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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
154,459	보수금	71다2152	19,720,222	선고	대법원	민사	판결	부재자 재산관리계약에 있어 재산관리인에게 상당한 보수를 지급할 것을 약정하였다 하여 그 재산관리계약이 법률사무 취급단속법에 저촉되는 선랑한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 무효의 계약이라고 할 수 없다.	부재자 재산관리계약에 있어 재산관리인에게 상당한 보수를 지급할 것을 약정하였다 하여 그 재산관리계약이 법률사무 취급단속법에 저촉되는 선랑한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 무효의 계약이라고 할 수 없다.	민법 제103조, 법률사무취급단속법 제1조	null	【원고, 상고인】 정가현 【피고, 피상고인】 담정택 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 8. 19. 선고 71나431 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한판단, 기록을 검토하면 원고는 원,피고사이의 본건 보수계약은 1963.10초에 원고가 당시 홍콩에 여행중에 피고가 내방하여 한국내에 있는 피고의 전재산의 2할을 줄터이니 그재산을 보전하여 달라고 간청하므로 이를 승락한것이라는 사실을 일괄하여 주장하다가(소장, 원고소송대리인의 1970.2.18.자 1970.12.9.자 준비서면의 각기재, 제1심 1970.10.8. 변론조서 기재참조)제1심 1971.1.13.변론에서 원고소송대리인이 “피고가 본건 보수금을 원고에게 주기로 약속한것은 1967.10.3.에 각서(갑제1호증)을 받을때 약정한것이라”고 석명하고 있으나 위 석명내용은 종전의 주장 사실을 철회한 취지라고 볼수없고 위석명내용은 종전의 구두상의 보수계약을 서면화하여 정식 보수계약을 한것이 갑제1호증(각서)작성시라는 취지임으로 원판결에 소론과 같은 원고의 주장하지 아니한 사실을 증거에 의하지 않고 인정한 위법이 있다고 할수없다. 같은 상고이유 제2점에 대한판단, 원판결을 검토하면 원심은 갑 제1호증(각서)의 기재와 당사자 변론의 전취지를 종합하여 원고가 피고재산을 위하여 한 관리행위는 원고주장과 같은 피고소유재산에 관한 부재자 재산관리인의 해임 및 선임신청, 원고주장과 같은 각 민사소송의 제기등 민사소송 또는 비송사건에 관한 대리 또는 알선행위인 사실, 원고는 변호사가 아니면서 위 관리행위에 대한 원판시보수계약을 한 사실을 인정하고 원, 피고사이의 금원지급 약정행위는 법률사무 취급단속법에 위배되어 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로하는 법률행위로서 무효의 것이라고 판단하였다. 그러나 기록에 의하면 원고의 일관된 주장이 본건 부동산은 피고가 그 선대로부터 상속받은 재산인바 1937년 중국으로 출국하면서 이를 성업사로 하여금 관리케 하였고 8.15 해방후 1954.7.15 원고가 홍콩에 상용으로 갔을 때 피고의 누이로부터 본건 부동산과 다른 피고의 전재산에 대한 관리를 부탁한 사실이 있었고 원고가 1963.10 월초에 상용으로 홍콩에 갔을 때 피고는 원고를 내방하여 한국내에 있는 피고의 전재산의 2할을 줄터이니 재산을 보전하여 달라고 간청하므로 원고는 이를 승락하고 1963.11.8 홍콩 공증인이 공증하고 홍콩주재 한국영사와 마카오 주재 중국외교부 변사처의 증명을 받은 전권위임장을 받고 귀국하여 피고의 임의 재산관리인으로서 한일은행(당시의 법원선엄의 피고를 위한 부재가 재산관리인)을 상대로 부재자 재산관리인 해임신청을 하여 그가 해임됨으로 원고가 재산관리업무를 인수하고 관리재산의 임대료 청구소송을 제기하는등 임대료 추심업무를 실시한 사실을 주장하고 있음이 명백한 바 원심거시의 갑 제1호증(각서)의 기재내용과 당사자 변론의 전취지만으로 원, 피고사이의 본건 재산관리계약이 원판시와 같이 부재자 재산관리인의 해임 및 선임 신청민사소송의 제기등 민사소송 또는 비송사건에 관한 대리 또는 알선행위만에 그치는 행위라고 인정할 수 없을 뿐 아니라 원고가 그 주장과 같이 피고(부재자)의 선임한 재산관리인이 되었다면 재산관리를 위하여 제일 먼저 해야 할 일이 민법 제22조 제2항에 의하여 법원이 선임한 재산관리인의 해임을 법원에 신청하여야 할 것인데 그 해임신청 행위가 법률사무취급 단속법이 규제하는 행위라고 할 수 없고 원고가 그 주장사실에 대한 입증으로 제출한 갑 제6호증(위임장)의 기재내용에 의하면 피고가 원고에 대하여 본건 재산관리에 있어 임대료 징수, 건물수선, 보험가입, 저당채무의 변제, 재산관리에 필요한 경우의 재산의 처분을 하는 일을 포함하여 재산관리계약을 한 사실을 엿볼 수 있는 만큼 위와같은 부재자 재산관리 계약에 있어 재산관리인에게 상당한 보수를 지급할 것을 약정하였다하여 그 재산관리계약이 법률사무 취급단속법에 저촉되는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 무효의 계약이라고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 원피고사이의 본건 재산관리 계약의 내용을 자세히 규명도 하지않고 또 위와같은 재산관리계약이 재산관리라는 명목을 빙자하여 소송행위 내지 비송사건행위의 대리, 알선만에 그치 는 통정한 허위의 법률행위 이었다는 등 특단의 사정도 엿보이지 않는 본건에 있어서 원심이 본건 재산관리 행위가 민사소송 내지 비송사건의 대리 또는 알선에 그친다는 사유와 원고가 변호사가 아니라는 점을 들어 본건 보수계약의 효력을 부정하였음은 심리미진 이유불비의 비난을 면치 못할 것이다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
154,748	임산물단속에관한법률위반	71도2281	19,720,222	선고	대법원	형사	판결	임산물을 생산품 반출 확인증 없이 운반할 경우라도 임산물단속에 관한 법률 제1조(목적)에 비추어 동법 제3조 제1항 위반으로 볼 수 없는 사례	당국의 지시에 의하여 군사용 헬리콥터 장을 설치하기 위하여 필요지역 내에서 벌채된 입목은 적어도 부정임산물이라고는 할 수 없다고 할 것이므로 설사 피고인이 생산품 반출 확인증 없이 그 주거에 이를 운반하였다 하더라도 임산물 단속에 관한 법률(폐) 제3조 제1항을 어긴 것이라고 볼 수 없다.	임산물단속에관한법률 제3조, 임산물단속에관한법률 제7조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 11. 5. 선고 71노1777 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고 이유를 본다. 기록에 의하여 피고인의 제1심에 진술과 제1심에서의 증인 공소외 1, 2, 3의 각 진술을 종합하면 1969.3초순경. 당국의 지시에 따른 원동면장의 지시에 의하여 이장 공소외 2등 부락민100여명이 동원되어 피고인소유 원동면 (산 이름 및 소재지 생략) 임야에서 군사용 헬리곱터장 을 설치하기 위하여 임목이 벌채되었든 것을 피고인 을 위시하여 부락민들이 약 간식 운반 하산하여 피고인도공소 사실적시와 같이 활 잡목을 그 주거에 운반한 사실을 인정할 수 있는 바, 임산물 단속에 관한 법률은 그 제1조에서 설명하고 있는 바와 같이 산림피해와 부정임산물의 운반 및 거래를 단속함으로써 산림보호를 기함을 목적으로 하고 있는 것으로서 같은 법률 제3조제1항에 산림에서 생산된 임산물을 반출하고자 하는 자는 생산품 반출확인증 을 소지하여야 하며 당해 임산물에는 반출 확인용 극 인을 찍거나 생산확인표를 붙여야하고 이에 위반하면 같은 법률 제7조의 벌을 받도록 되어 있다고 하여도 피고인이 운반한 활잡목은 벌채허가를 받거나 기타 적법 절차에 의하여 벌채한 것이 아니고 당국의 지시에 의하여 군사용헤리포-트 를 설치하기 위하여 필요한 지역내의 임목을 벌채한 것으로서 적어도 부정임산물이라고는 할 수 없다고 할 것이니, 설사 피고인이 공소사실적시와 같이 생산품반출 확인증을 소지하지 아니하고 그 주거에 운반하였다고 하더라도 임산물 단속에 관한 법률 제3조 제1항을 어긴 것이라고는 할 수 없다고 할 것이다. 논지는 이유 있으므로 원판결을 파기하고 제1심 판결 이유는 상당하지 아니하나 피고인에게 무죄를 선고한 판결 결과는 타당하여 검사의 항소는 이유 없으므로 검사의 항소를 기각하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
154,743	중과실치상,도로교통법위반	71도2381	19,720,222	선고	대법원	형사	판결	항소법원이 징역 6월의 실형을 선고한 제1심 양형이 과중하다고 인정하여 피고인의 항소이유를 받아들여 제1심 판결을 파기하면서 제1심 그대로의 같은 실형을 선고한 것은 판결이유와 주문이 저촉 모순된다 할 것이다.	항소법원이 징역 6월의 실형을 선고한 제1심 양형이 과중하다고 인정하여 피고인의 항소이유를 받아들여 제1심 판결을 파기하면서 제1심 그대로의 같은 실형을 선고한 것은 판결이유와 주문이 저촉 모순된다 할 것이다.	형사소송법 제383조, 형사소송법 제361조의5	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 춘천지방 1971. 9. 23. 선고 71노239 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원 판결에 의하면 원심은 1심 판결에는 형의 양정을 그릇친 위법이 있다는 피고인의 항소 이유에 대하여 양형의 조건에 관하여 기록을 자세히 보면 피고인은 초범으로서 이 사건 범행경위와 범죄후의 정상 등에 참작할 바가 있음에도 불구하고 이를 간과하고, 실형을 선고한 1심 양형은 과중하다고 인정되므로 이점에 관한 피고인의 항소는 이유 있어 형사소송법 제364조 제6항의규정에 의하여 1심 판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다고 이유를 설시 전제하면서 피고인을 징역6월에 처하여 1심 그대로의 같은 실형을 선고하였으니 이는 판결 이유와 주문이 저촉 모순되는 위법 있는 경우라 할 것이 고, 이와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향이 있으므로 원판결은 파기를 면할수 없고, 논지는 이유있다. 그러므로 원판결을 파기환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
154,455	주식서환등	71다2319	19,720,222	선고	대법원	민사	판결	주식의 소유자가 양도절차를 거부하는 경우에는 그 주식 발행회사도 명의개서를 거부할 염려가 있다는 이유로 회사에 대한 장래의 명의 개서를 청구할 필요있다고 인정한 사례.	주식의 소유자가 양도절차를 거부하는 경우에는 그 주식 발행회사도 명의개서를 거부할 염려가 있다는 이유로 회상에 대한장래의 명의 개서를 청구할 필요있다고 인정한 사례.	민사소송법 제229조	null	【원고, 피상고인】 광주시 【피고, 상고인】 국쾌남 외 1명 【피고들 보조참가인】 세기개발주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 9. 17. 선고 71나720 판결 【주 문】 피고들의 상고를 기각 한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들과 피고 보조참가인의 대리인 염동호의 상고이유를 보건대, (1) 원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면, 원고와 피고 보조참가인 간의 본건 광주천 복개공사 도급계약에 있어 복개공사는 피고보조참가인이 원고가 제공하는 설계도에 따라 시공하고, 그 위에 세워지는 상가아파트는 피고 보조참가인이 자비로 건설하되 그 부지에 대한 점용권을 무상으로 양수하게되어 있었어도 그 상가 아파트를 세우는 목적은 단순히 피고 보조참가인에게 그 권리를 인정하기 위한것이 아니고 원고시의 주택난의 해소와 강변미회란 행정목적을 도모하는데 있었든 것이므로 그 설계도는 사전에 미리 작성제출하여 감독을 받도록 되어있었는데도 불구하고 피고 보조참가인은 이를 제출하지 않었다고 한다. 그 증거관계를 검토하면, 위 사실인정은 수긍할수 있고, 사실관계가 그렇다면 그 신출될 상가아파트가 피고 보조참가인의 소유물이라고 해서 그 설계도가 불필요한것으로 제출의무가 없는것이라고는 할수없고, 또 그것을 작성함에는 상당한 시일이 걸린다고 해서 그 계약위반의 효력에 영향이 있는것이라고도 할수 없으며, 또 원고가 변경된 복개공사의 설계도를 먼저 작성제시 했어야만 피고 보조참가인도 그에 따라 아파트 설계도를 작성교부할수 있었을 것이라고 하는 주장은 원심이 배척한 취지로 볼수 있고, 원심이 원고의 사용인 문재팔의 증언을 채택하고 전문가의 증언을 배척하였다고 해서 그것이 곧 논리칙이나 경험법칙을 어긴 것이된다고 할수도 없다. 따라서 원판결에는 소론 제1내지 5와 같이 채증법칙위배나 또는 판단유탈의 위법이 있다 할수 없다. (2) 원심은 원고시와 피고보조참가인간의 본건 도급공사 계약시에 피고 국쾌남이가 그 공사보증금으로서 원고시에 거치한 피고 세기상사 주식회사 발행의 본건 주식에 대하여 피고 국쾌남이가 상법 336조에 따라 그 양도절차를 끝내지 않는 한 원고는 피고 세기상사 주식회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 없을 것이나, 피고 국쾌남이가 그 양도절차를 거부하는 이상, 피고 세기상사 주식회사도 그 양도절차를 거절할 염려가 있어 보이므로 피고 세기상사 주식회사는 피고 국쾌남이가 그 양도절차를 마친 때에, 그 주주명의를 피고 국쾌남으로 부터 원고로 개서할 것을 명하고 있는바 이 판단은 정당하고 근거없이 이를 공격하는 제6논지는 이유없다. (3) 원심이 본건 공사 보증금 5천만원을 손해배상의 예정액으로 본것이 공서양속이나 신의성실의 원칙에 위반된다거나 또는 그 액을 감액하지 않은것이 무슨법리오해의 위법이 있다고도 할수 없으므로 제7논지도 이유없다. 그러므로 상고를 배척하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
154,741	병역법위반	72도42	19,720,222	선고	대법원	형사	판결	방위소집 된 자가 구 병역법(62.10.1. 법률 제1163호) 시행당시 이미 복무를 이탈하고 구 병역법(70.12.31. 법률 제2259호) 시행 후에도 계속 복귀하지 아니한 경우 복무이탈의 상태가 계속되는 것뿐이고 새로운 복무이탈상해가 발생한 것이 아니므로 무죄이다.	방위소집 된 자가 구 병역법(62.10.1. 법률 제1163호) 시행당시 이미 복무를 이탈하고 구 병역법(70.12.31. 법률 제2259호) 시행 후에도 계속 복귀하지 아니한 경우 복무이탈의 상태가 계속되는 것뿐이고 새로운 복무이탈상해가 발생한 것이 아니므로 무죄이다.	병역법 제85조, 병역법 제8조	null	【피 고 인】【비약적상고인】 검사 【원 판 결】 성동지원 1971. 12. 9. 선고 71고단665(비약상고) 판결 【주 문】 검사의 비약적 상고를 기각한다. 【이 유】 서울지방 검찰청 성동지청 검사의 비약적 상고이유를 판단한다. 병역법 제85조에서 규정하고 있는 방위소집 된 자의 복무이탈 죄는 방위소집 되어 복무하는 자가 정당한 이유 없이 3일 이상 그 복무를 이탈한 때에 성립하고, 또 그로써 완성되는 것으로서 그후에 복무이탈 상태의 계속이 있었다고 하더라도 이는 복무지 에 복귀하지 아니하는 상태가 계속되는 것뿐이고 새로운 복무이탈 행위가 발생한 것이 아니라고 할 것이므로 원심이 피고인의 이 사건 복무이 탈 행위가 1970.7.1 부터 1971.10.21까지 계속된 사실을 인정한 다음 피고인의 복무이탈 행위는 현행병역법 시행일인 1971.1.1이전에 이미 완성되었다 할 것이고, 1971.1.1이후에 복무이탈 행위가 있었든 것이 아니라는 취지에서 피고인에게 무죄의 선고를 하였음은 정당하다 할 것이며, 원심판결이 방위소집 된 자가 복무를 이탈함으로써 구성 요건 상 이탈행위는 기수가 된다는 것으로 설시한 것은 소론과 같이 범죄 행위로서의 기수가 된다는 취지가 아니고, 복무이탈의 행위가 완성되었다는 취지의 설 시를 한 것으로 볼 것이며, 구병역법 시행당시 이미 복무를 이탈하고 현병역법 시행 후에도 계속복귀하지 아니한 자를 처벌할 근거가 없는 이상 ( 군형법 제30조제2항 참조)위와 같은 행위를 하고 복무지 에 복귀하지 아니한 피고인에게 무죄를 선고하였다고 하여 위법이라고 할 수 없는 것이고 또 병역법 부칙 제8항에 이법시행 당시 방위 소집된 자는 이 법에 의하여 방위 소집된 것으로 본다 라고 규정되어 있으나 이는 방위 소집된 효과를 신법에 의한 것과 같은 것으로 본다는 취지이고, 구 병역법 시행 당시 복무 이탈행위를 한 자가 현 병역법 시행 후 에도 복귀하지 아니하는 경우에는 현병역법에 의한 복무이탈 행위가 있는 것으로 본다는 취지의 규정이라고는 볼 수 없으므로 피고인의 위와같은 이 사건 소위에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 소론과 같이 병역법 제85조 및 동법 부칙 제8항의 적용을 잘못한 위법이 있다고 할수 없다. 검사의 비약적 상고 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 비약적 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
154,749	특정범죄가중처벌등에관한법률위반,관세법위반	71도2099	19,720,222	선고	대법원	형사	판결	가. 공소사실 아닌 법률적용 문제에 있어서는 법원은 검사의 공소장 기재 적용법조에 구속되지 않고 그 심리 확정한 사실에 대하여 직권으로써 자유로이 법률을 적용할 수 있다. 나. 세관에 대한 반입신고는 보세장치장에 물건을 입고시키지 위하여 필요한 조치로 볼 수 있을 뿐이므로 반입신고를 한 것만으로써 관세포탈의 범의가 없는 자료로 삼을 수는 없다.	공소사실 아닌 법률적용문제에 있어서는 법원은 검사의 공소장기재 적용법조에 구속받지 않고 그 심리 확정한 사실에 대하여 직권으로써 자유로이 법률을 적용할 수 있다고 할 것이므로 관세법 위반사건에 있어서 공소장에 기재된 구 관세법조에 해당하는 현행관세법의 각 조항을 비교하여 형이 가벼운 현행법을 적용하였음은 정당하다.	구 국유임산물매각규칙 제323조 제1항, 형사소송법 제254조, 형법제1조제2항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1971. 9. 20. 선고 70노1016 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고 이유 제1점을 판단한다. 원 판결이 유지한 1심 판결이 설시한 법률적용을 보면 피고인들에 대한 각 관세포탈의 점은 행위시법에 의하면 1967.11.9(1967.11.29의 오기로 인정된다) 법률 제1976호로 개정되기 전의 구관세법 제198조에, 재판시법에 의하면 법률 제1976호로 개정된 현행관세법제180조1항에 각 해당하므로 형법 제1조2항, 제50조에 의하여 그 각 소정형의 경중을 비교하면 현행 관세법 소정형이 구관세법 소정형보다 가볍지 아니하므로 행위시법인 구관세법 제198조에 정한형에 의하기로 하고, 다음에 피고인등에 대한 각 무면허 수입의 점은 행위시법에 의하면 구 관세법제198조의2, 1968.7.15 법률 제2032호로 개정되기 전의 특정범죄가중 처벌 등에 관한 법률(법률 제1744호)제6조4항1호에 해당하고 1967.11.29 개정된 현행 관세법이 1968.1.1 시행된 후부터 1968.7.15 법률 제 2032호로 개정된 특정범죄 가중 처벌 등에 관한 법률이 시행될 때까지는 현행관세법 제181조에만 해당하며, 개정되기 전의 구 특정범죄 가중 처벌 등에 관한 법률에는 현행관세법 제181조의 위반행위를 가중 처벌할 근거가 되는 규정이 없으므로 위 구 특정범죄가중 처벌 등에 관한 법률의 적용은 없고, 재판시법에 의하면 현행관세법 제181조 개정된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 4항2호에 해당하고, 범죄 후 수차에 걸쳐 법률이 변경된 경우이므로 형법 제1조2항, 제50조에 의하여 그 각 소정형을 비교하면 현행 관세법이 시행된 1968.1.1부터 1968.7.15개정된 특정범죄 가중 처벌 등에 관한 법률이 시행 될 때까지 사이에 적용되는 현행 관세법 제181조에 정한형이 가장 가벼우므로 이에 의할 것이라고 하였는바, 대저 공소 사실 아닌 법률적용 문제에 있어서는 법원은 검사의 공소장기재 적용법조에 구속되지 않고 그 심리 확정한 사실(공소사실의 동일성이 인정되는 범위내의 사실)에 대하여 직권으로써 그 소신에 따라 자유로 히 법률을 적용할 수 있다고 해석함이 본원의 판례( 대법원 1955.7.15선고, 4288형상 74판결)로 하는 견해 일뿐 아니라, 본 건과 같이 범죄 후 법률의 변경이 있는 경우에는, 신 구법의 법정형을 비교하여 신법에 정한형이 구법의 형보다 가벼운 것이면 신법을 적용 처단하여야 할 것이므로 이와 같은 취지에서 검사의 공소장 기재 구 관세법 제198조, 제198조의2에 해당하는 현행 관세법의 각 조항을 서로 비교하여 형이 가벼운 현행법을 적용할 것이라고 한 1심의조처는 정당하고, 이와 같이 본 원 판결에 법률 적용을 그릇한 위법 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고 이유 제2점을 판단한다. 원판결이 유지한 1심판결이 이 사건 보세장치장에 입고시들어 부정한 방법으로 관세를 포탈한 범죄 사실을 인정 하였음은 정당하다 할 것이므로, 원판결에 관세법 제180조 1항의 법리를 오해한 위법 있다고 볼수 없다. 논지 이유없다. 같은 상고 이유 제3점을 판단한다. 그러나 공소장 기재 피고인 경남 제지 주식회사에 대한 공소 사실을 보면 피고인 회사는 동 피고인의 사원인 상피고인 박양환이 피고인 회사의 제지 수입등 업무에 관하여 면허없이 수입하고 또 관세를 포탈하는 행위를 하지 못하게 방지하지 아니하여 결국 상피고인 박양환에 대한 공소 사실과 같은 무면허 수입및 관세포탈의 범행을 한것이라고 기재한 취지로 볼수 있으므로 원판결이 유지한 1심판결이 이와같은 공소 사실에 따라 무면허 수입및 관세포탈의 사실을 인정 판시 하였음은 당연하고 공소가 제기 되지 아니한 사실에 대하여 판단한 위법있는 경우라고는 볼수 없어 논지는 이유없다. 같은 상고 이유 제4점을 판단한다. 소론 세관에 대한 반입신고는 보세 장치장 에 물건을 입고시키기 위하여 필요한 조치로 볼 수 있을 뿐이므로 이러한 반입신고를 한 것만으로써 관세포탈의 범의가 없는 자료로 삼을 수는 없다 할 것이므로 이와 같이 보는 취지에서 피고인등에 대한 관세포탈의 범죄 사실을 인정한 원 판결에 법리오해의 잘못 있다고 볼수 없을뿐 아니라, 범의의 부인은 원판결에 사실오인 있다고 주장하는 것에 귀착되어 징역 1년 2년간 집행유예 또는 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고 이유가 되지 못하는 것이니, 이에 관한 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
154,745	장물취득	71도2296	19,720,222	선고	대법원	형사	판결	장물이라함은 영득죄에 의하여 취득한 물건 그 자체를 말한다.	장물이라함은 영득죄에 의하여 취득한 물건 자체를 말하는 것이므로 장물을 처분하여 얻어진 돈을 받았다고 하더라도 장물취득죄가 성립되지 않는다.	형법 제362조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 9. 14. 선고 71노2628 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 서울지방 검찰청 검사 김양균의 상고 이유를 본다. 장물이라함은 영득죄에 의하여 취득한 물건 그 자체를 말하는 것으로서 피해자에게 그 회복추구권이 없어진 경우에는 장물성을 잃게된다고 할 것이므로 피고인이 원심공동 피고인 1이 절취한 옥사를 처분하여 얻어진 돈을 받았다고 하드라도 장물취득죄가 성립되지 않는다고 할 것이니 이와같은 취지의 원심판결 이유는 정당하고 장물죄의 피해법익은 피해자의 목적물에 대한 추급권외에 형사소추에 있어서의 증거물의 확보도 포함되는 것이라 할 것이므로 장물이 현금화되어 피해자의 추급권이 제한되어도 형사소추 및 증거를 확보하는 사회적 법익이 존속하여 장물죄를 구성한다는 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
154,457	손해배상	71다1599	19,720,222	선고	대법원	민사	판결	국유재산인 임야를 이중으로 매각한 공무원들의 사용자인 국가는 뒤의 매매를 유효한 것으로 믿고 전득한 제3자에게 그 전득 당시의 임야대금 및 이에 대한 이자를 손해배상으로 지급할 의무 있다.	국유재산인 임야를 이중으로 매각한 공무원들의 사용자인 국가는 뒤의 매매를 유효한 것으로 믿고 전득한 제3자에게 그 전득 당시의 임야대금 및 이에 대한 이자를 손해배상으로 지급할 의무 있다.	국가배상법 제2조, 국가배상법 제8조	null	【원고, 피상고인】 서길원 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 6. 3. 선고 69나1943 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1 내지 7점을 종합하여 검토하건대, 원심판시와 같이 본건 귀속재산을 관리, 처분하는 그 판시 공무원들이 본건 귀속임야를 이미 소외 2에게 공매하여 그 대금을 완납받고 그 이전등기만이 미필중에 있었으므로 이를 이중매각 할 수 없는데도 불구하고 그 판시와 같이 수의계약의 방법으로 소외 1에게 은밀히 다시 매도하여 그 앞으로 그 소유권 이전등기를 하였으나 소외 2의 제소로 위 등기를 위시하여 그 이후의 여러 등기가 모두 무효로 확정되어 말소된 까닭에 그 전득자인 원고가 그 소유권을 상실하였다고 한다면 원고에게 악의가 있었다던가 또는 과실이 있었다는 등 어떠한 사정이 있어 보이지 않는 한 위 공무원들의 사용자인 피고 나라는 그들이 소외 1에게 불법하게 넘겨준 이전등기를 믿고 전전매수한 원고에 대하여 국가배상법에 따라 그가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 원심판단은 수긍할 수 있으므로 이와 반대의 견해에 입각하여 원판결을 비난공격하는 논지는 모두 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
208,107	행정처분취소	71누205	19,720,222	선고	대법원	일반행정	판결	부산시가 그 소유의 매립지를 매립 연고자에게 매도하는 것은 사경제적인 법률행위에 속하므로 위 연고자임의 확인을 구하는 것은 행정소송의 대상이 될 수 없다.	부산시가 그 소유의 매립지를 매립 연고자에게 매도하는 것은 사경제적인 법률행위에 속하므로 위 연고자임의 확인을 구하는 것은 행정소송의 대상이 될 수 없다.	행정소송법 제1조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 부산시장 【원 판 결】 대구고등법원 1971. 11. 24. 선고 71구21 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점 기록에 의하면 원고의 이사건 청구취지 제1항을 피고가 1970.11.9.자로 원판결첨부 별지목록 기재 공유수면 매립지 2,624평 3홉에 관한 원고의 매립연고자 재심청구를 기각한 행정처분을 취소한다 라는것이므로 소론과 같이 이사건 소송목적물은 1970.9.16.자 피고의 소극적확인처분(원고의 이사건 매립행위가 인정되지 않는다고 판단한 행위)이 된다고 할수없으며 설사 원고의 이사건 행정소송제기의 목적이나 진의가 위 1970.9.16.자의 행위를 다루는데 있다고 하더라도 이 사건청구취지에 기재된것이 아닌 이상 원심이 일르 이사건 청구취지로 하여 심리를 하지 아니하였다고 하여 심리미진의 위법이 있다고 할수없고 또 원판결 이유를 검토하면 원심은 「원고를 이사건 매립연고자로 인정할수 없다」는 심의결과를 회시한 피고의 1970.9.16.자의 행위가 행정처분이 아니라는 취지의 설시를 한것이 아니고 피고가 1970.11.9.자로 원고에게 귀하가 제출한 재심 청구서에 대하여는 재심의에 부할수 없다는 취지의 회시를 한것이 행정처분에 해당되지 아니한다는 것으로 설시하고 있음이 분명하니 이사건 행정소송의 목적물이 피고의 원고에 대하여한 1970.9.16.자의 회시행위 임을 전제로 하여 원판결에 심리미진 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 제2점 원심이 확정한 사실에 의하면 건설부장관이1963.7.12피고에게 이 사건 토지 2,624평 3홉을 포함한 공유수면매립가능면적 28,380평의 매립면허를 하고 동 면허부관 제 10항에 본건 계쟁토지를 연고자에게 공사실비로 분양할 것을 명하였다는 것이고 건설부장관은 1969.2.15 피고에게 위 매립 지에 대한 매립준공 인가를 하고 동 인가부관 제5항에 본건계쟁토지에 관한 분양자의 선정분양가격의 결정 등은 면허조건에 따라 처리는 피고가 전담 해결할 것을 명하였다는 것이며 피고는 공유수면 매립법 제14조에 의거 이 사건 매립 지에 대한 소유권을 취득하고 그 보존등기를 거쳤다는 것이다. 따라서 위와같은 공유수면 매립면허나 그 준공인가는 건설부장관이 피고에게한 행정행위임이 분명하다할 것이므로 여기에 위와같은 부관이 있다고 하여 이 사건 계쟁지 2,624평 3홉은 본래 공유수면이었던 것을 원고가 1950.11.15부터 1957.12.31까지 사이에 조성한 토지라는 것을 주장하는 것에 불과한 위 행정행위에 있어서의 제3자인 원고에게 어떠한 공법상의 법률관계나 권리의무가 발생하는 것이라고 볼수없는 것이며 다만 원고의 위와같은 주장 사실이 인정되어 원고가 피고로부터 매립연고자로 인정이 된다면 그 연고있는 매립지를 분양 받을 수 있을 것이나 피고가 하는 이 사건 매립지의 분양은 그 소유의 매립지를 매도하는 것에 불과하여 이는 사경제적인 법률행위에 속한다 할 것이고 여기에 공법상의 법률관계나 권리의무를 발생될 수 없는 것이니 이 사건 매립지를 분양 받기 위하여 그 연고자임을 다투는 것이라고 할 수는 없을 것이다. 원심의 이유 설시에는 선명하지 못한 점이 없는것은 아니나 필경 위와같은 취지에서 원고가 이 사건 매립지를 분양 받을 연고자임을 확인한다라는 취지의 이 사건 원고의 청구는 행정소송의 대상이 될 수 없다고 한 원 판결 판단에 위법이 있다고 할수없다. 이와 견해를 달리하여 행정소송이 된다는 전제아래 원판결에는 공법상의 권리관계 및 당사자 소송의 요건에 관한 법리 오해의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
154,716	업무상과실선박파괴	71도2386	19,720,222	선고	대법원	형사	판결	선박충돌사고에 있어서 한쪽에 과실이 있다고 하여 반드시 다른 쪽에는 과실이 없다고 단정할 수 없다.	선박충돌사고에 있어서 한쪽에 과실이 있다고 하여 반드시 다른 쪽에는 과실이 없다고 단정할 수 없다.	형법 제189조 제2항, 형법 제187조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울형사지방 1971. 7. 13. 선고 70노2131 판결 【주 문】 원심 판결을 파기한다. 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 서울지방검찰청 검사의 상고이유를 판단한다. 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄의 선고를 한 이유를 검토하면 이사건 선박충돌이 원심 상피고인 손순익이 조타한 선박(이하 진영호)의 선수가 피고인 김순환의 선박(이하 조운호) 좌측(홍등부분) 중간지점을 가로질러 충돌하였는데 충돌당시 조운호의 진행방향은 수로중앙선과 평행으로 되어있고 진영호의 진로는 중앙선을 침범하여 진로가 중앙선을 가로지른 상태에 있었던점, 해상충돌 예방법에 의하면 선박교행시 서로 좌현 즉 야간에 홍등을 피하여 고행하여야 하는데 진영호는 오히려 반대로 상대 선박의 홍등을 향하여 진행한 사실 조운호는 진영호를 발견하고 우회하여 진행하다가 간조로 인한 수심때문에 전복의 위험을 느껴 다시 좌회하여 진로를 중앙선 우측(조운호의 진로를 표준)으로 잡아 진행하였는데 이로 인하여 진영호의 선장은 조운호가 에스자 항법으로 진행한것으로 오신하게 되었으나 조운호의 위와 같은 방향전환이 진영호의 진행에 장애가 되지는 않았다는 사실 진영호의 선장은 당시 술에 만취하여 정상적인 조타의 능력이 미약한 상태였던 사실등에 의하여 충돌사고가 발생한 사실을 인정할수 있으니 그렇다면 위 사고는 진영호의 과실에 의한것이지 조운호의 과실에 의하여 야기된것이라고는 볼수 없다는 것이고, 달리 조운호의 과실의 점에 대한 증거는 없다는 것으로 판시하였다. 그러나 검사의 이사건 공소장에 의하면 이사건 선박충돌사고에 있어서 진영호의 선장 손순익에 대하여도 선박조타상의 과실이 있음은 물론이나 한편 조운호의 선장인 피고인에게도 1969.12.6. 오후 9시 20분경 인천내항 소월미도앞 수로를 통과하여 시속 약 5놋트로 입향타가 전방 약 200미터 지점에서 같은 속력으로 출항하는 화물선 제6진영호를 발견했던바 그 당시는 이제막 간조를 지난때라 가항수폭이 좁고 서로 5놋트의 속력이면 200여미터 거리의 접근시간은 40초밖에 되지 않으므로 조타를 책임진 선장으로서는 정지 혹은 후진 신호를 발하여 배를 더이상 접근시키지 않거나 기적을 울려서도 대피할 신호를 교환하거나 서로 좌현을 통해 교항할수 있도록 항로를 양보해 거리를 충분히 유지하고 나아가는등 조치를 다하여 만일에도 일어날수 있는 충돌등 사고를 미리 막아야 할 업무상주의 의무가 있음에도 불구하고 서로 상대방이 피해나갈것이라고 경신 위와 같은 조치없이 진행한 잘못으로 대피할수 없을 정도의 거리에 이르러 위급함을 느끼고 우측으로 변타하면서 정지 다시 후진의 신호를 보냈으나 미치지 못하여 위 진영호와 충돌하는 이사건 사고를 발생하게 하였다는 것이다. 그렇다면 위 진영호 선장인 공소외인에게 원심판결설시와 같은 과실이 있다고 하더라도 이 사건 선박충돌의 사고원인에는 피고인의 과실도 경합된 것이라는 취지로 공소 제기된 것임이 분명하고 또 공소외인에게 과실이 있다고 하여 반드시 피고인에게는 과실이 없다고 단정할 수는 없는 것이므로 이 사건 사고에 있어서 피고인의 과실유무를 심리 판단함에 있어서는 공소외인의 과실 유무만을 따질것이 아니라 검사의 공소장 기재와 같이 피고인이 그 전방200미터 거리에서 진영호가 같은 속력으로 출항하는 것을 발견한 사실이 있었는지 또는 그대로 서로 진행하다가는 40초 이내에 충돌하리라는 것을 예견하였거나 예견할 수 있었던 것인지를 심리하고 과연 피고인에게도 조운호를 조타하는 선장으로서 공소장 기재와 같은 업무상의 주의의무가 있는 것이고 또 피고인이 위 업무상의 주의의무를 다하지 못한 것이 이 사건 사고발생의 원인의 하나가 되었었는지를 심리 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심은 이에 대한심리판단 없이 공소외인에게 이 사건 사고발생에 대한 과실이 있다고 하여 당연히 피고인에게는 아무런 과실이 없다는 것으로 속단하고 또 원심 및 제1심이 조사한 각 증거에 의하면 피고인이 그 전방 200미터 전방에서 진영호가 같은 속력으로 출항하는 것을 발견하였으니 그대로 서로 진행하다가는 40초 이내에 충돌하리라는 것을 예견하였거나 예견할 수 있었던 것임을 인정하기에 충분하다할 것이며 원심판결 역시 피고인이 진영호를 발견하고 공소장 기재와 같은 조치를 취하지 않고 우회하다가 다시 좌 회 하였다는 사실을 인정하였음에도 불구하고 여타의 점에 대한 심리판단을 함이 없이 피고인의 과실에 대한 증거 없다고 판단하였음은 업무상 과실에 대한 법리를 오해하고 채증을 잘못하였거나 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 할 수밖에 없으니 원심판결은 파기로 면치 못한다 할 것이고 상고 논지는 이유있다 할것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하기로 하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
154,717	업무상과실치상	71도2354	19,720,222	선고	대법원	형사	판결	자동차충돌사고의 책임이 상대방 운전사에게 있고 피고인으로서는 주의의무를 다하였더라도 이러한 충돌사고를 예견하거나 미리 방지할 수 없었을 것이라고 무과실을 인정한 사례	상대방 차량이 신호 대기선을 넘어 피고인 차량의 전면을 가로질러 네거리를 횡단하려는 의도아래 계속 진행하여 올 것을 사전에 예견하고 이에 대한 사전조치를 강구할 것을 기대할 수 없다 할 것이다.	형법 제268조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 11. 5. 선고 71노2503 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고 이유를 살피건대, 원판결 이유에 의하면, 원판결은 증거에 의하여 이건 사고 지점인 부산시 영주동 네거리에는 시청 편에서 서면으로 향하는 간선도로와 영주동턴넬 쪽에서 부산역 진입로로 향하는 도로가 교차되는 네거리로서 1971.3.18 6:00경 피고인은 코로나 택시를 운전하여 영주 동 턴넬 쪽에서 영주동 네거리를 횡단하여 맞은편의 부산역 진입로로 향하기 위하여 위 영주 동 턴넬쪽 도로의 신호 대기선에 이르렀고, 이때 제1심 공동피고인 1은 코로나 택시를 운전하여 서면 방면으로 향하기 위하여 부산시청방면에서 시속50-60키로 미터의 속력으로 영주 동 네거리를 향하여 달려오고 있었던 바, 위 네거리는 교통이 혼잡하여 자동 신호등이 차량의 소통을 지휘하고 있는데 피고인이 운전하던 택시가 턴넬 편도로의 신호 대기선 에 이르렀을때 턴넬 편 신호등은 빨강의 정지신호였으므로 일단 정지하였고, 그때 시청편도로의 신호등은 노랑의 좌회전 신호였으나, 턴넬 편도로의 신호등이 푸른 진행신호로 바뀌고 시청편 신호등은 빨강의 정지신호로 바뀌었으므로 피고인은 정차시켰던 차를 출발시켜 위 네거리를 가로 건느기 위하여 중앙으로 진입시키면서 좌측의 시청편 도로를 보니 약 100미터의 거리를 두고 제1심 공동피고인 1이 운전하는 차가 네거리를 향하여 달려오고 있었으나, 위 신호등에 따라 신호 대기선에 머물것으로 믿고, 신호에 따라 시속 약10-15키로 미터의 속력으로 신호 대기선 에서 약30미터 진행하여 네거리의 중앙을 넘어 맞은편 부산역 진입로에 거의 접어들 무렵에 시청편 신호 대기선 에 머물지 않고 신호를 무시한채 서면쪽으로 직행하기 위하여 피고인 차의 우측을 향하여 달려오는 제1심 공동피고인 1의 차량이 피고인의 우측 시야에 갑자기 다가오므로 피고인은 이를 피하기 위하여 급히 좌측으로 회전시키는 순간 제1심 공동피고인 1이 운전하는 차량의 좌측 뒷문짝 부분이 급히 좌측으로 비끼는 피고인 차의 우측모서리의 후엔다 부분을 충격하면서 약28미터 가량 우 전면으로 밀려 전복되면서 그 차안에 타고 있던 승객 공소외 1이 3개월 치료를 요하는 상해를 입은 사실을 인정하고, 위 충돌사고의 1차적책임은 정지신호에도 불구하고 과속으로 무모하게 위 네거리를 통과하려는 위 최수건의 잘못임은 명확하고, 동인의 그같은 잘못에도 불구하고 피고인이 자동차 운전수에게 요구되는 주의의무를 다하였더라면 이런 충돌사고를 미연에 방지할 수 있었을 것인가 를 살펴보면, 사법경찰관 사무취급 작성의 검증조서에 의하면 이건 충돌지점은 제1심 공동피고인 1이 달려온 시청편 도로의 신호 대기선 으로 부터 22미터지점이므로 진행진로를 받아 자기노선을 따라 시속10-15키로의 속력으로 네거리의 중앙부를 넘어선 피고인으로서는 제1심 공동피고인 1이 시속 50키로의 속력으로 신호 대기선 을 일단 넘어선 이후에는 그와의 거리가 불과 22미터의 간격이므로 그때는 이미 운전수에 요구되는 최선의 조처를 다하여도 그 같은 충돌사고는 불가피한 것이라 하지 않을 수 없고, 따라서 피고인이 이건 충돌을 미연에 방지할 수 있는 조치를 기대하려며는 제1심 공동피고인 1의 차량이 신호 대기선에 이르기 이전에 위 차량이 정지신호를 무시하고 신호 대기선을 넘어 피고인이 건너려는 전면을 가로질러 진행하여 올 것을 예상할수 있는 경우에만 가능하다 할 것인데, 앞에서 본바와 같은 피고인이 진행신호에 의하여 신호 대기선 을 출발할 즈음 제1심 공동피고인 1의 차량이 시청 쪽 도로의 약100미터 전방에서 진행하여 오는 것을 보았으나, 그때는 이미 시청편 도로의 신호등은 노랑의 좌회전 신호였으므로 교통규칙상 당연히 신호대기선 에서 정차할 것을 예상할 수 있는 일이고 제1심 공동피고인 1의 차량이 신호대기선 가까이 이르렀을 때는 다시 "빨강"의 정지 신호로 바뀌었을 뿐 아니라 그 때는 이미 피고인이 운전하든 차량이 위 네거리의 중앙 부분을 향하여 진입하고 있었으므로, 비록 차량의 소통이 많지않은 오전6시경이라 할지라도 제1심 공동피고인 1의 차량이 신호 대기선을 넘어 피고인 차량의 전면을 가로질러 위 네거리를 횡단할려는 의도아래 계속 진행하여 온다는 것은 결코 쉽게 예상할 수 없는 일이라 하지 않을 수 없으므로 피고인에게 제1심 공동피고인 1의 차량이 신호 대기선 을 넘어 계속 진행하여 올 것을 사전에 예견하고 이에 대한 사전 조치를 강구할 것을 기대할 수 없다할 것이고, 달리 피고인에게 운 전수의 일반적 주의의무를 다하지 아니하였다는 증거가 없다하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 이는 정당하다 할 것이고, 소론과 같은 운전수의 업무상 주의의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다할수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
154,458	가건물철거	71다1993	19,720,222	선고	대법원	민사	판결	가. 등기부상 소유명의자라도 농지개혁법 시행이전에 농지를 이미 타인에게 매도하여 자경하지 아니한 이상 그 소유권을 완전히 상실하고, 나. 농지개혁법 시행이전에 농지를 매수하여 자경하고 있는 자는 소유권 이전등기를 경유하지 아니하였어도 그 소유권을 주장할 수 있으며, 다. 농지개혁법 시행이후에 전 소유자로부터 농지를 다시 매수한 자는 소유권 이전등기를 경유하였어도 그 소유권을 취득할 수 없다.	등기부상 소유명의자라도 농지개혁법 시행전에 농지를 이미 타인에게 매도하여 자경하지 아니한 이상 그 소유권을 완전히 상실한다 할 것이고 그 농지를 매수하여 자경하고 있는 자는 소유권이전등기를 경료하지 아니하였어도 그 소유권을 주장할 수 있는 터이므로 농지개혁법 시행전에 전소유자로부터 농지를 매수하거나 전득한 자는 그 소유권이전등기를 경료하였어도 소유권을 취득할 수 없는 것이다.	농지개혁법 제5조, 농지개혁법 제6조, 민법 제187조	null	【원고, 피상고인】 이영현 【피고, 상고인】 노철수 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 2. 선고 71나822 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인들의 각 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 "이미 농지를 매수하여 농지개혁법실시 이전에 이전등기미필상태에 있는 자경농지에 대하여서까지 소유권이전등기철차 없이 동 농지에 대한 소유권자로 확정하거나 또는 동 농지에 대한 등기명의자(매도인)에게 모든 권리를 상실하게 하는 것은 아니라는 취의〃의 판단을 하여 원고의 청구를 인용하였다. 그러나 등기부상 소유권 명의자로 되어있다 하더라도 농지개혁법시행이전에 농지를 이미 타인(원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면, 본건에서는 피고의 선대)에 매도하고 이를 자경하지 아니한 이상, 그 소유명의자는 그 농지에 대한 소유권을 완전히 상실하고 이를 처분할 권리가 없다 할 것이므로 농지개혁법 이전에 농지를 매수하여 그 인도를 받아 자경하고 있는 매수인(본건에서는 피고의 선대)이 소유권이전등기를 경유하지 아니하였어도 소유권을 주장할 수 있고, 농지개혁법 시행이후에 전소유자로부터 그 토지를 다시 매수 또는 전전매수한 자(본건에서의 원고)는 소유권이전등기를 경유하였더라도 소유권을 취득할 수 없는 법리( 본원 1967.8.28 선고 66 다 1398 판결 참조)라 할 것임에도 불구하고, 이와 반대되는 견해에 입각한 원판결 판단에는 농지개혁법상의 자경농지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할것으로서 각 상고논지는 이유있음에 귀착되어 원판결은 파기를 면치못할것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양희경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
154,762	파면처분취소	71누200	19,720,222	선고	대법원	일반행정	판결	세관원이 입국자의 휴대품 검사시 감시소홀로 인하여 불과 1주일 사이에 2회에 걸쳐 밀수품이 다른 곳으로 빼돌려진 경우, 그 세관원의 부주의는 국가공무원법 제78조 제2호의 징계사유에 해당할 것이나 파면처분한 것은 재량권의 남용이다.	세관원이 입국자의 휴대품 검사시 감시소홀로 인하여 불과 1주일 사이에 2회에 걸쳐 밀수품이 다른 곳으로 빼돌려진 경우, 그 세관원의 부주의는 국가공무원법 제78조 제2호의 징계사유에 해당할 것이나 파면처분한 것은 재량권의 남용이다.	국가공무원법 제78조 제2호, 국가공무원법 제79조, 공무원징계령 제17조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 관세청장 【원 판 결】 서울고등 1971. 11. 9. 선고 71구56 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다. 원 판결을 기록에 대조하여 검토하여보면, 원심이 원고는 1970.5.24 재일 교포 소외 1의 입국시의 휴대품을 검사할때 통관시킬 수 없는 일제 깔깔이 150 마 외 2종 싯가 62,620 원 상당을 적발하여 반송처리코자 검사대 밑에 내려놓은 것을 소외 1이 감시 소홀한틈을 타서 몰래 숨겨나간 사실 및 1970.5.30 재일 교포 소외 2의 입국휴대품 검사시 양 장지 15 마 외 2종 싯가 70,950원 상당을 적발하지 못하였는데 이는 소외 2가 미리 반송 조치될 것을 알고 세관원들이 검사하느라고 분주한 틈을 타서 먼저 검사를 마친 여행자의 휴대품 두는 곳에 빼돌린 것에 원인이 있었던 사실을 확정하고 이와 같은 사실관계에, 불과 1주일 사이에 같은 사고가 두 번이나 거듭되었다는 것을 고려하면 입국자인 소외 1, 소외 2의 휴대품 검사의 직무를 담당하였던 원고로서 당시 그 주의를 충분히 다하였다고는 말할 수 없다 할 것이어서 이는 국가공무원법 제78조 제2호의 징계사유에 해당한다고 보여진다 할 것이나 한편 사건의 경위가 위와같고 소외 1 김택 근의 범법행위가 그들 단독행위로서 원고가 이를 묵인하였거나 이에 결탁한 흔적을 찾아 볼 수 없어 다만 원고의 주의 부족으로 인한 실수에서 온 것으로 볼 이 사건에 있어 전에 징계처분을 받았다 는 등 과오를 찾아볼 수 없는 원고를 징계함에 징계의 종류 중 가장 무거운 파면을 택하여한 피고의 이 사건 파면처분은 그 재량권을 남용한 위법이 있다하여 그것의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였음은 정당하다 할것이고, 여행자휴대품 통관사무에 특수성이 있고 그사무를 담당하는 직원에게 막중한 권한과 책임이 부여되여 있다함이 소론과 같이 할지라도 원판시와 같은 판단에 징게권자인 피고의 재량권의 번위 내지 정도를 잘못 판단한 허물있는 경우로 된다고는 볼 수 없고 따라서 심리미진이나 이유불비의 위법없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양명호
154,765	행정처분취소	70누59	19,720,222	선고	대법원	일반행정	판결	국유재산의 매각행위는 공권력의 주체로서가 아니고 사경제의 주체로서 법률행위를 하는 것이므로 국유재산에 관한 처분을 다투는 것은 행정소송의 대상이 되지 않는다.	국유재산의 매각행위는 공권력의 주체로서가 아니고 사경제의 주체로서 법률행위를 하는 것이므로 국유재산에 관한 처분을 다투는 것은 행정소송의 대상이 되지 아니한다.	국유재산법 제26조	null	【원고, 상고인】 김용구 【피고, 피상고인】 광주세무서장 【원 판 결】 광주고등 1970. 4. 7. 선고 69구45 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 국유재산의 매각행위는 나라가 공권력의 주체로서 국민에 대하여 하는 것이 아니고, 나라가 사경제의 주체로서 법률행위를 하는 것이므로 국유재산에 관한 처분을 다투는 것은 행정소송의 대상이 되지 아니한다 함은 본원의 판례로 하는 바이고, 이를 변경할 필요가 없다고 인정됨으로 이와 같은 취지로 원고의 이건 행정소송의 소를 각하한 원 판결은 정당하고 아무런 위법이있다 할수없으므로 논지는 독자적견해로 원판결을 비난하는것으로서 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
154,825	손해배상	71다2609	19,720,222	선고	대법원	민사	판결	공동불법행위자로서 연대책임이 있는 자는 피해자에 대하여 자기의 불법행위를 막지 못한 과실이 있다고는 주장하지 못한다.	공동불법행위자로서 연대책임이 있는 자는 피해자에 대하여 자기의 불법행위를 막지 못한 과실이 있다고는 주장하지 못한다.	민법 제760조, 민법 제763조, 민법 제396조	null	【원고, 피상고인】 대한통운주식회사 【피고, 상고인】 허원길 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등 1971. 11. 10. 선고 70나43 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 보건대, (1) 원판결에 의하면, 원심은 원고회사 고막원 출장소장이었던 소외인이 그 수탁보관 중이던 농업협동조합 중앙회 소유의 비료 4,453푸대를 착복횡령한 탓으로 원고회사는 그 사용자로서 농협중 앙회에다 소정 배상금 5,183,292원을 대위 변상한 소외인으로부터 4,056,330원의 구상을 받고 아직 1,126,962원이 남아 있는 사실을 인정한 다음, 피고는 소외인으로 부터 위 비료중 1260푸대를 매수할 때에 그가 부정처분하는 줄을 알면서도 이를 매수하여 처분하였으니 피고와 소외인은 공동불법 행위자로서 연대책임이 있고, 따라서 피고는 그가 매수한 비료 1,260푸대에 대한 소정배상금 1,466,640원의 책임 한도내에서 위 미구상액 1,126,962원을 원고회사에다 변상할 책임이 있다고 판시하고 있다. 그 취사선택한 증거관계를 자세히 검토하면 위 인정판단은 수긍할 수 있고 그 판결에는 증거를 그릇 판단한 허물이 없으므로 소외인이 착복한 손해를 그가 전부 배상하였다고 하는 전제하에서 원판결을 공격하는 제1점 논지는 채용할 수 없다. (2) 제2점의 요지는 원고회사가 그 피용자인 소외인에게 대하여 위와 같은 불법행위를 하지 못하도록 감독을 다하지 못한 과실 책임이 있는데도 불구하고, 원심이 이를 간과한 허물이 있다고 하는 것 같다. 그러나 피고는 원고 회사의 피용자인 소외인과 같이 원고회사의 비료를 부정처분한 공동 불법행위자이므로, 이러한 불법행위자는 피해자에 대하여 자기의 불법행위를 막지못한 과실이 있다고는 주장하지 못한다 할 것이다. 따라서 원심이 피고의 과실상계주장을 배척한 조처는 결국 정당하고, 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 배척하기로 하고 민사소송법 89조를 적용하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
208,104	전부금	71다2703	19,720,222	선고	대법원	민사	판결	전부명령이 있는 경우 국세징수법 시행령 제14조 소정의 증명서는 제3채무자의 채무자에 대한 채무가 전부채권자에게 전부되는 당시의 것이면 족하다.	전부명령이 있는 경우 구 국세징수법시행령(70.3.30. 대통령령 제4809호) 제14조 소정의 증명서는 제3채무자에 대한 채무가 전부채권자에게 전부되는 것은 당시의 것이면 족하다.	국세징수법시행령 제14조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 부산시 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1971. 11. 2. 선고 71나224 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1,2점을 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 원고는 소외 대명건설 주식회사에 대하여 부산지방검찰청 소속 공증인 소외 1 작성의 1970 공 161 같은청 소속 공증인 소외 2 작성의 1970 공 309의 각 집행력있는 공정증서 정본에 기하여 소외회사가 제3채무자인 피고에게 가지는 6,215,000원의 채권에 대하여1970.8.28.부산지방법원 70 타 1285,1286 같은해 7.24 같은법원 70 타 1132, 1133으로써 각 채권압류및 전부명령을 얻고 그 무렵 피고가 이를 수령한 사실을 확정하고 갑 제1호증의 기재내용에 의하여 원고가 1971.10.5까지 과세실적이 없는 미과세자인 사실 갑 제2호증에 의하여 소외 회사는1970.8.27현재 국세의체납이 없었든 사실을 인정하면서 국세우선의 원칙에 의하여 전부명령후의 체납에 대하여도 증명서의 제출을 요건으로 하고 있다고 해석된다고 판시하였다. 그러나 전부명령이 제3채무자에 송달되면 채무자의 제3채무자에 대한채권은 전부채권자에게 변제에 가름하여 이부되어 소외 회사의 채권은 소멸되는 것이므로 국세징수법 시행령 제14조(개정전 제12조의 2) 소정 증명서는제3채무자인 피고의 소외 회사에 대한 채무가 전부채권자인 원고에게 전부되는 당시의 것이면 족하다 할 것이고 원심과 같이 전부명령후의 납세에 관한 증명서의 제출을 요구한다고는 해석할 아무런 법률상 근거가 없다고 할 것이므로 필경 원심은 채권전부에 관한 법리와 국세징수법 시행령 제14조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 논지는 이점에 관하여 이유있으므로 다른 상고논지에 대한 설명을 필요로 하지않고 원판결은 파기를 면하지 못할것이므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
208,108	소유권이전등기	71다2412	19,720,222	선고	대법원	민사	판결	특별한 사정이 없는 한 토지대장 소관청은 등기소의 통지에 의하여 토지대장에 소유자이동사항을 기재토록 되어 있으므로 소유권이전등기 일자가 등기부기재와 토지대장 기재상에 차이가 있을 때에는 어느 하나의 기재가 오기된 것으로 못 볼 바 아니므로 당사자에게 이 점을 석명하여 밝혀야 한다.	특별한 사정이 없는 한 토지대장 소관청은 등기소의 통지에 의하여 토지대장에 소유자이동사항을 기재토록 되어 있으므로 소유권이전등기 일자가 등기부기재와 토지대장 기재상에 차이가 있을 때에는 어느 하나의 기재가 오기된 것으로 못 볼 바 아니므로 당사자에게 이 점을 석명하여 밝혀야 한다.	민사소송법 제126조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등법원 1971. 10. 12. 선고 70나274 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】피고소송수행자의 상고이유를 검토한다. 원판결을 검토하면 원심은 갑 제1호증(등기부등본)과 갑 제4호증(토지대장등본)에 의하여 본건 대지를 비록 등기부상으로는 1945.8.9 이전에 일본인 명의로부터 소외 1에게 소유권이전등기가 경료되지 않았으나 8.15 해방전에 이미 그 토지 대장상의 소유자 명의가 일본인으로부터 한국인으로 변경된 사실을 인정하고, 본건 대지가 군정법령 제33호에 의하여 정부에 권리귀속 되었다고 볼 수 없다고 판단하였으나 전기 갑 제4호증의 본건 토지에 대한 토지대장명의가 변경된 1945.6.29 대지 1956.6.5 당시에 시행되던 조선부동산 등기령이 인용한 부동산 등기법 제11조에 의하면 등기소는 토지에 대하여 소유권 이전등기 등을 하였을 때에는 지체없이 그 취지를 토지대장 소관청에 통지하여야 한다고 규정되어 있고 토지대장소관청은 이 통지에 의하여 토지대장에 소유자 이동 사항을 기재하도록 되었던바 본건 대지에 관한 부동산 등기부등본인 갑 제1호증과 동 토지대장인 갑 제4호증의 기재내용을 대조하여 검토하여 보면 소외 1(창씨명 ○○)로부터 소외 2에 대한 소유권이전등기일자 1945.10.24, 소외 2로부터 소외 3에 대한 소유권 이전등기일자 1946.4.16, 소외 3으로부터 소외 4에 대한 소유권 이전등기일자 1951.3.30, 소외 4로부터 소외 5에 대한 소유권 이전등기일자 1951.9.4 소외 5로부터 소외 6에 대한 소유권 이전등기일자 1956.6.5로서 위 소유권이전일자가 위 두 서증의 기재가 일치되었음에도 불구하고 부동산 등기부등본(갑 제1호증)의 기재에 의하면 일본인으로부터 소외 1에 대한 소유권 이전일자가 1945.8.24로 되어 있음에 불구하고 유독 이 부분에 대한 갑 제4호증 기재가 1945.6.24소유권이전된 것으로 기재되어 있는 사실을 알 수 있는바 다른 특별한 사정이 없는한 본건 토지대장소관청이 전술한 바와같이 등기소의 통지에 의하여 소유권 이동사항을 기재한 것이라고 인정함이 상당한 본건에 있어서 갑 제1호증과 갑 제4호증의 어느 하나의 기재가 오기된 것이라고 못볼 바 아님으로 원심으로서는 당사자에게 이점을 석명하여 이를 심리규명함이 옳았을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 막연히 갑 제4호증(토지대장)의 기재내용만에 의하여 본건 대지가 1945.6.24 일본인으로부터 한국인에게 토지대장상 소유권이 이동된 사실을 인정하여 판단하였음은 석명권의 행사를 게을리함으로서 심리를 다하지 않았거나 판결이유에 불비 있음에 돌아감으로 원판결은 파기를 면할 수 없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
154,453	소유권이전등기말소	71다2476	19,720,222	선고	대법원	민사	판결	동일한 문중이 법인아닌 사단으로서 때를 같이하여 문중소유 재산마다 대표자를 달리 정하여 그 재산을 소유한다 함은 문중의 동일사단의 성질상 성립될 수 없다.	동일한 문중이 법인 아닌 사단으로서 때를 같이하여 문중소유 재산마다 대표자를 달리 정하여 그 재산을 소유한다 함은 문중의 동일사단의 성질상 성립될 수 없다.	민법 제275조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 10. 15. 선고 71나480 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다. 원판결을 검토하면 본건 사당동 산 32번지 임야(분할전)가 약400년전부터 원고 임당공파 문중소유이었으나 종손인 소외인명의로 명의신탁 되어 있던 것을 동인이 1933경 일본인에게 돈을 빌리어 그 담보로 이를 제공하였기 때문에 일본 소유로 넘어가게될 위험이 있어서 위 임당공파 문중인들이 이자금을 거출하여 위 채무를 변제하고 선영이 있는 위치를 기준으로 분할하여 등기 명의인인 위 소외 인으로부터 원고 문중이 매수하는 형식을 취하여 문중명의로 소유권 이전등기를 경료하되 위 문중 임야의 처분을 방지하고 그 임야의 관리의 철저를 기하기 위하여 내부적으로 서울과 안성 및 옥천에 거주하는 문중인들에게 나누워서 각 필지마다 원판결 첨부 별표 기재와 같은 대표자를 선정하여 관리토록 결의한후 각 필지에 대하여 원고 문중 명의로 소유권 이전등기를 경유한 사실을 인정 하였는바, 같은 문중원이 문중재산 단위마다 같은문중을 가진 대표자를 달리 하는 별개의 문중(사단)이 성립된 경우라면 위와같은 등기관계가 성립될지 모르되 원래 문중이 법인 아닌 사단으로 봄이 상당한 이상, 동일한 문중이 법인 아닌 사단으로서 때를 같이하여 문중 소유재산 마다 대표자를 달리 정하여 그 재산을 소유한다 함은 문중의 동일사단의 성질상 성립될 수 없는 법리라 할것이다. 그러므로 원심은 위와같은 법리를 간과하고 동일문중이 소유부동산마다 대표자를 달리하여 본건 임야를 소유하고 있는 사실을 인정 하였음은 법인 아닌 사단의 법률상 성질을 간과하므로서 심리를 다하지 않았거나 판결이유에 모순불비 있음을 면할수없어 원판결은 파기될수 밖에 없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
72,926	소유권이전등기청구사건	71나679	19,720,222	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	농지에 대한 소작계약의 불이행의 경우 다른 농지를 증여하기로 한 계약의 효력	소작중인 농지를 농지소유자가 타에 매도하는 대신 다른 농지를 매수하여 소작인에게 소작하게 하되 농지소유자가 위 소작계약을 불이행하는 경우에는 원래 소작중이던 농지의 일부를 소작인에게 증여하기로 약정하였다면 위 소작계약 및 그것을 전제로 한 위 증여계약은 농지개혁법 17조에 위반되어 모두 무효이다.	농지개혁법 제17조	1965.2.9. 선고 64다1055 판결(판례카아드 1971호, 판결요지집 농지개혁법 제17조(7)1676면) , 1965.3.23. 선고 64다1970 판결(판례카아드 1841호, 판결요지집 농지개혁법 제17조(9) 1676면)	【원고, 항소인】 이명석 【피고, 피항소인】 조규식 【원심판결】 제1심 대구지방법원(70가1733 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 대구시 서구 내당동 685번지의 5 전 186평 및 같은 동 685번지의 6 답 438평에 대하여 1968.9.1. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 청구취지에 적힌 이건 토지 2필이 피고 소유인 사실은 당사자사이에 다툼이 없고 원심증인 최수영의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증(각서)의 기재에 원심증인 최수영, 같은 김성호, 같은 김경운의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는 피고 소유의 이건 토지 및 달성군 성서면 감산동 전 1,400평을 1958.12.경부터 소작하여 오던중 1961.9.1. 피고는 원고가 소작하던 이건 토지를 포함한 위 3필의 토지를 타에 매도하는 대신 다른 농지 15두락을 1963.9.1.까지 매수하여 원고로 하여금 이를 소작토록 해주되 만약 피고가 이를 위약할 때에는 이건 토지 2필을 원고에게 증여하기로 약정한 사실과 피고가 그후 위 약정을 이행하지 아니한 사실을 인정할 수 있고 다른 반증이 없는바, 원고는 위 증여계약에 따라 이건 토지에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있으므로 이에 직권으로 살피건대, 농지는 자경 또는 자영하는 외에 이를 타에 소작케 할 수 없다함이 농지개혁법 제17조의 입법취지라 할 것이므로 이건 원·피고사이의 위 소작 및 증여계약은 모두 무효라고 할 것인즉 그 증여계약이 유효함을 전제로 하는 원고의 이건 청구는 부당함이 명백하므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 제1심판결은 정당하고 원고의 항소는 그 이유 없으므로 민사소송법 제384조에 따라 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 변중구(재판장) 장상재 최범호
154,824	손해배상	71다2535	19,720,222	선고	대법원	민사	판결	시, 도경찰국 순경이 경찰국직원들을 출근시키기 위하여 그 소속 통근버스를 운행한 것도 경찰업무에 포하되고 경찰업무는 국가의 위임사무이므로 이와 같은 경우 국가는 위 자동차의 보유자로서 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자이다.	시, 도경찰국 순경이 경찰국직원들을 출근시키기 위하여 그 소속 통근버스를 운행한 것도 경찰업무에 포하되고 경찰업무는 국가의 위임사무이므로 이와 같은 경우 국가는 위 자동차의 보유자로서 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자이다.	자동차손해배상보장법 제2조 제3항, 정부조직법 제3조2의 제1항, 지방자치법 제102조	null	【원고, 피상고인】 김상훈 외 3명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 10. 27. 선고 70나3179 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결이 이건 사고차량은 피고예하 부산시경찰국 순경인 소외 인이 위 경찰국 직원들을 출근시키기 위하여 운전하여가던 동 경찰국 소속 본국 제31호 통근버스인 사실을 확정하고, 경찰업무는 국가로부터의 위임사무인데 위와같은 자동차의 운행도 경찰업무에 포함된다고 보는 취지에서 피고를 위 자동차의 보유자로서 자기를 위하여 자동차를 운행하는자로 판시하였음은 수긍할 수 있고, 원심이 단순히 피고를 그 자동차의 소유자로 인정한 것이라고 잘못보고 이를 전제로 지방자치법의 해석을 그릇한 위법 있다고 논난 하는 논지는 이유 없다. 같은 상고이유 제2, 3점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 이건 사고발생은 위 부산시 경찰국 순경인 소외 도인준의 자동차 운전상의 과실에 기인한것이라고 판시한 취지로 볼수있고, 원고들이 자동차 손해배상 보장법에 의한 청구를 하고 있는것임은 그 소장기재에 의하여 분명하므로 이와같은 청구로 보고 판결에 이른 원심의 조처는 정당하고 석명권 불행사로 인한 심리미진의 잘못있다는 주장은 부당하며, 다음에 사실관계가 앞에서 본바와 같다면 원심이 이건 사고를 이르킨 위 소외 도인준이 피고예하 국가공무원이므로 이건 사고로 인한 손해배상 책임에 관하여 피고와 위 도인준은 부진정연대채무자의 지위에 있다고 보고 따라서 위 도인준이 이건 사고 피해자인 원고 김상훈에게 치료비 및 생활비 명목으로 돈 70,000원을 교부하고 동 원고는 이후 이건 사고로 발생한 손해배상 청구를 하지 아니하기로 합의한 사실이 있다고 하더라도 이러한 합의는 피고와 원고들 사이에는 아무런 영향을 줄수없다고 하여 위 도인준에 대한 채무면제는 피고에게는 효력이 없다는 취지 판시하였음은 정당하고 국가의 배상책임에 대한 해석을 잘못한 위법은 없으므로 논지는 어느것이나 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
154,833	약속어음금	71다2500	19,720,222	선고	대법원	민사	판결	가. 운송인과 송하인은 운임에 관하여 상법 제134조제812조의 규정에 불구하고 다른 특약을 할 수 있다. 나. 선하증권에 기재된 운임에 관한 특약사항은 그 증권의 소지인에 대하여도 효력이 미친다.	운송인과 송하인은 운임에 관하여 상법 제134조제812조의 규정에 불구하고 다른 특약을 할 수 있다. 나. 선하증권에 기재된 운임에 관한 특약사항은 그 증권의 소지인에 대하여도 효력이 미친다.	상법 제134조, 제812조, 제820조, 제131조	null	【원고, 피상고인】 풍전상사주식회사 【피고, 상고인】 범한화물급송주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1971. 10. 14. 선고 71나235 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 그러나 원판결이 원고가 피고회사 소유인 “이스즈”추럭 16대를 “요꼬하마”항으로 부터 부산항으로 운송하던 도중 태풍을 만나 추럭이 침몰된 사실을 확정하고, 원고가 청구하는 운임에 관하여 상법 제134조812조의 규정에 불구하고 당사자가 이와 다른 특약을 하는 것은 무방할 것이라고 한 다음 증거에 의하여 위 추럭선적에 관하여 피고가 교부받은 선하증권상의 특약사실을 인정하고, 이에 의하여 피고는 위와 같은 불가항력으로 인한 운송물의 멸실의 경우에도 운송인인 원고에게 그 운임을 지급할 의무가 있다하여 그 운임의 지급을 위하여 발행한 이 사건 약속어음금에 대한 원고의 본소 청구를 인용한 판단조처를 기록에 대조하여 검토하면 정당하고, 아무런 법리오해 없다 할 것이므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나 기록에 의하면 소론을제2호증(선적의뢰서)는 원고에 있어 부지로서 다툰것임을 알수있고, 원판결이 동호증상의 약정은 피고와 소외 동양세멘트 주식회사간의 약정으로서 원고에게 그 효력이 미친다고 할수없다고 한 조처를 기록에 의하여 살펴보아도 정당하고 여기에 소론이 지적하는바와 같은 불법있다 할수없고, 또 심리미진의 허물도 없다고 본다 논지 이유 없다. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 앞에서 본바와 같이 원판결 이유에 의하면 원심은 원고가 운송인이 된 이 사건 추럭운송물의 선적에 관하여 발행된 선하증권을 피고가 교부받아 소지인이 된 사실과 그 선하증권상에 기재된 운임에 관한 특약사실을 인정한 다음 상법 제131조820조의 규정에 의하여 그 선하증권상의운임에 관한 특약의 기재는 그 소지인인 피고에 대하여도 효력이 미친다고 할 것이라 하여 원고의 청구를 이유있다고 인용하였는바 기록에 의하여 검토할지라도 원판시 인정사실대로 수긍할 수 있고 또 선하증권에 관한 법률적용에도 법리를 오해한 불법있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4점을 판단한다. 그러나 기록에 의하여 소론 1970. 3. 13.자 피고 대리인의 답변서의 기재내용을 보면 피고가 이사건 “이스즈” 추럭16대를 일본국으로 부터 수입함에 있어서 “요꼬하마” 항으로 부터 부산항 까지의 운송을 원고에게 의뢰하여 운송케하는 운임의 지급담보를 위하여 본건 약속어음을 발행한 것이라고 한 취지로 볼수있으므로 원심이 이와같이 보는뜻에서 피고가 원고와의 사이에 운송계약이 체결된 사실을 자백하였다고 본것은 정당하고 법리를 오해한 잘못 있다고 볼수없으니 논지이유 없다. 같은 상고이유 제5점을 판단한다. 기록에 의하여 소론 1970. 11. 6.자 피고대리인의 준비서면 제2항기재 주장사실을 보면 피고는 원고의 과실로 인하여 이사건 추럭이 침몰되었다 하여 원고의 불법행위를 원인으로 하는 손해배상 청구권이 있다하고 이에 의한 상계를 주장한것으로 볼수있으므로 원심이 이와같은 취지에서 위 추럭 이 원고의 과실로 인하여 멸실되었다고 인정할수 없는 이상 이에관한 상계의 항변은 이유없다고 하였음은 정당하고 또 이사건 추럭의 멸실이 원고의 과실아닌 불가항력에 인한 것임을 인정하였음은 정당하고 여기에 석명권 불행사로 인한 심리미진의 허물이나 법리오해의 잘못있다 할수 없으므로 이에관한 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
154,746	국민투표법위반	71도2300	19,720,222	선고	대법원	형사	판결	>【판결요지】 삼선개헌을 반대하는 모의투표용지 반대란에 ○표를 찍은 인쇄물을 배부한 행위는 국민투표법(69.9.18. 법률 제2144호)(폐) 제105조 제1항 소정의 "투표인에 대하여 투표하고자 하는 내용의 표시를 요구"한 것이라고는 볼 수 없다.	삼선개헌을 반대하는 모의투표용지 반대란에 ○표를 찍은 인쇄물을 배부한 행위는 국민투표법(69.9.18. 법률 제2144호)(폐) 제105조 제1항 소정의 "투표인에 대하여 투표하고자 하는 내용의 표시를 요구"한 것이라고는 볼 수 없다.	국민투표법(폐) 제105조 제1항	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1971. 10. 25. 선고 71노20 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고 이유를 판단한다. 원 판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면 1심이 그 채택증거에 의하여 피고인이 3선개헌을 반대하는 모의투표용지 반대란에 O표를 찍은 인쇄물 약 500장을 남의 집안에 넣어서 배부한 사실을 인정하고, 이는 개헌반대운동으로 전개한 선전계도행위에 그치며 투표인에 대하여 투표하고자 하는 내용의 표시를 요구한 것이라고는 볼 수 없다고 판시한 것에 아무런 위법을 찾아볼 수 없다고 한 원심의 판단 조처는 정당하고 위법 없으므로, 반대의 견해에서 법률해석을 그릇친 오류 있다는 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
208,105	손해배상	71다419	19,720,222	선고	대법원	민사	판결	재정보증계약 성립통고를 하지 아니한 경우에는 재정보증계약이 성립되지 아니한다고 인정한 사례	본과정에 의한 재정보증은 전매관서장의 재정보증계약 성립통보가 있을 때에 비로소 성립된다 할 것이다.	전매사업특별회계사무규정 제455조 제3항, 전매사업특별회계사무규정 제456조, 전매사업특별회계사무규정 제458조 제4항	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 제천지원, 제2심 청주지방법원 1971. 1. 12. 선고 70나83 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유를 살피건대, 원판결을 기록에 대조하여 검토하면, 원판결이 그 거시의 각 증거에 의하여 피고는 1965.12.8 소외 1의 재정보증인이 되기 위하여 소외 2에게 인장과 재산증명원 및 인감증명을 교부하고, 위 소외 2가 영월전매지청에 이들을 제출하였던바, 위 전매지청직원이 피고 명의로 위 소외 1이 전도자금 분임출납 공무원으로 재직중 고의 또는 과실로 국가에 끼치는 재산상의 손해를 연대하여 배상하겠다는 취지의 재정보증서를 1965.10.14자로 소급작성하여 위 전매지청에 접수시킨 사실을 인정할 수 있으나, 소외 1의 소속관서장이 재정보증인인 피고에게 소정양식의 재정보증계약 성립통고서를 송부하였다고 인정할만한 자료가 없다고 판단하고, 회계관계 공무원의 직무에 관한 재정보증도 보증계약에 속하는 것이니 만큼 그 계약은 청약과 승락에 의하여 성립된다고 할것이고, 한편 전매사업 특별회계 사무규정 제455조 제3항에 의하면, 소속 관공서장은 재정보증서가 제출되었을 때에는 지체없이 그 사실을 조사하고, 재정보증 기준에 적합함이 확인되었을 때에는 소정서식의 재정보증 계약 통고서를 재정보증인에게 송부한다고 규정하였고, 그 제456조에는 재정보증 기간은 재정보증계약 성립 통고일로부터 5년으로 한다. 제458조 제4항에는 재정보증의 효력은 당초 재정보증계약 성립통고일로부터 기산한다고 규정하고 있는 바이니 위 규정등에 따른 재정보증계약은 재정보증인의 재정보증서의 제출을 청약으로 하고(갑 제1호증의 기재내용으로서도 그것이 청약임이 추인된다)위 조항에 의한 소속관공서장의 재정보증계약 성립통지의 송달은 승낙으로 하여 성립되는 것이라고 할 것이고, 따라서 재정보증계약 성립통고를 하지 아니한 이 사건에 있어서는 원고와 피고 사이에는 재정보증계약이 성립되지 아니한 것이라고 할 것이므로 재정보증계약 성립을 전제로 하는 원고의 청구는 이유없다고 판단하였는바, 이는 정당하고, 아무런 위법이 있다 할 수 없으므로 관서장의 결재를 얻은 재정보증서를 피고에게 제시 또는 구두로 전달하였다는 원판결이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하여 독자적 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
208,106	손해배상등	71다1323	19,720,222	선고	대법원	민사	판결	차주들이 자동차를 현물출자하여 운수사업 면허를 받아 주식회사를 설립했다 하더라도 출자현물인 자동차를 지입차주들이 각자 관리 운영하고 있는 경우에는 동 자동차는 차주의 점유하에 있다 할 것이다.	차주들이 자동차를 현물출자하여 운수사업 면허를 받아 주식회사를 설립했다 하더라도 출자현물인 자동차를 지입차주들이 각자 관리 운영하고 있는 경우에는 동 자동차는 차주의 점유하에 있다 할 것이다.	민법 제192조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 안성여객자동차주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방 제2심 서울고등법원 1971. 4. 30. 선고 70나2383 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대한 판단, 원고가 인도청구를 하는 (차량번호 생략) 뻐스 1대가 1966.3.27. 전복사고로 대파되어 수리공장에 넣어 방치한채 폐물이 되었고 한편 위 뻐스의 수검의무 불이행으로 1967.1.26. 당국으로부터 폐차처분된 사실을 인정한 다음 특정물인 위 뻐스는 인도불능 하다 하여 원고의 위 뻐스의 인도 청구를 배척하였는바, 기록을 자세히 검토하여 보아도 원심의 위 조치에 소론이 지적하는바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인 하였다거나 심리미진, 이유모순이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는바이므로 논지는 이유없다. 제2,4점에 대한 판단 피고 회사는 주주인 차주들이 각 자기소유 자동차를 현물 출자하고 이에 따른 주식은 자동차 1대당 형식상 획일적으로 기명 주식60주씩을 취득하나 회사운영면에 있어서는 회사와 각 주주간의 묵계된 운행관행에 따라 각 차주가 자기 고유의 특정 차량을 자기책임과 계산하에 종업원의 인사권은 물론 차체의 점유, 수선 개량 유지에 힘쓰며 각 자동차의 성능에 따른 특정수익의 증대등과 실질면에 있어서 각 자기 지입차체의 처분 양도에 따라 각 소유 주식을 양도하는등 사실상 각기 관리자동차의 개별운영을 꾀하는 일방, 법률상 일개회사라는 공동체에 소속되어 있으므로 그에 따른 제세 공과금등, 정상경비의 부담, 공동배차를 받아 순위노선을 운행하는등의 방법에 의하여 자동차 운수업을 경영하는 특별한 사정하에 원고가 피고회사 전주주인 소외 1로부터 피고회사 소속 (차량번호 생략) 버스 1대에 따른 피고회사 발행 기명주식 60주를 양수하였다는 사실, 위 버스를 위 소외 1이 운행하다가 차체가 대파되자 동인은 위 차체를 소외 2 수선공장에 수리케 하였으나그 수리비미불로 동차량을 찾아 정비검사를 받지 못하였고 한편 피고회사는 원고 명의의 주식명의 개서후에 위 버스에 대한 수검미필이라는 원인으로 당국으로부터 직권 폐차처분 되었다가 다시 당국에서 1967.5.10까지와 1967.7.30까지 2차에 걸쳐 차량검사를 받고 운행하라는 통고가 있어 피고회사도 역시 원고에게 위와 같은 취지로 각 전달하고 검사를 받아 차량운행에 만전을 기하라고 통고하여 주었으나 원고나 위 소외 1이 이에 불응한 결과 폐차 처분까지된 사실을 인정한 다음, 피고회사 및 그 주주들의 자동차 운행관계가 이상 인정과 같을진데 피고회사는 주주의 차량을 현실적으로 점유하고 있는 것이 아니므로 주식양도의 경우 피고회사가 직접 차체를 인도해 주어야할 의무는 물론 차체의 수리, 정비를 완수하여 검사까지 받아서 신주주에게 인도해 주어야할 의무는 없다 할 것인즉, 원고의 피고회사에 대한 차체인도 청구와 또한 원고의 피고회사에 대한 차량을 인도해 주지 아니하므로써 주주인 원고가 당해 버스를 운행하지 못하여 입었다는 수익상실 손해배상 청구역시, 전시 인정사실에 비추어 동 차량인도 의무는 전주주인 소외 1에게 있는 것이지 피고회사에게는 있다 할 수 없음이 분명한 이상 이 청구 역시 부당하다고 인정하였는바, 기록에 의하여 자세히 조사하여 보아도 위 조치에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 심리미진, 이유불비등의 위법이 있었다고는 인정되지 않는바이고 본건에 관한 환송판결(70다867)의 판시는 상술한 특별한 사정을 제외한 판시이므로 위 판시에 저촉된다고 할수 없으므로 논지 또한 이유없다 할것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견에 따라 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자 부담으로하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
154,778	토지수용재결처분취소	71누193	19,720,222	선고	대법원	일반행정	판결	수용토지의 토지수용법 제46조에 의한 재결당시의 적정가격을 개인감정결과에 의하여도 체증법칙 위반이라 할 수 없다.	재결 당시의 적정가격을 개인감정결과에 의하여도 채증법칙위반이라 할 수 없다.	토지수용법 제46조, 행정소송법 제14조, 민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】 김용기 【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 위원장 【피고보조참가인】 국방부장관 【원 판 결】 서울고등 1971. 11. 2. 선고 70구482 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용중 피고보조참가에 의하여 생긴 부분은 동보조 참가인의 부담으로 하고 나머지 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고와 피고보조참가인의 상고이유의 요지는 원심이 본 건 수용토지의 토지수용법 제46조 제1항에 의한 재결당시의 적정가격을 개인 감정인의 감정결과 등에 의하여 인정하고 공인된 감정원의 감정결과를 채용하지 않았음에 채증 법칙 위반이 있다는 주장이나 원심의 증거취사 선택에 소론과 같은 채증 법칙위반 있음을 찾아 볼 수 없음으로 상고논지는 이유 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
154,747	반공법위반,국가보안법위반	71도2247	19,720,222	선고	대법원	형사	판결	반공법 제8조 소정의 불고지죄가 성립하기 위하여는 본범의 행위가 동법 제3조내지 제7조의 죄를 범한 행위자라는 사실을 확실히 인식하고도 이를 수사정보기관에 고지하지 아니 하므로서 성립한다.	반공법 제8조 소정의 불고지죄가 성립하기 위하여는 본범의 행위가 동법 제3조내지 제7조의 죄를 범한 행위자라는 사실을 확실히 인식하고도 이를 수사정보기관에 고지하지 아니 하므로서 성립한다.	반공법 제8조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 강능지원, 제2심 서울고등 1971. 11. 18. 선고 71노625 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 상고후의 구금일수중 각 80일씩을 각 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 김광철, 동 정재식, 동 황병도 및 동 피고인들의 변호인의 각 상고 이유에 대한판단, 원판결이 인용한 제1심판결이 들고있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하면 위 피고인들의 제1심판시 각 범죄사실을 충분히 인정할수 있으므로 원판결이 이와같은 취지에서한 판단은 정당하고 거기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법은 없고, 또 변호인의 위 피고인들에 대한 양형이 과중하다는 주장은 각 징역 10년 미만이 선고된 이 사건에 있어서는 형사소송법상 적법한 상고 이유가 되지 못하므로 논지들은 이유없다. 피고인 정광석, 동 변호인 계창업 국선 변호인 채회일의 각 상고 이유에 대한판단, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도 그 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼수 없으므로 동 피고인에 대한 원심의 판단은 정당하고, 원판결이 인정한 범죄 사실을 부인하여 원판결에 사실 오인의 잘못이 있고, 또 양형이 과중하다는 주장들은 징역 2년이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고 이유가 될수 없고, 반공법 제8조에서 규정하고 있는 불고지죄가 성립하기 위 하여는 본 범의 행위가 동법 제3조 내지 제7조의 죄를 범한 행위자라는 사실을 확실히 인식하고도 이를 수사정보기관에 고지하지 아니하므로서 성립한다 할 것이므로 원 판결이 피고인은 공소외 인과 상피고인 1이 반공법 제4조 제1항에 해당하는 범법행위를 하는자라는 사실을 확실히 인식하고도 이를 수사정보기관에 고지하지 아니하였다고 판단한 조처에 위법이 있다할 수 없고, 원판결에는 반공법에서의 불고지죄의 법리를 오해한 잘못은 없으므로 논지들은 그 어느 것이나 이유없다. 그러므로 상고를 각 기각하기로 하고, 미결 구금일수 산입에 관하여는 각 형법 제57조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
152,007	부당이득금반환청구사건	71나2560	19,720,223	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	경매대금의 배당을 못 받을 자가 배당을 받은 경우와 부당이득	경매법 34조에 의하여 경매대금을 지급 또는 배당하는 행위는 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 못받을 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받을 자가 배당교부청구를 한 여부에 관하여 이의를 한 여부, 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계없이 부당이득 반환청구권이 발생하고, 이는 우선채권과 일반채권의 관계에 있어서도 같다.	경매법 제34조 민법 제741조	1972.6.13. 선고 72다503 판결(판례카아드 10167호, 대법원판결집 20②민110 판결요지집 민법 제741조(29)502면)	【원고, 피항소인】 대한민국 【피고, 항 소 인】 주식회사 조흥은행(소송대리인 변호사 김제형외 1인) 【원심판결】 서울민사지방법원 1971. 10. 15. 선고 71가761 판결 【변론종결】 1972. 1. 26. 【주 문】 원판결중 피고는 원고에게 금496,666원 및 이에 대한 1971. 3. 12부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고 그 부분에 관한 원고의 청구와 피고의 나머지 항소를 기각한다. 소송비용은 1, 2심을 통하여 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고는 원고에게 금496,666원 및 이에 대한 1970. 2. 19 부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다 라는 판결 및 가집행의 선고를 바라다. 【이 유】 피고가 1967. 10. 17 소외 고치병 소유인 별지목록 기재 부동산에 채권최고액을 금76,000,000원으로 하는 근저당권 설정등기를 한후 1968. 3. 18 이에 기하여 서울민사지방법원에 경매신청을 하여 1969. 6.16 대금 45,651,500원에 경락되고 1970. 2. 18 그 경락대금중에서 경매비용 금406,323원을 공제한 금45,245,167원을 교부받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑1호증(기안용지) 동 2호증(재산압류통지서) 동 3호증(교부금 청구서) 동 4호증의 1.2.3 동 5호증(각 이동결정 결의서) 동 6호증(국세체납처분에 의한 압류등기 촉탁서) 동 7호증(등기부등본) 동 8호증의 1, 2 (69년도 개인영업세, 사업소득세, 조사부겸 대장표지 및 내용) 동 10호증의 1.2.3(68. 5. 8 수시 결정 결의서철 표지 및 내용) 동 11호증의 1 내지 4(68. 11. 13 수시결정 결의서철 및 내용) 동 12호증(대금지급과 배당기일 소환장)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하여 보면 소외 고치병은 1967년도부터 1968년도 까지의 사업소득세 및 개인영업세중 그 납기가 모두 위 피고의 근저당권 설정등기의 날로부터 1년 이내인 금 456,636원과 가산금 40,030원 도합 금496,666원의 국세를 체납하였으므로 원고는 이를 징수하기 위하여 1968. 12. 6자로 위 고치병 소유인 위 부동산에 국세징수법 제59조 규정에 기하여 체납 압류등기를 하고, 동년 12.11 위 소외인과 피고에게 위 압류통지를 한 사실, 위 부동산이 위에 본바와 같이 대금 45,651,500원에 경락되어 원고는 1970. 1. 20 위 국세체납금을 배당받고저 위 경매법원에 교부청구서를 제출하고 배당기일로 지정된 동년 2. 18 에 배당금을 수령코저 하였으나 동 법원이 위 경락대금 전액을 피고에게 교부한 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 증거 없다. 원고는 소외 고치병 소유인 위 부동산에 대한 경락대금중에서 동 소외인이 체납한 위 세금 합계금 496,666원은 다른 채권에 우선하여 배당되어야 함에도 위에서 본바와 같이 피고가 위 경락대금 전액을 배당받은 것은 법률상 원인없이 위 국세금 496,666원을 이득한 것이므로 이의 반환을 구한다고 주장함에 대하여 피고는 원고가 위 경매사건에서 경락기일까지 배당 교부청구를 하지 아니하여 그 교부청구권을 상실하였을뿐 아니라 피고가 위 경락대금을 배당받은 것은 소외 고치병에 대한 채권의 일부 변제를 받은 것이지 부당이득한 것이 아니라고 다툼으로 살피건대 경매법 제34조에 의하여 경매대금을 지급 또는 배당하는 행위는 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할자가 배당을 받지 못하고 배당을 못받을자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받을자가 배당교부 청구를 한 여부에 관하여 이의를 한 여부, 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계없이 부당이득 반환 청구권이 발생한다고 할 것이고 이는 우선 채권과 일반채권의 관계에 있어서도 같다 할 것인바, 이건에 있어 위에서 설시한 소외 오치병의 체납국세인 위 사업소득세 및 개인영업세와 가산금 496,666원은 다른 채권에 우선하여 징수(배당)되어야 함은 국세징수법 제5조에 의하여 명백하므로 동 소외인 소유 부동산에 대한 위 경락대금중에서 위 국세를 원고가 우선 배당받아야 할 것인데 위에서 본 바와 같이 피고가 동 경락대금 전액을 배당 받았으므로 결국 피고는 동액(위 국세) 상당의 금원을 법률상 원인없이 취득하였고 원고는 위 경락대금중에서 우선 수령할수 있는 동액 상당금원의 손해를 입었다 할것이니 이를 원고에게 반환할 의무 있다 할 것이다. 그렇다면 피고는 특단의 사정이 없는한 원고에게 부당이득한 위 금 496,666원 및 이에 대한 이건 솟장 송달 다음날임이 기록상 명백한 1971.3.12 부터 완제에 이르기까지 민사법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할것이니 원고의 이건 청구는 위 인정 범위내에서만 정당하므로 그 한도로 이를 인용하고 나머지는 기각하기로 하는바 이와 결론을 달리한 원판결 일부는 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 원판결중 위 인정한 금원을 초과하는 원고 청구 인용부분을 취소하고 그 나머지의 피고 항소는 이유 없으므로 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제96조, 제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 1972. 2. 23. 판사 김태현(재판장) 김형기 문진탁
72,927	소유권이전등기청구사건	70나771	19,720,224	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	법정화해조서의 내용에 명백한 오류등이 있는 경우 그 시정을 소로써 구할 수 없다고 한 사례	법정화해조서의 내용에 명백한 오류등이 있다 하더라도 이를 민사소송법 197조의 절차에 따라 결정함은 모르되 실질적으로는 그 오류의 시정을 구하는 방도로서 그 법정화해조서 자체를 청구원인으로 하여 소를 제기함은 권리보호의 요건을 갖추지 못한 부적법한 소라 할 것이다.	민사소송법 제206조 , 제226조	1972.6.27. 선고 72다458 판결 , 1960.8.12. 자 4293민재항200 결정	【원고, 피항소인】 재단법인 대한예수교장로회 경남교회 유지재단 외 1명 【피고, 항소인】 법통파 문창교회 【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(69가1267 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고등의 청구를 각 기각한다. 소송비용은 1,2심을 통하여 모두 원고들의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고들에게, 마산시 추산동 11-1 사사지 101평중 별지도면 .　,　,　,　의 각 점을 연결한 부분 31평 1홉을 분할한 사사지 및 위 같은 동 12-1 사사지 86평에 관하여 1965.6.30. 대구고등법원 64나389호로서 한 원인무효를 원인으로 한 소유권이전등기 및 보존등기의 말소등기이행 청구사건에 대한 법정화해조서에 의한 화해를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 우선 피고의 본안전항변에 관하여 살펴본다. 피고는 주장하기를, 원고의 이건 청구는 원·피고간의 1965.6.30. 대구고등법원 64나389호 원인무효로 인한 소유권이전등기의 말소청구소송에서 한 법정화해를 원인으로 한 청구인 바, 그렇다면 원고는 위 화해조서에 따라 화해조항의 집행을 하면 족하고, 만일 그 화해조항이 명확치 못하여 화해조서로는 집행이 불능하다면 그 화해는 이행불능이 되었다 할 것임에도 원고에 있어 별개의 소로서 또 다시 위 화해를 원인으로 하여 소유권이전등기의 이행을 구함은 권리보호의 요건을 갖추지 못한 부적법한 소로서 각하를 면치 못한다고 주장하므로 살피건대, 무릇 법정화해로 인한 화해조서는 확정판결과 동일한 채무명의가 성립되어 기판력이 발생하는 법리이므로 법정화해를 원인으로 한 권리 또는 법률관계의 존부에 관하여는 그 화해조서에 기재된 화해조항에 한하여 그 원인을 증명한다 할 것이어서, 설사 그 화해조서의 내용에 명백한 오류나 착오가 있어 민사소송법 제197조에 의한 판결경정의 절차에 따라 이를 경정하는 외에는 다시 별개의 소송으로서 소구할 수 없다 할 것이니, 따라서 법정화해를 원인으로 한 원고의 이건 청구는 권리 또는 법률관계의 존부를 확정할 구체적인 이익이나 필요성이 없는, 이른바 권리보호의 요건을 갖추지 못한 부적법한 소라 할 것이다. 그렇다면 원고등의 이건 청구는 본안에 나아가 더 판단할 필요없이 이를 기각할 것인즉 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 따라 원판결을 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 최봉길(재판장) 김석주 오세도
73,098	폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건	71노1246	19,720,224	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 확정	누범가중을 함에 있어서 형법 42조 단서를 적용하지 아니한 위법이 있다고 한 사례	피고인에게 폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항 1항, 형법 283조 1항을 적용한 후 판시 전과가 있다하여 누범가중을 하였는 바 이렇게 되면 장기가 징역 30년이 되므로 마땅히 형법 42조 단서의 제한에 따라 징역 25년의 범위내에서 선고할 형을 정하여야 할 것인데 원심은 위 단서를 적용하지 않으므로써 판결에 영향을 미쳤다.	형법 제42조	null	【피 고 인】 김점식 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(71고합219 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 본형에 산입한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 피고인은 전과자로서 개전의 정이 없는데 원심양형은 너무 가볍다는 것이므로 먼저 직권으로 살피면 원심은 협박의 점에 관하여 폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항 1항, 형법 283조 1항을 적용한 후 피고인은 판시 전과가 있다하여 형법 35조에 의하여 누범가중을 하였는 바, 위 위반죄에 대하여 누범가중을 하면 장기가 징역 30년이 되나 형법 42조 단서의 규정에 의하면 유기징역형은 징역 25년을 초과하지 못하게 되어 있으므로 형법 42조 단서의 제한에 따라 장기 25년의 제한 범위내에서 선고할 형을 정하여야 하는데 원심은 위 단서를 적용하지 아니하고 장기 30년의 범위내에서 형을 정한 잘못이 있으므로 원심판결은 이 점에 있어서 부당하므로 파기를 면치 못할 것이고, 아울러 양형부당의 점을 살피면 피고인은 전과가 있는자로 아무런 이유없이 3회에 걸쳐 여러 가지 범행을 한 점에 양형의 조건되는 여러 사정을 참작하면 피고인에 대한 원심양형이 약간 가볍다 하지 않을 수 없다. 따라서 형사소송법 364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 피고인에 대한 범죄사실과 증거설시는 증거에 있어서 당심에서의 피고인의 진술을 보태는 이외에는 원심의 그것과 같으므로 같은 법 369조에 의하여 여기에 그것을 인용한다. 법률에 비추어 보면 판시소위중 상해의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 2조 2항1항, 형법 257조 1항에 공갈의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 2조 2항1항, 형법 350조에, 재물손괴의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 2조 2항1항, 형법 366조에, 협박의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항1항, 형법 283조 1항에 각 해당하는 바, 상해, 공갈, 재물손괴의 점에 관하여는 각 징역형을 선택하고 폭력행위등처벌에관한법률 2조 2항에 의하여 각 가중을 한후 판시전과가 있으므로 형법 35조에 의하여 누범가중하되 협박의 점에 관하여는 같은 법 42조 단서의 제한에 따라 가중하고 이상 수죄는 같은 법 37조 전단의 경합범이므로 같은 법 38조 1항 2호, 50조에 의하여 가장 무거운 협박에 대한 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄의 형에 형법 42조 단서의 제한에 따라 경합가중하고 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은 법 53조, 55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고 같은 법 57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수
72,929	소유권이전등기등청구사건	71나2439	19,720,225	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 상고	민법 245조 1항의 부동산을 점유하는 자에 포함된다고 한 사례	민법의 시효취득에 관한 규정상 부동산을 점유하는 자라함은 다른 사람의 부동산을 아무 권리없이 점유하는 사람은 물론이요 소유권이전등기청구권 또는 구 민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기인하여 점유하는 사람도 포함된다.	민법 제245조	null	【원고, 항소인】 김진섭 【피고, 피항소인】 김송자 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가10795,12370 판결) 【주 문】 (1) 원판결 중 피고 패소부분을 취소한다. (2) 원고의 청구를 기각한다. (3) 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은, 피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산중 별지도면 표시 ,바,사,아,자,차,　,　점을 순차 연결한 선으로 둘러싸인 부분 146평을 분할하여 1947.12.8.자 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 별지목록 기재 부동산에 관하여 등기부상 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실 및 이건 부동산중 별지도면 표시 부분을 원고가 현재 점유하고 있는 사실에 관하여서는 당사자사이에 다툼이 없다. 원고 소송대리인은, 이건 부동산은 원래 소지였던바, 1925.8.경 소외 을축년 대홍수 직후 동 소지의 태반이 사태로 매몰된 것을 원고의 부 소외 망 김흥산이 이를 농경지로 개간하여 소유의 의사로서 평온 공연하게 이를 농지로 계속 경작 점유하여 오던중 1947.12.8. 동 소외인의 사망으로 동인의 장남인 원고가 이를 상속 승계하여 그때부터 원고는 소유의 의사로서 평온 공연하게 점유하여 왔으니 만 20년이 되는 1967.12.8. 취득시효의 완성으로 이건 부동산의 소유권을 취득하였다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 3호증의 3,7,17,18,20,23,24,31,33 등의 각 일부기재 및 갑 6호증의 기재와 원심증인 이태영의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이건 부동산 중 별지도면 표시 부분은 원고 선대인 망 김흥산이 1925.8.경부터 점유하여 왔고 1947.12.8.에 동인이 사망하자 원고가 그 점유권을 상속에 의하여 승계하여 현재까지 이를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 구 민법이나 신 민법에서 다같이 점유자는 소유의 의사로서 선의 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정을 받도록 규정되어 있고 또 민법의 시효취득에 관한 규정상 부동산을 점유하는 자라 함은 다른 사람의 부동산을 아무 권리없이 점유하는 사람은 물론이요, 소유권이전등기청구권 또는 구 민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기인하여 점유하는 사람도 포함된다고 함이 상당하다고 본다면 이 땅에 대한 원고 선대 김흥산의 점유의 태양은 특단의 사정이 없는 한 공연 평온하게 자주 점유를 한 것이라 할 것이며 갑 1호증의 2, 을 1호증, 을 4호증의 1 내지 3만으로서는 위 인정을 좌우하기 미흡하여 달리 이를 뒤집을 만한 아무런 자료가 없다. 그런데 이 건과 같이 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하지 않는 한 피상속인의 점유의 성질과 하자를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없다고 할 것이며( 대법원 66.3.29. 선고 66다194 판결, 대법원 판례카드 1474참조), 따라서 이 건과 같이 상속인이 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하였다는 주장이 없는 이 사건에서는 (다만 원고는 당초 그 선대가 사망하기 5년 전에 점유권을 물려받았다고 주장하다가 뒤에 동인의 사망으로 점유권을 상속 승계한 것이라고 주장을 변경했다. 1971.3.10.자 준비서면 기록 294정), 원고는 그 선대의 점유와 함께 병합주장할 경우이며 또 시효취득의 법리상 그 이익을 받는 자가 시효의 기산점이 될 시기를 마음대로 선택할 수 없는 것이라 한다면 이 건 시효의 기산점은 원고의 선대가 자주 점유를 개시한 1925.8.경이라 할 것이고, 그 완성시기는 그로부터 역수상 20년이 경과된 1945.8.경이 된다고 할 것이다. 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 2, 을 1호증, 을 4호증의 1,2의 각 기재에 의하면 이 건 땅은 원래 서울 성동구 뚝섬리 140 전 1101평으로 있었던 땅에서 1967.7.27.자로 분할 등기된 서울 성동구 성수동 2가 140의 1 전 579평중 별지도면 표시 146평의 토지인데 이건 시효완성 시기인 1945.8.경 이 토지의 소유자는 소외 김완수였던 사실, 원고의 선대 김흥산이가 시효취득을 원인으로 자기 앞으로 등기하지 못한채 방치된 상태에서 이 땅은 동 소외인으로부터 소외 장원용, 동 홍순원, 동 김칠봉, 동 김옥진을 거쳐서 1961.2.7.에 피고에게로 소유권이 옮겨져 피고앞으로 그 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 원고가 시효완성을 원인으로 그 앞으로 소유권이전등기를 하기에 앞서 피고가 소유권을 취득하여 이전등기를 마친 이상 원고는 이러한 피고에게 취득시효의 효과를 주장할 수 없음이 시효의 법리상 명백하다고 할 것이다. 따라서 원고의 청구는 그 이유없으므로 이를 기각할 것인즉, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하여 민사소송법 386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여서는 같은법 96조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 한만춘(재판장) 윤일영 이시윤
72,928	가옥명도청구사건	71나1617	19,720,225	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	민법 607조 , 608조에 위반되는 양도담보물을 매수한 자의 지위	양도담보계약의 피담보채권의 원리금이 그 당시의 담보물의 시가를 초과하거나 또 그 계약이 민법 607조, 608조에 위반된다고 하더라도 양도담보권자로부터 적법하게 위 담보물을 매수한 자는 선의, 악의에 불구하고 그 소유권을 취득한다.	민법 제607조 , 제608조	null	【원고, 피항소인】 박수영 【피고, 항소인】 김정엽 외 2명 【피고보조참가인】 김병희 【원심판결】 제1심 대전지방법원(70가1388 판결) 【주 문】 피고등의 항소를 기각한다. 원고와 피고 이옥례사이의 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고 이옥례는 원고에게 별지목록 제1호 건물(구지번 대전시 성남동 216의 395지상건물)을 명도하라. 원고와 피고 김정엽 및 피고 윤웅기사이의 항소비용은 동 피고들의 부담으로 하고 원고와 피고 이옥례사이의 1,2심의 소송비용은 동 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 원고에 대하여 피고 김정엽은 별지목록 기재 제3호 부동산을, 피고 윤웅기는 동 목록 기재 제2호 부동산을, 피고 이옥례는 동 목록 기재 제1호 부동산(동 제1호 기재 부동산의 부지의 지번 표시를 당심에서 변경함)을 각 명도하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고를 구하였다. 【이 유】 피고 김정엽이가 별지목록 기재 제3호 가옥을, 피고 윤웅기가 같은 목록 기재 제2호 가옥을, 피고 이옥례가 같은 목록 기재 제1호 가옥을 각 점유하고 있는 사실, 위 가옥들에 관하여 원고명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는 사실과 원고가 1970.1.19. 위 가옥들이 서 있는 지번의 대지를 포함한 그 소유의 분할전의 토지인 대전시 성남동 216의 77 대 741평을 피고들의 보조참가인에게 매도한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고 각 그 성립에 다툼없는 갑 제1호증의 1(등기부등본), 갑 제8호증(각서), 갑 제9호증(등기부등본), 을 제4호증(토지매매계약서), 을 제6호증(영수증), 을 제7호증(약속어음), 원심증인 김낙진의 증언에 의하여 각 그 성립이 인정되는 갑 제2호증(공정증서), 갑 제3호증(매매계약서), 갑 제4호증(영수증), 원심 및 당심증인 김병희(피고들 보조참가인)의 원심 2회 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제5호증(매매계약서), 위 김병희의 원심 1회 증언에 의하여 각 그 성립이 인정되는 을 제1,2,3호 각 증의 각 1,2,3(각 매매계약서 및 각 영수증)의 각 기재와 위 김낙진의 증언, 동 김병희의 원심증언(1,2) 및 원심증인 황찬주의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 피고들 보조참가인은 원고로부터 1970.1.19. 위 216의 77 대지 741평을 매수함에 있어서 그 대금을 6,485,000원으로 정한바 그 중 금 200만원을 원고에게 지급하였을 뿐 그 잔대금 4,485,000원을 지급하지 못하고 또 자기명의로 소유권이전등기를 경료하지 못한 채 동 대지를 대전시 성남동 216의 392,395,396등 10여필지로 분할한 후 위 잔대금 지급을 담보하기 위하여 원고명의로 건축허가를 얻어, 동 대지상에 이 사건 가옥들을 포함한 가옥 12동을 건축하기 시작하였고 그 건물들이 완성되기 전에 그 중 별지목록 기재 3호 가옥과 그 대지는 1970.4.27. 피고 김정엽에게 대금 80만원에, 같은 제2호 가옥과 그 대지는 1970.2.25. 피고 윤웅기에게 금 135만원에, 같은 제1호 가옥과 그 대지는 1970.4.8. 피고 이옥례에게 금 75만원에 각 매도하였고 그 밖의 가옥 4동과 그 대지는 소외 문재성에게, 나머지 가옥 4동과 그 대지는 소외 황찬주에게 매도하여 각 그 대금을 지급받은 사실, 그후 피고들 보조참가인은 원고에 대한 위 토지 잔대금 4,485,000원을 변제하기 위하여 이 사건 가옥들을 포함한 위의 가옥들과 대지를 1970.6.19. 피고들의 동의아래 소외 김낙진에게 양도담보로 제공하고 금 460만원을 차용하여 이것을 원고에게 교부함으로써 피고들 보조참가인의 원고에 대한 위 토지 잔대금이 지급되었는데 위 차용금 460만원은 위 문재성이가 금 160만원, 동 황찬주가 금 70만원, 피고들이 금 160만원을 분담 변제하기로 한 외에 나머지 공대지 98평에 관한 금 70만원을 위 사람들이 각 분담 지급하기로 한 사실과 그후 위 차용금 460만원이 완제되지 않은 사이에(물론 피고들이 분담하기로 한 것도 완제되지 않았다)위 김낙진이가 1970.10.27. 본건 가옥 3동을 원고에게 매도하여 그 대금 전액을 받은 다음 동 소외인의 승낙하에 매수자인 원고가 본건 가옥에 관하여 신축신고를 하여 원고명의로 위의 소유권보존등기를 경료한 사실과 본건 건물들중 별지목록 기재 제1호 가옥의 지번이 1971.12.3.에 대전시 성남동 216의 394(종전지번은 216의 395)로 변경된 사실을 인정할 수 있고 피고들 보조참가인이 본건 가옥들을 건축할 때 피고들로부터 선금을 받아 피고들의 각 소유 가옥으로 건축하였다는 뜻의 증언과 그밖에 위 인정에 저촉되는 증언을 하고 있는 당심증인 임영호의 증언과 위 김병희의 당심증언등은 본원이 믿지 아니하는 바이다. 그러니 이 사건 가옥들은 원고의 소유이고 따라서 별다른 사정이 없다면 이에 관하여 피고들 명의로 소유권이전등기를 경료하지 못한 피고들은 각 그 점유가옥을 원고에게 명도할 의무있다 할것인 바, 피고들은 첫째로 피고들 보조참가인과 소외 김낙진사이의 위의 1970.6.19.자의 계약은 본건 가옥들의 그 당시의 싯가가 그 피담보채권의 원리금 합산액을 초과하므로 그 법률행위는 민법 제607조, 608조에 의하여 무효이고 그러한 사정을 알고서 본건 가옥들을 매수한 원고도 본건 가옥들의 소유권을 취득할 수 없는 것이라고 항쟁한다. 그러나 그와 같이 피담보채권의 원리금이 그 당시의 위 가옥들의 싯가를 초과한다고 하더라도 또 그 계약이 민법 제607조, 608조에 위반된다고 하더라도 위 김낙진으로부터 적법하게 본건 가옥들을 매수한 원고는 선의, 악의에 불구하고 그 소유권을 취득하는 것이므로 피고들의 위 주장은 부당하다. 다음에 피고들은 원고가 위 김낙진으로부터 본건 가옥들을 금 150만원에 매수한 것은 신의칙에 위배되어 무효라고 하나 그것이 신의칙에 위배될리도 없을 것이다. 그렇다면 그밖에 피고들이 본건 부동산을 적법하게 점유할 권원있음이 인정되지 않으니 피고들에게 각 그 점유가옥의 명도를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하여야 할 것이니 이와 결론을 같이하는 원판결은 잘 되었고 피고들의 항소는 이유없는바, 다만 별지목록 기재 제1호 건물의 지번 표시가 원심판결과 부합되지 않으므로 그 표시를 변경하는 뜻에서 원고와 피고 이옥례사이의 원판결을 변경하기로 하며 항소비용 및 소송비용은 패소자인 각 피고의 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 안병수(재판장) 유상호 강현태
154,821	이혼,위자료	70므36	19,720,229	선고	대법원	가사	판결	이혼과 위자료의 지급을 명하는 1심판결중 위자료 부분에 한하여 항소가 있었으면 항소심에서는 위자료 부분에 관한 1심판 결의 당부만을 심판한다.	이혼과 위자료의 지급을 명하는 제1심판결 중 위자료의 지급을 명한 부분에 한하여 항소가 있었으면 항소심에서는 위자료부분에 관한 제1심판결의 당부만을 심판하는 것이다.	민사소송법 제377조 제1항, 민사소송법 제385조	null	【심판청구인, 피상고인】【피심판청구인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울가정, 제2심 서울고등 1970. 11. 11. 선고 70르64 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 피심판청구인의 상고이유를 살피건대, 제 1심판결은 피심판청구인이 배우자인 청구인이 있음에도 불구하고 청구외 인과 부정행위를 한사실을 인정하여 청구인과 피청구인의 이혼과, 피청구인은 청구인에게 위자료로 금 500,000원을 지급하라는 판결을 선고하고 피심판청구인은 제1심판결중 위자료부분에 한하여 항소하였으므로 원심은 위자료 부분에 관한 제1심판결은 정당하다하여 피심판청구인의 항소를 기각하였는바, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원심이 허무한 증거에 의하여 사실을 인정하였다거나, 그 증거취사와 사실인정의 과정내지 내용에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아 볼수없고, 또 소론과 같은 판단유탈 또는 이유불비의 잘못이 있다거나, 원심이 인정한 위자료액이 과다하다 할수 없으므로 논지는 증거에 대한 독자적 가치판단과 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로하여 원심의 전권사항을 비난하는것으로서 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
91,584	경계침범	71도2293	19,720,229	선고	대법원	형사	판결	경계침범죄는 계표를 손괴, 이동, 또는 제거하거나 기타방법으로 토지의 경계를 인식불능케 함으로 성립한다.	경계 침범 죄는 계표를 손괴 이동 또는 제거하거나 기타 방법으로 토지의 경계를 인식 불능하게 함으로써 성립하는 것이므로 계표의 손괴 등의 행위가 있다 하더라도 토지경계의 인식불능의 결과가 발생하지 않는 한 경계 침범죄가 성립하지 아니한다.	형법 제370조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 6. 11. 선고 70노1176 판결 【이 유】 형법 제370조의 경계침범죄는 계표를 손괴, 이동 또는 제거하거나 기타방법으로 토지의 경계를 인식 불능하게 함으로써 성립되며 계표의 손괴, 이동 또는 제거 등은 토지의 경계를 인식 불능케 하는 방법의 예시에 불과하며 이와같은 행위의 결과로서 토지의 경계가 인식 불능케 됨을 필요로 하고 동죄에 대하여는 미수죄에 관한 규정이 없으므로 계 표의 손 괴 등의 행위가 있더라도 토지경계의 인식불능의 결과가 발생하지 않는 한 본죄가 성립될 수 없다고 해석함이 상당하다. 그러므로 원심이 위와 같은 견해로서 본 건에 문제가 된 토지 즉, 공소외 1소유의 부산 동래구 (상세 지번 생략) 잡종지 50평과 피고인의 누이 공소외 2 소유의 같은 (상세 지번 생략)임야는 서로 동서로 인접한 대지로서 공소외 1이 그 토지 위에 주택을 짓기 위하여 택지조성을 하고 그 택지의 경계에 높이 약 70센치미터의 돌담을 둘러막고 동쪽 담의 남단과 북단에 각 막대기를 계표로써 꽂아두었던 바, 위 택지안에 공소외 2 소유의 토지 10평 5홉이 들어간 것을 안 피고인은 인부를 시켜 위 계표를 뽑아 버리고 공소외 1이 쌓은 담 안의 택지 위에 공소외 1이 쌓은 동측담으로부터 약 1.5미터 상거지점에 그담과 병행으로 돌 무더기를 군데군데 쌓은 사실과 피고인이 위와같은 계표를 뽑아 버리고 돌무더기를 택지 안에 쌓아 놓았다 하더라도 공소외 1이 그의 경계라고 주장하여 쌓아 놓은 담이 의연히 존재하는 한 토지의 경계는 인식이 가능하다는 사실을 적법히 확정하고 피고인에 대하여 무죄선언을 한 원심조치는 정당하다. 대법관 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
154,807	손해배상등	72다46	19,720,229	선고	대법원	민사	판결	범법행위를 계속하여 얻을 수 있는 수익을 불법행위로 인한 재산상 손해로 인정함은 잘못이다.	범법행위를 계속하여 얻을 수 있는 수익을 불법행위로 인한 재산상 손해로 인정함은 잘못이다.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등 1971. 12. 9. 선고 71나99 판결 【주 문】 원판결중 피고에게 원고 정동산의 재산상 손해배상을 명한 부분을 파기하고 이부분에 관하여 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각된 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다. 제1점 원판결이유에 의하면 원심은 원고 1이 이 사건 사고당시 측량기사로 토목측량 업무에 종사하여 1일 금1,600원의 순수익을 올리고 있었고 1년에 345일을 위 업무에 종사할 수 있어 월평균 46,000원 상당의 순수익을 얻고 있었다는 사실을 확정하고 이를 기초로 하여 동 원고의 일실 손해액을 산정하였다. 그런데 측량법 제32조에는 등록된 측량사 또는 측량사보가 아니면 기본측량 또는 공공측량에 종사할 수 없고(1971.1.19 동법개정법률 제2294호에 의하면 제1급 및 제2급 측량사로서 장관의 면허를 받아야 함) 동법 제37조( 위개정법률 제38조)에는 이에 위반한 자에게는 벌칙이 규정되어 있으므로 등록 또는 면허없이 측량을 업으로 하는 것은 법률이 금지하고 있는 것이 명백하다 할 것인바 을 제6호증의 2(측량사 면허취득조회 회보)의 기재에 의하면 원고 1이 측량사의 면허등록을 받은바 없음을 인정할 수 있고 달리 측량사보의 등록면허를 받았음을 인정할 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서 원심은 원고 1이 범법행위를 계속하여 얻을 수있는 수익을 손해액 산정의 기초로 하고 있는 것이 되어 잘못이라 아니할 수 없고 또한 소득세법소정의 면세소득액 이상의 소득을 얻는 자의 순수익을 산정함에 있어서는 동법소정의 소득세액을 공제하여야 함에도 불구하고 원심은 이를 공제하지 아니하고 만연 순수익을 인정 산출하였음은 잘못이라 아니할 수 없으므로 논지는 이유있다 할 것이다. 나머지점(원고들에 대한 위자료및 원고 심영자에 대한 재산상 손해 인정부분)에 대하여는 피고의 상고장에서 상고이유서에 아무런 기재가 없으므로 이유없다할것이다. 그러므로 원판결의 원고 정동산에 대한 재산적 손해에 대한 부분을 파기하고 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
154,773	산업재해보상보험급여부지급결정취소	72누3	19,720,229	선고	대법원	일반행정	판결	유족급여 및 장제 급여의 불지급 이유에 관하여 심리를 다하지 않고 잘 못 판단한 사례	피고 행정청이 피해자의 중대한 과실에 대하여는 이를 인정하면서도 불문에 부치고 이 사건 유족급여 및 장제급여의 50%를 지급하고 있는 것이니 나머지 50%의 불지급사유를 심리 판단함에 있어서는 위 피해자의 중대한 과실유무는 그 대상이 될수없다 할것임에도 원심이 이 사건 재해가 위 피해자의 중대한 과실에 기인한 것이라는 이유로 피고의 불지급처분이 적법하다고 판단하였음은 필경 당사자 주장을 오해한 위법이 있다.	산업재해보상보험법 (법률 제1438호)제14조제1항제3호	null	【원고, 상고인】 대한석탄공사 【피고, 피상고인】 노동청 강원산재보험사무소 장성출장소장 【원 판 결】 서울고등 1971. 12. 14. 선고 71구208 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 원고산하 장성광업소 소속 광부인 소외 1이 1970.10.1 3:00갱도에서 감전사고로 사망한 사실, 피고가 그 달 16일자로 그 유족인 소외 2에게 위 사고가 업무 외의 재해임을 이유로 그 유족급여 및 장제급여 부지급 결정한 사실 및 산재심사위원회는 1971.2.22 재심사에서 위 재해는 업무상의 재해임을 인정하고 피재자의 중대한 과실이 있었을 것으로 추정할 수 있으나 자기 변호를 할 수 없는 사망자에게 그 책임을 물을 수 없고 사업주로서는 극히 위험성이 않은 고압전류가 흐르고 있는 장소에 관련 없는 근로자가 임의로 출입할 수 없도록 조처하지 않았음은 그 재해발생의 부가적 요인이 되었다고 인정되므로 사업주의 응분의 책임은 면하기 어려울 것으로 해석된다는 위 부 지급 결정을 일부 취소하는 재결을 하였고 이에 따라 피고가 그 급여금 중 50퍼센트에 해당하는 금 원을 지급하고 그 나머지 금 442,900원은 부 지급키로 결정한 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없다고 하여 이를 확정하였다. 그렇다면 피고가 위 유족급여나 장제급여의 50퍼센트를 지급한 것은 피재자인 망 소외 1의 중대한 과실을 인정하면서도 그 부분에 관하여 위 망인의 책임유무를 따질 수 없다는 이유로 이를 지급한 것이고 다만 사용자에게도 과실이 있으니 나머지 50퍼센트를 지급하지 아니한다는 이유임이 분명하다 할 것이고 이점에 관하여 원고는 위 50퍼센트를 지급하지 아니한다는 피고의 조치가 부당하다고 하여 이 사건 소를 제기한 것이고 피고는 이에 대하여 위 사고에 있어서 사용자에게도 사업주의 지시감독의 임무를 대행하는 현장감독이 오후작업시간이 30분이나 경과한 후인데도 작업현장을 확인하지 않았고 피 재 자 가 작업을 하지 않고 제탄 보 조 공에는 승차 금지된 전차에 승차하고 있었는데도 이를 발견하지 못하여 아무런 경고 조처 등을 하지 않았으며 특히 위험성이 많은 고압전류가 흐르고 있는 장소에 근로자가 임의로 출입할 수 있도록 하는 등의 과실이 있다 할 것이고 이와 같은 사실이 이 사건 재해의 발생요인이 되었으니 같은 법 제14조 제 1항 제 3호 전단에 의거 유족급여금을 50퍼센트로 지급 제한한 이 사건 처분은 적법하다고 하여 다투고 있음은 원 판결설시 이유와 같다. 따라서 피고자신이 피재자인 망 소외 1의 중대한 과실에 대하여는 이를 인정하면서도 이를 불문에 부치고, 사건 유족급여 및 장제급여의 50퍼센트를 지급하고 있는 것이니, 나머지 50퍼센트의 부지급 이유를 심리 판단함에 있어서는 위 망 소외 1의 중대한 과실유무는 그 대상이 될 수 없다 할 것이고, 위 나머지 50퍼센트의 부 지급 이유로 피고가 주장하고 있는 사실을 심리하여 위 50퍼센트를 지급하지 아니한 피고의 조처가 적법한 것 인지의 여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이 사건 원고의 청구를 배척함에 있어서 이 사건재해는 망 소외 1의 중대한 과실에 기인한 것이라 할 것이니 피고가 그 유족급여 및 장제급여의 50퍼센트 해당분의 부지급을 결정한 이사건 처분은 적법하다고 판단하고 있음은 필경 이 사건에 있어서의 당사자의주장을 오해하고 심리를 다하지 아니하여 피고가 이 사건산업재해 보상보험급여의 지급 이유로 한 것을 그 부 지급이유로 판단한 이유 모순을 저지른 것이라고 아니할수 없으니 원판결은 파기를 면치못한다 할것이고 상고논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
208,101	소유권이전등기	71다1313	19,720,229	선고	대법원	민사	판결	같은 목적물에 관하여 같은 청구 원인을 내용으로 하면서 주된 청구의 수량인을 감축하여 한 예비적 청구라고 볼 수 없으므로 따로 나누어 판단할 필요 없다.	같은 목적물에 관하여 같은 청구원인을 내용으로 하면서 주된 청구의 수량만을 감축하여 한 예비적 청구는 소송상의 예비적 청구라고 볼 수 없으므로 따로 나누어 판단할 필요가 없다.	민사소송법 제226조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 서울특별시 【피고, 보조참가인】 선정당사자 1 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 4. 23. 선고 68나1076 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용 중 피고의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 하고, 피고 보조참가로 인하여 생긴부분은 피고보조 참가인들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유 제1점을 판단한다. 그러나 원판결이 열거한 증거를 기록에 의하여 검토 종합하면 소론과 같은 원판시 사실을 인정하지 못할바 아님으로 원판결에는 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있다고는 볼수없다. 논지이유 없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 원고는 이 사건에서 이 사건 토지인 8,570평에 관하여는 주된 청구로서, 원판시 불융통물 750평에 대한 것이 이유가 없을 때를 전제하여 이를 제외한 잔여부분 2,820평에 관하여는 예비적 청구로서 나누어 주장하고 있으나 이는 같은 목적물에 관하여 같은 청구원인을 내용으로 하고 있음이 원고 주장자체에 의하여 명백한 바이어서 원고가 이 사건에서 청구하는 예비적 청구는 결국 주된 청구에 대한 수량만을 감축한 것에 지나지 아니하여 이를 소송상의 예비적 청구라고 볼 수 없으므로 따로 나누어 판단하지 아니한다고 설명하고 있는바 기록에 의하여 이를 검토하면 원심의 위 조처는 정당하다 할것이고 이를 논난하는 상고논지는 채용할수 없다. 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제93조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
154,819	소유권이전등기말소	71다2307	19,720,229	선고	대법원	민사	판결	여호주의 유산과 출가녀의 상속	여호주가 사망하고 그를 상속할 사람이 없는 경우 그 유산은 여호주의 자녀가 아니고 여호주의 가에 태어난 출가여에게로 돌아간다 함이 재래의 우 리 관습이다.	민법 제997조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 9. 17. 선고 71나1505 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 합쳐 판단한다. 여호주가 사망하고, 그를 상속할 사람이 없는 경우 그 유산은 여호주의 자녀가 아니고, 여호주의 가에 태어난 출가녀에게로 돌아간다고 함이 재래의 우리의 관습이다(1922.9.22 조선고등법원판결 취지 참조). 이 사건에 있어서, 이 사건 부동산은 소외 1이 재가한 남편되는 소외 2의 상속재산으로서, 소외 1이 그를 호주상속하였다가 무후로 끝났으며, 사후 양자도 한 바 없으니, 소외 1 명의로 소유권의 등기가 되어있는 본건 부동산은 여호주인 소외 1의 유산으로 되어 우리 관습에 좇아 망 부 소외 2의 출가녀들에게로 돌아갔다고 원심이 판단한 조치는 옳게 시인되므로 원판결판단과 반대로 위 재산은 소외 1의 특유재산이라던가, 여호주의 유산은 여호주의 혈족에게로 돌아간다고함이 우리 관습이라는 논지는 채용할 길이 없으며, 거기에 소론 다른 위법도 남겼다고 보기 어렵다. 상고논지는 모두 이유없이 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
154,774	행정처분취소	71누110	19,720,229	선고	대법원	일반행정	판결	가.국세심사 청구법에 따른 심사청구에서 재결청이 한 증여세 부과처분에 대한 취소결정은 당해 행정청 및 처분청을 기속하는 것으로서 위 각청이 그에 어긋나는 어떤 결정이나 처분을 할 수 없고, 이를 하였다 하더라도 이는 무효라 할 것이다. 나.증여를 받은 자와 증여자는 주된 납세의무자인 증여를 받은자의 납세의무가 확정된 뒤의 책임이고, 증여를 받은 자에게 납세의무가 부과되어 있지 않거나 부과된 납세의무가 확정적으로 취소되어 버렸다면 증여자도 이에 따라서 이를 납부할 아무런 책임이 없다.	가. 재결행정청의 취소결정은 당해 행정청 및 처분청을 기속하는 것이고 그 결정에 따라 처분청이 한 본건 증여세 부과처분의 취소는 확정적으로 그 효력이 당사자에게 미치게 되며, 이후 재결청이나 처분청은 그에 어긋나는 어떤 결정이나 처분을 할 수 없고 처분청이 감사원의 지시에 따라 다시 증여세 부과처분을 하였다 하더라도 이는 무효라 할 것이다. 나. 국세심사청구법(폐)에 따른 심사청구에서 재결청이 한 증여세부과처분에 대한 취소결정은 당해 행정청 및 처분청을 구속하는 것으로서 위 각청은 이에 어긋나는 어떤 결정이나 처분을 할 수 없고 이를 하였다 하더라도 이는 무효라 할 것이다.	국세심사청구법(법 제1962호) 제5조, 국세심사청구법(법 제1962호) 제7조, 상속세법(법 제1997호) 제31조 제3항	null	【원고, 피상고인】 박판향 【피고, 상고인】 전주세무서장 【원 판 결】 광주고등 1971. 6. 22. 선고 70구5 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다. 원 판결 이유에 의하면 원심은 원고의 청구를 인용하는 이유로서 재결 행정청인 광주지방국세청장이 한 원판시 취소결정은 당해 행정청 및 처분청인피고를 기 속하는 것이고 그 결정에 따라 피고가 한 원 판시 증여세 부과 처분의 취소는 확정적으로 그 효력이 당사자에게 미치게 되어 원판시 박말악은 원 판시와 같은 원인으로는 다시 납세의무를 부담하지 아니하게 되었으며 이후 재결행정청인 광주지방국세청이나 피고는 그에 어긋나는 어떤 결정이나 처분을 할 수 없고 피고가 감사원의 지시에 따라 박말악에게 다시 증여세부과처분을 하였다 하더라도 이는 무효라 할것이고 상속세법 제31조제3항에 의하여 증여를 받은자는 증여세를 납부할 의무를 지되 다만 증여자는 증여를 받은 자의 납부할 증여세에 대하여 연대납부의 책임을 진다고 규정하고 있음으로 원고가 증여자라고 하더라도 이는 증여를 받은 자의 납세의무가 확정된 뒤에 이를 연대하여 납부할 책임이 있다는 것에 지나지 아니하는 것이고 주된 납세의무자인 증여를 받은 자에게 납세의무가 부과되어 있지 않거나 부과된 납세의무가 확정적으로 취소되어 버렸다면 증여자도 이에 따라서 이를 납부할 아무런 책임이 없다 할 것이니 앞서 설명한바와 같이 증여를 받은 자 라는 박말악에 대한 증여세부과처분이 심사청구에 대한 결정으로 취소되고 이에 따라 피고가 그 부과처분을 취소해버린 이상 그후의 일련의 사정에 의하여 피고가 위 결정에 어긋나게 다시 부과처분을 한것은 무효임이 앞서 설명한바와 같음으로 원고에게도 확정적으로 그 납세책임이 소멸된다고 할 것으로서 피고의 원고에 대한 이 사건 증여세 부과처분 역시 무효의 것이라고 볼 수밖에 없다고 정당하게 판단하고 있음으로 이를 근거 없이 논란하는 상고논지는 채용할수 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
154,818	손해배상	71다2770	19,720,229	선고	대법원	민사	판결	판결문에 기재된 선고일자가 선고조서에 기재된 선고일자와 다른 것의 오기이고 선고조서 기재의 선고일자에 판결이 선고 된 것으로 본다.	판결문에 기재된 선고일자가 선고조서에 기재된 선고일자와 다르다면 오기이고 선고조서에 기재된 선고일자에 판결이 선고된 것으로 볼 것이다.	민사소송법 제147조	null	【원고, 피상고인】 김옥주 외 1명 【피고, 상고인】 동아운수주식회사 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1971. 12. 8. 선고 71나154 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 기록에 의하면 1심판결 선고서에는1971.3.18:10시에 판결을 선고한 것으로 되어 있는데, 그 판결문에 쓰여있는 선고일자는1971.4.1로 되어 있음은 소론과 같은 바이나 이는 그 판결문에1971.3.18로 쓸 것을 오기한 것이고,같은 날자에 판결이 선고되었다고 볼 것이므로 1심판결이 선고된바 없다 함을 전제로 한 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심이 피고회사 소속 운전사인 소외 최경현이가 운전하고 가던 피고회사 소유의 전남영 7-2017호 화물자동차의 우측부분(자동차 적재함의 우측부분 아닌)으로 이건 피해자가 끌고가는 자전거의 뒷부분을 드리받아 피해자를 땅에 넘어지게 하여 상해를 입혀 사망하게 한 사실을 인정함에 있어서 갑제5, 6호증(공소장 및 판결문)을 종합증거로 채택한 조처에 논리 및 경험법칙에 위배하여 증거를 취사 선택한 잘못있다 할수없고, 사실관계가 위와같은 것이라면 당시 피해자가 왼쪽에서고, 자전거를 오른쪽으로 하여 끌고간것인지 또는 그와 반대로 오른쪽으로 서고 자전거를 왼쪽으로 하여 끌고간것인지의 점에 대하여는 더 살펴볼 필요는 없다고 할것이니 원판결에 심리미진의 허물도 없다고 본다. 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 소론 을제1호증을 기록에 의하여 살펴볼지라도 이로써 이건 사고에 피해자의 과실이 있다고 인정할 자료로 삼기는 어렵다 할것이므로 원심이 보는 취지에서 동호증을 피고의 과실항변 사실을 인정할 증거없다고 함에 포함시켜 돌아보지 아니한 조처는 정당하고 증거의 가치판단을 잘못한 위법없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4점을 판단한다. 원심이 원고 김옥주에 대한 위자료로서 금 200,000원을 인정하였음이 너무 과다한 금액을 인정한 위법 있는것이 라고는 볼수없다. 논지이유 없다. 같은 상고이유 제5점을 판단한다. 그러나 원심이 망 문지철이 사망하지 아니하였다면 동인이 일반 노동에 종사할수 있다고 본 가동년한 55세까지 라는것은 55세가 끝날때까지의 뜻으로 볼것이고, 이렇다면 사망당시 생후 15년 3개월 남짓한 동인이 장래 얻을수 있는 수익금을 산정함에 있어 호프만식 계산법에 의한 수치로서 40년치(55세가 끝날때까지는 40년9개월이 됨에 비추어)를 적용한 원심의 조처는 정당하고, 그런경우 금 1,292,789원이 계산됨은 소론과 같은 바이기는 하나 이에관한 원심산정금이 명백한 위산으로 볼수있어 판결경정 사항에 속한다 할것일뿐 원판결을 파기할 필요는 없다고 본다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
154,761	법인세부과처분취소	71누137	19,720,229	선고	대법원	세무	판결	본 조에 의한 법인세액의 감경을 받을 수 있는 법인의 범위	구 법인세법 제25조 제1항에서 말하는 법인은 국내법인에 국한하고 외국법인은 이에 포함되지 아니한다.	구 법인세법 제25조 제1항, 법인세법 제23조	null	【원고, 상고인】 씨에프 주식회사 【피고, 피상고인】 소공세무서장 【원 판 결】 서울고등 1971. 7. 13. 선고 69구38 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유제1점을 판단한다. 구 법인세법(1965.12.20 공포 법률 제 1720호)제25조 제1항에서 외화획득의 목적으로 수출, 군납, 용역과 관광사업 기타 대통령령으로 정하는 사업을 경영하는 법인에 대하여는 대통령령의 정하는 바에 의하여 그 획득한 부분에서 생기는 소득에 대한 법인세액의 100분의 50에 상당하는 세액을 경감한다고 규정한 것은 오로지 국내법인의 외화획득 사업을 조장하고자 하는데 그 입법목적이 있다 할 것이고 외국법인의 외화획득사업까지 조장하고자 하는데 그 입법 목적이 있다고는 볼 수 없다 할 것이니 원심이 이 같은 취지로 구법인세법제25조 제1항에서 법인이라 함은 국내법인에 국한하는 것이라고 판단한 것은 정당하다 할것이고 이와는 반대의 견해를 전제로하여 원판결을 논난하는 상고논지는 채용할수 없다. 같은 상고 이유 제2점을 판단한다. 그러나 원판결은 증거에 의하여 원고의 소론 항공표의 매표용역은 당해 의국항공회사에 제공되는 것이고 주한국제연합군 및 미국군에 제공하는 용역이 아니라고 인정하고 있음으로 이와는 반대의 견해를 전제로하여 원판결의 적법한 조처를 논난하는 상고논지는 채용할수없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
154,771	파면처분취소	71누209,210,211,212,213	19,720,229	선고	대법원	일반행정	판결	파면처분이 정당하다고 인정한 사례.	파면처분이 정당하다고 인정한 사례.	행정소송법 제1조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 대전철도국장 【원 판 결】 서울고등 1971. 11. 23. 선고 71구203 판결 【주 문】 원고들의 각 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 대리인의 상고이유 제1,2점을 같이 판단한다. 원심이 확정한 사실과 같이, 원고들은 국가공무원으로서 대전열차사무소에 근무할 당시 동료직원인 소외인이 철도화물을 절취하였다는 혐의를 받고 검찰에 구속되자 그와 친숙한 원고들은 소외인의 구명운동과 사건무마의 목적으로 경찰과 검찰에 소용될 비용을 70만원으로 잡고 이를 마련하기 위하여 동료직원들로부터 617,550원을 거두고 20만원을 차수한 다음 경찰에 수사비 명목으로 326,000원 등을 지출 소비하였고 그후 위 사실이 탄로되어 원고들중 몇 사람이 구속 입건되고 신문에까지 보도되었다고 한다면 원고들의 위 소위는 공무원으로서 있을 수 없는 범법 행위를 한 것으로서 그 체면과 위신을 크게 손상시킨 경우에 해당한다고 보아 마땅하다고 할 것이다. 따라서 소외인 사건에 대한 수습책을 강구할 때에 원고들과 같은 말단직원뿐 아니라 그 간부직원들도 자진 가담하였고 또 위와 같은 수습책을 강구하는 것이 사회의 실정이라고 하여 원고들의 위 소위가 정당화 될 수 없다. 그러면 원심이 원고들에 대한 피고의 각 파면처분을 상당하다고 인정한것은 정당하고 원 판결에는 소론과 같이 채증상의 위법이나, 이유모순내지 심리미진의 허물이나 또는 재량권의 한계를 일탈한 징계처분을 허용한 위법이 있다고 말할수없으므로 논지는 어느것이나 채용할수없다. 그러므로 상고를 배척하기로하고 행정소송법 14조, 민사소송법 89조를 적용하여 전원 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
208,103	가처분결정에대한이의	71다2573	19,720,229	선고	대법원	민사	판결	입인삼에 대한 물권변동의 공시방법과 홍삼전매법의 인삼경작 계승신고와의 관계	입인삼에 대한 물권변동의 유효요건인 공시방법은 점유이전만으로는 부족하고 권리변동이 있음을 일반인에게 알리는 문구를 기재한 푯말을 쉽게 볼 수 있는 곳에 설치하는 명인방법으로 족하며 구 홍삼전매법(56.1.20. 법률 제383호)에 의한 인삼경작 승계신고는 행정상 통제를 목적으로 한 규정에 불과하다.	민법 제186조, 홍삼전매법 제4조	null	【신청인, 피상고인】 신청인 【피신청인, 상고인】 피신청인 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방법원 1971. 10. 14. 선고 71나93 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 피신청인 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 소유물에 대한 방해제거 청구권을 피보전권리로 하는 가처분은 현실로 그 소유권 행사를 방해하는 자를 상대로 신청할 수 있는 것이므로 원심은 피신청인이 현실로 본건 입인삼에 대한 소유권을 방해하는자라고 판단하여 본건 가처분결정을 인가한 1심판결을 인용하였음에 소론 피신청인 적격에 관한 판단을 유탈한 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다. 상고 이유제2점에 대하여 소론 홍삼전매법의 인삼을 경작하고자 하는 자는 그 위치와 면적을 정부에 신고하여야 하며, 경작을 승계하고자 할 때 또는 상속으로 인하여 승계한 때에도 역시 신고하여야 하고, 이를 위반한 때에는 경작금지처벌등의 제재할 수 있는 규정은 인삼의 행정상 통제를 목적으로 한 규정에 불과하고, 이 신고를 입인삼에 대한 물권변동의 유효요건인 원판결 공시방법이라 할 수 없으며 토지의 정착물인 본건 입인삼에 대한 소유권취득의 유효요건인 공시방법으로서는 입인삼의 점유이전만으로는 불충분하고, 권리의 변동이 있음을 일반에게 알리는 문구를 기재한 표말을 본건 인삼포를 통과하는 사람이면 누구나 쉽게볼 수 있는 곳에 설치한 명인방법으로 족하다고 한 원판결 판단에 소론 법리오해등의 위법이 있음은 인정할 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
154,775	행정처분무효확인	71누155	19,720,229	선고	대법원	일반행정	판결	토지구획정리 사업을 시행함에 있어 과소 토지의 기준을 정하여 과소 토지에 타인소유의 기존건물이 있는 토지의 일부를 합하여 환지 예정지로 지정하여도 잘못이라고 할 수 없다.	토지구획정리 사업을 시행함에 있어 과소 토지의 기준을 정하여 과소 토지에 타인소유의 기존건물이 있는 토지의 일부를 합하여 환지 예정지로 지정하여도 잘못이라고 할 수 없다.	토지구획정리사업법 제50조, 토지구획정리사업법시행령 제31조 제2항	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 문경군수 【원 판 결】 대구고등 1971. 9. 8. 선고 69구62 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 원고의 청구를 기각하는 이유로서 원고의 종전토지 48평 위에는 기존건물이 있고 그중 원고에게 제자리 환지로 지정된 30평 3홉 4작과 도로부지로 편입된 약 2평을 제한 나머지 15평 6홉 6작을 소외 김봉님에게 대한 환지 예 정지인 17부록 11 놋트 31평 6홉 8작에 포 함 시킨 사실과 소외 김봉님의 종전토지 64평이 도로부지로 편입되고 16평 2작이 남았는데 피고는 이 16평 2작과 원고소유이던 위 15평 6홉 6작을 합한 31평 6홉 8작을 위 소외인에게 환지 예정지로 지정한 사실 및 원고에 대한 점촌읍 도시계획 제1토지구획정리사업시행 조례 및 환지 산출세칙에 의한 권리면적은 14평 3홉 1작에 지나지 않는데 16평 3작을 과도하여 30평 3홉 4작을 환지 예정지로 지정하고 있는 사실을 각 증거에 의하여 인정한 후 점촌을 도시 계획 제 1 토지구획정리사업 시행조례 제13조 제2항에는 기존건물이 있는 부지의 환지면적에 대하여는 일반적인 환지 면적의 기준에 의하지 아니하고 환지를 교부할 수 있다는 취지의 규정 이 있으나 원래 토지구획정리 사업이 당해 지구내의 토지의 효용증진과 공공시설의 정비를 그 목적으로 하고 있어서 종전토지의 교환, 분합, 감보등이 당연히 수반된다고 할 것이고 소외 김 봉 님의 종전토지 64평이 대부분 공공시설인 도로에 편입되고 불과 16평 2작만이 남아 그 평수만으로는 대지로서의 이용도가 저하될 것이 추정됨으로 피고가 토지구획정리사업법 제50조 제3호같은 법 시행령 제31조에 의하여 과소 토지의 기준을 정하여 위 16평 2작만을 소외 인에게 교부하지 아니하고 원고 소유의 기존건물이 있는 토지의 일부와 합하여 위 소외인에게 환지 예정지로 지정하여도 위 시행조례 제13조 제2항에 위반되거나 공정을 잃은 처분이라고 볼수없다고 정당하게 판단하고 있음으로 이를 논난하는 상고논지는 채용할수 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
168,051	보관금	71다2747	19,720,229	선고	대법원	민사	판결	신원보증법에 의한 신원보증인 사망하기 전에 이미 발생한 신원보증계약에 인한 보증채무는 상속인에게 상속된다.	신원보증법에 의한 신원보증인이 사망하기 전에 이미 발생한 신원보증 계약에 인한 보증채무는 상속인에게 상속된다.	신원보증법 제7조	null	【원고, 피상고인】 한국경제인협회 【피고, 상고인】 허주렬 외 5명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 11. 11. 선고 71나1065 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한판단, 신원보증법 제7조에 신원보증계약은 신원보증인의 사망으로 그 효력을 상실한다고 규정하였음은 신원보증인의 사망으로 신원보증인의 신원보증계약상의 지위가 장래에 대하여 상속인에게 상속될 수 없다는 법의이고, 신원보증인이 사망하기 전에 이미 발생한 신원보증계약에 인한 보증채무도 상속인에게 상속될 수 없다는 법의가 아니다 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한판단, 상고논지에 지적하는 원고의 명칭표시와 소명에 잘못 표시가 있다하여도 판결결과에 영향이 없는것임으로 이점을 들어 석명권 불행사를 탓하는 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단, 기록에 의하면 피고들은 원고 연합회에 허동칠이가 직원으로 채용됨에 원고연합회에 신원보증서를 제출한 사실을 자인하는 바이요(기록97장 답변서 참조)원심이 그인용하는 제1심판결 적시 증거를 종합하여 원, 피고들 간의 본건 신원보증계약 사실을 인정한 조치는 정당하다 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단, 원심이 인용하는 제1심 판결에 의하면 원고 연합회의 피용자 허동칠에 대한 감독상의 중대한 과실과 신원보증을 하게된 동기, 피고들의 재산상태, 기타제반의 사정을 참작하여 손해배상의 책임과 그금액을 결정하였음이 뚜렷하며 손해배상액의 결정에 있어서도 지나치게 과다하다고도 할수 없는것이니 상고논지는 모두 이유없는것이다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
208,102	약속어음금청구사건	72다130	19,720,229	선고	대법원	민사	판결	다른 사건에 있어서의 당사자의 자백은 민사소송법 제261조의 소송상 자백이 아니다	다른 사건에 있어서의 당사자의 자백은 본조의 소송상 자백이 아니다.	민사소송법 제261조	null	【원고, 피상고인】 새한사무기기주식회사 【피고, 상 고 인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방법원 1971. 12. 23. 선고 71나694 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1,2점을 다같이 판단한다. 원판결이유에 의하면 피고가 원고로부터 이사건 타자기를 매수한뒤 조사하여 본결과 위 타자기들은 모두가 중고품일 뿐 아니라 자판의 손실이 많고 기계가 전반적으로 불충실한등 하자가 있어 도저히 사용불능인 관계로 피고는 1971. 6. 1.그매매 계약을 해제하였다는 피고의 항변에 대하여 원심은 성립에 다툼이 없는 갑제 5호증(변론조서등본)의 기재에 의하면 당원 71가단4291 약속어음금 청구사건의 1971. 6. 25. 10:00 변론기일에 피고는 1970. 9. 5. 원고로부터 위 타자기를 인도받을 당시 그타자기에 피고 주장과 같은 하자가 있음을 알고 있었다고 자백하였다가 당심 1971. 12. 9. 10:00 1차변론기일에 위 자백을 취소하였는바 이와같은 자백이 과연 진실에 반하고 착오에 인한것이라는 입증이 없는 이사건에 있어서 위 타자기에 피고 주장과 같은 하자가 있었는지 또한 그와같은 하자로 말미아마 계약의 목적을 달성할수 없게 되었는지의 여부를 따져 볼것도 없이 피고의 위 계약해제는 그하자 있음을 안날로부터 6개월이 경과함으로써 부적법하다고 할것이므로 피고의 위 항변 역시 이유없다고하여 이를 배척하였으며 또 원고는 위 타자기전부가 중고품이고 상당한 부분이 사용불능 내지 고장품인데도 불구하고 약정에 의한 교습 및 수리를 하여 주지 아니하여 피고는 위와같은 하자로 인하여 국문타자기 9대부분에 관한 1대당 금80,000원으로쳐서 대금 72,000원의 손해를 입었으므로 원고의 청구액과 대등액에서 상계되어야한다는 피고의 항변에 대하여 원심은 피고가 입은 손해액에 관한 구체적인 아무런 입증이 없다는 이유로 이를 배척하고 원고의 이사건 청구를 인용하였다. 그러나 원심이 증거로 채택한 갑 제5호증(변론조서등본)의 기재내용을 검토하면 이는 이 사건 소송절차에서 작성된 변론조서가 아니고 서울민사지방법원 71가 단4291약속어음금 청구 사건의 변론조서임 이 분명하니 여기에 피고가 이사건 타자기의 하자있음을 매수당시 부터 알고 있었다는 취지의 진술기재가 있다고 하더라도 이는 이 사건 소송절차에서의 자백이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없음에 도 불구하고 원심은 이를 이 사건에 있어서의 자백이 있는 것으로 보고 이의 취소가 되지 아니하였다고 하여 매수당시 하자있음을알고 있었는지의 여부를 증거에 의하여 심리확정하지 않고 위 사실을 그대로 확정한 다음 위 타자기의 매수인인 피고가 그 하자 있음을 안날로부터 6월이 경과하여 해제한 것이라고 판단하였음은 자백과 그 취소에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 증거에 의하지 않고 사실을 확정한 위법을 저지른것이라 아니할수 없으며 또 피고의 위 손해액주장에 관하여 검토한바 기록에 의하면 피고는 이사건 한글타자기를 1대당 8만원에 매수하였고 그중 9대가 사용불능이라는 취지로 주장하고 있음이 분명하고 위의 매매가격에 관하여는 원고도 이를 다루지 아니함이 분명하니 9대의 사용불능으로 인한 손해액은 금 72만원임이 계수상 뚜렷하다할것이므로 손해액에 대한 증명이 없다할수없고 오히려 원고가 약정에 의한 수리를 하여 주지아니하여 한글 타자기9대가 사용불능이된것인지의 여부를 심리판단하지 아니하고는 피고의 위 항변을 그대로 배척할수없을것임에도 불구하고 손해액에 관한 구체적인 아무런 입증이 없다는 이유로 위 항변을 배척하였음은 피고의 손해액 주장을 오해하여 심리를 다하지 아니하고 이유불비의 위법을 저지른것이라고 할수밖에 없으니 필경 원판결을 파기를 면치 못한다 할것이고 상고논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
154,806	수표금	72다38	19,720,229	선고	대법원	민사	판결	위조수표에 관한 피위조자의 표현책임의 법리를 오해한 사례	발행인의 인감 등을 위조사용하여 위조수표를 발행한 경우 위조자와 피위조자간 친구이며 도업자라는 등 특별관계에 있다 하더라도 이들 사이에 표견대리관계에 있다 할 수 없다.	수표법 제12조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 춘천지방 1971. 12. 2. 선고 71나59 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다. 원판결이유를 검토하면 원심은 소외인과 피고는 연탄동업자일뿐만 아니라 같은 고향출신이어서 서로 의형제처럼 지내는 처지로서 다같이 그들이 사업상 각각 지급은행과 당좌수표거래를 하여왔는데1970.7경부터 위 소외인의 사업이 부진하여 동소외인 명의의 수표로는 사업자금의 융통이 어렵게되자 소외인은 자기를 위하여1970.8 중순부터 함부로 피고의 인감과 서명판 도장을 위조하고 그것을 사용하여 피고명의의 선일자 당좌수표를 수십장 발행하였는데 피고는 같은 해10경동소외인으로부터 피고명의의 위와같은 위조수표 발행사실을 듣고,이미발행한 위조수표를 조속히 결제하고 앞으로는 더이상 발행하지 말라고 이르고 동 소외인으로 부터 그가 함부로 새겨가지고 있는 인감도장과 서명판 도장을 회수해가는 한편 지급은행으로부터 위와 같은 위조수표제시가 있다는 통보를 받으면 그때마다 위 소외인에게 직접 또는 지급은행을 통하여 간접적으로 연락하여 위 소외인으로 하여금 입금결제토록 한것이 같은해 12초까지에 걸쳐 10,000,000원 가량이나 되었는바 위 소외인은 다시 자기이익을 위하여 위와 같은 도장들을 함부로 새겨 그해 12월 중순경까지 계속 위에서 본바와 같은 수법으로 피고명의의 선일자 수표를 발행하여 자금을 융통하고서 스스로 입금결제하다가 1970.12.19 자금부족으로 지급은행에 제시된 수표를 결제해주지 못하고 만 사실, 한편 지급은행은 위 소외인이 피고명의로 발행한 수표가 지급은행에 신고해둔 피고의 인감과 서명판 도장과 다른 것을 알고는 있었으나 자금이 입금되어 결제되어 가므로 부도조치를 아니하고 있다가 1970.12.19자로 피고로부터 사고계출을 받고 비로소 그 이후에 제시되어 오는 이 사건 수표들을 포함한 동일한 형식의 수표들을 모두 위조수표라는 이유로 지급거절 조처를 취하였고 또 그때까지는 위 소외인과 피고간의 위와같은 우의관계를 잘 알고 있었기 때문에 동소외인에게 자금을 융통해 준 원고를 포함한 일반채권자들도 동 소외인으로부터 받은 수표가 위조된 수표라는 사실을 알지 못하고 정당한 수표라고 믿고 있었다는 사실을 확정하고 이와 같은 수표는 위 소외인이 자신의 사업상 이익만을 위하여 함부로 피고명의로 발행한위조수표라 할 것이니 위 소외인을 피고를 위한 표현대리인 또는 무권대리인이라고 볼 수는 없고 또 피고를 이 사건 수표의 발행이나 유통에 관하여 위 소외인과 공동불법행위자가 된다고 할 수도 없다고 하여 표현대리나 무권대리의 추인 또는 공동불법행위를 하였다는 것을 이유로 한 원고의 주장을 배척한 다음 위 소외인과 피고는 같은 연탄업자로서 서로 의형제처럼 지내고있었고 위 소외인이 수개월간에 걸쳐 위조발행한 수표들이 1970.12.19자로 부도되기까지 액면금 총계10,000,000원 가량이나 아무탈 없이 계속 결제되어 왔고 한편 원고를 포함한 수많은 채권자들도 위 소외인과 피고간의 위와같은 우의 관계를 알고 있었을 뿐만 아니라 그때마다 위 소외인으로 부터 받은 피고명의의 선일자 수표들이 잘 결제되어 가므로 동소외인에게 피고명의의 수표행위를 할 수 있는 권한이 있는 것으로 믿었으며 또 피고는 위 소외인의 통고로 피고명의의 수표가 위조되고 있다는 사실을 미리 알았음에도 불구하고 동 소외인이 자금부족으로 지급은 행에 수표금을 입금시킬 수 없었던1970.12.19까지 수개월간에 걸쳐 위조수표들이 지급은행에 제시되어 왔다는 통지를 지급은행으로부터 받았을때 마다 적극적으로 소외인에게 직접 또는 간접으로 알려 그에게 입금결제토록 하여 왔으니 원고가 위와같이 믿는데 정당한 이유가 있다고 보는 것이 상당하다 할 것이고 따라서 피고는 비록 이 사건 수표가 위조되었다 하더라도 원고를 포함한 제3자에게 피고가 적법하게 발행시킨 것과 같은 신뢰를 갖게 했으니 이 사건 수표금을 지급할 의무가 있다 할 것이라는 이유로 원고의 이 사건 청구를 인용하였다. 그러나 위와 같은 원심 확정사실에 의하면 피고와 위소외인은 연탄업자로서 동종의 업무에 종사하고 있다는 것 뿐이고 하나의 연탄상을 동업한 관계에 있는 것도 아니며 같은 고향이고 서로 의형제처럼 지내고 있었다고는 하나 지급은행과 각각 따로이 당좌거래를 하고 있었다는 것이니 피고와 위 소외인간의 위와같은 관계만으로는 일반 제3자가 위 소외인이 피고명의의 수표를 발행할 수 있는 것으로 믿을 수 있는 특수관계가 있다고 할 수는 없을 것이고 또 위 소외인은1970.8경부터 피고명의의 수표를 수십장 발행하였는데 같은해 10경에 이르러 피고는 위 소외인으로부터 피고명의의 수표를 위조 발행하였다는 말을 듣고 이미 발행한 위조수표는 조속히 결제하여 이를 회수하고 앞으로는 더 이상발행하지 말라고 이르는 한편 동 소외인이 피고 모르게 함부로 새겨 가지고 있었던 피고명의의 인장과 서명판도장을 회수해갔음에도 불구하고 위 소외 인은 자기이익을 위하여 피고 모르게 함부로 위와같은 수표발행에 필요한 피고명의의 도장들을 또 다시 새겨 이것들을 사용하여 그해중순경까지 계속 피고명의의 선일자수표를 발행하였다는 것이니 피고명의의 수표가 위조되고 있다는 사실을 피고가 미리 알고 있었다고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고가 이미 발행된 위조수표의 결제를 촉구하고 지급은행이 자금부족으로 지급거절하는것을 방지하는등의 조치를 취하였다고 하더라도 이는 위조수표 발행으로 인하여 일어날 수 있는 거래상의 혼란을 방지하기 위한 사후 수습을 촉구한 것이라고 보는 것이 상당할 것임에도 불구하고 원심이 이를 마치 피고가 위조수표 발행을 미리 알고 그 원활한 결제를 촉구한 것이 된다고 풀이하여 이것은 피고가 원고로 하여금 위 소외인의 수표발행 행위를 정당한 권한있는 행위를 한 것으로 믿게 한 것이라고 하여 피고에게 이 사건 위조수표에 관한 표현책임이 있는 것으로 판단하였음은 위조수표에 관한 피위조자의 표현책임의 법리를 오해하여 이유불비 아니면 이유모순의 위법을 저지른것이라고 아니할수 없으니 원판결은 파기를 면치 못한다 할것이고 상고논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송하기로하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
154,772	거절사정	71후46	19,720,229	선고	대법원	특허	판결	영업표의 유부(類否)는 영업표의 전체적 관찰에서 그 외관, 칭호, 관념이 유사하느냐 아니하냐를 기준으로 하여야 한다.	영업표의 유사 여부는 영업표의 전체적 관찰에서 그 외관, 칭호, 관념이 유사하냐 아니냐를 기준으로 하여야 하므로 앉은 매와 나르는 독수리가 그 외관상으로 칭호에 있어서 판이하게 다른 것이라면 그것들이 큰 새라는 것만으로는 관념상 유사한 것이라고 판정할 수 없다.	상표법 제29조	null	【심판청구인 , 상고인】 한진 관광주식회사 【피심판청구인, 피상고인】 특허국장 【원 심 결】 특허국 1971.11.16. 자 70항고심판209 심결 【주 문】 원심결을 파훼한다. 사건을 특허국 항고심판부로 환송한다. 【이 유】 심판청구인 대리인들의 상고이유 제2점을 판단한다. 원심결 이유에 의하면 원심은 본원의 영업표는 원형 윤곽내에 도시한 영문자"H"와 한글자 "매표"에 의하여 "에이치"또는 "매표"의 칭호가 발생할 것이고 인용의 영업표(싸인의 등록영업표 제341호)는 원형 윤곽내에 도시한 영문자"V"와 독수리도형에 의하여 "부이" 또는 "독수리"의 칭호가 발생할 것이므로 양자의 칭호는 상이하다 할 것이고 외관의 점에서 보면 양자는 원형 윤곽내에 도시한 영문자 "H"와 "V"에 차이가 있고 한 글자 "매표"가 있고 없는 차이와 조류가 날개를 펴며 앉고 날으는 형태의 차이 등으로 인하여 양자는 외관에 있어서도 상이하다고 판단하면서 그러나 관념의 점에서 보면 본원은 조류 중에서 날개를 펴고 앉은 매의 형상이고 인용에는 날개를 펴고 날으는 독수리의 형상이라 할지라도 양자의 조류의 도형으로 보아 매와 독수리를 판연히 구별할 수 있는 정도의 도시도 아니고 독수리는 매와 비슷한 큰 새임을 관념상 알 수 있어 양자를 그 지정영업인 고속버스 등에 사용할 경우에는 관념상 오인혼동의 염려가 있다고 판단되는 것이니 본원의 영업표는 인용의 영업표와 관념을 유사로 하는 영업표라 인정되어 이를 거절할 것이라고 하여 원 사정은 적법한 것이라고 설시 하였다. 그러나 영업표가 유사하느냐 아니하느냐를 판단하기 위하여는 비교 관찰하여야 할 영업표의 전체적 관찰에서 그 외관, 칭호, 관념이 유사하느냐 아니하느냐를 기준으로 하여야 할 것이므로 영업표를 구성하는 일부에 관념상 유사한 부분이 있다 하더라도 그 칭호나 외관에 있어 현저하게 상이한 점이 있고 그 관념상 유사한 부분이 그 영업표 구성의 일부에 국한된 것이라면 양자의 영업표를 전체적으로 관찰하여 반드시 유사한 것이라고 단정할 수는 없을 것이고 또 이 사건에 있어서 앉은 매와 나르는 독수리가 그 외관상으로나 칭호에 있어서 판이하게 다른 것이라면 그것들이 큰 새라는 것만으로는 관념 상 유사한 것이라고 단정할 수도 없는 것임에도 불구하고 원심이 위 설시한 바와같이 본원 영업표와 인용영업표는 그 외관이나 칭호에 있어서 상이하다고 판단하면서도 위 양 영업표의 각 일부를 구성하고 있는 조류의 도형으로 보아 매와 독수리를 판연히 구별할 수 있는 정도의 도시도 아니고(이는 관념상의문제가 아니고 외관상의 문제 일 것이다)독수리는 매와 비슷한 큰 새임을 관념상 알 수 있다는 것만으로 위양영업표가 유사한 것이라는 취지의 판단을 하였음은 위의 영업표를 전체적으로 관찰하지 아니하고 그 일부만으로(원심 결 설시이유는 매와 독수리는 관념상 다르나 큰새라는 점에 있어서 관념상 유사하다는 취지의 설시로 보인다)영업표의 유사여부를 판단하여 심리미진 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 아니할수 없으니 다른 상고논지에 대한 판단을 할것없이 원심결은 이점에 있어서 파훼를 면치못한다 할것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심결을 파훼하고 사건을 특허국 항고심판부로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
154,820	보수금	71다2722	19,720,229	선고	대법원	민사	판결	변호사의 사건당사자간의 금 30,582,500원의 보수금 약정이 실제로 출연한 노력과 비용의 정도에 비추어 부당히 과다하여 신의 성실의 원칙에 반하는 무효의 계약이라고 한 사례	변호사와 사건당사자간의 금 30,582,500원의 보수약정이 실제로 출연한 노력과 비용의 정도에 비추어 부당히 과다하다면 이는 신의성실의 원칙에 반하는 계약으로서 무효이다.	변호사법 제17조 제2항, 민법 제2조 제1항	null	【원고 피상고인겸 상고인】 김인화 【피고 상고인겸 피상고인】 태안흥업주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 11. 12. 선고 70나2426 판결 【주 문】 원고와 피고의 각 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용중 원고의 상고로 생긴부분은 원고의 부담으로 하고, 피고의 상고로 생긴부분은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 원피고 사이에 약정한 이건 보수금으로 일응되는 금 30,582,500원은 원고가 실제로 출연한 노력과 비용의 정도에 비추어 부당히 과다한 것이고 따라서 원판시 상당한 보수금 1,500,000원을 초과하는위 보수금의 약정은 신의성실의 원칙에 반하는 무효의 것으로 본다고 하였을뿐 갑 제1호증의 소론 규정을 법률상 당연 무효의 것이라고 단정한 것은 아닐뿐 아니라 이 사건 보수금의 수액에 관한 원심의 판단조처를 기록에 대조하여 검토하여 보면 그대로 수긍할 수 있다할 것이고 법률의 해석을 그릇한 위법있다고 볼수는 없으므로 논지는 이유없다. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결이 원고와 피고 회사 사이에 이건 소송위임계약이 성립된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다하고 원고와 소송위임계약을 맺은 피고회사의 청산인이던 소외 김이환, 동 김동열이 당시 피고회사의 대표권 있는 청산인이 아니여서 결국 위 위임계약의 효력은 피고에게 미칠수가 없는 것이라는 취지로 위 자백을 취소한다는 내용의 피고의 주장에 대하여 을제6호증(공소장)의 기재내용과 1심 및 원심증인 이규현의 증언만으로는 위 자백이 진실에 반할뿐 아니라 착오로 진술한것으로 인정하기에 족하지 아니하고 달리 인정할만한 증거없으므로 피고의 주장은 받아들이지 아니한다고 한 조처를 기록에 대조하여 살펴보면 원판시대로 긍정할수 있고 증거에 대한 판단이 자유심증의 범위를 일탈하므로 말미암아 독단적으로 사실을 판단한 잘못있다고 볼수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2, 3점을 판단한다. 원판결이 채택거시하고 있는 여러증거를 기록에 대조하여 종합검토하여 보면 이로써 피고회사가 원고에게 이건 소송을 위임하기로 결의할 당시 피고회사의 대표청산인의 한사람이었던 소외 망 백남복은 피고 회사의 성립당시 부터 1968. 12. 20. 해산하기 까지 피고회사의 대표이사로 취임하여 피고회사의 사무를 처리하여 온자로서 1949년경 당시 피고 회사의 이사의 한사람이고, 그의 매부가 되는 소외 이정규로 부터 이사건에서 문제로 된 토지의 매도계약금의 일부를 수령하였고, 위 토지는 소외 김옥성이 피고 회사를 상대로 1947. 7. 16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송 (서울지방법원 4282년 민제825호 사건)에서 승소하여 그의 이름으로 소유권 이전등기가 이루어진 사실을 위 백남복은 특별한 사정이 있지않는한 알었다고 봄이 상당하다고 한 원판시 사실인정을 긍인못할바, 아니라 할것이고, 원심이 위와같이 인정함에 있어서 거친 증거취사 및 사실인정의 과정 내지 내용에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배나 경험칙에 위반되여 사실을 오인한 잘못있음을 찾아볼수 없으므로 이에관한 논지도 이유없다. 그러므로 원고와 피고의 각 상고를 모두 기각하기로 하고 상고 소송비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의, 피고의 상고로 생긴부분은 피고의 패소자들 각자 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
207,789	손해배상	72다29	19,720,229	선고	대법원	민사	판결	군이 어떤토지를 군도로서 점유사용하고 있다면 그는 그 토지의 소유권자에 대하여 그 손실을 보상하여야 한다.	군이 어떤 토지를 군도로서 점유 사용하고 있다면 그 소유자가 군도로 사용 중인 사실을 알면서 취득하였다 하더라도 그 소유자에게 대하여 그 손실을 보상하여야 한다.	도로법 제5조, 도로법 제17조, 도로법 제79조	null	【원고, 상 고 인】 원고 1 외 2명 【피고, 피상고인】 공주군 【원심판결】 제1심 공주지원, 제2심 대전지방법원 1971. 12. 17. 선고 71나116 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고들대리인의 상고이유 제1점을 본 다. 도로법 제79조 제1항의 규정에 의하면 도로법의 규정에 의한 처분이나 제한으로 인하여 손실을 받은 자가 있을 때에는 건설부장관이외의 행정청이 행한 것은 그 행정청이 속하는 지방자치단체에서 그 손실을 보상하라는 취지로 규정되어 있다. 따라서 원심이 인정하고 있는 바와 같이1970.3.26부터 원고들 소유명의로 부동산등기가 경유된 이 사건 토지(지목은 도로)를 피고군이 군도로서 점유사용중이라면 다른 특별한 사정이 없는 한 비록 원고가 군도로서 피고군이 점유사용중인 사실을 알고 취득하였다 할지라도 피고군은 위 토지의 소유권자인 원고들에게 대하여 그 손실을 보상하는 것이 마땅하다 할 것이다. 그러하거늘 원심은 원고등이 위 도로에 대하여 소유권을 취득한 것은 사권의 제한을 받는 도로의 형태 그대로 토지소유권을 취득한 것으로서 소유권의 사실상 지배가 불가능한 원인은 원고들이 자초한 것이지 그 원인이 피고에게 있다고 볼 수 없다는 취지로 판시하고 있다. 이러한 원심판시는 법령을 오해하였다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이미 이유있다. 이리하여 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대전지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
73,099	일반농지소유권이전등기에관한특별조치법위반,공정증서원본불실기재동행사피고사건	71노3	19,720,302	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 확정	가. 실체적 권리관계에 부합하는 등기의 경우에도 일반농지소유권이전등기에관한특별조치법 13조 1호4호의 "사위의 방법"에 해당한다고 본 사례 나. 공정증서원본불실기재의 범의가 없다고 한 사례	가. 피고인 명의로 경료된 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라 하더라도 사위 기타 부정한 방법으로 보증서와 확인서를 발급받아 등기한 이상 위 특별조치법의 죄책을 면할 수 없다. 나. 원소유자로부터 정당하게 매수한 사람으로부터 전전하여 상당한 싯가를 주고 매수한 후 위 특별조치법에 의하여 중간생략으로 피고인 명의로 등기를 하였다면 특별한 사정이 없으면 불실등기에 대한 범의가 있었다고 보기 어렵다.	형법 제228조	null	【피 고 인】 김명희 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방법원 상주지원(70고합394 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 공정증서원본불실기재 동행사의 점은 무죄 【이 유】 변호인의 항소이유의 요지는 일반농지소유권이전등기에관한특별조치법 13조에 규정된 "사위의 방법이나"형법 228조 1항에 규정된 "허위신고"의 법취지는 실체적 진실에 반하는 것을 말하는 것이고, 본건의 경우와 같이 매수하여 경작하고 있고 다만 등기하면서 매수년월일과 매도인을 다르게 기재한 것은 죄되지 않는다는 것이므로 먼저 일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법 위반의 점에 관하여 보면 가사 변호인 주장과 같이 이건과 같은 경위로 경료된 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라 하더라도 사위의 방법으로 보증서와 확인서를 발급받아 등기한 이상 위 법률 13조 1호, 4호에 해당하는 죄책을 면할 수 없다 할 것이므로 논지이유 없고, 공정증서원본불실기재 동 행사의 점은 피고인의 당 원심법정에서의 진술과 수사기록에 붙은 등기부등본(8정 내지 10정)의 1기재에 의하면 공소장에 적힌 이건 토지에 대하여 조선신탁회사로부터 피고인이 직접 매수한 것처럼 피고인 명의로 지분권 이전등기가 된 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인의 경찰이래 당심에 이르기까지의 진술에 의하면 위 토지에 대하여 원 소유자로부터 정당하게 매수한 사람으로부터 전전하여 정당하게 매수한 것으로 알고 공소외 김단영으로부터 1964.12.경 당시 싯가인 평당 100원에 매수하여 위 특별조치법에 의하여 피고인 앞으로 중간생략등기를 한 것으로 위 등기가 불실등기인 정을 몰랐다고 변소하고, 원심증인 김단영의 증언, 사법경찰관 사무취급작성의 유영옥, 김단영, 최청락에 대한 진술조서 역시 이를 뒷받침하고 있으며 이에 어긋나는 듯한 원·당심증인 이인영의 증언과 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 같은 사람에 대한 진술조서의 기재는 위 사람이 고소인인 사실이 앞에 당원이 받아들이는 여러 증거에 비추어 이를 믿을 수 없고, 달리 범의에 관하여 유죄를 선고한 것은 사실을 오인한 잘못이 있으므로 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그렇다면 피고인의 항소는 이유있으므로 형사소송법 364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 피고인은 약방을 경영하는 자로, 1964.12.경에 공소외 김단영으로부터 매수한 상주군 풍양면 낙산동 505 답 3,102평중 820평을 매수하여 경작하여 오다가 일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법에 의하여 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료할 것을 기도하고, 1. 1965.5.28.경 예천군 풍양면 면사무소에서 위 820평을 1950.2.8. 조선신탁주식회사로부터 매수한 사실이 없음에도 불구하고 이를 직접 매수한 양의 유영욱, 김영진, 오연택 명의의 보증서로서 풍양면장 명의의 확인서를 사위의 방법으로 발급받고, 2. 1965.6.30.경 예천등기소에서 등기공무원에게 위 확인서를 위 토지에 대한 지분권이전등기 신청서에 첨부하여 제출하므로써 이를 행사하다. 증거를 살피면, 증거설시는 당심에서의 피고인의 진술을 보태는 이외에는 원심에서의 그것과 같으므로 형사소송법 369조에 의하여 여기에 그것을 인용한다. 법률에 비추어 보면 허위확인서 발급의 점은 일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법 13조 1호에 위 확인서 행사의 점은 같은 조 4호에 각 해당하는 바 이상 두 죄는 형법 37조 전단의 경합범이므로 같은 법 38조 1항 2호, 50조에 의하여 범정 및 죄질이 중한 확인서 행사죄의 형에 경합가중하고, 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은 법 53조, 55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기 범위내에서 피고인을 징역 8월에 처할 것이나 피고인은 대학을 졸업한 초범인 점, 실제 토지를 매수하였는데 그 절차에 잘못이 있었다는 점, 법정에서의 진술과 제반정상을 참작하면 개전의 정이 현저하므로 형법 60조에 의하여 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 피고인에 대한 공소사실중, 1965.6.30.경 예천등기소에서 위 토지 820평을 피고인이 1950.2.8. 조선신탁회사로부터 직접 매수한 사실이 없음에도 불구하고 이를 직접 매수한 것처럼 가장하여 위 확인서와 같이 지분권이전등기 신청서를 제출하여 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 공정증서 원본인 등기부에 그 취지의 불실기재를 하게 하고 이를 거기에 비치케 하여서 행사하다라는 점은 위에서 판시한 바와 같이 그 범의를 인정할 증거가 없으므로 형사소송법 325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수
72,930	소유권이전등기말소청구사건	71나1737	19,720,303	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	민법 부칙 10조와 법률행위의 채권적 효력	민법 부칙 10조의 규정은 물권의 득실변경의 효력자체를 상실시키는 규정일 뿐이고 매매계약 자체의 채권적 효력까지 상실시키는 규정은 아니다.	민법 부칙 제10조	null	【원고, 피항소인】 김언년 【피고, 항소인】 인천시 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 인천지원(70가합69 판결) 【주 문】 피고등의 각 항소를 기각한다. 항소비용은 피고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은, 피고 인천시는 인천시 남구 숭의동 130번지의 8 전 275평 및 위 같은곳 130번지의 4 전 50평에 대한 각 1960.6.20.자 서울민사·형사지방법원 인천지원 등기접수 제5169호로 경료한 상환완료를 원인으로 한 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고 피고 대한민국은 원고에게 위 130번지의 8 전 275평중 별지도면 표시 가,나,마,바,가를 순차 연결한 선내부분 4,652평 및 위 130번지의 4 전 50평중 별지도면 표시 나,다,라,마,나를 순차 연결한 선내부분 12,649평을 각 분할하여 1956.6.26. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 1. 본건에 관하여 당원이 설시할 판결이유는, 다음에 정정하고 보충하여 설시하는 외에는 원판결이유에 적힌 바와 같으므로 민사소송법 제390조에 의하여 이에 이를 인용한다. 그리고 원판결 이유 제7행 이하의 "취기된 기록중 불하재산 위치증명원 첨부도면 귀속부동산 매매계약 갱신계약서, 귀속부동산 매매계약서, 대 및 건물감정표의 각 기재와"를 "성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1,2(불하재산위치증명원, 동 도면), 동 제6호증(복명서), 동 제10호증(귀속부동산 매매계약 갱정계약서), 동 제11호증의 1,2,3(각 부동산감정표), 동 제12호증(귀속부동산 매매계약서)의 각 기재내용과"로 정정 설시한다. 2. 피고 소송수행자는, 원고가 본건 토지를 불하 받았다하더라도 민법 부칙 제10조의 규정에 따라 6년 이내에 등기를 하지 아니하였으므로 그 불하행위는 효력이 상실되었다는 취지로 주장하나, 동 민법 부칙 제10조의 규정은 물권의 득실변경의 효력자체를 상실시키는 규정일 뿐이고, 매매계약(귀속재산 매매계약)자체의 채권적 효력(본건의 경우 불하받은 귀속재산에 대한 이전등기청구권)까지 상실시키는 규정은 아니므로 피고의 동 주장은 그 이유없다. 3. 따라서 피고 대한민국에 대하여는 위 불하받은 귀속재산의 분할 및 이전등기 절차이행을 구하고 피고 인천시에 대하여 소유자인 피고 국가를 대위하여 동 귀속재산 부분에 대한 위 원인무효의 이전등기의 말소등기절차이행을 구하는 원고의 본소 청구부분은 그 이유있어 이를 인용할 것인바(피고 인천시에 대한 원고의 나머지 청구부분은 1심에서 기각되어 원고의 항소가 없어 확정되었다), 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고등의 항소는 그 이유없으므로 이를 모두 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조, 제95조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 안병수(재판장) 유상호 강현태
72,931	손해배상청구사건	71나2342	19,720,303	선고	서울고법	민사	제8민사부판결 : 상고	공무원의 직무집행 중의 과실로 인한 사고로 본 사례	가해자는 경찰서 경찰관으로서 위 경찰서 경비통신계 사무실에서 총기관리임무를 맡고 있던 같은 서의 순경이 그 자리를 잠깐 비우면서 대신 그 임무를 잠시 보아 달라는 부탁을 받고 있던 중 때마침 피해자가 경비근무시 휴대하였던 권총을 그곳 위 순경책상위에 실탄이 장진된 채로 놓아둔 것을 위 순경을 대신하여 반납하려고 동 권총을 만지다가 방아쇠를 잡아당겨 실탄 1발이 발사되므로써 그 앞에 서있던 위 피해자에게 명중시켜 상해를 입혔다면, 위 사고는 위 가해자의 직무집행중의 과실로 인하여 발행한 것이라 할 것이다.	민법 제756조 , 국가배상법 제2조	null	【원고, 피항소인 겸 항소인】 김귀영 【원고, 피항소인】 김정원 외 5명 【피고, 피항소인 겸 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가14574 판결) 【주 문】 각 항소를 기각한다. 항소비용을 각자 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고 김귀영에게 돈 6,328,351원 및 그중 금 2,818,101원에 대하여는 1968.4.30.부터 금 3,510,250원에 대하여는 1970.5.1.부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼율의 금원을, 원고 최금순에게 금 500,000원, 원고 김정원, 최복동, 김두식, 김미숙, 김태형에게 각 금 100,000원 및 각 이에 대한 1968.4.30.부터 완제일까지 연 5푼율의 금원을 지급하라는 판결 【이 유】 당원이 판시할 판결이유중, 재산상의 손해와 위자료청구부분에 관한 이유설시는 원판결의 그것과 같으므로 민사소송법 제390조에 의하여 여기에 그대로 인용하고 그 불법행위 성립에 관한 이유는 다음과 같다. 다음 성립에 다툼이 없는 갑2호증(진단서), 갑3호증의 1,2(퇴직증명원, 퇴직사유확인서), 갑9호증의 1,2,3(각 판결)의 각 기재내용 및 감정인 이성재의 감정결과에다 환송후 당심증인 배경희의 증언을 종합하면, 소외 배경희(위 증인)는 피고예하 대전경찰서 경찰관으로서 1968.4.29. 10:30 대전시 대흥동 소재 위 경찰서 경비통신계 사무실에서 총기관리임무를 맡고 있던 같은 서의 순경 박상준이가 그 자리를 잠깐 비우면서 대신 그 임무를 잠시 보아 달라는 부탁을 받고 있던중 때마침 원고 김귀영이가 경비근무시 휴대하였던 권총을 그곳 박상준 순경 책상위에 실탄이 장진된 채로 놓아둔 것을 위 박상준을 대신하여 반납하려고 동 권총을 만지다가 방아쇠를 잡아당겨 실탄1발이 발사되므로써 그 앞에 서있던 위 원고에게 명중시켜 우측 흉악부 및 폐장 관통등의 상해를 입혔는바, 이는 동 배경희가 그 권총에 실탄이 잠겨 있는 여부와 또 총탄이 없는 빈총이라고 확신할 경우에도 시험적으로 방아쇠를 당길때는 항상 총구를 천정을 향하도록 하는 경찰관으로서의 주의의무, 특히 위 박상준을 대신하여 동 총기반납의무에 충실치 못한 과실에 기인된 것이라고 인정되고, 이로 인하여 위 원고는 가능한 치료를 다하였지만, 하반신의 운동 및 지각신경이 완전히 마비되어 종전 직업인 경찰관으로는 종사할 수 없게 되었고 일반노동에 종사하는 경우에도 종전에 비하여 노동능력을 95% 상실하게 되었으며 그 평균여명도 10년이 단축된 사실, 한편 위 사고발생에 있어서는 피해자인 위 원고에게도 총기를 다루는 순경으로서 위 권총의 실탄을 즉시 제거하지 아니하고 만연히 그 책상위에 놓아둔 과실이 각 경합되어 있는 사실을 각 인정할 수 있고 갑6호증(결정)의 일부 기재내용은 믿지 아니하고 다른 반증없다. 그렇다면 본건 사고는 피고 예하 공무원인 위 배경희의 직무집행중의 과실로 인하여 발생한 것이라 할 것이므로 피고는 이로 말미암아 위 원고가 입게된 일체의 손해를 배상할 책임이 있다할 것이고, 다만 그 배상액수를 산정함에 있어서 앞에서 인정한 것과 같은 위 원고의 과실도 참작하여야 할 것이다. 따라서 원판결은 그 결론에 있어서는 당원과 같으므로 정당하고 원고 김귀영 및 피고의 각 항소는 모두 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용은 각자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이종진(재판장) 송운호 박봉규
72,933	지료등청구사건	71나2410	19,720,308	선고	서울고법	민사	제11민사부판결 : 상고	대지 소유권이 지하실 부분에 미치는 지의 여부	대지와 지하실 부분이 다같이 귀속재산이었던 것을 타인이 먼저 국가로부터 위 지하실 부분을 불하받아 소유권을 취득한 이후에 위 대지를 불하받아 소유권을 취득하였다고 하더라도 그가 취득한 위 대지에 관한 소유권이 위 지하실 부분에는 당연히 미치지 아니하는 제한된 권리라고는 할 수 없다.	민법 제212조	null	【원고, 피항소인】 최상윤 【피고, 항소인】 정보경 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합749 판결) 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에 대하여 서울특별시 중구 남대문로 3가 92의 1,2 및 같은 곳 93의 1,2의 4필지 위에 건설된 지하실중 별지도면 표시 (가)부분 19평을 철거하고, 금 3,800,000원 및 이에 대한 1970.6.16.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2호증의 1, 동호증의 2(각 등기부등본), 을 제7호증(등기권리증)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면 서울 중구 남대문로 3가 92의 1 대지 11평 및 같은 곳 93의 1 대지 24평이 원고의 소유이고 위 두필지의, 대지와 인접한 피고 소유의 같은 곳 92의 2, 93의 2 대지위에 걸쳐서 세워진 철근 콘크리이트조 4계건 영업소 1동 건평76평외 2계평 75평, 3계평 71평, 4계평 11평, 지하실 46평의 건물중 1계평 43평 7홉 8작, 2계평 41평 8홉, 3계평 41평 1홉, 4계평 11평 및 지하실 46평이 피고의 소유인 사실을 인정할 수 있고 위 지하실의 일부인 별지도면 표시 (가)부분 19평이 원고소유의 위 두필지 대지 안쪽으로 들어가있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 원고는 원고소유의 위 두필지 대지안으로 불법 침범하고 있는 피고 소유의 위 지하실 부분 19평의 철거와 아울러 위 지하실 부분이 침범하고 있는 원고 소유의 대지 19평 부분에 대한 임료상당의 손해배상을 구하는 바이라고 주장하고 이에 대하여 피고 소송대리인은, 첫째 원고 소유의 위 대지와 앞에서 본 4층 건물 영업소 1동은 원래 귀속 재산이었는데 원고가 위 대지를 불하받기 전인 1952.9.경에 원고와 피고의 남편되는 소외 장기식과의 간에 위 4층 건물을 남북으로 단면 분할하여 1,2,3층의 북쪽부분은 원고가 1,2,3층의 남쪽부분 및 4층 전부와 지하실 전부는 동 소외인이 각 점유사용하다가 이를 불하받기로 합의가 이루어졌고, 동 소외인은 위 합의된 내용에 따라 원고가 위 대지를 불하받기 전에 위 남쪽 건물부분과 4층 및 지하실을 먼저 불하받아 그 소유권을 취득하였고 원고는 그 후에 위 대지를 불하받은 것이므로 원고 소유의 위 대지는 그 불하를 받을 당시에 이미 위 지하실 19평 부분에는 미치지 못하는 제한된 소유권만을 취득한 것이고, 둘째로 그렇지 않다 하더라도 원래 귀속재산이었던 위 토지 및 건물이 불하로 인하여 각 그 소유자를 달리한 경우이므로 그 지하실을 불하받은 소외 장기식이나 동인의 수탁자인 소외 장일강은 원고 소유의 위 대지에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것이며 그로부터 그를 양수한 피고도 원고에게 대항할 수 있다 할 것이며 셋째로 소외 장기식은 원고와의 사이에 위 지하실 부분이 침범하고 있는 대지 19평부분을 지료없이 무상으로 사용하기로 약정하였는바 동 소외인으로부터 위 건물과 지하실을 분재받은(위 장기식은 위 불하받은 건물의 등기를 편의상 그 장남되는 소외 장일강에게 소유권명의 신탁등기를 경유하였다가 1955.11.29. 다시 그 3남인 소외 장일무에게 분재하면서 당시 위 장일무는 미성년자였으므로 그 생모인 피고 명의로 소유권이전등기를 신탁 경료하였던 것이다)소외 장일무는 위 지하실 부분에 대한 위 장기식의 대지무상 사용권을 포괄적으로 승계하였고, 가사 본건 지하실을 소외 장일무가 위 장기식의 재산을 분재받은 것이 아니고 피고가 소외 장일강으로부터 직접 매수한 것이라 하더라도 앞서 말한 합의내용을 미루어보면 위 장일강은 원고에게 위 지하실 부분에 대한 지료를 지급할 의무가 없으니 위 장일강의 권리를 그대로 승계한 피고로서는 원고청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 첫째로 본건 대지와 위 지하실 부분이 다같이 귀속재산이었던 것을 피고주장과 같이 소외 장기식이 먼저 국가로부터 위 지하실 부분을 불하받아 소유권을 취득한 이후에 원고가 위 대지를 불하받아 소유권을 취득하였다고 하더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 원고가 취득한 위 대지에 관한 소유권이 위 지하실 부분에는 당연히 미치지 아니하는 제한된 권리라고는 인정할 수 없고 둘째로 위 장기식 또는 장일강에게 그 주장과 같은 관습에 의한 법정지상권이 있다고 하더라도 피고에 있어서 그에 관한 등기를 경료받았다는 아무런 입증이 없으므로 원고에게 대항할 수 없다 할 것이고, 끝으로 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1(협정서) 동호증의 2(계약갱신신청 이유서)의 각 기재내용과 원심증인 박병철의 증언을 종합하면 소외 장기식이 지정한 소외 장일강과 원고와의 사이에 본건 지하실 부분이 침범하고 있는 위 19평의 대지부분에 관하여 피고 주장과 같은 무상사용의 약정이 있었던 사실을 인정할 수 있으나 소외 장일무가 그의 아버지인 소외 장기식이나 또는 위 장일강으로부터 본건 지하실을 포함한 그가 불하받은 위 건물과 위 무상사용권을 포괄적으로 승계 상속하였다는 증거가 없고(유증했다는 위 박병철의 증언은 믿을 수 없다) 소외 장일무가 위 장기식이나 장일강으로부터 위 지하실 부분의 소유권을 양도받으면서 동인들의 원고에 대한 위 사용권고 그대로 양수 승계하였다거나 그렇지 않고 피고가 소외 장일강으로부터 이를 매수한 것이라고 하더라도 그에 관한 원고의 승낙도 없는 본건에 있어서는 위 원고와 위 장기식, 또는 그 지정인인 위 장일강과의 위와 같은 내용의 약정이 당연히 피고나 소외 장일무에게 미친다고는 볼 수 없다 할 것이다. 그렇다면 피고가 달리 원고 소유의 대지안에 위 지하실 부분을 소유하거나 점유할 권원이 있음을 주장 입증하지 않은 본건에 있어서는 피고는 대지 소유자인 원고에게 별지도면 표시(가)부분 19평의 지하실 부분을 철거하여 그 대지를 인도하여야 할 것이며 또 피고가 위 지하실 부분의 대지점거로 인하여 원고에게 입힌 임료상당의 손해를 배상할 의무가 있다 할 것인바, 그 액에 관하여 살피건대, 원심감정인 유병수의 감정결과에 의하면 위 지하실 19평 부분에 대한 매년도별 평당 임료는 별표 계산서의 월 평당임료란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있으니 이에 따라서 원고가 청구하는 피고가 그 지하실을 취득한 이후인 1965.6.16.부터 1970.6.15.까지의 임료 상당액을 산출하여 보면 별표 계산서 기재와 같이 그 합계액이 금 695,400원이 된다. 따라서 피고는 원고에게 별지도면 표시 (가)부분의 지하실 19평을 철거하고 위 임료상당 손해액의 합계 금 695,400원 및 이에 대한 위 최종청구일 다음 날인 1970.6.16.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있으므로 원고의 본소 청구는 위 인정된 범위내에서 정당하다고 하여 이를 인용하고 나머지는 실당하다 하여 기각할 것인즉 이와 결론을 같이하는 원판결은 타당하고 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 동법 제89조, 제95조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 김기홍(재판장) 심훈종 안우만
72,932	소유권이전등기말소청구사건	71나1846	19,720,308	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	사망자를 상대로 한 판결로써 이루어진 등기의 효력	사망자를 상대로 한 판결은 무효이므로 특별한 사정이 없는 한 그 판결로써 이루어진 소유권이전등기는 원인무효의 등기이다.	민법 제186조 , 민사소송법 제47조	null	【원고, 항소인】 이규희 외 2명 【피고, 피항소인】 김석겸 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가14985 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고들에 대하여, 피고 김석겸은 서울특별시 영등포구 신림동 산 116의2 임야 1단 3무보에 관하여 1969.12.31. 서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제80,994호로서 1965.2.15. 매매를 원인으로 하여 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 장말임은 위 부동산에 관하여 1970.8.31. 위 등기소 접수 제6979호로서 1970.8.29. 매매예약을 원인으로 소유권이전청구보전을 위하여 한 가등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 1,2심 소송비용중 원고들과 피고들 사이에 생긴 부분은 피고들의 부담으로 하고 보조참가로 인하여 생긴 부분은 보조참가인의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 주문 제2항 기재의 본건 임야는 일정시 임야조사령에 의한 사정 당시에 원고들의 선대인 소외 망 이순종의 소유로 임야대장에 사정 등재되고 이를 기초로 1937.6.1. 동 망인의 명의로 소유권보존등기가 경료되었는데 그후 피고 김석겸이 위 망인의 사망후인 1969.11.경(위 망인은 1944.7.9.에 사망하였다) 사망자인 위 이순종을 상대로 서울민사지방법원에 본건 임야에 대한 소유권이전등기절차이행 청구소송(69가10804)을 제기하여 동 피고(동 소송에서는 원고)승소의 확정판결을 받아 이에 기하여 주문 제2항 기재와 같이 위 망인으로부터 동 피고명의로 소유권이전등기를 념겨온 후 그 위에 주문 제2항 기재와 같은 피고 장말임 명의의 가등기가 경료된 사실 및 원고들이 위 망 이순종의 재산 공동상속인인 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없는바, 이와 같이 사망자를 상대로 한 판결은 무효이므로 특별한 사정이 없는 한 본건 임야에 대한 피고 김석겸 명의의 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기라 할 것이고, 나아가 이를 기초로 하여 그 위에 이루어진 피고 장말임 명의의 위 가등기도 원인무효의 등기에 귀착된다 할 것인바, 피고들 및 피고들 보조참가인은 본건 임야는 원래 피고 보조참가인 종중(이하 종중이라 약칭함)의 소유인데 일정시 임야조사령에 의한 사정 당시에 종중에서는 본건 임야를 종손인 위 망 이종순에게 명의신탁하여 임야대장에 동인의 소유명의로 사정 등재하고 이를 기초로 동인의 명의로 소유권보존등기를 해 두었던 것이데 그후 종중에서는 1943. 음력 10.1. 본건 부동산을 종중명의로 환원할 것을 결의하고 그 시경 위 망인에게 신탁해지통고를 하였으나 등기부상 소유명의의 환원을 실행하지 못하고 있던중 1969.8.30. 본건 임야를 피고 김석겸에게 매도하고 이에 따른 동 피고 명의로의 소유권이전등기를 함에 있어서 편의상 전술한 바와 같이 사망자를 상대로 한 소송의 방법을 이용한데 불과하므로 동 피고 명의의 위 소유권이전등기는 결국 실체권리 관계에 부합되는 유효한 등기라고 항변하므로 살피건대, 이에 부합되는 듯한 당심 및 원심증인 이희종 당심증인 이우종의 각 일부 증언과 원심의 기록검증결과중 이규웅에 대한 피의자신문조사 및 을1호증의 1(회의록)의 각 일부 기재는 당심증인 이천우, 동 이선우의 각 증언 및 성림에 다툼이 없는 갑4호증(각서)의 기재와 원심의 기록검증결과(단 위 이규웅에 대한 피의자신문조서 제외)에 비추어 쉽사리 받아들일 수 없고, 또 을4호증의 2(세보) 및 을2호증의 4(철권)의 각 기재내용에 의하면 본건 임야내에 위 종중의 6대 종손인 위 망 이순종의 6대조 및 그 배우자의 묘소가 설치되어 있는 사살을 인정할 수 있으나 위와 같은 묘소가 설치되어 있다 하여 본건 임야를 종중의 소유라고 단정할 수는 없으며 그외의 피고들의 모든 거증에 의하더라도 본건 임야의 실질적 소유자는 종중이고 위 망 이순종은 종중의 명의 수탁자에 불과하다고 단정할 만한 아무런 자료를 발견할 수 없으므로 피고들의 위 항변은 이유없다. 그렇다면 위 망 이순종의 재산상속인인 원고들에 대하여 피고 김석겸은 본건 임야에 대한 동 피고명의의 위 소유권이전등기의 막소등기절차를, 피고 장말임은 위 가등기의 말소등기절차를 각 이행할 의무가 있으므로 이의 이행을 구하는 원고들의 본소 청구는 이유있어 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 취소하고 소송비용의 부담에 대하여는 민사소송법 96조, 89조, 94조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 황선당 홍성운
234,259	행정처분(부동산투기억제세부과처분)무효확인청구사건	71구85	19,720,308	선고	대구고법	세무	특별부판결 : 상고	부동산시가표준액이 실제 시가와 상위되게 고액으로 확정된 경우 이를 기초로 부과한 부동산투기억제세 부과처분의 효력	부동산투기억제세법 9조, 같은법 시행령 22조, 등록세법 29조와 본건 과세당시 시행된 등록세법시행령 12조의 규정에 의하면, 부동산투기억제세의 과세표준액의 산정기초가 되는 부동산시가 표준액은 매년 1.1.과 7.1.에 국세청장이 법원행정처장과 내무부장관의 협의를 거쳐 그 당시 현재의 시가를 조사하여 결정하고 이를 고시하게 되어 있는 바,이와 같은 방법에 의하여 결정 고시된 시가표준액은 적법한 것으로 추정된다 할 것이므로, 가사 위의 시가표준액이 실제 시가와 상위되게 고액으로 책정되었다 하더라도 그 사실만으로서의 위의 시가표준액을 기초로 하여 산정 부과한 과세처분을 취소의 대상으로 보는 것은 별 문제로 하고 중대하고 명백한 하자가 있어 당연 무효로 인정할 수는 없다.	부동산투기억제에관한특별조치세법 제9조, 부동산투기억제에관한특별조치세법시행령 제22조	1972.5.23. 선고 72누96 판결	【원 고】 원고 1외 12인 【피 고】 동래세무서장 【주 문】 원고등의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1970.12.28.에 한 (1) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4에게 부산시 동래구 (주소 1 생략) 임야 2정 3단보에 관한 1970년도 수시분 부동산투기억제세 298,856원의 부과처분 (2) 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10에게 부산시 동래구 (주소 2 생략) 임야 2정 7단 2무보에 관한 1970년도 수시분 부동산투기억제세 352,996원의 부과처분, (3) 원고 7, 원고 9, 원고 11, 원고 12, 원고 13에게 부산시 동래구 (주소 3 생략) 임야 9단 2무보에 관한 1970년도 수시분 부동산투기억제세 80,561원의 부과처분은 모두 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 【이 유】 피고가 청구취지 기재의 과세처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 원고 등 소송대리인의 주장요지는 (1) 기재의 원고등은 그 기재의 임야를 1949.12.26.에 매수하여 1970.5.26. 소외 동국제강주식회사에 평당 60원에 매도하고 (2) 기재 원고등은 그 기재의 임야를 1915년경에 매수하여 1970.4.23. 소외인에게 평당 100원으로 매도하고 (3) 기재 원고등은 그 기재의 임야를 1915년경에 매수하여 1970.3.23. 소외인에게 평당 60원으로 매도한 것인데, 피고가 이에 대하여 부동산투기억제를 부과함에 있어서 부동산투기억제에관한특별조치세법(이하 부동산투기억제세라 약칭한다) 부칙 제2항에 의하여 원고등이 위 임야를 취득한 시기를 1968.1.1.로 간주하고 그 시의 부동산시가표준액인 평당 100원과, 양도당시인 1970.5.26.과 1970.4.23. 및 1970.3.23.의 시가표준액인 평당 200원을 기초로 하여 위 세금을 산출부과한 것인 바, 위 임야의 시가는 1968.1.1.이후 아무런 변동이 없었음에도 불구하고 매도당시인 위 각 일자의 시가표준액이 200원으로 결정된 것은 시가를 잘못 조사하여 착오로 결정된 것이고, 그 후 1971.1.1.부터는 위 시가표준액 평당 200원을 종전의 평당 100원으로 환원한 사실에 비추어도 시가의 변동이 없었던 사실이 명백하므로 피고가 위와 같이 착오로 결정된 시가표준액을 기초로 하여 과세한 본건 처분은 당연무효라고 함에 있다. 그러나 부동산투기억제세법 제9조, 같은법 시행령 제22조, 등록세법 제29조와 본건 과세당시 시행된 등록세법시행령 제12조의 규정에 의하면, 부동산투기억제세의 과세표준액의 산정기초가 되는 부동산시가표준액은 매년 1.1.과 7.1.에 국세청장이 법원행정처장과 내무부장관의 협의를 거쳐 그 당시 현재의 시가를 조사하여 결정하고 이를 고시하게 되어 있는 바, 이와 같은 방법에 의하여 결정 고시된 시가표준액은 적법한 것으로 추정된다 할 것이므로, 가사 원고등 주장과 같이 위의 시가표준액이 실제시가와 상위되게 고액으로 책정되었다 하더라도 그 사실만으로서는 위의 시가표준액을 기초로 하여 산정부과한 본건 과세처분을 취소의 대상으로 보는 것은 별 문제로 하고 중대하고도 명백한 하자가 있어 당연무효로 인정할 수는 없는 것이다. 따라서 원고 등의 청구를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
234,077	폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건	71노323	19,720,309	선고	서울고법	형사	제2형사부판결 : 상고	포괄일죄(상습범)의 일부 무죄와 주문표시	상습범의 범행은 수개의 범행이 계속되었다 하더라도 포괄일죄라 할 것인즉 공소사실중 일부 범행사실이 인정되지 아니하는 경우에도 판결 이유중에 그를 설시하면 족하고 주문에서 일부 무죄의 선고는 할 필요 없다고 해석된다.	형사소송법 제323조, 제325조	1970.3.10. 선고 69도2492 판결(판례카아드 5977호, 대법원판결집 18①형31, 판결요지집 형법 제32조(2)1244면)	【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(70고합51203 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 본형에 산입한다. 【이 유】 검사의 항소이유는 제1점. 원심은 심리를 다하지 아니하였고, 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음, 즉 원심은 공소 1의 (1)(2) 사실에 대하여 증거가 없다고 무죄를 선고하고 그 이유를 피고인이 경찰이래 법정에 이르기까지 범행을 극구 부인하고 있고, 공소사실에 부합하는 검사의 공소외 1에 대한 진술조서기재는 공소외 1의 법정에서의 진술에 비추어 믿기 어렵고 달리 증거가 없으며, 오히려 원심의 종로경찰서 비치 즉 결심판서 및 구속인명부에 대한 검증결과에 의하면 피고인은 1970.11.21. 서울형사지방법원에서 경범죄로 벌금 3,000원을 선고받고, 즉시 환형유치되어 동월 26. 오전 9시경 석방된 사실을 인정할 수 있으니 위 유치기간중의 범죄인 본건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없음에 귀착된다고 설시하고 있으나 본건 기소된 범행 일시경에 피고인이 종로경찰서 유치장에 수감되어 있었던 사실이 드러났다 하더라도 원심이 믿을 만하다 하여 받아들이고 있는 피해자 공소외 1의 법정에서의 진술(검찰에서의 진술도 마찬가지임)에 의하면 피고인이 본건 기소된 일시 전후경 동인으로부터 현금 45원을 받아낸 다음 350원 상당의 주효를 그냥 취식한 사실이 또한 명백히 인정되는 바인데다가 공소외 1이 경찰서에서 작성한 진술서(수사기록 7정) 기재에 의하면 피고인은 기소된 사실말고도 본건 기소범행일시 이전부터 상당한 기간에 걸쳐 계속하여 동녀를 괴롭혀 왔던 사실이 있다는 것이니 동녀로서는 피고인에게 위와 같이 교통비 명목으로 돈을 준 일시와 피고인이 350원 상당의 주효를 무전취식한 일시를 잘못 기억하고 진술할 수도 있는 것이므로 원심으로서는 마땅히(원심이 공소외 1을 증인으로 신문할 때에는 피고인의 수감기간이 밝혀진 뒤임으로) 공소외 1에게 금품을 갈취당한 일시를 정확히 진술하도록 촉구하여 범행일시를 밝혀내야 하였음에도 불구하고 이점에 대한 심리를 전혀 하지 않은 채 "수감중의 범행" 운운한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반함으로서 사실을 그릇 인정한 것이라 할 것이며, 또 원심은 검사의 공소외 1에 대한 진술(공포심을 일으켜서 돈을 주고 주효를 제공하였다는 내용)은 동인의 법정에서의 진술(귀찮았지만 동정심이 생겨서 주었다는 내용)에 비추어 믿기 어렵다고 배척하였으나 공소외 1이 경찰에서 작성한 진술서(수사기록 7정) 내용을 보면, 본건 범행일시 무렵에 피고인이 매일 계속하여 동인 경영 음식점에 나타나 다른 손님에게 합석하자 하고 시비를 걸며 행패를 하여 영업에 지장이 막대하였다는 것이니 동인으로서는 피고인이 달라는 돈이나 술을 주지 않을 수 없음이 사리상 당연할 뿐 아니라 영세한 규모의 음식점을 경영하는 동녀로서 다른 사람 특히 매일 자기를 괴롭히는 사람을 동정할 여지가 없음이 또한 사리상 당연하다 하겠으니 동인이 공포심을 일으켰는지의 여부에 대하여는 동인의 법정에서의 진술보다는 검찰에서의 진술이 훨씬 믿음성이 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 동인의 법정에서의 진술을 내세워 동인의 검찰에서의 진술을 배척한 것은 명백히 증거판단을 그릇쳤다고 아니할 수 없음, 결국 본건은 피고인이 공소외 1로부터 금원과 주효를 갈취한 점이 틀림없고 따라서 기소범행일시경에 피고인이 경찰서 유치장에 수감되어 있었다 하더라도 원심으로서는 실제로 금품을 갈취한 일시를 밝혀내어 본건을 유죄로 인정할 수 있음에도 불구하고 원심이 증거판단을 잘못하고 심리를 다하지 아니함으로서 증거가 없다고 판단한 위법을 범하였으므로 파기를 면치 못한다 하겠음. 제2점. 원심은 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미치게 하였음, 즉 원심은 공소 2사실 자체는 인정하면서도 상습의 점은 이를 인정하지 아니하였으나 피고인에 대한 지문통보서(수사기록 41정) 기재에 의하면 피고인은 1965년 10월 5일 본건과 같은 죄인 폭력행위등처벌에관한법률 위반으로 징역 6월의 선고를 받은 것을 위시하여 1969년 7월 31일 역시 폭력행위등처벌에관한법률 위반으로 징역 1년 6월의 선고를 받기까지 불과 4년동안 5번에 걸쳐 같은 죄명으로 유죄판결(그중 4회는 실형)을 받았으며, 최종 출소일인 1970.8.10.부터 불과 3개월만에 본건을 범하였을 뿐 아니라 그밖에 1963년 2월경부터 본건 범행무렵까지 17회에 걸쳐 경범죄처벌법 위반으로 구류 처분을 받은 자임을 아울러 고려할 때 피고인에 대한 상습성을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 이를 인정치 않은 것은 증거판단을 잘못하여 사실을 그릇 인정함으로서 판결에 영향을 미쳤음이 명백함. 제3점. 원심은 형의 양정이 너무 가벼워 부당하다 하겠음, 즉 원심이 유죄로 인정한 공소 2사실의 피해액이나 상습성 여하에 불구하고 피고인의 위와 같은 전과가 있음에 비추어 마땅히 실형을 선고하였어야 함에도 불구하고, 원심이 벌금형을 선택처단한 것은 그 형의 양정이 너무 가벼워 부당하다 아니할 수 없음이라고 함에 있으므로 살피건대, 수사기록 제41정에 편철된 피고인에 관한 내무부 치안국장 명의의 지문자료에 의한 통보서의 기재내용과 피고인의 원심법정에서의 자백에 의하면 피고인은 1965.10.5. 서울형사지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄로 징역 6월의 선고를 받은 것을 비롯하여 1969.7.31. 위 법원에서 같은 죄로 징역 1년 6월의 선고를 받을 때까지 매년 1회씩 전후 5회의 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄로 처벌을 받은 전과가 있는 사실, 본건 공소된 범행사실은 전시 최종의 전과로 인한 징역형의 집행을 마치고 만기 출소한 후 불과 3개월만에 다시 범행된 사실, 피고인은 전시 5회의 전과 이외에도 전후 19회에 걸쳐 경범죄처벌법 위반 등 죄명으로 구류, 벌금 등으로 처형된 사실이 인정되므로 피고인은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 소정의 상습범이라고 인정하여야 할 것임에도 불구하고, 원심판결은 피고인을 단순범죄로 처단하였으니 결국 법률 적용의 위법이 있다고 할 것이고, 또 피고인은 공소장의 기재내용에 의하면 3개의 상습공갈의 죄로 기소되었는 바, 원심판결은 그중 2개의 범행사실에 관하여 주문에서 무죄의 선고를 하였는 바, 피고인은 전단에서 설시한 바와 같이 상습범이므로, 상습범의 범행은 수개의 범행이 계속되었다고 하더라도 경합범이 아니라 포괄적 일죄라고 할 것인즉, 공소사실중 일부 범행사실이 인정되지 아니하는 경우에도 판결이유중에 그를 설시하면 족하고 주문에서 일부 무죄의 선고를 할 필요는 없다고 해석된다. 또 피고인은 상습공갈범으로 인정되는 이상 벌금형을 선고한 원심 양형은 너무 경할뿐 아니라 법정형에 없는 형을 선고하였다( 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에는 벌금형이 없고 1년 이상의 유기징역형만이 규정되어 있다)고 할 것이므로 검사의 항소는 이유있다고 할 것이다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항을 적용하여 원심판결을 파기하여 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인은 서울형사지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률 위반의 죄로 1965.10.5. 징역 6월, 1966.11.18. 위 같은 죄로 징역 1년 1967.12.11. 폭행죄로 벌금 4,000원, 1968.3.7. 폭력행위등처벌에관한법률 위반의 죄로 징역 10월, 1969.7.31. 같은 죄로 징역 1년 6월의 선고를 각 받고, 각 그 무렵 그 집행을 마친 자로서 위 적시의 전과 이외에도 위 같은 법원에서 1962.5.30.부터 1970.11.21.까지 사이에 전후 19회에 걸쳐서 경범죄처벌법 위반죄로 구류, 벌금 등에 처형된 사실이 있는 자인 바, 하등 개전함이 없이 상습으로 1970.11.5. 22:00경 서울 종로구 (주소 1 생략)공소외 2 경영의 주점에서 피고인은 공소외 성명미상자 2명을 데리고 동소에 나타나 동소에 있던 피해자 공소외 3에게 자기의 전시 전과사실과 폭력성향을 과시하며 양팔을 쳐들고 때릴듯한 기세를 보여 동인을 외포시킨 후 동소에서 술과 계란 싯가 도합 금 120원 상당을 제공받아 이를 갈취한 것이다. 증거를 살피건대 위 판시소위는 1. 피고인의 원심법정에서의 위 판시사실에 일부 부합하는 진술부분 1. 원심증인 공소외 3의 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술부분 1. 검사 및 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재부분 1. 검사 작성의 참고인 공소외 3에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 피해전말의 진술 기재부분을 종합하면 이를 넉넉히 인정할 수 있고, 상습의 점은, 1. 피고인이 원심 법정에서 자기전과에 관하여 위 적시 전과사실에 부합하는 진술을 한 부분 1. 내무부 치안국장 작성의 피고인에 대한 지문 통보서의 기재 내용 1. 원심법원의 즉결심판서 및 구속인 명부에 대한 검증결과에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다. 법률에 비추건대 피고인의 위 판시소위는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항, 형법 제350조 제1항에 해당함으로 그 소정 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 본형에 산입한다. 본건 공소사실중 피고인은 상습으로 (1) 1970.11.23. 23:00경 서울 종로구 (주소 2 생략) 피해자 공소외 1 18년이 경영하는 칼국수집에 이르러 자기의 전과와 폭력성향을 과시하며 요구에 응하지 않으면 어떤 해악을 가할지 모르는 위세를 보여 위 피해자를 협박하고 차비 명목으로 20원을 교부받은 것을 비롯하여 동월 25일경 11:00경 금 25원 도합 45원을 갈취하고, (2) 같은 날 22:20경 공소외 성명 불상자 3명과 같이 위 장소에 이르러 위 피해자에게 전항과 같은 방법으로 협박하여 탁주 1되와 주효등 200원 상당을 갈취한 것을 비롯하여 동월 25. 22:00경까지 3회에 긍하여 도합 350원 상당의 주효를 갈취한 것이라는 점에 관하여 살피건대, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 위 범행사실을 극구 부인하는 바, 원심법원의 서울 종로경찰서 비치의 즉결심판서 및 구속인 명부에 대한 검증결과에 의하면 피고인은 1970.11.21. 서울 형사지방법원에서 폭행죄로 벌금 3,000원의 즉결 재판을 받고 환형유치되어 동일부터 같은 달 26. 09:00까지 위 경찰서 유치장에 유치되었던 사실이 인정되므로 특별한 사정이 없는 한 피고인은 위 공소 범행일자에는 공소 범행장소에서 그 적시와 같은 범행을 할 수 없었다고 인정되므로 원심법정에서의 피해자 공소외 1의 진술은 믿을 수 없고, 달리 위 적시 범행일자에 범행을 하였다는 사실을 인정할 하등의 증거없으나 피고인은 공갈상습범이므로 전단에서 유죄로 인정된 범죄사실과 포괄적 일죄인 위 공소사실에 관하여 특히 주문에 무죄의 표시는 하지 아니하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 문영극(재판장) 이석범 이태훈
73,101	관세법위반피고사건	72노12	19,720,309	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 확정	관세포탈등 미수범에 대하여 미수범 감경을 할 수 있는지 여부	관세법 182조 2항에 의하면 동법 179조 내지 181조의 죄의 미수범은 본죄에 준하여 처벌한다고 규정되어 있으므로 위 법조 위반죄의 미수범에 대하여는 미수범 감경을 할 수 없다.	관세법 제182조 , 형법 제25조	null	【피 고 인】 이삼영 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(71고합220 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 본형에 산입한다. 압수된 남자용시계 105개(증1호), 여자용시계 15개(증2호)는 피고인으로부터 이를 몰수한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 피고인은 죄질이 나쁠 뿐 아니라 개전의 정이 희박하므로 원심양형은 너무 가볍다는 것이고, 피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 재일교포가 자기부모에게 갖다 주라고 주는 것을 죄 되는 줄 모르고 한 짓이며 아니라해도 원심형은 너무 무겁다는 것이므로 먼저 직권으로 살피면, 관세법 182조 2항에 의하면 관세법 179조 내지 181조의 죄의 미수범은 본죄에 준하여 처벌한다고 규정되어 있으므로 위 법조 위반죄의 미수범에 대하여는 미수 감경을 할 수 없는 바, 원심은 피고인에게 관세법 182조 2항180조 1항을 적용하면서 형법 25조 2항에 의한 미수감경을 한 것은 법률적용을 잘못하여 판결결과에 영향을 미친 허물이 있으므로 원심판결은 이 점에 있어서 부당하므로 파기를 면치 못할 것이고, 기록을 통하여 피고인이 초범이고 미수에 그친 사실과 기타 형법 51조에 규정된 양형의 조건인 여러 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심양형이 상당하고 너무 무겁거나 가볍다고 보여지지 아니하므로 양형부당의 점은 그 이유없다. 그렇다면 형사소송법 364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 피고인에 대한 범죄사실과 증거설시는 증거에 있어서 피고인의 당심에서의 진술을 보태는 이외에는 원심의 그것과 같으므로 같은 법 369조에 의하여 여기에 그것을 인용한다. 법률에 비추어 보면 판시소위는 관세법 182조 2항, 180조 1항에 해당하는 바, 그 소정형중 징역형을 선택하고 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 53조, 55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 같은 법 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 본형에 산입하고 압수된 제1, 2호는 이건 범행에 제공된 물건으로 피고인이 소유하는 것이므로 관세법 182조 2항, 180조 1항 후단에 의하여 피고인으로부터 이를 몰수한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수
152,014	건물철거등청구사건	69나2619	19,720,310	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 상고	재물의 피해와 위자료의 인정여부	재물에 피해를 입은 경우의 위자료는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 인정될 수 있다.	민법 제751조	null	【원고, 항소인 겸 피항소인】【피고, 피항소인】【피고, 항소인 겸 피항소인】【원심판결】 서울민사지방법원 1969. 7. 30. 선고 68가2447 판결 【변론종결】 1972. 2. 25. 【주 문】 원판결중 원고의 피고 1에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 피고 1은 원고에게 금493,320원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 원고의 피고 2에 대한 항소와 피고 1에 대한 나머지 항소 및 피고 2의 항소를 각 기각한다. 소송비용중 피고 2의 항소비용은 같은 피고의, 원고의 피고 2에 대한 항소비용은 원고의 각 부담으로 하고, 원고와 피고 1사이에 생긴 소송총비용은 이를 3분하여 그 1은 피고 1의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다. 위 제2항에 한하여 가집행 할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는 당심에서 청구취지를 변경하여 원판결을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 금993,320원을 지급하라. 피고 1은 서울특별시 종로구 재동 109의 대지하에 설치된 별지 도면 표시 ㅊ′, 다, 가, ㅌ, ㅋ′, ㅊ.으로 순차 연결된 선내의 지하철 0.9평, 같은 선내의 지상1층 건물부분 건평 0.9평, 같은 2층 건물부분 0.9평, 같은 3층 건물부분 0.9평 및 같은 대지상의 같은도면 표시 ㄷ′, ㄹ′, ㄴ′, ㄷ′.을 순차 연결한 선내의 1층 건물부분 건평 0.4평, 같은 2층 건물부분 건평 0.4평, 같은 3층 건물부분 건평 0.4평을 각 철거하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고를 구하고, 피고 2는 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 1. 먼저 원고의 피고들에 대한 손해배상 청구를 본다. 원고와 피고 1사이에 있어서는 성립에 다툼이 없는 갑5호증, 을1호증, 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 을7호증의 각 기재에 같은 증인과 원심증인 소외 2의 증언(다만 아래에서 믿지 않는 부분 제외), 원심의 피고 2에 대한 본인신문 결과, 원심검증결과 및 원심 감정인 소외 3, 4의 각 감정결과에 변론의 전취지를 종합하고, 원고와 피고 2 사이에 있어서는 원심의 피고 2에 대한 본인신문결과와 원심 검증결과 원심 감정인 소외 3, 4의 감정결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고 1은 1967. 10. 초순경부터 원고소유의 서울특별시 종로구 재동 110의 2 대지에 인접한 같은동 109번지 대지위에 병원건물을 건축함에 있어 피고 2와 그 도급계약을 체결하고 같은 피고로 하여금 시공하게 한 사실, 피고 2는 위 건물의 지하실공사를 함에 있어 건축업자로서는 이와 같은 경우 위 대지에 바로 인접하고 있는 위 110의 2 대지의 경계선에 원고소유의 한식대문과 부록크담장이 설치되어 있고 또 2층 가옥이 건립되어 있어서 그 지하실공사를 함부로 하게되면 원고소유 대지의 지층이 흔들려서 이로 인하여 가옥과 대문, 담장 등이 훼손될 위험이 있을런지 모르는 것이므로 반드시 지하실을 파기전에 원고소유 대지의 지층이 흔들리거나 무너지지 않도록 기초공사를 하는등 필요한 보안조치를 미리 강구하여야 하는 것임에도 불구하고 별다른 보안조치를 시행하지 아니한채 지하실공사를 계속한 탓으로 원고소유 대지의 지층이 흔들려 이로 인하여 담장이 4미터가량 무너지고 한식대문의 일부가 파괴되었으며 가옥의 벽체와 연돌에 균열이 생겼고 가옥의 내부에는 방바닥과 천정이 갈라졌으며 가옥은 이로 인하여 균열이 생긴 부분을 보수하여 원상복구 시킨다 하더라도 종전보다 약 5년정도 내구연수가 감축된 사실, 한편 위 공사는 피고 1의 설계도에 의하여 그가 지명한 현장감독자의 지시감독하에 시공된 사실등을 인정할 수 있고, 위 인정에 어긋나는 원심 감정인 소외 5의 감정결과와 원심증인 소외 2, 당심증인 소외 6의 일부 증언등은 채용하지 않으며, 병 1, 2호증의 내용만으로는 위 인정을 뒤집기 어렵고 그밖에 다른 반증은 없다. 그렇다면 이는 피고들의 공동불법행위라고 할 것(위 인정사실에 의하면 피고 1도 도급인으로서 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있다고 할 것이다)이므로 피고들은 연대하여 원고에게 끼친 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다. 나아가 피고들의 배상액에 관하여 보건대, 앞에나온 감정인 소외 3의 감정결과에 의하면 원고소유 가옥과 대문, 담장등을 위 사고전의 모습으로 원상회복하기 위하여는 가옥의 벽체와 연돌, 방바닥, 천정, 대문 및 담장을 보수하여야 하는바, 그 보수비용으로서는 가옥의 벽체에 금131,800원 담장에 금26,800원(1미터 당6,700원), 대문에 금9,470원, 연돌과 방바닥등에 금7,170원이 각 소요되며 이와 같이 원상 회복되더라도 원고는 가옥의 내구년수 단축됨으로 인하여 금318,000원 상당의 손해를 입은 사실을 인정할 수 있으니(원고는 그밖에도 위 피해로 인한 건강악화와 치료비, 건물사용불능과 사업상 지장으로 인한 손실 등의 손해를 입었다고 주장하나 이를 인정할 만한 증거가 없다) 피고들의 배상액은 모두 금493,320원이라고 할 것이다. 원고는 그밖에도 위 피해를 당하므로서 막대한 정신적 고통을 겪었으므로 피고는 이에 대하여 원고에게 위자료를 지급할 의무가 있다고 주장하나 재물에 피해를 입은 경우의 위자료는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 인정될 수 있다 할 것이고 이 사건에 있어서는 그와 같은 특수사정을 인정할 자료가 없으므로 원고의 위 주장은 이유없다. 2. 다음 원고의 피고 1에 대한 건물철거 청구를 본다. 원고는 위 109번지 대지와 110번지의 2 대지의 경계선은 별지 도면 표시 ㅈ, ㅊ, ㅂ, ㄹ, ㄷ, ㄴ,을 순차 연결한 선이라고 주장하나 성립에 다툼없는 갑5호증, 을3호증, 을5호증의 1, 2(갑3호증)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면 피고 1의 아버지인 소외 7이 1941. 12. 23. 소외 8로부터 위 109번지 대지와 그 지상건물을 매수하여 1942년 2월경 이를 인도받음에 있어서 위 110의 2 대지중 별지도면 표시 ㅇ, ㅅ, ㅂ, ㅈ, ㅇ.을 순차 연결한 선내의 대지 2.4평을 위 109번지 대지의 일부로 알고 이를 아울러 인도받은 이래 소유의 의사로 평온 공연히 계속 점유하여 옴으로써 위 점유시기인 1942년 2월부터 20년이 되는 1962년 2월로서 그 취득시효가 완성된 사실 및 그후 1963. 3. 10. 피고 1은 소외 7로부터 위 대지 2.4평을 위 109번지 대지와 함께 이를 매수한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 원고소유 대가와 피고 1 소유 대지의 경계는 원고주장처럼 같은도면 표시 ㅈ, ㅂ, ㄹ, ㄷ, ㄴ,을 순차 연결한 선이 아니고 위 도면표시 ㅇ, ㅅ, ㅂ, ㄹ, ㄷ, ㅅ.을 순차 연결한 선이라고 할 것이다. 그리고 원심 감정인 소외 4의 감정결과에 의하면 위 양대지의 경계선인 ㅇ, ㅅ, ㅂ, ㄹ, ㄷ, ㄴ.을 연결한 선으로부터 반메터 법정거리내의 건물부분은 2, 3층 건물중 같은 도면표시 ㄷ′, ㄴ′, ㄹ′, ㄷ′.을 순차 연결한 선내의 각 0.1평과 ㅂ′, ㅅ′. 부분의 일부인 사실을 인정할 수 있으나(위 감정결과에 의하면 본건 건물의 지하실 깊이는 4척2촌으로서 양대지의 경계를 ㅈ, ㅂ.을 연결한 선을 기준으로 하지 아니하고, ㅇ, ㅅ.을 연결한 선으로 하면 이로부터는 본건 건물의 지하실이나 그 지상건물은 모두 지하실 깊이의 반 또는 반메터의 법정거리를 두고 설치되었음이 인정된다) 한편, 위 건물이 이미 완성된 사실은 당사자 사이의 다툼이 없으니 결국 원고의 건물철거 청구는 이유없다고 할 것이다.(원고는 위 건물부분에 관하여 공사금지가처분이 되어 있다고 하나 이를 인정할 아무런 자료가 없다) 3. 따라서 원고의 청구는 위 인정한 범위내에서 이유있어 이를 인용할 것인바, 원고의 피고 2에 대한 청구에 관하여 당원과 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고 2 및 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 원고의 피고 1에 대한 청구를 모두 기각한 원판결은 부당하다 할 것이므로 원고의 항소는 위 인정한 범위내에서 이유있으므로 원판결중 이에 관한 부분을 취소하고 그 나머지 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 소송비용은 민사소송법 89조, 96조, 92조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 1972. 3. 10. 판사 한만춘(재판장) 윤일영 이시윤
72,935	손해배상청구사건	71나846	19,720,310	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	구 국가배상법 2조 1항 단서의 위헌여부	구 국가배상법 2조 1항 단서의 규정은 헌법 8조, 9조, 43조 2항 및 26조의 규정에 위반한 위헌규정이다.	국가배상법 제2조	1971.6.22. 선고 70다1010 판결(판례카아드 9710호, 대법원판결집 19②민110, 판결요지집 법원조직법 제59조(1)192면 부동산등기법 제3조(11)691면)	【원고, 피항소인】 이명수 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가13586 판결) 【주 문】 (1) 원판결의 피고 패소부분중 다음 (2)항 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고, 동 부분에 관한 원고의 청구를 기각한다. (2) 피고는 원고에게 금 643,078원 및 이에 대한 1966.11.30.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. (3) 피고의 나머지 항소부분을 기각한다. (4) 소송비용은 1,2심 모두 3분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고, 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은, 피고는 원고 이명수에게 금 1,551,502원(당심에서 위자료청구부분을 취하함) 및 이에 대한 1966.11.30.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라라는 판결과 가집행선고를 구하다. 【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(병적증명), 동 제8호증의 1,2(기장수여공문 및 첨부물)의 각 기재내용에 원심증인 이정웅의 증언과 원심 감정인 주정화의 감정결과(단 다음에 취신치 않는 부분제외) 및 당심에서의 감정인 이선호의 감정결과를 종합하면, 1966.11.29. 주월맹호부대 제26연대 제2대대 작전과 근무 일병 소외 이의철과 병장 소외 이정웅은 같은 소속대 막사에서 같은 소속대 장교의 권총을 손질하려고 하였던바 이와 같은 경우 총기를 손질하는 군인으로서는 먼저 총기 약실내를 점검하여 실탄장전여부를 확인하고 실탄이 장전되어 있으면 이를 전부 빼낸 다음에 총기손질을 하여 불의의 사고를 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 위 이의철은 이를 소홀히 한채 위 권총에 실탄이 장전되어 있지 않을 것이라고 가볍게 믿고 만연히 위 권총의 노리쇠를 전진 후퇴시킨후 방아쇠를 당김으로써 이에 장전된 실탄 1발이 발사되어 그것이 그곳에서 3.4미터 떨어진 같은 막사안에 앉아 쉬고 있던 같은 소속대 소속상병인 원고 이명수의 좌하복부를 관통하여 동 원고는 복부 관통총창 척추손상등의 중상을 입고 그후 군병원에서 이에 대한 치료를 받았으나 제5요추신경 위 이하의 신경의 불완전마비등의 후유증으로 보행장애, 성기능감퇴, 배뇨감각둔마등 증상을 낳게 되어 이는 치료가 불가능하며 그로 인하여 일생동안 일반노동력의 45퍼센트를 상실하게 된 사실을 인정할 수 있고 감정인 주정화의 감정결과중 위 인정에 반하는 부분은 당원이 이를 취신하지 않으며 달리 이에 반하는 증거없다. 그렇다면 피고는 공무원인 위 이의철의 직무수행중의 과실로 인하여 발생된 위 사고로 원고가 입은 손해를 배상할 의무있다 할 것이다. 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정은 헌법 제8조, 제9조, 제43조 2항 및 제26조의 규정에 위반한 위헌규정이므로 이를 적용하지 아니한다. 2. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 동 제2호증(간이생명표), 동 제3호증의 1,2(농협조사월보표지, 동 내용), 동 제6호증(병적증명)의 각 기재내용에 원심증인 박찬세의 증언을 종합하면 원고 이명수는 1944.10.1.에 출생한 위 사고당시 22년 1개월 남짓한 보통 건강의 남자로 같은 나이의 한국인 남자의 평균여명은 38.86년이 되는 사실, 동 원고는 1965.4.28. 군에 입대하여 본건 사고로 군병원에서 치료를 받고, 1969.4.25. 의병제대하였는데 입대전에는 농업에 종사하고 있었던 사실, 농업노동에 종사하는 경우 연 300일씩 만 55세까지 가동가능하며, 1966.11.현재의 성인남자의 농업 노동임금은 1일 금 275원이었던 사실을 인정할 수 있고 달리 이에 반하는 증거없다. 그렇다면 원고는 본건 사고로 부상을 입지 아니하였으면 3년간의 군복무를 마치고 제대하여 늦어도 1968.4.28.부터 만 55세가 되는 1999.9.30.까지 31년간 적어도 원고주장의 위 농촌노임 1일 금 275원(1968.4.28. 이후도 적어도 위 금액이상이 되리라 함은 우리의 경험칙상 명백하다)씩으로 계산한 매년 금 82,500원(275원×300)의 수입을 얻을 것인데 본건 사고로 인하여 앞에서 본 바와 같이 그 노동력의 45퍼센트를 상실하게 되어 위 기간중 매년 위 수입의 45퍼센트인 금 37,125원을 연차적으로 상실케 되었다 할 것인바, 원고청구에 따라 이 가득수입상실액의 본건 사고당시인 1966.11.29. 당시의 현가를 호프만식계산법에 따라 연 5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하고 산출하면, 금 643,078(원미만 버림)｛37,125원×(19.18344436 : 33년의 연금현가율-1.86147186 : 2년의 연금현가율)｝이 됨이 계산상 명백하다. 그런데 피고소송수행자는, 위 사고 발생후에 피고는 원고에게 재해보상금으로 금 529,440원을 지급하였고 또한 원고는 매월 금 1,850원의 상이연금을 수령하게 되어 있으므로 원고가 입은 위 손해액에서 이를 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1,2의 기재에 당사자 변론의 취지를 종합하면 피고(중앙경리단)는 원고에게 1967.2.6. 군인연금법상의 파월재해보상금으로 금 529,440원을 지급하였고, 또한 원고에게 매월 금 1,800원의 군사원호보상급여금법상의 상이연금이 지급되기로 되어 있는 사실은 이를 인정할 수 있으나 군인연금법상의 재해보상금은 군인이나 그 유족의 생활안정과 복리향상을 기하려는 사회보장이념의 구현으로서 지급되는 것으로 손해배상의 성질을 가진 것이 아니어서 위자료를 정함에 참작할 사유는 될지언정 위 수령금액을 본건 위 재산상 손해금액에서 공제할 것이 아니라 할 것이고( 대법원 1970.9.29. 선고 69다289 판결참조) 군사원호보상급여금법상의 상이연금은 위자료의 성질을 띠고 있어( 대법원 1968.6.28. 선고 68다720 판결참조) 재산상 손해에서는 이를 공제할 수 없으므로(원고는 위자료청구조차 취하했다) 피고의 동 항변은 모두 그 이유없다. 3. 이상으로 피고는 원고에게 위 수입상실금 손해 금 643,078원 및 이에 대한 원고 청구의 본건 불법행위 익일인 1966.11.30.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급할 의무있으므로 원고의 본소 청구는 동 범위에 한하여 그 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 그 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 위 금원을 초과하여 지급을 명하여 동 초과부분은 부당하고 피고의 항소는 동 부분에 한하여 그 이유있으므로 원판결의 피고 패소부분중 동 초과부분을 취소하여 원고의 동 부분에 관한 청구를 기각하고, 피고의 나머지 항소부분은 그 이유없어 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를 적용하고 가집행은 법상 허용되지 않으므로 이를 붙이지 아니하고 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 유상호 강현태
72,934	가건물철거등청구사건	68나333	19,720,310	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 상고	토지의 사용수익권을 유보하고 명의신탁을 한 자가 신탁계약을 해지하지 않고 수탁자를 대위하여 방해배제청구를 할 수 있는지 여부	토지의 사용수익권을 유보하고 명의신탁을 한 자는 그 채권을 보전하기 위하여 소유자인 수탁자를 대위하여 소유물방해배제청구를 할 수 있다.	민법 제404조	null	【원고, 피항소인】 계혁 외 1명 【피고, 항소인】 심무섭 외 9명 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가11110, 11119 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 다만 청구취지의 변경으로 원판결 제1항중 서울 동대문구 제기동소재 청량리 구획정리지구 제150부럭(나)호 체비지 2,445평을, 서울특별시 동대문구 제기동 887번지 대 2,423평 6홉으로 변경한다. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들은 당심에서 청구취지를 변경하여 원고들에 대하여 피고 이건호는 서울 동대문구 제기동 887 대 2,423평 6홉 지상 별지도면 (1)표시의 목조와즙 평가건 건물 1동 건평 20평을 철거하고 동 토지를, 피고 심무섭은 동 지상 같은 도면 (3)표시의 목조와즙 평가건 건물 1동 건평 14평을 철거하고 동 토지를, 피고 박성호는 동 지상 같은 도면 (4)표시의 목조와즙 평가건 건물 1동 건평 15평을 철거하고 동 토지를, 피고 박경복은 동 지상 같은 도면 (5)표시의 목조와즙 평가건 건물 1동 건평 23평 5홉을 철거하고 동 토지를, 피고 정유석은 동 지상 같은 도면 (6)표시의 목조와즙 평가건 건물 1동 건평 23평 5홉을 철거하고 동 토지를, 피고 홍경희는 동 지상 같은 도면 (7)표시의 목조와즙 평가건 건물 1동 건평 17평을 철거하고 동 토지를, 피고 박근택은 동 지상 같은 도면 (9)표시의 목조와즙 평가건 건물 1동 건평 10평을 철거하고 동 토지를, 피고 남명우는 동 지상 같은 도면 (11)표시의 목조와즙 평가건 건물 1동 건평 15평을 철거하고 동 토지를, 피고 김용선은 동 지상 같은 도면 (12)표시의 목조와즙 평가건 건물 1동 건평 18평을 철거하고 동 토지를, 피고 장인식은 동 지상 같은 도면 (13)표시의 목조와즙 평가건 건물 1동 건평 15평 7홉을 철거하고 동 토지를, 피고 이의훈은 동 지상 같은 도면 (16)표시의 목조와즙 평가건 건물 1동 16평을 철거하고 동 토지를 각 인도하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 서울특별시 동대문구 제기동소재 청량리 구획정리지구 제150부럭의 나호 체비지 2,445평이 환지확정으로 같은 구 제기동 887번지 대 2,423평 6홉으로 되고 그 토지의 현재 소유자가 소외 창강산업주식회사인 사실 및 피고들이 위 대지위에 각기 청구취지기재의 건물을 소유하여 그 대지를 점유하고 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없으니 피고들이 달리 위 대지를 점유할 권리가 없는 이상 피고들은 그 대지소유자인 위 창강산업주식회사에 대하여 각기 그 소유건물을 철거하고 그 대지를 인도할 의무가 있다 할 것인바, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 8호증, 을 22부터 24호증 및 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 문서전체의 진정성립이 인정되는 갑 7호증의 각 기재에 의하면 원고들은 위 토지의 사용수익권을 유보하고 이를 위 창강산업주식회사에 명의신탁하였음을 인정할 수 있고 위 인정을 뒤집을 다른 자료는 없으니, 그렇다면 원고들이 그 채권을 보전하기 위하여 소유자인 위 창강산업주식회사를 대위하여 한 본소 청구는 이유있다고 할 것이다. 피고들은 이 사건 건물들은 10여년 전에 서울특별시의 건축허가를 받고 건축되어 등기까지 마친 것으로서 그 가격은 부지가격에 비하여 몇배를 초과하고 있는 것이므로 이 사건 건물을 철거함은 국가적인 손실을 가져 오는 것이고 따라서 원고청구는 배척되어야 한다고 항변하나 가사 피고 주장과 같은 사실이 있다하더라도 그와 같은 사실만으로서는 원고 청구를 배척할 사유가 되지 못하니 위 항변은 받아들일 수 없다. 피고들은 또한 원고는 본건 토지를 자기가 사용하지 아니하고 타인에게 매각하기 위하여 본소 청구를 하는 것이므로 권리남용이라고 항변하나 그와 같은 사실만으로서는 권리남용이라고 할 수 없으므로 위 항변은 역시 그 주장자체에 의하여 이유없다. 피고들은 또한 이 사건 토지와 건물은 원래 소외 이정항의 소유이던 것이 토지는 체비지로 서울시에 이관된 후 전전하여 소외 창강산업주식회사소유가 되었고 건물은 피고들 소유가 된것이니 피고들은 임료를 지불함은 별 문제로 하고 그 건물을 철거할 의무는 없는 것이라고 항변하나 이 사건의 모든 증거에 의하여도 이를 인정하기 어려우니 위 항변 역시 받아들일 수 없다. 따라서 원고들의 청구는 모두 이유있어 이를 인용할 것이므로 원판결이 원고들의 피고 이건호에 대한 일부 청구와 나머지 피고들에 대한 청구를 인용한 부분은 정당하고 피고들의 항소는 이유없으므로 이를 기각하되 위에 설시한 바와 같이 이 사건 토지는 환지확정으로 그 지번이 변경되었으므로 원판결중 이에 관한 표시를 경정하고, 소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한만춘(재판장) 윤일영 이시윤
72,936	담장철거등청구사건	69나1362	19,720,316	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 상고	분배농지의 소유권취득과 소유권이전등기의 요부	농지개혁법에 의하여 분배된 농지는 수분배자가 상환을 완료함으로써 그 소유권을 취득하는 것이고 그 농지에 대한 소유권이전등기가 소유권취득의 요건이 아니다.	농지개혁법 제11조 , 민법 제187조	1962.5.10. 선고 4294민상1232 판결(판례카아드 6695호 6698호, 대법원판결집 10②민300 판결요지집 민법 제186조(52)275, 농지개혁법 제11조(43) 1662)	【원고, 피항소인】 윤철한 【피고, 항소인】 학교법인 한영학원 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가11644 판결) 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 서울 성동구 마장동 784 대 2726평 6홉중 별지 제1도면표시 ＇,　＇점을 연결하는 선상에 축조된 세멘부록크 담장을 철거하고 동 대지중 동 도면표시 ㉮㉰㉲부분 1179평 4홉을 인도하라. 3. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 당심에서 청구취지를 변경하여 주문과 같은 판결과 가집행선고를 구하다. 【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1,2(각 등기부등본), 동 제9호증의 1 내지 4(각 농지소표), 동 제10호증의 1,2(각 상환대장), 동 제11호증의 1,2(각 경작자별 농지일람표), 동 제14호증의 2(우편물배달증명서), 동호증의 3(영수증), 을 제2호증(환지증명원), 동 제8호증(부동산등기부등본), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(상환완료증명원), 동 제12,13 각호증(각 증명원), 동 제15호증(공유자회의록), 을 제1호증(동 제7호증의 1 내지 3과 같은 불하관계서류), 동 제6호증(귀속재산임대차계약서), 공성부분의 성립에 다툼이 없고 피고가 수령사실을 인정하는 갑 제3호증(통고문), 동 제14호증의 1(통지서), 원심 증인 한창동의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 동 제4호증(현황 측량도),동 제5호증(위치측량도), 당심증인 김성완의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 동 제7호증의 1 내지 5(각 영수증), 동 제8호증의 1 내지 4(각 경작료납입통지서)의 각 기재, 위 증인 한창동, 동 김성완, 원심 증인 김인배, 원심 및 당심증인 하재룡의 각 증언, 원심 및 당심의 현장검증결과, 당심 감정인 신용만의 감정결과, 당심의 서울특별시장 및 서울성동구청장에 대한 사실조회결과에 변론의 취지를 종합하면, 환지전 구지번인 서울 성동구 마장동 365 답 5,032평은 원래 원고의 조부 소외 망 윤정외 1명의 공유였었는데 동 토지와 동동 274 답 517평등은 1940년에 시행된 구조선시가지 계획령에 의한 사근토지구획정리사업지구내에 편입되어 동동 365 답 5,032평은 별지 제2도면표시 (99)구획 2,715평 9홉 5작과 동 도면표시 (106)구획중(가)부분 622평 7홉으로, 동동 274 답 517평은 동 도면표시 (106)구획중 (나)부분 347평 8홉 2작으로 각 환지예정지지정이 된 사실, 동 부동산들은 1944.11.8. 일본법인인 소외 오끼전기주식회사가 각 그 소유자들로부터 매수하여 동 회사 명의로 등기한 사실, 위 망 윤정 및 소외 김대완의 선대 소외 망 김진수는 그 시경 동 소외회사로부터 위 환지예정지 및 도로예정지(㉴ 부분중 일부가 도로예정지임)중 별지 제1도면표시 ㉮㉯㉰㉱㉲㉳㉴㉵부분 3,035 평을 공동으로 소작하게 된 사실, 8.15해방후 동 망인들이 사망하여 원고와 위 김대완이 이를 공동으로 미나리논으로 경작하면서 동 소외회사 경성지점에 소작료를 납부하다가 1949.6.21. 농지개혁법이 공포 시행된 후 동 부동산부분 3,305평은 당시 실제 경작자이던 원고와 위 김대완에게 공동으로 분배되었는바, 문서상으로는 동 환지예정지에 대한 종전토지의 지적비율에 따라 원고와 위 김대완에게 각각 구지번인 동동 365 답 5,032평중 4,288평의 2분지 1인 2,144평과 동동 274 답 517평의 2분지 1인 258평 5홉을 각 분배하는 것으로하여 농지개혁법 소정절차에 따라 각 경작자별 농지일람표, 농지소표와 상환대장을 작성하고 동인등이 경작한 환지예정지인 위 부동산부분 3,035평에 대한 적법한 분배절차를 확정한 후, 위 김대완은 1956.3.2.까지 자기가 분배받은 부분에 대한 동 상환료를 완납하고 1958.8.7. 동 부동산부분 3,035평의 2분지 1지분에 대한 소유권이전등기를 경유함에 있어서 구지번인 동동 365 답 5,032평중 5,032분지 2,144지분과 동동 274 답 517평중 517분지 258.5지분에 관하여 동인명의로 각 소유권이전등기를 경료하였고, 원고는 1950년도부터 동 상환료를 납부하기 시작하여 1957.8.14.에 자기가 분배받은 부분에 대한 상환료를 완납하였으나 그 등기절차(동 부동산부분 3,035평중 나머지분 2분지 1에 대한 소유권이전등기)는 경료하지 아니하고 있었던 사실, 한편 관재당국은 동동 365 답 5,032평이 귀속재산으로 농경지가 아니라 하여 1954.6.30. 피고에게 불하하여 피고가 동 불하대금을 완납하였으나 동 부동산에 대하여 이미 경료된 위 김대완의 지분 5,032분지 2,144와 소외 김경남이 분배받은 동 제1도면표시 ㉶㉷부분 214평에 대하여 경료된 지분 5,032분지 290을 제외한 나머지 5,032분지 2,598지분에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그후 원고는 원고가 분배받아 상환을 완료한 동 부동산부분 3,035평의 2분지 1지분에 대하여(위 김대완과 동일하게 상환완료를 원인으로 구지번인 동동 365 답 5,032평에 관하여 5,032분지 2,144지분의 소유권이전등기를 경료하려 하였으나 이미 동 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있어 원고 명의로 그 등기를 경료하지 못하고 있는 사실, 피고는 위 김경남의 상속인들로부터 동인이 분배받은 위 부동산부분 214평을 매수하여 피고명의로 소유권이전등기를 경료하여 구지번인 동동 365 답 5,032평에 관하여 피고는 5,032분지 2,888지분의 소유권이전등기가 되어있는 사실, 그후 1967.11.14. 동 토지구획정리사업이 종료되면서 동 제2도면 표시(99)구획이 동동 784 대 2726평 6홉으로, 동 도면표시 (106)구획 (가)부분이 동동 783의 4 대 624평 3홉으로, 동 도면표시 (106)구획 (나)부분이 동동 783의 3 대 353평 7홉으로 각 예정지로 지정된 그대로 제자리 환지확정된 사실(각 위 예정지로 표시한 것과 평수의 차이는 있으나 위치가 달라진 것이 아니고 확정시 다시 측량한 결과 그 평수가 몇평씩 증평된 것뿐임), 동 환지확정당시 동동 784 대 2726평 6홉중 원고와 위 김대완이 분배받은 부분은 동 제1도면표시 ㉮㉰㉲부분 1,179평 4홉과 ㉵부분 474평 합계 1,653평 4홉으로 확정되었으나 동 사업진행자가 동동 784 대 2726평 6홉을 각 특정부분 소유자별로 분할환지하지 아니하고 공동환지처분한 사실, 피고는 1967.2. 말경 동 제1도면표시 ㉮㉰㉲부분 1,179평 4홉을 점유하고 그 시경부터 이를 토사로 매립하고 동 도면표시 ´,　´점을 연결하는 선상에 높이 8.5척의 세멘부록크 담을 건축하고 이를 피고 운영의 한영중고등학교 운동장의 일부로 사용하고 있는 사실, 원고와 위 김대완은 동동 784 대 2,726평 6홉의 공유물관리방법을 협의하여 원고와 위 김대완이 동 부동산중 동 제1도면표시 ㉮㉰㉲ 부분 1,179평 4홉을 동인등만이 공동사용 수익하기로 결정한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 공성부분에 다툼이 없으므로 그 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제3호증(증명하부신청)의 기재와 원심 증인 공인영의 증언은 이를 믿지 아니하고 반증이 없는바, 그렇다면 원고와 위 김대완은 환지확정된 위 2,726평 6홉중 위 1,653평 4홉의 소유권을 취득하였으므로 그 27,266분지 16,534지분권을 취득하였고, 피고 명의의 동 대 2,726평 6홉에 관한 종전토지의 소유권이전등기중 원고와 위 김대완의 위 지분을 초과하는 부분에 관하여는 당연무효라 할 것이고, 따라서 위 환지확정된 동동 784 대 2,726평 6홉은 원고와 위 김대완이 27,266분지 16,534지분의, 피고가 나머지 지분의 각 소유권을 취득한 공유물이고, 동 부동산의 공유지분 과반수가 넘는 원고와 위 김대완이 동 부동산중 동 제1도면표시 ㉮㉰㉲부분 1,179평 4홉을 동인등만이 사용하기로 관리방법을 정한 본건에 있어서 피고가 달리 동 부동산부분 1,179평 4홉을 점유 사용할 정당한 권원에 대하여 주장, 입증이 없는 이상, 피고는 위 관리방법에 따라서 그 보존행위를 위하여 동 부동산부분 지상에 축조된 담장을 철거하여 동 부동산부분의 인도를 구하는 원고에게 동 담장을 철거하여 동 대지를 인도할 의무가 있다 할 것이다. (2) 피고는 원고와 위 김대완의 공동 명의로 된 위 농지분배처분은 농지개혁법상 당연무효라고 주장하므로 살피건대, 위 부동산부분에 관하여 원고와 위 김대완에 대하여 농지분배처분이 적법하게 확정되었음은 앞에서 인정한 바와 같으므로 피고의 위 주장은 그 이유없다 할 것이다. 피고는 위 부동산이 농지개혁법시행당시 농경지가 아니었으므로 원고에 대한 동 부동산의 농지분배처분은 당연 무효라고 주장하므로 살피건대, 위 부동산은 동법시행당시 원고와 위 김대완이 미나리논으로 공동경작하던 실제 농지였던 사실은 위에서 인정한 바와 같으므로 동 부동산이 농경지가 아님을 전제로 한 원고의 위 주장은 그 이유없다. 피고는 동 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니하였으므로 동 부동산을 농지개혁법에 의하여 분배받았다 하더라도 소유권이전등기가 경료되지 아니한 이상, 원고는 동부동산의 소유권자가 아니라는 취지로 주장하나 동법에 의하여 분배된 농지는 수분배자가 상환을 완료함으로써 그 소유권을 취득하는 것이고 그 농지에 대한 소유권이전등기가 동 분배농지의 소유권취득요건이 아니므로 피고의 위 주장도 그 이유없다 할 것이다. 피고는 또한 구지번인 동동 365 답 5,032평에 대하여 5,032분지 2,888지분은 피고 명의로, 5,032분지 2,144는 위 김대완명의로 각각 소유권이전등기가 경료되어 있을 뿐더러 동 토지는 공유자별로 환지확정되지 아니하고 일괄하여 동동 783의 4 대 624평 3홉과 동동 784 대 2,726평 6홉으로 환지확정되었으므로 원고에게 특정된 동토지부분의 소유권이 있다 할 수 없고 피고와 공유이므로 위 부동산 1,179평 4홉부분이 원고의 소유임을 전제로 한 본소 청구는 이유없다고 주장하므로 살피건대, 동 부동산의 공유지분과 반수이상의 공유자인 원고와 위 김대완이 동 부동산 1,179평 4홉부분을 동인등만이 사용하기로 결정하고 그에 따라 그 사용수익을 위하여 원고가 그 보존행위로서 동 부동산부분 위에 설치된 주문기재 담장과 동 부동산부분의 인도를 구하는 것임은 앞에서 설시한 바와 같으므로 피고의 위 주장은 그 이유없다 할 것이다. (3) 그렇다면 피고는 원고에게 서울 성동구 마장동 784대 2,726평 6홉중 별지 제1도면표시 ＇,　＇점을 연결하는 선상에 축조된 세멘부록크 담장을 철거하여 동 도면표시 ㉮㉰㉲ 부분 1,179평 4홉을 인도할 의무가 있다 할 것이므로 이를 구하는 원고의 본소는 나머지 점에 관하여 판단할 필요없이 그 이유있다 하여 이를 인용하여야 할 것인 즉, 당심에서의 청구취지가 변경되었으므로 피고의 항소는 이유없어 이를 기각하기로 하고, 원판결을 주문 제2항과 같이 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하며, 가집행선고는 붙이지 아니함이 상당하다 하여 이를 불허하고 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 윤승영 김정현
154,815	부동산경락허가결정에대한재항고	72마54	19,720,317	자	대법원	민사	결정	경매채권이 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제2조 제2항단서의 규정에 의한 연체대출금에 해당하는 지를 조사치 아니하고 동법을 적용한 것은 심리를 다 하지 아니한 위법이 있다.	경매채권이 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제2조 제2항 단서의 규정에 의한 연체대출금에 해당하는지를 조사치 아니하고 동법을 적용한 것은 심리를 다하지 아니한 적법이 있다.	민사소송법 제394조, 민사소송법 제412조, 민사소송법 제413조	null	【재항고인】 서복태 외 1명 【원 명 령】 부산지방 1971. 12. 30. 선고 71라387 결정 【주 문】 원심명령을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고인들의 각 재항고 이유를 본다. 농업협동조합중앙회가 대출한 이 사건 경매채권이 금융기관의 연체대출금에관한특별조치법 제2조 제2항 단서의 규정에 의한 연체대출금에 해당하는 것인지의 여부를 조사하지 아니하고 위 법을 적용한 원심은 심리를 다하지 못한 위법이 있고 논지는 이점에 있어 이유 있다. 그러므로 원 명령을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
154,816	부동산경락허가결정에대한재항고	72마205	19,720,317	자	대법원	민사	결정	경락허가 결정 고지후에 그 경매신청에 이른 근저당권설정등 기를 말소하라는 판결이 확정되었다 하더라도 이는 동결정에 대한 재항고이유가 되지 못한다.	경락허가결정 고지 후에 그 경매신청에 이른 근저당권 설정등기를 말소하라는 판결이 확정되었다 하더라도 이는 동결정에 대한 재항고 이유가 되지 못한다.	민사소송법 제412조	null	【재항고인】 김동철 【원 결 정】 서울민사지방 1972. 2. 1. 선고 71라768 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 본다. 논지에서 주장하는 바와 같이, 이 사건 경매신청에 이른 근저당권 설정등기를 말소하라는 판결이 원심결정 고지후인1972.2.22.확정되고, 그에 따라근저당권 설정등기가 말소되었다고 하여도 이사건 경략허가결정에 대한 재항고 이유가 될수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
154,760	강제퇴거결정취소	71누202	19,720,320	선고	대법원	일반행정	판결	반공법위반의 범해에 의하여 형의 선고를 받은 잘못이 있는 외국인이었다 할지라도 여러 가지 정상에 비추어 그에 대하여 강제퇴거를 명한 처분은 심히 가혹하고 부당하여 재량의 범위를 일탈한 것이었다고 단정한 사례	반공법위반의 범행에 의하여 형의 선고를 받은 잘못이 있는 외국인이었다 할지라도 그 외국인이 우리나라에서 출생성장하여 우리나라 여성과 결혼하였고 송환될 당시까지 한국인 노모를 모시고 생업에 종사하고 평소 사상도 반공적 이어서 한국화교 반공구국회 간부직 에 있었던 점을 참작하면 그에 대하여 강제근거를 명한 가처분은 심히 가혹하고 부당하여 재량의 범위를 일탈한 것이다.	출입국관리법 제31조, 출입국관리법 제42조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 서울출입국관리사무소장 【원 판 결】 서울고등 1971. 11. 9. 선고 71구41 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다. 기록을 자세히 조사하여보아도 원판결이 출입국관리법 제 31조, 제 42조의 규정상 출입국관리사무소장의 국내에 체류중인 외국인에 대한 강제퇴거명령은 법규에 의하여 의무화된 사항이 아니었고 동 소장의 자유재량에 속하는 사항이었다는 점에 비추어 그가 채택한 각 증거들을 종합하여 인정한 원고가 우리나라에서 오래 거주하고 있던 중국인의 아버지와 한국인 어머니 사이에서 1945년 우리나라에서 출생 성장하여 우리나라여성과 결혼하였고 본건 강제 퇴거결정에 의하여 송환될 당시까지 충주시내에서 노모(63세)를 모시고 중국음식점을 경영하였을 뿐 아니라 그 형수 매형등이 모두 우리나라사람이며 원고의 평소사상도 반 공 적 이어서 몸에 반공항아라는 문신까지 새기었고 1969.10.20 경부터는 한국화교 반공구국회 충주 지부장직 에 피임되었던 사실등 을 감안하면 그에게 비록 그 판결이 인정한 바와 같은 국시에 위배되는 반공법위반의 범행에 의하여 징역 1년 6월, 3년간 집행유예의 판결까지 선고받은 잘못이 있었다할지라도 그에 대하여 강제퇴거를 명한 본건 처분은 심히 가혹하고 부당하여 재량의 범위를 일탈한 위법한 처분이었다고 단정한 조치에 재량권의 범위에 관한 법리의 오해나 심리미진등의 위법이 있었다고는 인정되지않는바이니 그조치를 논난하는 소론의 논지를 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
72,937	손해배상청구사건	72나120	19,720,320	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	공무원연금법에 의한 급여와 불법행위로 인한 손해배상과의 관계	공무원연금법에 의하여 지급되는 급여는 공무원에 대한 사회보장제도에 기하여 지급되는 것으로서 불법행위로 인한 손해배상과는 직접 관련이 없고 위자료액을 산정함에 있어 하나의 참작사유는 될지언정 이를 손해액에서 공제할 것이 아니다.	공무원연금법 제1조 , 민법 제750조	null	【원고, 피항소인】 조원형 외 3인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합5739 판결) 【주 문】 (1) 원판결의 원고 조원형에 대한 피고 패소부분중 피고는 원고 조원형에게 금 2,200,000원 및 이에 대한 1971.7.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고 그 부분에 관한 위 원고의 청구를 기각한다. (2) 피고의 원고 조원형에 대한 나머지 항소와 원고 장영순, 원고 조광호, 원고 이성녀에 대한 각 항소를 기각한다. (3) 원고 조원형과 피고간의 1,2심 소송비용은 이를 5등분하여 그중 1은 위 원고의, 나머지는 피고의 부담으로 하고, 피고의 원고 장영순, 원고 조광호, 원고 이성녀에 대한 각 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고 조원형에게 금 3,122,876원, 원고 장영순, 동 조광호, 동 이성녀에게 각 금 100,000원 및 각 이에 대한 1971.7.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 바라다. 【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 3호증, 같은 갑 5호증, 같은 갑 6호증의 1,2의 각 기재내용에 원심증인 신진선의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 예하 철도청 용산역 소속 조차원인 소외 구자준은 1969.6.16. 01:20경 위 역 입환지도원 소외 김유덕으로부터 제1003열차 조성작업중, 위 역 앞선 인상 선로위에 유치되어 있는 제54입환 기관차에 연결되어 있는 4량의 화차를 약 100미터 뒤쪽의 위 역 앞선 1번 선로에 이미 조성 유치되어 있는 11량의 화차 후미쪽에 연결시키라는 작업지시를 받고 동 입환작업을 함에있어 그 때는 야간이었으며, 위 작업지시와 동시에 위 역 소속 조차수인 원고 조원형이도 위 김유덕 입환지도원으로부터 입환작업지시를 받고, 천안기관차 사무소 소속 맹돈호 기관사가 운전하는 디6104호 기관차로서 소외 신진선, 조차수와 함께 위 역 본선 3번선로에 있는 20246호 유개화차 1량을 위 앞선 1번선로에 위에 있던 11량의 화차 전두부까지 끌고와서 위11량의 화차중 맨 앞쪽에 있는 50274호 화차에 연결하려 하였으나, 끌고온 위 20246호 유개화차의 연결기 정자(낫꾸르)가 불량하여 벌어지지 않아 조차수인 소외 신진선은 신호기를 들고 기관사에게 신호를 하고 위 원고 조원형이 위 20246호 유개화차와 50274호 화차사이에 들어가서 위 50274호 화차의 연결기를 열어 위 두 화차를 연결하려고 하는 순간이었으므로 위 구자준, 조차원으로서는 그의 조차신호에 따라 위 앞선 1번선까지 끌고온 화차 4량의 동 앞선 1번선에 있는 11량화차 후미에 연결하고져 돌방할 때에는 돌방된 화차가 기관차를 떠나 저절로 굴러가서 위 11량의 화차에 닿아 이를 요동 시키게 되므로 동 11량의 화차 앞쪽에서 연결작업을 하고 있던 위 원고들의 동태를 미리 살펴보고 동인들에게 돌방작업을 한다는 취지를 알리고 난후에 돌방된 화차가 위 11량의 화차를 충격하더라도 안전한가의 여부를 확인한 연후에 기관사에게 돌방신호를하여 끌고온 4량의 화차를 돌방시켜야 할 것임에도 불구하고 위 구자준, 조차수는 위와 같은 사전주의를 다하지 아니한채 기관사에게 돌방신호를 하여 기관차를 떠난 위 화차 4량이 굴러와서 위 11량의 화차 후미에 충격되어 그 여력으로 위 11량의 화차가 앞으로 밀려 위 11량의 화차 앞쪽의 50274호 차와 위 20246호 화차사이에서 연결기 조작작업을 하고 있던 위 원고가 위 두 화차사이에 치여 우측 전박부 절단상을 입게된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으므로 위 사고는 피고의 철도 공무원인 위 구자준, 조차수가 그의 직무 수행중에 저지른 위 인정의 과실에 기인한 것이라고 할 것이므로 피고는 이로 인한 손해를 배상하여야 할 것이다. 한편 앞에서 인정한 사실에 의하면 원고 조원형은 그 자신이 조차공이었으므로 이건 입환작업을 할 때에는 야간이었고 특히 위 구자준, 조차공이 같은 시간에 다른 기관차로서 위 제1003열차 조성작업을 위하여 위 앞선 1번선 11량의 화차 후미쪽으로 화차 4량을 연결시키는 작업을 하고 있었으므로, 위 원고가 화차와 화차사이에 들어가서 연결기 조작작업을 하고져 할 때에는 후미 쪽에서 돌방작업을 하여 정지되어 있던 화차가 밀려서 움직일지 모른다는 것이 예상되므로, 후미 쪽에서 돌방작업을 하는지의 여부를 확인하거나, 같이 한조가 되어 일하던 위 신진선, 조차수에게 위 원고가 화차사이에 들어가 연결작업을 하고 있다는 후미쪽에서 입환작업하던 위 구자준, 조차수에게 알리게 하던가, 동인이 돌방된 화차가 접근하는지의 여부를 감시케한 후 화차사이에 들어가 연결작업을 하므로서 입환 작업시에 일어날 위험이 있는 이건과 같은 사고에서 자신의 안전을 도모함이 마땅하다 할 것인데 위 원고는 이와 같이 하지 못한 과오를 범하였음을 알 수 있으므로 이건 사고 발생에는 피해자인 위 원고 자신의 이와 같은 과실이 경합된 것이라고 할 것이므로 피고가 배상할 손해액 산정에 있어 이를 참작 상계하여야 할 것이다. (2) 나아가 위 원고의 상실수익 상당의 손해액 청구를 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑1,2,4,7의 1,2 각 호증의 각 기재내용에 원심증인 신진선의 증언과 원심감정인 이선호의 감정결과 및 변론의 전취지를 종합하면 위 원고는 1942.1.3.생의 남자로서 이건 사고 당시 27세 남짓하여 그의 평균 여명은 35.21년 이어서 동인의 62세 무렵까지는 생존할 수 있으며 동인은 위 사고 당시 피고의 철도청 용산역 조차수로 근무하면서 월 평균 금 24,509원씩의 월급료를 받고 있었으므로 동인은 이건 사고가 없었다면 별다른 사정이 없는 한 당사자사이에 다툼이 없는 바인 동인의 55세시 까지는 위직에 근무하여 위 월급료 상당액의 수익을 얻을 수 있었을 것인데 동인은 이건 사고시의 부상으로 우측 전박부를 절단 당하여 일반노동(도시 및 농촌노동)자로서의 노동능력의 약 50퍼센트 상당을 상실하므로서 기능직으로서의 위 조차수 직에는 종사할 수 없게 되어 1971.6.19. 위 직에서 퇴직하므로서 조차수로서의 위 수익은 얻지못하게 된 대신 농촌일용노동자로서의 잔여 노동능력 50퍼센트를 가지고 농촌일용노동에 종사하여 그 임금 상당액중 노동능력 감퇴비율에 따른 수익을 얻을 수 있게 되었으며 위 퇴직 당시의 농촌일용노동 일당노임은 금 705원이며 이와 같은 직에는 피고가 다투지 않는 매월 25일씩 동인의 55세시까지 취업할 수 있는 사실들을 인정할 수 있고 달리 반증없으므로 위 원고는 이건 사고로 말미암아, 이건 사고시에서 동인이 퇴직한때 까지의 25개월(월미만 포기)부터 동인의 55세시 까지의 306개월(월미만 포기)동안 조차수로서 매월 얻을 수 있는 총수익 금 24,509원에서 갑종근로소득세 금 1,216원을 공제한 금 23,293원의 순수익금을 잃게 되는 대신 농촌일용노동에 의하여 얻을 수 있는 월간 총수익금 17,625원(705원×25)중 위 노동능력 감퇴비율에 따른 금 8,812원(17,625원×50/100)의 순수익을 얻게되어 조차공으로서의 순수익금과 농촌일용노동에 의하여 얻어지는 순수익과의 차액인 금 14,481원(23,293원-8,812)원씩의 얻을 수 있는 순수익을 잃게 되었다고 할 것이므로 이를 위 원고의 위 퇴직시를 기준으로 일시에 지급할 수 있는 현가를 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만시 계산법에 따라 산정하면 금 2,664,443원｛원미만 포기 14,481원×(207.70351221-23.73470925)｝이 된다. 피고는 위 원고는 우측 전반부를 절단하므로서 조차공으로는 일할 수 없었으나 그 대신 철도간수등으로 계속 근무할 수 있었으며 그와 같이 근무하였다면 조차공으로 근무하는 것보다 월급료의 차액은 불과 몇 천원에 불과 하였는데 동 원고는 철도 간수등으로 근무하지 않고 퇴직한 것이므로 동 원고의 이건 상실수익상당 손해금청구는 부당하다고 주장하나, 위 원고가 우측 전반부를 절단 당하여 조차공으로는 근무할 수 없게되고 그대신 농촌일용노동에 종사 할 수 있게 되었다고 함은 앞에서 본 바와 같고 달리 동 원고가 위와 같은 신체조건하에서 조차공이외의 같은 보수가 보장되는 철도간수직등 다른 직종에 근무할 수 있는 여건이 제공되었다는 아무런 입증이 없는 이상 피고의 위 주장은 이유없다 할 것이다. (3) 다음 원고 조원형의 의수대 청구를 살피건대, 앞에 나온 원심감정인 이선호의 감정결과에 의하면 위 원고는 그의 여명동안 절단된 우측 전박부에 능동 의수를 착용하여야 하는 사실 및 동 의수 1착 대금은 금 25,000원이며 동 의수는 3년마다 갈아 끼워야하는 사실등을 인정할 수 있고 달리 반증 없는바, 위 의수대를 이건 사고시를 기준으로 일시에 지급할 수 있는 현가가 금 135,473원이라고 함은 당사자사이에 다툼없으므로 피고는 위 원고에게 위 상실 수익상당의 손해금 2,664,443원과 위 의수대금 135,473원을 합한 금 2,800,216원을 배상하여야 할 것이나 앞에서 인정한 이건 사고 발생에 있어서의 위 원고 자신의 과실을 참작 상계하면 피고가 배상할 액수는 금 2,200,000원으로 함이 상당하다. (4) 다음 원고들의 위자료 청구를 살피건대, 앞에 나온 갑1호증의 기재에 의하면 원고 장영순은 원고 조원형의 처이고, 원고 조광호, 동 이성녀는 그의 부모들인 사실을 인정할 수 있으므로 위 원고들이 원고 조원형의 이건 부상으로 말미암아 정신상 막대한 고통을 입었을 것임은 경험법칙상 쉽사리 알 수 있는 일이므로 피고는 이를 위자할 의무있다 할 것이므로 그 액수를 보건대, 앞에서 인정한 사실과 이건 사고 발생에 있어서의 원고 조원형 자신의 과실과 원고 조원형이 이건 부상을 당한 후 공무원연금법에 기하여 장애 급여금을 지급받은 사실 및 이건 변론에 나타난 제반사정을 참작하면 원고 장영순, 동 조광호, 동 이성녀에게 각 금 50,000원씩으로 함이 상당하다.(원고 조원형은 원심에서 위자료청구가 배척 되었으나 항소하지 않았으므로 당원에서의 심리판단에서 제외한다.) 피고는 원고 조원형은 이건 사고 후 공무원연금법에 의하여 장애보상금조로 금 607,320원을 받았으므로 위 금액 상당을 동 원고의 상실수익상당 손해금이나 다른 원고들에 대하여 지급할 위자료액에서 공제되어야 한다고 주장하므로 보건대, 공무원연금법에 의하여 지급되는 급여는 공무원에 대한 사회보장제도에 기하여 지급되는 것으로서 불법행위로 인한 일실수익상당의 손해배상 또는 위자료 자체의 지급에 해당되는 것이어서 위자료액의 산정에 있어 참작할 사유는 될지언정 동 청구들과는 직접 관련이 없는 것이라고 할 것이므로 피고의 위 공제 주장은 채용치 않는다. (5) 따라서 피고는 원고 조원형에게 상실수익상당 손해금과 의수대로서 금 2,200,000, 각 위자료로서 원고 장영순, 동 조광호, 동 이성녀에게 각 금 50,000원 및 각 이에 대한 원고들 청구의 1971.7.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고들의 이건 각 청구는 위 인정의 범위내에서 정당하여 인용하고 나머지는 기각할 것인바, 위 인정과 결론을 달리하여 위 인정을 초과하여 지급을 명한 원판결중 원고 조원형에 대한 피고 패소부분은 부당하여 이에 대한 피고의 항소가 이유있으므로 이를 받아들여 주문 (1)과 같이 동 초과부분을 취소하고 취소된 부분에 관한 동 원고의 청구를 기각하고, 피고의 동 원고에 대한 나머지 항소와 원고 장영순, 동 조광호, 동 이성녀에 대한 각 항소는 이유없어 각 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 95조, 제89조, 제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김희남(재판장) 김용준 허정훈
154,817	종헌무효확인	71다1955	19,720,321	선고	대법원	민사	판결	가. 대한 불교조계종에 통합되어 없어진 불교를 단 조계종에게 당사자의 능력이 있을 수없다. 나.불교재산관리법의 등록의무규정과 위헌 여부	불교재산관리법(폐) 중 등록의무규정( 제6조, 제9조, 제2항부칙 제2조 제3항)은 구 헌법(62. 12.26. 개정헌법)제16조에 위배되지 아니한다.	불교재산관리법 제2조, 불교재산관리법 제6조, 제9조 제2항, 불교재산관리법 부칙 제2조 제3항, 민사소송법 제48조, 헌법 제16조	null	【원고, 상고인】 조계종 【피고, 피상고인】 대한불교조계종 외1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 29. 선고 71나407 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 논지의 하나는 불교재산관리법중 등록의무 규정(그 6조, 9조2항, 부칙2조3항)은 우리 헌법 제16조에 위배된 위헌규정이라는 것이고, 다른 하나는 법륜사와 조계사의 양측이 불교재건위원회를 비롯하여 소론 경과를 거쳐 마침내 대한불교조계종의 종헌을 통과시켜 단일불교종단을 이룬 것은 실은 정교분리의 헌법원칙을 어긴 문교부장관등이 관권의 비호밑에 피고 종단의 전신과 합법종단인 원고종단과를 마구 억눌러 통합시킨데 불과하니 이는 위헌위법처사라는 것이다. 그러나 소론 법중 등록의무규정은 우리 헌법 제16조에 위배된 것으로 아니보는 당원의 견해( 69.12.23 선고 69 다 1053 판결참조)에 따른 것으로 인정되는 원판결 판단에 소론 위법이 있다고 할 수 없으며, 원심이 대한불교조계종(통합종단) 종헌을 만들고, 새 종단으로 나선 경위를 다음과 같이 인정하고 있다. 즉, 우리나라의 두파로 나뉜 불교종단의 단일화로 분규종식의 거중조정을 해오던 문교부장관이 양측의 자율적 수습으로 불교재건을 하여보라는 권고를 하고 이에 따라 양측이 각기 종헌에 따라 선출한 5명씩의 대표가 62.1.22 불교재건위원회를 조직하게 됨이 비롯되어, 위 위원회서 선출한 각 15명의 대표 30명으로 비상 종회를 구성하고, 여기서 통합 발족될 대한불교조계종의 종헌, 종법의 제정준비를 하는 과정에서 종헌초안 제9조(승려자격규정이다)를 놓고 대립이 생겨 마침내 그 규정에 대한 해석과 문구수정을 정부에게 일임하자는 동의가 나와 표결한 바, 30명 출석에 가표15, 부표14, 무효표 1로되었으나 그 회의에서 이를 가결한 것으로 처리(가사 회의와 의결의 초보를 무시했더라도 상관없다)했다는 것 외의 종헌규정은 모두 가결되었으나 문교부의 위 9조의 해석이 자기측에 불리하다고 하여 대처승측이 무효를 주장하고 나서게 되어 분규가 재연되다가 다시 나선 당국의 조정으로 위 비상종회원 30명이 각파 5명씩과 사회인사(문교부장관 위촉)5명의 15명으로 비상종회의원수를 줄이기로 한데 따라 비상종회가 다시 구성을 보아 일해오다가, 62.3.22문교부 문예국장실에서 대처측 5명이 불참한 10명의 의원만으로 원설시 대한조계종 종헌을 통과시키고 같은 달 25 이를 공포한바, 그 종헌에 따라 발족하는 새 종단에 비구 대처측 종단은 흡수되고, 그들의 종전 종헌은 무효로 된다고 규정하고 있으며, 62.4.1 문교부차관실에서 대처측도 참석한 15명의 위원(모두가 처음 사람은 아니다)이 9차 비상종회를 문예국장 사회로 열고, 종정을 비구측에 총무원장은 대처측에서 선출하고, 이어 새 종단의 여러임원 자리를 채운 후 62.4.13 새 종단의 종정이하의 임원들이 대처측을 대표한 불교조계종 종정 국성우를 비롯한 대처측의 임원들과 비구측을 대표하는 종단의 종정 하동산과 그 임원들로부터 두 종단의 모든 권리와 사무일체를 인계받아 새종단(피고종단)이 발족하고, 옛대처승측이 5개월이상 통합종단사무소에 나와 같이 일을 봤다는 취지의 판단인 것이다. 그렇다면 그 통합과정에 논지가 힘주워 주장하는 위헌 위법된 관권의 개입과 강압, 무리가 있다고는 원심이 아니 본취의임을 알 수 있고, 그 판단 역시 옳게 시인되는 바이다. 따라서 위와같이 없어진 종단에 당사자능력을 인정치 아니한 원심판단은 실로 옳다. 원판결판단에 소론 위법이 없고, 논지는 모두 이유없다. 제2점에 대하여 그러나 원심이 위 통합을 이루기 위하여 힘쓴 양측의 선출대표들을 각기 소속 종단의 적법한 대표자로 인정한 판단에 위 양파회의의출발, 경과 그리고 결과로 미루어 소론 위법이 있다고 하기 어렵다. 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
72,938	손해배상청구사건	72나449	19,720,321	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 확정	가압류집행채권자가 본안소송에서 패소한 경우의 불법행위	가압류집행채권자가 본안소송에서 패소한 사실만으로는 불법행위가 성립될 수 없고 일반 불법행위와 마찬가지로 채권자에게 고의 또는 과실이 있어야 한다.	민법 제750조	1976.7.27. 선고 76다570판결(판결요지집 민법 제750조(237)539 법원공보 545호 9325면)	【원고, 피항소인】 이광하 【피고, 항소인】 홍제상가아파트주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합2845 판결) 【주 문】 원판결 중 피고 패소부분을 취소하고 동 부분 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 673,620원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고 【이 유】 피고가 1970.3.9.에 서울민사지방법원 70카3026 유체동산 가압류 결정정본에 기하여 원고소유 유체동산에 대하여 가압류한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑2호증(확정증명원), 동 4호증(판결문)의 각 기재에 의하면 피고는 위 가압류사건의 본안 사건인 위 법원 70가3634 임대료 지급 청구사건에서 패소하여 동판결이 1971.3.경 확정된 사실을 각 인정할 수 있다. 원고는 본소 청구원인으로 피고는 원고에게 위 가압류집행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있으며 동 손해의 내용은 첫째 원고는 피고가 경영하는 홍제시장에서 위 피고가 가압류 하였던 유체동산(건어물)을 판매하여 매월 평균 45,000원씩의 순수익을 얻어 왔는바 위 가압류집행으로 1년간 위 수익을 얻을 수 없었으니 금 540,000원(45,000×12)의 손해를 입었으며, 위 유체동산의 가격은 금 33,140원 상당인데 이를 금 5,120원에 환가처분하였으니 차액금 28,020원의 손해를 입었으며 위 가압류집행 당시 원고 소유인 금 5,600원 상당의 물건이 분실되었고 또 잡비 100,000원의 경비가 소요되었다라고 주장하고 있다. 그런데 가압류집행 채권자가 그 본안 소송에서 패소한 사실만으로는 불법행위가 성립될 수 없고, 이에는 일반 불법행위와 마찬가지로 채권자에게 고의 또는 과실이 있어야 할 것인바 먼저 이 점에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 을4호증(서약서), 동5호증(사진), 동7호증의 1,2(각 영수증) 수령사실에 다툼이 없는 동6,9호증(각 최고서)의 각 기재 및 원심증인 김종면, 당심증인 장상문의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합 고찰하면 피고는 서울 서대문구 홍제동에 시장부지를 소유하여 시장사업을 경영하는 법인인바 시장매대 사용권유 개척단계였던 1968.4.경에 있어서는 매대사용 상인들에게 별도의 임료 약정없이 매대 1대당 청소비 명목으로 월 금 900원을 받고 이를 사용시켰는 바 원고는 1968.4.8.부터 피고로부터 위 조건으로 매대 2대를 임차사용하여 미역등 건어물 소매상을 경영하여 왔던 사실, 피고는 1968.9.경 위 매대사용 사업을 본격적으로 전개하기 위하여 원고를 포함한 매대사용 상인들로부터 앞으로 피고 법인이 정한 제반 지시에 응하기로 하고, 또 시장운영에 필요한 제반 부담금(청소비, 월세, 수도료, 전기료등)을 이의 없이 납부하기로 한다는 내용의 서약을 받고, 1969.1.초에 이르러 1969.1.1.부터 매대 1대의 월 임료를 금 1,500원으로 인상하였다고 통지하였던바, 당시 대개의 상인들은 피고의 위 계약조건에 응하여 위 임료를 납부하고 매대를 사용하였으나 원고는 위 피고가 제시한 조건에 응하지 아니하고 이때부터 매대사용에 관한 아무런 사용료도 지불치 아니한채 이를 사용하여 건어물 소매상을 경영하여 왔던 사실, 피고는 원고와의 사이에 다른 상인들과 마찬가지의 임료인상계약이 성립된 것으로 생각하고 1969.8.이후 수차 원고에게 위 매대사용임료의 지급을 요구하였으나 원고는 이를 지급치 아니하여 피고는 1970.2.에 이르러 원고에게 위 체납임료외 지급을 최고하고 이의 납부가 없을 경우 위 원고와의 매대사용계약을 해지한다고 통지하고, 그후 동년 3월경 1969.1.부터 1970.2.까지 14월간의 체납임료를 42,000원(1,500×2×14)로 보고 이를 지급받기 위하여 원고를 상대로 임료청구소송을 제기함과 동시 원고소유 미역등 건어물에 관하여 가압류집행하기에 이른 사실을 인정할 수 있으며 위 인정을 좌우할 다른 증거가 없는바, 위 인정사실에 의하면 피고는 원고에 대하여 임료청구권이 있다고 믿었고, 또 이렇게 믿음에 있어 과실이 있었다고 보아지지 아니한다. 그렇다면 피고가 한 위 가압류집행은 불법행위를 성립시키지 아니하니 따라서 이를 이유로 한 원고의 본소 청구는 나머지 점에 관한 판단을 기다릴 것 없이 부당하므로 이를 기각할 것인즉 이와 결론을 달리하여 원고의 본소 청구를 일부 이유있다 하여 인용한 원판결 중 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노병준(재판장) 홍성운 김주상
72,939	소유권이전등기말소청구사건	71나61	19,720,322	선고	서울고법	민사	제11민사부판결 : 상고	가. 농지개혁사업정리에관한특별조치법 12조의 취지 나. 채권자대위권의 행사요건	가. 농지개혁사업정리에관한특별조치법 12조에서 1년내에 제소하도록 한 것은 동법시행으로 인하여 이의가 있는 이해관계인이 1년이내에 제소할 수 있다는 규정이며 동법 9조에 정한 대한민국의 소유권이전등기의무가 1년 이내에 소멸한다는 뜻이 아니다. 나. 채권자대위권은 채무자가 그 권리를 행사하지 않은 경우에만 대위행사 할 수 있다.	농지개혁사업정리에관한특별조치법 제12조 , 민법 제404조	null	【원고, 피항소인】 이춘덕 【피고, 항소인】 김찬성 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가10543 판결) 【주 문】 1. 피고 주식회사 한국신탁은행에 대한 원판결을 취소하여 동 피고에 대한 원고의 청구를 기각한다. 2. 피고 김찬성, 동 대한민국의 항소를 기각한다. 3. 원고와 피고 주식회사 한국신탁은행 사이에 생긴 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 하고 피고 김찬성, 동 대한민국의 항소비용은 동 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 1. 피고 대한민국은 피고 김찬성에게 서울 영등포구 개봉동 363의 2 답 716평에 관하여 상환 완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 피고 김찬성은 원고에게 위 부동산에 관하여 1968.6.20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 3. 피고 주식회사 한국신탁은행은 원고에게 서울 영등포구 개봉동 363의 2 대 382평에 대한 서울민사지방법원 영등포등기소 1969.2.11. 접수 제5662호로서 된 동일자 추가 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 4,000,000원의 근저당권설정등기 및 동 등기소 1969.2.11. 접수 제5663호로서 된 1962.2.4. 근저당권설정계약에 의한 채권최고액 금 56,000,000원의 근저당권설정등기 및 동 등기소 1969.2.11. 접수 제5664호로서 된 1969.2.4.자 목조 건물의 소유를 목적으로 하는 계약에 인한 지상권설정등기, 동 등기소 1969.3.15. 접수 제10854호로서 된 동일자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 20,000,000원의 근저당권설정등기를 말소하라. 4. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고의 피고 대한민국과 피고 김찬성에 대한 청구부터 살펴본다. ① 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(토지대장등본), 동2호증(등기부등본), 동4호증(사실조회회답), 동7호증(공탁서), 동10호증의 1,2(인감증명서), 원심증인 엄창섭의 증언에 의하여 성립의 진정이 인정되는 갑 제5호증(계약서), 동6호증의 1,2(영수증), 동8호증(매도증서), 동11호증(농지매매증명)의 각 기재내용에 원심증인 엄창섭, 동 이형표의 증언, 당원의 원고 본인 신문결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면 청구취지기재의 부동산은 본래 귀속농지인데 이를 소외 강장순이 분배를 받아 상환을 완료한후 이를 피고 김찬성에게 매도하고 피고 김찬성은 이를 1968.6.20. 원고에게 금 1,000,000원에 매도하고 원고는 그날 계약금 100,000원을 그달 26. 중도금 400,000원을 1969.3.4. 잔금 10,000원을 각 지급하고 나머지 잔대금 490,000원을 1970.7.23. 원고에게 변제 공탁한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 당심증인 조인구, 동 김주히의 증언과 당심 기록검증의 일부 결과는 당원이 이를 믿지 않으며 달리 위 인정 사실을 뒤집을 증거가 없다. 그렇다면 피고 대한민국은 농지개혁사업정리에관한특별조치법이 정하는 바에 따라 농지의 수분배자인 소외 강장순으로부터 동 농지를 매수한 피고 김찬성에게 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 그리고 피고 김찬성은 원고에게 1968.6.20.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 피고 대한민국에 대하여 피고 김찬성을 대위하여 그리고 피고 김찬성에게 매수인으로서 그 의무이행을 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유가 있다고 할 것이다. ② 그런데 피고 김찬성은 항변하기를 피고 김찬성과 원고사이의 본건 부동산에 관한 위 매매계약은 1968.7.하순경 합의 해제하였으므로 원고의 청구는 이유없다고 항변하고 원고는 이를 다툼으로 살피건대, 피고의 항변에 부합하는 듯한 당심증인 조인구, 동 김두히의 증언과 당심 기록검증의 일부결과는 당원이 이를 믿지 아니하며 달리 위 계약이 합의 해제되었음을 인정할 증거가 없으니 피고 김찬성의 이 항변은 그 이유가 없다고 할 것이다. 피고 대한민국 소송수행자는 항변하기를 농지개혁사업정리에관한특별조치법 12조에 의하면 동법에 의한 제소는 1년이내(1968.5.17.-1969.5.17.까지)에 할 수 있는데 본건 제소는 위 기간 후인 1970.8.14.에 제기되었으므로 원고의 청구는 이유없다고 항변하므로 살피건대, 동법 12조에서 1년내에 제소하도록 한 것은 동법 시행으로 인하여 이의가 있는 이해관계인이 1년 이내에 제소할 수 있다는 규정이며 동법 제9조에 정한 피고 대한민국의 소유권이전등기 의무가 1년이내에 소멸한다는 뜻이 아니므로 피고 대한민국의 이 항변은 그 이유가 없다고 할 것이다. 2. 피고 주식회사 한국신탁은행에 대한 청구에 관한 판단 원고는 피고 한국신탁은행에 대하여 청구하기를 서울 영등포구 개봉동 363의 2 답 716평은 원고가 피고 김찬성으로부터 매수한 부동산인데 소외 신흥제지공업주식회사는 위 같은 번지에 대 382평으로 2중 등기를 하고(363의 1 대 382평으로 등기할 것을 363의 2 대 382평으로 등기하였음) 피고 한국신탁은행은 위 토지에 청구취지 기재와 같은 근저당권, 지상권, 추가근저당권설정등기를 한바 2중 등기는 뒤에 한 등기가 무효이므로 원고는 피고 김찬성을 대위하여 소외 신흥제지주식회사의 소유권이전등기말소를 구하고 피고 한국신탁은행에 대하여는 위와 같은 근저당권설정등기등의 말소를 구한다고 주장하고 피고 한국신탁은행은 원고의 채무자라는 피고 김찬성이 위와 같은 청구권을 이미 행사하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툼으로 살피건대,(소외 신흥제지주식회사에 대하여는 원심판결대로 원고 승소로 확정됨), 채권자대위권은 채무자가 그 권리를 행사하지 않은 경우에만 대위행사할 수 있다고 할 것인바 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(판결)의 기재내용에 원심증인 이형표의 증언을 종합하면 채무자인 피고 김찬성은 피고 한국신탁은행에 대하여 이와 같은 청구를 서울민사지방법원에 제소하여 승소의 확정판결까지 받았으니 원고의 채권자대위권에 의한 이 청구는 그 이유가 없다고 할 것이다. 3. 그렇다면 원고의 본소 청구중 피고 김찬성, 동 대한민국에 대한 청구는 이유있어 이를 인용하고 피고 한국신탁은행에 대한 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 피고 김찬성, 동 대한민국에 대하여 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하므로 민사소송법 384조에 의하여 동 피고들의 항소를 기각하며 피고 한국신탁은행에 대하여 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하므로 동법 386조에 의하여 원판결을 취소하여 원고의 청구를 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 동법 96조, 95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 심훈종 안우만
72,940	대여금청구사건	71나1778	19,720,323	선고	서울고법	민사	제7부민사판결 : 상고	관세포탈품 구입자금의 대여가 불법원인급여에 해당하는지 여부	관세법에서 금하고 있는 관세포탈품의 구입자금조로 금원을 대여한 것은 민법 746조의 불법원인급여에 해당되어 그 반환을 청구할 수 없다.	민법 제746조	null	【원고, 피항소인】 이상철 【피고, 항소인】 심상돈 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합2899 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 330,000원 및 이에 대한 본건 솟장송달 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 피고가 그 인영부분을 시인하므로 그 성립의 진정이 인정되는 갑 제1,제2호증(각 보관증), 당심증인 남궁철의 증언에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 을 제1호증의 1,2(각 계산서)와 위 증인의 증언에 당원의 기록검증결과의 일부(단 심상돈 피의자신문조서, 남궁철 진술조서중 일부기재 제외) 및 당사자변론의 취지를 모두어 보면 원고는 피고에게 1971.11.14. 금 180,000원 및 동년 12.30. 금 150,000원 도합 금 330,000원을 기한의 정함이 없이 대여한 사실, 그런데 원고가 피고에게 위 금원을 대여하게 된 경위는 피고가 그 대여금으로 미군부대에서 비밀히 반출된 관세포탈품인 미제형광등 안전기, 절단기, 수은등 물품을 구입하여 위 물건을 타에 전매하여 이익을 보면 이를 반분하기로 약정하고 원고가 그 정을 알고 이에 합의하여 그 자금조로 위 금원을 대여한 사실, 그리하여 피고는 위 일시경에 위 금원으로 관세포탈품인 싯가 340,000원 상당의 미제 형광등, 안전기등 물품을 구입하고 원고에게 위 물품을 파는 즉시 그 물품 상당금원을 반환한다는 내용의 계산서(을 제1호증의 1,2)를 발행했다가 원고의 요청으로 이를 고쳐 금 330,000원의 현금보관증(갑1,2호)을 발행한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 기록검증결과 일부(피고가 위 물품들을 구입한 일이 없다는 취지의 심상돈 피의자신문조서, 남궁철 진술조서의 각 일부내용)는 당원이 위 증거와 대비하여 이를 믿지 아니하고 달리 이를 좌우할 아무런 증거가 없다. 위 인정사실에 의하면 위 대여금은 관세법에서 금지하고 있는 관세포탈품의 구입자금조로 원고가 이에 합의하여 이를 조달하여 준 것이므로 이는 민법 제746조의 불법원인급부에 해당하고 따라서 원고는 피고에게 위 금원의 반환을 청구할 수 없다 하겠다. 과연 그러하다면 위 대여금의 지급을 구하는 원고의 본소청구는 이유없다 하여 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하며, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 윤승영 김정현
73,102	보건범죄단속에관한특별조치법위반,폭행,협박,피고사건	71노385	19,720,324	선고	광주고법	형사	제2형사부판결 : 상고	영업적으로 무면허의료행위를 수인에 대하여 한 경우의 죄수	피고인이 의사가 아니면서 영리를 목적으로 업으로서 1971.6.3.부터 같은 달 10.까지 사이에 "갑"을 또 같은 달 4.부터 같은 달 8일까지 사이에 "을"을 각 치료하였다면 그 치료장소가 다르더라도 이는 단일범의에 의한 것으로서 포괄 1죄라고 할 것이다.	보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 , 형법 제37조	null	【피 고 인】 염성기 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 광주지방법원(71고합190 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년과 벌금 50,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 금 500원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다. 원심판결선고전의 구금일수중 130일을 위 징역형에 산입한다. 압수된 약병 4개(증제1,2,3,4호), 주사기 2개(증제5호)는 몰수한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심의 형은 사안에 비추어 너무 가벼워서 부당하다고 함에 있고, 피고인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 서울에서 피복상을 경영하다가 지난해 총선거관계로 고향에 내려왔던 바 친지인 유일상을 만나게 되어 동인의 요청으로 그의 고숙인 김창섭의 치질을 치료하고 또 김봉순의 치질을 치료한 바 있으나 치료비를 받은 바 없고 구재갑에 대하여는 치료할 수가 없어서 거절하는 의미로 다액의 치료비를 요구하였으나 이는 본의가 아니었으므로 피고인이 비록 15년전에 병원에서 조수로 근무하면서 얻은 경험과 비방약을 가지고 치질로서 고생하는 환자를 치료한 사실이 있으나 업으로 한 것이 아니기 때문에 피고인의 본건 범행을 보건범죄단속에관한특별조치법으로 의률처단함은 부당하다고 함에 있고 피고인의 항소이유 제2점 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 경찰 이래 범행사실을 자백하고 가정환경이 곤란하니 이런 정상을 참작하여 관대한 처분을 바란다는 것으로 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 함에 있다. 그러므로 살피건대, 일건 기록에 의하여 원심판결이 내세운 여러 증거를 종합하면 피고인에 대한 원심판시의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 소론과 같은 사실오인의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 피고인의 항소이유 제1점은 이유없다고 할 것이고, 다음 직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면 피고인은 (1) 1971.6.3.부터 10일까지 화순에서 김봉순을 치료하고 (2) 같은 달 4.부터 8일까지 사이에 광주에서 김창섭을 치료한 사실을 확정하고 피고인의 위 소위에 대하여 각 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 해당하므로 소정형중 각 유기징역형을 선택한 후 원판시 각 범행 사실은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 관계법조에 의하여 그중 죄질과 범정이 무거운 판시 (1) 김봉순에 대한 죄의 정한 형에 경합범 가중하여 처단하였는바, 피고인은 1971.6.3.부터 10일까지 사이에 김봉순을 치료하고 그 기간 중인 같은 달 4일부터 8일까지 김창섭을 치료한 것이므로 비록 범행장소는 다르지만 같은 기간 중에 이루어진 본건 부정의료행위는 단일의 범의에 의하여 한 것으로서 포괄일죄라고 할 것이고 이를 별개의 범의에 의하여 이루어진 수개의 범죄라고 할 수 없음에도 원심에서 수죄를 의률처단하였음은 부당하고 또한 원심판결에 의하면 원심은 피고인을 징역 1년과 벌금 50,000원에 처하였는 바 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조의 법정형은 무기 또는 2년 이상의 징역과 10만원 이상 100만원 이하의 벌금을 병과하여 처벌하게 되어 있는데 원심은 정상을 참작하여 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 위와 같이 처단하였으므로 벌금형에 대하여는 감액하지 아니하고 법정액수 이하인 벌금 50,000원에 처하였음은 위법이라고 할 것이므로 원심판결은 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 것이고 따라서 검사와 피고인의 양형부당에 관한 항소이유에 대하여 판단하지 아니하고 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 상업에 종사하는 바 의사가 아님에도 영리의 목적으로 업으로서 (1) 1971.6.3.부터 같은 달 10일까지 사이에 화순군 화순읍 벽라리 294 김봉순의 집 안방에서 그의 치질을 격일제로 전후 4회에 걸쳐 의약품인 염산푸로카인과 옥도정기, 테라마이신 등을 사용하여 치료하고 대가로 금 2,500원을 지급받고 같은 달 4일부터 8일까지 사이에 광주시 지원동 41반 김창섭의 집에서 그의 치질에 대하여 전후 3회에 걸쳐 같은 방법으로 치료하고 대가로 금 4,000원을 지급 받아서 의료행위를 하고 (2) 같은 달 15. 13:00경 화순군 능주면 남정리 246 구재갑의 집 앞길에서 그의 치질치료 여부를 둘러싸고 시비 언쟁하다가 두 손으로 동인의 멱살을 잡아 수회 미닥질하여서 동인에게 폭행을 가하고 이어서 화순경찰서 능주지서에 연행되자 동인이 신고하였다는 이유로 징역살고 나오면 머리를 깨버리고 배를 찔러 죽인다고 해악을 고지하여 협박한 것이다. 증거관계 원심판결 적시와 같으므로 그대로 인용한다. 법률에 비추건대 피고인의 판시 각 소위중, 판시 (1) 소위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에, 판시 (2) 소위중 폭행의 점은 형법 제260조 제1항에, 협박의 점은 같은 법 제283조 제1항에 각 해당하는 바 보건범죄단속에관한특별조치법 위반죄에 대하여는 소정형중 유기징역형을 선택하고 폭행 및 협박죄에 대하여는 소정형중 각 징역형을 선택하고 위 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조 제2항에 의하여 형이 무거운 보건범죄단속에관한특별조치법 위반죄의 소정형에 경합범 가중하고 피고인은 초범인점 등 정상을 참작하여 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호에 의하여 작량감경한 형기 및 금액 범위내에서 피고인을 징역 1년과 벌금 50,000원에 처하고 형법 제70조, 제69조에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 500원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 130일을 위 본형에 산입하고 압수된 물건(증제1,2,3,4,5호)은 본건 범행에 제공하였거나 제공하려고 한 물건으로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 몰수 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 노병인(재판장) 이상범 신진근
154,814	보상금	71다1907	19,720,328	선고	대법원	민사	판결	농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제11조는 헌법제20조에 위배되는 위헌규정이 아니다.	본조는 구 헌법(62.12.26 개정) 제20조에 위배되는 위헌규정이 아니다.	농지개혁사업정리에관한특별조치법 제11조	null	【원고, 상고인】 민현기 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 6. 10. 선고 69나3039 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 농지개혁법 제2조 2항 (나)호 시설에 대한 “보상미완료”의 여부를 같은개정법률이 시행된 1960. 10. 13.을 기준으로 할것이 아니라 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법이 시행된 1968. 3. 13.을 표준으로 하여 결정하여야 한다는 것이 당원의 판례이고( 대법원 1970. 1. 27. 선고, 69다1734 판결 및 1971. 1. 2. 선고, 70다2747 판결 참조) 기록과 원심판결 이유를 보면 원고의 망부 민병일은 그 생전인 1962. 2. 5. 본건 (나)호 시설에 대한 보상금으로 농림부가 제정한 당시의 농지부속 시설 보상 요강에 정한 계산방법(1950년도의 시세)에 의하여 산출된 금 191,531원을 전액 지급 받았는바, 이와같이 국가에 매수된 농지 부속시설의 소유자와 국가와의 사이에 어떤 금액이 보상금 전액으로 수수되고 그 금액이 당시의 농림부 보상요강에 따라 적법하게 산출된것이라면 특별한 사정이 없는한 위의 금전 수수로서 그 보상금은 완전 청산 되었다고 보아야 할것이며 그후에 보상금의 산출기준년도를 1960년으로 하여야 한다는 대법원의 판례가 나왔다 하여 이미 청산된 보상금 청구권이 다시 되살아 나는것이 아니므로( 대법원 1971. 4. 20. 선고, 70다1131 판결 참조) 본건 (나)호 시설이 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법 제4조 소정의 “보상미완료분”에 해당하지 않는다고 판시한 원심판결은 정당하고 이와같은 원심조처에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 농지개혁법 제2조 2항(가)호 시설에 대한 보상금은 국가에 매수된 당시인1949년도의 신조가격과 정조석당 법가에 의하여 보상하여야 함은 소론과 같으나, 동 보상금 채권은 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제11조에 의하여 같은법 시행일인 1968.3.13 부터 1년이내에 청구하지 아니하면 소멸되는바, 기록과 원심판결 이유를 보면 원고는 위 제척기간의 도과후인1970.6.11에사 비로소 본건 (가)호 시설에 대한 보상금을 원심에 이르러 확장 청구하였으니 원고의 같은 시설에 대한 보상금 청구권이 제척기간의 도과로 인하여 이미 소멸되었다고 판시한 원심판결은 정당하고( 대법원 1971.9.28 선고,71 다 1354 판결참조) 이와같은 원심조처에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 그리고 모든 국민의 재산권은 헌법 제20조에 의하여 보장되지마는 공공의 필요에 의하여 법률로서 이를 제한할 수 있는바, 농지개혁사업정리에 관한특별조치법은 제1조에서 명시한 바와 같이 농지개혁법에 의한 농지개혁사무를 조속히 종결시키기 위하여 제정된 것이고 이 법의 목적달성이라는 공공의 필요에 의하여 제11조에 위와같은 보상금 채권의 제척기간을 규정한 것이며, 그 제척기간(1년)이 현저히 불합리하여 사실상 국민의재산권을 박탈한 것이라고는 보여지지 아니하므로 위 특별조치법 제11조가 헌법 제20조에 위배된 규정이라고 할 수 없으며, 또한 기록과 원심판결 이유에 의하면 원고의 망부 민병일이가 그 생전인 1962.7.2 본건 (가)호 시설에 대한보상금 149,854원을 지급 받은후 다시 원고는 1965.10.29 농림부의 당시 농지부속 시설 보상 요강에 의하여 재계산된 같은 시설의 보상금 1,250,386원을추가 지급받았고 이 보상금 지급에 관하여 농지위원회나 법원에 이의를 제기한바 없으므로 원고의 위 시설에 대한 보상금채권이 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제11조 단서 소정의 동법 시행당시 농지위원회에 계류중에 있는 이의사건이라고 할 수 없으니 원심판결이 같은법 제11조 단서규정에 합당하다는 원고의 주장에 대하여 판단을 유탈하였다 하더라도 이는 원심판결의 결과에 아무런 영향도 미치지 아니하므로 이점에 관한 논지 역시 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
154,736	계량법위반	72도171	19,720,328	선고	대법원	형사	판결	학교의 장은 구 계량법 제30조 제3항, 구 계량법시행규칙 제91조의 규정에 의하여 법정계량단위에 의한 증명에 사용하는 자로서 수검의무가 있다.	학교의 장은 구 계량법(92.12.8. 법률 제4529호로 개정 전) 제30조 제3항, 구 계량법시행규칙(70.1.5. 상공부령 제305호) 제91조의 규정에 의하여 법정계량단위에 의한 증명에 사용하는 자로서 수검의무가 있다.	계량법 제41조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 상주지원, 제2심 대구지방 1971. 10. 7. 선고 71노483 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 대구지방 검찰청 검사장 대리 김병돈의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인은 당시 옥천국민학교 교장으로서이 사건 계량기를 아동들의 신체검사에 사용하기는 하였으나 주로 아동학습교재로 사용되는 것이고 아동들의 신체검사는 평소 아동들의 건강 상태를 기록하는 것에 불과하여 계량법에서 말하는 공공 또는 업무상 타인에게 일정한 사실을 진실이라는 취지로 표명하는 증명에 공하는 것이었다고 인정할 수 없다는 이유로 피고인에게 수검의무가 없다고 판시 하였다. 그러나 피고인의 제1심에서의 진술에 의하면 피고인은 이 사건계량기에 관하여 검사를 받아야 할 것임을 전제로 전에는 검사를 받았지만 1970.4.13부터 4.15 까지의 정기검사는 수검 통지서를 받지 못하였기 때문에 응하지 않았던 것이라고 진술하고 있고, 학교신체검사 규정 제3조에 의하면 학교의 장은 학생에 대한 신체검사의무가 있고, 같은 규정 제9, 10, 11조의 규정에 의하면 본인 또는 보호자는 문교부 장관과 보건 사회부장관에게 보고할 의무가있어서 계량법 제30조 제3항같은 법 시행규칙 제91조의 규정에 의하여 법정계량 단위에 의한 증명에 사용하는 자로서 수검의무가 있다고 보여지므로 필경 원심은 계량법 제30조의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 논지는 이유있다. 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
154,735	사기	72도255	19,720,328	선고	대법원	형사	판결	부동산을 매매함에 있어 근저당권설정등기된 사실을 고지하지 아니하였다 하더라도 상대방을 기망키 위하여 적극적으로 동사실을 은폐한 것이 아니고 매수인이 등기사실을 알았다면 위 매매계약을 체결하지 아니하였으리라는 사정이 없으면 동불고지는 기망행위가 되지 아니한다.	부동산을 매매함에 있어 근저당권설정등기된 사실을 고지하지 아니하였다 하더라도 상대방을 기망키 위하여 적극적으로 동 사실을 은폐한 것이 아니고 매수인이 등기사실을 알았다면 위 매매계약을 체결하지 아니하였으리라는 사정이 없으면 동 불고지는 기망행위가 되지 아니한다.	형법 제347조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 11. 17. 선고 71노2452 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 부산지방 검찰청 검사의 상고 이유를 판단한다. 원심이 그 판결 이유에서 피고인이 이 사건 부동산을 매도함에 있어서, 그매수인 공소외 1에게 위 부동산에 근저당권 설정등기가 경료되어 있는 사실을 고지하지 아니한 점은 일응 엿볼 수 있으나,일건 기록을 검토하여 보아도 피고인이 이 사건 근저당권 설정등기가 경료된 사실을 적극적으로 은폐하는 취지의 말을 하였다는데 대한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 단순히 이를 고지하지 아니한 사실만으로서는 피고인이 공소외 1을 기망하는 행위를한것이라고 볼 수 없는 것이라고 설시하고 있음은 소론과 같으나, 피고인이이 사건 부동산에 소론의 근저당권이 설정된 사실을 그 매수인인 공소외 1 본인에게 직접 고지하지 아니하였다고 할지라도 (그 대리인 공소외 2에게 고지한것으로 보여진다)잔대금 지급기일인 1967.12.16 이전인 동월 6일에 위 저당권 말소에 관하여 피고인이 연대 보증인 연서하에 각서까지 제출하고 있는사정이나 이 사건매매계약 전부터 모든 사정등을 기록상 증거로 현출된 것들에 의하여 종합 참작한다면 공소외 1이 이 사건 저당권 설정등기가 있는 사실을 알았었더라면 피고인과의 사이에 이 사건 매매 계약을 체결하지 아니하였으리라는 사정이 있었음을 엿보기 어려우므로 피고인의 불고지에 의한 기망으로 인하여 이 사건 부동산을 매수한 것이라고 단정할 수도 없고, 또 피고인도 공소외 1을 기망하기 위하여 위의 사실을 고지하지 아니한 것이라고 단정할 수도 없으므로 공소외 1을 기망하기 위하여 적극적으로 위의 사실을은 폐한 것이라고 인정할 수 있는 증거가 없는 이 사건에 있어서는 피고인이 공소외 1에게 위의 저당권설정 사실을 직접 고지하지 아니하였다고 할지라도 이것만으로서는 공소외 1를 기망한 것이라고 단정할 수도 없다고 할것이니, 같은 취지의 원심판결 이유설시에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 견해를 달리한 상고 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각 하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
208,097	영업세등부과처분취소	72누74	19,720,328	선고	대법원	세무	판결	지정보세 구역에 반입한 물품의 보관책임은 그 화주에게 있고 세관장에게 있다고 할 수는 없으니 세관장의 귀책사유로 인하여 보관물품에 손상을 초래하게 된 경우도 그를 이유로 한 일반 불법행위가 성립함은 별문제로 하고 세관장에게 위 물품의 보관책임 불이행이 있다고 할수없다.	지정보세 구역에 반입한 물품의 보관책임은 그 화주에게 있고 세관장에게 있다고 할 수는 없으니 세관장의 귀책사유로 인하여 보관물품에 손상을 초래하게 된 경우도 그를 이유로 한 일반 불법행위가 성립함은 별문제로 하고 세관장에게 위 물품의 보관책임 불이행이 있다고 할수없다.	관세법 제77조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 군산세관장 【원 판 결】 광주고등법원 1971. 12. 29. 선고 71구10 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점관세법 제77조에 의하면 지정보세구역에 반입한 물품에 대하여는 화주가 그 보관의 책임을 진다고 규정되어 있으므로, 그 물품의 보관책임은 그 화주에게 있다 할 것이고 피고에게 있다고 할 수는 없으니 피고의 귀책사유로 인하여 보관물품에 손상을 초래하게 된 경우라 할지라도 그를 이유로 한 일반 불법행위가 성립함은 별문제로 하고, 피고에게 위 물품의 보관책임 불이행이 있다고 할 수는 없다 할 것이며, 보세창고 열쇠를 2개로 하여 그 하나를 피고가 소지하고 그 직원으로 하여금 현장에서 감시임무에 종사케 한다거나 관세법 제69조에 의한 보수작업을 함에 있어서 세관장의 승인을 얻어야 한다 하더라도 이는 관세 행정상의 임무수행에 불과한 것이고, 그 물품에 대한 보관책임에 의한 것이라고 할수는 없는 것이다 그리고 관세법 제70조 제2항에 의하면 보세구역에 장치된 외국물품이 멸실되거나 멸각된때에는 그설영인 또는 보관인으로부터 즉시 그관세를 징수하여야할것이나 다만 재해 기타 부득이한 사유로인하여 멸실되었을때와 미리세관장의 승인을 얻어 멸각하였을 때에는 예외로 한다는 것이니 원심이 이사건 옥수수가 부패되었으므로 관세를 부과할수없다는 취지의 원고주장에 대하여 옥수수가 일부 부패되었다할지라도 원고가 주장한바와같이 수입신고나 그면허가 지연되었다는 사유만으로는 관세법 제70조 제2항단항에 이른바 재해기타 부득이한 사유로 인하여 멸실된 경우에 해당한다고 인정할수없고 달리 위의부패가 위옥수수의 보관책임자로서 책임질수없는 재해기타 부득이한 사유에 의하여 멸실되었다는점에 대하여 그주장 입증책임이있는 원고의 주장입증이없다는 취지에서 이사건과세 처분에 위법이 없다는것으로 판단한것은 정당하다 할것이고 소론과같이 이사건 옥수수의 수입신고 당시 일부개미의 침식에 의한 멸실을 인정하였다고하여(갑제4호증) 위와 같은 원심판단에 부패손상에 대한 해석을 잘못한 위법이있다고 할수없으니 위의점을 논난하면서 원판결에는 이유불비의 위법이있다는 취지의 상고논지는 이유없다. 제2점 관세법 제70조 제2항단항후단에 세관장의 승인을 얻어 멸각한 경우라함은 반드시 소론과 같이 사실상 현물이 멸실된후에 서면상으로 멸각처분하는것을 의미한다고 할수는없고 현물은 있으나 부패나 변질되어 멸각승인을 받은후 그물품을 처분하는 경우도 있을수 있을것이니 멸실과 멸각을 구별하는 원판결이유설시에 아무런 위법이없고 원고가 소론과같이 1969.5.1.이사건 옥수수가 부패하였다는 이유로 피고에게 관세경감신청서를 제출하였다고하여 이미 위옥수수는 멸실된것이라고 단정할수는 없는것이고 피고는 위의신청후인 1970.11.14.자로 이사건 과세처분을 한것으로보아 이를 승인하지아니하는 취지임이 분명하니 원심이 위관세경감신청에 대한 피고의 처분결과를 심리함이없이 그승인을 받지못하였다는것으로 판단한 조처에 심리미진의 위법이 있다고 할수없고 또 소론의 고소사건에 관하여 피고가 항고나 재정신청을 하지아니하였다고하여 반드시 원고에게 부정유출의 혐의가 전혀없는것이라고 단정할수도 없을뿐만아니라 설사이사건 옥수수의 부정유출에 대한 증거가 없다고 하더라도 그렇다고하여 이사건 옥수수가 관세법 제70조 제2항단항에 이른바 재해기타 부득이한 사류로 인하여 멸실된 경우에 해당하여 관세법상보관책임이 있는 원고에게 과세할수없는 멸실이된다고 단정할수는없는것이니 이와 견해를 달리하면서 원판결에는 위의점에 대한 심리미진의 위법이 있다는 취지의 상고논지도 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로하고 상고소송비용은 패소자 부담으로하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
154,742	공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사,강제집행면탈	71도2417	19,720,328	선고	대법원	형사	전원합의체 판결	가장매매를 인한 소유권 이전등기를 경료하여도 공정증서원본 불실기재 및 등 행사죄는 성립하지 않는다.	가장매매에 인한 소유권이전등기를 경료하여도 그 당사자간에는 소유권이전등기를 경료시킬 의사는 있었던 것이므로 공정증서원본불실기재 및 동 행사죄는 성립하지 아니한다.	형법 제228조, 형법 제229조, 민법 제108조, 민법 제186조	null	【피고인, 상고인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 9. 1. 선고 70노3853 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 (1) 우선 부산지방검찰청 검사 문종수의 상고이유를 본다. 원심은 그판시에서 "피고인이 이 사건(미등기)건물을 실지로는 공소외인에게 매도하지 아니하고 상호합의 아래 편의상 공소외인 앞으로 그 소유권 이전등기를 경료시켰다면 그 당사자간에는 그와 같은 소유권이전등기를 경료시킬 의사는 있었던 것이므로 이것을 공정증서 원본 불실 기재 및 동행사죄에 문의 할수없는 것이라 하였다. 이러한 취지의 원심판시는 당원이 1970.5.26 선고한 69 도 826판결의 취지에 따른 것으로서 원심판결에는 공정증서원본 불실 기재 죄의 법리 기타 법률 해석을 그르친 위법이 없다. (2) 다음에는 피고인의 상고이유를 본다. 원심은 피고인 소유의 미등기 건물도 제소전화해의 목적물에 포함되었던 사실을 인정하고 있다. 원심이 인용하고 있는 증거들을 종합하면 피고인에게 대한 이 사건 강제집행면탈의 점을 인정할 수 있다. 피고인은 이 사건으로 인하여 항소심에서 징역 8월(2년간 집행유예)의 선고를 받아오고 있다. 이러한 경우에는 항소심판결에 사실의 오인이 있음을 이유로 하여서는 상고 이유로 삼지 못한다. 그렇다면 이 사건에 있어서의 상고는 모두 그 이유없으므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 주재황 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호
208,098	대여금	71다2452	19,720,328	선고	대법원	민사	판결	약속어음의 배서가 원인채무에 대한 연대보증 행위가 되는 사례	원인채무의 차용증서에 갈음하여 어음이 발행되고 그 사정을 알면서 원인채무를 담보하는 의미로 어음에 배서를 하였다면 특별한 사유가 없는 한 그 배서인은 원인채무에 대하여 연대보증의 책임도 진 것이라고 해야 마땅하다.	어음법 제15조, 민법 제413조	null	【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최석봉 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1971. 10. 27. 선고 71나1312 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유를 판단한다. 원판결이유 설시에 따르면 원심은 주위적 청구와 더불어 예비적 청구까지는 다음과 같은 이유로 배척하였다. 즉 '원고는 소외인에게 1967.1.1. 금 1,000,000원을 이자로 월 6푼, 변제기는 2월후로 약정하여 대여하고, 피고는 위 소외인의 채무에 대하여 연대보증을 한 바, 위 소외인이 위 대여금을 변제하지 아니하므로 연대보증인인 피고에게 위 대여금원과 이자의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건데, 원고가 위 소외인에게 위 금원을 대여할 때 피고가 이를 알선한 사실은 피고가 이를 자인하고 있으나 원고의 전 입증에 의하여도 피고가 위 대여금에 대하여 연대보증이나 단순보증을 한 사실을 인정할 수 없으니 원고의 이 청구 역시 그 이유없다'로 판단하였다. 그러나 원인채무의 차용증서에 갈음하여 어음이 발행되고, 어음의 배서인이 그 사정을 알고 원인채무를 담보하는 의미로 그 어음행위를 하였다면, 특별한 사유가 없는 한 그 민법상 채무(원인채무)에 대하여 연대보증의 책임도 진 것이라고 해야 마땅하다(당원 57.11.4 선고, 4290 민상 516 판결참조)할 것이며, 변론의 전취지에 의하면 '원고는 67.11.1 소외인에게 금 1,000,000원을 피고의 알선으로 월 6푼의 이자로 2개월한 대여하였는 바, 피고는 위 소외인의 채무에 관하여 연대보증을 하여, 소외인은 위 채무증서를 대신하여 67.1.1 액면금 1,000,000원 지급기일 67.3.2로 기재한 어음을 피고에게 발행하고, 피고는 이를 담보하는 의미로(연대보증) 원고에게 배서양도하였던 것입니다. ...연대보증인 피고에게 위 채무의 이행을 구하는 바임'이라고 대리인을 통하여 원고가 주장하고 있음을 알 수 있는 터이니 그러한 사실관계가 인정된다면 피고의 연대보증책임은 이를 부인할 수 없을 법리라 하겠거늘, 이점을 아무렇게나 보아 넘기고 한 원심의 이와같은 판단은 필경 연대보증의 법리를 오해한 위법을 남겼거나, 심리미진으로 인한 이유불비에 빠진 위법을 범하였다고 아니할 수 없어 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할 수 없다. 대법원판사 양회경(재판장) 이영섭 주재황 민문기
154,734	의료법위반	72도342	19,720,328	선고	대법원	형사	판결	곰보수술, 눈쌍꺼풀, 콧날세우기등 미용성형수술은 질병의 예방 또는 치료행위가 아니므로 오직 일반의사에게만 허용된 의료법 제25조 소정의의료행위라고 단정할 수 없다.	( 74.11.26. 74도1114 전원합의체판결로 본판결 폐기) 곰보수술, 눈쌍꺼풀, 콧날세우기등 미용성형수술은 질병의 예방 또는 치료행위가 아니므로 오직 일반의사에게만 허용되는 본조 소정의 의료행위라고 단정할 수 없다.	의료법 제25조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1971. 12. 27. 선고 70노1014 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고 이유를 판단한다. 원심이 피고인은 치과의사의 면허를 받고 치과의사 업무에 종사하는 자인데, 일반 의료행위를 하려면 의사면허를 받아야 함에도 불구하고 그 면허없이 명동의원이라는 간판아래 외과 수술에 필요한 마취기등 수술용 기구와 씨리콘 등 약품을 갖추고 공소외 1에게 곰보 수술을 한것 외에 공소외 2, 3, 4등 1,000여명에게 쌍눈꺼풀, 콧날세우기 등 성형수술을 하여 치과의료에 속하지 않는 의료행위를 한것이라는 공소 사실에 대하여 원판결 적시의 각 증거들을 종합하여 곰보수술, 쌍눈꺼풀, 콧날세우기등의 미용성형 수술은 의료의 기초적이고 초보적인 행위이기 때문에 일반 의사던지, 치과의사던지 간에 메스를 넣고 치료를 할 수 있는 기술을 가진 사람이라면 누구나 할수 있는 행위이기는 하지 만 (이러한 의미에서 의료행위에 준하는 행위라고 하겠다) 질병의 예방 또는 치료행위가 아니므로 의학상 의료행위에 속하는 것이라 할 수 없으므로 따라서 치과의사는 물론 일반의사도 위와 같은 미용성형 수술을 그들의 본래의 의료 행위로서 실시하는 것이 아님이 명백하다 할 것인즉, 이와같이 의료행위에 속하지 않는 미용성형수술을 행한 자에 대하여는 의료법 제19조제2항의 품의손상 행위로서 치과의사나 일반의사의업무의 정지등 행정조치를 함은 별론이거니와 이 사건 미용성형 수술이 오직일반 의사에게만이 허용되는 의료법 제25조 소정의 의료행위에 속하는 것이라고 단정할 수는 없다는 취지에서 피고인이 일반의사의 면허없이 위와 같은 성형수술을 하였다고 하더라도 의사가 아니면서 의료행위를 한것이라고 할 수 없으니 이는 의료법 제25조 위반의 죄가 될수 없다는 것으로 판단하였는바, 기록에 의하여 현출된 각 증거들을 자세히 검토하여 보아도 원심의 위 조치에 채증법칙을 위배한 잘못이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는바이고, 일방 피고인에게 무죄가 선고된 본건에 있어서는 논지가 말하는 사실오인의 사유는 형사소송법상 적법한 상고의 이유가 될수 없는 것인즉, 결국 소론의 논지는 원심의 전권인 증거취사 판단을 비의하는데 지나지 않는다 하여, 관여법관의 일치된 이건에 따라 상고를 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
154,715	상해치사	72도296	19,720,328	선고	대법원	형사	판결	피고인이 강타로 인하여 임신 7개월의 피해자가 지상에 전도되어 낙태하고 위 낙태로 유발된 심근경색증으로 죽음에 이르게 된 경우 피고인의 구타행위와 피해자의 사망간에는 인과관계가 있다.	피고인의 강타로 인하여 임신 7개월의 피해자가 지상에 넘어져서 4일후에 낙태하고 위 낙태로 유발된 심근경색증으로 죽음에 이르게 된 경우 피고인의 구타행위와 피해자의 사망간에는 인과관계가 있다.	형법 제259조, 형법 제71조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1972. 1. 20. 선고 71노886 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 국선 변호인의 상고 이유의 요지는 피해자 민점술이 사망한 것은 피고인의 구타로 인한것이 아닌데 원심은 피고인의 행위와 위 피해자의 사망간에 인과 관계가 있는 것으로 오인하여 피고인에게 유죄판결을 선고함은 부당하다 할 것이고, 이 사건 정상을 참작하면 원심의 양형은 과중하니 관대한 처분을 바란다는 것이나 원심이 유지한 제1심판결이 인정한 사실에 의하면 피고인은 1971.5.18. 17:30경 피해자 와 언쟁하던중 위 피해자가 욕설을 하면서 피고인의 오른쪽 잠바자락을 잡아 당기는 것을 오른쪽 팔굼치로 피해자의 복부를 1회쳐서 피해자를 그 장소에 넘어뜨려서 피해자로하여금 같은달 22.17:30경 (이름 생략)산부인과의원에서 임신 7개월의 태아를 낙태하게하고 이로 인하여 위 같은달 23.06:20경 위 낙태로 유발된 심근경색증으로 죽음에 이르게 한것이라는 것으로서 필경 원심은 피고인의 강타로 인하여 임신7개월의 피해자가 그 지상에 전도되고 또 낙태까지 하게된 사실, 이사건 사인이 된 심근경색증은 위 낙태로 부터 유발되었다는 사실을 인정한 취지이며, 위의 사실을 전제로 한다면 피고인의 구타행위와 피해자의 사망간에는 인과 관계가 있다고 함이 상당할 것이니 같은 취지에서 피고인에게 유죄 판결을 선고한 제1심판결을 유지한 원심조처에 인과 관계를 오해한 위법이 있다고 할수 없을 것이며, 그 밖에 사실 오인과 양형과 중의 사유는 피고인에게 징역 2년의 형이 선고된 이 사건에 있어서 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 적법한 상고 이유가 될수 없다할 것이므로 상고 논지는 이유없다고 하여 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
154,730	등록영업표무효	71후22	19,720,328	선고	대법원	특허	판결	상표법의 상표에 관한 규정은 상표 대 상표 영업표 대 영업표의 관계뿐만 아니라 상표 대 영업표의 관계에 있어서도 적용된다고 해석하는 것이 타당하다.	구 상표법(73.2.8. 법률 제2506호로 개정 전)의 상표에 관한 규정은 상표 대 상표, 영업 표 대 영업표의 관계뿐만 아니라 상표 대 영업표의 관계에 있어서도 적용된다.	상표법 제1조, 상표법 제5조 제1항	null	【심판청구인, 피상고인】 도시공업주식회사 【피심판청구인, 상고인】 금성화공주식회사 【원 심 결】 특허국 1970.11.23. 선고, 70항고심판제244호 심결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피심판청구인의 부담으로한다. 【이 유】 피심판청구인의 소송대리인들의 상고이유제1점을 본다. 상표법 제1조는 상표와 영업표의 개념을 분리규정하고서 영업표에 대하여 상표에 관한 규정을 적용하도록 규정하고 있는바, 협의의 상표는 상품을 표시하는 포장이라는 점에서 영업과 영업상의 용역(SERVICE)을 표시하는 영업표와 구별되지마는 상표 권 리 인은 상표법 제15조에 의하여 지정된 상품뿐만 아니라 그 영업에 관하여도 상표를 전용할 권리를 가지며, 영업표도 거래의 설 제에 있어서 영업자가 제조판매하는 상품에 사용되는 경우가 있으므로 일반수요자는 상표와 영업표를 엄격히 판별하기 어렵고, 또한 상표제도의 주된 목적이 상품(영업)출처의 오인 혼동을 방지함으로써 일반수요자의 이익을 보호하는데 있으니 이와같은 상표제도의 주목적을 관철하기 위해서는 상표법의 상표에 관한 규정은 상표 대 상표 영업표 대 영업표의 관계뿐만 아니라 상표 대 영업표의 관계에 있어서 도 적용된다고 해석하는 것이 타당하다. 그리고 상표법시행규칙 제53조의 유별은 상품(영업)의 동종을 법정한 것이 아니므로 그 동종여부는 일반수요자의 이익보호라는 상표제도의 주목적에 비추어 판정하여야 할 것인바, 피 심판청구인 소유의 영업표가 제104류 토목건축업을 지정영업으로 하고 심판청구인 소유의 상표가 제33류 아스팔트로 된 방수 제를 지정상품으로 하고 있으나 기록과 원심결의 이유에 의하면 피 심판청구인은 심판청구인과 같이 (1)토목건축 및 방수공사 도급업(단 피심판청구인은 50만원 미만의 공사에 한함) (2) 토목건축 및 방수공사에 필요한 자재판매법 (3)전각호의 부대사업일체를 영업목적으로 하고 있으니 피심판청구인과 심판청구인의 영업이 규모의 차이는 있지만 동 종 일뿐만 아니라 피심판청구인 소유의 영업표와 심판청구인 소유의 상표가 그 외관 칭호 및 관념의 점에 있어서 모두 동일하므로 피 심판청구인이 심판청구인과 똑같은 방수공사 또는 방수자재의 판매영업을 함에 있어서 위 영업표를 사용하는 경우에는 사회통념상 선 등록된 심판청구인의 상표와 오인 혼동을 이르켜 그 방수공사 또는 방수자재의 출처, 성질(신용)에 관하여 일반수요자를 기만할 염려가 있다고 할 것이다. 따라서 피심판청구인 소유의 영업표가 상표법제 5조 1항 8호에 위배하여 등록된 것으로써 같은 법 제24조1호에 의하여 무효라고 판시한 원심결은 정당하고 이와같은 원심결의 조처에 소론과 같은 법령위 배의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 기록에 의하면 을제1호,제2,제3각호증은 상표등에 관한 문헌으로서 이것만으로는 소론과같이 상표와 영업표가 본질적으로 달라 그오인 혼동이 있을수 없다는 점을 인정하기에 미흡하므로 원심결이 이에 대한 판단을 유탈하였다 하더라도 이는 원심결의 결과에 아무런 영향도 미치지 아니하며, 또 일건기록을 살펴보아도 원심결이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 이점에 관한 논지 역시 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
154,737	대통령선거법위반	72도185	19,720,328	선고	대법원	형사	판결	특정후보자의 당락을 목적으로 한 것이 아니고 또 특정후보자의 당낙에 아무런 영향을 미치지 아니한 경우라 할지라도 투표의 수를 증감한 이상 구 대통령건선거법(63.2.1. 법률 제1262호) 제147조 제1항에 의한 유죄의 책임을 면할 수 없다.	특정후보자의 당락을 목적으로 한 것이 아니고 또 특정후보자의 당낙에 아무런 영향을 미치지 아니한 경우라 할지라도 투표의 수를 증감한 이상 구 대통령건선거법(63.2.1. 법률 제1262호) 제147조 제1항에 의한 유죄의 책임을 면할 수 없다.	대통령선거법(폐) 제147조 제1항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 12. 22. 선고 71노874 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인들의 상고 이유를 판단한다. 대통령선거법 제147조 제1항에 이른바, 투표의 증감죄는 대통령후보자중특정후보자의 당락을 목적으로 투표수를 증감하여 특정인의 당락에 영향을 미쳤을 경우에만 성립되는 것이라고 할 수는 없고, 특정후보자의 당락을 목적으로 한것이 아니고 또 특정후보자의 당락에 아무런 영향을 미치지 아니한경우라고 할지라도 투표의 수를 증감한 이상 위 법 제147조 제1항에 의한 유죄의 책임을 면할 수 없다할 것이므로 피고인 이 사건 투표수증감행위에 가감한 것은 소론과 같이 제7대대통령 선거에 있어 여당후보자를 당선 시키고 야당후보자를 낙선시키기 위한 목적 의식이 없었고, 또 그 결과에아무런 영향을 미치지 못한 것이었다고 할지라도 원심이 피고인의 이 사건투표수증감 행위에 대하여 위 법 제147조제1항을 적용 처단 하였음은 정당하다 할 것이고, 여기에 위 투표증감죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며 원심 및 제1심판결이 채택한 각 증거를 기록에 의하여 대조 검토하여 보면 원심이 인용한 제1심판결 판시사실을 인정하기에 넉넉하고 여기에 증거없이 사실을 인정하였다거나 또는 경험칙에 위배하여 증거의 취사 선택을 한 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 견해를 달리하여 원심판결에는 법리오해, 채증법칙 위배의 위법이 있다는 상고 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
208,100	공사대금	72다195	19,720,328	선고	대법원	민사	판결	수급인의 지위를 승계하면서 그에 따른 공사대금 채권도 양수한 경우에 있어서 그 채권 양도 계약의 내용에 대한 심리판단 없이 그것을 조건부 채권 양도라고 단정한 것이 심리미진이라고 한 사례	채권의 양도양수는 채권자인 양도인과 양수인 간의 문제이므로 그 채권양도에 있어서 어떠한 조건이 붙어 있는가의 여부는 그 양도인과 양수인 간의 양도계약 내용에 의하여 결정하여야 할 것이므로 수급인의 지위를승계하면서 그에 따른 공사대금채권도 양수한 경우에 있어서 수급인의 지위가 상실되었다 하여도 공사금채권양도계약에 수급인으로서 공사채권을 조건으로 하였는지를 심리하지 아니하고는 공사금채권양도마저 효력이 없게 된다고는 단정할 수 없다.	민법 제449조, 민법 제664조, 민사소송법 제393조	null	【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김세완) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최순문) 【원심판결】 서울고등법원 1971. 12. 22. 선고 71나621 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결적시의 원고주장에 의하면 다음과 같다. 즉, 소외인과 피고와의 사이에 1969.5.15 원판결적시와 같은 1층 30평, 2층 30평 건물을 금 180만원으로(평당 3만원씩으로 계산) 정하여 건축하되 그 건축자재중 세멘트 300포는 주문자인 피고가 공급하기로 하고, 나머지 자재는 수급자인 위 소외인이 부담하여 건축하기로 하는 도급계약을 하였으므로 위 소외인은 1층 공사를 완료한 후 피고가 그 공사금중 중도금으로 지급하기로 하였던 금 50만원을 피고가 지급하지 아니한 관계로 원고는 소외인의 수급인의 지위를 인계하여 2층 공사를 완료하되 소외인이 1층 공사시에 소요되었던 자재대 인건비등 금1,010,084원의 피고에게 대한 채권을 원고가 양수하기로 하고 피고는 이를 승락한 것이라 주장함에 대하여 원심은 다음과 같이 판시하였다. 즉, 원고가1969.7.23 피고와 소외인과의 사이의 그 주장과 같은 도급계약을 인계하여 2층 잔공사를 시공키로 하는 도급계약을 체결한 바, 원고가 그 공사계약을 불이행하였다는 이유로 피고는 원고와의 도급계약을 적법히 해제하였으니 특별한 사정이 없는 한 원고가 위 소외인의 도급계약상의 지위를 승계하므로서 수반하여 이전된 위의 피고에게 대한 채권은 양도인인 소외인에게 복귀되었고 따라서 원고는 양수채권이 없다고 봄이 상당하다는 취지로 판시하였다. 그러나 채권의 양도양수는 채권자인 양도인과 양수인간의 문제이므로 그 채권양도에 있어서 어떠한 조건이 붙어있는가의 여부는 그 양도인과 양수인간의 양도계약 내용에 의하여 결정하여야 할 문제이므로 본건에 있어서 원심이 판단한 바와 같이 소외인의 피고에게 대한 채권을 원고가 양수함에 있어서 원고가 위 소외인의 도급인의 지위를 인계하여 그 2층 공사를 완료할 것을 전제조건으로 한 것인가의 여부를 판단하려면 소외인과 원고와의 채권양도계약내용을 심리판단하여야 할 것인 바, 원심이 채택한 증거를 검토하여도 위와같은 조건부의 채권양도라는 점을 엿볼 수 있는 자료를 발견할 수 없고 원고주장 자체에 의하여도 위와같은 조건부 채권양수라고 단정할 수 없다 할것임에도 불구하고(증인 소외인의 증언내용에 의하여도 조건부 채권양도라고 보기에는 부족하며 일건기록에 의하면 원고는 최초의 수급자인 소외인에게 대하여 많은 채권이 있었던 관계로 본건 채권을 양수하고 그 수급인의 지위를 인계한 것이라 엿보인다) 소외인과 수급인의 지위를 원고가 인계받았다는 사실만으로서 본건의 채권양수를 원판시와 같은 조건부양도로 추정하여야 한다는 취지로 판시하였음은 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으며 원심이 채택한 원피고간의 계약서인 갑제2호증 계약서 내용에 의하면 「본건 건축공사에 있어서 피고는 중도금 50만원을 지급하기로 수급인 소외인에게 지급하기로 한것이라 해석된다) 하였음에도 불구하고 이를 불이행한 즉, 운운 절대이행할것을 확약코저 각서함」이라는 내용으로서 채권양도인인 소외인은 피고에게 대하여 본건공사로 인한 채권이 있고 적어도 중도금으로 지급하기로 된 금 50만원을 피고가 지급하지 아니하였다는 점과 피고는 이들 원고에게 지급하기로(갑제2호증이 원피고간에 작성되었다는 점과 그 내용으로 보아 위와같이 엿보인다) 하였다는 점이 엿보임에도 불구하고 원심이 원고의 채권양수 자체를 배척하는듯한 원심판단은 역시 심리미진과 증거판단에 있어서의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 점에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
234,257	정부양곡판매허가처분취소청구사건	71구276	19,720,328	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	가. 정부양곡지정 소매상등록 취소처분이 행정처분인지 여부 나. 일정권한을 위임받은 수임기관이 수임받은 그 권한을 다시 하부기관에게 위임하여 그 하부기관 명의로 한 행정처분의 효력	가. 정부양곡지정 소매상등록 취소처분은 양곡의 수급조절과 적정가격을 유지함을 목적으로 제정된 양곡관리법과 같은 법에 기한 농림부고시 또는 농림부장관의 지시에 의하여 이루어진 행정처분이다. 나. 양곡관리법 21조, 같은법 시행령 18조의 각 규정에 의하면 농림부장관이 같은 법에 정한 권한을 서울특별시장·부산시장 또는 도지사에게만 국한하여 위임할 수 있으므로 농림부장관 또는 농림부장관으로부터 위임받은 위 수임기관은 위 수임기관이 아닌 구청장 등에게는 어떤 권한도 위임 또는 재위임할 수 없다 할 것인데 피고 구청장이 서울특별시장으로부터 내부적으로 이 사건 등록취소 처분권한을 위임받았다 하더라도 피고 구청장으로서는 서울특별시장의 명의로 이를 행사할 수 있음은 별론으로 하고 피고 구청장의 명의로는 이를 행사할 수 없는 것이니 피고 구청장 명의로 한 이 사건 처분은 권한없는 기관의 행위로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효의 처분이라 할 것이다.	양곡관리법 제21조, 제22조, 양곡관리법시행령 제18조	null	【원 고】 원고 【피 고】 영등포구청장 【주 문】 피고가 1971.2.20.자로 원고에게 대하여 한 정부양곡지정 소매상 등록처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 피고는 본안에 앞서, 원고의 본건 정부양곡지정 소매상등록은 양곡관리법 제17조에 기한 농림부 고시 제2307호 및 1971.2.1.자 농림부장관의 1971년도 곡가조절미유통개선 지시에 의하여 서울특별시장이 원고와 간에 공권력의 보유자로서의 지위에서가 아니라 일반재산법상의 관계로 정부미등록지정 판매계약을 체결하고 그 계약에 기하여 이루어진 것이므로 본건 등록취소처분은 실질적으로는 위 계약조항의 위반을 이유로 하여 같은 계약을 해지하는 의사표시에 불과한 것이니 피고의 본건 등록취소는 행정소송의 대상인 행정처분이 아니라 주장하므로 살피건대, 피고의 위 주장 사실 자체에 의하더라도 본건 등록 및 그 취소처분은 양곡의 수급조절과 적정가격을 유지함을 목적으로 제정된 양곡관리법 및 같은 법에 기한 농림부 고시 또는 농림부장관의 지시에 의하여 이루어진 행정청의 처분임이 명백하므로 피고의 위 항쟁은 이유없고, 피고는 다시 본건 처분 후 원고는 소원등 적법한 전심절차를 거치지 아니 하였으므로 본건 소는 부적법하다 주장하므로 살피건대, 이 사건 솟장의 기재 및 원고 변론의 전취지에 의하면 원고의 본건 행정처분의 취소를 구하는 청구원인되는 사실의 요지는 원고가 양곡유통질서확립을 위한 농림부장관 및 서울특별시장의 양곡관리법상의 규정에 의한 명령과 지시에 위반하였다는 이유로, 피고 구청장이 원고의 정부양곡지정 판매허가(소매상등록)를 취소처분하였으나 피고 구청장으로서는 그의 명의로 위 정부양곡지정 판매허가(소매상등록)를 취소할 수 있는 법령상의 권한이 없으므로 원고에 대한 위 취소처분은 무권한자에 의한 명백히 그릇된 당연무효의 행정처분인 것이니 그 무효확인을 구하는 취지에서 그 처분의 취소를 구한다고 하는데 있는 바 행정처분의 당연무효의 확인을 구하는 의미에서 그 취소를 구하는 본건과 같은 행정소송에 있어서는 소원전치의 요건을 갖출 필요가 없는 것이라 할 것이니 피고의 위 항쟁 또한 이유없다. 그러므로 본안에 관하여 본다. 피고가 피고 구청장 명의로 1971.2.20.자로 원고에게 농림부고시 및 서울특별시장의 행정지시에 위배하여 일반미를 취급하였다는 이유로 원고 명의의 정부양곡지정 소매상등록(등록번호 60-3209호)을 취소한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 피고는 본건 처분의 근거로서 원고는 정부양곡지정 판매인으로서 일반 양곡의 매매등 거래를 금하는 취지의 1971.2.3.자 농림부 고시 및 1971.2.5.자 서울특별시장의 행정지시에 위배하여 1971.2.17.서울 영등포구 (주소 생략)에 있는 그의 점포에 일반미 40릿터를 판매할 목적으로 비치하였으므로 서울특별시장의 피고에 대한 내부지시(본건 취소권한의 내부위임의 취지)에 의하여 본건 취소처분을 한 것이라 주장하고 원고는 앞에 설시한 바와 같이 피고가 한 본건 처분은 당연무효의 행정처분이라고 주장하므로 살피건대, 양곡관리법 제21조, 같은 법 시행령 제18조의 각 규정에 의하면 농림부장관이 같은 법에 정한 권한을 위임할 수 있는 기관은 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사에 국한되어 있으므로 농림부장관 또는 농림부장관으로부터 위 권한의 1부를 수임받은 서울특별시장등은 피고등 구청장에게 아무런 권한도 위임할 수 없는 것이라 할 것이니 비록 원고가 피고의 위 주장과 같이 농림부장관의 위 고시 및 서울특별시장의 위 행정지시를 위반하고 피고 구청장이 서울특별시장의 위 수임권한을 내부적으로 다시 위임받았다 하더라도 피고 구청장으로서는 서울특별시장의 명의로, 그 권한을 행사할 수 있음은 별론으로 하고 피고 구청장 명의로는 이를 행사할 수 없는 것이라 할 것이니 원고에 대하여 피고 구청장 명의로 행한 본건 소매상등록취소처분은 권한이 없는 기관이 행한 하자가 있는 행정처분이고 그 하자는 중대하고도 명백한 것이라고 할 것이다. 그러하다면 피고가 행한 본건 소매상등록취소처분은 나머지 점에 대한 판단을 가할것 없이 당연무효의 행정처분이라 할 것이므로 같은 처분의 당연무효의 확인을 구하는 의미에서 그 취소를 구하는 원고의 본소청구는 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 이석선 이재인
154,740	법률사무취급단속법위반등	72도116	19,720,328	선고	대법원	형사	판결	법률사무취급단속법 위반 죄로 공소되었던 사실을 사기미수죄로 공소사실을 변경하여도 그 변경전후의 각 사실이 동일한 사실관계에 터잡은 것이고 그 기초를 같이 하는 한 공소사실의 동일성을 해하지 않는다.	법률사무취급단속법 위반 죄로 공소되었던 사실을 사기미수죄로 공소사실을 변경하여도 그 변경전후의 각 사실이 동일한 사실관계에 터잡은 것이고 그 기초를 같이 하는 한 공소사실의 동일성을 해하지 않는다.	형사소송법 제298조	null	【피고인, 상고인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 11. 10. 선고 71노2586 판결 【주 문】 검사의 피고인들 각자에 대한 상고와 피고인들 각자의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 검사 문종수의 피고인들 각자에 대한 상고 이유에 대하여 판단한다. 본건 공소 사실중(1) 피고인 서병목의 사문서 위조 및 동행사의 범행에 관한 사실(제1심에 71고단3759호로 공소외었던 사실)과 (2) 피고인 장용범의 무고에 관한 범행사실(제1심에 71고단2631호로 공소 되었던 사실)등에 대한 원판결의 판시 내용들을 기록중에 나타나 있는 그 사실들에 관한 소송자료들(특히 소론이 그 사실들에 대한 유죄의 증거있다고 주장하는것들)의 각 내용과 대조 검토하여 보아도 위 판결이 그 이유 (4)의 (가)(나) 부분에서 피고인 서병목에 대한 전시(1)의 사실이나 피고인 장용범에 대한 전시(2)의 사실에 관하여 제1심판결이 그 사실들을 모두 범죄의 증명이없는 것이었다고 단정한 조치에 채증법칙의 위배나 기타의 위법이 있었다고는 인정되지 않을뿐 아니라, 전시(1)사실증에 적시된 김기욱 명의의 소송위임이 작성된 당시의 그 판시와 같은 피고인 서병목과 위 김기욱 간의 관계나 그들과 서해수, 서진상들과의 관계들에 비추어 김기욱에게도 그러한 위임장을 작성할 만한 사정이 있었던 것임이 엿보이는 점과 그 위임장증의 김기욱의 인영과 당시 김기욱 자신의 의사에 따라 진행되었던 다른 가처분 사건의 소송 위임장증의 동인의 인영이 같은것이었다는 점 등으로 미루어 그 위임장은 적어도 김기욱의 사전 승인 이나 양해하에 작성 교부된 것이었다고 보지 못할바가 아니라고 설시하고 전시(2) 사실도 그것이 피고인 장용범이 아무런 사실에 관한 확인도 없이 막연히 무고에 대한 미필적인 인식하에 고소 하였던 것이었다고는 보여지지 않는 다는 취지를 설시한 조치에 소론이 지적하는 바와같은 위 법들이 있었다고는 인정되지 않는 바이니, 소론은 결국 사실과 증거에 관한 독자적인 판단으로써 원판결의 위와같은 판시 내용을 논난하는 것에 지나지 않으므로 그 논지 이유 없다. 피고인등 변호인들의 각 상고 이유에 대하여 함께 판단한다. 1. 공소 사실의 동일여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적인 사실관계가 기본적인 점에 있어 동일한 것인 가의 여부를 가리어서 판단할 것이었다고 할 것이니 만큼 원 판결이 제1심 법원에 당초에는 동원 71고 단3030호로 피고인들에 대한 법률사무 취급단속법 위반의 사실이 있다하여 공소되었던 그 공소장 기재와 같은 사실을 제1심 판결이 그 이유중의 범죄 사실(2)에서 인정한 바와 같은 사기미수에 관한 범행 사실로 변경하는 검사의 공소장 변경 신청을 그 법원이 허용한 조치에 관하여, 그 변경전후의 각 사실이 동일한 사실관계에 터잡은 것이고, 그 기초를 같이하는 것이었다는 판단(그 판단에 잘못이 있었다고는 인정되지 않는다)하에 그 변경을 공소 사실의 동일성을 해하는 것이 아니었다하여 그 변경을 허용한 조치를 정당하였다고 단정하였음에 위 각 소론 중에서 지적하는 바와 같은 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법(소론의 주장은 독자적인 견해에 지나지 않는다)이 있었다고는 할수 없으니, 이점에 관한 논지들은 이유없다. 2. 기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결에 의하여 유지된 제1심판결이 피고인 장용범에 대한 부분에서 그 판결이 그가 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 위 피고인에 대한 사기미수의 범행 사실을 인정한 조치에나 원판결이 그가 채택한 증거들을 종합하여(제1심 판결의 증거에 관한 부분을 그대로 인용하였다) 제1심판결이 인정하였던 피고인 서병목에 대한 사기미수에 관한 범행 사실을 그대로 인정(제1심판결의 그 부분 인용) 하고 또 그 판결이유중 (5)의(나)에 판시한 바와같은 동 피고인에 대한 법률사무취급 단속법위반의 범행 사실을 인정한 조치등에 소론들이 지적하는 바와같은 심리미진이나 채증법칙의 위배가 있었다거나 사회정의와 형평의 이념에 반하여 유죄의 확신을 이르킬수 없는 증거들로서 사실을 인정하였고 또 사기죄의 특별 구성요건에 관한 법리를 오해하는등의 잘못이 있었다고 인정할 만한 사유나 자료는 발견되지 않는 바이니, 위 각 소론중 원판결의 위 각 사실인정에 관한 부분을 논난하는 논지들을 모두 이유없다 할 것이다. 3. 그리고 피고인 서병목이가 본건 범행중 법률사무 취급 단속법위반 사실로 인하여 1970.12.18.구속된후 제1심법원의 보석허가( 동법원 71고단111호 사건)가 있은 1971.5.31.까지 그 구속이 계속되었던 것이고, 그 다음날인 6.1.다시 사문서위조 동행사의 사실(전시 71고단3759호 사건)로 인하여 구속되어 제1심판결이 선고된 1971.8.4.까지 그 구속이 계속되었음이 (위 두사건은 1971.6.25. 이후 병합심리가 되었다) 기록상 뚜렷한 바이니, 결국 그 판결전의 미결 구금일수는 전자에 의한 165일과 후자에 의한 65일의 계130일이 됨이 명백한 바이나 형법 제57조가 판결 선고전 구속일수의 전부 또는 일부를 선고형기에 산입할 것을 규정하고 있는 만큼 원판결이 그 일수중 175일을 위 피고인에 대한 선고형기에 산입한 조치에 변호사 서운학의 소론중에서 지적하는 바와같은 위법이 있었다고는 인정되지 않는다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
154,738	반공법위반	72도227	19,720,328	선고	대법원	형사	판결	재북가족과의 단순한 안부에 관한 서신의 교환은 특별한 사정이 없는 한 반공법 제4조제1항에 위반되지 않는다.	재북가족과의 단순한 여부에 관한 서신의 교환은 특별한 사정이 없는 한 반국가단체를 이롭게 한 것이라고 볼 수 없다.	반공법 제4조 제1항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 12. 29. 선고 71노611 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고 이유를 본다. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 북괴는 대한 민국 정부를 참칭하고 국가변란의 목적으로 구성된 반국가 단체로서 적화통일을 위하여 무력침공으로 6.25사변을 도발시키고 이에 실패하자 표면상으로는 평화통일을 위한서신교류등을 내용으로 하는 남북교류를 주장하면서 사실상으로는 적화통일을 위한 공작에 최대한 이용하려는 저의에 의하여 서신교류의 수단으로 남한에 침투시킨 간첩과의 연락은 물론 재북남한 가족을 색출하는데 이용하는등대남공작상의 필요에 의하여 주장하고 있는데 피고인은 1964.9 중순경 일본국에 거주하는 처 이종사촌 동생 공소외 1의 처 공소외 2 에게 재북 가족의 주거를 알려주어 그 사람으로 하여금 평양시 (상세 지번 생략) 거주 피고인의 2남 공소외 3에게 서신을 발송케한 사실이 있었는데 1966.3경 공소외 1 부부가 모국방문차 재입국하였을 때에 그 사람들로 부터 아버지가 생존하신다는 소식을 듣고기쁘다 어머니는 직장에 다니다가 고령으로 그만두고형 공소외 4은 장가가서 딸을 낳고 직장에 다니니 안심하십시오 라는 요지의 답신을 교부받고 다시 같은해 4월 도일하는 공소외 1을 시켜 피고인 명의의 '막동이 소식이 궁금하다'라는 내용의 편지를 보내게한후 공소외 3의 2차 회신인'막둥이는 병이 났으나 약이 없어 치료하지 못하고 죽었다'라는 내용의 서신을 받아 북괴의 적화통일 방안의 일환으로 주장하는 서신교류를 직접 행함으로써 반국가단체의 활동에 동조한 것이라고 판시하고 있다. 그러나 반공법제4조 제1항이 적용되려면 반국가단체의 활동에 동조하여 이를 이롭게 한다는인식이 있어야된다고 할것인바, 원심이 유지한 제1심에서 증거로 한 피고인의 진술 내용을 보아도 그러한 인식을 가지고 서신을 수발한 것이라고는 보여지지 아니하며, 위에서 인정한 바와같은 단순한 가족의 안부에 관한 서신의 교환은 특별한 사정이 없는 한 반국가 단체를 이롭게한다고는 볼 수 없는것이라 할 것이므로 필경 원심은 채증위반이 아니면 법리 오해의 위법이 있고 논지는 이유있다. 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
154,803	건물명도	72다163	19,720,328	선고	대법원	민사	판결	동시이행에 있는 쌍방의 채무중 그 일방이 채무의 본지에 따른 이행의 제공이 있고 다른 상대방의 채무의 이행이 없이 이 행기를 경과한 경우라도 당사자 일방이 과거에 한번 이행의 제공이 있었다는 사실만으로서는 반대급부에 대하여 동시이행의 항변권이 상실하지 않는다.	국가는 구 국세징수법(67.11.29. 법률 제1961호) 제21조 소정의 납세에 관한 증명서가 제출되지 아니하면 그 대금의 지급을 거절할 수 있다.	민법 제460조, 민법 제536조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고등 1971. 12. 22. 선고 71나83 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고 이유 제1점에 대한 판단, 원판결에 의하면 원, 피고 사이의 본건 부동산 잔대금 지급기일인1961.1.20에 원고의 집에 피고가 잔대금 전액의 지급제공을 하였으나 원고가 동시이행의 관계에 있는 본건 부동산 위의 원판시 근저당권 설정등기 말소 서류를 제공치 못하였으나 피고가 잔대금중 1부인100,000원만을 원고에 지급하여, 본건 잔대금 지급과 이전등 기 서류 내지 근저당권 설정등기 서류의 인도를 동시 이행할 위 기일을 경과한후 원고는 본건 부동산 위의 근저당권 설정등기를 말소한후 1962.2.3피고에 대하여 근저당 설정등기를 말소 하였고 소유권 이전등기 소요서류의 준비를 완료하였으니 잔대금(200,000원)을 통지수령일부터 3일이내에 지급하도록 최고함과 동시에 만약 동대금을 위 기일내에 지급하지 아니하면 본건 매매계약을 해제할 것을 통고하여 다음날인 2.4일피고가 위 통고서를 수령한 사실을 인정하고 소유권 이전등기 절차는 서로협력을 필요로 하는 것인데 원고는 위 대금지급의 최고를 하기 전인 1969.1.20경에 소유권이 전등기 소요서류를 작성하여 줄 것을 사법서사 박왕근에게 위임하였던 사실만 인정될 뿐이고 이행의 장소에 관하여 아무런 지정이 없는 본건에 있어서 원고가 그의 주장과 같이 이를 작성 완료하여 피고에게 현실로 제공하였다거나 최고기간 최종일에 등기소에 출석하였다거나 하는 점에 관하여 긍인할 수 있는 아무 자료가 없고 또한 갑제2호증(통지서)에 의하면...피고의 잔대금 채무에 대하여 그 이행을 최고 한 것이라 보여지고 동서증말미에 '이를 최고기간까지 지급하지 아니하면 본건 매매계약을 해제 할 것'을 첨가하였음은 다만 장차 해제할 수 있다고 주의를 환기시킨 것이라 할것이고 원고가 그 후에 매매계약을 해제하였다는 주장입증이 없는 본건에 있어 피고가 이미(1970.6.1)매매잔대금 200,000원을 변제 공탁한 이상 원고는 본소로써 이를 해제할 수 없다는 판단을 내렸다. 그러나 동시이행에 있는 쌍방의 채무중 그 1방이 이 채무의 본지에 따른 이행의 제공이 있고 다른 상대방의 채무의 이행이 없이 이행기를 경과한 경우라 할지라도 이행의 제공이 계속되는 경우라면 모르되 그렇지 않은 경우에는 당사자 일방이 과거에 한번 이행의 제공이 있었다는 사실만으로는 반대급부에 대하여 동시 이행의 항변권이 상실하지 않는다고 해석함이 상당하므로( 대법원1966.9.20선고, 66 다 1174 판결 참조) 본건에 있어 원, 피고 사이의등기소요 서류 교부와 잔대금 지급 채무는 당초의 이행기일을 경과한후라 하더라도 위 두 채무는 기한의 정함이 없는 동시이행의 관계에 있는 것이라고 해석 할 것이며 이와같은 경우에 당사자의 일방이 자기 채무이행을 제공하고 상대방에 대하여 그 채무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 상대방이 채무이행을 하지 않은 경우에 상대방에 지체의 책임이 생기며 따라서 자기채무의 이행을 제공한 사람은 상대방에 대하여 계약 해제권도 발생한다 할것이다. 따라서 본건에 있어서 당초의 채무이행기일에 이행지체에 빠진 원고라 할지라도 그 등기서류 교부 채무와 피고의 잔대금 지급 채무가 동시이행의 관계에 있다 할 것이며 원고가 그 채무 이행에 있어 채무의 본지에 따른 이행의 제공이 있음에도 불구하고 피고가 반대 채무의 이행을 제공하지 않았을 때에는 원고는 매매계약을 해제할 수 있다할 것이다. 그리고 부동산 매매계약에 있어 부동산 매매 대금 지급과 소유권이전등기 이행 채무가 동시이행의 관계에 있는 경우에 등기절차의 이행에는 상대방의 행위를 요하는 것이므로 이의 제공이 있었다고 하려면 언제든지 현실의 제공을 할 수 있는 정도로 등기절차에 필요한 일체의 서류준비를 완료하여 그 뜻을 상대방에 통지하여 그 수령을 최고하므로서 족하다 할 것이며( 대법원 1960.4.14 선고,69 다 1223 판결 참조) 반드시 등기 소유 서류를 상대방에게 현실제공함을 요하지 않는다고 해석함이 상당하다. 그러므로 본건에 있어 원심이 원고 주장과 같이 본건 소유권 이전등기 소요서류 일체를 작성 준비하여 피고에게 최고한 사실 여부를 자세히 심리하지도 않고 만연히 등기소요 서류의 현실제공을 요한다거나 동 서류를 최고 기간 최종일에 등기소에 휴대하여 출석함을 요 한다고 본것은 소유권이전등기 의무의 이행의 제공의 이의를 잘못 파악한 위법이 있을뿐 아니라 본건 기록에 의하여 본건 부동산 매매대금과 등기소요서류의 교부의무 이행장소가 원고의 주소임이 뚜렷한 본건에 있어서 최고서에 이행장소의 지정이 없다는 이유만으로 원고의 최고 내지 계약해제의 의사표시가 그 효력이 없는 취지로 판단하였음은 (갑 제2호증의전시와 같은 계약 해재의 문구가 장래 해제한다는 경고적 문구라고 풀이한 원심판단도 잘못된 판단이다)이유 모순 내지 이유불비의 위법이라 할 것이므로 원판결은 파기를 면할수 없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
207,729	소유권이전등기말소	71다2193	19,720,328	선고	대법원	민사	판결	판결선고전에, 단지 예상한데 지나지 않는 그 판결결과를 연유로 하여 법률행위를 하였는데, 선고된 판결결과가 그 예상을 뒤엎은 경우와 법률행위자체에의 요소에 착오.	의사표시에 착오가 있다고 하려면 법률행위를 할 당시에 실제로 없는 사실을 있는 사실 또는 실제로 있는 사실을 없는 것으로 잘못 생각하듯이 표의자의 인식과 대조사실과가 어긋나는 경우라야 할 터이므로 판결선고전에 이미 그 선고결과를 예상하고 법률행위를 하였으나 실제로 선고된 판결이 그 예상과 다르다 하더라도 이 표의자의 심리상태에 인식과 대조사실에 불일치가 있다고는 할 수 없어 착오로 다룰 수는 없다.	민법 제109조	null	【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이학천) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1971. 9. 9. 선고 71나892 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다. 원판결의 설시이유를 보면, 원설시 매매는 원고가 원설시 소송이 상고심에서도 하급심에서와 같이 그가 패소될 것으로 믿었(즉 착오에 빠졌고)을 뿐더러 그와 같이 믿고 있음을 피고에게 표시(연유의 표시)하고, 맺었으나 상고심판결에서 원고가 승소하였으니 계약은 중요부분에 착오가 있는 계약이 돼버렸다는 판단취지이다. 그러나, 민법 제109조의 의사표시에 착오가 있다고 하려면, 법률행위를 할 당시에 실제로 없는 사실을 있는 사실로 잘못 깨닫거나, 아니면 실제로 있는 사실을 없는 것으로 잘못 생각하듯이 표의자의 인식과 그 대조사실과가 어긋나는 경우라야 할터이므로, 표의자가 행위를 할 당시에 장래에 있을 어떤 사항의 발생이 미필적임을 알아 그 발생을 예기한데 지나지 않는 경우는, 표의자의 심리상태에 인식과 대조에 불일치가 있다고는 할 수 없어 착오로 다룰수는 없다 하겠다. 따라서 이 사건에서 원심인정과 같은 상고심의 판결이 나기전에는 원고가 아무리 결과가 하급심의 결과와 같이 뻔하다고 생각하였다고 하여도, 이는 확실한 것이 못되고, 일종의 기대에 지나지 않을 것이므로, 상고심에서의 패소는 원고가 법률행위를 하는데 있어서의 연유에 지나지 않고, 상고심의 승소는 결국 연유가 결과와 빗나간 것뿐, 이를 가리켜 법률행위자체의 요소에 착오된 것으로 볼 수 없다. 결국 원심의 위 판단은 착오에 관한 법리의 오해에서 낳은 위법을 남겼다고 하겠다. (하지만 만일 위 매매에 원고의 상고심에서의 패소라는 미확정사실을 해제조건으로 하여 이 불성취의 경우 즉, 승소의 결과가 되면 매매를 무효로 돌린다는 특약이 있으면, 이에 따라야함은 물론이다) 상고논지는 이유있어 원판결은 그대로를 유지할 수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
154,713	근로기준법위반	72도334	19,720,328	선고	대법원	형사	판결	운전사가 동시에 운전면허 받은자의 지입차주로서 자기 계산하에 운전업무에 종사하는 자는 근로기준법 제14조의 근로자가 아니다.	본법의 적용을 받는 근로자라 함은 사용자로부터 자기근로의 대상으로 금품을 받는 것을 목적으로 하여 근로를 제공하는 자를 것이므로 운전사가 동시에 운전면허 받은 자의 지입차주로서 자기계산하에 운전업무에 종사하는 자는 본조의 근로자가 아니다.	근로기준법 제14조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 12. 24. 선고 71노1341 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고 이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인은 교통부장관으로부터 자동차 운송 사업면허를 받아 차량16대를 소유하고 운전사 25명을 사용하여 (상호 생략)라는 상호로 택시여객운송사업을 경영하고 있었던 사실 및 위 운전사 25명중 13명은 차주 겸 운전사인 사실을 각 인정한 다음 차주라할지라도 영업의 주체는 자동차 운송사업면허를 받은 피고인이라 할 것이고 피고인 명의 아래서 차주들이 자동차 운전에 종사하는 이상 그 자동차가 차주들의 소유 아래 있다고 하여 또 자동차의 운전은 차주들이 자기의 계산으로 하였다하여 차주들이 일정한 범위 안에서는 피고인의 사업면허를 이용하여 운송사업을 하는 이상 임금을 받고 있다고 하여야 할 것으로 차주이면서 운전사인 사람도 근로기준법에 정한 근로자에 해당한다고 해석함이 상당하다는 이유로 피고인에게 이 사건 유죄판결을 선고한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 그러나 근로 기준법 제14조(근로자의 정의)에 의하면 본법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다고 규정하고 있으며 동법 제18조(임금의 정의)에 의하면 본법에서 임금이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급, 기타 여하한 명칭으로던지 지급하는 일체의 금품을 말한다라고 규정하고있으므로 근로기준법의 적용을 받은 근로자라 하려면 사용자로부터 자기의 근로의 대상으로 금품을 받을 것을 목적으로 하여 근로를 제공하는 자를 말한다고 할 것이니, 이 사건에 있어서는 피고인 명의의 운송사업 또는 그 사업장에서 운전업무에 종사한 자라할지라도 피고인으로 부터 그 근로의 대상으로 금품을 받을 것을 목적으로 근로를 제공하는 자가 아닌 이상 근로기준법에서 말하는 근로자라고 할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 위 설시한 바와 같이 차주 겸 운전사인 위13명도 피고인의 사업면허를 이용하여 운송사업(운전)을 하는 이상그 자동차가 차주들의 소유이고 또 자동차의 운전은 차주들이 자기의 계산으로 하였다고 하더라도 피고인으로부터 임금을 받고 있는 근로자라고 하여야 할 것이라는 취지로 판단하였음은 근로기준법의 적용을 받은 근로자에 관한 법리를 오해하고 임금을 목적으로 근로를 제공하고 그 대상으로 사용주로 부터 임금을 받고 있는지의 여부를 심리 판단함이 없이 자신의 계산으로 운전에 종사한 자를 근로자로 단정한 법리오해, 심리미진, 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 아니할수 없으며, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하니 원심판결은 파기를 면치 못한 다 할 것이고 상고 논지는 이유있다할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
208,099	손해배상	72다146	19,720,328	선고	대법원	민사	판결	토지의 소유권은 원칙적으로 토지의 상하에 미치기도 하는 것이다.	토지소유권은 원칙적으로 토지의 상하에 미치기도 하는 것이므로 지하에 하수도시설을 하였다면 그 토지를 점유하였다 할 것이다.	민법 제212조	null	【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이명섭) 【피고, 피상고인】 서울특별시 【원심판결】 서울고등법원 1971. 12. 22. 선고 71나1096 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 본건토지는 사실상 도로의 형태를 이루고 주택가의 통행로를 사용되고 있으며 그 대부분이 피고시의 시가지계획상의 도로부지로 책정되어 있고 그 토지의 원판결첨부도면 점선표시 부분지하에 하수도시설이 되어 있고 동 도면표시 (마)표시부분 4평에 공동변소시설을 하였다가 철거한 흔적이 있는 사실은 인정할 수 있는 바, 가사 피고시가 위 하수도시설과 공동변소시설을 하였다하더라도 위 사실만 가지고는 피고시가 위 도로인 본건토지의 표면을 점유관리하고 있다고 인정하기에 모자라고 달리 이를 인정할만한 증거없다는 이유로 피고시가 본건토지를 점유하거나 관리하고 있음을 전제로 한 원고청구는 이유 없다고 판단하였다. 그러나 본건토지가 피고시의 시가지계획상의 도로부지에 책정되어 있고 그것이 사실상 도로로 사용되고 있으며 피고시가 위 하수도시설과 공동변소시설을 하였다면 토지의 소유권은 원칙적으로 토지의 상하에 미치기도 하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 피고시의 본건토지에 대한 점유관리를 부정하기 곤란할 것임에도 불구하고 이와 반대의 견해에 입각한 원판결 판단은 심리미진이 아니면 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
154,813	손해배상	71다889	19,720,328	선고	대법원	민사	판결	근저당권이 실행되어 경매절차가 종료되었다 하더라도 이로써는 근저당권자보다 먼저 등기된 전세권 설정등기에는 아무런 소장이 없으므로 경매법원은 위 전세권자에게 경락대금을 배당할 것이 아니다.	근저당권이 실시되어 경매절차가 종료되었다 하더라도 이로써는 그 근저당권보다 먼저 등기된 전세권설정등기에는 아무런 영향이 없으므로 경매법원은 위 전세권자에게 경락대금을 배당할 것이 아니다.	경매법 제3조 제2항, 경매법 제34조 제3항	null	【원고, 상고인】 오상호 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 3. 19. 선고 70나3389 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 이 사건 부동산에 대한 근저당권자인 서울은행의 저당권 실행으로 말미암아 경매절차가 종료되었다 하더라도 이로써는, 위 근저당권 등기보다 선순위로 등재된 원고의 같은 부동산에 대한 전세권설정등기나 또는 원고의 위 부동산에 관하여 가지고 있는 권리에 어떤 소장을 가져 올 수 없다 하겠는바( 경매법 제3조 제2항 참조),원판결은 같은 판단아래, 그 전세권 설정등기가 사무착오로 일시 말소되었다 하더라도 위 저당권의 실행으로 인하여는 원고의 위 부동산에 대한 권리에 영향을 가져올 수 없는 것이라고 판단하고(경매법원은 위 착오를 시정하여 원고의 전세권 설정등기를 회복하였다) 따라서 경매법원은 위 저당권의 실행으로 납입된 경락대금으로써 전세권 등기 명의자인 원고에게 배당할 것이 아니라는 정당한 판단아래( 경매법 제34조 제3항 참조), 이 사건 원고의 청구를 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단에는 위법이 없다(원판결은 또한, 원고가 경락자에게 위 전세목적물을 명도 당하였다는 원고 주장사실은 이를 인정할 자료가 없다고 적법하게 판단하고 있다). 논지는 이유없어 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
72,942	소유권이전등기말소등청구사건	71나867	19,720,329	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	임야세 명기장의 적요란 기재 부분을 믿을 수 없다고 본 사례	과세대상 임야의 소유자가 변경되었을 경우 임야세 명기장의 정리방법은 그 소유자가 변경된 임야를 전 소유자명의의 명기장에서 주말 삭제하고 적요란에 그 변경사항을 기재한 다음 이를 신 소유자(새로운 납세의무자)명의의 명기장에 이기하도록 되어있으므로 임야의 표시부분이 주말 삭제되지 아니한 채 만연히 적요란에 변경사항이 기재되어 있을 뿐인 경우 그 임야세 명기장의 적요란 기재 부분은 믿을 수 없다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 피항소인】 정세헌 【피고, 항소인】 석진섭 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가14388 판결) 【주 문】 원판결중 피고들 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.(피고 석진섭에 대한 당심에서의 예비적 청구 포함) 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은, 원고에 대하여 ① 피고들은 경기도 광주군 서부면 학암리 산 98번지 임야 5정 7반 8무보가 원고의 소유임을 확인하고, ② 피고 김종태는 위 임야에 관하여 1967.12.22. 서울민사지방법원 광주등기소 접수 제7072호로서 같은달 20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, ③ 피고 석진섭은 위 임야에 관하여 1967.1.19. 같은등기소 접수 제229호로서 한 소유권보존등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하고, 당심에 이르러 예비적 청구로서 피고 석진섭에 대한 위 ③항의 소유권보존등기 말소등기절차이행 청구가 이유없을 때에는 동 피고는 원고에게 위 임야에 대하여 1943.6.30. 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결을 구하였다. 【이 유】 청구취지기재의 본건 임야에 관하여 청구취지기재 내용과 같은 피고 석진섭명의의 소유권보존등기가 경료된후, 다시 동 피고로부터 피고 김종태명의로 청구취지기재와 같은 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 원고 소송대리인은 본건 임야는 원래 피고 석진섭 소유이던 것을 원고가 1943.6.경 동 피고로부터 매수하여 원고 명의로 그 매매에 인한 소유권이전등기를 경료해 두었던 것인데, 6.25사변으로 인하여 본건 임야에 대한 등기부가 멸실되자 피고 석진섭은 이를 기화로 청구취지 기재와 같이 본건 임야를 다시 동 피고의 명의로 소유권보존등기를 필료한 다음, 다시 동 피고로부터 피고 김종태명의로 소유권이전등기를 경료하였으므로 피고 석진섭명의의 위 소유권보존등기는 원인무효의 등기이며 따라서 이를 기초로 하여 이루어진 피고 김종태명의의 위 소유권이전등기도 원인무효의 등기에 귀착된다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑5호증(임야세 명기장)에 의하면 그 "적요"란에 피고 석진섭이 본건 임야를 1943년(소화 18년)6월에 원고에게 매도하였다는 취지의 일본어로 된 기재부분이 있으나 성립에 다툼이 없는 을9호증, 갑8호증의 1,2(각 임야세 명기장)의 각 기재와 당심증인 이종근의 증언 및 당원의 2차에 걸친 문서검증결과를 종합하면 임야세 명기장은 임야세 제도가 존재할 당시에 임야에 대한 과세의 정확을 기하기 위하여 일정지역의 과세대상 임야를 소유자(납세의무자)별로 분류 기재하는 형식으로 편제하였던 것이므로 과세대상 임야의 소유자가 변경된 경우에 있어서의 임야세 명기장의 정리방법은 그 변경된 임야를 전소유자명의의 명기장에서 주말 삭제하고 "적요"란에 그 변경사항을 기재한 다음, 이를 신소유자(새로운 납세의무자)명의의 명기장에 이기하도록 되어 있음이 뚜렷한데(단 새로 취득한 임야가 신소유자의 유일한 과세대상임야인 경우에는 신소유자명의의 명기장을 새로이 만들어 이를 임야세 명기장 장부에 편철한다)위의 갑5호증에 의하면 본건 임야의 표시부분이 주말 삭제되지 아니한채 만연히 그 적요란에 진술한 소유자 변경사항이 기재되어 있을뿐만 아니라 본건 임야의 소재지인 학암리 임야세 명기장 장부에도 원고 명의의 명기장이 따로 작성 편철되어 있지 아니함이 전현 문서검증결과에 의하여 뚜렷하다. 따라서 위 갑5호증의 전술한 적요란 기재부분은 작성권한 있는자에 의하여 적법하게 기입된 것이라고 보기 어려우므로 그 기재부분은 당원이 그대로 받아들일 수 없고 당심 및 원심증인 송은선, 동 이갑재, 당심증인 홍정희, 동 함창욱의 증언 만으로서는 원고가 그 주장일시에 피고 석진섭으로부터 본건 임야를 매수하였다고 단정하기에는 부족하고 그외의 원고의 모든 거증에 의하더라도 원고 주장의 위 매매사실을 인정할만한 아무런 자료가 없다. 그렇다면 원고가 1943.6.경에 본건 임야를 피고 석진섭으로부터 매수하였다는 것을 전제로 한 원고의 본소 청구는 이유없어 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결중의 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 소송비용의 부담에 대하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 황선당 홍성운
72,941	대부금청구사건	71나206	19,720,329	선고	광주고법	민사	제민사2부판결 : 상고	건설공제조합의 도출장소장이 조합원 아닌자의 차용금채무에 관하여 보증을 한 경우 그 보증계약의 효력	건설공제조합의 도출장소장이 조합원이 아닌자의 차용금채무에 관하여 보증을 하는 것은 동 조합의 목적범위를 일탈한 것으로서 동 조합에 대하여 무효이다.	건설공제조합법 제8조 , 제8조의2	1972.7.11. 선고 72다801 판결	【원고, 피항소인】 배준근 【피고, 항소인】 김용기 【원심판결】 제1심 전주지방법원(71가합17 판결) 【주 문】 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 330,000원 및 이에 대한 1970.8.24.부터 완제할 때까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 위 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 제1심증인 전형민의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제1호증 피고가 인영부분의 진정성립을 인정하므로 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제2호증의 각 기재내용에 제1심증인 전형민, 최각채, 왕산석의 각 증언을 종합하면 원고가 1970.8.24. 소외 노하섭에게 금 330,000원을 이자는 월 4푼 변제기는 같은 해 12.24.로 정하고 대여함에 있어 피고 조합의 전라북도 출장소장인 왕산석이 노하섭의 위 채무에 대하여 보증한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 번복할 자료없다. 원고 소송대리인은 주채무자인 위 노하섭이 그 채무를 이행하지 아니하므로 피고 조합에 대하여 본건 보증채무이 이행을 청구한다고 주장함에 반하여 피고 소송대리인은 피고조합은 건설공제조합법에 의하여 설립된 특수법인으로서 면허를 받은 건설업자로서 피고조합의 출자 증권을 소유하고 있는 자를 그 조합원으로 하고 같은 법 1조소정의 목적을 달성하기 위하여 같은 법 제8조 소정의 사업을 수행하는바 피고 조합에서는 조합원을 위하여 소정의 사업을 하고 있을 뿐이고 조합원 아닌 일반인을 위하여 어떤 사업을 하지 아니하고 또 조합원에 대하여서도 그 대부금 채무에 대하여 보증채무를 부담할 수 없으므로 설사 피고 조합이 그와 같은 보증채무를 부담하기로 하였다고 할지라도 이는 업무범위를 벗어난 것이고 더구나 피고 조합은 이사장이 피고 조합을 대표하게 되어있는데 이사장은 총회에서 선임하고 이사는 이사장이 임명하게 되어(같은 법 제19조 참조)대표권이 없는 점에서 민법 또는 상법상의 법인과 다르고 피고 조합 전라북도 출장소장 왕산석은 피고 조합의 이사도 아니며 정당한 대표권이 없으므로 동 소외인이 본건 보증채무를 부담하였다고 할지라도 권한없이 한 것이니 만큼 피고 조합에서 책임을 질 수 없다고 주장하므로 살피건대, 건설공제조합법에 의하면 피고 조합은 건설업법 제4조 및 제4조의 2의 규정에 의하여 면허를 받은 건설업자로서 피고 조합에 출자한 자를 조합원으로 하여 설립된 특수법인으로, 조합원인 건설업자가 국가 또는 공공단체로부터 도급받은 건설공사에 대한 보증과 공사자금의 융자 또는 융자알선 및 그 주요건설기자재의 공급대행이나 그 알선에 관한 사업을 행함을 그 목적으로 하고( 같은법 제1조, 제2조, 제3조 참조)동 사업으로서 (1) 국가 또는 공공단체로부터 조합원이 도급받고자 하는 건설공사에 대한 입찰보증과 도급받은 건설공사에 대한 계약보증 및 하자 보수보증, (2) 조합원의 신청이 있을 경우 조합원이 도급받은 국가 또는 공공단체의 건설공사에 필요한 자금의 융자 또는 융자알선 (3) 조합원의 건설공사용기자재의 공급대행이나 그 알선 (4) 전 3호에 부대되는 사업을 수행하도록 되어 있는바, ( 같은 법 제8조 참조) 소외 합작회사 신성토건사가 피고조합의 조합원인 점에 대하여는 당사자사이에 다툼이 없고 위 노하섭이 신성토건사에 근무하는 사람인데 동 회사의 대표자가 아닌점을 원고가 자인하고 있을 뿐 아니라 제1심증인 전형민의 증언에 의하여 명백하고, 따라서 본건 주채무자 노하섭은 피고 조합의 조합원이 아닌 사실이 분명한 바이고, 한편 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 기재내용에 의하면 피고 조합은 조합업무의 원할을 기하기 위하여 경기도를 제외한 각 도에 출장소를 설치하고 각 출장소장은 이사장의 임명을 받고, 그의 명을 받아서 업무를 처리하되 이사장으로부터 위임받은 범위내에서만 관할구역내의 조합원에 대한 계약보증하자보수보증 융자 및 알선의 업무를 이행하도록 되어 있으므로(출장소 설치규정 제1조, 제5조, 제7조, 제8조 참조)출장소장은 위임받은 업무처리 범위내에서는 피고 조합을 정당히 대표할 수 있다고 할 것이나 조합원이 아닌자에 대한 계약보증 하자보수보증 자금융자 및 그 알선을 함에 있어서는 피고 조합을 정당히 대표할 수 없다고 할 것이고, 따라서 피고 조합의 조합원이 아닌 소외 노하섭이 원고로부터 본건 금원을 차용함에 있어 동 소외인을 위하여 피고 조합의 전라북도 출장소장인 왕산석이가 자금을 알선한다는 이유로 보증채무를 부담한 것은 피고 조합을 정당히 대표하여 한 것이라고 볼 수 없으므로 피고 조합에 대하여는 무효라 할 것이다. 이에 대하여 원고 소송대리인은 가사 위 출장소장 왕산석이가 정당한 대표권한을 가지지 아니하고 전시와 같은 보증채무를 부담한 것이라고 할지라도 위 출장소장은 전에도 수차에 걸쳐 조합원에 대한 융자알선의 방법으로 본건과 같은 보증채무를 부담하였다가 그후에 이를 결재한 사실이 있으므로 원고는 위 출장소장에게 그 권한있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있으므로 피고 조합은 권한을 넘은 표현대리의 책임을 부담하여야 한다고 주장하나, 피고 조합은 법률에 의하여 설립된 법인으로서 그 업무범위가 법률에 의하여 규정되어 있고 피고 조합의 출장소장은 피고 조합의 대표자인 이사장으로부터 위임받은 업무 범위내에서만 관할구역내의 조합원에 대한 일정사항에 대하여 피고 조합을 대표하여 업무를 처리하게 되어 있음이 전단에서 설시한 바와 같으므로 이에 위배하여 피고조합의 업무범위를 벗어난 사항에 대하여는 피고 조합을 대표할 수 없다고 할 것이니 만큼 이와 같이 법률의 규정에 의하여 그 대표권이 명시된 경우에는 민법상의 표현대리를 인정할 수 없으므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다고 할 것이다. 다음 원고 소송대리인은 가사 그렇지 아니하다고 할지라도 본건과 같은 경우는 피고 조합의 본래의 직무인 자금의 융자 및 그 알선업무에 부수되거나 밀접한 관련을 가지고 있고 종래의 위 출장소에 있어서의 사무취급례에 비추어 볼 때 직무범위에 속하는 행위가 아니면 이에 밀접한 행위라고 인정되므로 피고 조합은 위 출장소장 왕산석의 본건 행위에 대해서 사용주로서 손해배상 책임을 져야 한다고 주장하므로 먼저 위 출장소장 왕산석의 본건 보증채무를 부담한 행위가 그의 사무집행에 관하여 한 행위인가 여부에 대해서 보건대, 사용자의 배상책임은 피용자가 본래의 직무를 집행하거나 본래의 직무와 밀접한 사무를 집행함에 당하여 제3자에게 가한 손해를 배상하는 것인바, 위 출장소장 왕산석은 피고 조합의 조합원이 아닌 소외 노하섭의 금원차용에 있어 보증채무를 부담한 것이므로 이와 같은 소위가 출장소장의 본래의 집무집행 행위가 아님은 전단 설시와 같고 이를 본래의 직무와 밀접한 행위라고 볼 수도 없으므로 피고 조합에게 사용자의 배상책임이 있다고 할 수 없으니 원고의 이부분 주장사실도 이유없다고 하여 배척할 것이다. 과연 그러하다면 원고의 본건 청구는 이유없다고하여 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하고 피고의 항소는 이유없으므로 취소하고 소송 총비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노병인(재판장) 이상범 권진욱
208,096	부동산경락허가	72마79	19,720,329	자	대법원	민사	결정	임의경매개시결정 후 강제경매신청이 있어도 기록첨부를 할 수 있고 임의경매 신청이 취하되면 기록첨부를 한 때에 강제경매개시결정의 효력이 발생한다.	임의경매개시결정 후 강제경매신청이 있어도 기록첨부를 할 수 있고 임의경매신청이 취하되면 기록첨부를 한 때에 강제경매개시결정의 효력이 발생한다.	민사소송법 제604조	null	【재항고인】 재항고인 (대리인 변호사 장문호) 【원심판결】 부산지방법원 1971. 12. 30.자, 71라47 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유 제1에 대하여 경매조서 기재중 소론 1970. 1. 26. 10시란 부분은 일건기록의 전후관계로 보아 1971. 1. 26. 10시의 오기임이 명백하여 논지는 채택할것이 못된다. 같은 재항고이유 제2와 재항고인 본인의 재항고이유1에 대하여 민사소송법 제604조 제2항의 규정은 경매법에 의한 경매개시 결정이 있는 부동산에 대하여 다시 강제경매신청이 있을 때에도 준용된다고 해석되는 바이므로 소론 69 타 544 부동산 임의경매 기록에 본건 강제경매 기록을 첨부하여 위 임의경매가 취하되자 본건 강제경매 절차를 진행하였음에 무슨 위법이 있을 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 재항고인 대리인의 재항고이유 제3과 재항고인 본인의 재항고이유 2,3에 대하여 본건과 같이 임의경매신청이 있고, 경매개시 결정이 있은 후 강제경매신청이 있어 기록첨부를 하였을 때, 임의경매신청의 취하가 있으면 기록첨부를 한때에 그 강제경매에 대한 경매개시결정의 효력이 발생하는 것이고 소론과 같이 채무자 또는 이해관계인에게 통지한 때에 그 효력이 발생하는것이 아니라 할것이며, 재항고인 주장과 같이 재항고인 명의로의 소유권 이전등기가 위 기록첨부 전이라는 것을 이유로 그 소유권을 주장하여 본건 강제경매의 위법을 주장하려면 민사소송법 제509조 소정 제3자 이의의 소를 제기함은 몰라도 민사소송법 제633조 제1호 소정 경락허가에 대한 이의사유로 주장할 수는 없는 법리(본원 1961. 11. 9. 4294민재항217 결정 참조)라 할것이므로 소론 등기신청접수 또는 본건 강제경매 신청내지 기록첨부의 각 접수시기와 소론 소유권 이전등기의 시기등의 선후에 관하여 심리가 없었다고 하여 항고를 기각한 원심 결정이 위법이라고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 따라서 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
73,103	상습야간주거침입절도,상습장물취득등피고사건	71노1241	19,720,330	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 확정	상습으로 장물을 취득 알선한 경우에 상습장물취득의 포괄1죄만이 성립되는지 여부	원심은 이건 범죄사실에 대하여 상습장물취득, 상습장물알선죄로 인정하여 형법 37조 전단의 경합범으로 다스렸으나 상습범은 수개의 행위가 반복 누행되어 습벽이 된 경우에 이를 포괄1죄로 하여 다스려야 하는 것인 바 위 수개의 행위가 상습장물취득과 상습장물알선인 경우라 하더라도 그 결론을 달리할 수 없고 이는 포괄되어 중한 상습장물취득죄의 1죄만이 성립되는 것이다.	형법 제363조 , 제362조	null	【피 고 인】 이길평 외 9인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 부산지방법원(71고합848 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 강상수를 징역 2년에, 같은 이길평을 징역 8월에 각 처한다. 원심판결 선고전의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 강상수의 항소이유의 요지는, 피고인은 한번 절취한 일이 있을 뿐이고, 자수하였으니 관대한 처분을 바란다는 것이고, 피고인 이길평의 항소이유의 요지는, 피고인은 장물을 한번 알선한 일 뿐이며 원심이 상피고인 강상수의 말만 믿은 것은 잘못이고 아니라해도 관대한 처분을 바란다는 것이므로 살피면 피고인들의 사실오인의 점은 기록을 통하여 원심이 적법히 채택한 여러 증거를 종합하면 당심도 원심 판시사실을 인정하기에 넉넉하므로 논지 이유없으나 직권으로 피고인 이길평에 대한 원심의 법률적용을 살피면 원심은 이건 범죄사실에 대하여 상습장물취득, 상습장물알선죄로 인정하여 형법 37조 전단의 경합범으로 다스렸으나 상습범은 수개의 행위가 상습으로 반복되었을 경우에도 그 수개의 행위를 포괄하여 한 죄로 다스려야 할 것인 바, 위 수개의 행위가 가사 상습장물취득과 상습장물알선인 경우라 하여 그 결론을 달리할 수 없으므로 상습장물알선죄는 상습장물취득에 포괄되어 중한 상습장물취득죄만 성립한다 할 것이다. 그렇다면 원심은 법률적용을 잘못한 위법이 있으므로 위 이길평에 대한 원심판결은 이 점에 있어 부당하여 파기를 면치 못할 것이다. 그리고 피고인들의 양형부당의 점은 기록을 통하여 피고인들이 전과가 있기는 하나 피고인들의 연령, 환경, 지능과 범행의 동기, 수단, 결과, 피해자에 대한 관계, 범행 후의 정황들을 참작하면 피고인들에 대한 원심양형이 약간 무겁다 하지 않을 수 없다. 그렇다면 피고인들의 항소는 그 이유있으므로 형사소송법 364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 피고인들에 대한 범죄사실과 증거설시는 증거에 있어서 피고인들의 당심에서의 진술을 보태는 이외에는 원심의 그것과 같으므로 같은 법 369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다. 법률에 비추어 보면 피고인 강상수의 상습야간주거침입의 점은 형법 332조, 330조에, 같은 이길평에 대한 상습장물취득알선의 점은 같은 법 363조 1항, 362조 1항에 해당하는 바, 피고인 강상수에 대하여는 같은 법 332조에 의한 상습가중을 하고 피고인들은 판시전과가 있으므로 같은 법 35조에 의하되 같은 강상수에 대하여는 같은 법 42조 단서의 제한 범위내에서 누범가중하고, 피고인 이길평에 대하여는 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은 법 53조, 55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 후 각 그 소정 형기범위내에서 피고인 강상수를 징역 2년에, 같은 이길평을 징역 8월에 각 처하고 같은 법 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 본형에 각 산입한다. 피고인 이길평에 대한 공소사실중, 1970.9.8. 09:00경 장물인 정을 알면서 위 강상수로부터 카스테레오 1대, 카스피카 1대를 교부받아 그날 13:00경 부산 동구 범 3동에서 이병진에게 15,000원에 팔아줌으로서 상습으로 장물을 알선하다라는 점은 위에서 설시한 바와 같이 상습장물취득죄에 포괄되어 별도의 죄가 성립하지 않는다 할 것이므로 형사소송법 325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄의 선고를 하나 이와 같은 경우에는 주문에 무죄의 선고를 하지 않는 것이므로 이를 표시하지 아니한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수
208,095	국회의원선거무효	71수41	19,720,330	선고	대법원	일반행정	판결	구 국회의원선거법 제63조의2로서 제한한 특수사업에 해당하려면"극히 한정된 구역"과 "그 한정된 구역에만 이익을 주는 사업"이라는 두가지 요건을 필요로 한다.	구 국회의원선거법(69.1.23. 법률 제2089호) 제63조의2로서 제한한 특수사업에 해당하려면"극히 한정된 구역"과 "그 한정된 구역에만 이익을 주는 사업"이라는 두가지 요건을 필요로 한다.	국회의원선거법 제63조의2	null	【원 고】 원고 【피 고】 충남 제14지역구 선거관리위원회 위원장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로한다. 【청구취지】 1971.5.25.시행한 국회의원선거에 있어서 충청남도 제14선거구(천안시,천원군 일원)의 선거는 무효다. 소송비용은 피고의 부담으로한다. 【이 유】 (1) 1971.5.25 시행한 국회의원선거에서 원고는 ○○당공천으로 충청남도 제 14선거구에서 입후보하여 28.260표를 얻었고, 소외 1은 공화당공천으로 위의 선거구에 입후보하여 42.223표를 얻으므로서 위 소외 1이 원고보다 13,963표를 더 얻었다하여 당선인으로 결정되었다함은 당사자 사이에 다툼이 없다. (2) 원고는 주장하기를 위의 선거에는 다음과 같은 위법이 있다는 것이다. 즉 ㉠위의 선거일전에 선거공보를 작성하여 그 선거구내의 각 세대주에게 배부된 소외 1 후보에게 대한 선거공보에는 다음과 같은 위법이 있다. 즉, 국회의원선거법 제63조의 2에 의하면 같은 제40조의 규정에 의한 벽보, 제43조의 규정에 의한 선거공보, 제47조의 규정에 의한 신문광고 및 제60조의 규정에 의한 방송시설의 이용에는 당해 지역구안의 극히 한정된 구역에만 이익을 주는 사업의 공약을 게재 또는 방송할 수 없다고 규정되어 있음에도 불구하고 피고가 각각 세대주에게 배부한 위 소외 1의 선거공보에는 1. 천안종합시민회관(노동회관, 체육관, 도서관, 상공회관)건립, 2. 천안시 주요 하천 제방개축 및 천변로신설 3. 천안시 철도횡단, 육교건립 4. 면마다 회관건립 5. 동리마다 공중전화 설치라고 기재되어 있음은 위의 선거법규를 위반한 위법이 있다는 것이다. 그러므로 살피건대 당사자의 변론과 피고가 그 진정성립을 인정한 갑 제1호 증인 위 소외 1의 선거공보 내용에 의하면 위의 원고주장과 같은 기재내용 외에 농촌 전화사업 75퍼센트 달성운운 등의 14개 사업을 지방사업 공약이라 기재하였고 이를 각 세대주에게 배부하였다는 사실은 인정할 수 있다. 그러나 국회의원선거법 제63조의 2로써 제안한 특수사업에 해당하려면 그 법조에 명시된바와 같이 "극히 한정된 구역"과 "그 한정된 구역에만 이익을 주는 사업"이라는 두 가지의 요건을 필요로 한다고 할 것인바 원고가 주장한바와 같은 위의 사업들은 어느 것이나 위의 두 가지의 요건을 구비한 제한된 사업에 해당된다고는 단정하기 어렵다 할 것이므로 이점에 관한 원고주장은 채용할수없다 할것이다. ㉡원고는 주장하기를 선거관리위원회법 제9조에 의하면 각급선거관리위원회는 위원 과반수의 출석으로 개의하고 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다라고 규정되어 있음에도 불구하고 1971.5.9. 천안시 중앙국민학교에서 개최한 국회의원후보 합동연설회 후보일인당 연설시간 배정에 있어서 그연설시간을 30분으로 하자는 주장과 20분으로 하자는 주장이 대립되어 그일치를 보지못하고 있던중 30분을 주장한 ○○당추천선거위원들이 회의도중에 퇴장하므로서 나머지 위원은 과반수에 미달되었음에도 불구하고 나머지의 공화당추천위원 4인 만으로서 일인당 연설시간을 20분으로 한다는 의결을 하였음은 위의 선거관리위원회 법규에 위반한 위법이 있다는것이다. 그러나 1971.5.9. 오후1시경 충청남도 제14지역선거구선거관리위원회가 개최되었다는 취지의 원고주장에 부합한듯한 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언은 증인 소외 5의 증언과 그증언에 의하여 그성립이 인정된 을제3호증에 의하여 믿을수없고 그외에 위와같은 원고 주장 일시에 원고주장과 같은 의재로 선거관리위원회가 개최되었다는 사실을 인정할자료없고, 도리혀 위의 증인 소외 5 증언과 을제3호증 내용에의하면 1971.5.1. 오전10시 충남제14지역 선거구 선거관리위원회 제3차회의가 적법히 개최되어 합동연설회 개최일정과 각 후보자 1인당 연설시간을 20분식으로 배정한다는 것을 적법한 절차로써(과반수인6인참석)의결하였다는 사실(피고선거관리위원회의 의원이 전부 9인임은 당사자간에 다툼이없다)과 위와같은 의결에 의하여 개최하기로된 1971.5.9. 천안시 중앙국민학교 교정에서의 합동연설회가 있기 한시간전에 선거위원중의 일부에서 사적으로 이미 결정된 연설시간에 관하여 불평을 하는자가 있었음에 불과하다는 사실을 인정할수 있으므로 1971.5.9. 오후1시경 정식으로 각 후보자의 연설시간 배정에 관한 선거관리위원회의 개최가 있었다는 취지의 주장과 그연설시간 배정에 관한 위원회의 의결은 정족수 미달로 인한 위법이 있다는 주장은 채용할 수 없다 할 것이다. ㉢원고는 주장하기를 1971.5.9. 오후1시 천안시 중앙국민학교 교정에서의 합동연설회에서 원고가 연설하는 도중 선거관리위원회의 의원과반수 이상에 의한 결의도 없고 정당한 사유도 없이 원고의 연설을 중단시킨 위법이 있다는 것이다. 증인 소외 6과 증인 소외 5의 증언으로서 위의 장소에서 합동연설회가 있었고 그연설회에서의 원고연설도중 장내가 소란하여 질서를 유지한다는 이유로 참석하였던 선거관리위원이 원고의 연설을 일시 중단케 하였다가 다시 그연설을 계속케하였다는점은 인정할수 있다. 그러나 선거관리위원회법과 국회의원선거법규정에 의하여도 합동연설회에서의 질서유지를 위한 필요한 조처를 함에 있어서 그 선거관리위원회의 위원과반수이상의 결의로써 하여야한다는 규정을 발견할수 없고 도리혀 국회의원선거법 제51조에 의하여 그합동연설회에 적법히 참석한 선거관리위원은 그합동연설회장의 질서유지를 위하여 임기응변으로 필요한 조처를 취할 권한이 있고, 그와같은 조처를 취함에 있어서는 선거관리위원회의 의결을 필요로 하는것이 아님을 알수있으므로 위와같은 조처를 함에는 반드시 위원회의 의결로써 하여야한다는 주장은 이유없을뿐 아니라 증인 소외 6, 소외 5의 증언에 의하면 원고가 소외 공화당후보 소외 1의 과거 4년간의 국회의원 실적을 비판하는 연설을 하므로 인하여 연설회장이 소란하게되므로 그연설회장에 적법히 참석한것이라 인정된 선거관리 위원 4인은 잠시 원고의 연설을 중단케하여 장내질서를 회복케한후 다시 원고의 연설을 속행케하고, 위의 중단된만큼의 시간을 배정된 연설시간20분보다 연장하여 연설을 하도록 하였다는 사실을 인정할수 있으므로 위와같은 합동연설회장에서의 선거위원의 조처가 위법이라는 주장과 그주장을 전제로한 그외의 주장은 채용할수없다 할것이다. ㉣원고는 주장하기를 국회의원선거법 제49조에 의하면 지역구선거관리위원회는 합동연설회의 일시,장소등을 개최일 2일전까지 개최단위 구역내의 50이상의 장소에 계시하여야 한다고 규정하였고 국회의원선거법시행규칙 제15조로써 합동연설회의 일시와 장소는 선거인에게 널리 주지시켜야함에도 불구하고 피고는 본건선거의 합동연설회에 있어서 위와같은 계시를 단일연설에도 한바없을뿐아니라 합동연설회에의 선거인의집합을 못하도록 하였다는것이다. 그러나 위와같은 주장 즉 합동연설회의 장소와 일시를 선거인에게 주지케하지 아니하고 50개이상의 장소에 계시하지 아니하였다는 원고주장에 부합한듯한 증인 소외 6의 증언은 다음과 같은 사실로써 믿을수 없고 그외에 이를 인정할 증거없다 즉 증인 소외 5의 증언으로서 위의 선거기간중 합동연설회 개최공고문을 개최 단위구역내에 50개이상의 장소에 계시하였고 그연설일시, 장소를 선거민에게 주지시켰다는 사실을 인정할수 있으므로 연설회의 장소와 일시의 공고가 없다는 주장은 받아드릴수없으며 선거인들이 연설회장에 집합하는것을 방해하였다는 주장에 대하여는 이를 인정할 아무증거가 없으므로 이점에 관한 원고주장 역시채용하기 어렵다 할것이다. ㉤끝으로 원고는 주장하기를 소외 공화당공천후보가 소외 1은 위의 선거에 있어서 법정선거비용은 초과하여 2억원이상을 선거비용으로 산포하였고 ○○당원중의 간부를 매수하고, 각리,동에 탁주, 과자,설탕,고무신등을 배포하였으며 매호당 금 1,000원 내지 2,000원씩을 배부하는등의 행위를 하므로서 불법한 선거운동을 하였을뿐 아니라 행정공무원이 위 소외 1을 위한 선거운동을 하는등의 위법이 있었다는 것이다. 그러나 증인 소외 6의 증언에 의하면 공화당후보자가 몇사람의 부인에게 금1,000원씩을 주어서 매표를 하였다는 위와같은 원고주장중의 일부분에 부합한듯한 증언이 있기는 하나 그와 같은 위 증언만으로서는 위의 사실을 인정하기에 너무 부족하다고 아니할수 없고 그외에 위와같은 원고 주장들을 인정할 아무증거없으므로 이점에 관한 원고주장 역시 채용하기 어렵다 할것이다. 그러므로 이상으로써 원고주장은 어느것이나 채용할수없으므로 관여법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 민문기
73,140	자동차이전등록취소청구사건	71구17	19,720,330	선고	광주고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	자동차검사증의 제시 또는 첨부없이 이루어진 자동차이전등록처분이 당연무효 내지는 취소할 수 있는 사유에 해당하는지 여부	자동차이전등록에 있어서 검사증의 제시는 형식적 요건으로서 행위의 적법요건에 그치는 것이라 할 것이고, 행정행위의 유효요건이 되는 것이 아니라 할 것이므로 검사증을 제시하지 않았다는 한가지 사실을 들어 자동차이전등록 자체가 당연히 무효로 돌아갈 수 없다 할 것이고, 또 자동차이전등록 자체를 취소할 만한 사유로 삼을 수도 없다.	도로운송차량법 제12조 , 제8조 , 자동차등록령 제33조	1973.1.30. 선고 72누109 판결 (판례카아드 10367호, 10368호, 10369호, 대법원판례집 21①행12, 판결요지집 도로운송차량법 제12조(1,2)1853면, 자동차등록령제10조(1)1859면)	【원 고】 김두중 【피 고】 제주도지사 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 1.주된청구 피고가 1970.10.31. 소외 이한에게 대하여 한 별지목록 기재의 자동차이전등록처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 2. 예비적 청구 피고가 1970.10.31. 소외 이한 앞으로 별지목록 기재의 자동차등록 원부상에 이전등록 기재를 한 처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 우선 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 9, 제7호증의 1,2의 각 기재내용과 당원의 서류검증결과중 별지 2의 1,2,3 동 4의 1 내지 37의 각 기재내용을 모두어 보면 별지목록 기재의 자동차는 원래 원고 앞으로 등록된 원고의 소유이던 바, 이에 대하여 1970.10.31. 피고가 청구취지에 적혀있는 바와 같이 원고로부터 동소외인 앞으로 이전등록처분을 한 사실은 인정할 수 있다. 원고는 위 소외인은 원고에게 아무런 채권이 없었음에도 불구하고 일본에서의 거래관계를 빙자하여 수사기관과 결탁하고 원고에게 생명신체에 위해를 가할 것 처럼 심히 강압을 하여 마치 원고가 동 소외인에게 금 1억 7천만원의 채무가 있고 이사건 자동차가 싯가 금 42,892,000원 상당밖에 되지 않는 양 일방적으로 평가한 다음 이로서 위 채무에 대한 일부 변제조로 동 소외인에게 양도한다는 내용의 약정서를 작성공증케 하고 이를 바탕으로 이사건 자동차이전등록을 마쳤는 바, 원고가, 1. 1970.10.26. 피고에게 원고의 위 소외인에게 한 위 자동차양도가 무효임을 통고하였음에도 불구하고 이를 심리하지도 아니한 채 이사건 처분에 이르렀고 도로운송차량법 제12조, 제8조, 제2호 자동차등록령 제33조에 의하면 자동차의 이전등록을 함에는 반드시 검사증을 제시하도록 규정되어 있는데 자동차의 이전등록은 자동차에 관한 재산권의 득실변경을 표상하는 것이고, 국민의 권리의무에 관한 것이므로 그에 관한 사항은 이른 바 법규재량에 속한다 할 것인 바, 이사건 자동차의 검사증제시나 첨부없이 한 이사건 처분은 위 관계법령에 위배된 것으로서 마땅히 취소되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 먼저 도로운송차량법 제5조에 의하면 자동차소유권의 득실변경은 등록을 받아야 그 효력이 생긴다고 규정하고 있으므로 그 등록은 자동차에 관한 재산권을 표상하는 것으로서 그에 관한 처분이 성질상 이른 바 법규재량에 속함은 소론과 같다 하겠고 나아가 도로운송차량법 제12조에 의하여 준용되는 동법 제8조 제1호, 제2호, 제4호에 의하면 관할 관청은 등록신청자가 당해 자동차의 소유권이 있다고 인정할 수 없을 때, 제시한 자동차검사증이 무효인 것인 때, 기타 신청사항에 허위가 있다고 인정할 때를 제외하고는 그 등록(신규, 이전)을 거부하지 못하도록 규정되어 있고 자동차등록령 제33조에 의하면 이전등록을 함에는 자동차검사증을 제시하도록 규정되어 있는 바, 당원의 서류검증결과중 별지 제4의 1 내지 37의 각 기재내용에 증인 강기봉, 신용우의 증언을 모두어 보면 이사건 이전등록신청에 즈음하여 양수인인 위 이한이가 원고로부터 이사건 자동차를 양수받았다는 내용의 공정증서와 원고의 인감증명 위임장등 자동차등록령 제11조, 제12조, 제13조에 의거한 적식의 신청을 하여 이를 검토한 결과 자동차운송차량법 제8조중 위 각 호에 해당하는 사유가 있다고 인정되지 아니하여 (동 검증결과중 별지 제6의 1 증기등록에 관한 사무취급요령에 의하여도 소유권증명의 인정에는 양도자의 인감증명서를 첨부한 양도증명서로서 인정한다고 되어 있다) 이 사건 처분에 이른 사실을 인정할 수 있고, 증인 이홍림의 증언이나 위 검증결과중 원고가 피고에게 원고의 위 소외인에 대한 이사건 자동차의 양도가 허위라는 뜻의 통고를 하였다는 부분은 피고가 이 사건 처분에 즈음하여 이사건 자동차의 소유권 등에 허위가 있어서 그 등록을 거부할 만한 사유가 있다고 인정할 자료로 삼기 어려우며 달리 이를 좌우할 만한 증거가 없다. 그러므로 나아가 자동차 검사증의 제시가 없이 이루어진 이전등록처분이 당연무효 내지는 취소할 수 있는 사유에 해당하느냐에 대하여 보기로 한다. 당사자변론의 전 취지에 의하더라도 이사건 처분에 즈음하여 이사건 자동차의 검사증을 피고에게 제시하지 아니한 사실은 쉽사리 인정할 수 있다. 그런데 도로운송차량법 제47조, 제48조를 비롯한 검사증에 관한 관계 각 법령을 훑어보면 검사증은 자동차의 소득권득실에 관한 효력을 표상하는 것이 아니고 다만 자동차의 안전운행을 위한 위험도의 검사를 표상하는데 불과함을 쉽사리 알 수 있는 바이고 또 이 사건 자동차검사증이 무효이거나 그 기재사항에 변동이 있었다고 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서 검사증의 제시라는 형식적 요건은 행정행위의 유효요건이 되는 것이 아니라 다만 행위의 적법요건에 그치는 것이라 할 것이니 이와 같은 성질에 비추어 검사증을 제시하지 않았다는 한가지 사실을 들어 그 이전등록 자체가 당연히 무효로 돌아갈 수 없다 할 것이고, 또 그와 같은 형식의 결여를 가지고 이미 이전등록되어 제3자인 소외 이한에게 소유권이 넘어가버린 지금에 와서 동 이한이 갖는 중대한 이해관계 내지는 공익성 등으로 미루어 이사건 자동차이전등록 자체를 취소할만한 사유로 삼을 수 없다 할 것이므로 위 주장은 제 나름대로의 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 2. 원고는 이 사건 자동차는 면세수입차량으로서 증기차량보조용으로 그 용도가 제한되어 있는데 교통부예규 제106호(수입자동차의 등록사무취급)에 의하면 면세수입된 자동차를 면세대상자가 아닌 자가 양수받아 소정의 관세를 납부하고 관세추정완료증명서를 첨부하여야만 이전등록이 가능하도록 규정되어 있는 바, 이사건 이전등록에 있어서는 위와 같은 요건이 구비되지 아니한 채 이루어진 것이므로 이는 명백하고도 중대한 흠이 있는 위법부당한 행정처분이고 따라서 이는 당연무효가 아니면 취소되어야 할 것이라고 주장한다. 살피건대, 교통부예규 제106호에 위와 같은 규정이 없는 바는 아니라 하더라도 이는 어디까지나 사무취급 요령을 위한 예규에 불과할 뿐이고 또 당원의 서류검증결과중 별지 4의 29에 의하면 이사건 등록신청에 당하여 제주세관장 발행의 양도승인서가 첨부되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 설사 그것을 어겼다 하더라도 법령에 근거하여 적법히 이루어진 이 사건 이전등록의 효력을 부인하거나 그 처분을 취소할 만한 사유로 삼을 수 없다 할 것이니 이 또한 이유없다 할 것이다. 그리고 원고는 예비적으로 이사건 자동차등록원부상에 이전등록 기재를 한 처분의 취소를 구하고 있으나 그 원인은 위 주된 청구의 그것과 같으므로 따로 판단하지 아니한다. 그렇다면 원고의 본소 청구는 어느모로 보나 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.[별지생략] 판사 최용관(재판장) 윤관 이형년
72,943	소유권이전등기말소청구사건	71나3049	19,720,331	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 상고	사법서사가 등기신청사무를 위임받아 처리함에 있어서 요구되는 주의의무의 정도	사법서사가 등기신청사무를 수임함에 있어서 반드시 등기의무자 본인으로부터 직접 사건을 수임해야 되는 것은 아니고 또한 등기문서중에 등기권리증이 없었다 할지라도 달리 등기신청에 필요한 모든 서류가 갖추어 졌다면 그를 정당한 권리자로 보아 등기신청사무를 처리해준데 대하여 과실이 있다고 할 수 없다.	민법 제750조	null	【원고, 항소인】 권제남 【피고, 피항소인】 조수영 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합3126 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고 소송대리인은 당심에서 청구를 확장하여 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 돈 580,000원 및 그 가운데에서 돈 408,220원에 대하여는 1971.6.28.부터, 돈 171,780원에 대하여는 1972.3.17.부터 각 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑1호증, 같은 갑4호증의 5,6문서의 방식과 그 취지에 의하여 소외 어중선명의의 등기신청서류임이 현저한 갑4호증의 1내지 4의 각 기재에 원심법원의 형사기록검증결과를 합쳐서 보면 원고는 1970.12.3.경 그의 소유인 서울 영등포구 사당동 708의 42대 100평(이하 이건 부동산이라고 부른다)에 인접한 국유지의 용도폐지 및 사용허가를 당국에 신청하기 위하여 무허가 대서업을 하고 있는 소외 어중선(1심 피고)에게 그 사무처리를 의뢰하고 원고의 인감증명원 3통을 교부하였던바, 위 소외인은 이를 기화로 위 인감증명원에 압날된 원고의 인영과 흡사한 원고의 인장을 조각하여 이건 부동산에 관한 원고명의의 매도증서, 위임장 등을 위조하고 소외 김동복, 곽삼성명의의 원고가 등기의무자임이 틀림없다는 보증서와 위 소외인들의 인감증명원을 위조한 후 1971.1.10.경 행정서사인 소외 표영달을 시켜 위 문서들을 사법서사인 피고에게 교부하고 이건 부동산에 관한 등기신청사무를 위임하여 피고는 위 의뢰에 따라 1971.1.11.자 이건 부동산에 관하여 위 어중선앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 경료해 준 사실을 인정할 수 있고 달리 이에 어긋나는 증거없다. 그런데 원고 소송대리인은 피고가 앞서 본 바와 같이 소외 어중선으로부터 등기신청에 관한 사무를 위임받아 그 사무를 처리함에 있어 사법사사인 피고로서는 사건 위임자가 등기의무자 본인인가의 여부를 확인하고 반드시 본인으로부터 사건을 수임해야 할 뿐 아니라 이건 등기신청 서류중에는 등기권리증이 없었고 또한 매도증서 및 위임장에 압날된 원고의 인영과 인감증명원에 압날된 원고의 인영이 육안으로도 서로 다른 인영임을 쉽게 식별할 수 있었으므로 다년간 등기신청사건을 다루워 온 피고로서는 세심한 주의로써 치밀하게 검토하여 위임인이 진정한 권리자인지 여부를 확인한 후에 성실히 사무를 처리하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리하여 사무를 처리함으로써 이건 부동산을 무권리자인 위 어중선 앞으로 소유권이전등기를 경료해 주어 원고에게 손해를 입혔는바, 이는 피고의 업무수행상의 과실에 인한 것이므로 피고는 소외 어중선과 함께 공동불법행위자로서 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 사법서사가 등기신청 사무를 수임함에 있어서 반드시 등기의무자 본인으로부터 직접 사건을 수임해야만 된다고는 볼 수 없고, 또한 등기문서중에 등기권리증이 없었다 할지라도 달리 등기신청에 필요한 모든 서류가 갖추어진 이상 위 사실만으로 반드시 정당한 권리자가 아니라고 단정할 수 없을뿐 아니라 그 외에 원고가 내어 놓은 모든 증거에 의하더라도 사법서사인 피고가 이건 등기신청사무를 수임처리함에 있어 원고가 주장하는 바와 같은 고의 또는 과실에 인한 위법행위가 있었다고 인정할 아무런 자료없으므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 그렇다면 피고에게 불법행위 책임이 있음을 전제로 한 원고의 이건 손해배상청구는 더 나아가 판단할 필요없이 그 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없어 기각하기로 하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노병준(재판장) 김윤경 이순우
154,770	파면처분무효확인	71다1944	19,720,331	선고	대법원	민사	판결	사립학교교원에 대한 파면 처분이 재량의 범위를 벗어났다고 인정한 사례	학교당국의 사전승낙없이 주거지를 떠난 이사, 자기의 태만으로 학교장의 추천서를 받지 못하고도 수강중지지시를 외면한 채 임의로 강습을 받은 사실, 강습을 계속받는데 필요한 학교장의 추천서를 받고자 하다가 거부당하고 수강중지지시마저 받게 되자 이에 과격언사로 항변한 사실이 있다는 것만으로는 가장 중한 파면처분사유로는 삼을 수 없으므로 그 처분은 무효이다.	사립학교법 제61조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 16. 선고 70나2828 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유를 살피건대, 원판결이 들고있는 모든 증거를 기록에 의하여 종합검토하면, 원판결 인정사실을 인정할수 있다 할것이고, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼수 없고, 다음 원판결은 피고가 원고에 대한 징계사유로 삼은것 중 (3)(4)(5)만이 징계사유로 함에 상당한 것이라 할 것인바, 위 징계사유가 과연 원고를 파면에 처할 정도로 중한 것인가의 여부를 보면, 원판결인정 징계사유(3)을 보면 원고가 학교당국의 사전승인 없이 주소지를 떠나 인천에 간 것은 잘못이라고 할 것이나, 그것만으로는 원고를 파면에 처할 정도의 중대한 사유가 된다고 할 수 없는 것이고, 징계사유(4)를 보면 원고가 자기의 태만으로 학교장의 추천서를 받지 못하고도 수강중지 지시를 외면한채 임의로 강습을 받은 것은 역시 잘못이라 할 것이나, 그것만으로는 원고를 징계함에 있어서 파면에 처하지 않으면 아니될 중대한 사유가 된다고 할 수 없으며, 징계사유 (5)를 보아도 원고가 강습을 계속 받는데 필요한 학교장의 추천서를 받고자 하다가 거부당하고 또 수강중지를 지시받게 되자 신학기부터는 교과 과정개편으로 퇴직가능성이 있음을 알고 애원끝에 항의를 하였고, 그 항의과정에 과격한 언사를 쓴 점은 상사에 대한 과오라고 아니할 수 없으나, 그것도 원고를 파면에 처하지 않으면 학교 내부의 질서유지에 곤난을 겪을 정도의 중대한 사유라고는 보여지지 않으며, 위 (3)(4)(5) 징계사유를 함께 묶어 고찰하여 보아도, 학교교원의 직무와 책임의 특수성을 고려하여 그 자격,임용, 보수등에 있어서 엄격한 규제를 하는 한편 그들의 신분을 특별히 보장하여 학교 설치,경영자의 간섭에 의한 교권의 침해를 방지하기 위하여 법적보장을 하고 있는점에 비추어 교원에 대한 징계사유의 유무와 징계의 종류를 선택하고, 양정함에 있어서는 신중히 다루어야 할 것으로서 원고에 대한 징계로서 가장 중한 파면을 선택하지 않을 수 없는 정도의 큰 과오라고는 인정하기 어렵고, 따라서 피고는 징계사유의 해석운용, 징계종류와, 그 양정과정에 있어서 위에서 본바와 같은 원칙에 위배하여 교원인 원고에게 위법부당한 처분을 한것이 되는 것이므로 피고의 원고에 대한 파면처분은 무효임을 면치 못한다할 것이라고 판단하였는바, 이는 수궁할 수 있다 할 것이고, 소론과 같은 사립학교법 제55조, 제61조 기타의 법률규정을 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
154,757	행정처분취소	72누13	19,720,331	선고	대법원	일반행정	판결	철도청소속 기능직공무원도 국가공무원법상의 일반직 공무원이므로 일용권자의 면직처분에 대하여 불복이 있을때에는 국가 공무원법 제75조, 제76조 제1항 소정의 절차를 밟아 총무처 소청심사위원회의 결정을 경한 후에라야만 행정소송을 제기할 수 있다.	철도청소속 기능직공무원도 국가공무원법상의 일반직 공무원이므로 일용권자의 면직처분에 대하여 불복이 있을때에는 국가 공무원법 제75조, 제76조 제1항 소정의 절차를 밟아 총무처 소청심사위원회의 결정을 경한 후에라야만 행정소송을 제기할 수 있다.	국가공무원법 제75조, 국가공무원법 제76조 제1항, 국가공무원법 제4조 제1항, 행정소송법 제2조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 영주철도국장 【원 판 결】 대구고등 1971. 12. 15. 선고 70구108 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 본 건 제소요건에 관하여, 피고가 1970.6.14자로 한 원고에 대한 면직처분의 통지를 원고는 1970.6.20경에 수령하고, 1970.7.13에 피고의 직접 상급행정청인 철도청장에게 위 처분의 시정을 요구하는 내용의 진정서를 제출하였던 바 철도청장은 이에 대하여 아무런 재결도 함이 없이 그 진정서를 피고에게 회송하고, 피고는 단지 원고에게 경북병무사범방지 대책위원장에게 이의 신청이나 소원을 제기하라는 취지의 회답만을한 사실을 확정하고, 원고가 위와 같은 진정서를 제출한 사실을 들어 소원법제2조소정의 적법한 소원제기가 있었다고 볼 것이라 하여 이를 전제로 원고의 본건소를 제소요건을 갖춘 소제기로서 적법한 것이라고 인정하였다. 그러나 원 판결이 증거에 의하여 인정한 바에 의하면 원고는 철도청기능직공무원으로 임명되어 영주 열차사무소 소속 차장으로 근무하던 자라하므로 이렇다면 원고는 행정기관소속의 일반직공무원이므로 본 건 면직처분에 대하여 국가공무원법 제75조의 규정에 의한 처분권자의 처분사유설명서의 교부를 받고 그 처분에 불복이 있을때에는 동 법 제76조 제1항의 규정에 의하여 그 설명서를 받은 날로부터 20일이내에 총무처 소청심사위원회에 소청심사청구를 하여 이에 대한 결정을 경한 후에라야만 행정소송을 제기할 수 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 같은 소청심사청구를 한 것이 아니고 또 그러한 청구를 한 것으로도 처리되지 못한 그 판시 원고의 진정서제출 사실만으로써 본 건 행정소송 제소를 위한 적법한 전치요건을 구비한 것이라고 판단하였음은 필경 제소요건에 관한 법률의 규정을 오해한 위법있어 판결의결과에 영향을 미친다 할 것이므로 이점에 있어 논지는 이유있다. 그러므로 원판결을 파기환송하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
154,590	손해배상	71다923	19,720,331	선고	대법원	민사	판결	불법행위에 관한 과실상계의 법리를 오해하였다고 한 사례.	본건 불법행위의 피해자에게 설사 과실이 인정된다 하더라도 그 과실의 정도는 손해배상의 금액을 정함에 있어 이를 참조함은 모르되 가해자의 손해배상책임을 면제할 정도라고는 볼 수 없음에 불구하고 그 면책을 인정하였음은 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다.	민법 제763조, 민법 제396조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 서울고등 1971. 3. 18. 선고 70나1708 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결은 그 거시증거에 의하여 소외 이익상은 소외 박종서를 통하여 이건 건물의 소유자 소외 이만길로부터 이건 건물의 처분권을 위임받아 1968. 3월경 원고에게 이건 건물을 임료 월 18,000원의 약정으로 기간의 정함이 없이 임대하였던 사실과 원고는 위 건물의 임료를 1968. 7. 15.에 금 10,000원, 가튼해 7. 19.에 금 19,000원, 같은해 8, 9, 10월에 각 금 10,000원을 지급한후 나머지 임료를 지급하지 아니하자, 위 이익상이 1969. 3. 18. 원고에게 임료연체를 이유로 1969. 4. 4.까지 명도하여 줄것을 통지한 사실을 인정하고, 특단의 사정이 없는한 민법 제640조에 의하여 위 임대차 계약 해지의 의사표시를 한것이라 할 것이므로 1969. 4. 4.에 위 임대차 계약해지의 효력이 발생하였다고 볼것이라는 취지로 판시하였음은 수긍할수 있다 할것이고, 소론과 같은 심리미진 또는 임대차 계약 해지의 효력발생시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점 내지 제4점을 살피건대, 원 판결은 그 거시 각 증거에 의하여 원고는 이건 건물을 임차하고 1968.5.7.충남 도지사로부터 식품영업허가를 받아 같은 해 6.1.부터 위 건물에서 "레인보 홀"이라는 상호로 유흥업을 하던 중 소외인이 1969.3.18. 피고 1에게 이건 건물을 대금 310,000원에 매도한 후, 원고에 대한 임대차계약을 위에서 본바와 같이 해지한 사실 피고들이 같은 해 5.9.경 소외인에게 위 건물 잔대금을 지급하고, 위 건물의 인도를 독촉하다가 소외인의 요구에 의하여 같은 해 5.10.22:00경 원고가 경영하는 위 레인보 크럽에 침입하여 소외인이 출입문 3개와 종업원들의 속소출입문 6개의 문설주에 송판을 건너대어 못을 박을 때 송판을 운반하여주고, 전지를 비추어 주면서 협력한 사실, 피고들이 위와 같이 위 건물의 출입문 9개를 폐쇄하므로서 원고가 그 다음날부터 위 영업을 하지 못하게 된 사실을 인정할 수 있으므로 피고들의 위 소위는 소외인과 공동불법행위를 이루는 것이라 할것이나, 한편 위 증거 등에 의하면, 위에서 본 바와 같이 1969.3.18 소외인이 원고에게 임료 연체를 이유로 계약해지를 하였으므로 1969.4.4.이후는 위 건물을 점유할 아무런 권한이 없음에도 같은 해 5.10.까지 불법으로 위 건물을 점유하므로서 소외인으로 부터 위 건물을 매수한 피고들의 위 불법행위를 유발하게 한 사실, 원고는 피고들이 소외인과 합동하여 위 건물의 9개 문의 문설주에 건너 대여진 송판을 쉽게 철거 할 수 있음에도 불구하고 이를 철거하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 피고들의 위 불법행위의 성립 및 위 불법행위로 인한 손해의 발생에 원고의 과실이 경합된 사실을 인정할 수 있는바, 원고의 위 과실의 정도는 위 불법행위로 인한 피고들의 손해배상책임을 면제함에 충분하다고 설시하여 원고의 청구를 기각하였다. 그러나 원고와 소외인간의 이건 건물 임대차계약을 소외인이 임료연체를 이유로 해지한 후 원고가 위 건물을 자진 명도하지 아니하였다 하여도, 소외인 또는 동인으로부터 위 건물을 매수한 피고들은 법소정의 절차에 따라 채무명의를 얻어 명도집행을 하면 되는 것이므로 원고가 자진명도를 하지 아니하였다 하여 아직 소유권이전등기도 경료하지 아니한 피고들의 이건 불법행위를 유발하게 한 과실이 있다할 수 없고, 다음 원 판결이 들고 있는 각 증거에 의하면, 피고들은 소외 인과 공동으로 협박과 폭력으로 위에서 본바와 같이 이건 건물의 각문에 송판을 건너대어 못을 박은 사실을 엿볼 수 있을 뿐 아니라, 원고가 이로 인하여 그 다음날부터 영업을 하지 못한 사실을 원 판결이 인정하였음에도 불구하고, 원고가 위 건물의 문설주에 건너 대여진 송판을 스스로 철거하고 영업을 할수 있는 상태에 있었는가에 대하여 심리판단함이 없이 위 송판을 쉽게 철거할 수 있음에도 불구하고 이를 철거하지 아니한 과실이 있다고 인정하였고, 설사 그러한 과실이 인정된다 하더라도 그 과실의 정도는 손해배상의 금액을 정함에 있어 이를 참작함은 모르되, 피고들의 손해배상 책임을 면제할 정도라고는 볼 수 없음에도 불구하고 원 판결이 위에서 본바와 같이 판단하였음은 채증법칙 위배 또는 불법행위에 관한 과실상계의 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있고, 원 판결은 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
154,454	소유권이전등기등	72다88	19,720,331	선고	대법원	민사	판결	특별한 사정이 없는 한 법률상 일반적인 처분권이 있다고 인정되는 소유명의자나 그의 적법한 대리인으로부터 부동산을 매수하고 그 현실적인 인도까지 받은 매수인에게 매도인의 그 매각행위가 법률상의 유혹요건을 구비한 것인 여부까지를 조사한 의무가 있는 것이라 할 수 없다.	특별한 사정이 없는 한 법률상 일반적인 처분권이 있다고 인정되는 소유 명의자나 그의 적법한 대리인으로부터 부동산을 매수하고 그 현실적인 인도까지 받은 매수인에게 매도인의 그 매각행위가 법률상 유효요건을 구비한 것인 여부까지 조사할 의무가 있는 것이라 할 수 없으므로 위와 같은 매수인의 점유는 특별한 사정이 없는 한 평온·공연·선의·무과실이라고 할 것이다.	민법 제245조 제2항	null	【원고, 상고인】 청연사 【피고, 피상고인】 윤복근 외 2명 【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구고등 1971. 12. 16. 선고 71나379 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한판단 원판결이 본건 임야를 소외 채용운이 원고의 부 망 윤형기에게 1951. 8. 30. 매도할 당시 위 채용운은 원고시찰의 주지였다고 확정하였는바, 원판결이 위 사실을 확정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하면 적법하고, 소론이 지적하는 갑제3호증(증명원)이 있다하여 위 인정에 장애가 되지않고, 증인이화담의 증언을 원판결 전단에서 채택한 증거들에 비추어 믿기 어렵다고 적법하게 배척하고 있음을 알수 있으므로 원판결에는 채증법칙을 위배한 잘못은 없으며, 소론논지는 원심의 정당한 조처를 비난하는데 불과한것으로서 채용할수 없다. 동 상고이유 제2점에 대한 판단 원판결이유에 의하면 원심은 본건 임야를 주지 채용운이 원고의 부 망 윤형기에게 매도할 당시 문교부장관의 허가없이 매도한것이므로 그 행위는 무효의 매매행위로서 그 매매를 원인으로 한 피고들의 명의로 된 소유권이전등기는 원인무효이라고 판단하고 있으므로 소론이 지적하는 주장을 재차 판단하여 그 매매행위를 무효라고 할 필요는 없다 할것이고 그를 판단하지 아니하였다 하여 위법이라 할수 없고 따라서 소론 논지는 받아드릴수 없다. 동 상고이유 제3점에 대한 판단 거래의 통념상 부동산을 매수하는 사람으로서는 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는 여부는 조사하여야 할 사항이라 할지라도 특별한 사정이 없는 한 법률상 일반적인 처분권이 있다고 인정되는 소유 명의자나 그의 적법한 대리인으로부터 부동산을 매수하고 연실적인 인도까지 받은 경우의 매수인에게 매도인의 그 매각행위가 법률상의 유효요건을 구비한 것인 여부까지를 조사하여야 할 의무가 있는 것이라고는 할 수 없다 할 것이므로( 대법원 1965.6.15 선고, 65 다 652 판결참조) 특별의 사정이 있다고 인정되지 않는 본건에 있어서 원판결이 이러한 견해하에 본건 부동산에 관한 전기매매로 인한 당초의 매수인인 소외 망 윤형기의 점유는 물론 그 상속인인 피고 윤복근의 각 점유가 모두 평온, 공연 선의 무과실이었다고 단정한 조처에 법리의 오해나 기타 어떠한 위법이 있다고는 할 수 없고, 소론의 사찰재산은 시효취득 대상에서 제외된다거나 그를 매수인도를 받아도 타주 점유 내지 과실있는 점유라 함은 독자적인 견해에 불과하여 부당하고, 또 원판결을 자세히 살펴보면 피고 윤복근의 점유개시를 그 부 망 윤형기가1951.8.30 본 건 임야를 매수하여 즉시 이의 인도를 받은 후 목탄을 굽고, 입목을 벌채하는 등 임야를 소유하던 중 사망하자, 피고 윤복근이 상속하여 입목을 매도하여 산판길을 닦는 등 자주 점유하면서 1957.3.5 그 명의로 소유권이전등기를 경료하여 그후 등기와 점유가 다같이 10년간 동일인 명의로 있었다는 것이고, 위 등기일자인 1957.3.5 위 피고가 점유를 개시한 것이라고 단정한 것이 아님을 알 수 있으므로 원심의 조처는 정당하고 이를 논란하는 소론논지는 채용할수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

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