에 있어서 그 과실을 참작하기로 한다. (2) 먼저 원고 최종관이 입은 적극적 손해에 대하여 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(치료소견서), 같은 제9호증의 1(청구서), 2(계산서), 원심 및 당심증인 이명규의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 같은 제6호증(치료비 청구서)의 각 기재내용에 위에 들은 증인 이명규의 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 윈고 최남영이 앞서 인정한 상처를 치료받기 위하여 1967.10.23. 이후 1968.10.8.까지 대전에 있는 충남도립병원에 입원하고 치료를 받았으나 아직까지 완치를 못본 사실, 그동안의 입원치료비로서 도합 금 407,230원(입원중 원고 최남영의 식사대는 의사의 지시에 따른 특수식사대임)을 아버지되는 원고 최종관이 부담하여 손해를 입은 사실(총액은 금 408,730원이 되나 그 가운데 보호자의 식비로 금 1,500원이 포함되어 있다는 점에 대하여 당사자간에 다툼이 없고, 원고는 위 금 1,500원은 손해로서 주장하지 않는다고 하였기 때문임)을 인정할 수 있고 반증없다. 원고소송대리인은 그밖에도 원고 최남영은 앞으로 약 60일동안 입원하여 요도협착증세등의 치료를 위한 수술을 받아야 하며 그 비용이 203,000원 필요하므로, 이 금액도 피고가 배상하여야 한다고 주장하나 당심감정인 김동한의 증언에 의하면 금 203,000원의 비용이 드는 원고주장의 수술은 반드시 하여야 한다거나 하게된다고 단정할 수 있는 것이 못되고, 다만 원고 최남영이가 요도확장술에 의한 치료(그 치료비는 원고가 청구한 바도 없고 액수도 알 수 없다)를 받은 뒤에도 완치되지 않으면, 그때 비로소 하여야만 하는 그 시행여부가 불확실한 수술이라는 것이므로, 그 수술에 소요될 비용을 확정적인 손해라고는 볼 수 없으니 위 주장은 이유없다. 그러므로 원고 최종관이 입은 적극적인 손해액은 금 407,230원이 되나, 앞서 설시한 바와 같이 피해자에게도 과실이 있었으므로 그 과실정도를 참작하면 피고가 배상할 금액은 금 203,615원으로 정함이 상당하다고 인정된다. (3) 다음 원고 최남영이가 입은 소극적 손해액에 대하여 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 같은 제7호증(간이생명표)의 각 기재내용에 원심증인 최종옥의 증언을 보태어 보면 원고 최남영은 1950.12.7.에 출생하여 농업을 주업으로 하는 가정에서 자란 건강한 남자로서 부상당시의 나이는 17세 미만, 평균 생존여명은 46년 가량이었으며, 만일 본건 사고로 부상하지 않았더라면 장차 성장하여 병역의무를 마치고, 늦어도 원고주장의 24세 미만되는 때(부상한 때로부터 7년뒤)부터는 최소한도 농촌일용노동에 종사하여 그 나이 55세에 이르기까지 31년 동안 매년 300일 평균의 노동을 하여 그 임금상당의 돈벌이를 할 수 있었던 사람이라는 사실을 인정할 수 있는 바, 당심감정인 김동한의 감정내용에 의하면 위 원고가 앞서 인정한 부상으로 인하여 상실하게 된 노동능력은 40%인 사실을 인정할 수 있으므로(이에 어긋나는 원심감정인 윤승호의 감정결과는 배척한다) 특별한 사정이 없는 한 앞서와 같이 얻을 수 있었던 수입도 위 노동능력상실의 비율에 따라 얻을 수 없게 되었다 할 것이고 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증의 1,2(농협월보)에 의하면 1968.9. 현재 우리나라 성인남자가 받을 수 있는 농촌일용 노동임금은 하루어 적어도 원고주장의 금 400원이 되는 사실을 인정할 수 있으므로 원고가 얻을 수 없게 된 수익은 연 5푼의 비율의 중간이자를 공제하는 호프만식 계산에 따라 부상당시의 현가로 산정하여 다음과 같이 금 724,605원이 된다. 〔400원×300×(40/100)=48,000원 48,000원×(20,97029873-5,87434192)=724,605원〕 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자 본인에게도 과실이 있었으므로 그 과실정도를 참작하면 피고가 배상할 원고 최남영의 상실수익액은 금 362,302원으로 정함이 상당하다고 인정된다. (4) 끝으로 피해자 본인이 되는 원고 최남영과 그 부모되는 원고 최종관, 김기화(갑 제1호증의 기재에 의함)가 원고 최남영이 입은 본건 부상으로 인하여 정신적 고통이 컸을 것임은 그 상처의 부위 및 정도와 원고들의 신분관계에 의하여 넉넉히 짐작되는 터이므로 피고는 원고들의 위 정신적 고통을 금전지급으로써 위자하여 줄 의무있다 할 것인 바, 당심감정인 김동한의 감정결과에 의하여 인정할 수 있는 원고 최남영의 부상부위와 정도, 현재의 병세 및 이 사건 변론에 나타난 원고들의 생활교육정도, 연령, 사고에 이르른 경위등 일체의 사정을 종합 참작하여 보면, 그 위자료액은 윈고 최남영에게 대하여 금 100,000원, 원고 최종관, 김기화에게 대하여 각 금 50,000원씩으로 정함이 상당하다고 인정된다. (5) 그렇다면 피고는 원고 최종관에게 금 253,615원, 같은 김기화에게 금 50,000원, 같은 최남영에게 금 462,302원 및 각 이에 대한 솟장송달 익일인 1968.4.19.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있으므로 원고들의 청구는 위 인정범위내에서 인용하고 나머지는 기각할 것인 바, 원판결은 결론을 일부 달리하였으므로 민사소송법 제386조에 따라 변경하여 원고들의 청구중 위 인정금액을 인용, 나머지는 기각하기로 하고, 원고들과 피고의 나머지 항소는 이유없으므로 기각하여 소송비용 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제92조, 제93조, 제96조, 가집행의 선고에 관하여는 같은법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 이병후 오성환
233,099	통행방해제거등청구사건	67나2662, 2663	19,690,530	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	공용 통행로와 사이에 불원간 철거가 예상되는 무허가 건물이 있는 경우에도 이른바 표위 토지에 해당되는지 여부	그 인접대지 소유자들의 점용허가와 건물의 증축등에 의하여 현재에 있어서는 현실적으로 통로로 사용할 수 없게 막혀 있는 이상 설사 그곳에 너비 8미터의 도로개설계획이 서 있다 하더라도 표위 토지라고 보는데 아무런 영향이 없다.	민법 제219조	null	【원고, 피항소인】 원고 1외 2인 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가4834, 7034 판결) 【주 문】 (1) 본소에 관한 피고의 항소를 기각한다. (2) 반소에 관한 원판결을 취소한다. 반소원고에게 (가) 반소피고 원고 1은 서울특별시 ○○구△△동 183의 5(지적도상에서 1966.4.29.의 분할로 183의 5, 183의 7로 표시되어 있는 토지) 대 28평중, 별지 제3도면 가, 나, 마, 아, 사, 가 표시 각 점을 연결한 선내 부분 (ㄴ)에 건립된 건물 추녀부분을 철거하여, 그 부분과 같은 도면 나, 다, 바, 마, 나 표시 각 점을 연결한 선내 (ㅂ)부분의 대지 2평 2홉을 인도하고, 반소피고 원고 2는 같은 대지 28평중 같은 도면 다, 타, 차, 카, 타, 자, 바, 다 표시 각 점을 연결한 선내 (ㄱ)부분 2평에 건립된 건물 추녀부분을 철거하여, 그 대지 2평을 인도하고, 반소피고 원고 3은 같은대지 28평중 같은도면 사, 아, 하, 파, 사 표시 각 점을 연결한 선내 (ㄷ)부분 및 파, 하, 너, 거, 파 표시 각 점을 연결한 선내(ㄹ)부분 7홉에 건립된 건물 추녀부분을 철거하여 그 대지 7홉을 인도하고, (나) 각 반소피고는 1966.5.12.부터 위의 각 대지인도 완료시까지 매월 평당 금 1,000원씩의 비율에 의한 금원을 지급하라. (3) 소송비용중 본소에 관한 피고의 항소로 인하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 하고, 반소에 관한 비용은 1,2심 모두 반소피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들은, (가) 피고는 서울특별시 ○○구△△동 183의 5 대 28평중, 별지 제2도면 가, 나, 다 부분 21평 5홉에 대한 원고들의 통행을 방해하여서는 아니된다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 (나) 예비적으로 원고들에게 위 대지부분 21평 5홉에 대한 통행권이 있음을 확인한다. 피고는 매월 평당 금 50원씩의 지료를 수령함을 조건으로, 위 대지부분 21평 5홉에 대한 원고들의 통행을 인용하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고, 반소원고는 당심에서 청구취지를 변경하여 주문 제2항과 같은 취지의 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 먼저 본소에 관하여 판단한다. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2,18호증의 1,2, 19호증의 1,2(각 등기부등본), 같은 을 제9호증(건축허가통지서), 11호증의 1,2(등기부등본)의 각 기재내용에, 원심증인 소외 1, 소외 2의 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 서울특별시 ○○구△△동 183의 1,3,4,5의 각 대지는 원래 소외 3이 1935.4.6.에 매수하여 소유권이전등기를 마쳐 소유하고 있던 토지인데 같은 소외인이 1936년경 위 대지중 183의 1,3,4 지상에 건물 3채를 지어 각각 분매하면서, 183의 5 대지 28평(현재 지적도에는 1966.4.29의 분할로 인하여 183의 5, 183의 7로 표시되어 있다)은 위의 각 지상건물 거주자들의 통로로 사용케 하기 위하여, 빈터로 남겨 두었으므로, 그후부터 위 183의 1,3,4 대지와 지상건물의 각 취득자들이 그 대부분을 통행로로 사용하여 오고 있는 토지인 사실, 소외 3으로부터 위 183의 1,3,4 대지와 그 지상건물을 전전 매수하여 소유하고 있던 사람들로부터, 원고 1이 183의 1 대지 23평과 그 지상건물 14평을 1955.4.25에, 원고 2가 183의 3 대지 25평과 그 지상건물 14평을 1957.5.8에, 원고 3이 183의 4 대지 18평과 그 지상건물 14평을 1959.4.3.에, 각 소유권취득의 등기를 마쳐 현재에 이르고 있는 사실, 위 183의 1,3,4 대지와 인접되어 있는 183의 5 대지 28평에 대하여 1964.12.7.에 피고 앞으로 소유권이전의 등기가 경료되었고, 피고가 1966.4.30. 서울 ○○구청장으로부터 위 183의 5 대지상에 26.91평방미터의 건축허가를 받아 그시경 공사에 착수하므로써, 183의 5 대지에 대한 원고들의 통행에 방해가 되는 행위를 하였던 사실을 각 인정할 수 있는 바, 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 4, 소외 5의 각 증언내용과 원심에서 한 각 현장검증의 결과 및 원심감정인 소외 6의 감정결과에, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제15호증(허가증)의 기재내용 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 별지 제4도면표시와 같이 원고 1 소유인 183의 1 대지 23평과 원고 3 소유인 183의 4 대지 18평은 동서로 인접하여 있으면서 각 그 남쪽으로는 피고앞으로 등기된 183의 5 대지 28평과 인접하여 있는데, 각 그 북쪽과 서쪽(183의 4의 서쪽)은 다른 사람소유의 대지 및 지상건물로 둘러쌓여 막혀 있고, 원고 2 소유인 183의 3 대지 25평은 183의 1 대지 남쪽에 연접된 183의 5 대지부분(너비 약 4자 6치 가량)의 남쪽에 연접하여 위치해 있는데, 그 남쪽 역시 다른 사람소유의 토지 및 지상건물로 싸여 막혀 있는 사실, 원고 1 소유인 183의 1 및 원고 2 소유인 183의 3 대지의 동쪽에는 종전에 그 대지보다 약 2미터 가량 높게 쌓인 종묘담과의 사이에 너비 약 2미터 가량되는 언덕길이 남북으로 뻗어 있었으므로, 원고들이 그 길을 통행로로 사용할 수도 있었으나 실제로는 별로 사용한 바가 없었고, 현재에 있어서는 원고 1, 원고 2등을 비롯한 그 길에 연접된 각 대지소유자들이 관리청으로부터 점용허가를 얻어 그 지상에 건물을 내어 지었기 때문에 종전에 있었던 위의 길을 통행로로 사용할 수는 없게 모두 막혀버리고, 원고들 소유대지의 서쪽에 있는 골목길이 공용통행로가 되었으므로 원고들은 현재 그 소유대지의 남쪽과 서쪽에 연접되어 있는 183의 5 대지를 지나지 않고서는 위의 공용통행로에 이를 현실적인 방법이 없게 된 사실, 소외 3이, 그 소유대지에 건물을 지어 분매할 때에도, 183의 1,3,4 대지가 공용통행로에 이르는 통행로가 없게 될 것을 피하기 위하여 183의 5 대지를 빈터로 남겨 두었기 때문에 위 183의 1,3,4 대지 및 지상건물 소유자들인 원고들과 그 전소유자들이 183의 5 대지를 계속하여 통행로로 사용하여 온 사실을 인정할 수 있고 반대되는 증거없으므로 원고들 소유의 위 183의 1,3,4 토지는 그 토지와 공용통행로와의 사이에 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우이고, 원고들은 주위의 토지인 183의 5 대지를 통행하지 않으면 공용통행로에 출입할 수 없는 때에 해당하여 위 183의 5 토지를 통행할 권리가 있다고 보는 것이 상당할 것이다. 피고소송대리인은 원고들 소유대지의 동쪽(종묘담 밑)에는 공용통행로가 있는데 현재 무허가 건물로 인하여 막혀 있을 뿐이므로 그 건물들을 철거하고 공로로 사용할 수 있는 것이며 또 도시계획에 의하여 불원간 그것에 너비 8미터의 도로가 개설될 것이므로, 원고들은 183의 5 토지를 통행할 권리가 없다고 주장하나, 원고들 소유대지의 동쪽에 있었다는 피고주장의 도로가 그 인접대지 소유자들의 점용허가와 건물의 증축등에 의하여 현재에 있어서는 현실적으로 통로로 사용할 수 없게 막혀 있다는 사실은 앞서 인정한 바와 같고 위와 같은 사실관계에서 설사 피고주장과 같이 그곳에 너비 8미터의 도로개설계획이 서 있다 하더라도, 그와 같은 사정만으로서는 원고들 소유의 토지를 현재 공로에 출입할 방법이 없는 포위토지라고 보는데 아무런 영향을 줄 수 없는 것이라 할 것이므로 위 주장은 이유없다. 그러나 원고들이 위 183의 5 토지를 통행할 수 있는 권리는 원고들 소유토지의 용도에 필요한 범위내에서 183의 5 토지에 손해를 가장 적게 끼치는 장소와 방법에 따라 행사하여야 할 것인 바, 앞서 들은 각 증거내용에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고들 소유의 각 토지는 밀집한 주택가에 자리잡고 있는 건물의 택지로서 가재도구와 일용 생활필수품등의 운반을 위한 리어카등의 통행가능을 위하여서는 원고들이 최소한도 183의 5 토지중, 별지 제1도면 ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅌ, ㄹ' ㅁ' ㄱ 표시 각 점을 연결한 선내 부분(너비 약 6자의 길이 되고, 면적은 16평 3홉)의 토지를 통행하여야만 하고 그 통행방법이 위 183의 5 토지에, 가장 적은 손해를 주는 장소인 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들은 위 인정의 토지부분에 한하여 통행할 수 있다 할 것이다. 피고소송대리인은, 피고는 183의 5 대지중 남쪽과 동쪽부분에 너비 1미터 20센치의 통행로를 남겨 놓고 건축허가를 받은 것이므로, 피고의 건축행위가 원고들의 통행에 아무런 방해가 되지 않는다고 주장하므로 살펴보건대, 을 제9호증에 의하면 피고가 건축허가를 받은 건물의 외벽과 183의 5 토지중 남쪽 경계선과의 사이에 너비 약 1미터 20센치 동쪽에 위치한 원고 2 소유 토지(183의 3)와의 경계선 사이에 역시 너비 1미터 20센치 되는 거리가 떨어져 있는 사실은 인정할 수 있으나, 그것만을 원고들 소유토지의 용도에 따른 통행로로 사용하기에는 부족됨이 앞서 인정한 통행필요범위에 비추어 분명하므로 위 주장도 이유없다. 그렇다면 피고에 대한 원고들의 이 사건 통행방해행위금지 청구는 위 인정범위내에서 정당하다 하여 인용하고, 나머지는 기각할 것인 바, 원판결은 같은 결론이므로 민사소송법 제384조에 의하여 피고의 항소를 이유없다 하여 기각하기로 한다. (2) 다음 반소원인의 청구에 대하여 살펴본다. 원심감정인 소외 7의 측량감정결과에 원심에서 한 검증결과를 종합하여 보면 183의 1 지상에 건물을 소유하고 있는 반소피고 원고 1은, 그에 인접한 183의 5 대지중 별지 제3 도면 가, 나, 마, 아, 사, 가 표시 각 점을 연결한 선내 (ㄴ) 부분과 같은 나, 다, 바, 마, 나 표시 각 점을 연결한 선내 (ㅂ)부분의 도합 2평 2홉을 점유하면서, 위 (ㄴ)부분 위로는 183의 1 지상에 있는 건물의 추녀가 침범되어 있는 사실, 183의 3 지상에 건물을 소유하고 있는 반소피고 원고 2는 그 건물 추녀부분이 인접된 183의 5 대지중 별지 제3 도면 다, 라, 차, 카, 타, 자, 바, 다 표시 각 점을 연결한 선내 (ㄱ)부분 2평 지상에 침범하여 그 부분의 대지를 점유하고 있고, 반소피고 원고 3 역시 183의 4 지상에 소유하고 있는 건물의 추녀가 인접된 183의 5 대지중 별지 제3도면 사, 아, 하, 파, 사 표시 각 점을 연결한 선내 (ㄷ)부분 및 같은 파, 하, 너, 거, 파 표시 각 점을 연결한 선내 (ㄹ)부분 도합 7홉 지상에 침범하여 그 부분의 대지를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(등기부), 같은 제3호증(궐석재판), 같은 제4호증(확정증명), 같은 제8호증(심판정본), 같은 제9호증(소제기증명), 같은 제11호증(항소제기증명), 같은 제23호증(상고제기증명), 같은 을 제5(판결확정증명원), 6,8,10호증(각 판결정본)호증 및 원심증인 소외 8의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(각서)의 각 기재내용을 종합하여 보면 위 183의 5 대지 28평은 반소원고가 본소제기 이전에 그 소유권을 취득한 토지인 사실을 인정할 수 있으며, 이에 어긋나는 듯한 갑 제16호증의 기재부분 및 원심증인 소외 4의 증언부분은 믿을 수 없고 달리 반소원고앞으로 경유된 소유권이전등기가 원인무효라고 단정할만한 증거없다. 그렇다면 반소피고들은 비록 본소에 대한 판단에서 이미 설시한 바와 같이 183의 5 대지 일부에 대하여 통행할 권리가 있다 하더라도 그 토지를 통행의 범위를 벗어나 배타적으로 점유 사용할 수는 없는 것이므로(반소피고들이 183의 5 토지에 대한 소유권을 증여 및 시효완성에 의하여 취득하였다는 주장은 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 4의 증언만으로서는 인정하기에 부족하고 달리 증거없다) 반소원고 소유인 183의 5 지상에 침범된 각 소유건물 부분을 철거하여 그 대지부분을 반소원고에게 인도하여 줄 의무있으며 그 점유 대지부분에 대하여 반소원고가 주장하고 있는 1966.5.12. (반소원고의 소유권취득 이후)부터 위 철거 및 대지인도 완료시까지 임대료에 상당하는 손해를 배상하여 줄 의무있다 할 것인 바, 원심증인 소외 9의 증언에 의하면 그 무렵의 대지에 대한 임대료는 한달에 평당 1,000원이 되는 사실을 인정할 수 있고 반대되는 증거없다. 따라서 반소피고들에 대하여 위 인정 각 건물의 철거 및 대지의 인도와 1966.5.12.부터 대지인도 완료시까지 각 점유 대지부분에 대하여 매월 평당 금 1,000원씩의 비율에 의한 금원지급을 구하는 반소원고의 청구는 정당하므로 인용할 것인 바, 원판결은 결론을 달리 하였으므로 민사소송법 제386조에 따라 원판결중 반소에 관한 부분을 취소하여 위 반소원고의 청구를 인용하기로 한다. (3) 이상과 같은 이유로 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제93조, 제95조, 제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 각 도면 생략] 판사 조규대(재판장) 오성환
72,489	손해배상청구사건	69나355	19,690,530	선고	서울고법	민사	제8민사부판결 : 상고	열차의 기관사나 조차원의 주의의무	열차의 기관사나 조차원은 사고의 미연방지를 위하여 열차주변을 고루 살피는 것은 물론, 일반 사람의 승차가 금지된 화차에 사람이 매달리거나 타지 못하게 하여야 하며 사람이 열차나 그 부근에서 위험한 형태로 있을 때는 그 위험을 미리 제거하여 열차가 운행하도록 하는등 안전운행을 위한 조치를 할 업무상의 임무가 있다.	민법 제750조	null	【원고, 피항소인】 이조자 외 2인 【피고, 항소인】 나라 【원심판결】 제1심 대전지방법원 강경지원(68가975 판결) 【주 문】 원판결의 피고 패소부분중 원고 이조자에 대하여 80,000원, 원고 구성모, 원고 구충모에 대하여 각각 120,000원 및 이에 대한 1968.11.8.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈의 지급을 명하는 부분을 제외한 나머지 부분을 취소하고, 이 취소부분에 관한 원고들의 각 청구를 기각한다. 피고의 나머지 항소는 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통틀어 이를 5분 하여 그 4는 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고 이조자에게 500,771원, 원고 구성모, 원고 구충모에게 각각 651,542원 및 이에 대한 이 사건 솟장송달의 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1, 제9호증, 제12호증, 제22호증, 제23호증, 제28호증, 제29호증, 제30호증, 제31호증의 각 기재와 갑 제7호증, 제11호증, 제16호증, 제26호증의 각 기재중의 일부분(뒤에서 배척하는 부분 제외) 및 변론의 전취지를 종합하면 피고의 공무원인 안명옥은 이리 기관차사무소에 소속된 기관사로서 열차의 운전업무에 종사하던 사람이고, 같은 백외준은 연무역 역수, 같은 김대수는 연무역 구내원으로서 각각 조차업무등에 종사하던 사람인데, 위 안명옥은 1967.2.9. 11:40경 이리 기관차사무소 소속 제1643호 화물열차를 운행하여 연무역에 도착한 다음, 위 백외준과 그 당시 조차업무를 견습하던 김대수의 조차신호에 따라 화차 7량을 끌고 연무역 동편 300미터 지점에 있는 제2훈련소 군용탄 하화장에 이르러 화차 4량을 떼어놓고 다시 화차 3량을 끌고 제1화차에는 김대수를, 제2화차에는 백외준을 각각 승강대에 매달려 타게 하고 같은 날 12:30경 대한통운주식회사의 화물하적을 위하여 연무역 구내 화물홈 제1번선으로 들어가게 되었는 바, 열차의 기관사나 조차원은 사고의 미연방지를 위하여 열차주변을 고루 살피는 것은 물론, 일반 사람의 승차가 금지된 화차에 사람이 매달리거나 타지 못하게 하여야 하며 사람이 열차나 그 부근에서 위험한 형태로 있을 때는 그 위험을 미리 제거하여 열차를 운행하도록 하는등 안전운행을 위한 조처를 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 위 회사의 직원 구본영이가 술을 마시고 화물하역을 위하는 일이라는 구실로 제3화차(유미 26,130호)의 승강대에 매달려 있는 것을 감시를 소홀히 하여 이를 제지하지 아니한 채 그대로 열차를 운행하여 위 화물홈 제1번선으로 후진하여 운전하여 가므로써, 그가 매달려 가다가 화물홈 축대에 부딪쳐 떨어지게 하여서 그로 하여금 전액하부, 하복부파열, 대퇴골 골절등의 상해로 인한 실혈로 같은 날 12:50경 사망케 한 사실이 인정되고, 위 인정에 일부분 배치되는 갑 제7호증, 제11호증, 제16호증, 제26호증의 각 기재중의 일부분(위에서 인용하는 부분 제외)을 앞서 든 증거에 비추어 이를 반대증거로 삼을 수가 없고, 달리 위 인정을 좌우할 만한 증좌가 없다. 그러므로 위 구본영은 피고의 공무원들이 열차운행 업무를 수행함에 있어 위험방지의 조처를 아니한 과실로 사망하였다고 할 것인 즉 피고는 이러한 불법행위에 대한 손해배상책임이 있다고 할 것이고 한편, 위 인정사실에 의하면 피해자인 구본영이가 술을 마시고 일반인의 승차가 금지된 화차의 승강대에 불완전하게 매달려 있다가 축대에 부딪쳐 사망하게 된 것으로서 그에게도 과실이 있다고 할 것이므로 이러한 피해자측의 과실은 손해배상 액수를 정함에 있어 상당하다고 인정된다. 먼저, 구본영의 장래의 가동수입상실에 의한 손해에 관하여 본다. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 제32호증의 1,2, 제13호증, 제14호증, 제33호증의 1,2의 각 기재와 원심증인 구원조의 증언(그중 위 구본영에 대한 생존여명, 노동수입 및 가동연한에 관한 부분은 배척한다)에 의하면, 이 사건 피해자인 구본영은 1937.6.25. 출생한 남자로서 사망당시의 평균여명이 37.48년으로서 대한통운주식회사 연무출장소 직원으로 매월 6,500원의 급료를 받고 취업하다가 이 사건 사고로 사망하였으며, 그즈음의 그의 개인생계비는 매월 2,300원인 사실을 인정할 수 있으므로, 그는 위 매월의 수입금에서 생계비를 손익상계하여 공제한 4,200원씩의 손해를 매월 입게되고, 이러한 손해는 당사자 사이에 다툼이 없는 사실인 그가 55세에 이르도록 계속하여 발생하는 것인 바, 그가 사망한 때로부터 55세에 이르는 304개월간에 걸친 모든 급료상당 손해를 일시에 지급하기 위하여 호프만식 계산방법에 의하여 연 5푼의 중간이자를 공제하고 계산한 금액이 823,684원이 되는 것은 계산상 뚜렷하므로 이를 구본영이가 사망하므로써 상실한 수입금에 관한 손해라고 할 것인데, 위에서 본 피해자측의 과실을 참작하면 피고는 그중 250,000원을 배상하는 것이 상당하다고 할 것이다. 그런데 위 갑 제1호증의 기재에 의하면 원고 이조자는 구본영의 처, 원고 구성모, 원고 구충모는 그의 아들로서 위 3인이 구본영의 사망으로 인하여 공동으로 재산을 상속하였으므로 민법이 정한 상속분에 따라 이를 나누면 원고 이조자에게 50,000원, 원고 구성모, 구충모에게 각각 100,000원씩 상속되어 귀속되었다고 할 것이므로 이를 피고는 배상할 책임이 있고 나머지 원고들의 청구는 이유없다. 나아가서, 원고들의 위자료 청구를 본다. 원고들과 구본영의 신분관계는 위에서 본 바와 같으므로 원고들은 구본영의 처 및 자식으로서 구본영이가 사망한데 대하여 정신적 고통이 클 것이므로 피고는 이에 대하여 위자료를 지급할 책임이 있는 바, 위에서 본 구본영의 연령과 직업 및 이 사건 기록에 나타난 원고들의 형편등 모든 사정과 피해자측의 과실등을 고루 참작하면, 피고는 원고 이조자에게 30,000원, 원고 구성모, 원고 구충모에게 각각 20,000원씩을 위자료로서 지급하는 것이 상당하고 이 금액을 넘는 원고들의 위자료 청구는 이유없다. 그렇다면, 피고는 원고 이조자에게 재산상 손해배상으로 50,000원, 위자료로서 30,000원, 도합 80,000원을, 원고 구성모, 원고 구충모에게 재산상 손해배상으로 각 100,000원, 위자료로서 각 20,000원, 도합 120,000원씩을 지급하고, 아울러 이 사건 손해발생 이후임이 뚜렷하고 원고들이 청구하는 이 사건 솟장이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 분명한 1968.11.8.부터 변제완료에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 이 사건 청구는 이 금액범위에 한하여 이유있어 이를 받아들이고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원판결의 피고 패소부분중 위 금액을 넘는 부분은 이 판결과 결론을 달리하여 그릇되었으므로 해당 원판결 부분을 취소하여 그에 관한 원고들의 각 청구를 기각하고, 나머지 원판결의 피고 패소부분은 이 판결과 결론을 같이 하여 정당하므로 이에 대한 피고의 항소는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김희남(재판장) 조언 이영모
154,182	부동산경락허가결정에대한재항고	69마299	19,690,530	자	대법원	민사	결정	저당된 건물의 일부가 소실되어도 잔존건물과 종전 건물과의 동일성이 인정되면 잔존건물에 대하여 경매를 실시할 수 있다	저당된 건물의 일부가 소실되어도 잔재건물과 종전건물과의 동일성이 인정되면 잔재건물에 대하여 경매를 실시할 수 있다.	경매법 제33조, 민사소송법 제633조	null	【재항고인】 백승진 【원 결 정】 서울민사지방 1969. 3. 28. 선고 69라157 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여 판단한다. 소론의 요지는 등기부상 본건 근저당권의 목적 부동산이었던 건물의 일부가 그 근저당권 설정등기 후에 있었던 화제로 인하여 소실되었으므로 경매목적물의 가격감정 당시 그 감정 대상에서 제외 되었던 것임에도 불구하고 경매법원이 경매목적물에 관한 변경등기 절차를 밟지 않고 당초에 근저당권 설정등기의 목적이 되었던 부동산 전부를 그 등기대로 경락을 허가하는 것 같은 결정을 하였음이 위법이었다 함에 있으나 근저당권설정등기 후 그 목적인 건물의 일부가 소실된 사실이 있었다 할지라도 소실 전의 건물과 소실 후 잔존하는 건물과의 동일성이 인정되는 이상 그 잔존건물에 관하여 그 부분에 대한 최저 경매가격을 감정케한 후 그 가격에 의거하여 경매가 실시하였음이 기록중의 감정서등(101장, 103장)의 기재내용으로서 뚜렷한 본건에 있어서는 소실전의 건물에 관한 실정등기상의 건물 표시에 의하여 잔존부분의 경락을 허가한 결정을 위법이었다고는 할 수 없을 것임으로 그 논지를 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제413조 제2항, 제400조, 제384조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 유재방
233,153	소유권이전등기청구사건	67나262	19,690,603	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	채권적 등기청구권의 소멸시효의 시기	민법시행전의 토지매수인이 1965.12.31.까지 등기를 하지 아니하여 소유권을 상실하였어도 그 원인관계로 인한 매수인의 소유권이전등기 청구권은 상실되는 것이 아니고, 이는 1966.1.1.부터 소멸시효의 대상이 되어 그날부터 시효기간이 진행된다.	민법 부칙 제10조	1967.9.19. 선고 67다1352 판결(판례카아드 2062호, 판결요지집 민법부칙 제10조(5) 630면), 1968.4.16. 선고 67다2769 판결(판례카아드 1119호, 대법원판결집 16①민251 판결요지집 민법부칙 제10조(9) 630면), 1968.7.16. 선고 67다1350 판결(판례카아드 8499호, 판결요지집 민법부칙 제10조(10) 630면)	【원고, 피항소인】 대구시 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 대구지방법원(66가3348 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 대구시 동구 수성동 (지번 1 생략) 밭 466평 및 (지번 2 생략) 대지 257평에 관하여 1952.3.18. 매매로 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 청구취지에 적은 이 사건 문제의 부동산은 원래 피고가 분배받은 농지었는데 원고 시가 그 상환완료 전에 이를 상수도 수원지에 편입키 위하여 1952.3.18.에 상환완료를 조건으로 대금 도합 32,167,800환(평당 25,900환)에 매수하고 잔대금 2,467,800환을 제한 나머지는 이를 전부 주고 받은 사실 및 현재 이 사건 토지가 원고시의 수성보조수원지에 편입되어 있고 또 1954.10.21.에 상환이 완료되어 그로 인한 소유권이전등기가 피고앞으로 경유된 사실을 당사자간에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 2호증의 기재내용에 의하면 원고가 피고에 지급하여야 할 잔대금은 피고가 원고시에 대하여 이 사건 문제의 토지 2필지에 대한 위 매매로 인한 소유권이전등기를 완료한 후에 지급받기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 이에 반한 아무런 증거없다. 그런데 피고는 항변하기를 첫째로 피고는 앞서 말한 성환완료를 마치고 그해 12.16.에 그로 인한 소유권이전등기를 경유하자 곧 원고시에 이전등기를 하는데 필요한 서류를 작성하여 제공하고 잔대금의 지급을 요구하였으나 원고가 불응하므로 10일간의 여유를 두고 최고하여도 여전히 잔대금을 지급치 않으므로 그해 말경에 원·피고간의 이 사건 토지에 관한 매매계약을 해제한 것이라고 주장하나 이를 인정할만한 아무런 증거도 없으므로 그 주장은 이유없고 둘째로 피고는, 피고가 상환완료로 인한 소유권이전등기를 마친 후 원고시에 대하여 잔대금지급을 독촉하자 당시 원고시에서는 재정상 형편이 여의치 못하고 또 공사중이던 강정 상수도가 실현되면 이 사건 토지가 포함된 보조수원지는 필요없게 되어 이 사건 토지에 대한 매매계약도 해제될 수 있으니 그때까지 원고의 잔대금지급채무나 피고의 소유권이전등기 의무를 상호유예 하기로 하였는데 현재 위에 말한 강정상수도 공사가 완료되어 보조수원지는 필요없게 되었으므로 원고의 이 사건 청구는 이유없는 것이라고 주장하나 이 점에 관한 당심증인 소외 1의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 아무런 증거없다. 다음 세째로 피고의 원고시에 대한 이 사건 문제의 토지에 대한 소유권이전등기 채무는 앞서 나온 상환완료로 인한 피고명의의 소유권이전등기를 완료한 1954.12.18.로서 그 이행기가 도래하였다 할 것인데 원고의 이 사건 청구는 10년의 소멸시효기간이 지난 후에 제기된 것으로 이유없고 또 민법부칙 10조에 의하여 이 사건 토지에 대한 매매로 인하여 원고가 취득한 소유권도 1965.12.31.로서 상실되었다고 주장하나 이른바 구민법 시행당시에 있어서 물권변동에 따른 등기청구권은 기본적인 물권에 부수하여 파생한 권리로서 그 기본권이 존속하는 동안은 그와 분리하여 시효소멸의 대상이 되는 수는 없으므로 원·피고간의 이 사건 매매로 인한 물권변동의 효력이 민법부칙 10조에 따라 1965.12.31.에 상실된다 하더라도 그때까지 원·피고간의 이 사건 토지에 대한 매매로 인한 소유권이전등기청권은 시효소멸의 대상이 되지 않고 위 일자 다음부터 시효가 진행된다 할 것인데 아직도 위 일자 다음부터는 10년의 기간이 지나지 않았다 할 것이고 또 원·피고간이 매매로 인한 물권변동의 효력이 앞서 말한 부칙에 따라 상실된다 하더라도 그에서 파생한 이 사건 원고의 이전등기청구권은 그대로 남아 있다고 함이 상당하므로 이 점에 관한 피고의 주장 또한 이유없다 할 것이고, 네째로 피고는 또 원고시가 이 사건 토지를 피고로부터 매수함에 있어서는 지방자치법의 규정에 따라 시의회의 의결을 거친 바 없으니 무효이라는 듯한 주장을 하나 성립에 다툼이 없는 갑 7호증의 2,3 당심증인 소외 2의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 원·피고간의 이 사건 토지의 매매당시에 지방자치법이 시행되기는 하였으나 그때까지는 시의회의 구성이 없었으므로 원고시의 감독청인 경상북도 지사의 승인을 득하여 이를 매수한 것임을 인정할 수 있고 또 지방자치법 부칙 4조에 의하면 지방의회가 성립될 때 까지는 그 의결을 요하는 사항은 시·읍·면의 경우에는 도지사의 승인을 받겠금 되어 있으므로 이 점에 반한 피고의 주장 또한 도저히 받아들일 수 없다. 이리하여 피고는 원고에게 이 사건 토지에 대한 매매로 인한 소유권이전등기를 이행할 의무있다 할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있고 이와 같은 취지의 원판결에 대한 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 89조, 95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 박돈식 고정권
233,253	건물명도및손해금청구사건	68나580	19,690,605	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	처분금지가처분등기의 효력	이건 부동산의 전소유자인 소외 2가 소외 1로부터 처분금지가처분을 당하여 그 등기까지 마쳐졌다 하더라도 소외 2는 대외적 관계에 있어서는 완전한 소유권자로서 이건 부동산을 처분할 권한이 있다 할 것이므로 동인으로부터 이건 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 원고 역시 적법하게 소유권을 취득하였다 할 것이고 가처분 채권자 소외 1이 아닌 피고에 대하여는 그 소유권을 주장할 수 있다 할 것이다.	민사소송법 제714조	1972.12.12. 선고 72다1860, 1861 판결(판례카아드 10326호, 대법원판결집 20③민203 판결요지집 민법 제715조(35)1097면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원(68가1536 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 부산 ○○구△△동 5가 24의3, 같은 동 5가 25의 3, 같은 5가 26의 13의 l3필지상 조표중 제4786호 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 14평 5홉 8작을 명도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 청구취지기재 부동산(이하 이건 부동산이라고 약칭함)에 대하여 1968.5.2. 부산지방법원 등기접수 제16465호로서 원고명의로 소유권이전등기가 되어 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 반증이 없는 이상 이건 부동산은 원고 소유로 추정된다 할 것이다. 피고소송대리인은 이건 부동산은 원래 소외 1이 소유인 바 동 소외인이 1967.7.21. 소외 2로부터 돈 400,000원을 이식을 월 6푼으로 하여 선이자 24,000원을 공제하고 변제기를 5개월후인 같은해 12.21.로 정하고 담보로서 이건 부동산에 대하여 근저당설정등기를 하고 소유권이전등기에 필요한 일건 서류를 작성교부하고 위 금원을 차용하였다가 1967.12.27.에는 1967.8,9월 양월분의 이식 48,000원을 지급하고 위 변제기일을 새로이 5개월후로 연장하여 주기로 하고 소유권이전등기에 필요한 인감증명을 새로 받아다가 소외 2에게 교부하였던 바 동인은 1968.2.16. 위 소외인으로부터 교부받은 서류를 이용하여 동인명의로 소유권이전등기를 경료하였으므로 1968.2.23. 소외 1은 이건 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하였던 바 원고는 그후에 그 정을 알면서 이건 부동산을 매수한 것 같이 허위통모 의사표시로 한 것이므로 이건 부동산에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 행쟁하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(등기부등본)의 기재와 원심 및 당심증인 소외 3의 증언(다음 인정에 저촉되는 부분은 믿지 아니한다)과 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 소외 1은 1967.7.21.경 소외 2로부터 돈 400,000원을 이식을 월 6푼 변제기는 5개월후인 같은해 12.21.로 정하고 1개월분 선이자 24,000원을 공제하고 이를 차용함에 있어서 담보로서 이건 부동산에 대하여 채권액 600,000원의 근저당설정등기를 하여 줌과 동시에 그 기한내에 변제하지 못하면 이를 처분하여 원리금에 충당하여도 좋다는 취지로 소유권이전등기에 소유되는 일건 서류를 작성하여 소외 2에게 교부하고 위 금액을 차용한 사실, 그후 소외 1은 2개월분의 이식에 해당하는 돈 48,000원만을 변제하고 그 잔금을 그 기한까지 지급하지 아니하므로 1968.2.16. 소외 2는 소외 1로부터 이미 받아 두었던 관계서류를 이용하여 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그후 소외 1은 이건 부동산에 대하여 매매증여등 처분금지가처분등기를 하자 소외 2는 이건 부동산을 원고에게 매도하여 원고명의로 소유권이전등기를 한 사실을 인정할 수 있고 타에 이를 뒤집을만한 증거없을 뿐만 아니라 소외 2가 위 채권의 변제기를 5개월이나 연장하여 주었다는 사실 및 소외 1이 변제기한내에 위 채무원리금을 제공하여도 소외 2가 그 수령을 거절하였다는 사실은 이를 인정할만한 증거없다. 그렇다면 소외 2는 대외적 관계에 있어서는 완전한 소유권자로서 이건 부동산을 처분할 권한이 있다 할 것이므로 동인으로부터 이건 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 원고 역시 적법하게 소유권을 취득하였다 할 것이고, 원고가 매수하기 전에 처분금지가처분등기가 되어있다 하더라도 이는 가처분 채권자인 소외 1에 대하여 그 소유권 취득을 대항하지 못한다는 것 뿐이지 그 이외의 자인 피고에 대하여는 그 소유권 주장을 할 수 있으므로 이에 관한 피고의 항변은 이유없다. 또 피고소송대리인은 위 채권액 376,000원에 대한 담보로 제공한 이건 부동산은 그 당시 시가가 1,500,000원 내지 1,700,000원이나 되어 채권액의 원리금을 훨씬 초과하므로 이를 위 채권자 소외 2 명의로 소유권이전등기를 하는 것은 공서양속에 반할 뿐만 아니라 민법 제607조, 608조에 위반되어 무효이므로 원고 역시 소유권 취득을 할 수 없다고 항쟁하므로 살피건대, 담보제공 당시 이건 부당난의 시가가 위 채권액의 원리금을 초과한다는 원심증인 소외 3의 증언부분은 동 증인이 당원에서의 증언부분에 비추어 믿기 어렵고 타에 이를 인정할만한 증거없을 뿐 아니라 피고 주장과 같이 소외 2에 대한 소유권이전등기가 대물변제예약에 의하여 이루어지므로써 무효라 하더라도 소외 1이 이건 피담보채권 원리금을 변제하여 이것이 소멸되었다는 사실을 인정할 수 없는 이건에 있어서는 소외 2 명의의 이건 부동산에 대한 소유권이전등기는 담보권을 표상하는 한도에 있어서는 유효하다 할 것이므로, 원고의 소유권 취득에 아무런 소장이 없다 할 것이므로 이에 관한 피고의 항변 역시 이유없다. 피고소송대리인은 1968.6.18. 제2차 변론기일에서 이건 부동산을 점거하고 있는 사실을 인정하였다가 1968.6.26.자 답변서에서 이를 부인하므로서 이를 취소하는 취지인듯 하나 피고의 전회 진술이 진실에 반하고 착오로 인하여 진술한 것이라는 점을 인정할만한 증거없으므로 결국 피고는 원고 소유의 이건 부동산을 점유하고 있다고 볼 것인 바 이를 점유할 정당한 권원에 대하여는 이를 인정할만한 증거없으므로 피고는 원고에게 청구취지기재 부동산을 명도할 의무있다 할 것이므로 원고의 청구는 정당하다하여 이를 인용할 것인바 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다고 인정되므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용 부담에 관하여 같은법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 강신각 유수호
233,151	소유권이전등기청구사건	68나575	19,690,605	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	민사소송법 제240조 제2항의 적용범위	원고가 사망한 사람을 상대로 소송을 제기하여 의제자백에 의한 1심의 승소판결을 받고 그 판결에 대하여 망인의 상속인인 피고가 항소하여 심리중 상속인 명의로 당사자 표시변경을 하였다가 그 후 피고의 동의아래 그 사건 소를 취하하였다면 당초에 망인을 상대로 한 1심의 판결은 당연무효인 것이고 당연무효인 판결에 대하여 그 상속인이 피고가 항소를 제기하고 원고가 피고의 동의를 얻어 그 소를 취하하였다 할지라도 원고는 민사소송법 제240조 제2항의 제한을 받는다고 볼 수 있다.	민사소송법 제240조	1968.1.23. 선고 67다2494 판결(판례카아드 1058호, 대법원판결집 16ⓛ민14 판결요지집 민사소송법 제240조(5)943면)	【원고, 피항소인】 부산직할시 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원(68가1259 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 부산시 서구 (주소 생략) 전 330평에 대한 1955.4.26자 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고소송대리인은 본안전 항변으로 이 사건 소송은 종국판결후에 취하하였다가 다시 똑같은 소송을 제기한 것으로서 부적법하여 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 1의 1 내지 13의 각 기재내용을 보면, 원고는 1965.6.30. 피고의 선대 망 소외 1을 상대로 이 사건 청구취지 및 청구원인사실과 같은 내용의 소송을 부산지방법원 65가2301호로 제기하여 소외 1이 이미 소송제기전인 1956.5.16.에 사망한 사람임을 간과한 같은 법원으로부터 같은 해 10.12. 의제자백에 의한 승소판결을 받고 이 판결에 대하여 이 사건 피고가 소외 1의 상속인으로서 대구고등법원 65나729호로 항소하여 심리중인 1966.3.21.의 변론기일에 이르러 그 사건 피고를 소외 1에서 이 사건 피고로 당사자 표시변경을 하였다가 같은해 4.4.의 변론기일에서 원고는 피고의 동의아래 그 사건 소를 취하하였던 사실을 알아볼 수 있는 바, 위와 같이 사망자인 소외 1을 상대로 한 부산지방법원의 판결은 당연무효인 것이고 당연무효인 판결에 대하여 사망자의 상속인인 피고가 항소를 제기하고 그 항소심변론에서 원고가 피고의 동의를 얻어 그 소를 취하하였다 할지라도 원고는 민사소송법 제240조 제2항의 제한을 받는다고는 볼 수 없으니 이와 다른 설론에서 내세운 피고소송대리인의 본안전 항쟁은 받아 줄 것이 아니다. 그러므로 본안에 들어가 살펴보면, 청구취지에 적은 부산시 서구 (주소 생략) 전 330평은 원래 귀속농지로서 농지개혁법의 실시에 따라 소외 1이 1950.7.23. 국가로부터 분배받아 1955.4.22.까지 사이에 상환을 완료한 다음인 같은 해 4.26. 원고와 사이에 당시 피난민수용소부지로서 사실상 대지화되어 있었던 위 토지에 관하여 대금 돈 13,200(구화 132,000환)으로 매매하고 그 대금전액이 지급된 사실과 소외 1이 1956.5.16. 사망하므로 인하여 피고가 장남으로서 호주상속과 아울러 재산상속한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 피고소송대리인은 원고와 소외 1 사이의 위 매매계약은 원고가 소외 1을 궁박한 상태에 빠뜨리고 그 기회를 이용하여 평당 싯가 돈 2,000환 이상의 토지를 불과 400환씩 헐값으로 매수한 것이니 구민법 제90조에 의하여 무효의 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 2,3,4,5호 각 증의 각 기재와 원심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언(단 뒤에 믿지 않는 것 제외)에 의하면, 소외 1은 위 토지에 야채류를 재배하여 그 수입으로 생활하던 중 원고가 그곳에 피난민을 집단 이주시켜 위 토지가 대지화 되므로써 다소 생활에 타격을 받게 되자 소외 1이 여러차례 원고시에 대하여 피난민들의 퇴거와 손해배상을 요구하던 끝에 당시의 원고시 의회에 청원을 내고 그 의회의 결의에 따른 원고시의 행정조치로서 그때 원고시의 재정사정이 어려웠고 소외 1이 시의 공익사업에 협조하는 뜻에서 당시 싯가보다 헐한 가액으로 매매하기에 이른 경위를 알아 볼 수 있으나 위와 같은 사정아래 과연 원고가 피고의 궁박한 상태를 이용하여 헐값으로 매매계약을 맺은 것이라고 단정하기가 어렵다 한 것이며 위 증인 소외 2, 소외 3의 증언가운데 당시 싯가가 2,000환 또는 3,000환이었다는 대목은 선듯 믿기 어렵고 소외 1도 시에 협조하는 뜻에서 싯가보다 헐값으로 매도하였음이 위와 같을 진대 위 매매가격이 싯가보다 헐하다 하여 그 매매계약이 구민법 제90조가 말한 공서양속에 반하여 무효의 것이 된다고는 할 수 없으니 이점 주장은 이유없고, 또한 피고소송대리인은 원고의 이 사건 소유권이전등기청구권은 매수한 1955.4.26.부터 10년간인 1965.4.25.이 경과함으로써 시효소멸 하였다고 주장하나, 원고는 특단의 사정이 없는 한 위 매매계약과 공시에 소유권을 취득하였다 할 것이고 1965.12.31.까지 소유권에 기한 이전등기를 마치지 못하여 민법부칙 제10조에 의하여 소유권취득의 효과를 상실하게 됨으로서 비로서 원인관계에 인한 채권적 이전등기청구권을 실제로 행사할 수 있게 되었다고 할 것이므로 그 소멸시효는 1966.1.1.부터 진행한다고 볼 것이니 아직 시효소멸되지 않았음이 분명하여 시효소멸 되었다는 주장 또한 받아들일 수 없다. 그렇다면 피고는 소외 1의 상속인으로서 원고에게 위 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있음이 명백하여 이를 구하는 원고의 청구는 정당하여 인용할 것인즉 이와 견해를 같이 한 제1심 판결은 상당하고 사건 항소는 이유없어 기각하고 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김영길(재판장) 강신각 유수호
156,092	가옥명도	69다398	19,690,610	선고	대법원	민사	판결	법원의석명 의무를 다하지 않은 심리미진의 위법이 있는 실례	석명에 의하여 피고로 하여금 그 주장이 불비함을 보충할 기회를 주지 않고 위 주장의 흠결을 간과한 채 판결하였음은 법원의 석명의무를 다하지 않은 심리미진의 위법이 있다.	민사소송법 제126조	null	【원고, 피상고인】 손학민 외 1명 【피고, 상고인】 강세동 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1969. 2. 26. 선고 68나153 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고 이유를 검토한다. 기록에 의하면 피고는 원고가 종중원으로 소속하는 손씨 종중 소유의 제위토(전답 3필지)를 피고가 수호인으로서 경작한다는 조건으로 피고 소유의 본건 가옥과 같은 마을 소재 손씨종중 소유가옥과 교환하기로 약정한 것인데 손씨종중은 위 약정을 이행치 아니하고 제위토 수호인을 임의로 바꾸어 버리고 그 소유의 가옥도 회수하여 갔으니 원고들의 본건 가옥 명도 청구는 부당하다는 주장을 함과 동시에 위 주장 사실에 대한 입증으로 을 제1호 내지 제4호증을 제출하고 있는 바 위 을호 각 증의 기재내용을 보면 피고의 위와 같은 주장사실이 있음을 엿볼 수 없는 바 아니므로 원심은 피고의 위 주장의 당사자가 원고들이 아니라는 이유만으로 피고의 주장이 이유 없다고 하여 이를 배척하였으나 피고 변론의 전취지를 보면 피고가 손씨문중과 위와 같은 교환계약을 하였으되 손씨문중의 위약으로 위 교환계약을 이행할 수 없게 되었는데 피고 소유의 본건 가옥이 엉뚱하게도 손씨종중원인 원고들 명의로 이전등기된 것이니 원고들의 가옥명도 청구는 부당하다는 취지임으로 원심으로서는 피고에게 본건 가옥이 어떠한 경위로 원고들에 소유권 이전등기가 이루워진 것인지 또 원고들에게 소유권 이전등기된 등기원인이 없다는 주장인지 또는 피고의 주장하는 손씨문중과 원고들과의 관계가 어떠한 것인지를 석명하여 피고로 하여금 그 주장의 불비함을 보충할 기회를 주어야 옳았을 것이었는데 원심은 이러한 조치에 이르지 않고 피고의 주장의 흠결을 간과한 채 판결하였음은 법원의 석명의무를 다하지 않은 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 상고이유는 결국 이유있음이 도라가므로 원판결을 파기하기로 하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 주운화
154,184	보상금	68다413	19,690,610	선고	대법원	민사	판결	단일 경영주체의 부속시설 몽리토지중 농지개혁법에 의하여 정부에 매수되지 아니한 토지가 있는 경우에는 정부는 다만 그 총몽리 면적에 대한 정부 매수농지 비율에 의하여 그 매수농지의 경작에 직접 필요한 부속시설의 소유지분권을 매수한다 할 것이다	단일 경영주체의 부속시설 몽리토지 중 농개법에 의하여 정부에 매수되지아니하는 토지가 있는 경우에는 정부는 다만 그 총 몽리면적에 대한 정부 매수농지 비율에 의하여 그 매수농지의 경작에 직접 필요한 부속시설의 소유지분권을 매수한다 할 것이다.	농지개혁법 제2조 제2항, 제5조	1969.5.27. 선고 68다180 판결	【원고, 상고인】 방응모 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 1. 25. 선고 66나1762 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인 임한경, 같은 이수영의 상고 이유에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 주장하는 이 사건 청구권인 사실의 요지는, 본건 각 시설은 원고가 조선공유수면매립령에 의한 면허를 얻어 시공한 후, 준공인가를 받은 간척농지, 경기도 화성군 팔탄면 노하리, 덕우리, 서근리 소재 답 725필 657,951평의 부속시설로서 위 준공인가와 더불어 위 간척농지와 함께 원고의 소유가 되었던 것인 바, 그 몽리농지중 537,412평은 농지개혁법에 의하여 정부에 매상되어 경작자에게 분배되었고, 위 부속시설을 소재지 군농지위원회의 결의를 거쳐 소할 군수가 위 분배된 농지에 부속하는 시설로 인정한 것인데, 피고가 그 보상금을 지급하지 아니하므로 본소 청구에 이르렀다고 하나, 농지개혁법 제2조 2항이 농지의 경영에 직접 필요한 일정한 시설을 당해 몽리농지에 부속한다고 규정한 취의는, 그와 같은 시설은 농지개혁법에 의하여 몽리농지와 함께 매상되고, 그 몽리농지의 분배에 따라 수분배자의 소유로 귀속되게 하므로서 수분배자로 하여금 농지의 경영에 차질을 주지 않도록 하려는 것이므로, 동법에 의하여 몽리농지에 부속되는 것은 특정된 농지의 경영에 직접 필요한 시설에 한하는 것이고, 농지 경영에 필요한 시설이라도 그 시설이 농지개혁법에 의하여 매상 분배될 특정필지의 농지에만 필요한 것이 아니고, 불특정 또는 수다한 필지의 농지의 경영에 제공된 경우까지를 포함하는 것은 아니라고 할 것인 바, 원고가 주장하는 본건 부속시설은 원고 주장의 간척농지 657,951평의 경영에 제공된 시설이라는 점은 원고가 인정하는 바이고, 그중 537,412평이 분배대상 농지로서 경작농가 126호에 분배되었다는 사실은 당사자간에 다툼이 없는 터이므로, 원고 주장의 본건 부속시설은 농지개혁법에 의하여 몽리농지에 부속하는 시설이라고 할 수는 없으므로, 원고의 본소 청구는 이유없다고 하여 배척하고 있다. 그러나 단일 경영 주체에 의하여 이루어진 간척지에 존재하는 특정 농지의 경영에 직접 필요한 부속시설로서, 간척지 창설당시 그 부속시설과 몽리농지가 모두 단일경영 주체의 소유에 속한 것인 이상, 그 몽리농지가 2필지 이상이거나, 몽리농지중에 농지개혁법에 의하여 정부에 매수 분배되지 아니한 농지가 포함되어 있거나, 몽리농지중 분배대상농지가 다수인에게 각각 분배된 경우이더라도,그 시설이 특정농지의 부속시설이라는 본래의 성질에는 아무런 소장이 없고, 몽리농지중 농지개혁법에 의하여 정부에 매수되지 아니한 토지가 있는 경우에는, 정부는 총 몽리 토지 면적에 대한 정부매수농지 면적 비율에 의하여 그 매수농지의 경작에 직접 필요한 부속시설의 소유지분권을 매수된다고 함이 본원이 취하는 해석이므로 ( 대법원 1969.5.27 선고 68다180 판결) 이와 반대의 견해로 원고의 청구를 배척한 원판결은 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니, 이점에 관한 논지 이유있다. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
156,137	소유권이전등기	68다2043	19,690,610	선고	대법원	민사	판결	상환곡의 완납을 조건으로 등기절차이행을 구하는 장래의 이행의 소로 보아야 하는 실례	상환곡의 완납을 조건으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소는 장래의 이행을 청구하는 소로서 본조의 요건에 적합한 여부를 가려보아야 한다.	민사소송법 제229조	null	【원고, 상고인】 맹귀남 외 2명 【피고, 피상고인】 대한민국 【피고 보조참가인】 전주이씨양령대군파종중 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 9. 12. 선고 66나2687 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 원고들의 청구를 배척하는 이유로서 원고들이 원판시 분배농지에 대하여 상환곡의 완납과 동시에 피고에 대하여 소유권 이전등기 청구를 할 수 있느냐에 관하여 살피건데 농지개혁법에 의하여 정부에 매수된 농지를 분배함에 있어서 정부와 수분배자와의 법률관계는 민법상의 매매계약과 같은 계약관계에 있는 것이 아니고 위 법률의 규정에 의하여 일정한 자격을 구유한 사람에게 분배하여 그 토지에 대한 상환곡을 완납함으로써 법률상 당연히 소유권 취득의 효력이 생기며 따라서 수분배자가 상환곡을 완납하기까지에는 정부에 대하여 소유권 이전등기 절차의 이행을 구할 아무런 법률상의 권한도 없으며 상환완료 후에야 비로소 소유권에 기하여 등기청구권이 생긴다 할 것이고 그 이전에는 쌍무계약에 관하여 적용되는 동시이행 관계에서는 피차의 채권관계는 양자 사이에 전혀 존재하는 것이 아닌 바, 원고들에 있어서 이 사건 수분배농지에 대한 상환이 완료되지 아니한 사실을 자인하는 이 사건에 있어서 피고에게 그 소유권 이전등기의 이행을 구할 아무런 권한도 없다 할 것이므로, 위 양자의 관계가 동시이행 관계에 있음을 전제로 하는 원고들의 이 사건 청구는 이 점에 있어서 이유없음이 명백하다고 설명하고 있다. 그러나 이 사건에 있어서 원고들이 주장하는 요지는 결국 원고들이 피고에게 상환곡을 완납할 때에는 피고에 있어서 원고에게 소유권 이전등기 절차를 이행할 것을 바란다고 함에 있다 할 것임으로 그 성질은 상환곡의 완납을 조건으로 하여 등기절차를 이행할 소에 벗어나지 아니한다 할 것이고 이것이 민사소송법 229조의 요건에 적합한다면 장래의 이행을 청구하는 소로서 이를 허용하여야 할 것인 바, 이 사건 기록과 원판결 이유에 의하면 원고들은 이 사건에 있어서 장래의 이행을 청구하는 소를 제기할 이익이 있다 할 것임으로 원심은 모름지기 원고들이 그 주장하는 수량의 상환곡을 피고에게 완납한 때에는 피고는 원고에게 이 사건 분배농지에 대한 상환완료를 원인으로 하는 소유권 이전등기 절차를 이행할 의무가 있는 여부를 심리판결 하였어야 할 터인데 이에 나오지 아니하고 원판시와 같은 이유로 원고의 청구를 배척한 것은 잘못이라 할 것이고 이점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
208,357	소유권이전등기말소	69다384	19,690,610	선고	대법원	민사	판결	국적을 상실한 자가 1년내에 그 소유토지에 대한 권리를 양도하지 아니하였다고 하여도 그 권리를 상실하는 것이 아니다	국적을 상실한 자가 1년내에 그 소유토지에 대한 권리를 양도하지 아니하였다고 하여도 그 권리를 상실하는 것이 아니다.	구국적법 제16조, 구 외국인토지법 제6조, 같은법 시행령 제7조, 제8조	1968.6.25. 선고 67다1776,1777 판결	【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 손석도 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 【피고 1, 2 보조참가인】 피고 1, 2 보조참가인 (소송대리인 변호사 김인기) 【원 판 결】 서울고등법원 1969. 2. 20. 선고 67나2352 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원심은 소외인이 일본국의 국적을 취득할 당시 시행되던 구국적법 (1948.12.20. 법률 제16호) 제12조 제4호의 규정에 비추어 보면 소외인은 일본국의 국적을 자진하여 취득한 1955.3.9자로 대한민국의 국적을 상실하였음이 분명한 바, 위 국적법 제16조에 의하면 이와 같이 국적을 상실한 자는 대한민국의 국민이 아니면 향유 할 수 없는 권리를 국적을 상실한 날로 부터 1년이내에 대한민국 국민에게 양도하여야 하고 이에 위반한 때에는 그 권리를 상실한다는 취지로 규정되어 있으나 이 법보다 우선 적용할 특별법이라고 할 수 있는 구 외국인토지법(1936.12.28. 자 일본칙령 제1470호 외국인토지법을 조선에 시행하는 것에 의하여 당시 우리나라에 시행하던 1925.4.1자 법률 제42호) 제6조 및 같은 법 시행령 제7조, 8조에 의하면 소외인과 같이 국적을 상실한 자는 1년 이내에 그 소유토지에 대한 권리를 대한민국 국민에게 양도하여야 할 의무가 있음은 위 국적법의 규정과 같지만 이 의무에 위반한 경우에 그 권리를 상실한다는 국적법과 같은 규정이 없고 오히려 이해관계인의 신청 또는 직권으로 그 권리를 경매법에 의하여 경매하도록 하는 한편, 이 경매신청권자중에 국적을 상실한 토지 소유자도 포함시키고 있어 국적을 상실한 자가 1년 이내에 그 권리를 양도하지 아니하였다고 하여도 당연히 이를 상실하는 것이 아니라 그대로 보유하는 것이라고 해석된다(위 견해는 당원 1968.6.25. 선고 67다1776,1777 판결에 의하여 표명된 것이다)는 견해를 전제로 피고 3이 피고 2 보다 앞서서 1947.5.13에 소외인으로 부터 본건 부동산을 매수하였다 하더라도 그 대항요건인 등기를 미쳐 갖추지 않고 있는 사이에 제3자인 피고 2가 소외인으로 부터 다시 본건 부동산을 매수하고 1957.6.15자로 그 소유권 이전 등기를 마쳐 버린 본건에 있어서는 피고 3으로서는 이중매수인인 피고 2에 대하여 자기의 소유권 취득을 대항할 수 없는 것임은 당시 시행되던 구 민법의 등기의 효력으로 보아 당연한 것이고 소외인이 이중매수인 피고 2에게 매도하기 전에 이미 국적을 상실하였다고 하더라도 국적상실이 당연히 토지소유권의 상실을 가져오는 것이 아닌 이상 소외인이 다시 본건 부동산을 피고 2에게 양도할 수 없는 것이라고 단정할 근거가 없다고 판단하였음은 정당하며 우리의 국적을 상실한 사람이 구 외국인 토지법 제6조 소정의 "토지에 관한 권리있는 자"에 해당하지 않는다는 상고 논지 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심이 소외인이 일본국의 국적을 취득할 당시 시행되던 구 국적법(1948. 12. 20. 법률 제16호) 제16조에 대한민국의 국적을 상실한 자는 대한민국의 국민이 아니면 향유할 수 없는 권리를 국적을 상실한 날로부터 1년이내에 대한민국의 국민에 양도하지 아니한 때에는 그 권리를 상실한다는 규정(제16조 제2항)은 대한민국 국민이 아니면 향유할 수 없는 모든 권리를 상실한다는 일반법인 국적법에 대하여여 특히 외국인의 토지소유에 관한 특별법으로 볼 수 있는 구 외국인토지법 제6조, 같은법 시행령 제7조, 제8조의 위에 설시한 바와같은 규정 취지에 비추어 외국인 토지소유 관계에 있어 구 국적법 제16조 제2항의 적용이 배제되는 것으로 판단하였음은 정당하며 반대의 견해로 위 두가지법이 일반특별법의 관계가 없었다거나 구 외국인토지법 제6조가 대한민국 수립후의 새로히 제정된 국적법 제16조에 의하여 폐지되었다는 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단, 원심이 소외인과 피고 2와의 본건 부동산에 관한 이중매매에 소론과 같은 배신적인 협작행위 또는 정상적인 거래 범위를 벗어나는 사유가 있다 하여 위 매매를 거래 사유의 원칙에 의한 보호대상으로 삼을 수 없는 무효의 행위라고 단정할 법률상 근거가 없다고 판단하였음은 정당하며 반대의 견해로 피고 2가 피고 3이나 원고에 대하여 구 민법 제117조 소정의 등기흠결을 주장할 수 있는 제3자에 해당되지 않는다는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 주운화
154,183	소유권이전등기말소	68다199	19,690,610	선고	대법원	민사	판결	현행등기제도 하에서는 등기기재에 부합하는 실체상의 권리관계가 존재함을 전제로 그 등기의 유효성이 인정된다	등기의 공신력이 인정되지 않는 현행 등기제도하에서는 등기기재에 부합하는 실체상의 권리관계가 존재함을 전제로 그 등기의 유효성이 인정된다.	민법 제186조	null	【원고, 상고인】 임혁재 (소송대리인 변호사 김용진) 【피고, 피상고인】 이인환 외 1인 (소송대리인 변호사 송병률 외 1인) 【원 판 결】 서울고등법원 1967. 12. 28. 선고, 66나2823 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결은 적법한 증거에 의하여 소외 망 최동택은 그 대리인인 최익환을 통하여 소외 윤기형에게 금 500만환(구화)을 대여함에 있어 변제기일 까지 변제를 하지 못할 때에는 위 윤기형 소유이든 이사건 부동산을 대물변제 받기로 약정한다음 당시 위 최동택은 공무원(영등포 경찰서장)으로 재직중이었기 때문에 자기 명의로 금전소비대차 계약을 체결하거나, 부동산을 대물변제 받는 것이 곤난하다는 이유로 그 처남인 원고 명의로 위 대차계약을 체결하였다가 변제기일이 경과하기도 전에 원고 명의로 소유권이전등기를 마치고, 이어서 처남 명의도 불안하다 하여 다시 피고 이인환 명의로 신탁하여 동 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 것으로서 위 윤기형은 그 뒤 변제기일을 도과하고 위 최동택에게 채무를 변제하지 못하였는바, 원고는 이처럼 위 최동택이가 원고 명의를 사용한 것을 전혀 모르고 있다가 피고 이인환 앞으로 이전등기가 된 다음에야 비로소 위 최동택으로 부터 이러한 사정을 들어서 알게 되었다는 사실을 인정하고 있다. 그렇다면 소외 최동택은 원고 명의로 소외 윤기형과 금전소비대차계약을 체결할 때는 물론 원고 명의로 이사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마칠때에도 사전에 원고의 승낙을 받지 않고 원고 모르게 그의 명의를 일시 모용하였다가 다시 원고 모르는 사이에 피고 이인환 소유명의로 신탁한 사실을 알 수 있는바, 원심이 이와같이 판시함에 있어서 법률행위의 해석을 잘못하고, 심리를 다하지 못하므로 인한 이유불비의 흠이 있다고 보여지지 않으며, 논지가 들고 있는 본원 판례는 이사건에 적절하지 못하다. 그러므로 소외 최동택이 원고 명의로 소유권이전등기를 하였다가 다시 피고 이인환 앞으로 명의 신탁에 의한 소유권이전 등기를 마친 것이 모두 원고의 의사에 기한 것으로서 그의 사전 승낙하게 행하여 졌거나, 사후에 추인하였음을 전제로 하여 원판결을 비난하는 논지는 이유없고, 다음 원심이 위 사실을 인정함에 있어 갑제4,5호증(대물변제 계약서 및 소비대차 계약서)를 증거로 든 것은 위에서 본 바와같이 소외 최동택이 원고 명의를 모용하여 그가 모르게 그의 명의로 계약을 체결한 것이라는 사실을 증명하는데 그 취지가 있음이 일건 기록에 비추어 명백하며, 위 갑제4,5호증의 작성 명의자가 작성한 문서가 아니였음은 다른 증거에 의하여 명시하고 있으므로 원심이 처분문서인 갑제4,5호증의 실질적 증거력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지 또한 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 이사건은 등기부상 피고들의 전자로서 이사건 임야의 소유명의자로 있던 원고가 동 임야의 소유자임을 전제로 하여 피고등 명의의 소유권이전등기는 신탁계약해지화 원인무효를 이유로 각 말소를 구함에 대하여 피고들은 다같이 원고의 소유권을 부인하면서 그들 명의의 소유권이전등기가 정당하게 이루어진 것이라 하여 이를 거부하고 있는 것인바, 원심이 원고의 이사건 임야에 관한 소유권을 부인하는 피고측 주장을 정당하다고 판단함에 있어 피고들 주장과 다소 다른 사유를 들었다 하더라도 원고의 소유권을 부정한 결론에는 다를바 없으므로 이를 당사자가 주장하지 않는 사항에 관하여 판단하였다고 단정할 수 없고, 더구나 이 사건에 있어서 피고들은 논지가 들고 있는 원판결 설시의 부분에 부합하는 증거를 내세우고 있는 것으로 보아 그 점에 대한 주장이 없었다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 상고이유 제3점 및 제4점을 살피건대, 민법 제186조에 의하여 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 발생하도록 되어 있으나 등기의 공신력이 인정되지 않는 현행등기 제도하에서는 등기기재에 부합하는 실체상의 권리관계가 존재함을 전제로 그 유효성이 인정된다 할 것이며, 이 사건 경우와 같이 위 최동택이가 소외 윤기형으로 부터 이 사건 임야를 대물변제로 받음에 있어 편의상 원고 모르게 원고 명의를 일시 모용하여 그의 명의로 소유권 이전등기를 하여 두었다가 그후위 최동택은 역시 원고 모르는 사이에 피고 이인환 명의로 소유권 이전등기를 하여버린 것으로서 이 사건 임야를 둘러싸고 위 최동택과 원고 사이에는 벌써 신탁관계 등 아무런 법률관계가 존재할 수 없다 할 것이므로, 원판결에 소론과 같이 명의신탁에 관한 법리와 부동산물권 변동에 관한 법리를 오해하므로서 심리미진으로 인한 이유불비의 허물이 있다할 수 없으며, 원심은 소외 최동택이 원고 모르는 사이에 그의 명의를 모용하여 소외 윤기형으로부터 소유권 이전등기를 넘겨 받았다가 다시 피고 이인환에게 명의신탁을 하였다고 판시하고 있는 이상 논지가 들고 있는 바와 같이 원고가 위 최동택에게 이 사건 소유권 이전등기에 관하여 자기 명의로 행하는 모든 행위를 맡기는 광범한 권한을 수여한 사실이 없다는 점을 명백히 하고 있다할 수 있으므로 이 점에 관한 심리미진의 허물이 있다할 수 없고, 또 원판결은 위에 든 바와같이 이 사건 부동산의 소유권이 원고에게 넘어간 바 없고, 원고와 위 최동택 사이에 신탁관계가 존속하고 있지 않다는 것을 분명히 하고 있으므로 소론과 같이 이 사건 임야 소유권이 소외 윤기형으로 부터 원고에게 이전되고 소유권자인 원고로 부터 다시 피고 이인환에게 신탁된 것이라는 점에 관한 판단을 유탈한 흠이 있다할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
208,358	대여금	69다385	19,690,610	선고	대법원	민사	판결	전화관서가 법원의 전화가입권 명의변경금지 가처분 결정에 따라 전화가입권 양도의 승인을 거절한 때에는 그 양도채무는 이행불능으로 된다	전화관서가 법원의 전화가입권 명의변경금지가처분 결정에 따라 전화가입권양도의 승인을 거절한 때에는 그 양도채무는 이행불능으로 된다.	전기통신법 제24조, 민법 제390조, 민사소송법 제714조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1969. 2. 19. 선고 68나383 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 보건대 원판결은 그 이유에서 원고는 피고를 상대로 한 서울민사지방법원 67 가 718호 전화가입권 이전등록이행청구사건에 있어 1967.5.17의 변론기일에 "피고는 원고로부터 금 2만원을 받음과 동시에 본건 전화입권의 명의를 1966.12.22자 매매를 원인으로 하여 원고에게 이전하기로 한다"는 내용의 법정 화해를 한 사실을 인정한 다음 소외인이 그해 7.15 피고에 대한 금전채권 20만원의 집행보전을 목적으로 위 전화가입권을 압류하였다 하더라도 그 압류된 것만으로서는 위 전화가입권의 명의변경 절차이행 의무가 이행불능이 되었다고는 할 수 없다고 설시하였다. 그러나 전기통신법 제24조와 전신 전화규정 제254조에 의하면 전화가입권의 양도는 양도인이 양수인에 대하여 양도의 의사를 표시한 양도승인 청구서를 쌍방연서하여 전화관서에 제출하고 그 승인을 얻어야만 그 효력이 발생한다 하였고, 기록에 의하면, 영등포전신전화국장은 본건 전화가입권의 명의 변경을 금한다는 위 법원의 가처분 결정에 따라 그 명의 변경을 할 수 없다는 내용의 공문서를 원고 대리인에게 보낸 것이 역력하므로 위 전화가입권의 양도는 적어도 그 승인이 거절된 때에 이행불능 상태로 돌아갔다고 보는 것이 타당하다 할 것이다. 그러면 원판결은 필경 위 법리를 오해한 위법이 있으므로 파기를 면치 못한다. 그러므로 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
156,095	보상금	68다2389	19,690,610	선고	대법원	민사	판결	가. 징발에 의한 보상금청구는 민사소송으로서 청구할 수 있다 나. 구징발보상령 제10조에 의한 국방부장관의 승낙행위는 요식행위가 아니다	가. 본조에 의한 국방부장관의 승낙행위는 요식행위가 아니다. 나. 징발에 의한 보상금청구는 민사소송으로써 청구할 수 있다.	행정소송법 제1조, 구징발 보상령 제10조	null	【원고, 피상고인】 한일석유 주식회사 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1968. 10. 23. 선고 66나693 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 1점에 대한 판단. 구 징발에 관한 특별 조치령 내지 현 징발법에 의하여 국가가 국민의 재산을 징발하는 행위는 공법상의 행위이나, 그 징발에 의한 보상금 청구는 민사소송으로서 청구할 수 있다고 함이 종래 본원의 판례로 하는 바이므로, 원심이 원고의 본건 징발보상금 청구사건을 민사소송으로 다투었음은 정당하고, 반대의 논지는 이유없다. 같은 이유 2점에 대한 판단. 구 징발보상령 제10조에 의하여 징발목적물 소유자는 국방부장관의 승락없이는 그 령에 의한 권리를 제3자에게 양도할 수 없는 바, 위 제10조에서 규정한 국방부장관의 승락행위는 소론과 같이 요식행위라고는 볼 수 없고 또 원판결이 확정한 사실에 의하면 국방부장관은 원고의 본건 청구중 원고가 본건 징발토지에 대한 소유권을 취득하기 전의 원소유자들이 가지고 있던 보상금 청구권을 양수한 것을 승락하였다고 볼 것이므로, 같은 취지로 판시한 원판결은 정당하고, 원판결에 소론과 같이 법리오해 내지 채증법칙에 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
156,088	소유권이전등기말소	69다428	19,690,610	선고	대법원	민사	판결	농지매매증명원은 매수인 단독으로도 신청할 수 있으므로 설령 매도인의 인장이 위조날인되어 있다 하더라도 매수인이 적법하게 신청인으로 되어 있으면 그 매매증명은 무효라고 볼 수 없다	농지매매 증명원은 매수인 단독으로도 신청할 수 있으므로 설령 매도인의 인장이 위조 날인되어 있다 하더라도 매수인이 적법하게 신청인으로 되어있으면 그 매매증명은 무효라고 볼 수 없다.	농지개혁법 제19조 제2항	1964.6.24. 선고 64다132 판결	【원고, 상고인】 김웅원 【피고, 피상고인】 안철환 【원 판 결】 서울고등법원 1969. 2. 14. 선고 : 68나738 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여 가사 원고주장과 같이 농지매매 증명원(갑 제4호증)의 기재중 매도인란에 찍힌 원고의 인장이 위조된 것이라 할지라도 이 증명원은 매수인 단독명의로도 신청할 수 있는 것이므로 위 증서에 매수인인 피고가 또한 적법하게 신청인이 되어 있는 이상 위의 농지매매증명원을 무효라고 볼 수는 없다( 대법원 1964.6.23. 선고 64다132 판결 참조). 이 논지는 위 농지매매증명원이 무효인 것으로 전제하여 법령의 위반이 있다고 이론을 전개하는 것이므로 채용할 수 없다. (2) 제2점에 대하여, 논지는 원고가 피고에게 양여하기로한 서울영등포구 봉천동 산86번지의 임야중 500평을 피고로 시인하는 바와같이 이미 원고가 제3자에게 양여하여 버렸기 때문에 피고에게 대한 양여가 불가능하게 되었으니 그 대신 위 50평에 대한 시가 상당액인 1,000,000원을 받으면 되지 않겠느냐는 취지이다. 그러나 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고가 이 사건에서 문제로 되어있는 토지인 서울 영등포구 봉천동 37번지의 5, 전444평에 대한 환매특약있는 피고 명의의 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하려면 우선 원고측에서 그 환매기한인 1966. 11. 28. 까지 위에서 본 임야 500평에 대한 소유권을 피고에게 양여하게끔 되어있을 뿐이지 이것을 원고가 약속을 어겨서 제3자에게 양여한 경우에 그 시가 상당의 환산대금을 피고에게 지급하더라도 무방하다는 약지는 아닌 것으로 되어있다. 이러한 취지에서 피고더러 돈 1,000,000원을 받음과 동시에 이사건 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하라는 원고와 이 사건 청구를 비척한 것은 정당하고, 이러한 원심판결에는 심리미진, 법리오해, 사실인정 및 이유설시에 모순이나 불비의 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없다 할 것이므로 기각하기로하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
155,892	밀항단속법	69도669	19,690,610	선고	대법원	형사	판결	집행유예 기간 중에는 재차 집행유예를 선고할 수 없다	집행유예 기간 중에는 재차 집행유예를 선고할 수 없다.( 89.9.12. 87도2365 전원합의체판결로 본판결 폐기)	형법 제62조	1960.5.18. 선고 4292형상563 판결	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1969. 3. 21. 선고 68노630 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 사선 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 형법제62조 제1항 단행중에서 「금고 이상의 형의 선고를 받아'라 함은 실형만을 지칭하는 것이 아니므로, 집행유예 기간중에는 다시 재판할 사건의 범죄행위가 먼저 집행유예의 선고를 받았던 범죄 사실이 있기 전에 있었던 행위었거나, 그 사실이 있은 후에 있었던 행위었음을 막론하고 그 사건에 있어서는 다시 집행유예를 선고할 수는 없다는 것이 당원 판례의 견해( 1960.5.18. 선고 4292형상563 판결 참조)이니 만큼, 위 판례의 견해에 의거한 원 판결의 판시 내용을 논란하는 소론의 주장( 형법 제62조 제1항 단행의 해석에 관한 견해)은 독자적인 견해에 지나지 않아 그 논지를 받아들일 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에따라 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 유재방

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