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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
153,957	손해배상	68다1410	19,690,204	선고	대법원	민사	판결	원판결이 일반적인 노동능력이 긍인된다고 판단한 "55세까지" 라는 말의 의미	일반적인 노동능력이 긍인된다고 판단한 "55세까지"라고 함은 "만 56세에 달하기 직전까지"라는 것을 의미한다.	민법 제750조	대법원 1968.8.30. 선고 67다2194 판결	【원고, 피상고인】 장오묵 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 6. 19. 선고 67나1873 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송 수행자의 상고 이유를 본다. 원판결이 들고 있는 여러 증거를 기록에 의하여 살펴보니, 원심이 이사건 사고의 발생에 관하여, 피고 예하의 운전병인 육군일병 김기수에게 군용 차량 운전상의 과실이 있었다고 본 원판결 판단에 잘못이 있다고 할 수 없다. 그리고, 원판결 이유 설시에 의하면, 이 사건으로 원판시와 같이 부상 하게 된 부상 당시 만50세 5개월인 원고는 55세 까지는 그 일반적인 노동 능력이 긍인된다고 판단하였는 바, 원판결이 여기서 "55세 까지"라고함은 "만56세에 달 하기 직전까지"라는 것을 뜻하는 것이라 할 것이니 ( 대법원 1968.8.30.선고, 67다2194 판결 참조), 그것이 "만 55세에 달하는 때 까지"의 뜻으로 속단하여 원고의 장래적 가동 기간을 60월로 원심의 본 조치에 잘못이 있다는 취지의 소론은 받아 드릴 수 없다. 원판결에는 심리미진 및 이유보순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 이유없어 이 상고를 기각하기로 하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
153,958	소유권이전등기말소	68다1587	19,690,204	선고	대법원	민사	판결	사후양자는 호주상속권은 있어도 재산상속권은 없다	가. 사후양자는 호주상속권은 있어도 재산상속권은 없다. 나. 구 관습법에 의하면 호주가 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에 그 가에 조모, 모, 처가 모두 있는 때에는 남자의 상속인이 나올 때까지 조모, 모, 처의 순서로 호주권과 재산권을 상속하여야 하는 것이 관습이었다.	민법 제980조 제4항, 제997조	null	【원고, 피상고인】 박내성 (소송대리인 변호사 김윤수) 【피고, 상고인】 김이남 외 1인 (소송대리인 변호사 안종식) 【원 판 결】 춘천지방법원 1968. 6. 20. 선고, 68나8 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고 이유 제1점에 대한 판단 민법이 시행되기 전의 구 관습법에 의하면 호주가 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에 그 가에 조모, 모, 처가 모두 있는 때에는 남자의 상속인이 나올때까지 조모, 모, 처의 순서로 호주권과 재산권을 상속하여야 하는 것이 관습이었으므로 원심이 본건에 있어 남자 호주이었던 소외 송창순이 1954년경에 사망하고 그 가에는 그 조모인 원고와 그 모인 피고 김이남 밖에 없었던 사실을 확정한 다음 위 송창순의 호주권과 재산권의 상속인은 원고가 선순위라고 판시한 것은 정당하다. 따라서 논지는 이유없다. 동 제2점에 대한 판단. 민법 제997조에 의하면 재산 상속은 사망이 있어야 개시 되는 것이므로 여호주의 가통을 계승 할 양자는 동법 제980조 제4호에 의하여 호주 상속권은 이어도 재산 상속권은 없는 것이다. 본건 소외 송순태는 1965.9.7 전 호주 송주성의 사후 양자로 입적 하였으므로 동 소외인은 여호주인 원고의 호주권만을 상속하고 재산권은 이를 상속하는 것이 아니다. 원판결은 이 점에 대한 판시에서 다소 애매한 점이 있기는 하나 원고에게 이 사건 토지 소유권 이전 등기 말소 등기 청구권이 있다는 결론은 정당하다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
153,949	공사대금잔액등	68다1931	19,690,204	선고	대법원	민사	판결	성립에 다툼이 없는 처분문서에 명백히 표시된 당사자 사이의 의사는 합리적인 이유없이는 이를 배척할 수 없는 것이다	성립에 다툼이 없는 처분문서에 명백히 표시된 당사자 사이의 의사는 합리적인 이유없이는 이를 배척할 수 없는 것이다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 양공사 (소송대리인 변호사 정춘용) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 인천 중공업 주식회사 (소송대리인 변호사 유현석 외 1인) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 9. 19. 선고, 67나2402 판결 【주 문】 1. 원고의 상고를 기각한다. 원고의 상고로 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 2. 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단 원판결 이유에 의하면, 원고는 피고와의 본건 도급계약에서 수급한 공사를 원판시와 같은 사정으로 약정한 기간인 1965. 12. 25.까지 완성하지 못할 것을 예견하고, 1965. 12. 23.에 피고에게 요청하여 그 기간을 1966. 2. 25.까지 연장하기로 하여 공사를 진행시켰으나, 연장기간내에 공사를 완성할 수 없게되자 원고는 1966. 2. 18. 피고에게 또다시 기간의 연장을 구하였으나 피고는 이를 받아드리지 아니하고 1966. 3. 31. 원고가 준공기간내에 공사를 준공시키지 못하였다는 이유로 본건 공사계약서 제15조에 의하여 본건 도급계약을 해제하였다는 것인바, 원피고가 1965. 12. 23. 제1차로 공사완성 기간을 연장하기로 할 당시에 원판시와 같은 사정을 고려하여 연장기간을 정하였을 것이고, 따라서 그후에 특별한 사정변경도 없고 최초의 기간연장 당시와 같은 사정을 이유로서는 원고는 연장된 기간인 1966. 2. 25.까지 공사를 완성시키지 못한 것이 원고가 책임질 수 없는 사유에 인한 것이라고는 할 수 없을 것이고, 따라서 피고가 본건 도급계약서 제15조에 의하여 유보된 해제권을 최고없이 행사한 것은 적법하다고 할 것이고, 또 본건 매립공사 도급계약에 있어서 도급인이 수급인의 공사집행에 입회감독 하는 것은 오로지 수급인이 채무의 본지에 따른 이행을 하는가 여부를 감독함에 있는 것이고, 이를 곧 도급인의 수급인에 대한 채무이행이라고 보기 어려우므로 피고가 원고의 1966. 3. 18.자 공사기간 연장신청을 받아 드리지 아니하고, 그날부터 피고가 공사장 현장에 파견하던 공사 감독자의 파견을 중지하였다고 하여서 피고에게 채무불이행의 책임이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지 이유없다. 2. 피고 소송 대리인의 상고 이유 제1점과 제2점의 (1)에 대한 판단 도급계약에 있어서 수급인은 약정된 공사를 완성하는 채무를 지는 것이므로, 실지 공사완성에 있어서 최초에 예정한 것보다 재료나 공정이 더 소요되었다고 하여서 공사비의 증액을 당연히 요구할 수 없음은 소론과 같으나, 당사자의 약정에 의하여 최초에 예정한 것보다 재료나 공정이 더 필요 하였을 경우에 공사비의 증액을 정할 수 있는 것이며, 원판결이 그 거시 증거에 의하여 원피고의 본건 도급계약에 의한 공사진행 도중, 최초에 예정하였던 것보다 흙이 더 많아 소요된다는 등 사정이 판명되어 원피고는 공사비의 증액을 하기로 약정하였다고 인정하고 있는바, 그 사실인정에 채증상 위법이 있거나, 도급계약의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 본 건 계약당시 피고 회사는 정부 투자기관 예산회계법의 적용을 받고 있었다고 하여서 피고 회사가 본건 도급계약에 있어서의 설계변경으로 인한 공사비 증액의 약정을 할 수 없었다고는 할 수 없을 것이다. 논지 이유없다. 같은 이유 제2점의 (2)에 대한 판단 원판결은 갑제12호증의 1,2(공사일보) 을제1호증의 1내지 203(공사일지)의 기재내용등에 의하여 원고가 1966. 2. 18.까지 본건 공사에 171,000의 흙을 적입한 사실을 인정하고 있는바, 위 양자의 기재내용중 본건 공사에 적입한 흙의 양에 관하여 대비하여 보건대, 원고가 본건 공사에 착수한 1965. 7. 29.부터 1965. 11. 30.까지의 위 공사일지와 공사일보의 내용이 일치하나, 1965. 12. 1.부터는 양자가 상위하기 시작하여 을호증인 공사일지에 의하면, 흙적입량에 관하여서는 1966. 1. 10. 산토 93를 운반한 것을 끝으로 총 126,916의 작업을 한 것으로 되어있고, 갑호증인 공사일보에 의하면, 1966. 2. 16. 산토 700를 운반한 것을 끝으로 총 171,000의 작업을 한 것으로 되어 있다. 그런데 원판결은 그 어느 하나를 배척함도 없이 도리어 이를 종합하여 원고의 작업량을 171,000이라고 인정하였을뿐 아니라 더욱 원피고 사이에 다툼이 없는 본건공사의 기성고가 96,585%라는 것도 위 공사일지에 의하였음을 엿볼 수 있는데 만일 공사일보 기재의 작업량이 진심이라면 공사일지에 기재된 작업량 96,585% 보다 더 많이 흙을 적입한 것으로 되어있는 공사일보에 의한 기성고 산출이 원고로서는 더 유리할 것인데 그에 의한 주장을 하지 아니하는 원고의 변론취지등에 비추어 볼때에 원판결은 채증법칙 위배 아니면 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 같은 이유 제2점의 (4)에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면 제1차 준공 기간 연기 신청서에 첨부되어 있던 각서(을 제2호증의 2) 내용에 준공기간 경과 후에는 계약조항 제12조에 의한 지체 배상금을 공사대금 지급시에 공제하여도 이의 없다는 뜻으로 기재되어 있으나, 원고가 공사 연기 신청을 하게 된 사정, 양 당사자의 위치, 공사 잔대금의 액수 등을 검토하면, 원고가 위 각서를 제출한 참된 뜻은 원고도 물론 피고도 제1차로 연기된 기간인 1966.2.25까지 준공이 되지 못 할 때에 비로서 그 다음날 부터 지체 배상금을 배상 하겠다는 것으로 해석 된다고 판시하고 있다. 그러나 성립에 다툼이 없는 처분 문서인 위 을 제2호증의 2(각서)의 문면에 의하면 "공사 연기 신청을 제출함에 있어서 당초 계약 만료일인 1965.12.25 이후에 대하여는 지체 배상금을 공사비 지불시 공제 하여도 이의없다"고 명백히 표시되어 있는 바, 성립에 다툼이 없는 처분 문서에 명백히 표시된 당사자의 의사는 합리적인 이유 없이는 배척 할 수 없는 것이며, 원판결이 본 사유 만으로서는 위 처분 문서에 기재된 1965.12.25 이라는 것을 연장된 준공 기간인 1966.2.25이라고 해석 할 수는 없다고 봄이 상당 할 것이고, 원판결이 본 바와 같이 해석 ,할 것 같으면 그것은 본건 공사 청부 계약서(갑 제1호증의 1) 제1조, 9조, 12조에 의하여 당초의 계약만으로서 당연 할 것이지 새삼스럽게 새로히 각서를 수수 할 필요도 없을 것이고, 더욱 원판결은 1965.12.25 이후에도 지체 배상금을 약정 하였다면 원고가 1966.2.25까지 공사를 완료하더라도 지체 배상금 때문에 별로 찾아 갈 돈이 없게 된다고 판시하고 있으나, 원판결이 확정한 바와 같이 설계 변경으로 인한 공사비의 증액 약정이 있었다는 점과 원고가 계약 보증금을 피고에게 차입 하였다는 사정을 아울러 고찰 할 때에 더욱 그러하다. 그렇다면 원판결은 처분 문서의 법리를 오해한 위법이 있어 이는 판결에 영향을 미침이 분명하여 이점에 관한 논지 이유 있다. 3. 이에 원고의 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 피고의 상고는 딴 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 이유있으므로 원판결중 피고 패소부분은 파기를 면치못할 것이므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
215,001	직무유기	67도184	19,690,204	선고	대법원	형사	판결	약사 감시원이 무허가 약국 개설자를 적발하고 상사에 보고하여 그 지시에 따라 약국을 폐쇄토록 하였다면 수사관서에 고발하지 아니하였다 하여 직무를 유기 했다 할 수 없다	약사 감시원이 무허가 약국개설자를 적발하고 상사에 보고하여 그 지시에 따라 약국을 폐쇄토록 하였다면 수사관서에 고발하지 아니하였다 하여 직무를 유기했다 할 수 없다.	형법 제122조	null	【피고인, 상고인】 피고인 【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 제주지방 1967. 1. 9. 선고 66노54 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 살피건대, 원판결은 제1심판결에 사실오인이 없고, 형사소송법 제364조 제2항에 규정된 사유도 없다하여 피고인의 항소를 기각하였다. 그리고 원판결이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인은 ○○○군 보건소 약사감사 직무를 담당하는 자인 바, 1965.6.1경 ○○○군 (상세 지번 생략)공소외 1집에서 관계당국의 허가 없이 동년 4.30경 부터 전시 공소외 1이 의약품을 진열하고, 판매하고 있음을 적발하였으면 의당 사법경찰 직무취급자이고 또는 소관 약사 감시공무원으로서 수사관서에 고발하거나 직무상 인지한 사건이므로 입건수사한 후 소할 검찰청에 송치하여야 할 직무상 임무가 있음에도 불구하고, 1965.9.6경까지 사이에 행정수사 하였다는 구실로 정당한 이유없이 직무를 유기한 것이라고 인정하였다. 그러나 약사법 제70조에 의하면 약사 감시원은 같은 법 제64조 제1항, 제65조 제2항의 규정에 의한 공무원의 직무를 집행하는 권한이 있을 뿐이고, 사법경찰리의 직무를 할 법적 근거가 없고, 또 일건기록에 의하면, 피고인은 위 무허가 약국개설자를 조사하여 상사인 보건소장에게 보고하여 그 지시에 의하여 시말서를 받고 약국을 폐쇄토록 하였음을 엿볼 수 있으므로 수사관서에 고발하지 아니 하였다하여 그 직무를 유기하였다고 보기 어렵다 할 것임에도 불구하고, 위에서 본 바와 같이 판단하였음은 법률을 오해한 잘못이 있다 할 것이고, 이를 간과한 원판결 또한 같은 잘못이 있다 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 사건을 원심인 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
153,959	토지인도	67다1926	19,690,204	선고	대법원	민사	판결	농개법 시행당시 자경하지 않은 농지는 원칙적으로 아무런 절차를 필요로하지 아니하고 당연히 정부에 매수된다	농개법 시행당시 자경하지 않은 농지는 원칙적으로 아무런 절차를 필요로하지 아니하고 당연히 정부에 매수된다.	농지개혁법 제5조	null	【원고, 피상고인 겸 상고인】 김상연 (소송대리인 변호사 김종숙 외 1인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 김병윤 (소송대리인 변호사 문양) 【원 판 결】 대구지방법원 1967. 7. 4. 선고 66나475 판결 【주 문】 원고 및 피고의 상고를 모두 기각한다. 원고의 상고로 인하여 생긴 상고비용은 원고의 부담으로 하고, 피고의 상고로 인하여 생긴 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고 이유를 판단한다. 원심 판결은 적법한 증거에 의하여, 본건 토지 102평은 원래 소외 박재응, 박도원, 박인빈 3인의 공유였는데 농지 개혁법 시행당시 소외 김병기가 그 중 주문 기재의 71평 위에 집을 지어 살면서 나머지 논 부분을 소작 하였던바, 농지 개혁법이 시행 된 후에 위 김병기는 소작인으로서의 분배 절차를 밟음이 없이 계속 점유하다가 그 후 위 대지 부분마져 작답 한 후 전전 양도하여 피고가 현재 이를 점유 경작하고 있는 사실과 원 지주로서 등기 명의를 그대로 소유하고 있던 위 소외 3인은 역시 이를 그들의 소유라 하여 1965.5.30 원고에게 본건 토지를 매도 함으로서 원고 명의의 등기가 경료된 사실을 인정한 다음 농지 개혁법 시행 당시 논이었던 부분은 정부에 매수 되었다고 판단 하였는바 원심의 이와 같은 판단은 정당하다 할 것이며 '농지 개혁법 제5조의 규정에 의하여 동법 시행당시 자경하지 않은 농지는 원칙적으로 아무런 절차를 필요로 하지 아니 하고 당연히 정부에 매수되어' 소유자는 그 소유권을 상실하게 되는 것이고 그 농지의 분배 절차나 보상 절차가 아직 이천되지 아니 하였다 하더라도 그 소유권을 주장 할 수 없는 것이라고 하여야 할 것이고 본건에 있어서 아직 위와 같은 절차가 이천되지 않고 있다는 것만으로는 분배하지 않기로 확정 된 것이라고는 할 수 없다고 하여 위 농지에 대한 정부 매상의 효력은 상금도 존속 한다고 한 원심 판단에 아무런 잘못이 없을 뿐만 아니라 농지 개혁법이 한시법이라고 하더라도 본건 농지는 농지개혁법시행 당시 자경하지 않은 농지로서 정부에 매상 되었다는 결론에 영향이 있을 수 없으니 원 판결에 소론과 같은 농지 개혁법의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 본건 논은 농지개혁법 시행당시 소외 김병기가 소작하던 비자경농지로서 정부에 매수되었다고 판시한 것은 본건 논이 위토가 아닌 소작지였었다고 인정한 취지의 판단이라고 보여지므로 정부에 매수되었다는 원심판단에 잘못이 있다할 수 없고 판결에 영향을 미칠 판단유탈이 있다고도 할 수 없으며 원판결이유에 의하면 농지개혁법 시행당시 논이었던 부분은 국가에 매수되었으니 그후에 원지주로 부터 매수하였다는 것을 이유로한 원고명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 원고에게 소유권이 있다는 것을 전제로한 원고의 본건 청구는 이유없다고 하여 배척한 것이 분명하고 피고의 적법한 권리를 인정하여 원고의 청구를 배척한 것이 아니며 위와같은 이유로 원고의 본건 청구를 배척한 이상 더 나아가 원고에게 농가이며 3정보 미만의 농지소유자로서의 농지취득 요건이 있느냐 없느냐를 심리판단하지 아니하였다고하여 심리미진이나 판단유탈이 있다고도 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다고 하여야 할 것이다. 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결을 기록에 의하여 검토하면 원심은 적법한 증거인 갑제3, 6, 9, 10호증 을제3, 6, 7, 8호증의 각 기재와 1심증인 이태백 원심증인 노삼조, 박구종, 김상문, 김진옥, 김병기의 각증언 일부와 원심 검증 및 감정결과를 채택하여 본건토지 192평이 원래 소외 박재웅, 박도원, 박인빈 3인의 공유였던 사실 농지개혁법 시행당시 소외 김병기가 그 중 71평 위에 집을 지어 살면서 나머지 논부분을 소작하였던 사실 농지개혁법이 시행된 후에 위 김병기가 소작인으로서의 분배절차를 밟지 아니하고 계속 점유하다가 그후 위 대지부분마저 작답한 후 전전양도하여 피고가 현재 이를 점유 경작하고 있는 사실, 원지주로서 그 등기명의를 그대로 보유하고 있던 위 소외 3인이 1965. 5. 30. 원고에게 본건토지를 매도하여 원고명의로 등기된 사실을 인정하고 이에 배치되는 위 노상조, 박구종, 김상순, 김진욱, 김평기의 증언 부분을 배척한 원심조처에 소론과 같이 심리미진의 위법이 있다거나 증거없이 사실을 인정하였다거나, 정황증거의 판단을 그릇 함으로써 농지에 대한 소유권 이전등기의 법리를 오해한 잘못이 있었다 할 수 없고 또 원심이 농지개혁법 시행당시 초가가 건축되어 있었던 위 71평이 정부의 농지매상에서 제외되었다고 판단한 점에 농지개혁법의 법리를 오해한 잘못이 있다고도 할 수 없으며 피고는 원고에게 본건토지가 위 소외 3인 소유인 사실을 인정하였다가 상고이유로서 본건 토지가 위 소외 3인의 소유가 아니라고 다투는 것은 상고후의 새로운 사실주장으로서 원판결을 공격하는데 지나지 아니하므로 이는 적절한 상고이유가 될 수 없다고 하여야 할 것이고 원심이 적법한 증거에 의하여 본건 토지중의 71평 지상에서 있던 건물이 독립된 주택으로서 농막이 아니라고 판단한 점에 아무런 잘못이 없으며 피고가 들고 있는 소론 증거는 본건 적절한 것이 못되고 그 밖에 원심이 농막에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고도 할 수 없으므로 논지 모두 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원고의 상고와 피고의 상고를 모두 기각하고 상고소송비용은 각 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
153,972	소유권이전등기말소	67다2083	19,690,204	선고	대법원	민사	판결	정부매수의 농지가 분배할 수 없게 된 경우에는 그 농지의 소유권은 지주에게 돌아간다	정부매수의 농지가 분배할 수 없게 된 경우에는 그 농지의 소유권은 지주에게 돌아간다.	농지개혁법 제5조	1964.11.14. 선고 64다699 판결, 1967.5.16. 선고 67다552 판결	【원고, 피상고인】 장광순 (소송대리인 변호사 윤병질) 【피고, 상고인】 대한민국 외 2인 (소송대리인 변호사 이백포 외 1인) 【원 판 결】 서울고등법원 1967. 7. 27. 선고 66나1181 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 대한민국 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 원심판결에 의하면, 원심이 열거하는 각 증거에 의하여 본건토지는 현재 피고 경기도산하 동인천중고등학교가 그 교사의 부지 및 운동장으로 사용하고 있고 이 토지는 원래 원고의 소유로서 농지개혁법 시행당시에 원고가 자경하지 아니하고 소외 중국인이 경작하여온 농지개혁법상의 농지로서 농지개혁법의 시행과 동시에 정부에 매수된 바임에도 불구하고 정부가 현재까지 농지분배를 하지 아니하고 있는바, 그중 일부는 도시계획법 시행후에 대지화된 것도 있으나 본건 토지 모두가 도시계획법에 의한 인천시 도시계획 구역내에 속하여 도시계획도로 또는 주거지역으로서 그 고시까지 된 사실을 인정하였는바, 기록을 정사하면 원심은 본건 토지 모두가 현재 도식계획법에 의한 도식계획도로 또는 주거지역인지의 여부를 심리한 다음, 적법한 증거에 의하여 위 사실을 인정하였음이 명백하므로, 원심이 심리를 다하지 아니한채 본건 토지중 그 일부가 도시계획법시행후 대지화된 것을 근거로 하여 위 사실을 인정한 것은 심리미진 또는 판결이유에 모순이 있다는 논지는 이유없다. 2. 피고 경기도소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결이유에 의하면 논지가 지적하는 원심판시의 취지는 일단 피고 대한민국에 매수한 이사건 토지가 농지로서 분배되지 아니하기로 한 해제조건의 성취로 말미암아 매수되지 아니한 상태로 환원함에 따라 그 소유권이 피고 대한민국으로부터 원래의 지주인 원고에게 복귀 되었으니 피고 대한민국명의의 등기는 무효이고 따라서 이를 기초로 이루어진 피고 경기도명의의 등기로 무효라는 취지로써 같은 피고들에게 원인무효인 등기의 말소를 명한 것이므로 원심판단은 정당하고, 원심판결에 이유불비나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결이유에 의하면 논지가 지적하는 원심판시의 취지는 본건 토지가 1962. 1. 20. 도시계획법이 공포시행됨에 따라 동법 제2조에 규정된 시설대상지로서 동법 제49조의 규정에 의하여 농지개혁법의 적용이 배제되었다는 취지로서 본건토지가 도시계획법의 공포시행 이전에 현실적으로 대지화되어 농지개혁법의 적용이 배제된다는 취지가 아님이 분명할뿐더러, 도시계획법시행전에 조선시가지계획령이 시행되고 있었음은 소론과 같으나, 동계획령에는 도시계획법 제49조의 규정과 같이 동계획령의 적용을 받는 토지에 대하여는 농지개혁법의 적용이 배제된다는 조항이 없으므로 동계획령의 적용을 받는 토지에 대하여 농지개혁법의 적용이 배제된다는 논지는 이유없고, 원판결이유에 의하면 원심이 본건 토지를 피고 대한민국이 자기소유의 토지로서 점유하였다고 단정한 바없으므로, 이를 전제로 하여 원심판단에 이유불비나 심리미진의 위법이 있다는 논지는 근거없이 원판결을 비난하는 것으로서 이유없다. 3. 피고 인천시 소송 대리인의 상고 이유 제1점을 판단 한다. 농지 개혁법 제5조 제2호가 농가 아닌 자의 농지를 정부가 매수한다라고 하였음은 어디 까지나 같은 법 제1조가 밝히고 있는 바와 같이 농지를 농민에게 적절히 분배함으로써 농민 경제의 자립과 농업 생산력의 증진으로 인한 농민 생활의 향상 내지 국민 경제의 균형과 발전을 기하는데에 목적이 있는 것이므로 정부의 농지의 당연 매수 취득은 나중에 그 매수된 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하는 것이라고 보아야 할 것이므로 농지로서의 분배 처분이 없는 동안에 당해 농지가 대지화하거나 도시 계획법의 적용을 받게 되어 농지로서 분배 할 수 없게 되었다면 이 농지는 해제 조건의 완성으로 그 소유권이 지주에게 돌아 간다고 보는 것이 본원의 판례이므로 ( 1964.11.14. 선고 64다699 판결, 1967.5.16. 선고 67다552 판결 참조) 이와 같은 취지로 판단 한 원심 판결 이유는 정당하며 논지는 이유 없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 본건토지는 분배하지 아니할 것을 해제조건으로 하여 정부가 매수하였음은 앞에서 설시한바와 같으므로 본건 토지에 관하여 해제조건의 성취로 첨부는 본건 토지에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 할 것이므로 피고 대한민국명의로 등기가 되어 있고 피고 인천시가 피고 대한민국으로부터 매수하였다고 하여도 피고 인천시는 본건토지에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 할 것이며, 소론과 같이 원고가 소유권을 행사하지 아니하고 공과금을 부담하지 아니한 것은 정부가 해제조건부로 본건토지를 매수함으로 인한 것이며, 소외 중국인 원문빈이가 본건토지의 소유권을 취득하였다고 볼수도 없음이 기록상 뚜렷하며, 설사 피고 인천시가 본건토지상에 공영주택 26동을 건조하여 그 주택과 대지를 입주자에게 매도하였고 하더라도 피고들이 본건토지의 소유권을 취득할 수 없는 이상 원고가 피고들을 상대로 그 소유권 이전등기의 말소를 청구하기 위하여 이 사건소송을 제기하는 것이 권리의 남용이나 소관의 남용이라고 할 수 없는 것이므로 논지 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 피고들의 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
153,950	퇴직금	68다2104	19,690,204	선고	대법원	민사	판결	근로자의 계속 근로년수의 기산점은 특별한 사정이 없는 한 근로기준법 시행전으로 소급시킬 수 없다.	근로자의 계속근무연수의 기산점은 특별한 사정이 없는 한 본법시행 전으로 소급시킬 수 없다.	근로기준법 제28조	null	【원고, 피상고인】 박종무 (소송대리인 변호사 황성수) 【피고, 상고인】 재단법인 미국예수교 북장노파 대한선교회 유지재단 (소송대리인 변호사 이병용) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 10. 2. 선고 68나396 판결 【주 문】 원판결중 1953. 8. 8.부터 1967. 2.에 이르기까지(13년) 1년에 대하여 30일분의 평균임금 80,100원의 비율에 의한 금원을 초과하는 부분은 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송 대리인의 상고이유 제1, 2점에 대하여, 원판결이 든 증거에 의하여 원판결 판단과 같은 원, 피고간의 고용관계 및 원고의 퇴직으로 인한 퇴직금 지급의무가 피고에 있다는 소론원판결 판단이 수긍되는 바이므로 논지는 그 어느것이나 채택할바 못된다. 논지는 모두 이유없다. 상고 이유 제3점에 대하여, 원 판결은 그 이유 설명에서 원고가 피고 경영의 대구 동산 기독병원에 1949.12부터 1967.2까지 근무한 사실과 퇴직 당시 근로 기준법 제28조 소정 30일분의 평균 임금이 80,100원 이라는 사실은 인정한 후 퇴직금을 계산함에 있어 원고가 위 피고 경영의 병원에 근무하기 시작한 1949.12부터의 계속 근로년수를 산정 하였다. 그러나 근로 기준법이 시행 된 것은 1953.8.8로서 근로 기준법에 근로자의 계속년수 기산점을 위 법 시행 전으로 소급 할 수 있는 규정이 없는 이상 근로자가 위법 시행전 부터 근로를 계속 한 것이라 하여도 퇴직금 산정에 있어 특별한 사정이 없는 한 계속 근로 년수의 기산점을 그 법 시행전으로 소급시킬 여지는 없는 바이므로 위 기산점을 위법이 시행된 1953.8.10 (8.8의 오기)이전으로 소급시킨 것은 위법 이라는 상고 논지는 이유있고 원판결 중 1953.8.8부터 1967.2에 이르기까지 그로 년 수 13년간 1년에 대하여 30일분의 평균임금 80,100원의 비율에 의한 금원을 초과하는 부분은 파기를 면치 못 할 것이다고 파기하지 않는 나머지 부분에 대한 상고는 기각 되어야 할 것이다. 따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
214,967	소유권이전등기말소	68다2147	19,690,204	선고	대법원	민사	판결	미성년자 소유의 토지가 미성년자 명의의 소요문서에 의하여 타에 이전등기된 경우에도 그 등기는 적법히 경료된 것으로 추정된다	미성년자 소유의 토지가 미성년자 명의의 소요문서에 의하여 타에 이전등기된 경우에도 그 등기는 적법히 경료된 것으로 추정된다.	민법 제5조, 제186조	1968.11.19. 선고 68다1795,1796 판결	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1968. 10. 4. 선고 67나605 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송 대리인의 상고 이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 원래 원고 명의에 상환완료로 인한 소유권 이전등기가 되어 있던 계쟁 토지가 1959.10.14자로 그달 7일의 매매를 원인으로 하는 원고 (1944.9.20 생으로 당시는 만 15세의 미성년자였음) 명의의 소요 문서들에 의하여 피고 1 명의에 소유권 이전 등기가 경료되었다가 다시 1962.6.7자로 동피고 명의로부터 피고 2 명의에 소유권 이전 등기가 경료되어 있는 사실을 인정하면서 위 피고 1 명의의 소유권이전 등기는 원고의 숙부인 소외 1이 원고 명의의 그 등기 소요 문서들을 위조 행사하여 경료한 원인 무효의 등기었다는 원고 주장에 대하여는 그 주장의 핵심인 위 문서들의 위조 행사 여부에 관한 직접적인 판단을 함이 없이 그 문서들이 소외 1의 의뢰에 의하여 사법서사 소외 2가 작성한 것이었고 당시 소외 1은 미성년자인 원고를 위한 적법한 후견인이 아니었다는 사실만을 확정함으로써 피고 1 명의의 전시 소유권 이전 등기는 원인 무효의 등기었으며 따라서 전기 피고 2 명의의 소유권이전 등기도 원인 무효었다고 단정하였음이 뚜렷하다. 그러나 계쟁토지에 위 판결이 인정한 바와 같은 피고 1이 동 피고 2 명의의 각 소유권 이전 등기가 경료 되어 있는 이상 일응 그 등기들은 모두 적법히 경료 되었던 것이고 그 토지는 현재의 등기 명의자로 되어 있는 피고 2의 소유였다고 추정하여야 할 것이었으며, 위 피고 1 명의의 소유권 이전 등기가 그 판결이 인정한 바와 같이 당시 미성년자였던 원고의 적법한 후견인이 아니었던 소외 1의 의뢰에 의하여 전기 사법서사가 작성한 원고 명의의 소요 문서들에 의하여 경료된 것이었다 할지라도 위 판결상 그 등기를 경료 할 당시의 년령이 만 15세를 넘었음이 명백한 원고는 당시 이미 의사 능력을 가진 자였다고 한 것이었은 즉 그 자신도 위 등기의 원인 행위인 매매에 직접 또는 간접으로 관여 하였을 가능성이 있었던 것이었다고 할 것이므로 (기록상 피고들이 적극적으로 그러한 사실을 주장한 흔적은 발견되지 않으나 그들 명의의 위 각 등기의 원인이 적법한 것이었다는 취지를 주장 하였음이 뚜렷하다)그 가능성을 부정 되지 않는 한 그 등기가 위 문서들의 위조 행사에 의하여 경료된 것이었다는 사실을 확정함이 없이는 위 판시와 같은 그 등기 경료의 경위에 관한 사실들 만으로서 그 등기의 추정력이 배제 되었던 것이었다고 단정 할 수는 없을 것이고 일방 원판결도 인정한 바와 같이 원고는 그의 아버지 소외 3이 1945.6.3 사망하자 곧 그의 어머니 소외 4도 개가 하였던 관계로 조부모의 양육을 받아 오다가 전 호주었던 조부가 1955.2.4 사망 하였음으로 그의 호주 상속을 하게 되었던 것이었으며 기록상 (특히 원고의 조모인 증인 소외 5와 위 매매를 중개 하였던 증인 소외 6이나 증인 소외 7의 각 증언) 원고가 호주 상속을 한 후에는 이미 분가하여 별거 중이던 전기 소외 1을 다시 원고가에 동거 시키면서 그로 하여금 가사 처리에 관참케 하여왔던 사실과 소외 1이 본건 매매가 있기 전에도 원고가의 가족들과 상의하여 계쟁토지 이외의 다른 원고 소유의 토지를 방매 하였던 사실이 있었으며 또 계쟁 토지는 원고가의 문전에서 5미터를 떨어진 지점에 소재 한다는 점들이 유지 될 뿐 아니라 (위 사실들로서 전술 한 바와 같은 원고 자신의 관여에 관한 가능성과 소외 1의 표현 대리일 가능성이 엿보인다) 원고가 위 토지의 매매가 있은 후 약 8년 성년이 된 후 약 3년을 경과한 후에야 비로소 본소를 제기 (이 점에 관하여는 당원 1968.11.19 선고 68다1795 1796 판결 참조) 하였음이 뚜렷한 본건에 있어서는 위 각 사실에 관한 심리 판단 (기록상 피고들이 이러한 사실들을 주장 하였음이 인정 된다)이 없이는 피고들 명의의 전기 각 소유권 이전 등기를 그 원인이 무효한 것이었다고 단정 할 수는 없음 것이었은 즉 원판결의 위 등기의 추정력 배재와 그 등기의 원인 무효에 관한 단정을 논난하는 소론의 논지를 이유 있다 할 것이다. 그러므로 상고이유중의 다른 논지에 대한 판단을 생략하고 위 이유있는 논지로서 원판결을 파기하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방
153,948	손해배상등	68다2178	19,690,204	선고	대법원	민사	전원합의체 판결	가. 근로자가 얻을 일실이익의 산정에 있어 그 실질적 이익 중에는 원천징수되는 소득세 등의 액은 포함되지 않는다 나. 근로기준법상의 유족보상을 받은 때에는 일실이익에서 이미 받은 유족보상금을 공제한 나머지를 재산상속인들이 상속한다	가. 본법상의 유족보상을 받을 때에는 유족보상을 받은 자가 어느 순위에 있는 자이건 간에 사망한 자가 장차 받을 수 있는 일실이익에서 이미 받은 유족보상액을 공제하고 나머지를 재산상속인들이 민법의 규정한 바에 따라 상속한다.(전원합의체판결) 나. 손해배상제도의 목적은 피해자에게 생긴 실질적인 손해의 공평한 분담을 하게 하는 것이므로 일부이익의 산정에 있어서는 피해자의 상실한 실질적 이익의 진보를 도모하면 족하다 할 것이므로 그 실절적 이익중에는 원천징수되는 소득세 등의 액은 포함되지 않는다고 해석함이 가하며 더구나 근로자인 경우에 소득세법의 규정에 의하여 소득세를 원천징수하게 마련이 되어 있어서 그 근로자가 실제로 받는 액이 경제적으로는 근로에 의하여 받는 재산상 이익이라 할 것이니 원심이 망인의 월간수입에서 소득세등을 공제한 나머지를 일실이익이라고 판시한 조처는 정당하다.	근로기준법 제82조, 제87조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 전요희 외 5인 (소송대리인 변호사 이명갑 외 1인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한석탄공사 (소송대리인 변호사 조규광) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 10. 10. 선고 68나366 판결 【주 문】 원판결중 피고패소부분과 원고 박옥순 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 박옥순을 제외한 원고들의 상고를 기각한다. 원고 박옥순을 제외한 원고들의 상고로 인하여 생긴 상고소송비용은 같은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 원고들 소송대리인 양명의 상고이유 제1점을 본다. 기록과 원심판결이유를 보면 원심이 원고들의 피상속인 망 전기용은 피고회사의 기계운전공으로서 특별한 사정이 없는한 을제1호증, 단체협약서)의 내용에 따라 협약 연한인 53세까지 위 직업에 종사할 수 있었을 것이라고 인정한 조치는 정당하고 위법이 없다. 피고의 상고이유 제3점에 대한 설명에 있는것과 같이 원심은 재산을 그르친바 있다) 같은 상고이유 제2점을 본다. 기록에 의하면 원심이 제1심증인 강찬희의 증언에 의하여 망 전재용이가 종사하든 직업에 있는 사람으로서 월간 생활비로서 4,000원 상당을 소비한다고 인정한 과정에 아무런 위법이 없다. 같은 상고이유 제3점을 본다. 손해배상 제도의 목적은 피해자에게 생긴 실질적인 손해의 공평한 분담을 하게 하는 것이므로 일실이익의 산정에 있어서는 피해자의 상실한 실질적 이익의 전보를 도모하면 족하다고 할 것이므로 그 실질적 이익중에는 원천징수되는 소득세등의 액은 포함되지 않는다고 해석함이 가하며 더구나 근로자인 경우에 현행 소득세법의 규정에 의하면 소득세를 원천징수하게 마련이 되어있어서 그 근로자가 실제로 받는 액이 경제적으로는 근로에 의하여 받는 재산상 이익이라고 할 것이니 원심이 망 전계용의 월간 수입에서 소득세등을 공제한 나머지를 일실이익이라고 판시한 조처는 정당하다 할 것이고 종래에 이 취지에 어긋나는 본원 판례는 이를 폐기하기로 하며, 이러한 결론이 사용자로서는 실제로 그 자를 업무에 종사케 하여 근로의 이익을 받음이 없이 소득세 등을 공제한 나머지 근로수입을 지급한다는 의미에서 그가 공제한 소득세 등의 이익을 본다고 할 수 없고 또 소론 헌법 제33조에 위반 된다고도 할 수 없는 것이므로 논지는 이유 없다. 같은 상고이유 제4점을 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 망 전계용의 일실 이익을 471,571원으로 확정하고 원고들이 이를 공동 상속하였으나 상속분에 의하여 원고 전요회는 141,471원 30전, 원고 전목희, 전구희는 각 4,314원20전, 원고 전연희, 전복희, 박옥순은 각 47,157원 10전이 되는바 원고 박옥순은 망인이 이 사건 사고로 사망하므로 인하여 피고로 부터 근로기준법에 따른 유족보상금 264,420원을 수령하였으니 같은 법 제87조의 법리에 따르면 피고는 같은 원고에게는 이미 배상한 유족보상금의 한도에서 그 배상 책임을 면하였다고 할 것이니 같은 원고의 피고에 대한 청구는 부당하다고 판시하고 같은 원고에 대한 위자료를 인정함에 있어서 같은 원고가 유족보상금을 받은 사실을 참작하였음이 분명하다. 그러나 근로기준법 제82조, 제87조, 같은 법 시행령 제50조, 제51조, 제52조의 규정을 보면 근로자가 업무상 사망한 경우에는 사용자는 그 유족에 대하여 평균임금 1,000 일분의 유족보상을 행하여야 하며 보상을 받게 될 자가 동일한 사유에 대하여 민법 기타 법령에 의하여 유족보상등에 상당한 금품을 받을 경우에는 그 가액의 한도에 있어서 사용자는 보상의 책임을 면하도록 되어 있는 바 그 취지는 보상금을 받은 한도에서 일실이익의 손해는 전보된 것으로 볼 것이니 유족보상을 받은 자가 어느 순위에 있는 자이던 간에 사망한 자가 장차 받을 수 있는 일실이익에서 이미 받은 유족 보상액을 공제하고 나머지를 민법에서 규정한 바에 따라 상속한다고 해석함이 상당하다고 할 것이므로, 이 사건에 있어서와 같이 원고 박옥순이가 유족보상금을 받았다고 할지라도 같은 원고는 따로 망 전계용의 일실이익에서 유족보상으로 받은 액을 공제한 나머지를 공동 원고들과 상속분에 따라서 공동 상속한다고 할 것이니 같은 원고에 대한 손해배상 청구를 배척한 조처와 같은 원고에게 대하여서 유족보상을 받은 사실을 위자료 인정에 참작한 조처는 위법임을 면하지 못한다 할 것이다. 그러므로 논지중 원고 박옥순에 관한 부분은 이유있고 나머지 원고들에 관한 부분은 이유 없다. 다음 피고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 본다. 기록과 원심판결이유에 의하면 원심이 피고의 양수기능 설치에 하자가 있었으며 망 전재용이가 사망한 원인이 피고의 위 공작물 설치의 하자에 있었다고 판시하고 피고는 양수기좌 부근에 아무런 대치시설을 마련하지 않었기 때문에 망인에게 대피의무를 요구할 수 없다고 하여 과실이 있었다고 판시한 과정에 아무런 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 을제1호증(단체협약서)에 의하여 망 전재용은 53세까지 피고 광산에서 노무에 종사한다고 판시하면서 1927. 5. 28.생인 말인이 194개월을 더 노무에 종사할 것으로 하여 계산하였음이 분명하다. 그러나 을제1호증의 기재에 의하면 53세는 정년연령임이 분명하여 망인이 53세되는 5월 28일이 정년으로 퇴직하게 되므로 망인이 54세 되기 하루전까지로 하여 계산한 원심조서는 위법이고 논지는 이유있다. 같은 상고이유 제4점을 본다. 원고들의 상고이유 제4점에 대하여 판시한 바와같이 원심은 근로기준법 제82조, 제87조, 의 법리를 오해한 위법이 있으므로 이점에 관한 논지는 이유있다. 이상의 이유에 인하여 피고의 상고와 원고 박옥순의 상고는 이유있고 나머지 원고들의 상고는 이유없으므로 민사소송법 제406조 제1항, 제400조, 제89조를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 주운화 나항윤 이영섭 주재황 홍남표 유재방
72,556	폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건	68노262	19,690,205	선고	광주고법	형사	제2형사부판결 : 확정	정당방위가 될 수 없다고 한 사례	정당방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 것으로 상당한 이유가 있는 때에 한한 것이며 그 방위행위는 사회통념에 비추어 침해를 방위하기 위한 필요한 행위로 용인할만한 정도의 것이어야 하는바 주먹으로 폭행을 하면서 쫓아오는 사람을 이발용 가위로 찌르는 행위는 사회 통념에 비추어 침해를 방위하기 위해 필요한 행위로서 용인될 수 없다 할 것이다.	형법 제21조	1966.3.15. 선고 66도63 판결(판례카아드 3622호, 대법원판결집 14①형26 판결요지집 형법제21조(13)1237면) , 1968.5.7. 선고 68도370 판결(판례카아드 3493호, 대법원판결집 16②형1 판결요지집 형법제21조(14)1237면)	【피 고 인】 강은성 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 광주지방법원 장흥지원(68고1029 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 20일을 위 본형에 산입한다. 단, 이 판결의 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 1968.5.5. 같은 마을에 사는 공소외 조채석 외 1명과 같이 술을 마신 후 23:00경 강진군 강진읍 서성리 여당부락에 있는 강진군 농업협동조합 창고 앞길에서 피해자 박영돈 외 1명으로부터 정신을 잃을 정도로 구타를 당하였기 때문에 이를 방위하기 위하여 가지고 있던 가위를 휘두른 것이 박영돈에게 상처를 입힌 것이므로 이는 정당방위가 될 것임에도 불구하고 이 점을 살피지 않은 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 둘째는 그렇지않다 하더라도 피고인은 초범이고 년소자로서 범행 후 잘못을 뉘우치고 피해자에게 치료비등을 지급하여 화해를 하였으므로 집행유예의 은전을 베풀만도 한데 실형에 처한 원심판결은 형의 양정에 부당한 점이 있다는 것이므로, 먼저 정당방위의 주장에 대하여 살피건대, 피고인의 본건 행위가 정당행위가 되려면 그것이 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 때에 한한 것이며 그 방위행위는 사회통념에 비추어 침해를 방위하기 위하여 필요한 행위라고 용인할만한 정도의 것이라야만 하는 것이다. 그러므로 본건을 돌이켜 보건대, 피고인의 당심 공정에서의 진술 내용과 원심공판조서중 피고인 및 증인 박영돈의 각 진술기재내용 및 검사작성의 참고인 김동주, 박영돈에 대한 각 진술조서의 일부 기재내용등을 종합하면, 피고인은 누이동생 강순자 외 2명의 처녀를 뒤따르고 있던 피해자 박영돈 및 김동주를 보고 동인등에게 "누구냐"고 물어 보았더니, 박영돈은 "자기들의 누이동생을 데려다 준다"고 거짓말을 하면서 위 박영돈이가 먼저 주먹으로 피고인을 1회 때리므로 피고인은 이를 피하여 도주하다가 동인이 계속 쫓아오므로 가지고 있던 이발용 가위로 동인의 좌우둔부를 3회, 흉부를 2회, 우측 요늑부를 1회 찔러버린 것임을 인정할 수 있는 바이니 이와 같은 피고인의 행위를 가르켜 사회통념에 비추어 침해를 방위하기 위하여 필요한 행위라고 용인할만한 것이라고는 할 수 없을 것인즉 정당방위라는 논지는 이유 없으나, 양형부당의 항소이유의 점에 대하여는 피고인의 본건 범행동기와 연령, 범행후 16,000원의 치료비를 피해자에게 지급하여 화해를 한 점 및 초범이고 피고인의 당심 공판정의 태도등 제반정상을 종합하여 볼 때 피고인에 대하여는 실형에 처하는 것보다 집행유예의 은전을 베풀어 하루속히 실사회에서 일할 수 있는 기회를 주는것이 타당할 것인데 실형에 처한 원심판결은 형의 양정이 부당하고 이러한 뜻에서 한 피고인의 항소는 그 이유있으므로 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인에 대한 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다. 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 증거는 피고인의 당심 공정 진술을 증거로 채용하는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 모두 이를 인용하기로 한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제2항, 동법조 제1항, 형법 제257조 제1항에 해당하는 바, 피고인은 초범이고 정상에 참작할 사유가 있으므로 동법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 20일을 위 본형에 산입하며, 전시 양형부당의 항소이유에 판단한 바와 같은 사유를 참작하여 피고인에 대하여는 하루라도 빨리 사회에서 일할 수 있는 기회를 주는 것이 타당하므로 동법 제62조에 의하여 이 판결의 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예하고, 주문과 같이 판결한다. 판사 고재량(재판장) 이두형 이남신
72,444	소유권이전등기말소청구사건	68나862	19,690,206	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	감사원 심사규칙에 어긋나는 감사원의 시정요구에 의하여 세무서장이 한 매매계약취소처분의 효력	감사원 심사규칙 제2조 및 제6조의 규정에 따라 행정소송이 진행중인 사안에 대하여 심사를 할 수 없는데 이 심사청구를 받아들여 관할 세무서장에게 시정요구를 하므로써 매매계약을 취소케 한 사유만으로서는 감사원의 시정요구에 따른 위 매매계약취소처분을 중대하고도 명백한 하자 있는 처분이라고 보기 어렵다.	감사원심사규칙 제2조 , 제6조	1969.5.27. 선고 69다338 판결(판례카아드 496호, 대법원판결집 17②민47 판결요지집 귀속재산처리법 제3조(41)105면)	【원고, 피항소인】 대한민국 【피고, 항소인】 김계화 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가10125 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송수행자는 피고는 원고에게 서울 동대문구 전농동 24의 2 대 103평 및 같은 곳 24의4 대 44평에 대하여 서울민사지방법원 동대문등기소 1965.2.4.자 접수 제4,200호로된 1964.4.21.자 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 피고가 1964.4.21. 원고로부터 귀속재산인 청구취지기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 불하 매수하고 1965.2.4. 피고명의로 청구취지기재 내용과 같은 소유권이전등기를 마친 사실은 쌍방 당사자들 사이에 서로 다툼이 없는 바, 성립에 다툼없는 갑 제2,3호증 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 원고는 1965.9.24. 이 사건 부동산이 소외 최득남의 주택부지로서 이 사람에게 연고권이 있다는 이유로 피고와의 위 매매계약을 취소한 사실을 인정할 수 있고, 이와 다른 반증은 없다. (2) 그런데 피고는 위 매매계약의 취소처분은 무효이라고 다투면서 그 이유로, 피고와의 위 매매계약에 대하여 소외 최득남은 제1차로 1964.7.30. 행정소송을 제기함과 동시에 감사원에 심사청구를 한 결과, 감사원의 시정요구가 있어서 소관 동대문세무서장은 이에 따라 1964.11.8. 위 매매계약을 일단 취소하였다가, 그뒤 피고가 귀속재산 소청심의회에 소청을 제기하므로써 1965.2.9.자로 위 취소처분이 취소되고 피고와의 매매계약이 복구되자, 위 소외인은 다시 제2차로 위 매매계약의 취소를 구하는 행정소송을 제기한뒤 감사원에 심사청구를 하였는 바, 이와 같은 경우에 감사원으로서는 감사원심사규칙 제2조 및 제6조의 규정에 따라 행정소송이 진행중인 사안에 대하여 심사를 할 수 없는 것이거늘, 위법하게도 이 심사청구를 받아들여 관할 세무서장에게 시정요구를 하므로써 1965.9.24.자로 다시 위 매매계약을 취소케 하였으나, 위와 같은 감사원의 시정요구는 당연무효이기 때문에 이 시정요구에 의하여 한 위 취소처분도 역시 무효이라고 주장하고 있다. 그러나 위 피고주장과 같은 사유만으로서는 감사원의 시정요구에 따른 위 매매계약취소처분을 중대하고도 명백한 하자 있는 처분이라고 보기 어렵고, 그밖에 위 취소처분을 무효라고 볼 아무런 사유를 찾아볼 수 없으니, 피고의 위 항변은 이유없다. (3) 그렇다면 피고는 이사건 부동산에 대한 위 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있으므로, 원고의 이 소 청구를 이유있다 하여 인용한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으니 이를 기각하기로 하며, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 이회창 김흥재
233,097	건물철거등청구사건	68나2284	19,690,207	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 상고	경매에 의하여 건물의 소유권을 취득함으로써 대지에 대하여 지상권을 취득한 경우에 대지의 전득자에 대하여 등기없이 지상권을 주장할 수 있는 여부	피고는 경매에 의하여 본건 건물의 소유권을 취득함과 동시에 당시 소외인의 소유이던 본건 대지에 관하여 지상권을 취득하였다할 것인즉 그 이후 본건 대지의 소유자가 변경되었다고 하더라도 그 지상권의 등기없이 대지의 새로운 소유자에게 지상권을 주장할 수 있다.	민법 제366조	1969.5.27. 선고 69다353 판결	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 근신산업주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가11248 판결) 【주 문】 (1) 피고가 원고소유의 서울특별시 마포구 (주소 생략) 대 46평 6홉 지상에 건립된 목조도단즙 2계건 공장건물(보통건물)의 소유를 목적으로 하는 지상권의 지료는 월 금 17,475원으로 확정한다. (2) 피고는 원고에게 금 687,350원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. (3) 원고의 항소를 기각한다. (4) 소송비용은 제1,2심 모두 2분하여 그 1은 피고의 부담으로 하고, 나머지는 원고의 부담으로 한다. (5) 위 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 원고소송대리인은 원판결을 취소하고 주청구로서 피고는 원고에게 서울특별시 마포구 (주소 생략) 대 46평 6홉 지상에 건립된 목조도단즙 2계건 공장 1동중 위 대지상에 건립된 건물을 철거하고, 위 대지를 인도하고, 1963.12.17.부터 1964.12.16.까지는 매월 5,825원, 1964.12.17.부터 1965.12.16.까지는 매월 금 8,737원, 1965.12.17.부터 1966.12.16.까지는 매월 금 11,650원. 1966.12.17.부터 1967.12.16.까지는 매월 금 14,562원, 1967.12.17.부터 위 대지인도 완료시까지는 월 금 17,475원의 율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 구하고 당심에서 예비적청구로서 피고가 원고소유의 서울특별시 마포구 (주소 생략) 대 46평 6홉 지상에 건립된 목조도단즙 2계건 공장 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권의 지료는 월 금 17,475원으로 확정한다. 피고는 원고에게 금 891,225원을 지급하라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 (1) 원고의 주청구에 관한 판단 원고는 주장하기를, 원고는 1961.12.16. 서울특별시 마포구 (주소 생략) 대 46평 6홉을 소외인으로부터 매수하여 그 소유권을 취득하였는데 피고는 위 지상에 아무런 권원없이 목조도단즙 2계건 공장건물을 소유하여 위 대지를 점유하고 있으므로, 위 건물의 철거 및 동 대지의 명도를 구한다고 주장함에 대하여 피고는 피고 소유의 위 건물은 피고가 1961.9.1. 서울민사지방법원의 경락허가결정에 의하여 소유권을 취득한 것으로서 민법 제366조에 의한 법정지상권을 취득한 것이므로 원고청구에 응할 수 없다고 항변하고 있다. 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 을 제1,2,3,4호증의 각 기재, 원심의 감정결과를 모두어 보면, 본건 대지와 그 인접한 대지상에 본건 건물이 건립되어 있으며 본건 대지상에 건립된 부분은 1,2층 모두 각각 건평 46평 6홉인 사실, 위의 건물과 그 대지는 원래 소외 천일기업주식회사의 소유였는데 서울민사지방법원의 1961.2.13.자 경락허가결정을 원인으로 하여 건물만이 피고의 소유로 1961.9.1. 그 소유권이전등기를 마쳤고 그후 지금까지 본건 건물을 소유하면서 그 부지를 점유하고 있는 사실, 위 대지의 소유권은 그후 소외 천일기업주식회사로부터 소외인을 거쳐서 1961.12.16. 원고에게 전득된 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 따라서 피고는 경매에 의하여 본건 건물의 소유권을 취득함과 동시에 당시 소외 천일기업주식회사의 소유이던 본건 대지에 관하여 지상권을 취득하였다 할 것인 즉 그 이후 본건 대지의 소유자가 변경되었다고 하더라도 그 지상권의 등기없이 대지의 새로운 소유자에게 지상권을 주장할 수 있으므로 피고가 본건 대지를 점유함에 정당한 권원이 있다고 할 것이다. 원고는 또 가사 피고가 본건 대지에 관하여 위와 같이 법정지상권을 취득하였다 하더라도 원고가 본건 대지의 소유권을 취득한 1961.12.16.경부터 피고에게 대하여 지료의 지급을 청구하여 왔으나 피고는 지금까지 지료를 지급하지 아니하므로 원고는 민법 제287조의 규정에 의하여 지상권 취득시부터 2년이 경과한 1963.12.17.부터는 지상권의 소멸을 청구한다고 주장하고, 다시 위 지상권 소멸 이후부터 위 건물철거(원상회복)시 까지의 대지에 대한 차임 상당의 손해배상을 구한다고 주장하므로 살펴본다. 먼저 지상권에 있어서의 지료는 당사자의 협의에 의하여 정하여지거나 협의가 성립되지 아니할 때에는 당사자는 법원에 지료의 확정을 청구하여야 하는 것인 바, 본건에 있어 원고는 위와 같은 지료확정절차를 거치지 아니하였음이 원고 주장자체에 의하여 명백하므로 지료가 확정되었음을 전제로 하여 민법 제287조의 규정에 의한 지상권의 소멸을 구하는 원고의 위 주장은 더 나아가 판단할 것 없이 이유없어 받아들일 수 없다. 따라서 피고가 위 대지의 불법점유자임을 전제로 하여 청구하는 원고의 주청구부분은 나머지 손해액에 관한 판단을 할 것 없이 이유 없으므로 받아들일 수 없다. (2) 원고의 예비적청구에 관한 판단 원고는 예비적청구로서 위 대지에 대한 지료의 확정과 이미 발생한 지료의 지급을 구하므로 살피건대, 피고가 원고소유의 서울특별시 마포구 (주소 생략) 대 46평 6홉에 관하여 민법 제366조에 기한 보통건물의 소유를 목적으로 하는 지상권을 취득하였음은 앞에서 본 바와 같은 바, 위 대지 46평 6홉에 대한 상당한 지료가 얼마인가에 관하여 보건대, 원심 감정결과에 의하면 1963.12.17.부터 1967.12.31. 현재까지의 월간 및 연간상당 지료는 별지기재와 같은 사실을 인정할 수 있으니 위 기간중의 본건 대지에 대한 지료는 별지기재의 금액으로 확정함이 상당하고 1967.12.31. 이후의 월간 상당지료가 금 17,475원을 내려가지 않을 것임은 우리나라의 제반물가시세와 경제추세에 비추어 쉽게 인정할 수 있으므로 위 대지에 대한 월간 지료는 금 17,475원으로 확정함이 상당하다 할 것이다. 따라서 피고는 원고에게 위 대지에 대한 1963.12.부터 원고가 구하는 1968.11. 말일까지의 위 인정의 지료합계 금 687,350원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. (원고는 1963.1.부터의 지료지급을 구하고 있으나 원고의 모든 입증으로서도 1963.11. 이전의 본건 대지에 대한 상당한 지료가 얼마인가를 인정할 자료없으므로 받아들일 수 없다) 피고는 주장하기를 지료청구권은 3년의 단기소멸시효에 해당하는 채권이므로 본소를 제기한 때로부터 3년 이전에 해당하는 지료는 이미 소멸시효가 완성하였다는 취지로 주장하므로 살피건대, 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하는 것인 바 본건에 있어서 지료청구권 행사의 전제되는 사실인 지료의 확정절차(당사자의 협의 또는 재판상의 지료확정)를 거치지 아니하였음은 당사자간 다툼이 없으므로 이 점에 있어서 피고의 위 소멸시효완성 주장은 이유없어 받아들일 수 없다. (3) 따라서 원고의 구청구부분은 이유없으므로 이를 기각하고 예비적청구부분은 위 인정범위내에서 이유있어 받아들이고 나머지는 이유없어 기각할 것인 바, 주청구에 관하여 당원과 결론을 같이 하는 원판결에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고 소송비용 부담에 관하여는 동법 제96조, 92조, 89조를, 가집행선고에 관하여는 동법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 이태찬(재판장) 서용은 김윤경
72,446	보상금청구사건	68나2034	19,690,207	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	국가 앞으로의 권리귀속등기에 대한 이의 제기와 국유재산의 확정	국가 이외의 자 앞으로 경유된 소유권이전등기가 말소된 후 국가 앞으로 권리귀속의 등기가 경료되었다 하더라도 위 국가 이외의 자로부터 부동산등기법 제178조 소정의 이의 제기가 있으면 이를 국유재산법시행령부칙 제5조 3항에서 말하는 "국유재산임이 확정"되었다 할 수 없다.	국유재산법부칙 제6조 , 국유재산법시행령부칙 제5조	1969.5.27. 선고 69다352 판결 , 1973.3.13. 선고 72다2503 판결	【원고, 항소인 겸 피항소인】 김형병 【피고, 항소인 겸 피항소인】 김의식 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가3256 판결) 【주 문】 (1) 원고 김형병의 청구에 관한 원판결중, 금 7,200원 및 이에 대한 1968.4.27.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 넘는 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 같은 원고의 청구를 기각한다. (2) 원고 김형병의 항소와 피고의 위 원고에 대한 나머지 항소 및 원고 김의식에 대한 항소를 각 기각한다. (3) 소송비용중 원고 김형병과 피고사이에 생긴 부분은 1,2심 모두 30등분하여 그 1인 피고, 나머지는 같은 원고의 부담으로 하고 피고의 원고 김의식에 대한 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고 김형병에게 금 2,589,600원, 같은 김의식에게 금 224,800원 및 각 이에 대한 솟장송달익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고 【이 유】 (1) 먼저 원고 김형병의 별지목록 (가)항 (1),(2),(3),(5),(6),(7)의 재산에 관한 보상금청구에 대하여 살펴보건대, 원고가 위의 각 부동산을 각각 군정법령 제33호에 의하여 피고에게 소유권이 귀속된 재산인데, 같은 (다)항 기재의 각 해당자 명의로 불법하게 소유권이전등기가 경유되어 은익된 것이라고, 국유재산법 개정부칙 제6조에 따라, 같은 (라)항 각 해당일자에 피고에게 신고한 사실에 대하여는 원.피고들 사이에 다툼이 없다. 원고는 위와 같이 신고한 재산은 이미 국유재산으로 확정된 것이므로, 피고는 국유재산법시행령 부칙 제5조 제3항에 의하여, 그 재산 가격의 2할 상당금액이 되는 별지목록(사)항 각 해당금액을 원고에게 지급할 의무가 있다고 주장하고, 피고는 위 재산이 아직 국유재산으로 확정되지 않았다고 다투므로 살펴본다. 국유재산법 개정 부칙 제6조에 의하면, 은익된 국유재산을 발견하여 신고하였든 자, 또는 신고한 자에게는 대통령령이 정하는 바에 의하여 상당한 보상금을 지급할 수 있다고 규정하여, 보상금 지급에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하였고, 그 위임에 의하여 제정된 국유재산법시행령(1967.12.30. 대통령령 제3327호에 의한 개정령) 부칙 제5조 제3항에는 「당해관서장이 은익된 국유재산의 신고를 받은 때에는 그 재산이 국유재산임이 확정된 후, 그 재산가격의 2할 상당금액을 보상금으로 지급한다. 다만 2할 상당금액이 백만원을 초과하는 경우에는 그 보상금액은 백만원으로 한다」라고만 규정하였을 뿐, 국유재산으로 확정하는 절차에 관하여 아무런 규정이 없으나, 위 부칙 개정전의 같은 시행령 제47조에는 본령에 정한 것을 제한외에, 국유재산 사무와 서식에 관하여, 그 필요한 사항은 재무부령으로 정한다라고 규정하고 있고, 위 위임규정에 의하여 제정된 국유재산법시행규칙을 1968.3.25. 재무부령 제511호로써 개정하면서, 부칙 제2항에 「은익된 국유재산의 신고를 받은 당해관서장은, 당해 재산이 대통령령 제2425호 국유재산법 시행령중 개정의 건(이하 개정령이라 한다) 부칙 제5조 제1항에서 규정하는 은익된 국유재산에 해당한다고 인정될 때에는, 지체없이 국가 이외의 자의 명의의 소유권말소등기를 하고, 국가의 명의로 권리를 회복하는 절차를 밟아, 국유재산으로 확정하여야 한다」라 규정하였는 바, 위 국유재산법시행규칙개정부칙 제2항의 내용은, 전시 국유재산법시행령 제47조의 재위임에 의하여 규정된 것이라고 볼 수 있으므로, 그 규정내용과 같은 절차가 마쳐지지 아니한 이상, 국유재산법시행령 부칙 제5조 제3항에서 말하는「확정」은 안된 것이라고 해석함이 상당하다. 그런데 원고가 앞서와 같이 신고한 재산중 별지목록(가)항 (1),(2),(3),(5),(6)의 재산에 대하여는 은익자 및 그 전득자 앞으로 경유된 소유권이전등기에 관하여 위와 같은 내용의 절차가 아직 마쳐지지 않았음이, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 2,3,4,7,12의 각 기재내용에 의하여 분명하므로, 위 각 재산에 대하여서는 원고가, 국유재산으로 확정된 후에 지급하기로 되어 있는 그 주장의 보상금을 피고에 대하여 아직 청구할 수 없다고 할 것이고(피고가 부당하게 그 확정절차를 취하지 않고 있다는 증거는 없다) 같은 (7)의 재산에 대하여는 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 6의 기재내용에 의하여 국가이외의 자 앞으로 경유된 소유권이전의 등기가 각 말소등기된 후 피고앞으로 1968.3.8.에 권리귀속의 등기가 마쳐진 사실은 인정되나, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 기재내용에 의하면 위와 같은 말소등기처분에 대하여 소외 장필영 외 2명이, 부동산등기법 제178조에 의한 이의를 제기한 사실을 인정할 수 있고, 그 분쟁이 완결되었다고 볼만한 증거가 없는 바, 등기공무원의 처분에 대한 이의가 집행정지의 효력이 없다 하더라도, 위의 말소등기처분이 이의의 결과, 취소될 가능성도 있는 점, 국유재산법시행령 부칙 제5조 제1항에 국가와 소유권을 다투는 소송이 계류중이거나, 기타 분쟁이 계속되어 있는 재산은 국유재산법개정부칙 제6조의 은익된 국유재산에서 제외한다고 규정하고 있는 점등에 비추어서, 위 인정과 같은 사정이 있는 경우에는, 국유재산으로 확정된 것이라고 볼 수 없다고 해석함이 상당할 것이므로, 위에 적은 별지목록(가)항 (7)의 재산에 대하여서도, 원고가 그 주장의 보상금을 아직 청구할 수 없다고 할 것이다. 그러므로 위 각 신고재산에 관한 원고의 청구는 받아들일 수 없다. (2) 다음, 원고 김형병이 별지목록 (가)항 (4)기재 부동산을, 같은 김의식이 같은(8),(9) 기재 부동산을, 각각 군정법령 제33호에 의하여 피고에게 소유권이 귀속된 재산인데, 같은 (다)항 기재 각 해당자명의로, 소유권인전등기가 불법하게 경유되어 은익된 것이라고, 국유재산법 개정부칙 제6조에 따라, 같은 목록(라)항 각 해당일자에 피고에게 신고한 사실에 대하여는 원.피고들 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 5,8,9(각 등기부등본), 같은 제2호증의 5,9(각 은익국유재산신고), 같은 제3호증의 5,9(은익재산 신고서처리), 같은 제4호증의 3,7,8(은익재산처리)의 각 기재내용을 종합하여 보면, 위와 같이 원고들이 신고한 각 재산은 원래 별지목록(나)항 각 해당난 기재의 일본사람 소유로서, 군정법령 제33호와, 대한민국정부와 미국정부간에 체결된 재정 및 재산에 관한 최초협정 제5조에 의하여 1945.8.9.자로 미군정청에 그 권리가 귀속되었다가, 다시 그 권리가 대한민국 정부에 이양된 재산인데, 그뒤 불법하게 같은 목록(다)항 해당란 기재의 사람앞으로 각 소유권이전등기가 경유된 사실, 피고가 원고들의 신고에 의하여 전단에서 설시한 바와 같은 국가이외의 자 명의로 경유된 소유권등기를 모두 말소하고 국가앞으로 권리귀속의 등기를 마친 사실(원고의 본소제기 이전)을 각 인정할 수 있으므로, 위 재산은 국유재산으로 확정되었다 할 것이니, 피고는 원고들에게 각각 국유재산법 개정부칙 제6조, 같은법 시행령 부칙 제5조 제3항에 따라, 그 재산가격의 2할 상당금액을 보상금으로 지급할 의무가 있다 할 것인 바, 원심감정인 권경무의 감정결과에 의하면, 위 각 재산의 신고당시 가격(원고는 이 사건에서 신고당시의 가격으로 청구하고 있음) 이 별지목록(바)항 각 해당난 기재의 금액과 같고, 그 2할 상당의 금액은 같은 목록 (사)항 각 해당난 기재와 같은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고 김형병에게 금 7,200원, 같은 김의식에게 금 224,800원 및 각 이에 대하여 이 사건 솟장 송달의 다음달인 것이 기록상 명백한 1968.4.27.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무있다 할 것이다. (3) 따라서 원고들의 청구는, 위 인정 범위내에서 정당하다하여 인용할 것인 바, 원판결중 원고 길형병에 대한 부분은, 결론을 일부 달리하였으므로, 민사소송법 제386조에 따라 위 인용 한도를 넘는 피고 패소부분을 취소하여, 취소부분에 해당하는 같은 원고의 청구를 기각하기로 하고, 원고 김형병의 항소 및 피고의 원고 김형병에 대한 나머지 항소와 원고 김의식에 대한 항소는, 각 이유 없으므로 같은법 제384조에 따라 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제92조, 제95조, 제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 조규대(재판장) 이정우 오성환
202,627	건물철거등청구사건	68나922	19,690,207	선고	서울고법	민사	제8민사부판결 : 상고	건축법 제53조의2의 소급적용 여부	건축법 제53조의 2의 규정에 의하면 상업지역 안에 방화지구에서 건축물을 건축할 때에 그 인접지와의 경계에 방화벽을 축조할 경우에는 민법 제242조의 적용을 배제하는데 이 규정은 시행이후의 건축물에 대하여 적용함은 물론 그 시행일인 1967.4.30.이전에 완성된 건축물에 대하여도 적용된다고 해석된다.	건축법 제53조의2, 민법 제242조	1969.4.29. 선고 69다312 판결(판례카아드 416호 대법원판결집 17②민71 판결요지집 건축법 제53조의2 1831면)	【원고, 피항소인】 대성목재공업주식회사 【피고, 항소인】【원심판결】 제1심 서울지방법원(61가1371 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 총소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인등은 당심에서 청구취지를 감축하여 피고는 원고에 대하여 (ㄱ) 서울특별시 중구 00 대지 13평, 같은 곳 80 대지 86평, 같은 곳 81의 1 대지 8평, 같은 곳 81 대지 71평에 걸쳐 건축된 철근콩크리-트조 8층 건물중 별지도면 표시 A,B,C,아,사,바,ㄹ,ㄷ,마,A의 각 점을 연결하는 선내 청색부분 건평 3평 9홉(8층 연건평 31평 2홉)과 (ㄴ) 별지도면에 표시된 A,B,C,D선에서 위 같은곳 80의1 대지와 같은곳 80 대지 쪽으로 반미-터안에 있는 건물부분을 각 철거하고 그중 위 청색부분 대지 3평 9홉을 명도하라(단 위 건물중 2,3층의 위 (ㄱ)부분과 (ㄴ) 부분을 제외한 건물부분에 관한 것은 대법원에서 확정되어 당원의 심리대상이 되지 아니한다). 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다. 【이 유】 (1) 당원이 판단할 청구부분 원고가 본소에서 당초 청구하고 있던 것 중에서 위 청구취지기재의 (ㄱ)부분의 청구와 (ㄴ)부분의 청구중 피고소유의 건물 2,3층을 제외한 건물부분의 철거청구에 대하여는 대법원의 2차 환송판결시에 원고패소의 판결이 확정되었으니 환송후 당원으로서는 청구취지 (ㄴ)부분중 피고소유의 위 건물 2,3층이 피고소유의 위 00 같은 곳 80의 양 대지와 원고소유의 같은 곳 81의 같은 곳 81의 양 대지 경계선에서 피고소유 대지쪽으로 반미-터의 법정거리를 두고 세워져 있는지 여부만을 심리 판단하면 되는 것이다. (2) 당사자의 주장 원고소송대리인등은 피고가 1960.7.경 그 소유인 서울특별시 중구 00 대지 13평, 같은곳 80 대지 86평 양지상에 8층 건물을 착공함에 있어서 이에 인접하는 원고소유인 같은곳 81의 1, 같은곳 80의 양 대지와의 경계선으로부터 반미-터의 법정거리를 두지 아니하였으므로 원고는 건축공사 착공시에 곧 그 위반사실을 들어 이의를 하였고 또 1960.9.경에는 서울지방법원으로부터 공사중지 및 출입금지가처분결정을 얻어서 집달리가 이를 집행하였음에도 불구하고, 피고는 이를 무시하고 건축공사를 계속하여 건물이 완성되었으니 대지 경계선으로부터 반미-터 이내에 있는 위 피고소유의 건물 2,3층 부분의 철거를 구한다고 주장하고 이에 대하여 피고소송대리인은 원고가 주장하는 위 2,3층 건물부분은 1959.6.에 착공하여 1960.7.경 이미 건물로서 완성된 것이고 그 주장의 가처분결정은 불법한 것이어서 그후 취소된 것으로서 그것이 집행된 것은 1960.9.27.일 뿐만 아니라 경계선으로부터 반미-터의 거리를 두고 건축된 것이라고 우선 원고의 주장을 부인하고 다음으로 가사 경계선으로부터 반미-터의 거리를 두지 아니한 것이라고 가정한다면 첫째, 1967.3.30.자로 공포된 건축법중 개정법률에 의하여 상업지구내에 있고 인접지와의 경계에 방화벽을 축조한 본건 건물중의 2,3층 부분(이하 본건 계쟁건물부분이라 줄여 쓴다)은 반미-터의 법정거리를 둠을 요구한 민법 제242조가 배제되며 둘째, 그렇지않다 하더라도 본건 건물이 서있는 지구에는 반미-터의 법정거리를 두지 아니하여도 되는 관습이 있을 뿐더러 원고는 본건 건물이 완성된 후 1년이 지난 후에 본건 청구에 이른 것이니 건물철거청구권 만은 벌써 소멸되었다 할 것이며 셋째, 본건 철거청구는 공서양속에 위배되는 것으로서 권리의 남용이라는 주장들로서 맞서고 있다. (3) 당원의 판단 성립에 다툼이 없는 갑 제6,7호증의 일부기재 을 제8호증의 각 기재, 을 제1,2,4호증, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진성성립이 추정되는 을 제5호증의 2의 각 기재와 원심증인 소외 1의 증언 일부에 1차 환송후 당심감정인 소외 2 및 소외 3의 감정결과 환송전 후의 당심검증결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고는 위 피고소유의 위 00 및 같은 곳 80 양 대지위에 지하 1층, 지상 8층의 철근 콩크리-트조 건물을 건축하기 위하여 1958.7.12. 서울특별시장으로부터 건축허가를 얻고, 그해 7.25.경부터 기초공사에 착공하여 땅을 파고 지하실의 기둥 및 외벽을 세웠는데, 그 지하실 기둥은 원래 그 터에 있던 건물 주춧돌의 위치와 같게 하였으며 객관적으로는 원고소유인 위 소공동 81 및 81의1 양 대지와의 경계선으로부터 30센치의 거리를 지니게 세워진 바 그 지하실공사를 마칠 단계에 이르러 건축자금이 딸리게 되어 공사를 중지하고 있다가 1960.6.9. 소외 4로부터 건축자금을 융통하여 그때부터 공사를 다시 계속하여 1층 건물 기둥은 위 지하실 기둥과 같은 위치에서 올리고, 본건 계쟁건물부분(2,3층의 원고소유 대지측 부분)의 기둥 바깥쪽은 객관적으로는 원고소유의 대지와의 경계선과 일치하게 세워지므로서 거리가 전연 없게 된 사실, 위와 같이 피고가 그의 소유에 속하는 3층까지의 기둥을 완전히 세웠을 당시인 그해 8.경 원고는 대한지적협회 서울지부 측량사를 시켜서 원고소유 위 대지와 피고소유 대지의 경계선을 측량한 결과, 피고의 본건 계쟁건물의 일부가, 위 대지 경계선으로부터 반미-터의 거리를 두지 아니하고 세워졌음을 확인하고 이 사유를 들어 피고에게 이의를 하고 당시 3층 천정과 4층 기둥이 올라가는 도중에 그해 9.27. 서울지방법원으로부터 피고를 채무자로 하여 원고의 대지를 침범하였다고 하는 부분에 대한 출입금지가처분을 얻어 집달리가 이를 4층 바닥에 새끼줄을 그어서 집행한 사실과 그후 1,2,3층의 공사가 완공되어 지상 1,2,3층에 관하여 1962.2.13. 피고명의로 소유권보존등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 일부 저촉되는 위 갑 제6,7호증의 일부기재, 원심증인 소외 1의 증언부분, 원심감정인 소외 5, 1차 환송전 당심감정인 소외 6의 감정결과등은 당원이 믿는 1차 환송후 당심감정인 소외 2, 3의 감정결과에 비추어, 당원이 믿지 아니하며 을 제3,7호증의 기재도 위와 같은 이유로 믿지 아니하며 그밖에 당원의 판단과 다른 견해를 나타내고 있는 갑 제2,8호증, 을 제10호증의 각 기재 결론은 당원이 채택하지 아니하는 바이고, 그외 달리 반증없다. 위 인정사실에 의하면 피고소유의 본건 계쟁건물부분이 원고소유의 위 대지와의 경계로부터 민법 제242조 1항 소정의 반미-터의 거리를 두지 아니하고 세워진 건물임에 틀림없다. 그런데, 건축법 제53조의2 (1967.3.30. 공포된 법 제1942호 건축법중 개정법률로 신설된 조항이고, 이 조항은 공포후 30일이 경과된 날부터 시행하게됨)를 보면 상업지역안에 방화지구에서 건축물을 건축할 때에 그 인접지와의 경계에 방화벽을 축조할 경우에는 민법 제242조의 규정을 적용되지 아니하는 것으로 규정하고 있고, 위 개정법률은 시행 이후의 건축물에 대하여 적용함은 물론 위 법 시행전에 완성된 건축물에 대하여도 적용된다고, 해석할 것인바, 성립에 다툼이 없는 을 제11호증의 기재와 2,3차 환송후 당심에서 한 각 검증결과 및 3차 환송후 당심감정인 소외 7의 감정결과에 의하면, 본건 건물이 서있는 지역은 상업지역임은 물론 집단 방화지구인 사실, 본건 계쟁건물부분(2,3층의 서편벽)의 서편의 벽(원고소유 대지쪽으로 면한 부분)은 ① 독립된 방화벽을 설치하지는 아니하였으나 동 외벽 건축물의 주요구조가 내화구조로서 불연재료로 축조되어 있으므로, 동 외벽은 방화벽을 포함하고 있는 사실, ② 동 방화벽의 지붕도 철근 콩크리-트 지붕의 내와 구조로서 방화벽을 포함하고 있으며 외벽으로부터 도리방향으로 3.6미-터 이상에 걸쳐서 역시 내화구조이며, 이 벽면에 개구부가 있으며 모든 개구부에는 양면에 철판을 붙인 갑종 방화문이 설치되어 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없다. 따라서 위 인정사실에 의하면 본건 계쟁건물부분의 서편의 외벽은 건축물의 주요구조부가 내화구조이거나 불연재료로 축조되어 있어서 방화벽을 포함하고 있고, 또 위 외벽의 지붕도 철근콩크리-트조로서 방화벽을 포함하고 있으며, 방화벽을 설치한 부분의 외벽 또는 지붕이 방화벽을 포함하고 있고, 도리방향으로 넓이 3.6미-터 이상에 걸쳐 내화구조이며 이 부분에 개구부가 있고 이에 방화문이 있어서 건축법시행령 제99조 1항 3호 단서에 해당되어 동 법조 1항 본문의 적용을 받지 아니할 뿐더러, 여기에는 갑종 방화문이 설치되어 있는 것으로서 이른바, 본건 계쟁건물부분 서편 외벽은 건축법소정의 방화벽에 해당함을 알 수 있다. 따라서 앞에 인정한 바와 같이 피고소유의 본건 계쟁건물이 원고소유 대지와의 경계로부터 반 미-터의 거리를 두지 아니하고 축조되었다 하더라도 위 건물부분은 상업지역안에 집단 방화지구에 서있고, 건축법상의 방화벽에 해당하므로서 건축법 제53조의2에 의하여 대지 경계로부터 반미-터의 거리를 두고 건물을 축조하여야 된다는 민법 제242조의 규정의 적용이 배제되므로써 원고는 벌써 피고에 대하여 본건 계쟁건물부분의 철거를 청구할 권리가 없다 할 것이다. 따라서 이 점에 관한 피고의 주장은 이유있으므로 나머지 피고의 항변은 판단할 필요도 없이 원고의 본소청구는 이유없다 할 것이다. 그렇다면 원고의 본소청구는 기각될 것인 바, 이와 달리 이를 인용한 원판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노병준(재판장) 이석조 김홍재
233,189	소유권이전등기말소등기청구사건	67나352, 353, 68나508	19,690,211	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	독립당사자 참가의 요건을 갖추지 못했다고 판시한 사례	독립당사자 참가인이 원고에 대하여 계쟁토지의 인도를 구하고 피고에 대하여 소유권의 확인을 구하여 참가해 온 경우에 피고가 위 참가인의 청구를 기각하고 그 원인사실중 원고로부터 계쟁물의 인도를 받지 못하여 인도할 수 없다고 다투더라도 변론의 전취지에 의하여 참가인의 소유권을 시인하는 취지라면 그 소유권확인의 이익이 없게 되어 참가요건은 갖추지 못한다.	민사소송법 제72조	1970.2.10. 선고 69다73, 74 판결(판례카아드 4414 대법원판결집 18①민 62 판결요지집 민법 제72조(44) 811면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【당사자참가인】 참가인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(63가477, 64가772 판결) 【주 문】 당사자 참가인의 참가신청을 각하한다. 피고(반소원고)의 항소를 기각한다. 소송비용중 당사자 참가로 인한 부분은 당사자 참가인의 부담으로 하고, 반소로 인한 부분중 피고(반소원고)의 항소제기후의 소송 총 비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【피고(반소원고)의 반소청구 및 항소취지】 원심판결중 피고(반소원고)의 패소부분을 취소한다. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 대구시 (주소 1 생략) 답 375평과 (주소 2 생략) 답 375평을 인도하라. 소송비용은 1,2심 모두 원고(반소피고)의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고 【이 유】 (1) 당사자 참가인의 청구에 관한 판단 당사자 참가인은 당사자 참가인이 1966.7.25.에 피고(반소원고 다음부터 피고라고만 부른다)로부터 청구취지에 적힌 토지등을 매수하여 소유권이전등기를 하였는 바, 피고는 당사자 참가인에게 그 토지등을 인도할 의무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 아니하고 그 인도의무를 부인하는 태도를 취하고 있으므로 이는 당사자 참가인의 소유권마저 간접적으로 부인하는 것이라고 볼 수 있고, 원고(반소피고, 원고라고만 부른다)는 아무런 권원도 없이 그 토지등을 점유하고 있다라고 주장하므로 살피건대, 무릇 독립당사자 참가는 원고와 피고와의 사이는 물론, 당사자 참가인과 원고 및 피고사이에도 각각 분쟁이 있는 것을 전제로 그 모든 분쟁을 합일적으로 확정하려는 제도라고 할 것인 바, 피고가 당사자 참가인에 대한 그의 인도의무를 이행하지 아니하고 있음은 피고도 시인하고 있으나, 당사자변론의 모든 취지에 의하면 피고가 그의 인도의무를 이행하지 아니하고 있는 것은 원고로부터 인도를 받지 못하였기 때문이므로, 피고의 인도의무불이행 사실로서는 피고가 그의 인도의무를 부인하는 것이라고는 할 수 없고, 이건 모든 증거에 의하여도 이를 인정할 수 없으며 오히려 피고가 위의 토지등에 관한 그의 인도의무와 당사자 참가인의 소유권을 시인하고 있음이 피고의 변론취지(당심 제22차 변론)에 의하여 명백하므로, 결국 당사자 참가인의 참가신청은 나머지 점에 관하여는 판단할 필요도 없이 그 요건이 충족되지 아니한 것으로서 각하할 것이고, (2) 피고의 청구에 관한 판단 위의 토지등은 원래 원고의 소유인 것을 원·피고가 1963.3.14.에 재건국민운동 대구시 지부의 피고에 대한 금 140,000원의 채무를 담보하기 위하여 매매계약을 체결하고, 다만 원고가 그해 5.14.까지 그때까지의 위의 원리금 154,000원으로써 환매할 수 있다는 특약을 하여 피고명의의 소유권이전등기를 한 사실과 원고가 그 기한까지 환매를 하지 아니한 사실에 관하여는 원·피고사이에 다툼이 없는 바, 피고는 위의 토지등이 환매기한의 초과로 말미암아, 피고의 소유로 확정된 후 피고가 당사자 참가인에게 이를 매도하여 소유권이전등기를 하였으나 피고의 그에 대한 인도의무를 이행하기 위하여 이건 청구를 하는 것이라고 주장하므로 살피건대, 등기를 법률행위로 말미암은 부동산물권의 득실의 효력발생 요건으로 하고 있는 현행 법제에 있어서는 피고가 그 주장과 같이 위의 토지등을 당사자 참가인에게 매도하여 그 등기를 한 이상, 피고는 그와 동시에 그 토지등에 관한 소유권을 완전히 상실하였다고 할 것이므로, 소유권의 내용인 물상청구권이 피고에게 있음을 전제로 한 피고의 청구는 나머지 점에 관하여는 판단할 필요도 없이 부당하여서 기각할 것이다. (3) 결론 따라서 원심판결은 정당하므로 민사소송법 제384조, 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 고정권 최재호
72,449	대여금청구사건	67나1885	19,690,211	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 확정	당좌수표를 은행에 추심.의뢰한 경우의 지급제시일자	위 수표를 1966.6.18. 국민은행 부평지점에 추심 의뢰하였는데 위 수표가 1966.6.21.에 어음교환소를 거쳐 같은 날 지급인에게 제시되었음이 분명하므로 위 수표는 어음교환소에 제시된 때인 1966.6.21.에 지급을 위한 제시가 있었다고 볼 것이다.	수표법 제31조	null	【원고, 항소인】 김주영 【피고, 피항소인】 정남용 【원심판결】 제1심 서울지방법원(66가12016 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고는 원고에 대하여 금 530,000원 및 이에 대한 1966.6.9.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 피고가 발행일자 1966.6.8. 지급인 중소기업은행 성동지점, 발행지 서울특별시로 된 액면 금 530,000원의 수표 1매를 발행한 사실, 원고가 위 수표의 최후 소지인으로서 이를 1966.6.21.에 지급인에게 제시하였으나 제시기간 경과를 이유로 지급받지 못한 사실등에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 당사자 사이에 성립에 관하여 다툼이 없는 갑 제1호증(수표)의 기재 요지에 의하면,「원고는 위 수표를 1966.6.18.에 국민은행 부평지점에 추심 의뢰하였는데 위 수표가 1966.6.21.에 어음교환소를 거쳐 같은 날에 지급인에게 제시되었음이 분명하므로 위 수표는 어음교환소에 제시된 때인 1966.6.21.에 지급을 위한 제시가 있었다고 볼 것이다. 그러하다면 위 수표는 제시기간인 10일이 경과할 때까지 지급을 위한 제시가 없었으므로 수표로서의 효력이 소멸하였다 할 것이니 나머지 점에 관하여는 더 판단할 필요없이 원고의 수표금 청구는 이유없다 할 것이다. 다음 원고는 위 수표의 원인관계로서 첫째, 원고가 1966.5.14.에 피고의 대리인인 피고보조참가인을 통하여 피고에게 금 530,000원을 이자의 약정없이 변제기는 1966.6.8.로 정하고 대여하였다고 주장하나, 원고의 전거증에 의하여도 위 주장사실을 인정할 수 없고, 오히려 원심증인 김대섭, 동 윤종한의 각 증언내용과 성립에 관하여 다툼이 없는 을 제1호증(답변서)의 기재내용에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고가 전시 수표를 발행한 것은 1966.5.14.경 소외 윤경한에게 동인의 요청에 의하여 아무런 금전수수나 원인관계 없이 다만 빌려 주는 의미에서 동인이 1966.6.8.(수표의 발행일자)까지는 현금을 입금시키기로 하고 이른바 연수표를 발행하였던 것인데, 피고보조참가인이 위 수표를 전시 소외인으로부터 교부받아 다시 원고에게 동인의 원고에 대한 기존채무의 변제를 위하여 교부 양도한 사실을 엿볼 수 있으니, 원고가 피고에게 금원을 대여하였다는 위 주장은 이유없다 할 것이고, 둘째, 원고가 전시 금 530,000원을 1966.5.14.에 피고보조참가인에게 대여함에 있어서 피고는 그 채무의 연대보증인이 된 것이라고 주장하나, 원고의 전거증에 의하여도 원고가 1966.5.14.에 피고보조참가인에게 위 금원을 대여하였다는 사실을 인정할 수 없고, 가사 원고의 주장이 피고가 1966.5.14.에 그 이전에 발생한 피고보조참가인의 원고에 대한 채무를 보증한 것이라는 취지로 본다 하더라도, 피고가 전시 수표를 발행한 동기 및 원고가 그 소지인이 된 경위는 이미 위에서 본 바와 같으므로, 피고보조참가인이 위 수표를 원고에게 교부한 것만으로서는 피고가 동인의 원고에 대한 채무를 보증한 것이라고는 말할 수 없다 할 것이므로, 피고보조참가인의 채무를 피고가 보증하였다는 주장역시 이유없다 할 것이다. 다음 원고는 전시 수표가 제시기간 경과라는 절차상의 하자로 인하여 그 효력이 소멸하였다 하더라도 피고는 그로 인하여 그 수표 액면금 상당의 부당한 이득을 얻었으므로 이를 반환할 의무가 있다고 주장하나, 원고의 전거증으로서도 피고가 위 수표상의 책임을 면하게 됨으로서 어떠한 이득을 본 사실을 인정할 수 없고, 한편 이 사건 수표를 발행한 동기는 위에서 본 바와 같으므로 그 수표상의 책임을 면하게 되었다 하더라도 피고는 그로 인하여 아무런 이득을 본 바 없다 할 것이다. 원고는 피고가 위에서 주장한 보증인으로서의 책임을 면하게 되었으니 소극적 이득이 있는 것이라고 하지만 이미 위에서 판단한 바와 같이 피고는 처음부터 원고에 대하여 그러한 책임을 부담한 일이 없으므로 소극적인 이득도 얻은 바 없다 할 것이다.(더욱 피고가 원고에 대하여 보증인으로서의 책임이 있었다면 그것은 수표상의 책임을 면하더라도 당연히 동시에 면하게 되는 것은 아니라 할 것이다) 과연 그러하다면 원고의 이 사건 청구는 이유없다 할 것이므로 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고, 원고의 이 사건 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영국(재판장) 전병연 강해룡
153,946	부동산경락허가결정에대한재항고	68마1697	19,690,211	자	대법원	민사	결정	신경매 절차에 있어서 최저 경매가격 저감의 정도는 경매법원의 재량에 속한다.	신 경매절차에 있어서 최저 경매가격 저감의 정도는 경매법원의 재량에 속한다.	민사소송법 제631조 제1항, 경매법 제32조	null	【재항고인】 양재옥 【원 결 정】 서울민사지방법원 1968.11.27. 68라934 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유의 요지는 (1) 본건 경매개시결정을 채무자인 재항고인에게 송달하지 않고 (2) 경매기일 통지도 한바 없으며 (3) 경매기일에 경매신고인이 없어 경매가 불능에 돌아갔을때에는 경매법원은 최저경매가격을 3할의 범위내에서 저감하여야 함에도 불구하고 3할 이상을 저감한 위법이 있다는 것인바, 경매개시결정과 본건 각 경매기일 통지서가 재항고인에게 적법히 송달되었음이 기록상 분명하고, 경매기일에 허가할 경매가격의 신고가 없을때 경매법원이 하는 최저경매가격저감의 정도는 경매법원의 재량에 속하는 것일뿐만 아니라 본건 경매절차에 있어서 경매법원은 각 3할의 범위내에서 최저 경매가격을 저감하였음이 뚜렷하므로 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
72,450	전부금청구사건	68나2035	19,690,212	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 확정	압류가 경합되어 전부명령이 무효인 경우에 압류가 배당요구의 효과가 있음을 들어 전부채권자가 제3채권자에게 채권비율에 따른 배당액을 청구할 수 있는지 여부	「……압류가 경합되어 우선권 없는 채권에 기한 전부명령이 무효인 경우에 있어서 그 압류가 소위 배당요구와 동일한 것으로 보여진다 하여도 제3채무자가 민사소송법 제581조에 의하여 임의로 채권액을 공탁한 후 그 사유를 집행법원에 신고한 때라면 몰라도 그렇지 않는 한은 압류가 경합되어 배당요구의 효과가 생겼다는 그 사실만으로서 당연히 같은 법 제585조 이하의 규정에 의한 배당절차가 실시되어지는 것은 아닐 뿐 아니라 그 배당절차 또한 집행법원에 의하여 마련되어 지는 것이므로 단순히 배당요구를 한 것에 불과한 압류채권자는 같은 법 제563조의 규정에 의한 추심권을 취득한 것이 아닌 이상 집행법원 아닌 제3채무자에 대하여는 직접 자기의 압류 또는 배당액의 교부를 청구할 수 있는 아무런 근거도 없다.	민사소송법 제563조	null	【원고, 항소인】 이승흥 【피고, 피항소인】 김태복 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가5117 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 214,851원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 원고소송대리인은 주장하기를, 소외 천정애는 피고에 대하여 금 700,000원의 전세보증금 반환청구권이 있었는데 원고는 1967.6.경 그중 금 310,000원에 대하여 가압류를 하였다가 그후 다시 이를 본압류로 전이하는 압류 및 전부명령을 받아서 그 명령은 68.5.3. 채무자인 위 천정애와 제3채무자인 피고에게 각 송달되었는 바, 이보다 앞서 위의 청구권(피전부채권)중 금 600,000원에 대하여는 소외 연순이가 이미 68.2.9.자로 압류 및 전부명령을 받아 이를 집행한 터였으므로 압류가 경합된 결과 위의 두 전부명령은 어느 쪽이나 채권전부의 효과를 발생할 여지없음에 돌아갔으나 배당요구의 효과는 있다할 것인 바 위의 두 압류채권외에 또 따로이 소외 이영건이 금 100,000원의 양수채권을 취득하여 있으므로 결국 배당절차에서의 원고의 지분 내지 배당액은 계산상 금 214,851원이 된다할 것이고 따라서 원고는 본소로서 피고에 대하여 그 금액상당의 돈의 지급을 구한다는 것이다. 그러나 생각컨대, 이와 같이 압류가 경합하여 우선권 없는 채권에 기한 전부명령이 무효인 경우에 있어서 그 압류가 소위 배당요구와 동일한 것으로 보여진다 하여도 제3채무자가 민사소송법 제581조에 의하여 임의로 채무액을 공탁한 후 그 사유를 집행법원에 신고한 때라면 몰라도 그렇지 않은 한은 압류가 경합되어 배당요구의 효과가 생겼다는 그 사실만으로써 당연히 같은 법 제585조 이하의 규정에 의한 배당절차가 실시되어지는 것은 아닐 뿐만 아니라 그 배당절차 또한 집행법원에 의하여 마련되어 지는 것이므로써 단순히 배당요구를 한 것에 불과한 압류채권자는 같은 법 제563조의 규정에 의한 추심권을 취득한 것이 아닌 이상 집행법원 아닌 제3채무자에 대하여는 직접 자기의 압류 또는 배당액의 교부를 청구할 수 있는 아무런 근거도 없다할 것이므로 달리 원고에 있어 제3채무자인 피고에 대하여 직접 본건 목적채권의 일부지급을 청구할 수 있는 권원에 관한 주장입증이 없는 본건에 있어서는 원고의 위 압류 및 전부명령이 최소한 배당요구의 효력있음을 내세워 피고에 대하여 그 배당액(배당요구를 할 수 있는 시기를 규정한 같은 법 제580조 제1항의 취의에 비추어 이를 엄격히 말하면 배당요구예상액)의 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 더 살펴볼 필요없이 벌써 그 자체 이유없다 하여 이를 기각할 것인 즉, 이와 결론에 있어 취지를 같이한 원판결은 정당하고 항소는 이유없으므로 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락
153,954	부동산경락허가결정에대한재항고	68마1613	19,690,212	자	대법원	민사	결정	금융기관의 신청에 의한 경매절차에 있어서 집달리로 하여금 부동산을 평가한 경우에 경락허가의 결과에 영향이 없으면 재항고 이유가 되지 못한다	금융기관의 신청에 의한 경매절차에 있어서 집달리로 하여금 부동산을 평가한 경우에 경락허가의 결과에 영향이 없으면 재항고이유가 되지 못한다.	경매법 제29조, 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제4조	null	【재항고인】 안병옥 【원 결 정】 서울민사지방법원 1968. 11. 1. 고지 68라755 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유 제1점에 대한 판단. 본건 부동산의 최저 경매가격을 소론과 같이 금융기관의 연체 대출금에 관한 특별조치법 제4조에 의하여 평가하지 아니하고 집달리로 하여금 평가한 흠이 있으나 위 평가액을 기준으로 경매를 실시하였으나 수차 경매 불능이 되어 순차로 최저 경매가격을 체감하여 본건 경락에 이른 사실이 기록에 의하여 명백하므로 평가 기관을 잘못 정하였음이 경락허가의 결과에 영향이 없으므로 재항고 논지는 이유 없다. 재항고이유 제2점에 대한 판단. 본건 경매목적 건물의 소론 증축부분에 대하여 추가 평가되었을뿐 아니라(기록 100장 참조) 동 증축부분도 경매목적물에 포함되어 경락되었음이 명백할 뿐 아니라 소론 주장사실은 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실로서 그 자체가 적법한 재항고이유가 될 수 없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
233,269	소유권이전등기청구사건	67나1444	19,690,213	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	신민법시행 전의 매매계약에 기한 등기청구권의 소멸시효의 기산시기	민법 부칙 제10조의 규정에 의하면 구민법시행 당시의 법률행위로 인한 부동산 물권의 취득은 현행 민법시행으로 인하여 소정기간 경과로 상실하고 그후로는 채권적 청구권만을 보유한다 하더라도 그 채권적 청구권의 소멸시효기간은 소유권을 상실한 때부터 진행한다고 할 것인 바, 그때부터 본건 솟장 접수일까지 10년이 경과되지 않았으니 피고의 소멸시효 항변은 그 이유없다.	민법 부칙 제10조	1969.1.21. 선고 68다1754 판결(판례카아드 20호, 대법원판결집 17①민181 판결요지집 민법부칙 제25조(15)631면), 1970.2.24. 선고 69다 2069 판결(판례카아드 4418호, 대법원판결집 18①민149 판결요지집 민법부칙 제25조(16)631면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가9977 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 원고에게 서울 마포구 (주소 생략) 대 106평에 관하여 1952.2.10자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 청구취지기재의 본건 부동산이 현재 피고명의로 등기되어 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고소송대리인은 원고는 1952.2.10. 피고소유이던 위 부동산과 그 부동산상에 건립되어 있었던(현재는 철거되어 없음) 목조초즙 평가건 본가 일동 및 물치 일동을 대금 900원(당시 구화 90만원)으로 매수하기로 매매계약을 체결하고, 대금을 완불하였으니 피고는 원고에게 위 부동산에 관한 전기 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로 그 이행을 구하기 위하여 본소에 이르렀다고 주장함에 대하여 피고는 이를 부인하고 있으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 동 제6호증(판결), 동 제7호증의 1,2(각 영수증), 동 제8호증의 1,2,3(각 납세증), 동 제10호증(증인신문조서), 동 제11호증(판결)과 공성부분을 인정하므로서 그 진정성립이 추정되는 갑 제3호증(인감증명원), 동 제9호증(최고서) 및 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제2호증(매매계약서), 동 제4호증(영수증) 각 기재에 동인의 증언과 원심증인 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언에 당심의 현장검증결과와 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 피고는 소외 4의 아버지의 소실(첩)로서 위 소외인의 작은 어머니인 사실, 청구취지에 기재된 본건 부동산과 동 지상에 건립되어 있었던 목조초즙 평가건 본가 일동 및 물치 일동(현재는 철거되어 본건 부동산만이 대지로서 남아 있음)은 원래 피고의 소유이었던 바, 피고는 큰집(큰마누라) 소생인 소외 4에게 위 부동산과 그 부동산상에 건립되어 있던 위 건물에 관하여 처분할 것을 위임하였던 사실, 소외 4는 작은 어머니인 피고의 위임에 의하여 피고의 대리인의 자격으로서 1952.2.9. 위 부동산을 대금 900원(당시 구화 금 900,000원)으로 정하여 매매하기로 하는 말이 있어 당일 계약금으로 금 100원(당시 구화 금 100,000원)을 피고에게 지급하고 그 다음 날자로 정식 매매계약을 체결한 것으로 하여 그날 매매대금의 내입금으로 금 600원(구화 금 600,000원)을 피고에게 지급하고 본건 매매계약서를 작성하였으며, 그 계약내용에 따라 동년 동월 20일 원고는 피고의 대리인인 소외 4로부터 피고의 인감증명등 등기이전에 필요한 관계서류를 받으면서 잔금 200원(당시 구화 200,000원)을 지급하여 그 대금을 완급한 사실, 원고는 그 무렵 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하지 못한 채 위 부동산을 인도받아 가지고 소외 3(당심증인), 소외 5에게 본건 대지상의 위 지상 건물을 임대하였었는데, 위 지상건물은 6.25시 폭격으로 그 일부가 파손되었던 탓으로 그뒤 모두 파손되므로서 원고는 위 지상 건물을 완전히 철거하여 현재는 위 부동산(대지)를 채전등으로 경작 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 증언을 하고 있는 당심증인 소외 6, 당심증인 소외 7의 증언은 위 각 증거에 비추어 믿을수 없고 을 제1호증의 기재내용과 당심에서의 2차에 걸친 형사기록 검증결과만으로는 위 인정사실을 좌우할 수 없고 달리 위 인정사실을 뒤집을 아무런 증거없다. 또한 피고소송대리인은 가사 원고가 피고로부터 본건 부동산을 매수하였다 하더라도 등기청구권은 신민법시행 이후에 있어서는 물권적 청구권이 아니고 단순한 채권에 불과한 것이므로 본건 매매계약일로 주장하는 1952.2.10.로부터 10년이 경과하는 1962.2.10.에는 단순채권에 불과한 본건 등기청구권은 시효완성으로 인하여 소멸되었다고 항변하므로 살피건대, 민법 부칙 제10조의 규정에 의하면 구민법시행 당시의 법률행위로 인한 부동산 물권의 취득은 현행 민법시행으로 인하여 소정기간 경과로 상실하고 그 후로는 채권적 청구권만을 보유한다 하더라도 그 채권적 청구권의 소멸시효기간은 소유권을 상실한 때부터 진행한다고 할 것인 바, 그때부터 본건 솟장 접수일(1966.9.7.)까지 10년이 경과되지 않았으니 이미 이 점에 있어서 피고의 위 항변은 그 이유없다 할 것이다. 과연 그렇다면 피고는 본건 대지에 관하여 1952.2.10.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로 원고의 본소 청구는 정당하다 하여 이를 인용하고 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 동 제95조, 동 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 박충순 이영수
72,452	약속어음금청구사건	68나2395	19,690,213	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 확정	약속어음의 추심위임배서의 효력 및 소송행위를 주목적으로 숨은 추심위임배서의 효력	약속어음의 숨은 추심위임배서는 신탁양도설에 따라 어음상의 권리가 당연히 피배서인에게 이행되는 것으로 해석하므로 다른 장애가 없다면 피배서인 이름으로 그 어음상의 권리행사가 가능한 것이나 소송행위를 주된 목적으로 한 숨은 추심위임배서양도는 신탁법 제7조에 의하여 무효라고 할 것이다.	신탁법 제7조 , 어음법 제18조 , 제77조	null	【원고, 항소인】 김충남 【피고, 피항소인】 이성숙 외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가13499 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고 이성숙은 금 206,000원 및 이에 대한 1967.5.16.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을, 피고 정은영은 금 185,000원 및 이에 대한 1967.5.16.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 원고에게 각 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고를 구하였다. 【이 유】 (1) 우선 피고 정은영은 동 피고가 소외 배윤주에게 1966.7.15.에 액면 금 92,500원 발행지, 지급지, 지급처 각 서울특별시, 지급기일 1966.12.15.의 약속어음 1매와 1966.7.16.에 액면 금 92,500원 발행지, 지급지, 지급처 각 서울특별시 지급기일 1967.5.15.의 약속어음 1매를 각 발행 교부하였다는 원고의 주장을 자백하였다가 동 피고가 그 자백의 철회의 의사표시를 한 바, 본원이 믿지 아니하는 원심증인 이순자, 동 백은숙의 각 증언등 외에는 위 자백이 진실에 반함을 인정할 자료가 없으니 동 자백은 적법히 철회되지 못하며 결국 동 사실은 원고와 피고 정은영사이에 다툼이 없는 사실로 되고 만 것이며 또 원심 및 당심증인 배윤주의 원심 1회 증언 및 당심증언에 의하여 각 그 성립이 인정되는 갑 제2호 각증(각 약속어음)의 각 기재에 동 증인의 원심(1,2회) 및 당심증언을 종합하면 피고 이성숙이가 위 소외 배윤주에게 1966.7.16.에 액면 금 103,000원, 발행지, 지급지, 지급처 각 서울특별시, 지급기일 1966.12.15.의 약속어음 1매와 1966.7.16.에 액면 금 103,000원, 발행지, 지급지, 지급처 각 서울특별시, 지급기일 1967.5.15.의 약속어음 1매를 각 발행 교부한 사실을 인정할 수 있고 이 인정에 저촉되는 위 이순자, 동 백은숙등의 각 증언은 본원이 믿지 아니하는 바, 피고등은 위 약속어음 4매를 위 소외 배윤주가 원고에게 신탁적 양도를 한 것인 바, 그는 소송행위를 주된 목적으로서 한 것이므로 그 양도는 무효라고 항변하므로 이를 가려보기로 하겠다. 위 갑 제1,2호 각증과 위 배윤주의 원심 1회 증언 및 당심증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제5,6호 각증(각 약속어음)의 각 기재에 원심증인 이순자의 증언을 종합하면 위 배윤주는 위 약속어음 4매를 각 그 지급기일 하루 앞날에 원고에게 숨은 추심위임배서를 한 바, 소송행위를 주된 목적으로서 한 사실을 인정할 수 있고 이 인정에 저촉되는 위 배윤주의 원심(1,2회) 증언과 당심증언등은 본원이 믿지 아니하는 바이다. 그리고 이와 같은 추심위임배서는 신탁양도설에 따라 어음상의 권리가 당연히 피배서인에게 이행되는 것으로 해석하므로 다른 장애가 없다면 원고의 이름으로 어음상의 권리행사가 가능한 것으로 보는 바, 본건의 경우에 있어서는 위에서 인정한 바와 같이 소송행위를 주된 목적으로서 한 것이어서 그 배서양도도 신탁법 제7조에 의하여 무효이다. 과연이면 위와 같은 숨은 추심위임배서에 있어서 피고등 주장과 같은 인적 항변사유가 있는 여부와 배서인에 대한 그러한 사유를 피배서인인 원고에게 대항할 수 있는 여부등의 나머지 쟁점등을 가릴 필요없이 원고가 유효한 피배서인임을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 이유없으므로 이를 배척한 원판결은 잘 되었고 따라서 원고의 항소는 이유없다. 이에 항소비용을 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 박충순 이영수
72,557	강간치상피고사건	68노470	19,690,213	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 확정	범인으로 지목되는 자의 인상착의를 관찰한 후 피해자가 범인 인상착의에 대하여 한 진술을 믿을 수 없다고 인정한 사례	달이 없는 밤이라 사람의 인상착의를 알아보려면 50센치 정도 접근해야 하고 범인이 갑자기 등뒤에서 두 손으로 목을 조르고 협박을 함으로써 피해자가 기절하다 싶이한 경우 범인으로 지목되는 자의 인상착의를 피해자로 하여금 일단 관찰시키고 피해자가 한 인상착의에 대한 진술은 선입견이 개입되었을 경우가 있으므로 그대로 믿기 어렵다.	형법 제301조	null	【피 고 인】 윤춘구 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(68고3159 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유 요지는 원심은 공소사실 전부를 인정하면서 법정형을 작량감경하여 징역 2년6월에 처하였음은 피고인이 시종일관 범행을 부인하여 개전의 정상이 없는 본건에 있어서 지나치게 그 양형이 가벼워서 부당하다는데 있고 피고인의 항소이유 요지는 피고인은 본건 범행을 저질은 일이 없음에도 불구하고 원심이 피고인을 유죄로 단정하였음은 사실을 오인한 것이라는데 있는 바, 먼저 피고인의 항소이유를 살피기로 한다. 우선 피고인에 대한 본건 공소사실을 보면 피고인은 1968.3.28. 21:30경 달성군 월배면 송현동 원지옆 솔밭 안길을 걸어가던 피해자 배정자(24세)를 발견하고 열정을 이르켜 동녀를 강간할 것을 결의하고 동녀의 등뒤에서 두 손으로 동녀의 목을 조르고 고함을 치면 죽인다고 협박하여 동녀로 하여금 항거불능케 한 후 바바리 코트깃과 마후라를 움켜잡고 동녀를 넘어뜨려 그곳에서 20미터 가량 떨어진 보리밭으로 끌고가서 동녀의 배위에 올라타고 오른손으로 동녀의 목을 누르는 동시 왼손으로 유방을 만지며 강간하려 하였으나 때마침 통행인의 인기척을 듣고 피해자가 고함을 지르는 바람에 미수에 그치고 이로 인하여 동녀에게 양측슬관부, 우측하퇴부 찰과상을 입혔다는 것이다. 이에 대하여 피고인은 경찰이래 시종일관 범죄사실을 부인하고 자신은 공소사실 적시일시에 현장에 없었고 피해자를 본 사실이 없다고 변소하고 있는 바, 공소사실에 대한 증거를 살피건대, 원심이 열거하고 있는 증거중 원심증인 최종우, 최진규, 박영근, 박계화의 각 증언과 원심의 검증조서는 피고인의 변소에 부합되는 자료는 될지언정 공소사실을 뒷받침하는 자료가 될 수는 없다할 것이고 다만 원심증인 배정자(본건피해자)의 진술만이 공소사실에 대한 유일한 증거라 하겠다. 그런데 동 증인의 진술(동 증인의 경찰, 검찰에서의 진술 원심 및 당심에서의 각 진술내용은 대체로 같은 취지로 볼 수 있다. 다음부터 동 증인의 진술을 검토함에 있어서는 위 각 진술을 모두 그 대상으로 한다)을 그대로 믿기에는 다음과 같은 의문이 있는 바, 첫째, 동 증인의 진술에 의하면 범인의 인상착의는 25세 가량의 남자로서 두발형은 하이칼라 붉으스레한 잠바, 국방색 군복작업복, 경상도 사투리, 얼굴 모양은 둥근편이고 체격은 보통이라고 하고 있어 범행당시 동 증인은 범인의 얼굴모양, 연령정도, 입고 있던 옷의 종류, 그 색깔 같은 것을 명백히 확인한 양으로 되어 있으나 동 증인의 증언자체에 의하더라도 범행당시는 달이 없는 밤이라 하고 또 사람의 인상착의를 알아 볼려면 50센치 정도로 접근하여야만 가능하다는 것이고, 당시 동 증인은 집으로 향하여 솔밭속의 좁은길을 걸어가던 중 어떤 청년으로부터 "월배가는 합승이 갔읍니까"라는 질문을 받고 "지금갔는데 또 올것 입니다"라는 대답을 하고 걸음을 계속할려고하니 범인은 갑자기 등뒤에서 두 손으로 목을 조르고 고함을 지르면 죽인다고 폭행협박을 하므로 동 증인은 기절하다싶이 되었다고 진술하고 있는 것으로 보아 피고인은 극도의 공포감에 사로잡힌 것으로 보아지는데 위에서 본 바와 같은 상황아래에서 범인의 인상착의에 관하여 앞에서 본 바와 같은 명백한 분별을 할 수 있었을까 하는점 둘째, 당심의 증인 장은수의 진술에 의하면 경찰에서 피해자 배정자에 대한 첫 진술조서를 작성하기 전에 피해자로 하여금 피고인의 인상착의를 관찰시킨후 이를 작성하게 된 것임을 알 수 있으므로 동 증인의 진술중 범인의 인상착의를 특정지우는 부분에 있어서는 선입 관련이 개입하였을 가능성이 많은점 셋째, 피해자 배정자는 범행당시 소지하였던 돈 3,500원을 범인에게 탈취 당하였는 바, 피고인이 범행 후 그와 같은 돈을 가졌다거나 타에 처분한 흔적을 전연 찾아볼 수 없다는 점등으로 동 증인의 진술중 범인을 피고인으로 지목하는 취지의 진술부분은 이를 그대로 믿을 수 없다할 것이다. 그렇다면 그밖에 달리 본건 범행의 범인이 피고인임을 인정함에 족한 증거없는 본건에 있어서 피고인을 유죄로 단정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다할 수 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다. 본건 공소사실에 대한 증거가 없음은 위 설시와 같으므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이고, 따라서 검사의 항소는 스스로 이유없는 것으로 되어 기각하여야 할 것이다. 그러므로 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 권영목 최재호
153,947	상고장각하명령에대한특별항고	68그13	19,690,214	자	대법원	민사	결정	대법원의 상고장 각하명령에 대하여는 특별항고를 할 수 없다	대법원의 상고장 각하명령에 대하여는 특별항고를 할 수 없다.	민사소송법 제420조	null	【특별항고인】 황종윤 【원 결 정】 대법원1968. 6. 25 선고 68다825 판결 【주 문】 특별항고를 각하한다. 【이 유】 민사 소송법 제420조의 규정은 하급심에서 한 결정이나 명령으로서 법률불복을 신청할 수 없는 경우에 그 결정이나 명령에 헌법 또는 법률의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 특별 항고를 할 수 있다는 것이고, 최고법원인 대법원 재판장의 상고장 각하 명령에 대하여는 특별항고를 할 수 없는 바로서, 본건 특별항고는 부적법 하고, 그 흠결이 보정될 수 없는 바이므로 특별항고이유에 대한 판단을 할 것없이 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
158,058	의장 등록범위 확인	68후40	19,690,218	선고	대법원	특허	판결	의장권의 범위는 그 출원당시 공지공용의 부분에는 미치지 않는다	의장권의 범위는 그 출원 당시 공지공용의 부분에 미치지 않는다.	의장법 제4조 제1항	null	【심판청구인, 피상고인】 이춘복 【피심판청구인, 상고인】 주식회사럭키화학공업 【원 심 결】 특허국 【주 문】 원판결을 파훼하고, 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다. 【이 유】 피심판청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 『의장권은 의장의 신규성 있는 기술적 고안에 부여되는 것이며 그의 구체적인 기술적 범위를 정함에 있어서는 출원당시의 기술적 수준이 고려되어야 하는 것으로서 공지 공용의 사유까지 포함한 출원이 있고, 그 출원에 의한 등록이 있었다하여도 전연 신규성있는 기술적 가치가 인정될 수 없는 공지공용의 부분까지 권리범위라고 하여 독점적인 실시권이 부여되어 기왕부터 널리 사용하고 있는 공지의 부분에 대하여 까지 배타적인 권리를 인정할 수는 없다할 것』인 바, 원심결은 그 이유 설시에서 항고심판 피청구인은 이 사건 등록 의장은 신규의 고안이라고 볼 수 없다고 하였으나 이는 소외 주장이므로 채증할 수 없다고 판시 하여 결국 원심은 이 사건 의장등 록3180호'ㄱ자형 반원형 물받이 이음대의 형상은 항고심판청구인의 의장등록 출원일인 1966.11.13 이전에 이미 국내에서 공지공용된 것으로서 신규의 고안이 아니라는 항고심판 피청구인의 항변에 대하여 판단을 유탈한 것이라할 것이고 이는 원심결 결과에 영향이 있다할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유 있고, 원심결은 파훼를 면할 수 없음으로 사건을 특허국 항고심판부에 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
153,845	거절사정	68후42	19,690,218	선고	대법원	특허	판결	상표의 유사여부를 결정하는 표준	상표의 유사 여부는 그 상표가 비교상으로는 서로 동일한 정도가 아니더라도 거래에 있어서 통념상 피차가 오인 또는 혼동될 염려가 있을 정도로 근사한 것을 말하고 그 상표의 칭호, 관념이 유사한 경우에는 상표는 유사하다.	상표법 제5조	null	【심판청구인, 상고인】 가네보.유.에스.에이 인코포레이티드 【피심판청구인, 피상고인】 특허국장 【원 심 결】 특허국 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 상고인(항고심판청구인)의 부담으로 한다. 【이 유】 상고인(항고심판청구인) 대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 상표의 유 사여부는 그 상표가 비교상으로는 서로가 동일한 정도는 아니라 하더라도 거래에 있어서의 통념상 피차가 오인 또는 혼동될 염려가 있을 정도로 근사하는 것을 말하고, 위와 같은 유사여부를 결정하는 표준에는 여러가지의 방법이 있다 할 것이나, 그 상표의 칭호 즉 발음에 있어서 유사한 경우에는 그 발음은 그 상표의 요부로부터 나오는 것이 원칙이기 때문에 그 칭호가 유사하면 그 상호는 유사하다 할 것이며, 그 상표가 가지는 의미 또는 관념은 역시 그 상표의 요부에 의하여 결정되는 것이 원칙이므로 그 관념이 유사한 경우에는 상표는 역시 유사하다고 아니할 수 없을 것인 바, 본건에 있어서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 본건 출원상표는 사막을 걸어가는 낙타도형 상부에 태양을 해바라기 모양으로 하고, 낙타도형의 하부에 영문자로 "CORONA CAMEL"라고 횡서를 한 상표로서 제49류인 견직물, 목면직물, 모직물, 인조견직물등을 지정상품으로 하여 1967.4.17 출원을 하였다는 것이며, 등록 제10566호 상표는 영문자로 "CAMEL"라고 횡서를 하고 그 횡서의 하부에 한글로 "카멜"라고 횡서를 한 상표로서 본건 출원상표의 지정 상품으로 된 상품과 동종인 제류인 모직물을 지정상품으로 하여 1965.12.11 등록이 되었다는 것이다. 그러므로 위의 양 상표를 격리하여 외관상으로 관찰하면, 이를 유사하다고는 할 수 없을 것이나, 원심이 본건 출원 상표의 요부라 할 수 있는 낙타 도형과 그 하부에 횡서로된 "CORONACAMEL"은 그 자연적 호칭으로서 "CORONA CAMEL"로 호칭될 것이고 위와 같은 호칭으로서 등록상표의 요부인 CAMEL를 직감케 하거나 연상케할 것이라고 판단하였음에 잘못이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라 위의 양자는 상표의 종합적 인상에 의한 관념상으로 보아도 유사하다고 아니 할 수 없다고 판단하였음에 위법이 있다 할 수 없으므로 위와 반대된 견해로써 원심결을 공격하는 논지는 이유 없고, 소론은 본건 출원상표는 "CORONACAMEL"로서 CORONA에 강한 인상이 있다고 하나, CORONA는 사회관념상 자동차를 연상케할 뿐 본건 지정상품으로 되어있는 모직물 등을 연상케할 수 없다 할 것이며 상거래에 있어서 칭호는 될수 있는대로 간단화하여가는 경향에 있다는 점 등을 종합하여 고찰하면 원심이 CORONA CAMEL라는 칭호로서 등록상표인 CAMEL을 연상케한다고 판단하였음에 잘못이 있다할 수 없을 뿐 아니라 그외의 논지는 역시 독자적 견해로서 원심판단을 공격함에 지나지 아니하므로 이는 채용할 수 없다할 것인즉, 상고이유는 어느것이나 이유 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
153,945	소유권이전등기말소	68다1491	19,690,218	선고	대법원	민사	판결	국유임야는 국유재산법 제4조 제2항, 제9조에 의하여 다른 관리청의 관리에 속하지 않는 한 농림부장관에게 관리처분권이 있다	국유임야는 구 국유재산법(56.11.28 법률 제405호) 제4조 제2항, 제9조에 의하여 다른 관리청의 관리에 속하지 않는 한 농림부장관에게 관리처분권이 있다.	산림법 제34조	1967.12.19. 선고 67다1644 판결, 1968.1.31. 선고 67다1522 판결	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 노갑순 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1968. 6. 21. 선고 67나844 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 이 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유에 대하여, 원판결 이유설명에 의하면, 본건 임야는 농림부소관 임야로서 농림부에서 행정재산으로 관리하여 오던 중 1962.6.22 국유재산 조사위원회의 용도폐지 결정에 의하여 농림부장관이 불요존 재산으로 용도폐지 결정을 한 후 재무부장관에게 인계하여 원고를 대표한 서울 관재국장이 1963.6.10 피고에게 매도한 것이므로 그 매도는 적법하다는 취의로 판단하였다. 그러나 본건 임야가 불요존 국유임야라 하여도 그것이 산림법 소정 산림에 해당한다면 국유재산법 제4조 제2항, 제9조의 규정에 의하여, 다른 관리청의 관리에 속하는 것이 아닌 이상, 그것이 요존 국유임야이든, 불요존 국유임야이든간에 그의 관리처분 권한은 전적으로 농림부장관에게 속한다함이 산림법 제34조의 정한바 라 할 것임에도 불구하고 ( 본원 1967.12.19. 선고 67다1644 판결, 1968.1.31. 선고 67다1522 판결 참조)본건 임야가 불요존 국유임야라 하여도 산림법 소정 산림인지의 여부를 심리판단도 하지 아니한 채, 농림부장관이 재무부 장관에게 인계하여 재무부장관 산하기관이 처분한 것은 적법하다는 취의의 판단을 하였음은 심리 미진의 위법이 있다 할 것으로서 결국 논지는 이유 있다고 하여야 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
214,973	혼인무효확인	68므19	19,690,218	선고	대법원	가사	판결	혼인신고를 하지 않은 남녀가 가호적의 취적신고에 이미 혼인하고 있는 부부인양 가장 신고하여 가호적에 등재하여도 혼인의 효력이 없다	혼인신고를 하지 않은 남녀가 가호적의 취적신고시에 이미 혼인하고 있는 부부인양 가장 신고하여 가호적에 등재하여도 혼인의 효력이 없다.	민법 제815조, 군정법령 제179호 제4조	1968.4.30. 선고 67다499 판결	【청구인, 피상고인】 청구인 【피청구인, 상고인】 피청구인 (소송대리인 변호사 계철순) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 5. 31. 선고 67르86 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 기록을 조사하고 원판결이 취사한 증거들을 서로 대조 검토하여 보아도 그 판결이 그가 채태한 증거들을 종합하여 피청구인은 1950.6.12 소외 1(청구인의 친정남동생)과 결혼식을 올리고 혼인신고를 하지 않은 채, 동인의 어머니 소외 2가 경영하던 ○○여관에서 사실상 동거생활을 하여 오다가, 그해 6.25사변 직후 소외 1이 괴뢰군에게 납치되고, 그 행방이 불명이어서 아직 혼인신고는 마치지 못하였던 사실, 소외 1이 피청구인이 모두 그 원적지가 미수복지였던 관계로 소외 2가 1956.7.3 군정법령 제179호에 의한 가호적의 취적 신고를 함에 있어 위 양인이 위 결혼식 당일 이미 원적지의 호적에 혼인신고를 하였던 사실이 있었던 것 같이 가장하고 피청구인을 소외 1(호주)의 가호적에 동인의 처로서 취적신고하여 그러한 내용의 가호적부(갑 제3호증)가 조제되었고, 그후 1962.7.1 법원의 허가에 의하여 위 결혼신고의 년월일이 1945.6.12로 정정되었다는 사실, 위 취적 당초의 혼인신고에 관한 기재나 그후의 정정에 관한 기재가 모두 진실에 부합치 않는 그 판시와 같이 사실을 가장하기 위하여 조작 신고 하였으므로 인한 것들이었다는 사실 및 위와 같은 가호적의 기재가 1962.12.29 법률 제1238호에 의하여 피신청인의 현호적(을 제1호증)의 내용으로 됨에 이르렀다는 사실들을 인정하고, 그 인정에 배치되는 증거들을 배척한 조치에 채증법칙의 위배나 기타의 위법이 있었다고 의심할만한 사유가 발견되지 않는 바이니, 그 조치를 논난하는 소론 제4점(소론의 내용이 위법 사항을 구체적으로 지적하지 않은 것이니 그것을 적법한 상고이유였다고 하기도 어렵다)의 논지 이유 없다. 2. 그리고 원판결이 위와 같은 인정사실들에 의거하여 피청구인의 위 가호적(갑 제3호증)이나, 현호적 (을 제1호증)상의 그가 전기 소외 1과 혼인신고를 한 사실이 있었던 것 같은 기재는 그 가호적의 취적 당시 전기 소외 2의 가장신고로 인한 것일 뿐으로 위 양인은 위 취적신고 당시까지 적법한 혼인신고(당시 시행이던 조선호적령 소정의 혼인신고)를 한 사실이 없었던 것이니 만큼, 설사 그 취적 신고당시 그들 간에 서로 혼인을 할 의사가 있었던 것이었다 할지라도 그 가호적이나 현호적상의 기재만으로는 혼인의 효력을 발생할 수 없는 것이라고 단정 하였음을 정당하였다고 할 것( 당원이1968.4.30 선고한 67다499 판결참조)인 바, 소론 제1,2,3 각 점은 군정법령 제179호 제4조와 법률 제1238호의 해석이나 가호적을 위한 취적신고 또는 혼인신고의 각 성질과 효력 및 조선민사령 제11조와 관습과의 관계등에 관한 독자적인 견해로서 원판결의 위와 같은 단정을 논난하는 것이니, 그 각 논지를 모두 이유없다 할 것이다. 3. 또 기록상 청구권이 제1심 당시부터 원심 최종변론에 이르기까지 피청구인과 전기 소외 1이 결혼식을 올리거나, 동거한 사실이 없었음에도 불구하고 피청구인의 허위 신고(취적신고)에 의하여 그의 가호적이나 현호적상에 위 양인간에 혼인관계가 있는 것 같이 기재되었던 것이니, 그 기재로 인한 혼인은 당사자 간에 혼인의 합의가 없이 이루어진 것으로서 당연 무효라는 취지를 주장하였을 뿐이었음이 소론과 같으나, 그 주장 취지를 분석함으로써 그것이 위 가호적이나 현호적상의 위 양인간의 혼인관계는 그들의 혼인에 관한 합의에 따른 적법한 혼인신고에 의하여 기재가 된 것이 아니고, 가호적을 위한 취적신고에 사실을 가장하여 그 신고 전에 그 양인 간에 이미 혼인신고가 있었던 것 같이 기재하였음으로 인한 것이었으니 그 혼인이 무효라는 취지였음을 알아차릴 수 있는 바인즉, 원판결의 위 혼인관계에 대한 전술한 바와 같은 단정을 원고가 주장하지 아니한 사실에 대한 판단이었다고 논난하는 소론 제5점의 논지도 받아들일 수 없다. 그러므로 본건 상고를 이유 없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤
153,934	상고장각하명령에대한특별항고	69그3	19,690,218	선고	대법원	민사	판결	대법원의 명령에 대하여는 불복이 허용되지 않는다	대법원의 명령에 대하여는 불복이 허용되지 않는다.	민사소송법 제420조	null	【특별항고인】 정일근 외 1명 【원 명 령】 대법원 1969. 2. 18 선고 69다92 판결 【주 문】 본건 특별항고를 기각한다. 【이 유】 본건은 당원이 1969.2.18자로 특별항고인의 서울고등법원 68나120 판결(1968.112.11선고) 에 대한 상고장 각하 명령에 대한 특별항고임이 기록상 명백한 바 대법원의 명령에 대하여는 불복이 허용되지 않는 것( 민사소송법 제420조는 제1심 또는 제2심법원의 결정 또는 명령으로서 일반적인 불복을 신청할수 없는 것에 관한 특별한 불복 방법을 정한 규정이다. 본건에서 특별항고인이 주장하는 원명령에 대한 불복사유를 민사소송법 제160조 소정의 소송행위추완에 관한 것이라 본다 손치더라도 동조는 불변기간 불준수에 관한 것이었을 뿐 재정기간 불준수에 적용될 것은 아니었다.)인 즉 그 특별항고를 부적법한 것이었다고 할 것이므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방
153,930	강제집행정지결정에대한특별항고	69그1	19,690,218	자	대법원	민사	결정	가처분에 관한 판결에 대하여 상소가 제기되더라도 민소법 제473조, 제474조를 준용하여 집행의 정지를 청구할 수 없다	가처분에 관한 판결에 대하여 상소가 제기되더라도 민소법 제473조, 제474조를 준용하여 집행의 정지를 청구할 수 없다.	민사소송법 제474조	1963.9.21. 고지 63카10 결정	【피신청인, 특별항고인】 성창기업 【신청인, 상대방】 이시정 【원 결 정】 대구고등 1968. 12. 17 선고 68카81 판결 【주 문】 원결정을 파기한다. 신천인의 이 사건 강제집행정지 신청을 각하한다. 【이 유】 피신청인 대리인들의 특별항고 이유를 본다. 피신청인은 신청인을 상대로 하여 대구고등법원에 출입금지등 가처분 신청을 하였고, 대구고등법원은 1968.12.4.( 동 법원68나408 사건) 판결로서 피신청인 승소의 가처분 인용판결을 선고 하였다가 신청인으로 부터 1968.12.6.위의 가처분 인용판결에 의한 강제집행의 정지신청을 받아들여 원결정과 같이 위의 가처분 인용판결에 의한 집행을 상고심 판결시까지 정지한다는 결정을 한 사실이 기록에 비추어 명백하다. 그러나 가처분에 관한 판결에 대하여 상고가 제기 되더라도 민사 소송법 제473조, 제474조의 규정을 준용하여 집행의 정지를 청구할 수는 없다고 해석되므로 ( 대법 1963.9.21.고지:63카10결정 참조)원결정은 법률에 위반하였다 할 것이다. 그렇다면 원결정은 파기를 면하지 못한다 할 것이요, 따라서 당원이 직접 재판하기로 하여 신청인의 이 사건 강제집행정지신청을 각하 하기로 한다. 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
153,941	소유권이전등기	68다2105	19,690,218	선고	대법원	민사	판결	민법시행전에 있어서의 호주사망의 경우, 그 망인의 유산은 호주상속인에게만 상속된다	민법시행전에 있어서의 호주사망의 경우, 그 망인의 유산은 호주상속인에게만 상속된다.	민법 제1000조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 신영윤 (소송대리인 변호사 이해우) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 신필현 (소송대리인 변호사 이학천) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 9. 19. 선고 67나365 판결 【주 문】 (1) 피고의 상고를 기각하고, 피고의 상고로 인하여 생긴 상고비용은 피고의 부담으로 한다. (2) 원고의 상고에 의하여 원판결중 원고 패소부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 (1) 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 채택한 갑제5호증에 의하면 본건의 제적부가 6. 25. 사변으로 멸실되어 그 제적부동본을 발급할 수 없음이 명백한 본건에 있어서 원심이 소론과 같은 신분관계를 소론과 같은 면장 증명에 의하여 인정하였다 하여도 다른 특별한 사정이 없는한 위법이라 할 수 없고, 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 소외 망 신명순이가 1941. 3. 18. 사망할 당시 동인은 미혼남자로서 호주이고, 직계 비속이나 직계존속이 없고, 다만 동일가에 그 동생인 소외 신기영(원고의 부친)과 신기범이가 살고 있었음에 불과하다는 사실을 인정하였는바 기록을 검토하여도 위법이 있다할 수 없으므로 위와같은 원심의 적법한 사실인정을 공격하는 논지는 이유없으므로 원심은 위에서 말한바와 같이 망 신명순이가 사망할 당시 그 동생인 신기영, 신기범이가 동일가에 있었다는 사실을 적법히 인정하였음이 명백하므로 원심이 위의 동생들이 형인 신명순의 사망당시 분가를 하고 있었다는 사실을 인정한 것으로 하여 원판결을 공격하는 논지는 이유없을뿐 아니라 소론과 같이 의용 민법당시의 관습법으로서 호주가 사망한 경우에는 그 유산상속은 호주 상속과 범행 되고 호주 상속없이 유산만이 상속될 수는 없음에도 불구하고 원심이 본건에 있어서 호주인 신명순이가 1941. 3. 18. 사망하므로서 같은가에 있는 그 동생인 소외 신기영과 신기범이가 공동으로 그 유산을 상속한 것이라고 인정하였음이 부당하다 함은 소론과 같다 할 것이다, 위와같은 논지는 본건에 있어서 피고에게 유리한 상고이유가 되지 못함이 명백하므로 결국 위와같은 논지는 채용할 수 없다 할 것인즉 피고의 상고이유는 어느 것이나 채용할 수 없다. (2) 원고 소송 대리인의 상고 이유에 대하여 살피건대, 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉 본건 부동산은 원래 소외 신명순의 소유로서 미등기 였던바 동인이 호주로서 미혼 남자이고 직계 존속과 비속도 없이 1941.3.18 사망하였고 동 일가에는 그 동생인 소외 신기영 (원고의 부친)과 신기범만이 있었으며 위의 호주인 신명숙이가 사망하자 동 일가에 있는 그 차제인 신기영과 신기영의 차남인 원고는 본건 부동산을 경작하다가 원고는 본건 부동산을 그 부친인 신기영으로부터 1965.1.10 증여를 받았음에도 불구하고 피고는 본건 부동산이 1962년경의 홍수로 말미아마 황무지로 화하여서 일시 경작을 하지 못하고 있음을 기회로 아무 권한 없이 본건 목적물중의 일부를 불법 개간하여 경작 하다가 1965.1.8 일반 농지의 소유권 이전 등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 위의 망 신명숙과 피고와의 사이에 매매 계약이 있는 것 같이 가장하여 피고 명의로 보존 등기를 하였다는 것이다. 그렇다면 원심이 인정한 바와 같이 호주이고 미혼 남자인 신명순이가 직계 존속과 직계 비속도 없이 1941.3.18 사망하였고, 그 망인과의 동일가에 그 동생인 신기영과 신기범이가 있었음에 불과 하다면 위의 망 신명순의 소유인 본건 부동산은 그 호주상속과 같이 망인의 차제인 신기영에게만에 상속된다고 함이 의용 민법당시의 우리 나라의 상속에 관한 관습법이라 할 것임에도 불구하고 원심이 망 신명순의 소유인 본건 부동산이 그 동생인 신기영과 신기범에게 공동으로 상속된 것 같이 인정하였음은 의용민법 당시의 상속에 관한 관습법을 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 공유물 보존에 관한 행위는 공유자중의 한사람도 단독으로 할 수 있음에도 불구하고 원고가 보존행위로서 원인무효인 피고명의의 소유권 보존등기의 말소를 청구하고 있음이 명백한 본건에 있어서 원심이 원고는 공유자중의 한 사람에 불과하다 하여 그 지분에 해당된 부분에 대하여서 만의 말소 청구를 인용하였음은 공유물 보존행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 아니할 수 없으므로 원고의 상고이유는 이유있다고 아니할 수 없다. 그러므로 피고의 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 원판결중 원고 패소부분은 부당하므로 파기하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
153,939	부동산경락허가결정에대한재항고	68마1634	19,690,218	자	대법원	민사	결정	경매기일 공고를 신문지에 게재하는 여부는 법원의 자유 재량에 속한다	경매기일 공고를 신문지에 게재하는 여부는 법원의 자유재량에 속한다.	경매법 제31조, 민사소송법 제621조 제2항	null	【재항고인】 이용구 【원 결 정】 청주지방법원 1968. 11. 20. 자 68라21 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 판단한다. (1) 경매법 제31조에 의하여 준용되는 민사소송법 제621조 제2항에 의하면 경매기일의 공고는 법원이 필요하다고 인정한 때에는 1개 또는 수개의 신문지에 게재할 수 있다고 규정되어 있어 신문지문지에 게재하는 여부는 법원이 그 필요여부를 자유재량에 의하여 정하는 바에 따라야 할 것임으로 원심이 공고방법에 위법이 없다는 취지의 판단을 한 것은 결국 경매법원이 신문지에 경매기일의 공고를 할 필요가 없다고 판단하여 신문지에 경매기일의 공고를 하지 않은 것이니 위법이 없다는 것으로 풀이함이 상당하므로 위와 같은 필요여부를 판단하지 아니하였으니 원결정은 위법이다라는 논지 받아 들일 수 없다. 2. 기록을 정사하여 보니 본건 부동산에 대한 평가절차나 그 저감절차가 적법하게 이루어진 것임을 인정할 수 있으므로 그 최저경매가격 이상으로 경락이 된 본건에 있어서는 그 경락가격은 상당한 것이라고 인정할 수 있는 것이다. 따라서 시가 금 500만원 상당의 본건 부동산을 금 150만원에 경락한 것은 불공정하다는 재항고인의 항고이유에 대하여 재항고인이 주장하는 시가에 대한 소명도 없을뿐만 아니라 그 시가에 비하여 경락가격이 저렴하다는 사유만으로서는 불공정하다고 할 수 없고 본건 경락가격이 위와같이 상당한 가격이라고 인정되는 바이니 위 저렴하다는 사유로서는 항고사유가 될수 없다는 취지로 원심이 판단한 것은 정당하다고 하여야 할 것이고 원심이 위와 같이 본건 경락가격을 상당한 가격으로 인정한 이상 본건 부동산에 대한 재감정을 하지 아니하였다고 하여 위법이라고는 할 수 없는 것이니 원결정에 경락가격 결정에 대한 법리오해의 위법이 있다는 논지 또한 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
153,844	행정처분취소	68누216	19,690,218	선고	대법원	일반행정	판결	구 물품세법시행령 제1조 제3항 제5호 단서 및 같은령 같은항 제6호 소정의 농약제조용 원료에 관한 주무장관의 증명은 그 원료 제조자 자신이 받아야 과세대상에서 제외된다	원고가 화공약품인 유산동을 제조하여 유산장에서 반출하면 원고는 납세의무자로서 물품세를 납부하여야 하고, 다만 원고가 유산동을 농약제조용원료로 제조하였을 경우에는 본조 제3항 제6호에 의하여 제조자인 원고 자신이 주무부장관의 증명을 얻었을 경우에 비로소 과세대상에서 제외된다고 보아야 할 것이고, 위 유산동을 구입한 소외 조합이 농약원료로서의 사용확인증명을 주무부장관으로부터 받았다 하여 원고가 화공약품인 유산동의 제조자로서의 납세의무가 면제되는 것은 아니다. 나. 본법시행령 제1조 제3항 제5호 단서 및 같은항 제6호 소정의 농약제조용 원료에 관한 주무장관의 증명은 그 원료제조자 자신이 받아야 과세대상에서 제외된다.	구 물품세법 제3조, 구 물품세법시행령 제1조 제3항 제5호, 제1조 제3항 제6호	null	【원고, 피상고인】 권태화 【피고, 상고인】 대구동부세무서장 장경식 【원 판 결】 대구고등 1968. 11. 26. 선고 68구50 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 1967년도 시행의 물품세법 시행령 제1조 3항5호 단서 및 6호의 규정에 의하면, 화공약품 중 유산동을 농약 및 농약제조 원료에 제공하였을 때에는 물품세 부과대상에서 제외되고, 이에 대하여는 주무부장관의 증명이 있어야 한다고 규정되어있는 바, 원고는 1967.5.1 부터 같은 달 30일까지 농약제조용 원료로서 유산동 70,900키로그램을 1967.5.24 (원판결이 1957으로 판시한 것은 1967의 오기임이 분명함) 농림부장관의 사용확인 증명을 받은 소외 경북능금 협동조합에 납품하여, 이로서 경상북도 일원의 과수용 농약으로 사용케한 사실을 인정한 후, 따라서 본건 유산동은 농약제조용 원료로 제공되었고, 농림부장관의 사용확인 증명을 받은 경우로서 과세대상이 될 수 없는 것이고, 또 피고는 주장하기를, 구 물품세법 제9조 제1항동 시행령11조에 의하여 위의 유산동을 원고 제조장에서 소외 경북능금협동조합에 납품함에 앞서 피고에게 신청하여 승인을 받지 아니하였으므로 구 물품세법 제3조 의하여 원고에게 본건 과세를 한 것이라고 주장하나, 구 물품세법제9조 제1항의 규정을 보면, 제조장에서 다른 제조장 또는 장치장에 반입할 목적으로 반출하는 경우에, 구 물품세법 제11조에 의하여 피고에게 이를 신청하여 승인을 받게 되어 있는 바, 본건 과 같이 원고의 제조장에서 직접 사용확인 증명을 받아 사용하는 소외 경북능금협동 조합에 납품함에 있어 위와같은 절차를 받지아니 하였다고 하여 과세대상이 될 수 없다고 판시하고 있다. 그러나, 구 물품세법 제3조에 의하면, 물품세는 제조장에서 반출된 물품의 가격 또는 수량에 응하여 제조자로부터 징수한다고 되어 있으므로, 화공약품인 유산동의 제조업자인 원고가 유산동을 제조하여 제조장에서 반출하면, 원고는 납세 의무자로서 물품세를 납부하여야 하고, 다만 원고가 유산동을 농약 제조용 원료로 제조하였을 경우에는 같은법 시행령 제1조 3항 6호에 의하여 제조자인 원고 자신이 주무부장관인 농림부장관의 증명을 얻었을 경우에 비로서 과세 대상에서 제외된다고 보아야 할 것이고, 원고가 제조한 유산동을 구입한 경북능금협동조합이 유산동을 농약 원료로서의 사용확인 증명을 주무부장관으로 부터 받았다 하여 원고가 화공약품인 유산동의 재조자로서의 납세의무가 면제되는 것은 아니라고 함이 상당할 것이고, 다만 원판결이 채택한 갑 제6호증에 의하면, 소외경북능금 협동조합은 주무부장관으로부터 농약인 석회불도액 제조용으로서 유산동을 사용할 증명을 받은자이므로, 동 조합이 본건 유산동을 원료로 사용하여 농약을 제조하였다고 하더라도 동 조합이물품세 납세의무자가 될 수 없다고 할 수 있을 따름이고, 또 위 갑 제6호증에 의하면, 동 조합은 본건 유산동을 사용하여 농약인 석회불도액을 제조하는 증명을 받은 자이므로, 동 조합은 농약제조자로 볼 수 있을 것이고, 따라서 원고 제조장으로 부터 동 조합에 본건 유산동을 반출함에 있어서는 피고항변과 같이 원고는 구 물품세법 제9조와 같은 법 시행령 제11조의 정하는 바에 의하여 피고에 신고하여 그 승인을 받고 반출하여야 하며, 그러하지 아니하면 원고는 납세의무를 면할 수 없다고 할 것인데, 원판결이 이와 반대의 견해로 피고의 본건 과세처분이 위법이라고 판시한 것은 잘못이니, 논지 이유 있다. 이에 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
215,047	명령위반	68도1846	19,690,218	선고	대법원	형사	판결	군형법 제47조는 헌법 제10조에 위반되지 아니한다	가. 구 헌법(62.12.26. 개정헌법) 제10조, 제11조는 이른바 죄형법정주의를 선시하고 있으므로 헌법의 형식상으로는 형벌법규의 연원은 일응 입법권을 전담한 국회의 의결을 거친 법률이라야 한다고 하지 않을 수 없다. 그러나 현대적 국가의 공통적 이상인 복지사회를 이룩하기 위하여는 국가가 국민의 각종 생활영역에 대하여 적극적인 배려와 통제를 가할 필요가 점차 증대된다고 할 것인바 이에 관한 법규들은 성질상 복잡하게 세분되고 전문화하여질 것이니 만큼 그것들이 비록 입법사항에 속하는 것이라 할지라도 전부를 법률로써만 정하여야 한다는 것은 오히려 민주적인 요청에 적합치 않은 결과를 초래할 것이므로 전시 헌법상의 기본원리나 죄형법정주의의 본래적 의의를 완화하여 그것들에 관한 전문적이고 기술적인 규범이나 형죄의 실체적인 내용을 제정하는 권한에 관한 한 국회의 의결에 의한 법률로써 그 제정을 요하는 사항을 특정하여 구체성있는 조건하에 다른 기관에 위임할 수도 있는 것이라고 해석하지 않을 수 없다. 이러한 견해하에 군형법 제47조를 보면 이를 헌법상의 죄형법정주의에 반한다고 볼 수 없다. 나. 본조는 헌법(62.12.26. 개정) 제10조에 위반되지 아니한다.	군형법 제47조, 헌법 제10조	1968.7.16. 선고 68도660 판결	【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 수도경비사보통, 제2심 육군고등 1968. 10. 8. 선고 68고군형항790 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 육군고등군법회의 검찰관 대위 현광새의 상고 이유에 대하여 판단한다. 입헌정치의 기본원리인 법치주의의 요청에 따라 입법, 행정, 사법의 삼권을 분리하여 각기 독립한 기관에 전속적으로 배분하고 있는 우리 헌법의 해석상 국민의 권리의무에 관한 사항은 법률로써 규정하여야 한다고 할 것이고(위 원리의 본래적인 의의에 있어서는 입법권을 담당한 국회라 할지라도 입법사항에 관한 그의 권한을 다른 기관에 위임할 수는 없다는 것이다.) 더욱이 헌법 제10조와 제11조는 국민의 기본권인 신체의 자유에 관계있는 죄와 벌에 관한 사항(형벌을 가하는 절차는 물론 형벌의 실체적 내용에 관한 일체의 규정)은 법률로써 정하여야 한다는 취지의 이른바 죄형법정주의를 선시하고 있는 바이니 (위 주의의 본래적인 의의는 법률이 없으면 형벌도 없다는데 있는 것이다.) 그 헌법상의 형식상으로는 형벌법규의 연원은 일응 국회의 의결을 거친 법률이어야 한다고 하지 않을 수 없다. 그러나 우리나라는 현대국가의 공동적 이상인 복지사회를 이룩할 것을 궁극의 목표로 하고 있는 것이며, 그 목표달성을 위하여는 국가가 국민의 각종생활 영역에 대하여, 적극적인 배려와 통재를 가할 필요가 점차 증대된다고 할 것인 바, 이에 관한 규법들은 성질상 복잡히 세분되어 가고 전문화 하여질 것이니 만큼, 그것들이 비록 입법사항에 속하는 것이라 할지라도 그 전부를 법률로서만 정하여야 한다는 것은 오히려 민주적인 요청에 적합치 않는 결과를 초래할 것이므로, 전기 헌법상의 기본원리나, 죄형법정주의들의 의의를 위 복지사회의 목표에 비추어 합목적적인 견지로서, 그들의 전술과 같은 본래적 의의를 완화하여, 입법권을 담당한 국회가 형식상 그외 입법권을 보지 하는 이상, 그것들에 관한 사항에 있어서의 전문적이고, 기술적인 규범이나, 형벌의 실체적인 내용을 제정하는 권한에 관한 한 그의 의결에 의한 법률로써, 그 제정을 요하는 사항을 특정하여 구체성 있는 조건하에 다른 기관에 위임할 수도 있는 것이라고 해석하지 않을 수 없는 바이다. 이러한 견해하에 군형법 제47조의 위헌여부를 살피건대, 동조는 국군에 대한 통수 작용으로서 하명된 정당한 명령이 있었음에도 불구하고 그것을 준수할 의무가 있는 자가 이를 위반하였을 경우에 그 위반자를 처형하기 위한 규정으로서 국회가 정한, 법률이 통수권을 담당하는 기관에 형벌의 실체적 내용에 관한 규범에 관하여 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 한하여 명령으로서 그 내용을 정할 것을 위임한데 지나지 않는다 할 것이었은 즉, 이를 헌법의 전시 각 규정들에 위배되는 것이었다고는 할 수 없을 것이었음에도 불구하고, 원판결이 위 군형법의 법조를 위헌이어서 무효한 것이라고 단정하였음은 헌법의 전기 원리나 주의를 잘못 해석한 위법을 면치 못할 것이다. 그리고 본권 공소 사실중에 적기된 육군참모총장의 1967.1.26자로 한 군무이탈자들에 대한 명령이 위 군형법 제47조 소정의 정당한 명령에 해당되는 것이라 함은 당원이 이미 1968.7.16. 선고한 68도660 판결로서 명시한 바 있다. 그러므로 위 명령을 위반한 피고인에 대하여 위 법조가 위헌이었음을 이유로하여 무죄를 선고한 원판결을 논란하는 소론의 논지는 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 군법회의법 제438조, 제439조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방
153,953	소유권이전등기	68다2374	19,690,218	선고	대법원	민사	판결	피고의 친권자 어머니가 사실상 재혼하여도 피고와 같은 호적에 집을 같이 하는 때에는 친권을 상실하지 않는다	피고의 친권자 어머니가 사실상 재혼하여도 피고와 같은 호적에 집을 같이 하는 때에는 친권을 상실하지 아니한다.	민법 제909조 제5항	null	【원고, 상고인】 이병남 【피고, 피상고인】 이한태 【원심판결】 제1심 충주지원, 제2심 청주지방 1968. 11. 13. 선고 68나70 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 원심이 미성년자이었던 피고의 친권자 어머니 이연제가 사실상 재혼하였다 하더라도 아직 피고와 같은 호적에 집을 같이하는 이상 친권을 상실할 이유가 없고 따라서 피고의 조부 이시용이가 후견인이 될 수 없다고 판시하였음은 정당하며 반대의 견해로 위의 경우에 어머니는 당연히 친권을 상실하고 조부가 후견인이 된다는 상고 논지는 이유 없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
214,965	강간치사	68도1601	19,690,218	선고	대법원	형사	판결	강간치사의 공소사실에 대하여 공소장 변경절차 없이 강간미수로 인정한 것은 위법이 아니다	강간치사로 기소한 것은 공소장의 변경절차없이 강간미수로 인정하였다 하더라도 강간치사죄는 결합일죄이므로 강간치사의 공소사실중에는 강간미수치사나 강간이나 또는 강간미수의 공소사실도 포함되어 있고 따라서 법원은 공소장의 변경없이 강간미수치사나 강간이나 또는 강간미수로 인정할 수 있다.	형사소송법 제298조, 형법 제301조	null	【피고인, 상고인】 피고인 【변 호 인】 변호사 신오철 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 10. 29. 선고 68노268 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인의 상고이유 제1점 전단을 보건대, 강간치사죄는 원판결과 기록에 의하면, 원심은 피고인이 1967.12.30 21:10경에 거실에서 돈을 꾸러온 피해자 공소외 1(28)과 한이불속에서 손을 녹이다가 갑자기 욕정을 일으켜 동녀에게 성교를 요청하였으나, 불응하고, 일어서자 강간할 것을 결의하고 동녀를 이불 위에 넘어뜨리고 배 위에 엎드리면서 왼팔로 동녀의 목을 껴안고 강제로 키스를 하는 등 폭행을 가하여 항거불능케 한 후, 하의를 벗고 음경을 노출 시킨후 동녀의 옷을 벗기려 하였으나 동녀의 완강한 반항으로 약 10분간 엎치락 뒷치락 하다가 피고인은 사정을 하여 기진하고 동녀는 이상 기질로 극도의 경악과 충격을 받아 쇼크를 일으켜 사망한 까닭에 그 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 것이라는 사실을 인정함에 있어 검사가 강간치사로 기소한 것을 공소장의 변경절차 없이 강간미수로 인정하였다 하더라도 강간치사죄는 결합1죄이므로 강간치사의 공소사실 중에는 강간미수 치사나, 강간이나 또는 강간미수의 공소사실도 포함되어 있고, 따라서 법원은 공소장의 변경없이 강간미수 치사나, 강간이나 또는 강간미수로 인정할 수 있는 것이니, 원심의 처사에는 위법이 없고, 또 원심이 판결이유 설시에서 본건 치사의 점은 무죄이나, 이는 강간치사죄의 일부라하여 기소 되었다고 인정되고, 강간미수 사실을 유죄로 인정한 이상 특히 치사의 점에 대하여 주문에서 무죄를 선고하지 않는다는 취지를 밝힌 것은 정당하다. 따라서 논지는 모두 이유없다. 동 제2점을 보건대, 소론 합의서는 고소인 공소외인과 피고인 간에 있어 고소인이 피고인에 대하여 본건 고소를 취하한다는 약정을 기재한 서면에 불과하고, 그것을 수사관서에 대한 고소취하의 의사표시라 할 수 없을뿐 더러, 위 공소외인은 위 합의서를 만든 그 이튿날인 1968. 5. 23. 1심 법정에서 이루는 반대로 피고인의 처벌을 희망 한다고 진술하고 있으므로, 원심이 위 합의서가 있다하여 고소취하의 효력이 발생할 수 없다고 판시 한것은 정당하다. 따라서 논지는 이유없다. 동 제1점 후단을 보건대, 원 판결과 기록에 의하면, 원심은 소론과 같이 피고인이 본건 범행당시 피해자에게 손가락 파혈상등을 입힌 사실이 명백하니, 본건은 친고죄에도 해당하지 않는다고 판시하였다 하더라도, 원심이 이를 그 판시 강간미수 사실에 강간미수치상으로 가중하여 사실을 인정한 것이 아니고, 또 전단에서 본바와 같이 고소인 공소외인의 고소의 효력이 상금 존속하고 있는 이상 강간미수의 점에 대한 소추의 조건은 구비되어 있으므로 그 판시부분은 불필요한 것을 부가적으로 부친데 불과하다 할 것이다. 따라서 기소되지 않은 사실을 심판하였다는 논지는 이유없다. 동 제3점을 보건대, 원심의 양형이 과중하다는 논지는 징역 3년이 선고된 본건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 않으므로, 이는 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 상고후의 구금일수중 90일을 변형에 통산하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
153,943	약속어음금	68다463	19,690,218	선고	대법원	민사	판결	하천부지 점용권 양도의 효력발생 요건	하천부지점용권의 양도가 대물변제로서 채무소멸의 효력을 발생하려면 양도의 의사표시만으로는 안되고 그 명의의 이전과 현실인도가 있어야 될 것이다.	하천법 제5조, 하천법 시행령 제1조	null	【원고, 상고인】 최현달 【피고, 피상고인】 김원주 【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구지방 1968. 2. 7. 선고 67나118 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 본건을 대구지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고 소송 대리인의 상고 이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 그 거시 증거를 종합하여 1964.12.6 소외 김상기는 원고로 부터 금 10만원을 월 7푼의 이자로 빌릴 때에 그 채무의 담보로서 피고가 본건 어음을 원고에게 발행 하였는데 동 소외인은 1965.6.8 위 원리금의 변제에 가름하여 포항시 죽도동소재 하천 부지 매립대지 20평에 대한 점용 허가권을 원고에게 양도 하므로써 위 채무는 소멸 되었다고 판시 하였다. 그러나 하천부지권 점용 의도가 대물 변제로서 해무 소멸의 효력을 발생 하려며는 양도의 의사 표시만으로는 안되고 그 명의의 이전과 현실 인도가 있어야 될 것인데, 원심이 거시한 증거에 의하더라도 소외 김상기가 소외 정연팔 명의로 허가가 되어 있는 본건 하천부지 점용권을 원고 명의로 변경한 것을 발견 할 수 없으니 원판결은 필경 증거에 의하지 않고 사실을 인정하였거나 대물 변제의 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향이 있으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원판결을 파기하고, 본건을 원심으로 환송하기로 한다. 그러므로 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
153,951	공유물분할	68다2464	19,690,218	선고	대법원	민사	판결	환지예정지 상태에서는 종전의 지번과 지적에 의한 공유물 분할청구를 할 수 없는 것이다	환지예정지 상태에서는 종전의 지번과 지적에 의한 공유물 분할청구를 할수 없는 것이다.	토지구획정리사업법 제57조	null	【원고, 상고인】 최현식 【피고, 피상고인】 대한민국고 외 2명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 11. 22. 선고 66나3401 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 본다. 을 제5호증의 기재를 보면 과연 논지가 말하는 것처럼 1965.12.4 서울 특별시장은 그가 1962.12.14 자 서울 특별시 공고 제728호로 환지처분한 제일중앙 토지구획 정리 지구 을 삼구내 토지에 대하여는 하자가 그 당초의 처분에 있어서 이것을 시정 하고자 따로 첨부한 조서와 도면과 같이 환지예정지 상태로 변경처분 하였다고 되어있는 것은 사실이다. 다시말하면 원고가 지분권을 가지고 있는 서울 종로구 장교동 27번지의2 대1401평의 토지는 다른 9필의 대지와 함께 단일합동 환지로서 같은 동 21번지의1, 대473평을 그 예정지로서 지정처분한다는 취지라고 보여진다. 원고의 이 사건 청구취지가 환지처분이 확정된 토지에 대한 공유물분할을 청구하는 취지라면 논지가 공격하는 것처럼 원고의 종전토지에 대한 환지가 아직 예정지 상태에 있고 아직 확정단계에 이르지 아니한 것이므로 그 공유물의 분할을 청구할 수는 없는 이치이다. 이러한 의미에서 원고의 이 사건 청구는 이미 청구 자체에서 그 이유없는 것이므로 기각을 면하지 못한다. 환지예정지 상태에서는 종전의 지번과 지적에 의한 공유물 분할 청구를 허용 하여야 된다는 논지는 이유없다. 원심은 이 사건 청구를 기각하여야 하거늘 소를 각하하고 있다. 당원은 상소인에게 원심보다 불리한 판단을 할 수 없으므로 원심판결을 유지하기로 한다. 이리하여 이 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
153,952	손해배상등	68다2346	19,690,218	선고	대법원	민사	판결	카츄사의 공무집행중 이르킨 불법행위에 대하여 적용할 법령	미합중국군대에 파견되어 있는 한국증원군대의 구성원(KATUSA)의 운전병이 미군들을 태워 주고 귀대 도중에 일으킨 사고는 특별한 사정이 없는 한 대한민국 공무를 수행함에 당하여 생긴 것이라고 볼 수 없고 대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구성 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정 제23조 제5항 소정 공무집행중의 사고라 할 것으로서 위 협정의 시설에 관한민사특별법 제2조 소정 불법행위에 해당된다고 할 것이나 위 협정 제29조 제1항과 위 협정의 합의의사록 중 협정 제23조에 관한 합의에 의하여 위협정 제23조 제5항의 규정이 서울특별시 지역에서 일어난 사건으로부터 발생한 청구권에 관하여 적용된 것은 1967.8.10.부터라고 할 것이다.	국가배상법 제2조, 대한민국과 아메리카 합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정 제23조	null	【원고, 피상고인】 고석주 외 1명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 11. 8. 선고 68나1043 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고 이유에 대하여 원판결은 그 이유설명에서 미제 76공병 대대 본부중대 소속 소외 상병 신현철은 1967.4.17 소속대의 운전병으로서 미군사병들을 소속대 차에 태우고 서울 영등포구 공항동 소재 숙소에 퇴근 시킨 후 소속대를 향하여 운행중 서울시내 마포구 아현동에서 망 고광천으로 하여금 사망케 한 본건 사고를 발생케 하였다는 사실을 인정한 후 그 사고는 위 신현철이 그 직무를 행함에 당하여 손해는 가한 것이므로, 피고는 국가배상법이 정한 바에 의하여 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 그러나 변론의 전취지에 의하여 미합중국 군대에 파견 되어있는 한국증원 군대의 구성원(KATAUSA)임이 다툼없는 위 운전병이 원판결 인정과 같이 미군인들을 그들의 숙소까지 태워다주고 위 본부 중대로 귀대도중 위 차의 운행으로 말미암아 위 지역에서 본건 사고를 일으키었다는 것이므로 이러한 사고는 특별한 사정이 없는 한 피고 대한민국의 공무를 수행함에 당하여 생긴 것이라고는 볼 수 없고 대한민국과 아메리카 합중국간의 상호방위 조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정 제23조 제5항 소정 공무집행중의 사고라 할 것으로서 대한민국과 아메리카 합중국간의 상호 방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정의 시행에 관한 민사특별법 제2조 소정 불법행위에 해당된다고 볼 수 있을 것이나 위협정 제29조 제1항과 위 협정의 합의 의사록 중 협정 제23조에 관한 합의에 의하여 위협정 제23조 제5항의 규정이 서울 특별시의 지역에서 일어난 사건으로 부터 발생한 청구권에 관하여 적용되는 것은 1967.8.10 부터라고 할 것이어서 원판결에 의하여 확정된 바와 같이 1967.4.17 서울 특별시의 지역에서 일어났다는 본건 사고에 대하여는 위 합의 의사록중 협정 제23조에 관한 합의 제2항의 적용을 보아 미국정부에 손해배상을 소청할 수 있는 것은 별문제로 하고 위 민사 특별법 부칙 제1항의 규정에 의하여 동 민사 특별법의 적용을 볼 수 없는 법리 임에도 불구하고 피고 대한민국이 국가배상법이 정한 바에 따라 본건 손해배상을 할 책임이 있다고 판단한 원판결에는 본건 한국 증원군대의 구성원인 운전병의 본건 차량 운행을 피고 대한민국의 공무집행으로 오해한 것이 아니면 위 협정 제29조 제1항 위 협정 제23조에 관한 합의 및 위민사 특별법 부칙 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 상고 논지는 결국 이유있음에 귀착되어 원판결 중 피고 패소 부분은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,944	소유권이전등기말소	68다1260	19,690,218	선고	대법원	민사	판결	소송서류의 송달을 받을 사람이 아무런 잘못없이 그 서류의 송달사실을 알지 못한 경우에는 소송행위의 추완에 의한 항소를 제기할 수 있다	소송서류의 송달을 받을 사람이 아무런 잘못없이 그 서류의 송달사실을 알지 못한 경우에는 소송행위의 추완에 의한 항소를 제기할 수 있다.	민사소송법 제160조	null	【원고, 상고인】 이조자 【피고, 피상고인】 차권영 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 6. 7. 선고 67나1409 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송 대리인의 상고 이유에 대한 판단. 원판결에 의하면 원심은 원고가 소외 현금복의 재소에 의한 본건 토지의 소유권 지분 이전 등기 말소등기 이행 사예의 확정 판결에 대하여 서울 고등법원에 소송 행위의 추완에 의한 항소를 제기하자 그 사건의 원고인 위 현금복은 1967.1.17자로 같은 법원에 동 사건을 전부 취하 한다는 취하서를 제출하고 이에 대하여 동 사건의 피고인 원고는 같은 달 25자로 동 취하에 대한 이의 신청서를 제출한 사실, 이어 원고와 위 현금복은 같은 해 2.2 10시의 같은 법원 변론 기일에 각 출석하여 원고는 위 소 취하에 대한 이의신청서와 추완 항소장을 진술하고 위 현금복은 동소에 관한 청구의 포기를 한 사실을 일응 엿볼 수 있다고 인정하고 동 청구의 포기는 그 전체가 되는 위 추완 신청의 소송 요건이 구비 되어야만 비로소 적법히 이루어질 수 있다 할 것인바, 원고가 제기한 동추완 신청에 대하여 동 원에서는 과연 동 신청이 위 사건의 피고인 원고에게 책임질 수 없는 사유로 인하여 그 항소 기간을 준수 할 수 없어서 제기한 것인가에 관하여 아무런 심리 판단도 함이 없이 곧 본안에 관한 변론에 들어 가서 위와 같이 동 사건의 원고인 위 현금복의 청구의 포기를 받아 드려 동 사건을 종결 시켰으되 위 추완 항소의 적법 여부에 관하여는 원고가 내세운 모든 입증에 의하더라도 위 원고가 자인하는 항소기간의 도과가 원고의 책임 질 수 없는 사유에 기인한 것이라는 점을 인정 할 수 없으므로 동 추완항소는 부적법함을 면치 못한다 할 것이고 따라서 이것이 적법함을 전제로 본안에 들어가서 한 동 청구의 포기 역시 부적법하여 아무런 효력이 생 할수 없다고 판단 하였다. 그러나 기록에 의하여 원고가 입증한 갑 제1호 증 (권리 증서), 갑 제2호증의 1,2(등기부 등본), 갑 제3호증 (판결), 갑 제11호증의 2 (솟장),갑 제12호증의 2 (공시 송달 신청), 같은 3 (불거주 증명), 갑 제16호 증의 2 (주민 등록 없는 증명), 갑 제17호증의 2 (불거주 증명), 갑 제24호 증 (권리 증서)의 각 기재에 당사자 변론의 전 취지를 종합하면 위의 소외 현금복이 원고가 되고 본건 원고 이조자가 피고가 된 소유권 지분 이전등기 말소 등기 이행 사건에 있어서 본건 원고의 이름이 등기 공무원의 착오에 의하여 등기부상 이조희로 기재 되었으므로 위 현금복은 원고(이조희)가 등기부상 주소지에 거주하지 아니 한다는 증명을 얻어 원고에 대한 소송 서류의 송달을 공시 송달의 방법에 의할 것을 신청하고 이를 받아 드린 법원에서는 원고에게 대한 소송서류의 송달을 공시 송달의 방법에 의하였기 때문에 원고는 위 사건의 제1심 판결이 있었다는 것을 알지 못하여 항소 기간을 도과한 점을 인정 할 수 있고 이러한 경우에는 원고의 책임질 수 없는 사유에 의하여 항소 기간을 도과 한 것이라고 하여 소송 행위의 추완에 의한 항소 제기를 할 수 있다고 하여야 할 것이고 위 사건에 있어서는 원심이 인정한 바와 같이 위 사건의 피고인 본건 원고로부터 소송 행위의 추완에 의한 항소 제기가 있었고 그를 접수한 서울 고등법원에서는 변론 기일을 지정하고 그 지정된 변론 기일에 당사자가 다 출석 하여 추완항소장이 진술되고 그 사건 원고로 부터 청구 포기의 진술이 있어 같은 법원은 위 청구의 포기를 조서에 기재하게 하였다면 위 법원에서는 위 추완 항소를 유효한 것으로 판단하고 또 청구의 포기도 적법 하다고 하여 이를 조서에 기재 하게한 것이라고 봄이 상당 할 것이며 일단 청구의 포기가 조서에 기재 되면 확정 판결과 동일한 효력이 있는 것이라고 하여야 할 것이니 재심의 소에 의하여 취소되지 아니한 이상 효력이 없어진다고 할 수 없을 것임에도 불구하고 원심은 이와 견해를 달리하여 원고의 위 추완 항소가 무효이고 따라서 위 현금복의 청구 포기도 효력이 없는 것이라고 하여 원고의 본건 청구를 배척한 것은 필경 채증 법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있거나 소송 행위의 추완 및 청구 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니 할 수 없어 다른 상고 이유에 대한 판단을 할 것 없이 파기를 면치 못 할 것이다. 논지 이유 있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
214,947	재물손괴	68도906	19,690,218	선고	대법원	형사	판결	가. 남의 땅에 권한없이 경작 재배한 농작물의 소유권은 그 경작자에게 있다 나. 길이 4, 5센치 미터에 불과한 모자리도 농작물에 해당한다	남의 땅에 권한없이 경작 재배한 농작물의 소유권은 그 경작자에게 있고 길이 4,5 센치미터에 불과한 모자리도 농작물에 해당한다.	형법 제366조, 민법 제98조, 제201조, 제256조	1968.6.4. 선고 68다163,164 판결	【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 대전지방 1968. 3. 19. 선고 67노522 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 본건을 대전지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원판결 이유에 의하면, 원심은 본건 답 70평에 권원없는 공소외인이 모판을 만들어 심은 모는 독립한 물건으로서의 존재가치가 없어 거래의 대상이 되지 않으므로 부동산의 부합물로서 경작권자인 피고인의 소유라 할 것인데, 피고인이 위 모판을 파헤칠 때에 그 모판에서 성장하고 있었던 모는 길이가 4,5센치 미터에 불과하여 이로써 독립한 물건으로 취급할 수 없었다 할 것이고, 피고인이 위 모판을 파헤쳤다고 하더라도 이를 가리켜 타인의 재물의 손과하였다고는 볼 수 없다라고 판시하였다. 그러나 남의 땅에다 권한없이 경작한자라 할지라도 그가 재배한 농작물의 소유권은 그 경작자에게 있다는 것이 대법원 판례( 1968.6.4. 선고 68다613,614 판결 참조이고, 본건 모자리도 농작물에 해당한다 할 것이다. 그렇다면 원판결은 대법원판례와 상반한 판단을 하여 판결에 영향을 미친것이 명백하므로 원판결을 파기 환송하기로 한다. 그러므로 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
215,099	산림법위반	68도1954	19,690,218	선고	대법원	형사	판결	사찰의 주지 직무대행자가 벌채허가 없이 그 사찰소유의 산림을 벌채하더라도 산림법 제93조의 산림절도죄는 구성하지 아니한다	사찰의 주지 직무대행자가 벌채허가없이 그 사찰소유의 산림을 벌채하더라도 구 산림법(61.12.27 법률 제881호) 제93조의 산림절도죄는 구성하지 아니한다.	산림법 제93조	null	【피고인, 상고인】 피고인 1외 1인 【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 부산지방 1968. 10. 23. 선고 68노837 판결 【이 유】 피고인들의 상고이유에 대하여 살피건대, 공소장과 공소사실 변경신청서의 내용에 의하면, 본건 산림은 공소외 사찰의 소유라는 것이고, 일건 기록에 의하면 피고인들은 주장하기를 본건 산림은 위의 사찰소유인 바, 위 공소외 사찰의 주지는 신병인 관계로 피고인 1이 그 주지의 직무대행자로서 본건 산림을 관리하였으며, 피고인 2는 직무대행자인 피고인 1의 부탁으로 도로공사를 하다가 본건 송목을 벌채하게 되었다는 취지의 주장을 하고 있음이 명백할 뿐 아니라, 피고인들 변호인의 항소이유에 의하면, 피고인 1은 본건 산림의 소유자인 공소외 사찰의 주지대리인으로서 공동피고인 피고인 2에게 부탁하여 본건 송목 2본을 제거케하였다는 취지로 주장하고 있음이 명백한 바, 원판결에 의하면 원심은 위와 같은 항소이유에 대하여는 판단을 하지 않고, 다만 제1심판결에 사실 오인이 있다할 수 없고, 양형이 부당하다고도 할 수 없다는 이유만으로서 항소를 기각하였다. 그러나 만일 피고인들의 주장과 항소이유에서 말한 바와 같이 「본건 산림이 공소외 사찰의 소유이고, 본건 살림을 벌채하였다는 1967.5월초부터 1967.6월까지 사이에 피고인 1이 위 공소외 사찰 주지의 직무대행자였다면 피고인 1은 본건 산림을 관리하고 있는 자라 할 것이므로, 가사 벌채허가등 적법한 절차없이 본건 산림을 벌채하였다 하더라도 적어도 산림법 제93조의 산림 절도죄는 구성할 수 없다할 것이요, 본건 산림의 관리자인 피고인 1의 수락에 의하여 벌채를 하였다는 피고인 2는 산림 절도죄의 공범이 될 수 없다할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같은 항소이유에 대하여 아무 판단을 하지 아니하였음은 판단유탈의 위법이 있다 아니할 수 없을 것이다. 대법관 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
153,940	소유권이전등기말소등	68다2094	19,690,218	선고	대법원	민사	판결	부동산소유 명의의 수탁자가 사망한 경우에는 그 명의신탁 관계는 그 상속인과의 사이에 존속한다	부동산소유 명의의 수탁자가 사망한 경우에는 그 명의신탁 관계는 그 상속인과의 사이에 존속한다.	신탁법 제11조	1967.11.21. 선고 67다1844 판결	【원고, 상고인】 재령강씨상주파종중 【피고, 피상고인】 박희태 외 3명 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1968. 9. 19. 선고 68나88 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 부동산 소유명의의 신탁을 받은 사람이 사망하고 그 재산 상속인이 그 재산을 상속하였을 때에는 명의신탁 관계는 그 상속인과의 사이에 존속된다고 함이 종래 본원이 판례인 바( 1967.11.21. 선고 67다1844 사건 판결), 원심이 적법이 확정한 사실에 의하면 본건 임야에 대한 원고로부터의 명의 수탁자인 소외 강정기가 1965.8.4 사망하자 그 상속인인 제1심에서의 공동피고인 강택현은 상속에 의한 소유권 이전등기를 한후 본건 목적물을 원심이 인정한 바와 같이 각각 매도하여 소유권 이전등기를 완료 하였다는 것이므로 원심이 부동산에 관한 소유명의의 수탁자가 사망한 경우에는 그 명의 신탁관계는 그 상속관계는 그 상속인과의 사이에 존속한다는 이유로 그 명의 수탁자의 수탁재산에 대한 처분 행위를 유효하다고 판단 하였음은 정당하다. 그러므로 위와 반대된 견해를 전제로 하여 원판결을 공격하는 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
153,938	부당이득금반환	68다2431	19,690,218	선고	대법원	민사	판결	무효인 법인세법시행규칙 제12조 제2항 제3호에 의한 소득세부과 처분은 무효이고 납부한 그 세금은 부당이득이 된다	무효인 구 법인세법시행규칙(66.3.11. 재무부령 제400호) 제12조 제2항 제3호에 의한 소득세부과처분은 무효이고 납부한 그 세금은 부당이득이 된다.	법인세법시행규칙 제12조 제2항 제3호	1968.6.25. 선고 68누9 판결	【원고, 피상고인】 신흥교통 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 11. 22. 선고 68나1630 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송 수행자의 상고이유를 판단한다. 그러나 법인세법 시행규칙 12조2항3호 (1966.3.11 자 재무부령400호)는 구법인세법이나 같은 법 시행령에 아무런 근거없이 제정된 것이므로 이는 조세법률주의에 위배되어 무효라함은 대법원판결( 대법원 1968.6.25 선고, 68누9 판결)이 이미 이를 밝힌 바, 있으며 아직 이를 변경할 필요가 없음으로 원심이 이와같은 무효의 규칙에 의하여 피고가 원고에게 원판시 갑종근로소득세를 부과한 처분은 무효이고 피고는 결국 원고가 납부한 갑종 근로 소득세 1,677,128원은 아무런 법률상의 원인없이 이득을 얻고 이로 인하여 원고는 위 금원 상당의 손해를 보았다고 판단 한 것은 정당하다고 본다. 논지 이유없다. 이리하여, 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치길 사광욱 주운화
153,955	소유권이전등기등	66다2597	19,690,218	선고	대법원	민사	판결	경정등기의 유효여부의 한계	건물에 관한 등기의 지번표시에 다소 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 공시함에 족한 정도로 사실과의 사이에 근사성이 있는 경우에 한하여 경정등기가 허용된다 할 것이고 만약 경정이 허용될 수 없는 경우에 사실상 경정등기가 되었다 하더라도 경정 후의 등기는 무효의 등기라 할 것이다.	부동산 등기법 제72조	null	【원고, 피상고인】 이정환 【피고, 상고인】 박상직 외 2명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 11. 15. 선고 65나2405 판결 【주 문】 원판결중 피고들 패소부분을 파기하고, 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 원판결 이유설시에 의하면, 원 심은 소외 김기환이가 주관하던 대성자조 주택조합에서 서울 특별시 동대문구 전농동 65,67의4, 67의5 지상에 건축한 주택 30동 중 원고는 동소 65-8지상의 건물 (당시 건축번호 제14호)을 배정받고, 피고 이강은 동소 67-7지상의 건물 (당시 건축번호 28호)에 입주하고 있었던 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 증거에 의하면, 소외 김기환이는 대성자조 주택조합을 설립하여 주택을 건축한 바, 원고는 동소 65-8 지상 건물을 배정받고, 피고 이강은 67-7지상 건물에 입주하였으나 건물이 준공된 후 위김기환은 건물부지의 대금관계로 배정된 조합원 명의로 보존등기를 하지 아니하고 각 주택을 자기와 그 친척등 명의로 일응 보존등기를 함에 있어서 원고가 배정받은 동소 65-8 지상 건물은 위 김기환 명의로, 피고 이강이가 배정받은 동소 67-7 건물은 피고 박상직 명의로 보존 등기를 하였던 사실, 그 후 원고는 위 김기환으로 부터 동소 65-8 지상 건물의 등기 소요 서류조로서 피고 박상직 명의로 보존등기가 된 67-7 지상건물에 해당한 관계서류를 받고 이로서 소유권 이전등기를 한 다음 그 등기부의 부동산 표시를 택지 번호 변경을 사유로 동소 65-8 지상건물로 변경한 사실을 인정하고, 동 등기부의 기재 관계는 별론으로 하고 본건 계쟁 건물인 서울 특별시 동대문구 전농동 65-8 지상 건물은 실질적으로 원고의 소유임이 명백하여 본건 등기부 역시 비록 당초에는 본건 건물에 똑 들어맞는 등기가 아니였다 하더라도 택지 번호 변경이 되어 이에 부합하는 이상 등기부상의 부동산 표시가 67-7로 다시 변경되지 않는 한 이를 67-7지상 건물의 등기부라고 할 수 없다 할 것이므로 본건 즉, 65-8 표시가 변경된 건물에 관하여 그 후 피고 이강이 명의로의 소유권 이전 등기는 결국 원인없는 등기라 할 것이고 이에 기한 피고 최석영의 근저당권 설정등기도 원인없는 등기에 돌아가며 피고 박상직은 원고 명의로 소유권 이전 등기를 할 의무가 있다하여 원고의 청구를 인용하였다. 그러나 위 지번 경정등기의 유효여부를 살피건대, 건물에 관한 등기의 지번표시에 다소 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리 관계를 공시함에 족한 정도로 사실과의 사이에 근사성이 있는 경우에 한하여 경정등기가 허용된다 할 것이고, 만약 경정이 허용될 수 없는 경우에 사실상 경정등기가 되었다 하더라도 경정후의 등기는 무효의 등기라 할 것인 바, 본 건에 있어서 전농동 67-7과 같은동 65-8과의 사이에는 현격한 차이가 있다 할 것이고, 더욱이 피고 이강이가 배정 받은 전농동 67-7 건물에 관한 등기를 원고가 배정 받은 같은동 65-8 건물에 관한 등기로 지번표시 경정등기를 하였다는 것이므로 그 경정등기는 무효라 할 것임에도 불구하고, 원심이 이 경정등기가 유효하다는 전제에서 위에서 본 바와 같이 판단 하였음은 경정등기에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이점에 관한 논지는 이유있고, 원판결중 피고들 패소부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 그 사건 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
215,015	손해배상등	68다2222	19,690,218	선고	대법원	민사	판결	불법행위로 인한 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 피해자의 과실을 과소하게 참작한 실례	불법행위로 인한 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 피해자의 과실을 과소하게 참작한 실례.	민법 제396조, 제763조	null	【원고, 피상고인】 원고 1외 6인 (소송대리인 변호사 강대헌) 【피고, 상고인】 대한석탄공사 (소송대리인 변호사 전봉덕) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 10. 17. 선고, 68나427 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 1에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 피고 화순 광업소의 광부인 망 소외 1은 1916.7.15생의 건강한 남자로서 1967.4.5 본건 사고로 사망한 사실, 본건 사고가 없었더라면 동 망인은 단체협약의 범위내인 53세까지 광부로서 종사하여 생활비등을 공제하여 매월 7,000원 정도의 순수익을 얻을 수 있을 것이라는 사실을 확정하고 있는 바, (원판결이 망 소외 1이 단체협약의 범위내인 53세까지 광부로서 종사할 수 있다고 판시한 취지는 광복의 정년이 53세이므로 53세가 끝날 때 까지가 아니라 53세에 이르기까지의 취지에서 판시하였음이 분명하다) 그렇다면 동 망인은 1916.7.15 생이므로 원판결이 인정한 가동연한 53년을 가산하면, 1969.7.15까지 광부로서 종사하여 원판시 순수익을 얻을 수 있었을 것이고, 본건 사고로 사망한 일자는 1967.4.5이므로 이를 공제하면 계산상 2년 3월10일(27월10일)이 되는데 원판결은 그 기간을 39개월로 보고 호프만식 계산법에 의하여 소극적 손해액을 산정 하였음은 이유불비의 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 그리고 원판결이 확정한 바에 의하면 피해자인 망 소외 1은 보선공으로서 사갱내에서 평활차를 수선하고자 할 때에는 사전에는 조차공에게 수선한다는 연락을 하여 탄차의 권양작업을 중지하도록 한후에 수선작업을 하는 것이 광산업 무상의 관례일 뿐 아니라 사고 당시 조차공인 소외 2, 소외 3 등이 보선공인 피해자에게 지금은 탄차의 권양작업을 하고 있으니 권양작업이 끝날 때까지 수선하지 말라고 경고 하였음에도 불구하고, 이를 어기고 그대로 사갱도에서 수선을 하다가 본건 사고가 발생하였다는 것이므로, 본건 사고 발생의 원인에 있어서 원판결이 확정한 위 조차공 등의 과실보다는 오히려 피해자의 중대한 과실이 더욱 결정적인 원인이 되었다고 보여지는데, 원판결이 피고가 배상하여야 할 금액을 산정 함에 있어서, 피해자의 과실을 참작하여 불과 1/5정도 밖에 감액하지 아니한 조처는 부당하다고 하지 않을 수 없다. 따라서 논지 이유있다. 같은 이유 2에 대한 판단 원판결 이유에 의하면, 망 소외 1은 본건 사고로 사망하므로 인하여 그의 처인 소외 4(원고들의 친권자 모)이 피고로부터 근로기준법에 정한 유족 보상금 403,250원을 특정인의 자격으로 수령한 사실을 원고가 자인하고 있으나, 근로기준법 제82조와 같은 법 시행령 제50조 내지 제52조의 규정에 비추어 보면, 근로기준법에서 정한 유족보상금은 그 보상금을 수령할 유족순위에 따른 특정인의 고유의 권리라고 해석할 것이고, 전체 유족을 위하여 지급되는 것은 아니라고 할 것이니, 이를 수령자 이외의 손해배상 청구권자의 손해에서 공제할 것은 아니라고 판시하여 이를 공제하여야 한다는 피고 대리인의 항변을 배척하였다. 그러나 근로자가 업무상 사망한 경우에 그 유족이 근로기준법 제82조에 의한 유족보상을 받고나서, 보상을 받은 동일한 사유를 이유로 사용자를 상대로 손해배상을 청구할 경우에는 보상금을 받은 한도에서 일실이익의 손해는 전보된 것으로 보아야 하고, 따라서 유족보상을 받은 자가 어느 순위에 있는자이던 간에, 사망한 자가 장차 받을 수 있는 일실이익에서 이미 받은 유족보상액을 공제하고, 나머지를 민법에서 규정한 바에 따라서 상속한다고 보아야 할 것이니, ( 대법원 1969. 2. 4. 선고, 68다2178 판결 참조) 이와 반대의 견해로 피고 대리인의 위 항변을 배척한 원판결은 잘못이며, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하니, 논지 이유있다. 이에 피고의 상고는 이유있으므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
89,639	부동산경락허가결정에대한재항고	69마1721	19,690,219	선고	대법원	민사	판결	수취인이 장기 여행중이라는 사유로 송달불능된 때에는 공시송달을 할 수 없다	수취인이 장기 여행중이라는 사유로 송달불능된 때에는 공시송달을 할 수 없다. ( 84.3.15. 84마20 전원합의체결정으로 본결정 폐지)	민사소송법 제179조 제1항	null	【재항고인】 지헌국 외 1명 【원 결 정】 서울민사지방 【이 유】 재항고인 장선원 (채무자겸소유자)의 재항고 이유중 경매법원의 재항고인에 대한 경매기일 통지서의 공시송달이 위법이라는 재항고 논지를 검토한다. 기록에 의하면 「재항고인에 대한 제 1,2,3차 경매기일 통지가 재항고인의 주소지인 서울 종로구 원남동 71번지에 적법히 송달되었고 제4차 경매기일 (1968.9.26 오전 10시) 통지서는 위와 같은 장소에 송달했으나 수취인 장기 여행중이라는 사유로 송달 불능된 사실을 확인할 수 있는 바 (기록 105장 참조)위와 같은 경우에 민사 소송법 제173조 소정의 우편 송달을 함은 모르되 위의 경우는 같은 법 제179조 제1항의 공시송달을 할 요건을 갖추지 못한 경우임에도 불구하고 경매법원이 1968.10.25의 경매기일 통지서를 공시 송달의 방법에 의하여 송달하였음은 위법이 아닐 수 없고 경매법원이 위 경매기일에 경매를 실시하였음은 결국 이해관계인 되는 재항고인에게 경매기일을 통지하지 않은 위법있음에 돌아간다. 대법관 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
153,865	상표등록취소	64후31	19,690,219	선고	대법원	특허	판결	고의로 상표에 상품의 오인 혼동을 생기게 할 염려가 있는 부기 또는 변경을 하여 사용하므로서 상표등록이 취소된 실례	양 상표의 전체적인 관찰에 의한 외관이 극히 유사하므로 수요자들로 하여금 상품출처에 대한 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있는 부기 또는 변경을 하여 사용함은 상표등록의 취소사유가 된다.	상표법 제23조 제3호	null	【심판청구인, 피상고인】 장학엽 【심판피청구인, 상고인】 동양주조주식회사 【원 심 결】 특허국 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 피심판청구인 대리인의 상고이유를 검토한다. 원심결의 요지는, 원심은 먼저 「본건등록 제3781호 상표는 제6류 소주를 지정상품으로 하여 1958년 8월26일자로 출원, 1959년 4월9일자 등록된 것으로 이의 구성은 다원윤곽내부 중앙에 한문자 "淸露"를 초서를 가미한 해서체형으로 사서한 상하부에 국문자 "청로"를 사서하고, 동 상하부에 구름과 유수모양을 배한 하측과 우측 주변에 직립된 "조이삭"과 "조잎" 도형을 각기 내향으로 완곡 도시하되 동 도형하단 중앙에 사방형 모양의 나비형 "리봉"을 도시하였고 그 하단에"東洋酒造株式會社"라 소문자로 상호를 횡서하여서 된상표」이고, 「심판청구인 소유의 등록 제457호 상표는 제6류소주를 지정상품으로 하여 1954년1월27일자 출원, 동 년 9월15일자로 등록된 것으로서 이의구성은 다원윤곽형 내부중앙에 한문자 "眞露"를 초서를 가미한 계서체형으로 사서한 하부에 국문자 "진로"를 사서하고, 동 문자 하부에 좌상의 개구리를 도시하고 동 좌측과 우측 주변에 직립된 "벼이삭"과 "벼잎" 도형을 각기 내향으로 완곡도시하되, 상부의 "벼잎"의 일부는 내측으로 하부 "벼잎"의 한가닥의 외측으로 각각 절곡되게 도시하였고, 동 도형상부와 하부중앙에 한문자 "眞"을 기입한 능형으로 된 기호와 횡장방형모양으로 납짝하게된 "리봉"을 각각 배하였고, 동 "리봉" 하단에 '西光酒造株式會社'라 소문자로 상호를 횡서하여된 상표」인 사실을 확정하고, 다음에 피심판청구인이 본건 등록 457호 상표를 부기변경하였다는 갑 제2호중의 표장에 있어 (1) 상부중앙에 한문자 "東"을 기입한 능형의 기호가 있음은 본건 등록3781호 상표에 없는 것을 부기한 것이고 (2) 동 표장에 있어 좌칙과 우측에 직립된 "벼이삭"과 "벼잎"의 양측하부에 "벼잎"이 외측에서 절곡되어 있고, 동 도형하부에 횡장방형으로 납짝하게된 "리봉"도형이 있음을 동 구성으로 보아 명백하므로 동 부분은 본건 등록상표에 있어 "조이삭"과 "조잎"도형으로 되어 있는 것을 "벼이삭"과 "벼잎"으로 변경하는 한편 전부 진립되어 있든 "잎"을 그 중 하지(下枝) 한 가닥만 하부에서 외측으로 절곡된 것이므로 절곡한 점은 변경이라고 인정되고 또한 사방형모양의 나비형 "리봉"도형으로 변경한 것임이 인정되므로 (3) 결국 이와 같은 표시비양은 본건 등록상표를 부기 변경한 것이라고 인정하지 않을 수 없다고 판단하고, 이어서 등록 제457호 상표와 본건 등록 제3781호 상표를 부기변경한 표장(갑 제2호증)을 대비하여 「양자의 문자상에 있어 일방은 "眞露"인데 타방은 "淸露"로서 배열의 위치가 동일하게 상표중앙에 사서하여 되어있으며 도형에 있어 "벼이삭"과 "벼잎"의 도형이 극히 유사하고, 동 도형을 배한 위치가 다원윤곽형내의 좌측과 우측 주변이라는 점이 동일하며 양자의 상표상부중앙과 하부중앙에 도시한 능형으로된 도형과 횡장방형 모양의 납짝한 "리봉"도형이 각각 극히 유사할 뿐 아니라, 그 배하여진 위치가 동일하므로 상표의 전체 대전체의 관찰즉 전체적 관찰에 의한다면, 양자의 외관이 극히 유사하다」고 인정하고, 양상표의 전체적인 관찰에 의한 외관이 극히 유사하므로 수요자들로 하여금 상품출처에 대한 혼동을 이르키게할 염려가 있다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 사실 인정 내지 판단에 있어 아무 위법이 없으며, 원심결에 소론과 같은 상표유부 여부판단에 유탈이 있거나, 판단경로에 경험칙에 위배되는 점을 찾아 볼 수 없다. 상고논지는 모두 이유 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
233,267	계고처분취소청구사건	67구345	19,690,220	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	건물철거 계고처분이 위법하다고 본 사례	행정대집행법 제2조에 의하면, 위법건축물에 대하여 행정청이 대집행의 절차에 따라 계고를 하고, 이를 철거하려면 행정청의 철거명령을 받은 자가 그 철거의무를 이행하지 아니하고 이러한 불이행을 방치함이 심히 공익을 해친다고 인정될 때에 한하는 것인 바, 이 사건의 경우 건축허가 내용에 위반하여 건축면적이 허가면적을 초과하였다는 사유만으로서는 이를 방치한다고 하여 심히 공익을 해친다고는 보기 어렵고, 그 밖에 위와 같은 건축물을 철거하지 아니한 채 방치함이 도시미관이나, 보안, 위생, 소방, 교통등 공익을 심히 해친다고 볼만한 자료없는 이상 본건 철거계고처분은 그 요건을 갖추지 못한 위법한 처분이다.	행정대집행법 제2조	null	【원 고】 원고 【피 고】 용산구청장 【주 문】 피고가 1967.11.29. 원고에 대하여 한 서울 용산구 한남동 (지번 생략) 지상 건축물에 대한 철거의 계고처분은 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 원고가, 1967.8.2. 피고로부터 원고소유인 주문기재의 토지 52평 위에, 건물 2동의 건축허가를 얻어 그 건물을 건축한 사실과, 피고가 원고에 대하여 위 건축물에 대한 주문기재와 같은 계고처분을 한 사실은, 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 피고는 위 계고처분의 사유로서, 원고가 피고로부터 건축허가를 받은 것은 연와조 단층 건물 2동으로서, 연면적 57.60평방미터인데, 실제로 원고가 건축한 것은, 연면적 82.60평방미터로서 약 25평방미터를 위법하게 확장시공하여, 건축법 제39조 소정의 법정 공지비율까지 약 19.56퍼센트나 초과 건축하므로 피고는 원고에게 여러 차례에 걸쳐 건축중지시정지시 명령을 하였으나 이에 응하지 아니하고, 계속 위와 같은 위법건물을 시공하여, 건축법 제42조 1항 1호를 어겼으며, 위와 같은 건축물을 방치함은, 심히 공익을 해한다고 인정된 때문이라고 주장하므로, 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(건축허가통지), 동 제2호증(계고서)의 기재내용에, 감정인 ○○○의 감정결과와 당사자변론의 전취지를 합하여 보면, 원고는 피고로부터, 청구취지기재에 소재한 토지 158.52평방미터 지상에, 대공지 비율이 58.5퍼센트에 해당하는 건축면적 57.60평방미터(연면적 같다)의 연와조 단층주택 건물 2동의 건축허가를 얻어, 위 건물을 건축함에 있어 그 허가내용에 위반하여 허가건축 면적 57.60평방미터(약 18평)를 훨씬 초과하여(건평 12.42평과 14.31평) 각 건물을 건축하므로서, 대공지비율이 허가비율을 훨씬 초과하였던 사실을 인정할수 있고, 위 건축을 함에 있어 피고는 원고에게 1967.11.10. 위와 같은 건축이 건축허가내용에 위반하였음을 이유로 공사의 중지와, 시정명령을 하였으나 이에 불응하여 이 사건의 계고처분을 하였던 사실은, 원고가 자인하고 있다. 그러므로, 위 건물들은 건축법 제42조 1항에 규정된 위법건물에 해당한다고 아니할 수 없는 바, 이러한 경우, 위와 같은 경위로 발하여진 이사건 계고처분이, 적법한 것인지의 여부를 살피건대, 행정대집행법 제2조에 의하면, 이러한 위법건축물이라 할지라도, 행정청이 대집행의 절차에 따라 계고를 하고 이를 철거하려면, 행정청이 철거명령을 받은 자가 그 철거의무를 이행하지 아니하고 이러한 불이행을 방치함이 심히 공익을 해친다고 인정될 때에 한하는 것인바, 이 사건에 있어서 앞서 인정한 바와 같이, 건축허가 내용에 위반하여 건축면적이 허가면적을 초과하였다는 사유만으로서는, 이를 방치한다고 하여 심히 공익을 해친다고는 보기 어렵고, 그밖에 위와 같은 건축물을 철거하지 아니한 채 방치함이 도시미관이나, 보안, 위생, 소방, 교통등 공익을 심히 해친다고 볼만한 아무런 자료가 없으므로, 결국 이사건 계고처분은 그 요건을 갖추지 못한 위법한 처분이라고 아니할 수 없다. 그렇다면, 이사건 계고처분의 취소를 구하는 원고의 이소 청구는 이유있므므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 신정철 김달식
233,265	폭력치사등피고사건	68노488	19,690,220	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 확정	사망과 폭행간에 인과관계가 인정된 사례	피해자가 싸우다가 불리함을 느끼고 그 밑에 있는 제방길로 도주하는 것을 본 피고인들이 피해자를 추격하면서 "이놈의 새끼 올라오면 죽인다"고 고함을 지르는 등 폭행을 가하여 동인으로 하여금 도주하려다가 높이 5.2미터나 되는 제방아래 하천바닥에 떨어져 뇌진탕으로 사망케한 것은 위 폭행과 인과관계가 있다.	형법 제17조	null	【피 고 인】 피고인 1외 1인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(68고3622 판결) 【주 문】 피고인등에 대한 원심판결을 파기한다. 피고인등을 징역 3년에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 135일을 위 본형에 각 산입한다. 단, 이 재판확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 각 유예한다. 피고인 2의 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 피고인등에 대한 폭행치사의 이건 공소사실에 관하여 원심은 피고인등의 각 폭행의 점만 인정하고 피고인등의 위 가해행위와 피해자의 사망과 사이에 인과관계를 인정할 수 없다고 하여 치사의 점에 대하여는 무죄를 선고하였으나 원심에서도 인정하고 있는 바와 같이 이 사건은 피해자가 피고인등의 폭행을 피하려고 도주하다가 실족하여 넘어져 뇌진탕으로 사망한 것이므로 그 인과관계가 있다 할 것이고, 따라서 원심은 이러한 형법상 인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고 피고인 2의 항소이유의 요지는 동 피고인은 이 사건에 있어 피해자 공소외 1이 돌을 들고 때릴려 하므로 이에 대항하지 않고 도주하였을 뿐 위 피해자에게 폭행을 가하거나 동인을 추격한 사실은 전연 없는 것임에도 불구하고 원심은 동 피고인이 위 피해자에게 주먹으로 구타하여 폭행을 가하였다고 사실을 잘못 인정하였다는 것이고, 동 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 원심은 증거판단을 잘못하여 사실을 오인하였고 또 그 양형도 과중하여 부당하다는 것이다. 검사 및 피고인 2의 항소이유를 함께 본다. 원심이 적법히 채택한 증거들을 종합하면 이 사건에 있어 피고인등과 공군 사병인 공소외 1, 공소외 2간에 시비가 벌어져 서로 싸움을 하게 되자 피고인 1은 공소외 2와 맞붙어 싸우고 피고인 2는 원심이 인정한 바와 같이 공소외 1과 맞서서 서로 주먹질로 싸움하여 폭행을 한 사실을 당원도 쉽게 인정할 수 있으므로 이 점에 관한 피고인 2(및 그 변호인)의 항소논지는 이유없다 하겠으나 한편 피고인등의 당공정에 이르기까지의 각 진술과 이 사건을 목격한 증인 공소외 3의 당심까지의 증언 및 역시 이를 목격한 공소외 4, 공소외 5의 경찰에서의 각 진술(경찰의 동인등에 대한 각 진술조서는 형사소송법 제314조에 의하여 그 증거능력이 있다고 인정된다)에다, 의사 공소외 6, 공소외 7작성의 공소외 1에 대한 사망진단서 및 사체검안서의 각 기재를 종합하여 보면 피고인등이 위 인정과 같이 공소외 1, 공소외 2와 서로 싸움을 하다가 피고인 1과 싸우던 공소외 2가 도주해 버리자 그 곁에서 피고인 2와 싸우던 공소외 1이 피고인 1에게 달려들고 이때 이를 본 피고인 2도 피고인 1에게 가세하여 대항할 기세를 보이자 이에 불리함을 느낀 공소외 1이 그 밑에 있는 제방길로 도주하는 것을 본 피고인등이 동인을 추격하면서 "이놈새끼 올라오면 죽인다"고 고함을 지르는 등 폭행을 가하여 공소외 1로 하여금 도주하려다 높이 약 5.2미터나 되는 제방아래 하천 바닥으로 떨어져 뇌진탕으로 사망케 한 사실을 인정할 수 있고 그렇다면 위와 같은 피고인등의 폭행과 피해자 공소외 1의 사망과 사이에 인과관계가 없다고 할 수 없는 것이므로 원심이 위 폭행과 사망과 사이에 인과관계가 없는 것으로 보아 피고인등을 단순히 폭행죄로 의율하였음은 위와 같은 인과관계의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점에 관한 검사의 항소논지는 이유있다. 따라서 피고인의 항소는 그 이유가 없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각할 것이나 검사의 항소는 그 이유있으므로 동법 제364조 제6항에 의하여 피고인등에 대한 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다. (범죄사실) 피고인등은 1968.4.24. 22:00경 대구시 남구 (주소 생략) 소재 ○○○ 경영 술집에서 술마시고 있던 중 동월 25. 00:30경 제107기지단 수송대 소속 공군사병인 공소외 1, 공소외 2 두 사람이 그 술집안에 들어와서 행패를 부리다가 이를 만류하는 피고인등과 사이에 시비가 벌어져 동일 01:30경 네사람이 전부 그 술집밖 길위로 나와서 소위 패싸움을 함에 있어 피고인 1은 공소외 2와 맞붙어서 싸우고 피고인 2는 공소외 1과 맞서서 주먹으로 싸우던중 피고인 1과 싸우던 공소외 2가 도주해 버리자 그 옆에서 피고인 2와 싸우던 공소외 1이 피고인 1에게 달겨들고 이때 이를 본 피고인 2도 피고인 1에게 가세하여 공소외 1에게 대항하려 하자 이에 불리함을 느낀 공소외 1이 약 12미터 떨어진 길밑 제방길로 도주하는 것을 피고인 등이 이를 추격하면서 "이놈의 새끼 올라오면 죽인다"고 고함을 지르는 등 폭행을 가하여 공소외 1로 하여금 다시 도주하려다 높이 약 5.2미터나 되는 제방아래 하천바닥에 떨어져 동일 02:00경 뇌진탕으로 사망케하여 치사한 것이다. (증거관계) 증거를 살피건대, 판시사실은 1. 피고인등의 당공정에서의 진술중 판시사실에 부합하는 각 진술부분 1. 증인 공소외 3의 당공정에서의 판시사실에 부합하는 진술부분 1. 원심공판조서 중 피고인등 및 증인 공소외 3의 판시사실에 부합하는 각 진술기재내용 1. 검사의 피고인등에 대한 피의자심문조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재내용 1. 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재내용 1. 의사 공소외 6작성의 공소외 1에 대한 사망진단서와 의사 공소외 7작성의 동인에 대한 사체검안서의 각 기재내용 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다. (법률적용) 법률에 비추건대, 피고인등의 판시 폭행치사의 소위는 형법 제262조, 제259조 제1항, 제30조에 해당하므로 그 소정 형기 범위내에서 피고인등을 공히 징역 3년에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 135일을 위 본형에 산입하는 것인 바, 정상을 살펴보면 이 사건은 피해자등이 무단히 피고인등이 놀고 있는 술자리에 침입하여 동석하고 있는 접대부의 뺨을 때리는등 행패를 부리는 것을 피고인등은 이들을 힐책하여 돌려보냈으나 피해자등이 돌을 쥐고와서 재차 피고인등에게 시비를 걸어오므로 피고인등은 부득이 이에 응전하여 싸우다가 이건 사고를 이르키게 된 것이며 이에 피고인등의 연령, 성행, 환경, 이건 범행의 수단과 결과 범행후의 정항등 일건기록에 나타나는 모든 사정을 종합하면 이건 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있고 또 개전의 정이 엿보이므로 형법 제62조에 의하여 이 재판확정일로부터 5년간 피고인등에 대한 위 형의 집행을 각 유예하는 것이다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 권영목 최재호
223,923	국기에대한지시등취소청구사건	68구449	19,690,220	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 본 사례	원래 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 법률행위로서 특정 사건에 한하여 법규에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며 기타 법률상의 효과를 발생케 하는 단독행위를 말하며, 행정소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 행정청 상호간의 내부적인 사무처리에 관한 지시 및 협조사항등은 그 자체가 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 것이 아니어서 행정소송의 대상이 될 수 없다 할 것이므로 원고가 말하는 본건 지시, 의뢰, 질의회답 및 통보등은 어느 것이나 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다.	행정소송법 제1조	1969.5.27. 선고 69누4 판결	【원 고】 사단법인 대한민국 국기선양회 【피 고】 문교부장관 【주 문】 이 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고가 한 아래와 처분 전부를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 처분표시 (1) 1968.5.13. 문교부산하 기관에 대하여 한 국기배치 및 교육에 관한 지시 (2) 같은날 정부 각 기관과 공보부에 대하여 한 정규격 국기 갖추기 의뢰 (3) 1968.4.29. 강원도 교육위원회 교육감에게 발송한 태극기의 정규격 음효와 절간에 관한 질의에 대한 회답 (4) 1967.7.7. 정부 각 기관과 공보부 및 각급 교육기관에 대하여 한 모든 음효의 간격은 효폭의 2분의 1로서 좁은 것이 정규격이다라는 내용의 통지 (5) 1962.3.19. 소외인에 대하여 한 국기봉 규격심사 및 그 정가 사정에 대한 일 (6) 1962.3.9. 내각 사무청장에게 한 국기봉 규격심사 및 정가 사정합격 통보 【이 유】 (1) 원고의 청구원인을 간추려 보면, 원고는 국기를 대내외에 올바르게 인식시키므로서 민족의 대동단결과 대한민국의 대외적 인식을 돈독히 함을 목적으로 하여 설립된 법인으로서 원고는 그동안 대한민국의 상징인 태극기의 올바른 도형 및 그 뜻의 확립과 그 계몽선전을 위하여 온갖 노력을 다하여 왔는데 피고가 그와 같이 확립된 국기의 도형과 그것이 지닌 뜻을 인식하지 못하고 태극기의 올바른 도형과 뜻에 어긋나는 청구취지기재와 같은 각 처분을 하여 원고는 그 취소를 소구하기 위하여 1968.6.7.자로 소원을 제기하였다가 각하 당하였으므로 이 소로써 피고의 부당한 위 각하처분을 취소하여 달라는 것이다. 그러나 원래 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 법률행위로서 특정사건에 관하여 법규에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며 기타 법률상의 효과를 발생케 하는 단독행위를 말하며 행정소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 행정청 상호간의 내부적인 사무처리에 관한 지시 및 협조사항등은 그 자체가 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 것이 아니어서 행정소송의 대상이 될 수 없다 할 것이므로, 원고가 말하는 청구취지 (1) 내지 (4) 및 (6) 기재의 피고의 지시, 의뢰, 질의회답 및 통보등은 위에서 설시한 바에 비추어 어느것이나 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없고 따라서 그것이 행정소송의 대상이 될 수 있는 것임을 전제로 한 그 부분에 관한 원고의 청구는 부적법한 것이라고 아니할 수 없고, 한편, 원고는 위에서 본 바와 같이 청구취지 (5) 기재의 1962.3.19.자 피고의 처분에 대하여도 1968.6.7.자로 비로소 소원을 제기하였다고 자인하고 있는바, 소원은 소원법 제3조 제1항에 의하여 행정처분이 있은 것을 안 날로부터 1월 이내, 행정처분이 있은 날로부터 3월 이내에 제기하여야 하는 것으로써, 행정처분이 있은 날로부터 3월이 경과된 뒤에는 설사 그 처분이 있은 것을 안 날로부터 1월 이내라 할지라도 소원을 제기할 수 없는 것이라고 해석되므로, 원고의 위 소원은 법정의 제기 기간을 도과한 뒤에 제기한 부적법한 소원이라고 아니할 수 없고, 따라서 위 부분에 관한 원고의 청구 또한 적법한 소원을 거친바 없는 부적법한 소송이라고 할 수 밖에 없다. 2. 그러므로 나아가 본안에 관하여 판단할 필요없이 이 소를 각하하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 신정철 김달식
153,936	부동산경락허가결정에대한재항고	68마1652	19,690,224	자	대법원	민사	결정	민소법 제604조는 경매법에 의한 경매개시 결정을 한 부동산에 대하여 다른 경매신청이 있는 경우에도 준용된다	민소법 제604조는 경매법에 의한 경매개시 결정을 한 부동산에 대하여 다른 경매신청이 있는 경우에도 준용된다.	민사소송법 제604조	null	【재항고인】 강용해 외 6인 【원 결 정】 서울민사지방법원 1968.11.9. 고지 68라139 결정 【주 문】 재항고인들의 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고인 (2), (3), (4), (6)의 재항고이유를 본다. 기록에 의하여 보면 경매법원은 1968. 2. 20. 10:00 이사건 경락허가 결정을 한바, 같은해 1. 19. 10:00 경락기일을 같은해 2. 20. 10:00로 연기하는 명령을 하고(기록 제1176장) 재항고인(2), (3), (4), (6)에게 통지하였음이 분명 (기록 제1201, 1200, 1196, 1199장) 하므로 경락기일 연기통지를 하지 않었다는 논지는 이유없고 경매법원이 최저 경락가격의 결정절차에 아무런 하자가 없으면 경매부동산의 경락가격이 저렴하다는 이유만으로서는 이의 사유가 될 수 없으며 동일 채권 또는 연대채권의 담보로 수개의 부동산에 대하여 저당권 설정계약을 하였을 경우에 채권자는 이를 동시에 또는 각별히 경매할 수가 있는 것이라 할 것인바 기록에 의하면 이사건 경매부동산은 재항고인 (6)이 주채무자이고 재항고인 (2), (3), (4), (6)은 근저당권 설정자겸 연대보증인으로 되어있으므로 경락을 불허할 이유가 있어서 주채무자 소유의 경매부동산에 관하여 경락을 불허하였다고 하여 위법일 수 없다 할 것이니 논지는 모두 이유없다. 재항고인 (1), (5), (6), (7)의 재항고이유를 본다. 먼저 재항고인 (7)에 관하여 원심은 재항고인 (7) 소유하는 서울 중구 남대문로 3가 17의4 대 27평 4홉 지상 판자건물 27평은 이사건 경매목적물로 되어있지 않다는 사실을 확정한바 기록에 의하여 보아도 원심의 사실확정과정에 위법이 없으므로 원심 재항고인(7)은 이해관계인이 아니라는 이유로 항고를 기각한 조치는 정당하므로 재항고이유에 관하여 판단을 가할 필요가 없이 재항고를 기각하기로 하고 다음 재항고인 (6)에 관하여 기록에 의하면 재항고인(6)은 독립하여 재항고를 하였고 따로 재항고이유서를 제출하였기에 앞에서 그 이유에 대하여 설명한바 있거니와 재항고인 (1)이 같은 (6)을 채권자 대위권행사로 재항고를 함은 허용될 수 없는 것이므로 부적법한 것으로서 재항고를 각하한 원심조처는 정당한 것이어서 재항고인 (6)의 재항고이유에 대한 판단을 할 필요가 없이 재항고를 기각하기로 할 것이다. 경매법에 의한 경매개시 결정을 한 부동산에는 민사소송법 제604조를 준용하여 이중으로 경매개시 경정을 할 수 없고 같은 조 제2항에 의하여 후에 신청 된 것을 전에 신청한 신청기록에 첨부하므로써 배당요구의 효력이 있도록 하여야 된다고 할 것인 바, 기록과 원심 결정이유에 의하면 이 사건 경매부동산 중 서울 중구 충무로 2가 62의8 대 79평 8홉과 그 지상건물은 이 사건에 관하여 경매법원이 1966.11.5 경매개시결정을 하기 전 항고외 한국상업은행의 경매신청으로 1966.8.8 (원심이 1966.8.5로 판시한 것은 오기로 인정된다.) 서울민사지방법원 66타3379 사건에 관하여 이미 경매개시 결정이 되어 경매신립 등기가 완료된 사실이 분명하므로 위 부동산에 관한 이 사건 경매신청은 같은 법원66타3379 사건 기록에 첨부되었을 것으로 추정되는 만큼 이 사건에 있어서 위66타 3379사건 기록이 첨부되거나 현출될 이유는 없는 것이고 경매법원은 변론을 경유하는 것이 아니므로 법관의 경질에 관하여 결정 기타 무슨 절차를 필요로 하지 않으며 1967. 5. 18. 경매법원이 위 경합된 경매부동산에 관하여 이미한 경매개시결정을취소하고 직접 이해관계인에게 민사소송법 제606조 제1항의 중복통지를 한 이상(기록 제392장 내지 398장) 취소결정서 정본을 소유자 아닌 재항고인 (1), (5)에게 송달하지 않었다고 하여(소유자에게는 취소결정정본을 송달하였다 기록 제991장) 위법이라고 할 수 없고 기록에 의하면 서울민사지방법원 판사 문영국이가 위에서 말한 이중신청된 부동산에 관하여 경매개시결정을 취소하는 결정을 하였다고 하여도 이사건 항고심에서 볼때 같은 판사는 민사소송법 제37조 제5호 소정 원심재판에 관여한 것이라고는 볼 수 없으므로 같은 판사가 이 사건 항고심에 관여하였다고 하여 위법이라고 할 수 없으며 기록에 의하면 원심은 항고인 서울은행의 항고사건을 분리하여 따로 결정하였음이 분명하고 재항고이유로써 항고이유를 원용할 수 없다고 할 것이니 원용한다는 논지에 대하여서는 판단을 할 필요가 없다고 할 것이니 논지는 이유없다. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
153,935	부동산경락허가결정에대한재항고	68마1433	19,690,224	자	대법원	민사	결정	가. 금융기관이 채권자가 되었을 경우의 경매부동산에 관한 최저 경매가격 결정방법 나. 위 최저 경매가격 결정의 잘못과 그에 의한 경매절차의 하자	가. 금융기관의 연체대출금 회수를 위한 경매절차에 있어서는 경매부동산의 최저가격은 경매법원이 선정하는 경매신청금융기관 이외의 2개 금융기관에서 평가한 평균가액으로 하여야 한다. 나. 경매법원이 계산착오로 그 평균가액에 미달하는 가액을 최저경매가액으로 정한 경매절차는 위법한 액으로 최저경매가격으로 하는 공고에 의하여 진행된 것이어서 위법이라 할 것이고 그경매에 의한 경락을 허가한 결정은 취소되어야 한다.	금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제4조, 민사소송법 제633조	null	【재항고인】 김기운 외 1명 【원 결 정】 부산지방 1968. 10. 12. 선고 68라175 결정 【주 문】 원결정을 파기한다. 이 사건 경락허가 결정을 취소한다. 【이 유】 재항고인들의 재항고이유를 본다. 조금융기관의 연체대출금 회수를 위하여 경매법에 의한 경매를 실행함에 있어서는, 경매 부동산의 최저 경매가격은 경매법원이 선정하는 신청 금융기관 이외의 2개 금융기관에서 평가한 평균 평가액으로 하여야 하는 바, 기록에 의하면, 중소기업은행의 연체대출금 회수를 위한 경매법에 의한 이 사건 경매에 있어서, 이 사건 부동산에 대한 한국상업은행의 평가액은 금 45,864,350원이고 (기록 191장 참조) 한국산업 은행의 평가액은 금 44,582,500원이여서(기록 193장 참조),그 평균치인 금 45,223,425원을 그 최저 경매가격으로 하여야 할 것임에도 불구하고, 경매법원은, 이 보다. 적은 금액인 금 45,022,925원을 그 최저경매 가격으로 결정하여 공고하고, 최초의 경매기일인 1968.6.13 10:00에 집달리는 제일은행을 최고가 경매인으로 하여 경매기일을 끝마친 사실을 인정할 수 있다. 과연이면 위 경매절차는, 위법한 액으로 최저경매 가격으로 하는 공고에 의하여 진행된 것이여서 위법이 있다 하겠고, 그 경매에 의한 경락을 허가한 결정은 취소 되어야 할 것이였음에도 불구하고, 원심이 위 위법을 간과하고 본건 경락허가 결정에 대한 항고를 기각한 조치는 위법된 것이라고 하지 않을 수 없고, 이 점을 논난하는 재항고인 아융산업주식회사의 논지는 이유있어, 다른 논지부분에 대한 판단을 할 것도 없이 원결정은 파기를 면치 못할 것이다. 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
153,933	소유권보존등기말소등	68다2499	19,690,225	선고	대법원	민사	판결	증거를 배척함에 있어서 그 배척한 이유를 설시할 필요는 없다	증거를 배척함에 있어서 그 배척한 이유를 설시할 필요는 없다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】 이형옥 【피고, 상고인】 대한민국 【피고, 보조참가인】 한창제 외 3명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1968. 11. 7. 선고 68나20 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용 중 참가로 인하여 생긴 부분은 피고 보조참가인들의 부담으로 하고, 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단. 원판결을 기록과 대조하여 검토하건대, 원심의 증거취사와 사실인정에 채증법칙에 위배하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없고, 또 사실심법원이 그 자유 심증에 의하여 증거의 취사를 하는데 있어서는 오직 이를 채용하고 또는 이를 배척한 뜻을 설시하면 충분하고, 반드시 무슨 이유로 이를 채용하며, 또는 이를 배척하였던가에 대하여 심증이 연유하여 생긴 이유를 설시하여야 하는 것은 아니다. 따라서 논지 이유 없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
215,045	간통	68도859	19,690,225	선고	대법원	형사	판결	부부가 자유의사로 협의이혼 신고서에 서명 날인한 경우에는 형법 제241조 제2항 단서 소정의 "간통을 종용한 때에"에 해당한다	부부가 자유의사로 협의이혼신고서에 서명날인한 경우에는 본조 제2항 단서 소정의 "간통을 종용한 때"에 해당한다.	형법 제241조	null	【피고인, 상고인】 피고인 【원심판결】 제1심, 육군본부보통, 제2심 육군고등 1968. 5. 10. 선고 68고군형항226 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의로 환송한다. 【이 유】 국선변호인의 상고이유를 보건대, 원심판결에 의하면, 원심은 피고인이 공소외 1과 결혼한 자로 1967.10.7중에 서울 용산구 (이하 생략)번지 공소외 2가에서 그 여자와 정교하여 간통하였다는 사실을 인정한 다음, 위 소위는 형법241조에 해당하므로 소정 형기 범위내에서 피고인을 징역 6월에 처할 것이나, 위 소행이 공소외 1과 합의하여 이혼신고서에 서명날인한 후에 저지른 것이라는 점등을 참작하여 형의 선고를 유예 한다고 설시 하였다. 그러나 피고인과 배우자인 공소외 1이 자유의사로 협의 이혼신고서에 서명날인 하였다면, 그로서는 아직 이혼의 효력이 생기지 않으나, 그 이혼의 의사표시에는 그 이후에 있어서 서로 다른 이성과의 정교 관계가 있어도 서로 묵인한다는 의사가 포함되어 있다할 것이고, 따라서 이는 형법 241조 2항 단서에서 말하는 간통을 종용한때에 해당한다 할 것이며, 나아가 공소외 1의 이 사건 고소도 그 효력이 없다 할 것이다. 그러면 원심이 위 이혼신고서에 공소외 1이 자유의사로 서명 날인한 것인가 아닌가를 가려 그 진의에서 나온 것이라면, 이는 양형상의 자료에 그치는 것이 아니라, 범죄의 성립을 저각시키는 사유가 될 것임에도 불구하고, 만연 정상자료로 참작한 것은 심리를 다하지 않았거나, 위 법리를 오해한 허물이 있고, 이는 판결에 영향이 있으므로 논지는 이유있음에 귀착한다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
153,808	국가보안법위반·반공법위반·간첩미수	68도1825	19,690,225	선고	대법원	형사	판결	간첩의 개념	간첩의 개념에 과거에 있어서의 제반정세와 변천된 현정세하에 있어서는 단순한 군사상 기밀 뿐만아니라 그외의 정치, 경제, 문화, 사회 등 각 방면에 걸쳐서 우리나라의 국방정책상 북한괴뢰집단에게 알리지 아니하거나 확인되지 아니함이 우리나라의 이익이되는 모든 기밀사항이 포함된다 할 것이므오 우리나라의 전반에 걸친 민심동향을 파악 수집하는 것도 국가기밀을 수집하는데 포함된다.	형법 제98조 제1항	1959.6.30 선고 4292형상100 판결	【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사(국) 임갑인 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 12. 10. 선고 68노438 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 (1) 피고인과 변호인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 그 적시된 증거에 의하여 피고인은 북괴뢰 집단으로부터 원심이 인정한바와 같은 밀봉교육을 받고, 원심이 인정한바와 같은 내용의 공작사명을 가지고 원심적시의 금줄을 교부받아 남한에 잠입한 후 위와같은 공작사명을 실현하기 위하여 서울특별시 서대문구 천연동 71번지에 있는 포섭대상자인 하두철집까지 침투하였다는 사실을 인정하였는바, 기록을 검토하여도 위와같은 사실인정에 위법이 있다할 수 없으므로, 본건 범죄사실을 부인하는 취지의 논지는 이유없을뿐 아니라, 소론과 같이 자수할 의사가 있었다거나, 특별한 활동을 하지 못하고 즉시 체포되었다. 본건 범죄사실을 사실대로 자백하였다거나, 소론과 같은 사정이 있고, 소론과 같은 경위로서 본건 범행을 하게 되었다 하더라도 원심이 인정한 범죄사실과 기록에 나타난 사정들을 종합하면, 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 경우에 해당된다고는 할 수 없으므로, 피고인과 변호인의 상고이유는 어느것이나 채용할 수 없다. (2) 서울고등검찰청 검사장 대리검사 이주식의 상고 이유에 대하여 살피건대, 형법 제98조 제1항에서 말하는 간첩의 개념에 관하여 과거에 있어서의 제반정세와 변천된 현정세하에 있어서는 단순한 군사상 기밀뿐 아니라, 그외의 정치, 경제, 문화, 사회 등 각 방면에 걸쳐서 우리나라의 국방정책상 북한 괴뢰집단에게 알리지 아니 하거나, 확인되지 아니함이 우리나라의 이익이 되는 모든 기밀사항을 포함한다고 함이 종래 본원의 판례인 바( 1959.6.30. 선고, 4292형상 제100 사건 판결) 본건에 있어서 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인은 원심이 인정한 바와 같이 남파 공작원으로서의 밀봉교육을 받고 원심이 인정한 바와 같은 사람들을 포섭하여 지하당을 조직하고, 상인을 가장하여 남한내에 있어서의 정치, 경제, 사회등 전반에 긍한 민심의 동향등을 파악 수집하라는 지령을 받고, 위에서 말한 바와 같이 남한에 잠입하였다는 것이므로, 위와 같은 정치, 경제, 사회등 전반에 긍한 민심동향을 위와 같은 지령에 의하여 파악 수집한다 함은 역시 위에서 말한 바와 같은 국가기밀을 파악 수집하는데 포함된다고 할 수 있을 것임에도 불구하고, 원심이 정치, 경제, 사회에 관한 민심동향은 군사기밀이나, 국가기밀에 해당된다 할 수 없다고 판단하였음은 형법 제98조 제1항의 소정의 간첩에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 원판결은 이점에 있어서 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로 피고인과 변호인의 상고는 이유없다하여 동 상고를 기각하기로 하고, 검사의 상고에 의하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
153,841	분할측량신청처분취소	67누121	19,690,225	선고	대법원	일반행정	판결	사유토지의 분할신청서에 첨부되는 측량도의 작성권자	사유토지의 분할신청서에 첨부되는 측량도를 작성할 지적측량업무는 대행측량사만이 이를 할 수 있다.	지적법 시행령 제10조, 지적측량사규정 제3조, 제4조	null	【원고, 상고인】 이수목 【피고, 피상고인】 칠곡군수 백양현 【원 판 결】 대구고등 1967. 7. 18. 선고 66구26 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고 이유를 본다. 소론의 요지는, 피고는 토지소유자의 토지 분할측량 신청에 응할 의무가 있는데도 불구하고, 피고가 그러한 의무를 수행하지 않고 원고의 위 신청을 기각한 행정처분이 위법이다라고 함에 있으므로, 살피건대, 지적법 제13조 제2항에 의하면 토지소유자는 필요하다고 인정되는 때에는 정부에 분할신청을 할 수 있다고 규정되어 있고, 같은 법 제17조 제1항에는 토지를 분할할 때에는 이를 측량을 하여 각 지번의 경계 및 지적을 정한다고 되어 있으며, 같은 조 제3항에는 위 제1항에 의한 측량에 관한 사항은 각령으로 정한다고 규정되어 있고 ( 지적법 시행령 제23조에 의하면 지적법 제17조 제3항의 규정에 의한 측량에 관한 사항은 지적 측량 규정과 지적 측량사 규정으로써 이를 정한다라고 되어 있다) 같은 법 시행령 제10조에 보면, 지적법 제13조 제2항의 규정에 의한 신청은 토지의 소재 원 지번, 원 지목, 원 지적 및 분할후의 지번분할을 요한 사유 기타 필요한 사항을 상기한 신청서에 측량도를 첨부하여 소관 시장, 군수(서울특별시와 부산시에 있어서는 구청장)에게 신청하여야 한다라고 되어 있으며, 지적 측량규정 제24조 이하의 규정을 보면 측량도는 측량을 하여 조제되는 것임을 알 수 있다. 그렇다면, 토지 소유자는 그가 필요하다고 인정할 때에는 언제던지 소관시장 또는 군수(서울특별시와 부산시에 있어서는 구청장)에게 분할신청을 할 수 있으되, 그러기 위하여는 반드시 사전에 분할 측량을 하여 조제된 측량도를 그 신청서에 첨부해야 한다는 것을 알 수 있다. 그런데, 이 경우에 누가 위분할 측량을 할 것인가에 관하여 보건대, 이 사건에서 문제로 되어 있는 피고의 행정 처분일자인 67.3.3 현재의 지적 측량사 규정(이 규정은 1967.8.22과 1967.1.14 두차례 개정되었다) 제5조와 제17조를 보면, 지적 측량은 재무부에 비치된 지적 측량사 등록부에 등록된 지적측량사가 아니면 불가능하게 되어 있고, 같은 규정 제3조와 제4조를 보면, 지적 측량사에는 상치측량사와 대행측량사가 있는데, 상치측량사란 국가 공무원으로서 그 소속관서의 지적 측량사무에 종사하는 자를 말하고, 대행측량사란 타인으로 부터 지적법에 의한 측량업무를 위탁받아 이를 행하는 자를 말한다고 규정되어 있으므로, 이로써 본다면, 토지 소유자로 부터 분할측량을 위탁 받아 측량도를 작성할 지적 측량 업무는 다만 대행측량사만이 이를 하는 것임을 알 수 있다 할 것이다. 도리켜 이 사건을 보건대, 원고의 원판결 적시 토지의 분할등 측량신청을 피고가 정당한 이유 없이 기각하는 행정처분을 했다 하여 원고는 그 처분의 취소를 구하고 있는 바, 원고가 피고에게 위에 본 바와 같은 신청을 함에 있어서 앞서 본 바와 같은 측량도도 첨부하지 안했을 뿐만 아니라, 오히려 분할 측량을 해달라고 피고에게 요구하고 있음이 기록상 명백하므로, 이와 같은 신청을 배척한 피고의 처분이 정당했다 하여 원고의 본소 청구를 물리침에 있어서는 원심은 모름지기 위에서 본 법리에 따라 그 토지 소유자가 토지 분할 신청을 함에 있어서는 측량도가 첨부되어야 하는데, 이 경우의 분할 측량도는 오직 대행측량사만이 조제할 수 있는 것이고, 피고나 그 소송 상치 측량사에게는 그것을 조제할 의무가 없다고 했어야할 것임에도 불구하고, 이에 나오지 아니하고 열거하는 지적관계 법령과 대한지적협회 정관, 동 시행 규칙등의 각규정 내용에 비추어 피고가 원고의 본건 분할등 측량 신청을 대한지적협회 칠곡군 분소에 측량도 작성을 이첩한 것이 적법한 것이라 판시한 것은 잘못이라할 것이나, 원고의 본소 청구를 배척한 결론에 있어서는 앞서 본바에 의하여 정당하다할 것인즉, 논지는 결국 이유 없음에 돌아간다. 이리하여 상고를 기각하기로 하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
153,862	귀속재산임대차계약무효확인	68누204	19,690,225	선고	대법원	일반행정	판결	소익의 유무에 관한 심리미진의 위법이 있는 실례	취소처분의 대상이된 임대차계약이 종료되어 존속할 수 없는 경우에는 특단의 사유 없는한 본소에 대하여 원고는 그 소를 유지할 이익이 없다고 할 것이다.	민사소송법 제393조	대법원 1964.5.12. 선고 63누140 판결	【원고, 피상고인】 유동완 【피고, 상고인】 노량진 세무서장 【피고보조참가인】 김선강 외 16명 【원 판 결】 서울고등 1968. 10. 22. 선고 67구161 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 및 피고 보조참가인 소송대리인의 상고이유 제2점중 원고명의의 본건 부동산에 관한 임대차 계약은 존속 할 수 없다는 주장에 대한 판단, 원판결 이유에 귀속재산이던 본건 부동산에 관하여 원고 및 신태삼, 신용희 3인 공동으로 1957.7.9자로 서울 관재국장과 귀속재산 임대차 계약을 체결하였다가 1963.6.24자로 피고와 신용희의 임대차 계약을 취소하고, 심태삼 단독 명의로 임대차 계약 체결 하였다는 것인 바 원판결이 채택한 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 갑 제41호증 귀속재산 임대차 계약서 제2조의 기재에 의하면, 동 계약의 유효 기간은 계약 체결일로 부터 기산하여 만1년으로 하고, 그 기간만료 후 특별한 의사 표시가 없으면 동일한 조건으로 갱신된 것으로 간주하게 되어 있으므로 본건 취소처분이 있기 전에 특별한 의사 표시가 없기 때문에 동일한 조건으로 원고 명의의 임대차계약이 갱신된 것으로 보아야 하고, 피고가 한 1963.6.24자 원고 명의의 본건 임대차 계약 취소처분에 관하여 피고는 원고에게 송달 고지한 바, 없어 그 효력을 발생할 수 없는 무효의 처분이고, 따라서 피고의 특별한 의사 표시가 없으므로 1년씩 계약 갱신이 되었다 하더라도 피고는 1965.7.20 원심 제3차 변론 기일에서 본건 취소처분의 적법을 주장하고 있으므로, 특별한 사유가 없는 한 그 날자로 피고는 특별한 의사 표시를 한 것으로 보아 1965.7.9부터 1년 기간으로 갱신된 원고 명의 계약은 1966.7.9에 이르러 1965.1.1이후에는 국유재산법에 의한 대부계약으로 전환)갱신되지 아니한 것으로 보아야 할 것이니, 따라서 1963.6.24자 본건 취소 처분의 대상이 되는 계약이 종료되어 1966.7.9 이후에는 존속할 수 없다고 보아야 할 것이고, 그러한 경우에는 그때 부터 특단의 사유 없는 한, 본소에 대하여 원고는 그 소를 유지할 이익이 없다고 할 것인데 대법원 1964.5.12 선고 63누140 판결 참조) 원판결이 이 점에 관하여 심리판단하지 아니하고 소익이 있음을 전제로 원고의 본건 청구를 인용하였음은 소익의 유무에 관한 심리미진의 위법이 있어 파기를 면치 못할 것이므로, 이점에 관한 논지 이유 있다. 이에 딴 상고 논지에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
153,926	손해배상	68다1822	19,690,225	선고	대법원	민사	판결	14세 3개월이 된 사람은 특단의 사정이 없는 한 사회통념상으로 불법행위에 대한 책임을 변식할 지능이 있다	14세 3개월이 된 사람은 특단의 사정이 없는 한 사회통념상으로 불법행위에 대한 책임을 변식할 지능이 있다.	민법 제753조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 김인국 외 2인 (소송대리인 변호사 김태윤) 【피고, 피상고인】 강신득 【피고, 피상고인 겸 상고인】 고창화 【원 판 결】 광주고등법원 1968. 8. 10. 선고 68나170 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용중 원고들의 상고로 인하여 생한 부분은 원고들의 부담으로, 피고 고창화의 상고로 인하여 생한 부분은 같은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 1. 법원에서 미성년자에 대한 불법 행위의 책임능력을 인정하려면 그 미성년자의 지능이 시비 선악을 식별할 수 있을 정도로 발달하여 책임능력을 구유한 것인가에 대하여 심리판단하고 판결이유에 그를 명시하여야 한다 함은 소론과 같으나 법원은 이러한 점에 관하여 반드시 따로히 증거에 의하여 심리판단 하여야만 하는 것은 아니고 판결에 설시한 불법행위의 사실관계에 의하여 그 책임능력을 인정할 수 있는 경우라면 그에 의하여 책임능력을 긍정하는 것을 위법이라고 할 수 없다. 원심은 그 판결설시의 사실관계에 있어서 소외 고창부가 한 불법행위의 전후사정을 증거에 의하여 확정하고 그 설시의 불법행위에 의하면 그 당시 만 14세 3개월이 된 같은 소외인에게 특단의 사정(심신장애나 저능아라는 등)이 없는 한 사회통념상으로도 불법행위에 대한 책임을 번식할 지능이 있었다고 보지 않을 수 없다는 취지로 판시하고 있다고 보여지므로 원판결은 이에 관한 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지 이유 없다고 하여야 할 것이다. 2. 원심은 피고 강신득이도 본건 불법행위에 가담했다는 원고들의 주장을 배척하고 있는바 원판결을 기록에 의하여 검토하여도 이러한 판단을 경험칙에 위배된 것이라고 할 수 없고 또 증인 홍성주의 증언을 그 일부는 조신하면서 위 피고의 불법행위를 목격했다는 증언부분을 믿기 어렵다고 배척한 점에 채증법칙에 위배된 것이라고 할 수 없으며 그의 공동불법행위의 법리를 오해한 점이 있다고 할 수 없으니 논지는 받아들일 것이 되지 못한다. 피고 고창화의 상고이유를 판단한다. 원판결과 기록을 정사하여도 원심이 본건 불법행위를 인정함에 있어서 그 동기에 관하여 원판결 설시의 정도로서 충분하고 그 이상의 근본원인을 심리하지 아니하였다고 하여 위법이라 할 수 없고 또 원판결에 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으니 논지 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 본건 각 상고를 모두 기각하고 상고소송비용은 각 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
153,922	건물철거등	69사13	19,690,225	선고	대법원	민사	판결	환지예정지로 지정된 토지를 농지분배 받은 후 환지확정이 된 경우 토지소유권의 귀속	환지예정지로 지정된 토지를 농지분배 받은 후 환지확정이 된 경우 토지소유권의 귀속.	토지구획 정리 사업법 제62조	1963.2.28. 선고 68다14 판결, 1963.4.4. 선고 63누19 판결, 1967.6.29. 선고 65사24 판결, 1967.9.5. 선고 67다1224,1225 판결, 1968.9.24. 선고 65다1741 판결	【원고, 피상고인(재심피고)】 김준성 외 3명 【피고, 상고인(재심원고)】 양세환 【원 판 결】 대법원 【주 문】 이 재심의 소를 기각한다. 재심소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 재심이유를 본다. 원판결을 통하여 확정된 사실은 다음과 같다. 즉, 충남 대전시 대흥동 568번지 답454평은 원래 일본인 소유이었는데 이것은 1945.3.274필지로 분할 되었고, 그중 568번지의 3인 답215평을 소외인 김기정이 농지개혁법 시행당시에 경작하고 있었으므로 그 분배를 받아 그 상환을 마치고, 1957.7.27 소유권이전 등기절차를 마쳤다한다. 그런데 이보다 앞서 1943.7.3 대전시의 시가지 계획사업에 의한 환지예정지 지정처분에 의하여 위의 568번지의 토지는 같은 동471번지의 1,2,3의 토지로 환지예정지가 지정되었다 한다. 그리고 원심은 나아가 위의 568번지의 3 답215평이 같은 동 569의 3에 대한 환지예정지 였다고 하더라도 농지분배에 있어서는 실지 경작하고 있는 568의3 답215평을 농지로서 분배한 것이 잘못이라고 할 수 없다라 하였다. 그밖에 원심이 확정된 것으로 본 사실에 의하면 대전시의 시가지 계획사업은 1964년 1월에 완성되어 1964.1.29에 위의 수분배지인 568의3 답215평은 같은 동 471의 3 대 52평 1홉으로 환지가 확정되어 그러한 취지의 등기가 경유 되었다 한다. 위와 같은 원심판단은 논지가 내세우는 대법원 판결 ( 1963.2.28 선고, 63다14 판결 : 1963.4.4. 선고 63누19 판결 : 1967.6.29. 선고 65사24 판결 : 1967.9.5 선고, 67다1224.1225 판결 : 1968.9.24. 선고 65다1741 판결)과 조금도 저촉되는 점이 없다. 논지가 내세우는 1965.5.31 선고된 65다431 판결은 위의 65사24 판결에 의하여 취소된 판결이다. 논지가 내세우고 있는 위의 대법원 판결의 공통된 취지를 간추려서 이 사건의 경우에 적용시켜보면 다음과 같이 된다. 즉 소외인 김기정이가 분배를 받은 568번지의 3, 답 215평을 경작하게된 연유가 위에서 본 것처럼 그 땅의 소유주 이었던 일본인으로 부터 경작권을 얻은 것이 아니라, 이 땅을 환지예정지로 지정 받은 땅인 569의 3 의 지주로 부터 이땅을 환지예정지에 대한 사용 수익권의 행사내용으로서 568의 3의 땅에 대하여 김기정이 경작권을 얻은 경우라야 위의 대법원 판례가 적용될 수 있는 것이다. 그러하거늘 위에서 본 바와 같이 이 사건에서는 이러한 사정이 전혀 나타나 있지 아니하고, 또 상고 이유에서도 피고가 주장한 흔적이 없다. 따라서 원심이 환지예정후 농지분배 받고, 다시 환지 확정이 되면 분배 받은 토지의 소유권을 잃고, 분배 받은 토지를 위하여 주어진 다른 토지로 소유권이 이전되는 취지로 판시한 것은 대법원판결에 저촉 되는 혐의가 없다. 그리고 원심이 확정된 것으로 본 사실에 의하면 위에서 본 바와 같이 이 사건에서 문제가 되어 있는 토지들에 관여하에는 이미 1943년에 환지 예정지 지정 처분이 있었으며, 소외인 김기정은 568번지의 3 답 215평의 소유자이던 일본인으로 부터 이땅의 경작권을 얻어서 경작하다가 분배를 받았다는 취지이므로 이 사건에서 사실심이 위의 김기정이 568번지의 3 토지를 경작, 분배 받게 된 동기나 환지예정지 지정처분후에 분배 받은 것인지의 여부를 심리판단하지 않은 것이라고는 말할 수 없다. 그밖에 원심판결에는 농지의분배를 받은 위의 김기정이 환지가 확정되기 전에 상환완료를 원인으로 한 등기를 할 때에 어떠한 지번으로 표시하였는가에 관하여는 아무러한 판단이 없다. 요컨대 원판결은 종전의 당원의 견해를 변경한 점이 아무것도 없다하겠으므로 논지는 민사소송법 제422조 제1항 제1호의 재심 사유에 해당하지 아니 한다 할 것이다. 그렇다면 이 재심의 소는 그 이유없다 할 것이므로 기각하기로 하고, 재심소송비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
153,931	소유권이전등기말소	68다2352,2353	19,690,225	선고	대법원	민사	판결	채권자 대위권은 채무자가 그 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 자기 채권의 보전을 위하여 행사할 수 있다	채권자 대위권은 채무자가 그 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여자기 채권의 보전을 위하여 행사할 수 있다.	민법 제404조	1967.11.14. 선고 4290민상448 판결	【원고(반소피고), 상고인】 차진영 【피고, 피상고인】 김여재 【피고(반소원고), 피상고인(피고보조참가인)】 김흥용 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 11. 6. 선고 68나184, 185 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다. 채권자 대위권은 채무자가 그 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이므로 대위할 당시에 이미 채무자가 재판상 그 권리를 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안 판결이 있을 때에도 채권자는 대위로 인하여 그의 권리를 행사할 수 없다 할 것이다. ( 대법원 1957.1114선고, 4290민상448 판결 참조), 논지는 등기청구권을 대위행사하는 경우에는 위의 법리가 적용될 수 없다는 취지로 공격하나 이러한 논지는 상고인의 독자적 견해이므로 채용하지 아니한다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
153,928	소유권이전등기	67다1338	19,690,225	선고	대법원	민사	판결	이행불능이 채무자의 책임있는 사유로 인한 것의 여부를 가리지 않고 그로 인한 계약해제의 효력을 인정한 것이 위법이라고 한 사례	이행불능이 채무자의 책임있는 사유로 인한 것의 여부를 가리지 않고 그로 인한 계약해제의 효력을 인정한 것이 위법이라고 한 사례.	민법 제546조	null	【원고, 피상고인】 박건원 외 1명 【피고, 상고인】 성낙호 【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 서울고등 1967. 5. 10. 선고 65나2035 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점을 보건대, 원판결에 의하면, 원심은 피고가 원고 박건원에 대하여 본건 충남 서산군 근흥면 마금리 산 272 임야 3정1반 5묘보 중 3,950평 (원판결에 첨부된 도면중 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 가, 를 연결한 부분)의 소유권을 1951.5.17자 교환계약을 원인으로 하여 이전하여야 할 등기 의무는 그 등기 명의자인 소외 경주이씨 문중이 1964.8.24 소외 전용섭에게 그 소유권 이전등기를 한 까닭에 이행불능이 된 것이니, 그 이행불능을 원인으로 한 동 원고의 계약해제의 의사표시는 이유있다라는 취지로 판시 하였다. 그러나 이행불능이 계약 해제의 요건이 되려면 다만 이행이 불능하게 된 것만으로는 안되고 이행이 불능하게 된 것이 채무자의 책임으로 돌릴 수 있는 사유에서 나온 것이라야 된다 할 것인 바, 기록에 의하면, 피고는 1963.10 경에 소외 경주이씨 문중 대표자 조장호소외 최호종 원피고등 관계인이 합의 하였을 때에 원고 박건원은 본건 임야의 분할등기 등 비용을 자담하고 등기 명의자인 경주이씨 문중은 동 원고에게 직접 그 소유권 이전등기를 하기로 하였음에도 불구하고 동 원고는 그 비용지급을 지체했고, 냈던 비용마저 되찾어간 까닭에 동 문중에서 이를 소외 전용섭등에게 처분하고 그 등기를 넘겨준 것이니 동 원고가 본건 임야의 이전등기를 넘겨가지 못한 책임은 피고에게는 없다고 다투고 있음이 분명하므로, 소외 경주이씨 문중이 소외 전용섭에게 본건 임야의 소유권 이전등기를 하였기 때문에 피고의 원고 박건원에 대한 본건 이전등기 의무가 이행불능이 되었다 하더라도 원심이 피고에게 그 책임이 있는 여부를 가리지 않고 곧 이행불능을 원인으로한 계약해제의 효력을 인정한 것은 이유불비의 위법이 있고 이는 판결에 영향이 있다 할 것임으로 원판결을 파기 환송하기로 한다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
153,929	소유권이전등기말소	68다857	19,690,225	선고	대법원	민사	판결	조선 민사령 하에서 사후 양자가 여호주를 통하여 유산인 부동산을 상속하여 등기를 아니한 경우 이를 전매 취득한 제3자에 대한 관계	조선민사령(폐)하에서 사후양자가 여호주를 통하여 유산인 부동산을 상속하여 취득등기를 하지 않고 있는 사이에 여호주가 그 유산을 타에 매각처분하여 등기를 경료하였을 때에는 유산을 상속한 사후양자는 이를 매수한 제3자에게 대항할 수 없다.	조선민사령 제13조, 민법 제867조	null	【원고, 상고인】 배희남 (소송대리인 변호사 송도영 외 1인) 【피고, 피상고인】 이형상 외 2인 (소송대리인 변호사 이병용) 【원 판 결】 서울민사지방법원 1968. 4. 4. 선고: 67나472 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송 대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 소외 정대규의 사망후 그 처인 남정숙이 상속하였다가 다시 1959년에 피고 정부원이 정대규의 사후 양자로서 다시 호주상속한 것이라는 원고 대리인의 석명에 대하여 원고대리인 주장과 같이 피고 정부원이 망 정대규의 사후 양자로서 소외 남정숙을 거쳐 그 재산을 상속한 사실을 인정한다는 피고들 대리인의 진술이 있다하여도 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 피고 정부원이 1959.7.8. 사후 양자로 선정되었다는 것이므로 그로 인한 상속에 관하여는 구 조선 민사령이 적용된다 할 것이며 사후 양자인 피고 정부원은 망 정대규 사망 당시까지 소급하여 호주권이나 그 유산을 상속하는 것이 아니라 사후양자로 선정한 때 부터 망 정대규의 처인 남정숙으로 부터 이를 상속한다 할 것으로서 피고 정부원이가 사후양자로 선정되어 유산을 상속하였음에도 불구하고 상속에 의한 부동산소유권 취득을 등기하지 않고 있는 사이에 여호주인 망 남정숙이가 망 정대규의 유산을 타에 매각 처분하여 등기를 경유하였을 때에는 유산을 상속한 피고 정부원은 이를 매수한 제3자에게 대항할수 없는 법리라 할 것이므로 이와 같은 법리에 입각한 원판결에 무슨 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유 제2점에 대하여, 원판결이 든 증거에 의하여 소론 원판결 판단증여 사실인정을 수긍못할바 아니며 위 사실인정에 저촉되는 각 증거자료부분은 이를 모두 배척한 원판결 판단취의로 해석되는 바로서 논지는 결국 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될 수 없다. 논지는 이유없다. 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,842	징계파면처분취소	68누169	19,690,225	선고	대법원	일반행정	판결	경미한 사유를 이유로 파면처분을 하는 것은 재량권의 한계를 일탈한 위법한 처분이다	경미한 사유를 이유로 파면처분을 하는 것은 재량권의 한계를 일탈한 위법한 처분이다.	국가공무원법 제78조 제1호, 제78조 제2호, 제56조	null	【원고, 피상고인】 최종택 【피고, 상고인】 총무처장관 【원 판 결】 대구고등 1968. 7. 23. 선고 67구12 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원판결을 검토하면, 원고가 전매청 서울전매 지청장으로 근무하던중 (1) 1964.2.20 전매청에 모란연초 수요량을 보고함에 있어 관하 전매서에서 보고된 57,710포 보다도 더 많은 89,760 포로 보고한 사실만으로는 원고를 파면처분할 징계사유가 될 수 없고, (2) 직원용의 관혼상제 및 접대용으로 판매되는 대외용 모란 연초의 구입전표 발급사무를 전매지청장 되는 원고 스스로 결재처리하지 않았다는 사실만으로 원고를 파면할 징계사유로 볼 수 없고, (3) 원고가 판매계장인 이봉규로 부터 500원 내지 3,000원의 돈을 차용한 후 이를 반환한 사실이 있다손 치더라도 이러한 사유만으로 원고를 파면 처분할 징계사유가 될 수 없다는 판단취지 아래 원고에 대한 본건 파면처분 취소를 구하는 원고의 청구를 인용한 취지를 알 수 있다. 원고의 위와 같은 모란연초 수요량 보고는 원고관하에 있어서의 모란연초 수요 예정 수량을 관하 전매서의 보고 수요량 집계량보다 좀 많이 책정하여 보고하였다하여 이러한 사유가 곧 소론 공무원법 제56조의 공무원의 성실 의무에 위배된 것이라고 볼 수 없고 직원용의 관혼상제 및 접대용으로 판매되는 모란 연초의 구입전표 발급사무를 원고 스스로 결재 처리하지 않고 종전 사무 관례에 쫓아 판매과 계원에게 대행시킨 행위가 가사 소론과 같이 부하직원 감독에 소홀한 점이 있다손치더라도 이러한 사유로 원고를 파면 처분함은 징계권 행사의 재량의 범위를 현저히 일탈한 것이라고 인정 못할 바 아니며,(원심은 같은 취지로 동 행위가 파면징계 사유가 될 수 없다고 판단하였다)원고가 부하직원으로부터 500원 내지 3,000원의 돈을 수차 차용하고 후일 이를 반환한 사실이 있다하더라도 이를 가르켜 공무원에 대한 징계사유로 보기어려울 뿐 아니라, 원심이 원고의 위와 같은 금원 차용 행위가 부하직원의 소론과 같은 비위 행위를 유발함을 알았거나 알지 못함에 과실이 있다는 사실을 인정할 자료가 없다고 판단하였음에 비추어 판단에 잘못이나, 증거에 대한 판단유탈이 있다고 할 수 없다. 상고논지는 모두 이유 없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방손원 나항윤
153,927	전화가입권명의서환	68다2196	19,690,225	선고	대법원	민사	판결	가. 사립학교법시행령 제12조 제5호에 의한 "처분할 수 없는 시설·설비의 지정"은 문교부령의 형식으로 지정 공포하여야 한다 나. 사립학교법 시행령 제12조 제5호에 한 "문교부 장관의 지정"은 그 지정전에 이미 발생된 압류의 효력에 아무런 영향이 없다	가. 본조 제5호의 문교부장관의 지정은 대외적으로 일반국민이 알 수 있고 또 일반국민에게 구속력이 있는 문교부령의 형식으로 그 처분할 수 없는 시설과 설비의 범위를 지정, 공포하라는 취지로 해석하여야 할 것이므로 행정조직내부에 있어서의 규칙에 불과한 훈령이라는 형식으로 이를 지정한 것은 적법한 지정에 해당된다고 할 수 없다. 나. 학교법인 명의의 전화가입권에 대한 압류명령이 제3채권자인 국가에게 송달되어 그 압류효력이 발생한 후에 사립학교법시행령 제12조 제5호에 의한 "문교부장관의 지정"이 있었다 하더라도 그 지정은 이미 효력이 발생한 위의 압류에 대하여 아무 영향이 없다.	사립학교법 제28조, 동법시행령 제12조, 민사소송법 제561조, 제584조	null	【원고, 상고인】 학교법인 인창의숙 외 1명 【피고, 피상고인】 정용수 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 10. 11. 선고 68나526 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유에 대하여 살피건대, 사립학교법 제28조 제1항에 의하면 학교법인의 기본재산에 관하여는 감독청의 허가를 받지 아니하고서는 양도 또는 담보에 제공할 수 없다라고 규정하므로서 학교법인의 기본재산에 대하여는 법 규정자체로써 그 처분을 제한 하였고 같은 법조 제2항에 의하면 위의 기본재산에 속하지 않은 재산이라 하더라도 학교 교육에 직접 사용하는 재산으로서 대통령령으로 규정된 재산에 대하여는 역시 이를 처분할 수 없다고 규정하므로서 기본재산이외의 재산중 처분할 수 없는 재산의 범위를 대통령령에 위임하였으며 사립학교법시행령 제12조는 위의 법의 위임에 의하여 처분할 수 없는 재산의 범위를 「(1) 교지 (2) 교사 (3) 체육장 (4) 실습 또는 연구시설」이라고 규정하여 그 처분할 수 없는 재산의 범위를 특정함과 동시 제(5)호는 「기타 교육에 직접 사용하는 시설 또는 설비로서 문교부장관이 지정한 것」이라고 규정하므로서 위에 열거된 이외의 시설 설비중 처분할 수 없는 시설 설비의 범위를 또 다시 문교부장관에게 재위임 하였음을 알 수 있는 바 위와 같은 규정들은 사립학교의 건전한 발전을 도모하고 교육에 필요한 일정한 기준시설과 설비를 보유케함에 그 목적이 있음과 동시에 학교법인과 거래를 하게 될 제3자로 하여금 예측하지 아니한 손해가 발생할 것을 미연에 방지케 하기 위하여 그 처분할 수 없는 재산과 시설들을 법 자체로서 규정하고, 또는 대통령령으로 규정케 하므로서 미리 일반국민에게 주지시키는데 그 취지가 있다 할 것이므로 시행령의 재위임에 의한 시행령 제12조 제5호의 "문교부장관의 지정"도 역시 대외적으로 일반국민이 알 수 있고 또 일반국민에게 구속력이 있는 문교부령의 형식으로 그 처분할 수 없는 시설과 설비의 범위를 지정, 공포하라는 취지로 해석하여야 할 것이다. 본건에 있어서 원심이 적법히 확정한 바에 의하면 문교부장관은 1967.5.19자 문교부훈령 제86호 「학교시설, 설비중 교육에 직접 사용되는 시설 설비지정의 건」(갑 제6호증)으로서 「(1) 학과 또는 교과의 교육과정 운영상 필요한 실험, 실습용 기계, 기구 및 도서(2) 보건체육 오락 및 위생 시설 설비 (3)시청각 교육 교재 (4) 사립학교 재무, 회계 규칙 별표 비품중 교실 (강당을 포함한다.)에 설치된 비품 및 교무 수행에 사용되는 비품 (5) 학술 연구용기계 기구」 라고 지정하였는 바, 위와 같은 문교부장관의 지정은 행정조직 내부에 있어서의 규칙에 불과한 훈령이라는 형식으로서 지정되었음에 불과함이 명백하므로 위와 같은 문교부장관의 지정중에 본건에 있어서 문제가 되어있는 전화 가입권이 그에 포함된 것이라고 가정하더라도 위와 같은 훈령의 형식으로서 그 처분할 수 없는 시설설비를 지정한 것은 위에서 말한 바와 같은 이유로 사립학교법 시행령 제12조 제5호에 의한 적법한 지정에 해당된다 할 수 없을 뿐아니라 원심이 확정한 바에 의하면 피고가 원고들에게 대한 채무 명의에 의한 강제집행으로서 1967.5.8 본건 전화가입권에 대한 압류명령을 받고 1967.5.9제 채3무자인 국가에게 대하여 이를 송달하므로서 그 압류효력이 발생한 후인 1967.5.19자로 위에서 말한 바와 같은 문교부장관의 훈령의 형식으로 본건 전화 가입권을 처분할 수 없는 시설 설비중의 하나로 지정하였음이 명백하므로 위와 같은 지정이 적법한 것이라고 가정하더라도 그 지정은 이미 효력이 발생된 위의 압류효력에 대하여는 아무 영향이 없다 아니할 수 없는 즉 원심이 위에서 말한 바와 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 소론과 같은 법을 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다. 그러므로 상고이유는 독자적 견해로서 원판결을 공격하는데 불과하므로 어느것이나 채용할 수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
153,830	배임	69도46	19,690,225	선고	대법원	형사	판결	배임죄가 성립되지 아니하는 사례	부동산을 경락한 피고인이 그 경락허가결정이 확정 된 뒤에 그 경매부동산의 소유자들에게 대하여 그 경락을 포기하겠노라고 약속하여 놓고 그 경매법원에서 경락대금지급명령이 전달되자 위의 약속을 어기고 그 경락대금을 완납함으로써 그 경락부동산에 대한 소유권을 취득한 경우에 피고인은 본조 제2항에서 말하는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니한다.	형법 제355조 제2항	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1968. 11. 29. 선고 66노761 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 【이 유】 부산지방검찰청 검사장 대리 검사 김창헌의 상고이유를 본다. 이 사건 공소사실에서와 같이 부동산을 경락한 피고인이 그 경락허가 결정이 확정된 뒤에 그 경매부동산의 소유자들에게 대하여 그 경락을 포기 하겠노라고 약속하여 놓고, 한편으로는 그 경매법원에서 경락대금 지급명령이 전달되자, 위의 약속을 어기고 그 경락대금을 완납함으로써 그 경락 부동산에 대한 소유권을 완전히 취득한 경우에 위의 피고인은 그 소유자들에게 대하여 자기가 그 경락부동산을 취득하지 아니 하겠노라는 민법상의 채무를 부담하고 있는데, 불과하다 할 것이요, 이 피고인이 형법 제355조 제2항에서 말하는 이른바 "타인의 사무를 처리하는자"에 해당한다 라고는 말할 수 없다 할 것이다. 따라서 위와 같은 행위를 한 피고인의 행위가 배임죄에 해당한다고 볼 수는 없다. 당원과 마찬가지의 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 배임죄의 법리를 그르친 위법이 있다. 그밖에 채증법칙을 그르친 위법사유도 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
153,932	농지인도	68다2384	19,690,225	선고	대법원	민사	판결	위토 제한 면적 범위 내의 토지 부분을 선택하는 행위에 대한 해석을 잘못한 실례	분묘 2기에 대한 본법 소정 위토로서의 제한면적은 1,200평이므로 피고명의로의 1,162평에 대한 인허신청 자체만으로는 특별한 사정이 없는 한 785평만을 위토로 보류하기로 하는 특정행위라고 인정하기 곤란하다.	농지개혁법 제6조 제1항 제7호	null	【원고, 상고인】 김형구 【피고, 피상고인】 송준영 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1968. 11. 6. 선고 68나446 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인 송도영의 상고 이유에 대하여, 원판결은 그 이유 설명에서 본건 계쟁 부분을 고착한 대전시 가오동 5번지 답 1947평은 원래 은진송씨 쌍청당공파종중 소유로서 위 쌍청당의 직계인 지평공의 계비 및 배위 순천김씨의 위토였는 바, 그 중 본건 계쟁부분 1162평은 사실상 다른 부분과 구획되어 이를 피고의 선대부터 피고에 이르기까지 경작케하여 오던중 농지개혁법이 시행되므로서 위 종중에서는 위 1,947평 전체로서는 위 분묘기에 대한 농지개혁법 소정 범위를 초과 하므로 그 초과부분에 대한 정부매상을 모면하기 위하여 피고로 하여금 허위로 피고의 7대 및 6대 조부모의 분묘4기에 대한 기존 위토 인허신청을 하였다는 사실을 인정하고 종래 위토이던 토지가 농지개혁법시행으로 인하여 위토로서의 제한 면적을 초과하는 부분은 그 소유자의 선택에 의하여 지정될 것이며 본건 토지의 소유자인 위 종중이 본건 계쟁토지 부분 1,162평에 대하여 피고로 하여금 인허 신청을 하게 한 것은 그것이 농지개혁법의 탈법을 목적으로하기는 하였으나 그로써 위 종중은 그 부분을 정부에 매상당하는 토지로 선택한 행위라고 봄이 상당하므로 본건 계쟁 토지부분은 농지개혁법에 의하여 정부에 매상되었다고 판단하였다. 그러나 분묘 2기에 대한 농지개혁법 소정 위토로서의 제한면적은 1,200평이므로 특별한 사정이 없는 한 본건 토지 1,947평중 그 중 785평만이 위토로서 종전 대로 보유될 수 있어 1,162평은 위토의 제한 면적을 초과하는 것이되어 정부에 매상될 것으로 특정한 것이라 얼핏 수긍하기 어렵고 오히려 원판결이 채택한 1심증인 송정순과 변론의 전취지에 의하면 본건 토지 소유자이었던 위 종중에서는 본건 토지 1,947평의 일부가 농지개혁법 소정 위토의 제한 면적을 초과하여 정부에 매상될 우려가 있으므로 위 1,947평 전부를 위토로 종전대로 보유하기 위한 방법으로 피고 명의로 위토인허 신청을 하는 탈법행위를 한 것이라 인정될 수 있으며 피고 명의로의 본건 1,162평에 대한 위 토인허신청 자체만으로는 특별한 사정이 없는 한 1,947평중의 1,162평이 법 소정 위토 제한면적을 초과하는 것이라고 하여 정부에 매상되는 부분으로 특정하는 즉, 본건에서의 위토제한 면적 1,200평에 훨씬 미달되는 785평만을 위토로 보유하기로 하는 특정행위라고 인정하기 곤란함에도 불구하고 원판결이 위와 같이 판단하였음은 농지 개혁법소정 제한면적 범위내의 토지부분을 위토로 선택하는 행위에 대한 해석을 잘못한 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,924	과태료결정에대한재항고	68마1547	19,690,225	자	대법원	민사	결정	과태료 처분신청의 취하는 법원의 과태료 처분에 장애가 되지 아니한다	과태료 처분 신청의 취하는 법원의 과태료 처분에 장애가 되지 아니한다.	무역거래법 제30조 제3항, 동법시행령 제50조, 비송사건절차법 제276조	null	【재항고인】 반도상사 주식회사 【원 결 정】 서울민사지방 1968. 11. 2. 선고 68라165 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 원결정을 기록에 대조하여 검토하면 원심이 재항고인에게 과태료 제개사유 있다고 인정한 사실은 다음과 같다. 재항고인은 한일은행장으로 부터 1967.6.3 콘트롤 발브 3대(Control Valve Sets) 1,355달라 상당을 일본으로 부터 1967.9.2까지 수입하기로 허가를 받았으나 위 기간내에 수입신고를 하지못하고 그해 10.11에 이르러 위 기간의 연장신청을 하여 같은 해 11.10 까지 수입하기로 연장허가를 받은 것을 비롯하여 3차에 걸쳐 결국 1968.1.9까지 연장허가를 받았다는 것이다. 그렇다면 1967.9.2의 허가기간 만료전에 연장신청도 하지 않고 수입신고도 없이 만연히 기간을 도과한 사실을 인정할 수 있고 따라서 재항고인은 무역거래법 제30조 제3호의 규정에 의한 과태료 제재를 면할 수 없다고 하여야 할 것이다. 재항고인은 한일은행장이 위 콘트롤발브는 제작기일을 요하는 것으로서 6개월로 수입기일을 승인하여야 할 것인데 원자재로 오인하여 3개월로 승인한 것이라는 이유로 과태료처분신청은 착오라고 하여 이를 취소 하였으므로 이건 과태료 처분은 부당하다는 것이나 일단 정하여진 수입유효기간 1967.9.2를 연장신청도 없이 도과하고 같은해 10.11.에 이르러 연장신청을 한 본건에 있어서 위와 같은 사유는 연장신청도 하지 않은 재항고인에게 대하여 면책사유가 될수 없다 할 것이고 이건 과태료 처분신청의 취하는 비송사건 절차법에 의한 법원의 과태료 처분에 장애가 될 수 없으며 또 재항고인은 수입원 상사의 장기간 계속된 파업소동으로 기간내에 수입할 수 없었다는 것이나 이는 논지가 말하는 바와 같이 수입유효기간 연장 사유는 될 수 있을 것이라 할지라도 일단 정하여진 수입유효 기간을 도과할 수 있는 사유는 되지 못할 것이다. 위와 같은 취지에서 항고를 기각한 원결정에 위법이 있다할 수 없고 재항고이유 없다고 할 수 밖에 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
153,925	소유권행사방해배제	68다1709	19,690,225	선고	대법원	민사	판결	조선시가지계획령에 의하여 한 고시가 1962.4.3부터 시행하게 된 도시계획법시행령 제15조 때문에 무효로 된다고 할 수 없다	조선시가지계획령(폐)에 의하여 한 고시가 1962.4.3부터 시행하게 된 도시계획법시행령 제15조 때문에 무효로 된다고 할 수 없다.	도시계획법 시행령 제15조 제1항	null	【원고, 피상고인】 이대순 【피고, 상고인】 청주시장 이준영 【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 청주지방 1968. 7. 18. 선고 67나176 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고소송 대리인의 상고이유 제1,2점을 본다. 원판결 이유에 의하면, 피고는 1962.5.23 국토건설청장으로 부터 청주시 내덕동 일대에 대한 청주시 제1토지 구획 정리사업 시행명령을 받고 1964.4.7 건설부 장관으로 부터 동 구획 정리사업 계획인가를 받아 1964.4.20부터 동월 30일까지 그 사업 시행규역내 토지소유자 들에게 동 사업실시 계획인가를 종람케 하였고, 1965.6.16충북 도지사의 환지 지정 인가를 받아 동월 20일 환지예정지 지정공고등의 절차를 거쳐 원고 소유인 본건 토지에 대하여 도로를 시설한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 본건에 있어서 국토건설청장이 피고에게 구획정리사업 명령을 내리기전에 시행중이던 조선시가지 계획령(1962.1.20까지 시행) 제44, 45, 46조에는 위 계획령에 대치한 도시계획법 제27. 28. 29조와 같은 취지로 규정 하였고, 1962.4.3까지 시행중이던 동시가지 계획령 시행규칙(총독부령78호) 제30조에는 정부는 토지 소유자의 토지구획정리 사업 시행인가 신청기간을 지정한 때에는 이를 고시하도록 규정하고 있는바, 을 제11호증에 의하면, 국토건설청장은 1961.11.17 위시행규칙 제30조의 고시를 한 사실을 인정할 수 있으나 (관보3001호의 호외에 의하면, 1961.11.17자로 위 고시가 게제되어 있다) 도시계획법 제27, 28, 29조, 동시행령 제15조의 취지를 종합하여 보면, 구획정리 사업은 토지 소유자에게 제1차적으로 이를 시행할 수 있는 권리를 부여한 것이며, 도시계획법이 스스로 규정한 경우를 제외하고는 토지소유자는 구획정리 사업 시행권을 박탈당하지 아니하면, 따라서 건설부장관(본 건 시행명령 당시는 국토건설청장)은 관계 지방자치단체에게 정리사업 시행명령을 내리기 이전에 토지소유자에 대하여 그가 정한 기간내에 구획정리사업 시행인가 신청을 하도록 기간을 정하여 관보에 공고하고, 이해관계자인 토지 소유자에게 개별적으로 통지를 하도록 한 것이며, 만일 위 기간내에 신청이 없거나 신청이 부적법하거나...경우에 비로소 관계 지방자치단체에 대하여 시행명령을 발할 수 있다고 할 것인 바, 도시계획법 시행령 제15조에 규정한 관보의 공고와 이해 관계인에 대한 개별적 토지소유자의 구획정리사업 시행권을 보호하기 위하여 신법령인 동 시행령이 새로히 가중하여 규정한 중대한 절차라 할 것이니 이미 폐지된 법령에 의하여 고시를 하였다하더라도 건설부장관이 피고에게 대한 사업 시행명령을 내리기 이전이므로, 신법령에 새로히 가중규정된 절차인 관보의 공고와 개별적 통지를 하여야 하고, 그 공고와 통지는 피고의 본건 구획정리 사업 시행행위가 효력을 갖기 위한 중대한 절차라 할 것인데, 피고는 원고를 비롯한 토지 소유자들에게 개별적으로 구획정리 사업인가 신청을 하라는 통지를 하지 아니하였고, 또 관보에 공고하였다고 피고는 주장하나 이에 대한 입증도 없으므로 결국 피고의 본건 원고의 토지에 대한 구획정리 사업 시행행위는 무효라는 취지로 판시하였다. 그러나 원판결이 채택한 을 제11호증 (국토건설청장 고시 제15호) 기재내용에 의하면, 당시 주무장관인 국토건설청장은 1961.11.17 본건 토지구획정리 사업구역내의 토지 소유자는 1962.2.28까지 사업 시행인가 신청을 하여야 한다는 취지의 고시를 한 사실을 엿볼 수 있고, 원판결 역시 같은 취지의 판시를 하고 있는 바, (원판결이 도시계획법 시행령 제15조에 규정한 관보의 공고가 없었다고 판시한 취지는 위에서 본 1961.11.17자 관보의 고시에 도시계획법 시행령 시행후에 새로운 공고를 하지 아니 하였다는 취지일 것이다) 위 고시는 당시 시행중이던 구조선시가지 계획령 제44조 제1항같은시행규칙 제139조에 의한 고시라고 할 것이며, 위 계획령이나 동시행규칙에 토지 소유자에 대한 고시방법에 관하여 개별적으로 통지하여야한다는 규정은 없고, 다만 동시행규칙 제30조에 의하면, 본령에 의하여 정부가 하는 공고 또는 고시는 관보로서 이를 하여야 한다고 되어 있을뿐이므로, 본건에 있어서 위 국토 건설청장의 1961.11.17자 고시는 구시가지 계획령 제44조 제1항, 동시행규칙 제139조, 제30조에 의한 고시로서 유효하다고 하지 않을 수 없고, 그후 1962.1.20 공포시행된 도시계획법 제27조, 제28조 제1항에 의하면, 위계획령 제44조 제1항과 같은 내용을 규정하였을 뿐 이해관계인에게 대한 개별적 통지를 하도록 따로히 규정한 바가 없고, 더욱 동법 부칙 2 (경과조치)에서 본법 시행전의 법령에 의한 처분 기타 절차는 본법에 저촉되지 아니 하는 한 본법의 규정에 의하여 행한 것으로 본다고 규정 하였으므로, 위 계획령에 의한 국토 건설청장의 고시는 신법에 의한 유효한 고시라고 하지 않을 수 없고, 위 고시에서 토지 소유자의 정리 사업인가 신청 기간으로 정한 1962.2.28이 경과된 후인 1962.4.3부터 비로소 시행하게 된 도시계획법 시행령 제15조에 의하면, 주무장관인 건설부장관은 법 제28조 제1항의 규정에 의한 토지 소유자의 인가신청기간을 정하였을 때에는 이를 관보에 공고하고 이해 관계인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있는 바, 그렇다고 하여서 딴 특별한 이유도 없이 위에서 본 1961.11.17자 국토 건설청장의 토지소유자에게 대한 적법한 고시로서 지정한 1962.2.28의 기간이 경과한 후인 1962.4.3부터 시행하게 된 도시계획법 시행령 제15조 때문에 국토 건설청장의 토지 소유자에 대한 고시가 소급하여 무효로 된다고는 할 수 없다 할 것이고 또 국토 건설청장의 피고에게 대한 본건 정리사업 시행명령이 위에서 본 도시계획법시행후인 1962.5.23에 있었다고 하여서 그 결론을 달리할 수 없다고 할 것이니 원판결이 이와 반대의 견해로 피고의 본건 구획정리 사업 시행행위가 무효라고 판시한 것은 위법이며, 이는 판결에 영향을 미침이 분명하므로, 이 점에 관한 논지는 이유 있어 딴 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
153,807	군용물횡령	68도1676	19,690,225	선고	대법원	형사	판결	다른 공범자의 범행을 중지케 한 바 없으면 범의를 철회하여도 중지미수가 될 수 없다	다른 공범자의 범행을 중지케 한 바 없으면 범의를 철회하여도 중지미수가 될수 없다.	형법 제26조	1954.1.30. 선고 4286형상103 판결	【피고인, 상고인】【변 호 인】 변호사 신창동 외 1인 【원 판 결】 육군고등군법회의 1968. 10. 22. 선고 68고군형항616 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인 김제형의 상고이유 제1점에 대하여, 피고인이 공소외 1 중위와 범행을 공모하여 동 중위는 엔진오일을 매각 처분하고, 피고인은 송증정리를 하기로 한 것은 사후에 범행이 용이하게 탄로나지 아니 하도록 하는 안전방법의 하나이지, 위 중위가 보관한 위 군용물을 횡령하는데 있어 송증정리가 없으면, 절대 불가능한 것은 아니며, 피고인은 후에 범의를 철회하고 송증정리를 거절하였다 하여도 공범자인 위 중위의 범죄 실행을 중지케 하였다는 것이 아님이 원판결 및 1심 판결에 의하여 확정된 사실이므로 피고인에게 중지 미지수를 인정할 수 없고 ( 본원 1954.1.30선고 4286 형상 103 판결) 원판결의 범죄 사실 인정에 사실오인이 있다는 취의에 귀착되는 논지는 군법회의 법 제432조의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 채택할 것이 못된다. 같은 상고이유 제2점에 대하여, 소론과 같은 소송절차의 하자가 있었다하여도 일건기록에 의하면, 그후 변호인 두항국이 출석한 원심 제5차 공판절차에서 공판절차의 갱신이 있은 이상 그 전의 소론 하자는 원판결에 영향을 미친것이라 볼 수 없다. 논지는 이유없다. 변호인 신창동의 상고이유에 대하여, 논지는 원판결의 범죄 사실인정에 사실오인이 있다는 것이나, 이는 위 군법회의법의 규정에 의하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 따라서 군법회의법 제437조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
72,453	손해배상등청구사건	68나729	19,690,227	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	신병훈련시 폭력적인 방법으로 인하여 손해가 발생한 경우 국가 배상책임의 유무	신병을 훈련시키는 교관이나 조교는 훈련병들을 교육시키는데 필요한 훈련조처를 취하는데 있어서 인도적인 방법에 의하여야 하고 폭력적인 방법 특히 본건과 같은 30도 경사지에서 발로 차는 등의 행위를 하여서는 아니될 것임에도 불구하고 위 강보희는 깊이 생각함이 없이 잘못된 자세를 시정한다고 구두발로 원고를 차서 본건 사고가 발생한 것이니 피고는 위 강보희가 공무수행중에 과실로 저지른 본건 불법행위로 인하여 생긴 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이다.	국가배상법 제2조	1969.5.27. 선고 69다358 판결	【원고, 항소인 겸 피항소인】 황인섭 【피고, 항소인 겸 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가3596 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 피고는 원고에게 금 738,525원 및 이에 대한 1966.5.29.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 항소비용을 8등분하여 그 7을 피고의 부담으로 하고, 그 나머지를 원고의 부담으로 한다. 위 제2항중 금 29만원과 원판결 주문 제1항은 가집행 할 수 있다. 【청구취지】 원고는 당심에서 청구취지를 확장하여 피고는 원고에게 금 1,089,579원(원심에서는 금 21만원 및 이에 대한 1966.5.29.부터 완제일까지 연 5푼 비율의 금원의 지급을 구하였었다) 및 이에 대한 1966.5.29.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 불법행위의 성립관계 각 그 성립에 다툼없는 갑 제4호증의 1(진정회보), 동 호증의 2(진정사건 조사결과보고)의 각 기재, 갑 제4호증의 3(고소사건처리 결과회보), 갑 제5호증의 3(사고조사의뢰에 대한 회보), 갑 제7호증(진정에 대한 회보)의 각 기재 일부에 당심에서 한 형사기록 검증결과 일부 원심에서 한 감정인 이성재의 감정결과 원심증인 이상춘의 증언, 동 강보희의 증언 일부를 종합하면 소외 육군병장 강보희는 피고예하 육군 제50 신병교육대 기간 사병으로서 훈련조교직에 있던 자로서 1966.5.28. 신병들에 대하여 엠원(M1) 1,000인치 기록 사격훈련을 실시한 결과 훈련성적이 좋지 못한 자가 있었으므로(원고도 이에 포함된 자임) 이들에게 훈계조처를 취하라는 소외 중대장 대위 이병수의 지시를 받아 위 강보희는 원고를 포함한 사격성적 불량자에 대하여 대구시 소재 와룡산까지 엠원소총을 두손으로 들고 앉아서 걸어가는 소위 오리발걸음이라는 기압을 주게 되었는데 위 대오에서 다시 낙오가 된 원고에게는 그날 오후 1시경 그산 중턱에서 총을 잡고 엎드려 뻗쳐를 시켰던 바(그 지역은 약 30도의 경사지였다) 3,4분이 경과하여 원고의 자세가 불량하여 지므로(원고의 사격성적 불량이나 기압당할 대 자세가 불량한 것은 반항하기 위해서가 아니라 원고의 체력상 부득이 하였던 것으로 인정된다) 이를 교정하기 위하여 군화를 신은 발로 원고를 차서 원고가 그로 인하여 3,4메타쯤되는 언덕에 떨어져 척추골절상(성불구자는 아니다)을 입은 사실을 인정할 수 있고 이 인정에 저촉되는 위 갑 제4호증의 3, 동 제5호증의 3, 동 제7호증의 각 기재 일부 위 기록검증결과 일부와 위 강보희의 증언 일부는 본원이 믿지 아니하는 바, 신병을 훈련시키는 교관이나 조교는 훈련병들을 교육시키는데 필요한 훈련조처를 취하는데 있어서 인도적인 방법에 의하여야 하고 폭력적인 방법 특히 본건과 같은 30도 경사지에서 발로 차는등의 행위를 하여서는 아니 될 것임에도 불구하고 위 강보희는 깊이 생각함이 없이 잘못된 자세를 시정한다고 구두발로 원고를 차서 본건 사고가 발생한 것이니 본건 사고는 동 소외인의 과실로 인하여 생긴 것이 뚜렷하다. 그러니 피고는 위 강보희가 공무수행중에 과실로서 저지른 본건 불법행위로 인하여 생긴 손해를 배상할 의무있다 할 것이다. (2) 재산적 손해액 각 그 성립에 다툼없는 갑 제1호증(간이생명표), 동 제3호증(호적등본), 동 제6호증(병적확인서), 동 제8호증의 1,2(농협조사월보의 표지 및 내용)의 각 기재, 위 갑 제5호증의 3의 기재 일부와 위 이성재의 작성의 신체감정결과에 당심증인 이성재의 증언을 종합하면 원고는 1938.1.5.생(본건 사고당시에 28세 4개월)의 건강한 남자로서 그 평균여명이 31.47년이 되고 그는 거주지에서 농업노동에 종사하다가 1966.4.18.(그가 28세 3개월때) 군에 입대하여 군복무중에 본건 사고가 발생한 사실, 1967.6.경(그가 29세때)의 농촌일용 노동임금은 하루에 금 316원이 되는 사실 그는 본건 사고로 인하여 노동능력의 70퍼센트를 상실한 바 그 여명에는 영향이 없는 사실 그는 본건 부상으로 인한 상해때문에 일평생 요부에 골ㅅ을 계속 착용하여야 하는 바, 그 골ㅅ의 수명은 5년이고 한개의 가격은 금 5,000원이 되는 사실을 각 인정할 수 있고 농촌일용노동에 종사하는 자는 1년에 300일을 일할 수 있고 그 가동연한은 55세 될때까지가 됨은 재판상 현저한 사실이다. (가) 수익상실액 그러니 원고는 그가 군복무를 마친후 32세때부터 55세될 때까지의 23년간에 걸쳐서 농촌일용노동에 종사하여 얻을 수 있는 수익금중에서 매년 금 66,360원(316원×300×0.7)씩을 상실한 것인 바 원고는 위의 연차적인 순수익을 본건 사고일을 기준으로 하여 일시에 청구하고 있으므로 "호프만식 계산법"에 의하여 연 5푼의 중간이자를 공제하여 계산하면 원미만을 버리고 그 금액이 금 878,613{66,360원×(16.80448369-3.56437041)}이 된다. (나) 골ㅅ대금 또 위 인정사실에 의하면 원고는 본건 사고시부터 그가 생존할 수 있는 59세까지에는 골ㅅ 6개가 필요한 바(원고의 주장에 따랐다)이에 관하여도 원고가 본건 사고일을 기준으로 이 골ㅅ대금을 일시에 청구하고 있으므로 "호프만식 계산법"에 의하여 연 5푼의 중간이자를 공제하여 계산하면 원미만을 버리고 그 금액이 금 19,912원 {5,000×(1+1/(1+0.05×5)+1/(1+0.05×10)+1/(1+0.05×15)+1/(1+0.05×20)+1/(1+0.05×25)}이 된다. (3) 위자료 청구관계 원고가 위의 사고로 인하여 위에 인정한 상해를 입었다 함이 위에서 인정한 바이니 원고는 이로 인하여 현재 정신적 고통을 입고 있고 또 앞으로도 입을 것이며 따라서 피고가 이를 위자할 의무있다 할 것인 바, 위 갑 제3호증의 기재와 위 이상춘의 증언에 의하여 엿볼 수 있는 원고의 연령, 학력, 재산정도와 그밖의 본건 제반정항을 참작하면 이를 위자함에는 금 50,000원이 상당한 것으로 인정된다. (4) 그렇다면 피고는 원고에게 금 948,525원(878,613원+19,912원+50,000원)과 이에 대한 원고가 구하는 본건 불법행위일 익일인 1966.5.29.부터 완제일까지 연 5푼 비율의 지연손해금을 지급할 의무 있다할 것이니 원고의 본소 청구는 이 한도에서 이유있다. 그러니 원심판결(원고가 원심에서 구하던 금 21만원 및 이에 대한 지연손해금 전부를 인용한 것)에 대한 피고의 항소는 이유없고 원고가 당심에서 확장한 청구금원 879,579원중 금 738,525원과 이에 대한 지연손해금의 한도에서 인용하는 바이니 원고의 항소는 이 한도에서 이유있다. 이에 항소비용을 본원의 의견으로 주문비율로 정하며 주문 제5항의 한도에서 가집행선고를 하기로 하여(나머지 부분은 본건 제반사정으로 가집행선고를 하지 아니함이 상당한 것으로 인정된다) 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 박충순 이영수
153,923	등기공무원처분이의신청기각결정에대한재항고	68마1528	19,690,228	자	대법원	민사	결정	등기공무원이 일단 등기를 완료한 후에는 본법 제55조 제1호 및 제2호의 경우 외에는 이의신청에 의하여 말소를 구할 수 없다	등기공무원이 일단 등기를 완료한 후에는 본법 제55조 제1호 및 제2호의 경우외에는 이의신청에 의하여 말소를 구할 수 없다.	부동산등기법 제178조	1964.7.22. 고지, 63그63 결정 1968.8.23. 고지, 68마823 결정	【재항고인】 부산시 【원 결 정】 부산지방 1968. 10. 30. 선고 67라164 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 판단 한다. 본건 기록에 의하면 본건 이의 신청은 본건 부동산에 대하여 부산 지방법원 부산진 등기소 1964.11.28 접수 제15227호로 1959.1.21 상환 완료를 원인으로 소유권 이전 등기를 경료한 항고외 옥치형을 상대로 하여 항고인(이의 신청인)이 동 부동산 처분 금지 가처분을 위 법원에 신청하여 1965.3.26자 위 등기소 접수 5126호로 동 처분금지 가처분 등기를 경료하였는데, 그후 위 등기소 등기공무원이 그 이전 등기 말소에 대하여 등기상 이해 관계 있는 제3자인 항고인의 승락문서 또는 이에 대신하는 재판의 등본을 첨부하지 않은 말소등기 신청에 의하여 위 등기소 1965.7.14 접수 제13423호로 위 옥치형 명의 이전 등기의 말소등기를 하였으므로 이는 위법한 처분이니 말소한 동 등기의 회복 등기를 구한다는데 있다. 그러나 「 부동산 등기법 제55조 제1호 및 제2호의 경우를 제외하고는 등기 공무원이 일단 등기 절차를 완료한 후에는 같은 법 제178조의 이의 신청의 방법에 의하여 그 등기의 말소를 구할수 없다 함은 본원의 판례로 하는 바 ( 대법원 1964.7.22. 고지 63그63 결정, 1968.8.23. 고지 67마823 결정, 각 참조)이고, 본건 이의 신청 사유는 같은 법 제55조 제1호 또는 제2호 소정 사유가 아니고 같은조 제8호 소정 사유임은 위 신청사유에 의하여 명백 하므로, 이는 등기 공무원의 등기 처분에 대한 적법한 이의 사유에 해당하지 않는다 할 것이다.」 따라서 원결정 이유설시는 이와같지 아니하나 본건 이의신청을 기각한 1심결정을 유지하고 항고를 기각함으로써 그 결론을 같이한 원결정은 결국 정당하고 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 이리하여, 재항고는 이유없다하여 기각하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
233,263	살인미수피고사건	68노459	19,690,303	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 확정	공범자의 중지미수	범행을 공모한 자 사이에 중지미수가 인정되려면 자신의 범의를 스스로 포기하므로써 실행에 착수한 행위를 중지하여야 할 뿐아니라 다른 공범자의 범죄실행 행위까지도 이를 중지하여야만 하는 것이라고 보아야 할 것이다.	형법 제26조, 제30조	19692.2.25. 선고 68도1676 판결(판례카아드 143호, 대법원판결집 17①형50 판결요지집 형법 제26조⑶1239면)	【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 원주지원(67고1356 판결) 【주 문】 피고인에 대한 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 피고인에 대한 제1심 판결선고전의 구금일수중 160일을 위의 형에 산입한다. 【이 유】 검사의 피고인에 대한 이사건 항소이유의 요지는, 원심은 피고인에 대한 범죄사실을 중지미수로 인정하였으나 원래 중지미수라는 것은 다른 공범자의 범죄행위 까지도 중지시켜야만 하는 것인데 피고인은 공범자인 원심 공동피고인 1의 이사건 범죄행위를 중지시킨 바 없으니 원심의 그와 같은 조처는, 필경 중지 미수에 관한 법리를 오해한 소치로서 판결결과에 영향을 미쳤다고 아니할수 없을 뿐만 아니라, 원심의 피고인에 대한 형량은, 그 범행에 비추어 너무나도 가벼워서 부당하다는 데에 있다. 피고인의 변호인 변호사 ○○○의 항소이유의 요지는, 원심은 피고인의 행위를 살인의 예비로 단죄하였으나, 피고인이 피해자 공소외 1에 대하여 원한이 있을 당시, 공동피고인이던 원심 공동피고인 1이 위 피해자를 살해 해 버리자고 할 때, 피고인은 그에 동조 하였던 바는 있으나, 그것은 살인까지를 예정하였던 것은 아니고, 다만 동 피해자에게도 어떤 괴로움을 주어야 겠다는 막연한 생각에서였지 때문에 동 공동피고인의 총기를 가지고 왔을 때에도 피고인은 극히 당황하여, 동 공동피고인이 범행을 방지하려고 온갖 노력을 다하였던 것이다. 그러함에도 불구하고, 원심이 피고인을 살인 예비죄로 다루었음은, 사실을 그릇 인정하므로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였을 뿐만 아니라, 원심의 피고인에 대한 형량은 너무나도 무거워서 부당하다는 데에 있다. 그러므로, 먼저 검사의 피고인에 대한 첫째, 항소이유인 법률위반의 점부터 살펴보기로 한다. 원심은, 피고인에 대한 판시에 있어 […… 피고인의 이상 각 소위 중, 판시 2,3 각 소위는, 살인 행위의 각 중지범이므로……각 감경을 하며……]라고 설시하므로써, 동 판시 2,3 사실을 중지미수로 다루었음이 원심 판문상 분명하다. 그러나, 범행을 공모한 자 사이에 있어서 중지미수가 인정 되려면은 자신의 범의를 스스로 포기하므로써 실행에 착수한 행위를 중지하여야 할 뿐만 아니라, 다른 공범자의 범죄실행 행위까지도 이를 중지하게 하여야만 하는 것이라고 보아야 할 것인 바, 이 사건에 있어서, 원심이 확정한 위 판시 2,3에 의하면 피고인은 원심 공동피고인 1과 이 사건의 피해자 공소외 1을 살해할 것을 공모하였으나, 후에 그 범행을 스스로 포기할 것을 결심하였다고 인정한 후 원심 공동피고인 1은 피고인의 [피해자가 춘천에 소송관계로 가서 집에 없으니 돌아가자] 또는 [ 공소외 2가 보았으나 그만두고 귀가 하자]는 등의 거짓말에 속아, 결국 그때마다 그대로 집에 돌아가므로써 살해의 목적을 달하지 못하였다는 것으로서, 이는 공범자인 원심 공동피고인 1의 피해자 공소외 1에 대한 살의를 종국적으로 포기케 하였다는 것이 아니고, 범행의 기회가 좋지 못하니 다음 기회에 미루게 하였다는 취지임이 분명한 바이니, 그렇다면, 피고인의 그와 같은 행위는 앞에서 설시한 바에 따른 이른바 중지미수로써 다룰수는 없는 것이라고 보아야 할 것이다. 그러함에도 불구하고 원심이 피고인 위와 같은 행위를 중지미수로써 다루었음은 필경 중지미수에 관한 법리를 오해하므로써 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으니, 이점 논지는 이유있다 할 것이고, 원심판결은 검사의 나머지 항소이유와 피고인의 변호인의 항소이유에 대한 판단을 거칠 필요도 없이 이점에서 파기됨이 마땅하다 할 것이므로, 본원은 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 피고인에 대한 원심판결을 파기하기로 하고, 당심검사가 피고인에 대한 공소사실을 살인의 예비음모로 변경하고, 그의 적용 법조도 형법 제255조, 제250조로 변경하였으니, 본원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하기로 한다. (범죄 사실) 피고인은 주거지에서 농업에 종사하는 자인 바, 같은 마을에 사는 피해자 공소외 1이 평소에 마을 사람들이 입목을 벌채하는 것을 보기만하면 일일이 밀고 하므로, 마을 사람들로부터 미움을 받아오던 중 피고인의 친형인 공소외 3이 1967.5. 일자 미상경 허가없이 입목 약 1추럭분을 벌채한 일이 있어 역시 위 김치협의 밀고로 구속이 되고, 피고인의 망부인 공소외 4가 이에 격분하여 공소외 1과 시비하던 도중, 졸도하여 사망하게 되자, 피고인은 원심 공동피고인 1과 1967.5.30. 공소외 4의 원수를 갚을 것을 공모하고, 그 기회를 보아 오던 중, ⑴ 1967.7.27. 밤 늦게 공소외 1이 우차에 나무를 싣고 동리밖으로 나가자 피고인등은, 동인이 늦게 돌아오는 기회에, 속칭 묵미거리 노변의 옥수수밭에서 숨어 있다가 살해할 생각으로, 위 묵미거리로 나가 은신하고자, 피고인은 흙색 옷으로 갈아 입고, 원심 공동피고인 1은, 이미 소지하고 있던 칼빈 소총을 숨겨가지고 갈 목적으로 그 개머리 판을 분해하고 있던 중, 피고인들이, 위 살해 장소로 정한 위 묵미거리로 나가지 전에, 공소외 1이 이미 동 지점을 통과하였으므로서 살해의 실행에 착수치 못하고, ⑵ 피고인들은 같은해 8.24.(음 7.9.) 공소외 1이 닭 2마리를 가지고 동리밖 대화시장에 나가는 것을 보고, 동인이 늦게 돌아오는 기회를 이용하여 살해할 생각으로, 그날 오후 8:30경, 원심 공동피고인 1은 칼빈 소총과 실탄을 가지고, 피고인은 망을 보면서, 위 묵미거리 노변의 옥수수밭에서 대기하던 중, 공소외 1이 그 길을 지나가지 아니하므로서, 살해의 실행에 착수치 못하고, ⑶ 피고인들은, 같은해 8.25.경, 공소외 1이 해 늦게 동리밖으로 나가자, 동인이 늦게 돌아오는 길목에 숨어 있다가 동인을 살해할 생각으로, 역시 칼빈소총과 실탄을 가지고 위 묵미거리로 가던 도중, 공소외 2등이 피고인들을 보았다 하여 살해의 실행에 착수치 못한 채 그대로 귀가하므로서, 공소외 1을 살해할 것을 각 예비한 것이다. (증거관계) 1. 피고인들의 환송전 당심 및 원심공정에서의 각 판시사실을 부합하는 진술부분 1. 검사작성의 피고인들 및 피의자 공소외 5에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재부분 1. 사법경찰관 사무취급 작성의 압수 및 검증조서중 각 판시관계부분에 부합하는 기재부분 (법률적용) 피고인의 판시소위(포괄 1죄)는, 형법 제255조, 제250조 제1항에 해당하므로, 소정 형기범위안에서 피고인을 징역 3년에 처하기로 하고, 같은법 제57조에 의하여 피고인에 대한 제1심 판결선고전의 구금일수중 160일을 위의 형에 산입하기로 한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결하는 것이다. 판사 정태원(재판장) 신정철 김달식
215,043	손해배상	68다2383	19,690,304	선고	대법원	민사	판결	피해자의 과실유무를 심리판단하지 아니한 잘못이 있는 경우	피해자가 자신의 소속부대가 아닌 타부대의 내무반에 앉아 있을 때 가해자가 그 내무반의 총기검사를 하던 중 피해자 소속부대원이 상사를 경호하기 위하여 가져온 총을 들어 검사하다가 장전되어 있던 실탄이 발사되어 그 옆에 있는 피해자의 수지를 관통한 경우 피해자는 그 총이 자기부대소속부대원의 총탄이고 또 경호용으로 가져온 것을 알았으므로 실탄이 장전되어 있음을 충분히 알 수 있었을 것이고 또 가해자가 총기검사중이었으므로 자기 옆에 있는 총기도 만질 염려가 있음을 예견할 수 있었을 것이므로 법원은 가해자가 과실상계를 주장하지 않았다고 하더라도 배상의 책임을 다투고 있는 소송에서는 피해자의 과실여부도 판단하여야 마땅하다.	민법 제763조, 제396조	null	【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 소송대리인 변호사 조진환 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 11. 13. 선고 67나1687 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자 법무부 검사의 상고이유를 판단 한다. 원심이 인용한 제1심 판결이 확정한 사실은 피고 예하 육군 21사단 65연대 5중대 소속 소위 소외 1은 1966.10.28 오전 11시50분경 소속대 내무반 침상에 놓인 칼빈소총을 검사하게 된 바, 이러한 경우 총기를 취급하는 군인으로서는 총기를 두 손으로 잡고 실탄이 장진되었는지의 여부를 확인하고 총구를 45도 이상 위로 향하게 한 후 이를 격발하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 소외 1은 이러한 주의의무를 태만히 하고 만연히 위 칼빈소총의 방아쇠를 잡아 당기므로서 마침 그 총의 약실에 장진되어있던 실탄1발을 발사시켜 약 50센치미터 앞에 있던 원고 1의 양측수지를 관통케 하였다는 것이고 원고들의 소장 기재에 의하여 그 주장 사실을 보면 본건 피해자인 원고 1은 가해자 소외 1 소위의 소속중대원이 아니고 동 연대 8중대장을 경호하여 온 자로서 본건 사고 총기는 위 8중대장을 경호하여 동행 하여온 소외 2가 가져온 것이라는 것이며 원심이 인용한 제1심판결에 증거로 채택된 갑 제6호증(검증조서)의 기재내용에 의하면 원고 1은 5중대원이 아님에도 불구하고 5중대 3소대 내무반에 들어가 팔장을 끼고앉아 있다가 가해자인 소외 1 소위가 들어옴으로 동인을 향하여 몸을 들었다가 다시 앉아 있었는데 소외 1 소위는 동 내무반의 총가에 있는 총을 검사한 다음 원고 1 옆 100센치미터 지점에 있었던 본건 사고총을 만지게 되어 그 총구가 위 원고에게 향하자 기분이 좋지 아니하여 몸을 틀다가 총이 오발되어 본건 부상을 입게 되었다는 것이다. 그렇다면 원고 1은 본건 사고 총이 8중대장의 경호용으로 가지고 온 총임으로 실탄이 장진되어 있다는 것을 예견할 수 있었을 뿐만 아니라 소외 1 소위가 위 내무반내에 있는 총검사를 하고 있었음으로 위 사고 총도 만질 염려가 있다는 것을 예견할 수 있었을 것이며 이러한 경우 위와 같은 예견을 하지못했다면 그에 대한 과실의 유무나 또는 위와 같이 예견하였다면 본건 사고를 미연에 방지할 수 있었던 것인가의 여부를 밝혀 원고 1에게 과실이 있었던지의 여부를 판단하고 만일 위 원고에게 과실이 있었다면 비록 피고가 과실상계의 주장을 하지 않았다 하더라도 배상의 책임을 다투고 있는 본건에 있어서는 손해 배상액을 정함에 있어서 위 과실을 참작하였어야 할 것이었음에도 불구하고 원심은 위와 같은 점을 심리판단하지 않고 손해 배상액을 정하였음으로 본건은 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
214,997	이혼	69므1	19,690,304	선고	대법원	가사	판결	청구인이 첩과 동거하며 피청구인과 다년간 별거하여 왔다는 사실만으로 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유라고 할 수 없다	청구인이 첩과 동거하며 피청구인과 다년간 별거하여 왔다는 사실만으로 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유라고 할 수 없다.	민법 제840조 제6호	null	【청구인, 상고인】 청구인 【피청구인, 피상고인】 피청구인 【원심판결】 제1심 서울가정, 제2심 서울고등 1968. 12. 12. 선고 68르10 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 청구인의 상고이유를 검토한다. 원심의 확정한 사실은 청구인과 피청구인은 1922.10.15 각각 16세와 18세의 나이로 중매에 의한 혼인식을 거행하고 혼인신고를 마친 법률상의 부부인 바, 혼인당시 청구인은 중학교에 다니느라고 서울에 있다가 9년후 학교를 마친 후 평남 선천에 취직이 되어 그곳에서 피청구인과 살림을 차리고 동거하여 왔고, 그 두사람 사이에 1927년에 장남 소외 1을, 1932년에 차남 소외 2를 출생하였던 바, 1937년경 청구인은 소외 3을 첩으로 맞이하여 동거하는 한편 피청구인에게 서울에 집을 사주어 그 소생과 생활하게 하여 서로 별거하여 온 사실인 바, 위와 같은 사실에 의하면 청구인과 피청구인이 다년간 별거하게 된 연유는 청구인이 다른 여자를 첩으로 맞이하여 그와 동거하게 된데 기인한 것임을 알 수 있는 바, 위와 같은 사정하에 청구인의 위와 같은 처사에 은인하면서 오로지 자녀의 양육에 전심하면서 살아온 피청구인을 단순히 두사람 사이에 애정이 없다던가 또는 다년간 별거생활을 하여 왔다는 사실만으로 위와 같은 사유가 민법 제840조 제1항 제6호에 말하는 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때에 해당한다고 볼 수 없음은 물론 피청구인의 혼인관계의 존속함을 주장함이 권리 남용이라 함은 당치 않은 주장으로서 상고 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
153,805	절도	68도1000	19,690,304	선고	대법원	형사	판결	절도(소매치기) 공소사실에 대한 증거가 없다고 판단한 것이 위법이라고 인정된 예.	소매치기가 보통 금품을 절취하면 증거를 없애기 위하여 상투적으로 그 물건을 딴 공범들에게 넘겨준다는 것은 일반상식에 속하는 것이므로 피고인으로부터 압수한 돈이 갑의 돈이 아니더라도 간접증거인 1. 갑의 검사에 대한 진술조서에 의한 「버스를 타려고 차 뒷문 발판에 올라섰는데 뒤에 서있던 사람이 나를 아는듯이 하여 밀기에 곧 내려서 보니 하의 뒷주머니에 넣어 둔 돈 2천원이 없어져 바로 옆에 있는 지서에 신고하였더니 경관 2명이 나와 버스를 정지시키기에 뒤에 서있던 위 청년이 수상하다 하여 검거되었다」는 진술기재와 2. 1심증인 을의 증언에 의한 「지서에서 근무중 갑이 차에서 돈 2천원을 소매치기 당했다고 하기에 병순경과 같이 버스에 가서 갑이 돈을 훔친 자라고 지적하는 피고인을 연행조사 하는데 입이 이상하여 입을 벌려보라고 해도 안벌리기에 3인이 입을 벌려 보니 입에서 면도칼이 떨어져서 입건하게 되었다」는 진술을 합쳐보면 완전히 일치하여 갑이 현장에서 순간적으로 소매치기하는 사람을 붙잡은거나 다를바 없다고 보는 것이 우리의 경험이라 할 것이다.	형사소송법 제325조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1968. 6. 13. 선고 68노200 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 본건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 전주지방 검찰청 검사장대리 검사 황길수의 상고 이유를 본다. 본건 공소 사실에 의하면, 피고인은 1967.12.6 10:30경 전북 임실군 관촌면 전북여객 정류소에서 전북 영제101호 버스 후문 승강구에 승차하려는 피해자 최운학의 하의 좌측주머니 속에 든 돈 2,000원(100원권 10장)을 절취한 것이라는 것이고, 원심은 범죄의 확증이 없다하여 무죄를 선고한 1심 판결을 유지하였다. 그러나 최운학의 검사에 대한 진술조서에 의하면, 자기는 그날아침 10시 반경에 관촌버스 정류소에서 임실가는 버스를 타려고 차 뒷문 발판에 올라섰는데 뒤에 서 있던 사람이 자기를 아는 듯이하면서 밀기에 곧 내려서 보니 하의 뒷주머니에 넣어둔 돈 2천원이 없어져서 바로 옆에 있는 과촌지서로 뛰어가 신고를 하였더니 순경 두명이 나와 버스를 정거시키기에 뒤에 서있던 저 청년이 수상하다고 하여 검거되었다는 동인의 진술기재가 있고, 또 1심 증인 이호관의 증언에 의하면, 자기는 그날 아침 10시 반경에 관촌지서에서 근무중 최운학이가 와서 차에서 돈2천원을 소매치기(쓰리) 당했다고 하기에 소순경과 같이 버스에 가보니, 최운학이가 피고인을 지적하며 이 사람이 돈을 훔친자라하여 피고인을 지서로 연행 조사 하는데 말이 이상하여 입을 벌려보라해도 안 벌리기에 3인이 입을 벌려보니 입에서 면도칼이 떨어저서 입건하게 되었다는 진출이 있는 이상, 소매치기가 보통 금품을 절취하면 그 증거를 없애기 위하여 상투적으로 그 물건을 딴 공범들에게 넘겨 준다는 것은 일반 상식에 속하는 것이므로, 피고인으로부터 압수한 돈이 최운학의 돈이 아니더라도 위 두개의 간접증거를 합쳐보면, 완전히 일치하여 최운학이가 현장에서 순간적으로 소매치기 하는 사람을 붙잡은거나 다를 바가 없다고 보는것이 우리의 경험이라 할 것이니 원심이 지엽말절에 구애되어 증거가 없다고 판시한 것은 필경 채증상의 위법이 있고, 이것은 판결에 영향이 있으므로 원판결을 파기하여 원심으로 환송하기로 한다. 그리하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
153,909	가옥명도	67다2910	19,690,304	선고	대법원	민사	판결	실체관계의 소멸로 후발적으로 무효로 되었던 등기가 다시 유효의 등기로 되는 경우	당초 실체관계를 수반한 유효한 등기가 실체관계의 소멸로 후발적으로 무효로 되었으나 그후 구 실체관계와 같은 내용의 다른 실체관계가 발생한 경우에는 특별한 사유가 없는 한 그 발생한 때부터 후자의 실체관계를 공시하는 등기로써 효력이 있다.	민법 제186조	1963.10.10. 선고 63다583 판결	【원고, 피상고인】 김명손 【피고, 상고인】 장만복 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1967. 11. 2. 선고 67나407 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유 제1점을 보건대, 원고는 본건 건물의 소유권에 의거하여 그 점유자인 피고에게 그 명도를 구하고 있는 것이므로 원고에게 당사자적격이 없다는 주장은 이유없다. 동상 제2,3,4,5 점을 같이 보건대, 실체관계를 수반한 유효한 등기가 그 후 실체관계의 소멸로 후발적으로 무효로 되었다 하더라도 그후 다시 구 실체관계와 같은 내용의 다른 실체관계가 발생하였을 때에는 특별한 사유가 없는 한 그 발생한 때부터 후자의 실체관계를 공시하는 등기로서의 효력이 있다. (1963.10.10 선고, 대법원 63다5583 판결참조) 할 것인 바, 원심판시 사실과 변론취지에 의하면, 본건 건물은 본래 소외 박경렬 소유이었는데 1963.4.16 소외 이인용에게 경락을 원인으로 그 소유권 이전등기가 되고 이어 소외 이정옥 등을 거쳐 1966.11.7 원고가 그 소유권 이전등기를 하였으나 그간에 1965.4.26 위 경락허가 결정이 취소 확정되어 위 이인용 이후의 각 소유권이전등기는 모두 원인 무효의 등기로 되었으므로, 위 이인용은 1967.2.1 위 박경렬의 대리인으로 그 아들인 소외 김창욱으로부터 동인이 회수할 경락대금의 원리금을 그 대금으로 치고 본건 건물을 다시 매수한 후 이를 원고에게 다시 매도하고 위 김창욱과 원고는 위 이인용의 동의를 얻어 무효로된 위 원고의 등기를 그대로 이용하여 위 박경렬로부터 원고에게 직접 그 소유권 이전등기를 한 양으로 보기로 한 사실을 추찰 못할 바 아니고 원판결의 취지도 이와 같다 할 것이니, 제3자의 권리를 해치는등 별 다른 사유가 없는 본건에 있어, 원심이 원고의 위등기는 전기 합의가 있었던 1967.2.1 그 소유권을 취득한 등기로서의 효력이 있다고 한 판단은 정당한다. 따라서 소론과 같이 전기 이인용, 김창욱, 원고등 3인간의 매매계약에 있어 대금이나 내용이 분명치 않다하여 그 매매가 무효로 될 이 없고, 또 논지가 지적한 갑 제2호증이나 을 제6호증의 1,2를 위시하여 기록상 원심의 사실 인정과 증거판단의 과정 내지 내용에 있어 법령 위반이나 경험칙을 어긴 위법이 있음을 발견할 수 없으니 논지는 모두 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 양회경 주운화 홍남표
153,863	행정처분취소	68누210	19,690,304	선고	대법원	일반행정	판결	교육감이 당해교육위원회의 결의에 의한 위임없이 유치원 설립인가를 한 처분은 당연무효다	교육감이 당해교육위원회의 결의에 의한 위임없이 유치원 설립인가를 한 처분은 당연무효다.	교육법 제24조, 제33조	null	【원고, 피상고인】 박호련 【피고, 상고인】 부산시교육위원회 【피고보조참가인, 상고인】 박문갑 외 1명 【원 심】 대구고등 1968. 11. 5. 선고 67구32 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용중 피고의 상고로 인한 것은 피고의 부담으로 하고, 피고보조참가인의 상고로 인한 것은 그들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 보조참가인 박문갑과 같은 참가인들의 각 상고이유(피고는 상고 이유서를 제출치 않았고 그외 보조참가인 박문갑은 그 이유서를 2회 제출하였다)에 대하여 판단한다. 1. 원판결에 의하면, 원심은 그가 채택한 증거들을 종합하여 원고가 1966.3.31 부산 시장으로 부터 설치허가를 받았던 상설 공설장인 대한극장에 관하여 동 시장이 그 해 6.24자로 위 극장의 200미터 이내의 지점에 그 허가전인 그해 2.16피고 위원회의 교육감에 의하여 설립 인가된 피고 보조참가인 박문갑 경영의 동보유치원이 존재하였던 것이었다 하여 그 허가를 당시 시행중이던 공연법 시행령 제7조 제2항의 규정에 저촉되는 것이라는 이유로서 취소하게 되었던 사실과, 그 취소처분의 취소를 구하는 원고 제기의 행정소송이 계속 중이었다는 사실 및 교육법 제24조 제2호, 제33조의 규정상 교육기관인 유치원의 설립, 이전 및 폐지에 관한 사항은 교육위원회의 관장 사무로서 합의체인 교육위원회의 의결 사항이었고, 교육감은 교육위원회의 의결 사항에 관한 사무를 처리하는 기관에 지나지 않는 것인 바(위 판결이 채택한 갑 제2호증인 당원 67누2 사건의 판결이 명시한 견해) 피고 위원회의 교육감 오복근은 동 위원회의 결의에 의한 위임을 받은 사실도 없이 피고 보조참가인 박문갑에 대하여 전기 유치원의 설립을 전결로서 인가하였던 것이라는 사실들을 확정함으로써 위 유치원의 설립 인가는 권한 없는 교육감의 처분이었으니 중대하고 명백한 하자가 있는 무효의 처분이었다고 단정하는 일방, 을 제3호증 중의 2의 3의 '라'항과 을 제1호증의 제2조 제7호에 의거한 피고의 그 판시와 같은 취지의 항변에 대하여는 그 항변 사실에 부합하는 듯한 증인 차봉춘의 증언(그 증언은 교육법의 전시 각 법조의 취지에 저촉되는 것이었다)을 배척하고 위 을호 각 증의 기재 내용(동 호증들을 민사소송상의 소위 처분문서 였다고는 할 수 없다)들 만으로서는 그 사실을 인정하기에 미흡할 뿐 아니라 문교부장관이라 할지라도 교육법이 교육위원회의 의결사항으로 정한 유치원의 설립의 인가나 그 인가의 취소에 관한 사항을 교육감의 전결 사항으로 하는 내용의 훈령이나 통첩을 발할 수는 없는 것이었다 하여 그 항변을 배척하였던 것이며, 기록상의 배척증거들에 관한 원판시 부분에 그 증거들의 내용이나 가치에 대한 판단을 그릇하였다거나 위 판결의 증거 취사에 채증상의 법칙을 위배한 잘못이 있었으며, 그가 채택한 증거들에 의한 사실 인정에 법리의 오해와 이유의 불비 또는 모순과 같은 위법이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는 바이니, 위 각 소론중 위 배척증거들의 내용과 그 가치에 관한 독자적인 견해하에 그 각 증거들의 내용과 그 가치에 관한 독자적인 견해하에 그 각 증거들의 내용에 의거하여 원판결의 위와 같은 판시 내용을 논난하는 부분(그 각 소론의 제1점 부분)의 각 논지들을 모두 이유 없다 할 것이다. 2. 원판결이 피고 위원회의 교육감 오복근에 대한 전기 유치원의 설립 인가가 교육법의 전기 각 법조에 저촉되며 또 피고 위원회의 결의에 의한 위임이 없이 이루어진 것이었다는 사실을 확정하였음이 전술한 바와 같은 이상 그 인가처분은 권한 없는 기관에 의한 행정처분으로서 중대하고 명백한 하자가 있는 것이었다고 않을 수 없는 바인 즉, 위 판결이 그것을 당연 무효의 처분이었다고 단정한 조치를 정당하였다고 할 것이므로, 위 각 소론중 그 인가 처분은 취소 사유에 해당하는 하자가 있는 것이었을 뿐 당연 무효의 사유가 될만한 하자가 없었던 것이었다 하여 위 단정을 논난하는 부분(그 각 소론 제2점 부분)의 논지들도 이유 없다. 3. 그리고 기록상 원판결의 인가처분의 하자가 치유, 보정 또는 인가된 것이었다는 피고의 항변을 배척한 판시내용에 피고보조참가인 박문갑이 주장하는 바와 같은 잘못이 있었다거나, 피고위원회가 위 박문갑이 주장하는 바와 같은 교육감에 대한 관한 위임에 관한 결의문서를 은익하고 원심 법정에 현출 시키지 않은 사실이었다고 의심할 만한 사유는 발견되지 않는 바이니, 위 박문갑의 소론중 위 각 사항에 관한 논지는 받아들일 수 없는 것이다. 그러므로 관여 법관 전원의 일치 의견에 따라 행정소송법 제14조, 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방
153,904	부당이득금	68다2324	19,690,304	선고	대법원	민사	판결	구 법인세법시행규칙(1966.3.11자 재무부령 400호) 제12조 제2항 제3호는 무효이며 이 무효인 규칙에 의하여 부과된 세금을 납부한 경우에는 부당이득이 성립한다	법인세법시행규칙(1966.3.11자 재무부령 400호) 제12조 제2항 제3호는 무효이며 이 무효인 규칙에 의하여 부과된 세금을 납부한 경우에는 부당이득이 성립한다.	법인세법 시행규칙 제12조, 민법 제741조	1968.6.25. 선고 68누9 판결	【원고, 피상고인】 협진여객운수주식회사 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 10. 31. 선고 68나1841 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 보건대, 법인세법 시행규칙 12조 2항 3호 (1966.3.11자 재무부령 400호)는 구법인세법이나 동법 시행령에 아무런 근거없이 제정된 것으로 이는 조세법률 주의에 위배되어 무효라 함은 대법원판결( 대법원 1968.6.25 선고, 68누9 판결참조)이 이미 이를 밝힌 바 이므로, 원심이 이와 같은 무효의 규칙에 의하여 피고가 원고에게 원심판시와 같은 갑종 근로 소득세를 부과한 처분은 무효이고 따라서 피고는 원고가 납부한 갑종 근로 소득세 451,892원을 정당한 원인없이 이득하였고, 이로 인하여 원고는 동액상당의 손해를 보았다고 판단한 것은 정당하다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
153,806	국가보안법위반,반공법위반	68도1472	19,690,304	선고	대법원	형사	판결	판결에 영향을 미친 심리미진의 일례	판결에 영향을 미친 심리미진의 일례.	형사소송법 제383조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등 1968. 9. 28. 선고 68노239 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결에 의하면, 원심은 검사가 주장 하고 있는 다음의 사유 즉, 피고인은 공소보류 기간동안 당국의 지시에 따라서 북괴에 무전송신을 함에 있어서, (가) 1966.3.11 03:00경 전문 송신개시와 종료시에 정정 부호를 2-3회씩 계속 타전하고, (나) 1966.6.20 14:00경 제503호 제73조 1파장을 송신하는 도중 전문5개조(25자)를 누락한 채 68조만을 송신하고, 또한 (다) 1966.4.25 00:00경전문 송신 종료시 정정부호를 3회 계속 타전하는 등 고의로 당국의 지시에 위반하는 통신 위규를 냄으로써 역 공작성과를 내지 못하게 하기 위하여 자기가 역용당하고 있다는 사실을 북괴에 전달하였다는 것에 대하여, 경기도 경찰국장이 작성한 추송서의 일부 기재와 원심증인 이길형의 일부 증언을 종합하면, 피고인이 위와 같이 공소보류 처분을 받은 후 당국의 지시에따라 약 50회에 결쳐 북괴에 무전을 타전한 사실이 있고, 검사의 주장과 같이 3회에 걸쳐서 무전을 그릇 타전한 사실은 인정할 수 있으나, 동 무전 송신상의 과오가 피고인의 고의에 인한 것이라는 것을 뒷받침 하기 위한 위 증거들은 단순한 추측에 불과하고 달리 증거 없다하고 그 판시와 같은 이유로 위 통신상의 위규는 피고인이 일부러 한 것이 아니라는 뜻의 피고인의 변소가 사리에 맞는다고 판시하고 있다. 그러나 원심이 인용하고 있는 경기도 경찰국장이 작성한 추송서와 원심증인 이길형의 증언에 의하면, 첫째로 피고인이 북괴의 간첩으로 남파되었다가 검거된 후 경기도 경찰국에서 피고인의 무전송신술을 분석 검토해 본 바, 피고인의 버릇은 (3)자를 칠 때 실수가 많았고 그 이외에는 별로 실수가 없는 것이 특징인데 위에서 본 1966.3.11과 동4.25자 각 송신 위규 사항을 보면, (0)(4)(5)자에 각각 위규가 있었고, 둘째로, 위와 같은 송신상의 위규가 전문 송신 개시 (즉 첫자) 아니면 종료시로 일치되고 있고, 정정부호도 3회 계속 타전하고 있으며, 셋째로 통신조직의 제반 규정을 엄격히 준수하도록 5개월의 장기 밀봉교육을 받고 남파된 피고인으로서 전문5개조(25자)를 누락 송신한 것은 보통 있을 수 없고, 넷째로 피고인이 위와 같은 위규를 하기 전에는 북괴에서 송신결과에 대한 전망이 좋았는데 위 위규가 있는 이후부터는 북괴에서의 반응이 전혀 달라졌다는것이므로, 사실심인 원심으로서는 (1) 무전송신에 있어 정정부호는 한번이 아니고 보통 두번 또는 세번씩 계속 치는 것인가, (2) 특히 전문송신 개시와 종료에 있어 정정부호를 두번 또는 세번씩 타전한 이유는 무엇인가 (3) 5개월에 걸쳐 밀봉교육을 받으면서 무전 송신술을 배운 사람으로써 전문 5개조(25자)를 누락 송신하는 것이 보통 있을수 있는 것인가, 그리고 그러한 사람이라도 약 50회에 걸친 무전송신에 있어 위에서 본 정도의 과오는 보통 있을수 있는 것인가, (4) 특히 누락된 위 25자의 내용이 무엇이며, 그것이 누락되면 당해 전문 내용이 어떻게 변경되는 것인가, 등의 사실에 대하여 심리와 조사를 철저히 해보지 않고서는, 위에서 본 통신상의 과오가 피고인의 고의에 의한 것으로 본다는 위의 감정 의견들이 과연 잘못된 것인지, 그리고 그 과오는 피고인이 말하는 바와 같은 실수에 기인한 것에 불과한지를 쉽사리 단정할 수 없다 할 것임에도 불구하고, 이에 나음이 없이 위에 본 바와 같이 판단한 원판결은 잘못이라 할 것이고, 논지는 이점에 이유있다 할 것인즉 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 이리하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
153,907	등기신청각하결정에대한재항고	67마216	19,690,304	자	대법원	민사	결정	등기공무원은 등기신청서류에 흠결을 발견하였을 경우 보정명령을 할 의무가 없고 즉일 보정되지 않는 한 각하하여야 한다	등기공무원은 등기신청서류에 흠결을 발견하였을 경우 보정명령을 할 의무가 없고 즉일 보정되지 않는 한 각하하여야 한다.	부동산등기법 제28조, 제55조 제3호	null	【재항고인】 문병량 【원 결 정】 전주지방 1966. 3. 4. 선고 67라5 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 판단한다. 등기는 물권변동의 효력을 낳는 일방 공시의 작용을 하는 중요한 제도이므로 등기의 진정을 확보하기 위하여 부동산등기법은 등기는 등기권리자와 등기의무자 또는 대리인이 등기소에 출석하여 협동신청 하여야 하고 등기공무원은 당사자 또는 대리인이 출석하지 아니한 때에는 즉일 보정된 경우를 제외하고는 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다고 규정하고 있다. 기록에 붙어 있는 결정문(소제4호증)을 보면, 본건 등기신청은 1966.11.23에 이리등기소 접수번호 제17405호로서 접수 되었고, 같은 등기소 등기공무원은 대리인 김환민이 출석하지 않았다는 이유를 붙여 같은 날 결정으로 각하하였음이 뚜렷하고, 기록상 위 대리인 사법서사 김환민 자신은 이 사건 등기신청에 있어서 출석하지 않았다함은 재항고인 주장자체에서 명백한 바, 위 등기의 협동신청을 규정한 법률의 취지로 보아, 출석하여야 할 대리인은 등기사무를 위임받은 사법서사 자신을 말하고 그의 사무원을 포함하여 말한다고 할 수 없고, 등기공무원이 등기신청서류를 심사하여 흠결을 발견하였을 경우 이를 보정하도록 당사자에게 권장함은 바람직한 일이나 법률상 보정명령을 하거나 석명할 의무를 지니고 있다고는 색여지지 않으므로 출석하여야할 대리인이 출석하지 않고서 그로 인한 책임을 등기공무원의 보정명령 해태로 돌릴 수는 없다할 것이다. 또 신청의 흠결이 즉일 보정되지 않는 한 각하하여야 하고 이를 고지할 때까지 보정되었다고 하여 각하결정을 내려지지 않은 것으로 돌릴 수는 없고 종래 다른 사건에서는 사실상 사법서사 사무원이 등기 신청서류를 제출하여 왔다면 이것은 앞으로 법대로 고쳐나가야 할 일이지 이미 법에 따라 내려진 본건 각하결정을 두고 도리어 형평과 신의 성실에 반한 권한 남용이라고 흠잡을 수는 없는 것이다. 이와 다른 전제 아래 나온 재항고 이유는 어느 것이나 받아 들일 수 없다. 이리하여 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
153,914	소유권이전등기말소	69다31	19,690,304	선고	대법원	민사	판결	석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있는 사례	원고들은 이 사건 토지가 원고들 종중이 위토임을 주장하면서 원고들이 위 토지의 공동소유자임을 전제로 소유권이전등기말소를 구하고 있는 바 설사 위 토지가 종중의 위토라 할지라도 종중이 그 소유자명의를 종중원인 원고들에게 신탁하였다면 명의수탁자로서의 원고들은 대외적인 관계에서는 모든 권리를 소유권자나 다름없이 행사할 수 있다고 보아야 되므로 원심으로서는 의당 원고들과 종중과의 사이가 이러한 법률관계에 있는 것인지 여부와 어떤 연유로서 위 토지가 원고들 명의로 소유권취득등기가 경유된 것인지를 밝혀 보는 것이 마땅하다.	민사소송법 제126조	null	【원고, 상고인】 김용준 외 2명 【피고, 피상고인】 박희은 외 5명 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주지방 1968. 12. 4. 선고 68나77 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고들 대리인의 상고 이유를 본다. 원심은 다음과 같이 판단하여 원고들의 청구를 배척하고 있다. 즉, 원고들은 이 사건 토지가 원고들 종중의 위토라고 주장하고 있으므로, 이 사건 청구를 할 수 있는 사람은 원고들이 속한 종중이지 원고들일 수는 없는 것이며 따라서 원고들 세사람이 위 토지의 공동소유자임을 전제로 하여 원고등 명의로 이 소와 같은 청구를 함은 부당하다는 취지로 판시하고 있다. 그러나 사설 이 사건 토지가 원고들 종중의 위토라 할지라도 만일 그 종중이 위 토지에 대한 소유권자 명의를 그 종중원인 원고들에게 신탁하였다면 명의 수탁자로서의 원고들은 대외적인 관계에서는 그 토지에 대한 모든 권리(이 사건에서의 청구도 포함 한다)를 소유권자나 다름없이 행사할 수 있다고 보아야 된다. 그렇다면 사실 심인 원심으로서는 의당 원고들과 그 종중과의 사이가 이러한 법률관계에 있는 것인지의 여부와 그렇지 않다면 어떠한 연유로서 위 토지가 원고들 명의로 소유권 취득등기가 경유된 것인가를 밝혀보는 것이 마땅하다 할 것이다. 원심이 이러한 조처에 이르지 아니하고 위의 토지가 원고들이 소속되어 있는 종중의 소유라는 것만을 내세워서 원고들이 이 사건 청구를 배척한 것은 원심판결에 영향을 미칠 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법을 범하였다 할것이다. 논지는 이유있다. 이리하여 관여법관들이 일치한 의견으로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 광주지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
157,373	퇴직금	68다2152	19,690,304	선고	대법원	민사	판결	퇴직전 3월중에 연차유급휴가 임금을 받은 경우에도 3월간의 액을 3월간의 임금총액에 산입하여 평균임금을 산출한다	본법 제48조 소정 연차유급휴가 근로자금이 사실상 퇴직전 3개월내에 지급되었다 하여도 그 3개월간만의 근로에 대한 대가로 지급된 자금이라고 할 수 없는 것이므로, 그 중 3개월간의 해당액만을 3개월간의 임금총액에 산입하여 평균대금을 산출하여야 한다.	근로기준법 제19조 제1항, 제28조	null	【원고, 상고인】 김영운 외 24명 【피고, 피상고인】 대한석탄공사 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1968. 10. 2. 선고 68나119 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단 한다. 근로기준법 제48조 소정 연차유급휴가란 원칙상 근로자가 청구하는 시기에 지어야 하고 그 연차유급 휴가기간에 대하여는 취업규칙이나 기타로 정한 바에 의한 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 하고 근로자가 연차유급 휴가일에 근로한 경우에는 근로기준법 시행령 제24조의3이 정한 바에 의하여 유급으로서 당연히 지급되는 임금과 당해 유급휴일의 근로에 대한 소정통상 임금을 포함하여 지급되어야 할 것이나, 퇴직금의 산정 기초가되는 평균 임금은 퇴직하기 이전 3월간의 근로대가로 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제한 금액을 말하는 것으로서 위제48조 소정연차 유급휴가 근로임금이 사실상 퇴직전 3월내에 지급되었다 하여도 동 3월간만의 근로에 대한 대가로 지급된 임금이라고 할 수 없는 것이므로 원판결의 소론 평균 임금산출이 반드시 원고들에게 불리한 위법의 판단이라고 단정할 수 없고 논지는 그 어느 것이나 채택될 수 없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
153,921	임금등	68다1972	19,690,304	선고	대법원	민사	판결	고용기간이 정하여진 근로계약에 있어 예고해고를 인정치 않고 휴업수당서 지급을 인용한 사례	피고회사가 근로자들을 월남국으로 파병시킬 당시 미국인회사로부터 앞으로 일년간 공사시공을 함에 상당한 하도급을 받았으나 그 후의 사정변경으로 하도급받은 작업량이 줄어들게 되었다는 사실로써는 민법 제661조나 본조 제1항 단서 소정 부득이한 사유라 할 수 없으므로 해고기간의 정함이 있는 위 근로자들과의 본건 해고계약은 30일 전의 예고로도 해지시킬 수 없다.	근로기준법 제127조의2, 제38조, 민법 제661조	null	【원고, 피상고인】 황금식 외 5인 (소송대리인 변호사 김용진) 【피고, 상고인】 공영건업주식회사 (소송대리인 변호사 김유현) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 9. 20. 선고: 68나376 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1에 대하여, 변론의 전취지에 의하면 원고들의 피고의 해고통고를 불법한 것이라고 주장하여 고용계약 기간인 1967. 6. 10.까지의 소위 기본임금 파월수당등 얻을 수 있는 이익을 상실하므로 인한 손해액의 배상액을 주위적으로 청구하였음이 명백한바 이에 대하여 원심이 그 해고통고를 무효의 것으로 인정 그 법률적 평가에 있어 근로기준법 제38조에 의거 고통계약기간인 1967. 6. 10.까지 위임금의 100분지 60을 휴업수당을 지급할 의무 있다는 판단을 하였음이 원고가 청구하지 아니한 것을 인정한 것이라 할 수 없으며 소론 판단유탈이 있었다는 부분은 예비적으로 청구한 것임이 또한 변론의 전취지에 의하여 명백 한바이므로 위 주위적 청구를 인용하는 이상 그 예비적 청구에 대한 판단을 하지 아니하였음에 무슨 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유 제2에 대하여, 근로의 장소가 월남이라 하여도 원, 피고들간의 본건 근로계약에 대하여 근로기준법 제27조의2, 제18조제19조제38조의 적용이 있음을 전제로한 원판결 판단취의에 위법이 있을 수 없고 민법 제661조 소정사유가 아니면 근로기준법 제27조의2 제1항 단서소정 사유에 해당하는 것이라 할 수 없어 고용기간의 정함이 있는 본건 근로계약에서는 30일전 예고로서도 해고할 수 없다는 취의의 판단은 정당하며 피고회사에서 원고들을 월남국으로 파월시킬 당시에는 미국인 회사로 부터 앞으로 1년간 공사시공을 함에 상당한 하도급을 받았으나 그후의 사정변경으로 하도급 받은 작업량이 줄어들게 되었다는 것이 원판결에 의하여 확정된 사실인 바, 이러한 사실 관계로 서는 민법 제661조나 근로기준법 제27조의2 제1항 단서 소정 부득이한 사유라 할 수 없으므로 고용기간의 정함이 있는 본건 근로계약은 30일전의 예고로도 해지시킬 수 없는 것이어서 고용계약의 존속을 전제로 근로기준법 제38조 소정사유에 해당하는 것으로 보아 휴업수당을 지급하여야 한다는 것이 원판결 판단취의이며 그러한 취의의 원판결 판단에 소론 판단유탈이나 어떤 위법이 있음을 인정할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 상고이유 제3에 대하여, 논지는 원판결 판단과는 상반되는 입장에서 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,908	수표금	67다1911	19,690,304	선고	대법원	민사	판결	국고수표 발행 직무담당 분임출납관의 지출원인 없는 국고 수표발행 행위도 직무집행 행위로 보아야 한다	국고수표 발행 직무담당 분임출납관의 지출원인 없는 국고 수표발행 행위도 직무집행 행위로 보아야 한다.	민법 제756조	null	【원고, 피상고인】 허정순 【피고, 상고인】 대한민국 【원 판 결】 서울고등법원 1967. 7. 14. 선고, 66나3177 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고 이유를 살피건대, 국고수표를 발행하는 직무를 담당한 분임 출납관인 소외 이태인의 본건 수표발행이 지출원인 없는 것이라 하여도, 객관적인 국고수표 발행이라는 행위의 외형으로 보아 본건 국고수표 발행으로 인하여 제3자에게 손해를 가한 행위를 분임출납관인 소외 이태인이 그의 직무집행에 관하여 가한 손해라고 판단한 원판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
153,918	소유권보존등기말소등	69다5	19,690,304	선고	대법원	민사	판결	권원의 성질상 자주점유로 볼 수 없는 경우를 제외하고는 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다	권원의 성질상 자주점유로 볼 수 없는 경우를 제외하고는 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다.	민법 제197조	null	【원고, 피상고인】 김학용 【피고, 상고인】 영암군 【원심판결】 제1심 장흥지원, 제2심 광주고등 1968. 12. 4. 선고 68나67 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인 조덕환의 상고이유 제2점에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 원심은 본건 대지는 원고가 1942.9.2경 소외 일본인으로부터 매수 1944.5.1 원고 명의로 소유권 이전등기를 한 원고 소유인 바, 해방전 영암경찰서에서 서장관사로 사용할 목적으로 원고로부터 매수하려다가 자금부족으로 매수는 못하고 원고의 승낙을 얻어 서장관사로 사용하여 오다가 8.15해방직후에 거리관계로 서장관사와 군수관사를 서로 교환하여 1945.9.15부터는 피고가 본건 대지 및 그 지상 건물을 관사로 점유사용하여 현재에 이르런 사실을 확정하고 나서 (다만 지상 건물은 6.25로 소실되어 피고가 1953 새로 신축) 피고는 1945.9.15부터 소유의 의사로서 본건대지를 점유하여 왔으므로 시효취득을 하였다고 항변하나, 본건 대지는 원고의 소유임이 위에서 본 바와 같이 뚜렷하므로 피고가 소유의 의사로서 이를 자주 점유하였음을 전제로한 항변은 받아드릴 수 없다고 판시하고 있다. 그러나 점유자의 점유가 자주점유인가 여부는 점유취득의 원인인 사실의 객관적 성질에 의하여 결정되는 것이고, 더욱 권원의 성질상 자주점유로 볼 수 없는 경우를 제외하고는 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정을 받는 것이며, 원판결이 확정한 바에 의하면, 원래 경찰서장 관사부지로 사용하던 본건 대지를 거리관계로 군수관사와 교환하여 피고가 군수관사부지로 점유하여 왔다는 것인 바, 그러한 사정만으로서는 피고의 점유가 권원의 성질상 자주 점유가 아니라고는 볼 수 없을 것인데, 원심이 다만 본건 대지가 원고의 소유라는 이유만으로서 피고의 시효 취득의 항변을 배척한 조처는 판결에 영향을 미친 이유불비의 위법이 있다 할 것이니, 논지 이유 있다. 이에 딴 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
153,920	등기공무원의처분에대한이의신청각하결정에대한재항고	68마861	19,690,304	자	대법원	민사	결정	가. 종중의 관리인이 종중소유 부동산의 소유권이전등기 신청서에 첨부할 종중원의 승낙서를 안붙였다 하더라도 구 부동산등기법 제49조 제2호에는 해당되지 않는다 나. 동법 제49조 제3호 이하의 경우에는 그 등기가 완료된 이상 이해 관계인은 등기 공무원의 처분에 대한 이의의 방법에 의하여 등기의 말소를 청구할 수 없다.	가. 종중의 관리인이 종중 소유 부동산의 소유권이전등기신청서에 첨부할 종중원의 승낙서를 안붙였다 하더라도 구 부동산등기법 제49조의 제2호의 사건이 등기할 것이 아닌 때에 해당하지 않고 동조 제8호의 신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때에 해당한다. 나. 구 부동산등기법 제49조 제3호 이하의 경우에는 그 등기가 완료된 이상 이해관계인은 등기공무원의 처분에 대한 이의 방법에 의하여 등기의 말소를 구할 수 없다.	부동산등기법 제55조, 제178조	null	【재항고인】 이수목 【원 결 정】 대구고등 1968. 6. 21. 선고 68라8 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 의하면, 소외 광주 이씨 종중 재산 관리인이었던 소외 망 이승해는 1948.3.9 본건 위 종중합유 부동산을 그 아들인 소외 이장식을 취득자로 하고 1948.1.10자 매매를 원인으로 하고 재항고인등 종중 전회원의 승낙서 없이 그 단독 명의로 소유권 이전등기 신청서를 왜관등기소에 제출하고, 동 등기소 접수 제1596조로써 그 이전등기를 하였으나 이는 무효이므로 등기공무원은 직권으로 그 등기를 말소하여야 한다고 한다. 그러나 위 등기사건은 구등기법이 시행될 때 접수한 것이므로 부동산 등기법 188조조선부동산등기령 2조의 4에 의하여 위 망 이승해는 종중 관리인으로서 단독으로 본건 부동산의 소유권 이전등기를 할 수 있는 것이고, 또 가사 위 등기신청서에 첨부하여야 할 종중 전회원의 승낙서가 안붙은 것이라 하더라도 이는 구 부동산등기법 49조2호의 사건이 등기할 것이 아닌 때에 해당하지 않고, 동조 8호의 신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때에 해당한다 할 것이며 따라서 동법149조의 2에 의하여 등기 공무원이 이를 직권으로 말소할 수 있는 경우에 해당하지 않고, 또 동법 149조 3호 이하의 경우에는 등기공무원이 이를 간과하고 신청등기를 접하여 그 등기가 완료한 때에는 이해관계인은 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법에 의하여 등기의 말소를 청구할 수 없다 할 것이다. 그러면 원심이 착오로 신법을 적용한 험이 있으나 위와 같은 취지의 결론은 결국 정당하므로 논지는 채용할 수 없다. 그러므로 재항고를 기각하고 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
153,905	위자료등	68다1542	19,690,304	선고	대법원	민사	판결	주관적으로는 공무집행 행위라고 할 수 없으나 외관상으로는 공무집행 행위라고 평가할 수 있는 경우	주관적으로는 공무집행행위라고 할 수 없으나 외관상으로는 공무집행행위라고 평가할 수 있는 경우에는 손해를 배상할 책임이 있다.	구국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】 이병철 외 3명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 6. 27. 선고 67나73 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자 법무부검사의 상고이유를 판단 한다. 원판결에 의하면 원심은 피고 예하의 공무원인 진해 해군 시설창 소방차 운전수 해군병장 김기연이가 1966.7.4 일 22시경에 소속대 소방차를 무단운전하여 진해 시내에 나왔다가 소속부대로 돌아가기 위하여 진해시 경화동 쪽에서 해군 진해통제부 쪽을 향하고 시속45키로미터의 속력을 내어 진해시 충무로6가 태백하숙옥 앞 노상을 지날 무렵 전방 약 10미터 지점 도로 우축에서 해군 73함 소속 중사인 원고가 차를 세워 태워달라는 신호로 왼손을 흔드는 것을 보았는 바, 이러한 경우 운전수로서는 그 사람의 거동에 주의하여 사고를 미리 방지할 수 있는 조치를 강구하여야 할 터인데 속도를 줄이지도 아니하고 원고의 앞을 그냥 지나가려다가 본건 사고에 이르렀다는 사실을 인정하고 위 병장 김기연의 소위는 상사의 허락없이 차를 운전하고 부대를 빠져나온 것이므로 주관적으로는 공무 집행행위라고 할 수는 없을 것이나 외관상으로는 공무집행 행위라고 평가할 수 밖에 없으므로 피고는 본건 사고로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 한 원심 판단은 정당하며 원판결에 공무집행이 아닌 것을 공무집행으로 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지가 들고있는 당원의 판례들은 피해자가 차량 운행이 공무원의 직무집행이라고 할 수 없다는 것을 인식하고 그 차에 같이 타서 피해자의 손해를 유발했다고 볼 수 있는 경우의 것들로서 본건에 적절한 것이 되지 못하니 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
153,903	손해배상	69다3	19,690,304	선고	대법원	민사	판결	가분채권의 일부분을 피보전 채권으로 하여 가압류 한 경우에 피보전 채권의 일부만에 시효중단의 효력이 있다	가분채권의 일부분을 피보전 채권으로 하여 가압류 한 경우에 피보전 채권의 일부만에 시효중단의 효력이 있다.	민법 제168조 제2호	null	【원고, 상고인】 전라남도 (소송대리인 변호사 지익표) 【피고, 피상고인】 이남수 【원 판 결】 광주고등법원 1968. 12. 3. 선고 68나244 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유 제1점에 대한 판단. 채권자가 가분채권의 일부분을 피보전 채권으로 주장하여 채무자 소유의 재산에 대하여 가압류를 한 경우에 있어서는 피보전채권의 일부만에 시효중단의 효력이 있다 할 것이고 가압류에 의한 보전채권에 포함되지 아니한 나머지 채권에 대하여도 시효중단의 효력이 발생할 수 없다 할 것이므로 원심이 같은 견해아래 원고의 본건 손해배상 채권중 가압류에 의하여 보전된 150,000원의 한도에서 시효중단의 효력이 있다고 판단하였음은 정당하다. 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 민법 제163조에 의하면 이자채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다는 취지를 규정하고 있으며 이미 발생한 이자채권은 원본채권과 독립하여 존재하는 채권으로서 그 소멸시효 완성에 있어 원본채권과 동일한 소멸시효에 걸린다고 해석할 것이 아니다. 그러므로 원심이 본소 제기전에 이미 발생한 이자채권중 이미 3년의 소멸시효기간이 경과한 부분이 소멸시효가 완성하였다고 인정하였음은 정당하다. 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
72,560	폭행치사피고사건	66노24	19,690,304	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 상고	공소장 변경절차없이 폭행치사죄를 폭행죄로 인정할 수 있는지의 여부	폭행치사죄로 공소된 것을 공소장 변경절차없이 폭행죄로 다스린 것은 심판의 청구가 없는 사실을 심판한 결과가 된다.	형사소송법 제298조 , 형법 제262조 , 형법 제260조	1971.1.12. 선고 70도2216 판결(판례카이드 9394호, 대법원판결집 19①형3 판결요지집 형법 제356조(29)1375면, 형사소송법 제298조(31)1441면)	【피 고 인】 조성갑 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 원주지원(65고1872 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 6월에 처한다. 원심 미결구금일수중 90일을 위 징역형에 산입한다. 이 재판확정일로부터 1년간 피고인에 대한 위 징역형의 집행을 유예한다. 【이 유】 검사의 항소이유는 원심이 피고인의 판시 폭행과 피해자 추원선의 사망간에는 상당인과 관계가 없다고 하여 피고인을 단순폭행으로 다스렸으나, 원심이 인용한 감정서에 의하면 피해자와 사체도 사후 1주일이 지나서 해부하였기 때문에 외상이 있었는지 여부를 알 수 없다는 취지이고, 그밖에 피고인의 진술과 의사 김이송의 진술을 모아보면 피고인의 위 폭행사실만으로써도 피해자는 육체적 또는 정신적 충격을 받고, 이 때문에 자궁수축이 되어 포상기태가 파열되어 출혈을 하게 되므로써 사망한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으니 원심은 사실을 오인하였다는 것이 그 요지이다. 직권으로 판단하건대, 기록에 의하면 검사는 이 사건을 폭행치사죄로 공소제기하였고, 그후 폭행죄로 공소장변경절차를 취한 흔적이 없음에도 불구하고 원심은 피고인을 폭행죄로 다스렸음을 알 수 있는 바, 이는 원심이 심판의 청구가 없는 사실을 심판한 결과가 되므로 이 점에 있어 원심판결을 파기를 면할 수 없다 하겠으니 위 항소이유에 대한 판단을 기다릴 것도 없이 본원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 재판한다. 본원이 이 재판에서 피고인에 인정하는 범죄사실과 증거관계는 원심판결 설시의 것과 같으므로 같은법 제369조에 의하여, 이 판결에 이끌어 쓴다. (검사는 당심에서 폭행죄를 예비적으로 청구하고 그 공소사실은 원판시 범죄사실과 같은 것이다). 법률에 비추건대, 피고인 판시 각 소위는 모두 형법 제260조 제1항에 해당하는 바 소정형중 징역형을 선택하고 이상 각 수죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호에 의하여 경합범가중을 하고 그 형기범위내에서 피고인을 징역 6월에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 징역형에 산입하기로 하고, 피고인은 피해자를 훈계하는 의미에서 폭행을 하였다는 사정등을 참작할 때 위 징역형의 집행을 유예함이 상당하다고 인정되므로 같은법 제62조를 적용하여 이 재판확정일로부터 1년간 위 징역형의 집행을 유예하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 윤운영(재판장) 조언 이택돈
153,910	손해배상	68다1509	19,690,304	선고	대법원	민사	판결	이미 기각 판결이 확정되어 소송이 계속되지 아니한 부분을 심리판단 하므로써 판결의 결과에 영향을 미친 실례	환송전 원심판결이 피고의 항소를 기각함과 함께 원고의 부체항소와 확장된 원고의 청구를 기각하였고 그 판결에 대하여 피고만이 상고하고 원고는 상고하지 아니하여 원고의 위 패소부분을 인정되었고, 환송전 상고심판결에서 위 원심판결중 피고패소부분만을 파기하고 그 사건부분을 원심에 환송하였으므로 그 부분만이 원심에 계속하였음에도 환송후 원심이 이미 기각판결이 확정되어 원심에 계속되지 아니한 원고의 부대항소에 대하여 심리판단하였음은판결의 결과에 영향을 미친 위법이다.	민사소송법 제385조	null	【원고, 피상고인】 김태규 외 1명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 7. 3. 선고 67나2587 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 살피건대, 원판결은 주문 제1항에서 피고의 항소를 기각하고, 제2항에서 부대항소에 의하여 원판결을 다음과 같이 변경한다고 판단하여 제3항 내지 제6항과 같이 판단하고, 그 이유에서 원고들의 부대항소는 그 이유가 있음으로 민사소송법 제386조에 의하여 주문 제3항과 같이 변경하고……라고 설시하였다. 그러나 일건 기록에 의하면, 환송전 원심판결은 원고들의 부대항소와 확장된 원고들의 청구를 기각하였고 그 판결에 대하여 피고만이 상고 하고, 원고들은 상고하지 아니하여 원고들의 위 패소부분은 확정하고, 환송전 본원 판결에서 위 원심판결중 피고 패소부분만을 파기하고, 그 사건 부분을 원심에 환송하였으므로, 그 부분만이 원심에 계속하였음에도 불구하고, 원심이 이미 기각 판결이 확정되어 원심에 계속되지 아니한 원고들의 부대항소에 대하여 심리판단하였음은 잘못이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 원판결중 피고 패소부분은 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 그 사건 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
89,666	건물수거등	69다21	19,690,304	선고	대법원	민사	판결	토지의 공유자는 단독으로 그 토지의 불법점유자에 대하여 명도를 구할수 있다	토지의 공유자는 단독으로 그 토지의 불법점유자에 대하여 명도를 구할수 있다.	민법 제265조	null	【원고, 상고인】 박우조 【피고, 피상고인】 탁수룡 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1968. 11. 21. 선고 68나315 판결 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제2점과 제3점에 대하여 판단 한다. 원판결의 전단 설시와 같은 판시내용에 의할지라도 공동명의자의 일원인 전기 김홍우로 부터 본건 계쟁토지를 매수한 원고가 그 판시와 같은 확정판결에 기하여 그 토지를 그의 명의에 소유권 이전등기까지 경료한 이상 (그 등기는 김홍우의 지분에 관한한 실체적 권리관계에 부합하는 것이 된다) 비록 그 토지가 위판시와 같이 김홍우의 단독소유가 아니었던 관계로 그토지 전부에 대한 소유권을 취득할 수 없었을지라도 특단의 사정이 없는한 위 김홍우의 지분권만은 취득하였던 것이었다고 할 것이었으며 따라서 그 토지의 공유의 일원인 원고로서는 기록상 그 토지를 점유할 권원에 관하여 아무런 주장과 입증이 없었음이 뚜렷한 피고에 대하여 그 지상에 건립되어 있는 피고소유인 본소 청구취지 계기의 각 건물부분의 수거와 그가 점유하는 대지부분의 명도를 구할수 있었던 것이었다고 할 것인바 원판결이 위 김홍우의 지분에 관하여는 아무런 심리와 판단이 없이 본건 계쟁토지가 위 김홍우의 단독소유가 아니었고 동인으로부터 이를 매수한 원고도 그 토지전부에 대한 소유권을 취득할수 없었던 것이라는 판시만으로서 원고의 본소 각청구를 모두 기각하였음은 심리미진과 법리의 오해로 인한 이유불비의 위법을 면치못할 것이니 그 위법을 논난하는 본 논지들은 이유없다. 대법관 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방
153,915	경락허가결정취소신청각하결정에대한재항고	69마26	19,690,304	자	대법원	민사	결정	경매목적물에 하자가 있다 하더라도 경락허가 결정이 확정된 후에는 이를 이유로 이미 확정된 경락허가 결정을 취소할 수 없다	경매목적물에 하자가 있다 하더라도 경락허가 결정이 확정된 후에는 이를 이유로 이미 확정된 경락허가 결정을 취소할 수 없다.	경매법 제33조, 민사소송법 제633조	null	【재항고인】 연광물산 주식회사 【원 결 정】 대전지방 1968. 12. 24. 선고 68라162 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여 살피건대, 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 경매법원은 본건대지 12필지와 공장건물 7동 및 그 공장에 설치된 기계등을 포함한 공장저당법에 의하여 설정된 저당권자의 신청에 의하여 1967.11.24 감정인 최정호 작성의 감정서에 기재된 물건들은 존재한 것으로 하여 경매를 실시한 결과 1968.8.5 재항고인에게 경락되고 그 경락허가 결정은 1968.8.12 확정되었는 바, 경락인인 본건 재항고인은 위의 경락허가 결정이 확정된 후인 1968.9.27 위의 경매 목적물중의 기계류 일부가 파손되어서 형태가 남아있지 않고 어느 것은 형태는 있으나 사용할 수 없을 정도의 것이 있다 하여 본건 경락허가를 취소하여 달라는 신청을 하였다는 것이다. 그렇다면 원심이 경락허가 결정되기 이전에는 가사 소론과 같은 이유로서 그 경락허가 결정을 항고로서 다툴 수 있다고 가정하더라도 위에서 말한 바와 같이 이미 그 경락허가 결정이 확정된 이후에 있어서는 소론과 같은 이유로 이미 확정된 경락허가 결정을 취소할 수는 없는 것이라는 취지로 판단하였음에 위법이 있다할 수 없으므로 위와 반대된 견해로서 원결정을 공격하는 논지는 채용할 수 없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
233,165	대금청구사건	67나336	19,690,304	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 확정	재심사유로서의 판단유탈이 없다고 인정한 사례	재심대상 판결이 그 열거한 증거에 의하여 재심원고가 주장하는 항변사실이 인정되지 않는다는 취지에서 그 반대사실을 인정하여 간접적으로 항변사실을 배척한 것은 판단유탈에 해당된다 할 수 없다.	민사소송법 제422조	1974.6.11. 선고 73사54 판결	【원고, 피항소인】 주식회사 한국상업은행 【피고, 항소인】 마산시 외 3인 【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(67사1 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 재심원고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 재심원고등은 부산지방법원 마산지원이 위 당사자간의 64가1153호 대금청구소송사건에 관하여 1965.6.25 선고한 판결은 이를 취소한다 재심피고의 청구를 기각한다. 소송비용은 재심피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고, 재심피고는 재심원고등의 이건 재심청구를 기각한다. 재심으로 인한 소송비용은 재심원고등의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 재심원고등 소송대리인의 이건 재심사유 제 1점의 요지는 재심피고의 재심원고등에 대한 대여금 청구소송사건에 관하여 부산지방법원 마산지원이 1965.6.25. 선고한 64가1153호의 확정판결은 동 소송에 있어서 재심원고등의 재심피고에 대한 채무를 소외 1 주식회사가 면책적으로 인수하므로서 소멸하였다는 재심원고등 주장에 관한 판단을 유탈하므로서 민사소송법 제 422조 제 1항 9호 소정의 재심사유가 있다고 주장함에 있으므로 먼저 동 소송에 있어서의 당사자의 주장과 위 판결의 판단내용을 대비 검토하여 보건대 일건기록에 의하면 재심피고가 재심원고등과 소외 2등을 상대로 1964.12.14. 위 지원에 대하여 대부금 1,500,000원과 이에 대한 일변 5전 4리의 금원지급을 구하면서 그 청구원인으로서 마산시를 비롯한 재심원고등과 소외 2는 연대하여 1959.7.15.부터 동년 10.6.까지 사이에 3차에 걸쳐 재심피고로부터 합계 1,500,000원을 이자일변 5전 4리로 정하여 차용하고도 그 최종 변제기일인 동년 11.5.이 지나도록 이를 변제하지 않는다고 주장함에 대하여 재심원고등은 소송대리인으로서 변호사 박상문을 선임하여 응소하고 마산시를 비롯한 재심원고등이 연대하여 재심피고로부터 그 주장일시에 그 주장과 같이 금원을 차용한 사실을 시인하면서 그 후인 1960.8.25. 재심원, 피고등 및 전시 소외 1 주식회사간의 합의에 의하여 재심원고등의 동 채무를 소외 1 주식회사가 면책적으로 인수하고 동 회사는 이를 담보하기 위하여 당시 시가 6,000,000원 상당의 담보물까지 제공하였다고 항변함에 대하여 동 지원은 심리한 결과 1965.6.25. 재심피고의 본소 청구를 인용하는 판결을 선고하고 그 이유설시에 있어서 마산시를 위시한 재심원고등과 재심피고간에 위에 적은 바와 같은 금원차용관계가 있은 사실은 당사자간에 다툼이 없는 것으로 설시하므로서 그간의 채권·채무관계를 확정하고 나서 이에 대한 전시 항변에 유의하고 이를 판단하기 위하여 "피고등 소송대리인은 소외 1 주식회사가 피고등의 본건 채무를 1960.8.25. 면책적으로 인수하였다고 주장하므로 살피건대"라고 전제하고 이어 증거에 의하여 "피고 마산시는 1959.12.이래 본건 채무에 대한 이자를 원고에게 지급해 오다가 1960.3.15. 의거 후에 소외 2가 마산시장직에서 물러난 후부터는 본건 채무를 부인하기에 이르러 원고은행은 본건 채권을 변제받을 목적으로 원고는 소외 1 주식회사(대표이사는 소외 2이다)에 금 150만 원을 융자하여 소외 2로 하여금 이 돈으로서 피고 마산시의 본건 채무를 변제하기로 원고와 소외 1 주식회사간에 합의하고 원고은행 마산지점은 소외 1 주식회사 소유인 마산시 월포동 (지번 생략) 지상 제27호 공장 1동 건평 54평에 근저당권을 설정하고 소외 1 주식회사로부터 금 150만 원의 약속어음을 차입받고 원고은행 본점에 자금차입신청서를 상신했으나 승인을 받지 못하므로써 소외 1 주식회사에 금 150만 원을 대여하지 못하여 피고등의 채무는 아직 존재하고 있는 사실을 인정할 수 있고"라고 판시하므로서 위 주장을 배척하는 뜻을 명백히 한 다음 "피고등은 연대하여 원고에게" 주문기재와 같은 금원을 지급할 의무있다는 결론에 이르렀는 바, 이와 같은 설시취지는 결국 그 열거한 증거로서도 위 주장과 같은 사실이 인정될 수 없고 도리어 그 주장과는 반대로 위 인정의 채권·채무의 존재에 방해가 되지 아니하는 사실이 인정된다 하여 간접적으로 항변사실을 배척한 것이 그 설시자체에 있어서 명백하다. 다만 그 설시의 표현방법이 약간 부족하다는 평은 면치 못할 것이나 그러한 판단내용의 잘못은 이를 위 법조소정의 판단유탈이라고 할 수는 없다(가사 소론과 같은 판단유탈이 있다 하여도 위와 같은 사유를 원인으로 하는 재심의 소는 당사자가 판결확정 후 재심의 사유를 안 날부터 30일내에 제기하도록 되어 있는데 기록에 의하면 위 판결에 대하여 재심원고등이 항소하였으나 항소심에서 적법한 송달을 받고도 1966.3.11.과 동년 3.25.의 변론기일에 출석치 아니하므로써 항소를 취하한 것으로 간주되어 소송이 종료한 후 그 사실을 알고 동년 4.23. 항소심에 기일지정신청을 하여 항소취하의 효력을 다투었으나 그 소송이 전시와 같이 종료된 사실은 이를 번복하지 못하여 동 판결은 1966.3.25.에 확정되었으므로 특단의 사정이 없는 이 건에 있어서 위 주장과 같은 재심사유는 전시 기일지정신청 당시 재심원고등이 알고 있었다고 할 것인데 이건 재심의 소가 1967.1.14.에 원심법원에 제기된 것이 명백하니 이건 재심의 소는 그 제기기간을 초과하였다고 하지 않을 수 없다) 따라서 재심원고등 소송대리인은 위 주장사실에 관련하여 위 확정판결은 재심원고등의 전시 면책적 채무인수 주장에 대하여 채무인수계약의 당사자가 재심원고인 마산시와 제3자인 소외 1 주식회사가 된 경우와, 재심피고와 소외 1 주식회사가 된 경우를 구별하고 계약의 일시등을 명백히 판단하지 아니한 허물이 있을뿐 아니라 재심피고와 소외 1 주식회사 간에 재심원고등 채무의 변제소각을 위한 소비대차 관계의 성립을 인정하면서 이것을 채무인수 혹은 상계계산 관계로 보지 아니하고 전시와 같은 애매한 판단에 그친 것을 판단 유탈이라고 주장하나 재심원고등이 동 소송에 있어서 위 주장과 같이 채무인수계약관계의 당사자와 계약일시를 구별하여 주장한 흔적이나 소론과 같은 소비대차계약을 주장한 바 없고 위 확정판결의 판단취지는 여하한 형태의 면책적 채무인수 사실도 이를 인정하지 않는 취지임은 앞에 설시한 바와 같으므로 위 주장은 전시 확정판결의 판단내용을 헐뜯는 주장에 불과하고 민사소송법 제422조 제1항 9호 소정의 재심사유를 주장하는 것으로 볼 수 없으므로 받아들일 수 없다. 재심사유 제2점으로서 재심원고등은 위 소송당시 재심피고의 마산지점장이던 소외 3의 방해로 전시 면책적 채무인수 사실의 증거자료인 재심피고와 소외 1 주식회사간의 거래장부를 제출치 못하고 최근 이를 발견하였으므로 민사소송법 제422조 제1항 5호의 재심사유가 있다고 주장하나 동 조항에 의한 재심사유에는 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출이 방해된 때라야 하는데 소외 3이 아무런 형사상 처벌을 받은 바 없음은 재심원고들도 시인하는 바이고 소론과 같은 장부를 최근에 발견한 사실만으로서는 재심사유로 하기에 부족하다 할 것이므로 이 점을 이유로 하는 재심 원고들의 주장 또한 이유가 없다. 따라서 이건 재심청구는 그 이유없음에 돌아가므로 이를 기각할 것인 바, 원판결은 결론이 같고 재심원고등의 항소는 이유없으니 기각하기로 하고 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 소윤홍(재판장) 박돈식 고정권
153,906	소유권이전등기말소	68다1756	19,690,304	선고	대법원	민사	판결	당사자 쌍방의 2회의 변론기일 불출석과 소취하의 의제.	소송당사자쌍방이 변론기일에 2회나 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론하지 아니한 때에는 법원은 소송 또는 항소를 취하한 것으로 간주하여야 하고 법원이 재량에 따라 또는 사건내용에 따라 임의로 처리할 수는 없는 것이다.	민사소송법 제241조	1967.11.14. 선고 66다2370 판결	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 한홍식 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 7. 29. 선고 67나1833 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 소송당사자 쌍방이 변론기일에 2회나 출석 하지 아니하거나 출석하더라도 변론하지 아니한 때에는 법원은 반드시 소송 또는 항소를 취하한 것으로 간주하여야 하고, 법원이 그 재량에 따라 또는 사건내용에 따라 임의로 처리할 수는 없는 것이고, 이와 같은 법리는 위에서 본 변론기일이 법정에서 증거조사를 병행하기로 이미 결정되었던 기일이라 하여 달라질 바 아니며 ( 본원 1967.11.14. 선고 66다2370 판결 참조) 당사자 쌍방이 두번째로 불출석한 변론기일(1968.6.12. 10:00)에 피고 소송대리인이 불출석하게 된 것이 그 신병으로 인한 것 이외에 가사 소론과 같은 사유에 인한 것이라 하더라도, 그 불출석이 그의 책임없는 사유에 인한 것이라고는 볼 수 없는 것이니, 원판결에는 결국 판결 결과에 영향을 미칠 심리미진의 위법 또는 기타 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 이유없다. 이리하여 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
72,455	소유권이전등기말소청구사건	68나509	19,690,305	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 확정	소유권이전등기청구 인용 판결의 기판력	원·피고사이에 확정판결로 인하여 매매계약을 원인으로 한 부동산소유권이전등기청구권의 존재가 확정되어 피고앞으로 그 소유권이전등기가 마치어진 이상 그 확정판결의 기판력에 의하여 그 판결의 변론종결 이후의 사유에 의하지 아니하고서는 위 등기청구권의 존재를 다툴 수 없는 것인 바, 원고가 위 등기청구권의 원인이 된 매매계약이 없었다는 이유로 피고의 등기청구권을 부인하고 피고에게 그 등기의 말소를 구하는 것은 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이다.	민사소송법 제202조	null	【원고, 항소인】 대한민국 【피고, 피항소인】 대한물산주식회사 외 2인 【원심판결】 제1심 대전지방법원 홍성지원(67가652 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고소송수행자는 원판결을 취소한다. 피고 예산군 농협협동조합은 피고 김기만에게 별지목록기재 부동산에 대한 대전지방법원 예산등기소 1966.11.18.자 접수 제8302호로 한 근저당권설정등기의 말소등기절차를, 피고 김기만은 피고 대한물산주식회사에게 같은 부동산에 대한 위 등기소 1964.1.8자 접수 제3호로 한 소유권이전등기의 말소 등기절차를 피고 대한물산주식회사는 원고에게 같은 부동산에 대한 위 등기소 1964.1.8자 접수 제2호로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 (1) 별지목록기재 부동산은 원래 귀속재산이었는데 등기부상 원고로부터 피고 대한물산주식회사앞으로 소유권이전등기가 경료되고, 다시 동 피고로부터 피고 김기만 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후 피고 예산군 농업협동조합을 근저당권자로 한 근저당권설정등기가 결료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 본건 부동산은 원래 귀속재산으로서 그후 국유재산으로 전환된 부동산인 바, 원고는 피고 대한물산주식회사에게 동 부동산을 불하하거나 매도한 사실이 없음에도 불구하고 동 피고는 아무런 법률상 원인없이 동 피고명의로 소유권이전등기를 경료하였으므로 동 등기는 원인무효의 등기로서 말소되어야 할 것이며 따라서 피고 대한물산주식회사로부터 동 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 한 피고 김기만 명의의 소유권이전등기와 피고 김기만으로부터 근저당권설정등기를 경료받은 피고 예산군 농업협동조합명의의 근저당권설정등기도 모두 원인무효의 등기이니 말소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 (등기부등본), 동 제4호증(판결), 동 제5호증(판결), 을 제1호증 (판결), 동 제2호증(등기부등본), 동 제4 내지 6호증(각 공문), 동 제7호증(판결), 동 제8호증 (확정증명)의 각 기재내용과 변론의 전취지를 종합하면 본건 부동산은 원래 일본에 본점을 둔 다이우산업주식회사 소유재산어었던 귀속재산이었는데 원고는 1953.7.31. 소외 한국광업진흥주식회사에게 이를 불하하여 동년 10.31자로 동 소외 회사명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 이에 앞서 1949.10.5. 원고예하 대전관재국장은 한일인 혼합주식회사이던 피고 대한물산주식회사의 귀속 주식을 당시 동 회사의 관리인이던 소외 유종식에게 매각함에 있어서 본건 부동산을 동 피고회사의 소유재산으로 오인하여 동 회사의 재산평가시 위 부동산도 포함하여 재산평가를 한 후 이를 근거로 위 소외인과 동 피고 주식회사의 귀속주식 가매각계약을 체결하고 동 가매각계약은 1954.9.23. 공포 시행된 귀속재산처리법중 개정법률(법률 제342호)에 의하여 본 매매계약으로 전환된 사실, 그후 대전관재국장은 위 1949.10.5.자 소외 유종식에 대한 귀속주식 가매각계약과 1953.7.31.자 소외 한국광업진흥주식회사에 대한 본건 부동산에 관한 매매계약이 본건 부동산에 대한 이중 매매처분인 것으로 보고 이를 시정한다는 이유로 1954.10.25. 위 1953.7.31.자 소외 한국광업진흥주식회사에 대한 매매계약을 취소하였던 바, 동 소외 회사는 원고를 상대로 원고의 위 매매계약 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 서울고등법원에 제기하였고 본건 피고 대한물산주식회사는 동 소송의 피고이던 이 사건 원고 나라를 보조하여 그 소송에 보조참가하였는데 동 소송은 제소기간이 초과되었다는 이유로 각하되어 그 판결은 1957.1.21. 확정된 사실, 원고는 1963.5.3.과 동년 6.29. 전시 귀속주식 매매계약의 당사자가 아닌 피고 대한물산주식회사에 대하여 소외 광업진흥주식회사가 제기한 위 행정소송에서 원고 나라가 승소하였으니 동 피고명의로 본건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경유하라는 통고를 하였으나 등기부상 소외 광업진흥주식회사 명의의 소유권이전등기가 말소되지 않았음으로 동 피고회사는 원고와 동 소외 회사를 피고로 하여 대전지방법원 홍성지원 63가776호로서, 동 소외 회사에 대하여는 동 회사명의의 본건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를, 원고 대한민국에 대하여는 본건 부동산에 관한 원고와 피고 대한물산주식회사 사이의 1954.12.13.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 이행을 구하는 소송을 제기하였는데 동 소송에서 원고는 피고 대한물산주식회사가 주장하는 1954.12.13.자 매매계약의 존재를 명백히 다투지 아니하여 동 피고회사가 승소판결을 받게되고 그후 동 판결이 확정되므로서 피고 대한물산주식회사는 그 판결에 의하여 1964.1.8. 소외 광업진흥주식회사명의의 본건 부동산에 관한 소유권이전등기를 말소함과 동시에 동 피고회사 명의로 원고와의 1954.12.13.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증거는 없다. 위 인정사실에 의하면 원고와 피고 대한물산주식회사 사이에는 본건 부동산에 대한 매매계약을 체결한 사실은 전연 없었지만(원고와 피고 대한물산주식회사의 관리인이던 소외 유종식과 사이에 체결된 전시 귀속주식 매각계약을 그 귀속주식의 발행회사인 피고 대한물산주식회사와 원고와의 매매계약이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 법인체의 귀속주식은 매각함에 있어서 동 법인체의 재산평가의 기초로 된 법인체의 재산이 귀속주식 매각계약으로 인하여 이를 불하받은 자에게 귀속주식과 함께 불하되는 것이라고도 볼 수 없고 또한 동 법인체의 재산이 아닌 재산이 잘못되어 귀속주식 매각을 위한 재산평가의 기초가 되었다 해서 그 재산이 동 법인체의 재산이 될 수는 없는 것이므로 피고 대한물산주식회사가 본건 부동산을 불하받았다고 할 수 없고 뿐만 아니라 동 피고회사의 관리인이던 소외 유종식도 역시 본건 부동산을 불하받았다고는 할 수 없다할 것이다) 원고와 피고 대한물산주식회사 사이의 전시 대전지방법원 홍성지원 63가 제776호의 확정판결로 인하여 원고와 동 피고 사이에는 본건 부동산에 관하여 1954.12.13.자 매매계약을 원인으로한 소유권이전등기청구권의 존재가 확정되어 동 피고회사명의의 소유권이전등기가 경료된 것이므로 원고는 동 확정판결의 기판력에 의하여 동 판결의 변론종결 이후의 사유에 의하지 아니하고서는 피고의 위 등기청구권의 존재를 다툴 수 없다 할 것이니 원고와 동 피고회사 사이에 위 등기청구권의 원인된 매매가 없었다는 이유로 동 피고회사의 등기청구권을 부인하고 피고 대한물산주식회사의 본건 부동산에 대한 위 소유권이전등기가 원인무효라는 원고의 주장은 전시 확정판결의 기판력에 저촉되는 것으로서 이유없음이 명백하다 할 것이다. (2) 원고는 나아가 원고와 피고 대한물산주식회사 사이의 1954.12.13.자 매매계약이 존재한다 하더라도 원고예하 예산세무서장은 위 확정판결의 변론종결 이후인 1968.1.24. 위 매매계약을 취소하였으므로(취소의 원인은 없었다고 주장한다) 동 매매를 원인으로 한 피고 대한물산주식회사의 전시 소유권이전등기는 결국 원인없는 등기가 된 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(공문)의 기재내용과 변론의 전취지에 의하면 예산세무서장이 1968.1.24.자로 원고주장과 같은 1954.12.13.자 매매계약을 취소하고 동년 2.1.경 그 지를 피고 대한물산주식회사에게 통지한 사실은 이를 인정할 수 있으나 위에서 본 바와 같이 원고와 피고 대한물산주식회사 사이에는 원고가 주장하는 바와 같은 1954.12.13.자 본건 부동산에 대한 매매계약은 채결된 사실이 없고, 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송의 소송물은 소유권이전등기청구권으로서 그 소송에서의 판결의 기판력이 미치는 객관적 범위는 그 판결의 주문에 포함된 등기청구권의 존부에만 미치는 것이고 판결이유에서 설시된 등기청구권의 원인이 되는 물권의 존재나 채권계약의 존부에까지 미치는 것이 아니어서 전시 원고와 피고 대한물산주식회사 사이의 확정판결에 의하여 피고 대한물산주식회사의 원고에 대한 본건 부동산에 대한 1954.12.13.자 매매계약의 존재에는 위 확정판결의 기판력이 미치지 아니하므로 결국 원고와 동 피고회사 사이에는 1954.12.13.자 본건 부동산에 관한 매매계약이 체결된 사실이 없다 할 것이다. 따라서 예산군수가 1968.1.24.에 한 위 1954.12.13.자 매매계약의 취소처분은 존재하지 아니한 행정처분(1954.12.13.자 매매계약)을 취소한 것으로서 아무런 의미도 없어 이는 전시 확정판결에 의하여 확정된 피고 대한물산주식회사의 원고에 대한 본건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권의 존재에 소장을 끼칠 수 있는 동 확정판결 변론종결 이후에 발생한 사유라고 볼 수 없다 할 것이므로 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다 할 것이다. (3) 그렇다면 피고 대한물산주식회사의 본건 부동산에 대한 1954.12.13.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 원인무효의 등기임을 전제로 한 원고의 본소 청구는 나머지 점에 대하여 판단할 필요없이 이유없으므로 기각할 것인 바, 이와 같은 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없어 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고, 소송비용은 피소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 김윤행(재판장) 정기승 이영수
166,283	강제집행정지신청각하결정에 대한 특별항고	68그7	19,690,305	자	대법원	민사	결정	가. 강제집행의 정지가처분과 민사소송법 제714조의 가처분 나. 민사소송법 제509조 제3항 소정의 강제집행 정지명령의 1요건	확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 채무명의에 기한 강제집행 정지는 오직 강제집행에 관한 법규중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능한 것이고 위와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용할 수 없다.	민사소송법 제473조, 제474조 , 제484조 제2항 , 제504조 제2항 , 제507조 제2항 , 제508조 , 제509조 제3항 , 제509조 제1항 , 제714조	null	【특별항고인】 김광휘 【원 결 정】 원주지원 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고인 대리인의 특별항고 이유를 본다. 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 채무명의에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능한 것이고, 위와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용할 수 없는 것이며, 또한 법원이 민사소송법 제509조 제3항에 의하여 강제집행 정지명령을 발하려면, 그 발령법원에 같은 조 제1항의 제3자 이의소송이 계속중임을 요하는 것이다. 이 사건에 있어서 기록에 붙어 있는 특별항고인이 신청인으로된 강제집행정지 가처분결정 신청서의 기재 내용에 의하면, 신청인은 그 상대방인 허연수가 법흥사에 대한 춘천지방법원 원주지원 67가55 입목소유권 확인등 청구 사건의 집행력 있는 인낙조서 정본에 의하여, 위 신청서의 별지 제1목록 기재 입목에 관하여 강제집행을 하는데 대하여, 위 집행목적물이 신청인의 소유라는 이유로 불원상대방에 대하여 입목소유권확인 소송을 제기하려고 하는데, 그 동안에 상대방이 위 집행을 종료하여 다른 곳에 팔아버리면, 장차 위 소송에서 신청인의 승소로 확정된다 하더라도, 신청인은 불측의 손해를 입게될 것이니, 민사소송법 제509조, 제714조에 의하여 판결확정시까지 위 강제집행을 정지시켜 달라는 취지로 되어 있다. 이 처럼 특별항고인(신청인)의 상대방에 대한 민사소송법 제509조 제1항 소정의 제3자 이의소송이 원심에 계속되지 안했음이 위 신청이유 자체에 의하여 분명한 이상 원심의 위에 본 집행정지 명령신청을 배척한 조치는 정당하다 할 것이고, 거기에는 아무런 위법이 없으므로, 논지는 이유없다. 그러므로 본건 특별항고를 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
72,456	불합격결정취소등청구소송	68나1755	19,690,306	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	사립대학교의 불합격 결정이 민사소송의 대상이 되는지의 여부	학교측이 신입생 선발기준과 절차를 명시하여 입학지원자를 공모한 이상 어떤 지원자가 학교측이 내세운 기준에 도달했고 고시성적이 모집 정원내의 순위안에 들어간다면 학교측은 입학예정자임을 확인할 사법상의 의무를 진다.	민사소송법 제227조	null	【원고, 항소인】 홍복희 【피고, 피항소인】 학교법인 연세대학교 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가7907, 68가4186 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 원판결을 취소한다. 원고가 1967학년도 연세대학교 이공대학 의예과 신입생 입학고시의 합격예정자임을 확인한다. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 1. 피고의 본안전 항변에 관하여 (가) 피고는 항변하기를 신입생 입학의 허가권은 연세대학교 총장에게 있으므로 총장을 상대로 소를 제기해야 하는데 피고법인을 상대로 했으니 본소의 제기는 부적법한 것이라 하나 입학허가를 연세대학교(학교는 권리주체가 아니다)의 기관으로서 행하는 것에 불과하므로 결국 피고법인을 상대로 제소할 수 밖에 없으므로 피고의 위 항변은 그 이유없다. (나) 피고는 항변하기를 합격자의 선정은 전혀 학교측의 마음대로 하는 단독행위이며 또 학과 고시의 정답 결정권도 학교측에 있는데 학과 고시의 채점이 잘못되었다고 하여도 이는 민사소송의 대상이 아니므로 채점의 잘못을 따지고 합격예정자임의 확인을 구할 수 없다고 하나 학교측이 신입생 선발기준과 절차를 명시하여 입학지원자를 공모한 이상 어떤 지원자가 학교측이 내세운 기준에 도달했고 고시성적이 모집 정원내의 순위안에 들어 간다면 학교측은 입학예정자임을 확인할 사법상의 의무를 진다고 할 것이니 위 항변도 이유없다. (다) 피고는 또 항변하기를 원고는 69학년도 서울대학교 문리과대학 화학과 입학고시에 합격했으니 소의 이익이 없는 것이라 하나 위 사실만 가지고서 곧 소의 이익이 없다고는 할 수 없으니 위 항변도 이유없다. (라) 피고는 또 항변하기를 학과고시 합격자는 다음 해에 이를 면제하는 것도 아닌데 원고가 제기한 67학년도 필답고시 합격자 확인의 소는 2년이 경과한 현재에 있어서는 소의 이익이 없는 것이라 주장하나 이는 학교측이 신체검사와 면접의 자격과 기회를 부여한 것을 전제로 면접, 신체검사에서 불합격한 경우에 한한 것이므로 위 항변도 이유없다. 2. 본안에 들어가서 살펴보기로 한다. (가) 피고법인이 연세대학교를 설치 경영하는 사실, 연세대학교는 67학년도 신입생 모집요강으로서 필답고시(4과목 총점 400점) 합격자에 한하여 면접과 신체검사를 시행하여 최종합격자를 결정하며 이공대학 의예과는 80명을 모집한다고 공고한 사실 원고가 의예과에 응시하였으나 필답고시에서 237점을 받아 컷트라인 240점에 미달했다 하여 필답고시에서 합격치 못한 사실, (나) 필답고시 생물문제 1번에는 고구마는 □이 많이 저장되여 있는 큰 세포를 가지고 있다라는 기입형 문제가 출제되었는데 원고는 "녹말"이라 기입했고 합격측은 "양분"이 정답이라 하여 원고의 답을 오답으로 처리하여 점수를 주지 아니한 사실, (다) 필답고시 생물문제 2번에는 식물의 뿌리는 중력의 자극에 의하여 그 방향이 자라며 □는 그 반대 방향으로 자란다라는 기입형 문제가 출제되었는데 원고는 "잎, 줄기"라고 기입했고 학교측은 "줄기"가 정답이라 하여 원고의 답이 오답이라 하여 점수를 주지 아니한 사실, (라) 필답고시 국어문제 16번에는 다음 월에서 밑줄친 부분은 어떠한 토인가? "그 나마 많이 있었으면 좋겠소"라는 문제가 출제되었는데 원고는 "보조토"라 답하고 학교측은 "도움토" 특수토" "특수조사"만을 정답으로 보아 원고의 답을 오답이라 하여 점수를 주지 아니한 사실은 모두 당사자 사이에 다툼이 없다. 3. 원고는 주장하기를 위 세가지 문제에서 원고가 기재한 답은 모두 정답이므로 1문제당 배당점수인 2점씩 가산하여 원고는 결국 143점을 득점한 것이므로 서열이 74번이 되어 합격권내에 들었는데 학교측의 채점에 있어서의 위법으로 인하여 원고를 필답고시 불합격자로 처리했으므로 피고에 대하여, 원고가 합격예정자임의 확인을 구하는 것이라 하는 바, (가)우선 생물문제에 관하여 보건데, 성립에 다툼없는 갑 1호증의 1,2(을 4호증의 1,2와 같음. 생물교과서), 갑 9호증(사실조회 회답), 을 3호증의 1,2(자연과학 개론), 을 8호증의 1,2(생물교과서), 을 16호증의 1,2(사실조회와 그 회답), 증인 정윤근의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 6호증의 1 내지 11(모두 회답문), 증인 박경기의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 7호증의 1,2(조회와 회답)의 기재에 위 증인들의 증언을 종합하면, 고구마에는 녹말외에 단백질, 지방등 여러 가지 양분이 들어있어 생물 1번 문제의 정답은 "양분"이므로 "녹말"을 오답으로 처리한 학교측 처사는 정당하며 식물 뿌리는 중력의 자극에 의하여 그 방향으로 자라며 줄기만이 그 반대 방향으로 자라나므로 생물 2번 문제의 정답은 "줄기"이니 "잎, 줄기"를 오답으로 처리한 학교측 처사는 정당한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 을 4호증의 1,2(봉투와 회답), 을 5호증의 1,2(봉투와 회답), 을 6호증의 1,2(봉투와 회답), 을 7호증의 1,2(봉투와 회답)은 그 진정성립을 인정할 자료가 증거로 할 수 없으며, 을 2호증의 1 내지 4(생물 참고서)의 기재와 증인 차종환과 한현일의 증언은 위 증거들에 대비하여 믿지 아니하며 달리 반증없다. (나) 국어문제에 관하여 보건대, 성립에 다툼없는 갑 9호증 갑 10호증의 1 내지 3(정인승 저 고등말본)의 기재를 종합하면, 국어 16번 문제의 정답은 "보조조사" "특수조사" "도움토씨"인 사실 따라서 보조토를 오답으로 처리한 학교측 처사는 정당한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 증인 정인승의 일부 증언은 위 증거와 대비하여 이를 채용치 아니한다. 다만 학교측이 "특수토"를 정답으로 처리한 것도 잘못이라 할 것이나, 원고외의 수험생 필답고사 합격자전원이 특수토라 기재하여 득점했다 하더라도, 이를 시정한다 한들 2점 밖에 차가 결국 컷트라인 미달임은 계수상 명백하다 할 것이다. 4. 그렇다면 원고의 본소 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하여 원고의 항소는 이유없어 기각하여 항소 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 89조, 95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 이회창 김홍채
72,584	이사취임승인취소처분청구사건	68구275	19,690,306	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	착오로 인한 소취하의 효력	소의 취하가 당사자의 착오로 인한 것이었다 하더라도 그것이 상대방이나 제3자의 형사처벌을 받을 행위에 의한 것이 아님이 명백한 이상 그러한 사유만으로서는 소취하의 의사표시를 취소할 수 없다.	행정소송법 제14조	null	【원 고】 마두원 【피 고】 문교부장관 【주 문】 이 사건은 1968.9.17. 원고의 소취하로 소송이 종료된 것이다. 기일지정신청 이후에 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1968.3.21. 학교법인 성경장노회 학원이사 마두원, 동 최용찬의 이사취임승인취소처분 및 같은날자로 이사 김세진, 동 김두일, 동 김사만, 동 서돈각, 동 김성일을 이사로 선임한 행정처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 원고의 기일지정신청에 관하여 보건대, 원고의 소송대리인 변호사 이봉재는 1968.9.17 이 사건의 소를 취하한다는 취지의 소취하서를 본원에 제출한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 기록을 보면 피고소송대리인 변호사 김종수는 위 소취하서의 부본을 당일 수령하고 이에 대한 아무런 이의도 없이 2주일을 경과한 사실이 명백하여 피고는 원고의 위 소취하에 동의한 것으로 간주되므로 다른 사정이 없는 한 이 사건의 소는 적법히 취하되었다 할 것이다. 그런데 원고는 (1) 소외 이봉재에게 이 사건의 소송을 위임함에 있어 소취하의 권한을 수여한 바 없음에도 멋대로 소를 취하하였으니 소취하의 효력이 없다고 주장하나 이에 부합하는 듯한 증인 김현수의 증언만으로는 소외 이봉재에 대한 위임장(기록가운데)의 기재에 비추어 이를 인정하기 어렵고 도리어 위 위임장에 의하면 소외 이봉재는 원고로부터 이 사건에 대한 소취하의 특별수권까지 있었던 사실이 인정되므로 원고의 주장은 이유없고 (2) 소송대리인 이봉재는 이 사건의 청구중 임시이사 취임기간이(1968.6.30.) 경과한 임시이사에 한하여 소송의 이익이 없어 취하할 것을 중대한 착오로 원고에 대한 청구부분을 포함한 소전부의 취하서를 제출한 것이라고 주장하고 있다. 그러나 원고의 주장과 같이 이 사건의 소취하가 착오로 인한 것이었다고 하더라도 그것이 피고 및 그 대리인이나 제3자의 형사상 벌할 행위에 의한 것이 아님이 명백한 이 사건에 있어서 그러한 사유만으로는 위 소취하의 의사표시를 취소할 수 없는 것이어서 그러한 착오는 위 소취하의 효력에 아무런 영향을 미치지 아니하므로 원고의 이 점에 관한 주장 역시 이유없다. 그렇다면, 이 사건는 1968.3.17. 원고의 적법한 소취하로 인하여 종료되었음이 명백하므로 위 소취하의 효력이 없음을 전제로 하는 이 사건의 기일지정신청은 나아가 다른 점에 대한 판단을 할 필요도 없이 이유없으므로 이를 받아들이지 아니하며 기일지정신청 이후의 소송비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 신정철 김달식
152,067	교과도서검인정불합격처분취소청구사건	68구129,131	19,690,306	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	(1) 교과용도서에 대한 검인정거부가 행정소송의 대상이 되는지 여부 (2) 교과용 도서의 검열제도를 규정한 교육법 제157조가 헌법 제19조에 위반되는지의 여부	(1) 문교부장관의 「검인정」은 검인정의 공고가 된 도서가 각급 학교의 교과용 도서로서 적합하다는 적격판정으로서 하나의 합격처분에 비유되는 행정처분이라고 볼 것이며 검인정신청을 한 도서에 대하여 검인정의 수정신청을 허용하지 아니한다는 의사표시를 하였거나 검인정의 공고에 그 도서명단이 누락된 경우에는 검인정결정을 묵시적으로 거부하는 의사표시로 볼 것이니 그 의사표시는 일종의 행정처분으로서 행정소송의 대상이 된다. (2) 교과용 도서에 대한 검인정제도는 교과용으로 제작된 도서가 그 내용에 있어서 교육법이 정하는 교육목적과 그 목적달성을 위한 교육지침에 비추어 각급학교의 교과서로서 적합한 것인가의 여부를 가려 적합하다고 인정되는 것에 한하여 교과용 도서로 하려는데 있는 것이지 검인정 받지 아니한 도서의 출판자체를 금하는 것이 아니므로 교육법 157조는 헌법위반이 되지 아니한다.	행정소송법 제1조 , 교육법 제157조 , 헌법 제19조	1971.1.29. 선고 70마900 판결(판례카아드 9396호, 대법원판결집 19①행9 판결요지집 공연법시행령 제61조(1) 1572면)	【원고, 항소인】【피고, 항소인】 문교부장관 【주 문】 원고들의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 (일) 피고가 1967.9.1.자로 고등학교 교과용 도서검인정 신청심사에서, (1) 원고 1의 접수번호 780호 영어 Ⅰ, 동 782호 영어 Ⅱ, 동 781호 영어작문, 문법에 대한 (2) 원고 2의 동 785호 미술 Ⅰ, 동 786호 미술 Ⅱ에 대한 각 불합격 검정결정을 취소한다. (이) 예비적으로 피고가 원고들에 대하여 한 위와 같은 처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 먼저, 피고는 본안전항변으로, 피고는 원고들의 인문계 고등학교 교과용 도서검인정 신청에 대하여, 단지 「검인정」이라는 행정처분을 소극적으로 거부하였을 뿐, 적극적으로 불합격 검정결정을 한 바도 없고 또 검인정이라는 이외에, 합격 또는 불합격의 처분은 할 수도 없는 것이므로, 아직 존재하지도 아니하는 행정처분의 취소를 구하는 이 사건의 소는 부적법 하다는 것이므로 살피건대, 교육법 제157조, 교과용도서검인정령 제4조, 제5조 및 제8조의 규정을 종합하면 대학, 실업고등전문학교를 제외한 각 고등학교 교과용 도서는 문교부가 저작권을 가졌거나 또는 문교부의 검정 또는 승인을 받은 것에 한하도록 되어 있고, 위 교과용 도서의 검인정신청이 있으면, 문교부장관은 그가 위촉한 사열위원으로 하여금 그 교과용도로서의 적부를 사열하게 한후, 그 위원의 사열결과에 관한 의견을 들어 검인정을 하여 공고하도록 되어 있으므로, 위 문교부장관의 「검인정」은 검인정의 공고가 된 도서가 각 학교의 교과용도서로서 적합하다는 적격판정으로서, 하나의 합격처분에 비유되는 행정처분이라고 볼 것이며 위 검인정 신청을 한 도서에 대하여, 검인정의 수정신청을 허용하지 아니한다는 의사표시를 하였거나, 검인정의 공고에 그 도서명단이 누락된 경우에는 검인정 결정을 묵시적으로 거부하는 의사표시로 볼 것이니, 이러한 의사표시는 곧 검인정을 거부하는 이른바, 부적격이라는 행정처분을 한 것으로 보아야 할 것인 바, 이 사건에 관하여 보건대, 피고는 원고들이 낸 청구취지에 기재된 각 도서에 대한 1968학년도 각 고등학교 교과용 도서검인정 신청에 대하여, 사열을 하고, 수정신청 부라는 통지를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 피고의 의사표시는 곧 검인정 결정을 거부한다는 행정처분이라고 봄이 마땅하고, 위 거부처분을 불합격처분이라는 이름을 붙여 그 취소를 구하는 이사건 소송은 적법할 것이니 취소의 대상이 되는 행정처분이 없다는 피고의 본안전항변은 이유없다. 2. 나아가 본안에 관하여 보건대, 피고가 원고들이 교과용 도서 저작 검인정령이 정하는 바에 따라 검인정 신청을 한 도서들에 대하여 청구취지에 기재된 바와 같은 검인정거부처분을 한 사실은 앞에서 본 바와 같은 바, 원고들은, (가) 원고들이 검인정 신청한 이 사건의 도서들은 학문, 예술의 자유속에 연쇄한 노고의 소산으로서, 이를 고등학교 교과용도서로서 널리 반포함은 헌법에 규정된 출판의 자유에 속하는 것인 바, 교육법 제157조에는 각 학교의 교과용 도서에 대하여 헌법상 금지된 허가, 검열제도를 규정하고 동법으로 위임한 교과용 도서의 저작, 검인정령에는 교과용도서의 사열, 수정지시 또는 취소 및 위반자에 대한 벌칙까지 정하여 피고에게 교과용 도서의 출판에 대한 허가나 검열의 권한을 인정하고 있으니 위 법령은 학문의 자유권, 언론출판의 자유권에 관한 헌법의 규정에 위반된 것이므로, 이러한 법령을 근거로 한 원고들에 대한 이 시건의 처분은 위법하다고 주장하므로 보건대, 교윽법 제157조에는 "대학, 교육대학, 사범대학과 실업고등전문학교를 제외한 각 학교의 교과용 도서는, 문교부가 저작권을 가졌거나 검정 또는 승인한 것에 한 한다. 교과용도서의 저작, 검정, 인정에 관한 사항은 각령으로 정한다. 위 각령에는 위반자에 대하여 판, 인본의 몰수 또는‥‥‥벌칙을 규정할 수 있다."고 규정하고 있고, 위 법에 의하여 위임된 각령인 교과용도서저작, 검인정령의 각 규정을 종합하면, 문교부장관은 검인정신청을 한 교과용 도서에 대하여, 각 과목마다 위촉된 3명의 사열위원으로 하여금 문교부장관이 정하는 사열기준에 따라 교과서로서의 적부를 사열하게 하여 그들의 의견서를 제출받아 교과서로서 적당하다고 인정되는 것은, 검인정의 공고를 하도록 하고 검인정표시의 교과서의 출판은 검인정 받은 것에 한하게 하고 있는 바, 이와 같은 교과서용 도서에 대한 검인정의 제도를 규정한 위 법조들이 원고의 주장과 같이 헌법상 금지된 출판에 대한 허가 또는 검열에 해당하며 또 출판 및 학문의 자유를 침해하는 위헌의 것인지의 여부에 관하여 살피건대, 헌법 제19조에 규정된 학문의 자유란 연구 및 발표의 자유를 의미하는 것으로서, 위 검인정제도가 있다고 하여 그것만으로 학문의 연구 또는 발표의 자유가 제한된다고 볼 수는 없으며 헌법 제27조 제5항에는 교육제도와 그 운영에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다고 규정하고 이 규정에 따라 교육법을 제정하여 같은법 제157조에 교육제도의 운영에 관한 사항의 하나로서 교과용 도서에 관한 규정을 두고 있는 바, 위 규정의 취지는 교과용 도서는, 교육법이 정하는 바, 교육목적의 달성을 위하여 중요한 바탕이 되는 것이므로, 어떠한 도서가 교과용도서로서 적합한가의 여부를 가리는 것은 공공의 복리를 위하여 필요한 것이라고 할 것이며, 이 사건에서 문제된 교과용 도서에 대한 검인정의 제도도 앞에서 검인정령의 규정을 본 바와 같이 그 취지가 교과용으로 저작된 어떤 도서가 그 내용에 있어서 교육법이 정하는 교육의 목적과 그 목적달성을 위한 교육지침에 비추어 각급 학교의 교과서로서 적합한지의 여부를 가려 그것이 적합하다고 인정되는 것에 한하여 교과용 도서로 하려는데에 있는 것으로서 그것은 각 학교가 교과용 도서로서 사용할 수 있는 도서를 검인정받은 것에 한하려고 하는데 있는 것이지 검인정 받지 아니한 도서의 출판자체를 금하는 것이 아니므로 이것을 가지고 헌법이 금지하고 있는 출판의 허가 또는 검열의 제도에 해당한다고 볼 수는 없으며, 설사 이러한 제도로 인하여 교과용 도서출판의 자유가 제한되는 결과가 된다 하더라도 앞에서 본 바와 같이 위 교육법의 검인정에 관한 규정은 공공복리를 위하여 필요한 것이라 할 것이며, 그 규정으로 인하여 언론, 출판의 자유의 본질적 내용까지를 침해한다고는 볼 수 없으므로 위 교육법의 규정이나 같은 규정에 의하여 위임된 교과서용 도서저작, 검인정령중 검인정에 관한 규정이 헌법에 위반한다고는 볼 수 없으니 위 법령의 규정이 헌법에 위반됨을 전제로 하는 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다. (나) 교과용 도서에 대한 검인정 자체는, 교과용 도서의 수량을 한정하거나 또는 이를 확정할 수 없는 것이고 다만 교과용 도서로서 객관적으로 타당여부를 검토함에 그친다고 할 것이며, 사소한 흠결에 대하여는 몇번이고 수정지시를 내려 교과과정에 알맞게 저작토록 하여야 함에도 불구하고, 피고는 단기간에 다량의 검인정 신청도서를 제대로 검토함이 없이 사열위원에게 적부, 가부의 판단이 아닌 평점을 붙여 멋대로 작성한 사열기준표에 의하여 일정한 평정미달이라는 불합리한 구실로 원고들의 이사건 검인정신청을 불합격 판정하였으니 위법하다고 주장하므로 보건대, 위 검인정령 제5조의 규정에 의하면 사열위원은 매 교과목에 3인 내지 5인으로 하게 되어 있고, 사열기준은 문교부장관이 정하도록 되어 있는 바, 그 사열기준은 일종의 문교부의 내규로서 그 기준을 어떻게 정하느냐 하는 문제는 전혀 피고의 자유재량에 속하는 것이며 또 교과용 도서로서 검인정 신청된 어느 도서가 위 사열기준에 적합한가의 여부의 평가는, 오직 사열위원의 자유로운 판단에 속하는 것으로서 사열위원의 구성이 위 법령에 위배되었거나 각 사열위원의 판단한 평점의 계산에 있어 착오가 있은 경우라면 몰라도 위 사열기준이나 그에 의한 적부의 판단은 그 자체만으로서는 행정소송의 대상이 될 수는 없는 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 5호증(검인정사열 및 집계표), 동 제6호증(도서검인정)의 각 기재를 종합하여 보면 피고는 이 사건의 검인정을 함에 있어 교육법, 같은법 시행령, 교육과정, 검인정교과용 도서집필상의 유의점, 기타 교과서로서 갖추어야 할 요건등을 바탕으로 그 사열기준을 첫째로, 교육의 목적이나 지침, 해당과목의 지도목적, 국시, 국가정책, 교육적 건전성등 모든 교과서에 반드시 갖추어야 할 것으로 요구되는 절대조건 4개 항목에 두어 항목별로 적부를 판단하되 그중 어느 하나라도 부적일 경우에는 교과용도서로서 부적당한 것으로 하고 다음에 교과서로서 필요한 필요조건으로 모든 교과목에 공통적인 것과 교과목별 특수적인 것을 합한 20개항목을 정하여 A,B,C,D,E 5개 단계로 평가(5,4,3,2,1의 평점을 부여)하게 하여 이를 점수로 환산 계산하여 사열결과 평점이 70점이상으로 위 당해 과목의 평균점 이상을 득점한 것을 "적"으로 하고 동일 항목에 대하여 사열위원 과반수가 D로 평점한 항목이 둘 이상인 경우와 과반수 사열위원이 동일 항목에 D 또는 D,E로 평점한 항목이 있는 것으로서 표절이 심한 것은 결격으로 하는 사정원칙을 정하였던 사실과 이 사건의 도서에 관하여 피고는 각각 3명의 사열위원을 위촉하여 그 위원들의 사열결과, 위 사열기준이 되는 평점을 얻지 못하여 사열위원의 의견에 따라 이 사건의 도서에 대하여 수정신청 "부"의 처분을 하였던 사실을 인정할 수 있는 바, 이에 어긋나는 다른 증거없으며 그밖에 이 사건의 각 도서를 사열함에 있어 수량을 확정 또는 한정하였거나 사열위원의 구성이나 사열과정에 위법이 있었다고 인정할 아무런 증거도 없을 뿐만아니라 또한 피고에게 교과용 도서로서 부적합하다고 판정된 도서를 몇번이고 수정 신청케 하여 검인정하여 주어야 할 의무가 있다고 볼 아무런 근거도 없으므로 결국 원고들의 위 주장도 받아들일 것이 되지 못한다. 3. 따라서 피고가 한 이사건 처분이 위헌 내지는 위법임을 전제로 그 취소 또는 무효확인을 구하는 원고들의 이건 본청구 및 예비적청구는 모두 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 신정철 김달식
72,459	손해배상청구사건	68나1553	19,690,307	선고	서울고법	민사	제8민사부판결 : 상고	군사원호보상급여금법이나 군인사망급여금 규정에 의하여 유족에게 지급되는 급여금의 성질	군사원호보상급여금법이나 군인사망급여금 규정에 의하여 유족에게 지급되는 급여금은 모두가 사망한 자의 유족을 위로하는 뜻으로 지급되는 것이라 할 것이니 이는 위자료의 성격을 가지는 금전지급이 되므로 인정된 위자료에서 공제하여야 할 것이다.	군사원호보상급여금법 제18조	1967.12.26. 선고 67다2417 판결 (판례카아드 2192호, 대법원판결집15③민433 판결요지집 국가배상법 제2조(100) 657면)	【원고, 피항소인】 임원준 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가8414 판결) 【주 문】 원판결중 금 354,000원 및 이에 대하여 1966.6.22.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 부분을 초과하는 피고 패소부분을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금 150,000원 및 이에 대하여 1966.6.22.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두를 합산 3등분 하여 그 1은 피고의 부담으로 하고, 나머지 2는 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 원고에게 금 1,384,464원 및 이에 대하여 1966.6.22.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(사망경위서), 동 제3호증(공무상병 인증서), 동 제6호증(의견서), 동 제7호증(검증조서), 동 제8호증(현장약도), 동 제9호증(사망진단서), 동 제10호증(진술조서), 동 제11호증(피의자신문조서), 동 제12호증(불기소 사건기록)의 각 기재와 원심증인 임석호의 증언에 의하면 소외 김두환 중위는 피고예하 육군 제25사단 제70연대 제22대대 제7중대장으로 복무하던 자인 바, 1966.6.21. 12:30경 다가오는 6.25사변 기념 사격대회에 대비코저 사격연습을 하기 위하여 소외 임광호, 동 정성도등 사병을 포함하여 장병 28명을 인솔하고, 경기도 양주군 남면 한산리부락 뒷산에 있는 동 사단 제70연대 제2대대 사격장에 임하여 엠·원소총의 사격훈련을 하게 된 사실, 그리하여 그날 오후 1시경부터 위 중대장 김두환 중위는 우선, 감적호 근무자와 사격수로 나누어 조를 편성한 결과, 위 소외 임광호 일병은 제3사로 사거리 300미-터 감적호에 근무하게 되고, 위 정성도 이병은 제3조 사격수로 엠·원소총을 사격하게 되어 소총 32발을 지급받아 그중 8발을 장전하여 사거리 50미-터 간격으로 7개의 표적판을 향해 차례로 사격한 것이 마침 동 표적판을 들고 감적호 근무를 하다가 장시간의 근무에서 오는 권태와 긴장의 해이에서 부주의하게 일어서 고개를 든 위 임광호의 우측 안면부, 눈밑, 콧등 부분에 명중 좌측 후두부로 관통되어 현장에서 즉사한 사실, 원래 감적호는 동 감적호 근무자가 무의식중에 일어서는 일이 있더라도 사고가 일어나지 아니 하도록 감적호의 깊이를 사람의 장신보다 더 깊은 2.3미-터까지 발굴 설치하도록 육군규정에 규정되어 있음에도 불구하고 위 중대장은 감적호의 근무자가 들어 앉을 장소의 깊이가 불과 1.25미-터밖에 되지 아니하는 위 사고 감적호에 위 임광호를 그곳에 감적호 근무를 명한 사실등을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 좌우할 길 없다. 위 인정사실에 의하면 위 소외 김두환 중위는 위와 같은 경우 사격장에 임하여 먼저 감적호를 살피고 그 깊이가 육군규정에 따라 2.3미-터가 되는가의 여부를 확인하고, 만일의 경우에 감적호 깊이가 육군규정에 따르지 아니 하였음이 발견될 때는 깊이를 더 파서 2.3미-터가 되도록 감적호를 설치한 후에 그곳에 근무자를 명하여 실사격에 들어가야 할 뿐 아니라, 사격수에 당한 위 정성도, 이병도 감적호의 표적을 향하여 명중에 열중하여야 함은 물론이나 감적호를 관찰하여 감적호 근무자가 움직이는 것이 눈에 띄일 때는 사격을 중지하고 신호를 보내어 안전한 태세가 갖추어졌을 때에 비로소 사격을 하여야 됨에도 불구하고, 위 중대장 김두환 중위나 위 소외 정성도 사격사는 위와 같은 주의의무를 다하지 아니하고, 실사격에 임하였기 때문에 장시간의 감적호 근무로부터 오는 피로와 권태에 못이겨 부주의하게 일어선 위 임광호를 실탄으로 명중시켜 사망케 하였음을 알 수 있다. 따라서 피고는 국가배상법에 의하여 그에 소속하는 공무원등의 직무상 불법행위로 인하여 발생한 손해를 배상할 의무있다 할 것이다. 다른 한편 위 소외 망 임광호도 사격장 감적호 근무시의 수칙을 지키지 아니하고, 더구나 감적호의 깊이가 2.3미-터의 육군규정에 따르지 아니 하여서 위험한 곳이라는 것을 알고 있었음에도 불구하고 사격하고 있는 동안에 사격수에 아무런 신호를 보냄이 없이 1.25미-터의 감적호에서 일어선 과실이 경합되어 본건 사고가 발생한 것임을 알 수 있는 바, 이러한 피해자의 과실은 상당히 중한 것으로서 뒤에서 피고의 손해배상액을 정할 때에 참작하기로 한다. 나아가 손해액을 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 동 제5호증(발췌양식), 동 제16호증의 1,2(농협조사 월보), 동 제17호증(간이생명표)의 각 기재와 원심증인 임석호의 증언에 의하면, 위 피해자 소외 망 임광호는 1944.9.5.에 출생한 사망당시 21세 9월의 신체 건강한 남자로서 동인의 평균여명이 38.86년인 사실, 동인은 1965.4.27. 군에 입대하였으므로 별단의 사정이 없는 3년간의 복무를 마치고 제대하는 1968.4.27.(23세 7월)부터 농촌농업 노동에 종사하여 한국사람의 가동연한으로 볼 수 있는 55세에 이르기까지 31년간(연 미만은 원고가 포기하다) 연평균 300일간 가동하여 농촌농업 수입을 얻을 수 있었을 것이라는 사실, 위 피해자가 제대 후 가동하게 될 1968.4.경의 농촌농업 임금이 금 348원인 사실, 동 피해자의 평소 생계비는 매월 금 3,000원 정도가 소요될 것이라는 사실등을 인정할 수 있으므로 동 피해자는 본건 사망으로 인정할 수 있으므로 동 피해자는 본건 사망으로 인하여, 그가 제대후 농촌농업 노동에 종사하여 얻을 매년 수입 금 104,400원(348원×300일)중에서 매년 생계비 36,000원(3,000원×12월)을 공제한 금 68,400원씩을 상실하게 되었다 할 것이니 위 손해를 사망당시를 기준으로 일시에 지급되는 호프만식 계산법에 따라 연 5푼의 중간이자를 공제하면 68,400원×(19.18344436-1.86147186)=1,184,822원(원미만은 원고가 포기하다)이 된다. 그러나 앞에서 본 바, 피해자 소외 망 임광호의 과실을 참작하면 피고가 배상할 물질적 손해는 금 500,000원으로 상당하다고 본다. 그리고 위 손해배상청구권은 전시 갑 제1호증 기재에 의하여 알 수 있는 동 망인의 아버지인 원고가 이를 상속하였음을 인정할 수 있다. 다음 위자료청구를 보건대, 위 소외 임광호의 뜻하지 못한 사망으로 인하여 동인의 아버지인 원고가 심대한 심적 고통을 입었을 것임은 쉽사리 짐작되므로 피고는 상당한 금원으로 원고의 심적 고통을 위로할 의무있다 할 것인 바, 그 수액은 전시 증인 임광호의 증언에 의하여 알 수 있는 원고의 재산정도와 생활상태, 피해자 임광호의 과실 기타 변론에 나타난 사정을 참작하면 피고가 지급할 위자료로서는 금 100,000원이 상당하다고 보는 바이나, 원고가 수령을 시인하는 군사원호보상법에 의하여 1967.5.10.까지 지급받은 금 10,200원, 1966.10.26. 군인사망급여금지급규정에 의하여 지급받은 금 85,800원, 도합 금 96,000원은 모두가 사망한 자의 유족을 위로하는 뜻으로 지급되는 것이라 할 것이니 이는 위자료의 성격을 가지는 금전지급이 되므로 위 인정의 위자료액에서 이를 공제하여야 할 것이니 피고가 지급할 남은 위자료는 금 4,000원이 된다 하겠다. 그렇다면 본소 청구는 위자료와 물질적 손해를 합하여 금 504,000원 및 이에 대하여 사고 다음날인 1966.6.22.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 한도내에서 정당하고, 나머지는 실당한 것으로 기각될 것인 바, 원판결중 금 354,000원 및 이에 대하여 1966.6.22.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급부분은 환송전 당심이 이를 유지하고 피고의 불복이 없어서 이미 확정된 바이므로 원판결중 위 확정된 금액을 초과하는 피고 패소부분은 일부 부당한 결과가 되므로 이를 변경하여 당심에서는 위 확정액을 초과하는 금 150,000원 및 이에 대하여 1966.6.22.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를 적용하고 가집행선고는 붙이지 아니함이 상당하다고 인정되므로 이를 불허하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노병준(재판장) 이석조 김홍재

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