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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
207,675	부동산경락허가결정에대한재항고	68마774	19,680,729	자	대법원	민사	결정	저당목적물이 되어있는 한필의 대지와 그 지상에 있는 수필의 건물을 일괄 경매한 경우와 과잉경매	다같이 저당목적물이 되어 있는 한필의 대지와 그 지상에 있는 수필의 건물을 일괄 경매하였다고 하여서 과잉경매라고는 할 수 없다.	민사소송법 제636조	1967.2.27. 선고 67마75판결	【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 대구지방법원 1968. 5. 15. 선고 68라42 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대한 판단 본건에 있어서 피담보 채권액의 일부를 다투는 것은, 배당절차에서 다투면 되는 것이고, 그 사유를 들어 경락허가 결정에 대한 불복의 사유로는 삼을수 없는 것이고, 또 본건 부동산의 싯가가 소론과 같다는 소명이 기록상 없을 뿐더러, 적법한 절차에 의하여 경락이 허가된 이상, 경락가격을 다투는 것 역시 경락허가 결정에 대한 불복의 사유가 될 수 없다. 그리고 경매는 될수있는대로 고가로 매각할 것을 목적으로 하는 것이므로, 한필의 대지와 그 위에 세워져있는 건물을 경매할 경우에 대지와 건물을 분리하여 경매하는 것보다 일괄하여 경매하는 것이 특별한 사정이 없는한 일반 거래의 실정에 비추어 더 고가로 매각이 되어 채무자에게 유리한 결과를 가져올 것이므로, 이사건에 있어서 다같이 저당목적물이 되어있는 한필의 대지와 그지상에 있는 수필의 건물을 일괄 경매하였다고 하여서, 과잉경매라고는 할 수 없을 것이다(대법원 1967.2.27.자 67마75 결정 참조) 이에 재항고는 이유없으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
154,137	항소장각하명령재항고기각결정에대한준재심	68사49	19,680,729	자	대법원	세무	전원합의체 결정	민사소송법 제231조 소정 재판장의 솟장각하 명령에 대하여 그 흠결을 보정하였을 경우 원 명령을 경정할 수 있는지의 여부	재판장의 소장 심사권에 의하여 소장 각하명령이 있었을 경우에 있어서는 즉시항고를 하고 그 흠결을 보정하였을 경우라도 이를 경정할 수 없다.(전원합의체판결, 본결정으로 64.3.24. 63마80 결정 폐기)	민사소송법 제231조, 민사소송법 제416조1항	1964.3.31 결정 63마80 판결	【신 청 인】 박형곤 외1명 【원 결 정】 대법원 1968. 6. 8. 선고 68마384 결정 【주 문】 준재심신청을 기각한다. 【이 유】 준재심 신청인들 대리인의 준재심 이유를 본다. 확정한 원결정 내용과 취기한 원기록에 현출되는 재항고이유를 보면 재항고인은 본원 1964.3.31. 고지 63마80결정 을 들어 원고가 재판장에 의한 인지 첩용명령을 따르지 아니할 때에는 솟장 각하명령을 할 수 있으나 그흠결의 보정은 항고심에 계속중에도 할 수 있다는 판례취지에 따라 이 사건 원심에 있어서 항소심 재판장의 항솟장 각 하명령에 대하여 재항고를 하고 원고보조참가인의 주소를 보정하였으니 항소심으로서는 원명령을 경정하여야 함에도 불구하고 위 판례에 위배한 조처를 취하였다는 주장에 대하여 원결정은 명시한 판단을 하지 않었으나 반대의 견해를 취하였음을 알 수 있는바, 이러한 경우에 있어서는 법원조직법 제7조 제1항, 제3호의 규정에 따라 대법원판사 전원의 3분의2 이상의 합의체에서 이를 행하여야 되는데 원결정은 4인의 대법원판사로서 구성한 합의체에서 하였음이 분명하므로 이는 민사소송법 제432조 준재심 규정에 준용되는 같은법 제422조 제1항 제1호 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때에 해당되어 준재심 사유가 있다고 할것이나 도리켜 생각하건대, 민사소송법 제231조 소정 재판장의 솟장심사권 (이는 같은법 제232조의 규정에 의하여 솟장의 송달에 준용되며 같은법 제395조의 규정에 의하여 항소심에도 준용된다)에 의하여 솟장각하명령이 있었을 경우에 있어서는 즉시 항고를 하고 그 흠결을 보정하였을 경우라도 이를 경정할 수 없다고 해석하는 것이 상당하다고 할 것이다. 그러므로 이와 반대의 견해로서 한 본원 1964.3.31. 고지 63마80 결정이유는 이를 폐기하기로 한다. 그렇다면 원결정은 정당한것 이므로 이사건 준재심신청은 기각하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭 주재황
153,784	매매계약취소처분취소	62누191	19,680,730	선고	대법원	일반행정	판결	행정소송법 제12조의 공공복리에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	구 행정소송법(51.8.24 법률 제213호)제12조의 적용에 있어서는 법원이 보호하려는 사회적인 공동의 행복과 이익을 명시함은 물론 개인의 권리침해에 대한 구제를 희생하는 것이 필요불가결하다는 이유를 명백히 판시하여야 할 것이다.	행정소송법 제12조	null	【원고, 상고인】【원고, 보조참가인】【피고, 피상고인】【피고, 보조참가인】【원심판결】 서울고등 1962. 6. 26. 선고 60행16 판결 【주 문】 원판결중 그 판결 별지 제1목록 기재 부동산 중 그 목록의 적효란에 “농지분배”로 기재된 각 토지를 제외한 나머지 각 부동산에 관한 원고패소 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원 판결중 전항에 계기한 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 원고의 상고를 기각하고, 그 부분에 관한 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 먼저 직권으로 살피건대, 본건 상고장에 의하면, 원고와 그의 보조참가인이 원 판결 전부에 불복하여 상고를 제기하였음이 뚜렷함에도 불구하고, 그 상고 이유 중에는 본 판결 주문 제1항 계기의 부분을 제외한 나머지 부분(원판결제 1목록기재 부동산중 그 목록의 적효란에 “농지분배”로 기재된 각 토지와 제 2목록 기재 부동산에 관한 원고 패소부분)에 대한 상고의 이유가 개진되어 있지 않으니 그 부분에 관한한 법정기간내에 상고 이유의 제출이 없었던 것이라 하여 이에 대한 그들의 상고를 기각할 것이다. 2. 원고 소송대리인들의 상고 이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결은 본 판결 주문 제1항 게기의 부동산들 (이하 본건 토지등이라고 약칭한다)에 관한 원고의 본소 청구에 관하여 원래 귀속재산이었던 그 부동산들을 대전 관재국장이 1958.4.28. 원고에게 임대하였다가 그 해 6.27. 일반공매에 부치어 우선 매수권이 있는 원고에게 대금 6,526,743환(구화)에 낙찰하고, 1959.6.30. 그 낙찰로 인한 매매계약을 체결한 후 원고의 대금완납이 있자, 그 해 9.29.자로 원고에게 그 매매를 원인으로 하는 소유권 이전등기까지 경료하였던 것인 바, 동 국장은 아무런 정당한 사유 없이 그 매매계약에 관하여 1970.1.25.자로 일방적인 취소 처분을 하였던 것이니, 그 취소 처분은 원고의 기득권을 침해하는 성질의 위법 처분이었으며, 따라서 그 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있다할 것이라고 설시하면서, 다시 그 처분취소의 결과를 행정소송법 제12조가 말하는 공공복리라는 목적적인 견지에서 심사하기 위하여 그가 채택한 각 증거들로서, 그 판시의 (1) 본건 토지들이 농지개혁법시행 당시에는 광독과 홍수등으로 그 대부분이 황무지로 되어 있었으나 원래는 금강 유역에 위치한 광대하고 비교적 비옥한 개땅(그 일부는 과거의 농경지였다) 이어서 해방전 일본사람들이 개간의 목적으로 이를 매수하여 소유하고 있었던 것이었다는 사실과 (2) 위 토지의 인근에 거주하며 농토가 아니면 생계를 유지할 길이없는 농민들이 연료와 덮이등에 쓰이는 갈대를 채취하기 위하여 해방전부터 각자 그 토지의 일정한 구역을 분활 점거하면서, 그 것을 농경지로 개간하려고 장구한 세월에 걸처 정지 작업을 계속하는 일방 수해와 광독을 막기에 노력하여 왔던 것이라는 사실 및 (3) 1952.3.월에 본건 토지까지 포함하여 총 780정보의 토지를 동리구역으로 하는 장평수리조합이 신설되었고, 그 후 동 조합이 방수제를 구축하는 등의 제반수리 시설을 하였으므로 말미암아 위농민들의 개간 작업이 촉진되어 본건 토지들의 대부분이 현재는 농경지로 화하였다는 사실들을 인정함으로써 그 사실들에 비추어 그 토지들이 농지개혁법 시행당시에는 미개간지였던 관계로 이를 점거하고 있는 농민들에게 분배할 수 없었고 또 대전관재국장이 그 토지들을 원고에게 임대하였다가 공매하여 이전등기 까지 함에 이르는 기간중에는 위 농민들이 원고와 맞서지 못하였던 것이었다 할지라도 그 토지들을 같은 조건이라면 이를 인근 농민들에게 나누어 줌으로서 그 들을 보호 조장하는 편이 그것을 원고에게 처분하여 새로운 지주를 탄생시키는 것보다는 농업정책에 가장 적합하는 조치였다고 할것이었고 일방 본건 토지들을 원고에게 처분한다면 종래 그것을 점거하고 개간하려고 노력하여 오던 농민들의 희생이 너무나 클 것이었으므로 원고의 본소 청구를 인용하는 것은 공공의 복리에 적합하지 않는다 하여 결국 이를 기각하였던 것임이 뚜렷하나, 그러나 일반적으로는 행사권의 행사로서의 득점의 행정처분이 개인의 기득권을 침해하는 성질의 위법 처분이었다면 그 처분의 존립 자체가 공공복리를 저해하는 결과가 된다고 할 것이니 만큼 이를 취소하는 것이 일응 공공복리에 적합된다고할 것임에도 불구하고, 행정소송법 제12조가 특히 그러한 위법처분이었을지라도 그것을 취소하는 것이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하다고 인정되는 때는 법원은 그 처분의 취소 청구를 기각할 수 있다고 정한 소이는 그 취소청구 사건을 다루는 법원으로 하여금 그 처분에 있어서의 행정목적보다 좀더 고차적인 입장에서 그 처분으로 인한 공공복리의 조혜 (개인의 기득권침해)라는 결과와 이를 취소함으로 인하여 새로히 생길 여러가지 사상이나 그들 이사회 전반에 미칠 영향을 행정권의 궁극적인 목적에 감안하여 신중히 교량함으로서 그것을 취소하는 것이 도리어 사회적인 공동의 행복과 이익에 현저히 적합되지 아니한다고 인정되는 경우에 한하여 그 공동의 행복과 이익(고차적인 공공복리)를 위하여 그 처분의 취소로서만 회복케 될 전술한바와 같은 의미의 공공복리를 희생시키고, 그 청구를 기각케함으로서 기득권의 침해를 받은 개인에 대하여는 그 침해를 수인케 하려는 데있었던 것이었다고 할 것이고, 따라서 동 조의적용에 있어서는 법원이 보호하려는 사회적인 공동의 행복과 이익을 명시함은 물론 개인의 권리 침해에 대한 구제를 희생하는 것이 필요 불가결하다는 이유를 명백히 판시하여야 할 것인 바, 본건에서 위 판결이 공공복리라는 목적적인 견지에서 그가 원고의 기득권을 침해하는 위법처분이었다고 단정하는 본건 행정처분의 결과와 대비 교량할 그 처분의 취소로 인하여 공공복리에 영향을 미치게 될 사항이었다고 인정 설시한 그 판시 (1),(2),(3)의 각 사실들의 내용을 살피건대, 그 중 (1) 사실은 본건 토지들의 위치, 면적, 지질등에 관한 사항과 그것을 해방전 일본인들의 개간의 목적으로 소유하고 있었고 농지개혁법 시행 당시에 그것들의 대부분이 황무지였다는 데 관한 것으로서 그러한 사항들은 당초의 임대차나 공매처분에 있어 고려할 사유는 될 수 있을지언정 그것들이 본건 취소처분의 취소가 공공복리에 미치는 영향과 어떠한 관련이 있는 것이었다고는 하기 어렵고(위 사실들은 도리어 본건 토지들에 대한 당초의 임대차 또는 공매처분 당시까지 황무지로 방치되어 있었던 광대하고 비옥하였으나, 그 개간이 용이치않은 위 토지들을 원고로 하여금 일정한 계획하에 조속히 개간사업을 추진할수 있게 하기 위하여 그 에게 이를 임대하였다가 공매하게 되었던 것이라는 원고 주장과 같은 그 처분목적의 정당성을 뒷바침하는 사유가 되는 것이라고 할 것이다) (2) 사실은 위 토지들과 그 인근에 거주하는 농민들과의 해방전부터 현재에 이르기까지의 사실상의 이용관계와 그 농민들이 그 토지의 일부에 대하여 개간을 위한 정지작업을 하였던 사실이 있었다는데 관한 것으로서 그것 역시 전기 당초의 처분에 있어 고려할만한 사정은 될 수 있었던 것이었다고는 할 수 있을지언정, 본건 처분의 취소와 공공복리와의 관계를 교량함에 있어 참작할 사유는 될 수 없는 것이었다고 할 것이며(농민들의 해방전의 위 토지점유가 불법이었음은 물론, 해방 후의 그들의 점유로 관재당국의 사건승인이 없는 것인 이상 설사 그것이 개간의 목적으로 이루어졌고 그 점유중개간목적을 위하여 다액의 사비를 투입한 사실이 있었다 손치더라도 이를 불법점유였다고 않을 수 없는 바이니 그 점유 기간의 장단을 막론하고 귀속재산 처리법상 또는 농지의 소유기타에 관한 농업정책상 그 각 점유로 인한 점유자의 지위나 이익을 참작하여야 할 이유는 없는 것이라고 할 것이다) (3)사실도 장평수리조합의 신설로 인하여 본건 토지들이 그 조합의 동리구역내에 편입되었고 동 조합의 방수제등의 수리에 관한 시설로 말미암아 그 토지들에 대한 개간작업이 촉진되어 그 대부분이 현재 농지로 화하였다는데 불과하여 그것을 전술과 같은 공공복리에 관한 사항의 교량의 관계 있는 사유였다고는 할 수 없는 바인 즉(장평수리조합은 원 관시와 같이 본건 토지들을 포함한 총 780정보에 달하는 농지를 동리구역으로 하고 그 농지들의 수리를 위하여 방수제기타의 시설을 하였을 뿐이었으니, 본건 토지들이 원고와 인근농민들간에서 그 어느편의 소유에 귀착될 것인가는 그 조합의 목적사업을 수행함에 대하여 아무런 영향을 미칠 것이 못되며 또 그 토지들이 누구에 의하여 개간되어 현재는 누구의 경작지로 되어 있는가에 관한 사실도 위 조합의 목적이나 국가의 농지 기타의 농업정책-농지개혁법시행 후에 개간된 농지에대하여는 소유 면적에 관한 제한이 없는 것이다-에서 어떠한 영향을 미치는사유였다고는 할 수 없다), 원심이 위 사실들에 비추어 농지개혁법 시행당시미 개간토지였고 대전관재국장이 그것들을 원고에게 임대 또는 공매할 당시까지 인근농민들이 이를 불법점거하여 왔을 뿐 그 각처분에 관하여 원고와 맞서지 못하였던 것이었다 할지라도 본건 토지들은 장구한 세월을 거쳐 불법점거를 하여온 그 농민들에게 나누어 주는 것이 (그것은 당초 처분당시에만 고려될 수 있었던 사유였다고 할 것이다) 가장 공공복리에 적합한 결과가 되는 것같이 판시하였음은 행정소송법 제12조의, 공공복리에 관한 법리를 오해하였음으로 인한 독단이었다고 않을 수 없고, 또 그 판결이 전시 원판결문의 말단에서 본건 행정처분을 취소함으로서 농가 아닌 원고에게 이미 농경지로 개간되어 있는 본건 토지를 소유케 하여 새로운 지주가 되게하는 반면 농민들의 개간작업으로 인한 이익을 상실(그들의 희생)케 하는 결과를 발생시키는 것이 농업정책에 적합치 않는다는 취지를 판시하였으나 농지개혁법 제25조의 2가 동법공포일 이후의 개간지 또는 간척지에 대하여는 동법을 적용치않는다는 것을 명시하였고 그후 제정 시행된 개간 촉진법이나 공유수면 매립법들이 농가 아닌자라 할지라도 그법들에 의하여 조성하는 광대한 면적의 농지를 소유할 수 있는 길을 마련 하여둔 이상, 원판결로서는 원고의 본건 토지들의 소유가 어떠한 이유로서 농업정책에 적합치 않는 것이며, 인근 농민들의 위 토지들에 대한 불법 점거중의 개간을 위한 노력이나 비용은 여하한 근거하에 본건 처분의 취소에 있어 고려되어야 한다는 것인가에 관하여 명백히 판시하여야 할 것이었음에도 불구하고, 그 판결문중에 이에 대한 아무런 실시가 없었음도 이유 불비의 위법을 면치 못할 것이다. (원판결은 적법한 절차에 의하여 취득된 원고의 본건 토지들에 대한 소유권은 원고 한 사람에게 귀속되는 것이고, 비록 불법 점유 였다 할지라도 농민들의 그 점유로 인한 이익은 다수 농민들에게 귀착되는 것이었다하여 그 권리 귀속자의 수효의 다과에 의하여 그것이 공공복리에 적합하는 여부를 판결한 것 같다. 그리고 당원이 4294.11.9. 선고 한 4292행상56 판결은 본건과 유사한 사건에 관하여 본판결과는 결론을 달리한 것 같은 감이 없지 않으나, 그 사건의 사실심이 인정한 사실 내용이 본건의 그것과는 다소 다른 점이 있었던 것이었으니, 즉 양 판결을 서로 저촉되는 것이라고는 할 수 없다.) 그러므로 본건 상고이유 중 본 논점의 논지를 이유있다하여, 다른 점들에 대한 판단은 생략하고, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤
162,651	국가보안법 위반·반공법 위반·간첩	68도739	19,680,730	선고	대법원	형사	판결	공소장 기재사항과 원심 인정사실이 동일성이 인정되는 경우 공소장 변경절차 없이 사실인정한 위법이 있는 실례	피고인들이 반국가단체의 간부로서 지도적 임무에 종사하였거나 종사하여 북괴를 이롭게 했다는 공소사실에 대해 원심이 공소장변경절차없이 피고인들이 반공법(발) 소정의 소위 불법단체조직을 음모하였다고 인정하였다연 설사 공소사실과 원심인정사실이 동일성이 인정된다고 하더라도 공소장변경절차없이 이를 인정함은 위법이다.	형사소송법 제298조, 반공법 제4조1항, 국가보안법 제1조	null	【피고인, 상고인】【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 문인구 외 4인 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 4. 17. 선고, 68노79 판결 【주 문】 검사의 상고를 기각한다. 원판결중 피고인 황성모, 김중태, 현승일, 김도현에 대한 유죄부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 먼저 서울고등검찰청 검사장 대리검사 김환의 상고이유 제1점을 본다. 기록에 의하여 보아도 원심판시의 증거능력에 대한 판단이나 증거에 대한 가치판단의 과정에 아무런 채증법칙 위배의 위법이 없고, 사실오인의 사유는 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 적법한 상고이유가 될수 없다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 기록에 의하여 보면 피고인 황성모에 대한 공소사실 제3에 쓰여진 서적을 보관하고 있었고, 같은 공소사실 제4의 동아문화사에 공산당선언의 일부를 인용보도케 한 사실이 같은 피고인이 반국가단체 또는 국제, 공산계열의 활동을 찬양, 고무, 동조합 목적으로 전시 서적을 보관하였다거나, 공산당 선언의 일부를 인용 보도케하였다고 인정할 증거가 없다고 판시한 조처에 아무런 위법이 없다. 같은 상고이유 제3점(상고이유서에는 제2로 잘못 표시되어 있다)을 판단한다. 원심이 죽된 공소사실과 예비적 공소사실에 관한 증거판단에 기록상 아무런 채증법칙 위배의 위법이 없으므로 피고인들이 정부를 잠칭하거나 국가를 변란할 목적으로 민족주의 비교연구회(이하 민비회로 약칭한다)를 조직하고 또는 이에 지정 가입하여 지도적 임무에 종사하였다거나, 또는 반공법에 규정된 반국가단체나 그 구성원, 국외의 공산계열의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게할 목적으로 민비회를 구성하거나 가입하여 반국가단체를 이롭게하는 행위를 하였다고 인정할수 없다는 원심판시 이유는 정당하며, 한일회담을 반대하는 데모를 주동하였다는 객관적 사실만으로써는 북괴활동에 동조하였다고 판단할수 없고, 피고인 황성모가 설사 관념적 공산주이자이고, 그가 작성한 논문의 내용이 공산중국의 모택동의 혁명성공 내용을 위주로 한 사회주의, 부대사회적 양분성에 관한 문제를 다루어 그 내용이 논지와 같고, 같은 피고인의 정치사상의 주요부분이 논지와 같이 소위 모택동 주의로 인정되며, 같은 피고인이 검찰이나 법정에서 지식층을 정치적 지식인과 기능적 지식인으로 구분하고, 정치적 지식계급은 전위적 존재로서 사회개혁을 지향하는 방향의 지시와 지도를 담당하는 세력이고, 정치적 지식인들의 기능은 자기들의 주장을 정치적 지배층에 제시하고, 정치적 지배층은 이를 최대한도로 받아들여야 하고, 양자간에 갈등이 생기면 가공할 타국과 혼란이 야기된다고 하고, 한국에 있어서는 대학생들이 에리트 집단이라고 진술하고 있고, 1965년 동아문화지 제3집에 공산당 선언의 내용을 인용 보도하였으며, 한일회담을 학생데모를 통하여 반대투쟁을 하기로 공동피고인 김중태와 같이 논의하였다고 하여서 피고인 이종률이가 “장발장”이라는 표시로 기술한 표시로 기술한 일기의 내용에 소론과 같은 귀적이 있고, 민비회를 조직하였으며, 1962. 6. 8. 한미행정협정 촉구 서울대학교 데모를 주동하였고, 한일회담을 반대하는 데모를 주동하였다고 하여서 피고인 현승일이가 민비회를 조직하였고, 그무렵에 한일회담이 성립될 기미가 있었고, 그 반대데모를 주동하였다고 하여서 피고인 김중태가 1963. 11. 15. 민비회에 가입하여 공동피고인 황성모와 한일회담 반대투쟁을 위하여 민비회가 주동이되어 데모를 지휘하였다고 하여서, 피고인 김도현이가 1963. 3.말 군정연장 반대 데모를 주동하여 선언문을 낭독하였고 같은해 11.에 민비회에 가입하여 공동피고인 김중태, 현승일과 3. 24. 5. 20. 6.3.데모를 주동하였다고 하여서, 피고인 박범진이가 그의 부친이나 숙부가 모두 반국가단체의 구성원 또는 부역자이고, 설사 논지에서 지적하는바와 같은 좌경학생단체에 가입하였거나 사회주의 이론을 연구하는 단체에 가입하였든자라 할지라도 그가 민비회의 총무로 취임하였다고 하여서 피고인 박지동이가 그 의부와 형이 부역자이고, 민비회가 데모를 주동하는 사실을 알고도 이에 가입하였다고 하여서 민비회가 국가보안법에서 규정하고 있는 또는 반공법에서 규정하고 있는 그러한 반국가단체나 불법단체이어서 피고인들이 이를 구성 또는 지정가입하여 지도적 임무에 종사하였거나 적을 이롭게 하였다고는 단정할수 없는 것이므로 논지는 받아드릴 수 없다. 피고인 1, 2 변호인 변호사 문인구의 상고이유 제3점과 피고인 3, 4 변호인 변호사 박승서의 상고이유 제2점을 본다. 원심판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 인정 하였다. 피고인 1은 1963.9.경 다시 서울대학교 문리과대학 정치학과에 재학중이던 피고인 5, 2, 6등이 중심이 되어 그무렵 정계에서 이른바 민족적 민주주의가 논란되는데 자극되어 각국의 민족주의를 비교 연구하기 위한 교내 학술연구 단체로서 조직한 같은 대학 민족주의 비교연구회의 지도교수로 추대되었고, 피고인 3은 같은 해 11 중순경 위 민비회에 가입, 같은 해 12.15.경 피고인 5의 후임으로 제2대 회장으로 선출되었으며, 피고인 2는 1964.3. 중순경 피고인 3의 뒤를 이어 제3대 회장에 선출되었고, 피고인 4는 1963.10.경 위 민비회에 가입하였는 바, 위 피고인들은 1964년초 당시 한일국교정상화를 둘러싼 찬반 양론으로 정국이 어수선한 틈을 이용하여 과격한 반정부적 데모등을 벌려 정부의 시책에 행동으로 정면 도전하므로써 당시의 집권세력을 타도한다는 것이 북괴의 이익이 된다는 점을 충분히 인식하면서 피고인 1, 3은 1964.2.말경 서울서대문구 부암동 (지번 생략)에 있는 피고인 1집에서 기왕에 합법단체로서 출발한 민비회로 하여금 변질시켜 과격한 데모등을 주동하게 하여 정부의 시책에 행동으로 정면도전 하므로써 당시의 집권세력을 타도하기 위한 불법한 행동단체화 할 것을 모의하고, 피고인 3은 위 모의 결과에 쫓아 같은해 3. 중순경 서울대학교 문리과 대학내에서 당시의 민비회 회장인 피고인 2, 피고인 4와 회합하여 위와 같은 모의 내용에 합의하므로써 같은 피고인 들은 위와 같이 민비회로 하여금 불법행동 단체화 할 것을 음모한 것이다. 그러나 검사의 주된 공소사실이나 예비적 공소사실내용에 의하면 민비회가 국가보안법 소정 반국가단체 또는 반공법 소정 소위불법단체임을 전제로하여 피고인 1은 1963.9. 중순경 민비회를 조직할 것을 결의하고, 같은 달 16일 피고인 5, 6, 2 등으로 하여금 공소외외 20명을 규합하여 민비회를 구성케하여 지도교수로 취임하여 불은 사상을 고취선동하고, 한편 같은 해 12 초순경부터 1964.2.말까지 피고인의 주거에서 피고인 3과 같이 (1) 박정권의 한일회담은 매국적인 굴욕외교로서 민족반역행위이다. (2) 한일회담의 성공은 한일군사동맹을 성취시키게 되고, 군사 파쇼정권인 박정권이 강화되어 정권타도의 기회가 없어진다. (3) 한국의지성인은 이 기회에 한일굴욕외교에 대한 전국민적 감정에 호소하여 4·19 학생데모와 같은 대대적인 데모와 난동을 전개하면 제3 공화국을 완전 타도할 수 있다. (4) 박정권이 타도되면 우선 혁신적 사회주의 정권을 수립하기 위하여 진보적 보수계 혁신계등 각층에서 지도자를 선발하고, 학계 언론계인사를 대량 등용시켜야 한다고 합의하므로써 폭력수단으로 정부를 전복하여 사회주의 혁명정권을 수립할 것을 기도하거나 또는 북괴의 활동을 찬양, 고무, 동조 또는 기타 방법으로 이롭게할 목적으로 배후에서 민비회로 하여금 1964년도 세칭 3·24, 5·20, 6·3등 난동을 주동케하므로써 반국가단체의 국가로서 지도적 임무에 종사하였거나, 종사하여 북괴를 이롭게하였고, 피고인 3은 민비회가 반국가 단체 또는 불법단체인 정을 알면서 1963.11.15.에 가입하고 같은 해 12.20. 제2대 회장에 취임하여 1964.2. 말경까지 2,3차에 걸쳐 피고인 1과 만나 피고인 1에 대한 공소사실 적시 (1),(2),(3),(4)와 같이 합의하여 같은 난동을 주도하여 피고인 1에 대한 공소사실 적시와 같이 반국가단체의 간부로서 지도적 임무에 종사하였거나, 또는 종사하여 북괴를 이롭게하였고, 피고인 2는 피고인 1과 공모하여 1963.9.16. 민비회를 조직 가입하고, 1964.3. 중순경 제3대 회장에 취임하여 같은 난동을 주도 하므로써 피고인 1에 대한 공소사실 적시와 같이 반국가단체의 간부로서 지도적 임무에 종사하였거나, 또는 종사하여 북괴를 이롭게하였고, 피고인 4는 1963.11. 중순경 민비회가 반국가단체 또는 불법단체인 정을 알면서 이에 가입하고, 같은 난동을 주도하여 피고인 1에 대한 공소사실 적시와 같은 반국가단체의 간부로서 지도적 임무에 종사하였거나, 또는 종사하여 북괴를 이롭게 하였다고 되어 있어서 원심인정사실은 공소장 (주된 공소사실이나 예비적 공소사실을 포함하여) 기재사실에 포함되었다고는 볼 수 없는 것이므로 공소장기재 공소사실과 원심인정사실이 설사동일성이 인정된다고 하더라도 공소장 변경절차없이 피고인 1, 3, 2, 4에게 대하여 반공법 소정 소위 불법단체 조직을 음모하였다고 인정한 것은 위법이라 하지 않을 수 없다. 그러므로 위 변호인 문인구, 박승서의 다른 상고논지, 피고인 김중태의 변호인 변호사 김종길의 상고논지, 피고인 김중태, 현승일, 김도현, 변호인 변호사 김은호의 상고논지에 대한 설명을 생략하여 원판결중 피고인 황성모, 김중태, 현승일, 김도현에 대한 유죄부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 이영섭
207,627	항소장각하명령취소결정에대한재항고	68마756	19,680,730	자	대법원	민사	결정	부족인지액의 가첩을 하지 않았다는 이유로 항소장을 각하한데 대하여 재항고를 함과 동시에 인지를 가첩한 경우에 민사소송법 제416조 제1항에 의하여 위 각하명령을 취소할 수 있는지의 여부	소장에 첩용한 부족인지의 가첩에 관한 보정이 없었음을 이유로 재판장이 소장을 각하하였을 경우에는 이에 대한 즉시항고로 인하여 그 명령이 확정되기 전에 부족인지액의 가첩이 있게 되었다 할지라도 그 재판장이 속한 법원은 본법 제416조 제1항에 따른 재판의 경정을 할 수 없다.	민사소송법 제231조, 민사소송법 제416조 제1항	1968.7.29. 선고 68사49 결정	【재항고인】 재항고인 1 외 2인 (대리인 변호사 이봉재 외 1인) 【원 결 정】 서울고등법원 1968. 5. 31. 고지, 68나769,770 결정, 1968. 5. 23.자 고지, 68나769,770 명령 【주 문】 원심법원의 1968. 5. 31.자 결정을 파기한다. 원심재판장의 1968. 5. 23.자 명령에 대한 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 본건은 서울민사지방법원 67가5668, 12167 소유권 이전등기청구사건에 대하여 동원이 1968.3.12.자로 선고한 판결에 대하여 그 사건의 재항고인 1, 재항고인 2가 항소를 제기하였으나 그 항솟장에 첩용한 인지액이 법정액보다 6,540원이 부족하였으므로 원심 재판장이 그해 5.6.자로 그 부족인지의 가첩에 관한 보정명령을 하였다가 소정기간내에 보정이 없었음음을 이유로 하여 그해 5.23.자로 그 항솟장을 각하하였던 바 위 항소인들로 부터 그 명령에 대한 항고의 제기 (성질상 재항고)와 동시에 위 부족인지액의 가첩이 있게되자 원심법원은 그해 5.31.자로 그 재항고를 이유있다고 인정하고 민사소송법 제416조 제1항에 의거하여 위 재판장의 항솟장 각하명령을 취소한다는 결정을 하였던 것이므로 위항소사건의 재항고인 3이 그결정에 대하여 재항고를 제기하였고 그 재항고에 의하여 기록이 당원에 송부된 안건임이 기록상 명백함으로 당원으로서는 전기 항솟장 각하명령에 대한 재항고와 그 명령의 취소결정에 대한 위 재항고가 함께 계속되어 있는 것으로 보고 이에 대하여 판단하기로 한다. 2. 먼저 재항고인 3의 재항고이유에 대하여 판단한다. 민사소송법 제231조제232조(위 조문들이 동법 제378조와 제395조로서 항소심과 상고심에 준용된다)의 규정에 따라 재판장이 솟장을 각하하였을 경우에는 이에 대한 즉시항고로 인하여 그 명령이 확정되기전이라 할지라도 그 재판장이 속한 법원은 민사소송법 제416조 제1항에 따른 재판의 경정을 할수 없다는 것이 당원이 법원조직법 제7조 제1항 제3호의 규정에 따라 구성한 합의부체로서 판시한 견해(1968.7.29.자 68사49결정 참조 위 결정에 의하여종전의 당원결정에 판시되었던 위 견해에 배치되는 견해들은 변경되었던 것이다) 이니만큼 위와 반대의 견해에 의거한 원심의법원 전시 1968.5.31.자 결정을 논난하는 소론의 논지를 이유있다하여 그 결정을 파기할 것이다. 3. 다음 재항고인 1, 재항고인 2의 재항고 이유에 대하여 판단 한다. 소론의 요지는 원심재판장의 전시 1968. 5. 23.자 항소장 각하명령에 대하여 본건 재항고를 함과 동시 그 명령이 있기전에 가첨치못하였던 항소장에 첨용할 인지액증의 부족액 6,540원을 가첨하였으니 위 항소장 각하명령을 취소하여 달라는데 있으나 그 인지가첨이 민사소송법 제416조 제1항에 의한 재판의 경정사유가 될수 없음이 전항설시와 같고 또 기록상 위 명령에 직권으로 조사할 수 있는 재항고인의 이유가 될만한 헌법, 법률명령 또는 규칙의 위반이 있었다고도 인정되지 않는바이니 그 논지를 받아들일 수 없어 그 재항고를 모두 기각할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤
214,931	약속어음금	68다127	19,680,730	선고	대법원	민사	판결	대표권이 없는 상무이사가 회사대표 이사를 대리하여 한 법률행위에 상법 제395조를 적용할 수 있는지의 여부	본조는 상무이사 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 책임을 진다는 것이고 대표권이 없는 상무이사가 대표이사를 대리하여 법률행위를 한 경우에는 본조는 적용되지 아니하고 대리에 관한 규정이 적용된다 할 것이다.	상법 제395조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 동방흥업주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 12. 20. 선고 67나72 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인 김갑수의 상고이유 및 피고 소송대리인 이병호의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결은, 증거에 의하여, 이사건 약속어음은 피고회사 상무이사 소외 1이 피고회사 대표이사 소외 2의 인장을 위조한 후 자의로 피고회사 대표이사 소외 2 명의로 소외 3에게 발행한 약속어음이고, 소외 3은 이를 원고에게 배서양도한 사실을 인정하고, 그렇다면 비록 소외 1에게 당시 회사의 기채권이나, 회사명의 어음의 발행권 등의 대표권이 없었다 하더라도 피고 회사는 상법 제395조의 규정한 바에 따라 선의의 제3자인 소외 3에 대하여 소외 1의 어음발행 행위에 대한 책임을 면할 수 없을 것인즉, 소외 3은 위 약속어음을 유효하게 교부받았다 할 것이고, 따라서 원고 역시 위 약속어음의 적법한 소지인으로서 피고 회사에 대하여 어음금의 청구를 할 수 있다할 것이라고 판단하였다. 그러나, 상법 제395조는 상무이사 기타회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에게 대하여 책임을 진다는 것이고 대표권이 없는 상무이사가 회사대표이사를 대리하여 법률행위를 한 경우에는 상법 제395조는 적용되지 아니하고, 대리에 관한 규정이 적용된다 할것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 소외 1이 피고 회사 상무이사로서 이사건 약속어음의 발행 또는 교부를 하였는가 또는 피고회사 대표이사 소외 2의 대리인으로서 위 어음을 발행교부 하였는가를 밝히지 아니하고 위에서 본바와 같이 판단하였음은 잘못이라 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
192,832	국가보안법위반·반공법위반·간첩·동미수·외국환관리법위반	68도754	19,680,730	선고	대법원	형사	판결	간첩죄의 기수시기 외국에서 반국가단체의 구성원으로부터 국가 기밀을 탐지, 보고하라는 지령을 전해 받은바 없이 귀국한 경우의 간첩죄의 착수 여부 형법상의 자수의 범위 형법상의 자수와 국가 보안법 및 반공법상의 자수 북괴의 공작원으로부터 지령을 받고 공작금을 수수한 행위와 반공법 제5조 제1항 또는 제4조 제1항 반공법 제5조의 잠입 및 탈출죄의 법의 국가 보안법 제6조의 잠입 및 탈출죄의 법의공법 제6조 의 잠입 및 탈출죄와의 관계 반공법 제5조 제1항의 죄의 성립요건 반공법 제5조 제1항의 소정 회합죄의 법리를 오해한 위법이 있는 실례 반공법 제6조 제4항의 잠입죄의 구성에는 지령사항 실천의 의사가 있어야 하는지의 여부 죄된 사실의 적시를 하지 아니한 위법이 있는 실례 양형이 심히 부당하다고 인정한 실례 반공법 제4조 제1항 적용할 것을 국가 보안법 제2조형법 제98조 제1항 또는 동제 98조 제2항을 잘못 적용한 위법이 있는 실례 적법한 공솟장 변경절차에 의하여 철회한 공소사실에 대하여 심판을 한 위법이 있는 실례	비록 범죄사실과 범인이 누구인가가 발각된 후라 하더라도 또 수사기관에 의해 지명수배를 받은 연후라 하더라도 범인이 체포되기 전에 자발적으로 자기의 범죄사실을 수사기관에 신고한 이상 자수로 보아야 할 것이고( 65.10.5. 65도597 판결 참조) 또한 국가보안법 및 반공법에서 규정한 자수를 형법상의 자수와 구별하여 해석할 근거는 없다. 외국에서 우리나라로 귀국함에 있어 반국가단체의 구성원으로부터 국내에서의 동지포섭 및 지하당조직과 같은 지령만 받았을 뿐 국가기밀을 탐지보고하라는 지령을 전혀 받은 바 없다면 귀국행위가 바로 간첩죄의 착수가 된다고 할 수 없다 피고인이 1965.5.8경 평양에서 북괴중앙당 성명불상의 과장에게 "갑의 포섭경위" "재독학생 대한 한국정부의 대책" "재독학생에 관한 사상동향" "남한어민의 실태"를 제보한 행위는 그 제보의 구체적 내용이 밝혀진다 하더라도 구 국가보안법(60.6.10. 법률 제549호) 제2조, 형법 제98조 제1항 소정의 군사상기밀의 탐지 수집행위 자체에는 해당하지 아니함이 분명하다. 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로부터 금전의 제공을 받음에 있어서 그 행위가 반국가단체의 이익이 된다는 점을 알고 있으면 반공법(폐) 제5조 제1항의 죄가 성립하고 제공받은 금전의 명목 여부는 동죄의 성립에 아무런 영향이 없다. 고인이 1962.4.5. 경 동백림에서 북괴공작책과 회합하여 동인으로부터 동년 8월 초순경 핀란드 수도 헬싱키에서 개최되는 세계공산청년축하대회에 참가하라는 지령을 받고 공작금 미화 800달러를 수수한 행위를 반공법(폐) 제5조 제1항 또는 제4조 제1항에 해당한다는 전제에서 공소시효 5년이 경과하였다고 판시한 원심조처는 정당하다. 구 국가보안법(60.6.10. 법률 제549호) 제6조 제1항, 제2항 소정의 탈출이나 잠입죄중 그 뒤에 시행된 반공법(폐) 제6조 각항 소정 각탈출 잠입죄의 구성요건과 같은 부분의 죄에 대한 형은 그 형이 위 반공법에 정한 형으로 변경되었다고 할 것이다. 피고인의 귀국행위가 반공법(폐) 제6조 제4항의 잠입죄를 구성하려면 피고인이 귀국하기 전에 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 어떠한 지령을 받은 일이 있었다는 사실만으로서 는 부족하고 피고인에게 입국당시 그 지령사항 실천의 의사와 목적이 있어야 할 것이다. 반공법(폐) 제4조 제1항에 의하면 죄된 사실과 그 법정형이 명시되어 있으므로 죄형법정주의에 위배된 헌법위반의 법률이라고 할 수 없다. 피고인이 서백림에 도착한 후 공공피고인의 안내로 동백림에 이르러 북괴공작책에게 "한국 영세민의 생활은 말이 아니다"라고 제보한 사실 자체가 형법 제98조 제2항의 군사상 기밀을 누설하는 행위라고는 볼 수 없고, 다만 반공법(폐)제4조 제1항 소정의 반국가단체를 이롭게 하는 행위에 해당한다고 할 것이다. 반공법(폐) 제5조 제1항 소정의 회합, 통신, 금품수수 등 죄의 성립에 있어 그 상대방이 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자이면 되는 것이고, 범죄의 주체에 관하여 반국가 단체의 비구성원이거나 지령을 받지 아니한 자임을 요건으로 한다고는 볼 수 없으므로 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자 상호간에 위와 같은 행위를 한 경우에도 이 죄가 성립한다 할 것이다. 피고인과 공동피고인 갑이 다같이 북괴의 지령을 받아 가지고 입국해 있던 사람들이라고 하지만 친구이자 다같이 대학강사이었으므로 직장과 가정에서 예사로이 만날 수도 있었던 처지이었음이 기록상 명백함에 비추어 두 피고인의 회합이 북괴의 지령사항 수행과 아무런 관련이 없이 단순히 친구로서 만나기만 한 정도의 것이었다면 회합이 반국가단체의 이익이 된다 할 수 없을 것이니 그 행위는 반공법(폐) 제5조 제1항의 회합죄를 구성하지 않는다 할 것이다. 피고인이 1965.5.8.경 평양에서 북괴중앙당 성명불상의 과장에게 “갑의 포섭경위” 재독학생에 대한 한국정부의 대답 “재독학생에 관한 사상동향" “남한어민의 실태”를 제보한 행위에 대하여 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항을 적용처단한 원판결은 그 제보행위의 구체적 내용의 설시를 하지 않으므로써 결국 죄된 사실의 적시를 하지 아니한 위법을 범하였다 할 것이다. 적법한 공소장변경절차에 의하여 공소장기재의 적용법조중 일부가 철회되었음에도 불구하고 이(공소기재가 없는 사실)에 대하여 심판함은 위법이다. 북괴공작책에게 자기의 자서전을 제출하거나 포섭대상자로서 동창생 4명의 명단을 제출하여 제보한 행위는 다만 반공법(폐) 제4조 제1항에 해당한다고 볼 것임에도 불구하고 이에 대하여 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항 또는 동조 제2항을 적용처단한 원심조치는 위법이다.	국가보안법 제2조, 형법 제98조2항, 형법 제52조, 형법 제51조, 반공법 제6조4항, 반공법 제5조1항, 반공법 제4조1항, 형사소송법 제298조	1961.3.31 선고 61형상61 판결, 1961.5.12 선고 61형상115 판결, 1965.10.5 선고 65도597 판결	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 문인구 외 15인 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 4. 13. 선고 68노60 판결 【주 문】 피고인 박성옥, 동 이응로, 동 주석균, 동 최창진, 동 공광덕의 각 상고를 기각한다. 검사의 피고인 이순자, 동 조연수, 동 김옥희, 동 김종환, 동 천병희, 동 윤이상, 동 최정길, 동 강혜순, 동 박성옥, 동 김성칠, 동 여준, 동 강빈구, 동 이응로, 동 주석균, 동 김관옥, 동 최창진, 동 공광덕, 동 정상구에게 대한 각 상고를 기각한다. 원판결중 피고인 정하룡, 동 조영수, 동 김중환, 동 천병희, 동 윤이상, 동 최정길, 동 정규명, 동 김성칠, 동 어준, 동 강빈구, 동 임석훈, 동 정상구에게 대한 각 유죄부분을 파기하고, 그 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 제1. 서울고등검찰청 검사의 상고이유에 대한 판단. 1. 상고이유 1,2에 대하여, 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항 소정의 간첩죄의 기수시기에 관하여, 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은자가 국가기밀을 탐지, 수집 행위를 한 때로 보고, 북괴로부터 남한에 잠입한 후에 다만 동지포섭 접선한 사실이 있을 뿐이요, 지적할만한 기밀의 탐지 수집행위 자체는 하지 아니한 경우에는 기수에 이르렀다고 볼 수 없다고 함이 본원의 판례이고, ( 대법원 1961.3.31. 선고 61형상61 판결, 1961.5.12. 선고 61형상115 판결 참조)이를 변경할 필요는 없다고 할 것이며, 또 소론이 지적하는 피고인들이 외국에서 학업을 마치고 우리나라로 귀국함에 있어, 반국가단체의 구성원으로부터 국내에 돌아가면, 동지포섭, 지하당조직과 같은 지령을 받고 돌아왔다면, 반공법 제6조 제4항 소정의 잠입죄에 해당함은 물론이나, 국가보안법 제2조, 형법 제98조 소정의 국가 기밀을 탐지, 보고하라는 지령을 전혀 받은 바 없다면, 귀국행위가 바로 위법조 소정의 간첩죄의 착수라고는 볼 수 없다 할 것이므로, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 그리고 원판결에 소론과 같이 판단유탈의 잘못이 있다고 할 수 없고, 또 원판결에서 피고인 최정길, 천병희, 정규명, 김성칠 등에 대한 일부 판시사실에 대하여 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항을 적용 처단한 점에 대하여서는 각 피고인들의 상고이유에 대한 판단에서 언급하기로 하겠으므로 이점을 들어 원판결을 비난하는 논지로 채택될 바 못된다. 2. 같은 이유 3에 대하여, 현행 형법상으로서는 구형법과는 달리 자수에 관하여 「발각전」이라는 제한이 없으므로, 비록 범죄사실과 범인이 누구인가가 발각된 후라 하더라도, 또 수사기관에 의해 지명수배를 받은 연후라 하더라도 범인이 체포되기전에 자발적으로 자기의 범죄사실을 수사기관에 신고한 이상, 자수로 보아야 할 것이고 ( 대법원 1965.10.5. 선고 65도597 판결 참조) 또 국가 보안법 및 반공법에서 규정한 자수를 형법상의 자수와 구별하여 해석할 근거는 없으므로, 원판결이 피고인 2에게 대하여 자수를 인정한 조처는 정당하고 논지 이유 없다. 3. 같은 이유 4에 대하여, 북괴의 공작원으로부터 지령을 받고 하는 행위가 모두 소론과 같이 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항의 죄에 해당한다고는 할 수 없을 것이므로 원판결이 피고인 3이 1962.4.5.경 동백림에서 북괴공작책 공소외 1과 회합하여, 동인으로부터 동년 8월초순경 필란드 수도 헬싱키에서 개최되는 세계공산청년축하대회에 참가하라는 지령을 받고 공작금 미화 800달러를 수수한 행위를 반공법 제5조 제1항 또는 제4조 제1항에 해당한다는 전제에서 공소시효 5년이 경과하였다고 판시한 조처는 정당하고, 위 판시소위가 소론과 같이 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항에 해당한다고는 볼 수 없으므로 논지 이유 없다. 4. 같은 이유 5에 대하여, 원판결을 기록에 대조하여 검토하건데, 원심이 피고인 이순자, 조영수, 김옥희, 김중환, 윤이상, 강빈구, 최창진, 주석균등에게 대한 각 공소사실중에서 소론이 지적하는 사실에 대한 각 공소사실중에서 소론이 지적하는 사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고하여 무죄를 선고한 조처에 채증상 위법이 있거나, 법리를 오해한 잘못이 있다고 할수없으므로, 논지는 결국 원판결에 중대한 사실오인의 위법이 있다는데 귀착되는바, 검사는 그와같은 사유를 들어 피고인에게 불이익하게 상고할수 없으므로 논지 이유없다. 제2. 피고인 1의 변호인 변호사 문인구의 상고 이유에 대한 판단. 1. 상고이유 제1점에 대하여, 반공법 제6조 제4항의 잠입죄에 있어서는 잠입 자체가 반국가단체 또는 그 구성원의 지령에 의한 경우에만 한정한다고는 볼 수 없고, 또 같은 제2,3항에 있어서와 달리 그 잠입행위가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 부터의 잠입임을 요하지 않는다고 할 것이므로, 피고인이 소론과 같이 외국에 거주하고 있다가 귀국한 것이고, 귀국자체가 지령에 의한 것이 아니라 하더라도, 원판결 인정과 같이 그 전에 반국가단체의 지령을 받은 바 있었고 귀국당시 그지령사항 수행의 의사가 있었던 이상, 피고인의 행위는 반공법 제6조 제4항에 잠입죄가 된다 할 것이고, 같은 항의 탈출죄에 있어서도 국내에서 반국가 단체의 지배하에 있는 지역으로 직접 탈출하는 것을 그 요건으로 하고 있지 않으며, 소론 국가보안법 제6조 제4항, 제2항, 소정의 탈출이나, 잠입죄중, 그뒤에 시행된 반공법 제6조 각 항소정 각 탈출이나, 잠입죄의 구성요건과 같은부분의 죄에 대한형은 그 형이 위 반공법에 정한형으로 변경되었다 할것인바, 피고인에게 대한 원판시 제5,7 소위는 위 반공법이 시행된 뒤의 범죄행위임이 분명하므로, 피고인에게 대한 위 판시 소위에 대하여 반공법 제6조 제4항을 적용한 원판결 부분에 아무런 위법이 없다. 2. 같은 이유 제2점에 대하여, 반공법 제5조 제1항 소정의 회합, 통신, 금품 수수등 죄의 성립에 있어, 그 상대방이 반국가 단체의 구성원, 또는 그 지령을 받은 자이면 되는 것이고, 범죄의 주체에 관하여 반국가 단체의 비구성원이거나, 지령을 받지 아니한 자임을 요건으로 한다고는 볼수 없으므로, 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자 상호간에 위와 같은 행위를 한 경우에도 이 죄가 성립한다고 할 것이다. 따라서 피고인이 반국가단체의 구성원에 해당한다 하더라도 상대방 역시 반국가단체의 구성원, 또는 그 지령을 받은 자이고, 피고인이 그러한 정을 알고 회합하였다함이 원판결이 인정하고 있는 바이니, 피고인이 원판시 제7의 회합, 금품 수수죄의 주체가 될 수 없다는 논지는 이유 없다.(본 상고이유중 논지가 지적하는 구체적 회합이 다른 이유로 죄가 되지 않는다는 부분에 대한 판단은 뒤에 따로 판단한다.) 3. 같은이유 제3점에 대하여, 반공법 제4조 제1항에 의하면, 죄된 사실과 그 법정형이 명시되어 있으므로, 소론과 같이 죄형법정주의에 위배된 헌법 위반의 법률이라고 할수 없고, 기록(32-32-2-3827장)에 의하면, 원심은 최종변론기일에 피고인 본인과 변호인에게 최종의 의견을 진술할 기회를 주었음이 분명하므로 논지 이유없다. 4. 같은 이유 제5점에 대하여, 원판결 이유의 일부에 의하면, 원심은, 피고인에게 대한 판시 제7 법죄사실의 일부로「…… 1966.11.월 중순경 외국어 대학에서 전시 피고인 5와 재접선회합하고,……1967.5.10경 서울특별시 소재 피고인 5의 집에서 피고인 5와 접선회합하고, 다시 동년 6월 4일 동소에서 피고인 5와 회합한 것이다」라는 사실을 인정하고, 위 판시 소위에 대하여 반공법 제5조 제1항에 해당한다라고 판시하였다. 그러나 피고인과 피고인 5가 다 같이 북괴의 지령을 받아가지고 입국해 있던 사람들이라고는 하지만 친구이자 다 같은 대학강사이었으므로, 서로의 직장과 가정에서 예사로이 만날 수도 있었던 처지이었음이 기록상 분명함에 비추어 두 피고인의 회합이 북괴의 지령 사항수행과 아무런 관련이 없이 단순히 친구로서 만나기만한 정도의 것이었다면, 그 회합이 반국가단체의 이익이 된다고 할 수 없을 것이니 그 행위는 반공법 제5조 제1항의 회합죄를 구성하지 않는다 할 것인 바, 원판결이 피고인의 범죄사실로 인정한 위에서 본 피고인이 피고인 5와 1966.11. 중순경 외국어대학에서 접선회합했다는 부분, 1967.5.10.경 서울특별시 소재 피고인 5의 집에서 동인과 접선회합했다는 부분, 및 1967.6.4. 동소에서 피고인 5와 회합했다는 부분에 있어서는 원판결이 그 회합내용에 관하여 아무런 사실적시를 한 바 없고( 위 각일시의 회합내용 또는 회합시의 범행으로 공소된 사실에 대하여는 원심이 무죄 판시를 했다), 원판결이 채택하고 있는 각 증거의 내용을 기록에 의하여 살펴 보아도, 피고인이 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 그 와 같은 회합을 하였다거나, 그 회합이 북괴를 이롭게 했다고 볼만한 자료가 없으므로 (상호간에 연락이라도 하기 위하여 회합하였다고 인정할만한 자료도 없다), 원판결에는 이점에 있어서 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 아니면, 반공법 제5조 제1항 소정 회합죄의 법리를 오해한 위법이 있다할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할는 부분의 논지 이유있고, 따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 이정으로 파기를 면치못할 것이다. 제3. 피고인 조영수의 변호인 변호사 한격만, 같은 박승서의 각 상고이유에 대한 판단. 1. 상고이유 제1, 3점에 대하여, 피고인이 1965. 10. 7. 불란서 파리에서 귀국하게 된 경위가 소론과 같이 북괴의 지령자체에 의한 것이 아니었었다 하더라도, 귀국전에 피고인에게 북괴로부터의 지령사항이 있었고, 귀국 당시 그 지령사항 수행의 의사가 있었다고 인정되는 이상, 피고인의 귀국행위는 반공법 제6조 제4항의 죄를 구성한다 할 것인바, 원판결을 기록과 대조하여 검토해보면, 논지가 들고 있는 원판시 부분의 내용을 피고인이 북괴로부터 귀국후의 임무로 지령받을때 있는 같은 판시 제4적시의 각 지령사항 수행의사를 가지고 귀국 잠입했다는 취지임이 분명하고, 그 사실인정과정에 아무런 위법이 없으므로 원판결이 피고인에 대한 판시 제5사실중 소론의 부분에 대하여 반공법 제6조 제4항을 적용한 조처는 정당하고, 은밀한 탈출과 잠입행위만이 같은법 소정의 탈출죄와 잠입죄를 구성한다 할수없으며, 일건기록을 살펴보아도, 피고인에게 대한 원판시 각 범죄행위가 강요된 행위 또는 반대행위의 기대가능성이 없는 행위 이었다고는 인정되지 아니하므로, 논지 이유없다. 2. 같은이유 제2점에 대하여, 「원판결 이유에 의하면, 피고인의 범죄사실 제5의 일부로서, 「1966. 11월 초순경 서울특별시 소재 외국어대학에서 위 정하룡과 접선회합하고, ·····1967. 5. 10. 위 정하룡과 접선회합하고, ····· 또한 1967. 5. 10. 위 정하령과 회합하고···」라는 사실을 인정하고, 그 각 사실에 대하여 반공법 제5조 제1항을 적용처단하였다. 그러나 피고인과 공동피고인 정하룡이 다같이 북괴의 지령을 받아가지고 입국해 있던 사람들이라고는 하지만, 친구이자 다같은 대학강사 이었으므로 직장과 가정에서 예사로이 만날수도 있었던 처지이었음이 기록상 분명함에 비추어, 두 피고인의 회합이 북괴의 지령사항수행과 아무런 관련이 없이 단순히 친구로서 만나기만한정도의 것이었다면, 그 회합이 반국가단체의 이익이 된다고 할수 없을 것이니, 그 행위는 반공법 제5조 제1항의 회합죄를 구성하지 않는다 할것인바, 원판결이 피고인의 범죄사실로 인정한 위에서본 피고인이 공동피고인 정하룡과 1966. 11.초순경 외국어대학에서 접선회합 했다는 부분, 1967. 5. 10. 접선회합했다는 부분 및 1967. 6. 4. 회합했다는 부분에 있어서는 원판결이 그 회합내용에 관하여 아무런 사실적시를 한바없고, (위 각 일시의 회합내용 또는 회합시의 범행으로 공소된 사실에 대하여는 원심이 무죄판시를 했다)원판결이 채택한 각 증거내용을 기록에 의하여 살펴보아도 피고인이 반국가의 이익이 된다는 정을 알면서 그와같은 회합을 하였거나 그 회합이 북괴를 이롭게 했다고 볼만한 자료가 없으므로(상호간에 연락이라도 하기위하여 회합하였다고 인정할 자료도 없다), 원판결에는 이점에 있어서 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 아니면, 반공법 제5조 제1항 소정 화합죄의 법리를 오해한 위법이 있다할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이니, 상고이유중 이점을 논난하는 부분의 논지는 이유있고, 따라서 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 제4. 피고인 6의 변호인 변호사 문인구의 상고이유 제1,3점에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에게 대한 판시 제5 범죄사실로서 「1965.4.1 전시 공작임무를 수행할 목적으로 전시 후 랑크 훌트시를 출발……를 경유 일본국 동경에 도착, 동소에서 공로로 동년 5.16. 김포공항에 도착귀국함으로서 북괴의 지령을 받고 국내에 잠입한 후 동년 9.2. 주거지에서 피고인 6 피부과의원 간판하에 진료실, 약국등을 설비한 의원을 개설하여 북괴의 활동에 동조하고」라는 사실을 인정한다음, 「……피고인에 대한 판시소위중, 제5의 지령을 받고 잠입한 행위는 반공법 제6조 제4항, 3항, 같은 동조의 점은 같은법 제4조1항에,……각 해당하므로,……판시 제5의 지령을 받고 잠입한 죄에 정한 형중에서 유기징역형을 선택하고,……판시 제5의 지령을 받고 잠입한 죄의 형에 경합가중한 형기 범위내에서 피고인을 징역 10년에 처한다」라고 판시하였다. 그러나 피고인의 원판시 귀국행위가 반공법 제6조 제4항의 잠입죄를 구성하려면, 피고인이 귀국하기전에 반국가 단체 또는 그 구성원으로부터 어떠한 지령을 받은 일이 있었다는 사실만으로서는 부족하고, 피고인에게 입국당시 그 지령사항 실천의 의사와 목적이 있었어야 할 것인바, 기록에 의하면 피고인은 원심 및 제1심법정에서 원심판시 제4사실과 같이 귀국전에 동부백림에 가서 공소외 1을 만났던 것은 사실이나, 그 목적이 귀국에 따르는 지령을 받기위해 갔던 것이 아니라 공소외 2가 귀국하기 전에 한번 만나보고 가라고 권유하기 때문에 갔던 것이고, 또 그 자리에서 공작지령을 받았으나 거절하였다는 진술을 하므로서, 입국당시에는 지령사항을 수행할 의사와 목적이 없었다고 다투고 있고, 원심증인 공소외 2도 피고인의 귀국전 동부백림 방문사유가 피고인의 귀국전 동부백림 방문사유가 피고인의 다투는 내용과 같다는 취지(원심 공판기록 3756, 3757, 3765면) 및 피고인이 귀국전에 동부백림에 다녀 오면서, 야간열차내에서 북괴를 비판하고, 욕하는 내용의 말을 했다는 진술 (기록 3762-3764장)을 하여, 피고인의 위 다투는 내용에 부합하는 증언을 하고 있으며, 그밖에 피고인이 귀국후에 개설하도록 지령받았다는 병원은 북괴공작원을 환자로 위장 입원시키기 위하여 입원실을 완비하도록 되어 있었는데(원심판시 제4참조) 피고인이 귀국후에 개설한 병원에는 아무런 입원실이 없었던점, 의사인 피고인이 병원을 개설하였다는 것은 보통 상태에 속하는 일이라고 볼 수 있는점, 원판결 인정사실에 의하더라도 피고인이 귀국한후에 지령에 따른 행위를 한 일이 아무것도 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 원판시 제4 사실에서 인정한 북괴의 지령사항실천의 의사와 목적을 가지고 원판시 제5사실과 같이 귀국했었다고 보기는 어렵고, 원판결이 들고 있는 각 증거내용을 기록에 의하여 살펴보아도, 피고인에게 귀국당시 공작임무수행의 목적이 있었다는 원판시 사실에 부합하는 아무런 자료가 없다. 그렇다면 원판시 피고인의 귀국행위와 귀국후의 병원 개설행위가 반공법 제6조 제4항, 같은법 제4조1항의 죄를 구성한다고 보아 앞서와 같이 판시한 원판결에는 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 논지 이유있다. 따라서 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 파기를 면할 수 없다. 제5. 피고인 7의 변호인 변호사 오제도의 상고이유 제1점 및 본인의 상고이유에 대한 판단. 원판결이 피고인에게 대한 범죄사실 적시 제4 사실중, 피고인이 1965.5.8.경 평양에서 북괴중앙당 성명불상의 과장에게 “ 공소외 3의 포섭경위” “재독학생에 대한 한국 정부의 대책” “재독학생에 관한 사상동향” “남한 어민의 실태”를 제보한 행위를 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항을 적용처단하고있다. 그러나 원판결은 피고인이 제보한 것이 “ 공소외 3의 포섭경위” “재독학생에 대한 한국정부의 대책” “재독학생에 관한 사상동향” “남한 어민의 실태”라고만 판시하고, 피고인이 공소외 3을 어떻게 포섭하였다든가, 재독 학생에게 대한 한국정부의 대책이 무엇인가, 재독학생의 사상동향이 어떻다든가, 남한어민의 실태가 어떻다든가 등의 구체적 내용의 설시를 하지 않으므로서 결국 죄된 사실의 적시를 하지 아니한 위법을 범하였다고 할 것이다(원판결이 채택한 증거내용에 의하더라도 그 구체적 내용을 알 수 있는 자료를 찾아볼 수 없다). 그리고 위 적시 제보자체는 그 구체적 내용이 밝혀진다고 하더라도 그 행위는 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항 소정의 군사상 기밀의 탐지, 수집, 행위자체는 해당하지 아니함이 분명하다. 따라서 원판결의 위 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 딴 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 제6. 피고인 윤이상의 변호인 변호사 김중길, 같은 황성수의 각 상고이유에 대한 판단. 1. 각 상고이유 1,2점에 대하여, 수사기관에서 피고인에게 대한 범죄사실을 수사하기 위해, 서독으로부터 피고인을 국내로 연행함에 있어, 서독정부의 승인을 받지 아니한 사실이 있었다 하더라도 그점이 판결의 결과에 영향을 미친 헌법위반이 된다고 할수 없고, 피고인이 소론과같이 반공법이 공포시행되기 전에 출국하여, 외국에서 거주하고 있었던 사정은 인정되나, 일건기록에 의하더라도 피고인의 원판시 범행이 법령상 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하고 한 행위였다고는 인정되지 않으며, 원판결을 기록과 대조하여 보아도 각 논지가 지적하고 있는 범죄사실들을 인정함에 있어서, 증거에 의하지 아니하고, 사실을 인정하였거나, 증거능력이 없는 증거에 의하여, 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지 이유없다. 2. 같은 이유 3점에 대하여, 기록에 의하면, 피고인은 10여년전에 고국을 떠나 그동안 계속 불란서, 서독등지에 거주하여 국내 실정에 어두웠다는 사정, 피고인이 원판시 범행을 저지르게 된 최초이 계기가 사상적으로 공산계열에 동조하였던 점에 있지 않고, 원판결이 인정하고 있는 바와 같이 1958.8.경 국제현대음악제에서 우연히 만난 동독여대생으로부터 동독에 북한유학생, 친구가 많다는 말을 전해듣고 동인을 통해친구인 공소외 4의 소식을 알아 보려고한 잘못에 있었던 점, 그 당시 독일에 있어서는 서부백림과 동부백림간의 왕래가 자유로웠다는점, 피고인이 그동안 음악예술을 통한 활동으로 우리나라를 널리 해외에 소개하였다는점, 그간 재독 한국인 교민회 회장직에 있으면서 한독친선에 공허한바 많았다는 사정 및 본건 범행후 전비를 뉘우치고 깊이 회개하고 있는 사정등을 엿볼 수 있고, 원판결이 인정하고 있는 피고인의 범행사실에 의하더라도 피고인이 반국가 단체인 북괴의 지배하에 있는 평양까지 갔다 왔고, 그동안 여러차례 동백림을 왕래하면서 북괴측으로부터 금품도 수수하였고, 지령도 받았으나 피고인의 활동내용이 대부분 서독에서의 대인포섭 활동 및 그 기도에 지나지 않았음이 분명한 바, 양형의 조건이 되는 이상의 모든 사정에비추어 볼 때, 피고인에게 징역 15년을 선고한 원판결의 양형은 심히 부당하다고 하지 않을 수 없으므로 논지 이유 있어 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 제7. 피고인 최정길 본인 및 그 변호인 변호사 김종길, 동 황성수의 각 상고이유에 대한 판단, 1. 변호인 김종길의 상고이유에 대하여, 수사기관에서 피고인에게 대한 범죄사실을 수사하기 위해 서독으로부터 피고인을 한국으로 연행함에 있어, 서독정부의 승인을 받지 아니한 사실이 있다고 하여서 그점이 판결의 결과에 영향을 미친 헌법위반이 된다고 할 수 없다. 2. 변호인 김종길의 상고이유 2. 변호인 황성수 및 본인의 상고이유에 대 하여, 원판결이 피고인에게 대하여 인정한 제1판시 범죄사실에 의하면, 피고인은 1964.9.18. 한국으로부터 서백림에 도착한 후 같은 달20일 피고인 3의 안내로 동백림에 이르러, 북괴공작책 공소외 1에게 “한국은 실업자가 많고, 생산은 잘 안되어 영세민들의 생활은 말이 아니다”라고 제보하여 간첩을 하였다고 판시하여, 위 소위를 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항을 적용처단하였다. 그러나 피고인이 북괴의 지령을 받고 또는 북괴의 이익이 된다는 정을 알면서 서독에 가기 전에 위 판시의 우리나라의 사정을 탐지하였다는 증거는 하나도 없을 뿐 더러 피고인이 위 적시사실을 북괴측에 제보하는 행위가 북괴의 이익이 된다는 것을 알고 하였다 하더라도, 위 적시 제보사실 자체가 형법 제98조 제2항의 군사상기밀을 누설하는 행위라고는 볼 수 없고, 다만 반공법 제4조 제1항소정의 반국가단체를 이롭게하는 행위에나 해당된다고 볼 것이니, 이점에 관한 법률적용의 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 그러므로 딴 상고논지에 대한 판단은 생략하고, 판결은 파기를 면치 못할 것이다. 제 8. 피고인 8의 변호인 변호사 김동섭의 상고이유에 대한 판단. 원판결이 유지한 제1심 판결이 피고인에게 대하여 국가 보안법제2조, 형법 제98조 제1항의 간첩죄로 처단한 범죄사실 적시에 의하면, 피고인은 1962.3.일자미상경 동백림에서 북괴공작책 공소외 1에게 자서전을 제출하고, 포섭대상자로 서울대학교 동창생인 서독뮨헨공대 물리학과생인 공소외 5, 불란서 슈트라스불 연구소연구생 공소외 6, 영국 리버풀대학 화학과학생인 공소외 7의 명단을 작성 제출함으로 간첩하였다고 판시하고, 피고인에게 대한 각판시 수죄는 경합범인 바, 위 적시 간첩죄에 정한 형인 사형을 선택하여 사형을 선고하였다. 그러나 피고인이 북괴공작책에게 자기의 자서전은 제출하거나, 포섭대상자로서 동창생 4명의 명단을 제출하여 제보한 행위자체는 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항 군사상 기밀의 탐지, 수집하는 행위라고는 할 수 없고, 또 형법 제98조 제2항의 군사상 기밀을 누설하는 행위라고도 볼 수 없으며, 다만 반공법 제4조 제1항의 반국가단체를 이롭게하는 행위에나 해당한다고 볼 것이므로, 이 점에 관한 법령적용의 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 그러므로 딴 상고논지에 대한 판단은 생략하고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 제9. 피고인 박성옥 본인 및 그 국선변호인 변호사 김종렬의 각 상고이유에 대한 판단, 원판결이 유지한 제1심판결을 기록과 대조하여 살펴보아도 소론가 같이 증거에 의하지 아니하고, 사실을 인정한 위법이나, 판결의 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반 또는 법령적용을 그릇한 위법이 있다고 할수 없고, 논지가 증거능력이 없다고 주장하는 사법경찰관작성의 피의자 신문조서나, 피고인의 진술서는 피고인에게 대한 판시 범행사실의 증거로 삼은바도 없다. 논지는 범행당시의 사정, 환경 등을 이유로 내세워 범의를 부인하고, 일부 범죄사실을 부인하면서 위와같은 적법한 증거에 의하여 피고인의 범죄사실을 인정하고 있는 제1심판결을 유지한 원판결에 사실오인이 있다고 주장하거나 그와 같은 사유는 징역 10년 이상의 형이 선고된바 없는 이 사건에 있어서 형사소송법상 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이므로, 논지는 모두 이유없다. 제10. 피고인 김성칠 본인 및 그 변호인 변호사 주도윤의 상고이유에 대한 판단. 원판결이 유지한 제1심판결이 피고인에게 대하여 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항을 적용 처단한 범죄사실 적시에 의하면, (1) 피고인은 1966. 12. 23.경 동백림에 도착하여 북괴공작원 김모에게 친구중 포섭대상자로 전일범, 김영택, 배한윤등을 구두로 보고함으로서 간첩하였고, (2) 피고인은 1967. 6. 8. 동백림에서 북괴 김모 공작원에게 서독에서의 피고인의 활동상황 보고로서 (가) 1967. 2. 초순경 피고인과 박성옥은 서독주재 우리나라 대사관 이효석, 노무관에게 연행되어, 동독왕래 사실 및 사상관계를 심문당한가 부인하였다. (나) 북괴방문은 적당한 기회를 보고 있는 중이다. (다) 박성옥은 신병으로 약 3개월간 병원에 입원하였다....., (라) “카스트롭” 지구 한인광부는 약150명이고, ..... 보수는 1개월 800-1,000말크정도이고, 생활비 200말크를 공제하고는 잔액을 고향에 송금하는 등의 보고를 하여 간첩하였다고 판시하고, 위 (1)에서 본죄의 형에 경합가중하여 처단하고 있다. 그러나 위에서 적시한 제보사실 자체는 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항 소정의 군사상 기밀의 탐지, 수집하는 행위라고는 할 수 없고, 또 형법 제98조 제2항의 군사상 기밀을 누설한 행위라고도 볼수없으며, 다만 반공법 제4조 제1항의 반국가단체를 이롭게하는 행위에나 해당한다고 볼것이니, 이점에관한 논지는 이유있고 원판결의 위 법령적용의 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 그러므로 딴 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 이점으로 파기를 면치못할 것이다. 그리고 기록에 의하면, 원심 최종변론기일에서 피고인과 변호인에게 최종의 의견을 진술할 기회를 주었음이 분명하다. 제11. 피고인 어준 본인 및 그 국선변호인 변호사 김종렬의 상고이유에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 범죄사실의 일부로서 「제4..... 귀국잠입한후 ..... (나) 지하당조직지령을 수행할 목적으로 동년9월초순경, 자기가 근무하는 호남비료, 나주공장 계기과 사무실에서 동 과원인 배상수 당 35세, 및 성명미상 1명에 대하여 북괴의 공업발전상을 찬양하는 일방, 포섭을 기도하여 동조하고, 1966. 4.초순경 서울소재 호남엔지니어링 공장으로 전근됨에 제하여, 동일 시간미상경 나주시내 일미식당에서 동 과원 전시 배상수 및 서덕균 당 38세를 초대, 주식을 제공하면서, 북괴공업발전상을 찬양하고」라는 사실을 인정하고, 이에 대하여 반공법 제4조 제1항을 적용처단하였다. 그러나 기록에 의하면, 피고인은 위 사실에 관하여 검사의 제1회 피의자 신문당시 「귀국후 배상수등에 대하여 북괴를 찬양하여 동조 받으려고 하였다는 점은 포섭할려고 한 것이 아니고, 북괴의 발전상에 관한 서울 신문기사를 읽고, 본인이 보충하여 이야기한 것입니다.」 (기록 32책중 13책, 7359장), 같은 제2회 신문당시, 「1965. 9. 초순경 호남 나주공장 계기과 사무실 및 1966. 4. 초순 경 나주 일미식당에서 호비 직원인 배상수, 서덕균과 만난 자리에서 남북한 공업발전상에 대한 이야기를 하면서 우리나라도 공업이 발전되어야 될것이다라는 말을 하여 상대방의 생각을 타진하는 정도로 끊쳤고, 동인등을 포섭치는 아니하였습니다」(기록 32책중 13책, 7396장)라고 부인하는 진술을 하였고, 제1심 및 원심법정에서도 동 사실을 부인하고 있는바, 원판결이 들고 있는 증거중 “검사가 작성한 배상수, 서덕균의 진술조서”라는 것을 제외한 나머지 증거중에는 위 원판시 범죄사실을 인정할만한 아무런 자료가 없고, 위에 적은 “검사가 작성한 배상수, 서덕균의 진술조서라는 것은 일건기록상 없는 증거이며, 다만 기록 p32책중 15책에 사법경찰관이 작성한 같은 증인들에 대한 진술조서가 있을뿐인바, 이는 원심이 증거로 한것도 아니지만, 피고인의 증거로 함에 동의한바도 없는 진술조서임이 원심 및 제1심 공판조서 기재내용에 의하여 분명하다. 그렇다면 원심은 이 부분에 관하여 증거에 의하지 아니하고, 범죄된 사실을 인정한 위법이 있고, 이는 판결의 결과에 영향이 있다할것이니, 상고이유중 이점을 논난하는 부분의 논지 이유있고, 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 이점으로 파기를 면치 못할 것이다. 제 12. 피고인 9의 변호인 변호사 이용훈의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 범죄사실로서 「제3. 1963.2.21.경, 전기 "강하이드론, 개린드"를 동반, 김포공항에 도착하여 북괴의 지령을 받고 국내에 귀국잠입한 후, 공소외 1의 지령에 의거 (1)……하고, (2)……(9)……한 것이다」라는 사실을 인정한 다음, 「판시 제3사실에 있어 지령을받고 잠입한 점은 반공법 제6조 제4항제3항에,……에 각 해당하므로, 지령을 받고 잠입한 죄에 대하여는 소정형중, 유기징역형을 선택하여, 그 죄의형에 경합가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 10년에 처한다」라고 판시하였다. 그러나 기록에 의하면 검사는 최초에 피고인을 국가보안법 제2조, 반공법 제3조 제1항, 같은 법 제5조 제1항, 같은법 제6조 제3항, 제4항, 형법 제98조 위반의 죄로 공소제기하였다가 (기록32-27책, 공소장 10장), 제1심 1967.11.27. 제7차 공판기일에서 피고인에게 대한 공소장 기재의 적용법조중 반공법 제6조 제3항 제4항을 적법한 공소장 변경절차에 의하여 철회하였으므로(기록 32-30책, 744, 748장), 피고인에게 대하여는 반공법 제6조 제4항, 제3항 위반의 사실에 관한 검사의 공소제기가 없다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 위 사실에 대하여 검사의 공소제기가 있는 것으로 오인하여, 앞서 설시한 바와 같이 판시하였으니, 원판결에는 검사의 공소제기가 없는 사실에 대하여 심판을 한 위법이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하니, 다른 상고논지 및 변호인 오연근의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 이점에서 파기를 면치못할 것이다. 제13. 피고인 임석훈의 변호인 변호사 신창동의 상고이유에 대한 판단. 원판결이 피고인의 자수주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다고 하여 배척한 조처에 위법이 있다고는 볼 수 없다. 그러나 피고인이 비록 법률상 요건을 갖춘 자수는 한바가 없다고 하더라도 기록에 의하면, 피고인과 같이 서독에 있다가 귀국하게된 공소외 실형 임석진과 장차 취할바 방도에 대하여 의논한점, 그후에 귀국한 임석진이가 당국에 자기의 범죄사실에 대하여 자수하면서 자기의 동생인 피고인의 범죄사실도 아울러 신고한 사실, 위 임석진은 동인의 신고로 이 사건 전체에 관한 수사를 하기 위해 도독하게 된 수사관련으로 피고인에게 수사에 협조하라는 서신을 보내여 그것을 받아 본 피고인은 전비를 회개하고, 수사기관에게 자기의 범죄사실을 모두 고백하고, 동인 등의 서독에서의 수사에 협력한 사실을 엿볼수 있고, 또 피고인은 1959. 3.에 서독에 가서 오랫동안 고국을 떠나 있었기 때문에 국내실정을 잘몰르고 있던차, 친형인 위 임석진의 권유로 같이 동백림 소재 북괴대사관에 가게 됨으로써, 점차 본건범행을 하기에 이르렀다는등 사정에 비추어 볼때에 피고인에게 사형을 선고한 원판결의 양형은 심히 부당하다고 하지 않을 수 없으므로, 이점에 관한 논지는 이유있어, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 제14. 1. 피고인 이응로의 변호인 변호사 김재옥 같은 한승헌의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 원판시 각 금전수수, 회합, 통신의 범행을 하였다는 사실을 인정하고, 그 각 소위에 대하여 반공법 제5조 제1항 을 적용하였음이 분명한바, 위 조처에 반공법 제5조 제1항 의 법리를 오해했건, 이유모순 또는 이유불비의 위법사유가 있다고 할수없고, 적시된 각 증거의 내용을 기록과 대조하여 보면, 피고인이 원판시 각 금전수수, 회합, 통신의 범행을 함에 있어서, 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알고 있었다는 원판시 사실을 인정하기에 충분하므로, 논지 이유없다. 2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단, 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은자로부터 금전의 제공을 받음에 있어서, 그 행위가 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알고 있었으면, 반공법 제5조 제1항 의 죄가 성립하는 것이고, 제공받은 금전의 명목이 그당시 여비이었느냐 또는 공작금이었느냐의 여부는, 같은죄의 성립에 아무런 영향이 없다할 것인바, 원판결을 기록과 대조하여 검토해보면, 피고인이 원판시 각 금전을 제공받음에 있어, 그 표면상 명목이 여비조였었다 하더라도 상대방은 피고인을 포섭하는 의도로서 제공하였음이 분명하고, 피고인 역시 그러한 정을 알고 받았음이 분명하므로, 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다할수 없고, 논지 이유없다. 제15. 피고인 주석균 본인 및 그 변호인 변호사 오제도의 각 상고이유에 대한 판단 원판결이 유지한 제1심 판결을 기록과 대조하여 검토하면, 그 채택하고 있는 각 증거내용에 의하여, 피고인이 제1심 판시 각 회합을 함에 있어서, 그 행위가 반국가단체인 북괴의 이익이 된다는 정을 알고 있었고, 또 같은 판시2의 금전을 제공받은 사실을 인정하기에 충분하므로, 증거에 의하지 아니하고, 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없고, 그 채증과정에 채증법칙 위반의 위법이 있음을 찾아볼수 없으며, 피고인에게 대한 제1심 판시 각 소위가 소론과 같이 강요된 행위였다고 인정되지 않는바이니, 논지는 모두 이유없다. 제16. 피고인 최창진의 변호인 변호사 염동호의 상고이유에 대한 판단. 원판결이 인용한 증거들의 내용을 기록과 대조하여보면, 그 증거들에 의하여, 피고인은 반국가단체인 북괴의 이익이 된다는 정을 알면서 그 구성원인 동백림소재 북괴 대사관직원 이원찬과 만나 원판시 내용과같이 회합하였다는 사실을 인정하기에 충분하고, 피고인에게 대한 위의 원판시 소위는 반공법 제5조 제1항 에 해당하므로, 논지는 결국 원판결에 사실오인의 위법이 있다는 주장에 귀착되는바, 피고인에게 징역1년이 선고된 이 사건에 있어서 그와같은 사실오인의 주장은 적법한 상고이유가 될수 없는 것이므로, 논지 이유없다. 제17. 피고인 공관덕의 국선변호인 변호사 김종렬의 상고이유에 대한 판단. 원판결이 유지한 제1심판결을 기록과 대조하여 검토해 보아도 소론과 같이 증거에 의하지 아니하고, 사실을 인정한 위법이나, 판결의 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반의 위법이 있다고 볼수 없으므로, 논지 이유없다. 제 18. 피고인 10의 변호인 변호사 박승서 및 같은 김호섭의 상고이유에 대한 판단. 원판결이 유지한 제1심 판결이 피고인에게 대하여 국가 보안법제2조, 형법 제98조 제1항의 간첩죄로 처단한 범죄 사실 적시에 의하면, 피고인은 1964.8.월 초순경 동백림에서 북괴 공작책 공소외 1에게 기술습득차 도독한 공소외 8, 9, 10등에게 대한 출신 성분과 현재 동향을 제보한 사실을 들고, 위 간첩죄에 피고인에게 대한 딴죄의 형을 각각 경합가중하여 처단하였다. 그러나 위 적시 제보사실 자체는 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항 소정의 군사상 기밀을 탐지, 수집하는 행위라고는 할 수 없으며, 또 형법 제98조 제2항의 군사상 기밀을 누설한 행위라고도 볼 수 없고, 다만 반공법 제4조 제1항 소정의 반국가단체를 이롭게 하는 행위에나 해당한다고나 볼 수 있을 것이니, 이점에 관한 법령적용의 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 그러므로 딴 상고논지에 대한 판단은 생략하고, 원판결은 이점으로 파기를 면치 못할 것이다. 제19. 결론 이에 피고인 박성옥, 동 이응로, 동 주석균, 동 최창진, 동 공광덕의 각 상고와 검사의 피고인 이순자, 동 조영수, 동 김옥희, 동 김중환, 동 천병희, 동 윤이상, 동 최정길, 동 강혜순, 동 박성옥, 동 김성칠, 동 어준, 동 강빈구, 동 이응로, 동 주석균, 동 김광옥, 동 최창진, 동 공광덕, 동 정상구에게 대한 각 상고는 이유없으므로 기각하고, 피고인 정하룡, 동 조영수, 동 김중환, 동 천병희, 동 윤이상, 동 최정길, 동 정규명, 동 김성칠, 동 어준, 동 강빈구, 동 임석훈, 동 정상구의 각 상고는 이유있으므로, 원판결중 위 각 피고인들에게 대한 유죄부분을 파기하고, 그 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
214,987	손해배상등	68다88	19,680,730	선고	대법원	민사	판결	불공정한 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	매도인이 부동산매도당시 가친의 병이 위독하여 그 치료비등 비용관계로 할 수 없이 처분하게 된 궁박한 사정을 매수인이 알고 있었고 매도인이 팔기를 꺼려하는 부분까지 매수인의 요구에 의하여 함께 팔지 않을 수 없었으며 매매목적물의 경계확정측량도 매수인이 일방적으로 하고 그 부동산가격도 토지 16,964평을 겨우 10,000원이라는 지극히 저렴한 것이었다고 한다면 위 매매행위는 본조에 해당하는 불공정한 법률행위이다.	민법 제104조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 12. 20. 선고 65나1434 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은, 원고의 이 사건 매매계약은 불공정한 법률행위라는 주장을 배척하는 이유로서 그 판시이유 전단에 있어서는 원고는 가친 병환도 있어서 이사건 토지를 매도할 필요가 생하여 누차 이 땅을 관리하던 소외 1에게 매각 주선을 의뢰하게 된바 운운, 원고는 양변리 (지번 생략) 밭은 빼고 팔겠다고 제의했으나, 피고는 그것을 빼면 전부 매매를 하지 않겠다고 주장하여 (지번 생략) 밭을 매매목적에 포함시켰다 운운, 그러나, 경계 확정은 후일 하되 우선 경계 표시로 땅을 약간 판다든가 나무 가지를 군데군데 꺽어 늘어 놓아두고 이를 측량 기초로 하고, 나중에 원 피고 입회하에 소외 1의 지시에 의하여 측량하여 피고에게 떼어주기로 약정 운운, 피고는 소외 1을 다리고 소외 2로 하여금 위 땅을 분할 측량코저 현장에 임하여 소외 1을 원고에게 보내어 현장입회를 촉구하였더니 원고는 가친의 병환이 위중하여 참석지 못하겠으니 앞서의 약정대로 재어 주도록 하라고 하므로 피고는 그의 묵시적 승낙을 얻고 소외 1의 앞서의 표시를 찾아 한 지시에 따라 소외 2로 하여금 측량케 하였다 운운 판시하면서, 후단에 이르러서는 원고는 이 사건 매매목적 토지 16,964평의 대금이 겨우 금 10,000원에 지나지 않는다면 이는 임야 1평의 가격이 겨우 서울시내뻐스 1회 운임의 절반 또는 성냥 1갑의 가격밖에 해당되지 아니한다는 것은 현저히 불공정한 가격이어서 위 매매행위는 당연 무효라고 주장하나, 어떤 법률행위가 불공정한 것이라고 단정하려면 어떤 당사자의 궁박, 경솔, 또는 무경험에 편승하고, 그 결과가 사회적 정의에 비추워 현저히 불공정하여야 할터인데 이 사건에 있어서는 단지 가격이 저렴하게 매매되었다는 주장과 입증이 있을뿐 궁박, 경솔, 무경험에 편승하였다는 주장이나 입증은 전혀 보이지 아니하며, 가격에 관하여 너무 저렴하게 된 것이라는 주장에 부응하는 듯한 1심 증인 소외 3 증언은 별 지장이될 수 없다고 판시하였다. 그러나, 원판결 판시이유 전단에 의하면, 원고는 이 사건 토지를 피고에게 매도할 당시에는 그 가친의 병환이 위독하여 그 치료비 등 기타 비용관계로 돈이 필요하여 할 수 없이 이 토지를 팔지 않으면 안될 궁박한 상태에 있었다고도 보여지며, 피고 및 이사건 토지 매매를 중간에서 알선한 소외 1은 이러한 원고의 궁박한 사실을 매매당시에 알고 있었던 점을 원심이 인용한 을 3호증의 4( 피고 진술조서) 을 3호증의 5( 소외 1 진술조서)에 의하여, 각각 이를 간취하지 못할 바 아니며, 또 앞서 말한 원판결 판시이유에서 말한바와 같이 피고는 원고가 팔기를 꺼려하는 양변리 (지번 생략) 밭을 같이 팔지 않으면 이사건 땅 전부를 사지 않겠다고 주장하여 원고는 할 수 없이 이 밭까지 팔지 않을 수 없었다는 점과, 피고는 원고가 그 가친의 병세가 위독하여 아무런 경황도 없다는 사실을 알면서 일방적으로 이 사건 매매목적물의 경계확정 측량을 하였다는 점 등을 고려하면, 피고는 원고의 궁박, 경솔, 무경험의 상태를 이용하여 이 사건 토지 16,964평을 겨우 돈 1만원이라 하는 지극히 저렴한 가격으로 매수하였다고 보여지니, 이는 민법 104조에서 말하는 현저하게 공정을 잃은 법률행위라고 보지 못할 바 아니라 할 것임에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고의 이점에 관한 주장을 배척한 것은 불공정한 법률행위에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 있다 할 것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유있으므로, 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
207,712	소유권이전등기말소등	68다880	19,680,731	선고	대법원	민사	판결	농지분배에 관한 법리오해와 자백취소에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	분배농지의 농가별 분배농지일람표를 작성함에 있어서는 분배대상농지의 지번과 평수가 공부상의 것과 부합하지 않을 경우에 이를 객관적으로 전혀 알수 없을 정도로 표시하여 이해관계인으로 하여금 이의를 할 수 없는 정도로 표시하고 이를 종람케 하여 분배하였다면 그 농지분배는 당연무효이다.	농지개혁법 제22조, 농지개혁법시행령 제32조, 민사소송법 제261조	null	【원고, 피상고인】 원고 1 외 19명 【피고, 상고인】 대한민국 【피고, 보조참가인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 3. 27. 선고 66나3051 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유와 피고보조참가인 서울특별시 소송대리인의 각 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 피고가 제1심 변론에서, 원고들의 주장즉 원고들이 주장한 바와 같은 본건 농지를 원고들이 각각 분배를 받았다는 원고주장을 피고가 자백하였다가, 원심에서 위의 자백은 진실에 반하고, 착오에 의한 것이므로, 이를 취소 한다는 피고의 자백취소 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다. 즉 원심은 원고 또는 원고의 선대들이 귀속농지인 본건 토지를 8.15해방 전부터 경작을 하다가, 농지 개혁법실시로 말미암아 농지 분배를 받음에 있어서 그 관할 관청인 영등포 구청장은 1950.1.경 농림부장관의 훈령과 통첩에 의하여 본건 농지는 원고들에게 분배할 농지로 보고, 지세명기장에 의하여 농지소표를 작성하고, 이에 따라 대지조사를 하고, 농지위원회의 결의를 얻어 농가별 분배농지 일람표를 작성한 후, 1950.4.3.부터 1950.4.12.까지의 사이에 농지개혁법시행령 32조에 의한 종람을 거쳐서 원고들 앞으로 각각 농지분배를 하여 확정되었는 바, 위와 같은 원고들에게의 분배로 확정된 농지의 표시에 그 당시 그 실지의 평수와 지번표시가 등기부와 토지대장상의 그것과는 부합되지는 아니하였고, 실지 측량을 하여 분할 특정한 바 없이 그냥 OO평중 O평등으로 표시하여 농지분배를 실시하였다는 사실을 인정하고, 위에서 말한 바와 같은 피고의 자백은 진실에 부합된 자백이라 할 수 있으므로, 피고의 자백취소는 부당하다고 판시하였다. 그러나, 농지개혁법 제22조에 의하면, 본법 실시에 관한 사항에 관하여 이의가 있는 이해관계인은 소재지농지위원회의 재사를 신청할 수 있다 하였고, 위의법시행령 제32조에 의하면, 분배농지를 확정하기 위하여 전 필지에 긍하여 농지소표에 의한 대지조사를 하고, 농가별 분배농지 일람표를 작성하여 농가소재지의 구·시·또는 읍·면에서 10일간 종람케하며, 위의기간중에 이의신청이 없을 때에는 분배농지로 확정한다라고 규정하였는 바, 위와 같은 규정은, 분배할 농지를 특정하여 이를 일반에게 종람케하므로서, 이해관계인으로 하여금 그 농지분배에 관한 이의를 할 수 있는 기회를 주자는데 그 입법목적이 있다할 것이므로, 그 분배할 농지의 지번 표시가 공부상의 지번과 다소 차이가 있고, 그 평수에 있어서 다소 차이가 있으며, 일필지토지의 일부임에도 불구하고, 분할 등기가 되어 있지 아니하더라도, 적어도 이해관계인으로 하여금 그 농지분배에 대하여 이의를 할 수 있을 정도의 특정표시는 필요하다 할 것이요, 만일 어느 토지 또는 어느 토지중 어느 쪽의 몇 평을 분배하는가를 객관적으로 전혀 알 수 없을 정도로 표시하므로서, 이해관계인으로 하여금 이의를 할 수 없었게 하는 정도로 농지를 표시하고, 그와같은 분배농지 일람표를 종람케 하였다면, 그와 같은 절차에 의한 농지분배는 당연 무효라고 아니할 수 없을 것이다. 본건에 있어서, 원심은 본건 분배농지일람표를 작성함에 있어서, 그 지번과 평수가 공부상의 그것과 부합하지 아니하였다는 사실을 인정하면서, 어느정도의 차이 즉 이해관계인으로 하여금 이의를 할 수 있을 정도로서의 특정 표시가 있었는가의 여부의 점을 심리판단을 하여야 함에도 불구하고, 막연히 평수와 지번표시가 공부상의 그것과 부합지 아니 하였으나, 그 분배확정에 영향이 없다는 취지로 판단하였음은 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라, 객관적으로 보아 그 분배될 농지의 위치와 그 평수를 도저히 식별할 수 없는 "OO평중 O평" 라는 표시 방법에 의하여 종람케 하였다는 사실을 인정하면서 위와 같은 분배 절차에 의한 농지분배를 적법하다고 인정하고, 피고의 자백은 진실에 부합된 것이므로, 그 자백취소는 부당하다고 판단하였음은 농지분배에 관한 법리오해와 자백취소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
215,109	손해배상	68다1185	19,680,731	선고	대법원	민사	판결	국가배상법상의 공무집행중에 발생한 가해 행위(교통사고)라고 본 실례	군인극장에 관람온 민간인들의 귀가편의를 도모하기 위하여 일정한 부락까지 군인차량이 공식적으로 수송하여준 경우에 있어서 동 군인차량의 운전수가 피해자의 부탁으로 그 지정부락에서 10여리 떨어져 있는 피해자의 부락까지 운행하여 주다가 발생한 사고라면 이는 군운전수가 자기의 정당한 직무수행중의 기회를 틈타서 이것과 관련하여 이루어진 공무집행중에 발생한 사고라고 할 수 있다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 5. 24. 선고 67나2545 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 원심이 인정한 사실에 의하면, 피해자인 소외인(원고의 아들)은 군대에서 경영하는 극장에 가서 영화관람을 마치고 밤에 자기집 부근인 강원도 철원군 갈말면 토성리 3거리까지 군인 차에 편승하여 와서 하차한 직후에 군 운전수의 실수로 중상을 입게 되었다는 것인데, 위 피해자가 위의 군인 차량을 타게 된 경위에 관하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 위 극장에서는 관람이 끝나면 같은 면 지경리까지는 구경온 민간인들의 편의를 도모하느라고 군인차량이 그 수송임무를 맡고 있었는데 거기서 부터 10여리 떨어져있는 토성리까지는 공식상 수송편의를 보아주지 않게 되어 있었으나, 위의 피해자가 특히 부탁하여 지경리에서 토성리까지 운행하게 되었던 것이라 한다. 그렇다면, 위 군 차량의 지정 운행과정을 이탈한 운전행위는 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 군운전수가 자기의 정당한 직무수행중의 기회를 틈타서 이것과 관련하여 이루어진 행위라고 볼 수 있다 할 것이다. 따라서 이 교통사고는 국가배상법상의 공무집행중에 발생된 것이라고 보아서 마땅하다. 논지가 지적하는 대법원 판례는 본건에 적절한 것이 못된다. 그 밖에 원심은 적법한 범위 안에서 피해자의 과실을 인정하여 이 사건 손해배상액 산정에 참작하고 있다. 그렇다면 이 상고는 그 이유 없는 것이 되므로, 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
233,279	소유권이전등기말소등청구사건	68나538	19,680,731	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 상고	농지개혁법 실시전에 명의신탁받은 농지가 비자경농지에 해당되는지 여부	농지개혁법 실시당시의 농지의 경작자가 등기부상 그 농지의 소유자로 되어 있다 할지라도 실질적 소유자가 아니고 등기상의 명의수탁자에 지나지 않을 때에는 그 농지는 비자경농지로서 정부에 매상된다고 보아야 할 것이다.	농지개혁법 제5조	null	【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 원주지원(66가102 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 원판결중 피고 패소부분을 취소하고 이 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 원고에게 강원도 원성군 (주소 1 생략) 답 1,834평에 관하여 1962.2.20. 춘천지방법원 원주지원 접수 제967호로서 한 같은달 16. 매매를 1964.2.7. 같은법원 접수 제1135호로서 한 같은해 1.27. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 강원도 원성군 (주소 1 생략) 답 1,834평과 같으리 1100 답 628평에 관하여 원고로부터 피고앞으로 청구취지기재와 같은 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실과 농지개혁법 시행당시에 위 각 농지를 원고의 선대인 소외 1이 경작하고 있었던 사실 및 소외 1이 1959.1.27. 사망한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 위 각 농지는 원래 소외 2 소유이던 것을 이를 소작하고 있던 원고의 선대인 소외 1이 농지개혁법이 제정공포될 것을 예견한 당시의 지주인 소외 2의 강요에 못이겨 향후 6년간 매년 정조 25가마니씩을 지급하기로 하고 매수하여 그 중 위 답 1,834평에 관하여는 1949.1.17.자로 답 628평에 관하여는 1947.7.31.자로 각 소유권이전등기를 경료하였다가 위 각 등기부가 6.25. 당시 멸실되므로서 소외 1이 1953.6.10.자로 위 각 농지에 대하여 그의 명의 회복등기를 한 것으로 동인이 1959.1.27. 사망하므로 말미암아 원고 형제등이 공동으로 상속한 것이며 그뒤 원고는 위 각 농지를 원고앞으로 상속등기를 하여(등기부에는 원고의 선대인 소외 1 소유로 되어 있었음) 피고에게 매도하고 피고 앞으로 소유권이전등기를 하여준 사실이 없음에도 불구하고 원고가 군에 입대하여 없는 동안에 피고는 마치 원고가 위 각 농지를 1959.2.27.에 단독상속한 것처럼 관계서류를 위조하여 원고앞으로 같은 날자 유산상속을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 경료한 후 다시 원고가 피고에게 매도한 것처럼 관계서류를 위조하여 청구취지기재와 같이 피고앞으로 각 소유권이전등기를 경료하였으므로 원고는 공동상속자의 한 사람으로서 본건 각 농지의 소유권을 보존하기 위하여 피고앞으로 이루어진 위 각 등기의 말소를 구한다고 주장하고 피고는 이를 다툼으로 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 동 제3호증의 1,2의 각 기재에 의하면 본건 각 농지에 관하여 원고주장과 같이 망 소외 1앞으로 명의회복에 의한 소유권이전등기가 경료되었다가 원고 앞으로 원고가 단독상속한 것을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실을 인정할 수 있기는 하나(그뒤 원고명의로부터 피고 앞으로 원고주장과 같은 각 소유권이전등기가 경료되어 있는 점에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없음은 앞에서 본 바와 같다) 망 소외 1이 본건 각 농지의 소유권을 취득하게 된 원인과 본건 각 농지가 원고명의로 이전등기되었다가 다시 피고명의로 소유권이전등기가 된 경위에 관하여 원고주장에 부합하는 원심증인 소외 3, 환송전 당심증인 소외 4, 소외 5의 각 증언과 환송전 당심증인 소외 6의 일부증언은 뒤에 나오는 각 증거에 비추어 당원이 이를 믿을 수 없고 달리 위 원고주장사실을 인정할만한 자료없으며 오히려 공성부분의 성립을 인정하므로서 그 진정성립이 추정되는 을 제1호증의 기재와 원심 및 환송전 당심증인 소외 7, 소외 8, 원심증인 소외 2, 소외 9의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 본건 농지중 답 1,834평은 원래 소외 2의 소유로서 타인에 소작으로 경작케 하여 오던 것이었는 바, 동 소외인은 농지개혁법이 제정 공포되기 전인 1949.1.7.에 망 소외 1에게 소작케 하는 한편 농지개혁법의 실시에 따른 매상을 면할 목적으로 동 망인에게 명의 신탁을 하고(소유권이전등기를 경료하여 줌) 동인으로 하여금 소작료조로 수확고의 반을 내게 하고 경작케 하여 오다가 1952년 봄에 이르러 신탁계약을 해지함과 동시에 위 농지의 인도를 받아 계속 경작하여 오던중 1962.2.16.에 피고에게 매도한 사실과 본건 농지중 답 628평은 원래 망 소외 1의 소유이던 것을 1956.3월경 소외 2소유의 같은리 493 답 704평과 교환하고 그후 소외 2가 계속 경작하여 오다가 1964.1.27. 피고에 매도한 사실을 각 인정할 수 있을 따름이다. 그렇다면 농지개혁법 실시당시의 농지의 경작자가 등기부상 그 농지의 소유자로 되어있다 할지라도 실질적 소유자가 아니고 등기상의 명의수탁자에 지나지 않을 때에는 그 농지는 비자경농지로서 정부에 매상된다고 보아야 할 것이므로 본건 농지중 답 1,834평에 관하여는 농지개혁법의 실시와 더불어 비자경농지로서 정부에 매상되었다 할 것인즉 원고의 선대인 소외 1에게 그 소유권이 있었음을 인정할 수 없고( 소외 1이 위 농지에 관하여 분배신청조차 한 일이 없음을 원고가 자인하고 있으므로 위 소외인은 위 농지의 소유권을 분배에 의하여 취득한 바도 없는 사실을 알 수 있다) 또 답 628평에 관하여는 위에서 본 바와 같이 교환에 의하여 소외 2에게 소유권이 이전되었은즉 이 또한 원고선대인 소외 1에게 그 소유권이 있었음을 인정할 수 없은즉, 동인의 사망으로 인하여 원고를 포함한 각 상속인이 본건 각 농지의 소유권을 원고를 포함한 망 소외 1의 공동상속인이 상속 취득하였음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 나머지 점에 대한 판단을 할 것도 없이 실당하다고 하지 않을 수 없다. 원고는 다시 설사 본건 농지중 답 1,834평은 소외 2가 원고의 선대인 소외 1에게 농지개혁법 실시전에 명의신탁한 것이라 할지라도 농지개혁법 실시당시에 위 농지를 소외 1이 경작하고 있었은즉 비록 동인이 분배를 받지 않았다 할지라도 동 농지가 동 소외인에게 분배될 것은 맹백하므로 위 농지는 동 소외인의 소유로 보아도 과히 틀림이 없다고 주장하나 원고의 이러한 주장은 원고의 피상속인인 소외 1에게 소유권이 있었다는 주장이 아니라 농지의 분배를 받아 소유권을 취득할 수 있는 지위에 있었다는 주장에 지나지 아니한 즉 그러한 자에게 등기청구권과 같은 물권이 있음을 전제로 하는 청구권이 있다고 할 수는 없으므로 그와 같은 청구권이 있음을 전제로 하는 원고의 위 주장 역시 이유없다 할 것이다. 따라서 원고의 본소청구는 어느모로 보나 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 이와 결론을 일부 달리한 원판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 원판결중 피고 패소부분을 취소하고 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며 원고의 항소는 이유없으므로 같은법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 정기승 이재성
72,358	손해배상(기일지정)청구사건	65나5	19,680,731	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	소송수행자의 소송행위의 효력	원고의 소취하(청구감축)에 대하여 법정기간내에 이의를 하지 아니하였음이 법무부장관의 지휘를 받은 것이 아니라 하여도 취하에 동의한 것으로 간주된다.	국가를당사자로하는소송에관한법률 제7조 , 민사소송법 제239조	1962.3.29. 선고 4294민상841 판결(판례카아드 7106호, 대법원판결집 10①민265 판결요지집 국가를당사자로하는소송에 관한 법률 제7조(2)1213면)	【원고, 항소인 겸 피항소인】 백우석 【피고, 항소인 겸 피항소인】 나라 【주 문】 원고의 이건 돈 3,686,000원 청구부분은 당원 1965.4.28.자 변론기일에 원고가 이를 취하하는 동월 14일자 서면의 진술로서 소송이 종료된 것이다. 【이 유】 기록에 의하면 원고는 대구지방법원에 이건 손해배상청구소송을 제기하고 치료비와 정신상 고통에 대한 위자료 및 장래 얻을 수 있는 이익의 상실로 인한 손해금 합계 돈 7,686,000원을 청구하여 그중 돈 2,688,052원이 인용되고 나머지 청구가 기각되자 그 패소부분에 대하여 불복하여 당원에 항소한 다음 당원 1965.4.28. 변론기일에 동월 14일자 항소취지 정정서를 진술하고 그 청구금액을 금 4,000,000원으로 감축하고 그 내용으로서 이건 상해로 인하여 장래에 얻을 수 있는 이익을 상실하므로 인하여 입은 소극적 손해금을 호프만식 계산법에 의하여 일시에 청구하는 돈 4,114,287원 중 예시 돈 3,400,000원, 치료비 돈 378,102원중 300,000원 및 위자료 돈 300,000원 합계 4,000,000원만을 청구한다고 주장하고 당일출석한 상대방 소송수행자가 그날로부터 2주일내에 아무런 이의도 하지 아니한 채 소송이 진행되어 위 청구금원중 돈 3,963,082원(치료비등 돈 263,082원, 소극적 손해의 돈 3,400,000원, 위자료 돈 300,000원)이 인용되고 나머지 청구를 기각하는 동 원판결이 대법원 1965.9.28. 선고 65다1497호 판결로서 확정된 것이 명백하다. 따라서 위 인정과 같이 원고가 본래 돈 7,686,000원을 청구하였다가 1심의 본안판결이 있은 후 항소심 공판기일에 전시와 같이 그 청구금액을 돈 4,000,000원으로 감축하므로서 나머지 돈 3,686,000원 부분은 취하하는 의사의 표시를 한 것으로 볼 것인데 상대방인 국가의 소송수행자가 이에 대하여 2주일내에 아무런 이의를 하지 아니한 이상 그 부분에 대한 소송은 민사소송법 제239조의 규정에 따라 적법하게 취하된 것이라 할 것이고 국가소송수행자가 법무부장관의 지시에 따라 소송을 수행함에 있어 그 지휘없이는 소취하에 동의할 수 없게 되어 있음은 당원에 현저한 사실이나 그 소송수행자가 상대방의 소취하에 관하여 소활장관의 지휘를 받아 법정기간내에 이의를 하지 아니한 이상 그 취하의 효력은 부인할 수 없다 할 것이므로 이 건에 있어 원고가 청구한 위 돈 3,686,000원 부분은 결국 취하되어 그 소송은 종료된 것으로 보지 않을 수 없다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김호영(재판장) 전병연 박돈식
207,695	보상금	68다1196	19,680,731	선고	대법원	민사	판결	판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 대하여 판단을 유탈한 실례	피고시가 원고소유의 건물을 철거한 것은 그 기지가 조선시가지계획령(폐)에 의하여 도시계획구역으로 편입된 뒤에 위 건물이 건립된 것이므로 이는 무허가건물에 속하여 행정대집행법 소정절차에 따라서 적법하게 철거한 것이라고 주장하고 있음에도 원심이 이 점에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니하고 피고시가 원고소유 건물을 철거한 것은 부적법한 것이라고 판시하여 원고의 청구금액중 일부를 인용한 것은 판결에 영향을 미칠지도 모르는 중요한 사항에 대하여 판단을 유탈한 위법이 있다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인】 원고 1 (소송대리인 변호사 유진령) 【원고, 피상고인】 원고 2 【피고, 피상고인, 상고인】 대전시 (소송대리인 변호사 박철) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 5. 17. 선고 67나2750 판결 【주 문】 (1) 원고 1의 상고는 기각하고, 이 상고소송비용은 이 원고의 부담으로 한다. (2) 원판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 (1) 우선 원고 1의 상고에 관하여 그 대리인 유진령의 상고이유를 본다. (가) 제1점에 대하여, 이 사건에서 문제로 되어 있는 토지[충남 대전시 (주소 생략)] 위에 있던 건물을 피고가 철거하고, 그 기지를 사실상 도로에 제공하고 있다손치더라도 이 기지에 대한 소유권을 피고가 위의 원고로 부터 취득한 사실이 없으므로, 이 소유권은 아직도 위의 원고에게 귀속되고 있음은 위 원고도 다투지 아니한다. 그렇다면, 설사 위 토지에 대한 사용, 수익을 위 원고가 사실상 하지 못하게 된다 할지라도 그렇다고, 피고에게 대하여 위 토지의 싯가상당의 손해배상을 청구할수는 없다 할 것이다. 만일 이러한 청구를 허용한다면, 필경 위의 원고는 위 토지에 대한 소유권을 피고에게 빼앗긴 경우와 다름없는 결과가 되기 때문이다. 따라서 위의 원고가 위의 토지를 사용, 수익하지 못하기 때문에 생기는 손해를 청구한다면, 특별한 사정이 없는 한, 별문제이겠는데 위 원고의 청구 원인사실이 그러한 취지라고는 기록상 볼 수 없고, 원심이 위 원고에게 대하여 이러한 취지의 손해라도 청구하고 있는 취지인가를 밝혀보지 아니하였다 하더라도, 위법일 것은 없다. 이러한 원심판결에는 소유권과 불법행위에 관한 법률을 오해한 위법이나 석명권을 행사하지 아니하였다고 볼만한 허물이 아무것도 없다. (나) 제2점에 대하여, 피고가 위 원고 소유의 토지에 대하여 법령에 의한 수용 절차를 거치지 아니한 이상, 비록 사실상 위 원고가 위 토지를 사용, 수익할 수 없다할지라도 피고가 위 토지를 강제수용한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 위 원고는 법령에 의한 보상을 청구할 수도 없는 이치이다. 이러한 취지로 판시한 원심판단에는 법률을 오해한 위법사유가 있다고 할 수 없다. 그렇다면, 원고 1의 상고는 그 이유없으므로, 기각하기로 하고, 이 상고비용은 이 원고의 부담으로 한다. (2) 다음에는 피고의 상고에 관하여, 그 대리인 박철의 상고이유를 본다. 기록에 의하면, 피고는 원심에 이르기까지 다음과 같은 취지의 답변을 하고 있다. 즉, 피고가 1967.7.11.이 사건에서 문제로 되어 있는 원고 2 소유의 건물을 철거한 것은 그 기지가 1838.5.12. 당시의 법령인 조선시가지 계획령에 의하여 대전시 도시계획 구역으로 편입된 토지인데, 위 건물은 그 뒤에 건립된 것이므로 무허가 건물(관할 도지사의 허가가 없다 위 령제10조)에 속한다 할것이요 따라서 피고는 행정대집행법의 소정절차에 따라서 적법하게 철거한 것이라는 취지로 주장하고 있다. 그런데 원심은 이점에 관하여는 아무러한 판단도 하지 아니하고 피고가 원고 2의 건물을 강제철거한 것은 부적법한 것이라고 판시하여 이 원고의 청구금액중 일부를 인용하고 있다. 원심은 부적법이라는 이유로서 피고가 도시계획법과 토지수용법에 의한 절차를 거치지 아니하였음을 자인하고 있기 때문이라는 취지로 판시하고 있는데 기록에 의하면 피고가 그러한 취지로 진술하고 있는 흔적은 분명하지 아니하고 오히려 위의 구 법령에 의한 처분의 효력을 계승하여 인정하는 신 법령들에 의하여 강제철거하였다는 취지로 주장하고 있다. 피고대리인이 원심 제4차 변론에서 토지 수용절차를 이행하지 아니한 사실을 시인한다는 취지는 아직 위 건물의 기지에 대하여 수용에 의한 권리 취득의 절차까지 이르지 아니하였음을 시인한다는 취지에 그친다. 그렇다면 원심은 원판결에 영향을 미칠는지도 모를 중요한 사항에 대하여 판단을 유탈한 것이므로 이 논지는 이유 있다. 이리하여 원심판결 중 원고 2에 대한 부분은 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
153,783	개간준공일취소	68누41	19,680,731	선고	대법원	일반행정	판결	토지대장의 등재행위는 행정소송의 대상이 될 수 있는 지의 여부	토지대장에 일정한 사항을 등재하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 그 등재로 인하여 어떠한 권리가 부여되거나 변도 또는 상실의 효력이 생기는 것이 아니므로 거기에 실지와 다른 기재가 되어 있다 하여도 그 등재행위를 행정소송의 대상으로 할 수 없다.	행정소송법 제1조	null	【원고, 상고인】 박정득 【피고, 피상고인】【원심판결】 서울고등 1968. 3. 14. 선고 68구43 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유에 대하여 살피건대, 토지대장에 일정한 사항 을 등재하는 행위는 행정 사무 집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이요, 그 등재로 인하여 어떠한 권리가 부여된다거나 변동 또는 상실의 효력이 생기는 것이 아니므로, 가사 소론과 같이 본건 토지대장에 소론의 개간 준공기일에 관한 기재가 실지와 다르게 기재 되어 있다 하여도 그로 말미아마 원고의 권리 관계에 어떠한 변동이 생긴다고는 할 수 없는 것인 즉, 원심이 위와 같은 취지로서 본건 토지 대장의 등재 행위는 행정 소송의 대상이 될 수 없다고 판단하였음은 정당한 즉, 위와 반대된 견해로서 원 판결을 공격하는 논지는 이유 없다. 그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
153,760	건물철거	67다2126	19,680,731	선고	대법원	민사	판결	민법 제622조 제1항에 의한 토지임차권자인 건물의 소유자로부터 그 건물을 양수한 자와 토지소유자와의 관계	본조 제1항의 규정취지는 건물 소유를 목적으로 한 토지의 임대차에 있어서는 그 임차권에 관한 등기를 하지 않을 경우라도 그 건물을 등기한 때에는 토지의 전세자나 기타 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하 여 토지의 임차인이 그 임차권을 가지고 대항할 수 있다는 것을 규정한 취지임에 불과하고 토지임차권자인 건물의 소유자로부터 그 건물을 양수한 자가 건물의 양수사실만을 가지고서 당연히 그 건물의 전소유자의 임차권 을 토지의 소유자에게 대항할 수 있다는 것까지 규정한 것이라고는 볼 수 없다.	민법 제622조1항	1966.9.27 선고 66다1224 판결	【원고, 피상고인】 최광석 【피고, 상고인】 김용선 【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 청주지방 1967. 8. 23. 선고 66나131 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 민법 제622조 제1항에 「건물의 소유를 목적으로한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인의 그 지상건물을 등기할 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다」고 규정하고 있는 바, 이는, 건물 소유를 목적으로한 토지의 임대차에 있어서는 그 임차권에 관한 등기를 하지 않을 경우라도 그 건물을 등기한 때에는, 토지의 전득자나 기타 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 토지의 임차인이 그 임차권을 가지고 대항할 수 있다는 것을 규정한 취지임에 불과하고, 소론과 같이 토지 임차권자인 건물의 소유자로부터 그 건물을 양수한 자가 건물의 양수사실만을 가지고서 당연히 그 건물의 전 소유자의 임차권을 토지의 소유자에게 대항할 수 있다는 것 까지도 규정한 것이라고는 볼 수 없으니 ( 당원 66.9.27. 선고 66다1224 판결 참조), 위 당원의 판단과 그 취지를 같이 한 원판결 판단은 정당하고, 소론은 독자적 견해에 불과하여 채택할 수 없다. 논지는 이유없다. 이리하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
207,671	건물철거등	67다1759	19,680,731	선고	대법원	민사	판결	관습에 의한 법정 지상권의 승계 취득과 등기 여부	토지와 그 지상건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매되어 양자의 소유자가 다르게 될 때에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한, 당연히 건물소유자는 그 토지위에 소위 관습에 의한 법정지상권을 취득하게 되나 위 지상권양도에 있어서는 등기를 요한다.	민법 제279조, 제186조, 제187조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1명 【원심판결】 제1심 남원지원 제2심 전주지방 1967. 6. 23. 선고 67나20 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들의 상고이유를 본다. 토지와 그 지상건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매되어 양자의 소유자가 다르게 될때에는, 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는한, 당연히 건물소유자는 그 토지 위에 소위 관습에 의한 법정지상권을 취득하게 되는 것은 소론 과 같으나, 위 지상권의 양도에 있어서는 등기를 요한다 할 것인 바 이 사건에서 피고들의 주장에 의하면, 이 사건대지와 건물은 원래 귀속재산이어서 모두 국가의 소유였는데 국가가 이 대지를 소외 재단법인 대구남산여학교 유지재단에 매각함으로서 국가가 위 대지상에 취득하였던 관습상의 지상권을, 피고들이 1964.10.21.자로 위 건물을 국가로 부터 매수함으로써, 피고들에 있어 이를 승계취득하였다고 함에 있으나, 피고들이 그 지상권의 등기를 마치지 않고 있음을 자인하고 있으니, 이 점에 있어 벌써 피고들의 위 지상권승계 취득의 주장은, 위 설시한 바에 의하여 그 이유없음이 명백하다 할 것이다. 과연이면, 같은 취지로한 원판결 판단은 정당하고, 거기에는 소론과 같은 법리오해의 잘못이 없으며, 원판결은 소론 적시의 당원의 판례에 저촉되는 바 없다. 논지는 이유없어 이 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
207,634	부동산경락허가결정에대한재항고	68마716	19,680,731	자	대법원	민사	결정	경매신청이 되지 아니한 저당권의 피담보채권의 채무자가 경매법이 정하는 이해관계인 중에 포함되는지의 여부	본법이 정하는 이해관계인 중에는 경매신청이 되지 아니한 저당권의 피담보채권의 채무자는 포함되지 않는다.	경매법 제30조3항	1964.3.24. 선고 63마48 결정	【재항고인】 재항고인 1 외 1명 【원 결 정】 서울민사지방법원 1968. 5. 1.자, 선고 68라238 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여 살피건대, 경매법이 정하는 이해관계인 중에는 재항고인 2의 경우와 같이 경매신청이 되지 아니한 저당권의 피담보채권의 채무자는 포함되지 않는다고 함이 종래 본원의 판례 (1964.3.24. 결정 63마48 사건)이므로 원심이 위와같은 취지로서 재항고인 2의 항고를 각하하였음은 정당하고, 일건기록을 검토하면, 원심이 소론의 경매기일이 적법히 공고 게시되었다는 사실을 인정함에 위법이 있다할 수 없으므로, 이와 반대된 주장으로서 원결정을 공격하는 재항고인 1의 재항고 이유 역시 이유없다고 아니할 수 없다. 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
72,361	손해배상청구사건	68나909	19,680,731	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 상고	외국파견 근무중인 공무원과 미성년자의 감독의무	공무원으로서 외국에 파견근무중이었다 하여 미성년자를 감독할 법정의무를 벗어난다고는 볼 수 없다.	민법 제755조	null	【원고, 항소인】 김효경 【피고, 피항소인】 안상혁 외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가6298 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 금 280,000원 및 이에 대한 1967.7.15.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. (2) 피고들은 연대하여 원고에게 금 280,000원 및 이에 대한 1967.7.15.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. (3) 원고의 나머지 항소를 기각한다. (4) 소송비용은 제1,2심 모두 3분하여 그 2는 피고들의 연대부담으로 하고, 나머지 1은 원고의 부담으로 한다. (5) 위 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 원고소송대리인은 원판결을 취소하고 피고들은 연대하여 원고에게 금 811,460원 및 이에 대한 솟장송달 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 구하다. 【이 유】 원고가 1967.3.2. 서울 용산구 이태원동 소재 군인아파트 8동 103호 피고 김보영집 난로가에서 놀다가 그 난로 위에 있던 물솥이 엎어지며 끊는 물이 원고의 온 몸에 뒤집에 씌워져 목에서 양쪽다리에 이르기까지 2 내지 3도의 전신화상을 입은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,18호증의 내용, 증인 이주현, 구차순, 김근수, 서철수의 증언에 원고 본인 김효경에 대한 신문결과(원심 및 당심)를 모두어 보면 위 사고는 원고(당시 7세의 여아)가 동일 10:30경 위 사고장소에서 원고와 피고 안상혁의 아들인 소외 안경준(1962.8.15.생의 남아) 및 이안나등이 같이 놀면서 서로 난로가의 자리를 차지하기 위하여 다투다가 마침 난로가에 서 있는 원고를 위 안경준이 갑자기 난로쪽으로 떠밀은 결과 원고가 넘어지면서 난로 뚜껑위에 그대로 놓여 있던 끓는 물솥을 손으로 짚어 뒤엎게 한 과실과 그 집주인인 피고 김보영이가 사고장소에 있으면서 어린이들이 위험한 난로가에서 놀지 못하게 제지하거나 어린이들이 놀다가 끓는 물솥을 엎지르지 않도록 그 물솥을 내려 놓는등 사고가 나지 않도록 하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 과실이 서로 겹쳐 위 사고가 발생한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 듯한 피고 본인 김보영에 대한 신문결과는 당원이 믿지 아니하고 그밖에 이를 달리볼 자료없다. 그러므로 피고 김보영은 위와 같은 과실로 인한 위법행위자로서 위 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이고, 피고 안상혁은 아들인 소외 안경준이 위 사고당시 5세 5개월되는 미성년자로서 사물을 변식할 지능이 없었으므로 이를 감독할 법정의무있는 자로서 위 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인 바, 피고 안상혁은 위 사고당시 군인으로서 월남국에 파견되어 근무하고 있었으므로 감독의무있는 자도 아니며 또 그렇지않다 하더라도 감독의무를 게을리 하지 아니하였다는 취지로 주장하나 피고가 공무원으로서 외국에 파견근무중이었다 하여 미성년자를 감독할 법정의무를 벗어난다고는 볼 수 없고 또 동 피고의 모든 입증으로도 감독의무를 게을리 하지 아니하였음을 인정할 자료없으니 피고 안상혁의 위 주장은 받아들일 수 없다. 한편 위의 사고로 7세 밖에 안되는 사물을 변식할 지능이 없는 원고가 끊는 물솥이 얹혀있는 난로가에서 위험한 자리다툼을 하던 끝에 발생한 것임이 위 인정과 같으므로 원고를 감독할 법정의무 있는 원고의 아버지인 김태술에게 있어서도 그 감독의무를 다하지 아니한 과실이 경합되어 위의 사고가 발생된 것이라고 할 것인즉 피고들이 배상할 손해의 범위를 정함에 있어서 위 피해자측의 과실을 참작하여야 할 것이다. 나아가서 손해액에 관하여 보건대, 증인 조금선, 이용우의 증언 및 당사자변론의 전취지에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제3 내지 16호증의 기재내용에 동 증인들의 증언을 종합하면 원고는 위 사고로 인하여 입은 화상으로 사고시부터 1967.5.6.까지 서울특별시 중구 소재 카톨릭의대 부속병원 및 용산구 소재 대화의원에 입원치료를 받고 입원비, 혈액대, 약대등 비용이 합계 금 161,460원이 되는 사실, 원고의 흉터를 성형수술하는데 최소한 금 10만원이 소요되는 사실을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 자료없으므로 피고들은 이를 배상할 의무있다 할 것인데 위의 금액에서 원고 스스로 치료비중 피고 안상혁 처로부터 수령한 금 5,000원을 공제하고 청구하고 있으므로 이를 공제하고 또 앞에서 본 피해자측의 과실을 참작하면 피고들은 원고에게 금 130,000원을 지급함이 상당하다고 인정된다. 다음으로 원고의 위자료 청구부분을 보건대, 원고가 본건 사고로 인하여 막대한 정신상 고통을 받은 것은 쉽게 인정되므로 피고들은 이를 위자할 의무있다 할 것인 바 본건 사고의 경위, 그 결과, 원고의 신분, 연령 기타 이사건 변론에 나타난 여러사정을 참작하면 피고들은 원고에게 금 150,000원을 지급하여 이를 위자함이 상당하다고 인정된다. 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 금 280,000원 및 이에 대한 본건 불법행위일의 이후로서 원고가 구하는 솟장송달 다음날임이 기록상 뚜렷한 1967.7.15.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 민사법상 지연손해금을 지급할 의무있으므로 원고의 본소청구는 위 인정범위내에서 이유있어 받아들이고 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인 바 원판결은 당원과 결론의 일부를 달리하여 부당하므로 원판결중 위 인용액에 해당하는 원고 패소부분을 민사소송법 제386조에 의하여 취소하고 나머지 항소는 이유없으므로 동법 제384조에 의하여 기각하고 소송비용 부담에 관하여는 동법 제96조, 제92조, 제89조를 가집행선고에 관하여는 동법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 정기승 서용은
214,929	건물수거	68다1102	19,680,731	선고	대법원	민사	판결	공동상속인중의 한사람만을 상대로 그 상속분의 한도에서 건물의 철거를 청구할 수 있다고 판시한 실례	건물의 공동상속인 전원을 피고로 하여서만 건물의 철거청구를 할 수 있는 것은 아니고 공동상속인 중의 한 사람만을 상대로 그 상속분의 한도에서만 건물의 철거를 청구할 수 있다.(동법 제1009조 6판결, 본집 1620면 참조)	민법 제1009조	null	【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김호섭) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김달기) 【원 판 결】 부산지방법원 1968. 4. 26. 선고, 67나175 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 이 사건에서 원고가 철거를 요구하고 있는 건물(진해시 송학동 (지번 생략), 대 129.4평 위에 있는 건평 13,9평의 건물)의 소유권이 피고와 그 밖의 소외인 8명들이 공동으로 그 소유권을 상속하여 그 공동소유에 속하고, 따라서 피고는 자기의 상속분에 해당하는 권리밖에 없다면, 원심이 피고더러 위 건물의 수거를 명한 것은 피고의 상속지분의 한도에서만 그 철거를 명한 취지라고 보아야 될 것이다. 그리고 위의 경우에 원고는 공동상속인 전원을 피고로 하여서만 이 사건 건물의 철거를 청구할 수 있는 것은 아니다. 공동상속인 중의 한사람을 상대로 하여 그 상속분의 한도에서만 건물의 철거를 인용하였다 하여 이것이 당사자 적격에 관한 법리를 오해한 것이라고는 할 수 없다. (2) 제2점에 대하여, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 위의 건물이 서있는 기지의 전 소유자는 이 기지의 부분을 제외한 나머지 부분의 토지만을 원고에게 매도하고, 위 건물의 기지는 이미 전전매도되어 피고의 죽은 남편인 소외인에게 매도되었으나, 분할절차미비로 우선 위 기지의 지번 전체의 대지에 대한 소유권을 원고에게 이전하기로 하고, 나중에 원고가 분할하여 위 건물기지의 부분은 원고가 직접 소외인에게 소유권이전등기를 경유하여 주기로 한 사실은 인정되지 아니한다라 하였다. 원심이 이러한 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면, 거기에는 논리법칙이나 경험법칙에 위배하여 증거의 취사선택을 잘못한 위법사유가 없다. 논지는 그럴듯한 근거없이 원심의 적법인 사실인정을 비난하는데 불과하다. 그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로, 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
153,747	사금	68다1050	19,680,731	선고	대법원	민사	판결	변호사회의 보수에 관한 규약소정 한도를 초과한 보수계약과 변호사법 제17조와의 관계	변호사회의 보수에 관한 규약 소정 한도를 초과한 보수계약이라고 하여 반드시 구 변호사법 제17조 소정의 현저히 부당한 보수를 받기로 한 계약이라고 단정할 수 없는 것이다.	변호사법 제17조	null	【원고, 피상고인】 한세복 【피고, 상고인】 경강산업주식회사 (소송대리인 변호사 민경범) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 5. 8. 선고 67나1472 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여, (1) 구상법상 대표취체역 선임결의가 취소되어 그 효력이 소급한다하여도, 상법 제39조( 구 상법 제14조)의 규정에 따라, 고의 또는 과실로 인하여 사실과 상위한 사항을 등기한 자는 그 상위를 선의의 제3자에게 대항하지 못하는 법리라 할것이고, 피고회사의 대표취체역으로 등기되어 있는 소외 이영관이 위 회사대표취체역으로서 원고와 본건 보수계약을 체결하였으며, 그 당시 원고는 위 이영관을 대표취체역으로 선임한 주주총회결의가 취소될것을 알았다고 인정할 수 없다는 원판결에 의하여 확정된 사실이므로, 본건 보수계약의 효력을 인정한 원판결 결론은 정당하고, (2) 원고 소속 변호사회의 보수에 관한 규약소정(1.2.3심을 통하여 소송물가격의 4할을 초과할 수 없음) 한도를 초과한 보수계약이라고 하여 반드시 변호사법 제17조 소정 현저히 부당한 보수를 받기로 한 계약이라 단정할 수는 없는 바로서, 원판결이 채택한 을제3호증의 기재에 비추어 본건 보수계약이 현저히 부당한 보수를 받기로 한 계약이라고 단정할 수 없다는 취의의 원판결 판단은 정당하며, (3) 원고는 본건 보수계약 당시 위 취체역선임결의가 취소될 것을 알았다는 논지는 결국 원판결판단과는 상반되는 입장에서 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 그 어느것이나 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
233,193	소유권이전등기말소등기청구사건	68나41	19,680,731	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	무효인 행위의 추인의 상대방	원인무효인 등기가 순차로 경료된 경우 그 등기전의 등기명의자인 진정한 소유자인 원고가 그 최종 등기명의자에 대하여 그 등기의 유효와 소유권자임을 확인한다는 의사를 표시한 때에는 그 중간의 등기명의자들에 대해서도 추인의 효력이 미친다.	민법 제139조, 제142조	1969.4.15. 선고 68다1774 판결	【원고, 피항소인】 원고 주식회사 【피고, 항소인】 피고 1외 8인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(67가2261 판결) 【주 문】 원심판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에게 (1) 피고 1은 별지목록에 적힌 부동산에 관하여 부산지방법원 부산진등기소 1965.8.30. 접수 제16397호로서 같은달 28일 매매예약으로 인한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기 및 같은 등기소 같은해 9.6. 접수 제16191호로서 같은해 8.28. 매매로 인한 소유권이전등기의 (2) 피고 2는 같은 부동산에 관하여 같은 등기소 같은해 9.24. 접수 제18027호로서 같은달 20일 매매로 인한 소유권이전등기의 (3) 피고 3은 같은 부동산에 관하여 같은 등기소 같은해 11.2. 접수 제20985호로서 같은달 1일 매매로 인한 소유권 2분지 1의 지분권이전등기의 (4) 피고 4는 같은 부동산에 관하여 같은 등기소 같은해 12.7. 접수 제23847호로서 같은날 매매로 인한 소유권 2분지 1의 지분권이전등기의 (5) 피고 3은 같은 부동산에 관하여 같은 등기소 같은해 12.16. 접수 제24585호로서 같은달 10일 매매로 인한 소유권 2분지 1의 지분권이전등기의 (6) 피고 5, 피고 6은 같은 부동산에 관하여 같은 등기소 1966.5.13. 접수 제9253호로서 같은달 6일 매매로 인한 소유권이전등기의 (7) 피고 7은 같은 부동산에 관하여 같은 등기소 1966.12.26. 접수 제27023호로서 같은해 10.5. 매매로 인한 소유권 11,491분지 4,000의 지분권이전등기의 (8) 피고 8은 같은 부동산에 관하여 같은 등기소 1966.12.26. 접수 제27024호로서 같은해 10.5. 매매로 인한 소유권 11,491분지 2,001의 지분권이전등기의 (9) 피고 5는 같은 부동산에 관하여 같은 등기소 1966.12.26. 접수 제27025호로서 같은해 10.5. 매매로 인한 소유권 11,491분지 2,745의 지분권이전등기의 (10) 피고 9는 같은 부동산에 관하여 같은 등기소 1967.4.26. 접수 제8410호로서 같은달 24일 매매로 인한 피고 7 지분권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 본안전항변에 관한 판단 원고는 피고 2의 소송대리인의 대리권을 부인하나 당심증인 소외 1의 증언에 의하면 동 소송대리인이 적법하게 선임된 사실을 인정할 수 있으므로 이 주장은 이유가 없다. (2) 본안에 관한 판단 청구취지에 적힌 부동산이 청구취지에 적힌 것과 같이 피고들 명의로 각 등기가 된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바 성립에 다툼이 없는 갑 제2 내지 4호증(판결문, 소외 2 진술조서, 소외 3 피의자신문조서)에 각 적힌 내용에 의하면 위의 부동산은 원래 원고의 소유로서 원고가 1965.8.30.에 피고 1로부터 돈을 차용하기 위하여 우선 그 담보로서 청구취지에 적힌 것과 같이 동 피고명의의 가등기를 하였으나 돈을 차용할 수 없게 되었으므로 동 피고와의 합의로 이를 말소키로 하였는데 피고 2가 이 사정을 알고 소외 3과 공모하여 그들의 원고에 대한 채권을 확보할 목적으로 동 가등기를 말소해 줄 것같이 원고와 위의 피고를 기망하여 관계서류를 얻은 다음 청구취지에 적힌 것과 같이 위의 피고명의의 소유권이전등기를 하고 다시 그들 공동명의의 소유권이전등기를 한 사실을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 자료가 없다. 그렇다면 위의 소유권이전등기는 모두 무효라고 할 것이나 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(합의계약서), 을 제1, 제6호증(판결문, 합의서), 동 제10호증의 1 내지 4(소유권이전등기신청서, 위임장, 인감증명, 매도증서), 피고 4 본인심문결과에 의하여 진정하게 성립된 것으로 인정되는 을 제5호증(각서)에 각 적힌 내용과 피고 4 본인심문결과에 당사자변론의 모든 취지를 종합하여 보면 피고 2등의 위의 소유권이전등기가 그후에 청구취지에 적힌 것과 같이 피고 4를 거쳐서 피고 3에게 이전되었으므로 원고가 그해 12.15.경에 부산지방법원에 위의 피고들 및 위의 소외 3을 상대로 원인무효에 인한 각 그 소유권이전등기의 말소등기절차이행의 소를 제기하였다가 그달 31일에 이를 취하함과 동시에 피고 3에 대하여 위의 각 등기가 적법한 절차에 의하여 이루어진 점 및 위의 부동산이 피고 3의 소유임을 확인한 사실을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 자료가 없다. 그런데 이 인정사실과 같이 원고는 피고 3의 등기뿐만 아니라 나머지 위의 피고들의 각 등기까지도 피고 3에 대하여 이를 추인하였으나 나머지 위의 피고들이 이 건에 있어서 이를 원용하므로 원고의 추인의 효력은 동 피고들에게도 생긴다고 할 것이고 따라서 이로 말미암아 원고와 동 피고들 사이에는 새로운 소유권이전행위를 한 것이라고 볼 것이며 피고 1명의의 위의 가등기는 위와 같이 원고가 이에 기하여 이루어진 동 피고명의 소유권이전등기를 추인한 이상 원고는 동 피고에 대하여 동 가등기의 말소를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원고는 원고가 위의 인정사실과 같이 소를 제기한 후 1965.12.31.에 당시 원고의 채권자인 소외 4, 소외 5, 소외 6과 피고 3, 피고 4가 위의 부동산을 택지로 만들어서 처분하여 그들의 채권을 청산하기로 합의하고 원고에게 소를 취하할 것을 요청하므로 원고는 그들의 합의사항이 이루어질 것을 조건으로 하여 위의 인정사실과 같이 추인을 한 것인데, 그후에 이 조건이 이루어지지 아니하였으므로 이 추인은 무효이다라고 주장하므로 살피건대, 위의 증거들에 의하면 위의 소외인들과 피고 3, 피고 4가 원고주장 날자에 그 주장사실과 같이 합의를 한 사실은 이를 인정할 수 있으나 이건 모든 증거에 의하여도 원고가 위와 같이 추인을 함에 있어서 위의 소외인들의 합의사항을 조건으로 하였다고는 인정하기 어렵고 오히려 이건 모든 증거에 의하면 당시 원고는 위의 소외인들 및 피고 1을 제외한 위의 피고들에 대하여 많은 채무가 있었는 바, 그들중에서도 채권액이 가장 많은 위의 소외 6에게 위의 부동산을 대물변제로서 양도하기 위하여 등기를 하려고 하였는데 피고 2 및 위의 소외 3이 위의 인정 사실과 같이 그 사정을 알고 미리 등기를 한 후 피고 3까지 이가 이전되었을 뿐만 아니라 위의 소외인들의 성화에도 못견뎌서 위와 같이 소를 제기하였으니 위의 부동산은 위와 같이 이미 위의 소외 6에게 대물변제로서 양도하려고 한 것이었는데 소외 6을 포함한 위의 채권자들 사이에 위와 같이 합의가 이루어졌을 뿐만 아니라 위의 부동산의 싯가도 채권액보다 훨씬 적고 또 채무의 변제에 쪼들리고 있는데다가 위의 채권에 관현되어 원고회사의 대표자가 부정수표단속법위반협의로 은신중이었으므로 이와 같은 곤경을 면할 의사로 위와 같이 소를 취하함과 동시에 추인을 한 사실은 인정할 수 있다. 그렇다면 원고의 청구는 나머지 점에 관하여는 판단할 필요도 없이 모두 부당하여 기각할 것이므로 원판결은 부당하여서 민사소송법 제386조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 김태현(재판장) 안장호 고정권
153,769	변호사징계처분에대한항고	68두8	19,680,801	자	대법원	일반행정	결정	변호사가 변호사법 제16조 제1호의 "상대방의 상의를 받은 사건으로서 그 위촉을 승낙한 사건"에 관하여 그 직무를 행한 경우에 해당한다고 할 수 있는 실례	변호사가 고소인으로부터 피고소인을 상대로 하는 고소대리를 수임하고 당국에 횡령의 고소를 하였는데 사건이 원만히 해결되어 고소는 취하되었으나 그 전에 피고소인으로부터 만일고소인측에서 돈 30만원을 받아 낼 수 있다면 그중 2할인 6만원을 주겠다는 취지로 화해의 수임을 받고 그와 같이 화해시키고 피고소인으로부터 6만원의 사례를 받았다면 그 행위는 본조 제1호에서 말하는"상대방의 상의를 받은 사건으로서 그 위촉을 승낙한 사건"에 관하여 피고소인으로부터 화해를 수임하여 직무를 행한 경우에 해당한다.	변호사법 제16조 제1항	null	【재항고인】【원 결 정】 변호사징계위원회 1968. 6. 11. 선고 68변징2 판결 【주 문】 이 재항고를 기각한다. 【이 유】 재 항고인의 재항고 이유를 본다. 원 결정이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같은 취지이다. 즉, 재항고인은 1967.4.12.경 고소인 소외 1로부터 소외 2등을 상대로 하는 고소 대리를 수임하고, 당국에 횡령의 고소를 제기하였는데 사건이 원만히 해결되어 고소는 취소하게 되었다 한다. 그런데 위와 같이 사건이 원만히 해결되기 이전에 재항고인의 사무원인 소외 3을 통하여 피고소인으로 부터 만일 고소인측에서 돈 300,000원을 받아 낼 수만 있다면 그중 2할인 60,000원을 재항고인에게 주겠다는 취지로 화해의 수임을 받고, 고소인이 피고소인에게 300,000원을 내놓게 되어 화해시키고, 피고소인으로부터 60,000원을 사례로 받아 냈다 한다. 이와 같은 취지의 원 결정 인정사실은 정당하고, 채증상의 위법이 없다. 재항고인이 한 위와 같은 행위는 변호사법 제16조 제1호에서 말하는 "상대방의 상의를 받은 사건으로서 그 위촉을 승낙한 사건"에 관하여 피고소인으로부터 화해를 수임하여 직무를 행한 경우에 해당한다 할 것이다. 그 수임한 내용이 화해이고, 한쪽이 쌍방 대리 하는 것을 승낙하였다 하여 그 행위가위의 변호사법에서 금지하는 테두리를 벗어 날 수는 없다. 원 위원회가 재항고인이 변호사로서 이와 같은 행위를 한 것이 그 품위를 추락시키고 불성실한 직무 수행을 한 것으로 보고 3월의 정직에 처한 것은 상당하고, 이것이 중하다고 볼만한 혐의는 없다. 이리하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 재항고를 기각하기로 한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
72,362	배상금청구사건	66나505	19,680,801	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	신원보증인에게 통지하여야 할만한 사유가 아닌 사례	임시고용원인 피보증인이 임무변경으로 원고시의 재무과에서 건설과로 자리만 옮겨 근무하게 된 경우의 그 임무변경은 신원보증당시 예견할 수 있는 임무의 변경에 불과하고 신원보증인이 신원보증을 해지할 정도의 중대한 임무변동이라고 볼 수 없으며 신원보증인의 책임을 가중하게 하거나 감독을 곤란하게 한 경우에 해당되지 아니하므로 그 임무변경을 신원보증인에게 통지하지 아니하였다 하여 이것이 임무변경후의 행위에 대한 신원보증인의 면책사유는 될 수 없다.	신원보증법 제4조	1961.10.26. 선고 4293민상59 판결(판례카아드 6812호, 대법원판결집 9민60, 판결요지집 신원보증법 제4조(1)652면)	【원고, 항소인】 경주시 【피고, 피항소인】 정연식 외 1인 【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원(65가936 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【항소 및 청구취지】 원고는 원심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고등은 원고에게 금 218,067원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 먼저 원고의 정연식에 대한 청구에 관하여, 피고 정연식이 1963.2.25. 원고시와의 사이에 동일부터 1968.2.24.까지 5년간 소외 김종석이 원고시에 재직중 그 직무상의 고의 또는 과실로 인하여 원고에게 손해를 가하였을 때에는 위 김종석과 연대하여 원고에게 이를 배상한다는 내용의 신원보증계약을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3호증(강호윤 피의자심문조서), 동 제6호증(판결서) 및 을 제4호증의 1 내지 4(사령원부)의 각 기재와 원심 및 당심증인 강호윤의 각 증언에 당심에서의 대구지방법원 경주지원 67고1255 김종석에 대한 업무상횡령 피고사건 기록(소외 김종석에 대한 피의자신문조서, 공소장등) 검증의 결과를 종합하면 소외 김종석은 1963.1.31. 원고시의 임시고용원으로 임명되어 동시 재무과에 근무하다가 동년 8.5. 동시 건설과에서 근무하라는 명령을 받아 원고시의 상수도 특별회계분임 수입금출랍원의 보조자로서 관내의 수도사용료 징수사무를 맡아보던중 1963.8.5.부터 1965.2.7.까지의 사이에 동인이 징수한 1963년도 및 1964년도 수도사용료중 금 218,067원을 원고시 금고에 불입하지 아니하고 이를 횡령한 사실을 인정할 수 있고, 위 기록검증의 결과중 위 인정에 반하는 일부기재는 믿을 수 없고, 위 인정에 반하는 듯한 갑 제8호증의 1 내지 338(1964년도 수도사용료 수납부)의 기재중 이미 수납된 것으로 기재되었다가 삭제한 부분은 당심증인 강호윤의 증언에 의하면 동 부분은 착오로 기재된 것임이 판명되어 이를 정정한 것임을 엿볼 수 있으므로 위 인정을 죄우할 자료가 되지 못하고 달리 위 인정을 좌우할 증거없다. 그런데 피고 정연식은 동 피고가 위 김종석의 신원보증을 할 당시는 위 김종석은 일반회계예산의 임시직원인 시장사용료 징수원으로 있었는데, 수도특별회계예산의 임시직원인 수도사용료 징수원으로 임명 채용하려면 위 일반회계 임시직원을 일응 해면하여야 할 것이고 위 김종석이 수도사용료 징수원으로 임명된 후에는 동 피고는 동인의 신원보증을 다시 한 사실이 없으므로 동 피고에게는 손해배상책임이 없다고 항쟁하므로 살피건대, 위 김종석이 수도사용료 징수원으로 그 임무가 변경될 때 원고시의 임시직원으로부터 일응 해임된 사실이 있음을 인정할 증거없고, 위 설시와 같이 소외 김종석은 1963.1.31. 원고시의 임시고용원에 임명되어 동시 재무과에 근무하다가 동년 8.5. 단지 그 임무만 변경되어 동시 건설과에서 근무하게 된 사실을 엿볼 수 있고 이러한 임무의 변경은 신원보증당시 예상되는 바이므로 위 임무변경이 있다하여 위 신원보증계약이 실효되는 것으로는 볼 수 없으므로 피고 정연식의 위 항변은 이유없다고 할 것이다. 피고 정연식은 또 위와 같은 피보증인의 신분의 변동이 있을 때는 신원보증인인 동 피고에게 이를 고지하여야 할 것인데, 이의 고지를 하지 아니하였으니 동 피고는 위 손해를 배상할 의무가 없다고 항쟁하나 위와 같은 소외 김종석의 임무의 변경으로 인하여 신원보증인인 동 피고의 책임이 가중되거나 감독이 더 곤란하게 되는 것으로는 볼 수 없으므로 동 피고의 위 항변도 이유없다고 할 것이다. 피고 정연식은 또 원고시를 대리하여 위 김종석을 감독할 위치에 있는 원고시의 과장, 계장등이 고의 또는 중대한 과실로 인하여 위 김종석으로 하여금 위와 같은 범법행위를 하게 한 것이므로 그 책임은 원고 스스로가 져야 할 것이고, 피고 정연식이 그 책임을 전담할 수는 없는 것이라고 항쟁하므로 살피건대, 위 갑 제2,3호증의 기재와 위 증인 강호윤의 증언을 종합하면 원고시에서는 수도사용자가 수도사용료를 2개월이상 체납할 때는 급수정지처분을 하기로 되어 있는데, 위 김종석의 본건 횡령사고가 위 인정과 같이 장기간에 걸쳐 계속하였음에도 불구하고 위와 같은 급수정지처분도 하지 아니하고 그 체납사유도 조사하지 아니하고 있다가 1965.12월경에 이르러서 이를 발견하게 된 사실을 인정할 수 있으므로 원고시는 사용자로서 피용자인 위 김종석의 감독에 그 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 할 것이므로 다음에서 설시하는 바와 같이 손해배상액의 산정에 이를 참작할 것이나 피고 정연식에게 전연 손해배상의 책임이 없다고는 할 수 없다. 그러므로 나아가 피고 정연식이 배상할 손해액에 관하여 살피건대, 원고는 피고 정연식은 1965.2.20. 위 김종석의 횡령금액을 시인하고 동 금액을 원고에게 배상지급할 것을 약정하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거없고, 위 횡령사고를 원고시가 알고도 피고 정연식에게 그 사유를 즉시 통지한 사실이 있음을 인정할 아무런 자료도 없는 바, 이러한 사정과 위 인정의 원고의 감독상의 과실 및 그 정도등을 참작하면 위 인정의 손해중 피고 정연식이 원고에게 배상할 손해액은 금 70,000원으로서 상당하다고 할 것이다. 다음 원고의 피고 김용준에 대한 청구에 관하여, 원고는 피고 김용준도 피고 정연식과 같이 1963.2.25. 위 김종석이 원고시에 재직중 동인의 직무상의 고의 또는 과실로 인하여 원고에게 가한 일체의 손해를 연대부담하기로 신원보증을 하였으니 위 손해액의 배상지급을 구한다고 주장하므로 살피건대, 피고 김용준의 위 김종석의 신원보증을 하였다는 점은 이 점에 관한 원심증인 이신택의 증언은 믿을 수 없고, 갑 제1호증(신원보증서)중 동 피고에 대한 부분은 그 진정성립을 인정할 자료가 없고, 달리 위 사실을 인정할 증거없으므로 피고 김용준이 위 김종석의 원고시 재직중의 신원보증을 한 것을 원인으로 한 원고의 동 피고에 대한 청구는 그 나머지 점에 대한 판단을 할 것도 없이 이유없다고 할 것이다. 원고는 1965.2.20. 피고 김용준이 위 김종석의 위 횡령사실은 시인하고 위 손해를 원고에게 배상할 것을 약정하였다고 주장하나 이를 인정할 증거도 없다. 그렇다면 원고의 청구는 위 인정의 범위내에서만 정당한 것이라고 하여 이를 인용할 것이고 피고 정연식에 대한 그 나머지 청구 및 피고 김용준에 대한 청구는 실당하므로 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 그 취지를 같이 하여 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여서는 동법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 판사 김태현(재판장) 안장호 고정권
72,433	선박운항사업면허처분취소청구사건	68구9	19,680,807	선고	광주고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	소의 이익이 없다고 한 례	해상운송사업법의 주요목적은 해상운송의 질서를 유지하고 해상운송사업의 건전한 발전을 도모하여 공공의 복리를 증진하려는데 있는 것이고 업자를 보호하려는데 그 목적이 있는 것이 아니므로 이미 선박운항사업 면허를 받은 기존업자가 있음에도 경합하여 타인에게 새로운 면허를 하여 주어 경쟁업자가 생기는 결과 기존업자가 불이익을 받는 경우라도 그것은 특정개인의 권리나 법률상의 이익을 침해하는 것이 아니므로 행정청을 상대로 새로운 면허의 취소나 변경을 구할 권리보호의 이익은 없다.	행정소송법 제1조	null	【원 고】 학교법인 청웅학원 【피 고】 군산지방해운국장 【주 문】 본건 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고가 1967.12.6. 소외 서명진에게 한 선박운항사업면허처분을 취소한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 원고는 1967.1.10. 피고로부터 2개항로의 선박운항사업 면허를 얻어 제2금강호(등기부상에는 제2금강환)으로 운항을 하고 있는데, 피고는 1967.12.6. 원고의 제1항로(주항로)에 경합하여 부당하게 소외 서명진에게 선박운항사업 면허를 하여 준 것은 원고의 권익을 침해한 것으로서 위법이므로 그 처분의 취소를 구한다고 주장하므로 우선 원고의 적격여부 및 소외 이익유무를 살피건대, 선박운항사업등에 관한 규정을 하고 있는 해상운송사업법이 제정된 주요목적은 해상운송의 질서를 유지하고 해상운송사업의 건전한 발전을 도모하며 공공의 복리를 증진하려는데 있는 것이고,(승객등의 편의와 업자의 이익등은 모두 반사적인 이익에 불과한 것이다) 업자를 보호하려는데 그 목적이 있는 것이 아니므로, 원고의 주장하는 바와 같이 이미 선박운항사업 면허를 받은 기존업자가 있음에도 불구하고 이와 경합하여 다시 타인에게 새로운 선박운항사업 면허를 하므로서 경쟁업자가 생기게 되는 결과, 기존업자가 불이익을 보게 되는 일이 있다고 할지라도(이에 반하여 일반 공중인 승객등에게는 도리어 종전보다 이익이 되는 수도 있을 것임) 그것은 특정된 어느 개인의 권리나 법률상의 이익을 직접 침해하는 것이 아니고 다만 사실상에 있어서 일부업자등의 간접적이며 반사적인 이익에 다소의 소장이 있음에 불과한 것이다. 따라서 그와 같은 경우 사실상에 있어서 불이익을 받는데 불과한 업자등이 행정청을 상대로 하여 그 처분의 취소 또는 변경을 구하는 항고소송(취소소송)을 제기하였다고 하더라도 이는 법률상의 이익이 없는 것이므로 소송법상 권리보호의 이익(원고의 저격)이 없다고 할 것이다, 또한 당사자간 그 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(면허증) 및 기록에 편철된 원고 대표자의 자격증(법인등기부등본)의 각 기재내용에 의하면, 원고는 대한민국 교육의 근본이념에 기하여 중등교육을 실시함을 목적으로 하여 설립된 학교법인인 바, 피고로부터 위 선박운항사업 면허를 받은 것은 원고가 아니고 주식회사 신우해운사임이 뚜렷하므로 결국 원고는 타인(제3자)에 관한 사항을 이유로 하여 자기자신의 소(항고소송)를 제기하는 것으로서 원고의 적격(권리보호의 이익)이 없다고 할 것이다. 따라서 결국 원고의 본소 청구는 소송요건에 흠결이 있는 부적법한 소임이 명백하므로 이를 각하하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 이두일 박종창
72,434	물품세부과처분취소청구사건	67구46	19,680,820	선고	서울고법	세무	제1특별부판결 : 상고	부동액 및 부레이크오일을 화공약품이라고 규정하고 있는 물품세법시행령의 효력	부동액 및 부레키유는 그 자체가 용도가 정하여진 화학공업생산품인 즉 성분과 일정한 물리적 성질이 있고 화학적 방법에 의하여 제2차 화학공업제품의 생성원료가 되며 또는 제2차 생성물의 용도가 화학적 방법에 의하여 제3차 또는 그 이상의 화학공업생산의 원료가 되는 조제품이나 잔재물이어야만 화공약품으로 볼 수 있는 것이 일반적인 화공약품의 정의임에 비추어 위 부동액이나 부레키오일은 화공약품의 속성이 없는 것이다. 그렇다면 물품세법시행령(대통령령2036호)에 부동액이나 부레키오일을 물품세부과 대상이 되는 화공약품이라고 규정하고 있다고 한들 이는 결국 물품세법이 정하는 물품세부과대상인 화공약품의 범위에도 속하지 아니하는 물품을 과세품목으로 정한 것으로서 법률에 위배되는 규정이라고 할 것이므로 물품세법시행령중 해당부분은 무효의 법령이다.	물품세법 제1조	null	【원 고】 풍성산업주식회사 【피 고】 성동세무서장 【주 문】 피고가 원고에 대하여 1966.10.17. 물품세 3,813,221원을 부과한 행정처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 피고가 1966.10.17. 원고에 대하여 물품세 3,813,221원의 부과처분을 한 사실 및 이 물품세는 원고가 생산한 부동액 및 부레키유를 대상으로 하여 부과한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 피고소송대리인은 부동액과 부레키유는 물품세법 및 같은법시행령이 정하는 화공약품이므로 이에 대한 물품세부과처분은 정당한 행정처분이라고 주장함에 대하여 원고소송대리인은 부동액과 부레키유는 물품세법이 물품세과세대상으로 정한 화공약품이 아니므로 같은법시행령이 물품과세대상이 된다고 규정하였다 한들 이 규정은 법률에 위반되는 무효의 조항이므로 이에 의거한 이 사건 물품세부과처분은 위법이라고 다투고 있다. 그러므로 살피건대, 물품세법 제1조 제1항에 의하면, 화공약품을 물품세부과대상품으로 정하고, 그 세목은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고, 같은법시행령(대통령령 제2036호) 제1조 제3항 제5호에 의하면, 화공약품이라고 함은 별표 2에 계기된 약품을 말한다. 다만 의약품, 의약품제조용원료, 비료 및 비료제조용원료, 농약 및 농약제조용원료 산류, 알카리와 학술연구용의 것은 이를 제외한다고 규정하고, 위 시행령의 별표 2에는 관세요율표 제28류,제29류,제32류,제34류 내지 제39류에 규정된 물품의 일부분은 화공약품에 해당한다고 규정하고 있다. 그런데 성립에 다툼이 없는 을 제6호증의 3의 기재중의 일부분(제조공정개요 및 원료배합량표 기재)과 감정인 김점식, 같은 김진일의 각 감정결과에 의하면, 이 사건 물품세부과대상이 된 부동액은 에치렌그리콜, 이소프로필알콜, 메타놀 및 그밖의 첨가제를 배합하여, 부레키오일 100번은 피마자유, 에치렌그리콜, 이소프로필알콜, 프로필렌그리콜 및 첨가제를 배합하여, 부레키오일 150번은 디옥시톨, 부틸옥시톨, 이소프로필옥시톨, 에지렌그리콜, 프로프렌그리콜 및 붕사등의 첨가제를 배합하여, 각각 배합된 원료를 여과시켜 생산되는 혼합물로서, 그 자체가 용도가 정하여진 화학공업 생산품인즉, 성분과 일정한 물리적성질이 있고, 화학적 방법에 의하여 제2차 화학공업제품의 생성원료가 되며, 또는 제2차 생성물의 용도가 화학적 방법에 의하여 제3차 또는 그 이상의 화학공업생산의 원료가 되는 조제품이나 잔재물이어야만 화공약품으로 볼 수 있는 것이 일반적인 화공약품의 정의임에 비추어 위 부동액이나 부레키오일은 앞서 본 화공약품의 속성이 없는 것이라고 보는 것이 상당하다고 할 것이다. 그렇다면 물품세법시행령에 부동액이나 부레키오일을 물품세부과대상이 되는 화공약품 이라고 규정하고 있다고 한들, 이는 결국 물품세법이 정하는 물품세부과대상인 화공약품의 범위에도 속하지 아니하는 물품을 과세품목으로 정한 것으로서 법률에 위배되는 규정이라고 할 것이므로 물품세법시행령중 해당부분은 무효의 법령이라고 할 것이다. 따라서 물품세법시행령중 효력이 부정되는 조항에 의거한 이 사건 물품세부과처분은, 물품세법상 부레키오일과 부동액에 대하여 물품세부과를 할 수 있는 근거가 달리 발견되지 아니하는 이상 법률에 의하지 아니한 위법한 조세부과처분이라고 할 것인즉 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 나머지 점을 가려볼 것 없이 이유있어 받아들이고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 홍순표 조언
72,364	이송신청각하결정에대한항고사건	68라14	19,680,823	선고	대구고법	민사	제1특별부판결 : 재항고	특정물의 인도채무의 이행지는 원칙적으로 그 채무성립 당시에 그 물건이 있던 장소라 할 것이다.	피신청인은 이건 주권대여계약 성립당시에는 그 주권이 대구시에 있었다고 주장하고 있음은 솟장에 의하여 명백하므로 그 반환을 구하는 이건 소송은 대구지방법원에도 의무이행지로서 관할권이 있다 할 것이다.	민법 제467조 민사소송법	1969.2.10.자 68마1169 결정	【항고인, 신청인】 정재호 【상대방, 피신청인】 정재찬 【원심판결】 제1심 대구지방법원(68가1418 결정) 【주 문】 이건 항소를 기각한다. 항고비용은 신청인의 부담으로 한다. 【항고취지】 원결정을 취소한다. 이건(같은법원 68가1418 주권인도사건)을 서울민사지방법원에 이송한다. 【이 유】 항고인의 항고이유의 요지는, 피신청인의 솟장에 의하면 피신청인 1959년께 신청인에게 소외 삼호방직주식회사의 융자담보를 위하여 대여한 위 회사주식 80,000주의 주권반환을 구하는 소송인 바, 이건 소송물은 특정되어 그 관할은 의당 피고의 주소지가 있는 서울민사지방법원 일진대, 원심은 그 관할에 관한 해석을 잘못하여 이송신청을 각하하였음은 위법이라는데 있다. 그러나 피신청인은 이건 주권대여계약 성립당시에는 그 주권이 대구시에 있었다고 주장하고 있음은 솟장에 의하여 명백하므로 그 반환을 구하는 이건 소송은 대구지방법원에도 의무이행지로서 관할권이 있다 할 것이니 원심법원에 관할권이 없다는 것을 전제로 한 항고논지는 이유없고 같은 이유로서 이송신청을 각하한 원심결정은 정당하니 항고를 기각하고 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 유재방(재판장) 강승무 이병후
72,363	주주행사금지처분기각결정에대한항고사건	68라10	19,680,823	선고	대구고법	민사	제1특별부판결 : 확정	주권발행전에 주식을 양도한 자도 회사에 대한 관계에 있어서는 주주의 지위를 보유한다.	피신청인이 자기소유의 주식을 신청외인에게 전부 양도하였다 하더라도 위 주식의 양도가 회사의 주권발행전에 이루어진 것인 이상 그 양도는 회사에 대하여 효력이 없는 것이므로 피신청인은 주식의 양도에 불구하고 회사에 대한 관계에 있어서는 여전히 주주라 할 것이다.	상법 제335조	null	【항고인, 신청인】 근동화학공업주식회사 【상대방, 피신청인】 구은덕 【원심판결】 제1심 대구지방법원(67카3821 결정) 【주 문】 이건 항고를 기각한다 항고비용은 항고인의 부담으로 한다. 【항고취지】 원결정을 취소하고 다시 상당한 재판을 구하다. 【이 유】 항고인의 항고이유의 요지는, 피신청인은 그 소유의 신청인회사 주식을 전부 신청외 강정규에게, 강정규는 신청외 김정관에게, 김정관은 신청인회사 대표이사인 이상봉에게 양도하므로써 피신청인은 신청인회사의 주주가 아님에도 불구하고 마치 주주인양 행세하므로 주주행사금지가처분을 원심법원에 신청하였던 바, 원심은 피신청인이 신청인 회사의 주주라고 인정하여 그 신청을 배척하였음은 위법이라는데 있다. 소갑 제3호증에 의하면 피신청인은 그가 소유하고 있던 신청인 회사의 1,000환권 주식 10,000주, 1,000환권 신주식 20,000주를 신청외 강정규에게 1963.9.5. 양도한 사실은 인정되나 일건 기록에 의하면 이건 주식의 양도는 회사가 주권발행전에 이루어졌음이 명백하므로 주권발행전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다 할 것이니 피신청인은 주식의 양도에 불구하고 회사에 대한 관계에 있어서는 여전히 주주라 할 것이다. 따라서 항고인의 피신청인 주주가 아니라는 항고논지는 이유없고, 원심이 피신청인은 주식자체를 양도하지 아니하였다고 인정하여 주주라고 설시하였음은 그 이유에 있어 부당하나 그 결론은 같으므로 결국 정당하다 할 것이니 항고를 기각하고, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 유재방(재판장) 강승무 이병후
207,638	등기공무원처분이의신청기각결정에대한재항고	68마823	19,680,823	자	대법원	민사	결정	부동산등기법 제55조 제3호 이하의 경우를 등기공무원이 간과하고 등기를 완료한 경우에는 이해관계인은 이에 대한 이의를 할 수 있는지의 여부	본조 제3호 이하의 경우에 있어서 등기공무원이 이를 간과하고 등기신청을 접수하여 그 등기를 완료한 경우에는 이해관계인은 등기공무원의 처분에 대하여 이의의 방법에 의하여 등기의 말소를 청구할 수 없다.	부동산등기법 제55조, 제178조	null	【재항고인】 재항고인 1 외 1인 (대리인 변호사 문석해) 【원 결 정】 서울민사지방법원 1968. 5. 24. 자, 68라341 결정 【주 문】 각 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인들 대리인의 재항고 이유를 살피건대, 부동산등기법 제55조 제3호이하의 경우는 등기공무원이 이를 간과하고 등기신청을 접수하여 그 등기를 완료한 경우에는 이해관계인은 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법에 의하여 등기의 말소를 청구할 수 없다는 취지로 판단한 원결정은 정당하고, 법리를 오해한 위법이 있다할수 없으므로, 논지는 이유없다. 그러므로 각 재항고는 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 이영섭
214,933	부동산경락허가결정에대한재항고	68마798	19,680,826	자	대법원	민사	결정	건물 평가를 현상대로 하지 아니하고 등기부상의 표시에만 의존하여 한 평가절차의 적법 여부	건물을 평가함에 있어서 현상대로 하지 아니하고 등기부상의 표시에만 의존하여서 한 경우에는 그 평가는 위법하다	경매법 제29조, 민사소송법 제615조	null	【재항고인】 재항고인 1 1인 【원 결 정】 서울민사지방법원 1968. 6. 8. 고지, 68라251 결정 【주 문】 원결정을 파기하고, 이 사건 제1심의 경락허가 결정을 취소한다. 【이 유】 재항고인들의 재항고 이유중 제1점을 본다. 원심은 그 판시에서 이 사건 부동산에 대한 평가 절차에 위법이 있다고 볼 자료가 없다는 취지로 판시하고 있다. 그러나 기록 제104장에 있는 서울민사지방법원 집달리 항고외인이 1967년 6월 서울민사지방법원 판사에게 제출한 보고서의 기재에 보면, 이 사건 경매목적물 중 건물에 있어서 등기부상 세멘부록조 세멘와즙 평가건 창고1동 건평 15평 5홉의 부분은 실지는 세멘트 단즙으로 개조되어 공장으로 사용 중이라고 되어있다. 그런데 기록 제69장에 있는 주식회사 서울은행의 감정표의 기재나, 기록 제71장에 있는 주식회사 제일은행의 감정서의 기재에 보면, 위에서 본 부분의 평가를 모두 실지 현상대로 하지 아니하고 오직 등기부상의 표시에만 의존하여 평가하고 있다. 경매법원은 이와 같은 잘못된 평가를 기준으로 하여 이 사건 경매를 진행하고 있다. 그렇다면 경매법원이 한 평가절차에는 위법이 있다 할 것이요, 그럼에도 불구하고 이점에 관하여 위법이 없다고 설시한 원심판단은 잘못이라 할것이다. 이리하여 다른 논지에 관한 판단을 그만두고 원심결정을 파기하기로 한다. 그런데 이 사건은 당원이 직접 판단하는 것이 적합하다고 생각되므로, 자판하기로 한다. 위에서 본 바에 의하면 이 사건 경락허가결정은 잘못된 평가절차를 기초로 하여 진행된 것이므로 이 결정도 취소하기로 한다. 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
72,365	소유권이전등기말소등청구사건	67나2232	19,680,827	선고	서울고법	민사	제8민사부판결 : 상고	소유권회복등기의 효력	6.25사변 전에 부동산을 소외인에게 매도하였으나 아직 그 소유권이전등기를 경료하지 않고 있던중 6.25사변으로 그 등기부원본이 멸실된 경우 그 매도인의 상속인이 그 명의로 같은 부동산에 관하여 한 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 적법한 것이다.	민법 제186조	null	【원고, 항소인】 여흥민씨 양경공파종중 【피고, 피항소인】 신근일 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가11557, 66가7188 판결) 【주 문】 본건 항소를 기각한다. 항소비용은 항소인의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 서울 성북구 도봉동 산 53 임야 34정 6단 5묘보에 관하여 1965.1.6.자 서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제49호로서 한 1964.11.19.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결을 구하다. 【이 유】 본건 임야에 관하여 1950년경 소외 민정호의 선대인 소외 망 민치린명의로 임야대장이 되었고 위 민치린이가 1950.7.10. 사망하여 위 민정호가 상속인이 된 사실과 본건 임야에 관하여 1965.1.6.자 서울민사지방법원 성북등기소 접수 제48호로서 위 민정호명의로 소유권보존등기가 되고 그날 동원 접수 제49호로서 피고명의로 1964.11.19.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경유된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 2,3,7(종중규약, 결의서, 인감증명원), 동 제13호증의 12(계약해제통지서 및 영수증), 동 제15호증(각서 무효통고문), 동 제18호증(사실확인서) 및 원심증인 이순길의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증의 1,4,5,6(각서, 매도증서, 위임장등 피고는 위 갑 제4호증의 4,5,6은 원고가 소외 민정호의 인장을 모용하여 작성한 것이라고 주장하나 이를 인정할 증거가 없다) 원심증인 민영덕의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증의 8(확인서)의 각 기재내용과 위 증인 이순길, 동 민영덕, 원심증인 민영선, 동 김태혁, 동 민치영(제2회)의 각 증언에 원심의 기록검증결과의 일부 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 본건 임야는 원래 원고 종중재산으로서 종중에서 대대로 종손에게 명의신탁을 하여 오던중 6.25사변 당시인 1950년경까지는 임야대장과 등기부에 위 민정호의 선대인 위 망 민치린명의로 등재되었다가(한편 원고는 1965.7.30. 원심 제6차 변론기일에서 본건 임야가 6.25사변 당시까지는 위 민치린명의로 등기된 사실을 인정한 바 있는데 1966.4.29. 제13차 변론기일에 이르러 위 자백을 철회할 의사표시를 하였다. 그러나 위 자백이 진실에 반하고 또 착오에 기인한 것임을 인정할 자료가 없다) 그후 위 민치린이 사망하여 위 민정호가 재산상속을 하였는데 6.25사변때 관할 등기관서인 의정부등기소가 전부 소실되어 회복등기절차를 하지 못하고 있던 차에 1964.3.17. 위 민정호가 성북구 방학동 소재 원고 종중재산을 소외 한만산에게 매도하고 계약금을 받은 사실이 발각되어 원고 종중의 규탄을 받게되자 원고 종중의 결의에 따라 위 민정호는 수탁재산인 본건 임야를 원고 종중에 반환하기로 하고 1964.3.25. 원고 종중대표인 민광호 집에서 사법서사인 소외 이순길과 종중원 소외 민광호, 민정호등이 합석하여 본건 임야의 반환 방법을 논의한 결과 취득세, 등록세등 여러점을 고려하여 일반적인 매매형식을 취하여 원고 종중명의로 소유권이전등기를 경유하기로 하고 위 이순길이가 민정호명의로 원고에게 본건 임야를 반환한다는 각서(갑 제4호증의 1)와 매도증서, 위임장, 인감증 명원을 작성하고 위 각 서류에 민정호가 날인한 다음 이순길 사법서사가 위 서류를 보관하고 있었는데 그후 등기비용관계로 원고 종중명의로 소유권이전등기절차를 끝내지 못한 사실, 그후 도봉산지구가 서울특별시 성북구로 편입되고 당시 성북구청에서 임야대장 복구사무가 진행중인 1964.12.5. 위 민정호는 본건에 관하여 임야대장에 민치린명의로 복구 등재케 한 다음 성북구청장으로부터 민치린명의의 임야대장등본의 교부를 받고 이 서류에 자기의 호적등본을 첨부 서울민사지방법원 성북등기소에 제출하여 1965.1.6.자 민정호명의로 소유권보존등기를 경유한 다음 원고 종중의 동의없이 동일자로 1964.11.19.자 매매를 원인으로 하여 피고명의로 소유권이전등기를 경유한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 갑 제16호증의 1,2, 동 제17호증의 1,2의 기재부분과 위 증인 민치명(제1회), 원심증인 민운식의 증언부분 및 원심 및 당심의 기록 검증결과는 위에 나온 각 증거에 비추어 당원이 믿지 아니하는 바이고 그밖에 원고 제출의 모든 입증에 의하더라도 위 인정을 달리할만한 자료가 없다. 그런데 원고는 첫째로, 위 명의신탁은 위 민치린의 사망과 동시에 소멸되었고 가사 원고와 위 민치린간의 위임관계가 위 민정호에게 상속되었다 하더라도 원고는 1964.3.25. 민정호에게 신탁계약해제의 의사표시를 하였고 또 위 민정호는 본건 임야를 원고 종중에 반환하기로 약속한 후 원고의 동의없이 마음대로 위 민정호 명의로 소유권보존등기를 경유한 것이므로 이는 원인무효의 등기로서 말소를 면치 못할 것이고 또한 피고는 명의신탁 사실을 알면서 위 민정호로부터 본건 임야를 매수한 것이니 피고명의의 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라고 주장하므로 살피건대, 원고 종중과 위 민정호 사이에 신탁계약이 원고주장과 같이 1964.3.25. 해제됨과 동시에 민정호가 본건 임야를 원고 종중에 반환하기로 약정한 사실은 이미 위에서 인정한 바와 같으므로 내부관계에 있어서는 신탁계약해제 후에 한 위 민정호명의의 1965.1.6.자 소유권보존등기는 실체관계에 부합되지 않는 등기라고 할 것이나(한편 위 민정호가 본건 임야를 원고 종중에 반환하기로 하고 일반적인 매매형식에 의하여 원고명의로 소유권이전등기를 경유하기로 한 점에 비추어 보면 위 민정호는 원고에게 소유권이전등기절차를 이행하기 위하여 우산 자기명의의 소유권이전등기를 할 수 있다고도 보아진다) 외부관계에 있어서는 당사자 일방의 사망으로 인하여 당연히 명의신탁관계가 종료되는 것은 아니고 신탁재산에 대한 소유권은 상속인에게 계속된다고 할 것이므로, 본건에 있어서 위 민정호가 자기의 부인 위 민치린의 상속인으로서 6.25사변 당시 멸실된 위 민치린명의의 등기를 회복하기 위하여 민정호 명의로 소유권보존등기를 한 것은 실체관계와 부합되는 등기라고 할 것이며 따라서 원고로서는 수탁자에게 이전된 본건 임야에 대한 소유권을 회복한 후(소유권이전등기)가 아니면 제3자인 원고에게 대항할 수 없을 뿐만 아니라 원고와 수탁자인 위 민정호사이의 내부적 관계는 별문제로 하고 피고에 대한 대외적 관계에 있어서는 피고명의의 소유권이전등기는 적법 유효한 것이라고 할 것이다. 둘째로, 원고는 위 민정호와 피고사이의 매매계약에 있어서 당시 민정호는 생활에 곤궁하고 경솔하였으며 피고는 민정호의 궁박, 경솔을 알면서 싯가 금 30,000,000원 이상의 본건 부동산을 겨우 금 7,250,000원에 매매계약을 체결하고 현재까지 민정호에게 지급한 금원은 금 3,000,000원에 불과하며 또 잔금은 본건 임야에 자리잡고 있는 원고 종중묘소를 다른 곳에 이장한 연후에야 지급하기로 한다는등 일방적이고 가혹한 조항을 내포한 계약이고 피고는 본건임야가 원고 종중소유로서 분묘가 안치되어 있는 것을 잘 알면서 매수한 것으로 위 민정호와 피고간의 본건 매매계약은 반사회질서 행위임과 동시에 불공정한 법률행위로서( 민법 제103조, 제104조) 무효라고 주장하므로 살피건대, 매매계약이 원고주장과 같이 무효라고 인정함에는 대금액과 목적물의 가격과 간에 현저한 불균형이 있어야 할 뿐만 아니라 매매계약이 매도인의 경솔, 무경험 또는 급박한 곤궁에 승하여 체결된 경우래야 할 것인 바 본건에 있어서 위 원심기록검증결과 그 기록에 편철된 매매계약서에 의하면 위 민정호와 피고간의 1964.11.19.자 매매계약에 있어서의 본건 임야에 대한 매매대금은 금 7,150,000원인 사실을 인정할 수 있으며 한편 원심감정인 조영호의 감정결과에 의하면 계약성립 당시인 1964.11월경의 본건 임야의 싯가는 금 4,641,600원이 되는 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 위 갑 제16호증의 2, 동 제17호증의 1,2의 각 기재내용과 원심증인 김광호, 동 민운식의 증언부분은 위 감정결과에 비추어 당원이 이를 믿지 아니하며 그밖에 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없으므로 위 민정호와 피고간의 매매계약이 반사회질서행위가 되고 불공정한 법률행위에 해당된다고는 볼 수 없다 할 것이고, 따라서 원고의 이 점에 대한 주장은 이유없다 할 것이다. 셋째로, 원고는 이상의 원고주장이 모두 이유없다 하더라도 원고 종중은 직접 또는 간접점유를 통하여 1944.11.1.부터 1964.10.31.까지 20년간의 기간을 설정하고 그간 소유의 의사로서 평온, 공연하게 점유하여 왔으므로 1964.10.31.자로 취득시효가 완성된 것이라고 주장하므로 살피건대, 원고가 그 주장과 같이 시효로 인하여 본건 임야의 소유권을 취득하였다고 하더라도 그 소유권 취득에 관하여 등기를 한 바 없고 본건 임야는 그후 제3자에게 양도되어 소유권이전등기까지 넘어간 이상 그 제3자인 피고에 대하여는 대항할 수 없다 할 것이므로 원고의 이에 대한 주장 역시 이유없다 할 것이다. 끝으로 원고는 위 소외 민정호가 본건 계약을 체결하게 된 것은 그 계약 직전에 피고의 앞에서 일하는 소외 이칠복이가 본건 임야를 위 민정호 선대의 임야인 것처럼 임야대장등본을 내놓으므로 이를 보고 계약을 한 것인데 그후 위 임야대장은 위조된 것으로 밝혀져 민정호는 즉시 피고와 소외 이칠복을 고소하는 동시에 사기에 의한 의사표시라는 이유로 위 계약의 해약통고를 하였는 바 피고는 위와 같이 본건 임야가 원고 종중소유임을 잘 알면서 민정호를 기망하고 강박하는 방법으로 그 소유권을 취득할 것이다. 피고는 위와 같이 본건 임야를 매수한 후 교묘하게 피고앞으로 등기를 낸후 본건 매매대금으로 계약 금 1,000,000원과 그후 민정호를 회유하기 위하여 몇차례에 나누어 약 2,000,000원 정도를 준것 외에 나머지 돈은 종중과의 소송 및 분묘처리 문제등에 대비하여 전혀 주지도 않고 영수증만을 받아 이를 공제하는 것으로 한 것을 보면 잔금을 지급할 의사가 없음이 분명하다. 따라서 위 계약내용은 가격은 물론 여러가지 조건들로 볼때 현저하게 공정을 잃었다 할 것이다. 이에 민정호는 위에 나온 여러가지 사유를 들어 1967.1.3. 피고에게 위 계약이 무효임을 지적하고 취소하겠다는 의사를 표시하였고 이를 1967.1.9. 통고하였다. 따라서 본건 매매계약은 위 민정호의 취소통지에 의하여 취소되었거나 아니면 해제된 것이라 할 것이므로 결국 피고명의의 본건 소유권이전등기는 그 원인이 없는 것이고 원고는 이 점에 있어서 위 민정호를 대위하여 말소청구를 하는 바이라고 주장하고 있다. 살피건대, 성립에 다툼이 없는 위 갑 제17호증의 1,2의 일부 기재에 의하면 민정호는 원고주장과 같이 1967.1.9. 위 계약이 무효임을 지적하고 위 매매계약의 취소통지를 낸 사실은 엿볼 수 있으나 나아가서 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1,2(봉투, 편지), 동 제7호증의 3(편지), 동 제15호증(각서 무효통고문)및 원심기록 검증결과 그 기록에 첨부된 위 임야매매계약서의 각 기재내용을 종합하면 위 민정호는 본건 임야를 처분한 후 종중원에게 보낸 편지에서 본건 임야가 있는 도봉동이 서울특별시 성북구에 편입되어 불원한 장래에 선대분묘를 이장하여야 할 처지이므로 차제 본건 임야를 처분 선대묘소를 시외 안전지대에 대토하여 천례할 것을 결의하고 동파 후손의 장학금등을 마련하기 위하여 본건 부동산을 처분한지를 밝혔고 또 1964.11.19. 본건 임야에 관한 매매계약서를 보더라고 민정호는 계약과 동시에 피고로부터 계약금조로 금 1,000,000원을 받기로 하고 본건 임야에 대한 소유권이전등기에 필요한 일체서류를 동년 11.21.까지 피고에게 교부하기로 하였으며 중도금은 동년 11.21. 한 금 1,000,000원을 지급하되 피고 입회하에 민정호의 비용으로 경계측량을 끝내고 장애물을 제거한 후 지급하기로 하였고 잔금에 대하여도 1965.2.21. 한 지급하되 위 지번내에 있는 분묘를 완전 제거한 후에 지급하기로 약정하였으며 또 민정호가 원고 종중에 제출한 1964.3.25.자 소유권이전등기절차를 종중에 이행하겠다는 취지의 각서에 대하여 그 각서를 만취하여 정신이 없는 순간에 작성하였으니 무효라는 취지의 통고문을 1965.2.5. 종중에 낸 사실들을 인정할 수 있는 바(이에 반하는 위 갑 제16호증의 1,2, 동 제17호증의 1,2 원심 및 당심의 기록검증결과의 일부, 위 증인 민운식의 증언은 당원이 믿지 아니함) 위 사실들에 비추어 보면 민정호와 피고간의 위 매매계약이 원고주장과 같이 적법하게 취소되었거나 아니면 해제된 것이라고는 볼수 없으므로 원고의 주장은 더 나아가 판단하지 않더라도 이유없다 할 것이다. 그러하다면 피고명의의 소유권이전등기는 유효한 것인즉, 위 등기가 원인무효임을 주장하는 원고의 본소청구는 이유없다 하여 이를 기각하여야 할 것인 바 이와 취지를 같이 한 원판결은 정당하고 본건 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 홍남표(재판장) 변정수 이석선
72,527	약속어음금청구사건	67나2688	19,680,829	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 확정	누이와 남동생사이에 권한을 넘는 표면대리의 기본대리권이 되는 가사대리권이 인정되는지 여부	미혼의 남동생을 누이가 돌보고 있다 하더라도 누이와 남동생간에 있어서는 민법 827조 1항에 의한 가사대리권은 인정되지 않는다.	민법 제126조 , 제827조	null	【원고, 항소인】 박원서 【피고, 피항소인】 홍운표 【원심판결】 제1심 대전지방법원(67가204 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원소소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 300,000원을 지급한다. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고에 청하였다. 【이 유】 원고는 1966.7.2. 소외 홍영자가 액면 금 300,000원, 지급기일 1966.10.30.자로 된 이 사건 약속어음 1매를 소외 신옥선에게 발행하매 있어 피고는 피고자신이 이 사건 약속어음에 보증한 바 있고, 가사 피고 본인이 직접 서명날인한 바 없다고 하더라도, 소외 홍영자는 피고로부터 이 사건 약속어음에 대하여 보증할 것을 위임받아 그 대리권에 의하여 피고명의로 보증한 것이니 피고는 이 사건 약속어음금의 지급책임을 면할 수 없는 것이라고 주장하고, 피고는 보증인으로서 이 사건 약속어음에 서명날인한 사실이 없을 뿐더러, 이에 관하여 대리권을 소외 홍영자에게 위임한 바도 전무하다고 다툼으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 2(의견서), 같은 호증의 3(이수옥 진술서), 같은 호증의 4 (홍영자 진술조서),같은호증의 6 (이수옥 진술조서), 같은 호증의 8 (공소장), 같은 호증의 9 (구속영장)의 각 기재내용에, 원심 및 당심증인 홍영자, 원심증인 이수옥의 각 증언과 원심에서의 필적 감정결과 및 당사자변론의 전취지를 모두어 보면, 소외 신옥선이가 계주가 되어 조직(1966.5.2. 계금액 300,000원, 28번계)한 계에 가입한 소외 홍영자는 1966.7.2. 3번에서 계금 300,000원을 타게 되었는 바, 이와 같이 계금을 탄 자로부터 앞으로의 불입금을 담보하기 위하여 계주인 소외 신옥선이 계원인 소외 이수옥이를 동반하여 홍영자가에 임하여 위 홍영자에게 본인명의의 이 사건 약속어음발행(약속어음 용지는 신옥선이 지참함)을 요구함과 아울러 보증인을 요구하자 위 홍영자는 적당한 보증인은 없고, 다만 동생이 있으나 동생은 현재 없으니 보증인으로 세울 수 없다고 한 즉, 위 신옥선은 동생인 피고의 인장이 있거든 홍영자가 직접 서명하고 날인을 해도 상관없다고 하여 위 홍영자는 위 3인이 합석한 가운데서 피고의 이름을 서명하고 서랍속에 있던 피고의 인장을 마음대로 사용하여 피고를 이 사건 약속어음의 보증인으로 내세우게 된 사실, 따라서 피고가 위 홍영자에게 보증에 관한 대리권을 위임한 일조차 없는 사실등을 인정하기에 충분하고 이에 저촉되는 갑 제1호증의 보증한 기재부분과 원심 및 당심증인 신옥선, 당심등인 박승열의 각 일부증언은 모두 위 당원이 채용한 전시 각 증거내용에 비추어 믿지 않는 바이고 달리 위 인정사실을 뒤집을 증거없다. 원고는 설사 소외 홍영자가 피고의 인장을 임의 사용했다고 하더라도 피고는 미혼 동생으로서 소외 홍영자가 가사를 돌본 사실에 비추어 가사대리권이 있다 할 것이므로 피고는 민법 제126조 또는 129조의 책임을 면할 수 없다고 다투고 있으므로 살피건대, 피고가 소외 홍영자에게 대리권을 위임한 바 없었다 함은 이미 전단에서 판시한 바와 같으므로 (당심증인 박승열의 일부증인은 믿지 아니한다) 민법 제129조에 의한 책임을 물을 수 없음은 뚜렷한 바이므로 이에 대한 원고의 주장은 그 이유없다 하겠고, 다음 민법 제126조의 표현대리책임 발생에 관하여 보건대 민법 제827조 제1항의 규정상 부부는 일상의 가사에 관한 서로 대리할 권한을 가지는 것이라 할지라도 이 사건에 있어서와 같이 누이와 남동생간에 있어서는 위와 같은 가사대리권을 인정할 수 없을 뿐더러, 설사 가사대리권이 인정된다고 하더라도, 이 사건에 있어서 약속어음을 수취한 소외 신옥선은 이미 전단에서 판시한 바와 같이 소외 홍영자의 무권대리에 인한 보증행위에 가담하였음이 분명하므로 제3자인 신옥선이 위 홍영자에게 그 권한있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 경우라 할 수 없음으로 이것 역시 표현대리로서 본인에게 책임을 물을 수 없음이 명백하다. 끝으로 원고는 위와 같은 원고의 주장이 모두 이유없어 무권대리행위라고 하더라도 소외 홍영자의 내연의 남편인 소외 이영현이 1967.2월경 피고의 대리로 추인한 바 있다고 하나, 이에 부합하는 듯한 당심증인 박승열, 원심증인 문인순의 각 증언내용은 원심증인 신옥선의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 1,2의 기재내용에 의하여 믿을 수 없고, 위 호증내용에 의하면 피고는 그 소유부동산에 대한 가압류결정이 있자 비로소 위와 같은 사실을 알고 그 무렵 즉시 위 신옥선에게 반박을 가한 사실을 알 수 있고 (위 배척한 증언에 의하더라도 소외 이영현은 소외 홍영자의 내연의 남편으로서 일을 저지른 홍영자를 위하여 수습에 나섰는지, 피고를 대리하여 나섰는지 단정할 자료가 못된다) 달리 피고가 추인하였다고 인정할 자료없다. 과연 그렇다면 이상 설시한 바와 같이 피고는 이 사건 약속어음에 보증하였다고 인정할 수 없음으로 피고에게 보증책임이 있음을 전제로한 나머지의 점 판단할 것 없이 원고의 청구는 그 이유없다 하여 기각할 것인 바 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하며 원고의 항소는 그 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하기로하고 소송비용의 부담에 관하여 같은 법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 서용은 김주상
72,413	강간치사사건	68노268	19,680,829	선고	서울고법	형사	형사부판결 : 확정	특수체질을 가진 자의 사망의 결과에 대한 책임	피해자가 특수체질이어서 보통 사람이면 쇼크를 일으키지 않을 경우에도 쇼크를 일으킬 수 있는 체질이고, 피고인의 소위로 피해자가 쇼크를 일으켜 죽은 것은 피해자의 위와 같은 특수체질에 인한 것이고, 위 피해자의 체질상의 특수점은 외관만으로는 알수 없는 경우, 피고인은 별단의 사정이 없는 한 피해자의 체질상의 특수성을 몰랐고 따라서 피해자가 쇼크를 일으켜서 사망하리라는 것을 예견할 수 없었다고 할 것이다.	형법 제15조 , 제17조 , 제301조	null	【항소인, 피고인】 이조렬 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(68고2263 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 제1심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 원심은 사실을 오인하고 판단을 유탈하여 판결에 영향을 미쳤다. 특히 피해자의 사망에 대하여 피고인은 책임을 질것이 아니므로, 피고인에게는 강간미수의 책임만이 문의될 것이나 피해자의 고소취소가 있음에도 불구하고 원심은 이 점에 대한 심리미진으로 피고인에 대하여 유죄판결을 한 것이다. 뿐만 아니라 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로, 먼저 피고인의 사실오인에 관한 주장부터 보겠다. 일건기록에 의하면 피해자 이영순이가 원심판시와 같은 경위로 사망한 사실은 이를 인정할 수 있다.그러나, 당심증인 김상현의 증언과 검사가 작성한 동 김상현에 대한 진술조서 기재 및 의사 김상현이 작성한 이영순에 대한 감정서 기재를 종합하면, 피해자 이영순은 심장의 크기가 250그램 내지 300그램이어야 정상이라 할 것인데 그의 심장은 200그램에 불과한 특수체질이어서 보통사람이면 쇼크를 이르키지 않을 경우에도 쇼크를 이르킬 수 있는 체질이었던 사실, 피고인의 이사건 소위로 위 피해자가 쇼크를 이르켜 죽은 것은 동 피해자의 이와 같은 특수체질로 인한 것이고, 피해자의 체질상의 위 특수점은 다른 사람이 그 외관만으로는 이를 알 수 없는 사실등을 인정하기에 넉넉한 바, 그렇다면 피고인은 별단의 사정이 없는 한 이사건 범행당시 피해자의 체질상의 위와 같은 특수성을 몰랐고 따라서 피해자가 쇼크를 이르켜서 사망하리라는 것을 예견할 수 없었다고 할 것이니, 피해자의 사망의 결과로 인하여 형이 무거워지는 강간치사죄로는 피고인을 벌할 수 없다고 할 것이다. 그러함에도 불구하고 원심에서는 강간치사죄를 인정하여 피고인을 처단하였으니, 이는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없다. 따라서, 나머지 점에 관한 판단을 생략하고도, 피고인의 항소는 그 이유있다고 하겠으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하기로 하고 변론을 거쳐서 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실:피고인은 1967.12.31. 오후 9시 10분경 서울 성북구 삼선동 1가 산 48 소재 피고인이 거처중이던 방에서 피고인에게서 돈을 꾸러온 피고인의 친척 동생벌이 되는 소외 망 이영순(서울, 성북구 동소문동 6가 28의 13 거주 공소외 김상용의 처)과 한 이불속에서 손과 발을 녹이다가 돌연 성정을 일으킨 나머지 위 이영순의 팔을 잡고 성교할 것을 요구 하였으나 동녀가 이에 불응하고 귀가하려고 뿌리치자 피고인은 동녀에게 폭행을 가하여 항거불능케한 후 강간할 것을 결의하고 동녀의 팔소매를 잡아 당겨 이불위에 쓰러뜨리고, 그 배위에 엎드리면서 왼팔로 동녀의 목을 껴안고 오른손으로 동녀의 등을 껴안고, 다리로 동녀의 아랫몸을 덮치고 강제로 2회 키스를 하는 등 동녀에게 폭행을 가하여 항거불능케한 후 피고인의 혁대를 풀으고 하의를 벗으면서 음경을 노출시키는 한편 동녀의 빤스를 벗기려고 하였으나 동녀의 완강한 반항으로 약 10분간 서로 엎치락 뒤치락하는 동안 피고인은 사정을 마치어 기진하고, 동녀는 극도의 경악과 충격을 받아 쇼크를 일으켜 사망하므로서 강간의 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 것이다. 증거를 살피건대, 1. 피고인의 원심 및 당심법정에서의 판시사실과 같은 취지의 말을 한 것. 1. 원심 법정에서의 증인 김상용 동 이계영의 진술중 판시사실에 부합되는 진술. 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실과 같은 내용의 말을 한 것이 기재된 것. 등을 종합할 때 그 증명이 충분하다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제300조, 제297조에 해당하는 바 소정형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고, 형법 제57조 제1항에 의하여 제1심판결 선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입하는 것이다. 변호인은 제1심판결선고전에 피해자로부터 고소의 취소가 있었다는 뜻의 주장을 하나, 일건기록을 정사하여도 고소가 적법한 절차에 의하여 취소되었다고 볼만한 자료가 없다. (공판기록 59정 내지 60정에 편철된 합의서는 피해자의 남편 김상용과 피고인과의 사이에 1968.5.22 이사건 고소를 취소하기로 하는 사화인 약정을 한 바 있다는 소명자료에 불과하며, 더욱이 원심증인 김상용은 위 합의가 있은 후인 동월 23일 원심법정에서 합의서에 기재된 바 합의는 완전히 이루어진 것이 아니라고 진술하는 일방, 피고인의 처벌을 희망한다고까지 진술하고 있고, 달리 고소권자에 있어 제1심판결 선고전까지 검사 또는 사법경찰관에게 구술 또는 서면으로 고소취소를 하였다고 볼 만한 자료가 없을 뿐더러, 일건기록에 의하면 피고인은 이 사건 소위로 인하여 피해자에게 좌측모지 파열상 및 구순내점막파열상을 입힌 사실이 명백하니 친고죄도 아니라고 할 것이다) 피고인은 이 사건 범행당시 술에 취해서 사물변별이나 의사결정의 능력이 상실 내지 미약한 상태에 있었다는 주장을 하는 듯 하나, 일건기록에 의하여 인정되는 바 피고인의 이사건 범행경위, 방법, 범행당일의 동태등에 비추어 피고인이 의사결정이나 사물변별의 능력이 상실 내지 미약한 상태 아래에서 이 사건 범행을 범한 것이라고는 보여지지 아니한다.(공솟장 기재와 같은 피해자 이영순의 사망의 결과를 피고인이 이 사건 범행당시 예견할 수 없었으므로 강간치사죄로 피고인을 벌할 수 없음은 항소이유에 관한 판단에서 본 바와 같으나, 동일성이 있는 범위내에서 판시 강간미수죄를 인정하는 바이므로, 강간치사죄에 대하여는 주문에 무죄를 선고하지 아니한다) 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 김진우 김용준
153,754	건물철거	68다1029	19,680,830	선고	대법원	민사	판결	지상권자의 지상물 매수청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	구법 당시 관습상으로 인정된 법정지상권자의 지상물매수청구는 지상권자가 지료를 지급하여 왔느냐의 여부와는 별개문제라 할 것이다	민법 제279조, 민법 제283조	null	【원고, 반소피고 상고인】 양기철 【피고, 반소원고 피상고인】 장우진 【원 판 결】 전주지방법원 1968. 4. 30. 선고 68나48 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고(반소피고 이하 같다) 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판 결에 의하면, 원심은 원고가 일정시대에 본건 건물을 매수할 당시 본건 대지에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득하였다는 사실과 그 지상권은 원판시와 같은 이유로서 1963.10.3. 그 기간이 완료되었다는 사실을 인정한 다음, 원심은 다음과 같이 판시하였다. 즉, 「지상권자의 지상물 매수청구권은 지상권자가 타인의 토지 위에 투자한 자본의 회수를 위하여 인정한 것이나, 원고는 피고에게 대하여 현재까지 지료를 지급한 바 없으므로, 위와같은 경우에 지상권자에게 대하여 그 지상물의 매수를 청구할 권리가 있다는 관습이있다는 자료를 발견할 수 없는 즉, 원고의 지상물 매수청구는 부당하다」하여 원고의 지상물 매수청구를 배척하였다. 그러나, 가사 원심이 인정한바와 같이 원고가 구 민법 실시 당시에 취득하였던 관습에 의한 법정지상권이 피고와의 사이에도 1963.10.3.까지 유효하게 존속중이었다고 가정한다면(구 민법실시 당시에 취득하였던 관습에 의한 법정지상권은 구 민법실시 당시에 그 소유자가 변경된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는한 지상권에 대한 등기가 없이는, 그 지상권을 제3자에게 대항 할 수 없는 것이다) 원래 관습에 의한 지상권을 인정한 취지는 건물과 토지를 별개의 물건으로서 취급하고 있는 우리 법체제 하에서는 건물과 그 건물이 서 있는 토지는 항상 별개의 물건으로 거래되고 있으나, 실지에 있어서 건물은 그 성질상 그 토지의 이용없이는 건물로서의 이용을 할 수 없는 것이므로, 같은 소유자의 소유에 속하였던 건물과 그 대지가 그중 어느 하나가 매매등으로서 그 소유자를 달리한 때에는 다른 특별한 사정이 없는한, 건물소유자로 하여금 대지에 대하여 지상권을 취득한 것으로 봄으로서, 그 건물로 하여금 건물로서 여 지상권을 취득한 것으로 봄으로서, 그 건물로 하여금 건물로서의 가치를 유지케 하자는 국민경제상의 필요에 의하여 인정한 제도라 할 것이며, 위와같은 관습상으로 인정된 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는한, 민법 규정의 지상권에관한 규정을 준용되어야 한다고 해석되므로 원심이 인정한 바와 같이 원고의 지상권의 기간이 1963.10.3. 만료된 것이라면, 민법 제283조의 규정에 의하여 원고는 피고에게 대하여 본건 건물의 매수를 청구할 수 있다할 것이며, 위와같은 지상물 매수 청구는 지상권자가 지료를 지급하여 왔느냐의 여부는 별개문제라 할 것임에도 불구하고 (그러나 지상권자가 당사자의 합의에 의하여 또는 법원의 결정에 의하여 지료를 지급하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 지급하지 아니한 관계로 토지소유자가 지상권 소멸 청구를 한 경우에는 예외라 할것이다) 원심이 원고는 지료를 지급한바 없이(피고는 원고와의 지료에 관한 합의가 있다거나 법원에게 지료결정 청구를 하였다는 주장도 없다) 본건 대지를 점유사용하여 왔으므로, 위와같은 경우에는 지상권자에게 지상물의 매수청구를 인정할 관습이 없다 하여 원고의 지상물 매수청구에 관한 주장을 배척하였음은 지상권자의 지상물 매수청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
153,751	사채	68다1096	19,680,830	선고	대법원	민사	판결	조선사채등록령 폐지에 관한 법률 3단서의 규정에 의하여 사채권자가 동 법 시행일로부터 6월 이내에 등록기관에 사채의 등록을 하지 아니한 경우 사채권자의 권리가 상실 되는지의 여부	조선사채등록령 폐지에 관한 법률 시행일로부터 6월 이내에 이를 등록하지 아니 하였다 하여 사채권자의 권리가 상실되는 것은 아니다.	조선사채등록령폐지에관한법률 부칙 제2항, 조선사채등록령폐지에관한법률 부칙 제3항, 조선사채등록령폐지에관한법률 부칙 제4항	null	【원고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 (소송대리인 변호사 강공승) 【피고, 상고인】 한국전력 주식회사 (소송대리인 변호사 한복 외 1인) 【원 판 결】 서울민사지방법원 1968. 5. 2. 선고, 67나1160 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유 1에 대하여, 조선사채등 등록령 폐지에 관한 법률 부칙 제2항 내지 제4항의 규정이 있고, 사채권자가 동 법률시행일로부터 6월이내에 등록기관에 등록하지 아니하였다고 하여, 위 법률은 사채권자의 권리를 상실케 하는 취의가 아니라고 해석함이 국민의 재산권을 보장하는 헌법정신에 합치하는 해석이라 할 것이므로, 이러한 견해에 입각하여 원고가 사채권자로서 직접 사채의 상환을 청구하였음을 인용한 원판결 판단은 정당하고 논지는 채택할 바 못된다. 상고이유 2에 대하여, 원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 채무승인 인정을 수긍못할바 아니며, 소론 갑제2호증의 2의 기재 내용이 반드시 피고가 채무의 존재를 승인하지 아니할 것이라 단정할 수 없는바이므로, 그를 증거로 한 원판결판단이 위법이라 단정할 수 없고, 논지는 결국 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
154,163	관세법위반	68도882	19,680,830	선고	대법원	형사	판결	사물관할에 관한 법원조직법 제29조의 규정을 위배한 위법이 있는 실례.	본건 공소장에 의하면 검사는 본건 관세포탈예비의 범죄사실에 대하여 구 관세법(67.11.29. 법률 제1976호로 개정 전) 제198조의3 제2항, 제198조 제1항의 적용법조를 기재하여 본건 공소에 이르렀는바 동법 제198조에 의하면 본건 범죄에 대한 법정형이 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 그 포탈한 세액의 2배 이상 10배 이하에 상당한 벌금으로 되어 있으므로 본건 피고사건은(66.3.9. 법률 제1762호) 제29조 제1항 제3호에 의하면 지방법원합의부 사물관할에 속함이 명백하다.	법원조직법 제29조1항3호	null	【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1968. 5. 8. 선고 68고397 판결 【주 문】 원판결과 제1심판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 합의부에 이송한다. 【이 유】 부산지방검찰청 검사의 상고이유 제1점을 검토한다. 본건 공솟장에 의하면 검사는 본건 관세포탈예비의 범죄사실에 대하여 개정전 관세법 198조의3 제3항, 제198조 제1항의 적용법조를 기재하여 본건공소에 이르렀는 바, 동법 198조에 의하면 본건 범죄에 대한 법정형이 1년이상 10년 이하의 징역 또는 그 포탈한 세액의 2배이상 10배 이하에 상당한 벌금으로 되어 있으므로 (개정후 관세법 제182조 2항, 180조 제1항에 의하여도 같은 법정형임)본건 피고사건은 법원조직법 제25조 제1항 제3호에 의하면 지방법원 합의부 사물관할에 속함이 명백하다. 그럼에도 불구하고 제1심 법원에 있어 본건을 지방법원 단독판사가 심리재판하였음은 사물관할에 관한 법원조직법 제29조의 규정을 위배한 위법이 있음에도 불구하고, 원심이 위와 같은 위법을 간과하여 제1심 판결을 유지하였음은 위법이 아닐 수 없다. 따라서 형사소송법 제390조, 제394조에 의하여 제1, 2심 판결을 파기하고, 관여법원인 제1심법원으로 이송하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 이영섭
153,752	손해배상등	68다1224	19,680,830	선고	대법원	민사	판결	8세의 미성년자에게 과실능력을 인정한 실례	8세라 하더라도 특별사정이 없는 한 과실능력은 있다 할 것이다	국가배상법2조1항, 민법763조 , 민법396조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원 판 결】 대구고등법원 1968. 5. 10. 선고, 67나183 판결 【주 문】 원판결중 원고 박기주에게 대한 부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고의 그 나머지 원고들에게 대한 상고를 모두 기각한다. 피고의 그 나머지 원고들에게 대한 상고비용은 모두 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 원고 1은 본건 사고당시 보행자로서 도로좌측으로 통행하며 왕래하는 차량의 방향에 주의를 하여야 할 것임에도 불구하고 반대 방향에서 오는 차량의 경적을 들었음에도 만연히 도로 우측으로 계속 통행하다가 본건 사고를 당하였음은 인정되나 동 원고는 1958.12.3.생으로 불과 8세의 미성년자이므로 위 행위의 책임을 변식할 지능이 없음은 우리들의 경험칙에 비추어 인정되니 동 원고에 대하여는 과실상계를 할 수없다고 판단하였다. 그러나, 원판결이 인정한 바와 같이 원고 1이 1958.12.3.생으로서 사고 당시 불과 8세의 미성년자라 하여도 특별한 사정이 없는한 책임능력은 없어도 사리를 변식할 능력있다 할 것이어서 피해자로서의 소위 과실능력을 인정할 수 있을 것임에도 불구하고 이를 부정한 원판결 판단에는 과실능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이며, 이점에 관한 상고논지는 이유있어, 원판결중 원고 박기주에 대한 부분은 파기를 면치못할것이다. 원고 박용호, 신다련, 윤임년 등에게 대한 판단부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제399조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
153,743	손해배상	68다1230	19,680,830	선고	대법원	민사	판결	피보증인이 임의로 부리고 있는 피용자의 불법행위에 대한 신원보증인의 책임	신원보증인은 피보증인이 그 자신 부리고 있는 피용자의 보조를 받았다면 그 피용자의 불법행위로 인한 손해에 대하여서도 배상책임을 부담한다	신원보증법 제1조2항	null	【원고, 상고인】 청원군(충북) 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 서울고등 1968. 5. 16. 선고 67나1751 판결 【주 문】 원심판결중 피고 이시로, 고기영 두 피고에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 위 피고들에게 대한 원고 대리인의 상고이유를 본다. 원심은 피고 1, 2의 두 사람에 대한 원고 청구에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 신원보증인은 피보증인 자신의 불법행위가 아니고 그가 부리고 있는 피용자의 불법 행위로 인한 사용자로서 지는 손해배상 책임까지도 보증하는 것이라고는 보기 어렵다 라하여 소외인의 신원을 보증한 위 2 피고들의 책임을 인정하지 아니하고 있다. 그러나 피보증인이 자기 마음대로 제3자를 피용자로서 부리고 피보증인 자신이 하여야 할 사무를 수행함에 있어서, 그 보조를 받았다면 이 피용인이 그 사용인의 사무집행중에 일으킨 사고로 말미암아 생긴 손해에 대하여도 그 사용인의 신원보증인은 그 책임을 부담한다고 보는 것이 상당하다. 원심은 이점에 관하여 법리를 오해하였다 할 것이므로, 논지는 이유있다. 이리하여 원심판결중 피고 이시로, 고기영 두 사람에게 대한 부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
153,745	소유권이전등기말소등	68다1051	19,680,830	선고	대법원	민사	판결	표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	친권자인 부가 미성년자의 인장과 그 소유부동산에 관한 권리증을 그 처에게 보관시켜 그 처가 그 부동산을 타에 담보로 제공한 경우에는 특별사정이 없는 한 표현대리 행위가 된다	민법 제126조	null	【원고, 피상고인】 문헌수 【피고, 상고인】 최영섭 【피고, 보조참가인】 중소기업은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 5. 8. 선고 67나251 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인과 피고 보조참가인 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 본건 부동산은 원래 미성년자인 원고 소유였다는 사실, 원고의 친권자이고 부친인 소외 1은 그의 인장과 본건 부동산에 관한 권리증을 그 처인 소외 2에게 보관시키고 다년간 별거를 하고 있다는 사실들을 인정한 다음 (원고는 그 모친과 같이 동거하고 있는 것으로 엿보인다) 원고의 부친이 원고의 모친과 별거를 하면서 원고의 모친에게 그의 인장과 본건 부동산에 관한 권리증을 보관시키고 있었다는 사실만으로서는 원고의 모친에게 본건 부동산을 처분 또는 담보로 제공하는데 있어서의 대리권을 수여하는 표시가 있다고는 할 수 없고 하등 관계없는 자가타인의 인장등을 소지하고 있는 경우와는 달라서 처는 다른 가구와 같이 남편의 인장 또는 권리증을 소지하고 있음은 일반적으로 있는 일이므로, 처가 본건과 같은 중요한 행위 (융자를 위한 방법으로서 피고 명의로 소유권이전등기를 한 행위)를 하면서 남편의 인장과 본건 부동산에 관한 권리증을 소지하고 남편의 대리인이라고 자칭하였다 하여도 민법 제126조의 소정의 대리권이 있다고 믿음에 있어서의 정당한 사유가 있다고는 할 수 없다고 판시하였다. 그러나 미성년자인 원고에게 대한 친권자임과 동시에 부양의무자인 소외 1이 자기의 인장과 본건 부동산에 관한 권리증을 그 처인 소외 2(원고의 모친)에게 보관시키고 처자를 남기고 다년간 별거를 하고 있었다면, 위와같은 처에게 대하여서의 인장과 권리증의 보관행위는 다른 특별한 사정이 없는 한, 어떠한 대리권을 수여한 것이라고 봄이 타당하다 할 것이며, 그 처인 소외 2가 피고로부터 금전을 차용하고 보관중인 위와 같은 인장과권리증을 이용하여 그 남편인 소외 1의 대리인이라고 칭하고 피고에게 담보의미로서의 소유권 이전등기를 한 것이라면, 다른 특별한 사정이 없는한, 소외 2의 행위는 적어도 표현대리 행위에 해당된다고 해석함이 타당할것 임에도 불구하고 원심이 위와 같은 인장과 권리증의 보관사실 만으로서는 대리권 수여의 표시라고 볼 수 없고 처는 다른 가구와 같이 남편의 인장과 권리증을 보관하고 있음이 일반적인 사실이므로, 소외 2의 행위를 표현대리에 해당된다할 수 없다고 판단하였음은 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다아니할 수 없을 뿐 아니라, 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
207,722	소유권이전등기말소	68다1005	19,680,830	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법과 양도담보에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	농지를 양도담보의 목적으로 하는 경우에도 양도담보권자는 농지개혁법상의 농지소유에 필요한 모든 사항을 구비하여야 하고 이를 구비하지 않은 양도담보는 무효이다	농지개혁법 제11조	1967.10.10. 선고 67다1640 판결	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1968. 4. 4. 선고 67나267 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 원고는 1965.3.9. 피고로부터 금 3만 원을 변제기일 1965.8.9. 이자 월 6푼으로서 차용하고 이를 담보하기 위하여 원고는 원고 소유였던 본건 부동산인 논 734평에 관한 소유권 이전등기에 필요한 서류를 피고에게 교부하였던바, 원고가 위의 변제기일에 위 채무를 변제하지 아니하므로 피고는 약정에 따라 본건 논을 1965.10.15. 피고명의로 소유권 이전등기를 하므로서 양도담보가 설정되었다는 사실을 인정한 다음 원고의 주장 즉, 본건 농지는 원고가 경작하고 있는 원고 소유 농지인바, 피고는 농가가 아님에도 불구하고 양도담보로서 농지에 대한 소유권을 취득함은 농지개혁법 소정의 농지 소유제한에 관한 규정을 탈법한 것이므로, 그 양도담보계약은 무효라 아니할 수 없다는 주장에 대하여 원심은「농지도 재산권의 객체이므로 적법한 절차를 밟은 이상 소비대차에 대한 양도담보로서 채권자에게 소유권이전등기를 할 수 있다」고 판시하므로서, 위와 같은 원고의 주장을 배척하였다. 그러나 채무를 담보하기 위하여 농지를 채권자 명의로 소유권 이전등기를 하는 소위 양도담보를 한 경우에는 그것이 담보제공에 불과하다 하여도 그 채권자는 대외적 관계에 있어서는 그 농지의 소유자라 아니할 수 없고 소유자로서의 권리행사는 대외적 관계에 있어서 적법하다 아니할 수 없으므로 채권담보의 목적에 불과하다하여도 채권자인 농지에 대한 양도담보권자는 역시 농지개혁법상의 농지소유에 필요한 모든 사항을 구비하여야 하고 만일 그와 같은 조건을 구비하지 않은 이상 그 농지에 대한 양도담보는 역시 무효라 아니할 수 없다 할 것인바, (1967.10.10. 선고 67다1640 사건 판결 참조) 본건에 있어서 일건기록에 의하면 채권자인 피고는 농가가 아니라고 자인하고 있음이 명백함에도 불구하고 원심이 다른 특별사정에 관한 심리판단을 한바 없이 다만 농지도 재산권의 객체가 된다하여 농가가 아닌 피고에게의 양도담보를 위한 농지에 대한 소유권 이전등기를 적법하다고 판단하였음은 농지 개혁법과 양도담보에 관한 법리를 오해하였을 뿐 아니라 심리를 다 하지 못한 위법이 있다아니 할 수 없으므로, 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로, 관여법관 전원의 일치한 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
207,721	행정처분집행정지신청기각결정에대한특별항고	68두6	19,680,831	자	대법원	일반행정	결정	민사소송법 제420조 제1항에 의한 특별항고에 해당되는 실례	구 행정소송법(51.8.24 법률 제213호)제10조 제1항의 "회복할 수 없는 손해가 발생할 우려"라 함은 특별한 사정이 없는 한 사회관념상 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우를 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이다.	민사소송법 420조 제1항, 행정소송법 제10조 제1항	null	【재항고인】 재항고인 【상 대 방】 서울특별시토지수용위원회 【원 결 정】 서울고등법원 1968. 5. 9.자 68부101 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고대리인의 항고 이유에 대한 판단. 행정처분에 대하여 항고 소송이 제기되었다 하여도, 원칙적으로 그 행정처분의 집행이 정지되지 아니하고, 예외적으로 행정소송법 제10조 제1항에 의하여 처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생할 우려가 있고, 또 긴급한 사유가 있는 경우에 한하여, 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 처분의 집행정지 결정을 할 수 있을 따름이므로, 법원이 당사자의 집행정지신청에 대하여, 이를 인용한 결정이나, 이를 받아 들이지 아니하는 결정에 대하여는 항고를 할 수 없고, 다만 민사소송법 제420조 제1항에 의한 특별항고는 할수 있다고 볼 것이므로, 본건 항고를 특별항고로 보고 판단하기로 한다. 행정소송법 제10조 제1항의 "회복할 수 없는 손해가 발생할 우려"라 함은 특별한 사정이 없는 한, 사회관념상 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우를 의미하는 것으로 해석하여야할 것인 바, 원심이 본건 행정처분으로 인하여 특별항고인에게 금전으로 보상할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있고, 또 긴급한 사유가 있다고 인정되지 아니한다고 하여, 본건 신청을 받아 들이지 아니한 조처에 헌법 또는 법률의 위반이 있다고는 볼 수 없으므로 논지 이유 없다. 이에 본건 특별항고는 이유없으므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 이영섭
207,673	대여금	68다1147	19,680,903	선고	대법원	민사	판결	환송전에 다투지 않은 사실을 환송후 명백히 다투었을 경우 위의 의제자백의 효력	환송전에 다투지 아니한 사실을 환송후 명백히 다투었을 경우에는 위 환송전 의제자백의 효력은 없다.	민사소송법 제139조1항	null	【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 엄주하) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 하종홍) 【원 판 결】 대구지방법원 1968. 5. 1. 선고 67나378 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 피고 1이 1960.12.5. 피고 2의 보증하에 원고로부터 돈 250,000원을 빌리고 그 담보로서 피고 1 소유의 대구시 (주소 생략) 전 3514평에 근저당권 설정등기를 하였다가 그후 위 저당권이 실행되어 그 경락대금으로서 금 130,000원이 변제된 사실은 피고등이 이를 스스로 인정하고 있다고 판시하고 있다. 그러나 기록에 의하면, 피고들 소송대리인은 제1심 제2차 변론기일에서 원고 청구기각 소송비용 원고부담의 판결을 구하고, 원고 주장사실중 근저당권을 설정한 사실 및 저당권을 실행하여 채권액중 금 130,500원을 변제받은 사실 등은 인정하나, 그 여부분은 부인한다고 주장하였고, 같은 제3차 변론기일에서, 본건 피고 2는 채무자가 아니고 단순한 보증인인데도 불구하고, 채무자 피고 1에게 최고도 하지 않고, 또 본건 금원을 변제할 능력이 있음에도 불구하고, 피고 2에게 청구하는 것은 부당하다고 주장하고 있으므로 피고들은 원고 주장사실에 대하여 명백히 다투지 아니하였다고는 볼 것이나, 피고들이 원고 주장의 금 250,000원을 원고로부터 직접 차용한 사실을 자백하였다고는 볼 수 없다고 할 것인 바, (이 사건에 대한 본원의 1967.6.26 선고 판결에서 변론취지로서 피고들은 본건 대차관계 성립을 자백하였던 것이라고 판시한 취지 역시 피고들이 명백히 다루지 아니하여 자백한 것으로 본다는 취지임이 분명하다) 파기환송 후 원심에서 피고들 소송대리인은 원고로부터의 차용사실 자체를 명백히 다투고 있으므로, 위에서 본 의제자백은 그 효력이 없다고 할 것인데, 원판결이 위에서 본바와 같이 원고 주장의 차용사실을 피고들이 자백한 것으로 판시한 조처는 당사자 사이에 다툼이 있는 사실을 다툼이 없다고 판시한 위법이 있다고 할것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 논지 이유있다. 같은 이유 제4점에 대한 판단 파기환송전 원심 제1차 변론조서에 의하면, 원피고 쌍방이 불출석하였으나, 재판장은 피고 대리인이 서면으로 신청한 변론기일 연기신청을 받아드려 변론에 들어가지 아니하고 연기를 하였음이 분명하므로, 그날의 변론에 원피고 쌍방이 불출석한 효과는 발생하지 아니하였다고 볼 것이니, 반대의 견해로 이 소송은 원피고 쌍방의 2회의 불출석으로 원고의 항소가 취하 간주되었다는 주장은 이유없다. 이에 딴 상고 논지에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 이영섭
233,103	손해배상청구사건	68나323	19,680,903	선고	서울고법	민사	제8민사부판결 : 상고	가. 채권자대위권 행사의 요건 나. 이행불능으로 인한 손해배상산정 기준시기	가. 타인의 권리에 속하는 토지를 소유하고 있다가 이것이 전전매도 되어 최종소유자에게 돌아간 후 원인무효로 인하여 그 모두의 소유권이전등기가 말소되었다면 최종소유자는 그 중간등기 명의자들이 무자력임을 입증하면 중간매수자를 건너서 채권자대위권을 행사할 수 있다. 나. 부동산매매계약이 이행불능 되었음을 이유로 계약을 해제하고 이행에 가름하는 전보배상을 구하는 경우에는 그 계약해제 시기를 기준으로 하며 당시 목적물의 시가를 표준으로 배상액을 결정 할 것이다.	민법 제404조, 제393조	null	【원고, 항소인】 대한주택공사 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가1215 판결) 【주 문】 (1) 원판결을 취소한다. (2) 피고는 원고에게 금 27,054,700원 및 이에 대한 1966.3.4.부터 그 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라 (3) 원고의 나머지 청구를 기각한다. (4) 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다. (5) 주문 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 27,864,000원 및 이에 대한 1966.3.4.부터 그 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 구하다. 【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 2,4,5(각 등기부등본), 동 제2호증의 1(부동산매매계약서), 동 제3호증의 1,2,3(각 판결)및 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증의 2(위임장)의 각 기재내용과 위 증인 소외 1, 당심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 별지목록 기재의 부동산을 당초 피고와 소외 4가 등기부상 소유자이던 소외 5로부터 매수하여 1956.12.15. 서울민사지방법원 접수 제28431호로서 1956.9.1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경유되고, 다시 위 소외 2명으로부터 소외 3과 소외 6이 매수하여 1958.10.14. 동원 접수 제25911호로서 1958.10.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경유되었으며 또 다시 위 소외 2명으로부터 소외 7이 1959.5.1. 이를 매수하여 그 소유권이전등기를 경유하지 않고 있던중 원고가 소외 7로부터 1959.9.21. 대금 3,657,380원에 매수하여 그해 10.15.까지 매매대금 전액을 지급하는 동시에 위 관계 당사자간의 합의에 의하여 소외 7명의의 등기를 생략하고 소외 3, 소외 6으로부터 직접 원고앞으로 1959.10.15. 동원 접수 제35353호로서 1959.10.12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경유한 사실과 원고는 본건 부동산을 매수한 후 그 인도를 받아 정지작업과 택지조성을 하여 그 위에 국민주택 22동을 건축하고, 한편 별지목록기재와 같이 여러 필지로 분할등기를 마친 사실, 소외 국가에서는 본건 부동산에 관하여 귀속재산이라고 주장하고, 원고로서 본건 원·피고들과 위에 나온 소외인들(단, 소외 7은 제외) 및 그 상속인들을 상대로 소유권이전등기말소등기청구소송을 제기하여 이에 관한 소송이 진행된 결과 1965.12.21. 대법원으로부터 국가 승소의 판결이 선고되므로써 본건 부동산이 국가 주장대로 귀속재산으로 확인되었고 동시에 소외 5의 본건 부동산에 관한 소유권이전등기는 물론 그후의 위 소외인등 명의로 거친 소유권이전등기와 최종적인 원고명의의 소유권이전등기도 모두 원인없는 무효의 것으로 인정되므로써 원고는 본건 부동산에 관하여 확정적으로 소유권을 상실하게 된 사실들을 인정할 수 있고 이를 달리할 증거가 없다. 그러하다면 결국 피고 및 소외 4등은 소외 6과 소외 3에게 동 소외인 2명은 소외 7에게, 소외 7은 원고에게 각 매도인으로서 타인의 부동산을 매도한 것이 되었고 또 매매의 경위로 보아 피고 및 위 소외인들은 다같이 본건 부동산에 관한 매매계약을 할 당시 그 전자를 소유자로 믿고 계약을 체결한 것이라고 추정할 것이니 후자에 대한 관계에 있어서는 위 부동산들이 자기의 소유에 속하지 아니함을 알지 못하였다고 할 것이고 또한 소외 국가가 본건 부동산에 관하여 위와 같이 승소판결을 받은 사실에 그간의 사정으로 보아 피고나 위 소외 각 매도인들이 각 매수인에게 본건 부동산에 관한 소유권을 다시 취득하여 이를 원고에게 넘겨줄 수 있는 관계에 있다고 볼 특별사정은 찾아볼 수 없는 만큼 피고의 본건 부동산에 대한 소유권이전등기의무는 이미 이행불능 상태에 돌아갔다고 할 것이다. (2) 원고는 소외 7과 그 전소유자들인 피고 및 소외 3, 소외 4, 소외 6등이 본건 부동산을 귀속재산이 아닌 것처럼 공모, 가장하여 그정을 모르는 원고를 기망 오신시켜 이를 매수케 하므로서 원고로 하여금 위 부동산들의 현 싯가에 해당하는 금 27,864,000원 상당의 손해를 입혔으므로 피고는 위 금원을 원고에게 배상할 의무가 있다고 주장하나 원고제출의 모든 입증으로 하더라도 피고나 위 소외인등이 상호 공모하고 원고를 기망하여 본건 부동산을 매수케 한 것이라고 인정할 자료는 없으므로 위 주장은 이유없다 할 것이다. (3) 원고는 설사 그렇지않다 하더라도 피고는 본건 부동산에 관하여 소외 3, 소외 6에게 그 소유권이전등기를 하여주지 못하는데 대한 담보책임이 있고 위 소외인 2명은 소외 7에게 위와같은 책임이 있으며 소외 7은 원고에게 역시 위와 같은 책임이 있으므로 원고는 소외 7에 대하여 본건 솟장부본 송달로서 원고와 동 소외인 사이의 위 매매계약을 해제하는 의사표시를 하는 바이며 그 송달로서 소외 7을 대위하여 동 소외인의 채권자로서 소외 3, 소외 6( 소외 6은 1962.12.14. 사망하였으므로 그 재산상속인인 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12에 대하여)에 대한 매매계약해지권 및 담보책임으로서의 손해배상청구권을 대위 행사하고 가시 소외 3, 소외 6이 피고와 소외 4( 소외 4는 1958.4.1. 사망하였으므로 그 재산상속인인 소외 13에 대하여 가지는 위 매매계약의 해제권 및 손해배상청구권에 기한 대위권을 다시 대위하여 피고에 대하여 매도인의 담보책임으로서의 손해배상채무의 이행을 구하는 바이라고 주장하므로 살피건대, 피고가 본건 부동산을 다시 매수하여 최종적으로 원고에게 소유권을 취득시킬 수 없게 되었다 함은 전단 인정한 바와 같으며 또 원고는 본건 솟장부본 송달로서 본건의 피고였던 소외 7에 대하여는 유효하게 위 계약을 해제하였다 할 것인즉 원고는 그 주장과 같이 피고에 대한 관계에 있어서는 순차적인 채권자대위권의 행사에 의하여 위 매매계약을 유효하게 해제하고 매도인의 담보책임으로서의 손해배상청구권을 행사할 수 있다고 할 것이므로 그 권리를 대위 행사함에 필요한 요건으로서 본건 부동산의 중간 매도인들인 위 소외인들의 자력에 관하여 살피건대, 공성부분의 성립을 인정하므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제6호증(통고서), 동 제7호증의 1내지 8(각 통지서), 동 제9,10호증(각 회답서)및 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증(증명원)의 각 기재내용과 위 증인 소외 2, 소외 1, 소외 3, 당심증인 소외 12의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 중간 채무자들은 현재 본건 손해를 배상할 자력이 없고, 원고는 본건 대위권을 행사하지 않을 수 없는 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 다른 반대의 특약이 없는 한 원고에 대하여 본건 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. (4) 원고는 본건 손해배상으로 금 27,864,000원을 청구하므로 그 배상범위에 관하여 살피건대, 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없을 때에 매매의 목적이 된 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 알지못한 매수인이 매도인에 대하여 손해배상을 청구함에는 매도인이 계약을 완전히 이행한 것과 동일한 경제적 이익(이행이익)을 배상함이 상당하다 할 것이고 그 손해는 매수인이 입은 손해뿐만 아니라 얻을 수 있었던 이익의 상실도 포함된다고 할 것인즉 원고가 그간에 체결된 계약이 이행불능 되었으므로 이를 해제하고 이행에 가름하는 전보배상을 구하는 본건에 있어서는 그 계약해제 시기를 기준으로 하여 당시의 목적물의 싯가를 표준으로 배상액을 결정하여야 할 것인즉 본건에서 본건 솟장부본 송달로서 위 계약이 해제된 1966.3.3. 당시의 본건 부동산의 싯가는 당심감정인 소외 14의 감정결과에 의하면 금 27,054,700원이 되므로 피고는 원고에게 위 금원 및 이에 대한 솟장부본 송달 다음날인 1966.3.4.부터 그 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다. (5) 그러하다면 원고의 본소청구는 위 인정범위에서 정당하다 하여 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인 바 이와 취지를 달리한 원판결은 부당하고 본건 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제92조, 제89조를 가집행의 선고에 관하여는 동법 제199조를 민사소송에 관한 임시조치법 제3조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 홍남표(재판장) 변정수 이석선
72,435	광구허가결정취소청구사건	66구360	19,680,903	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	동일광상에 대한 다른 종류의 광물에 대한 광구허가결정의 가부	원고의 광업권의 대상인 탄탈늄광이 존재하는 광구에 금, 은등 동일광상에 부존하지 아니하는 다른 종류의 광물이 존재한다 하더라도 기존광업권의 광업경영에 지장이 있는 것이라면 새로운 광업권의 중복설립을 허가할 수 없는 것이고 기존광업권이 경제적 가치가 없거나 공익을 해하는 것이라 하더라도 이는 동광업권을 취소할 사유는 될 수 있을지언정 광업권의 중복설정사유는 되지 아니한다.	광업법 제22조, 제23조, 제35조, 제19조	1969.3.18. 선고 68누178 판결	【원 고】 함장길 【피 고】 상공부장관 【환송판결】 대법원(1963.7.25. 선고 63누78 판결) 【주 문】 (1) 피고가 경기도 안성군 미양면 평택지적 제12호 광업구역내에 1962.5.11. 송연흥에게 금, 은광의 광업권설정을 허가한 처분(1962.5.18. 등록 제31335호)은 이를 취소한다. (2) 소송비용은 이를 통털어 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 원고가 1952.11.1. 경기도 안성군 미양면 평택지적 제12호 구역에 탄탈늄광업권의 출원을 하고, 피고가 이를 허가하여 원고는 위 탄탈늄광업권에 관하여 1961.12.29. 등록 제31005호로서 광업권 설정등록을 한 사실, 같은 평택지적 제12호 구역내에 금, 은광이 동일광상중에 부존치 아니하며 각별로 광업을 경영함에 지장이 없다고 하여 1961.5.29.자 송연흥의 금,은 광업권설정출원에 대하여 피고가 1962.5.11. 광업권설정허가처분(등록번호 제31335호)을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. (1) 먼저, 피고소송수행자는 위 송연흥이가 광업권설정허가를 받은 금, 은광업권을 원고가 양도받았으므로 원고의 이 사건 청구는 소송의 이익이 없다는 취지로 다투고 있어 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 1의 기재에 의하면, 위 광업권은 현재 대안광업주식회사에 귀속되어 있고 설정허가 이래 원고가 광업권자가 되었던 흔적을 엿볼 수 없으므로 이 사건을 원고가 자기권리에 대한 취소를 구하는 부적법한 소송으로 볼 수는 없으니, 이 취지에서 나온 위 주장은 받아들일 수 가 없다. (2) 피고는 송연흥에 대하여 이 사건 금, 은광의 광업권설정을 허가 한 것은 원고의 탄탈늄과는 금, 은광이 이종광물로서 각별로 광업을 경영함에 지장이 없으며, 이 사건 금, 은광은 원고의 탄탈늄과는 동일광상에 부존하는 것도 아니므로 위 허가처분은 정당하다고 주장함에 대하여, 원고는 이를 부인하고, 원고의 탄탈늄광상에 이 사건 금, 은이 부존하며 원고의 광업권의 범위에 속하는 것으로서 각별로 광업을 경영함에 지장이 되므로 이 사건 허가처분은 광업법을 어긴 위법처분이라고 주장하고 있다. 감정인 김용진의 감정결과와 국제분석 시험 기구로서 이 법원이 광물분석을 의뢰한 인터내쇼날 인스펙숀 앤드 태스팅코포레이숀(International Inspection and Testingcoaporation)의 광석분석 결과와 제2차 환송전 이 법원의 1964.9.5.자 검증결과에 의하면, 원고의 광업권과 송연흥의 광업권이 중복 설정된 이 사건 평택지구 제12호 광구는 지질개항이 대체로 화강암과 편마암등의 암층과 후기에 관입된 화성암류에 속하는 화강암 및 화강반암이 있고, 그밖에 페그마타이트 황반암으로 형성되어 있고, 위 광구의 광상은 주로 페그마타이트로서 주머니꼴이나 그물모양의 암맥으로서, 이 가운데 석영질맥 암석이 관입된 형태로서 이 광상에서 당사자의 합의에 의하여 채취한 감정시료가 되는 광석을 혼합하여 분석한 결과 금 17.8그램, 은 7그램이 매톤당 함유되고 0.49프로의 탄탈늄이 검출되었으며 또 육안으로도 이 사건 광구의 사층광상에서는 탄탈늄과 금이 공존하는 흑사를 인식할 수 있는 상태임이 뚜렷하다고 인정되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 이 사건 광구의 동일광상에서 채취된 광석은 객관적으로 탄탈늄과 금 및 은이 공존하고 있다고 볼 것이므로, 당초의 광업권자인 원고의 광업권의 범위내에 속하는 탄탈늄 광상에 금과 은이 부존하는 광물로 존재하여 이 또한 원고의 광업권에 포함되는 광물로 광업법에 의하여 간주된다고 볼 것이다. 그런데 위 인정사실에 반하는 감정인 최유구, 김종역의 각 감정결과는, 어느 것이나 이사건 광구에서 채취된 광석시료의 분석에 의한 객관적인 광물 성분과 분포를 도외시 한 채 피상적이며 단시일에 걸친 현지답사에서 얻은 지식만을 토대로 추상적이고 학술적인 견지에서 이 사건 광상이 함금석영맥으로 형성되고 페그마타이트광상이 아니므로 탄탈늄이 존재할 수 없으니 금, 은은 탄탈늄과 동일광상에 부존하지 아니하며 금, 은광업권은 탄탈늄광업에 지장이 될 수 없다는 취지이므로 이 각 감정결과를 들어 위 인정사실을 좌우할 수 있는 증거로 삼기는 곤란하고, 또 감정인 심중섭의 감정결과는 그 시료분석이 일정한 광맥에 있는 특정된 광석(주로 흑색광물과 석영맥에 의함)을 분석한데 지나지 아니할 뿐더러 이미 본 탄탈늄 0.49프로가 존재한다는 분석결과 및 감정인 정구순의 감정결과중 시료의 일부에는 탄탈늄이 검출된다는 기재에 비추어 확증으로 삼을 수 가 없고, 위 감정인 정구순의 감정결과중 위에서 인용한 부분을 제외한 부분은 이 사건 광구에 있는 광상이 전체적으로 보아 탄탈늄을 포함치 아니한다는 자료가 되기에 위에서 인용한 분석결과에 비추어 미흡하다. 따라서 위에서 인정한 사실에 배치되는 각 감정결과는 배척하는 것이다. 한편, 이미 본 바와 같이 이 사건 광구에는 원고의 광업권의 대상인 탄탈늄광이 존재하므로 설사 금 및 은등 광물이 위 탄탈늄과 동일광상에 부존하지 아니하는 다른 종류의 광물이라고 하더라도, 광업법에 의하면, 같은 지역에 있는 다른 광업권의 광업경영에 지장이 있는 것이라면 광업권설정을 허가할 수 는 없는 것인 바, 이 법원 1962.10.13.자 검증결과에 의하면, 원고와 이 사건 금, 은광의 광업권자는 같은 지역에 서로 겹쳐서 10여개 이상의 갱구를 설치하여 채광작업을 하는등 서로 광업경영에 지장이 있는 상태에 있음을 인정할 수 있으므로 이 사건 금, 은광은 원고의 광업경영에 지장이 되어 중복된 광업권설정허가를 할 수 없는 경우에 해당된다고 보는 것이 상당하다. (3) 피고는 원고의 탄탈늄은 그 가행 가치가 없거나 희소한 반면, 이 사건 금, 은광은 광업가치가 보다 큰 것이므로 이에 대한 광업허가는 정당하다고 다툰다. 그러나 원고의 탄탈늄광이 경제적 가치가 없거나 공익을 해하는 것이라면 이를 들어 원고의 광업권 설정 출원을 허가하지 아니하거나, 또는 공익을 해한다고 하여 원고의 광업권을 취소하는 사유로 삼을 수 는 있을지언정, 원고의 광업권이 경제적 가치가 없다고 하여서 곧바로 광업권의 중복설정금지의 원칙을 어기고 이 사건 금, 은광의 광업권을 설정하는 사유로 삼을 수 없는 것은 광업법규상 뚜렷하므로 피고의 위 주장은 이유없다고 할 것이다. (4) 그렇다면, 이 사건 금, 은광에 대한 광업권설정허가를 한 피고의 처분은 원고의 광업권이 설정된 동일광상에 부존하는 광물에 대한 것이거나 또는 원고의 광업경영에 지장이 있는 광업권설정허가로서 위법이므로 이를 취소하고, 모든 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 홍순표 조언
207,720	소유권이전등기	68다336	19,680,903	선고	대법원	민사	판결	귀속재산의 임차인이나 관리인이 정부의 승인을 얻어 그 재산의 매각등의 처분을 할 수 있는지의 여부	본조는 귀속재산의 임차인 또는 관리인이 정부의 승인없이 그 재산의 매각등 처분을 하지 못한다는 것이고 정부의 승인이 있으면 그 매각등 처분을 유효하게 할 수 있다는 취지가 아니다.	귀속재산처리법 제34조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 1. 12. 선고 67나2042 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 귀속재산처리법 제34조의 규정에 의하면 귀속재산의 임차인 또는 관리인은 정부의 승인없이 그 재산의 이동, 전대 또는 처분을 하지 못한다고 규정하였을 뿐, 정부의 승인이 있다면 귀속재산의 임차인이나 관리인이 매각등 처분을 유효하게 할 수 있음을 규정한 취의는 아니라고 해석함이 상당하다할 것이므로 이와 같은 취지로 판시한 원판결은 정당하고, 논지는 독자적 견해로 받아드릴 수 없다. 이리하여, 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 이영섭
207,656	물품인도	68다169	19,680,903	선고	대법원	민사	판결	동산 즉시취득에 관한 법리를 오해 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있는 실례.	타인소유의 동산임을 알았거나 알 수 있었을 사정이 있음에도 불구하고 그 동산을 인도받은 이상 특단의 사정이 없는 한 이를 즉시 취득한다고 판단한 것은 잘못이다.	민법 제249조	null	【원고, 상고인】 원고 1 외 1명 【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 12. 15. 선고 67나2485 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 그 이유설시에서, 본건 봉밀은, 소외 한국양봉협동조합이 원고들을 위하여 보관하고 있는 원고들의 소유라고 인정하고 나서, 피고가 1966.1.20. 위 조합에 보관시킨 봉밀을 반환받아 운반함에 있어서 위 조합의 직원인 소외 1로 부터 본건 봉밀까지 인도받아 운반하여 왔으므로 피고는 특단의 사정이 없는한, 동산 즉시취득의 효력에 의하여 그 소유권을 취득하였다고 판시하였다. 그러나, 증인 소외 2, 소외 3, 소외 1의 각 증언을 보면, 피고는 소외 한국양봉협동조합을 감사한 결과 피고가 소외 조합에게 대여한 자금이 유용되고, 담보품인 꿀은 부족하므로 이를 다른 곳으로 운반함에 있어서 위 조합의 농축공장안에 있는 피고의 창고밖에 적재하여 둔 본건 봉밀에 관하여 위 공장관리인 소외 1이 피고가 운반하여 가는 물건 가운데는 타인 소유의 봉밀도 섞여 있다고 분명히 말하였고, 그 봉밀을 담은 용기밖에는 물품소유자의 성명을 기재한 표식이 있어서 일견하여 타인의 것임을 쉽사리 알수 있었을 것임에도 봉밀의 수량이 부족하다는 이유로 본건 봉밀을 함께 운반하여 간 사실을 엿보기에 넉넉하다. 그렇다면 피고는 본건 봉밀이 타인의 소유임을 알았거나, 몰랐다면 거기에 과실이 있었음이 뚜렷함에도 원심은 이 과실유무에 대한 피고로 부터의 입증을 가려 판단함이 없이 덮어놓고 본건 봉밀까지 인도받았으면 무과실도 추정되는 양 특단의 사정이 없는 한 즉시 그 소유권을 취득한다고 판시한 것은 동산 즉시취득에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않았거나 채증법칙을 어겨 사실을 그릇 인정한 허물을 면치 못할 것이므로 이점을 논난하는 상고논지는 이유있다. 이리하여, 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 이영섭
207,674	법관기피신청기각결정에대한재항고	68마951	19,680,903	자	대법원	민사	결정	법관기피 사유로 볼 수 없다고 판시한 실례.	이 사건에 대하여 공개된 법정에서 변론기일이 개시되었다가 연기되었다고 변론조서에 기재되어 있는바 설사 동 기일에 판사실에서 사실상 화해시도가 있었고 본안피고 대리인과 피고의 실제가 판사실에 임의로 드나들면서 재항고인측이 없는 자리에서 피고 소송대리인과 주심법관 사이에 사건핵심에 관한 말이 있었다고 하여서 그 대화내용이 재판의 공정을 방해할만한 것으로 인정할 객관적인 사정이 있다는 구체적인 주장과 소명이 없는 이상 이러한 사유로서는 편파 불공평한 재판이 이루어질 것이라는 의심을 당사자에게 품게 함에 족한 사정이 있다고는 하기 어려우니 위 사유가 법관을 기피할 수 있는 사정이 있다고 볼 수 없다 할 것이다.	민사소송법 제39조	null	【재항고인】 경주최씨두로공장파종중 【원 결 정】 서울고등 1968. 7. 14. 선고 68카132 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 원고대표자의 재항고이유 제1.2점을 모두어 본다. 원심판단이유를 보면, 재항고인이 원고가 되어 항고외인을 피고로 하는 장부등 반환청구사건(68나172)기록에 의하면, 이 사건은 1968.1.15 10:00 원심법원 제111호 공개법정에서 제5차 변론기일이 개시되었다가 연기된 것으로 변론조서에 기재가 되어 있을 뿐이나, 설사 같은 기일에 판사실에서 사실상 화해시도가 있었고 재항고인 주장과 같이 본안 피고 소송대리인과 피고의 실제가 판사실에 임의로 드나드는 한편 재항고인측이 없는 자리에서 피고 소송대리인과 주심법관 사이에 사건핵심에 관한 말이 있었다고 하여서 그 대화내용이 재판의 공정을 방해할만한 것으로 인정할 객관적인 사정이 있다는 구체적인 주장과 소명이 없는 이상 이러한 사유로써는 편파 불공평한 재판이 이루어질 것이라는 의심을 당사자에게 품게함에 족한 사정이 있다고는 하기 어려우며, 또 기록에는 차회 변론기일을 같은 해 6.7 14:00로 지정고지 하였다고 변론조서에 기재되어 있어서 설사 주심법관이 재항고인측에 대하여 다음 기일을 추후 지정한다고 말하였다고 하더라도 같은 해 6.4 재판장으로부터 다음 변론기일이 같은 해 6.7 임을 고지 받았고, 증거가 있으면 증인신청서를 제출하라는 말을 들었으나 실제로 증거신청을 한 바도 없으니, 이러한 사유가 법관을 기피할 수 있는 사정이 있다고 볼 수 없다고 판시한 바, 이러한 원심의 판단 이유에는 아무런 위법이 없고, 그럴진대는 원심이 별도로 직권으로 당사자 기타 증거를 조사할 필요가 없다고 할 것이니 이러한 조사를 하지 않았음을 심리미진이라고 논란하는 논지는 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 주재황
207,694	손해배상	68다981	19,680,903	선고	대법원	민사	판결	손해액 산정에 있어 법리를 오해한 위법이 있는 실례	공무원이 원고 소유 건물에 대하여 행정대집행법 제2조 소정의 절차를 밟음이 없이 함부로 철거하였다 하더라도 그 건물이 서 있는 하천부지 점용 허가기간이 만료하여 불원간 적법한 절차를 거쳐 철거당할 운명에 있었다면, 피고의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해액은 건물의 시가해당액 전부라고는 할 수 없을 것이다.	행정대집행법 제2조, 행정대집행법 제3조, 국가배상법 제2조, 민법 제763조, 민법 제393조	null	【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 이백호) 【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 한복) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 4. 19. 선고 67나2270 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면 피고 예하 공무원이 원고들 소유 본건 각 건물에 대하여 행정대집행법 제2조 소정의 절차를 밟음이 없이 함부로 철거하였으므로 피고는 국가배상법에 의하여 원고등이 입은 손해를 배상할 의무가 있다할 것이고, 원고 등이 본건 각 건물을 철거당하므로 입은 손해액에 대하여서, 원심은 본건 각 건물의 철거 당시의 싯가에 의하여 산정하고 있다. 그러나 기록에 의하여 원피고의 변론취지를 보면 본건 각 건물은 국유하천인 청계천 하상에 하천부지 점용허가를 얻어 건축하였으나, 그 점용허가 기간이 훨씬 전에 만료하여 본건 철거당시에는 하천부지 위에 허가없이 서 있는 상태이고 피고가 시행하는 청계천 복개공사로 인하여 불원간 적법한 절차를 거처 철거당할 운명에 있었던 사정을 각각 엿볼 수 있는 바, 그렇다면 피고가 본건 각 건물을 철거함에 있어서 일련의 적법한 절차를 거치지 아니하고, 철거하였다고 하여서 피고의 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해액은 특단의 사정이 없는 한, 본건 각 건물의 싯가 해당액 전부라고는 할 수 없을 것이므로 원판결은 손해액 산정에 있어 법리를 위배한 위법이 있다할 것이니, 논지 이유있다. 같은 이유 제2점에 대한 판단 기록에 의하여 원피고의 변론취지와 원판결이 특히 배척하지 아니한 증인 소외인의 증언내용을 모두어 보면, 원고들 소유 본건 각 건물은 국유하천인 청계천 하천부지 위에 정당한 권원없이 새워져 있던 것으로서, 피고가 1965. 6. 25. 계고서를 발부 상당한 기간이 경과한 1965. 7. 9. 대집행 영장을 발부하여 철거집행을 한 사실과, 계고서 발부전에 따로히 철거 행정 명령을 발부하지는 아니한 사실을 엿볼수 있는 바, 건축철거 대집행에 있어서 계고서에 상당한 기간내에 철거를 명하고 그 기간내에 자진 철거를 하지 아니한 경우에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 것으로 볼수 있는 경우에는 철거명령이 계고서라는 명칭의 문서가운데 포함되어 있다고 볼수있는 경우도 있다고 할것인바(대법원 1968. 3. 26. 선고, 67다2380 판결 참조) 피고는, 처음에 원고들 소유본건 각 건물을 적법한 대집행 절차에 의하여 철거하였다고 주장하다가, 원심 제3차 변론기일에서, 행정대집행법상의 절차이행을 결여한 사실을 인정한다고 진술한 것은, 한장의 계고서로서는 철거행정 명령을 겸할 수는 없다는 법률적 견해를 가지고 계고서 발부전에 따로히 철거명령을 발하지 아니하였으니, 적법한 행정대집행법의 절차를 결하였다는 취지에서 진술한것임을 엿볼 수 있으므로, 원심으로서는 이사건에 있어서 피고가 발부한 계고서에 철거행정 명령이 포함되어 있었는가 여부를 심리판단 하였어야 할것인데, 이에 이르지 아니하고, 행정대집행법 제2조 소정의 절차를 밟음이 없이 피고가 함부로 철거한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 것으로 판시한 것은 석명권 불행사 내지 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할것이니, 논지 이유있다. 이에 상고는 이유있으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 주운화 이영섭
72,367	부당이득금청구사건	68나675	19,680,903	선고	서울고법	민사	제8민사부판결 : 확정	원인무효의 등기에 의하여 소유권을 취득한 토지소유자에 대한 토지수용의 효과	기업자가 토지를 수용함에 있어 등기부상의 소유명의자를 소유권자로 인정하고 그 사람에 대하여 수용절차를 밟았으나 그 등기가 원인무효인 것으로 진정한 소유자가 타에 있는 경우에는 위 수용절차의 효과는 진정한 토지소유자에 대하여는 미치지 못한다.	토지수용법 제4조 , 제63조 , 제67조	1968.3.19. 선고 68다66 판결(대법원판결집 16①민159 판결요지집 토지수용법 제45조(2)1796면)	【원고, 피항소인】 재단법인 형설재단 【피고, 항소인】 제일화재해상보험주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가10994 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송의 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 363,000원 및 이에 대한 66.10.26.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 구하다. 【이 유】 성립에 다툼없는 갑 제2호증의 1,2, 갑 제3호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재의 토지는 36.4.6.자로 원고앞으로 이전등기가 되어 있는 원고소유 재산인데 소외 대한민국은 이를 귀속재산으로 취급하여 54.4.21. 권리귀속을 원인으로 하여 자기앞으로 소유권이전등기를 한 후 이를 소외 원용선, 김삼자등에게 매각하고 위 소인들은 이를 다시 피고에게 매도하여 63.11.19.자로 피고앞으로 소유권이전등기를 넘긴 사실, 서울특별시는 그의 도시계획 사업상 위 토지들을 도로로 상용키 위하여 등기부상의 소유명의자인 피고를 위 토지들의 소유자로 인정하고 피고만을 상대로 하여 수용절차를 밟아 64.5.30. 피고에게 손실보상금 363,000원을 지급하고 64.5.13.자 토지수용을 원인으로 하여 동시 명의로 소유권이전등기를 한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 그렇다면, 권리귀속을 원인으로 하여 소외 대한민국 앞으로 된 소유권이전등기는 당연무효의 등기이고 따라서 그 이후에 된 소외인들 명의 소유권이전등기 및 피고앞으로 된 소유권이전등기 또한 당연무효일 것이므로 서울특별시는 결국 당연무효 등기의 소유 명의자일뿐 진실한 소유자가 아닌 피고를 상대로 하여 수용절차를 밟은 것이 되는 바, 원고는 위와 같이 원인무효 등기의 소유 명의자일뿐 진실한 소유자도 아닌 피고가 본건 토지의 수용보상금 363,000원을 수령하였음은 결국 법률상 원인없이 진실한 소유자인 원고의 재산으로 인하여 위 금원상당의 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 그와 같은 금액상당의 손해를 끼친 자에 다름 없으므로 원고는 피고에게 위 부당이득금의 반환을 구한다고 주장한다. (2) 그러나 기업자가 토지를 수용함에 있어 등기부상의 소유명의자를 소유권자로 인정하고 그 사람에 대하여 수용절차를 밟았으나 위 등기가 원인무효인 것으로 진정한 소유권자가 타에 있는 경우에는 위 수용절차의 효과는 진정한 토지소유권자에 대하여는 비치지 못한다고 함이 당원이 기속받는 이 사건에 관한 대법원판결인 바, 그렇다면 본건 토지에 관한 원인무효 등기의 소유 명의자에 불과한 피고만을 상대로 밟은 위 수용절차의 효과가 원고에게는 미치지 못하여 위 토지들에 대한 원고의 소유권은 위 수용절차에 불구하고 그대로 남아 있는 것이 되므로 피고가 위 수용절차에 의하여 서울특별시로부터 손실보상금을 받았다 한들 이는 원고의 손실에 의하여 이루어진 것이라고 볼 수 없을 것이즉 원고는 부당이득을 전제로하여 피고에게 그 반환을 청구할 수 없는 것이다. (3) 따라서 원고의 본소청구는 이유없는 것이므로 이는 기각되어야 할 것인 바 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 이를 취소하기로하고 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 홍남표(재판장) 변정수 이석선
233,133	전부금청구사건	66나2926	19,680,904	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 확정	채권가압류 이전의 확정일자 있는 증서에 의하지 않은 채권양도 통지나 승낙의 효력	지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 이를 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항할 수 없고 위 승낙이나 통지는 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항할 수 없는 것이므로 제3자의 채권가압류 이전에 채권을 양도하고 채무자에게 통지하여 채무자가 이를 승낙하였다 하더라도 확정일자 있는 증서에 의하지 않았다면 그 효력을 발생할 수는 없다.	민법 제450조	1974.3.12. 선고 73다1025 판결(판례카아드 10677호, 판결요지집 민법 제450조(18)418면 법원공보 486호7776면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가753 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에 대하여 금 150,000원 및 이에 대한 1965.8.28.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 원고가 소외 1에 대하여 금 150,000원의 대여금채권이 있고 위 소외인이 피고에 대하여 서울 마포구 (주소 생략) 소재 부동산에 관한 매매계약해제로 인한 금 165,000원의 계약금반환채권을 가지고 있는 사실, 원고가 위 소외인에 대한 위 대여금채권의 보전을 위하여 피고를 제3채무자로 하여 1965.2.16. 서울민사지방법원 65카1436호로서 위 계약금반환채권중 금 150,000원에 대한 채권가압류결정을 받아 이를 집행하는 한편 위 소외인을 상대로 위 법원 65가2122호로서 대금청구의 소를 제기하여 원고승소의 판결을 받고 같은해 8.18. 그 집행력있는 판결정본에 기하여 위 법원 65타3143,3144호로서 위 채권가압류결정에 의하여 가압류된 위 채권을 본압류로 전이하고 본압류로 전이된 채권을 지급에 가름하여 채권자에게 전부한다는 채권가압류로부터 전이하는 채권압류 및 전부명령을 받고 같은달 27. 위 명령이 피고에 송달된 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 피고는 위 본건 채권가압류결정이 있기 하루 전날인 1965.2.15. 소외 1은 피고에 대한 위 계약금반환채권 금 165,000원중에 금 55,500원을, 소외 2에게 금 41,500원을, 소외 3에게 금 41,500원을, 소외 4에게 금 16,500원을, 소외 5에게 금 10,000원을, 소외 6에게 각 양도하고 피고를 찾아와서 양도사실을 통지하고 피고는 이를 승낙함으로서 피고의 소외 1에 대한 채무는 소멸하였은 즉 그 소멸후에 한 위 채권가압류결정 및 이를 근거로 한 본압류전 이에 의한 채권압류명령과 전부명령은 어느 것이나 무효이고 따라서 원고의 본소청구는 실당하므로 응할 수 없다는 듯 항쟁하므로 살피건대, 무릇 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 이를 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에 대항하지 못하고 위 승낙이나 통지는 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무와 이외의 제3자에 대항할 수 없다 할 것인 바 당심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 2호증 공문서이므로 그 진정성립이 인정되는 을 3 내지 6호증의 각 1의 각 기재내용과 위 증인 소외 3의 증언내용에 의하면 과연 피고주장과 같이 소외 1이 1965.2.15. 피고에 대한 위 계약금반환채권을 소외 2등 5명에 대하여 각 분할 양도한 후 피고에 이를 통지하고 또한 피고가 이를 승낙한 사실을 엿볼 수 있으나 한편 당원의 공증인 합동사무소에 대한 사실조회 회답내용에 의하면 피고는 위 채권양도의 승낙에 관하여 1966.7.6.에 이르러서야 비로소 진행번호 21555호로서 지불확인증(을 2호증)에 확정일자를 받은 사실을 인정할 수 있을 뿐 달리 위 채권양도 통지나 승낙을 위 채권가압류 이전에 확정일자있는 증서에 의하여 하였다고 인정할 증거없으니 위 인정 채권가압류결정이나 채권본압류 전이명령 및 전부명령은 유효하고 피고는 원고에 대하여 위 전부금 150,000원을 지급할 의무있다 할 것이다. 그렇다면 피고는 원고에 대하여 금 150,000원 및 이에 대한 본건 전부명령 송달익일인 1965.8.28.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 그 지급을 구하는 원고의 본소청구는 정당하다 하여 인용할 것인즉 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하기로 하고 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 박정근 권종근
233,107	손해배상청구사건	68나676	19,680,905	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 상고	(1) 등기공무원이 이해관계 있는 제3자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본없이 보존등기등을 말소하고 다시 제3자 명의의 보존등기를 함으로써 그 뒤의 등기를 믿고 이를 매수한 자에 대한 배상책임 유무 (2) 소유권이전등기말소소송이 계속중인 부동산을 매수함에 있어서 매수인의 주의의무 (3) 위 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점으로서의 그 손해 및 가해자를 안 날	(1) 등기공무원이 저당권자의 승낙으로 이에 대항할 수 있는 판결등본의 첨부없이 등기를 말소하고 제3자인( 소외 4 주식회사)의 보존등기신청을 받아들여 이를 등기한 경우 그 등기를 적법한 것으로 믿고 이를 매수한 원고에 대하여 피고나라는 그 소속공무원이 직무를 행함에 당하여 과실로 법률에 위배하여 타인에게 손해를 가한 것으로 된다. (2) 원고가 매수할 당시 그 소유권보존등기말소소송이 계속중이었으므로 오로지 등기만을 신뢰하고 건물의 현황과 이해관계자들에게 그 소유관계를 조사하지 아니하였음은 원고에게도 과실이 있다. (3) 대전지방법원으로부터 1962.7.18. 소외 4 주식회사의 소유권 보존등기와 그 후의 이전등기는 착오 등기라는 통지를 받음으로써 그 손해 및 가해자를 안 것이 되고 그후 원고의 국가배상심의회에 대한 배상금청구나 법무부장관의 배상청구 기각결정은 시효 중단사유가 되지 아니한다.	민법 제750조, 제766조, 국가배상법 제2조, 부동산등기법 제171조, 제55조	1968.3.19. 선고 68다167 판결, 1968.12.3. 선고 68다1896 판결(대법원판결집 16③민263 판결요지집 민법 제763조(116)586면)	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대전지방법원(66가922 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소이후의 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 1,560,000원 및 이에 대한 1962.1.18.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 동 제3호증의 1,2,3, 동 제4호증의 1,2,3, 동 제8호증의 1,2,3의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하여 보면 대전시 (주소 1 생략) 제1호 연와조아연즙 2계건 영업소 1동 건평 187평 1홉 5작외 2계건 169평은 1956.12.13. 소외 1 주식회사가 소유권보존등기(등기번호 제489호)를 경료하였는데 소외 2가 위 보존등기와 동 건물상에 있던 소외 3의 저당권설정등기의 말소등기절차이행청구소송을 제기한 결과 제1,2심에서 소외 2가 승소하여 상고심에 계속중 전시 소외 1 주식회사는 상고를 취하하고 동인에 대한 소외 2의 승소판결은 확정되고 소외 3에 대한 소송은 계속중에 있었는데 소외 2는 전시의 확정판결에 기하여 위 등기 제489호의 말소등기신청을 대전지방법원에 하였던 바 이와 같은 경우 등기공무원은 부동산등기법 제171조, 제55조 제8호에 의하여 이해관계 있는 제3자인 전시 소외 3의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야만 등기말소를 할 수 있음에도 불구하고 이 점을 간과하고 위 말소등기신청을 적법하다고 믿고 1960.9.7. 위 등기를 말소하여 동 등기용지를 폐쇄하고 같은 날자에 소외 4 주식회사의 위 건물에 대한 소유권보존등기신청에 의하여 등기(등기 제791호)를 필한 사실, 소외 3은 전시와 같은 등기공무원의 처분에 관하여 대전지방법원에 이의신청을 하였던 바 각하되고 당원에 항고를 제기하여 위 말소등기를 말소하고 위 제489호 등기를 부활하라는 결정을 받았고 동 항고는 1962.6.21. 대법원의 재항고 기각결정에 의하여 확정되었으므로 1962.7.14. 위 제489호 등기를 회복등기한 사실, 한편 전시 소외 4 주식회사는 이사건 건물을 대전시 (주소 2 생략) 제3호의 7 연와조아연즙 2계건 영업소 1동 건평 187평 1홉 5작내, 건평 175평 1홉내, 건평 158평 4홉 3작내, 건평 12평으로 구분등기를 하여 원고에게 매도하고 원고는 1962.1.18. 동 부분에 대한 소유권이전등기를 경료한 사실을 각 인정할 수 있으므로 전시 소외 4 주식회사명의의 소유권보존등기와 그 이후에 이루어진 원고명의의 소유권이전등기는 등기공무원의 과실에 기인한 무효의 등기라고 할 것이고 원고는 소외 4 주식회사의 소유권보존등기가 적법하다고 믿고 이를 취득하였는 바 위와 같이 그 등기가 무효의 등기로 돌아감으로 소유권을 상실하게 되었다고 할 것이므로 피고는 국가공무원이 그 직무를 행함에 당하여 과실로서 법률에 위반하여 타인에게 손해를 가한 것으로서 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다. 피고는 원고가 전시 건물에 대한 소유권을 상실한 것은 등기공무원의 착오등기에 기한 것이 아니고 소외 4 주식회사의 소유권보존등기가 실체적 권리관계없이 이루어진 등기임을 이유로 소유권을 상실한 것이라고 주장하므로 살펴보면 전시 갑 제3호증의 1,2,3의 기재내용에 의하면 원고가 소유권에 기하여 소외 5를 상대로 건물명도 및 손해배상청구소송을 제기하였던 바 전시 소외 4 주식회사의 소유권보존등기는 동 회사가 이 사건 건물에 대하여 소유권없이 보존등기를 하였고 원고는 무권리자로부터 취득하였다는 사유로 원고 청구기각의 판결이 선고되고 동 판결은 1966.2.22. 대법원의 상고기각 판결로서 확정된 사실은 이를 인정할 수 있으나 원고가 이사건 건물부분을 취득한 것은 전 설시와 같이 대전지방법원 등기공무원의 착오등기에 의한 동 회사명의의 소유권보존등기의 공시적 효력을 믿고 한 것이라고 아니할 수 없으므로 소외 4 주식회사가 실체적 권리관계 없이 소유권보존등기를 하였다고 하여 등기공무원의 과실과 원고의 건물 소유권상실과 간에 인과관계가 없다고는 인정할 수 없으므로 피고의 동 주장은 받아들이지 않는다. 나아가서 손해액에 대하여 살펴본다. 원심감정인 소외 6의 감정결과에 의하면 원고가 전시 건물 12평을 취득한 1962.1.의 가격 상당액이 금 1,020,000원인 사실을 인정할 수 있고 원고는 전단 인정과 같이 위 건물에 관한 소유권이 전등기가 무효화됨으로서 특단의 사정이 없는 한 위 금액 상당의 손해를 입었다고 할 것이므로 피고는 위 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 다음 피고의 과실상계의 항변에 대하여 살펴보면 전시의 각 증거에 의하면 원고는 이건 건물을 매수함에 있어서 오로지 등기만을 신뢰하였고 이 건물에 대하여 소유권보존등기의 말소소송이 계속중에 있어서 원고가 매수할시까지 소송이 확정되고 있지 않았으므로 건물의 현황과 이해관계자들에게 그 소유관계를 조사하였더라면 소외 4 주식회사의 소유권보존등기가 착오등기 또는 무권리자의 등기였다는 사실을 알 수 있었는데도 불구하고 이러한 조치를 취하지 않고 이를 매수하였음은 원고에게도 과실이 있다고 할 것이므로 이를 참작하면 피고는 배상금으로서 금 500,000원을 지급함이 상당하다고 인정된다. 다음 피고의 소멸시효 완성의 항변에 대하여 판단한다. 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증의 기재내용에 의하면 대전지방법원은 전단 설시와 같이 소외 1 주식회사명의의 소유권보존등기(등기 제489호)의 말소등기를 회복등기한 후 소외 4 주식회사명의의 소유권보존등기와 그 이후의 이전등기는 착오등기라는 사실을 1962.7.18. 원고에게 통지하였던 바 원고는 이에 기하여 1963.5. 법무부장관에 대하여 손해배상신청을 한 사실을 인정할 수 있으므로 원고는 위 통지를 받은 1962.7.18.에 이건 손해의 발생과 가해자를 알았다고 할 것이며 원고의 이사건 제소일이 1966.6.23.임은 기록상 명백하므로 원고의 손해배상청구권은 민법 제766조에 의하여 소멸시효가 완성하였다고 할 것이다. 원고는 1963.5.3. 및 1966.4.9.에 피고를 상대로 법무부 국가배상심의회에 배상금청구를 하였으므로 시효의 진행이 중단되였다고 주장하고 있으나 전단 인정사실과 성립에 다툼이 없는 갑 제6,7호증의 기재내용에 의하면 1963.5. 및 1966.4.9.에 그 주장과 같은 배상청구를 법무부에 행한 사실은 이를 인정할 수 있으나 전자인 1963.5.의 것은 최고의 효력은 있다고 할 것이나 그후 6월내에 재판상의 청구나 다른 시효중단 사유가 되는 조치를 행한 사실을 인정할 수 없고 후자인 1966.4.9.의 청구는 소멸시효 완성후에 행한 것이 역수상 명백하므로 동 주장은 받아들이지 않는 바이며 또 원고는 전시 1963.7.2.자의 법무부장관의 결정(갑 제2호증)은 원고의 소유권이전등기가 유효함으로 원고에게 손해가 발생하지 않았다는 사유로서 청구를 기각하였으므로 원고는 손해가 발생하지 아니한 것으로 알고 소유권자로서 당시 점유자인 소외 5를 상대로 전단 설시와 같은 건물명도 및 손해배상청구소송을 제기하여 1966.2.22. 원고패소의 확정판결을 받으므로서 손해가 발생한 사실을 알았으므로 소멸시호는 위 날자 후부터 진행할 것이며 그렇지 않다고 하더라도 법무부장관의 위와 같은 결정(갑 제2호증)은 시효정지의 사유에 해당한다고 주장하므로 살펴보면 원고가 손해 및 가해자를 안 것은 대전지방법원이 원고에게 통지한 1962.7.18.임은 전 설시와 같은 손해배상의무자가 손해배상청구권을 부인한다고 하여 이미 진행하던 시효가 진행이 안된다고는 해석할 수 없으며 법무부장관의 위와 같은 결정에 대하여는 법원에 대하여 손해배상청구를 할 수 있는 것이므로 동 결정이 시효의 진행을 방해할 만한 아무런 사유가 되지 못한다고 할 것이다. 다음 원고는 법무부장관이 한 원고의 손해배상청구를 기각한 1963.7.2.이 결정(갑 제2호증)이 불법행위를 구성하므로 이에 기하여 손해배상청구를 한다는 예비적 주장을 하고 있으나 법무부장관이 국가배상심의회에 손해배상을 청구한 것을 심의회의 의결을 거쳐 결정을 한 것이 불법행위를 구성한다고는 해석할 수 없으므로 예비적 주장 역시 받아들이지 않는다. 그러하다면 원고의 본소청구는 실당하여 기각할 것인즉 이와 같은 취지인 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하고 민사소송법 제384조, 제96조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 김홍근 이석조
153,644	업무상군용물횡령·허위공문서작성·동행사·공문서변조·동행사·군용물분실·명령위반	68도1010	19,680,905	선고	대법원	형사	판결	군법회의법 제515조의 규정에 의한 법정통산 될 미결구금일수보다 적은 일수를 산입한다고 선고한 경우 그 법정통산이 배제되는지의 여부	가. 구 군법회의법(73.2.17. 법률 제2539호로 개정전) 제515조에 의하여 미결구금일수가 법정통산되는 경우에 원심이 잘못하여 그 법정통산될 일수보다 적은 일수를 산입한다는 판단을 판결주문에서 선고하였다 하더라도 그로 인하여 법정통산이 배제되는 것은 아니다. 나. 항소를 기각하는 경우에는 항소인이 제출한 항소이유에 의하여 제1심 판결의 당부를 심리판단하면 되는 것이므로 원심이 피고인의 항소를 기각함에 있어 새로이 범죄사실 및 증거의 요지와 법률의 적용을 명시할 필요는 없다.	군법회의법 제515조	1963.5.15 선고 63도95 판결	【피고인, 상고인】【변 호 인】 변호사 정경철외 1인 【원 판 결】 육군고등군법회의 1968. 5. 29. 선고 68고군형항7 및 9 판결 【주 문】 피고인들의 각 상고를 각각 기각한다. 상고이후의 미결구금일수 중 50일식을 본형에 산입한다. 【이 유】 (1) (ㄱ) 피고인 양석호의 상고이유에 대하여 살피건대, 그 제1점의 요지는 1967. 8. 31.자 공소장중, 1의 (나) 및 2의 (가) 내지 (아)의 각 항에는, 피고인 양석호에 대한 범죄사실의 기재가 없음에도 불구하고, 원심이 유지한 제1심 판결중 1의 (2)와 1의 (3)의 (가) 내지 (아) 각항에서 동 피고인에 대하여 업무상 군용물횡령, 허위공문서작성, 동행사의 범죄사실을 인정하였음은 기소되지 아니한 범죄사실을 인정한 위법이 있다는 취지인바, 위의 공소장에 의하면 동 피고인을 소론과 같은 각 범죄의 공모 공통정범으로 기소한 취의임이 분명하므로, 원심이 소론과 같은 범죄사실을 인정한 제1심판결에 위법이 없다는 취지로 판시함에, 위법이 있다할 수 없고, 그 제2점의 요지는, 원판결에는 법조적용에 관한 위법이 있다는 취지인바, 소론과 같은 이른바 죄수론에 있어서의 흡수 관계의 법리는 본건과 같이 수개의 행위를 경합범으로 기소한 경우에 적용될 법리가 아니라 할 것이므로 그 상고논지도 이유없다. (ㄴ) 동 피고인의 변호인 변호사 정경철의 상고이유에 대하여 살피건대, 그 제1점의 요지는 군법회의법 제515조의 규정에 의하여 미결구금일 수가 법정통산되는 경우에 원심이 그 법정통산 될 일수보다 적은 일수를 산입한다는 판단을 판결주문에서 선고하였음은 위법하다는 취지인 바, 원심이 잘못하여 소론과 같은 판단을 판결주문에서 선고하였다 하더라도 이는 법률상 의미없는 조처에 불과하고, 그로 말미암아 법정통산이 배제되는 것은 아니므로 그와 같은 조처가 피고인의 기본권을 침해한 것이라고 할 수 없다함이 본원의 종래 판례( 1963.5.15 선고 63도95 사건 판결)이므로 논지는 이유없고, 그 제2점의 요지는 원판결에는 이유불비의 위법이 없거나 이유에 모순이 있다는 취지인바, 항소를 기각하는 경우, 원심으로서는 항소인이 제출한 항소이유에 의하여 제1심판결의 당부를 심리판단하면 되는 것이므로, 원심이 동 피고인의 항소를 기각함에 있어, 항소이유를 인정할만한 자료를 발견할 수 없다고 설시함에 끄치고, 새로히 범죄사실 및 증거의 요지와 법률의 적용을 명시하지 아니하였다하여 원판결에 소론과 같은 이유불비의 위법있다 할수도 없는 것일 뿐더러 소론과 같은 공소기각을 할만한 사유있음을 발견할 수 없으며, 그 제3점의 요지는, 원판결에 증거취사에 관한 위법과 심리미진의 위법이 있다는 취지인바, 원판결과 원심이 유지한 제1심판결 적시의 각 증거를 기록에 의하여 검토하면 원심이 피고인에 대하여 본건 범죄사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정에 소론과 같은 위법이 있다거나, 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다는 사유를 발견할 수 없으므로, 상고논지는 어느것이나 채용할 수 없다. (2) 피고인 정종길 본인과 그 변호인 변호사 신순언의 각 상고이유에 대하여 살피건대, 그 요지는, 원판결에 증거취사에 관한 위법과 사실오인의 위법 및 법률적용에 위법이 있을뿐 아니라, 원판결중 (3)항에서 피고인 정종길에 대하여 명령위반의 범죄사실을 인정하였음은 기소되지 아니한 범죄사실을 인정한 위법이 있고 가사 그 사실인정과 법조적용에 위법이 없다고 가정하더라도 원심의 형의 양정이 과중하다는 취지인바, 원심이 본건 범죄사실을 인정한 자료로 채택한 원심이 인용한 제1심판결적시의 각 증거를 기록에 의하여 검토하면 소론과 같은 증거취사에 위법이 있다고 할 수 없을뿐 아니라, 위와 같은 증거로서 본건 범죄사실, 특히 소론 범죄의 공통정범으로 인정하는데 있어서의 위법이 있다할 수 없고, 군인이라 하더라도 상관의 불법명령에 복종할 의무는 없는 것이므로 상관의 명령에 따라 범죄행위를 하였다하여 그 책임을 면할 수 없는 것이므로 이와 같은 취지에서 한 원판결에 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고, 한편 1967. 6. 30.자 공소장 중 1의 다항 후단에서, 동 피고인을 소론과 같은 범죄로 기소하였음이 분명하므로, 원심이 소론과 같은 범죄사실을 인정하였음에 위법이 있다 할 수 없으며, 원심의 형의 양정이 과중하다는 논지는 군법회의법 제438조의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이므로 상고논지는 어느것이나 채용할 수 없다. (3) 피고인 김영하 본인 및 그 변호인 변호사 신순언의 각 상고이유에 대하여 살피건대, 그 요지는, 원판결에 사실오인의 위법 및 법률적용에 위법이 있을뿐 아니라 가사 그 사실의 인정과 법률적용에 위법이 없다고 가정하더라도 원심의 형의 양정이 과중하다는 취지인바, 원심이 유지한 제1심판결적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면, 원심의 본건 범죄사실을 인정한 제1심 판결에 위법이 없다는 취지로 판시함에 위법이 있다할 수 없을뿐 아니라 소론과 같은 법률적용에 위법있다 할 수 없고, 피고인에게 징역 1년의 형이 선고된 본건에 있어서 원판결에 사실오인이 있다거나 형의 양정이 과중하다는 취지의 논지는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 상고논지는 어느것이나 채용할 수 없다. (4) 피고인 노인영 본인 및 그 변호인 변호사 신순언의 각 상고이유에 대하여 살피건대, 그 요지는, 원판결에 증거취사에 관한 위법과 사실오인의 위법 및 법률적용에 위법이 있다는 취지인바, 원심이 유지한 제1심판결적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면, 소론과 같은 증거취사에 위법이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 위와 같은 증거로서 본건 범죄사실을 인정하는데 있어서의 위법이 있다고 할 수 없고, 소론에서 말하는 사정은 범죄성립후의 사후행위로서 범죄성립에 영향을 줄 수 없는 사유라 할 것이므로 원심이 본건 범죄사실을 인정하여 소론법조를 적용, 처단하였음에 사실오인이 있다거나 법률적용에 위법있다 할 수 없을뿐 아니라, 피고인에게 징역 1년의 형이 선고된 본건에 있어서 사실오인이 있다는 취지의 논지는 적법한 상고이유 조차 되지 못하므로 상고논지는 어느것이나 채용할 수 없다. 그러므로 피고인들의 상고는 각 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
154,173	소유권이전등기말소	68다1066	19,680,906	선고	대법원	민사	판결	시가지 계획령과 도로령의 해석을 그릇친 위법이 있는 실례.	행정청이 도로의 신설 또는 변경계획을 고지한 때에는 그 계획의 도로는 도로로 보게 되며 도로를 구성하는 부지 기타의 물건에 대하여는 사권을 행사할 수 없게 된다.	시가지계획령 제37조 제2항, 도로령 제5조	null	【원고, 피상고인】 재단법인 형설재단 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 4. 30. 선고 66나2886 판결 【주 문】 피고 대한민국의 상고와 피고 서울특별시에 대한 손해배상청구부분에 대한 상고를 기각한다. 피고 대한민국의 상고로 인하여 생긴 상고소송비용은 같은 피고의 부담으로 한다. 피고 서울특별시에 대한 원판결중 토지인도를 명한 같은 피고 패소부분을 파기하고, 이부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 먼저 피고 대한민국 소송수행자의 상고이유를 본다. 원심판결이유를 보면, 원심이, 증거에 의하여, 원래의 재단법인 고존재단은 1950. 5. 25. 그 명칭을 형설재단으로 변경하여 원고재단과 고존재단이 동일한 재단이라고 인정한 과정에 아무런 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 다음 피고 서울특별시 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결이유를 보면 원고는 이 사건 부동산에 관하여 피고 서울특별시의 도로부지 사용으로서 그 소유권에 제한을 받고 있다 하더라도 소유권을 상실할 리 없으며, 같은 피고가 같은 부동산을 점유사용할 적법한 권한이 있다는 주장입증이 없는 한 이 사건부동산을 원고에게 인도할 의무가 있다고 판시하였다. 그러나 시가지계획령 제37조 제2항의 규정과 도로령 제5조의 규정에 의하면 도로의 신설 또는 변경계획이 있는 경우에 행정청이 그 계획을 고지한 때에는 그 계획의 도로는 이를 도로로 보게되며 도로를 구성하는 부지 기타의 물건은 사권을 행사할 수 없다고 되어 있어서 피고 서울특별시의 주장과 같이 1952.3.25 내무부 고시 제23호로써 시가지계획령에 따른 도로시설을 위하여 서울도시계획 가로변경 결정고시를 하였고, 1961 경 이 사건 부동산을 도로화 하였다면 비록 이 사건 부동산에 관하여 같은 피고가 관계법령에 의하여 이 사건 부동산에 관한 소유권 기타 권리를 취득하지 않었다 하더라도 이 사건 부동산 소유권자인 원고는 소유권에 제한을 받아 사권을 행사할 수 없는 것이므로 불법하게 점유하는 같은 피고에 대하여 임료상당의 손해의 배상을 청구할 수 있을지언정 도로의 부지가 된 이 사건 부동산의 인도를 청구할 수 없다고 할 것임에도 불구하고 이 사건 부동산의 인도청구를 인용한 원심판결은 필경 위에서 본 시가지계획령과 도로령의 해석을 그릇친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 논지는 이 점에 있어서 이유있고 이 사건부동산을 불법으로 점유하고 있는 같은 피고에게 대하여 손해의 배상을 명한 원심조처는 정당하므로 이를 공격하는 논지는 이유없다. 그러므로 피고 대한민국의 상고와 피고 서울특별시에 대한 손해배상 청구부분에 관한 상고를 기각하고, 피고 대한민국의 상고로 인하여 생긴 상고소송비용은 같은 피고의 부담으로 하고, 피고 서울특별시에 대한 원판결중 이사건 토지인도를 명한 부분을 파기하고, 이부분을 서울고등법원에 환송하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 주재황
207,677	소유권이전등기말소	68다1323	19,680,906	선고	대법원	민사	판결	신의 성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례.	강행법규인 본조를 위반하여 상환완료전에 수분배농지를 타에 처분하고 현실적으로 이를 인도해준 자가 스스로 그 처분행위의 무효를 주장하더라도 동법 취지에 비추어 이를 신의성실의 원칙에 위반되는 주장이라고 할 수 없다.	민법 제2조, 농지개혁법 제16조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 4명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 5. 30. 선고 67나3006 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결이유를 보면 원심은 이 사건 부동산은 원고의 피상속인 망 소외 1이 농지개혁법 실시 이전부터 농지로서 경작하여온 소외 2 소유부동산이었든 것을 망 소외 1이 같은 법 실시로 인하여 농지로서 분배를 받고 약 1년간 상환량을 납부하여 오다가 1954.4.경 이를 소외 3에게 1,700원으로 매도하고 같은 해 9 피고등은 같은 소외인으로부터 이를 매수하여 인도를 받고 1960.12.30. 망 소외 1 명의로 상환량 전부를 납입하였는 바, 한편 피고들은 1962.6.5 안양농지위원회에 망 소외 1에 대한 농지분배처분에 대하여 재사신청을 제기하고, 같은 농지위원회에서는 이유없다고 배척되었으나 시흥군 농지위원회는 1962.10.27. 망 소외 1에 대한 농지분배를 취소하고 이 사건 토지를 피고들에게 재분배한다는 결정을 하였고, 망 소외 1이 불복하였으나 항고가 기각되어 1963.4.16에 1960.12.30 상환완료를 원인으로 피고들 명의로 소유권 이전등기가 경료되었다는 사실을 확정하고, 시흥군 농지위원회의 망 소외 1에 대한 분배처분을 취소한 결정이나, 망 소외 1이 소외 3에게 상환완료전에 농지를 현실로 인도하고 매도한 행위는 모두 무효라고 판시하면서 망 소외 1이 소외 3에게 매도하고 인도함으로서 토지매매행위의 무효를 스스로 야기한 이상 그 상속인인 원고로서는 소외 3이나 피고들에게 대하여 무효한 매매행위를 기초로 하여 경료된 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소등기를 구함은 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사로서 허용되어서는 안된다는 이유로써 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 농지를 분배받은 사람이 상환을 완료하기 전에 이를 타에 처분하고 농지를 현실적으로 인도한 경우에 있어서 이 처분행위가 무효라 함은 본원이 누차에 걸쳐 설시한 바와 같으며, 이는 농지개혁법 제16조에서 규정하는 바, 상환완료 전에 농지를 매도함을 금함으로써 같은 법 제1조 소정 농지분배의 목적을 달성하고 농지를 분배받은 영세농가의 이익을 도모하기 위한 강행법규에 위반되는 행위라는 점에 근거를 둔 것으로서 이러한 강행법규를 위반하였을 경우에 있어서 위반한자 스스로가 무효를 주장함이 신의 성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로서 배척된다면 농지개혁법 제16조의 영세농가의 이익을 도모하고 경제적 우월자의 희생이 됨을 방지하려는 입법취지를 전연 말살하는 결과가 되어버린다고 할 것이니, 여사한 원고의 무효의 주장을 허용될 수 없다는 판시이유는 신의 성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유있다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 주재황
207,649	근저당권설정등기말소	68다1312	19,680,906	선고	대법원	민사	판결	가. 항소장에 "항소된 판결에 전부 불복"이 라고 표시한 경우 항소심 심판의 범위 나. 변론기일에서 "예비적 청구는 하지 않겠다"고 한 원고의 진술을 청구의 포기로 볼 것인지 소의 일부취하로 볼 것인지의 여부	가. 항소장에 "항소된 판결에 전부불복"이라고 표시한 경우에는 패소된 본위적 청구와 예비적 청구가 모두 항소심에 이심되어 그 심판이 대상이 된다. 나. 변론기일에서 "예비적 청구는 하지 않겠다"고 원고의 진술취지는 청구의 포기로 볼 것이 아니라 소의 일부 취하로 볼 것이다.	민사소송법 제377조, 민사소송법 제239조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 서울고등 1968. 5. 16. 선고 67나187 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원심판결이유를 보면, 원심은 이 사건 예비적 청구로 환송전 원심에 이심된 것이라고 보면서, 항소장에 불복을 하는 기재를 하지 않었을 뿐 아니라, 예비적 청구는 항소심에서는 하지 아니하기로 하는 의사를 뚜렷이 않았고, 환송전 원심변론 종결시까지 원고가 예비적 청구에 관한 불복신청을 하지 않은채, 환송전 원심에서 1967.10.18자로 원고의 항소기각 판결이 선고되었으니 원고의 예비적 청구는 위 판결선고로 인하여 종료되었다고 판시하였다. 그러나 항소장에는 항소된 판결의 표시와 그 판결에 대하여 항소를 하는뜻의 기재가 있으면 족하고, 그 판결에 대하여 여하한 변경을 할 것이냐의 신청은 특히 이를 하지 않아도 항소된 판결에 전부 불복이라는 표시를 한 경우에는 이 사건과 같이 본위적 청구와 예비적 청구가 모두 항소심에 이심되어 항소심 심판의 대상이 된다고 할 것인바, 기록에 의하면 원고는 환송후 원심 1967.9.13 10:00 제2차 변론기일에서 피고소송대리인이 불출석한 채로 피고에 대한 예비적 청구는 항소심에서는 하지 않겠다고 진술하여 그 진의는 청구의 포기라고 보는 것보다는 소의 일부 취하로 봄이 상당하다고 할 것이므로, 원심으로서는 응당 같은 변론기일의 변론조서의 등본을 피고에게 송달하는 등 소의 취하에 관한 절차를 밟았어야 되었는데 아무런 절차를 밟음이 없었고, 기록에 의하여 보아도 피고가 동의한 것으로 볼 수 없는 이 사건에 있어서, 원심이 변론을 종결하였으니 원고의 예비적 청구에 관한 소의 취하는 아무런 효력이 없이 그대로 환송전 원심에 이심되어 계속되었다고 할 것이므로 반대의 견해로 한 원심조처는 이유불비의 위법이 있고 논지는 이유있다. 그러므로 상고이유 제2점에 대한 설명을 기다리지 아니하고, 원판결은 파기를 면하지 못한다 할 것이므로 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 주재황
72,436	의약품제조업및품목허가불허가처분취소청구사건	68구181	19,680,910	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	1964.12.16.자 보건사회부고시 제79호가 무효인지의 여부	1964.12.16.자 보건사회부고시 제79호는 약사법 및 약사법 시행규칙의 내용을 보다 세분하여 구체화 한 것으로서 그 가운데는 약사품 시행규칙이 규정한 임상실험자료의 작성권한을 종합병원으로 한정하고 그 실험 예를 60예 이상으로 규정하는등 의약품 제조자에게 의약품 제조허가신청에 따른 요건을 가중하는 취지로 되어 있으나, 이것만으로서는 약사법이나 약사법 시행규칙에 반하여 의무를 부담시킨 무효의 고시라고는 할 수 없고, 위 각 법령의 범위내에서 국민의 보건에 영향이 큰 의약품의 효능과 작용을 보다 명확히 하기 위한 정당한 고시라고 봄이 상당하다.	헌법 제69조, 약사법 제26조	null	【원 고】 유일약품공업주식회사 【피 고】 보건사회부장관 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고의 의약품 "모리나"에 대한 제조업 및 제조품목 허가신청을 피고가 1967.10.25. 불허가한 처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 취지의 판결. 【이 유】 원고가 1967.10.7. 모발피부질환 치료제인 모리나에 대한 의약품 제조업 및 제조품목 허가신청을 하고 이에 대하여 피고가 1967.10.25. 그 허가를 아니하는 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 피고소송수행자는 원고가 이 사건 신청을 함에 있어 약사법규에 정하는 바에 의한 요건인 신의약품에 관한 2개이상 종합병원에서 전문의사에 의한 60예 이상의 임상실험을 거친 효능 판정서와 효력과 독성에 관한 기초 실험자료를 첨부하지 아니하였으며, 또 원고가 유일의원에서 임상실험한 처방과 이 사건 허가신청시에 제출한 처방이 서로 달랐으므로 피고의 불허가처분은 적법한 것이라고 주장함에 대하여, 원고는 약사법과 약사법 시행규칙이 정한 요건을 구비하여 신청한 것이라고 다투고 있다. 그러므로 살피건대, 약사법 제26조, 같은법 시행규칙 제12조, 제57조의 각 규정에 의하면, 의약품의 제조업은 품목마다 보건사회부장관의 허가를 받아야 하며, 이 경우 제조하고자 하는 품목의 품질관리상 필요한 시험기준과 시험방법에 관한 서류를 첨부하여야 하며, 보건사회부장관은 필요하다고 인정할때에는 제조품목의 시험성적표, 임상실험성적표 또는 그 시험기준 및 시험방법에 관한 서류의 제출을 요구할 수 있는 바, 이러한 각 규정에 의하여, 보건사회부장관은 1964.12.16. 보건사회부고시 제79호를 제정공포하여 새로운 의약품의 제조승인 신청시에는 의약품의 기원 또는 발견 경위에 관한 자료, 구조 결정등 생리적, 화학적 기초실험자료, 효력 및 독성에 관한 기초실험자료, 2개 이상의 종합병원에서 총계 60예 이상에 대한 효과 판정이된 임상실험에 관한 자료에 그 투여방법, 투여량, 투여기간 일람표, 효력 일람표를 종합한 표를 첨부하도록 규정하고 있는 바, 이 고시내용은 위에서 본 약사법 및 약사법 시행규칙의 내용을 보다 세분하여 구체화 한 것으로서 그 가운데는 약사법 시행규칙이 규정한 임상실험자료의 작성권한을 종합병원으로 한정하고 그 실험예를 60예 이상으로 규정하는등 의약품 제조자에게 의약품 제조허가신청에 따른 요건을 가중하는 취지로 되어 있으나, 이것만으로서는 약사법이나 약사법 시행규칙에 반하여 의무를 부담시킨 무효의 고시라고는 할 수 없고, 위 각 법령의 범위내에서 국민의 보건에 영향이 큰 의약품의 효능과 작용을 보다 명확히 하기위한 정당한 고시라고 보는 것이 상당한 바, 이 사건에 있어 원고는 신의약품인 모리나의 제조업 및 품목허가를 신청함에 있어 위 고시내용에 따라서 2개 이상의 종합병원에서 60예 이상의 임상실험 성적표를 첨부한 바 없음을 자인하고 있는만큼, 이 점에서 이미 원고의 의약품제조 및 품목허가를 거부한 피고의 이 사건 처분은 정당한 처분이라고 할 것이다. 그러므로 나머지 점을 가려볼 것 없이 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 홍순표 조언
233,171	소유권이전등기말소등청구사건	67나2181	19,680,911	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	국민학교 부지로서의 토지를 증여하는 경우의 증여의 성립	국민학교 부지로서의 토지증여는 증여자의 증여의사표시와 수증자인 해당 교육위원회의 의결을 거친 승낙의사 표시가 있어야 성립한다.	민법 제554조, 교육법 제19조	1967.7.18. 선고 66다986 판결	【원고, 피항소인】 서울특별시 【피고, 항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가11701 판결) 【주 문】 원판결중 피고 1, 피고 2에 대한 부분을 취소한다. 위 피고들에 대한 원고의 청구를 기각한다. 원고와 위 피고들 사이에 생긴 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고 1은 피고 2에게 서울 성동구 (주소 생략) 임야 2,395평에 대한 1962.4.6. 서울민사지방법원 성동등기소 접수 제1418호로 된 1962.1.10.자 매매에 인한 소유권이전등기절차의 피고 2는 원심 공동피고 소외 1에게 같은 부동산에 대한 1962.3.7. 같은등기소 접수 제866호로 된 1962.1.8.자 매매에 인한 소유권이전등기절차의 각 말소등기절차를 이행하라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 원고주장 사실중 서울 성동구 (주소 생략) 임야 2,395평(이하 이사건 부동산이라 약칭한다)이 원래 원심 공동피고 소외 1의 소유로서 청구취지기재 내용과 같이 이 사람으로부터 피고 2를 거쳐 피고 1에게로 그 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 당사자들 사이에 서로 다툼이 없다. (2) 그런데 원고는 이사건 부동산은 원고가 그 소유자인 소외 1로부터 1960.3.22. 서울 성동구 중대국민학교 교지로서 증여 받은 것인데, 피고 2가 아무런 권한없이 위 설시와 같이 자기앞으로 소유권이전등기를 한 다음 피고 1에게로 다시 소유권이전등기를 마친 것으로서 이는 모두 원인무효의 등기이므로 원고는 소외 1을 대위하여 그 말소를 구한다고 주장한다, (3) 그러나 증여자의 증여의사표시에 대하여 수증자가 이를 승락하므로써 이루어지는 것인 바, 성립에 다툼없는 을 제4호증 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증 기재에 의하면 소외 1이 1960.3.22. 중대국민학교에 대하여 이사건 부동산을 증여하겠다는 취지의 서면을 제출한 사실은 인정이 되나, 이러한 소외 1의 증여의사표시에 대하여 수증자측에서 승락한 사실이 있는지의 여부를 살펴보건대, 당시 시행되던 구교육법(1962.1.6. 법률 제955호로 개정되기 전의 교육법) 제15조 내지 제17조에 의하면 군을 단위로 법인인 교육구를 두고 이 교육구가 그 구역내의 국민학교를 설치 경영하도록 규정되어 있었고 성립에 다툼없는 갑 제3호증의 1,2기재에 의하면 위 중대국민학교가 있는 경기도 광주군 중대면은 1963.1.1.에 행정구역 및 변경으로 인하여 서울특별시 성동구로 편입된 사실이 인정되므로 위 구교육법 시행당시에 중대국민학교는 법인인 광주군 교육구가 설치 경영하던 학교였음을 알 수 있으니, 소외 1의 중대국민학교에 대한 증여의 의사표시는 결국 사법상의 권리주체인 광주군 교육구에 대하여 한 것이라고 보아야 할 것인 바(원고가 증여받았다는 원고의 주장도 이러한 취지인 것으로 해석된다), 위 구교육법 제19조 및 제27조 제11, 12호에 의하면 이 사건과 같이 교육구가 국민학교의 교지를 증여 받는 것과 같은 일은 구교육위원회의 의결을 거칠 사항임을 알 수 있으므로, 소외 1의 증여의사표시에 대하여 광주군 교육구에서 구교육위원회의 의결을 거쳐 이를 승락하는 의사표시를 하였어야만 비로소 교육구에의 증여가 성립되는 것이라고 하겠거늘 이 사건에 있어서 위와 같은 교육구의 적법한 증여 승락이 있었음을 인정할만한 아무런 증거가 없고 오히려 증인 소외 2의 증언(제 2차 신문)과 피고 2의 본인신문결과에 의하면 중대국민학교 교장으로 있던 피고 2는 소외 1로부터 뒤에 설시 하는 것과 같은 경위로 1960.3.22. 이사건 부동산에 대한 기부서만 받아 놓고, 소관 교육구의 증여 승락도 받지 않은채 자기명의를 거쳐 피고 1앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있으므로 결국 소외 1과 광주군 교육구 사이에 이사건 부동산에 대한 증여가 적법히 성립되었음을 전제로 한 원고의 위 주장은 그릇된 것이라고 아니할 수 없다. (4) 위와 같은 원고의 증여 성립주장에 대하여 피고들 소송대리인은 환송전 당심 제2 내지 4차 변론기일에서 이사건 부동산은 소외 1이 중대국민학교에 기부한 학교재산이라는 사실을 인정하므로써, 위 증여의 성립을 자백하는 듯한 진술을 하였다가 당심 제8차 변론기일에 이르러 위 진술을 철회하였는 바, 성립에 다툼없는 을 제4호증, 같은 제6호증 기재와 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 일부증언(뒤에 믿지않는 부분 제외)에 피고 2의 본인 신문결과와 변론의 전취지를 합쳐 살피면, 중대국민학교에서는 1960년경 학교 교지에 인접한 성동구 가락동(당시 중대면 가락리) 370의 2 임야 1,510평중 일부에 대하여 교정 확장공사를 함에 있어서, 이 토지가 이사건 부동산의 일부인줄로 잘못 알고 1960.3.22. 소외 1로부터 이를 증여받기로 하여 기부서를 받아 놓고 소관 교육구의 승락을 얻기 전에 미리 공사에 착수하였는데, 그뒤 위 토지는 소외 5 소유로서 이사건 부동산의 일부가 아님이 판명되어 교장 피고 2와 소외 1 및 소외 5가 서로 절충한 결과 소외 5는 위 교정 확장공사부분을 학교에 증여하되 그 대신 이 사람에게 이사건 부동산의 일부(농지로 분배된 부분을 제외)를 양도하기로 서로 합의가 되었기 때문에, 피고 2는 소외 1의 이사건 부동산증여 의사표시에 대하여 소관 교육구의 승락을 받을 필요가 없게 되어 이사건 부동산을 일단 자기앞으로 매매에 인한 소유권이전등기를 하였다가 소외 5로부터 소외 8을 거쳐 전전 매수한 피고 1에게 직접 중간등기를 생략하고 소유권이전등기를 해준 사실, 피고 2는 환송전 당심의 피고 본인 신문당시에 위 인정사실과 같은 취지의 진술을 하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 이와 다른 갑 제2호증 기재와 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 7의 각 일부증언은 믿기 어려우므로 결국 위 인정사실에 비추어 보면 피고소송대리인의 위 자백은 단지 이사건 부동산이 중대국민학교에 증여하기로 하였던 재산이라는 뜻으로만 해석못할 바 아닐 뿐더러, 소관 교육구의 승락이 있어 증여가 성립되었다는 것까지 자백한 취지이라면 이는 진실에 반하고 또 착오에 의한 것이었음이 분명한 것이니 위 자백의 효력은 적법히 철회되었다고 하겠다. (5) 다만 기록에 의하면 원고는 1964.12.31.에 제기한 이 소에서 피고들에 대한 이사건 청구외에 소외 1도 상대로 하여 이사건 부동산에 대한 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하였으므로 원고(원고는 1962.1.6. 법률 제955호로 개정된 교육법 부칙 제4조에 의하여 광주군 교육구의 재산과 권리를 승계 한 자이다)는 이소 제기로서 소외 1에 대하여 이사건 부동산의 증여를 승락한 것이라고 볼 수 있겠으니 이때부터 이사건 부동산을 증여받은 자로서 피고들 명의의 이사건 각 등기가 원인무효인 이상 소외 1을 대위하여 그 말소를 구할 권리가 있다고 하겠는 바 이사건 각 등기가 무효이라는 원고의 주장 사유를 보면 첫째로, 피고들 명의 각 등기는 등기사무를 위임받은 사법서사의 착오로 원인없이 이루어졌다는 것이나, 당원이 믿지 않는 갑 제2호증 기재와 증인 소외 7의 증언외에 달리 이를 인정할 증거가 없고 또 둘째로, 원고는 이사건 부동산을 소외 1로부터 증여받은 뒤에 이를 피고 2에게 명의신탁을 해 놓았더니 같은 피고가 임의로 피고 1에게 처분하고 그 소유권이전등기를 마쳤으니 이는 무효이라는 것이나 전시 인정과 같이 피고들 명의로 각 등기가 될 당시의 이 소 제기전으로서 소외 1과 원고사이에 아직 이사건 부동산에 대한 증여가 성립되기 전이므로, 원고의 신탁이란 있을 수 없는 것이며(설사 신탁을 했다한들 수탁자가 한 처분행위는 무효가 될 수 없다), 셋째로, 이사건 부동산은 일단 중대국민학교에 증여된 재산이므로 이를 처분하려면 교육법의 규정에 따라 교육위원회의 의결을 거쳐 문교부장관의 승인을 얻어야 되는데 이러한 절차도 밟지 않고 이루어진 피고등 명의의 각 등기는 무효이라는 것이나 위 각 등기를 할 당시는 아직 이사건 부동산에 대하여 원고와 사이에 증여가 성립되기 전임이 위 인정과 같으므로 이러한 재산의 처분에까지 교육법에 따른 의결이나 승인을 요구할 근거가 전혀 없는 것이니, 결국 원고의 위 무효주장은 어느 것이나 받아들일 수 없고 오히려 위 제(3)항에서 설시한 바와 같이 피고들 명의의 각 등기는 실제의 권리변동 과정과는 다소 부합하지 않으나 현재의 실체적권리 상태와 부합되는 등기로서 이를 원인무효의 등기라고 볼 수는 없다. (6) 그렇다면 피고들에 대하여 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 이 소 청구는 이유없는 것으로서 기각할 것인 바 원판결은 이와 결론을 달리하고 있어 부당하고 피고들의 항소는 이유 있으므로 원판결중 피고들에 대한 부분을 취소하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 이상원 이회창
72,371	손해배상청구사건	66나601	19,680,912	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	타인의 임야에 권한없이 식부한 임목의 소유권 귀속	타인의 논이나 밭에 권원없이 묘를 식부한 경우에도 그 소유권은 식부 자에 있다고 하는 판례가 있으나 이것은 나락은 식부에서 수확까지 불과 수개월 밖에 안걸리고 논의 경우는 경작자의 부단한 관리를 필요로 하며 그 점유의 귀속이 비교적 명백하므로 경작자의 보호의 취지에서 였으나 임야의 경우는 임목의 성장에 수 10년이 걸리고 점유상태도 보통 명백한 것이 아니므로 타인이 권한없이 식부한 임목의 소유권은 민법의 원칙에 따라 지반 소유자에 그 소유권이 귀속된다 할 것이다.	민법 제256조	1965.7.20. 선고 65다874 판결(판례카아드 8834호, 판결요지집 민법 제256조(8)338면) , 1970.11.30. 선고 68다1995 판결(판례카아드 9294호, 대법원판결집18③민330 판결요지집 민법 제262조(12)338면)	【원고, 항소인】 망 김소율 소송수계인 김연희 외 4인 【피고, 피항소인】 대한민국 외 1인 【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(66가207 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고들은 당심에서 청구를 확정하여 피고들은 연대하여 원고들에게 돈 1,224,340원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율의 돈을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 청하다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 청구원인의 요지는 첫째, 소외 김용태, 동 김웅기 및 피고 김용수는 1962.10.경 경남 창녕군 대합리 1138번지의 3 임야 12,857평(이하 이사건 임야라고 한다)외 동리 326번지의 1 임야 6,820평을 피고 나라로부터 매수하고 그 대금은 동면내 다른 매수인들분까지 합하여 30,000원을 동면 임시직원인 소외 노재동을 시켜 부산관제국 마산출장소에 납부하였음에도 불구하고 아직 소유권이전등기절차를 마치지 못하고 있음을 기화로 피고나라는 피고 김용수와 공모하여 이사건 임야를 피고 김용수에게 매각하고 1965.5.15.자로 동 피고에게 소유권이전등기절차를 마쳤으므로 위 김용태 및 김웅기는 위 일시 현재 임야시가의 3분의 2(김용수를 제외한 그들의 지분권)에 해당하는 돈 1,224,340원 상당의 손해를 보았는 바, 위 김용태, 김웅기는 피고들에 대한 돈 청구채권을 수계전 망 김소율에 양도하였고 원고들은 1966.9.27. 위 김소율의 재산을 공동 상속하였음으로 이사건 청구에 이르렀다고 함에 있다. 먼저 이사건 임야가 원고들 주장과 같이 위 김용태 외 2인에게 매도되었는가의 여부를 살피기도 한다. 국유잡종재산은(이사건 임야가 국유잡종재산임은 공문서인을 제12,13,15호증의 1,2 각 기재에 의하여 인정된다) 매수하는 방식이 수의계약에 의하건 공매절차에 의하건 보통의 경우 일정한 절차를 거쳐 매매계약서를 작성할 때 그 계약이 성립한다고 볼 것이나 원고들 대리인 주장과 같이 매매계약서의 작성없이 일시불로 매수하였다면 그 대금이 나라에 납부되었을 때 위 계약이 성립되었다고 볼 수 있으므로 필경 동 대금이 피고나라에 납부되었는가의 여부를 살피기로 한다. 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증의 1=을 제4호증과 같다=(국유재산매수요구서) 기재에 당사자변론의 취지를 종합하면 1962.10.15. 부산관제국은 위 김용태, 김웅기 및 피고 김용수 3인에게 이사건 임야를 5,660원에 매수하되 계약체결과 동시에 대금전액을 납부할 때는 대금의 3할을 공제(따라서 대금은 39,620원이 된다) 한다는 내용의 국유재산매수(수의계약)요구서(No. 8804)를 송부한 사실을 인정할 수 있으나 원고들 소송대리인 이동대금이 완납된 사실을 입증하는 자료로 제출한 갑 제11호증의 2는 1962.9.10. 돈 30,000원을 부산관제국 마산출장소에 근무하는 이재화가 창녕군 대합면 일대 국유지대금으로 매매계약체결에 앞서 가수한다는 내용의 대합면장앞으로 발행한 수취증으로서 위 30,000원중에 이사건 임야대가 포함되었다고 하더라도(갑 제10호증의 2를 원고가 제출하는 취지는 이사건 임야와 위 임야 6,820평의 대금 6,920원= 인지대 40원, 수수료 120원 포함=을 위 대합면 직원 노재동에게 교부하여 동인이 이를 포함한 30,000원을 위 출장소 직원인 위 이재화에게 교부하였다는 취지이다)위 이재화가 계약체결에 앞서 가수하였다는 것에 지나지 않고 위 돈이 국고에 납부되었다고는 볼 수 없으며 위 30,000원은 경리과에 불입되었다는 당심증인 이재화의 증언부분 역시 그 돈이 국고에 정식 납부되었다는 사실을 입증하기에는 미흡하고 성립에 다툼이 없는 제7호증의 1(국유제산매각등록부 표지), 동호증의 2(내용), 동호증의 3(동 재산의 도면) 각 기재에 의하면 이사건 임야가 1962.12.10. 김용태 외 2인에게 대금 3,990원에 매각된 것으로 국유재산매각등록부에 등재되었다고 동 부분이 삭제된 사실을 인정할 수 있는 바, 원고들 소송대리인은 대금이 완납되었기 때문에 위 등록부에 등재된 것인데, 피고나라측 직원이 불법으로 삭제하였다고 주장하고 피고나라는 그것이 착오기재였기 때문에 삭제 정정한 것이라고 다툼으로 보건대, 위 등록부에 기재된 대금 3,990원은 위 매수요구서기재가격 5,660원의 3할 공제한 돈 3,962원과 일치하지 않고 도리어 원고들 소송대리인이 부지라고 다투는 을 제3호증(1963.7.5.자 입찰자 김용태 외 2인으로 표시된 입찰서) 기재 5,700원의 3할 공제한 돈 액수와 일지되고 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(피의자 이종수 신문조서), 동 제6호증(동 박장현 신문조서) 및 위 갑 제7호증의 1,2,3 기재에 당심증인 이종수의 증언부분을 종합하면 소외 이종수는 위 밀양세무서 임시직원으로 근무중인 1964년도에 국유재산매매계약서류를 일괄 정리 할때 이사건 임야에 관한 김용태 외 2인의 입찰서(을 제3호증을 말하는 상 싶다)기재의 최고 입찰가격 5,700원의 국고불입 여부를 확인함에 있어서 대금징수원표 또는 징수대장등을 확인함이 없이 경솔하게도 위 입찰서와 매각원부만을 보고 일시불로 대금이 납부된 것으로 착각하고 5,700원의 3할 공제금 액 3,990원이 납부된 것으로 하여 위 국유재산매각등록부에 매각일시도 1962.12.10.로 소급 기재하고(그와 같이 소급기재한 경위는 기억이 없다는 취지이다) 1965년 당시 동 세무서직원인 소외 박재현이 징수원표나 징수대장을 찾아보아도 없었고 기타 대금납부 흔적을 빌견할 수 없어서 위 등록부의 위 설시 기재부분을 삭제하였음을 인정할 수 있으므로 위 삭제된 등록부인 위 갑 제7호증의 1,2,3은 대금납부사실을 인정할 자료가 못된다(위 수의계약에 의한 대금납부사실은 인정할 수 없음은 물론이지만 가사 을 3호 입찰서가 진정한 것이라고 하더라도 이에 의한 대금이 완납되었다는 자료로도 삼기 어렵다= 원고들 소송대리인은 을 3호증을 부인하면서 그것이 진정한 것인양 거증활동을 하고있다=) 원고들 소송대리인은 또 대금완납사실을 뒷받침하는 증거로서 갑 제8호증의 1(국유재산완납대장색인부), 동호증의 2(동 내용), 동 갑 제9호증의 1(부산사세청 1963.12.3. 현재 사무인계 인수서 표시), 동 호증의 2(부책 및 서류목록)를 제출하고 갑 제8호증의 2 기재중 “삭인번호....94 재산소재지...창녕대합리 성명...김용태”라는 기재부분은 이미 대금이 완납된 동리 326번지의 1 임야 6,820평에 관한 것이고 삭인번호...128소재자...동리 성명...김용태 외 2인 이라는 기재부분은 이사건 임야에 관한 것으로서 위 2필의 임야는 위 기재에 의하여 모두 대금이 완납되었음을 알 수 있다고 주장함으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제13호증의 1(국유재산매각대징수대장) 기재에 의하면 1962.12.10. 위 임야 6,820평이 위 김용태명의로 매각되고 대금은 일시불로 2,100원이 납부된 사실 동 징수대장의 오른쪽 윗란에 적색으로 94라고 기재된 사실을 인정할 수 있으니 위 갑 제8호증의 2기재중 94가 위 6,820평에 관한 번호라는 원고주장을 일을 수긍함즉도 하나 을 제10호증의 1기재에 의하면 소외 박영해명의의 징수대장의 청구번호도 94이어서 원고들 소송대리인 주장이 반드시 옳다고 할 수도 없을 뿐 아니라 더구나 128이 이사건 임야에 관한 번호인가의 여부를 살피면 원고들의 전거증에 의하여도 그것이 이것이라고 인정할 자료가 없으며 도리어 성립에 다툼이 없는 갑 제13호증의 2(소외 이순식명의의 국유재산매각징수대장) 기재에 의하면 위 이순식이 매수한 토지(이사건 임야 아닌)의 징수대장번호가 128호로 표시되어 있음을 알 수 있고 원고들 소송대리인 주장과 같이 피고나라가 128호 징수대장을 제출치 못하고 있다가 당심(1967.7.6.)에 와서 제출하는 증거이기는 하지만 을 제9호증을 보면 오른쪽 윗란에 청색으로 8802, 적색으로 128이라고 각 기재되어 있음을 엿볼 수 있으니 위 을 제9호증은 갑 제13호증의 1과 같이 위 6,820평에 관한 징수대장임을 규지할 수 있으나(원고는 위 을 제9호증은 위조라고 주장하고 피고나라는 을 제9호증은 원본이고 위 갑 제13호증의 1은 사본인데 그것을 그대로 두어서 사무착오가 난 것이라고 주장한다) 그렇다고 하여 위 128호가 이사건 임야에 관한 징수대장의 번호라고 인정할 증거가 나타난 것은 아니다. 원고들 대리인은 또 성립에 다툼이 없는 위 갑 제9호증의 3(완납카-드)를 제출하고 “청구번호 또는 대장번호 8802 성명 김용태 외 2인”으로 기재된 부분을 원용하면서 위 8802번이 이사건 임야에 관한 번호라고 주장함으로 살피건대, 갑 제12호증의 1 이사건 임야에 관한 국유재산매수요구서의 번호는 8804호로 되어 있고 이사건 임야에 관한 번호가 8802호로 된 문서는 발견할 수 없으며 (원고들이 위조라고 주장하고 피고나라가 대장원본이라고 주장하는 위 6,820평에 관한 징수대장인 위 을 제9호증 번호가 8802번 임은 위 설시와 같다) 갑 제4호증 기재는 위 대금이 완납되었다는 사실을 인정하기에 미흡하고 당심증인 김용태의 위 취지의 전문증거부분은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 자료가 없다. 그렇다면 위 김용태 외 2인이 이사건 임야를 피고나라로부터 매수하였음을 전제로 한 원고들 소송대리인의 이사건 청구는 다른 점에 대한 판단을 할 것 없이 부당하다(원고들 소송대리인은 대금이 국고에 납부되지 않았다고 하더라도 위와 같이 이사건 임야대를 포함하여 30,000원을 부산관제국 밀양출장소 직원인 위 이재화가 수령하였으니 이것으로도 매매의 효력이 발생한다는 취지의 주장을 하나 위 인정과 같이 위 이재화가 매매에 앞서 가수하였다는 것임으로 이것만으로서는 도저히 위 매매가 성립하였다고 볼 수 없다) 원고들 소송대리인은 둘째로, 이사건 임야에 원고들의 피수계인 망 김소율은 1951년 정부의 조림정책에 따라 당국의 조림인가를 득하여 “해송”500본 1957.4.에 (니기다) 10,000본,(오리나무) 500본 1962.4.에 (낙엽송) 500본, 1965.4.에 (이태리 뽀뿌라) 100본을 식수 관리하여 왔으므로 위 임목은 위 김소율의 소유인 바, 피고나라와 피고 김용수는 위와 같이 공모하여 피고 김용수명의로 이사건 임야에 관한 소유권이전등기절차를 마쳤으므로 위 김소율을 피고들에 대하여 위 임목의 그 당시의 시가상당의 손해배상을 구할 수 있는 권리가 있고 원고들은 동인의 재산을 공동 상속하였음으로 이를 청한다고 주장하므로 살피건대 이사건 임야가 국유재산이었음은 위 인정과 같고 제1심 증인 김용탁, 장무용, 원·당심증인 김용수의 당국의 허가를 얻은 후에 식부했다는 취지의 증언부분은 문득 믿을 수 없고 위 인정과 같이 위 관재국에서 위 김용태 외 2인에 대하여 이사건 임야를 수의계약으로 매수하라는 취지의 매수요구서를 발송한 사실만 가지고는 위 김소율이 당국의 허가를 득하고 식부했다는 사실을 인정할 자료로 삼기 어렵고 도리어 성립에 다툼이 없는 을 제15호증의 1(조립계획실적증명), 동호증의 2(증명원) 기재에 의하면 이사건 임야에 관하여는 1951.3.부터 1962.3.31.까지 조림계획이 없었던 사실을 인정할 수 있음으로 가사 위 김소율이 임목을 식부했다고 하더라도 피고나라의 승낙이 없었음으로 권원없는 식부라고 할 것이다. 원고들 소송대리인은 가사 당국의 허가없는 식부라도 임목은 식부자의 소유에 돌아가는 것이라는 법률적 주장을 하고 있으므로 살피건대, 민법 제256조는 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 동산의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 그 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니한다 라고 규정하고 있는 바, 그 부동산이 논이나 밭인 경우 즉 타인의 논에 권원없이 묘를 식부한 경우에도 그 소유권은 식부자에 있다고 하는 판례(1965.7.20. 선고 65다874 판결)가 없지 않으나 이것은 어디까지나 논에 관한 것이며(물론 밭에는 유추적용할 수 있다) 논에 관하여 여사한 판례가 나온 것은 나락은 식부에서 수확까지 불과 수개월밖에 안 걸리고 논의 경우는 경작자의 부단한 관리를 필요로 하며 그 점유의 귀속이 비교적 명백함으로 경작자 보호의 취지에서 였으나 임야의 경우는 이와 판의하여 임목의 성장에 수 십년이 걸리고 점유상태도 보통 명백한 것이 아니므로 타인이 권한없이 식부한 임목의 소유권은 민법의 원칙에 따라 지반소유자에 소유권이 귀속한다고 할 것이다. 따라서 위 김소율이 권원없이 식부한 임목은 지반소유자인 피고나라가 취득한 것이라고 할 것임으로(위 김소율이 이사건 임목에 명인 방법등을 하지 않았음은 원고들이 자인하는 바이다) 위 김소율이 임목소유자임을 전제로 한 원고들 소송대리인의 위 청구역시 다른 점에 대한 판단을 할 것없이 부당하다. 그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유없으므로 배척할 것인 바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하고 있으므로 정당하고 이사건 항소는 이유없다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 안장호 고정권
207,711	근저당권설정등기말소등	68다1412	19,680,917	선고	대법원	민사	판결	피담보권의 존부에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있는 실례	근저당권이 설정된 소유자 자신이 채권자에 대하여 어떤 채무를 부담하였거나 채무자를 위하여 담보를 제공하였다는 주장입증이 없고 그 여신계약의 기간의 정함이 있다는 특약에 관한 주장입증이 없는 이상 일방적으로 그 여신계약을 해지할 수 있다.	민법 제357조, 민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 9명 【원심판결】 제1심 강경지원, 제2심 서울고등 1968. 6. 19. 선고 67나2423 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결이유에 의하면, 원심은 원고의 어머니 소외인과 피고들이, 소외인이 계주가 되어 계를 하여 오다가 1966.3.30경 파계가 되어 소외인이 피고들에게 170만원 가량의 채무를 부담한 바, 같은해 5.23. 소외인은 원고를 대리하여 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 150만원 저당권자를 피고등으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 같은 날자로 근저당권 설정등기를 마쳤다는 사실만을 인정하면서 원고의 여신계약의 해지로 인한 근저당권 설정 등기말소청구를 배척하였다. 그러나 원고가 소외인의 피고들에 대한 채무를 인수하였다거나, 원고 자신이 피고들에게 채무가 있다거나 또는 원고가 소외인의 피고들에 대한 채무를 위하여 담보를 제공하였다는 사실의 주장입증이 없는 한 원고와 피고들간의 여신계약은 기간의 정함이 있다는 등 특약에 관하여 아무런 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 일방적으로 해지할 수 있다고 할 것이니, 원심으로서는 응당 피담보채권의 존부에 관하여 심리판단을 하여야 하였음에도 불구하고 이에 이르지 아니 하였음은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있고, 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 홍순엽 방순원 나항윤
153,657	특정범죄가중처벌등에관한법률위반,외국환관리법위반	68도914	19,680,917	선고	대법원	형사	판결	재판시법을 적용하여야 할 것을 행위시법을 잘못 적용한 위법이 있는 실례	피고인의 이 사건 관세포탈미수의 점에 관하여 제1심재판 당시의 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항은 이를 적용할 수 없었다 할 것이며 그 후 원심판결 이전에 위 법률은 법률 제2032호로 개정되었으므로 이 사건 범행 후 원심재판시까지는 2회의 법률변경이 있엇고 그 중 제1심재판당시의 관세법 제182조 2항제180조 1항 소정의 형이 가장 가벼움이 본조 제1항본법 제50조에 의하여 분명하다.	형법 부칙 제1조, 형법 제50조, 관세법 제182조, 관세법 제180조	null	【피 고 인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1968. 6. 13. 선고 68노88 판결 【주 문】 원판결과 1심판결을 모두 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 1심판결 선고전 구금일수 중 140일을 본형에 산입한다. 압수된 모나백분 52타(증 제1호), 경마포마드 237개(증제2호), 도아루 305개증(제3호), 실크카라 250개(증 제4호), 전축1대(증 제5호), 양복지 137.5마(증 제6호), 주름치마 100장(증 제7호) 및 데도롱지 440마(증 제8호)는 피고인으로부터 몰수한다. 피고인으로부터 금 1,020,173원을 추징한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 각 상고이유를 판단한다. 그러나, 피고인이 공소외 이동수로부터 미화 2,500달라와 일화 20,000원을 받았다는 피고인의 자백과 피고인이 1심 판시와 같이 일본국 대마도 이즈하라에서 원판시 데도롱지 등 밀수입물품을 사가지고 오다가 부산시 동래구 구덕조앞 바다에서 압수되었다는 사실을 정황증거로 하여 종합하면, 피고인에 대한 1심판시와 같은 외국환관리법위반 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으며, 징역 5년이 선고된 이 사건에 있어서는 원판결에 중대한 사실의 오인이 있다던가 형의 양정이 과중부당하다는 주장은 형사소송법 제383조 각호의 어느 사유에도 해당하지 아니한다. 다음 직권으로 1심판결의 법률적용을 검토하건대, 1심은 피고인의 관세포탈 미수의 점에 관하여 범죄 후 법률의 변경이 있다고 하여 형법 제1조 2항, 제50조에 의하여 형의 경중을 비교함에 있어서 행위시법에 의하면 피고인의 범행은 1967.11.29 법률 제1976호로써 개정되기 전의 관세법 198조의3, 제2항, 제198조 제1항, 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항에 해당하고, 재판시 법에 의하면 1967.11.29 법률 제1976호로써 개정된 관세법 제182조 제2항, 제180조 제1항, 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항에 해당한다고 보고, 신법이 구법보다 경하지 아니하다고 하여 구법인 행위시법에 의하기로 한다고 판시하였다. 그러나 1심재판당시의 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제6항을 보면 집단적 또는 상습적으로 관세법 제197조 내지 제198조의3 또는 제200조에 규정된 죄를 범한 자는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다라고 규정하고 있으나, 현행 관세법 제197조는 면책에 관한 규정이요, 같은 법 제198조는 추징에 관한 규정이고, 같은법 제200조는 공소의 요건에 관한 규정으로서 모두 범죄구성요건을 내용으로 하는 규정이 아니므로,(현행 관세법에는 형법부칙 9조와 같은 규정이 없다) 결국 1심재판당시에 있어서는 피고인의 관세포탈미수의 점에 대하여는 1968.7.15 법률 제2032호로 개정되기 전의 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 6항을 적용할 수 없었다 할 것이며, 그 후 1968.7.15 법률 제2032호로 개정된 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 7항에 의하면 관세법 제182조 2항같은법 180조 1항(관세포탈미수)의 죄를 범한자는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있으므로, 이 사건 범행후 본원의 재판시까지는 2회의 법률의 변경이 있었고, 그중 1심재판당시에 있어서의 관세법 182조 2항, 같은법 180조 1항 소정의 형이 가장 가벼움이 형법 제1조 제2항, 같은 법 제50조에 의하여 분명함으로, 1심판결은 이 사건에서 1심재판 당시의 법률에 의하여야 할 터인데, 막연히 신법이 구법보다 경하지 아니하다고 말하여 행위시법인 구법에 의한다고 판시한 것은 법률적용을 그릇친 잘못이 있다하지 않을 수 없어서 1심판결을 유지한 원판결과 제1심 판결을 모두 파기하기로 하고 본건은 소송기록과 원심법원과 제1법원이 조사한 증거에 의하여, 본원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로, 피고사건에 대하여 본원은 다음과 같이 판결한다. 본원이 인정한 범죄사실과 증거의 요지는 제1심판결의 그것과 같으므로, 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 인용한다. 법률에 비추건대, 관세포탈미수의 점은 범죄후 법률의 변경이 있으므로 형법 제1조 제2항, 제50조에 의하여 형의 경중을 비교하면, 행위시법에 의하면, 피고인의 범행은 법률 제1976호로써 개정되기 전의 관세법 제198조의3 제2항, 제198조 제1항, 구 특정범죄가중처벌등에관한 법률 제6조 제6항에 해당하고 1심재판 당시의 법에 의하면 법률 제1976호로써 개정된 관세법 제182조 제2항, 제180조 제1항에 해당하고, 본원 재판당시의 법에 의하면, 1968.7.15법률2032호로 개정된 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제6조 7항, 관세법 182조 1항, 제180조 1항에 해당하는 바, 이상 각 법률의 정한 형을 비교하면 1심재판시법인 관세법 182조 1항, 제180조 1항이 가장 가벼우므로 이에 의하기로 하고, 판시 외국환 불법수출의 점은 외국환 관리법 제35조 제1항, 제27조에 해당하는 바, 관세포탈미수죄의 형과, 외환불법수출죄의 각 형 가운데서 각 징역형을 선택하고 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로, 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 무거운 판시 관세포탈미수죄의 형에 경합범가중한 형기범위 안에서 피고인을 징역 3년에 처하고, 형법 제57조 제1항에 의하여 심판결선고전 구금일수중 140일을 위 본형에 산입하고, 압수된 모나백분 52타(증 제1호), 경마포마드 237개(증제2호), 도아루 305개증(제3호), 실크카라 250개(증 제4호), 전축1대(증 제5호), 양복지 137.5마(증 제6호), 주름치마 100장(증 제7호) 및 데도롱지 440마(증 제8호)는 관세를 포탈하려한 물품이므로 관세법 182조 2항, 같은 법 180조 1항 후단에 의하여 피고인으로부터 각 이를 몰수하고 관세를 포탈하려한 물품가운데 유실되어 몰수 할 수 없는 데도롱지 54.86미터, 경마포마드 963개, 백분 816개, 양복지 2057미터, 도량 464개, 유액 360개, 도랑 895개의 범칙당시의 국내도매가격 상당액 321,611원을 관세법 제198조 제1항에 의하여 피고인이 불법수출한 미화 2,500달라, 일화 20,000원의 환산가액 698,562원을 외국환관리법 제36조의2에 의하여(합계 1,020,173원), 각 피고인으로부터 추징하기로 하고, 관여법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 주재황
153,663	상표등록무효	68후25	19,680,917	선고	대법원	특허	판결	"ACHROMYCIN"의 상표와 "ACHOMYCIN"의 상표는 상표법 제5조 제1항 제8호의 "상품을 오인" 혼동시키거나 기만할 염려가 있는 것에 해당한다고 판시한 실례	"에코마이신"이라는 국문자를 횡서하고 그 밑에 "ＡＣＨＯＭＹＣＩＮ"이라는 영문자를 횡서하여 구성된 상표는 "ＡＣＨＲＯＭＹＣＩＮ"이라는 영문자를 횡서하여 구성된 상표와 유사하며 상품을 오인, 혼동시키거나 기만할 염려가 있는 경우에 해당한다.	상표법 제5조 제1항 8호	null	【심판 청구인, 피상고인】 아메리칸 시아나미드상사회사 【피심판청구인, 상고인】 삼성제약공업주식회사 【원 심 결】 특허국 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고 비용은 피심판청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 피심판청구인 대리인의 상고이유를 본다. 이 사건에서 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 심판청구인이 1954.11.30 등록(1964.8.18 존속기간경신등록)한 제620호 등록상표는 "ACHROMYCIN"이라는 영문자를 횡서하여 구성된 것이라 한다. 그리고 이보다 늦게 피심판청구인이 1965.2.17일자로 제9,491호로 등록한 등록상표는 "에코마이신"이라는 국문자를 횡서하고 그 밑에 "ACHOMYCIN"이라는 영문자를 횡서하여 구성된 것이라 한다. 위의 두상표를 비교관찰하면, 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 그 칭호와 외관에 있어서 서로 유사하여 상표법 제5조제1항제8호에서 말하는 "상 품을 오인, 혼동시키거나, 기만할 염려가 있는 경우"에 해당한다 할 것이다. 논지가 특히 강조하는 것처럼 위의 두상표의 지정상품의 종류나 그 수요자의 종류나, 위상표의 내용구성 따위를 대중으로 삼아서 판단한다 할지라도 위의 두상표가 유사하다는 결론에는 아무러한 영향이 없다. 그렇다면, 원심결의 판단에는 심리미진, 이유 불비 내지 이유 모순 기타 상표법상의 법리 오해 따위의 위법사유가 있다고할 수 없다. 이리하여 이 상고는 그 이유 없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
207,628	점포명도등	68다1142, 68다1143	19,680,917	선고	대법원	민사	판결	건물의 공유지분권자가 동 건물 전부에 대한 방해배제를 청구할 수 있는지의 여부	건물의 공유지분권자는 동 건물 전부에 대하여 보존행위로서 방해배제 청구를 할 수 있다.	민법 제265조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1명 【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 5. 14. 선고 66나3367, 68나356 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 독립당사자참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 독립당사자 참가인 소송대리인들의 상고이유에 대하여 변론의 전취지에 의하면, 원고나 독립당사자 참가인의 본건 건물명도청구는 공유자로서 건물에 대한 방해배제를 청구하는 것임이 명백한 바, 원래 공유자의 지분권은 목적물전부에 미치는 것이어서 지분권자는 목적물전부에 대한 방해배제청구권을 가질 수 있는 이치라 할 것이며, 이 방해해제는 방해없는 상태로의 복귀를 의미하는 것이어서 보존행위에 해당하는 것이라 할 것이므로, 공유자 각자가 건물에 대한 방해배제를 사실행위로나 소송행위로나 청구할 수 있다할 것이고, 공유자 각자가 가지고 있는 이 방해배제청구권은 공유자 전부사이에 특약이 있으면 몰라도 그렇지 않고는 소론과 같이 공유자 지분과반수의 결정이 있다고 하여 배제될 수는 없을 것이라 할 것으로서, (이는 수인의 임대인과 체결한 임대계약이 종료된 후에도 계속 건물을 점유하는 자에게 대하여 원상회복청구로서 건물명도를 청구함이 불가분채권의 성질을 갖는 것이어서 임대인 각자가 이를 청구할 수 있음에 비추어 보아도 상당한 해석이라 할 것이다) 이와 동일한 취의의 판단을 한 원판결은 정당하고, 논지는 그 어느 것이나 채택할 바 못된다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
154,171	소유권이전등기말소	68다1108	19,680,917	선고	대법원	민사	판결	비 자경 농지라 하여 국가에게 매상된 농지가 분배되지 아니하고 있던중 도시계획구역내에 편입된 경우 농지개혁법의 적용 여부	비자경 농지라하여 국가에 매상된 농지가 분배되지 아니하고 있던중 도시계획구역내에 편입된 경우에는 본법이 적용되지 아니한다.	농지개혁법 제5조, 도시계획법 제49조	1964.11.24 선고 64다699 판결	【원고, 피상고인】 홍성완 외 7명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등 1968. 5. 10. 선고 67나2322 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 본건 토지는 원래 소외 망 홍순덕의 소유였으나, 동인이 사망하므로써 소외 망 홍인표가 그 호주상속을 하였고, 동인 역시 사망하였으므로 원고들이 그 재산을 상속하였으며, 농지개혁법 시행당시 본건 토지의 소유자인 위의 홍순덕 이가 경작을 하지 아니하고 있었던 관계로 비 자경농지라 하여 위의 법에 의하여 국가에게 매상되어 국가명의로 소유권 이전등기가 되었으나, 본건 토지는 현재까지 농지분배를 하지 아니하고 있던중 인천시 도시계획구역내의 고속도로와 주거지역으로 편입되었다는것이다. 그렇다면, 농지개혁법에 의하여 비 자경농지가 국가에게 매상된다고 함은 그 농지를 농민에게 적절히 분배하려는데 그 목적이 있다할 것인 즉, 결국 국가에게의 농지매상은 후일에 그 매수된 농지가 분배되지 아니할 것을 해제조건으로 하여 국가에게 매상된다고 해석하여야 한다고 함이 본원의 종래 판례이므로( 1964.11.24 선고, 64 다 699사건 판결참조) 원심이 적법히 인정한 바와 같이 본건 농지가 원고들 선대의 비 자경농지라 하여 위의 법 실시와 동시에 국가에게 매상되었다 하여도 현재까지 농지분배를 하지 아니하고 있던중 인천시 도시계획구역내에 편입되어 있음이 명백한 이상 가사 소론과 같이 그 도시계획공사가 완료되지 않고 또 확정된 바 없다고 가정하더라도 도시계획법 제49조에 의하여 이미 농지개혁법은 적용할 수 없고, 따라서 농지분배를 할 수 없게 된 이상, 위에서 말한 바와 같은 해제조건은 성취되었다 할 것이요, 원고들의 소유권은 결국 상실되었다고 할 수 없음에 귀착된다 할 것이므로 원심이 위와 같은 취지로서 판단하였음은 정당하다 아니할 수 없은 즉, 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
207,631	가처분결정에대한이의	68다1118	19,680,917	선고	대법원	민사	판결	가처분 취소집행의 취소 내지 가처분의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	처분금지가처분 결정등기후 소유권을 취득한 자라도 그 가처분결정을 취소하는 가집행선언이 붙은 판결에 의하여 취소집행이 완료되어 가처분등기가 말소된 이상 가처분등기가 있기 전에 소유권이전을 받은 자와 동일한 지위에 있고 그후 위 가처분결정의 취소판결이 다시 취소되었다 하더라도 그 지위에 영향이 없다.	민사소송법 제720조, 민사소송법 제714조	null	【신 청 인, 피상고인】 학교법인 대성교육재단 【피신청인, 상고인】 피신청인 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1968. 9. 3. 선고 66나647 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제3점에 대하여, 원판결 이유설명에 의하면 본건 토지를 피신청인이 신청외인에게 양도하고 이에 대하여 1966.2.28. 피신청인 명의로 부터 신청외인 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있으나, 위 등기일 이전인 1966.2.24 이미 신청인의 신청에 의한 본건 토지에 대한 처분금지 가처분결정이 있어 그 등기가 경료되었고, 동년 8.17 위 가처분결정이 취소된 사실을 인정할 수 있으나, 동 가처분이 그후 취소되었다고 하더라도 동 가처분이 취소되기 전인 위 1966.2.28.에 위 신청외인에 대하여 한 처분은 신청인에게 대항할 수 없다는 취의의 판단을 하였다. 그러나 원판결이 소갑 제24호증의 기재내용과 변론의 전 취지를 증거로 채택하였음에 비추어 본건 가처분결정의 취소는 그 가처분결정을 취소하는 가집행선언이 붙은 본건 1심판결에 의한 것이며, 본건 부동산에 대한 가처분등기는 위 가처분을 취소하는 가집행선언이 붙은 1심판결을 취소하는 원판결이 있기 전인 1966.8.17 위 가집행선언이 붙은 1심판결에 의하여 말소등기가 되었다는 원판결 판단 취의로 해석되는 바, 위 말소등기에 의하여 가처분취소의 집행이 완료되었음을 인정하는 이상, 집행이 완료된 그 가처분취소 집행을 다시 취소할 수는 없고, 본건 가처분의 취소집행이 완료된 후 그 취소를 명한 가집행선언이 붙은 1심판결의 취소가 있다하여 취소된 가처분집행이 소급하여 소생할 수 없는 법리라 할 것이며, 위 신청외인은 위 가처분취소의 집행이 완료되어 가처분등기가 말소된 이상 가처분등기가 있기 전에 소유권이전등기를 받은 자와 동일한 지위에 있다 할 것으로서 그 말소등기가 있은 후에는 등기부상 소유자가 신청외인 명의로 되어있는 본건 부동산에 대하여 신청인이 피신청인에게 소유권 이전등기 청구권 있음이 인정될 수 있다하여도 처분금지의 가처분이 그 청구권의 목적에 대한 강제집행을 보전하기 위한 것임에 비추어, 제3자인 신청외인의 소유인 본건 부동산은 피신청인에게 대한 강제집행을 보전하기 위한 가처분의 대상이 될 수 없는 법리임에도 불구하고, 그 가처분을 인용한 원판결은 집행의 취소 내지 가처분의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 이 점에 관한 상고 논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
72,437	관세금부과취소등청구사건	67구293	19,680,917	선고	서울고법	세무	제1특별부판결 : 상고	행정처분이 당연무효로 볼 수 없는 경우	어떤 행정처분이 위법하여 무효로 볼 수 있기 위하여는 그 위법의 정도가 중대할 뿐만 아니라 그 위법의 존재를 용이하게 확정할 수 있을 만큼 외관상 명백한 하자가 있는 경우만을 말한다 할것인 바, 원고가 유네스코 쿠폰으로 수입하는 물품중 "학교 및 공공연구기관에서 유네스코 쿠폰으로 수입하는 서적과 교육용 필름 및 과학기재"에 해당하는 것만을 관세의 면제대상품으로 지정, 규정되어 있는데, 피고의 본건 과세처분이 위 규정의 취지에 반한다 하더라도 원고가 유네스코 쿠폰으로 수입한 물품들이 위 소정의 관세면제대상품에 해당되는 것인지의 여부는 용이하게 설별할 수 있는 성질의 것이 아니므로 그 부과처분을 외관상 명백한 하자있는 당연무효처분으로 단정하기 어렵다.	관세법 제35조	1968.12.17. 선고 68누186 판결	【원 고】 유네스코 한국위원회 【피 고】 서울세관장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 피고가 1967.5.30.자로 원고에 대하여 추징세금 144,956원 및 관세, 특관세, 물품세등 도합금 65,977원을 부과한 처분은 무효임을 확인한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 먼저, 원고의 이 소는 소원 전치의 요건을 갖추지 아니하였을 뿐 아니라 제소기간마저 도과한 뒤에 제기된 것이어서 부적합한 것이라는 피고의 본안전항변을 본다. 그러나 원고가 청구원인으로서 주장하는 바에 의하면, 피고의 이 사건 부과처분은 면세조치 하도록 되어 있는 재무부장관의 통첩 및 관계법령에 위배하여 한 당연무효의 처분이기 때문에 원고는 이 소로써 그 무효임의 확인을 구한다는데에 있음이 명백한 바이니 이와 같이 항고소송이 아닌 공법상의 권리관계에 관한 소송, 즉 당사자 소송에 있어서는 소원전치주의나 제소기간 제한의 규정은 적용될 수 없다고 해석하여야 할 것이므로 피고의 위 본안전항변은 받아들일 것이 못된다. (2) 다음 본안에 관하여 판단한다. 피고가 원고에 대하여 청구취지에 쓰여있는 바와 같은 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1 내지 20의 각 기재 및 증인 김영배의 증언에 의하면, 이 사건 과세의 대상이 된 소포우편물은 그 수취인이 원고로 되어 있을뿐 아니라 그 물건을 찾아간 것도 원고인 사실을 인정할 수가 있다. 그런데 원고는 이 사건 소포우편물은 유네스코 쿠퐁으로 면세도입하여 실수요자에게 이미 배정하여 버린 것으로서 재무부장관의 통첩에서도 그렇거니와 법률상으로도 위 소포우편물에 대하여는 면세조치되어 있으므로 이에 대한 과세는 있을 수 없음에도 불구하고 피고는 위 재무부장관의 통첩과 관계법령에 위배하여 이 사건 부과처분을 내렸으니 이 처분은 당연무효라고 주장한다. 그러나 어떤 행정처분이 위법하여 무효라고 볼 수 있는 경우란, 그 위법의 정도가 중대할 뿐 아니라 그 위법의 존재를 용이하게 확정할 수 있을만큼 외관상 명백한 하자가 있는 경우만을 말한다 할 것인 바, 이 사건에 있어서 피고가 주장하는 바에 의하면 원고가 유네스코 쿠퐁으로 도입하여 실수요자에게 배정한 이 사건 소포우편물은, 법률상 면세조치 될 수 있는 이른바 학술연구 또는 교육용에 직접 공하기 위하여 학교, 박물관, 물품진열소 등의 시설에 기증된 물건 또는 학교 및 공공연구기관에서 유네스코 쿠퐁으로 수입하는 서적과 교육용 필림 및 과학기재에는 해당하지 아니하므로 이에 대하여 한 이 사건 부과처분은 적법하다는 것이니, 이와 같은 이 사건에 있어서, 가령 이 사건 부과처분에 원고주장과 같이 법률상 면세조치된 것을 그렇지 아니한 것으로 잘못 본 허물이 있는 것이라 하더라도, 이 정도의 사유만 가지고서는 위 부과처분이 위법함을 용이하게 확정할 수 있을만큼 외관상 명백한 하자라고는 보기 어려운 바이다. 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이며 따라서 원고의 본소청구는 결국 당연무효라고 볼 수 없는 행정처분에 대하여 무효 확인을 구하는 것으로서 그릇된 것이라고 아니할 수 없다. (3) 그러므로 원고의 본소청구를 이유없다하여 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송명관(재판장) 홍순표 조언
207,719	손해배상	68다1259	19,680,917	선고	대법원	민사	판결	손해액 산정을 잘못한 위법이 있는 실례	손해액 산정을 잘못한 위법이 있는 실례.	국가배상법 제2조, 민법 제763조, 민법 제393조	null	【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 5. 28. 선고 67나1191 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 검토한다. 원심의 확정한 사실에 의하면 본건 사고로 사망한 소외인은 (생년월일 생략)에 출생한 남자로서 23세 7개월되던 때에 사망하였으니 평균여명은 35.21년으로서 58세까지 생존할 수 있는 사람이며, 1964.11.18에 군에 입대하여 2년 6월의 군복무를 마치는 1967년 5월에 제대하여 농업에 종사할 것인데, 제대이전인 1966.11.16에 사망하므로서 제대를 6개월 앞두고 사망하였는바, 사망시로 부터 가동년한인 55세까지(1966.11.부터 1968.4.까지) 377개월이 되며, 위 사망시부터 제대시까지 6월이 됨으로 위와 같은 계산을 전제로 호프만식 계산법에[(총가동월수 수치-군복무월수 수치)×4,700원] 의하여 손해액을 계산하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 정한 총가동월수수치는 2,309,292로서 389월의 현가치이므로 원심의 손해액 산정은 그 계산법의 잘못으로 과다한 금액을 산정한 위법이 있으므로 원판결은 이 점에서 파기될 수 밖에 없다. 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 홍순엽 방순원
207,680	공사잔대금	67다474	19,680,917	선고	대법원	민사	판결	피고 주장에 대한 판단을 하지 아니한 위법이 있는 실례.	피고 주장에 대한 판단을 하지 아니한 위법이 있는 실례	민사소송법 제188조	null	【원고, 피상고인】 삼양건설 주식회사 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 2. 8. 선고 67나2841 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 살피건대, 원판결은 증거에 의하여 원고는 이 사건 공사의 홈파기 공사에 착수하였던바, 상상할 수 없었던 정도의 지하수가 솟아 나와 홈파기 공사공정이 예정 공정표보다 60일 지연된 사실을 인정하고, 이와 같은 예상외의 다량의 지하수의 용출로 인한 공사지연은 시공업자인 원고의 책임으로 돌릴 수 없는 사유라 할 것이므로 원고는 위 공사지연일수에 대하여는 지체상금을 지급할 의무가 없다고 판단하였다. 그러나, 제1심 2차 변론에서 진술한 1965.5.26 접수 답변서 및 원심 제1차 변론에서 진술한 1966.6.21 접수 피고 소송대리인의 준비서면 기재에 의하면, 피고는 원고는 이 사건 공사를 도급계약함에 있어 시설공사계약 일반조건과 특수조건을 수락하고 이 사건 시설공사 도급계약을 체결한 것이므로 원고는 이 사건 계약내용에 따라야 할 의무가 있는 바, 피고는 동 공사현장감독의 보고에 의하여 해수용출로 인한 지연일수가 18일임을 확인하고 조달청의 동의를 얻어 18일을 무상연기하여 주었으므로 그 이상의 공사지연일수에 대하여는 이를 무상연기하여 줄 하등의 이유도 없고, 또 시설공사계약 일반조건 제16조 제2항에 의하여 조달청의 동의 없이는 지체상금을 면제할 수도 없다고 주장하였고, 원심이 증거로 채용한 갑제1호증(시설공사 도급계약서) 및 을제11호증(시설공사계약 입찰유의서 및 일반조건) 기재에 의하면, 이 사건 도급계약의 내용의 일부로 되어 있는 시설공사계약 일반조건 제16조 제2항에서 불가항력등 계약자의 책임에 속하지 않는 사유로 인하여 공사가 지체되었다고 수요기관이 인정할 때에는 조달청의 동의를 얻어 그 해당일수에 대한 지체상금의 전부 또는 일부를 면제할 수 있다고 규정하고 있으므로 위 특약에 의하여 이 사건 공사가 원고의 책임에 속하지 않는 사유로 인하여 지체되었다는 인정권은 체신부에 있다할 것이고, 따라서 원고는 이 사건 공사지체상금 지급책임을 면하려면 체신부에서 원고의 책임에 속하지 않는 사유로 인하여 공사가 지체되었다고 인정하여 조달청의 동의를 얻어 이를 면제하였다는 사실을 주장입증 하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 위에서 본바와 같이 판단하고, 위 피고주장을 간과하여 이에 대한 판단을 하지 아니하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결중 피고 패소부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 그 사건부분을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 주재황
153,655	배임	68도927	19,680,917	선고	대법원	형사	판결	농지개혁법 제16조의 법리를 오해한 위법이 있는 실례	공소외 갑이 본건토지를 분배받아 상환완료전에 피고인에게 매도하고, 피고인이 농지로 사용하다가 본건 토지의 일부씩을 공소외인들에게 떼어 팔아서 동인들로 하여금 그 위에 판자집을 건립하여 거주케 한 사실과, 피고인이 1967.4월경에 위 토지전부를 공소외 을에게 다시 매도하고 동인으로 하여금 1967.4.20 위 갑 명의로 상환을 완료하게 하고 동 토지를 대지로 지목을 변경함과 동시에 갑 명의로 소유권이전등기를 경료케 한 후 을이 지정하는 공소외 병 명의로 이전등기한 사실이 있다면, 위 갑은 상환완료후에 피고인에게 본건 토지 매매계약을 추인한 사실이 엿보이고 또 피고인과 위 피해자들 간의 매매계약은 대지화를 정지조건으로 하였다고 볼 여지가 있다고 할 것인 바, 상환완료전의 분배농지라 할지라도 대지화와 상환완료를 정지조건으로 한 매매계약이라면 대지조성을 위하여 그 토지를 매수인에게 인도하더라도 유효하다고 할 것이다. 나. 피고인이 상환완료전의 분배농지를 수배자인 (갑)으로부터 매수하여 농지로 사용하다가 그 농지의 일부씩을 떼어 (을)외 11명에게 매도하고 그 위에 판자집을 건립케 하여 거주케 하였음에도 불구하고 이를 다시(병)에게 이중으로 매도하고 동인으로 하여금 (갑)명의로 상환을 완료케 하고 그 지목을 대지로 변경함과 동시에 (갑)명의를 거쳐 (병)이 지정하는 (정)명의로 이전등기를 하게 한 경우 (갑)이 상환완료 후에 본건 토지매매계약을 추인하였으며 또 피고인과 위 피해자들 간의 매매계약이 대지화와 상환완료를 정지조건으로 한 것이라면 피고인은 (을)외 11명의 사무를 처리하는 지위에 있었던 것이라고 할 것이다.	형법 제355조2항, 농지개혁법 제16조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1968. 5. 15. 선고 67노1471 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 살피건대, 원판결이 유지한 제1심판결은 증거에 의하여 본건 토지는 공소외 김재금이가 분배받아 상환완료전에 피고인에게 매도하고 피고인이 농지로 사용하다가 공소사실과 같이 본건토지의 1부씩을 공소외 김종무외 11명에게 떼어 팔아서 동인등으로 하여금 그 토지 위에 판자옥을 건립하여 거주케 한 사실과 피고인이 1967.4월경에 위 토지전부를 공소외 김경태에게 대금 170,000원에 다시 매도하고 동인으로 하여금 1967.4.20 위 김재근명의로 상환을 완료하게 하고, 동 토지를 대지로 지목을 변경함과 동시에 김재근명의로 소유권 이전등기를 경료케 한 후 김경태가 지정하는 공소외 전복동명의로 이전등기를 하게한 사실을 인정하고 나서 농지개혁법 제16조에 의하면 상환완료시까지는 분배농지의 처분행위를 금지하고 있고, 이는 강행규정으로서 동 규정에 위반되는 행위는 무효라 할 것인 바, 본건에 있어서 이를 보건대 피고인이 위 김재근으로부터 매수할 당시는 물론, 피고인이 피해자들에게 1부씩 떼어 팔았을 때까지도 전혀 상환이 되어있지 아니하였으므로 피고인은 결국 미상환의 분배농지를 매수하여 타에 매도한데 귀착되므로 2차에 걸친 매매행위는 모두 무효라 할 것이므로 피고인은 위 김종무외 11명의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로 배임죄를 구성한다고 인정할 수 없다 하여 무죄를 선고하였다. 그러나 위 인정사실에 의하면 위 김재근은 상환완료 후에 피고인에게 본건 토지매매계약을 추인한 사실이 엿보이고, 또 피고인과 위 피해자들간의 매매계약은 대지화를 정지조권으로 하였다고 볼 여지가 있다할 것인바 상환완료 전의 분배농지라 할지라도 대지화와 상환완료를 정지조건으로 한 매계약이라면. 매대지조성을 위하여 그 토지를 매수인에게 인도하더라도 유효하다 할 것임에도 불구하고 원심이 이들의 점에 관한 심리를 하지 아니하고 항소를 기각하였음은 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다할 것이므로, 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치못 할 것이다. 그러므로 사건을 원심인 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 주재황
153,656	경계침범	68도967	19,680,917	선고	대법원	형사	판결	형법 제370조(경제침범)에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	피고인이 자기토지에 인접한 타인소유 토지 8평을 침범하여 점포를 건축함으로써 위 양 토지간의 경계를 인식불능케 하였다면 본조 소정의 경계침범죄가 성립한다.	형법 제370조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 춘천지방 1968. 6. 13. 선고 68노4 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 살피건대, 원판결은 형법 제370조가 손괴죄의 하나로서 규정되어 있는 점과 그 규정취지 및 내용에 비추어 볼 때 형법 제370조는 직접 토지에 대한 침탈행위 또는 손괴행위를 규정하고 있는 것이 아니라 부동산의 소유권을 침해할 우려가 있는 형식적인 일체의 행위로서 인위적이든 자연적이든 외관상 인식할 수 있도록 설정되어 있는 경계표를 침해하는 행위를 규정하고 있는 것으로 해석되므로 원심이 이와 같은 취지의 판단아래 피고인이 춘천시와 공소외 남궁혁 공유토지 8평을 침범하여 점포를 건축하므로써 경계를 인식불능케 하였다는 이 사건 공소사실은 경계침범죄가 되지 아니한다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 이와 다른 해석을 내세운 검사의 주장은 이를 받아 드릴 수 없는 것이니 항소는 이유없다고 판단하였다. 그러나 형법 제370조 (경계침범)에 의하면, 계표의 손괴, 이동 또는 제거는 토지의 경계를 인식불능하게 하는 행위의 예시이고, 기타의 방법으로 경계를 인식불능하게 하는 행위도 동조의 법죄를 구성하는 것이므로 피고인이 공소사실과 같이 자기 토지에 인접한 타인 소유 토지 8평을 침범하여 점포를 건축하므로써 피고인 소유 토지와 위 토지와의 경계를 인식불능하게 하였는가를 심리판단하여야 할 것임에도 불구하고 이를 하지 아니하고 위에서 본 바와 같이 판단하였음은 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 사건을 원심인 춘천지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
217,559	소유권이전등기말소	68다825	19,680,917	선고	대법원	민사	판결	부대상고를 제기할 수 있는 시기	부대상고와 부대상고 이유서의 제출은 상고이유서 제출기간 내에 하여야한다.	민사소송법 제395조 , 민사소송법 제372조	null	【원고, 상고인 겸 피부대상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김교창) 【피고, 피상고인 겸 부대상고인】 피고 (소송대리인 변호사 원세권 외 1인) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 3. 21. 선고 64나1574 판결 【주 문】 원고의 상고를 기각한다. 피고의 부대상고를 각하한다. 원고의 상고로 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 하고, 피고의 부대상고로 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고의 소송대리인의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단 (기일 경과후 제출된 추가 상고이유서는 판단하지 아니한다) 원판결 이유에 의하면, 원고는 피고에게 1959. 10. 5.에 원고 소유 서울 마포구 (주소 생략) 대 198평 6홉중 원판시 50평을 제외한 부분을 대금 725,000원으로 매도하고, 1963. 2. 27.까지 간에 대금 586,083원을 수령한 사실, 원고는 1963. 2. 28.에 위 나머지 50평을 피고에게 다시 750,000원에 매도한 사실, 원고는 위 두 번의 매매계약에 의한 대금을 전부 수령하지 아니한채 1963. 3. 7. 피고에게 이전등기를 하여준 사실은 원피고 사이에 다툼이 없다고 판시한후, 원심은 증거에 의하여, 피고는 위 토지 매매 대금조로 피고에게 1963. 3. 14.에 금 30,000원, 같은해 4.4.에 금 12,221원, 같은해 4. 18.에 금 7,640원, 같은 4. 2.에 금 180,000원을 교부한 사실을 확정한 후에 위 지급된 돈이 당사자 사이에 제1차 계약본인 148평 6홉에 대한 대금으로 지급된 것인가, 또는 제2차 계약분인 50평에 대한 대금으로 지급된 것인가에 대하여 다툼이 있음에 대하여 판시하기를, 증인 소외인의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑제5호증의 2의 기재와 동 증인의 증언을 종합하여 보면, 1963. 7. 11.에 피고 경영의 제재소 사무원인 위 소외인이 위 각 금원은 원고 주장과 같이 후에 매수한 50평에 대한 대금조로 충당되었다는 취지의 지불내역서를 원고에게 써준 사실은 인정되나, 그 내역서에 기재된 금원 수수상항을 을제3호증의 23 내지 30, 을제4호증의 2등, 피고 수중에서 제출된 증빙서류와 대조하여 보면, 원고가 피고에게 써준 영수증에는 토지대금으로 수령한다는 문구가 있을뿐이고, 특히 50평에 대한 대금으로 수령한다는 기재는 없고, 본건에서 피고나 원고가 그돈을 특히 50평에 대한 대금조로 먼저 충당하여야할만한 사정도 보이지 아니하므로, 위 갑제5호증의 2의 기재만으로서 그돈이 위 50평에 대한 대금으로 변제충당된 것이라고 인정하기는 어렵고, 달리 증거는 없으므로 법정충당의 순서에 따라 그돈은 먼저 매매계약을 하고 먼저 이행기가 지나간 제1차 계약분인 150평(실지는 148,4평)에 대한 매매대금으로 변제충당된 것이라고 판시하고 있는바, 위 각 돈의 지급 당시에 피고나 원고가 지정변제 충당을 하였다는 사정이 전혀 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서, 특별한 사정이 없는한, 그 돈의 각 지급은 법정 변제충당의 규정에 따라야 하는 것이고, 1963. 7. 11.에 피고의 종업원인 위 소외인이 갑제5호증의2를 작성하여 원고에게 교부한 사실이 있다는 사정만으로서 원피고가 이미 법정변제 충당이 이루어진 것을 변경하기로 합의하였다고는 볼 수 없다고 할 것이므로, 원판결에 소론과 같이 채증법칙에 위배하거나, 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없다. (2) 같은 이유 제3점에 대한 판단 원고 대리인이 제1심 1964. 9. 9. 변론에서 진술한 제1심 1964. 4. 18.자 접수 준비서면에서, 피고가 본건 대지의 매매대금을 1963. 3. 31.까지 원고에게 지급하지 아니하여 매매계약이 당연히 해제되었다는 취지의 주장은, 그후 원심 1967. 3. 30. 제13차 변론기일에서 원고 대리인이 본건 청구는 원피고간 1963. 10. 9.자 매매해약으로 인한 원상 회복을 위한 청구라는 석명진술에 의하여 철회되었음이 분명하므로, 원판결에 소론과 같이 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 피고의 부대상고의 적법유무에 대한 판단. 민사소송법 제395조에 의하여 동법 제372조가 준용되므로 피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있는 것인 바, 부대상고를 제기할 수 있는 시기에 관하여서는 항소심과 상고심의 절차상 구조에 차이가 있어, 상고심에서는 항소심에서의 변론종결시기에 대응하는 것은 상고이유서 제출기간의 만료시라고 봄이 상당할 것이고, 더구나 피상고인은 상고장의 송달과 소송기록수리통지를 받게끔 되어 있음에 비추어 볼 때, 부대상고는 상고이유서의 제출기간내에 하여야 하고, 그 기간내에 부대상고 이유서를 제출하여야 한다고 봄이 상당할 것이다. 그러므로 본건에 있어서 피고의 부대상고의 적법여부에 관하여 살피건대, 기록에 의하면, 본건 부대상고장이 본원에 제출된 것은 1968.8.26이고, 상고인인 원고에게 상고 소송기록 접수통지서가 송달된 것은 1968.6.20이므로 본건 부대상고장은 위 상고 소송기록 접수통지서가 송달된 날로부터 20일이 경과한 후에 제출된 것이므로 본건 부대상고는 부적법하여 각하를 면치 못할 것이다. 3. 이에 원고의 상고는 이유없으므로 기각하고, 피고의 부대상고는 부적법하므로 각하하고, 소송비용은 패소자의 각 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황
153,643	사기,공문서위조,공문서위조행사	68도981	19,680,917	선고	대법원	형사	판결	공문서위조에 해당된다고 인정할 수 있는 실례	공무소 또는 공무원이 실존하지 아니하여도 그 공무소가 실존하고 그 산하 공무원이 실존하는 것으로 일반인이 오인할 우려가 있으며 그 이름의 문서가 실존하는 공무원이 작성한 문서로 볼 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖춘이상 공문서위조죄가 성립된다.	형법 제225조, 형법 제229조	null	【피 고 인】【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 대구고등 1968. 6. 27. 선고 68노142 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다. 원심이 인용하는 제1심 판결에 적시된 증거를 기록에 대조 검토하면, 모두 적법한 절차에 의하여 조사된 증거능력있는 증거로서 위 증거들을 종합하면 원판결 적시의 본건 사기 공문서 위조 동행사의 범죄사실을 인정하기에 충분하며, 기록에 편철된 출소일자 조회회답서기재에 의하면 피고인의 최후의 형집행을 완료하여 출소한 날이 1964.11.17로 되어 있어 그 날부터 3년 미만임이 명백한 1967.9.4 본건 범죄를 감행한 이상 원심이 피고인에 대한 양형에 있어 누범가중하였음은 정당하며, 원심은 소론과 같은 몰수형을 선고한 바 없다. 피고인이 원판시 제2와 같이 경제기획원조사 통계국 경남 제2기획통제실장 명의의 임용통지서를 위조한 사실과 동 위조공문서를 행사한 사실을 인정하였는 바, 원심이 경제기획원조사 통계국 경남 제2기획통제실장이라는 공무소 또는 공무원이 실존하지 아니하여도 경제기획원 조사통계국은 실존하는 것으로서 그 산하에 경남 제2기획통제실장이라는 공무원이 실존하는 것으로 일반인이 오신할 우려가 있는 이상 그 이름의 문서가 실존하는 공무원이 작성한 문서로 볼 수 있는 정도의 형식과 외관을 갗은 문서인 이상 공문서위조죄가 성립한다는 견해로서 공문서위조 동 행사의 범죄사실을 인정한 조치는 정당하다. 피고인의 상고논지는 모두 이유없다. 그러므로 형사소송법 제390조, 형법 제57조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 홍순엽 방순원
72,372	소유권이전등기청구사건	67나227	19,680,917	선고	광주고법	민사	제2민사부판결 :	법원에 의하여 부재자관리인의 선임이 있는 경우에는 부재자를 위하여 그 재산관리인만이 또는 그 재산관리인에게 대하여서만 소송행위 할 수 있다.	원고는 피고 부재자로서 피고에게는 재산관리인이 이미 법원에 의하여 선임되어 있다는 사실을 이건 제소전에 알고 있었는 바, 부재자라고 하더라도 종전의 주소나 거소에 귀래한 경우에는 당사자능력 및 소송능력이 있다고 할 것이나 피고는 귀래한 사실이 없으므로 피고에 대한 이사건 소송을 재산관리인에게 송달하므로서 수행하였어야 할 터인데 피고에게 직접 송달하여 수행한 이건 송달은 위법으로서 무효라고 할 것이다.	민법 제25조	1968.12.24. 선고 68다2021 판결(판례카아드 8030호, 대법원판결집 16③민27 판결요지집 민법 제27조(9)211면)	【원고, 피항소인】 김의운 【피고, 항소인】 이형래 【원심판결】 제1심 광주지방법원 장흥지원(67가310 판결) 【주 문】 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 별지 제1,2,3호 목록기재의 각 부동산에 대하여 각 1949.10.15. 신탁계약해지로 인한 소유권이전등기 절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 먼저 본건 항소가 적법한가 부터 살피기로 한다. 원고의 본소청구는 피고를 직접 상대로 제기되었는 바, 피고에 대한 소장부본 및 변론기일소환장이 모두 송달불능 되어서 공시송달의 방법으로 소송이 진행되어 1967.7.13. 제1심 판결이 선고된 사실과 이 판결은 같은달 14일 공시송달되었으며 항소기간의 경과로 같은달 29일 일응 확정된 사실 및 피고의 재산관리인이라는 이정묘가 같은해 8.7. 위 판결에 관하여 원심법원에 항소장을 제출한 사실이 일건기록상 명백하다. 그러나 성립에 다툼이 없는 을 제1호의 1 공성부분에 다툼이 없으므로 전체가 진정한 것으로 인정되는 을 제2호증의 1,2의 각 기재내용과 당심증인 이중래, 동 유봉열, 동 유서열의 각 증언과 변론의 전취지에 의하면 피고는 8.15 해방전에 중국 상해에 건너가서 그곳 동제대학에 유학하던중 중일전쟁이 발발한 후 오늘까지 일체 소식조차 끊어져 그의 행방과 생사를 모르고 지내오는 사실, 위 이정묘는 피고의 친동생인 바, 1966.2.23. 광주지방법원 장흥지원의 결정으로 피고의 재산관리인으로 선임되었는데 원고도 당시 이를 안 사실, 본건 소장은 피고가 부재자라는 표시가 일체없고, 피고의 주소를 그의 고향인 최후 주소로 하여 소송 제기되었으며 위 이정묘에게는 소송고지도 되지 아니한 사실, 위 이정묘는 농촌 여자로서 관청출입이 없는 자인데 본건 소송이 피고를 직접 상대로 제기되어 그 제1심 판결이 선고되었다는 것을 제1심 판결이 선고된 후인 1967.8.1. 위 법원에 양자문제로 나갔다가 비로소 우연히 알게 된 사실을 각 인정할 수 있고 이 인정을 번복할 하등의 증거없다. 그렇다면 부재자의 재산관리은 부재자의 법정대리인이므로 피고의 재산관리인인 위 이정묘는 피고를 위하여 항소할 권리가 있다고 해석할 것인데 본건 항소가 항소기간이 경과한 이후에 제기 된 사실은 위에서 본 바와 같으나, 위 이정묘가 항소기간내에 항소하지 못한 것은 오로지 피고에 대한 제1심 판결이 선고된 사실을 그간에 알지 못한데 기인하며, 이정묘가 본건 소송이 제기된 사실이나, 판결이 선고된 사실을 그간에 모르고 있다가 1968.8.1. 제1심 판결이 선고되었다는 사실을 비로소 안 것은 원고가 본건 소송을 제기함에 있어서 피고가 부재자라는 표시없이 피고의 주소를 그의 고향인 최후 주소로 하여 직접 피고상대로 제기하고 위 이정묘에게는 소송고지도 하지 아니한 채 공시송달의 방법으로 진행시켰기 때문으로서 이는 위 이정묘가 책임질 수 없는 사유로 항소기간내에 항소를 제기하지 못한 것이라고 인정되며 따라서 그가 제1심 판결이 선고된 것을 안날인 1968.8.1.부터 6일만인 같은달 7일에 본건 항소를 제기한 것인즉 본건 항소는 적법하다고 해석된다. 원고소송대리인은 당사자가 부재자이고, 재산관리인이 있다고 하더라도 그 재산관리인만이 재판상 행위를 할 수 있는 것이 아니고 부재자도 소송행위를 할 수 있는 바, 원고는 근 80세의 노령자로서 피고의 재산관리인이 있고 없고를 알 수 없고, 이미 35년전에 행방불명된 피고에게 대한 제소를 위하여 피고에 관한 소재불명의 증명을 얻어 공시송달로서 한 제1심 판결은 이미 확정되었으므로 위 소송절차는 적법하고 따라서 이에 대하여 재심청구를 함은 몰라도 부재자 재산관리인이라고 하여서 소송행위의 추완신청을 함은 부당하다고 주장하므로 살피건대, 원고가 피고는 부재자로서 피고에게서 재산관리인이 이미 법원에 의하여 선임되어 있다는 사실을 본건 제소전에 알고 있다는 사실은 전단에서 본 바와 같고, 부재자라고 하더라도 종전의 주소나 거소에 귀래한 경우에는 당사자능력이나 소송능력이 있다고 할 것이나 피고는 전단에서 본 바와 같이 종전의 주소나 거소에 귀래한 사실이 없으므로 피고에 대한 본건 소송은 마땅히 위 재산관리인에 대하여 송달하므로서 수행하였어야 하였거늘 피고에게 직접 송달하여 수행한 본건 송달은 위법으로서 무효라고 할 것이나 피고의 재산관리인은 위 무효를 주장하지 아니하고 항소장을 제기한 것이므로 이는 책문권을 포기한 것으로 간주할 것이고 따라서 송달의 하자는 치유되며 피고는 재심청구를 하지 아니하고 소송행위의 추완절차로서 항소를 할 수도 있다고 해석되므로 위 항변은 부당하다 하여 배척한다. 또 피고소송대리인은 위 이정묘는 피고의 친동생이라고는 하나, 1942.9.1. 출가한 여자로서 피고재산에 대한 정당한 이해관계인이 될 수 없다고 주장하나 이정묘는 법원에서 선임한 피고의 재산관리인이므로 피고재산에 대한 관리권이 있다고 할 것이다. 다음 본안에 관하여 살피건대, 별지 제1호 내지 제3호에 각 기재된 부동산은 모두 원고가 소외 망 이병소에 개가해 오면서 지참한 돈으로 매수한 원고 고유의 소유물인데 별지 제1호의 1에 적은 답은 1923.1.10.에, 2와 3에 적은 답은 1922.5.6.에 조카인 피고에게 명의 신탁했던 것이며 별지 제2호의 1에 적은 답은 1926.12.8.에, 2에 적은 답은 1927.1.9.에, 3에 적은 답은 1918.7.20.에 4에 적은 답은 1925.8.20.에, 5 내지 9에 적은 전답은 1918.7.20.에, 10에 적은 전은 1937.1.25.에 소외 망 이병숙에 명의 신탁했던 것이며, 별지 제3호의 1에 적은 답은 1918.4.9.에, 2에 적은 답은 1923.11.7.에 소외 이채래에 명의 신탁했던 것인데 위 이채래는 1944.12.16.에 사망하여 위 이병숙이가 이를 상속했고 이병숙도 1958.1.25. 사망하였는데 피고가 위 이병숙의 상속을 하였는 바, 원고는 1958.10.15. 당시 본건 재산을 전부 관리하고 있던 위 이병숙에 대하여 신탁계약을 해제하였는데도 불구하고 피고는 원고에 대한 소유권이전등기절차를 이행하지 아니하여 본소청구를 한다고 주장하므로 별지 제1,2,3호에 적힌 본건 부동산이 모두 원고의 본래 소유였던가를 살피건대, 원심 및 당심증인 정해상, 동 이용업, 당심증인 이순재, 동 김채주, 동 신관철의 각 증언을 종합하여도 원고가 소외 망 이병소에 개가해 올 당시 다소 지참금이 있었던 사실은 엿보이나 그 돈으로 본건 부동산을 매수했던 것이라고 단정할 증거로 삼기에 미흡하고 갑 제4호증은 본건 소송의 제1심 판결의 확정증명을 얻어서 경유된 등기이므로 이로서 곧 원고의 소유라고 추정하기에 미흡하며, 갑 제5호증의1은 당심증인 김채주의 증언은 믿을 수 없고 달리 위 성립을 인정할 증거없고, 이외의 원고제출의 전입증을 종합 고찰하여도 본건 부동산이 원래 원고 소유였다는 사실을 인정할 증거되지 못한다(본건 부동산이 소외 망 이병소의 소유였는데 원고가 이를 상속했다던가 증여받은 것이라고 주장한다면 별문제라고 하겠으나, 원고는 그 주장은 하지 아니한다). 또 가사 본건 부동산이 원고의 소유였다고 하더라도 1949.10.15.에 신탁계약이 해제된 것인가를 살피건대, 원심 및 당심증인 정해상, 동 이용업, 당심증인 이순재, 동 김채주의 각 증언은 믿기 어렵고 당심증인 신관철의 증언과 원고제출의 여러 서증은 모두 위 사실을 인정할 증거되지 못하고 달리 하등의 증거없으므로 신탁계약이 해제되었음을 전제로 하는 본소청구는 부당하다. 그렇다면 원고의 본소청구는 어느모로 보나 부당하다고 하여 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 제1심 판결은 부당하고 본건 항소는 이유있다. 따라서 제1심 판결을 취소하고 원고청구를 기각하며, 소송비용은 제1,2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하고, 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 김동욱(재판장) 채명묵 이석범
72,373	대여금반환청구사건	68나240	19,680,917	선고	서울고법	민사	제8민사부판결 : 상고	중첩적 채무인수인의 이자 지급의무	중첩적 채무인수인은 대여금 원금 외에 원채무자가 진 대여일부터의 이자채무 전체에 대하여 책임을 지는 것이고 채무인수 익일부터의 지연이자만 책임지는 것이 아니다.	민법 제454조	1968.12.3. 선고 68다1977 판결	【원고, 피항소인】 하계이 【피고, 항소인】 손병도 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가7887 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 피고가 원고에게 금 1,930,000원 및 위 금원중 금 500,000원에 대하여는 1962.10.30.부터 금 500,000원에 대하여는 1963.4.15.부터 금 150,000원에 대하여는 1964.5.17.부터 금 150,000원에 대하여는 1964.7.10.부터 각 그 완제일까지 연 2할의 비율에 의한 금원을 지급할 것을 넘는 피고 패소부분을 취소하고 이 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. (2) 피고의 나머지 항소를 기각한다. (3) 소송비용은 1,2심 모두 이를 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 당심에서 청구취지를 변경하여 피고는 원고에게 금 2,000,000원 및 위 금원중 금 500,000원에 대하여는 1962.10.30.부터 금 500,000원에 대하여는 1963.4.15.부터 금 150,000원에 대하여는 1964.5.17.부터, 금 150,000 대하여는 1964.7.10.부터 각 1965.9.23.까지는 연 2할의 비율에 의한 금원을 1965.9.24.부터 각 그 완제일까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 구하였다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(각서), 동 제2호증(약속어음)의 각 기재내용과 원심 및 당심증인 이상국의 증언 및 당심에서의 원고 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면 (1) 원고는 그의 학교 동창생인 소외 망 장용희의 소개로 소외 승일인쇄주식회사에 대하여 ㉠1962.10.30. 금 500,000원을 변제기일은 1963.4.30.로 하고 ㉡ 1963.7월 중순경 금 700,000원을 변제기일은 1963.10월 중순으로 하고 ㉢ 1964.5.17. 금 150,000원을 변제기일은 1967.8.16.로 하고 ㉣ 1964.7.10. 금 150,000원을 변제기일은 1967.10월 초순으로 하고 이자는 모두 월 5푼으로 약정하여 4차에 걸쳐 모두 1,500,000원을 대여하였는데 위 소외회사가 원리금을 변제하지 않고 있던중 1964.10월 위 소외회사의 주주이던 피고가 위 채무를 중첩적으로 인수한 후 위 망 장용희의 시동생되던 소외 이상국을 통하여 위 금원을 1964.12월말까지 지급하기로 약정하는 각서를 교부한 사실 (2) 원고는 또한 위 망 장용희의 소개로 1963.4.15. 피고에게 금 500,000원을 변제기일은 동년 8.15.로 하고 이자를 월 5푼으로 약정하여 대여하고 피고로부터 동일자로 피고발행의 수취인란을 백지로 한 액면 금 500,000원정의 약속어음 1장을 교부받은 사실들을 인정할 수 있고 이에 반하는 원심증인 권기성 원심 및 당심증인 윤봉선의 각 증언 및 당심에서의 피고 본인신문결과는 당원이 믿지 않는 바이며 그밖의 위 인정을 달리할 증거가 없다. 그런데 피고는 (1) 위 인수한 채무금 1,500,000원의 일부변제로서 1967.6.30.에 금 800,000원을 소외 이상국에게 지급하였으므로 동액 상당액은 이에 변제되었다고 주장하므로 살피건대, 위 주장에 부합되는 듯한 위 증인 윤봉손, 동 권기성의 각 증언과 피고 본인신문결과는 당원이 믿기 어렵고 그밖에 위 금원이 원고의 대여금 채권에 충당된 것이라고 인정할만한 증거가 없으며 오히려 위 이상국의 증언에 의하면 위 금 800,000원은 위 이상국이가 피고에 대하여 가지는 별개의 채권의 일부로서 동 소외인이 수령한 사실을 인정할 수 있으므로 피고의 위 주장은 이유없다 할 것이다. (2) 다음 피고는 위 약속어음은 승일인쇄주식회사의 전무이던 소외 윤봉손이가 위 망 장용희로부터 동 회사 운영자금을 대부받는데 필요하니 이를 발행하여 달라는 부탁을 받고 발행한 것으로서 수취인은 위 장용희였으므로 원고는 배서양도에 의하여서만이 위 약속어음금 채권을 취득할 수 있다 할 것인데 본건 약속어음은 배서양도가 되지 아니하였을 뿐 아니라 가사 원고가 수취인이라 하더라도 본건 약속어음금 채무는 시효가 완성되며 소멸된 것이므로 본소청구는 이유없다고 주장하나 원고의 본건 금 500,000원에 대한 청구원인은 약속어음에 기한 것이 아니고 대여금 반환을 내용으로 한 것이므로 피고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 할 것이다. (3) 다음 원고가 피고로부터 1968.1.26. 금 300,000원, 동년 2.29. 금 300,000원, 동년 4.17. 금 100,000원 합계금 700,000원을 위 대여금 변제조로 수령한 사실은 원고가 자인하고 있는 바, 원고는 위 수령금액은 원고의 위 대여금중 1963.7월 중순경의 대여금 700,000원에 대한 원금 변제조로 받은 것이고 또 피고는 위 대여금에 대하여 약정한 월 5푼의 이자를 한 푼도 지급하지 아니하였으므로 위 원금에 대하여 대여한 1963.7월 중순경부터 1965.9.23.까지는 연 2할의 비율에 의하여, 1965.9.24.부터 1968.1.26.까지는 현행이자제한법 소정이율 범위내인 연 3할 6푼 5리의 비율에 의하여 이자를 계산하면 합계금 899,499원이 되는 바, 원고는 그중 우선 금 700,000원을 청구하며 그밖에 위 대여금에 대하여도 1965.9.24.부터 각 그 완제일까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하므로 살피건대, 피고가 위 수 개의 채무중 위 합계금 700,000원을 변제할 당시 변제할 채무와 충당의 방법을 지정하여 변제한 바 없고 또 피고는 원고의 위 충당의 의사표시에 대하여 이의한 바 없으므로 위 채무변제는 원고주장대로 위 채권 원금에 충당된 것이라 할 것이고, 다음 위 금 700,000원에 대한 이자액 부분과 그외 대여금에 대한 이자청구부분에 관하여 보건대, 원고가 위 금원을 대여할 당시 이자를 월 5푼으로 약정한 것은 위에서 인정한 바와 같으므로 위 이자약정은 당시의 이자제한법에 의하여 동법 소정의 최고 이율인 연 2할을 초과하는 부분에서는 이미 무효로 된 것이라 할 것이며 그후 1965.9.24. 위 이자제한법의 개정으로 최고 이율이 연 3할 6푼 5리가 되었다 하더라도 동법 개정후 다시 동 개정법에 따른 최고 이율로 이자를 인상하기로 할 특별한 약정이 없는 한 위 이자약정부분이 이자제한법의 개정에 따라 당연히 개정된 최고 이율로 인상되어 되살아 난다고는 보아지지 않는다. 따라서 위 대여금에 관하여 당사자간에 특별한 약정이 없었던 점은 원고가 자인하는 바이므로 원고는 1965.9.24. 이후에도 계속 연2할의 비율에 의한 지연이자 밖에는 청구할 수 없다 할 것인즉 이에 따라 원고가 주장하는 위 금 700,000원에 대하여 1963.7월 중순경부터 1968.1.26.까지 원고 청구의 4년 6개월간 연 2할의 비율에 의한 이자를 계산하면 금 630,000원...(700,000원×20/100×4.5)=630,000원)...이 된다. 그러하다면 피고는 원고에 대하여 위 채무원금 합계금 1,300,000원과 위 이자액 금 630,000원을 합계한 금 1,930,000원 및 금원 중 금 500,000원에 대하여는 1962.10.30.부터 금 500,000원에 대하여는 1963.4.15.부터, 금 150,000원에 대하여는 1964.5.17.부터, 금 150,000원에 대하여는 1964.7.10.부터 각 그 완제일까지 연 2할의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것인 바, 피고는 이에 대하여 피고가 1964.10월경 위 인수한 승일인쇄주식회사의 채무금 1,500,000원에 대한 지급기일은 1964.12월말이므로 지연이자도 1965.1.1.부터 지급할 의무가 있는 것이라고 주장하므로 살피건대, 피고가 위 채무를 중첩적으로 인수한 사실은 위에서 인정한 바와 같고 피고가 위 소외회사의 채무를 인수 지급하기로 약정한 이상 피고는 그 지연이자에 대하여도 원고 청구에 따라 대여일부터 지급할 의무가 생긴다 할 것인즉 피고의 위 주장은 또한 이유없다 할 것이니 이와 취지를 달리한 원판결은 당원에서 정당하게 유지된 부분을 초과하는 피고 패소부분에 관한한 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유있으므로 이 부분을 취소하여 이에 대한 원고의 청구를 기각하기로 하고 피고의 나머지 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하며 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 홍남표(재판장) 변정수 이석선
207,685	소유권이전등기	68다1289, 1290	19,680,917	선고	대법원	민사	판결	당사자 참가의 요건을 결여한 위법이 있는 실례	참가인이 자기가 농지를 분배받았다는 이유로 원래의 농지소유자인 원고에 대하여 상환완료를 원인으로 하는 소유권이전등기를 구하는 청구는 부적법하므로 참가인의 본건 참가는 그 요건을 결여한 것이다.	민사소송법 제72조	null	【원고, 상고인】 학교법인 고려중학원 【피고, 상고인】 피고 1 외 3명 【당사자참가인, 피상고인】 당사자참가인 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 5. 9. 선고 65나2213, 66나1481 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 심사하건대, 본건은 계쟁토지들(원판결 별지목록표시의 토지 6필)의 원소유자였던 원고가 그 소유권이 현재도 원고에게 있음을 전제로 하여 그 토지들을 농지개혁법에 의하여 분배받았고, 다시 그 수배자로부터 전전매수함으로써 원판결 주문표시와 같은 상환완료 또는 매매를 원인으로 하는 소유권 이전등기를 경료한 사실이 있는 피고들에 대하여 그들 각자 명의로 되어있는 그 각 이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소송에 당사자 참가인이 위 토지들은 원고소유였던 것이나 그 토지들을 일정당시 부터 소작하고 있던 참가인의 망부가 농지개혁법 실시 직후에 동법에 따라 분배받았고, 동인의 사망으로 인하여 참가인이 상속하게 되었던 것인 즉 그 토지들의 소유권이 참가인에게 귀속되었다는 사실을 전제로 하여 피고들에 대하여는 그 토지들에 대한 그들 각자명의의 전기 각 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하고 원고에 대하여는 그 토지들에 대한 그가 주장하는 농지분배를 이유로 하여 상환완료를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하기 위하여 참가한 안건임이 기록상 뚜렷한 바, 원래 농지개혁법 제5조 제2호의 매수는 동 법에 의하여 당연히 이루어지는 것으로서 (지주는 동 법에 의하여 당연히 정부에 대한 동법 소정의 보상금 청구권을 취득한다.) 그 매수를 위한 특별한 처분 기타의 법률행위를 요하는 것이 아니며 일방 그 토지의 위법 시행당시의 경작자는 동법의 절차에 따라 정부로부터 이를 분배받게 되는 것이므로 (그로 인한 소유권취득은 상환완료를 원인으로 하여 이전등기한다.) 그 매수와 분배로 인하여 종전의 지주와 수분배자간에는 아무런 직접적인 법률관계가 이루어지는 것이 아니라고 할 것이니만큼 위 당사자 참가인의 원고에 대한 청구는 부적법한 것(원고에게는 그 청구의 상대방이 될 적격이 없다.)이었다. 따라서 그러한 청구를 유지하는 한 (참가인의 수분배로 인한 권리를 부정하는 원고에 대하여 그 권리의 확인을 구할 수 있을 것이다.) 그 참가는 참가의 요건을 결여한 것이었음에도 불구하고 원심이 그 참가에 관하여 위 각 점에 대한 심사를 함이 없이 그것을 적법한 것으로 오인하고 원판결로서 참가인의 원고와 피고들에 대한 각 청구를 모두 인용함으로써 원고의 피고들에 대한 청구를 배척(원고는 지가 보상을 받기 위하여 그의 명의에 소유권이전등기를 회복하는 방법으로 피고들에 대하여 그들 각자 명의의 소유권이전등기의 말소등기 절차의 이행을 청구할 수 있었던 것이다) 하였음은 위법이었다고 않을 수 없고, 그로 인하여 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 원고나 피고들의 각 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 홍순엽 나항윤
153,673	행정처분취소결정취소	68누151	19,680,917	선고	대법원	일반행정	판결	근로기준법 제38조에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	휴업기간 중의 수당지급에 관한 노동위원회의 승인이나 그 승인을 취소하는 중앙노동위원회의 재심처분은 행정처분이다.	행정소송법 제1조, 근로기준법 제38조, 노동위원회법 제19조	1963.12.12 선고 63다540 판결	【원고, 상고인】 전남제사주식회사 【피고, 피상고인】 중앙노동위원회 【피고, 보조참가인】 전국섬유노동조합 【원 판 결】 서울고등 1968. 6. 11. 선고 67구349 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 대리인들의 상고이유를 본다. 원심은 근로기준법 제38조 단서에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 근로기준법 제38조 단서에 의하여 노동위원회가 사용자의 신청에 의하여 휴업지불에 관한 승인이나 그 승인신청을 배척하는 처분을 하도록 한 것은 원래 사용자측이 부득이한 휴업사유가 있다 하여 근로자를 휴업케 하여 임금지급을 거부하는 것을 방지하여 근로자를 보호하기 위하여 설치한 제도로서 노동위원회의 위 승인이 있다고 하여 근로기준법이 정한 바에 의하여 실체적으로 발생한 휴업수당지급의무가 면제되는 것도 아니며, 반대로 위 승인이 없다 하여 휴업수 당의 지급의무가 실체법상 당연히 발생하는 것도 아니라고 해석하는 것이 그 법취지에 비추어 상당하다는 취지로 판시하고 있다. 따라서 전라남도 지방노동위원회의 휴업지불제의 승인이나 그 승인을 취소한 피고의 처분은 원고에게 권리변동의 효력이 있는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 할 수 없다라 하였다. 그러나, 근로기준법 제38조의 규정을 보면 "사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간중 당해 근로자에 대하여 평균임금의 60/100 이상의 수당을 지급하여야 한다. 단 부득이한 사유로 인하여 사업 계속이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 예외로 한다"라고 되어있어서 어느 모로 보거나, 사용자가 휴업기간중 그 수당을 지급하지 아니 하려면, 첫째로 그 사업 계속이 부득이한 사유로 인하여 불가능하여야 하고,다음 둘째로 이점에 관하여 노동위원회로부터 그렇다는 승인을 받아야 된다는 것으로 보아야 된다. 그러므로 위의 두 요건은 사용자가 휴업기간중 근로자에게 대하여 수당을 지급하지 아니하여도 좋을 상태에 놓이게 되는데 있어서 병립되는 요건이 되는 것이다. 아무리 객관 적으로 부득이한 사유로 인하여 사업 계속이 불가능하다 할지라도, 노동위원회로부터 그 승 인을 받지 못하면, 그 수당의 지급을 면할 수 없는 것이다. 이처럼 노동위원회의 승인의 유무는 관계당사자들 사이의 수당지급채권의 발생여부에 대하여 직접적인 영향을 미치는 것이 므로, 지방노동위원회의 위의 승인이나 또는 그 승인을 취소하는 중앙노동위원회의 재심처 분은 행정처분으로 보는것이 상당하다. ( 대법원 1963.12.12 선고 63다540 판결 참조) 그렇다면 원판결은 근로기준법 제38조에 관한 법리를 오해하였다 할 것이요, 논지는 이유있다. 이리하여, 관여법관들의 일치한 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
72,374	손해배상청구사건	67나1707	19,680,918	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	육군보병학교 학생연대소속 장교후보생의 수류탄 투척 훈련시의 과실과 국가배상	육군보병학교 학생연대소속 장교후보생 소외 망 예영조는 수류탄 투척장에서 교관 반용길 대위의 지휘아래 수류탄 투척훈련을 함에 있어서 위 교관으로부터 약 15분간에 걸쳐 안전핀을 뽑은 뒤 안전손잡이를 잡지 않으면 4 내지 5초안에 폭발한다는 것을 듣고도 안전핀을 뽑고 안전손잡이를 잡지 않고 바른손을 어깨위로 올리고 교관의 먼저 구령을 기다리다가 위 수류탄이 폭발하여 그 파편이 5미터 간격을 두고 있던 같은 후보생 피해자 망 황박명의 손을 쳐서 피해자가 쥐었던 수류탄이 땅에 떨어져 폭발함으로써 동인을 사망하게 하였다면 이는 피고소속 공무원 예영조의 공무수행중의 과실로 인한 것이라고 할 것이다.	국가배상법 제2조	1968.12.3. 선고 68다2002 판결	【원고, 항소인】 황부성 외 1인 【피고, 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가7828 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 아래에 인정하는 원고들 청구범위내의 원고 패소부분을 취소한다. (2) 피고는 원고 황부성에게 819,423원 같은 박소순에게 434,711원 및 이들 금원에 대한 1966.2.17.부터 완제시까지의 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. (3) 원고들의 나머지 청구를 기각한다. (4) 소송비용은 1,2심을 통하여 그 1/4을 원고들 부담으로 하고 나머지를 피고의 부담으로 한다. (5) 위 제(2)항 금액중 원고 황부성은 400,000원, 같은 박소순은 200,000원에 한하여 가집행 할 수 있다. 【청구취지】 원고들은 피고는 원고 황부성에게 1,102,004원 같은, 박소순에게 591,002원 및 이들 금원에 대한 1966.2.17.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결과 예비적으로 피고는 원고 황부성에게 937,428원 같은 박소순에게 508,715원 및 이들 금원에 대한 1966.2.17.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결 및 가집행 선고를 구하였다. 【이 유】 1. 성립에 다툼없는 갑 제1호증, 같은 제7호증의 1,2(뒤에 일부 믿지않는 부분제외), 같은 제8,9호증 기재와 증인 반용길의 증언(제1,2차) 및 당원의 현장검증결과와 감정인 이승식의 감정진술내용에 변론의 전취지를 합쳐살피면 육군사관학교 학생연대 소속장교 후보생 소외 망 예영조는 1966.2.16. 13:00경 위 학교 제3수류탄 투척장에서 교관 반용길 대위의 지휘아래 수류탄 투척훈련을 함에 있어서, 위 교관으로 부터 약 15분간에 걸쳐 투척요령을 배우고 수류탄은 그 안전핀을 뽑은뒤에 안전 손잡이를 쥐지 않으면 4초 내지 5초내에 폭발하도록 되여 있으므로 안전핀을 뽑은 뒤로부터는 투척 시까지 반듯이 수류탄의 안전 손잡이를 쥐고 있도록 주의 받았음에도 불구하고, 이러한 주의를 게을리 하여 투척 지점인 1미터 높이의 사대안에 서서 위 교관의 구령으로 바른손에 들은 수류탄의 안전핀을 뽑은 뒤에 안전 손잡이를 쥐지 아니한채로 바른손을 어깨위로 올리고 먼저의 구령을 기다리다가, 위 수류탄이 폭발하면서 그 파편이 위 예영조의 사대로 부터 5미터 간격으로 횡렬로 설치된 세번째 사대안에서 역시 수류탄을 들고 서있던 같은 후보생 피해자 망 황박명의 바른 손을 쳐, 피해자가 쥐었던 수류탄을 땅위로 떨어트리여 폭발케 하므로써 피해자를 사망케한 사실, 원고 황부성은 위 피해자의 부이고 같은 박소순은 그 모인 사실을 각 인정할수 있고, 이와 다른 취지의 갑 제7호증의 2중 일부 기재는 위 증인 반용길의 증언 내용에 비추어 믿기 어려우며 그밖에 다른 반증은 없다. 그렇다면 위 피해자는 피고 소속 공무원인 소외 예영조의 공무수행중의 과실로 말미암아 사망케된 것이라 하겠으니, 피고는 이로 인하여 위 피해자와 원고들이 입은 재산상 및 정신상의 손해를 배상할 의무가 있다. 2. 그러므로 먼저 재산상 손해에 대한 배상액부터 살펴본다. (1) 우선 위 인정사실에 의하면 위 피해자는 이사건 사고당시 장교 후보생이었음이 분명한 바, 장교 후보생의 교육기간이 7개월간임은 피고가 명백히 다투지 않으므로 자백한 것으로 간주되니 위 피해자는 사고후 7개월간에 걸쳐 군인보수법시행령(1966.1.7. 대통령령 제2364호) 제5조 제3항에 정해진 매월 2,080원의 장교 후보생 봉급을 상실하였고(정확히는 위 피해자의 남은 교육기간중만 장교 후보생으로서의 봉급수입을 상실한 것이고, 교육과정을 마친 뒤 장교로 임관된 뒤부터는 장교로서의 봉급수입을 상실한 것이 되나 원고들 스스로가 사고후 7개월간에 걸쳐 장교 후보생의 봉급수입만을 청구하고 있고 이 봉급액이 장교의 봉급액보다 적은 것임은 위 군인보수법시행령의 규정상 명백하므로 원고 청구대로 따른다), 호프만식계산법에 따라 이 장래수입중 연 5푼의 중간이자를 공제한 현가를 계산하면 14,322원이 된다. (2) 다음 위 피해자가 장교 후보생의 교육과정을 마친 뒤에는 군인사법 제11조 제2호에 의하여 장교로 임관될 터인 바, (성립에 다툼이 없는 을 제1호증 기재에 의하면 장교 후보생중 성적미달, 군기유해, 신체장애등 사유로 교육과정을 이수하지 못하는 자도 있음을 알 수 있으나 증인 반용길의 증언에 의하면 이러한 자는 1기 250명중 1명 또는 2명에 불과하다는 것이므로 이러한 자는 특수한 예외에 속함을 알 수 있고 위 피해자가 위와 같은 특수한 예외에 속하리라고 예상할만한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서는 위 피해자는 교육과정을 마치고 임관되었을 것으로 보아야 할 것이다). 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1,2 기재에 의하면 위 피해자가 소위로 임관될 예정이었던 1966.10.경의 소위 봉급(공과금 제외)은 부식비를 합하여 매월 9,085원인 사실을 인정할 수 있으며, 이중 40% 상당액이 월생계비로 지출되리라는 것은 당사자쌍방 사이에 다툼이 없으므로 결국 위 피해자는 1966.10.경부터 군인사법 제8조 소정의 소위 연령정년인 만 43세기까지 매월 5,451원의 순수입을 상실하였고, 호프만식계산법에 따라 이 장래 수입중 연 5푼의 중간이자를 공제한 현가를 계산하면 936,828원이 된다. (3) 끝으로 위 피해자는 위와 같이 소위로서의 연령정년이 지난 뒤부터는 적어도 농촌일용 노동에 종사하여 노임수입 정도는 얻을 수 있었을 터이고 이러한 노동에는 보통 만 55세까지 종사할 수 있는것이 우리의 경험칙상 명백한 바, 성립에 다툼없는 갑 제2호증의 2 기재와 증인 김대현의 증언에 의하면 1966.12월경의 농촌일용노임은 평균 237원이고(원고등은 이 소 변론종결당시의 노임을 기준으로 청구할 수 있음에도 불구하고 오히려 이보다 앞선 시기의 노임을 청구하므로 원고 청구대로 따른다) 월평균 노동가능일수는 25일인 사실을 인정할 수 있고, 월평균 생계비가 위 수입의 40% 정도되리라는 것은 당사자쌍방이 서로 다투지 않으므로 위 피해자는 위 기간중 매월 3,555원의 순수입을 상실한 것이 되나 원고들 스스로 이보다 적은 3,425원을 순수입으로서 주장하기 때문에 이에 따른 장래수입중 호프만식계산법에 따라 연 5푼의 중간이자를 공제한 원가를 계산하면 202,984원이 된다. (4) 그렇다면 위 피해자의 재산상 손해액은 전 각항 금액을 합산한 1,154,134원이 되는 바, 원고들은 각자의 상속분에 따라 원고 황부성이 이중 769,423원, 같은 박소순이 나머지 384,711원에 대한 배상청구권을 상속한 것이 된다. 3. 다음 원고들의 정신상 손해에 대한 위자료액에 대하여 살피건대, 이사건 사고로 위 피해자가 사망하므로 인하여 원고들이 심한 정신적 고통을 당하였으리라는 것은 분명하다 하겠는 바, 이사건 사고발생의 경위와 원고들의 재산, 교육정도 및 가족관계등 기록에 나타난 모든 사정을 두루 참작하면 원고들의 정신적 고통을 위자하기 위한 금액으로는 원고들에게 각각 50,000원이 상당하다고 인정된다. 4. 결국 피고는 원고 황부성에게 도합 819,423원, 같은 박소순에게 434,711원 및 이들 금원에 대하여 이사건 사고발생 다음날인 1966.2.17.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 법정지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 청구는 위 인정범위내에서 이유있다 하여 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없는 것으로서 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 원고들 청구를 전부 배척하고 있어 위에 인용된 범위안에서 부당하고 원고들의 항소는 이유있으므로 원판결을 위 부당한 한도내에서 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제199조 제1항을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 이상원 이회창
153,653	특수강도	68도995	19,680,919	선고	대법원	형사	전원합의체 판결	특수강도의 공소사실은 공솟장 변경절차 없이 특수공갈죄로 처단한 위법이 있는 실례	특수강도 사실을 공소장 변경절차 없이 특수공갈죄로 처단함은 위법하다.	형사소송법 제298조, 형사소송법 제254조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1968. 6. 13. 선고 68노134 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 광주지방검찰청 검사장대리 검사박상철의 상고이유를 검토한다. 기록과 원판결에 의하면, 검사의 이사건 공소사실은 피고인들이 공소외 1, 2, 3과 합동하여 1967.9.8 13시 30분경 광주시 금남로 5가 군산하숙옥 옆골목에서 전남 영광군 군서면 (주소 생략) 거주 피해자 공소외 4, 5, 형제를 끌어들여 둘러싼 다음 피고인 1은 경찰관이라고 하면서 돈을 내라고 요구하였으나 이에 불응하자 피고인들과 같은 공소외인들은 위 피해자들의 안면부와 흉부등을 무수히 구타하여 항거불능케하고 위 피해자들의 몸을 뒤져 공소외 4의 안주머니에서 현금14,500원, 공소외 5의 하의 주머니에서 현금 2,700원을 꺼내어서 이를 강취하였다는 것인바, 이에 대하여 원심은 피고인들은 공소외 1, 2, 3과 합동하여 1967.9.8 13시30분경 광주시 금남로 5가 구산하숙옥 옆 골목길에서 피해자 공소외 4, 5를 인치포위하여 피고인 1이 나는 경찰관이다 하고 돈을 요구하였으나, 위 피해자들이 이에 불응하자 피고인들은 합동으로 피해자들이 가지고 있던 돈을 갈취할 목적으로 동인들을 주먹으로 구타하여 외포케한 후 피해자 공소외 4로 하여금 금 14,500원, 고소외 5로 하여금 금 2,700원을 교부케 하여 이를 취득하므로서 갈취한 사실을 인정하고, 그렇다면 위 피고인들의 폭행은 재물을 제공케 할 수단으로서 피해자들을 외포케함에 그치고 그 반항을 억압할 정도에 이르지 아니하였다고 할 것임에도 불구하고, 제1심은 피고인들의 위 폭력으로 인하여 피해자들이 항거불능의 상태에 이르렀다고 인정하여 피고인들을 특수강도 죄로 처단하였으니 이는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이라고 설시하였다. 그러나 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내라 하더라도 검사는 그 주장을 변경하고 법원이 이를 허가하므로서 그 변경된 공소 원인사실이 법원의 심판대상이 되는 것임은 형사소송법 제298조가 규정하고 있는 바인데 기록상 이 사건에서 검사가 피고인들에게 대한 위 특수강도의 공소사실을 원심이 인정한 바와 같은 특수공갈사실( 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 형법 제350조 제1항)로 변경신청한 흔적이 없음에도 불구하고 위와 같이 특수공갈죄로 처단한 원심의 조처는 심판의 대상이 되지 아니한 사실을 심판한 위법이 있는 것이다. 따라서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 원심으로 하여금 다시 심판하게 하기 위하여 이 사건을 원심법원으로 환송한다. 대법원판사 양회경, 방순원, 주운화, 주재황의 반대의견은 다음과 같다. 형사소송법 제298조가 공소장 변경제도를 규정한 취지는 형사소송에 있어서의 당사자주의의 요청에 따라 심리의 대상과 범위를 명확히 특정되어 놓으므로서 피고인에게 예측하지 아니한 사실인정 및 법적공격을 받는 일이 없게 하므로서 그의 방어권 행사에 불이익을 주지 않으려 하는데에 있으며, 그밖에 다른 취의는 없다. 그러므로 법원은 검사의 공소사실을 심리하는 과정에 있어서 검사의 주장과 입증에 의하더라도 공소사실과는 다른 사실이 부각될 때에는 그 다른 사실이 공소사실과 동일성을 유지하고 또 그 태양과 한도에 있어서 공소사실에 축소되어 내포된 것이기 때문에 다른 사실을 인정하더라도 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익이 없다고 인정할 때에는 구태어 검사의 공솟장변경신청을 기다릴것도 없이 공소사실과 다른 사실을 인정하여도 무방하다고 해석하여야 할 것이다. 이 사건에 있어서 공솟장과 원판결을 견주어 본 결과 검사의 공소사실과원심의 인정사실사이에는 피고인들의 범죄행위의 일시, 장소, 가담자, 피해자, 피해물, 협박의 언사와 행동폭행의 방법이 모두 똑같은 것이기 때문에 양자는 기본적 사실관계에 있어서 동일한 것이라 하겠고 다만 공솟장기재에는 피고인들이 항거불능상태에 있는 피해자들로부터 돈을 꺼내어 강취하였다는 것이고, 원판결에서는 피고인들이 외포상태에 있는 피해자들로부터 돈을 교부 받아서 갈취하였다는 것으로서 결국 원판결의 인정사실은 그 태양과 한도에 있어서 공소사실보다 축소된 것이고, 그 공소사실 안에 포함되어 있는 것임이 분명하므로, 원심의 사실인정은 피고인들의 방어권행사에 아무런 불이익을 준바 없다. 그러므로 공솟장변경의 절차를 거침없이 특수강도의 공소사실에 대하여 특수공갈의 사실을 인정하고 특수공갈죄의 법조인 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 형법 제350조 제1항을 적용한 원심의 조처는 정당한 것이라 하겠다. 만약 그렇지 않고 이 사건에 있어서와 같이 공소사실에 축소된 형태로 내포된 다른 사실을 법원이 인정할 수 있는 과정에 있어서도 법원은 검사의 공솟장 변경신청을 기다려 그 변경을 허가한 이후에야 비로소 공소사실과 다른 사실을 심판할 수 있다고 할것 같으면, 법원은 검사의 공솟장 변경신청이 없는 경우에 공소사실에 대하여 무죄의 선고를 하지 아니할 수 없을 것이고, 이러한 견해는 결국 법원과 검찰에서 불필요한 절차만을 번잡스럽게 강요하게 되는 것으로서 소송경제에도 어긋나는 바일 뿐 아니라, 형사소송의 이상인 실체적 진실발견의 목적도 외면하고 공소사실의 기본인 범죄사실을 방관, 좌시하게 되므로서 국가 형벌권의 행사에 만전을 기할 수 없는 불행한 사태의 빈발을 낳고야 말것이기 때문에 다수의견에 반대한다. 그러므로 형사소송법 제390조, 제397조에 의하여 대법원판사 양회경, 방순원, 주운화, 주재황을 제외한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 주운화 이영섭 주재황
154,140	소유권이전등기말소	68다1356	19,680,924	선고	대법원	민사	판결	판결에 영향을 미친 채증법칙 위배의 위법이 있는 실례	판결에 영향을 미친 채증법칙 위배의 위법이 있는 실례.	민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 이병옥 【피고, 피상고인】 김길룡 외 2인 (소송대리인 변호사 윤병칠) 【원 판 결】 서울민사지방법원 1968. 5. 31. 선고 68나140 판결 【주 문】 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 피고 이병옥의 상고를 기각한다. 동 피고의 상고로 생긴 소송비용은 동 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고 소송수행자의 상고 이유에 대한 판단. 원판결 이유설시에 의하면 본건 부동산은 원래 일본인 소외 굴전의 소유이던 사실은 당사자사이에 다름이 없는 바, 원고는 본건 부동산을 피고 김길룡이가 해방전에 매수한 사실이 없어 군정법령 제33호 재정 및 재산에 관한 한미간 최초협정 제1조에 의하여 대한민국에 귀속된 재산인데, 피고 김길룡은 본건 부동산을 1943.8.5 에 위 일본인으로부터 매수하였다고 하여 1945.9.17에 이전등기 신청을 하였음에도 불구하고, 등기공무원의 사무착오로 그 접수일자를 1945.7.17 자로 등재되었다고 주장을 하나, 등기부 기재에 의하면 위 일본인으로부터 피고 김길룡명의로의 이전등기사항기재가 1943.8.5 자 매매를 원인으로 하여 1945.7.17에 접수경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고 김길룡은 본건 부동산을 위 일본인으로부터 해방전에 매수 이전등기를 한 피고 김길룡소유이었다고 추정이 되는바, 등기접수일자가 원고 주장과 같이 1945.9.17이였음을 인정할 아무러한 자료가 없고, 도리어 제1심 증인 신경문, 제1심의 피고 김길룡에 대한 당사자 본인신문결과를 종합하면,피고 김길룡은 본건 부동산을 1945.6경에 매수하여 해방전에 이전등기까지 마친 사실을 인정할 수 있으니, 본건 부동산은 귀속재산이 아니라고 판시하고 있다. 그러나 기록에 의하면, 원고는 피고 김길룡은 본건 외에도 위 일본인으로부터 동인 소유의 인천시 주안동 109번지 대69평, 같은 동 107-1 대 150평 기타 여러필의 부동산을 해방전에 매수하였다고 하여 서울민사지방법원 인천지원에 1945.9.17 접수 5446호(본건 토지에 관한 이전등기 접수번호와 같다)로 이전등기를 하였다가 그것들은 전부 귀속재산으로 인정되어 그 등기가 직권말소 되었는데, 본건 등기역시 1945.9.17에 같은 지원에 접수된 등기와 같은 접수번호인 제5446호라는 점과 1945.9.7에 위 지원에 접수된 번호가 제5445호이라는 점에 비추어 볼 때 본건 등기도 1945.9.17접수된 것을 등기공무원의 사무착오로 1945.7.17로 오기된 것이라고 주장하고 있고,(위 직권말소된 등기관계사항을 입증하기 위하여 원고는 갑제2호증의 12 같은 3호증의 12를 제출한 것으로 주장하나 기록상 그 증거들이 제출된 흔적은 없다.) 피고도 본건 토지아닌 원고 주장의 등기가 직권말소된 부동산에 관한 등기관계는 명백히 다툰 바가 없고, 또 원판결이 채택한 증인 신경문의 증언과 피고 김길룡 본인 신문결과에 의하면, 피고 김길룡이가 위 일본인으로부터 매수한 토지는 본건토지를 포함하여 10,003평인데, 그 이전등기는 사법서사에 위임하여 한번에 마친 사실과 본건을 제외한 부동산은 귀속재산으로 취급되어 그 등기가 모두 직권말소된 사실을 각각 엿볼 수 있어 이는 원고 주장에 부합한다고 볼 것인바, 원판결이 이 부분에 관하여 배척도 하지 아니하고 오히려 그 내용을 전부 채택하여서 원고의 주장사실을 배척하였음은 판결에 영향을 미친 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 것이고, 원심으로서는 위에서 본 등기가 직권말소된 부동산에 관한 이전등기관계를 더 알어보았어야 할 것이므로, 논지 이유있다. 2. (1) 피고 이병옥의 상고이유 제3점에 대한 판단 원판결에서 피고의 주소로 된 경기 평택군 송탄면 지산리 산667에 거주산 사실이 전혀 없었다는 피고의 주장은 기록상 전혀 근거없는 주장이고, 오히려 기록에 매어져 있는 각 송달보고서 기재에 의하면, 위 주소에 송달된 기일소환장을 피고는 모두 적법히 받은 사실을 엿볼수 있으므로, 원판결이 피고는 제1심 이래 적법한 소환을 받고도 변론기일에 한번도 출석하지 아니하였다고 판시한 조처는 정당하고, 논지 이유없다. (2) 피고 이병옥의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단 원고의 본건 대지에 관한 피고 김길룡 명의로의 청구취지 기재의 소유권이전등기는 원인무효의 등기이므로, 동 피고에게 대하여 말소를 구하고, 따라서 동 피고 명의로부터 피로 차영호 명의로, 다시 그로부터 피고에게의 각 이전등기 역시 원인무효라고 하여 각기 그 말소를 구하는 이 소송이 소론과 같이 필요적 공동 소송이라고 할수 없는 것이다. 그리고 기록에 의하면 이 소송에서 딴 공동피고들은 원고 주장사실에 대하여 이를 다투고 있으나, 피고는 적법한 소환을 받고도 제1심이래 원심에 이르기까지 한번도 변론기일에 출석하지 아니하였고, 또 답변서 기타 준비서면도 제출하지 아니하였으므로, 원판결이 피고는 원고는 주장사실을 명백히 다투지 아니하고 자백한 것으로 볼 것이라고 판시한 조처는 정당하고, 원판결이 피고를 제외한 딴 공동피고들에게 대한 관계에 있어서, 증거에 의하여 원고 주장 사실을 배척하였다고 하여서, 필요적 공동 소송이 아닌 이 사건에 있어서 법원은 피고에게 대한 관계에 있어서는 피고의 자백에 반하는 사실을 인정할수는 없는 것이고, 그 결과 피고들 사이에 소송의 승패를 달리하는 경우가 있다고 하여서 아무런 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유없다. 3. 이에 원고의 상고는 이유있으므로, 원판결중 원고 패소부분을 파기하고, 그 사건 부분을 원심에 환송하기로 하고, 피고 이병옥의 상고는 이유없으므로 기각하고, 동 피고의 상고로 생긴 소송비용은 동 피고의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 이영섭
72,439	물품세추징처분취소청구사건	67구263	19,680,924	선고	서울고법	세무	제1특별부판결 : 상고	과세표준금액을 누락하였다는 점에 대한 입증책임	영업세의 과세표준금액이 전년도에 비하여 증액되었다고 하더라도 이는 물품세 과세표준금액이 증액될 개연성이 추측되는 사유로 삼을 수는 있을지언정 이 사실만으로써 물품세의 과세표준이 되는 금액 또한 같은 비율로 증액되어야만 한다는 법률상 근거도 없고, 피고의 전입증으로서도 물품세 과세표준금액에 누락분이 있다는 점을 인정할 수 없는 이상 본건 물품세 추가부과처분은 위법하다.	물품세법 제2조	1968.12.24. 선고 68누188 판결	【원 고】 김명현 외 22 【피 고】 서울남대문세무서장 【주 문】 1. 피고가 1967.4.14.자로 1967년도 수시분 물품세로 (1) 원고 김명현에 대하여 110,969원, (2) 원고 유병은에 대하여 78,222원, (3) 원고 이정원에 대하여 336,779원, (4) 원고 하숙례에 대하여 145,056원, (5) 원고 궁이덕에 대하여 191,830원, (6) 원고 황남복에 대하여 41,952원, (7) 원고 조현규에 대하여 34,010원, (8) 원고 이해홍에 대하여 56,077원, (9) 원고 최상현에 대하여 101,867원, (10) 원고 이종금에 대하여 144,179원, (11) 원고 장덕호에 대하여 29,942원, (12) 원고 배경애에 대하여 46,183원, (13) 원고 이순영에 대하여 79,924원, (14) 원고 장준식에 대하여 268,845원, (15) 원고 박두환에 대하여 131,341원, (16) 원고 고선도에 대하여 88,664원, (17) 원고 박윤학에 대하여 75,494원, (18) 원고 이용덕에 대하여 178,440원, (19) 원고 이장복에 대하여 87,772원, (20) 원고 조명규에 대하여 31,557원 (21) 원고 지숙실에 대하여 101,803원, (22) 원고 손치복에 대하여 250,072원, (23) 원고 최경복에 대하여 32,842원, 을 부과한 과세처분은 모두 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 (1) 원고들은 모두 금, 은상을 경영하는 사람들로서 물품세 해당품목인 귀금속제품의 제조판매와 아울러 물품세 해당품목이 아닌 시계의 판매 및 수리업 75%미만의 은제품의 제조판매등의 영업을 하고 있으며, 피고는 원고들에게 1965.1.1.부터 1965.12.31.까지의 사이에 원고들이 판매한 물품세 해당상품에 대하여 과세표준금액을 직권으로 조사하여 물품세를 부과처분하였다가 그후 위 직권조사된 과세표준금액에 누락된 금액이 있다하여 1967.4.13.자로 1967년도 4월수시분 물품세로 주문에 적혀있는 금액을 원고들에게 각각 부과한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. (2) 피고소송대리인은 원고들의 1965년분 물품세 과세표준금액을 당초에 피고가 조사 결정함에 있어 원고들의 영업세 과세표준이 되는 정부조사금액이 전년도 보다 증액되었으므로 물품세 과세 표준금액도 대등한 비율로 증액되어야만 합리적임에도 불구하고 물품세의 과세표준금액을 전년도에 준하여 산정하여 결과적으로 누락된 부분이 있어 이 누락된 부분에 대하여 이사건 부과처분을 한 것이라고 주장하고, 원고들의 소송대리인은 위 누락된 금액의 존재를 부인하고 있다. 그러므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1 내지 4, 을 제2호증의 각 기재에 의하면, 1965.1.1.부터 1965.12.31.까지의 물품세 해당품목의 거래에 의한 물품세 과세표준으로 당초에 피고가 조사결정한 금액 이외에도, 원고 김명현은 1,109,690원, 원고 유병은은 782,221원, 원고 이정원은 3,367,797원, 원고 궁이덕은 1,918,303원, 원고 황남복은 419,521원, 원고 조현규는 340,101원, 원고 이해홍은 560,776원, 원고 최상현은 1,018,678원, 원고 이종금은 1,441,795원, 원고 정덕호는 299,420원, 원고 배경애는 461,830원, 원고 이순영은 799,243원, 원고 장준식은 2,688,453원, 원고 최경복은 328,422원, 원고 박두환은 1,313,418원, 원고 고선도는 886,643원, 원고 박윤학은 754,940원, 원고 이용덕은 1,784,409원, 원고 이장복은 877,724원, 원고 조명규는 315,578원, 원고 지숙실은 1,018,035원, 원고 손치복은 2,500,724원의 물품세 과세표준이 되는 금액이 존재함에도 불구하고 이를 누락하여 당초에 물품세를 부과하였다하여 이 누락금액에 의하여 이사건 물품세를 산정하여 추가부과처분하게 된 사실을 인정할 수 있는 바, 피고의 전입증으로서도 위에서 본 누락금액이 있다고 인정할만한 자료를 발견할 수가 없고, 설사 영업세의 과세표준금액이 정부조사결정에 의하는 한 1965년도분이 전년도에 비하여 증액되었다고 하더라도 이는 물품세 과세표준금액이 증액될 개연성이 추측되는 사유로 삼을 수는 있을지언정, 이 사실만으로서 물품세의 과세표준이 되는 금액 또한 같은 비율로 증액되어야만 한다는 법률상의 근거로 삼기가 어려우며 달리 이 사건 추가부과된 물품세의 산출근거를 발견할 수가 없다. (3) 그렇다면, 이 사건 부과처분은 합리적인 자료의 조사에 의하지 아니한 근거없는 조세부과처분으로서 이 점에서 이미 위법이므로 취소할 것인즉 나머지 원고주장을 가려볼 것 없이 이 사건 청구를 이유있다하여 받아들이고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.■ 별지생략 판사 송명관(재판장) 홍순표 조언
154,177	후견인선임결정취소결정에대한재항고	67스6	19,680,924	자	대법원	가사	결정	미성년자와 호적을 같이하지 아니하는 생모가 친권자가 될 수 있는지의 여부	구 민법(77. 12. 31. 법률 제3061호로 개정 전) 제909조의 규정에 비추어 생모는 미성년자와 같은 호적에 취적되어 있음을 조건으로 하여 친권자가 된다.	민법 제909조	null	【재 항 고 인】【보조참가인】 대한석탄공사 【원 결 정】 춘천지방 1967. 10. 28. 선고 67라36 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 그러나 원결정이 민법 909조 1항, 4항, 5항의 각 규정이 모두 미성년자에게 대한 부친 또는 모친은 미성년자와 호적을 같이 하는 것을 전제조건으로 하여 그 친권자가 된다고 규정하고 있는 입법취지로 보아서 같은 조 제3항에서 말하는 생모도 미성년자와 같은 호적에 취적되어 있음을 조건으로 하여 친권자가 된다고 판단하여 이 사건에서 (이름 생략)과 호적을 같이 하고 있지 아니하는 그의 생모 재항고인이 한 후견인 선임결정 취소신청을 기각한 조처는 정당하다고 본다. 논지는 이유없다. 이리하여, 재항고를 이유 없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 주재황
154,103	토지인도등	68다1435	19,680,924	선고	대법원	민사	판결	부동산등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	부동산등기부 표제부의 4,5,6번의 각 등기가 구 부동산등기법 시행규칙(60.1.1. 대법원규칙 제63호) 제91조에 의하여 무효로 되더라도 위 표제부의 기재중 4번전의 모든 등기는 그 효력을 유지하고 있는 경우에, 이 유효한 등기의 기재에 의하면 갑이 본건 토지 50평의 소유자로 되어 있고, 또 위 등기의 갑구란에 의하면 원고가 갑으로부터 본건 토지중 78평을 매수하였다 하여 원고앞으로 소유권이전등기를 경유하고 있다면 원고가 위 78평을 취득한 점에 관하여 그것이 실체법상의 원인이 없는 것이 아닌 이상 위 등기부에 있어서 원고명의의 갑구란 소유권취득등기는 실체관계에 부합되어 유효하다 할 것이다.	민법 제186조	null	【원고, 상고인】 송정섭 【피고, 피상고인】 김기순 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1968. 6. 11. 선고 68나78 판결 【주 문】 원판결중 본소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유의 일부를 본다. 원심은 다음과 같이 판시한다. 즉 [등기 319호 표제부4면 및 그 후 4, 5, 6번의 각 기재는 모두 무효라 할 것이고 따라서 그 무효로 표시된 이후에 있어서 그 등기부의 갑구란에 소유권이전등기를 하여도 그 소유권이전등기 역시 무효로 될 것이니, 이 이전등기가 있다하여 원고가 이 사건 토지에 대하여 적법하게 소유권을 취득할리없다]라 하였다. 그러나 가사 등기제319호 표제부의 4, 5, 6번의 각 등기가(이 기록 제192장의 기재 참조) 부동산 등기법 시행규칙 제91조에 의하여 무효로 된다 할지라도 위의 표제부의 기재중 4번전의 모든 등기(폐쇄한다는 등기는 무효이다)는 그 효력을 유지하고 있다.(이사건에 대한 제1차 환송판결 참조) 이 유효인 마지막 등기들의 기재에 의하면 소외인 최항기가 이 사건에서 문제로 되어있는 토지인 전주시 노송동 619번지의1, 답510평에 관하여 그 소유권을 가지고 있은 것으로 되어있다. 그리고 위 등기의 갑구란에 의하면, 원고는 1966.3.15 위의 최항기로부터의 토지중 78평을 매수하였다 하여 1966.5.24자로 자기 앞으로 소유권이전등기를 경유하고 있다. 그렇다면 원고가 위의 최항기로부터 위의 토지중 78평을 취득한 점에 관하여 그것이 실체법상의 원인이 없는 것이 아닌 이상 위 등기 제319호에 있어서 원고명의의 갑구란 제5번의 소유권 취득등기는 실체관계와 부합되어 유효하다 할 것이다. 필경 위에서 본 원심판시는 부동산등기의 효력에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다. 이리하여 나머지 상고논지에 관한 판단을 그만두구 이 상고는 이유있다하여 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 전주지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
154,201	대여금	68다1271	19,680,924	선고	대법원	민사	판결	보증인의 최고와 검색의 항변을 한 경우의 입증책임	보증인의 최고와 검색의 항변권은 보증인이 주채무자에게 변제자력이 있고 집행이 용이한 사실을 입증할 때에 성립한다.	민법 제437조	null	【원고, 피상고인】 박수길 (소송대리인 변호사 배영준) 【피고, 상고인】 김용학 (소송대리인 변호사 윤학도) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 6. 12. 선고 67나2417 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한판단. 원고는 본건에 있어서, 피고가 소외 윤상훈의 원고에 대한 본건 차용금 채무를 연대보증하였다는 주장을 하고 있음이 상고논지에서 지적하는 바와 같으나, 피고가 본건 보증채무에 대하여 최고, 검색의 항변을 하는 이사건에 있어서, 원심이 연대보증의 사실을 인정할 수 없으나, 증거에 의하여 피고가 단순보증한 사실을 인정하였다 하여 원고가 주장하지 아니하는 사실을 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 민법 제437조 본문에 의하면 채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때에는 보증인은 주채무자의 변제자력이 있는 사실 및 그 집행이 용이할 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있다고 규정하므로 보증인의 최고와 검색의 항변권은 보증인이 주채무자에게 변제자력이 있고 집행이 용이한 사실을 입증할 때에 성립될 수 있고, 단순히 주채무자에게 먼저 청구할 것을 항변할 수 없다 할 것이며, 논지에서 지적하는 1962.1.11선고, 4294민상 387사건에 관한 본원판결은 구민법에 관한 것이어서 본건에 적절치 못한 판결이다. 그리고 을 4호증(원판결과 상고이유서에 갑 4호증이라 기재된 것은 을 4호증의 오기로 인정된다)의 기재내용에 의하면 주채무자인 윤상훈이 대전시 대흥동 447의 대413평에 대하여 757분의 220지분권이 있고, 그 지분위에 중소기업은행앞(근저당권자)으로 940,000원의 근저당권설정등기가 되어 있음이 명백한 이상, 원심이 을 제4호증 만으로서는 변제자력이 충분하고 집행이 용이하다고 볼 수 있다는 자료로 볼 수 없다고 단정한 조치에 아무 위법이 없다. 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 홍순엽 방순원
207,718	부당이득금반환	68다1183	19,680,924	선고	대법원	민사	판결	부동산소유권의 이전등기가 미군정장관지령 제7조 소정의 출소기간 이전의 제소에 의한 확정판결에 의하여 경유한 것이라고 추정할 수 없는 실례	1945.8.9 현재 일본인 소유이던 부동산이 소외 회사명의로 소유권이전등기된 등기원인이 1948.11.16자 신탁해지로 되어 있다면 그 등기는 군정장관지령 제7조 소정의 출소기간 (48.8.31) 이전의 제소에 의한 법원의 확정판결에의하여 경유한 것이라고 추정할 수 없다.	군정장관지령 제7조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 4명 【원심판결】 제1심 강경지원, 제2심 대전지방법원 1968. 5. 24. 선고 67나245 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 각 상고이유에 대한 판단. 1945.8.9 현재, 일본인 4명 공유로 등기되어 있었던 본건 토지에 대하여, 소외 금강산업주식회사 앞으로 경유된 소유권 이전등기가 원판결이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 6.25 사변이 일어난 직후 사회질서가 혼란하였던 시기인 1950.7.4에 마쳐졌고, 그 등기원인이 1948.7.28군정 장관지령 제7조에 정한 출소기간(1948.8.31)이후인 1948.11.16자 신탁계약 해지로 되어 있다는 점과, 원고가 본건 토지의 신탁자로 주장하고 있는 위 금강산업주식회사가 설립등기된 것은 1928.4.29인데, 같은 수탁자로 주장하고 있는 일본인들 명의로 소유권 이전등기가 경유된 것은 위 회사가 설립등기된 이전(1918.12.27, 1923.12.21, 1927.8.22)이라는 점등 여러가지 특수사정에 비추어 보면, 원고 주장과 같이 1948.8.31. 이전의 제소에 의한 법원의 확정판결에 의하여 경유한 것이라고 추정할 수는 없다할 것이고 (더욱이 형식적 귀속재산에 대한원고 주장과 같은 법원의 판결에 의한 등기를 함에 있어서는 1948.11.19자 적산관계 부동산 판결에 의한 등기취급에 관한 사법행정처장 통첩에 의거 중앙관재처와 소청위원회 결정에 의한 등기취급선례에 준하여 등기부 갑구사항난에 소유권 이전의 등기를 하고 그 옆에 난을 달리하여 [본 등기는 0년0월0일 00법원판결에 의하여 등기함]이라고 기재토록 되어 있었는데 기록에 나타난 이 사건토지등기부등본에 의하면, 소외 금강산업주식회사 앞으로 경유된 소유권이전등기에는 그와 같은 기재도 없다) 그 밖에 원고는 소외 금강산업주식회사 앞으로 경유된 위 소유권 이전의 등기가 달리 적법하게 경유된 것이라는 주장과 입증을 한 바 없음이 기록상 분명하여 본건 토지는 귀속재산이라고 볼 수 밖에 없다할 것이니 같은 이유로 위 토지에 대해 일본인 명의로부터 직접 소외 금강산업주식회사를 거쳐 전전 원고앞으로 경유된 소유권이전등기가 원인없는 등기라고 판시한 원판결 판단은 정당하고, 그 조처에 소론과 같은 심리미진의 위법이나, 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다. 이리하여 관여법관의 일치한 의견으로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자 부담으로 하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 이영섭
153,654	부정수표단속법위반	68도926	19,680,924	선고	대법원	형사	판결	부정수표단속법에 법리를 오해한 위법이 있는 실례	피고인이 그가 대표이사로 있는 주식회사의 상거래를 위하여 타인에게 자기명의의 선일자수표 5매를 발행교부하고 그 수표들이 수취인으로부터 그 외 거래선에 양도되어 전전유통되고 있는 사실을 알면서 그 지급일자전에 위 수표들이 발행목적을 달할 수 없는 사정에 이르렀음을 깨닫고 그 액면금지급을 면탈하기 위하여 그 지급은행에 위 수표들에 대한 사취신고를 하였다면 이는 본법의 성립취지에 비추어 본조 소정의 허위신고에 해당한다 할 것이다.	수표법 제10조, 수표법 제12조, 부정수표단속법 제4조 제1항, 부정수표단속법 제1조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1968. 5. 17. 선고 67노1140 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 부산지방검찰청 검사장대리 검사 송두영의 상고이유에 대하여 판단한다. 부정수표단속법은 그 제1조에 명시한바와 같이 부정수표 등의 발행을 단속 처벌함으로써 국민경제생활의 안전과 유통증권인 수표의 기능을 보장함을 목적으로 하여 제정 실시된 법률이고, 동법 제4조는 수표의 유통기능을 보장하기 위하여 수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면탈할 목적으로 금융기관에 허위신고를 한자를 처벌키로 규정한 것인바, 원판결이 유지한 제1심판결에 의하면 원심은 기록상 피고인이 제1심공판정에서 자신이 동성냉동주식회사의 대표이사로 재임중이던 1966.7일자 불상경 동회사의 상거래를 위하여 공소외 1에게 지급인을 중소기업은행 부산지점으로하고, 지급일자를 그해 8.25로 한 자기명의의 액면금 합계 128,622원의 선일자 수표5매를 발행교부(피고인은 그해 6월중순경부터 위 지점과 당좌거래를 하여 왔던 것임)하였고, 그 수표들이 동인으로부터 그외 거래선에 양도되어 전전 유통하고 있는 사실을 알고 있었던 것이었으나, 그해 8.24에는 그 수표들의 발행목적을 달할 수 없는 실정에 이르렀음을 깨닫고 그 액면금 지급을 면탈하기 위하여 위 지점에 대하여 그 수표들은 사취당한 사고수표였다는 내용의 신고를 하였던 것이라는 사실을 시인하였음이 뚜렷한 본건에 있어 피고인의 위와같은 신고가 부정수표단속법 제4조 소정의 허위신고에 해당한다는 취지의 공소사실에 관하여 그와같은 객관적 사실자체는 인정하면서 피고인의 위 수표들의 발행목적이 공소외 1이 동성냉동주식회사를 위하여 그의 명의로 부산시 양유조합과의 사이에 체결한 양유가공 및 일수판매계약의 보증금의 지급을 위한 것이었던 만큼 그 수표들을 발행한 후 위 조합이 그 계약을 성실히 이행치 아니하여 계약해제 내지 위약금에 관한 분규가 발생되는 일방 계약자인 공소외 1은 그 계약체결에 있어 위 조합대표자인 공소외 2로부터 기망당하였다는 것이었기에 그 발행목적은 달할 수 없을 것으로 알고, 부득히 그 수표들의 액면금 지급을 막기 위하여 지급은행에 대한 전술과 같은 신고를 하게 되었던 것이었다는 사정을 인정함으로써 그 신고를 부정수표단속법 제4조 소점의 허위신고였다고는 할 수 없다고 판시하였던 것이니 그 판시를 수표가 불요인의 문언증거인 성질과 부정수표단속법의 입법취지를 망각한 독단이었다고 않을 수 없다. 그러므로 위 판시 취지를 논난하는 소론의 논지를 이유있다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제391조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 주재황
207,710	소유권이전등기말소	65다1741	19,680,924	선고	대법원	민사	판결	환지의 농지분배에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	환지예정지 지정처분이 있으면 종전 토지소유자는 환지예정지의 사용수익권이 있는 바, 그 종전 토지소유자의 사용수익권에 근거하여 환지예정지를 경작하던 자가 농지개혁법 시행으로 그 환지예정지를 분배받아 상환을 완료하면, 수분배자는 그 환지예정지 자체에 대한 소유권을 취득하고 후일 환지확정이 되더라도 수분배자의 취득한 소유권에는 변동이 없고 종전 토지소유자는 환지확정된 토지에 대한 소유권을 취득할 수 없다.	도시계획법 제35조	1967.9.5 선고 67다1224 판결, 1967.9.5 선고 67다1225 판결	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 2명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1965. 7. 23. 선고 64나1280 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 원판결의 이유설시에 의하면 원심은 서울 동대문구 ○○동(지번 1 생략) 전10평, (지번 2 생략) 전257평과 (지번 3 생략) 전9평 (지번 4 생략) 전430평, (지번 5 생략) 전 430평은 원래 원고의 소유토지였던 사실, 토지구획정리사업으로 위 각 토지의 환지예정지로서 서울 동대문구 ○○동 구획지번 131부럭중 원판결 첨부 제1도면 표시부분 89.77평과 같은 곳 구획지번 129부럭중 위 같은 제2도면 표시부분 362평이 지정된 사실, 그후 구획정리사업이 완결되고 환지처분이 확정되어 위 환지 예정지는 서울 동대문구 ○○동(지번 6 생략) 대 90.8평과 (지번 7 생략) 대 395.4평으로 지목, 지번, 지적이 변경확정되어 등기된 사실, 한편 피고 3은 위 환지예정지 지정처분 후, 환지처분확정전에 위 환지예정지를 경작하다가 농지개혁법 시행으로 농지분배받아 상환을 완료한 사실들을 확정한 다음 피고 3이 1955.9.6 위 상환완료를 원인으로 한 소유권 이전등기를 함에 있어서 그 토지의 원래의 지번인 서울 동대문구 ○○동(지번 8 생략)과 (지번 9 생략)으로서 하지 아니하고 환지당할 토지인 위 (지번 1 생략), (지번 3 생략)으로 소유권이전등기를 하였으므로 이는 실체적 권리관계에 부합되지 않는 원인무효의 등기로서 말소되어야 하며, 그후 구획정리사업의 완결로 위 토지는 지번인 서울 동대문구 ○○동(지번 6 생략)와 (지번 7 생략)으로 변경되어 환지가 확정되었으므로 종전 토지의 소유자인 원고가 위 토지의 소유권자로 되었다고 판단하고 있다. 그러나 환지계획에 따른 환지예정지 지정처분이 있으면 종전 토지의 소유자는 환지예정지의 사용수익권이 있는 바, 그 종전 토지소유자의 그 사용수익권에 터전을 잡아 환지예정지를 경작하던 자가 농지개혁법 시행으로 그 환지예정지를 농지분배받아 상환을 완료하면 수분배자는 그 환지예정지 자체에 대한 소유권을 취득하고 후일 환지계획의 완결로 환지확정이 되더라도 수분배자의 취득한 소유권에는 변동이 없고, 종전 토지소유자는 환지확정된 토지에 대한 소유권을 취득할 수 없다는 것이 본원의 진작부터 지녀온 견해이므로 본건에 있어서 피고 3이 위 환지예정지의 종전 토지소유자인 원고의 사용수익권에 터전을 잡아 위 환지예정지를 경작하다가 이를 농지분배 받았다면, 피고 3은 그 소유권을 확정적으로 취득하고 환지예정 후에도 그 소유권에는 영향이 없어 원고는 위 토지에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 동 피고가 환지확정전에 상환완료를 원인으로 한 등기를 함에 있어서 그 환지예정지의 원래의 지번인 같은 곳 (지번 8 생략) 및 (지번 9 생략)으로 하지 않고 종전 토지의 지번인 같은 곳 (지번 1 생략), (지번 3 생략)으로 등기를 한 것은 잘못이나, 그와 같은 등기를 하였다는 사실만 가지고서는 피고 3의 위 농지분배대상토지에 대한 소유권에 어떤 영향을 가져오는 것이라 할 수는 없고, 더욱이 그후 환지확정으로 종전토지의 지번인 위 (지번 1 생략)와 (지번 3 생략)이 말소되었다면 원고로서는 피고 3 명의의 위 등기의 말소를 구할 수 있는 이익조차 없는 것임에도 불구하고, 원판결이 피고 3이 위 환지예정지의 종전 토지소유자인 원고의 사용수익권에 터전을 잡아 위 환지예정지를 경작하였는가 여부를 심리판단하지 아니하고 위에서 본 바와 같이 판단하였음은 환지의 농지분배에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 원판결은 파기를 면할 수 없고, 논지는 이유있다. 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 이영섭
72,375	전부금청구사건	68나1113	19,680,925	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 상고	부적법한 변제공탁의 예	우선 지급을 받은 채권자를 알 수 없다는 사유로 변제공탁한 것은 위법하고 공탁의 효력이 없다.	민법 제487조	null	【원고, 피항소인】 유필무 【피고, 항소인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가13873 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고(피항소인)소송대리인은 “피고는 원고에게 금 2,040,000원 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다”는 판결 및 가집행 선고를 구하였다. 【이 유】 원고가 소외 이화전기공업주식회사에 대한 집행력 있는 공정증서정본 (서울지방검찰청 소속 공증인 김재권 작성 67제 325호)에 기하여 공 소외인의 피고에 대한 금 2,040,000원의 공사금 채권에 대하여 1967.9.8. 서울민사지방법원 1967타4604 및 4605호 채권압류 및 전부명령을 얻어 그 날자로 피고에게 동 명령이 송달된 사실, 피고는 소외 이화전기공업주식회사에 대하여 그 당시 금 2,040,000원의 공사금 채무가 존재하였던 사실은 각 당사자 사이에 다툼없다. 피고는 원고의 위 전부명령을 송달받기 이전인 1967.7.31.자로 소외 김사훈의 위 이화전기공업주식회사에 대한 집행력 있는 공정증서정본에 기하여 한 위 공사금 채권에 대한 채권압류 및 전부명령을 송달받았으므로 결국 위 김사훈의 전부명령이 우선되는 것인 즉 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 주장하나, 소외 이화전기공업주식회사의 피고에 대한 위 공사금 채권의 발생일자 즉 소외 회사와 피고간의 공사계약 체결일자가 1967.9.6.임은 피고가 자인하고 있고 그렇다면 위 김사훈의 채권압류 및 전부명령은 위 공사금 채권이 발생하기 이전에 하여진 것으로서 아무런 효력도 발생하지 않는다 할 것이므로, 위 김사훈의 전부명령이 우선한다는 취지의 주장은 받아들일 수 없다. 다음 피고는 원고의 소외 김사훈의 위 채권압류 및 전부명령이 경합되어 그 우선지급을 받을 채권자를 알 수 없어 1967.12.15. 서울민사지방법원 공탁공무원에게 위 공사금 채무를 공탁하여 그 채무를 면하였다고 주장하므로 살피건대, 소외 김사훈의 채권압류 및 전부명령이 그 효력이 없는 것임은 위에서 본 바와 같고, 피고 나라에서 위 두 채권압류 및 전부명령중 어느 것이 유효하고 우선하는가를 알지 못하였다면 이는 그의 과실이라 아니할 수 없고 따라서 우선지급을 받을 채권자를 알 수 없다는 사유로 변제공탁한 것은 위법하고 공탁의 효력이 없다 할 것이므로 피고의 위 주장역시 받아들일 수 없다. 그렇다면 피고에 대하여 위 금 2,040,000원 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1968.1.29.부터 완제에 이르기까지 민법 소정의 연 5푼의 율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 본소청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 이와 같은 취지인 원판결은 상당하고 피고의 이건 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 김동정 이정우
72,376	손해배상청구사건	67나559	19,680,926	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	교수장례식 참석을 위한 학도군사훈련단 소속 차량운행은 직무에 관한 운행이다.	학도군사훈련단 소속 차량이 그 학교 교수의 장례식에 참석하기 위하여 운행하던중 사고를 일으킨 경우에는 직무를 행함에 당하여 발생한 사고라고 봄이 상당하다.	국가배상법 제2조 , 민법 제756조 , 자동차손해배상보장법 제2조	1967.10.4. 선고 67나1676 판결(판례카아드 2090호, 판결요지집 국가배상법 제2조(90)673면)	【원고, 항소인】 황수하 외 2인 【피고, 항소인】 나라 【원심판결】 제1심 대구지방법원(66가2271 판결) 【주 문】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고 황수하에게 돈 1,125,014원, 동 이순남에게 돈 662,507원, 동 황병순에게 돈 100,000원 및 이들에 대한 1966.9.18.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 원고 황수하, 동 이순남의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지(항소취지)】 피고는 원고 황수하에게 돈 1,165,233원, 원고 이순남에게 돈 682,616원, 원고 황병순에게 돈 100,000원 및 각 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행 선고를 청하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호(호적등본), 동 제2호증(사체검안서) 공성부분을 시인하므로 그 진정성립이 추정되는 동 제3호증(판결), 동 제4호증의 1(검정조서), 동호증의 2(현장약도), 동 제5호(피의자 이양조 신문조서), 동 제6호(피의자 윤혁기 신문조서), 동 제7호증(의견서) 및 동 제8호증의 1(봉두), 동호증의 2(조회회신), 동 제9호(재학증명)등 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면 피고 산하 육군 제109학도군사훈련단(경북대학 ROTC)소속 운전병인 소외 일병 이양조는 1966.6.21. 10시경 위 훈련단장 대령 서재열의 명에 의하여 위 소속 선임하사관 상사 윤혁기를 위 단에 배차된 제5관구 10종합 제58호 3/4톤 차 인솔자석에 탑승시키고 경북대학교 ROTC 단원인 동 대학교 문리과 제3학년 소외 황희섭(1966.11.15.생)외 20명을 위 차 적재함에 탑승시키고 위 대학교 교수 망 손계술 장례식에 참석하기 위하여 위 훈련단을 출발하여 경주시로 향하여 운행하던중 같은날 11시 15분경 도로폭 9.6메타(아스팔트 6.5메타)의 경북 경산군 와촌면 계당동 앞 직선길을 시속 50키로미터의 속도로 통과할 때 위 길에서 소속미상의 민간버스를 좌측으로 앞지르게 되었는 바, 무릇 다른 차를 앞지르고저 할 때는 앞차의 좌측을 통행하여야 함은 물론 반대방향 및 앞차의 전방교통에도 충분한 주의를 하고 앞차의 속도 및 진로 또는 도로의 상항에 응하여 경음기를 울리는등 안전한 속도와 방법으로 진행하여야 할 업무상의 의무가 있음에도 불구하고 위 이양조는 만연히 시속 50키로미터로 앞지르면서(앞차의 좌측을 통행하기는 했다) 반대방향에서 명 미상인이 자전차를 타고 옴을 10메타 전방에서 사 발견하고 당황한 나머지 동 차를 급 우회전하자 위 자전차가 좌회전함에 다시 180도 좌회전하는 동시 정차하기 위하여 블레이키를 밟는다는 것이 당황하여 악세레타를 밟은 결과 위 자동차가 도로상에 좌측으로 반 전복되어 위 차 적재함에 타고 있던 위 황희섭이 지면과 차체에 충격되여 뇌진탕으로 현장에서 사망케 된 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 위 황희섭은 피고 산하 육군 제109학도군사훈련단(경북대학교주둔 ROTC) 일병 이양조의 업무상 과실로 인하여 사망하였다고 할 것이고 또 이사건 사고는 위 인정과 같이 경북대학교 ROTC 소속병이 그 단장의 명령에 의하여 ROTC에 배차된 차에 ROTC 단원들인 경북대학교 학생들을 태우고 그 ROTC가 주둔하고 있는 경북대학교 교수의 장례식에 참석하기 위하여 운행된 차량에서의 사고임으로 특단의 사정이 없는 이 사건에 있어서 ROTC의 직무수행의 수단이 아니면 적어도 위 ROTC의 직무를 행함에 당하여 발생한 사고라고 봄이 상당하다. 위 망 황희섭이 1946.11.15.생으로서 1966.6.21. 사망당시 경북대학 문리과대학 물리과 3학년생인 사실은 위 인정과 같고 성립에 다툼이 없는 갑 4제호증의 1(법전월보), 동 제14호증의 2(한국인간의 생명표) 기재에 의하면 그 평균여명이 41.74년으로 위 황희섭은 61세까지 생존할 수 있음을 인정할 수 있으므로 위 황희섭이 사고발생후 1968년 4월(22세)에는 특단의 사정이 없는 한 위 대학을 졸업하고 ROTC 출신 육군소위로 임관될 예정에 있다고 할 것이고 위 갑 제8호증의 2 기재에 의하면 재학중 학업성적등으로 미루어 보아서 1968학년도 졸업예정 학년에 졸업과 동시에 중·고등학교 교사자격증을 취득할 수 있다는 것임으로 위 황희섭은 1968.4월 졸업과 동시 육군소위로 임관되면 2년간 복무할 것이고 그 복무가 끝나면 1970.4.(24세)경 특단의 사정이 없는 한 적어도 중·고등학교 전임강사로 근무하여 정년 65세 이전인 60세까지는 근무할 수 있다고 볼 것이고 공성부분을 시인하므로 진정성립이 추정되는 갑 제12호증(봉급증명) 기재에 의하면 육군소위의 초임 봉급이 월 8,560원, 부식비 월 1,700원 도합 10,260원인 사실 제1심 증인 진석진의 증언에 의하여 중학교 전임강사의 월봉이 9,000원이고 1년에 월보의 100프로 9,000원(월 750원) 따라서 도합 월 9,750원을 받는 사실 및 위 증인의 증언에 의하여 그의 생활비가 월 4,000원임을 인정할 수 있으므로 육군소위 근무중의 매년 최소한 순이익금은 년 75,120원이고 교사근무중의 매년의 수익은 돈 69,000원인 사실을 인정할 수 있는데 원고들 소송대리인은 육군소위의 년수입도 69,000원 범위내에서 청구하고 있으므로(월 9,750원에 생활비 4,000원을 주장하고 있다) 이를 위 60세까지 호프만식 계산방법에 의하여 연 5푼의 중간이자를 공제한 동인의 장래 얻을 수 있는 순익의 연금적 현가는 돈 1,387,522원｛69,000×21.97048397 (이율 5% 기수 41년의 단리년금적 현가율)－69,000×1.86147186 (위 2년의 연금적 현가율)= 1,387,522｝원이 된다. 피고나라는 망 피해자 황희섭에게도 과실이 있으므로 과실상계를 하여야 한다고 항변하나 이사건 사고는 위 인정과 같고 달리 위 망 황희섭에게 과실있음을 발견할 수 없으므로 위 항변은 이유없다. 위 갑 제1호(호적등본) 기재에 의하면 원고 황수하는 망 황희섭의 부(54세), 동 이순남은 망 황희섭의 모(43세)로서 위 황수하는 상속분 3분의 2 위 이순남은 상속분의 1인 공동 상속인 임을 인정할 수 있으므로 위 황수하는 위 망 황의섭의 피고나라에 대한 위 돈 1,387,522원 채권중 돈 925,014원 위 이순남은 돈 462,507원 채권을 각 상속받은 사실을 인정할 수 있다. 다음 원고들의 위자료청구부분을 살피면 위 갑 제1호증 기재에 의하면 원고 황병순은 망 황희섭의 조부(83세)인 사실이 인정되는 바, 원고들은 부모 또는 조부로서 위 황희섭이 사망으로 정신상 타격을 입었음은 당연하고 그 정신상 고통을 위자하기 위하여는 이사건 사고경위 원고들과 위 황희섭과의 신분관계 원고들의 년령 기타 변론에 나타난 제반사정을 참작하면 원고 황수하, 동 이순남에게는 각 200,000원, 원고 황병순에게는 100,000원 이상 당하다고 인정된다. 그렇다면 원고 황수하에게는 도합 돈 1,125,014원 원고 이순남에게는 돈 662,507원, 원고 황병순에게는 10,000원 및 이들에 대한 솟장송달 익일이 기록상 명백한 1966.9.18.부터 완제일까지 연 5푼의 비율의 돈 청구범위내에서 이를 인용하고( 국가배상법 제3조 제1항 제1호는 헌법 제8, 26, 32조에 저촉되어 무효라고 본다) 원고 황수하, 동 이순남의 넘치는 청구는 각 배척하기로 할 것인 바, 제1심 판결은 원고들의 청구를 전부 배척하고 있으므로 이를 취소하기로 하고 가집행 선고는 필요없다고 보고 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 안장호 고정권
72,377	손해배상청구사건	67나2494	19,680,927	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	한정승인 이후에 상속재산을 처분한 경우의 한정승인의 효력	민법 제1026조 1호의 규정은 상속인이 아직 상속의 승인이나 포기를 하지 않고 있는 동안에 상속재산에 대한 처분행위를 한 경우에만 적용되는 규정이므로 일단 유효하게 한정승인이나 포기를 한 뒤에 상속재산을 처분하여도 한정승인이나 상속포기는 유효하다.	민법 제1026조	null	【원고, 피항소인】 김종설 【피고, 항소인】 정응집 외 6인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가1328 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 피고들의 패소부분을 다음과 같이 변경한다. (2) 피고들은 원고에게 각기 금 80,000원과 이에 대한 1967.3.11.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 소외 망 김옥순의 상속재산의 한도에서 지급하라. (3) 원고의 그 나머지 청구를 기각한다. (4) 소송비용은 제1,2심 모두 이를 2분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고, 그 나머지는 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 피고들은 원고에게 금 1,385,984원과 이에 대하여 이사건 솟장이 소외 망 김옥순에게 송달된 다음날부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고를 구하였다. 【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 제3 각호증의 기재내용과 원심증인 우종호, 김종덕의 각 증언 및 당심증인 김용희의 1부 증언과 원심의 검증의 결과 및 변론의 전취지등을 종합하여 보면 소외 망 김옥순이 경기도 양주군 백석면 오산리에 정미소를 소유하고 이를 점유, 경영하였던 사실, 위 정미소는 약 15평쯤되는 목조건물안에 원동기 1대, 정미기 3대 및 이들을 연결하는 장대와 정미기에 현미를 부어넣는 현미저장통등이 설치되어 있는데, 그 시설들은 대부분이 노후한 것으로서 특히 현미저장통은 그 깊이가 119센티미터나 되어 종업원이 작업을 하려면 이 현미저장통위로 기어올라가 정미기에 현미를 쓸어 넣지 않으면 안되게 설치되어 있는데다가, 정미기를 가동시키기 위하여 원동기에 연결된 피대를 돌리는 바퀴들의 중심축인 장대가 현미저장통의 윗쪽 불과 34센티미터밖에 안떨어진 곳에 설치되어 있는데 그 장대가 부러진 것이 안전하게 보수되지 않은채 임시로 쇠고리를 끼우고 나사못으로 죄어 있는 상태로 가동중이었기 때문에 종업원이 정미기에 현미를 쓸어 넣기 위하여 현미저장통 위로 기어올라 가다가 자칫하면 종업원의 옷자락이 쇠고리에 끼워진 나사못의 돌출부분에 걸려 피대에 말려들어 갈수도 있는 위험한 상태에 있었던 사실, 원고는 위 정미소의 종업원으로서 1966.11.29. 16:00경 위 정미소에서 작업을 하던중 정미기에 현미를 쓸어 넣으려고 현미저장통 위로 기어올라 가다가 위 쇠고리에 끼워진 나사못에 옷자락이 걸리면서 그의 몸이 위 장대피대에 말려 들어가는 바람에 원고가 양측하퇴개방성골절, 죄측늑골골절등의 상처를 입은 사실, 원고는 위 정미소의 종업원으로서 정미소의 시설이 위와 같이 위험한 상태에 있는 것을 알고 있으면서도 현미저장통 위로 기어올라 가다가 위와 같은 사고가 일어난 사실등을 인정할 수 있고, 이에 배치되는 당심증인 김용희의 증언부분은 믿기 어려우며, 을 제5호증의 기재내용은 양주군수가 위 사고가 일어나기 8개월여전에 위 정미소의 시설상태를 점검하였다는 취지로서 위 인정을 방해할 자료가 되지 못하고 달리 위 인정을 죄우할만한 증거는 없다. 생각컨대, 위 소외 망 김옥순은 위 정미소의 소유자이자 그 점유자로서 그 정미소를 경영함에 있어서 위와 같이 장대가 부러졌으면 작업을 일시 중지하고 부러진 장대를 갈아 끼우든가 또는 부러진 장대를 그대로 이용하려면 위와 같은 사고의 위험을 방지하기에 필요한 만반의 조치를 안전하게 취하였어야 할 것임에도 불구하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 작업중인 종업원의 옷자락이 부러진 장대를 이은 쇠고리에 끼워진 나사못에 걸려 장대피대에 말려들어 갈 수도 있는 상태로 방치하였으니, 결국 위 소외 망인이 위 정미소 시설을 보존하는데는 이 점에 있어서 하자가 있었다고 보겠는 바, 위에서 인정한 사실에 의한다면 원고가 이 하자로 인하여 위와 같은 상처를 입었다고 하겠으므로, 위 소외 망인은 민법 제758조에 따라서 원고에게 원고가 위 사고로 인하여 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다. 한편 위에서 인정한 사실관계로 미루어 본다면 원고는 위 정미소의 종업원으로서 정미소의 시설이 위와 같은 위험한 상태에 있는 것을 알고 있었으니 현미저장통 위로 기어올라 가는 경우에는 옷자락이 위 쇠고리나 나사못에 걸리지 않도록 세심한 주의를 다하여야 할 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 그러한 주의의무를 태만히 하였기 때문에 위 사고가 일어났음을 알 수 있으니 이 사고끝이 예리하게 돌출되어 있어서 동통을 없애기 위하여는 그 제거수술을 받아야 할 터인데 그 수술을 받는데 수술비, 입원비등으로 금 39,450원이 소요될 것이라는 사실, 원고는 좌우측하지가 절단되었기 때문에 보행을 하기 위하여는 죽을때까지 적어도 3년에 한번씩 좌우양측에 의족을 끼어야 할 터인데 그 의족가격이 우측 것은 금 15,000원, 좌측 것은 금 20,000원인 사실, 원고가 위와 같이 의족을 사용하기 위하여는 상당한 기간의 훈련 및 적응이 필요하고 그때 까지는 목발 한쌍이 필요한데 그 목발가격이 금 3,000원인 사실등을 인정할 수 있는 한편 위 (가)에서 인정한 사실에 의하면 원고는 위 사고가 일어난 때로부터 적어도 그가 주장하는 27년간은 더 생존할 수 있을 것임이 명백하니 달리 특별한 사정이 없는 한 원고는 사고가 일어난 때로부터 시작하여 그뒤 3년에 한번씩 원고가 주장하는 아홉번은 위 의족을 끼우고 그 가격 금 35,000원을 지급하여야 할 터인데, 원고는 이 의족가격의 배상을 위 사고당시를 기준으로 하여 일시에 청구하고 있으므로 위 의족가격에서 호프만식계산법에 따라 연 5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하여 원고가 위 사고당시를 시준으로 하여 피고에게 일시에 청구할 수 있는 위 의족가격의 현가를 산출하면 금 209,772원(35,000원+35,000원/1+0.05×3+35,000원/1+0.05×6+35,000원/1+0.05×9+35,000원/1+0.05×12+35,000원/1+0.05×15+35,000원/1+0.05×18+35,000원/1+0.05×21+35,000원/1+0.05×24원 미만은 각 버림)이 됨이 계산상 명백하다. (다) 그러면 결국 원고가 입은 재산상 손해의 총액은 위 (가)에서 인정된 금 866,052원과 위 (나)에서 인정된 금 453,552원(17,650원인데 위 사고로 인하여 그 기간중 매년 금 59,400원(82,500원×72/100씩의 수입을 얻지 못하게 되어 그 만큼의 손해를 입었다고 볼 것인바, 위 상실수입액의 총액에서 호프만식계산법에 따라 연 5푼의 비율에 의한 중간이자를 제공하여 원고가 위 사고당시를 기준으로 하여 위 소외 망인에게 일시에 청구할 수 있는 위 상실수입액의 현가를 산출하면 금 866,052원(59,400×14.58원 미만은 버림)이 됨이 계산상 명백하다. (나) 또한 원심증인 김종덕의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증의 1의 기재내용과 위 증인의 증언에 의하면 원고가 1966.12.1. 의정부시 의정부동 159 소재 심외과의원에 위 상처를 치료한 치료비등으로 금 17,650원을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 원심증인 장홍주의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증의 5 내지 9의 각 기재내용과 위 증인의 증언에 의하면 원고가 1966.11.30.부터 1967.3.4.까지 사이에 서울카톨릭의과대학부속 성모병원에 입원하여 위 상처를 치료받고 그 치료비등으로 합계금 183,680원을 지급한 사실을 인정할 수 있으며(위 증인 장홍주의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증의 2 내지 4 및 위 갑 제2호증의 8,9의 각 기재내용과 변론의 전취지에 의하면 갑 제2호증의 2 내지 4에 기재된 입원치료비등은 갑 제2호증의 8,9에 기재된 입원치료비등의 1부로서 위에서 인정한 금액중에 포함된 것임을 인정할 수 있다) 또한 원심감정인 주정화의 감정의 결과에 의하면 원고가 위 사고로 인하여 입은 상처때문에 좌우양측하지가 절단되었는데 우측하지의 절단부분에는 뼈의 발생에 대하여는 그 피해자인 원고에게도 상당한 과실이 있었다고 하지 않을 수 없는 바, 원고의 이 과실은 위 소외 망인의 위 손해배상책임을 면제할 정도는 아니라고 보이므로 그 손해배상의 금액을 정하는데 원고의 위 과실을 참작하기로 한다. (2) 그러면 이제 원고가 입은 손해의 액수에 대하여 살펴보기로한다. (가) 성립에 다툼이 없는 갑 제6, 제8 각호증, 갑 제7호증의 1,2의 각 기재내용과 변론의 전취지등을 종합하여 보면 원고는 1935.12.29.생으로 위 사고당시 만 30세 11월의 남자인 사실, 만 30세된 우리나라 남자의 평균여명이 31.47년인 사실, 그는 위 사고가 없었더라면 적어도 농촌의 일용노동에 종사하여 원고가 청구하는 바 만 52세 11월이 될 때까지 22년간은 매년 300일씩 위와 같은 노동에 계속 종사하여 그 임금정도의 수입을 얻을 것이라는 사실, 위 사고가 일어난 1966.11.경에 우리나라 남자의 농촌일용 노동임금이 하루에 금 275원인 사실등을 인정할 수 있고, 한편 원심감정인 주정화의 감정의 결과에 의하면 원고는 위 사고로 인하여 입은 상처 때문에 좌우하지를 모두 절단하게 되어 영구히 농업노동자로서의 노동능력을 정상인에 비하여 72퍼센트 가량 상실한 사실을 인정할 수 있으며 위 각 인정에 배치되는 증거는 없다. 위에서 인정한 사실관계로 미루어 본다면 특별한 다른 사정이 없는 한 원고는 위 사고가 없었더라면 위 사고당시부터 22년간에 걸쳐서 매년 금 82,500원(275원×300)씩의 수입을 얻을 수 있었을 터+183,690원+39,450원+3,000원+209,772원)을 합산한 금 1,319,604원이 되는 바, 위 사고의 발생에 대하여는 그 피해자인 원고에게도 상당한 과실이 있었으므로 피해자의 그 과실을 참작한다면 위 소외 망이 배상하여야 할 위 손해액을 금 560,000원으로 판정함이 상당하다고 보인다. (3) 그런데 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 기재내용에 의하면 소외 김옥순이 1967.6.11.에 사망한 사실, 피고 정응집은 위 소외 망인의 남편이고 그밖의 피고들은 그의 아들인 사실을 인정할 수 있으므로 피고들은 위 소외 망인이 사망함과 함께 각자의 상속분에 따라서 그의 유산인 금 560,000원의 위 손해배상 채무를 각각 금 80,000원씩 상속하였다고 할 것이다. 이 점에 관하여 피고들은 위 상속에 한정승인을 하였다고 주장함에 대하여 원고는 다투기를 피고들은 위와 같이 한정 승인을 하여 놓고 그뒤 1967.8.10.에 소외 우종호에게 그 상속재산을 처분하였으니 민법 제1026조 제1호에 따라서 피고들이 단순 승인을 한 것으로 보아야 된다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 기재내용에 의하면 피고들은 위 소외 망인이 사망함으로 인하여 상속이 개시된 날로부터 3월 이내인 1967.7.19. 위 소외 망인의 주소지인 상속개시지의 가정법원인 서울가정법원에 상속재산의 목록을 첨부하여 적법하게 한정승인의 신고를 하여 그날 위 법원에 수리된 사실을 인정할 수 있는 바, 원고가 내세우는 민법 제1026조 제1호의 규정은 상속인이 아직 상속의 승인이나 포기를 하지 않고 있는 동안에 상속재산에 대한 처분행위를 한 경우에만 적용되는 규정이지, 이 사건과 같이 상속인이 일단 유효하게 한정 승인이나 포기를 한 뒤에 상속재산에 대한 처분행위를 한 경우에 적용되는 규정이 아니라고 보아야 할 것이므로, 원고의 위 주장은 그밖의 점에 대하여는 더 판단할 것도 없이 그 이유가 없는 것임이 분명하고, 따라서 피고들은 위 소외 망인의 상속재산의 한도내에서만 위 각 채무를 이행할 의무가 있다고 있다고 하겠다. (4) 다시 피고들은 항변하기를 소외 김옥순은 원고의 여려 차례에 걸친 폭언, 폭행등 불법행위로 인하여 충격을 받아 고혈압증으로 사망하였으니, 원고는 피고들에게 그로 인한 정신적 고통에 대한 위자료로 금 150,000원씩을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 피고들은 위 위자료 채권과 원고의 위 손해배상 채권과를 대등액에서 상계할 의사표시를 하는 바이라고 주장한다. 그러나 소외 김옥순이 원고의 불법행위로 인하여 사망하였음을 인정할만한 증거가 아무것도 없으므로, 피고들의 위 항변은 그 이유가 없는 것임이 분명하여 이를 받아들일 수 없다. (5) 그렇다면 피고들은 각기 원고에게 위 금 80,000원고 원고가 청구하는 바, 이사건 솟장이 위 소외 망인에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1967.11.부터 그 완제에 이르기까지 위 금원에 대하여 연 5푼의 민사법정이율에 의한 지연손해금을, 위 소외 망인의 상속재산의 한도에서 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 본소청구는 위에서 인정된 의무의 이행을 구하는 범위내에서 그 이유가 있어 이를 인용하고 그 나머지 청구부분은 그 이유가 없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 일부 부당하고 피고들의 항소는 그 부당한 범위내에서 그 이유가 있으므로, 민사소송법 제386조에 따라서 원판결중 피고들의 패소부분을 위와 같이 변경하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조규대(재판장) 박충순 김용준
229,059	업무상배임	68도1061	19,680,928	선고	대법원	형사	판결	공소의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	업무상 배임이라 하여 공소하였음이 뚜렷함에도 불구하고 이를 배임수증죄로 인정하였음은 공소의 효력에 관한 법리를 오해한 위법조치였다고 할 것이다.	형사소송법 제254조, 형사소송법 제298조	1968.9.19 선고 68도995 판결	【피 고 인】 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1968. 7. 11. 선고 67노1048 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 심사하건대, 본건 공소장에 의하면 검사는 피고인에 대하여 그 공소장 중의 공소사실란에 기재된바와 같은 사실을 형법 제356조에 해당하는 범행(업무상배임)이라 하여 공소하였음이 뚜렷한 바인 즉, 그 공소의 효력이 원판결로서 유지된 제1심판결이 판시한 바와 같은 형법 제357조 소정의 범죄(배임수증죄)를 구성하는 사실에는 미치지 않는다고 할 것(공소외 효력에 관하여는 당원이 1968.9.19 선고한 68도995 판결 참조)임에도 불구하고, 제1심 판결이 그 판시와 같은 사실을 인정한 조치나 원판결이 위 판결을 그대로 유지한 조치는 모두 공소외 효력에 관한 법리를 오해한 위법조치었다고 할 것이고, 그 위법으로 인하여 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다. 그러므로 변호인의 상고이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 형사소송법 제390조, 제391조, 제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤
153,652	강간치상	68도776	19,680,929	선고	대법원	형사	판결	강간치상의 사실을 본래적 공소사실로 상해의 사실을 예비적 공소사실로 하여 공소를 제기한 후 공소사실변경의 절차가 없음에도 불구하고 강제추행치상죄로 처단한 위법이 있는 실례	피고인이 "갑"을 강간치상케 하였다는 사실을 본래적 공소사실로 공소제기를 하고 예비적으로 동인에 대한 상해의 사실을 기소한 경우에 그후 검사에 의한 공소사실의 변경신청이 없음에도 불구하고 원심이 위 공소사실을 강제추행치상죄로 처단한 조치는 심판대상이 되지 아니한 사실을 심판한 위법이 있다.	형사소송법 제298조, 형사소송법 제254조 제3항, 형사소송법 제254조 제5항	1968.9.19 선고 68도995 판결	【피 고 인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1968. 5. 21. 선고 68노99 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인 강장환의 상고이유 제1점을 검토한다. 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내라 하더라도 검사가 그 주장을 변경하고 법원이 이를 허가하므로서 그 변경된 공소원인 사실이 법원의 심판대상이 되는 것임은 형사소송법 제298조의 취의라 할 것인데 ( 대법원 1968.9.19 선고 68도995 판결 참조)기록에 의하면 피고인이 공소외 1을 강간치상케 하였다는 사실을 본래적 공소사실( 형법 제297조, 동법 제301조)로 공소제기를 하고 예비적으로 동인에 대한 상해의 사실( 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항)을 기소하였는 바, 검사가 위 공소사실을 강제추행치상사실형법( 제298조, 동법 제301조)로 변경신청한 흔적이 없음에도 불구하고 원심이 위 공소사실을 강제추행치상죄로 처단한 조치는 심판대상이 되지 아니한 사실을 심판한 위법이 있다. 따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 원심으로 하여금 다시 심판하게 하기 위하여 원심에 환송하기로 하여 형사소송법 제390조, 제397조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 이영섭
154,130	소유권이전등기	68다1117	19,680,930	선고	대법원	민사	판결	처분금지 가처분의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	가처분 결정에 의하여 처분이 금지된 부동산을 매수한 자는 그후 그 가처분등기가 적법하게 말소된 경우에는 가처분 채권자에게 소유권취득의 효력을대항할 수있다.	민사소송법 제714조, 민사소송법 제719조, 민사소송법 제710조	null	【원고, 피상고인】 학교법인 대성교육재단 (소송대리인 변호사 정지철) 【피고, 상고인】 김수련 (소송대리인 변호사 문양) 【원 판 결】 대구고등법원 1968. 5. 3. 선고 66나642 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 그 이유설명에서 피고는 이 사건 토지를 소외 유화춘에게 양도하여 그 소유권 이전등기를 경료하였으니, 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기 절차이행채무는 이행불능이 되었다고 주장하나, 피고가 이사건 토지를 소외 유화춘에게 양도하여 1966.2.28 피고명의로 부터 소외 유화춘명의로 소유권이전등기를 경료되기 이전에 이미 1966.2.24(원심이 1961.2.24이라고 한것은 오기라 본다. 갑 24호증참조)에 원고의 신청에 의하여 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분등기가 경료된 후 그 해 8.17 위 가처분이 취소되었다 하여도 그 가처분이 취소되기 전인 1966.2.28에 위 유화춘에게 대하여 한 처분은 원고에게 대항할 수 없다고 할 것이므로 피고의 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차 이행채무가 이행불능이 되었다고 할 수 없으니, 이 점에 관한 피고의 항변은 이유없다고 판시하였다. 그러나, 가처분결정에 의하여 매매 기타의 처분행위가 금지된 부동산을 그 소유자로부터 매수한 제3자는 그 소유권취득의 효력을 가처분채권자에게 대항할 수 없으나 그 후 그 가처분의 등기가 적법하게 말소된 경우에는 그후 그 소유권취득의 효력을 대항할 수 있다할 것이므로 이 사건에 있어서 소외 유화춘은 원판시 가처분등기가 있은 후에 이사건 토지를 피고로부터 매수하여 등기를 하였으므로, 가처분채권자인 원고에게 대하여 그 소유권취득의 효력을 대항할 수 없었다 할지라도 그후 가처분등기가 원판시와 같이 적법하게 말소된 이상 소외 유화춘은 이 사건 부동산에 대한 소유권취득의 효력을 원고에게 대항할 수 있다할 것이니, 다른 특별한 사정이 없는 이상 피고는 원고에게 대하여 이사건 부동산에 관한 소유권 이전등기의무는 이행불능이 되었다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 이점에 관한 피고의 항변을 배척한 것은 처분금지가처분의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고 이는 판결결과에 영향이 있다할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할수 없으므로, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 주재황
154,107	부동산경락허가결정에대한재항고	68마890	19,680,930	자	대법원	민사	결정	가. 대지와 그 지상건물의 일괄경매와 과잉경매 나. 경매절차에 하자가 있어 법원이 직권으로 경락허가 결정을 취소하는 경우에 민사소송법 제648조를 적용하는지의 여부	구 민사소송법(90.1.13.법률 제4201호로 개정 전) 제648조의 규정은 경매절차에 하자가 있어 법원의 직권으로 경락허가결정을 취소하여 새로 경매를 진행하는 경우에는 해당되지 아니한다.	민법 제365조, 민사소송법 제636조, 민사소송법 제648조	1967.12.12 선고 67마1162 결정	【재항고인】 최천봉 【원 결 정】 서울민사지방법원 1968. 6. 18. 고지, 67라685 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유 제1점을 판단한다. 대지와 그 지상건물은 같이 경매하는 것이 그 가액을 높이는데 도움이 되는 것임은 공지의 사실이므로 민법 제365조의 규정의 정신에 비추어 대지와 그 지상건물을 같이 경매하는 경우에는 민사소송법 제636조의 과잉경매의 규정은 적용되지 않는다는 것이 본원의 판례로 하는 바이므로( 67.12.12 제3부결정 67마1162 결정참조)논지이유없다. 같은 재항고이유 제2점을 판단한다. 재경매의 경락댓가가 전 경매댓가보다 저액인 때에 부족액과 절차비용을 부담하는 경우는 경락인이 대금지급기일에 그 의무를 완전히 이행하지 아니하므로 인하여 재경매된 때에 한하는 것임은 민사소송법 제648조의 규정을 보아 명백한 바이고, 본건에서와 같이 경매절차에 하자가 있어 법원이 직권으로 경락허가 결정을 취소하여 새로 경매를 진행하는 경우에는 해당되지 아니하므로, 본건에서 취소된 경락허가 결정의 경락인 대한중석 광업주식회사에게 경락보증금을 반환하였음은 오히려 정당하고, 논지와 같은 잘못이 없다. 그 외에 재항고장에 기재된 재항고 이유를 살펴보면, 채권자에 손해가 없었다던가 주채무자가 배상할 능력이 있다던가 하는 항쟁은 본건 채무명의가 이루어진 사건 본안에서 다툴 문제의 것인지 본건 경락을 막아낼 정당한 재항고 사유가 될 수 없고, 비록 시가보다 경매가격이 헐하다 하드라도, 이것은 경매절차상 어찌할수 없는 일이고, 법적절차에 따라 이루어진 경매에는 공서양속의 원칙은 적용될 여지가 없으므로, 논지는 어느것이나 받아드릴 수 없다. 이리하여, 재항고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 주재황
154,104	소유권이전등기	68다1387	19,680,930	선고	대법원	민사	판결	채증에 관한 경험칙을 위배한 위법이 있는 실례	채증에 관한 경험칙을 위배한 위법이 있는 실례.	민사소송법 제187조	null	【원고, 재심원고, 상고인】 지윤동 【피고, 재심피고, 피상고인】 정상철 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1968. 5. 31. 선고 67나548 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 검토한다. 갑 제5호증의 기재내용 재심전 제1심증인 배영호, 원심증인 지영수(1,2회)의 증언을 종합하면 본건 가옥은 원래 피고의 소유이었는데, 원고가 피고의 경영하는 동진뽐뿌공장 직공으로 재근중 동가옥에 거주하여 오던중 1955.4경 피고가 그 문중원인 당숙 정사문에게 본건 가옥을 증여하고 피고 종중원인 소외 정근수, 정남호 등이 원고에게 본건 가옥의 명도를 구하자 원고가 그 명도를 구하였으나, 원고는 명도를 거부하고 도리어 본건 가옥을 원고에게 매도하라고 요청하므로 동 소외인들이 피고에게 상의한 결과 본건 가옥을 원고에게 매도하고 그 매득금으로 정사문을 위하여 동래지구에 가옥을 매수하여 주기로 상의가 되어 피고가 소외 정근수, 정남호 등에게 원고에 대한 본건가옥매매행위 대리권을 수여하여 본건 매매계약을 체결한 경위를 인정못할 바 아니며, 재심후 제1심증인 지영수의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증(위임장)은 피고가 위 정사문에게 본건 가옥을 증여하고 원고에 대한 명도를 청구케 하기 위하여 피고가 정근수에게 작성하여준 위임장으로 못볼 바 아니어서 원고주장과 같은 본건 부동산매매에 이르기까지의 경위의 일단을 엿볼 수 있는 자료가 될 것이며, 갑 제5호증의 2 내지 4의 기재내용은 원고주장과 같이 정남호, 정근수가 피고로부터 대리권 수여를 받아 원고에게 본건 가대를 매도한 사실을 인정할 자료가 될 수 있음에도 불구하고 원심이 위에 열거한 증거를 모조리 배척하였음은 채증에 관한 경험칙을 위배한 위법이 있다할 것이다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 홍순엽 방순원
154,131	소유권이전등기말소등	68다1411	19,680,930	선고	대법원	민사	판결	기판력의 객관적 범위	소유권확인청구 기각판결의 기판력은 원고의 피고에 대한 관계에 있어서 원고에게 소유권이 없음을 확인하는 부분에 한정되는 것이고 그 청구를 배척하는 이유로 삼은 부분에까지 미치는 것이 아니다.	민사소송법 제202조	null	【원고, 상고인】 장달막 (소송대리인 변호사 한윤수) 【피고, 피상고인】 대한민국 외 2인 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 3. 15. 선고, 66나2444 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 1, 2, 3에 대한 판단. 서울고등법원 62나1244호, 1245사건의 확정판결은 이 사건의 피고 홍상룡이가 원고가 되여 이사건의 원고를 피고로 하여 본건 토지에 대한 소유권확인 및 소유권 행사방해 배제를 구하고 피고는 (이사건의 원고) 원고(이사건의 피고 홍상룡)에게 대하여 본건 토지에 대한 원고 명의로의 소유권이전등기의 말소를 구하는 사건으로서 원피고 쌍방의 각 청구가 모두 이유없다고 하여 기각된 사건인 바, 그 사건에서의 원고의 소유권확인 청구가 배척되었다고 하여서 반대로 그 사건에 있어서의 피고이고, 본건에 있어서의 원고에게 본건 토지에 대한 소유권이 있다고 확인하는 효력은 없는 것이고, 전소에 있어서의 기판력은 원고(이사건의 피고 홍상룡)가 피고(이사건의 원고)에 대한 관계에 있어서 본건 토지에 대한 소유권이 없음을 확인하는 부분에 한정되는 것이고, 그 사건에서 원고의 청구를 배척하는 이유로 삼은 원고(이사건의 피고 홍상룡)에게 대한 본건 토지에 관한 농지분배가 무효라는 판시부분에 까지 기판력이 미치는 것은 아니다. 그런데 이사건은 원고는 피고에게 대하여 본건 토지에 관한 소유권의 확인을 구하는 사건이므로, 이사건 소송은 전소와 소송당사자는 동일하다고 하더라도 소송물이 다른 별개의 소송이라 할것인 바, 원판결이 이 사건에 있어서 원고의 청구를 배척하는 이유로서, 본건 토지에 관하여 피고 홍상룡에게 소유권이 있다는 사유를 들었다면, 전소의 기판력에 저촉되는 판단이므로 위법이라고 할 것이나, 그런 것이 아니고 원판결은 본건 토지에 관한 피고 홍상룡에게 대한 농지분배가 전소의 이유로 하는 바와는 반대로 유효히 확정되었다고 판시하고 있는 것이므로, 원판결이 기판력의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없을 것이니, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 그리고 원판결 이유설시에 의하면, 본건 토지에 대하여서는 피고 홍상룡에게 대한 1959. 10. 20. 농지분배가 확정되었다는 것이므로, 본건에 있어서는 도시계획법 제49조는 적용될 여지가 없는 것이다. 그리고 이 사건은 전소와는 별개의 사건이고, 동일한 사건이 아니므로, 이 사건에 있어서 원판결이 피고 홍상룡에게 대한 농지분배가 유효하다고 판시하였다고 하여서, 원판결에 법원조직법 제18조에 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지 이유없다. 같은 이유 4에 대한 판단 원판결이 농지개혁법 시행당시 본건 토지의 현황이 지주가 자경하지 아니하는 농지로서 국가에 매상되어 그후 분배농지로 확정이 되어 피고에게 적법히 분배되었다고 인정한 조처에 채증상 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황
154,105	광산인도등	68다1496,1497	19,680,930	선고	대법원	민사	판결	광업권지분의 양도와 유효한 등록절차	본법상 공동광업권자들은 조합계약을 한 것으로 간주되고 그들의 지분이 인정되며 그 지분은 다른 공동광업권자의 동의를 얻어 양도 또는 저당권의 목적으로 할 수 있기로 되어 있으나 등록에 의하여서만 효력을 발생할 수 있는 광업권의 지분이전에 관한 등록을 할 수 있는 규정이 없는 만큼 그 지분양도의 경우에는 종전의 광업권자의 전원으로부터 양도후 공동광업권자가 될 전원에 대한 광업권자체의 이전등록을 하여야 한다.	광업법 제29조, 광업법 제26조, 광업법 제39조, 광업법 제40조	null	【원고, 반소피고, 피상고인】 양학만 【피고, 반소원고, 상고인】 이춘석 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 6. 13. 선고 67나1570, 1571 판결 【주 문】 원판결중 본소청구에 관한 부분을 파기하고 그 청구를 기각한다. 본건 상고중 반소청구에 관한 부분을 기각한다. 소송비용중 본소청구에 관한 총비용을 원고의 부담으로 하고 반소청구에 관한 상고비용은 피고(반소 원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 직권으로 심안컨대, 광업원부의 등본인 갑 제1호증의 기재상 1949.8.9 당시에 일본인 우라오와 하야시 및 한국인 심건수(X라고 창씨개명)의 3인명의에 등록(1945.3.5자로 이전등록)되어 있던 본건 계쟁 광업권에 관하여 1954.2.26자로 위 심건수의 지분에 관한 동인과 소외 이계원, 동 지인수의 3인 공동명의에 지분이전 등록이 경료되었고 이어 1956.6.27자로 위 이계원의 지분에 관한 원고(반소피고 이하 원고라 약칭한다)와 위 심건수 및 지인수의 3인 공동명의에의 지분이전등록이 경료되었으며 다시 1963.1.22자로 위 지인수의 지분에 관한 원고와 위 심건수 및 소외 진영득의 3인 공동명의에의 지분이전등록이 되었음이 뚜렸하고 본건에서 원고나 피고(반소원고 이하 피고라 약칭한다)는 다 같이 위 광업권에 관하여 위와 같은 내용의 각 지분이전 등록이 되어있는 사실을 인정하면서 그 등록들에 의한 지분권자들이 모두 적법한 공동광업권자 이었음을 전제로 하여 원고는 그의 지분권에 기한 보존행위로서 그 광구를 현재 점거하고 있는 피고에 대하여 광구의 인도를 구하는 것(본소청구원인)이라고 주장함에 대하여 피고는 위 각 지분이전등록에 의한 원고나 위 지건수 및 진영득의 각 지분을 피고가 그들 각자로부터 적법히 양수하고 위 광업권의 대표자인 원고로부터 그 광구와 채광시설 일체의 인도를 받아 현재 작업중이라고 주장함으로써 원고에 대하여 위 지분양도를 원인으로 하는 위 광업권에 관한 이전등록절차의 이행을 구하고 있음이(반소청구의 원인) 기록상(특히 당사자 변론의 전취지)명백하다. 그러고 광업법상 공동광업권자들은 조합계약을 한 것으로 간주되고 그들의 지분이 인정되며 그 지분은다른 공동광업권자의 동의를 얻어 양도 또는 저당권의 목적으로 할 수 있기로 되어 있으나( 제29조, 제26조) 등록에 의하여서만 효력을 발생할 수 있는 광업권의 지분이전에 관한 등록을 할 수 있는 규정이 없는만큼( 제39조, 제40조 참조) 그 지분양도의 경우에는 종전의 공동광업자 전원으로부터 양도후 공동광업권자가 될 전원에 대한 광업권 자체의 이전등록을 하여야 한다는 것이 당원판례의 견해이다. 그러므로 본건 광업권에 관한 1945.8.9 이후의 전시 각 지분이전등록은 무효한 것이었다고 않을 수 없는 바, 전술한 바와 같이 본건에서 원고나 피고는 다 같이 위 각 지분이전등록이 유효한 것이며, 최후의 지분이전등록(1963.1.22자 등록)을 받은 원고나 지건수 및 진영득이 그 등록에 의하여 적법한 공동광업권자의 지위를 차지하게 되었던 것이었다는 사실을 전제로 하여 원고는 피고에 대하여 본소청구 (광구인도청구)를 하고 피고는 위 원고등 3인의 각 지분을 양수하였던 것이었음을 이유로 그 공동광업권의 대표자인 원고에 대하여 반소청구(광업권 지분이전등록 절차이행청구)를 하는 것인즉 그 각 청구가 모두 이유없음이 그들의 주장자체로서 명백하였다고 할 것이었음에도 불구하고 원판결이 그중 원고의 본소청구를 인용하고 피고의 반소청구는 위 각 지분 이전등록의 효력을 인정하면서 그 지분 이전등록청구의 소송법상의 성질에 관한 이유로써 이를 배척하였던 것이니 그 조치를 위법이었다고 않을 수 없다. 그러한즉 피고소송대리인의 상고이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 원판결중 본소청구에 관한 부분은 위와같은 위법으로 인하여 파기를 면치 못할 것이고 본건중의 이에관한 부분은 민사소송법 제407조 제7호에 해당된다고 인정되며 반소청구에 관한 부분은 그 이유설시에는 위와같은 위법이 있으나 그청구를 기각한 결론은 정당하다 할 것임으로 이에 대한 피고의 상고는 기각하여야 할것인즉 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조, 제407조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 홍순엽 나항윤
154,125	연탄공장인도	68다1504	19,680,930	선고	대법원	민사	판결	동일한 증인의 증언내용중 그 일부만을 증거로 채택한 것이 채증법칙에 위배되는지의 여부	동일한 증인의 증언내용중 그 일부만을 증거로 채택하고 다른 일부를 배척하여 사실을 인정하였다고 하여도 채증법칙에 위배되는 것이라 할 수 없다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인】 강세진 (소송대리인 변호사 고석태) 【피고, 피상고인】 박철희 (소송대리인 변호사 이운근) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 6. 20. 선고 67나185 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 동일한 증거의 일부를 채택하고 다른 일부를 배척함은 사실심 법관의 전권에 속하는 것이므로, 원판결이 소론이 지적하는 증인들의 증언내용중에서 원고 주장 소론 제1사실에 부합하는 부분을 배척하고(원판결에 의하면, 원심은 소론과 같이 위 증인들의 증언내용 전부를 배척하고 있는 것이 아님이 분명하다) 다른 일부를 채택하여 원고주장의 제2사실과 피고 주장사실을 각각 인정하였다고 하여서 채증법칙 위배 또는 이유모순등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원판결이 확정한바에 의하면, 원고는 노무를, 소외 임명길은 연탄판매사무를 담당하고, 피고는 공장대지와 소요기구 및 현금 32,000원과 200,000원을 각각 출자하였으며, 다만 본건 연탄공장의 대표자 명의를 원고로 한것은 피고는 다른 업체를 경영하는 것이 있어 세금관계 때문이며, 본건 연탄공장은 위 3인이 공동 경영하였다는 것이므로, 원판결이 본건 공장경영은 민법상 조합에 해당하고, 소론과 같이 상법상 익명조합에 해당하지 아니한다고 단정한 조처는 정당하고, 피고가 출자한 돈 중 200,000원에 대하여서는 피고는 월2푼의 이자를 받기로 하여 그 이자를 받아간 사실이 있다고 하여서, 본건 연탄공장의 경영이 상법상 익명 조합이고, 민법상 조합에는 해당할 수 없다고는 할 수 없을 것이다. 그리고 그밖에 원판결에 소론과 같이 채증법칙 위배 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지 모두 이유없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황
158,072	부동산 경락허가 결정에 대한 재항고	68마899	19,680,930	자	대법원	민사	결정	근저당권 설정등기가 경료된 후의 가등기권자가 경매법 제30조 제3항의 이해관계인이 되는지의 여부	경매부동산에 대한 소유권이전등기청구를 보전하기 위한 가등기를 한 자라 할지라도 경매절차진행중 본등기를 마치고 경매법원에 그 권리에 관한 신고를 하지 아니한 이상 그를 본조 제3항에서 말하는 이해관계인이라고는 할 수 없다.	경매법 제30조3항	null	【재항고인】 경영업 【원 결 정】 서울민사지방법원 1968. 6. 15. 고지 68라473 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다. 경매부동산에 대한 소유권 이전등기 청구를 보존하기 위한 가등기를 한자라 할지라도 경매절차 진행중 본등기를 마치고 경매법원에 그 권리에 관한 신고를 하지 아니한 이상 그를 경매법 제30조 제3항에서 말하는 이해관계인이라고는 할 수 없다는 것이 당원판례의 견해이니만큼 원결정이 기록에 의하여 재항고인은 본건 근저당권설정등기가 경료된 후인 1967.5.12 본건 경매부동산에 소유권이전등기청구권 보존을 위한 가등기를 하였을뿐 그로 인한 본등기를 한 사실이 없었다는 사실을 확정함으로써 재항고인을 그 부동산의 경락허가결정에 대한 적법한 항고권자라 할 수 없다 하여 그 의 항고를 각하 하였음은 정당하였다고 할 것인 바, 소론은 위 결정의 판시내용을 논난하는 것이니 그 논지는 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제413조 제2항, 제400조, 제384조에 의하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 주재황
215,107	업무상과실치상	68도1154	19,680,930	선고	대법원	형사	판결	업무상과실에 관한 심리미진과 채증법칙위배의 잘못이 있는 실례	원심인정처럼 피고인이 운전하던 화물자동차가 시속 35킬로미터로 추행하다가 그 차량의 우전밤바로 피해자가 타고 오던 자동차를 충격하였다면 그 자동차와 타고 있던 피해자는 화물자동차에 휩쓸려 앞으로 밀려 나갔을 것인데 원심인용 증거에 의하면 화물자동차는 도로 왼쪽 논둑에 떨어져 박혀 있고 피해자는 화물자동차에 휩쓸려 앞으로 밀려나간 흔적은 없고 이 차와 9. 55미터나 간격을 두고 길 바른쪽에 포항쪽을 향하여 머리를 두고 엎어져 누워 있었으며 자동차도 같은 자리에 놓여 있었고 피는 누워 있던 부근 한 곳에만 남아있고 다른 곳에 피가 흘린 흔적이 없었으며 피해자의 오른팔에는 아무런 다친 곳이 없고 왼쪽팔에 부상을 입은 점 시속 35킬로미터로 달리는 화물자동차에 자전차가 충격되었다면 자동차에 이에 인한 흠자국이 있었을 터인데 이것이 없었던 점, 피해자의 증언에 의하면 자기는 반대방향에서 자동차가 전주 3개 전방에서 우측으로 오므로 자전차에서 내려서 3보쯤 걸어가다가 그 차가 자기 옆으로 확 지나가는 것을 느끼고 의식을 잃었다고 진술하고 있는 점으로 보아도 위 자동차가 원판시와 같이 자동차를 타고 피해자를 충격하였다고는 볼 수 없는 점 등을 고려한다면 원심은 심리를 다하지 아니하고 미흡한 증거로서 석연치 않게 범죄사실을 인정한 위법을 저질렀다 할 것이다.	형사소송법 제307조, 형사소송법 제308조, 형법 제268조	null	【피 고 인】 피고인 【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구지방 1968. 7. 25. 선고 68노64 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 변호인 김섭, 하종홍의 각 상고이유를 판단한다. 원판결은 그 열거한 증거에 의하여, 피고인은 1967.5.12 오후 8시30분경 (차량등록번호 생략) 화물자동차를 운전하여 청주에서 포항방면으로 시속 35키로미터로 운행중 경북 영일군 영일면 효자동앞 국도상을 통과할 무렵 당시 피고인이 운전하는 차량은 법규상의 기준미달인 전조등(전조거리 20미터)이 설치되어 있어 전방을 멀리 주시할 수 없었고, 또 피고인과 반대방향에서 차량이 진행하고 있어 상호 전조등이 반사가 되어 앞을 주시할 수 없는 상태 이었는바, 이러한 경우에 자동차운전수로서는 소정의 전조등을 갖춘 후 자동차를 운전하여야 함은 물론 반대방향의 차량 전조등으로 상호 반사되는 경우에는 전조등의 투시각도를 전환하는 장치를 이용하거나 그 등의 점멸을 함으로서 도로상의 장애물 유무를 확인하고, 또 경적을 계속 울려 통행인의 주의를 환기함은 물론 속력을 줄여 운전하여서 사고를 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 태만히 하여 만연 계속 전진타가 피고인과 반대방향에서 자전거를 타고 오는 피해자 공소외 1을 일찍 발견치 못하고 전방 약 8미터 지점에서 발견 급정거하였으나, 미치지 못하고 피고인이 운전하던 차량의 우측 앞 밤바에 동인이 타고 오던 자전거를 충돌 지면에 전도케하여 동인에게 가료14주일을 요하는 좌주관절부 복잡골절상을 입힌 것이라고 인정하였다. 그러나, 피고인이 운전하던 화물자동차가 시속 35키로미터의 속력으로 포항방면을 향하여 진행하다가 그 차량의 바른쪽 앞 밤바로 공소외 1이 타고 오던 자전거를 충격하였다면 그 자전거와 이에 타고 있던 공소외 1은 화물자동차에 휩쓸려 앞으로 밀려나갔을 것인데, 원심 인용증거에 의하면, 화물자동차는 도로 왼쪽 논뚝에 떨어져 박혀있고, 공소외 1은 화물자동차에 휩쓸려 앞으로 밀려나간 흔적은 없고, 이 차와 9.55미터나 간격을 두고, 길 바른쪽에 포항 쪽을 향하여 머리를 두고 엎어져 누워 있었으며, 자전거도 같은 자리에 놓여 있었고, 피는 누워있던 부근 한 곳에만 남아있고, 다른 곳에 피가 흘린 흔적이 없었으며, 공소외 1은 오른 팔에는 아무런 다친 곳이 없고, 왼쪽 팔에 부상을 입은 점, 시속 35키로로 달리는 화물자동차에 자전거가 충격되었다면, 자동차에 이에 인한 흠자국이 있었을 터인데 이것이 없었던 점, 1심 법정에서의 공소외 1의 증언에 의하면 자기는 반대방향에서 자동차가 전주 3개 전방에서 우측으로 오므로 자기는 자전거에서 내려서 3보쯤 걸어가다가 그 차가 자기 옆으로 확 지나가는 것을 느끼고 의식을 잃었다고 진술하고 있는 것으로 보아도 피고인이 운전하던 자동차가 원판시와 같이 자전거를 타고 오는 공소외 1을 충격하였다고는 볼 수 없는 점 등을 고려한다면, 원판시 범죄사실을 인정함에 있어서는 원판결이 열거한 증거자료 만으로서는 아직 미흡하고 석연치 못한 점이 없지 않다 할 것이니, 원심으로서는 좀더 이점에 관한 직접적이고 합리적인 증거를 조사하여 범죄사실의 증명에 필요한 증거자료를 구비하여야 할 필요가 있다고 볼 것이니, 결국 원판결에는 심리미진과 채증법칙위배의 잘못이 있다할 것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유있으므로, 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 주재황
154,127	이사직무집행정지가처분등	68다515	19,680,930	선고	대법원	민사	판결	임기만료된 이사의 후임 이사가 선정될 때까지의 구이사와 법인과의 관계	임기만료된 구 이사는 신임 이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할수 있다고 함이 판례이나 그렇다고 아직 임기가 만료되지 않은 다른 이사들로서 정상적인 법인의 활동을 할 수 있는 경우에는 구태여 구 이사로 하여금 이사로서의 직무를 행사케 할 필요는 없는 것이다.	민법 제58조	1967.2.21 선고 66다1347 판결	【신 청 인, 피상고인】 연제원 【피신청인, 상고인】 학교법인대한학원 외 4명 【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울고등 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피신청인 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 법인과 그 기관을 구성하는 이사와의 관계는 수임자와 위임자와의 법률관계에 있고, 법인은 그 기관에 의하여서만 행위를 할 수 있으므로 법인의 이사 전원 또는 그 일부에 임기가 만료되었음에도 불구하고 그의 후임이사의 선임이 없는 경우에는 그 임기만료된 구이사로 하여금 그 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할만한 특별한 사정이 없는 한 구이사는 신임이사가 선임될 때까지 그 증전의 직무를 수행할 수 있다고 해석하여야 할 것인바, ( 1967.2.21선고 66 다 1347 사건판결 참조) 위와 같은 해석의 이유는 법인은 그 기관을 구성하는 이사에 의하여서만 행위를 할 수 있음에도 불구하고, 그 이사에 결원이 있으므로서 법인의 정상적인 활동을 할 수 없는 사태를 방지하자는데 그 취지가 있다할 것이므로 이사중의 일부에 임기가 만료되었다 하여도 아직 임기가 만료되지 않은 다른 이사들로서 정상적인 법인의 활동을 할 수 있는 경우에는 구태여 임기만료된 이사로 하여금 이사로서의 직무를 행사케 할 필요는 없다고 해석하여야 할 것이다. 본건에 있어서 일건기록에 의하면, 피신청인은 원심에서의 변론에서 (기록371장) [신청인은 그가 주장한바와 같이 사임서를 제출한 바 없다하여도 신청인은 1967.10.9 그 임기가 만료되었으므로 본건과 같은 가처분신청을 할 법률상 이익이 없다]고 주장하였음이 명백하므로 원심은 신청인의 임기가 만료되었는가의 여부와 임기가 만료되었다면 위에서 말한 바와 같은 임기만료된 이사로 하여금 계속하여 이사로서의 직무를 행사케 할 특별한 필요성이 있는가의 여부의 점을 심리판단하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이점에 대하여 아무 판단을 하지 아니 하였음은 판단유탈의 위법이 있다고 아니 할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
154,129	농지분배부존재확인	68다831	19,680,930	선고	대법원	민사	판결	가. 농지개혁법시행 당시의 농지가 농림부장관과의 인허없이 체비지로 책정된 경우 이를 농지분배할 수 있는지의 여부 나. 농지개혁법 시행규칙이 공포 시행되기 이전에 한 농지 분배 처분의 효력	농지개혁법 시행당시 실제 경작에 사용된 토지인 이상 그 토지가 시가지계획령에 의하여 환지예정지 지정이 있었건 체비지로 책정되어 있었건 간에 농림부장관의 사용목적변경의 인허가 없는 이상 분배농지에서 제외될 수 없다.	농지개혁법 제6조 제1항4호, 농지개혁법시행령 제9조, 농지개혁법시행령 제32조	null	【원고, 상고인】 황덕성 (소송대리인 변호사 양준모) 【피고, 피상고인】 연백홍 (소송대리인 변호사 권태홍) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 3. 27. 선고 66나2939 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 농지개혁법에 의한 농지분배는 법적 지목여하에 불구하고, 같은 법 시행당시 실제경작에 사용하는 토지현상에 의하게 되어 있으므로 같은 법 시행당시 농지로서 실제경작에 사용된 토지인 이상, 그 토지가 구 조선시가지계획령에 의하여 시가지로 편입되어 환지예정지 지정이 있었든, 체비지로 책정되어 있었든 간에 같은 법 제6조1항4호, 같은 법 시행령 제9조에 의한 농림부장관의 인허가 없는 한 분배농지에서 제외될 수는 없다할 것인 바, 본건에 있어서 갑 3호증의 기재를 보면, 원고가 서울특별시로부터 토지사용승낙을 얻은 날자는 논지와 같이 1949.11.5이 아니라, 1959.2.5이요, 갑 10호증의 기재를 보면 본건 토지의 택지조성을 한 날자는 1960.3 경임에 비추어 원심이 그 열거한 여러증거에 의하여 본건 토지가 농지개혁법 시행당시에 피고가 실제경작에 사용한 농지라고 인정한데는 아무런 잘못이 없고, 논지가 들고 있는 여러 증거에 의하더라도 이것이 농지가 아니라는 점을 인정할만한 증거는 되지 못하므로, 논지는 독단의 견해로서 채용할 수 없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 농지개혁법시행령이 1950.3.25에 공포시행되고 같은 법 시행규칙이 1950.4.28 공포시행되었는 바, 피고에 대한 본건 분배처분이 논지와 같이 위 시행규칙이 공포시행되기 이전인 1950.4.11에 이루어졌다고 하여도 그 분배절차가 같은법 시행령 제32조가 정한 농지소표에 의한 대지조사를 하고 그 대지조사를 기초로 소재지 농지위원회의 의결을 거쳐 농가별 분배농지 일람표를 작성하여 10일간 종람에 공하는 분배농지의 확정절차를 거친 이상 그 분배처분을 당연 무효의 것이라고는 할 수 없고, 기록에 의하여 증거를 보면 본건 분배처분은 위와 같은 절차를 거쳐 적법히 이루어졌음을 알아 볼 수 있으므로, 이와 같이 판단한 원판결은 정당하고 반대되는 논지는 채용할 수 없다. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면, 원고가 본건 채비지를 서울특별시로 부터 매수하기는 1949. 9. 19.에 하였으나, 택지로 조성하기는 1960. 3.경이므로, 그 10여년전인 1949. 6. 24. 논지개혁법 시행당시는 피고가 실제 경작하던 농지요, 따라서 피고가 1950. 4. 10. 국가로부터 적법히 분배받았다는 취지이고, 논지와 같이 1949년에 택지조성을 하였다는 취지로 판시한 것은 아니므로, 원판결에 소론과 같은 이유모순은 있다 할 수 없고, 기록을 살펴보아도 논지가 지적하는 바와 같이 분배토지의 위치에 대하여 심리를 다하지 않았다는 잘못도 찾아볼 수 없다. 이리하여, 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 주재황
154,128	계금(본소·반소)	68다759,760	19,680,930	선고	대법원	민사	판결	상계의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례	상계의 효과는 대립하는 채권이 상계할 수 있는 때에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보아야 한다.	민법 제493조	null	【원고, 반소피고, 상고인, 피상고인】 이강순 (소송대리인 변호사 이원배) 【피고, 반소원고, 상고인, 피상고인】 임부돌 【피고, 피상고인】 차대우 (소송대리인 변호사 조석조) 【원 판 결】 대구고등법원 1968. 3. 13. 선고 67나242, 243 판결 【주 문】 원판결중 피고들 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 상고 소송비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 논지에서 들고있는 증거취사와 사실인정에 있어서 논리법칙이나, 경험칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없으므로, 논지는 이유없다. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결은 그 적시의 증거와 당사자 변론의 전취지에 의하여, 이사건 계에 있어서, 계원들은 다른 계원들의 자력을 고려함이 없이, 계주만을 신용하여 가입하였고, 계원은 계주에게 대하여만 계금을 납부할 의무가 있고, 계주는 계원에게 급부금을 지급할 의무를 지기로 특약한 사실을 인정하였는바, 기록을 정사하여도, 원판결이 증거없이 사실을 인정하였다거나, 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고, 또 심리미진이나, 이유불비의 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 살피건대, 원판결이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고 임부들은 이사건 계의 5번 급부금을 수령후 계금을 지급하지 아니할 경우에는 월 1할의 비율에 의한 손해금을 물기로 특약하였다는 것이고, 또 피고들은 소론과 같은 관습이 있다는 주장을 한바 없으므로, 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 원판결 이유설시에 의하면, 원심은, 피고 임부돌이 이 사건 계의 5번과 13번의 2개 구좌에 가입한 사실, 5번 구좌에서 1,000,000원의 급부금을 수령하고, 1966.8.26 까지 매월 66,000원씩의 계금을 10회까지 납부하였으나 그 다음달부터 마지막 20회분까지의 계금을 납부하지 아니한 사실, 계주인 원고와의 사이에 위 계금지급을 지체할 때에는 월 1할의 비율에 의한 손해금을 물기로 약정한 사실, 및 13번 구좌에서는 매월 53,000원씩의 계금을 1966.8.26 까지 10회에 걸쳐 납부하였으나, 그 뒤에는 계금을 납부치 아니하다가 같은 해 11월 중순에 원고와의 합의로 같은 구좌에서 탈퇴한 사실들을 확정한 다음 피고 임부돌이 5번구좌에서 이행지체한 10회분의 계금 원리금과 동피고가 13번 구좌에서 합의 탈퇴하므로서 반환받을 동 구좌기불입 계금총액 530,000원을 상계하면, 동피고가 원고에게 지급하여야 할 나머지 원금은 144,049원이 된다고 판시하고 있는바, 원심이 산정한 위 금액 액수로 미루어 볼 때 원심은 동피고의 5번 구좌계금 각회분마다 각 17개월의 지연손해금을 붙쳐서 11회분부터 순차적으로 위 원리금을 충당하였음이 분명하다. 그러나 상계의 효과는 대립하는 채권이 상계할 수 있는 때에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보아야 하는 것이므로, 이 사건에 있어서 원피고의 각 채권은 피고 임부돌이 1966.11 중순 13번 구좌의 계를 탈퇴하였을 때에 상계할 수 있다할 것이고, 따라서 피고 임부돌의 계금채무중 그때까지 이행지체에 빠진 것에 한하여는 약정지연손해금을 가산할 것이나, 그 이후분의 계금채무에 관하여는 원금만으로 상계하여야 할 것임에도 불구하고 상계적상 이후의 수동채무에 약정 지연손해금을 가산하여 상계하였음은 상계의 효과에 관한 법리를 오해하고, 나아가서 이유불비의 위법이 있다할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지는 이유있고, 원판결중 피고들 패소부분은 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 위 사건 부분을 원심인 대구고등법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 주재황

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