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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
154,682	대여금	72다353	19,720,523	선고	대법원	민사	판결	동일인이 계속적거래관계로 발생하는 장래의 불특정 채무를 보증하는 신용보증(근보증)을 하고 아울러 근저당권 설정등기를 하여 물상보증도 한 경우에 있어 신용보증의 한도액의 근저당권의 피담보 한도액에 차이가 있고 신용보증과 물상보증을 한 시일이 각기 다를 때에는 위 각 보증은 특별한 사정이 없는 한 별개의 채무이다.	동일인이 계속적 거래관계로 발생하는 장래의 불특정채무를 보증하는 신용보증(근보증)을 하고 아울러 근저당권설정등기를 하여 물상보증도한 경우에 있어서 신용보증의 한도액과 근저당권의 피담보한도액에 차이가 있고 신용보증과 물상보증을 한 시일이 각기 다를 때에는 위 각 보증은 특별한 사정이 없는 한 별개의 채무이다.	민법 제357조, 민법 제413조	null	【원고, 피상고인】 주식회사 서울은행 【피고, 상고인】 이종규 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 2. 2. 선고 71나1864 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유 제1점과 제3점의1에 대하여 일건기록에 의하면 원고회사 지배인 조규룡 명의로 본건 항소장을 제출함에 있어 그 항소장에 지배인 조규룡 명하의 날인이 관리부장(관리부분이 아님)이라는 표시로 되어 있다고 하여 부적법한 항소라고 할수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유 제4점과 제5점의 2에 대하여, 계속적인 신용거래관계로 부터 장래 발생할 불특정채무를 보증하는 소위 신용보증(근보증)을 하고 아울러 그 불특정 채무를 담보하기 위하여 동일인이 근저당권 설정등기를 하여 물상보증도 하였을 경우 이 근저당권의 피담보채권과 신용보증(근보증)에 의하여 담보되는 주채무는 별개의 채무인가 그와는 달리 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 위 신용보증에 의하여도 담보되는 것인가의 문제는 계약 당사자의 의사해석 문제라 할 것이며, 원판결이유설명에 의하면 1심피고 합명회사 상진건설은 1968.8.4.원고와의 사이에 차월한도액을 금 1,000,000원 차월최고액을 초과시는 그 초과금액에 대하여도 동차월 약정을 적용하기로 하고 연체이자를 연3할6푼5리로 하는 당좌계정 차월약정을 체결함에 있어 피고는 동합명회사 상진건설을 위하여 연대보증을 하였다는 사실을 인정하고 있는 바로서 소론과 같이 피고의 보증한도액이 금 1,000,000원에 한정되어 있다하여도 변론의 전취지에 의하면 피고는 1968.9.19위 합명회사 상진건설을 위하여 극도액 2,400,000원의 근저당권을 설정하였다는 것이 당사자간의 다툼이없는 사실로서 이와 같이 신용보증의 한도액과 근저당권에 의하여 담보되는 극도액에 차이가 있고 신용보증과 물상보증(근저당권 설정)을 한 시일이 각각 다를 때에는 특별한 사정이 없는한 근저당권 설정계약과 근보증계약이 동일 당사자간에 체결되었어도 본건 신용보증에 의하여 담보되는 소외 합명회사 상진건설의 원고에게 대한 주채무와 본건 근저당에 의하여 담보되는 위 소외 회사의 원고에게 대한 주채무는 각 별개의 채무라고 해석함이 상당하므로 본건 근저당권 실행으로 인하여 피고의 본건 보증채무가 소멸한 것으로 보지 아니한 원판결은 정당하고 원판결에 소론판단 유탈이나 법리오해있음은 인정할수 없다. 논지는 모두 이유없다. 상고이유 제2점과 제3점의 2,3,4,5 및 제5점의 1,3,4에 대하여 원판결이 확정한 사실에 의하면 피고는 1심피고 합명회사 상진건설이 1968.8.4. 원고와 차월한도액 금1,000,000원 뿐만 아니라 그 초과액에 대하여도 당좌계정 차월약정을 체결함에 있어 피고는 그 보증을 하였다고 하여 피고의 보증채무는 한도액 1,000,000원에 끝이는것이 아니라 그 초과액 즉 그에 대한 이자 손해금 부수채무 등 일체 채무도 당연 포함하는 취의의 보증을 하였다는 것으로서 이러한 취의의 판단을 원판결이 든 증거 특히 갑제4호증의 기재에 의하여 수긍못할바 아니며 일건기록(원심 1972.1.19. 자 변론조서 및 서증목록기재)에 의하면 소론 당좌대월 품의서가 갑제6호증으로 제출된 사실은 있어도 등기부 등본이 갑제6호증의 1,2로 제출된 사실은 없고(원심 1971.11.3.자 변론조서 기재참조) 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과한 논지는 모두 적법한 상고이유가 될수 없으며 원판결은 금 598,117원 및 이에 대한 1970.5.15.부터 연 3할6푼5리의 비율에 의한 금원의 지급을 명하고 있어 1970.5.15. 현재의 원금잔액으로 인정한 금 598,117원에는 복리계산에 의하여 연3할6푼5리를 초과하는 무효부분이 포함된것이라고 인정될수 없다. 논지는 그 어느것이나 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
154,705	손해배상	71다1127	19,720,523	선고	대법원	민사	판결	한국정부와 미합중국 정부간에 이 사건 사고가 공무집행중의 차량사고가 아니었다고 합의되었다 하여 민사재판에 있어서 위의 합의에 기속되어야 할 일종의 법적증거력이 부여되어 있는 것이라고 해석할 근거는 찾아 볼 수 없다.	한국정부와 미합중국 정부간에 이 사건 사고가 공무집행중의 차량사고가 아니었다고 합의되었다 하여 민사재판에 있어서 위의 합의에 기속되어야 할 일종의 법적증거력이 부여되어 있는 것이라고 해석할 근거는 찾아 볼 수 없다.	대한민국과 아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정 제23조 제8항	null	【원고, 피상고인】 장해술 외 8명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 4. 16. 선고 70나2238 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송 수행자의 상고이유를 판단한다. 제1점 원판결이 이사건 차량사고는 소외 윤재운의 공무집행중에 발생한것이라고 판단함에 있어서 채택한 갑제5호증과 소론의 을제1, 2호증을 기록에 의하여 대조검토하여 보아도 원심이 위 갑제5호증을 채택하고 이와 배치되는 을제1, 2호증은 믿을수 없는것이라고 배척한점에 심리를 다하지 아니하였다거나 채증법칙에 위배하여 증거를 채택한 위법이 있다고 할수없다 이를 논난하는 상고 논지는 이유없다. 제2점 소론과 같이 한국정부와 미합중국정부간에 이 사건 사고가 공무집행중의 차량 사고가 아니었다고 합의 되었다면 대한민국과 아메리카 합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한 민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정 제23조 제8항의 규정이 적용될 여지는 없으며 위와같은 양국정부간의 합의가 있었다고 하여 소론과 같이 민사재판에 있어서 위의 합의에 기속되어야 할 일종의 법적증거력이 부여되어 있는 것이라고 해석하여야 할 근거는 찾아볼 수 없으므로 원심이 위의 협정 및 동 협정 시행에관한 민사특별법에 따라 원고의 이사건 청구를 일부 인용하였음은 정당하다 할 것이고 원심의 위와같은 판단은 위와 같은 피고의 주장을 배척하는 취지라고 할 것이니 원판결에는 위의 점에 대한 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할수없다. 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
207,788	보험료부과처분취소	72누17~73	19,720,523	선고	대법원	일반행정	판결	자기명의로 차량을 소유하고 자동차운수 사업을 경영하고 있는 자는 차주와의 합의에 의한 내부적인 다른 관행이 있다 하여도 대외적 관계에 있어서는 차량을 소유 운행하는 경영주체라 할 것이므로 근로기준법상의 사업주로서 산업재해보상보험법 제6조 소정의 가입자이다.	자기명의로 차량을 소유하고 자동차운전사업을 경영하고 있는 자는 차주와의 합의에 의한 내부적인 다른 관행이 있다 하여도 대외적 관계에 있어서는 차량을 소유운행하는 경영주체라 할 것이므로 근로기준법상의 사업주로서 본조 소정의 가입자이다.	산업재해보상보험법 제6조, 자동차운수사업법 제4조, 근로기준법 제15조	null	【원고, 상고인】 대한교통주식회사 외 56명 【피고, 피상고인】 서울산업재해보험사무소장 【원 판 결】 서울고등법원 1971. 12. 21. 선고 71구100 내지 189 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고 이유를 판단 한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 원고들의 청구를 기각하는 이유로서 원고들이 자동차 운수사업법에 따라 교통부장관의 면허를 얻어 원고들 명의로 차량을 소유하고 자동차 운수사업을 경영하고 있는 이상 사업경영면에 있어서의 실태가 원고들 주장과 같다 하드라도 이와 같은 사유는 원고들 사업체에 있어서의 원고들과 차주와의 합의에 의한 내부적인 관행에 불과한 것으로서 대외적인 관계에 있어서는 원고들이 위 각 차량을 소유하고 이를 운행하는 경영주체라고 보지 않을 수 없고 따라서 그 사업장의 근로자와의 관계에 있어서도 원고들이 각 직접적인 근로 계약상의 책임을 지고 있다고 보지 않을 수 없음으로 원고들은 모두 근로기준법 소정의 사업을 경영하는 사업주로서 산업재해보상 보험법 제6조 소정의 산업재해 보상보험의 가입자임이 분명하니 원고들이 각 위 보험가입 대상이 아님을 이유로 하는 원고들의 본소 청구는 그 이유없다고 정당하게 판단하고 있음으로 이와 반대의 견해로서 원심의 적법한 조처를 논난하는 상고 논지는 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
154,629	행정처분취소	71누174	19,720,523	선고	대법원	일반행정	판결	임시특별관세법 시행령 소정절차에 따라서 재무부장관이 작성 시달한 국내도매가격표는 적법한 절차에 따라 취소되지 아니하는 한 이를 부정할 수 없다.	본법시행령 소정절차에 따라서 재무부장관이 작성시달한 국내도매가격표는 적법한 절차에 따라 취소되지 아니하는 한 이를 부정할 수 없다.	임시특별관세법시행령 제6조 제1항	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 부산세관장 【원 판 결】 대구고등 1971. 10. 5. 선고 70구77 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 원 판결 이유에 의하면 원심은 재무부장관이 원판시 주요 수입외 국물품 국내 도매가격표에 이 사건 재봉기 두부의 수입신고 당시의 국내 도매가격을 1대당 금53,000원으로 결정 기재한 것은 형식상 임시특별관세법시행령(이하 시행령이라 약칭함) 소정절차를 거친 것이라고 인정하면서 이는 원판시와 같은 일부 직원의 착각으로 인한 것이어서, 이는 이 사건 물품인 (공업용)재봉기두부에 대한 국내 도매가격이 아니라고 판단하였다. 그러나 시행령 제6조 제1항에 의하면 재무부장관은 주요수입 외국물품 국내도매가격표를 작성하여 각 세관장에게 시달한다고 규정하고 있음으로 원판시 주요수입 외국물품 국내 도매가격표가 시행령 소정절차에 따라서 원판시와 같이 적법하게 작성 시달된 것이라면 이것이 재무부장관에 의하여 적법한 절차에 따라서 취소되지 아니하는 한 피고 부산세관장이 원판시와 같이 이에 근거하여 원고에게 특관세를 부과한 것이 위법하다고는 말할 수 없을 것이며 따라서 원심으로서는 원판시 주요수입 외국물품 국내 도매가격표중 이 사건 물품에관한 국내 도매가격 1대당 금 53,000원이 피고의 이 사건 특관세부과처분 이전에 취소 내지 변경된 여부의 점을 심사판단 하였어야 할 것이고 만연 일부 직원의 착각 운운을 내세워 재무부장관의 적법한 절차에 따라서 결정 시달한 주요수입 외국물품 국내 도매가격표 기재의 국내 도매가격을 부정하는 것은 부당하다 할 것이고 이점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
154,628	행정처분취소,소득세부과처분취소	72누77	19,720,523	선고	대법원	세무	판결	소득세법 제4조 제1항 제2호 (마)에 규정된 예금 및 부금의 이자란 은행기타 공공 금융기관의 예금 및 부금의 이자의 경우를 말한다.	구 소득세법(67.11.29. 법률 제1966호) 제4조 제1항 제2호(마)에 규정된 예금 및 부금의 이자란 은행 기타 공공금융기관의 예금 및 부금의 이자를 말한다.	소득세법 제4조 제1항, 소득세법 제43조 제1항	null	【원고, 피상고인】 중앙무선주식회사외 7명 【피고, 상고인】 대구 중부세무서장 【원 판 결】 서울고등 1971. 12. 22. 선고 70구131 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대한 판단 원심이 인정한 사실에 의하면 무진계약에 의한 가입자는 회사인 원고들에 대하여 입찰 또는 추첨에 의하여 급부의 순위가 확정되고 원고들에 의해 미리 책정된 일정액의 불입금을 대리 납부하면 그때마다 원고들이 확정된 순위에 따라 이를 가입자에게 지급하는바 그 순위에 따라 추첨자금이란것이 순차적으로 더 늘기는 하나 총체적으로 볼때 가입자들의 총 불입액 보다 이 차금을 합한 급부액이 거의 적고 따라서 위 추첨자금은 선순위급부자의 후순위급부자에의 손실보상의 성질로 파악되고 또 이는 일정기간과 이율에 따라 정기적으로 계산되는것도 아닌것이라고 판시한 원심판단은 적법하고 여기에는 법리오해 및 이유불비의 위법 사유가 없으므로 상고 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 소득세법 제4조 제1항 제2호(마)에 규정된 예금 및 부금의 이자란 은행 기타 공공 금융기관의 예금 및 부금의 이자의 경우를 말하는 것으로서 사설 금전 대부업의 이자나 무진업의 추첨자금은 소득세법상 위 (마)에 규정된 예금및 부금의 이자에 해당되는 것이 아니므로 추첨자금을 두고 후순위급부자가 받는 부금의 이자로 보아 원고들에게 그 원천 징수 의무 있다하여 소득세법 제43조 제1항 제1호의 규정을 적용, 본건 과세처분을 한 피고의 처사는 위법하다고 판시한 원심판단은 적법하고 여기에 소득세법에 반하는 착오가 있었다고 할수없으므로 상고논지는 이유 없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
154,698	대여금(본소),채무부존재확인등(반소)	72다485,72다486	19,720,523	선고	대법원	민사	판결	가. 근저당에 의하여 담보된 대여금채권이 최고액을 초과한 경우에 일부변제가 있었다면 이는 우선 최고액 범위내에서 변제해 충당할 것이 아니고 대금채권 전액의 변제가 있기까지 근저당이 효력은 잔존채무에 미친다. 나. 채권액의 범위에 관한 문제는 차순위담보권자 또는 담보물건의 제3취득자에 대한 관계에 있어서만 거론될 수 있다.	가. 근저당에 의하여 담보된 대여금 채권이 최고액을 초과한 경우에 일부변제가 있었다면 이는 우선 최고액 범위내에서 변제에 충당할 것이 아니고 대금채권 전액의 변제가 있기까지 근저당의 효력은 잔존채무에 미친다. 나. 채권액의 범위에 관한 문제는 차순위 담보권자 또는 담보물건의 제3취득자에 대한 관계에 있어서만 거론될 수 있다.	민법 제360조, 민법 제479조	null	【원고, 반소피고, 피상고인】 주식회사조흥은행 【피고, 반소원고, 상고인】 현규병 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 2. 23. 선고 71나1697, 1698 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고 반소원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 반소원고들(이하 피고로 약칭한다) 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 근저당에 의하여 대금채권이 최고액을 초과한 경우에 일부 변제가 있었다면 이는 우선 최고액 범위내에서 변제에 충당할 것이 아니라 대금채권 전액의 변제가 있기까지는 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이고 소론 결산기 또는 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위에 관한 문제는 차순위담보권자 또는 담보물건의 제3취득자에 대한 관계에 있어서 거론될 수 있는 것이고 이사건에 있어서와 같이 피고들이 주 채무자인 제1심 공동 피고주식회사 스타 식품공사의 채무에 관하여 연대보증인으로서 연대보증 채무를 지고 있었다는 사실과 피고들이 근저당 채무의 최고액과 경매비용을 원고 반소피고(이하 원고로 약칭한다)에게 변제공탁한 1970.8.4 현재 주 채무자의 원고에 대한 전 채무는 도합13,217,407원이었다는 사실이 원심에서 적법히 확정된 바에는 변제공탁한 돈 9,699,814원을 비용 이자 원금의 순서로 공제하고 잔존채무가 3,517,593원이고 근저당권의 성질상 위 잔존채무도 피담보채권이 되며 담보권 설정자겸 연대보증인들인 피고들의 연대보증인으로서의 채무도 위 잔존채무와 그 범위가 같으며 따라서 이 사건 근저당권이나 연대보증채무는 소멸되는 것이 아니라 할 것이므로 같은 취지의 원심판결이유는 정당하고 위법이 없다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 원심 판결이유를 보면 원심은 원고가 제1심 공동 피고 주식회사 스타식품공사에서 1966.11.21. 어음거래 약정에 기하여 금 500만원을 변제기일은 1967.2.18. 지연이자는 연 3할 6푼 5리로 정하여 대여함에 있어서 피고들이 그 소유인 원심별지 1 기재 부동산에 관하여 채권최고액 금 800만원의 1번 근저당설정계약을 체결하여 근저당권 설정자가됨과 동시에 연대보증인이되고 1967.1.25. 원고와 위 식품회사 사이에 금 100만원 한도의 당좌 계정 차월약정을 체결함에 있어서 피고들이 위 부동산에 관하여 채권 최고액 금 160만원의 2번 근저당권 설정계약을 체결하여 근저당권설정자가 됨과 동시에 연대 보증인이 되어 원심판시와 같이 근저당권설정등기를 경료한 사실을 확정하였는바 기록에 의하여 원심이 증거로한것들과 그 판시이유를 검토하여 보아도 원심이 소론과 같이 피고들의 보증책임의 범위를 원금과 지연이자등을 합하여 최고액의 범위에 한하는 유한보증이라는 주장을 배척하였음이 분명하고 소론 증인 전홍정의 증인은 이를 배척한 취지이고 그 과정에 심리미진 이유불비, 판단유탈의 위법이 없고, 지연손해금은 채권 최고액 범위내에서 년 3할6푼5리로 약정한것 이고 최고액을 초과하는 부분에 대하여서는 특약이 없었으니 원고가 피고들에게 청구한때 부터는 년 6푼의 지연손해금 밖에 청구할수 없다고 주장하는 논지는 반대로 특약이 없는한 지연 손해금은 원금을 합하여 채권 최고액을 초과 여부에 불구하고 년 3할 6푼 5리라고 인정함이 가하여 독자의 견해에 불과하며 소론과 같이 1972.1.15.부터 지연이자율 개정으로 년 3할 1푼 2리로 인하되었다고 하여도 이사건 원고와 소외 스타식품공사간의 채무에 당연히 적용 된다고 볼수없음이 같은날자 금유통화운영위원회 의안제5호 3 경과조치의 규정에 의하여 분명하므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 본다. 원심이 증거로 채택한 어음거래 약정서(갑제1호증) 각 근저당권 설정 계약서(갑제25호증) 기재내용에 의하면 피고 현규병은 같은 피고 강남희와 같이 소외 스타식품공사의 이사건 대부금 및 당좌계정차월금에 대한 공동연대보증인이 되어 있음이 분명하므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4점을 본다. 원고가 이사건 본소를 제기하고 계속하여 이사건 근저당권의 목적 부동산중 피고 강남희 소유 대지를 가압류하였다고 하여 논지에서 지적하는바와 같이 당사자의 의사가 채권 최고액을 초과하는 채권에 대하여서는 근저당권의 피담보채권이 아니라고 약정한것이라고는 볼수 없으므로 원고가 위 가압류를 하게된 필요성에 관하여 석명 또는 심리할 필요가 있다고는 할수 없으므로 피고들의 반소청구를 배척한 조처에 위법이 없다. 이상의 이유에 인하여 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
208,086	손해배상	72다42	19,720,523	선고	대법원	민사	판결	도지사의 지시를 받은 군수가 자치단체인 그 군의 대표자로서 그 소재지 면장에게 다시 지시를 하여 도로 공사시행중 타인에게 손해를 입혔다면 그 도로 관리청이 누구인가 여부에 관계없이 그 군은 손해배상 책임이 있다.	도지사의 지시를 받은 군수가 자치단체인 그 군의 대표자로서 그 소재지 면장에게 다시 지시를 하여 도로 공사시행중 타인에게 손해를 입혔다면 그 도로 관리청이 누구인가 여부에 관계없이 그 군은 손해배상 책임이 있다.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】 원고 1 외 5명 【피고, 상고인】 강진군 【원심판결】 제2심 광주고등법원 1971. 12. 9. 선고 71나203 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 보건대, 제1점에 대해서, 성립에 다툼이 없는 을1호증의 1,2의 기재와 당사자 변론의 전취지에 의하면 본건 2급 국도인 전남 광주와 완도 간의 도로확장 개수공사는 전남 도지사가 관내 강진군수에게 그 공사시행을 명한 까닭에 그 군수는 자치단체인 강진군의 대표자로서 그 도로 소재지인 성전면장에게 다시 지시를 하여 그로 하여금 그 공사를 시행케 한 사실을 짐작못할배 아니므로 그 공사 시행중 그 소관 면장의 감독상의 과실로 채토작업을 하던 원고 1이 흙더미에 깔려 상처를 입었다고 한다면 그 도로 관리청이 누구인가를 따질 것 없이 피고는 불법행위자로서 그 불법행위에 대한 책임을 면할 수 없다할 것이고 따라서 이러한 전제 밑에서 나온 원판결에는 소론과 같이 국도관리 법리를 오해한 위법이 있다할수 없다. 제2점에 대해서, 원판결 이유와 그 적시 증거관계를 검토하면 원심이 과실상계를 한 그 판단과정에는 아무런 위법사유가 없으므로 원심의 적법한 사실인정을 비난하는 논지도 이유없다. 그러면 본건 상고는 이유없으므로 이를 배척하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
154,632	사기	72도840	19,720,523	선고	대법원	형사	판결	검사와 피고인 쌍방이 항소한 경우에 제1심선고 형기 경과후 2심 공판이 개정되었다고 해서 이를 위법이라 할 수 없고 신속한 재판을 받을 권리를 박탈한 것이라고 할 수 없다.	검사와 피고인 쌍방이 항소한 경우에 1심선고형기 경과후 2심공판이 개정되었다고 하여 이를 위법이라 할 수 없고 신속한 재판을 받을 권리를 박탈한 것이라고 할 수 없다.	헌법 제24조 제1항, 헌법 제24조 제3항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 대전지방. 제2심 대전지방 1972. 3. 27. 선고 72노57 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고 이유를 판단한다. 제1점, 형사소송법 제361조(소송기록과 증거물의 송부)의 규정은 훈시적 규정이므로 동 규정의 기간을 준수하지 아니하였다고 하여 그 소송 절차가 무효라고 할 수 없으며, 위 규정에 위반되었다고 하더라도 원심판결 결과에 아무런 영향이 있다할 것이니, 동 규정에 위반하여 소송기록을 송부한 위법이 있다는 상고 논지는 이유없다. 제2점. 검사와 피고인이 제1심 판결에 대하여 항소제기를 하고 있는 이 사건에 있어서 제1심판결 선고형이 그대로 유지된다고 단정할 수 없을뿐만 아니라, 제1심이 통산한 미결 구금일수가 그대로 통산된다고 단정할 수도 없으니 제1심 선고형기를 경과한 후에 제2심 공판이 개정되었다고 하여 반드시 이를 위법이라고 할 수 없고, 또 신속한 재판을 받을 권리를 박탈한 것이라고 단정할 수도 없다. 원심은 헌법 제24조 제1항과 제2항에 위반한 위법이 있다는 상고 논지도 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
158,912	과세 처분취소	71누189	19,720,523	선고	대법원	세무	판결	가. 세금을 부과한 행정처분이 적법하다는 점은 행정청에게 주장 입증책임이 있고 납세자가 그에 관한 자료를 제출하지 않았다 하여 그로 인한 불이익을 납세자에게 전가 할 수 없다. 나. 원고의 주장을 수긍할 수 있다고 판단하면서도 결국 그 주장을 배척한 것이 이유모순이라는 사례.	가. 세금을 부과한 행정처분이 적법하다는 점은 처분행정청에게 주장입증할 책임이 있고 납세자가 그에 관한 자료를 제출하지 아니하였다 하여 그로 인한 불이익을 납세자에게 전가할 수 없다. 나. 기말재고품환가액은 독립된 이익으로 볼 수 없다는 원고의 주장을 수긍할 수 있다고 판단하면서도 그 기말재고품 누락전액을 원고의 현실적 이용 또는 소득으로 보아 이에 대한 법인세를 부과한 것은 적법하다고 판시한 것은 이유모순이다.	행정소송법 제1조, 행정소송법 제14조, 민사소송법 제394조 제1항	null	【원고, 상고인겸 피상고인】 시대복장주식회사 【피고, 피상고인겸 상고인】 북부산세무서장 【원 판 결】 대구고등 1971. 10. 28. 선고 70구16 판결 【주 문】 원판결 중 원고 패소부분을 파기하고 이부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인들의 상고 이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 피고가 원판시 추가 법인세와 법인영업세를 부과한 조처는 합리적인 것이어서 정당하다고 판단하는 이유로서 원고 소송대리인은 피고가 국세청 조사에 의하여 원판시와 같은 원고의 신고 누락을 발견하였다 하더라도 세무회계의 원칙상 법인의 영업이익은 당해 연도의 총 매출 원가와 일반 관리 및 판매비 등을 공제한 금액이므로 이러한 매출원가, 일반관리 및 판매비등을 알지 못하고서는 위 매출액의 차액(즉 누락된 매출액)이나 이에 대한 매출 이익에서 영업이익을 산출할 수 없음에도 불구하고, 피고는 이러한 각 비용을 알 수 없다 하면서 위 매출이익을 곧 원고의 영업이익으로 간주 처리하였고, 또 매출원가는 기초 재고품 환가액에다 기중제품 환가액을 가한 후 여기에서 기말재고품 환가액을 공제한 금액으로 산정되기 때문에 위 기말재고품의 다과는 영업 이익의 산출에 영향을 미친다고는 하겠으나 그렇다고 이것을 독립된 이익으로는 볼 수 없는 것임에도 불구하고 피고는 이것 역시 원고의 소득으로 간주 처리한 위법이 있다 함으로 살피건대 환송전후의 당심 증인 구본희, 김갑열, 권오훈의 각 증언에 의하면 원고 소송대리인의 위와 같은 주장에 일응 수긍이 가나 반면 이러한 경우 위 각 누락액에 해당하는 부분의 물품에 대한 각 그 비용의 지출에 관한 실제의 자료는 원고가 제출하여야 할 것이어늘 원고는 위 국세청의 조사시에 있어서나 이 사건 당심에 이르기까지 이에 관한 자료를 제출하지 않고 있음으로 이 사건 매출이익의 누락과 재고품 누락 전액을 원고의 현실적 이익 또는 소득으로 보았다하여 그것이 위법될리 없고 따라서 피고가 위 각 누락의 합산액을 원고의 당해 연도 소득 누락으로 처리한 후 이것을 당초 원고의 신고에 따라 결정한 소득액 금 34,881,652원에다 추가하여서 원고의 당해 연도 소득액을 금 164,891,710원으로 경정 결정하고 이에 따라 원고에 대하여 추가법인세 금 82,093,282원(단 갑 제9호증의 재심사 결정서 기재에 의하면 국세청은 1967년도 기말재고품 누락액 금 104,939,340원 중에는 1966년도 기말재고품 누락액 금 34,641,859원이 포함되어 있음은 인정하고 위 금액을 공제하여야 한다는 결정을 한바 있음으로 위 결정이 원고에게 송달된 후에는 이 사건 추가법인세부과 처분은 그 범위에서 시정되었다 할 것이다)을 부과하고 또 매출액 누락 금 143,515,327원에 대하여 법인영업세금 1,446,633원을 부과한 조처는 모두 합리적인 것이어서 정당하다 할 것이라고 설명하였다. 그러나, 피고가 원고에게 대하여 원판시법인세 및 법인영업세를 부과한 행정처분이 적법하다는 점은 처분행정청인 피고가 이를 주장하고, 입증하여야 할 책임이 있는 것이고 원고에게 이러한 책임이 있다할 수 없음으로 원고가 국세청의 조사시에 있어서나, 이 사건 원심에 이르기까지, 원판시 각 비용의 지출에 관한 실제의 자료을 제출하지 않고 있다하여 이를 제출하지 아니함으로 인한 원판시와 같은 불이익을 원고에게 전가하는 것은 입증 책임을 전도하는 것이라 할 것이고 이 점에 있어서 원판결은 위법함을 면할 수 없으며 또 원심은 원판시 기말재고품 환가액은 독립된 이익으로 볼 수 없다는 원고의 주장을 수긍할 수 있다고 판단하면서도 원판시 기말재고품 누락 전액을 원고의 현실적 이익 또는 소득으로 보아 이에 대한 법인세를 부과 한것은 적법하다고 설명한 것은 이유 모순의 잘못이 있다 할것이고 이점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결 중 원고 패소부분을 파기 하고 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 피고 소송대리인의 상고 이유를 판단 한다. 그러나 원판결이 확정한 바에 의하면 피고는 이사건 과세처분의 대상연도에 시행중이던 법인세법시행규칙(1966. 3. 11. 재무부령 제400호) 제12조 제2항 제3호의 규정에 의하여 원판시 조사에 의하여 경정 결정한 원고의 당해 연도 소득액과 당초 원고가 신고한 소득액과의 차액을 원고의 원고대표자 개인에 대한 상여로 보고 또 원고를 그 갑종근로 소득세 원천 징수의무자로 보아서 1968. 8. 1.자로 원고에 대하여 이사건 갑종근로 소득세 금12,120,894원을 부과한것이라 함으로 이것을 위 법인세법 시행규칙 제12조 제2항 제2호(다)에 해당 하는것이라고 주장하는 상고 논지는 채용할수 없다. 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
72,968	환가명령청구사건	72카16	19,720,526	선고	광주고법	민사	제2민사부판결 : 확정	가집행선고부 판결에 의하여 유체동산이 압류된 경우, 본안 법원이 환가명령을 할 수 있는지 여부	유체동산의 강제집행에 있어서는, 집달리는 압류물건을 보존하기 위하여 필요한 때에는 민소법 534조에 의하여 적당한 처분을 하여야 하고, 강제집행정지중의 압류물건이 부패 혹은 현저한 가격감소의 염려가 있는 때에는 집달리는 압류물건보존의 방법으로서 위 규정에 의하여 환가등 적당한 처분을 할 수 있다고 할 것이고 본안 법원은 환가명령을 할 수 없다 할 것이다.	민사소송법 제534조	null	【신 청 인】 권영복 【피신청인】 권금재 외 4인 【주 문】 신청인의 본건 신청을 기각한다. 신청비용은 신청인의 부담으로 한다. 【신청취지】 위 당사자간의 전주지방법원 정읍지원 71가68 사건의 가집행선고후 판결정본에 의하여 채권자인 피신청인등의 위임에 의하여 전주지방법원 정읍지원 소속 집달리가 1971.10.8. 압류한 별지목록기재의 물건을 환가하여 달라고 함에 있다. 【이 유】 신청인의 신청이유의 요지는, 피신청인들이 신청인을 상대로 한 전주지방법원 정읍지원 71가합68 토지인도등 청구사건의 집행력있는 판결 정본에 의하여 피신청인등은 신청인 소유의 별지목록기재의 유체동산을 압류하였는데 위 본안 사건의 피고인 신청인의 항소로 당원에 계속중 당원 71가19호로서 강제집행정지결정이 내려 강제집행이 정지되어 있으므로 전시 압류물건이 야적된 벼로서 침수로 인하여 부패 변질의 우려가 있어 본안 사건의 종결시까지 집달리가 보관하기 곤란하므로 본안 계속 법원이 환가명령을 하여 그 배득금을 공탁하게 하여 달라고 함에 있으므로 살피건대, 유체동산의 강제집행에 있어서는 집달리는 압류물건을 보존하기 위하여 필요한 때에는 민사소송법 제534조에 의하여 적당한 처분을 하여야 하고 강제집행정지중의 압류물건이 부패 혹은 현저한 가격감소의 염려가 있는 때에는 집달리는 압류물건 보존의 방법으로서 위 규정에 의하여 환가등 적용한 처분을 할 수 있다고 할 것이고 본안 계속 법원인 당원이 환가명령을 할 수 없다고 할 것이므로 신청인의 본건 환가명령신청은 그 이유없다고 하여 이를 기각하기로 하고 주문과 같이 결정한다. [별지생략] 판사 노병인(재판장) 이상범 심의섭
234,151	존속상해·폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건	72노403	19,720,530	선고	서울고법	형사	제1형사부판결 : 확정	심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없다고 인정된 사례	피고인의 이 사건 소행이 평소에 가지고 있던 피해망상형 정신분열증의 발작으로 사물에 대한 시비선악의 분별없이 저지른 짓이라면 이를 가지고 피고인을 벌할 수 없다.	형법 제10조	1970.7.28. 선고 70도1358(판례카아드 9082호, 대법원판결집 18②형75 판결요지집 형법 제10조(14)1226면)	【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 청주지방법원(72고합6 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄 【이 유】 피고인 본인 및 피고인의 국선 변호인의 항소이유의 요지는, 모두 원심판결은 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는데 있다. 그러나 직권으로 살펴보건대, 피고인의 이 사건 범행은 뒤에서 보는 바와 같이 피고인이 피해망상형 정신분열증의 발작으로 인하여 저지른 것이므로 피고인에 대하여 책임을 지울수 없는 것임에도 불구하고 원심판결은 이를 유죄로 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하고 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 항소이유에 대한 판단에 나아갈 필요없이 이 점으로 원심판결을 파기하여 다시 다음과 같이 판결한다. 검사의 공소사실의 요지는, 피고인은 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 미약한 자로서 별다른 이유도 없이 1. 1972.1.4. 19:30경 청주시 ○○동(지번 1 생략)에 사는 피고인의 친모(계모의 오기인 것 같다)인 피해자 공소외 1의 집 방안에 들어가 그 방에 누워 있던 동인의 머리 및 손등을 빠루(증제1호)로 각 1번씩 때려서 동인에게 약 1주일간의 가료를 요하는 두부좌상을 가하고 2. 동일 19:40경 위 ○○동 소재 공동 우물 옆 노상에서 동소에 서 있던 피해자 공소외 2의 얼굴과 손을 위 빠루와 흙칼(증제2호)로 5번 때려서 동인에게 약 10일간의 가료를 요하는 전두부좌창을 가하고 3. 동일 19:46경 위 같은 동 (지번 2 생략)공소외 3의 집 마당에서 피해자 공소외 4의 머리를 위 빠루로 1번 때려서 동인에게 약 1주일간의 가료를 요하는 두정부열창을 가하고 4. 동일 19:50경 위 같은 동 (지번 2 생략) 피해자 공소외 5의 집 방안에 들어가 방에 누워 있던 공소외 5의 머리를 위 빠루로 3∼4번 가량 때려서 동인에게 약 10일간의 가료를 요하는 두정부열창을 가하고 5. 동일 20:00경 위 같은 동 (지번 2 생략) 피해자 공소외 6의 집에 들어가 동인의 집 방문 2개 싯가 3,000원 상당을 위 빠루로 때려서 손괴하여 그 효용을 해하고 6. 동일 20:10경 위 같은 동 (지번 3 생략) 피해자 공소외 7의 집 방에 들어가 동인의 두부 및 배부를 위 빠루로 4∼5번 가량 때려서 동인에게 약 4일간의 가료를 요하는 전두부열창을 가하고 7. 동일 20:20경 위 같은 동 (지번 4 생략) 피해자 공소외 8의 집 앞 노상에서 동인의 두부 및 안면을 위 빠루로 3번 때려서 동인에게 약 2주일간의 가료를 요하는 두정부좌창 등을 가하고 8. 동일 21:00경 위 같은 동 (지번 2 생략) 피해자 공소외 3의 집 앞에서 동인의 안면 및 두부를 위 빠루로 회수미상 때려서 동인에게 약 3주일간의 가료를 요하는 두정부좌창 등을 가한 것이다라는데 있다. 그러므로 살피건대, 피고인이 공소사실에 적힌대로 사람을 때려서 상처를 입히고 또 재물을 손괴한 사실은 일건 기록상 인정이 된다. 그러나 의사 공소외 9가 작성한 감정서의 기재에, 피해자들의 진술에 의하여 인정되는 바의 피고인이 이사건 범행당시 그 많은 피해자들과 아무런 원한관계나 분쟁같은 사실이 전혀 없었던 점(계모인 공소외 1과 평소에 좋지 못한 감정이 쌓였을지는 모르지만 이 사건 범행당시 범행을 도발할만한 아무런 감정의 알륵이나 분쟁같은 것도 없었다) 피고인이 경찰, 검찰 및 당심에서 이 사건 범행의 내용 및 그 동기에 대하여 알아들을 수 있는 설명을 못하고 횡설수설하는 점과 피고인의 이 사건 범행 수단 방법 등을 보태어 보면, 피고인의 이 사건 범행은 피고인이 평소에 가지고 있던 피해망상형 정신분열증의 발작으로 사물에 대한 시비선악의 분별없이 저지른 사실을 인정할 수가 있고 피고인이 원심법원에서 자기의 범행을 모두 순순히 시인하고 있는 진술은 앞에 본 증거에 비추어 볼 때에 피고인이 정신상태의 평정을 되찾은 뒤에 주위로부터 전해들은 자기의 범행을 진술한 것으로 밖에는 볼 수 없으므로 이 점만으로 위 인정을 뒤집을 수는 없고, 달리 위 인정을 뒤집고 피고인이 이사건 범행당시 사물을 변별하여 행동할 능력을 가지고 있었던 점을 인정할 자료가 없다. 그렇다면 피고인의 이사건 범행에 대하여 피고인을 벌할 수는 없다 할 것이므로 형사소송법 제352조에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 윤운영(재판장) 최규봉 김인중
154,681	수표금,손해배상	72다512	19,720,530	선고	대법원	민사	판결	주식회사의 경리과장이 이미 사임한 그 회사 대표이사의 명판과 인장 (은행에 등록된 것)을 도용하여 위조한 수표를 건네주고 돈을 빌린 경우에, 그 회사의 사용자 책임을 인정하고 또 돈을 빌려준 사람에게 과실이 없다고 인정한 것이 위법이 아니라고 한 사례.	주식회사의 경리과장이 이미 사임한 그 회사 대표이사의 명판과 인장 (은행에 등록된 것)을 도용하여 위조한 수표를 건네주고 돈을 빌린 경우에,그 회사의 사용자 책임을 인정하고, 또 돈을 빌려준 사람에게 과실이 없다고 인정한 것이 위법이 아니라고 한 사례.	민법 제756조, 민법 제763조( 제396조)	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1972. 2. 24. 선고 71나189 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 소외 1은 피고회사의 경리과장으로 약 10여년간 재직중인 자로서 현금출납사무에 종사하던 중 1971.2.25. 액면금 30만원, 발행인 피고회사 지급인 국민은행 군산지점 발행일자 1971.3.25로 된 당좌수표 1매를 담보로 제공하여 원고로 부터 피고회사가 필요한 자금을 차용한 것으로 하여 금 30만원을 원판시와 같은 조건으로 차용하였고, 소외 1은 그 당시 이미 피고회사 대표이사직을 사임(1969.12.6.사임)한 소외 2의 대표이사 명판과 인장을 소지하고 있음을 기화로 그 명판과 인장을 도용하여 위와같은 수표를 위조하여 정당한 직무수행상의 절차를 밟지 아니하고 권한없이 임의로 위와같은 금전차용을 하였으나 원고는 위와같은 금전을 대여하면서 위와같은 수표는 정당한 것이고 피고회사가 차용한 것으로 믿었을 뿐 아니라 소외 2는 1964.2.10 피고회사의 대표이사로 취임하여 그 명판과 인장을 국민은행 군산지점에 등록한 후 피고회사는 1971.3.2까지 소외 2 명의로 계속하여 거래를 하여 왔다( 소외 2의 실지 대표이사 사임은 1969.12.6.이다)는 것이다. 그렇다면 원심이 위와같은 사실에 의하여 소외 2가 위와같은 거래기간중에 사실상 대표이사직을 사임하였다 하여도, 원고로 하여금 피고 대표이사가 누구이며, 누구로 변경되었는가를 확인한 후에 거래를 하여야 한다는것을 기대할 수는 없다는 이유로써 원고에게 과실이 없다고 판시하였음에 위법이 있다할수 없은즉 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지이유없을뿐 아니라 적법한 증거취사과 사실인정을 일방적 견해로서 비난하는 취지의 논지 역시 채용할수 없다 할것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
208,085	건물명도	72다548	19,720,530	선고	대법원	민사	판결	비록 건물에 대한 점유를 승계한 사실이 있다 하더라도 전점유자를 대위하여 유치권을 주장할 수 없는 것이다.	비록 건물에 대한 점유를 승계한 사실이 있다 하더라도 전점유자를 대위하여 유치권을 주장할 수는 없는 것이다.	민법 제320조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1972. 3. 7. 선고 70나1713 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 대리인의 상고이유를 본다. (가) 제1점에 대하여, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 소외 1, 소외 2는 소외 3에게 건축공사대금의 일부로서 이 사건에서 문제로 되어 있는 건물[서울 영등포구 (주소 생략) 지상시멘트 와즙 평가건 주택 1동, 건평 18평 1홉]을 포함한 7동의 건물을 양도하였는데 이 약속에 위반하여 위의 건물을 원고에게 매도를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경유하여 주었고, 원고 앞으로의 소유권이전등기는 가장 매매를 원인으로 한 것은 아니라 하였다. 기록을 정사하면서 원심이 한 위와 같은 사실인정의 과정을 살펴보면 적법하고 여기에는 논지가 공격하는바와 같은 채증법칙위반의 위법사유가 없다. 그리고 기록을 정사하여도 피고들이 사실심에서 원고가 그의 처남되는 소외 2의 배임행위를 숙지하면서 이 배임행위에 적극 가담하여 이전등기를 한 것이므로 그 등기원인이 무효라는 점에 관하여는 진술한 흔적이 없고, 또 그러한 진술을 밑받침할 만한 증거도 기록상 없다. 원심이 등기원인에 무효사유가 없다고 판시한 것은 정당하고 여기에 이유의 불비나 모순의 위법사유가 없다. (나) 제2점에 대하여, 소외 3이 이 사건 건물에 관하여 공사금 채권이 있어 소외 3이 이 건물을 점유하고 있다면 소외 3에게는 위 공사금 채권을 위하여 이 건물에 대한 유치권이 인정될 것이다. 그러나 피고들이 소외 3으로부터 그 점유를 승계한 사실이 있다고 하여 피고들이 소외 3을 대위하여 유치권을 주장할 수는 없다. 왜냐하면 피대위자인 소외 3은 그 점유를 상실하면서 곧 유치권을 상실한 것이기 때문이다. 이 사건에서는 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 소외 3의 위의 공사금 채권이 피고들에게 이전된 사실도 없는 것이다. 기록에 의하면 피고들은 사실심에서 이 건물에 관한 주택부금을 피고 1이 대납하였으므로 이 대납채권을 위하여서도 이 사건 건물에 대한 유치권이 있는 것이라고 진술한 흔적은 없다. 그리고 원심판결은 논지가 주장하는 것처럼 소외 3과 피고들 사이에 이 사건 건물에 대한 점유이전이 없었다고 판시하고 있는 취지는 아니다. 설사 소외 3이 이 사건 건물에 관하여 공사금 채권을 취득한 것으로 볼 수 없다는 원심의 사실인정에 관하여 이유모순이 있다 할지라도 위에서 보아온 바와 같이 이것은 필경 원심판결에 영향이 미치지 아니한다. 원심판결에는 대위권행사와 점유이전에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없다 할 것이므로 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
154,696	소유권이전등기말소	72다628	19,720,530	선고	대법원	민사	판결	불법행위자로부터 그의 불법행위로 인한 손해배상조로 백미를 받기로 하였다면 특별한사정이 없는 한 당사자의 의사는 그 불법행위를 추인하는 취지로 보는 것이 상당하다.	원고 소유부동산에 관하여 권한 없이 자기 앞으로 소유권이전등기를 한 뒤 타인 앞으로 근저당권설정등기를 한 바 있는 불법행위자로부터 원고가 그의 불법행위로 인한 손해배상조로 백미를 받기로 하였다면 특별한 사정이 없는 한 당사자의 의사는 그 불법행위에 해당하는 소유권이전등기와 근저당권설정등기행위를 추인하는 취지로 보는 것이 상당하다.	민법 제130조	null	【원고 피상고인】 장예단 【피고,상고인】【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주고등 1972. 3. 8. 선고 71나126 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들대리인의 상고이유중 제2점과 추가 상고이유서를 본다. 원심은 그 판시중 그 일부에서 다음과 같은 취지로 판시하고 있다. 즉, 원고가 백미를 지급받기로 한 것은, 피고 1이 자기 소유인 부동산을 임의로 부안군 농업협동조합에게 근저당권 설정 등기를 하고 금원을 대부 받았으므로 피고 1한테서 손해배상을 받고자 이것을 배상할 것을 강력히 주장하여 분쟁을 계속하다가 결국 일부의 배상을 받았음에 불과하다 할 것이고, 백미를 지급받기로 한 것이 곧 피고 1의 권한없이 한 본건 법률행위를 원고가 추인한 것이라고 추단하기 어렵다라는 취지로 판시하고 있다. 그러나 특별한 사정이 있다면 모르거니와 그렇지 아니하는한 위와 같은 경우에 원고가 피고 1로 부터 그의 불법행위에 대한 손해배상조로 백미를 받기로 하였으면 (실지는 그중 일부밖에 받지 못하였다 할지라도) 당사자의 의사는 피고 1의 불법행위에 해당하는 소유권이전등기와 근저당권설정 등기 행위를 추인하기로 하는 취지라고 보는 것이 상당하다. 따라서 원심으로서는 원고가 피고 1로 부터 손해배상조로 백미를 지급 받기로 한 것이 피고 1이 한 소유권이전등기와 근저당권설정 등기행위를 추인하고 이것을 전제로 하여 백미를 지급받고 그만두기로 한 것인지, 그렇지 아니하면 그밖의 다른 사정이 있어서 피고 1의 위와 같은 행위를 추인하지 아니한채 다른 명목의 손해조로 받기로 한 것인지를 소상히 심리하였어야 할 것이다. 원심이 그렇게 까지 심리하지 아니하고 위에서 본바와 같이 판단한 것은 원심판결에 영향을 미칠 위법을 범한 것이라 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유 있다. 그러므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
72,969	임치백미인도등청구사건	71사6	19,720,530	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	국가가 재심의 소를 제기할 경우 재심제기기간의 기산일	국가가 재심의 소를 제기하는 경우에는 법무부장관만이 국가를 대표할 권한이 있으므로 그 재심의 소의 제기기간은 법무부장관이 재심사유를 안 날을 기준으로 하여 이를 기산하여야 한다.	민사소송법 제426조	1962.5.10. 선고 4294민상1561, 1562 판결(판례카아드 6697호, 대법원판결집 10②민309, 판결요지집 간이절차에의한민사분쟁사건처리특별법 제4조(3)1213면)	【원고, 재심원고】 대한민국 【피고, 재심피고】 배용갑 【원심판결】 제1심 대구고등법원(68사6 판결) 【주 문】 재심의 소를 기각한다. 재심소송 총비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다. 【청구취지】 대구고등법원 66나655 임치백미등 인도등 청구사건에 관하여 동원이 1967.11.24. 선고한 확정　판결중 원고(재심원고)패소부분을 취소한다. 피고(재심피고)는 원고(재심원고)에게 백미 1237가마니(가마니당 65리터드리) 및 압맥 505가마니(가마니당 65리터드리)를 인도하라. 전항에 대한 강제집행이 불능할 때에는 돈 5,289,954원 및 이 재심 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 이자를 지급하라. 소송비용은 전부 피고(재심피고)의 부담으로 한다라는 판결 및 위 제2,3항에 한하여 가집행선고를 구하다. 【이 유】 공문서이므로 그 진정성이 추정되는 재 갑 제5호증의 1,2(2심과 대법원 각 판결)의 각 기재내용에 의하면 당원은 원고(재심원고, 이하 단순히 원고라고만 칭한다)와 피고(재심피고, 이하 단순히 피고라고만 칭한다) 사이의 임치백미인도등 청구사건에 관하여 피고가 1964.6.3. 농림부장관과 정부양곡보관계약을 체결하고 이래 정부양곡보관업무를 대행하여 오면서 진해시 양곡출납공무원으로부터 1964.10.15. 백미 1,000가마니(가마니당 65리터드리 이하 같다) 압맥 500가마니를 같은 해 10.28. 백미 1,000가마니, 압맥 500가마니를, 같은 해 11.3. 백미 975가마니, 압맥 500가마니를, 같은 해 11.4. 압맥 300가마니를 배정받아 보관하면서 진해시장의 정부양곡지령서가 피고에게 발급되면 피고는 그 지령양곡을 해군진해통제부 보급창에 지급하여야 함에도 불구하고 위 지령서를 받고도 같은 해 10.17.에 백미 1,000가마니중 500가마니를, 같은 해 10.28에 백미 1,000가마니와 압맥 210가마니를, 같은 해 11.3.에 백미 975가마니와 압맥 500가마니를, 같은 해 11.4.에 압맥 300가마니를 인도치 아니하므로서 피고는 위 보관백미 2,475가마니와 압맥 1,010가마니를 원고에게 인도하여야 할 것이나(백미 500가마니와 압맥 790가마니는 원고가 수령하였다고 자인하므로 위 수자에서는 제외하였음) 이건 보관양곡의 망실은 피고의 종업원인 소외 박수영과 원고의 진해시 직원인 소외 정태성 및 해군진해보급창소속 군인 정병두와 상호공모하여 위 망실양곡을 부정처분한 것이고 원고가 상당한 기간 사무감사를 실시하였으나 위 부정사실을 발견하지 못한 감독상의 과실을 참작하여 피고가 배상해야 할 손해액을 백미는 1,238가마니, 압맥은 505가마니로 함이 상당하다고 판단하여 이 부분만을 인용하여 그 나머지 부분(이건 재심에서 청구하는 부분)을 기각한다는 원고 일부승소의 판결을 선고한 사실과 그 판결이 그후 재심원·피고 쌍방이 상고를 하였으나 상고가 모두 기각됨으로써 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 원고는 당원이 본소에서 위와 같은 사실을 인정함에 있어서 그 종합증거의 일부로서 전심증인 박수영의 증언을 채택하였는데 그 후에 위 증인의 증언내용이 위증(僞證)임이 밝혀졌던 것이므로 이는 민사소송법 제422조 제1항 제7호소정의 재심사유에 해당하고 원고는 위 사실을 1968.12.9.에 알게 되어 이 사건 재심에 이르렀다고 주장하므로 그렇다면 먼저 재심의 소 자체의 적법여부를 고찰컨대, 제 갑 제3호증(판결), 동 제4호증(재심의 소 제기지시공문)의 각 기재내용에 원고 변론의 취지를 종합하면 위 박수영이 위 확정판결소송에서 증언한 것이 1968.9.25. 부산지방법원 마산지원에서 위증으로 밝혀져 소외 박수영은 벌금 30,000원의 선고를 받고 확정되었음을 인정할 수 있으므로 일응 민사소송법 제422조 제1항 제7호소정의 재심사유에 해당한다 할 것인바, 피고 대리인은 재심사유를 알게 된 날짜는 자연인으로서 해군참모총장이 안 날인 68.11.11.이며 위 판결을 받은후 제소기간을 도과했으므로 재심의 소는 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률로서 법무부장관이 국가를 대표한다고 규정하여 이건 재심의 소를 제기할 수 있는 자는 법무부장관이 된다고 할 것인바, 동법무부장관이 1968.12.9. 비로소 이 사유를 알았으며 이건 재심솟장이 1968.12.30. 접수되었음은 위 설시한 제 갑 제3,4호 각증중 솟장에 찍혀져 있는 접수인에 의하여 명백하고 그 경위를 따져보면 해군 진해보급창에서 1968.10.17. 부산지방법원 마산지원에서 위 박수영에 대한 위증죄의 판결등본을 받아 해군본부보급감에게 이를 보고하고 위 보급관이 1968.10.22. 해군법무감에게 이를 보고하고 위 법무감이 같은 해 12.9. 법무부장관에게 보고하였으므로 이건 소 제기권자인 법무부장관은 재심사유를 안 날로부터 30일 이내에 이건 소를 제기한 것임을 위 설시와 같으므로 위 형사판결이 선고되었다는 객관적 사실 하나만으로 곧 원고가 재심의 사유를 알았다고는 선뜻 단정할 수는 없고 달리 이를 좌우할 만한 증거는 없다. 나아가 본안에 관하여 살피건대, 재 갑 제1호증(박수영 피의자 신문조서), 동 제2호증(공판조서), 동 제3호증(판결), 박수영에 대한 증인신문조서(전심 1965.4.2.자 제3차 변론기일)의 각 기재내용을 종합하면 소외 박수영이 1965.4.2. 09:00 부산지방법원 마산지원 법정에서 본소의 증인으로 증언함에 있어 위 박수영이가 진해시청 직원 정태성과 해군보급창 근무군인 정병두와 공모하여 매각처분하였고 또 정병두에게 뇌물로서 백미 700가마니를 주었다고 위증을 한바 있는데 실제로는 피고 창고에 백미와 압맥현품이 없어진 이유는 소외 박수영이 1958년부터 매월 여러차례에 걸쳐 564가마니를 해군헌병 관계자들에게 잘봐달라는 뜻에서 주었고 박수영 자신이 1,754가마니를 횡령 소비한 외에 약 14년간에 걸쳐 해군관계자 도 및 시청관계자 농산물검사소, 일반교제비등으로 700가마니를 소비하므로 없어진 것인바, 앞에서 설시한 위증한 허위진술이 본소 판결주문의 이유가 된 과실상계가 된 사실을 인정할 수 있는바, 원고 소속 관계기관이 항시 상당한 기간 사무감독과 감시를 하고서도 위 부정사실을 발견하지 못한 감독상의 과실과 약 14년간에 걸쳐 해군관계자 및 관계공무원등에게 교제비등으로 700가마니를 소비한 사실등이 있었음이 위에서 인정한 바에 비추어 명백한 이상 당심이 피고의 변상책임의 유무와 범위를 결정함에 있어 원고의 과실을 참작하면 원고의 과실을 그 절반으로 인정함이 상당하므로 확정판결이 원고의 과실을 절반으로 하여 과실상계한 전 소송의 판결은 결과에 있어서 정당하다 할 것이므로 민사소송법 제430조에 의하여 이건 재심의 소를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 변중구(재판장) 장상재 최범호
154,699	화해금	72다393	19,720,530	선고	대법원	민사	판결	피고의 변제항변에 대하여 입증촉구도 하지 않고 결심하여 판결을 선고한 것은 심리미진의 위법이 있는 경우에 해당된다.	피고의 변제항변에 대하여 입증촉구도 하지 않고 결심하여 판결을 선고한 것은 심리미진의 위법이 있다.	민사소송법 제126조	null	【원고, 피상고인】 이남식 외 6명 【피고, 상고인】 권한선 【원심판결】 제1심 안동지원, 제2심 대구고등 1972. 2. 8. 선고 71나838 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다. 변론의 전취지에 의하면, 피고는 원고의 변호사를 통하여 본건 채무중 50만원을 갚았다는 취지의 항변(기록 61정)을 원심 72.1.18.10:00 변론에서 하였음이 뚜렷이 엿보이는데, 원심은 피고에게 이점에 대한 한마디의 입증촉구도 한바 없이 즉석에서 변론을 끝마친 후에 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 하여 항변을 차버렸으니 원심의 그와같은 조치는 심리를 다하지 못한 위법을 범하였다고 하겠고 이는 재판결과에 영향이 갈것이 눈에 보이므로 원판결은 파기를 못면할것이며 논지는 이유있다. 그러므로 원심으로 하여금 다시 이점을 심리판단케하기 위하여 사건을 원심에 되돌려보내기로 하고 법관전원의 일치로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
154,639	토지세목공고취소청구사건	72누103	19,720,531	선고	대법원	일반행정	판결	구토지수용법 제19조에 의하여 기업자는 사업인정(도시계획 결정)의 고시가 있는 날로부터 2년 이내에 토지세목의 공고신청을 하여야 하고 도시계획사업실시 계획인가 고시가 있은 날로부터 기산할 것이 아니다	구 토지수용법 제19조(삭제)에 의하여 기업자는 사업인정(도시계획결정)의 고시가 있은 날로부터 2년 이내에 토지세목의 공고신청을 하여야 하고 도시계획사업실시계획 인가고시가 있은 날로부터 기산할 것이 아니다.	구 토지수용법 제19조, 구 도시계획법 제11조 제2항, 구 도시계획법 제4조, 구 도시계획법 제6조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 전라북도지사 【원 판 결】 광주고등 1972. 3. 9. 선고 71구15 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 원고의 청구를 배척하는 이유로서 원고는 이 사건 토지가 이리시 도시계획 구역내에 포함되어 있다 하더라도 도시계획사업을 위하여 토지를 소용함에 있어서는 토지 수용법을 준용하게 되어있고, 구도시계획법 제11조 제2항에 동법 제4조에 의한 도시계획의 결정을 토지 수용법 제14조의 사업인정으로, 구 도시계획법 제12조 제1항에 의한 공고를 구 토지 수용법 제20조의 토지 세목 공고로 본다고 규정하고 있음으로 피고는 구 토지 수용법 제19조에 따라 위 도시계획 재정비 결정이 고시된 날로부터 2년 내인1969.6.13까지 토지세목의 공고 신청을 하여야 함에도 불구하고 이를 하지 아니하였으니 위 도시계획 재정비 결정은 그 기간 만료일의 익일 부터 그 효력이 상실되었다 할것이므로 이를 바탕으로 그 후에 이루어진 실시 계획 인가나 토지세목의 공고도 모두 위법한 처분으로서 그 말소(실효확인 및 조성지역 아님의 확인)를 구한다고 주장함으로 살피건대 구 도시 계획법 제11조 제2항에 동 법 제4조에 의한 도시계획의 결정을 토지수용법 제14조에 의한 사업 인정으로 본다고 규정되어 있으나 동 도시계획법에 비록 건설부장관이 도시계획 구역 및 도시계획을 결정고지 하였다 하더라도 이로써 곧 그에 따른 토지세목의 공고를 할수는 없고 반드시 먼저 도시계획 사업을 집행하는 자(행정청)가 지정되고, 미리 그 실시계획에 대하여 인가를 받은 후에 비로소 도시계획 사업을 위하여 토지세목 공고를 할수 있음을 규정하고 있는 취지로 보아 토지세목의 공고 신청기간은 위 실시 계획인가 고지가 있는 날로 부터 기산한다고 볼것이고 이 사건 실시계획 인가가 1970.3.24고시 되고 피고가 1970.12.31 토지세목 공고를 하였음은 전시 인정한바와 같으므로 원고의 위 주장도 이유없다고 설명하였다. 그러나 구 토지 수용법 제19조에는 기업자는 토지를 수용하거나 사용하고자 할때에는 제16조 제1항의 규정에 의한 사업인정의 고시가 있은후 제17조에 규정한 기간내에 각령의 정하는 바에 의하여 지방장관에게 토지세목의 공고를 신청하여야 한다고 규정하였고 같은법 제17조에는 기업자가 제16조 제1항의 규정에 의한 사업인정의 고시가 있은 날로부터 2년 이내에 제19조의 규정에 의한 토지세목의 공고의 신청을 하지 아니한 때에는 사업 인정은 그 기간만료의 익일부터 그 효력을 상실한다고 규정하였음으로 토지 세목의 공고 신청 기간은 사업 인정의 고시가 있은날(도시계획 결정의 고시)부터 기산하여야 할것이고 원판시 실시 계획인가 고시가 있은날부터 기산 한다는 것은 아무런 법적 근거가 없는 것이라 할 것이니 원심으로서는, 이 사건 도시 계획사업 집행자가 피고에게 토지세목공고 신청을 한 날자가 언제 인가를 조사 확정하여 이 날자가 원판시 도시계획 재정비 결정이 있은 1967.6.14부터 2년내에 속하는가의 여부를 심사 판단하여 그 귀추 여하에 따라서 원고의 청구를 인용하던지 배척하던지 하여야 할것이었는데도 이에는 나오지 아니하고 만연 토지 세목의 공고 신청 기간은 원판시 설시 계획인가 고시가 있는 날로부터 기산한다고 단정하여 원고의 청구를 배척하였음은 심리미진 이유불비의 잘못이 있다 할것이고 이점에 관한 상고 논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
208,084	보상금	72다681	19,720,531	선고	대법원	민사	판결	정부가 귀속재산인 사실을 알고 농지분배를 한 것이라면 이는 은닉된 국유재산이라고 볼 수 없다.	정부가 귀속재산임을 알고 농지분배를 한 것이라면 이는 은닉된 국유재산이라 할 수 없고, 위 농지분배가 당연무효라 하더라도 그 토지의 소유권은 당연히 국유로 환원되는 것에 불과하고 이로 인하여 국가가 은닉된 국유재산의 소유권을 회복하는 것으로는 볼 수 없다.	국유재산법 부칙 제6조, 국유재산법시행령 부칙 제5조 제1항	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1972. 3. 21. 선고 71나292 판결 【주 문】 원판결 중 피고의 항소를 기각한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 토지가 은닉된 국유재산이라고 단정하는 이유로서 이 사건 토지는 원래 부산 부산진구 (주소 1 생략), 논 682평인 귀속농지의 일부이던바 위 682평은 1951.3.9경부터 군에 징발되어 사실상 대지로 사용되던 것인데 그중 1958.12월경 구획정리로 분할된 위의 같은곳 (주소 2 생략) 이 사건 대지 89평 1홉이 농지로 잘못 분배되어 국가 이외의 자의 소유로 등기되었다고 설명하고 있다. 그러나 이 사건 토지가 원판시와 같이 원래 귀속농지로서 정부가 귀속재산인 사실을 알고 이를 농지개혁법 소정절차에 따라서 경작자에게 농지분배를 한 것이라면 이는 은닉된 국유재산이라고는 볼 수 없다 할 것이고 이 사건 토지의 농지분배가 당연무효라면 그 토지의 소유권은 당연히 국유로 환원되는 것에 지나지 아니하는 것이고 이로 인하여 국가가 은닉된 국유재산의 소유권을 회복하는 것으로는 볼 수 없다 할 것이니 원심이 이 사건 토지는 은닉된 국유재산임을 전제로 하고 원고에게 원판시 보상금 지급청구권이 있다고 판단한 제1심판결을 이유있다고 하여 이에 대한 피고의 항소를 기각한 조처는 잘못된 것이라 할 것이고 이 점에 관한 상고논지는 이유있으므로 원판결 중 피고의 항소를 기각한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대구 고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
154,680	약속어음금	72다611	19,720,531	선고	대법원	민사	판결	조합출장소장의 권한없이 발행한 약속어음소지인이 그 지급인으로 부터어음금의 지급을 받지 못하여 손해를 입었다면 그 조합과의 관계에 있어서 민법제756조 1항 소정의 제3자에 해당된다.	조합출장소장이 권한없이 발행한 약속어음을 배서양도받은 소지인이 지급인으로부터 어음금의 지급을 받지 못하여 손해를 입었다면 그 조합과의 관계에 있어서 본조 제1항 소정의 제3자에 해당한다.	민법 제756조	대법원 1966.9.20 선고 66다1166, 1967.2.7 선고 65다1702	【원고, 피상고인】 유근창 【피고, 상고인】 건설공제조합 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1972. 3. 9. 선고 71나145 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한판단 원판결 이유에 의하면 원고가 본건 약속어음을 그 판시일자에 소외 1로 부터 배서양도를 받아 소지인이 되었고, 그 약속어음을 발행한 자는 피고 조합 전라북도 출장소장 소외 2고 그가 권한없이 발행한 것이라는바, 그렇다면 이러한 권한없이 발행한 어음을 취득한 소지인이 제때에 가서 그 지급인으로 부터 어음금의 지급을 받지 못하였다면 그것으로 소지인에게는 그만한 손해가 발생한 것이 되고 위 어음 소지인인 원고는 민법 제756조 제1항에서 말하는 제3자에 해당된다 할 것이므로 ( 대법원 1966.9.20 선고, 66다 1166 판결, 67.2.7 선고, 65다 1702판결참조) 원고가 본건 손해배상을 청구할 권리가 있다고 본 원판결은 정당하고 불법행위 당시의 약속어음 소지인 아니면 본건 청구를 할 권리가 없다는 논지는 독자적인 견해이며, 원판결에는 불법행위로 인한 손해배상의 본질을 곡해한 위법은 없으므로 논지는 받아드릴수 없다. 동 상고이유 제2점에 대한 판단 그러나 소론과 같이 제1심 상피고 지중엽에 대하여 본건어음 배서로 인한 약속어음금 청구사건에서 위 지중엽이 인락하였다고 하여도 아직 그 변제를 받지못한 본건에 있어서 원고의 손해가 없다고 할수 없으므로 논지는 이유없다. 동 상고이유 제3점에 대한 판단 원심은 소외 왕산석이 피고 조합의 전북 출장소장으로서 피고 조합의 피용자이고 소외 왕산석의 본건 약속어음 발행 행위는 객관적으로 보아 소외 왕산석 본래의 사무 또는 그와 관련된것이라고 일반적으로 보여지는 사무를 행한것이라 볼것이며 소외 지중엽은 위 왕산석이 위와같은 약속어음을 발행할수 있는 권한이 있다고 믿음에 있어서 정당한 사유가 있다고 볼수있을 뿐 아니라 그 믿음에 있어 과실이 있다고 할수 없으므로 피고는 소외 왕산석이가 권한없이 위 약속어음을 발행한 불법행위로 인한 원고에게 입힌 손해금을 배상할 의무 있다고 단정하였고, 그 전단판시에 의하면 위 출장소장의 본래의 사무로서 출장소 설치 규정 제8조에 명시된 이사장으로 부터 위임받은 범위내에서 구역내 조합원에게 대한 계약보증, 하자보증 및 융자알선사무 등등 이라고 확정하고 있음을 알수 있으므로 기록에 비추어 볼지라도 원판결의 위와 같은 판시내용에 사무집행에 관한 법률를 오해하여 사실인정을 잘못한 위법이 있음을 찾아볼수 없고 따라서 논지는 채용할수 없다. 동 상고이유 제4점에 대한 판단 피고에게 손해배상의 책임이 있다는 이유로서는 상고이유 제3점에서 본바와 같이 원판결은 정당하게 설시하고 있음을 알수있고 그 증거로서는 을제1호증의 1,2(규정집, 출장소 설치규정) 동제2호증(정관) 갑제1호증(약속어음)의 각기재내용에 제1심 증인 왕산석, 원심증인 이정기의 일부증언과 원고 본인 신문결과의 일부 및 당사자 변론의 전취지를 종합하여 그 사실을 인정하였다고 볼수 있으므로 원판결에는 판시이유나 증거의 명시가 없다 할수없고 소론논지는 원심의 정당한 조처를 논난하는데 불과한것으로서 채용할수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
154,697	소유권이전등기	72다490	19,720,531	선고	대법원	민사	판결	종전의 토지에 관하여 그 일부를 매매함에 있어서 지분권을 이전하기로 약정하고 종전의 토지가 다른 토지 두필과 합동으로 환지가 확정되어 각 종전토지 면적비율로 지분등기를 하였다면 그 합동환지중의 매도인의 지분은 위 종전 토지의 권리에 의하여 취득된 것으로서 동일한 권리라 할것이므로 매도인은 환지받은 자신의 지분중 위 매도된 지분의 이전등기를 하여줄 의무가 있다.	종전의 토지에 관하여 그 일부를 매매함에 있어서 지분권을 이전하기로 약정하고 종전의 토지가 다른 토지 두 필과 합동으로 환지가 확정되어 각 종전 토지 면적비율로 지분등기를 하였다면 그 합동환지 중의 매도인의 지분은 위 종전 토지의 권리에 의하여 취득된 것으로서 동일한 권리이므로 매도인은 환지받은 자신의 지분 중 위 매도된 지분의 이전등기를 하여 줄 의무가 있다.	토지구획정리사업법 제62조 제1항	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1972. 2. 24. 선고 71나486 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 원고 소송대리인 주장의 요지는 피고등의 망부 소외 1은 그의 생존시인 1962.7.3.에 대구시 남구 대명동 (지번 생략), 전541평 중에서 현재 미도극장이 서있는 북편부분 98평을 소외 2에게 매도하고 소외 2는 같은해 10.1. 소외 3에게 소외 3은 다시 1963.8.2.원고에게 각 매도하여 현재 원고가 이를 점유중에 있다고 전제하면서 원고는 소외 3, 2를 순차 대위하여 위 망 소외 1의 상속인인 피고 등에게 위 토지(종전 토지)에 대한 환지로 확정되어 1968.9.23.등기된 같은 동 2271의 4 대 651평 4홉의 피고등 지분중 541분의 98 지분에 대한 매매계약의 존재 확인 내지 동 지분이전등기 절차의 이행을 구한다 함에 있으므로 살핀다하여, 설사 원고 주장의 위 각 매매사실이 인정된다 하더라도 원고는 위 각매매에서 종전토지인 위 541평 중 현재 원고가 점유중에 있는 98평을 특정하여 매수하였다는 것이므로 이와같이 종전 토지의 일부를 특정하여 매수한 원고로서는 특단의 사정이 없는한 위 환지 확정후의 토지에 대한 지분매매의 확인 내지 지분이전등기 청구는 할 수 없다 할 것이라는 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 그러나 기록에 의하여 원고 소송대리인의 주장사실 (특히 원심제3차 변론시에 진술한 1971.12.28.자 원고 소송대리인의 청구취지및 원인 보충서 기재사실)을 보면 소외 2는 1962.7.3.피고등의 선대 망 소외 1로 부터 대구시 남구 대명동 (지번 생략) 전 541평(종전 토지)중 현재 미도극장의 북편 98평을 다시 매수하고 이를 분할하여 소유권 이전등기를 경료받기로 합의하였으나 동 토지는 당시 대구시가 실시하는 토지구획 정리지구 내에 소재하고이미 환지예정지 지정처분 까지 되어있는 지대이므로 분할 등기를 하기 위한 지적분할에 있어 대구시가 협조하지 않으므로 소외 2는 자신의 권리를 보전키 위하여 대구시의 협조 없이 등기가능한 지분이전등기를 경료키로 소외 1과 약정하고 그 등기에 필요한 매도증서 위임장에 소외 1의 인감도장의 날인을 받아 소지하면서 지분소유권 이전등기 절차를 경료코자 하다가 동 토지를 타에 매도할 사정이 생겨 이를 소외 3에게 매도하고 동 소외인도 이전등기를 경료하지 않은채 원고에게 매도하여 원고가 이를 매수하게 된 것이고 소외 1은 소외 2 명의로의 지분이전등기를 미루어 오다가 소외 4 소유의 다른 토지 2필과 합동으로 같은 동2271의 4 대 651평 4홉의 환지를 받고 각기 종전토지 면적비율로 지분등기를 하게 되었는바 그 합동 환지중의 소외 1의 지분은 위 종전 토지 541평의 권리에 의하여 취득된 것으로서 동일한 권리라 할 것이므로 위와같이 매도하여 지분권을 이전키로 한 약정에 따라 위 환지받은 651평 4홉에 대한 소외 1 자신의 지분중 541분의 98지분의 이전등기를 하여 줄 의무가 있으므로 위 소외 2로 부터 위 토지를 전전매수한 원고는 그 권리를 보전하기 위하여 동 소외인을 대위하여 망 소외 1를 상속한 피고등에게 소외 2와 간의 매매계약의 확인과 이에 따른 그 지분권 이전등기를 청구하는 것이라고 함에 있음을 알 수 있는 것임에도 불구하고, 원심은 원고에 있어 종전토지의 일부를 특정하여 매수하였다고 하면서 만연히 환지 확정후의 토지에 대한 지분매매의 확인 내지 지분이전등기 청구를 한다고 주장하는 것으로만 보고 원고의 청구를 이유없다고 기각해버린 취지로 볼 수 있어 원고가 본소 청구를 함에 있어 주장한바 위와 같은 사실을 제대로 살피지 못하고 판단에 이른 심리 미진의 잘못 있다 할것이고 이는 판결의 결과에 영향이 있다할것이므로 이점에 있어 원판결은 파기할수 밖에 없고 논지는 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유 부분에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
230,425	부정수표단속법위반,건축법위반,강제집행면탈	72도1090	19,720,531	선고	대법원	형사	판결	가. 강제집행 면탈죄에서의 강제집행이라 함은 민사소송법 또는 동법의 준용에 의한 강제집행을 지칭한다. 나. 공장저당법 제64조 제1항의 벌칙규정은 공장재단을 구성하는 동산에 대한 범행에 적용되고 공장저당법 제7조에 의하여 저당권의 목적이 된 동산에 대한 범행에는 적용되지 아니한다.	강제집행면탈죄에서의 강제집행이라 함은 민사소송법 또는 동법의 준용에 의한 강제집행을 지칭한다.	형법 제327조, 공장저당법 제7조, 공장저당법 제64조	1972.3.9 선고 69도2345	【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 전주지방. 제2심 전주지방 1972. 3. 28. 선고 71노871 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단 1. 강제집행면탈죄에 있어서의 강제집행이라 함은 민사소송법에 의한 강제집행 또는 동법을 준용하는 강제집행 즉 가압류가처분 등의 집행을 지칭한다함이 본원의 견해( 대법원 1971.3.9선고, 69도2345 판결참조)이므로 원판결이 이와 같은 취지에서 본 건과 같은 경우에는 그에 포함되지 아니한다고 한 판단은 정당하고 소론논지는 이유 없다. 2. 공장저당법 제64조 제1항의 규정은 공장의 소유자가 공장저당법( 동법 제11조 내지 15조규정)의 규정에 의하여 저당권의 목적이 된 공장재단을 구성하는 동산을 양도 또는 질권설정의 목적으로 제3자에게 인도한 경우에 처벌하는 규정이고, 공장저당법 제7조에 의하여 저당권의 목적이된 동산에 대한 범행에는 적용되지 아니한다 할 것이므로 본건의 공장 저당으로 인한 동산에 대하여는 범죄가 성립되지 아니한다고 한 원심판결에 위법은 없고, 이를 논난하는 논지는 이유없다. 3. 공소사실의 동일성이 인정되는 범위라 하더라도 검사가 그 주장을 변경하고 법원이 이를 허가하므로서 그 변경된 공소원인 사실이 법원의 심판대상이 되는 것임은 형사소송법 제298조이 취의라고 할것이므로( 대법원 1968. 9. 19. 선고, 68도995 판결 참조) 원심이 본건 공소사실인 강제집행면탈죄(택일적으로 공장저당법위반죄)를 무죄를 하면서 권리행사방해죄에 대한 공소장변경이 없어 이점 불문에 부치고 위죄를 인정하지 아니하였다하여 잘못이라 할수없으므로 논지 또한 이유없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
72,970	보상금청구사건	69나3446	19,720,602	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 상고	청구권 소멸기간 경과 후 청구금액 확장의 가부	재판외에서 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법 11조에 규정된 1969.3.13. 이내에 보상청구권을 행사하지 못한 이상 규정기간에 제소한 청구금액을 1년의 제척기간이 지난 후에는 보상금을 확장해서 청구할 수 없다.	농지개혁사업정리에관한특별조치법 제11조	1971.9.28. 선고 71다1680 판결(판례카아드 9828호, 대법원판결집 19③민22, 판결요지집 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제11조(4)1718면)	【원고, 피항소인】 조재국 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가2359 판결) 【주 문】 원판결중 69,665원 및 이에 대한 1972.5.13.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 넘는 피고 패소부분을 취소하고 그 부분에 해당한 원고의 청구를 기각한다. 피고의 너머지 항소를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 이를 70분하여 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 당심에서 청구를 변경하여 피고는 원고에게 금 5,109,183원 및 그중 금 106,263원에 대하여는 1951.6.1.부터, 금 421,999원에 대하여는 1952.6.1.부터, 금 1,295,192원에 대하여는 1953.6.1.부터, 금 1,295,192원에 대하여는 1954.6.1.부터, 금 1,990,537원에 대하여는 1955.6.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(농지부속시설증명서), 갑 제4호증의 1(몽리농지 및 분배농지증명서), 갑 제4호증의 2(농지부속시설 보상대상 농지명세표), 공성부분의 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(증명원), 갑 제5호증(확인증명원)의 각 기재와 원심이 행한 검증결과 및 당심감정인 신일선의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재 시설은 경상남도 김해군 이북면의 명동리와 퇴래리에 각 소재한 이른바 낙산농장이라 일컫는 전 9,618평과 답 129,635평에 부속된 시설로서 원고의 아버지 조봉엽이 개간하여 원고가 1944년에 준공함으로써 위 각 농지와 시설들에 대한 소유권을 취득하였는바, 위 농지들은 농지개혁법에 의하여 국가에 매수되었고, 위 시설들도 위 농지경영에 직접 필요한 농지개혁법 제2조 2항(가)호 시설로서 그 몽리농지에 부속하여 국가에 매수된 사실과 피고인 국가는 위 농지부속시설물이 약하고 표고가 낮아 수해시에 피해가 많으므로 1964년과 1965년에 호안축제 제방보수공사등을 시행함으로써 위 농지부속시설을 개수한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 그러므로 보상액에 관하여 보건대, 국가가 농지부속시설에 대한 보상금을 지급하기 위하여 마련한 농지부속시설 보상요강에 원심 감정인 이동구, 당심감정인 신일선의 감정결과에 의하면 이사건 농지부속시설에 대하여 1964년과 1965년에 피고가 개수한 물량을 공제하고, 1949.6.21. 당시의 보상금은 별표계산서와 같이 금 5,109,183원인 사실을 인정할 수 있다. 피고는 원고의 이사건 보상금청구권은 예산회계법 제71조 소정의 5년의 단기 소멸시효가 완성하였다고 주장하나 농지부속시설에 대한 보상금청구권의 소멸에 관하여는 특별히 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제11조에서 위 법시행일로부터 1년내에 청구하지 아니하면 소멸한다고 규정을 두고 있으므로 보상금청구권의 소멸에 관하여는 예산회계법을 적용할 것이 아니고 농지개혁사업정리에관한특별조치법을 적용할 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다. 피고는 원고가 이사건 보상금을 청구하려면 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제11조에 의하여 1969.3.13.이내에 확정 청구하여야 하는데 원고는 1969.3.12. 제소하면서 금 550,000원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 제대로 확정청구하였으나 위 제척기간이 훨씬 지난 1972.4.25.에 청구취지기재와 같이 확정 청구한 것은 위법이고 원고가 이 소송제기 이틀전인 1969.3.10. 경상남도지사에게 보상금청구를 한 사실이 있으나 그때 보상금액을 기재하여 청구한 사실이 전혀 없었을 뿐만 아니라 구비서류가 갖추어지지 않아서 즉시 원고에게 반려하였으며, 1969.3.10. 보상금액을 금 5,590,749원 54전으로 확정기재하여 경상남도지사에 보상청구하였다는 원고주장을 그릇된 것이라고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(농지부속시설증명서), 갑 제9호증의 1(증명원반송), 갑 제9호증의 2(처리카드), 갑 제9호증의 5(신청서반송), 갑 제9호증의 8(증명서), 공성부분의 성립을 시인하는 갑 제3호증(증명원), 갑 제9호증의 6(보상신청서)의 각 기재와 당심증인 정규현의 증언(뒤에 믿지 않는 부분제외)을 종합하면 원고가 정규현을 대리인으로 하여 이사건 농지부속시설에 대하여 1969.3.10. 경상남도지사에게 보상금신청서를 제출한 사실은 있으나 원고가 농지부속시설 보상요강에 의한 제반서류를 갖추지 않았으므로 경상남도지사는 농지부속시설 보상요강에 의한 보상금지급사무를 처리할 수 없어 1969.3.15. 보상금신청서를 반송하면서 농지부속시설 보상요강 및 동 요강개정의 3보상절차에서 규정하고 있는 여러 서류를 정비하여 신청하라고 지시한 사실, 원고는 1969.5.5.에 이르러서야 김해군수로부터 농지부속시설 보상요강이 규정하는 군수의 농지부속시설증명서(갑 제2,3호증)를 갖추고 그후 1969.10. 초순경 정규현을 대리인으로 하여 다시 농지부속시설 보상신청을 한 사실을 인정할 수 있는바, 원고는 1969.3.10. 경상남도지사에게 보상금신청을 할 때에 금 5,590,749원 54전이라고 기재된 "보상금청구액"이라는 것(갑 제10호증)을 제출하였다고 주장하고 있으나 원고가 정규현을 대리인으로 하여 1969.3.10. 경상남도지사에 제출한 농지부속시설 보상신청서(갑 제9호증의 6)의 기재에 의하면 그 첨부서류에는 "보상금청구액"이라는 서면이 포함되어 있지 않음이 분명하고 청부서류에 열거된 보상금청구서가 바로 금 5,590,749원 54전이라고 기재된 "보상금청구액"을 의미하는 것이라고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없을 뿐만 아니라 특히 원고의 변론의 취지 즉 원고가 이 소송을 제기하기 전인 1969.3.10. 금 5,590,749원의 54전이라고 확정기재된 보상액을 경상남도지사에게 청구하였다고 주장하면서 그 후에 제소된 원고의 이 사건 솟장에는 원고가 일부 청구를 한다고 함이 없이 농지부속시설 보상요강의 규정에 의하여 계산한 보상금총액은 금 550,000원이 되므로 금 550,000원과 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 청구한다고 주장하는 취지에 비추어 원고가 1969.3.10. 경상남도지사에게 금 5,590,749원 54전이라고 확정 기재된 보상금을 청구하였다고 볼 수 없으며, 위 인정에 반하는 당심증인 정규현의 증언은 위에 든 증거에 비추어 믿을 수 없고 달리 위 인정을 뒤집을만한 증거가 없으므로 원고가 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제11조가 요구하는 1969.3.13. 이전에 원고가 이 사건에서 확장 청구하는 금액의 보상청구권을 제대로 행사 보존하였다고 볼 수 없고 설사 원고 주장대로 금 5,590,749원 54전이라고 확정기재된 보상금을 1969.3.10. 경상남도지사에 청구하였다고 가정하더라도 원고가 위와 같이 농지부속시설 보상요강에 의한 제반 서류를 갖추지 않았으므로 경상남도지사가 농지부속시설 보상요강에 의한 보상금지급사무를 처리할 수 없어 1969.3.15. 보상금신청서를 원고에게 반송한 이상 원고가 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제11조가 규정하는 제척기간을 준수하여 이 사건에서 확장 청구하는 보상금청구권을 행사 보존하였다고 인정할 수 없으니 원고가 이 사건에서 확장 청구하는 금액의 보상청구권을 제대로 행사 보존하였다는 원고의 주장은 어느모로 보나 이유없다. 그러므로 원고가 재판외에서 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제11조가 규정한 1969.3.13.이내에 보상청구권을 적법하게 행사하지 못한 이상 원고가 위 법이 규정한 기간내에 제소한 이 사건솟장의 청구금액을 청구취지기재와 같이 1년의 제척기간이 훨씬 지난 후에 1972.4.25. 확장 청구하였어도 그 청구 확장한 부분은 청구권이 소멸되었다 할 것이고 1년의 제척기간이 지나면 보상금을 확장해서 청구할 수 없을뿐만 아니라 그 지역손해금도 확장해서 청구할 수 없으므로 원고가 1년의 제척기간만료 하루전인 1969.3.12. 금 550,000원을 구하는 이사건 보상금청구의 솟장을 내면서 그 지연손해금의 기산일자를 솟장송달 익일부터 청구하였음에도 불구하고 제척기간이 훨씬 지난 후에 보상금뿐만 아니라 지연손해금 기산일을 청구취지기재와 같이 소급해서 확장청구하는 것은 위법이므로 원고의 이사건 보상금청구권은 솟장기재의 금 550,000원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원이라 할 것이다. 피고는 이 사건 농지부속시설 보상금을 산정함에 있어서는 농지개혁법 제7조 2항과 매수대가 보상에 대한 체감률 규정(대통령령 제451호)에 의한 체감률을 적용해야 한다고 주장하나 농지개혁법 제2조 2항소정의 농지부속시설보상은 금액으로 보상하는 것이고 체감률적용의 성질로 보거나 각 농지개혁관계법령의 취지에 비추어 볼 때에 농지부속시설보상에 대해서는 체감률을 적용하지 않는 것이 타당하므로 피고의 위 주장은 이유없다. 끝으로 피고의 상계의 항변에 관하여 살피건대, 원고가 피고를 상대로 농지개혁법 제2조2항 (나)호 소정의 농지부속시설 보상청구소송을 제기하여 원고가 1969.8.29. 서울고등법원에서 승소판결을 받고 그 승소금액중 금 500,000원에 대한 가집행선언이 붙어 원고가 1969.9.13.경 피고로부터 금 500,000원을 강제집행한 사실, 그후 원고 승소의 위 서울고등법원 판결은 대법원에서 파기 환송되고 환송후 서울고등법원에서 원고가 전부 패소하여 그 판결에 대한 상고가 기각됨으로서 확정된 사실과 원고는 위 강제집행한 금 500,000원을 아직까지 피고에게 반환하지 않고 있는 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없는바, 피고는 원고의 부당이득금 500,000원과 이에 대한 강제집행일인 1969.9.13.부터 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 가산한 금원을 자동채권으로 하여 원고의 이사건 보상금청구권과 대등액에서 상계한다고 주장하므로 살피니, 피고가 반환청구할 수 있는 금 500,000원과 이에 대한 1969.9.13.부터 이사건 변론종결일인 1972.5.12.까지 연 5푼의 비율에 의한 2년 8개월간에 걸친 원리금을 합치면 금 566,666원 판사 노병준(재판장) 홍성운 김주상
234,071	소유권이전등기말소청구사건	70나1716	19,720,602	선고	서울고법	민사	제8민사부판결 : 상고	소취하에 대하여 일단 부동의하였다가 새로이 동의를 한 경우의 소취하의 효력	소취하에 대하여 일단 부동의하면 동 취하는 즉시 효력을 상실하게 되고, 그 뒤에 소취하에 동의한다는 의사표시를 한 것은 그 동의의 대상이 소멸한 후이므로 아무런 효력이 없다.	민사소송법 제239조	null	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가2942 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소심 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 (1) 소외 1(원심의 피고 이하같다)에게 서울특별시 성동구 (주소 1 생략) 임야 1정 2단 9무보에 관하여 서울민사지방법원 성동등기소 1965.2.13.자 접수 제2407호로서 한 보존등기의 말소등기절차를, (2) 소외 2(원심의 피고 이하같다)에게 서울특별시 성동구 (주소 2 생략) 임야 5단 4무보에 관하여 위 같은 등기소 1965.2.13.자 접수 제2412호로서 한 보존등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 (一) 본안에 대하여 판단하기 전에 피고의 소취하 항변에 대하여 본다. 피고 소송수행자는, 원고는 당심에 이르러 1972.4.21. 본건 소를 취하하였고, 피고 소송수행자는 동년 5.5.에 이에 동의하였으므로 본건 소송은 이미 취하되어 종료하였다고 주장하므로 살피건대, 기록에 의하면 원고소송대리인은 당심 제15차 변론기일인 1972.4.21.에 소취하서를 본원에 제출하였고, 피고 소송수행자는 동년 5.5.에 동 취하에 동의한다는 내용의 동의서를 제출한 사실은 이를 인정할 수 있다. 그런데 한편 기록에 의하면 본원은 위 소취하서가 제출된 위 변론기일에서 피고 소송수행자에게 이를 고지하였던바, 위 동의서 제출전인 동년 5.3.에 동 취하에 동의하지 아니한다는 취지의 이의서를 제출한 사실이 뚜렷하다. 본건 소는 제1심의 종국판결후 당심에 이르러 수차의 변론을 한 바 있으므로 그 취하는 피고의 동의가 있어야 효력을 발생할 수 있음이 명백하여 이러한 경우 소취하에 대하여 일단 부동의하면 동 취하는 즉시 효력을 상실한다 할 것이므로 본건에 있어서 위 5.3자 피고의 소취하에 대한 이의에 의하여 원고의 본건 소취하는 그 효력을 상실한 것이라 할 것이니 피고가 그후 동년 5.5.자로 소취하에 동의한다는 의사표시를 한 것은 그 동의의 대상이 소멸한 후이므로 아무런 효력이 없는 것이라 할 것이다. 따라서 그 이외에 특단의 사유가 없는 본건에 있어서 본건 소송은 적법하게 당심에 계속중인 것이라 할 것이므로 이점 피고의 주장은 그 이유없어 받아들이지 않기로 한다. (二) 나아가 본안에 대하여 살피기로 한다. (1) 청구취지에 기재한 서울 성동구 (주소 1 생략) 임야 1정 2단 9무보, 동구 (주소 2 생략) 임야 5단 4무보의 본건 부동산에 관하여 청구취지에 기재한 바와 같이 1965.2.13.자로 각 피고 명의의 보존등기가 경료되어 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 동 각 부동산은 피고의 소유로 추정된다. (2) 그런데, 당사자간 그 진정성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 임야대장등본), 같은 갑 제3호증(호적등본), 같은 갑 제6호증의 1,2(각 보존등기촉탁서), 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제7호증의 1,2(각 매매계약서)의 각 기재, 원심에서의 기록검증( 69나306,307 보존등기말소청구사건) 결과 중 일부(특히 임야조사서의 기재), 당심에서의 성동구청 송파출장소에 비치된 임야대장에 대한 검증결과 당심에서의 본건 임야에 대한 현장검증의 결과, 위 증인 소외 3, 당심증인 소외 4의 각 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면, 위 (주소 1 생략) 임야 1정 2단 9무보는 소외 5가 위 (주소 2 생략) 임야 5단 4무보는 소외 2가 각 임야 사정 당시인 1919년에 동 각 소외인 명의로 사정받아 임야대장에 등재함과 동시에 보존등기를 경료한 사실, 소외 5는 1959.10.2.에 사망하여 동인의 장남인 소외 1이 상속인이 된 사실, 위 본건 부동산에 관하여는 위와 같이 소외인 소유명의로 공부상 등재된 후 6.25사변으로 그 공부가 소실될 때까지 공부상 소유명의가 변동된바 없는 바, 피고 명의의 본건 각 보존등기는 동 각 부동산이 피고 소유로 6.25사변시까지 공부상 피고 명의로 등재되었으니 복구해달라는 취지의 1965.2.13.자 육군참모총장의 등기촉탁서에 의하여 경료된 사실, 원고는 1968.4. 위 (주소 1 생략) 임야는 소외 1로부터 금 381,000원에, 위 (주소 2 생략) 임야는 소외 2로부터 금 162,000원에 각 매수한 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 일부 저촉되는 위 원심에서의 기록검증결과중 일부(특히 소외 4, 소외 6에 대한 각 진술조서의 기재), 당심증인 소외 7, 소외 8의 각 증언은 위에 든 각 증거에 대비하여 믿지 아니하고 달리 반증없다. 그렇다면 특단의 사유가 없는한 본건 각 부동산에 관한 피고 명의의 보전등기는 공부가 소실되기 전의 권리에 부합되지 않게 복구된 것이므로 일응 그 추정력을 상실한 원인무효의 것이고 따라서 동 각 부동산은 위 소외인(원심에서의 피고)의 각 소유라고 보여진다. (3) 피고 소송수행자는 먼저, 위 본건 각 부동산은 해방전인 1938년 당시 일본국 육군성이 포사격훈련장으로 사용키 위하여 토지 수용령에 의거 수용한 후 보상금을 완불하여 소유권을 취득하였고, 해방후 1948. 한·미간의 재정 및 재산에 관한 협정에 의하여 그 소유권이 대한민국에 이양되었으므로 피고 명의의 본건 보존등기는 실체의 권리에 부합되는 것이라고 주장하므로 과연 해방전에 본건 각 부동산이 일본국에 귀속된 사실이 있는지의 여부에 대하여 살피건대, 이점 피고 주장에 부합하는 듯한 소외 7, 소외 8의 각 증언, 위 원심에서의 기록검증결과중 일부는 위에서 인용한 각 증거에 대비하여 믿지 아니하고, 피고 거증의 을 제1호증의 1,2(군용지대장, 명세표)의 기재에 의하면, 본건 각 부동산이 군용대지로 표기되어 있으나, 위에서 인용한 각 증거에 의하면 이는 6.25사변으로 공부가 소실된 후인 1962년에 이르러 피고의 기관이 본건 부동산이 해방전 일본국에 귀속되었을 것으로 추측하여 적법한 근거도 없이 작성 비치한 것에 불과한 것이라 인정되므로 동 피고 주장 사실을 인정할 자료로 할 수 없고 달리 동 피고주장 사실을 인정할 증거가 없으며, 도리어 위에서 인용한 증거들에 의하면 본건 부동산의 인접지중 전·답(田畓)은 대부분 1938년경 일본국에서 포사격장으로 사용키 위하여 그 소유자로부터 개별적으로 매수한 사실은 있으나, 임야는 대부분 그 소유자들이 선대의 묘소가 있어 매도에 응하지 아니하였고 전·답과 같이 소유자의 출입이 빈번한 것이 아니었으므로 일본국에서도 필요불가결한 부분 이외에는 구태어 이를 매수할 필요가 없어 본건 임야도 그 매수대상에서 제외되었던 사실을 인정할 수 있으므로 피고의 위 주장은 그 이유없어 받아들이지 않기로 한다. 다음, 피고소송수행자는 해방전 본건 임야가 일본국에 귀속되지 아니하였다 하더라도 일본국은 1938년부터 본건 부동산을 육군성의 포사격훈련장으로 사용하며 소유의 의사로 평온 공연히 점유 사용하여 왔고 해방후 피고는 그 점유를 승계하여 계속 군용지로 사용하여 왔으니, 피고는 1958년에 취득시효완성으로 그 소유권을 취득하였으므로 피고 명의의 본건 보존등기는 실체의 권리에 부합되는 것이라고 주장하므로 살피건대, 소외 7의 증언만으로서는 동 피고 주장 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없고 다만 위에서 인용한 각 증거중 일부에 의하면 1938년 당시 일본국은 본건 부동산에 인접한 곳에 포사격훈련장을 설치하여 일반인의 접근을 통제하였고, 해방후는 본건 임야부근에 피고의 기관인 육군행정학교와 육군교도소가 설치되어 있는 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편 본건 각 부동산은 해방 전 위 포사격훈련장으로 직접 공여된 바는 없고 다만 동 훈련장에 인접되어 위험성이 있어 사실상 일반인의 출입만이 통제된바 있었을 뿐이며 해방 후 설치된 위 피고의 기관과 본건 부동산의 위치는 서로 상당한 거리를 두고 있어 본건 부동산이 동 기관의 부지로 이용되어 왔거나, 이에 밀접되어 사용되어 온 바는 없었던 사실을 위 인용증거에 의하여 인정할 수 있으므로 일본국이나 피고가 이를 점유 사용하여 왔다고 보기는 어렵다 할 것이므로 이를 전제로 한 이점 피고의 주장 또한 그 이유없어 받아 들이지 않기로 한다. (三) 과연 그렇다면 그 이외에 별단의 사유가 없는 본건에 있어서 피고명의의 본건 각 부동산에 관한 보존등기는 실체의 권리에 부합치 아니한 원인무효의 것이라 할 것이고 본건 부동산중 (주소 1 생략)의 임야는 소외 1의, (주소 2 생략)의 임야는 소외 2의 각 소유라 할 것이며 원고는 동 각 소외인등으로부터 본건 부동산을 매수하여 그 이전등기청구권을 보전코저 동 소외인들의 피고에 대한 동 원인무효등기의 말소등기청구권을 대위행사하고 있음이 명백하니 피고는 동 각 소외인등에게 피고 명의의 위 보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무있다 할 것이므로 이를 구한 원고의 본소 청구는 정당하여 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이 한 것이므로 정당하니 피고의 항소는 부당하여 기각하고, 항소심 소송비용은 패소자인 피고에게 부담시켜 주문과 같이 판결한다. 판사 이종진(재판장) 송운호 이원배
72,974	손해배상청구사건	72나395	19,720,607	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	매매계약에 기한 부동산 소유권이전등기 절차이행 의무가 이행불능으로 되었을 때의 손해배상의 범위	매매계약에 기한 부동산 소유권이전등기 절차이행 의무가 이행불능으로 되었을 때 그 이행불능으로 매수인이 입은 손해는 그 부동산의 이행불능 당시의 싯가다.	민법 제390조	1967.3.7. 선고 66다2435 판결(판례카아드 1191호, 판결요지집 민법 제390조(17)530면) , 1970.7.28. 선고 70다784 판결	【원고, 피항소인】 이순신 외 1명 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합6285 판결) 【주 문】 1. 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 1. 피고는 원고 이순신에게 금 1,810,446원, 원고 이순옥에게 금 949,748원 및 각 이에 대한 1971.9.10.부터 각 그 완제에 이르기까지 각 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 본건에 관한 당원의 판단이유는 원판결이유중 원판결 3정의 11행 내지 14행을 "그렇다면 피고는 자기를 위하여 위 차량을 운행하는 자로서 특단의 사유가 없는 한 그 운행으로 타인의 생명을 침해한 위 본건 사고로 인하여 발생한 제반 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이고, 동 배상액을 정함에 있어서는 피해자인 이용운의 위 과실을 참작하여야 할 것이다"라고 정정하는 외는 원판결이유와 같으므로 이를 인용하기로 한다. 그렇다면 원판결은 정당하고 피고의 본건 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 황선당 박창례
72,972	소유권확인등청구사건	71나2820	19,720,607	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 확정	행정재산이 시효취득의 대상이 될 수 있는지 여부	국유재산인 행정재산은 시효취득의 대상이 될 수 없다.	민법 제245조	1968.8.30. 선고 68다1198 판결(판례카아드 178호, 판결요지집 민법 제245조(43)330면) , 1974.2.12. 선고 73다557 판결(판례카아드 10651호, 대법원판결집 22①민52, 판결요지집 민법 제245조(68)333면 법원공보483호7729면)	【원고, 피항소인】 대한민국 【피고, 항소인】 읍내리협동조합 외 1인 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 원주지원(70가263 판결) 【주 문】 피고들의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 별지목록기재 부동산이 원고 소유임을 확인한다. 원고에 대하여 피고 읍내리 농업협동조합은 위 목록기재 (1)부동산에 관하여 1966.5.26. 춘천지방법원 횡성등기소 접수 제1540호로, 같은 목록기재 (2)부동산에 관하여 위 같은 날자 같은 등기소 접수 제1551호로 모두 같은 해 4.26.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 횡성군 농업협동조합은 같은 목록기재 (1)(2) 각 부동산에 관하여 1966.7.12. 위 등기소 접수 제1957호로, 원인 같은 날 근저당권설정계약 채권최고액 금 4,000,000원으로 한 근저당권설정등기 및 1968.8.9. 위 등기소 접수 제1772호로, 원인 같은 날 근저당권설정계약 채권최고액 금 6,930,000원으로 한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 피고 읍내리 농업협동조합은 원고에게 위 목록기재 (1)(2)부동산을 인도하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 위 인도부분에 한하여 가집행의 선고를 바라다. 【이 유】 강원 횡성군 횡성면 읍상리 278의 3 대 1,541평은 원래 국유지로서 횡성경찰서 청사부지로 사용하다가 6.25사변으로 동 청사가 소실되자 1954.3.11. 당시 위 경찰서서장이던 소외 손성재와 소외 양덕인사이에 위 대지와 위 양덕인소유인 횡성군 횡성면 읍하리 60의 7 대 115평 외 11필지 합계 1,221평을 서로 교환하기로 하여 교환계약을 체결한 사실, 그후 위 양덕인은 6.25사변으로 위 대 1,541평에 대한 등기부가 멸실되었음을 기화로 위 대지를 위 읍상리 278의 3-13으로 분할한후 그중 별지목록기재 (1)(2)부동산을 원심 상피고 이영문 명의로 그 소유권보존등기를 각 경료하였고, 그후 위 이영문이 위 목록기재 (1)부동산을 같은 변규삼에게 매도하고 같은 변규삼은 피고 읍내리 농업협동조합에 순차 매도하였으며, 위 목록기재 (2)부동산은 원심 상 피고 이광조에게 매도하고 같은 이광조는 피고 읍내리 농업협동조합에 순차 매도하여 이를 청구취지기재와 같이 같은 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하고 순차로 이의 점유를 이전받아 현재 같은 피고가 이를 점유하고 있으며, 피고 횡성군 농업협동조합이 위 목록기재 (1)(2)부동산에 관하여 피고 읍내리 농업협동조합과 근저당권설정계약을 체결하여 청구취지기재와 같이 각 근저당권설정등기를 경료한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 따라서 횡성경찰서 서장이던 위 소외 손성재가 경찰서부지인 위 읍상리 278의 3 대 1,541평에 관하여 위 소외 양덕인과 사이에 체결한 위 교환계약은, 국유재산인 행정재산은 각 부처장이 관리하여, 이를 양도하거나 또는 이에 사권을 설정하지 못한다는 당시의 국유재산법(제4조, 제7조 법률 제122호)에 위반되어 무효라 할 것이므로 위 대 1,541평에서 분할된 위 목록기재 부동산은 아직껏 원고소유라 할 것이고, 동 부동산에 관하여 피고들 명의로 경료된 전시 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 역시 무권리자인 위 소외 양덕인으로부터 순차 취득하였음을 기초로 하여 이루어진 원인무효의 등기라 할 것이다. 원고는 피고들은 이사건 부동산이 원고의 소유임을 확인할 의무가 있고 또 위 등기를 각 말소하고 피고 읍내리 농업협동조합은 동 부동산을 원고에게 인도할 의무있으므로 이를 청구한다고 함에 대하여, 피고들은 위 대지에 대한 전시 교환계약이 무효라 할지라도 이는 원고의 중대한 과실에 기인한 것이므로 이로 인하여 피고들이 입은 손해를 배상하지 않는 이상 원고의 청구에 응할 수 없다고 항쟁하나 위와 같은 사유만으로서는 원고의 이 사건 청구를 거절할 만한 법률상 이유가 되지 아니하므로 위 주장은 이유없도 또한 피고들은 위 부동산을 20년이상 소유의 의사로 점유하여 시효취득하였다고 다투나 피고들이 20년이상 점유를 계속하여 왔다고 볼만한 증거가 없을뿐 아니라 위 부동산은 국유재산인 행정재산으로서 취득시효의 대상이 될 수 없으므로 어느모로 보나 위 주장역시 이유없다. 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유있으므로 이를 인용하기로 하는바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 피고들의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제93조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 김형기 문진탁
234,241	손해배상청구사건	71나2924	19,720,607	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	기관사에게 지급되는 승무여비가 일실이익금 산정에 있어서 급료에 포함되는지 여부	급료에 포함된 승무여비는 출장시마다 소비되는 것이므로 일실이익금의 산정에 있어서는 위 여비는 급료에 포함할 수 없는 성질의 것이다.	민법 제756조, 국가배상법 제2조	1970.4.28. 선고 70다394 판결, 1971.10.22. 선고 71다1982 판결(판례카아드 9862호, 대법원판결집 19③민65 판결요지집 민법 제750조(175)529면)	【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 원고 1 【피고, 항소인 겸 피부대항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가16084 판결) 【주 문】 원판결가운데 원고들의 패소부분중 다음에서 지급을 명한 부분에 대한 청구를 기각한 부분을 취소한다. 피고는 원고 1에 대하여 금 420,020원, 원고 2에 대하여 금 185,010원 및 이에 대한 1970.6.11.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 피고의 항소와 원고들의 나머지 부대항소를 기각한다. 소송 총비용은 이를 5분하여 그 1은 원고들의 부담으로 하고 나머지 4는 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고 1에 대하여 금 2,386,784원, 원고 2에 대하여 금 1,193,393원 및 이에 대한 1970.6.11.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결(당심에서 소 일부취하) 【이 유】 당원이 이 판결에서 설시할 이유가운데 이사건 불법행위의 성립과 피고에게 이로 인한 손해배상책임이 있다는 점에 관하여는 피고가 이 사건 가해자의 사용자로서 위 가해자의 불법행위에 인한 손해를 배상하여야 할 책임이 있다는 점을 정정 보충하는 외에는 원판결이유와 같으므로 민사소송법 390조에 의하여 이에 인용하기로 한다. 나아가서 손해액에 관하여 살핀다. 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증 및 같은 갑 제4호증의 1,2와 같은 갑 제8호증의 각 기재내용에 원심증인 소외 1의 증언과 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 피해자인 망 소외 2는 1950.3.20. 출생한 이 사건 사고당시 20세 2월 남짓한 건강한 남자로서 그 평균여명이 42.28년이므로 62세 남짓까지 생존할 수 있을 것이고, 1970.2.20. 조건부 기관사 4급으로 임명되어 사고당시까지 피고 예하철도청 제천기관차 사무소에서 근무하고 있었고 임명일로부터 6월이 경과하여 자동적으로 기관조사로 승급할 것이니 이사건 사고가 아니었더라면 원고 주장의 이 사건 사고시부터 병역법소정의 3년의 군복무를 마치고 제대할 달 다음달인 1973.7. 즉 23세 3월이될 때부터 직업 정년인 55세까지 31년 9월 즉 381월 동안 이사건 사고시에 가장 가까운 1970.5.분 급료인 금 21,221원을 기준으로 하여 그 가운데 그 수령사실에 대하여 서로 다툼이 없는 승무여비 금 2,710원을 공제한 금 18,511원에서 갑종근로소득세 금890원 및 월 생계비 금 4,000원을 공제한 금 13,621원의 월순수익을 계속하여 상실한 사실을 인정할 수 있는바, 원고들은 위 수익의 총 손실을 이 사건 사고당시를 기준으로 하여 일시에 청구하고 있으므로 호프만식계산법에 따라 연 5푼의 중간이자를 공제하고 계산하면 금 2,831,751원(원이하 버림){13,621×(241.3737－33.4777)}이 되어 결국 위 소외 망인은 위 금원상당의 수익손실을 입었다 할 것인데 위 소외 망인의 부모인 원고들은 민법소정의 상속분에 따라 위 금원가운데 원고 1은 금 1,887,834원, 원고 2는 금 943,917원에 대한 손해배상청구권을 각 승계 취득하였다 하겠다. 원고들 소송대리인은, 위 소외 망인은 기관차에 승무하는 것이 본 직업이고 이에 따른 승무여비가 승무시마다 소비되는 것이므로 적어도 위 여비가 생계비에 포함된다고 하겠으니 위 여비를 생계비와 별도로 급여금에서 공제할 것이 아니다라는 뜻을 주장하므로 살피건대, 앞에서 본 원심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 소외 망인의 승무시 소비되는 비용이외의 월생계비가 금 4,000원인 사실이 규지되므로 위 주장은 받아들일 수 없고, 또한 피고 소송수행자는, 원고들이 유족부조금 426,600원 및 장례비 금 35,500원을 수령하였으므로 이를 손해액에서 공제하여야 할 것이라고 다투므로 살피건대, 원고들이 공무원연금법에 의한 위 유족부조금등을 수령한 사실은 서로 다툼이 없으나 같은 법의 규정에 의한 유족부조금은 손해배상의 성질을 가진 것이 아니고 위자료의 성질을 가진 것이니 손해배상액에서 공제할 것이 아니라 위자료 수액의 산정에 있어서 참작하여야 할 사유에 지나지 아니하고 또한 원고들은 수익손실금의 배상을 구하고 있고 장례비등 소요손해의 배상을 구하고 있지 않음이 명백하므로 위 다툼은 그 이유없다. 그렇다면 피고는 원고 1에 대하여 금 1,887,834원, 원고 2에 대하여 금 943,917원 및 이에 대한 이사건 불법행위발생 다음날로서 원고청구 범위내인 1970.6.11.부터 다 갚을때까지 민사법정 이자인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 할 의무있다 하겠는바, 이와 결론을 달리하여 위 인정금원에서 원심 인용금원을 뺀 원고 1에 대한 금 420,020원, 원고 2에 대한 금 185,010원 및 이에 대한 지연이자 부분에 대한 원고들의 청구부분을 기각한 원판결 부분은 부당하고 이에 대응한 원고들의 부대항소 부분은 그 이유있으므로 민사소송법 386조에 의하여 위 원판결 부분을 취소하여 피고에 대하여 그 지급을 명하고 원고들의 나머지 부대항소 및 피고의 항소는 그 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 95조, 92조, 93조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 전병덕(재판장) 최병규 이건호
72,975	손해배상청구사건	72나95	19,720,608	선고	광주고법	민사	제1민사부판결 : 상고	변호사 선임비용이 원래의 불법행위로 인한 손해라고 본 사례	피고산하 기관의 무정견, 무책임하고 계획성없는 위법행위로 인하여 손해를 입고 쉽사리 그 이행을 받을 수 없기 때문에 불가불 그 배상청구를 함에 있어서 원고들의 수와 청구액 및 손해액의 집증등 사실상 법률상 어려운 문제가 많고 더구나 피고는 각 그 분야에 정통한 소송수행자를 지정하여 소송수행을 할 수 있는 사정이 있는 경우 원고들이 동 소송을 변호사에게 위임하여 수행하므로서 변호사에게 지급하게 된 변호사비용(착수금 사금)도 상당한 범위내의 것에 한하여 피고의 전시 불법행위로 인하여 입은 손해라 할 것이다.	민법 제750조	1972.8.29. 선고 72다1267 판결	【원고, 피항소인】 권이심 외 7인 【피고, 항소인】 나라 【원심판결】 제1심 전주지방법원 군산지원(71가합173 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 금 1,310,000원 및 이에 대한 1971.10.13. 부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원심증인 이창희의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(확약서)의 기재에 동인의 증언과 원심의 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고 산하 전라북도 지사는 1964.12.31. 원고들에게 피고 소유인 전북 옥구군 서수면 서수리 1100의 1, 1100의 2, 1100의 3, 유지 42,347평중 17,370평에 대하여 개답목적의 매립면허를 하고 이어 1965.11.24. 위 유지 42,347평 전부에 대하여 동 매립사업시행인가를 하여 원고들은 그에 따라 매립공사를 진행중 동년 12.17. 인접 몽리민들의 위 매립면허처분에 대한 소원제기로 1966.3.경 농림부장관은 위 매립면허처분의 취소재결을 하고 그에따라 전북지사는 동년 8.20. 위 매립면허와 사업시행인가를 모두 취소하였는데 그후 전북지사는 동년 10.18. 위 취소한 매립면허를 다시 부활시킨다는 뜻에서 종전의 매립면허처분을 추인하였으므로 이에 위 몽리민들이 다시 동년 11.17. 소원을 제기하여 농림부장관은 동년 12.31. 위 추인처분을 취소한다는 재걸을 하고 1967.1.24. 전북지사는 이에 따라 위 추인처분을 다시 취소한 사실과 그리하여 원고들은 매립면허처분 관청인 전북지사의 위 일련의 행위는, 그가 매립면허를 할 당시 면허를 받은자와 몽리민의 복리 내지 이해를 전혀 고려하지 아니하고 그 재량권을 남용하였을 뿐 아니라 매립면허취소재결을 즉시알려 불필요한 공사를 중지시켰어야 했음에도 불구하고 뒤늦게 이를 알려 공사준공을 보게 하였고 또한 행정처분의 취소재결에 대한 효력을 오해하고 취소된 행정처분을 다시 추인하여 이를 믿은 원고들로 하여금 마침내 보수공사까지 하게 하는등 확고한 방침과 계획성 없는 위법한 직무집행으로 말미암아 공사비상당의 손해를 입었다고 하여 1970.1.20. 피고를 상대로 하여 손해배상청구의 소송을 제기함에 있어서 동 소송행위를 소외 변호사 추재엽에게 위임하고 동 변호사에게 착수금 및 사금 합산액으로 1,2,3심 전심급을 통하여 승소액의 3할을 지급하기로 약정한 사실 및 그후 동 소송은 1970.8.19. 제1심에서(전주지법 군산지원 70가152) 원고들에게 금 3,875,000원(청구금액은 금 3,910,000원)과 이에 대한 1968.11.18.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라는 일부 승소판결이 선고되고 이에 대하여 피고가 항소 및 상고를 제기하였으나 동년 12.29. 항소가 기각되고(광주고등법원 70나237) 1971.4.28. 상고기각 판결(대법원 71다349)로 위 판결이 확정된 후 1971.6.24. 피고로부터 금 4,378,570원(68.11.18.71.6.24.까지의 지연이자 금 503,570원 포함하여)을 지급받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 그런데 원고들은 위 손해배상청구소송을 변호사에게 위임하여 수행하므로써 동인에게 지급하게 된 변호사비용(착수금 및 사금)도 다름아닌 피고의 전시 불법행위로 인하여 입은 손해이므로 동 손해의 배상을 구한다고 함에 대하여, 피고 소송수행자는 원고들은 변호사의 선임없이도 소송수행능력이 있을 뿐 아니라 변호사 선임비용은 민사소송비용법상 소송비용으로 규정되어 있지 아니하고 또한 현행법은 변호사 강제주의를 채택하지 아니하고 있어 변호사 선임 여부는 당사자의 임의라 할 것이고 더구나 원고들은 직접의 피해자들로서 위 손해발생의 경위와 피해액의 범위등 동 소송에 필요한 일체의 사정에 밝아 본건과 같은 소송대리인 선임비용은 필요적 비용의 지출이라 할 수 없고 원고들의 특별한 손해부담 행위라 할 것이므로 피고에게는 그 배상책임이 없다고 항쟁하므로 살피건대, 물론 현행법상 변호사 강제주의를 채용하지 아니하고 당사자소송을 원칙으로 하고 있어 변호사에게 위임하지 아니 하더라도 소송을 할 수 있고 또한 변호사에 든 비용이 소송비용에 포함되어 있지 아니하기는 하나, 원심증인 최한성, 동 홍성환의 증언에 의하면 원고 권이심은 보통학교를 졸업하고 주거지 면의원까지 지내기는 하였으나 볍률에 전공한 사람은 아니고 동 이옥순, 동 서두선, 동 김길동등은 거의 무학으로 무식한 자들임을 인정할 수 있는바, 이러한 법률에 지식이 없는 수몰지구 이재민인 원고들이 피고 산하 기관의 무정견 무책임하고 계획성없는 위법행위로 인하여 손해를 입고 쉽사리 그 이행은 받을 수 없기 때문에 불가불 그 배상청구를 함에 있어서 원고들의 수와 청구액 및 손해액의 입증등 사실상 법률상 어려운 문제가 많고 더구나 피고는 각 그 분야에 정통한 소송수행자를 지정하여 소송수행(본건의 경우 부당항쟁 부당상소라 할 것임)을 하고 있음을 감안하면 원고들이 변호사에게 위임하지 아니하고 단독으로 충분한 소송활동을 전개하여 그 권리구제를 얻기란 매우 어렵다 할 것이므로 원고들이 동 소송을 변호사에게 위임하여 수행하므로써 동 변호사에게 지급하게 된 변호사비용도 상당한 범위내의 것에 한하여 피고의 전시 불법행위로 인하여 입은 손해라 할 것인즉 피고는 이 한도내에서 동 손해를 배상할 의무있다 할 것이다. 그리하여 원고들은 동 손해로서 변호사비용으로 지급하게 된 위 승소금액의 3할에 해당하는 금 1,310,000원(1,000원 미만 버림)을 청구함에 대하여, 피고 소송수행자는 피고에게 배상의무가 있다 하더라도, (1) 원고들이 변호사와 약정한 승소금액은 주된 청구금액에 한하고 그에 따른 지연배상금(503,570원)은 이에 포함되지 아니한다 할 것임에도 불구하고 이를 포함시켜 그에 대한 3할의 금액을 청구함은 부당하고, (2) 소송위임에 따른 당사자간의 자유로운 보수약정이 곧 제3자인 피고에게 전적으로 그 효력이 미친다 할 수 없을 뿐 아니라 동 보수약정은 그 변호사 소속의 변호사회 규약으로 정해져 있는 보수규정에 따라야 하면 또한 2심 3심의 보수금은 제1심의 그것 보다 감축되어야 함에도 불구하고 원고들이 변호사에게 전심급을 통하여 승소액의 3할을 보수로 약정하였음은 너무 과다하여 공서양속에 위배되어 무효이거나 원고들의 특별한 손해 부담행위이라고 주장하므로 살피건대, 위 약정된 승소금액에는 청구금액 뿐 아니라 그에 따른 이자나 지연손해금도 포함된다고 봄이 상당하고, 위 손해배상청구사건에 있어서의 손해의 입증등 사안의 난이, 청구금액, 인용된 액, 원고들의 수등 기타 제반사정과 원심의 사실조회회답서의 기재등을 종합하면 원고들이 위 손해배상청구소송을 변호사에게 소송행위를 위임하여 수행함으로써 변호사에게 1,2,3심 전심급을 통하여 그 보수금(착수금 및 사금 합산)으로 지급하게 된 위 승소액의 3할에 해당하는 금 1,310,000원은, 피고의 위 불법행위로 인하여 원고들이 입은 상당인과관계에서는 손해라고 할 것이므로 그렇다면 피고는 원고들에게 위 손해금 1,310,000원과 이에 대한 원고들이 구하는 이사건 소장송달 다음 날임이 기록상 명백한 1971.10.13.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이다. 따라서 원고들의 본소 청구는 이유있으므로 이를 인용할 것인바, 이와 결과를 같이한 제1심 판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최용관(재판장) 윤관 이형년
154,692	소유권이전등기	72다184	19,720,613	선고	대법원	민사	판결	채증법칙 위배하여 사실오인의 위법이 있다고 인정되는 사례.	피고가 도미유학중 그 부 소외 갑이 피고소유의 부동산을 권한없이 처분한 것이기는 하나 피고가 위 부동산의 관리권을 갑에게 묵시적으로 위임하였다고 추정하여 피고에게 표견대리에 의한 책임을 인정함에 있어서 실은 위 부동산의 실질적 소유권이 당시 갑과 별거하고 있던 피고의 모에게 있고 그 관리도 피고의 모측에서 하고 있었던 사실이 유지되는 반증을 막연히 배척하는 것은 채증법칙을 위배한 위법을 저지른 것이다.	민사소송법 제187조, 민사소송법 제393조	null	【원고(재심피고), 피상고인】 재단법인 상록촌 【피고(재심원고), 상고인】【원심판결】 제1심 제천지원, 제2심 청주지방 1971. 12. 8. 선고 71나17 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 이사건을 청주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고(재심원고)의 소송대리인들의 상고이유 제1, 2점을 판단한다. 원판결의 이유에 의하면 원심은 그가 채택한 증거들에 의하여 본건 계쟁부동산들 (그판결 별지 목록 기재부동산들)은 원래 피고(재심원고 이하 피고라 칭한다)의 소유였던바 피고가 도미 유학중이던 1949년말부터 1950년 초 까지의 사이에 당시 식산은행 부두취의 직에 재임중이던 그의 아버지인 소외 1이 피고 소유 재산에 대하여는 아무런 처분권도 없었음에도 불구하고 그 처분권이 있는것 같이 가장함으로써 소외 2의 대리인이었던 망 소외 3에게 위 부동산을 포함한 약 48만평에 달하는 피고 소유의 토지 및 임야를 매도하고 그 대금 전액을 수령하는 일방 그 매매 부동산들의 소유권이전등기 절차에 소요되는 피고의 인감증명서와 동인 자신이 자의로 작성한 피고명의의 위임장등을 소외 2에게 교부하였다는 사실, 그후 농지개혁법이 공포시행되자 소외 2는 위와같이 매수한 부동산들중 농지에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위한 방편으로 1950.4.26 원고(재심피고 이하 원고라 칭한다)법인을 설립하고 소외 1과의 사이에서 전시 매매를 피고가 그 목적부동산들을 원고법인에게 증여하는것 같이 그 계약형식을 바꾸기로 약정한후 원고 법인 명의로 그 농지들에 대한 그 판시와 같은 사용 목적변경 절차를 거친다음 1959년중에는 피고를 상대로 한 그 판시와 같은 소유권이전등기 청구사건에서의 확정판결까지 받게 되었던 사실등을 인정하고 그 인정에 반하는 증거들을 배척함으로써 그 인정과 같이 피고의 소유인 위 부동산들에 대한 처분권한이 없는 소외 1이 자의로 매각 또는 증여한 행위들의 효력은 피고가 이를 추인하지 않는한 피고에게 미칠 수 없는 것이었다고 단정하면서도 소외 1의 전시 매매 또는 증여에 있어서의 표현대리에 관한 원고의 주장에 대하여 피고가 전술한바와 같이 도미 유학한 당시 그의 연령은 비록 25세였다 할지라도 그의 아버지인 소외 1의 전술과 같은 사회적인 지위로 보아 그 유학중의 학자금은 소외 1로부터 제공받았을 것임이 추정되는 반면 피고가 출국할 당시 그의 소유 부동산들에 대한 관리인을 선임하여 두었다는 등의 특별한 사정이 발견되지 않는 본건에 있어서는 위 부동산들의 관리권을 소외 1에게 묵시적으로 위임하였던 것이었다고 추정할 것이었다 하여 이점에 관한 을 제6호증의 7,8의 각 일부 기재와 증인 소외 4, 소외 5의 각 일부증언은 배척함으로써 소외 1의 전시 매매 또는 증여의 상대방이었던 원고나 전기 소외 2 또는 그의 대리인 망 소외 3등에게는 동인의 위와같이 추정되는 관리권을 이탈한 그 매매 또는 증여를 그의 권한내에 속하는 행위였다고 믿을만한 정당한 사유가 있었다고 볼 것이었다 하여 피고는 그 행위로 인한 책임을 면할 수 없다고 단정하였다. 그러나 을 제6호증의 7, 같은 제6호증의 8, 증인 소외 4 같은 소외 5의 증언을 종합하면 본건 부동산을 포함한 그외 전답 등은 피고의 모 소외 4가 피고의 부인 소외 1과 결혼할 당시 지참한 재산을 팔아 그 대토로서 위 부동산을 매수하여 피고의 명의로 소유권 이전등기할 것으로서 그 실질적인 소유자가 피고의 모인 소외 4이었음이 주지되며 그 재산들을 1949년 당시는 물론 그 이전부터 피고의 조부인 소외 6이 소외 소외 7을 관리인으로 정하고 그를 통하여 관리 및 수익 하여왔음을 주지할 수 있고 소외 7이 소외 6에게 매년 그 재산의 수익을 수집하여 제공할 당시에는 피고의 부 소외 1은 식산은행 부두취의 지위에 있어서 분주하였을뿐 아니라 소외 6 및 소외 4와 별거하고 위 부동산 관리에는 일체 관여한바 없었다는 사실들이 주지됨에도 불구하고 원심은 위 증거들에 대한 반증의 거시나 이를 믿지 않는 합리적인 이유의 설시도 없이 당연히 이를 믿지 않는다 하여 배척한 나머지 피고가 미국으로 출국할시에는 그의 부 아닌 다른 사람에게 특히 그 소유의 부동산에 대한 관리를 위임한 특별한 사정이 인정되지 않는다 하여 피고는 위 부동산에 관한 관리권한을 그의 부인 소외 1에게 묵시적으로 위임하였음이 추정된다는 판시로써 소외 1의 전시 매매계약을 관리권한을 이탈한 표현대리행위였다고 단정하고 피고는 그 매매상의 책임을 면할 수 없다고 판시하였음은 필경 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 나머지 이유불비의 위법을 범하였고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 할것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있어 원판결은 파기를 면할수 없다 할것이다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여법관의 일치한 의견에 따라 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단하기 위하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
234,149	소유권보존등기말소청구사건	70나1954	19,720,613	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 상고	농지개혁법시행전에 매수한 후 같은 법 시행일 이후에 소유권이전등기를 하는 경우 농지개혁법상의 증명을 필요로 하는지 여부	농지개혁법시행전에 매수하여 소유권을 취득하였고 농지소표에도 매수인의 자경농지로 되어 있는 농지에 대하여 동법시행후에 이전등기를 함에 있어서는 전소유자의 자경농지를 매도하는 것이라는 점은 동법상의 증명을 필요로 하는 사항이 될 수 없다.	농지개혁법 제19조	1964.6.16. 선고 63다1116 판결	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1외 2명 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가9243 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 원고에게 (1) 피고 1은 서울 성동구 (주소 1 생략) 전 1,294평에 관하여 서울 민사지방법원 성동등기소 1959.8.25. 접수 제2156호로서 한 소외 1명의의 소유권보존등기의 (2) 피고 2는 위 토지에 관하여 같은 등기소 1960.5.11. 접수 제1604호 1960.2.1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, (3) 피고 3은 위 토지에 관하여 같은 등기소 1967.12.29. 접수 제45007호 1967.12.28. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 서울 성동구 (주소 1 생략) 전 1,294평(이하 본건 토지라고 한다)이 원래 망 소외 2의 소유이었던 사실, 그 관할 등기소이던 광주등기소에 비치된 본건 토지의 등기원부와 등기신청서류가 6.25사변 당시 소실되었고, 본건 토지에 관하여 청구취지기재와 같은 소유권보존등기 및 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 2호증의 1 내지 3(호적등본, 제적등본)의 기재에 의하여 원고는 망 소외 2(1949.12.3. 사망)의 호주상속인이며, 피고 1은 망 소외 1(1966.2.7. 사망)의 자(子)로서 유일한 재산상속인인 사실을 인정할 수 있다. 원고 소송대리인은 본건 부동산은 원래 소외 3의 소유이던 것을 숙부인 소외 4가 1947.2.16.에 소외 3의 처숙인 소외 5 소유이던 서울 성동구 (주소 2 생략) 전 352평외 6필지의 토지와 일괄하여 본건 토지는 평당 37원에 소외 5 소유의 토지는 평당 35원에 각 평가 매수하여 매매대금 지출관계등으로 본건 토지와 그밖의 1필의 토지는 원고의 부(父)이고, 소외 4의 장형이던 망 소외 6앞으로, 나머지 6필의 토지는 소외 4의 중형인 소외 7명의로 각 중간등기를 생략하고, 1947.3.16. 각 소유권이전등기를 경료하였던 토지로서, 1949.12.3.에 원고의 부(父)인 소외 6의 사망으로 원고가 본건 토지의 소유권을 상속하였던바, 1963.1.1. 행정구역 및 그 명칭 변경이 있기 전의 본건 토지의 관할 등기소이던 광주등기소에 비치된 본건 부동산에 관한 등기부원본과 등기신청서류가 6.25사변으로 소실되였고, 원고도 이에 관하여 관심을 두고 있지 않고 있는 동안에 피고 1의 모(母)인 망 소외 1은 허위신고에 의하여 본건 토지대장등 관계서류를 조작한후 이를 근거로 하여 본건 토지에 관하여 위에서 본 바와 같이 소유권보존등기를 경료하였는바, 이는 무효의 등기이고 따라서 위 등기에 기하여 순차 이루어진 피고 2 및 피고 3 명의의 등기 또한 원인없는 것으로 모두 말소되어야 할 것이라고 주장하므로 살펴보건대, 원고 주장에 부합하는 듯한 갑 제6호증(증인신문조서)의 일부기재 갑 제34호증(진정서회보), 갑 제36호증(확인서), 갑 제37호증(판결)의 각 기재 및 원심증인 소외 4의 증언 일부는 다음 판단에서 들은 각 증거에 비추어 당원이 믿을 수 없고, 갑 제10호증(불거주증명원), 갑 제13호증(이의신청서), 갑 제19호증(수입인지), 갑 제20호증(호적등본), 을 제5호증의 기재에 의하면 소외 8의 사망일자가 1962.3.11.임이 명백하다), 갑 제29호증(매도증서), 갑 제33호증(제적등본), 갑 제35호증의 1,2(입국사실증명원, 출입국증명발급대장)의 각 기재만으로는 위 주장 사실을 인정하기에 미흡하고, 갑 제3호증의 1,2(토지매매계약서 및 토지목록), 갑 제4호증의 1 내지 3(각 영수증), 갑 제5호증의 1,2(각 출자증권), 갑 제6호증(증인신문조서)의 일부 기재, 갑 제8호증의 1,2(지세명기장), 갑 제9호증(불거주증명서), 갑 제22호증(제적등본), 갑 제23호증(제적등본), 갑 제24호증의 1,2(등기부등본), 갑 제25호증(매도증서), 갑 제26호증(근저당권설정계약서), 갑 제27호증(토지소유권보존등기신청서), 갑 제28호증(준비서면), 갑 제30호증의 1,2(엽서), 갑 제31호증(등기필증), 갑 제32호증(매도증서), 갑 제38호증의 1 내지 4(토지조사부), 갑 제40호증의 1 내지 3(토지대장공시지번별조사), 을 제6 내지 9호증(매도증서, 등기부등본, 토지등기명의인 표시 경정신청, 등기부등본)의 각 기재와 원심 인감대장검증의 결과는 어느 것이나 본건 부동산을 원고의 부(父) 망 소외 2가 취득하기 이전의 사실에 관한 것이거나, 본건과 무관한 것으로 원고주장 사실의 인정자료가 될 수 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는, 갑 제11호증(이의신청서), 같은 갑 제12호증(확인증), 같은 갑 제14호증(소유자보증서), 같은 갑 제15호증(등기부등본 교부신청), 같은 갑 제16호증(매도증서, 갑 제17호증의 사본임), 같은 갑 제17호증(매도증서, 원고소송대리인은 위조된 것이라고 하나 이를 인정할 만한 자료가 없다), 같은 갑 제21호증(청원서에 대한 회시), 같은 갑 제39호증의 1,2(토지대장), 같은 을 제2호증(차용금증서), 같은 을 제5호증(판결), 원고가 공성부분의 진정성립을 인정하므로 그 내용의 진정성립이 추인되는 을 제4호증의 1(담보차입증)의 각 기재내용 및 원심증인 소외 9, 당심증인 소외 10, 소외 11(1,2회)의 각 증언, 원심기록검증(1969.11.14.자)의 결과중 농지소표, 토지대장(원고소송대리인은 토지대장은 조작된 것이라고 하나 이를 인정할 만한 자료가 없다) 위 각 기재, 당심기록검증(1971.2.17.자)의 결과에 위 다툼이 없는 사실을 종합하여 보면, 피고 1의 모(母) 망 소외 1은 그의 딸인 소외 9의 도움으로 1949.1.10.에 본건 부동산을 당시 금 19,000원에 매수하여, 이를 인도 받고, 1949.10.14.에 소유권이전등기를 필하였고, 농지개혁법시행후에는 농지소표에 동인의 자경농지로 등재되어 있었던 사실 및 6.25사변 당시 관할 광주등기소에 보관된 본건 부동산의 등기부 원본이 소실되었으나, 망 소외 1은 1954.9.30.까지의 회복등기 기간을 도과하여 부득이 원래의 소유자이던 소외 망 이용하 명의로 된 토지대장과 부동산공시대장상의 소유자명의를 1959.8.18. 및 1959.8.17.자 이의신청에 의하여 최종매수자인 자기명의로 정정 받은 후 이에 기하여, 1959.8.25.에 본건 부동산에 관하여 앞에서 인정한 바와 같은 소외 1 명의로 소유권보존등기를 경료하기에 이른 사실을 각 인정할 수 있으므로(원고 소송대리인은 원고의 부 망 소외 2는 1947.10.에 도일(渡日)하여 1958.3.경 귀국할 때까지 일본국에 거주하였으니 1949.1.10.에 본건 부동산을 매도할 수 없었고, 또 당시 금 19,000원에 매도하였다 함은 평당 10여원에 불과하여 물가에 비추어 불합리할 뿐만 아니라, 피고 1의 모 망 소외 1이 원고의 부 망 소외 2로부터 매수하여 1949.10.14.에 본건 부동산에 관한 소유권이전등기를 필하였다면, 이는 농지개혁법시행후이므로 농지매매증명이 있었어야 할 것이고, 농지매매증명은 농지소표에 매도인인 소외 2의 자경농지의 표시가 있어야 이에 기하여 발행되었을 것인데, 본건 부동산의 농지소표에는 소외 2의 자경농지표시가 없으므로 농지매매증명이 발급되었을 이치가 없고, 따라서 소유권이전등기를 필할 수도 없었을 것이라고 주장하나 원고의 부 망 소외 2가 1947.10.에 도입한 사실이 있다고 하는 것만으로 본건 부동산에 관한 위 인정과 같은 매매사실을 부인할 근거가 될 수 없고, 또 동 소외인이 1958.3.경까지 일본국에 거주하고 있었다는 주장에 부합하는 듯한 갑 제34호증(진정서회보)의 기재와 원심증인 소외 4의 증언부분은 갑 제2호증의 1(호적등본)의 기재에 의하여 동 소외인이 1949.12.3.에 사망한 사실에 비추어 믿을 수 없고, 매매가격이 당시 금 19,000원이라 하여 이를 불합리한 것이라고 볼 자료가 없으며, 농지를 농지개혁법시행전에 매수하여 완전히 소유권을 취득하였고, 농지소표에도 매수인의 자경농지로 되어 있는 농지에 대하여 같은 법 시행일 이후에 소유권이전등기를 함에 있어서는 전 소유자의 자경농지를 매도하는 것이라는 점은 농지개혁법상의 증명을 필요로 하는 사항이 될 수 없다고 할 것이므로 농지소표에 경작자의 표시가 원고의 부 망 소외 2의 명의로 기재되어 있지 않다고 하여 본건 부동산에 관한 소유권이전등기를 필하지 못할 이유도 없다고 할 것이므로 위 주장으로서 이 사건에 관한 위 인정을 달리할 사유가 될 수 없다고 할 것이다) 피고 1의 모 망 소외 1 명의로 된 본건 부동산에 관한 소유권보존등기는 실체적 권리에 부합하는 유효한 등기라 할 것이고, 따라서 이에 기하여 순차 이루어진 피고 2 및 피고 3명의로 된 소유권이전등기 또한 유효한 것이라고 할 것이다. 그렇다면 본건 부동산에 관한 피고 1의 모 망 소외 1명의의 소유권보존등기가 원인없이 조작에 의하여 이루어진 것임을 이유로 하는 원고의 본소 청구는 나머지 점에 대한 판단의 필요 없이 실당하여 이를 기각할 것인바, 이와 결론이 다른 원판결은 부당하고 항소는 이유있어 원판결을 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 이완희 문진탁
154,619	유가증권위조등	72도897	19,720,613	선고	대법원	형사	판결	약속어음의 액면금액란에 자의로 합의된 금액의 한도를 엄청나게 넘는 금액을 기입하는 것은 백지 보충권의 범위를 초월하여 서명날인 있는 약속어음용지를 이용한 새로운 약속어음의 발행에 해당되는 것으로서 그 소위가 유가증권 위조죄를 구성한다.	약속어음의 액면금액란에 자의로 합의된 금액의 한도를 엄청나게 넘는 금액을 기입하는 것은 백지보충권의 범위를 초월하여 서명날인 있는 약속어음 용지를 이용한 새로운 약속어움의 발행에 해당하는 것으로서 그 소위가 유가중권위조죄를 구성한다.	형법 제214조	null	【피고인, 상고인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방 제2심 부산지방 1972. 2. 25. 선고 71노2373 판결 【주 문】 피고인의 상고를 기각한다. 원판결중 피고인에 대하여 무죄가 선고된 부분을 파기하고 그부분에 관하여 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 먼저 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결이 그가 채택한 증거들(제1심판결의 증거관계를 일부 변경하여 인용)을 종합하여 그 판시와 같은 피고인의 반공법위반에 관한 범행사실들(제1심판결의 2, 3에 판시된 각 사실을 일부 변경하여 인용)을 인정한 조치에 소론이 주장하는바와 같은 심리미진(기록상 원심이 검사의 신청에 의하여 제1심증인 신용주를 다시 환문하기로 결정하였던 것이나 동인의 불출석으로 검사가 그 신청을 철회하였던 관계로 그를 환문치 않았음이 뚜렷하다)이나 채증법칙의 위배 또는 반공법에 관한 법리의 오해등이 있었다고는 인정되지 않는바이니 소론은 결국 사실과 증거에 대한 독자적인 판단에 의거하여 위 조치를 논난하는데 지나지 않아 그 논지 이유없으므로 피고인의 상고는 기각하기로 한다. 다음 검사 조가윤의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결은 검사의 피고인에 대한 유가증권위조에 관한 공소사실(71고단 1003호 사건의 공소사실)에 관하여 피고인이 그 공소사실중에 적시된 바와 같이 1969.7월 초순경 그가 경영하던 합자회사 (회사 이름 생략) 사무실에서 공소외 1의 피고인에 대한 금 15만원의 채무를 연대 보증하였던 공소외 2에 대하여 그 보증채무의 이행을 독촉하던 끝에 동인으로부터 그 채무의 원리금 변제를 담보하는 취지로서 그 원리금에 대한 약속어음을 발행차입하기 위하여 약속어음 용지 1매에 동인이 서명, 날인만을 하였을뿐 그 원리금액의 계산에 관한 의사의 불합치로 인하여 그 액을 후일 확정하여 기입하기로 하므로써 액면금 기타의 요건란을 공백으로 하여 발행한 미완성어음의 교부를 받아 이를 소지하게 되었음을 기회로 그 해 12.4경 공소외 2와는 아무런 합의도 없이 위 사무실에서 행사의 목적으로 그 어음의 공백란들에 액면금을 150만원으로 기입하는 것을 비롯하여 그 지급장소, 지급기일 발행일자등을 위 공소사실중에 적시된 바와 같이 기입하였던 것이었다는 사실을 인정하면서 위어음은 백지어음으로서 발행되었던 것인즉 그것을 소지하던 피고인의 그 공백란들에 대한 위와 같은 기입은 보충권의 행사에 불과하는 것으로서 설사 그 기입사항이 발행인인 공소외 2의 위임취지에 반하는 것이었다 할지라도 그 소위는 형법 제216조 후 단의 죄를 구성함은 별론으로 하고 유가증권위조의 죄가 될수는 없는 것이었다는 취지를 판시하였다. 그러나, 피고인이 위백지 약속어음을 그 발행인 공소외 2의 피고인에 대한 전시 보증채무의 원리금지급 확보를 위하여 교부 받았던 것이고 그 교부에 있어 피고인과 공소외 2가 그 액면금을 후일 계산에 의하여 확정되는 위 보증채무의 원리금액으로 한다는 합의까지 이루어졌던 것이었은 즉 피고인의 그 약속어음 액면금에 대한 보충권의 한계는 위 합의의 내용에 의하여 제약되는 것이라고 할 것인바 피고인은 그가 소지중 이던 위 약속어음의 액면금액란에 자의로 그 합의 내용에 반하여 합의된 금액의 한도를 엄청나게 넘는 금 150만원으로 기입하였던 것이었으니 그 소위는 백지보충권의 범위를 초월하여 공소외 2의 서명날인 있는 약속어음 용지를 이용한 새로운 약속어음의 발행에 해당되는 것이었다고 할 것이며 따라서 그 소위가 유가증권 위조죄를 구성한다고 할 것이니 만큼 이점에 관한 검사의 상고이유에 의하여 원판결중 위 공소사실에 관한 무죄부분을 파기하고 그 부분을 원심에 환송하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
73,144	광업권설정허가처분취소청구사건	70구48	19,720,613	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	동종광물의 광구에 중복하여 광업권을 설정허가한 경우에 후에 한 동 허가는 위법한지 여부	광업법 5조, 22조, 24조의 제규정을 모아보면 동일광구에 있어서 동일광상중에 부존하는 석면광은 법률상으로는 같이 부존하는 원고명의로 등록된 활석광과 동종의 광물이라 간주할 것이므로 위 광구에 대한 석면광의 채굴권을 포함한 원고 명의의 활석광업권의 그 취소로 소멸되었다가 그 취소처분의 취소판결이 확정되어 당초에 소급하여 회복되는데 같은 광구에 대하여 위 당초소급되어 회복된 날짜 이후에 등록된 유석면광업권의 설정허가 처분은 결과적으로 동종광물의 광구에 풍부하여 광업권의 설정을 허가한 셈이되어 광업법 24조, 22조의 규정에 위반된 것이다.	광업법 제5조 , 제22조 , 제24조	1973.3.13. 선고 72누149 판결	【원 고】 이근후 【피 고】 상공부장관 【주 문】 피고가 1970.1.12.자로 피고 보조참가인에게 한 별지 기재의 광업권설정허가처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 피고는 본건 광업 지적에 설정등록되어 있던 원고 명의의 활석 광업권은 1969.9.6.자로 취소되었던 것이니 그 후의 본건 처분에 대하여 원고는 법률상 이해관계가 없으므로, 원고의 본소는 부적법하다 주장하므로 살피건대, 다음 본안에 대한 판단이유에서 설시하는 바와 같이 피고가 한 원고 명의의 위 활석광업권의 취소처분이 원고의 제소에 의한 확정판결에 의하여 1972.4.10. 취소된 이상 원고 명의의 위 활석광업권은 당초에 소급하여 회복되는 것이니 원고는 결과적으로 본건 처분으로 인하여 본건 광구에 관한 그의 법률상의 이익을 침해받은 것이라 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유없다. 다음에 본안에 관하여 본다. 광업법 제5조에 의하면 "본법에서 광업권이라 함은 등록을 받은 일정한 토지의 구역(이하 광구라 칭한다)에서 등록받은 광물과 이와 동일광상 중에 부존하는 다른 광물을 채굴하여 취득하는 권리를 말한다"고 규정하고 있으므로 광업권이란 광구내에 산재한 모든 등록 광물을 채취할 수 있음은 물론 등록 광물의 채취중 그 광물과 동일광상중에 부존하는 다른 광물마저도 광상의 생성형태나 광물의 주종적 분포 여부에 불구하고 이를 채취할 수 있는 권리라고 해석되며, 같은 법 제24조에는 "제20조 내지 제23조의 경우에 있어 동일광상중에 부존하는 이종광물은 동종광물로 간주한다"고 규정하였으며, 같은 법 제22조에는 "광업권설정의 출원구역이 출원당시에 동종광물의 광구에 중복된 경우에는 그 중복된 구역의 광업출원은 이를 허가하지 아니한다"고 규정하고 있는 바, 본건에 있어 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(광업권등록필통지서), 같은 갑 제2호증(광종명 경정원-을 제7호증과 동일), 같은 갑 제3호증의 1(시업안 인가), 같은 갑 제3호증의 2(광업 시업안 인가), 같은 갑 제4호증(광업착수계), 같은 갑 제9호증(광종명 경정각하통지), 같은 을 제11호증(제질조사보고 공문) 및 같은 을 제8호증(복명서)의 각 기재 내용에 당사자 변론의 전취지를 종합해 보면, 충남 보령군 청소면 소재 광업지적 대천 제84호는 사문암을 모암으로 하여 활석광과 석면광이 동일광상중에 부존하여 있고, 그 부존하는 활석광과 석면광을 함께 채굴하면, 그 질과 양에 있어 광업으로서의 가행가치가 있는 광업지적인 사실과, 원고가 피고로부터 위 광업지적에 대하여 1968.5.23. 등록번호 제40250호로써 광종명 활석 면적 212헥타의 광업권설정허가를 받아 즉일 그 등록을 마친 다음, 그해 6.7.에는 위 등록 활석광과 동일광상중에 부존하는 석면광을 채굴하고자 피고에게 광종명을 활석, 석면광으로 경정하는 출원을 내고 그 석면광의 존재의 확인을 구하는 일방, 1968.6.28.에는 위 등록 활석광에 대한 시업안의 인가를 받아 그해 8.3. 광업에 착수(그해 8.5.자로 계출) 가행하여 오던중, 피고는 1969.9.6. 활석광만으로서는 가행가치가 없다고 하여 원고 명의의 위 활석광업권을 취소하고 위 광종명 경정출원에 대하여는 1969.9.10.자로 위 광업권 취소로 인하여 원등록 광구가 소멸되었다고 하여 이를 각하하자, 원고는 당원에 69구260호로써 위 광업권취소처분의 취소의 소를 제기하여 소송한 결과 같은 소는 1971.11.16. 당원에서 원고의 청구 인용의 판결이 선고되고, 다시 피고의 상고에 대한 대법원의 1972.4.10.자 상고 기각 판결의 선고로써, 원고 승소판결이 확정(원고 승소로 위 판결이 확정된 점은 피고가 자인하고 있다)되었는데, 피고는 위 취소 소송이 아직 당원에 계속중인 1970.1.12. 본건 계쟁 광구에 대하여, 피고 보조참가인을 권리자로 하여, 청구취지 기재의 석면광업권의 설정처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반한듯한 을 제9호증(출원광구에 대한 진정), 을 제14호증(첩보 이첩), 을 제16호증(심의결과 통보)의 각1부 기재부분은 믿지 아니하고 이 밖에 위 인정을 뒤집을 만한 반증이 없다. 그러하다면 위 광구에 있어서는 동일광상중에 부존하는 위 석면광은 법률상으로는 같이 부존하는 원고 명의로 등록된 활석광과 동종광물이라 간주할 것이므로, 본건 광구에 대한 위 석면광의 채굴권(실제 채굴에 착수하려면 일정한 절차를 거쳐야 한다)을 포함한 원고 명의의 활석광업권은 위 취소처분의 취소판결의 확정으로 인하여 당초에 소급하여 회복되는 것이니 같은 광구에 대하여 앞서 본 바와 같이 등록된 활석광과 동종의 광물로 간주되는 석면광업권을 설정하는 청구취지 기재의 피고의 처분은 결과적으로 동종광물의 광구에 중복하여 광업권의 설정을 허가하는 것이 되어 광업법 제24조, 제22조의 규정을 위배하여 원고의 같은 광구에 대한 법률상의 이익을 침해한 위법한 행정처분이라 할 것이다. 따라서 이의 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.[별지생략] 판사 이태찬(재판장) 이석선 이재인
73,109	관세법위반사건	71노562	19,720,613	선고	서울고법	형사	제1형사부판결 : 확정	피고인의 소유가 아닌 관세법상의 범칙 물품을 피고인으로부터 몰수 할 수 있는 경우	압수된 관세법상의 범칙 물품이 비록 피고인의 소유가 아니라고 하더라도 그것이 피고인과 공동정범의 관계에 있는 범인의 소유에 속하는 것이라면 관세법 180조 1항 후단에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수하여야 한다.	관세법 제180조	null	【피 고 인】 김상철 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(68고11875 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 【이 유】 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인 작성의 자술서(수사기록 202면 이하)는 피고인이 사법경찰관 수중에 구금되어 있을 때에 작성된 것으로서 원심증인 김봉천의 증언에 의하면 피고인이 밀수합동수사반에서 고문을 당하여 작성한 것이 인정되므로 그 내용인 진술이 임의로 되었다는 적극적 증명은 고사하고 오히려 임의로 작성된 것이 아니라는 증명이 뚜렷하여 증거능력이 없고 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 내용이 전후 모순되어 얼마나 의곡된 기재를 한 것인가 짐작할 수 있으므로 그 진술이 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라고 볼 수 없어 중거능력이 없음에도 불구하고 원심판결은 이들을 증거로 사용한 위법이 있고 이로 말미암아 판결에 영향을 미칠 사실의 오인을 하였다는 것이고 둘째, 원심은 관세법상의 몰수 및 추징에 관한 법리를 오해하여 피고인의 소유 또는 점유에 속하지 않는 물건에 대하여 몰수 및 추징을 선고함으로써 판결에 영향을 미쳤다고 하는 것이고 셋째, 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 항소이유 첫째점에 대하여, 원심이 증거로 채택한 피고인 작성의 자술서는 원심증인 김한중의 증언에 의하여 그 진술의 임의성이 증명된 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 같은 김봉천의 증언은 이를 믿지 않고 배척한 것으로 볼 것인 바, 원심의 이와같은 조치에 하등의 잘못이 있다고 볼 수 없으므로 위 자술서는 증거능력이 있음이 뚜렷하고 또 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서도 피고인이 원심법정에서 그 성립과 내용을 인정하였으므로 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 진술이라고 볼 수 있어 그 증거능력 있음을 인정할 수 있으므로 원심이 이를 자료를 증거로 사용하였음에 위법이 있다고 볼 수 없고 또한 이들 증거를 포함한 원심의 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 기록을 통하여 종합 검토하면 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 원심판결에 사실의 오인이 있다고 할 수 없다. 다음 항소이유 둘째점에 대하여, 관세법 제180조 1항 후단에 의하면 같은 전단의 범죄에 의한 범칙 물품이 범인의 소유 또는 점유에 속할 때에는 이를 몰수 할 것을 규정하고 같은 법 제198조 1항에 의하면 위 물품을 몰수 할 수 없을 때에 범칙당시의 그 국내 도매가격 상당금액을 범인으로부터 추징한다고 규정하고 있으므로 비록 압수된 이 사건 범칙 물품이 피고인의 소유가 아니라고 하더라도 피고인과 공동정범관계에 있는 범인의 소유에 속하는 것이므로 이를 피고인으로부터 몰수하고 또는 몰수 불능으로 인하여 추징한 원심의 조치에 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 다음 항소이유 셋째점에 대하여, 양형의 기준이 되는 여러가지 조건을 기록을 통하여 종합 검토하여 보아도 원심의 양형이 너무 무겁다고는 생각되지 않는다. 따라서 항소이유가 모두 이유없다고 인정되므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤운영(재판장) 최규봉 김인중
154,677	건물철거	72다556	19,720,613	선고	대법원	민사	판결	도급인과 수급인간의 제3자에 대한 손해배상책임은 수급인이 부담한다는 특약은 내부적인 손해부담의 약정에 불과하고 제3자에 대한 도급인의 책임을 면제하는 효력이 있는 것이 아니다.	도급인과 수급인간의 제3자에 대한 손해배상 책임은 수급인이 부담한다는 특약은 내부적인 손해부담의 약정에 불과하고 제3자에 대한 도급인의 책임을 면제하는 효력이 있는 것이 아니다.	민법 제760조 제1항	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방. 제2심 서울고등 1972. 3. 10. 선고 69나2619 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 이사건 건축공사에 있어서 원판결 설시와 같은 위험이 있음을 전제로 하여 그 공사를 함에 있어서는 반드시 지하실을 파기전에 원고소유 대지의 지층이 흔들 리거나 무너지지 않도록 기초공사를 하는등 필요한 보안조치를 미리 강구하여야 하는 것임에도 불구하고 별다른 보안조치를 시행하지 아니한채 지하실공사를 계속한 탓으로 원고 소유대지의 지층이 흔들려 이로 인하여 담장이 4미터 가량 무너지고 한식 대문의 일부가 파괴되었으며 가옥의 벽체와 연돌에 균열이 생겼고 가옥의 내부에는 방바닥과 천정이 갈라졌으며 가옥은 이로 인하여 균열이 생긴부분을 보수하여 원상복구 시킨다 하더라도 종전보다 약 5년 정도 내구연수가 감축된 사실, 한편 위 공사는 피고의 설계도에 의하여 그가 지명한 현장 감독자의 지시 감독하에 시공된 사실등을 확정하고 있는바 위와 같은 원심의 사실 확정을 검토하면 이 사건 건축공사의 수급인인 원심 공동 피고 1은 피고가 제시하는 설계도에 의하여 공사를 하였고 그 공사는 피고가 지명하는 공사 현장감독자의 지시 감독하에 시행되었는데 원판결 설시와 같은 위험이 있음을 예견할 수 있음에도 불구하고 피고가 제시한 설계도에는 위 설시와 같은 위험방지에 관한 보안공사가 설계되어 있지 아니하였으며 피고가 지명하는 현장감독자에 대하여 소론과 같이 위 설계도에 의한 공사 감독만을 하게하고 위의 위험방지에 관한 보안조치를 지시한바 없었으므로 위 감독자는 아무런 보안조치를 하지 아니한 이 사건 공사를 시행하게 한 탓으로 이 사건 사고결과가 발생한 것 이라는 사실을 확정한 취지임이 분명하니 원심이 위와 같은 확정사실을 전제로 하여 피고는 도급인으로서 도급 또는 그 공사 지시에 관하여 중대한 과실이 있다고 하여야 할 것이라는 취지에서 수급인과 같이 공동불법행위에 의한 이사건 손해배상책임이 있다는 것으로 판단한점에 도급인의 배상책임 또는 공동불법행위의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며 설사 도급인과 수급인과의 사이에 소론과 같이 제삼자에 대한 손해배상책임은 수급인이 부담한다는 특약이 있었다고 하더라도 이와 같은 약정은 내부적인 손해부담의 약정에 불과하다할 것이고 제3자에 대한 도급인의 책임을 면제하는 효력이 있는 것이 아니므로 같은 취지에서 이 사건 피고의 책임을 인정한 것은 정당하다 할것일뿐만 아니라 기록에 의하여 원심 채택의 증거들을 검토하여 보아도 원심이 위와같은 사실을 확정함에 있어서 소론과 같은 심리미진이나 증거의 가치판단을 잘못한 채증상의 위법이 있다고 할수없다. 이와견해를 달리하여 원심의 적법한 사실확정을 비난하면서 원판결에는 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
154,620	장물취득	72도971	19,720,613	선고	대법원	형사	판결	장물을 팔아서 얻은 돈은 장물이 아니다.	장물을 팔아서 얻은 돈은 장물이 아니다.	형법 제362조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울형사지방 1972. 3. 15. 선고 72노76 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유의 요지는 장물을 판돈에도 장물성이 있다는 취지의 주장이나 장물이란, 재산죄로 인하여 얻어진 재물(관리할 수 있는 동력도 포함된다)을 말하는 것으로서 영득된 재물자체를 두고 말한다. 따라서 장물을 팔아서 얻은 돈에는 이미 장물성을 찾아 볼 수 없다 하겠다. 그러므로 원심이 공소외인들이 피고인을 대접하느라고 쓴 돈 설시 액수가 장물을 팔아서 얻은 돈인 줄 피고인이 알았다고 하더라도 장물취득죄가 되지 아니 한다는 취지로 한 원판결 판단은 옳다. 논지는 독자적 견해일 따름, 당원이 취하지 아니한다. 상고 논지 이유없이 법관전원의 일치로 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
154,678	소유권이전등기말소	72다598	19,720,613	선고	대법원	민사	판결	학교법인에게 신탁한 재산이라도 그것이 기본재산이된 이상 감독관청의 허가가 없는 한 신탁자의 신탁해지로써 소유권이 신탁자에게 환원될 수 없고 수탁자가 신탁자에게 소유권이전등기를 하여 주어도 효력이 없다.	학교법인에게 신탁한 재산이라도 그것이 기본재산이 된 이상 감독관청의 허가가 없는 한 신탁자의 신탁정지로서 소유권이 신탁자에게 환원될 수 없고 수탁자가 신탁자에게 소유권이전등기를 하여 주어도 효력이 없다.	사립학교법 제28조	null	【원고, 피상고인】 학교법인 영생학원 【피고, 상고인】 차진석 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1972. 3. 16. 선고 71나351 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다. 원심이 유지한 제1심 판결의 확정한 사실에 의하면 원고 학원의 전신인 재단법인 영생학원이 그 설립인가를 얻기 위하여 원래 소유자인 소외 이석한으로 부터 본건 임야를 위 재단법인 명의로 명의 신탁받아 원고 학원명의로 소유권이전등기가 경료되어 원고 학원의 기본재산이 된 사실을 인정한 본건에 있어서는 원고 학원의 전신인 위 영생학원과 소외인간에 위 학교설립 인가후 6개월이내에 위 소외인에게 소유권이전등기를 환원하여 주기로 한 약정이 있었다고 하더라도 사립학교법제28조에 의하여 학교법인이 그 기본재산을 처분함에 있어서는 감독 관청의 허가를 받아야 하는 것이고 그 허가없이는 위 소외인에게 소유권이전등기를 환원할 수 없는 것이며 또 위 소외인의 신탁해지에 의하여 그 소유권이 당연히 동인에게 환원되는 것도 아니므로 동 소외인으로 부터 피고가 위 임야를 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 이는 무권리자로부터의 매수로 인한 것이었다고 할 것인즉 피고 명의의 그 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 말소를 면치 못할것이다. 원심이 유재한 제1심 판결의 이유 설시는 미급한점이 없지 않으나 결론에 있어서는 정당함으로 당초의 명의신탁에 관한 약정내용과 그 약정당사자간에서의 신탁해제에 관한 사실들에 의거하여 원판결의 결론을 논난하는 소론의 논지들은 이유없다 할것이다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
154,693	부당이득금반환	72다503	19,720,613	선고	대법원	민사	판결	저당채권에 우선하는 국세채권이 있음에도 불구하고 저당채권자가 경락대금 전액을 배당받았으면 국세채권액을 부당이득한 것이다.	저당채권에 우선하는 국세채권이 있음에도 불구하고 저당채권자가 경락대금 전액을 배당받았으면 국세 채권액을 부당이득한 것이다.	민법 제741조, 국세징수법 제5조	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 주식회사 조흥은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 2. 23. 선고 71나2560 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인 변호사 김제형 및 유현석의 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 확정한 사실에 의하면 소외 인은 1967년도부터 1968년도까지의 사업소득세 및 개인영업세중 그 납기가 모두 피고의 근저당권 설정등기의 날로부터 1년이내인 금 456,636원과 가산금40,030원 도합금 496,666원의 국세를 체납하였으므로 원고는 이를 징수하기 위하여 1968.12.6자로 소외인 소유인 본건 부동산에 대하여 국세징수법 제59조에 의하여 체납압류등기를하고 동년 12.11 위 소외인과 피고에게 위 압류통지를 한 사실, 위 부동산이 대금 45,651,500원에 경락되어 원고는 1970.1.20 위 국세체납금을 배당받고자 경매법원에 교부청구서를 제출하고 배당기일로 지정된 동년 2.18에 배당금을 수령코자 하였으나 동 법원이 위 경락대금 전액을 피고에게 교부한 사실이 있었던 것인바, 이러한 경우 소외 인의 체납국세인 위 사업소득세및 개인영업세와 가산금 496,666원은 다른 채권에 우선하여 징수(배당)되어야 할 것이었음이 국세징수법 제5조에 의하여 명백하므로 동 소외인 소유부동산에 대한 위 경락대금중에서 위 국세를 원고가 우선 배당받아야 할 것인데도 불구하고 피고가 동 경락대금전액을 배당받았음은 결국 피고는 위 국세액상당의 금원을 법률상 원인없이 취득하였고 원고는 우선 수령할 수 있는 위 금액 상당금원의 손해를 입었다고 할 것이니 피고는 이를 원고에게 반환할 의무있다고 할 것이다. 원판결이 위와 같은 취지로 원고의 본건 부당이득금 반환 청구를 인용하였음은 정당하고 거기에 소론이말하는바와 같이 법리를 오해한 잘못이 있다거나 이유불비 등의 위법이 있었다고는 인정되지 않는바이므로 논지는 독자적 견해로서 이유없다하여 받아들이지 아니한다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
154,691	손해배상	70다213	19,720,613	선고	대법원	민사	판결	가. 선박충돌로 인하여 생긴 손해의 배상에 관하여는 상법규정( 제846조)만이 적용되고 민법상의 공동불법행위에 관한 규정은 그 적용이 배제된다. 나. 해상물건 운송인의 손해배상책임에 관하여는 일반운송인의 손해배상책임에 관한 규정인 상법 제135조가 준용되지 아니한다	가. 선박충돌로 인하여 생긴 손해의 배상에 관하여는 상법규정(본조)만이 적용되고 민법상 공동불법행위에 관한 규정은 그 적용이 배제된다. 나. 해상물건운송인의 손해배상책임에 관하여는 본법 제787조 내지 790조에 그 특별규정이 있고 본조에 의하여 일반운송인의 손해배상책임에 관한 규정인 본법 제135조가 준용되지 아니한다.	상법 제846조, 상법 제751조, 상법 제812조	null	【원고, 상고인겸 피상고인】 신정하 【피고, 피상고인겸 상고인】 남양기선주식회사 외 2명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1969. 12. 23. 선고 68나53 판결 【주 문】 원판결중 원고의 피고 남양기선주식회사와 피고 김화태에 대한 원고 패소부분 및 피고 남양기선주식회사가 공동피고 김화태와 연대하여 돈 50,000원과 이에대한 1967.5.11.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라는 부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 원고의 피고 정상갑에 대한 상고와 피고 김화태의 상고를 기각한다. 원고의 피고 정상갑에 대한 상고로 인하여 생긴 상고소송비용은 원고의 부담으로 하고 피고 김화태의 상고로 인하여 생긴 상고소송비용은 같은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유에 대한 판단, (1) 제1점 ... 상법 제846조는 구상법 제797조와는 달리 통일조약 제4조에 따라 명문으로서 제3자의 사상으로 생한 손해에 한하여 연대책임을 인정하고 재산상의 손해에 대하여는 각선주의 과실정도에 의한 분할책임을 규정하고 있으므로 상법 제843조에 의하여 선박충돌로 인하여 생긴 손해의 배상에 관하여는 위 상법규정( 제846조)만이 적용되고 민법상의 공동불법행위 관한 규정은 그 적용이 배제된다고 할 것이니 원심이 이 사건 손해의 배상에 관하여 피고 (1) (2)에게 그 과실정도에 따라 분할지급을 명한 것은 정당하므로 논지는 이유없다. (2) 제2점 ... 원심 판결의 이유에 의하면 피고 김화태 소유의 선박 장안호는 선박등기부상 범선으로 등재되어 있으나 실제로는 기관을 사용하여 추진하는 동력선이므로 같은 선박의 적량톤수를 계산함에 있어서는 상법 제751조 제1호에 따라 순톤수를 정하기 위하여 총톤수에서 공제한 발동기가 차지하고 있는 용적을 순톤수에 가산하여야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니한채 만연히 같은 선박의 순톤수가 바로 그 적량톤수인 듯이 손해배상의 산정기초로삼은 것은 위법이므로 이에 관한 논지는 이유 있으며, 해상물건운 송인의 손해배상 책임에 관하여는 상법제 787조 내지 제790조에 그 특별규정이 있고 같은법 제812조에 의하여 일반운송인의 손해배상 책임에 관한 규정인 같은법 제135조가 준용되지 아니하므로 이에 관한 논지는 이유없다. (3) 제3점 ... 원심 판결이유와 일건기록(특히 갑제1호증 및 제1심 증인 김길우 증언)을 살펴보면 원고는 피고를 (1)(2)가 이사건 손해배상의 책임을 회피하므로 본소의 제기를 변호사에게 위임하고 착수금 50,000원을 지급한 이외에 보수금 100,000원을 지급하기로 약정한 사실을 넉넉히 인정할수 있고 원고의 이 보수금 채무는 위 착수금과 같이 이사건의 사안으로 보아 선박 충돌 사고와 상당인과 관계가 있는 손해라 할것인즉( 대법원 1970.8.31. 선고, 70다1069호 판결 참조) 피고들은 원고에게 이를 배상할 책임이 있다 할것임에도 불구하고 원심이 원고가 위 보수금을 변호사에게 지급하기로 약정하거나 이를 실제 지급한 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 보수금에 관한 손해배상 청구를 배척한것은 증거의 내용을 잘못 판단하여 사실을 오인한 위법이므로 논지는 이유 있다. (4) 제4점 ... 일건기록(제1점 증인 김길우 증언)에 의하면 원고는 정부소유의 이사건 비료를 운송하는 소외 대한통운주식회사와 연안해송계약을 맺고 같은회사로부터 그 운임으로 돈 52,020원을 지급받기로 약정한 사실을 넉넉히 인정할수 있고 원고의 동 수익상실은 이사건 선박충돌사고와 상당인과 관계가 있는 소극적 손해라 할것인즉 피고들은 원고에게 이를 배상할 책임이 있다 할것임에도 불구하고 원심이 원고가 위 운임금을 수익할수 있는점을 인정할 증거 없다고 원고의 운임금에 관한 손해배상 청구를 배척한것은 역시 증거내용을 잘못 판단하여 사실을 오인한 위법이므로 논지는 이유있다. (5) 제5점 ... 피고 김화태가 해상운송인으로서 상법 제787조에 의하여 감항능력의 주의의무를 해태하지 아니하였음을 증명하지 아니하면 운송물인 이사건 비료의 멸실로 인한 손해를 배상할 책임이 있음은 소론과 같으나, 같은 피고는 이른바 이용선주이고 그 운송인으로서의 손해배상책임도 해상법상 선주가 부담하는 것이므로 이 책임도 해상기업의 보호육성을 위하여 선박 소유자의 책임한도를 규정한 상법 제747조의 적용을 받는다 할것이니 같은 피고에게 손해전액의 배상책임이 있다는 뜻의 논지는 이유없다. (6) 제6점 ... 피고 정상갑은 상피고 남양기선주식호사의 대표이사로서 동 법인의 기관이고 그 피용자가 아니므로 피고 정상갑이가 위 남양기선주식회사의 대감독자임을 전제로 한 논지는 이유없다. 2. 피고 남양기선주식회사의 상고이유에 대한 판단, (1) 제1점 ... 이사건 선박의 충돌사고가 해난심판법 제2조 소정의 해난에 해당되는것은 소론과 같지만 이로 인한 손해의 배상을 소구함에 있어서 반드시 같은법이 정한 해난 심판절차를 거처야 하는것이 아니므로(대법원 1970.9.29. 선고, 70다212호 판결참조) 해난 심판원의 재결을 거치지 아니한 원고의 본소청구를 심리판단한 원심조처에 소론과 같은 위법이 없으니 논지는 이유없다. (2) 제2점 ... 1969.6.10.자 원심의 제12차 변론조서(기록제621장)의 기재에 의하면 같은 피고의 소송대리인은 원고의 제1심 소송대리인이였던 변호사 조석조가 쌍방대리로서 그 대리권에 기한 소송행위는 무효라는 종전 주장을 철회하였음이 명백하므로 이를 간과한 논지는 이유없다. (3) 제3점 및 제7점 ... 원심판결이 인정한 변호사 착수금 50,000원은 이사건 선박의 충돌사고의 상당인과 관계가 있는 손해이므로 피고 (1)(2)는 상법 제846조에 의하여 양 선박의 과실정도에 따라 이를 분담 배상하여야 할것이에도 불구하고 원심이 피고들에게 위 손해의 배상에 관하여 다른 손해(비료)의 배상과 구별하여 연대지급을 명한것은 위법이므로 이에 관한 논지는 이유 있다. 원심판결이 비료의 손해배상에 관하여 피고 (1)(2)에게 분할지급을 명한것은 원고의 각자 손해배상청구 범위내에 속한다 할것이고 분담배상은 피고들에게 각자 배상보다 결코 불이익하지 아니하므로 이에 관한 논지는 이유없다. (4) 제4점 ... 기록과 원심판결 이유를 보면 원고는 이사건 운송물인 유안비료의 송하인으로서 피고들에게 충돌선박 소유자로서의 손해배상을 청구하고 있고 소론처럼 상법 제788조 1항 소정의 이른바 항해과실로 인한 해상물건 운송인으로서의 손해배상을 청구한것이 아니며, 또 원심이 인정한 이사건 비료의 가격은 선박 충동당시의 농업협동조합의 비료 고시가격임이 분명하고 달리 원심판결에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유없다. (5) 제5점 ... 일건 기록과 원심판결이유를 살펴보면 원심이 적법한 증거의 취사선택에 의하여 이사건 선박의 충돌사고에 있어서 같은 피고 소유의 선박 태안호에게 6할의 과실이 있다고 판시한것은 정당하고 이와같은 원심조처에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유없다. (6) 제6점 ... 원심이 발동선인 공동 피고 김화태 소유 선박 장안호의 적량톤수를 상법 제751조 1호의 규정대로 산정하지 아니하고 같은선박의 순톤수를 바로 그 적량톤수로 보아 손해배상액의 산출기초로 삼은것은 위법이나 이는 피고 남양기선주식회사와 관계가 없고, 상대방인 원고에게 불이익한것으로서 적법한 상고이유가 되지 아니하므로 논지는 이유없다. 3. 피고 김화태의 상고이유 제1점내지 제6점에 대한 판단, 기록과 원심판결이유를 살펴보면 원심이 적법한 증거의 취사선택에 의하여 이사건 선박의 충돌사고에 있어서 같은 피고 소유의 선박 장안호에게도 4할의 과실이 있다고 판시한것은 정당하고 원심판결에 소론과 같은 해상충돌에 방법의 법리오해, 과실정도의오판, 이유모순, 심리미진 및 이유불비등의 위법이 없으므로 논지들은 어느모로 보나 모두 그이유 없다. 이상의 이유에 인하여 원고의 피고 남양기선주식회사와 피고 김화태에 대한 논지외 피고 남양기선주식회사의 논지는 이유있고, 원고의 피고 정상갑에 대한 논지와 피고 김화태의 논지는 이유 없으므로 원판결중 원고의 피고 남양기선주식회사와 피고 김화태에 대한 원고 패소부분과 피고 남양기선주식회사가 공동 피고 김화태와 연대하여 돈 50,000원과 이에 대한 1967.5.11.부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라는 부분을 파기하고 이부분들을 대구고등법원에 환송하고 원고의 피고 정상갑에 대한 상고와 피고 김화태의 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
234,239	소유권이전등기말소청구사건	72나144	19,720,614	선고	서울고법	민사	제11민사부판결 : 확정	민법 607조, 608조 위반의 대물변제예약의 효력	부동산의 대물변제예약 당시의 가액이 차용원리금을 초과한다 할지라도 채권자명의의 등기는 적어도 채무자에 대한 채권담보의 의미에서는 유효하다.	민법 제607조, 제608조	1968.7.23. 선고 68다881 판결(대법원판결집 16②민260 판결요지집 민법 제607조(36)475면), 1968.11.19. 선고 68다1570 판결(판례카아드 6206호, 6207호, 6208호, 대법원판결집 16③민193, 판결요지집 민법 제487조(14)431면 민법 제487조(16)432면 민법 제607조(40)476면), 1968.10.22. 선고 68다1418 판결(판례카아드 7052호, 판결요지집 민법 제607조(37)475면)	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합3925 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는, 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 서울 서대문구 (주소 생략) 대 64평 및 동 지상 연와조 세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 18평에 대한 1970.7.31. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제46,991호로 한 1970.7.30.자 매매예약에 인한 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기와 1971.4.26. 위 등기소 접수 제24,017호로 한 1970.7.30.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 및 1970.7.31. 위 등기소 접수 제46,990호로 한 1970.7.30.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 바라다. 【이 유】 청구취지기재의 이건 대지 및 건물은 원래 원고의 소유로 등기되어 있다가 1970.7.31.자로 피고를 권리자로 하는 청구취지기재와 같은 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기와 근저당권설정등기가 경료되었다가, 1970.4.26.자로 피고앞으로 소유권이전 등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고는 위 대지 및 건물은 원고의 소유로서 원고가 이를 피고에게 매도하거나 담보 제공한 사실이 전혀 없는데도 불구하고 청구취지기재와 같은 피고명의의 각 등기가 경료되었으므로 이를 말소하라고 주장하므로 보건대, 원고가 1970.7.30.에 피고로부터 금 1,000,000원을, 이자는 월 5푼으로 하고 기간을 3개월로 하여 차용하면서 이를 담보하기 위하여 동일자로 근저당권설정계약 및 매매예약을 체결하고, 각 그 등기를 경료하였으며, 원고가 위 약정변제기일을 1971.1.말까지로 연기하여 동 연기된 기한이 경과하도록 위 원리금채무를 변제치 아니한 사실 및 원고가 위 원리금을 기한까지 변제치 않을 때에는 위 대지 및 건물로써 대물변제 하기로 하여 즉시 피고앞으로 소유권이전등기하기로 약정하였다고 함은 원고 스스로가 자인하는 바이며 달리 위 각 등기가 원인무효라고 단정할 아무런 자료없으므로 원고의 위 주장은 이유없다. 다음, 원고는 이건 대지 및 건물을 원고의 피고에 대한 위 채무금의 대물변제로 하였다고 할지라도 위 대지 및 건물은 동 대물변제예약 당시 싯가 금 3,000,000원 상당이어서 채무원리금을 현저하게 초과하여 동 대물변제예약은 무효라 할 것이므로, 피고 명의의 소유권이전등기는 말소되어야 한다고 주장하나, 설사 위 대지 및 건물의 위 대물변제예약 당시의 가액이 원고의 피고에 대한 채무원리금을 초과한다 할지라도 피고 명의의 위 등기는 적어도 피고의 원고에 대한 위 채권담보의 의미에서는 유효하다 할 것일 뿐 아니라 위 부동산의 가액이 채무원리금을 초과한다고 볼만한 아무런 자료도 찾아볼 수 없으므로 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다. 그러므로 원고의 이건 청구는 실당하여 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하여 이에 대한 원고의 항소를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 허정훈
234,103	건물수거등청구사건	71나947	19,720,614	선고	대구고법	민사	특별부판결 : 확정	민법 220조의 무상통행을 할 수 있는 자의 범위	무상통행권을 규정한 민법 220조는 공유토지의 직접 분할자의 사이 또는 토지의 일부양도의 당사자간에만 적용이 있고, 피통행자의 특정승계인에 대하여는 적용이 없다고 해석할 것이다.	민법 제220조	1965.12.28. 선고 64다950, 951 판결(판례카아드 1587호, 대법원판결집 13②민310 판결요지집 민법 제220조(1)320면), 1971.10.19. 선고 69다2277 판결	【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 원고 【피고, 항소인 겸 부대항소인】 피고 1외 12명 【원심판결】 제1심 부산지방법원(67가2640 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 손해금 지급에 관한 피고들 패소부분을 다음과 같이 변경한다. (2) 피고 1은 원고에게 1967.6.2.부터 1968.7.31.까지는 매월 돈 14원의 비율에 의한 돈을, 1968.8.1.부터 부산시 동구 (주소 1 생략) 도로 1평 1홉중 별지 제1도면 표시 다. 라. 차. 카. 바. 사. 아. 자. 다의 각 점을 연결한 선내부분 0.9평을 명도할 때까지는 매월 돈 28원의 비율에 의한 돈을 지급하라. (3) 원고에게 1967.6.2.부터 1968.7.31.까지는 매월, 피고 2는 19원, 피고 3은 40원, 피고 4는 36원, 피고 5, 피고 6, 피고 7은 각 46원, 피고 8은 70원, 피고 9는 75원, 피고 10은 115원, 피고 11은 131원, 피고 12는 46원, 피고 13은 10원의 비율에 의한 돈을, 1968.8.1.부터 위 피고들이 별지 제2도면 표시 통로를 사용하는 동안까지는 매월 각 위 돈의 2배에 해당하는 비율의 돈을 지급하라. (4) 원고의 나머지 청구를 기각한다. (5) 원고의 부대항소를 기각한다. (6) 부대항소비용은 원고의 부담으로 하고, 나머지 소송비용은 1, 2심 모두 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다. (7) 제2,3항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고 1에 대하여, 1967.6.2.부터 주문 제2항의 토지 명도시까지 매월 평당 333원의 비율에 의한 돈의 지급과, 나머지 피고들에 대하여, 1967.6.2.부터 주문 제3항의 통로를 사용하는 동안까지 매월 평당 600원의 비율에 의한 돈의 지급 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑2의 12, 같은 4의 1 각 호증의 기재와 원심의 현장검증 및 감정인 소외 1의 감정결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고는 소외 2로부터 부산시 동구 (주소 1 생략) 도로 1평 1홉을 매수하여 1967.6.1. 그 소유권이전등기를 마친 사실, 피고 1은 1966.4.9. 위 같은동 (지번 2 생략) 지상 건물을 매수하여 그 소유권이전등기를 마쳤는바, 위 (지번 1 생략) 도로 1평 1홉중 별지 제1도면 표시 다. 라. 차. 카. 타. 아. 자. 다의 각 점을 연결한 선내 면적 0.9평이 원래부터 위 피고소유 건물의 부지로 침범 사용되고 있는 사실을 인정할 수 있고 타에 반증없다. 위 피고는 원고가 위 토지를 가장 매수하여 소유권이전등기를 한 것이라고 항쟁하나 이를 인정할 증거없다. 따라서 위 피고가 위 토지를 점유할 권원에 관한 입증이 없는 이 사건에 있어서는 위 피고의 점유는 불법이라 할 것이므로 위 토지를 원고에게 명도(대지의 명도에 관하여는 원고 승소의 판결이 확정되었다)할 때까지 임료상당의 손해를 배상할 의무있다 할 것인바, 원심 및 환송전 당심의 현장검증결과와 환송전 당심감정인 소외 3의 감정결과 및 환송후 당심증인 소외 4의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 위 토지부분은 위 피고가 이를 침범 사용하지 않았다 하더라도 도로 이외의 용도에 제공될 수 없고 그 도로로서의 임대료는 원고가 소유권을 취득한 익일인 1967.6.2.부터 1968.7.31.까지는 매월 14원(평당 16원×0.9)이고 1968.8.1.부터는 매월 28원인 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 원심감정인 소외 5의 감정결과와 원심증인 소외 6의 증언은 믿을 수 없으며 타에 배치되는 증거 없으므로 위 피고는 이를 배상할 의무있다 할 것이다. (2) 성립에 다툼이 없는 갑1의 1,2,3 같은 제2의 1 내지 13, 각 호증의 기재, 원심 및 환송전 당심의 현장검증결과, 원심감정인 소외 1의 감정결과, 원심증인 소외 7의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고는 부산시 동구 (주소 2 생략) 도로 24평 8홉 및 같은 동 (지번 3 생략) 대지 17평 1홉을 1967.6.1.에, 같은동 597의 12 대지 8평 2홉을 같은 해 5.30.에 각 매수하여 그 소유권이전등기를 마친 사실, 원고가 위 토지 3필지를 매수하기 이전부터 위 토지중 피고 2는 별지 제2도면 표시 (1)지상 소재 건물을 사용하면서 (가)부분을, 피고 3은 (2)지상 소재 건물을 사용하면서 (가)(나)(자)(차)부분을, 피고 4는 (3)지상 소재 건물을 사용하면서 (가)(나)(다)(라)부분을, 피고 6은 (5)지상 소재건물을 사용하면서 (가)(나)(다)(라)부분을, 피고 7은 (6)지상 소재 건물을 사용하면서 (가)(나)(다)(라)부분을, 피고 8은 (7)지상 소재 건물을 사용하면서 (가)(나)(다)(라)(마)부분을, 피고 9는 (8)지상 소재 건물을 사용하면서 (가)(나)(다)(라)(마)(바)부분을, 피고 10은 (9)지상 소재 건물을 사용하면서 (가)(나)(다)(라)(마)(바)(사)부분을, 피고 11은 (10)지상 소재 건물을 사용하면서 (가)(나)(다)(라)(마)(바)(사)(아)부분을, 피고 12는 (11)지상 소재 건물을 사용하면서 (자)(차)(카)부분을, 피고 13은 (12)지상 소재건물을 사용하면서 (자)부분을, 각 통로로서 점유 사용하고 있는 사실, 위 도면 표시 (가)는 12평, (나)는 4평, (다)는 5평, (라)는 4.5평, (마)는 6평, (바)는 1평, (사)는 5평, (아)는 1평, (자)는 2평, (차)는 0.5평, (카)는 2평인 사실, 피고들의 위 통로 사용관계는 민법 제219조 소정의 위요지통행권에 의한 것인 사실등을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤엎을 증거없다. 피고들이 위와 같이 원고 소유의 토지를 통로로 점유 사용하므로 인하여 원고가 임대료상당의 손실을 입었다는 이유로 그 보상을 청구함에 대하여 피고들은 위 토지에 대한 원고 명의의 소유권이전등기는 원인무효라고 주장하나 이에 관한 아무런 입증이 없다. 또 피고들은 1954년경에 소외 8이 그의 소유토지를 현재 피고들이 각 점유하는 대지로 분할 매도하면서 이 사건 원고 소유의 토지를 공로에 통하는 유일한 통로로서 각 설정한 것이므로 민법 제220조에 의하여 피고들은 무상통행권이 있다고 주장하나 무상통행권을 규정한 민법 제220조는 공유토지의 직접 분할자의 사이 또는 토지의 일부 양도의 당사자간에만 적용이 있고, 피통행지의 특정승계인에 대하여는 적용이 없다고 해석할 것이므로 분할매도의 경위가 원고 주장과 같다 하더라도 피통행지의 특정승계인인 원고에게는 무상통행권을 주장할 수 없다고 할 것이며, 이 사건의 경우는 위요지통행권의 일반원칙을 규정한 민법 제219조 제2항에 의하여 피고들은 보상을 하여야 할 것이다. 피고들은 또 위 통로개설 당시 그 소유자이던 소외 8과 피고들간에 통로사용료를 면제한다는 약정이 있었으므로 사용료를 지급할 의무가 없다는 취지의 항변을 하고 있으나, 원고가 이 사건토지를 양수할 때 사용료를 면제 내지 포기했다는 점에 대한 주장과 입증이 없는 이 사건에 있어서는 위 항변은 이유없다. 또 피고들은, 이 사건 도로는 사도법에 의한 사도이므로 시장의 허가를 얻어야 사용료를 징수할 수 있다고 주장하나, 이 사건의 경우는 민법 제219조 제2항에 의하여 보상의무가 있음이 위 설시와 같고, 위 법조에 의한 손해보상은 사도법상의 사도 사용료와는 그 성질이 다른 것이므로 위 주장도 이유없다. 그러므로 나아가 그 손해액에 관하여 살피건대, 특단의 사정이 없는 한 손해액은 위 토지의 임대료 상당액이라 할 것이고, 원심 및 환송전 당심의 현장검증결과, 소외 1, 소외 3의 각 감정결과, 환송후 당심증인 소외 4의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 위 토지는 원래부터 피고들 점유의 건물에서 공로로 통하기 위한 통로로 제공된 토지로서 통로 이외의 용도에 제공될 수 없는 사정에 있고 그 임대료는 인근 대지 임대료의 1/10에 상당한바, 매월 평당 임대료는 1967.6.2.부터 1967.7.31.까지는 16원이고, 1968.8.1. 이후는 32원임을 인정할 수 있고, 위 인정에 배치되는 원심감정인 소외 5의 감정결과와 원심증인 소외 6의 증언은 믿을 수 없고, 타에 반증 없는바, 위 인정의 (가) 내지 (카)부분의 평수에 매월의 임대료액을 승한 액수가 당해 토지부분의 월 임대료가 될 것이나 위설시와 같이 (가)내지 (카)부분을 여러사람의 피고들이 공동 사용하고 있으므로 각 피고들이 부담할 손해액을 계산하면, 피고 2는 1967.6.2.부터 1968.7.31.까지는 매월 19원{(가)부분은 피고들 10명이 사용하고 있어 1인당 부담액은 19원(16×12÷10)이 되고, 피고 2는 (가)부분만 사용하고 있다. 이하 이와 같은 계산방법에 따른다}이고, 1968.8.1.부터 사용 종료시까지는 38원(32×12÷10)이 되며, 피고 3은 1967.6.2.부터 1968.7.31.까지는 (가)(나)(자)(차)부분 매월 도합 40원(19＋7＋10＋4), 1968.8.1.부터 사용 종료시까지는 매월 80원이 되며, 피고 4는 1967.6.2.부터 1968.7.31.까지는 (가)(나)(다)부분 매월 도합 36원(19＋7＋10), 1968.8.1.부터 사용 종료시까지는 매월 72원이 되며, 피고 5, 피고 6, 피고 7은 1967.6.2.부터 1968.7.31.까지는 (가)(나)(다)(라) 부분 도합 매월 46원(19＋7＋10＋10), 1968.8.1.부터 사용 종료시까지는 매월 92원이 되며, 피고 8은 1967.6.2.부터 1968.7.31.까지는 (가)(나)(다)(라)(마)부분 도합 매월 70원(19＋7＋10＋10＋24), 1968.8.1.부터 사용 종료시까지는 매월 140원이 되며, 피고 9는 1967.6.2.부터 1968.7.31.까지는 (가)(나)(다)(라)(마)(바)부분 도합 매월 75원(19＋7＋10＋10＋24＋5), 1968.8.1.부터 사용 종료시까지는 매월 150원이 되며, 피고 10은 1967.6.2.부터 1968.7.31.까지는 (가)(나)(다)(라)(마)(바)(사)부분 도합 매월 115원(19＋7＋10＋10＋24＋5＋40), 1968.8.1.부터 사용 종료시까지는 매월 230원이 되며, 피고 11은 1967.6.2.부터 1968.7.31.까지는 (가)(나)(다)(라)(마)(바)(사)(아)부분 도합 매월 131원(19＋7＋10＋10＋24＋5＋46＋16), 1968.8.1.부터 사용 종료시까지는 매월 262원이 되며, 피고 12는 1967.6.2.부터 1968.7.31.까지는 (자)(차)(카)부분 도합 매월 46원(10＋4＋32), 1968.8.1.부터 사용 종료시까지는 매월 92원이 되며, 피고 13은 1967.6.2.부터 1968.7.31.까지는 (자)부분 매월 10원, 1968.8.1.부터 사용 종료시까지는 매월 20원이 된다. (3) 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위내에서만 인용하고, 나머지는 배척할 것인바, 원판결중 피고들 패소부분은 이와 결과를 달리하여 부당하므로 이를 변경하고, 원고의 부대항소는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제95조, 제96조를 , 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
72,979	보상금청구사건	72나685	19,720,615	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 확정	국유재산신고로 인한 보상금청구권 발생시기	은닉국유재산신고자에 대한 보상금청구권은 신고된 은닉국유재산의 소관 관서장이 그 재산에 관하여 국유재산확인조치를 취하였을때 발생한다.	국유재산법 제53조 , 국유재산법시행령 제57조	1969.3.25. 선고 69다97판결(판례카아드 528호, 대법원판결집 17②민185 판결요지집 국유재산법부칙 제6조(2)91면) , 1973.3.13. 선고 72다2503 판결(판례카아드 10414호, 대법원판결집 21①민144 판결요지집 국유재산법부칙 제6조(6)91면, 법원공보 460호77236면)	【원고, 항소인】 임종현 【피고, 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가10986 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 1,000,000원 및 이에 대한 본소 솟장송달 익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 경기 부천군 소래면 금이리 산 30의 1 임야 5 정 3무보 및 동리산 30의2 임야 1단 5무보에 관하여 원고가 1969.7.1. 중부국세청장을 통하여 소관 김포세무서장에게 동 임야는 일본국 애원현 서우화군천지석정(日本國愛媛縣西宇和郡川之石町) 5거주 일본인 국지창관(菊池昌寬)의 소유였던 귀속재산인 은닉국유재산이라고 신고한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 원고는 위 국지창관은 위 임야취득 당시인 1940.5.18. 주소를 인천부 산수정 3정목 5에 두고 있었던 것으로 인천시 도화동 580 대 860평은 왜정 치하의 창씨령(創氏令) 제정 이전(창씨령은 1940.2.11. 시행)인 1935.9.5.에 주소를 본건 임야취득시의 주소와 같은 주소로 하여, 경기 부천군 소래면 대야리 산 97 임야 2무보는 1943.10.8.에 주소를 인천부 욱정 11로 하여 위 국지창관이 각 취득한 것인데, 본건 임야를 제외한 위 부동산들은 모두 귀속재산으로 취급되었으므로 위 국지창관소유인 본건 임야도 귀속재산으로서 은닉국유재산에 해당되므로 이를 신고한 원고에게 국유재산법 및 동법시행령소정의 보상금을 지급할 의무가 있다고 주장하므로, 먼저 1945.8.9. 당시 본건임야의 소유자로 등기되어 있었던 위 국지창관이 일본인인지의 여부를 살피건대, 이에 부합하는 듯한 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 2(소송재료보완 및 증거설명)의 기재는 이를 믿지 아니하고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2 동 제2,3 각 호증(각 등기부등본)의 각 기재에 변론의 취지를 종합하면, 본건 임야를 1940.5.18. 인천부 산수정 3정목 5거주 국지창관이 이를 매수하여 1945.8.9. 당시까지 이를 소유하였던 사실, 인천시 도화동 580 재 860평을 1939.9.2. 인천부 산수정 3정목 5거주 국지창관이 취득소유하다가 1940.3.7. 식서원오랑(植西源五郞)에게 이를 매도한 사실, 부천군 소래면 대야리 산 97 임야 2무보중 지분 2분지 1을 1943.9.10. 인천부 욱정 11거주 국지창관이 취득 소유하다가 군정법령 제33호에 의하여 국가에 권리귀속된 사실은 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로 인천부 욱정 11거주 국지창관이 본건 임야소유자였던 위 국지창관과 동일인이라거나 동 국지창관이 일본인이라고 인정할 자료는 되지 못하고 그밖에 원고의 전거증 자료에 의하더라도 본건 임야 소유자였던 동 국지창관이 일본인이라고 인정할 수 없으므로 본건 임야가 1945.8.9. 당시 일본인 소유로서 국가에 귀속된 재산임을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 그 이유없고, 또한 국유재산법에 의한 은닉국유재산신고자에 대한 보상금청구권은 신고된 은닉국유재산의 소관관서장이 당해재산에 관하여 국유재산확인조치를 취하였을 때 발생하는 법리라 할 것인바, 본건에 있어서 위 임야들이 소관관서장인 김포세무서장에 의하여 국유재산왁인조치가 취하여졌다는 주장, 입증이 없으므로 가사 본건 임야가 은닉국유재산이라 하더라도 원고에게 국유재산법소정 보상금청구권이 발생되지 아니하였다 할 것이다. 그렇다면 원고에게 국유재산법소정의 보상금청구권이 있음을 전제로 한 원고의 본소 청구는 더 살펴볼 필요없이 그 이유없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 윤승영 김정현
207,763	부동산경락허가결정에대한재항고	71마546	19,720,616	자	대법원	민사	결정	토지, 건물에 대한 보통저당권이 설정되어 있고 토지건물위에 공장저당법 제7조에 의한 공장저당권이 설정되어 있을 경우 보통 저당권자가 토지, 건물에 대한 경매신청을 하면 그 토지, 건물과 더불어 그 기계, 기구 등도 같이 경매하여야 한다.	토지건물에 대한 보통저당권이 설정되어 있고 토지 건물위에 공장저당법 제7조에 의한 공장저당권이 설정되어 있을 경우 보통 저당권자가 토지, 건물에 대한 경매신청을 하면 그 토지, 건물과 더불어 그 기계, 기구 등도 같이 경매하여야 한다.	공장저당법 제4조, 공장저당법 제5조, 공장저당법 제7조	null	【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 광주지방 1971. 5. 31. 선고 71라10 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다. 기록에 의하면, 내쇼날 푸라스틱 주식회사는 본건 경매목적 부동산인 토지, 건물만을 목적으로 하는 보통저당권을 가지고 있고, 그보다 선순위로 위 토지, 건물 위에 항고외인이 공장저당법 제7조에 의한 공장저당권을 가지고 있음이 명백한바, 이와 같은 경우 위 보통저당권자가 경매법에 의하여 토지 또는 건물에 대하여 저당권실행을 위한 경매신청을 하며는, 경매법원으로서는 위 공장저당법 제7조 소정의 목록에 기재된 기계, 기구 등이 공장저당법 (제4조,제5조)에 의한 저당권의 목적이기 때문에 위 토지 또는 건물과 더불어 그 기계, 기구 등도 경매하여야 할 것이며, 토지나 건물만을 경매할 수는 없다 할 것인바, 원심은 이와는 견해를 달리하여, 토지 또는 건물만을 경매할 수 있다고 판시하였으니 원결정에는 공장저당법의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이는 재판에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다. 이에 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
72,980	소유권이전등기말소청구사건	70나2743	19,720,616	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 상고	1. 법인격 없는 단체라고 본 사례 2. 법인격 없는 단체의 기본재산의 처분방법	1. 중국의 삼국시대의 영웅 제갈공명(와룡선생)의 신상을 모셔놓고 이를 신봉하여 기도와 치성을 드리고자 하는데 목적을 가진 사람들로 구성된 집단으로서 출발한 이래 이들 신도들의 제사와 치성을 드리기 위한 시설(건물들)은 신도들의 성금과 시주로서 유지하는 한편 실제 재산 및 제사는 속칭 주지라고도 하는 대표자 시봉자(侍奉者)에 의하여 관리하여 오면서 그 오랜 역사속에서 신도들을 해산시키는 조치 없이 와룡선생을 주로 봉사하여 현재까지 존속되어온 일종의 토속 신교단체라면 이는 불교단체가 아니라 하더라도 민사소송법 48조의 법인격없는 단체로서 당사자능력이 있다. 2. 원래 법인격없는 신교단체에 있어서 그 치성을 드리기 위해 갖추고 있는 시설과 같은 기본재산을 처분하는 것은 그 단체를 해체하는 것과 같은 중요한 의미를 갖는다고 할 것이고 더우기 그 재산이 신도들의 출연금으로 이루어졌다면 그 소속신도들의 총유재산임에 비추어 반드시 신도들을 소집하여 신도들 과반수의 결의에 의하여 처분되어야 할 것이지 간부나 연고관계가 있다고 해서 몇 사람의 의사로 이를 타에 처분할 수는 없다.	민사소송법 제48조 , 민법 제276조	null	【원고, 피항소인】 와룡암 【피고, 항소인】 재단법인 선학원 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가12794 판결) 【주 문】 (1) 피고의 항소를 기각한다. (2) 다만 청구취지의 변경으로 원판결 제1항 중 「1967.10.7. 본원 등기과 접수 제5846호」를 「1967.10.10. 서울민사지방법원 접수 제25864호」로 변경한다. (3) 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 당심에서 청구취지를 변경하여 주문과 같은 판결을 구하다. 【이 유】 1. 본안전 항변에 관하여 살핀다. 피고 소송대리인은 원고 와룡암은 불교사찰이로되 불교재산관리법상 등록되지 아니한 것으로서 독립한 불교단체가 아니므로 당사자 적격이 없으며, 또 가사 원고 와룡암이 독립한 사찰이라 하더라도 원고의 대표자라고 하는 안상규는 불교재산관리법에 의해 주지(住指)의 등록을 하지 아니하였으므로 안상규는 원고 와룡암을 대표할 대표권이 없다 할 것이니, 원고의 이건 소송은 부적법하므로 소의 각하를 면치 못할 것이라고 주장함에 대하여 원고 소송대리인은 이를 다투고 있다. 그러므로 먼저 원고 와룡암의 성격에 관하여 살펴보기로 한다. 당초 원고는 1967.12.15.자 원심 제2차 변론기일(소장진술) 1968.3.21.자 같은 제4차 변론기일에서 원고 와룡암이 불교재산관리법에 의하여 등록된 것은 아니지만 불교사찰이라 자백하였다가 같은 해 7.15. 이사건 원심 제9차 변론기일에 준비서면진술로서 불교단체가 아니라고 위 자백을 취소하는 듯한 주장을 하고 있는바 이는 이건에 있어서 당사자능력에 관한 문제이고 소송요건으로서 직권조사 사항이라고 할 것이니 위 자백이나 이 취소의 효력을 가릴 필요없다고 할 것이므로 이에 직권으로 살핀다.(위 선행적 자백이 착오에 인한 것이고 진실에 반하는 것임은 뒤에 인정하는 사실에 비추어 명백하다) 성립에 다툼이 없는 갑21호증(등기필권리증) 방식과 취지에 의하여 공증인이 직무상 작성한 문서이므로 그 진정성립이 추정되는 을1호증(각서) 변론의 전 취지에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑2호증(사령장)의 각 기재 및 원심증인 안석현, 같은 김성기, 원심 및 환송전후 당심증인 강인남의 각 증언과 당심에서의 안상규에 대한 본인 심문결과와 원심 및 환송전 당심의 각 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 원래 와룡암은 이태조가 한양천도 후에 기도드렸다는 전설이 있는 곳에 지금으로부터 약 100여년전 소외 망 김선옥을 비롯하여 몇몇 사람들이 중국 삼국시대의 제갈공명선생(와룡선생)의 공덕을 숭상하여 그의 신상을 모셔놓고 기도와 치성을 드리고자 모여서 와룡당을 창건한데서부터 출발하여 와룡묘, 와룡암으로 호칭이 변경되면서 발전되어 왔는바, 그 발전경위를 보면 위 일시에 창건이래 계속 와령선생을 신봉하는 사람들이 뜻을 같이하여 그곳에서 기도와 치성을 드려오다가 1924.10.경 화재를 만나 당시 치성소였던 와룡당이 전부 소실됨에 기도와 치성을 드리는 신도들의 성금으로 다시 새로운 치성소를 축조하게 되었던 바, 이 또한 6.25.사변을 만나 대부분 소실됨에 신도들의 치성금과 시주금으로 수차 신축 및 보수를 하여 현재 원고 와룡암의 치성을 드리는 시설로서 별지목록기재와 같이 정각(와룡선생을 모시는 곳), 객실, 삼성각(유비선생을 모시는 곳), 법당(부처님 모시는 곳)등의 건물이 생긴 사실, 한편 원고 와룡암은 일제 말기에 이르러 와룡선생만을 봉사한다는 것은 일종의 미신이라고 하여 당국으로부터 폐쇄의 위협을 받게 됨에 이를 회피할 목적으로 그 일각에 법당을 설치하여 부처님도 표면적으로 모시는 형식을 취하였지만 그 후에도 계속 와룡선생을 모셔왔던 것이며, 따라서 이 때문에 사찰로서 변질된 것은 아닌 사실, 치성을 드리는 신도들은 그때 그의 가입, 탈퇴 등으로 다소간의 증감은 있었던 것이나 창건시에 소수의 몇명에서 점차 불어나서 4,50명을 헤아리다가 현재 2,300명 내외를 이루고 있고, 이들은 매월 1일과 15일에 정기적으로 기도와 치성을 드리고 있으며, 1963년에 이르러서는 원고 와룡암이 부동산등기법 30조에 의하여 법인격없는 단체로 취급받아 그 치성과 기도를 드리기 위한 시설인 이건 건물들을 그 명의로 등기부상 등재하여 이를 영구보존하고, 타에 처분할 수 없도록 조치를 취한 사실, 원고 와룡암의 제사의 주관 및 재산의 관리는 때로 속칭 주지라고도 불렀지만 승려가 아닌 이른바, 시봉자(侍奉者)에 의하여 행해져 왔는데 당초의 시봉자는 소외 망 김선옥이었고, 이를 거쳐 1940여년경부터는 소외 망 안석현에게 승계되고 1957년에 이르러 위 안석현이 고령으로 직책을 감당할 수 없게 됨에 실질적으로 시봉장의 지위를 그 아들 소외 안상규에게 인계하고 낙향하고 손을 떼었던 사실, 그 뒤에 있어서도 위 안석현이 때로 와룡암의 대표자 역할을 하였지만 그것은 부자관계라는 동양적 윤리 때문에 아들이 그 아버지에 대한 예우에 지나지 않은 것이고, 위 안상규가 실질적인 대표자로서 제사의 주관은 물론 이건 건물에 대한 등기필권리증(갑21호증)의 소지등, 재산을 관리하여 왔던 것이며, 따라서 위 안상규는 와룡암 신도들에 의하여 아무 이의없이 대표자로 추대되어 이건 제소에 이르게 되었던 것이었고, 1967.4.7. 대처승의 종단인 불교조계종 종정으로부터 위 안상규가 주지의 임명을 받은바 있지만 이 때문에 동인이 승려로 변질된 것은 아니었던 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 을8호증, 같은 10호증의 각 기재와 환송후 당심증인 이봉재의 증언은 위 증거자료에 비추어 당원이 이를 믿지 아니하며 달리 피고의 전 거증으로서도 이를 뒤집을 수 없다. 과연 그렇다면 위에 인정한 원고 와룡암의 역사적 유래나 현재의 상황으로 미루어 원고 와룡암은 불교사찰로는 보여지지 아니하며, 오히려 중국의 삼국시대의 영웅 제갈공명(와룡선생의 신상을 모셔놓고, 이를 신봉하여 기도와 치성을 드리고자 하는데 목적을 가진 사람들로 구성된 집단으로서 출발한 이래 이들 신도들의 제사와 치성을 드리기 위한 시설(이건 건물들)은 신도들의 성금과 시주로서 유지하는 한편 실제 재산 및 제사는 속칭 주지라고도 하는 대표자 시봉자에 의하여 관리하여 오면서 그 오랜 역사 속에서 신도들을 해산시키는 조치없이 와룡선생을 주로 봉사하며 현재까지 존속되어 온 일종의 토속 신교단체인 것으로 보여진다. 그렇다면 원고 와룡암은 불교단체가 아니라 하더라도 민사소송법 48조의 법인격없는 단체로서 당사자능력은 있는 것이라 할 것이며, 위 인정과 같이 소외 안상규가 현재의 시봉자인 이상 동인에게는 원고 와룡암을 대표할 권한이 있다고 할 것인즉 원고 와룡암이 불교사찰임을 전제로 하여 불교재산관리법에 등록되어 있는 불교단체가 아니므로 당사자능력이 없으며, 동법에 의하여 주지의 등록이 되어 있지 아니하므로 안상규가 원고를 대표할 권한이 없다는 피고의 위 본안전 항변은 그 이유없이 받아 들이지 않는다. 2. 본안에 관한 판단 별지목록기재 이건 부동산에 관하여 원고가 1963.4.15. 서울 민사지방법원 등기과 접수 제15151호로서 소유권보존등기절차를 마치고 1967.10.10. 주문기재와 같이 피고명의로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 마친 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 성립에 다툼이 없는 갑4호증의 1 내지 3(건물소유권신청서, 인감증명원, 위임장), 같은 5호증(증명원), 같은 6호증(결의서), 같은 7호증의 1 내지 3(보증서, 각 인감증명원), 같은 8호증(와룡암 규약)의 각 기재에 원심증인 이경렬의 증언과 변론의 전취지를 모두어 보면, 1967.4.27. 소외 망 안석현, 같은 엄정순, 같은 이길자, 같은 이봉재 네사람이 모여 와룡암 규약을 작성하고, 같은해 5.2.에 이건 건물은 피고에게 증여하기로 결의한 사실, 위 결의를 원인으로 하여 피고는 그 명의로 이건 부동산 소유권이전등기절차를 마친 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 원래 원고 와룡암과 같은 신교단체에 있어서 그 치성을 드리기 위해 갖추고 있는 시설과 같은 기본재산을 처분하는 것은 특단의 사정이 없는한 그 단체를 해체하는 것과 같은 중요한 의미를 갖는다고 할 것이고, 더욱이 그 재산이 신도들의 출연금으로 이루어졌다면 그 소속 신도들의 총유재산임에 비추어 반드시 신도들을 소집하여 신도들 과반수의 결의에 의하여 처분되어야 할 것이지 간부나 연고관계가 있다고 해서 몇 사람의 의사로 이를 타에 처분할 수는 없는 것이라 할 것이므로 위에 인정한 네사람의 피고에 대한 증여행위가 어떠한 연고로 이루어졌건 이는 적법한 처분행위로는 보여지지 아니하며, 따라서 이를 원인으로 한 피고앞으로의 이건 건물에 대한 소유권이전등기는 원인무효의 등기임을 면치 못할 것인즉 피고는 원고에게 위 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다. 그런데 피고는 원고앞으로의 이건 부동산에 대한 소유권보존등기는 이중등기로서 무효이고, 원고는 이건 부동산의 소유권자가 아니라는 주장을 하므로 살피건대, 가사 피고가 주장하는 바와 같이 이미 이건 건물에 관하여 소외 망 안석현, 같은 금천동면(金川東冕), 같은 광도민부(廣島敏夫), 같은 금본교상(金本敎商)등 네사람앞으로 1942.3.9.자 접수, 1942.2.1. 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기가 경료된 사실이 있어 원고앞으로의 보존등기가 이중등기라 하더라도 위에 인정한 바와 같이 이건 부동산은 원고 신도들의 성금과 시주에 의하여 이루어진 재산으로서 원고신도들의 총유재산이라고 한다면, 원고 와룡암앞으로 된 소유권보존등기야말로 실체적인 관리관계에 부합되는 등기라고 할 것이고, 도리어 과거의 소외 망 안석현, 금천동면(金川東冕), 같은 광도민부(廣島敏夫), 같은 금본교상(金本敎商)등 특정된 네사람의 개인앞으로 된 등기가 실체관계에 부합되지 않는다고 할 것인즉 피고의 위 항쟁은 주장자체로 그 이유없다고 할 것이며, 성립에 다툼이 없는 을2호증(등기부등본)의 기재와 원심증인 안석현의 증언에 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 위 네사람 앞으로의 등기된 건물은 이미 소실되어 버린 건물로서 이건 부동산과는 별개의 건물임이 명백하므로 피고의 위 항쟁은 어느모로 보나 그 이유가 없다. 3. 과연 그렇다면 피고에 대한 원고의 이건 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인즉, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하다고 할 것이고 피고의 항소는 그 이유없어서 이를 기각하기로 하며 다만 원고의 이건 계쟁목적물의 표시정정으로 그 범위내에서 원판결을 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 96조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한만춘(재판장) 권종근 이시윤
72,981	임금등청구사건	71나2479	19,720,616	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 확정	소멸시효로 인하여 채무가 소멸됐을 때의 부당이득의 성부	소멸시효로 인하여 채무가 소멸되어 그에 따른 이익을 얻는다고 하더라도 법률에 규정된 소멸시효의 효과로 얻는 것이므로 그 이익이 법률상 원인없는 것이라 할 수 없다.	민법 제741조	null	【원고, 항소인】 김재영 외 1명 【피고, 피항소인】 한진상사주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가831 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고들 소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고는 원고 김재영에게 금 1,200,000원 및 이에 대한 1969.8.22.부터 완제일까지, 원고 김기봉에게 금 1,250,000원 및 이에 대한 1969.5.1.부터 완제일까지 각 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고를 구하다. 【이 유】 1. 근로계약의 내용 원고들이 운전수로서 원고 김재영은 1968.4.29. 원고 김기봉은 1967.2.10. 피고와 근로계약을 맺고 피고의 해외사업장인 월남공화국에 가서 주월 미군화물의 육상수송업무에 종사하다가 원고 김재영은 1969.8.21. 원고 김기봉은 1969.5.10. 피고회사에서 퇴직하고 각 퇴직금을 지급받은 사실, 원고들과 피고간에 근로계약에 있어 원고들은 하루에 10시간, 한달에 260시간을 근로 하기로 약정하였으나 실제로는 유급 휴일에도 쉬지않고 계속하여 하루에 20시간 근무하고 다음 날은 완전히 휴식하는 방법(결국 하루에 10시간씩 연일 계속하여 근무한 것과 같다)으로 격일제 근무를 하여 한달에 300시간을 근무함으로써 약정보다 한달에 40시간을 초과하여 연장 근무한 사실, 격일제로 근무하는 근무시간 20시간 중에는 6시간 30분 동안의 야간근무가 포함되어 한달에 야간근로시간은 모두 97시간 30분인 사실, 원고들의 임금은 매월 1일부터 매월 말까지 월의 대소를 막론하고 한달을 30일로 계산하는 월급으로서 그 다음달 10일에 지급받고 원고들이 각 별표기재 (다)계약 구분기간에 있어서 별표기재 (마)의 기본임금과 별표기재 (바)의 기타 재수당을 합친 별표기재 (라)의 월급총액을 매월 지급 받았던 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다. 2. 준거법의 결정 피고는 원고들이 제공한 근로는 우리나라가 아닌 월남공화국에서 이루어진 것이므로 원고들의 연장근로수당등 청구에 대하여는 월남공화국의 법률이 적용되어야 하고 대한민국의 근로기준법이 적용될 수 없다고 항변하므로 살피건대, 섭외사법 제9조 본문의 규정에 의하면 법률행위의 성립 및 효력에 관하여는 당사자의 의사에 의하여 적용할 법을 정하게 되어 있는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 8(근로계약서)의 기재에 의하면 근로자가 취업중 재해를 당하였을 때에는 대한민국 근로기준법에 의거하여 처리하도록 되어 있고, 근로자는 대한민국 소득세법에 의거하여 임금에 대한 소득세를 부담하기로 되어 있으며, 또한 근로자는 대한민국 법률에 의한 저축도 하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실과 근로계약서가 순수히 국,한문으로 작성된 사정을 아울러 생각하면 원, 피고간에 근로계약에 있어서 근로관계로 인한 민사분쟁은 당사자들이 대한민국의 법률을 준거법으로 하기로 하였다는 의사가 있었다고 보여질 뿐만 아니라 원고들이 대한민국 국민이고, 피고 역시 대한민국 법률에 의하여 설립된 법인으로서 원, 피고간에 이사건 민사분쟁에 대하여 월남공화국이 이해관계를 가졌다고 볼 수 없고, 오로지 대한민국만이 원, 피고사이의 분쟁을 해결하는데, 이해관계를 가지고 있음이 분명하므로 이 사건에 월남공화국의 법률을 적용해야 한다는 피고의 주장은 이유없다. 3. 소멸시효의 항변에 대한 판단 피고는 이 사건에서 대한민국의 근로기준법이 적용된다고 하더라도 원고들이 주장하는 연장근로수당, 야간근로수당, 월차휴가수당, 연차휴가수당, 퇴직금의 각 청구권은 이미 소멸시효가 완성되었다고 주장하므로 살피건대, 별표기재 (나)의 근로기간에서 보는 바와 같이 원고 김재영은 1968.5.1. 이후부터 1969.7.31.까지의 각 수당을, 원고 김기봉은 1968.2.1. 이후부터 1969.4.30.까지의 각 수당을 청구하고 있고, 원고들의 본소제기 일자가 1970.1.27.임은 기록상 명백하므로 근로기준법 제41조 소정의 2년의 소멸시효기간이 경과하지 않았으니 퇴직금을 제외한 수당에 대한 피고의 소멸시효의 항변은 이유없다(원고들의 퇴직금 청구는 뒤에서 인정하는 바와 같이 소멸시효가 완성되었다.) 4. 제수당청구에 대한 판단 별표기재 (다)의 계약구분 기간에 원고들에게 지급 약정된 기본임금이 별표기재 (마)란의 금액이고, 별표기재 (바)란의 기타 제수당을 합친 별표기재 (라)란의 금액이 원고들에게 지급되었다는 피고의 주장을 원고들은 원심에서 다투지 않는다고 자백하였다가 원고들은 당심에서 기본임금은 별표기재 (마)란의 금액이 아니라 그 기본임금에다가 별표기재 (바)란의 기타 제수당을 합친 별표기재 (라)란의 월급총액이 바로 기본임금(통상임금)이라고 주장하여 종래의 자백을 취소하고 있으나, 위 월급총액이 바로 기본임금이라는 갑 제11호증(지방법원 판결)의 판단은 당원과 견해를 달리하는 것이고, 갑 제5,6,7호증(증인신문조서)의 기재는 원고들의 자백이 진실에 반한다고 인정할 자료로는 부족하고, 달리 자백이 진실에 반한다는 입증이 없을 뿐만 아니라 자백이 진실에 반한다고 가정하더라도 착오에 기한 것이라는 주장입증이 전혀 없으므로 원고들의 자백취소는 효력이 없으니 원고들의 기본임금(통상임금)은 바로 별표기재 (마)란의 금액이라 할 것인바, 원고들이 청구하는 각종 수당의 산정기초가 되는 1시간당 통상임금을 보건대, 원, 피고간에 근로계약이 존속중인 당시 시행중이던 근로기준법 시행령 제24조 4호(현행 근로기준법시행령 31조 4호에 해당)의 규정에 의하면 월급으로서 정하여진 임금에 대하여는 그 금액을 월의 소정 근로시간수로써 나눈 금액이 바로 통상임금임을 알 수 있고 원, 피고간에 소정 근로시간수가 한달에 260시간임은 앞에서 본 바와 같으므로 원고들의 1시간당 통상임금을 산정하면 별표기재 (사)란의 금액(별표기재 (마)란의 각 기본임금÷260=시간당 통상임금)이라 할 것이다. 가) 연장근로수당 원고들이 한달에 소정 근로시간수 260시간보다 한달에 40시간을 초과하여 연장근로한 사실을 앞에서 본 바와 같으므로 피고는 연장근로시간 월 40시간에 대하여 근로기준법 제46조에 의한 통상 임금의 100분의 50이상을 가산하여 지급할 의무가 있으므로 피고는 원고들에게 연장근로시간 월 40시간에 대하여 통상임금에다가 가산금으로서 통상임금의 100분의 50을 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 이를 원고별로 매월 단위로 산정하여 보면 별표기재 (아)란의 금액과 같다(시간당 통상임금×연장근로시간인 40시간×(150/100) 나) 야간근로수당 원고들이 한달에 97시간 30분씩 야간근로한 사실도 앞서 본 바와 같고 위 야간근로한 시간은 원고들이 격일제로 하루에 20시간(결국 하루에 10시간)씩 근무하는 시간에 포함되어 매월 기본임금이 이미 지급되었으므로 피고는 원고들에게 야간근로수당에 대하여 통상임금의 100분의 50만을 가산금으로 지급하면 되는바, 이를 원고별로 매월 단위로 산정하여 보면 별표기재 (자)란 금액과 같다(1시간당 통상임금×야간근로시간인 97.5×50/100) 다) 주휴일근로수당, 월차유급수당, 연차유급수당 근로기준법 제45조, 제47조, 제48조의 규정에 의하면 사용자는 근로자에 대하여 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일과 월 1일의 유급휴가 및 1년간 개근한 근로자에 대하여 8일간의 유급휴가를 주어야 하는바, 원고들이 피고와의 근로기간중 유급휴일이나 유급휴가를 이용하지 않고 계속 근무한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 원고들은 휴일근로에 대하여는 근로기준법 제46조에 의하여 통상임금의 100분의 50이상을 가산하여 지급할 의무가 있으므로 결국 통상임금의 100분의 150에 해당하는 수당을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 원, 피고간에 근로관계가 존속할 때 시행중이던 근로기준법시행령 제24조의 3의 1항은 근로기준법 제46조에 규정된 휴일근로라 함을 유급휴일 이외의 휴일에 근로하는 것을 말한다(현행 근로기준법시행령 제33조 1항에 해당)고 규정하여 근로기준법 제45조, 제47조, 제48조의 유급휴일근로나 유급휴가근로가 근로기준법 제46조에서 말하는 휴일근로가 아님을 입법적으로 해결하였으므로 근로기준법 제45조, 제47조, 제48조의 유급휴일근로나 유급휴가근로가 근로기준법 제46조에 규정한 휴일근로임을 전제로 하여 통상임금의 100분의 50이상을 가산한 금원을 피고가 지급할 의무가 있다고 원고들의 주장은 이유가 없고 오히려 원, 피고간에 근로관계가 존속할 때 시행중이던 근로기준법시행령 제24조의 3의 2항 규정에 의하면 근로기준법 제45조, 제47조와 제48조의 규정에 의한 유급휴일에 근로한 근로자에게 지급되는 임금에는 유급으로서 당연히 지급되는 임금과 당해 유급휴일의 근로에 대한 소정의 통상임금을 포함한다(현행 근로기준법시행령 제33조 2항에 해당)고 되어 있는바, 피고는 유급으로서 당연히 지급되는 임금은 이미 기본임금에 포함하여 지급하였으므로 피고는 당해 유급휴일의 근로에 대한 소정의 통상임금만 다시 지급하면 된다고 할 것인바, 원고들은 유급휴일에도 하루에 10시간씩 근무하였음은 이미 위에서 살펴 본 바와 같으므로 피고는 원고들에게 원고들이 청구하는 바에 따라 1월에 4일의 주휴일수당, 1월에 1일의 월차 휴가수당, 1월에 8/12일의 연차휴가수당(1년간 개근한 자의 연차휴가수당은 1년에 8일임)을 지급할 의무가 있는데 이를 계산하여 보면, 주휴일 근로수당은 별표기재 (차)란의 금액(1시간의 통상임금×주휴일 근로시간인 40시간)이고, 월차 휴가수당은 별표기재 (카)란의 금액(1시간의 통상임금×월휴일 근로시간인 10시간)이며, 연차 휴가수당은 별표기재 (타)란의 금액(1시간통상임금×10시간×(8/12)임이 명백하다. 5. 퇴직금청구에 대한 판단 원고들이 피고로부터 각 퇴직금으로 390달라를 받은 사실은 자인하고 있으면서 잔여퇴직금이 있다고 주장하므로 살피건대, 원고들은 이 소송제기일인 1970.1.27. 퇴직금청구를 아울러 하였다가 원심 변론기일인 1971.4.16.에 퇴직금청구를 피고의 동의하에 적법히 취하 하였는데, 원고들은 1972.3.9. 다시 퇴직금청구를 하고 있음은 기록상 명백한바, 재판외의 청구는 물론 재판상의 청구로 소멸시효가 중단되지만 소송이 취하된 때에는 시효중단의 효력이 없고 이 경우에 6월내에 다시 재판상의 청구등을 한 때에는 시효는 최초이 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 봄은 민법 제170조가 규정하는 바인바, 원고들은 위와 같이 퇴직금청구 취하시로부터 6월이 훨씬 지난 후에 다시 퇴직금청구를 하였으니 재차의 퇴직금청구의 소멸시효가 최초의 재판상 청구시인 1970.1.27. 중단된 것으로 볼 수 없게 되었고, 원고 김재영이 1969.8.21. 원고 김기봉이 1965.5.10. 각 퇴직하였음은 이미 본 바와 같으므로 원고들은 그 시경부터 퇴직금청구권을 행사할 수 있다고 할 것인바, 원고들이 다시 퇴직금청구를 한 때인 1972.3.9.에는 이미 근로기준법 제41조가 정한 2년의 소멸시효기간이 훨씬 경과하였으므로 설사 원고들 주장의 잔여퇴직금이 있다고 가정하더라도 원고들의 퇴직금청구는 이유없다 할 것이다. 원고들은 퇴직금청구가 시효로 소멸하였다면 피고는 퇴직금 지급의무를 면하게 되므로 면책된 금액을 부당이득 하였으니 시효소멸된 금액은 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 주장하나 설사 원고들 주장의 잔여퇴직금이 있다고 가정하여 퇴직금청구가 위와 같이 시효로 소멸함으로써 피고가 퇴직금을 지급할 의무가 없어져 그에 따른 이익을 피고가 얻는다고 하더라고 소멸시효 제도가 법률이 인정하는 제도인 이상 소멸시효의 효과로 피고가 얻는 이익이 법률상의 원인없이 얻은 이득이라고 볼 수 없으니 원고들의 부당이득 주장은 이유없다. 6. 결론 그렇다면 피고가 원고들에게 지급하여야 할 법정제수당은 별표기재 (아)(자)(차)(카)(타)란의 금액을 합친 (파)란의 금액과 같은 바, 원고들이 피고로부터 이미 수당의 명목으로 별표기재 (바)란의 금액을 지급 받았음은 앞서 본 바와 같으므로 결국 원고들은 피고로부터 별표기재 (바)란의 금액에서 (파)란의 금액을 뺀 별표기재 (하)란의 금액만큼 초과하여 지급을 받은셈이 되니 원고들의 수당청구권이 있음을 전제로 하는 이사건 청구는 이유없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 항소는 이유없어 기각하며, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노병준(재판장) 홍성운 김주상
234,237	소유권이전말소등청구사건	71나1170	19,720,621	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	부재자인 사실을 알면서 허위주소로 소송서류를 송달케하여 의제자백 판결을 받았을 때의 판결의 확정 여부	부재자인 사실을 알면서 고의로 허위주소로 소송서류를 송달케 하여 의제자백 형식으로 승소판결을 받았다면 그 판결은 적법히 송달되지 아니하여 확정되었다고는 볼 수 없고 따라서 미확정 판결에 의하여 이루어진 등기는 원인무효의 등기다.	민사소송법 제366조	1967.7.6. 선고 65다853 판결(판례카아드 1636호, 판결요지집 민사소송법 제366조(2)974면), 1978.5.9. 선고 75다634 판결	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1외 7인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가12028 판결) 【주 문】 원판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 서울 중구 (주소 생략) 대지 54평에 대하여 원고에게 피고 1은 1960.2.6. 서울 민사지방법원 접수 제3778호로 1959.3.24. 신탁계약해지에 인한 동 법원 판결에 의하여 경료된 소유권이전등기의, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5는 1960.2.6. 동 법원 접수 제3779호로 1959.2.23. 신탁계약해지에 인한 동 법원 판결에 의하여 경료된 소외 1명의의 소유권이전등기의, 피고 6 주식회사(이하 피고 6 회사라 한다)는 1960.9.22. 동 법원 접수 제31665호로서 동월 20매매를 원인으로 하여 경료된 소유권이전등기의, 피고 7 은행(이하 피고 7 은행이라 한다)은 1969.11.20. 동 법원접수 제30350호로서 경료된 근저당권설정등기와 1970.3.23. 동 법원접수 제5401호로서 경료된 근저당권설정등기의, 각 말소등기절차를 이행하라. 피고 6 회사는 원고에게 위 대지 54평을 인도하고 이사건 소제기 다음날부터 동 대지 인도시까지 월 금 186,300원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이 유】 1. 서울특별시 중구 (주소 생략) 대지 54평에 대하여 (가) 1923.9.29. 망 소외 2명의로 소유권보존등기가 되고 (나) 1927.3.26. 망 소외 3(원고의 부)앞으로 1926.4.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된후 (다) 동 대지에 대한 피고 1( 망 소외 2의 장남)과 위 망 소외 3간의 신탁계약이 1959.3.24.에, 망 소외 1( 망 소외 4의 장손자)과 피고 1간의 신탁계약이 1959.2.23.에 각 해지되었음을 원인으로 한 1959.5.21.자 서울민사지방법원 4292년 민제429호 판결에 의하여(이 판결은 망 소외 4가 망 소외 2에게 이사건 대지를 명의신탁하고, 그 신탁명의가 망 소외 3에게 이전되었음을 전제로 한 것이다) 1960.2.6. 동 법원 접수 제3778호로서 망 소외 3으로부터 피고 1명의로 소유권이전등기가 되면서 다시 동일 동 법원 접수 제3779호로서 소외 1명의의 소유권이전등기가 거쳐지고 (라) 1960.9.22. 동 법원 접수 제31665호로, 동월 20. 매매를 원인으로 한 피고 6 회사명의의 소유권이전등기가 되고 (마) 1969.11.20. 동 법원 접수 제30350호로서 동월 19 근저당권설정계약을 원인으로 한 피고 7 은행명의의 근저당권설정등기 및 1970.3.23. 동 법원 접수 제5401호로 동월 19 근저당권설정계약을 원인으로 한 동 은행명의의 근저당권설정등기가 각 경료되어 있는 사실과 (바) 소외 1은 1970.3.10. 사망하여 그 재산이 피고 2(장남), 피고 3(처), 피고 4(차남), 피고 5(장녀)에게 상속된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 2. 원고 소송대리인은, 위 대지 54평이 망 소외 3의 소유였다가 원고에게 상속된 토지인바, 피고 1과 망 소외 1이 이미 실종선고에 의하여 사망한 것으로 간주된 망 소외 3을 상대로 위 1(다) 기재와 같은 판결을 받아 자기들 이름으로 동 대지의 소유권이전등기를 하였던 것이므로 그 등기와 그 후의 나머지 피고들 명의의 등기는 모두 무효라고 주장함에 대하여 피고들 소송대리인은, 실종선고는 그 선고전에 내려진 확정판결의 효력을 소급상실케 할 수 없는 것이므로 일단 판결에 의하여 된 등기는 유효한 것이라고 다투므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 동3호증(각 호적등본), 동 5호증, 동6 호증(각 판결)의 기재와 당사자변론의 전취지에 의하면, 원고의 망부 소외 3은 서울 중구 다동 107에 주소를 두고 있다가 1951.1.4. 후퇴 당시 행방불명이 되어 1961.8.17.에 서울 민사지방법원의 실종선고에 의하여 1956.1.경 사망한 것으로 간주되고 원고가 그 재산상속인이 된 사실, 이 실종선고가 있기 전에 망 소외 1이 망 소외 4의 상속인으로서 피고 1과 피고 1을 대위하여 망 소외 3을 상대로, 이사건 대지의 소유명의가 망 소외 4로부터 피고 1의 망부 소외 2에게 명의신탁 되었다가 망 소외 3에게 신탁명의가 이전되었다는 사실을 주장하여 그 각 신탁계약이 해지되었음을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 망 소외 3이 부재자인 사실을 알면서 고의로 소송서류를 동인의 최후 주소인 위 중구 다동 107로 송달한 결과 망 소외 3이 그사건 변론기일에 출석치 아니하므로 자백한 것으로 간주되어 1959.5.21.에 승소판결을 받아서 위 1(다) 기재와 같이 망 소외 3으로부터 피고 1을 거쳐 자기( 소외 1)앞으로 소유권이전등기를 하였던 사실이 인정되므로, 위 판결은 망 소외 3에게는 적법히 송달되지 아니하여 확정되었다고는 볼 수 없겠고 따라서 그 미확정 판결에 의하여 이루어진 피고 1명의의 등기는 그 원인에 있어서 중대한 하자가 있는 무효의 등기라 할 것이니, 원고는 그 판결에 의하여 이루어진 피고 1명의의 등기나 이를 기초로 하여 그 뒤에 이루어진 등기가 무효원인에 의한 것이라고 주장할 수 있다 할 것이며, 이러한 이치에는 실종선고가 위 판결이 있은 후에 내려졌다 하여 아무 영향이 있을 수 없다 할 것이다. 3. 피고들 소송대리인은, 피고 1명의의 등기가 원고 주장대로 효력없는 판결에 의하여 이루어진 원인무효의 등기라 하더라도 이사건 대지 54평은 원래 망 소외 1의 피상속인 소외 4의 소유이던 것이 피고 1의 피상속인인 망 소외 2에게 명의신탁되고 그후 망 소외 3 이름으로 신탁명의가 변경되었던 것이고 동 신탁계약은 해지되었으므로 등기의 형식상 위법 여부야 어떻든 간에 피고 1명의의 등기와 그 뒤의 등기는 모두 실체적 권리관계에 부합하여 유효하다고 주장하므로, 이사건 대지가 소외 2를 거쳐 소외 3 이름으로 신탁되었던 소외 4의 소유재산 이었는지의 여부를 살펴보기로 한다. 피고들 소송대리인은, 위 명의신탁의 이유를 설명하면서, 망 소외 2가 약 50여년전에 이사건 대지를 장남 피고 1을 위하여 매입하였으나, 피고 1은 낭비벽이 있어서 셋째 동생인 망 소외 2 이름으로 해두었던 것이고 그후 신탁명의가 망 소외 3 이름으로 변경된 것은 망 소외 4의 아들들인 망 소외 13, 망 소외 14 및 망 소외 3의 3집에서 융자를 받는데 쓸 담보물로 이용하려고 하였기 때문이라고 말하고 있다. 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 1 내지 9(각 토지대장등본), 동 15,16 각 호증, 을 제4,5,7 각 호증(각 호적등본), 갑 제18호증(증명원)의 각 기재와 당사자변론의 전취지에 의하면, 이사건 대지가 1912.10.28.에 망 소외 2 소유로 사정될 당시 망 소외 4는 39세, 망 소외 2는 20세였고, 동인들은 이복 형제간이며, 그때 망 소외 4에게는 같은 나이의 처와 성년이 된 장남 망 소외 13외에 19세된 차남 망 소외 14, 14세짜리 삼남 망 소외 3 및 31세된 둘째동생 소외 18이 있었던 사실, 위와 같은 이사건 대지 소유자 사정이 있은 직후인 1913.3.1.자로 낭비벽이 있다는 망 소외 13 본인 이름으로 사정된 토지(물론 이사건 토지와는 별개의 토지)도 있고, 1913.9.23.에는 망 소외 4가 장남 망 소외 13에게 토지를 증여한 일도 있고 차남 망 소외 14 이름으로 토지사정을 받아 놓기도 한 일이 있을 뿐아니라 1911,1912년에 걸쳐 망 소외 4 본인명의로 사정을 받은 토지도 여러 필지가 있는 사실, 또 이사건 대지의 소유권등기가 망 소외 3명의로 이전될 당시인 1927.3.26.보다 1년 전인 1926.2.4.에 이미 동 대지에 대하여 망 소외 14의 채무담보를 위한 저당권설정등기가 된 일도 있고, 망 소외 3이 소유권 이등기를 취득한 후에 약 5년이 지나서야 그대지를 담보로 제공한 것으로 되어 있는 사실이 인정되는바, 이러한 사실에 비추어 망 소외 4가 이사건 대지를 매입하였다고 가정하더라도 다른 토지에 대하여는 자기 또는 아들들의 이름으로 사정을 받아 놓으면서 유독 이사건 토지에 대해서만 자기의 처나 세아들 및 둘째동생 소외 18을 모두 젖혀 놓고 장남이 낭비벽이 있다는 이유만으로서 갓 20세된 이복동생 망 소외 2명의로 사정을 받아 신탁하였다는 것은 선뜻 납득이 가지 아니하고, 그후 망 소외 3이 자기 3형제의 집안을 위해 저당하려고 이사건 대지의 소유명의를 찾아온 것이라는 점도 잘 믿어지지 아니한다. 따라서 이사건 대지가 명의신탁된 망 소외 4 소유 대지였다는 내용의 을 제1호증(증인신문조서), 갑 제9호증의 14 내지 18(각 피의자신문조서)의 기재와 당심증인 소외 5, 소외 6의 증언 및 당심에서의 피고 1 본인 신문결과와 서울지방검찰청 72형제 21689, 23352호 위증 등 피의사건 기록중 피고 1의 진술조서에 대한 당원의 검증결과는 모두 믿기 어렵다 하겠고 달리 상당한 증거없으므로 그러한 사실을 전제로 한 피고들 소송대리인의 위 주장은 채택할 수 없다 하겠다. 4. 다음 피고들 소송대리인은, 원고와 소외 7 및 망 소외 1이 1955.3.28.에 원고의 망부 망 소외 3 소유로 등기되어 있던 이사건 대지를 동 3인의 공유로 하되 이를 처분하게 되면 똑같이 분배하기로 약정한 일이 있고 그후 동 대지를 처분하기로 사전에 합의가 되어 1960.9.23.에 그 대지를 피고 6 회사에게 매도하여 그 대금을 3분해서 각기 수령하기까지 하였으므로 원고에게는 그 대지소유권이 없고, 피고 6 회사명의의 소유권이전등기는 실체에 맞는 유효한 등기이며, 가사 위 대지 처분에 관한 원고와의 사전합의가 없었다 하여도 그 처분 후에 원고가 추인한 일이 있다고 주장하므로 이를 판단하기로 한다. 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3,16 각 호증 (호적등본), 을 제21호증(회보서), 당심증인 소외 6의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증(약정서), 당심증인 소외 8의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제23호증(영수증)의 각 기재와 위 증인 소외 6, 소외 8 및 당심증인 소외 5, 소외 9, 소외 10의 각 증언내용에 서울 지방검찰청 72형제21689, 23352호 위증등 피의사건 기록중 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10 및 피고 1의 각 진술로서, 한일은행 남대문지점장 및 서울은행 종로지점장의 사실조회회보서에 대한 당원의 검증결과와 당심에서의 피고 1 신문결과(뒤에 배척한 부분 제외)를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정되고 그 인정에 반하는 당심증인 소외 7, 소외 11의 증언과 이사건 대지의 처분에 관하여 원고와 소외 7의 사전 합의가 있었다는 내용의 당심증인 소외 6의 증언 부분이나 위 형사기록중 피고 1 진술조서에 대한 당원 검증결과 및 피고 1 본인 신문결과 부분은 이를 믿지 아니하며, 달리 아래 인정사실을 좌우할 증거없다. (가)이사건 대지의 소유 명의자인 소외 3이 1950.1.4. 후퇴 당시 행방불명이 되자 동년 9.28. 수복후 소외 3의 사위인 소외 12가 그 대지 위에 점포를 짓고(동 대지상의 종전 건물은 6.25. 사변으로 소실되었다 한다) 이를 임대하여 원고의 선대 망 소외 3의 3형제( 망 소외 1의 선대 망 소외 13, 소외 7의 선대 망 소외 14 및 행방불명된 망 소외 3)의 남은 가족들의 생계를 돌보아 오던중( 망 소외 3 3형제는 전통적인 대가족제도 하에서 각자 소유재산에 구애함이 없이 그 수익을 3분하여 대소가의 생계를 유지해 왔다) 1955.3.28. 망 소외 13의 장남인 소외 1과 망 소외 14의 장남인 소외 7의 친권자인 동인의 모 소외 15( 소외 7은 망 소외 3의 실자로서 원고와는 소외 16을 생모로한 형제간이었으나 소외 14의 양자로 들어갔고, 1936.3.15.생이므로 당시 친권자는 소외 14의 처 소외 15이었다) 및 소외 3의 장남인 원고(당시 11세)의 친권자 모(적모) 소외 17을 비롯한 친족들을 한자리에 모아, 이사건 대지가 누구의 소유로 등기되어 있던간에 그것을 소외 1, 소외 7 및 원고등 세사람의 공동소유로 하되, 뒤에 대지를 분할하거나 처분하여 대금을 분배할 때까지는 아무도 단독으로 소유권을 주장하지 않기로 하자고 제의하여, 그와 같은 내용의 약정이 성립되었던 사실 (나) 그후 소외 12가 사망하자(1958년) 소외 1과 피고 1이 위 1(다) 기재와 같이 법원의 판결을 받아 이사건 대지 소유명의를 피고 1을 거쳐 소외 1 이름으로 남겼다가 1960.9.20. 피고 6 회사에게 대금 90,000,000환(당시 화폐)를 받고 매도한 사실(이 대지 처분대금중의 일부를 피고 1이 원고와 소외 7 이름으로 은행에 보통예금 또는 정기예금의 형식으로 예금하였고, 그 예금통장 또는 증서와 수표등을 1961.10.28.경 소외 1이 소외 7에게 교부하였으며, 이때 소외 7이 받은 자기와 원고 이름으로 된 예금통장과 증서등의 금액이 각각 얼마인지는 피고측의 전입증 자료를 검토해도 이를 정확히 알기 어려우나 위 검증기록중의 소외 7 진술과 기타 자료로 미루어 대개 소외 7 몫으로 28,000,000환, 원고 몫으로 20,000,000환 쯤 될 것으로 여겨진다. 한편 그 시경 따로 소외 7의 모 소외 15에게는 약 2,000,000환이 지급되었다. 그리고 위 검증기록중 소외 7 진술을 보면 동인이 위와 같이 소외 1로부터 받은 돈을 자기몫은 물론 원고 몫까지 모두 찾아내어 써버린 것으로 되어있다) (다) 그후 1962.11.15. 소외 1이 자기집에 소외 7과 원고(당시 17세) 기타 친족들을 불러 모인 자리에서 소외 7과 원고에게 이사건 대지 처분대금분배의 잔금조로 금900,000환을 지급하였고 그때 소외 7과 원고는 이로서 자기들 앞으로 분배될 동 대지 처분대금을 모두 영수한 것으로 하겠으며, 앞으로는 이사건 대지에 대한 재론은 않기로 하여 그러한 내용의 영수증(을 제23호증)까지 작성해서 각기 날인하였던 사실, 그렇다면 이사건 대지의 소유명의인이었던 소외 3이 실종선고로 인하여 1956.1.경 사망한 것으로 의제되어 그 재산을 상속하였던 원고의 사전 승락없이 동대지가 1960.9.20. 피고 6 회사에 매도되었다고 하겠으나 위 1955.3.28.자 약정에 의하여 그 대지를 처분하게 되면 이를 3분하기로 하였던 원고가 1962.11.15.에 위 대지 매매대금이 분배된 것으로 인정하면서 그 약정의 당사자중 한 사람이었던 소외 1의 위 처분행위를 추인하였던 것이라고 보지 아니할 수 없으므로, 그로서 위 매매는 완전히 유효하게 되었다 하겠고, 따라서 비록 원고가 그 토지대금 중의 자기몫을 제대로 받지도 못한채 그와 같이 추인할 당시 17세 밖에 안된 미성년자여서 그 추인을 취소할 수 있었다 할지라도 성년(1964.3.28.)이 된후 3년 이내에 이를 취소하였다는 주장입증이 없는 이상, 이사건 대지는 원고의 위 추인에 의하여 피고 6 회사에게 이전되어 동 피고회사명의 소유권이전등기도(그것이 앞에 판단한 무효원인에 의한 피고 1, 망 소외 3명의의 등기에 기초한 것이기는 하나)결과적으로 실체에 부합하는 유효한 등기로 되었다 하겠으며 한편 원고로서는 이로서 그 대지의 소유권을 상실한 것이므로, 이 점에 관한 피고들 소송대리인의 주장은 이유있다 하겠다. 원고 소송대리인은 위 1955.3.28.자 약정은 소외 3 소유대지에 대한 것이므로 무효라고 주장하나 그 약정이 원고의 이사건 대지상속 전에 성립되었다는 사실만으로서는 무효라 할 수 없으므로 그 이유없다. 5. 위와 같은 이유로 원고가 이사건 대지의 소유자임을 전제로 하여 피고들 명의의 앞에 적은 각 등기와 그 대지의 인도 및 손해배상을 구하는 본소 청구는 부당하다 아니할 수 없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결을 부당하고, 피고들의 항소는 이유있으므로 원판결은 취소하기로 하고, 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 전병덕(재판장) 최병규 이건호
234,235	소유권이전등기말소청구사건	70나2071	19,720,623	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 상고	경락자 명의로 소유권이전등기가 이미 되어 있는 경우에 있어서 경락을 원인으로 한 소유권이전등기의 가부	경락자가 이미 부동산 위에 그의 명의로 가등기를 경료하고 있으면서 이를 경락한 경우 가등기에 기한 본등기를 한 이상 따로 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기를 할 필요가 없고 이러한 등기는 부적법한 무효인 등기다.	경매법 제35조, 민법 제187조	null	【원고, 피항소인】 원고 1외 13명 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가12306 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는, 원고 1에게 별지목록(1), 원고 2에게 동 목록(2), 원고 3에게 동 목록(3), 원고 4에게 동 목록(4), 원고 5에게 동 목록(5), 원고 6에게 동 목록(6), 원고 7에게 동 목록(7), 원고 8에게 동 목록(8), 원고 9에게 동 목록(9), 원고 10에게 동 목록(10), 원고 11에게 동 목록(11), 원고 12에게 동 목록(12), 원고 13에게 동 목록(13), 원고 14에게 동 목록(14), 각 기재 부동산에 관하여 각 서울민사지방법원 영등포등기소 1969.8.7. 접수 제41116호로서 경료된 1964.11.26.자 동 법원 경락허가 결정을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1 내지 15(각 등기부등본), 동2호증의 1,2(각 등기부등본), 동 3호증(화해계약서,) 동 8호증의 1,2(각 등기촉탁서), 동 9호증의 2(등기촉탁서), 동호증의 3(송달보고서), 동호증의 4(영수증), 공인부분 성립에 다툼이 없으므로 전체문서의 진정성립이 추정되는 갑 4호증의 1(통지서), 동호증의 2(회신), 동 5호증의 1,2(각 등기신청서), 동 6호증(등기신청서), 동 9호증의 1(증명원), 원심 및 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 동 7호증(통지서)의 각 기재내용 및 위 증인의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합고찰하면, 서울 영등포구 (주소 생략) 대 5,840평은 본래 소외 2의 소유였는데, 동 소외인은 위 토지에 관하여 1964.4.8. 소외 주식회사 제일은행앞으로의 근저당권설정등기를 경료한후, 동년 5.18.자로 피고 앞으로 근저당권설정등기를 경료하고, 동년 5.21.자로 피고 앞으로 1964.5.18.자 매매계약을 원인으로 하는 가등기를 경료하였는바, 1964.9.9.에 위 소외 제일은행의 저당권실행으로 경매절차가 진행되자 피고는 1964.11.26. 위 부동산에 대한 경락허가를 받고, 1965.5.11.경 위 경락대금을 완납한 뒤 피고명의로 경락허가를 원인으로 하여 소유권 이전등기를 경료할 것을 당시 피고는 위 부동산에 대한 가등기권리자였으므로 동년 10.4. 편의상 위 사유를 원인으로 하지 아니하고, 1964.5.18.자 매매를 원인으로 하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하고 동시에 경매신입등기 및 경매신입에 따른 압류등기를 말소한 사실, 그후 1965.11.19. 위 대 5,840평은 동소 202의 2 대 4,540평과 동소 202의 79 대 1,300평으로 분할되고, 위 1,300평은 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고는 위 1,3000평에 관한 소외 1명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 하여 동 소외인을 상대로 소유권이전등기말소등기절차이행의 소를 제기하여 소송계속 중 1967.6.26. 피고와 소외 1과의 사이에 피고는 위 1,300평에 관한 소외 1명의의 등기를 유효한 것으로 인정하기로 하며, 그대신 소외 1은 위 피고 소유인 위 대 4,540평을 6척 이상 적토하여 완전한 대지로 조성해 주기로 하되 그 공사기한은 당시 위 4,540평에 관하여도 역시 피고와 소외 2와의 사이에 민사소송이 계속중에 있었으므로 동 사건에서 피고가 승소확정된 날로부터 70일 이내에 완공하기로 하는 내용의 화해계약이 체결된 사실, 피고는 위 화해계약의 내용에 따라 동년 6.30. 소외 1에 대한 말소등기청구의 소를 취하하고 한편 위 소외인은 위 무렵 위 적토공사에 착공하였으나 피고와 소외 2간의 위 소송이 종결되지 아니하고 또 위 토지의 경작자들에 대한 보상문제 등으로 더 이상 공사를 계속치 못하고 있다가 동년 10.경 위 대 1,300평을 2필지로 분할하여 각 소외 3과 소외 4에게 매도하고 동 소외인들은 다시 별지목록기재와 같이 분할하여 원고들에게 청구취지기재 해당 각 대지를 매도한 후 위 소외인들 명의의 중간등기를 생략하고 1967.12.17.자로 직접 소외 1로부터 원고들 명의의 소유권이전등기가 경료되었던 사실 및 피고는 1969.8.7.에 이르러 다시 위 대 1,300평에 관하여 위에서 본 1964.9.9.자 경락허가결정을 원인으로 하여 피고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 각 인정할 수 있으며 이에 일부 부합치 아니하는 당심증인 소외 4의 증언은 이를 믿지 아니하고 다른 반증이 없다. 그렇다면 위 인정과 같이 피고는 당시 위 부동산의 가등기권리자의 지위에 있으면서 위 부동산을 경락하였으므로 피고가 편의상 경락을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료치 아니하고, 가등기에 기한 본등기인 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 이상, 피고는 위 부동산에 관하여 또 다시 경락허가를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 수는 없을 것이니 피고명의의 위 등기는 부적법한 무효등기라 할 것이다. 그런데 피고 소송대리인은 피고는 위 대 1,300평에 관하여 무조건 소외 1명의의 등기를 유효로 인정한 것이 아니고 동 소외인이 피고 소유인 대 4,540평을 택지조성하기로 하였는바, 동 소외인은 위 공사를 실시하지 아니하였으므로 동 소외인은 적법히 위 부동산을 취득할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고명의의 위 등기는 실체관계에 부합되는 유효한 등기이다라는 취지의 주장을 하나 피고가 소외 1명의의 소유권이전등기를 유효한 등기로 인정한 이상 가사 소외 1이 피고와의 위 대지공사에 관한 약정을 위반하였다 할지라도 그후 소외 1로부터 소유권을 전전 취득한 원고들에 대하여는 위 사유로서 대항할 수 없다 할 것이며, 달리 피고 명의의 위 등기가 실체관계에 부합한 유효의 등기인 점에 대한 주장 및 입증이 엿보이지 아니한 본건에 있어 피고에 대하여 위 등기의 말소를 바라는 원고들의 각 청구는 정당하다하여 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 부당하므로 이를 기각하고 항소비용은 패소자인 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 노병준(재판장) 홍성운 김주상
154,616	직무유기등	72도969	19,720,627	선고	대법원	형사	판결	차량번호판의 교부담당 직원은 자동차 운수사업법 제32조 제1항의 규정에 비추어 행정처분에 의하여 자동차의 사용이 정지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 번호판을 재교부하여서는 안되는 직무상의 의무가 있다고 보는 것이 상당하다.	차량번호판의 교부담당직원은 자동차운수사업법 제32조 제1항의 규정에 비추어 행정처분에 의하여 자동차의 사용이 정지된 경우에는 특별한 사정이 없는한 그 번호판을 재교부하여서는 안되는 직무상의 의무가 있다고 보는 것이 상당하다.	형법 제122조, 자동차운수사업법 제32조 제1항, 도로운송차량법 제10조 제3항	1969.5.13 선고 69도364	【피고인, 상고인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 12. 29. 선고 71노1779 판결 【주 문】 원판결 중 피고인 이재희, 송귀조에 관한 부분을 파기하고 이부분을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 (가) 먼저 피고인들에게 대한 부산지방검찰청 검사 조가윤의 상고이유를 본다. 피고인 이재희에게 대한 공소사실 중 제(1)의 직무유기의 점에 관하여 원심은 부산시 내무국 시민과 민원처리계 담당직원이 차량변호판재교부업무를 처리함에 있어서 그 차량이 행정처분을 받았는가의 여부에 대한 확인을 할 의무가 없다라고 판시하고 있는데 기록을 정사하면 이러한 원심의 사실인정은 정당하고 이점에 관하여 위법(직무유기에 관한 법리를 오해한 위법포함)이 있다고 말할수 없다. 다음에 피고인 1에게 대한 공소사실 중 제(3)의 직부유기의 점에 관하여 원심이 유지하고 있는 이 사건 제1심 판결서의 기재에 보면 행정처분을 받은 차량의 소유자에게는 차량번호를 재교부하여서는 안된다는 규정이 없다하여 이점에 관한 직무유기의 공소사실도 무죄로 처리하고 있다. 그러나 도로운송차량법 제10조 제3항의 규정에 의하면 자동차등록번호표가 별실되었거나 식별하기 곤란할 때 교통부령이 정하는 양식에 맞지 아니할 때에나 그 재교부가 가능한 취지로 되어 있는데 자동차운수사업법 제32조 제1항의 규정에 의하면 행정처분에 의하여 자동차의 사용이 정지된 경우에는 그 자동차에서 그 등록번호표를 떼어서 영치를 받도록 명할 수 있게 되어 있으므로 행정처분을 받은 자동차는 특별한 사정이 없는 한 그 자동차등록 번호표가 영치 된 것으로 추정하는 것이 상당하다 할 것이요, 이러한 경우에는 그 번호표가 멸실 기타 위에서 본 재교부가 가능한 어떠한 경우에도 해당하지 아니한다 할 것이다. 따라서 행정처분을 받은 차량에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 그 번호판을 재교부하여서는 안되는 직부상의 의무가 있다고 보는 것이 상당함에도 불구하고 원심이 반대로 해석한 것은 위법이요, 이점에 관한 논지는 이유있다. 다음에 피고인 송귀조에게 대한 공소사실 제(3)에 관하여 보건대 원심은 이점에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 즉 피고인이 운행정치저분중에 있는 차량에 대하여 그러한 처분을 받지 않은것처럼 재교부신청서에 확인을하여 그 신청서에 의하여 번호판을 재교부받게 하였다하여 이재희의 공무집행을 위계에 의하여 방해하였다고 할수없다하였다. 그러나 이러한 논지는 이재희가 번호판을 재교부할때 운행정지처분을 받은 사실을안 경우에도 그것이 가능한 것임을 전제로 하는 것이므로, 이점에 관한 검사의 논지도 이유없다. (나) 다음에는 피고인 이재희의 상고이유를 본다. 원심이 유지하고 있는 피고인 이재희에게 대한 이사건 제1심판결서의 기재에 보면 위 피고인에게 대한 뇌물수수죄의 증거로서 검사와 사법경찰관사무취급이 작성한 강진규에게 대한 피의자신문조서의 기재를 들고 있는데 이신문조서에 대하여는 위 피고인과 변호인 최민근이 증거로 삼는데 동의하지 아니하고 있다. (기록 제67장 참조) 그리고 원진술자인 김진규를 증인으로 신문하기 위하여 1970. 2. 4. 10:00에 소환하였으나 이 사람은 적법히 그 소환장을 수령하고서도 위 기일에 출석하지 아니하자 검사는 이사람에 대한 증이신청을 곧 철회하고 있다(기록 제72,75,80장 참조) 이러한 경우에는 위의 강진규에 대한 피의자신문조서의 기재는 원진술자에 의하여 그 진정성립이 인정되지 아니할뿐더러 그렇다고 이경우가 형사소송법 제314조에 해당한다고도 볼수없다. ( 대법원 1969. 5. 13.선고, 69도364 판결 참조)그렇다면 원심은 증거능력이 없는 조처의 기재를 증거로 삼은 제1심판결을 유지하고 있는 위법을 법한 것이라 할것이다. 논지는 이유있다. 이리하여 형사소송법 제390조에 따라서 원심판결 중 피고인 이재희, 송귀조에 관한 부분을 파기하고, 이부분을 부산지방법원 합의부에 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
154,665	이혼,양육자지정	72므3	19,720,627	선고	대법원	가사	판결	민사소송법 제422조 제2항 후단의 재심의 소는 확정판결을 기다리지 않고 재심의 소가 제기되어도 재심의 소의 판결이 있을 때까지에 유죄의 확정판결이 있으면 족하다.	판결문에 기재된 선고일자가 선고조서에 기재된 선고일자와 다르다면 오기이고 선고조서에 기재된 선고일자에 판결이 선고된 것으로 볼 것이다.	가사심판법 제9조, 인사소송법 제13조, 민사소송법 제422조 제2항	null	【심판청구인, 재심피청구인 피상고인】 성기순 【심판피청구인, 재심청구인 상고인】 박찬오 【원심판결】 제1심 서울가정, 제2심 서울고등 1972. 2. 22. 선고 71으1 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 심판피청구인(재심청구인)의 상고이유 중 민사소송법 제422조 제2항 후단 소정에 관한 부분에 대하여 원판결은 그 이유 설명에서 재심청구인은 본건 재심의 대상인 확정심판이 있은 소송에서 한 증인 (이름 생략)과 선서한 재심피청구인의 허위 진술이 위 심판의 증거가 되어 이는 민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정 재심 사유가 된다고 주장하나, 이러한 경우 그 사유로 인한 재심을 제기하려면 그에 앞서 동조 제2항의 규정에 의하여 증인 또는 선서한 당사자의 허위 진술에 대하여 유죄의 확정판결이나 과태료의 재판이 확정한 때 또는 증거 흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료의 확정 재판을 할 수 없을 때에 한한다 한 것인데 이에 대하여 아무런 입증이 없으므로 이점에 관한 재심청구인의 주장을 이유없다고 판단하였다. 그러나 위와 같은 경우에 유죄의 확정 판결을 기다리지 않고 재심의 소가 제기되어도 재심의 소의 판결이 있을때 까지에 유죄의 확정 판결이 있으면 족하다 할 것인바, 일건 기록에 의하면 재심청구인은 본건 재심소송(1심)에서 고소 사건 결과 제출서를 내고 이에 첨부된 공소부제기 이유고지에 의하면 위 증인 (이름 생략)과 재심피청구인에 대한 위증(허위 진술)고소사건은 1971.1.7.공소 시효완성으로 인하여 공소권이 없다는 이유로 공소부제기처분이 있었음을 알 수 있어 원심으로서는 마땅히 이를 증거로 제출하는 것인지를 석명하여 그 공소부제기 이유가 민사소송법 제422조 제2항 소정 증거 흠결 이외의 이유로 유죄의 확정 판결이나 과태료의 확정재판을 할 수 없을 때에 해당하는지를 심리 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 막연히 위와 같이 아무런 입증이 없다고 하여 이점에 관한 재심청구인의 주장은 이유 없다고 판단하였음은 재심 사유에 관한 법리를 오해 하였거나 심리 미진으로 인한 이유 불비의 위법을 범한 것이라 할것으로서 이점에 관한 상고 논지는 이유 있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다. 따라서 가사심판법 제13조민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
154,614	조세범처벌법위반	72도912	19,720,627	선고	대법원	형사	판결	조세범처벌법 제10조 소정의 이른바 체납 3회의 계산기준은 납세고지서 1통에 대하여 1회로 계산하고 회수의 통산은 1회계 년도를 1기간으로 하며 그 납세고지서 중에는 독촉장과 최고서는 포함되지 않는다.	본조 소정의 이른바 체납 3회의 계산기준은 납세고지서 1통에 대하여 1회로 계산되고 회수의 통산은 1회계년도를 1기간으로 하여 그 납세고지서 중에는 독촉장과 최고서는 포함되지 아니한다.	조세범처벌법 제10조	1960.9.14 선고 4293형상439	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1972. 3. 17. 선고 72노480 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단 조세범처벌법 제10조에서 규정한 "납세의무자가 정당한 사유없이 3회이상 체납하는 경우"에 있어서 이른바 체납 3회의 계산기준은 납세고지서 1통에 대하여 1회로 계산하고 회수의 통산은 1회계 년도를 1기간으로 한다할 것이고( 대법원 1960.9.14선고, 4293 형상 제 439판결 참조) 본 건의 경우에 있어서와 같이 납세고지서 1통에 대하여 독촉장과 최고서를 받고도 세금을 납부하지 않았다 할지라도 위 납세고지서 중에는 독촉장과 최고서는 포함되지 않는다고 함이 상당하다 할 것이므로 이와 같은 견해에서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지한 원 판결은 정당하고 거기에는 조세범처벌법 제10조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
154,608	반공법위반	72도999	19,720,627	선고	대법원	형사	판결	반공법 제4조에 이른바 반국가 단체를 찬양하거나 이를 이롭게 하는 행위에는 그 행위자에게 그 목적의식(의욕)이 있음을 필요로 한다고 볼수 없고 그와같은 사실에 대한 인식만 있으면 족하다 할 것이다.	반공법(폐) 제4조에 이른바 반국가단체를 찬양하거나 이를 이롭게 하는 행위에는 그 행위자에게 그 목적의식(의욕)이 있음을 필요로 한다고 볼 수 없고 그와 같은 사실에 대한 인식만 있으면 족하다 할 것이다.	반공법 제4조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1972. 3. 31. 선고 70노1920 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인 변호사 신오철의 상고이유 제1, 2, 3점을 같이 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거들을 기록에 의하여 대조 검토하여 보면 제1심 판시 사실을 인정하기에 넉넉하고 피고인의 그 판시와 같은 언행이 그 내용에 있어서 술좌석의 접대부에 대하여 한 단순한 농담의 정도에 지나지 않는 것이라고 단정할 수는 없으므로 이를 유죄사실로 단정할 원심조처에 소론과 같이 주석에서 한 농담을 문자 그대로 받아들인 경험 칙 위배의 채증을 한 위법이 있다고 할 수 없으며 반공법 제4조에 이른바 반 국가단체를 찬양하거나 이를 이롭게 하는 행위에는 그 행위자에게 그 목적의식(의욕)이 있음을 필요로 한다고 볼 수는 없고 그와 같은 사실에 대한 인식만 있으면 족한 것이라고 할 것이니 같은 취지에서 원심이 제1심 판시사실과 같은 피고인의 언행은 그와 같은 사실에 대한 인식을 하면서 한 행위이므로 그 유죄의 책임이 있다는 것으로 단정하고 다만 그 정상을 참작함에 있어서 피고인은 경솔하게 그 판시와 같은 행위를 하였다는 취지에서 일시적 부주의로 그 행위를 한 것이라는 것으로 그 이유설시를 하고 있음이 분명하니 이를 소론과 같이 반국가 단체를 찬양한다던가 그를 이롭게 하는 언사가 된다는 인식이 없어 그 판시와 같은 언행을 한 것이라고 인정한 취지라고 볼 수는 없으므로 위와 같은 원심 설시이유에 소론과 같이 반공법 제4조 소정의 찬양에 관한 법리를 오해 하므로써 헌법 법률에 위배한 위법이 있다고 할 수 없고 원심판결에 소론과 같은 법리오해가 없는 이상 원심이 제1심판결을 파기하고 이 사건 피고사건에 대하여 스스로 다시 판결을 하고 있는 이 사건에 있어서는 제1심판결에 소론의 법리오해가 있다는 항소이유까지 포함하여 그를 배척하는 것으로 판단하고 있는 취지라고 할것이니 제1심판결에는 법리오해가 있다는 소론의 항소이유를 판단하지 아니한 위법이 있다고 할수없다. 원심판결에 법리오해, 판단유탈, 채증위배의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각 하기로하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
154,615	유가증권위조,유가증권위조행사,사기	72도937	19,720,627	선고	대법원	형사	판결	법원은 공소장에 명시된 범죄의 시일, 장소와 방법에 의하여 특정된 사실에 관하여만 심리판단을 하여야 한다.	법원은 공소장에 명시된, 시일 장소와 방법에 의하여 특정된 사실에 관하여만 심리판단 하여야 한다.	형사소송법 제254조 제4항, 형법 제347조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 11. 5. 선고 71노1977 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 부산지방검찰청 검사의 상고이유를 판단한다. 법원은 공소장에 명시된 범죄의 시일, 장소와 방법에 의한 특정된 사실에 관하여만 심리판단을 하여야 할 것인바, 이 사건 공소장 기재의 공소사실에 의하면'피고인은 1970.6.17 오후 1시경 부산시 중구 창선동 소재 대도다방에서 피해자 공소외 1에게 공소외 2의 채무금을 대신 갚아주겠다고 한 후 피고인이 위조한 약속어음 30만원짜리 와 20만원짜리를 마치 진정한것 처럼 가장하여 교부해주어 이에 속은 동인이 공소외 2의 채무금조로 그 위조한 약속어음을 수령함으로써 공소외 2로 하여금 50만원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다'는 것이고 또 피고인은 1970.6.18 오전 8시경 부산시 영도구 영선동 소재영선 아파트앞 노상에서 피해자 공소외 3에게 피고인이 위조한 약속어음 10만원짜리를 진정한 것같이 가장하여 피고인의 채무변제조로 교부하여 이에 속은 동인이 피고인의 채무금조로 동 위조 약속어음을 수령케 함으로서 동액의 재산상 이익을 취득한 것이라'는 것이므로 위 공소장에 의하여 특정된 공소외 2나 피고인이 취득한 재산상의 이익이라는 것은 위의 채권자들이 위의 어음을 채무변제조로 수령하므로서 그 액면상당액의 변제이익을 보았다는 것임이 뚜렷하다 할것이고 소론과 같이 그 채무변제 기한의 연장을 받았다는 이익의 취득 사실이 공소 제기된 것이라고 볼 수는 없다할 것이니 원심이 위의 변제기한 연장이익의 취득사실에 관하여 심리판단을 하지 아니하였다고 하더라도 공소장을 잘못 이해하고 심판을 청구한 사실에 대하여 심리판단을 하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 위 어음의 수령이 있다고 하더라도 기존채무가 변제된 효력이 있다고 인정되지 아니한다는 이유에서 이 사건 사기의 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고한 원심판단에는 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 사건 공소 사실에는 채무 변제기간의 연장이익의 편취사실도 포함되어 있다는 전제아래 원심판결을 비난하는 상고논지는 이유없다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
154,669	소유권이전등기	72다546	19,720,627	선고	대법원	민사	판결	가. "갑"소송(구소)을 제기하였다가 1심에서 청구기각의 판결을 받고 항소하여 항소심에서 "을"소송(신소)을 예비적으로 추가제기 하였을 경우, 항소심은 신소에 대하여 실질상 1심으로서 재판할 것을 요하므로 항소심이 구소에 대하여 항소기각을, 신소에 대하여 인용판결을 한 것은 정당하다. 나. 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 경우에는 청구의 기초에 변경이 없다.	동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 경우에는 청구의 기초에 변경이 없다 할 것이므로 동일한 매매계약관계에 기하여 소유권이전등기의 이행을 구하였다가 예비적으로 동매매계약해제로 인한 계약금반환청구를 추가한 경우에는 청구의 기초에 변경이 있다 할 수 없다.	민사소송법 제385조, 민사소송법 제386조, 민사소송법 제235조	null	【원고, 피상고인】 신선비 【피고, 상고인】 최규인 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1972. 2. 24. 선고 71나25 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한판단 기록에 의하면 원고는 당초 피고에 대하여 매매계약에 기하여 본건 부동산에 대한 소유권이전등기 절차 이행 청구와 동 부동산의 인도청구의 소송(구소)을 제기하였다가 제1심에서 청구기각의 판결을 받고, 불복항소하여 항소심인 원심에서 본건 부동산에 대한 매매계약이 합의 해제되고 계약체결시에 지급한 계약금을 반환하기로 약정하였다는 이유로 피고에게 위 계약금 600,000원을 반환하라는 취지의 소송(신소)을 예비적 청구로서 추가 제기하여청구취지를 변경하였음을 알 수 있는 바, 이러한 경우에 있어서는 위 신소인 예비적청구는 원심에 이르러 처음으로 제기한 것으로서 제1심에서는 아무런 판결을 한 것이 아니므로 원심은 신소에 대하여 실질상 제1심으로서 재판할 것을 요한다 할 것이고, 따라서 원심이 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기 절차 이행청구 및 동 부동산의 인도청구에 관하여 한 제1심의 청구기각 판결에 대한 항소에 대하여는 제1심 판결을 정당하다고 판단하여 항소기각의 판결을 하고, 원심인 항소심에 이르러 추가된 예비적 청구(신소)에 대하여는 인용하는 판결을 하였음은 위에서 본바와 같은 취지에서 한 것으로 정당하다 할 것이고, 원판결에는 민사소송법 제385조, 제386조에 관한 법리를 오해한 잘못은 없고, 논지는 독자적견해에 불과하여 채용할수 없다. 동 대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단 소의 변경제도를 인정하는 취지는 소송으로서 요구받고 있는 당사자간의 분쟁의 합리적 해결을 실질적으로 달성시켜 주고자함에 있으며, 이는 동시에 소송경제에 적합함에 있다 할 것이므로 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 경우에는 청구의 기초에 변경이 없다 할 것인바, 원판결 이유에서 본건은 동일한 매매계약 관계에 기하여 본건 부동산에 대한 소유권이전등기의 이행을 구하고 예비적으로 동 매매계약 해제(합의해제)로 인한 계약금 반환을 구하고 있으므로 청구의 기초에 변경이 있다할 수 없고, 또한 본건 소 변경으로 인하여 새로운 사실관계의 심리나 새로이 특단의 소송자료의 제공을 필요로 하는 경우가 아니라고 할 것이므로 현저히 소송절차를 지연케 한다고도 볼 수 없다는 이유로서 피고의 본안 전 항변을 배척한 원심의 조처는 정당하고, 거기에는 소론주장의 청구의 기초에 관한 법리오해의 잘못이 있다할수 없으므로 논지는 받아드릴수 없다. 동 대리인의 상고이유 제3점에 대한 판단 원판결은 그 판시의 같은 사유로 원, 피고 간에 본건 계약을 합의해제한 사실을 인정하였는바, 그 증거관계를 기록에 의하여 검토하면 원심 인정사실을 수긍할수 있고, 원판결에는 채증법칙을 위배한 잘못은 없으므로 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
208,082	물품대금	72다657	19,720,627	선고	대법원	민사	판결	수표이면에 하등의 문언표시도 없이 점원이 사용자의 인장을 단순히 날인한 것만을 가지고 물품대금 지급보증에 관한 권한유월의 표현대리인으로 인정할 수 없다고 한 사례.	수표이면에 하등의 문언표시도 없이 점원이 사용자의 인장을 단순히 날인한 것만을 가지고 물품대금 지급보증에 관한 권한유월의 표현대리인 것으로 믿었다 함은 사회통념상 있을 수 없는 일이다.	민법 제126조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등법원 1972. 3. 16. 선고 71나359 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단 원판결 이유에 의하면 원심은 피고가 물품대금 채무를 보증하였다는 원고 주장사실을 뒷받침하는 갑제1호증 (당좌수표)의 이면 기재에 관하여 그 거시의 증거를 종합하면 갑제1호증(당좌수표)의 이면에 날인된 피고의 인영은 소외 1이 피고가 경영하는 “학생사”의 종업원으로서 종전부터 지면이 있는 소외 2에게 부탁한 결과 위 소외 2가 당시 사용주인 피고의 위촉에 의하여 다른 용도에 사용하기 위하여 소지하고 있던 피고의 도장을 날인한 것이고, 동 호증의 이면에 기재된 “학생사”라는 문언은 소외 3이 원고의 요청에 따라 기재한 것이고, “지불보증”이라는 문구는 위 소외 2가 피고의 도장을 날인할 무렵에는 기재되어있지 아니하였을 뿐더러 그것이 피고의 필적과도 상위하여 갑제1호증의 이면 기재 문언은 피고측에서 작성한 것이라고 단정하기 어렵고, 따라서 갑제1호증의 이면에 날인된 피고의 인영이 본인의 것이라 하여 그 사유만으로써는 본건 물품 대금을 보증하는 행위에 대하여 위 소외 2가 피고를 적법하게 대리하였다고 볼 수 없으므로 결국 갑제1호증의 이면 기재 부분이 피고의 의사에 기하여 진정히 성립되었다고 인정되지 않는 한 갑제1호증은 위 보증에 관한 원고의 주장사실을 인정할 자료로서는 부족하고, 그외 원고의 주장사실에 부합하는 듯한 증인 소외 4의 증언은 믿지 않고 달리 그를 인정할만한 증거없다고 하였는바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하여도 적법하고 소론이 지적하는 갑제1호증의 이면 기재 부분에 대하여 원심은 증거에 의하여 당좌수표 이면에 보증의 의사도 없고 하등의 문언표시도 없이 단순히 피고의 인장이 날인되었다 하여 그것만으로써는 물품대금 지급보증을 한 것이라 볼 수 없다고 하고 그외의 기재는 타인이 자의로 기재한 것이라 본 원심단정은 정당하므로 소론의 위와 반대되는 입장에서 그 물품대금 지급보증하는 의사가 있는 것을 전제로 하는 위 이면 기재 부분이 적법성을 가진다는 논지는 부당하고, 원판결에는 처분문서의 성립에 관한 법리오해나 이유 자체의 모순은 없고, 또 채증법칙을 위배한 잘못도 있다할 수 없으므로 소론논지는 받아들일 수 없다. 동 대리인의 상고이유 제3점에 대한 판단 원판결은 앞에서 본 바와 같이 수표이면에 하등의 문언표시도 없이 단순히 피고의 인장이 날인되고, 그 날인이 피고의 점원인 자가 행한 것이고, 물품대금 지급보증을 하기 위한 날인이 아니라고 확정하고 있는 이상 그러한 자가 날인한 단순한 날인 하나만을 가지고 물품 대금 지급보증을 한 것으로 원고는 믿었다 함은 사회통념상 있을 수 없는 일이고, 이는 민법 제126조에서 말하는 권한유월의 표현대리를 인정할 수 없다는 취지아래서 한 원심판단은 정당하고, 거기에는 대리권에 대한 법리오해의 잘못은 없고 소론논지는 이유없다. 동 대리인의 상고이유 제4점에 대한 판단, 원고가 본건 물품 대금을 소외 5로부터 받지 못하므로 인한 손해가 피고의 사무를 집행하는 소외 2의 사무집행에 관한 불법행위로 인하여 발생한 것이 아니라고 본 원심의 조처에 위법이 없고, 따라서 그 손해가 위 소외 2의 불법행위로 인한 것이 아닌 이상 피고가 사용주로서 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 하였다는 면책사유에 대하여는 판단할 필요가 없다 할 것이므로 이와 같은 취지에서 한 원판결은 정당하고 면책사유의 입증책임을 원고에게 있다고 한 것이 아님을 알 수 있는 본건에 있어서 원판결에는 이유모순이나 또는 인과관계에 관한 법리오해, 입증책임의 소재를 전도한 위법은 없고, 따라서 논지는 원심의 정당한 조처를 논난하는 데 불과한 것으로서 채용할 수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
154,676	대여금	72다857	19,720,627	선고	대법원	민사	판결	사문서에 본인 또는 그 대리인의 서명이나 날인이 있는 때에는 피고가 부지라고 다투는 것만으로 그 증거력을 배척할 것이 아니고, 사문서중의 피고명의의 기재가 피고 자신의 서명인지 아닌지 또는 그 명하의 인영이 진정한 것인지의 여부를 석명하여 이에 대한 심리를 하여야 한다.	사문서에 본인 또는 그 대리인의 서명이나 날인이 있는 때에는 피고가 부지라고 다투는 것만으로는 그 증거력을 배척할 것이 아니고 사문서중의 피고명의의 기재가 피고 자신의 서명인지 아닌지 또는 그 명하의 인영이 진정한 것인지의 여부를 석명하여 이에 대한 심리를 하여야 한다	민사소송법 제329조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 강능지원, 제2심 춘천지방 1972. 4. 27. 선고 72나21 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 민사소송법 제328조에 의하면 사문서는 그 진정한 것임을 증명하여야 할 것이나 같은 법 제329조에 의하여 사문서에 본인 또는 그 대리인의 서명이나 날인이 있는 때에는 이를 진정한 것으로 추정하여야 할 것임으로 이사건 입증으로 원고가 제출한 갑제1호증(차용금증서)의 피고명하에 그 인장이 압날되어 있음이 분명하니 사실심 법원으로서는 위 증서의 성립에 관하여 피고가 부지(작성 명의자인 피고는 부지라고 할 수 없고 부인 또는 인정을 하여야 할 것임)라고 다투는 것만으로 그 증거력을 배척할 것이 아니고 위의증서중의 피고명의의 기재가 피고 자신의 서명인지 아닌지 또는 그 명하의 인영이 진정한 것인지의 여부를 석명하여 이에 대한 심리를 하여야 할 것이며 만일 그 서명이나 인영까지도 부인하는 취지라면 원고에게 그에 대한 입증을 촉구하여야 할 것이고 피고가 그 서명이나 인영의 진정을 인정하거나 또는 원심의 증거조사 결과 이를 인정할 수 있는 것이라면 처분 문서인 위 갑제1호증의 증거력을 다툴 수 있는 특단의 사정에 관한 피고의 주장과 그 입증이 없는한 위 증서에 의하여 그 기재내용과 같은 의사표시의 존재를 인정하여야 할 것이다. 기록에 의하여 이사건 변론 취지를 검토하여 보더라도 피고가 위 갑제1호증의 성립에 관하여 부지라고 진술하였다고 하여 그것만으로는 위 갑제1호증에 있는 피고의 서명이나 인영을 부인하는 것으로 보기 어려운 이 사건에 있어서 원심이 위의점에 대한 심리를 함이 없이 갑제1호증의 진정성립을 인정할 수 없다고 하여 원고의 이사건 청구를 배척하였음은 사문서의 성립에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 밖에 없으니 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치 못한다 할것이고 상고논지는 이유 있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
72,984	물품대금청구사건	71나373	19,720,627	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	원고승소의 제1심 판결이 취소되어 제1심 판결에 터잡은 가집행으로 인한 손해배상을 원고에게 명한 사례	원심판결은 부당하고 피고의 항소는 이유있어 원심판결을 취소할 것인바 가집행선고부 원고승소의 원심판결에 터잡은 강제경매 실시결과 원고가 그 매득금 중 배당받은 금원은 피고에게 있어서는 가집행으로 인한 손해이므로 피고가 그 배상을 구한다면 원고는 피고에게 이를 지급할 의무가 있다 할 것이다.	민사소송법 제201조	1965.5.31. 선고 65다544 판결(판례카아드1967호, 판결요지집 민사소송법 제201조(3)896면) , 1965.7.27. 선고 65다54 판결(판례카아드1761호, 판결요지집 민사소송법 제201조(4)896면) , 1968.3.26. 선고 67다2527 판결(판례카아드1197호, 판결요지집 민사소송법 제201조(12)897면)	【원고, 피항소인】 강일묵 외 2명 【피고, 항소인】 진홍근 【원심판결】 제1심 부산지방법원(70가4913 판결) 【주 문】 원판결 중 피고 진홍근에 대한 부분을 취소한다. 같은 피고에 대한 원고들의 청구를 기각한다. 원고 이진상은 같은 피고에게 가집행으로 인한 손해금 122,980원을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다. 위 제3항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은(피고 및 1심 공동피고)연대하여 원고 강일묵에게 금 81,900원, 원고 서수택에게 금 1,197,110원, 원고 이진상에게 금 376,200원 및 각 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고 【이 유】 원고들 소송대리인은 원고들은 각 의류도매상인들이고 피고들(피고 및 1심공동피고 진윤근)은 형제간으로서 부철공급사라는 상호아래 납품업을 공동 경영하는 자들인데 피고들과의 간에 원고 강일묵은 1970.11.9.부터 원고 서수택 같은 이진상은 각 1967년부터 각자 1970.11.24.까지 각종 의류를 거래하고 현재 피고들에 대하여 원고 강일묵은 금 81,900원, 원고 서수택은 금 1,197,110원, 원고 이진상은 금 376,200원의 각 외상대금채권이 있다고 주장하고 피고는 이를 부인하므로 살피건대, 당심증인 이형우의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증 내지 2호증의 1,2 원심증인 이명세의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증 내지 3호증의 1,2의 각 기재에 당심증인 이형우, 같은 노기식, 같은 장인섭의 각 증언, 원심증인 이명세의 일부증언(뒤에 믿지않는 부분 제외)과 변론의 전취지를 종합하면 1심 공동피고 진윤근은 거금 4년전 소외 이삼현으로부터 부철공급사를 인수하여 이를 경영하면서 의류도매상인인 원고들과의 간에 각종의류를 거래하여 오던 중 위 진윤근의 아우되는 피고가 군에서 제대하자 그를 위 부철공급사의 종업원으로 채용하여 일을 보게한 사실은 인정할 수 있으나 피고가 위 진윤근과 같이 위 부철공급사를 공동 경영하였다는 원고주장사실에 대하여는 당원이 믿지않는 원심증인 이명세의 일부증언과 당심증인 정진희의 증언을 제외하고서는 달리 이를 인정할 자료가 없다. 그렇다면 피고가 위 부철공급사를 진윤근과 공동 경영하였음을 전제로 하는 원고들의 이건 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 그 이유없다 할 것이므로 이를 기각할 것인바, 원심은 이와 결론을 달리하여 피고에 대한 원고들의 청구부분까지 인용하였음은 부당하고 따라서 피고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 원판결중 피고에 대한 부분은 이를 취소하는 것인바, 이와 아울러 피고는 원고 이진상에 대하여 이건 가집행으로 인한 손해금 122,980원의 배상을 구하고 있으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증, 같은 을 제4호증의 각 기재에 의하면 이건에 관한 원심에서의 가집행선고부 원고들 승소판결에 터잡아 이루어진 피고 소유의 전화 1대(4국 2422번)에 대한 강제경매 실시결과 1971.10.26. 원고 이진상이 그 매득금 220,000원중 금 122,980원을 배당받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 그렇다면 원고 이진상은 피고에게 위 가집행으로 인한 손해배상으로서 금 2,980원을 지급할 의무 있다 할 것인즉 이의 지급을 구하는 피고의 신청은 이유있으므로 이를 인용하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제93조, 제89조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 변중구(재판장) 장상재 최범호
154,626	하자로인한행정처분취소	71누8	19,720,627	선고	대법원	일반행정	판결	임차인이 임차물의 사용, 수익을 계속하였다고 볼 수 없는 사례	임차인이 임차물의 사용, 수익을 계속하였다고 볼 수 없는 사례	민법 제639조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 농림부장관 【피고보조참가인】【원 판 결】 서울고등 1970. 12. 15. 선고 70구109 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고와 피고보조참가인의 각 소송대리인의 상고이유를 본다. (1) 제1점 : 기록과 원심판결 이유를 보면 원심의 증거의 취사선택은 적법하고, 피고가 그 항변처럼 1963. 6. 3.이사건 소원재결서의 정본을 원고들에게 보통우편으로 발송한 사실을 인정할수 없다고 판시한 원심 조처는 정당하며( 대법원 1970. 3. 10. 선고 69누138호 판결 참조) 원판결에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. (2) 제2점 : 피고가 1963. 6. 3.소외 삼증건설 주식회사에 대하여 이사건 임야의 특별 개간 허가를 한것은 피고의 같은해 3. 27.자 특별 개간 예정서 결정 고시를 전제로 한것으로서 이와 일면의 상관 관계가 있으므로 위 특별 개간 예정지 결정고시에 대하여 소원이 제기된 이상 그 소원 제기후에 한 같은 목적물에 관한 위 특별 개간 허가 처분에 대하여는 또다시 별도로 소원을 제기할 필요가 없고 기존 소원의 효력으로써 소원의 직접대상이 ㅣ된 행정소송과 아울러 소원 후에 한 행정처분의 취소를 청구할수 있다고 해석하는 것이 상당하므로( 대법원 1967. 11. 28.선고 67누91 판결 참조) 논지는 이유없다. (3) 제3점 : 기록과 원심판결 이유에 의하면 원심이 갑 제1호증(이 사건 임야의 임대차 계약서)의 제2조 단서로 정한 계약 갱신 절차에 관한 약지는 같은 제11조 전단의 약지에 비추어 임차인이 그 갱신 절차를 밟지 않으면 위 계약이 기간 만료로 당연히 소멸 된다는 취지가 아니라고 판시한것은 정당하며( 대법원 1964. 12. 8.선고 64누62 판결 참조) 원판결이 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유없다. (4) 제4점 : 기록과 원심판결 이유를 보면 문화재 관리국이 1963. 5. 29. 갑 제5호증(개간 허가 신청에 대한 회시)에 의하여 원고들에게 법령령의 변경으로 인하여 이사건 임야에 대한 벌채 및 개간 허가 사무를 취급할수 없게 되었다고 통고한것을 가지고 소론처럼 원고들과의 이사건 임야에 관한 임대차 계약기간을 갱신하지 않겠다는 의사를 표시한것이라고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다. (5) 제5점 : 민법 제639조가 구 민법 제619조의 임대차 계약의 묵시적 갱신에 관한 추징규정을 의계 규정으로 개정한 취지에 비추어 볼때에 같은법조는 기간을 정한 임대차 계약인 이상 당사자간에 그 계약 갱신에 관한 특약의 유무를 불문하고 같은 법조의 정한바와 같은 경우에 일반적으로 적용되는 강행 규정이라고 해석하여야 할것인바(전시 64누62 판결 참조) 원고들과 문화재 관리국 사이에 맺인 이사건 임야에 관한 임대차 계약 제2조 단서에 소론과 같은 계약갱신에 관한 특약이 규정되어 있다 하더라도 민법 제639조가 적용된다는 뜻의 원심 판시 부분은 정당하므로 논지는 이유 없다. (6) 제6점 : 민법 제639조는 임차인이 임대차 기간의 만료후에도 종전대로 적법하게 임차물의 사용수익을 계속하는 경우에 한하여 적용된다 할 것인바, 기록과 원심판결 이유를 면밀히 살펴보면 원고들이 1962.4.24 이 사건 임야를 개간하여 농지화 할 목적으로 문화재 관리국으로부터 1963.3.31까지 약 1년간 대부 받은 다음 농지로 개간하기 위하여 1962.9.15.문화재 관리국에 이 사건 임야 위의 임목벌채 및 개간 허가를 신청하였으나 1963.5.29 법령의 변경으로 인하여 그 허가 사무를 취급할 수 없다는 이유로 불허가 된 반면에, 소외 삼중건설 주식회사가 피고의 이 사건 임야 등에 대한 특별 개간 예정지 결정고시 및 특별 개간 허가 처분에 의하여 이 사건 임야를 비롯한 임야 174,540평을 농지로 개간하여 1965.12.18 피고로부터 그 준공인가를 받았으니 원고들은 위 임대차 기간의 경과후 부터 원심의 변론 종결시 까지 계속하여 이 사건임야를 위 임대차 계약의 목적에 따라서 적법하게 사용 수익하였다고는 보기 어려움에도 불구하고 (원고들이 63.6.경 이 사건 임야 가운데 약 1,000평을 개간한 듯 하지만 이는 당국의 허가 없이한 불법개간이므로 이 사건 임야의 적법한 사용수익이라고 할 수 없다)원심이 원고들의 이 사건 임야의 계속적 사용수익을 전제로 하여 위 임대차 계악은 그 기간이 만료할 때마다 민법 제639조에 의한 묵시적 갱신이 되풀이되어 현재까지 존속하고 있다고 판시하므로써 원고들은 본소를 제기할 법률상 이익이 없다는 피고의 본 안전 항변을 배척한 것은 위법이므로 논지는 이유 있다. 그러므로 같은 상고이유 제7점 내지 제10점에 대한 판단을 생략하고, 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
154,609	폭력행위등처벌에관한법률위반	72도594	19,720,627	선고	대법원	형사	판결	폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조의 상습의 의의.	범죄에 있어서의 상습이란 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미한다.	폭력행위등처벌에관한법률 제2조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 대구지방 제2심 대구고등 1972. 2. 17. 선고 71노1174 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 (1) 피고인의 상고이유에 대하여, 논지는 원판결판단이 사실오인 양형부당이라는대로 돌아가나 이사건에는 이런사유는 원판결은 공격하는 사유로 할수없으므로 채용할길이 없어 논지는 이유없다. (2) 그 변호인의 상고이유에 대하여, 범죄에 있어서의 상습이란 범죄자의 어떤 범죄의 버릇 범죄의 경향을 의미하는 것이므로, 상습은 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고, 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이다. 그리고 상습성인정의 자료에 대하여는 제한이 없다. 이 사건에서 원심이 유지한 제1심 판결이 피고인에게 설시 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반 행위의 전과 5범이 있음을 자료로 하여 본 건에 있어서의 소론 2개의 행위에서 피고인의 같은 죄의 상습성을 인정한 취지가 분명하므로 원심의 상습성 인정에 어떤 위법이 있다고 볼 수 없으며, 제1심판결의 인정사실은 폭력행위에관한법률위반에관한죄의 미수임이 분명하므로 그 법률적용에 있어 의당 폭력행위등처벌에관한법률 제6조를 끌어썼어야할것이 어늘 그렇지 않고 공갈미수에 관한 형법 제352조를 끊은것은 옳지못하다 하겠으나 그 잘못은 이사건 재판결과에 영향이 미칠수 있다고 여겨지므로 법률적용을 비의하는 논지는 이유있다. 이리하여 상고논지는 모두 이유없어 형법 제57조를 적용하여 법관전원의 일치로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
154,627	행정처분취소	71누112	19,720,627	선고	대법원	일반행정	판결	가. 부동산투기억제에관한특별조치세법 부칙 제2항에 따라 그 법 시행전에 소유권이전등기를 하지 못한 이상 그 이유여하를 막론하고 위 법의 적용을 배제할 수 없다. 나. 과세대상이 되는 법률관계나 일정한 사실을 오인하고 세금을 부과한 경우 그 과세처분은 취소할 수 있음에 불과하다.	본항에 따라 그 법 시행전에 소유권이전등기를 하지 못한 이상 그 이유여하를 막론하고 위 법의 적용을 배제할 수 없다.	행정소송법 제1조	1962.9.27 선고 62누29	【원고, 피상고인겸 부대상고인】【피고, 상고인겸 피부대상고인】 동부세무서장 【원 판 결】 대구고등 1971. 6. 30. 선고 71구3 판결 【주 문】 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 원고의 부대상고를 기각한다. 이 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 먼저 피고 소송수행자들의 상고이유를 보건대, 원판결에 의하면 원고는 1966.6.25 본 건 부산시 부산진구 전포동 690의 4 대지 660,9평을 그 소유자인 소외 제일제당 주식회사로부터 그 대금을 완급하고 매수한 후 그 소유권 이전등기를 하지 않고 있다가 1969.11.11 이를 소외 배기탁에게 전매하고 그 대금 2,840만원을 그 판시와 같이 여러 차례에 걸쳐 전부 받았다는데 배기탁 역시 그 이전등기를 하지 않은 채로 이를 3분하여 (가)동동 660의 4 대지 528.4평 (나)동동 660의 5 대지 66.3평 (다)동동 660의 6 대지 66,2평으로 각 분할하고 그후 그 등기를 할 때에 원고는 위 전필지에 대하여 1969.12.29자 매매를 원인으로 하여 그 달 31일에 그 소유권이전등기를 한 다음 분할등기를 거쳐 위 (가)토지에 대해서는 1970.7.26자 매매를 원인으로 하여 그달 26일에 원고로부터 소외 김찬수와 위 배기탁 양인에게 그 이전등기를 하고 (그 후에 그 매매일자를 1969.11.11로 결정하였다)(나) (다)토지에 대해서는 원고로부터 그전 전득자인 소외 강영자에게 중간등기생략으로 그 이전등기를 한 것이나 위 등기부상의 각 그 매매일자는 그 등기를 수임한 사법서사가 임의로 기재한 것으로서 사실상의 매매일자와는 모두 다를 뿐더러, 부동산 투기억제에 관한 특별 조치세법 부칙 5항에 비추어 원고의 위 토지 취득일자는 그 이전 등기가 된 1969.12.31로 보아야 할 것이며 그 양도 일자는 배기탁으로 부터 중도금을 받은 그 달 30일로 보아야할 것인데 그렇다면 그 짧은 기간내에 싯가 변동을 전제로한 그 양도 차액이 생길 수 가 없음에도 불구하고 피고가 위 등기부상의 각 매매일자를 기준으로 삼고 원고에게 위 부동산 취득 후 양도로 인해서 생긴 양도차익이 있다하여 본건 투기억제세를 부과한 것은 위법이라고 설 시하고 있다. 그러나 위 특별조치세법 부칙 2항에 의하면 1968.1.1 동 법이 시행되기 전에 취득한 부동산은 동 법 시행일에 취득한 것으로 본다라고 규정하고 있으므로 원고와 같이 본 건 부동산을 위 법 시행 이전에 매수하여 그 대금을 완급 후 사실상 그 소유권을 취득하고 단지 그 소유권 이전등기 절차만을 마치지 못한 경우에는 위 법조문에 따라 1968.1.1에 이 부동산을 취득한 것으로 보아야 할 것이며 원고가 이 부동산을 매수한 후 위 법이 공포된 1967.11.29부터 그 시행일 까지의 1개월의 유예 기간 내에 그 소유권 이전등기를 하지 못한 이상 그 이유여하를 막론하고 위 법조문에 따라 위법의 적용을 배제할 수는 없을 것인데도 불구하고 원심이 이와 반대로 법문을 해석한 것은 필경 법리 오해가 있거나 그렇지 않으면 이유 모순의 위법이 있다고 않을 수 없고 이 위법은 판결결과에 영향이 있었다 할것이므로 상고논지는 이유있음에 귀착한다. (2) 다음 원고대리인의 부대상고이유를 보건대, 제1점에 대해서 과세 대상이 되는 법률관계나 일정한 사실을 오인하고 세금을 부과한 경우에는 그 과세처분을 당연 무효라고는 볼 수 없고 단지 취소할 수 있음에 불과하다고 함이 당원의 견해( 대법원 1962.9.27선고, 62누29 판결 참조)이므로 원고 주장과 같이 피고의 원고에 대한 본건 부동산 투기억제세의 부과처분이 당연 무효라고 주장하는 그 원인 사실이 다 못 본 건 부동산에 대하여 피고가 그 사실상의 매도일자를 조사하지 않고 막연히 등기부상의 등기 원인 일자를 기준 삼아 그 과세를 하였다는데 있는 것이라고 한다면 이는 위와 같이 과세 대상의 법률 관계 내지 사실관계의 오인을 지적함에 지나지 않고 따라서 그 과세 처분에 그러한 오인이 있다하여 그 과세 처분이 당연 무효로 될리 없을 것이니 이와 같은 취지에서 나온 원심판단은 정당하고 반대의 논지는 이유없다. 제2점에 대해서, 원심이 본건 피고의 과세처분을 취소하면서 그 압류처분만을 존속시켰다 하여도 위 설시와 그 취소 판결이 파기된 이상 그 압류처분을 존속시킬 기초를 상실하였다고는 볼 수 없으므로 이를 전제로 이론을 전개하는 논지는 이유없다. 이리하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
154,613	살인	72도970	19,720,627	선고	대법원	형사	판결	한미방위조약 제4조에 의한 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 합의 의사록 제22조 제9항 (카)의 규정에 의하면 대한민국 당국이 소추하는 어떤 경우에도 검찰측에서 유죄가 아니거나 무죄 석방 판결에 대하여는 상소하지 못한다. 다만 법령의 착오를 이유로 하는 경우에는 그러하지 아니 하다고 했는바 "법령의 착오"에는 채증법칙 위배나 심리미진등의 위법은 해당되지 않는다.	한미방위조약 제4조에 의한 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 합의 의사록 제22조 제9항 (카)의 규정에 의하면 대한민국 당국이 소추하는 어떤 경우에도 검찰측에서 유죄가 아니거나 무죄 석방 판결에 대하여는 상소하지 못한다. 다만 법령의 착오를 이유로 하는 경우에는 그러하지 아니 하다고 했는 바 "법령의 착오"에는 채증법칙 위배나 심리미진등의 위법은 해당되지 않는다.	대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정의 합의의사록 제22조 제9항 (카)	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1972. 3. 7. 선고 71노54 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 대한민국과 아메리카 합중국간의 상호 방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 합의 의사록(이하에서는 다만 합의 의사록이라고만 일컫는다) 제22조 제9항(카)의 규정에 의하면 본조에 의하여 대한민국 당국이 소추하는 어떠한 경우에도 검찰측에서 유죄가 아니거나, 무죄 석방의 판결에 대하여 상소하지 못하나, 다만 법령의 착오를 이유로 하는 경우에는 그러하지 아니하다라고 되어 있다. 이 규정중 법령의 착오라는 뜻이 법률위반의 경우를 광범위하게 포함하는 것이라고는 말할 수 없다. 논지가 말하는 채증법칙 위반이나 심리미진등의 위법이 위의 합의 의사록에 규정된 법령의 착오의 경우에 해당한다고는 볼 수 없으므로 원 판결에 채증법칙의 위배, 심리미진등의 위법이 있다는 소론의 논지는 이유 없다 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견에 따라 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
154,667	소유권이전등기말소	72다703	19,720,627	선고	대법원	민사	판결	부동산등기에 관한 특별조치법 (1970.8.7.공포 법률제2221호)에서의 권리의 신고 및 소멸에 관한 규정은 그 권리행사를 제한 하였을 뿐이고 소급하여 박탈하는 것이 아니므로 위헌법률이 아니다.	부동산등기에관한특별조치법 (1970.8.7.공포 법률 제2221호)에서의 권리의 신고 및 소멸에 관한 규정은 그 권리행사를 제한 하였을 뿐이고 소급하여 박탈하는 것이 아니므로 위헌 법률이 아니다.	부동산등기에관한특별조치법 제3조, 부동산등기에관한특별조치법 제4조, 헌법 제11조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 3. 17. 선고 70나2267 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대한 판단 본건 임야에 관하여 원고들의 선대가 그 소유자인 피고 선대로부터 그 주장일시에 그를 매수하였다고 하더라도 원고들 자신이 주장하는바와 같이 지금까지 원고들 앞으로 그 소유권이전 본등기를 경료하지 아니한 것이고, 그렇다면 그 소유권은 구민법시대에는 제3자에게 대항할 수 없는 것이고, 신민법이 공포시행된 이후에 있어서는 민법부칙 제10조에 의하여 소유권이 상실되고 다만 채권으로서의 소유권이전등기 청구권은 있다 할 것이나 위 임야에대한 등기가 피고로 부터 제3자인 장왕종에게 소유권이전등기가 경료된 본건에 있어서는 특별한 사유가 없는 한 원고들의 위 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차이행 청구도 할 수 없다 할 것이고 원고들이 그 권리를 행사하지 아니함으로서 받아야 할 손해를 사회정의와 형평의 원칙에 위배된다고도 할 수 없으며, 또 부동산 등기에 관한 특별조치법(1970.8.7 공포, 법률제2221호)에서 1953.2.14 이전에 한 가등기에 의하여 확보된 권리를 가진자가 그 권리를 존속하고자 할 때에는 이법 시행일로 부터 90일 이내에 관할등기소에 문서로서 신고하여야 하고 그 권리의 신고가 없는 때에는 소멸한 것으로 본다라고 하였는바, 이는 그 권리행사를 제한을 하였을 뿐이고, 그 권리를 소급하여 박탈하는 것이 아니므로 헌법제11조 제2항에 위배된 위헌법률이라고도 할 수 없고, 따라서 소론 논지는 원심의 정당한 조처를 논난하는데 불과한것으로서 받아드릴수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
154,668	면직처분취소	71다1635	19,720,627	선고	대법원	민사	판결	퇴직 위로금을 받은 사실만으로는 면직처분의 효력을 인정한 것이라고 볼 수 없다.	퇴직위로금을 받은 사실만으로는 면직처분의 효력을 인정한 것이라고 볼 수 없다.	근로기준법 제27조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 한국수자원개발공사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 6. 16. 선고 71나919 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 1에 대하여, 그러나 소론 장관의 지시 (을제3호증)가 그 1에서 「이는 국무총리(정무 937-786, 69.11.22.)에 의한 예비군 편성 기피자 단속에 관한 지시임」이라고 그 목적을 밝히고 있음과, 그 국무총리의 지시(갑제4호증)가 「정당한 사유없이 고의적으로 편성을 기피하고 있는자」를 대상으로 하고 있음이 모두 엿보이는 이사건에 있어, 원신판결이 인용한 제1심판결판단이 소론 귀절이 들어있는 소론장관의 지시내용을 국무총리의 지시내용과 같은 취의로 새긴 판단은 옳게 시인되고 거기에 소론 위법이 있다고 하기 어렵다. 그 2에 대하여, 그러나 면직처분의 위법을 들어 법적 쟁송까지를 벌인 원고가 소론 퇴직 위로금을 받은 사실만으로는 그에 대한 면직처분의 효력을 인정하고 이에 승복한 취의로는 볼 수 없다고 풀이한 원판결판단은 옳고, 이와 반대의 견해로 위 판단을 나무라는 견해는 당원이 따르지 아니한다. 상고논지는 모두 이유없어 법관의 일치로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 이영섭 주재황 민문기
208,083	손해배상	72다688	19,720,627	선고	대법원	민사	판결	초두목에 대한 소유권은 특단의 사정이 없으면 원목의 소유권자에게 귀속된다.	초두목에 대한 소유권은 특단의 사정이 없으면 원목의 소유자에게 귀속된다.	민법 제211조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1972. 3. 3. 선고 71나1200 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 1966.7.6 원고와 피고 예하 문화재 관리국장 사이에 생입목 56,457분을 대금 32,300,000원에 매수하고 약정에 의하여 같은달 31 그 대금전액을 지급하고 같은해 8.2매 생입목마다 극인표시를 하고 전부 인도를 받은 사실, 초두목이라 함은 생입목을 벌채하여 뿌리부분으로 부터 굵은 원목부분을 가려낸 다음의 굵기가 적은 소경목 부분을 가리키는 것으로서 생입목을 벌채하여 생긴 산물인 사실을 확정하였다. 그렇다면 초두목에 대한 소유권은 특단의 사정이 없으면 원목의 소유권자에게 귀속된다고 할 것이며 소론 산림보호 단속요강에 원목과 초두목의 반출절차가 다르다거나 또는 국유임산물 매각에 있어서의 예정가격 사정에 초두목의 가격이 포함되어 있지 않다고 하여 위의 결론에 어떠한 영향을 줄 수 없다 할 것이고 1967.4.21 개정된 산림보호 단속요강에 의하면 초두목은 원목과 같이 취급하게 되어 있다고 하여도 이는 피고가 입목을 매매함에 있어 가격을 정하는데 적용될 것이고 이미 매도하여 인도까지 마친 이 사건 입목에 소급 적용될 수없는 것이라 할 것이니 이사건 초두목이 원고의 소유에 속한 것이라고 판시한 조처에 위법이 없다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 기록과 원심판결이유를 보면 원심이 1967.11.15.경 원고가 이미 납무한 초두목 대금 일부인 30,000원의 반환을 요구하자 당시 문화재관리국의 산림계장이든 소외인이 자기 부하 직원을 시켜 원고가 이미 제출한 추두목 대금 반환 청구를 철회하고 앞으로 납부할 초두목 잔대금에 대하여서도 이의 반환을 청구하지 않겠다는 각서를 제출하지 아니하면 아미 발급된 발출증 부분에 대한 반출도 못하게 하겠다고 협박하고 또한 원고도 초두목의 반출 처분이 늦어져 자기 발행수표가 부도가 나는 등 궁박한 상태에 처하여 있었으므로 위 강박에 의하여 부득히 초두목 대금 반환청구를 하지 않겠다는 의사표시를 하였다고 인정할 조처에 채증법칙위배의 위법 기타 아무런 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
154,617	독직폭행치사,직무유기,유기	72도863	19,720,627	선고	대법원	형사	판결	제반사정을 종합하여 유기의 범위를 인정할 수 있다고 본 사례	국민의 생명과 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진 경찰관인 피고인으로서는 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떼메어 운반되어 지서 나무의자 위에 눕혀 놓았을 때 숨이 가쁘게 쿨쿨 내뿜고 자신의 수족과 의사도 자제할 수 없는 상태에 있음에도 불구하고 근 3시간 동안이나 아무런 구호조치를 취하지 아니한 것은 유기죄에 대한 범의를 인정할 수 있다.	형법 제13조, 형법 제271조	null	【피고인, 상고인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 진주지원 제2심 대구고등 1972. 3. 9. 선고 71노1214 판결 【주 문】 원판결중 피고인 박영태에 대한 유기부분을 파기하고 이부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 박영태에 대한 나머지 상고 및 피고인 김진두의 상고를 각 기각한다. 피고인 김진두에 대한 상고이후의 구금일수 중 100일을 그 본형에 산입한다. 【이 유】 (1) 피고인 김진두 및 동 피고인의 국선변호인의 상고이유를 판단한다. 기록을 자세히 검토하여 보아도 원심이 인용한 제1심판결이 그가 채택한 각 증거들을 종합하여 피고인 김진두에 대한 그 판시와 같은 범행사실을 인정한 조치에 채증법칙을 위배한 잘못이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는 바이고 일방 이 사건 범죄사실을 부인하므로서 원판결에 사실오인이 있었다는 피고인의 논지와 피고인의 국선변호인의 양형부당 논지등은 피고인에 대하여 징역 3년의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형사소송법상 적법한 상고의 이유가 될수없는 것이므로 소론의 논지는 모두 이유없다. (2) 검사의 피고인 박영태에 대한 상고이유를 판단한다. 제1점 기록을 자세히 검토하여 보아도 피고인 박영태에 대한 직무유기의 점에 관하여 원심이 유지한 제1심판결이 그가 배척한 증거외에 이를 인정할만한 증거가 없다하여 무죄를 선고한 조치에 채증법칙을 위배한 잘못이 있었음을 발견할수 없는 바이므로 이점에 관한 소론의 논지는 이유없다. 제2점 유기의 점에 관하여 원판결 이유에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어와서 쌍백지서안 의자에 눕혀둔 사실은 피고인의 원심법정에서의 진술에 의하여 이를 인정할 수 있으나 피고인은 검찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때 까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로 부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다. 그러나 제1심증인 공소외 2, 3, 4, 5, 6의 각 증언을 종합하면 피해자가 상피고인 1로 부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음타가 3시간 미만에 뇌 지루막 출혈로 사망한 사실, 위 문대호가 위 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실, 제1심증인 공소외 2, 7, 8, 9의 각 일부 증언에 의하면 피해자가 위 지서 나무의 자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 위 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그런 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고, 원심판결이 적법한 증거에 의하여 인정한 사실에 의하더라도 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점, 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점등을 종합하면, 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로, 국민의 생명, 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진( 경찰관 직무집행법 제1조, 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 위 피해자의 숨소리 용색등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다던지, 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 기록에 의하면 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 원심이 위에서 본바와 같이 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다할 것이고 이점에 관한 상고 논지는 이유있어 파기를 면치 못할것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견에 따라 피고인 김진두에 대하여는 형사소송법 제390조, 제364조 제4항, 형법 제57조, 피고인 박영태의 직무유기에 대하여는 형사소송법 제390조, 제364조 제4항 동 피고인의 유기에 대하여는 형사소송법 제391조, 제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
165,016	공무원자격사칭 등	72도550	19,720,627	선고	대법원	형사	판결	공무원(중앙정보부원) 자격사칭죄의 구성요건	중앙정보부원이 아닌 자가 이를 사칭하여 어떤 고소사건의 수사경위를 청취하였다 하더라도 그 소위가 중앙접보부원의 직무를 규정한 중앙정보부법(폐) 제2조에 규정한 정보업무에 해당하는지를 심리함이 없이는 그 자격을 사칭한 중앙접보부원의 직권인 정보업무를 행한 것이라고 할 수 없다.	형법 제118조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방 제2심 부산지방 1972. 2. 4. 선고 71노2941 판결 【주 문】 원판결중 공무원 자격사칭, 사기미수죄에 관한 부분을 파기하고, 이 사건부분을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 원판결중 무고죄에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 살피건대, 원 판결이 유지한 제1심 판결, 이유설시에 의하면 공무원 자격사칭의 점에 관하여 피고인이 공소외 1에게 중앙정보부원을 사칭하고 그가 그 내연의 남편인 공소외 2를 유가증권 위조등으로 김해 경찰서에 고소하였던 피의 사건의 수사경위를 청취함으로서 그 직권인 정보 업무를 행하였다고 하여 이를 공무원 사칭죄로 처단하였다. 그러나, 공무원 사칭죄는 행위자가 자격을 사칭한 그 공무원의 직권을 행사함으로써 성립하는 것으로서, 위 고소사건의 수사경위를 청취한 소위가 중앙정보부 부원의 직무를 규정한 중앙정보부법 제2조에 규정한 정보업무에 해당하는지를 심리함이 없이는, 그 자격을 사칭한 중앙정보부원의 직권인 정보업무를 행한 것이라고 단정하기 어렵거늘, 만연히 위와 같이 판정한 제1심 판결을 옳다고 유지한 원심조치에는, 공무원자격 사칭죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하므로 심리를 다하지 못한 탓으로 판결 결과에 영향을 준 위법이 있다고 아니할 수 없어 이점에 관한 논지는 이유있고, 무고죄에 관한 논지는 원판결의 사실인정을 다루는것으로써 적법한 상고 이유가 될수없어 이유없다. 따라서 원판결중 무고죄에 관한 상고는 기각하고, 공무원 자격 사칭죄에 관한 부분은 파기를 면치 못할것이며, 이와 경합범 관계에 놓인 사기미수죄에 대한 부분 역시 같다. 그러므로 법관전원의 일치로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
73,110	강간치상피고사건	72노439	19,720,629	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 확정	단순1죄로 기소한 것을 경합범으로 처단한 것이 불고불리의 원칙에 위배된 것이라고 한 사례	검사가 피고인의 본건 범행을 단순1죄로 기소한 것이 분명한데 원심이 이를 형법 37조 전단의 경합범으로 처단한 것은 검사의 기소범위를 넘어서 심판한 것으로서 부당하다.	형사소송법 제254조	null	【피 고 인】 정정호 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방법원(72고합120 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6월에 처한다 원심판결 선고전의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 여러가지 이유를 들어 피고인에 대한 원심형이 가볍다는 것이므로 직권으로 살피면 공소장에 기재된 바에 의하면 검사는 피고인의 이건 범행에 대하여 단순1죄로 기소한 것이 분명한데 원심은 범죄사실에 대하여 형법 37조 전단의 경합범으로 인정하여 형을 정하였는 바, 이는 검사가 기소한 범위를 넘어서 심판한 것으로 원심판결은 이 점에 있어서 부당하므로 파기를 면치 못할 것이다. 그렇다면 검사의 항소이유에 대하여는 판단할 필요없이 원심판결은 부당하므로 형사소송법 364조 2항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 피고인에 대한 범죄사실과 증거설시는 원심의 그것과 같으므로 형사소송법 369조에 여기에 그대로 인용한다. 법률에 비추어보면 판시소위는 형법 301조, 297조에 해당하는 바, 그 소정형중 유기징역형을 선택하고 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은 법 53조, 55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고 같은 법 57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수
72,985	소유권이전등기말소청구사건	71나2729	19,720,630	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 확정	민법 부칙 10조에 의하여 등기를 요할 자	민법 부칙 10조에 의하여 등기를 요할 자는 법률행위로 인하여 물건을 취득한 자에 국한되는 것이므로 조선임야조사령에 의거한 사정에 의하여 소유권을 취즉한 자는 포함되지 않는다 할 것이므로 1965.12.31.까지 그 등기를 마치지 않았다 할지라도 소유권은 상실되지 않는다.	민법 부칙 제10조	null	【원고, 피항소인】 유창선 외 1인 【피고, 항소인】 한국철강주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가16830 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들은, 피고 한국철강주식회사는 원고들에 대하여 서울 영포구 방배동 산25 임야 1정9단4무보에 관하여 1970.10.23. 서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제82452호 같은해 10.23. 근저당권 설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑1호증(등기부등본)의 기재에 변론의 전취지를 모두어 보면 서울 영등포구 방배동 산 25 임야 1정 9단 4무보에 관하여 1969.12.27. 서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제78148호로 피고 엄화엽(원심에서 확정된 피고) 명의의 소유권보존등기와 청구취지에 적힌대로 피고회사 명의의 근저당권설정등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.원고들은 위 부동산이 원고들의 소유인데, 위 엄화엽이 6.25사변으로 위 부동산등기부가 소실되었음을 기화로 위 부동산의 임야 대장등본을 위조행사하여 위와 같이 자기앞으로 소유권보존등기를 경료한 후 피고회사 앞으로 근저당권설정등기를 거친 것이니 위 엄화엽앞으로 된 보존등기는 원인무효의 등기이며, 따라서 이에 터잡은 피고회사 앞으로의 등기는 원인무효의 등기라고 다투는바, 성립에 다툼이 없는 갑 2호증의 1,2(호적등본), 같은 5호증(사실조회회보), 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 같은 3호증(기안용지)의 각 기재 및 원심증인 유갑선의 증언과 원심이 시행한 영등포구청 신동출장소에서의 문서검증결과, 서울특별시 세정과에서의 문서검증경과에 변론의 전취지를 모두어 보면 이건 부동산은 원래 유씨종중에 속하였던 것으로 원고 유창선의 망부 유지묵과 원고 유승렬의 망부 유인희 두 사람에게 명의 신탁된 것으로서 일제시 조선임야조사령에 의해 위 두사람의 공동소유로 사정된 임야인바, 마침 위 토지에 관한 지적공부와 임대대장등 관계서류가 6.25사변 때 소실된 이후 다시 복구되지 아니한 상태에 있었으므로 임야대장등본이 발급되지 않고 있던중 위 엄화엽은 위 임야가 마치 자기소유인것 같이 임야대장등본을 위조하여 이를 등기소에 제출하여 자기앞으로 소유권보존등기를 마친 사실, 망 유지묵은 1957.12.5. 사망하여 원고 유창선이, 망 유인희는 1959.3.19.사망하여 원고 유승렬이 각 그 호주 및 재산상속인이 되게된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 위 인정사실에 의하면 소외 유씨 종중이 망 유창선과 유인희에 신탁된 재산이라 할지라도 조선임야조사령에 의하여 이들의 소유로 사정받은 이상 대외적인 관계에서는 이들의 공동소유로 임야로 확정되었다고 할 것이고 원고들은 이들의 상속인이니 현재 위 임야는 대외적인 관계에 있어서 원고들의 공유임야라고 하겠는바, 피고는 원고들의 망부가 유씨종중으로부터 민법시행전에 명의신탁으로 인하여 소유권을 취득하였으나 그 앞으로 등기를 하지 않은채 있었으므로 민법 부칙 10조에 의하여 원고들의 망부 명의나 원고들의 명의로 1965.12.31.까지는 등기를 마쳐야 할 것임에도 불구하고 이를 마치지 아니하였으니 원고들의 소유권은 상실되었다고 항쟁하나 민법 부칙 10조에 의하여 등기를 요할 자는 법률행위로 인하여 물권을 취득한 자에 극한되는 것이고 이건 원고들의 망부들과 같이 조선임야조사령에 의거한 사정 따위의 법령의 규정에 의해 소유권을 취득한 자는 포함되지 않는다고 할 것이므로 피고의 민법 부칙 10조의 적용을 전제로 한 위 항쟁은 그 이유없어 받아들이지 않는다.따라서 위 엄화엽앞으로의 소유권보존등기는 달리 실체관계에 부합하다는 피고의 주장 입증이 없는한 원인무효의 등기임을 면할 수 없다고 할 것이고, 따라서 이 등기에 터잡아 행해진 피고회사 앞으로의 근저당권설정등기 또한 원인무효의 등기라고 할 것이니, 원고들이 이건 부동산에 관한 소유권에 기하여 피고회사에 대하여 그 앞으로 된 근저당권설정등기의 말소를 구하는 본소 청구는 그 이유 있다고 할 것이므로 이를 인용할 것인 즉 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하다고 할 것이고 피고의 항소는 그 이유없어서 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한만춘(재판장) 이원배 이시윤
223,951	손해배상및위자료청구사건	72나115	19,720,704	선고	광주고법	민사	제2민사부판결 : 상고	범죄행위로 인하여 얻을 수 있는 수익을 손해배상액 산정의 기초로 할 수 있는지 여부	측량면허가 없었던 자의 일실이익액 산정에 있어서 측량면허가 있음을 전제로 한 그 수입액 청구는 이유없다.	측량법 제32조, 제38조	1972.2.29. 선고 72다46 판결(판례카아드10005호, 대법원판결집20①민18 판결요지집 민법 제750조(177)503면)	【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 【피 고】 나라 【원심판결】 제1심 전주지방법원(70가83 판결) 【주 문】 제1심 판결 가운데 피고에게 원고의 재산상 손해배상을 명한 부분을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금 1,281,800원 및 이에 대한 1970.2.27.부터 위 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 재산상 손해배상 청구부분을 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 2분하여 그 1은, 원고의, 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【원고의 청구취지 및 항소취지】 (재산상 손해배상 청구부분) 원고의 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 재산상 손해금으로 금 8,646,873원 및 이 금원 중 제1심에서 인용된 금 5,400,000원에 대한 이사건 솟장송달 익일부터 완제시까지 연 5품의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호(진술조서), 제4호(실황조사서) 공성부분에 다툼이 없어 그 진정성립이 추정되는 을 제4호(교통사고 발생보고)의 각증의 기재내용에 제1심증인 소외 1, 2의 각 증언과 감정인 소외 3의 감정결과와 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 1966.12.30. 23:35경 피고예하의 전주소방서 소속 운전사인 소외 4가 그 소방서장의 명을 받고 같은 소방서 소속 전북관 119호 찝차를 운전하여 소방서로 돌아가던중 전주시 경원동 3가에 있는 역전모터스상회 앞 4거리를 통과할 무렵 전방 10미터 지점에서 원고가 술에 취하여 비틀거리면서 횡단하는 것을 발견하였는바, 이와 같은 경우 운전사로서는 그 도로의 폭이 12미터로서 평소 차량의 왕래가 빈번하였고 위와 같이 술에 취한 사람이 비틀거리며 횡단하려는 것을 목견하였으면 그 동태를 예의 주시하면서 안전하게 비켜갈 수 있도록 조차하는 한편 미리 제동장치의 점검을 철저히 하여 언제든지 급정차 할 수 있는 준비를 갖추는 등 사고를 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있었다 할 것이고 원고로서는 위와 같이 차량의 왕래가 빈번한 곳이고 횡단도로도 아니었으며 더욱 술에 취하였으면 전후좌우를 두루 살펴서 횡단하여 사고를 미리 막았어야 할 것이었음에도 불구하고 원, 피고 서로 위와 같은 주의를 게을리 한 과실로 마침내 소외 4가 시속 약 10마일로 계속 운행하다가 원고가 횡단하려다 갑자기 뒤로 조금 물러서자 곧 좌측으로 방향을 바꾸었으나 피하지 못하고 원고의 오-바 좌측 호주머니가 위차의 문손잡이에 걸려 약 8미터 가량 그대로 원고를 끌고 가다가 그 도로좌측 가로수에 그 차가 충돌함과 동시에 그 차의 우측 밤바로 원고를 충격하여 동인에게 우측 대퇴골절상을 입혀 이를 절단케하는 영구불구상을 입게 한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증도 없다. 그러므로 피고는 그 소속 공무원인 소외 4가 저지른 직무집행중의 위 불법행위로 인하여 원고가 입은 재산상 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인바, 피고는 이사건 사고는 오로지 원고의 과실로 인하여 발생한 것이라고 항쟁하나 을 제1호증(탄원서)의 기재내용은 단지 운전사의 처벌을 바라지 아니하여 만든 경위로 보아 이에 미흡하고 위 인정과 같이 원, 피고의 과실이 경합하여 발생한 사고라 할 것이니 원고가 입은 손해액을 산정함에 있어서 원고의 과실을 참작할 수 있음에 불과하다. 나아가 원고가 입은 재산상의 손해액을 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호(간이생명표), 제2호(호적등본)의 각증의 기재내용에 제1심증인 소외 2, 5의 각 증언과 감정인 소외 3의 감정결과와 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 원고는 위 상해로 인하여 1967.1.2.부터 1969.12.11.까지 전주시에 있는 소외 2외과에서 입원치료를 받고 그 치료비 금 928,080원을 출연 하였으므로 원고의 적극적 손해액은 금 928,080원인 사실(원고는 이건 사고로 인하여 소외 6외과에서 치료를 받아 금 3,000원의 치료비를 출연 하였다고 하나 이를 인정할 증거가 없다)및 원고소송대리인은 원고는 측량기술이 있어 월평균 수입이 금 46,000원이라고 주장하고 또는 각 연도별로 수입이 다르다고 예비적으로 주장하고 있지만 당사자변론의 전취지에 의하면 원고는 측량면허가 없었던 자이므로 제1심증인 소외 7 환송전 당심증인 소외 8의 각 증언은 믿지 아니하므로 그 면허가 있음을 전제로 한 위 수입액은 그 이유 없는 것이고 달리 각 연조별로 수입이 다르다는 입증도 없는 바이니 특단의 사정이 없는 이 사건에 있어서 당사자사이에 다툼이 없는 일반일용 노동자로서의 그 월평균 순수입이 근 9,000원 상당이므로 원고는 위 사고당일은 시각상 가동할 수 없었다고 보아 그 익일인 1966.12.31.부터 치료를 받아 퇴원한 1969.12.11.까지 35개월 12일간 가동하였더라면 얻을 수 있었을 월 금 9,000원꼴인 금 318,600원 상당의 수익을 손실한 사실 및 원고는 퇴원한 후부터 평상노동능력 60퍼센터(%)를 상실한 사실이 인정되므로 퇴원익일인 1969.12.12.부터 변론종결 1972.6.20.까지 30개월 9일간 가동하였더라면 얻을 수 있었는 월금 9,000원꼴인 금 272,700원중 그 60퍼센트에 해당한 금 163,620원 상당의 수익을 손실한 사실 및 원고는 1928.5.29. 출생한 사람으로서 이 사고가 없었더라면 그 한국인의 통상가동 연령인 55세까지 가동하여 수익을 얻을 수 있을 터인즉 원고는 장래가동 능력으로 인한 수익의 손실을 일시에 청구하고 있으므로 이는 변론종결 익일인 1972.6.21.부터 55세되는 1983.5.29.까지 10년 11개월9일간 원고의 가동으로 인한 총순수입 금 709,020원에서 법정이율인 연 5푼의 중간이식 상당을 호프만식 방법에 의하여 공제하면 금 458,319원[=709,020원÷(1+0.05×(10+(11.3/2))]이므로 이의 장래 얻을 수 있는 수익을 상실한 사실이 각 인정되는바, 그 소극적 손해액은 금 940,539원 상당이므로 결국 원고가 입은 재산상 총손해액은 금 1,868,619원 상당이라 할 것이다. 그런데 위에서 밝힌 바와 같이 원고의 이사건 사고에 있어서의 과실을 참작할때 피고가 지는 원고의 손해액은 금 1,600,000원으로 보면 상당하다. 그런데 원고들은 소외 4 및 피고측으로부터 위 사고후 치료비조로 금 68,200원과 손해배상조로 금 250,000원을 수령한 사실은 원고들이 자인하고 있으므로 이를 공제한 금 1,281,800원을 피고는 원고들에게 지급하여야 할 것이다. 그러하다면 피고는 원고에게 위에서 인정한 금 1,281,800원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1970.2.27.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하여야 할 의무가 있다고 할 것이다. 따라서 원고의 본소 청구중 재산상 손해 청구부분에 관하여 이상 인정의 범위내에서 정당하다하여 인용하고 나머지는 실당하므로 기각할 것인바, 이와 결과를 달리한 제1심 판결에 대한 원, 피고 쌍방의 각 항소는 각 일부 이유있으므로 민사소송법 제385조, 제96조, 제92조를 적용하고 주문과 같이 판결한다. 판사 노병인(재판장) 심의섭 이일재
73,111	특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건	71노286	19,720,704	선고	서울고법	형사	제1형사부판결 : 확정	특정범죄가중처벌등에관한법률 4조에 의하여 뇌물죄의 적용대상이 정부관리기업체의 간부직원에게 확대 적용되는 경우	특정범죄가중처벌등에관한법률 4조는 정부관리기업체의 간부직원에게 형법 129조 내지 132조의 적용을 제한 없이 확장 변경한 것이 아니고 수뢰액이 외국인으로부터 수수요구 또는 약속한 경우엔 5만원 이상 외국인 이외의 자로부터 수수요구 약속한 경우엔 50만원 이상인 경우에만 적용된다.	특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 , 제2조 , 형법 제129조 , 제130조 , 제131조 , 형법 제132조	1971.11.23. 선고 71도1786 판결(판례카아드 9913호, 대법원판결집 19③형56, 판결요지집 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조(1)1404면)	【피 고 인】 이도권 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(70고49618 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 원심판결 선고전 구금일수 중 80일을 위 형에 산입한다. 그러나 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인으로부터 금 700,000원을 추징한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유의 요지는 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는데 있고, 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다는 것이다. 즉 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 약칭 한다) 제4조에서 정부관리기업체의 간부직원을 공무원으로 보아 형법 제129조 내지 제132조 소정의 뇌물죄의 주체로 처벌하는 것은 같은 법 제2조 소정의 가중처벌하는 경우에만 공무원으로 보아 처벌한다는 것이지, 형법 제 129조 내지 동 제132조의 주체를 제한 없이 변경하여 정부관리기업체의 간부직원이 뇌물을 수수하는 경우에는 그 액수여하에 불구하고 모두 처벌을 한다는 것이 아님에도 불구하고 원심은 위 특가법 제4조의 법리를 오해하여 피고인이 1회에 30만원과 40만원씩을 수수한 사실에 관하여 특가법 제4조형법 제129조를 적용하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고 둘째, 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는데 있다. 2. 그러므로 먼저 변호인의 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다는 주장에 관하여 보건대, 정부관리기업체의 간부직원과 공무원의 신분상의 차이, 즉 국가공무원법 제56조동 제61조, 동 제63조에도 나타나 있는 바와 같이 공무원은 자기의 전인격으로 국가를 위하여 성실하게 직무를 수행하여야 하며, 공무원은 직무와 관련하여 직접 또는 간접을 불문하고, 사례, 증여 또는 향응을 받아서는 아니되고, 공무원은 직무의 내외를 불문하고 품위를 손상하는 행위를 하여서는 아니되는 점 등 공무원은 본래 정부관리기업체의 간부직원과는 달리 고도의 긍지와 책임이 지워져 있다는 사실에 특가법 제1조에서 볼 수 있는 특가법의 목적이나 특가법 제2조 동 제4조의 배열순서와 처벌법규는 절대로 확대하여 해석해서는 아니되는 죄형법정주의의 대 전제를 보태어 살펴보면, 특가법 제4조는 변호인의 주장과 같이 형법 제129조 내지 제132조의 주체를 제한 없이 확장 변경한 것이 아니고, 특가법 제2조 소정의 범죄, 다시 말하면 수뢰액이 외국인으로부터 수수약속한 경우에는 5만원 이상, 외국인 이외로부터 수수약속한 경우에는 50만원 이상일 경우에만 정부관리기업체의 간부직원도 공무원으로 보아 처벌한다는 규정으로 해석함이 옳을 것 같다. 그렇다면 원심판결은 이 점에서 판결에 영향을 미친 법률위반의 허물을 면할 수가 없다 할 것이므로 검사와 변호인의 나머지 항소이유에 대한 판단에 나아갈 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 3. 피고인은 한국전력주식회사 건설부장으로 위 회사와 팔당 수력발전소 건설공사의 일부인 발전소 하부 및 우안 옹벽 주조공사에 관하여 도급계약을 체결한 공소외 대한전척공사의 대표 이한상으로부터 위 공사대금을 증액해준데 대한 사례로 1969.9.하순 일자불상경 10만원짜리 자기앞수표 3장을 받고, 1970.4.20.경 위 공사 상무 한상택으로부터 20만원짜리 자기앞수표 2장을 받았다는 요지의 공소사실에 특가법 제4조, 형법 제129조, 동 제37조, 동 제38조를 적용하여 공소하고 있는 검사의 주된 공소사실에 관하여는 위 파기 이유에서 본 바와 같이 죄가 되지 않으므로 이를 받아들이지 않되, 그 이유는 위에서 이미 보았으므로 여기에서 별도로 설시하지 않기로 한다. 그러나 검사의 당심에서의 예비적인 추가 공소에 따라서 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 정부관리기업체인 공소외 한국전력주식회사의 건설부장으로 위 회사가 공소외 대한전척공사와 1968.11.26. 도급계약을 체결하여 1970.6.30.에 완공한 팔당 수력발전소 건설공사의 일부인 발전소 하부 및 우안 옹벽 축조공사에 있어서 그 공사의 설계, 시공 감독 및 계약 체결 등 일체의 사무를 총괄하던 자인 바, 1969.6.경부터 여러 번에 걸쳐서 위 대한전척공사의 대표 이사인 공소외 이한상으로부터 공사기간의 지연등의 사유로 약 2억원의 결손이 있으니 공사비를 증액하여 달라는 요청을 받고 같은 해 9.21. 위 한국전력주식회사 사장과 위 전척공사 사이에 공사비를 약 1억원 가량 증액키로 하되 그 내용은 금 6,027,000원은 인건비의 현실화와 콩크리트 타설능력 및 골재 운반거리의 재책정 등 설계변경에 따른 증액이고, 나머지 약 3천만원 가량은 조속히 공사를 완공함에 따르는 보상금으로서 지급한다는 내용의 추가도급계약을 체결케하고, 그에 대한 사례로 그달 하순경, 피고인의 사무실에서 위 이한상으로부터 10만원짜리 자기앞수표 3장 금 30만원을, 같은 해 11.감사원 감사에서 회계규정상 보상금 명목으로 3천만을 지출할 수 없음이 지적되자 피고인은 1970.1.경부터 그 지출의 근거가 되는 설계변경 작업에 착수하여 같은 해 4.6. 한국전력주식회사 사장과 위 대한전척공사 대표 이한상 간에 위 금액을 타설가설비명목으로 지급한다는 내용을 포함하여 금 67,028,000원의 공사비를 증액한다는 취지의 추가도급계약을 체결케 하여 그 지출의 근거를 마련하고는 이에 대한 사례로 같은 달 20.경 피고인의 사무실에서 위 대한전척공사의 상무인 공소외 한상택으로부터 20만원짜리 자기앞 수표 2장 금 40만원 전후 도합 70만원을 교부 받아 뇌물을 수수한 것이다. 증거요지는 원심판결의 증거란과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 여기에 인용한다. 법률에 비추건대, 판시 소위는 특가법 제2조 1항 2호, 형법 제129조에 해당하는 바, 피고인의 본건 범행에는 초범으로 피고인이 이 사건으로 15년간이나 근무한 회사를 사직하였고 또 범행 뒤 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작의 여지가 있으므로 같은 법 제53조, 동 제55조 1항 3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고 같은 법 제57조 1항에 의하여 원심판결 선고전 구금일수 중 80일을 위 징역형에 산입키로 할 것이나 피고인의 이 사건 범행에는 위에서 본 바와 같이 그 정상에 참작의 여지가 많으므로 같은 법 제62조 1항에 의하여 이 판결 확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예하며, 피고인이 받은 금 70만원은 같은 법 제134조에 의하여 이를 몰수한 것이나, 피고인이 모두 소비하여 이를 몰수할 수 없으므로 같은 법조 후단에 의하여 피고인으로부터 같은 금액을 추징하기로 한다. 변호인은 특가법 제2조 1항 2호의 죄를 구성하려면 1회의 수뢰액이 50만원 이상인 경우라야 하고, 피고인이 수수한 이 사건 뇌물은 합계는 금 70만이 되나, 1회에는 30만원과 40만원씩 밖에 수수하지 않았으므로 위 특가법 2조 1항 2호에 위반되지 않는다는 취지로 주장을 하므로 살피건대, 특가법 제2조 1항 2호에서 수뢰액 50만원 이상이란 변호인 주장과 같이 물리적으로 1번에 50만원 이상을 받은 것을 의미하는 것은 아니고 하나의 범죄로서 50만원 이상을 수수한 것을 말한다고 보아야 할 것이며, 또 피고인의 이 사건 범행에 관하여 보면 시간적으로는 간격을 두고 1969.9.하순과 1970.4.20.경에 각각 금 30만원과 금 40만원을 수수한 것이나, 두 번 다 피고인이 공사금을 증액해 준데 대한 사례로 같은 대한전척공사로부터 수수한 것이므로, 피고인이 위와 같이 2번에 걸쳐서 합계 금 70만원을 수수한 것은, 이를 포괄해서 하나의 범죄로 봄이 마땅하다고 할 것이다. 그러면 변호인의 위의 변소는 이유없으므로 받아들이지 않는다. 4. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 윤운영(재판장) 최규봉 김인중
234,233	소유권이전등기말소청구사건	71나2120	19,720,706	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 상고	본인의 인감등을 소지한 처·자에 대한 표현대리 주장의 가부	원고와 별거 중인 원고의 처·자가 원고의 인감도장·등기권리증등을 제시하면서 원고의 대리인이라고 사칭하였다고 하여도 그 사실만으로 이들이 원고의 대리인이라고 믿을 만한 정당한 사유가 있었다고 보기 어렵다.	민법 제126조	1970.3.10. 선고 69다2218 판결(판례카아드5897호, 대법원판결집18①민223 판결요지집 민법 제126조(58)253면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가9468 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 서울 성북구 (주소 1 생략) 대 24평 8홉과 동 번지 지상 연와조 세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 14평 6작에 관한 서울민사지방법원 성북등기소 1970.5.9. 접수 제19805호 1970.5.7.자 매매예약에 의한 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기 및 동 등기소 동일 접수 제19804호 1970.5.7.자 근저당권설정 계약을 원인으로 한 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본)의 각 기재, 원심의 형사기록검증결과 일부와 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 일부 증언에 변론의 취지를 종합하면, 청구 취지기재 대지(환지전 지번 서울 성북구 (주소 2 생략))가 원고 소유인 사실, 원고는 동 대지상에 청구취지기재와 같은 건물을 건축하여 등기하지 아니한 채 이를 소유하고 있었던 사실, 원고의 아내 소외 4의 이성동복(異性同腹) 동생인 소외 1이 1970.4.10.경 소외 4에게 자기의 사업자금을 마련하기 위하여 담보물이 필요하니 청구취지기재 부동산을 그 담보물로 제공하여 줄것을 요청하자 소외 4는 이를 승락하고 동인이 보관하고 있던 원고의 인감도장과 위 대지에 대한 등기권리증(을 제2호증의 1)을 하등 원고의 승락없이 소외 1에게 교부하고 동인이 원고명의의 인감증명원을 위조하여 원고의 주소지관할 동사무소에서 관계공무원이 증명한 원고의 인감증명원(을 제4호증)을 발급 받은후, 위 미등기건물에 관하여 원고명의로 소유권보존등기와 위 대지에 관하여 환지확정에 따른 지목 및 지적변경등기를 각 경료한 다음 1970.5.6. 16:00경 서울 중구 을지로 1가 소재 소외 2 사법서사 사무소에서 소외 1은 피고에게 위 부동산에 관하여 원고로부터 처분권한을 수여받은 것처럼 속이고 소외 4 및 소외 5로 하여금 그 진술이 진정한 것처럼 말하게 한 다음 피고로부터 금 600,000원을 차용하고 그 담보로 위 부동산에 관하여 채권최고액 금 1,100,000원의 근저당권설정등기와 대금 780,000원의 매매예약에 의한 가등기를 경료하기로 하고 원고명의의 위 부동산에 관한 등기권리증과 소외 1이 위조한 원고명의의 근저당권설정계약서(을 제1호증의 1), 매매계약서(동호증의 2), 매도증서(동 제3호증), 각서(동 제5호증) 및 위에서 본 인감증명원(동 제4호증)을 피고에게 교부하여 위 부동산에 관하여 청구취지기재와 같이 피고명의의 근저당권설정등기 및 가등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 반하는 위 형사기록검증결과 일부, 위 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 일부증인은 이를 믿지 아니하고 을 제1호증의 1,2 동 제3,4,5호증은 앞에서 인정한 바와 같이 위조문서이고, 그밖에 달리 위 인정사실을 뒤집을 자료가 없다. 피고는 위 가등기 및 근저당권설정등기 당시 소외 4 및 소외 5가 원고의 인감증명, 인감도장, 위 부동산의 등기권리증과 주민등록표를 가지고 와서 피고의 남편인 소외 6에게 이를 제시하고 원고가 월남에 가서 장기부재중이라면서 생활비를 마련하기 위하여 위 부동산을 담보로 융자하려한다고 하였기 때문에 피고는 원고의 처자인 소외 4, 소외 5에게 그러한 대리권이 있는 것으로 믿고 금원을 대여하고 위 각 등기를 필한 것이므로 소외 4, 소외 5의 위 각 등기의 원인행위는 민법 제126조의 규정에 의한 권한을 넘은 표현대리가 성립되어 원고가 그 책임을 져야 할 것이므로 위 각 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 취지로 주장하므로 살피건데, 위 인정사실과 위 사실인정의 자료로 내세운 증거들에 의하면, 소외 4와 소외 5가 위조된 원고의 인감증명원과 소외 4가 보관중이던 원고의 인감도장 및 등기권리증과 소외 4 및 소외 5의 각 주민등록증을 가지고 와서 소외 1이 피고로부터 위 금원을 차용하고 위 각 등기소요 서류를 피고에게 교부할 때 소외 4 및 소외 5가 그들의 남편 또는 아버지인 원고는 서울에서 별거중임에도 불구하고 장기간 월남에 가서 부재중이므로 동 차금행위 및 위 각 등기의 원인행위에 관하여 원고로부터 대리권을 수여 받은 것처럼 거짓말을 한 사실, 차용한 위 금 600,000원은 소외 1이 그의 사업자금으로 사용하기 위하여 차금한 것임에도 불구하고 소외 4 및 소외 5가 그들의 사업자금으로 사용할 것처럼 거짓말을 한 사실은 이를 인정할 수 있으나 그러한 사실만으로서는 본건과 같은 경우에 있어서는 피고가 소외 4 및 소외 5가 원고의 위 부동산처분에 관한 대리인이라고 믿을 만한 정당한 사유는 되지 못하고 그밖에 달리 소외 4, 소외 5가 원고의 대리인이라고 믿을 만한 정당한 사유가 있었다고 인정할 자료 없으므로 피고의 위 표현대리 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 그 이유없다. 그렇다면 위 부동산에 관한 피고명의의 위 각 등기는 실체적 권리관계에 부합하지 아니하는 원인없이 이루어진 무효의 등기이므로 피고는 원고에게 이를 각 말소할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 본소청구는 그 이유있다 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 윤승영 김정현
72,988	손해배상청구사건	72나764	19,720,707	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 상고	취업중에 있던 미성년자의 장래기대수입 상실로 인한 손해액 산정	피해 당시 미성년자가 농촌 일용노동노임보다 적은 수입을 얻는 직업에 종사하고 있었던 경우에 있어서 동인의 장래기대수입 상실로 인한 손해를 산정함에 있어서는, 동인이 성년이 될 때까지의 수입은 동인이 피해 당시 종사하고 있던 직업에 의한 수입을, 성년이 된 후의 수입은 농촌일용노동자로서의 수입을 각 손해산정의 기초로 해야 한다.	민법 제750조	null	【원고, 피항소인】 원용길 【피고, 항소인】 경남기업주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합7335 판결) 【주 문】 원판결 중 금 800,000원 및 이에 대한 1971.10.15.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원부분을 초과하여 지급을 명한 피고패소 부분을 취소하고 동 부분에 관한 원고의 청구를 기각한다. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 이를 4분하여 그 1은 피고의 나머지는 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 3,351,697원 및 이에 대한 1971.10.15.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고 【이 유】 원심증인 권흥국의 증언 원심이 실시한 현장검증 및 형사기록검증결과 당심이 실시한 현장검증 각 결과에 당사자변론의 전취지를 종합고찰하면 소외 박은규는 피고회사 강원도 원주시 현장사무소 소속 서울자(중) 3838호 "듸티"(DT)25호 불도저 운전조수로 근무하는 자인바, 1971.10.14. 07:00경 위 소외인은 위 불도저 운전사인 소외 정초식의 대신으로 위 불도자를 원주시 우산동 소재 현장사무소로부터 동 소에서 약 500미터 남쪽방향에 있는 제7토지구획정리 하천제방공사 현장으로 향하여 당시 피고회사가 택지정리를 해놓은 도로 아닌 넓은 지면을 통과 운전하여 위 우산동소재 소외 한만수 집앞 약 12미터 지점을 통과함에 있어 동소에는 마침 위 한만수가 자기집 초가지붕을 개수하고 버려둔 이엉이 약 60센치 높이로 깔려 있었고 동 이엉주위에는 민가 7,8동이 있었으므로 혹시 사람들이 이엉속에서 숨어 자고 있을지 모르며 만일에 사람이 이엉속에 자고 있을 경우 위 불도자가 위 이엉을 통과하게 되면 사상의 결과가 발생할 것임이 분명할 것이므로 불도자 운전업무에 종사하는 위 소외인으로서는 위 이엉을 피하여 운전하던지, 그대로 위 이엉을 통과할 경우 미리 사람의 존재여부를 확인하여 운행하여야 함은 물론 그외 동소에서 어떤 장애물에 부딪치더라도 이를 능히 피하여 아무 사고없도록 주의하여 운행하여야 할 것임에도 불구하고 그러한 조치로 나오지 아니한채 만연히 위 이엉을 통과하므로서 때마침 동 이엉속에서 잠을 자고 있던 소외 원용기, 동 원용범을 위 불도자로 역과하므로서 동인들로 하여금 내장 파열상 또는 두부전자골분쇠뇌실 열상등으로 각 현장에서 사망하게 한 사실 및 원고는 위 피해자들의 형으로서 위 손해배상청구권을 단독 상속한 사실을 각 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고는 위 박은규가 업무수행중 저지른 위 불법행위로 인하여 위 소외인들이 입은 모든 손해를 원고에게 배상할 책임이 있다할 것이며 한편 위 인정사실에 의함면위 사고지점은 토지구획정리사업장으로서 일반의 출입이 금지되고 작업용차량이 수시로 통과하는 지점이고 또 시기가 시기인만큼 위 피해자들로서는 이러한 장소에서 노숙을 하지 말아야 하며 부득이 이와 같은 장소에 깔려있는 이엉속에서 잠을 잘 경우에는 밖에서 이를 쉽게 발견할 수 있도록 조치를 하고 또 공사가 시작하기 이전에 일찍 일어나는 등 각별히 만반의 주의를 다했어야 할 것임에도 불구하고 동인들이 이와 같은 조치로 나오지 아니한 중대한 과실이 경합되어 본건 사고가 일어난 경우라 할 것이니 피고의 손해배상액을 정함에 있어서 위 피해자들의 과실이 참작되어야 할 것이다. 손해배상액에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(호적등본), 동2호증의 1,2(농협조사월보 토지 및 동 내용), 동3호증(간이생명표), 원심증인 양영수 당심증인 조무전의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합고찰하면 소외 원용기는 사고당시 만 16년 9월 동 원용범은 만 12세의 남아였으며 동인들은 위 사고당시 주거지에서 각 껌팔이 구두닦이등으로 1일 금 350원 정도의 수익을 올려왔던 사실. 동인들은 한달에 약 25일 위 노동에 종사할 수 있으며 동인들이 위와 같은 수익을 올리면서 각 월 금 3,000원 정도의 생계비를 지출하였던 사실, 동인들은 동인들이 만 20세가 될 때까지 위 노동에 종사하고 만 20세때 군에 입대하여 복무하다가 만 23세가 되면 군에서 제대하여 그때부터 경험칙상 가동연령인 말 55세까지 최소한 농촌일용노동에 종사하여 매월 금 708원씩의 임금을 받으며 위 노동에는 1월에 약 25일 종사할 수 있으며 이러한 자의 월 생계비가 금 4,000원 정도인 사실을 각 인정할 수 있으며 이에 반하는 을 3호증의 1(재학증명서), 동호증의 2(주민등록표)의 각 기재내용 및 당심증인 이의연의 일부증언은 이를 믿지 아니하고 다른 반증이 없다. 그런데 원고들 소송대리인은 위 껌팔이 및 농촌노동의 월간 가동일수가 월 20일이며 껌팔이 수입당시의 원고들의 월 생계비가 금 4,000원 정도이며 농촌노동 일당이 금 700원이라고 각 자백하고 있으므로 위 소외인들의 수익손실을 이에 따라 계산하여 보면 원고 원용기는 사고 당시부터 동인이 군에 입대할 때까지 39개월 동안 매월 금 3,000원(350×20－4,000원)씩의 계속되는 수익을 상실하였는바, 이를 동 원고가 청구하는 바에 따라 월 5/12푼의 율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식계산법에 따라 사고당시의 현가를 산정하면 금 108,202원(3,000×36.0676)이 되며 제대후부터 만 55세까지 384월간은 매월 금 10,000원(700×20－4,000)씩의 계속되는 수익을 상실하였는바, 이를 위와 같은 방법으로 계산하면 금 1,910,879원(10,000×256.2348－10,000×65.1451)이 되므로 이를 합계한 금 2,019,099원에서 동 피해자의 과실을 참작 상계하면 이에 관한 피고의 배상액으로는 금 400,000이 상당하다 보아지며 원고 원용범은 사고 당시부터 군에 입대할 때까지 96월간 매월 금 3,000원 씩의 계속되는 수익을 상실하였는바, 위와 같은 방법에 따라 사고당시의 현가를 계산하면 금 241,831원(3,000×80.6106)이 되며 제대후부터 55세까지는 매월 금 10,000원씩의 계속되는 수익을 상실하였는바, 이를 위와 같은 방법으로 계산하면 금 1,693,983원(10,000×275.0456－10,000×105.6475)이 되며 이를 합계한 금 1,935,814원에서 전단인정 동 피해자의 과실을 참작하면 피고의 배상액은 금 350,000원으로 함이 상당하다 보아진다. 위자료액에 관하여 보건대, 원고가 위 소외 양인이 본건 사고로 사망으로 인하여 받은 정신적 고통에 대한 위자료로는 전당인정 본건 사고의 경위 기타 변론에 나타난 제반사정을 고려할 때 금 50,000이 상당하다 보아진다. 피고 소송대리인은 피고는 원고가 당시 미성년자였으므로 원고의 후견인인 소외 원웅상과 사이에 본건 손해배상 및 위자료를 금 600,000원으로 합의하고 위 금원을 모두 변제 공탁하였다라고 주장하므로 살피건대, 위와 같은 합의는 미성년자의 중요한 재산에 관한 처분을 내용으로 한 것으로 친족회의 동의가 있어야 할 것인바, 피고의 전입증에 의하여도 이러한 동의가 있었음을 엿볼 수 없으며 위 증인 권홍국의 증언에 의하면 원고는 1971.10.19. 피고에게 위 합의를 취소한다는 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있으니 위 합의는 적법히 취소되였다 할 것이며 위 합의를 전제로 한 위 공탁은 본건 손해배상책무의 변제로 보아지지 아니한다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 금원의 합계인 금 800,000원 및 이에 대한 원고가 청구한바에 따른 1971.10.15.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다할 것인즉 이와 결론을 달리한 피고패소부분 중 위 인정금원을 초과하는 부분은 부당하다 하여 이를 취소하고 동 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고 피고의 나머지 항소도 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 89조, 92조를 적용하고 가집행선고는 원심에서 부쳤으므로 이를 부치지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노병준(재판장) 홍성운 김주상
154,636	파면처분취소	71누188	19,720,711	선고	대법원	일반행정	판결	파면처분이 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 인정한 사례.	파면처분이 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 인정한 사례.	경찰공무원법 제35조, 경찰공무원법 제53조	null	【원고, 상고인】【피고, 상고인】 내무부장관 【원 판 결】 서울고등 1971. 11. 2. 선고 71구214 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자들의 상고이유를 살피건대, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원심이 원고가 1971.1.8 소외 인으로 부터 직무에 관하여 금전을 수수하였다는 혐의는 서울지방검찰청으로 부터 혐의 없음이라는 결정을 받으므로서 풀렸다 할 것이고, 원 판결이 들고 있는 각 증거에 의하면, 원고가 그 설시와 같이 연행되어 온 피의자로부터 부탁을 받고 소외 인에게 연락하여 피의 사실을 알려주고, 나아가 고소인과 피고인들 사이의 화해에 관여하여 고소인측으로 부터 항의를 받는 등 불의를 야기한 소위는 경찰공무원법 제35조에 위반되고 동법 제53조 제1항 제1, 3호 등의 징계사유에 해당한다 할 것이나, 원고가 문제의 고소사건에 관여하게 된 경위와 그 정도를 참작하면, 10여년 재직하고 여러 차례 표창장을 받은 원고를 징계함에 있어 굳이 파면으로 대한 것은 다소 그 재량권을 남용한 것으로 보여진다고 판단한 조처에 아무런 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
154,674	손해배상	72다984	19,720,711	선고	대법원	민사	판결	군기위반 행위에 대한 지휘감독권 내지 훈계권유무를 심리않고 간과한 위법이 있는 사례.	군기위반 행위에 대한 지휘 감독권 내지 훈계권 유무를 심리않고 간과한 위법이 있는 사례.	민법 제756조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 5. 4. 선고 72나222 판결 【주 문】 원판결 중 피고패소부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자 김수룡의 상고이유 제1점을 보건대, 원판결이유에 의하면 원심은 소외 1 일등병이 1969.10.23경기도 화성군 (소재지 생략) 소재 (생략) 해안경비초소에서 경비병으로 근무중 초소장 소외 2하사의 지시에 따라 소외 3 상등병의 인솔하에 피해자 망 소외 4 일등병 등과 같이 인근 부락에 나가 벼베기 작업을 하고 있었을 때 위 망인이 술을 많이 마시고 게으름을 피웠을뿐 아니라 인솔자인 소외 3 등에게 오히려(불손한 언동을 하였기 때문에 이를 못마땅하게 생각하고 있다가) 그날 저녁 귀대하여 쉬고 있을 때에 윗 서열자의 입장에서 아랫서열자인 위 망인을 훈계하기 위하여 그를 위 초소옆 5,60미터 떨어진 해변으로 불러내어 그날 낮의 추태부린 것을 꾸짖고 앞으로는 상관에 대한 언동을 더욱 조심하도록 충고겸 훈계를 하였더니 위 망인은 도리어 무엇이 잘못이냐는듯 반항을 하고 계속 불온한 태도를 취하였으므로 이에 격분한 나머지 그 양주먹으로 그 양쪽 뺨을 한번씩 때려 넘어뜨리고 이로 인해서 그로 하여금 뇌출혈상을 이르켜 그날밤 사망케 한 사실을 인정한 다음, 그렇다면 이는 윗 서열자가 아랫 서열자의 군기위반 행위에 대하여 훈계권을 행사하다가 그 정도를 지나쳐서 이르킨 것으로서 그 직무집행에 관련하여 저지른 불법행위인 만치 피고는 국가배상법에 따른 그 손해배상 책임이 있다고 설시하고 있다. 그러나 기록을 검토하여도 가해자인 소외 1 일등병이 피해자인 망 서성완 일등병에 대하여 고참병일런지는 몰라도 그 망인을 지휘감독할 지위에 있었다고 인정할 아무런 자료가 없고, 고참병이라 할지라도 지휘감독권이 없는한 신병에게 충고를 한다는 것은 몰라도 훈계를 할 수는 없을 것인데도 불구하고 원심이 위 가해자의 소위를 피해자에 대한 훈계권의 행사에 관련한 행위로 본 것은 필경 근거없이 사실을 인정하였거나 그렇지 않으면 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다고 않을 수 없으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
154,638	법인세부과처분취소	72누93	19,720,711	선고	대법원	세무	판결	농업협동조합이 설사 법인세법 제66조에 따른 물품대금등 그 지급보고서를 피고 세무서에 제출하지 않았다 하여도 그 의무태만에 대하여 법인세를 부과할 수 없다.	농업협동조합이 설사 법인세법 제66조에 따른 물품대금등 그 지급보고서를 피고 세무서에 제출하지 않았다 하여도 그 의무태만에 대하여 법인세를 부과할 수 없다.	조세감면규제법 제4조, 농업협동조합법 제8조, 법인세법 제66조 제2항, 법인세법시행령 제118조 제3항	null	【원고, 상고인】 장흥군농업협동조합 【피고, 피상고인】 강진세무서장 【원 판 결】 광주고등 1972. 2. 9. 선고 71구2 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고대리인의 상고 이유를 보건대, 원 판결은 원고가 1969.1부터 그해 12월까지 1년 동안에 법인세법 제66조 제2항, 동 법 시행령 제118조 제3항에 따라 매월 지급한 물품 대금등 그 지급 보고서를 피고에게 제출하지 않은 이상 피고는 원고가 비록 조세감면규제법 제4조에 의하여 그 법인세가 면제되어 있다 할지라 고 그것이 위 보고서 제출 의무의 태만 책임을 추궁하는데에 지장이 없고, 따라서 피고가 이를 제재하기 위해서 법인세법 제41조 제7항에 의거하여 원고에게 본 건 가산세 211,264원을 부과한 조처는 옳은 것이라 하여 원고의 그 과세처분취소 청구를 배척하고 있다. 그러나 조세감면규제법 제4조 제1항 6호에 의하면 농업협동조합의 소득과 수익에 대해서는 법인세와 영업세를 면제한다고 규정되어 있어도 이 법규에 우선한다고 보여지는 농업협동조합법 제8조에 의하면 농업협동조합의 업무와 재산에 대해서는 관세와 물품세를 제외한 일체의 세금과 부과금을 면제한다고 규정되어 있으므로 원고조합이 설사 법인세법 제66조에 따른 물품대금등 그 지급보고서를 위와 같이 피고 세무서에 제출하지 않았다 하여도 그렇다고 해서 그 의무태만에 대하여 본 세를 전제로 하는 가산세를 부과할 수는 없다고 보는 것이 타당할 것이다. 그렇다면 이와 견해를 달리한 원심판단은 필경 법리를 오해한 위법이 있고 이 위법은 판결에 영향이 있었다 할것이므로 원판결을 파기 하기로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
154,637	파면처분취소	71누221	19,720,711	선고	대법원	일반행정	판결	경찰공무원의 직무태만과 직권남용 사실에 대하여 파면처분이 상당하다고 인정된 사례	경찰공무원의 직무태만과 직권남용 사실에 대하여 파면처분이 상당하다고 인정된 사례.	경찰공무원법 제53조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 내무부장관 【원 판 결】 서울고등 1971. 11. 23. 선고 71구75 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다. 원 판결 이유에 의하면 원심은 원 판결 적시의 각 증거들을 종합하여 원고는 1970.12.9. 01:40경 관내 성명 미상자로 부터 자동차수리업자 소외 1의 야간작업으로 인한 콤푸렛샤 소리로 시끄러워 잠을 잘 수 없다는 신고를 받고 현장에 나아가 소외 1에게 그 작업을 제지하는 한편 앞으로 야간 작업을 하지 않도록 종용할 목적으로 원고가 근무하던 파출소까지 동행할 것을 지시하였더니 점포를 정리하고 자진출두하겠다 하여 그대로 파출소에 돌아온 사실, 그후 소외 1이 그 작업을 계속하므로 재차 같은 내용의 신고를 받자 방범대원인 소외 2를 시켜 현장에 보냈으므로 위 소외 2는 현장에 이르러 잠을 자고 있는 소외 1에 대한 임의 동행을 강력히 요구하자 그의 처인 소외 3은 남편이 술에 취하여 잠을 자고 있어 갈 수 없다고 하여 서로 좋지 않은 이야기를 주고받다가 시간이 지연되자 소외 2는 그대로 돌아가고 소외 3은 뒷일이 두려워 어린아이를 업고 그날 02:45경 파출소에 출두하였던 사실, 소외 2를 시켜 출두 지시까지 한 원고가 소내 근무자에게 아무런 인계 조치 없이 휴게에 들어갔으므로 다음 소내 근무자인 소외 4 순경은 출두한 소외 3을 그대로 내버려두었고 그 무렵 그날 03:15경 소외 3이 촛불을 켜놓고 집을 비운 사이에 촛불로 인하여 불이 나서 잠자던 그의 남편 소외 1과 큰 딸 이불에 타죽은 사실, 원고는 화재현장에서 돌아온 소외 4 순경으로부터 위와 같은 참사 내용을 듣고도 소외 3에게 이를 숨기고 5시간 후에야 돌아가도록 한 사실들을 인정하고 이에 저촉되는 증거들을 배척한 다음 위 사건에 있어 원고에게 직무를 성실히 수행하지 아니하고 태만히 하였을 뿐 아니라 그 직권을 남용한 잘못이 있었다 하여 경찰공무원법제53조 1, 2, 3호를 적용하여 그를 파면에 처한 본 건 처분을 정당하다고 인정하였는바, 기록을 자세히 검토하여 보아도 원심의 위 조치에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있었다고는 인정되지 않는 바이므로 논지는 이유 없다 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
154,664	소유권이전등기말소	72다488	19,720,711	선고	대법원	민사	판결	전에 한 법률행위가 무효임을 알면서 추인하여 새로운 법률행위로서 효력을 인정할 수 있는 점에 대한 심리를 다하지 아니한 사례.	본법시행당시 비자경농지였던 토지를 매도한 원고가 그후 대지화되어 원고소유로 환원된 후 소유권이전등기를 경유하여 주기 위하여 등기소요서류를 교부한 일이 있다면 원고로서는 본법에 위배된 당연무효인 매도행위를 추인하기 위한 새로운 법률행위를 하였다고 볼 것이다.	민법 제139조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1972. 2. 22. 선고 71나297 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인 변호사 문양의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 본건 대지 126평은 농지개혁법 시행당시 원고 소유의 농지로서 소외 김임암이 경작하던 것을 1955.9.15 위 소외인을 통하여 소외 김영찬, 김영덕이 원고로 부터 지적을 124평 5홉6작으로 쳐서 대금 118,370환(구화)에 매수하고 그 지상에 주택과 공장을 건립하여 대지로 사용하다가 1957.3.21 피고에게 위 대지와 지상건물을 대금 865,000환에 매도한 사실, 피고는 이를 측량한 결과 지적이 126평이므로 원고로부터 인감증명을 받아 피고 앞으로 직접 소유권이전등기를 경유한 사실을 인정한 다음 위 대지가 1956.10.5경 소외 김영찬, 김영덕에 의하여 대지화 되었고, 그간 농지분배처분이 없었음이 당사자간에 다툼이 없으므로 위 대지의 소유권은 원고에게 환원되었다고 할지라도(농개법에 의하여 정부에 매상되었던 농지었으나 위와 같은 사실들로 인한 해제조건의 성취로서 원고에게 소유권이 환원되었던 것) 원고와 위 소외인들간에 매매계약을 체결할 당시 대지화되어 소유권이 원고에 환원될 것을 정지조건으로 하거나 국가의 농지분배 처분이 있을 것을 해제조건으로 하여 매매를 하였다는 특단의 사정이 있었음을 인정할만한 증거가 없으므로 위의 매매는 원고의 비자경농지에 관한 매매로서 농지개혁법 제27조에 위반한 무효의 행위라 할 것이고 이에 터잡아 이루어진 위 소외인들과 피고간의 매매로서도 위 대지의 소유권을 취득할 원인이 되지 못한다고 하지 않을 수 없고, 따라서 위 대지의 피고명의의 등기는 결국 원인 무효의 등기로서 말소를 면치 못할 것이라고 하였다. 그러나 기록과 원판결이유설시에 의하면 그 당시 비자경농지였던 본건 토지를 원고가 1955.9.15에 소외 김영찬 동 김영덕에게 매도하였던 것이고 위 소외인들이 이를 인도받아 그 지상에 주택과 공장을 건립하여 (이때 대지화되었다) 2년후인 1957.3.21에 위 주택과 공장을 합하여 본건 대지를 피고에게 매도하여 피고가 위 대지를 인도 받아 측량한 결과 지적이 126평이었음으로 피고는 위 김영덕에게 피고 명의의 소유권 이전등기를 요청하였던바 동 소외인 이 원고에게 가서 이전등기에 필요한 서류를 원고로부터 받아서 피고에게 교부하여 1961.10.4 원고로부터 직접 피고명의로 소유권이 전 등기를 경료하게 되었던 것이므로 농지개혁법 시행당시인 1955.9.15에 비자경농지인 본건 토지를 원고가 소외인들과 매매계약을 체결하였음은 농지개혁법상 당연 무효일 것이나 그후 대지화되어 원고 소유로 환원된 본건 토지를 원고가 위 소외인들에게 소유권이전등기를 하여 주기 위하여 이에 소요되는 서류들을교부한 사실이 있었다면 원고로서는 위 1955.9.15에 소외인들에게 매도한 행위가 무효임을 알면서 이를 추인하기 위한 새로운 법률행위를 하였던 것이었다고 못 볼 바가 아니고 또 그것이 새로운 법률행위로 인정된다면 위 문서들에 의하여 본건 대지가 원고로부터 피고에게 직접 이전등기가 경료케된 것은 원고와 소외인들 및 피고들의 합의에 의한 중간 생략 등기였다고 못볼바가 아니었은즉 원심으로서는 원고가 위 서류들을 교부할 당시의 사정과 피고 명의에의 위 이전등기 경료에 관한 사정들에 대하여는 아무런 심리가 없이 원판결에서 막연히 전술과 같은 판시로서 피고명의의 위 소유권이전등기를 무효한 것이었다고 단정하였음은 심리미진, 이유불비의 위법을 면치 못할 것이고 이 위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이점에 있어서 이유 있고 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견에 따라 원판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
154,666	선박근저당권설정등기말소	71다2175	19,720,711	선고	대법원	민사	판결	강행법규인 외국환관리법 위반의 금전거래를 담보하기 위한 근저당권 설정등기 및 소유권이전등기 청구권 보전을 위한 가등기나 그 담보, 보증을 위한 약속어음발행은 무효다.	( 75.4.22. 72다2161 전원합의체판결로 본판결 폐기) 강행법규인 본법위반의 금전거래를 담보하기 위한 근저당권설정등기 및 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기나 그 담보보증을 위한 약속어음 발행은 무효이다.	외국환관리법 제21조, 외국환관리법 제22조, 외국환관리법 제30조, 민법 제103조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 8. 26. 선고 70나876 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 이사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인 변호사 한상대의 상고이유를 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 성립에 다툼이 없는 을 제3내지 9호증 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제11호증의 각 기재내용에 원심 및 당심증인 소외 1의 증언과 원심증인 소외 2의 일부증언(위 믿지 않는 부분 제외) 및 원심의 피고 2 본인 신문결과를 종합하여 원고는 오빠인 소외 3(일본국 거주자)이 피고 2의 부 소외 1(일본국 거주자)및 피고 1의 동생 소외 4(일본국 거주자) 등으로부터 금원을 차용하는데 원고명의로 등기된 본건 선박을 담보로 제공키로 위 소외인등 및 피고등과 약정을 하고 그 약정에 기하여 1968.3.2경 그 선박에 청구취지 기재와 같은 내용인 피고등 명의의 근저당권설정 및 가등기 절차를 경료하였던 것이고 그후 소외 3은 일본국에서 위 소외인등으로 부터 도합 돈 20,000,000원 가까운 일본화폐를 차용하고 변제를 못하던중 원고와 내연의 부처관계에 있던 소외 5는 위 피고 2 부자의 독촉을 받고 1969.3 경 원고가 동석한 자리에서 위 채무의 담보 및 보증조로 그의 명의로된 약속어음 11매 액면 도합금 3,500,000원을 발행하여 동 피고 부자에게 교부한뒤 행방을 감추게 되자 원고가 자의로 역시 동 채무를 담보 및 보증하는 뜻으로 1969.5.7 원판결 별지 제2목록 기재 약속어음을 발행 교부하였던 사실을 인정한 다음 결국 위 피고등 명의의 각 등기는 권리의 실체에 부합되는 유효한 등기이고 원고의 이사건 약속어음 발행이 기망 또는 강박에 의하여 발행된 것이 아니라 하여 원고의 본소청구를 배척하였다. 그러나 기록과 원판결이유에 의하면 본건의 소비대차 관계자인 채무자인 소외 3이나 채권자인 소외 4, 1 등은 모두 일본국에 거주하는 자들이었으니 본건 선박에 대한 전시 각 등 기는 비거주자간의 일본국에서의 금전거래를 담보하기 위하여 국내재산인 그 선박을 거주자인 원고가 비거주자인 위 채권자들에게 지급 이익을 제공하기 위하여 그들의 아들 또는 형으로서 국내 거주자인 피고 1 및 피고 2에게 저당권 설정등기 및 소유권이 전등기 청구권 보전을 위한 가등기를 하여준 것이 되고 또 원고가 발행 교부한 위 약속어음 역시 위 채무를 담보 및 보증하는 뜻에서 발행된 것이었은즉 이는 결국 비거주자간의 금전대차로 인한 채무의 변제조로 거주자에게 국내 통화를 지급하기로 약정하는 결과가 되는 만큼 그 각 거래는 결국 외국환관리법 제21조, 제22조, 제30조의 강행규정에 위배되는 무효의 행위들이었다고 아니할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 선박에 대한 각 등기 및 전시 약속어음 발행 행위가 외국환 관리법에 위반되는지 여부를 심리하지 않고 만연히 원판결 설시와 같이 원고의 청구를 배척하였음은 결국 외국환 관리법의 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 않아 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할수 없으므로 이점에 관한 상고 논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리하기 위하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
154,671	인지등	72므5	19,720,711	선고	대법원	가사	판결	부양을 받을 미성년자라 하더라도 부양의무자인 친권자가 그를 부양하고 있지 않은 이상 그 부양료를 부양의무자인 친권자에게 직접 청구할 수 있다.	미성년자라 하더라도 권리만을 얻는 행위는 법정대리인의 동의가 필요 없으며 친권자와 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 그 자의 특별대리인을 선임하도록 하는 규정이 있는 점에 비추어 볼 때, 청구인(미성년자인 혼인외의 자)은 피청구인(생부)이 인지를 함으로써 청구인의 친권자가 되어 법정대리인이 된다 하더라도 피청구인이 청구인을 부양하고 있지 않은 이상 그 부양료를 피청구인에게 직접 청구할 수 있다 할 것이다.	민법 제863조, 민법 제975조, 민법 제5조, 민법 제921조, 민법 제909조 제3항	null	【심판청구인, 피상고인】【피심판청구인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울가정, 제2심 서울고등 1972. 3. 14. 선고 71르44 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 피심판청구인과 심판청구인 아닌 제3자(심판청구인의 생모) 사이의 소론과 같은 약정이나 합의의 효력에 동 약정당시 출생도 하지 않은 심판청구인에게 법률상 효력이 미칠수 없는 바에는 원판결에 채증법칙 위반이 있다고 할수없다. 상고 이유 없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단 피심판청구인이 심판청구인을 인지하면 심판청구인의 아버지로서 친권자가 될 것이고 생활능력 없는 아들인 심판청구인을 부양할 의무가 있을 것이며 본건에 있어서는 피심판청구인 자신이 심판청구인의 인지 및 부양료 청구를 다투고 있을뿐 아니라 심판청구인의 생모가 그를 양육하고 있음으로(원심은 생모의 자활 능력없음을 확정하였다) 그가 성년이 될때까지 부양료 지급을 명한 원판결은 정당하며 미성년자라 하더라도 권리만을 얻는 행위는 법정대리인의 동의가 필요 없으며( 민법 제5조) 친권자와 자 사이에 이해 상반되는 행위를 함에는 그 자의 특별대리인을 선임하도록 하는 규정( 민법 제921조)이있는 점에 비추어 볼 때 피심판청구인이 심판청구인의 친권자가 되어 법정대리인이 된다 하더라도 피심판청구인이 심판청구인을 부양 하고 있지 않은 이상 그 부양료를 부양의무자에게 직접 청구할 수 있다 할 것이므로 상고 논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
154,672	손해배상	72다516	19,720,711	선고	대법원	민사	판결	입증책임의 해석을 잘못한 사례	원고가 본건 자동차관리운영권을 피고로부터 임차보증금과 매월 차임을 정하여 임차하였다면 피고에게 임료채권이 있음은 입증된 것이고 그 지급에 관하여는 원고에게 그 입증책임이 있다.	민사소송법 제187조, 민사소송법 제261조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1972. 2. 29. 선고 70나770 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 피고의 연체 임대료 채권과의 상계주장에 대하여 임대료 채권의 존재에 관한 입증이 없다는 이유로써 이를 배척하였다. 그러나 원심은 원고가 1965.11.30.이 사건자동차의 관리 운영권을 피고로부터 임차보증금 100,000원차입 매월 20,000원으로 2개년간 임차하여 관리 운영하다가 1967.11.30.임대차 계약이 해지된 사실이 당사자간에 다툼이 없다고 판시하고 있음이 그 판시이유에 의하여 분명한 바이므로 피고에게 위 임료채권이 있음이 인용 입증되었다고 할 것이고 이를 매월 지급하였다면 원고에게 그 입증책임이 있다고 할 것이므로 원심은 필경 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 것이고, 또 원심은 원고가 피고로부터 이 사건 자동차를 임차할 당시 타이어 6개 전부가 완전 노후 하여 사용할 수 없어 불가피 이를 갈아 끼우는데 도합 9만원을 지출한 사실이 인정되고 이는 피고가 부담하여야 할 필요비를 원고가 대신 지급하였으니 이를 상환하여야 한다고 판시하였다. 그러나 위 타이어 값을 피고가 지급하여야 할 것인가의 점에 관하여 원심이 증거로 한 것을 보면 제1심증인 이상오(제1회)의 증언중에 타이어 6개를 원고가 대신 사넣었다는 진술이 있을 뿐이고 임대차계약서(을제6호증 원심이 갑제6호증 이라고 판시한 것은 오기임이 분명하다)의 내용에도 아무런 언급이 없고, 제1심 증인 안철준의 증언에 의하면 타이어등 임차인이 수리하여 쓰는것이 보통관례이고 뒤에 청구를 못한다고 되어 있으며 타이어는 소모품으로서 위 증거들에 의하면 그 수명이 2개월내지 4개월로 되어 있으니 특별히 임대인이 새것으로 갈아끼워준다는 약정이 있었다면 모르되 그렇지 않으면 임차인이 자기 비용으로 사 끼운다고 보여지니, 원심은 그점에 관하여서도 모순되는 증거를 채택하여 사실을 인정하였거나 뚜렷한 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것이다. 논지는 위 설시부분에 관하여 이유 있으므로 다른 논지에 대한 설명을 생략하여 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
208,081	건물명도	68다1872	19,720,711	선고	대법원	민사	판결	독립된 사찰인가의 여부에 관한 심리	독립된 사찰인가 여부를 판단하기 위하여는 불교재산관리법 규정에 의한 등록 또는 보고가 되어 있는가를 심리할 것이다.	불교재산관리법 제6조, 불교재산관리법부칙 제2조	null	【원고, 상고인】 개운사 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 8. 21. 선고 66나2240 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 원판결 이유에서 원고주장에 부합하는 듯한 갑 제7호증의 1,2 같은 16호증의2, 을 제16호증의 각 기재부분 제1심 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3 및 원심증인 소외 1의 각 증언과 원심증인 소외 4, 소외 3, 소외 5의 각 일부 증언은 뒤에 설시하는 각 증거에 비추어 믿기 어려우며, 갑 제9호증은 서울특별시장이 경찰서장 앞으로 한 사실조회 회보로서 그 내용은 같은 시에 비치된 사찰대장 기록사항 및 1958.6.6자 불교 조계종 총무원장이 제출한 사찰현황 조사 보고서에 이 사건 건물인 칠성암은 원고 개운사 소속 암자로 되어 있기 때문에 개운사 소유 암자로 본다는 취지이나, 이 조회회보에 첨부된 사찰대장(경성부 당시의 것)에는 이 사건 건물이 개운사 소속 암자라고 볼만한 아무런 기재가 없을 뿐 아니라, 오히려 그 본사가 봉은사로 기재되어 있는 한편, 이에 첨부된 사찰 현황조사 보고서 기재내용은 뒤에 설시하는 각 증거에 비추어 믿기 어려우므로, 결국 위 서증은 원고 주장을 뒷받침하는 자료로 삼을 수 없고, 또 갑 제16호증의 1과 3에는 이 사건 건물이 원고 개운사에 소속된 암자임과 개운사 사찰재산으로 등록이 마쳐져 있다는 취지의 서울특별시 교육위원회 교육감의 증명문언이 기재되어 있으나 원심증인 소외 5의 증언(위에 믿지 않은 부분제외)과 변론의 취지에 비추어 보면, 위 서증은 모두 서울특별시 교육위원회에 비치된 사찰대장에 근거를 두고 작성된 것으로서 이 대장에 기재된 원고 개운사의 재산목록은 1962년경 당시 개운사주지 소외 6의 신청에 의하여 주로 위에 믿지 아니한 불교 조계종 총무원장의 사찰현황조사 보고서에 근거를 두고 작성된 것임을 엿볼 수 있어, 이들 역시 원고 주장을 뒷받침할 증거로 하기 어려웁고 원심의 제2차 현장검증 결과에 의하면, 이 사건 건물인 칠성암의 법당에 안치된 불상중에 봉안우 삼각산 대원암칠성각, 개운사대원암 칠성각이라는 기재가 있으나 이것만으로는 원고 주장에 대한 입증 자료로서 부족하며, 그밖에는 아무런 증거가 없다. 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제11호증, 같은 14호증 및 제1심증인 소외 7의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제30호증의 1내지 4, 원심 증인 소외 8의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제38호증, 각 기재와 제1심증인 소외 7, 원심 증인 소외 13, 소외 8, 소외 9, 소외 10의 각 증언 및 원심증인 소외 4, 소외 3의 각 일부증언(위에 믿지 아니한 부분제외)에 원심의 제1, 2차 현장 검증결과와 변론의 전취지를 합쳐보면 이 사건 건물은 지금으로부터 약 30여년전 망 소외 11 화상이 그전에 있던 건물을 모두 헐고, 칠성암이라는 사명아래 관음전(법당), 요사 및 선방(별당)의 각 건물로 신축한 사찰 건물로서, 위 소외 11이 원고 개운사와 별도로 이 칠성암의 주지가 되어 관리하다가 사망한 뒤에는 대대로 그 주지직이 계승되어 오고 있으며, 원고 개운사 소유임야 내에 건립되어 있기는 하나 개운사의 경내에 소속된 암자가 아니고(개운사 경내에는 칠성각이라는 이름이 비슷한 건물이 따로 있다), 일정 시부터 본사인 봉은사의 말사로서 개운사와 동등한 독립된 사찰이었으며 불교신도들의 예배에 쓰여져온 건물인 사실, 그런데 불교 재산관리법(1962.5.31 법률 제1087호)이 시행되어 같은법 부칙 제2조 제1항에 따라 사찰의 재산목록을 관할청에 보고함에 있어서, 당시의 불교조계종 총무원장 소외 12는 위와 같이 독립된 사찰로 별개의 주지에 의하여 유지 관리되여 온 칠성암의 이 사건 건물을 사실과는 틀리게 개운사 소유인 것처럼 보고함으로써 그와 같이 사찰대장에 등록이 된 사실(원고 개운사와 동등한 말사인 사찰이었던 칠성암이 그 뒤 개운사에 흡수 병합되었다거나 또는 이 사찰의 건물만이 개운사에 양도되었다고 볼 아무런 증거가 없으므로 위와 같은 총무원장의 보고는 사실과 틀리는 허위의 내용이라고 볼 수밖에 없다)을 인정할 수 있으므로 이 사건 건물이 이를 건립한 망 소외 11의 상속인의 소유에 속하는 것인지 또는 칠성암이라는 비법인사단인 사찰을 구성하는 불교신도들의 총유에 속하는 것인지의 여부는 별문제로 하고, 원고 개운사의 소유라고는 볼 수 없다하여 원고의 청구를 기각하였다. 그러나 불교재산관리법 제6조, 제7조, 제9조, 동법 부칙 제2조 및 동법시행령 제3조 등의 규정에 의하면, 각 사찰과 그 주지는 관할청인 서울특별시장 또는 도지사에게 등록하여야 하고, 또 위 법 시행후 3월 이내에 동법시행일 현재의 재산목록을 관할청에 보고하여야 하므로 위 칠성암이 원고 개운사와 독립된 사찰인가 여부를 판단하기 위하여는 위 칠성암에 관하여 위 법규에 의한 등록 또는 보고가 되어 있는가를 심리할 필요가 있다 할 것이고, 갑 제9호증(사실조회 회보 )갑 제16호증의 1(증명원)기재는 이건 사찰의 관할청인 서울 특별시장이나 그 교육감의 공문 또는 증명서와 불교 조계종 총무원장의 관할청에 대한 사찰 현황보고서로서 특별한 사정이 없는 한 진실에 부합한다고 볼것임에도 불구하고, 원심이 일건 기록에 의하여 그간 국가법령과 불교내의 법규의 변경이 있었음을 엿볼 수 있음에도 이를 간과하고 40년전 작성한 주지 등 명의의 서류인 갑 제30호증의 1 내지 4기재와 이미 폐지된 조선불교 조계종총본사태고사법인을 제38호증 등의 기재 등에 의하여 위에서 본 사찰의 관할청에 대한 등록, 보고 등의 관계를 심리함이 없이 만연히 위 갑 제9호증, 동 제16호증의 1등을 배척하고 위 칠성암이 독립된 사찰이라고 인정하였음은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다. 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
154,673	약속어음금	72다872	19,720,711	선고	대법원	민사	판결	면장개인이 발행한 약속어음이라고 단정할 수 없는 사례.	피고 개인이 면장직인을 사용하여 약속어음을 발행한다는 것은 이예에 속한다고 할 것이므로 약속어음 발행인란에 직인이 압날된 경우에 대하여 밝히지 아니하고서는 피고 개인이 발행한 진정한 약속어음이라고 단정할 수 없다.	민사소송법 제328조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1972. 4. 19. 선고 71나145 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 갑제1호증(약속어음)과 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하여 원고의 이 사건 약속어음 청구를 인용하였으므로 원심채택의 위 증거들을 기록에 의하여 검토하기로 한다. 갑제1호증은 이 사건 청구원인이 된 약속어음으로서 그 기재내용을 검토하면 발행인란에 담양군 대전면장 피고로 기재하였으나 대전면장의 장에 X표를 하여 이를 지우고 있으며 그 밑에는 위 대전면장의 직인이 압날되어 있고 피고 사인은 그 명하에 압날된 것이 아니고 반대 방향인 담양군 대전면장이라고 기재된 우측(직인 의 우측)에 압날되어 있다. 따라서 위 장자에 X표가 없다면 이 사건 어음은 피고 개인이 발행한 것이라고 볼 수는 없고, 대전면장이 발행한 어음이라고 하여야 할 것이며 장자를 X표로 삭제한 것이 적법하다고 하더라도 직인이 압날된 경위에 대하여 이를 밝히 지 아니하고서는 피고 개인이 발행한 것이라고 단정하기에는 어렵다고 아니 할 수 없다. 왜냐하면 피고 개인이 면장 직인을 사용하여 약속어음을 발행한다는 것은 이례의 사실에 속한다고 하여야 할 것(원심 증인 소외 2의 증언에 의하면 위 면장직인의 인영은 그 직인으로서 진정한 것이라는 것이다)이기 때문이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위의 점을 심리판단함이 없이 이를 피고 개인이 발행한 약속어음이라고 하여 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정하고 그 기재내용에 위 증인의 증언을 종합하여 이사건 원고청구를 이유 있다고 판단하였다. 그러나 위 증인의 증언내용을 검토하면 '증인은 피고가 증인의 망부 소외 3에게 이사건 어음을 발행한 사실을 알고 있으며 증인의 망부는 이를 원고에게 1968.4.25 배서양도한 사실을 망부로부터 들어서 알고 있다. 증인이전에 이 사건 어음을 볼 때에는 면장이라고 써 있었는데 지금 이를 보니'장'자가 지워져 있다'는 것으로서 이 사건 어음을 안다는 것뿐 그 발행의 경위와 상항에 대하여는 아무런 말도 하지 아니하고 있으며 오히려 원심에 이르러 위 증인은 '증인은 증인의 망부로 부터 사망전에 본건 원고의 채권에 대하여 말을 들은바 없다'는 것으로 제1심에서의 증언과 상반되는 증언을 하고 있음이 분명하다. 그렇다면 이 사건 약속어음과 같은 발행인난의 기재와 날인된 부분에 관하여는 그 진정한 기재와 날인이 무엇인가를 더 밝혀 보지 아니하고는 위 증인의 제1심 증언만으로서는 위 갑제1호증을 피고가 발행한 진정한 약속어음이라고 단정할 수는 없는 것이라고 할 수 밖에 없다. 원심은 필경 갑제1호증의 진정성립에 관하여 그 기재내용에 대한 심리를 다하지 아니하고 그 진정성립을 인정하여 이를 증거로 채택한 심리 미진, 채증법칙 위배의 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니 원판결은 파기를 면치 못한다고 하여야 할것이고 상고논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
234,231	가옥명도청구사건	71나2784	19,720,712	선고	서울고법	민사	제11민사부판결 : 확정	선순위등기가 무효인 경우 이중등기의 효력	건물의 실제 소재지는 강릉시 임당동 (지번 1 생략)인데 먼저 경료된 소유권보존등기에 동시 임당동 (지번 2 생략) 지상 제7호로 표시되어 실체와는 너무 틀리고 있다면 이는 무효이고 뒤에 된 등기가 실체에 들어맞아 유효하다.	부동산등기법 제15조	1959.11.19. 선고 4292민상234 판결)	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 강릉지원(70가466 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【항소취지 및 청구취지】 원고는 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 강릉시 임당동 (지번 1 생략)(구 (지번 2 생략) 제7호) 대지내 건물중 별지도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내의 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 15평을 명도하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 바라다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 2,4 각 호증, 같은 을 1,2,8,9,10,11 각호증, 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 3호증의 각 기재내용에 원심증인 소외 1, 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언과, 원심증인 소외 4, 원심 및 당심증인 소외 5의 각 일부증언에 원심이 한 현장 및 서류검증의 결과와 원심감정인 소외 3의 감정결과 및 변론의 전취지를 종합하면 원고가 피고를 상대로 명도를 구하고 있는 이사건 건물은 강릉시 임당동 (지번 1 생략) 대지 64평 지상에 존재하는 건물로서 원래 소외 6이 건축하였으나 그 소유권보존등기를 경료치 아니한 미등기 건물이었는데 소외 6에 대한 채권자인 소외 7이 춘천지방법원 강릉지원에 위 미등기건물에 대한 강제경매신청을 하면서 위 건물의 부지가 속칭 강릉시 임당동 (지번 2 생략) 철도부지로 통칭되고 있는 터였으므로 소외 7도 위 건물의 부지에 대한 정확한 측량이나 확인을 해보지도 않고 막연히 강릉시 임당동 (지번 2 생략) 지상 제7호 건물이라고 표시하여 경매신청을 하였던 결과 동 신청에 의하여 위 법원의 강제경매개시결정이 되고 1959.11.27.자로 동 결정의 기입등기를 하기 위한 소유권보존등기가 되면서 위 법원 등기번호 제1764호로써 강릉시 임당동 (지번 2 생략) 제7호 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 15평, 소유자 소외 6으로 한 소유권보존등기가 경료되고 위 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어졌다가, 동 경매신청은 취하되고 소외 6은 명주군 농업협동조합으로부터 돈을 차용하고 위 건물상에 동 조합을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 필하여서 1966.11.14.자로 위 조합의 임의 경매신청이 있어 동 경매절차가 진행된 결과 1970.2.5.자로 소외 4가 경락취득하였다가 1970.3.16.자로 다시 원고앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실과 한편 위 건물에 대한 강제경매가 취하되고 난 후인 1966.7.12. 소외 6은 위 건물을 소외 1에게 매도하고 그 등기를 하여 줌에 있어 동 건물에 대한 소유권보존등기는 위에서 본 바와 같이 그 지번이 틀리게 되어 있는 처지였으므로 소외 6을 생략하고 매수인인 소외 1 앞으로 직접 소유권보존등기를 하기로 서로 합의하고 소외 6은 그에 필요한 일체서류를 작성교부하여서 소외 1은 1967.8.4. 위 법원 접수 제5028호 위 법원 등기번호 제2754호로써 소외 1명의로 강릉시 임당동 (지번 1 생략) 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 15평으로 소유권보존등기가 경료되었다가 동인은 1970.1.18.에 피고에게 이를 매도하고 그 등기를 경료함과 아울러 이를 인도하여서 피고가 이를 점유 사용중에 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 갑3호증의 기재내용은 앞에서 인용한 을11호증의 기재내용과 원심이 한 서류검증결과에 비추어 보아 착오로 발부된 서류임을 알 수 있어 이를 믿을 수 없으며 그밖의 앞에 나온 증인 소외 4, 소외 5의 각 일부증언은 믿을 수 없고, 달리 반증없으므로 이건 건물에 대하여는 앞에서 본 바와 같이 1959.11.27.자로 춘천지방법원 강릉지원 등기번호 제1764호로 된 소유권보존등기와 1967.8.4.자로 위 법원 등기번호 제5028호로 한 소유권보존등기가 이중으로 경료되어 있다 할 것이나, 먼저 경료된 1959.11.27.자 소유권보존등기는 강릉시 임당동 (지번 1 생략) 지상에 있는 이건 건물의 소재지 지번표시를 실제와는 전혀 틀리게 동시 임당동 (지번 2 생략) 지상 제7호로 표시한 등기여서 실체관계와는 너무나 현격하게 틀리고 있어 이건 건물에 대한 보존등기로서는 무효한 것이라고 아니볼 수 없으며, 이보다 뒤에 이루어진 소외 1명의의 소유권보존등기가 실체에 들어맞는 유효한 등기라고 할 것이어서 위와 같이 무효한 소유권보존등기를 기틀로 하여 설정된 근저당권이나 그와 같은 근저당권에 기한 경락허가결정에 의한 소외 4명의의 소유권이전등기 및 원고명의의 소유권이전등기들은 무효한 것들이라고 할 것이어서 원고는 이건 건물의 소유권을 취득하지 못하였다고 할 것인바, 원고는 이건 건물은 소유자인 소외 6이 그 소유권보존등기를 필하고 적법히 설정된 근저당권에 기한 경매의 결과 소유권을 취득한 소외 4로부터 매수하여 그 등기를 필한 원고의 소유 부동산인데(당초에 동 소유권보존등기를 필할 때에는 그 소재지를 강릉시 임당동 (지번 2 생략)로 하였으나, 동 지번은 1967.8.2.에 동소 (지번 1 생략)으로 지번이 변경된 것이라고 주장한다) 피고가 아무런 정당한 권원없이 점유하고 있으므로 그 명도를 구한다고 주장하나 앞에서 본 바와 같이 원고는 이건 건물의 소유자라고 할 수 없으므로 이의 소유권자임을 전제로 한 이건 명도청구는 실당하다. 그렇다면 원고의 이건 청구는 실당하여 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하여 이에 대한 피고의 항소가 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 김기홍(재판장) 김용준 허정훈
72,990	소유권이전등기말소청구사건	71나2813	19,720,712	선고	서울고법	민사	제11민사부판결 : 상고	농지개혁사업정리에관한특별조치법 12조의 농지개혁법의 시행으로 인하여 이의가 있는 이해관계인이 아니라고 한 사례	농지개혁법시행 당시 그 토지의 소유자로서 그 토지에 대하여 분배처분이 없었고 또 있었다 하여도 그 분배처분은 당연무효이니 그 토지는 아직 원고의 소유라고 주장하여 소유확인 및 이전등기의 말소를 청구하는 소송은 농지개혁사업정리에관한특별조치법 12조의 농지개혁법의 시행으로 인하여 이의가 있는 이해관계인이 제기한 소송에는 포함되지 않는다 할 것이므로 위 특별조치법에 의한 제소기간인 1년내에 제소하지 아니하였다고 하여 부적법하다고 할 수 없다.	농지개혁사업정리에관한특별조치법 제12조	1971.12.28. 선고 71다1375 판결(판례카아드9932호, 대법원판결집19③민187판결요지집 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제12조(3)1718면) , 1971.5.31. 선고 71다947 판결(판례카아드9692호, 대법원판결집19②민90, 판결요지집 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제2조(1)1716면, 제12조(2)1718면)	【원고, 항소인】 김시림 【피고, 피항소인】 대한민국 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가15311 판결) 【주 문】 원판결의 피고 김행운에 관한 부분중 경작권부존재확인청구에 관한 부분을 제외한 부분과 피고 대한민국에 관한 부분을 취소한다. 사건을 서울민사지방법원에 환송한다. 【항소취지 및 청구취지】 원고는 원판결을 취소한다. 원고와 피고들 사이에 별지목록 기재 각 부동산이 원고의 소유임을 확인한다. 원고와 피고 김행운사이에 위 각 부동산에 대한 경작권이 피고 김행운에게 없음을 확인한다. 피고 김행운은 원고에게 위 각 부동산에 관하여 서울민사지방법원 영등포등기소 1964.6.12. 접수 제12244호로써 1959.12.10.자 상환완료를 원인으로 경유한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 원고는 이사건 소송의 청구원인으로 주장하기를 별지목록에 기재된 이사건 토지들은 농지개혁법시행 당시 원고의 소유로서 소외 망 김천쇠는 위 토지들을 농지로 경작한 일도 없고 농지분배받은 일도 없음은 물론 상환을 완료한 일도 없을 뿐더러, 설사 위 소외 망인이 위 토지들을 농지분배 받았다 하더라도 그 농지분배 처분은 농지개혁법시행 당시 현상이 농지가 아닌 대지를 농지로 분배한 처분으로서 당연무효인데다가 그 농지분배처분마저 취소되어 버렸으니, 위 토지들은 아직도 원고의 소유로서 위 토지들에 대한 농지분배처분이 유효한 것임을 전제로 그에 따른 상환완료를 원인으로 하여 위 소외 망인의 재산상속인인 피고 김행운의 명의로 경유된 청구취지기재의 소유권이전등기는 그 원인이 무효인 등기임이 명백하므로, 원고는 위 토지들의 소유권에 기하여 피고들에게 위 토지들이 원고의 소유라는 확인을 청구함과 아울러 피고 김행운에게는 그 원인이 무효인 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구함과 함꼐 위 토지들에 대한 경작권이 위 피고에게 없다는 확인을 청구한다는 것이다. (2) 그런데 원판결은 원고가 농지개혁법시행 당시 이사건 토지들의 소유자로서 위 토지들이 그 법에 의하여 정부에 매수되지 않았다거나 농지분배처분도 없이 또는 그 농지분배처분이 무효내지 취소되었는데 위 소유권이전등기가 경유되었다고 다투어 농지분배의 실시자인 피고 대한민국이나 피고 김행운을 상대로 하여 원고에게 위 토지들에 대한 소유권이 있다는 확인을 구하고 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 농지개혁법 실시자체를 이해관계인이 다투는 소송으로서 이는 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제12조에 정한바 농지개혁법의 실시로 인하여 이의가 있는 이해관계인의 소송에 해당된다고 할 것이므로, 그 법 시행일로부터 1년내에 제소하여야 할 터인데 원고는 그 제소기간이 경과한 뒤에 이 사건 소송을 제기하였으니 원고의 이 소중 위 각 청구에 관한 부분 소는 부적법한 것이라고 판단한 끝에 이를 각하하였다. (3) 그러나 농지개혁사업정리에관한특별조치법은 그 법 제1조에 규정하고 있는 바와 같이 그 목적이 농지개혁법에 의한 농지개혁사무를 조속히 종결함에 필요한 사항을 규정하려는데 있는 만큼, 이 사건에서와 같이 원고가 농지개혁법시행 당시 이사건 토지들의 소유자로서 위 토지들에 대하여는 농지분배처분이 없었고 또 설사 농지분배처분이 있었다 하더라도 이는 농지가 아닌 대지를 농지로 분배한 처분으로서 당연무효이니 위 토지들은 아직도 원고의 소유라고 주장하여, 위 토지들이 원고의 소유가 아니라고 다투고 있는 피고들에게 위 토지들이 원고의 소유라는 확인을 청구함과 아울러 피고 김행운에게는 위 토지들에 대한 농지분배처분을 기초로 하여 경유된 그 명의의 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구하는 소송은 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제12조에서 이르는 농지개혁법의 시행으로 인하여 이의가 있는 이해관계인이 제기한 소송에는 포함되지 않는다고 보는 것이 상당하므로( 대법원 1971.12.28. 선고 71다1375 판결, 1971.5.31. 선고 71다947 판결 참조), 원심으로서는 의당 본안에 들어가 원고의 피고들에 대한 위 각 청구가 이유있는 것인지의 여부를 심리 판단하였어야할 것임에도 불구하고, 원심은 본안에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니한채 원고의 위 각 청구에 관한 부분 소가 부적법한 것이라는 이유로 이를 각하하였으니, 원판결 중 원고의 피고들에 대한 위 각 청구에 관한 부분은 부당하다고 인정할 수 밖에 없다. (4) 그러므로 민사소송법 제386조, 제388조에 따라서 원판결의 피고 김행운에 관한 부분중 소유권확인 및 소유권이전등기 말소 등기절차이행 청구에관한 부분(경작권 부존재확인 청구에 관한 부분만 제외)과 피고 대한민국에 관한 부분을 취소하고 이 부분 사건을 제1심 법원인 서울민사지방법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 허정훈
72,991	임금청구사건	71나3027	19,720,714	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 상고	외국에서의 근로를 목적으로 하는 근로계약에 있어서의 우리나라 근로기준법 적용여부	외국에서의 근로를 목적으로 하는 근로계약에 있어서 취업중 재해를 당하였을 때 근로기준법에 의하여 처리하도록 하고, 소득세도 소득법에 의하여 부담하며, 우리나라법에 따른 저축도 하기로 한 외에 근로계약서도 순국한문으로 작성되었다면, 그러한 근로계약으로 인한 민사분쟁은 우리나라 법률을 준거법으로 하기로 하였다는 의사가 있었다고 할 것이다.	섭외사법 제9조	1973.3.20. 선고 66다258 판결(판례카아드10419호, 판결요지집 섭외사법 제9조(1)641면)	【원고, 항소인】 외 16인 【피고, 피항소인】 한진상사주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가3433 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고 이찬에게 금 693,568원, 원고 이광순에게 금 701,382원, 원고 박승엽에게 금 866,608원, 원고 민찬기에게 금 351,330원, 원고 엄익인에게 금 1,036,078원, 원고 안형환에게 금 836,348원, 원고 유용호에게 금 1,230,616원, 원고 이흥식에게 금 812,772원, 원고 김병영에게 금 357,008원, 원고 배재기에게 금 723,520원, 원고 이만성에게 금 1,192,091원, 원고 전향수에게 금 744,018원, 원고 정용조에게 금 475,627원,원고 김보영에게 금 475,627원, 원고 신경균에게 금 761,034원, 원고 추상규에게 금 1,015,302원, 원고 홍종만에게 금 812,708원 및 각 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 【이 유】 1. 근로 계약의 내용 원고들이 운전수들로서 피고의 해외사업장인 월남공화국에 가서 주월미군화물의 육상수송업무에 종사하기로 하여 피고와 근로계약을 체결하고 별표 (나)란 기재의 근로기간 월남공화국에서 수송업무에 종사한 사실, 원고들과 피고간에 근로계약에 있어서 근로시간을 1주일에 60시간 1개월에 260시간으로 약정하였으나 실제로는 유급휴일에도 쉬지않고 계속하여 하루에 20시간 근무하고 다음 날에는 완전히 휴식하는 근무형태(결국 하루에 10시간씩 연일 계속하여 근무한 것과 같다)를 취하는 격일제 근무를 하여 한달에 300시간을 근무함으로써 약정보다 한달에 40시간을 초과하여 연장근무한 사실, 원고들의 임금은 매월 1일부터 매월말까지 월의 대소를 막론하고 한달에 30일로 계산하는 월급으로서 그 다음달 10일에 지급받은 사실과 원고들이 피고회사의 근로자로서 근무하는 기간 월급총액으로서 매월 별료(라)란 기재의 급료를 지급받은 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없고 격일제로 근무하는 근무시간 20시간 중에는 6시간 30분 동안의 야간근로가 포함되어 1개월에 야간근로 시간이 모두 97시간 30분이라는 원고들의 주장사실을 피고가 다투지 아니하므로 자백한 것으로 본다. 2. 준거법의 결정 피고는 원고들이 제공한 근로는 우리나라가 아닌 월남공화국에서 이루어진 것이므로 원고들의 연장근로수당 등 청구에 관하여는 월남공화국의 법률이 적용되어야 하고 대한민국의 근로기준법이 적용될 수 없다고 항변하므로 살피건대, 섭외사법 제9조 본문의 규정에 의하면 법률행위의 성립 및 효력에 관하여는 당사자의 의사에 의하여 적용할 법을 정하게 되어 있는바 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증등의 각 근로계약서의 기재에 의하면 근로자가 취업중 재해를 당하였을 때에는 대한민국 근로기준법에 의거하여 처리하도록 되어 있고 근로자는 대한민국 소득세법에 의거하여 세금에 대한 소득세를 부담하기로 되어 있으며 또한 근로자는 대한민국 법률에 의한 저축도 하기로 약정한 사실을 인정할 수 있으며 이러한 사실과 근로계약서가 순수히 국한문으로 작성된 사정을 아울러 생각하면 원·피고간에 근로계약에 있어서 근로관계로 인한 민사분쟁은 당사자들이 대한민국의 법률을 준거법으로 하기로 하였다는 의사가 있었다고 할 것이므로 이 사건에 월남공화국의 법률을 적용해야 한다는 피고의 주장은 이유없다. 3. 소멸시효의 항변에 대한 판단 피고는 이 사건에서 대한민국의 근로기준법이 적용된다고 하더라도 원고들이 주장하는 각 수당청구권은 이미 소멸시효가 완성되었다고 주장하므로 살피건대, 별표 (나)란 기재의 청구기간에서 보는 바와 같이 원고들은 1968.4.1. 또는 그 이후부터의 수당을 청구하고 있고 원고들의 이 소송제기일자가 1970.3.24. 임은 기록상 명백하므로 근로기준법 제41조 소정의 2년의 소멸시효기간이 경과하지 아니하였으니 소멸시효의 항변은 이유가 없다. 4. 제수당 청구에 관한 판단 (가) 기본임금 성립에 다툼이 없는 갑 제1,3,4,5,14,15호증(원고 이찬, 박승엽, 엄익인, 안형환, 김보영, 추삼규의 각 근로계약서), 을 제1호증의 1 내지 17(임금지급 내역표), 을 제2호증(증인신문조서)의 각 기재를 종합하면 별표 (다)란 기재의 계약구분기간에 원고들의 기본임금은 별표 (마)란 기재의 금원임을 인정할 수 있고 갑 제7호증의 2, 갑 제8호증의 2, 갑 제9호증의 2, 갑 제10,11,16,22호증(원고 유용호, 이흥식, 김병영, 배제기, 이만성, 민찬기, 김보영의 각 근로계약서)의 기재는 별표 (나)란 기재의 청구기간 이전의 것이므로 이 사건의 기본임금을 결정할 증거가 될 수 없으며 갑 제2,13호증(원고 이광순, 정용조의 각 근로계약서)의 기재는 위 을 제1호증의 3,13(임금지급 내역표)의 기재보다 불리한 것으로서 원고 이광순, 원고 정용조를 위한 유리한 기본임금의 자료로 삼을 수 없고 원고 전향수, 원고 신경균, 원고 홍종만은 아무런 근로계약서를 제출하지 않고 있으며 원고들이 지급받은 별표 (라)란 기재의 월급총액이 기본임금이라는 취지의 갑 제23호증의 2, 갑 제24호증의 2, 갑 제25호증의 2(각 원고 본인신문조서)의 기재와 원심증인 윤중만의 증언은 앞서나온 증거에 비추어 믿을 수 없는바, 원고들은 별표 (마)란 기재의 금원이 기본임금이 아니고 별표 (라)란 기재의 월급총액이 기본임금이라고 하면서 주장하기를 원·피고간에 근로 계약체결시에는 근로계약서 제9조에 근로시간을 1주 60시간(월 260시간)으로 하되 현지 군작전수행을 감안하여 현지에서 시간을 연장할 수 있다라고 규정되어 있을 뿐이고 시간외근로, 야간근로, 휴일에도 근로할 것인지에 관하여는 근로계약서상 아무런 규정이 없고 또 월남 현지에 가기전에는 시간외근로, 야간근로등을 할런지도 알 수 없으며 근로계약서 제4조 1항은 임금은 별표 임금표와 같다고 규정하고서 근로계약서에 붙은 별표에는 기본임금 이외에 각종 수당의 지급액을 미리 표시하여 지급총액을 정해놓았을 뿐만 아니라 시간외근로등에 대하여 통상임금의 몇퍼센트를 가산한다는 가산율도 정해놓지 않았으니 이것은 바로 근로조건의 명시를 규정한 근로기준법 제22조의 규정에 위반되는 것이니 원고들의 기본임금은 원고들이 현실적으로 지급받은 별표 (라)란 기재의 금원이라고 주장하므로 살피건대, 근로기준법 제22조를 보면 「사용자는 근로계약체결시에 근로자에 대하여 임금, 근로시간, 기타 근로조건을 명시하여야 한다」라고 규정하고 있는바, 원고들의 기본임금이 앞서 인정한 바와 같이 정해져 있었고 근로시간도 1주 60시간, 1개월에 260시간으로 약정한 사실도 앞서 본 바와 같으며 원고들의 갑호증의 근로계약서의 기재에 의하면 원고들의 취업장소, 임금지급일, 계약기간, 의식주, 보건후생 및 재해보상 등 여러분야에 걸쳐 근로조건을 명시한 사실이 인정되므로 원·피고간에 근로계약이 근로기준법 제22조의 규정에 위반되어 무효라고 볼 수 없고 역시 갑호증의 근로계약서, 성립에 다툼이 없는 을 제22호증(증인신문조서)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면 원고들이 월남현지에서 시간외근무, 야간근무, 휴일근무등을 할 것을 예정하고 시간외근무, 야간근무, 휴일근무의 예상수당액을 근로계약서에 일응 기재한 것이 인정되나 이러한 예상수당액의 기재가 원고들에게 권리를 주는 것으로 이익이 된다거나 이러한 기재가 없다하여 원고들에게 불이익이 된다고 볼 수 없다. 왜냐하면 근로계약서에 시간외수당, 야간수당, 휴일수당등에 관하여 아물런 기재가 없었다고 하더라도 원고들이 실제로 시간외근무, 야간근무, 휴일근무등을 하였다면 원고들은 근로기준법상 당연히 소정의 시간외 근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당을 받을 권리가 있고 반대로 근로계약서에 이러한 수당에 관하여 미리 지급수당예상액을 기재하여 놓았다고 하더라고 원고들이 실제로 시간외근무, 야간근무, 휴일근무등을 하지 않았다면 이러한 수당청구권이 없음은 당연하고 이와 같이 근로계약서에 예상수당액을 기재해 놓은 것이 원고들에게 이익이 되거나 불이익이 되지 못하는 이상 수당에 관하여 통상임금에 대한 가산율을 정해놓지 않고 바로 금액으로 표시하였다고 하더라도 이것 또한 원고들의 이익 불이익을 논의할 성질의 것이 못된다 할 것이며 근로계약서 별표 임금내역표에 기본임금 이외에 예상수당액을 합친 지급총액을 기재해 놓은것 자체가 지급총액이 기본임금이 아니라는 사실을 반증하고 있다 할 것이다. 따라서 원고들의 기본임금이 별표 (라)란 기재의 월급총액이라는 원고들의 주장은 이유없다. (나) 1시간당 통상임금 원고들이 청구하는 연장근로수당, 야간근로수당, 월차유급수당, 연차유급수당의 산정기초가 되는 1시간당 통상임금을 보건대, 원·피고간에 근로계약이 존속중인 당시 시행중이던 근로기준법시행령 제24조 4호(현행 근로기준법시행령 제31조 4호에 해당함, 원고 엄익인, 유용호, 이만성의 근로계약기간의 일부는 현행 근로기준법이 시행중에도 걸쳐 있다. 이하 같다)의 규정에 의하면 월급으로서 정하여진 임금에 대하여는 그 금액을 월의 소정근로시간수로서 나눈 금액이 바로 통상임금을 알 수 있고 앞서 본 바와 같이 원·피고간에 소정근로시간수가 한달에 260시간이므로 원고들의 1시간당 통상임금을 산정하면 별표 (사)란 기재금액 (별표 (마)란 기재의 각 통상임금÷260=1시간당 통상임금)이라 할 것이다.(1센트미만은 원고들이 포기하였음) (다) 연장근로수당 원고들이 한달에 소정근로시간수 260시간보다 한달에 40시간을 초과하여 연장근로한 사실은 앞서 본 바와 같으니 피고는 연장근로한 월 40시간에 대하여 근로기준법 제46조에 의한 통상임금의 100분의 50이상을 가산하여 지급할 의무가 있으므로 피고는 원고들에게 연장근로시간 월 40시간에 대하여 통상임금에다가 가산금으로서 적어도 통상임금의 100분의 50을 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 이를 원고별로 매월단위로 산정하여 보면 별표 (아)란 기재의 금액과 같다.(1시간당 통상임금×연장근로시간인 40시간×150/100) (라) 야간근로수당 원고들이 한달에 97시간 30분씩 야간근로한 사실도 앞서 본 바와 같고 야간근로한 시간은 원고들이 격일제로 하루에 20시간(결국 하루에 10시간)씩 근무하는 시간에 포함되어 매월 기본임금이 이미 지급되었으므로 피고는 원고들에게 야간근로수당에 대하여 원고들 주장과 같이 통상임금의 100분의 50만을 가산금으로 지급하면 되는 바, 이를 원고별로 매월단위로 산정하여 보면 별표 (자)란 기재의 금액과 같다.(1시간당 통상임금×야간근로시간인 97.5시간×50/100) (마) 월차유급수당 연차유급수당 근로기준법 제47조, 제48조의 규정에 의하면 사용자는 근로자에 대하여 월 1일의 유급휴가 및 1년간 개근한 근로자에 대하여 8일의 유급휴가를 주어야 하는바,(원고들은 근로기준법 제45조에 의한 1주일에 평균 1회 이상의 주휴일근로수당을 청구하였다가 취하하였다) 원고들이 근로기간중 유급휴일이나 유급휴가를 이용하지 않고 계속 근무한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 원고들은 휴일근로에 대하여는 근로기준법 제46조에 의하여 피고는 통상임금의 100분의 50이상을 가산하여 지급할 의무가 있으므로 결국 통상임금의 100분의 150에 해당하는 수당을 지급할 의무가 있다고 주장하나 원·피고간에 근로관계가 존속할 때 시행중이던 근로기준법시행령 제24조의3의 1항(현행 근로기준법시행령 제33조 1항에 해당함)은 근로기준법 제46조에 규정된 휴일근로라 함은 유급휴일 이외의 휴일에 근로하는 것을 말한다고 규정하여 근로기준법 제47조, 제48조의 유급휴가근로가 근로기준법 제46조에서 말하는 휴일근로가 아님을 입법적으로 해결( 근로기준법 제45조의 유급휴일근로도 역시 같은법 제46조의 휴일근로가 아니다)하였으므로 근로기준법 제47조, 제48조의 유급휴가근로가 근로기준법 제46조에 규정한 휴일근로임을 전제로 하여 통상임금의 100분의 50이상을 가산한 금원을 피고가 지급할 의무가 있다는 원고들의 주장은 이유가 없고 원·피고간에 근로관계가 존속할 때 시행중이던 근로기준법시행령 제24조의3의 2항(현행 근로기준법시행령 제33조 2항에 해당함)의 규정에 의하면 근로기준법 제47조, 제48조의 규정에 의한 유급휴일에 근로한 근로자에게 지급되는 임금에는 유급으로서 당연히 지급되는 임금과 당해 유급휴일의 근로에 대한 소정의 통상임금을 포함한다고 되어 있는바, 피고는 유급으로서 당연히 지급되는 임금은 이미 기본임금에 포함하여 지급한 것이므로 피고는 당해 유급휴일의 근로에 대한 소정의 통상임금만을 다시 지급하면 된다고 할 것인바 원고들은 유급휴일에도 하루에 10시간씩 근무하였음은 이미 위에서 살펴본 바와 같으니 피고는 원고들에게 1월에 1일의 월차휴가수당, 1월에 8/12일의 연차휴가수당(1년간 개근한자의 연차유급휴가는 1년에 8일임으로)을 지급할 의무가 있는데 이를 계산하여 보면 월차휴가수당은 별표 (차)란 기재의 금액(1시간당 통상임금×월휴일근로시간인 10시간)이고 연차휴가수당은 별표 (카)란 기재의 금액(1시간당 통상임금×10시간×(8/12)임이 명백하다. 5. 결론 그렇다면 피고가 원고들에게 지급하여야 할 법정제수당은 별표 (아)란 기재의 연장근로수당 (자)란 기재의 야간근로수당 (차)란 기재의 월차휴가수당과 (카)란 기재의 연차휴가수당을 합친 (타)란 기재의 수당합계금액과 같은바 원고들이 피고로부터 별표 (마)란 기재의 기본임금을 합쳐 매월 별표 (라)란 기재의 월급총액을 지급받았으니 결국 원고들은 수당명목으로 별표 (바)란 기재의 금원을 받은 셈이 된다. 그렇다면 원고들이 실제로 지급받은 별표 (바)란 기재의 수당액은 원고들이 근로기준법상 청구할 수 있는 수당 합계액인 별표 (타)란 기재의 금액을 초과하는 것으로서 결국 원고들은 별표 (파)란 기재의 수당차액을 초과하여 지급받은 셈이 되므로(원고들이 청구할 수 있는 주휴일근로수당인 1시간당 통상임금×주휴일근로시간인 40시간의 금액을 계산에 넣는다고 하더라도 원고들이 초과하여 지급받은 셈이 되는 것은 산수상 명백하다) 원고들의 수당청구권이 있음을 전제로 하는 이 청구는 이유없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 원고들의 항소는 이유없어 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노병준(재판장) 홍성운 김주상
234,227	공문서위조·허위공문서작성등피고사건	72노533	19,720,718	선고	서울고법	형사	제1형사부판결 : 상고	동 사무장을 보좌하는 자가 허위로 주민등록표를 작성한 경우 허위공문서작성죄를 구성하는지 여부	주민등록표 등·초본 작성권한은 동장에게 있으나 내부적으로 동사무장에게 위임되어 있어서 동장이나 사무장만이 이를 작성할 권한이 있고 피고인과 같은 동 사무장을 보좌하던 자는 허위로 작성하였다 하여도 공문서위조죄를 구성함은 별론으로 하고 허위공문서작성죄는 구성하지 않는다.	형법 제227조	1965.10.5. 선고 65도704 판결(판례카아드 3709호, 판결요지집 형법 제327조(7) 1301면)	【피 고 인】 피고인 1외 4인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(71고합1153 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인들에 관한 부분( 피고인 1, 피고인 2에 대한 무죄부분은 제외)을 파기한다. 피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2를 징역 2년 6월에, 피고인 3을 징역 1년 6월에, 피고인 4를 징역 1년에, 피고인 5를 징역 8월에 각 처한다. 원심판결 선고전 구금일수 중 100일씩을 피고인들에 대한 위 형에 각 산입한다. 피고인 5로부터 금 3,000원을 추징한다. 공소사실중 피고인 5가 1971.11.19.경 서울 영등포구 사당 2동 사무소에서 같은 동장 명의의 공소외 1에 대한 주민등록표 초본 2통을 허위 작성하였다는 점과 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5가 공모하여 1971.11.20.경 위의 허위 작성한 주민등록표 초본 중 1매를 공소의 사법서사 공소외 2에게 제시하여 행사하였다는 점은 각 무죄 【이 유】 1. 피고인들의 항소이유의 요지는 모두 첫째, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인이 있다는 것이고 둘째, 원심의 피고인들에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는데 있다. 2. (가) 먼저 피고인 3, 피고인 4의 원심판결에 사실오인이 있다는 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법히 조사 채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보니 원판시 같은 피고인들에 대한 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 거기에 어떠한 잘못 있음을 발견할 수가 없다. (나) 다음 같은 피고인들의 원심의 같은 피고인들에 대한 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 주장에 관하여 보건대, 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 기록에 의하여 살펴보면 원심의 같은 피고인들에 대한 형의 양정은 무거웠음을 인정할 수가 있으므로, 같은 피고인들의 항소는 이 점에서 그 이유가 있다 할 것이다. (다) 다음 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5에 대하여는 같은 피고인들의 항소이유에 앞서 직권으로 살펴보건대, 원심판결중 피고인 5가 1971.11.19.경 서울 영등포구 사당 2동 사무소에서 같은 동장 명의의 공소외 1에 대한 허위공문서인 주민등록표 초본 2통을 허위 작성하였다는 점(원판시 제5의(2) 범죄사실)과 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5가 공모하여 1971.11.20.경 위의 허위작성한 주민등록표 초본 2통 중 1통을 공소외 사법서사 공소외 2에게 제시하여 행사하였다는 점(원판시 제2의(7)과 제5의(3) 범죄사실)은 뒤에서 보는 바와 같이 사실인정을 잘못하였거나 아니면 법률적용에 잘못이 있어서 죄가 되지 않는 것을 유죄로 인정한 잘못이 있으므로, 피고인들의 항소이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 원심판결 중 위의 피고인들에 관한 부분은 파기를 면할 수가 없다 할 것이다. (라) 이상으로 원심판결 중 피고인들에 관한 부분( 피고인 1, 피고인 2에 대한 무죄부분은 제외)은 그 모두가 파기를 면할 수가 없다 할 것이므로, 형사소송법 제364조 6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 3. (가) 당원이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여 인정되는 범죄사실과 증거관계는 피고인 1, 피고인 2의 원판시 제2의(7)의 범죄사실을 제외하고는 원심판결이유 위의 그것들과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. (나) 당원이 피고인 5에 대하여 인정하는 범죄사실은 다음과 같고, 증거관계는 원심판결 이유 위의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 여기에 인용한다. 범죄사실 : 피고인 5는 서울 영등포구 사당 2동의 임시 서기로서 같은 동에서 주민의 전출입에 관한 사무를 담당하던 자로 1971.11.19.경에는 같은 동에서 주민등록표 등·초본의 발부 및 인감증명 발부 사무를 담당하던 공소외 성명불상자가 예비군 교육을 갔기 때문에 임시로 같은 직무도 담당하던 자인 바, 위와 같은 직무를 담당함을 이용하여 1971.11.18.경 서울 영등포구 사당동 135의 1 소재 이름 모르는 다과점에서 상피고인 1로부터 뒤에 금 300,000원을 사례할 터이니 위조하는데 필요한 주민등록표 용지를 교부하여 주고 동인등이 위조한 공소외 1에 대한 주민등록표를 위의 동회에 비치해 달라는 등의 부탁과 함께 위 사례금의 일부조로 교부하는 금 3,000원을 수수하고, 같은 달 19.경 위의 동사무소에서 피고인 1, 피고인 2와 공모하여 위조한 주민등록표 원본(원판시 제2의(1) 범죄행위에 의하여 위조된 것)을 위조한 정을 알면서 같은 동에 비치된 주민등록표 원본철에 편철 비치하여서 위조된 공문서를 행사하고, 또 뒤 무죄이유에서 보는 바와 같이 같은 시경 공소외 1에 대한 주민등록표 초본 2통을 작성(이 부분은 뒤에서 보는 바와 같이 별도로 허위공문서작성죄로 기소하였으나 유죄로 인정치 않는 바이다)하여 상피고인 1에게 교부하는 등으로 부정한 행위를 한 것이다. (다) 법률에 비추건대, 피고인 1의 판시 제1의(1)의 사문서 위조의 점은 형법 제231조에, 동 제1의(2)의 위조사문서 행사의 점은 동법 제234조, 동 제231조에, 피고인 1, 피고인 2의 판시 제2의(1) 공문서위조의 점은 동법 제225조, 동 제30조에, 동 제2의(2)의 위조공문서 행사의 점은 동법 제229조, 동 제225조에, 동 제30조에, 동 제2의(3)의 사문서위조의 점은 동법 제231조, 동 제30조, 동 제2의(4)의 위조사문서 행사의 점은 동법 제234조, 동 제231조, 동 제30조에, 동 제2의(5)의 공인위조의 점은 동법 제238조 1항, 동 제30조에 동 제2의(6)의 위조공인 행사의 점은 동법 제238조 제2항, 제1항, 제30조에, 동 제2의(8)의 공정증서 원본불실기재, 동행사의 점은 각 동법 제228조 1항, 동 제30조에, 피고인 5의 판시 소위중 위조공문서 행사의 점은 동법 제 229조, 동 제225조, 동 제30조에, 수뢰 후 부정처사의 점은 동법 제 131조 1항, 동 제129조 1항에, 피고인 1의 판시 제6의(1)의 뇌물공여의 점은 동법 제133조 1항, 동 제131조 제2항, 제1항에, 동제6의(2)의 뇌물공여의 점은 동법 제133조 1항, 동 제131조 1항, 동 제129조 1항에, 동법 제6의(3) 중 공인위조의 점은 동법 제238조 1항에, 사인위조의 점은 동법 제239조 1항에, 동 제6의(4)의 공문서 위조의 점은 동법 제225조에, 동제6의(5)의 위조공문서 행사의 점은 동법 제229조, 동 제225조에, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 판시 제7의(1)의 사기의 점은 동법 제347조 1항, 동 제30조에, 동 제7의(2)의 사문서 위조의 점은 동법 제231조, 동 제30조에, 동 제7의(3)의 위조사문서 행사의 점은 동법 제234조, 동 제231조, 동 제30조에, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 판시 제8의 사기미수의 점은 동법 제352조, 동 제347조 1항, 동 제30조에 각 해당하는 바, 피고인 5의 판시 위조공문서 행사의 점과 수뢰 후 부정처사의 점은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 동법 제40조, 동 제50조 2항에 의하여 중한 죄인 수뢰 후 부정처사죄에 정한 형으로 처단키로 하고, 위의 피고인들에 대한 판시 각 소위중 공정증서불실기재 동행사 뇌물공여, 사기, 사기미수의 점에 대하여는 각 소정형중 징역형을 선택하고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 판시 각 소위는 형법 제37조 전단의 경합범이므로, 동법 제38조 1항 2호, 동 제50조에 의하여 그 죄질과 범정이 가장 무거운 피고인 1에 대하여는 판시 제6의(5)의 위조공문서 행사죄에 정한 형에 피고인 2에 대하여는 판시 제2의(2)의 위조공문서 행사죄에 정한 형에, 피고인 3에 대하여는 판시 제7의(1)의 사기죄에 정한형에 각 경합 가중을 하고, 피고인 5의 이 사건 범행에는 그 정상에 참작의 여지가 있으므로 동법 제53조, 동 제55조 1항 3호에 의하여 작량감경을 한 후, 그 각 소정 형기범위내에서 피고인 1을 징역 30년에, 피고인 2를 징역 2년 6월에, 피고인 3을 징역 1년 6월에, 피고인 4를 징역 1년에, 피고인 5를 징역 8월에 각 처하고 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 100일씩을 피고인들에 대한 위 본형에 각 산입하고, 피고인 5가 뇌물로 받은 금 3,000원은 같은 피고인이 이를 소비하여 몰수할 수가 없으므로 동법 제 134조 후단에 의하여 같은 피고인으로부터 같은 가액을 추징키로 한다. 4. 공소사실중 (가) 피고인 5는, (ㄱ) 동일시경(1971.11.19.) 동소(서울 영등포구 사당 2동 사무소)에서 행사할 목적으로 위 위조된 주민등록표의 기재에 기하여 주민등록표 등(초)본 용지 2매의 각 세대주 성명란에 공소외 1, 본적란에 전남 화순군 도곡면 천암리 25, 호주성명란에 공소외 1, 주소란에 서울 영등포구 사당동 99의 8, 세대주와의 관계, 본인, 성명란에 공소외 1, 동 주민등록 번호란에 110934-123677, 생년월일란에 1934.5.10. 작성일자란에 1971.11.19.이라고 허위사실을 각 기재하고, 작성자란에 서울특별시 영등포구 사당 제2동장 공소외 3이라고 새겨진 고무인과 위 동장직인을 각 압날하여 사당 제2동장 작성 명의의 공소외 1에 관한 주민등록표 초본 2통을 각 허위작성하고(공소장기재 5의(1)의 공소사실 원심판결 제5의(2)의 범죄사실 부분) (ㄴ) 그 무렵 동 소에서 위 (2)항 기재 허위 작성된 공소외 1의 주민등록표 초본 2통을 피고인 1에게 교부하여 그 중 1통을 동인으로 하여금 전시 제2의(7) 기재와 같이 행사토록 하여서 이룰 행사하고(공소장 5의(2) 기재의 공소사실, 원심판결 제5의(3) 기재 범죄사실 부분) (나) 피고인 1, 피고인 2는 공모하여 1971.11.20.경 서울 중구 남대문로 (주소 생략) 사법서사 공소외 2 법무사무소에서 전항 기재, 피고인 5가 허위작성한 공소외 1에 대한 주민등록표 초본 1매를 그 정을 알면서 진실한 문서인 양 공소외 2에게 이를 제시하여 허위작성한 공문서를 행사하고(공소장 2의(8) 기재 공소사실, 원심판결 제2의(7) 기재 범죄사실 부분)라는 부분에 관하여 살피건대, 무릇 공문서 허위작성이란 공문서를 작성할 권한이 있는 자가 그 권한에 기하여 공문서를 작성하는데 그 내용이 허위인 것을 말한다고 할 것인 바, 이 사건에 돌이켜 보건대, 검사가 작성한 피고인 5에 대한 피의자신문조서 위의 기재나 피고인의 원·당심에서의 진술에 의하면, 피고인 5에게는 공소장 적시의 주민등록표 등·초본 작성의 권한이 없는 자이고, 같은 권한은 동장에게 있으나 내무적으로 동사무장에게 위임이 되어 있어서 동장이나 사무장만이 이를 작성할 권한이 있고, 피고인은 같은 사무에 관하여 위 동사무장을 보좌하던 공소외 성명 불상자가 예비군 교육을 갔기 때문에 잠시 대행하여 보좌하고 있었음에 불과한데 이를 이용하여 범의 야기하여 공소장에 적힌 대로 허위로 주민등록표 초본 2통을 작성한 사실을 인정할 수가 있는 바, 그렇다면 피고인의 앞에 본 소위는 공문서위조의 죄를 구성함은 별문으로 하더라도 허위 공문서 작성죄로 논할 수는 없다 할 것이며, 허위 공문서 작성죄가 성립됨을 전제로 한 허위작성 공문서 행사죄 또한 성립할 수가 없다 할 것이다. 따라서 피고인 5에 대한 위의 허위 공문서작성죄와 동 행사죄 및 피고인 1, 피고인 2의 허위작성된 공문서 행사죄에 대하여는 각 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 5. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 윤운영(재판장) 최규봉 김인중
72,993	부당이득금청구사건	71나978	19,720,718	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 확정	제권판결과 부당이득	원고는 피고의 아들인 소외 "갑"이 위조한 약속어음을 차용하여 타인에게 양도하였고 위 어음의 결재를 위하여 피고의 거래은행구좌에 금 550,00원을 입금시켰는데 피고의 위 은행구좌에서 금원을 인출해 갈려면 반드시 피고명의의 수표나 약속어음에 의하여서만 가능하다는 사정아래서 위 "갑"이 위 금원을 인출해갔으며 한편 피고는 위 어음에 대한 제권판결을 받았으므로 피고의 거래은행은 위 어음소지인에게 대한 위 어음금의 지급을 거절함으로써 원고는 부득이 그 어음금을 위 소지인에게 변상하였다면 피고는 원고에게 동액상당의 부당이득을 반환하여야 한다.	민법 제741조	null	【원고, 항소인】 윤병재 【피고, 피항소인】 유호종 【원심판결】 제1심 부산지방법원(71가합1230 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 550,000원 및 이에 대한 1971.8.29.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 550,000원 및 이에 대한 1971.5.4.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 같은 을 제1호증의 1,2 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 전정성립이 추정되는 을 제3호증의 각 기재에 원심증인 방극도, 같은 김작지의 각 증언과 변론의 전취지를 합쳐보면 원고는 1971.3.2. 피고의 아들되는 소외 유성관으로부터 위조된 것임을 알지 못한채 피고 명의의 액면 금 570,000원 지급기익 1971.5.2. 지급지 및 지급장소 주식회사 한국 상업은행 부산지점 발행지 부산시로 된 약속어음 한장(갑 제2호증)을 빌려쓰고 원고는 위 어음의 결재를 위하여 그해 5.3.에 우선 금 550,000원을 위 은행의 피고구좌에 입금시키고 동 입금부표를 피고에게 전달해 달라고 소외 유성관에게 교부한 사실, 동 소외인은 그 무렵 위 피고구좌에서 원고가 입금한 위 금 550,000원을 추심 인출해간 사실, 한편 피고는 그 아들 소외 유성관이가 피고명의의 위 약속어음을 위조 행사한 사실을 뒤늦게 그해 4월초순께야 알고 위 피고 거래은행에다 위 어음에 대한 지급거절을 요청하고 그달 17일께 부산지방법원에 공시최고신청을 하여 그해 8.16. 같은 법원 71카177호로서 위 어음을 포함한 어음10매(소외 유성관이 모두 위조한 것)에 대한 제권판결을 받은 사실과 피고의 위 거래은행은 피고로부터 사취계가 제출되어 있다는 이유로 위 어음의 소지인에게 그 어음금의 지급을 거절하므로 인하여 원고는 부득이 그 어음금을 소지인에게 변상하고 그 어음을 회수하게 된 사실을 각 인정할 수 있고 다른 반증이 없다. 따라서 위 인정사실에 의하면 피고는 원고가 위 금 550,000원을 위 은행의 피고 구좌에 입금시킴으로써 피고는 법률상 원인없이 동액상당의 이득을 본 것이라 할 것이므로 피고는 그 이득을 원고에게 반환하여야 할 것인바 피고는 소외 유성관이가 입금표를 소지하고 있고 자기가 입금한 것이라고 하며 당시 피고로서는 원고가 입금한다는 사실을 전연 들은바 없으니 그 입금표를 가진 사람이 권리있는 자로 믿고 추심 인출하여 지급한 것이므로 피고에게는 아무런 잘못이 없고 이득이 없으니 원고의 본소 청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 당심증인 이승갑의 증언에 의하면 이건에 있어서 피고의 거래은행구좌에서 금원을 인출해 갈려면 반드시 피고명의의 수표나 약속어음에 의하여서만 가능하다는 것을 알 수 있으니 소외 유성관이가 입금부표에 의하여 원고가 피고 구좌에 입금한 이건 금원을 추심해 갔다는 주장자체 그 이유없을 뿐만 아니라 가사 소외 유성관이가 위 임급부표나 또는 피고 명의의 수표나 약속어음을 위조행사하여 불법으로 위 금원을 추심 인출해 갔다고 한들 피고로서는 동 소외인에 대하여 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권이나 부당이득청구권이 남아 있으므로 원고에 대한 부당이득반환책임에는 아무런 소장을 가져올 수 없다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 금 550,000원 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1971.8.29.부터(원고는 위 금원을 입금한 익일부터 지연손해금을 구하고 있으나 피고가 악의의 수익자임을 인정할 자료가 없으므로 본소제기로서 악의의 수익자로 볼 수밖에 없다) 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 본소 청구는 위 인정범위내에서 이유있다 하여 이를 인용하고 넘치는 청구는 실당하여 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고 원고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제92조, 제89조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 변중구(재판장) 성병현 최범호
234,229	부동산소유권이전등기청구사건	71나322	19,720,718	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	강박에 의한 의사표시로 인정되지 아니한 사례	피고와 협의이혼한 원고가 당시 민의원선거에 입후보하여 선거운동중이던 변호사인 피고에 대하여 선거운동중임을 기화로 선거사무소, 변호사사무소, 주택등에 찾아와 잦은 폭언과 욕설을 하고 선거운동원을 몰아내며 심지어 합동정견발표회 장소에까지 따라와 피고를 비방하려 하고 원고의 요구에 불응하면 앞으로 더욱 심하게 난동과 행패를 부려 피고의 선거운동과 변호사업무를 방해하겠다고 위협하므로 그에 눌려 당면한 난경을 면하려고 이사건 가대를 증여한다는 내용의 양도증을 작성해 주었다 하더라도 그 사실만으로써는 위 양도증에 의한 의사표시를 취소함에 족한 강박에 기인된 것이라고 보기에 부족하다.	민법 제110조	1972.1.31. 선고 71다1688 판결(판례카아드 9958호, 대법원판결집 20①민18 판결요지집 민법 제110조(8)241면), 1974.2.26. 선고 73다1143 판결(판례카아드 10659호, 대법원판결집 22①민80 판결요지집 민법 제110조(9)241면, 법원공보 484호7745면), 1975.3.25. 선고 73다1048 판결(판례카아드10908호, 대법원판결집 23①민111, 판결요지집 민법 제110조(10)241면, 법원공보 512호8382면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원(70가3426 판결) 【주 문】 원판결 중 피고에 관한 패소부분을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 부산시 서구 (주소 생략) 대 30평에 관하여 1958.4.8. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 원고의 나머지 청구(당심에서 확장한 부분 포함)를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 별지목록 1,2기재 부동산에 관하여 1958.4.8. 양도를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 같은 별지목록 1기재 대지상에 건립된 같은목록 2기재 건물을 명도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 제2항에 대한 가집행선고(당심에서 청구취지확장) 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재에 의하면 원고와 피고사이에 1945.1.27. 혼인신고가 되므로서 부부의 신분관계가 이루어졌다가 1949.5.10. 협의이혼 신고로 그 신분관계가 해소된 사실을 인정할 수 있고 또한 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증 내지 4호증, 같은 갑 제5호증의 1 내지 4의 각 기재에 원심증인 소외 1의 증언을 합쳐보면 피고는 1958.4.8. 원고에게 피고소유의 별지목록 1기재 대지와 당시 소외 부산시 소유이던 그 지상 별지목록기재 건물을 위 협의이혼에 대한 위자료조로 증여한 사실과 위 별지목록 2기재 건물은 소외 2가 1975.7.20. 소외 부산시로부터 이를 금 30,181원에 분양받아 1972.4.18.까지 그 대금을 연부 상환완료한 사실을 각 인정할 수 있고 다른 반증이 없다. 그런데 피고 소송대리인은 위 갑 제3호증(양도증)은 원고의 강박에 의하여 작성되었으므로 피고는 1958.5.10.께 원고에게 위 갑 제3호증에 의한 의사표시를 취소하였다. 즉 피고는 1958.5.2. 시행된 제4대 민의원선거에 입후보하여 1958.3.께부터 선거운동에 몰두하게 되었는데 이를 안 원고는 이러한 때 행패와 난동을 부리면 입후보자인 피고가 자기의 요구에 굴복하지 않을 수 없으리라는 생각으로 피고의 선거운동기간중인 1958.5.말께부터 피고의 선거사무소겸 변호사사무소 및 주택인 곳에 와서 갖은 폭언과 욕설을 퍼부면서 선거운동원들을 쫓아내는등 난동과 행패를 부리고 심지어 합동정견발표회 장소까지 따라와서 피고를 비방하려 했고 원고의 요구에 불응하면 앞으로 더욱 심하게 난동과 행패를 부려 피고의 선거운동과 변호사업무를 방해하겠다고 위협하므로 피고는 그와 같은 원고의 위협에 눌려 의사결정의 자유를 잃고 우선 당면한 난경을 면하려고 원고의 요구대로 갑 제3호증(양도증)을 작성해 준 것이라고 주장하므로 살피건대, 피고가 위 갑 제3호증과 같은 양도증을 원고에게 작성해 주게 된 경위가 가사 피고 주장과 같다고 하더라도 그 사실만으로서 곧 그 양도증에 의한 의사표시를 취소함에 족한 강박에 기인된 것이라고 보기에는 부족하고 달리 강박으로 인한 취소사유에 해당할만한 구체적인 주장 및 입증이 없으므로 피고의 위 항변은 부당하여 이를 받아드릴 수 없다. 또한 피고 소송대리인은 원고의 위 양도증에 기한 소유권이전등기 청구권은 1958.4.9.부터 10년내에 이를 행사하지 아니하므로서 그 청구권은 시효에 걸려 소멸되었다고 주장하므로 보건대, 구 민법 당시의 법률행위로 인한 부동산 물권취득자의 그 부동산에 대한 이전등기청구권은 1966.1.1.부터 소멸시효의 대상이 되어 그날부터 시효기간이 진행된다 할 것인즉 이건에 있어 원고의 본소 제기는 1970.8.29.로서 아직 그 소멸시효기간 경료전임이 기록상 뚜렷하므로 피고의 위 항변 역시 이유없다 할 것이다. 그렇다면 나아가 피고가 원고에게 증여한 별지목록 1,2기재 각 부동산중 증여당시 소외 부산시 소유로 있다가 현재 소외 2가 분양으로 인하여 이를 취득한 위 같은 목록 2기재 건물에 대한 증여계약이 현재 과연 유효한 것인가의 여부에 관하여 살피건대, 이른바 증여계약의 목적물은 현재 증여자의 소유에 속하는 재산이거나 장래 증여자가 취득할 권리나 건물에 관한 것이어야 하므로 피고가 위 건물에 관한 증여당시나 현재에 있어 그 소유권이 피고에게 있었다거나 장차 이를 취득할 수 있다는 점에 대한 아무런 입증자료를 찾아볼 수 없는 이건에 있어서 피고의 위 건물에 대한 원고에게로의 증여계약은 그 효력을 발생할 수 없는 것이라 할 것이므로 원고의 본소 청구는 별지목록 1,2기재 각 부동산중 1기재 대지에 관하여 피고에게 위 증여로 인한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 범위내에서 이유있다 하여 이를 인용하고 그 나머지 청구인 별지목록 2기재 건물에 대한 증여로 인한 소유권이전등기절차이행 및 그 건물명도 청구는 실당하여 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리하는 원판결은 부당하므로 이를 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제92조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 변중구(재판장) 성병현 최범호
72,994	예금지급청구사건	71나685	19,720,720	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	통정한 허위의 의사표시에 가담한 자의 지위	허위통모에 가담한 자로서는 그 의사표시의 효과를 주장할 수 없다.	민법 제108호	1973.3.27. 선고 72다1748 판결	【원고, 피항소인】 손남희 【피고, 항소인】 부산시 농업협동조합 【원심판결】 제1심 부산지방법원(71가540 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 15,000,000원 및 그중 금 5,000,000원에 대하여는 1970.8.25.부터 금 10,000,000원에 대하여는 1970.8.27.부터 완제일까지 연 1할 2푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 원고 소송대리인 주장의 요지는 원고는 1970.8.25. 피고조합의 대신동예금취급소에다 금 5,000,000원을, 또 1970.8.27. 금 10,000,000원을 이자는 연 1할 2푼, 기간은 각기 3개월로 약정하여 정기예금하였다 전제하면서 위 각 예금원리금의 반환을 구한다하나 이에 부합하는 갑 제1,2호증(정기예금증서)의 기재는 뒤에서 판단하는 바와 같이 그 문서 자체가 당시 피고조합 대신동예금취급소 소장으로 있던 소외 김두식이가 이건 고리채 부로커인 소외 구본선등과 통정한 끝에 그 고리채 거래에 관한 증표로서 작성한 것에 지나지 않을 뿐만 아니라, 전주인 원고의 남편 정달봉 또한 그 정을 알고 이를 교부받았던 사실이 인정되므로 이를 이 사건에 관한 증거로 쓸 수 없고, 또 갑 제3,4호증(판결) 을 제21호증(검증조서)의 각 기재와 당심의 형사기록검증결과중 소외 김두식이가 원고등이 위 피고조합 예금취급소에 예금한 이건 금원등을 예금절차를 취하지 않고 임의로 소외 홍창산업주식회사에 대출하여 이를 횡령하였다는 취지의 일부기재와 원심 및 당심증인 구본선, 정달봉의 각 증인중 위 취지에 부합하는 일부증언은 뒤에 나오는 각 증거에 비추어 믿지 아니하고, 그외 원고의 전거증에 의하여도 원고주장의 이건 소비기탁을 인정하기에 족한 자료를 발견할 수 없고, 도리어 위 갑 제3,4호증과 성립에 이론이 없는 을 제4호증의 1 내지 31(의견서, 진술조서, 피의자신문조서 단 믿지않는 부분은 각 제외) 같은 제17호증의 1 내지 3(등기권리증) 같은 제19호증의 1 내지 3(등기부등본) 역시 성립에 이론이 없는 갑 제6호증 1,2(검증조서) 원심 및 당심증인 김두식의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제1호증(수첩메모) 같은 제2호증 1,2(보통예금청구서, 자기앞수표) 같은 제3호증 1,2(보통예금청구서, 자기앞수표) 당심증인 김필현의 증언에 의하여 역시 그 진정성립이 인정되는 을 제7,8호증(금융단협정, 예금규정) 같은 제9호증의 1 내지 7(예금절차에 관한 문서)의 각 기재에 위 각 증인의 증언과 당심증인 김용희, 구본선의 일부증언(단 믿지 않는 부분은 제외) 및 변론의 전취지를 종합하여 보면 소외 김두식은 1968.7.28.에 개설된 위 피고조합 대신동예금취급소 소장으로 취임하자 같은해 9.경 국제신보 동 대신동 지부장 소외 김양배의 청탁에 의하여 그와 남매간인 소외 염정관과 당좌개설계약을 맺고 이후 그에게 아무런 담보설정도 받음이 없이 금 400여만원을 대월하게 되었던 것이나 연말 결산기가 되어도 이를 변제받지 못하게 되자 궁여지책으로 부득이 위 염정관으로 하여금 대량의 수표를 발행케하여 그 발행된 수표에다 자신이 위 예금취급소 소장 자격으로 배서 또는 지급보증을 한 후 이것으로 시중 고리대금업자들로부터 할인을 받아 위 대월금의 변제에 충당하여 오던중 위 염정관으로부터 다시 소개받은 소외 김정희로부터 자기가 대표이사로 있는 소외 홍창산업주식회사에다 위와 같은 방법으로 시중 사채를 얻어 주면 장차 위 회사에서 융자받기로 되어있는 정부자금이 영달되고 또 제일교포가 투자하기로 한 자본이 도입되는대로 즉시 위 염정관의 채무변제는 물론 그외 피고조합의 위 예금취급소에다 금 5,000만원 이상의 자금을 예금하겠다는 제의를 받게되자 이에 용기를 얻어 1969.3.경부터 위 염정관이 또는 김정희가 발행한 수표에다 역시 위 예금취급소 소장 자격으로 지급보증을 한 후 이것을 위 김정희 또는 위 회사의 상무이사인 소외 김용희에게 주어서 이들로 하여금 위 수표로서 시중 고리채 부로커인 소외 구본선을 통하여 할인받아 쓰게 하였던 사실, 그러나 이러한 방법으로 얻어 쓰게된 위 염정관과 소외 홍창산업주식회사의 사채가 점점 늘어나게 되자 소외 김두식은 자기의 위와 같은 수표금 지급보증행위가 그의 직무범위에 속하지 아니할 뿐아니라, 금융기관에서는 위와 같은 수표에 대한 지급보증행위를 금하고 있었으므로 이에 불안을 느낀 나머지 다시 위 김정희, 구본선등과 합의한 끝에 1970.2.경부터 앞으로 거래되는 사채는 모두 위 김두식을 통하여 전달되어야 하되 그 방법으로서는 기간이 짧은 1개월 사채는 새생활예금인 것처럼 가장하여 그 이자를 월 4푼 5리로 하고 기간이 긴 2개월 이상의 것은 정기예금인 것처럼 가장 그 이자를 월 5푼 5리로 하여 첫달분 선이자는 우선 거래되는 금액중에서 미리 공제하여 이를 반드시 부로커인 위 구본선을 통하여 전주에게 지급하기로 하고(이때 위 구본선은 5리에 해당하는 금원을 구전으로 수입한다.) 그 후의 이자는 위 홍창산업주식회사에서 직접 또는 위 김두식을 통하여 역시 구본선에게 지급하기로 하는 한편 그 거래된 금액에 대하여는 증표로서 이건 갑 제1,2호증과 같은 소장 김두식명의의 새생활예금증서 또는 정기예금증서를 발행하기로 하였던 사실, 이렇게 하여 위 김두식은 그가 교부받은 위 각 금원을 예금절차를 거치지 않고 그대로 위 예금취급소에 마련된 소외 홍창산업주식회사의 비밀구좌에 입금하고 다만 거래액에 관하여는 자기의 수첩에다 메모하여 두면서 이에 관한 예금증서를 발행함에 있어서는 일반 정상적인 예금과 구별하기 위하여 증서 금액란의 사인을 거꾸로 찍고, 규정된 증서 일련번호와 금액란 말미 취급자인을 생략하고 발행자 소장 김두식의 서명 대신에 고무판을 찍는등 하였고, 또 만일의 경우를 생각하여 위 김두식은 홍창산업주식회사에 대한 이건 채권의 확보책으로 위 회사소유의 제주도 임야와 공장대지 건물등 일체의 재산에 대하여 자기 개인명의로 가등기까지 경유하고, 소외 구본선 역시 현장에 나가서 위 목적물을 확인까지 하였던 사실, 그리하여 거래된 사채의 변제기가 도래하면 소외 김두식은 앞서 말한 위 홍창산업주식회사의 비밀구좌에서 전주로부터 입금된 금원을 인출하거나 또는 위 홍창산업주식회사에서 인출하여 이를 구본선에게 전달하고 만일 잔고가 없어 지급을 못할 경우에는 역시 위 구본선의 주선에 의하여 그 기간을 연장하되 그 방법으로서는 거래 원리금을 합한 금원을 다시 예금하는 형식을 취하여 새로운 예금증서를 발행하는바, 이러한 방법에 의하여 거래된 금액이 같은해 9.말경까지 사이에 증서상 무려 2억5천만원에 달하였고 그중 반액에 해당하는 막대한 금액이 위 구본선을 통하여 이자조로 지급되거나 또는 예금증서로서 재발행되었던 사실을 각 인정할 수 있고, 아울러 이건에 관하여 살펴보면, 원고의 남편 정달봉은 소외 구본선의 소개로 그 주장의 금 15,000,000원을 소외 김두식에게 전달하고 그로부터 이건 문제의 갑 제1,2호증(예금증서)을 원고명의로 하여 고부받은 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없으나 앞에든 각 증거에 의하면 위 정달봉은 시중 고리대금업자의 한사람으로서 이건 거래 역시 위 구본선을 통하여 위 설시와 같은 동기와 경위하에서 이루어졌고(단 그중 10,000,000원은 1970.4.에 거래되어 약정이자를 받아오다가 기간을 연장하여 1970.8.27. 다시 예금한 것처럼 처리하였다) 위 갑 제1,2호증(예금증서) 또한 피고 조합과는 아무런 상관없이 단지 그 거래에 관한 증표로서 작성되어 원고 수중에 이른 사실, 뿐만 아니라 위 정달봉이나 원고 역시 위 구본선을 통하여 그 거래의 실제 내용을 모두 알고 있었던 사실을 각 인정할 수 있다. 그러고 보면 원고주장의 이건 거래는 결국 원고 또는 그의 남편 정달봉이가 소외 구본선, 김두식을 통하여 소외 홍창산업주식회사에 사채를 대여하면서 그간 위 거래에 게재하여온 위 김두식의 지위를 이용하여 마치 피고 조합과 간에 예금행위가 있었던 것 같이 허위통모한 것에 지나지 아니하므로 이러한 허위통모에 가담한 원고로서는 그 통모의사표시의 효과를 피고에 대하여 주장할 수 없는 이치라 할 것이다. 따라서 위 정달봉의 위와 같은 거래행위가 피고조합에 대한 소비기탁임을 전제로 하는 원고의 이건 청구는 그 이유없다 하여 이를 기각하여야 할 것인즉 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조, 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최봉길(재판장) 김석주 김종대
234,091	근저당권설정등기말소등청구사건	72나592	19,720,720	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 상고	공유자가 그 지분권만을 분리 특정하여 근저당권설정을 할 수 있는지의 여부	공유물은 반드시 그 전체에 관하여 근저당권설정을 하여야 하는 것이 아니고 각 공유자가 다른 공유자의 승낙없이 그 공유지분권만을 분리 특정하여 근저당설정 할 수 있다.	민법 제263조, 제264조	null	【원고, 피항소인】 원고 1외 3명 【피고, 항소인】 서울특별시 농업협동조합 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합2004 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고들에게 서울 서대문구 (주소 생략) 대 22평 및 동지상 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 10평의 공유지분 11분지 5(원고등의 지분전부)에 관한 1969.12.10. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제68546호 동일자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 850,000원 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 원고들의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심을 통하여 2분하여 그 1은 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은, 피고는 원고들에게 서울 서대문구 (주소 생략) 대 22평 및 동 지상 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 10평에 관한 1969.12.10. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제68546호 채권최고액 금 850,000원의 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 1. 청구취지기재의 본건 부동산에 관하여 1969.12.10. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제68546호 동일자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 850,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 2. 한편 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 1,2(각 등기부등본), 동 2호증(제적등본), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 동 3호증(사체검안서)의 각 기재 및 동 원심증인의 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면 본건 부동산은 원래 망 소외 1의 소유였는데 동 소외인이 1965.10.24. 사망하므로써 원고들과 소외 3이 공동상속을 한 사실, 소외 3은 1969.12.10. 기왕에 사망한 위 망인의 명의로 피고와 근저당권설정계약을 체결하고, 그밖에 근저당권설정등기에 필요한 동 망인명의의 을1,2,3,6호증과 같은 관계문서 일체를 위조하여 그날 본건 부동산에 관하여 피고명의의 앞서 인정한 바와 같은 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하여 위 근저당권설정계약당시에 망 소외 1이 생존하고 있었고, 따라서 동인이 동 계약을 체결한 것이라는 취지의 원심증인 소외 4의 증언은 위 각 증거에 비추어 당원이 이를 믿지 아니하고 그밖에 위 인정사실을 좌우할 아무런 증거가 없다. 3. 피고 소송대리인은, 항변하기를 소외 3은 원고 1의 아들 또는 나머지 원고들의 동생 또는 오빠로서 동인이 위 근저당권설정계약을 체결한 것은 원고들로부터 위임내지 사전 승락을 받고 한 것이므로 이를 원인으로 한 위 근저당권설정등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하므로 살피건대, 위 갑2호증의 기재에 의하면 소외 3과 원고들과의 신분관계는 피고소송대리인의 위 주장과 같으나 그밖에 동 대리인의 위 주장과 같이 원고들로부터 위임내지 사전 승락을 받았다고 인정할만한 증거없으므로 피고 소송대리인의 위 항변은 이유없어 받아드릴 수 없다. 4. 그런데 위 갑2호증의 기재에 의하면 원고 1은 망 소외 1의 처이고, 소외 3은 동인들의 장남으로서 호주상속인 사실, 원고 2, 원고 3, 원고 4는 동인들의 딸들로서 소외 1의 사망당시 이미 출가하여 동일가적내에 있지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 원고들이 본건 부동산을 공동상속을 하여 소유하고 있는 각 지분은 소외 3이 11분지6, 원고 1이 11분지2, 나머지 원고들이 각 11분지1임이 명백하니(성립에 다툼이 없는 갑 4호증의 1,2의 기재에 의하면 본건 부동산에 관하여 1971.12.22. 망 소외 1명의로부터 위와 같은 지분으로 위 재산상속을 원인으로 한 원고들 및 소외 3의 공동명의의 소유권이전등기가 경료되었다.) 위 근저당권설정등기는 원고들의 소유지분인 11분지5(2/11+1/11+1/11+1/11)에 관하여 경료된 부분에 한하여는 권원없이 이루어진 무효의 등기라고 할 것이고 소외 3의 소유지분인 11분지6에 관하여 경료된 부분에 대하여는 앞서 인정한 바와 같이 등기절차에 있어서 하자가 있다고 하더라도 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이다. 5. 원고들 소송대리인은 1개의 공유물에 대하여 공유자 1인의 채무로서 공유물을 분리경매를 할 수 없으므로 공유물의 처분행위에는 공유자 전원의 동의를 요한다고 할 것인바, 이 사건에 있어서는 비록 소외 3이 본건 부동산에 관하여 자기의 지분권이 있다고 하더라도 그 지분권만을 분리 특정하여 이에 대하여서만 근저당권을 설정 할 것이 아니고, 소외 3은 공유물인 본건 부동산 전체에 관하여 피고 명의로 위 근저당권설정등기를 경료함에 있어 공유자들인 원고들의 동의를 얻지 아니하고 경료한 것이므로 위 근저당권설정등기는 그 전부를 말소하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 소외 3의 본건 근저당권 설정행위는 자기 지분인 6/11지분권에 관하여는 실체적 권리관계에 부합하여 유효하다고 할 것이며, 나머지 원고들의 지분인 5/11지분권에 관하여는 원고들의 승락을 받은바 없어 이에 관한 부분은 원인무효라고 한 것은 앞서 인정한바이고 자기 공유지분권에 관하여는 타 공유자의 승락없이 이를 처분(담보권설정도 포함)할 수도 있고 또 지분권만을 경매할 수도 있는 것이며 또한 지분권에 관한 저당권 부분만을 말소 못할바도 아니므로 원고들 소송대리인의 위 주장은 이유없어 받아드릴 수 없다. 6. 따라서 피고는 원고들에게 본건 부동산의 원고들 소유지분인 11분지 5에 관하여 경료된 위 근저당권 설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 원고들의 본소청구는 위 인정된 범위내에서 정당하다고 하여 이를 인용하고 나머지는 실당하다고 하여 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 위 인정된 범위내에서 이유있으므로 원판결을 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 89조, 92조, 93조, 96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 윤승영 이상해
234,225	근저당권설정등기말소등청구사건	72나127	19,720,721	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 확정	불변기간을 준수할 수 없었던 사유의 종료시기	추완항소에 있어서의 불변기간인 2주일의 기간도 2,3일의 기록열람등 방법을 취할 수 있는 기일이 경과한 때로부터 기산할 수 있다.	민사소송법 제160조, 제366조	1973.12.16. 73다1164 판결	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합4850 판결) 【주 문】 피고의 항소를 각하한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은, 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 대하여 서울민사지방법원 동대문등기소 접수제48287호로 경료된 채권채고액 금 30,000,000원의 1969.12.5.자 근저당권설정계약을 원인으로한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 먼저 피고의 본건 추완항소가 적법한지의 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 피고 소송대리인은 피고는 본건 부동산의 등기부상 주소인 서울 종로구 (주소 1 생략)에서 거주하다가 1970.5.4. 현거주지인 서울 마포구 (주소 2 생략)으로 이사하였고 위 사실은 주민등록표에 명기되어 있는데, 원고가 이를 알고 있으면서 1971.9.23. 일심법원에 서울 종로구 혜화동 제9통장 소외 1이 작성한 소재불명증명서를 소명자료로 첨부하여 피고에 대한 공시송달명령을 신청하였고, 동 법원의 공시송달명령에 의하여 본건 솟장과 변론기일 소환장이 공시송달의 방법으로 피고에게 송달되므로서 피고는 본건 소송이 계속되어 있는지도 모르는 사이에 1971.11.10. 피고는 원고에게 본건 부동산위에 설정된 청구취지에 적힌 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라는 원고 승소판결이 선고되었으며 동 판결 또한 공시송달의 방법에 의하여 송달되어 형식상 이가 확정된 것이다. 그런데, 피고는 그전에 본건 부동산상에 설정된 위 근저당권설정등기에 기하여 경매신청을 하고 그 경매절차에서 이를 경락하였는데 동 경락허가 결정이 확정되었든 관계로, 원고가 본건 일심판결이 형식상 확정된 후에 피고를 상대로 서울민사지방법원에 동법원 71사51호로 위 사유를 들어 위 경락허가결정에 대한 준재심을 청구하였고, 위 준재심사건의 첫 변론기일(1971.12.24.) 소환장이 1971.12.21. 피고에게 송달되었으므로 비로소 본건 소송 계속 사실을 짐작하게 되어 동월 23 변호사 소외 2에게 위 준재심사건을 위임하면서, 본건 소송관계를 문의하고 다음날인 12.24. 위 변호사와 피고의 사자(使者)인 소외 3등이 서울민사지방법원에서 본건 소송기록을 열람하여 본 결과 앞에서 본 바와 같은 경위로 일심판결이 선고되었고, 그 항소기간이 지나가버린 사실을 알게되었는바, 이는 피고가 책임질 수 없는 사유로 본건 일심판결에 대한 항소기간을 도과하게 되었다 할 것이므로, 피고가 이를 알게된 1971.12.24.로부터 2주일이 되는 1972.1.7. 본건 항소를 추완하여 제기하였으니 본건 항소는 적법한 것이라고 주장한다. 이에 대하여 원고 소송대리인은 피고는 위 준재심사건의 솟장을 1971.12.8. 송달받아 그날 본건 일심판결이 있었다는 사실을 알았음에도 불구하고 그로부터 2주일이 경과한 후인 1972.1.7.에야 본건 항소를 제기하였음은 부적법하다고 하여 피고의 주장을 부인하므로 살펴보기로 한다. 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(솟장), 동 제5호증(송달보고서), 동 제6호증(위임장), 을 제1호증(주민등록표)의 각 기재와 당심증인 소외 3의 증언(동 증언중 피고가 1971.12.21.에 위 준재심사건의 솟장을 송달 받았다는 증언부분 제외) 및 일건기록에 의하면, 피고는 본건 부동산의 등기부상 주소지인 서울 종로구 (주소 1 생략)에서 거주하다가 1970.5.4. 현주소인 서울 마포구 (주소 2 생략)으로 이사하여 거주하고 그 사실이 주민등록표에도 등재되어 있는데, 일심법원이 1971.9.23. 피고에 대한 솟장 및 변론기일 소환장을 공시송달로 할 것을 명령하여 이후 일심소송절차가 진행되고 1971.11.10. 원고 승소판결이 내려진 관계로 피고는 이를 모르고 있었다는 사실, 피고가 본건 부동산에 대하여 청구취지에 적힌 근저당권에 기하여 경매신청을 하고, 그 경매절차에서 경락허가결정을 받아 이가 확정되었었으므로 원고가 서울민사지방법원 71사51호로 피고명의의 위 근저당권설정등기가 원인무효이니 피고는 이를 말소하여야 한다는 본건 일심판결이 확정되었음을 이유로 위 경락허가결정에 대한 준재심 청구를 하고 그 내용이 기재된 동 준재심 솟장이 1971.12.18. 피고에게 적합하게 송달되었는데, 피고는 1971.12.24.에야 본건 기록을 열람하여 그 내용을 확인한후 그날 본건 추완항소에 이른 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 당심증인 소외 3의 증언중 위 준재심 솟장이 1971.12.21. 피고에게 송달되었다는 증언부분은 위 갑 제5호증(송달보고서)의 기재에 비추어 당원이 이를 믿지 아니하고 달리 위 인정사실을 좌우할 증거는 없다. 그렇다면, 본건 일심판결이 선고된 사실을 피고가 알지 못하였음이 피고의 책임으로 돌릴 수 없는 사유이었다고 인정되나 피고가 위 준재심사건의 솟장을 송달받은 1971.12.18.에는 본건 일심판결이 있었다는 것을 알았다 할 것이고, 그로부터 2,3일이면 기록을 열람하는등 방법으로 그 내용을 자세하게 확인할 수 있었다 할 것인즉 추완항소에 있어서의 불변기간인 2주일의 기간도 위 기록열람등 방법을 취할 수 있는 기일이 경과한 때로부터 기산하여야 한다고 할 것인바, 피고는 이로부터 2주일이 경과한 뒤인 1972.1.7.에야 본건항소를 추완하여 제기하였으니 이는 그 기간을 도과하여 제기한 것으로 부적법하다고 하지 않을 수 없다. 그렇다면, 피고의 본건 추완항소는 부적법하여 각하되어야 할 것인즉, 원고의 청구에 대한 판단을 할 필요없이 피고의 본건 항소를 각하하기로 하고 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 윤영철 황일근
72,997	소유권이전등기말소등청구사건	69나188	19,720,724	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	제1심에서 청구기각판결을 하여야 할 것을 소각하 판결을 한 위법이 있는 경우에 원심법원으로의 환송이 원고의 항소목적에 반하는 불이익이 있는 경우의 주문의 예	제1심에서 청구기각 판결을 하여야 할 것을 소각하 판결을 한 위법이 있더라도 원심법원으로서의 환송이 원고의 항소목적에 반하는 불이익이 있는 경우에는 항소를 기각하여 원심판결을 유지하는 것이 상당하다.	민사소송법 제388조	null	【원고, 항소인】 최한용 【피고, 피항소인】 강윤수 외 11인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가16 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고 소송대리인은, 원판결을 취소한다. 피고 강윤수는 피고 정남조에게 별지 제1목록 (가)표시 임야 위에 관한 서울민사지방법원 영등포등기소 1966.9.2. 접수 제24454호 1966.9.1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 정남조는 피고 김형철에게 위 임야에 관한 위 등기소 1965.12.31. 접수 제38220호 1965.12.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 김형철은 피고 경석형에게 위 임야에 관한 위 등기소 1965.11.11. 접수 제29562호 1965.11.11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 경석형은 피고 강신홍에게 위 임야에 관한 위 등기소 1965.1.25. 접수 제1583호 1965.1.23. 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 경석형, 동 강신홍은 피고 나라에게 별지 제1목록 (가)(나)(다)(라) 표시 임야에 관한 위 등기소 1964.12.31. 접수 제31161호 1958.3.31. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 나라는 원고에게 위 각 임야에 관한 위 등기소 1964.12.31. 접수 제31160호 1948.9.11. 권리귀속을 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 피고 경석구는 피고 강신홍에게 별지 제1목록 (나)표시 임야에 관한 위 등기소 1965.1.25. 접수 제1585호 1962.1.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 강신홍은 피고 경석형에게 위 임야에 관한 위 등기소 1965.1.25. 접수 제1584호 1965.1.23. 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 피고 경지중은 피고 강신홍에게 별지 제1목록 (라)표시 임야에 관한 위 등기소 1965.1.25. 접수 제1587호 1962.1.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 강신홍은 피고 경석형에게 위 임야에 관한 위 등기소 1965.1.25. 접수 제1584호 1965.1.23. 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 피고 나라는 원고에게 별지 제2목록 표시 대에 관한 위 등기소 1962.7.12. 접수 제2004호 1948.9.11. 권리귀속을 원인으로 한 소유권이전등기(등기소 관할 변경전 서울민사지방법원 소사등기소 접수 위 같은 등기)의 말소등기절차를 이행하라. 제1,2심 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 원고는 1944.2.27. 당시 일본인 판옥성삼(板屋省三)으로부터 그의 소유인 별지 제1,2목록기재 부동산을 대금 14,890(圓, 당시 화폐단위)에 매수하고 같은 날 대금 전액을 지급하였으나 이의 소유권이전등기는 8.15해방이된 다음해인 1945.9.7. 원고명의로 마친 원고의 소유 부동산인데, 동 부동산이 등기부상 소유자 표상에 있어서 1945.8.9. 현재로 위 일본인명의로 등재되었고, 그후 원고의 왜정시대의 소위 창씨명의인 조야정문(朝野政文)으로 이전되어 있다는 단순한 객관적 적시에만 착안하여 이를 일본인 소유재산으로 보아 넘겨 군정법령 제33호에 의거하여 귀속재산으로 취급하게 되었음으로 원고는 1945.11.26. 및 같은해 11.30. 두차례에 걸쳐 당시 미군정청 중앙관재처 관리관에게 귀속해제를 위한 소청원을 제출하였으나, 1946.8.31.자 군정법령 제103호에 의하여 재산소청위원회가 설치되었고, 또 뒤이어 1948.4.17. 귀속재산에 대한 소청 처리의 간이절차와, 같은해 7.28. 군정법령 제2호 및 동법령 제33호에 포함된 동산 및 부동산에 관한 사건에 대한 조선재판소의 관할에 관한 각 군정장관 지령이 각 공포시행된 이후에 있어서까지도 동 소청원에 대한 아무런 처결이 행하여진바 없이 지내왔었는데, 피고 나라는 청구취지기재와 같이 별지 제1목록기재 부동산에 관하여는 1964.12.31.에 같은 제2목록기재 부동산에 관하여는 1962.7.12.에 각 1948.9.11.자 각 권리귀속을 원인으로하여 동 나라에 귀속등기를 필한 후에 다른 피고들에게 각 매매를 원인으로 하여 각 소유권이전등기를 경료하였으나, 위 부동산은 원고가 1945.8.9. 이전에 이를 매수하고 그 등기절차만 8.15 해방 후에 경료한 것에 지나지 않는 원고의 실질적인 소유재산일 뿐 아니라, 위 귀속해제를 위한 소청원은 한낫 순 형식을 갖추는데 지나지 않는 것이므로 이에 관한 인용 결정을 원고가 받지 않았다 하더라도 위 소청원은 응당 받아들여 졌을 것임이 사리상 또한 뚜렷하다 할 것이므로 위 피고 나라 명의의 위 소유권이전등기는 결국 그 등기원인이 결여된 무효의 등기라 할 것이고, 따라서 나머지 피고등 명의의 위 각 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기로서 귀착된다 할 것이니 피고등에게 청구취지 기재와 같이 각 그 소유권이전등기 절차이행을 구한다고 주장하므로 살피건대, 공문서인 갑 제1호증의 1 내지 7(각 등기부등본)의 각 기재에 변론의 취지를 보태어보면, 원고가 자인하는 본건 부동산에 관한 피고 나라명의의 권리귀속을 원인으로 한 각 그 소유권이전등기는 1945.8.9. 현재 등기부상 일본인 판옥성삼(板屋省三)명의로 소유등기가 경료되어 있으므로 이는 1945.12.6.자 군정법령 제33호에 의하여 일본인 소유로서 미군정청에 귀속하게 된 재산이고 그 후 1948.9.1. 체결된 한·미간의 재정 및 재산에 관한 최초의 협정에 의거하여 피고 나라에 이양 귀속 되었으므로 이를 원인으로 삼아 이루어졌음이 인정되므로(한편 위 등기부상에 적시되어 있는 조야정문(朝野政文)은 공문서인 갑 제5호증(호적초본), 동 제9호증(호적등본)의 기재에 의하여 원고의 왜정시대의 소위 창씨 제도에 따르는 성명임을 인정할 수 있으나, 이 왜식 성명에 기인되어 권리귀속된 것은 아니다), 원고는 위 군정청에 본건 부동산이 귀속된 후에 1946.8.31.자 군정법령 제103호에 의한 재산소청위원회의 귀속해제의 재결이나 앞에서 본 1948.4.17.자 및 같은해 7.28.자의 각 군정장관 지령으로 공포시행된 군정법령 제2호 및 동 법령 제33호에 포함된 귀속재산에 대한 소청처리의 간이절차와 동 사건 처리의 조선재판소의 관할에 관한 소정 규정절차에 의거하여 적법한 귀속해제결정을 받았거나, 또는 법원으로부터 확정판결에 의한 귀속해제를 받았다는 입증을 하지 못하는 한, 가사 이를 1945.8.9. 이전에 매수하였다 하더라도 의연(위 갑 제1호증의 1인 등기부등본에 의하면 본건 부동산중 별지 제1목록기재 임야에 관하여는 그 매매일자가 원고 주장과는 일치되지 않는 1944.2.2.임을 알 수 있다) 그의 실질적인 소유자라고 주장할 수 없음이 위 각 법령 및 지령의 각 규정에 비추어 쉽사리 알 수 있는바, 원고의 전거증에 의하여도 위 귀속이 해제된 후의 동 부동산에 대한 원고가 실질적인 소유자라고 인정할 수 있는 합리적인 증거를 찾아볼 수 없으며, 또한 원고는 소청원을 두차례에 걸쳐 제출하였으며, 동 소청 사유에 따라 당연히 인용 결정이 되어졌을 것임이 의심의 여지가 없는 것이니만큼, 이로써 동 부동산에 관하여는 그 귀속해제 조치를 받은것과 같은 효력이 있다 할 것이요, 또 이를 접수한 위 중앙관재처 관리관은 이에 대한 재결을 할 의무를 부담하고 있는 것인데, 그후 1946.8.31.자 소청위원의 설치에 관한 군정법령 제103호와, 위 설시한 두개의 군정장관의 지령에 의하여 이에 관한 소청위원회의 재결이나, 관재처의 행정적 결정으로 처리되지 못하여 졌다면 자동적으로 법원의 소송절차를 통하여 판결이 선고되어져야 될 것인데, 이에 관하여 하등의 조치나 원고에 대한 통지도 한바없이 귀속조치 등기한 것은 부당하다는 등의 취지로 주장하나 소청원 제출 주장사실을 뒷받침하기 위하여 내세워졌다고 보여지는 원심증인 유건영의 증언과 원고 본인심문결과 및 동 결과에 의하여 그 진정성립이 추인될 수 있는 갑 제6호증의 1,2,3(소청원 양식, 특수 우편물 수령증)으로써는 그 소청원 자체가 제출되었다고 보기에 미흡하고, 달리 이를 인정할 수 있는 자료가 없으므로 이의 합식 제출이 있음을 전제로 하는 이의 인용 필연 기대성을 위시한 처결 형식이나 절차 및 그의 효력에 관계되는 위 나머지 주장 부분에 관하여는 따져볼 필요조차 없다 할 것이니 피고 나라 명의의 위 소유권이전등기는 권리귀속이, 나머지 피고등 명의의 각 그 소유권이전등기는, 각 그 등기원인이 각 결여된 원인무효의 등기라고 볼 수도 없다 할 것이다. 원고는 본건 부동산에 대한 소청이 가사 제출되지 않아 1945.9.7. 현재 등기부상 위 일본인명의로 등기되어 있으므로 형식상 귀속재산으로 취급받을 소지가 있다 하더라고 관재당국은 1947년에 전국적으로 관계부동산에 관한 권리의 귀속 여하를 조사하였음에도 불구하고 1964년도에 이르기까지 피고 나라명의의 권리귀속에 관한 소유권이전등기를 마치지 않았을 뿐만 아니라 귀속재산처리법에 의하면 귀속재산은 매각하기로 되어 있으며, 그때까지는 정부가 관리하되, 임대하든가 또는 관리인을 선임하여 관리하도록 되어 있는데 피고 나라는 이와 같은 조치를 취한바 없는 점에 비추어 보더라도 원고는 위 1948.4.17.자 귀속재산에 대한 소청 처리의 간이절차에 관한 군정장관지령 제4조의 규정에 의하여 본건 부동산을 이의 소유자인 원고에 반환된 것으로 못볼바 아니라고 주장하나, 이 사건 관계 부동산이 앞에서 설시 인정한 바와 같이 피고 나라에 권리귀속이된 동 피고의 재산인 이상, 이에 대하여 피고가 지체없이 소유권이전등기절차를 취하지 않았다던가, 또는 이를 매각하지 않았고, 혹은 임대하거나, 관리인을 선임하여 관리하지 아니하였다 하더라도, 위 조사 결과에 따라 본건 부동산이 위 일본인소유가 아니였다고 판명되었다는 점에 관한 입증이 있지 않는한, 이러한 사실만으로써는 위 군정장관지령 제4조의 규정이 적용될 수 있는 사유에 해당한다고는 볼 수 없음이 동 조문의 해석상 자명하다 할 것이므로, 원고의 동 주장도 그 이유없다 할 것이다. 이리하여 본건 부동산에 관하여 원고가 달리 위 귀속이 된 후에 이의 해제를 받고 이에 대한 실질적인 소유권자라는 확증을내세우지 못하고 있는 본건과 같은 경우에 있어서는 원고는 동 부동산에 대하여 그가 주장하는 바와 같이 이 사건 소송을 통하여 실질적 소유권자임을 전제로하여 본소 청구를 함은 실당함에 귀착되므로 이를 기각함이 상당하다 할 것인바( 대법원 1956.9.27. 선고 : 1956민상302 판결 : 1964.6.2. 선고 : 63다1049 판결 : 1969.7.22. 선고 : 69다755 판결 각 참조), 원심이 원고의 본소청구를 귀속해제를 주목적으로 하는 것으로 보고 위 1948.7.28.자 군정장관 지령에 의한 귀속해제를 목적으로 하는 소청 또는 소송제기는 그 마감기일이 1948.8.31.이므로 동기일이 경과한 후의 제소 행위는 소송요건을 구비하지 못한 부적법한 소라 하여 소 각하 판결을 선고 하였다고 보여지는 바이나( 대법원 1956.5.19. 선고 : 1956민상117 판결 : 1956.5.24. 선고 : 1955민상475 판결 각 참조) 이를 취소하여 원심법원으로 환송하는 것은 원고의 항소 목적에 반하는 불이익스러운 결과를 초래하게 될 것이므로 위 인정한 당원의 견해보다 원고에게 유리한 원판결을 결국 유지하기로하여 원고의 항소를 기각하기로 하고 항소 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김희남(재판장) 홍성운 김주용
154,660	손해배상	72다867	19,720,725	선고	대법원	민사	판결	원고의 소외인에 대한 부동산매매계약의 계약금 배액지급이 피고의 동 부동산에 대한 가압류와 법률상 인과관계 있는 손해라고는 할 수 없다.	매매계약이 성립된 부동산에 대하여 피고가 가압류를 하였다 하여 위 매매계약이 해제되고 원고가 계약금의 배액을 지급하였다 하더라도 원고의 소외인에 대한 부동산매매계약의 계약금배액지급이 피고의 동 부동산에 대한 가압류와 법률상 인과관계에 있는 손해라고는 할 수 없다.	민법 제763조( 동제393조)	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 대한중석광업주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 4. 12. 선고 71나2663 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 원고와 소외 남궁형 간에 1970.8.19. 본건 부동산에 관한 매매계약이 체결되어 위 소외인이 그 계약금을 지급한 사실 피고가 1970.8.29. 위 부동산에 가압류를 하였다가 취소된 사실을 인정한 다음 가사 원고 주장과 같이 위 가압류를 원인으로 위 소외인이 위 매매계약을 해제한다 하여 원고가 동 소외인에게 1970.9.25(위 매매계약의 잔대금 지급기일인 동년 9.30.이전) 계약금 배액을 지급하였다고 하더라도 매매목적물에 가압류가 되었다는 사유만으로서 매매계약을 해제할 사유로 삼을 수 없고 위 매매계약서(갑4호증)의 기재 기타 원고의 전 거증에 의하여도 원고 주장과 같이 가압류 되었다 하여 이를 바로 계약해제 사유로 삼기로 하였다고 볼 수도 없으므로 원고의 위 계약금 배액지급은 위 매매 계약조항에 근거한 의무에서 지급한 것이라고 볼 수 없고 호의적인 지급이거나 지급의무 있는 것으로 착각하고 지급하였음을 규지할 수 있을뿐 피고의 위 가압류와는 법률적으로 인과 관계가 없는 것이라 할 것이니 따라서 위 계약금 배액지급이 피고의 위 가압류와 인과관계 있는 손해임을 전제로 한 원고의 본건 손해금 청구는 이유없다고 배척하였는바 이를 기록에 대조하여 검토할지라도 정당한 판단이라 할 것이고 소론이 지적하는바와 같은 손해배상에 관한 상당인과관계의 법리를 오해한 위법있다 할 수 없고, 또 심리미진의 잘못도 없으므로 논지는 어느것이나 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 양병호
154,662	부동산소유권이전등기말소등기등	71므8	19,720,725	선고	대법원	가사	판결	가. 구관습에 의하면 장남인자라도 환자인자는 자가계승의 적격을 상실하므로 다른 환관가의 이성 양자로서 타가에 입양할 수 있다. 나. 판결서를 다른 소송사건의 사실인정을 위한 증거자료로 삼을 수 있음은 다른 일반서증의 경우와 같다.	가. 구 관습에 의하면 장남인 자라도 환자인 자는 자가계승의 적격을 상실하므로 다른 환관가의 이성양자로서 타가에 입양할 수 있다. 나. 판결서를 다른 소송사건의 사실인정을 위한 증거자료로 삼을 수 있음은 다른 일반서증의 경우와 같다.	민법 제877조	null	【청구인, 상고인겸 피상고인】【피청구인,피상고인겸 상고인】【원심판결】 제1심 서울가정, 제2심 서울고등 1970. 12. 15. 선고 70르28 판결 【주 문】 청구인의 상고와 피청구인들의 각 상고는 모두 이를 기각한다. 상고비용중 청구인의 상고로 인한것은 청구인의 부담으로 하고, 피청구인들의 상고로 인한것은 그 피청구인들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 먼저 피청구인 최병남의 소송대리인 변호사 권재찬의 상고이유와 피청구인 강옥희, 김원근, 김삼룡의 소송대리인 변호사, 계창업, 강봉근의 상고이유를 함께 판단한다. 원판결이 그가 들고 있는 여러증거에 의하여 안창선을 안장선 또는 안문원이라고도 칭하여 위는 모두 동일인이라고 판시한 조치는 정당하고, 거기에 논지와 같은 위법이 없다. 그리고, 소외 1의 장남인 환자 소외 2가 환관 소외 3의 양자이던 환관 소외 4의 양자로 입양할 당시(그 입양시기는 원판결이 채택한 갑 제2호증과 같은 제33호증의 기재에 의하면, 1900경임을 알 수 있다)에 있어서의 우리나라의 관습에 의하면, 장남인자라도 환자(거세자.)인자는 자가계승의 적격(추정 호주상속인이 될 수 있는 적격)을 상실하므로 환관가의 양자로서 타가에 입양할 수 있었다 할 것이므로, 같은 취지의 판단 아래, 소외 2의 입양을 적법한 것이라고 판시한 조치는 정당하고, 위 안원식의 사망으로 인하여 그 판시 재산이 근친자인 청구인 (위 안원식의 생부의 양자로 입양된자)에게 권리귀속 된것이라고 인정한것에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 법리오해의 위법사유가 없으며, 원판결의 이와 같은 판시가 논지 적시의 확정판결이나 대법원판례에 저촉되는 것이라고는 할수없다. 그리고, 청구인의 이사건 청구는, 위 안원식이 재산상속인이 없이 사망함으로 인하여 그 근친자인 청구인에게 그 재산이 권리귀속 되었음을 원인으로 하는것임이 명백하고, 따라서 이 사건 청구는 상속회복 청구가 아니라고 판시한 원판결 판단은 정당하다. 논지는 모두 이유 없음에 도라간다. 2. 다음으로 청구인 소송대리인 변호사 홍현욱의 상고이유를 판단한다. 증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라고 할 것인바, 원판결이 을 제4호증(판결서)의 기재에 의하여 소론 제12 목록 부동산의 소유자이던 소외 2가 그 생전에 이를 소외 5에게 증여하였다는 사실을 인정한 조치에 소론과 같은 채증상의 위법이 없다(판결서를 다른 소송사건의 사실인정을 위한 증거자료로 삼을 수 있음은 다른 일반 서증의 경우와 다를 바가 없는 것이다. 논지 적시의 대법원 판례는, 판결 서의 증명력의 강약에 관하여 판시한 것임에 불과하다). 원판결이 위 12 목록 부동산 이외의 다른 소론 부동산에 관하여, 그런 부동산이 소외 안원식의 사망당시에 그 사람의 소유이었다는 사실을 인정하기에 넉넉한 증거가 없다고 판시한 조치에는, 입증책임 분배의 원칙을 어기거나 또는 당사자가 자백한 사실을 요증사실로 본 위법사유가 없고, 달리 어떤 채증법칙 위반으로 사실을 오인하였거나 이유불비 따위의 위법사유가 있다고 할수없다(원판결은 논지 적시의 갑제28호증의 4, 6등을 배척한 취지이다). 논지는 모두 이유없다. 과연이면, 청구인의 상고와 피청구인들의 각 상고는 모두 그 이유없다 하여 이를 각 기각하기로 하고, 상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
208,080	토지매매대금등	72다715	19,720,725	선고	대법원	민사	판결	당사자간의 의사표시의 내용을 오해하므로 인한 이유불비의 위법이 있는 사례.	원·피고간의 토지매매계약에 있어서 토지매매대금을 토지수용위원회의 재결에 일응 따르기로 한 것은 불능조건을 부가한 조건부법률행위라기보다는 시가에 따른 재결금액 다시 말하면 재결당시의 시가 즉 상당한 기간 내에 재결이 있을 것을 전제로 하여 그 당시의 시가를 매매대금으로 정한 당사자의 의사라고 해석함이 상당하다.	토지수용법 제46조, 민법 제105조	null	【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 【피고, 상고인겸 피상고인】 목포시 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등법원 1972. 3. 22. 선고 71나256 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점과 원고의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 1966.6.20 원피고간에 본건 대지 170평과 동 지상건물을 매매하기로 하고 매매계약을 체결함에 있어 매매대금은 전라남도 토지수용위원회 또는 중앙토지수용위원회에서 손실보상금에 대한 재결이 확정될 때까지 우선 동 부동산 매매대금으로 금 100만원을 수수하고 동시에 매매목적 부동산을 인도 명도하고 동 소유권 이전등기를 피고명의로 경료한 다음 전라남도 토지수용위원회의 재결이 있으면 그 금액에 따라 지체없이 매매대금을 원고에게 청산 지급하되 만약 동 재결금액이 이미 수수된 금액인 100만원에 미달할 경우 원고는 이에 대하여 이의가 없으면 그 차액을 피고시에 반환하고 이의가 있으면 수령금액을 시중은행에 공탁하고 상급토지수용위원회에 이의를 신청할 수 있고 한편 원고는 피고시가 토지 수용위원회에서 재결한 보상금을 지급하지 아니할 때 또는 토지수용위원회의 재결한 보상금이 시가에 비추어 부당하다고 인정할 때는 이미 수령한 100만원을 반환하고 소유권 이전등기를 회복할 수 있다는 내용의 약정을 한 사실 전라남도 토지수용위원회는 1969.8.25본건 대지에 대한 재결의 신청에 대해서 원피고 사이에 매매계약이 체결되었으므로 재결사항이 아니라는 이유로 위의 재결신청을 각하한 사실이 당사자간 다툼이 없다고 판단한 다음 원고와 피고사이에 본건 대지에 대한 매매계약을 체결함에 있어 그 대금을 확정하지 아니하고 토지수용위원회에서 재결하는 금액에 의하기로 일응 결정한 것은 불능조건을 부가한 것이라고 할 것이므로 무효라고 볼 것이고 달리 당사자간에 본건대지의 대금산정시기에 관하여 약정이 없는 본건에 있어서 위 사실과 당사자간에 수용목적물의 보상금으로 일응 금 100만원을 수수한 사실 등을 종합하여 보면 본건 대지에 대하여는 전시 매매 계약 당시의 시가에 따라 수용토지의 손실보상금액을 결정하기로 당사자간에 합의된 것이라고 해석함이 상당하다고 판단하였다. 그러나 위와 같은 원피고간의 약정에 있어서는 토지매매대금을 토지수용위원회의 재결에 일응 따르기로 한 것이 불능조건을 부가한 조건부 법률행위라기보다는 시가에 따른 재결금액 다시 말하면 재결당시의 시가 즉 상당한 기간 내에 재결이 있을 것을 전제로 하여 그 당시의 시가를 매매대금으로 정한 당사자의 의사라고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고 매매당시의 시가에 따라 수용토지의 손실 보상금액을 정하기로 당사자간에 합의된 것이라고 판단한 원판결에는 당사자의 합의내용을 오해함으로 인한 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 각 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 전부 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
154,649	건물명도	72다866	19,720,725	선고	대법원	민사	판결	지급(급부)의 소에 있어서는 원고의 청구자체로서, 당사자적격이 판가름되고, 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되니 자기의 지급청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이며, 그 사람으로 부터 의무자로 주장된 자가 정당한 피고이다.	지급(급부)의 소에 있어서는 원고의 청구 자체로서 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부에 흡수되니 자기의 지급청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이며 그 사람으로부터 의무자로 주장된 자가 정당한 피고이다.	민사소송법 제47조	null	【원고, 피상고인】 재단법인 성균관 【피고, 상고인】 삼공성냥공업주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 4. 18. 선고 71나2601 판결 【주 문】 원판결중 건물, 담장철거부분(그 주문 2항 나, 다 부분)을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 그 제1점에 대하여, 당사자 적격이란 구체적 소송에 있어서 어떤 사람들을 당사자로 하여야 분쟁해결이 유효하고 적절할 것이냐의 문제로서, 당사자 적격이 있음은 본안판결을 하는데 필요한 소송요건이요, 이른바 직권조사 사항에 속한 문제이다. 그러나 이 문제는 청구의 각 태양에 따라 동일하지는 않지만, 급부(지급)의소에 있어서는 원고의 청구자체로서, 당사자 적격이 판가름되고, 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되어 버리므로 별문제가 되지 아니하니 여기서는자기의 지급청구권을 주장하는자가 정당한 원고이며, 그 사람으로부터 의무자로 주장된 자가 정당한 피고라고 하겠다. 변론의 전취지에 따르면, 이 사건 청구는 원고가 권리의 귀속주체로서 그 의무의 귀속주체인 피고에게 의무이행을 부하는 급부의 소임이 분명하고, 원고가 소송물에 대하여 관리처분권을 잃었다고 볼 자료도 없는 이 사건에 있어서, 원판결이 본건 계쟁 목적물의 소유권이 원고에게 있지 않고 실은 소외 학교법인 성균관에 있으니 원고에게는 당사자 적격이 없다는 피고의 본안전 항변을 배척하며 소론 지적과 같이 '본건 부동산에 관한 소유권은 본안에서판단할 사항이며 소유권이 없다고 하여 당사자 적격이 없다고 할 수 없다'고 판시한 취지는 위의 법리를 표현한 것으로 보이니, 거기에 당사자 적격의 법리를 오해한 것으로 볼 수 없다. 논지는 결국 형성의 소나 소송신탁의 경우에 있어서 당사자 적격이 청구가 되는 권리관계의 판단으로 부터 독립된 전제문제가 되는 경우의 이론을 그와는 다른 급부의 소에 맞추어 주장하는 것으로서 당원이 취하지 아니하는 바이므로 논지는 이유없다. 그 제2, 3점에 대하여, 원심판결은 주문 제2항의 (나) (다)난 기재건물 및 담장은 피고가 건립하여 동대지를 점유하고 있는 사실을 인정하고, 피고에게 이 부분에 대하여 철거와 인도의 의무를 지우고 있으나 원판결적시의 증거자료로서는 전연 위 건물, 담장을 피고가 건립하였다거나, 매수하였다거나 한 사실을 헤아릴수가 없으니 필경 원판결은 위 담장, 건물에 대하여 법률상이나 사실상으로 처분할수 있는 지위에 있지 아니하는자에게 철거의무를 지운것이 되므로 이는 이유불비 아니면 물건의 철거의 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 하겠으므로 논지는 이유있고, 이 부분에 관한 원판결은 파기를 못 면한다. 그리고 주문 2항 가난에 대한 원심판단에 위법없음을 알수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
157,377	살인방조·선박직업법 위반·직무유기·업무상 과실 치사(예비적 청구)	71도2203	19,720,725	선고	대법원	형사	판결	화물과적에 기한 선박전복으로 인한 인명사고에 대하여 선주가 선장, 항해사, 사무장등에게 과적을 명시 또는 묵시적으로 요구 지시하였다고 오인한 사례.	화물과적에 기한 선박전복으로 인한 인명사고에 대하여 선주가 선장, 항해사, 사무장 등에게 과적을 명시 또는 묵시적으로 요구 지시하였다는 자료가 없다면 선주에게는 형사상 책임이 없다.	형법 제268조, 형사소송법 제383조	null	【피고인, 상고인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방. 제2심 대구고등 1971. 10. 15. 선고 71노654 판결 【주 문】 원판결중 피고인 강우진에 관한 업무상과실치사 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고인 강우진 동 오대옥 동 김경두에 대한 검사의 상고와 피고인 최복선 동 김승무의 각 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인 강우진의 변호인의 상고이유 제(1)에 대하여 판단한다. 기록에 의하여 원 판결이 피고인 1의 범행이었다고 인정한 그 판시 범죄사실중의 "가"의 사실의 증거였다 하여 채택 거시한 각 증거(그 증거요지중"가"에 적시한 증거들)을 종합하여 보아도 그것들로서는 피고인 1이 삼우운수상사의 영업과장인 피고인 오대옥이나 동상사의 화물계원인 피고인 김경두등에게 남영호에 짐을 많이 싣도록 요구한 사실이 있었다는 점은 인정될 수 있을지언정(삼우운수상사와 남영호의 소유자인 남영상선주식 회사와는 별개 회사이다) 원 판시 남영호에 대한 화물적재의 결정권을 가진 동 선박의 선장 및 그의 감독하에 있는 항해사, 사무장들에게 짐을 과적하도록 명시 또는 묵시적으로 요구하였다는 취지의 사실인정을 할만한 증거 자료는 찾아 볼 수 없는 바이고, 오히려 기록중의 제1,2심 공판정에서의 피고인 1의 진술에 의하면 동인이 남영호선박에 화물을 적재하라고 전시 피고인 오대옥 동 김경두에 대하여서나, 동 선박의 선장, 갑판장, 항해사등에게 지시한 사실이 없었다는 것이고 선적노무자의 노무반장인 제1심증인 공소외 1의 증인에 의하면 동인이 1970.12.12부터 14일까지 남영호의 화물 선적을 감독하였는데 그때 피고인 1은 화물선적에 대하여 지시한 일이 없었고 남영호의 항해사와 갑판장들의 지시에 의하여 적재하였다는 것이었으며, 1심증인 공소외 2의 증언을 보면 동인이 1970.12.14에 남영호에 배추를 실으려고 피고인 1에게 부탁하였던 바, 피고인은 삼우운수상사 총무과장에게 전화로서 위 사실을 부탁하였다가 선박축에서 불응한다는 이유로서 거절당한 사실이 있었다는 것이고 1심증인 공소외 3의 증언에 의하면 피고인 1이 위 선박의 선장에게 성산포에서 짐은 과적하지 말고 사람만 태우라는 취지의 전화연락을 한 사실이 있었다는 것이며, 증인 공소외 4의 증언을 보면 피고인 1이 남영호의 화물적재에 대하여는 삼우운 수상사 직원들에게 일임하고 있으며 본 건 화물적재에 있어서도 그 작업에 관한 지시를 한 일이 없었다는 것 이었은 즉 그것들을 모두어 보면 피고인 1이 본 건 남영호에 원 판시와 같이 화물을 과적함에 있어서 스스로 현장에 나와 선주로서의 영향력을 행사하여 선장, 항해사, 사무장등에게 명시 또는 묵시적으로 짐을 많이 싣도록 요구 또는 지시를 하였던 것이었다고는 보여지지 않는데도 불구하고 원심은 원 판결 적시의 각 증거들을 피고인 1의 본 건 범행사실의 증거로 채택하였음은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 논지는 이점에 있어서 이유 있으므로 나머지 상고 논지에 대한 판단을 생략하고 이 부분에 관한 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 피고인 강우진, 동 오대옥, 동 김경두에 대한 살인방조 피고인 오대옥 동 김경두에 대한 예비적 공소사실인 업무상과실치상의 각 피고사건에 관한 검사의 상고이유를 판단한다. 기록을 자세히 검토하여 보아도 원판결이 그 판시와 같은 피고인들에 대한 각 공소사실에 대하여 이를 인정할 증거가 없다하여 무죄를 인정한 조치에 소론이 지적하는바와 같은 채증법칙을 위배하였다거나 법리오해등의 위법이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는바이므로 논지는 모두 이유없다. 피고인 최복선 동 김승무에 대한 각 변호인들의 각 상고이유를 함께 판단한다. 기록에 의하여 원판결이 들고 있는 각 증거들을 자세히 검토하여 보아도 원판결이 그가 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 범행사실을 인정한 조치에 채증법칙을 위배한 잘못이 있다거나 심리미진 법리오해등의 위법이 있었다고는 인정되지 않는바이고 일방 피고인들에 대하여 각 징역6월의 형을 선고한 본건에 있어서는 사실오인의 사유는 형사소송법상 적법한 상고의 이유가 될수 없는것이므로 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 피고인 강우진에 대하여는 형사소송법 제391조, 제390조, 기타 피고인에 대하여는 형사소송법 제364조 제4항, 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
221,657	행정처분취소(파면처분취소)	72구32	19,720,726	선고	대구고등법원	일반행정	판결	null	null	null	null	【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 조재연) 【피 고】 부산지방국세청장 【변론종결】 1972. 7. 5. 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1972. 1. 29.원고에 대하여 한 파면처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고가 피고의 산하 삼천포 세무서에서 행정주사로 근무하다가 피고로부터 1972. 1. 29.징계처분에 의한 파면을 당한 사실, 그 징계는 원고가 울산세무서에 근무할 당시인 1960.부터 소외인과 부첩관계를 맺어 동거하여 오다가 1965.에는 그 사이에 남아까지 출산하였던바 1968.에 이르러 갑자기 별거하기 시작하면서 그 관계를 원만한 타협으로 청산하지 않은 탓으로 때때로 위 소외인이 원고가 근무하는 직장(마산 하동 산천포 세무서등)에 찾아와서 생활비 양육비등을 요구하면서 소란을 피워 물의를 이르키게 하여 공무원으로서의 품위를 손상케 하는 행위를 하였다는 사유로 이루어진 사실등은 당사자 간에 다툼이 없다. 그런데 원고가 주장하는 바에 의하면 위 부첩관계는 이미 1968. 5.경에 청산된 것이므로 이건 징계요구가 있은 1972. 1. 4.의 2년전인 사유에 해당하여 징계사유로 삼을 수 없는 것이고, 이후 위 소외인이 원고의 직장마다 찾아와서 소란을 피우고 물의를 이르킨 것은 원고의 행위가 아니고 동 소외인의 행위로서 불가항력적인 결과라고 주장하므로 살피건대 성립에 다툼이 없는 을제1-12호증 같은제15호증의 1, 2등의 각 기재내용에 증인 ○○○의 일부증언(믿지 않는 부분 제외) 및 당사자 변론의 전취지를 모두어보면 원고는 혼인한 남자로서 그의 처를 시부모들과 함께 고향에서 농사지으며 살게 하고 단신으로 나와 공무원 생활을 하고 있음을 기화로 앞서와같이 유부녀인 위 소외인과 부첩관계를 맺으면서(그뒤에 위 소외인은 동인의 부와 1966.이혼하였음) 동거하기 시작하여 1965.에는 그 사이에 남아까지 출산하였으나 1969. 8.경에 와서는 부산시 중구 부평동에서 주점을 경영하는 성명불상의 여인과 사귀면서 부터 불화가 일기 시작하여 원고는 당시 동거하던 집에 돌아가지를 않고 별거하면서 위 소외인과 만나는 것을 피하자 동 소외인은 이에 불만을 품고 당시 원고가 근무하는 마산세무서 뿐 아니라 그후 전근하여 근무하던 하동세무서 및 삼천포세무서등에 찾아다니면서 생활대책을 마련해 달라고 요구하므로 인하여 그럴 때마다 시비가 벌어져 직장을 소란케 하여 물의를 이르켜 왔을 뿐 아니라 원고는 직장에까지 찾아다니면서 귀찮게 하고 망신을 준다고 하면서 폭행을 하는가 하면 1971. 8. 5.에는 낮에 직장에 찾아와서 소란을 피웠음에도 밤늦게 하숙집에까지 찾아와서 귀찮게 한다고 하면서 폭행을 하여 전치약2주일의 치료를 요하는 상해까지 입게 한 사실을 인정할 수 있고 달리 이에 반하는 아무런 증거없다. 그렇다면 그 주장과 같이 원고는 위 소외인과 징계요구가 있은때로부터 2년전인 1969. 8.경부터 별거하면서 부첩관계를 끊었다 할지라도 그 관계를 원만히 청산하므로서 그로 인한 공무원으로서의 품위를 손상케하는 사례가 야기되지 않도록 하여야 함에도 불구하고 앞서 인정한 바와 같이 그 사이에 남아까지 출산하여 동거하다가 위 인정과 같이 딴 여자와 사귀면서 별거를 시작하여 위의 부첩관계를 원만히 청산하지 않고 그냥 동거하던 집에서 나와 별거한 것에 불과하고 위 소외인은 이에 불만을 품고 그 이후 1971. 8. 5.에 이르기까지 직장을 찾아다니면서 소란을 이르키면 원고는 때로는 폭행을 하는가 하면 상해를 입히기도 하여 물의를 이르켜 온 것임으로 이는 바로 국가공무원법 제63조에서 말하는 공무원은 직무의 내외를 불문하고 그 품위를 손상케 하는 행위를 하여서는 아니되는 의무에 위배되고 동법 제78조에 규정된 징계사유에 해당한다고 할 것이므로(단순히 피고로부터 위 사유로 주의를 받았다는 것만으로 위 징계의 사유가 소멸된다고 볼 수도 없는 것이다) 이에 관한 원고의 주장은 이유없다. 한편 원고는 가사 앞서와 같은 사유가 바로 징계사유에 해당한다고 할지라도 사소한 사생활에 관한 문제에 불과하고 약 16년간이나 우수한 성적으로 근무하여온 실적에 비추어 보아 징계처분으로서 가장 중한 파면을 선택 처분한 것은 그 재량의 범위를 심히 일탈한 위법된 처분이라고 주장하므로 살피건대 성립에 다툼이 없는 갑제3호증 같은 을제13, 14호증의 각 기재내용에 의하면 원고는 1955. 9. 1.울산세무서 임시서기로 임명받아 위 파면처분이 있던 삼천포세무서 근무에 이르기까지 무려 약 16년간을 근무하면서 1970. 3. 3.에는 피고로부터 국세부과징수사무처리에 부과된 임무를 우수하게 완수하였다는 취지의 표창장을 받은바 있는가 하면 1971. 12. 31.현재는 75점 04의 비교적 양호한 근무평정을 받은바 있는 공무원임을 인정할 수 있기는 하나 위 인정과 같은 징계사유에 비추어 보면 이건 파면처분이 결코 그 재량의 범위를 일탈한 위법된 처사라고는 볼 수 없다 할 것이므로 이점에 관한 원고의 주장 역시 이유없음에 돌아간다. 이리하여 원고의 이건 청구는 부당하여 기각을 면치 못할 것인바 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 1972. 7. 26. 판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉
234,223	건물철거계고처분취소청구사건	69구228	19,720,726	선고	서울고법	일반행정	제2특별부판결 : 확정	권한의 위임에는 법률상 근거가 있어야만 하는지 여부	건축법 42조 2항, 5조, 건축법시행령 4조 1항의 규정에 의하면 서울특별시장, 부산시장과 구가 설치된 시의 시장은 동법시행령의 정하는 바에 따라 그 권한의 일부를 위임할 수 있되 건축물의 대수선 또는 중요변경등 시장의 허가를 요하는 것에 국한되고 이같이 국한된 이외의 권한사항은 위임할 수 있는 규정이 존재하지 않으므로 위임할 수 있는 권한 이외의 사항을 구청장에게 위임할 수 없다.	건축법 제42조, 행정대집행법 제2조, 제3조	null	【원 고】 원고 【피 고】 서울종로구청장 【주 문】 피고가 1969.8.12. 원고에 대하여 한 서울 종로구 (주소 생략) 대지상에 건축중인 건축물에 관한 철거계고처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 성립에 다툼없는 갑 제1호증, 갑 제4호증의 1의 기재내용 검증 및 감정결과에 당사자간의 변론을 보태면, 원고가 피고로부터 주문기재의 대지상에 건축(내용은 개축) 허가를 얻어 그 건축공사를 진행중 도로를 침범하여 시공하였고, 건축 면적이 허가 내용과 상이하다 하여 건축법 제42조와 행정대집행법 제2조, 제3조 1항의 규정에 의하여 주문기재의 처분을 한 사실을 인정할 수 있다. 이에 피고 구청장이 과연 건축법 제42조 소정의 위법 건축물에 대하여 그 허가 또는 승인을 취소하거나 그 효력을 정지하는등 기타 필요한 조치를 명할 수 있는 권한을 가지고 있는가 하는 점에 관하여 살펴본다. 건축법 제42조 제2항, 제5조, 건축법시행령 제4조 1항의 규정에 의하면 서울특별시장, 부산시장과 구가 설치된 시의 시장은 동법 시행령의 정하는 바에 따라 그 권한의 일부를 구청장에게 위임할 수 있되 건출물의 건축 대수선 또는 중요변경등 시장의 허가를 요하는 것(특수 건축물 및 특수 건축물 이외의 건축물에서 연면적이 300평방미터 이상이거나 4층 이상인 건물과 서울특별시장, 부산시장 기타 시장이 필요하다고 인정하는 구역의 건축물은 제외)에 국한되고 이 이외의 것에 관하여서 시장의 권한을 구청장에게 위임할 수 있는 규정이 존재치 않으므로 본건에 있어서와 같은 건축법 제42조의 위반건축물에 대한 조치를 할 권한은 시장에게 전속되고 구청장에게는 위임할 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 건축법 제42조에 근거하여 피고 구청장이 한 본건 계고처분은 권한없는 자가 한 처분으로서 나머지 점에 대한 판단을 더할 필요없이 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유가 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 김석수 임순철
72,998	부당이득금반환청구사건	71나2393	19,720,726	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	1. 환지처분 공고후 등기정지기간중의 등기의 효력 2. 공유자의 지분초과 공유물 사용과 부당이득	1. 토지구획정리사업지구내 부동산에 대한 등기정지 기간내의 등기는 무효로서 소유권이전의 효력이 발생할 수 없다. 2. 공유자 1인의 지분비율을 초과한 공유물 사용수익을 공유자간의 특별한 약정이 없는 한 다른 공유자의 지분비율에 따른 사용수익권을 침해한 범위내에서 부당이득이 된다.	토지구획정리사업법 제65조 , 민법 제263조 , 제265조	null	【원고, 피항소인】 박규봉 【피고, 항소인】 윤동림 외 2명 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합546 판결) 【주 문】 1. 원판결중 피고들 패소부분을 취소하고 원고의 그 부분에 대한 본위적 청구와 제1차 예비적 청구(지분권에 의한 청구 및 지분매수자로서의 대위청구)를 기각한다. 2. 피고 윤동림은 금 16,979원, 피고 조성녀는 금 1,438원, 피고 이호남은 금 6,304원 및 그 각 금원에 대한 1971.1.22.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 원고에게 지급하라. 3. 원고의 나머지 청구(제2차 예비적 청구의 나머지 청구)를 기각한다. 4. 소송비용은 1,2심을 통하여 그 50분의 1을 피고들 부담으로 하고, 나머지는 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은, 피고 윤동림은 금 1,165,922원, 피고 조성녀는 금 921,678원, 피고 이호남은 금 1,772,847원 및 그 각 금원에 대한 1971.1.22.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 원고에게 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행 선고를 구하였다. 【이 유】 별지 제1목록 (1) 내지 (9)기재 9필의 대지가 서울특별시의 토지구획정리사업으로 별지 제2목록 (1),(2)기재 토지로 환지(제자리 감평 환지)된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(사실조회회보서)의 기재에 의하면 위 환지처분의 공고가 1965.12.30.에 있었던 사실을 인정할 수 있으며, 그 환지등기가 아직 경료되지 아니하고 있는 사실은 당사자 변론의 전취지에 의하여 명백하다. 먼저 원고 소송대리인의 본위적 청구를 보기로 한다. 원고 소송대리인의 주장 사실은 다음과 같다. 즉, 위 환지전의 종전토지 9필은 별지 제1목록중 "각 토지에 대한 지분 비율"이란 기재와 같이 피고들과 소외 김영수, 김선준 및 대한민국의 공유 또는 단독소유이던것을, 그 가운데 (5) 내지 (9) 토지에 대한 피고 이호남의 지분중 8/373과 소외 김영수의 지분중 9/373 및 소외 김선준의 지분전부인 99.46/373을 원고가 1966.9.27. 매수하여 같은 목록 비고란 (나) 기재와 같이 종전 토지의 등기부에 지분 소유권이전 등기를 하였으며, 그후 원고는 같은 목록의 (5) 내지 (9) 토지에 대한 소외 김영수의 나머지 지분 26/373과 (1)토지에 대한 동 소외인의 지분 1/84도 1970.3.7. 매수하여 같은 목록 비고란 (다)(가)기재와 같이 종전 토지 등기부에 각 지분이전등기를 하였던 것이므로, 이와 같이 원고가 매수한 지분을 종전토지 전체에 대한 비율로 환산한후 환지된 토지에 대한 지분으로 계산하면 원고는 환지된 토지에 대하여 103.99/351.3의 지분권을 가지고 있다 할 것인바, 위 환지된 토지중 별지 제2목록기재 (2)토지 가운데 피고 윤동림이 77평 2홉, 피고 조성녀가 84평 4홉, 피고 이호남이 130평 7홉을 각 점용하고 있고, 피고들의 그러한 점용은 공유자들의 혐의없이 그 각 지분비율을 초과하여 하고 있는 것이니, 피고들의 위 토지 점용으로 인한 수익중 원고의 지분에 해당하는 부분은 부당이득이 되므로, 이를 원고에게 반환하여야 한다는 것이다. 그러나 토지구획정리사업법 제65조 제3항에 의하면 환지처분의 공고가 있은 후에는 구획정리사업시행지구안의 토지 또는 건룩물에 관하여는, 같은 법조 제2항의 규정에 의한 사업시행자의 촉탁 또는 신청에 따른 환지등기가 되기 전에는, 다른 등기를 할 수 없도록 되어 있고, 이러한 등기 정지기간중의 등기는 무효라 할 것이므로, 원고가 위에 주장한 바와 같이 종전 토지에 대한 일부 지분을 매수하여 그 등기를 마쳤다 하더라도 이는 환지처분의 공고가 있은 후 환지등기가 되기전에 된 등기로서 무효라 할 것이고, 따라서 원고는 환지확정된 토지에 대한 공유지분권을 취득한 자라고는 할 수 없는 것이니(원고는 단지 지분 매수하로서의 지위밖에 없다), 원고에게 그러한 지분권이 있음을 전제로 한 위 청구는 이유없다 할 것이다. 다음 원고 소송대리인의 제1차 예비적 청구에 대하여 판단한다. 원소 소송대리인은, 가사 원고에게 환지된 토지에 대한 공유지본권이 없다 하더라도, 소외 김영수, 김선준이 그들의 지분을 원고에게 매도함으로 인하여 동 소외인들이 앞으로 취득하게 될 피고들에 대한 부당이득반환청구권도 원고에게 이전해줄 채무를 부담하는 것이니 원고는 동 소외인들에 대한 이러한 채권에 의하여 동 소외인들의 피고들에 대한 부당이득반환청구권을 대위 행사하는 한편, 피고 이호남에 대하여는 원고가 동 피고의 지분 일부를 매수함으로 인하여 그 매수 지분에 상당한 토지를 인도받아 사용할 권리가 있다 할 것인데, 동 피고가 그 의무를 이행치 아니하고 매매지분에 상당한 토지를 계속 점용하여 부당이득을 취하고 있으니 이를 반환받아야 겠다는 취지로 주장하고 있다. 그러나 토지의 지분권이 매매되었다 해서, 다른 특약이 없는 이상, 매도인이 그 토지를 부당하게 점용하는 제삼자에 대하여 가지는 부당이득반환청구권까지 당연히 수반하여 매수인에게 이전된다거나, 또는 매도인이 이전해줄 의무를 부담한다고는 할 수 없는 것이고, 또 토지의 지분권을 매도한 자가 그 지분에 상당한 토지를 매수인에게 사용 수익하게 할 의무를 이행치 않고 있다는 것은 매도인의 채무불이행이 됨에 불과하며 그 채무불이행의 결과 매도인이 토지를 계속 점용 수익한 것이 타인의 재산으로부터 이득을 얻는 것은 아니라 할 것이므로, 위 주장 역시 받아 들일 수 없다. 또 나아가서 원고 소송대리인은, 위에 배척된 본위적 청구 및 예비적 청구가 채택되지 아니할 경우에 대비하여 제2차로 원고가 소외 김영수로부터 동 소외인이 별지 제2목록기재 (2)토지의 지분권자로서 그 토지의 일부를 점용해온 피고들에 대하여 가지는 1966.9.28.부터 1971.1.21.까지 부당이득반환채권을 양수하였으니, 그 이행을 구한다고 주장하고, 이에 대하여 피고들 소송대리인은 원고측의 위 주장은 실기한 공격 방법이므로 각하되어야 한다고 항쟁하고 있다. 원고 소송대리인의 위 주장이 당심 제6차 변론기일(1972.6.14. 10:00)에 와서야 제출된 점은 기록에 의하여 명백하므로 이점만으로 보아서는 위 원고측 공격방법이 시기에 늦어서 제출되었다고는 할 수 있을지 모르겠으나, 전후의 변론과정과 위 원고측 주장의 내용으로 보아서는 그 공격방법의 제출이 원고측의 고의 또는 중대한 과실로 늦은 것이라거나 그로 인하여 소송의 완결을 현저히 지연시키는 것이라고는 인정되지 아니하므로, 피고들 소송대리인의 위 항쟁을 배척하고 원고 소송대리인의 주장을 판단하기로 한다. 공유지분권은 공유물에 대한 소유권이 일정한 비율로 제한된 권리로서 공유물 전체에 미치는 것이므로, 공유물 전부에 대한 사용수익도, 다른 공유자와의 간에 특별한 약정이 없는한, 지분의 비율로 이를 할 수 있을 뿐 아니라, 공유물의 일부라도 이를 사용 수익하는 자가 있을 경우에는 그가 제삼자이던 또는 공유자의 한사람이던 간에 자기의 공유지분권에 의하여 손해배상 또는 부당이득을 청구할 수도 있다 할 것이다. 이 사건에서 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 9(각 토지 등기부등본)의 기재에 의하면 소외 김영수, 동 김선중, 동 대한민국 및 피고들이 별지 제1목록기재(1) 내지 (9) 토지에 대하여 그 목록의 "각 토지에 대한 지분 비율"란 기재와 같은 지분권을 가지고 있었던 사실이 인정되고, 위 목록기재 9필의 토지가 별지 제2목록기재 2필의 토지로 환지된 사실은 앞에서 인정한 바이므로, 결국 소외 김영수의 종전 토지에 대한 지분 비율을 환지 확정된 토지에 대한 지분 비율로 환산하면 26.09/351.3가 된다 할 것이며, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 3,4,5,7(각 우편물 접수증), 피고들이 공성부분의 진정함을 인정하는 갑 제6호증의 2,6(각 채권양도통지서), 당심증인 최종기의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는갑 제6호증의 1(채권양도증)의 각 기재와 위 증인 최종기, 원심증인 조응천의 각 증언, 원심의 서울고등법원 70나1512사건 기록과 현장검증결과, 원심 감정인 유병수의 감정결과를 종합하면, 위 환지 확정된 토지중 별지 제2목록기재 (2) 토지344평 9홉중, 별지도면 표시 ,　6,　4,　2,　2,　2,　4,　, 각 점을 연결한 선내의 토지 77.2평을 피고 윤동림이, 같은 도면표시 4, 2,　2,　2,　4, 각 점을 순차 연결한 선내의 토지 86.4평을 피고 조성녀가, 같은 도면표시 2,　2,　2,　2,　2,　,　,　,　,　2, 각 점을 순차 연결한 선내의 토지 130.7평을 피고 이호남이, 환지처분이 있기전부터 각 사용 수익하여 오고 있는 사실, 피고들의 위 토지 사용으로 인한 수익중 그 토지 공유자의 한 사람인 소외 김영수가 반환받을 부당이득이 있다는 이유로 동 소외인이 그 부당이득반환채권을 1972.6.5. 원고에게 양도하고(갑 제6호증의 1,2,6의 기재를 검토하면 위 양도된 채권중에는 이미 발생된 지연손해금 채권도 포함되는 것으로 해석된다), 동월 13. 동 채권양도 사실을 피고들에게 통지한 사실, 피고들이 점용해온 위 토지의 연도별 임대료 상당액이 별지 제3목록 기재와 같은 사실이 인정되고 이에 반하는 증거없다. 그렇다면 피고들의 위 토지의 사용수익은, 비록 피고들이 그 토지의 일부 공유자들이라 할지라도 공유자간에 다른 특별한 약정이 있었다는 주장 입증이 없는 이상, 그 토지에 대한 소외 김영수의 지분 비율에 다른 사용 수익권을 침해한 범위내에서 법률상의 원인없는 이득이라 아니할 수 없고, 피고들은 그러한 사실을 알고 있었던 악의의 이득자라고 인정되므로 그 부당이득과 이자를 위 소외인에게 반환할 의무가 있다 할 것이다. 이에 소외 김영수의 위 부당이득반환청구권중 원고가 양수하여 본소에서 청구하고 있는 1966.9.28.부터 1971.1.21.까지의 피고들의 부당이득액을 위에서 인정한 사실을 기초로 산출하면 별지 계산표 (가), (나), (다)기재와 같이 피고 윤동림은 금 131,524원, 피고 조성녀는 금 147,196원, 피고 이호남은 금 222,669원이 된다. 피고들 소송대리인은, 피고들의 위 토지 점용은 공유물의 보존행위이거나 과반수의 지분권자인 피고들에 의한 적법한 관리행위이므로 부당이득이 성립될 여지가 없다고 항변하나, 토지의 점용은 특별한 사정이 없는한 그 토지 사용료 상당의 이득을 수반하는 사용수익 행위로 볼 것이므로 그것을 공유물의 보존행위일뿐이라고 인정할 수는 없고, 또 피고들의 공유지분을 합치면 전체 지분의 과반수가 되기는 하지만 피고들이 앞에서 인정한 바와 같이 적어도 1971.1.21.까지 각기 특정 토지를 점용하는 동안 그 공유물의 사용수익의 방법 기타 관리에 관하여 지분 과반수에 의한 결정이 있었다고 볼 아무런 증거가 없는 이상 피고들의 위 토지 점용이 적법한 관리행위였다고도 할 수 없으므로, 위 항변은 이유없다. 또 피고들 소송대리인은, 이사건 공유토지에 대한 분할 청구 소송에서 법원의 경매판결이 선고되었으므로 피고들이 다른 공유자의 사용수익권을 침해한 부당이득을 하였다고는 볼 수 없게 되었다는 뜻의 주장을 하였으나, 공유물은 적법한 현물 분할 또는 매각대금의 분배가 있기 전까지는 각 공유자가 지분 비율에 의한 사용수익을 할 수 있는 것이므로, 역시 그 이유없다. 다시 피고들 소송대리인은, 환지된 토지에 대한 환지등기가 경료되기 전에는 그 토지의 전부 또는 일부를 점용하는 공유자에 대하여 다른 공유자가 부당이득반환청구를 하지 못하며, 그렇지 않다 하더라도 공유물의 사용수익에 관한 공유자간의 채권채무는 양도될 수 없는 것이라고 다투었으나, 환지등기는 환지에 의한 권리변동의 공시방법에 대한 사후 조치에 불과하고 그 환지등기전에도 환지된 토지에 대한 공유관계는 존재하는 것이니 그 토지를 부당하게 사용수익하는 자에 대한 일부 공유자의 부당이득청구권이 성립할 수 없는 것은 아니라 할 것이며, 그러한 부당이득채권은 성질상 양도 가능한 것이므로, 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 다음 피고들 소송대리인은 환지된 토지의 일부를 피고들이 점용함으로서 소외 김영수에 대한 부당이득반환채무를 부담한다 하더라도, 이 사건 환지된 토지에 대한 공유자들의 사용 수익비율은 환지전의 종전 토지 9필의 지적과 지분 비율에 의한 소유관계만을 기준으로 할 것이 아니라 환지와 각 종전 토지와의 관계, 위치, 이용도, 환경등 제반사정도 고려하여 정해야 한다고 주장하나, 별지 제1목록기재 환지전의 종전 토지와 제2목록기재 환지와의 간에는 위치에 다른 가격차가 없다는 점에 대하여 당사자사이에 다툼이 없으므로 이 사건 환지에 대한 사용 수익 비율을 종전 토지의 지분 비율에 따라 정하더라도 부당함이 없다고 하겠으니, 위 주장도 채택할 수 없다. 끝으로 피고들 소송대리인은, 가사 피고들의 부당이득반환채무가 인정되더라도, 별지 제2목록기재 (2)토지중 33.8평을 원고가 1966.9.28.이후 점용하여 왔으니, 피고들도 원고에 대하여 원고가 그후 1971.1.21.까지 위 토지에 대한 피고들의 지분 비율에 따른 사용수익권을 침해하여 수익한 부당이득과 이에 대한 1971.1.22.이후의 이자를 반환하라고 청구할 권리가 있으므로 피고들의 이 채권과 원고의 부당이득채권과를 상계한다고 항변하므로 살펴본다. 앞에서 적시한 원심의 기록 및 현장검증결과와 당사자 변론의 전취지에 의하면 원고도 별지 제2목록기재 (2)토지중 별지도면표시 ,　,　,　,　,　′,　′,　′ 각 점을 연결한 선내의 토지 33.8평을, 소외 김영수 이외의 다른 공유자들과의 협의 없이 사용한다는 정을 알면서, 1966.9.27.부터 점용하여 온 사실이 인정되고, 그 토지 부분에 대한 사용료도 피고들이 점용해온 토지의 그것과 동일하다는 점은 서로 다툼이 없으므로, 원고도 위 토지의 사용으로 인한 수익중 피고들 지분 비율에 상당한 수익을 부당이득한 것이 된다 하겠으니 그 부당이득과 이자를 피고들에게 반환할 의무가 있다 할 것이고, 피고들의 그 부당이득채권액을 각 피고들 별로 계산하면 별지 계산표 (라)(마)(바)기재와 같이 피고 윤동림은 금 114,545원, 피고 조성녀는 금 145,758원, 피고 이호남은 금 216,365원이 되므로, 원고가 피고들에 대하여 가지는 앞에서 인정한 부당이득 및 이자채권은 피고들의 원고에 대한 위 부당이득 및 이자채권과 각 대등액에 있어서 상계되어 소멸하였다 할 것이다. 위와 같은 이유로 원고의 본소 청구중 본위적 청구 및 제1차 예비적 청구는 이유없어 기각할 것이고 제2차 예비적 청구(양수채권에 의한 청구)는 원고가 소외 김영수로부터 양수한 채권 중 위에서 상계되고 남은 채권액, 즉 피고 윤동림에 대하여 금 16,979원, 피고 조성녀에 대하여 금 1,438원, 피고 이호남에 대하여 금 6,304원 및 그 각 금원에 대한 1971.1.22.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 범위내에서 정당하여 인용하고 나머지 청구는 부당하여 기각할 것인바, 위에 배척한 본외적 청구를 인용한 원판결은 부당하므로 취소하고, 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제92조, 제93조, 제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 전병덕(재판장) 최병규 이건호
72,999	손해배상청구사건	72나416	19,720,727	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	상속개시후 인지가 있는 경우 그 인지의 소급효와 상속개시 당시 피인지자가 태아였던 경우 재산상속권의 취득 여부	상속개시 후에 인지가 있는 경우 그 피인지자보다 후순위의 재산상속권자는 표현상속인에 불과하며 이미 취득한 재산상속권을 소급하여 상속하고 피인지자가 소급하여 재산상속권을 취득하는 것이며 상속개시 당시 피인지자가 태아였다 하더라도 재산상속 순위에 관하여 태아는 이미 출생한 것으로 보아야 하므로 그 재산상속 순위에 관하여 태아는 이미 출생한 것으로 보아야 하므로 그 재산상속에 관하여 소장이 없다.	민법 제860조 , 제1014조 , 제1003조 , 제998조	1968.11.26. 선고 68다1675 판결(판례카아드6235호, 대법원판결집 16③민244, 판결요지집 민법 제265조(17)344면) , 1974.2.26. 선고 72다1739 판결(판례카아드10656호, 대법원판결집 22①민70, 판결요지집 민법 제860조(2)608면 법원공보485호7759면) , 1949.4.9. 선고 4281민상197 판결(판례카아드5408호, 판결요지집 민법 제988조(1)621면)	【원고, 피항소인】 박명자 외 1명 【피고, 항소인】 정오운수주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합4663 판결) 【주 문】 1. 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 1. 피고는 원고 박명자에게 금 350,000원, 원고 한진성에게 금 4,339,964원 및 각 이에 대한 1970.3.31.부터 그 완제에 이르기까지 각 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고의 손해배상책임 피고의 손해배상책임의 발생원인 사실 및 피해자인 소외 한태웅의 과실점에 관하여 당원이 인정하는 바는 원판결이유중 각 그 해당부분과 같으므로 이에 그대로 인용하기로 한다. 따라서 피고는 본건 사고로 인하여 발생한 제반손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이고, 동 배상액을 정함에 있어서는 피해자인 소외 한태웅의 과실을 침작하여야 할 것이다. 2. 재산상 손해 (1) 원고 한진성은, 동 원고는 본건 피해자인 소외 한태웅(부)과 원고 박명자(모) 사이의 혼인외의 자(子)로서 1970.10.13. 출생하였고, 원고 한진성이 그 출생후 위 소외인의 출생자로서의 인지청구의 소를 제기하여 승소심판을 얻고 1971.9.10. 동 확정승소심판에 기하여 호적법의 정하는 바에 의하여 인지신고를 하였으므로 동 원고는 출생시인 1970.10.13.에 소급하여 소외 한태웅의 자(子)인 지위를 취득하였고, 또 소외 한태웅이 사망한 1970.3.30.에는 태아이었으므로 동 원고는 위 소외인의 제1순위 재산상속인으로서 동 소외인이 본건 사고로 인하여 입은 재산상 손해배상청구권을 단독 상속하였다고 주장함에 대하여, 피고는 원고 한진성이 소외 한태웅과 원고 박명자사이의 혼인외의 자로서 1970.10.13. 출생하였고, 출생후 원고 한진성이 위 주장과 같이 인지청구의 승소심판을 얻고, 동 확정심판에 기하여 1971.9.10. 호적법의 정하는 바에 의하여 인지신고를 한 사실, 따라서 동 원고는 출생시에 소급하여 소외 한태웅의 자인 지위를 취득한 사실은 인정하나, 민법 860조의 규정에 의하면 인지는 자의 출생시에 소급하여 그 효력이 생기되, 제3자의 취득한 권리를 해하지 못한다라고 되어 있는 바, 소외 한태웅이 1970.3.30. 본건 사고로 인하여 사망함으로써 동 소외인의 형인 한태운 및 누이동생인 한태정이 위 소외인이 본건 사고로 인하여 입게 된 재산상 손해배상청구권을 이미 상속 취득하였고 그후 동인들은 피고를 상대로 동 손해배상청구소송을 제기하여 각 그 승소판결이 대법원에서 이미 확정된 터이므로 원고 한진성은 위 인지의 소급효에 대한 예외규정으로 인하여 소외 한태웅이 본건 사고로 인하여 입은 재산상 손해배상청구권을 상속 취득할 수 없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 민법 860조의 규정에 의하면 인지는 자(子)의 출생시에 소급하여 그 효력이 생기되 제3자의 취득한 권리는 해하지 못한다고 되어 있으나, 여기에서 말하는 제3자가 취득한 권리중에는 피인지자보다 후순위 상속인이 취득한 재산상속권은 포함되지 않는다고 해석함이 타당하다. 그것은 민법 1014조가 상속개시후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 상속재산의 분할을 청구할 경우에 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있다고 규정함으로써 상속개시후에 인지가 있는 경우 다른 공동상속인들이 취득한 재산상속권조차 위 민법 860조 단서가 규정하는 "제3자가 취득한 권리"에서 제외하는 예외규정을 두어 피인지자에게 공동재산상속권을 소급하여 인정하는 취지에 비추어 본다면, 피인지자보다 후순위 상속인이 취득한 재산상속권은 당연히 민법 860조 단서가 규정하는 "제3자가 취득한 권리"에서 제외되는 것으로 해석하는 것이 타당하기 때문이다(이와 반대로 해석하여, 후순위 상속인이 취득한 재산상속권을 민법 860조 단서의 "제3자가 취득한 권리"에 해당되는 것으로 보아 피인지자가 재산상속권을 소급하여 취득할 수 없다고 한다면, 민법 1014조의 적용을 받는 공동상속인인 피인지자의 경우에 비하여 너무 균형을 잃는 부당한 결과가 될 것이다). 따라서 상속개시후에 인지가 있는 경우, 그 피인지자보다 후순위의 재산상속권자는 표현상속인에 불과하며 이미 취득한 재산상속권을 소급하여 상실하고 피인지자가 소급하여 재산상속권을 취득한다고 보지 않을 수 없다. 이러한 결론아래서 본건의 경우를 보면, 위 당사자간 다툼이 없는 사실기재와 같이 원고 한진성이 소외 한태웅(부)과 원고 박명자(모) 사이의 혼인외의 자로서 1970.10.13. 출생하였고, 원고 한진성이 그 출생후 위 소외인의 출생자로서의 인지청구의 소를 제기하여 승소심판을 얻고 1971.9.10. 동 확정승소심판에 기하여 호적법이 정하는 바에 따른 인지신고를 한 이상, 동 원고는 민법 860조 본문의 규정에 의하여 출생시인 1970.10.13.에 소급하여 위 소외인의 자인 지위를 취득하였다고 할 것이고, 동 원고가 1970.10.13.에 출생한 이상, 본건 사고발생시인 1970.3.30. 당시에는 동원고는 태아이었음이 명백하고 진정성립에 다툼이 없는 갑4호증(호적등본)의 기재내용에 의하여 본건 사고당시 소외 한태웅에게는 법률상 처나 다른 직계비속이 없었던 사실이 인정되므로, 앞에서 설시한 해석론에 따라 위 소외인에 대한 다른 후순위 재산상속인이 있다고 하더라도, 동 원고는 재산상속순위에 관하여 태아는 이미 출생한 것으로 본다는 민법 1000조 3항, 988조의 규정에 의하여 소외 한태웅의 제1순위 재산상속인으로서 동 소외인이 본건 사고로 인하여 입은 재산상 손해의 배상청구권을 단독 상속하였다고 할 것이며, 한편 위 갑4호증, 진정성립에 다툼이 없는 을3,4,5호증(판결)의 기재내용에 의하면 위 인지신고전에 위 소외인의 형인 한태운 및 누이동생인 한태정이 본건 사고로 인하여 소외 한태웅이 입은 재산상 손해의 배상청구권을 공동상속하였다고 주장하여 피고를 상대로 동 손해배상청구소송을 제기하여 1971.4.11. 대법원에서 각 그 승소판결이 확정된 사실은 인정되나, 원고 한진성의 인지신고에 의하여 위와 같이 동 원고가 위 손해배상청구권을 소급하여 단독 상속하게 되었고, 위 한태운 및 한태정은 동 재산상속권을 소급하여 상실하였다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다고 할 것이다. (2) 그러므로 나아가, 소외 한태웅이 본건 사고로 인하여 입은 재산상 손해액에 관하여 살피기로 한다. 위 갑4호증, 진정성립에 다툼이 없는 갑1호증(간이생명표), 원심증인 박갑원의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑6호증(임금계산서)의 각 기재내용과 원심증인 박갑원, 홍덕원의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 소외 한태웅은 1944.9.13.생으로서 본건 사고발생시인 1970.3.30. 당시 25세 6월 남짓된 건강체를 가진 남자이던 사실, 본건 사고당시 기준의 동인의 여명은 38년 남짓되는 사실, 동인은 본건 사고당시 광성기계공업주식회사의 페인트기술공으로 근무하여 월평균 23,484원의 수입을 얻고 있었으므로 동인은 본건 사고가 없었다면 특단의 사유가 없는 한 동인의 위 여명범위내이고 또 그때까지는 위 페인트기술공으로 근무할 수 있는 연령인 55세까지의 범위내인 원고 한진성 주장의 354개월(29년 6개월)간은 위 페인트기술공으로 근무하여 최소한도 위와 같은 수입을 얻을 수 있었을 것이라는 사실을 각 인정할 수있고, 반증없으며 동인이 위와 같이 페인트기술공으로 근무하는 경우 생활비로서는 매월 5,000원 정도를 소요하게 될 것이라는 점은 당사자시아에 다툼이 없으니, 동인은 본건 사고로 인하여 위 354개월간 매월 금 17,370원(23,484원-위 소득액에 대한 본건 사고당시 시행중인 소득세법에 의한 갑종근로소득세 1,114원-생활비 5,000원)씩의 얻을 수 있었을 순수입을 상실하여 동액의 재산상 손해를 입은 것이라고 할 것인바, 원고 한진성은 이를 본건 사고당시 기준의 일시금으로 청구하고 있으므로 위 손해액에서 호프만식 계산법에 따라 민법소정의 월 5/12푼(연 5푼)이 비율에 의한 중간이자를 공제하여 본건 사고당시 기준의 현가를 계산하면, 금 3,772,764원(17,370×217.2)임이 명백한데, 앞에서 본 본건 사고발생에 있어서의 위 한태웅의 과실을 참작하면 이를 금 3,000,000원으로 감액인정함이 상당하고 앞에서 본 바와 같이 원고 한진성은 동 손해배상청구권을 단독 상속하였다고 할 것이다. 3. 위자료 소외 한태웅이 본건 사고로 인하여 사망함으로써 동인의 사실상의 처인 원고 박명자 및 동인의 아들인 원고 한진성이 각 격심한 정신상 고통을 받았고 또 받을 것임은 경험칙상 명백하다고 볼 것이고, 원고 한진성은 앞에서 본 바와 같이 본건 사고당시 태아이었으나 태아는 손해배상청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 보므로 피고는 각 원고에게 위 각 정신상 고통에 대한 위자료를 지급할 책임이 있다고 할 것인바, 앞에서 본바 있는 본건 사고발생의 경위, 본건 사고발생에 있어서의 피해자인 한태웅의 과실의 정도, 위 피해자와 각 원고와이 간의 각 신분관계외에 본건 변론에 나타난 여러가지 사정을 종합하면 원고들에 대한 각 위자료는 각 금 80,000원으로 인정함이 상당하다. 4. 결론 그렇다면 피고는 원고 박명자에게 금 80,000원, 원고 한진성에게 금 3,080,000원 및 각 이에 대한 본건 사고발생일 이후인 원고들 청구의 1970.3.31.부터 각 그 완제에 이르기까지 민법소정의 각 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 이무가 있다고 할 것이니, 원고들의 본소 각 청구는 이 범위내에서 정당하므로 인용하고 그밖의 청구는 부당하므로 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이 하는 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 기각하기로 하고, 소송비용이 부담에 관하여는 민사소송법 95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영준(재판장) 박창래 목요상
208,079	집행방법에대한이의신청기각결정에대한재항고	72마741	19,720,727	자	대법원	민사	결정	시설부지에 정착된 "레일"은 사회통념상 그 부지에 계속적으로 고착되어 있는 상태에서 사용되는 시설의 일부에 해당하는 물건이라고 봄이 상당하다.	시설부지에 정착된 레일은 사회통념상 그 부지에 계속적으로 고착되어 있는 상태에서 사용된 시설의 일부에 해당하는 물건이라고 봄이 상당하다.	민법 제99조 제1항	null	【재항고인, 신청인】 재항고인 【상 대 방】 풍국산업진흥주식회사 【원 결 정】 서울민사지방 1972. 5. 23. 선고 70라558 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 판단한다. 기록에 의하면 원결정 첨부목록의 물건인 '레일 2키로미터'가 그 시설부지에서 분리된 상태로서의 레일을 의미한 것이 아님이 분명하고 사회통념상 그 부지에 계속적으로 고착되어 있는 상태에서 사용되는 시설의 일부에 해당하는 물건이라고 봄이 상당하므로(교통부 소관의 철도선로에 접속하는 청원시설이라면 1953.9.22.교통부공시 제303호 청원시설 규정에 의하여 처리되는 것이라고 하여야 할 것임) 그 토지에 정착된 물건으로서 집달리의 압류집행은 허용되지 아니한다는 취지의 원결정은 정당하다고 하여야 할 것이다. 이와 견해를 달리하여 이사건 레일이 통상 철재 토막과 같은 동산으로 거래되는 물건에 불과하다고 하여 원결정에는 동산에 관한 법리오해의 위법이 있다는 재항고 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
154,650	회사정리절차폐기신청각하결정에대한특별항고	71그12	19,720,731	자	대법원	민사	결정	금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법제7조에 의거하여 회사정리에 대한 채권의 회수위임이 있었다 하여 그 사실만으로서는 이를 그 정리회사에 대한 회사정리절차를 폐지하여야 할 사유였다고 할 수 없다.	본법 제7조에 의거하여 정리회사에 대한 채권의 회수위임이 있었다 하여 그 사실만으로서는 이를 정리회사에 대한 회사정리절차를 폐지하여야 할 사유였다고 할 수 없다.	금융기관의 연체대출금에관한특별조치법 제7조의3, 금융기관의 연체대출금에관한특별조치법 부칙 제2항단서	null	【특별항고인】 성업공사 【원 결 정】 인천지원 1971. 6. 28 선고 65파7 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고인 대리인의 특별항고이유에 대하여 판단한다. 원결정에 의하면 원심은 1965.8.21 정리절차 개시 결정이 있었고 1966.12.26 정리계획인가 결정이 있었던 것이므로 그 계획을 수행중이던 정리회사인 한국강업주식회사의 담보채권자인 주식회사 한일은행이 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제7조에 의거하여 그의 위 정리회사에 대한 채권을 한국은행 은행감독원장의 승인하에 1969.5.24자로 특별항고인에게 회수 위임을 한 사실이 있었음을 이유로하여 위 특별조치법 제7조의 3에 의거하여 위 정리회사에 대한 회사 정리신청의 폐지를 구하는 특별항고인의 본건 신청에 관하여 위 특별조치법 제7조의 3 제1항과 동법 부칙 제2항 단서에 대한 그 판시와 같은 해석으로써 특별항고인에 대하여 전술과 같은 정리회사에 대한 채권의 회수위임이 있었다 하여 그 사실만으로서는 이를 그 정리회사에 대한회사 정리절차를 폐지하여야 할 사유였다고는 할 수 없고 일방 본건 신청이 어떠한 절차법에 근거를 둔 것도 아니었다 하여 그 신청을 기각하였음이 뚜렷하고 위 특별조치법 제7조의3 제1항과 동법 부칙제2항 단서의 입법취지나 그 각법문들의 내용에 비추어 원심의 위와같은 조치에 소론이 지적하는 바와 같은 위법들이 있었다고는 인정되지 않는다(소론에서 들고 있는 당원의 판례는 본건에 해당하는 것이 아니었다. 그리고 본건을 회사정리법 제276조에 의거한 폐지신청이었다고 할 수도 없다). 소론은 결국 독자적인 견해에 의하여 원결정의 판시내용을 논난하는데 지나지 않아 그 논지를 받아 들일수 없음으로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방

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