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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
154,658	손해배상청구사건	72다1029	19,720,731	선고	대법원	민사	판결	신원보증법 제6조(보증책임의 한도)의 법리를 오해한 위법이 있는 사례	신원보증법 제6조(보증책임의 한도)의 법리를 오해한 위법이 있는 사례.	신원보증법 제6조	null	【원고, 상고인】 주식회사 아세아양행 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 5. 3. 선고 71나1830 판결 【주 문】 원판결중 원고 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 원고회사는 1970.1에 정기검사를 할 때 소외 인이 원고회사 부산출장소장으로 부임한 이래 그때까지 금 294,340원을 횡령한 사실을 발견하였으나 원고회사는 위 소외인을 해고하지 아니하면서 신원보증인인 피고들에게 위 횡령사실을 통지하지 아니하였는바 그후에 위 소외인은 계속하여 위 금 이외에 금 7,553,486원을 횡령하였다는 사실을 인정한후 사용자인 원고회사는 피용자인 위 소외인이 업무상 부적임이거나 불성실한 사적이 있어 이로 말미암아 신원보증인의 책임을 야기한 염려가 있음을 알면서도 신원보증법 제4조의 통지의무를 이행하지 아니하여 신원보증인인 피고들로 하여금 신원보증을 해제할 수 있는 기회를 잃게 하였으며 피고들이 신원보증을 하게 된 사유 및 피용자의 감독에 관한 원고의 과실정도를 참작할 때 위 소외인이 1970.1 검사이후에 횡령한 금 7,553,486원에 관하여는 신원보증인으로서 피고들의 책임을 면제함이 상당하다고 판단하였다. 그러나 원고가 신원보증인인 피고들에게 피용인인 위 소외인의 294,340원의 횡령사실을 통지하였더라면 피고들은 신원보증계약을 해지 하였을 것이라는 특별한 사정있음을 일건기록상 발견할 수 없는 본건에 있어 피고들이 위 통지를 받지 아니한 사실과 본건기록에 나타난 신원보증을 하게된 사유 및 피용자의 감독에 관한 원고의 과실정도를 참작하여도 1970.1 이후 계속 횡령한금 7,553,486원에 관하여 피고들의 책임을 전적으로 면제한 사유있음을 인정할 수 없고 단지 배상액을 정함에 있어 참작할 사유들에 불과한 것이라고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고( 본원 1966.3.22선고, 66다 2444 판결 참조) 이와는 달리 위 금 7,553,486원에 관하여 피고들 배상책임의 전적인 면제를 인정한 원판결에는 신원보증법 제6조의 법리를 오해한 위법이 아니면 심리미진 이유불비의 위법이 있다 한것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있어 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결중 원고패소부분은 파기를 면치 못할것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 주재황 민문기
152,003	소유권이전등기말소등청구사건	71나2793,72나100	19,720,803	선고	서울고법	민사	제11민사부판결 : 상고	독립당사자 참가신청이 적법하지 못하다고 한 사례	원고소유인 이 사건 부동산에 관하여 등기원인없이 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다고 하면서 피고에 대하여 그 원인 무효의 등기의 말소를 구하는 것이 원고의 청구이고 이사건 부동산을 원래의 소유자인 원고로부터 증여받았는데 원고 주장대로 이사건 부동산에 관하여 등기원인없이 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다고 하면서 피고에 대하여는 그 원인무효의 등기의 말소를, 원고에 대하여는 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 것이 참가인의 청구로서 원고의 피고에 대한 청구와, 참가인의 원고에 대한 청구 및 피고에 대한 세개의 청구는 하나의 판결로서 서로 모순됨이 없이 일시에 해결하여야 할 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 이사건 참가신청은 독립당사자참가의 요건을 구비하지 못한 부적법한 것이다.	민사소송법 제72조	1964.6.9. 선고 63다987 판결(판례카아드6538호, 판결요지집 민법 제211조(5)309면) , 1969.12.9. 선고 69다1440, 1441 판결(판례카아드972호, 대법원판결집17④민147 판결요지집 민소법 제72조(42)811면)	【원고, 항소인】【피고, 피항소인】【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합855 판결) 【주 문】 (1) 독립당사자참가인의 참가신청을 각하한다. (2) 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지목록에 기재된 부동산에 관하여 서울민사지방법원 안양등기소 1958.6.4. 접수 제5275호로써, 같은 해 3.6.자 매매를 원인으로 경유한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. (3) 소송비용중 독립당사자참가로 인하여 생긴 소송비용은 독립당사자참가인이 부담으로 하고, 원고와 피고 사이에 생긴 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고 소송대리인은 항소취지로써 주문 제(2)항 및 제(3)항 후단과 같은 취지의 판결을 구하였고, 독립당사자참가인(이 뒤에는 참가인이라고 약칭함) 소송대리인은 참가인에게 피고는 별지목록에 기재된 부동산에 관하여 서울민사지방법원 안양등기소 1958.6.4. 접수 제5275호로써 같은해 3.6.자 매매를 원인으로 경유한 소유권 이전등기의 말소등기절차를, 원고는 위 부동산에 관하여 1957.3.6.자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라. 독립당사자참가로 인하여 생긴 소송비용은 원고 및 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 먼저 참가인의 이 사건 독립당사자 참가신청이 적법한 것인지의 여부에 대하여 판단하기로 한다. 원고가 이 사건 소송의 청구원인으로 주장하는 바의 요지는 별지목록에 기재된 이사건 부동산은 원고의 소유인데 아무런 등기원인도 없이 위 부동산에 관하여 피고의 명의로 소유권이전등기가 경유되었으므로 피고에 대하여 그 원인이 무효인 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구한다는 것이고, 참가인이 이사건 독립당사자참가신청의 이유로 주장하는 바의 요지는 위 부동산은 원래 원고의 소유로서 참가인이 1957.3.6. 원고로부터 증여받았는데 원고의 주장대로 아무런 등기원인도 없이 위 부동산에 관하여 피고의 명의로 소유권이전등기가 경유되었으므로 피고에 대하여는 그 원인이 무효인 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구함과 아울러 원고에 대하여는 위 증여를 원인으로 한 위 부동산의 소유권이전등기절차의 이행을 청구한다는 것이다. 그러나 원래 독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자사이에 서로 대립되는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순됨이 없이 일시에 해결하려는 것인바, 이 사건의 경우 원고의 피고에 대한 위 소유권이전등기말소청구와 참가인이 피고에 대한 위 소유권이전등기말소청구가 양립할 수 있음은 물론 원고의 피고에 대한 위 소유권이전등기말소청구와 참가인의 원고에 대한 위 소유권이전등기청구도 양립할 수 있다고 할 것이니, 위의 원고의 피고에 대한 청구 및 참가인의 피고에 대한 청구와 참가인이 원고에 대한 청구등 세개의 청구는 하나의 판결로써 서로 모순됨이 없이 일시에 해결하여야 할 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 결국 참가인의 이 사건 참가신청은 독립당사자참가의 요건을 구비하지 못한 부적법한 것이라고 볼 수 밖에 없다.( 대법원 1964.6.9. 선고 63다987 판결 및 1969.12.9. 선고 69다1440, 1441 판결 참조) (2) 다음 원고의 피고에 대한 본소청구에 대하여 판단하기로 한다. 이 사건 부동산이 원래 원고의 소유인 사실, 원고가 1957.3.경 재단법인 대한예수교 장로회 자선사업재단에게 위 부동산을 증여한 사실, 위 부동산에 관하여 원고의 명의로부터 피고의 명의로 주문 제(2)항에 기재된 바와 같이 소유권이전등기가 경유된 사실, 피고가 소외 1의 처인 사실등은 당사자간에 다툼이 없으며, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증, 원심 및 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1,2의 각 기재내용, 위 증인 및 원심증인 소외 3의 각 증언, 당심의 참가인대표자 이 오 피 캠프본인신문의 결과, 당심의 녹음테이프, 검증의 결과, 변론의 전취지등을 종합하여 보면, 위 재단법인은 구호가 요구되는 아동이나 노쇠약자를 도와주는등 자선사업을 운용할 목적으로 설립된 법인으로서, 현역에서 은퇴한 연로한 목사들의 노후생활을 부조하기 위하여 원로원(일명 성로원)을 설립 운영하고 있는바 그 사업을 운영하기 위하여 7명의 운영위원을 선정한 사실, 원고는 1957.3. 당시 대한신학교의 학생으로 원로원의 유지운영을 협조하려는 의도에서 당시 대한신학교의 강사이자 위 재단법인의 이사이던 소외 1을 통하여 위 재단법인에게 이 사건 부동산을 증여한 사실, 위 재단법인은 1957.4. 중순경 원로원운영위원들로부터 위 부동산은 별로 수익이 없으니 처분하는 것이 좋겠다는 취지의 건의를 받아 1957.4.22.자 이사회에서 이 문제를 논의한 결과 위 부동산을 처분하지 않기로 결정하여 위 건의안을 원로원운영위원들에게 반려하기로 결의한 사실, 위 재단법인은 그후 피고나 그밖의 어느 누구에게도 위 부동산을 처분하지 않은 사실등을 인정할 수 있고, 이 인정에 배치되는 을 제4 내지 제6 각호증의 1,2의 각 기재내용이나 원심증인 소외 1, 4, 당심증인 소외 5의 각 증언은 위에서 채택한 증거들에 비추어 믿기 어려우며 위 인정을 좌우할만한 다른 증거는 없다. 그렇다면 달리 특별한 사정이 없는한 피고 명의의 위 부동산에 관한 위 소유권이전등기는 그 원인이 무효인 등기라고 할 수 밖에 없다. 그런데 피고는 주장하기를 위 재단법인이 원고로부터 위 부동산을 증여받기는 하였으나 위 부동산은 별로 수익이 없어 이를 처분하자는 문제가 논의된 끝에 1957.4.22.자 이사회에서 원로원운영위원들로 하여금 위 부동산을 처분할 것인지의 여부를 결정짓도록 위임하기로 결의가 되어 이에 따라 원로원운영위원들이 1957.5.13. 위 재단법인의 이사장인 소외 6의 입회하에 그 문제를 논의한 결과, 처분하기로 결의가 되었으나 원매자가 없어 처분하지 못하고 있던중 피고가 1958.1.22. 대금 100,000환(구 화폐단위임)에 매수하여 원고의 명의로부터 피고의 명의로 직접 그 소유권이전등기를 경유하였으니 피고 명의의 위 소유권이전등기는 유효한 등기라고 주장하고 있다. 그러나 앞서 믿기 어렵다하여 배척한 증거들 이외에는 위 재단법인의 대표자나 이사회가 원로원운영위원들에게 위 부동산의 처분권을 수여하였음을 인정할만한 증거가 달리 아무것도 없는바, 그렇다면 피고가 원로원운영위원들의 결의에 따라 그들로부터 위 부동산을 매수하였다 하더라도 위 재단법인의 대표자로부터 이를 매수하지 않은 이상 위 재단법인에 대하여는 아무런 효력도 생길 수 없다고 하겠으므로 피고의 위 주장은 그 밖의 점에 대하여는 더 판단할 것도 없이 이유가 없는 것임이 명백하다. (3) 그러므로 참가인의 독립당사자참가신청은 부적법한 것이어서 이를 각하하기로 하고, 피고에 대하여 그 원인이 무효인 피고명의의 위 부동산에 관한 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소청구는 이유가 있어 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 따라 원판결을 취소하여 원고의 청구를 인용하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조, 제94조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 허정훈
73,001	전부금청구사건	72나656	19,720,816	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	국가에 대하여 전부명령에 의한 대금지급청구를 하는 경우에 갖추어야 할 조건	국가·공공단체·정부관리기관에 대한 대금지급채권을 전부받은 경우에는 국세징수법시행령 19조 1항에 의하여 납세완납증명 또는 징수유예증명을 생략하기로 한 사실이 없는 이상 그러한 증명서를 제출하지 아니하고는 전부채권을 청구할 수 없다.	국세징수법 제21조 , 국세징수법시행령 제14조 , 제19조 , 예산회계법시행령 제112조	null	【원고, 피항소인】 윤춘의 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합6216 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 770,000원 및 이에 대한 1971.8.26.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 1970.12.31. 소외 광진건설주식회사와 피고와간에 피고 예하 서울철도국 철공술 제77호 영주역 구내 배전선로 일부 신설공사에 관하여 준공일자 1971.7.25.로 하는 내용의 계약이 예산회계법시행령 제112조 1항 1호에 따라 수의계약으로 체결된 사실, 원고가 소외 광진건설주식회사에 대하여 갖고 있는 집행력있는 채무명의인 공정증서정본에 기하여 서울민사지방법원 71타5284, 5285호로 채권자 원고 채무자 소외 광진건설주식회사 제3채무자 피고로하는 위 공사대 금 770,000원에 대한 압류 및 전부명령이 발부되고 동 명령이 1971.8.25. 피고에게 송달된 사실, 피고가 소외 광진건설주식회사에 대하여 전부금원상당의 채무를 부담하고 있었던 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 피고는 국세징수법시행령 제14조 2호에 의하면 전부명령에 의한 대금의 지급을 받을 때에는 채무자 및 압류채권자 쌍방이 납세완납증명서 또는 징수유예증명서를 제출하도록 되어 있으므로 그 제출이 없는 이상 원고 청구에 응할 수없다고 항변하므로 살펴보건대, 국세징수법 제21조 1호에 의하면 국가·공공단체·정부관리기관과 계약을 체결하는 때와 대금의 지급을 받을 때는 각 령의 정하는 바에 의하여 납세완납증명서 또는 징수유예증명서를 제출하여야 한다라 하였고 동법시행령 14조에 의하면, 법 21조 1호의 규정에 의한 대금을 당초 계약자 이외의 자에게 지급하는 경우의 납세완납증명서 또는 징수유예증명서의 제출은 법원의 전부명령에 의하여 지급할 때에는 채무자와 압류채권자 쌍방의 증명서를 제출하게 한다라 규정하였으며 동령 제19조 1항에 의하면 법 제21조 1호의 규정한 계약과 대금지급이 예산회계법시행령 제112조 1항 각호(제11,15호는 제외)에 규정된 수의계약에 의한 때에는 납세완납증명 또는 징수유예증명과 미납세증명의 제출을 생략할 수 있다라고 규정하고 있는바, 위 국세징수법 제21조는 국가·공공단체·정부관리기관과 계약을 체결하는 때와 대금의 지급을 받을때, 허가·인가·면허 또는 등록의 신청을 하거나 갱신을 할 때에는 각령의 정하는 바에 의하여 납세완납증명서, 또는 징수유예증명서를 제출하도록 규정하므로써 국가와의 계약체결자, 대금청구권자, 또 제반허가, 등록등 신청, 갱신청구자에게 국세 및 지방세의 납부를 간접적으로 강제하므로써 세금징수의 확보를 기하고저 한 것으로서 이는 국가로부터 수혜하는 자가 계약을 체결하거나 대금청구를 하는 경우에 붙여진 하나의 조건 즉 부관이라 할 것이고(집행개시의 요건은 아니다) 동법시행령 19조 1항의 규정은 위 법 21조 1호의 규정한 계약과 대금지급이 예산회계법시행령 제112조 1항 각호(제11,15호는 제외)에 규정된 수의계약에 의한 때에는 국가의 재량에 따라서 위 법소정의 조건을 붙이지 아니할 수 있다는 것이고 반드시 그 조건을 생략하여야 한다는 것은 아니다. 그런데 피고와 소외 광진건설주식회사와 간에 본건 영주역 구내 배전선로 일부 신설공사를 수의계약으로 체결함에 있어서 소외회사의 납세완납증명서를 제출케 하였음은 을 1,2호증에 의하여 명백할 뿐더러 전부채권자인 원고에게 동법시행령 제19조1항에 의하여 국가가 납세완납증명 또는 징수유예증명을 생략하기로 한 사실이 없는 본건에 있어서는 (원고의 이 점에 관한 주장입증없다.) 원고는 동령 제14조 2호 소정의 납세완납증명서 또는 징수유예증명서를 제출하지 아니하고는 피고에 대하여 본건 전부채권을 청구할 수 없는 것이다. 원고가 본건에 있어서 동령 14조 2호정의 납세완납증명서 또는 징수유예증명서를 제출하지 못한 사실은 자인하고(소외회사의 미납세금이 본건 공사대금보다 다액이므로 동 증명서를 발급받을 수 없는 처지이다) 있는 바이므로 원고의 본건 전부채권은 아직 조건이 성취되지 아니하여 그 청구권을 행사할 수 없다 할 것이다. 그렇다면 원고의 본건 청구는 실당하므로 기각할 것인바, 이와 취지를 달리한 원판결은 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 그 이유 있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 전병덕(재판장) 최병규 이건호
234,221	손해배상청구사건	71나2567	19,720,818	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	분할로 인하여 공로상에 통할 수 없게 된 토지의 소유자는 분할자의 토지를 전득한 자에 대하여 보상의무가 있는지 여부	분할로 인하여 공로에 통하지 못하게 된 토지소유자가 공로에 출입하기 위하여 다른 분할자의 토지를 통행하는 경우에 보상의무가 없다는 것은 분할당시의 통행로 소유자에 대하여만 그러한 것이고, 그 토지를 전득한 자에 대하여는 그러하지 않다.	민법 제220조	null	【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 원고 【피고, 항소인 겸 피부대항소인】 피고 1외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가6435 판결) 【주 문】 원고의 부대항소를 기각한다. 원판결중 피고등 패소부분을 다음과 같이 변경한다. 원고에게 피고등은 각 금 310,836원을 지급하고 피고 2는 금 242,978원과 1972.6.1.부터 서울 ○○구△△동 183의 5 대지 28평중 별지도면 표시 (다)부분 16평 3홉의 사용을 그칠 때까지 매월 금 12,714원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 항소비용중 원고의 부대항소로 인하여 생긴 부분은 원고의 피고등의 항소로 인하여 생긴 부분은 피고등의 각 부담으로 한다. 원고승소 금원중 원판결에서 가집행선고가 허용되지 아니한 금원부분에 대하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고 소송대리인은, 피고등은 연대하여 원고에게 피고 1은 1957.5.8.부터 1970.9.25.까지, 피고 2는 1955.4.25.부터 위 서울 ○○구△△동 183의 5 대지 28평중 별지도면 표시 (다)부분 16평 3홉에 관하여, 사용을 그칠 때까지 매월 평당 금 1,000원의 비율에 의한 손해금과 위 손해금중 피고 1은 금 134,132원에 대한 1957.5.8.부터 1970.9.25.까지, 피고 2는 금 145,787원에 대한 1955.4.26.부터 위 대지 16평 3홉의 인도시까지 각 연 5푼의 율에 의한 금원 및 그 이외의 손해 금 600,000원을 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고를 구하다.(당심에서 연 5푼의 지연손해금 지급을 구하는 부분의 청구를 확장하였음) 【이 유】 (1) 대지사용료 청구부분에 대한 판단 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 동 제2호증의 1,2,3(각 등기부등본), 을 제1호증의 1 내지 5(각 토지대장등본), 갑 제3호증의 2,3(각 판결), 동 제4호증(결정), 동 제6호증의 1,2(각 주민등록표), 동 제9호증의 7(검증조서), 공성부분을 인정하므로 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제15호증(사실증명)의 각 기재와 당원의 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 본건 대지인 서울 ○○구△△동 183의 5 대지 28평과 그 인접대지인 동 번지의 1,2,3,4 각 대지는 당초 동소 183번지로서 한필지의 토지이었는데 1936.4.21. 그 소유자이었던 소외 1이 위 183의 1,3,4 각 대지 세필지상에 건물 3동을 신축하여 분양하면서 위 183 대지가 동소 183의 1 대지 24평, 동소 183의 2 대지 38평, 동소 183의 3대지 25평, 동소 183의 4 대지 28평 및 본건 대지인 동소 183의 5 대지 28평으로 분할이 되었고, 그로 말미암아 위 183의 5 대지 28평중 별지도면표시 (다)부분 16평 3홉을 경유하지 않고는 공로에 이르는 길이 없어 이를 통행로로 사용하게 된 사실, 원고는 본건 대지인 위 183의 5 대지 28평에 대하여 1964.12.7. 서울민사지방법원 접수 제36713호로 원고와 전소유자 소외 1간의 매매를 원인으로 하여 원고명의로 소유권이전등기절차를 경료함으로서 본건 대지의 소유권을 취득하였는데, 피고 1은 1957.5.8. 위 138의 3 대지와 그 지상건물을 취득하여 1970.9.25. 이를 타에 처분하기까지, 그리고 피고 2는 1955.4.25. 위 183의 1 대지와 지상건물을 취득하여 현재에 이르기까지 위 183의 4 대지의 소유자인 소외 2(일심 피고임)와 3인이 공동으로 위 원고소유인 16평 3홉을 통행로로 사용하여 온 사실들을 각 인정할 수 있고, 위 인정을 좌우할 증거는 없으므로 피고등은 원고에게 위 16평 3홉을 통행로로 사용함으로서 원고가 입은 손해를 보상할 의무가 있다고 할 것이다. 피고등 소송대리인등은 앞에서 인정한 바와 같이 원고 소유의 본건 대지와 피고등 소유의 각 대지가 당초 한필지이던 것이 분할됨으로 인하여 피고등 소유 토지들로부터는 공로에 이르는 길이 막혀 원고 소유의 본건 토지를 통행로로 사용하는 본건과 같은 경우에는 민법 제220조의 규정에 의하여 피고등은 그 손해를 보상할 의무가 없는 것이라고 항변하나, 위 민법규정은 분할당시이 통행로소유자에게는 손해를 보상할 의무가 없다는 것이고, 위에서 인정한 바와 같이 원고가 통행로인 위 183의 5 대지 28평을 분할당시의 소유자인 소외 1로부터 매수하여 그 소유권을 취득하였을 때는 위 민법규정은 적용되지 않는다 할 것이므로 피고등의 위 항변은 당원이 이를 받아들이지 않는다. 나아가 피고등이 지급할 손해액수에 관하여 살피건대, 본건 대지 16평 3홉을 피고등과 소외 2등 3인이 각각 통행로로 사용함으로써, 그 소유자인 원고는 임료상당의 손해를 입고 있다고 할 것이며, 위 3인은 각자가 위 16평 3홉을 같은 조건아래 각 그 전체를 사용하고 있음은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 원고가 입은 손해전부를 각 보상하여야 할 것이고, 반면 원고는, 그가 입고 있는 손해를 초과하여 보상받을 수는 없다고 할 것이니, 위 3인중 한사람으로부터 보장을 받으면 나머지 사람들에 대하여는 보상을 청구할 수가 없다고 하여야 할 것이므로 위 3인은 위와 같은 입장에서 각 원고가 입은 손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 원심에서 한 감정인 소외 3의 감정결과에 의하면, 위 16평 3홉에 대한 월 평당임료가 1964, 1965년도에는 금 156원, 1966,1967년도에는 금 195원, 1968년도에는 금 260원, 1969년도에는 금 390원, 1970년도에는 금 520원, 1971년도에는 금 780원인 사실이 인정되므로, 피고등은 원고가 본건 대지에 대하여 그 명의로 소유권이전등기절차를 경료한 1964.12.7.부터 피고 1이 소외인에게 자기소유토지를 처분함으로서 본건 토지를 통행로로 사용하지 않게 된 1970.9.25.까지의 사용료로 별지 제1계산표기재와 같이 각 금 310,836원을 지급하여야 할 것이고, 피고 2는 1970.9.26.부터 1972.5.31.까지는 별지 제2계산표기재와 같이(1971년도의 월 평당 임료가 금 780원이므로 특단의 사정이 없는한 그 이후에 있어서도 동일하다고 봄) 금 242,978원을 그 이후인 1972.6.1.부터 위 토지 16평 3홉의 사용을 그칠 때까지 매월 금 12,714원씩의(780×16.3) 금원을 지급하여야 할 것이다. 원고 소송대리인은, 원고는 구민법시행당시인 1949.3.15. 본건 대지를 매수하고, 그 소유권이전등기는 앞에서 본 바와 같이 1964.12.7. 경료하였으나, 소유권이전등기가 경료되기 이전에도 원고는 그 소유권을 취득하였으므로 피고등은 그들이 각 그 소유대지를 매수한 1957.5.8.과 1955.4.25.부터 각 손해를 보상하여야 한다고 주장하나, 피고등은 토지분할당시의 소유자인 소외 1에 대하여는 민법 제220조의 규정에 의하여 통행로 사용으로 인한 손해를 보상할 의무가 없다고 할 것이고, 그렇다면 피고등은 원고가 그 소유권이전등기없이는 대항할 수 없는 제3자에 해당한다고 볼 것인 즉, 원고가 등기없이 소유권을 취득하였음을 전제로 한 위 주장은 배척을 면치 못한다고 하겠다. (2) 피고등의 부당제소로 인한 손해배상청구에 대한 판단 원고 소송대리인은 원고는 본건 대지인 위 183의 5 대지 28평의 소유자로서 1966.4.30. 서울특별시장으로부터 건축허가를 얻어 동 대지상에 건축공사를 착공하였는데, 피고등과 소외 2등 3인은, 서울민사지방법원 66가4834호로 원고를 상대로 본건 대지에 대한 통행을 방해하지 말라는 소송을 제기함과 동시에 위 건축 공사금지가처분신청을 하여 동 법원에서 위 가처분신청이 인용됨으로서 원고의 건축공사는 중단되었고, 이로 인하여 원고는 건축허가에 따른 비용과 기초공사비를 합하여 금 150,000원의 손해를 입었으며, 또 원고는 위 소송에서 피고로 응소하면서 대지인도의 반소를 제기하여 동 사건이 일심과 항소임을 경유하여 대법원에서 본건 원고의 승소판결을 받을 때까지 1,2,3심을 통한 소송대리인 선임료로 도합 금 450,000원을 들였으므로 결국 피고등 3인의 불법적인 소송제기로 인하여 합계 금 600,000원의 손해를 입었으니 피고등은 연대하여 원고에게 금 600,000원을 지급하여야 한다고 주장하므로 살펴보기로 한다. 앞에서 당원이 인용한 갑 제1호증 이하의 증거들에 의하면, 피고등과 소외 2등 3인은 원고를 상대로 하여 서울민사지방법원 66가4834호로 원고소유의 본건 대지28평상에 위요지통행권이 있음을 전제로 하여 위 통행을 방해하여서는 안된다는 소송을 제기하고, 동 대지상에 착공한 원고의 건축공사금지가처분신청을 하여 동 가처분신청이 인용되었고, 위 본안소송 또한 서울고등법원( 67나2662,2663 갑 제3호증의 2)과 대법원( 69다1158,1159 갑 제3호증의 3)에서 피고등에게 본건 대지 28평중 위 16평 3홉 지상에 위요지통행권이 있다고 하여 피고등 승소판결이 선고된 사실이 인정된다. 그렇다면 피고등과 소외 2등 3인이 원고가 본건 대지 중 위 16평 3홉 지상에 건축공사를 함으로서 그들의 통행권을 침해하고 있어서 원고를 상대로 이 침해를 배제하기 위하여 소송을 제기한 것이 불법행위가 된다고 할 수 없으므로 원고가 입은 손해 액수에 대하여 판단할 필요없이 원고의 위 주장은 당원이 이를 받아들이지 않는다. (3) 결론 따라서 원고에게 피고등은 각 금 310,836원을 지급하고, 피고 2는 금 242,978원과 1972.6.1.부터 본건 토지 16평 3홉의 사용을 그만둘 때까지 매월 금 12,714원을 지급할 의무가 있다고 할 것인즉, 원고의 본소청구는 위 인정범위내에서 그 이유있으므로 이를 인용하고, 위 인정범위를 벗어난 부분의 청구는 그 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리하여 피고등에게 각각 위 금원의 지급을 명한 원판결은 부당하고, 그 부분에 있어서 피고등의 항소는 일부 이유있으므로 원판결중 피고등 패소부분을 변경하고, 원고의 나머지 청구와 부대항소는 이를 각 기각하며 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제95조를, 가집행선고에 관하여는 동법 제199조, 민사소송에관한임시조치법 제3조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 안병수(재판장) 윤영철 황일근
234,147	손해배상청구사건	71나2835	19,720,818	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	타인의 권리의 매매로 인한 매도인의 담보책임에 있어서의 손해배상액 산정시기	매수인이 계약당시에 소유권이 매도인에게 속하지 아니함을 알지 못한 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없을 때에 계약을 해제하지 않고 본래의 채무에 가름하는 손해를 청구하는 경우에는 그 배상액은 이전불능시의 가격에 의하여 산정함이 타당하다.	민법 제570조	null	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합4285 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 1,508,662원 및 이에 대한 1971.8.8.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심을 통하여 모두 피고부담으로 한다. 위 제2항에 한하여 가집행할 수있다. 【청구취지】 원고 소송대리인은, 피고는 원고에게 금 1,521,762원 및 이에 대한 소장부본송달 익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 서울특별시 영등포구 (주소 생략) 답 271평과 같은동 479 답 312평(아래에서는 위 토지들을 본건 부동산이라고 한다)에 관하여, 소외 1명의로 서울민사지방법원 영등포등기소 1965.1.7.자 접수 위 답 271평은 제113호, 답 312평은 제114호로서, 각 1952.10.15. 매매에 인한 소유권이전등기가 경료된 다음 피고 명의로 같은 등기소 1969.8.11.자 접수 제41859호로서 각 1969.1.14. 매매에 인한 소유권이전등기가 경료되고 다시 원고 명의로 같은 등기소 1969.10.8.자 접수 제54477호로서 각 1969.10.6. 매매에 인한 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없고 진정성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제2호증(매매계약서), 갑 제3호증(영수증), 갑 제6호증(판결), 갑 제7호증(민사 제1심 소송기록표지), 갑 제8호증)소장), 갑 제11호증의 1,2(각 매도증서), 갑 제12호증(부동산가압류결정)이 각 기재내용, 원심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언(위 증인 소외 3의 증언중 아래에서 믿지 않는 부분은 제외)과 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1이 망 소외 4소유이었던 본건 부동산을 관리하고 있던중 이를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 이를 매수하였다는 이유로 일반농지의 소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 의하여 자기명의로 소유권이전등기를 한후 피고에게 채권담보로 소유권이전등기를 하자 피고는, 원고에게 1969.9.29. 본건 부동산을 대금 1,457,500원에 매도하여 동년 10월 6일까지 대금전액을 수령하고, 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실과 위와 같은 등기가 경료된 후 소외 5가 본건 부동산을 위 망인으로부터 소외 6을 거쳐 소외 8과 같이 공동상속하였다는 이유로 1970.1.17. 서울민사지방법원에 소외 1과 원·피고를 상대로 소유권이전등기말소등기청구의 소를 제기하여 동년 6월 19일 소외 5 승소의 판결을 받고 그 확정판결에 기하여 1971.1.7. 소외 1과 원·피고 명의 소유권이전등기가 말소된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 을 제4호 내지 7호증의 기재내용과 위 증인 소외 7의 증언부분은 본원이 믿지 아니하는바, 달리 위 인정을 뒤엎을 증거가 없으므로 피고는 원고에게 소유권을 취득하여 이전할 수 없는 상태에 있다고 봄이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 원고가 계약당시 소유권이 피고에게 속하지 아니함을 알았다는 피고의 주장과 입증이 없는 본건에 있어서 원고는 피고에게 민법 제570조에 의하여 손해배상을 청구할 수 있는바, 그 청구는 일반채무의 이행불능인 경우와 같이 계약을 해제하지 아니하고 이행에 가름하는 손해배상과 이행불능으로 인한 일체의 손해의 배상을 구할 수 있다함이 상당하다 할 것이므로, 피고는 원고에게 위 소유권이전불능으로 인한 전보배상과 일체의 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다. 따라서 그 전보배상액을 살펴보건대, 타인이 권리의 매매에 있어서 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에 계약을 해제하지 아니하고 본래의 채무에 가름하는 손해를 청구하는 경우에는 그 배상액은 이전불능시의 가격에 의하여 산정함이 타당하므로 본건에 있어서의 이전불능시는 전단에서 인정한 바와 같이 특별사정이 있는 1971.1.7. 소유권이전등기말소당시를 이전불능시로 봄이 상당하고 당시의 본건 부동산의 가격은 특별한 사정이 없는한 계약당시의 대금상당인 금 1,457,500원이 상당하다 할 것이다. 또 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(계산서)의 기재내용과 동 증인의 증언을 종합하면, 원고는 위에서 다툼이 없는 소유권이전등기의 신청당시 사법서사인 소외 8에게 소유권이전등기절차를 의뢰하여 1969.10.6. 동인에게 등록세 금 19,522원, 인지대 금 3,010원, 제출료 금 100원, 수수료 금 2,500원, 자립저축 금 13,100원을 지출한 사실을 인정할 수 있으나, 위 자립저축 금 13,100원만은 원고가 저축금반려청구권을 가지고 있으므로 위 금원을 저축함으로서 입은 손해를 청구하는 것은 모르되 위 금원자체를 손해금으로서 청구할 수 없다고 할 것이다. 그 밖에 진정성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(영수증)의 기재내용에 의하면 원고가 1969.11.25. 서울시 금고 한국상업은행에 취득세 금 26,030원을 납부한 사실을 인정할 수 있으므로 원고가 구할 수 있는 손해액은 도합 금 1,508,662원으로 산정된다. 그렇다면 피고는 원고에게 이전불능으로 인한 손해 금 1,508,662원 및 이에 대한 피고에의 소장송달익일임이 기록상 명백한 1971.8.8.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 민사법상의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 따라서 원고의 본소청구는 위 인정범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고 나머지는 이유없다 하여 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 전부 기각한 원판결은 부당하며 원고의 항소는 이유있다. 이에 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조 단서를, 가집행선고에 관하여는 동법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 윤영철 황일근
234,219	소유권이전등기말소청구사건	69나3590	19,720,818	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 상고	법률사무취급단속법 2조의 규정에 저촉되는 보수계약에 의하여 거쳐진 소유권이전등기의 효력	자기의 계산아래 타인간의 소송을 수행하여 주고 소송목적물인 일부를 보수로 받기로 하는 계약을 맺는 경우 그 보수계약은 법률사무취급단속법 2조에 저촉되는 법률행위이고 그 보수계약에 따라 거쳐진 소유권이전등기는 원인무효의 등기이다.	민법 제103조	1969.2.25. 선고 68다2439 판결	【원고, 항소인】 중앙석탄주식회사 【피고, 피항소인】 피고 1외 7명 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가13756 판결) 【주 문】 (1) 원판결을 취소한다. (2) 원고에게 서울 성동구 (주소 생략) 대 150평에 관하여 (가) 피고 1은 서울민사지방법원 성동등기소 1965.6.26. 접수 제10,986호로서 한, 피고 2는 같은 등기소 1965.6.7. 접수 제11,984호로서 한, 피고 3은 같은 등기소 1966.11.16. 접수 제26038호로서 한 각 소유권이전등기의 말소등기절차를, (나) 피고 4는 같은 등기소 1967.1.20. 접수 제840호로서 한, 피고 5는 같은 등기소 1967.1.20. 접수 제841호로서 한, 피고 6은 같은 등기소 1967.1.31. 접수 제1707호 및 같은 등기소 1967.3.16. 접수 제5090호와 같은 등기소 1967.2.16. 접수 제2870호로서 각 경료한, 피고 7은 같은 등기소 1967.2.16. 접수 제2871호로서 한, 피고 8은 같은 등기소 1967.4.4. 접수 제689호로서 한 각 공유지분권이전등기의 각 말소등기절차를 각 이행하라. (3) 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같은 판결을 구하다. 【이 유】 원고와 피고 1, 피고 2, 피고 6, 피고 7사이에서 성립에 다툼이 없는 갑 4호증(의뢰서), 같은 5호증(보관증), 같은 6호증(확인서), 같은 7호증( 소외 1에 대한 증인심문조서), 같은 8호증( 소외 2에 대한 증인심문조서), 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 1호증(토지등기부등본), 같은 3호증의 1 내지 3(각 판결), 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 2호증(계약서)의 각 기재와 원심의 기록검증결과중 검 3호증(고소장), 같은 4호증( 소외 1에 대한 진술조서), 같은 5호증( 소외 4에 대한 진술조서), 같은 6호증(계약서), 같은 7호증(각서), 같은 12호증(계약서), 같은 13호증(의사회 회의록), 같은 17호증(보관증), 같은 18호증(판결), 같은 19호증(화해조항), 같은 23호증, 같은 24호증(각 판결), 같은 26호증( 소외 1에 대한 피의자심문조서), 같은 27호증( 소외 2에 대한 진술조서) 및 당원의 기록검증결과중 제17차 공판조서의 각 기재와 원심증인 소외 1, 소외 3의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 이건 서울 성동구 (주소 생략) 대 150평은 같은곳 19 대 6,460평에서 분할된 토지로서 원고의 소유로 있다가 1965.5.25. 원고와 매매를 원인으로 하여 피고 1 명의로 소유권이전등기가 된 뒤에 주문기재와 같이 각 피고들앞으로 순차 소유권 또는 지분권 이전등기가 경료된 사실, 위 6,461평과 그 지상 8동 총 296평 건물은 원고에게 소유권이 넘어오기 앞서 소외 조선제화주식회사의 소유였던 것인데 위 소외 회사가 소유하고 있을 당시부터 위 건물들은 소외 5 외 10여명이 불법점거하고 있었으며 위 대지상에는 40여세대가 아무런 권원없이 가건물을 건축하여 불법 입주하고 있었으므로 위 소외 회사는 1961.8.11. 소외 4와의 사이에서 위 대지상의 건물의 불법점거자에 대하여 명도소송과 무허가건물의 소유자에 대해서는 철거 및 대지인도소송을 소외 4의 계산(소장첨용인지대, 점유이전금지가처분이나 가집행에 소요되는 공탁금, 강제집행비용등 명도 및 철거에 소요되는 비용일체를 부담)하에 맡아 이를 수행 처리하여 주기로 하고 소외 회사는 소외 4가 건물명도와 철거집행을 끝내면 그 대가로서 위 대지 6,461평 가운데서 1,000평을 분할하여 동 소외인에게 양도키로 하는 내용의 보수계약을 체결한 사실, 소외 4가 위 계약의 약지에 따라 건물명도 및 가건물철거소송을 수행하고 있는 도중인 1962.3.24.에 소외 회사는 원고회사에 위 대지 6,461평과 그 지상건물을 명도하게 됨에 소외 4는 1965.4.22.에 소외 1의 주선으로 그 새로운 소유자인 원고 회사와 소외 회사와의 사이에서 행한 것과 같은 내용의 보수계약을 체결한 사실(소외회사의 소외 4에 대한 채무를 원고회사가 인수 이행키로 하고 위 소외인은 소외 회사에 대한 채무를 원고 회사에 이행한다는 내용의 채무인수계약의 형태로 행하였다), 한편 원고 회사가 소외 4에게 보수로서 치를 위 대지 6,461평중, 1,000평의 분양을 담보하는 방법으로 이의 분필등기 및 소유권이전등기에 필요한 서류를 갖추어 일응 소외 6사법서사 사무소에 보관하기로 하였다가 1965.5.24. 다시 원고와 소외 4 및 소외 1의 합의로 변호사 소외 2에 이전 보관시켰던 것인데, 이틀 뒤인 같은 달 26. 소외 4는 소외 1과 합의끝에 소외 2로부터 보관중이던 소유권이전등기 및 분필등기에 소요서류를 교부받아 우선 분양약정된 대지 1,000평을 분필등기를 하고 다시 이를 이건 계쟁토지 외 850평과 이건 계쟁의 150평으로 분필하고서 위 150평은 소외 1이 지정하는 피고 1에게 주문기재와 같이 소유권이전등기절차를 경료케 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 과연 그렇다면 피고 1, 피고 2, 피고 6, 피고 7이 주장하는 바와 같이 소외 4가 계약약지대로 그 의무를 이행하였고 또 소외 1이 계약당사자의 일방인 원고 회사의 대리인이었다고 하더라도 원고와 소외 4와의 위의 보수계약이 법률사무취급단속법 제2조에 위반되는 법률행위이며 따라서 강행법규에 위반되는 무효인 법률행위임에 비추어 피고 1앞으로의 소유권이전등기는 원인무효의 등기임을 면치 못할 것이며 따라서 이에 터잡아 위 각 피고들앞으로 순차 경료한 소유권이전등기 또는 공유지분이전등기 역시 원인무효의 등기라고 할 것이므로 원고에 대하여 위 각 피고들은 그 앞으로의 소유권이전등기 또는 지분권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하여야 할 의무가 있다고 할 것이다. 따라서 원고의 본소 청구는 그 이유있어서 이를 인용할 것인즉 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유있어서 이에 원판결을 취소키로 하고, 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 96조, 92조, 89조를 적용하며 주문과 같이 판결한다. 판사 한만춘(재판장) 이원배 이시윤
73,113	보호처분결정에대한항고사건	72로126	19,720,819	자	광주고법	형사	제1형사부결정 : 확정	소년법에 의한 보호처분의 결정에 대한 적법한 항고이유에 해당하지 않는다고 한 사례	소년법 39조에 의한 보호처분의 결정에 대한 항고는 그 결정에 영향을 미칠 법령위반이 있거나 중대한 사실오인이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있으므로 보호처분의 결정이 교정의 목적에 위배하여 부당하다는 것만으로는 적법한 항고이유가 되지 못한다.	소년법 제39조	null	【보호소년 항고인】 남광현 【원결정】 광주지방법원 소년부지원(72프1189 결정) 【주 문】 이 항고를 기각한다. 【이 유】 이사건 항고이유 요지는 보호소년은 사건외 서광만이 주동이 되어 피해자 문천식으로부터 담배값 금 100원을 갈취하는데 가세하였다는 것으로서 사안이 극히 경미한 점을 감안할 때 그 성행의 교정을 위하여는 소년법 제30조 제1항 1호 처분(보호자의 갑호에 위탁)이 타당함에도 동 법조 제5호 처분(소년원 송치)을 한 원결정은 심히 부당하여 이의 취소를 바란다는 것이다. 그러므로 살피건대, 소년법 제39조 제1항에 의하면 보호처분의 결정에 대한 항고는 그 결정에 영향을 미칠 법령위반이 있거나 중대한 사실오인이 있는 때에 본인 보호자 보조인 등이 할 수 있다라고 규정하고 있는 바로서 원결정이 교정의 목적에 위배하여 부당하다는 것만으로서는 적법한 항고이유가 되지 못하고 달리 원결정에 법령위반 또는 사실오인이 있음을 기록상 발견할 수 없으니 논지는 그 이유없다. 따라서 이 항고는 이유없으므로 소년법 제41조 제1항에 의하여 주문과 같이 결정한다. 판사 최용관(재판장) 이형년 홍기주
154,648	물품대금(본소),중개료(반소)	72다1071,1072	19,720,822	선고	대법원	민사	판결	중개인은 당사자간에 계약이 성립된 때에는 지체없이 각 당사자의 성명 또는 상호계약 년월일과 그 요령을 기재한 서면을 작성하여 기명날인한 후 각 당사자에게 교부하여야 한다.	중개인은 당사자간에 계약이 성립된 때에는 지체없이 각 당사자의 성명또는 상호계약 년월일과 그 요령을 기재한 서면을 작성하여 기명날인한 후 각당사자에게 교부하여야 한다.	상법 제96조, 상법 제99조	null	【원고, 반소피고 상고인】【피고, 반소원고 피상고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1972. 5. 9. 선고 71나808, 809 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고(반소피고 이하 원고라 약칭한다) 소송대리인 변호사 김호영의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상법 제96조와 제99조에 의하면 타인간의 상행위의 중개를 영업으로 하는 중개인은 그의 중개에 의하여 성립된 당사자간의 계약이 즉시 이행될 성질의 것이 아닌 이상 각 당사자의 성명 또는 상호, 계약년월일과 그 계약의 요령을 기재한 서면을 작성하여 각 당사자로 하여금 이에 기명날인케한후 그 서면을 각 상대방에게 교부하여야 하며 중개인이 임의 또는 당사자 일방의 요구에 따라 상대방에게 그의 성명 또는 상호를 표시하지 않았을 경우에는 그 중개인 자신이 상대방에 대하여 그 계약에 대한 이행책임을 지어야 한다는 것인즉 원판결이 대구시 서문시장에서 포목중개업을 하는 피고(반소원고 이하 피고라 약칭한다)가 1968.12.22부터 1970.9.14까지의 사이에 직물의 생산판매를 하고는 원고로부터 그의 소유인 직물 도합 1,654필을 인수하여 이를 그의 중개로서 시장상인들에게 판매하였다는 사실을 확정하였고 (제1심판결이유인용) 그것이 즉시 이행된 매매가 아니었음이 기록상 뚜렷한 본건에 있어 원심으로서는 설사 피고가 위 직물판매에 관한 중개에 제하여 원고가 주장한 바와같이 그 직물들을 자신이 직접 매수하였다거나 원고에 대하여 그 판매대금에 대한 책임을 지기로 확약한 사실이 없었던 것임이 원판결의 이유설시(제1심판결이유 인용)와 같았다 할지라도 피고에 대하여 그 중개판매로 인한 잔대금의 지급을 구하는 원고의 본소청구를 그 판매를 중개한 피고가 원고에 대하여 이를 매수한 당사자의 기명날인이 있는 그 중개에 관한 전술한 바와같은 서면을 교부하였다는 사실을 심리판단하지 않고서는(그 서면의 교부가 없었다면 원고로서는 그 매수당사자를 알길이 없었을 것이고 설사 그 당사자를 알았다 할지라도 그에 대하여 대금을 청구할 수는 없을 것이다) 그 판매가 중개인에 의한 것이었다는 사실의 확정만으로서 이를 배척할 수는 없었던 것 (기록상 원고의 본소청구를 피고에 대한 중개개입의무의 이행을 구하는 것이었다고 보지 못할 바도 아니었다)이었다고 할 것이다. 그러한 즉 원심이 위 중개에 관한 서면의 교부에 관한 사실의 유무에 대한 심리나 판단이 없을뿐 아니라 그 판매의 상대방(원고청구의 잔대금을 부담할 당사자)이 누구였던가를 확정한 바도 없이 원고의 본소 청구를 기각하였음은 심리미진과 이유불비의 위법을 면치 못할 것이니 소론중 그 위법을 논난하는 부분의 논지를 이유있다 할것이다. 2. 기록을 자세히 조사하여 보아도 원고가 피고의 반소청구에 대하여 그 청구의 중개료를 그 중개로 인한 직물판매대금의 지급을 받기전에 피고에게 미리지급할 의무가 있다는 점을 시인하였다고 볼만한 자료는 발견되지 않는바 원심이 원고가 그와같은 의무를 시인하였던것같이 사실을 인정하였음은 증거없는 사실의 확정이었고(원고의 본소청구원인중에서의 중개료에 관한 주장은 중개에 의한 직물대금의 지급이 있을것을 전제로 하여 그 중개료와의 상계를 주장하는 취지에 지나지 않는것이었다)일방 원심이 전술한바와 같이 중개에 관한 서면의 교부에 관한 사실을 심리판단한 흔적이 없는 본건에서는 특단의 사정이 없는한 상법 제100조의 규정상 피고주장의 중개료 청구권을 인정할수도 없었던것이었다고 할것이니 소론중 원판결이 피고의 반소청구를 인용할 조치를 논난하는 부분의 논지도 이유 있다. 그러므로 본건 상고를 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
73,146	수시분취득세부과처분취소청구사건	71구295	19,720,822	선고	서울고법	세무	제1특별부판결 : 확정	지방세법 107조의 "정당한 사유"가 있다고 인정된 사례	원고는 사립학교를 설치 경영하기 위하여 사립학교법 10조의 규정에 의거 설립된 학교법인이므로 지방세법 107조 및 동법시행령 79조 소정의 비영리적인 사업의 경영자이며 또한 오로지 교육사업의 목적으로 이에 제공하고자 이사건 토지를 취득하였으나 군방위상 제한으로 부득이 그 용도에 공하지 못하고 있는 것이므로 이는 지방세법 107조의 정당한 사유에 해당된다.	지방세법 제107조 , 지방세법시행령 제79조	null	【원 고】 학교법인 은구학원 【피 고】 성북구청장 【주 문】 피고가 1971.4.13.자로 원고에게 통지한 1971년도 4월 수시분 취득세로 금 424,492원을 부과한 처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 원고가 1968.2.9.부터 동년 8.9.까지 서울 성북구 방학동 319 대 460평 외 13필지 도합 대 8,533평을 취득한데 대하여 피고가 1971년도 4월 수시분 취득세로 1971.4.13. 금 424,492원을 부과처분한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 피고소송대리인은 피고가 원고에게 위와 같은 취득세 부과처분을 한 것은 원고는 학교법인으로 설립인가를 받았을 뿐이고 그 법인으로 설치목적을 실현하는데 필요한 시설과 설비를 갖추어 중등학교를 설립하고 교육법 제85조의 규정에 따라 문교부장관의 설립인가를 받아야 하는데 원고는 상금까지 그 설치 목적인 사립학교 설립인가를 받지 못하고 있으므로 원고를 지방세법 제107조 및 같은 법 시행령 제79조의 규정에 의한 취득세 면제대상인 비영리적 사업의 경영자로 볼 수 없고 또한 원고는 위 토지를 취득한 후 정당한 사유없이 6개월 이내에 위 토지를 그 용도에 제공한 사실이 없으므로 지방세법 제107조 단서에 의거 위 부과처분을 한 것이라 주장하고 원고소송대리인은 원고는 중등보통교육을 실시할 목적으로 설립된 비영리적인 학교법인이고 본건 토지는 원고가 설립할 중학교의 교지 및 운동장으로 정하여 취득한 것인 바, 위 토지취득 후 그 지상에 곧 학교 건물과 시설을 설치하지 못한 것은 1968.1.21.사태이후 이 지역이 군작전상의 방위선에 해당되어 군당국으로부터 그 건축허가를 얻지 못한 관계로 부득이 그 목적에 제공하지 못하고 있을 뿐이므로 원고를 영리적인 사업경영자로 보거나 또는 지방세법 제107조 단서에 해당하는 것으로 인정하여 위 부과처분을 함을 부당하다고 주장하여 이를 다투고 있다. 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(법인 등기부등본), 동 제3호증(허가서), 동 제4호증(회신), 동 제5호증(반려), 동 제6호증(허가증), 동 제7호증(목적사항 추가), 동 제8호증(준공), 동 제9호증(회신)의 각 기재와 증인 김교인의 증언에 당원의 검증결과를 모두어 보면, 원고는 1967.12.30. 중등 보통교육을 실시할 목적으로 영창중학교를 설치키로 하고 사립학교법 제10조의 규정에 의한 문교부장관의 허가를 받아 설립된 학교법인인 사실, 원고는 설립 후 1968.2.9.부터 동년 8.9.까지 위에 나온 서울 성북구 방학동 319 대 460평외 13필지 도합 대 8,533평을 앞으로 설치할 위 영창중학교의 부지 및 운동장으로 공하기 위하여 취득(증여로 인한 취득)한 사실, 그런데 원고 법인이 설립된 직후인 1968.1.21.에는 소위 "1.21."사태가 발생하고 그 후 원고가 교지용으로 취득한 위 부동산을 비롯한 부근 일대는 군작전 지역으로 편입되어, 지형의 변경 건축 등의 행위는 군당국의 통계를 받게된 사실, 원고는 위 사태가 발생한 후에도 이곳에 학교를 건립하기 위하여 관계기관에 진정하는 등 백방으로 노력하고 1969.1.15.에는 서울특별시에 토지구획사업의 시행과 학교건립 가능 여부에 대한 서면 문의를 하였으나 군방위 업무상 건축 불능이라는 통보를 받고, 다시 동년 7.1.에는 위 토지에 대한 토지구획정리사업법 제39조 행위 허가원을 제출하였으나 반려된 사실, 그후 원고는 1970.3.26.에야 서울특별시장으로부터 위 토지에 대한 학교부지 조성공사 허가를 받고 동년 6.15. 그 공사를 준공하였으나 학교건물 건립공사는 군방위상 제한되어 상금까지 위 건물 건립공사를 하지 못하고 있고 원고 법인의 설치목적인 중학교의 시설과 설비를 갖추지 못하여 사립학교 설립인가도 받지 못하고 있는 사실 등을 인정할 수 있고, 을 제1,2호증과 증인 김부영의 증언은 위 인정에 방해되지 아니하고 달리 이를 좌우할 증거가 없다. 위 인정사실에 의하면 원고는 사립학교를 설치, 경영하기 위하여 사립학교법 제10조의 규정에 의거 설립된 학교법인이므로 지방세법 제107조 및 동법시행령 제79조 소정의 비영리적인 사업의 경영자임이 명백하고 또 오로지 교육사업의 목적으로 위 토지를 취득하고 이를 목적으로 제공하려 하였으나 군방위상 제한으로 부득이 그 용도에 공하지 못하고 있는 것이므로 이는 원고에게 지방세법 제107조 단서에 정한 "정당한 사유"가 있다고 보여진다. 그러하다면 원고를 지방세법 제107조, 동법시행령 79조 소정의 영리적인 사업의 경영자로 인정하거나 또는 위 법 제107조 단서 규정에 해당하는 것으로 그릇 해석하여 지방세법에 의거 취득세가 전액면제된 원고에게 위 토지에 대한 취득세를 부과함은 위법임을 면할 수 없다 하겠다. 따라서 위 부과처분의 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유있다 하여 이를 인용하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 김정현 문진탁
154,611	강간치상등	72도1469	19,720,822	선고	대법원	형사	판결	검사 앞에서의 피고인의 자백이 임의성이 없다고 인정한 것이 잘못이라고 본 사례	검사작성의 제1차 피의자신문조서는 피고인이 경찰에서 범행사실을 부인하다가 심한 고통을 당한 끝에 자백하던 날 아침에 검찰청에 연행되어 작성된 것이고 제2차조서도 제1차 조서작성 이후 다시 경찰에 연행되었다가 검찰청에 송치되던 날 작성되었다 하더라도 그러한 사정만 으로서는 경찰에서 피고인을 취조 내지 연행한 경찰관 면전에서 작성된 것이라 추정 할 수 없고 추정에 의한 사실의 가정을 전제로 검사의 피의자신문조서 내용을 피고인이 임의로 진수한 것이 아니라고 의심할 만한 이유 있는 때라고 볼 수 없다.	형사소송법 제309조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1972. 4. 27. 선고 72노225 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 서울고등검찰청 검사 유종섭의 상고이유를 본다. 원심은 검사작성의 각 피의자 신문조서의 기재내용은 피고인의 항소이유에 대한 판단에서 설시한 바와 같은 이유로 모두 믿기 어렵다하고 피고인의 항소이유에 대한 판단에서 믿기 어려운 사유를 다음과 같이 설명하고 있다. 즉, 검사작성의 신문조서도 일건 기록에 의하면 제1차조서(검사 김양균 작성)는 피고인이 경찰에서 범행사실을 부인하다가 1971.7.6. 00:30 시내 중부경찰서로부터 장충동 파출소에 연행되어 손목에 상처를 입는등 심한 고문을 당한 끝에 취조경찰관이 작성한 소위 범죄 체계도에 따라서 비로소 자백을 하던날 아침에 검찰청에 연행되어 취조한 경찰관 참여하에 작성된 것이며, 제2차조서는 피고인이 제1차조서 작성이후 다시 경찰서에 연행되었다가 검찰청에 송치되던 날 작성된 것으로 이 조서도 피고인을 연행한 경찰관의 면전에서 작성된 것으로 추정이 되어 피고인에 대한 위 각 검사작성의 피의자 신문조서는 모두 임의로 진술한 것이 아니라고 의심되므로 그 증거능력도 없다고 할 것이다 라고 판시하고 있다 그러나 원심이 설명하고 있는 바와 같이 검사가 작성한 피고인에게 대한 각 피의자 신문조서가 원심이 내걸고 있는 바와 같은 사정이 있다손 치더라도 그러한 사정 하나만으로서는 경찰에서 피고인을 취조내지 연행한 경찰관이 검사가 피고인을 신문할 때에 참여한 것으로 추정 할 수는 없다 할 것이다. 일건기록에 의하면 피고인은 공판정의 진술에서 검사가 피의자 신문조서를 작성할 당시에 취조경찰관이나 연행경찰관이 참여하였었다는 변명도 하지 아니하고 있는 것이다. 필경 원심은 추정에 의하여 사실을 가정하고 이것을 전제로 하여 검사작성의 피고인에게 대한 각 피의자 신문조서의 내용을 피고인이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 이유가 있는때 라고 본 취지이므로 원심은 증거법에 관한 법리를 오해하였다할 것이다. 논지는 이유 있다. 이리하여 형사소송법 제397조에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 이영섭 민문기
188,845	소유권이전등기말소	72다1059	19,720,822	선고	대법원	민사	판결	등기가 부동산물권 변동의 효력 발생요건이 되었다 할지라도 원래부터 그것이 부동산 물권의 공시방법으로 채택되어 왔었다는 점에는 다름이 없는 이상 그 절차보다는 그 공시된 외형을 중시하여야 하고, 따라서 설사 그 절차에 있어서 하자가 있었다고 할지라도 그 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 그 공시방법으로서의 등기의 효력을 부정할 것이 아니라고 함이 상당하다.	등기가 부동산물권 변동의 효력 발생요건이 되었다 할지라도 원래부터 그것이 부동산 물권의 공시방법으로 채택되어 왔었다는 점에는 다름이 없는 이상 그 절차보다는 그 공시된 외형을 중시하여야 하고, 따라서 설사 그 절차에 있어서 하자가 있었다고 할지라도 그 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 그 공시방법으로서의 등기의 효력을 부정할 것이 아니라고 함이 상당하다.	민법 제186조	대법원 1967.4.4 선고 67다133, 1970.12.24 선고 70다1630	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울민사지방 1972. 5. 19. 선고 71나74 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점 기록에 의하여 원심채택의 각 증거를 검토하면 이를 종합하여 원고가 1969. 10 .28. 그 제부인 소외 이원흥을 대리인으로하여 소외 이상근으로부터 전매할 목적으로 이사건 임야를 대금 평당 130원씩 합계 900,900원을 지급하고 매수하여 당일 원고명의로 소유권이전등기를 마치고 그 무렵 위 이원흥에게 평당 200원에 매수 할 사람이 있으면 이사건 임야를 그대로 매도처분하던지 그렇지 못하면 개간을 하여 처분하라고 위임하여 이사건 임야의 처분에 관한 대리권을 수여하고 개간신청이나 처분에 사용하도록 인감증명서 3통을 교부하였다는 원심인정 사실을 인정 못할바 아니며 부동산을 전매의 목적으로 매수하였다고 하더라도 이를 매수한 이상 자기앞으로 그 소유권이전등기를 경료함이 통상의례에 속한다 할것이므로 원고가 자기앞으로 소유권이전등기를 마쳤다고하여 그 부동산을 전매할 의사가 없었든것이라고 단정할수는 없다 할것이고 또 원판결이유에 의하면 원고는 이사건 임야의 개간 신청만을 위 이원흥에게 부탁하였다는것이 아니며 그대로 매도처분하는것이 불여의하면 개간신청을 하여 개간을 하라는 취지의 부탁을 하고 이에 소요되는 서류로서 그 인감증명서 3통을 교부하였다는 것일뿐만 아니라 인감증명서를 교부하였다는 사실만으로 대리권 수여의 사실을 인정한 취지가 아니고 또 이사건 임야의 매도대금 평당 금 270원이 싯가에 비하여 헐값이라는 사실을 인정한 취지가 아니고 다만 원고가 이사건 임야의 이전등기 청구를 거부함에 있어서 싯가보다 헐하다는 구실로 이를 거부하였다는 취지의 이유설시를 한것임이 분명하니 원심의 위와같은 사실인정이 반드시 소론과 같이 경험칙에 위배된것이라고 단정할수는 없다. 그리고 증인 이원흥, 신철호, 전남성, 최금화, 김장환의 각 증언을 검토하여 보아도 그 증인의 증언에 소론과 같은 사정이 있다고 하여 반드시 이들이 허위증언을 한것이라고 단정할수는 없다 할것이니 원심이 위의 각 증언들을 위와같은 사실인정의 자료로 채택하였다고하여 증거의 취사선택을 잘못한 채증상의 위법이 있다고 할수없다. 원심의 적법한 증거의 취사선택과 그 가치판단을 비난하는 취지의 상고논지는 이유없다. 제2점 법률행위로 인한 부동산물권의 득실변경은 등기를 하여야만 그 효력이 생기는 것이므로 부동산을 매수한 자라고 할지라도 그 등기가 이루어지기전에는 그 소유권을 취득한 것이라고 할 수 없고 또 위조문서를 이용하여 한 등기는 그 절차에 있어서 부적법한 것임은 소론과 같으나 등기가 부동산물권변동의 효력발생요건이 되었다고 할지라도 원래부터 그것이 부동산물권의 공시방법으로 채택되어 왔었다는 점에는 다름이 없는 이상 그 절차보다는 그 공시된 외형을 중시하여야 할 것이고 따라서 설사 그 절차에 있어서 하자가 있었다고 할지라도 그 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 그 공시 방법으로서의 등기의 효력을 부정할 것이 아니라고 함이 상당할 것이며 이와같은 결론은 현행민법(신민법)시행으로 인하여 달리하여야할 이유가 없으니 같은 취지의 당원의 판례는 변경할 필요를 느끼지 아니한다. ( 대법원 1967.4.4선고 67다 133 판결, 1970.12.24선고, 70다 1630판결등 각 참조)할 것이니 이와같은 견해아래 원심이 피고명의의 이 사건 소유권이전등기가 위조된 등기신청서류에 의하여 이루어졌다 하더라도 피고가 원고의 대리인으로부터 이 사건 임야를 적법하게 매수한 이상 위 등기는 실체적 권리관계에 부합하게 되어 유효하다 할 것이라고 판단하였음은 정당하다 할 것이고 이와 견해를 달리하여 원판결에는 등기에 관한 법률의 해석을 그릇하였거나 이유불비의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
154,659	가처분이의	72다1025	19,720,822	선고	대법원	민사	판결	특허권이 등록된 이상 이에 대한 무료심결의 확정이 없는 한 공지공용의 기술사상에 대한 등록으로 무효라는 주장을 할 수 없다.	특허권이 등록된 이상 이에 대한 무효심결의 확정이 없는 한 공지공용의 기술사상에 대한 등록으로 무효라는 주장을 할 수 없다.	특허법 제89조	null	【신청인, 피상고인】 한일유리섬유공업주식회사 【피신청인, 상고인】 동양초자섬유주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 4. 21. 선고 71나1336 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 피신청인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결이 인용한 제1심판결이유에 의하면 원심은 그가 채택한 증거들을 종합하여 본건 가처분의 피보전권리를 신청인이 1970.2.17자로 등록한 특허 등록제3,221호 원심 화염법에 의한 무기질 섬유의 제조방법 (특허공보 제206호 발명의 권리범위에 속하는 방법)에 대한 특허권이었다고 인정하고 그 특허권이 공지공용의 기술사상에 대하여 등록을 허용하였으므로 인한 무효한 권리였다는 피신청인의 주장에 대하여는 특허된 발명의 내용이 그 주장과 같은것이었다 할지라도 그것이 등록된 이상 이에 대한 무효심결의 확정이 없는 한 그 무효를 주장할 수 없는 것이며 위 특허권에 대하여는 무효심결이 없었음이 변론의 전취지에 의하여 명백하다 하여 그 주장을 배척하는 일방 피신청인이 위와같이 그 특허권의 존재를 적극적으로 다투고 있는 점에 비추어 그 특허권자인 신청인에게 본건 가처분에 의하여 그의 권리를 보전할 필요성이 있었던 것이었다고 인정함으로써 서울 민사지방법원이 1971.2.19자로 한 본건 가처분 결정을 그대로 허가하였던 것임이 뚜렷하고 일건 기록을 자세히조사하여 보아도 원심의 위와 같은 조치에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 이유불비등의 위법들이 있었다고 의심할만한 사유나 자료가 발견되지 않는 바이니 그 조치를 논난하는 소론(2중 위 특허에 의한 섬유제조방법이나 피신청인의 무기질 섬유제조방법에 관한 기재부분은 본건의 상고이유가 될수 없는 성질의 것이었다)의 논지를 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
208,754	전세금	72다1066	19,720,822	선고	대법원	민사	판결	지연손해금 지급기산일을 잘못 산정한 위법이 있는 사례.	본건 제2항의 취지는 조항의 약정이 없는 채무의 채무자는 이행의 청구를 받은 날 안으로 이행을 하면 되고 그 청구를 받은 날을 초과할 때 비로소 지체의 책임을 진다는 뜻이다.	민법 제387조 제2항	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1972. 5. 11. 선고 71나319 판결 【주 문】 (1) 원심판결의 피고 패소부분중 돈 500,000원에 대하여 1970. 12. 2.의 연5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라는 부분을 파기하고, 이 부분을 광주고등법원에 환송한다. (2) 전항의 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 상고를 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다. (가) 제1점에 대하여, 원심은 그 판시에서 피고는 원고에게 500,000원과 이것에 대하여 이 사건 지급명령 송달일임이 기록상 명백한 1970.12.2부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무 있다라 하였다. 그러나 민법 제387조 제2항의 규정에서 채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체 책임이 있다라고 한 취지는 채무자는 이행의 청구를 받은 날안으로 이행을 하면 되고, 그 청구를 받은 날을 도과할 때 비로소 지체의 책임을 진다고 풀이하는 것이 상당하다. 만일 이행청구를 받은 때에 곧 이행지체의 책임을 지게 된다면 채무자는 청구도 없는데 언제든지 이행의 준비를 갖추고 있을 것을 요구하는 것이 되어서 채무자에게 가혹할 뿐더러 오히려 이행을 청구하는 요건을 무의미하게 만든다.이러한 점에서 원심이 한 위와같은 판시는 지연손해금 지급기산일을 잘못 산정한 위법을 범한 것이라 할 것이요, 이 논지는 이유있다. 이리하여 원심판결의 피고 패소부분중 1970. 12. 2. 하루치의 지연손해금 지급부분을 파기하고 이 부분을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 한다. (나) 제2점에 대하여, 원심은 관계증거를 취사하여 이사건 화재가 원고의 종업원의 과실로 인하여 발생한 사실은 인정되지 아니한다라 하였다. 원심이 이러한 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 논지가 여러모로 공격하고 있는바와 같이 증거의 가치판단을 잘못하여 사실을 오인한 위법사유가 없다. 이 논지는 이유없다. 이리하여 (가)항에서 파기한 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 상고는 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 이영섭 민문기
154,655	퇴직금	72다1075	19,720,822	선고	대법원	민사	판결	소송계속중이라 할지라도 소송당사자는 소송외에서 그 소송에서 청구하고 있는 권리를 그 상대방에게 포기할 수 있으니 소송외에서 당사자가 그 소송에 관한 청구권을 포기한 것이라고 주장하면 그것에 실체적 권리의 포기에 해당하는 것인지의 여부를 심리판단하여야 할 것이다.	소송계속중이라 할지라도 소송당사자는 소송외에서 그 소송에서 청구하고 있는 권리를 그 상대방에게 포기할 수 있으니 소송외에서 당사자가 그 소송에 관한 청구권을 포기한 것이라고 주장하면 그것이 실체적 권리의 포기에 해당하는 것인지의 여부를 심리판단하여야 할 것이다.	민사소송법 제126조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 서산엽연초생산조합 【원심판결】 제1심 서산지원, 제2심 대전지방 1972. 5. 19. 선고 71나182 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제4, 5점을 판단한다. 원판결이유에 의하면 원고는 본소 청구를 포기한 것이라는 피고의 주장에 대하여 원심은 원심증인 소외인의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을제6호증(포기서)의 기재에 동증인 및 증인 조영호의 각 증언을 종합하면 원고는 1971.9.3 피고조합에 대하여 본건 소송상의 청구를 포기한다는 포기서를 작성하여 주었다가 이를 다시 취소한 사실을 인정할 수 있는바 소송상의 청구의 포기는 원고가 자기의 청구가 이유없다는 것을 법원에 대하여 표현하는 일방적 소송행위로서 변론 또는 준비절차에서 이를 조서에 기재하면 확정판결과 동일한 효력이 있는 것이므로, 원고가 소송외에서 소송 상대방에 대하여 소송상의 청구를 포기한다는 의사표시를 하여도 이로서 청구의 포기라고 할 수 없으며 그것을 가지고 채무를 면제한다는 뜻의 실체상의 청구권 포기의 의사표시로도 볼 수 없다고 할 것이므로, 위 포기서는 법률상 아무런 효력이 없는 것이라고 판단 하였다. 그러나 소송계속중이라 할지라도 소송 당사자는 소송외에서 그 소송에서 청구하고 있는 권리를 그 상대방에게 포기할 수 있다 할 것이니 소송외에서 당사자가 그 소송에 관한 청구권을 포기한 것이라고 주장하였다면 그것이 실체적 권리의 포기에 해당하는 것인지의 여부를 심리판단하여야 할 것인바 기록에 의하여 원심이 채택한 을 제6호증의 내용을 검토하면 '포기서 본인이 귀하를 상대로 퇴직금 청구소송하였던 사건일체의 권한을 자에 본의에 의하여 포기합니다. 1971년 9월 3일 경기도 인천시 (주소 생략)원고(인) 서산엽연초 생산조합장 (이름 생략) 귀하'라고 되어 있어 이것이 법원에 대하여 한 원고의 소송상 청구의 포기에 해당되지 아니함은 분명하나 피고에 대하여 소송외에서 한 사법상의 실체적 권리의 포기라고 보지 못할바 아니고 만일 실체적 권리의 포기가 된다면 퇴직금 지급 청구권의 포기에 의하여 원고의 피고에게 대한 이 사건 퇴직금 청구는 인용될 수 없는 것이 될 것이니원고가 위의 포기의 의사표시를 취소한 것이라고까지 주장하고 있는 이 사건에 있어서 원심으로서는 위 을제6호증에 관한 당사자의 주장의 구체적인 내용을 석명하여 심리를 한 다음 그 합리적인 의사에 합치 되도록 풀이하고 그 효력을 판단하였어야 할 것이었음에도 불구하고 원심이 이에 이르지 않고 다만 실체상의 청구권 포기의 의사표시로도 볼 수 없다는 것만으로 피고의 위 주장을 배척하였음은 권리포기에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 심리를 다하지 아니하여 채증법칙에 위배하여 사실을 확정하였거나 이유불비의 위법을 저지른 것으로서 원판결은 다른 상고논지에 대한 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
154,656	부동산경락허가결정에대한재항고	72마748	19,720,823	자	대법원	민사	결정	주식회사 국민은행에 대한 연체대출금의 경매절차에 있어서 경락허가결정에 대한 항고를 하는 자는 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조 2의 규정에 의하여 담보를 공탁하여야 한다.	주식회사 국민은행에 대한 연체대출금의 경매절차에 있어서 경낙허가결정에 대한 항고를 하는 자는 본법 제5조의 2의 규정에 의하여 담보를 공탁하여야 한다.	금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제2조, 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제5조의2	null	【재항고인】【원 심 정】 대구지방 1972. 5. 30. 선고 72라70 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다. 이 사건 경매채권자인 주식회사 국민은행은 국민은행법에 의하여 정부가 출자한 금융기관인 사실이 분명하다. 그렇다면 원심재판장으로서는 항고에 관한 본안심판을 하기전에 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제2조, 제5조의2의 규정에 의하여 담보의 공탁여부를 알아보고 그 보정을 시켰어야 하겠거늘 기록에 의하면 이러한 절차없이 곧 본안심판을 하고 있다. 이러한 원심조처는 위법이라 할 것이므로 나머지 재항고 논지에 관한 판단을 생략하고 원심결정을 파기하고, 사건을 원심인 대구지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 이영섭 민문기
234,063	소유권이전등기말소등청구사건	70나3202	19,720,823	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	1. 회사설립에 관한 출자 의사표시가 사기나 강박에 의한 것이라는 이유로 취소가 가능한지 여부 2. 동업계약을 해제할 수 있는지 여부	1. 회사설립행위에 취소원인이 있을 때에는 설립취소의 소의 방법으로서만 취소사유를 주장하여 설립행위의 효력을 다툴 수 있고 그 밖에 민법상의 취소등의 방법에 의해서는 다툴 수 없다. 2. 동업계약은 일종의 조합계약이므로 조합의 해산 조합원의 탈퇴 또는 제명등의 방법에 의하여 법률관계를 종료시킬 수 있을 뿐이고 일반적인 계약해제의 원칙에 의한 해제는 할 수 없는 것이다.	상법 제184조, 제328조, 제552조, 민법 제716조, 제717조, 제718조, 제720조	null	【원고, 피항소인】 신탄진요업합자회사 【피고, 항소인】 피고 1외 2명 【원심판결】 제1심 대전지방법원(70가241 판결) 【주 문】 원판결중, 피고들에 대한 원고의 등기말소청구를 인용한 부분을 취소하고, 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 피고 1의 나머지 항소를 기각한다. 소송비용중 1, 2심을 통하여 원고와 피고 2, 피고 3사이에 생긴 것은 원고의 부담으로 하고, 원고와 피고 1사이에 생긴 것은 이를 2분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고, 나머지는 동 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 다음과 같은 판결을 구하였다. (1) 피고들은 원고에게 충남 대덕군 북면 (주소 생략) 대 1,763평에 대하여 1970.2.13. 대전지방법원 접수 제4392호로 경료된 같은 달 5. 매매를 원인으로 한 피고들 명의로 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. (2) 피고 1은 원고에게 위 부동산에 관하여 1969.11.1. 출자계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. (3) 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 먼저 원고의 피고 1을 상대로 한 소유권이전등기청구를 보기로 한다. (가) 피고 1이 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5와 원고회사를 설립하기로 하여 1969.11.1. 정관을 작성하였고, 그 정관에 피고 1은 이 사건 대지인 충남 대덕군 북면 (주소 생략) 대 1,763평을 현물로 출자하기로 정하였으며, 그후 같은달 14. 설립등기가 마쳐지므로서 원고 회사가 설립된 사실은 당사자사이에 다툼이 없으므로 동 피고는 위 정관에 의하여 원고에게 위 대지에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다(이 판결이유 2에서 판단한 바와 같이 위 대지가 피고 1로부터 피고들 합유로 이전등기가 경료되어 있어서 그 대지에 대한 피고 1의 위 소유권이전등기의무의 이행가능여부에 대하여 문제가 있기는 하나, 이 점에 대하여는 피고 1이 아무런 항변을 제출하지 아니하였다). (나) 피고 1은 위 회사설립에 관하여 동 피고가 위 대지를 출자하기로 한 의사표시는 그 회사설립에 관여한 다른 사원들의 사기 또는 강박에 의하여 한 의사표시로서 이를 취소하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하나, 합자회사설립에 참가한 개개의 사원이 각자의 출자의무 등을 규정한 정관작성 기타 회사설립행위에 취소원인이 있다고 하여 이를 함부로 취소할 수 있다고 한다면, 취소로 인하여 그 행위는 처음부터 무효인 것으로 돌아가고, 그 자는 사원이 아니었던 것으로 되며, 그 결과 인적신용을 바탕으로 한 원고 회사와 같은 인적회사에 있어서는 그 존재의 기초를 잃어 회사의 설립자체에 영향을 미치므로서 회사의 존립이 부정되게 될 뿐 아니라, 대외적으로 선의의 회사채권자에게 불측의 손해를 입히고 거래관계의 불안정을 가져오게 되는 것이므로, 위와 같은 회사설립행위에 취소원인이 있는 자는 설립취소의 소의 방법으로서만 취소사유를 주장하여 설립행위의 효력을 다투고 그에 따른 자기의 의무를 부인할 수 있을 뿐이라 하겠으므로, 피고 1의 이와 같은 회사설립취소의 소송에 의하여 설립 취소의 판결을 받아 출자의무를 면하였다고 볼 주장입증이 없는 이상, 동 피고의 주장은 이를 받아들일 수 없다. (갑 제5호증(판결정본)의 기재에 의하면, 피고 1은 위와 동일한 주장을 내세워 원고회사의 설립무효확인소송을 제기하였다가 패소한 사실이 인정된다) (다) 또 피고 1은 원고 회사의 전사원들이 1969.12.8. 원고 회사를 해산하기로 결의하면서 동 피고의 출자의무도 이를 면제하였다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 을 제2호증의 1,2, 동 3호증의 1 내지 3(각 통고서)의 기재와 원심증인 소외 6, 소외 7의 증언만으로서는 위 사실을 시인하기 어렵고 달리 위 주장사실을 인정할만한 증거없으므로 위 주장도 이유없다 하겠다. 2. 다음 원고의 피고들에 대한 소유권이전등기말소청구에 대하여 살펴본다. (가) 앞에 적은 충남 대덕군 북면 (주소 생략) 대 1,763평이 피고 1의 단독소유로 등기되어 있었으나 1970.2.13. 대전지방법원 접수 제4392호로서 같은달 5. 매매를 원인으로 하여 피고들 3명의 합유로 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. (나) 원고소송대리인은, 위 피고들 명의의 합유등기가, 피고들 3명이 함께 기와공장을 동업으로 경영키로 하는 계약을 맺기로 예정하고, 그 계약이 체결될 경우에 그 동업계약상 피고 1이 기타 피고들( 피고 2, 피고 3)에게 부담하게 될 채무를 담보하기 위한 수단으로 이루어졌던 것인데 그후 위 동업계약이 성립되지 못하여 위 합유등기도 그 원인이 무효로 되었으므로, 원고는 피고 1에 대한 위 1기재 등기청구권을 보전하기 위하여 동 피고를 대위하여 원인무효인 위 합유등기의 말소를 청구한다고 주장하고, 피고들은 위 합유등기의 원인무효사실을 다투므로 보건대( 피고 1은 원고의 합유등기말소청구에 관한 주장사실 부분에 대하여는 이를 명백히 다투지 아니하였으나 합유등기의 말소청구소송은 성질상 합유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 할 필요적 공동소송이라 할 것이므로 원고의 주장사실을 다툰 피고 2, 피고 3의 답변은 피고 1에 대하여도 그 효력이 있다) 당심 및 원심증인 소외 8, 당심증인 소외 9의 증언과 당심 및 원심의 각 기록검증결과에 의하면, 피고들은 1970.2.1.경 피고 1이 이 사건 대지상의 기와공장시설과 기술을 출자하고 피고 2, 피고 3은 금 5,000,000원을 출자하여 기와공장을 동업으로 경영하기로 계약을 맺고 소외 8을 시켜 위 공장을 운영하게까지 하였던 사실이 인정되므로 이와 같은 동업계약이 체결된바 없음을 전제로 한 위 주장은 그 이유없다. (다) 또 원고 소송대리인은, 위 합유등기가 피고들의 통정한 허위의사표시를 원인으로 한 것이므로 무효라고 주장하였으나, 그러한 사실을 인정할만한 아무런 증거없으므로 역시 이유없다. (라) 다시 원고 소송대리인은, 피고들이 1970.2.1. 기와공장 동업계약을 맺고 피고 1이 이 사건 대지상의 기와공장시설과 기술을 출자하되 피고 2, 피고 3이 금 5,000,000원을 내기로 약정하였으나, 실은 피고 2와 피고 3은 그러한 출자의 의사가 없으면서 출자할 것 같이 가장하고, 피고 1로 하여금 이를 믿게 하기 위하여 소외 8을 시켜 현금 140,000원과 함께 위조약속어음 액면 3,700,000원을 이용해서 피고 1의 처남되는 소외 6명의의 은행예금통장까지 만들어 보이면서 틀림없이 현금을 출자하기는 하겠으나 불안하니 안심하고 출자할 수 있도록 이 사건 대지에 대한 합유등기를 해 놓자고 제의하여 피고 1을 기망해서 동 피고로부터 피고들 명의로 합유등기를 이전해 갔던 것이므로 그 이전등기는 사기에 의한 피고 1의 의사표시에 의한 것으로서 원고는 동 피고를 대위하여 동 피고인의 위 의사표시를 취소하고 위 합유등기의 말소를 청구한다고 주장한다. 그러나 피고들이 1970.2.1.경 기와공장의 동업계약을 맺은 사실 및 그 계약에 의하여 피고 1이 이 사건 대지상의 기와공장시설과 기술을, 그 밖의 피고들이 금 5,000,000원을 각 출자하기로 하였던 사실은 위 (나)에서 인정한 바이고, 당심 및 원심증인 소외 8, 당심증인 소외 9가 각 증언 및 당심 및 원심의 각 기록검증결과(아래 인정사실에 배치되는 일부 검증결과는 제외)를 종합하면 위 동업계약에서 피고 2, 피고 3이 출자키로 한 금 5,000,000원중 금 2,000,000원은 공장운영자금에, 금 3,000,000원은 피고 1의 개인채무의 변제에 각 사용키로 약정되었기 때문에 피고 1도 동 피고의 위 동업계약상의 채무(이 채무는 출자의무와 이익배당 및 동업 청산시에 부담하게 될 채무인 점에 대하여 당사자사이에 다툼이 없다)를 담보한다는 의미로 이 사건 대지에 대하여 피고들 명의로 합유등기를 해두기로 하였던 사실, 위 동업계약이 체결된후 피고 2, 피고 3은 약 1,500,000원 가량의 돈을 피고 1의 개인채무의 변제조로 소외 8( 피고 3의 내연의 남편)와 소외 6을 통하여 지급하다가 1970.2.13. 이사건 대지에 대하여 피고들 합유로 이전등기를 경료받은 사실, 그 합유등기를 할 당시 피고 2와 피고 3을 대리하여 위 동업계약상의 모든 일을 처리해 오던 소외 8이 피고 1을 대리한 소외 6 명의로 금 3,840,000원이 예금된 예금통장을 만들어 동인에게 내보이면서 피고 2와 피고 3측에서는 그처럼 출자할 모든 준비가 되어 있으니 합유등기를 해달라고 하였으며, 위 예금통장의 금액중 금 3,700,000원은 위조된 약속어음에 의하여 예입된 금액임이 후에 밝혀졌고 나머지 금 140,000원도 소외 8이 후에 인출한 사실, 한편 피고들은 소외 8에게 이 사건 대지상이 기와공장을 맡겨 1970.2.12.경부터 운영하도록 하였으며 그 운영자금을 피고 2, 피고 3측에서 지급하여 오던중, 피고 1의 채권자들이 위 공장의 기계를 압류한다. 이 사건 대지에 관한 합유등기의 말소소송을 한다는등 말썽이 나고 공장의 운영권을 둘러싼 피고들간의 분쟁이 일어나게 되자 그에 따라서 피고 2와 피고 3의 출자이무이행여부에 대하여도 피고들사이에 다툼이 벌어지게 된 사실이 인정되는바, 그렇다면 이사건 대지에 대한 피고들 명의의 합유등기를 하기로 한 합의는 이미 동업계약당시에 당사자간에 이루어졌던 것이며, 그후 합유등기당시에 위조약속어음을 이용하여 작성된 출자예정금 명목의 은행예금통장이 피고 1측에게 제시된 것은 단지 그 등기를 촉진시킨 주변적 사정에 불과한 것이라 할 것이고, 위 동업계약상의 출자의무를 피고 2, 피고 3이 이행할 의사가 없었다고도 인정되지 아니하므로, 위 합유등기가 사기에 의한 피고 1의 의사표시로 인하여 된 것임을 전제로 한 원고의 위 주장역시 받아들일 수 없다. (마) 끝으로 원고 소송대리인은, 위 동업계약이 맺어진후 피고 1은 그 계약상의 모든 의무를 이행하였으나 피고 2, 피고 3이 출자의무를 제대로 이행치 아니하므로 1970.4.16. 위 동업계약을 해제하였으니 그로 인하여 이 사건 대지에 대한 피고들 명의의 합유등기의 원인도 무효로 되었으므로 그 등기는 말소를 면치 못한다고 주장하므로 판단한다. 조합은 계속적 법률관계를 형성해 가는 것일뿐 아니라 단체성을 가지는 것이므로 그 청산도 조합의 해산, 조합원의 탈퇴 또는 제명등 방법에 의할 것이고 특별한 사정이 없는한 일반적인 계약해제의 원칙에 따른 조합계약의 해제는 할 수 없는 것이라 할 것인바, 피고 1이 해제하였다고 주장하는 위 동업계약은 일종의 조합계약이라고 해석되므로 동 피고는 다른 조합원들이 출자의무를 이행하지 않는다고 하여, 이미 위 (라)에서 인정한 바와 같이 동업계약의 시행에 착수한 이후에 와서, 그 계약을 해제할 수는 없는 것이므로( 피고 1로서는 조합해산의 청구 또는 조합에서의 탈퇴의 방법으로 청산절차를 거친후 이사건 합유등기의 문제도 해결하여야 할 것이다) 위 주장도 이유없어 배척하기로 한다. 3. 위와 같은 이유로 원고의 본소 청구중 피고 1을 상대로 한 이전등기청구는 정당하여 인용할 것이고 피고들 명의의 합유등기의 말소청구는 부당하여 기각할 것이므로, 원판결중 위 등기말소청구에 대한 원고 승소부분을 취소하여 그 부분에 대한 원고의 청구는 기각하고, 피고 1의 나머지 항소는 이유없으므로 기각하며, 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 전병덕(재판장) 최병규 이건호
73,006	혼인무효청구사건	72르13	19,720,824	선고	대구고법	가사	특별부판결 : 상고	혼인의사를 철회한 것으로 볼 수 없는 사례	청구인이 결혼식후 혼인신고를 부탁해 놓은 소외인에게 전보 또는 제3자를 시켜 전화로서 혼인신고를 보류하라고 연락하였다 하더라도 혼인신고당시는 물론 이건 혼인무효심판청구 후까지도 서로 정교관계가 계속되었다면 위 사실로서 결혼식당시의 혼인할 의사를 철회한 것이라 단정할 수 없고 그 혼인할 의사는 혼인신고당시에도 지속되어 있어서 이건 혼인은 유효하다 할 것이다.	민법 제812호 제815호	1956.8.4. 선고 4289민상235 판결(판례카아드5434호, 판결요지집 민법 제812호(2)598면)	【청구인, 항소인】 김기재 【피청구인, 피항소인】 조영희 【원심판결】 제1심 대구지방법원(71드227 심판) 【주 문】 청구인의 항소를 기각한다. 항소비용은 청구인의 부담으로 한다. 【항소 및 청구취지】 원심판을 취소한다. 청구인과 피청구인사이의 1971.7.31. 안동시장에게 신고하여서 된 혼인은 무효임을 확인한다. 소송비용은 1,2심 모두 피청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 청구인과 피청구인이 1970.12.29. 서로 혼인할 의사로 결혼식을 올린후 그들로부터 그 혼인신고를 부탁받은 소외 권태수에 의하여 1971.7.31. 안동시장에게 혼인신고가 된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 청구인은 위 결혼식후 피청구인과 동거생활을 계속하던중 피청구인이 1971.1.9.께부터 그해 3월말께까지 무단히 집을 나가 타처에서 기거하면서 풍각중학교 교원인 청구인에게 학부형들 앞에서 모욕적인 언동을 하였으므로 앞으로 피청구인과는 혼인할 수 없다고 생각하고 있는데 의외로 그후 위와 같이 혼인신고가 된 것으로서 이 혼인은 그 신고당시 당사자간에 혼인의 합의가 없었음으로서 무효이므로 그 무효의 확인을 구한다고 주장하는바 살피건대, 원심 및 당심증인 권태수의 증언과 당심에서의 청구인 본인신문의 결과중 일부에 의하면, 청구인은 위 결혼식후 혼인신고를 부탁해 놓은 위 권태수에게 전보 또는 제3자를 시켜 전화로써 혼인신고를 보류하라는 연락을 하였다고 하나, 혼인신고 당시는 물론 이건 혼인무효심판청구 후까지로 서로 정교관계가 계속되었다는 당심에서의 청구인과 피청구인의 각 본인신문결과에 비추어 위 사실만으로써 청구인이 위 결혼식당시의 혼인할 의사를 철회한 것이라 단정할 수 없다 할 것이고, 달리 이를 철회한 사실을 인정할 만한 증거가 없어 그 혼인할 의사는 혼인신고 당시에도 지속되어 있어서 이건 혼인은 유효하다 할 것이므로 이를 무효라고 전제하여 하는 청구인의 이건 청구는 그 이유없어 이를 기가할 것인바, 이와 결론을 같이한 원심판은 정당하여 청구인의 항소는 그 이유없어 이를 기각하고, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉
154,646	회사정리절차중지기각결정에대한항고	72그5	19,720,824	자	대법원	민사	결정	금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제7조의 3의 규정을 적용함에 있어 서의 채권이관의 시기 및 담보물과의 관계.	본조의 규정을 적용함에 있어서는 성업공사에 채권의 회수가 위임된 시기는 회사정리절차개시결정이 있은 뒤라 할지라도 무방하다 할 것이고 또 성업공사에 회수가 위임된 채권의 담보물이 회사정리가 개시된 회사의 전재산에 미치지 아니한다 하여도 위 법조의 적용을 배제할 수 없다.	금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제7조의3	null	【특별항고인】 성업공사 【상 대 방】 충북질소주식회사 【원 결 정】 충주지원 1972. 6. 16 선고 72카5 결정 【주 문】 원결정을 파기하고 사건을 청주지방법원 충주지원으로 환송한다. 【이 유】 특별항고 이유를 판단한다. 원결정은 이 사건 회사 정리절차 중지신청을 기각하는 이유로서 신청인은 충북 질소 주식회사의 채권자로서 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제7조의 3(원결정에 제7조 제3항이라 함은 제7조의3의 오기로 본다)에 의거 이 신청을 하였으나 신청인이 이 사건 채권을 신청외 산업은행으로 부터 회수 위임 받은날은 1971.9.28이고, 회사 정리절차의 개시결정을 한 날은 1970.7.29인바 그렇다면 이 회사 정리개시 결정이 된 뒤에 신청인은 충북 질소 주식회사에 대한 채권의 회수 위임을 받은 것이 명백하고 관계된 일건기록에 의하면 신청인의 채권담보로써의 담보물은 회사정리가 개시된 충북 질소 주식회사의 전재산에 미치지 아니함을 인정할 수 있는바 이와같이 부동산 일부의 담보채권으로서 이 사건 신청을 하였음은 모두 그 이유 없다고 설명하였다. 그러나 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제7조의 3의 규정을 적용함에 있어서는 성업공사에 채권의 회수가 위임된 시기는 회사 정리 절차 개시결정이 있은 뒤라 할지라도 무방하다 할 것이고, ( 대법원1970.11.30.자, 80그 16 결정) 또 성공업공사에 회수가 위임된 채권의 담보물이 회사 정리가 개시된 회사의 전재산에 미치지 아니한다 하여도 위 법조의 적용을 배제할 수 없다 할것임에도 불구하고 원심이 이와 반대의 견해 아래에서 이사건 회사 정리절차 중지신청을 기각한것은 잘못이라 할것이고 특별항고 논지는 이유있음으로 원결정을 파기하고 사건을 청주지방법원 충주지원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 양병호
154,644	부동산경락허가결정에대한재항고	72마820	19,720,825	자	대법원	민사	결정	1972.8.3자 대통령 긴급명령 제13조에 의하여 중지되는 경매절차라 함은 경매법원의 경매집행절차만을 말하는 것이고, 항고심 결정의 당 부당을 판단하는 재항고심에는 그 적용이 되지 않는다.	본조에 의하여 중지되는 경매절차라 함은 경매법원의 경매집행절차만을 말하는 것이고 항고심결정의 당·부당을 판단하는 재항고심에는 그 적용이 되지 않는다.	대통령 긴급명령 제13조 1972.8.3자	null	【재항고인】【원 결 정】 대전지방 1972. 6. 15. 선고 72라50 결정 【주 문】 재항고를 기각 한다. 【이 유】 재항고 이유를 보건대, 경락가격이 저렴하다고 하는 주장은 본건 경락 허가 결정에 대한 적법한 재항고 사유가 되지 않고, 또 1972.8.3자 대통령 긴급명령에 따라 본건 피담보채무 336,000원을 기업사채로서 신고 절차를 밟았다 할지라도 동 명령 13조에 의하여 중지되는 경매절차라 함은 경매법원의 경매집행 절차만을 말하는 것이고, 본건과 같이 항고심 결정의 당 부당을 판단하는 재항고심에는 그 적용이 되지 않는다고 할 것이므로 위와같이 사채신고를 하였으니 재항고심에서도 소송절차를 중지하여야 한다는 취지의 주장도 이유없다(따라서 이사건이 경매법원으로 되돌아가서 계속이 되면 그 이후에는 경매집행 절차의 중지여부의 문제가 생길 것이다.) 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
154,654	손해배상	72다1186	19,720,829	선고	대법원	민사	판결	타인의 물품을 보관한 자가 그 보관물을 분실하여 그 소유자에게 반환할 수 없음으로 인하여 입은 손해액을 산정함에 있어서는 그 소유자에게 그 물품의 반환에 갈음하여 지급한 배상액이 그 물품의 싯가보다 많은 경우가 아닌이상 실제 지급한 또는 지급하여야 할 배상액을 그 손해액으로 보는 것이 상당하다.	타인의 물품을 보관한 세탁업자 갑이 다른 세탁업자 을에게 보관시킨 경우 을이 그 보관물을 분실하여 갑이 소유자에게 반환할 수 없음으로 인하여 입은 갑의 손해액을 산정함에 있어서는 갑이 그 소유자에게 그 물품이 반환에 갈음하여 지급한 배상액이 그 물품의 시가보다 많은 경우가 아닌 이상 실제 지급한 또는 지급하여야 할 배상액을 그 손해액으로 보는 것이 상당하다.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1972. 6. 1. 선고 71나437 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 한일크리닝상사를 경영하는 피고의 고용인인 소외 임재득이 1971.3.24 승리사라는 세탁업을 경영하는 원고로부터 원판결 첨부별지 기재내용과 같은 의류품등(이하 이 사건 세탁물이라 한다)을 세탁의뢰 받아 수집하여 갔음에도 불구하고 이를 분실하였다는 이유로 원고에게 반환하지 않고 있는 사실을 확정한다음 피고는 그의 피용인인 임재득이 피고의 업무를 수행하던중 그의 잘못으로 말미아마 원고로부터 의뢰받은 이 사건 세탁물들을 분실함으로써 입은 원고의 손해를 배상하여야만 할 의무가 있고 그 손해액은 원판결 첨부별지 기재와 같이 금 299,000원임을 인정할 수 있으니 피고는 이를 원고에게 배상하여야 할 것이라고 판단하였다. 그러나 타인의 물품을 보관한자가 그 보관물을 분실하여 그 소유자에게 반환할 수 없으므로 인하여 입은 손해액을 산정함에 있어서는 그 소유자에게 그 물품의 반환에 갈음하여 지급한 배상액이 그 물품의 싯가보다 많은 경우가 아닌 이상 실제 지급한 또는 지급하여야할 배상액을 그 손해액으로 보는 것이 상당하다 할 것인바 기록에 의하여 원심이 채택한 증거를 대조검토하여 보아도 원고가 이 사건 세탁물의 반환을 하지 못함으로 인하여 그 소유자에게 지급하게 된 배상액이 금 299,000원이라는 증거는 하나도 없다. (오히려 금 207,000원이 실제 지급되었다는 증거가 있다) 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 이 사건 손해를 금 299,000원으로 산정하였음은 보관물의 분실로 인한 보관자의 손해액 산정에 관한 법리를 오해하였거나 아니면 증거없이 이 사건 손해액을 산정한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 다른 상고논점에 대한 판단을 할것없이 원판결은 파기를 면치 못한다고 할수밖에 없다. 상고논지는 이점에 있어서 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하기로 하고 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
154,645	소유권이전등기말소	72다1028	19,720,829	선고	대법원	민사	판결	농지분배의 목적으로 정부에 매수된 농지가 분배됨이 없이 그 소유권이 다시 원소유자에게 돌아가게 되었다는 원고의 청구는 피고(나라)명의의 소유권이전등기가 원인무효의 것이라는 것만으로 곧 당연히 인용될 수 없는 것이고, 그것 보다는 적어도 그 누구에게도 분배되지 아니하였다는 사실이 확정되어야만 인용할 수 있다.	농지분배의 목적으로 정부에 매수된 농지가 분배됨이 없이 그 소유권이 다시 원소유자에게 돌아가게 되었다는 원고의 청구는 피고(나라)명의의 소유권이전등기가 원인무효의 것이라는 것만으로 곧 당연히 인용될 수 없는 것이고 그것보다는 적어도 그 누구에게도 분배되지 아니하였다는 사실이 확정되어야만 인용할 수 있다.	농지개혁법 제5조, 민사소송법 제126조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 5. 10. 선고 71나1806 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자 손지열의 상고이유를 판단한다. 제1점 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경이 그 공시방법으로서 부동산등기법에 의한 등기가된 이상 그 등기부 기재와 같은 권리취득이 일응 적법한것으로 추정된다 함은 소론과 같으나 등기부의 기재자체에 의하여 그 권리취득이 법률상 적법한것으로 추정될수 없는것이 분명한 경우에는 그 권리취득을 적법한것으로 추정할수는 없는것이라고함이 상당할것이므로 원심이 이사건 농지에 대한 등기부기재(갑제1호증의 1, 2 참조)에 의하여 이사건 농지는 1957. 1. 30. 상환완료를 원심으로 하여 피고 나라앞으로 그 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실을 확정하고 농지개혁법상 자경할 농가가 될수 없는 나라는 농지를 자기앞으로 분배 소유할수 없는것이 분명하니 위의 이사건 농지에 대한 등기는 특단의 사정이 없는한 원인무효의 등기가 된다는 것으로 판단하였음은 정당하다 할것이고 여기에 소론과 같이 입증책임을 전도시킨 위법이 있다고 할수없다. 상고논지는 이유없다. 제2점 기록에 나타난 원고의 이 사건 청구원인에 의하면 이 사건 농지는 농지개혁법 시행당시 원고의 피상속인 소유의 비자경 농지로서 농지개혁법 제5조에 의하여 정부에 매수된 농지였으나 다만 지금까지 농가에게 분배되지 않고 있다가 도시개혁법의 규정에 의하여 이 사건 농지에 대하여는 농지개혁법을 적용할 수 없게 되었으므로 농지분배를 하지 않기로 확정되었으며 따라서 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하는 정부의 농지취득은 그 해제조건의 성취로 인하여 실효되었다 할 것이고 그 소유권은 전 소유자에게 돌아갔다고 하여야 할 것이니 이를 전제로 하여 원고는 이 사건 농지에 대한 소유권자로서 이 사건 피고 명의의 등기의 말소청구권이 있다는 취지임이 분명하다. 따라서 원고의 이 사건 청구는 피고 명의의 이사건 등기가 원인 무효의 것이라는 것만으로 곧 당연히 인용될 수 있는 것이라고 할 수는 없을 것이고 그것보다는 적어도 이 사건 농지에 대하여 구도시 계획법의 공포시행에 이르기까지 그 누구에게도 분배되지 아니하였다는 사실이 확정되어야만 농지분배의 목적으로 정부에게 매수된 이 사건 농지가 분배됨이 없이 그 소유권이 다시 원소유자에게 돌아가게 되는 것이라고 하여야 할 것이므로 원심으로서는 주로 위의 사실확정에 관하여 심리판단을 하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원판결이유에 의하면 원심은 피고의 전거증에 의하더라도 이 사건 토지가 피고주장과 같이 소외 서만근 동 김공호에게 분배되어 그들 명의로 상환이 완료 되었다는 사실을 인정할 수 없으므로 피고가 이 사건 토지의 수분배권자인 위 서만근 동 김공호로부터 매수하였음을 전제로 하여 피고 명의의 이 사건 농지에 대한 각 등기가 유효한 것이라는 취지의 피고의 주장은 이유없다는 것으로 판단한 다음 갑제4호증4(확인증)을 제10호증(소송협조 의뢰)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면 이 사건 토지는 지목이 전으로 되어 있으나 인천 도시계획사업 부평토지구획정리지구에 해당되고 1956.11.8 이래 육군 제12고사포단이 주둔하면서 군용지로 사용하고 있는 토지로서 농지분배를 할 수 없게되었음이 인정되고 달리 반증이 없으므로 이 사건 토지가 농지개혁법 제5조에 의하여 정부에 매수 되었다 하더라도 이는 농민에게 적절히 분배하려는데 그 목적이 있는 것이고 나중에 매수된 농지가 분배되지 않을것을 해제조건으로 하는 것이므로 이 사건 토지가 타에 분배되었다고 인정할 자료없는 지금에 있어 위 인정과 같이 동토지가 농경지로서 분배할 수 없게 되었다면 정부의 이 사건 토지의 매수취득은 해제조건이 성취로서 그 소유권이 지주에게 돌아갔다 할 것이니 이 사건 토지에 대한 피고 명의의 등기가 실체관계에 부합되는 등기라고도 할 수 없다 할 것이고 따라서 피고는 이 사건 토지의 소유자였던 소외 망 장지순의 호주상속인 임이 명백한 원고에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 말소할 의무있다는 것으로 판단하여 원고의 이 사건 청구를 인용하였다. 그러므로 피고의 이 사건 전 거증을 기록에 의하여 검토한바 그 증거에 현출된 농지에 관한 지번, 지적, 분배받은자의 성명등이 각 일치되지 아니하여 그것만으로서는 피고주장과 같이 이 사건 농지에 대하여 소외 서만근 또는 동 김공호에게 각 분배된 토지로서 각 그 상환을 완료한 토지라고 단정할 수는 없다고 하겠으나 이것들은 주로 원고의 피상속인 장지순 소유의 토지에 대한 분배 및 상환에 관한 공문서로서 피고가 이 사건 농지의 농지분배에 관한 것이라고 하여 입증을 하고 있는 바이므로 위와같이 지번 지적 분배받은자의 성명등이 일치하지 아니하고 상치된 이유를 석명하고 그 에 대한 심리를 하였다면 이 사건 농지가 그 누군가에 분배된 사실이 있었던 것이라는 사실은 인정할 수도 있었을 것이며 따라서 아무 누구에게도 분배된 사실이 없다는것을 확정하여야 할 이 사건에 있어서는 피고의 주장 사실을 인정할 수 있는지의 여부만을 심리판단할 것이 아니라 위와같은 증거내용에 대하여 불분명한 점을 석명하고 그에 대한 심리를 다하여 과연 이 사건 농지에 대하여 그 누구에게도 농지분배된 사실이 없었는지의 여부를 확정하였어야 할 것이었음에도 불구하고 원심은 이에 이르지 않고 피고의 전거증으로도 이 사건 농지가 피고의 주장과 같이 소외 서만근 동 김공호에게 분배되었다고 단정할 수 없다느니 또 위와같이 증거내용에 대한 판단을 함이 없이 타에 분배되었다고 인정할 자료 없다는 등으로 그이유를 설시하였음은 필경 이 사건에 현출된 각 증거자료에 대하여 심리를 다하지 아니하여 그 취사와 가치판단을 잘못하고 또 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이고 상고논지는 이점에 있어서 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
207,739	온천전용권방해제거	72다1243	19,720,829	선고	대법원	민사	판결	온천에 관한 권리는 관습상의 물권이나 준물권이라 할 수 없고 온천수는 공용수 또는 생활상 필요한 용수에 해당되지 않는다.	온천에 관한 권리는 관습상의 물권이나 준물권이라 할 수 없고 온천수는 공용수 또는 생활상 필요한 용수에 해당되지 않는다.	민법 제235조, 민법 제236조	1970.5.26 선고 69다1239	【원고, 상고인】 부산시 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1972. 5. 30. 선고 70나306 판결 【주 문】 원고의 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 기록에 의하면 원고는 부산시 동래구 온천동 일대의 지하에서 용출하는 온천(세칭 동래온천)은 원고가 물권의 일종인 관습상전용권을 갖고 있는 온천이었다는 사실을 전제로 하여 본건으로서 위 온천동내 소재의 각자 소유대지를 굴착하며 온천양탕설비를 하고 있는 피고들 각자에 대하여 그 설비의 제거 등을 소구하고 있음이 뚜렷한 바 온천에 관한 권리를 관습상의 물권내지 준물권이었다고 할 수 없고 또 원천을 굴착함으로써 지하에서 용출되는 온천수는 민법 제235조나 제236조에서 말하는 공용수 또는 생활상 필요한 용수에 해당되는 것이라고도 볼 수 없다는 것이 당원의 판례(1970.5.26 선고, 69다 1239 판결참조)이니만큼 원판결이 위 판례와 같은 견해로서 원고의 본건 온천에 대한 관습상 전용권의 주장을 배척한 조치는 정당하였다고 할 것인즉 소론 중 위 조치를 논난하는 부분의 논지이유 없다. 2. 원고가 원심당시까지는 본건 온천에 대한 전술한 바와 같은 전용권에 의거하여 피고들 각자가 그들 소유의 토지를 굴착하여 시설 운영하고 있는 온천양탕설비를 그 전용권을 침해하는 불법행위에 해당되는 것이 있다하여 피고들 각자에 대하여 그 설비들의 제거와 그 설비들로 인한 원고시영제6호탕과 제7호탕의 온천수량감소에 대한 손해의 배상을 구하였던 것뿐으로 그 온천수의 이용권이 민법 제236조 소정의 용수권에 해당되는 것이었다고 주장한 흔적이 없었음이 기록상 뚜렷한 바인즉 소론 중 원고의 시영제6호탕과 제7호탕의 온천수 이용권이 민법 제236조 소정의 용수권에 해당되는 것이었음을 전제로 하는 주장은 당원에서의 새로운 주장으로서 적법한 상고의 이유가 될 수 없는 것이었다고 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
154,612	폭력행위등처벌에관한법률위반등	72도1565	19,720,829	선고	대법원	형사	판결	협박죄를 구성할만한 해악을 고지의 의사가 없었다고 인정한 사례	지서에 연행된 피고인이 경찰관으로부터 반공법위반 혐의사실을 추궁당하고 뺨까지 얻어맞게 되자 술김에 흥분하여 항의조로 "내가 너희들의 목을 자른다 내 동생을 시켜서라도 자른다"라고 말하였다 하여 당시 피고인에게 협박죄를 구성할 만한 해악을 고지할 의사가 있었다고 볼 수 없다.	형법 제283조 제1항	null	【피고인, 상고인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 공주지원, 제2심 대전지방 1972. 2. 25. 선고 71노518 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 (1) 우선 대전지방검찰청 검사장 대리검사 이명희의 상고이유를 본다. 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 피고인은 순경들에 의하여 지서에 연행된 뒤 경찰관들이 피고인에게 대한 반공법위반의 혐의 사실을 추궁하자 피고인이 이것에 반항한다하여 지서장이 피고인의 뺨을 때리게 되었다한다. 그러자 피고인은 술김에 흥분하여 항의조로 "내가 너희들의 목을 자른다, 내동생을 시켜서라도 자른다"라는 취지의 말을 하였다 한다. 그렇다면 위와같은 상황하에서는 피고인에게는 협박죄를 구성할만한 해악을 고지할 의사가있었다고는 볼 수 없다 할것이요, 따라서 피고인의 행위가 협박죄가 안된다는 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 논지가 말하는 바와 같은 협박죄의 법리를 오해한 위법사유가 없다. (2) 다음에는 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심이 원용하고 있는 증거들을 종합하면 피고인에게 대한 이 사건 공소사실중 반공법위반의 부분을 능히 인정할수 있을 뿐더러 위 범행당시의 피고인의 심신상태는 다만 사물을 판별할 능력이 미약한 상태이었을 따름이고, 그 능력을 전혀 상실한 상태에 있었던 것으로는 인정되지 아니한다. 피고인은 이 공소사실 때문에 원심에서 징역 6월(1년간집행유예)의 선고를 받아오고 있다. 이러한 경우에는 항소심판결에 사실의 오인이 있음을 이유로 하여서는 상고이유로 삼지 못한다. 그밖에 원심판결에는 채증법칙 위반이나 심신상실과 심신미약의 법리를 오해하여 법령적용을 그르쳤거나 심리미진의 위법사유가 없다. 그렇다면 이 사건 상고들은 모두 그이유가 없으므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 이영섭 민문기
154,607	반공법위반	72도1543	19,720,829	선고	대법원	형사	판결	실행의 착수가 있다고 인정한 사례.	북괴지역으로 탈출할 목적아래 일반인의 출입이 통제되어 있는 지역까지 들어가 휴전선을 향하여 북상도중 검거되었다면 반공법(폐)제6조 소정의 탈출죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 것이다.	반공법 제6조 제5항, 반공법 제6조 제1항, 형법 제25조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 의정부지원, 제2심 서울형사지방 1972. 6. 7. 선고 72노7342 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 국선변호인의 상고이유에 대한 판단, 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 어려서 무단가출한 후 여러가지 일을 해보았으나 뜻대로 되지 아니하자 반국가단체인 북괴지역으로 탈출할 것을 기도하고 1971.12.3 서울에서 버스편으로 철원까지 가서 1박하고 다음날 아침 소위 민통선 북방 휴전선을 향하여 북상하다가 감시를 피하고자 산중 빈초소에서 야숙하고 그 다음날 새벽 다시 휴전선을 향하여 북상도중 군당국에 검거 되어서 탈출의 목적을 달하지 못한 사실을 인정하고 이에 대하여 반공법 제6조 제5항을 적용하여 탈출미수죄로 처단하였는바 위 인정사실에 의하면 피고인은 북괴지역으로 탈출할 목적 아래 일반인의 출입이 통제되어 있는 지역까지 들어가 휴전선을 향하여 북상도중 검거되므로서 그 목적을 달하지 못하였으니 이를 탈출죄의 실행의 착수가 있었다고 봄이 타당하고 따라서 피고인의 본건 범행을 탈출미수죄로 처단한 원심조치는 정당하고 반대의 견해로서 이른 논란하는 논지는 이유없다. 2. 피고인의 상고이유에 대한 판단 피고인에게 징역 단기 8월 장기1년이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 이유는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 관대한 처벌을 바란다는 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수중 80일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
154,589	공무상비밀표시무효등	72도1603	19,720,829	선고	대법원	형사	판결	유체동산 가압류 결정 집행에 대하여 그 취소처분이 없는 이상 채권자와 채무자간에 그 채권변제에 관한 합의나 그 집행을 취소하겠다는 합의가 있었다는 것만으로는 가압류 결정 집행의 효력이 소멸될 수 없다.	유체동산 가압류결정에 대하여 그 취소처분이 없는 이상 채권자와 채무자간에 그 채권변제에 관한 합의나 그 집행을 취소하겠다는 합의가 있었다는 것만으로는 가압류결정집행의 효력이 소멸될 수 없다.	형법 제140조 제1항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1972. 6. 7. 선고 72노314 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다. 제1점 유체동산 가압류 결정집행에 대하여 그 취소처분이 없는 이상 채권자와 채무자간에 그 채권 변제에 관한 합의나 그 집행을 취소하겠다는 합의가 있었다는 것만으로는 가압류 결정집행의 효력이 소멸될 수 없는 것이므로 피고인이 채권자인 공소외인에게 소론과 같이 그 채권변제에 관하여 합의를 한 다음 이 사건 가압류를 해제하는데 필요한 동의서, 항고권포기서를 작성하여 주었다거나 가압류한 물건의 매각대금을 채권자가 수령하였다고 하더라도 그것만으로서 피고인이 위의 가압류 집행처분은 당연히 취소된 것으로 믿었다고 보는 것이 상당하다고 단정할 수는 없으며 따라서 원심판결이 채택한 증거를 기록에 의하여 대조 검토하여 보아도 원심이 피고인에게 이사건 공무상 비밀표시 무효행위에 관한 범의가 있었다고 인정한 조처에 경험칙에 위배하여 증거의 취사나 가치판단을 한 위법이 있다고 할 수 없으니 증거없이 피고인에게 위의 범죄사실에 대한 범의를 인정한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 제2점 원심판결 판시이유에 의하면 피고인은 강제집행을 면탈할 목적으로 1970. 9. 22. 동아화공기주식회사를 설립하고 그해 9. 29. 피고인 소유의 부산 동래구 망미동 192의1 대 172평의 3필 합계502평(싯가 미상)을 위 회사에 허위 양도함으로써 채권자를 해한것이라고 판시하고 있으며 그 적시의 증거들을 종합하면 위 판시사실을 인정못할바 아니고 피고인이 채권자와의 사이에 소론과 같이 채무변제에 대한 합의를 한바 있다고 하여 강제집행을 면탈할 목적이 있을수 없다고 단정할 수는 없으며 위와같은 회사가 설립되었다는 것만으로 위 회사에 대한 부동산 양도가 허위양도가 될수 없는 것이라고 단정할수도 없는것이니 강제집행 면탈의 목적과 허위 양도사실을 부인하는 소론의 상고 논지는 필경 원심의 적법한 증거취사와 그 가치판단을 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
73,007	손해배상청구사건	71나2917	19,720,830	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	고가품의 운송과 운송의뢰인의 주의의무	고가품을 운송의뢰함에 있어서 운송의뢰인이 그 종류와 가격을 명시하지 아니한 경우에는 그 운송도중의 파괴로 인한 손해에 대하여 과실상계함이 타당하다.	민법 제763조 , 제396조	null	【원고, 항소인】 풍림전기주식회사 【피고, 피항소인】 강원운송자동차주식회사 【원심판결】 제1심 춘천지방법원(71가합42 판결) 【주 문】 원판결의 원고 패소부분중 다음에서 지급을 명한 금원에 대한 원고의 청구를 기각한 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 5,099,100원 및 이에 대한 1971.4.11.부터 위 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라. 원고의 나머지 항소는 이를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 이를 3분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고, 나머지는 피고의 부담으로 한다. 위 제1,2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 10,685,000원 및 이에 대한 1971.4.11.부터 위 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 바라다. 【이 유】 1. 피고의 손해배상의무의 발생 피고 회사가 자동차로서 화물운송업을 영위하는 자이고, 이건 사고차인 강원영 7-243호 화물자동차가 피고 회사 소속차량이며, 소외 임홍규가 그 차의 운전수로서 피고 회사의 피용자이었던 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없고, 성립의 다툼이 없는 갑 제6,7,8,9,10호증, 원심증인 이용실의 증언에 의하여 성립의 진정함이 이정되는 갑 제2호증, 동 제5호증, 당심증인 최건용의 증언에 의하여 성립의 진정함이 인정되는 갑 제11호증의 1,2의 각 기재내용과 위 같은 증인들 및 당심증인 서우권의 각 증언에 당사자변론의 취지를 보태어 보면, 위 임홍규가 원고의 의뢰에 의하여 1971.4.9. 별지목록기재 물품을 원주시에 있는 원주방송국으로부터 강원도 원성군 판부면 서곡리에 있는 백운산 테레비중계소까지 운임 10,000원에 운송하기로 하고, 그 이튿날 위 임홍규가 위에서 본 피고회사 소속 화물자동차로 위 물건등을 운송도중 그날 15:30경 위 차가 백운산 50도 커어브지점에 이르렀을 때, 그 지점은 길아래는 낭떠러지이고, 노폭이 좁아 한번에 커어브를 돌지 못하고, 앞으로 더 나아가기 위하여서는 약간 뒤로 후진하였다가 다시 전진하여 그 지점을 통과하여야 하는바, 이러한 경우 운전자는 그 지점을 통과하기 위하여 후진함에 있어 낭떠러지에 떨어지지 아니하도록 세심한 주의를 하여야 하는데 위 임홍규는 이를 게을리하여 운전부주의로 너무 지나치게 후진한 결과 50미터되는 낭떠러지로 굴러 적재한 원고의 위 운송물이 모두 파괴된 사실을 인정할 수 있고, 이와 달리할 증거없는바, 원고는 피고 회사의 피용자인 위 임홍규가 사용자인 피고 회사의 사무집행에 관하여 위와 같은 사고를 일으켰으니, 그 사용자로서 손해를 배상해야 한다고 주장하고, 피고는 도리어 원고가 피고 회사 차를 운전수와 함께 빌려가서 그 차를 대파시킨 것이지, 피고의 사무집행을 한 것이 아니라고 다투므로 살피건대, 당심증인 김철규와 원심증인 임종연의 각 증언에 앞서의 다툼없는 사실과 변론의 취지를 모두 모아보면, 피고 회사는 자동차로 화물운송업을 영위하는 자이고, 이건 사고차량은 이른바, 지입차량이고 위 임홍규는 피고 회사의 피용자인 운전수로써 화주(貨主)의 운송의뢰있으면 피고의 지휘명령을 기다림없이 하더라도 그 화물의 운송에 당하고, 피고 회사에 대하여는 사후에 보고를 하여 온 사실을 인정할 수 있고, 이건 사고는 위 임홍규가 원고의 의뢰에 의하여 피고 회사 소유의 위 화물자동차를 운전하여 원고의 별지목록의 물건들을 운송도중, 그 과실로 인하여 발생한 것이니 위 임홍규의 이건 화물운송행위는 외형상 피고 회사의 영업의 목적인 화물운송중의 행위라 할 것이며 설사 피고 회사의 피용자인 위 임홍규가 그 지위를 남용하여 자기 스스로의 영리목적을 위해 부당하게 자동차를 운전하다가 과실로 사고를 낸 것이라 하더라도 피고와 위 임홍규와의 내부적인 관계는 고사하고, 외형상으로 볼때,피고는 자기의 영업명의를 표시한 것이므로 위 임홍규의 이건 원고의 화물운송행위는 사용자인 피고의 사업범위내에 속하는 것으로 볼 것이므로, 피고 회사는 피용자인 위 임홍규의 위와 같은 불법행위에 관하여 그 사용자로서 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 그런데 앞에 나온 갑 제11호증의 1,2의 기재와 증인 최진용, 동 임종연의 증언을 모아보면, 위 임홍규가 운송한 위 화물은 모두 테레비송신기재들로서 그 가격도 9,521,500원에 이르는 고가품임에도 불구하고, 원고는 위 물건들을 운송의뢰함에 있어서 그 종류와 가격등을 명시하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 원고가 이를 명시하였던들 위 임홍규는 원고의 운송의뢰를 받아들임에 있어 보다 더 신중을 기하였을 것이며, 운송도중에 있어서도 좀더 주의를 게을리하지 아니하였을 것임은 우리의 경험칙상 인정되는 바이니 이점 피고의 위 손해배상책임에는 원고의 화물의 종류 및 가격을 명시하지 아니한 과실도 경합이 되어 발생하였다고 볼 것이고, 위 과실의 비율은 3대 2로 봄이 상당하다 할 것이다. 2. 손해액의 산정 이에 나아가 원고가 입은 손해액에 관하여 살펴보면, 앞에 나온 갑 제11호증의 1,2, 공성부분을 시인하므로 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제4,5호증의 각 기재내용에 당심증인 최건용의 증언을 보태어 보면, 원고는 위 임홍규의 불법행위로 말미암아 9,521,500원 상당의 위 테레비기재가 모두 파괴되어 그중 8,412,500원 상당의 기재가 쓸 수 없게 되었으며, 이건 사고가 나기전 위 물건들을 원주까지 운반하는 포장비 및 운반비로서 70,000원이 소요되었던 사실을 인정할 수 있으므로 원고가 입은 손해는 도합 8,498,500원이 됨이 계수상 분명하다. 그렇다면 피고는 위 손해 금 8,498,500원을 원고에게 배상하여야 할 것이나 위 손해의 발생에는 앞서 설시한 원고이 과실도 경합이 된 것이므로 그 과실의 비율에 따라 피고가 배상하여야 할 손해액을 셈하여 보면 5,099,100원{8,498,500원×(3/5)}이 됨이 계수상 분명하다. 3. 결론 따라서 피고는 원고에게 위 돈 5,099,100원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이사건 사고 다음날인 1971.4.11.부터 위 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 이 사건 청구는 위 인정된 범위내에서 정당하므로 이를 인용하고, 그 나머지는 기각하여야 할 것인바, 원판결은 이와 견해를 달리하여 위 인용한도내의 지급을 구한 원고의 청구부분까지 모두 기각을 하여 부당하므로 민사소송법 386조에 따라서 그부분 원고의 항소를 받아들여 원판결중 그부분 원고 패소부분을 취소하고, 위 인정된 범위내에서의 원고 청구를 인용하는 한편 그 나머지의 항소는 그 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제96조, 제89조, 제92조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 김태현(재판장) 임규운 노승두
154,642	소유권이전등기말소	72다1023	19,720,831	선고	대법원	민사	판결	의용 민법하의 우리나라 관습에 의하면 호주 또는 가족이 상속인없이 사망하여 절가가 되었을 경우 유산은 가를 달리하는 근친에게 권리귀속하는 것이다.	의용민법하의 우리 나라 관습에 의하면 호주 또는 가족이 상속인 없이 사망하여 절가가 되었을 경우 유산은 가를 달리하는 근친에게 권리귀속하는 것이다.	민법 제1000조	1962.3.22 선고 4294면상833	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 4. 26. 선고 71나266 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 그러나 기록에 의하면 갑제3, 4호증은 지세 명기장 아닌 제적등본일 뿐이고, 소론 “임야세 명기장 대조제란”이라 함은 갑제7호증의 5(토지 소유증명원)의 란 외 기재를 말하는것으로 보이는바, 이에 의하면 본건 임야가 피고 방동진 소유임을 알수있는데, 원심이 이점을 간과하여 왜곡판단한것이라 함을 전제로 원판결에 증거에 의하지 아니하였거나 증거를 취사함에 있어서 착오를 범하여 사실을 인정하고 또 주장사실을 유탈한 위법 있다고 함에 있는 논지는 원심과는 증거에 대한 가치판단을 달리함으로 말미암아 입론된것이라 할것이어서 결국 원심의 증거취사 판단 및 사실인정의 전권을 비의하는것으로 되어 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 이사건 임야는 원고의 종중시조인 남태제의 묘소로서 묘비 상석등이 시설되어 있었던 선산으로서 구한말 참판직을 지낸 남규희(원고의 증조부)가 피고 방동진의 조부 방환국으로 하여금 1943. 4. 4. 사망시 까지 관리케 해왔고 그후 6. 25.사변시까지 소외 남달우가 관리해온 사실을 인정하였는바 원판결이 채택하고 있는 여러증거를 기록에 대조하여 검토하여 보면 원판시 사실인정을 그대로 인정할수 있다할것이고 관습이나 조리에 맞지 않는 사실인정을 한 잘못 있다할수 없고, 다음에 원심은 이 사건 임야에 피고 방동진 측 묘가 산재하고 있던 사실을 설시하고 있고 소론 가족 묘지라는점에 관한 을제8호증(묘지대장)을 포함한 원판시 사실인정에 배치되는 여러증거를 믿지 아니한다고 배척하고 있음을 알 수 있으므로 소론 판단유탈의 허물도 없다고 본다, 논지는 판결의 결과에 영향이 없는 사항까지를 곁들여 원판결에 위와같은 위법 있다고 근거없이 논난하는 것으로서 이유 없다. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 원 판결이 소외 남상목이 사망하여 양자인 소외 망 남영우가 호주 및 재산상속을 하였다가 사망하므로써 소외 남기문이 같은 상속을 하였으나 1950.8.3 아우인 소외 망 남기련과 함께 상속인 없이 사망하여 절가가 되므로써 5촌인 소외 망 남영우에게 그 유산이 귀속되게 된후 동인이 사망하므로써 원고가 재산상속을 하여 이 사건 임야가 원고에게 귀속되게 된 사실을 확정한 다음, 호주가 직계 존 비속 없이 사망한 경우 그 유산상속은 호주 상속과 병행하고, 호주 상속 없이 유산 상속만을 할 수 없다는, 피고 1 주장의 의용 민법하의 관습법은, 상속인과 피상속인이 가를 같이 하는 경우의 유산상속에 관한 것으로서 이 사건에 있어서와 같이 절가가 되어 유산이 가를 달리하는 근친에게 귀속되게 되는 경우에 합당한 것이 아니라 하였음은 정당한 판단이라 할 것이고 ( 대법원 1962.3.22 선고, 4294 민상 833호 판결참조) 독자적인 견해를 내세워 원판결에 법률 해석을 그릇친 위법있다는 주장은 부당하고, 그 밖에 원판결에는 판단을 유탈한 잘못도 없으므로 논지는 이유 없다. 같은 상고이유 제4점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 앞에서 본바와 같이 소외 망 남기문의 유산인 이사건 임야가 소외 망 남영우에게 귀속된후 동인이 사망하므로써 원고가 상속하여 원고에게 귀속된 사실을 인정하고 위 각 상속권이 시효에 의하여 소멸되었다는 피고 방동진의 다툼은 받아들이지 아니한다고 판단하고 있고, 이는 이사건 임야에 대한 소외 망 남영우 및 원고의 각 상속에 인한 소유권의 취득을 인정하므로써 동 피고의 상속권 시효소멸의 항변을 배척한 취지로 볼수있어 정당하고 아무런 위법없으므로 논지이유 없다. 같은 상고이유 제5점을 판단한다. 그러나 피고 방동진이 이사건 임야에 대한 취득시효 주장을 함에 있어서 그 기산일로서 1938년 부터 이사건 임야를 자주 점유하였다는 사실은 원심에서 주장하지도 아니한 새로운 사실이므로 이를 전제로 원판결에 위법있다는 논지는 이유없는것이고, 동 피고가 이 사건 임야를 자주점유하게 된것은 동 피고 앞으로 이에 대하여 소유권회복에 인한 이전등기를 한 1953. 3. 31.경 부터라고 한 원판시 내용을 관계사실인정에 의용한 여러증거와 아울러 기록에 대조하여 검토하여 보면 그대로 수긍하지 못할바 아니므로 원판결에 판단을 그릇한 위법있다 할수없다. 같은 상고이유 제6, 7점을 함께 판단한다. 원판결이 피고 방동진의 조부인 소외 망 방환국이 1929년 소외 망 남상목으로 부터 이사건 임야를 매수하였다는 사실을 인정할수 없다하고, 피고 방동진은 1951. 8. 13.부터 1954. 9. 13.까지 경기 광주군 언주면 부면장으로 재직하였고 6. 25.사변 당시 등기부책이 소실되었을뿐만 아니라 남씨 집안이 몰락되어 생존한 사람들조차 흐트러져서 이 사건 임야에 대한 관리를 하지못하게 되였음을 기화로 (앞에서 본바와 같이 피고 방동진의 조부 방환국 사망 후 6.25사변시 까지는 소외 남달우가 관리하였다) 이 사건 임야에 방씨네 묘지가 산재 하고 있음을 이용하여 1953. 3. 31. 부터 이사건 임야를 동 피고의 소유인양 점유관리 하므로써 동 피고 앞으로 아무런 권원없이 소유권 회복에 인한 이전등기를 경유한 사실을 인정함에 있어서 거친 증거 취사 및 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 대조하여 자세히 검토할지라도 횡설수설하는 증인의 증언이나 조작된 위증만을 취신하고 명백한 문서 기타 증거를 무시하는 등 채증법칙 위배의 잘못있다고 단정할수 없고, 그밖에 원판결은 피고 방동진의 조부 방환국이 그 사망시까지 원고의 증조부 남규희의 요청으로 이 사건 임야를 관리해온 사실을 인정하였을 뿐 동 피고 가를 원고가의 산직이나 또는 묘직이로 인정하고 있는것은 아니므로 원판결의 사실인정을 잘못보고 부당하다 함을 전제고 한 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 양병호
208,078	소유권이전등기말소등	71다142,143	19,720,831	선고	대법원	민사	판결	증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 사례	증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 사례.	민사소송법 제261조	null	【원고, 반소피고 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5명 【피고(반소 원고), 피상고인】 피고(반소 원고) 【원심판결】 서울고등법원 1970. 12. 22. 선고 70나2566, 2567 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 원판결에 채증법칙 위배의 잘못이 있다는 상고이유를 살피건대, 원판결이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑제1호증의 1,2(각 등기부등본) 증인 소외 1, 소외 2의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을제1호증의 1,2(각 이양서 영문 및 국문), 을제2호증의 1(계약취소지시), 을제2호증의 2(임대차 계약서)의 각 기재와 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언 및 변론의 전 취지를 종합하면 소외 1은 8.15 해방 전인 1945.7.20.에 본건 부동산들을 그 원래의 소유자인 소외 일본인 소외 3으로부터 그때의 화폐단위로 금 3,700원에 매수하여 그 해 10.8. 그 이전등기를 마쳤던바, 그 등기부에 기재함에 있어서는 착오로 소외 4로 기재된 것인 사실, 그후 위 소외 1은 위 부동산들에 대하여 1948.9.16 간이 소청절차에 의하여 중앙관재처로부터 그 귀속해제 결정(을제2호증의 1의 기재는 판결에 의하여 확정된 것이라 하나, 위 갑제1호증의 1,2의 기재에 의하면 중앙관재처의 결정에 의하여 이루어진 것으로서 간이 소청절차에 의한 것으로 보여진다)을 받은 후 위의 부동산들을 소외 피고 1에게 매도하여 전전이전 되게 된 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없는바 위의 귀속 해제결정은 다만 그 재산을 귀속상태로부터 해제하여 귀속 이전의 상태를 유지함에 지나지 않는 것으로서 그 실질적 권리의 유무를 확인하는 것은 아니라 할 것이나, 위와 같이 위 소외인이 위 부동산들에 대하여 귀속해제의 결정을 받고, 위 결정의 확인에 관한 법률(법률제120호) 제2조1항에 의하여 그 기간 내에 법무부장관의 확인을 받지 아니하였다고 하여 위 부동산들에 대한 실체적 권리의 변동을 가져오는 것은 아니라 할 것인바, 위의 소외인이 8.15 해방 전에 위 부동산들의 원 소유자인 일본인으로부터 위 부동산들을 매수한 것으로서 그후 그 이전등기가 전전경료되어 지금은 피고(반소 원고) 명의로 그 이전등기가 경료되어 있으므로 반증이 없는 한 위 부동산들은 피고(반소 원고)의 소유라 할 것인즉 위의 부동산들이 귀속재산임을 전제로 하는 원고의 본소청구는 모두 이유없으므로 이를 기각하고, 위의 부동산들이 피고(반소 원고)의 소유임의 확인을 구하는 위 피고의 반소청구는 이유 있어 이를 받아들인다고 설시하였다. 그러므로 위 각 증거를 기록에 의하여 검토하면, 을 제 1호증의 1,2는 원판결이 설시한 바와 같이 본건 부동산의 실질적 권리 유무를 확인하는 것이 아니고, 다만 그를 귀속상태로부터 해제하여 귀속 이전의 상태로 유지함에 지나지 않는 중앙관재처의 간이소청절차에 의한 귀속해제 결정에 의한 부동산소유권 이양서로서 위 법률 제120호 제2조 1항에 의한 확인을 받지 아니하여 그 효력을 잃은 것이고, 갑제1호증의1,2는 1945.10.8 일본인 명의로부터 위 소외 1 명의로 등기한 무효인 각 소유권 이전등기와 위 귀속해제 결정에 의한 부기등기가 되어 있는 등기부등본이고, 을제2호증의 1,2는 본건 부동산에 관한 관재처와 제3자간의 임대차 계약서와 위 귀속해제 결정에 인한 동 임대차 계약해제 지시문으로서 그 어느 것이나 소외 1이 1945.7.20에 본건 부동산들을 일본인 소외 3으로부터 금 3,700원에 매수하였다는 사실을 인정할 자료가 된다할 수 없고, 증인 소외 2의 증언내용은 1952 음력 7월경부터 피고 1로부터 을 제1,2호증의 1,2를 채권담보로 받아 보관하고 있다가 1969년에 피고(반소 원고)에게 주었다는 것뿐이므로 위 원판결 인정사실을 인정할 자료가 된다 할 수 없고, 원판결의 위 인정사실에 부합하는 증거는 증인 소외 1의 증언뿐인바, 동 증인은 본건 부동산을 위 일본인으로부터 매수 하였다 하여 8.15 해방 후인 1945.10.8. 소유권 이전등기를 하고 중앙관재처의 간이소청절차에 의하여 귀속해제 결정을 받아 피고 1에게 매도한자이고 제1심 피고였다가 취하된 소외 4와 동일인이라는 것으로서 경험법칙상 동 증인의 증언만으로써는 위 원판결 인정사실을 인정하기에 부족하다 아니할 수 없음에도 불구하고, 원심이 위에서 본바와 같이 사실 인정을 하였음은 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 양병호
154,606	특수절도,상습장물알선	72도1472	19,720,831	선고	대법원	형사	판결	상습장물알선 죄는 장물알선의 습벽있는 자가 장물알선의 범행을 여러차례 반복하여 저지른 경우이다.	상습장물알선죄는 장물알선의 습벽있는 자가 장물알선의 범행을 여러차례 반복하여 저지른 경우이다.	형법 제363조 제1항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1972. 6. 1. 선고 72노361 판결 【주 문】 원판결중 피고인 나봉빈의 항소를 기각한 부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 피고인 윤인무의 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 70일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 윤인무의 변호인의 상고이유 제1점을 판단한다. 그러나 원판결이 유지한 1심판결이 채택 거시하고 있는 증거들을 기록에 대조하여 종합검토하여 보면 그 판시 피고인 윤인무의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다할 것이므로 원판결에 증거에 의하지 않고 사실을 인정한 위법있다할 수 없고 또 그와 같은 사실인정을 함에 있어 소론이 지적하는 바와같은 채증법칙 위반의 허물 있다고도 볼 수 없으며, 다음에 기록에 의하여 1심상 피고인 강형원의 진술부분을 살펴보면 피고인 윤인무등과 공모 합동하여한 자기의 범죄사실 전부를 시인 자백한다고 진술한것으로 볼수 있고 따라서 이를 피고인 윤인무에 대한 사실인정의 증거로 삼은 1심판결은 수긍할 수 있어 정당하고 위 강형원의 진술이 애매하고 모순된 것이라거나 강형원 자신의 범행을 자백한 것에 끄친것이라 함을 전제로 원판결에 심리미진의 위법 있다는 논지도 이유없다. 피고인 나봉빈 변호인의 상고이유를 판단한다. 원 판결이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 피고인 2에 대하여 같은 피고인 3 공소외 1과 더불어 공소외 2등 상피고인들이 자동차를 절취하여 오면 이를 타에 처분토록 알선하여 주기로 공모하여 1971.5.26과 같은 해 6.3의 두차례에 공소외 2등으로 부터 그들이 절취하여 온 승용차 각 1대를 팔아 달라는 부탁을 받고 이를 다른 사람으로 하여금 매수하도록 각 알선하여 상습으로 장물을 알선한 사실을 위 동종의 행위를 단시일내에 여러차례 계속 반복한 사실에 의하여 인정할 수 있다하여 상습 장물 알선죄에 관한 형법제363조 제1항을 적용 처단하였다. 그러나 상습장물알선 죄는 장물알선의 습벽있는 자가 장물알선 범행을 저지른 경우로서 그 습벽은 반드시 장물알선의 전과 사실의 존재를 필요로 하는 것은 아니고 그와 같은 행위가 여러차례 반복된 사정을 자료로 법원이 인정할 수 있다 할지라도 위 각 행위는 장물알선의 전과도 없는 피고인 2가 단 두차례에 걸쳐 하였다는 것에 지나지 못하니 이를 들어 여러차례 반복된 사적에 해당한다 할 수 없고 비록 단시일내의 동종행위라 하여도 그것만으로서는 상습자의 범행으로 볼 수는 없다 할것임에도 불구하고 이와 반대로 인정처단 하였음은 상습장물 알선죄에 관한 법리를 오해하였거나 사실인정에 관한 이유 불비로 말미암아 법률적용을 그릇한 위법있다 할 것이고 이를 유지한 원판결도 같은 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이고 논지 이유있다. 그러므로 피고인 나봉빈 변호인의 나머지 상고이유 부분 및 피고인 나봉빈 본인의 상고이유에 대하여는 판단 할 필요없이 원판결중 피고인 나봉빈의 항소를 기각한 부분을 파기 환송하기로하고, 피고인 윤인무의 상고를 기각하고 형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수중 70일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 양병호
154,652	손해배상	72다1054	19,720,831	선고	대법원	민사	판결	피고은행 지점장 대리로서 적금 당좌등 사무를 취급하던 사람이 감행한 불법행위는 피고은행에 있어서의 그들 본래의 직무수행으로는 보기 어렵다 할지라도 그들의 업무와 밀접하게 관련되어 적어도 외관상으로는 업무행위로 보여진다면 피고은행은 이로인한 손해를 배상할 사용자로서의 책임이 있다.	피고은행 지점장대리로서 적금, 당좌등 사무를 취급하던 사람이 감행한 부당대출등의 불법행위는 피고은행에 있어서의 그들 본래의 직무수행으로는 보기 어렵다 할지라도 그들의 업무와 밀접하게 관련되어 적어도 외형상으로는 업무행위로 보여진다면 피고은행은 이로 인한 손해를 배상할 사용자로서의 책임이 있다.	민법 제756조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 주식회사 충청은행 외 1명 【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 청주지방 1972. 4. 26. 선고 71나14 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 주식회사 충청은행 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결이 채택하고 있는 여러 증거를 기록에 대조하여 종합검토하여 보면 피고은행 청주지점장대리로서 적금 당좌등 사무를 취급하던 1심 공동피고 1과 2는 피고은행의 당좌거래선인 청진택시 주식회사와 앞으로 당좌거래를 하려고 한 합자회사 안일택시의 편의를 도모하여 그들 회사가 거래하고 있는 수표의 부도를 막아주고자 원판시와 같은 금액의 불법부당한 대출을 하였다가 동회사들이 불실하게 되어 그 대출금을 회수 하지 못하게 되므로써 피고 은행에 끼친 누적된 손해를 피고은행 본점의 업무 감사에 대비하여 메꾸어 놓으려고 1심 공동피고 1은 1심 공동피고 2와 합의하여 사채를 끌어들이던중 원고에게 은행의 지급보증으로서의 유효한 격식을 갖추지 아니한 수표를 발행교부하면서 피고은행이 지불보증하는 유효한 것인데 피고은행 위 지점에서 급히 자금이 필요하여 직접 차용하는 것이라고 원고를 기망하여 본건 금원을 교부받아 편취한 것이라는 원판시 사실인정을 그대로 인정할 수 있다 할 것이고 원판결이 배척하였거나 위와 같은 사실인정에 방해가 되지 아니한다고 한 증거를 들고 원판시 사실인정을 달리 보고 하는 주장은 부당하다. 사실관계가 이렇다면 1심 공동피고 2, 1 등이 감행한 이 사건 불법행위는 피고은행에 있어서의 그들 본래의 직무수행으로는 보기 어렵다 할지라도 그들의 업무와 밀접하게 관련되어 적어도 외 관상으로는 업무행위로 보여진다는 이유로 피고은행에게 이로 인한 손해를 배상할 사용자로서의 책임있다고 하였음은 정당하고( 본 원 1971.6.8 선고, 71다 598 판결은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다) 위 양회사에 대한 편의도모나 이 사건 차금행위는 어디까지나 1심 공동피고 1의 개인행위 또는 사적 거래관계에 지나지 못한다 함을 전제로 원판결에 사용자의 배상책임에 관한 법리를 오해한 위법있다는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나 원판결이 원고가 본건 금원을 편취당함에 있어서 원고에게도 과실이 있다할것인데 원고의 과실은 위 이명섭 동 김근수의 불법행위가 고의에서 나온것이라는 점에 대비할때 피고들의 배상책임을 면제하기에는 부족하고 손해배상액의 산정에 참작함이 상당하다고 판시한 부분을 앞에서 본바 사실인정 및 의용된 증거관계와 아울러 기록에 대조하여 검토하여 보면 원판시 판단대로 수긍할수 있고, 원판결이 배척한 증거들을 들고 원고의 고의 또는 전적과실 책임 있다하고 이를 전제로 원판결에 과실상계에 관한 법리 오해 있다는 논지는 이유없는 것이고, 또 위와같이 본원 판결에 소론이 지적하는바와 같은 심리미진의 위법도 없다고 본다. 피고 최영호는 상고를 하였으나 상고장에 상고이유의 기재가 없고 법정기간내에 상고이유서를 제출하지 않었으며 기타 상고이유 주장을 한바 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 양병호
223,953	토지수용재결처분취소청구사건	70구221,230	19,720,905	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	토지수용 손실보상액의 결정기준인 적정가격의 의의	토지수용법 46조에 비추어보더라도 토지수용으로 인한 손실액의 산정은 우선 토지의 위치, 이용도, 지형 등의 구체적 사정을 고려한 재결당시의 가격을 기준으로 하되 다만 인근토지의 거래가격을 고려하여 적정가격을 결정한다는 취지이고 인근토지의 거래가격이나 재결가격을 바로 당해 토지의 보상금으로 한다는 취지는 아니므로 이사건 토지의 재결가격이 인근토지의 거래가격이나 재결가격에 일치하지 아니한다거나 또는 그 토지의 구체적 사정에 의하여 다소 저렴하다 하여 이를 적정가격이 아니라고 단정할 수도 없다.	토지수용법 제46조	1973.6.22. 선고 72누179,188 판결	【원 고】 원고 1외 9인 【피 고】 중앙토지수용위원회 【주 문】 원고들의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은, 피고가 1970.5.11.자로 별지목록 기재 부동산에 관하여 기업자 서울특별시장의 신청에 따른 수용재결에 대하여 한 원고들의 이의신청을 기각한 재결을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라다. 【이 유】 피고가 기업자인 피고 보조참가인 서울특별시장의 신청에 따라 1969.12.4.자로 원고들의 각 소유이던 별지목록 기재 토지에 대하여 수용재결을 함에 있어 위 토지에 대한 손실보상금을 같은 목록(5)란 기재 금액과 같이 재결하였으므로 원고들이 위 재결에 대하여 이의신청을 하였던 바, 피고가 1970.5.11.자로 이의신청 기각 재결을 한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고들은 토지수용에 따른 손실보상금은 수용당시의 당해 토지가격을 기준으로 하되 수용할 토지에 대하여는 인근토지의 거래가격을 고려한 적정가격으로 하여야 함에도 원고들 소유인 별지목록 기재 토지에 대한 보상액을 같은 목록 (7)란 기재의 인근토지의 거래가격은 고사하고, 같이 수용당한 인근토지의 보상가격보다 저렴한 금액으로 재결하였으니 토지수용법 제46조 소정의 보상기준에 미달된 위법한 재결이라 하여 이의신청을 한 바 피고가 이를 기각하였으므로 그 취소를 구한다고 주장하고, 피고는 이건 토지의 수용에 따른 보상액은 적정가격이라고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 1호증(감정서), 같은 2호증(감정의뢰에 대한 회보), 갑 2호증의 2(재결서)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합해보면, 기업자인 피고 보조참가인 서울특별시장이 시행하는 국방군사에 관한 사업(K-16 기지 이설사업)에 따른 수용재결 신청에 따라 피고 중앙토지 수용위원회는 이건 토지를 포함한 전 수용대상 토지 298,459평(원고들을 포함한 피수용인원 385인)에 대한 보상가격을 결정함에 있어 한국감정원 및 농업협동조합중앙회의 2개 기관에 위 토지에 대한 수용당시의 가격감정을 시켜서 그 평균가격을 보상가격으로 책정하고 다만 위 감정 평균가격이 별지목록(8)란 기재와 같이 기업자 제시액에 미달하는 것은 토지수용법 제29조 2항에 의거 보상가격을 기업자 제시액 한도까지 증액하여 재결한 사실을 인정할 수 있으므로, 특단의 사정이 없는 한 피고 재결의 이건 토지에 대한 위 가격은 일응 적정한 보상가격이라 할 것이며, 이에 일부 배치되는 듯한 당원의 감정인 예상열 한사람의 감정결과만 가지고는 위 재결가격이 수용재결 전후에 걸친 이건 토지의 가격이나 인근토지의 교환가격 등을 따져서 그 산정기준이 잘못되었다던가 또는 적정하지 아니하였다고 인정하기에 미흡하고, 달리 위 재결가격이 수용당시의 인근토지의 재결가격이나 거래가격보다 저렴하다는 원고들 주장은 이를 인정할 증거없을 뿐 아니라 토지수용법 제46조에 비추어 보더라도 토지수용으로 인한 손실액의 산정은 우선 당해 토지의 위치, 이용도, 지형 등의 구체적 사정을 고려한 재결당시의 가격을 기준으로 하되 다만 인근토지의 거래가격을 고려하여 적정가격을 결정한다는 취지이고, 인근토지의 거래가격이나 재결가격을 바로 당해 토지의 보상금으로 한다고 규정한 취지는 아니므로 이건 토지의 재결가격이 인근토지의 거래가격이나 재결가격과 일치하지 아니한다거나 또는 그 토지의 구체적사정에 의하여 다소 저렴하다 하여 이가 적정가격이 아니라고 단정할 수도 없다 할 것이다. 그러하다면 이건 토지에 대한 위 재결가격은 적정한 보상가격이었다고 볼 것이므로 피고(중앙토지수용위원회)의 원고들에 대한 이건 재결은 정당하다 할 것이니 이가 부당함을 전제로 한 원고들의 이건 청구는 이유없으므로 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 김정현 문진탁
208,077	부동산경락허가결정에대한재항고	72마875	19,720,905	자	대법원	민사	결정	원시재판장이 경락허가결정에 대한 항고장에 대하여 담보공탁의무의 이천여부를 심사치 않고 그 항고의 이유에 대한 판단만으로서 기각하였음은 위법이나 그 위법은 원 결정의 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없으므로 원결정을 파기할 사유였다고 할 수 없다.	원심재판장이 경낙허가결정에 대한 항고장에 대하여 담보공탁의무의 이천 여부를 심사치 않고 그 항고의 이유에 대한 판단만으로써 기각하였음은 위법이나 이 위법은 원결정의 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없으므로 파기할 사유는 아니다.	금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제5조의2	null	【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 서울민사지방법원 1972. 6. 30. 선고 72라219 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다. 1. 기록상(56 및 8장) 원결정이 확정한바와 같이 경매법원의 재항고인에 대한 경매개시 결정정본과 경매기일통지서 등이 적법히 송달되었음이 뚜렷하고 일방 본건 경매채권의 채무자인 소외 1, 소외 2 등에 대한 위 서류들의 송달에 관한 사항은 그 저당목적물인 부동산들의 소유자인 재항고인에 대한 관계에 있어서는 타인의 이해에 관한 사항에 지나지 않는 것이었은즉 재항고인은 그것을 들어 재항고이유로 할 수는 없었다고 할 것이므로 위 서류들의 송달절차에 위법이 있었다고 논난하는 소론의 논지를 이유없다 할 것이다. 2. 기록상(40장) 본 건이 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의 2 소정의 경매절차에 해당되는 것임이 뚜렷한 바 원심재판장이 그 경락허가결정에 대한 항고장에 대하여 그 항고권 행사의 조건인 위 법조소정의 담보공탁의무의 이천여부에 관하여는 심사를 한 흔적이 없어 그 항고의 이유에 대한 판단만으로서 이를 기각하였음은 위법이었다고 않을 수 없는 바이나 그 위법은 성질상 위 항고를 기각한 원 결정의 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없는 것(행사요건 불비였으면 항고장을 각하 하여야 할 것이었는데 그 항고를 기각하였던 것)이었으니 이를 원 결정을 파기할 사유였다고는 할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제413조, 제400조, 제384조에 의하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
73,008	손해배상청구사건	71나1620	19,720,906	선고	서울고법	민사	제4부민사부판결 : 상고	공해소송에 있어서의 인과관계 입증의 한계(인과관계에 관한 개연성이론을 적용한 사례)	공해로 인한 불법행위에 있어서의 인과관계에 관하여는 당해 행위가 없었다면 결과가 발생하지 않았으리라는 정도의 개연성이 있다는 정도의 입증으로 족하고 가해자는 이에 대한 반증을 할 경우에만 인과관계를 부정할 수 있다.	민법 제750조 , 제758조	1974.12.10. 선고 72다1774 판결(판례카아드 10851호, 대법원판결집 22③민106, 판결요지집 민법 제750조(216)535면, 법원공보 504호 8214면) , 1973.10.10. 선고 73다1253 판결(판례카아드 10544호, 대법원판결집 21③민68 판결요지집 민법 제750조(198)532면)	【원고, 피항소인】 박이준 【피고, 항소인】 한국전력주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가9974 판결) 【주 문】 1. 제1심 판결의 금원 지급을 명한 부분(원고의 청구감축으로 변경되다.)중 다음 2항에서 인용하는 금원을 초과하여 지급을 명한 부분 및 그밖의 원고 승소부분을 취소하고, 그 부분 원고의 청구를 기각한다. 2. 피고는 원고에게 금 6,389,918원 및 그중 금 1,137,056원에 대하여는 1968.1.1.부터, 금 1,487,339원에, 대하여는 1969.1.1.부터, 금 1,814,009원에 대하여는 1970.1.1.부터, 금 1,951,514원에 대하여는 1971.1.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율의 금원을 지급하라. 3. 피고는 원고에게 금 1,327,030원 및 이에 대한 1972.1.1.부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 비율의 금원(당심 확장청구의 일부)을 지급하라. 원고의 당심에서의 나머지 확장청구를 기각한다. 4. 소송비용은 1,2심 모두 이를 5분하여 그 1은 원고, 나머지 4는 피고의 부담으로 한다. 5. 제2항중 제1심에서 가집행선고를 붙이지 아니한 부분 및 제3항에 한하여 가집행 할 수 있다. 【청구취지(항소취지)】 피고는 원고에게 금 14,976,000원 및 그중 금 3,744,000원에 대하여는 1968.1.1.부터, 금 3,744,000원에 대하여는 1969.1.1.부터, 금 3,744,000원에 대하여는 1970.1.1.부터, 금 3,744,000원에 대하여는 1971.1.1.부터 각 완제일까지 년 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고가 설치 가동하는 울산공장 굴뚝에서 아류산까스를 대기로 불출시켜서는 아니되며, 위 아류산까스의 분출 확산을 방지하는 필요한 적당한 시설물을 설치하라라는 판결 및 가집행선고를 구하다가 당심에서 청구취지를 변경하여(지금까지의 청구의 일부 감축 및 1971년도분 손해로 금 1,327,031원을 청구함으로서 청구확장) 피고는 원고에게 금 7,836,940원 및 위 금원중 금 1,162,056원에 대하여는 1968.1.1.부터, 금 1,512,339원에 대하여는 1969.1.1.부터, 금 1,839,000원에 대하여는 1970.1.1.부터, 금 1,976,514원에 대하여는 1971.1.1부터 금 1,327,031원에 대하여는 1972.1.1.부터 각 완제일까지 년 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라라는 판결 및 피고는 그가 설치가동하는 울산화력발전소의 연돌로부터 원고의 과수생산에 지장을 초래하는 아류산까스가 분출되지 않도록 필요한 설비를 시행하라. 【이 유】 1. 손해배상책임의 발생 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1 내지 6 (토지등기부등본), 갑 제8호중의 1,2(전력통계)의 각 기재, 원심증인 홍성규, 고일용, 정영호, 원당심증인 박무기, 당심증인 문종열의 각 증언의 일부, 원심감정인 정영호, 당심감정인 문종열의 감정결과의 일부, 원당심의 검증결과에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, (1) 경남 울산시 야음동 343의 1 대 138평 같은 번지의 2대 같은 번지의 3 대 265평, 같은 번지의 5 전 657평 지상 과수원과 같은 번지의 8 전 196평, 같은 시 여천동 858의 2 전 242평, 같은 동 863의 3 전 396평지상의 과수원이 1967년 아전부터 원고가 경영하는 원고 소유의 과수원인 사실, 위 과수원에는 별지 제1목록 기재와 같이 배나무 279주, 사과나무 11주, 단감나무 4주, 떫은 감나무 10주이상의 과수들이 서 있었던 바, 1967년도부터 1971년도까지 평년 내지는 평년보다도 나은 시비등을 하여 양호한 관리를 하였음에도 불구하고, 피해를 많이 입은 사실 (2) 피고 회사 울산화력발전소가 위 과수원으로부터 남서쪽으로 약 200미터 떨어진 곳에 위치하고 있으며 (3) 피고 회사는 1967.8.5. 위 발전소에 개스터빈 4개를 준공한 다음 1968.8.30. 개스터빈 6개를 증설하여 그후 1971년도까지 가동하였는데, 연료는 68년도에는 디젤과 나후사를 혼용 나후사를 20%로 하다가 점차 40-50%로 했고, 68년도에는 터빈의 가동율에 40%이고, 69년도는 1/4분기는 22.77%, 2/4분기 17.68%, 3/4분기 3.63%였으며, 24시간 10개의 터빈을 가동할시 연료는 1,500키로릿터가 소비되는 사실, 위 울산발전소의 발전량은 1967년도에는 매월 평균 20,581(키로왓트), 1968년도에는 62,188(〃), 1969년도에는 48,148(〃), 1970년도에는 19,802(〃), 1971년에는 1월달 24,480(〃), 2월달 5,275(〃), 3월달 6,628(〃), 4월달 3,055(〃), 5월달 510(〃), 6월달 2,530(〃), 7월달 371(〃), 8월달 1,385(〃), (4월에서 7월까지의 발전량에 관하여는 피고가 명백히 다투지 아니한다.)인 사실, 피고의 위 발전소에서 위 설시의 연료를 사용함으로써 아류산까스가 분출 확산되고 있는 사실 (5) 울산방면의 작물의 생육이 가장 왕성한 6월 내지 8월사이의 풍향은 약 40%가 남남서 내지 남동풍인 사실. (6) 원고소유의 위 과수원의 피해상황은 위 원심감정인이 1969.10.13.부터 10.20.까지 조사하고, 또 1970.10.31. 조사한 바에 의하면 수세가 대단히 불량하고, 신초의 신장은 거의 볼 수 없고, 착과된 과실의 수가 적은 데다가 과실이 왜소하고, 과피에 회색의 오점이 있고, 잎에는 아류산까스의 피해반점으로 보이는 회갈색내지 적갈색의 반점이 많았고, 낙엽도 많았으며, 고엽 또는 낙엽에는 탈색구멍이 보였으며, 남쪽 울타리뒤의 잎에는 실버링(피해반점)을 볼 수 있었고, 위 피해반점은 유엽 및 고엽보다 신엽에 심하였으며, 개체별로 과수의 수과부 및 피고의 위 발전소가 있는 남쪽의 잎이 더욱 심한 경향을 보였고, 신엽이 나오는가 하면 내년의 화아가 개화 결실하는 이상생육을 하고 있었고 과수원 울타리의 아까시아, 대나무 및 잡초등에서도 위 과업에서와 동일한 증상의 피해를 보였으며, 1970.10.31. 원심검증당시에도 동일한 증상을 보였고 과수의 수세는 더욱 악화되었던 사실 (7) 위 인정사실들에 원심증인 박무기의 증언을 종합하면, 원고의 과수원은 1967년부터 1970년도까지는 수확을 전혀 못했고(과일이 결실한다해도 상품가치가 전혀 없는 것이었다), 1971년도에는 평년작의 5분의 1을 수확한데 불과한 사실을 인정할 수 있고, 이에 저촉되는 원심감정인 정영호의 감정결과의 일부 및 증인 정영호의 증언의 일부는 믿을 수 없고, 당심증인 박남수의 증언은 후술하는 바와 같이 위 인정을 뒤집을 만한 증거자료로 삼을 수 없는 을 제 1호증에 터잡아 증언하고 있어 위 인정을 좌우할 자료로 삼을 수 없고, 을 제1호증의 1,2는 68.11.6.과 11.7. 양일에 한하여 아류산까스의 분출량을 감정한데 불과하여 위 자료로 삼을 수 없고, 당증심인 최홍영의 증언역시 71.7.21., 10.26., 10.27., 11.26. 4일에 한하여 피고의 울산공장의 아류산까스 분출량을 검출한데 불과하여(피해과수를 감정함이 없이) 또한 위자료로 삼을 수 없고, 을 제3호 내지 9호증의 2는 이사건 과수원에 관한 것이 아니므로 위 증거자료로 삼을 수 없으며, 달리 위 인정을 좌우할 자료가 없다. 그렇다면 위 피고의 행위가 불법행위가 되느냐의 점이 문제이므로 이하 인과관계, 고의과실, 위법성으로 나누어서 차례로 보기로 한다. (1) 무릇 불법행위로 인해 손해배상청구에 있어서 인과관계의 증명은 손해배상을 청구하는 피해자측에 그 책임이 있음은 의논의 여지가 없으나, 본건과 같은 공해사건에 있어서는 피해자가 사실적 인과관계를 입증하는 것은 곤란한 경우가 많아 피해자는 개연성이 있다는 정도의 입증으로서 족하고, 가해자가 반증을 하였을 때에 한하여 인과관계를 부인한다는 주장이 있고, 그 주장의 근거로서 (1) 일반적으로 피해자는 가사 기술적으로 쉬운 조사라 할지라도 그 막대한 비용을 염출할 수 없고, (2) 피해자는 가해자의 지배영역인 피고의 공장에 출입하지 않고서는 원인을 파악할 수 없는 데도 불구하고, 출입할 권리가 없을 뿐만 아니라 가해자는 기업기술의 비공개를 이유로 조사를 거부하는 경우가 많으며, (3) 이미 발생한 공해에 관하여 원인의 소급적 조사는 쉬운 일이 아닌데도 불구하고, 공적공해 관측기관이 그 원인을 밝힐 수 있는 세밀한 조사자료를 모아 두고 있지 않은 것이 현실이고, 또 발생 후의 조사에 관하여도 행정적 조사기관은 정비되지 아니하였으며 (4) 공해원인 탐지기술은 그 공해발생의 공장기술의 개발에 미급하는 실정이고, (5) 가해자의 공장이 어떠한 물질, 예네루기를 일반사회에 발산하고 있는 이상, 그 무해성을 입증하여야 함은 사회적 의무이기 때문이라는 점을 들고 있는바, 이는 이유가 있어 수긍되는 바이므로 공해사건에 있어서는 사회적 여러 사실로 보아 인과관계의 입증을 완화하여 개연성으로서 만족하여야 한다는 위 주장을 채용한다고 하여 잘못이 있다고 볼 수는 없는 것이다.(그러나 개연성을 입증하면 족하다는 이론은 이른바, 거증책임의 전환을 의미하는 것이 아니라 위 개연성의 입증으로 사실상의 추정을 하자고 하는데 불과하다. 즉 개연성의 정도로서 재판관이 인과관계를 추인하는 것을 인정하고, 상대방의 반증의 범위를 확대하자는데 불과하다.) 따라서 인과관계의 개연성의 구체적 모습을 검토하면, (1) 피해의 원인물질이 과학적으로 일응 밝혀지고 일방 피고공장에서 위와 같은 물질이 분출 확산되는 경우 다른 원인이 거의 고려될 수 없고, 위 물질의 경료가 일응 모순없이 설명되면은 인과관계의 입증이 있다고 볼 수 있고, (2) 원인물질이 분명치 않더라도 피해상황이 다른 것과 명백히 구별할 수 있는 경우는 인과관계를 긍정하는데 강한 요소라고 볼 수 있으며, 공장의 가동과 동시에 피해가 발생하고, 가동의 일시정지로서 피해가 그치는 경우는 원인물질이 분명치 않더라도 인과관계는 긍정될 것이며, (3) 다른 원인이 존재하지 않을 때는 앞의 (1)(2)에 관한 입증책임은 경감된다고 할 것이고 (4) 다른 원인이 경합될 때는 복잡한 관계가 일어나나 피고의 행위로서 전 손해가 발생할 수 있을 것이라는 경우(즉 개연성이 있는 경우)는 가사 다른 원인이 경합하더라도 피고는 전손해를 배상하여야 할 것이다. (다른 원인이 근소하여 수인의 한도 이하 이건 다른 원인만으로도 전손해를 발생할 수 있는 경우 이건 묻지 않는다.) 이에 돌이켜 이 사건에 관한 위에서 인정한 사실을 요약하면 첫째, 원고소유의 이 사건 과수원의 피해를 준 원인은 아류산까스였고, 둘째, 피고의 위 발전소에서 1967.8.5. 개스터빈 4개를 준공한 다음 1968.8.30. 개스터빈 6개를 증설하여 아류산까스를 분출확산하여 온 사실(위 설시와 같은 연료를 소비하면서) 셋째, 피고의 위 발전소와 원고의 과수원과의 거리 및 바람의 방향등으로 보아 위 발전소에서 분출되는 위 아류산까스가 원고 과수원에 자연스럽게 도달할 수 있는 사실 넷째, 원고의 과수원의 관리상태는 양호하였던 사실 다섯째, 피고의 위 발전소의 가동을 현저히 적게 한 이후인 1971년도 작항은 평년작의 5분의 l정도의 수확이 있었던 사실로 집약할 수 있고, 이에 더구나 피고가 위 아류산까스의 방출에 관한 어떠한 시설도 전혀 하지 아니하고 있었던 사실(이 점은 당사자간 명백히 다툼이 없다)을 종합하여 보면, 1967년도부터 1970년도까지 원고 과수원이 전혀 수확을 할 수 없었고, 1971년도에 한하여 평년작의 5분의 1 밖에 수확을 못하게 된 피해의 원인은 피고의 위 발전소에서 분출 확산되는 아류산까스로 인한 것이라고 보는데 무리가 있다고 할 수 없다. 다만 을 제3호 내지 제9호증의 2 및 정정길의 일부 증언에 의하면 소외 한국석유주식회사의 굴뚝에서도 아류산까스가 분출 확산되는 사실, 위 석유회사 공장굴뚝과 원고의 과수원과의 거리는 원심증인 남수현의 증언에 의하면 연천동에 있는 과수원이 432미터, 야음동에 있는 과수원이 576미터이고, 원고의 과수원이 위 석유회사의 북에 위치하는 사실을 인정할 수 있고, 원심감정인 정영호의 감정결과에 의하면, 소외 석유회사는 1일 최고 1,800릿터의 방가시유를 사용하고 있으므로 피고회사의 연료사용량에 비하면 너무 적고(피고 회사는 10개 터빈이 전부 가동할 때 1일 연료 1,500키로릿터이니 제일 적게 가동한 1968. 2/4분기 17.68%라고 해도 265키로릿터, 즉 265,000릿터이니 비교가 안된다.) 그 거리도 피고 회사보다 더 먼 사실로 보아 소외 석유회사로부터 원고 과수원에 미치는 피해는 그것이 피고회사에 비하여 현저히 적다고 볼 것이다. 따라서 을 제3호증 내지 9호증의 2(소의 석유회사가 다른 작물에 피해를 주었다는 취지의 서증)도 위에서 인정한 범위내에서의 증거자료가 될 뿐이고, 피고의 위 발전소에서 분출확산되는 아류산까스가 원고 과수원에 위와 같이 손해를 끼쳤다는 사실을 뒤집을 자료는 되지 못한다. 피고는 또 원고 과수원은 원고 소유의 목욕탕에서 분출 확산되는 아류산까스에 기인한다는 주장도 하고 있으나, 원심증인 박무기의 증언에 의하면, 위 목욕탕은 원고 소유가 아니라 원고의 아들인 위 박무기의 소유인바, 위 목욕탕은 톱밥을 연료로 사용하는 목욕탕으로서 작물의 생육과 관계없는 겨울철에 한하여 폐유(1969년도에 11월부터 70.2월까지 도합60드람-1개월에 15드람꼴-1970년도에는(겨울에 도합 30드람)를 톱밥에 혼합하여 사용한 사실을 인정할 수 있으나, 이 사실이 위 인정의 피고의 위 발전소에서 분출 확산되는 아류산까스가 원고의 위 과수원에 위와 같은 피해를 입혔다는 사실을 도저히 뒤집을 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 피고가 원고 과수원을 수확불능 내지 감수케 한 원인을 주었다는 개연성은 피고의 충분한 반증이 나오지 아니하는 이 사건에 있어서(피고는 당심에서 위 공장의 아류산까스 분출량의 감정을 신청하였으나, 피해과수의 잎등 그 자료가 없어졌고, 또 바람의 속도 내지 방향에 관하여 위 인정과 같이 재연할 수 없으니 위 방출량감정만으로는 별 도움이 된다고 보기 어려움으로 위 신청을 각하하였다.) 유지되였다고 할 것이고, (2) 피고가 위 발전소에서 분출 확산되는 아류산까스가 원고의 과수원을 해하지 아니할 정도로 분출 확산을 방지하여야 함은 발전업에 수반되는 당연한 의무라고 할 것인바, 이를 태만히 하고, 위와 같이 1967년도부터 이를 하지않고 있으니 달리 특단의 사정이 없는 이 사건에 있어서 이는 피고의 과실이라고 할 것이며, (3) 위 설시와 갈이 원고의 과수원에 피해를 준 것이 원고의 수인한도를 넘었는가의 여부(위법성)가 문제인바, 위법성의 기준은 ((1) 침해행위의 사회적 유용성(공공성) ((2) 당해지구의 현실적 토지이용 상황(지역성) ((3) 토지이용의 선후관계 ((4) 가해자의 방지조치태만 ((5) 피해자의 특수사정 ((6) 가해행위의 계속성등에 두고 피해자의 수인의 한도를 한계지어야 할 것임으로 이에 따라 이 사건을 보건데, 비록 피고 회사의 발전업무는 공익성이 있고, 피고 공장이 울산공업지대에 위치하기는 하나, 이 사건 과수원의 토지는 위 인정과 같이 원고가 먼저 이용하여 왔고 피고는 가해방위조치를 태만히 하고 있으며, 또 위 가해행위는 계속성이 있으며, 피해자의 피해가 너무 심하여 이상을 비교하면, 피고의 가해행위는 원고의 수인한도를 훨씬 넘은 위법한 행위라고 할 것이다. 2. 이에 그 손해액에 한하여 살피건데, 원고가 입은 손해는 위 과수원에서 산출되는 1967년도 내지 1970년도까지의 수확가능한 과수의 년도별 생산지 가격과 1971년도분의 생산지 가격의 5분의 4의 금액에서 년도별 수확에 필요한 비용(결실된 과실을 따서 매각장인 조합까지 가지고 가는 비용등)을 공제한 금액이라고 할 것인바, 당심감정인 문종열의 감정결과, 당심증인 문종열, 박무기의 증언부분에 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고 과수원의 과목의 수 및 수령 그 종류는 별지 제1목록기재와 같고(이 기재는 72년도 현재 기준이나 원고는 이를 기초로 하여 1967년도부터 청구하고 있는 취지임으로 가사 명주의 과목이 더 있었다고 하더라도 이를 계산에 넣지 아니한다.) 과수종류별 년도별 생산량 및 생산지 가격은 별지 제2목록 년도별 수량 및 산지가격기재와 같이 1967년도는 금 1,162,056원, 1968년도는 금 1,512,339원, 1969년도는 금 1,839,009원, 1970년도는 금 1,976,514원, 1971년도는 1,683,788원이고, 수확하는데 비용은 작업은 인부여자 3명, 남자 2명이 10일간 하여야 하고 인부 임금은 여자가 1일 300원, 남자가 1일 800원임으로 10일간의 인부임금은 도합 25,000원이 된다. 따라서 원고가 입는 년도별 손해는 1967년도가 금 1,137,056원(1,162,056-25,000), 1968년도가 금 1,487,339원(1,512,339-25,000), 1969년도가 금 1,814,000원(1,839,000-25,000), 1970년도가 금 1,951,514원(1,976,514-25,000), 1971년도가 금 1,327,030원((1,683,788×(4/5)-(25,000×(4/5))이라고 할 것이므로 피고는 원고에게 위 도합 금 7,7l6,948원 및 각 년도별 금원에 대하여는 원고가 청구하는 그 년도의 익년 1.1.부터 각 완제일까지 연 5푼의 비율의 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 3. 다음 원고는 피고는 위와 같이 아류산까스를 분출 확산시켜서는 아니될 것이며, 민법 제217조 제1항에 의하여 원고의 수인한도를 넘는 아류산까스의 분출확산을 방지하는데 필요한 적당한 시설을 할 법률상의 의무가 있다 할 것이므로 피고는 그가 설치 가동하는 울산화력발전소 굴뚝에서 아류산까스를 대기로 분출 확산시켜서는 아니되며, 이를 방지하는데 필요한 적당한 시설물을 설치하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 피고의 울산발전소 굴뚝에서 방출되는 아류산까스가 원고의 과수원에 피해를 주어 1967년도부터 1970년까지는 수확이 전무하였으나, 위 발전소의 발전량이 위 설시와 같이 1971년도부터는 현저히 감소되어옴에 따라 1971년도에는 원고 과수원에서 평년작의 5분의 1을 수확했음은 위 인정과 같고, 당심증인 박무기의 증언에 의하면 1972년도에는 평년작에는 미급하였으나, 1971년도보다는 수확이 더 늘었다는 것임으로, 당심변론종결당시를 기준으로 하면 피고의 울산발전소에서 방출되는 아류산까스에 인하여 원고 과수원이 피해를 입고 있다고 볼 수 없고, 1971년도부터는 피고회사의 발전량이 충분하여 울산공장은 가동을 아니하거나 한다고 하여도 보충적으로 조금씩 하고 있음은 당사자간에 다툼이 없음으로 원고의 주장은 이유없다. 4. 그렇다면 원고의 청구중 1967년부터 1970년도까지의 배상청구부분 및 당심에서 확장한 청구부분(1971년도분)은 위 인정범위내에서 인용하고, 넘치는 청구 및 차지청구는 모두 이를 배척할 것인바, 제1심판결은 1967년도부터 1970년도까지의 배상청구부분에 있어서 위 인용부분을 초과하여 인용하고 있고, (원고가 당심에서 청구를 일부 취하한 취지이나 결론은 같다.) 위 차지 청구부분 또한 이를 인용하고 있어 제1심판결의 위 부분을 취소하기로 하고, 가집행선고에 관하여 민사소송법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 김태현(재판장) 임규운 노승두
223,955	손해배상청구사건	72나429	19,720,906	선고	대구고법	민사	특별부판결 : 상고	생명침해의 경우 사망자 형제자매의 위자료 청구권 유무	민법 752조는 생명침해의 경우 위자료 청구권자를 직계존속·비속 및 배우자로 열거하고 있으나 이는 그와 같은 신분관계에 있는 자만을 위자료 청구권자로 한정하는 취지가 아니고 그 청구권자를 예시적으로 규정한 것에 불과하므로 사망자의 형제·자매도 그 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다.	민법 제752조, 제750조	1972.4.25. 선고 72다331 판결, 1967.9.19. 선고 67다1550 판결(판례카아드 2072호, 판결요지집 민법 제752조(12)547면), 1965.3.16. 선고 64다1542 판결(판례카아드 1918호, 판결요지집 민법 제750조(53)514면)	【원고, 피항소인】 원고 1외 3명 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 부산지방법원(71가226 판결) 【주 문】 원판결의 피고 패소부분중 위자료에 관한 부분을 취소한다. 원고들의 이에 관한 청구(위자료 청구)를 기각한다. 이 부분에 대한 소송 총비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 위자료로서 원고 1에게 돈 200,000원, 원고 2, 3, 4등에게 각 돈 100,000원 및 각 이에 대한 1969.7.22.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1,4,8,9,10,11호증의 각 기재내용을 모두어 보면, 피고 나라의 군기관인 육군 제12사단 병기중대 소속의 공무원인 일등병 소외 1은 소속부대의 2(1/2)톤 트럭( 번호 생략)의 운전병으로서 1969.7.21. 소속부대에서 위 트럭에 망 소외 2 일병 외 다수의 파월 교체군인을 태워 제7보충단으로 향해 운전하던 중 같은 날 16:50경 강원도 화천군 안동면 간척 2리 앞도로에 이르렀던 바 그 도로는 노폭이 약 8미터에 약 60도의 좌곡로로서 약 15도의 하경사진 도로이고 우측에는 약 50미터 높이의 계곡을 끼고 도는 험한 길이므로 그와 같은 곳을 통과하는 자동차 운전병으로서 사전에 제동장치를 비롯한 각 기관의 이상유무를 점검 확인한후 운행시는 자동차 속도를 지형과 상황에 따라 조정하면서 운행하고 위와 같이 험한 곳을 통과할 때에는 급정거할 수 있는 조치를 취하면서 운전하여 사고를 미연에 방지할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 소외 1은 위와 같은 주의의무를 태만히 하여 제한시속 15킬로미터의 위 좌곡로를 급회전하다가 제동장치(부레이크)가 파열되어 속도 약 40킬로미터로 가속화하므로 이에 당황한 나머지 핸들을 조정치 못하여 좌측으로 핸들을 꺾으므로서 사고를 축소하거나 방지할 수 있음을 잊고 약 5미터 앞서가던 차량의 우측으로 핸들을 꺾어 추월하려다가 결국 위 계곡에 추락시켜 위 망인을 비롯한 6명의 군인을 즉사케 한 사실, 원고 1은 위 망인의 어머니이고 원고 2, 3, 4는 그의 형제 및 누이동생인 사실등을 각 인정할 수 있고 달리 위 인정에 방해가 되는 증거없다. 따라서 위 사고로 인하여 원고등이 정신상의 고통을 느꼈음은 우리들의 경험으로 보아 능히 인정할 수 있으므로 피고는 이에 대한 위자료를 지급할 의무가 있다고 할 것인 바, 피고는 이건 사고피해자인 위 망인은 군인으로서 군작전중에 순직하였으므로 국가 배상법 제2조 단서의 규정에 따라 국가배상법에 의한 위자료 청구를 할 수 없다고 주장하나 그 주장의 법규정은 헌법 제26조, 제8조, 제9조 및 제32조 2항에 위반되는 위헌 법규정으로 적용할 수 없다 할 것이므로 그 법규정을 앞세운 이 점에 관한 주장은 이유없다. 한편 위 망인의 형제·자매인 원고 2, 3, 4는 민법 제752조에 규정된 직계존속·비속 및 배우자가 아니므로 위자료 청구를 할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 동 법조의 규정은 타인의 생명을 해친 경우에 조문에 열거한 신분관계에 있는 사람들에 한하여 위자료청구권을 인정하는 취지는 아니고 그 청구권자를 예시적으로 규정한 것에 불과하여 동 원고등도 그 정신상의 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다고 보여지므로 이에 관한 주장역시 이유없는 것이다. 나아가 위자료 액수에 관하여 살피건대, 위 각 증거와 변론의 전취지에 나타난 위 망인과 원고등과의 신분관계, 재산관계 및 그 가정환경, 사건의 경위 그리고 위 사고로 원고 1이 상속취득한 손해배상채권이 1,513,315원인 사실등 제반의 사정을 참작하면, 피고는 원고 1에게 돈 100,000원 원고 2, 3, 4등에게 각 돈 30,000원 및 각 이에 대한 사고이후 완제에 이르기까지 민사법정의 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급함이 상당하다고 할 것인 바, 피고는 원고등이 사고이후 군인사망 급여금의 규정에 의한 급여금 및 군사원호보상급여금법에 의하여 지급되는 돈 209,400원을 수령하였으므로 이는 위자료산정액에서 공제되어야 할 것이라고 주장하므로 살피건데, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 내용에 당사자변론의 취지를 모두어 보면, 피고는 이건 사고이후 위 망인의 유족인 원고등을 대표한 원고 1에게 군인사망급여금과 군인연금법에 의한 유족연금으로 도합 209,400원을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 아무런 증거없다. 그런데 이러한 금원은 피고가 위 망인의 유족을 위로하기 위하여 지급하는 위자료의 성질을 가진 것이라 할 것이므로 마땅히 위자료산정액에서 공제되어야 할 것인바 결국 앞서 말한 위자료로서 산정된 도합 190,000원에 19,400원을 초과하여 지급한 결과라 할 것이고 따라서 이 점에 관한 피고의 주장은 이유없다. 그렇다면, 원고등의 위자료청구에 관한 부분은 부당하여 기각을 면치 못할 것이며 이와 견해를 달리한 원판결의 피고 패소부분중 위자료에 관한 부분을 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉
221,565	행정처분취소(행정대집행계고처분취소)	71구73	19,720,906	선고	대구고등법원	일반행정	판결	null	null	null	null	【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이동균) 【피 고】 대구시장 【변론종결】 1972. 8. 2. 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1971. 9. 7.에 한 대구시 중구 동인동 4가 (지번 생략) 대 37평 1홉 지상에 건립된 원고 소유의 건축물에 관한 행정대집행 계고처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고시 소유의 공유재산인 대구시 중구 동인동 4가 (지번 생략) 잡종지 37평 1홉을 그 지상에 원고가 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 10평 4홉 5작을 소유하면서 점거 사용하고 있는 사실, 피고시장은 위와 같은 사유를 들어 1971. 9. 7.원고에게 위 가옥을 같은달 20.까지 철거할 것을 명하고 이에 응하지 않을 경우 지방재정법 57조의4에 따라 행정대집행할 것을 계고한 사실등은 당사자간에 다툼이 없다. 그런데 원고는 피고가 원고를 상대로 민사소송으로 가옥철거를 청구할 수 있음에 불과한 것을 행정대집행의 절차에 의한 계고처분을 한 것은 부당하다고 주장하므로 살피건대 원고가 가옥을 소유하면서 점거 사용하는 위 잡종지 37평 1홉이 피고시 소유의 공유재산이라는 점에 대하여는 당사자 간에 다툼이 없는바, 지방재정법 제57조의4에 의하면 그 1항에 정당한 이유없이 공유재산을 점유하거나 그에 시설을 한때에는 이를 강제로 철거시킬수 있다. 2항에 지방자치단체의 장은 전항의 규정에 의한 강제철거를 시키고자 할때에는 행정대집행법 제3조 내지 제6조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로 이에 따라 피고시장이 원고에게 앞서 다툼이 없는바와 같이 상당한 기한을 정하여 위 가옥의 철거를 명하여 이에 응하지 않을때는 행정대집행한다는 계고를 하였음은 정당하다고 할 것인바, 이점에 관한 원고의 주장은 이유없다. 한편 원고는 그 소유의 위 가옥을 철거하지 않으면 심히 공익을 해하게 되어 행정대집행에 의하지 않을 수 없는 긴급한 경우에 해당하지 않으므로 피고의 이건 처분은 위법하다고 주장하므로 살피건대 행정대집행을 함에는 행정대집행법 제2조에 따라 우선 다른방법에 의한 이행의 확보가 곤란하고 그 불이행의 방치가 심히 공익을 해하는 경우에 한하여 허용된다고 할 것이나 공유재산을 정당한 사유없이 점거하거나 시설을 하므로서 그 철거명령에 불응할때에는 바로 앞서 말한 행정대집행의 요건에 해당하는 것으로 보고 강제철거의 방법으로 행정대집행을 할 수 있다고 보는 것이 지방재정법 제57조의4 제2항에서 행정대집행법 제3조 내지 제6조의 규정만을 준용한 법리에 합당할 것이므로 앞서 공유재산의 점유에 정당한 사유가 있음을 입증하지 않는 이건의 경우 원고의 주장은 이유없음에 돌아간다. 끝으로 원고는 피고소유의 잡종지인 위 37평 1홉을 1943. 6. 1.부터 점유하기 시작하여 소유의 의사로서 평온 공연히 계속 점유하여 왔으므로 20년이 경과한 1963. 5. 31.에 그 취득시효가 완성하였다고 주장하므로 살피건대 원고가 앞서 말한 바와같이 이건 계쟁지를 그 지상에 가옥을 소유하면서 점유사용중에 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바이지만 애당초 점유하게 된 권원에 관하여 하천부지인 것으로 생각하여 점유하기 시작하였다고 진술하여 타주점유인 사실을 스스로 자인하고 있을 뿐 아니라 성립에 다툼이 없는 을제10호증의 내용에 증인 정헌균, 배수학등의 증언 및 당사자변론의 취지를 모두어 보면 원고소유의 위 가옥은 8. 15.해방전부터 무허가로 건립된 것인데 원고가 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 등을 거쳐 마지막으로 매수하므로서 그 점유를 승계하여 온 사실을 인정할 수 있음에 불과하고 점유권원의 성질상 원고의 점유가 소유의 의사에 의한것이며 또 그 점유가 주장하는 바와 같은 시기부터 시작되었다는 점에 대하여는 원고에게 그 입증을 여러번 촉구하였으나 이를 인정할 증거를 제시한바 없고(입증을 포기하다) 달리 이를 인정할 아무런 증거없다 할 것이므로 이에 관한 원고의 주장 역시 이유없음에 돌아간다. 그렇다면 피고의 앞서말한 이건 계고처분은 정당하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 부당하여 기각을 면치 못할 것인바, 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 1972. 9. 6. 판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉
223,957	손해배상청구사건	72나821	19,720,907	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	대법원의 환송판결 후의 응소행위가 불법행위가 되는 사례	대법원에서 일단 원고의 주장이 옳고 피고의 주장이 그르다는 견해가 밝혀진 이상 피고로서는 원고주장에 따른 조처를 하여야 옳았을 터인데 끝까지 이에 불응하면서 환송심에서 다시 응소하였다가 패소한 경우 피고에게 고의나 과실이 있다고 아니할 수 없다.	민법 제750조	1973.2.28. 선고 72다1888 판결(판례카아드 10391호, 대법원판결집 21(1)민104, 판결요지집 민법 제750조(191)531면, 법원공보 464호 7297면)	【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 【피고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 조흥은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합7525 판결) 【주 문】 1. 원판결중, 피고는 원고에게 금 150,000원 및 이에 대한 1972.1.20.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 범위를 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 그 부분에 관한 원고의 청구를 기각한다. 2. 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소를 각 기각한다. 3. 소송비용은 1, 2심을 통하여 모두 9등분하여, 그 1은 피고의, 그 나머지 8은 원고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 1. 피고는, 원고에게 금 1,060,000원 및 이에 대한 이사건 솟장송달 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 3. 위 제1항에 한하여 가집행 할 수 있다. 【이 유】 1. 다툼없는 사실, 소외 1이 1963.9.18. 피고에게 소외 2 주식회사가 피고에 대하여 지고 있는 채무를 담보하기 위하여 그의 소유이던 서울 마포구 도화동 (지번 생략) 대 105평 3홉과 그 지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 18평 3홉(이하 단순히[이 사건 부동산]이라 줄여서 쓴다.)에 관하여 서울민사지방법원 용산등기소 같은 날자 접수 제16603호로서 채권최고액 금 1,350,000원으로 한 근저당권 설정등기를 경유하여 준 사실과 원고가 위 근저당권에 기한 임의경매 절차가 진행중인 1969.5.7. 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하여 그 소유권이전등기를 넘겨 받고서 같은 달 16.자로 위 저당 부동산에 대한 제3취득자로서 근저당권자인 피고에 대하여 저당 채무자인 위 소외 회사를 대위하여 그 부동산으로 담보된 채권 최고액 금 1,350,000원과 경매 비용금 22,000원 합계 금 l,372,000원을 변제공탁하고 그 근저당권설정등기의 말소를 구하였으나 피고가 이에 불응하므로 피고를 상대로 위 근저당권설정등기의 말소등기절차이행청구의 소를 제기한 끝에 종국적으로 서울고등법원에서 원고 승소판결을 선고받아 확정된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 2. 손해배상책임의 발생원인 원고 소송대리인은, 원고가 위 근저당권이 담보하고 있는 채권최고액과 경매비용을 변제공탁하므로서 그 근저당권은 소멸되었으니 피고로서는 마땅히 원고에게 그 근저당권설정등기를 말소해 주었어야 할 터인데도 불구하고 이에 불응하고 오히려 원고의 위 제소행위에 대하여 끝까지 응소하였다가 패소하였으니, 적어도 피고로서는 위 제소이전의 불응행위나 위 응소행위에 있어 고의나 과실이 있었다고 아니할 수 없고 따라서 그로 인하여 원고가 입은 재산상 손해를 배상할 책임이 있다고 주장함에 대하여 피고 소송대리인은 이를 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(서신) 같은 갑 제5호증의 1 내지 4(모두 판결)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고가 1969.6.10. 피고에게 담보하고 있는 채권최고액과 경매비용을 변제공탁하여 근저당권이 소멸되었으니 그 근저당권설정등기를 말소하여 달라고 요구하였다가 피고가 이에 불응하자 피고를 상대로 서울민사지방법원에다 위 말소등기절차이행청구소송을 제기하였던 바, 피고도 이에 응소하여 저당채무자인 위 소외 회사가 지고 있는 채무는 원고가 그 채권최고액을 변제공탁한날 현재 그 최고액을 초과하고 있어 이에도 그 근저당권의 담보효력이 미친다 할 것이어서 그 마저 모두 변제하지 않는한 원고의 말소요구를 들어 줄 수 없다고 항쟁하였으나, 같은 법원에서는 1970.12.3. 원고 주장을 받아들여 원고 청구인용 판결을 선고하였고, 이에 대하여 피고가 불복 항소한 결과( 70나478호)서울고등법원에서는 1970.12.3. 근저당권은 계속적인 거래관계에서 생기는 일단의 채권을 장래의 결산기에 있어서 일정한 한도액까지 담보하는 것이므로 위의 기간 내에 밭생된 일단의 채권액이 담보최고엑을 초과하는 경우에는 그 채권전액이 일괄하여 담보최고액의 범위내에서 일부 저당이 성립되어 있다고 보아야 할 것이며, 따라서 담보목적부동산의 제3취득자가 담보최고액을 변제하더라도 채권자로서는 담보최고액에 의하여 일부 저당이 성립되어 있는 채권중의 일부를 변제받은데 지나지 않는 것이므로 다른 특별한 사정이 없는 한 이로서는 저당권이 소멸되는 것은 아니라는 이유로 피고의 주장을 받아들여 원판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였으나, 원고가 이에 불복 상고한 결과, 대법원에서는 1971.4.6. 제1심 판결이유와 같은 이유로 원판결을 파기하여 서울고등법원에 환송하는 판결을 내린 사실과, 환송받은 서울고등법원에서 197l.7.23. 위 대법원의 견해에 따라서 원고 승소판결( 71나1087)을 선고하여 이가 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있고 반증없다. 그렇다면 피고가 원고의 위 근저당권말소청구소송의 제소전에 그 말소 요구에 불응한 것이나 대법원에서 피고의 주장이 인용된 제2심 판결이 잘못되었다 하여 파기되기까지 원고 주장에 대하여 항쟁한 응소행위는 위 파기된 제2심 판결의 판시 이유와 같은 견해에서 자기의 채권을 확보하려는 금융기관으로서의 행위로서 그 항쟁하는 견해가 법률상 심히 부당하거나 종례의 판례에 어긋난다고 볼만한 사정이 없는 한 거기에 불법행위를 구성할만한 고의나 과실이 있었다고는 볼 수 없다. 그러나 한편으로 대법원에서 일단 원고의 주장이 옳고 피고의 주장은 그르다는 견해가 밝혀진 이상 그 즉시 원고에게 그 근저당권설정등기를 말소해 주어야 옳았을 터인데도 끝까지 이에 불응하면서 서울고등법원 환송심에서 다시 응소하였다가 패소한 점에 있어서는 피고에게 고의나 과실이 있었다고 아니할 수 없고 따라서 그에 기하여 원고가 입은 재산상손해를 배상할 의무있다 할 것이다. 3. 손해액 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제8호증의 6,7(모두 영수증)의 기재에 그 증언의 일부(뒤에 믿지 않는 부분은 제외)와 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고가 스스로 무식하여 위 소송을 수행할만한 능력이 없는 탓으로 변호사 안달원에게 환송된 위 71나1087사건에 관하여 원고 소송대리를 위임하고서 같은 변호사에게 1971.6.14. 착수금으로 금 50,000원과 같은 해 8.20. 그 승소판결에 대한 사례금으로 금 100,000원 합계 금150,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있고 반증없는 바 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제9호증(서울변호사회 규약)의 변호사에 대한 민사 본안소송 사건의 착수금은 계쟁물 가액이 금 100만원 이상일 때에는 100분치 3 이상이고(제54조) 착수금 및 사례금의 합산액은 전심급을 통하여 계쟁물 가액의 100분지 40을 초과할 수 없다. (제57조)는 기재내용 및 위 갑 제5호증의 l 내지 4의 각 기재내용에 의하여 엿볼 수 있는 위 근저당권설정등기말소청구사건의 소송물 가액과 사안의 난이 판결결과등 제반 사정을 참작하면 원고가 지급한 위 금원들은 위 사건의 착수금과 사례금으로 상당한 금액이라 할 것이므로 결국 이는 피고의 위 불법행위로 인하여 원고가 입은 상당한 손해라고 하겠다. 원고 소송대리인은, 원고가 이 사건 부동산을 전세놓아 받을 돈으로 즉시 변제할 속셈아래 다른 사람으로부터 부족한 돈 500,000원을 월 이자 4푼으로 차용하여 위 저당채무를 변제 공탁하였는데 피고가 제때에 근저당권을 말소해 주지 아니한 탓으로 이를 꺼려하여 전세를 들려하는 사람이 없어서 원고는 부득이 위 소송 기간중인 1969.5.16.부터 1971.9.15.까지 28개월간 이자로 합계 금 560,000원을 지급하므로서 그 상당의 재산상 손해를 입었으니 피고는 이것마저 배상할 의무가 있는 것이라고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 앞서 밝힌 원심증인 소외 1의 일부 증언과 당심증인 소외 2의 증언은 당원이 모두 믿지 아니하고 그외 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 피고는 원고에게 금 150,000원 및 이에 대한 이 사건솟장송달 다음 날임이 기록상 뚜렷한 1972.1.20.부터 완제에 이르기까지 민법에 정한 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위안에서 이유있어 정당하다 하여, 인용하고 그 나머지는 실당하므로 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 l부 부당하고 피고의 항소는 1부 이유있으므로 원판결의 피고 패소부분중 위 인용범위를 초과하여 지급할 것을 명한 부분을 취소하고 그 부분에 관한 원고의 청구를 기각하고 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소는 모두 이유없으므로 이를 각 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영준(재판장) 박창래 목요상
73,010	직무집행정지등가처분청구사건	72나376	19,720,907	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 확정	보전소송의 취하에 있어서 상대방의 동의 요부	소의 취하에 있어 피고의 동의를 응하도록 한 것은 피고가 청구기각의 판결을 얻어 동일 청구에 관한 소를 제기당할 위험을 방어하기 위한 것이므로 보존소송에 있어서는 민사소송법 239조 2항의 규정은 적용되지 아니한다.	민사소송법 제239조	1960.7.21. 선고 4293민상137 판결(판례카아드 8310호, 판결요지집 민사소송법 제701조(1)1089면)	【신청인, 피항소인】 김성준 【피신청인, 항소인】 김광수 외 3명 【원심판결】 제1심 부산지방법원(72카1922 판결) 【주 문】 이건 소송은 1972.7.25. 신청인의 신청취하로 종료하다. 【신청취지】 (1) 피신청인 김광수의 전국자동차노동조합 부산 택시지부의 지부장으로서 같은 권영수, 하용식은 동 지부장으로서, 같은 김영준은 동 지부 상임지도위원으로서의 각 직무직행을 정지한다. (2) 위 직무집행정지기간중 법원이 지정하는 사람으로 하여금 위지부의 지부장, 부지부장, 상임지도위원의 직무를 각 대행케 한다. (3) 소송비용은 피신청인등의 부담으로 한다. 【이 유】 신청인이 1972.7.25. 이건 신청을 취하한데 대하여 피신청인들은 이건 가처분신청사건에 있어서의 가처분판결은 구두변론을 거쳐 증거재판을 하여 판결로 선고된 것이니 만큼 구두변론경료후의 신청취하에는 상대방인 피신청인들의 동의를 요하는 것이므로 위 신청인의 신청취하에 동의하지 않고 변론의 속행을 구하기 위하여 기일지정신청을 한다고 주장함으로 살피건대, 이건은 신청인의 신청에 기하여 원심이 구두변론을 거쳐 판결로서 가처분을 명한데 대하여 피신청인이 항소함으로서 당원에 계속된 것인 바 무릇 보전재판은 통상의 그것과 같은 실질적 확정력이 있는 것도 아니고 또 원래 소외 취하에 있어 피고의 동의를 요하도록 한 것은 피고가 청구기각의 판결을 얻어 동일 청구에 관한 소를 제기당할 위험을 방어하기 위한 것에 지나지 않기 때문에 보전소송에 있어서는 민사소송법 제239조 제2항의 소외 취하에 관한 제한규정은 적용되지 않고 위 조항에 해당하는 경우라도 상대방의 동의의 유무에 불문하고 취하되는 것이라고 해석함이 상당하다고 할 것이다. 따라서 이건에서 신청인이 1972.7.25. 이건 신청을 취하한 것은 피신청인들의 이의에 불구하고 바로 그 효력이 생기는 것으로서 이건 소송은 이로써 종료한 것이니 피신청인들의 기일지정신청은 이유없으므로 소송의 종료를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최봉길(재판장) 김석주 권연상
154,525	공무상표시무효등	72도1441	19,720,912	선고	대법원	형사	판결	공무상 표시무효로 인정한 사례	건물점유이전금지의 가처분집행후 다른 사람을 건물 일부에 점유케 하였다면 집달리가 가처분집행한 강제처분의 표시의 효력을 해한 것이라 할 것이다.	형법 제140조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1972. 5. 26. 선고 71노1863 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유 제1점을 본다. 원심이 유지한 제1심판결에서 증거로 한것을 기록에 대조하여 보면 피고인이 철거한 건물은 피고인의 처 임영식 소유로 있다가 채무관계로 공소외 이강순 명의로 소유권 이전등기가된 같은 공소외인의 소유인대 피고인이 멋대로 헐리고 남은 약 2분의1 부분을 손괴하여 그 효용을 해한 사실을 인정할 수 있을뿐 아니라 피고인에게 대하여 징역 8월에 2년간 형의 집행유예를 선고한 이 사건에 있어서 사실오인의 사유는 상고이유가 되지 아니하므로 이사건 건물은 피고인의 처 명의로 있는 피고인 소유이고 공소외 이강순에게는 가등기만 되어 있으며 잔존부분의 철거는 철거 아니라는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 이 사건 건물에 관하여서는 원심이 유지한 제1심 판시 가처분결정 정본에 의하여 1969.6.30 이를 집달리의 점유보관으로 하는 가처분의 집행이 되고 피고인등 피신청인은 위 건물의 점유이전 기타 일체의 처분을 하여서는 안된다는 등의 공시판을 붙이고 그 뜻을 피고인에게 고지하였는데 피고인은 1970.5.15 가처분 집행 당시 공소외 1이 점거하고 있던 방 2간을 공소외 2에게 빌려주어 입주케 하였다는 것이니 이는 집달리 대리의 가처분 집행한 강제처분의 표시의 효용을 해한 것이라고 할것이므로 같은 취지의 원판결 이유는 정당하고 반대의 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
154,524	직무유기등	72도1175	19,720,912	선고	대법원	형사	판결	비공식 파견근무라할지라도 공군 106기지단에 배치되어온 사병 중에 장군 숙소에서 당번 근무하는 관례가 있어서 공소외 1 신병이 공소외 2 준장의 숙소당번으로 근무하게 될것이라면 장군숙소근무를 한 이상 그것만으로서는 공소외 1이 근무이탈상태에 있는 것이라고 단정할수 없으니 피고인이 공소외 1을 장군숙소당번으로 근무하고 있는 것을 그대로 두었다고 하여 근무이탈상태로 방치하였다고 하기 어려울뿐만 아니라 피고인이 이와같은 관례가 있음을 알고 공소외 1이 장군숙소 당번으로 근무하는 상태를 그대로 둔것이라면 피곤인에게는 그 직무를 버린다는 주관적인 인식이 있었던 것이라고 단정하기 어렵다. .	비공식 파견근무라할지라도 공군 106기지단에 배치되어온 사병 중에 장군 숙소에서 당번 근무하는 관례가 있어서 그 관례에 따른 사병의 장군숙소 근무를 근무이탈이라 할 수 없으므로 이를 방치하였다 하여 근무이탈상태로 방치하엿다고 하기 어려울 뿐 아니라 피고인이 위와같은 관계가 있음을 알고 사병의 장군숙소 당번으로 근무하는 상태를 그대로 둔 것이라면 피고인에게는 그 직무를 버린다는 주관적인 인식이 있었던 것이라고 단정하기 어렵다.	형법 제122조	null	【피고인 상고인】【원심판결】 제1심 공군본부보통군법회의, 제2심 공군고등군법회의 1972. 2. 23. 선고 72고군4 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 공군고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인 변호사 주운화의 상고이유 제1점을 판단한다. 원심이 인용한 피고인에 대한 제1심판결 판시 사실중 (가) (나)에 의하면 피고인은 1970.4.15 이래 공군 (명칭 생략)단의 인사처장으로 근무하면서 지휘관을 보좌하여 소속대의 장병 및 군속에 대한 충원 배속 보임 진급 전역 및 특기관리를 그 직무로 하는 자인바 (가) 1970.8.1 공소외 1이 기술교육단 인사명령(병) 제173호(1970.2.29)에 의거하여 국방부 파견요원으로 공군 (명칭 생략)단에 배속되어 왔으나 원래 공소외 1은 입대당시부터 교재창의 번역실 요원으로 책정된 자이므로 국방부 파견 특명을 낼수 없는 자이고 따라서같은해 8.5자 공본 인사 명령(병) 제89호에서도 공소외 1은 국방부파견요원 명단에서 제외되어 있었던 것이므로 피고인은 국방부 합동참모본부 (명칭 생략)국장이던 상피고인 공소외 2(원심상피고인, 준장)의 숙소 당번으로 비공식 파견되어 있는 공소외 1을 원대복귀시키고 그의 특기에 상응한 부서에 정상적인 근무를 하도록 적법한 인사조치를 취하여야할 직무가 있음에도 불구하고 관례상 원대복귀시키기가 곤란하다는 등의 이유로 아무런 인사조치를 취함이 없이 동인을 근무이탈 상태로 1970.8.1부터 1972.1.18까지 방치해둠으로써 정당한 이유없이 그 직무를 유기하고 (나) 1970.12.5 공군본부로 부터 공본 인사전통 제515호에 의거하여 공소외 1을 교재창 번역실 요원으로 보직조정을 하고 그 결과를 보고하라는 지시를 받았으므로 소속대 인사참모인 피고인으로서는 당연히 공소외 1을 원대복귀시키고 위의 지시를 이행하여야할 직무가 있음에도 불구하고 정당한 이유없이 이를 이행치 않아 그 직무를 유기하였다는 것으로서 원심은 위의 직무유기의 점에 대하여는 형법 제122조에 해당한다고 한다음 이상 각죄는(원심판결에는 허위보고의 점을 포함) 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 하여 위 (가), (나)의 범죄 행위를 경합범으로 처단하였음이 분명하다. 그러나 형법 제122조에 이른바 직무유기죄의 성립에는 주관적으로 직무를 버린다는 인식과 객관적으로 직무 또는 직장을 벗어나는 행위가 있어야 된다 할것이므로 직무집행에 관련하여 태만 분망착각등 일신상 또는 객관적 사유로 말미암아 부당한 결과를 초래함에 지나지 않는 경우에는 형법상의 직무유기죄는 성립하지 않는다 할것이고( 대법원 1960.7.30 선고, 4292 형상 제1081호 판결 및 1966.3.15 선고 65도984 판결 각 참조) 형법 제122조 후단 소정의 직무유기죄는 소위 부진정부작위범으로서 그 작위의무를 수행하지 아니하여 구성요건에 해당하는 사실이 있었고 그후에도 계속하여 그 작위의무를 수행하지 아니하는 위법한 부작위 상태가 계속하는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할것이니 직무유기죄는 이를 전체적으로 보아 1죄로 처벌하는 취지로 해석하여야 할것인바( 대법원 1965.12.10 선고, 65도826 판결참조) 위와 같은 제1심판결 판시사실에 의하면 공소외 1이 누구의 지시에 의하여 어떠한 형식으로 공소외 2 준장의 숙소당번으로 근무하게 되었는지 분명하지는 아니하나 비공식 판결근무라 할지라도 (명칭 생략)단에 배속되어온 사병중에 장군 숙소에서 당번근무하는 관례가 있어서 공소외 1이 공소외 2 준장 숙소당번으로 근무하게 된것이라면 장군 숙소당번근무를 한 이상 그것만으로서는 공소외 1이 근무이탈 상태에 있는 것이라고 단정할 수는 없는 것이니(기록상 공소외 1이 장군숙소당번으로도 근무한 것이 아니나 그러한 사정을 피고인이 알고 있었다는 증거는 없다) 피고인이 공소외 1이 장군숙소당번으로 근무하고 있는 것을 그대로 두었다고 하여 근무이탈 상태로 방치하였다고 하기 어렵다 할것일뿐만 아니라 피고인이 사병이 장군 숙소당번으로 근무하는 위와 같은 관례가 있음을 알고 위 판결 설시와같이 그 관례있음을 이유로 하여 공소외 1이 장군 숙소당번으로 근무하는 상태를 그대로 둔것이라면 피고인에게는 그 직무를 버린다는 주관적인 인식이 있었던 것이라고 단정하기 어렵다 할것이니 제1심판결 판시사실만으로는 이른바 직무를 버린다는 주관적 인식하에 직무나 직장을 버린 행위가 있음을 필요로 하는 형법 제122조 후단의 직무유기죄의 구성요건을 충족한 것이라고 볼수는 없다할 것이며 또 위 판시(가) 사실이 직무유기 죄에 해당한 것이라면 위 설시한바에 의하여 (나)사실은 (가)사실의 가벌적 위법 상태가 계속한 상태인 것이고 (나)판시의 직무유기의 점에 관한한 따로히 직무유기죄를 구성한다고 할수는 없는 것으로서 (가) (나)사실이 각 직무유기죄에 해당한다고 하여 이를 경합범으로 처단할 수는 없는 것이라고 하여야 할것이다. 그렇다면 원심은 직무유기죄의 법리를 오해하고 그 이유를 명시하지 아니하였을 뿐만 아니라 법률적용을 잘못한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니 다른 상고 논지에 대한 판단을 할것없이 원심판결은 파기를 면치 못한다고 할수밖에 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 피고인에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 공군고등군법회의에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
154,587	소유권확인등	72다1090	19,720,912	선고	대법원	민사	판결	종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 그 공동선조를 정함에 따라 상대적으로 대소종중으로 구별되는 것이기 때문에 이미 성립된 종중의 공동선조의 후손 중의 한 사람을 공동선조로 하여 또 하나의 종중이 성립될 수도 있다.	종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 그 공동선조를 정함에 따라 상대적으로 대소종중으로 구별되는 것이기 때문에 이미 성립된 종중의 공동선조의 후손 중의 한 사람을 공동선조로 하여 또 하나의 종중이 성립될 수도 있다.	민사소송법 제48조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 5. 12. 선고 71나182 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점 원 판결이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고종중은 이조 성묘 조시대에 공조참의를 지낸 소외 1(시호 참의공)을 중시조로 하여 대대로 그 자손들이 공동으로 서울 (상세지번 생략) 임야 5정 9무보상에 보존되어 있는 소외 1을 비롯하여 그 아들 참찬문원군인 소외 2와 소외 1의 손자로서 예조참판과 황해도 관찰사를 지낸 소외 3(시호 문양군,)등의 분묘를 수호보존하고 지금까지 400여 년간 그 자손들이 매년 음력 10.17.에 위 분묘에 모여서 봉제사를 하며 자손들 상호간에 친목을 도모하면서 존속해 오는 종족 집단인 사실과 일정시 토지 일제조사때 원고 종중은 종중소유인 이 사건 임야의 3필지의 전답을 종중인의 한사람인 소외 4 명의로 사정 받았던 것이나 종중재산을 더욱 확고하게 보존하기 위하여 원고 종중은 종중인 세 사람을 추가하여 결국 소외 5, 4, 6, 7의 네사람에게 신탁하여 위 네 사람이 공유로 등기를 경료하였던 것인데 6.25사변시에 임야대장과 토지대장 및 등기부가 소실되었던 사실을 확정하고 있는바 원심이 채택한 각 증거와 배척한 각 증거를 대조 검토하여 보아도 그 증거의 취사선택이나 가치판단에 채증상의 위법이 있다고 할수 없을 뿐만 아니라 종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로서, 그 공동 선조를 정함에 따라 상대적으로 대소종중으로 구별되는 것이기 때문에 이미 성립된 종중의 공동선조의 후손중의 한 사람을 공동선조로 하여 또 하나의 종중이 성립될 수도 있을 것이고, 또 종중이 성립하기 위하여는 특별한 조직 행위를 필요로 하는 것이 아니며 다만 그 목적인 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중인 상호간의 친목을 목적으로 하는 종족집단체가 됨으로써 족하다 할것이고, 반드시 이를 규율하기 위한 서면화한 성문의 규약이 있어야만 하는 것이 아니므로( 대법원 1965.8.24 선고 64다1193 판결 및 1966.7.26. 선고 66다881 판결 각 참조) 이 사건에 있어서 소론의 (명칭 생략) 종중이 있었다고 하더라도 그 손자되는 참의공을 공동선조로 하는 원고 종중이 존재 못할 바 아니며, 소론과 같이 1969.5.11.에 종중 회의를 열고 그때 비로소 종중 규약을 성문화 하였다고 하더라도 반드시 그때에 비로소 원고 중중이 성립된 것이라고 단정할 수는 없는 것이다 따라서 원심의 위와 같은 사실확정에 소론과 같이 종중에 관한 법리를 오해하고 사실을 오인하여 법률적 용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없으며 이점을 논난하는 상고논지는 이유없다. 제2점 원심이 원고종중의 성립과 존속에 관한 사실을 인정한 원판결 적시의 각 증거를 종합하면 원판결 설시와 같은 경위 내력에 의하여 원고종중이 성립되어 이사건 부동산을 그 종중재산으로 취득한 이래 지급까지 존속하여 온 사실을 인정할수 있으며 종중의 성립이나 존속에는 반드시 성문의 규약이나 독자적인 족보가 있어야만 하는것이 아니므로( 대법원 1965. 8. 24.선고, 64다1193 판결 참조) 원고종중에는 독자적인 족보가 없고 소론과 같이 회인공파족보가 있을 뿐이라고 하여 원고종중이 성립된 사실이 없다는 것으로 단정할수는 없는것이고 기록상 원판결 적시의 소론 증인의 증언들이 조신할수 없는것이라고 단정할 자료는 찾아볼수 없으니 원판결의 증거의 취사선택에는 소론과 같은 논리칙에 위배한 채증상의 위법이 있다고 할수 없다. 상고논지는 이유없다. 제3점 일반적으로 종중에서는 종장(문장 또는 도유사등)이 있어 일반총무를 처리한다 할것이고 다만 대의적인 행위를 하기 위하여 필요한 경우에는 종장이 그 종족중 성년이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수의 결의로서 그 대표자를 선임하는것이 일반관습이라할 것이니( 대법원 1958. 11. 20.선고, 4291년 민상2호 판결 및 위 64다1193 판결, 66다881 판결 각 참조) 이사건 소송을 위한 원고종중의 대표자를 선임하였다고 하여 그 이전에는 원고종중은 존재하지 아니하였다고 단정할수는 없는것이고 또 기록에 의하여 원심채택의 각 증거와 변론취지를 종합하면 이사건 원고대표를 선임하기 이전에도 원고종중에 종장(또는 문장)이 있었음을 규지할수 있으므로 원심이 원판결 설시와 같은 경위와 내력에 의하여 이사건 원고종중 대표를 선임 한것은 적법하다는 것으로 판단한다음 원고종중에서 그종원인 유근택을 이사건 소송에 있어서의 종중대표로 선임하기 이전부터 원고종중이 성립존속 하였다는 것을 전제로하여 원고종중이 그전부터 이 사건임야를 소유하고 있었다는 것으로 판단한점에 소론과 같이 이유불비나 심리미진의 위법이 있다고 할수없다. 이를 논난하는 상고 논지도 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
154,523	수산자원보호령위반	72도1137	19,720,912	선고	대법원	형사	판결	수산자원보호령 제25조, 제7조는 수산업법 제48조에서 위임한 사항을 규정한 것으로서 위헌규정이 될 수 없다.	구 수산자원보호령(70.6.11. 대통령령 제5027호) 제25조, 제7조는 구 수산업법(90.8.1. 법률 제4252호로 개정 전) 제48조에서 위임한 사항을 규정한 것으로서 위헌규정이 될 수 없다.	수산업법 제48조, 수산자원보호령 제25조, 수산자원보호령 제7조	null	【피 고 인】【상고인(비약)】 검사 【원 판 결】 경주지원 1972. 4. 25. 선고 72고단225(비약상고) 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 경주지원에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 살피건대 「법률 없으면 어떤 범죄도 형벌도 없다」는 표어로 요약되는 죄형 법정주의의원칙이 헌법에 밝혀진바가 되고, 형사법을 의지하는 큰지주가 되어 형벌 법규를 법률로 정립하라는 원칙이 생겨나고 오늘의 형벌법규의 대부분이 형식적 의미의 법률이라는데에 더 말이 필요없으나 그러나 형법 법규를 법률에 의하여 규정하라는 원칙을 예외없이 관철하기란 사실상 불가능할뿐 아니라 실지에 적합치 못할 경우도 생기어 예외의 길을 안틀수 없게 되었고 그길로 가더라도 국민의 권리 보호에 아무 지장이 없기 까닭에 어느 나라나 이에 대한 예외를 인정하게 되었다. 그러면 그 예외의 길은 무엇이냐 하면 그 으뜸가는 것이 위임명령이라고 불리우는 대통령령( 헌법 74조)을 통한 형벌 법규의 제정이요, 조례에 의한 그것등이 있다. 이 경우 대통령령은 역시 형벌법규의 법원이 됨은 말한 나위없다. 따라서 이 경우에 형벌법규가 형식적 법률이 아니라는 이유만으로는 위 대통령령을 가리켜 죄형 법정주의에 위배된다고 할수 없다. 다만 법률이 위임한 사항이 구체적이 아니고 추상적 포괄적인 때와 특정사항에 관한 특정위임의 범위를 넘어 포괄적 위임 같이 받아들인 때에 문제가 될 뿐이다. 이 사건에서 보면 수산업법중 어업조정에 관한 명령이라는 제목이 붙은 제48조는 그 제1항에서 수산동식물의 채포, 어획물 및 그 제품의 육양 매매처리에 관한 제한 또는 금지, 어구 또는 어선에 관한 제한 또는 금지등과 같은 사항의 대강을 정한 11개 항목에 달하는 요강을 규정하고 이들에 대한 필요한 사항을 다시 대통령령으로 정할것을 위임하고 그 대통령령에는 필요한 벌칙을 둘수 있는 길을 제2항에서 트고 제3항에서 벌금형의 상한을 30만원으로 못박아 규정하고, 위48조 제1항에 따라 제정된 대통령령인 수산자원보호령은 그 제7조에서 어구사용 금지구역과 기간에 관하여 상세하게 규정하고 제25조에서 그 제7조 등을 위반하여 어업을 영위한 자등에게 30만원 이하의 벌금 또는 구류로 임하고 있다. 그렇다면 수산자원 보호령에 관한 위 규정들은 그 모법인 수산업법 제48조 제1, 2, 3항의 위임 범위를 충실히 지킨 규정등이요 또 위법 제48조 제1항이 규정한 대통령령의 위임은 특정사항에 관하여 특정위임으로서 위임사항에 아무 제한 없는 포괄적 위임 내지는 백지위임이라고 볼 의심은 전연 없다. 그렇다면 위 규정들이 헌법의 어느 규정에도 위배된 규정이라고 할수없다. 그런데 원심은 위와는 반대로 형벌법규의 제정을 대통령령에 포괄적으로 위임한 수산업법 제48조 제2, 3항수산자원 보호령 제25조의 규정은 헌법 제10, 11, 24조의 각 제1항에 위배된 규정이라고 판시하고, 피고인의 본건 범행이 수산자원보호령 제7조 13호에 위배되어 그 제25조에 저촉된다는 검사의 소추를 배척하고 피고인을 무죄로한 원심판단은 법률의 위헌성의 법리를 오해한 위법을 남겼다고 하리니 논지는 이유 있고 원판결은 파기를 못면한다. 그러므로 법관 전원의 일치로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 이영섭 주재황 민문기
73,012	소유권확인청구사건	71나190	19,720,913	선고	대구고법	민사	특별부판결 : 상고	포락에 의한 토지 소유권의 소멸	태풍으로 해일이 엄습하여 이건 토지 일대의 제방의 일부 또는 전부가 유실된 결과 계속 조수의 침범을 받아 간조때에는 사장이 되나 만조때에는 약 2시간 가량 수심 1―1.5미터의 해면하에 있게 되고 그 침수구역이 광범위하여 그 규모나 소요경비, 경제적 가치등으로 보아 사실상 원고들의 재력으로서는 제방을 구축하거나 간사지를 매립함으로써 종전 토지로 복구하기가 불가능하다면 이건 토지는 이미 포락에 의하여 해면화함과 동시에 토지로서의 효용을 상실하여 원고들의 소유권이 소멸되었다 할 것이다.	민법 제211조	1973.1.16. 선고 72다2015 판결	【원고, 항소인】 양승일 외 7명 【피고, 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 부산지방법원(68가854 판결) 【주 문】 원고들의 항소를 기각한다. 소송 총비용은 원고들의 부담으로 한다. 【항소 및 청구취지】 원판결을 취소한다. 별지목록기재 부동산이 각 당해 원고의 소유임을 확인한다(당심에서 청구취지 변경). 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 등기부상 별지목록기재 각 토지에 만하여 청구취지기재와 같이 원고들 명의로 각 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고등은 위 각 토지는 원래 육지로서 원고들 소유의 사유지임에도 불구하고, l965.3.께 피고 산하 영남국토건설국이 김해지구 간척공사 계획에 따라, 총면적 260정보를 간척한다 하여, 측량상의 착오로 이건 계쟁토지등 사유지 60정보를 해면으로 보고 위 간척지구에 포함시켰던 것으로서, 그후 사실이 밝혀지게 되었으나, 위 건설국은 이를 시정하기는커녕, 도리어 관리청인 김해군수에게 압력을 가하여, 원고들 소유 토지가 일찍이 포락되어 해면화하였던 것인양, 토지대장에서 삭제하고 이어 국유화를 도모하고 있으니, 위 각 토지에 대한 소유권의 확인을 구한다고 주장함에 대하여, 피고는 위 각 토지에 대한 원고들의 각 소유권은 위 각 토지가 1959년께 사라호 태풍으로 말미암아 조수가 침범하여 포락함으로써 상실한 것이라고 항쟁하는바 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 제2호증의 1,2, 제3호증의 3,4, 제4호종의 1,2, 제5호증의 l 내지 4, 제6호증의 1,2, 제7호증의 1,2, 제10호증의 1,2, 을 제1호증의 1,2,6 내지 12, 제3호증의 1,2의 각 기재내용, 원심증인 송연복, 환송전 당심증인 송연복, 환송후 당심증인 김원천의 각 증언과 원심의 김해군 녹산면 간척공사 지적정리 관계철에 대한 검증결과중 일부(뒤에 믿지않는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 위 각 토지는 경남 김해군 녹산면 화전리와 명지면 신호리간의 해안에 연접한 토지로서, 1912년 토지사정당시 토지대장에 사유지로 등록된 이래 전전 사용되어 오던 중, 1959년 이른바 사라호 태풍으로 해일이 엄습하여, 위 토지 일대의 제방이 일부 또는 전부 유실된 결과 계속 조수의 침입을 받게 됨으로써, 간조때에는 사장이 되나 만조때에는 약 2시간 가량 수심 1 내지 1.5미터의 해면하에 있게 되고, 그 침수구역이 광범위하여 그 규모나 소요경비, 경제적 가치등으로 보아 사실상 원고들의 재력으로는 제방을 구축하거나 간사지를 매립함으로써 종전 토지로 복구하기가 도저히 불가능하였던 사실과 이건 토지가 침수된 후 6년이 경과한 1965.3.께 영남국토건설국이 1964.12.23. 건설부고시 제1293호에 의하여 경남 김해군 녹산면 녹산리와 명지면 신호리간의 해면을 연결하는 제방구축의 간척공사를 시행하여, 1968.8.께 공사를 준공함으로써, 이건 계쟁토지를 포함한 총면적 260정보의 농지를 조성한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 듯한 원심증인 임무갑, 환송전 당심증인 임무갑, 박근주, 환송후 당심증인 박근주의 각 증언, 원심의 김해군 녹산면 간척공사 지적정리 관계철에 대한 검증결과중 일부와 환송후 당심에서의 감정인 문정환의 197l.12.28.자 감정결과는 믿을 수 없으며, 갑 제13,14호증은 위 인정에 방해되지 아니하고, 달리 위 인정을 뒤집을 만한 자료가 없다. 그렇다면, 비록 육지와 해면의 구분은 조수의 간만에 의하여 그 분계선이 일정한 것은 아니라 할지라도, 이 건의 경우와 같이 간척공사가 착공되기에 이르기까지 약 6년간 계속적으로 만조시에 있어서 조수의 침입을 받아온 것이고, 원고들로서는 그 규모나 소요경비, 경제적 가치등으로 보아 그들의 재력으로써는 감히 복구할 수 없는 것이었으니, 위 각 토지는 이미 해면화함과 동시에 토지로서의 효용을 상실하여 그들의 소유권이 소멸되었다 할 것이고, 그후 영남국토건설국의 간척공사에 의하여 위 해면이 다시 성토화하였다 하여, 원고들의 종전토지 소유권이 당연히 회복된다고 할 수 없는 법리라 할 것이다. 원고들은 피고가 국토건설이라는 미명하에 원고들의 소유토지를 매립한듯이 토지대장상 등록사항을 삭제함으로써, 소유권을 취득하였음은 위헌으로서 무효라는 취지로 주장하나, 위 인정과 같이 원고들의 위 토지소유권이 소멸한 이상 위 간척사업에 의하여 피고가 매립지의 토지소유권을 취득하였다 하여, 그것이 헌법상 보장된 원고들의 소유권을 박탈한 것이라고 할 수 없는 것이므로 주장자체 이유없다 할 것이다. 따라서 종전토지에 대한 소유권확인의 이익 내지 소유권이 의연히 존속함을 전제로 한 원고들의 이건 각 청구는 그 이유없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하여 원고들의 항소는 그 이유없어 이를 기각하여, 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제96조, 제89조, 제93조에 따라 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉
77,191	소유권이전등기말소청구사건	72나100	19,720,914	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	표현대리가 인정되는 사례	원고가 소외인에게 부동산매수 내지 소유권이전등기에 관한 모든 행위를 위임하여 원고 명의로 소유권이전등기까지 경료한 후 그 부동산의 점유 관리등을 역시 위 소외인에게 위임하였을 뿐 아니라 인장과 인감증명서까지 위 소외인에게 교부하여 소지케 하였다면 위 소외인이 타에 마치 위 부동산을 매도할 권한이 있는 것처럼 하여 위 부동산을 매도한 경우에 원고는 위 소외인의 행위에 대하여 표현대리 책임을 부담한다.	민법 제126조 , 제129조	1971.12.21. 선고 71다2024 판결	【원고, 피항소인】 천숙자 【피고, 항소인】 신치순 외 2명 【원심판결】 제1심 부산지방법원(70가488 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고 박영복은 별지목록기재 부동산에 대한 1969.11.4. 부산지방법원 부산진등기소 접수 제41603호로 1969.11.1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 정춘란은 위 부동산에 대한 1969.6.18. 같은 등기소 접수 제21127호로 1969.6.16.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 신치순은 위 부동산에 대한 1969.4.14. 같은 등기소 접수 10469호로 1969.4.2.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 당초 원고 명의로 각 그 소유권이전등기가 경유되었던 청구취지 기재의 이건 부동산에 대하여 그 기재와 같이 피고 신치순, 정춘란, 박영복 명의로 순차 각 그 소유권이전등기가 경유된 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다. 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(부동산 등기부등본, 매매계약서) 같은 제3호증의 1,2(인감증명원) 같은 제4호증(공소장)의 각 기재에 원심증인 우식준, 엄오영의 각 증언과 원심의 형사기록 검증결과에 의하면 이건 부동산은 원래 원고의 고모되는 소외 천필순이가 원고로부터 금 750,000원을 받아 매수하였던 원고의 소유인것을 당시 이곳에 살고 있던 위 천필순은 피고 신치순과 그외 다른 사람들에게 많은 채무가 있어서 이건 부동산을 처분하여 그 채무를 청산할 것을 기도하고 1969.4. 초순경 소지하고 있던 원고의 인장으로서 원고의 인감신고를 한 후 위 인장과 인감증명을 사용하여 이건 부동산을 피고 신치순에게 대금 1,280,000원으로 쳐서 매각한 후, 그에 관한 위 소유권이전등기를 경유하였던 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하여 이건 부동산은 당초부터 위 소외 천필순의 소유인데도 그는 채무를 감당못하여 일부러 질녀되는 원고 명의로 그 등기를 신탁하였던 것에 지나지 않는다는 원심증인 김명재, 환송후 당심증인 추소술의 각 증언(단 뒤에 믿는 부분은 제외)은 믿을 수 없다. 그렇다면 피고 신치순 명의의 위 소유권이전등기는 권한없는 자의 처분행위에 의한 것이어서 일응 무효라 하겠으나 원고는 이건에서 당초 이건 부동산을 매수함에 있어 그의 고모되는 위 소외 천필순에게 그 매매행위 내지 소유권이전에 관한 모든 권한을 위임하였던 사실을 스스로 자인하고 있고, 앞에든 갑 제2호증 같은 제3호증의 1,2의 각 기재에 원심의 형사기록 검증결과의 일부와 원심증인 윤영기, 엄오영, 환송후 당섬증인 추소술의 일부증언을 종합하여 보면 원고는 이건 부동산을 매수한 후에도 이를 위 소외 천필순에게 점유케 하여 그 관리, 보존을 위임하여 왔고, 또 위 소외인은 원고의 인장과 인감증명서까지 소지하면서 이건 부동산을 피고 신치순에게 매도함에 있어 마치 처분권한 있는 것 같이 이를 각 행사하였던 사실이 인정되므로 이러한 경우 거래 당사자인 피고 신치순으로서는 위 소외인에게 원고를 대리하여 이건 부동산 처분에 관한 권한 있는 것으로 믿는데 정당한 이유가 있었다 할 것이므로 원고는 위 천필순의 행위에 대하여 표현대리의 책임을 부담하여야 할 것이다. 따라서 피고 신치순 명의의 위 소유권이전등기가 처분 권한없는 자에 의한 원인무효의 것임을 전제로 하는 원고의 이건 청구는 나머지 피고등 명의의 등기에 나아가 판단할 필요도 없이 그 이유없다 하여 이를 기각하여야 할 것인즉 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 피고등의 항소에 따라이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최봉길(재판장) 김석주 권연상
154,588	과태료결정에대한재항고	72마594	19,720,914	자	대법원	민사	결정	관세법에서 말하는 수입이라 함은 물품이 외국(보세구역으로부터 인취하는 경우는 보세구역)으로부터 우리 나라에 반입됨을 말하는 것이고 구 무역거래법시행령(70.1.1. 대통령령 제4496호) 제7조 제10호의 특수형태의 수입이라 하여 물품이 제3국에 현존하는 상태에서 그 물품이 우리 나라에 수입된 것이라 할 수 없다.	본법에서 말하는 수입이라 함은 물품이 외국(보세구역으로부터 인취하는 경우는 보세구역)으로부터 우리 나라에 반입됨을 말하는 것이고 구 무역거래법시행령(70.1.1. 대통령령 제4496호) 제7조 제10호의 특수형태의 수입이라 하여 물품이 제3국에 현존하는 상태에서 그 물품이 우리 나라에 수입된 것이라 할 수 없다.	관세법 제2조, 관세법 제138조, 무역거래법시행령 제7조	null	【재항고인】 주식회사 대한조선공사 【원 결 정】 부산지방 1972. 4. 26. 선고 70라239 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유를 검토한다. 본 건에 문제가 된 미끼 9,000상자에 관하여 재 항고인이 상공부장관으로부터 수입허가를 받았고 동 수입허가서 "도착항"란 에는 다만 KSEC'S Exporting vessels (대한조선공사수출선박)이라고만 기재되었다 하더라도 관세법에서 말하는 수입이라 함은 물품이 외국(보세구역으로부터 인취 하는 경우는 보세구역)으로부터 우리 나라에 반입됨을 말하는 것이고 ( 관세법 제2조제138조 참조) 무역거래법시행령 제7조 제10호의 특수형태의 수입이라하여 물품이 제3국에 현존하는 상태에 그 물품이 우리 나라에 수입된 것이라고 할 수 없음은 의심의 여지가 없는 것이다. 본 건에 있어 재 항고인은 본 건에 문제가 된 미끼(Baits) 9,000상자는 일본국 시모노세기항내에 있는 재항고회사의 수출어선에 적재되어 인수된 것이니 이것이 바로 우리 나라에 수입된 것이라고 주장하는 재항고인의 논지는 이유 없는 것이고 원결정이 항고를 기각한 이유는 다를지라도 본건에 있어 재항고인이 본건 물품 수입허가 연장기한인 1970. 2. 7.을 도과한 사유로 재항고인을 무역거래법 제30조에 의하여 과태료에 처한 제1심결정을 유지한 조치는 결과에 있어 정당하다 할것이니 재항고 논지는 이유없음에 돌아간다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방
234,217	소유권이전등기말소청구사건	72나81	19,720,915	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 상고	가. 1필지의 임야중 일부분을 매도하였으나 분할되지 아니한 관계로 전체에 관한 소유권이전등기를 한 경우 매도하지 아니한 부분에 대한 등기의 효력 나. 매도인이 위 매도하지 아니한 부분에 관하여 새로운 소유권보존등기를 한 경우 그 등기의 효력	가. 1필지의 임야중 일부분에 관하여 매매가 있었으나 제외된 부분을 분할하지 아니한 채 전체에 관한 소유권이전등기를 경료하였다면 특별한 사정이 없는한 위 매매되지 아니한 부분에 대한 등기는 명의신탁된 것으로 볼 것이다. 나. 원래의 임야를 감평함이 없이 위 매매되지 아니한 부분만을 따로 떼어 한 소유권보존등기는 중복등기로서 원인무효이다.	민법 제186조	1971.11.30. 선고 71다1867 판결(판례카아드 9902호, 대법원판결집 19(3)민129 판결요지집 민법 제186조(162)288면), 1973.1.16. 선고 72다1942 판결	【원고, 피항소인】 원고 【권리승계참가인】 권리승계참가인 1외 1명 【피고, 항소인】 피고 1외 5명 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가9714 판결) 【주 문】 (1) 피고들의 항소를 기각한다. (2) 환송전 당심에서 원고는 탈퇴하고 참가인등이 권리승계에 인하여 참가하였으므로 원판결 주문 제1항을 다음과 같이 변경한다. 참가인 등에게 가. 피고 1은 별지목록 1,2기재 부동산에 관하여 각 1966.12.14. 서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제36573호로서 한 1966.8.6.자 매매에 인한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고 나. 피고 2는 동 목록 6,7기재 부동산에 관하여 1966.1l.26. 같은 등기소 접수 제34098호로서 한 1966.10.30.자 매매에 인한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 위 두필지상의 별지도면표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅌ, ㅋ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㄱ을 각 순차로 연결한 선내의 (사)부분 지상에 축조된 세멘부록 및 목조스레트 초즙 평가건 1동 건평 11.12평을 철거하여 그 대지를 인도하고 다. 피고 3은 별지목록 9기재 부동산에 관하여 1966.12.27. 같은 등기소 접수 제39723호로서 한 1967.8.25.자 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 그 지상 별지도면표시 (다)부분에 축조된 세멘부록조 와즙 평가건 l동 건평 5평을 철거하고 동 대지를 인도하고 라. 피고 4는 별지목록 11기재 부동산에 관하여 1967.12.20. 같은등기소 접수 제58049호로서 한 1967.12.12.자 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 그 지상 별지도면표시 (라)부분에 축조된 세멘부록조 개와스래트혼합즙 평가건 1동 건평 9.47평을 철거하고 그 대지를 인도하고 마. 피고 5는 별지목록기재의 모든 부동산에 관하여 1965.12.13. 같은 등기소 접수 제33485호로서 한 1964.6.2.자 매매에 인한 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고 바. 피고 6은 서울영등포구 (주소 1 생략) 임야 1단 2무보에 관하여 1964.6.17. 같은 등기소 접수 제12621호로서 한 보존등기의 말소등기절차를 이행하라. (3) 소송 총비용은 피고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 참가인등은 주문 제2항과 같은 판결 및 건물철거 및 대지인도 부분에 관한 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 (1) 서울 영등포구 (주소 2 생략) 임야 8단 7무의 본건 부동산은 원래 행정구역명칭이 변경되기 전인 1963.1.1. 이전까지 시흥군 동면 (주소 3 생략) 임야로서 피고 6이 그 선대로부터 상속한 재산이었던바, 동 부동산에 관하여 1963.8.14.자로 피고 6과 소외 1사이의 매매를 원인으로 한 소외 1명의의 소유권이전등기와 이어서 1963.11.15.자로 소외 2명의의, 1966.2.8.자로 원고 명의의, 1967.12.28.자로 원고와 참가인등의 공유명의의 각 이전등기와, 1969.3.24.자로 참가인등 공유명의의 이전등기 (원고의 지분권이 참가인등에게 이전됨)가 순차로 경로되어 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 우선 당사자간 그 진정성립에 다툼이 없고, 우선 당사자간 그 진정성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1 내지 12 (각 등기부등본), 같은 갑 제4호증(보존등기신청)의 각 기재, 원심에서의 검증 및 감정인 소외 3의 감정의 각 결과에 의하면 피고 6은 위와 같이 본건 임야 8단 7무 전체가 소외 1에게 이전등기가 경료된 후인 1964.6.17.에 동 임야에서 1단 2무를 분할한 것으로 하여 동 8단 7무 임야에 관하여는 등기부상 하등의 감평없이 새로이 그 지번을 (주소 1 생략) 임야 1단 2무로하여 동 피고 명의의 보존등기를 경료한 후 개간 준공으로 같은 동 711 대 369평으로 지목과 지석을 변경하고 이어서 별지목록기재와 같이 분할되어 주문 제2항에서 말소를 명한 바와 같은 각 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되게 된 사실, 주문 제2항에서 피고 2, 피고 3, 피고 4에게 각 철거를 명한 바와 같은 건물이 축조되어 동 각 대지를 동 피고등이 점유 사용하는 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 반증없다. 우선 위 다툼없는 사실과 인정사실에 의하면 위 본건 임야 8단 7무는 피고 6이 소외 1에게 전부 매도한 후 전전매도되어 현재는 참가인등 소유가 되었다고 추정되고, 또한 피고 6명의의 임야 1단 2무에 관한 보조등기는 원래의 임야인 8단 7무에 관하여 감평됨이 없이 경료된 것이니, 이는 2중 등기로서 일응 원인무효의 것이고, 나머지 피고등 명의의 각 대지에 관한 이전등기 또한 따라서 원인무효의 것으로 말소되어야 하고 이어서 동 대지 위에 축조된 건물을 철거하고 이를 참가인등에게 인도하여야 한다할 것이다. (2) 그런데 피고등은 피고 6은 위 임야 8단 7무중 1단 2무를 제외한채 이를 처분하였고 다만 당시 동 1단 2무를 등기부상 분할치 못하여 동 임야 전체가 소외 1 명의로 이전된 것이니 그후 동 1단 2무에 관하여 새로이 피고 6 명의의 보존등기를 경료한 것은 실체의 권리관계에 부합되는 적법한 것이라는 취지의 주장을 하므로 살펴건대, 피고등 주장과 같이 피고 6이 본건 임야 8단 7무중 1단 7무만은 제외한채 처분하였다 하더라도 동 임야 전체에 관하여 소외 1명의의 소유권이전등기가 경료되었음은 위에서 본바와 같으니 특단의 사유가 보이지 않는 본건에 있어서 이는 피고 6이 동 1단 2무 부분까지 소외 1에게 명의신탁한 것으로 봄이 상당하고 따라서 본건 임야가 그후 소외 1로부터 전전매도되어 참가인등 명의로 등기된 본건에 있어서 참가인등은 본건 임야 전체에 대한 소유권을 취득하였다 할 것이므로 동 피고등 주장사실만으로서는 참가인등에게 대항할 수 없다 할 것이니, 이점 피고등 주장은 더 판단할 필요없이 그 이유없다 할것이다. (3) 과연 그렇다면 본건 임야는 참가인등의 소유이고, 피고 6 명의의 위 보존등기와 나머지 피고등 명의의 각 이전등기는 원인무효의 것이라 할 것이니 동 피고등은 참가인등에게 동 각 원인무효등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 참가인등에게 동인 명의의 동 각 대지상의 건물을 철거하여 이를 인도할 의무있다 할 것이니 참가인등의 본소 청구는 정당하여 인용할 것인바, 원판결은 결국 이와 판단을 같이한 것이므로 피고등의 항소를 기각하며, 환송전 당심에서 참가한 참가인들의 청구를 인용하고, 소송 총비용은 패소자인 피고등에게 부담시키고, 가집행선고는 허용치 아니함이 상당하다고 보아 선고치 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 한만춘(재판장) 이원배 이시윤
73,013	소유권이전등기말소청구사건	70나1252	19,720,915	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	농지개혁법의 적용을 받는 농지	농지개혁법시행 후에 채전으로 되었거나 농지개혁법시행 당시에 주택에 붙어 있는 일시적으로 경작하는 채전은 농지개혁법의 적용을 받는 농지가 아니다.	농지개혁법 제2조	null	【원고, 항소인】 선우덕순 【피고, 피항소인】 권영순 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가12601 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고 소송대리인은 윈판결을 취소한다. 피고는 원고에게 주위적으로 별지목록기재 l 부동산에 관하여 1969.5.27. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제23179호로서 경료된 1968.8.30.자 매매에 인한 소유권이전등기와 별지목록기재 2 부동산에 관하여 1969.10.1. 위 등기소 접수 52630호로서 경료된 1968.8.30.자 매매에 인한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라는 판결을, 예비적으로 (1) 피고는 원고로부터 금 970만원 및 이에 대한 1968.9.10.부터 1968.10.25.까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 금원을 수령함과 동시에 (2) 불연이면 피고는 원고로부터 금 1,500만원 및 이에 대한 1968.9.10.부터 1968.10.25.까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 금원을 수령함과 동시에 (3) 불연이면 피고는 원고로부터 금 1,800만원을 수령함과 동시에 원고에 대하여 별지목록기재 1 부동산에 관하여 l969.5.27. 위 등기소 접수 제23179호로서 경료된 1968.8.30.자 매매에 인한 소유권이전등기와 별지목록기재 2 부동산에 관하여 1969.10.1. 위 등기소 접수 제52630호로서 경료된 l968.8.30.자 매매에 인한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 별지목록기재의 제1 부동산에 관하여 서울민사지방법원 서대문등기소 l969.5.27. 접수 제23179호로서 1968.8.30.자 매매에 인한 소유권이전등기와 동 목록기재 2부동산 관하여 위 등기소 1969.10.1. 접수 제52630호로서 1968.8.30.자 매매에 인한 소유권이전등기가 피고 명의로 각 경료되어 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. (2) 그런데 본 건에서 피고 명의로 경료된 위 각 소유권이전등기가 원인무효로서 말소되어야 한다는 원고의 주장을 간추려 보면 다음과 같다. 원고는 1968.9.9. 피고로부터 금 1,500만원을 차용하기로 한 바, 그 이자는 월 4푼 변제기는 1969.3.9.로 약정하고 그 날 금 115만원, 1968.9.11. 금 2,l91,420원, 1968.9.12. 금 6,358,580원 그 도합 금 970만원만을 피고로부터 교부받고 나머지 금원은 위 금 1,500만원에 대한 월 4푼의 1개월분 선이자 금 60만권, 사례금 130만원, 별개 대불조로 금 330만원등 명목으로 피고가 공제하고 아직것 이 금원을 원고에게 교부하지 아니하고 있는 것이다. 그런데 원고는 1968.9.11. 금 1,800만원(위 차용하기로 한 원금 1,500만원에 대한 1969.3.9.까지의 6개월분 이자 금 360만원에서 이미 공제된 1개월분 선이자 금 60만원을 공제한 금 300만원에 위에서 말한 차용하기로 한 원금 1,500만원을 합한 돈)을 담보하기 위하여 양도예약을 원인으로 원고 소유인 별지목록기재 2 부동산만을 피고에게 제공하여 피고 명의로 그에 관한 가등기를 경료함과 동시에 그 소유권이전등기 소요서류를 피고에게 교부하였고 그 후 원고는 위 금 1,500만원에 이자등을 합한 돈으로 1968.10.25.경 금 1,560만원, 1969.5.15.경 금 2,200만원, 1969.6.10.경 금 2,500만원을 피고에게 제공하였으나, 피고는 그때마다 그 수령을 거부한 것이다. 그런데 (1) 별지목록기재 1 부동산은 위 차용금의 담보로서 피고에게 제공한 사실이 없으며 (2) 불연이면 동 1 부동산은 농지개혁법상의 농지이므로 소재지관서의 증명이 있어야 하는데 그러한 증명없이 지목이 전이던 것을 피고가 대지로 불법변경하여 위의 이전등기를 경료하였으며 동 1 부동산도 위 차용금의 담보로 제공하였다고 가정하더라도 위 1,2부동산에 관한 피고명의의 위 소유권이전등기는 역시 원인무효이다. 왜냐하면 (3) 위 금전 소비대차계약은 위 금 1,500만원 전액을 피고가 현실적으로 원고에게 교부할 것을 정지조건으로하여 체결한 것인데, 피고는 원고에게 970만원 만을 교부하였을 뿐 그 나머지 금원을 교부하지 않았으니 정지조건불성취로 위 금전 소비대차계약 자체가 무효이며 (4) 위 부동산이 피고에게 제공된 것이 양도계약에 인한 것이기 때문에 피고는 매매완결의 의사표시를 하고 그 가등기에 기한 본건 소유권이전등기를 경료하여야 하는 것인데 매매완결의 의사표시를 함이 없이 소유권이전등기를 경료한 것이며 (5) 피고 명의로 경료된 본건 소유권이전등기가 위 금전 소비대차상의 채무의 변제에 가름하여 경료된 것이라면 그 당시의 본건 부동산의 시가는 금 6,288만원(현재의 시가는 금 8,000만원)이어서 그 차용원리금을 초과하므로 위 대물변제계약은 민법 제607조에 의하여 불연이면 공서양속위반 또는 불공정한 행위로서 무효이며 (6) 불연이면 원고는 피고에게 피고가 원고에게 교부하지 않은 금원(l,500만원에서 원고가 교부받은 금 970만원을 공제한 잔액)을 원고에게 교부할 것을 최고하였는데도 피고가 그것을 교부하지 아니하고 상당한 기간을 경과하였으니, 원고는 1969.12.16.자 준비서면의 송달로서 피고에 대하여 위금전 소비대차계약해제의 의사표시를 하여 위 금전소비대차계약이 해제되었으며 (7) 불연이면 원고가 위 차용원리금을 피고에게 제공하므로서 그 원리금채무는 변제되었으며 또 불연이면 피고는 1970.1.21. 별지목록기재 1,2 부동산을 강제로 명도시켜 피고가 이를 점유하고 있다. 그러니 원고는 원고가 동 부동산을 다른사람에게 세놓아 얻을 수 있는 금 1,200만원의 임료상당의 손해를 입었기에 이것을 자동채권으로하여 위 차용원리금과 대등액에 있어서 상계할 것을 주장하므로 피담보채권인 위 차용원리금채무는 소멸된 것이니 원인무효인 피고 명의의 본건 소유권이전등기의 말소를 구하고 (8) 불연이면 원고의 위 차용원리금의 이행의무와 피고의 본건 소유권이전등기의 말소의무는 쌍무계약상의 동시이행관계에 있다고 할 것이니, 원고는 예비적으로 1차로 금 970만원과 그 이자, 2차로 금 1,500만원과 그 이자, 3차로 금 1,800만원과 그 이자와 상환으로 피고 명의의 본건 소유권이전등기의 말소를 구한다는 것이다. 이에 대하여 피고는 피고가 원고에게 금 1,500만원을 대여함에 있어서 원고 소유인 별지목록기재 1,2 부동산을 원고로부터 담보로 제공받아 우선 이에 관한 가등기를 피고 명의로 경료하고 원고가 그 변제기일인 1969.3.9.까지 금 1,800만원을 변제하지 아니할 때에는 위 가등기에 기한 본등기인 본건 소유권이전등기를 피고 앞으로 이행하기로 하는 제소전 화해신청을 하며 또 피고가 본건 부동산을 다른 사람에게 처분하더라도 원고가 이의하지 않기로 합의되었으므로 원고가 1968.9.13. 서울민사지방법원에 제소한 화해신청을 하여 1968.10.14. 위 법원에서 화해를 하게된바, 별지목록기재 2 부동산에 관하여는 이에 관하여 본건 소유권이전등기를 피고 명의로 경료하기로 화해조서가 작성되었고 동 목록기재 1 부동산에 관하여는 그 지목이 전으로 되어 있던 관계로 원고로부터 별도로 교부받은 소유권이전등기 소요서류로서 본건 소유권이전등기를 피고명의로 경료한 것이니, 본건 소유권이전등기는 적법하고 또 동 목록기재 2부동산에 관하여는 위 화해조서의 기판력에 저촉되어 그 말소등기를 구할 이익도 없을 것이라고 주장한다. 따라서 이것을 가려보겠다. 각 그 성립에 다툼없는 갑 제1호증의 1 내지 6(각 등기부등본) 갑 제2호증의 1,2(봉투 및 정산서) 갑 제4호증의 1,2,3(소유권이전등기신청서, 위임장, 인감증명원) 을 제1호증의 1,2(등기권리증 및 화해조서) 을 제2호증의 2(목록) 을 제5호증(기일소환장) 을 제6호증의 1,2,3(화해신청서 및 동 목록) 을 제7호증의 1,2,3(각등기부등본) 을 제8호증(가등기권리증) 당심에서 한 이재화의 인영감정결과에 의하여 각 그 원고명하의 인영부분이 원고의 인영임이 인정되므로써 각 그 문서의 성립이 추정되는 을 제3,4호 각증(각 영수증) 당심증인 박세경의 1회 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제2호증의 1(합의서)의 각 기재에 원심증인 이계동 당심증인 유지찬, 동 임철호, 동 김형오의 각 증언 일부 당심증인 한관수, 동 박세경(1,2회)의 각 증언과 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고는 1968.9.9. 피고로부터 금 1,500만원을 차용하기로 하되 그 이자는 월 4푼 변제기는 1969.3.9.로 약정하였으며, 그날 금 100만원 수수하고 1968.9.11.자로 원고 소유의 별지목록기재 1,2 부동산에 관하여 피고 명의로 매매예약에 의한 소유권이전청구권보존을 위한 가등기를 경료하고 그 나머지 금원은 원고가 피고를 상대로 법원에 제소전 화해신청을 함과 동시에 수수하기로 약정하고 1968.9.12.까지의 사이에 870만원(이에 위 금 100만원을 합하면 그 도합은 970만원이 됨)만을 원고가 받고 그 나머지 금 530만원은 원,피고의 합의에 의하여 위 금 1,500만원에 대한 1개월분 이자 금 60만원과 사례금, 별개대불금(소외 제 1은행에 대한 부채금등)등 명목으로 공제한바, 원,피고간에는 1,800만원이 수수된 것 같이 영수증이 작성된 사실, 원고는 1968.9.13.경 피고를 상대로 서울민사지방법원에 제소전 화해신청을 하였고 그 화해신청서에다가 원,피고간의 당초의 약정대로 별지목록기재 1,2 부동산 모두를 목적물로 기재하였으나, 동 목록 1 기재 부동산은 모두가 그 지목이전으로 되어 있었기 때문에 이에 관하여는 원고가 별도로 소유권이전등기 소요서류를 작성하여 피고에게 본건 소유권이전등기를 하기로하여 위 화해신청목록에서 삭제하고 동 목록기재 2 부동산에 관하여만 1968.10.14.에 제소전 화해조서가 작성되었는데 그 화해조항은 "(1) 피고는 1969.3.9.까지 원고로부터 금 1,800만원을 수령함과 동시에 원고에게 위 목록기재 2 부동산에 관하여 1968.9.11. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제38437호로서 경료한 앞에서 말한 가등기의 말소등기절차를 이행한다. (2) 원고가 피고에게 위 (1)항의 기일까지 동 금원을 지급하지 못할 시에는 원고는 피고에게 동 부동산(별지목록기재 2 부동산)에한 가등기에 기한 본등기절차를 담보의 목적으로 이행하고 실행을 위하여 동 부동산을 안도한다”로 되어 있고 위 조항은 모두 원,피고가 위 조서 작성전에 합의한 그대로 이고 또 위 금 1,800만원은 위 금 1,500만원 에다가 이에 대한 그 차용시부터 변제기인 1969.3.9.까지의 월 4푼 비율의 6개월분 이자 금 360만원에서 이미 선이자로 공제한 한달분의 이자 금 60만원을 공제한 금 300만원을 합한 돈인 사실과 별지목록기재 1부동산에 관하여 원, 피고간의 위에 말한 약정에 따라 또 이것도 위 차용금의 양도담보로 피고에게 제공하기로 합의되어 그 지목도 대지로하여(따라서 그 지목을 대지로 변경하기로 원, 피고간에 합의된 것이다.) 원고가 1969.6.10.자로 소유권이전등기 소요서류를 작성하여 피고에게 교부하였으므로 그 지목을 대지로 변경한 다음 본건 소유권이전등기를 피고 명의로 경료한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 저촉되는 위 이계동, 동 임철호와 동 김형오의 각 증언 일부와 양길선의 증언등은 본원이 믿지 아니한다. 그리고 별지목록기재 1부동산은 원래의 지목은 전이었고 당심에서 한 현장검증결과에 의하면 위 검증당시에 그것이 채전으로 되어있는 사실이 인정되나 성립에 다툼없는 갑 제3호증(토지이동정리결의서) 및 위 갑 제4호증의 1,2,3 갑 제1호증의 1 내지 6의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면 그 토지들은 농지개혁법상의 농지가 아니라 대지였음을 인정할 수 있고 이 인정에 저촉되는 위 임철호, 동 김형오의 각 증언 일부와 위 양길선의 증언등은 본원이 믿지 아니하는바, 설사 농지개혁법시행후에 채전으로 되었거나 농지개혁법시행당시에 위 부동산중의 어느 하나가 주택에 붙어있는 일시적으로 경작하는 채전이었다고 하더라도 역시 농지개혁법의 적용을 받는 농지로 되지 않을 것이다. 그렇다면 별지목록기재 2 부동산에 관한 본건 소유권이전등기는 위에 적은 제소전 화해조서의 조항에 의하여 경로된 것이고 동 화해조서에 강행법규에 위배된 것이 기재되어 있다고 하더라도 재심사유가 됨에 불과할 것이니, 원고가 본소에서 그에 관한 말소등기를 구하는 것은 위 제소전 화해조서를 부인하는 것이 되며 따라서 그에 관한 본건 소송은 위 화해조서의 기판력에 저촉되는 것으로서 법률상의 이익이 없는 것으로 볼 수 밖에 없다. 그리고 별지목록기재 1 부동산이 농지임을 전제로 하는 농지소재지 관서의 증명에 관한 원고의 주장도 이유없다. 뿐만 아니라 별지목록기재 1,2 부동산에 관한 원고의 주장은 (1) 원,피고간에 위 금전소비 대차계약을 체결함에 있어서 1,500만원 전액을 수수할 것을 정지조건으로 한 사실을 인정할 자료가 없고 (2) 위에서 인정한 바와같이 원고가 피고에게 본건 부동산을 양도담보로 제공하고 제소전화해 또는 원고가 교부한 서류에 의하여 본건 소유권이전등기를 경료한 것이나 피고가 별도로 매매완결의 의사표시를 할 필요는 없을 것이며 (3) 또 양도담보계약을 체결한 경우에는 민법 제607조는 적용되지 않을 뿐더러 원고 주장의 본건 부동산에 관한 시가에 부합되는 위 이계동의 증언 일부는 본원이 믿지 아니하는 바, 그밖에 위 금전 소비대차계약이나 양도담보계약이 공서양속위반 또는 불공정한 것임을 인정할 자료가 없고 (4) 위 금전소비대차계약에 따라 금 970만원을 원고가 수령하고 나머지 금원을 공제한 것이 위에서 인정한 바와 갈이 원, 피고간의 합의에 의한 것인 이상 원고가 동 금전소비대차계약 자체를 해제할 수 없을 것이며 (5) 원고가 피고에게 위 차용원리금을 제공하였는데, 피고가 그 수령을 거절한 사실이 있다고 하더라도 이를 이유로 원고가 그 원리금을 변제공탁하지 아니한 본건에 있어서(변제되지 않았음을 원고가 자인정하고 있다) 그로서 위 차용원리금채무가 변제된 것으로 될리 없으며 (6) 원고의 상계주장에 관하여는 별지목록기재 2 부동산이 명도집행되었다면 이는 위 화해조서에 의하여 합법적으로 명도집행한 것이며 동 목록기재 1 부동산에 관하여는 이것이 위 화해조서의 목적물로 되어 있지 않으므로 이것을 명도집행할 수 없고 또 이것이 명도되어 피고가 점유중이라는 위 유지찬의 증언은 본원이 믿지 아니하는바, 그 밖에 이 사실을 인정할 자료가 없으니 원고의 상계주장에 관한 나머지 사실을 가릴 필요없이 이유없다. 그러니 원고의 본위적 청구는 이유없고 또 원고의 예비적 청구는 다른 특약있음이 엿보이지 않는 본건에 있어서 원고가 피고에게 위의 차용원리금을 변제할 의무는 먼저 이행되어야 할 선이행의무이고 이 의무와 피고가 원고에게 본건 소유권이전등기를 말소할 의무가 동시이행관계에 있는 것이 아니니 다른 사실을 가릴 필요없이 부당하다. (3) 그러니 원고의 본소 청구는 모두 이유없으므로 이를 기각한 원판결은 잘 되었고 따라서 원고의 항소는 이유 없다. 이에 항소비용을 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 안병수(재판장) 윤영철 황일근
73,017	손해배상청구사건	72나1191	19,720,919	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 상고	민법 765조가 신원보증인의 손해배상책임에 관한 경우에까지 적용되는가의 여부	민법 765조의 규정을 민법중 불법행위에 관한 규정에 의한 배상의무자가 그 배상으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미치게 될 경우에 배상액의 감액을 청구할 수 있는 규정이고 이 사건과 같이 신원보증인의 손해담보책임에 관한 경우에까지 적용되는 것이 아니다.	민법 제765조	null	【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 서울특별시 【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 김문권 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합5329 판결) 【주 문】 1. 원판결을 다음과 같이 변경한다. (가) 피고들은 연대하여 원고에게 금 1,000,000원 및 이에 대한 1971.9.29.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. (나) 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 제1,2심을 합산 5분하여 그 4는 피고들의 부담으로 하고, 나머지 1은 원고의 부담으로 한다. 【원고의 청구취지 및 부대항소취지】 원고 소송대리인은, 피고들은 연대하여 원고에게 금 1,377,868원 및 이에 대한 소장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급해라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하고, 부대항소로 원판결중 원고 패소부분을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 금 66,000원을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하였음 【피고들의 항소취지】 피고 소송대리인은 원판결중 피고들 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 l(재정보증서),2,3(각 인감증명원), 같은 2호증(판결), 같은 갑 3호증의 1(형사기록표지),2(판결),4(진술조서),5(피의자신문조서),6(검증조서),7(사고현장도면),8(피의자신문조서),9(형사 항소기록),10(판결), 피고들이 공성부분의 성립을 인정하므로 그 전체의 진정성립이 추정되는 갑 4호증의 1,2(각 영수증)를 종합하면 피고들은 1970.3.5. 원심 피고 장동환이가 원고 산하 중구청소속 삼륜청소차의 운전수로 채용됨에 있어, 동인이 재직중 고의 또는 과실로 원고에게 손해를 끼쳤을 때에는 향후 5년간 이에 대한 일체의 민사상의 책임을 지기로 하는 재정연대보증을 한 사실, 위 장동환은 1970.4.24. 09:40경 원고 산하 중구청 소속의 서울관 7-355, 삼륜청소차를 운전하여, 서울특별시 성동구 행당동 소재 서울교육대학 정문앞 노상에서 쓰레기를 실고 뚝섬방면을 향하여 시속 20킬로미터의 속도로 운행하던중 한양대학교앞 횡단보도에 이르렀던 바, 자동차 운전수로서는 전방과 좌우편을 잘 살피면서 서행하여야 하고 또 그곳에서 우선 멈춤의 표시가 있으므로 일단 정지 하여야 함에도 불구하고 이를 무시한채 계속달리므로서 때마침 횡단보도 왼쪽에서 오른쪽으로 건너가던 소외 박명숙을 약 3미터 전방에서 뒤늦게 발견하고, 브레이크를 밟았으나 그대로 밀려가 위 차의 앞바퀴로 위 박명숙의 하퇴부를 충격 전도케 하여 전치 약 10주간의 가료를 요하는 우측 경골 및 배골 개방성 복잡골절상을 입힌 사실, 원고는 위 장동환의 사용자로서 피해자인 위 박명숙과, 그의 모인 소외 이돈손으로부터 손해배상청구소송을 받아 서울민사지방법원에서 1971.3.24. 70가12253 판결로서, 장내의 상실손해 및 치료비 위자료등을 합하여 원고 박명숙에게 금 1,132,990원, 원고 이돈손에게 위자료로 금 100,000원과 위 각 금원에 대하여 1970.4.24.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 가집행선고부일부 패소판결을 받고, 1971.4.8. 및 1971.4.10.의 양차에 걸쳐 위 원금 1,232,998원과, 지연이자 금 58,000원, 집행비용 금 8,000원 합계 금 1,298,998원을 강제집행 당한 사실을 인정할 수 있고(원고가 소송비용으로 금 78,870원을 지출하였다는 부분은 원심에서 인용되지 않은 후 이 점에 대하여 항소한 바 없다) 반증이 없다. 피고등 소송대리인은 (1) 피고들은 위 박명숙이가 위 사고로 입원했을 당시 치료비로 합계 37,700원을 지출한바 있으므로 원고가 입은 손해액중에서 공제되어야 한다고 하나, 이에 부합하는 듯한 을 1 내지 3호증(각 영수증)은 원고 소송대리인이 부지라고 다투는바, 그 진정성립을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라 달리 위 금액이 원고를 상대로 한 전시소송에서 원고 패소금액중에 포함된 것이라고 인정할만한 자료가 없으므로, 위 주장은 받아들일 수 없고, (2) 피고들은 별재산이 없어 이 사건 손해배상을 하고 나면 생계에 위협을 받게 되니, 민법 765조에 따라 배상금액의 감경을 구하는 것이라고 하나, 위 규정은 민법중 불법행위에 관한 규정에 의한 배상의무자가 그 배상으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미치게 될 경우에 배상액의 감액을 청구할 수 있는 규정이고,이 사건과 같이 신원보증인의 손해담보책임에 관한 경우에까지 적용되는 규정이 아님이 그 규정 자체로서 명백하다 할 것이므로, 위 규정으로서 배상금액의 감액을 구하는 이 주장은 받아들일 수 없다. 따라서 피고들은 원고가 위 장동환의 불법행위로 인하여 입은 손해를 그에 대한 신원보증인으로서 연대하여 배상할 책임이 있다고 할 것인바, 당심증인 조동주의 증언에 의하면, 피고들은 위 장동환과 특별한 신분관계가 있는 것이 아니고, 단지 아는 사이로서 직업없는 사람을 돕는다는 취지로 위 장동환의 간청에 의하여 부득이 그 신원을 보증하기에 이른 사실을 인정할 수 있으므로, 이사유에 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면 피고들이 원고에게 배상하여야 할 금액은 원고가 입은 금 1,298,998원(원고의 부대항소에 의하여 인용된 금 8,000원 포함)중 금 1,000,000원으로 정함이 상당하다고 할 것이다. 그렇다면, 피고들은 연대하여 원고에게 금 1,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장송달 익일임이 기록상 명백한 1971.9.29.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것인바, 이와 일부 결론이 다른 원판결은 일부 실당하고, 피고들의 항소는 일부 이유있으며, 원고는 당심에서 집행비용 부분에 대하여 부대항소 하였으므로, 원판결을 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제93도, 제92조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 이완희 목요상
73,015	손해배상청구사건	72나55	19,720,919	선고	광주고법	민사	제2민사부판결 : 확정	피용자의 위조수표발행과 사용자의 손해배상책임	피고 회사의 경리과장인 소외“갑”이 피고 회사명의의 수표 2장을 위조 발행한 행위는 피고 회사의 사무집행행위 자체에는 속하지 아니한다고 할지라도 외형적으로 볼 때 피고 회사명의의 수표발행등 그 사무집행과 밀접하게 관련하여 이루어진 불법행위라 할 것인즉 피고회사는 위 "갑"의 사용자로서 동인의 불법행위로 인하여 원고에게 입힌 수표금 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.	민법 제756조	1972.10.10. 선고 72다1388 판결	【원고, 피항소인】 조우영 【피고, 항소인】 남선곡자주식회사 【원심판결】 제1심 광주지방법원 군산지원(71가합89 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소부담은 피고의 부담으로 한다. 제1심 판결 주문 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,150,000원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(김윤창에 대한 진술조서)의 기재에 제1심증인 신동철, 제1심 및 당심증인 강수옥, 당심증인 강인순의 각 증언과 원심법원이 한 형사기록 및 당좌계정 관계서류철에 대한 각 검증결과, 원심의 감정인 이채화의 인영 감정결과와 당심에서 한 원고 본인 신문결과 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면 피고 회사는 1964.2.10.경부터 남선곡자주식회사 대표이사 차홍준이라고 표시된 명판과 피고 회사 직인 및 위 대표이사 차홍준 사인의 인감을 각 차입하고 소외 주식회사 국민은행 군산지점과 당좌거래를 개설하여 위 대표이사 차홍준 명의의 수표를 발행하여 오다가 1969.12.16.자로 위 차홍준이가 피고 회사의 대표이사직을 사임하고 소외 김윤창이가 피고 회사의 대표이사로 취임하였음에도 위 김윤창 명의로 당좌거래의 명의변경을 하지 아니하고 1970.10.1.자로 위 은행과 위 대표이사 차홍준 명의로 당좌계정 추가약정까지 체결하여 오면서 여전히 종전의 위 은행에 차입한 피고 회사의 명판과 위 대표이사 차홍준의 인장을 사용하여 197l.3.2. 거래정지 될 때까지 종전의 대표이사인 위 차홍준 명의로 당좌거래를 계속하여 온 사실과 소외 김종옥은 10여년전부터 피고회사의 경리과장으로 재직하여 오면서 현금출납사무등 피고 회사의 회계업무를 전담하여 오면서 1964.2.10.경부터 피고 회사 대표이사 차홍준 명의로 수표를 발행하여 오던중 소외 원재선과 소외 박병림의 처 김정자로부터 피고 회사 명의의 수표를 빌려 달라는 부탁을 받고 위에 인정한 바와 갈이 피고 회사의 대표이사가 경질되었음에도 당좌거래만은 종전의 대표이사인 차홍준 명의로 계속하여 오는데 자기가 경리과장으로 있으면서 위 은행에 차입한 피고회사 대표이사 차홍준의 명판과 피고 회사직인 및 위 차홍준의 인장을 계속 보관하고 있음을 이용하여 1971.1.30.경 위 원재선에게 액면 금 525,000원, 지급인 국민은행 군산지점 발행일 1971.2.30.로 한 피고 회사 대표이사 차홍준 명의의 수표 1장(갑 제1호증)과 1971.2.10.경 위 김정자에게 액면 금 650,000원, 지급인 국민은행 군산지점 발행일 1971.3.10.로 한 피고 회사 대표이사 차홍준 명의의 수표 1장(갑 제2호증)을 각 위조 발행하고 위 원재선은 1971.1.30.경 원고로부터 금 500,000원을 위 김정자는 197l.2.l0.경 원고로부터 금 650,000원을, 각 월5푼 이자로 차용하면서 그 지급담보로 위 수표를 원고에게 각 교부 양도하여 원고는 평소 신용이 두터운 피고회사를 믿고 위 수표를 소지하여 197l.3.3.경 위 국민은행 군산지점에 지급을 위하여 각제시 하였으나 예금 부족 또는 무거래란 이유로 지급이 거절된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반한듯한 제1심 및 당심증인 박병림, 박영식, 당심증인 김정자의 각 일부증언과 제1심 법원이 한 피고 회사 대표이사 김윤창에 대한 본인 신문결과는 위 인정의 각 증거에 비추어 믿기 어렵고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 아무런 증거가 없다. 그렇다면 위 김종옥이가 위에 인정한 바와 같이 피고 회사명의의 수표 2장을 위조 발행한 행위는 피고 회사의 사무집행행위 자체에는 속하지 아니한다고 하더라도 외형적으로 볼때 피고 회사 명의의 수표발행등 그 사무집행과 밀접히 관련하여 이루어진 불법행위라고 할 것인즉 피고회사는 위 김종옥의 사용자로서 동인의 전시 불법행위로 인하여 원고에게 입힌 위 수표액면 합계금 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다. 피고 소송대리인은 가사 피고회사에 본건 손해배상의 책임이 있다 하더라도 원고가 위 수표를 각 취득함에 있어 위 차홍준이가 피고 회사의 대표이사인가 여부와 위 김종옥이가 대표이사로부터 정당한 권한에 의하여 피고 회사 명의의 수표를 발행한 것인가를 확인하여야 하고 또한 이를 쉽게 확인할 수 있음에도 원고는 이와 같은 확인도 하지 아니하고 본건 수표를 취득한 과실이 있으니 본건 손해배상 책임의 유무 및 그 손해액수를 정함에 있어서 원고의 위와 같은 과실을 참작하여야 할 것이라는 취지의 항변을 하므로 살피건대, 피고 회사의 대표이사가 위 차홍준에서 위 김윤창으로 바뀐뒤에도 피고 회사는 종전의 대표이사인 위 차홍준 명의로 국민은행 군산지점과 당좌계정 추가약정까지 하면서 당좌거래를 계속하여 왔을 뿐더러 위 김종옥은 위 차홍준이가 피고 회사의 태표이사직을 사임한 후에도 여전히 피고 회사의 경리과장으로 재직하여 오면서 피고 회사의 명판과 직인 및 위 차홍준의 인장을 보관하고 피고회사의 수표발행등 업무를 계속 처리하여 왔음은 위에 인정한 바이니 위와 같은 사정하에서 원고에게 확인하지 아니한 과실이 있다고 까지는 인정할 수 없는 바이니 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다. 따라서 피고는 원고에게 원고가 구하는 위 대여합계 금 1,150,000원을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 본소 청구는 정당하다고 하여 이를 인용한 것인바 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하고 가집행선고에 관하여는 민사소송법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노병인(재판장) 심의섭 이일재
234,145	소유권이전등기청구사건	72나148	19,720,919	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	항소의 추완이 인정된 사례	판결정본이 공시송달로 피고에게 송달된 경우 항소제기기간 도과후에야 그 송달사실을 알고 그때로부터 2주일 이내에 항소를 제기하였다면 그 항소기간의 도과는 피고의 귀책사유에 기인한 것이라 할 수 없어 위 항소제기는 적법하다.	민법 제160조	1964.7.31. 선고 63다750 판결(판례카아드 8035호, 대법원판결집 12(2)민72 판결요지집 민사소송법 제160조(18)847면), 1973.12.26. 선고 73다1164 판결(판례카아드 10605호, 대법원판결집 21(3)민234, 판결요지집 민사소송법 제160조 (39)850면, 법원공보 480호7650면)	【원고, 피항소인】 부산시 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원(65가566 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 본위적 청구를 기각한다. 피고는 원고에게 부산시 부산진구 (주소 1 생략) 답 658평에 대한 1968.10.22. 시효완성에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 항소심 이후의 소송 총비용은 이를 2분하여 그 l은 원고, 그 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 본위적 청구로서 피고는 원고에게 부산시 부산진구 (주소 1 생략) 답 658평에 대한 1948.10.22. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 예비적 청구로서 피고는 원고에게 위 토지에 대한 1968.10.22. 시효완성에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고의 항소추완신청의 적법 여부에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 본건 1심 판결은 1965.6.17. 선고되고 피고에 대한 그 판결정본이 같은 해 7.6. 적법한 공시송달의 방법에 의하여 송달되었음에도 불구하고 그후 5년이 휠씬 경과한 1970.12.5.에 이르러 비로소 피고가 이건 소송행위추완신청과 동시에 본건 항소를 제기하였으므로 이 항소는 항소제기기간 경과후에 한 것이 분명하나, 환송전 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제3호증의 1, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 진정성립이 추정되는 같은 호증의 2, 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 각 기재내용에 소외 1, 환송전 당심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 1965.2.27. 이건 소를 제기함에 있어 피고의 주소를 등기부상의 주소인 부산시 부산진구 (주소 2 생략)로 기재하였던 바, 소재불명으로 송달이 불능되자, 가야동장의 불거주확인증명을 첨부하여 공시송달신청을 하였고, 원심법원은 위 신청에 따라 피고에 대한 송달을 공시송달의 방법에 의하여 소송을 진행한 결과 피고의 출정없이 1심 판결이 선고되고, 위 법원은 그 판결정본을 공시송달로서 피고에게 송달케 한 사실과, 한편 피고는 종래 위 등기부상의 주소지에서 거주하다 1951.8월경 부산시 부산진구 주례동으로 이주하였으며 다시 1961.1.1.경부터 현주소에서 거주하고 있는 관계로 위 송달사실을 모르고 있다가 1970.11.30.경 비로소 이건 공시송달이 있은 사실을 알았고, 그로부터 2주일 이내인 1970.12.5.에 이건 항소를 제기한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이건 항소는 불변기간인 항소기간이 경과된 후에 제기된 것이라 하더라도 이는 피고가 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 존수할 수 없었던 경우에 해당하고, 피고는 그 사유가 종료된 후 그 적법한 기간 내에 소송행위를 추완하였다고 볼 것이므로 피고의 이건 항소는 적법한 것이라 할 것이다. 원고의 본위적 청구에 관하여 보건대, 원고는 1948.10.22. 가야국민학교를 설립함에 당하여(당시는 동평국민학교)지방민으로 구성된 동평국민학교 설립 기성회가 원고를 대리하여 본건 토지를 피고로부터 동 학교 부지로 매수하였는데 피고가 그 소유권이전등기절차를 이행하지 아니하므로 그 이행을 구한다고 주장하고, 피고는 원고가 그 대금을 지급하지 아니하는 한 원고의 위 청구에 응할 수 없다는 취지(피고는 당심 제4차 변론기일에서 1971.3.29.자 준비서면에 의하여 그 대금을 받은바 없다고 주장하여 동시 이행의 항변을 하고 있음이 엿보인다)로 항쟁하므로 살피건대, 아래에서 보는 바와 같이 원고가 본건 토지를 그 주장과 같이 피고로부터 이를 매수한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 원고의 전입증으로서도 원고가 본건 토지의 대금을 피고에게 지급하였다는 점을 인정할 수 없으므로 원고의 위 청구는 받아들일 수 없다 할 것이다. 다음 원고의 예비적 청구에 관하여 보건대, 원고는 본건 토지를 1948.10.22.경부터 소유의 의사로 점유하여 현재까지 평온, 공연하게 점유를 계속하고 있으므로 그때로부터 20년이 경과한 1968.10.22.로서 취득시효가 완성하였다고 주장하므로 살피건대, 환송전 당심증인 소외 4, 소외 5, 소외 6(1,2회)의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 1948.10.22. 가야국민학교를 설립함에 당하여(당시는 동평국민학교) 지방민으로 구성된 동평초등학교 설립 기성회가 원고를 대리하여 본건 토지를 피고로부터 동 교사부지로 매수하여(피고는 1971.3.29.자 준비서면에 의하여 원고의 본건 토지의 매입주장을 자백하고 있다)그 위에 교사를 건립하여 이래 현재에 이르기까지 계속 점용하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 배치되는 환송전 당심증인 소외 6(3회)의 일부 증언은 당원이 이를 믿지 아니하고 그외 피고의 전거증은 위 인정을 달리할 증거가 될 수 없다. 그렇다면, 원고의 본위적 청구는 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 원고의 이 청구를 기각하고, 예비적 청구는 인용하기로 하고, 항소심 이후의 소송 총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 변중구(재판장) 성병현 최범호
234,215	부동산취득세부과처분취소청구사건	72구50	19,720,919	선고	서울고법	세무	제1특별부판결 : 상고	환지처분으로 인하여 받은 환지의 가액이 종전토지의 가액보다 증가한 경우 지방세법 105조 5항 소정의 취득세 부과 요건에 해당하는지 여부	토지구획정리사업에 따른 환지처분으로 인하여 종전의 토지로 간주되는 환지의 지목이 달라져 그 가액이 증가한 때에는 지방세법 105조 5항 소정의 취득세부과요건에 해당한다.	지방세법 제105조, 제111조, 토지구획정리사업법 제62조	null	【원 고】 원고 【피 고】 영등포구청장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고가 원고에 대하여 1971.12.15.자 1971.12.책호 17번호 780으로 금 114,208원의 취득세를 부과한 과세처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 1. 피고가 1971.12.15. 원고에 대하여 1971년 취득세로 청구취지에 적힌 바와 같은 금 114,208원을 부과처분한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(이의 신청서), 동 제3호증(결정서), 을 제1호증(질의), 동 제2호증(조사결정서)의 각 기재내용에 당사자변론의 전취지를 모두어 보면, 원고는 원래 서울 영등포구 (주소 생략) 잡종지 951평을 소유하고 있었으나 이 지역 일대에 대한 서울특별시의 토지구획정리사업 시행으로 인하여 위 잡종지 951평은 본건 과세처분(1971.12.15.) 이전에 이미 영등포구 서초동 구획번호 74가 332평과 구획번호 74나 199평 도합 531평으로 환지되어 이에 대한 토지구획정리사업법 제61조의 소정의 환지처분과 공고가 있었고 위 공사로 인하여 위 환지받은 토지는 그 지목이 사실상 대지화된 사실, 피고는 1971.12.15. 원고가 환지받은 위 토지는 사실상 대지화 되어있어 종전의 토지(잡종지)보다 그 가액이 증가하였다고 인정하고 지방세법 제105조 5항, 제111조 3항 및 동법시행령 제82조에 의거 환지받은 위 토지(대지)의 등록세 표준가격과 종전토지(위 장종지)의 등록세 표준가격과의 차액을 과세표준으로한 취득세액 114,208원을 부과처분하게 된 사실 등을 인정할 수 있고 달리 이를 뒤집을 증거가 없다. 2. 원고 소송대리인은 원고가 원래부터 소유하고 있던 위 잡종지가 토지구획정리사업으로 인하여 그 가액이 증가한 새로운 토지(환지)로 변경되었다 하더라도 이에 대하여 지방세법 제105조 5항, 제111조 3항 및 동법시행령 제82조를 적용함은 위법이며 가사 위 법조의 적용이 있다 하더라도 위 법조는 헌법의 근본정신에 위배되는 무효의 조항이므로 위 과세처분의 무효확인의 의미에서 그 취소를 구한다고 주장한다. 살피건대, 원고가 소유하고 있던 위 잡종지 951평이 환지처분으로 인하여 대 332평(구획번호 74가)과 대 199평(구획번호 74나)로 각 환지된 사실은 위에서 인정한 바이므로 위 환지받은 토지는 그 환지처분 공고의 다음날로부터 토지구획정리사업법 제62조 1항에 의거 그 등기의 유무에 관계없이 종전의 토지로 간주된다 하겠다. 그런데 지방세법 제105조 5항은 취득세를 부과함에 있어서 "……토지의 지목을 사실상 변경함으로써 그 가액이 증가한 경우에는 이를 취득한 것으로 본다" 또 제111조 3항은……지목 변경으로 인하여 증가한 가액을 각 과세표준으로 한다"고 각 규정하고 있는 바 여기서 "토지의 지목을 변경함으로써 그 가액이 증가한 경우"란 토지구획정리사업에 따른 환지처분으로 인하여 종전의 토지로 간주되는 환지의 현상이 종전토지의 지목과 사실상 상이하여 그 가액이 증가한 때에도 이에 해당한다고 해석된다. 그러하다면 환지처분으로 인하여 원고가 받은 위 환지의 가액 중 그 종전의 토지 가액보다 증가한 가액을 과세표준으로 하여 취득세를 부과한 피고의 본건 처분(피고가 내세우는 지방세법의 적용이 있는 한 세액 산출에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다)은 정당하다 할 것이고 또 조세의 종목과 세율은 법률로서 정한다는 헌법 제55조의 규정에 의거 법률로서 제정된 위 지방세법 제105조 5항 및 제111조 3항 등의 규정이 헌법에 위반된다고 볼 수도 없다. 그러하다면 본건 과세처분이 당연 무효임을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 김정현 문진탁
234,143	공유물분할등청구사건	70나865	19,720,920	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 상고	공유 부동산의 현물분할이 타당치 아니한 사례	공유 부동산의 위치 및 지형 도로면 쪽에 위치한 부분과 그렇지 아니한 부분과의 이용도의 현저한 차이 때문에, 원고와 피고들의 현재 점유상태를 기준으로 분할할 경우 각자의 지분비율과 전혀 부합되지 아니한 점들을 고려할 때 이를 현물로서 분할할 경우 그 가액이 현저히 감소될 염려가 있는 사실이 쉽사리 인정된다.	민법 제269조	1973.6.5. 선고 72다2060 판결	【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 1외 1명 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 수원지원(69가323 판결) 【주 문】 원고의 피고들에 대한 항소 및 피고 1의 원고에 대한 항소를 각 기각한다. 항소비용은 각 항소인들의 부담으로 한다. 【청구취지】 (당심에서 변경) 수원 팔달로 (지번 생략) 대 169명 3홉을 원, 피고들의 지분비율(원고126/198, 피고 134/198, 피고 중소기업은행38/198)에 따라 현물 분할한다. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(등기부등본)의 기재에 의하면 주문기재 부동산에 관하여 198분의 126 공유지분이 원고명의로, 19분의 34 지분이 피고 1 명의로, 198분의 38 지분이 피고 중소기업은행 명의로 각 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실이 인정되므로 위 부동산은 위 3인의 위 각 지분권에 따른 공유물인 사실이 추정되며 위 추정사실을 좌우할만한 다른 증거자료가 없으며 위 부동산의 분할에 관하여 원, 피고사이에 협의가 성립되지 아니한 사실은 당사자변론의 전취지에 비추어 명백한 바, 공유지분권자인 원고는 이러한 경우 다른 공유자인 피고들을 상대로 법원에 각 그 지분에 따른 공유물의 분할을 청구할 수 있는바, 나아가 그 분할방법에 관하여 원고는 항소취지 기재와 같은 현물분할 할 것을 바라고 있으므로 살피건대, 원심과 당심의 검증결과에 의하여 인정되는바인 위 부동산의 위치 및 지형 위 부동산의 도로면쪽에 위치한 부분과 그렇지 아니한 부분과의 이용도의 현저한 차이때문에 원고와 피고들의 현재 점유상태를 기준으로 하여 분할할 경우 각자의 지분비율과 전혀 부합되지 아니하는 점들을 고려할때 이를 현물로 분할하기 어려우며 만일에 이를 현물로서 분할할 경우 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 사실이 쉽사리 인정된다. 그렇다면 위 부동산은 경매에 부하여 동 매득금에서 경매비용을 공제한 나머지 대금을 전단인정의 원, 피고들 각 지분에 따라 배당함이 상당하다 보아지는바, 이와 결론을 같이 하는 원판결은 정당하고 원고 및 피고 1의 항소는 실당하므로 이를 기각하고, 항소 비용은 항소인들의 각 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 노병준(재판장) 홍성운 김주상
73,019	소유권이전등기말소청구사건	71나654	19,720,920	선고	대구고법	민사	특별부판결 : 상고	농지위원회의 농지분배 취소결정이 당연 무효라고 판시한 사례	원고가 농지를 적법하게 분배 받은 후 상환을 완료하였다면 각 농가별 분배농지 일람표의 적법한 종람을 거쳐 농지분배가 확정된 것으로 추정할 수 있고 그와 같은 경우 특별한 사정이 없는한 농지개혁법 22조에 따른 이의를 할 수 없는 것이므로 농지위원회가 소외인의 이의를 받아 들여 원고에 대한 농지분배 처분을 취소하는 결정을 한 것은 당연 무효이다.	농지개혁법 제22조 , 농지개혁법시행령 제32조	1973.3.13. 선고 72다2080 판결	【원고, 항소인】 신용오 【피고, 피항소인】 이인엽 외 7명 【원심판결】 제1심 부산지방법원(7O가4512 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 1. 피고 이인엽은 별지목록 (가) 표시 부동산에 관하여 1963.4.15. 부산지방법원 부산진등기소 접수 제4660호로서 1963.4.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 2. 피고 박경호, 정윤찬, 김태원, 임중근등은 위 부동산에 관하여 1963.7.29. 위 같은 등기소 접수 제9170호로서 1963.7.20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 3. 피고 허갑주는 별지목록 (가) (나) (다)표시 각 부동산에 관한여 1966.1.31. 위 같은 등기소 접수 제1282호로서 1963.11.24. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 4. 피고 오용운은 별지목록 (가)표시 부동산에 관하여 1970.10.1. 위 같은 등기소 접수 제41906호로서 1970.9.30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 5. 피고 부산시는 별지목록 (라)표시 부동산에 관하여 1958.5.31. 위 같은 등기소 접수 제5996호로서 1958.5.27. 매매를 원인으로한 소유권이전등기 각 말소등기절차를 이행하고 6. 피고 나라는 원고에게 별지목록(가) (나) (다) (라)표시 부동산에 관하여 1962.11.21. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라. 7. 소송비용은 1,2심 모두 피고등의 부담으로 한다. 【청구 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 별지목록(가)표시 부동산은 원고가 분배받아 상환 완료하므로서 그 소유권을 취득한 같은 곳 80 논 56평에서 분할되어 생겨난 땅인데 농지개혁법의 시행과 동시 피고 나라에 매수되어 소유권을 상실한 소외 김정엽으로부터 매수한 피고 이인엽으로부터 1963.7.20. 피고 김태원, 임중근등과 함께 공동으로 매수하여 같은 달 29. 그 공동소유 명의로 경료한 소유권이전등기는 무효라고 하는 원고의 주장사실을 피고 박경호, 정윤찬등은 적법한 소환을 받았음에도 불구하고 이 사건 변론기일에 출석하지 않을 뿐 아니라 답변서 기타 준비서면도 제출하지 아니하여 명백히 다투지 않으므로 자백한 것으로 볼 것이고, 이 사건에서 문제된 별지목록 각 부동산은 모두 소외 김정엽소유이던 같은곳 80 논 56평이 분할되면서 생겨난 땅인데 위 소외인으로부터 주문기재와 같이 각 피고들 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자간(피고 박경호, 정윤찬등은 제외)에 다툼이 없다. 그런데 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 제2호증의 1,2, 제5호증등의 각 기재내용에 원심이 1971.5.10. 시행한 부산시 부산진구 산업과에 보관된 이사건 문제의 위 논 56평에 대한 농지분배관계서류(일반 분배농지 상환대장 및 농지소포)의 검증결과 당원이 1972.2.5. 부산지방검찰청에서 시행한 동 검찰청 63평14080호 피의자 변소순, 김정복등에 대한 사기 피의사건 기록의 검증결과와 1972.7.22. 시행한 현장검증결과 원심증인 박봉준, 원심 및 당심증인 김을수, 당심증인 최세호, 이필우(증인 이필우의 증언 가운데 뒤에서 믿지 않는 부분제외)등의 각 증언 및 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 애당초 위 논 56평은 산비탈진 곳에 위치한 여러 조각의 토지인데다가 토질이 나빠서 경작소득이 적은 토지였던바 그 소유자인 위 김정엽이 경작하여 오다가 8.15 해방직후 도일하여 귀국하지 않으므로 그의 모 변소순이 년만할 뿐 아니라 다른 전답을 경작하기에도 힘겨워 미쳐 위 논까지 경작할 수 없어 원고가 이를 소작하여 오던 중 1950. 농지개혁법 시행과 함께 비자경농지로서 피고 나라에 매수되어 이를 분배받으므로서 1962.11.21.에 이르러 상환완료하여 그 소유권을 취득하였으나 이에 앞서 1953.-l954.경에 있은 부산 구역전 대화재 사건으로 인하여 그 이재민 정착을 위한 피고 부산시의 택지 조성작업으로 말미암아 위 농지가 사실상 대지로 되어 경작할 수 없게 되므로서 원고의 관리가 소홀하여 지면서 그 지가가 점차 상승하게 되자 위 변소순은 등기부상 아들인 위 김정엽의 소유명의로 있음을 기화로 그중 현재 도로된 별지목록 (라)표시 부분인 논 18평을 1958.5.27. 피고 부산시에 매도하므로서 같은 달 31. 같은곳 80-32 논 38평 및 위 (라)표시 부분인 논 18평으로 분할되면서 (라)표시의 논 18평이 앞서와 같이 피고 부산시 명의로 소유권이전등기가 경료되고 나머지 위 같은 곳 80-32 논 38평은 1963.4.10. 피고 이인엽에 매도하였던 바, 같은 달 15. 그 지목이 대지로 변경되면서 같은 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 같은 피고는 이를 같은해 7.20. 피고 박경호, 정윤한, 김태원, 임중근등에 매도하여 같은 달 29. 같은 피고등 공동소유명의로 소유권이전등기가 경료되고 같은 피고등은 이를 같은 해 11.24. 피고 허갑주에게 매도하여 1966.1.31. 같은 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었으며, 같은 피고는 이를 별지목록 (가)표시의 대 35평 7홉, (나)표시의 대 1평 7홉, (다)표시의 대 6홉등 3되로 분할하여 그중 (가)표시 부분을 1970.9.30. 피고 오용운에게 매도하고 같은해 10.1. 위 3필의 분할등기가 이루어지면서 위 (가)표시 부분의 대지가 피고 오용운의 소유명의로 등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 이 인정에 반하는 을 제1호증(뒤에서 믿는 부분제외) 원심이 l971.5.10. 시행한 부산지방검찰청 63형제14080호 피의자 변소순, 김정복등에 대한 사기 피의사건 기록검증결과 원심 및 당심증인 김우량, 당심증인 양재관, 이필우등의 각 증언은 위 각 증거에 비추어 믿을 수 없고, 다른 을호 각 증은 위 인정에 방해가 되지 않으며 달리 위 인정을 뒤엎을 아무런 증거없다. 피고등은 위 논 56평이 원고에게 분배된 것은 원고가 실제로 소작하고 있던 같은곳 75의 논 73평으로 착각하여 이루어진 것이기 때문에 결국 위 논 56평을 경작하지 않았음을 사유로 한 위 소외 김정엽의 이의에(사실상 그의 모 변소순이 이의를 하면서 아들인 위 김정엽 명의로 한 것이다) 의하여 1963.7.19. 당해 농지소재지 위원회에서 원고에 대한 위 농지분배처분이 취소되었다고 주장하므로 살피건데, 그 주장과 같은 사유로 원고에 대한 농지분배처분의 취소결정이 있은 사실은 성립에 다툼이 없는 을 제1호증에 의하여 인정할 수 있으나 앞서 인정한 바와 같이 원고가 적법하게 분배받아 그 상환완료까지 하였다면 농지개혁법시행령 제32조에 따라 작성된 각 농가별 분배농지일람표의 적법한 종람을 거쳐 분배농지로 확정되었음을 추정할 수 있고 상환완료로 수분배자의 소유로 확정된 이상 특별한 사정이 없는 한 농지개혁법 제22조에 따른 이의를 할 수 없다고 할 것인바, 앞서와 같이 원고가 적법하게 분배받아 상환완료하므로서 그 소유권을 취득하였을 뿐 아니라 이의 기간마저 도과한 1963.4.경 있은 위 소외 김정엽의 이의(사실상 그의 모 변소순의 이의)를 받아들여 원고에 대한 농지분배처분을 취소한 위 농지위원회의 결정은 당연 무효라 할 것이므로 피고등의 이 점에 관한 주장은 이유없는 것이다. 그렇다면 원고는 상환완료로 논 56평에 대한 소유권을 적법하게 취득하였다고 할 것이고, 따라서 피고 나라는 원고에게 상환완료를 원인으로 한 그 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이며 나머지 피고등 명의로 경료된 각 소유권이전등기는 무권리자인 위 소외 김정엽에게 소유권이 있음을 전제하여 이루어진 것이므로 원인이 결여된 무효의 등기라 할 것이므로 주문기재와 같이 각각 그 명의의 등기를 말소하여야 할 의무가 있다고 할 것인바, 이를 각 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인즉 이와 견해를 달리한 원판결을 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제 96조, 제93조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉
73,148	이혼(본소),부동산소유권이전등기및이혼(반소)청구사건	72르12	19,720,920	선고	광주고법	가사	제2민사부판결 : 상고	협의이혼의 효력발생 요건	협의이혼은 민법 836조와 호적법의 정하는 방식에 의하여 신고함으로써 효력이 발생하므로 그러한 신고 사실이 없다면 협의 당사자 사이에 어떤 약정이 있다 하더라도 그 약정은 효력을 발생시킬 수 없다.	민법 제836조	null	【청구인, 반소피청구인, 항소인 겸 피항소인】 이필형 【피청구인, 반소청구인, 항소인 겸 피항소인】 고애옥 【피청구인의 보조참가인】 고덕규 【원심판결】 제1심 전주지방법원 군산지원(71드32, 149 심판) 【주 문】 제1심 심판중 청구인 패소부분을 취소한다. 청구인과 피청구인은 이혼한다. 피청구인의 항소를 기각한다. 모든 소송비용은 피청구인 및 피청구인의 보조참가인의 부담으로 한다. 【청구취지】 청구인의 본소 청구인과 피청구인은 이혼한다. 소송비용은 피청구인의 부담으로 한다. 피청구인의 반소 반소 피청구인은 반소청구인에게 별지목록기재 부동산에 대하여 1970.5.15.자 약정에 인한 소유권이전등기절차를 이행하고 그 부동산을 인도하라. 그 인도가 있은 후 반소 청구인과 반소 피청구인은 이혼한다. 소송비용은 청구인(반소 피청구인)의 부담으로 한다. 청구인의 항소취지 주문 제1,2항과 같다. 피청구인의 항소취지 제1심 판결은 취소하고 반소 청구취지와 같은 판결을 구함 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제2호증(편지), 갑 제3호증의 1,2(각 민원접수증), 갑 제4호증의 1,2(각 광고확인), 원고가 그 필적과 인영을 시인하는 사실과 증인 고덕규, 정현택, 이인순, 박금선, 배경연의 각 일부증언을 종합하여 진정성립을 인정할 수 있는을 제1호증(합의서)의 각 기재에 원심증인 안성순, 고석동, 박형재, 구옥자, 최병화, 송차성, 이양자, 고덕규, 정현택, 이인선, 김효순의 각 일부 증언과 원고 본인신문결과의 일부 및 당심증인 고석동(2차), 최병희, 이성택, 윤순자, 최윤옥, 구옥자, 송차성, 박금선, 배경연의 각 일부 증언과 당심 원고 본인신문결과의 일부 및 원심의 이리경찰서 비치서류 검증결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면 청구인과 피청구인은 1961.에 결혼하고 1962.8.20.에 그 혼인신고를 마친 후 동거중 2남 1녀를 출생하였고 원고는 의사로서 이리시내에 한일산부인과 의원이라는 의원을 개설하고 있는 사람인데 피청구인은 평소에 질투심이 극히 강하여 병원을 개설하는 의사로서의 원고가 간호원을 고용하여 같이 있으면 이를 질시하여 공연히 그들이 원고와 연애를 한다하여 혹은 축출하고(석간호, 김산호의 경우) 혹은 구타하고, 침을 뱉았고(최윤옥, 구옥자 간호원의 경우)하여 간호원들을 견디지 못하게 하고 그로써 원고의 병원운영업무를 방해하고, 또 원고가 입원환자인 여자와 간음한다고 공연히 의심하여 이를 감시할 뿐 아니라 위 각 의심하는 사실을 이리시내의 친지들에게 사실인 양 선전하므로써 청구인의 명예를 훼손하고 이리시민들이 청구인을 죽일 놈으로 오신케 하고 병원에 치료차 오는 환자를 감소케 하여 청구인의 병원경영을 난처하게 만들므로 청구인은 병원을 집어 치우려고 이를 매각코자 할 지경에 이르게 하고 청구인 자신에게도 재수없게 결혼하였다는 등 모욕을 가하고 수년 전에 피청구인의 시어머니(안성순)가 청구인과 합산 동거하게 되자 피청구인의 불만은 더욱 증대하여 시모에게 말대답과 비방을 자행하고 그 회갑기념 행사에도 출타 불참하고 시누이(이순덕)의 혼사가 진행되자 이를 훼방하고 그러함으로써 청구인의 명예가 훼손되고 병원업무가 방해되고 가정이 항상 불화하게 되므로 청구인은 피청구인과 언쟁하는 때가 많았고 간혹 흥분하던 피청구인을 구타하는 사태에 이르기도 한 사실이 인정되고 이에 피청구인의 친가 부친인 본소 보조참가인 고덕규는 청구인을 형사로 처벌코져 이리경찰서에 진정서를 제출하는 등 불화가 계속하든중 청구인은 견디다 못해 1970.5.15.에 피청구인과 인정한 조건하에 이혼할 것을 합의(을 제1호증 합의서)함에 이르른 사실을 인정할 수 있고 이 인정에 반하는 원고 본인 신문결과의 일부와 증인 고덕규의 일부 증언 및 여타 증인의 일부 증언은 당원이 믿지 아니하는 바이고 그 밖에 위 인정을 좌우할 증좌가 없다. 위에 인정되는 사실에 의하여 먼저 청구인의 본소 청구분에 관하여 살펴보면 피청구인 및 그 부친인 고덕규의 위에 인정되는 각 소위는 청구인에 대한 관계에 있어서 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우( 민법 840조 제3호) 및 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때( 민법 제840조 제6호)에 해당하여 그러한 이혼사유를 들어 피청구인에게 이혼을 구하는 본소는 이유있다 할 것이다. 다음 피청구인이 청구인에게 별지목록기재의 부동산에 대한 소유권이전등기이행 및 그 인도를 구하고 그러한 이행을 조건으로 이혼을 구하는 부분에 대하여 살펴보면, 앞에 인정되는 바와 같이 1970.5.15.에 청구인과 피청구인이 합의서(을 제1호증)를 작성 날인하였는바, 위 증거서면을 검토하면 청구인은 피청구인에게 별지 기재의 재산을 양도하고 자녀의 양육책임을 피청구인이 지기로 하고 서로 이혼한다는 약정인 바 민법 836조의 규정에 의하면 이러한 협의상의 이혼은 동조의 호적법의 정하는 방식에 의하여 신고하여야 그 효력이 발생하는 것인 바, 피고는 그 신고사실이 없음을 자인하는 바이므로 결국 위 합의서 기재내용의 약정은 모두 그 효력이 발생하지 못한 것이라 할 것이다. 따라서 피청구인의 위 합의서 기재내용의 약정이 유효함을 전제로 하고 그 약정에 기하여 청구인에게 구하는 반소는 이유없는 것이므로 이를 배척할 것이다. 그렇다면 제1심 판결 중 청구인의 청구를 기각한 부분은 부당하므로 그 부분은 민사소송법 제386조에 의하여 취소하고 피청구인의 항소는 이유없으므로 동법 제384조에 의하여 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 패소자 부담의 원칙에 의하여 주문과 같이 판결한다.[별지생략] 판사 노병인(재판장) 심의섭 이일재
73,020	손해배상청구사건	72나780	19,720,920	선고	서울고법	민사	제11민사부판결 : 확정	자동차 운전에 있어서의 신뢰의 원칙	자동차 운전사는 특별한 사정이 없는한 반대방향에서 달려오는 차량이 교통법규를 지켜 중앙선을 침범하지 않을 것으로 신뢰할수 있는 것이므로 반대방향의 가해차량이 불과 15미터의 가까운 거리에서 갑자기 중앙선을 넘어 침범함으로써 피해차량과의 충돌사고가 일어났다면 피해차량의 운전사에게는 과실이 있다 할 수 없다.	민법 제750조 , 도로교통법 제11조의2	null	【원고, 피항소인】 강봉삼 외 1명 【피고, 항소인】 동양정기화물주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합72l6 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 피고의 패소부분을 취소한다. (2) 원고들의 청구를 기각한다. (3) 소송비용은 제1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은, 피고는 원고 강봉삼에게 금 1,000,000원, 원고 이은숙에게 금 500,000원과 위 각 금원에 대한 1971.8.1.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고를 구하였다. 【이 유】 (1) 피고의 피용자인 소외 박기춘이 1971.7.31. 22:40경 피고 소유의 강원 영 7-2315 트럭을 운전하여 강원도 춘성군 신북면 용산리 1구 3반 앞 도로를 통과하던중 반대방향에서 진행하여 오던 소외 망 강상철이 운전하는 소외 합자회사 선일상사 소유의 강원 영 1-131 택시와 충돌하여 위 소외 망인이 사망하고 위 택시가 대파된 사실은 당사자간에 다툼이 없으며, 성립에 다툼이 없는 갑 제7, 제8 각 호증, 을 제1, 제3 각 호증, 을 제2호증의 1 내지 7의 각 기재내용(단 뒤에서 믿지 않는 부분은 제외)과 변론의 전취지를 종합하여 보면 위 교통사고가 일어난 지점은 흙과 모래가 고루 깔려 있는 포장되지 않은 폭 8.4미터의 평탄하고 곧은 도로로서 그 부근의 제한속도는 시속 40키로미터이며 위 사고가 일어날 당시는 일기도 청명하고 자동차나 사람이 별로 왕래하지 않았던 사실, 소외 박기춘은 그날 위 트럭을 운전하여 서울을 출발, 화천을 향하여 운행하던 중 22:40경 약 100미터쯤 앞에서 반대 방향으로부터 시속 약 60키로미터의 속도로 진행하여 오는 위 택시를 발견하고 트럭의 속도를 시속 35키로미터 정도로 감하면서 도로의 우측부분으로 계속 진행하다가 위 택시와의 거리가 차츰 가까워지자 전조등을 하향 조작하여 광도를 감하면서 서로 교행하려할 무렵 약 15미터쯤 앞에서 위 택시가 갑자기 도로의 중앙부분을 넘어 트럭이 진행하는 도로의 우측 부분으로 진입하는 것(당시 택시의 운전수는 택시가 진행하는 우측 도로변으로부터 2.6미터쯤 되는 지점에 벙어리가 자전거를 세워 놓고 앉아 있는 것을 뒤늦게 발견하고 이를 피하려고 황급히 좌측으로 회전하였음)을 발견하고 바로 급정차조치를 취하였으나 미처 제동장치의 기능이 발휘되기도 전에 위 택시가 다시 자기의 통행부분으로 되돌아가려고 도로의 중앙부분을 넘는 순간 위 택시와 트럭이 서로 충돌한 사실, 소외 박기춘은 당시 벙어리가 위와 같이 도로에 앉아 있는 것을 발견하지 못한 사실, 위 사고가 일어날 당시 위 트럭에는 구조상의 결함이나 기능의 장해가 없었던 사실등을 인정할 수 있고, 위 갑 제8호증, 을 제2호증의 1,3,5,6과 을 제2호증의 8의 각 기재내용중 이 인정에 배치되는 부분은 믿기 어려우며 달리 위 인정을 좌우할만한 증거가 없다.(원고들은 소외 박기춘이 당시 위 택시가 자기의 통행 진로부분으로 되돌아가는 것을 약 8미터쯤 앞에서 발견하고도 속도를 감하지 아니한채 제한속도인 시속 35키로미터를 넘는 시속 45키로미터의 속도로 운행을 계속하였다고 주장하나, 위의 사실인정과 저촉되는 원고들의 이점 주장사실을 인정할만한 증거는 앞서 믿기 어렵다 하여 배척한 각 증거들 이외에 달리 아무 것도 없다.) (2) 원고들은 이 사건 소송의 청구원인으로 주장하기를, 위 사고는 피고의 피용자인 소외 박기춘이 그 사무집행에 관하여 과실로 일으킨 것으로서 소외 합자회사 선일상사는 위 소외인의 그와 같은 불법행위로 인하여 위 택시가 파손됨으로 말미암아 입게된 금 433,900원의 손해배상청구권을 원고 강봉삼에게 양도하였으니 피고는 위 소외 박기춘의 사용자로서 민법 제756조에 따라 위 원고에게 위 손해를 배상할 책임이 있음은 물론, 또 피고는 자기를 위하여 위 트럭을 운행하는 자로서 자동차손해배상보장법 제3조에 따라 위 트럭의 운행으로 소외 망 강상철이 사망함으로 말미암아 위 소외 망인이 입게 된 금 4,939,443원의 재산상 손해 및 그의 부모인 원고들이 입게된 각 금 l00,000원의 정신상 손해도 배상할 책임이 있으므로, 원고들은 위 각 손해금중의 일부인 청구취지기재의 각 손해금과 이에 대한 지연손해금의 지급을 청구한다고 주장함에 대하여, 피고는 다투기를 위 사고는 소외 박기춘의 과실로 인하여 일어난 것이 아니라 오로지 피해자인 소외 망 강상철의 과실로 인하여 일어난 것일 뿐더러 피고 소유의 트럭에는 아무런 구조상의 결함이나 기능의 장해도 없었으므로 피고로서는 위 각 손해를 배상할 책임이 없다고 주장한다. (3) 그러므로 살펴보건대, 야간에 폭이 8.4미터나 되어 대형자동차도 충분히 자유롭게 교행할 수 있을 뿐더러 자동차나 사람이 별로 왕래하지도 않는 평탄하고 곧은 도로에서 정상적으로 제한속도를 지키면서(시속 35키로미터의 속도로) 도로 우측부분으로 위 트럭을 운전 진행하고 있던 소외 박기춘으로서는 도로좌측변에 사람이 앉아있는지의 여부까지 살펴보아야 할 주의의무가 없음은 물론, 반대 방향으로부터 진행하여 오는 위 택시를 발견한 경우라도 특별한 사정이 없는 한 그 택시 역시 교통법규를 지켜 자기통행부분 내로 진행을 계속하면서 위 트럭과의 충돌등 교통사고가 일어나지 않도록 적절한 조치를 취할 것으로 신뢰하고 그에 따라 운전을 계속하면 족한 것이지 그 택시가 불과 15미터의 아주 가까운 거리(0.56초 남짓이면 충돌할 거리)에 이르러 갑자기 도로의 중앙부분을 넘어 자기통행부분으로 진행하여 들어오는 것까지도 예상하여 속도를 감하고 도로 우측 끝 부분쪽으로 진행하는등 트럭과 택시의 접촉 충돌에 의한 위험의 발생을 미연에 방지할 특별조치를 강구하여야 할 주의의무는 없다고 보는 것이 옳겠으므로, 위 소외인이 위와 같이 위 택시가 갑자기 자기통행진로 부분으로 침범하여 들어오는 것을 발견하고 급정차조치를 취한 이상 위 사고의 발생에 관하여 위 트럭의 운전자인 위 소외인이나 그 소유자인 피고에게는 그 트럭의 운행에 관한 주의의무를 태만히 한 과실은 없었다고 하겠고, 위 (1)에서 인정한 사실관계로 미루어 온다면 오히려 위 사고는 피해자인 소외 망 강상철이 자동차 운전수에게 요구되는 주의의무를 태만히 한 과실로 인하여 일어난 것으로 인정될 뿐더러 피고 소유의 위 트럭에는 아무런 구조상의 결함이나 기능의 장해도 없었음이 또한 명백하다. (4) 그렇다면 피고로서는 자동차손해배상보장법 제3조 단서 전단 소정의 자동차손해배상책임 면제사유가 모두 증명되었으니 같은 법에 따른 손해배상책임이 없음은 물론, 위 사고가 소외 박기춘의 과실로 인하여 일어난 것임을 전제로 한 민법 제756조에 따른 손해배상책임도 없다고 하겠으므로, 피고에게 그와 같은 책임을 전제로 하는 원고들의 청구는 모두 이유가 없는 것임이 명백하여 이를 기각할 것인 바, 윈판결은 이와 결론을 달리하여 원고들의 청구를 일부 인용하였으므로 민사소송법 제386조에 따라서 원판결중 피고의 패소부분을 취소하여 원고들의 청구를 기각하기로 하고,소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제96조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 허정훈
73,022	토지원상복구등청구사건	71나961	19,720,921	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	채무자가 채무의 이행을 지체한 경우 채권자가 본래의 이행청구와 동시에 그에 갈음하는 손해배상의 청구를 함께 할 수 있는지 여부	채무자가 채무의 이행을 지체한 경우 채권자는 본래의 채무이행에 갈음하여 손해배상을 청구할 수 있는 것이므로 본래의 채무이행을 구하면서 동시에 그에 갈음하는 손해배상을 함께 청구할 수는 없다.	민법 제95조	null	【원고, 항소인 겸 피항소인】 재단법인 대구애양원 【피고, 피항소인 겸 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대구지방법원(71가합316 판결) 【주 문】 1. 원판결을 다음과 같이 변경한다. 2. 피고는 원고에게 별지 설계와 같이 칠곡군 약목면 관호동 845 전 6075평 및 위 같은 곳 849 전 254평중 별지도면 표시 1,2,3,4 각 점을 연결하는 선상에 평떼로 호안공사를 하고, 위 도면표시 8,9의 각 점을 연결하는 선 및 6,11의 각 점을 연결하는 선에 철조망시설을 하고 위 도면표시 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,1의 각 점을 연결한 부분에 성토공사를 이행하고, 금 8,000원을 지급하라. 3. 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다. 4. 원고의 항소를 기각한다. 5. 1,2심을 통한 소송총비용은 이를 5분하여 그 4는 피고의 부담으로 하고 나머지 1은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 칠곡군 약목면 관호동 845 전 6075평중 별지도면 1,2,3,4의 각 점을 연결한 60미터 선상에 높이 5미터 제방을 축조하고, 같은 도면표시 12,11,6,5 각 점을 연결하는 70미터 선상에 지상 2미터 높이의 환목기등을 설치하여 1500미터의 철조망을 드려 울타리를 복구하고, 같은 도면표시 1,2,3,4,5,6,10,11,12,1 각 점을 연결하는 550평 및 같은 동 849 전 254평중 같은 도면표시 7,8,9,10,7의 각 점을 연결하는 50평에 대하여 2미터 높이로 부토하여 원상으로 회복함과 동시에 금 236,000 및 1969.11.부터 위 토지를 원상으로 복구할 때까지 매년 122,000원씩의 비율에 의한 금원을 지급하라. 만약 위 토지 및 시설을 원상으로 복구하지 못할 때는 피고는 원고에게 금 942,000원 및 1969.11.부터 위 금원을 지급할 때까지 매년 금 122,000원씩의 비용에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구한다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제l 내지 4호증의 각 기재내용, 당심 및 원심에서의 현장검증의 결과 및 윈심증인 유성태의 증언(단 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1969.10. 말경 서울 포항간 송유관매설공사를 시행함에 있어 낙동강변에 위치한 원고 소유인 주문기재의 이건 토지중 약 l50평이 그 매설부지에 포함되어 이를 사용하게 되자 원고에 대하여 위 매설공사를 마친 후 즉시 피고가 사용한 토지를 원상으로 회복시켜 주고 아울러 그 공사로 인한 피해를 보상하기로 하는 약정하에 위 공사를 급행한 결과 위 부지의 흙을 4미터 내지 5미터 깊이로 파헤치고 그 흙을 낙동강으로 밀어 넣은 다음 송유관을 묻고 그 위에 덮을 흙이 모자라서 주위의 흙을 파서 송유관을 덮음으로서 송유관을 매설한 부근인 별지도면 l,2,3,4,5,6,7,8,9,10,ll,12,1의 각 점을 연결한 부분의 토지가 종전보다 낮게 되고 같은도면 1,2,3 4의 각 점을 연결한 낙동강 뚝이 허물어졌으며 같은도면 8,9의 각 점을 연결한 선 및 6,11의 각 점을 연결한 선상에 있던 울타리가 부서지고 또 그 지상에 생립해 있던 15년생 과목 2그루가 흙에 떼밀려 멸실된 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 다른 증거가 없다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 약정에 따라 이건 토지를 원상으로 회복시켜 주고 아울러 위 공사로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다. 그러므로 우선 이건 토지의 원상회복에 대하여 살피건대, 당심증인 추영식의 증언과 감정인 추영식 작성의 감정서 기재에 의하면 위 토지에 대한 윈상회복으로는 별지 설계와 같이 이건 토지중 별지도면 1,2,3,4의 각 점을 연결한 강변에는 평떼를 쌓아 호안공사를 하고 위 도면 6,11 각 점을 연결한 선 및 8,9의 각 점을 연결한 선에는 지주 및 받침대를 사용하여 철조망을 설치하고 위 같은 도면 1,2,3,4,5,6,7,8,9,11,l2,l의 각 점을 연결한 지역에는 566.1입방 미터의 보통 토사로서 성토작업을 하는 것이 가장 적당한 것임을 인정할 수 있고 이에 반하는 다른 증거가 없다. 그런데 원고는 피고에 대하여 원상회복청구를 함과 동시에 피고가 만약 원상회복의무를 이행하지 아니한 경우에는 원고 스스로 이를 복구하기 위한 비용인 금 706,000원의 손해금의 배상을 청구한다고 주장하고 있으나 채무자의 이행지체의 경우에 본래의 이행에 가름한 손해배상은 원고가 본래 이행의 수령을 거절하는 경우에만 청구할 수 있을 뿐이므로 원고의 이건 청구와 같이 피고에게 대하여 그 본래 채무인 원상회복 의무이행을 구하면서 동시에 위와 같은 손해배상을 청구할 수는 없다고 한 것이므로 원고의 위 주장은 이유가 없다. 다음 피고의 위 공사로 인한 손해금에 관하여 보건대, 위에 나온 증인 유성태의 증언에 의하면 위 공사로 인하여 멸실된 위 인정의 15년생 과목은 그 멸실 당시 싯가가 한그루당 9,000원 정도한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 원고는 위 공사로 인하여 금 18,000원의 손해를 입었다고 할 것이다. 그런데 원고는 위 과목에 대하여 그 멸실당시의 싯가상당의 손해배상을 구함과 아울러 위 과목으로부터 1그루당 매년 금 2,000원 정도의 순수익을 얻을 수 있는데 위 과목이 멸실되었으므로 그 순수익을 얻지 못하였다 하여 그 수익손실에 대한 손해의 배상을 청구 하고 있으나 물질이 멸실된 경우 그 물건의 멸실로 인한 손해는 그 물건의 멸실 당시의 교환가격에 의하여 이를 정하여야 할 것이고, 그 가격에는 물건의 현재 및 장래에 있어서의 통상의 사용, 수익으로 인한 이익이 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로 위 과목의 가격상 당의 손해배상외에 별도로 그 수익 손실로 인한 손해의 배상을 청구하는 원고의 위 주장은 이유 없다. 또 원고는 이것 토지중 별지 도면표시 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,1의 각 점을 연결한 600평은 원래 채소 땅콩등을 재배해 오던 토지이던 것이 피고의 위 공사로 말미암아 1970.11.경부터는 농경을 하지 못하게 되었으니 그로인한 일실이익의 손해금으로서 그때부터 위 토지의 부토복구 완료시까지 평당 200원의 율에 의한 매년 금 120,000원씩의 손해금을 청구한다고 주장하므로 살피건대, 위 주장사실에 일부 부합되는 원심증인 유성태의 증언(위에서 믿는 부분제외)은 당원이 믿지 아니하는 바이고 달리 이를 인정할만한 증거가 없고 오히려 당원의 검증결과에 의하면 위 토지 600평 부분이 주위 토지보다 조금 낮은 정도에 불과한 뿐 그것이 농평에 지장을 초래할 상태에는 이르지 아니한 사실을 능히 엿볼 수 있다. 끝으로 원고는 이건 토지가 피고의 위 공사로 인하여 1970년 4,5,6,7월에 각 한 차례씩 낙동강에 침수되어 과수원 전체가 황폐하여 이를 복구하는데 금 200,000원의 비용이 소비되었다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장 역시 이유가 없어 받아들이지 아니한다. 그렇다면 피고는 원고에 대하여 위 인정과 같이 이건 토지에 대한 원상복구작업을 이행하고 아울러 과목 2주의 멸실로 인한 손해금 18,000원을 지급한 의무가 있다고 할 것인즉 원고의 이건 청구는 위 인정범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 부당하므로 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 일부 달리함으로 피고의 항소에 따라 이를 변경하고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 원고의 항소를 기각하고 가집행의 선고는 민사소송에 관한 임시조치법 제3조 제1항 단서에 의하여 부치지 아니하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 최봉길(재판장) 김석주 권연상
73,023	소유권이전등기말소청구사건	72나447	19,720,921	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	가. 사립학교법 시행전의 학교법인 소유재산 매매에 있어 동법의 적용이 있는지 여부 나. 사립학교법의 규정이 법원의 직권조사 사항인지 여부	가. 사립학교법 시행 이전에 이루어진 학교법인소유 부동산 매매행위에 대하여는 사립학교법이 적용될 수 없다. 나. 사립학교법의 규정은 법원의 직권 조사 사항이 아니다.	사립학교법 제28조	1971.2.23. 선고 70다2913 판결(판례카아드 9436호, 대법원판결집 19①민100 판결요지집 민사소송법 제422조(82)1022면)	【원고, 항소인】 학교법인 숙문학숙 【피고, 피항소인】 정민영 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가합758 판결) 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 1. 원고에 대하여, 피고 정민영은 별지 제1,2,3목록기재 부동산에 관하여 광주지방법원 1969.7.30. 접수 제19740호로서 판 사람 원고, 산 사람 피고사이의 1959.10.16.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 주식회사 조흥은행은 같은 제3목록기재 부동산에 관하여 같은 법원 l969.8.8. 접수 제20779호로서 채권최고액 금 3,000,000원, 채무자 광주시 월산동 196 임용봉, 같은 날짜 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기 및 같은 날 접수 제20780호로서 목적 건물소유, 범위 토지전부, 존속기간 1969.8.8.부터 만 30개년, 지대 무료 1969.8.8.자 계약을 원인으로 한 지상권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 2. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 다툼없는 사실, 원래 원고 법인의 전신인 재단법인 대성의숙의 소유이던 별지목록기재 제 1,2,3 부동산(이하 단순히「이 사건부동산」이라고 줄여서 쓴다)에 관하여 피고 정민영이 원고를 상대로 제기하여 승소한 소유권이전등기청구사건의 확정판결에 터를 잡아 1969.7.30.자로 피고 정민영앞으로 청구취지에 적은 바와 같은 소유권이전등기가 경료된 뒤 그중 같은 목록 제 3부동산에 관하여 1969.8.8.자로 피고 조흥은행앞으로 청구취지에 적은 바와 같은 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 경료되어 있는 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다. 2. 피고 정민영에 대한 청구부분 판단 원고 소송대리인은, 피고 정민영이 원고를 상대로 제기하여 승소한 앞서 밝힌 소유권이전등기청구사건의 확정판결에 증거가 된 매매계약서와 이사회결의록등은 같은 피고가 당시 원고법인의 대표이사이던 소외 정상호에 대하여 대금채권 금 430,000원이 있음을 기화로 멋대로 그가 임치하고 있던 그의 인장과 당시 같은 법인의 이사이던 소외 곽봉수, 같은 이강동의 인장을 도용하여 위조한 것임이 뒤늦게 밝혀졌으니 피고앞으로 경유된 소유권이전등기는 원인이 결여된 무효의 등기라고 아니할 수 없고 따라서 그 등기는 말소를 면치 못할 것이라고 주장하고, 예비적으로 가사 위 청구원인이 이유없다 하더라도 피고 정민영이가 원고를 상대로 제기한 앞서 밝힌 소유권이전등기청구의 소가 법원에 계류중이던 1963.6.26. 제정 공포된 사립학교법 제28조 제2항과 같은 해 12.16. 공포된 같은법시행령 제12조에 의하여 당시 원고법인이 경영하던 광주 숙문실업중고등학교 및 광주 숙문국민학교의 교지와 체육장인 이 사건 부동산은 법률상 불융통물이 되었으니 법원으로서는 마땅히 신민법상 그 소유권이 이전되기 이전의 피고의 위 소유권이전등기청구는 배척하였어야 옳았을 터인데, 이를 인용하였음은 강행법규인 위 사립학교 법에 위배되는 것으로서 그 판결은 당연무효라 아니할 수 없고 따라서 그 판결에 기하여 같은 피고앞으로 이루어진 위 소유권이전등기 역시 무효로서 말소되어야 할 것이라고 주장함에 대하여, 피고 정민영 소송대리인은, 원고는 피고 정민영이 제기한 위 소유권이전등기청구사건에서 이 사건 청구원인과 같은 이유를 내세워 응소 항쟁하였다가 패소확정되었으니 이 사건 청구소송은 전소 기판력에 저촉되는 것이라고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증(을 제5호증), 갑 제11호증(을 제6호증), 갑 제12호증(을 제7호증), 갑 제13호증(을 제9호증), 을 제2 내지 4호증, 을 제10 내지 12호증(이상모두 판결임)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고 정민영이 원고로서 원고법인을 피고로 상대하여 광주지방법원에다 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다가 같은 법원에서 1963.8.1. 이사건 부동산이 원고 법인의 기본 재산임을 전제로 하여 문교부장관의 허가를 받지 아니한 매매행위는 무효이라는 이유로 패소판결(63가104 판결)을 내리자 이에 불복 항소한 끝에 광주고등법원에서 1964.4.8. 원고법인 이사회의 결의에 의하여 이 사건 부동산을 처분하는 경우에는 사전에 문교부장관의 승인을 필요로 할 뿐만 아니라 원고 법인의 이사는 문교부장관의 취임승인이 있어야만 그 업무를 집행할 수 있다는 정관규정은 이사의 외부에 대한 법인대리권을 제한하는 규정으로 볼 것이니 위와 같은 정관규정을 알지 못하고 매수한 선의의 제3자인 피고 정민영에 대하여는 대항할 수 없다는 견해로서 원판결을 취소하고 같은 피고 승소판결(63나246 판결)을 선고하였으나, 원고가 이에 불복 상고한 결과 대법원은 1965.2.23. 구민법규정과 원고 법인의 정관규정의 해석상 원고법인의 기본재산인 이 사건 부동산의 처분은 기부행위의 변경이라고 해석함이 상당하고 따라서 주무관청인 문교부장관의 인가는 이사의 대리권제한이 아니라 기부행위의 변경에 관한 효력발생 요건이라는 이유로 원판결을 파기하여 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송(64다698판결)하므로서 같은 법원에서는 위 대법원 판결이유에 기속되어 1966.3.ll. 이 사건 부동산은 원고 법인의 기본재산전환인가신청에 의한 1953.1.25.자 문교부장관의 인가에 의거하여 나라로부터 매수하여 그 소유권이전등기를 마친 원고법인의 기본재산이니, 문교부장관의 인가없이 이루어진 이 사건 부동산에 대한 매매행위는 무효이라는 이유로 같은 피고 패소판결(65나118 판결)을 선고하고 이에 같은 피고가 불복 상고하자 대법원에서는 1966.6.21. 이 사건 부동산은 1953.1.25.자 문교부장관의 기본재산전환인가를 받아 당초 원고 법원의 기본재산이던 농지가 농지개혁법의 실시로 나라에 매수됨에 따라 발급된 지가증권 5매의 보상금을 가지고 나라로부터 매수하여 그 소유권이전등기를 마친 원고법인의 기본재산인 사실을 인정할만한 자료가 전혀 없는 데도 원심판결이 이를 인정하였음은 결국 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있어 파기를 면치 못한다는 이유로 원심판결을 파기하여 다시 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하자(66다703 판결) 같은 법원에서는 다시 위 대법원의 견해에 따라 1967.3.7. 원고 법인의 원래의 기본재산인 농지가 농지개혁법에 의하여 나라에 매수되므로써 발급된 지가증권을 처분하여 이 사건 부동산을 매수하여도 좋다는 문교부장관의 인가가 있었음은 인정되나, 달리 원고 법인의 정관규정에 따른 정관변경절차를 밟아서 새로이 취득한 이 사건 부동산을 원고 법인의 기본재산으로 편입한뒤 문교부장관의 인가를 얻었다는 인정자료는 전혀 없으니 이 사건 부동산은 같은 피고에게 환매특약부로 매도할 당시인 1959.10.16. 현재 원고 법인의 기본재산이 아니었다고 해석할 것이므로 문교부장관의 인가없이 이루어진 위 매매행위는 유효하다는 이유로 같은 피고 승소판결(66나320 판결)을 선고하였고 이에 대하여 원고가 불복 상고하자 대법원에서는 1969.7.22. 이 사건 부동산이 원·피고사이에 매매가 이루어진 1959.10.16. 현재 원고 법인의 기본재산이 아니었으므로 문교부장관의 인가없이 한 위 매매행위는 유효하다고 단정한 원심판결 과정에 채증법칙을 어긴 허물이 없다고 판시(67다568 판결)하므로서 비로소 이 사건 부동산이 원고 법인의 기본재산이 아니라는 사실을 재판상 확정시킨 사실, 원고가 이미 확정된 위 67다568 판결에 대하여 대법원에다 재심의 소를 제기하였으나 법원에서 1969.12.23. 이 사건 부동산이 원고 법인의 기본재산임을 전제로 한 주장은 적법한 재심사유가 되지 못한다는 이유로 기각(69사93 판결)하자, 다시 위 66나320판결에 대하여 광주고등법원에다 재심의 소를 제기하였으나, 같은 법원 역시 1970.11.10. 사립학교법 관계조항을 간과하고 한 판시는 판결결과에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 것이라는 재심청구인의 주장은 적법한 재심사유가 되지 못하고, 원소판결의 증거인 매매계약서 이사회회의록 및 차용금증서등은 모두 같은 피고가 앞서 밝힌 정상호등의 인장을 도용하여 위조한 것일 뿐만 아니라, 소외 인기순이 위 서증들이 적법히 작성되었다고 허위증언을 하였으나 이들 범죄행위가 모두 1963.l1.30. 이전의 행위로서 사면되었으므로 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없는 경우에 해당한다는 재심청구인의 주장에 대하여는, 위 서증들이 위조되었거나 위 인기순의 증언이 위증이라고 인정할만한 증거가 없다고 단정하고 재심청구를 기각하자(69사7판결) 이에 불복 상고한 결과 대법원에서는 1971.2.23. 원심이 이 사건 부동산이 원고 법인의 기본재산이냐를 따진 기준일 현재는 사립학교법이 제정 공포되기 이전이며, 사립학교법의 규정은 법원의 직권조사사항이 아닐 뿐만 아니라 사실인정에 관한 증거의 취사판단은 사실심인 원심법원 법관의 전권에 달린 터이므로 이를 비의하는 상고이유는 채택할 길이 없다는 이유로 상고기각판결(70다2913 판결)을 선고하므로서, 마침내 위 매매계약서등이 위조된 것이 아닐 뿐만 아니라 위 인기순의 증언도 허위가 아니라고 재판상 확정된 사실등을 인정할 수 있고 이에 배치되는 듯한 갑 제16호증(원고법인이 1953.11.25.자로 이 사건 부동산에 관하여 문교부장관으로부터 기본재산전환인가를 얻었다는 취지의 사실증명)의 기재는 당원이 믿지 아니하고 달리 반증없다. 그렇다면 이미 확정된 전소(원소와 재심의 소)와 본소와는 당사자와 목적물이 같을뿐만 아니라 이 사건 청구원인 역시 이미 전소에서 원고가 주장하였다가 배척된 것들로서 일단 전소에서 피고 정민영에게 이 사건 부동산에 관하여 위 매매에 기한 소유권이전등기청구권이 있음이 재판상 확정된 이상 그 등기청구권이 없음을 전제로 한 원고의 이 사건 소유권이전등기의 말소청구는 전소판결의 기판력에 저촉되어 부적법하다 아니할 수 없을 뿐만 아니라, 앞서 밝힌 이미 확정된 66나320 판결의 사실심 변론종결시인 1967.2.21. 이전인 1963.6.26. 사립학교법이 제정 공포되었음은 당원에 현저한 사실이고 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(공문)의 기재에 의하면 원고법인은 1964.3.31.자로 학교법인으로 조직변경인가가 된 사실을 인정할 수 있으니 이미 그 이전인 1959.10.16.에 한 매매행위에 대하여 위 사립학교법이 적용될 수 없음은 물론 위 사립학교법 규정이 직권조사사항이 아니한 위 변론종결시 이전에 발생한 원고 주장사유는 전소판결의 기판력에 의하여 차단되므로 그 뒤에는 이러한 사유를 들어 새로이 주장을 내세우거나 항변할 수 없다 할 것이므로 피고의 기판력항변은 이유있다. 3. 피고 조흥은행에 대한 청구부분 판단 이 사건 부동산에 관하여 피고 정민영앞으로 경유된 소유권이전등기가 무효임을 전제로 하여 별지목록기재 제 3부동산에 관하여 피고 조흥은행앞으로 경유된 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 각 말소등기를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이미 앞서 당원이 피고 정민영에 대한 청구부분에서 그의 앞으로 경유된 소유권이전등기가 무효가 아니라고 판단한 이상 나머지 부분에 관하여는 따져 볼 필요도 없이 이유없어 받아들일 수 없다. 4. 결론 따라서 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 갈이 판결한다. [별지생략] 판사 김영준(재판장) 박창래 목요상
73,021	토지소유권이전등기등청구사건	71나913	19,720,921	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	가등기에 기한 본등기절차이행청구소송에 있어서의 청구원인	가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소에 있어 당초에 경유된 가등기가 다같이 채권담보를 목적으로 한 것이라 할지라도 대물변제 완결의 의사표시를 함으로써 그 담보목적물에 대한 소유권을 취득하였다하여 본등기를 구하는 경우와 담보권을 실행하기 위하여 본등기절차의 이행을 구하는 경우와는 실체법상 그 청구원인이 다르다.	민사소송법 제227조	1973.6.12. 선고 72다2032, 2033 판결	【원고, 반소피고 및 항소인】 김진횡 【피고, 반소원고 및 피항소인】 한용훈 【원심판결】 제1심 부산지방법원(71가522, 1380 판결) 【주 문】 원판결중 반소에 관한 원고의 패소부분을 취소한다. 피고의 반소 청구 및 원고의 본소에 관한 항소를 기각한다. 1,2심을 통한 본소 비용은 원고의 부담으로 하고, 반소 비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 본소 청구취지 피고는 원고에게 별지목록기재 각 부동산에 대한 1970.4.18.자 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 그중 (6)항 기재 대지 위에 건립된 부록크조 루삥즙 평가건 주택 1동 건평 9평을 수거하여 위 대지를 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 반소 청구취지 원고는 별지목록기재 각 부동산에 대한 1969.11.6. 부산지방법원 등기접수 제43907호로 같은 해 10.22.자 매매계약에 인한 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기의 말소등기절차를 이행하라. 반소 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 본소에 관하여, 원고(반소피고 이하 원고라 약칭한다)소송대리인 주장의 요지는 원고는 1969.10.28. 피고(반소원고,이하 피고라 약칭한다)에게 금 5,000,000원을 이자는 월 3푼, 변제기는 1970.4.18.로 약정하여 대여함에 있어 만일 피고가 위 변제기까지 원리금을 변제하지 아니할 경우에는 위 채무의 변제에 가름하여 피고 소유의 별지목록기재 이건 각 부동산의 소유권을 원고에게 이전하고, 아울러 위 각 부동산중 같은 목록 제(6)항 기재 대지위에 건립되어 있는 청구취지기재(미등기) 건물을 철거하여 위 대지를 원고에게 인도하기로 합의하여 피고로부터 그 소유권이전등기에 필요한 매도증서, 위임장, 인감증명서등을 교부받았던 것이나 피고에 있어 위 차용금중 원금 1,930,000원과 1969.11.분부터 1971.3.분까지의 약정이자 금 2,500,000윈만 지급하고 나머지 원리금은 위 변제기가 도과하여도 이를 변제하지 않고 있으므로 피고에 대하여 위 각부동산에 대한 1970.4.18.자 매물변제를 원인으로 한 소유권이전등기 및 건물수거 내지 토지인도이행을 구한다 함에 있으므로 살피건대, 위 주장에 부합하는 듯한 갑 제1호증(차용증서) 같은 제2 내지 4호증(인감증명서, 위임장, 매도증서)은 뒤에서 판단하는 바와 같이 피고가 건축사업에 실패하여 수표부도가 나자 동업자인 원고와 통모하여 다른 채권자에게 보여서 원고의 투자금을 우선 회수하기 위한 목적으로 허위로 작성한 사실이 인정되므로 이것을 사건에 관한 증거로 쓸 수 없고, 원심 및 당심증인 박호원, 당심증인 황수갑의 각 증언은 역시 뒤에 나오는 각 증거에 비추어 믿지 아니하고, 그의 원고의 전거증에 의하여도 원고 주장의 위 소비대차계약의 성립이나 그에 관한 위 주장의 대물변제계약의 성립등을 인정할 자료를 발견할 수 없으며 도리어 성립에 이론이 없는 을 제1호증의 1,2(채권양도증서, 통지서) 같은 제2호증(명세서) 원심 및 당심증인 박희정의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제3호증(확인서)의 각 기재에 위 증인의 일부증언과 원심증인 최상선의 증언(단 믿지 않는 부분제외)및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 1969.6.경 피고가 소외 임규진, 하재언, 전증수등으로부터 그들 소유의 지하 1층 지상 10층의 통일빌딩이라는 연결식 고층건물 건축공사를 수급할 때 피고와 사이에 그 건축공사금의 일부를 투자하여 이득을 보기로 합의하고 같은 해 10.21.부터 11.10.까지 사이에 합계 금 4,960,000원을 투자하고, 위 투자금의 회수를 담보하기 위하여 같은 해 11.6. 피고 소유의 이건 각 부동산에 대하여 원고 명의의 가등기를 경유하는 한편 피고의 소외 박희정에 대한 금 2,500,000원의 채권수령 권한까지 위임받았던 사실, 그러나 피고는 위 건축공사 시행 중에 건축주등과 사이에 계약이행에 관한 의견 차가 생겨 공사를 중지하게 되므로서 그간 위 공사 자재구입등을 위하여 발행한 수표가 모두 부도났고, 따라서 피고에 대한 다른 채권자등이 각기 자기 채권회수를 위하여 모두 피고에게 달려들게 되었으므로 원고는 1970.1. 초순경 피고와 통보하여 위 투자금 채권을 다른 채권에 우선토록 하기 위하여 원, 피고 내부관계에 있어서는 위 투자금만 반환받으면 모든 거래관계가 결재되는 것으로 하되 대외적 관계에 있어서는 원고의 피고에 대한 채권이 다른 채권자에 비하여 월등하게 많은 것으로 가장하기 위하여 마치 원고는 피고에게 금 8,000,000원을 이자는 월 3푼, 변제기는 1970.4.18.로 약정하여 대여한 것 같이 날짜를 1969.10.28.로 소급하여 허위의 차용증서 (갑 제1호증)를 작성하고 또 만일의 경우를 생각하여 피고로부터 위 가등기에 기한 본등기절차에 필요한 그시 작성의 피고 명의의 이건 각 부동산에 대한 매도증서, 위임장, 인감증명서(갑 제2 내지 4호전)등을 교부받았던 사실, 그후 원고는1970.8.25.경 피고로부터 위 건축주 소외 임규진, 하재언, 전종수등에 대한 건축공사금 잔채권을 양도받아 1970.10.6.부터 같은 해 11.3.까지 사이에 위 건축주의 한 사람인 하재언으로부터 금 880,000원을, 또 1971.2.18. 소외 박희정으로부터 금 3,300,000원을 각 지급 받아 위 투자 금의 일부로 충당하였던 사실을 각 인정할 수 있다. 그렇다면 원고로서는 피고에 대하여 위 투자금 4,960,000원중에서 채권양수로 인하여 변제받는 위 합계금 4,180,000원을 공제한 나머지 금 780,000원의 지급을 구하거나 또는 위 나머지 채권을 담보하기 위하여 위 가등기에 가한 본등기절차의 이행을 구함은 모르되 1970.4.18.자 대물변제에 의한 소유권취득을 목적으로 하는 이건 청구는 실당하다 할 것이다. 다음 반소에 관하여, 청구취지 기재의 이건 각 부동산에 대하여 그 기재와 같은 원고명의의 가등기가 경유되어 있는 점에 관하여 당사자사이에 다툼이 없다. 피고 소송대리인은 주장하기를 위 가등기는 앞서 본소에서 판단한 바와 같이 원고의 피고에 대한 금 4,960,000원의 투자금 회수를 담보하기 위한 것이었는데 1970.8.29.경 피고 가 원고에게 위 건축주 소외 임규진등에 대한 공사금 잔채권 금 18,896,760원을 양도함으로서 원고는 그시경 피고에 대하여 위 종전 투자금 채무를 변제하였고 그렇지 않다 하더라도 원고는 피고 소유의 건축자재등을 강제 지거하므로서 위 피담보채무는 전액 소멸하였으므로 위 각 가등기는 말소되어야 한다 하나 원심증인 최상선의 증언만으로는 위 주장을 인정하기에 미흡하고, 그외 달리 위 주장을 인정할만한 아무런 증거도 없다. 따라서 원고의 이건 본소청구와 피고의 반소청구는 모두 그 이유없어 이를 각 기각하여야 할 것인즉, 원판결은 반소에 관하여 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소에 따라 이 부분을 취소하고, 나머지 본소에 관한 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제8조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 최봉길(재판장) 김석주 권연상
73,114	폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건	72노688	19,720,921	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 상고	폭력행위등처벌에관한법률 2조 1항의 공갈죄와 동법 3조 2항 , 1항의 공갈죄가 포괄1죄인지의 여부	폭력행위등처벌에관한법률 2조 1항의 공갈죄와 동법 3조 2항, 1항의 공갈죄는 모두 죄질이 같으므로 동법 3조 2항의 포괄 1죄로 처단하여야 한다.	폭력행위등처벌에관한법률 제2조 , 제3조 , 형법 제37조	1969.1.14. 선고 68도1600 판결(판례카아드 72호, 대법원판결집 17①형13, 판결요지집 폭력행위등처벌에관한법률 제2조(2)1402면)	【피 고 인】 정재복 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방법원 안동지원(72고합84 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 단기 2년 장기 2년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다. 압수된 면도칼 1개는 증제1호 피고인으로부터 이를 몰수한다. 압수된 한국은행 100원권 3매(증제2호), 추리닝 운동복상의 1점(증제3호)은 피해자 이재국에게 환부한다. 【이 유】 피고인의 항소이유는 사실오인과 양형부당에 있으나 원심이 적법히 채택한 모든 증거에 의하면 원심의 사실인정에 잘못이 없다. 그러나 직권으로 살피건대, 공소사실 전부를 상습 1죄로 하여야 함에도 불구하고 원심은 공소사실 2,4사실만을 상습으로 인정하고 공소사실 1,3사실을 각 1죄로 하여 위 전부를 경합범으로 인정하였다. 그러나 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항의 공갈( 형법 제350조 1항)과 동법 제3조 제2항의 공갈, 3조 제1항의 공갈은 모두 죄질이 같으므로 공소사실 전부를 상습 1죄로 인정하여야 한다. 이 점에 있어서 원심은 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤으므로 형사소송법 제36조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 범죄사실 피고인은 상습으로, 1. 1972.4.3. 18:30경 안동시 목성동 소재 교육대학옆 골목길에서 피해자 김효일(남학생 16세)에게 동인이 차고 있던 손목시계 1개 싯가 4,000원 상당을 달라고 요구하면서 위험한 물건인 면도날(증제1호)을 손에 잡고 불응하면 그린다고 위협하여 외포케 한 후 그 시계를 교부받아 이를 갈취하고 2. 같은 달 24. 10:00경 안동시 금곡동 소재 서부교회앞 골목에서 피해자 권오정(남학생 16세)에게 그가 차고 있던 손목시계 1개 싯가 4,000원 상당을 달라고 요구하면서 왼쪽 손목을 비틀어 외포케 한 후 그 시계를 교부받아 갈취하고 3. 같은 해 5.9. 23:00경 안동시 운흥동 소재 제방에서 피해자 강신헌(남학생 17세)에게 전 1항과 같은 방법으로 협박하여 외포케한 후 동인이 차고 있는 오리엔트 손목시계 싯가 8,000원 상당과 주머니에 들어 있는 돈 300원 등을 빼앗아 갈취하고 4. 같은 달 20. 12:30경 안동시 화성동 소재 왕국회관 뒷골목에서 피해자 이재국(남학생 18세)에게 죽인다고 협박하여 외포케 한 후 주머니에 들어있는 돈 700원과 가방에 들어있는 운동복상의 1점 싯가 600원 상당 등을 빼앗아 갈취한 것이다. 증거, 판시사실중 상습의 점을 제외한 나머지 사실은 1. 피고인의 당심 및 원심에서의 판시사실에 부합하는 각 진술 1. 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 기재부분 1. 사법경찰관 사무취급작성의 참고인 김효일, 강신헌, 권오정, 이재국에 대한 각 진술조서 중 각자 관계부분에 부합하는 진술기재부분 1. 압수된 증제1,2,2,호의 현존사실 등을 종합하여 이를 인정할 수 있고, 판시 상습의 점은, 피고인은 1972.1.27. 같은 죄명으로 대구지방법원 소년부지원 송치결정을 받았으며 같은 해 2.3. 대구지방법원 소년부지원 송치결정을 받았으며 같은 해 2.3. 대구지방법원 안동지청에서 같은 죄명으로 기소유예 처분을 받고도 죄질이 같은 범행을 단시일내에 4번이나 계속 반복하여 범행을 한 점에서 이를 인정할 수 있다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 상습으로 인한 포괄1죄이므로 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제350조 제1항에 해당하므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 처단할 것인바 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 동법 제54조 제1항에 의하여 피고인을 징역 단기 2년, 장기 2년 6월에 처하고 형법 제 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 본형에 산입하고 압수된 증제1호는 이건 범죄행위에 제공된 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 동법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인으로부터 이를 몰수하고, 증제2,3호는 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 피해자 이재국에게 환부한다. 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수
154,582	소유권이전등기말소	72다1048	19,720,926	선고	대법원	민사	판결	부동산을 소외 망인의 대리인이 매각하고 그 뒤에 위 망인의 처가 이중매도한 경우 설사뒤에 매수한 자가 이미 죽은 위 망인을 상대로 확정승소판결에 기하여 이미 등기를 거쳤다면 위 판결은 무효라 할지라도 뒤에 위 망인의 상속인이 적법히 추인한 이상 이는 실체관계에 부합되어 유효한 등기이다.	현행 민법의 시행으로 등기가 부동산물권변동의 효력발생요건이 되었다 할지라도 원래부터 그것이 부동산물권의 공시방법으로 채택되어 왔었다는 점에는 다름이 없는 이상 그 절차보다는 그 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 그 공시방법으로서의 등기의 효력을 부정할 것이 아니라고 함이 상당하다.	민법 제186조, 민법 제130조	null	【원고, 상고인】 박성도외 1인 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1972. 5. 10. 선고 71나484 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들의 공동상고 이유를 보건대, 일건기록을 검토하여 보아도 피고에 대한 1심판결정본의 송달이 잘못되어서 그 판결이 무효라고 볼 자료를 발견할수 없고, 또 원고들이 1955.2.25 본건 토지를 그 소유자이었던 망 소외 1의 대리인으로 부터 매수하였다 하여도 그 등기미필증에 위 망 소외 1의 아내이며 피고의 어머니인 소외 2가 위 토지를 소외 3에게 임의 매각처분하고, 그후 위 망인의 상속인인 피고가 그 매매를 추인하였다고 한다면, 위 토지는 이중 매매의 경우에 해당하고, 따라서 뒤에 매매계약을 체결한 소외 3이 그 소유권 이전등기를 함에 있어, 이미 죽은 위 망인을 상대로 한 확정승소판결에 의거하여 그 등기를 거친것이라 그 판결이 무효라 할지라도 그 등기는 현재의 소유권 관계와 부합하는 것이라 이 등기를 무효로 볼수는 없을 것이므로 이와같은 견해에서 나온 원심판단은 정당하고 원판결에는 심리미진이나 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 채용할수 없다. 그러므로 상고를 배척하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로하여 전원 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
207,762	건물명도	72다1110	19,720,926	선고	대법원	민사	판결	토지개량사업법(폐) 제129조에 의하면 환지처분인가고시에 따라 일정기간동안 그 환지에 대한 모든 등기가 금지되어 있는 경우라도 확정일부 있는 서류에 의하여 그 고시가 있기 전에 발생한 등기원인이 있음을 증명하였을 때에는 그 금지기간중의 등기라도 유효하고 공정증서인 호적등본에 기입한 날짜는 위 확정일자에 해당한다.	토지개량사업법(폐) 제129조에 의하면 환지처분인가고시에 따라 일정기간동안 그 환지에 대한 모든 등기가 금지되어 있는 경우라도 확정일부 있는 서류에 의하여 그 고시가 있기 전에 발생한 등기원인이 있음을 증명하였을 때에는 그 금지기간중의 등기라도 유효하고 공정증서인 호적등본에 기입한 날짜는 위 확정일자에 해당한다.	토지개량사업법 제129조, 민법 부칙 제3조 제4항	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 부산시 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1972. 5. 16. 선고 71나317 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유를 보건대, 논지는 원심이 법리를 오해하였다고 한다. 즉, 본건 토지의 소유 명의가 1969.4.8자로 소외 1 앞으로 상속을 원인으로 하여 이전되고, 다시 그 달 21일 원고 앞으로 이전되었어도 위 토지는 피고 시가 위 소외 1의 피상속인 망 소외 2로부터 매수하여 수도양수장으로 점유 사용중 1967.5.31자 환지처분인가 고시에 따라 1969.4.11까지 그 등기부상의 모든 등기가 금지되어 있었던 것인만치 위 소외 1의 상속등기는 그 금지기간중에 이루어진 것이라 무효인 등기임에도 불구하고 원심이 그 호적등본을 공정증서로 보고, 토지 개량사업법 129조에 따라 위 상속등기를 무효라고 볼 수는 없다하여 피고의 항변을 배척한 것은 잘못이라고 한다. 그러나 토지개량사업법 129조에 의하면, 환지 처분 인가고시에 따라 일정기간동안 그 환지에 대한 모든 등기가 금지되어 있는 경우라도 확정일부 있는 서류에 의하여 그 고시가 있기 전에 발생한 등기원인이 있음을 증명하였을 때에는 그 금지기간중의 등기라도 유효하다는 취지를 규정하였고, 민법부칙 3조 4항에 의하면, 공정증서에 기입한 날자는 확정일자로 한다. 라고 규정하였으므로 성립에 다툼이 없는 을 2호 증(호적등본)에 의하여 분명한 바와 같이 위 소외 1은 위 소외 2가 1959.1.21 사망하므로 인하여 그를 상속하였다는 것을 듣고 그해 7.23 호주상속 신고를 하여 그날 그 호적이 편제된 것이라고 한다면 그 호적의 편제일자는 공정증서에 기입된 날자 라 할 것이고, 따라서 소외 1의 그 상속등기의 원인사실도 위 금지 기간 전에 발생한 것임이 자명하므로 원심이 그 호적등본의 기재를 공정력이 있는 증서로 보고 그 등기를 유효라고 본 조치는 정당하고 반대의 견해를 전제로 한 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 배척하기로 하고 민사소송법 제89조를 적용하여 전원 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
154,604	소유권이전등기말소	71다2488	19,720,926	선고	대법원	민사	판결	바다에 인접한 토지가 유실되어 최고만조 때에 바닷물에 잠겨버리게 되었다 하더라도 제방건조 등의 방법에 의하여 과다한 비용을 요하지 아니하고 원상복구가 가능하여 원상복구할 경제적 가치가 있는 경우라면 아직 해면을 조성하여 종전 소유권이 소멸하였다고는 보기 어렵다.	바다에 인접한 토지가 유실되어 최고만조 때에 바닷물에 잠겨버리게 되었다 하더라도 제방건조 등의 방법에 의하여 과다한 비용을 요하지 아니하고 원상복구가 가능하여 원상복구할 경제적 가치가 있는 경우라면 아직 해면을 조성하여 종전 소유권이 소멸하였다고는 보기 어렵다.	민법 제211조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 10. 13. 선고 70나109 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송수행자 성갑식의 상고이유 제1점을 살피건대, 원 판결은 그 별지 목록 1.2.5.6 각 토지에 대하여 청구취지 기재와 같이 피고 1 명의로 소유권이전등기가 거쳐진 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 원고는 주장하기를 위 각 토지는 원래귀속 재산으로서 귀속재산 처리에 관한 특별 조치법 부칙 제5조1항에 의거 원고 소유로서 농지로 분배한 일이 없음에도 불구하고 1심 공동피고 인이 소외 1과 짜고 1964.5월께 1심 공동피고인이 이 토지를 1950.3.25.농지분배 받아 1956.12.31.상환 완료한 것처럼 가장한 상환증서 사본을 위조한 후 이를 소외 2 외 6명에 대한 분배농지 소유권 이전등기 신청관계 공문서에 첨부 동래구청장에게 보고하여 그로부터 농림부장관 명의 소유권 이전등기 신청에 관한 위임장 1장을 교부 받고 이 토지에 대한 농림부장관 명의 상환증서 및 부산시장명의 분배당시 현상 증명서를 각 위조하여 그 해 6.10.부산지방법원 동래등기소에 제출 행사하여 1심 공동피고인 앞으로 1956.12.31. 상환완료에 인한 소유권 이전등기를 마친 후 이를 다시 피고 1에게 매도, 그 명의로 소유권 이전등기를 거친 것이어서 1심 공동피고인 명의의 등기는 당연 무효이고, 이에 기하여 한 피고 1 앞으로의 등기 또한 말소를 면치 못할 것이므로 본 소 청구에 이르렀다는 것이다. 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 1.2.5.6(등기부등본)의 각 기재에 의하면 원고 주장과 같이 원래 그 소유 귀속재산이던 위 각 토지에 관하여 1심 공동피고인 명의로 분배에 의한 소유권 이전등기를 거쳐 같은 피고 1 앞으로 등기가 넘어간 사실이 인정되는 바이나, 원심증인 이종도의 증언 같은 박태화의 일부증언, 원심 감정인 문정환의 감정결과, 그리고 원심 현장검증 결과를 종합하면 이 각 토지는 모두 바다에 인접해 있어서 최고 만조때에 모두 바닷물에 잠겨 버리므로써 이미 소유권의 객체로서의 성질이 상실된 사실이 인정되고 이에 관한 갑 5호 증의 1(공유수면 매립면허) 같은 12호증 (토지 대장등본)같은 13호증 (지적도) 의 각 기재는 위 인정에 장애될 것 없고 원심이 믿지 않는 위 박태화의 증언 부분 외 반증이 없고 보면 이 각 토지가 아직도 원고소유임을 전제로 한 같은 피고 1에 대한 원고의 본 소 청구는 더 나아가 따져볼 것 없이 이유 없이 배척할 것이다 라고 설 시하였다. 그러나 바다에 인접한 토지가 유실되어, 최고 만조때에 바닷물에 잠겨 버리게 되었다 하더라도, 제방축조등의 방법에 의하여 과다한 비용을 요하지 아니하고, 원상복구가 가능하여 원상복구할 경제적 가치가 있는 경우라면 아직 해면을 조성하여 종전 소유권이 소멸하였다고는 보기 어렵다 할것인 바, 위 각 토지는 1965.6.4. 피고 1과 1심 공동피고인 간에 매매된 사실에 비추어 원상복구의 경제적 가치가 있음을 엿볼수 있다 할것임에도 불구하고,원심이 위에서 본바와 같은 원상복구의 경제적 가치의 유무를 심리판단함이 없이 위에서 본바와 같이 판단하였음은 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 아니할수 없고 (이건 토지가 공유수면이 되었다 하더라도 이는 국유에 속하고 국가에 관리권이 있으므로 불실등기의 말소청구를 할 법률상 이익이 있다 할것이다. 공유수면 관리법, 공유수면 매립법 참조)이는 판결의 결과에영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 원판결은 을12호증의2 (상환매장) 및 을2호증(상환증서)은 위조된것이라는 원고의 증거한변을 이름 인정할 자료가 없다고 배척하고, 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 10-17 (등기부등본), 을3호증의 1,2 (세입금 영수증명 청구서), 을4호증의 4, 5 (영수증) 6, 7 (상환납입고지서) (8, 9) (양도 토지댓가 수압고지서), 같은 9호증의 1-3, 11호증의 1, 2(토지대장등본) 같은 10호증의 1-3 (임야대장), 같은 16호증, 공문서일 뿐 아니라 제1심증인 윤원준, 김덕출 등의 각 증언에 의해 진정성립이 인정되는 을12호증의 2 (상환대장) 공문서일 뿐 더러 원심증인 김도연의 증언에 의해 진정성립이 인정되는 같은 2호증 (상환증서) 원심증인 김도연에 대한 증인신문조서의 각 기재에다 원심증인 김경재, 김도연, 김태정, 제1심증인 윤원준, 김덕출 들의 각증언, 제1증인 이영주의 일부 증언과 원심의 기록검증 (71. 4. 30. 부산진 구청), 동래구청 해운대 출장소, 71. 8. 20. 동 출장소) 현장 검증결과 원심기록 검증 (69. 10. 7. 동 출장소) 결과 그리고 변론의 모든 취지를 종합하면, (가) 원래 동내구 우동 1136 임야 4414평은 1944. 8. 22. 현재 일본국 소유였다가 1965. 8. 18. 같은동 1136의1 임야 68평, 같은번지의2 임야 245평, 같은번지의 3 임야 4101평으로 각 분할되고, 위 임야 4101평은 다시 1966. 6. 13. 같은번지의3 임야 4평, 같은번지의 4 임야 506평, 같은번지의 5 임야 3591평으로 각 분할되어 그중, (ㄱ) 1136의1 임야 68평은 소외 망 김화수 명의로 부산지방법원 동래등기소 1965. 8. 18. 접수제17645호 로써 그달 13. 상환완료에 인한 소유권이전등기가 이루어졌다가 같은 등기소 1965. 8. 23. 접수제 17,735호 로써 1957. 10. 29. 호주 상속에 인한 일심 공동 피고 김경재 앞으로 소유권이전등기가 거쳐진후 청구취지 기재와 같이 피고 박정민에게 등기가 넘어가고 1966. 6. 13. 지목이 잡종지(그 별지목록 7토지)로 변경되는 한편 청구취지 기재와 같이 피고 양유성 등 4명의 선대 양승웅 명의로 등기가 넘어가고, (ㄴ) 1136의2 임야 245평도 위에 적은 날짜와 똑같이 소외 김화수 명의로 상환완료, 김경재 앞으로 호주 상속에 인한 소유권이전등기가 거쳐지고, 청구취지 기재와 같이 피고 박정민을 거쳐 양승웅에게 등기가 넘어가는 한편 1966. 6. 13. 지목이 잡종지 (그 별지 목록 8토지)로 변경되고, (ㄷ) 1136의3 임야 4101평도 위에 적은 각 날자와 똑같이 소외 망 김화수 앞으로 상환완료, 김경재 명의로 호주상속에 인한 등기가 거쳐진후 청구취지 기재와 같이 피고 박정민에게 등기가 넘어가는 한편 1966. 6. 13. 위와 같이 같은번지의 3 임야 4평으로 분할되고 또 지목이 잡종지 (그 별지목록 9 토지)로 변경된후 청구취지 기재와 같이 양승웅에게 등기가 넘어가고, (ㄹ) 1136의4 임야 506평도 청구취지 기재와 같이 피고 박정민을 거쳐 1966. 6. 13. 지목이 도로 (그 별지목록 10토지)로 변경되어 청구취지 기재와 같이 양승웅에게 등기가 넘어가고, (ㅁ) 1136의 5 임야 3591평도 청구취지 기재와 같이 피고 박정민을 거쳐 1966. 6. 13. 지목이 잡종시 ( 그 별지목록 11 토지로 변경된후 청구취지 기재와 같이 양승웅에게 등기가 넘어가고, (나) 원래 같은동 산 153의1 임야 1정5단 1무보는 1942. 9. 9. 당시 일본인 적성중계 소유였다가 1966. 6. 13. 같은번지의 1 임야 3단8무보, 같은번지의 4 임야 5단2무보, 같은번지의 5 임야 6단1무보로 각 분할되어 그중, (ㄱ) 산 153의1 임야 1정 1무보는 위에 적은 각 날자와 똑같이 소외 망 김화수 명의로 상환완료로, 김경재 앞으로 호주상속에 인한 소유권이전등기가 거쳐지고, 청구취지 기재와 같이 피고 한경남에게 등기가 넘어가는 한편 같은 번지의 1 임야 3단8무보가 1966. 6. 13. 같은동 1127의45 잡종지 1154평 (그 별지목록 13토지)으로 지번지목이 바뀐후 청구취지 기재와 같이 양승웅에게 등기가 넘어가고, (ㄴ) 산 153의4 임야 5단2무보도 1966. 6. 13. 지목이 도로 (그 별지 목록 14토지)로 변경되어 청구취지 기재와 같이 양승웅에게 등기가 넘어가고, (ㄷ) 산 153의5 임야 6단1무보도 1966. 6. 13. 같은동 1136의6 잡종지 1843평 (그 별지목록 12토지)으로 지번 지목이 바뀐후 청구취지 기재와 같이 양승웅에게 등기가 넘어간 사실, 위 우동 1136 임야 4414평 같은동 산 153의1 임야 1정 5단 1무보는 위와 같이 공부상은 임야로 되어 있었으나, 실지상태는 농경지로서 위 소외 망 김화수가 일제시대부터 이를 소작으로 경작해 오다가 1948. 3. 11. 당시 남조선 과도정부법령 제173호의 공포 시행에 따라 그에 의거 중앙토지 행정처로 부터 대금을 대맥 37섬 3말 6되로 하여 귀속 농지인 이 토지를 매수한후 1949. 6. 21.에 이르러 농지개혁법 및 귀속통지 특별조치법에 의거 위 법령 제173호에 의한 농지매수가 농지개혁법에 의한 농지분배와 같은 효력있는 것으로 취급되므로써 그가 귀속재산처리법 및 농지개혁법, 동법시행령에 좇아 소정의 절차를 거쳐 상환곡을 납부해 오다가 1957. 10. 29. 사망하자 그 아들인 일심 공동 피고 김경재가 1965. 8. 13.에야 그 상환을 완료한후 당국으로 부터 그에 관한 상환증서를 발급받아 소유권이전등기를 거치므로써 적법히 그 소유로 귀속되었고, 피고를 혹은 그 선대가 그로 부터 이를 전전매수 내지 근저당권 혹은 지상권을 설정하고 그에 관한 등기 절차를 밟으므로써 위 각 등기는 그 실질적 권리관계에 부합된 유효한것인 사실이 인정된다고 설시하고, 위 각 토지를 원고가 농지로서 분배한 일이 없다는 원고 주장사실에 부합되는 듯한 갑제2호증의 1, 2 (농지분배 사실여부 조회 및 동회신), 같은 4호증의 1-3 (사건송치, 의견서, 수사보고), 같은 6호증(공솟장) 같은 7호증의 1, 2 (토지현황 조사의회, 동 회신), 같은 8호증의 1, 2, 18호증 (농지분배 조서), 같은 11호증의1 (내사지휘 보고), 2 (진술조서), 같은 14호증의 1, 2 (조사의뢰, 동 회신), 같은 15, 16호증 (상환대장), 같은 17호증의 1-3 (농지분배 취소)의 각 기재나, 원심증인 방만영, 강성만, 신영들의 각 증건, 제1심 증인 이영주의 일부증언, 원심의 기록검증(1970. 8. 29.) 결과는 위 원판결 채택증거들에 견주어 선뜻 밀기 어렵고, 달리 인정자료가 없다고 판시하였다. 그러므로 원판결이 그 성립을 인정하여 증거로 채택한 을 12호증의 2 (상환대장)를 살피건대, 미군정법령 제173호 제6조 가호에 의하면 농지의 합계가 2정보를 초과하게 되는 농민에게는 토지를 더 방매하지 아니한다고 규정하고 있으므로 중앙 토지 행정처로 부터 2정보 이상의 농지를 매수할수는 원칙으로 없다 할것임에도 불구하고, 위 상환대장에는 위 김화수가 위 제한 보다 2944평을 초과한 전 4필지 합계 8944평을 매수한 것으로 되어있어 위 법조를 위배한 것으로 되어있고, 그 결재난에 계원 윤원준의 날인만이 있고, 계장, 과장, 구청장의 결재인이 없고, 증인 윤원준의 증언은 위 을12호증의 2는 농지분배 조서에 의거하여 작성하였다는 것이나 그 분배조서가 없고 기타 위 상환대장의 기초가 된 서류등이 없다는 점과 위 윤원준은 동래구 해운대 출장소 재직중 농지 부정분배 사건으로 처형되었다는 동 증인의 증언에 비추어 그 증언은 쉽사리 믿기 어렵다 할것이고, 증인 김덕출의 증언은 부산시 농산계장을 있을시 이 상환대장을 검인한 사실이 있다는 것으로서 동 증언만으로서는 위 상환대장의 내용의 진정을 인정할수 없다 할것이고, 제1심의 1969. 10. 7. 검증조서 기재에 의하면, 해운대 출장소 비치중인 상환대장 철에 편철된 상환대장중 계원란에 윤원준의 인장만이 날인되어 있는것은 위조된 것이고, 정당한 상환대장에는 모두 결재란에 결재자의 인장이 날인되어 있다는 취지의 주장을 하였음에도 불구하고 원심이 이에대한 심리를 함이 없이 을12호증의 2를 증거로 채택하였음은 심리미진 또는 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할것이고, 을2호증 및 을16호증은 위 을12호증의 2에 의하여 작성되었음이 엿보이고, 갑1호증은 10-17, 을9호증의 1-3, 동11호증의 12, 동 10호증의 1-3은 위 김화수의 귀속농지 매수사실을 인정할 자료가 되지 못하고, 을3호증의 1, 2, 같은 4호증의 4, 5, 6, 7, 8, 9는 그것이 이건 토지에 대한 댓가 납입고지서, 영수증 또는 영수증명서인지 그 자체로서는 알수 없을뿐 아니라 상환대장에는 1951. 12. 31.정조 3석 5두를 납부한것으로 기재되었고, 위 법령 제173호 제10조에 의하면 토지 대가는 15년 분할상환토록 되어 있는데 위 을4호증의 8, 9 기재에 의하면 총 대가에 대하여 납입고지서가 발부되고, 을4호증의 8은 임이 납부한 정조3석 5두 까지 포함하여 납입고지서가 발부된것이 되고, 또 귀속농지관리국은 1952. 4. 12. 대통령령 625호에 의하여 폐지되었는데 1954년에 귀속농지 관리국 명의의 고지서를 발부한 등의 모순이 있음에도 불구하고, 이를 밝히지 아니하였고, 원심증인 김경재는 1심 공동피고인으로서 위 각 농지를 매수하여 다시 매도하였다는 자이므로 이사건에 직접적인 이해관계가 있어 그 증언은 쉽사리 믿기 어렵다 할것이고 원심이 들고있는 남어지 증인들의 증언이나 검증결과는 위 농지를 위 김화수가 중앙토지 행정처로 부터 매수하였다는 사실을 인정하기에 부족하다 할것임에도 불구하고 원심이 위에서 본바와 같은 점들을 밝히지 아니하고 위 증거를 취신하고 원고가 입증한 원판결 적시 각 증거를 원판결이 취신한 위 각 증거에 견주어 믿기 어렵다고 배척하였음은 심리를 다 하지 아니하고 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
154,601	근저당권설정등기말소	72다1171	19,720,926	선고	대법원	민사	판결	채증법칙에 위배하여 그저당권 설정등기를 정당하다고 오해한 위법이 있는 사례	아내의 인장을 도용하여 자기명의로 소유권이전등기를 경료하였다가 소송에 의하여 그 등기의 말소를 한 사실이 있는 남편이 다시 아내의 인장을 도용하여 본 건 근저당권설정등기를 하였다는 그의 단순한 진술을 받아들이는 것은 특단의 사정이 없는한 경험칙에 위배하다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 주식회사 조흥은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 5. 30. 선고 72나209 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여, 원 판결은 그 이유설명에서 피고는 소외 1이 그의 처인 원고의 인장을 도용하여 본 건 부동산을 자기명의로 소유권 이전등기를 필한 후인 1966.4.12에 본건 부동산상에 채권최고액 금 10,000,000원 채무자 합명회사 소외 2공업사로한 근저당권 설정등기를 하였는 바 본 건 부동산에 대한 위 소외 1의 등기명의가 원고의 전시소유권 이전등기의 말소를 구하는 소송에서 동 소외인의 인락에 의하여 말소되게되어 위 근저당권 설정등기를 말소하는 한편 위 강은 구가 가져온 원고의 인장과 인감증명서를 사용하여 본건 추가근저당권 설정등기를 경료하고 본 건 추가 근저당권 설정등기에 제공된 원고의 인장과 임감증명은 원고의 남편인 위 소외 1이 원고의 승낙 없이 지참한 사실을 각 인정할 수 있다는 취의의 판단을 하고 그 증거로 위 소외 1의 증언을 들었다. 그러나 원고의 남편인 소외 1 명의로의 소유권 이전등기가 원고의 인장을 도용하여 이루어진 것이어서 소송에 의하여 그 등기의 말소를 한 사실까지 있는데 다시 소외 1이 원고의 인장을 도용하여 본 건 추가 근저당권설정등기를 하도록 원고가 그의 인장보관을 소홀하게 한 사정에 대한 수긍할만한 자료 있음을 원 판결이 든 증거로서는 인정하기 어렵고 원고의 남편 소외 1은 자기가 원고의 인장을 도용하여 자기명의로의 토지소유권 이전등기를 하였다는 원고주장을 소송에서 인락까지 하여 그 명의로의 소유권 이전등기를 말소하게 한 자로서 그가 다시 원고의 인장을 도용하여 본 건 추가 근저당권 설정등기를 설정하지 아니하면 아니되게된 무슨 급박한 사정이라도 있었다면 몰라도 그러한 사실을 인정할만한 아무런 자료도 없이 원고의 인장을 다시 도용하여 본 건 추가 근저당권 설정등기를 하였다는 단순한 그의 진술을 그대로 받아들인 원심조치는 아무리 증거의 취사판단이 사실심 법관의 전권에 속하는 것이라 하여도 경험법칙에 위배된 채증이라는 비난을 피치 못할 것이어서 상고논지는 이유 있고 원 판결은 파기를 면치 못 할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 방순원 민문기
154,585	수표금	71다2197	19,720,926	선고	대법원	민사	판결	가. 표현대리가 되지 않는다고 한 사례 나.피고 회사 대표이사가 그 직을 사임하고 그 사임등기 경료후에 대표이사 명의를 모용하여 고 회사 명의의 수표를 발행하고 원고가 그 소지인이 되어 지급 제시하였으나 지급거절 되므로서 입은 손해는 특단의 사정이 없는한 피고회사가 대표이사의 명의변경절차를 취하지 아니하므로써 연유하였다고는 볼 수 없다.	피고 회사 대표이사가 그 직을 사임하고 그 사임등기경료 후에 대표이사명의를 모용하여 피고 회사명의의 수표를 발행하고 원고가 그 소지인이 되어 지급 제시하였으나 지급 거절됨으로써 입은 손해는 특단의 사정이 없는 한 피고 회사가 대표이사의 명의변경절차를 취하지 아니함으로써 연유하였다고는 볼 수 없다	민법 제129조, 민법 제395조, 민법 제750조	null	【원고, 상고인】 정희덕 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 9. 13. 선고 71나63 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유 제1점을 살피건대, 원 판결 이유에서 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(주식회사등기부등본), 제1심 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증(수표)의 각 기재, 제1심증인 소외 2, 3, 4, 5의 각 증언 및원심의 검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 소외 1은 원래 피고회사 대표이사이었다가 1969.12.2 그 직을 사임하고, 그 사임등기가 같은 달 5. 경료된 사실, 그 이듬해 4.11 소외 1이 피고회사 대표이사 명의를 모용하여 피고회사 명의의 액면 금 500,000원, 발행일 1970.5.9 발행지 부산시, 지급인 중소기업은행 초량지점으로 된 당좌수표 1매를 발행하고, 이를 소외 2를 통하여 원고에게 교부한 사실, 원고가 위 수표를 그해 5.9지급인에게 지급제시를 하였으나, 예금부족을 이유로 지급거절 된 사실 등을 인정하고, 원고의 표현대리주장에 대하여 원고가 설령 소외 1이 피고회사의 대표 이사직을 사임한 사실을 알지 못하였다 하더라도 앞에서 인정한 바와 같이 소외 1의 사임등기가 1969.12.5이미 경료된 이상, 원고는 위 사임등기가 경료 된 사실을 알지 못하였음에 대하여 정당한 사유가 없는 한 피고회사는 그 등기로서 원고에게 대항 할 수 있다 할 것이므로 원고로부터 위의 정당한 사유가 있다는 별다른 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 위 주장은 다른 점에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다 할 것이라고 판단하였음은 정당하고 원심이 증거 없이 사실을 인정하였다거나, 표현대리의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 원 판결이유에서 원고는 소외 1이 피고회사의 대표이사직을 사임하였으면 의당 은행의 당좌 구좌 명의에 대표이사 변경절차를 취하거나, 이를 폐쇄하여야 함에도 불구하고 이를 이행하지 아니하여 원고로 하여금 소외 1을 피고 회사 대표이사로 오인하게 하여 이 사건 수표를 교환하게 하였으므로 피고는 불법행위로 인한 이 사건 수표금 상당의 손해배상 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 제1심증인 박진훈, 원심증인 이병천의 각 증언에의하여 피고회사는 소외 1의 사임후 , 전부터 거래하던 중소기업은행 초량 지점과의 당좌거래를 중지하였으나, 위 은행과의 당좌거래 개설약정을 철회하거나, 대표이사 명의 변경의 절차를 취하지 아니한 사실 및 상공회의소나, 신진자동차 주식회사와의 거래에도 그 대표이사 변경절차를 취하지 아니한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 이러한 사유만으로 바로 원고가 입은 위와 같은 손해가 피고회사가 위 대표이사 변경 절차를 취하지 아니하므로써 연유하였다고는 볼 수 없다 할 것이므로 다른 특단의 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어 원고의 위 주장 역시 이유 없다 할것이라고 판단하였는바, 위 판단이 불법행위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하고, 상고소송 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 양병호
208,072	공유물분할등	71다2589	19,720,926	선고	대법원	민사	판결	가. 처분한 지분의 합계가 1을 초과하였다면 피고는 당해 부동산에 대하여 지분을 남기고 있다고 할 수 없고 그에게 지분이전등기 절차를 명할 수도 없다. 나. 환지 전에 토지의 일부를 특정하여 매수하였다 하여도 특별한 사정이 없는 한 환지 후에도 당연히 당해 토지부분에 대하여 그대로의 지적 모양위치로 특정되었다고 볼 수 없다.	가. 피고가 처분한 지분의 합계가 1을 초과하였다면 피고는 당해 부동산에 대하여 지분을 남기고 있다고 할 수 없고 그에게 지분이전등기절차을 명할 수도 없다. 나. 환지 전에 토지의 일부를 특정 하여 매수하였다 하여도 특별한 사정이 없는 한 환지 후에도 당연히 당해 토지부분에 대하여 그대로의 지적, 모양, 위치로 특정되었다고 볼 수 없다.	민법 제262조, 토지구획정리사업법 제48조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 10. 29. 선고 71나234 판결 【주 문】 원판결 중 피고 대한민국 패소부분 및 원판결 첨부도면 (다) 부분에 관한 피고 2 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고 2의 나머지 상고를 기각한다. 이 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대한민국 소송수행자와 피고 2 소송대리인의 각 상고이유 제1점을 판단한다. 원 판결은 갑 제11호 증의 1,2 갑 제15호 증의 1,2(각 등기부등본)에 의하여 이 사건 토지에 대한 등기상의 지분은 원고가 19.5/187.8 피고 2가 49.97/187.8 피고 대한민국이 6/187.8 소외 1이 27/187.8 소외 2가 22/187.8 소외 3이 45.53/187.8 소외 4가 3.3/187.8 소외 5가 12/187.8 소외 6이 13.3/187.8 이라고 인정하고 있는바 이에 의하면 위 지분의 총합계는 198.6/187.8 이 되어 10.8/187.8 이 초과되게 되어 결국 피고 대한민국은 이 사건 귀속재산을 초과 처분한 것이 됨으로 피고 대한민국이 과연 이 사건 대지에 관하여 원 판시와 같은 6/187.8의 지분을 남기고 있는가는 의문이라 할 것이고 원심으로서는 이점을 밝힌 연후에 피고 대한민국에게 대한 원고의 지분권 이전등기 절차이행 청구의 인용여부를 판단하였어야 할 터인데 이에 나오지 아니하고 만연 피고 대한민국은 원고에게 이 사건 대지에 관한 6/187.8의 지분이전등기절차 이행을 하라고 판단한 것은 심리미진 이 유 불 비의 잘못이 있다 할 것이고 이는 판결 결과에 영향이 있다 할 것이니 이점에 관한 피고 대한민국의 상고논지는 이유있고, 원판결 중 피고 대한민국 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 피고 2로서는 원고의 청구를 거부할 이유가 없음으로 상고 논지는 채용할수 없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나 소론 15의6 대지 78평8홉이라는 원판결의 기재는 대지 79평8홉의 오기임이 기록에 의하여 충분히 짐작할수 있음으로 이점의 잘못은 판결결과에는 영향이 없다 할것이고 원 판결 이유에 의하면 분할 및 환지 전에 소론 (가) (나) (다) (라) 부분을 포함한 19.5평을 원고가 매수하고 (가) (나) (라) 부분은 환지가 되지 아니하고 나머지 부분은 환지로 인하여 (다)부분으로 감축되었다 함으로 환지가 아니 된 (가) (나) (라) 부분은 원고가 이를 매수하였다는 그대로의 효력이 다른 부분의 환지 와 관계없이 변동이 있을 수 없는 것이고 소론(다) 부분은 원래 14의 5대지 187평 8홉에서 분할된 14의 6 대지 79평 8홉에 포함되어 있던 부분으로서 이 14의 6 토지는 환지 로 인하여 전체 토지의 지적, 모양 및 위치에 변동이 있을 것임으로 원고가 환지 전에 위(다) 부분을 특정하여 매수하였다 하여도 특별한 사정이 없는 이상 환지 후 에도 당연히 당해 토지 부분에 대하여 그대로의 지적, 모양 위치로 특정되었다고는 볼 수 없는 것임에도 불구하고 원심은 환지 후에도 원고는 특정된 소론(다) 부분을 소유하고 있다고 판단한 것은 환지 에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고 이는 판결결과에 영향이 있다할것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결 중 소론 (다)부분에 관한 피고 2 패소 부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하며, 원판결이 열거한 증거에 의하면 원고는 소론 (가)(나)뿐 아니라 환지 전의 (다)(라)부분까지 포함한 대지 19평 5홉을 매수한점을 원심과 같이 인정하지 못할바 아니며 원고가 이사건 계쟁 대지 부분을 취득한 것을 확정할 수 있다면 구태여 피고들의 소유부분을 확정할 필요는 없다 할것이고, 피고 2나 대한민국으로서는 소외 5의 지분의 일부가 타인에게 이전되었다는 것을 주장할 이익이 없다 할것이고 원판결 첨부도면 (가)(나)(라)부분은 환지의 대상 토지가 아님으로 감평의 대상이 되지 아니하고 원고의 감평율은 (가)(나)(라)를 제외한 5평1홉만을 가지고 계산하여야 할것이니 감평비율을 가지고 소론 분단선에 관한 원심의 사실인정을 공격하는 것은 채용할 수 없다, 논지이유 없다. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 그러나 환지는 일필의 토지의 일부에 대하여도 할 수 있는 것으로서 분할은 시행당국의 편의에 의하여 하는것이고, 원고 매수분이 14의6(환지 후의 11의4) 부분에 까지 걸처 있다하여 14의6을 분할하여 환지 못하는 것이 아니며 원고 매수위치가 지적도상 분할되거나 표시되어 있지 아니한데도 행정당국(서울특별시)에서 이것을 알고 원고의 매수부분을 한계로 분할하였을리 없고 기록상 그와같이 볼만한 근거도 없으며 일필의 토지가 환지시행 지구내외에 걸치는 경우 환지시행 지구내에 있는 토지부분이 같은 지구 외에 있는 부분에 비하여 좁다고 하여 이를 지구외에 부치는것과 같은 방법에 의한 환지는 법률상 있을 수 없는 것이고 원고가 매수한 토지가 (가)(나)(라)뿐 아니라 14의6((다)부분이 속해있는 토지)에 까지 걸쳐 있다는 사실 인정이 채증법칙위배라 할수 없음으로 이에 저촉되는 상고논지도 채용할수 없다. 이리하여 피고 2의 나머지 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 이 부분에 관한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 양병호
208,074	건물철거	72다1309	19,720,926	선고	대법원	민사	판결	군정법령 제2호와 제33호의 취지에 의하면 1945.8.9 현재의 일본인 소유재산권은 군정청 소유가 되고 일반적으로 그 행사가 제한되어 있으므로 국내법인 이라고 할지라도 그를 구성하는 주식의 전부가 일본인 소유의 것이면 이 주주권 역시 군정청의 소유가 되어 그 일본인 주주자신들의 주주권행사는 할 수 없게 된다고 봄이 상당하다.	군정법령 제2호와 제33호의 취지에 의하면 1945.8.9 현재의 일본인 소유재산권은 군정청 소유가 되고 일반적으로 그 행사가 제한되어 있으므로 국내법인 이라고 할지라도 그를 구성하는 주식의 전부가 일본인 소유의 것이면 이 주주권 역시 군정청의 소유가 되어 그 일본인 주주자신들의 주주권행사는 할 수 없게 된다고 봄이 상당하다.	군정법령 제2호, 군정법령 제33호	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 2명 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등법원 1972. 6. 5. 선고 71나228 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원 판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 대지의 소유자였던 조선자동차 판매주식회사는 1944.10.1. 주주총회의 결의에 의하여 해산되고 일본인인 소외 1이 대표 청산인으로 선임되었다가 해방후인 1946.1.23.자로 소외 2를 대표 청산인으로 선임하여 등기가 마쳐진 사실과 이 사건 대지에 관하여 1946.5.5자 매매를 원인으로 하여 1967.9.28. 위 회사소유명의에서 소외 3 명의로 소유권이전등기가 각 마쳐진 사실 및 위 회사는 그 주식이 100퍼센트가 소외 나라에 귀속된 국내법인인 사실을 인정하고 소외 2를 위 회사의 대표 청산인으로 선임하여 한 등기가 무효라고 단정 할만한 아무런 증거가 없다는 것으로 판시한 다음 해방전에 일본인이 주주 했던 회사라 하여도 그 회사가 국내회사인 이상 일본인이 가지고 있던 주식만이 국가에 귀속되고 그 회사는 국내법인으로서 여전히 존속한다고 할 것이고 따라서 그 회사 소유의 부동산소유권자체가 국가에 귀속되었다고는 할 수 없으므로 그 회사소유의 부동산 처분권은 어디까지나 동 회사에 있다고 할 것이므로 위조선 자동차판매주식회사 대표 청산인인 소외 2가 동회사소유의 이 사건 대지에 관하여 위 소외 3에게 한 처분행위는 적법하다는 것으로 판단하였다. 그러나 군정법령 제2호와 제33호의 규정취지에 의하면 1945.8.9현재의 일본인 소유재산권은 군정청 소유가 되고 일반적으로 그 행사가 제한되어 있음이 분명하며 국내법인이라고 할지라도 그를 구성하는 주식의 전부가 일본인 소유의 것이었다면 이 주주권 역시 군정청 소유가 되어 그 일본인 주주자신들의 주주권행사는 할 수 없게 되었다고 봄이 상당하다 할것인바 기록에 의하여 을 제7호 증(주식회사등기부)의 기재내용을 검토하면(기록 제165장) 위 회사의 대표청산인 소외 1 청산인 소외 4 및 감사역 소외 5는 서기 1945.12.31.사임하고 동년동월 31일 청산인 소외 2, 동 소외 6 대표 청산인 소외 2 감사역 소외 7이 각 취임하였으며 그 취임은 서기 1946.1.23. 등기된 것으로 기재되어 있어 사실상 군정청이 위 회사의 주주권을 행사할 수 없었던 1945.12.31.경에 일본인으로 구성된 위 회사의 청산인이 한국인으로 경질되었음을 인정하기에 충분하고 이와 같은 경우에는 위 군정법령의 규정취지에 비추어 일본인 소유의 주주권행사를 전제로 하여 청산인 선임이 된 것이라면 적법한 것이라고 할수 없을 것이므로 위와 같은 한국인의 국내법인 청산인 취임의 경위를 심리판단하지 아니하고서는 그 대표청산인 취임을 적법한 것이라고 단정할 수는 없다 할것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고들이 위 대표 청산인소외 2의 취임의 무효임을 다투고 있는 이 사건에 있어서 위의 점을 심리 판단함이 없이 위 설시 와 같이 그 취임등기가 무효라고 단정할만한 증거 없다고 하여 위 대표청산인 선임을 유효 한것으로 단정하고 이를 전제로 하여 위 소외 2가 처분한 국내법인 소유의 이 사건 대지의 매매행위를 적법한 것이었다고 판단하였음은 필경 위 군정법령의 규정취지를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 할 수밖에 없으니 원판결은 파기를 면치 못한다 할것이고 상고논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
154,519	명예훼손	72도1798	19,720,926	선고	대법원	형사	판결	사자의 명예훼손죄는 공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손하므로써 성립한다.	사자의 명예훼손죄는 공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손하므로써 성립한다.	형법 제308조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 여주지원, 제2심 서울형사지방 1972. 6. 30. 선고 71노1260 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유중 사자의 명예훼손에 관한 부분을 제외한 부분을 살피건대, 원판결이 유지한 제1심판결의 범죄사실중 “사람백정”이라 함은 살인자라는 의미이고 백정이라는 계급을 말하는 것이 아님이 명백하고 범죄자라 하더라도 명예훼손죄의 피해자가 될수 있는것이고, 다음 사람의 명예를 훼손할 목적으로 그 자손의 비행을 공연히 적시하므로써 그 사람의 명예를 훼손한때에는 그 사람에 대한 명예훼손죄가 성립한다 할것으로서, 제1심판결을 기록에 대조하여 검토하면, 그 판결이 인정한 피고인의 범죄사실(사자 정팔걸의 명예훼손 제외)을 인정할 수 있다 할것이고, 피고인의 위 행위가 오로지 공공의 이익에 관한것이라거나, 공연히 사실을 적시한것이 아니라고 볼 수 없으므로 원판결에 증거판단의 위법 또는 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유없다. 같은 상고이유중 제5 및 제7의 사자의 명예훼손죄에 관한 부분을 살피건대, 원판결이 유지한 제1심 판결은 피고인은 1970.2.19 이천군 장호원읍 풍계리 거주 초계정씨의 후손인 망 소외 1의 5남인 소외 2가 피고인의 3남 망 소외 3을 칼로 찔러 죽게한 것을 원망하여 1970.3.일자 미상경 위 정씨 가문의 명예를 훼손할 것을 결의하고, 비석에 "용봉초계 정가 소외 4의 7대손 소외 1의 자식과 방 7대손 소외 5의 자식 두놈의 사람 백정은..... 소외 3군을 살해하였다. 정가문중에서 사람백정 두번째 나왔는데 셋째 백정은 몇대 손에서 언제 나오려나" "호조참판 소외 4는 8대손에 사람백정 낳을줄 어찌 알았으랴 사람죽인 정가들 아무 회계없으니 또다시 어느놈이 백정질 할거냐"하는 요지의 비문을 조가하여 그 비석을 불특정 다수인이 왕래하며 볼 수 있는 이천군 장호원읍 풍계리 소재 도로옆 노상에 세워둠으로써 공연히 초계정씨의 팔대선조인 사망한 정 소외 4등의 명예를 훼손한 것이라고 인정하여 사자의 명예훼손에 관한 형법 제308조를 적용하였다. 그러나 사자의 명예훼손죄는 공연히 "허위의 사실"을 적시하여 사자의 명예를 훼손하므로써 성립하는바, 소외 2가 소외 3을 살해하였음은 위 판결이 인정하였음에도 불구하고 위 적시 사실이 허위인가 여부를 판시함이 없이 형법 제308조를 적용하였음은 이유불비 또는 법리오해의 위법이있다 할것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있다. 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 양병호
164,731	손해배상	72다1317	19,720,926	선고	대법원	민사	판결	신원보증의 계약내용을 오해한 허물이 있는 사례	신원보증서에 소외 갑이 원고 조합에 재직중 앞으로 2년간 서약조항에 위반하여 원고 조합에 손해를 끼쳤을 때는 피고가 배상하겠다고 되어 있다면 소외 갑이 잡역의 통상사무 이외의 일을 저질러서 원고에게 손해를 가한 경우를 제외하는 취지라고는 할 수 없다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인】 서울특별시 농업협동조합 【피고, 피상고인】 김홍문외 6인 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 6. 9. 선고 71나2571 판결 【주 문】 (가) 원심판결의 원고 패소부분중 피고 이동희 피고 황보경복 들에 대한 청구부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다. (나) 원심판결의 원고 패소부분중 전항의 청구부분을 제외한 나머지의 청구에 대한 상고는 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원심은 그 판시에서 원고조합이 조진만과 조병운의 사용인으로서 동인들의 업무수행을 감시, 감독하는등 예방조치를 취하지 아니한 중대한 과실이 경합하여 이사건 사고가 발생하였고, 김홍문, 김응옥, 조옥철, 백종완등의 네 피고들은 신원보증을 할때에 그 피보증인인 주진만, 조병운들과는 각기 아무러한 이해관계도 없이 다만 아는 사람의 입장에서 원고와 더불어 신원보증계약을 맺개된점 기타 변론에 나타난 위의 피고 네사람들의 재산상태등 모든 사정을 참작하면 피고 김홍문과 피고 김응옥은 위 조진만이 원고에게 입힌 손해금 40,360,139원중 금 500,000원 부분에 한하여, 피고 조옥철과 피고 백종완은 위 조병운이 원고에게 입힌 손해금 1,194,000원중 금 100,000원을 각기 피보증인과 연대하여 배상함이 상당하다라는 취지로 판단하고 있다. 기록을 정사하여 살펴보건대 원심이 한 이와같은 판단은 정당하고, 여기에는 신원보증법 제6조의 법리를 오해하였거나 보증책임한도에 관한 법리해석을 그르친 위법이 없다. 그밖에 경험법칙과 논리법칙에 어긋난점이 있다고도 말할 수 없다. (2) 제2점에 대하여, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 피고 조병운은 원고조합의 영등포지소 시흥동 예금취급소 서기보로 근무하던 1969. 8. 1. 부터 동년 8월 5일까지 사이에 조진만의 지시에 따라 예금주의 예금통장없이 위조된 예금청구서에 의하여 김정남의 보통예금구좌중 금 1,194,000원을 무단인출하여 이것을 조진만에게 교부함으로써 원고에게 동액상당의 손해를 입힌 사실을 인정하고, 이 금액을 초과한 원고의 청구금원 부분은 갑제7호증의 3 (각서)의 기재만으로서는 인정하기에 부족하다라 하였다. 기록을 정사하면서 원심이 한 위와같은 사실인정의 과정을 살펴보면 적법하고 여기에는 심리미진 기타 채증을 그르친 위법사유가 없다. 논지가 내세우는 증거들은 조병운도 조진만과 공모하여 조진만의 불법행위로 인한 손해금 28,560,139원에 모두 가담하였다는 사실에 대한 증거가 되지 아니하거나 설령 증거가 된다할지라도 원심이 적법하게 배척한 취지이다. (3) 제3점에 대하여, 피고 이동희, 피고 황보경복에게 대한 청구에 관하여 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉 이 피고들은 1968.4.22 소외인이 위의 예금취급소의 잡역으로 재직할 때에 신원보증을 하였는데 원고조합의 직제에 의하면 잡역은 원칙적으로 금전취급을 하는 사무에는 종사할 수 없고, 경비나 청소등의 노무에만 종사할 수 있다 한다. 그런데 소외인은 그 직무 아닌 금전출납사무에 관하여 불법을 저질러서 원고에게 1,450,000원의 손해를 가하였다는 것이다. 그렇다면 이러한 손해는 소외인의 통상사무와 관련없이 이루어진 것이므로 위의 피고들이 소외인이 잡역사무 이외에 금전취급사무에 종사한다는 사실을 알고 신원보증을 하였다는 점에 관한 주장, 입증이 없는 이 사건에서는 위의 피고들에게는 소외인이 원고에게 가한 위의 손해에 대하여 책임이 있다고 할 수 없다라 하였다. 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 4(신원보증서)의 기재에 보면 소외인이 원고조합에 재직 중 앞으로 2년 동안에 서약조항에 위반하여 원고조합에 손해를 끼쳤을 때에는 피고들이 연대하여 배상하겠노라고 되어 있다. 다른 특별한 사정이 있다면 모르거니와 그렇지 않다면 위의 문면에 의하건데 소외인이 잡역의 통상사무 이외의 일을 저질러서 원고에게 손해를 가한 경우(위에서 본 이 사건의 경우 포함)을 제외하는 취지라고는 생각되지 아니한다. 그렇다면 원심은 신원보증의 계약내용을 오해하고 사실을 인정한 허물을 면하기 어렵다 할 것이다. 그렇다면 이 논지는 이유있다. 이리하여 원심판결의 원고 패소부분중 피고 이동희 피고 황보경복들에게 대한 청구부분은 파기하고, 이 부분은 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고, 이 부분을 제외한 나머지의 청구에 대한 상고는 기각하며, 이 기각하는 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 이영섭 민문기
154,522	반공법위반	72도1730	19,720,926	선고	대법원	형사	판결	신민당 시국구연회에서 현정권을 "삼위일체의 범지정권 즉 부정부패에 대한 범죄정권, 장기집권을 꾀하고 총통제를 구상하는 범죄정권, 민주주의를 말살하려는 범죄정권이므로 이와 같은 악질적인 박정권을 타도하여야 한다"라는 취지의 연설을 하였다 하여 곧 반공법(폐)에 저촉한다고 볼 수 없다.	신민당 시국구연회에서 현정권을 "삼위일체의 범지정권 즉 부정부패에 대한 범죄정권, 장기집권을 꾀하고 총통제를 구상하는 범죄정권, 민주주의를 말살하려는 범죄정권이므로 이와 같은 악질적인 박정권을 타도하여야 한다"라는 취지의 연설을 하였다 하여 곧 반공법(폐)에 저촉한다고 볼 수 없다.	반공법 제4조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 의정부지원, 제2심 서울형사지방 1972. 6. 30. 선고 72노2188 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 변호인들의 공통상고이유를 보건대, 제1점에 대하여, 원심이 지지한 1심판결의 제1범죄사실에 의하면 피고인은 신민당 경기 제7지구당 위원장으로서 1972.2.6 16시경에 의정부 시내 동방예식장에서 신민당 제5지구당 주최로 개최된 시국 강연회에서 200여명의 청중에 대하여 연설을 하던중 북한 괴뢰는 반국가단체로서 그들은 늘 대한민국을 도리어 반국가단체로 규정하고 영구집권을 위한 독재정권이며 양민을 약탈하는 부정 부패의 범죄정권이라고 선전활동을 하고 있어 그들의 활동에 동조하면 그들을 이롭게 한다는 정을 알고 있음에도 불구하고 현 정권을 삼위일체의 범죄정권 즉 부정부패에 대한 범죄정권, 장기집권을 꾀하고 총통제를 구상하는 범죄정권, 민주주의를 말살하려는 범죄정권이므로 이와 같은 악질적인 박정권을 타도하여야 한다라는 취지의 연설을 하여 북한괴뢰의 활동에 동조하므로서 그들을 이롭게 하였다고 한다. 그러나 피고인이 위와 같이 연설을 할 때에 북한괴뢰 집단이 우리나라의 정권을 독재정권이고 양민을 약탈하는 부정부패의 정권이라고 선전하고 있음을 알고 있었다고 해서 위와 같이 연설을 한것이 곧 북괴의 활동에 동조하고 그들을 이롭게 한 것이라고 단정할 수 없을 것일 뿐더러 기록을 검토하여도 피고인이 야당인 신민당원의 입장에서 집권당인 공화당 정부의 결점을 지적 공격할 때에 북한 괴뢰집단의 활동을 이롭게할 의사로서 그러한 연설을 하였다고 볼 자료도 발견할 수 없다. 그렇다면 원판결은 결국 증거없이 사실을 인정한 허물이 있거나 그렇지 않으면 반공법의 법리를 오해한 위법이 있다고 않을 수 없다. 이점에 관한 상고 논지는 이유 있으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기 환송하기로 하여 전원 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
208,073	약속어음금등	72다1177	19,720,926	선고	대법원	민사	판결	약속어음의 반환청구와 손해배상의 청구는 강학상 예비적 병합청구로서 본위적청구의 인용을 해제 조건으로 예비적청구를 하는 것이므로 본위적청구인 약속어음의 반환청구가 인용되는 경우에는 예비적청구인 손해배상의 청구에 관하여는 심리판단할수 없다.	강학상 예비적 병합청구는 본 위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구를 하는 것이므로 본 위적 청구가 인용되는 경우에는 예비적 청구에 관하여는 심리판단할 수 없는 바, 제1심 본 위적 청구를 인용하면서 다시 예비적 청구에 관하여 심리하고 이를 이유없다는 이유로써 청구기각판결을 하였고 원고가 위 패소부분에 대하여 항소를 제기한 바 원심(항소심)이 제1심에서 심리 판단 하여서는 안 되는 예비적 청구부분에 관하여 재판한 위법을 간과하고 그 예비적 청구분에 관하여 심리 판단하여 제1심 결론을 유지하여 원고의 항소를 기각하였음은 위법이므로 원심판결을 파기하고 제1심 판결중 원고의 예비적 청구를 기각한 주문 제2항을 취소한다.	민사소송법 제230조, 민사소송법 제386조, 민사소송법 제407조	null	【원고, 상고인】 일신산업 주식회사 【피고, 피상고인】 서울특별시 농업협동조합 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1972. 5. 26. 선고 71나2582 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 제1심 판결주문 제2항을 취소한다. 항소후의 소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 직권으로 보건대 원고가 변론기일에 진술한 소장 기재에 의하면 청구의 취지는 피고는 원고에게 별지 목록 기재 약속어음 1매를 반환하라. 예비적으로 위 반환이 불가능할 때에는 금 2,616,942원 및 이에 대한 소장 송달익일부터 완제시까지 연6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 로 되어 있고 예비적 청구 원인은 위 어음은 원고가 강관등을 소외 한국 이연 주식회사에 금 4,624,434원 상당을 매도하고 그 대금조로 수령(배서양도)한것인 바 피고가 그 추 심사 무 처리과정에서 위 어음을 분실하였다면 원고로서는 어음 액면액 상당의 손해를 입게되는 것이고 그 손해는 피고가 배상하여야 할 것이라고 되어 있어서 약속어음의 반환청구와 손해배상의 청구는 강학상 예비적 병합청구로서 본위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구를 하는 것이므로 본위적청구인 약속어음의 반환청구가 인용되는 경우에는 예비적 청구인 손해배상의 청구에 관하여서는 심리판단 할 수 없는 것인 바, 제1심 판결이유에 의하면 제1심은 원고의 약속어음 반환청구에 관하여 피고는 위 약속어음을 계속 소지하고 있는 것으로 추정되므로 그 반환을 구하는 원고의 청구부분은 정당하다는 이유로서 이를 인용하면서 다시 예비적 청구인 손해배상의 청구에 관하여 심리하고 이를 이유 없다는 이유로써 청구 기각판결을 하였고 원고는 위 패소부분에 대하여 항소를 제기 하였는데 원심은 제1심에서 심리판단 하여서는 안 되는 예비적 청구부분에 관하여 재판한 위법을 간과하고 그 예비적 청구부분에 관하여 심리 판단하여 제1심 결론을 유지하여 원고의 항소를 기각하였음을 알 수 있다. 그렇다면 원심판결은 위법이므로 상고이유에 대한 판단을 필요로 하지 않고 이를 파기하고 제1심 판결중 원고의 예비적 청구인 손해배상의 청구를 기각한 주문 제2항을 취소하고 항소후의 소송 총비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
154,603	소유권이전등기	72다1013	19,720,926	선고	대법원	민사	판결	대물변제 예약의 법리를 오해하여 부동산의 인도지연으로 인한 입료상당의 손해금의 지급을 명한 위법이 있는 사례	대물변제예약당시의 부동산가액이 채무원금 및 그 이자의 합산액을 초과하여 그 대물변제예약의 효력이 발생할 수 없는 경우에는 그 부동산 에 대한 소유권을 취득하였음을 전제로 부동산의 인도지연으로 인한 임료 상당의 손해금의 지급을 구할 수 있다.	민법 제607조, 민법 제608조	null	【원고, 피상고인】 왕영임 【피고, 상고인】 이종백 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1972. 5. 4. 선고 71나249 판결 【주 문】 원판결중 손해금지급에 관한 부분을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 그 나머지 부분에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 피고소송대리인들의 상고이유 제1, 2점에 대하여, 원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 판단 사실을 수긍못할바 아니며 검사에게 대한 소론 진술조서는 원판결이 이를 채택하지 아니한 취의로서 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할수 없는바이므로 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될수 없다. 논지는 모두 이유없다. 상고이유 제3점에 대하여, 원 판결은 그 이유 설명에서 본 건 부동산에 대하여 원고 앞으로 그 본 등기가 이행되지 않고 있는데 다가 피고가 그 차용물을 변제하지도 않고 있는 이 사건에 있어서는 민법 제607조, 608조를 들어 이 사건 이전등기 청구를 배제할 수 없다고 판단하면서 나아가 원고는 본소 제기로서 본건 대물 변제 예약의 완결권을 행사한 것으로 볼것이므로 피고는 그날부터 본건토지 인도완료시까지 임료 상당의 손해금을 지급할 의무 있다는 취의의 판단을 하였다. 그러나 본 건 부동산의 위 대물변제예약 당시의 가액이 피고주장과 같이 본 건 채무원금 및 그 이자의 합산액을 초과할 시는 민법 제608조의 적용을 받아 대물변제예약의 효력은 발생할 수 없고 원고 명의로의 소유권 이전등기는 단지 채무를 담보하는 범위에서만 그 효력이 있다할 것이므로 피고는 원고에게 대하여 원금 및 이자 (지연 손해금포함)지급의 채무를 부담하고 있어 특별한 사정이 없는 한 원고는 대물변제예약의 목적물인 부동산에 대한 소유권을 취득 하였음을 전제로 하여 피고에게 본 건 부동산의 인도가 지연되었다는 이유로 임료상당의 손해를 청구할 수 없는 법리라 할 것임에도 불구하고 원심은 위 대물변제예약당시의 가액이 본 건 채무 및 이자의 합산액을 초과하는지의 여부도 심리판단하지 아니한 채 본 건 부동산의 인도지연으로 인한 임료 상당의 손해금 지급 의무있음을 인정한 원 판결 판단 부분에는 대물변제예약에 관한 법리오해가 아니면 심리미진 이유불비의 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 결국 이유있음에 귀착되고 원판결중 손해금지급에 관한 부분은 파기를 면치 못할것이다. 따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 주재황 민문기
154,584	소유권보존등기말소	72다440	19,720,926	선고	대법원	민사	판결	이중 등기가 된 경우, 뒤의 등기가 가처분에 의한 법원의 촉탁에 의하여 되었을 때에는, 그 가처분재판을 통해서 말소를 구할 수 있을 뿐, 별도의 소송으로 말소를 청구할 수 없다.	이중 등기가 된 경우, 뒤의 등기가 가처분에 의한 법원의 촉탁에 의하여 되었을 때에는, 그 가처분재판을 통해서 말소를 구할 수 있을 뿐, 별도의 소송으로 말소를 청구할 수 없다.	부동산등기법 제15조	null	【원고, 상고인】 조두환 【피고, 피상고인】 오장선 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1972. 1. 28. 선고 71나146 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 원 판결 판단에 따르면, 원설시 본 건 이중 등기는 가처분 재판을 한 법원의 촉탁에 근거를 둔 것이므로, 가처분권리자라 하여도 가처분 재판을 없애는 길을 통해서 가는 외에는 그 등기의 말소를 할 수 없다고 판단하여 가처분 권리자인 피고에게 맞대놓고 한 이중으로 된 설시 보존등기의 말소청구를 배척한 조치는 수긍이 가고, 진실한 권리자가 이중등기의 말소를 구할 이익과 필요성이 있는데 가처분 권리자에겐들 직접 못할 리 없다는 논지는 당원이 취하지 않는 바이다. 원판결이 등기의 효력과 그 법리를 잘못 해석한 위법이 있다. 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
154,521	수산업법시행령위반	72도987	19,720,926	선고	대법원	형사	판결	수산업법 시행령의 법조는 모법인 수산업법의 구체적인 위임 범위 안에서 제정된 법률(수산업법)의 내용을 이루는 위임 명령으로서 동 명령에 벌칙규정이 있다하여 헌법에 이른바 죄형법정주의에 어긋난 입법이라고 말할 수 없다.	구 수산업법시행령(76.7.9. 대통령령 제8184호로 개정 전) 제54조 제1항, 제84조 제2호는 그 모법인 구 수산업법의 구체적인 위임범위안에서 제정된 법률의 내용을 이루는 위임명령으로서 동 명령에 벌칙규정이 있다하여 헌법의 이른바 죄형법정주의에 어긋난 입법이라고 말 할 수 없다.	수산업법 제48조, 수산업법시행령 제54조 제1항, 수산업법시행령 제84조	1972.9.12 선고 72도1137	【피 고 인】【비약상고인】 검사 【원 판 결】 경주지원 1972. 4. 4. 선고 72고단169(비약상고) 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 경주지원에 환송한다. 【이 유】 대구지방검찰청 경주지청장 대리검사 김명준의 비약 상고이유를 검토한다. 수산업법 제48조 제1항에서 수산동식물의 채포, 어획물 및 그 제품의 육양, 매매처리에 관한 제한 또는 금지, 어구 또는 어선에 관한 제한 또는 금지등과 같은 사항에 관한 대강을 정한 11개 항목을 규정하고 이들에 대한 필요한 사항을 다시 대통령령으로 정할 것을 위임하고 제2항에서 위 대통령령에 필요한 벌칙을 둘 수 있음을 규정하고 제3항에서 위 형벌의 형종 형량을 30만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료로 제한 규정하고 있는바 수산업법 제48조 제1항의 위임에 따라 제정된 대통령령인 수산업법 시행령 제54조 제1항에 면허, 허가 또는 신고된 어업에 사용하는 이외의 어구를 어선에 적재하는 등의 행위를 금지하고 이에 위반한 자를 동시행령 제84조 제2호에 의하여 30만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처할 것을 규정하고 있다. 그러면 위 수산업법 시행령의 법조는 그 모법인 수산업법의 구체적인 위임 범위안에서 제정된법률(수산업법)의 내용을 이루는 위임명령으로서 동 명령에 벌칙규정이 있다하여 헌법에 이른바 죄형 법정주의에 어긋난 입법이라고 말할 수 없을 것이다( 대법원 1972.9.12선고, 72 도 1137 판결참조) 그럼에도 불구하고 원심이 위 수산업법 시행령이 벌칙규정을 재정한것은 죄형법정주의에 어긋난 위헌규정이라고 판단하였음은 본건에 있어 위임명령의 성질을 잘못 이해한 위법이 있어 원판결을 파기하기로 한다. 검사의 비약상고는 이유 있음에 돌아간다. 그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방
208,076	국회의원선거무효	71수6	19,720,926	선고	대법원	일반행정	판결	가. 선거인명부에 선거인의 이름과 다른 인장이 날인되어 있다 하더라도 선거인 본인이 날인한 사실이 인정된다면 그 선거인의 투표는 무효라고 할 수 없다. 나. 선거인명부의 오기가 국회의원 선거법 제20조에 따른 시정의 길을 밟지 않아 오기된 채로 확정되었다 하더라도 선거인명부의 기재사항인 성명, 연령, 성별, 주소등의 기재를 통하여 선거인의 동일성이 인정된다면 그 선거인의 등록으로서 유효하며 그 선거인의 투표를 무효라고 할 수 없다.	가. 선거인명부에 선거인의 이름과 다른 인장이 날인되어 있다 하더라도 선거인 본인이 날인한 사실이 인정된다면 그 선거인의 투표는 무효라고 할 수 없다. 나. 선거인명부의 오기가 구 국회의원선거법(66.12.14. 법률 제1847호) 제20조에 따른 시정의 길을 밟지 않아 오기된 채로 확정되었다 하더라도 선거인명부의 기재사항인 성명, 연령, 성별 주소 등의 기재를 통하여 선거인의 동일성이 인정된다면 그 선거인의 등록으로서 유효하며 그 선거인의 투표를 무효라고 할 수 없다.	구 국회의원선거법 제99조 제1항, 제20조	null	【원 고】 원고 【피 고】 전라북도 제6지역구 선거관리위원회 위원장 【피고보조참가인】 피고보조참가인 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 1971. 5. 25. 전라북도 제6지역구에서 실시한 국회위원 선거에 있어 ○○군 일원의 선거는 무효로 한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 위원회가 청구취지 기재의 선거에서 유효득표 25,137표를 얻은 △△당 공천 후보 원고를 차점자로, 유효득표 25,558표를 얻은 □□□□당 후보 피고보조참가인을, 당선자로 결정한 사실은 피고가 공성 부분의 성립을 인정하므로 진정성립이 추인되는 갑제 7호증의 1, 2, 3에 의하여 인정되고, 당원의 각 검증 결과에 의하면, 각 유효 득표의 증감으로 양자의 표차가 439표로 벌어 졌을뿐 선거 결과에 영양은 없다. 1. 국회의원 선거법 제99조 제1항이, 선거인이 접수 참관인에게 주민등록증과 투표용지를 제시하여, 본인임을 확인받은 후에 또다시 투표구 선거관리위원회 위원으로부터 투표용지 1매를 교부받기 위하여 선거인명부에 날인하는 절차를 거듭 밟게한 목적은, 투표가 선거인 본인에 의하여 틀림없이 이루어지는 공명선거의 보장의 일환으로서 딴사람 아닌 선거인 본인이 투표한 그 투표용지를 받았음에 틀림없다는 확인을 하려는데 있다고 할것이므로 선거인 명부상의 날인이 얼른 보기에 선거인의 인영이라고 경험칙으로 보기 어려운 경우 그와같이 된 사실내용의 이유가 선거인 바로 그 사람이 투표용지를 받던 그때에 딴사람 아닌 자기 자신을 나타내는 방법으로서 날인할게 상식적으로 그 성명과 일치된다고 할수 없는 그러한 내용의 인장을 선거인의 의사로 실제 사용한데 있다면 쓰게된 동기나 이유야 어찌되었던 그로써 넉넉히 선거인의 동일성이 인정되고도 남음이 있는 터이므로 본인을 뜻하는 표식 방법이 좀 특이할뿐, 그런 방법을 금할 수 없는 한 그러한 날인을 본인의 것으로 보아주어 무방할 것이며 이런 해석은 날인을 요구하는 위 법의 제정취지에도 알맞는다고 하겠다. 따라서 보기에 성명과 날인이 다르다는 사실만으로 선거인의 동일성을 인정할 수 없다고 말해버릴 수는 없다 하겠다. 본건에서 이상규 원고 대리인은 ○○군하에서 선거인 명부상에 선거인 성명과 날인이 틀린 ○○면 1투표구 소외 1 외 355명이 한 투표는 선거무효 사유가 된다고 주장하므로 가리어 보건대, 공문서인 갑 제3호증의 2내지 564의 일부, 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 등의 증언에 의하여 성립이 인정되거나, 공무서인 을 제5호증의 1 내지 5, 7 내지 61, 63 내지 91, 93 내지 263, 265 내지 289, 292 내지 364, 367 내지 399, 401 내지 403, 405 내지 409, 411 내지 419, 422 내지 425, 427 내지 430, 432, 433, 435 내지 438, 440 내지 446, 448 내지 500, 502 내지 527, 529 내지 540, 543 내지 545, 553 내지 564, 567, 569 내지 577, 581, 585 내지 587의 각 기재 내용에 위 각 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 ○○면 2투표구 소외 13 외 8명 계 9명은 주장자체가 이유없음이 인정되고, ○○면 1투표구 소외 14 외 32명, 계33명은 주장에 이유있고 항변이 설수 없음이 인정되며, 나머지 314명은 항변에 이유있어 주장이 설수없음이 인정되는데, 그 중 280명은 공부상의 성명과 다른 이름(상용하는)의 인장을, 가족의 인장등 딴사람의 인장을, 직명이나 별명을 나타내는 인장을, 각각 날인한 경우로 구분할수 있으되, 모두가 선거인 본인의 의사에서 된것으로 인정되며, 남은 34명은 선거인 명부의 작성 잘못으로, 자기 인장의 날인이 다른 인장으로 보이게 된것으로 인정된다. 그런데 원고 대리인은 선거인 명부는 선거권행사의 기본적 공부이므로, 설사 기재에 오기가 있더라도 국회의원 선거법 제20조에 따른 시정의 길을 밟지 않는한 기재대로 확정하니, 해석으로 오기를 인정함은 그 명부제도의 근본적인 부인이 된다고 주장하지만, 법이 선거인 명부의 편제작성에서 찾으려는 목적이, 투표하는 선거유권자의 동일인임을 식별하려는데 있다고 하리니 법이 선거인 명부의 기재가항으로 정한 성명, 연령, 성별, 주소의 기재를 통하여 보아, 주민등록부상의 그것과 동일인임을 알 수 있을 정도의 오기로 인정된다면, 작성자의 그 잘못에 대한 책임은 면할길 없겠으나, 그렇다고 그런 오기를 반드시 등록의 무효를 일으키는 것이라던가 또 원고대리인 주장처럼 명부의 시정 절차가 열려있다고 하여 그 명부의 기재는 그길을 밟기전에는 명부 기재사항은 절대적 이어서 기재 자체만으로 자기 충족적인 것이라고 하기는 위 설시와 같은 그 명부 작성 목적으로 보아 어렵다고 하겠으니 동일성이 인정되는 오기라면 오기에 불구하고 그 선거인의 등록으로서 유효하다고 보아 무방할 것이므로 위 34명에 대한 선거인 명부에 등재잘못을 인정하므로서 위 주장을 배척한다. 따라서 위 33명에 관하여서는 원고 주장이 인정되어 그들의 투표는 무효하다고 하겠으나 이는 선거 결과에 영향이 갈 위법 사유가 되지 못한다. 2. 선거인이 투표할때에는 주민등록증을 제시하여 본인임을 확인 받은후 투표용지를 교부 받아야 하므로 주민등록증을 발급 받지 못한자는 투표 할수없음이 당연하고 주민등록증을 받으려면 본적지 조회(주민등록법 시행령 제30조와 사진 3매의 제출(같은영 제33조) 등의 절차가 있어야 하는데 이런 절차 미비 등으로 주민등록증이 발급되지 아니한자로서 ○○군 하에서 투표한 123명의 투표는 무효 하다고 주장하므로 심안컨대, 공문서인 을 제3호증의 1 내지 146, 149 내지 152, 154 내지 158, 160 내지 199, 201 내지 213, 217 내지 223의 각 기재 내용(이와 맞지 않는 역시 공문서인 갑제5호증의 1 내지 57, 59, 61, 63 내지 66, 69, 70, 72 내지 81, 83 내지 95, 97 내지 102는 위 증거에 비추어 이를 믿지 않는다)에 변론의 전 취지를 종합하면 번안면 3투표구 소외 15 외 3명 계 9명은 주민등록증이 교부되지 아니한자 임이, 그밖의 119명에게는 본건 선거가 있기 전에, 이미 모두 주민등록증이 발급된 사실이 각 인정된다. 원고대리인은 갑5호증 증명과 을3호증 증명은 같은 주민등록표에 관한 것인데 내용이 서로 다르니 먼저 증명한 갑5호증의 신빙성이 있고, 후에 작성된 을3호증은 원표에 가필한후에 증명한것이 아니면, 그 자체가 허위의 내용이 아닐수 없으므로 동호증은 전혀 신빙성이 없다고 증거항변하나, 증인 소외 16, 소외 17, 소외 18, 소외 19, 소외 20, 소외 21, 소외 22의 각 증언에 의하여, 갑5호증의 증명 후 원표의 미정리를 모두 정비 한후에 을3호증의 증명을 한 사실이 인정되므로 을3호증을 항변대로 볼수만은 없다. 따라서 원고주장은 위 9명에 대한 범위에서 뒷받침이 있다고 하겠으나 이것만으로는 선거 결과에 어떤 영향도 미쳤다고 보기 어렵다. 그밖에 (3) 국회의원 선거법 제18조 제2항, 제99조, 주민등록법 제6조의 규정에 따르면, 주민등록부상 없는자의 선거인명부에의 등재는 있을 수 없으므로, 설혹 주민등록부에 없는자가 선거인명부에 등재되어 있다더라도 투표 할수없는데, ○○군에서 그와같은 사람 172명이 투표하고, (4) 선거인명부 작성 당시 이미 퇴거한자는 선거인명부에 등재할 수 없고, 작성후에 퇴거한자는 선거인 명부에서 삭제 하여야 함(국회의원선거법 제18조에도 불구하고 선거인명부에 등재된자 혹은 삭제 않은자 24명이 투표하고, (5) 본적지가 없어 주민등록표에 무적지로 표시된자는 주민등록증을 발부하지 않으므로 투표 할수없는 9명,과 사망자 3명, 및 연령 미달자 1명 계 13명이 투표 하였다고 주장하나, 이상 (3), (4), (5) 기재의 사실이 인정된다고 하더라도 합쳐 200여표(1, 2 기재의 무효표 까지 감안한다더라도)에 지나지 않는 투표무효로는 당선자와 차점자와의 유효득표차가 전술과 같이 439표인 본건에서 선거결과에 영향이갈 선거무효 사유라고 할수없다. 끝으로 (6) 선거인 명부에 이중 등재된 500명, 사망자등 100명이 부정투표하고, (7) 본건 선거에 앞선 대통령 선거에서 야당이 우세를 보인 관계로 공무원의 선거운동이 우심하였는데 중에도, ○○면장소외 23 외 6개 면장들이 ○○군에서 야당표가 많이 나왔으니 자금을 낼수 없다느니 은연중 위협하고, 경찰의 두드러진 것으로 ◇◇지서장소외 24, ☆☆지서장소외 25 등이 소외 26 후보의 선거운동을 하고, (8) 소외 26 후보가 ○○군에 주력하여 운동한 것은 원고의 출생지인 관계 때문인데, 그 가운데도, 「금산 - 무주 - ○○ - 남원 고속도로건설 선물 받았다, 소외 27은 철새 같은 존재, 소외 26을 뽑아라」는 내용의 선전문서 5,000장을 ○○군내에 뿌려 운동하고, 피고는 이를 지지않고 묵인하고, (9) 소외 26은 ‘71. 5. 23.-24. 양일에 걸쳐 △△당원을 제외한 유권자들에게 500원씩의 매표 자금을 뿌리고, □□□□당의 ○○군 조직부장 소외 28이 계내면 송천리 거주 △△당원소외 29를 지서장 입회아래 50,000원으로 매수하고, 그로 하여금 14호에 500씩 매표자금을 뿌리게 하였다는 원고대리인의 각 주장은 전혀 입증이 따르지 아니한다. 이상과 같은 이유로 원고 청구는 받아들일수 없어, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방순원 이영섭 민문기
154,537	환지변경처분취소	72누134	19,720,926	선고	대법원	일반행정	판결	한번 적법하게 공고를 하여 효력이 발생한 환지처분은 도지사의 사법인가를 받아 환지 처분 전체의 절차를 다시 밟기 전에는 한 사람이 제출한 소원에 대한 도지사의 재결 내용만으로서는 위 환지 처분을 변경할 수 없다.	국유재산에 관하여는 국유재산법상 귀속재산처리법의 규정과 같은 우선권에 관한 규정이 없으므로 연고권에 의한 우선권을 주장할 수 없다.	토지구획정리사업법 제62조	null	【원고, 피상고인】 이창우 【피고, 상고인】 대전시장 【원 판 결】 서울고등 1972. 5. 30. 선고 71구323 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 그러나 원 판결이 피고가 대전시 도시계획 용두동지구 토지구획 정리 사업을 시행함에 있어서 원고 소유의 대전시 (상세지번 생략) 77평에 대하여 1970.7.14자로 같은 (지번 생략) 69.30평으로 환지 지정을 확정하고 동일자로 공고하여 환지 계획을 완료한 후 1971.4.13.에 이르러 소외 김용선의 소원에 대한 충남 도지사의 재결에 따라 위 환지확정지 지정처분을 같은곳 (지번 생략)58.30평으로 변경 처분한 사실을 확정한 다음 한번 적법하게 공고를 하여 효력이 발생한 환지 처분은 도지사의 사업인가를 받아 환지 처분 전체의 절차를 다시 밟기 전에는 본건과 같이 위 소외인 한사람이 제출한 소원에 대한 도지사의 재결이 있다하여 그 재결 내용만으로서 위 환지 처분을 변경 할수는 없는 것이라고 하였음은 환지 처분의 효과의 내용으로 보아 정당한 판단 결과라 할 것이고 위 환지 처분이 위 법부당한 것이라는 상반된 사실을 전제로 소론과 같은 법리 오해의 위법 있다는 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 양병호
208,075	소유권이전등기말소	72다77	19,720,926	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법시행당시, 자기의 계산하에 타인으로 하여금 경작케하는 소위"자영"의 농지는 정부에 매수되지 않는다.	농지개혁법시행당시, 자기의 계산하에 타인으로 하여금 경작케하는 소위"자영"의 농지는 정부에 매수되지 않는다.	농지개혁법 제5조	1962.5.3 선고 4294민상1029	【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 【피고, 피상고인】 피고 2 외 1명 【원심판결】 제1심 장흥지원, 제2심 광주고등법원 1971. 12. 8. 선고 71나248 판결 【주 문】 (1) 원판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이사건 부분을 광주고등법원에 환송한다. (2) 피고 1의 상고를 기각한다. (3) 전항의 소송비용은 동 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고소송대리인의 상고이유를 합쳐 판단한다. 원 판결 이유에 의하면, 원심은 별 지 제1호 목록기재의 농지는 농지개혁법 시행당시에 피고들의 망부 소외 1이 소외 2(원고의 부)의 위임에 의하여 경작하였던 것임을 인정할 수 있어 농지개혁법시행과 동시에 정부에 매수된 것이므로 전소유자는 그 실질적 소유권을 상실하였다 할 것이니 원고는 원인무효인 소유권 이전등기의 말소를 구할 이익은 있을지언정, 그 실질적 소유권을 주장하여 농지의 인도를 구하거나 불법 점유를 이유로 손해배상을 구할 수 없다고 판시 하였으나, 농지의 경작은 경작자 자신의 경작은 물론 그렇지 않더라도 자기의 계산하에 타인으로 하여금 경작케 하는 소위 자영의 방법으로도 할 수 있으므로 원심은 모름지기 원고의 부인 소외 2의 소외 1에게 한 위임에 의한 경작이 위에서 말한 소외 2의 계산하에서 소외 1에게 경작케 한 의미인지 아니면 소위 소작을 주었다는 의미인지의 여부를 석명하여 심리 판단하였어야 할 것(당원62.5.3 선고: 4294민상1029 판결참조)인데도 불구하고, 위임 경작이라는 자귀만으로서 원고(실은 그 망부)의 경작사실을 부인하였음은 이유 불비가 아니면 석명권 불 행사와 심리 미진의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 논지는 이유있고 원판결 중 피고 패소부분은 파기를 못 면한다. (2) 피고 1의 상고는 상고장에 상고이유의 기재를 하지 않았으며, 또 정한 기한 안에 상고이유서를 제출한바도 없으므로 기각을 못 면한다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
234,087	건물철거등청구사건	72나40	19,720,927	선고	대구고법	민사	특별부판결 : 확정	공유지분 과반수의 결의없이 한 공유물 관리행위의 효력	공유물의 관리행위는 공유자의 지분의 과반수결의에 의하여야하고 그 결의가 없으면, 다른 공유자와의 관계에 있어 효력이 없다.	민법 제265조	1959.10.15. 선고 4292민상431 판결, 1962.4.4. 선고 62다1 판결(판례카아드 7041호, 대법원 판결집10② 민61,판결요지집 민법 제265(6)343면), 1971.7.20. 선고 71다1040 판결(판례카아드 9162호, 대법원판결집 19② 민209, 판결요지집 민법 제265(20)344면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1외 2명 【원심판결】 제1심 대구지방법원(70가3511 판결) 【주 문】 피고등의 이건 항소를 각 기각한다. 항소비용은 피고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에 대하여, 피고 1은 대구시 북구 (주소 생략) 대 1419평 9홉 지상의 별지도면표시 (라)부분 토조 스레트즙 평가건 주택 1동 건평 4평 8홉 1작을 철거하고 위 도면표시 (디)부분 대 13명 1홉을 인도하고, 피고 2는 위 도면표시 (러)부분 부록크조와즙 평가건 주택 1동 건평 1평 6홉 8작 및 (려)부분 부록크조 스레트즙 평가건 주택 1동 건평 l1평 2홉 8작을 각 철거하고 위 도면표시 (랴)부분 대 25평 7홉을 인도하고, 피고 3은 위 도면표시 (소)부분 토조초즙 평가건 주택 1동 건평 4평 6홉 5작을 철거하고 위 도면표시 (셔)부분 대 5평 7홉을 인도하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재내용에 원심이 시행한 검증 및 감정결과에 의하면 문제의 대구시 북구 (주소 생략) 대 1419평 9홉은 원고를 포함한 모두 9명의 공동소유명의로 등기가 경료되어 있는 대지인데 청구취지에서 본 바와 같이 피고등이 각 일부지상에 가옥을 소유하면서 점유 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 이에 반하는 증거없다. 따라서 위 문제의 대지는 원고를 포함한 모두 9명의 공동소유로 추정되는바, 피고등은 위 대지가 전주 최씨 경남 공파문중의 단독소유임에도 불구하고 그 공유지분을 주장하는 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 주장하나, 그와 같이 이 사건 대지가 바로 위 문중의 소유임을 인정할 아무런 증거없으므로 이유없고, 따라서 공유자의 보존행위로서 이 사건 청구를 하는 원고에게 피고등은 앞서와 같이 각각 점유함에 대하여 정당한 사유가 있음을 내세우지 않는 이상 그 점유부분을 지상에 소유하는 가옥을 철거하여 인도할 의무가 있다고 할 것언바, 피고등은 각 그 점유부분을 공유자인 소외 학교법인 경북공업교육재단 및 그 전 공유자이던 소외 1등으로부터 임차사용하고 있을뿐 아니라 이건 청구는 공유물의 관리행위에 속하여 이를 행사함에는 공유지분 과반수의 결의가 있어야함에도 그와 같은 결의를 결여한 이건 청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 피고 2 본인신문결과 및 당사자변론의 취지에 의하여 진정성립을 인정할수 있는 을 제4호증의, 1-7 제5호증의 1, 제11호증의 1,2, 제12호증의 1-8등의 각 기재내용에 위 피고 본인신문결과를 모두어 보면 그 주장과 같이 피고등이 위 학교법인(그 전신인 재단법인 경북공업교육재단) 및 소외 1등으로부터 1962.부터 1968.에 걸친 수차례의 임대차계약을 체결하면서 임차하여 점거 사용하여 온 사실을 인정할 수 있으나 한편 위 갑 제1호증에 의하면 소외 1은 애당초 위 대지의 7분지 1 지분을 소유하다가 그것마저 1956.3.1.에 위 학교법인의 전신인 재단법인 경북공업교육재단에 증여하므로서 위 재단은 겨우 7분지 3의 지분권을 소유함에 이르렀고 1964.12.15. 조직이 변경되면서 위 학교법인으로 이전되었다가 그 중 2분지 1인 7분지 1.5지분을 1964.12.15. 소외 2에 매도하여 결국 위 학교법인이 소유하는 지분권은 7분지 1.5에 불과한 사실을 인정할 수 있고 이에 반증없다. 그런데 특별한 사정이 없는한 임대차와 같은 공유물의 관리행위는 공유자의 지분의 과반수 결의에 의하여야 하고 동 결의가 없으면 다른 공유지와의 한계에서 무효라 할 것이니 피고등이 과반수의 지분권을 갖지 않는 공유권자로부터 임차한 이건의 경우 달리 공유자의 지분 과반수로서 결정된 것이라는 주장과 입증이 없는 이상 공유자인 원고에게는 앞서 인정한 임차권을 주장할 수 없다고 할 것이며 이 건과 같은 공유물 지상에 건립한 가옥의 철거 및 점유대지인도를 청구하는 행위는 공유물의 보존행위에 속하는 것이기 때문에 공유지분의 과반수 결의를 필요로 하지 않고 공유자이면 단독으로 행사할 수 있는 것이라 할 것이므로 피고등의 이 점에 관한 주장은 이유없는 것이다. 뿐만 아니라 피고등은 원고가 극소의 지분권자이므로 이건 청구를 함은 부당하다고 주장하나 위 갑호증에 의하면 원고는 소외 2로부터 1965.3.9. 위 대지 전체의 28분 5지분을 양수한 자로서 비교적 적은 비율의 지분권자임을 인정할 수 있으나 그렇다해서 이건 청구의 혹은 보존행위를 행사할 수 없다고는 도저히 볼 수 없는 것으로서 이에 관한 피고등의 주장도 역시 이유없음에 돌아간다. 이리하여 피고등은 청구취지와 같이 원고에게 위 대지의 일부지상에 건립된 그 각 소유의 가옥을 철거하고 점유대지 부분을 인도할 의무가 있다고 할 것이어서 이를 구하는 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인바, 이와 견해를 같이한 원판결은 정당하므로 이의 취소를 구하는 이건 항소는 부당하여 민사소송법 제384조에 따라 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여 같은법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉
221,655	파면처분취소	72구48	19,720,927	선고	대구고등법원	일반행정	판결	null	null	null	null	【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 최민근) 【피 고】 부산시장 (소송대리인 변호사 이상익) 【변론종결】 1972. 9. 6. 【주 문】 피고가 1972. 2. 29. 원고에 대하여 한 파면처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 원고가 부산시 영도구 세무과 지적기사보로서 1972. 1. 22. 당직근무중 도박을 하였다는 사유로, 그해 2. 29. 국가공무원법 제78조 제1호( 제63조), 제2, 3호에 의거 파면에 처한다는 징계처분을 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데, 원고는 그날 후반근무조로 편성되어 대기중 심심풀이로 화투놀이를 한데 불과하여 도박이라 할 수 없어서, 이를 징계사유에 해당한다 할 수 없으므로 위 징계처분은 위법한 것이고, 설사 징계사유에 해당한다 하더라도, 파면에 처한다는 위 징계처분은 그 재량의 범위를 벗어난 위법한 것이므로 그 취소를 구한다고 주장하는바, 살피건대, 공문서인 갑제1호증의 2, 같은 제2, 6호증의 각 기재내용과 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 그날 당직지휘자인 시민과장의 지시로 그날 24:00부터 이튿날 09:30까지 근무하는 후반근무조로 편성되어 대기중, 그날 20:50께부터 21:15께까지 약 25분간 시민 과장실에서 후반근무조원 4명이 모여 심심풀이로 돈은 걸지 않고 점수따기 화투놀이를 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 이에 반하는 증거없다. 그렇다면, 원고는 그날 후반근무조로 편성되어 대기중에 화투놀이를 한 것으로서, 이를 국가공무원법 제78조 제2호에 규정한 직무상 의무위반이나 직무태만에 해당한다고는 할 수 없을 것이나, 다만 원고는 비록 돈을 걸지는 아니하였으나 당직 근무 대기중 시민 과장실에서 화투놀이를 한 것이므로, 이는 국가공무원법 제63조의 공무원은 직무의 내외를 불문하고 그 품위를 손상하는 행위를 하여서는 아니된다는 규정에 위반하였다 할 것이고, 또 같은법 제78조 제3호의 직무의 내외를 불문하고 그 체면 또는 위신을 손상하는 행위를 한때에 해당한다 할 것으로서, 이는 같은법 제78조 제1호 및 제3호에 규정한 징계사유에 해당한다고 볼 것이므로, 이점에 관한 원고의 주장은 그 이유없다 할 것이다. 그러나 한편, 원고가 화투놀이를 하였다 하더라도 이는 당직근무시간이 아닌 그 대기중에 불과 약 25분간 심심풀이로 한 것이고, 또 돈을 걸지 아니하고 점수따기를 한데 불과하였음은 전단 인정과 같고, 공문서인 갑제9호증, 제10호증의 1, 2의 각 기재내용, 증인 소외 1의 증언과 변론의 전취지에 의하면, 비록 지방공무원에게 적용하는 것이기는 하나, 부산시 징계의 양정에 관한 규칙, 별표징계의 양정에 관한 기준 2, 나에 보면, 도박1회는 감봉에 해당한다고 되어 있고, 원고와 함께 화투놀이를 한 지방공무원 3명은 부산시 소청심사위원회에서 이점도 참작되어 견책에 처하기로 의결한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 제반사정을 고려하면, 피고의 원고에 대한 징계처분으로 파면을 택한 것은 당직근무 대기자의 실정이나 공평의 원칙상, 그 재량의 범위를 벗어난 위법한 것이라고 봄이 상당하여, 이의 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이점에서 그 이유있어 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여서는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조에 따라 주문과 같이 판결한다. 1972. 9. 27. 판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉
73,025	손해배상청구사건	72나7	19,720,928	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	보충송달의 의의	보충송달이라 함은 수송달자 본인에게 소송서류를 교부할 수 없는 경우에 보충적 방법에 의하여 송달이 이루어지게 하는 것으로서 밀접한 관계에 있는 자로서 그에게 소송서류를 교부하면 곧 수송달자 본인에게 도달될 것이 기대되는 사람을 법으로 정하여 그러한 사람에게 송달서류가 교부되면 송달이 되어진 것으로 보는 제도이다.	민사소송법 제172조	null	【원고, 항소인】 대한민국 【피고, 피항소인】 최익균 【원심판결】 제1심 부산지방법원(71가합614 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 21,031,758원 및 그중 금 20,927,974원에 대하여는 1969.2.18.부터 금 103,784원에 대하여는 1969.6.9.부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다. 【이 유】 소외 일신산업주식회사 외 10명이 원고가 되고, 이건 원고의 산하기관인 부산세관장을 피고로 하여 부산세관장이 소외 회사등에게 한 1964.10.26.자 부라운 아스팔트 수입에 대한 특관세등 추징부과처분은 위법한 것이라는 이유로 1965.10.12. 대구고등법원에 위 법원 65구54호 특관세부과행정처분취소 소송을 제시하고, 또 소외 삼호무역주식회사가 원고가 되어 위 부산세관장을 피고로 하여 위와 같은 이유로 같은해 10.16. 위 고등법원 65구55호로서 특관세부과행정처분취소 소송을 제기하므로서 부산세관장은 부산변호사회소속 변호사인 이건 피고를 그 사건 피고의 소송대리인으로 선임하여 각 소송에 응소하게 된 결과 대주고등법원에서는 1966.9.21. 두 사건 모두 원고들 청구기각의 판결이 선고되어 부산세관장이 승소하였고, 이에 대하여 그사건 원고들인 위 소외 회사들이 불복 상고하였던바, 대법원에서 1966.12.20. 대법원 66누159호(대구고등법원 65구55) 및 1967.3.7.에 대법원 66누163호(대구고등법원 65구54호)로서 각 원판결을 파기하고 각 사건을 대구고등법원에 환송하는 판결이 선고되었는데, 환송받은 대구고등법원에서는 위 사건들을 다시 심리한 후 위 65구54호 사건에 관하여는 같은 법원 67구21호로, 위 65구55호 사건에 관하여는 같은 법원 67구3호로 각 1968.10.8.에 그 사건 원고들의 청구를 인용하는 판결이 선고되어 부산세관장이 패소하였으므로 동 세관장은 1968.10.26. 이상 각 심급의 소송을 수행하여 온 피고를 소송대리인으로 선임하여 위 각 사건에 관하여 상고를 제기케 하여 피고는 1968.10.경 위 각 사건에 대한 상고장을 제출하여 위 고등법원 67구3호 사건은 대법원 68누200호로 67구21호 사건은 대법원 68누20호로 상고심에 계속중 대법원은 1968.11.21.에 상고인대리인인 피고에게 상고소송기록 접수통지서를 우편으로 송달하였는바, 대법원은 위 통지서가 같은 달 22. 14:50경 피고의 사무원인 소외 전병식에게 교부됨으로서 보충송달의 방법에 의하여 적법히 피고에게 송달되었다고 보고 피고에 있어 적법히 송달받고도 상고이유서 제출법정 기간내에 그 이유서를 제출하지 않았고 상고장에 상고이유의 기재가 없다는 이유로 1969.2.18. 위 두 사건 모두 상고기각의 판결을 선고함으로서 확정이 된 사실 및 이로 인하여 원고는 수입업자들인 위 소외 회사들로부터 특관세등 합계 금 20,927,974원을 추징부과치 뭇하게 된 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다. 원고 소송수행자는 위 각 행정처분취소사건의 상고인 부산세관장의 상고심 소송대리인이었던 피고가 대법원으로부터 상고소송기록 접수 통지서를 송달받고도 고의 또는 업무상 과실로 인하여 법정기간 내에 상고이유서를 제출치 않으므로서 대법원에서 위 행정처분 취소사건에 관한 상고인의 상고를 기각하는 판결을 선고하게 되었고 따라서 부산세관장이 소외 회사들에게 한특관세등 추징부과처분은 위법한 것이 되어 취소됨으로 인하여 원고는 위 소외 회사등으로부터 특관세 18,714,788원, 원천세 395,139원, 가산금 l,818,047원 합계 금 20,927,974원을 징수치 못하게 되어 그액 상당의 손해를 입었고 위 두 사건의 패소로 인하여 부산세관장의 부담으로 확정된 소송비용 금 103,784원 상당액 역시 원고의 손해가 되었으니 피고에 대하여 위 합계 금 21,031,758원의 손해금의 지급을 구한다고 주장하고 피고는 이를 적극 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제39호증의 1,2, 같은 을 제40호증의 1,2, 같은 을 제41호증의 1,2, 같은 을 제42호증의 1,2, 같은 을 제43호증의 1,2, 같은 을 제44호증의 1,2, 같은 을 제45호증의 1,2, 같은 을 제46호증의 1,2, 같은 을 제47호증의 1,2,3, 같은 갑 제8호증의 각 기재와 원심 및 당심증인 김소암, 원심증인 서정주, 당심증인 전봉석의 각 증언에 당사자변론의 취지를 종합하면, 부산시 서구 부민동 1가 27에 소재하고 있는 피고의 법률사무소의 구조는 방 2개에 변호사실과 사무원실이 구비되어 있고 사무원으로는 1963.10.7. 피고가 변호사개업한 이래 현재까지 일하고 있는 서정주와 급사로서 전봉석이라는 아이만 있을뿐, 소외 전병식이라는 사무원을 고용한 사실이 없으며 소외 김소암은 2년여 부산 서구 부민동 일대에 우편배달을 하여왔고, 피고의 법률사무소에 소송서류를 송달한 경험이 많아 피고와 피고의 사무원 서정주에 대하여 면식이 있는 사실, 1968.11.22. 14:50 소외 김소암이가 상고소송기록 접수통지서를 피고의 사무소에 송달한 경위는 그날 위 소외인이 송달서류를 가지고 피고의 사무소에 갔더니 평소 안면이 있는 피고나 사무원,급사등은 자리에 없고 사무원 책상 앞에 처음 보는 남자 한 사람(이 사람이 전병식임)이 앉아 있기에 변호사님 어디 갔느냐고 물으니 법원에 갔다고 대답하기에, 우편배달 왔다고 하니 대리로 수령할 수 없느냐고 하므로 사무원이면 가능하다고 답한 즉 그 서류를 달라고 하기 때문에 그 사람이 사무원으로 새로 고용된 사람인줄 알고 소송서류를 교부하여 주고 그의 사인을 받은후 의심이 나서 확실히 해놓으려고 "변호사 최익균”이라는고무인을 날인 받았던 사실, 평소 소송서류를 배달하면 변호사 직인이나 변호사의 사인을 날인받는 것이 상례이나 당시 피고 사무소에서는 "변호사 최익균”이라는 고무인은 판사사건의 서증사본에 찍는 것으로서 항상 사무원 책상위에 놓여있는 도장인 사실, 그 후 위 김소암이가 그 사무소에 송달하러 갔을 때는 전부터 있던 사무원 서정주가 일하고 있던 사실, 피고는 그후 1969.1.9.자로 대법원으로부터 위 각 행정소송사건에 관하여 선고기일이 1969.1.14. 13:00로 지정되었다는 선고기일 소환장을 송달 받고 피고 본인은 상고소송기록 접수통지서를 송달 못받아 상고이유서를 제출치 않고 있는데 판결선고기일이 지정되었다하니 의아스러워 기록을 열람한바 사무원아닌 소외 전병식에게 기록접수통지서가 1968.11.22. 송달되었다는 보고서가 철해있음을 발견하고 1969.1.10. 대법원에 소송기록 접수통지서 교부 및 변론재개신청을 제출하고 상고이유서를 작성하여 제출하였는데도 대법원에서는 1969.1.13. 기히 지정된 선고기일을 취소하고, 같은해 1.21. 변론기일을 열고, 상고소송기록 접수통지서의 보충송달 효력여부를 밝히는데만 변론을 한정하였으므로 피고는 위 통지서가 피고에게 통지되지 아니하였음을 입증하고자 부산 변호사회장 최성인, 피고의 사무원 서정주, 집배원 김소암등을 증인으로 신청하였으나 전부 각하되고, 재판부는 부산우체국장에게 위 소송서류의 송달에 관한 경위의 사실조회를 직권으로 행하고 집배인 김소암이가 피고의 사무원으로 인정되는 전병식에게 소송서류를 송달했다는 내용의 사실조회회보에만 의존하여 적법한 송달로 보고, 상고기각의 판결을 선고한 사실을 인정할 수 있다. 보충송달이라함은 수송달자 본인에게 소송서류를 교부할 수 없는 경우에 보충적 방법에 의하여 송달이 이루어지게 하는 것으로서 송달장소에 있는 수송달자와 밀접한 관계로되어 있는 자로서 그에게 소송서류를 교부하면 곧 수송달자 본인에게 도달될 것이 기대되는 사람을 법으로 정하여 그러한 사람에게 송달서류가 교부되면은 송달이 되어진 것으로 보는 제도인바, 수송달자를 대신하여 송달받을 수 있는 자는 사무원, 고용인 또는 동거자로서 사리를 변식할 지능이 있는 자로 법정되어 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면 소외 전병식은 피고의 사무원 또는 보충송달을 받을 만한 지위에 있는 자가 아님이 명백하고 따라서 위 사람에게 송달된 소송기록 접수통지서는 피고에게는 그 송달의 효과가 발생할 수 없는 것으로 보아야 할 것이고, 대법원에서 을 제39호증의 1,2(송달보고서)와 같은 을 제44호증의 1,2(사실조회회보)를 근거로 소외 전병식은 피고의 사무원으로 인정하여 보충송달의 효력을 인정하였으나 이것만으로는 소외 전병식에게 소송기록 접수통지서를 교부했다는 증거는 될지언정 곧 위 소외인이 피고의 사무원이라고 단정할 자료는 되지 않는다 할 것이다. 그렇다면 대법원으로부터의 상고소송기록 접수통지서가 피고에게 보충송달의 방법에 의하여 송달되었음을 전제로 피고가 상고이유서 제출을 해태한 탓으로 원고에 있어 위와 같은 손해를 입게 되었다는 위 주장에 관하여는 나아가 판단할 필요없이 그 이유가 없다고 할 것이다. 다음 원고소송수행자는설사 피고가 대법원으로부터의 소송기록 접수통지서를 받지 못하여 상고이유서를 법정기간내에 제출하지 못하였다고 하더라도 1968.11.22.은 금요일이고 이건 소송기록 접수통지서가 피고 사무실에 송달된 시각도 14:30이므로 그 시간에는 피고 본인이나 사무원 서정주 혹은 사환 전봉식이 사무실을 지키고 있었어야 할터인데도 불구하고 사무실을 비워두어 소외 전병식이란 사람이 사무원 책상에 앉아 있으면서 사무원이라고 자칭하면서 “변호사 최익균”이라는 고무인을 압인까지 하도록 방치하였다는 것은 피고의 과실이라고 아니할 수 없으므로 피고로서는 위 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하는바 살피건대, 피고나 피고의 법률사무소에 근무하는 사무원등이 위 소외 김소암이 이건 소송서류를 송달한 그 지음에 잠시 그 사무실을 지키고 있지 아니하였다 한들 다른 사정이 없는한 그 사유만으로 피고나 그 사무원에게 위 소송서류를 송달 받지 못한데 대한 과실이 있다고 단정하여 이건 손해를 부담시킬 수는 없는 이치인 것이므로 원고의 위 주장 역시 이유없다고 하겠다. 여기서 한걸음 더 나아가 피고가 상고이유로서 제출을 해태함으로서 민법상 불법행위의 책임을 불면한다고 가정하더라도 그로 인하여 원고가 입은 손해가 있었느냐 하는 점에 관 하여 살펴본다. 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2, 같은 을 제2호증의 1,2,같은 을 제3호증의 1,2, 같은 을 제18호증의 1,2, 같은 을 제20호증의 1,2, 같은 을 제38호증의 1,2의 각 기재에 의하면 소외 일신산업주식회사등 수입업자가 원고 산하 부산세관장을 상대로 제기한 65구54, 55호 특관세부과행정처분 취소사건의 청구원인은 위 수입업자등은 1964.7.7.부터 같은 해 8.22.까지 사이에 소외 실수요 회사등과 부라운 아스팔트 수입대행계약 또는 B/L도 계약을 체결하거나 직접 수입하여 같은 날짜에 통관업자를 통하거나 직접 부산세관장에게 수입신고를 하여 세관장은 그 수입품에 대하여 면허전 임치를 하여두고 임시특별관세법시행령(대통령령 제1848호) 제8조에 의한 국내도매가격을 톤당 15,000원으로 결정하여 동 금액을 기준으로 특관세 기타 세금을 부과하였고 위 소외회사 등 및 그 위임을 받은 통관업자는 1964.7.22.부터 9.7. 사이에 걸쳐 그 특관세등을 완납하고 수입면장을 교부 받아 통관절차를 밟았는데도 그 후 부산세관장에 있어 1964.12.26.자로 위 수입품에 대한 국내도매가격을 톤당 15,000원으로 결정한 것은 착오라는 이유로 국내도매가격을 톤당 47,400원으로 시정하여 소외 회사등에게 임시 특관세추정금과 원천세 가산세등 합계 금 20,927,974원을 추가부과하여 1965.1.20.자로 납세통고를 한 것은 단지 수입신고 후의 가격변동을 이유로 다시 세금을 추징한데 불과한 것으로서 그 조치는 부당하며 가사 세관장이 국내 도매가격 사정을 잘못하였다 하여도 그러한 가격사정행위는 일종의 확인행위로서 성질상 행정행위의 확정력을 가지므로 불가변력을 발생하는 것이어서 행정청은 이미 행한 처분에 위법이 있다 하더라도 이를 임의로 변경할 수 없는 것이고 또 추징부과처분은 제1차 납세의무자인 실수요자에 대한 집행불능 사유가 발생할시 제2차 납세의무자인 수입업자에게 납세부과통고를 할 것인데 그 절차를 밟지 않고 직접 수입업자에게 추징함은 부당하다는 것이었으며 이에 대한 대구고등법원 65구54, 55호의 판결 이유 요지는 위 수입물품 신고 당시의 톤당 국내도매가격은 1964.7.13.과 같은달 14. 현재 47,333원, 같은 달 20. 현재 44,330원, 같은 달 21.과 같은 달 30. 현재 43,666원, 같은 달 31. 현재 43,333원, 같은 해 8.5. 현재 39,333원, 같은달 22. 현재 35,333원이었음을 인정하고 위 수입물품에 대하여 처음에 특관세등부과처분이 있었고 납세의무자가 그 처분대로 세금을 납부하였다 하더라도 그 부과처분은 확정력을 가지는 확인적성질을 띤 처분이라 할수 없고 위 과세표준결정에 착오있음을 발견하였을 때에는 이를 시정하여 과세액을 다시 계산하여 착오에 의한 차액을 추가 부과함은 적절한 조치이며 위 수입업자등은 과세법 제 4조 제1항소정의 납세의무자이니 그들에게 추징부과처분을 하였음에 잘못이 없다하여 그 사건 원고들의 청구를 기각한 것이고 이에 대한 그 사건 상고심인 대법원 66누159, 163호 판결이유의 요지는 원판결은 각 수입물품의 수입신고일자 전부에 걸치어 국내도매가격에 대한 판단을 하지도 않았고 수입업자등에 대한 각 추가부과처분이 적법하다는 증거로 원판결이 채택한 증거에 나타난 도매가격과 원판결판단 도매가격과는 반드시 부합하지도 않고, 재무부장관이 1964.11.24.자로 부산세관장에게 보낸 공문인“부론 아스팔트 국내도매가격 재조사처리”가 임시특관세법시행령 제7조 제2항에 따라 적법한 절차에 의하여 결정된 수입외국물품의 국내도매가격에 관한 시달에 해당되는 것인 여부도 기록상 명백치 않을 뿐 아니라 그와 같은 시달에 해당되는 것이었다 하더라도 수입업자들이 그 가격을 다투고 있는 이상 의당 그 시달가격이 신고당시의 객관적으로 적절한 국내도매가격이었던가를 심리 판단하였어야 함에도 불구하고 그에 유념함이 없이 만연히 정당한 것으로 판단하였음은 이유모순 채증법칙위배 아니면 심리미진 이유불비의 위법이 있다하여 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한 것이며 그후 환송받은 대구고등법원 67구3, 21호 사건 판결이유의 요지는 위 수입업자등이 각 수입한 부라운 아스팔트의 수입원가는 당시 톤당 미화 30불이고 국내도매가격은 환율 270대 1로서 톤당 15,000원임을 인정할수 있고 관세의 부과는 관세법 제2조에 의하면 신고당시의 가격에 의하여 부과하게 되어있고 임시특관세법 제3조에 의하면 특관세는 특정수입물품에 대한 신고할 때의 금액을 기준으로하여 부과하게 되어 있으므로 위 수입물품에 대한 세율은 수입당시의 국내도매시가인 15,000원이 과세표준이 된다고 인정하고 부산세관장은 위 물품에 대한 국내도매가격은 임시특별관세법시행령 제3조에 규정된 조사기관이 당해 신고물품의 도매가격은 조사하여 종합한 가격에 의하여 과세표준과 세율을 정한 것이라는 항변에 대하여는 증거에 의하면 위 수입물품에 대하여 재무부, 서울세관, 인천세관등 3개기관에서 그 가격을 조사한 것 같이 되어 있으나 그 인정증거에 비교하여 그 가격을 인정할 증거가 모호할 뿐 아니라 임시특별관세법시행령 제5조 제3호에 의하면 재무부(세관국)조사가격과 대비한 3개기관 이상의 보고가격의 가격차가 100분의 10을 초과하는 경우에는 국내도매가격 사정위원회의 심의를 거쳐 결정한 가격에 의한다고 규정되어 있는데 증거에 의하면 위 물품에 대한 재무부 및 서울세관의 가격이 1964.7.13.부터 8.5.까지 사이가 톤당 평균 40,000원이고 인천세관이 50,000원으로 보고되어 그 가격차가 100분의 10을 초과하고 있음이 명백한 바, 이건 물품에 대하여는 국내도매가격 사정위원회의 심사를 거쳐 그 가격을 결정했어야 함에도 불구하고 위의 절차를 밟은 흔적을 엿볼 수 없다 하여 부산세관장의 항변은 배척하고 위 세관장의 소외회사등에게 한 특관세부과처분은 위법하다 하여 부산세관장을 패소시킨 사실을 인정할 수 있다. 그리하여 부산세관장이 1964.10.26.에 한 특관세부과처분의 위법 여부에 관하여 따져 보면 임시특관세법(법률 제1644호)에는 특관세는 특정수업물품에 대한 신고할때의 국내도매가격을 과세표준으로하게 되어 있고(제3조의 제1항) 그 징수는 관세와 동시에 징수하게 되어 있으며(제5조) 위 법시행령(대통령령 제1848호)에 의하면 주요수입 외국물품의 국내도매가격은 월 1회 이상 재무부(세관국)서울, 인천 및 부산세관과 한국은행이 조사하며(제3조 제1항) 위 각 조사기관은 조사결과를 재무부장관에게 보고하여야 하며(제4조 제1항) 전항의 보고가격의 결정은 2개처 이상에 대한 조사가격이 일치하는 경우에는 일치가격에 의하고 그 외의 경우에는 조사가격의 산술평균치에 의하고 위 각 규정에 불구하고 국내도매가격이 계속하여 상승 또는 하락할 것이 예견되는 경우에는 최고 또는 최저가격에 의할 수 있으며(제4조 제2항)주요수입 외국물품의 국내도매가격은 재무부(세관국)조사가격과 제4조 제1항의 규정에 의한 보고가격을 기초로 하여 재무부 조사가격을 포함하는 4개기관 이상의 조사가격이 일치하는 경우에는 일치가격에 의하고 재무부 조사가격과 대비한 2개기관 이상의 보고가격의 가격차가 각각 100분의 10 이내인 경우에는 산술평균치에 의하며, 재무부 조사가격과 대비한 3개기관 이상의 보고가격의 차가 100분의 10을 초과하는 경우에는 국내도매가격 사정위원회의 심의를 거쳐 결정한 가격에 의하도록 되어 있고(제5조 제1항) 성립에 다툼이 없는 을 제8호증의 1 내지 10, 같은 을 제10호증, 같은 을 제11호증의 1,2, 같은 을 제27호증의 1,2, 같은 을 제28호증의 1,2, 기재에 의하면 이건 부라운 아스팔트의 수입원가는 그 수입신고당시 톤당 미화 30불이고 국내도매가격은 환율 270대 1로서 톤당 15,000원임을 인정할 수 있으므로 위 물품에 대한 특관세부과 과세표준은 톤당 15,000원이라 할 것이며 부산세관장이 환송받은 대구고등법원 67구3,21호 사건심리때에 제출한 이건 을 제29호증의 1,2, 같은 제30호증의 1,2, 같은 제3l호증의 1,2, 같은 제32호증의 1,2, 같은 제33호증의 l,2, 같은 제34호증의 1,2의 각 기재에 의하더라도 재무부장관이 l964.11.24. 부산세관장에게 보낸 공문에 첨부된 “부라운 아스팔트 국내도매가격조사서”(을 제29호증의 1,2)에 기재된 가격이 임시특별관세법시행령에 따라 적법한 절차에 의하여 결정된 것으로서 위 수입물품 신고당시의 객관적으로 적절한 국내도매가격이었음을 뒷받침하기에 부족하며 오히려 위 인용의 증거에 의하면 위 물품에 대한 재무부(세관국), 서울세관의 조사가격이 1964.7.13. 부터 같은 해 8.15.까지의 것은 평균 40,000원이고, 인천세관의 가격은 평균 50,000원으로 각 보고되어 그 가격의 100분의 10을 초과하고 있음이 명백하고 위 물품에 대하여 국내도매가격 사정위원회의 심사를 거쳐 그 가격을 결정하였어야 했을 것인데도 불구하고 그러한 절차를 밟은 흔적이 없는바 그렇다면 부산세관장이 위 물품의 수입 신고당시에 있어서의 국내도매가격을 톤당 47,000원으로 산정하여 이 금액을 기준으로 소외 수입회사등에게 특판세등은 부과한 행정처분은 위법한 것으로서 취소되어야 할 것임은 당연하다 할 것이고 이와 같은 이유로 부산세관장의 패소를 선고한 대구고등원 67구3, 21호 각 사건의 판결에 대하여 비록 늦게 제출하긴 했으나 피고가 상고이유로 삼은 채증법칙위배의 주장(갑 제3,4호증)은 배척을 면치 못했을 것이며 원고가 이건에서 위 물품은 소위 임시특별관관세시법시행령에서 말하는 중요 수입외국물품이 아니고 일반 수입외국물품이기 때문에 부산세관장 상급감독기관인 재무부에서 제시한 가격을 근거로 특관세를 부과하는 것은 정당하다는 주장은 위 행정처분취소 행정소송심리당시 구두변론기일에 주장한바도 없거니와 피고 제출의 상고이유서에도 상고이유로 삼은바가 없으므로 비록 위 주장이 이유있다고 하더라도 이로서 원판결이 변경 취소될 가망은 거의 없어 상고는 기각되었을 것임이 뚜렷하다. 따라서 피고의 상고이유서 제출해태와 부산세관장이 소외 수입회사등에게 한 특관세추징부과처분이 취소되므로서 원고가 그와 같은 액의 세금을 추징못하므로 인한 손해의 발생과는 하등 인과관계가 없다 할 것이며, 피고의 상고이유서 제출해태로 인하여 대법원에서 상고기각 판결이 내려지고 그로 말미암아 원고가 소송비용을 부담하게 되어 금 103,784원의 손해를 입었다는 점에 관하여는 원고의용의 모든 증거에 의하여도 위 손해액을 인정할 증거가 없을 뿐더러 이미 위에서 인정한 바와 같이 피고의 상고이유서 제출해태와 부산세관장이 대법원에서 상고기각판결을 선고받아 패소된 것과는 아무런 인과관계도 없음이 명백하니 위 주장도 이유없다. 그렇다면 원고의 이건 청구는 피고의 불법행위 책임발생면에서 또는 그로 인한 손해의 발생면에서, 그 어느모로 보아도 그 이유없음이 명백하므로 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제89조, 제95조에 의하여 주문과 갈이 판결한다. 판사 최봉길(재판장) 김석주 권연상
73,115	국회의원선거법위반피고사건	71노1155	19,720,928	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 상고	기부행위가 국회의원선거법(법률 2241) 72조 4항의 의례적 행위에 속한다고 본 사례	1971.2.19. 회원 48명으로 구성된 청년회 창립총회에 돈 10,000원을 기부하였다 하여도 그 기부행위는 국회의원선거법 72조 4항에 규정된 "의례적"인 것에 지나지 않는다.	국회의원선거법 제77조	null	【피 고 인】 김판권 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(71고합104 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 공소사실은 피고인은 입후보자의 형제로서 기부행위를 하였다는 것이 아니고 입후보되려는 자와 공모하여 기부행위하였다는 것이고, 또한 이건 기부행위는 그 방식이나 금액대상으로 미루어 의례적인 것으로 볼 수 없는데 원심은 법률을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있거나 그 이유에 모순이 있다는 것이므로 살피면 피고인의 원심법정에서의 진술에 의하면 피고인이 공소사실과 같이 돈 만원을 기부한 사실은 이를 인정할 수 있으나 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 위 기부행위 당시인 1971.2.19.에는 피고인의 형인 공소외 김이권은 국회의원 선거법 72조 2항에 규정된 입후보자가 아님이 명백하고, 그리고 가사 검사의 논지와 같이 피고인이 입후보되려는 자인 공소외 김이권과 공모하여 위와 같은 범행을 하였다는 뜻으로 공소하였고(즉 국회의원선거법 72조 1항 위반) 위 사실이 인정된다 하더라도 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 회원 48명으로 구성된 영산 청년회 창립총회에 돈 만원을 기부한 것은 같은 법 72조 4항에 규정된 "의례적"인 것에 지나지 않는다 할 것이고 위 인정과정에 있어 잘못이 있거나 또는 법률을 오해하였거나 그 이유에 모순이 있다고 보여지지 아니하므로 논지 이유없다. 그렇다면 검사의 항소는 그 이유없음으로 형사소송법 364조 4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수
152,010	주택채권금청구사건	72나1471	19,720,928	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 확정	질권의 목적이 된 무기명채권을 실행함에 있어 청구할 수 있는 금액	무기명채권에 관하여 권리질권을 설정하였을 경우에는 유가증권의 성질상 채권자는 피담보채권의 내용과는 관계없이 그 액면 전액을 청구할 수 있다.	민법 제353조 , 제523조 , 제346조	null	【원고, 피항소인】【피고, 항 소 인】 한국주택은행(소송대리인 변호사 남흥우) 【원심판결】 1972. 6. 2. 선고 71가합2888 판결 【변론종결】 1972. 9. 7. 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 10,000,000원 및 이에 대한 1971. 5. 1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고를 구하다. 【이 유】 피고가 별지목록 기재 액면금액 1,000,000원의 주택채권 10매를 발행한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1 내지 10(각 주택채권)의 표면기재내용에 당사자 변론의 취지를 종합하면 원고는 위 각 주택채권의 소지인으로서 1971. 4. 30. 피고에게 각 제시하고 그 지급을 구하였다가 거절된 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 좌우할 증거가 없다. 피고는 위 각 주택채권은 소외 1이 1970. 7. 25.경 피고은행에서 절취해낸 도품인데 원고는 도품인정을 알면서 또는 모름에 중대한 과실로서 위 각 주택채권을 취득한 자이므로 위 각 주택채권의 권리자가 될 수 없다고 악의의 항변을 하므로 살피건대 성립에 다툼이 없는 을제2호증(판결)의 기재, 당심증인 소외 1이 증언에 의하면 위 각 주택채권은 소외 1이 1970. 7. 25. 피고은행 영업부 사무실에 비치된 금고에서 절취한 도품인 사실은 이를 인정할 수 있으나 나아가 원고가 위 각 주택채권이 도품이란 정을 알면서 또는 모름에 중대한 과실로서 이들을 취득하였다는 점은 이를 인정할만한 아무런 증거가 없고, 오히려 당심에서의 원고 본인신문결과 원심증인 소외 2의 증언, 및 원심에서의 형사기록검증결과에 의하면 원고는 1970. 7. 27. 소외 2의 소개로 소외 3에게 금 7,000,000원을 이자 월 4푼, 변제기한 위 대여일로부터 3개월로 정하여 대여하고, 소외 3은 위 차용금채무의 담보로서 동인이 소지하고 있든 위 주택채권에 대하여 위 변제기한까지 위 채무를 변제하지 못할 때에는 위 주택채권상의 모든 권리를 원고에게 귀속시키기로 하는 유질계약을 함과 동시 이들을 원고에게 인도하여준 사실을 인정할 수 있으니 피고의 위 항변은 이유없다. (당원에서의 원고 본인신문결과, 갑제1호증의 1 내지 10의 기재 및 원심증인 소외 4의 증언에 의하면 위 주택채권의 각 발행일은 1970. 4. 30. 매각일은 각 1970. 4. 18. 매각대금은 각 774,833원으로 매각대금 합계액은 금 7,748,330원, 상환일은 각 1971. 4.30. 인데 상환일 전이라도 발행일로부터 3개월이 경과한 후에는 소지자의 청구에 의하여 수시로 상환받을 수 있으며 이 경우에는 매각금액으로 상환받되 그 이자는 3개월경과분에 대하여는 연1할1푼, 6개월 경과분에 대하여는 연1할 5푼의 비율에 의하여 계산한 금원을 받을 수 있음을 인정할 수 있으므로 1970. 7. 27. 에 원고로부터 금 7,000,000원을 차용하고 그 담보로 위 주택주권을 원고에게 유질로서 인도한 소외 3은 변제기한까지 같은 차용금을 변제하지 못하므로서 그가 유질하지 않고 위 금원차용일로부터 3일후인 1970. 7. 31.까지만 소지하고 있다가 그날 피고은행에 상환청구를 하였드라면 위 상환일전의 상환에 관한 약관에 따라 위 주택채권 매각대금 합계액 금 7,748,330원과 이에 대한 연 1할 1푼의 이율에 의한 발행일인 1970. 4. 30. 일부터 1970. 7.30. 까지 91일간의 이자 금 212,495원을 합한 금7,960,825원을 지급받을 수 있었으므로 소외 3은 위 주택채권을 원고에게 유질하므로서 불과 4일동안에 금 960,825원 (위금 7,960,825원- 유질피담보채무액 금 7,000,000원=960,825원)의 얻을 수 있었든 금원을 일실한 반면 원고는 같은 금액 상당의 이득을 한 사실, 원고는 위 주택채권을 질물로 취득할 때 위와 같은 사실을 알었든 사실을 각 인정할 수 있으나 이들 사실만 갖이고는 원고가 위 주택채권을 질물로 취득할 때 이들이 도품이란 정을 알았다거나 또는 모름에 중대한 과실이 있었다고 볼 수는 없다). 피고는 다시 원고와 소외 3 사이의 1970. 7. 27. 위 주택채권에 대하여한 위 유질계약은 변제기전에 한 유질계약이기 때문에 무효이고 따라서 원고는 위 주택채권에 대하여 아무런 권리도 취득하지 못하였다는 취지의 항변을 하므로 살피건대 민법 제339조가 규정하고 있는 유질계약금지는 질권자에게 변제에 가름하여 질물의 소유권을 취득하게 하거나 법률에 정한 방법에 의하지 아니하고 질물을 처분하는 것과 같은 유질부분에 한한다 할 것이고 이러한 유질약관을 수발하는 질권설정계약 마저 금지 한다고는 해석되지 아니하니 피담보채무변제기(1970.10.27)전의 계약 (1970. 7. 27. 의 유질계약) 에기하여 위 주택채권을 질물로서 취득한 원고는 소외 3이 피담보채무를 변제기한까지 변제하지 않았다는 유질계약상의 조건이 성취하였드라도 같은 질물의 소유권을 취득할 수는 없으나 위 주택채권에 대한 질권은 적법하게 취득하였다 할 것이므로 피고의 위 항변역시 이유없다 하겠다. 끝으로 원고는 피고에게 위 주택채권액면금 합계금 10,000,000원 및 이에 대한 제시일 다음날부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구함에 대하여 피고는 질권자인 원고는 피고에게 다만 피담보채권액인 금 7,000,000원 밖에 청구할 수 없는 것이라고 다투므로 살피건대 이 사건 주택채권과 같은 무기명 유가증권의 질권자는 채권질권자가 자기채권의 한도에서만 제삼채무자에게 직접 청구할 수 있는 것과는 달라서 무기명 유가증권의 성질상 피담보채권의 내용과는 관계없이 그 액면금 전액을 청구할 수 있다 할 것이니 피고의 이 항쟁도 이유없다.(원고가 액면금 전액을 지급받은 다음 채무자인 소외 3과 원리금을 정산하는 것은 원고와 소외 3과의 내부문제이고 피고가 관여할 바 아니다) 과연 그러하다면 위 주택채권의 발행자인 피고는 이에 대한 질권자인 원고에게 그 액면 금 합계금10,000,000원 및 이에 대한 지급을 위한 제시를 받은 다음날인 1971. 5. 1.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 법정 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 그 의무이행을 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용할 것인즉 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 에 의하여 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제95조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 1972. 9. 28. 판사 김용철(재판장) 주진학 예상해
73,026	소유권이전등기말소청구사건	72나1218	19,720,929	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 확정	소유권보존등기 말소판결의 기판력이 미치는 인적 범위	원인무효로 인한 소유권보존등기의 말소를 명한 확정판결의 변론종결 후에 그 소유권보존등기에 기하여 소유권이전등기를 경료한 등기명의자들은 위 확정판결의 집행 전후를 불문하고 위 확정판결의 기판력이 미치는 승계인에 해당한다.	민사소송법 제204조	1963.9.27. 선고 63마14 판결(판례카아드 7979호, 대법원판결집 11②민169 판결요지집 민사소송법 제204조②906면)	【원고, 항소인】 윤순하 외 1명 【피고, 피항소인】 홍희영 외 4명 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원(71가합239 판결) 【주 문】 원고등의 항소를 각 기각한다. 항소비용은 원고등의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고등 소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고 홍희영은 피고 김홍식에게 별지 제1목록기재 부동산에 대한 서울민사지방법원 이천등기소 1969.5.15. 접수 제2216호로서 경료된 1969.5.12.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 김홍식은 원고등에게 위 부동산에 대한 위 등기소 1968.5.10. 접수 제2174호로서 경료된 소유권보존등기의 말소등기절차를, 피고 이승업, 동 이승영, 동 이승도는 피고 김홍식에게 별지 제2목록기재 부동산에 대한 위 등기소 1969.3.18. 접수 제1133호로서 경료된 1969.3.13.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 김홍식은 원고 정송수에게 별지 제2, 제3 목록기재 부동산에 대한 위 등기소 1968.5.10. 접수 제2174호로서 경료된 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 1,2 심 모두 피고등의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 별지 제1,2,3 목록기재 임야(이하 본건 임야라고 한다)에 대하여 서울민사지방법원 이천등기소 1968.5.10. 접수 제2174호로 피고 김홍식 명의로 각 소유권보존등기가 경료된 후, 그중 제1목록기재 임야에 대하여는 위 등기소 1969.5.15. 접수 제2216호로, 1969.5.12.자 매매를 원인으로하여 피고 홍희영 명의로 소유권이전등기절차가 동 제 2목록기재 임야에 대하여는 위 등기소 l969.3.18. 접수 제1133호로 1969.3.13.자 매매를 원인으로 하여 피고 이승업, 동 이승영, 동 이승도 등 3명 명의로 소유권이전등기절차가 각 경료된 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다. 원고등 소송대리인은, 본건 임야등은 원래 소외 유포렬 명의로 소유권보존등기가 되어 있었는데 소외 하담공파 문화유씨종중이 서울민·형사지방법원 여주지원 66가23호로 위 유포렬을 상대하여 본건 임야등에 대한 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기한 결과 1966.3.23. 위 유포렬이가 위 소외 종중의 청구를 인락하므로서 이에 기하여 위 소외 종중명의로 각 소유권이전등기가 경료되었고 원고 정송수는 1968.2.5. 위 종중으로부터 본건 임야중 별지 제2,3목록기재 임야와 제1목록기재 임야중 15,000/15,810 지분을, 동 윤순하는 같은날 동 종중으로부터 별지 제1목록기재 임야중 810/15,810 지분을 각 매수하여 각 원고등 명의로 소유권이전등기절차를 경료하므로서 본건 임야등은 원고 정송수, 동 윤순하의 각 소유가 되었는바, 피고 김홍식은 본건 임야에 대한 위 소외 유포렬 명의의 각 소유권보존등기와 위 소외 종중명의 및 원고 등 명의의 각 소유권이전등기를 말소하고, 앞에서 본 바와 같이 그 명의로 소유권보존등기를 경료하였으나, 이는 그 원인없이 된 무효한 등기이고, 따라서 이로부터 이전된 나머지 피고등 명의의 각 소유권이전등기 또한 모두 원인무효이므로 각 말소되어야 한다고 주장하는데 대하여 피고등 소송대리인은 이를 부인하므로 살펴보기로 한다. 원고등 주장과 같이 피고 김홍식이가 본건 임야에 대한 위 유포렬 명의의 각 소유권보존등기와 위 소외 종중명의의 각 소유권이전등기 및 원고등 명의로 경료된 각 소유권이전등기를 아무런 원인없이 말소한 후 그 명의로 각 소유권보존등기를 경료하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없고 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 6호증(각 등기부등본), 을 제1호증(토지등기명의인 표시변경신청) 동 제2호증(판결에 의한 토지소유권 보존등기 말소등기신청) 동 제3호증의 1,2,3(각 판결)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하여 보면, 본건 임야에 대하여는 당초 서울민사지방법원 이천등기소 1962.1.16. 접수 제89호로 위 소외 유포렬 명의로 각 소유권보존등기가 경료되어 있었는데 피고 김홍식은 1964년에 서울 민·형사지방법원 여주지원에 64가115호로 위 유포렬을 상대로 본건 임야가 동 김홍식의 소유임을 전제로 위 유포렬 명의의 위 각 소유권보존등기의 말소등기절차이행 청구소송을 제기하여 1964.9.30. 승소판결을 받고, 이에 대한 위 유포렬의 항소가 있었으나 1965.10.29. 서울민사지방법원에서 항소기각 판결이 선고되었으며 이에 대한 동 소외인 상고에 대하여 1966.2.15. 대법원에서 상고 기각판결이 선고됨으로서 위 김홍식 승소의 위 1심 판결이 확정되었고, 그후 원고등 주장과 같이 위 유포렬로 부터 위 소외 종중을 경유하여 원고등 명의로 순차로 각 소유권이전등기가 경료된 것을 위 피고 김홍식이가 위 확정판결에 기하여 위 유포렬과 변론종결 후의 승계인인 위 소외 종중 및 원고들에 대한 승계집행문을 부여받아 이들 명의의 각 소유권보존등기와 소유권이전등기를 모두 말소하여 이를 등재한 등기부는 폐쇄되고 1968.5.10. 본건 임야에 대하여 앞에서 본 바와 같이 동 김홍식 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실이 인정된다. 그러므로 원고 등명의의 본건 임야에 대한 각 소유권이전등기의 말소와 피고 김홍식 명의 위 각 소유권보존등기는 모두 적법하게 이루어졌다고 할 것이므로, 이들이 모두 원인없이 이루어졌다는 원고등의 주장은 이를 배척한다. 다음 원고등 소송대리인은, 피고 김홍식이가 위 소외 유포렬을 상대로 한 동 유포렬명의의 본건 임야에 대한 각 소유권보존등기의 말소등기청구소송에서 승소하여 이가 확정되었다고 하더라도 이판결에 기하여 그 말소등기의 집행을 하지 않고 있는 동안에 동 유포렬로부터 소유권이전등기를 경료받은 위 소외 종중이나 원고등은 유포렬의 승계인이 아니므로 동 유포렬의 승계인으로 취급하여 승계집행문을 받아 위 소외 종중이나 원고등 명의의 위 각 소유권이전등기를 말소한 것은 부당하므로 원고등은 의연히 본건 임야의 소유권자등이고, 피고 김홍식 명의의 위 소유권 보존등기는 무효한 것이라고 주장하므로 살피건대, 앞에서 인정된 바와 같이 소유권에 기하여 원인무효로 인한 소유권보존등기의 말소를 명한 확정 판결의 변론종결 후에 그 소유권보존등기에 기초하여 경료된 소유권이전등기 명의자들은 위 확정판결의 집행전후를 막론하고 위 확정 판결의 기판력이 미치는 승계인에 해당한다 할 것이므로 원고등의 위 주장 또한 배척을 면치 못할 것이다. 그렇다면 피고등 명의의 본건 임야에 대한 각 소유권보존등기와 각 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 한 원고등의 본소 청구는 그 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하므로 원고등의 항소를 각 기각하고, 항소 비용은 패소자인 원고등의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 안병수(재판장) 윤영철 황일근
234,213	토지소유권이전등기말소청구사건	72나12	19,721,002	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	농지분배가 당연무효로 인정된 사례	농지분배절차상 이해관계인에게 종람시킬 분배농지일람표에는 그 분배에 대하여 이의할 수 있을 정도로 분배할 농지를 특정하여 표시하여야 하고 그와 같이 특정되지 아니한 일람표를 종람케 한 경우 그 농지분배는 당연 무효라 할 것이므로 분배할 농지를 전 3600평중 100평 및 250평으로 일람표상에 기재하였다면 이는 객관적으로 보아 분배할 농지의 위치와 평수를 식별할 수 없게 표시한 것으로서 그에 의한 농지분배는 적법한 종람절차를 거치지 아니한 당연 무효의 처분이라 할 것이다.	농지개혁법 제22조, 농지개혁법시행령 제32조	1968.7.31. 선고 68다880 판결(판례카아드 8549호, 대법원판결집 16②민334 판결요지집 농지개혁법 제22조(60)1700면), 1968.12.17. 선고 68마1802, 1803 판결	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1외 3명 【원심판결】 제1심 부산지방법원(71가합322 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에게, 피고 1은 별지 제1목록의 부동산에 관하여 부산지방법원 부산진등기소 1965.8.27. 접수 제162호로서 같은 해 7.24. 상환완료에 인한 피고 2는 같은 제1목록의 부동산에 관하여 위 등기소 1967.7.8. 접수 제15259호로서 같은해 6.30. 매매를 원인으로 한 피고 3은 별지 제2목록의 부동산에 관하여 위 등기소 1968.3.8. 접수 제5127호로서 1959.10.13. 상환완료에 인한, 피고 4는 같은 제2목록의 부동산에 관하여 위 등기소 1968.3.8. 접수 제5123호로서 같은 해 2.27. 매매를 원인으로 한, 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 별지목록기재의 이전 부동산 2필은 모두 부산 부산진구 (주소 생략) 임야 5단 1무에서 분할된 것으로서 원래 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있던 것이 그중 별지 제1목록의 부동산에 관하여 피고 1앞으로, 별지 제2목록의 부동산에 관하여는 피고 3 앞으로 각 상환완료를 원인으로 하여 청구취지기재와 같은 소유권이전등기가 경유되고 이후 피고 2, 피고 4 앞으로 청구취지 기재와 같은 소유권이전등기가가 순차로 거쳐진 사실은 각 당사자사이에 다툼이 없으므로 피고 1, 피고 3 앞으로의 소유권이전등기는 그 원인 사실과 같이 분배로 말미암아 경료된 것이라고 추정할 것인바, 원고는 위 부동산은 농지개혁법 시행당시 임야로 있었기 때문에 농지로서 분배된 사실이 없는데도 불구하고 피고 1, 피고 3이 마치 이를 적법히 분배받은 것처럼 관계문서를 위조하여 위와 같이 등기한 것이라고 주장하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 그 이유가 없다. 그러나 농지개혁법 제22조에 의하면 동법 실시에 관한 사항에 관하여 이의가 있는 이해관계인은 소재지 농지위원회에 재사를 신청할수 있다고 규정하고 있고 동법시행령 제32조에는 농지분배를 확정하기 위하여 전 필지에 걸쳐서 농가소표에 의한 대지조사를 하고 농가별 분배농지일람표를 작성하여 농지소재지의 구, 시, 읍, 또는 면에서 10일간 종람케 하여 위의 기간중 이의신청이 없을 때는 분배농지로서 확정한다고 규정하고 있는데 위와 같은 규정의 취지는 분배할 농지를 특정하여 이를 일반인에게 종람케 하므로서 이해관계인으로 하여금 그 농지분배에 관한 이의를 할수 있는 기회를 주는데 있다고 할 것이므로 분배할 농지는 적어도 이해관계 인으로 하여금 그 분배에 대하여 이의를 할 수 있을 정도의 특정표시는 필요한 것이고 만약 누구의 어느 토지의 얼마를 분배하는가를 객관적으로 전혀 알 수 없는 정도로 표시하므로서 이해관계인으로 하여금 이의를 할 수 없게하여 분배농지일람표를 종람케 하였다면 그와 같은 절차에 의한 농지분배는 당연 무효라고 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 1, 같은 을 제4호증 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 을 제1호증, 같은 을 제2호증의 각 기재와 원심의 농지분배관계서류의 검증결과에 별도의 전취지를 종합하면 별지 제1,2목록기재의 이건 부동산 2필은 농지분배 당시 원고소유로서 부산 부산진구 (주소 생략) 임야 5만 1무중의 미분할 상태의 일부이던 것을 피고 1, 피고 3(별지 제2목록의 부동산의 당초 수배자는 소외 1이였으나 동인이 사망하고 호주상속인이 당시 미성년이어서 그의 처인 피고 3 앞으로 수배자의 명의가 변경되다.)들에게 이를 분배함에 있어서 별지 제l목록의 부동산은 일본인 소외 2 소유인 부산 부산진구 대연동 산153의 2 전 3,600평중 100평으로, 별지 제 2목록의 부동산은 역시 위의 토지중 250평으로 각 분배농지일람표가 작성되고 이것이 일반인에게 종람되어 분배철차가 확정된 후 1967.6.31.에 와서 그 분배농지의 지번 및 지적이 별지 제1,2목록기재의 부동산으로 경정결정이 된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 그렇다면 이건 부동산에 관한 당초의 농지분배는 그 지번, 지적은 물론 소유자의 명의까지 전혀 별개의 것으로 분배농지일람표가 작성되었을 뿐만 아니라 "3,600평중 100평" 혹은 "3,600 평중 250 평" 이라고만 기재되어 객관적으로 보아 그 분배된 농지의 위치와 그 평수를 도저히 식별할 수 없는 표시방법에 의하여 종장케 함으로써 그 소유자인 원고로 하여금 이의신청을 할 수 있는 기회를 주지 아니한 것이라고 할 것이므로 이는 당연 무효라 아니할 수 없고 이에 가하여 이루어진 피고 2, 피고 4앞으로의 위의 등기 역시 무효의 것이라고 할 것이다. 따라서 피고등은 원고에게 이건 토지에 관한 각 그 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 그 이행을 구하는 원고의 이전 청구는 이유있으므로 이를 인용할 것인바 이와 취지를 같이한 원판결은 정당하고 피고등의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 각 목록 생략] 판사 최봉길(재판장) 김석주 권연상
208,071	소유권이전	72다1541	19,721,003	선고	대법원	민사	판결	지방자치단체가 공동묘지로 관리하여 왔다는 사실만으로 그 기타가 자치단체의 소유에 속한다는 것으로 추정 할 수는 없는 것이며 또 기타에 대한 자주점유를 추정할 수 없는 것이다.	지방자치단체가 공동묘지로 관리하여 왔다는 사실만으로 그 기타가 자치단체의 소유에 속한다는 것으로 추정할 수 없는 것이며 또 기타에 대한 자주점유를 추정할 수 없는 것이다.	민법 제245조	null	【원고, 상고인】 칠곡군 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방법원 1972. 7. 18. 선고 71나236 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인들의 상고이유 제1, 2점을 판단한다. 원 판결이유에 의하면 원심은 이건 임야 1,011평 위에는 상당수의 분묘가 여기저기 산재해 있어 공동묘지의 형태를 이루고 있는 사실 및 원고군에서 이를 관리하여 온 사실은 엿보이나 위와 같이 타인의 토지 위에 공동묘지를 설치하고 이를 관리 하여온 원고는 그 권원의 성질상 소유의 의사로 점유한 것이라고는 볼수 없고 원심이 배척한 증거외에는 원고가 소유의 의사로 이건 임야를 점유하고 있다는 사실을 인정할 자료 없다는 것으로 판단하고 있는바 이와 같은 원심의 이유 설시는 원고가 이 사건 임야의 증여를 받았다는 사실을 배척하고 그 자주점유 사실을 부정하는 취지임이 분명하다. 원심이 배척한 소론의 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심이 증여를 받았다는 원고의 주장사실을 배척한 점에 아무런 위법이 없다 할 것이고 지방자치단체가 공동묘지를 설치함에 있어서 는 반드시 그 소유의 토지에 대하여서만 이를 설치관리하는 것이라고 단정할 수도 없는 것이니 공동묘지로 관리하여 왔다는 사실만으로 그 기지가 소론과 같이 그 자치단체의 소유에 속한다는 것으로 추정 할수는 없 는 것이며 피고명의로 이건 임야의 소유권이전등기가 되어 있는 이 사건에 있어서 상당기간 피고의 권리행사의 사실이 없었다고 하여 이건 임야가 원고에게 증여된 것이라고 단정할 수도 없는 것이니 이점에 관하여 그 이유를 심리하지 아니하였다고 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수 도 없다. 또 소론의 갑 제3호증의 1,2(재산대장)을 검토하여 보아도 원고가 증여를 받았다는 그 주장사실을 인정할 자료가 되지 못한다 할 것이니 이를 배척하였다고 하여 심리 미진이나 채증상의 위법이 있다고 할수 도 없다. 따라서 증여를 받았다는 것을 전제로 하여 이건 임야에 대한 원고의 자주점유를 인정할 수 없음은 물론 공동묘지로 관리하였다는 사실만으로 그 기지에 대한 자주점유를 인정할 수도 없는 것이니 같은 취지에서 권원의 성질상 원고는 소유의 의사로 이건 임야를 점유한 것이라고 볼 수 없다고 판단한 원심조치는 정당하다고 할 수 밖에 없다. 그리고 취득시효의 요건이되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유권원의 성질에 의하여 결정하거나 또는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있다는 것을 표시한 경우에 한하여 인정할 수 있는 것이므로(대법원 1962. 2. 15. 선고, 4294민상794 판결, 1967. 10. 25. 선고, 66다2049 판결 참조)자주점유를 인정하지 아니한 원고의 이전 임야상의 공동묘지 관리에 대하여 그 소유의 의사를 주정하지 아니한 원심조치에 취득시효의 소유의사에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다. 위의 점을 논난하면서 원판결에는 법리오해 심리미진 채증법칙위배의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
73,028	소유권확인청구사건	72사7	19,721,003	선고	서울고법	민사	제8민사부판결 : 상고	국가가 원고인 재심의 소에 있어 재심기간의 기산점	재심대상판결의 증거로 된 증인의 증언이 허위진술로 인정되어 유죄판결이 확정됨으로써 국가가 원고로서 재심의 소를 제기하는 경우 검사가 국가기관이기는 하나 구체적인 사건에 있어 당연히 국가 소송수행의 자격이 있는 것이 아니므로 재심 기간의 기산점은 유죄판결의 관여검사가 안 때가 기준이 되는 것이 아니라 법무부장관이 소송수행자를 지정한 때가 기준이 된다.	민사소송법 제426조	null	【원고, 피항소인 겸 재심피고】 임영준 【피고, 항소인 겸 재심원고】 대한민국 【재심대상판결】 서울고등법원(69나2996 판결) 【주 문】 피고(재심원고)의 재심의 소를 기각한다. 재심소송비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다. 【재심을 구하는 취지】 원판결을 취소한다. 원고(재심피고)의 청구를 기각한다. 소송비용은 전부 원고(재심피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 재심솟장에 첨부되여 있는 민사판결문등과 성립에 다툼이 없는 을 제3호증(판결)에 의하면 재심을 할 확정판결은 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1-7(등기부등본)과 원심증인 임융준의 증언을 종합하여 원고는 별지목록기재의 부동산을 1945.7.28. 그 소유자이던 소외 일본인 시마다 호오사구로부터 매수한 사실을 인정하고 동 사실을 전제로 하여 원고승소의 판결을 한 것인바, 위의 증인 임융준은 그후 대전지방법원 1972.2.9. 선고 72고단 20판결에서 위의 증언에 관하여 허위진술한 것으로 인정되어 위증죄로 유죄판결의 선고를 받고 1972.2.17. 동 형사판결이 확정된 사실을 인정할수 있다. 원고 소송대리인은 피고 국가의 기관인 검사는 위의 형사판결 확정당시안 1972.2.17. 당시경부터 동 사실을 알았으므로 1972.3.28.에 제기한 피고의 이 사건 재심의 소는 재심제기의 기간을 도과하여 부적법하다는 것이나 국가를당사자로하는소송에관한법률 제7조, 제2조, 제5조 1항, 제6조 2항에 의하면 국가의 소송수행자는 법무부장관, 각급 검찰청의 장, 또는 행정청의 장이 지정하는 자만이 그 자격이 있고 검사가 국가의 기관이라고 하더라도 구체적인 사건에 있어서 당연히 국가소송수행의 자격이 있는 것은 아니라고 할 것인바, 일건 기록에 의하면 법무부장관이 1972.3.20. 이사건 재심의 소를 위한 소송수행자로 대전지방국세청 직원 신태우등을 지정하고 동인등은 그로부터 1개월 내인 1972.3.28. 이 사건 재심의 소를 제기한 사실이 인정되므로 피고는 적법한 기간내에 이 사건 재심의 소를 제기한 것으로 볼 것이고 이 점에 관한 원고 소송대리인의 주장은 이유없다. 그러므로 먼저 재심사유의 유무에 관하여 판단한다. 이사건 재심의 목적이 되여있는 확정판결을 그 기록 및 증거와 대조하여 검토하면 위 확정판결이 원용한 원판결은 갑 제1호증의 1-7(등기부등본)과 위 증인 임융준의 증언에 의하여 원고는 1945.7.28. 위 부동산을 그 소유자이던 일본사람으로부터 매수하여 대금전액을 지급한 사실을 인정하고 이에 위 부동산에 대하여 원고명의의 등기가 되어있는 사실 및 원고가 위 부동산에 대하여 미군정청의 귀속해제결정을 얻고 그 부기등기를 한 사실등 당사자간에 다툼이 없는 사실등을 보태어 위 부동산이 원고 소유인 사실을 인정하고 동 사실을 주요사실로 전제하여 원고 승소의 판결을 한 것인바, 위 을 제3호증에 의하면 위 증인 임융준은 실제에 있어서는 원고에게 위 부동산을 매수하도록 소개한 사실없고 원고가 매수 후 계속 점유하였는지 여부 및 그 토지의 현상이 원래 밭이였는지 여부의 사실도 모르고 있었는데도 동인은 원고가 위 부동산을 매수할 때 자기가 소개하였고 원고는 동 토지를 매수 후 계속 점유관리하였으며, 그 토지는 밭이였다고 허위진술한 사실이 인정되는바, 원판결이 위의 주요사실을 인정함에 있어서 종합증거로 원용한 갑 제1호증의 1-7(등기부등본)과 위 증언내용을 대조 검토하여 보면 동 사실 인정에 있어서 위 증언이 상당히 중요한 영향을 주었음을 용이하게 엿볼 수 있는 바이다. 그러하다면 이 사건은 판결주문의 이유되는 주요사실의 인정에 있어서 위 증인의 허위진술이 그 증거가 된 경우에 해당한다고 할 것이니 재심사유가 있다고 할 것이다. 그러므로 재심이유의 유무에 관하여 판단한다. 피고는 이 사건 소는 1948.7.28.자 군청장관 지령 제7조에 의한 제소기한인 1948.8.31.을 도과하여 제기한 것이므로 부적법하다고 주장하는 것이나 위 지령 제7조는 귀속재산에 대한 귀속해제를 목적으로하는 소청 또는 소송에 관한 제소기간을 규정한 것이지 그 제소기간안에 소청이 제기되어 이미 귀속해제결정을 받은 재산에 대하여 그 소유권을 주장하는 소송에는 적용되지 아니하는바, 이 사건은 원고가 위의 부동산에 대하여 적법하게 귀속해제결정을 얻고 그 소유권이 원고에게 있음을 확인을 구하는 것이 원고의 소지 자체에 의하여 인정되므로 이 점에 관한 피고소송 수행자의 주장은 이유없다. 위의 부동산이 1945.8.9. 당시 등기부상 일본인 시마다 호오사구의 소유명의로 등재되였다가 1945.8.28. 원고 명의로 소유권이전등기가 된 사실과 원고는 1948.8.9. 미군정청 중앙관재처에서 위 부동산에 대한 귀속해제 결정을 받고 1959.3.19. 그 사유를 위 원고 명의의 소유권등기에 부기하여서 그 부기등기를 한 사실과 원고는 위 결정에 대하여 법률 제120호에 의한 법무부장관의 확인을 받은바 없음은 당사자간에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1-7(등기부등본) 갑 제3호증의 4-7(피의자신문조서)등에 당사자 변론의 취지를 보태면 원고는 1945.7.28. 위 부동산을 그 소유자이던 위의 일본인으로부터 매수하여 대금전액을 지급하고 위와 같이 원고명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 을 제1호증은 당원이 믿지 아니하고 타에 위의 인정을 좌우할만한 아무런 자료도 없다. 원고는 앞에서 인정한 바와 같이 위 부동산의 귀속해제 결정에 대하여 법률 120호에 의한 법무부장관의 확인을 받지는 아니하였고, 법률 제120호(간이소청절차에 의한 귀속해제 결정의 확인에 관한 법률) 제2조 제1항에는 과도정부중앙관재처가 간이소청절차에 의하여 처리한 귀속해제의 행정조치는 법무부장관의 확인을 받지 아니하면 그 효력을 잃는다고 규정되어 있으나, 동 확인처분 여하에 따라서 원고가 일본인으로부터 매수 취득한 위 부동산에 대한 실체적 권리상태에까지 변동을 가져 오는 것이라고 볼 수 없다. 그러하다면 원고는 위 부동산에 대하여 그가 일본인으로부터 매수하여 이에 따른 소유권이전등기를 하고 중앙관재처의 적법한 귀속해제 결정을 받은 것이므로 위 법률 120호 제2조 소정기간에 구애됨이 없이 위 실체적 권리상태에 의하여 위 부동산이 원고의 소유임을 확인을 구할 수 있다 할 것이니 그 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당한 것으로 허용할 것인바, 확정판결은 이와 결과를 같이하여 정당하고 피고의 이 사건 재심의 소는 이유없으므로 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 이종진(재판장) 송윤호 남윤호
234,141	부동산소유권이전등기말소청구사건	72나240	19,721,004	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 확정	행정재산인 농지에 대한 분배처분의 효력	농림부장관이 농지개혁법 시행당시 교통부소관의 국유행정재산을 농지개혁법시행령 10조에 의한 인계 절차없이 일반농지로서 분배하였다면 그 농지분배처분은 당연 무효이다.	농지개혁법시행령 제10조	1969.8.19. 선고 69다797 판결(판례카아드 716호, 717호, 718호, 대법원판결집 17③민17, 판결요지집 귀속재산처리법 제2조(47)100면, 농지개혁법시행령 제10조(2)1707면), 1971.5.24. 선고 71다703 판결(판례카아드 9684호, 대법원판결집 19②민17 판결요지집 농지개혁법시행령 제10조(4)1708면)	【원고, 항소인】 대한민국 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원(69가1116 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에 대하여 부산시 ○○구△△동 860의 16, 대 3평에 과하여 1966.8.27. 부산지방법원 동래등기소 접수 제12383호로서 한 같은 해 8.25. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송 총비용은 피고의 부담으로한다. 【청구 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 먼저 피고의 본안전 항변에 대하여 보건대, 피고는, 원고는 본소에 앞서 이미 피고를 상대로 부산지방법원 69가1017호로서 본소와 동일한 청구소송을 제기하여 현재 계속중에 있으므로 본건 소는 이중 제소로서 부적법하다고 주장하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 5(각 등기부등본)와 갑 제4호증(토지대장등본)의 각 기재에 의하면 본건 부산시 ○○구△△동 86O의 16대 3평은 그 모번지인 부산시 ○○구△△동 86O의 1 대 1206평에서 1967.8.5.자 같은 동 86O의 1 대 860평이 분할되고, 동일 위 860평에서 같은 동 86O의 13 대 308평이 분할되고, 동일 위 308평에서 같은 동 86O의 13대 293평, 같은 동 86O의 15 대 12평, 같은 동 860의 16 대 3평으로 각 분할되어 결국 본건 계쟁대지에서 3평은 부산시 ○○구△△동 86O의 1 대 1206평에서 순차 분할되어 같은 동 860의 16 대 3평이 된 사실을 엿볼 수 있고, 한편 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(증명서)과 소취하증명원(커록 172,173장) 외 69가1017호 소장등본 (165-168장)의 각 기재에 의하면 본건의 소보다 앞서 원고가 피고를 상대로 한 부산지방법원 69가1017호 사건에서의 목적물중 취하부분을 제외하면 남아있는 목적물중 본건에 관련되는 것이 부산 ○○구△△동 860의 14 대 3평임이 분명한바, 그렇다면 전소의 목적물인 위 860의 14 대 3평과 본건에서의 문제된 860의 16 대 3평은 그 지번이 상위하므로 동일목적물이라고 볼 수 없으므로 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다. 다음 본안에 관하여 살피건대, 본건 토지에 관하여 주문기재와 같이 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 위 갑 제1호증의 1 내지 5(각 등기부등본), 갑 제4호증(토지대장등본), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(국유재산증명서)의 각 기재내용에 위 증인의 증언을 종합하여 보면, 본건 토지는 부산 ○○구△△동 86O의 1 대 1206평에서 분할된 토지로서 1940년에 당시 조선총독부가 부산철도국 관하 동래객조차장 예정지로 매수, 취득한 것으로서 농지개혁법시행당시 교통부소관의 국유행정재산인데, 농지개혁법시행당시 농림부장관이 그 법 시행령 제10조에 의한 인계절차 없이 이를 1심 공동피고 소외 2에게 일반농지로서 분배하였고, 소외 2는 그 상환완료를 원인으로 본건 토지에 대하여 그 소유권이전등기를 거친후 피고에게 전전매도된 사실을 인정할 수 있고, 피고의 전거증은 위 인정을 번복할 자료가 되지 아니한다. 그렇다면 국유행정재산인 본건 토지에 관한 위 농지분배처분은 당연무효의 것이라 할 것이고, 따라서 소외 2 명의의 등기는 원인무효의 것인즉 이에 터전잡아 이루어진 피고 명의의 등기 또한 원인없는 무효의 등기라 아니할 수 없으니 피고는 이를 말소할 의무가 있고 원고의 본소는 그 이유있어 인용할 것인바 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고의 청구는 이를 인용하기로 하고 소송 총비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 변중구(재판장) 성병현 최범호
234,211	건물명도청구사건	71나905	19,721,004	선고	대구고법	민사	특별부판결 : 확정	항소의 추완이 인정된 사례	소제기 당시부터 피고들이 소재불명이라 하여 공시송달에 의하여 소송절차가 진행된 경우 피고들이 소송을 회피하기 위한 방법으로 일부러 소재불명이 되었다는등 특별한 사정이 없는 이상 그 귀책사유로 인하여 항소기간을 도과하였다고 할 수 없다.	민사소송법 제160조	1956.8.11. 선고 4289민상185 판결(판례카아드 5441호, 판결요지집 민사소송법 제160조 (3)845면), 1963.9.5. 선고 63다370 판결(대법원판결집 11②민107, 판결요지집 민법 제408조 (1)410면, 민사소송법 제160조(13)846면), 1964.7.31. 선고 63다750 판결(판례카아드 8035호, 대법원판결집 12②민72 판결요지집 민사소송법 제160조(18)847면), 1973.12.26. 선고 73다1164 판결(판례카아드 10605호, 대법원판결집 21③민234, 판결요지집 민사소송법 제160조 (39)850면, 법원공보480호7650면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1외 1명 【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(70가1251 판결) 【주 문】 이건 항소를 기각한다. 항소비용은 피고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고등은 원고에게 마산시 (주소 생략) 대 32평 지상에 건립된 목조스레트즙 평가건 주택 1동 건평 26평 2홉을 철거하고 동대지를 인도하고 1967.4.1.부터 위 대지인도 완료시까지 매월 평당 돈 600원의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다. 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 원고는 피고등의 이건 항소가 그 제기기간이 도과한 부적법한 것이라고 주장하므로 먼저 이점에 관하여 판단한다. 일건 기록에 의하면 원판결이 I971.10.21. 선고되어 그 정본이 피고등에게 송달된 것은 공시송달에 의하여 그 익일인 같은달 22.에 그 송달의 효력이 발생되었다고 할 것이나 피고등은 그 항소기간인 1971.11.5.이 경과한 1971.11.11.에 이르러 항소를 제기한 사실을 인정할 수 있는 반면 이 사건은 소제기 당시부터 피고등이 소재불명으로 원고의 신청에 따라 공시송달에 의하여 진행된 것으로서 피고등이 일부러 소송을 회피하기 위한 방법으로 소재불명이 되었다는등 특별한 사정이 없는 이상 앞서와 같이 항소기간을 도과한 것은 그 책임을 지울 수 없는 사유로 인한 것이라고 할 것이고, 피고등이 1972.6.27. 당원에 접수된 준비서면을 진술하면서 위 판결이 선고된 것을 1971.11.10.에야 비로소 알고 이건 항소에 이르렀다고 하면서 추완신청을 하고있으므로(위 준비서면의 진술을 추완신청으로 봄이 상당하다) 결국 이건 항소제기는 그 추완으로 인하여 적법한 것으로 보여지므로 원고의 이에 관한 주장은 이유없다. 문제의 마산시 (주소 생략) 대 32평이 원고명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 토지인데 피고등이 이를 점거 사용하고있는 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2,5,6호증의 기재내용에 원심증인 소외 1의 증언을 모두어 보면 피고등은 1967.3.경 위 대지상에 목조스레트즙 평가건 주택 1동 건평 26평 2홉을 건립 소유하면서 앞서와 같이 사용하여 오고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 증거없다. 그렇다면 문제의 위 대지는 원고의 소유로 추정되므로 특단의 사유가 없는 한 피고는 그 소유의 위 가옥을 철거하고 그 대지를 명도할 의무가 있다고 할 것인바, 피고등은 위 대지는 같은 동 7-1 대 177평 및 그 지상의 목조와즙 3계건 주택 1동과 함께 원래 귀속 재산이던 것을 원고가 1959.5.29. 불하받았으며 피고 2가 1960.l2.11. 원고로부터 그 전부를 매수하였는데 단지 그 계약서작성을 함에 있어서 매매목적물 표시를 잘못하여 문제의 위 대지가 누락된 것에 불과하므로 원고는 위 매매계약에 의하여 피고 2에게 그 소유권이전등기의 의무가 있음에 불구하고 이건 청구를함은 부당하다고 주장하므로 살피건대, 그 주장과 같이 문제의 위 대지와 같은 동 7-1 대 177평 및 그 지상의 목조와즙 3계건 주택 1동이 모두 귀속재산이던 것을 원고가 불하를 받아 그중 대 177평 및 그지상의 가옥을 피고 2에게 매도한 사실은 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(갑 제4호증과 동일)에 의하여 인정할 수 있기는 하나 문제의 위 대지가 그 매매목적물에 포함되었으나 착오로 그 표시에 누락된 사실을 인정할 아무런 증거없다고 할 것이므로 피고등의 주장은 이유없는 것이다. 한편 피고등은 문제의 위 대지가 원고의 소유라 할지라도 동 대지는 평지보다 약 1미터 60센치나 낮았으므로 이를 평지와 같이 높혀 개량하는데 평당 약 10,000원의 유익비를 들여 그 가액이 1,000,000원이나 증가하여 현존하므로 그 반환을 받을 때까지 유치권을 주장하므로 살피건대, 그 주장과 같은 사실을 인정할 아무런 증거없는 뿐 아니라 오히려 당심증인인 소외 2의 증언에 의하면 문제의 위 대지는 원고가 불하를 받을 당시에도 이에 인접된 위 대 177평과 함께 평지로서 현재와 같은 지형을 이루고 있었음을 인정할 수 있으므로 이 점에 관한 피고등의 주장 역시 이유없음에 돌아간다. 원고는 피고등이 앞서 말한 바와 같이 문제의 대지상에 가옥을 건립하여 점유사용하므로 인하여 입은 손해로서 위 가옥을 철거하여 대지명도에 이르기까지 1967.4.경의 임대료상당인 평당 월 600원의 비율에 의한 손해배상을 청구하고 있으므로 살피건대, 원심증인 소외 3의 증언에 의하면 1967.4.경에 있어서 위 대지의 임대료는 평당 월 500원에 상당한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반증이 없는바, 해를 거듭날수록 물건값이 상승하는 추세에 있음은 현저한 사실로서 원고 스스로 1967.4.경의 임대료를 기준으로 하며 청구하는 이 부분은 정당하다고 할 것이다. 이리하여 피고 등은 청구취지기재와 같이 문제의 위 대지를 그 지상의 가옥을 철거하고 명도함과 아울러 명도완료에 이르기까지 평당 월 500원의 비율에 의한 손해금을 지급할 의무가 있어 원고의 이 사건 청구는 이 범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고 나머지 부분은 부당하여 기각할 것인바, 이와 견해를 같이 한 원판결은 정당하여 그 취소를 구하는 피고등의 항소를 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고 항소비용의 부담에 관하여 같은 법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉
234,139	개인영업등부과처분취소청구사건	71구416	19,721,004	선고	서울고법	일반행정	제2특별부판결 : 확정	1인에게 1회 금원을 대여하여 이자를 여러차례 받은 경우 그 대여 행위가 영업세법이나 소득세법 소정의 금융업에 해당하는지 여부	영업세의 과세표준이 되는 금융업이란 금전을 대부하고 이에 대한 이자를 받는 행위를 영리를 목적으로 계속적으로 하는 경우를 말하고 또 소득세법상 사업소득세의 부과대상인 금융업으로부터 생기는 소득 역시 위와 같은 의미로 해석하여야 할 것이므로 원고가 비록 이자를 여러 차례에 걸쳐 받았더라도 1인에게 단 1회 대여한 것에 불과하다면 영리를 목적으로 계속적으로 한 것이라고 볼 수 없어 그같은 행위를 영업세법상의 금융업이라거나 그로 인한 소득을 소득세법 소정의 금융업으로부터 생기는 소득이라고 할 수 없다.	영업세법 제1조, 영업세법시행령 제1조, 제12조, 소득세법 제4조	1973.1.16. 선고 72누205 판결	【원 고】 원고 【피 고】 종로세무서장 【주 문】 피고가 원고에 대하여 한 별지목록 기재의 각 부과처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 피고가 원고에 대하여 별지목록 기재의 각 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 피고는 원고가 8년 전부터 서울 종로구 (주소 생략)에 사무실을 설치하여 소외 1을 대리인으로 하여 금전 대부업을 하여 오면서 1969.12.11. 부동산을 담보로 하여 소외 2에게 월 5부 이자로 금 8,000,000원을 대여한 다음 그날 이자로 금 800,000원을 수령하고, 1970.8.28. 1970.1월부터 동년 6월까지의 이자금 2,500,000원을 수령하였으며, 1970.7월부터 동년 11.10.까지의 이자금 1,987,198원을, 1970.8.28. 금 200,000원, 동년 10.21. 금 700,000원, 동년 11.10. 금 1,087,198원을 수령하였는데, 11개월 동안이나 계속 반복하여 월 5부로 환산된 이자를 받았음은 영리를 목적으로 영업한 이자수입으로 영업세법 제1조 1항 9호의 금융업으로 인정하여 본건 영업세 및 소득세를 부과하였다고 주장한다. 그런데 증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 2가 매수한 주택대금을 지급하기 위하여 1969.12.11. 제3자의 소개로 알게 된 소외 1을 통하여 부동산을 담보로 제공하고, 원고로부터 월 5부 이자로 금 8,000,000원을 차용한 사실, 동 소외인은 위 금 8,000,000원중 소개료로 금 800,000원을 공제한 잔액을 영수한 다음 이자로 1970.8.28. 금 2,700,000원, 1970.10.22. 금 700,000원, 1970.11.10. 금 1,000,000원을 각 지급하였고, 1970.11.11.에 이르러 위 소개료로 공제한 금 800,000원과 1차 변제기를 연장하는데 소개료로서 지급된 금 560,000원, 합계 1,360,000원을 공제한 나머지 돈을 원금으로 변제한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3,4호증(결정서)의 각기재 중 위 인정에 반하는 부분은 당원이 받아들이지 않고, 그 밖에 원고가 피고 주장과 같이 8년 전부터 종로구 묘동에 사무실을 설치하여 소외 1을 대리인으로 하여 금전 대부업을 하였다든가, 소외 2와의 거래행위 외에 다른 사람과의 사이에 금전거래 관계가 있었다는 자료는 찾아 볼 수 없다. 이에 세법의 규정들을 살펴보면, 영업세법 제1조 1항 9호는 영업세를 납부할 의무가 있는 자의 하나로 "금융업"의 영업을 행하는 자를 들고 있고, 동조 제2항은 영업의 정의 및 범위는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 영업세법시행령 제1조가 위 영업의 정의를 규정함에 있어 "영업이라 함은 영리를 목적으로 계속적으로 동종의 행위를 하는 것을 말한다"고 하고, 동령 제12조가 금융업을 정의하면서 그 4호에 금융업의 하나로 "금전을 대부하고 이에 대한 이자를 받는 영업"을 들고 있으므로, 이러한 규정들을 종합하면, 영업세의 과세대상이 되는 금융업이 되기 위하여는 금전을 대부하고 이에 대한 이자를 받는 행위를 영리를 목적으로 계속적으로 하여야 한다 할 것이고, 또한 이러한 의미의 금융업으로부터 생기는 소득에 대하여 사업소득세가 부과되는 것임은 소득세법 제4조의 규정에 의하여 명백한 바, 본건 원고가 비록 그 이자는 여러 차례에 걸쳐 받았다고 하지만 소외 2에게 그의 요청으로 단 1회 금원을 대여하여 준 사실이 있을 뿐인 사실은 이미 위에 인정한 바와 같아, 이러한 사실관계 아래서는 원고의 행위를 영리를 목적으로 지속적으로 한 것이었다고는 보기 어려우므로 동 대금행위를 위 영업세법 소정의 금융업이라 할 수 없고, 나아가 이러한 원고의 수입이자는 비영업대금의 이자로서 소득세법 제4조 2호 소정의 병종 배당이자 소득은 될 지언정, 소득세법 제4조 3호(가)의 금융업으로부터 생기는 소득이라고 보기는 어렵다고 할 것이니, 이것이 영업세법이나 소득세법 소정의 영업세 내지 사업소득세의 과세대상이 된다고는 말할 수 없다. 그렇다면 피고가 원고와 소외 2와의 위 대차관계를 영업세법 소정의 금융업에 해당되는 것을 전제로 하여 한 본건 각 과세처분은 위법하다 할 것이므로, 따라서 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 장순룡(재판장) 김석수 임순철
73,116	무고등피고사건	72노693	19,721,005	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 확정	경찰관의 발문에 대한 답변으로 허위의 사실을 진술한 경우와 무고죄의 성부	무고죄는 당국의 추문을 받음이 없이 자진하여 허위사실을 신고하는 경우에 성립되는 것이고 경찰관의 발문에 대한 답변으로 허위사실을 진술한 경우에는 무고죄가 성립되지 않는다.	형법 제156조	1964.4.7. 선고 64도67 판결(판례카아드 3913호, 대법원판결집 12①형7 판결요지집 국가보안법 제10조(1)1390면)	【피 고 인】 장경석 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(72고합75 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 무고의 점은 무죄 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 시계를 훔친 일이 없고, 무고의 점은 경찰이 구타하면서 공범을 알리라 하기에 고문에 못 이겨서 피해자의 이름을 알린데 불과하고, 아니라 해도 원심형은 무겁다는 것이므로 사실오인의 주장중 무고의 점을 살피면, 무릇 무고죄가 성립하기 위한 요건의 하나로써는 당국의 추문을 받음이 없이 자진하여 허위신고를 하여야 하는데 당심증인 백승한의 증언 및 피고인의 당심에서의 진술에 의하면 피고인은 취조경찰관의 발문에 대하여 공소외 심은섭과 같이 범행하였다고 허위진술한 사실을 인정할 수 있는 바, 위와 같이 경찰관의 발문에 대한 답변으로 허위진술한 경우는 무고죄가 성립되지 않는다 할 것이고,달리 피고인이 자진하여 신고하였다고 볼 아무런 증거가 없는데 원심이 이 부분에 대하여 유죄를 선고한 것은 사실을 오인하였거나 아니면 무고죄의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고, 나머지 사실오인의 점은 기록을 통하여 원심이 적법히 채택한 여러 증거를 종합하면 당심도 원심 판시사실을 인정하기에 넉넉하므로 이 점을 탓하는 부분은 이유없다. 그렇다면 피고인의 양형부당의 점은 판단할 필요없이 피고인의 항소는 그 이유있으므로 형사소송법 364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 피고인에 대한 범죄사실과 증거설시는 범죄사실에 있어서 무고죄의 부분을 제외하는 이외에는 원심의 그것과 같으므로 같은 법 369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다. 법률에 비추어 보면 피고인의 판시소위 중 야간주거침입 절도의 점은 형법 330조에, 특수절도의 점은 같은 법 331조 2항, 1항에, 상해의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항, 1항, 형법 257조 1항에, 도주의 점은 형법 145조 1항에 각 해당하는 바, 이상은 같은 법 37조 전단의 경합범이므로 같은 법 38조 1항 2호, 50조에 의하여 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 형에 경합가중하고 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 53조, 55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고 같은 법 57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 피고인에 대한 공소사실중, 1972.3.16. 00:30경 마산시 상남동에 있는 제비산 입구에서 임상금 소유 손목시계 1개 싯가 18,000원 상당을 피고인과 공소외 한기용이가 들치기 방법으로 절취함에 있어 공소외 심은섭은 위 범행에 가담한 사실이 없음에도 불구하고 동인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 1972.3.20.경 마산경찰서에서 사법경찰관 사무취급 순경 백승한에게 위 심은섭이가 위 범행의 공범이라고 자진하여 허위의 신고를 하므로써 위 사람을 무고하다 라는 점은 위 항소이유서 판단시에 판시한 바와 같이 범죄사실에 대한 증명이 없으므로 형사소송법 325조에 의하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수
234,209	부당이득금반환청구사건	71나737	19,721,005	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	수로변경에 따른 토지 포락에 대하여 하천관리청의 손해배상책임을 인정한 사례	하천부지에 난립하는 무허가 건축물을 통제하지 아니하고 호안공사 및 준설공사를 하지 아니한 것이 원인이 되어 하천의 수로가 변형되면서 급속한 침식작용으로 토지가 포락되었다면 하천관리에 과실이 있는 경우로서 하천관리청은 토지소유자에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.	국가배상법 제2조, 제5조, 민법 제750조, 제758조	1973.2.13. 선고 72다2061 판결	【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 【피고, 항소인 겸 피항소인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가11210 판결) 【주 문】 (1) 원판결을 다음과 같이 변경한다. (2) 피고는 원고에게 금 4,472,999원 및 그중 금 1,656,666원에 대하여 1970.1.l.부터의, 금 994,000원에 대하여 1971.1.1.부터의, 금 994,000원에 대하여 1972.1.1.부터의, 금 828,333원에 대하여 1972.9.1.부터 각 완제일까지 각 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. (3) 원고의 나머지 확장청구를 기각한다. (4) 피고의 항소를 기각한다. (5) 소송비용은 1, 2심 모두 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 부담으로 한다. (6) 주문 제2항 기재 금원은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 9,033,9l5원 및 그중 금 3,417,249원에 대하여는 1970.1.1.부터, 금 1,993,500원에 대하여는 1971.1.1.부터, 금 1,993,500원에 대하여는 1972.1.1.부터, 금 1,629,666원에 대하여는 1972.9.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다.(당심에서 청구취지를 변경함) 【이 유】 원고의 불법행위로 인한 손해배상청구에 한하여 살펴본다. (1) 서울성북구 쌍문동 (지번 1 생략) 대 1,326평, 같은 동 (지번 2 생략) 대 220평 및 같은 동 (지번 3 생략) 대 74평에 한하여 1967.7.4. 원고앞으로 소유권이전등기가 경유되어 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없으므로 위 각 대지는 원고의 소유인 것으로 추정되는바 성립에 다툼이 없는 갑 2,3호증(각 사실조회회보), 갑 6호증의 1,2 갑 7호증의 1,2(각 질의서 및 민원처리) 원심 감정인 소외 1, 당심 감정인 소외 2의 각 감정의견(다만 소외 2의 감정의견중 뒤에서 믿지 않는 부분제외)와 당심의 현장검증결과 및 원심증인 소외 3 및 당심증인 소외 4의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 북한산에 수원을 둔 한강 제2지류인 우이천은 서울 성북구 우이동 207앞 북한교에서 시작하여 같은 구 쌍문동 소재 한국전력회사 연수원 서쪽을 거쳐 남쪽으로 길게 뻗어 중낭천 합류점까지 흐르는 하천으로서 위 우이천은 1966.4.13. 서울특별시 고시 제952로서 하천법상의 이른바 준용 하천으로 피고 서울특별시가 그 관리청이 된 사실과 당시 그 수로위치의 현황과 그에 맞추어 피고가 정한 하천 계획선은 별지도면표시와 같이 되어 있어 원고 소유인 본건 각 대지는 위 우이천의 남쪽에 위치하였던 사실 및 위 우이천은 원래 별지도면표시 (가)부분이 만곡되어 있으므로 동(라)부분에서 유수의 충격을 받을 소지는 있었으나 그 만곡율이 작으므로 편류는 심하지 않고 유수의 파괴력도 미소하였던 것인데 위 1966.4.13.경부터 피고가 관리하는 하천부지의 위 (가)부분에 무허가 건축물이 들어서기 시작함에 따라 그 대안인 별지도면표시 (다)부분이 침식되기 시작하였고 또 같은 하한부지인 별지도면표시 (나)부분에도 무허가 건축물이 들어 서게되자 같은 (라)표시 부분이 침식이 되어 위 우이천은 심하게 만곡되고 그 침식작용은 그에 따라 점차 왕성해졌는데 위 (가)부분의 하천부지에 더 많은 무허가 건축물이 세워지고 동시에 위 (나)부분의 하천부지는 전부 무허가 건물(약 40동)로 점유되자(1967.7.중에 도합 7,80동의 무허가 건물이 서 있었다) 하천폭은 심히 축소되고 만곡은 더욱 심해지므로 그 유속은 더 빨라지고 유수의 충격력도 급증하여 급속한 하안침식이 진행된 결과 1967년 우기가 끝났을 때인 7월말경에는 위 하한의 수로위치는 별지도면 제l도면 표시와 같이 되어 버려 본건 각 대지중 위 쌍문동 (지번 1 생략) 대지중 397평, 같은 동 (지번 2 생략) 대지중 397평, 같은 동 (지번 2 생략) 대지중 100평등 도합 497평이 하상이 되어 그 지상으로 하천이 흐르고 위 양대지의 나머지 부분 및 위 같은 동 57 대지는 위 하천부지에 인접되어 그중 일부 도합 379평은 인근 주민들이 자의로 통행하는 통로로 사용되고 있는 사실(별지 제2도면 참조), 위와 같은 수로의 변경은 본건 변론종결일까지 그 현황을 유지하고 있을 뿐 아니라 피고는 원래의 위치로 원상회복을 위한 하등의 조치도 취한바 없는 사실 및 본래의 수로가 위 인정과 같이 변형되어 원고 소유 대지중 위 497평이 포락된 것은 그 원인이 위 우이천의 관리청인 피고가 하천부지에 난립하는 무허가 건축물을 통제하고 적절한 호안공사 및 준설작업을 하는등 필요한 하천관리를 게을리 한 과실에 기인하는 결과인 사실을 각각 인정할 수 있고 위 인정에 배치되는 듯한 원심증인 소외 5의 일부증언 및 당심 감정인 소외 2의 감정의견중 포락된 평수에 관하여 위 인정에 배치되는 부분은 이를 믿을 수 없고 성립에 다툼이 없는 을 5호증의 l,2(각 공문)의 기재는 위 인정에 방해되지 아니하고 달리 반증이 없다. 그렇다면 피고는 위 우이천의 관리청으로서 위 인정과 같은 하천관리상의 과실로 인하여 원고 소유 대지중 도합 497평이 물에 잠기게 함으로 인하여 원고에게 입한 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것인바 피고는, 첫째로 하천변에 토지를 소유하는 자로서는 우기에 대비하여 토지가 침수되거나 수류가 변경되지 않도록 필요한 대책을 강구하여야 할터인대, 원고는 그러한 대책을 강구하지 아니한 과실이 있고 또 원고 소유인 본건 토지를 둘러싸고 있는 제방은 원고가 점유하고 있는 것이므로 공작물인 그 제방에 하자가 있는 경우에는 점유자인 원고에게 일차적 책임이 있는 것이라고 항쟁하므로 살피건대, 위 우이천의 유수가 변경된 원인은 위에서 인정한 바와 같이 상류에 있어서 피고의 하천관리상의 잘못에 있는 것이고, 하천 상류에서 위와 같은 현상이 생긴 이상, 원고의 제방에 유수의 변경이 필연적으로 수반되지 않을 수 없었다고 보여지지 않을 뿐 아니라, 피고의 입증에 의하더라도 원고가 하천변에 그 토지를 소유하는 자로서 통상 갖추어야 할 정도와 규모의 제방을 갖추지 안하고 있었다던가 또는 유수변경 방지에 필요한 조치를 취하지 않았다는 것이 본건 원인이 되었다고 인정할 자료는 찾아 볼 수 없으므로 피고의 위 항쟁은 받아들일 수 없다고 할것이고, 둘째로 본건과 같이 하수가 하천의 구역외에 유출하였을 때는 관리청은 그 구역을 변경할 필요가 있다고 인정될 경우에 그 구역을 변경할 수가 있는바, 그 경우에 손실을 받는 자는 하천법 62조 이하의 규정에 따른 손실보상을 구할 수 있을 따름이라는 취지로 항쟁하나, 피고가 자인하는 바와 같이 우이천의 관리청인 피고는 그 구역 변경을 고시한 사실이 없으므로 피고의 위 주장도 이유 없어 받아 들이지 아니한다. (2) 원고는 나아가 원고 소유의 위 각 대지중 도합 379평이 도로화되어 피고의 점유관리하에 있으므로 그 부분에 관하여도 피고는 원고에 대한 불법행위 또는 부당이득을 원인으로 하는 손해배상책임이 있다고 주장하므로 살펴보건대, 원고 소유 각 대지중 일부가 인근 주민들이 자의로 통행하는 통로로 이용되고 있는 사실은 위 인정과 같은바, 피고가 이를 도로로 건설하였거나, 피고의 의사에 기하여 사실상 도로가 되었거나, 사실상 도로로서 피고가 이를 점유관리하거나 또는 인근주민들이 통로로 이용하므로서 피고가 주민들로부터 사용료를 징수하는 등 이로 인하여 이득을 얻고 있다고 볼 자료로서는 위에서 배척한 증인 소외 5의 증언 외에는 아무런 증거도 찾아 볼 수 없으므로 피고에게 위 토지에 대하여 불법행위로 인한 손해배상 또는 부당이득금 반환을 구하는 원고의 주장은 이유없음에 돌아간다 할 것이다. (3) 다음 본건 각 대지중 도합 497평이 우이천의 하상으로 포락되므로서 원고가 입은 손해의 액수에 관하여 살펴본다. 원고의 손해는 결국 본건 토지중 497평을 사용 수익하지 못하므로 인한 것이고 그 손해는 특별한 사정이 없는 한 그 토지에 대한 사용수익을 하지 못하였을 때의 통상의 임대료 상당의 금원이라고 할 것인바(피고는 원고의 손해는 위 우이천의 변경된 수로를 원상회복하는데 필요한 금원이라고 주장하나, 본건에서 원고가 주장하는 손해는 위 원상회복이 될 때까지 피고의 위 인정의 불법행위로 원고가 본건 토지를 사용수익하지 못함으로 인한 손해를 말하는 것이며, 위 수로가 원상회복이 되지 아니한 사실은 위 인정과 같으므로 피고의 주장은 이유없다고 할 것이다) 당심감정인 소외 6의 감정의견에 의견에 의하면 본건 토지중 포락된 부분에 관하여 그것이 포락되지 아니하였다면 받을 수 있는 통상의 임대료는 평당 매년 1967년도에는 금 800원, 1968년도에는 금 1,500원, 1969년도에는 금 1,500원, 1970년도에는 금 2,000원, 1971년도에는 금 2,000원, 1972년도에는 금 2,500원 상당인 사실이 인정되고 이에 배치되는 원심감정인 소외 7의 감정의견은 믿지 아니하고 달리 반증이 없으므로 이를 기준으로 하여 원고가 청구하는 1967.8.1.부터 1972.8.31.까지 도합 497평에 해당하는 임대료 상당액은 별지 계산표와 같이 도합 금 4,472,999원이 되는 것이 계산상 분명하다. 따라서 피고는 원고에게 위 인정 도합 금 4,472,999원 및 그에 대한 지연손해금으로서 원고가 구하는 바에 따라 1967.8.1.부터 1969.12.31.까지의 손해금 1,656,666원에 대하여는 1970.1.1.부터의 1970년과 1971년분의 손해금 각 금 994,000원에 대하여는 각 그 다음해 1.1.부터의 1972.1.1.부터 같은 해 8.31.까지의 손해금 828,333원에 대하여는 1972.9.1.부터 각 완제일까지 각 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의 본소 청구는 위 인정 범위내에서 정당하다 하여 이를 인용하고 그 나머지 확장 청구부분은 이유없다 하여 기각하기로 하는바, 원고는 당심에서 청구취지를 변경하였으므로 원판결을 변경하기로 하고 피고의 항소는 이유없음에 돌아가니 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 89조, 92조를 가집행선고에 관하여는 같은법 199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김희남(재판장) 안우민 노종상
154,538	파면처분취소	72누147	19,721,010	선고	대법원	일반행정	판결	파면처분이 징계에 대한 자유재량권의 범위를 현저하게 일탈 하였다고 인정한 사례	원고가 승소한 피고 을에 대하여는 불복상고할 수 없으므로 그 상고는 부적법한 것이고 흠결이 보정될 수 없다.	교육공무원법 제56조, 교육공무원법 제57조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 서울특별시교육위원회 교육감 【원 판 결】 서울고등 1972. 7. 4. 선고 71구210 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고는 이 사건 수학여행(서울에 있는 (명칭 생략)중학교 교감으로서 동 교 3학년이 현충사 수학여행)당일인 1970.10.14. 3학년 9개 학급 473명에 대하여 이미 계약한 7대의 버스만을 전세낸 채 증차에 대한 아무러한 조치를 강구하지 아니하고 그대로 분승시키고, 담임교사 9명을 포함하여 도합 10명의 교사가 동행하였다 한다. 그런데 이 버스들이 귀로에 모산에서 기차와 충돌하여 30여명의 중경사상자를 내게 되었는데 사고를 낸 버스인 5호차에는 지도교사가 한사람도 승차하지 아니한 상태로 방치하여 원고는 인솔책임자로서 학생들이 승차한 버스에 담임교사가 승차 하였는지의 여부를 살피지 아니한 잘못이 있다는 것이다. 사정이 이와 같다면 원심이 인정한 바와 같은 원고의 교직 생활의 연수(25년)기타 평소의 소행, 근무성적, 공적 기타 제반 사정을 참작할 때 피고가 위에서 본 바와 같은 사실만에 의하여 징계처분 중 파면처분을 하였다는 것은 그 자유재량권의 범위를 현저하게 일탈한 것이라고 보지 아니할 수 없다. 원심이 당원과 결론을 같이 한 것은 정당하다. 원심이 당원과 마찬 가지의 결론을 이끌어내는 과정에서 교감인 원고와 동행하였던 학년주임이나 담임교사들의 동일한 연출책임자로서의 책임의 경중을 가람에 있어서 원고의 책임이 학년주임의 책임보다 가볍다는 취지의 판단을 하고 있는 점은 본형이 논지가 지적하는 대로 그 경중을 전도한 허물을 면할길 없다할 것이다. 그러나 그렇다고 하여(원고의 인솔책임이 가장 중하다손 치더라도) 곧 원고의 잘못이 파면처분에 상당하다고 볼 수는 없는 것임은 이미 위에서 본 바와 같으므로 원심의 책임경중에 관한 위법판단은 필경 원심판결의 결론에 영향이 있다고 할수없다. 다시 말하면 원심이 인솔책임에 관하여 범한 심리미진의 불비나 법률적 책임의 본질 오해는 원심결론에 영향이 없다고 볼수 밖에 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
154,595	대여금	72다1434	19,721,010	선고	대법원	민사	판결	농어촌 고리채 정리법의 법리를 오해한 위법이 있는 사례	농어촌고리채정리위원회의 판정이 있은 채무에 관하여는 본조 소정과 같은 정리대상에서 제외되는 등 특별한 사정이 없는 한 그 채권자가 채무자에 대하여 직접 채무변제를 청구할 수 없다.	농어촌고리채정리법 제17조	null	【원고, 피상고인】 배영환 【피고, 상고인】 김석순 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1972. 7. 5. 선고 71나466 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유에 대하여, 원 판결은 피고의 원고로부터의 금원 차용사실과 피고의 채무승인사실을 인정함에 있어 그 증거로 갑 제2호 증과 동 제3호 증을 증거로 채택하였다. 그러나 원판결이든 갑 제2,3호증의 기재내용에 의하면 본건 채무에 관하여는 농어촌고리채 정리위원회의 판정이 있은 것 이어서 동법 제17조 소정과 같은 정리대상에서 제외되는등 특별 사정이 없는한 원고는 피고에게 대하여 직접 채무변제를 청구할수 없는 법리일 것임에도 불구하고 원심은 이러한 특별사정의 유무에 대한 아무런 판단도 없이 원고 청구를 인용하였음은 법령오해가 아니면 심리미진 나아가 이유불비의 위법을 범한것이라 할것이므로 상고논지는 결국 이유있음에 귀착되고 원판결은 파기를 면치못할것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
154,578	가건물철거	72다1430	19,721,010	선고	대법원	민사	판결	가. 부동산에 대한 소유권이전등기절차나 등기의 말소절차의 이행을 구하는 소송에서의 확정판결의 기판력을 그 각 청구의 소송물이었던 그 각 등기청구권의 존부에만 미치는 것이고 그 부동산의 소유권귀속 자체에 까지 미치는 것은 아니다. 나. 농지개혁법에 의한 자경농지확인처분이 있은 후 서울 특별시의 도식획에 의한 주거 지구 지정이 있었다 하더라도 위 확인처분의 효력에 어떤 영향을 미칠 수는 없다.	가. 부동산에 대한 소유권이전등기절차나 등기의 말소절차의 이행을 구하는 소송에서의 확정판결의 기판력을 그 각 청구의 소송물이었던 그 각 등기청구권의 존부에만 미치는 것이고 그 부동산의 소유권귀속 자체에 까지 미치는 것은 아니다. 나. 본법에 의한 자경농지확인처분이 있은 후 서울특별시의 도시계획에 의한 주거지구지정이 있었다 하더라도 위 확인처분의 효력에 어떤 영향을 미칠 수는 없다.	민사소송법 제202조, 농지개혁법 제6조, 도시계획법 제87조	1962.11.22 선고 62다652, 1965.3.2 선고 64다1499, 1968.6.11 선고 68다591	【원고, 상고인】 이영현 【피고, 피상고인】 노철수 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 6. 22. 선고 72나726 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 부동산에 대한 소유권이전등기절차나 그 등기의 말소 절차의 이행을 구하는 소송에서의 확정판결의 기판력은 그 각 청구의 소송물이었던 그 각등기 청구권의 존부에만 미치는 것이고 그 부동산의 소유권 귀속자체에 까지 미치는 것은 아니라고 함이 당원 판례의 견해 ( 1962.11.22. 선고 62다652 판결, 1965.3.2. 선고 64다1499 판결1968.6.11. 선고 68다591 판결등 참조)이니만큼 원고가 계쟁잡종지 1,510평에 대한 소유권에 기하여 그에 대한 방해배제를 구하는 본소에 있어 원 판결이 위 잡종지에 관한 그 판시와 같은 소유권이전등기 말소 청구의 전소에 대한 확정판결( 서울민사지방법원 70가 8821판결)의 기판력에 의거한 원고의 항변을 소론에 적시된 바와 같은 판시로서 배척하였음은 정당하였다고 할것인바 소론은 확정판결의 기판력에 관한 위의 당원판례에 반하는 견해에 의거하여 원판결의 위와같은 판시내용을 논난하는 것이니 그 논지를 받아 들일 수 없다. 동상 제2점에 대하여 판단한다. 원판결이 확정한바에 의하면 본건 잡종지는 원래 소외 1의 소유였으나 동인이 자경하지 아니하던 농지였던 것을 피고의 선대 망 노정현이가 1948.7.30.동 소외인으로부터 매수하고 그 대금전액을 지급함으로써 그 농지의 인도를 받은 이래 이를 자경하였던 것이나 그 매매로 인한 소유권이전등기를 경료치 않고 있다가 농지개혁법시행 당시 소재지농지위원회에 의하여 동법에 따른 동인의 자경농지로 인정되었던 것(그 인정은 위 법의 시행을 위한대지조사를 기초로 하여 이루어진 동법의 적용에 관한 처분이었다)이므로 그것이 정부매수에서 제외되었다는 것이며 1950.3.14 동인의 사망으로 인하여 피고가 그 농지를 상속하여 현재에 이르기까지 이를 자경하고 있는바 소외 1은 그 농지가 위 법시행 후에도 여전이 그의 명의에 등기되어 있음을 기하로(그 등기는 의사주의 당시에 이미 매도되었고 농지개혁법의 시행에 따라 위와 같은 처분이 있는 그 농지에 대하여는 공시의 효력이 없는 것이었다) 그것을 자기소유의 토지인것 같이 가장하고 1961.2.9이를 소외 2에게 매도한 후 1964.3.9자로 동인 명의에 소유권이전등기를 경료하였던 관계로 동인으로부터 다시 소외 3을 거쳐 1966.12.15 원고에게 까지 순차로 전매되었고 1970.3.30자로 원고 명의에 지목을 잡종지로 하여 그 토지에 대한 소유권이전등기가 이루어지게 됨에 이르렀다는 것이었은즉 그 잡종지가 위와같이 농지개혁법의 적용에 의하여 피고의 자경농지로 확정된 후 설사 그것이 소론에서 주장하는 바와 같이 서울특별시의 도시계획에 의하여 주거지구로 지정된 사실 (그 도시계획은1963.9.17자 건설부 고시 제547호에 의하여 실시되었다는 것임이 기록상 뚜렷하다)이 있었다한들 그 주거지구 지정의 처분을 위 잡종지에 대하여 이미 이루어진 위와 같은 농지개혁법에 의한 자경농지 확인처분의 효력에 어떠한 영향을 미칠 사유였다고는 할 수 없다. 그러하므로 원판결이 위와같은 사실을 확정함으로써 이에 반하는 사실을 전제로 하는 소론이 들고 있는 바와 같은 도시계획법 제49조와 농지개혁법 제5조의 규정들에 의거한 원고의 항변을 묵시적으로 배척하는 일방 위잡종지의 현 소유명의자인 전기 소외 1은 농지개혁법의 시행으로 인하여 그의 소유권을 완전히 상실하고 법률상으로는 그 토지를 처분할 수 있는 아무런 권리도 없었던 것이니 만큼 전술한 바와 같이 동인을 통하여 그 토지를 전전매수하여 자기 명의에, 소유권이전등기까지 경료한 원고도 그 토지에 대한 소유권을 취득할 수는 없을 것이었다고 단정한 조치에 소론이 지적하는 바와 같은 판단유탈이나 이유불비 또는 법리의 오해등의 위법이 있었다고는 할 수 없는 바이니 그 조치를 논난하는 본 논지도 이유없다 할것이다. (농지개혁법은 경자유전의 원칙에 따라 경작하지 않은 농지소유자 명의로 된 농지소유권에 관한 등기의 공시적 효력을 부정하는 것인즉 소론중 위 법에 의하여 피고의 자경농지로 인정된 위 토지에 대한 전 소유명의자였던 전기 소외 1이나 현 소유 명의자인 원고의 각 등기들의 공시적 효력에 의거한 주장도 받아들일 수 없는 것이었다) 동상 제3점에 대하여 판단한다. 원판결을 기록과 대조검토하여 보아도 그 판결이 갑제4, 5호각증과 을제1 내지 10호 각증 을제12, 13호 각증 을제15호 내지 22호 각증의 각일부 기재에 증인 모점돌, 동 정남순의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 전항의 소론 제2점에 대한 판단중에서 설시한바와 같은 사실을 확정하고 갑제6, 7, 8호각증의 각 기재나 갑제5호증 을제16, 22호 각증등의 일부 기재와 증인이칠성의 증언을 모두 믿을수 없다하여 배척한 조치에 채증법칙의 위배나 기타의 위법이 있었다고는 인정되지 않는바 소론은 위판결이 배척한 위 증인 이칠성의 증언내용과 그 판결의 인정사실에 저촉되는 내용이었다고는 단정하기 어려운 을제12호증(동호증중의 의 표시를 동호증 중의 경작자 노정현이란 기재부분과 대비하면 그것이 지주의 자경지를 의미하는것이었다고는 보여지지 않는다)의 기재내용에 의거하여 본건 계쟁 잡종지가 농지개혁법 시행당시 전지주이칠성의 자경농지였다고 주장함으로써 그 판결의 위와같은 증거취사와 사실인정을 논난하는것이니 그 논지를 받아들일수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 유재방 한봉세
154,597	전부금	72다1363	19,721,010	선고	대법원	민사	판결	국가는 국세징수법 제21조 소정의 납세에 관한 증명서가 제출되지 아니하면 그 대금의	국가는 구 국세징수법(67.11.29. 법률 제1961호) 제21조 소정의 납세에 관한 증명서가 제출되지 아니하면 그 대금의 지급을 거절할 수 있다.	국세징수법 제21조	null	【원고, 상고인】 송찬영 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 6. 21. 선고 72나245 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 국세징수법 제21조 제1호의 규정에 의하면 국가, 공공단체, 정부관리기관과 계약을 체결하는 때와 대금의 지급을 받을 때에는 각령의 정하는 바에 의하여 납세완납증명서 또는 징수유예증명서를 제출하도록 되어 있고 같은법시행령 제14조 제21호에는 법 제21조 제1호의 규정에 의한 대금을 법원의 전부명령에 의하여 당초계약자 이외의 자인 전부채권자에게 지급할 경우에는 채무자와 압류채권자 쌍방의 증명서를 제출케 하도록 규정되어 있는바 국세징수법은 국세수입의 확보를 목적으로 하고 있으므로 위 규정들의 입법취지역시 국세의 우선 징수를 확보하기 위하여 전부명령에 따라서 전부 채권자에게 그 대금을 지급할 경우에는 채권자(당초 계약자)와 전부채권자 쌍방의 납세에 관한 증명서를 제출케함으로서 만약 체납국세가 있으면 지급대급중에서 체납세액을 공제하는 등 방법으로 국세를 다른 채권보다 우선 징수하려는데 있고 따라서 소정의 납세에 관한 증명서가 제출되지 아니하면 그 대금의 지급을 거절할 수 있는 것이라고 해석함이 상당하므로 국가에 대하여 전부 채권자인 원고가 그 전부금의 지급청구를 함에 있어서는 마땅히 법 소정의 납세에 관한 증명서를 당국에 제출하였다거나 적어도 사실심법원에 이를 제출하여야 할 것 임에도 아직 이와같은 증명서를 제출하지 아니한 점을 자인하고 있는 본 건에 있어서 원심이 같은 견해로 피고의 대금지급거절 주장을 받아들여 원고청구를 배척하였음은 정당하고 소론과 같은 법령의 해설을 잘못한 위법이 있다고 할수 없으므로 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 나항윤 한봉세
73,150	환지예정지지정처분취소청구사건	71구41	19,721,010	선고	대구고법	일반행정	제2민사부판결 : 상고	환지예정지 지정처분을 취소하는 것이 행정소송법 12조 1항 소정의 「현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때」에 해당한다고 본 사례	피고 시장이 원고 소유의 토지에 대하여 한 환지예정지 지정처분은 적정을 잃었기 때문에 취소사유에 해당한다 하더라도 그 토지를 포함한 지역에 대한 환지처분이 거의 확정되었다면 원고 소유의 토지에 대한 환지처분의 무효 또는 취소로 인하여 다른 토지의 환지처분도 당연무효가 될 결과가 초래될 것으로 보이므로 원고 소유 토지에 대한 환지예정지 지정처분의 취소를 행정소송법 12조 1항 소정의 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 해당한다.	행정소송법 제12조	null	【원 고】 학교법인 동래학원 【피 고】 부산시장 및 부산시 【환송판결】 대법원(1971.4.30. 선고 71누20 판결) 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에게 피고 부산시장이 별지목록기재 부동산에 대하여 1969.8.23. 건사 432,4718호로서 한 환지예정지 지정처분을 취소하거나 피고 시장의 소송인수참가인 피고 부산시가 금 10,853,500원 및 이에 대한 1972.2.11.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고 등의 부담으로 한다 및 위 피고 부산시에 대한 판결은 가집행할 수 있다. 【이 유】 피고 부산시장(행정청)이 원고 소유인 부산시 동래구 안락동 244의 2, 임야 4,826평을 포함한 안락지구 토지 88,000평에 대한 구획 정리사업을 시행하고 1969.8.23.에 원고에게 소위 제자리 환지로서 위 임야중 1,799평 5홉 2작을 환지예정지로 지정한 사실에 관하여는 당사자간에 의론이 없는 바, 피고등 소송대리인은 부산시장이 환지계획을 정하기 위하여 토지구획정리사업법 제47조, 제33조의 규정에 따라 건설부장관에게 인가를 신청함에 있어서 관계서류를 일반에게 공람시켰는데 원고가 법정기간내에 의견서를 제출하지 아니하였으므로 원고의 청구는 부적법하다고 주장하나 원고가 가사 법정기간내에 의견서를 제출하지 아니하였다고 하더라도 위와 같은 경우에 있어서 관계자로 하여금 의견서를 제출케 하는 취지는 환지계획을 정함에 있어서 단지 참고로 하려는 것에 불과하다고 할 것이므로 원고가 이를 제출하지 아니하였다고 하여서 원고의 청구가 부적법하다고 할 수 없다. 원고는 말하기를 위에 말하는 문제의 임야의 평당가격은 위의 사업시행전에는 4,500원 이상이나 되고 그 시행 후에는 5,500원에 불과한데도 불구하고 피고 부산시장은 평당가격을 사업시행 전의 것으로는 2,000원, 사업시행 후의 것으로는 9,600원으로 평정하였는데 가격평정은 같은 때를 기준으로 하여야 하는데도 불구하고 사업시행 전의 가격은 1969.2.10. 현재를 기준으로 하고 사업시행 후의 가격은 1969.12.31. 현재를 기준으로 하였을 뿐만 아니라 더구나 사업시행 후의 가격은 아무런 근거도 없이 피고 시장이 임의로 추정한 것이므로 결국 이와 같이 부당하게 평정된 가격에 의거한 위의 환지예정지 지정처분은 위법한 것이라고주장하므로 살피건대, 피고가 위 임야의 가격을 원고 주장과 같은 액수로 평정한 사실과 사업시행 전의 가격의 평정을 원고 주장과 같이 1969.2.10. 현재를 기준으로 한 사실은 피고도 이를 인정하는 바, 한편 부산상공회의소 소속 감정인 김정상 작성의 본건 임야에 대한 감정서 기재내용에 의하면 1969.2.10. 현재의 환지처분 전의 본건 임야를 원상대로 간주시에는 평당 2,690원이고 동시에 정지된 상태로 간주하면 평당 금 4,500원이 되므로 따라서 동 시가에 비례하면 환지예정지는 4,826평에 대한 환지처분전 총 가격이 금 12,981,940원(2,690원×4826평)인 바, 동 환지정리 후의 평당가격 금 4,500원으로 이를 환산하면 최소한 동 토지는 2,884평 8홉 7작(12,981,940원÷4,500원)이 되는 것인 바, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증 내지 같은 제8호증 기재내용과 당사자변론의 모든 취지를 종합해 보면 피고는 위의 토지구획정리사업시행에 관한 건설부장관의 인가를 받음에 있어서 재정된 사업시행규정과 조례에 따라서 위 임야의 사업시행전 가격을 위 설시와 같이 평당 2,000원으로 하고 그 사업시행후 가격은 1969.8.25.에 1970.12.31. 현재를 표준으로 하여 9,600원으로 평정한 것은 본건 토지의 구획정리사업 전과 사업 후의 가격산정 내지 그 전후시기의 결정이 토지구획정리사업법 제48조에 규정한 환지계획의 기준에 심히 어긋나는 불합리 내지 불공평하다고 할 것이고 더군다나 평가시기(1969.2.10.과 1970.12.31.)와 평가기관(시중 은행과 피고 부산시장)을 달리 한 것이니 동일 기준에 의하지 아니하였음이 명백한 즉 피고 시장이 한 원고 소유의 이건 부동산에 대한 1969.8.23.에 한 환지예정지 지정처분은 위 설시와 같이 그 적정을 잃었기 때문에 이를 취소하여야 할 것이나 당사자 변론의 전취지를 종합해 보면 부산시 동래구 안락동 244의 2, 임야 4,826평을 포함한 안락지구 토지 88,000평에 대한 환지처분이 거의 확정되었으므로 유독 이건 토지만의 환지처분의 무효 또는 취소로 인하여 타토지의 환지처분도 당연무효가 될 결과도 초래될 것으로 보이므로 그렇다면 이건 환지예정지처분을 취소하는 것은 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니한다고 보이므로 행정소송법 제12조 제1항에 의하여 이건 원고의 청구를 기각한다. 다음 원고는 예비적으로 행정소송법 제12조 제2항에 의하여 본건 환지예정지 지정처분으로 인하여 피몽한 손해배상을 구하는 것인 바, 즉 원고는 위에서 주장하는 바와 같이 이건 원고 소유토지 4,826평에 대한 토지구획정리사업 착수시인 1969.2.10. 현재의 부산상공회의소 감정결과에 의하면 정지된 상태에 있어서는 평당 금 4,500원이고 원상태로서는 평당 2,690원이 되므로 이를 평가주의에 의하여 그 환지를 환산하면 원고는 최소한 2,884평 8홉 7작을 (2,690원×4,826평=12,981,940원, 12,961,940원÷4,500원=2,884평 8홉 7작)환지받아야 되는 것이다. 그런데 피고 부산시장은 위 주장과 같이 이건 환지예정지를 1,799평 5홉 2작으로 지정하고 환지처분으로서 위 환지예정지에다가 3.85평을 과도케하여 1,803.4평을 지정환지한 것이다. 따라서 피고 시장은 이건 원고 토지 4,826평에 대하여 2,884평 8홉 7작을 환지하여 주어야 할 것인데도 불구하고 1,799평 5홉 2작을 환지해준 것이 되니 결국 원고에게 1,805평 3홉 5작(2,884평 8홉 7작 1,799)의 토지를 적게 환지해 준 것이므로 원고는 동 토지에 대한 환지처분인가일인 1972.2.10. 현재의 시가 금 10,853,500원 상당의 손실을 피몽케 된 것이라 할 것이므로 따라서 손해배상청구부분에 대하여는 지방자치법 제131조에 의하여 지방자치단체인 부산시가 그 경비의무가 있으므로 피고 부산시는 본건 소송을 인수참가하므로서 그 배상의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 원고는 행정청인 부산시장에게는 행정처분의 취소를 구하고 만약 이것이 이유없을 때에는 지방자치단체인 부산시에 대하여 손해배상을 구함은 소위 소의 주관적 예비적 병합이라고 불리우는 병합형태이고, 이것은 주관적 병합이 예비적으로 행하여지는 것이다. 이것은 객관적 병합에 있어서의 예비적 병합인 경우에는 주체와 주체와의 관계는 1대 1의 관계에 있고, 제1차 청구가 인용이 되지 않는 경우를 염려하여 제2차적인 청구를 예비적으로 병합하더라도 판단의 대상이 복수가 되는 것에 불과하다는 외에 별문제는 없으나 이에 반하여 위와 같이 주관적인 병합으로 되면 제1차적 청구와 제2차적 청구는 각각 별개의 주체에 대하여 행하여지기 때문에, 따라서 그중 하나의 청구가 인용되는 결과로서 패소된 피고가 상소를 제기하였다 해도 그 상소의 효력은 타의 공동 소송인에게 당연히 미친다고는 말하기 어렵기 때문에 주관적 예비적 병합은 이 점에 있어서 재판의 통일성을 조해하기 때문에 공동소송의 구조로서는 부당하다고 해석된다. 따라서 원고가 손해배상의 예비적 주장에 관하여는 피고 부산시장의 소송인수참가인으로서의 피고 부산시에 대한 청구는 위 설시와 같이 그 이유없다 하여 이를 기각하기로 하여 행정소송법 제14조민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 변중구(재판장) 성병현 최범호
154,599	손해배상	72다1230	19,721,010	선고	대법원	민사	판결	손해액을 산정함에 있어서 계산착오가 있었다면 판결의 경정사항에 속하나 착오된 계산액을 기초로 하여 과실상계를 하였다면 이 잘못은 판결결과에 영향이 있는 것이니 파기사유가 된다.	손해액을 산정함에 있어서 계산착오가 있었다면 판결의 경정사항에 속하나 착오된 계산액을 기초로 하여 과실상계를 하였다면 이 잘못은 판결결과에 영향이 있는 것이니 파기사유가 된다.	민사소송법 제197조 제1항, 민사소송법 제393조	null	【원고, 피상고인】 고창군 농업협동조합 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주고등 1972. 5. 25. 선고 70나194 판결 【주 문】 원판결중 피고들 패소부분을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원 판결 인정사실에 의하여 원판시 부정처분액의 총액을 계산하면 돈 2,874,086원 96전이 되는 바이니 원판결의 이점에 관한 소론 계산에 착오가 있었음이 인정되는바 이를 단순한 계산 착오로 본다면 판결의 경정사항에 속하여 적어도 피고 (1)에 관하여서는 원판결을 파기할 필요는 없다 할것이나 피고(2) 내지 (6)에 관하여서는 원심은 이와같은 착오된 계산액을 기초로 하여 원판시와 같은 과실상계를 하였으므로 이 잘못은 판결 결과에 영향이 있다 할것이고 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 이러한 범위안에서 파기를 면할 수 없다. 논지이유 있다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나 원판결 판시 취지는 피고 (2) 내지 (6)은 피고 (1)과 연대하여 원판시 돈을 원고에게 지급하라는 것에 지나지 아니한것이고 소론과 같은 보증연대를 전제로 하여 피고들에게 지급을 명한것이 아님이 원판결과 기록을 검토함으로써 충분히 짐작할수 있는바 임으로 원판결에는 소론과 같은 잘못은 없다고 본다, 논지이유 없다. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 원판결은 소외 김암남이가 부정 매각한 원판시 비료는 입고전의 수송도중의 것임으로 피고들에게는 배상책임이있다는 피고들 항변을 배척하는 이유로서 성립에 다툼이 없는 을제2호증(비료수송대행계약서) 갑제28호증(비료기탁보관계약서)의 각 기재에 제1심증인 김판기, 곽인수의 각 일부 증언을 종합하면 통운 정읍영업소에서 피고(1)의 창고에 비료를 운반하고 입고적치 까지의 수송책임을 통운에게 있고 피고 (1)은 기탁품의 수도 (입고적치)후 비로소 보관의 의무를 부담한 사실을 인정할수 있으나 적어도 피고 (1)이 통운영업소에 인감계출된 인감도장을 그의 창고관리인인 소외 김암남에게 주고 창고 관리를 위임하여 이사람이 비료 수령증을 교부하고 인도를 받은 이상 비록 입고적치전의 행위라 할지라도 피고 (1)은 사용인 또는 본인으로서 그 책임을 면할수 없다고 판시하였다. 그러나 원판결이 열거한 증거를 기록에 의하여 검토할지라도 피고 (1)이 통운영업소에 인감계출된 인감도장을 그의 창고 관리인인 소외 김암남에게 주고 창고관리를 위임하였다는 점을 인정할수 없음으로 이는 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있고 이는 판결 결과에 영향이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결중 피고들 패소부분은 파기를 면할수 없음으로 이 부분에 관한 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 같은 상고이유 제4점을 판단한다. 그러나 원판결의 판단취지로 보아서 원심은 피고(1)에 관하여서만 아니라 피고(2)내지 (6)에 관하여서도 판단한것으로 보지못할바 아님으로 원판결에 소론과 같은 판단유탈이 있다고는 볼수없다 논지이유 없다. 같은 상고이유 제5점을 판단한다. 그러나 신원보증계약은 사용종속 관계에 있는 피용자의 행위로 인하여 사용자가 입은 손해를 배상함을 목적으로 하는것이어서 원심이 피고(1)은 원고 조합의 피용인이 아니라고 설명하여 피고(2)내지 (6)은 신원보증법 소정의 신원보증인이 아니라는 전제아래에서 소론 손해배상 책임 경감에 관한 주장을 배척한것은 정당하다 논지 이유 없다. 같은 상고이유 제6점을 판단한다. 그러나 갑제28호증(비료기탁 보관 계약서)에 의하면 피고 (2) 내지 (6)도 피고(1)과 같이 이 계약서에 서명날인하고 있음으로 피고 (2) 내지 (6)은 이 계약서의 내용을 전부 승인하고 그대로 이행할것을 확약한것으로 볼것이니 이 계약서내에 기재된 소론 기간연장에 관한 약정을 이른바 부동문자로 인쇠된 것이라 하여 피고(2)내지 (6)에 대하여는 아무런 효력도 발생할수 없다고는 볼수없는것이고 갑제28호증에 의하면 그 기간은 일단 1년으로 정하였으나 1년 경과로 계약을 종료할 의사를 가진것이 아니고 계약의 연장을 당연히 예정하고 있는 취지로 보여지므로 보증계약에 한하여 1년으로 한정하는 취지라고는 볼수없고 한편 피고(2)내지(6)은 갑제28호증의 같은 서면에 의하여 보증계약을 한것임으로 기간 및 연장에 관한 조항은 피고들과 원고와의 보증계약의 내용도 된다고 볼것임으로 피고들로서도 1년의 기간 만료후에 독자적으로 보증계약을 해제함으로써 보증관계를 종료시킬수 있다 할것이니 피고들로서는 아무런 불합리한 경우가 발생할 여지가 없다고 본다 논지 이유 없다. 이상과 같은 이유로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
154,477	병역법위반	72도1964	19,721,010	선고	대법원	형사	판결	1968년도 이전에 교육대학을 졸업하고 국민학교의 정교사로 근무하는 자에게 1970년도에 현역병 입영증서가 발부되었다 하더라도 징병검사기피 또는 입영기피와 같은 결함사유가 없는 한 연기신청서를 제출한 후 연기처분이 없었더라도 징집불응은 구 병역법(67.3.30. 법률 제1926호) 제104조 제1항의 정당한 사유에 해당된다.	1968년도 이전에 교육대학을 졸업하고 국민학교의 정교사로 근무하는 자에게 1970년도에 현역병 입영증서가 발부되었다 하더라도 징병검사기피 또는 입영기피와 같은 결함사유가 없는 한 연기신청서를 제출한 후 연기처분이 없었더라도 징집불응은 구 병역법(67.3.30. 법률 제1926호) 제104조 제1항의 정당한 사유에 해당된다.	병역법 제104조 제1항	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1972. 7. 26. 선고 71노2479 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사 허은도의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하여 유지된 제1심 판결의 이유설시에 의하면 그 판결은 그가 채택한 증거들을 종합하여 1970년도의 병무청장 방침중에는 1968년도 이전에 교육대학을 졸업하고 국민학교의 정교사로 근무하고 있는자에 대하여는 1970년도에 현역병증서가 발부되더라도 본인이 연기를 원하는 경우에 징병검사기피 또는 입영기피와 같은 결함사유가 없는한 소정의 구비서류를 첨부하여 연기신청서를 제출만하면 소관병무청장은 아무런 재량권도 없이 연기처분을 하여주어야 하게 되어있었고 그와 같은 사실은 당시의 병무행정 실무자들이나 국민학교 정교사들에게는 상식화 되어 있었던 것이었으며 피고인도 1968.8월경 서울교육 대학을 졸업하고 서울 은천국민학교 정교사로 근무하던 자로서 1970.3월경 본건 공소사실중에 적시된 바와같은 현역병증서의 전달을 받게 되었던 것이므로 그달18일 소관병무청장에게 구비서류를 완비한 연기신청서를 제출하였던 것이고 또 피고인에게는 전술과 같은 결함사유가 없었던 만큼 당연히 연기처분이 있었을 것으로 믿고 그 처분여부를 확인치 않고 위 정교사 생활을 계속하였던 것인바 병무행정 당무자등의 사무착오로 인하여 그 연기처분이 이루어지지 않았던 것이었다는 사실을 인정하므로써 피고인이 비록 위와 같이 연기처분이 없었음에도 불구하고 현역징집에 불응한 결과가 되었다 할지라도 피고인으로서는 전술한바와 같이 그 연기에 관하여 자신이 하여야 할일을 다하였던 것임에도 불구하고 위 연기처분이 되지 않은 것은 오직 병무담당자의 착오로 인한 것이었던 점에 비추어 감안하면 그 징집불응은 병역법 제104조 제1항 소정의 정당한 사유로 인한 것이었다고 판시함으로써 그 공소사실에 관하여 피고인에게 무죄를 선고하였음이 뚜렸하고 기록상 그 판시 내용을 병역법 제104조 제1항의 입법취지에 반하는 것이었다고 인정할만한 사유나 자료도 발견되지 않는 바이니 피고인이 병무청장의 연기통보를 수령한 사실없이 현역병 징집에 불응한 이상 병역법 제104조 위반의 죄책을 면할 수 없을 것이었다하여 그 판시 내용을 논난하는 소론의 논지는 받아들일 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 유재방 한봉세
73,032	예금청구사건	72나19	19,721,010	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	예금계약이 성립된 것으로 볼 수 없다고 판시한 사례	농협예금취급소장이 그 지위를 이용하여 사채놀이를 하는 점을 알고 그 예금취급소장에게 돈을 맡겨 사채에 충당케 하고 다만 그 증표로 위 예금취급소장 명의의 새생활예금증서 또는 정기예금증서를 교부 받았다면 위 농협과의 사이에 적법한 예금계약이 성립되었다고 볼 수 없다.	민법 제702조	1973.2.13. 선고 72다2067 판결 , 1975.11.11. 선고 75다1224 판결(판례카아드 11054호, 대법원판결집 23③민68, 판결요지집 민법 제702조(1)492면, 법원공보 526호8726면)	【원고, 피항소인】 김석려 【피고, 항소인】 부산시 농업협동조합 【원심판결】 제1심 부산지방법원(71가합1085 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 5,000,000원 및 이에 대한 1970.8.20.부터 완제일까지 연 1할 2푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고 【이 유】 원고 소송대리인 주장의 요지는, 원고는 1970.8.20. 피고조합의 대신동 예금취급소에다 금 500만원을 이자는 연 1할 2푼, 기간은 3개월로 약정하여 예금하였다 함을 전제로 위 예금 원리금의 반환을 구한다 하나 이에 부합하는 갑 제1호증(정기예금증서)의 기재는 뒤에서 판단하는 바와 같이 그 문서 자체가 당시 피고 조합 대신동 예금취급소 소장으로 있던 소외 김두식이가 이건 고리채 부로커인 소외 구본선등과 통정한 끝에 그 고리채 거래에 관한 증표로서 작성한 것에 지나지 않을 뿐 아니라 전주인 원고 또한 그 정을 알고 이를 교부 받았던 사실이 인정되므로 이를 이 사건에 관한 증거로 쓸 수없고, 또한 원고 주장 사실에 부합하는 갑 제7호증(준비서면)의 기재 및 갑 제2 내지 6호증 (판결, 공소장, 공소장변경신청서, 공판조서), 갑 제10호증의 1 내지 7(공판조서, 사건송치서, 형사 제1심 소송기록표지), 을 제1호증의 1 내지 31(의견서, 피의자신문조서, 진술조서, 수사보고서), 을 제21호증(검증조서등본)의 각 기재중 소외 김두식이가 원고등이 위 피고조합 예금취급소에 예금한 이건 금원등을 예금절차를 취하지 않고 임의로 소외 홍창산업주식회사에 대출하여 이를 횡령하였다는 취지의 일부기재는 뒤에 나오는 각 증거에 비추어 믿지 아니하고, 그외 이 건에 관한 모든 증거에 의하여도 원고주장의 이건 소비 임치사실을 인정하기에 족한 자료를 발견할 수 없고, 도리어 앞에 나온 을 제1호증의 1 내지 31, 을 제21호증(단 믿지 않는 부분은 제외)과 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(검증조서), 같은 제17호증의 l 내지 3 (등기필증), 같은 제18호증(회사등기부등본), 같은 제19호증의 1 내지 3(부동산등기부등본) 같은 제23호증의 1 내지 5(증인신문조서), 원심증인 김두식의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제2호증(수첩), 같은 제3호증의 1 내지 5(자기앞수표), 당심증인 김필현의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제7,8호증(금융단협정 및 예금규정), 같은 제9호증의 1 내지 7(예금절차에 관한 문서), 같은 제10호증(정기예금거래상황표), 같은 제11호증의 1 내지 23(정기예금원장), 같은 제12호증(업무현황), 같은 제14호증(매월실제보고표), 같은 제20호증의 1,2(감정서)의 각 기재에, 위 각 증인의 증언과 원심증인 구본선, 김용희의 각 일부증언(단 믿지 않는 부분은 제외) 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외 김두식은 1968.7.28.에 개설된 위 피고 조합 대신동 예금취급소소장으로 취임하자, 같은 해 9월경 국제신보 동대신동 지부장 소외 김양배의 청탁에 의하여 그와 남매간인 소외 염정관과의 간에 당좌개설계약을 맺고, 이후 그에게 아무런 담보설정도 받음이 없이 금 400여만원을 대월하게 되었던 것이나 연말 결산기가 되어도 이를 변제 받지 못하게 되자 궁여지책으로 부득이 위 염정관으로 하여금 대량의 수표를 발행케 하여 그 발행된 수표에다 자신이 위 예금취급소소장 자격으로 배서 또는 지급보증을 한 후 이것으로 시중고리대금업자들로부터 할인을 받아 위 대월금의 변제에 충당하여 오던중 위 염정관으로부터 다시 소개받은 소외 김정회로부터 자기가 대표이사로 있는 소외 홍창산업주식회사에다 위와 같은 방법으로 시중 사채를 얻어 주면 장차 위 회사에서 융자받기로 되어 있는 정부자금이 영달되고, 또 재일교포가 투자하기로 한 자본이 도입되는 대로 즉시 위 염정관의 채무변제는 물론 그외 피고 조합의 위 예금취급소에다 금 5,000만원이상의 자금을 예금하겠다는 제의를 받게되자, 이에 용기를 얻어 1969.3.경부터 위 염정관 또는 김정회가 발행한 수표에다 역시 위 예금취급소 소장 자격으로 지급보증을 한 후 이것을 위 김정회 또는 위 회사의 상무이사인 소외 김용회에게 주어서 이들로 하여금 위 수표로서 시중 고리채 부로커인 소외 구본선을 통하여 할인받아 쓰게 하였던 사실, 그러나 이러한 방법으로 얻어 쓰게된 위 염정관과 소외 홍창산업주식회사의 사채가 점점 늘어나게 되자, 소외 김두식은 자기의 위와 같은 수표금 지급보증 행위가 그의 직무범위에 속하지 아니할 뿐만아니라, 금융기관에서는 위와 같은 수표에 대한 지급보증행위를 금하고 있으므로 이에 불안을 느낀 나머지, 다시 위 김정회, 구본선등과 합의한 끝에 1970.2.경부터 앞으로 거래되는 사채는 모두 위 김두식을 통하여 전달되어야 하되 그 방법으로서는 기간이 짧은 1개월의 사채는 새생활예금인 것처럼 가장하여 그 이자를 월 4푼 5리로 하고 기간이 긴 2개월 이상의 것은 정기예금인 것처럼 가장 그 이자를 월 5푼 5리로 하여 첫달분 선이자는 우선 거래되는 금액중에서 미리 공제하여 이를 반드시 부로커인 위 구본선을 통하여 전주인에서 지급하기로 하고(이때 위 구본선은 5리에 해당하는 금원을 구전으로 수입한다) 그 후의 이자는 위 홍창산업주식회사에서 직접 또는 위 김두식을 통하여 역시 구본선에게 지급하기로 하는 한편 그 거래된 금액에 대하여는 증표로서 이건 갑 제1호증과 같은 소장 김두식명의의 새생활예금증서 또는 장기예금증서를 발행하기로 하였던 사실, 이렇게 하여 위 김두식은 그가 교부받은 위 각 금원을 예금절차를 거치지 아니하고 그대로 위 예금취급소에 마련된 소외 홍창산업주식회사의 비밀구좌에 입금하고 다만 거래액에 관하여는 자기의 수첩에다 메모하여 두면서 이에 관한 예금증서를 발행함에 있어서는 일반 정상적인 예금과 구별하기 위하여 증서금액란의 사인을 거꾸로 찍고, 규정된 증서 일련번호와 금액란 말미취급자인을 생략하고 발행자 소장 김두식의 서명대신에 고무판을 찍는등 하였으며 또한 만일의 경우를 생각하여 위 김두식은 홍창산업주식회사에 대한 이건 채권의 확보책으로 위 회사 소유의 제주도 임야와 공장대지, 건물등 일체의 재산에 대하여 자기 개인명의로 가등기까지 경유하고 소외 구본선역시 헌장에 나가서 위 목적물을 확인까지 하였던 사실, 그리하여 거래된 사채의 변제기가 도래하면 소외 김두식은 앞서 말한 위 홍창산업주식회사의 비밀구좌에 전주로 부터 입금된 금원을 인출하거나 또는 위 홍창산업주식회사에서 인출하여 이를 구본선에게 전달하고, 만일 잔고가 없어 지급을 못할 경우에는 역시 위 구본선의 주선에 의하여 그 기간을 연장하되 그 방법으로서는 거래 원리금을 합친 금원을 다시 예금하는 형식을 취하여 새로운 예금증서를 발행하는바, 이러한 방법에 의하여 거래된 금액이 같은 해 9월말경까지 사이에 증서상 무려 2억 5천만원에 달하였고 그중 반액에 해당 하는 막대한 금액이 위 구본선을 통하여 이자조로 지급되거나 또는 예금증서로서 재발행 교부되었던 사실을 각 인정할 수 있고, 아울러 이건에 관하여 살펴보면 원고가 소외 구본선의 소개로 그 주장의 금 500만원을 소외 김두식에게 전달하고 그로부터 이건 문제의 예금증서인 갑 제l호증을 교부 받은 사실에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없으나 앞에든 각 증거에 의하면 원고는 시중고리대금업자의 한 사람으로서 이건 거래 역시 위 구본선을 통하여 위 설시와 같은 동기와 경위 하에서 이루어졌고 위 갑 제1호증 또한 피고 조합과는 아무런 상관없이 단지 그 거래에 관한 증표로서 작성되어 원고 수중에 이른 사실 뿐만 아니라 원고 역시 위 구본선을 통하여 그 거래의 실제내용을 모두 알고 있었던 사실을 각 인정할 수 있다. 그러고 보면 원고 주장의 이건 거래는 결국 원고가 소외 구본선, 김두식을 통하여 소외 홍창산업주식회사에다 사채를 대여하면서 그간 위 거래에 게재하여 온 위 김두식의 지위를 이용하여 마치 피고 조합과의 간에 예금행위가 있었던것 같이 허위 통정한 것에 지나지 아니하므로 이러한 허위 통모에 가담한 원고로서는 그 통모의사표시의 효과를 피고에 대하여 주장할 수 없는 이치라 할 것이다. 따라서 원고의 위와 같은 거래행위가 피고 조합에 대한 소비임차가 됨을 전제로 하는 원고의 이건 청구는 이유없다 하여 이를 기각하여야 할 것인즉, 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조, 제96조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 변중구(재판장) 성병현 최범호
234,207	건물철거등(본소)·소유권이전등기(반소)청구사건	71나642, 643	19,721,011	선고	대구고법	민사	특별부판결 : 상고	기판력에 저촉된다고 인정된 사례	원고들이 본건 대지의 소유권에 기하여 본건 소송과 동일한 청구원인 및 청구취지는 가옥철거 및 대지인도청구의 소를 제기하여 패소 확정되었다면 그 패소확정후 소외인이 원고들을 상대로 본건 대지에 대한 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 패소확정된 사실이 있었다 하더라도 그 판결에 의해서는 소외인의 소유권이전등기청구권이 부정되었을 뿐 원고들의 소유권이 확인된 것으로 볼 수 없는 것이므로 그 사실만으로서는 본건소송이 원·피고들 사이의 위 가옥철거등 확정판결의 변론종결 이후 새로운 원인사실에 의하여 제기된 것이라고 볼 수 없고 따라서 본건 소는 기판력에 저촉되어 부적법하다.	민사소송법 제202조	1961.5.13. 선고 68다2437 판결, 1963.9.12. 선고 63다359 판결(판례카아드 8266호, 판결요지집 민법 제202조(8)899면)	【원고 겸 반소피고, 항소인】 원고 1외 1인 【피고 겸 반소피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 대구지방법원(70가2098, 2405 판결) 【주 문】 원판결의 원고등(반소피고등) 패소부분중 가옥철거 및 대지인도에 관한 부분을 취소한다. 이에 대한 소를 각하한다. 원고등의 나머지(본소중 손해배상 청구부분과 반소청구에 대한) 항소를 모두 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 본소에서, 피고(반소원고)는 원고(반소피고등)등에 대하여 대구시 남구 (주소 생략) 대 72평을 그 지상의 목조아연즙 평가건 주택 1동 건평 12평 2홉 5작 및 목조아연즙 평가건 주택 1동 건평 5평 6홉을 각 철거하여 인도하고 돈 432,000원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 위 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 반소에서, 원고(반소피고)등은 피고(반소원고)에게 대구시 남구 (주소 생략) 대 72평에 대하여 1953.9.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 모두 원고등(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고 이하 단순히 피고라고만 한다)는 원고등(반소피고등, 이하 단순히 원고등이라고만 한다)의 본소 가운데 가옥철거 및 대지인도 청구부분은 앞서 원·피고간에 있었던 이건과 동일한 사건에 대한 확정판결의 기판력에 저촉되는 위법한 소로서 각하를 변치 못할 것이라는 본안건 항변을 하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제8호증의 1,2에 의하면 원고등은 피고를 상대로 대구지방법원 65가3437호로서 이건과 동일한 원인 및 취지로 가옥철거 및 대지인도 청구소송을 제기하였다가 1966.2.10. 승소판결을 받았으나 피고의 항소로 대구지방법원 본원합의부에서 66나106호로 1967.4.11. 원판결을 취소하고 원고등의 청구를 기각하는 판결이 선고되자 원고등은 이에 대한 상고를 하였으나 대법원 67다1060호로 1967.7.25. 상고기각 판결이 원고에게 확정된 사실을 인정할 수 있고(당사자간에 다툼이 없다) 갑호 각종에 의하여도 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 이를 뒤엎을 아무런 증거없다. 그런데 원고등은 위 확정판결에서는 문제의 위 대지를 원고가 원래의 소유자이던 소외 1로부터 매수한 바 없어 그 소유권을 취득하지 않았다는 사유로 패소되었으나 그후 위 소외인이 원고가 되어 원고등을 피고등으로 한 위 대지의 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 위 소외인의 패소로 확정되었으므로 이로 인해 그 소유권이 원고등에게 있음이 확인된 이상 이 사건(가옥철거 및 대지인도)은 결코 앞서 말한 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1,2 의 각 기재내용 및 당사자 변론의 전취지에 의하면 그 주장과 같이 위 소외인이 원고가 되어 이건 원고등을 피고로 대구지방법원에 68가1901호로 문제의 위 대지에 대한 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 1969.7.25. 승소판결을 받은바 있으나 이건 원고등이 항소를 제기하여 대구고등법원 69나512호로 1970.2.9. 원판결을 취소하고 원고(위 소외인) 청구기각의 판결이 선고되어 이에 원고(위 소외인)가 상고를 하였으나 상고이유서를 소정기간내에 제출하지 않아 대법원 70다518호로 1970.5.12. 상고기각되어 확정된 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 증거없다 할 것이나 이에 의하여 위 소외인의 소유권이전등기 청구권이 부정되었다고 할지언정 바로 원고등에게 그 소유권이 있다고 확인된 것이라고는 볼 수 없을 뿐 아니라 이건 소가 앞서 말한 가옥철거 및 대지인도 청구소송의 확정판결 변론종결 이후 새로운 원인사실에 의하여 제기된 것이라고 볼 수 없다 할 것인바, 이에 관한 피고의 본안전 항변은 이유 있다고 할 것이다. 원고등은 그 소유인 문제의 위 대지를 피고가 1964.7.7.부터 불법점거하므로서 사용할 수 없게 하므로 인하여 입은 손해를 임대료 상당인 월 12,000원의 율에 의한 최근 3년간의 432,000원을 청구한다고 주장하므로 살피건대, 문제의 위 대지가 원래 소외 1 소유이던 같은 곳 2414 대 626평에서 분할되어 생겨난 땅인데 원고등이 위 소외인으로부터 1964.5.15. 그중에서 500평을 대금100,000원에 매수하고 사정에 따라 그 매매를 원인으로 한 등기를 위 626평 전부에 대하여 원고등 명의로 소유권이전등기를 한 관계로 실제로 매수하지 않는 부분인 126평만은 도로 위 소외인에게 환원해 주기로 약정한 바 있는 사실(애당초 매매계약은 원고 2가 하였으나 대금지급의 과정에서 원고 1이 공동매수인으로 합의 되었다.) 피고가 앞서 말한 문제의 대지상에 그 주장과 같이 목조아연즙 평가건 주택 l동 건평 12평 2홉 5작 및 같은 주택 1동 건평 5평 6홉( 위 대구지방법원 65가3437호 가옥철거 및 대지인도 청구사건에서 건평 l6평 4홉 및 6평 l홉의 표시와 상위하나 동일한 가옥임에는 당사자간에 다툼이 없다)을 소유하면서 점거사용중에 있는 사실등은 당사자간에 다툼이 없다. 원고등은 피고소유의 가옥이 건립되어 있는 문제의 위 대지는 앞서와 같이 실제로 매수한 대지 500평에 속해져 있다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제ll,13,15,16,17호증의 내용에 의하면 문제의 위 대지는 위 626평중 실제 매매가 이루어진 500평 부분을 제외한 나머지 126평 부분에 속해져 있음을 인정할 수 있으므로 이점에 관한 원고등의 주장은 이유없다. 뿐만 아니라 원고등은 앞서와 같이 500평을 매수한 후 같은 해 11.30.경에 이르러 환원하여 주기로 한 126평 부분중 위 소외인의 집터로 사용되고 있는 19평 부분을 제외한 나머지 107평을 대금 17,000원에 매수하였으므로 이에 포함된 문제의 위 대지에 대한 소유권도 원고등이 취득하였다고 주장하나 이에 부합하는 갑 제2호증의 1, 제12호증의 1,4,5, 제14호증, 제15호증의 1 등의 각 내용 및 당심증인 소외 2의 증언은 성립에 다툼이 없는 을 제6,7,8호증의 각 1,2 제9,11-17호증의 각 내용 및 당심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립을 인정할수 있는 을 제18호증의 각 내용에 비추어 믿을 수 없고, 갑 제6호증의 돈 45,000원이 바로 문제의 대지를 포함한 107평을 대금 17,000원에 매수하면서 앞서 매수한 500평의 잔대금 28,000원과 함께 지급하므로서 받은 영수증이라고 하나 이는 당원이 받아드리는 위 각 증거에 비추어 보면 소외 1이 500평을 원고등에 매도하면서 계약금으로 돈10,000원을 수령하고 같은 달 30.에 중도금으로 5,000원을, 잔대금 지급기일이 경과한 같은 해 7.7.에 이르러 원고 1로부터 돈40,000원( 원고 2로부터 그 매수대금 부담의 돈을 받은 것이다)을 수령하면서 그때까지 수령한 돈 55,000원의 영수증을 발행하여(갑5호증) 나머지 잔대금 45,000원은 원고 1에 대여한 양 준소비대차계약을 체결하고 소송을 제기하였다가 결국 패소판결로 확정된 바 있으므로 그 기판력에 저촉된다고 주장하므로 살피건데, 그 주장의 위 소와는 그 당사자를 달리하므로 그 기판력의 주관적인 범위를 달리하므로 결코 위 확정판결의 기판력에 저촉이 된다고 볼 수 없어 위 주장은 이유없는 것이다. 당원이 받아드리는 위 각 증거에 변론의 전취지에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1,4,5호증의 각 내용에 의하면 앞서 말한 바와 같이 소외 1은 원고등에게 500평을 매도하기전인 1953.에 이미 문제의 위 대지 72평을 피고에게 매도하므로서 피고가 그 지상에 위와 같이 가옥을 건립 소유하면서 점유 사용하고 있었을 뿐 아니라 원고등에게 매도할 때 126평을 제외한 것은 바로 피고의 위 매수부분과 소외 4의 매수부분인 35평 그리고 자신이 점유하는 19평의 도합 126평을 위한 것으로서 편의상 626평 전부를 원고등 명의로 소유권이전등기를 하면서 위 126평 부분에 대하여 소외 1을 매수인으로 하고 원고등을 매도인으로 한 매도증서 및 위임장(을 4,5호증)을 교부받는 한편 각 점유부분에 대한 분할을 하여 반환을 받을 때에는 소외 1 및 동인이 지정하는 사람에게 바로 이전등기를 하기로 합의하므로서 소외 1은 1970.5.10.에 이르러 원고등에게 문제의 위 대지에 대한 소유권이전등기를 피고에게 하여줄 것을 통지한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 위 갑호 각종은 앞서와 같이 당원이 밭아들이지 않는 바고, 달리 위 인정에 반하는 증거 없다. 그렇다면 원고등은 피고에게 위 약정에 따라 문제의 대지에 대한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 할 것인바, 원판결중 일부 견해를 달리한 본 소의 가옥철거 및 대지인도 부분에 대한 것을 취소하여 이에 대한 소를 각하할 것이며 나머지에 대하여는 정당하므로 그 항소를 각 기각하기로 하고 소송비용(본소 및 반소 모두)의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제93조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉
234,085	가건물철거등청구사건	71나969, 970	19,721,011	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	우선매수할 수 있는 입찰자격이 없고 최고입찰자도 아닌 자에게 농지분배처분의 효력	농지개혁법시행령 21조에 의하여 우선 매수할 수 있는 지위에 있는 관리인이라 함은 농지개혁법 공포 당시의 관리인만을 말하는 것인바 피고는 이건 부동산이 이미 국가에 매수된 뒤인 1954년 봄에 권원없는 원고로부터 무효인 소작계약에 의하여 이건 부동산을 점유하게 된 자로서 위 시행령 소정의 관리인이라고 할 수 없고 또한 피고는 최고입찰자도 아니었으므로 결국 피고 앞으로의 이건 부동산에 관한 농지분배 결정은 우선 매수할 수 있는 입찰자격도 없을 뿐 최고입찰자도 아닌 자에게 한 분배처분으로서 무효이다.	농지개혁법시행령 제21조	1969.11.25. 선고 65다2404 판결(판례카아드 849,850호, 대법원판결집 17④민38, 판결요지집 민사소송법 제205조④910, 농지개혁법시행령 제21조(3)1709면)	【원고, 반소피고】 원고 1외 1인 【피고, 반소원고】 피고 1외 2인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가8242(본소), 71가합1156(반소) 판결) 【주 문】 (1) 원판결의 원고 1과 피고 1 간 본소부분 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분 같은 원고의 청구를 기각한다. (2) 피고 1은 원고 2에 대하여 서울 종로구 (주소 1 생략) 대 60평 지상 세멘부로크조 스레트즙 가건물 주택 1동 별지도면 표시 (가)부분 건평 15평을 철거하고, 같은 도면표시 (가)부분 대지 15평을 인도하라.(당심에서 확장청구) (3) 피고(반소원고) 피고 1의 당심에서의 반소확장청구를 기각한다. (4) 피고 1의 원고 2에 대한 항소 및 원고 1에 대한 나머지 항소(반소부분)와 피고 2, 피고 3의 원고 2에 대한 항소를 모두 기각한다. (5) 소송비용중 원고 2에 대한 본소 및 반소에 관한 항소비용과 원고 1에 대한 반소에 관한 항소비용(반소확장부분 포함)은 모두 피고 1의, 피고 2, 피고 3의 항소비용은 같은 피고들의 각 부담으로 하고, 원고 1에 대한 본소에 관한 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 같은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 (1) 원고 2는 피고 1은 서울 종로구 (주소 2 생략) 대 1673평 지상 세멘부로크조 스레트즙 가건물 양사 1동 별지도면표시 (나)부분 건평 6평과 같은 지상 세멘부로크조 스레트즙 가건물 주택 1동 별지도면표시 (다)부분 건평 6평 및 같은 지상 세멘부로크조 유지즙 가건물 주택 1동 별지도면표시 (라)부분 건평 10평을 각 철거하고, 위 대지중 같은 도면표시 (나)(다)(라)부분 22평을 인도하고, 피고 2는 위 (다)부분 건평 6평 건물에서 피고 3은 위 (라)부분 건평 10평 건물에서 각 퇴거하라. 소송비용은 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 바라고 (2) 원고 1은 피고 1은 원고 1에 대하여 주문 (2)항 기재의 건물을 철거하고, 그 대지를 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 바라다. 【이 유】 1. 당원이 이 사건에 관하여 설시하는 피고들의 본안전항변을 배척하는 이유설시(피고들 주장의 전소와 이건 소는 그 청구원인을 달리하여 전소와 동일한 소송이라 할 수 없고, 따라서 전소의 기판력이 이전 소에 미칠 수 없다)는 원판결 이유 (2)항에 적혀져 있는 바와 같으므로 이를 여기에 그대로 인용하고, 피고들이 들고 있는 4291민상830호, 4291민상560호, 63다295호 각 대법원판결은 이 사건에 적절한 것이 되지 못하며 전소의 기판력이 이건 본소에 미침을 전제로 하여 원고들은 청구 이의의 소로서만 다툴 수 있다는 피고들 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 2. 이에 본안에 나아가 보건대, 서울 종로구 (주소 2 생략) 대 1673평, 같은동 (주소 1 생략)의 1,대 19평 4홉, 같은동 (주소 1 생략) 대 60평 및 그 지상 부속건물 목조초즙 평가건 본가 1동 건평 l4평 8홉 9작(이하 이사건 부동산이라고 줄여 쓰고 부속건물은 부속건물이라고만 쓴다.)은 원래 원고(반소피고 이하 원고라 약칭) 원고 2 소유의 과수원과 그 부속건물(농막)이었던 사실, 그중 대 1,673평을 제외한 나머지 부동산에 관하여 서울민사지방법원 1954.2.3.자 제1589호로 같은 해 1.7.자 양도를 원인으로 원고 1앞으로 소유권이전등기가 이루어지고, 그뒤 위 부동산 전부에 관하여 피고 1앞으로 농지개혁법 제11조에 의한 위 같은 법원 1962.4.3.자 접수 제1005호로 같은 해 3.31.자 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다가 같은 법원 1970.1.16.자 접수 제636호로 1964.7.24. 같은 법원의 등기원인무효에 인한 소유권이전등기의 말소를 명한 확정판결에 의하여 피고 1 앞으로의 위 소유권이전등기가 모두 말소된 사실, 따라서 이 사건 부동산중 위 (주소 2 생략) 대 1673평은 원고 2 소유명의로, (주소 1 생략) 대 60평 및 그 지상 부속건물과 (주소 1 생략)의 1 대 19평 4홉은 원고 1 소유명의로 각기 그 소유권이전등기가 환원된 사실, 그런데 피고 1은 위 (주소 1 생략) 지상 부속건물을 철거하고, 위 (주소 1 생략) 및 23 양지상에 본소 청구취지기재표시 가건물들을 축조하여 소유하고 있으며, 그 건물중 l가 22 지상에 있는 세멘부로크조 스레트즙 가건물 주택 l동 별지도면표시 (가)부분 건평 15평 및 (주소 2 생략) 지상에 있는 세멘부로크조 스레트즙 가건물 양사 1동 별지도면표시 (나)부분 건평 6평은 피고 1이, 위 (주소 2 생략) 지상에 있는 세멘부로크조 스레트즙 가건물 주택 1동 별지도면표시 (다)부분 건평 6평은 피고 2가 같은 대지 위에 있는 세멘부로크조 유지즙 가건물 주택 1동 별지도면표시 (라)부분 건평 10평은 피고 3이 각 점유 중에 있는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 피고들이 이를 명백히 다투지 아니하고 있으므로, 이를 자백한 것으로 볼 것이다. 3. 원고들은 이 사건 부동산은 농지개혁법의 시행으로 말미암아 일시 분배대상 농지로 정부에 매수되였었으나, 피고 1앞으로의 분배절차는 당연무효이고, 그후 도시계획법의 시행으로 원래의 지주들인 원고들에게 그 소유권이 되돌아 왔으며, 따라서 아무런 권원없이 피고 1이 그 지상에 위 다툼없는 사실에 적힌 바와 같은 가건물을 축조하여 피고들이 각기 그 건물과 대지를 점유사용하고 있으므로 이 가건물의 철거와 각 점유 대지의 명도를 구한다고 주장하고, 피고들은 이를 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 3호증(각 토지등기부등본), 갑 제4호중의 1 내지 4(각 판결), 갑 제5호증(건축대지증명원), 갑 제6호증(관보), 을 제6호증(관보)의 각 기재, 원심 및 당심의 민사재판기록 검증결과와 원심 사실조회 결과에 당사자변론의 전취지를 모아 보면, 이 사건 부동산은 원래 과수원과 그 부속시설인 농막으로서 원고 2 소유였으나, 자경하지 않는 농지로 인정되므로서 농지개혁법 효력발생일인 1949.6.21.자로 정부에 매수되었던 사실, 그럼에도 불구하고, 그뒤 원고 2가 위 부동산중 (주소 1 생략) 대 60평 및 그 지상 위 부속건물과 같은 동 (주소 1 생략)의 1 대 19평 4홉을 1954.1.7. 원고 1에게 매도하고, 이에 따른 소유권이전등기까지 경료한 사실, 한편 이 사건 부동산 전부를 1954년 봄(즉 정부에 매수된 뒤) 원고 2로부터 임차하여 점유중에 있던 피고 1은 1956.9.26. 과수원인 위 부동산에 관하여 농지분배를 받음에 있어 농지개혁법 제21조에 의하여 입찰경매방법에 의하지 아니하고, 일번농지분배절차에 의하여 분배결정을 받으므로서 결국 동 분배처분이 당연무효로 돌아가 정부는 같은 해 10.25. 위 농지분배결정을 정당히 취소(이는 무효확인의 효력이었다.)하고, 1957.ll.15. 다시 위 부동산에 관하여 위 시행령에 의거하여 경매입찰을 실시하였는데 피고 1은 당해 농지의 관리인이라고, 원고 2는 자영하고자 하는 당해 농지의 소유자라고 각기 입찰하자, 정부는 피고 1을 관리인으로 오인하고 그에게 분배결정을 하므로서 이에 터잡아 1962.4.3. 동인 앞으로 위에서 본 소유권이전등기까지 경료된 사실을 모두 인정할 수 있고, 피고들 전증으로서도 위 인정을 뒤엎기에 넉넉한 증거없다. 그렇다면 농지개혁법시행령 제21조에 의하여 우선 매수할 수 있는 지위에 있는 관리인라함은 농지개혁법 공포 당시의 관리인만을 말하는 것인바, 피고 1은 위에서 본 바와 같이 이미 국가에 매수된 뒤인 1954년 봄에 권원없는 원고 2로부터 무효인 소작계약에 의하여 위 부동산을 점유하게 된 자로서 위 시행령 소정의 관리인이라고 할 수 없고, 또한 동인은 최고입찰자도 아니었으므로 결국 동인 앞으로의 위 분배결정은 우선 매수할 수 있는 입찰자격도 없고, 또한 최고입찰자도 아닌 자에게 한 분배처분으로서 무효( 대법원 1969.11.25. 선고 65다2404 판결)라고 할 것이니, 따라서 이러한 무효한 분배결정에 터잡아 이루어진 피고 1 앞으로의 위 소유권이전등기 역시 무효라고 할 것이다. 그런데 위 같은 증거들에 의하면 이 사건 부동산은 왜정시부터 조선시까지 계획령에 의하여 공원용지로 지정고시 되었고, 1962.1.20. 법률 제983호 도시계획법의 실시로 말미암아 같은 법 제2조, 제1호, 제2호소정 공원용지 및 주거지역으로 지정한 도시계획구역내에 있는 부동산인 사실을 인정할 수 있고, 이와 달리한 증거 없으므로 결국 이 사건 부동산은 정부가 농지인 과수원을 분배하지 않을 것을 해제조건으로 하여 매수취득 하였으나 피고 1에 대한 분배처분이 위와 같은 이유로 모두 무효가 되므로서 분배결정이 없던 상태에 있던 중, 위 도시계획법의 실시로 같은법 제49조에 의하여 분배하지 않을 조건이 완성되어 정부의 위 매수효력은 상실되고 그 소유권은 당연히 정부가 매수하기 전의 원래의 소유자에게 되돌아 갔다고 할 것이고, 달리 위 인정을 좌우한 자료없다. 그런데 위 인정과 같이 이 사건 부동산은 원래 원고 2 소유였었고, 그중 (주소 2 생략) 대 1673평을 제외한 나머지 부동산은 1954.1.7. 원고 1에게 매도하여 위 인정과 같이 그 명의로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 등기는 농지개혁법의 시행으로 그 처분권 없는 자로부터 취득하여 넘겨받은 무효의 등기이므로 위 도시계획법시행후 위 무효등기가 유효로 될 수 있는 특단의 사정이 없는 이건에 있어서는 위 부동산 전부에 관한 소유권은 원고 2에게 되돌아갔다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 부동산은 원고 2의 소유이므로 피고들은 그 토지위에 권원없이 위에서 인정한 가건물들을 축조소유하면서 그 부분토지를 각기 점유하고 있다고 할 것이니, 그 대지 소유자인 원고 2에 대하여 각 점유 가건물에서 퇴거하고, 점유부분 대지를 명도하여, 가건물 소유자인 피고 1은 동 건물을 철거할 의무있다 할 것이고, 원고 1의 소유권에 터잡아 피고 1에 대하여 위 (주소 1 생략) 대 60평 지상 가건물 1동의 철거와 동 대지의 인도를 구하는 본소 청구는 실당하다 할 것이다.(피고들은 농지개혁법 제19조 1항에 의하여 일단 농지를 분배받았다가 농지를 반환시에는 그 지상물등 전액을 상환받을 수 있는 것이므로 본건 소유 건물의 철거를 구함은 부당하다고 하나 해조항은 적법한 분배를 받은 자가 이농등 사유로 농지를 반환할 때에 나라에 대하여 상환청구를 할 수 있는 것이지 원래의 지주에게 청구할 수 있는 것은 아니므로 그 이외의 점에 관하여 따질 필요조차 없이 그 이유없다.) 4. 다음 피고 1의 반소청구에 대하여 살펴보기로 한다. 피고 1은 주장하기를, 첫째, 이 사건 부동산은 농지개혁법사업정리에관한특별조치법에 의하여 자기에게 재분배될 운명에 있는 국가소유의 부동산이므로 원고들에게 그 소유권이 없으니 이의확인을 구한다고 주장하고, 둘째로 이 사건 부동산중 (주소 1 생략) 대 60평과 그 지상부속건물 및 같은 동 (주소 1 생략)의 1호 대 19평 4홉에 관한 피고 1의 소유명의가 위 다툼 없는 사실에서 본 원고 2와 피고 1과의 간 서울민사지방법원 62가8657호 확정판결에 의하여 말소되어 원고 1에게 등기부상 명의가 환원되었으나 그 확정판결의 소송 당사자는 원고 2와 피고 1이였으며 원고 1은 당사자도 아니어서 그 판결의 효력이 동인에게 미칠 수도 없고 한편 원고 2는 동 부동산을 원고 1에게 이미 매도처분하고, 그 등기까지 넘겨준 뒤이므로 위 부동산에 관하여 용훼할바 아니므로 위 확정판결로서는 위와 같은 말소등기절차를 집행할 수 없을 터인데 등기관리가 위 판결에 의하여 위와 같이 말소하였는바, 이는 부동산등기법 제55조 2호, 7호에 의하여 등기할 수 없는 사항을 등기한 위법무효의 등기이므로 위 말소등기의 회복등기절차를 구한다고 주장하나, 앞에서 설시한 바와 같이 위 부동산에 대한 소유권은 도시계획법의 시행으로 농지개혁법의 적용이 배제되므로서 원고 2에게 당연히 돌아가서 피고 1로서는 위 부동산에 관하여 분배받을 기대권조차 없고, 동인 앞으로의 등기는 당연무효의 농지분배를 바탕으로 이루어진 무효의 등기로서 같은 취지의 확정판결에 의하여 동인 앞으로의 등기가 말소된 점에는 아무런 잘못이 없다고 할 것이니 등기가 유효하다거나 또는 위와 같은 기대권이 있음을 전제로 하는 피고 1의 반소청구는 그 나머지 점에 관하여 따져 볼 것도 없이 그 이유없다고 할 것이다. 5. 따라서 원고 2의 소유권에 터잡아 이 사건 부동산 위에 아무런 권원없이 세워져 있는 가건물의 철거와 각 점유대지의 명도를 구하는 이 사건 본소청구와 당심에서의 본소 확장청구는 모두 그 이유있으므로 이를 인용하고, 원고 1의 위 (주소 1 생략) 대지(60평)와 그 지상 부속건물 및 (주소 1 생략)의 1 대지에 관하여 소유권있음을 전제로 하는 피고 1에 대한 본소청구와 반소원고(피고) 피고 1의 이 사건 부동산에 관하여 동인 앞으로의 등기가 유효하다거나 분배받을 기대권 있음을 전제로 하는 반소청구 및 당심에서의 반소확정청구는 모두 그 이유없으므로 이를 각 기각할 것인바, 원판결은 원고 1에 대하여 위 인정과는 달리 위 청구부분을 인용하여 부당하므로 그 부분 피고 1의 항소는 일부 이유가 있다고 할 것이니 이를 받아들여 원판결의 원고 1과 피고 1과의 간 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분 원고 1의 청구를 기각하는 한편 피고들의 그 나머지 항소는 모두 그 이유없으므로 이를 각 기각하기로 하고 원고 2의 당심에서의 가집행선고 신청은 이를 받아들이지 아니하고, 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 임규운 노승두
73,036	대여금청구사건	72나910	19,721,012	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 상고	공장의 관리업무를 담당하는 자가 보관중인 공장주의 인장을 사용하여 공장주 명의의 연대보증서에 날인한 경우 위 공장주에 대하여 표현대리책임 성립되는지 여부	공장의 관리업무를 담당하는 자가 보관중인 공장주의 인장을 사용하여 공장주 명의의 연대보증서에 날인함으로써 재산상 중대한 손실을 받게 될지도 모를 연대보증행위를 한 경우 공장관리인에게 공장주를 대리하여 위 보증서를 작성할 권한이 있다고 믿었음에 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.	민법 제126조	1976.7.13. 선고 76다1155 판결	【원고, 항소인】 중소기업은행 【피고, 피항소인】 김영학 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71나1016 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원심피고 한국섬유기계공업협동조합, 같은 조광렬, 같은 김한성, 같은 전응희, 같은 고문하, 같은 신영규, 같은 김형겸과 연대하여 원고에게 금 11,400,000원 및 이중 금 2,400,000원에 대하여는 1969.12.2l.부터, 금 4,000,000원에 대하여는 1969.12.11.부터, 금 2,600,000원에 대하여는 l970.2.19.부터, 금 2,400,000원에 대하여는 1970.l.3l.부터 각 완제에 이르기까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다. 【이 유】 원고는 원심피고 한국섬유기계공업협동조합은 피고를 연대보증인으로 하여 원고로부터 1969.9.24. 금 2,400,000원을 변제기일 같은 해 12.20.로 하고, 같은 해 11.4. 금 4,000,000원을 변제기일 같은 해 12.10.로 하고, 같은 해 11.24. 금 2,600,000원을 변제기일 1970.2.18.로 하고, 1969.12.3. 금 2,400,000원을 변제기일 1970.1.30.로 하고, 지연손해금은 각 연 3할 6푼 5리로 하여 차용하였다고 주장함에 대하여 피고는 위 연대보증 사실을 부인하므로 살피건데, 원고가 위 주장사실에 부합하는 증거라고 내세우는 증거중 갑 제1호증(어음거래약정서), 갑 제2호증(채무연대근보증서)은 환송 후 당심증인 김원식, 환송전 당심증인 조광열, 원심증인 박태보의 각 증언에 의하여 위 주채무자인 원심피고 한국섬유기계공업협동조합의 이사장 겸 원심 피고였던 소외 조광열이가 1969.3.1.경 각 그 연대보증인 난에 피고의 성명을 마음대로 기입한 다음, 피고에게 연락을 하여 보았으나 피고가 사무실에 없었기 때문에 날인받을 수 없게 되자, 피고의 피용자로 일하던 소외 김원식에게 전화로 피고와 약속이 되어 있으니 피고의 도장을 날인해 달라고 부탁하고, 사람을 보내어 그지 오신한 같은 김원식으로부터 피고의 공장에서 사무용으로 사용하던 피고 명의의 인장(이것이 인감이 아닌 사실은 다툼이 없다)을 날인 받은 것임을 인정할 수 있고, 이에 반하는 환송전 당심증인 전응희의 증언은 위 각 증거에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 좌우할 증거가 없으니 위 갑 제1,2호증은 원고 주장사실을 뒷받침하는 증거로 사용될 수 없으며, 갑 제4호증(연체이자감면신청)은, 환송후 당심증인 박태보의 증언에 의하여 원심 피고 전응희가 피고의 동의를 얻지 않고, 자기 멋대로 작성하여 원고 은행에 제출한 문서임은 인정할 수 있고, 당원이 믿지 않는 위 전응희의 증언 이외에는 이를 달리할 증거가 없으니, 갑 제4호증 역시 원고 주장사실을 인정하는 증거가 될 수는 없다 하겠으며, 원고 주장사실에 부합하는 위 증인 전응희와 원심증인 조원하의 각 증언은 당원이 믿는 위 각 증거에 비추어 또한 믿기 어렵고, 달리 원고의 위 주장사실을 인정할만한 증거가 없으니, 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다. 나아가 원고는 소외 김원식은 피고의 조카로서 피고가 경영하는 아현동 소재 철공장의 관리업무를 담당하고, 그 직무상 피고의 도장을 보관하고 있던중 이를 사용하여 위 갑 제1,2호증을 작성하였는바, 같은 김원식은 이보다 앞서 1967.11.9. 피고를 대리하여 갑 제7호증(공장시설증명원) 갑 제8호증(납세완납증명원)을 작성한바 있으므로 같은 김원식의 갑 제1,2호증 작성행위는 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우이고, 원고는 소외 김원식에게 그 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있었으니 피고는 표현대리행위에 의한 책임이 있다고 주장함에 대하여 피고는 이를 다투므로 살피건대, 당심증인 김원식의 증언 및 환송전 피고 본인 심문결과에 의하면, 피고는 1967.11.경 원심피고 한국섬유기계공업협동조합에 가입하였고, 그때에 갑 제7,8호증을 작성하여 이를 같은 조합에 제출한 사실, 소외 김원식이가 1969.3.1.경 갑 제1,2호증의 피고 명하에 피고의 인장을 날인하여 줄 때 피고 소유의 아현동 362 소재 철공장에서 일하면서 같은 공장내의 도구 관리업무를 맡고 있었던 사실은 이를 인정할 수 있으나, 나아가 소외 김원식이 위 갑 제7,8호증을 피고를 대리하여 작성한 것이라는 원고의 주장은 이를 인정할만한 증거가 없으며, 뿐만 아니라 가사 원고 주장사실이 모두 인정된다 하더라도 그 사실만 갖고서는 재산상 중대한 손실을 받게 될른지도 모를 연대보증행위를 소외 김원식이 피고를 대리하여 한 것이라고 원고가 믿고 그 믿음에 정당한 이유가 있었다고 인정될만한 특단의 사정이 된다고는 인정되지 아니하므로 위 주장 역시 이유없다 하겠다. 과연 그러하다면 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유없이 기각할 것인 즉 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 주진학 예상해

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