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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
156,888	가처분이의	71다1638	19,711,214	선고	대법원	민사	판결	직장예비군 편성에 관하여 전입신고를 법령해석의 착오로 소정기간내에 하지 않았던 사실을 이유로 파면처분함은 징계권의 남용에 해당한다.	직장예비군편성에 관하여 수입신고를 법령해석의 착오로 소정기간내에 하지 않았던 사실을 이유로 파면처분을 함은 징계권의 남용에 해당된다.	근로기준법 제27조 제1항	null	【신청인, 피상고인】【피신청인, 상고인】 한국수자원개발공사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 6. 16. 선고 71나920 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 피신청인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단 한다. 소론이 들고 있는 피신청인공사에 대한 건설부장관의 향토예비군 편성기피자 단속에 관한 지시문(을 제3호증) 중에서 파면할 것을 촉구하고 있는 그 단속의 대상자를 "고의적으로 혹은 법적의무를 소홀히하여 예비군편성을 기피한자"로 하는것 같은 구절이 있음은 소론과 같으나 원판결은 그 구절을 그거시의 향토예비군 설치법동법시행령 및 동법시행규칙등의 규정과 위 지시의 각 취지들을 감안하여 풀이함으로써 그것이 향토예비군 대상자로서 정당한이유없이 고의적으로 그 편성을 기피하고 있는 자들만을 말하는 것이었다고 판시하고 신청인이 직장예비군 편성에 관하여 그 판시와 같은 전입신고를 소정기간내에 하지 않았던 사실은 인정하면서도 그 신고의무 해태의 원인에 관한 그 판시와 같은 사정들을 인정함으로써 그러한 사정하에 있어서의 신청인의 위와같은 신고의무의 해태는 이를 고의적인 예비군 편성의 기피였다고는볼 수 없다하여 그 의무해태를 이유로 하는 피신청인의 신청인에 대한 파면처분을 징계권의 남용에 해당한다고 단정하였음이 뚜렷하며 기록상 그 판시내용에 소론 제1점에서 주장하는 바와같은 위법이 있었다고 의심할 만한 사유는 발견되지 않는 바이고 또 피신청인이 신청인에 대하여 본건 파면처분을한 후 그 파면에 따르는 사규에 의한 퇴직금의 수령을 촉구함으로 신청인이 이를 수령한 사실이 있었다할지라도 그 처분에 불복하여 본건가처분 신청에까지 이른 신청인의 위 퇴직금수령을 그 파면처분을 승복하는 취지에서 이루어진것이었다고도 할 수 없는 바이니(위판결은 이점에 관하여 아무런 판단도 한 흔적이 없으나 그것을 판결의 결과에 영향을 미칠 판단유탈이 있다고도 할 수 없다) 이점에 관한 소론 제2점의 논지도 받아들일 수 없다. 그러므로 본건상고를 이유없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조,에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
72,919	행정처분취소(물품세과세처분취소)청구사건	71구67	19,711,215	선고	대구고법	세무	특별부판결 : 상고	자동차 할부판매에 있어서 수요자와의 합의에 의하여 선택한 바에 따라 할부기한과 할부월정액이 정해져 이를 할부로 영수하고 있는 경우의 과세표준	본건 할부판매의 경우 원고가 물품인도할 때 받은 200,000원을 공제한 잔대금 800,000원에 대하여 원고와 수요자간의 합의에 의하여 선택한 바에 따라 할부기한과 할부월정액이 정해져 이를 할부로 영수하고 있는 사실이 인정되고 보면 이 경우 과세표준은 코티나를 구매자에게 인도했을 때의 통상가격인 금 1,000,000원이 되는 것이지 할부판매에 따른 물품대금 회수지연으로 인한 이자상당의 지연손해금의 성질을 띠고 있는 위 금원을 합산한 총액을 두고 물품세법시행령 3조 1항 5호(가)의 외상방식에 의한 거래로 보아 통상가격보다 높은 가격으로 거래한 것이라 하여 본건 과세처분을 한 피고의 처사는 위법부당하다.	물품세법 제1조 , 물품세법시행령 제3조	1972.5.23. 선고 72누12 판결	【원 고】 현대자동차주식회사 【피 고】 울산세무서장 【주 문】 피고가 1970.12.31.자로 원고에게 물품세 3,968,494원을 부과한 행정처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 피고가 원고에게 주문기재의 과세처분을 한 사실, 그 사유가 원고는 물품세법 1조 1항 제2종 제1류 18호의 승용자동차를 제조 판매하는 법인으로서 판매방식은 현금판매와 할부판매를 병행하고 그 가격은 상공부고시에 따라 두 방식 모두 대당 1,000,000원씩에 팔아 물품세로서 69년도까지는 그 10% 상당인 100,000원, 70년도부턴 그 30% 상당인 300,000원씩을 납부하였으며 할부판매의 경우 고객으로부터 계약금조로 위 물품세 상당액을 받아 그 세금을 납부하고 별도로 중도금을 받고 자동차를 인도한 후 그 잔대금은 은행창구를 통한 적금 또는 상호부금 불입방식에 의하여 일정기간(6개월짜리, 12개월짜리, 24개월짜리) 불입케 하고 원고법인이 고객의 적금등 불입개시 일정기간 경과후에 은행으로부터 융자를 받아 할부판매 미수금조로 기장처리하고 할부판매에 대한 이자상당액은 영업외 수익계정에 수입계상하여 영업세 및 법인세 등을 납부해 왔으나 원고가 수익한 69년도분 코티나 승용자동차 2,002대 할부매출이자수입 합계 금 13,715,253원, 70.1.1.-11.25.까지분 같은 물품 554대 같은 이자수입 합계 금 11,793,832원에 대해 물품세법 2조같은법 시행령 5조(종전 3조) 1항 5호(가)의 외상방식에 의해 통상가격보다 높은가격으로 반출 또는 판매하는 때에는 그 금액을 물품세과세표준으로 해야 한다는 규정을 적용하여 원고법인이 위와 같이 할부로 판매한 경우 그 이자상당액은 수입방법과 기장처리여하에 불구하고 구입자가 지급한 물품대금의 일부 금액이므로 이를 당초 물품세과세표준에서 누락된 것으로 보고 추징 결정한데 있었음은 당사자간에 다툼이 없다. 살피건대, 물품세법시행령 5조 1항 5호(라)에 의하면 물품가격을 할부로 영수하는 때에는 그 물품을 인도하는 때의 통상가격에 상당하는 금액이 과세표준이 된다라고 규정하였고 같은령 5조 1항 1호에 의하면 제조자 또는 판매자가 통상의 거래수량과 거래방식에 의하여 반출 또는 판매하는 경우의 가격에 상당하는 금액을 통상가격으로 한다고 규정하고 있는 바, 본건 할부판매의 경우 원고가 물품인도할때 받은 200,000원을 공제한 잔대금 800,000원에 대하여 원고와 수요자간 합의에 의하여 선택한 바에 따라 할부기한과 할부월정액이 정해져 이를 할부로 영수하고 있는 사실이 변론의 모든 취지에 의해 인정되고 보면 이 경우 과세표준은 코티나를 구매자에게 인도했을 때의 통상가격인 금 1,000,000원이 되는 것이지 할부판매에 따른 물품대금 회수지연으로 인한 이자상당의 지연손해금의 성질을 띠고 있는 위 금원을 합산한 총액을 두고 위 시행령 5조 1항(가)의 외상방식에 의한 거래로 보아 통상가격보다 높은 가격으로 거래한 것이라 하여 본건 과세처분을 한 피고의 처사는 위법 부당하다고 인정되는 바이고 을 2호증의 1,2(질의회답)의 기재는 위 인정에 장애될 것 없다. 따라서 그 취소를 구하는 원고의 본소 청구를 이유있다 하여 들어주고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
72,840	손해배상청구사건	71나119	19,711,215	선고	광주고법	민사	제2민사부판결 : 확정	물건의 멸실 훼손을 원인으로 한 손해배상청구의 원인	불법행위로 인하여 물건이 멸실 또는 사용불능케 되었음을 이유로 손해배상을 구할 경우에는 멸실 또는 사용불능 당시의 교환가격 및 그 이후의 지연손해금을 청구할 수 있을 뿐 장차 그 물건은 통상의 방법으로 사용하여 얻을 수 있었던 이익은 교환가격등에 포함되어 있는 것이라고 볼 수 것이다.	민법 제750조	1955.10.6. 선고 4288민상330 판결(판례카아드 4919호 판결요지집 민법 제750조(6) 508면) , 1971.2.9. 선고 70다2826 판결(판례카아드 9434호, 대법원판결집 19ⓛ민74 판결요지집 민법 제750조(163) 528면)	【원고, 항소인 겸 피항소인】 합자회사 흥아운수사 【피고, 피항소인 겸 항소인】 합자회사 이리운수사 【원심판결】 제1심 전주지방법원 군산지원(70가661 판결) 【주 문】 제1심 판결중 피고 패소부분을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금 1,000,000원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 원고의 항소를 기각한다. 소송비용중 원고의 항소로 인하여 생긴 부분은 원고의 부담으로하고 나머지는 이를 2분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고 그 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,788,600원 및 1970.5.30.부터 완제일까지 1일 금 5,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1970.5.29. 04:00경 경기도 평택군 평택읍 유천리에 있는 유천교 근방 노상에서 피고회사 소유의 전북영 7-1176호 화물자동차와 원고회사 소유의 전북영 7-1243호 화물자동자가 충돌한 사실은 당사자간에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 을 제1호증, 을 제2호증의 1,2의 기재내용에 원심증인 박삼식, 박은성, 안병춘의 증언, 원심에서 한 검증(서울 민·형사지법 수원지원 70고1642호 및 2877호)의 결과를 종합하여 보면 위와 같은 충돌사고는 피고회사 소속의 운전사 소외 박은성은 1970.5.28. 20:00경 위 피고회사 소유 자동차를 운전하여 서울을 출발 시속 약 40키로의 속도로 전주시를 향하여 운행중 위 사고 일시경 위 사고지점에 이르렀고 한편 원고회사 소속의 운전사 소외 박삼식은 1970.5.28. 21:00경 위 원고회사 소유의 자동차에 배추를 싣고 전주시를 출발하여 시속 약 45키로미터의 속도로 서울을 향하여 운행중 같은 시간 무렵 같은 장소에 이르게 된 것인 바, 위 유천교 근방의 도로는 노폭이 약 7미터 정도였고 이때 유천교 남쪽 약7미터 지점에는 서울자중 785호 크레인차가 고장난 채 남쪽을 향하여 도로 오른편에 정차되어 있었으며 원고회사 소속 운전사 박삼식은 위 크레인차의 남쪽 약 80미터 지점에서 반대방향에서 달려오는 피고회사 소속의 위 자동차를 발견하고 전조등을 켰다 껐다하여 정지신호를 보내면서 진행하여 갔었는데도 피고회사 소속의 운전사 박삼식은 위 교량을 건너 위 크레인차를 지나서 원고회사의 자동차와 교차하게 될 것으로 생각하고 계속 운전하여 위 크레인차를 비켜 도로 좌측으로 운행하여 가다가 이때 피고회사의 자동차도 계속 전진하여 옴으로 정면충돌을 피하려고 급 우회전하다가 좌측 적재함 후면으로 원고회사 자동차의 정면을 충격 왼쪽 길가에 전복되게 하고 피고회사 자동차의 운전사 박삼식에게는 전치 6주일간의 가료를 요하는 우측비골 골절상을 입게 한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 증거없다. 그렇다면 피고회사는 그 피용자인 위 박은성의 위 인정과 같은 업무집행중의 과실로 인하여 원고회사에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이므로 나아가 그 액수에 관하여 살피건대, 원심증인 박삼식, 최연호의 증언과 원심에서 한 감정의 결과를 합하여 보면 원고회사 소속의 자동차(위 전북여 7-1243)는 위와 같은 충돌과 전복으로 인하여 차체 및 중요부속이 대파되어 사용할 수 없게 되고 수리하더라도 원상대로 회복할 수 없게 되었으며 사고당시의 위 자동차의 시가는 원고가 청구하는 금 1,600,000원 이상이었던 사실을 인정할 수 있으므로 원고회사는 본건 사고로 인하여 같은 금액 상당의 손해를 입었다고 할 것이고 원심증인 박삼식, 허정옥의 증언과 변론의 전취지에 의하면 원고회사는 위 인정의 사고로 인하여 부상을 입은 운전사 박삼식에게 치료비로 소요된 금 61,100원을 지급하였고 위 사고당시 원고회사의 자동차에 싣고서 운반하던 배추가 전복으로 손상되어 쓸모없게 되어 하주 노승옥에게 금 50,000원을 배상하여 주어야 하고 파괴된 원고회사의 자동차를 인양하여 원고회사에까지 운반하는대 금 67,500원 이상이 소요된 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 증거없다. 그런데 피고소송대인은 위 적시의 사고는 원고회사 소속 운전사 박삼식이 시속 60 내지 70키로미터의 과속으로 차량을 운전한 과실로 인한 것이며 설사 피고측에도 과실이 있다고 하더라도 위와 같은 원고측의 과실이 참작되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 본건 사고는 피고회사의 운전사 박은성의 과실로 인한 것임은 위에 이미 인정한 바로서 다만 위 인정사실에 의하면 본건 사고에는 원고회사 운전사에게도 일단 정거를 하는등 하여 충돌사고를 미연에 방지하지 아니한 점에 있어 과실이 있다고 보여지기는 하나 위에 적시한 본건 사고의 경위 원·피고측의 과실의 정도등 제반사정에 비추어 보면 위와 같은 원고측의 과실은 피고의 손해배상 책임을 전적으로 면책할 정도의 것으로는 보여지지 아니하므로 뒤에 피고가 배상할 금액을 확정함에 있어 이를 참작하기로 한다. 그런데 원고소송대리인은 원고는 그 소유인 위 자동차가 파괴되지 아니 하였다면 그 차량으로서 1일 평균 금 5,000원 정도의 순수입을 얻을 수 있는데 본건 사고로 인하여 그후부터 이를 얻을 수 없게 되었으니 피고는 본건 사고발생 익일부터 위 손해배상금을 지급할 때까지 1일 금 5,000원씩의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 주장하나 불법행위로 인하여 물건이 멸실 또는 사용불능케 되었음을 이유로 손해배상을 구할 경우에는 멸실 또는 사용불능 당시의 교환가격 및 그 이후의 지연이자를 청구할 수 있는 것이고 장차 그 물건을 통상의 방법으로 사용하여 얻을 수 있었던 이익은 위의 교환가격등에 포함되어 있는 것이라고 볼 것이므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 그리고 원고의 이와 같은 청구는 위 인정의 손해배상금에 대한 지연배상금의 성질을 띄는 것이라고는 할 수 없고 원고는 따로 지연이자의 청구도 하고 있지 아니하므로 뒤에 판시하는 바와 같이 본건 인용되는 금원에 대하여는 지연손해금의 지급을 명하지 아니한다. 그리고 위에 적시한 본건 사고에 관한 원고측의 과실을 참작하면 위 인정의 원고의 손해도합 금 1,778,600원(1,600,000+61,100+50,000+67,000)중 피고가 배상하여야 할 금액은 금 1,000,000원으로 정함이 상당하다고 인정된다. 그렇다면 원고의 본소 청구는 위 인정의 금 1,000,000원의 지급을 구하는 한도에 있어서 정당하므로 인용하고 나머지 청구는 실당하므로 기각할 것인 바, 제1심 판결중 이와 결론을 같이 한 원고 패소부분은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하고 이와 결론을 달리 한 원고 승소부분은 일부 부당하고 피고의 항소는 일부 이유있으므로 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노병인(재판장) 배만은 이상범
72,894	특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건	71노548	19,711,216	선고	서울고법	형사	제2형사부판결 : 상고	관세법 181조 소정 수입물품의 뜻	관세법 181조가 규율하는 바는 다른 법률에 의하여 수입이 금지된 물품을 제외하고는 수입한 물품에 대하여 동법에서 규정하고 있는 관세를 포탈한 행위에 대한 것이요, 여기에 수입물품이라 함은 수입하여 적법히 그 소유권을 취득한 물품을 말하는 것이라고 보아야 할 것이므로 관세를 포탈한 물품이라 함은 수입 물품에 대하여 적법히 소유권은 취득하였으나 그에 대한 관세법소정의 관세를 포탈한 물품을 뜻하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 도품 등에 대하여는 훔친 사람에게 그 소유권의 적법한 취득을 인정할 수 없는 것이므로 그 절도행위를 관세법 위반으로 다룰수는 없다.	관세법 제181조	null	【피고인, 항소인】 조재수 외 1인 【원심판결】 제1심 서울지방법원 인천지원(71고합81 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 조재수, 동 유형열을 각 징역 1년 6월에 각 처한다. 원심의 판결선고전구금일수중 50일씩을 피고인들의 위 각 형에 각 산입한다. 그러나 이 재판이 확정된 날로부터 3년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다. 압수된 증 제1호 내지 증6호(냉장고 18대, 에어콘 26대, 테레비전 1대, 카셋트 전축 1대, 라듸오 25대)는 피해자 미 제202수송대대에 환부한다. 【이 유】 피고인들의 각 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 원심이 인정한 피고인들에 대한 본건 범죄사실은 관세법위반행위가 아님에도 불구하고, 원심이 이를 관세법 181조특정범죄가중처벌관한법률 재6조 제4항 제2호를 적용하여 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째 피고인들은 상피고인 김용세 및 공소외 안모와 공모하여 본건 범죄사실을 저지른 일이 없는데, 원심은 증거능력이 없는 위조된 송장을 기초로 하여 본건 공소범죄사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이며, 피고인 조재수의 변호인 최석봉, 동 김철의 항소이유 셋째점의 요지는, 피고인 조재수는 초범으로서 타인의 부탁에 의하여 타인의 범죄를 도와준 것에 지나지 않는데 원심이 피고인에 대하여 실형을 선고한 것은 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 항소이유 첫째점 법률위반에 관한 주장에 대하여 살펴보기로 한다. 원심판결의 이유에 의하면 피고인등은 상피고인 김용세 공소외 안명 미상등과 공동하여 수입면허없이 1971.4.23. 15:40경 인천시 월미도 소재 미군부대 피,엑스(P,X)에서 외국물품인 냉장고 18대, 에어콘 26대, 텔레비전 1대, 전축 1대, 카셋트 라듸오 25대(증제1호 내지 증제6호)등 도착가격 2,946,655원(싯가11,032,000원) 상당을 반출하고, 세관에 신고하지 아니하여 관세 2,946,655원을 포탈한 것이라는 공소범죄사실을 유죄로 인정하고, 이에 관해서 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항 제2호관세법 제181조를 적용하고 있다. 생각건대, 관세없이 규율하는 바는 다른 법률에 의하여 수입이 금지된 물품을 제외하고는 수입한 물품에 대하여 동법에서 규정하고 있는 관세를 포탈한 행위에 대한 것이요, 여기에 수입물품이라 함은 수입하여 적법히 그 소유권을 취득한 물품을 말하는 것이라고 보아야 할 것이므로, 관세를 포탈한 물품이라 함은 수입물품에 대하여 적법히 소유권을 취득하였으나 그에 대한 관세법 소정의 관세를 포탈한 물품을 뜻하는 것이라고 보아야 할 것이다. 그러므로 도품등에 대하여는 훔친 사람에게 그 소유권의 적법한 취득을 인정할 수 없는 것이므로 가사 그 물품이 외래품이라고 하더라도 그에 대한 절도행위를 관세법위반으로 다툴 수는 없다고 보아야 할 것인 바, 본건에 있어서 당심에서의 증인 성명도의 진술과 원심에서의 피고인들 및 상피고인 김용세의 각 진술을 종합하면 피고인들 및 위 김용세와 공소외 안명 미상자는 위조는 송장을 사용하여 인천 월미도 있는 피,엑스(P,X) 창고에서 앞서 말한 물품들을 반출한 사실을 인정할 수 있으니 결국 피고인들에 대한 본건 관세법위반 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법률에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다하겠고, 따라서 이 점에 관한 논지는 이유가 있으므로 그 나머지 항소이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다. 피고인들에 대한 본건 특정범죄가중처벌등에관한법률(관세법) 위반 공소사실이 범죄로 되지 아니함은 앞서 항소이유에 대한 판단에서 설시한바이나 검사가 당심에서 특수절도범죄사실을 예비적 공소사실로 추가하였고, 당원은 뒤에서 판단하는 바와 같이 이 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 터이므로 제1차적 공소사실에 대하여 따로 무죄를 선고하지 않는다. (범죄사실) 피고인 조재수, 동 유형열은 상피고인 김용세, 공소외 안명 미상자와 합동하여 피고인 조재수는 물품을 적재하여 운반하는 일을, 동 유형열은 적재와 운반시 감호하는 일을 맡은 다음 1971.4.23. 15:40경 인천시 월미도 있는 피, 엑스(P,X) 창고에서 미국소유 냉장고 18대, 에어콘 26대, 텔레비전 1대, 전축 1대, 카셋트 라듸오 25대등 싯가 11,032,000원 상당을 절취한 것이다. (증거의 요지) 증거를 살피건대, 판시사실은, 1. 피고인들의 당심법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 취지의 진술 1. 증인 성명모의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 취지의 진술 1. 원심의 각 공판조서중 피고인들 및 피고인 김용세의 판시사실에 부합하는 취지의 각 진술기재 1. 검사작성의 피고인들 및 피고인 김용세에 대한 각 피의자신문서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 압수된 냉장고 18대, 에어콘 26대, 텔레비죤 1대, 전축 1대, 카셋트 라듸오 25대(증제1호 내지 증제6호)의 각 현존 등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다. (법령의 적용) 법률에 비추어 보건대, 피고인들의 판시소위는 형법 제331조 제2항, 제1항에 각 해당하므로 각 그 소정형기 범위내에서 피고인 조재수, 동 유형열 등을 각 징역 1년 6월에 각 처하고 동법 제57조에 의하여 원심의 판결선고전구금일수중 각 50일씩을 피고인들의 위 각 형에 산입할 것이로되, 위 피고인들은 초범으로서 본건 범행을 저지른 뒤 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제62조에 의하여 이 재판이 확정된 날로부터 3년간 위 각 형의 집행을 유예하기로 하고,압수된 장물인 냉장고 18대, 에어콘 26대, 텔레비죤 1대, 전축 1대, 카셋트 라듸오 25대(증제1호 내지 증제6호)는 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 분명하므로 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 피해자 미제202 수송대에 환부하는 것이다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 안우만
72,893	공문서부정사용,임산물단속에관한법률위반피고사건	70노481	19,711,216	선고	서울고법	형사	제2형사부판결 : 확정	위조된 공문서가 공문서부정행사죄의 객체로 될 수 있는지 여부	국유림생산품반출확인증은 피고인이 행사하기 이전에 이미 위조된 공문서이어서 공문서부정행사죄의 객체가 될 수 없다.	형법 제230조	null	【피 고 인】 홍성봉 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 춘천지방법원(70고559 판결) 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 당심에서 추가된 예비적 공소사실은 무죄 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 첫째 본건에서 문제로 된 국유림생산품반출확인증은 공무원이 그 명의로 그 권한내에서 진정하게 작성한 공문서로서 기재된 내용중 반출기간만이 변경위조되었을 뿐 명의인등 다른 내용 부분은 모두 진정히 성립된 공문서임이 명백하므로 이는 공문서 부정행사죄의 객체가 되는 공문서라고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심은 본건 국유림생산품반출확인증이 위조된 공문서이므로 공문서부정행사죄의 객체가 될 수 없다고 보아 공문서부정행사 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 공문서부정행사죄의 객체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째 피고인이 계획적으로 관계공무원을 기망하여 사유림생산품을 무허가 반출하려고 하다가 적발되고도 전혀 개전의 정이 없는 점등의 정상을 고려한다면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러므로 살펴보건대, 첫째 원심이 피고인이 부정행사하였다는 본건 국유림생산품반출확인증은 피고인이 행사하기 이전에 이미 위조된 공문서 이어서 공문서부정행사죄의 객체가 될 수 없다고 본 판단은 정당하고 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 있다고는 보이지 아니하며, 둘째 원심이 유죄로 판시한 본건의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 결국 검사의 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다. 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 한다. 검사의 당심에서 당원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실과 적용법조를 예비적으로 추가하였으므로 살펴보건대, 위 예비적 공소사실의 요지는 피고인은 1970.2.14. 19:00경 강원도 인제군 상동리 소재 상동 파출소에서 원심 공동 피고인 차재근으로부터 교부받아 소지중이던 국유림생산품반출확인증이 위 차재근이 위조한 공문서라는 점을 알면서 위 파출소 근무 순경 최영평에게 이를 제시하여 위 위조공문서를 행사하였다는 것인 바, 피고인이 위 최영평에게 위 국유림생산품반출확인증을 제시행사할 당시 그것이 위조공문서임을 알았다는 점에 부합되는듯한 검사 및 사법경찰관사무취급작성의 최영평에 대한 각 진술조서와 최영평작성의 진술서의 각 기재내용은 얼른 믿기 어렵고, 달리 그점을 인정할만한 증거가 없으므로, 결국 위 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없음에 귀착된다고 할 수 밖에 없어 형사소송법 제325조에 따라서 위 예비적 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하는 것이다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 안우만
72,892	식품위생법위반,보건범죄단속에관한특별조치법위반,사기,공갈피고사건	70노465	19,711,216	선고	서울고법	형사	제2형사부판결 : 상고	법률시행 전후에 걸쳐 포괄적으로 이루어진 범죄에 있어 법률시행 이전의 행위를 처벌할 수 있는지 여부	법률시행 전후에 걸쳐 포괄적으로 이루어진 범죄에 있어 법률시행 이전의 행위는 처벌할 수 없다.	형법 제1조	null	【피 고 인】 서상민 외 4인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(69고47718 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 서상민, 동 장진환, 동 전영화, 동 정명원등을 각 징역 2년 6월과 벌금 1,350,000원에 피고인 고재호를 징역 2년 6월과 벌금 300,000원에 각 처한다. 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 피고인 서상민, 동 장진환, 동 전영화, 동 정명원 등에 대하여는 금 20,000원을 동 고재호에 대하여는 금 5,000원을 각 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다. 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 서상민, 동 장진환, 동 전영화, 동 고재호등에 대하여는 각 175일을 동 정명원에 대하여는 45일을 피고인들의 위 각 본형에 산입한다. 그러나 이 재판이 확정된 날로부터 5년간 피고인들에 대한 위 각 징역형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째, 원심은 피고인들이 1969.10.7.부터 동년 12.2.까지 사이에 본건 공소 범죄사실을 반복하여 행하였으므로 이를 포괄일죄로 판단하고 이에 관하여 최종범죄기수시기의 법률인 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제1호를 적용하고 있으나 위 법률은 1969.8.4.에 공포되어 동년 11.4.부터 시행한 것이므로 위 법률이 시행되기 전인 1969.10.7.부터 동년 11.3.까지 사이에 한 행위에 대하여 포괄일죄라는 이유로 그 형이 무거운 위 특별조치법을 소급하여 적용한 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 법률적용을 잘못한 위법이 있다 하겠고, 또한 위 법률을 적용하여 그 형을 정한다 하더라도 원심판결은 그 법에서 정한 형기를 초과하여 벌금형을 병과한 위법이 있다는 것이며, 둘째 피고인들은 인체에 현저히 유해한 탁주를 제조하여 판매한 사실이 없는데, 피고인들에 대한 본건 공소 범죄사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 셋째 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하는 것이다. 먼저 피고인들의 항소이유 첫째점 법률위반에 관한 주장에 대하여 살펴보기로 한다. 피고인들에 대한 원심판결증 보건범죄단속에관한특별조치법위반에 관한 이유를 검토하면, 피고인들은 아무런 주류제조허가가 없음에도 불구하고, (1) 피고인 서상민, 동 장진환은 공모하여 1969.10.7.부터 10.18.까지 10.26.부터 11.3.까지, 11.5.부터 12.2.까지 인체에 유해한 탁주 14,280말을 제조 가공하고 (2) 피고인 전영화는 위 서상민, 장진환과 공모하여, 1969.10.8.부터 10.18.까지, 10.26.부터 11.3.까지, 11.5.부터 12.2.까지 인체에 유해한 탁주 12,880말(위 탁주 14,280말중의 일부)을 제조 가공하고 (3) 피고인 정명원은 위 서상민, 장진환과 공모하여, 1969.10.26.부터 11.3.까지, 11.5.부터 12.2.까지 인체에 유해한 탁주 7,430말(위 탁주 14,280말중의 일부)을 제조 가공하고 (4) 피고인 고재호는 위 서상민, 장진환과 공모하여 1969.10.7.부터 10.18.까지, 10.26.부터 11.3.까지 인체에 유해한 탁주 3,250말(위 탁주 14,280말중의 일부)을 제조 가공한 사실을 각 포괄일죄로 판시하고 이에 관하여 1969.11.4.부터 시행된 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제1호를 적용하고 있는 바, 동법 제2조 제2항에 따라서 벌금형을 병과함에 있어서는 위 법률 시행이전에 제조 가공한 유해식품의 소매가격은 동법 제2조 2항에서 정한 소매가격에 산정할 수 없음에도 불구하고 이를 위 법률시행이후에 제조 가공한 식품의 소매가격에 합산하여 벌금형을 정하였음을 원심판결에 의하여 알 수 있으니 결국 원심판결은 위 법률시행이전의 행위로서 동 법률의 저촉을 받지 않은 부분에 관하여서 까지도 벌금형을 합산하여 처단함으로서 법률의 규정을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하겠고, 따라서 이 점에 관한 논지는, 이유가 있으므로 그 나머지 항소이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다. (범죄사실 및 증거의 요지) 당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실중 피고인 고재호의 판시 (4)의 (가)란의 탁주의 제조기간으로 「19969.11.5.부터 12.2.까지」를 추가하는 점을 제외하고는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. (법령의 적용) 법률에 비추어 보건대, 피고인 서상민, 동 장진환, 동 전영화, 동 정명원, 동 고재호 등의 허가없이 인체에 현저히 유해할 주류를 제조 가공한 행위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제1호식품위생법 제22조, 제23조 제1항형법 30조에 사기의 점은 형법 제347조 제1항동법 제30조에, 피고인 장진환의 공갈의 점은 형법 제350조 제1항동법 제30조에 각 해당하는 바, 피고인들의 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점에 대하여는 소정형중 유기징역형을, 피고인들의 사기 및 피고인 장진환의 공갈죄에 대하여는 각 그 소정형중 각 징역형을 선택하고, 피고인들의 판시 각 소위는 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 중한 판시 보건범죄단속에관한특별조치법 소정의 형에 따라서 각 경합범가중을 하고, 피고인들은 각 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하고, 동 피고인들에 대하여는 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제2항의 정하는 바에 따라 벌금형을 병과하기로 하여 각 그 소정형기과 벌금 범위내에서 피고인 서상민, 동 장진환, 동 전영화, 동 정명원등을 각 징역 2년 6월과 벌금 1,350,000원에 동 고재호를 징역 2년 6월과 벌금 300,000원에 각 처하고 동법 제70조에 의하여 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 피고인 서상민, 동 장진환, 동 전영화, 동 정명원에 대하여는 금 20,000원씩을 동 고재호에 대하여는 금 5,000원을 각 1일로 환산한 기간 피고인들은 노역장에 각 유치하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 서상민, 동 장진환, 동 전영화, 동 고재호 등에 대하여는 각 175일씩을 동 정명원에 대하여는 45일을 피고인들에 대한 위 각 징역형에 산입할 것이며, 피고인들은 본건 범행을 저지른 후 잘못을 뉘우치고 있는 점등 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제62조 제1항에 의하여 이 재판이 확정되 날로부터 각 5년간 피고인들에 대한 위 징역형의 집행을 유예하기로 하는 것이다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 안우만
156,838	특수공무방해,치상	71도1930	19,711,221	선고	대법원	형사	판결	형법 제144조의 "다중의 위력을 보이거나"의 뜻.	본조 소정의 "다중"이라함은 단체를 이루지 못한 다수인의 중합을 지칭하는 것이므로 불과 3인의 경우에는 그것이 어떤 집단의 힘을 발판 또는 배경으로 한다는 것이 인정되지 않는한 "다중의 위력"을 보인 것이라고는 할 수 없다.	형법 제144조	1961.1.18.선고 60형상896	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1971. 9. 30. 선고 71노520 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 변호인의상고이유 제1점에 대하여, 원판결은 그 이유명시에서 피고인은 1심 공동 피고인과 공소외 1과 함께 순경 공소외 2에 의하여 파출소에 연행되자 의사 상통하여 다중의 위력을 과시하면서 폭행을 가하여 동 순경의 공무집행을 방해하고 동인을 부상케 하였다는 사실을 인정한후 형법 제144조를 적용하였다. 그러나 형법 제144조 소정 다중이라 함은 단체를 이루지 못한 다수인의 중합을 지칭하는 것으로써 그 다수인의 정도는 그 인원이 수인정도를 초과한 상당수에 달하는 것이라야 할 것이나 그 중합된 인원이 소위 집단성을 띤 것이라면 다중에 해당한다 할 것이므로 그 인원이 본건과 같이 불과 3인의 경우에는 그것이 어떤집단의 힘을 발판 또는 배경으로 한다는 것이 인정되지않는 한 다중의 위력을 과시한 것이라 인정할 수 없는 법리( 본원 1961.1.18.선고, 4293 형상 896 판결 참조)라 할 것임에도 불구하고 피고인 등 3인이 어떤 집단의 힘을 발판 또는 배경으로 한 것인지의 이유명시도 없이 다중의 위력을 과시한 것이라 판단하였음은 형법 제144조의 법리를 오해한 위법이 있다할것으로서 이점에 관한 상고논지논 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다. 따라서 형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
228,273	폭력행위등처벌에관한법률위반	71도2004	19,711,221	선고	대법원	형사	판결	누범가중의 사유가 되는 전과사실은 범죄사실이 아니므로 공소장에 기재된바 없더라도 이를 심리 처단할 수 있다 할 것이다.	누범가중의 사유가 되는 전과사실은 범죄사실이 아니므로 공소장에 기재된 바 없다하더라도 이를 심리 처단할 수 있다할 것이다.	형법 제35조, 형사소송법 제254조 제3항 제3호	null	【피고인, 상고인】 피고인 【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 대구고등 1971. 10. 14. 선고 71노718 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 미결구금일수중 55일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 그 변호인의 각 상고이유를 함께본다. 형사소송법상 법원은 검사의 공소사실의 범위를 넘어서 범죄 사실을 인정할 수는 없으나, 누범가중의 사유가 되는 피고인의 전과사실은 범죄사실에 해당하는 것이 아니라 양형사유에 불과한 것이므로, 원판결이 검사의 이 사건 피고인에 대한 공소장에 기재되어 있지 아니한 누범가중의 사유가 되는 전과사실을 인정하고 피고인을 누범으로 처벌하였다 하여도 거기에 어떤 위법 사유가 있다고 할 수 없는 것이다. 그리고, 원판결에 사실오인, 양형과중의 잘못이 있다는 사유들은, 피고인에 대하여 징역10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형사소송법 제383조 제4호의 규정의 취지에 비추어 각 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 사유들임이 명백하다. 그렇다면, 논지는 결국 모두 이유없는 것이 되므로 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조 및 형법 제57조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
72,920	건물철거계고처분취소청구사건	71구382	19,711,221	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	가. 목적물이 특정되지 아니한 대집행 계고처분의 효력 나. 행정대집행법 3조 1항이 규정한 "상당한" 이행기간에 해당하지 아니하다고 인정된 사례	가. 서울 마포구 용강동 7의 1,5,6,7,8,10,12지상에 원고소유의 여러 건물이 세워져 있을 경우 그중 일부 건물에 대하여 계고처분을 함에 있어 그 목적물을 같은 번지 지상의 건축물이라고만 표시한 것은 목적물의 특정이 없는 계고처분으로서 위법하다. 나. 공장건축물에 대한 철거대집행의 계고를 함에 있어 1971.7.31. 처분을 하면서 철거 기한을 그해 8.3.까지로 정한 것은 행정대집행법 3조 1항이 규정한 "상당한" 이행기간을 정하지 아니한 것으로서 위법하다.	행정대집행법 제3조	null	【원 고】 중앙산업주식회사 【피 고】 서울특별시장 【주 문】 피고가 원고에 대하여 1971.7.31.자로 서울특별시 마포구 용강동 7 지상 건축물에 관하여 한 계고처분을 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 피고가 1971.7.31.자로 원고에 대하여 서울특별시 마포구 용강동 7번지 지상 원고소유 건축물이 무허가 건축물이라는 이유로 1971.8.3.까지 그 철거를 명하고 이를 이행하지 아니할때는 행정대집행할 것을 계고한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 원고는 같은동 7번지의 1,5,6,7,8,10,11,12 각 대지는 원고소유로서 그 지상에는 10여년 전에 건축허가를 받고 건축한 여러 건물들이 있고 위 건물들은 원고회사의 제재 및 목공장으로 국내 유일의 목조 건재시설과 기타 값비싼 기계들이 고착시설되어 있으므로 이러한 거대한 기계설비가 영구적으로 고착되어 있는 공장을 3일 이내에 철거하라함은 행정대집행법 3조에 규정된 상당한 이행기한을 정하지 아니한 것으로서 위법하다고 주장하고 피고는 이 사건 계고의 대상이 되는 건축물은 확정된 계획도로상의 무허가 건물로서 계고서에는 같은동 7번지상 건축물이라고 표시하였으나 이는 같은동 7번지에 인접된 확정도로상의 무허가 건물전부를 포괄적으로 표시한 것으로서 계고의 대상이 된 건물은 같은동 7의 14도로와 같은구 대흥동 500의 11도로 및 같은구 염리동 164의 3도로에 각 저촉되는 건물의 일부들을 말한다고 주장하므로 이를 살펴본다. 성립에 다툼이 없는 갑 3호증의 1 내지 4, 갑 4호증, 갑 7호증 및 을 1호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 서울특별시 마포구 용강동 7번지의 1,5,6,7,8,10,12 지상에 원고회사 소유의 부럭크조도단즙 평가건 목공장 1동을 비롯하여 그 부속 창고와 건조실, 발전실등 여러 건물이 세워져 있는 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 같은동 7번지 지상의 건축물이라는 표시만으로 도로예정지 지상의 건물부분이 특정된다 할 수 없으니 결국 철거의 목적물을 그와 같은 표시에 의하여 한 이 사건 처분은 그 목적물의 특정이 없는 것으로서 위법하다고 할 것이다. 뿐만 아니라 이와 같은 공장건축물에 대한 철거대집행의 계고를 함에 있어 위에 적은 바와 같이 1971.7.31.자로 처분을 하면서 그 철거 기한을 그해 8.3.까지로 정한 것은 행정대집행법 3조 1항이 규정한 "상당한" 이행기간을 정하지 아니한 것으로서 위법하다고 할 것이다. 따라서 이사건 처분은 나머지 점에 대하여 판단할 것 없이 위와 같은 점에서 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수
208,121	손해배상	71다218	19,711,221	선고	대법원	민사	판결	매매 목적물이 매도인에게 속하지 아니함을 매수인이 과실로 알지 못한 경우 동 과실의 배상액 참작 여부	타인의 물건 매매에 있어서, 매수인이 그 물건의 소유권이 매도인에게 속하지 아니함을 알지 못한 것이 매수인의 과실에 기인한 경우에는 매도인의 배상액을 산정함에 있어서 이를 참작하여야 한다.	민법 제570조, 제396조	null	【원고, 피상고인】 경기도 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 12. 24. 선고 70나1576 판결 【주 문】 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 원판결 이유설시에 의하면, 원심은, 이 사건에서 문제로 된 경기도 인천시 소재 토지들은 농지개혁법 시행당시 모두 비자경농지여서 피고인 정부에 매수되었으나, 경작자가 중국인들이었으므로 이를 분배하지 않고 있다가, 1962.8.30경 피고는 원고에게 학교의 부지용으로 매도한 사실, 한편 위 토지들은 1962.1.20 도시계획법에 의한 도시계획도로 또는 주거지역으로 지정되어 이에 대한 농지개혁법의 적용이 배제되자, 그 원소유자인 소외인들이 이에 대한 소유권이 자기들에게 환원되었다는 이유로 원피고를 상대로 하여 본건토지에 대한 소유권이전등기 말소청구소송을 제기하여 각 승소의 확정판결을 얻은 사실을 확정한 다음, 원심은, 매도인인 피고는 위 토지소유권을 매수인인 원고에게 이전할 수 없게 되었으니, 원고가 위 매매계약을 해제하고, 그 이행에 가름하는 손해의 배상을 구하는 이 사건청구는 이유있다 하여 이를 받아들였다. 그리고, 원심은, 이 토지매매계약 당시 이 토지들이 피고의 소유가 아니라는 사실을 원고는 알고 있었으니 원고는 손해배상을 구할 수 없는 것이며, 원고가 그런 사실을 모르고 있었다면 이는 원고의 과실로 인한 것이니 손해배상액의 산정에 있어 참작상계되어야 한다는 취지의 피고의 주장에 대하여는, 그런 주장사실을 인정할 수 있는 증거가 없다 하여 이를 배척하였다. 그런데, 타인의 물건을 매도한 경우에, 매도인이 그 소유권을 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 그 매매계약을 해제할 수 있으며, 매수인이 계약당시 그 물건의 소유권이 매도인에게 속하지 아니함을 알지 못한 때에는 손해배상도 청구할 수 있다 함은●민법 제570조가 규정하고 있는 바이나, 이 경우 매수인이 그 물건의 소유권이 매도인에게 속하지 아니함을 알지 못한 것이 그의 과실로 인한 것이라 며는 손해배상액의 산정에 있어서 그와 같은 과실을 참작하는 것이 형평의 원칙에 비추어 타당하다 할 것인바, 이 사건에 있어서 이건 토지가 이미 1962.1.20에 도시계획도로 또는 주거지역으로 지정됨으로써, 당시의 ●도시계획법 제49조에 의하여 이건 토지에 대한농지개혁법의 적용이 배제된 결과 이건 토지에 대한 농지개혁법에 의한 정부매수의 효력이 상실되어, 매도인인 피고가 그 소유권을 상실하고 있었던 사실에 관하여, 원고가 이건 토지매수당시 가사 이를 알지 못하고 있었다 하더라도, 정부의 직할하에 있는 지방자치단체인 원고가 그 관할지역내에 소재하는이건 토지에 관한 위와 같은 사실을 알지 못하고 있었다는 것은 특별한 사정이 없는 한 그의 과실로 인한 것이라고 봄이 상당하다 할 것인바, 그럼에도 불구하고, 원심이 그와 같은 과실을 인정할 수 있는 증거가 없다는 이유만으로 피고의 이사건 과실상계의 주장을 배척하였음은 필경 채증법칙을 어겨 과실의 유무에 관한 판단을 그릇한 위법이 있지 아니하면 심리미진, 과실상계의 법리오해의 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다. 논지는 이점에 있어 이유있으므로 원판결 중 피고 패소부분은 이를 파기하기로 하고, 원심으로 하여금 심리를 더하게 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
208,120	건물철거등	70다845	19,711,221	선고	대법원	민사	판결	현행 민법 시행 전에 있어서는 귀속재산의 매수인은 매수대금을 완납함으로써 그 소유권을 확정적으로 취득하므로 그 후 국가가 이를 다시 타에 매각한 처분은 당연 무효이다.	현행 민법시행 전(1959.12.31. 이전)에 있어서는 귀속재산의 매수인은 완납함으로써 그 소유권을 확정적으로 취득하므로 그 후 국가가 이를 다시 타에 매각한 처분은 당연 무효이다.	민법 제186조(구민법 제176조), 귀속재산처리법 제3조	1962.8.30. 선고 62누57	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 4. 9. 선고 69나1290 판결 【주 문】 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 사건부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원판결이유에 의하면, 원심은, 그가 들고 있는 증거에 의하여, 서울 중구 을지로 4가 (주소 1 생략) 대 65평, (주소 2 생략) 대 18평 및 (주소 3 생략) 대 76평들은 원래 일본인 안등일이부 소유였는데 8.15. 해방 후 귀속재산으로 나라에 권리귀속 되었다가 (주소 3 생략) 대 76평 중 본건 계쟁대지 12평(원판결 별지도면(나)(다)표시부분)의 일부인 9평과 (주소 1 생략) 대 65평 및 (주소 2 생략) 대 18평을 1953.8.24. 소외 1이 관재당국으로부터 불하를 받아 그 대금을 1954.8.27.에 완납하고 위 (주소 1 생략) 대 65평, (주소 2 생략) 대 18평에 대하여는 1954.9.18. 나라로부터 소외 1을 거치지 아니하고, 바로 소외 2에게 소유권이전등기가 경료되었다가 전전하여 1966.12.5. 피고에게 이전된 사실, 한편 소외 3은 위 (주소 3 생략) 대 76평 전부에 대하여 1955.6.16. 관재당국과 임대차 계약을 체결한 후 1955.8.10. 위 대지 전부를 불하받아 1955.8.27. 동인 명의로 그 소유권이전등기를 경료한 후, 전전 이전타가 1967.12.6. 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정한 다음, 그렇다면 위 (주소 3 생략) 대 76평 중 본건 계쟁대지 12평에 대하여는 관재당국이 이에 대한 분할, 분필이나 정확한 측량절차를 취함이 없이 그중 9평(정확한 위치도 특정되지 않고 있다)을 소외 1에게 불하하고 이 9평 부분에 대하여서는 소유권 이전등기도 경료치 않고 있다가 다시 소외 3에게 본건 계쟁대지 12평을 포함한 (주소 3 생략) 대 76평 전부를 불하하고 동인에게 소유권이전등기를 경료해주었으며, 소외 3에 대한 위 불하처분이 권한있는 관재당국에 의하여 취소되지 않고 있으니, 소외 3에 대한 불하처분은 유효하게 존속한다 할 것이고, 동 불하처분이 명백하고 중대한 하자가 있는 당연무효의 행정처분이라고는 할 수 없으므로 원고는 적법히 위 본건 계쟁대지 부분에 대한 소유권을 취득한 것이니, 본건 계쟁대지부분에 대해 소외 3에게 한 관재당국의 불하처분이 당연무효임을 전제로 원고의 소유권을 부인하는 피고의 항쟁은 이유없다고 판시하였다. 그러나, 현행민법 시행 전(1959.12.31. 이전)에 있어서는 귀속재산의 매수자가 그 매수대금을 정부에 완납하면, 이로써 귀속재산의 소유권은 등기를 필요로 하지 아니하고, 자동적으로 매수자에게 이전된다고 보는 것이 본원이 판례로 하는 견해이므로, 매수자가 매수대금을 완납하고, 그 소유권을 확정적으로 취득한 연후에 있어서는, 국가는 그 재산을 처분할 권한을 보유하는 것이라고는 볼 수 없으므로, 국가가 이를 다시 타에 매각하였다면, 이는 전연 권한 없는 기관에 의한 매각처분이어서 당연무효의 처분이라 아니할 수 없는 바(대법원1962.8.30. 선고 62누57 사건판결 참조), 본건에 있어 원심이 인정하고 있는 바와 같이 본건 계쟁대지 12평중 9평에 관하여 소외 1이 1953. 8. 24. 관재당국으로부터 불하를 받아 1954. 8. 27. 그 대금을 완납한 것이라면, 위 소외인은 그 대금을 완납한 때에 본건 계쟁대지 중 9평에 관하여 그 소유권을 확정적으로 취득하였다 할 것이며, 그 후에 있어서는 관재당국은 위 부동산에 관하여 어떠한 처분을 할 수 있는 권한을 보유한 것이라고는 볼 수 없으므로 관재당국이 이를 다시 소외 3에게 이중으로 매각하였다면 (소외 3에게 매각처분한 1955.8.10. 당시에도, 소외 1에로의 본건 계쟁대지 중 9평에 관한 소유권이전의 효력은 등기와는 무관하여 존속하고 있었던 것이다), 이는 관재당국이 귀속재산 아닌 것을 매각처분한 것이 되어 그 처분은 당연 무효의 것이라 할 것이므로, 원심은 마땅히 소외 1이 매수한 위의 9평이 본건 계쟁대지 중의 어느 부분인가를 특정하여 이 부분에 대한 관재당국의 소외 3에 대한 불하처분은 당연 무효라고 판시하여야 할 것이고, 따라서 위 소외 3으로부터 전전하여 원고 앞으로 그 소유권이전등기가 경료되였다 하더라도 이는 원인없는 무효의 것이라고 보아야 할 것인바, 원심은, 위 9평에 대한 정확한 위치를 특정한 바도 없이 소외 3에 대한 불하처분이 당연무효의 처분이 아니라고 그릇 판단하였음은, 필경 심리미진으로 인한 사실오인의 위법과 귀속재산처리법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 아니할 수 없으므로, 논지는 이유있고, 원판결 중 피고 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다. 이에 원심으로 하여금 심리를 더하게 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
72,921	행정처분취소청구사건	70구131	19,711,222	선고	대구고법	세무	특별부판결 : 상고	무진계약의 추첨차금이 구소득세법 4조 2호(마)의 부금이자에 해당하는지 여부	무진계약에 의한 가입자는 회사인 원고들에 대하여 입찰 또는 추첨에 의하여 급부의 순위가 확정되고 원고들에 의해 미리 책정된 일정액의 불입금을 납부하면 그때마다 원고들이 확정한 순위에 따라 이를 가입자에게 지급하는 바 그 순위에 따라 추첨차금이란 것이 순차적으로 더 불기는 하나 총체적으로 볼 때 가입자들의 총불입액보다 이 차금을 합한 급부액이 거의 적고 따라서 위 추첨차금은 선순위자에의 손실보상의 성질로 파악되고 이는 일정기간 이율에 따라 정기적으로 계산된 것도 아닌 사실이 인정되니 추첨차금은 소득세법상의 부금이자로 볼 수 없다.	소득세법 제4조	1972.5.23. 선고 72누77 판결(판례카아드 10149호, 대법원판결집 20②행17, 판결요지집 소득세법(구) 제4조(4)1888면)	【원 고】 중앙무진주식회사 외 7인 【피 고】 대구 중부세무서장 【주 문】 피고가 1970.11.24.자로 원고 중앙무진주식회사에서 1970. 수시분 갑종배당이자소득세 738,021원, 동 주식회사 수평기업에게 같은세 279,031원 동 한국금융주식회사에게 같은세 648,001원, 동 삼성기업주식회사에게 같은세 568,247원, 동 제일무진주식회사에게 같은세 4,431,289원, 동 극동홍업주식회사에게 같은세 156,710원, 동 대양무진주식회사에게 같은세 284,599원, 동 삼흥금융주식회사에게 같은세 169,437원을 각 부과한 행정처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 먼저 제소요건 흠결에 대한 피고의 본안전항변에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1-8(재조사청구서), 같은 2호증(접수증), 같은 3호증 1-8(심사청구서), 같은 4호증의 4, 5호증의 4, 6호증의 3, 7호증의 4, 8호증의 3, 9호증의 2, 10호증의 4, 11호증의 4(재심사청구서), 같은 4호증의 1,3, 5호증의 1,3, 6호증의 1,2, 7호증의 1,3, 8호증의 1,2, 9호증의 1, 10호증의 1,3, 11호증의 1,3(결정서), 같은 4호증의 2, 5호증의 2, 7호증의 2, 10호증의 2, 11호증의 2(결정통지)의 각 기재와 기록에 의하면 원고들은 1970.11.24.자 피고에 의한 본건 행정처분의 통지를 그달 28.에 받은 후 그해 12.24. 재조사청구를 하는 한편 그달 31. 본소를 제기하고 1971.1.16.-21.자로 기각된 재조사청구에 대한 결정을 각 그달 20-23까지 받고 이해 2.19. 심사청구를 하고 이해 4.1.자 이에 관한 기각결정이 있자 그달 12. 재심사청구를 하고 이에 관한 기각결정은 그로부터 60일이 훨씬 지난 이해 11.17.자로 내려진 사실이 인정되므로 본건은 결국 제소요건을 충족하였다 할 것이어서 위 항변을 배척한다. 그러므로 본안에 들어가 살피건대, 피고가 원고들에게 주문기재의 각 과세처분을 한 사실, 그 과세대상을 영세민을 상대로 무진업을 영위하는 원고들과의 사이에 무진계약에 의해 가입한 계약자들에게 지급하는 무진계약의 추첨차금을 소득세법 4조 2호 (마)의 "부금의 이자"소득으로 삼아 원고들이 이를 갑종배당이자 소득세로 원천징수하지 않았다는데 있었음은 당사자간에 다툼이 없는 바, 소득세법 4조 2호, (마)에 의하면 "국내에서 지급하는 예금(우편저금과 적금포함) 및 부금의 이자에 대하여는 갑종배당이자소득세를 부과하게끔 되어 있고 국민은행법 18조 1항 1호, 23조 1항에 의하면 상호부금업무 즉 일정한 기한을 정하여 그 중도 또는 만료시에 일정한 금액을 급부함을 약정하는 당해기간내에 있어서의 부금의 수입업무는 한국주택은행법(24조)에 규정한 주택부금업무를 제외하고는 국민은행만이 영위할 수 있도록 규정되어 있고, 영업세법시행령 14조 1항에 의하면 "무진업이라 함은 일정한 구수와 급부금액을 정하여 정기로 부금을 불입하게 하고 일구마다 추첨 기타 유사한 방법에 의하여 부금자에게 금전의 급부를 함을 업으로 하는 것을 말한다"라고 규정되어 있으므로 본건의 경우 원고들이 계약자들로부터 거두는 불입금이 위의 부금의 개념에 포함됨은 말할 것도 없거니와 원고들이 가입계약자들에게 지급하는 추첨차금이 곧 "부금의 이자"로 볼 것인가의 여부에 관하여 살피건대, 원래 "이자"란 개념은 원본채권의 소득으로서 그 액과 존속기간에 비례하여 지급되는 금전 기타의 대체물로서 법정과실의 일종으로, 다시 말하면 원본체권에 대하여 연 1할 일보 2전이라고 하는 식으로 일정한 비율(이율)로 정기적으로 계산되는 것을 뜻한다고 풀이할 것인바, 본건에 있어서 성립에 다툼이 없는 을 1호증의 1-4(안내서)의 기재에다 증인 윤종철, 신우영들의 각 증언과 변론의 모든 취지를 종합하면 무진계약에 의한 가입자는 회사인 원고들에 대하여 입찰 또는 추첨에 의하여 급부의 순위가 확정되고 원고들에 의해 미래 책정된 별표기재와 같이, 일정액의 불입금을 납부하면 그때마다 원고들이 확정된 순위에 따라 이를 가입자에게 지급하는바, 그 순위에 따라 추첨자금이란 것이 순차적으로 더 불기는 하나 총체적으로 볼 때 가입자들의 총불입액보다 이 차금을 합한 급부액이 거의 적고 따라서 위 추첨자금은 선순위 급부자의 후순위 급부자에의 손실보상의 성질로 파악되고 또 이는 일정기간과 이율에 따라 정기적으로 계산되는 것도 아닌 사실이 인정되고 반증없고 보면 위 추첨차금을 두고 후순위 급부자가 받는 부금의 이자로 보아 원고들에게 그 원천징수의무있다 하여 소득세법 43조 1항 1호의 규정을 적용, 본건 과세처분을 한 피고의 처사는 위법 부당함을 면치 못한다 할 것이다. 따라서 그 취소를 구하는 원고들의 본소 청구를 이유있어 들어주고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
72,895	공문서위조등피고사건	71노445	19,711,222	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 확정	사기죄로 기소한 경우 공소장 변경없이 조세범처벌법위반으로 처벌활 수 있는지 여부	피고인이 사기 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈한 것은 조세범처벌법위반죄를 구성하는데 이를 일반형법에 규정된 사기죄로 기소된 경우 비록 공소사실에 동일성이 있다고 하더라도 공소장변경절차를 취하지 아니하고서는 조세범처벌법위반으로 의율할 수 없다.	조세범처벌법 제9조 , 형법 제347조 , 형사소송법 제298조	null	【피 고 인】 옥내윤 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방법원(71고합130 판결) 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심은 공소사실중 사기의 점에 관하여 공소사실을 모두 인정하면서 피고인의 소위는 사기, 기타 부정한 행위로서 조세를 포탈한 경우에 해당되어 조세범처벌법위반죄로 의율함은 모르되 사기죄는 성립하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였으나 사기죄와 조세범처벌법 제8조 위반은 공판심리의 범위에 속하여 공소장변경이 가능하므로 원심은 의당 공소장변경을 촉구하여야 함에도 불구하고 이를 촉구함이 없이 무죄를 선고한 것은 심리미진의 위법이 있고, 또 피고인의 소행은 계획적이고 그 수단, 방법이 지능적일 뿐 아니라 이로 인하여 공무원으로 하여금 공무수행에 혼란을 초래케하고 납세의무자로서 의당 납부하여야 할 세금을 면탈한 것이니 원심은 의당 검사의 의견과 같이 징역 2년에 처하여야할 것임에도 불구하고 형의 선고를 유예한 원심형은 너무 가벼워서 부당하다는데 있다 할 것이다. 살피건대, 공소사실중 사기의 점은 피고인이 사기, 기타, 부정한 방법으로 조세를 포탈한 것으로서 조세범처벌법위반(제9조 위반)죄를 구성한 것이고, 일반 형법에 규정된 사기죄에 해당한다고는 볼 수 없으며 비록 공소사실에 동일성이 있다고 하더라도 공소장변경절차를 취하지 아니하고서는 조세범처벌법위반으로 의율할 수 없다 할 것이고, 또 검사가 공소장변경신청을 하지 아니한 이상 법원이 이를 촉구할 권리나 의무는 없으므로 원심이 위와 같은 이유로서 무죄를 선고한 것은 적법하고 심리미진의 위법이 있다고 볼 수는 없으니 검사의 이점 주장은 그 이유없다. 다음 양형부당의 점을 보건대, 피고인의 소위는 가증스럽다 할 것이나 피고인은 최고학부를 졸업한 은행원으로서 본건이 초범이고, 범행후 포탈한 세금을 납부하고 개전의 정이 엿보이므로 이런 정상을 참작하면 형의 선고를 유예한 원심판결의 형의 양정이 심히 관대하여 파기되어야 할 것이라고는 인정하기 어렵다 할 것이므로 검사의 주장을 받아들일 수는 없다. 그러므로 검사의 항소는 그 이유없으니 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고 주문과 같이 판결한다. 판사 변중구(재판장) 장상재 최범호
203,738	토지소유권이전등기말소청구사건	71나347	19,711,222	선고	대구고법	민사	특별부판결 : 상고	불교재산관리법의 적용을 받는 불교단체의 성립요건	불교재산관리법의 적용을 받는 불교단체는 위 법 2조 소정의 불교의 전법 포교 법요집행 및 신자의 교화육성을 목적으로 하는 승려 또는 신도의 단체나 사찰로서 위 법 3조의 1호 내지 5호에 규정된 단체이고 이와 같은 단체는 위 법 6조에 의하여 필요적으로 문화공보부에 등록되어 있어야 한다.	불교재산관리법 제2조 , 제3조 , 제6조	1972.4.25. 선고 72다205 판결	【원고, 피항소인】【피고, 항소인】【원심판결】 제1심 부산지방법원 진주지원(70가995 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 경남 함양군 마천면 (지번 생략) 임야 73정 5단 2묘보에 관한 1969.11.25.자 부산지방법원 함양등기소 접수 제2569호로서 1969.10.20.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 【이 유】 청구취지기재의 임야가 원래 원고 법인 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다가 1965.3.2.자로 1964.11.27.자 부산지방법원 거창지원의 경락허가결정에 의하여 소외인에게 소유권이전등기가 경료된 후 전전하여 현재 청구취지기재와 같이 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 원고의 주장요지는, 원고 법인은 불교재산관리법 제3조 제4호에 규정된 불교목적을 위한 재단법인이고 위 임야는 원고 법인의 기본 재산이므로 이를 처분하려면 동법 제11조에 의하여 문교부장관의 허가가 있어야 유효할 것인데 위의 경락허가결정에 기하여 경료된 소외인 명의의 소유권이전등기는 무효이고 따라서 그로부터 전득한 피고 명의의 소유권이전등기 역시 무효라고 함에 있으므로, 먼저 원고 법인이 불교재산관리법의 적용을 받는 불교단체인지의 여부에 대하여 살피건대, 위 법의 규정취지로 보아 위 법의 적용을 받는 불교단체는 위법 제2조 소정의 불교의 전법, 포교, 법요집행 및 신자의 교화육성을 목적으로 하는 승려 또는 신도의 단체나 사찰로서 위 법 제3조의 제1호 내지 제5호에 규정된 단체이고 이와 같은 단체는 위 법 제6조에 의하여 필요적으로 문화공보부(정부조직법 개정 이전은 문교부)에 등록되어 있어야 할 것인 바, 갑 제4 내지 6호증의 기재에 의하여도 원고법인은 불교의 교화사업 및 대한민국의 교육을 실시함을 목적으로 설립된 재단법인에 불과하여 위 법 제2조, 제3조 소정의 불교단체라고 인정하기에는 부족하다 할 것이고, 타에 입증이 없을 뿐 아니라, 도리어 성립에 다툼이 없는 을1호증의 기재에 의하면, 원고 법인은 1954.5.22. 당시 문교부장관의 허가를 받아 설립된 민법상의 재단법인에 불과하고 불교종파 단체나 신도단체도 아니며 불교재산관리법에 의하여 문화공보부에 등록된 단체도 아닌 사실을 인정할 수 있으므로 원고 법인은 위 법의 적용을 받는 불교단체라고 인정할 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 원고 법인이 불교재산관리법의 적용을 받는 불교단체임을 전제로 한 본소 청구는 나머지 사실에 대한 판단을 기다릴 필요없이 실당하여 기각할 것인 바, 원심판결은 이와 배치되므로 이를 취소하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
72,896	관세법위반,농약관리법위반피고사건	69노711	19,711,227	선고	서울고법	형사	제1형사부판결 : 상고	관세법 198조소정 국내도매가격의 의미	관세법 198조 소정의 국내 도매가격이라 함은 대한민국내의 도매가격을 뜻하는 것이지 이를 수입품의 원산지 국가의 국내 도매가격을 말하는 것이라 할 수 없으며, 외국으로부터 수입되어 오는 물품의 국내 도매가격 형성은 특단의 사정이 없는 한 수입가격에 소정관세와 통관절차에서부터 입수하기까지 지출하게 될 상당한 비용 및 은행금리를 상회하는 선의 이윤 따위가 합산되어 이루어지는 것이 우리의 경헙법칙상 명백하다.	관세법 제198조	1954.3.27. 선고 4286형상190 판결(판례카아드 5167호, 판결요지집 관세법 제198조(1)1933면)	【피고인, 항소인】 신상록화학공업주식회사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(69고10801, 18739 판결) 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로 피고인에 대한 벌금형의 양형이 과당하다고 함에 있다. 즉 피고인 회사는 비록 이건 농약을 무면허반출은 한 것이지만 이미 수입신고서를 마친 것이며 무면허반출을 하게된 것은 당시 농약의 성수기인 사정 때문이었던 것으로 따라서 피고인 회사의 소위는 전형적인 관세포탈범이나 밀수범의 범주에 속하는 것이 아니라고 할 것이고 또 벌금과 추징금을 합하면 8,000만원의 방대한 액수인지라 이를 납부하게 되면 피고인 회사의 몰락은 면할 수 없게 될 것으로 이러한 정상으로 미루어 피고인에 대한 원심의 벌금형이 과당하다고 함에 있고, 둘째로 추징금 66,679,119원의 산출근거가 불확실하다는데 있다. 즉 관세법 198조에 의하면 물품의 법칙 당시의 국내 도매가격에 상당한 금액을 추징한다고 되어 있는 바, 여기의 국내 도매가격이라 함은 국내 생산자의 공장도 가격을 의미한다고 보아야 할 것인 바, 이건 농약의 경우에는 수입품이므로 결국 원산지인 미국이나 서서국의 공장도 가격이 국내 도매가격에 해당될 수 밖에 없을 것으로 이와 같이 미국이나 서서국의 공장도 가격이 국내 도매가격에 해당하는 것이라면 국내 도착가격(수입가격)에서 운임, 보험료, 검정료 기타를 공제하고 남는 가격이 바로 국내 도매가격이 될 것인 바, 그럼에도 불구하고 원심은 수입가격(도착가격)+국내세+특관세+제경비를 합하여 국내 도매가격으로 보아 이를 기초로 하여 추징금을 과하였으니 필경 원심은 관세법 198조의 국내 도매가격에 관한 법리를 오해하였다는 취지이고 셋째로 원판결이 추징금을 과함에 있어서 기초로 한 서울세관 주사보 이태복작성의 시가감정서상에 계산상 착오가 있다고 함에 있다. 즉 동인의 작성 감정서의 기재에 의하면 스템 에프(Stam F) 13,036 G/L 시가 35,063,526 씨(C) 8514 10,000ℓ 시가 19,243,350 씨(C) 8514 6,500ℓ 시가 12,372,243 합계 66,679,119원 로 되어 있는 바, 그 내역은 감정가격(도착가격)+관세 25%+제비용5/100+물품세 10%+이윤 30%로 산출된 금액인 바, (가) 먼저 농약이 면세품인데 관세계상을 한 것이 잘못이고 이윤 30%와 제비용 5/100가 과당계산인 것이며 (나) 감정가격(도착가격)에 있어서도 산출을 잘못한 것으로 감정서의 기재된 감정가격을 보면 스템 에프(Stam F) 13,035 G/L 21,914,604-면장기재 ($79,689) 씨(C)-8514 10,000ℓ 12,027,094-275:1로 계산 ($43,000) 씨(C)-8514 6,500ℓ 7,732,672-면장기재 ($27,950) 합계 41,674,370원 으로 되어 있는데 이 감정가격은 씨, 아이, 에프(C.I.F) 가격인 바, 그러나 관세법상의 국내 도매가격이라 함은 앞서 항소이유 제2점에서 지적한 바와 같이 도착가격에서 보험료와 운임을 공제한 원산지의 공장도가격인 출항지선적가격 즉 에프, 오, 비(F.O.B) 가격으로 보아야 할 것이며 과연 그렇다면 이건 농약의 에프, 오, 비(F.O.B) 가격은 스템 에프(Stam F) 13,035 G/L 21,854,455- ($78,489) 씨(C)-8514 10,000ℓ 11,742,500- ($42,720) 씨(C)-8514 6,500ℓ 7,638,125- ($27,770) 인 것인데 이와 같이 계산하지 않은 전기 이태복작성의 감정서의 기재를 기초로 하여 추징하였으니 추징금의 양정을 그릇쳤다고 함에 있다. (여기에서는 항소이유의 제출기간내에 제출한 항소이유서에 포함된 사유에 관하여서만 판단한다.) 그러므로 먼저 항소이유서 제1점의 벌금형에 대한 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 일건 기록을 정사하면 피고인 회사가 이건 수입 농약에 대해서 합법적인 통관절차를 거쳐서는 납품기일내에 납품하기 어려운 사정에 있었고 또 농약을 적기에 납품치 못하면 무가치한 물건이 되게 되기 때문에 궁여지책으로 이건 범행에 이른 점은 있으나 이건 범행의 규모, 수단 및 방법 그리고 범행의 목적을 달하는 과정에 있어 피고인 회사를 위하여 여러사람을 끌어들여 여러가지 범죄를 저지르게 한 점 기타의 양형의 조건이 되는 여러가지 사정으로 미루어 보면 피고인 회사에 대한 원심의 벌금형의 양정은 적절하였음을 인정할 수 있고 달리 이보다 벌금형을 가볍게 양정하여야 할 아무런 자료가 없으며 다음 항소이유 제2점의 관세법 198조의 법리오해의 주장에 관하여 살피건대, 관세법 198조 소정의 추징금을 과함에 있어서 그 기준이 되는 「국내도매가격」이라고 함은 대한민국내의 도매가격을 뜻하는 것이지 이를 수입품의 원산지 국가의 국내 도매가격을 말하는 것일 수가 없는 것이므로 이건 농약의 원산지인 미국과 서서국의 국내 공장도가격이 동법조 소정의 국내 도매가격임을 전제로한 논지는 결국 독자적 견해에 그친다고 할 수 밖에 없을 것이니 그 이유없어 이를 받아들일 수 없으며 나아가 항소이유 제3점에 추징금의 양정이 부당하다는 주장에 관하여 살피건대, 외국으로부터 수입되어 오는 물품의 국내 도매가격 형성은 특단의 사정이 없는 한 국내에 수입할 때까지 들인 가격 즉 수입가격(이를 다시 분석하면 원산지의 공장도 가격+운임+보험료인데 다만 씨, 아이, 에프(C.I.F) 가격일 때는 세가지를 일괄하여 계산한 것이고 에프, 오, 비(F,O,B)일 때는 운임+보험료를 공제한 가격이지만 이 때는 수입자가 별도로 이를 지출하게 되는 것이다)에 소정관세와 통관 절차에서 부터 입수하기까지 지출하게 될 상당한 비용 및 은행금리를 상회하는 선의 이윤 따위가 합산되어 이루워지는 것이 우리의 경험 법칙상 명백한 일이며 이에 서울세관장 작성의 사실조회 회보중 이태복이 감정한 가격은 피고인 회사가 범칙 당시의 최소한의 국내도매 가격이라는 기재를 종합하면 범칙 당시의 도착가격 (수입 면장의 기재에 입각한 것으로 씨, 아이, 에프 가격)에다가 1.6배(원가를 1(100%)+관세율 0.25(25%)+비용 0.05(5%)+이윤 0.3(30%)을 곱하여 이건 범칙농약의 국내 도매가격을 산출한 동인 작성의 감정서의 기재에 논지가 지적하는 바 어떠한 계산상의 착오나 오류를 찾을 수 없으며 따라서 원심이 이를 기초로 추징금을 부과한 조치에는 아무런 잘못이 없다 하겠으므로 논지 또한 그 이유없다. 따라서 피고인의 항소는 그 이유 없어서 형사소송법 364조 4항에 의하여 이를 기각하기로 한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 한만춘(재판장) 김용준 이시윤
152,037	의료법위반·보건범죄단속에관한특별조치법위반피고사건	70노1014	19,711,227	선고	서울고법	형사	제1형사부판결 : 상고	치괴의사의 미용 성형수술이 의료법 25조 소정의 의료행위에 해당하는지 여부	치과의사의 곰보수술, 쌍눈껍풀, 콧날세우기등 미용성형수술은 의료법 25조 소정의 의료행위에 해당되지 아니한다.	의료법 제25조	null	【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김순재외 1인 【원심판결】 서울형사지방법원 1970. 12. 4. 선고 70고10737 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 원심은 피고인이 치과의료행위 이외의 일반의료행위를 할려면 의사 면허가 있어야 함에도 불구하고 그 면허없이 1967.11.26.부터 성형 및 정형외과의 전문과목을 표방하고 (명칭 생략)의원 이라는 간판아래 외과수술에 필요한 마취기술용 기구와 씨리콘, 예리콘 등 미용성형, 복구성형에 필요한 약품을 갖추어 놓고 1970.3.20. 사이에 곰보 성형수술, 쌍겁풀, 콧날 세우기 등 성형수술의 의료행위를 하였다고 판시 하였는 바 (가) 먼저 치과 의료행위와 일반의료 행위와는 한계에 관하여 보면 의료법상 치과의사는 치과의료 및 구강 보건 지도에 일반 의사는 의료와 보건지도로만 구분하고 있는 바 이러한 의료법의 규정만으로서는 양자간의 한계가 불분명하고 의학적인 견지에서 보면 기초의학에 있어서는 양자가 다를바가 없고 임상의학에 들어가서도 인체 전부를 공부하는 것은 동일하고 다만 치과의사는 치아, 혀, 혀뿌리, 악골, 타액선, 안면의 거의 전부를 형성하고 있는 저작근육과 이에 관련된 주위조직 및 이들을 분포하고 있는 신경, 혈관, 임파선 등을 중심으로 한 두 개에 관하여 특별히 더 공부해서 행하는 의료행위 이며 일반의사는 위 이외의 인체 전반에 관하여 공부하여 행하는 의료에 해당하는 것으로 일용 한계를 설정할 수 있으나 실제에 의료행위를 함에 있어서는 인체의 연관성이라는 특수성에 비추어 위 한계를 구별한다는 것은 불가능 하다고 할 것이고, (나) 다음 치과의사 면허에 부여된 의료행위의 범위에 관하여 보면 의료법상으로는 치과 또는 구강 보건관계의 의료 및 지도 행위에 관하여서만 치과의의 면허 범위가 설정되어 있는 듯 하지만 실제면에 있어서는 연관성 있는 치료에 있어서 획일적 또는 합일적으로 치료하여야 일체의 치료가 가능할 것이므로 치과의사의 면허범위는 일반의사의 영역에도 미치는 것으로 보는 것이 타당하다고 하겠으며 (다) 성형외과의 의료법상의 위치에 대해서 보면 성형에는 첫째로 정상적인 인체를 더 아름답게 만드는 심미성형, 둘째로 미적으로 부족한 시각을 정상적인 미로 성형하는 미용성형 셋째로 형태적으로 이상이 있는 것을 바로 잡아주는 교정성형 넷째로 기능적으로나 형태적으로나 이상이 있는 것을 복구시키는 복구성형 등 네가지가 있는 바 이러한 성형외과 전반의 부문이 의료법상의 국민보건과 직결된다고 하겠으나 이것이 과연 일반의사의 전공과목인지 아니면 치과의사의 전문과목인지 의료법상 아무런 명문이 없는 바 적어도 안면에 관한 성형외과에 관한 한 치과의사의 전문과목으로 보아야 할 것은 치과의사가 치아가 없는 것을 의치로 복구한다던지 악골이 없는 것을 갈비뼈나 장골을 떼어 내어 이를 보철하는 등 복구 성형을 하고 있고 또 삐뚤어진 치아나 입술을 바로 잡는다던지 또는 안면마비 즉 풍기를 교정하는 등 교정성형 행위를 하고 있으며 이러한 치과의 의료상의 특수성에 비추어 미용성형만 하여도 치과의사에 의하여 개척 발전되어 왔음에 비추어 명백한 것이라 하겠고, (라) (명칭 생략)의원의 의료행위의 실태와 피고인의 지위에 대하여 살펴보면 피고인은 일본에 왕래하면서 (명칭 생략)의원에서 악악면 환자에 대해서 지도와 치료를 하였으며 또 동의원에서 일반 의사인 공소외 1이 주도적으로 이를 운영하였으며 피고인이 일본에서 귀국하여 치료행위를 할 때에는 반드시 동의원 소속 일반 의사들과 같이 의료행위를 하여 왔음은 증인 공소외 1의 증언에 의하여 명백하며 또 피고인의 이름으로 (명칭 생략)의원의 개설신고를 하지 않고 공소외 1의 명의로 개설한 것이며, (마) 마취기 수술용기구 및 씨리콘, 예리콘 등 미용성형, 복구성형에 필요한 약물과 치과의사의 관계를 보면 마취기 수술용구는 악골 수술 따위와 같이 치과의의 전형적인 의료행위를 할 때에도 사용할 수 있는 용구이며 씨리콘은 뼈의 대용품 즉 인조 뼈이고 예리콘은 연조직 즉 말랑말랑한 인조살인데 이를 치과 성형 영역에서도 능히 사용할 수 있는 것이며 또 본건 사회부장관의 1968.6.8.자 미용성형행위 금지라는 지시가 있었다 하더라도 이는 미용성형만을 위한 이물질 사용 행위 및 미용성형 등의 전문과목 표방의 금지 행위에 지나지 않는 것이라고 할 것에 그칠 수밖에 없을 것으로 요컨대 성형외과는 오늘날의 문명사회에 있어서 의학의 진보된 일부분의 학문이며 특히 전신 건강을 촉진하여 국민 보건에 이바지 하는 학문이라고 할 것이며 또 국내에서도 경북대학교 의과대학의 치과안에 성형외과가 존재하고 있는 점이나 피고인이 다년간 외국에 유학하면서 이부분의 최초의 의학박사의 학위를 획득하였음은 물론 일본국 성형학회의 한국인 정회원의 자격을 취득한 점으로 미루어 볼 때 피고인의 소위가 의료법 위반임을 전제로 하여 보건범죄단속에관한특별조치법 위반으로 판시한 것은 사실오인 이라고 함에 있다 (여기에서 다만 항소 이유서 제출기간 내에 제출된 항소 이유만을 다루었다) 2. 당원의 판단. 직권으로 살피건대 의료법 9조에 의하면 우리나라에 있어서는 성형외과가 진료의 하나의 독립한 전문과목을 이루고 있지 않고 동법 11조에 의하면 치과의 전문과목이 구강외과, 보철과 및 교정과 등 세분야로 갈려짐을 알 수 있는 바 여기에서 치과의 한 분야인 구강외과의 의료범위에 관하여 살피건대 당심증인 공소외 2, 같은 다나까우꾸도시(田中太), 공소외 3의 각 진술에 1971.9.4. 보건사회부 장관의 대한의학협회장 앞으로한 유권적 법해석 요청 회신중의 기재와 당원의 검증결과 및 기록에 편철된 외국문헌상의 기재를 종합하면 토순(兎脣) 즉 언챙이 및 구개파열(口蓋破裂) 등의 증상은 저작장애, 발음장애, 악골기형 및 치열과 밀접한 관계가 있으므로 언챙이 및 구개파열의 정형은 물론, 치열교정을 제외한 비익(鼻翼)교정은 완전 토순의 경우 비강저부까지 파열되어 완전 또는 부분적 비익기형을 수반하므로 이의 완전 성형수술과 그리고 반흔(瘢痕) 흉터 성형술 중 가구강 및 악(顎), 안면 부위의 흉터수술은 치과의사의 한 전문과목인 구강외과의 의료범위를 이루고 있는 사실, 이와 같이 오늘의 치과의는 단순히 사람의 치아만을 치료하는데 그치는 것이 아니라 언챙이, 완전 언챙이인 경우에 이의 정형수술에 수반해서 비익(鼻翼)부분과 구강 및 악, 안면 영역의 상처 수술등 성형수술을 할 수 있으나 이는 복구성형수술과 교정 성형수술에만 행할 수 있는 사실을 엿볼 수 있다. 그러나 원판시 곰보 수술, 쌍눈꺼풀, 콧날 세우기 등의 수술은 비록 인체의 안면에 관한 성형수술이기는 하지만 공소외 2, 3의 증언들에 비추어 이른바 미용성형수술에 속하는 것임을 인정할 수 있으며 동인들의 증언들에 1968.6.8.자 보건사회부 의무 13239호로서 보건사회부 장관이 이사회와 치과의사회에 시달된 미용 성형행위의 금지의 지시 및 1971.10.8.자 보건사회부 장관의 사실조회에 대한 회신중의 각 기재를 종합하면 이와같은 미용성형수술은 의료의 기초적이고 초보적인 행위이기 때문에 의사던지 치과의사던지 메스를 넣고 치료할 수 있는 자격과 기술을 가진 사람이라면 누구나 할 수 있는 행위이기는 하지만(이러한 의미에서 의료행위에 준하는 행위라고 하겠다) 질병의 예방 또는 치료행위가 아니므로 의학상 의료행위에 속하는 것이라고 할 수 없으며 따라서 치과의사는 물론 일반 의사도 다같이 금지되고 있는 행위임이 명백하다. 과연 그렇다면 이와 같이 의료행위에 속하지 않는 미용성형수술을 행할 때 의료법 19조 2항의 품위손상 행위로 치과의사나 일반의사의 업무의 정지등 행정조치를 당하게 됨은 별론이거니와 원심이 이건 미용성형수술은 일반의사에게 허용되는 의료행위임을 전제로 피고인이 일반 의사의 면허없이 행하였다 하여 이건 공소사실에 대해 유죄로 판시한 것은 필경 의료법 25조의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이니 원판결은 직권파기를 면치 못하게 될 것이다. 3. 결 론 따라서 피고인의 항소이유에 관하여 판단할 것도 없이 형사소송법 364조 2항 , 6항에 의하여 당원은 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다음과 같이 판결한다. 이건 공소사실의 요지는 피고인은 1964.7.13. 치과의사의 면허를 받고 치과의사 업무에 종사하는 자인바, 의료를 행하려면 의사 면허를 받아야 함에도 불구하고 그 면허없이 1967.11.26. 서울 중고 명동 2가 74의 1 소재 도심 빌딩 3층 60평의 방에서 (명칭 생략)의원 이라는 간판 아래 외과수술에 필요한 마취기 등 수술용 기구와 씨리콘 예리콘 등 약품을 갖추고 의사 심중관을 고용 동인의 명의로 병원 개설 신고를 한 이래 1968.4.부터 같은해 11월까지 1969.4.부터 같은해 6월까지의 기간을 각 제외한 1970.3.20.까지의 기간 동안 의사 공소외 1, 4, 5 등을 순차로 고용 동인들의 명의로 병원 개설 신고를 바꾸어 가면서 동인들의 보조를 받으며 공소외 6 42년에게 곰보수술을 한 것외에 공소외 7, 8, 9 등 1000여명에게 쌍눈꺼풀, 콧날 세우기 등 성형수술을 하여 치과의료에 속하지 않는 의료행위를 한 것이다 하고 함에 있는 바 앞서 본바와 같이 이와같은 미용성형수술은 의료법 25조 소정의 의료행위에 해당되지 아니하므로 결국 이건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 귀착할 것이고 따라서 형사소송법 325조 전단에 의하여 이에 무죄를 선고하는 바 이다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 한만춘(재판장) 김용준 이시윤
72,842	손해배상청구사건	70나730	19,711,228	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	식품위생법에 따른 관계공무원의 식품수거 행위가 제조소가 아닌 상점에서 이루어진 것이 위법한지 여부	식품위생법에 따른 관계공무원은 필요하다고 인정할 때에는 제조소는 물론 시판중인 상점 기타에 임검하여 필요한 식품을 수거하여 검사의뢰할 수 있고 상부지시에 그대로 얽매어 아무런 재량권도 행사할 수 없는 것이라고 볼 수 없음은 같은 법 16조,18조,24조 기타에 의하여 명백하다.	식품위생법 제16조 , 제18조 , 제24조	null	【원고, 피항소인】 이국형 【피고, 항소인】 경상북도 외 1인 【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원(70가355 판결) 【주 문】 원판결중 피고들의 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 모두 이를 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 돈 1,620,754,798원 및 이에 대한 소장송달 익일부터 다 갚을때까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 예비적으로 피고들은 연대하여 원고에게 돈 1,206,883,625원 및 이에 대한 소장송달 익일부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 살피건대, 원고가 삼륜포도주 공사라는 간판밑에서 포도주를 제조 판매하여온 바 있고 피고 경상북도(이하 단지 피고도라고만 한다)가 부설 위생시험소로 하여금 식품위생법의 규정에 따라 각종식품으로 인한 위생상의 위해방지와 식품영양의 질적향상을 위하여 각종의 검사 또는 유해식품의 수거폐기등의 사무를 관장해 왔는데 소외 서울특별시장이 1966.11.16. 그 산하 서울특별시 위생시험소에서 원고 제조의 같은해 8.2.자 제품인 포도주를 감정한 결과 인체에 해로운 호름알데희드가 검출되었다고 하여 보건사회부 장관에게 이를 보고하고 같은 장관은 그에 따라 같은해 11.24. 피고 도지사에게 위 8.2.자 원고 제품을 수거하여 시험하고 그 결과를 보고하는 동시 폐기조치하라는 지시가 있었던 사실, 피고 도지사는 위 장관의 지시를 받고 같은해 11.29. 피고 포항시(이하 단지 피고시라고만 한다)의 시장에게 같은 8.2.자 원고의 제품을 수거폐기하는 동시에 그 일부를 피고도 위생시험소에 시험의뢰하도록 지시 하였는 바, 피고 시의 직원들은 포항시내의 판매점에서 앞서 말한 8.2.자 아닌 같은해 8.29.자 및 11.11.자 제품 각 한 병씩을 수거하여 시험의뢰를 한 결과 그 중에서 앞서 말한 호름알데희드가 검출되었다는 같은해 12.19.자 검사보고가 되고 그에 따라 피고 도지사는 같은해 12.21. 피고 시장에게 위의 8.29. 및 11.11. 양일자의 원고 제품도 이를 폐기처분하여 고발조치를 함과 동시에 포항세무서장에게 행정조치를 의뢰할 것을 지시한 바, 피고 시에서는 같은해 12.22.에 시판중이던 원고제품중에서 같은해 11.11.자 30본을 수거하여 보관한 사실, 피고도 위생시험소에서는 위 보관한 30본중에서 자료를 채취하여 다시 시험한 결과 역시 호름알데희드가 검출되어 1967.2.22. 그 결과가 보고된 사실등에 관하여는 당사자간에 다툼이 없다(피고 도가 원고 제품이 문제된 후 시험한 것은 이상에서 말한 66.12.19.자와 다음해 2.22. 외에도 이른바 정기검사로서 을 3호증의 1-3 기재와 같이 66.11.15.에 검사의뢰된 것을 같은해 66.12.19.에 검사결과 호름알데희드 검출로 판정한 것과 원고 스스로 66.12.27. 포항세무서장을 통하여 시험의뢰한 것이 67.2.3.에 불검출로 판명된 것의 네번이고 그중 처음 두번의 것이 이 사건에서 주로 문제되므로 이하 위 두번의 시험결과를 단지 양차의 시험이라고만 한다) 그런데 원고는 피고 도의 지시에 따라 피고 시가 앞서 말한 수거를 함에 있어서는 그 지시대로 포도주의 제조소인 원고 공장에서 이를 수거하지 않고 시내 판매점에서 이를 수거하고 또 처음 지시에 있는 바와 같이 문제의 8.2.자 제품을 수거하여 검사의뢰하라 하였는데도 8.2.자가 아닌 8.29.자와 11.11.자의 것을 수거하여 검사의뢰한 것은 상부의 지시에 따른 공무원의 의무에 반한 것이라고 주장하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 44호증(을 26호증과 같다) 을 2호증의 4,5, 을 4호증의 1,2,3, 을 5호증의 1-11의 각 기재내용에 당심증인 이용수의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 피고 시가 피고 도의 지시대로 문제된 포도주의 제조소인 원고 공장에서 8.2.자 제품을 수거하려 하였으나 그것이 거기에 없어서 일단 내부지시를 받은 후 부득이 시판분에서 그 일자에 가까운 8.29.자 및 11.11.자 분을 수거하게 된 것일 뿐 아니라 식품위생법에 따라 관계공무원은 필요하다고 인정할 때에는 제조소는 물론 시판중인 상점 기타에 임검하여 필요한 식품을 수거하여 검사의뢰할 수 있고 상부지시에 그대로 얽매어 아무런 재량권도 행사할 수 없는 것이라고 볼 수 없음은 같은법 16조, 18조, 24조 기타에 의하여 명백하므로 피고시 위의 업무행위가 위법이라 할 수 없다. 원고는 피고 도가 한 양차의 시험과는 별도로 원고가 자원하여 66.11.16.과 11.17.에 포항세무서장에 의뢰하여 국세청 양조시험소에서 시험한 결과 호름알데희드 불검출로 판명된 외에 66.12.5.에는 서울위생시험소에서도 유해성분 불검출로 판명되고 심지어 66.12.26.에 같은 세무서장에 의뢰하여 피고도 위생시험소가 문제된 11.11.자 제품을 검사한 결과도 문제의 유해성분이 검출되지 않았으며 심지어 피고들이 수거보관한 30본중에서 포항경찰서가 수사상 필요로 채취하여 국립과학수사연구소에 의뢰하여 검사한 결과도 역시 유해성분 무로 판정이 되어 원고에 대하여 피고들이 고발한 식품위생법위반 피의사건도 무형으로 결정된 것으로 보아 피고 도의 양차의 시험은 잘못된 위법한 것이라고 주장하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 4호증의 1-10, 6호증의 1,2, 8호증의 1-6, 원심증인 황재희, 당심증인 박용후의 각 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 8호증의 7,8의 각 기재내용에 같은 증언 및 원심증인 김장규, 손호익, 당심증인 정승필, 윤희정의 증언에 당심감정인 송철의 감정결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면 피고 도가 적법히 자료를 수집하고 특정하여 시행한 양차의 시험이 잘못된 것이라 인정할 수 없고 원고 주장의 국립과학수사연구소에서의 감정결과에 관한 갑 25호증의 1-3, 갑 40호증의 2의 기재도 성립에 다툼이 없는 을 13호증의 1-4, 을 27호증의 1-3의 각 기재와 앞서 당원이 받아들인 각 증거에 비추어 믿을 수 없고 (국립과학수사연구소에 의뢰한 포도주가 형사사건에 정식 압수절차에 따라 압수된 바 없고 또 그것이 11.11.자 제품인 여부도 분명치 않으며 원고가 그 자료를 지참해 가는 경찰관과 서울까지 동행한데 의심이 가고 따라서 그 시험결과에 따라 무혐의 불기소되었다 해서 피고 도의 양차시험이 잘못된 것이라 할 수 없다) 피고 도에서 시험한 결과 유해성분 무로 판정된 부분에 있어서도 원고가 그것을 시험의뢰한 66.12.26.은 이미 그 전에 피고 도의 지시에 따라 피고 시가 8.29. 및 11.11.자 시판분을 일차 수거한 후이므로 같은 날자의 제품이 나온 것에 의심이 가고 또 공문서이므로 그 진정성립을 추정할 수 있는 을 35-37호증의 기재에 의하면 포항세무서 직원이 그 자료를 채취함에 있어서 허술한 점이 있음이 엿보이고 앞서 당원이 받아들인 각 증거에 비추어 위의 피고 도의 유해성분 무로 판정된 결과만으로서 곧 그 시험재료와는 다른 검체를 두고 한 피고들의 양차시험이 잘못된 것이 된다 할 수 없고 그외 원고가 자원하여 국세청양조시험소 기타에 의뢰한 5,6차의 시험결과 회수만으로는 곧 피고 도가 수집한 자료에 대한 특정의 양차시험이 잘못된 위법한 것이라고는 할 수 없다(성립에 다툼이 없는 을 28호증의 1-20, 29호증의 1-8, 을 44호증의 1,2에 의하면 원고는 주류제조면허를 61.5.1에 얻은 후 66.8.2.자 제품문제가 날 때까지 자원해서 두번 시험의뢰한 것 뿐인데 위 일자 문제 이후에는 석달 동안에 4,5차나 시험의뢰한 것은 피고 도의 양차시험 결과에 불신을 가져오게 하기 위한 동기에서 되풀이 한 것이고 피고 도의 양차시험시의 검체와는 같은 날자 제품이라고는 하나 동일한 물체에 대한 것은 아니다). 따라서 이상 각 사실에 관한 원고의 주장은 이유없다. 다음에 원고는 앞서 말한 피고 도의 양차시험중 첫번째 시험결과에 따라 피고 시에 지시한 바는 8.29.자 및 11.11.자 제품을 수거폐기하라고 하였는데 피고 시는 그것을 즉시 폐기하지 않고 보관을 하였음은 위법이고 또 그후 보관한 30본중에서 15본은 피고 도로 가지고 왔다가 다시 가지고 가서 실제 수거한 일자보다 상당기간이 지난 후에 이른바 4자 본인을 한는등 하였음은 과실일 뿐 아니라 그 사이에 원고 제품 아닌 위조의 포도주를 위 30본에다 섞었던 것이거나 아니면 피고들의 피용자로서 소관업무를 보는 자들이 일부러 호름알데희드를 집어넣은 것이며 또 처음 피고 시가 시험한 재료는 8.29.자 및 11.11.자 두병뿐인데 그 시험 후 국립보건원에다 피고 도가 의뢰한 또 한병이 있었다 하니 결국 피고 도의 처음 시험은 검체없이 허위감정을 한 것이 되며 원고가 제조한 포도주는 이른바 재제주로서 법령상 청주합성청주과실주등에 한하여 사용되는 방부제가 필요없으므로 이론상 원고의 포도주에서 방부제인 호름알데희드가 나올 수 없는 것이고 또 피고 도가 소송진행중에 문제의 4자 봉인한 포도주를 없애버린 것도 고의에 인한 것이라고 주장하므로 보건대, 원고 주장의 피고 도의 지시가 폐기처분하라는 것이었는데도 피고 시에서는 66.12.22.에 11.11.자 제품 30본을 수거하여 피고 시 보건소에 보관케 하고 다음해 1.20.에 이른바 4자 봉인을 하였음은 피고들도 다투지 않는 바이나 피고들이 폐기처분 대신 보관 및 4자 봉인을 하게된 것은 원고가 양차시험중 첫번째 시험결과와 그 결과에 따라 30본의 11.11.자 원고가 제조한 포도주를 수거하자 이에 항거하여 스스로 검사의뢰를 하는 동시에 피고 도 위생시험소에 와서 이의를 제기하고 법적조치를 취할 태도를 취함으로써 수거한 30본을 폐기하는 것보다 후일의 재료로 하기 위하여 보관을 하고 또 다음해에 피고 도와 시의 직원인 소외 김장규, 이용수와 원고의 피용자 1명 또는 포항세무서 직원 1명 도합 4인이 봉인한는 동시에 그중 15본을 피고 도 보건과로 가지고 온 것이며 이를 다시 피고 시로 가지고 간 바도 없으며 감정하고 남은 검체포도주도 67.12.까지 보관하고 있다가 피고 도 청사가 신축이전할 때에 폐기해 버린 것으로 결코 원고주장과 같이 이 사건의 항소제기 후에 이를 일부러 없애버린 것이 아님은 앞서 당원이 받아들인 원심증인 김장규, 당심증인 이용수, 윤희정의 각 증언에 의하여 명백하고 또 위조품 또는 고의로 호름알데희드를 섞었다는데 관하여는 이를 인정할만한 증거가 없고 또 처음 검사결과시에 제공된 포도주 두병을 다 써버리고 국립보건원에는 검체도 없이 감정을 부탁한 것이거나 또는 두병중 한병을 국립보건원에 가지고 갔다면 피고 시, 도가 처음 검사한 것은 8.29.자 11.11.자 분중의 하나밖에 없는데 검사결과는 두날자분 모두 검사한 것이 되어 있으니 이 또한 어느 하나는 허위감정이라는 주장도 앞서 당원이 받아들인 증거에 비추어 이를 도저히 받아들일 수 없다. 그리고 원고 포도주가 식품첨가물의 제조가공사용에 관한 보사부령에 의한 재제주라 하더라도 원고의 포도주와 같이 12도 정도이면 제조과정에서 균의 저온멸실이 없는 한 부패를 막기 위하여는 방부제를 사용하여야 하고 그 방부제 가운데서 특효한 것이 호름알데희드임은 당심증인 박계인의 증언에 의하여 명백하므로 이 점에 관한 원고주장 또한 이유없다. 다음에 피고 도가 시행한 양차의 시험중 첫번째인 66.12.19.자 감정결과에 대하여 원고가 같은해 12.26. 포항세무서장에 의뢰하여 피고 도에 11.11.자 포도주의 재감정을 의뢰하고 그 결과가 나오기 전인 다음해 1.24.에 다시 8.29.자 제품에 대한 감정을 의뢰하였으나 뒤에 감정의뢰는 거절되었을 뿐 아니라 만약 위 처음 의뢰한 결과 문제의 호름알데희드가 검출되지 아니하여 앞서 말한 첫번째의 시험결과와 상이가 있더라도 원고는 이의를 하지 않겠다는 내용의 각서를 피고 도 위생시험소장에게 교부한 일이 있고 또 위의 재감정결과 문제의 호름알데희드가 검출되지 않는다는 67.2.3.자 감정보고서가 같은해 2.13.에 의뢰한 포항세무서장에게 송달된 일이 있고 이를 접한 원고가 피고 도의 첫번째 시험결과의 부당성을 지적하는 해명서를 전국 각지에 우송하는 한편 신문광고에도 이를 계재하고 피고 도지사에 대하여 이미 지시한 고발 또는 행정처분의뢰의 취소를 요구한 바 거절이 되고 또 원고의 위 해명을 반박하는 내용의 같은해 2.25.자 매일신문기사가 보도된 외에 그 5일 후에는 원고에 대한 수출지정업체 취소상신이 피고 도지사에 의하여 상공부장관에 전달되어 그 취소가 있은 사실들은 피고들도 이를 다투지 않는 바 원고는 위의 각 행위는 피고들이 계획적으로 원고의 업체를 말살해 버리려는 고의에서 나온 일련의 행위이고 한편 원고가 피고들의 불법행위로 인한 피해속에서 하루속히 헤어나려는 애절한 소원을 악랄하게도 꺾어버린 고의와 협박의 결과라고 주장하므로 보건대, 앞서 말한 원·피고간에 다툼이 없는 사실들이 원고주장과 같은 계획적이고 고의와 협박에 의한 것이라는데 관하여는 이를 인정할 아무런 증거도 없고 다만 앞서 당원이 받아들인 사실과 증거 및 당심증인 정승필의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 을 24, 을 25호증의 1-3의 각 기재내용을 종합하면 앞서 인정한 8.2 제품에 관한 서울시 위생시험소의 감정결과가 보도되고 또 양차시험중 첫번째인 66.12.19.자 감정결과에 따라 피고들이 원고의 제품을 수거하게 되자 원고는 이에 대항하여 자의로 포항세무서장에 의뢰하여 국세청 양조시험소 기타에 감정을 한 결과 유해성분이 함유되지 않았다고 하면서 피고 도에 대하여 거듭된 이의를 제기하는 동시 67.1.초순에 와서는 이미 포항세무서장이 의뢰한 것의 감정결과만을 독촉하고 원고가 지정하는 기술자로 하여금 피고 도와 합동하여 감정해 보자는 피고측의 제의를 거부하면서 포항세무서장이 의뢰한 부분의 감정결과는 기필코 국세청 시험양조장의 감정결과와 같이 유해성 무로 판명될 것을 예단하면서 그렇게 된 것을 가지고 신문에 해명광고를 내겠다 하므로 위의 감정에 필요한 검체를 원고 스스로가 지참한 것에 의심이 가고 또 해명광고에서 양차시험중의 첫번째 감정결과를 탓하는 것이 보도되면 공기관의 위신이나 기타 소송등의 문제가 될 것이므로 일방적인 해명광고는 곤란하다고 말하자 그러면 그전에 한 첫번째 감정결과는 정당한 것으로 시인해 주겠다고 하면서 이른바 원고 주장의 각서를 피고 도 위생시험소장에게 교부한 것이며 또 67.1.24.자 감정의뢰를 거절한 것도 피고 도가 이미 포항세무서장이 66.12.26.에 의뢰한 부분의 감정이 진행중에 있었고 앞서 말한 원고의 항의 기타의 행위에 비추어 필요성이 없는 것으로 판단하였기 때문인 동시에 또 이미 의뢰하여 진행중인 감정을 빨리 진행시키지 못한 것도 그 의뢰가 년말이어서 분망중이었고 다음해 년초에는 일시 휴무한 외에 이미 전에 한 첫번째 시험결과와 관련하여 이른바 4자 봉인분중에서 검체를 채취하여 미군기관에까지 감정을 의뢰하는등 신중한 처리가 진행중이어서 원고의 뜻대로 빨리 감정하여 그 결과를 회보하지 못한 것임을 인정할 수 있으므로 위의 원고주장의 행위가 불법행위가 된다 할 수 없으며 비록 피고 도 위생시험소장이 원고가 교부한는 각서를 입술한 것이 바람직스러운 것은 못된다 하더라도 결코 그것이 원고주장의 손해발생과 간에 상당한 인과관계가 있다고도 할 수 없다. 신문의 기사문제에 있어서도 원고의 해명서(갑 19호증)에 대항하여 피고 도 보건과가 반박을 하고 피고 도 공보실에서는 반박을 위한 아이템까지 내놓았다는 내용의 갑 20호증의 1-3이 보도된 것도 실은 피고 도 보건과나 공보실에서 일부러 신문에 게재케 한 것이 아니라 원고의 해명광고에 따라 원고제조 포도주의 유해여부가 사회각층에 화재로 등장하자 도청출입 기자들이 자의로 기사화 한 것이고 피고 도에서 반박을 위한 아이템을 공식으로 공보실을 통하여 공보한 것이 아님을 인정할 수 있고 또 원고에 대한 수출지정업체지정 취소에 관하여도 피고들의 앞서 말한 일련의 행위와는 관계없이 원고의 수출실적이 좋지 않아서 피고 도지사의 자문기관인 상공개발위원회의 결의에 따라 피고 도지사가 상신하고 상공부장관이 그것을 승인한 사실을 인정할 수 있고 이상 인정에 속하는 갑 19호증의 1, 갑 20호증의 1-3의 각 1부기재나 원심증인 김시열, 이귀조, 오윤근, 로병희의 각 1부증언은 당원이 믿을 수 없고 그외 이에 반한 아무런 증거도 없다. 그외 원고는 위에 말한 사실과 관련하여 피고들이 원고에게 손해를 과할 목적이나 아니면 과실로 또는 그 직무를 집행함에 있어 법령에 위반하여 여러가지의 불법행위를 한 것이라고 주장하나 그 모든 주장도 앞서 당원이 인정한 사실에 비추어 받아들일 수 없으므로 원고의 이 사건 청구는 나머지 원고주장의 손해 기타에 대한 판단을 기다릴것 없이 기각될 수 밖에 없다. 그렇다면 원판결중 피고들의 패소부분은 이상과 취지를 달리하여 부당하고 이에 피고들의 항소는 이유있으므로 민사소송법 386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 96조, 89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수
156,834	업무상횡령	71도2032	19,711,228	선고	대법원	형사	판결	익명조합관계에 있는 영업에 대한 익명조합원이 상대방의 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대방인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 영업자가 그 영업의 이익금을 함부로 자기 용도에 소비하였다 하여도 횡령죄가 될 수 없다.	익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대방인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 영업자가 그 영업의 이익금을 함부로 자기용도에 소비하였다 하여도 횡령죄가 되지 아니한다.	형법 제355조 제1항, 상법 제79조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 10. 5. 선고 71노2185 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 직권으로 살피건데, 원판결 이유에 의하면 원심은 원심이 조사 채택한 증거와 1심이 적법히 조사한 여러 증거들에 의하면 1심판시 피고인에 대한 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고, 피고인측이 내세운 1심 및 원심 증인들의 증언만으로는 이사건 카프테리아의 동업관계(익명조합)를 부정하기에 부족하다 하여 피고인에 대하여 1심 판시 범죄사실을 그대로 인용 처벌하였음을 알 수 있다. 그러나 원판시 대로라면 원심은 피고인의 원판시 지분상당 금액의 횡령 사실에 있어 대상이 되는 피고인과 피해자 공소외인과 간의 이 사건 카프테리아영업의 동업관계는 익명조합의 관계에 있다고 한 것으로 보겠는데(그 익명조합원은 피해자 공소외인이라고 본 취지) 이렇다면 이 카프테리아 영업에 대한 익명 조합원이 상대방의 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대방인 영업자의 재산으로 되는 것이어서 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 입장에 있는 것이 아닌즉, 그 영업의 이익금을 함부로 자기 용도에 소비하였다 하여도 타인의 재물을 횡령하는 범죄로 될 수는 없는 것인데도 불구하고 원심은 앞에서 본 바와 같이 이 사건 카프테리아의 동업관계를 익명조합 관계라고 전제해 놓고서 상대방 영업자인 피고인을 횡령죄로 처단하였음은 이유 모순 아니면 법리오해의 잘못있다 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향이 있으므로 이점에 있어 원판결은 파기를 면치 못한다. 그러므로 피고인 변호인의 상고 이유에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결을 파기환송 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
156,894	소유권이전등기	71다2036	19,711,228	선고	대법원	민사	판결	불교재산 관리법에 의한 관할청의 사찰재산처분에 대한 허가는 처분의 상대야 누구이던 이에 대한 처분행위를 보충하여 유효하게 하는 것이다.	사찰재산처분에 관한 문화공보부장관의 허가는 그 처분행위를 보충하여 유효하게 하는 것에 지나지 아니하므로 처분의 상대방을 특정하지 아니한 채 허가하였다 하더라도 위법이라 할 수 없고 또 그 허가에 대가결정방법과 그 대금의 관리방법 및 용도 등에 관한 부관이 있다 하더라도 이는 그 허가에 관한 조건이라기 보다 강학상의 부담이라 할 것이므로 그 부담에 관한 부관이 있다 하더라도 이는 그 허가에 관한 조건이라기 보다 강학상의 부담이라 할 것이므로 그 부담에 관한 불이행은 그 부관에 정한 바에 따라 허가를 취소할 수 있을 뿐 재산처분행위의 효력에는 영향이 없다.	불교재산관리법 제11조 제1항 제2호	1967.2.22. 선고 66다2442 1971.12.14. 선고 71다2096	【원고, 피상고인】 신근일 【피고, 상고인】 봉은사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 21. 선고 71나39 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1,2,3점에 대하여 판단한다. 기록에 의하여 현출된 각증거의 내용들을 검토하여 보아도 원판결이 그가 채택한 증거들을 종합하여 소론의 위 각 논점중에 적시된바와 같이 (1) 원고는 1968. 1. 29. 피고를 대표하는 당시의 사실상 주치었던 소외 문판오로 부터 피고소유의 본건계쟁 임야 3필외 2필의 임야들을 피고가 그 임야들의 처분에 관한 관리청의 허가를 조속한 시일내에 얻는다는 전제하에 대금 600만원에 매수키로 하는 매매계약을 체결하였고 (2) 위 문판오가 그해 2. 20.자로 불고재산관리법에 의한 주지등록을 마친후인 그달 29, 원고로부터 위 매매대금 전액을 일시에 수령함과 동시 원고에게 위임 아들에 대한 관할청의 재산처분허가를 얻어주게다는 내용의 각서를 자입하였던 것이며 (3) 그후 피고는 본건 계쟁임야 3필지를 포함한 그의 소유임야 184필지에 대한 처분허가를 관할청인 문화공보부장관에게 신청한 결과 1970. 6. 26.자로 동장관의 위임 아들에 대한 재산처분허가를 얻게되었던 것이라는 취지의 사실들을 인정함으로써 본건 계쟁임야 3필지에 대한 원,피고간의 매매계약은 위(1)에서 인정한바와 같이 원고와 법률상 피고를 대표할수 있는 자격을 구비치못한 전기 문판오와의 사이에서 1968. 1. 29.자로 관할청의 재산처분허가를 정지 조건으로 하여 체결되었다가 위(2)에서 인정한바와 같이 문판오가 주지등록을 마친후 그에 의하여 주인된 이래 유효하게 존속(정지조건부매매) 되덩중 위(3)에서 인정한 바와 같은 관할청의 재산처분허가에 의하여 그 정지조건의 성취를 보게되었던 것이었다고 단정한 조치에 증거 및 사실에 관한 심리미진(특히 소론이 들고있는 피고의 강성만, 신유성 원고등 3인을 상대로한 소유권 이전등기 청구사건과의 관계에 대한 사항들이 있어)과 증거의 내용과 가치에 대한 판단을 잘못한 위법(특히 을제4호 증 갑제3,4호 각증에 관하여)등이나 경험칙이나 논리법칙에 어긋나는 사실의 인정(특히 매매계약의 성립일시와 대금의 일시불을 인정한 부분에 있어)과 법리의 오해(특히 수인의 인정과 정지조건에 관한 인정에 있어)등의 위법이 있었다고 의심할만한 사유나 자료는 발견되지 않는바 소론의 위각 논점들은 증거와 사실 및 법리에 관한 독자적인 견해로써 원판결의 위와같은 적법한 판시내용을 논난하는 것이니 그 논지들을 모두 이유없다 할것이다. 동상 제4점에 대하여 판단한다. 본건 계쟁임야 3필지를 포함한 피고소유임야들에 대한 문화공보부장관의 재산처분허가서인 을 제2호증의 기재내용에 의하면 그 허가가 재산처분의 상대방을 특정하지 않았고 또 그 허가에 처분재산의 대가결정 방법과 그 대금의 관리방법 및 용도등에 관한 부관이 있었음은 소론이 지적하는 바와 같으나 불교재산관리법에 의한 관할청의 사찰재산처분에 대한 허가는 처분의 상대야 누구이던 이에 대한 처분행위를 보충하여 유효하게 하는 것이라고 함이 당원의 판례이고( 1967.2.22. 선고 66다2442판결 참조) 또 그 허가에 기재된 전술과 같은 내용의 부관은 그 허가에 관한 조건이라고 보기보다 강학상의 부담이었다고 할 것이므로 그 허가에 의하여 처분행위의 효력은 완전히 발생하는 것이고 부담에 관한 의무불이 행은 그 부관에 정한 바에 따라 그허가를 취소할 사유가 될뿐이라고 함도 당원 판례의 견해( 1971. 12. 14, 선고 71다 2096 판결 참조)이니 만큼 원판결이 전시 재산처분허가에 의하여 그인정과 같은 원, 피고간의 본간 매매계약의 정지조건은 성취되었던 것이고 그 허가의 부관에 대한 피고의 의무불이행은 그 허가의 취소사유에 불과하는 것이었다고 단정한 조치를 정당하였다고 할것인즉 이와 반대의 견해로써 위조치를 논난하는 소론의 논지는 받아들일수 없다. 동상 제5점에 대하여 판단한다. 기록상 피고가 원심당시까지 원,피고간의 본건 계쟁임야들에 대한 전시매매가 소론에서 주장하는 바와같은 사유로서 불공정하고 반사회적인 것이었다는 사실을 주장한 흔적이 발견되지 않는바이니(피고가 원심당시 위 임야들의 1970. 8. 5. 당시의 감정가격이 기재된 을제6호증을 제출한 사실은 있으나 그것은 위매매을 부인하기 위한 자료의 제시에 불과하였던 것이다) 원심이 그 사실에 관하여 석명 또는 심리를 하지 않았음은 당연한 조치었다고 할것인바 소론은 당원에서의 새로운 사실주장으로써 원판결은 논난하는 것이니 이를 적법한 상고이유었다고 할수없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제304조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
156,895	임금등	71다1713	19,711,228	선고	대법원	민사	판결	가. 당사자간의 합의에 의하여 1주일에 60시간을 한도로 근로하기로 한 이상 그 범위내에서는 1일에 8시간을 넘어서 근로하였다 하더라도 이것을 근로기준법 제46조의 연장시간근로에 해당한다고 할 수 없다. 나. 근로기준법 제46조의 법의. 다. 연차 유급휴가를 이용하지 아니하고 계속 근로한 경우의 이 휴일 임금 청구권은 그 근로자가 퇴직하였다 하여 곧 소멸하는 것이 아닐 뿐더러 해임되기 이전에 이 휴가청구권을 행사하지 아니하였다 하여 발생치 아니한 것이라고도 할 수 없다.	가. 당사자간의 합의에 의하여 1주일에 60시간을 한도로 근로하기로 한 이상 그 범위 안에 있어서는 1일 8시간을 넘어서 근로하였다 하더라도 이것을 본법 제46조의 연장시간근로에 해당한다고 할 수 없다. 나. 본조에 이른바 "통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다"라는 규정의 법의는 근로시간에 상당한 통상임금외에 통상임금의 반 이상을 따로 더 주라는 취지이다. 다. 연차유급휴가를 이용하지 아니하고 계속 근로한 경우에는 근로자는 사용자에 대하여 그 휴가일수에 해당하는 임금을 더 청구할 수 있다고 보는 것이 상당하고 이러한 임금의 지급청구는 근로자가 퇴직하였다고 하여 소멸할 이가 없는 것이며, 또 근로자가 해임되기 전에 연차휴가를 청구하지 아니하였다 하여 발생하지 아니하는 것이라고도 말할 수 없다.	근로기준법 제42조, 제46조, 제48조, 근로기준법시행령 제33조 제2항, 근로기준법 제48조	1964.6.2. 선고 63다980	【원고, 상고인】 오덕규 【피고, 피상고인】 한진상사주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 6. 23. 선고 70나2264 판결 【주 문】 (1) 원심판결중 연차유급휴가 임금청구에 관한 부분은 파기하고, 이 부분은 서울고등법원에 환송한다. (2) 전항 이외의 나머지 청구에 대한 상고는 기각하고, 이 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 (가) 상고이유 제1점에 대하여 근로기준법 제42조와 제46조의 규정 내용을 대비하면 위 법 제42조 제2항이 규정하고 있는 "전항의 시간"에는 동조 제1항 본문의 1일에 8시간, 1주일에 48시간 뿐만 아니라 동항 단서에서 규정된 당사자간의 합의에 의한 1주일에 60시간도 포함되는 것이라고 해석함이 상당하다. 따라서 이 사건 근로계약에 있어서 근로시간을 당사자 사이에 합의에 의하여 1주일에 60시간을 한도로 한이상,그 범위안에 있어서는 1일에 8시간을 넘어서 근로를 하였을지라도 이것을 근로기준법 제46조가 규정하고 있는 연장시간근로에 해당한다고 할수 없다. 그러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 논지가 공격하고 있는 바와같이 의률의 착오를 범한 위법사유가 없다. (나) 제2점에 대하여, 근로기준법 제46조의 일부규정에 의하면 "사용자는 야간근로에 대하여는 통상임금의 50/100 이상을 가산하여 지급하여야 한다"라고 규정되어 있는데 그법의는 야간근로에 대하여는 그 근로시간에 상당한 임금외에 통상임금의 반이상을 따로 더주라는 취지이다. 원심이 원고에 대한 야간근로수당으로서 47.97불을 인정한 것은 기본임금을 제외한 가산금만의 산정액이므로 정당하고, 여기에 논지가 공격하는 바와같은 계산착오로 인한 사실오인의 위법이 없다. 뿐만 아니라 주차, 월차의 각 유급휴가수당잔액청구에 관한 판단에 있어서도 논지가 공격하는 바와같은 계산상의 위 법이 없다. (다) 제3점에 대하여, 근로기준법 제48조 소정의 연차 유급휴가는 1년간 개근 내지 정근한 근로자에 대하여 그가 청구한 시기에 통상임금 또는 평균임금을 지급하면서 휴가를주자는 것이므로 만약 근로자가 그 휴가를 이용하지 아니하고 계속 근로한 경우에는 근로자는 사용자에게 대하여 그 휴가일수에 해당하는 임금을 더 청구할 수 있다고 보는 것이 상당하다.( 대법원 1964.6.2 선고 63다980 판결참조),왜냐하면 이러한 경우에 있어서 근로자가 받을 임금은 근로기준법시행령 제33조 제2항이 규정하고 있는 바와 같이 유급으로서 당연히 지급되는 임금과 그유급휴일의 근로에 대한 소정의 통상임금을 포함하기 때문이다. 그렇다면 이러한 임금의 지급청구권은 근로자가 퇴직하였다 하여 소멸할 이가 없는 것이요, 또한 근로자가 해임되기 이전에 연차 휴가청구권을 행사하지 아니 하였다하여 발생하지 아니하는 것이라고도 말할 수 없다. 따라서 근로자가 해임되기이전에 연차 휴가청구권을 행사하지 아니하면 이 휴일임금을 청구하지 못한다는 취지로 판시한 원심판단은 법리를 오해한 것이라 할 것이다. 이 논지는 이유있다. 이리하여 원심판결중 연차유급휴가 임금청구에 관한 부분은 파기하여, 이 부분은 원심인 서울고등법원으로 환송하고, 그 나머지의 원고 청구에 대한 상고는 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 원고대리인이 1971.12.24.자로 제출한 상고이유보충서에 기재된 사항은 소정기간이 지난뒤에 주장된것이므로 이사항은 판단하지 아니한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
156,851	반공법위반	71도2022	19,711,228	선고	대법원	형사	판결	경찰관의 부당한 처사에 격분하여 항의하는 뜻에서 "우리나라 법이 빨갱이 법보다 못하다"는 말을 한 것은 경찰관의 처사가 부당하다는 것을 아주 나쁘게 표현하는 방법에 불과한 것이므로 북괴를 고무찬양한다는 고의가 있었다고는 볼 수 없다고 한 사례	경찰관의 부당한 처사에 격분하여 항의하는 뜻에서 "우리나라 법이 빨갱이 법보다 못하다"는 말을 한 것은 경찰관 처사가 부당하다는 것을 아주 나쁘게 표현하는 방법에 불과한 것이므로 북괴를 고무, 찬양한다는 고의가 있었다고 볼 수 없다 할 것이다.	반공법 제4조 제1항, 형법 제13조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 9. 15. 선고 71노1860 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고 이유에 대한판단, 원심판결이 유지한 제1심 판결이 들고 있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하면 제1심 판결이 설시하고 있는 바와 같이 피고인은 교통법규 위반사실이 없었는데도 불구하고 추월 등 위반 사실이 있다하여 경찰관 파출소에 인계되어 보호조치라는 이유로 귀가시켜 주지 아니할 뿐더러 피고인의 변소는 받아드리지 않고, 일방적으로 처리되자 이에 격분하여 위 경찰관의 부당한 처사를 항의하는 뜻에서 우리나라 법이 빨갱이 법보다 못하다, 또는 공산당법보다 못하다는 등등 말을 한 사실이 인정되나 위와 같은 취지의 말을 한것이 결코 빨갱이 법이 좋다는 뜻에서 말한 것이 아니고,그러한 법은 가장 나뿐 법이라는 것을 전제로 하고, 피고인의 변소를 받아주지 아니하고 일방적으로 처리하는 경찰관의 처사가 부당하다는 것을 아주 나쁘게 그리고 강하게 표현하는 방법으로 가장 악법인 소위 빨갱이 법을 비유한 것에 불과하고,피고인의 평소 사상, 가정환경, 위 말을 하게 된 동기 등을 종합하여 보면피고인이 위 말을 한 것이 북괴를 고무 찬양한다는 고의가 있었다고는 볼 수없고, 그 밖에 피고인의 소위를 유죄로 인정할만한 증명이 없으므로, 원심이이와 같은 취지에서 한 판단은 정당하고, 원판결에는 반공법의 법리를 오해한 잘못은 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
156,898	소유권이전등기	70다500	19,711,228	선고	대법원	민사	판결	위토의 소유권인정에 관하여 석명권 불행사와 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.	위토의 소유권 인정에 관하여 석명권 불행사와 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.	민사소송법 제126조, 제187조, 제393조	대법원 1966.7.26. 선고 66다881 판결	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 2. 13. 선고 69나1368 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고대리인들의 상고이유중 일부를 본다. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하면서 원고의 이 사건청구를 배척하고 있다. 즉, 원고 대표자 소외 1은 원고 종중의 시조 소외 2의 장자 소외 3 계렬로 9대손이고, 피고는 소외 2의 차자 소외 4계렬로 8대 손인데 이 사건에서 문제되어 있는 부동산에 인접하고 있는 경기도 (상세지번 생략)임야는 약200년전부터 소외 3, 4계렬의 선조의 분묘를 설치한 선영으로 그 곳에는 1968년경까지 원고 대표자 소외 1의 선조분묘 14기 피고의 선조분묘 6기가 설치되어 있었다 한다. 그리고 이 사건에서 문제되어 있는 부동산은 위의 분묘들을 수호하기 위한 위토로서 약 50년 내지 60년전부터 소외 1의 조부 소외 5의 지시에 따라서 소외 6, 7 등이 관리하여 왔다는 것이다. 원심인정 사실대로 한다면 피고의 증조부 되는 망 소외 8이 이 사건 부동산을 1900년경에 개인앞으로 매수하였다고 할지언정 그 목적은 이 사건부동산에 인접하여 있는 산야에 설치되어 있는 원고 대표자 소외 1의 선조분묘를 위시하여 소외 8의 선조분묘들의 묘제를 지내는 동시에 그것들을 관리유지하는데 있었다고 보지 아니할 수 없다. 그럴진댄 망 소외 8은 이 사건 부동산에 대한 소유권을 특별한 사정이 없는한 위 묘제와 분묘관리를 위하여 자연적으로 조직되는 집단인 원고종중에 증여 하였다고 보는 것이 사리에 합당할 것이다.( 대법원 1966.7.26 선고 66다881 판결 참조) 그렇지 아니하고서는 다른 특별한 사정이 없는한 원심이 위에서 인정한 바와 같이 소외 8 계렬도 아닌 소외 5(원고 대표 소외 1의 조부)가 이사건 부동산을 50년 내지 60년 동안 그 관리를 담당하여 온 사실을 이해하기곤란하다고 보지 아니할 수 없다. 그렇다면 원심으로서는 위에서 본 특별한 사정이 어떠한 것이었는지 석명권을 행사하여 심리판단하지 아니 하고서는 이사건 원고의 청구를 거부할 수 없을 것으로 본다. 논지는 이미 이점에서 이유있다 하겠으므로 다른 상고논지에 관하여는 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
208,114	청구에관한이의	71다1008	19,711,228	선고	대법원	민사	판결	청구이의의 소는 채무명의의 집행력자체의 배제를 구하는 것으로서 이미 집행된 개개의 집행행위의 불허를 구하는 것은 부적법하다.	청구이의의 소는 채무명의의 집행력자체의 배제를 구하는 것이므로 이미 집행된 개개의 집행행위의 불허를 구하는 것은 부적법하다.	민사소송법 제505조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방법원 1971. 4. 6. 선고 70나492 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결의 판단취지는 원고는 본건채무명의 (서울민사지방법원 69가7908 수표금 청구사건의 집행력 있는 판결 정본) 원리금채권은 채무자인 원고의 변제로 소멸하였음을 주장하면서 위 채무명의의 전반적인 집행력의 배제를 구하는 것이 아니고 동 채무명의에 의하여 현실로 실시된 본건동산에 대한 구체적 집행처분의 불허만을 구하는 바 원래 청구에 관한 이의의 소는 채무명의 그 자체의 일반적인 집행력의 배제를 구하는 소로서 구체적 집행처분 취소만을 구하기 위하여 제소할 수 없는 것이라는 이유로 원고의 본소를 각하하였다. 생각건대 민사소송법 제505조의 청구에 관한 이의의 소는 채무명의의 일반적인 집행력의 배제를 구하는 소로서 원고승소판결 정본을 집행기관에 제출하여 개개의 집행처분을 취소할 수 있을 뿐 아니라 채무 명의의 집행력 자체의 배제를 구하는 청구와 개개의 집행행위 배제를 구하는 청구와는 전부청구와 일부청구가 성립될 수 없는 것이므로 원심이 원고의 본소를 부적법한 것으로 각하한 조치는 정당하며 상고논지에 지적하는 본원 1965. 3. 23. 선고 64다580 판결은 채무명의에 의한 개개의 집행행위를 청구에 관한 이의의 소의 일부청구로서 제기할 수 있다는 취지의 판결이 아니다, 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
208,116	주류제조업면허무효확인	71누109	19,711,228	선고	대법원	일반행정	판결	가. 법률상 직접적이고 구체적인 이익이 없고 사실상이며, 간접적인 관계를 가지는데 불과한 사람은 행정소송을 제기할 이익이 없다. 나. 행정소송은 대위하여 제기할 수 없다.	가. 법률상 직접적이고 구체적인 이익이 없고 사실상이며 간접적인 관계를 가지는데 불과한 사람은 행정소송을 제기할 이익이 없다. 나. 행정소송은 대위하여 제기할 수 없다.	행정소송법 제1조	1971.3.23. 선고 70누164 1956.7.6.선고 56행상33	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 대전세무서장 【원 판 결】 서울고등 1971. 6. 15. 선고 70구181 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여, 원판결이 원고가 소외 유성주조주식회사의 주주라 할지라도, 주주 자격으로 본건 소제기에 이른 원고에게 법률상 직접적이고 구체적인 이익이 있다고는 말할 수 없고, 사실상이며 간접적인 관계를 가지는데 불과하다 할 것이니, 원고는 본건 행정소송을 제기할 이익이 없다고 판결하였음은 정당하여 (본원 1971.3.23 선고 72누164 판결 참조), 이에 소론 위법이 있다 할 수 없고, 또 행정소송은 이를 대위하여 제기할 수 없다할 것이므로(본원 4289.7.6 선고4289 행상 33 판결 참조),논지 이유 없다. 따라서 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
156,896	소유권이전등기말소	71다1897,1898	19,711,228	선고	대법원	민사	판결	농지를 매도담보의 뜻에서 채권자명의로 소유권이전등기를 하는 경우에도 그 채권자는 대외적인 관계에 있어서 완전한 소유자로서의 권리를 행사할수 있으므로 그 채권자에게 농지개혁법상 농지를 취득할 수 있는 요건이 구비되어 있어야 한다.	정부가 본법시행 후 반환, 이농 기타 사유로 인하여 회수 또는 취득한 농지의 분배에 있어서도 본조, 본법시행령 제32조에 따른 절차를 취하여야 한다.	농지개혁법 제19조 제2항	1959.9.10.선고 4291민상577, 1967.10.10. 선고 67다1640	【원고(반소피고), 상고인】 서규석 【피고(반소원고), 피상고인】 김석준 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 23. 선고 71나862, 863 판결 【주 문】 본건 상고중 본소청구에 대한 부분을 기각하고 그부분에 대한 상고소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 원판결중 피고(반소원고) 박태순의 반소청구에 대한 부분을 파기하고 그부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고(반소피고 = 이하 원고라 약칭한다) 소송대리인 정연조의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 기록을 자세히 조사하고 현출된 각종증거의 내용들을 서로 대조검토하여 보아도 원판결이 원고의 본소청구에 관한 판단부분에서 그가 인정하는 바와같이 원래 원고소유었다가 현재 피고 김석준명의에 소유권이전의 가등기 및 본등기가 경료되어있는 그판시제1목록 부동산과 피고(반소원고 = 이하 피고라 약칭한다) 박태순명의에 소유권이전의 가등기가 경료되어 있는 그판시제2목록부동산에 관하여 원고가 주장하는 그청구들의 원인사실인 그부동산들에 대한 피고들 각자명의의 위각등기물은 소외 황철현이가 원고의 친형 소외 서대석이가 보관중인 원고의 권리문서 및 인감등을 도용하여 자의로서 관계문서들을 위 조행사함으로써 이루어진 원인무효의 불법등기들이었다는 취지의 그판결 적시와 같은 주장에 대하여 그주장에 부합된느듯한 제1,2심의 각형사기록 검증결과중의 일부를 배척하고 도리혀 을제1내지7호증, 을제8호증의1, 을제9,10,15호각증을 제11호증의 1,2 각 기재내용에 제1심증인 황철현, 동 김동년의 각 증언과 1,2심의 각형사기록 검증결과중의 일부 및 변론의 전취지를 종합하여 위 부동산들에 대한 피고들 각자명의의 전시 각등기들은 원고가 당시 대원상사 주식회사를 주재운영중이었던 전시 서대석에게 그부동산들에 관한 권리문서등을 맡기면서 위회사 운영상의 필요에 따라 그부동산을 담보 또는 처분하여 이용할수도 있는 권한을 수여하였으므로 인하여 위 서대석의 지시에 따라 위회사의 전무이사었던 전기 황철현이가 그회사의 운영자금으로서 피고 김석준으로 부터 전후 3회에 걸쳐 합계 금 500만원을 차용하고 피고 박태순으로 부터는 금 100만원을 차용하면서 그각차용금을 담보하기 위하여 경료한 동기들이었다는 취지의 그판시와 같은 사실을 인정한 조처에 소론 1,2,3에서 주장하는 바와같은 원고의 주장사실에 대한 오해나 입증책임의 전도(위판결은 증거에 의하여 서대석의 전술과 같은 대리권과 동인의 황철현에 대한 지시사실을 인정하였던 것임) 또는 심리미진등의 위법이 있었다거나 원고제출의 서증들에 대한 판단유탈(기록상 그주장과 같은 갑호증들이 제출된 흔적이 없다) 이나 채증법칙의 위배가 있었다고는 인정되지 않는바이니 위각 논점의 논지들은 이유없고 또 원판결이 전술한바와 같이 피고들 각자명의의 전시등기들이 차용금을 담보하기 위하여 경료된 것이었다고 인정함으로써 원고의 민법 제607조, 제603조에 의거한 항변을 배척하였음이 뚜렷한 본건에 있어서는 원심이 위 항변사실에 관하여 석명권을 행사치 않았음이 위법이었다고 논난하는 소론4의 논지도 이유없다. 2. 그러나 농지를 매도담보의 취지로서 채권자 명의에 소유권 이전등기를 경료하는경우라 할지라도 그 채권자는 대외적인 관계에 있어서는 완전한 소유자로서의 권리를 행사할 수 있는 것이므로 그 채권자에게는 농지개혁법상 농지를 취득할 수 있는 요건이 구비되어 있어야 한다는 것이 당원판례의 견해( 1959.9.10 선고 4291민상577 판결1967.10.10 선고 67다 1640 판결 등 참조)이니만큼 원판결이 피고 박태순의 반소청구에 대한 판단부분에서 전시 제2 목록부동산인 농지가 동 피고명의에 전술과 같은 차용금의 담보로서 전시와 같은 가등기가 경료되어 있었으며 원고는 그 차용금을 약정변제기내에 지급치 못하면 곧 그 가등기에 기한 본등기를 경료할 것을 확약하였음에도 불구하고 그 기일을 지난 현재까지 이를 변제치 못하는 실정이라는 사실을 확정하였을뿐으로서 기록상 위 피고가 농지개혁법상 그 농지를 취득할 요건을 구비한 여부에 관하여 심리한 흔적이 발견되지 않는 본건에 있어서 그 확정사실에의하여 사실로 인하여 원고에게 위 가등기에 기하여 피고 명의에의 소유권이전의 본등기를 경료할 의무가 발생하였던 것 같이 판시한 조치 에는 법리의오해, 심리미진 등의 위법이었다 할것인즉 이점에 관한 소론의 논지는 이유있다 할것이다. 그러므로 본건 상고중 원고의 본소청구에 관한 부분은 이유없고 피고 박태순의 반소청구에 관한 부분은 이유있다하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
156,877	손해배상	71다2434	19,711,228	선고	대법원	민사	판결	국영철도에 의한 여객운송중에 여객이 사망하였으면 피해자는 나라를 상대로 상법 제148조에 의한 손해배상 청구도 할 수가 있다.	국영철도에 의한 여객운송중에 여객이 사망하였다면 피해자는 나라를 상대로 본조에 의하여 채무불이행으로 인한 손해배상청구도 할 수 있다.	상법 제148조, 민법 제390조, 국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】 장수봉 외 1명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 10. 21. 선고 71나1609 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. (1) 원심이 을제1호증의1내지4의 각 기재를 취신하지 아니한 조처에 논지가 공격하는 바와같은 채증상의 위법사유가 있는 것으로는 생각되지 아니한다. 원심은 이사건 사고가 발생한 원임에 관하여 원고에게 시멘트기둥의 관리상하자에 과실이 있다고 판시한 취지가 아니라, 피고가 이사건 열차운행에 관한 주의를 다하였음을 입증할만한 자료가 없으니까 피고는 상법 제148조에 의하여 손해배상책임을 져야 한다고 판시한 취지이다. 논지는 원심판시를 자세히 검토하지 아니한채 과실책임의 소재나 과실책임의 법리를 오해하였다고 논란하는 것이므로 이유없다. (2) 피고가 경영하는 철도에 의한 여객운송을 하다가 여객이 사망하였으면 피해자는 피고를 상대로 상법 제148조에 의하여 채무 불이행으로 인한 손해배상도 청구할 수 있다 할 것이므로 이러한 청구는 불가능하다는 입장에서 이론을 전개하는 논지는 채용할 수없다. 따라서 원심판결에는 국가배상법의 법리에 위배한 허물도 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
208,118	소유권확인	71다1116	19,711,228	선고	대법원	민사	판결	피고가 위 소외인들에 대한 위 임야의 소유권을 부인하고 오히려 자기의 소유권을 주장하면서 그 등기회복을 방해하였다 하여도 피고의 위 행위가 곧 위 소외인들에 대한 원고의 그 소유권이전등기 청구권을 부인 방해 내지 침해한 것이 아니고 따라서 위 원고가 이로 인하여 직접적인 위협을 받고 있는 것도 아니므로 이를 전제로 한 원고의 본소 확인청구는 그 주장 자체에 있어 확인의 이익이 없다.	피고가 위 소외인들에 대한 위 임야의 소유권을 부인하고 오히려 자기의소유권을 주장하면서 그 등기회복을 방해하였다 하여도 피고의 위 행위가 곧 위 소외인들에 대한 원고의 그 소유권이전등기 청구권을 부인 방해 내지 침해한 것이 아니고 따라서 원고가 이로 인하여 직접적인 위협을 받고 있는 것도 아니므로 이를 전제로 한 원고의 본소확인 청구는 그 주장 자체에 있어 확인의 이익이 없다.	민사소송법 제226조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 4. 2. 선고 70나1422 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유를 보건대, 원고가 본소에 있어 제3자인 피고를 걸고 「본건 임야는 원판시 소외인 등 107명 (1심공동 피고)의 소유임을 확인한다」라는 판결을 구하면서 내세운 주장사실에 의하면 소론과 같이 원고는 위 소외인들로부터 그들이 피고로부터 양여를 받아 그 소유권이전등기를 했다가 1951년 1.4 후퇴시 그 등기부가 소실된 후 현재 그 회복등기를 하지 못하고 있는 본건임야를 1968.12.20 매수하고 그 대금을 완급하였는데 피고는 위 등기부의 멸실을 기화로 자기의 소유권을 주장하고 위 소외인들에 대한 그 소유권을 부인하면서 그 임야 대장등본의 발급을 금지 하는 등 그 등기 회복을 방해하여 결국 위 소외인들에 대한 원고의 그 소유권이전등기 청구권을 침해하고 있다고 하는 것이나, 피고가 위 소외인들에 대한 위 임야의 소유권을 부인하고 오히려 자기의 소유권을 주장하면서 그 등기회복을 방해하였다 하여도 그 결과 간접적으로 위 소외인들의 원고에 대한 그 소유권이전등기 의무의 이행이 어렵게 되었다고 하는 것은 몰라도 피고의 그 부인방해행위가 곧 위 소외인들에 대한 원고의 그 소유권이전등기 청구권을 부인 방해 내지 침해한 것이 된다고는 보여지지 않고 따라서 원고가 이로 인해서 직접적인 위협을 받고 있는 것이라고도 보이지 않으므로 이를 전제로 한 원고의 본소확인 청구는 그 주장 자체에 있어 확인이익이 없음이 분명하고 따라서 원심이 이유야 여하간에 이러한 취지 밑에서 본소를 각하한 결론은 정당하며, 원판결에는 소론과 같이 확인이익이나 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 제1,2점 논지는 모두 이유없다. 그리고 또 위에서 본 바와 같이 원고의 본소확인 청구와 소론과 같이 원고가 위 소외인들을 대위해서 피고로 하여금 위 소외인들에게 본건 임야 소유권이전등기 절차의 이행을 구하는 청구는 그 청구원인 사실이 같다고는 볼 수 없을 뿐더러 본건 확인청구의 주장사실에는 서로 모순된 점이 있다거나 불안전 내지 불분명한 점이 있지도 않으므로 원심이 본건 확인청구를 소유권이전등기 청구로 고치도록 원고에게 지적하지 않았다 하여 그것이 석명의무를 다하지 않은 채로 심리를 종결한 위법이 된다고 할 수도 없다. 따라서 제3점 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 배척하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
207,742	건물철거	71다2124	19,711,228	선고	대법원	민사	판결	관습상의 지상권에 관한 법리를 오해하였다고 판단된 사례.	피고소유의 건물의 존립을 목적으로 하는 대지사용을 그 대지소유자인 원고가 승낙하였다고 하여도 그 사실만으로 그 건물이 노후되어 멸실될 때까지 그 대지를 사용할 수 있는 관습상의 토지권이 설정되었다고 볼 수는 없다.	민법 제279조, 제366조	null	【원고, 상고인】 원고 외 6명 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 8. 25. 선고 67나3033 판결 【주 문】 원심판결 중 원고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 대리인의 상고이유 중 일부를 본다. 원심은 그 판시에서 피고 소유의 건물의 존립을 목적으로 하는 대지사용을 그 대지 소유자인 원고 측에서 승낙하였다면 피고는 그 건물이 노후되어 멸실될 때까지는 그 건물을 위하여 그 대지를 사용할 수 있는 관습상의 지상권이 설정되었다고 볼 것이라는 취지로 판시하고 있다. 그러나 위와 같은 사실이 있다고 하여 관습상의 지상권이 발생된다고 볼만한 근거는 없는 것이라 할 것이므로 필경 원심은 관습상의 지상권에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다. 논지는 이미 이점에서 이유있다 할 것이요, 따라서 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하여 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
156,852	병역법위반	71도1242	19,711,228	선고	대법원	형사	판결	응소기일에 복통으로 집에서 약물 치료 받은것 만으로는 구병역법 제104조의 정당사유에 해당되지 않는다.	응소기일에 복통으로 약물치료를 받은 것만으로는 구 병역법(67.3.30. 법률 제1926호) 제104조의 정당한 사유에 해당되지 않는다.	구병역법 제104조, 구병역법시행령 제225조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 대전지방 1971. 6. 11. 선고 70노529 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고 이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 피고인이 소정 응소기일 새벽에 복통이 일어나 피고인 집에서 약물치료를 받은 사실은 인정되나, 피고인이 위 질병을 이유로 병역법 시행령 제225조 소정의 절차에 의하여 관계당국에 응소 불능 신고서, 또는 응소기일 연기원서를 제출한 바도 없는 본건에 있어서 위 사유만으로 병역법 제104조에서 말하는 소집에 응하지 아니한 점에 관하여 정당한 사유가 있는 경우에 해당된다고는 볼수 없다하여 병역법위반 법행사실을 인정 하였음은 정당하고 거기에 법리 오해등의 위법이 있었음을 찾아 볼수 없으므로, 소론의 논지를 이유없다하여 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하기로 하여, 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
208,119	소유권이전등기말소	71다1375	19,711,228	선고	대법원	민사	판결	농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제12조에서 말하는 제소에는 농지분배처분이 당연무효임을 원인으로 하여 소유권이전등기의 말소를 구하는 제소는 포함되지 아니한다.	조선토지개량령(27.12.18. 공포 제령 제16호) 제1조, 조선토지개량령시행규칙(28.5.28. 공포 부령 제29호) 제1조에 의하면 조선토지개량령(폐)에서 지정하는 토지개량사업이라 함은 10정보 이상의 토지에 대하여 개량사업을 하는 것을 말하는 것이며 10정보 미만의 토지에 대한 개량사업은 제외된다고 명문으로 규정되어 있으므로 10정보를 넘는 토지에 대하여 조선토지개량에 의한 토지개량사업을 한 것인가의 여부를 심리하지 않고서는 적법히 토지개량사업을 한 것이라고 판단할 수 없다.	농지개혁사업정리에관한특별조치법 제12조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 5. 7. 선고 70나3082 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라고 할 것인바, 원심이 그 채택한 증거에 의하여 본건 토지는 농지개혁법시행 당시 임야로서, 그 중 일부 지상에 피고가 야채를 약간 재배한 사실이 있다할지라도, 이로써 농지개혁법소정의 농지로 볼 수는 없다는 취지로 판시한 조치에 위법이 있다 할 수 없으며, 원판결에 논지와 같이 이유모순의 위법사유가 있다할 수 없다. 그리고, 농지개혁 사업정리에 관한 특별조치법 제12조의 규정에 보면, 농지개혁법 및 이 법 시행으로 인하여 이의가 있는 이해관계인은 이 법 시행일로부터 1년 내에 제소할 수 있다라고 규정하는 있는데, 그 규정은 같은법 제1조가 그 목적을 밝히고 있는 바와 같이, 농지개혁법에 의한 농지개혁사무를 조속히 종결함에 필요한 사항을 규정하려는 데 있음에 비추어, 이 사건에서와 같이 국가가 임야인 본건 토지를 농지로 오인하고 분배함으로써 그 분배처분이 당연무효의 분배처분이 되어 이를 원인으로 하여 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구하는 제소는 포함되지 아니한다고 보는 것이 상당하니, 원판결에 논지와 같이 직권조사사유에 관하여 심리, 판단하지 아니한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 결국 모두 이유없음에 돌아가므로 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
156,891	소유권이전등기	71다2353	19,711,228	선고	대법원	민사	판결	비록 동일한 부동산에 관한 것이라 하더라도 전소와 후소가 각기 그 청구를 달리하고 있다면 전소판결의 기판력이 후소에 미칠 수는 없다.	비록 동일한 부동산에 관한 것이라 하더라도 전소와 후소가 각기 그 청구를 달리하고 있다면 전소판결의 기판력이 후소에 미칠 수는 없다.	민사소송법 제202조	null	【원고, 상고인】 박점봉 【피고, 상고인】 송종건 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 10. 6. 선고 71나1571 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다. 원심은 그 판시의 후반부에서 다음과 같은 취지로 판시하고 있다. 즉, 이사건 부동산(서울 (상세지번 생략), 임야 3정5묘)에 관하여 피고가 원고를 상대로 제기하였던 전소인 소유권확인 및 소유권 보존등기 말소등기절차 이행청구 사건에서 원고 명의로(겨유되었던) 소유권 보존등기가 원인무효의 등기이고, 그 소유권이 피고에게 있다고 판단되어 피고 승소의 판결이 선고확정되었는데 이 청구의 사실심 최종 변론 종결일은 1970. 3. 3.이었다한다. 그런데 원고는 동일 부동산에 관하여 피고를 상대로 하여 이 사건에서 취득시효를 청구원인으로 하여 소유권 이전등기 절차이행청구의 제소를 하면서 그 취득시효기간의 만료되는 날이 전소의 사실심 변론종결일 이전이었다고 주장하고, 그렇다면 원고로서는 전소의 사실심 변론종결일 이전에 취득시효의 완성을 주장하여 그 사건에서 피고가 말소를 구한 원고 명의의 이 사건 부동산에 대한 소유권 보존등기가 실체적 권리관계에 부합되는 등기임을 주장하여 그 권리를 방어할 수 있었는데 원고가 그렇게 하지 아니한 탓으로 원고 명의의 소유권 보존등기의 말소등기 절차이행을 명하는 판결과 위 부동산에 대한 소유권이 피고에게 있다는 판결이 확정되었으므로 원고가 이 소에서 주장하는 취득시효에 관한 주장은 전소의 판결의 기판력의 배제적 효력에 저촉되는 것이다라는 취지로 판시하고 있다. 그러나 위에서 본 전소에 있어서의 청구는 이사건 부동산에 대한 소유권 자체의 존부확인과 원고 명의로 있었던 이 사건 부동산에 대한 소유권 보존등기 말소등기 청구권의 존부에 있었다 할 것임에 반하여 후소인 이 사건에 있어서의 청구는 비록 동일한 부동산에 관한 것이지마는 시효취득으로 인한 소유권이전등기절차이행 청구권의 존부에 있다 할 것이므로 이 전후 양소는 그 청구가 각기 상이하고, 나아가 각기 청구의 청구 취지와 청구원인들도 각기 상이하다고 보지 아니할 수 없다. 이처럼 전후 양소가 그 청구를 달리하고 있다면 전소판결의 기판력이 후소에 미칠 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 원심은 기판력의 법리를 오해하였다 할 것이므로 논지는 이유 있다. 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원 으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
156,876	손해배상	71다2299	19,711,228	선고	대법원	민사	판결	가. 수산업협동조합의 사환이 그 조합명의의 예금청구서를 위조하여 예금의 환불을 받은 경우에 그 조합의 사용자 책임이 인정된 사례. 나. 예금주 아닌 자가 예금통장 없이 예금청구서만으로 그 예금의 환불을 요구한 경우에 이에 대한 지급이 예금지급으로서의 효력이 없다고 한 사례.	주식회사 경리과장이 이미 사임한 그 회사 대표이사의 명판과 인장(은행에 등록된 것)을 위조한 수표를 건네주고 돈을 빌린 경우에 그 회사의 사용자 책임을 인정하고 또 돈을 빌려 준 사람에게 과실이 없다고 인정한 것에 위법이 없다.	민법 제756조, 제470조, 상법 제1조	null	【원고, 피상고인 겸 상고인】 수산업협동조합중앙회 【피고, 상고인 겸 피상고인】 울주군 농업협동조합 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 9. 15. 선고 71나97 판결 【주 문】 원고와 피고의 상고를 각 기각한다. 상고비용중 원고의 상고로 생긴것은 원고의 부담으로 하고, 피고의 상고로 생긴것은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 본건 보통예금주인 원고의 울산출장 소장 소외 1은 본건 사고 당시경 원고 울산출장소에 임시로 채용된 소외 2를 피고의 예금출납 담당 직원인 소외 3에게 대하여 소외 2는 위 출장소 직원이라고 인사 소개를 시켰고, 그후 수차에거처 본건 예금주의 직인과 서명대용인의 인장이 날인된 예금청구서와 예금통장을 지참 제시하고, 보통 예금구좌에서 예금의 환불을 받아간 사실이 있을 뿐 아니라, 본건에 있어서는 소외 2는 위의 출장소 소장이 보관하고 있는 위 출장소의 직인과 출장 소장의 서명 대용인의 인장을 몰래 훔쳐서 위 출장소에 갖다둔 예금청구서 용지에 찍어서 만든 예금청구서를 피고에게 제시하고 원판시와 같은 기망을 하므로서 예금 환불을 빙자하여 피고에게 원판시와 같은 손해를 가하였다는 사실을 인정하였는 바, 기록을 검토하여도 위법이 있다고 단정하기 어렵다. 그렇다면 원심이 소외 2의 위와 같은 행위는 그 직무집행을 하면서 고의로 피고에게 손해를 가한 불법행위이고 따라서 원고는 소외 2의 사용자로서 피고의 손해를 배상할 의무있다고 판시하였음에 위법이 있다 단정하기 어러우므로 견해를 달리하여 원판결을 비난하는 논지는 이유없을 뿐 아니라, 그 과실상계의 정도에 있어서도 위법이 있다할수 없은즉, 원고의 상고이유는 채용하기어럽다. (2) 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결과 기록을 검토하여도 원심이 소론의 상관습 운운의 주장을 인정할 수 없다고 배척하였음에 위법이 있다 할 수 없고, 원심은 위의(1)에서 지적한 사실과 소외 2는 예금청구서만 제출하여 그 예금환불을 요구할 뿐, 그 예금통장을 지참하지 아니하였음에도 불구하고, 사전에 전화 등으로서 예금주측에게 그 진상을 확인한 바도 없이 소외 2의 원판시와 같은 말만을 믿고 소외 2에게 예금환불의 명목으로 원판시의 금액을 지급하였다는 것이므로 원심이 피고의 지급행위를 예금 지급으로서의 효력이 없다고 판시하였음에 위법이 있다고 할수없을뿐 아니라, 원심이 위의 (1) (2)의 사실등으로서 원피고의 과실이 경합되었다 하여 원고 청구금액중 그 절반만을 지급하라고 판시하였음에도 위법이있다고 단정하기 어러우므로 피고의 상고이유 역시 이유 없다고 아니할수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 원피고의 각 상고는 이유없다하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
156,833	병역법위반	71도1526	19,711,228	선고	대법원	형사	판결	구 병역법 제101조 및 제104조는 방위소집을 받고 소집에 응한 후 복무하다가 그 복무를 이탈한 경우까지 처벌할 수 있다는 취지는 아니다	구 병역법(62 10.1 법률 제1163호) 제101조 및 제104조는 방위소집을 받고 소집에 응한 후 복무하다가 그 복무를 이탈한 경우까지 처벌할 수 있다는 취지는 아니다.	구병역법 제101조, 제104조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 6. 29. 선고 70노3414 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고 이유를 살피건대, 구 병역법 제101조 및 제104조는 징집 또는 소집을 면탈할 목적으로 도망,잠익, 신체훼손 또는 사위행위등을 한때 또는 현역으로 입영할 자와 소집되어 응소할 자가 정당한 이유없이 소정의 기일에 입영하지 아니하거나, 소집에 응하지 아니한 때에 처벌하는 규정이므로 원판결에서 구병역법 제101조및 제104조가 방위소집을 받고 소집에 응한 후 복무하다가 그 복무를 이탈한 경우까지 포함하여 처벌할 수 있다는 취지로는 해석되지 아니한다고 판단하였음은 정당하고, 위 법조의 해석을 잘못한 위법이 있다할 수 없으므로, 논지는 독자적 견해로 원판결을 비난하는 것으로 이유없다. 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
208,115	상여금	71다2154	19,711,228	선고	대법원	민사	판결	가. 승선계약과는 관계없는 별도의 특약인 특별상여금 지급의 약정은 선원법상의 공인을 받을 필요가 없다. 나. 당사자의 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 명백한 때에는 판결 결과에 영향이 없다.	장간막평골근직유종양육종과 같이 악성인 것은 암과 같아 현대의학으로는 그 원인이나 발병시기 및 병세의 경과 등을 알 수 없고 양성인 것도 조기에 발견하여 수술하면 생명을 구할 수도 있으나 조기발견이 어려운 실정의 질병으로 사망하였다고 인정하면서 다만 어로작업 중의 과로가 육종의 악화에 영향을 미쳤을 것이라는 이유만으로 직무상 사망이라고 단정하였음은 객관성 있는 과학적인 근거를 명시하지 못한 추측적인 판단이라 할 것이고 앞뒤가 상충되는 이유모순의 위법이 있다 할 것이다.	선원법 제43조, 제44조, 민사소송법 제394조 제1항 제6호	null	【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명 【피고, 상고인】 삼인수산주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 9. 17. 선고 70나3223 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송 대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 원판결이유에 의하면 원심은 갑 제2호증의 1,2 (각서)는 그 기재내용에 명기되어 있는 바와 같이 어디까지나 선박소유자인 피고회사와 선장인 원고들 개인간에 있어 선박법(선원법의 오기이다)에 의한 원고들과 피고 간의 원어로 계약에 불구하고 사적으로 원고들의 특수활약에 따른 특별 상여금 지급을 약정한 것이라고 인정되므로 이와 같은 약정은 선박법(선원법의 오기이다)과는 상관없이 양당사자간에 체결될 수 있는 것이라 긍인 못할 바 아닌즉 이 각서약정을 공인을 받지 않았다는 이유로 무효한 것이라 단정할 수 없는 것이고, 또 이와 같은 각서약정이 원피고 간에 비밀리에 체결되었다 하여 이 각서의 성질이 위 설시한 바와 같다 할진데 이를 곧 선원법에 위반되는 것이라 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 보아도 원판결의 사실판단 과정에 아무런 위법이 없으며, 갑 제2호증의 1,2(각서)에 의한 원피고 간의 약정을 갑 제1호증의 1,2 (원양참치어로 계약서)에 의한 본건 승선계약과는 관계없이 별도의 특약이라고 볼 수 있고 그에 대하여는 선원법상의 공인을 받을 필요없다 할 것이므로 원판결은 정당하고, 거기에는 경험칙을 어겨 사실판단을 그릇하므로서 선원법 제42조,제43조의 해석과 적용을 잘못한 위법이 있다 할 수 없고, 원판결이 승선 계약과는 관계없는 별도의 특약이라고 단정하고 있는 이상 피고의 승선계약의 일부라고 하여 해운 관청의 공인을 전제로 한 소론논지는 받아들일 수 없다. 본건 갑제2호증의 1,2에 의한 원고들과 피고 간의 특별상여금 지급에 대한 약정은 앞에서 본 바와 같이 본건 승선계약과는 관계없는 별도의 특약으로서 당사자간에 원고들의 특수활약에 따라 본건 승선계약의 정하는 근로조건과는 달리 특별상여금을 지급한다는 취지의 계약을 자유로이 할 수 있다 할 것이고, 또한 기록에 의하면 원고들과 피고 간에 위 특별상여금지급의 약정을 했다고 하여 원고들 아닌 원고들과 같이 승선한 다른 선원들과의 사이에 선원법 및 근로기준법에 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 근로계약을 체결한 것으로는 보여지지 아니하므로 반사회질서의 법률행위로 볼 수 없고, 이와 같은 취지에서 한 원판결은 정당하고 소론논지는 채용할 수 없다. 동 대리인의 상고이유 제3점에 대한 판단, 원판결은 그 이유에서 갑제2호증의 1,2(각서)의 내용을 살펴보면 그 말미에 “단 상기내용이 타사에 누설되었을 때는 무효로 한다”라는 규정이 있기는 하나 원심이 인용한 제1심 판결설시이유에서 인정한 바와 같이 원피고 간의 본건원양참치어로 계약은 제1삼인호선장인 원고 1은 그 출어업무를 마치고 1963. 12. 23. 귀국하여 1970. 1. 23. 그 어로계약관계 청산을 마쳤으며 제3삼인호 선장인 원고 2는 그 출어업무를 마치고, 1969. 12. 20. 귀국하여 1970. 1. 20. 그 어로계약관계 청산을 마쳤음이 인정되는 이상 이미 동 조항의 비밀준수의무는 그 이행기가 경료되었다고 보여질 뿐 아니라 피고가 그 의무를 지연함으로써 원고들이 본건 제소에 이른 소위를 가지고 원고들이 동 조항을 불준수하고 공개하였다고 단정하기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 의하여 원판결이 들고 있는 갑제2호증의 1,2의 기재에 의하면 “피고가 원고들에게 지급키로 약정한 본건 특별상여금의 지급시기는 원계약(갑제1호증의 1,2에 의한 계약)의 청산시로 한다”라고 되어있으므로 소론이 주장하는 원고들의 본건 특별상여금지급에 대한 약정을 누설하지 아니한다는 부작위의무를 특별상여금의 지급시기인 갑제1호증의 1,2에 의한 계약의 청산시까지로 볼 것이고, 갑제1호증의 1,2에 의한 계약의 청산은 본건 제소전에 이미 경료된 것은 앞에서 본 바와 같으므로 피고의 이점에 대한 주장을 배척한 원심의 조처는 정당하고 원판결에는 자연채무 및 당사자간의 불기소합의에 관한 효력을 잘못 해석한 위법이 있다거나 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 동 대리인의 상고이유 제4점에 대한 판단 기록과 원판결에 의하면 원판결에는 원고들이 본건 특별 상여금을 요구하지 아니하기로 확약하였다면 피고의 주장에 대하여 판단을 유탈한 위법이 있기는 하나 기록에 나타난 전거증에 의하더라도 위 주장사실을 인정할만한 증거가 보이지 아니하고, 따라서 동주장이 배척될 경우임이 명백한 본건에 있어서 위 위법은 판결결과에 영향이 없어 동 판결을 파기할 필요는 없다 할 것이므로 논지는 채용할 수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
208,117	부당이득금반환	71다2278	19,711,228	선고	대법원	민사	판결	국세징수법 제5조 제2항 제3호, 제1항의 규정에 의한 피고(나라) 국세징수권의 우선 관계는 납세자가 자신의 재산을 국세징수 채권의 담보에 제공하였을 경우에 한하여 성립된다.	저당권설정자의 납세의무를 기준으로 하여 국세 등의 우선징수로부터 제외되는 저당채권은 그 저당부동산이 제3자에 양도되고 그 제3자에게 국세체납이 있었다고 하여 그 보호의 적격이 상실되는 것이 아니다.	국세징수법 제5조 제2항 제3호	null	【원고, 피상고인】 주식회사 한일은행 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1971. 9. 9. 선고 71나219 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자 김인학의 상고이유에 대하여 판단한다. 피고의 국세징수권은 국세징수법 제3조 제4호로서 정의한 바와 같은 납세자에 대한 권리이니만큼 동법 제2조 소정의 국세의 우선관계는 피고와 위와 같은 납세자에 대한 다른 일반 채권자 및 그 납세자의 재산에 대한 동법 제5조 제3항 제3호 소정의 담보권자들(동호의 예외취급을 받지 못하는 권리자들) 사이에서만 성립될 성질의 것이었음이 법리상 당연하다고 할 것이다. 그러므로 원판결이 인용한 제1심 판결 이유부분에서 그 판결이 국세징수법 제5조 제2항 제3 호, 제1항의 규정에 의한 피고 국세징수권의 우선관계는 납세자가 자신의 재산을 국세징수채권의 담보에 제공하였을 경우에 한하여 성립되는 관계였다 하여 본건과 같이 제3자인 소외인이 납세자인 소외 백홍섬유주식회사의 납세 의무를 그의 소유인 부동산들로서 물상보증하였을 경우(위 판결이 확정한 사실 관계이다)에는 그로서 담보될 피고의 국세징수권이라 할지라도 그 부동산에 대한 선순위근저당권자인 원고의 그 근저당권에 의한 피담보채권에 우선할 수 없는 것이라고 단정하였음을 정당하였다고 할 것인바 소론은 국세징수법의 위 법조에 대한 독자적인 해석으로써 위 판결의 이 점에 관한 판시내용을 논난하는 것이니 그 논지는 받아들일 수 없어서 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제284조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
233,649	계약금반환청구사건	71나1733	19,711,229	선고	서울고법	민사	제12민사부판결 : 상고	손해배상액의 예정액수가 부당히 과다하다는 이유로 법원이 감액한 사례	대금을 9,558,600원으로 정한 매매계약에 있어서 그 불이행시의 손해배상 예정액으로 정한 금액이 금 4,000,000원이나 되는 것은 부당히 과다한 액수이므로 그 액수를 금 2,000,000원으로 정함이 상당하다.	민법 제398조	null	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가13045 판결) 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에 대하여 금 2,000,000원에 대한 1970.10.15.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 이를 2분하여 그 1을 피고의 부담으로 하고 나머지 1을 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 원고에 대하여 금 4,000,000원 및 이에 대한 1970.2.3.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【항소취지】 피고소송대리인은 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 원고가 1970.1.17. 피고로부터 그 소유의 서울 영등포구 (주소 1 생략) 답 402평 및 (주소 2 생략) 답 135평 도합 537평을 평당 금 17,800원씩 대금 9,558,600원에 매수하고 당일 계약금 1,000,000원을 지급한 위에 같은해 2.2 중도금 4,000,000원을 지급하고 잔대금 4,558,600원을 같은해 2.17. 소유권이전등기 소요서류와 상환으로 지급하기로 약정한 사실, 원고는 그후 약정중도금 지급기일 다음날인 같은해 2.3에 금 3,000,000원을 지급하여 원고가 피고에게 지급한 위 토지대금 합계액이 금4,000,000원인 사실은 당사자 간에 다툼이 없고 원고가 그 인영부분의 성립을 인정하므로 문서전체의 진정성립이 추정되고 또한 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 2호증(각서) 성립에 다툼이 없는 을 5호증(인감증명)의 각 기재내용에 위 증인 소외 1의 증언내용과 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고는 1970.2.3. 피고에게 위와 같이중도금 3,000,000원을 지급함에 있어서 원고의 대리인 소외 2를 통하여 잔대금 5,558,600원의 지급기일을 같은해 2.28.로 갱신 약정하고 만일 원고가 위 지급기일을 도과할 경우에는 그 지급기일을 같은해 4.30.까지 연장 유예하되 같은해 3.1.부터 대금지급일까지 월 5푼의 비율에 의한 이자를 가산 지급하고 원고가 위 연장변제기인 같은해 4.30.을 도과할 경우에는 원고가 이미 피고에게 지급한 금 4,000,000원은 위약금으로서 피고가 몰취하기로 하고 본건 매매계약은 자동으로 해제되는 것으로 하는 내용의 약정을 하고 원고 자신이 위 을 2호증(각서)에 날인하였던 바 피고는 위 잔대금지급기일에 이르러 소유권이전등기 소요서류를 갖추고 원고의 채무이행을 기다렸으나 원고는 위 잔대금지급기일은 물론 연장된 지급기일인 같은해 4.30.도 이를 도과함으로서 본건 매매계약이 해제된 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 듯한 원심증인 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언부분은 믿을 수 없고 달리 이를 좌우할 증거 없다. 원고는 피고와 본건 매매계약을 체결한 직후 본건 토지의 시세가 평당 금 7,500원 내지 금 8,000원에 불과한 사실을 알게되어 본건 매매를 주선한 소외 2에게 피고를 만나서 본건 계약을 해제하거나 토지대금을 시세대로 재조정하여 주도록 협의하여 줄 것을 요청하고 원고의 남편인 소외 3에게 소외 2가 토지대금을 다시 조정하여 오면 중도금으로 지급하라고 금 3,000,000원 및 원고의 인장을 보관시켰던 바 그후 소외 2가 피고에 대하여 위와 같은 시세에 따른 대금의 재조정을 요구하였더니 피고가 이를 응락하였고 소외 2가 원고의 남편인 소외 3에 대하여 피고가 원고의 위 대금 조정제의를 승락하고 그에 따라 계약을 갱신하기로 합의 하였다고 하면서 위 을 2호증(각서)을 제시하므로 무식한 소외 3은 이를 믿고 그 내용도 파악하지 아니한 채 위 각서에 원고의 인장을 압날하여 주었으니 위 각서는 무효이고 또 피고는 위와 같이 재 조정된 대금에 기하여 본건 매매계약을 이행할 의무있는데 피고는 이를 이행하고 있지 아니하고 있으므로 본건 소장의 송달로 본건 매매계약을 해제한 것이라고 주장하나 당원이 믿지 아니하는 위 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증원외에는 이를 인정할 증거없을 뿐더러 위 각서(을 2호증)에 원고자신이 원고의 인영을 압날하였고 본건 매매계약이 원고의 귀책사유로 해제되었다 함은 위 인정과 같은 바인즉 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다. 그러므로 위 인정사실에 비추어 살피건대, 위와 같이 원고가 잔대금 지급기일을 도과할 경우 피고가 이미 수령한 계약금 및 중도금 4,000,000원을 몰취하기로 한 약정은 다른 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 볼 것인 바 원고는 본건 매매대금 총액이 금 9,558,600원에 불과한데 금 4,000,000원을 손해배상액의 예정으로 정한 것은 현저히 불공정하여 공서양속에 위배되는 것이므로 무효인 행위라고 항변하나 위와 같은 사실만으로 위 손해배상액의 예정이 공서양속에 반한다고는 볼 수 없을 것이므로 원고의 위 항변은 도저히 채용할 바 못된다 할 것이다. 그러나 한편 본건 매매대금 총액이 금 9,558,600원에 불과하고 본건 매매계약이 해제되었다 하여 피고에게 특히 현저한 손해를 입게된다는 사정이 엿보이지 아니하는 본건에 있어서 금 4,000,000원의 손해배상액의 예정을 한 것은 그 수액이 부당히 과다하지 아니할 수 없을 것인즉 그 수액을 금 2,000,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다.(피고는 원고가 위 잔대금지급기일을 준수할 것을 예상하고 다른 곳에 소용되는 바 있어 1970.2.4. 소외 5로부터 금 5,000,000원을 이자 월 3푼 5리의 약정아래 차용하고 현재까지 매월 금 175,000원씩 이자를 지급하고 있고 현재까지 지급된 이자의 합계가 금 3,000,000원을 초과하고 있으므로 위 손해배상액의 예정액은 부당하게 과다하지 아니하다는 듯 주장하나 당원이 믿지 아니하는 당심증인 소외 5의 중언외에는 이를 인정할 증거없고, 설령 피고의 위 주장이 진실이라 하더라도 원고가 1970.4.30.까지 잔대금을 지급하지 못하면 본건 매매계약이 자동적으로 해제되고 피고가 이미 수령한 금 4,000,000원을 몰취하기로 약정하였음은 위에서 본 바와 같은 바이니 피고로서는 의당 원고가 위 기일을 준수하지 못할 경우도 예상할 수 있었을 것인즉 위 기일 경과후의 이자는 본건과는 상당인과관계를 인정할 수 없을 것이고 따라서 피고가 이를 지급하였다 하여 본건과 견련시켜 주장할 수 없을 것이다) 그렇다면 피고는 원고로부터 수령한 금 4,000,000원중 금 2,000,000원을 공제한 금 2,000,000원 및 그 수령일인 1970.2.3.부터 완제일까지 이에 대한 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이나 원심은 이에 대하여 원심은 지연손해금 기산일을 1970.10.15.로 인정하였고 원고는 이에 대하여 불복을 제기하지 아니하였으므로 이에 따를 것인즉 원고의 본소 청구는 위 인정한도에서 정당하다 하여 인용하고 나머지 청구는 실당하다 하여 기각할 것이니 원판결중 위 인정한도를 넘는 피고 패소부분은 그릇되었다 할 것이므로 민사소송법 386조에 의하여 그 부분 원판결을 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 96조, 89조, 92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 전병덕(재판장) 권종근 문진탁
72,922	행정처분취소(관세등부과처분취소등)청구사건	71구47	19,711,229	선고	대구고법	세무	특별부판결 : 상고	농업용기계 부분품이 임시특별관세법 4조 1항 1호에 의한 비과세대상 특정수입물품인지 여부	임시특별관세법 4조 1항 1호에 의하면 특정수입물품중 그 수입이 국민경제에 긴요하다고 인정되는 것은 비과세대상으로 한다고 규정하고 있고 동 규정에 의한 물품지정의 건(1969.2.28. 재무부고시 444호)에 의하면 별표 2, 산업용기계중에 본건과 같은 농업용기계 부분품은 특별과세를 과세하지 않는다고 되어 있음에도 불구하고 피고가 이에 대하여 특관세를 부과한 처사는 위법 부당하다.	임시특별관세법 제4조	1972.4.28. 선고 72누83 판결	【원 고】 한국농기주식회사 【피 고】 부산세관장 【주 문】 피고가 1970.10.16.자로 원고에게 특관세 3,247,406원을 부과한 행정처분을 취소한다. 원고의 그 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1970.10.16.자로 원고에게 관세 2,169,710원, 특관세 3,247,406원을 부과한 행정처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고가 원고에게 청구취지 기재와 같은 과세처분을 한 사실, 원고는 농림부계획에 의거 국내 생산이 불가능한 동력살분무기 부분품을 수입하여 여기에 국산부분품을 첨가, 동 분무기를 조립하여 농림부지정가격인 대당 42,000원으로 농업협동조합중앙회에 판매한다는 약정아래 1970.10.16. 소외 천일무역주식회사와 동 동명목재상사에 위탁하여 원고가 생산할 동 분무시 부분품중 국내생산이 불가능한 반조립 부분품(NF 32 Duster and Mister S.K.D Parts)일부를 일본에서 수입하고 동 수입부분품의 수입가격이 전체부분품 가격의 50%이하이므로 농림부장관의 추천에 의해 재무부장관이 면세키로 결정한 것이 바로 위 반조립 부분품인데 원고가 수입한 위 부분품중에서 수입승인신청서에서 제외되고 따라서 농림부장관의 확인이 안된 것이라 하여 1. 6-1514 6미리 No.1 낫도 2개 2. 6-1528 〃 No.2 〃〃 3. 6-2216 6미리 스프링 왓샤 16개 4. 6-2028 〃 NO.2 왓샤 12〃 5. KN 21-220a 8미리 낫도 1〃 6. 6×12-1279 6미리 라운드헤드 크로스 리세스 스크류 2개 7. KN 21-219a 8미리 스프링 왓샤 1개 8. NF 32-137 불라워 엔드 파이프 팍킹 1〃 9. NF 31-151a 불라워 더스트 카바 1〃 10.5-1518 5미리 NO. 1 낫도 7개 에 대해 위와 같은 과세대상으로 삼은 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 원고는 주장하기를, 본건 과세대상으로 삼은 위 부분품은 앞서 면세결정된 반조립 수입품에 부착된 것이고, 따라서 농림부장관이 확인한 위 반조립품에 당연히 포함되는 것으로 해석해야 하며 따라서 이것에 대하여 별도로 본건 과세처분을 한 것은 위법 부당하고 더욱이 본건 부분품은 특관세부과대상에서 제외된 것이므로 이에 대해 특관세를 부과한 피고의 처사는 위법 부당하여 취소를 면할 길이 없다 하므로 살피건대, 관세법 28조 1항 1호 및 동 규정에 의한 물품지정령(1970.2.28. 재무부령 제772호, 그해 5.30. 같은령 제783호)에 의하면 별표 2, 업종 2, 에 가서 "동력분무기의 부분품으로서 관세면제대상이 되는 것은… 농림부장관이 확인한 것에 한"하도록 되어 있는바, 본건에 있어서 성립에 다툼이 없는 을 1호증(수입허가신청서), 같은 2호증의 1(위임장), 2(송품장)의 각 기재에 의하면 본건 피고가 관세부과대상으로 삼은 위 10종 부분품은 농림부장관의 확인대상에서 제외된 사실이 인정되고 이에 반하는 증인 안정수, 오세진들의 각 증언은 당원이 배척하며 달리 반증없고 보면 피고의 본건 관세부과처분은 적법 타당하다 할 것이다. 그런데 임시특별관세법 4조 1항 1호에 의하면 특정수입물품중 그 수입이 국민경제에 긴요하다고 인정되는 것은 비과세대상으로 한다고 규정되어 있고 동 규정에 의한 물품지정의 건(1969.2.28 재무부고시 제444호)에 의하면 별표 2, 산업용기계중에 본건과 같은 농업용기계 부분품은 특별관세를 과세하지 않는다고 되어 있음에도 불구하고 피고가 이에 대하여 특관세를 부과한 처사는 위법 부당하여 취소를 면할 길이 없다 할 것이다. 그렇다면 원고의 본소 청구는 위 특관세부과처분의 취소를 구하는 한도안에서만 이유있어 들어주고 그 나머지는 이유없어 받아주지 아니하며 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 14조민사소송법 89조, 92조에 좇아 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
233,727	행정처분취소(건물철거명령)청구사건	71구77	19,711,229	선고	대구고법	일반행정	특별부판결 : 확정	건축법 및 건축허가에 따른 주차장 설치를 하지 아니한 신축 특수건축물의 철거명령이 적법한지의 여부	건축법 관계 규정에 의하면 당해건축물 또는 대지내에 반드시 주차장을 설치하도록 되어 있고 건축허가에도 지하실에 이를 설치하도록 되어 있음에도 그 지하실을 다방으로 개조하고 지하실을 설치하지 아니한 건물에 대한 철거를 명한 행정처분은 적법하다.	건축법 제22조의2, 건축법시행령 제111조의2	null	【원 고】 원고 【피 고】 대구시장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1971.9.23.자로 원고에게 대구시 중구 (주소 생략) 지상에 건립한 철근콘크리트조 육즙 7층 영업소의 지하 89평 7홉 5작에 설치한 다방시설물을 철거하라는 계고처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고가 원고에게 청구취지기재와 같은 행정처분을 한 사실, 본건 지하실을 포함한 청구취지기재 7층 건물은 피고의 건축허가에 의해 원고가 건립하여 1971.4.2. 그 준공검사를 마치고 본건 지하실 부분이 당초 주차장으로 건축허가가 난 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 원고는 주장하길, 본건 지하실은 현재 개통되어 있는 노폭 2.2미터의 도로를 대구시의 도시계획에 따른 노폭 6미터의 소방도로가 개통되어 차량출입이 가능하게 되면 이를 주차장으로 사용키로 하였으나 피고시에선 위 소방도로를 소통해 주지 아니하므로 원고는 이를 다방으로 개조하여 소외 1에게 임대하고 그는 다시 소외 2로 하여금 1971.6.30. 식품영업허가를 얻어 다방을 경영케 하고 있는데 피고는 위와 같이 소방도로를 개통해 주지 않으면서 이의 철거를 명함은 위법 부당으로 이의 취소를 구한다 함에 있다. 살피건대, 건축법 22조의 2, 같은법시행령 111조의 2의 규정에 따르면 인근에 당해 건축물용의 전용 주차장이 있는 경우를 제외하고는 연면적 2,000평방미터 이상의 특수건축물을 신축하고자 할 때에는 소정면적의 주차장을 당해 건축물 또는 대지내에 반드시 설치하도록 되어 있는바, 본건에 있어서 성립에 다툼이 없는 갑 3호증의 1(건축허가통지서), 2(건물배치도), 3(지하실평면도), 같은 4호증(검사필증)의 각 기재에 변론의 모든 취지를 종합하면 본건 건물은 7층 합계 3,423.52평방미터 옥상 2층 370.74평방미터로서 그 대지에는 별도로 주차장을 설치할 만한 공지가 없고 이 건물내인 본건 지하실 부분만이 주차장의 적지로서 당초 위와 같이 주차장으로 설치토록 건축허가가 되었음에도 불구하고 원고는 아무런 사용목적 변경허가도 받음이 없이 이를 다방으로 개조한 사실이 인정되고 반증없으며 갑 6호증(식품영업허가증)의 기재는 위 인정에 장애될 것 없고 보면 피고에 의한 본건 행정처분은 적법타당하다 할 것이다. 따라서 그 취소를 구하는 원고의 본소 청구를 이유없어 들어주지 아니하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
221,661	영업세등부과처분취소	71구10	19,711,229	선고	광주고등법원	세무	판결	null	null	null	null	【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 정태영 외 1인) 【피 고】 군산세관장 【변론종결】 1971. 12. 1. 【주 문】 피고의 원고에게 대한 1970. 1. 9.자 추징금 개인영업세 및 사업소득세 등(금1,068,116원)의 부과처분과 같은날자 관세(1,913,326원) 및 원천세(469,547원)의 부과처분에 관한 원고의 이 사건 소를 각하한다. 피고의 원고에 대한 1970. 11. 14 자 추징금(7,695,783원), 개인영업세(75,161원) 및 사업소득세(98,426원)의 부과처분에 관한 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구의취지】 피고는 원고에게 대하여 1970. 1. 9.자 추징금, 개인영업세, 사업소득세(합계금 1,068,116원)로 부과결정한 처분을, 같은 날자 관세(1,913,326원), 원천세(469,547원)로 부과결정한 처분을, 1970. 11. 14자 추징금(7,695,783원) 개인영업세(75,161원) 사업소득세(98,426원)로 부과결정한 처분을 각 취소하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고가 1968. 9. 16 미국으로부터 옥수수 13202톤 920키로그람을 수입하여 목포항을 경유, 전북 정주읍에 있는 원고경영의 전분공장(신흥산업사)등에 장치한 사실, 피고가 원고에게 대하여 위 수입옥수수에 관하여 1970. 1. 9 자로 추징금, 개인영업세 및 사업소득세 등으로 합계 금 1,068,116원을, 같은날자로 관세(금 1,913,323원) 및 원천세(금 469,547원) 등으로 합계 금 2,382,870원을, 1970. 11. 14자로 추징금(7,695,783원) 개인영업세(금 75,161원) 및 사업소득세(금 98,426원)등으로 합계금 7,869,330원을 각 부과처분한 사실은 당사자간에 다툼이 없다. (2) 원고 소송대리인은 원고가 위와같이 수입한 옥수수를 통관하는데 있어 피고세관은 당초 50퍼센트의 관세율을 부당하게 주장하다가 1969. 1에 결국 10퍼센트의 관세율을 적용 받기로 낙착되어 그동안 100여일을 소비하고 또 위 옥수수 수입에 관하여 주식회사 제일은행이 지급보증을 하였는데 원고에게 대하여 담보를 요구하였기 때문에 그 준비관계로 원고는 1969. 3말경에 이르러서 수입신고를 하였는바 실제 수입일자로부터 수입신고 한 때까지 약 6개월이 지나는 동안 옥수수 중 일부가 부폐하였는데 1969. 2. 7. 피고로부터 보세구역 장치 화물 보수작업 승인을 받고 선별 작업을 한 결과 100톤이 부폐되어 있음을 발견하고 즉시 이 사실을 피고에게 말하여 폐기처분해도 좋다는 구두약속을 받고 비료로 사용한 바 있음에도 피고는 이를 부정유출 하였다고 인정하고 1970. 1. 9 추징금 개인영업세 및 사업소득세로 합계금 1,068,116원을 부과 처분하고, 또 1969. 3 초순경 당국의 지시에 따라 원고는 위 수입한 옥수수 중 5,000톤을 사료협회에 대여하게되어 보관 창고를 열어보니 다량의 부폐가 있었으므로 이를 피고에게 신고하고 면세 해줄 것을 신청하였는데 피고소속 직원이 부폐량을 조사하다가 못하고 한국감정주식회사에 의뢰하여 감정한 결과 1725톤 483키로그람이 부폐 되었음을 조사 확정한 바 있음에도 피고는 소속 직원으로 하여금 재조사케 한 후 1105톤 517키로그람이 부족하다고 단정하고 그중 1005톤 517키로그람에 대하여 (100톤에 대하여는 전시와 같이 이미 부과하였음)관세를 포탈하였다는 이유로 1970. 1. 9 관세(1,913,323원) 원천세(469,547원) 합계 금 2,382,870원을 부과하였으므로 피고의 위 각 부과처분은 이미 부폐한 수입물에 대해서 관세등을 부과한 것이니 부당하다고 주장하므로 보건대, 행정소송은 원칙적으로 소원전치주의에 따라 소원을 경한 후가 아니면 이를 제기할 수 없고, 소원을 제기한 사건에 대한 소송은 소원재결서의 정본 또는 등본의 송달을 받은날로부터 1월 이내에 제기하여야 하는바 원고는 피고가 1970. 1. 9.자로 각 부과한 이 사건 부과처분에 대하여 관세법의 정한바에 따라 같은달 28. 피고인 세관장에게 이의를 신청하고 1970. 2. 14. 피고로부터 위 이의를 기각한다는 결정을 받자 1970. 3. 13 재무부장관에게 소원을 제기 하였다가 1970. 12. 18자 기각결정이 같은달 28경 원고에게 송달된 사실을 원고가 자인하고 있고 갑제1호증의 1,2 및 제2호증의1의 기재내용에 비추어 보아 이는 명백한 바이므로 그렇다면 이 사건 소송이 1971. 2. 15 제기되었음이 기록상 명백한 만큼 원고는 소원재결 통지를 받고 1월이 경과한 후 이사건 소송을 제기 하였다고 할것이고 따라서 피고가 1970. 1. 9자로 한 각 부과처분의 취소를 청구하는 소는 결국 부적법하다고 할 것이므로 이부분 소는 각하를 면치 못할 것이다. (2) 다음 원고 소송대리인은 피고는 1970. 11. 14 원고가 수입한 위 옥수수 가운데 부폐한 바 있는 전시 옥수수 1105톤 517키로그람중 1005톤517키로그람에 대하여 수입목적과 달리 부정 사용 하였다는 이유로 추징금 7,695,783원(관세 제1500호) 개인영업세 금 75,161원(제297호) 및 사업소득세 금 98,426원(제297호) 합계 금 7,869,330원을 부과 처분 하였으므로 부당하다고 주장하므로 살피건대, 관세법 제70조에 의하면 보세구역에 장치된 물품을 부폐 손상 기타의 사유로 멸각하고자 할 때에는 세관장의 승인을 얻어야하고 만약 보세구역에 장치된 외국물품이 멸실되거나 멸각된 때에는 그 설영인 또는 보관인으로부터 즉시 소정의 관세를 징수하고 다만 재해 기타 부득이한 사유로 인하여 멸실 되었을 때나 세관장의 사전승인을 얻어 멸각하였을때는 예외로 하게되어 있고 관세법 제77조에 의하면 보세구역에 반입한 물품에 대하여는 화주가 그 보관의 책임을 지도록 되어 있는바 원고는 지금까지도 이사건 부폐된 옥수수에 대하여 세관장으로부터 소정의 승인을 받지 아니하였음이 증인 김용관의 증언에 의하여 명백하고 설사 전단에서 적시한 원고의 주장사실이 사실이라고 할지라도 장치화물에 대하여 보관책임을 지고있는 원고로서는 수입신고나 그 면허가 지연되었다는 사유만 가지고 그 기간(원고는 1969. 2 중에 부폐한 것처럼 주장한다)중에 옥수수가 일부 부폐 하였음을 재해 기타 부득이 한 사유에 인한 것이라고 보기도 어렵고 뿐만 아니라 성립에 다툼이 없는 갑제6호증 내지 제11호증의 기재내용 및 같은 을제3호증의 기재내용을 종합하면 원고는 본건 수입 옥수수에 관하여 관세법 위반 혐의가 있다는 이유로 피고 세관장으로부터 검찰에 고발되어 조사를 받고 기소되어 1969. 7. 18 에 본건 수입 옥수수중 약 100톤 가량을 소정의 면허를 받지 아니하고 1969. 3. 하순경부터 4월 초순경까지 사이에 임의 매각하였다는 사실과 1968. 10. 1부터 3일까지 사이에 통관미필의 옥수수 1404톤 480키로그람을 타소장치 허가없이 대한통운 정읍영업소 창고에 입고 장치하였다는등 범죄사실로 처벌받은 사실이 인정되는바, 한편 성립에 다툼이 없는 을제4,5호증의 기재내용 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면 피고는 이사건 옥수수 1005톤 517키로그람에 대하여 유죄확정 판결을 받지 아니하였으므로 당초 관세법 제28조 제1항 제1호 규정에 따라 관세 감면규정을 적용해서 소정의 과세 상당액을 부과 처분후 징수하였는데 그후 상부에 질의하여 현물이 없을때에는 콘스타치 제조에 사용할 수 없으니 관세법 제70조 제2항에 의거 관세, 원천세등 전액을 부과 처분함이 타당하다는 회시를 받고 1970. 11. 14자로 이 사건 과세처분을 추가 처분한 사실을 인정할 수 있으므로 비록 원고는 옥수수 100톤에 대해서만 임의멸각 할 사실로 처벌받았을 뿐이라 할지라도 당국의 정당한 승인 절차없이 1404톤 480키로그람을 타소 장치하였고 또 피고소속 직원으로 하여금 장치수량 조사를 한 결과 본건 옥수수에 대한 부족사실을 확인하였기 때문에 부정유물이 있었다는 정항에 비추어 이를 재해 기타 부득이 한 사유로 인한 손상 멸실로 인정하지 아니하고 본건 관세 추징금등 부과처분에 이른 사실을 알 수 있으므로 피고가 한 이사건 부과처분은 정당하다고 할 것이고 따라서 원고의 본건 취소청구는 이유 없다고 할것이니 기각을 면치 못할 것이다. 그러므로 주문과 같이 판결한다. 1971. 12. 29. 판사 노병인(재판장) 배만운 이상범
233,725	소유권이전등기말소등청구사건	70나3152	19,711,231	선고	서울고법	민사	제1민사부판결 : 상고	1. 농지분배확정 이후의 사용목적변경인허처분등의 효력 2. 도시계획법의 실시와 농지분배처분의 효력 3. 6.25사변중 일시 피난한 것이 농지개혁법 19조 소정의 이농으로 볼 것인지 여부 4. 상환완료전 경작권양도의 효력	1. 토지에 대한 농지분배확정이 된 이후에 그 토지에 관하여 사용목적변경인허처분 그 취소처분 타인에게의 재분배조치등이 있었다고 하더라도 이는 모두 당연무효의 행정처분이다. 2. 도시계획법의 실시로 말미암아 농지개혁법의 적용이 배제되는 것은 도시계획법이 시행되기까지 분배되지 아니한 토지에 한하여 이미 분배농지로 확정된 이후에 있어서는 도시계획법이 실시되었다고 하여 그 분배처분의 효력이 소장을 가져올 수 없다. 3. 6.25사변중 피난을 위하여 일시 종전 거주지를 떠나므로써 분배 받은 농지를 사실상 경작할 수 없었던 때가 한때 있었다는 사실만으로 곧 농지개혁법 19조에 정한 "이농"이라고 단정할 수는 없다. 4. 분배받은 농지에 대하여 상환을 완료하기 전에 경작권을 양도하고 그에 따라 현실적으로 농지의 인도가 있었다면 이는 당연 무효다.	농지개혁법 제6조, 제19조, 제16조, 도시계획법 제87조	null	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1외 50인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가1662 판결) 【주 문】 1. 피고들의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 별표기재 피고들은 각 같은표 기재 해당 부동산에 관하여 서울민사지방법원 성북등기소 접수의 같은표 기재 각 등기의 말소등기절차를 각 이행하고, 피고 대한민국은 원고에게 별지목록기재 부동산 전부에 관하여 1966.6.20. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결을 바라다. 【이 유】 (1) 별지목록에 기재된 각 부동산은 원래 피고들의 보조참가인 소유로서 서울 성북구 종암동 (지번 1 생략) 전 2,460평이었던 것인데 이것이 분할, 합병, 분할 또는 지목변경등의 절차를 거듭하여 위 목록과 같은 각 토지로 나누어진 사실, 피고들 보조참가인인 학교법인 ○○중앙학원은 1961년 이후 위 토지중 별지목록 35 내지 41, 43 및 44 표시 부동산을 제외한 토지를 분할하여 별표 해당 피고 들에게 각 매도하여 그들 앞으로 소유권이전등기를 경료하고, 한편 피고 2, 피고 3은 1962년에 위 토지중 별지목록 35 내지 41, 43과 44표시 부동산을 관할 성북구청장으로부터 농지분배받아 별표기재와 같이 각 상환완료를 원인으로 소유권이전등기를 마치고, 이어 이들로부터 소유권이전등기가 전전되거나 지상권, 근저당권등의 권리관계가 맺어지게 되어 현재 위 각 부동산에 관하여 별표기재 각 해당 피고들의 이름으로 그표 기재내용과 같은 소유권이전등기, 소유권이전청구권보전의 가등기, 지상권설정등기, 또는 근저당권설정등기가 각 경료되어 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(공탁서), 같은 제6호증(호적등본), 같은 제9호증(품신서)의 각 기재내용, 원심증인 소외 1의 증언, 원심이 한 기록검증( 서울고등법원 68나2149, 2150)결과(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)와 본원이 서울 성북구청에서 한 서류검증의 결과에 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재의 각 토지를 피고들의 보조참가인인 학교법인 ○○중앙학원 소유의 서울 성북구 종암동 (지번 1 생략) 전 2,460평이 분할, 합병, 재분할되었던 것인데 원고의 망부인 소외 2는 농지인 위 토지를 1941.2.17. 이래 소작해 오다가 농지개혁법이 공포 시행되자 관할 서울특별시 성북구청장은 위의 서울 성북구 종암동 (지번 1 생략) 전 2,460평중 현재의 같은곳 (지번 3 생략) 전 55평을 제외한 2,405평(이때 등기부상에는 (지번 1 생략) 전 2,460평으로 기재되어 있었으나 이미 1941.3.31. 위 토지중 (지번 3 생략) 전 55평이 실제상 분할 되어 있었다.(을 35호증의 1 참조)을 위 법시행 당시 소유자가 자경하지 아니하는 농지로서 동법에 의하여 국가에 매수된 것이라 하여 농지개혁관계법령의 정한 바에 따라 그 경작자인 소외 2에게 분배하기로 예정된 농지라 하여 1950.4.3.부터 같은해 4.12.까지 10일간에 걸쳐 종람공고를 하였으나 그 기간중 이해관계인으로부터 이의가 제출된 바 없이 종람기간이 경과하므로서 분배농지로 확정된 사실, 한편 소외 2는 1951.8.18. 사망하고, 그와 동시에 원고가 위 망인의 호주상속인으로서 망인의 위 토지에 대한 수분배자로서의 권리를 상속하였으며, 그뒤 상환량을 납부하려 하였으나 피고 대한민국이 이의 수령을 거절하므로 1966.6.20. 위 토지에 대한 법정 상환량에 대한 해당연도의 법정가격인 금 5,869원 27전을 변제공탁한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 을 제9,10,11의 1 내지 4, 13의 4 내지 6, 14의 1,2, 17의 1, 22호증의 각 기재내용과 원심증인 소외 3, 소외 4, 당심증인 소외 5의 각 증언, 당심이 성북구청에서 한 서류검증의 일부 결과(경작자 일람표중 [나]의 것) 원심이 한 기록검증의 일부 결과는 이를 믿기 어렵고, 그밖의 피고들이 제출한 각 서증은 이 사건 토지에 직접 관련된 것이 아니거나, 이 사건 토지에 관련된 것이라 하더라도 당원과 견해를 달리한 사실인정에 기초된 판단이거나 뒤에서 판시하는 바에 의하여 명백한 바와 같이 분배기관의 명백하고도 중대한 하자있는 사무집행의 결과에 따라 작성되어진 문서들이므로 이로서 위 인정사실을 뒤집을만한 자료로 삼을 수 없다 하겠고, 달리 위 인정을 움직일만한 증거가 없다. (2) (가) 피고들 및 피고들 보조참가인(이하 단순히 보조참가인이라 한다)은 이 사건에서 문제로 된 토지는 원래 보조참가인의 소유로서, 보조참가인이 농지개혁법 실시에 따른 농지일제분배당시인 1950.3.26. 농지개혁법 제6조 제1항 제4호의 규정에 따라 이 사건 토지를 포함한 그 일대의 토지 도합 162,405평에 관하여 사용목적변경인허신청을 서울특별시 성북구청장을 통하여 농림부장관에게 제출하는 한편, 같은해 4.8. 농지분배에 대한 이의신청을 한 바, 1952.3.21. 위 토지중 이 사건 토지를 포함한 96,644평에 관하여 사용목적변경인허가 되었다. 1959.8.19. 이 사건 토지를 포함한 일부 토지에 관하여 인허취소가 되었고, 한편 성북구청장은 이른바 일제분배당시인 1950.4.경 보조참가인이 한 사용목적변경인허신청을 한 농지에 대하여는 분배보류조치를 하였으며, 위 인허처분이 취소된 뒤인 1962년에 이 사건 토지중 별지목록 35 내지 41, 43과 44 표시 부동산에 관하여 피고 2(198평), 피고 3(868평)에게 농지분배한 사실이 있었으나 이 지역은 1939.9.18. 당시의 조선총독이 조선시가지계획령에 따라 고시 제756호로서 주거지역으로 지정 고시하였고, 1962.1.20. 공포시행된 도시계획법의 부칙 경과 규정에 따라 주거지역의 지정고시는 위 법의 규정에 의하여 행하여진 것으로 보게되어 같은법 제49조의 규정에 따라 이지역 내의 농지에 관하여는 농지개혁법의 적용이 배제되게 되었으므로 이 사건 토지에 대한 농지분배는 모두 무효인 것이며, 따라서 이 사건 토지에 대한 소유권은 보조참가인에게 있는 것이라고 주장한다. 그러나 보조참가인이 농지개혁법시행령이 공포된 직후인 1950.3.26. 이 사건 토지를 포함한 종암동일대의 참가인 소유 토지에 관하여 농지개혁관계법령에 따른 사용목적변경인허신청 및 종람공고에 대한 이의신청을 하였다는 점에 관하여는 앞서 판시한 바에 의하여 이미 부정된 바로서 사용목적변경인허신청을 그 주장일자에 하였다는 점에 관하여는 본원이 믿지 아니하는 을 제17호증의 1을 제외하고는 이를 인정할만한 증거가 없을 뿐만 아니라 망 소외 2에게 이 사건 토지에 대한 농지분배확정이 된 1950.4.13. 이후에 가사 이 사건 토지에 관하여 그 주장의 사용목적변경인허처분, 그 취소처분, 피고 2, 피고 3에게의 재분배조치등이 있었다고 하더라도 이는 모두 당연무효의 행정처분이라 할 것이며, 또한 도시계획법의 실시로 말미암아 농지개혁법의 적용이 배제되는 것은 도시계획법이 시행되기까지 분배되지 아니한 토지에 한한다 할 것이고, 이 사건 토지와 같이 이미 분배농지로 확정된 이후에 있어서는 도시계획법이 실시되었다고 하여 그 분배처분의 효력에 소장을 가져올 수 없다 하겠으니 결국 성북구청장이 1950.4.13. 망 소외 2에게 한 이 사건 토지에 대한 농지분배처분의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로 위 주장은 그 이유가 없다 하겠다, (나) 피고들은 가사 이 사건 토지가 소외 2에게 분배확정된 것이라고 하더라도 위 망인은 위 토지에 대한 상환을 완료하지 아니한 채 사망하고, 그 상속인 원고는 그 이전인 1942. 소외 6에게 출가하여 소외 2와는 별거(전남 강진군 강진읍 남성리 48)하고 있었으므로 농지개혁법 제15조의 규정 취지에 비추어 분배농지를 상속할 자격이 없다 할 것이며, 망 소외 2의 동거가족(그의 처인 소외 7 및 사위인 소외 8)은 1954.7.13. 이 사건 토지를 피고 3에게 양도하고 다른 곳으로 이거하였으므로 위 토지는 농지개혁법 제19조의 규정에 의하여 정부에 반환된 것이라고 주장한다. 그러나 성립에 다툼이 없는 을 제23호증의 기재내용에 원심증인 소외 1의 증언에 의하면 망 소외 2가 사망한 뒤 원고가 6.25사변중 피난을 위하여 일시 종전 주거지를 떠나므로서 분배받은 이 사건 농지를 사실상 경작할 수 없었던 때가 한때 있었음은 엿볼수 있으나 그와 같은 사실만으로 곧 농지개혁법 제19조에 정한 "이농"이라고 단정할 수는 없고, 한편 앞에서 본 갑 제6호증의 기재내용에 의하면 원고가 호주상속을 할 당시의 나이는 40여세 되었음이 계산상 명백한 바이므로 특별한 사정이 없는 한 이 사건 농지를 경작하여 생계를 유지할 능력을 가지고 있었다 하겠고 소외 2가 상환을 완료하지 아니한 채 사망하였다고 하더라도 수분배자가 적법한 절차에 따라 국가에게 농지를 반환한다는 의사표시를 하였음을 찾아 볼 수 없는 이 사건에 있어서는 같은법 제19조의 수분배농지를 반환하였다고 인정할 수 없다 할 것이며, 가사 피고들의 주장과 같이 원고의 대리인인 소외 7과 같이 소외 8이 이 사건 농지에 대한 경작권을 피고 3에게 양도하였다고 하더라도 분배받은 농지에 대하여 상환을 완료하기 전에 경작권을 양도하고 그에 따라 현실적으로 농지의 인도가 있었음이 주장자체에 의하여 명백한 바이므로 이는 당연무효라고 할 것이니 피고들의 위 주장 역시 그 이유가 없다 하겠다. (다) 또한 피고들은 가사 망 소외 2가 이 사건 토지를 농지분배받았다고 가정하더라도 피고 2가 1962.2.1. 분배받은 198평과, 피고 3이 분배받은 868평만이 농지개혁법시행당시 농지였을 뿐 이 사건 토지중 서울 성북구 종암동 (지번 2 생략) 대 120평은 당시 이미 대지화된 토지이고, 그 나머지 토지는 당시 자연의 소유지로서 농지가 아니었는데 보조참가인이 1963.경에 비로소 택지조성한 토지인 것으므로 결국 피고 2, 피고 3이 분배받았던 토지부분을 제외한 나머지 부분에 대한 농지분배는 농지가 아닌 토지에 대한 것이어서 당연무효인 것이라고 주장한다. 그러나 본원의 믿지 아니하는 당심증인 소외 9의 증언을 제외하고는 피고들 주장의 위 토지부분이 농지개혁법시행당시나 분배당시 농지가 아니었다고 인정하기에 충분한 증거가 없으므로 피고들의 위 주장 역시 그 이유가 없다 하겠다. (3) 그렇다면 이 사건 토지는 1950.4.13. 망 소외 2에게 분배확정된 토지로서 그 상속인인 원고가 1969.6.20. 그 상환을 완료하므로서 소유권을 취득하였다 할 것이고, 한편 분배확정된 뒤에 보조참가인이 그 일부를 임으로 매도처분한 행위, 피고 대한민국이 피고 2, 피고 3에게 일부 토지를 분배처분한 행위는 모두 무효라 할 것이고, 무효인 처분행위를 바탕으로 하여 이어받은 별표기재 피고들 이름으로 이루어진 각 등기 역시 원인이 없는 무효한 등기라고 할 것이므로 위 피고들은 원고에게 각 그 등기를 말소할 의무가 있다 할 것이며, 피고 대한민국은 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 1966.6.20. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 하겠으니 이의 이행을 구하는 원고 본소 청구는 정당하므로 이를 인용하여야 할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 따라서 피고들의 항소는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤운영(재판장) 김문희 이재인
72,924	행정처분(채권압류처분)취소청구사건	69구19	19,711,231	선고	대구고법	세무	특별부판결 : 상고	동일인에 대한 체납세금의 징수를 위하여 동일목적물에 대하여 추가로 한 압류처분에 대하여도 별도의 불복절차를 거칠 필요가 있는지 여부	동일인에 대한 체납세금의 징수를 위하여 동일목적물에 대하여 추가로 한 압류처분에 대하여는 먼저한 압류처분에 대하여 국세심판청구법 소정의 불복절차를 거친 이상 그 후에 추가로 한 압류처분에 대하여는 재차 동법 소정의 불복절차를 거칠 필요없이 바로 행정소송을 제기할 수 있다.	행정소송법 제2조 , 국세기본법 제55조	null	【원 고】 중소기업은행 【피 고】 대구북부세무서장 【주 문】 피고가 소외 대연모직주식회사의 체납세금징수를 위하여 1971.1.7.자로 원고가 소외 한국외환은행으로부터 받을 채권액 미화 85,400불에 대하여 행한 추가채권압류처분중 별지 (3) 목록기재의 체납세액에 관한 부분은 이를 취소한다. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 이를 5분하여 그 1은 피고의 부담으로 하고, 나머지는 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 소외 대연모직주식회사의 체납세금징수를 위하여 원고가 소외 한국 외환은행으로부터 받을 채권액 미화 85,400불에 대하여 1968.8.31.자로 한 채권압류처분 및 1971.1.7.자로 한 추가 채권압류처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 【이 유】 먼저 피고의 본안전항변에 관하여 판단한다. 피고는, 피고가 1971.1.7.자로 한 청구취지기재의 추가채권압류처분에 대하여는 원고가 국세심사청구법소정의 불복절차를 거치지 아니하고 바로 본소 청구에 이르렀으므로 이는 제소요건의 흠결로 각하되어야 할 것이라고 주장하고 있으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 14,15호증의 기재와 변론의 전취지에 의하면, 피고는 소외 대연모직주식회사의 체납세액징수를 위하여, 원고가 위 회사로부터 양도받은 위 회사의 소외 한국외환은행에 대한 채권 미화 85,400불에 대하여 피고가 1968.8.31.에 채권압류처분을 하였던 바, 이에 대하여 원고는 국세심사청구법소정의 불복절차를 거쳐 적법한 기간내에 본소 청구에 이르렀고, 본소가 계속중인 1971.1.7.에 재차 피고는 위 회사에 대한 다른 체납세금의 징수를 위하여 동일한 목적물인 위 채권 미화 85,400불에 대하여 추가로 압류처분을 한 사실이 인정되는 바, 이와 같이 동일인에 대한 체납세금의 징수를 위하여 동일목적물에 대하여 추가로 한 압류처분에 대하여는 먼저 한 압류처분에 대하여 국세심사청구법소정의 불복절차를 거친 이상 그 후에 추가로 한 압류처분에 대하여는 재차 동법소정의 불복절차를 거칠 필요없이 바로 행정소송을 제기할 수 있다고 해석되므로 피고의 위 항변은 이유없어 배척한다. 다음 본안에 관하여 판단한다. 원고가 소외 대연모직주식회사에 대한 채권회수를 위하여 동 회사가 미군기관과 군납계약을 맺고 동 미군기관이 한국외환은행의 위 회사 구좌에 그 대전을 지급하면 위 회사가 한국외환은행으로부터 받을 외환대전 채권 85,400불 상당액을 원고가 1968.3.28.자로 동 회사로부터 양수하고 원고와 동 회사명의로 위 외환은행에 대하여 양도통지를 한 사실 및 피고가 1968.8.31.자로 위 회사에 대한 별지 (1) 목록기재의 체납세금징수를 위하여 위 외화채권을 압류하고, 재차 1971.1.7.자로 위 회사에 대한 별지 (2)(3) 목록기재의 체납세금징수를 위하여 추가로 위 외화채권을 압류한 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 그런데 원고는, 원고가 위 외화채권을 양수한 것은 국세징수법 제17조 소정의 양도담보로 취득한 것이 아닐 뿐 아니라 납세의무자인 위 회사는 본건 체납세금을 변제할 자력이 충분한데도 불구하고 동 회사에 대하여 체납처분집행도 하지 아니한 채 원고의 양수채권에 대하여 압류채권을 한 것은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 3, 같은 6의 1,2,4,9, 같은 8, 같은 9의 1,2, 같은 10, 같은 11의 1 내지 9, 같은 21의 2, 각 호증과 증인 조천수의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 6의 3,5,6,7,8, 같은 7, 같은 16, 같은 17, 같은 21의 1,7, 같은 22의 1 내지 8 각 호증의 기재와 서류검증결과(원고은행 비치서류에 대한) 및 증인 김윤재의 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고는 소외 대연모직주식회사에 대하여 원고은행 본점 외국부에서 대부한 대부금 16,700,000원이 있고 또 위 회사가 소외 화랑염직주식회사에 대하여 부담하는 염료대 5,950,000원의 채무를 원고가 인수 변제키로 하여 그 대부금 채권과 채무 인수금에 대한 양도담보조로 위의 외화채권을 채권양도의 방식에 의하여 취득한 사실 및 위 대연모직주식회사 소유의 부동산 및 기계기구는 모두 소외 한국산업은행의 경매신청에 의하여 1971.7.22. 대금 73,627,700원에 경락되었으나 동 부동산 및 기계기구에 대하여는 위 산업은행과 기타 근저당권자의 본건 국세채권(별지목록 1,2)에 우선하는 채권이 위 경락대금을 훨씬 초과하여 그 경락대금으로서는 국세채권의 변제에 충달될 여분이 전혀 없고 또 피고가 위 회사 소유의 방모사를 압류하여 수차 공매에 부쳤으나(최후의 견적가격 3,056,940원) 원매자가 없어서 유찰만 거듭된 사실등을 인정할 수 있고 이에 배치되는 을 12호증의 1,2의 기재와 증인 문정도의 증언은 믿지 아니하고 타에 반증이 없으므로 피고의 본건 채권압류처분은 국세징수법 제17조 본문의 요건을 충족하여 적법한 처분이라고 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유없어 배척한다. 본건 체납세금중 위의 채권양도가 있은 1년 이후에 그 납기가 도래하는 부분에 대하여는 동 체납세금으로서 위의 채권을 압류할 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 피고는 위 채권의 양도통지서에 확정일자의 기재가 없으므로 동 양도는 제3자인 피고에 대하여 대항 할 수 없다고 다투므로 살피건대, 한국외환은행과 공증인 사무소 비치의 각 서류검증결과에 의하면, 위 회사와 원고의 공동명의로 된 한국외환은행에 대한 채권양도통지서에는 공증인 정순석 명의로 "확정일자 제14762호, 1900년 월 일"이라고만 기재되어 있어 그 월일의 기재가 누락되어 있으나 위 확정일자의 발급대장인 동 공증인 사무소 비치의 확정일자부에는 위 14762호의 확정일자가 1968.4.1.로 기재되어 있음을 알 수 있으므로 위 양도통지서에 월일의 기재가 없는 것은 필경 발급자가 그 기재를 누락하였다고 볼 것이고 또 이와 같은 경우는 양도인, 양수인, 채무자가 통모하여 양도일자를 소급하거나 기타 그 일자를 조작하여 제3자에게 불측의 손해를 가할 위험성이 전혀 없는 것이므로 위 채권양도통지서는 1968.4.1.자의 확정일자 있는 증서에 의한 것이라고 인정할 것이고, 따라서 국세징수법 제17조 단서에 의하여 본건 체납세금중 동일자보다 1년 이후인 1969.4.1. 이후에 납기가 도래하는 별지 (3) 목록기재 체납세금으로서는 위 채권을 압류할 수 없다고 할 것이므로 이 부분에 관한 압류처분은 부당하여 취소되어야 할 것이다. 따라서 원고의 본소 청구중 피고가 1971.1.7.자로 한 추가채권압류처분중 별지 (3) 목록기재 체납세금에 관한 부분을 취소하고 나머지는 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제92조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
234,261	공매처분취소청구사건	71구66	19,720,112	선고	대구고법	세무	특별부판결 : 확정	국세체납처분절차에서 공매기일 통지없이 한 공매의 적법성 여부	국세징수법 76조에 의하면, 체납자와 저당권자에 공매기일등을 통지하도록 규정되어 있으나, 이러한 통지는 공매의 요건이 아니고, 국가가 강제집행법상의 압류채권자와 비슷한 지위에서 공매사실 그 자체를 통지하는 데 불과한 것이므로, 그러한 통지가 없었다고 하더라도 그 사유만으로는 공매처분을 위법하다고 할 수 없고, 같은 법 82조 4항에 의하여 원매자가 없어 그 가격을 체감한 결과 저렴한 가격으로 공매되었다면 이를 부당한 공매처분이라고 할 수 없다.	국세징수법 제76조, 제82조	1971.2.23. 선고 70누161 판결(판례카아드 9466호, 대법원판결집19①행20,판결요지집 국세징수법 제68조(4)1870면)	【원 고】 원고 【피 고】 남부산세무서장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 부산시 영도구 (주소 생략) 대지 57평 8홉에 대하여 1970.12.28.에 한 매각처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 【이 유】 원고가 1968년도 수시분 부동산투기억제세 91,822원 및 동 가산세 9,182원 합계 101,004원을 체납한 관계로 피고가 그 체납처분을 집행하기 위하여 1969.12.15. 원고 소유이던 부산시 영도구 (주소 생략) 대지 57평 8홉을 압류하고 공매를 실시한 결과 1970.12.28. 소외인에게 330,000에 경락되고 1971.1.30. 동 소외인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 원고는, 피고가 위 부동산에 대하여 1970.5.28.부터 같은 해 12.28.까지 12회에 걸쳐서 공매기일을 실시하면서 체납자이며 그 소유자인 원고에게 전혀 공매기일을 통지한 바 없고 또 위 부동산에 대하여 피고의 압류이전에 수산업협동조합중앙회가 1969.7.21. 최고 액 300만 원의 근저당권설정등기를 거친 바 있는 데 저당권자인 동 중앙회에 대하여도 공매기일을 통지하지 아니하고 공매를 진행한 결과 시가 600만 원 상당인 위 토지를 불과 330,000원에 경락하도록 하였는 바, 이는 국세징수법 제76조의 규정에 위배되어 취소되어야 할 것이라고 주장하고 있으므로 살피건대, 국세징수법 제76조에 의하면 세무서장이 압류재산의 공매공고를 할 경우에는 그 공고와 동시에 체납자와 저당권자 등에게 공매의 기일·장소·방법 등을 통지하도록 규정되어 있으나, 이러한 통지는 공매의 요건이 아니고 국가가 강제집행법상의 압류채권자와 비슷한 지위에서 공매사실 그 자체를 통지하는데 불과한 것( 대법원 1971.2.23. 선고 70누161 판결)이므로 가사 원고주장과 같이 원고와 위 중앙회에 대한 공매기일의 통지가 없었다고 하더라도 그 사유만으로서는 피고의 공매처분을 위법하다고 할 수 없고 또 성립에 다툼이 없는 을 1 내지 13, 같은 17호증의 기재에 의하면 피고는 당초 위 부동산의 견적가격을 토지대장에 의한 시가표준액인 647,360원으로 정하여 공매에 부쳤으나 원매자가 없어 유찰이 거듭됨에 따라 국세징수법 제82조 제4항에 의하여 그 가격을 체감한 결과 위와 같이 330,000원에 공매된 사실을 인정할 수 있고 타에 반증이 없으므로 위 부동산이 부당하게 저렴한 가격으로 공매되었다는 취지의 주장도 이유없다. 그렇다면 원고의 본소 청구는 그 이유없음이 명백하여 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
221,567	행정처분취소(부동산매매계약취소)	70구93	19,720,112	선고	대구고등법원	일반행정	판결	null	null	null	null	【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 문양) 【피 고】 대구세무서장 【환송판결】 대법원 1966. 5. 3. 선고 66누30 판결, 1970. 7. 21. 선고 67누46 판결 【변론종결】 1971. 12. 15. 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 별지목록기재 부동산에 관하여 원피고간 1962. 7. 31. 체결된 매매계약을 1965. 7. 29.자로 취소한 행정처분을 취소한다. 소송비용중 원고와 피고간에 생긴 부분은 피고의, 원고와 보조참가인들간에 생긴 부분은 보조참가인들의 각 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 본건 보조참가에 대한 원고의 이의에 관하여 보건대 원고는 1차 환송전 본건 2차 변론(1965. 10. 5.)에서 본건 참가에 대하여 이의없다고 진술하므로써 이의권을 포기하였으므로 위 포기후의 본건 이의는 이유없어 배척할 것이다. 피고가 청구취지 기재의 행정처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 원고는 주장하길, 본건 부동산은 귀속재산으로서 1948. 8. 18. 원고와 소외 1, 소외 2 3인 명의로(당시 점유자 18명을 대표) 당시 소관청인 경북 관재국장과의 간에 임대차계약을 체결하였다가 1956. 12. 4. 임대료 장기체납을 이유로 위 계약이 취소되고 이어서 그달 8. 소외 3에게 임대하였으므로 이에 대해 소청을 하였던 바 소청심의위원회에서는 위 소외인에 대한 임대처분 취소와 새로운 임차인 선정은 경북 관재국장에게 일임한다는 재결이 있어 그에 따라 위 소외인에 대한 임대를 취소하고 새로운 임차인을 물색중 1957. 5. 27. 재무부장관으로부터 본건 부동산을 원고를 포함한 소외 4 외 18명에게 임대하라는 지시가 내려져 경북 관재국장은 이에 따라 소외 4 외 18명에게 임대하려고 했으나 그 당시의 본건 부동산 점유자는 원고외 13명 뿐으로서 소외 4소외 1 외 11명은 위 장기체납된 임료를 납부할 자력이 없었으므로 위 점유기간에 종전에 밀렸던 임료는 전액을 원고 한사람이 납부하되 임차권 내지 매수권은 원고에게 양보하고 그 대신 원고가 매수하면 위 소외인들에게 이사갈 곳을 마련하여 주기로 약속하고 이에 의해 원고는 위 임료장기체납액 60여만환을 전액 혼자 부담 납부하고 1960. 2. 29. 원고 단독명의로 임대차계약을 체결한 후 1962. 7. 18. 원고 단독으로 본건 부동산을 매수하게 된 것인데 피고는 위와 같은 원고의 임료장기체납이 귀속재산처리법 9조 6호의 결격사유에 해당한다는 이유로 본건 1962. 7. 18.자 매각처분 행위를 1965. 7. 29.자로 취소하였는 바, 귀속재산 처리에 관한 특별조치법 9조의 규정에 의하면 이 법이 시행되기 전(동법은 1963. 5. 29. 시행)에 체납을 이유로 임대차계약을 해제(취소)당한자가 그 재산 공매처분전에 그 계약해제 당시의 체납임대료와 계약복구일까지의 임대료에 상당한 금액을 납부한 때에는 그 계약이 복구되는 것으로 간주되고 따라서 해제 내지 취소되지 않은 상태로 돌아가는 것인바, 원고는 위 체납임료를 전액 납부하였으며 그간 공매처분한 일도 없으니 본전에 있어선 결격사유가 발생하지 않은 상태에 있는 것으로 법률에 의해 의율되는 것을 뿐 아니라 본건 매매계약 체결날짜는 1962. 7. 18. 인즉 본건 취소의 행정처분은 3년이 경과되었으니만큼 귀속재산처리법시행령 7조의 규정에 의거 그 결격을 주장하지 못하는 것인즉 위법부당한 본건 행정처분의 취소를 구함에 있다는 것이다. 살피건대 귀속재산처리법 9조 6호에 의하면 귀속재산의 매수 또는 임차관리에 관하여 같은법 21조(임료체납)에 해당하므로써 계약의 해제 또는 취소를 당한 사실이 있는자는 귀속재산의 매수인이 될 수 없다고 규정되어 있고 원고가 그 및 소외 1, 소외 2 3인 명의로 체결된 위 1948. 8. 18.자 본건 부동산을 두고 한 임대차계약에 의한 임료 60여만환을 장기체납하므로써 1956. 12. 4.자로 위 계약을 취소당하였던 바는 그가 자임하는 바이고 공성부분에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑32호증(민원서처리)의 기재에 의하면 피고가 1966. 12. 6.자로 위 1956. 12. 4.자 임대차계약의 취소처분을 취소한 사실이 인정되기는 하나 그 취소처분 이유를 보면 원고에 대한 위 1960. 2. 29.자 임대차계약에 즈음하여 마땅히 위 1956. 12. 4.자의 임대차계약 취소처분을 다시 취소하였어야 할 것인데 착오로 인하여 그 취소처분을 빠뜨렸던 것이니 이를 보충한다는데 있었음이 뚜렷하나 그것은 앞서 이미 발생한 1960. 2. 29.자 임대차계약에 있어서의 원고의 결격사유가 치유되었던 것이란 법리의 오해로서 그에 의거한 본건 부동산의 원고에 대한 매각을 형식상으로 합법화하는 한편 본건 1965. 7. 29.자 매매계약 취소처분을 불법화하려는데 불과한 것이었을뿐 그 취소처분이 있었다 하여 본건 원고의 결격사유가 치유되었다고는 해석할 도리가 없다 할 것이며 원고주장의 귀속재산 처리에 관한 특별조치법 7조9조의 규정에 의거 운운은 그 주장자체에 의하여 위 1948. 8. 18.자 임대차계약과 그다음 1960. 2. 29.자의 그것과는 그 임차인 선정 경위(전자는 실점유자중에서 관재국장이 선정한 것이고 후자는 소청심의회의 판정과 재무부장관의 지시에 따라 선정되었던 것임)와 임차인(전자는 원고외 소외인 2명이였고 후자는 원고 단독이었음, 그중 점유자 18명의 대표운운이나 그 점유자들의 원고에 대한 권리포기 운운은 그들의 내부적인 약정에 지나지 않는 것이므로 그 계약에 의한 연고권은 임차명의인에게만 생기는 것임)을 달리하는 전연 별개의 계약이었던 만큼 원고가 체납임료를 납부하였다 하여 위 1948. 8. 18.자의 계약이 1960. 2. 29.자의 계약으로 복구되었다고도 볼수 없는 바이며 또 성립에 다툼이 없는 병8호증(귀속부동산 매매계약서)의 기재에 의하면 본건 부동산에 관한 원고의 매수일자는 1962. 7. 31.인 사실이 인정되므로 3년 경과로 원고의 결격주장을 못한다 운운의 주장도 이유없어 배척할 것이다. 그렇다면 적법 타당하다고 인정되는 본건 피고에 의한 행정처분의 취소를 구하는 원고의 본소청구를 이유없어 들어주지 아니하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 14조민사소송법 96조89조에 좇아 주문과 같이 판결한다. 1972. 1. 12. 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
208,113	행정처분취소,법인세등부과처분취소	71누165	19,720,118	선고	대법원	세무	판결	현행 법인세법 제 17조 제3항이 시행(1968.1.1)되기 전에 있어서의 손익의 귀속사업년도에 관한 법령의 해석을 잘못하였다고 판단된 사례	법인세법 개정법률(67.11.29 법률 제1964호)이 시행되기 전에 있어서도 손익금의 귀속년도를 반드시 매매대금을 청산한 날이나 소유권이전등기를 한 날을 기준으로 하여 정한다고 해석할 수는 없고 오히려 구 법인세법시행규칙(62.12.31. 재무부령 제313호) 제6조의3 제2항, 제3항, 구 법인세법(58.12.29. 법률 제505호) 제26조의 규정들을 종합하여 손익의 귀속년도를 정하여야 할 것이다.	법인세법 제17조 제3항, 구 법인세법(법률 제505호) 제26조, 구 법인세법시행규칙 제6조의3	null	【원고, 상고인】 경남여객자동차 주식회사 (소송대리인 변호사 김달인) 【피고, 피상고인】 중부산세무서장 【원 판 결】 대구고등법원 1971. 9. 15. 선고 70구124 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유중 일부를 본다. 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 법인세법 제17조 제3항의 규정은 1967.11.29 비로소 신설(1968.1.1시행)된 것으로서 그 전에는 그러한 명문규정이 없었으므로 손익금의 귀속사업년도는 그 대금을 청산한 날 또는 소유권이전등기를 한날을 기준하여야 한다고 해석된다라는 취지로 판시하고 있다. 그러나 법인세법 제17조 제3항의 규정이 1968.1.1부터 시행된 것이라 할지라도 그 규정내용으로 보아서 그 조항이 신설되기 전의 손익금의 귀속사업년도에 관하여는 반드시 원심 판시와 같이 매매대금을 청산한 날이나 소유권이전 등기를 한날을 기준으로 하여야 한다고 해석하여야 할 법적 근거를 찾아볼 수 없을 뿐 아니라 오히려 재무부령 제313호로서 공포 시행된 구 법인세법 시행규칙(1962.12.31 공포, 1963.1.1시행) 제 6조의 3의 제 2항(이 규정은 그 뒤 1966.3.11에 공포 시행된 재무부령 제400호로 개정)과 제3항의 규정, 또 1959.2.1 당시에 시행 중이던 구 법인세법 제26조의 규정들을 종합하지 아니하고서는 법인세법 제 17조 제 3항이 시행되기 이전에 있어서의 이 사건 손익의 귀속사업년도를 단정할 수는 없다 할 것이다. 원심은 이러한 점에서 법인세법, 동 시행규칙 등의 해석을 잘못한 것이라 할 것이요, 논지는 이미 이점에서 이유있다. 이리하여 나머지 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
154,755	국민투표법위반	71도1845	19,720,118	선고	대법원	형사	판결	국회의 자율권(自律權)과 저촉되는 범위 내에서 법원의 법률 위헌 여부 심사권이 인정되지 않는다.	국회가 적법하게 통과하였다 하여 정부에 이송하고 국방회의가 의결하고 대통령이 승인 공포했으면 실질상 입법의 전과정에 걸쳐 적법히 통과하였다고 인정되므로 삼권분립의 원칙으로 보아 법원이 헌법상 동 위인 입법부의 자율권에 개입해서는 안된다. 즉 구 헌법(62.12.26. 개정헌법) 제102조가 정한 법원의 법령조사권으로써는 입법부 스스로가 국회를 통과하였다고 결정한 여정부에 이송, 국무회의의 의결, 대통령의 공포가 있으면 국회통과의 과정에 흥이 있더라도 법원이 이를 뒤엎을 수 없다.	헌법 제102조, 헌법 제60조, 국민투표법(폐) 제1조	null	【피고인, 비약상고인】【원 판 결】 전주지방 1971. 9. 10. 선고 69고3911(비약상고) 판결 【주 문】 이 비약상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 피고인은 상고이유서를 제출하지 아니하다. 논지가 말하는 국민투표법은 국회에서 의결을 거친 것이라 하여 적법한 절차를 거쳐서 공포 시행되고 있으므로 법원으로서는 국회의 자주성을 존중하는 의미에서 논지가 지적하는 점을 심리하여 그 유무효를 판단할 성질의 것이 아니다. 헌법 제102조 제1항의 규정이 법률의 위헌여부 심사에 관하여 규정하고 있으나 위에서 본바와 같은 범위 안에서는 국회의 자율권과 저촉되는 것이므로 법원의 심사권이 인정되지 아니한다 할 것이다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 적법하고, 위법이 없다. 이리하여 관여법관들의 일치한 의견으로 이 비약상고를 기각하기로 한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
152,011	건물철거등청구사건	70나211	19,720,119	선고	대구고법	민사	특별부판결 : 상고	수필지의 건물부지중 일부만을 등기부상 표시하고 건물의 실제 평수가 등기부상 표시와 정확히 일치하지 않은 경우의 건물보존등기의 효력	건물부지의 실제의 지번이 825의 5,4 또는 825의 5,6인데 건물소유자의 소유토지인 825의 5라고만 표시하고 인접한 타인 소유토지인 825의 4,6을 표시하지 아니하고 또 건평도 정확하지 않은 것을 표시한 것 뿐인 건물보존등기는 정확한 지번과 건평의 갱정등기를 하면 족하며 이 정도의 차이를 가지고 동일성이 없는 별개의 건물에 관한 등기라 할 수 없다.	부동산등기법 제42조 제72조	1972.5.23. 선고 72다341 판결(판례카아드 10131호, 10132호, 10133호, 대법원판결집 20②민63 판결요지집 민법 제643조(5,6)484면, 민사소송법 제188조(41)885면) 1966.12.20. 선고 66다2032 판결(판례카아드 2351호, 대법원판결집 14③민344 판결요지집 부동산등기법 제131조(2)707면)	【원고, 피항소인】【피고, 항 소 인】【원심판결】 부산지방법원 1970. 3. 4. 선고 69가3810 판결 【변론종결】 1971. 9. 15. 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에게 (1) 피고 2는 부산시 동구 범일동 825의4 대지961평7홉 중 별지도면 표시 (4)부분 103평 지상 소재 별지목록 (1)건물 및 같은동 825의6 대지1,334평 중 별지도면 표시 (가)부분 98평 지상소재 별지목록 (2)건물에서 각 퇴거하고 (2) 피고 1 주식회사는 위 각 건물과 같은동 825의6 대지1,334평중 별지도면 표시(다)부분 14평 지상소재 별지목록(3)건조물을 각 수거하여 동부지 및 같은동 825의4 대지 961평 7홉 중 별지도면 표시(라)부분 대지129평을 인도하고 1968. 1. 1.부터 1년동안 12. 31.까지는 매월 금82,973원의 율에 의한 금원을 1969. 1. 1.부터 위 대지명도 완료에 이르기까지는 매월 금123,959원의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고. 【이 유】 피고등 소송대리인은 본안전항변으로서 민법상 물권은 1물1권주의로서 건물은 언제나 토지와는 별개로 취급되는 것이므로 원고의 계쟁토지에 대한 소유권이 그 토지상의 건물이나 그안에 미칠 수 없고 따라서 피고 2에게 계쟁건물에서의 퇴거를 청구할 수 있는 권리자는 계쟁건물 소유자에 한하고 원고와 같은 계쟁토지소유자가 아니며 다만 원고는 토지소유권에 기하여 그 지상의 계쟁건물의 수거를 구하고 그 반사적결과로서 해당건물점거자에 대한 퇴거의 결과를 가져옴으로써 소송목적은 달성된다할 것임에도 불구하고 이건과 같이 위 건물을 점유하는 피고 2에 대하여 직접 퇴거를 구함은 그 청구에 있어서 법률상 정당한 이익이 없어 각하되어야 마땅하다고 주장한다. 살피건대 피고회사가 이건 건물을 피고 2에게 임대하고 있는 사실에 관하여는 당사자간에 다툼이 없는바 현행법상 토지소유자의 그 지상건물 소유자에 대한 수거판결만으로서는 위와 같은 당사자가 다른 점거자에 대하여 효력을 미칠 수 없어 제거집행이 불가능한 것이므로 건물의 점거자에 대한 토지소유자의 소유권에 기한 퇴거청구는 그 건물 점거자체가 토지의 점거를 겸하고 있는 점에서 토지 소유권에 기한 물상 청구권에 포함되는 것으로 해석함이 합리적이라 할것이어서 따라서 피고 2에 대한 이건 퇴거청구는 법률상 정당한 이익이 있는 것인즉 이점에 관한 피고 소송대리인의 항변은 이유 없어 받아들일 수 없다. 나아가 본안에 관하여 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 1,2(등기부등본)의 각 기재에 의하면 이건 계쟁토지 2필지에 관하여 1968. 3. 30. 1969. 1. 13. 각 원고 갚 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실이 인정되고 그 소유권취득경위에 관하여 토지구획정리사업에 따른 환지의 결과로서 소유권이 전전하여 원고가 그 소유자가 된 사실에 관하여는 당사자간에 다툼이 없고 소외 1 주식회사가 먼저 환지예정지로서 이를 교부받아 소유권을 취득한 후 원고가 그로 부터 소유권을 취득한 사실은 피고등 소송대리인이 명백히 다투지 아니하여 원고주장의 창고 건물2동에 관하여 피고 1 주식회사가 원고의 이건토지의 취득전에 그 명의로 소유권보존등기를 경료하고(부위와 평수만 다투므로 아래 해당설시부분에서 판단한다)있는사실 또한 당사자간에 다툼이 없다. 그런데 원고 소송대리인은 피고 1 주식회사가 이건 원고소유 대지상에 아무런 권원없이 청구취지기재와 같은 건물등을 소유점거 하고 있으니 이는 불법점유라고 주장함에 대하여 피고 등 소송대리인은 첫째, 이건 계쟁토지상에 이건 실존건물의 부위와 평수가 등기부등재와 부합하지 아니한다는 점을 들어 동일성이 없는 별개 건물로서 피고회사는 이건 실존건물에 관하여는 등기없는 소유권 없는 자라하여 원고의 피고등을 상대로 한 이건 청구는 부당한 것이며, 둘째, 그렇지 않다 하더라도 피고 1 주식회사는 전소유자와 간에 이건 공작물의 소유를 위하여 임대차계약을 체결하였을 뿐 아니라 이건 건물을 등기한 임차인으로서 제3자인 원고에게 계약갱신청구권과 매수청구권으로써 대항할 수 있고 또 피고회사는 관습에 의한 법정지상권과 위 묘지 통행권이 있는 터이며 불연이라 하더라도 원고의 이건 권리행사는 권리남용에 해당하는 것이니 원고청구는 어느점으로서나 실당하다고 다투므로 이하 차례로 살펴본다. 먼저 첫째의 점에 관하여 성립에 다툼이 없는 을19호증의1-4(등기부초본)원심 및 당심의 각 검증 감정의 결과 증인 소외 2의 증언을 종합해보면 피고회사가 이건 건물2동을 등기함에 있어 그 점거 부지인 청구취지기재 지번 825의5.4 825의5,6중 자기 소유지인 825의5라고만 표시하고 인접한 825의4,6(원고소유)을 표시하지 아니하고 또 건평도 정확하지 않은 것을 표시한 것뿐이어서 정확한 지번과 건평의 경정등기를 하면 족하여 이 정도의 차이를 가지고 동일성이 없는 별개의 건물이라 볼 수 없을뿐더러 피고등 소송대리인은 피고회사가 이건 계쟁토지상에 이건 건물을 소유하고 있다는 사실에 관하여 원심에서 자인하고 있는 바이므로 따라서 등기없는 부분에 대하여도 사실상의 소유자로서 처분권자로 볼 수 있는 만큼 피고등 소송대리인의 이점에 관한 주장은 실당한 것이라 하겠다. 다음 둘째의 점에 관하여 성립에 다툼이 없는 을3호증의1-36(영수증) 을4호증(임대차계약서) 을5호증의1-3(통지서) 을7,8호증(사유공지 임대차계약체결에 관한건) 을10호증(사유토지 임대차계약체결에 관한 건) 을11호증(통지서) 을13,14호증의 각1(특수우편물 수령증) 을16,17호증(인대차계약서) 증인 소외 2의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을9호증(임대료에 관한건) 을12호증(경계벽 개수건) 을13호증의2(토지임대료 청구에 대한 회보) 을14호증의2(회신) 을15호증(토지 임대차계약갱신 체결에 관한 건) 을18호증(창고 임대차 계약서) 증인 소외 3의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑2호증의2(환지에 대한 질의 및 회신공문) 갑3호증(가옥세 대장증명)의 각 기재 원심 및 당심에서의 각 검증, 감정결과 위 증인들의 각 증언부분(아래에 배척하는 부분제외)에 당사자변론의 전취지를 종합해보면 피고 1 주식회사는 이건 대지에 관하여 소외 1 주식회사에게 1940. 10. 7. 부산시 도시계획토지구획정리사업에 따른 환지예정지 지정공고가 있은 이후인 1953. 11. 5.에 이건 건물등을 위 소외회사에 승낙없이 건립 소유함으로써 이건 계쟁토지를 점거하고 있는 사실 그러나 1957. 1.부터 이건 계쟁토지에 관하여 소외 4와 위 소외회사와 간에 위 건물등의 소유를 위한 1년기간 임대차계약을 체결하고 매년 갱신해오다가 1960년부터 건물소유권이 피고회사에게 이전된 이후는 피고회사가 전소유자인 위 소외회사와간에 같은 계약을 체결하고 이래 이건 건물을 사용수익하면서 여러해에 걸쳐 매년 갱신하고 이 계약은 1967년도까지 존속하여 왔던바 1968년도에 위 전소유자 소외회사가 해산하였던 관계로 이해엔 다만 묵시의 갱신아래 이건 건물등을 계속 사용수익하여 왔었다. 이지음 원고는 이건 계쟁토지를 위 소외회사로부터 매수하여 앞서 본바와 같이 각 그 소유권이전등기를 경료한 후 즉시 피고회사에 대하여 특약에 기한 계약해지를 적법하게 한 사실이 인정되고 이 인정에 배치되는 듯한 증인 소외 3의 증언부분(위 믿는부분 제외)은 위 증거에 비추어 이를 믿지않는바이고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 확증없다. 그러므로 위 인정사실에 의하면 피고회사는 환지예정지 지정공고로 말미암아 이건대지의 사용수익권을 취득한 위 소외회사의 승낙없이 임의로 이건 건조물을 건립소유함으로써 이건 계쟁토지의 불법점유로 개시한 것이고 가사 피고등소송대리인 주장대로 이건 계쟁토지가 종전 피고회사 소유였다 하더라도 이가 불법점유임에는 아무런 소장이 없는 것이며 이 불법점유는 그후 환지확정후에 소유자인 위 소외회사간에 임대차계약을 체결하여 비로소 합법 점유화한 것이라 볼것인바 원고는 이건 대지의 소유권을 취득한후 즉시 적법하게 위 계약을 해지하였으므로 원고와 피고회사와 간에는 아무런 임대차 계약도 존속하고 있지 아니함이 분명하다. 그러나 피고회사는 전 소유자와 사이에 임대차계약을 체결하고 이건 건물등에 관하여 등기까지 경료하였으니 피고회사가 전 소유자에게 주장할 수 있는 매수 청구권을 가지고 제3자인 원고에 대하여도 대항할 수 있다고 할것인바 원고소송대리인은 이건 창고는 건립후 15년 이상이 경과되어 후폐한 것이므로 민법 622조 2항의 규정에 의하여 피고회사와 전 소유자와 간의 임대차계약으로서도 제3자인 원고에 대하여 갱신청구권과 매수청구권이 없는 것이라고 재항변하므로 생각컨대 민법 622조 2항에 의하면 건물이 임대차기간 만료전에 멸실 또는 후폐한 때라고 규정하고 있어 여기 후폐라함은 멸실과 동열로 규정하고 있는 법조문의 체제 및 취의로 보아 사회관념상 거의 멸실과 동일시할 정도의 경제적 사용가치없는 건물을 의미한다 풀이함이 타당할 것인바 성립에 다툼이 없는 갑4호증의1,2(등기부등본)의 각 기재 원심 및 당심의 각 검증 감정의 결과 증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합해보면 피고회사의 공장시설은 피고회사의 소유인 부산시 중구 범일동 825의5에 대부분 공장, 창고, 냉동시설 및 사무실 경계공작물이 있고 이를 동, 서 남 3면으로 둘러싼 청구취지 기재의 원고 소유대지의 지상 또는 지하에 위 일부시설이 고착 내지 독립적으로 시설되어 있으며 위 제반시설은 업무면, 시설면에서 서로 연결 일체가 되어 불가분의 관계가 있고 이와 같은 시설에 의한 대외수출냉동식품등의 생산, 판매, 수출 과정에서 이건 계쟁창고는 저장, 입고, 출고등 업무에 사용되고 있는데 그 건물의 현황이 하등 수리를 필요로 하지 않을 정도의 건물로서 최근 시중은행에서 이 건물을 목적물로 하여 근저당권까지 설정하여준 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는듯한 증인 김삼윤의 증언은 위 증거에 비추어 이를 믿지 아니하고 갑3호증(가옥대장증명)만으로서는 위 인정을 번복하기에 부족하고 달리 반대 인정자료 없으므로 이점에 관한 원고의 주장은 이유 없어 받아들일 수 없는 것이다. 그렇다면 피고회사는 원고와 간에 임대차계약은 없다 할지라도 전 소유자의 임대차계약의 효력으로서의 매수 청구권으로서 제3자인 원고에게 대항할 수 있는 법리라 할것이어서 피고회사의 이건계쟁토지의 점유가 아무런 권원없는 불법점유라고는 할 수 없을 것이다. 따라서 피고회사의 이건 계쟁토지의 점유가 아무런 권원없는 불법점유라고는 할 수 없을 것이다. 따라서 피고회사의 이건 계쟁토지의 불법점유를 전제로 한 원고의 본소청구는 나머지 갱점에ㅓ 대한 판단을 일일히 거칠 필요없이 이점에서 벌써 실당하여 기각할 것인바 이와 결론을 달리하는 원심판결은 부당하므로 이를 취소하고 소송총비용의 부담에 관하여는 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
152,013	임야소유권이전등기청구사건	71나147	19,720,119	선고	대구고법	민사	특별부판결 : 상고	타인의 배임행위(2중 매도행위)에 적극 가담하여 이루어진 매매계약의 효력	부동산 매수인이 매도인으로 하여금 이미 타인에게 기증한 부동산을 그 정을 알면서 자기에게 근소한 값에 팔도록 배임행위를 적극 교사하여 매수한 경우에는 그 매매는 반사회적 법률행위로서 민법 103조에 의하여 무효이다.	민법 제103조	1970.10.23. 선고 70다2038 판결(판례카아드 9232호, 대법원판결집 18③민220 대법원판결요지집 민법 제103조(35)228면) 1972.4.28. 선고 72다343 판결(판례카아드 10081호, 대법원판결집 20①민261 판결요지집 민법 제103조(38)229면)	【원고, 피항소인】 부산시(소송대리인 변호사 송병진외 1인) 【피고, 항 소 인】【원심판결】 부산지방법원 1971. 2. 3. 선고 70가968 판결 【변론종결】 1971. 11. 10. 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 (1) 부산 부산진구 남천동 산 56의 2 임야 1단 5묘보에 관하여, (ㄱ) 피고 2는 피고 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8에게 부산지방법원 부산진등기소 1969. 1. 28.접수 제2535호로서 한 그달 5. 매매에 인한 피고 9, 10, 11, 12에게 같은 등기소 그해 2. 20.접수 제5201호로서 한 그달 12. 매매에 인한 각 지분권 이전등기의 말소등기 절차를, (ㄴ) 피고 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12는 원고에게 1941. 4. 1.증여에 인한(예비적으로 1961. 4. 2.시효취득에 인한) 소유권이전등기 절차를 이행하라. (2) 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 청구취지 기재 토지에 관하여 1943. 5. 6. 피고 1, 6, 7, 8, 일심 공동피고 1, 2, 그리고 망 소외 1(1944. 5. 18. 피고 3이 상속), 소외 2(1945. 1. 17. 피고 4가 상속), 소외 3(1949. 6. 28. 피고 5가 상속), 소외 4(1933. 9. 21. 망 소외 5를 거쳐 1965. 5. 10. 피고 9, 10, 11, 12가 상속)등 10명의 공동명의로 소유권 보존등기가 되어진후 청구취지 (1) (ㄱ)항과 같이 그들 지분이 피고 2 앞으로 넘어간 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 성립에 다툼이 없는 갑1호증, 16호증의 2, 17호증의 2, 18호증의 2(등기부등본), 같은 15호증의 1, 2 을1호증 12호증(임야대장등본), 당심증인 소외 6의 증언에 의해 진정성립이 인정되는 갑16호증의 1(입증서), 같은 17호증의 1(합의서), 같은 18호증의 1(위임장), 원심증인 소외 7의 증언에 의해 그 성립이 인정되는 갑4호증(경위서), 소외 6의 증언에 의해 성립이 인정되는 갑6호증의 1, 2(회의록), 같은호증의 3, 9호증의 1, 2(회장), 7호증의 1, 2(금전출납부), 8호증(차입서), 10호증(찬조금대장), 11호증(지출결의서), 12호증(학교인가 신청서철), 13호증(진술서)의 각 기재에다 위 증인들의 각 증언 원심 검증결과 원심감정인 소외 8의 감정결과와 변론의 모든 취지를 종합하면, 본건 임야는 원래 부산 부산진구 남천동의 목축장으로 사용되던 같은동민들 증유였던바 그 관련의 편의를 위해 1933. 3. 14.같은 동민들이 위 보존등기 명의인인 10명에게 명의신탁하였던바 당시 남천동에 통학거리안에 초등교육을 시행할 학교가 없어 온 동민이 그 교육기관의 설치를 열망하던중 1938. 4. 1.그곳에 남천간이 학교가 동민의 힘으로 유치되었다가 1941. 4. 1.부산 수영국민학교 남천분교장으로 승격 설치가 가능하게 되자 그 동민들은 평소의 소망을 이루고저 학교설립에 있어서 필요불가결한 교사부지로서 그 무렵 위 신탁을 해지하는 한편 본건 임야를 기증하고 그밖에 필요한 보건장등은 같은동 소유인 임야 갈밭등을 처분하는 한편 동민들로부터 거둔 성금으로 구입키로 결의하므로써 원고시는 그 무렵부터 위와 같이 증여받은 본건 임야를 위 분교의 교사부지로 점유사용하다가(그 뒤 1943. 5. 6.위 10명이 임의로 자기들 앞으로 보존등기를 거쳤다) 위 분교를 1952. 4. 1.부산 남천국민학교로 승격시켜 현재에 이르고 있는 사실, 피고 2는 같은동에서 출생성장하여 본건 임야에 관한 위 증여등 일련의 사정을 잘 알면서도 1969. 1. 5.그 시세가 기증당시에 비해 훨씬 오르게 되자 원고가 이에 대한 소유권 이전등기를 거치지 아니하고 공부상 소유명의가 여전히 그대로 있음을 틈타서 일심 공동피고 1, 2(모두 한국인의 창씨명)를 제외한 비교적 학력이 낮은 보존등기 명의인 또는 그 상속인인 나머지 피고들에게 그들이 공부상 소유자이므로 앞서 원고에게 기증한 일이 있다 하여도 다시 자기에게 매도하는 것은 법률상 허용되고 그 싯가의 3분의2는 소송대서 비용에 쓰이니 나머지 3분의 1의 가격을 매매대금으로 하여 자기에게 팔라고 교사하면서 때마침 닥친 구정에 쓰라는 명목아래 돈 5,000원씩을 건네주어 환심을 산후 그중 미필된 상속등기를 거치게 함과 함께 위와 같이 자기 앞으로 지분권을 넘겨온 사실이 인정되고 을 2, 3, 5, 7, 9,-20호증의 기재나 당심증인 소외 9의 증언은 본건 임야가 원래 남천동민들 총유였다 함은 앞서 밝힌 바인즉 위 인정에 장애될것 없고 달리 반증없다. 위 인정사실에 의하건대 피고 2는 나머지 피고들로 하여금 이것이 이미 원고에게 기증하였음을 잘 알면서도 이를 근소한 가액으로 자기에게 팔게 하는등으로 그들의 배임행위를 적극 교사하였으니만큼 그 매매는 정의관념에 위배된 반사회적 법률행위로서 민법 103조에 의거 무효라 할 것인즉 그 앞으로 넘겨온 위 각 등기는 원인무효로서 말소를 면치못할 것이며 그 나머지 피고들은 원고에게 위 증여에 인한 소유권 이전등기를 밟아줄 의무있다 할 것이다. 따라서 원고의 본소청구를 이유있어 들어줄 것인즉 이와 결론이 같은 원판결에 대한 피고들의 항소를 기각하고 항소비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 1972. 1. 19. 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
154,504	등기공무원처분에대한이의	71그22	19,720,120	자	대법원	민사	결정	토지구획정리사업법 제65조 제3항 본문의 규정에 의하여 금지되는 등기중에는 가압류등기도 포함된다.	본조 제3항 본문의 규정에 의하여 금지되는 등기 중에는 가압류등기도 포함된다.	토지구획정리사업법 제65조, 민사소송법 제710조	null	【재항고인】【상 대 방】【원 결 정】 서울민사지방 1971. 10. 30 선고 71라603 결정 【주 문】 이 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 본다. 토지구획정리 사업법 제65조 제3항 본문의 규정은 환지처분의 등기가 있을때까지 다른 등기를 하지 못하게 하고 있는데 이 금지하는 등기중에는 가압류등기도 포함된다 할 것이요, 그 등기내용이 사실과 부합되고 환지등기에 지장을 주지 아니한다 하여 이러한 등기가 제외되어야 할 이유는 없는 것이다. 원심 결정에는 토지구획정리사업법 제65조 제3항본문의 해석을 잘못한 위법이나 또는 위의 규정에 위반된 등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다. 그렇다면 이 재항고는 그 이유없으므로 관여법관들의 일치한 의견으로 기각하기로 한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양희경 이영섭 민문기
154,505	경매개시경정이의기각결정에대한재항고	71마1151	19,720,126	자	대법원	민사	결정	경매개시 결정 이의 기각결정에 대한 재항고	민법 제357조 제2항의 근저당의 경우에는 채무의 이자를 최고액중에 산입한 것으로 본다는 취지의 규정은 근저당권에 있어서 채무최고액 약정에는 원본은 물론 그 이자까지도 산입되어 있는 것으로 본다는 취지의 규정에 불과하고 원본과 이지를 포함하여 채무최고액을 초과할 수 없다는 규정이라고는 볼 수 없다.	민법 제357조 제2항	null	【재항고인】【원 결 정】 광주지방 1971. 10. 22. 선고 71라25 결정 【주 문】 원결정을 파기하고 제1심결정을 취소한다. 【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 판단한다. 원결정 이유에 의하면 원심은, 그 거시의 소명자료에 의하여 항고인(이 경매사건에 있어서의 근저당권자)은 1966.9.28경 소외 인에게 금500,000원을 이자는 월6푼 5리로 대여하고 그 변제방법으로 소외인 발행의 액면금 500,000원 발행일자 1969.3.4로 된선수표 1장을 교부받고 상대방 소유인 원결정첨부별지목록 기재의 이 사건 부동산에 관하여 1969.10.4자로 동년 9.28자 근저당권 설정계약에 의하여 채권최고액 금 500,000원으로 한 근저당권설정등 기를 완료하였는데 항고인은 1969.3.11에 위 수표를 지급은행에 정시하였으나 무거래를 이유로 지급거절을 당하자 이 사건 경매신청에 이르렀던바, 이 사건 부동산 소유자인 상대방 소외인은 1970.12.4에 위 채권 최고액금 500,000원과 경매절차비용금 34,000원 도합금 534,000원을 변제공탁한 사실을 인정한 다음, 근저당권의 실행에 있어서, 채무의 이자는 근저당권의 채권최고액속에 산입되는 것이므로 이사건 피담보채권은 전시 변제공탁에 의하여 전부 소멸된다는 이유로 이 사건 경매개시결정을 취소하고 이 사건 경매신청을 기각하는 제1심결정을 정당하다고 하여 이 사건 항고를 기각하였다. 그러나 민법 제357조 제2항의 근저당의 경우에는 채무의 이자는 최고액중에 산입한 것으로 본다는 취지의 규정은 근저당에 있어서의 채무 최고액약정에는 원본은 물론 그 이자까지도 산입되어 있는 것으로 본다는 취지의 규정에 불과하고, 원본과 이자를 포함하여 채무최고액을 초과할 수 없다는 규정이라고 풀이할 수는 없을 것이며, 원래 저당권은 원본. 이자. 위약 . 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 최고액을 초과하였다고 하더라도 근저당권자로서는 그 채무자나 근저당권설정자와의 관계에 있어서 그 채무의 일부만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없다 할 것일 뿐만 아니라, 채무금전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 우선 근저당채무 최고액 범위의 채권에 대하여 변제충당한 것으로 보아야 한다는 이유는 없는 것이니 채권(이자포함) 전액의 변제있을 때까지 근저당의 효력은 잔채무에 대하여 여전히 잔유한 것이라고 볼 것이다. 그렇다면, 원결정설시와 같은 이 사건의 경우에 있어서는 근저당권설정자(기록에 의하면 채무자 겸 담보부동산의 소유자)가 그 채무(이자를 포함)액을 전액변제하거나 공탁하지 아니하면, 이 사건 근저당권은 소멸되지 아니한다고 할 것이고, 따라서 이 사건 경매신청자에게 채권이 잔존하고 있는 이상,이 사건 경매개시결정은 유효한 것이라고 하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 위 설시한 바와 같은 이유에서 이 사건 항고를 기각하였음은 근저당채무의 변제공탁과 근저당권소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면치 못한다 할 것이고 제1심결정은 유지할 수 없는 것이 분명하므로, 이를 취소할 수 밖에 없다. 재항고논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원결정을 파기하고 제1심결정은 취소하기로하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
73,137	부동산취득세과세처분취소청구사건	71구78	19,720,126	선고	대구고법	세무	특별부판결 : 상고	지방세법상 과세표준인 부동산 취득당시의 가격의 의의	지방세법에서 과세표준으로 규정한 부동산 취득당시의 가격 또는 사실상의 취득가격이란 매매계약서에 기재한 매각대금이지 국유재산법 31조 3항에 의한 매각대금일시불의 경우에 있어서 매각대금에서 3할을 공제하는 특혜의 결과인 일시불대금이 아니다.	지방세법 제111조 , 국유재산법 제31조	null	【원 고】 한신부동산주식회사 【피 고】 대구시장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 원고에게 1971.6.11.자로 한 부동산 취득세 10,452,000원의 과세처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고가 1970.10.23. 나라(철도청)로부터 철도용부지인 대구시 태평로 2가 1번지 423평 외 48필지 35.1318평을 매수한데 대한 취득세로서 피고가 원고로부터 제1차로 1971.1.15.자로서 21,949,200원(도세 10,974,600원 시세 10,974,600원)을 부과징수하고 제2차로 청구취지기재와 같이 다시 10,452,000원을 부과징수한 사실에 관하여는 당사자간에 아무런 다툼이 없는 바, 원고소송대리인은 주장하기를 원고와 나라간에 이건 토지의 매매에 있어서 실지로 거래된 대금 1,219,400,000원에 대한 위 제1차 취득세부과처분은 적법한 것인데도 피고는 다시 제2차로 매매예정가격인 1,742,000,000원에 과세표준을 두고서 추가로 한 이건 과세처분은 불법부당한 것이라 주장함에 대하여 피고 소송수행자등은 이건 행정처분은 적법한 것이라고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(을 2호증, 국유재산대지매매계약서), 을 1호증(과세자료조회)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합해 보면 나라는 원고와 간에 이건 토지의 매매계약을 체결함에 있어서 그 대금에 대한 계약 가격을 금 1,742,000,000원으로 정하고 일시불대금으로서 원고로부터 위 매매대금에서 3할을 공제한 금 1,219,400,000원을 위 매매계약서 1조의 규정에 따라 매각대금으로서 징수한 사실이 인정되고 이를 번복할 반증없다. 그런데 국유재산법 31조 3항에 의하면 국유재산(잡종재산)의 매각대금을 일시에 전액을 납부하는 경우에 있어서는 매각가격에서 3할을 공제한 잔액을 그 매각대금으로서 징수할 수 있다고 규정하고 있고 지방세법 111조 1항 및 5항에 의하면 취득세의 과세표준은 취득당시의 가액으로 한다. 나라로부터의 취득에 대한 과세표준은 사실상의 취득가격에 의한다고 규정하고 있는 바 전자는 국유재산처리의 신속원할을 기하는 행정목적의 실현을 위하여 그 매각대금의 일시불에 대한 3할 공제의 특혜조치를 규정한 것에 불과하며 따라서 후자의 규정은 위 특혜조치와는 상관없이 3할을 공제하지 아니한 계약가격을 취득세의 과세표준으로 삼고 있다고 풀이함이 타당할 것이므로 위 인정 사실에 의하면 이건 토지매매계약서(갑 1호증, 을 2호증)에 기재된 매각대금 1,742,000,000원이 지방세법에서 과세표준으로 말하는 취득당시의 가격 또는 사실상의 취득가격에 해당하고 이에서 3할을 공제한 일시불대금 1,219,000,000원은 이와는 상관없는 것이라 할 것이다. 그렇다면 피고가 처음에 이건 토지매매 일시불대금에 과세표준을 두어 취득세를 부과하였다가 그후 이를 바로 잡기 위하여 위 계약상의 매각대금에 과세표준을 두고서 한 이건 추가부과처분은 적법한 것이라 할 것이어서 따라서 이건 행정처분이 불법부당함을 전제로한 원고의 본소 청구는 이유없어 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
234,157	공문서변조동행사등피고사건	70노242	19,720,127	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 확정	자백에 대한 보강증거가 있음에도 불구하고 무죄를 선고한 위법이 있는 사례	피고인이 변조공문서 행사의 점을 자백하고 있는 경우에 변조공문서인 주민등록증이 압수되어 현존하고 있으면 이를 보강증거로하여 변조공문서 행사 사실을 인정하여야 할 것이다.	형법 제225조, 제229조, 형사소송법 제310조	null	【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방법원(70고821 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 본형에 산입한다. 단 이 재판확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 주민등록증(증제1호)중 변조부분은 이를 폐기한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심은 공문서변조의 점에 대하여 보강증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였으나 변조한 주민등록증의 현존사실을 보강증거로 할 수 있음에도 불구하고 무죄를 선고한 것은 사실오인이라고 주장하고 아울러 양형이 너무 가벼워 부당하다는데 있는 바, 먼저 사실오인의 점에 대하여 살피건대, 피고인은 변조공문서행사의 점을 자백하고 있으며 변조한 주민등록증이 압수되어 현존하고 있어 이를 동 행사죄의 보강증거로 하여 범죄사실을 인정할 수 있음에도 불구하고 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하였으며 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다. 피고인은 부산시 서구 (주소 생략)에 있는 미조리사 직공으로 종사하던 자인 바 1. 1969.8.6. 14:00경 진주시 옥봉북동 (지번 생략)에 있는 피고인 집에서 부산시 중구 광복동 2가 번지미상에 있는 대한복장사 학원에서 실시한 양복재단사 자격시험에 진주시장 명의의 자기 주민등록증에 기재된 연령을 높혀 응시할 생각으로 행사의 목적으로 위 주민등록증(증제1호)의 1950.(날짜 생략)생 이라는 생년월일중 50년을 펜끝으로 깎고 검은 먹물과 펜을 사용하여 46년생으로 고쳐서 공문서인 위 주민등록증을 변조하여 동년 8.10. 부산시 중구 광복동 2가 소재 대한복장사 학원에서 실시하는 위 자격시험위원회에 이를 제시 행사하고 2. 1969.12.28. 21:00경 부산시 서구 동대신동 3가 319에 있는 미조리사 양복점앞 노상에서 대절택시 요금을 지불할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 경남 사천읍까지 왕복대절비로 합의된 돈 5,000원에 돈 3,000원을 더 붙혀 돈 8,000원을 다녀와서 지불하겠다는 거짓말을 하여 이를 믿은 그 사람으로 하여금 그 차를 경남 사천읍까지 대절왕복함으로서 처음 합의된 돈 5,000원 상당의 이익을 취득한 것이다. 증거를 살피건대,판시사실은 1. 피고인의 원심 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 기재부분 1. 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 진술조서중 각 판시사실에 부합하는 진술기재부분 1. 압수된 변조 주민등록증 1매(증제1호)의 현존사실등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다. 법률에 비추건대, 판시소위중 공문서변조의 점은 형법 제225조에, 동행사의 점은 같은 법 제229조에, 사기의 점은 같은 법 제347조 제1항에 각 해당하는 바, 사기죄에 대하여는 소정형중 징역형을 선택하고 이상 여러죄는 같은 법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조 제2항에 의하여 형 및 죄질이 중한 판시 공문서변조죄의 형에 경합가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 본형에 산입하고 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은 법 제62조 제1항에 의하여 이 재판확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 하고 압수된 주민등록증(증제1호)은 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 그 중 변조부분은 같은 법 제48조 제3항에 의하여 이를 폐기하기로 한다. 다음 검사의 양형부당의 항소이유에 대하여 보건대, 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여도 원심양형이 너무 가볍다고 할 수 없으므로 이 점에 대한 항소는 이유없다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수
154,492	손해배상	71다2368	19,720,131	선고	대법원	민사	판결	부당한 가처분 집행으로 영업상 신용과 명예를 손상하여 정신적 고통을 가 한 자는 비재산상 손해에 대하여 배상하여야 한다.	부당한 가처분 집행으로 영업상 신용과 명예를 손상하여 정신적 고통을 가 한 자는 비재산상 손해에 대하여 배상하여야 한다.	민법 제751조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1971. 10. 7. 선고 71나149 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 본다. 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고가 1967.10.경부터 가지고 있는 이른바 개량톱 제작방법에 관한 실용신안등록 제2451호의 실용신안권의 내용이 소론과 같이 연강철수병부가 공구강거판부. 안쪽으로 돌입케하는것(원추형이나, 삼각형이나 어떠한 형태로라도 돌입케하면 된다),으로서 원고들이 제작하고 있던 톱은 이사건 가처분집행전후를 통하여 재래식 즉, 거판부와 수병부가 일직선으로 된것이고 피고소유실용신안 등록제2451호의 소위 개량톱내지는 이에 유사한것이아니었다는 사실, 피고는 원고들이 이른바 개량톱 및 유사품을 제작판매 있다는 주장을하여 1968.8.23.대구지방법원 68카3263 실용신안권침해금지가처분결정을 받아 같은달 24 집달리로하여금 개량톱과 재래식톱을 구별함이 없이 원고등의 톱제작을 금하는 동시에 제작한 물건 및 제작기구 일부까지 그점유를 뺏는 가처분 집행을한 사실과 그후 원고등이 가처분결정에 대한 이의 신청을한결과 같은해 9.30.선고, 68카3301 판결에서 원고등이 개량톱을 제작판매하고 있다는 뚜렸한 소명도 없이 단지 그제작 권리가 피고에게 있다는것에 치중하여 원고등이 앞으로 피고의 실용신안권리범위에 속하는 개량톱 및 그 유사품 제조판매를 금하는 정도로 가처분결정에 대한 변경판결이 있었다는 사실을 인정하였는바, 소론을 제3호증에 관하여 본원이 파기환송한 이유는 피고주장에 부합하는 을제3호증에 대한 증거판단이 없이 반대의 사실을 인정한 조처가 채증법칙을 위배한것 이라는 것이고 원심은 을제3호증을 믿을수 없다고하여 배척하였음이 원심판결이유에 의하여 분명한바, 이같은 원심조처가 민사소송법 제406조 제2항 단항의 규정 또는 법원조직법 제18조의 규정에 위배되는 위법된것이라 할수 없고, 을제3호증과 더불어 소론 을제4호증 을제5호증의 1.2.3.을제6호증의 1.2.4.을제8호증의3 등의 기재를 배척한 조처에 기록상 채증법칙위배의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 본다. 소론을제10호증의3의 내용을 기록에 대조하여 보면, 피고가 소외 이필덕을 상대로하여 같은 소외인이 제작한 톱이 실용신안등록 제2451호의 권리범위에 속한다는 피고 승소의 심결서로서 이사건 원고들이 제작한 톱에 관한것이 아니어서 그내용으로써 이사건판단에 영향을 미칠수 없음이 분명하고(심결의 효력이 대세적이라함은 독자의 견해에 불과하다) 소론을제17호의1,2(을제12호증의 1,2의 오기로 인정된다)의 내용역시 이사건판단에 영향을 미칠수 없음이 기록에 의하여 분명하므로 원심이 위 증거에 대하여 아무런 판단을 하지않은 조처가 위법이라는 논지는 이유없다. 같은 상고이유제4점을 본다. 기록에 의하여 원심이 증거로한 갑제1,2호증 갑제3호증의1내지5의 기재에 의하면, 피고는 원고들이 피고의 실용신안권의 권리범위에 속하는 이른바 개량톱 또는 유사품을 제작하여 피고에게 손해를 끼치고 있다는 신청이유를 들어 (1). 원고들은 피고의 실용신안권 범위에 속하는 톱과 이에 유사한 물건의 제조와 판매를 하여서는 안된다. (2) 원고들은 현재 제조점유하는 위톱의 기완제품, 반제품 기타 해물건의 제조에 필요한 부분품등에 대하여 점유를 풀고 피고가 위임하는 대구지방법원 소속집달리에게 보관케한다 이후 위 집달리는 원고들이 해물건 및 이와 유사한 물건을 제조하지 못하도록 적당한 방법을 취하여야한다라는 신청취지로 가처분명령을 신청하여 법원으로 부터 5만원의 담보를 제공하고 신청취지와 같은 내용의 가처분결정을 받아 톱제작을 금하는 동시에 제작한 물건 및 제작기구 일부의 점유를 뺏는 가처분집행을한 사실을 알수 있는바, 원심판시와 같이 이른바 개량식톱과 재래식톱은 외형으로 식별할수 없고, 전문가의 감정으로써 만이 식별할수 있는것이므로 피고가 원고들이 개량식톱을 제작하고 있음을 전제로하여 위와같은 가처분신청을하여 신청취지에 따른 가처분결정을 받아 집행한 이 사건에 있어서 가처분결정을한 법원이나 그결정을 집행한 집달리에게 잘못이 있다할수 없고 그 책임은 오로지 개량식톱을 제작하고 있지않은 원고들이 개량식톱을 제작판매하고 있다고 허위의 사실을 들어 가처분신청을한 피고에게 있다고하지 않을수 없으므로 같은 취지의 원심 판결이유는 정당하고 위법이 없다. 같은 상고이유 제5점을 본다. 근로기준법의 규정을 적용하지 않는 원심조처를 논란하는 논지는 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실이므로 이유없으며, 피고의 부당한 가처분 집행으로 원고들이 공장을 운영하지 못하고 제품과 기구의 점유마저 방해당하여 재산상 손해이외에도 영업상의 신용과 명예의 손상등을 초래케 되어 정신상 고통을 적지 않게 받았으리라는 것은 경험칙에 의하여 이를 인정할 수 있다는 원심판결이유는 정당하고 반대의 논지는 이유없다. 이상의 이유에 인하여 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
154,751	매장및묘지등에관한법률위반	71도2279	19,720,131	선고	대법원	형사	판결	묘지 아닌 장소에다 사체를 매장한 사실이 매장 및 묘지 등에 관한 법률 제19조 제1호에 해당하는 것이 아님을 이유로 직권으로 원 판결을 파기한 사례	반공법(폐) 제8조 소정의 불고지죄가 성립하기 위하여는 본범의 행위가 동법 제3조 이내 제7조의 죄를 범한 행위자라는 사실을 확실히 인식하고도 이를 수사정보기관에 고지하지 아니함으로 성립한다.	매장및묘지등에관한법률 제4조 제1항, 형사소송법 제384조, 형사소송법 제383조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 11. 5. 선고 71노2477 판결 【주 문】 1,2심판결을 모두 파기한다. 피고인을 징역 4월에 처한다. 그러나 본 재판 확정일 부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 (1) 먼저 피고인의 상고 이유를 보건대, 사실오인 주장은 적법한 상고 이유가 되지 않고, 피고인이 본건 수용환자의 시체 매장 허가를 받었다고 하더라도 그 허가를 받은 묘지가 아니고 딴데다가 이를 매장한 이상 그 고의 과실 여하를 불문하고 매장및 묘지등에 관한 법률 18조 1호, 4조 1항의 위반 책임을 면할수 없다할 것이므로 원심이 그 범의유무를 심리하지 않은 위법이 있다고도 할수 없다. 따라서 논지는 모두 이유 없다. (2) 다음 직권으로 살피건대, 원심이 지지한 1심 판결 이유에 의하면 1심 법원은 피고인이 묘지 아닌 장소에다 시체를 매장한 사실을 인정하면서 그 소위를 매장 및 묘지 등에 관한 법률 제19조 1호, 제4조1항으로 다스리고 있으나, 이 제19조1호는 위 인정 사실에 해당하는 법조가 아님이 분명하므로 1,2심 판결은 모두 법률을 그릇 적용한 위법이 있다고 않을수 없다. 따라서 1,2심판결을 모두 파기하고, 본건은 당원에서 직접판결하기에 충분 하므로 자판하기로 하되 1심판시 사실과 그 증거 설명을 그대로 원용하기로 한다. 1심판시 사실을 법률에 비추어 보면 피고인의 판시 소위는 매장및 묘지등에 관한 법률 18조 1호, 4조 1항에 해당하므로 소정형중 징역형을 선택하여 그 형기범위 내에서 피고인을 징역 4월에 처하고, 정상을 참작하여 형법 62조 1항에 따라 본 재판 확정일로 부터 1년간 위형의 집행을 유예하기로 한다. 이상의 이유로 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
208,111	등록상표무효	71후37	19,720,131	선고	대법원	특허	판결	동종상품에 사용된 상표가 외관, 칭호, 관념의 하나 또는 전부에 있어 세인으로 하여금 상품거래에 있어서 오인 혼동을 야기 할 정도로 근사한 경우 양 상표는 유사하다.	동종상품에 사용된 상표가 외관, 칭호, 관념의 일부 또는 전부에 있어 세인으로 하여금 상품거래에 있어서 오인 혼동을 야기할 정도로 근사한 경우에는 양 상표는 유사하므로 "롯데" "salome"과 "Salem"은 유사한 상표이다.	상표법 제29조	null	【심판청구인, 피상고인】 해태제과 주식회사 (대리인 변리사 전기선 외 1인) 【피심판청구인, 상고인】 롯데제과 주식회사 (대리인 변리사 임석재) 【원 심 결】 특허국 1971.10.27. 선고 71항고심판60 심결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 피심판청구인 대리인의 상고이유 제1점을 본다. 동종상품에 사용된 상표가 외관 칭호 관념의 하나 또는 전부에 있어 세인으로 하여금 상품거래에 있어서 오인혼동을 야기할 정도로 근사한 경우 양 상표는 유사하다고 보아야 할 것인바 원심판결이유와 기록에 의하면 원심이 피심판청구인이 등록한 상표권리인 "롯데" "Salome"에 있어서 거래자나 일반수요자가 "롯데"는 롯데제과 주식회사를 나타내는 단순한 표시로 받아 드릴 것이고 "Salome"표 또는 "Salome껌"으로 관념하고 "Salome"로 불리워진다고 보아야 함이 마땅하고 심판청구인이 등록한 "Salom"이라는 상표는 "Salem"또는 "Salem껌"으로 불리워 거래자나 일반수요자는 "Salem"으로 관념 한다고 판시하고 위 2가지 상표가 원심판시 이유와 같이 외관이나 칭호에 있어 유사하다고 판시한 조처는 정당하며 관념에 있어서 "Salome"를 소론대로 특정인의 이름을 표시한 것이고 "Salem"를 소론대로 예루살렘의 성도의 약칭 또는 미국의 지명을 표시하기 위한 것이 아니고 이는 2가지 상표가 특별한 뜻이 없이 표시한 것으로 보아 2가지 상표의 유부에는 관계가 없다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판결이유는 정당하고 그 과정에 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
154,473	면직처분무효확인	71다205	19,720,131	선고	대법원	민사	판결	사립학교법 제58조에 의한 면직은 동법 제61조의 징계처분에 속하지 아니하고 따라서 동법 제 58조 제1항 제2호내지 제5호의 사유에 의하면 면직시킨 경우에 동법 제62조의 규정에 의한 교원징계위원회의 동의는 동법 제66조에 말하는 징계의결이라 할 수 없고 따라서 위 동의에 관하여는 동법 제65조 제1항을 적용 또는 준용할 법적 근거가 없으므로 피고법인의 교원징계위원회가 원고의 면직에 동의하기 전에 원고 본인의 진술을 듣지 아니하였다 하더라도 그 사유만으로서 위 동의가 무효라 할 수 없고 따라서 피고의 원고에 대한 본건 면직처분이 무효라 할 수 없다.	사립학교법 제58조에 의한 면직은 동법 제61조의 징계처분에 속하지 아니하고 따라서 동법 제 58조 제1항 제2호내지 제5호의 사유에 의하면 면직시킨 경우에 동법 제62조의 규정에 의한 교원징계위원회의 동의는 동법 제66조에 말하는 징계의결이라 할 수 없고 따라서 위 동의에 관하여는 동법 제65조 제1항을 적용 또는 준용할 법적 근거가 없으므로 피고법인의 교원징계위원회가 원고의 면직에 동의하기 전에 원고 본인의 진술을 듣지 아니하였다 하더라도 그 사유만으로서 위 동의가 무효라 할 수 없고 따라서 피고의 원고에 대한 본건 면직처분이 무효라 할 수 없다.	사립학교법 제58조, 제61조, 제62조, 제65조, 제66조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 학교법인 동명학원 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 18. 선고 70나551 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유를 살피건대, 원판결은 피고가 그가 경영하는 동명여자 중고등학교 교사인 원고를 사립학교법 제58조 제1항 2호에 규정한 근무성적이 극히 불량하다는 사유를들어 사립학교법 제58조 제2항의 규정에 따라 교원징계위원회의 동의를 얻어 면직 시킨사실을 인정한 다음 「원고는 교원징계위원회가 징계의결을 함에 있어서는 그 의결전에 피징계자 본인의 진술을 들어야 함에도 불구하고 본건의 경우 피고법인에 설치된 위 교원징계위원회가 원고에 대한 위 징계의결을 함에 있어서 피징계자 본인인 원고의 진술을 들은바 없으니 동 징계의결 및 원고에 대한 위 면직처분은 무효이라고 주장하므로 살피건대, 사립학교 교원에게 사립학교법 제58조 제1항 2호 내지 5호 기재의 사유가 있다고 하여 면직처분을 하는 경우에는 동법 제62조 규정에 의한 교원징계위원회의 동의를 얻어야 할것임은 동법 제58조 제2항이 명정하고 있는바이고, 동 징계위원회가 위 동의를 함에있어서는 “교원징계위원회는 징계사건을 심리함에 있어서 진상을 조사하여야 하며 징계의결을 심리함에 있어서 진상을 조사하여야 하며 징계의결을 행하기전에 본인의 진술을 들어야 한다. 다만 2회이상 서면으로 소환하여도 불응한 때에는 예외로 한다”라고 규정한 동법 제65조 제1항의 절차에 따라야 할 것이고 그 위원회가 징계의결을 함에 있어서는 징계요구자의 주장 및 징계위원회 자체의 사실조사만을 기초로 할것이 아니고 피징계자 본인의 징계사유 및 정상에 관한 진술을 들어 징계사유의 존부에 대한 확정을 한 연후 징계를 할것인지 여부와 징계의 종류와 양정을 의결하는것이 피징계자의 이익의 보장이라는 견지에서 보아 필요, 타당하다 볼것이므로 이러한 관점에서 보면, 위 65조 제1항의 규정은 교원징계위원회가 교원에 대한 징계의결을 함에 있어서 반드시 지켜야 할 강행규정이라고 해석하는것이 상당하고, 이러한 절차를 밟지 아니한 징계의결은 무효라고 해석함이 상당할것인바 본건에 관하여 보건대, 피고법인에 설치된 위 교원징계위원회가 원고에 대한 징계의결(징계에 대한 동의)을 행하기전에 피징계자 본인인 원고의 진술을 들었다거나, 2회이상 서면으로 원고를 소환하였으나 그에 불응하였다고 하는점은 당원이 믿지아니하는 원심증인 이운정의 일부증언 이외에는 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으니 원고에 대한 위 징계의결은 무효한 의결이라고 아니할수 없고 따라서 피고의 원고에 대한 본건 면직처분도 역시 무효라고 아니할수 없다」 라고 판시하여 원고의 청구를 인용하였다. 그러나 사립학교법을 검토하면 사립학교 교원의 면직에 관하여는 위법 제4장 제2절 신분보장에 관한 규정중 제58조 제1항 1호 내지 5호에서 면직의 사유를 규정하고, 같은 조문 제2항에서 전항 제2호 내지 제5호의 사유에 의하여 면직시키는 경우에는 제62조의 규정에 의한 교원징계위원회 동의를 얻어야 한다고 규정하였고, 징계에 관하여는 제4장 제3절 징계에 관한 규정( 제61조 내지 제69조)에 규정하였는바, 제61조에서 위 면직의 사유와는 전연 다른 징계의 사유를 규정하고, 징계는 파면, 정직, 감봉, 근신, 견책으로 구분한다고 규정하고, 제62조에서 교원징계위원회의 설치에 관하여 규정하고, 제64조에서 징계요구에 관하여 규정하고, 제65조 제1항에서 "징계위원회는 징계사건을 심리함에 있어서 진상을 조사하여야 하며 징계의결을 행하기 전에 본인의 진술을 들어야 한다. 다만 2회이상 서면으로 소환하여도 불응한 때에는 예외로 한다'라고 규정하였는바, 위 각 규정을 종합하면 동법 제58조에 의한 면직은 징계처분에 속하지 아니하고, 그 원인 사유가 서로 다르고 그 절차 또한 다름이 분명하고, 따라서 동법 제58조 제1항 2호 내지 5호의 사유에 의하여 면직시키는 경우에 동법 제62조의 규정에 의한 교원징계위원회 동의는 동법 제66조에서 말하는 징계의결이라 할 수 없고 따라서 위 동의에 관하여는 동법 제65조 제1항을 적용 또는 준용할 법적근거가 없으므로 피고법인의 교원징계위원회가 원고의 면직에 동의하기 전에 원고 본인의 진술을 듣지 아니하였다 하더라도 그 사유만으로서 위 동의가 무효라 할 수 없고 따라서 피고의 원고에 대한 본건 면직처분이 무효라 할 수 없음에도 불구하고 원판결이 이와 달리 판단하였음은 사립학교법상 면직처분의 절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 원판결을 파기하기고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
154,465	소유권이전등기말소	71다2539	19,720,131	선고	대법원	민사	판결	담보목적의 소유권이전등기 비용과 취득세의 부담자	양도담보의 목적으로 소유권이전등기를 경료한 경우에 소유권이전등기비용과 취득세액은 채권자가 그 담보권을 확보하기 위하여 지급한 것이므로 당사자 사이에 특별한 약정이 없는 한 채무자에게 부담할 의무가 있다 할 수 없다.	민법 제360조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 10. 27. 선고 70나2601 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 그러나 기록을 검토할지라도 원판결이 증거에 의하여 원고와 피고사이에 원판시와 같은 내용의 대물변제 예약이 체결되고 이에 근거하여 원판시와 같이 소론 소유권 이전 등기가 이루어진것이라고 인정한것이 잘못된것이라고는 볼수 없고 또 소론 소유권 이전등기 비용과 취득세액은 피고가 그 담보권을 확보하기 위하여 지급한 것임으로, 이것을 원고에게 부담시키려면 특별한 약정이 당사자사이에 있어야 할 것이며, 원판결이 이점에 관하여 소론등기비용이나 취득세는 당연히 채무의 내용에 포함된 다할 수 없고, 달리 특별한 약정이 없는 한채무자인 원고가 부담할 의무가 없다고 판단한 것은 정당하고, 이를 논란하는 상고논지는 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
154,472	가옥명도	71다2400	19,720,131	선고	대법원	민사	판결	민법 제629조의 법리를 오해하였다고 판단한 사례	임차인이 임대인의 동의없이 목적물을 전대한 이상 그것이 임차인의 배신행위라는 특단의 사정이 없어도 임대인은 그 계약을 해지할 수 있는 것이다.	민법 제629조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울민사지방 1971. 10. 15. 선고 70나637 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고소송수행자의 상고이유를 본다. 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 무릇 임차인이 임대인의 동의 없이 임대물을 전대하더라도 그것이 임차인의 임대인에 대한 배신행위라고 인정함에 족하지 않는 특단의 사정이 있는 경우에는 임대인에 있어서 동의없는 무단전대를 이유로하는 임대차 계약의 해제권을 발생치 않는다고 풀이함이 상당하다라는 취지이다. 그러나 민법 제629조 1항의 규정에 의하면 임차인은 임대인의 동의 없이 임차물을 전대하지 못한다라 하였고, 같은 조문 제2항의 규정에 의하면 임차인이 전항의 규정에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다라 하였는데 위에서 본바와 같은 원심판단은 민법 제629조의 법리를 오해하고, 함부로 해석한 위법을 면치 못한다 할 것이다. 논지는 이점에서 이유있으므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
208,110	손해배상	71다2651,71다2652	19,720,131	선고	대법원	민사	판결	파손고입(破損故入)의 수선입고(入庫) 작업을 한 인부들의 과실로 인하여 창고가 소실된 경우에 있어서 고입(故入)을 입고하는 작업이 누구의 소유물에 관한 누구의 입고 작업이 었는지에 따라 특단의 사정이 없는 한 창고나 그 안에 있는 고입의 멸실에 대한 책임의 소재를 달리한다.	파손고입(破損故入)의 수선입고(入庫) 작업을 한 인부들의 과실로 인하여 창고가 소실된 경우에 있어서 고입(故入)을 입고하는 작업이 누구의 소유물에 관한 누구의 입고 작업이 었는지에 따라 특단의 사정이 없는 한 창고나 그 안에 있는 고입의 멸실에 대한 책임의 소재를 달리한다.	상법 제160조	null	【원고(반소피고) 상고인】 경기산업주식회사 【피고(반소원고)피상고인】 신흥제분주식회사 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등법원 1971. 11. 5. 선고 71나655, 656 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인 변호사 최윤모의 상고이유제2점을 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 원고의 이사건 본소청구에 관한 판단을 함에 있어서 소외 1은 파손고입(破損故入) 15,100매를 수선완료하여 원고의 창고에 입고인도조건으로 피고회사에 매매키로하여 원고회사 창고관리인 소외 2에게 위탁하여 1966.4.22부터 소외 3 등 인부를 고용하여 원고회사 창고문전 공지에서 위 고입을 수선하여 입고작업을 시켰다는 사실을 확정하고 위 소외 3 등 인부는 소외 1이 고용한 것이라는 이유에서 이 사건 소실된 고입은 피고회사 소유로서 이를 수선하기 위하여 위 소외 3 등의 인부를 고용한 것이니 이들은 피고회사의 고용인이라는 취지로 주장하고 있는 원고의 본소청구를 배척하였다. 원심의 위와같은 확정사실에 의하면, 소외 1은 피고회사에게 파손고입을 수선입고인도조건으로 매매하기로 하였다는 것이니 매매가 아직 이루어지지 아니한 상태에 있었다는 것으로 풀이되고 파손고입은 수선입고 되었으나 피고회사에 인도된 것인지의 여부는 확정한바 없으며, 수선입고된 파손고입은 소외 1의 소유로서 그 입고작업은 동 소외인의 작업으로 보는 취지로 보여진다. 따라서 적어도 파손고입이 피고회사의 소유물이 아닌 상태하에서 원고회사의 이 사건 창고에 입고적치 된 것이라고 판단하고 있음이 분명하다. 그럼에도 불구하고 원고가 피고의 소유물을 임치하고 있었다는 것을 전제로 한 피고의 이 사건 반소청구를 판단함에 있어서는 원심은 을제5호증을 증거로하여 원고회사는 창고업자로서 피고 회사로 부터 위탁받아 소외 1로부터 수선창고도 조건으로 매수하여 입고시킨 것을 포함하여 38,894매의 고입(故入)을 보관중 화재로 말미아마 전부 소실되었다는 사실을 확정하고 멸실고입총가액을 피고에게 지급하여야 할 것으로 설시하였다. 원심의 이 사건 반소에 관한 위와같은 확정사실에 의하면, 위 고입은 피고회사가 소외 1로부터 수선창고도 조건으로 이미 매수한 것이고 피고소유고입을 피고가 입고시킨 것이라는 취지이며, 위 을 제5호증에 의하면, 피고소유의 위의 파손고입은 1966.4.22에 원고회사 창고에 임치되었다는 것이 분명하다. 그렇다면, 1966.4.23 파손고입의 수선입고 작업시에 위 인부들이 위 창고내의 가마니 뭉치위에 켜 놓은 촛불을 끄지 아니한 채 창고 밖으로 나와 위 촛불이 위 창고안에 적재된 가마니에 인화되어 동일 21:00경 위 창고가 그 안에 적재된 고입과 함께 소실된 이 사건에 있어서 위 고입을 창고안에 입고하는 작업이 누구의 소유물에 관한 누구의 입고작업이었는지에 따라 특단의 사정이 없는한 위 창고나 그 안에 있었던 고입의 멸실에 관한 책임의 소재를 달리할 수 있는 것이라 할 것이며,만일 원고 주장과 같이 위 고입이 피고소유이고 그 입고작업이 피고의 작업이라고 한다면 특단의 사정이 없는한 그 입고작업에 종사하는 인부들은 피고가 고용한자라고 함이 상당 할 것이고 따라서 이 사건 화재는 피고의 피용자의 그 사무처리중의 과실에 의한 것으로서 그에 대한 손해배상의 책임은 특단의 사정이 없는한 원심판단과는 달리 피고에게 있다고 하여야할 것이다. 그러므로 위 책임을 판단하는 원심으로서는 위 고입을 입고하는 작업이 누구의 소유에 관한 누구의 작업인지를 분명히 하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 위 설시한 바와 같이 특단의 사정에 관한 아무런 이유설시 없이 이 사건 본소에 관하여는 소외 1 소유고입을 동소외인이 입고한 취지로 판단하였다가 이 사건 반소에 관하여는 피고소유의 고입을 피고가 입고작업을 시킨것 같이 판단하였음은 이유불비 아니면 이유모순의 위법이 있다할것이므로, 원판결은 다른 상고논지에 대한 판단을 할것없이 파기를 면치못한다 할것이다. 이리하여 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
154,722	특수강도,상해	71도2114	19,720,131	선고	대법원	형사	판결	피해자의 뒤를 따라가다가 그 등을 발로 세게 차서 상해를 입힌 연휴 물건을 빼앗은 것이라면 비록 느닷없이 한 것이라 하더라도 피해자의 반항을 억압할 수 있을 정도의 폭력행위에 해당한다고 볼 수 있을 것이다.	피해자의 뒤를 따라가다가 그 등을 발로 세게 차서 상해를 입힌 연휴 물건을 빼앗은 것이라면 비록 느닷없이 한 것이라 하더라도 피해자의 반항을 억압할 수 있을 정도의 폭력행위에 해당한다고 볼 수 있을 것이다.	민법 제333조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심, 서울형사지방, 제2심 서울고등 1971. 10. 25. 선고 71노722 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 70일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인의 상고 이유를 보건대, 원심이 지지한 1심판시 사실과 같이 피고인등이 그 판시일시 장소에서 그 골목길을 지나가던 피해자에게 접근하여 피고인은 망을 보고 원심 상피고인은 그 뒤를 따라가다가 그 등을 발로 한번 세게 차서 넘어뜨리고 그로 말미암아 그가 안경을 깨뜨려 얼굴과 왼손가락에 약 1주일간의 치료를 요할 상해를 입힌 연후, 그 틈에 그 핸드백을 뺏은 것이라고 한다면 원심 상피고인의 위 행위는 그것이 비록 느닷없이 한 것이라 하더라도, 피해자의 반항을 억압할 수 있을 정도의 폭력행위에 해당한다고 볼 수 있을 것이므로, 이를 강도로 다스린 원심판단은 정당하고, 그 밖에 기록을 검토하여도 원심이 위 상해 사실을 인정한 조처에는 위법 사유가 있어 보이지 않으므로 이와 반대의 견지에 입각해서 날치기 절도이니, 증거를 잘못판단했느니 하는 논지는 모두 이유없다. 그리고 또 양형이 과중부당 하다고 하는 논지는 징역 단기 3년6월 장기 4년이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고 이유가 되지 않으므로 이역시 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 70일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
154,494	손해배상	71다2292	19,720,131	선고	대법원	민사	판결	나. 요란사격제원에 의한 포격명령을 요청 사격제원에 의한 포격명령으로 착각 전달하므로 인하여 요청사격제원에 의한 포격으로 요청사격지점에 매복 근무중인 자에게 명중되어 사망한 경우에 있어서 위 명령을 착각전달한 자가 위 사고발생을 예견할 수 없었다는 점에서 위 사망에 대하여 과실이 없다고 한사례.	요란사격제원에 의한 포격명령을 요청 사격제원에 의한 포격명령으로 착각 전달하므로 인하여 요청사격제원에 의한 포격으로 요청사격지점에 매복 근무중인 자에게 명중되어 사망한 경우에 있어서 위 명령을 착각전달한 자가 위 사고발생을 예견할 수 없었다는 점에서 위 사망에 대하여 과실이 없다고 한사례.	국가배상법 제2조, 민법 제750조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 9. 30. 선고 71나121 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 월남전선 육군수도사단 포병부대 소속하사관인 소외 인이 상황 장교로부터 하달하라고 명령받은 요란사격제원을 위 전선에 파견된 이건 공수부대 제7팀이 요청한 요청사격제원(당시 접수만되고 아직 명령되지 아니한 것)으로 착각하여 명령되지도 아니한 요청사격제원에 의한 폭격명령을 전달하여 이에 따라 포반에서 사격을 한결과 위 요청사격 시각 아닌 시각에 사격한 것이되어 그 요청사격지점에 매복근무중이던 이 건 피해자들에게 명중되어 사망한 사실을 인정할 수 있으나 위 소외 인의 위 과실과 피해자들의 사망과의 사이에 상당인과 관계가 있는 가의 여부를 보건데 요란사격이나 요청사격이 모두 적진을 향하여 발사되는 것임이 인정되고 하사관의 신분에 있는 자로서는 전투중의 군의 배치상황 등을 알지 못하는 것이 상례라고 할 것이니 위 인정 사실을 종합하면 그 당시 소외 인이 이와 같은 잘못을 저지른 경우 이건 사고가 날 것을 인식할 수 있었을 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 상당인과 관계가 존재한다고 볼 수 없다는 취지 판시하고 있는바 이는 결국 소외 인이 이건 사고 발생을 예견할 수 없었다는 점에서 피해자들의 사망에 대하여 과실이 없다고 판시한 취지로 볼 수 있고 이를 기록에 대조하여 검토하여 보면 정당하다 할 것이고, 원판결이 소외 인의 위 과실과 이건 사고와 간에 상당인과 관계있다는 점에 관한 입증이 없다고 하는 등의 표현관계로 말미암아 이론의 여지없지 않으나 그렇다고 하여 소론이 지적하는 바와 같은 인과관계의 유무를 가리는데 있어서의 법리를 오해한 경우에 해당한다고 볼 수 없고 또 심리미진으로 인한 이유 모순된 점도 없다할것이니 논지는 이유없음에 돌아간다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
154,468	과오물품세반환	71다2468	19,720,131	선고	대법원	민사	판결	구물품세법 제1조 제1항 2류 3호의 감광재료의 의미와 동법시행령 표 제1의 2종 2류 3호의 효력	구 물품세법(법률 제1967호) 제2조 제1항 2종 2류 3호의 '감광재료'에는촬영이나 현상이 완료된 영화필림은 해당한다 할수 없음에도 불구하고 동법시행령(대통령령 제3328호) 별표1, 2종 2류 3호에서 '감광재료'로서 촬영 또는현상한 필림까지 해당하는 것으로 규정한 것은 모법의 규정을 넘은 무효의 규정이다.	구 물품세법 제2조 제1항, 구물품세법시행령별표	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 10. 15. 선고 71나1507 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 원판결은 이 사건 수입신고 외국영화 필림에 대하여 피고는 사건당시 시행중이던 구물품세법(1969.11.29 공포 법률 제1967호-이는 1967.11.29 공포 법률 제1967호의 오기로 인정된다) 제1조 제1항제2조 제3호( 제1조 제1항 제2종제2항 3호의 오기로 인정된다) 감광재료와 동법시행령(1967.12.30 대통령령제3328호) 별표 1 제2조제2항 3(별표 1. 제2종 제2항 3호의 오기로 인정된다)의 감광재료필림(촬영 또는 현상한 것도 포함한다)에 해당한다고 하여 물품세를 부과하고 이를 징수한 사실을 확정한 다음, 위 구물품세법 제2조 제2항제2종 제2류 3호의 '감광재료'라 함은 그 용어나 개념 및 일반적인 거래통념으로 보아 인화지나 생필림등과 같이 아직 노광되어 광학작용을 일으키지 아니한 물질을 말하고 이미 노광되어 광학작용을 일으킨 촬영이나 현상이 완료된 영화필림과 같은 것은 이에 해당된다고 해석할 수 없음에도 불구하고 동법 시행령 별표 1제2종 제2류 3호에서 '감광재료'로서 촬영 또는 현상한 필림까지를 동법에서 규정한 '감광재료'에 해당하는 것으로 규정하였음은 모법의 규정을 넘어 그 시행령에 과세대상을 규정한 것으로 이는 무효의 규정이라는 해석아래 피고가 이 사건 수입 영화필림에 대하여 물품세를 부과한 처분은 무효의 것이라고 정당하게 판단하고 있고,가사 한국표준상품 분류 또는 관세율표에서 소론과 같은 취급을 하고 있다고 하더라도 그러한 사실만으로서는 앞에서 본 바와 같은 원심의 판단을 위법이라고 단정할 자료가 될 수는 없다고 본다. 논지는 이와 반대의 견해에서 원판결을 논난하는것에 불과하여 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
154,721	간첩,국가보안법위반,반공법위반	71도2074	19,720,131	선고	대법원	형사	판결	자기의 반국가적 범죄 사실을 수사기관에 알려 달라고 부탁한 것이 전향한 것을 가리키는 뜻이라면 다시 반공법위반 범죄행위를 저지를 목적으로 지령을 할 이유가 없다 할 것이다.	(갑)이 자기의 반국가적 범죄사실을 수사기관에 알려달라고 피고인에게 부탁하여 전향의 뜻을 나타냈다면 (갑)이 다시 반공법(폐) 위반 범죄행위를 저지를 목적으로 피고인에게 지령할 이유가 없다고 할 것이고 또 피고인도(갑)이 반국가적 행위를 함을 목적으로 한다는 점을 알면서 원 판시와 같은 각 행위(회합, 지령에 의한 잠입, 편의제공 등)를 하였다고 볼 수 없다 할 것이니 피고인에게 반공법(폐)위반의 범의가 있었다고 단정할 수 없다.	섭외사법 제5조 제1항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1971. 10. 2. 선고 71노555 판결 【주 문】 원판결중 유죄 부분을 파기하고 이부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 변호인 오제도의 상고 이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인은 1970.11.6.일본에 건너가 이동준의 안내로 고영호와 만나 1970.11.8. 02:00경 아다미 소재 미후루깡에서 고영호로 부터 이동준이는 빨갱이로서 조총련 지하조직의 큰인물이며 자기도 그와 정치 활동을 같이 하고 있다는 말을 듣고 나서는 이동준이나 고영호가 북괴의 지령을 받은 재일 조총련의 구성원이라는 사실을 알았음에도 불구하고 원팜시 (1)내지 (4)의 각 반공법위반 범죄 행위를 저지른 것이라고 단정하여 피고인에게 유죄의 판결을 선고 하였다. 그러나 원판결 이유 제2(항소이유에 대한 판단)에 의하면 원심은 증거에 의하여 1970.11.8.02:00경 일본 아다미미하루깡에서 공소외 1은 피고인에게 공소외 2는 빨갱이로서 조총련 지하조직망의 큰 인물이며 자기도 그와 정치 활동을 같이하고 있는데, 귀국하거든 중앙정보부장 김 계원장군에게 이와같은 사실을 알려 달라고 부탁한 사실을 인정하고 있는바, 공소외 1이 이와 같이 자기의 반국가적 범죄 사실을 중앙정보부장 김계원에게 알려달라고 부탁한 뜻이 자기는 앞으로 반국가적 행위를 하지 아니하기로 마음을 돌이킨것을 가리키는 것이라 한다면 공소외 1이 다시 반공법위반 범죄 행위를 저지를 목적으로 피고인에게 원 판시와 같은 지령을 할 이유가 없다 할 것이고, 또 피고인도 공소외 1이나 공소외 2가 원 판시와 같은 반국가적 행위를 함을 목적으로 한다는 점을 알고서 원판시와 같은 각 행위를 하였다고는 볼 수 없다 할 것이니 원심으로서는 공소외 1이 어떠한 동기에서 앞서와 같은 중앙정보부장에게 알려 달라는 부탁을 한 것이며, 또 피고인은 이와 같은 공소외 1의 부탁을 받고 한국으로 돌아와서 어떠한 조처를 취하였는지 의 점을 밝히지 않고서는 피고인에게 원 판시와 같은 반공법 위반행위를 할 의사 즉, 범의가 있었다고 단정할수 없다할 것임으로 이점에 관한 상고 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할 수 없어서 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
154,720	특수절도	71도2239	19,720,131	선고	대법원	형사	판결	불상의 재물이므로 절도죄의 객체가 된다	불상도 재물이므로 절도죄의 객체가 된다.	형법 제329조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 10. 29. 선고 71노2579 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수중85일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 본인과 국선 변호인의 각 상고 이유에 대하여 판단한다. 1. 불상은 불교신도들의 예배 대상물로서 제작되는 것이었다 할지라도 그 재료가 오인의 경제적 수요를 충족할 수 있는 것이었거나 그 불상 자체에 예술적인 가치가 있는 것이었다면 그것들에 상응한 재산적 가치는 인정하여야 하는 것이었다고 할 것이니 만큼 국선 변호인의 소론중 본건피해물이 불상이었으니 그것은 절도죄에서 말하는 재물은 아니었다고 주장하는 부분의 논지 이유 없다. 2. 기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결에 의하여 유지된 제1심판결이 그가 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 피고인의 특수절도에 관한 범행을 인정한 조치에 체증법칙의 위배가 있었다고는 인정되지 않는 바이며 일방 위 제1심판결이 피고인에 대하여 징역 단기8월 장기1년의 형을 선고한 본건에서는 양형 부당을 상고의 이유로 할수 없는 것인바, 위 각 소론들은 그 판결의 사실 인정을 나무라며 피고인에 대한 양형이 과중하여 심히 부당하였다고 논난하는 것이었으니 그 논지들을 이유없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 제364조 제4항, 형법 제57조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
208,109	배당이의사건	71다2146	19,720,131	선고	대법원	민사	판결	제2차 납세의무자에 대한 과오납금환부조치로서도 이미 소멸하였던 주된 납세자의 납세의무가 되살아났다고는 할 수 없다.	제2차 납세의무자에 대한 과오납금환부조치로서도 이미 소멸하였던 주된 납세자의 납세의무가 되살아났다고는 할 수 없다.	국세징수법 제29조, 국세징수법 제99조	null	【원고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 【피고, 상 고 인】 대한민국 【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 서울고등법원 1971. 8. 25. 선고 70나3388 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결은 청주지방법원이 원고의 피담보채권액 1,816,920원에 의한 근저당권실행으로서의 소외 충청석유주식회사 소유자동차에 대한 동원 70타 14호임의 경매사건(동원 69 타 204호의 강제집행기록에 첨부된 사건)에 있어 그 경락대금 1,000,500원중 집행비용을 공제한 잔액금 983,820원을 위 회사에 대한 미납국세 2,724,975원의 징수권에 기한 우선 교부를 청구한 피고에게 배당한다는 내용으로 1970.6.17 작성한 배당표 (갑 제6호증)에 대한 원고의 본건이의에 관하여 그가 채택한 증거들에 의하여 피고가 위 회사의 전시미납국세등에 대한 제2차 납세의무자로 지정한 소외 흥국상사에 의하여 그 미납국세등이 1969.12.31 완납되었던 것이라는 사실을 인정함으로써 그 완납으로 인하여 주된 납세자인 전기회사의 납세의무도 소멸되었던 것이었다고 단정하고 피고의 그 판결적시와 같은 경위로 인한 과오납금 환부조치에 의하여 전기회사에 대한 전시 미납국세 등에 대한 징수권은 의연히 존속하게 되었던 것이라는 취지의 피고의 주장을 그 주장과 같은 조치가 있었다하여 그 사실만으로서는 전단인정과 같이 이미 소멸하였던 주된 납세자의 납세의무가 되살아났다고는 할 수 없다하여 배척함으로써 결국 위 배당표는 근저당권자인 원고에게 배당되어야 할 경락대금을 이미 소멸된 피고의 국세채권에 대하여 배당한 위법이 있는 것이었다고 판시하였던 것이고 그 판시중의 주된 납세자의 납세의무 소멸과 제2차 납세의무자에 대한 과오납금환부 조치의 효력 및 그들 상호간의 관계에 대한 판시부분에 법리의 오해가 있었다고는 인정되지 않는바이니, 그판시부분을 논난하는 소론의 논지를 이유없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
154,750	간통	71도2259	19,720,131	선고	대법원	형사	판결	부부사이에 이혼합의가 성립하였다고 한다면 그 합의내용에는 그 합의 이후 상대방에 대하여 다른 이성과의 정교관계를 종용하는 의사표시도 포함되어 있다 할 것이다.	부부사이에 이혼합의가 성립하였다고 한다면 그 합의내용에는 그 합의 이후 상대방에 대하여 다른 이성과의 정교관계를 종용하는 의사표시도 포함되어 있다 할 것이다.	형법 제241조 제2항	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 대전지방 1971. 10. 1. 선고 71노225 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고 이유를 보건대, 피고인 1과 그 아내와 간의 본 건 이혼합의가 성립하였다고 한다면, 그 합의 내용에는 그 합의 이후 서로 상대방에게 대하여 다른 이성과의 정교관계를 종용하는 의사표시도 포함되어 있고, 따라서 그 일방인 피고인 1이 그 후 딴여자인 상피고인과 정교를 하였다 하여도 그 상대방인 공소외인은 이를 간통죄로 고소할 수 없을 것이므로 이러한 취지에서 나온 원심판단은 정당하고 그 인정 판단 과정내지 내용에는 소론과 같이 체증상의 위법등이 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
154,779	행정처분취소,법인세등부과처분취소	71누180	19,720,131	선고	대법원	일반행정	판결	1. 의사, 치과의사, 한의사 및 간호원 국가시험령 제 7조 제 1항 소정의 이른 바 "국가 시험에 관하여 부정행위를 한 자"라고 함은 위 국가시험의 공정을 해하거나 해할 우려 있는 시험에 관한 일체의 부정한 행위를 통털어 지칭한다고 풀이함이 상당하다.	1. 의사, 치과의사, 한의사 및 간호원 국가시험령 제7조 제1항 소정의 이른바 "국가 시험에 관하여 부정행위를 한 자"라고 함은 위 국가시험의 공정을 해하거나 해할 우려있는 시험에 관한 일체의 부정한 행위를 통털어 지칭한다고 풀이함이 상당하다.	의사, 치과의사, 한의사 및 간호원국가시험령 제7조 제1항	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 국립보건연구원장 【원 판 결】 서울고등법원 1971.10.19. 선고 71구233 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단 원 판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1970.2.24시행한 제25회의 의사국가시험에 합격한 사실, 원고가 위 의사국가시험에 있어서 소외 1을 합격시키기 위하여 원고의 답안지를 제출하고 시험장을 나온 후 시험답안 쪽지를 만들어 소외 2에게 주고, 소외 2는 소외 3을 통하여 소외 1에게 전달하여 그로 하여금 이를 이용하여 답안지를 작성 제출한 사실, 피고가 1971.2.15자로 원고에 대하여 원고의 위 행위는 의사, 치과의사, 한의사 및 간호원 구가 시험령 제7조 제1항은 "국가시험에 관하여 부정행위를 한자에 대하여는 그 시험을 정지시키며 그 합격을 무효라 한다"라고 규정하고 있으나 의료법 제14조와 위 시험령 제2조등의 여러 규정을 모두 보면 위 시험령 제7조 제1항에서 말하는 "국가시험에 관하여 부정행위를 한자"란 응시자 자신의 합격을 위하여 스스로 부정행위를 방조한 이사건과 같은 경우를 포함하지 아니한다고 판단하여 피고의 원고에 대한 본 건 의사 국가시험 합격의 취소처분을 취소한다고 판시하였다. 그러나 의사, 치과의사, 한의사 및 간호원 국가시험령 제7조 제1항 소정의 이른바 "국가시험에 관하여 부정행위를 한자"라고함은 의료법 및 위 국가 시험령의 입법정신과 규정취지에서 볼 때 응시자가 자기 자신의 합격을 위하여서한 부정행위이거나 응시자가 다른 응시자의 합격을 위하여서한 부정행위이거나를 구별할 것 없이 위 국가시험의 공정을 해하거나 해할 우려있는 시험에 관한 일체의 부정한 행위를 통털어 지칭한다고 풀이하는 것이 상당하다 할 것인바, 원심은 위에서 본바와 같이 원고는 응시자인 자신의 합격을 위하여 스스로 부정행위를 한자가 아니고 다른 응시자인 소외 1을 합격하게 하기 위하여 동 소외인의 부정행위를 방조한 자이므로 의사, 치과의사, 한의사 및 간호원 국가 시험령 제7조 1항소정의 "국가시험에 관하여 부정행위를 한자"에 포함되지 아니한다고 판단한 것은 필경 의료법 및 위 국가 시험령 제7조 1항 소정의 시험에 있어서 부정행위에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라 할 것이므로 상고논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 원판결을 파기하기로 하고 이사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
157,359	손해배상	71다2415	19,720,131	선고	대법원	민사	판결	신원보증은 부종성이 있는 보통의 보증계약이 아니고 피고용자를 고용함으로써 고용주가 입을 수 있는 일체의 손해를 담보하는 손해담보 계약이다.	신원보증은 부종성이 있는 보통의 보증계약이 아니고 피고용자를 고용함으로써 고용주가 입을 수 있는 일체의 손해를 담보하는 손해담보 계약이다.	신원보증법 제6조	null	【원고, 피상고인】 서울특별시 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 9. 30. 선고 70나3131 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 기록과 원심판결이유에 의하면 원심이 피고가 1967.8.11. 원고에 대하여 소외 진찬중이가 원고 예하 성북구청소속 청소차량 운전수로 채용됨에 있어서 향후 5년간 같은 사람이 재직중 원고에게 재산상 손해를 끼쳤을때는 그 손해를 배상키로하는 신원보증을 한사실을 인정한 조처에 위법이 없으며 이러한 신원보증은 부종성이 있는 보통의 보증계약이 아니고 원고가 소외인을 고용함으로써 고용주가 입을 수 있는 일체의 손해를 담보하는 손해담보계약이라고 볼 것이므로 피고는 손해담보계약에 의한 독립한 채무를 부담하는 것이고 피신원보증인 소외인이 공무원으로서 설사 국가배상법 제2조 제2항의 규정에 의하여 고의 또는 중과실이 아니기 때문에 원고에게 변상의 의무가 없다고 하여도 소외인과는 별도로 독립한 채무를 부담하고 있는 피고에게는 아무런 영향이 없다고 할것이니 이와 같은 결론의 원심판결이유는 정당하고 판단의 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
154,501	손해배상	71다2113	19,720,131	선고	대법원	민사	판결	토지소유자 자신이 토지와 공로사이에 공로를 막는 건물을 축조한 경우에는 타인소유의 주위의 토지를 통행할 권리가 생긴다고 할 수 없다	토지소유자 자신이 그 토지와 공로사이의 통로를 막는 건물을 축조한 경우에는 타인소유의 주위토지를 통행할 권리가 생긴다고 할 수 없다.	민법 제219조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1971. 9. 8. 선고 70나268 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1,3점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은, 원고가 그의 소유인 그 판시대지 54평7합의 전면도로변에 점포용 2층 건물을 신축한 후 그 후면 부분에 주택용으로 건평 14평의 단층건물을 건조하던 중인 1968.1.10 소외 인과의 사이에서 위 주택용 건물이 준공되는 대로 동인에게 그 판시와 같은 조건으로 임대하기로 하는 계약을 체결하고 그 건물은 그해 3.2 까지에 준공시키게 되었던바, 원고의 고지로서 위 양인간에 위와 같은 임대차 계약관계가 성립되어 있는 사실을 알고 있었던 피고는 신축된 위 주택용 건물로 부터 공로에 출입할 유일한 통로가 원고 소유의 위 신축건물들과 이에 인접된 피고소유의 그가 현주하는 건물의 중간에 있는 그 각 건물들의 부지인 원피고 각자소유대지의 일부씩으로 형성된 그 판시와 같은 공지부분(그 판결 별지도면 표시 가. 나. 다. 라. 마. 바. 사. 아. 가의 각점을 수차로 연결한 선내부분)이었던 사실을 인식하면서도 그 공지의 입구를 막고 그 공지상에 그 판시와 같은 공작물들을 설치하여, 그곳을 통행할 수 없게 하였던 것이므로 인하여 소외인은 위 임차건물에 공로를 통할 출입로가 없다는 이유로 전시 임대차 계약을 해제하게 되었던 것이었다는 사실을 인정함으로써, 그 계약의 해제가 피고의 위 공지에 대한 불법점거로 인한 것이었은 즉 피고는 원고에 대하여 그가 위 계약의 해제로 인하여 피몽한 그 판시와 같은 손해를 배상하여야 할 것이었다고 단정하였음에 뚜렷하다. 그러나 (1) 위판시중에도 인정실시 된 바와 같이 위 공지가 원피고 각자소유 대지의 일부씩으로 형성된 것이 있은 즉, 그중 원고소유 대지부분의 사용수익권은 원고에게 있었다 할지라도 피고소유 대지부분의 사용수익권은 피고에게 있었을 것인데 원심이 그 각 소유부분을 확정하지도 않고 막연히 그 공지에 대한 통행권이 원고에 있었음을 전제로 하여 그 공지상에서의 피고의 위 판시와 같은 소위들을 원고에 대한 불법행위였다고 단정하였으니 이점에 있어 심리미진, 이유불비등의 위법을 면치못할 것이고, (2) 그 판시중 위 공지가 원고소유인 전기 주택용 건물로부터 공로에 출입할 유일한 통로였다는 부분의 설시가 그 공지에 대한 원고의 통행권을 인정한 근거인듯하나( 민법 제219조 소정의 주위토지 통행권) 본건은 원판시와 같이 피고가 현주하는 그의 소유건물의 부지에 인접된 공로에 면하여 있었던 원고소유대지상에 원고 스스로가 그 전면부분에 점포용 2층건물을 축조한 뒤 그 후면에 전기주택용 건물을 축조함으로써, 그 주택용 건물이 공로에 출입할 통로가 없게 된 경우였은 즉, 그 통로가 없다하여 원고에게 위 공지중의 피고소유대지 부분에 대한 통행권이 생기었다고도 할 수 없을 것이므로 위 설시가 과연 원고와 통행권을 인정하는 근거였다면, 그 부분의 판시는 법리의 오해를 면치 못할 것이며, (3) 또 위 판시 중의 원고가 전기주택용 건물을 건축하던 중 피고에 대하여 위 공지를 그 건물의 통로로 사용할 뜻을 통보한 사실이 있었다는 취지의 설시부분이 위 공지중 피고소유대지부분에 대한 원고의 통행권을 인정하는 근거였다면 상린(常鱗)토지소유자간에서의 그러한 일방적인 통보만으로서는 인지에 대한 통행권이 생기는 것이 아니라고 할 것이니 만큼, 이 역시 법리오해를 면치못할것이었은 즉, 결국 위와같은 판시내용을 전제로하여 피고의 배상책임을 인정한 본건 원판결의 전시부분을 논란하는 소론 제1,2점의 논지들을 모두 이유있다하여 다른논점에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
157,930	손해배상	71다2505	19,720,131	선고	대법원	민사	판결	미성년자의 감호의무자들의 과실이 사고의 원인에 경합된 경우에는 미성년 자의 손실이익의 배상청구에 관하여도 그 과실을 참작하여야 한다.	미성년자의 감호의무자들의 과실이 사고의 원인에 경합된 경우에는 미성년자의 손실이익의 배상청구에 관하여도 그 과실을 참작하여야 한다.	민법 제763조, 민법 제396조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 광주여객자동차주식회사 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1971. 11. 3. 선고 71나172 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기한다. 이부분사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 기록에 의하여 을제1호증의 기재내용을 검토하면, 원고 명하의 무인은 그부가 대리하여 무이한것임이 분명하므로, 원심이 위의 무인이 원고 자신의 무인인지의 여부를 감정하지 아니하였다고하여 심리미진의 위법이 있다고 할수 없고, 이점에 관한 증인 김순길의 증언을 배척하였다고하여 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할수 없으니 이를 논난하는 상고논지는 이유없다. 그러나 불법행위의 원인에 피해자의 과실이 경합되었다고 인정되는 경우에는 법원은 과실상계에 관한 항변의 유무를 불문하고 그 배상책임 및 손해액을 정함에 있어 이를 참작하여야 할 것이고( 대법원 1967.12.5 선고 67 다 2367 판결참조) 미성년자의 감호의무자들의 과실이 사고의 원인에 경합된 경우에는 미성년자가 자신의 손실이익의 배상청구에 관하여도 그 과실을 참작하여야 할( 대법원1967.4.25 선고, 67 다 227 판결 참조) 것이므로, 원심은 그 판결설시 이유에서 피고회사 소속 전남영 5-56호 급행버스 운전수 소외 인은 1970.6.22.15:10경 전주시 소재 광주여객정류소에서 위 차량을 운전하고 광주시를 향하여 시속 35키로 미터정도로 질주하다가 그 날 15:40경 전북 완주군 상관면 (소재지 생략) 노상에 이르러 그 도로 우측에서 좌측으로 횡단하려하는 피해자를 뒤늦게 발견하고 급정거 조치를 취하였으나 미치지 못하여 위 차의 좌측 앞밤바로 동인의 안면부를 충격하여 동인을 지면에 자빠뜨려 뇌좌상을 이르켜 사망케한 사실과 피해자는 1962.10.28생(당시 7세7개월)이고 원고는 그 어머니며 원심 원고 김태선은 그 아버지인 사실을 확정하고 있고 또 기록에 의하면, 위 사고지점은 차량의 왕래가 심한 편이라는(기록 제105장 제1심검증조서 참조), 사정이 있어 피해자의 감호의무자인 그 부모에게 차량의 왕래가 심한 이 사건 사고지점에서 피해자가 도로를 횡단하도록 방치한 감호상의 과실이 있다 할 것이고 그 과실이 이 사건 사고의 원인에 경합된 것이라고 볼 수 있는 이 사건에 있어서 원심으로서는 마땅히 위의 점에 대한 심리판단을 하고 이 사건 손해배상액을 산정함에 있어서 이를 참작하였어야 할 것이었음에도 불구하고, 이에 이르지 아니하였으니 원판결은 위의 점에 관하여 심리미진 아니면 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이를 논난하는 상고논지는 이유 있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결중 피고패소부분을 파기하고, 이부분 사건을 광주고등법원에 환송하기로하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
154,502	소유권이전등기말소	71다1226	19,720,131	선고	대법원	민사	판결	소외인들이 원고를 기망하였다고 하는 원고의 주장이 적법하게 배척된 이상 그 사기가 인정된 연후에 가려야 할 제3취득자의 선의 악의의 문제는 여기에 개입시킬 것이 아니다.	소외인들이 원고를 기망하였다고 하는 원고의 주장이 적법하게 배척된 이상 그 사기가 인정된 연후에 가려야 할 제3취득자의 선의 악의의 문제는 여기에 개입시킬 것이 아니다.	민법 제110조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1971. 4. 20. 선고 70나85 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 보건대, (1) 원심은 원고가 소외 1과 소외 2로 부터 그들이 사실을 허구하여 본건 토지를 원고의 피상속인인 망 소외 3으로 부터 매수하였으니 그 이전등기에 협력해 달라고 하는 요청을 받고 그것이 거짓말인줄 모르고 이에 속아서 그 등기서류를 그들에게 교부한 것이라고 주장하나 위 두사람이 원고를 기망한 사실을 인정하기는 어렵다고 하여 위 주장을 배척하여 놓고 다시 위 토지를 취득한 제삼자의 악의를 증명할 자료도 없다라고 판시하고 있음은 소론과 같다. 그러나 소외 1과 소외 2가 원고를 기망하였다고 하는 원고의 주장이 적법하게 배척된 이상 기망을 전제로 하는 원고의 본건 이전등기 말소청구는 더 나아가서 판단할 것 없이 배척되어야 할 것이고, 따라서 사기가 인정된 연후에 가려야 할 제3취득자의 선의 악의의 문제는 여기에 개입시킬 것이 아닌데도 불구하고 원심이 위와 같이 제3취득자의 악의의 점을 설시한 것은 잘못이라 하겠으나 그 취지는 결국 불필요한 것을 부가적으로 기입한데 지나지 않은 것이 인정되므로 이 불필요한 부분에 대하여 설사 법리 오해가 있었다 하더라도 판결 결과에는 영향이 없으므로 이를 논란하는 제1점 논지는 채용할수 없다. (2) 소론과 같이 원고와 위 박종식 및 고재규 간에 본건 토지에 관한 매매계약이 성립되었다고 하여도 이는 불공정한 계약이라고 하는 원고의 주장사실을 배척한 원심판단의 과정내지 내용에는 아무런 법리오해의 위법이 없으므로 제2점 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 민사소송법 89조를 적용하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
154,495	물품대금	71다2298	19,720,131	선고	대법원	민사	판결	비전형적인 고용계약에도 신원보증계약이 수반될 수 있다.	비전형적인 고용계약에도 신원보증계약이 수반될 수 있다.	신원보증법 제1조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 9. 17. 선고 71나1207 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 피고의 본건 보증은 소외 인의 원고에게 대한 외상대금 채무를 보증한 것이 아니고 소외인이 원고의 외무사원으로 재직중 고의 또는 과실로 인하여 원고에게 대한 손해를 가하였을 경우 그 손해를 연대배상키로 한 보증인데 소외인의 원고에게 대한 본건 채무는 그들간에 대등한 지위에서 거래한 물품대금 채무에 불과하고 소외인이 피용자로서 사용자인 원고에게 대한 손해배상 채무가 아니라고하여 본소원고 청구를 배척하였다. 그러나 신원보증계약은 반드시 전형적인 고용계약에만 수반하는 것이라 볼 필요는 없는 것이고 보증인이 채권자에게 대하여 피보증인이 장차 부담하게 될지는 모르는 일정한 사유로 인한 채무의 이행을 책임지는 계약으로 채권자와 피보증인이 넓은 의미의 사용자 피용자의 관계에 있고 위 보증채무가 계속적인 것이고 보증채무의 발생여부가 미필적이며, 그 책임의 범위가 한정되어 있지 아니하여 광범한 경우는 이를 신원보증법에서 말하는 신원보증 계약으로 보아 그 법을 적용함이 타당하다 할 것인 바( 본원 1965.11.9 선고, 65 다 1785 판결참조) 본건에 있어 변론의 전 취지에 의하면 원고는 원고 경영약품점의 외무사원으로 채용되려면, 대한의약품도매협회 서울특별시 지부에 재정보증서 등 서류를 첨부신청하여 의약품배달원수첩을 교부받아야 하고, 외무사원의 업무는 그책임하에 원고의 의약품의 주문배달 외상 판매 수금등에 종사하는 것인데 소외 인은 피고의 재정보증에 의하여 위와같은 절차를 거쳐 원고의 외무사원이 되었으므로 피고의 본건 보증은 소외인이 그 책임하에 원고의 의약품을 판매한 외상대금 채무같은 것도 보증한 것이라는 취의의 주장을 하고 있는 바이므로, 원심으로서는 위와같이 소외인의 원고에게 대한 본건 채무는 그들간에 대등한 지위에서 거래한 물품대금 채무로서 본건 보증은 이러한 채무를 보증한 것이 아니라고 좁게 판단할 것이 아니라 원고와 소외인과의 관계를 좀더 심리하여 그것이 넓은 의미의 사용자 피용자 관계에 있는 것인지 그러한 관계에 있어서는 피고의 본건 보증이 소외인과 그 책임하에 원고의 의약품을 판매한 외상 대금채무도 보증한 것인지등을 좀더 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 그러하지 아니한 원판결판단에는 신원보증에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 범한 위법이 있다할것으로서 상고논지는 이유있음에 귀착되어 원판결은 파기를 면치못할것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
154,723	사기	71도1193	19,720,131	선고	대법원	형사	판결	국유재산의 매각을 전제로 연고권자에게 유상대부계약을 할 때에 허위로 연고권이 있는 것 같이 관계공무원을 기망하였다면 사기죄가 된다.	국유재산의 매각을 전제로 연고권자에게 유상대부계약을 할 때에 허위로 연고권이 있는 것 같이 관계공무원을 기망하였다면 사기죄가 된다.	형법 제347조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 6. 1. 선고 70노1966 판결 【주 문】 피고인들의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인 장인범의 상고 이유와 피고인 임동희 변호인의 상고 이유 제1점을 본다. 기록에 의하여 원심이 증거로 한것을 보면 피고인에 대한 이 사건 범죄 사실을 인정할수 있고 그 과정에 채증법칙 위배의 위법이 없을뿐 아니라, 피고인에게 대하여 징역 10월 2년간 형의 집행유예를 선고한 이 사건에 있어서 사실오인의 사유는 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 적법한 상고 이유가 되지 아니하므로 채택될수없다. 피고인 임동희 변호인의 상고 이유 제2점을 본다. 국유재산법 제22조제26조같은 법 시행령 제18조의 규정 등에 의하면 국유 재산의 매각을 전제로 하여 연고권자에게 유상대부 계약을 함에 있어서 허위로 연고권이 있는 것 같이하여 대부계약을 하고 이어 이를 매수한 경우에 있어서는 대부를 받은 자에게 우선 매수권이 있는 것은 아니라 할지라도 사실상 우선적으로 매수할 수 있는 것이므로 대부계약을 받을 때에 관계 공무원을 기망하였다면 사기죄가 된다고 할 것이며, 기록에 의하면 관할세무서에서는 피고인들이 제출한 허위 매립확인서 경작증명서, 매립 계상서 등에 의하여 기 망되어 대부계약을 체결하고 이어 매각처분을 하였음이 분명하므로 원심조처에 소론과 같은 국유재산법에 관한 법리오해의 위법이 없다. 같은 상고 이유 제3점을 본다. 기록에 편철된 국유재산 취소(기록 제88장)의 내용에 의하면 소관 세무서에서 1969.6.2. 국유재산법 제27조 제1항의 규정에 의하여 피고인들에 대한 이 사건 매매계약을 취소하였음이 분명하므로 원심이 그러한 정도로 매매계약을 좌유할 정도이었나 하는 점을 심리하지 않었다는 논지는 이유없다. 이상의 이유에 인하여 피고인들의 상고는 모두 이유없으므로 기각하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 방순원 손동욱 한봉세 나항윤
154,498	소유권이전등기	71다2235	19,720,131	선고	대법원	민사	판결	농지가 농지개혁법에 의하여 정부에 매수되었다고 하여 종래의 자주점유가 타주점유로 변한다 할 수 없고, 시효취득의 대상이 될 수 없다고 할 수 없다.	농지가 농지개혁법에 의하여 정부에 매수되었다고 하여 종래의 자주점유가 타주점유로 변한다 할 수 없고, 시효취득의 대상이 될 수 없다고 할 수 없다.	민법 제245조	null	【원고, 피상고인】 부산시 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 8. 31. 선고 70나678 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 논지는 원판결판단과는 상반되는 입장에서 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불봐하여 채택될수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유제2점에 대하여, 자주점유에는 반드시 소유권있는것으로 알고 있었음을 필요로 하지 아니할 뿐만 아니라, 소론증인 이태우의 진술에 의하면 본건 토지가 교환 또는 기증에 의하여 소위 동대원예고등학교소유로 알고 있었다는 것이므로 논지는 채택될 여지 없다. 상고이유제3점에 대하여, 변론의 전취지에 의하면 원고는 1943.12.31. 피고로부터 본건토지에 대한 소유권을 취득하여 점유를 개시한것이라 주장하고 있으므로 원판결이 소론과 같이 점유개시의 권원을 명백히 하지 아니하고 소유의사로 점유한것이라 추정하였다고 하여 원판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유제4점에 대하여, 소론 증인 문승각의 진술중 부산시라함은 부산시가 권리의무를 승계하기전인 동래군 학교비를 의미하는것이라 못볼바아니므로 원판결이 그의 증언을 증거로 채택하였음에 위법이 있다고 단정할수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유 제5점에 대하여, 본건 농지가 농지개혁법에 의하여 정부에 매수되었다고 하여 종래의 자주점유가 그 권원의 성질상 타주점유로 변한다 단정할 수 없고, 농지개혁법에 의하여 정부에 매수된 농지라고 하여 점유로 인한 소유권 취득의 대상이 될 수 없다고 단정할 수 없고 소론 판례는 본건에 적절한 것이 못된다. 논지는 이유없다. 상고이유제6점에 대하여, 논지는 원판결판단과는 상반된 사실을 주장하는데 불과하여 채택될수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
154,499	약속어음금	71다1688	19,720,131	선고	대법원	민사	판결	사무실에서 농성함은 물론 대통령을 비롯한 관계요로에 비행을 진정하겠다는 등 공갈과 위협을 하면서 업무수행을 방해함을 강박으로 인정한 사례.	변호사인 피고의 잘못으로 패소하였고 또 항소기간에도 도과 하게 되었다는 이유로 피고의 사무실에서 농성함은 물론 대통령을 비롯한 관계요로에 피고의 비행을 진정하겠다는 등 온갖 공갈과 위협을 하면서 피고의 업무수행을 방해하므로 피고가 하는 수 없이 손해배상금조로 약속어음을 발행하였다면 이는 강박에 의한 의사표시로서 취소할 수 있다 할 것이다.	민법 제750조, 민법 제110조	null	【원고, 상 고 인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 6. 18. 선고 70나388 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결이 들고있는 모든 증거를 기록에 의하여 종합검토하면, 원판결 인정사실을 인정할수 있다 할것이고 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 소론과 같은 사회정의와 형평의 이념을 무시하여 논리법칙이나 경험칙을 위배한 잘못이 있음을 찾아볼수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 원판결은 피고는 소외 1로 부터 위임받은 금860,000원의 청구소송에 대한 제1심 패소판결에 대하여 항소기간을 도과 시킴으로써 피고는 그 책임으로서 1968.11.20 소외 1에게 금860,000원을 손해배상키로 합의하고,그중 금 50,000원을 현금으로 지급하였는바, 원고는 위 나머지 손해 배상금 810,000원을 소외 1로부터 양도 받았으므로 위 손해배상 약정금의 지급을 구한다는 원고의 예비적 청구에 대하여, 원판결이 들고있는 각 증거를 종합하면, 소외 1이 소외 2 외 21명의 고소로 서울지방 검찰청 여주지청 검사 홍순상으로부터 1966.2.16 사문서위조 동행사죄로 기소되어 재판을 받고 무죄로 확정된 사실, 소외 1이 종중총회 출석부를 무형위조한 혐의는 충분히 있는 사실, 소외 1이 피고에게 위임한 손해배상 청구사건의 판결이유가 소외 1이 피고인으로 된 형사사건이 일심에서 무죄선고를 받았다고 하더라도 동 사건이 아직 확정되지 않고 있는 이상 아직 피고들의 불법행위가 있었던 것으로 인정할 단계에는 있지 아니함이 뚜렷하다 하여 소외 1이 패소한 사실을 인정할 수 있다. 그러하다면 소외 2 외 21명이 소외 1을 고소한 결과 검사의 공소제기에 까지 이른점에 비추어 소외 2 외 21명의 고소행위가 손해배상 책임을 질 정도의 고의 과실있는 불법행위에 이르렀다고 단정키 어렵다 할 것이므로 소외 1이 소외 2 등에게 손해배상을 청구할 권원이 있다 할 수 없다. 그러므로 피고의 과실로 손해배상청구 사건의 일심패소 판결이 확정되었다 하여 곧 피고가 소외 1에게 위 손해배상 청구액을 배상할 책임이 있다 할 수 없고, 더우기 원판결이 인용한 제1심판결이 들고있는 각 증거를 종합하면, 소외 1은 1968.11.20소외 3과 함께 피고의 사무실을 찾아와서 피고의 잘못으로 위 손해배상 사건에 패소하였고, 항소도 할 수 없게 되었으므로 피고가 이로 인한 위 사건의 청구금액인 전 손해를 배상하지 아니하면 피고의 사무실에서 농성함은 물론 대통령을 비롯한 관계요로에 피고의 비행을 진정하겠다는 등 온갖공갈과 위협을 하면서 피고의 업무수행을 방해하므로 같은날 17:00경 피고는 하는 수 없이 위 소외인들의 강박에 이기지 못하여 동인들에게 손해배상금조로 현금 50,000원을 지급하면서 이건 약속어음을 발행하였으나, 그후 1969.2.20 변론기일에 위 손해배상 약정은 강박에 의한 의사표시로 취소한바 있음을 엿볼 수 있으므로 소외 1과 피고간의 위 손해배상 약정은 무효로 되었다 할 것이므로 원고의 예비적 청구도 이유없다하여 배척하였는바, 위 판시는 정당하다 할것이고, 소론과 같은 이유불비 또는 경험법칙 위배의 잘못이 있다할수 없으므로 논지는 독자적견해로서 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
165,263	손해배상	71다2697	19,720,131	선고	대법원	민사	판결	이중의 채권양도가 있는 경우에 확정일자있는 증서에 의한 통지를 한 채권양수인만이 채권양수에 의한 적법한 채권자가 된다 할 것이고 채무자는 위의 채권자에게만 채무변제의 의무가 있으며 그 결과 확정일자있는 증서에 의하지 아니한 채무자의 승낙있는 채권양도에 있어서의 채권양수인에 대하여는 채무변제의 의무가 없게 되는 것이다.	이중의 채권양도가 있는 경우에 확정일자있는 증서에 의한 통지를 한 채권양수인만이 채권양수에 의한 적법한 채권자가 된다 할 것이고 채무자는 위의 채권자에게만 채무변제의 의무가 있으며 그 결과 확정일자있는 증서에 의하지 아니한 채무자의 승낙있는 채권양도에 있어서의 채권양수인에 대하여는 채무변제의 의무가 없게 되는 것이다.	민법 제450조 제1항, 민법 제450조 제2항	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 11. 24. 선고 71나1686 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은, 피고의 항변을 판단함에 있어서 피고는 소외 이열순의 금2,000,000원의 이사건 보증금채권에 대하여 동소외인은 이를 소외 전계영 및 이정상에게 각 각 별도로 채권양도를하고 피고는 그통지를 받았을 뿐 아니라, 위 양인으로부터 각각 채권압률 및 전부명령을 받았으며 위소외 이정상은 피고를 상대로 전부금청구의 소를 제기하고, 위 소외 전계영은 당사자 참가신청을하여 위 보증금을 그소송의 당사자 참가인인 소외 전계영 지급하라는 판결을 받아 이를 지급하였으니 원고의 청구에 응할수 없다고 항변하나, 원고에 대한 채권양도를 피고가 승락하였으니 위의 사유등은 원고에게 대항할수 없다는 이유로 이를 배척하였다. 그러나, 민법 제450조 제1항의 규정에 의하면, 지명채권의 양도에 관하여 채무자가승낙을 한 경우에는 그 채권양수인은 채무자 기타 제3자에게 그 채권양수를 대항할 수 있다고 할 것이나, 위 제450조 제2항의 규정에 의하면, 위의 채권양도의 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면, 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다 할것이니 확정일자 있는 증서에 의하지 아니한 통지나 승낙이 있는 채권양도에 있어서의 채권양수인은 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승락이 있는 채권양도의 채권양수인에게 대항할 수 없게된다 할 것이고 이 결과 채권양도를 채무자가 승락하였다 할지라도 (제1의채권양도) 그 승락이 확정일자 있는 증서에 의한 것이 아닌 이상, 그후에 제2의 채권양도에 관하여 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도 통지가 있었다면 위 제2의 채권양도는 확정일자 있는 증서에 의하지 아니한 채무자의 승락이 있는 위 제1의 채권양도에 우선하여 그 효력을 가지게 된다 할 것이며 따라서 위와같은 2중의 채권양도가 있는 경우라 할지라도 확정일자 있는 증서에 의한 통지를 한 채권양수인만이 채권양수에 의한 적법한 채권자가 된다할 것이고 채무자는 위의 채권자에 대하여 만이 채무변제의 의무가 있게 된다 할 것이며, 그 결과 위 제1의 채권양도에 있어서의 채권양수인(확정일자 있는 증서에 의하지 아니한 채무자의 승락이 있는 채권양도에 있어서의 채권양수인)에 대하여는 채무변제의 의무가 없게 되는 것이라고 하여야 할것이다. 그러므로 기록상 피고가 위 전계영에 대한 위소외 이열순의 채권양도는 확정일자 있는 증서에 의한 통지가 있었으므로 원고에 대한 이사건 채권양도는 위 전계영에 대한 채권양도에 대항할수 없으니 피고는 원고에게 위채권양도에 따른 채무변제의 의무가 없다는것으로 다투고 있음이 분명하고(기록 제220장 참조)을제2호증의 1.2와 증인 이열순의 증언을 종합하면, 위와같은 피고의 주장사실을 인정할수 있음에도 불구하고, 원심이 피고의 항변을 위설시와 같은 것으로 만 판단하였음은 필경 원심은 피고의 항변사실을 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 아니면 위설시와 같은 확정일자 있는 채권양도의 통지나 승락의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 뚜렷하니 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 파기를 면치못한다고 하여야 할것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
154,491	직무집행정지등가처분	71다2351	19,720,131	선고	대법원	민사	판결	임시의 지위를 정하는 가처분인 청산인 직무집행 정지 및 직무대행자 선임 가처분에 있어서는 신청인의 주장자체에 의하여 신청인과 저촉되는 지위에 있는 청산인을 피신청인으로 하여야 하고, 회사는 피신청인의 적격이 없다.	임시의 지위를 정하는 가처분인 청산인 직무집행 정지 및 직무대행자 선임 가처분에 있어서는 신청인의 주장자체에 의하여 신청인과 저촉되는 지위에 있는 청산인을 피신청인으로 하여야 하고, 회사는 피신청인의 적격이 없다.	민사소송법 제714조 제2항, 상법 제407조( 제542)	null	【신청인, 상고인】【피신청인, 피상고인】 태안흥업주식회사 【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 서울고등 1971. 9. 30. 선고 69나3258 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 신청인들의 부담으로 한다. 【이 유】 신청인들 대리인의 상고이유에 대한 판단 민사소송법 제714조 제2항이 규정한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 그 가처분의 성질상 그 주장자체에 의하여 다툼이 있는 권리관계에 관한 정당한 이익이 있는자는 그 가처분의 신청을 할 수 있으며, 그 경우 그 주장자체에 의하여 신청인과 저촉되는 지위에 있는자를 피신청인으로 하여야 할 것이다( 대법원 1963,2,7 선고 62 다 820 판결참조) 본건에 있어서 기록에 의하면 신청인들의 본건 신청의 이유는 신청인들은 피신청인 회사의 청산인이었던바 위 회사는 1969.6.29 임시 주주총회를 개최한 사실이 없었는데도 불구하고 신청외 1은 청산인이던 신청인들과 신청외 2를 해임하고 신청외 1 자기를 청산인으로 선임한듯이 임시 주주총회 의사록을 위조하여 1969.7.10위의 청산인 3인을 해임하고 신청외 1을 청산인으로 선임하는 주식회사 청산인 변경등기를 경료한바 있으므로 신청인들은 피신청인 회사를 상대로 위 총회에서 청산인 선임결의 무효확인의 소를 제기한바 있으나 위 소의 판결 확정시까지 신청외 1에 대한 청산인의 직무집행을 정지하고, 그 직무를 대행하는 자를 선임하여 달라는데 있다. 위 신청인들의 주장사실에 의하면 신청인들은 위 각 결의에 관하여 그 무효를 주장할 수 있는 정당한 이익이 있는 자이나 피신청인 이 될 수 있는자는 신청인의 주장자체에 의하여 신청인들과 저촉되는 지위에 있는 청산인인 신청외 1이라 할 수 있을 것이므로, 신청외 1을 본건에서 피신청인으로 하여야 할 것인데 그를 피신청인으로 하지 아니하고 피고회사를 피신청인으로 하였음은 피신청인의 적격이 없다 할 것이므로 원판결이 위와같은 취지에서 한판단은 정당하고 거기에는 당사자 적격에 관한 법리를 오해한 잘못은 없어 그를 논난하는 논지는 채용할수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각 하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
154,754	병역법위반	71도1891	19,720,131	선고	대법원	형사	판결	구병역법부칙 제30조에 따라 제정된 국방부분 제3조에 의하여 신고를 하지 아니한 군무이탈자는 동령 제5조에 의하여 병적이 말소되므로 군법의 적용을 받지 아니한다.	구병역법부칙 제30조에 따라 제정된 국방부분 제3조에 의하여 신고를 하지 아니한 군무이탈자는 동령 제5조에 의하여 병적이 말소되므로 군법의 적용을 받지 아니한다.	병역법 제83조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1971. 9. 17. 선고 71노365 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고 이유를 판단한다. 당원의 사실 조회에 대한 청양군 운곡면장의 회보와 그에 첨부된 병적증명에 의하면 피고인은 1957.8.16에 군에 입대한바 있으나, 1958.11.28 군에서 이탈하였으므로 구병역법(1962.10.1공포법률 제1163호)부칙 제30조에 따라 제정된 국방부령 제77호에 의하여 처리되어야 할 것으로서, 피고인은 위 국방부령 제3조에 의한 신고를 하지 아니하였으므로, 동령 제5조에 의하여 병적이 말소되었음이 분명하니, 피고인은 군법의 적용을 받을 자라 할 수 없고, 따라서 징병검사 대상자로 책정되어 피고인에게 이 사건 징병 검사 통지서가 발부되었음은 적법한 것이라고 할수 밖에 없다. 그러므로 피고인이 군에 입대한 사실이 있음을 전제로한 피고인의 상고 논지는 이유없다할 것이고, 피고인에게 징역 3월의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형이 과중하다는 사유는 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 적법한 상고 이유가 될수 없다할 것이므로 피고인은 생계가 어렵고 병치료중에 있으며 향토예비군에서 훈련을 받고 있으니 관대한 처분을 바란다는 취지의 상고 논지도 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
154,493	공매대금	71다2266	19,720,131	선고	대법원	민사	판결	저당권설정자의 납세의무를 기준으로하여 국세등의 우선징수로부터 배제되는 저당채권은 저당부동산의 양수인인 제3자에게 국세의 체납이 있었다고 하여 그 보호의 적격이 상실되는 법리가 아니다.	저당권설정자의 납세의무를 기준으로하여 국세등의 우선징수로부터 배제되는 저당채권은 저당부동산의 제3자에게 국세의 체납이 있었다고 하여 그 보호의 적격이 상실되는 법리가 아니다.	국세징수법 제5조	null	【원고, 상고인】 주식회사 한일은행 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 9. 17. 선고 70나1712 판결 【주 문】 원판결중 원고패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원판결은 그 이유설명에서 원고가 1967.7.13 소외 1 소유인 본건 부동산에 대하여 채권최고액을 10,000,000원으로 하는 근저당권 설정등기를 경료한후 이 부동산에 대한 소유권이 소외 2를 거쳐 1968.2.21 소외 3에게 이전되고 피고 산하 광화문 세무서장이 소외 3의 체납조세채권에 기하여 이 부동산을 압류공매한 매득금6,300,000원을 배분한 사실을 확정하고, 위 근저당권이 국세징수법 제5조의 규정에 의한 국세납부기한으로부터 1년전에 설정한 것인지의 여부를 판단함에 있어, 위 소외 1이 납부할 국세와 가산금을 기준으로 할 것이 아니라, 본건 부동산의 양수인인 소외 3으로부터 징수할 국세와 가산금의 납부의무를 기준으로하여 저당권자인 원고는 저당권설정 당시의 소유자가 본건 부동산을 제3자에게 양도함으로 인하여 국세징수법 제5조가 규정한바, 국세징수우선에서 제외되는 보호의 적격이 상실되는 결과를 가저오는 취의의 판단을 하였다. 그러나 국세징수법 제5조의 규정은 공시를 수반한 담보물권을 중심으로한 근대적 거래의 안전을 보장하려는 사법적 요청과 다른 한편으로는 조세채권의 강제적 이행확보라는 공익적 요청과의 타협점에 입각한 규정으로서 이 규정에 의하여 특히 국세에 대하여 우선적으로 보호되는 저당권으로 담보되는 채권은 그 저당권설정이 위 규정 소정의 국세납부기한으로부터 1년전에 있었음을 필요로함은 물론 그 1년전이라 함은 당해 저당권설정당시의 저당권자와 설정자의 관계를 기본으로하여 그 설정자의 납세의무를 기준으로 한 취지의 규정이라 해석함이 상당하고, 국세징수법 제5조 규정에 의하여 국세등의 우선징수로 부터 배제되는 저당채권은 설정자가 저당부동산을 제3자에게 양도하고 그 양수인인 제3자에게 국세의 체납이 있었다고하여 특별규정이 없는 현행법하에서는 그 보호의 적격이 상실되는 법리가 아니라 할 것임에도 불구하고 원판결은 반대의 견해에 입각하여 본건 저당권설정등기후의 본건 부동산의 양수인인 소외 3의 납세의무를 기준으로 하여 저당권자인 원고의 국세징수법 제5조 소정보호의적격이 상실된 것 같이 판단한 원판결에는 위의 법리를 오해한 위법이 있다할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결중 원고 패소부분은 파기를 면치못할것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
154,469	약속어음금	71다2399	19,720,131	선고	대법원	민사	판결	원인관계가 강행규정인 외환관리법에 위반하여 무효인 경우, 그 이행을 위하여 발행한 약속어음금의 지급을 당사자는 청구 할 수 없다.	( 75.4.22. 72다2161 전원합의체판결로 본판결 폐기) 약속어음의 원인관계가 구 외국환관리법(91.12.27. 법률 제4447호로 개정 전) 제21조 제1항 제3호에 위반하여 무효인 경우 그 이행을 위하여 발행한 약속어음금의 지급을 당사자는 청구할 수 없다.	어음법 제17조, 외국환관리법 제21조 제1항 제3호	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1971. 10. 15. 선고 70나659 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은, 다음과 같은 사실을 확정하였다. 즉, 소외 약송산업주식회사(이하 약송산업으로 약칭한다)는 일본상사인 일본무역주식회사(이하 일본상사로 약칭한다)와 무역거래중 1968년 일본상사에 미화 2만불의 손해 배상채무를 부담하게 되었던바, 약송산업은 위 채무에 가름하여 전주식과 재산을 일본상사에 양도키로하고 일본상사에서는 이를 인수할 사람을 한국내에서 물색하던중 피고가 이를 인수하고 그 대가로 약송산업의 채무 2만불을 1969.2말까지 일본에서 일본상사에 지급키로 약정하고 그 담보로 일본상사의 업무를 국내에서 사실상 보와주던 원고에게 담보를 제공키로하여 피고가 대표이사로 있던 대양교역주식회사 대표이사 명의로 액면금280만원(당시 환률로 1만불 해당)의 약속어음 2장을 발행교부하고 소외 이태경과 김인보 소유 부동산에 관하여 원고를 근저당권자로한 근저당권 설정등기로 하였는바, 원고의 경매신립으로 피고가 원고에게 560만원중 330만원을 지급하고 경매신립취하와 더불어 근저당권설정등기를 말소하고 나머지 230만원의 채무를 담보하기 위하여 피고가 230만원의 이 사건 약속어음을 발행하여 원고가 현재 그 소지인이다. 기록에 의하여 보아도 원심의 사실인정 과정에는아무런 위법이 없다. 그렇다면 위액면 230만원의 약속어음금중 180만원을 청구하는 원고의 이 사건청구는 약속어음의 원인관계가 피고가 일본상사에 대하여 일본에서 지급한 채무를 보증하기위한 것이니만큼, 외국환 관리법 제21조 제1항 제3호에서 금지하고 있는 비거주자를 위하여 거주자에게 행하는 지급행위에 해당되어 원인관계가 무효라고 할 것이어서 원고의 청구는 인용 될수없는것이라 할 것이다. 따라서 이와같은 취지의 원심판결이유는 정당하고 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 일치된 의견의로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
154,470	가옥명도	71다2414	19,720,131	선고	대법원	민사	판결	가. 유치물소유자의 변동과 유치권행사 나. 유치권자의 목적물사용의 적법 여부	가. 유치권자의 점유하에 있는 유치물의 소유자가 변동하더라도 유치권자의 점유는 유치물에 대한 보존행위로서 하는 것이므로 적법하고 그 소유자변동후 유치권자가 유치물에 관하여 새로이 유익비를 지급하여 그 가격의 증가가 현존하는 경우에는 이 유익비에 대하여도 유치권을 행사할 수 있다. 나. 유치권자가 유치물에 대한 보존행위로서 목적물을 사용하는 것은 적법행위이므로 불법점유로 인한 손해배상책임이 없는 것이다.	민법 제320조, 민법 제324조 제1항, 민법 제324조 제2항, 민법 제325조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고등 1971. 10. 12. 선고 71나34 판결 【주 문】 원판결중 피고의 수리비금 112,000원의 유치권 및 임료상당의 손해배상 부분에 대한 피고의 패소부분을 파기하고 이사건 부분을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유 제1점에 대한 판단, 상고이유의 요지는 전세금 300,000원에 관하여 피고는 유치권을 가지는것이라고 주장한데 대하여 원심은 판단한바 없어 판단의 유탈이 있다는것이나 기록에 의하면 항소심 제2차 변론기일인 1971. 3. 16. 변론에서 피고는 위 전세금에 대한 유치권 주장을 철회하였음이 명백하고(기록 제114장) 원판결에는 판단유탈의 위법은 없으므로 소론 논지는 이유없다. 동 상고이유 제2점에 대한 판단 원판결 이유에 의하면 원심은 피고의 유익비, 유치권주장에 대하여 피고는 1967.9.2.당시 본건 건물의 소유자였던 소외 1(동대리인 남편 소외 2)로부터 동건물을 보증금 300,000원에 3년간의기간으로 임차한 다음 동 건물이 노후하여 소유자와 합의하에 수리비는 이사갈때 상환받기로 약정하고 동년 10월 중순경 공사금 246,000원을 들여 개수하고 또 1968.4 중순경 공사비금 80,100원을 들여 개수하였으며 그 증가액이 현존하고 있음을 인정할 수 있어 위 유익비 도합금 326,100원의 상환을 청구할 수 있으며, 원고로부터 상환을 받을 때까지 위 건물을 유치할 권리가 있다고 인정한 다음 피고가 1969.5경 공사비금 112,000원을 들여 위 건물을 개수하였으므로 그 공사비의 상환채권에 관하여도 유치권이 있다고 주장하나 위 건물에 관하여 1969.3.3 그 소유자 소외 1로부터 소외 3 앞으로 소유권이전등기가 되었으니 피고가 동 건물의 신소유자와의 간에 위 건물 임차권의 존속에 관하여 특단의 합의가 없는 한 그때부터 불법점유가 되므로 그 주장과 같은 공사비를 들여 동 건물을 개수하였다 하더라도 동공사비의 상환채권에 관하여는 유치권이 성립되지 않는다 할 것인데 피고가 신소유자로 부터 동건물 임차권의 지속에 관한 동의를 얻었다는 주장과 입증이 없으므로 위 공사비 금 112,000원의 상환채권에 관한 유치권이 있다는 주장은 이유없다고 배척하였다. 그러나 피고가 본건 건물이 제3자인 소외 3에게 소유권이전등기 경료전의 본건 건물에 관한 유익비(326,100원)의 상환청구권이 있고,건물의 소유자가 변동된 후에도 위 건물에 대한 유치권이 있다고 함은 원판결이 위 전단에서 확정한 바이고, 그러하다면 피고가 위 건물의 소유자가 변동후에 계속하여 점유하는 것은 유치권자인 피고가 유치물에 대한 보존행위로서 점유하는 것이므로 적법행위라 할 것이고, 그 소유자 변동후 유치물에 관한 필요비, 유익비를 지급하고 그 유익비에 관하여는 가격의 증가가 현존한다면 그 유익비의 상환청구권도 민법 제320조의 소위 그 물건에 관하여 생긴 채권이라 할 수 있고, 따라서 위 유익비금 112,000원도 앞에서 본 유익비(금 326,100원)와 같이 그 변제를 받을 때까지는 본건 건물을 유치 하고 명도를 거부할 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 소유자 변동후의 점유를 불법점유라고 보고 위 유익비 금 112,000원에 대하여는 유치권이 성립될 수 없다고 판단하였음은 유치권에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 대한 상고 논지는 이유있다. 동 상고이유 제3점에 대한 판단 원심은 불법점유로 인한 손해배상으로서 그 이유에 본건 건물이 경락허가 결정을 원인으로 하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되고, 피고가 1970.6.16 부터 현재까지 위 건물을 점유하고 있는 점에 관하여는 당사자간에 다툼이 없으니 피고는 다른 특별한 사정이 없는한 원고소유의 동 건물을 정당한 권원없이 점유하고 있다할 것이므로 원고에게 이를 명도할 의무가 있으며 또한 그 불법점유로 인하여 원고가 입은 임료상당의 손해를 배상할 책임있다 하여 매월 금 30,000원씩을 지급할 의무있다고 판시하였다. 그러나 유치권자가 유치물에 대한 보존 행위로써 목적물을 사용하는 것은 적법행위로써 불법점유가 되지 아니한다 함은 앞에서 설시한 바와 같으므로 피고가 본건 건물이 원고 명의로 소유권 이전 등기가 경료된 후의 본건 건물 사용으로 인하여 얻은 실질적 이익은 이로 인하여 원고에게 손해를 끼치는 한에 있어서 부당이득으로서 원고에게 상환할 의무가 있는 것은 별문제로 하더라도 유치권자인 피고는 불법행위에 인한 손해배상 책임이 없다 할 것이다.( 대법원 1963.7.11 선고, 63 다 235 판결, 대법원 1967.11.28 선고 66다 2111 판결 참조) 그러함에도 불구하고 원심은 피고의 점유를 불법점유라고 하여 손해배상책임이 있다고 판단하였음은 잘못이라 아니할 수 없으므로 이점에 대한 논지 또한 이유있다. 그러므로 원판결중 피고의 수리비 금 112,000원의 유치권 및 임료상당의 손해배상 부분에 대한 피고의 패소부분을 파기하고 이사건 부분을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
154,719	병역법위반	71도2379	19,720,131	선고	대법원	형사	판결	구병역법 제104조 제3항은 지원에 의한 입대의 경우에 소정절차에 의하여 병적에 편입된 자가 정당한 사유 없이 입영명령에 위반한 경우에 한하여 처벌하는 규정이다.	구병역법 제104조 제3항은 지원에 의한 입대의 경우에 소정절차에 의하여 병적에 편입된 자가 정당한 사유 없이 입영명령에 위반한 경우에 한하여 처벌하는 규정이다.	구 병역법 제104조 제3항	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1971. 10. 29. 선고 70노746 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고 이유를 판단한다. 원 판결은 적법한 증거에 의하여 피고인은 1969.7월경 공군하사관시험의 제1차 시험에 응시하여 합격한 후 공군기술 교육단장으로부터 제2차 시험에 응시하기 위한 1969.9.1 08:00까지 기술교육단에 입교하라는 공군현역 복무채용 통지서를 받았으나 신병으로 인하여 이에 응시하지 못한 사실과 공군병적에 편입되려면 2차 시험까지 합격하여야 하고 따라서 피고인은 위 2차 시험을 응시하지 않아 공군병적에 편입되지 못한 사실을 인정한 다음, 그 당시 시행된 구 병역법 제104조 제3항의 취지는 지원에 의한 군입대의 경우에 지원자가 병적에 편입된후 입영명령에 정당한 사유 없이 불응한 경우에 한하여 동조에 의하여 처벌할 수 있을 것이므로 결국 공군하사관 시험의 제2차 시험에 응시하지 아니 하므로서 공군병적에 아직 편입되지 아니한 피고인이 이건 제2차 시험에 응시하라는 공군 기술교육단장의 명령에 불응하였다고 하여 전시법조를 적용 처단할 수는 없을 것이었다는 설 시로써 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 자세히 검토하여 보아도 원심의 위 사실 인정과정에 채증법칙을 위배하였다거나 구 병역법 제104조 제3항의 규정의 해석을 잘못하였다고 인정되지 않는 바이므로, 논지를 이유없다하여 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하기로 하여, 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
208,112	대통령선거무효,대통령당선무효	71수1	19,720,131	선고	대법원	일반행정	판결	대통령의 당선의 효력에 관하여 이의 있는 경우에는 정당이나 후보자만이 소를 제기할 수 있고 일반선거인은 그 당선의 효력을 다투는 것을 내용으로 하는 소를 제기할 수 없다.	대통령의 당선의 효력에 관하여 이의 있는 경우에는 정당이나 후보자만이 소를 제기할 수 있고 일반선거인은 그 당선의 효력을 다투는 것을 내용으로 하는 소를 제기할 수 없다.	대통령선거법(폐) 제124조 제1항, 대통령선거법(폐) 제127조 제1항, 민사소송법 제205조	null	【원 고】 원고 【피 고】 중앙선거관리위원회 위원장 【주 문】 원고의 선거무효 청구를 기각하고, 당선무효 청구의 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 1971.4.27.에 시행한 대통령선거와 위 선거에 있어서 중앙선거관리위원회가 박정희를 당선인으로 결정한것은 모두 무효로 한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다 라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 먼저 선거무효 청구부분에 대해서 보건대, 원고가 주장하는 그 청구원인 사실은 다음과 같다 즉, (가) 1971.4.27. 실시한 대통령선거 당시 선거사무의 협조기관인 전국 각 구, 시, 읍, 면장(서울시는 각 동회장)은 선거 40일전 현재 각 구역내의 선거인 명부에 등재된 각 선거인에게 투표통지표를 발급하여야 함에도 불구하고 백여만명의 선거인에게 이를 발급하지 않아서 그들로 하여금 각 그 투표를 하지 못하게 하였을뿐 아니라 선거인 명부에 선거인을 이중으로 투표한자의 수가 전국에 걸쳐 백만여명에 달했고, (나) 중앙 각부처 장관을 비롯하여 각 그 소속 공무원들과 각도, 시, 군, 읍 소속직원들은 선거운동을 할수 없는데도 불구하고 각 그 관내지구와 연고지에 나가서 공화당의 박정희 후보를 당선시킬 목적으로 선거운동을 했고, (다) 또 선거당일 전국 각 투표소의 야당참관인을 위협하여 그들로 하여금 참관을 하지 못하게 하고, 공개투표를 한곳도 있으며 농어촌에 있어서는 금품을 제공하고 공무원으로 하여금 선거인을 위압하여 자유로운 투표를 하지 못하게 했다고 하는것이나 위 각 주장 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이를 전제로 한 원고의 선거무효 청구부분은 더 나가서 판단할것없이 배척을 면치 못한다. (2) 다음 당선무효 청구부분에 대해서 보건대, 원고는 그 청구원인으로서 1971.4.27.에 실시한 대통령 선거에 있어서 대통령 당선인으로 결정된 박정희에게는 그 피선거권이 없다. 즉, 박정희는 위 선거에 앞서 1969.9.14. 국회에서 통과되었다고하는 개정헌법안과 국민투표법안에 의거하여 3선 대통령으로서 입후보하였지만 위 법안을 심의하던 국회는 그안날밤 10시반경에 국회의장 소외인으로부터 회의중지의 선포가 있었고 그날밤 12시까지는 국회의장이나 국회의원들이 본회의장에 나타난바도 없었으므로 그날의 의사 일정은 그로써 끝나고 국회는 자동적으로 산회되었던 것인만치 국회의장은 의당 국회법 72조에 따라 다시 의사일정을 정하고 국회의원들에게 그 회의일시를 통지하여야 함에도 불구하고 그러한 절차없이 그 이튿날 새벽 2시반에 공화당 소속 국회의원들만을 특별회의실에 모이게하여 위 두 법안을 통과시킨것이라고 발표한데 지나지 않은 이상 위 법안은 모두 적법한 절차를 밟지 않은것이라 법률로서의 효력이 없고, 따라서 박정희는 이 무효의 법률을 근거로 해서 입후보한 것인만치 3선 대통령으로서의 피선거권이 없는데도 불구하고 중앙선거관리위원회는 이를 간과하였으므로 원고는 선거인으로서 그 당선무효선언을 구한다고 한다. 그러나 대통령선거법 제124조 제1항에 의하면 당선의 효력에 관하여 이의가 있는 경우에는 정당이나 후보자만이 소를 제기할 수 있게 되어있고, 원고와 같이 일반선거인은 본 건과 같이 그 당선의 효력을 다투는 것을 내용으로 하는 소는 제기할 수 없도록 제한하고 있음이 분명하므로 원고의 본 건 당선무효 청구의 소는 그 주장자체에 있어 제소적격에 흠결이 있고 이 흠결은 보정할 수 없는 것이라 각하를 면치못한다. 그러므로 대통령선거법 127조, 행정소송법 14조, 민사소송법 89조를 적용하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
154,466	소유권이전등기	71다2597	19,720,131	선고	대법원	민사	판결	구관습법상 호주상속에 관한 법리	장녀가 후계없이 사망하고 그 처 역시 사후양자도 선임치 아니한 채 개가 하였다면 차자가 그 차종계으로서 종가를 상속하는 것이 구관습법상 호주상속에 관한 법리라 할 것이다.	민법 제984조, 민법 부칙 제25조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1971. 11. 12. 선고 69나3822 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원심은 그 판시에서 망 소외 1의 장남은 망 소외 2나 그는 그의 부 망 소외 1보다 먼저 사망하고, 또 소외 2에게는 자녀로서 소외 3이라는 아들 하나가 있었으나 동인은 소외 2보다 3년전에 사망하고 한편 소외 2의 처도 소외 2의 사망후 사후양자를 두지 아니하고 개가하여 결국 소외 1의 차남이던 원고의 부친인 망 소외 4가 소외 1의 호주상속인이 되었다는 취지로 판시하고 있는 것은 사실이다. 이러한 원심판시의 취지는 그다지 분명하지는 못하지만 원심판결의 전후문맥을 종합하면 망 소외 2가 1899.12.13 사망한 뒤에 그를 위한 사후양자도 선정되지 아니하여 그 종가가 절가로 확정된 것으로 인정하고, 원고의 부 소외 4가 그 차종손으로서 종가를 상속한 취지를 말하려는 것이라고 풀이하지 못할바 아니다.( 대법원 1959.4.30 선고, 4291민상 182 판결 참조) 이같은 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 여기에는 구관습법상의 호주상속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 말할 수 없다. (2) 제2점에 대하여, 원심판결에 첨부된 목록표시 1번분묘(원고의 백부), 4번분묘(5대 조모) 및 11,12번 분묘(백증조부모)에 대하여 원고에게 지상권유사의 물권이 취득된것으로 본 취지는 다음과 같은 취지로 볼수 있다. 즉, 원고의 백증조부 김홍식은 종손이었으나 무후로 사망하여 절가로 되었고, 차종손인 원고의 백부 김수개도 또한 무후로 사망하였으므로, 또한 차종손인 원고의 부친인 김영근도 종가를 상속하였다고 볼 수 있는 이상(원심이 증거로 채용하고 있는 갑 제9호증의 1.2의 각 기재에 의하면 위와같은 사실이 인정된다) 원고는 위의 분묘들에 대하여 종손으로서 그 소유권을 가진다고 볼 수 있다는 취지이다. 그리고 원심판결 첨부목록표시 5,6번(원고의 조부모) 7,8번(증조부모), 10번(고조부모)에 관하여는 전항에서 설명한 바와같이 원고의 망부인 김영근이가 망조부 김학권가를 차종손으로서 상속하였으므로 원고는 위의 분묘들에게 대하여도 소유권이 있다고 본것이다. 이것과 반대의 취지에서 이론을 전개하는 이 논지 또한 이유없다. 원심판결에는 분묘에 대한 권리의 상속에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. (3) 제3점에 대하여, 기록을 정사하건대, 원심판결에 첨부된 별지목록 표시의 각 분묘가 누구를 매장한 분묘인가를 인정한 점이나, 이러한 문묘기지의 범위를 각기 인정한점, 위에 나온 김수개의 처가 개가하였다고 인정한 점에 있어서 채증에 관한 논리법칙과 경험칙에 반한위법이 있는것으로는 생각되지 아니한다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
154,496	소유권이전등기	71다2132	19,720,131	선고	대법원	민사	판결	중앙토지 행정처로 부터 부동산을 매수하여 소유권 이전등기가 되었으나 그 매수대금을 현실로 완불하지 아니하여 이 마쳤으나 피담보채권으로 하여 저당권설정 등기를 마치었다면 특별한 사정이 없는 한 매수인은 매수일부터 자기의 소유로 알고 점유한 것이라 할 것이다.	중앙토지 행정처로 부터 부동산을 매수하여 소유권 이전등기가 되었으나 그 매수대금을 현실로 완불하지 아니하여 이 마쳤으나 피담보채권으로 하여 저당권설정 등기를 마치었다면 특별한 사정이 없는 한 매수인은 매수일부터 자기의 소유로 알고 점유한 것이라 할 것이다.	민법 제245조	null	【원고, 피상고인】 주식회사 해동흥업공사 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1971. 8. 6. 선고 71나6 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유 제1점을 판단한다. 그러나 원판결이 대법원의 제2심 판결 파기이유로 한 법률상의 판단( 대법원 1970.11.24.선고 70다2020 판결)에 기속받아 중앙토지행정처가 미군정청으로 부터 원판시와 같은 이유로 이사건 부동산의 소유권을 이관받을수 없으며 따라서 무권리자인 중앙토지 행정처가 이사건 부동산을 송주현에게 매도하였다 하여도 이는 당연 무효이고 이하 매매행위는 모두 무효라고 판단한것은 위법하다 할수 없는것이니 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원판결의 조처를 논난하는 상고논지는 채용할수 없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 피고의 소유권 취득기간 완료의 항변을 배척하는 이유로서 이사건 부동산은 1948. 4. 20. 부터 송주현이가 소유의 의사로 평온공연히 점유하여 오다가 피고가 1949. 5월경 부터 위 점유를 승계하여 계속 20년간 점유하여 왔음으로 피고는 이사건 부동산의 소유권을 시효취득하였음으로 원고의 청구에 응할수 없다고 다투나, 피고는 원심인정과 같이 피고가 위 매매대금을 완납한것이 1961. 11. 30.인즉 그 이전에는 통상의 경우 자주 점유라 할수없고, 그 후에야 이사건 부동산을 자주점유 하였다고 보아야 할것임으로 비록 피고가 이사건 변론종결당시까지 이사건 부동산을 점유하고 있다 하더라도 익수상 20년이 되지못하니 이점 주장 역시 이유가 없다고 판단하였다. 그러나 원판결이 확정한바에 의하면 중앙토지행정처는 1948.4.20 이사건부동산을 소외인에게 매도하여 1959.3.15(1949년은 원심의 오기로 봄, 갑제1호증 참조) 소외인 앞으로 1948.4.20 매매를 원인으로 하는 소유권 이전등기가 되었고 소외인은 그 매매대금을 완납치 아니하고 이를 타인에게 매도하고 타에 전전 이전된 후 최후로 피고가 이를 매수하여 위 매매대금을 1961.11.30 국가에 완납하고 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 것이라 함에 있고 원판결이 인용한 갑제1호증(등기부등본)에 의하면 소외인은 1948.4.20 중앙토지 행정처와 중앙토지 행정처를 채권자로 하여 앞서 말한 부동산 매수대금을 피 담보 채권으로 하는 이 사건 부동산에 관한 저당권설정 계약을 체결하고 1959.3.15 그 등기를 거치고 있음을 알 수 있는바 과연 사실관계가 그러하다면 중앙토지행정처로부터 이 사건 토지를 매수한 소외인으로서는 다른 특별한 사정이 없는 이상 1948.4.20부터 이 사건 부동산을 자기의 소유로 알고 점유한 것이라 할 것이고 이로부터 전전매수하여 그 점유를 계승한 피고 역시 이를 자기 소유로 알고 점유를 하여 왔다고 보아야 할 것인데 원심은 다른 특별한 사정에 관하여 아무런 지적한바도 없이 만연 피고는 1961.11.30에 매매대금을 완납한 것이니 그 이전에는 통상의 경우 자주점유라 할 수 없고 그 후에야 이 사건 부동산을 자주점유하였다고 보아야 할 것이라고 단정하여 피고의 소유권 취득기간완료의 항변을 배척한 것은 심리를 다하지 아니하고 또 소유권 취득에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다할것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 이점에서 파기를 면할수 없음으로 사건을 전주지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
154,753	관세법위반	71도2188	19,720,131	선고	대법원	형사	판결	화주가 관광협회를 통하여 면세 수입한 물건을 처분하는 경우 그 수입신고를 한 자가 관광협회장이라고 할지라도 구 관세법 제33조 제2항의 적용이 있다.	화주가 관광협회를 통하여 면제 수입한 물건을 처분하고자 하는 경우 그 수입신고를 한 자가 관광협회장이라고 할지라도 그 화주는 구 관세법(63.12.5. 법률 제1461호) 제33조 제2항에 의하여 소관세관장의 승인을 얻어 면세된 관세를 납부할 의무가 있다.	구 관세법 제33조 제2항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1971. 9. 27. 선고 70노928 판결 【주 문】 각 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 (1) 먼저 피고인 최영주의 변호인 문인구의 상고 이유를 보건대, (가) 원심판시와 같이 피고인 최영주가 한국관광 사업협회를 통하여 보건에이은 20대를 그가 경영하는 미우미호텔의 시설용으로서 특혜로 면세 수입함에 있어 그중 5대는 그 시설 목적이 아니고, 상피고인에게 양도처분할 목적으로 수입하면서 그 정을 모르는 위 관광협회장으로 하여금 위5대도 그 시설 목적에 사용할 것 처럼 가장하고 면세로 수집케 한것이라고 한다면 피고인 최영주는 그 소정 관세를 사위즉, 부정한 방법으로 포할한 간접정범의 죄책을 면할수 없다할 것이므로 원심이 이를 구 관세법 178조 2항으로 다스린 조치는 정당하고, 이와 반대의 견해에 입각하여 원판결을 공격하는 제1점 논지는 이유없다. (나) 또 피고인 1이 위와 같이 관광협회를 통하여 면세로 수입한 에어콘의 다른 일부도 그후 세관장의 승인 없이 처분하였다고 한다면 그 수입 신고를 한자는 소론과 같이 관광협회장 이라고 할지라도 관광협회장은 여러 화주를 총괄하여 대행 역활을 한데 지나지 않을 뿐더러 관세의 납세의무자 중에는 신고자 외에 그 수입물품의 화주도 포함되어 있는 것이므로 원심이 그 화주인 동 피고인의 위 소행에 대하여 구관세법 33조 2항을 적용한 것이 위법이라고는 말 할수 없을 것이니 이를 비난하는 제2점 논지도 채용할 수 없다. (2) 다음 피고인 정한우의 변호인 정순학의 상고 이유를 보건대, 원심이 유지한 1심판결의 적시 증거를 기록에 비추어 검토하면 피고인은 본건 에아콘 5대가 면세로 수입된 정을 알면서 상피고인으로 부터 매수한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원판결에는 소론과 같이 체증법칙을 어긴 위법 사유가 있다고 할수없다. 따라서 논지는 이유없다. 그러면 본건 각 상고는 모두 이유없는 것이되므로 부원 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
154,500	소유권확인	71다2085	19,720,131	선고	대법원	민사	판결	소유권 확인 청구의 목적물을 특정하지 아니한 잘못이 있는 사례.	일단의 입목 중 흉고직경 17.6센티미터이상의 입목 123.33입방미터라고만 표시하여서는 청구의 목적물이 특정되었다고 할 수 없다.	민사소송법 제227조, 민사소송법 제228조	null	【원고, 피상고인】 대한석탄공사 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 춘천지방 1971. 9. 2. 선고 70나99 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 주문 제2항에 의하면 원심은 강원 평창군 봉평면 무이리산 299의 2임야 3정5반보 지상에 있는 적송입목 가운데서 흉고직경 17.6센치미터 이상의 입목중 123.33입방미터(37,000재)는 원고의 소유임을 확인한다고 판시하고 있으나, 흉고 직경 17.6센치미터이상의 입목중 어떠한 방법으로 구별되고 특정된 123.33입방미터(37,000재)인지 알 수 없음으로 원심으로서는 의당 그 확인의 목적이 되는 흉고직경 17.6센치미터 이상의 입목중 123.33입방미터(37,000재)는 어떠한 방법으로 구별되고 특정되었는가의 점에 대하여 석명권을 행사하고 그 명인방법에 관하여 구체적으로 심리판단을 하였어야 할 터인데 이에 나오지 아니하고 피고는 먼저 원고가 이 사건에서 지상입목중 그 일부(37,000재)에 대한 소유권의 확인을 소구하고 있는데 대하여 이는 목적물에 대한 특정이 있다고 볼 수 없는 부적법한 청구라고 항변하나 지상입목중의 일부분에 대한 소유권확인 청구도 법률상 가능하다고 할 것임으로 피고의 이 항변은 그 이유없다고 하여 만연 이를 배척하고 소유권 확인 청구의 목적물을 특정하지 아니한 것은 잘못이라 할 것이고 이는 판결결과에 영향이 있다할 것이니 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할수 없음으로 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
154,503	소유권이전등기말소등	71다1514	19,720,131	선고	대법원	민사	전원합의체 판결	중앙토지행정처가 귀속재산 아닌 타인소유의 농지를 매각하고, 그후 농지를 매수한 사람이 농지개혁법 소정의 상환량을 정부에 완납한 이상 중앙토지행정처의 매각행위로 인한 농지분배의 효력을 인정함이 상당하다.	중앙토지행정처가 귀속재산 아닌 타인소유의 농지를 매각하고 그 후 농지를 매수한 사람이 농지개혁법 소정의 상환량을 정부에 완납한 이상 중앙토지행정청의 매각행위로 인한 농지분배의 효력을 인정함이 상당하다.	과도정부법령 제173호 제12조 4호 , 과도정부법령 제215호 제2조 가호 제4항 , 과도정부법령 제215호 제2조 가호 제5항 , 농지개혁법 제27조의2	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 6. 2. 선고 70나1299 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2,3점을 종합하여 판단한다. 원심은 본건토지가 1945.8.9 이전부터 소외 소림광업주식회사 소유토지이었고 위 회사는 1934.2.7 설립되었으며, 그 본점을 서울 중구 명동 1가 10에 둔 국내법인으로서 해방후 상호를 대한 중석광업주식회사로 변경하여 현재에 이르는바, 소외 이건명의 망부 이학복이 해방직후부터 본건토지의 일부를 개간하여 모경하고 있던중, 중앙토지행정처는 대한민국 정부 수립 후인 1948.10.14 본건 토지를 귀속농지로 인정하고 이를 600평으로 목측한 위에 미군정 법령(과도정부 법령의 오기로 인정됨) 제173호에 의하여 이학복에게 매각하여 동인이 상환곡을 상환하여 오다가 1955.10.1 사망하고 그 상속인인 이건영이 1961.8.18 상환을 완료하였으나, 본건 토지는 국내법인 소림광업주식회사(후에 대한중석광업주식회사로 상호변경)소유토지이었음으로 미군정 법령33호에 의한 귀속농지 또는 귀속재산이 아니므로 중앙토지행정처의 이학복에 대한 방매처분은 당연무효라 할 것이라고 판시하였다. 그러나 본원 1970.6.30 선고, 70다 588 사건의 판결에 의하면,소외 소림광업주식회사 소유로 보여지는 토지를 농지개혁법시행 이전부터 경작한 사람이 동법시행전에 과도정부 법령 제173호에 의하여 중앙토지행정처로 부터 매수하여 농지개혁법 실시 전후를 통하여 소정의 상환량을 납부한 사안에 대하여 "타인소유농지를 농지개혁법시행전부터 현재까지 계속경작하고 있는 자가 농지개혁법에 의한 상환량을 정부에 납부한 사실이 있다면, 그 상환량 납부나 수납이 무효의 것이었다는 등의 특단의 사정이 없는 한 일응 법령 제173호나 농지개혁법에 의한 분배절차가 이루어진 것이라고 보는 것이 상당하다"고 판시하고 있어 농지개혁법 실시 전부터 농지를 경작하는 사람에게 중앙토지행정처가 과도정부 법령 제173호로 매각처분을 한 토지가 정부귀속재산이 아닌 타인 소유재산이었던 경우라도 농지개혁법실시후에 걸쳐 농지개혁법에 의한 상환량을 정부에 납부한 이상, 농지매각 내지 농지분배에 다른 무효원인이 없는 이상, 그 토지가 타인소유이라는 이유만으로(농지개혁법실시 이전의 중앙토지 행정처가 비록 귀속재산 아닌 타인소유의 토지를 매각한 경우라도) 농지매각 내지 농지분배처분이 무효라고 할 수 없다는 취지를 판시한 것이라 할 것이다. 위 판시는 중앙토지 행정처가 귀속재산 아닌 타인소유의 농지를 경자유전의 원칙에 쫓아 매각하고 그 매각상환곡을 완납전에 농지 개혁법이 공포시행되고 이어서 농지매수한 사람이 농지개혁법 소정의 상환량을 정부에 완납한 이상, 중앙토지 행정처의 매각 행위를 무효시 할 것이 아니고 어차피 농지개혁법소정 상환량을 정부에 완납한 이상, 중앙토지 행정처의 매각 행위로 인한 농지분배의 효력을 인정함이 상당하며, 이 경우에 있어서는 결과에 있어 농지개혁법에 의한 농지분배가 적법히 이루어진 것과 다름이 없다는 해석을 내린 것이라 할 수 있고 이와같은 해석은 과도정부 법령 제173호의 입법취지가 소작농민에게 농지를 분배함을 목적으로 하며, 같은 법령 제12조 나호, 같은 법령 제215호 제2조가호 제4.5항의 규정취지와 농지개혁법의 입법취지 및 같은법 제27조의 2에 비추어 정당하다고 볼 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 본건토지가 중앙토지행정처의 매각행위 당시에 정부귀속농지가 아닌 국내법인 소유이었다는 사유만으로 그 후에 농지개혁법이 실시되고, 정부에 농지개혁법 소정 상환량을 완납한 사실 등을 고려에 넣지 않고, 그 매각행위가 당연무효라는 전제아래 원고의 본소청구를 배척한 원심조치는 위에 설시한 법리를 간과한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향이 있음으로 원판결은 파기를 면할 수 없다(따라서 위 판시에 저촉되는 본원 1970.11.24 선고 70다 2020 판결은 이를 폐기 한다). 위에 언급한 상고이유 이외의 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 대법원판사 민문기의 별지와 같은 반대의견을 제외한 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 주재황 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호
154,752	강도상해	71도2073	19,720,131	선고	대법원	형사	판결	합동하여 절도를 한 경우 범인의 한 사람이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 가하여 상해를 입힌 때에는 나머지 범인도 강도상해죄를 책임을 면할 수 없다.	합동하여 절도를 한 경우 범인의 한 사람이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 가하여 상해를 입힌 때에는 나머지 범인도 강도상해죄를 책임을 면할 수 없다.	형법 제337조, 형법 제335조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등 1971. 10. 25. 선고 71노671 판결 【주 문】 피고인들의 각 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 각 70일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인들의 상고 이유를 살피건대, 원판결에 사실오인의 잘못이 있다거나, 그 양형이 과중하다는 사유는 10년 미만의 징역이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고 이유가 되지 못하므로 논지는 모두 이유 없다. 피고인들의 변호인 유현석의 상고 이유를 살피건대, 원판결이 유지 또는 인용한 제1심판결이 들고 있는 각 증거중 검사의 증인 이삭복에 대한 진술조서는 동 증인의 제1심 공판에서의 진술에 의하여 진정성립이 인정되고, 의사 김봉욱이 작성한 이상복에 대한 진단서와 사법 경찰관의 검증조서는 제1심 공판에서의 피고인들의 진술에 의하여 그 진정성립이 인정된다 할것이므로, 피고인들이 증거로 하는데 동의하지 아니하였다 하여도 증거 능력이 있다할 것이고, 이 판결이 들고 있는 모든 증거를 기록에 의하여 종합검토 하면 원판결이 인정한 피고인들에 대한 강도상해 사실을 인정할 수 있다할 것이고, 원판결이 적법한 증거에 의하지 아니하고 범죄 사실을 인정하였다거나, 채증법칙을 어긴 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 피고인 이양태의 변호인 계창업의 상고 이유를 살피건대, 원판결이 유지또는 인용한 제1심판결 인정 사실에 의하면 피고인들은 합동하여 1971.2.3.14:30경 인천시 남구 (상세지번 생략) 소재 피해자 경영의 점포문을 열고 들어가 미리 갖고 있던 미제드라이바 및 줄칼로 그곳에 있던 국산 오도바이 50씨씨 1대의 자물쇠를 열고 끌고 나오다가 피해자에게 발각되자 피고인 1이 체포를 면탈할 목적으로 피해자의 얼굴을 주먹으로 2번 때려 1주간 가료를 요하는 상구순부 좌상의 상해를 입혔다는 것이므로, 피고인 2가 이를 예기하지 못한 것으로는 볼 수 없으므로 피고인들은 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다할 것으로서 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 논지에서 들고 있는 본원의 판례들은 이 건에 적절하지 아니하므로 논지는 이유없다. 그러므로 피고인들의 각 상고를 이유없다하여 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수중 각 70일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
154,467	소유권이전등기말소	71다2446	19,720,131	선고	대법원	민사	판결	혼인외의 출생자에 대한 인지	사실상의 아버지가 인지하지 아니하고 사망한 이상 그 사망후에 사실상의 어머니와 혼인신고를 하였다 하여도 그 사이에 법률상 부부관계가 성립될 여지가 없는 터이므로 그 혼인후에 출생신고를 하였다 하여 사망한 아버지가 인지한 것이라 할 수 없다 할 것이다.	민법 제855조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 국제약품주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 10. 15. 선고 71나988 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 원고가 비록 사실상 소외 1과 소외 2사이에 출생한 자(子)라 할지라도 사실상 아버지 되는 사람인 소외 1에 의하여 인지된 사실도 없고, 동인이 사망한후 소외 2와의 혼인신고를 하였다하여 위 두사람사이에 법률상 부부관계가 성립될 여지도 없고, 원고를 위 혼인신고후에 출생신고를 하였다하여 사망한 아버지에 의하여 인지될 수도 없는 것이니, 원고와 소외 1 사이에 법률상 부자관계가 성립될 근거가 전혀 없는 것이므로, 같은 견해로 판단한 원심판단은 정당한것이고 반대의 견해로 원판결을 비난하는 상고논지는 이유없는것이다 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
234,105	살인미수·폭발물사용피고사건	71노901	19,720,201	선고	서울고법	형사	제1형사부판결 : 상고	살해의 의사로 폭발물을 사용하였을 경우 별도로 폭발물사용죄의 성립여부	형법 119조 1항 소정의 폭발물사용죄는 폭발물을 사용하여 사람의 생명, 신체, 재산을 해하는 행위가 있으면 그 자체가 공안문란행위라 할 것이며 이로서 동죄의 구성요건에 해당하는 것이라고 봄이 상당하다 할 것이므로 사람을 살해할 목적으로 방실에서 다이나마이트를 폭발케하여 사람에게 상해를 입히고 나아가 가재를 손괴하였다면 살인미수죄 이외에 폭발물사용죄가 성립된다.	형법 제40조, 제119조	null	【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 강릉지원(71고합42 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 4년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 125일을 위 본형에 산입한다. 압수된 증제2호(뇌관 1개)는 피고인으로 부터 이를 몰수한다. 【이 유】 항소이유에 대한 판단 검사의 항소이유의 요지는 형법 제119조 제1항 소정의 폭발물사용죄는 폭발물을 사용하여 사람의 생명, 신체, 재산을 해하는 행위 그 자체를 공안문란 행위의 한 형태로 규정하고 있다 할 것이므로, 폭발물에 의하여 사람의 생명, 신체, 재산을 해하는 행위가 있거나 그러한 위험성이 있는 행위가 있으면 폭발물사용죄가 성립된다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 본건 피고인의 폭발물 사용은 사람을 살해할 수단으로 한 것이고, 따로 공안문란의 결과에 대한 입증이 없다고 하여 공소사실중 이부분에 대하여 무죄를 선고하였음은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라 함에 있다. 그러므로 판단건대, 형법 제119조 제1항 소정의 폭발물사용죄는 폭발물을 사용하여 사람의 생명, 신체, 재산을 해하는 행위가 있으면 그 자체가 공안문란 행위라 할 것이며, 이로서 동죄의 구성요건에 해당하는 것이라고 봄이 상당하다고 할 것인 바, 본건을 살펴보면, 피고인은 피해자 공소외 1을 살해할 목적으로 폭발물인 광산용 다이나마이트를 가지고 동인의 방실에 들어가 이를 폭발케하여 동인에게 상해를 입히고 나아가 가재를 손괴한 사실을 인정할 수 있으니, 피고인의 소위는 살인미수죄외에 폭발물사용죄가 성립되는 것이라고 보아야 할 것이다. 그런데 원심이 전시와 같은 이유로 피고인에 대한 폭발물사용죄에 대한 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였음은 폭발물사용죄에 대한 법리오해로 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 검사의 항소는 이유있는 것이라 할 것이다. 따라서 형사소송법 364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 주거지에서 광부로 일하는 자로서 1971.5.25. 21:00경 주거지에 있는 ○○ 당구장에서 피해자인 공소외 1과 싸운 사실로 인하여 피고인의 형인 공소외 2로 부터 꾸중을 듣고 가정불화까지 이르게되자 이에 격분하여 피고인 집에 보관되어 있던 광산용 다이나마이트로 동인을 살해할 목적으로 1971.5.27. 00:20경 다이나마이트와 뇌관, 도화선을 연결한 것을 신문지에 싸 가지고 같은 읍 (주소 생략) 피해자 공소외 1이 방문 앞에 이르러 취침중인 동인의 방문을 두드려 깨운 후 그 방에 들어가 옷을 벗고 누워있는 동인 앞에 앉아서 "너 때문에 개창피를 당했다"고 하여, 성냥을 달라고 하여 담배에 불을 붙인 후 변소에 간다고 밖으로 나가 방문 앞에서 담배불로 도화선에 점화한 후 농구화를 신은 채 다시 방에 들어가 도화선에 불이 붙은 폭발물(다이나마이트)을 누워 있는 공소외 1의 좌측 옆구리 요 위에 놓고 양손으로 동인의 팔을 잡으면서 "너 죽고 나 죽고 하자"고 할 때 당황한 공소외 1이 이를 뿌리치면서 일어나 이불로 폭약을 덮어 씌우는 순간 폭발하여 동인소유 방문 1개, 재봉틀 1대, 라디오 1대, 이불, 요 각 1매 등 싯가 금 40,000원 상당을 손괴하는 동시에 동인에게 전치 2주일의 치료를 요하는 양고막 파열상 및 좌관골부 파열상을 입게하고, 살해의 목적을 이루지 못한 것이다. 증거요지 1. 피고인의 당공정에서의 판시사실에 맞는 진술 1. 원심 공판조서중 피고인의 판시사실에 맞는 진술기재 1. 원심 공판조서중 증인 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4의 판시사실에 맞는 취지의 각 진술기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실과 같은 취지의 진술기재 1. 의사 공소외 4 작성의 상해 진단서중 판시와 같은 상해의 부위와 정도에 관한 진단기재 피고인은 원심 및 당심 공판정에서 범행당시 술에 만취하여 아무런 기억이 없었다는 진술을 하고 있어, 결국 범행당시 심신상실의 상태에 있었다는 취지의 주장을 하는 것으로 보여지나, 위에서 들어놓은 모든 증거를 살펴보면 피고인이 이 사건 범행당시 다소 음주를 하였던 것이라고는 인정되나 사물을 변별할 능력 및 의사 결정의 능력에 영향을 미칠 정도를 취하였던 것은 아니라고 인정됨으로 피고인의 위 주장은 받아 들이지 않는다. 적용법조 피고인의 판시소위중 폭발물 사용의 점은 형법 제119조 제1항에, 살인미수의 점은 같은 법 제250조 제1항, 제254조에 각 해당하는 바, 위는 일개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조에 의하여 무거운 폭발물사용죄에 정한형으로 처벌하기로 하여 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인에 대하여는 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 4년에 처하고 동법 제 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 125일을 위 본형에 산입하여 압수된 증제2호(뇌관1개)는 피고인이 이 사건 범죄행위에 제공한 물건으로서 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니함이 명백하므로 같은 법 제48조 제1항 제1호를 적용하여 피고인으로부터 이를 몰수한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 윤운영(재판장) 이완희 이영모
152,012	행정처분취소청구사건	71구35	19,720,202	선고	대구고법	세무	특별부판결 : 상고	사업의 양수인에 대하여 구 국세징수법 16조에 의하여 관세의 제2차 납세의무를 지을 수 있는 지 여부	국세징수법 3조 1호에 따르면 관세, 톤세등은 동법 적용에서 제외 되도록 규정하고 있음에도 불구하고 피고가 관세법 적용대상인 본건에 관하여 동법 16조를 적용, 본건 행정처분을 한 처사는 아무런 근거없이 한 당연무효이다.	구 국세징수법 제1조 , 제3조 , 제16조	1972.12.26. 선고 72구91 판결(판례카아드 10340호, 대법원판결집 20③행32 판결요지집 국세징수법(구) 제5조(1)1871면)	【원 고】 주식회사 한국상업은행(소송대리인 변호사 장인수) 【피 고】 대구세관장 【변론종결】 1972. 1. 19. 【주 문】 피고가 소외 삼흥모직공업 주식회사의 수출불이행으로 인한 관세 금 9,394,421원 및 동 가산금 939,442원에 관하여 1971. 4. 7.자로 원고를 제2차 납세의무자로 지정한 처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 먼저 제소요건 흠결에 관한 피고의 본안전 항변에 관하여 보건대 본건은 행정처분의 취소를 구하는데 있지 아니하고 그 무효확인을 구함에 있음이 그 주장자체에 의해 분명한 바인즉, 전치요건을 거칠 필요없으니만큼 위 항변을 배척한다. 그러므로 본안에 들어가 살피건대 피고가 주문기재와 같은 행정처분을 한 사실, 그 사유가 원래 대구시 북구 침산동 253 소외 삼흥모직 공업주식회사는 관세법 28조 1항 1호의 규정에 따른 수출물품 제조전용 조건으로 상공부 장관으로 부터의 면세추천에 따라 1968. 1. 10. 피고에 의해 별지목록 기재 기계가 면세통관 되었으나 그 뒤 위 업체가 소정의 수출의무를 이행하지 않아 1971. 3. 17.자로 그에게 주문기재와 같은 관세등 부과처분을 한 바 있으나 그전인 1968. 8. 30.에 이미 위 기계등을 포함한 위 업체의 부동산 기계등 일체사업이 경락에 의해 원고에게 넘어갔고 따라서 원고가 그 사업의 양수인이라 하여 국세징수법 16조를 적용한데 있었음은 당사자간에 다툼이 없다. 살피건대 국세징수법 3조 1호에 따르면 관세 돈세등은 동법 적용에서 제외 되도록 규정해 있음에도 불구하고 피고가 관세법 적용대상인 본건에 관하여 동법 16조를 적용, 본건 행정처분을 한 처사는 아무런 근거없이 한 당연무효라 할 것이다. 그러므로 본건 행정처분의 무효확인을 구하는 원고의 본소청구는 더 나아가 따질 것 없이 이유있어 들어주고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
73,097	폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건	71노1168	19,720,203	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 확정	연속하여 수인을 칼로 찔러 상해를 가한 경우 경합범에 해당하는지 여부	식칼로 "갑"을 1회 찌르고 이어서 "을"을 1회 찌른 경우에는 그 각 소위는 형법 37조 전단의 경합범으로 다스려야 하고 이를 단순 1죄로 처단할 것이 아니다.	형법 제37조 , 제38조	null	【피 고 인】 이충수 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(71고합692 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 2년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 본형에 산입한다. 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 피고인은 피해자 두 사람을 칼로 찔러 상해를 입혔으므로 형법 37조의 경합범에 해당하는 바, 원심이 같은 법 38조에 의한 경합가중을 하지 아니하였음은 법률적용을 하지 아니한 위법이 있어 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 또한 피고인은 그 범행방법이 포악할 뿐 아니라 길광섭에게는 생명에 위험을 초래할 십이지장파열등의 상처를 입혀 그 결과도 중대하고 피해자들에게 치료비도 지급한바 없으므로 엄벌에 처하여야 하는데 원심양형은 너무 가볍다는 것이고, 피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 어려서 부모를 잃고 홀로 착하게 살려고 노력하고 있으므로 전과자라는 낙인이 찍히지 않겠끔 관대한 처분을 바란다는 요지로 풀이되므로 살피면, 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 피고인은 식칼로 강상용등을 1회 찌르고 길광섭의 배를 1회 찔렀으므로 위 소위는 형법 37조 전단의 이른바 경합범으로 다스려야 하는데 원심은 이를 단순1죄로 처단하였으므로 원심판결은 이 점에 있어서 법률적용을 하지 않으므로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있어 파기를 면치 못할 것이고, 양형부당의 점은 기록을 통하여 형법 51조에 규정된 양형의 조건이 되는 여러사유를 참작하면 원심양형이 너무 무겁거나 가볍다고 인정할 수 없다. 그렇다면 피고인의 항소는 그 이유없으므로 형사소송법 364조 4항에 의하여 이를 기각하고 검사의 항소는 그 이유있으므로 같은 조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 피고인에 대한 범죄사실과 증거설시는 증거에 있어서 피고인의 당심에서의 진술을 첨가하는 이외에는 원심의 그것과 같으므로 같은 법 369조에 의하여 여기에 그것을 인용한다. 법률에 비추어 보면 각 판시소위는 폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항 1항, 형법 257조 1항에 각 해당하는 바, 이상은 형법 37조 전단의 경합범이므로 같은 법 38조 1항 3호, 50조에 의하여 형이 무거운 길광섭에 대한 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄의 형에 경합가중하고 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 53조, 55조 1항 3호에 좇아 작량감경한 형기범위내에서 피고인은 소년법 2조 소정의 소년이므로 같은 법 54조에 의하여 피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 2년에 처하고 형법 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 본형에 산입하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수
72,925	건물명도등청구사건	71나673	19,720,210	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 확정	창고를 임차하여 예식장으로 개조 수리한 경우 그 지출한 비용과 가액의 증가의 현존 여부	당초 창고인 건물을 임차한 임차인이 예식장 경영을 위하여 금원을 투자하여 그 건물을 예식장으로 개조 수리하였다 하더라도 이는 임차인의 예식장 영업을 위한 특수장치 또는 시설의 필요에 의하여 투입한 것이므로 그 건물의 통상의 가치가 증가하여 그 가액이 현존 한다고 볼 수 없다.	민법 제203조 , 제626조	1966.12.20. 선고 66다1857 판결(대법원판결집 14③민335 판결요지집 민법 제203조(2)308면)	【원고, 항소인 겸 피항소인】 김두수 【피고, 피항소인 겸 항소인】 최무열 【원심판결】 제1심 대구지방법원(70가3230 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 원고로부터 금 550,000원을 수령함과 동시에 대구시 중구 인교동 59의 3 제1호 철근 콘크리트조 육즙 3층건 영업소 1동 1,2,3층 각 건평 45평 4홉 8작의 1층중 별지 제1도면표시 1,2,3,4,5,6,7,8,1 각 점을 연결하는 ㈀부분 건평 37평 및 3층중 별지 제2도면표시 1,2,3,4,5,6,7,1 각 점을 연결하는 ㈁부분 건평 46평을 명도하고 1970.7.1.부터 위 명도완료일까지 월 금 28,000원의 율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구 및 피고의 항소는 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 550,000원을 수령함과 동시에 주문 제2항 기재의 건물부분을 명도하고 1970.7.1.부터 위 명도완료일까지 월 금 60,000원의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 피고가 주문 제2항 기재의 이건 건물중 그 기재의 ㈀과 ㈁부분을 점유중에 있는 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 이론이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 같은 제2호증(임대차계약서)의 각 기재에 원심중인 한점잠, 김두현의 각 증언을 종합하여 보면, 이건 건물은 원고의 소유로서 원고는 1969.9.6. 피고에게 이건 건물중 1층의 ㈀부분과 3층의 ㈁부분(이하 이건 건물이라 약칭한다)을 임대료 월 금 28,000원, 기한은 1970.6.30.까지로 약정하여 그 보증금 550,000원을 지급받고 이를 임대하였던 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할 만한 아무런 반증없다. 그렇다면 피고는 위 임차기간만료로서 원고에게 이건 건물을 명도하고, 아울러 명도의무불이행에 인한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인바, 피고에 있어 설사 이건 건물이 원고의 소유이고 또 피고가 이를 원고로부터 직접 임차하였다 하더라도 그 기한은 당시 일본국에 거주하고 있던 원고가 한국에 나와서 이건 건물을 사용하게 될때까지로 약정한 것이므로 원고가 아직 일본국에서 거주하고 있는한 위 임차기간은 만료되지 아니하였으며, 그렇지않다 하더라도 원고는 위 임차기간만료 후 이건 임차물을 계속 사용 수익하고 있는 피고에 대하여 상당한 기간내에 이의를 하지 아니하였으므로 위 임대차계약은 묵시적으로 경신되었다 주장하나 을 제1호증(서신)의 기재만으로는 위 각 주장을 인정하기에 미흡하고 달리 이를 수긍할만한 아무런 증거없으며 도리어 성립에 이론이 없는 갑 제3호증(통지서)의 기재에 의하여 원고는 위 임대기간만료전인 1970.5.27.에 그의 대리인 소외 김두현을 통하여 피고에게 위 임대기간만료와 동시에 이건 임차물을 필히 명도하여 줄 것을 요청한 사실을 인정할 수 있는 점을 보더라도 피고의 위 각 주장은 그 이유없다 하겠고, 또 피고는 당초 창고로 되어 있던 이건 건물을 임차한 후 금 100여만원을 들여서 예식장으로 개조 수리하였으므로 동 가액상당의 증가가 현존하니 이의 상환을 받을때까지는 원고의 이건 청구에 응할 수 없다고 주장하나 설사 피고가 그 주장과 같은 금원을 투자하여 이건 건물을 예식장으로 개조 수리하였다 하더라도 이러한 비용은 오로지 피고가 예식장영업을 위한 특수장치 또는 시설의 필요에 의하여 투입하였다고 밖에 볼 수 없으므로 이것이 비록 피고의 예식장 자체의 보존상 또는 가치상 유익한 비용이었다고는 할지언정 이건 건물의 통상의 가치, 즉 건물 본연의 개성을 위하여서는 반드시 동 금액상당의 증가가 현존한다고는 볼 수 없는 이치이므로 위 주장 역시 그 이유없다 하겠다. 나아가 손해배상의 범위에 관하여 살피건대, 원고는 이건 건물의 임대차기간만료 익일인 1970.7.1.부터 명도완료일까지 월 금 60,000원의 율에 의한 손해금을 청구하고 있으나 이러한 손해액을 인정할만한 아무런 근거가 없고, 앞에서 인정한 바와 같이 원고는 1970.6.30.까지 이건 건물을 월 금 28,000원씩 지급받기로 하고 임대하였던 것이므로, 특단의 사정이 없는 한 이건 명도의무불이행에 인한 손해액은 위 월 금 28,000원을 기준으로 하여 산정하여야 할 것이다. 따라서 원고의 이건 각 청구는 위 건물의 명도와 1970.7.1.부터 위 명도완료일까지 월 금 28,000원의 율에 의한 손해금을 구하는 범위내에서 정당하므로 이를 인용하고 나머지 청구는 부당하여 기각하여야 할 것인즉 원판결은 이와 일부 취지를 달리하여 부당하므로 원고의 항소에 따라 이를 변경하고, 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조, 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 최봉길(재판장) 김석주 오세도
154,744	근로기준법위반	71도2414	19,720,222	선고	대법원	형사	판결	어선을 타고 바다에 나가서 어로작업 중 전염병에 걸려 사망한 것이라고 한다면 이는 근로기준법 제82조에서 말하는 「업무상 사망」에 해당한다.	어선을 타고 바다에 나가서 어로작업 중 전염병에 걸려 사망한 것이라고 한다면 이는 근로기준법 제82조에서 말하는 「업무상 사망」에 해당한다.	근로기준법 제110조, 근로기준법 제82조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 전주지방 1971. 11. 3. 선고 71노622 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 검사의 상고 이유를 보건대, 원심이 유지한 1심 무죄 판결 이유에 의하면, 피고인은 공소 사실과 같이30 톤 급 어선5척을 가지고 수산업을 경영 중 그 고용선원인 공소외 1이 어로작업 차 출항하였다가 1969,9,12 군산으로 귀항도중 밤11시경에 사망한 사실이 있어도 공소외 1은 그 안 날 아침11시경에 어로작업 차 출항하여 작업 중 그 이튼날 아침 11시경 복통을 일으켜서 그 조업을 중단하고 흑산도에서 당시군산 옥 구 지방에 유 행 중이던 전염병인 코레라로 진단 받고 응급치료를 받은 후 귀항도중 사망한 것이 분명하므로 그 사망은 업무와 관련이 있는 것이라고는 볼 수 없고, 따라서 피고인이 그 사용자로서 그 유족에게 유족보상금 166,000원을 지급하지 않았다고 하여 그것이 근로기준법 110조82조에 위반될 리 없다라고 설 시하고 있다. 그러나 공소외 1이 피고인의 어선을 타고 바다에 나가서 어로작업을 하면서 거기서 하루동안 기거 숙식을 하다가 급작이 복통을 이르켰다고 한다면 그 복통 원인이 코레라 병이었다고 하여도 그것이 딴 곳에서 감염된 것이 우연히도 위배에서 발병하였다고 하는 등 어떠한 특별한 사유가 있어 보이지 않는 이상, 공소외 1은 그 직무수행중 전염병에 걸려 사망한 것이라고 보지 않을 수 없을 것이고, 직무수행 중 사망한 것이라고 한다면 이는 근로기준법 82조에서 말하는 「업무상사망」에 해당할 것임에도 불구하고 원심이 그 발병 원인이나 건강관리 상태 등을 심리하지 않고 이와 반대로 단정한 것은 필경 이유불비가 아니면 채 증 법칙을 어긴 허물이 있다고 않을수 없다. 그렇다면 논지는 이유 있으므로 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
207,800	토지수용재결처분취소	71누195	19,720,222	선고	대법원	일반행정	판결	토지수용위원회가 공신력 있는 2개의 전문기관에 가격감정을 시켜서 그 평균가격으로 책정한 보상가격은 특별한 사정이 없는 한 일응 적정한 것으로 보아야 함에도 불구하고 공적 기관 아닌 1개의 감정서나 증언 및 부동산투기로 인한 호가가격만으로서 위 책정가격을 부당하다고 한 것은 채증법칙의 위배다.	토지수용위원회가 공신력 있는 2개의 전문기관에 가격감정을 시켜서 그 평균가격으로 책정한 보상가격은 특별한 사정이 없는 한 일응 적정한 것으로 보아야 함에도 불구하고 공적 기관 아닌 1개의 감정서나 증언 및 부동산투기로 인한 호가가격만으로서 위 책정가격을 부당하다고 한 것은 채증법칙의 위배다.	토지수용법 제46조, 민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 【피고보조참가인】 국방부장관 【원 판 결】 서울고등법원 1971. 11. 2. 선고 70구481 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 이사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자 및 피고보조참가인 소송수행자들의 각 상고이유에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면 원심은 피고가 기업자인 피고보조참가인의 신청에 따라 1970.9.8 원고 소유인 본건 임야에 대하여 수용재결을 함에 있어서 그 손실보상액을 평당금 4,000원으로 재결하였으나 원심감정인 소외 1의 감정결과와 동감정인의 감정증언 및 원심증인 소외 2의 증언과 갑 제4호증 의 1,2(신문)의 각 기재에 의하여 서울특별시가 시행한 인근 영동지구 체비지 공매 가격이 평당 30,000원인 점 이사건 토지가 주택지로서 최적지인 점 당시 소위 강남의 토지붐 등을 종합 고려하면 본건 결재당시의 본건 토지에 대한 적정 가격은 평당금 8,000원으로 함이 상당하다고 보여지므로 피고의 위 재결가격은 너무 저렴하여 적정한 가격이라고는 할 수 없다고 판시하였다. 그러나 을 제2호증의 1(감정서) 을 제2호증의 2(감정의뢰에 대한 회보) 을 제3호증(재결서)등의 각 기재에 의하면 피고는 본건 임야에 대한 수용재결을 함에 있어서 공신력이 있는 한국감정원 및 농업협동조합중앙회에다 그 가격 감정을 시켜서 그 평균가격으로 보상토록 하되 평균가격이 국세청고시 과세기준액에 미달할 때에는 그 과세기준액을 보상하기로 하여 평당 금 4,000원을 보상액 적정가격으로 책정하고 있음을 알 수 있으므로 특별한 사정이 없는한 위 책정가격은 일응 적정한 보상가격으로 보아야 할 것이고 만약 이 가격이 원판시와 같이 저렴한 가격이었다고 인정할려면 공적기관 아닌 일개의 감정서나 증언 또는 당시의 부동산투기로 인하여 막연히 호가하는 가격 등만으로는 안될 것이고 적어도 재결전후에 걸친 본건 임야의 가격이나 인근토지의 거래 가격 등을 따져서 위 책정가격이 본건에 한하여 저렴하였다던가 그 산정 기준이 잘못되었다는 등 그 부당한 이유를 설명하여야 할 것임에도 불구하고(대법원 1970.7.28 선고, 70 누 65 판결참조) 원심은 그 특별사정에 대한 설시 없이 앞에서 본바와 같은 증거에 신문지상에 게재된 막연한 토지가격에 대한 기사(본건 수용재결시보다 7개월이나 후인 1971.4 중순경 당국의 체비지 공매가격) 주택지로서 적합하다는 점 및 이른바 당시의 강남 토지붐등 막연하고도 추측적인 사정을 고려하여 본건 손실보상금 적정가격을 평당 금 8,000 원으로 함이 상당하다고 인정한 것은 논리칙이나 경험칙에 반한 채증법칙위배의 잘못이 아니면 심리미진으로 인한 이유 불비의 위법이 있다 아니할수 없으므로 상고논지들은 이유있어 원판결은 파기를 면치못할것이다. 그러므로 원판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
207,746	소유권확인등	71다2641	19,720,222	선고	대법원	민사	판결	점유를 침탈당한 자가 점유에 관한 소 이의의 소송에서 원래 계속된 본권의 소와 교환적으로 점유회수의 소로 변경한 경우에도 그 변경할 당시가 침탈시부터 1년이 경과한 때에는 될수 없다.	점유를 침탈당한 자가 점유에 관한 소 이외의 소송에서 원래 계속된 본권의 소와 교환적으로 점유회수의 소로 변경한 경우에도 그 변경할 당시가 침탈시부터 1년이 경과한 때에는 허용될 수 없다.	민법 제204조 제3항	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 11. 10. 선고 71나1537 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단 점유소권은 점유에 기인하여 물건에 관한 현재의 실력관계를 유지함을 목적으로 하고 본권소권은 실체상의 권리에 기인하여 물건에 관한 지배관계를 정하는 것을 목적으로 하는 것으로서 위 양 소권은 완전별개의 소권이라 할 것이고, 물건의 점유를 침탈당한자가 점유에 관한 소이외의 소송에서 원래계속된 본권의 소와 교환적으로 점유권에 의거하여 물건의 반환을 구하는 점유회수의 소로 변경함은 그 변경할시에 실질상 점유회수의 소를 제기하는 것과 동일하므로 이와 같은 교환적 변경을 침탈시부터 1년이 경과한 후에는 허용할 수 없다함이 상당하다 할 것인바, 소장과 기록에 의하면 1심에서 원고는 본건대지가 원고의 소유인데 피고가1968.11.경부터 철책을 설치하고 무궁화 한 그루를 심고 불법점거하였음을 청구원인으로 하여 소유권에 의하여 본건 대지상의 철책 및 무궁화 한그루의 철거와 동 대지의 인도를 구하고, 점유침탈로부터 1년이 경과한 1971.7.28.의 원심 제1차 변론에서 비로소 점유권에 의하여 본건대지상의 철책 및 무궁화의 철거와 대지인도를 구하는 점유회수의 소로 교환적으로 변경한다는 주장을 하였음이 명백하므로 피고의 위 점유회수의 소로 변경한 청구는 앞에서 설시한바에 의하여 허용될 수 없는 것이고 이와같은 취지의 원판결은 정당하며 원판결에는 사실오인 및 점유회수의 소 제기 시기에 대한 해석의 잘못이 있다거나 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다할수 없으므로 소론논지는 원심의 정당한 조처를 논난하는데 불과한것으로 채용할수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
207,801	토지인도등	71다2286	19,720,222	선고	대법원	민사	판결	가. 유수지가 일시 농경에 사용된다 하여도 저수지의 기지임에 변함이 없고 농지라 볼 수 없다. 나. 농지아닌 토지를 사용목적변경 인허처분을 하였다하여도 이로 인하여 농지로 전환될 리 없다. 다. 저수지가 폐지되어 농경에 사용된다면 그 일부공지가 사실상 이미 농지로 조성되어 있다하여도 이때 새로 개간 또는 간척된 농지에 해당하는 것이라고 보아야 한다.	유수지가 일시 농경지에 사용된다 하여도 저수지의 기지임에 변함이 없으므로 농지라 볼 수 없으므로 이에 대한 사용목적변경 인허처분을 하였다 하여도 이로 인하여 농지로 전환될리 없고 그 저수지가 폐지되어 농경지로 사용되게 되었다면 그 일부 공지가 사실상 이미 농지로 조성되었다 하여도 이때에 새로 개간 또는 간척된 농지에 해당하는 것으로 보아야 한다.	농지개혁법 제2조, 농지개혁법 제6조 제1항, 농지개혁법 제25조의2	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등법원 1971. 9. 15. 선고 70나2147 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 합처서 보건대, 원판결이유에 의하면, 원심은 본건 그 판시 제2목록 기재의 토지는 그 지목이 비록 답으로 되어 있어도 합덕연제 수리계가 판시 제1목록 기재 저수지의 기지로 사용하기 위해서 매입 소유하고 있는 유수지(遊水池)로서 그 저수지가 만수될 때에만 물이 잠기고 농경기에 물을 뺄 때에는 경작지로 이용하여도 무방하기 때문에 사실상 이 기지부분을 부근농민들에게 임시 이용케 하고 있을 따름이므로 농지라고는 볼 수 없다는 것과, 1963년도에 예당토지개량조합이 준공되므로서 위 저수지가 불필요하게 되어 폐지됨에 따라 위 유수지 일대가 숙답으로 변모하여 비로소 농지로 된 사실을 인정하고 있다. 그 증거관계를 검토하면 위 사실인정은 수긍할수 있으므로 위 사실인정이 경험칙에 위배된다고 하는 첫째점의 논지는 독단이라 이유 없다. 사실관계가 위와 같다면 유수지도 저수지의 기지임에는 변함이 없고 이러한 저수지의 기지는 농지개혁법2조에서 말하는 농지라고는 볼 수 없으므로 이 기지를 농지라는 전제밑에서 농림부장관이 농지개혁법에 의거하여 사용목적 변경인허처분을 하였다고 하여도 그 인허처분은 처분의 대상을 오인한 것으로 중대하고도 명백한 흠집이 있어 당연 무효의 처분행위라고 할 것이며, 그 인허처분이 있었다고 해서 위 유수지가 농지로 전환될 리 없고, 또 위 저수지가 무용지물이 되어서 폐지된 것이라고 한다면 그전 기지는 그 폐지로 인해서 그 본래의 목적을 상실하고 비로소 확정적으로 농지등으로 이용하게 되었다고 할 것이므로 그 일부공지가 사실상 이미 농지로 조성되어 있다 하여도 이에 관계없이 그 전환조성된 땅은 농지개혁법이 시행된 후에 새로 개간 또는 간척된 농지에 해당한 것으로 보는 것이 상당할 것이고, 따라서 이 기지에 대한 거래에 관해서는 농지개혁법 25조의 2에 따라 농지개혁법 15조 2항 등 제한규정을 적용할 성질의 것이 아니라고 할 것이므로 이와같은 취지밑에서 나온 원심판단은 정당하고, 원판결에는 소론 둘째점에서 지적한바와 같이 농지개혁법의 법리를 오해한 위법 없으니 이점 논지도 이유없다. 그리고 또 논지가 지적한 갑1호증에 의하면 원고는 본건 판시 제2목록의 (7)에 기재된 답 14,979평의 전 소유권을 합덕연제 수리계 청산위원회로 부터 매수 이전하였고, 피고의 1/30의 지분권 이전등기는 그후 확정 판결에 의거하여 말소된 것이 분명하므로 설사 그 동기표시에 주선말소의 표시가 없다고 하여도 그 말소대상의 등기의 효력이 존속할리 없을 것이므로 이를 전제로 원판결을 공격하는 세째점 논지도 이유없다. 그러면 본건 상고는 이유없는 것이므로 민사소송법 89조를 적용하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
154,777	공매절차결정취소처분	71누63	19,720,222	선고	대법원	일반행정	판결	국세 징수법상의 체납처분의 과정에서 이루어진 행정처분의 취소를 구하는 소송을 제기하려면, 국세심사청구법 소정의 전심 절차를 밟아야 한다.	국유재산의 매각행위는 공권력의 주체로서가 아니고 사경제의 주체로서 법률행위를 하는 것이므로 국유재산에 관한 처분을 다투는 것은 행정 소송의 대상이 되지 아니한다.	국세심사청구법 제1조	null	【원고, 상고인】 조전근 【피고, 피상고인】 성동세무서장 【피고 보조참가인】 조인하 【원 판 결】 서울고등 1971. 4. 20. 선고 70구386 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 국세징수법상의 체납처분은 징수처분의 연장으로서 넓은 의미의 징수처분에 해당하므로( 대법원 1969.4.29선고, 69누12 판결참조) 국세심사청구법 제1조에서 말하는 징수처분에는 이러한 체납처분도 포함한다고 해석할 것인즉 ,국세징수법상의 체납처분의 과정에서 이루어진 행정처분의 취소를 구하는 소송을 제기하려면 제기하는 사람이 체납자 자신이건, 또는 체납자가 아닌 제3자이건을 불문하고 반드시 국세심사청구법 소정의 3단계의 전심절차를 밟아야 한다고 해석된다. 같은 취지로 판시한 원심의 조치는 정당하며, 이와는 다른 견해를 전제로하여 원판결 판단에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다하여 이를 논난하는 논지는 받아드릴수 없다. 이에 이상고는 이를 기각하기로 하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
154,718	업무상과실치사상,업무상과실자동차파괴,업무상실화	71도2231	19,720,222	선고	대법원	형사	판결	자동차 운전업무에 종사하는 자는 자동차 충돌로 인한 사고발생을 미리 방지하여야 할 의무가 있다고 하는 것은 몰라도, 일반적으로 그 자동차 운전중 충돌로 인한 기름탱크의 파열로 발생할지 모를 화재를 미리 방지하여야 할 업무상의 주의의무는 없다고 할 것이다.	자동차 운전업무에 종사하는 자는 자동차 충돌로 인한 사고발생을 미리 방지하여야 할 의무가 있다고 하는 것은 몰라도, 일반적으로 그 자동차 운전중 충돌로 인한 기름탱크의 파열로 발생할지 모를 화재를 미리 방지하여야 할 업무상의 주의의무는 없다고 할 것이다.	형법 제171조, 형법 제170조, 형법 제268조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1971. 11. 11. 선고 71노786 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고 이유를 보건대, 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 판시일시에 판시3륜 자동차를 운전하고 판시도로를 달리다가 판시와 같은 운전 과실로 같은 방향 전방 오른쪽을 걸어가는 행들과 그 뒤를 따라가는 자전차를 피하려고 그차를 왼쪽으로 돌리려할 무렵 반대방향에서 왼쪽으로 달려오는 찝차를 발견하고 급정거를 하였으나 마침 노면이 미끄러운데가 전진이력으로 그 자체가 180도로 회전하는 바람에 그 차체로 자전차에 한 사람을 치어 다치게 하고 이에 들어닥친 짚차 차체에 부딧쳐 3륜차의 기름 탱크가 터지면서 마후라에 불이 붙어 퍼져서 3륜차와 짚차에 탄 사람 7명에게도 치사상(1명사망)을 입힘과 동시에 그 3륜차를 태워서 파괴 하였다고 하는 사실을 확정 처단한 다음 본건 공소 사실중 피고인이 업무상 과실로 그가 운전하는 3륜차의 기름 탱크를 반대 방향에서 오는 짚차 차체에 부디 쳐서 파열케 하고 이로 인한 발화로 그 차체를 태웠다고 하는 업무상 실화의 점에 대해서는 무죄를 선고하고 그 이유로써 피고인은 자동차 운전 업무에 종사하는 자이니 만치 자동차의 충돌로 인한 사고 발생을 미리 방지하여야 할 업무상의 주의 의무가 있다고 하는 것은 몰라도 일반적으로 그 자동차 운전 중 충돌로 인한 기름 탱크의 파열로 발생할 지 모를 화재를 미리 방지해야 할 업무상의 주의의무는 없다라고 설시하고 있는바, 기록에 비추어 위 판단은 정당하므로 이와 반대 견해에 입각하여 원 판결을 비난하는 논지는 이유없다. (소론 판례는 본건에 적합한 것이 아니다) 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
154,456	소유권이전등기말소	71다2341	19,720,222	선고	대법원	민사	판결	농지에 관하여 상환 완료로 인한 소유권 이전등기가 경료된 것이라면 상환증서의 발행이 있어서 된 것이고, 또 등기의 추정력에 의하여도 그 농지분배는 농지개혁법시행령 제32조의 소정절차를 밟아 적법히 된 것으로 추정되고, 이 추정은 분배농지의 총면적이 3정보를 초과하는 여부에 따라 그 적용을 달리 할 수는 없다.	농지에 관하여 상환 완료로 인한 소유권 이전등기가 경료된 것이라면 상환증서의 발행이 있어서 된 것이고, 또 등기의 추정력에 의하여도 그 농지분배는 농지개혁법시행령 제32조의 소정절차를 밟아 적법히 된 것으로 추정되고, 이 추정은 분배농지의 총면적이 3정보를 초과하는 여부에 따라 그 적용을 달리 할 수는 없다.	농지개혁법 제16조의2, 농지개혁법시행령 제32조, 농지개혁법시행령 제39조, 민법 제186조, 민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】 장광순 【피고, 상고인】 김선영 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 9. 9. 선고 70나1710 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인 김교창의 상고이유 제2점을 판단한다. 기록에 의하면 원고소송대리인은 1심변론 종결시에 이사건 청구원인 중 농지개혁법시행령 제32조의 절차를 거치지 않었으니 농지분배가 무효라는 주장을 철회한다고 주장하였음은 소론과 같은바이나 원고 소송대리인은 원심제3차 변론시에 진술한 1970. 12. 9.자 준비서면, 제6차 변론시에 진술한 1971. 2. 24.자 준비서면, 제8차 변론시에 진술한 1971. 5. 13.자 준비서면 및 제9차 변론시에 진술한 1971.6. 2.자 준비 서면등에서 이사건 농지분배가 농지개혁법 시행령 제32조 소정절차를 밟지않은것으로서 무효라는 취지를 다시 계속 주장하고 있음을 알수있는바 이는 원고가 원심에서 위 철회를 취소하고 당초 주장을 그대로 유지하여 주장하는것으로 못볼바 아니라 할것이니 이와같이 본 취지의 원판결에 원고가 주장하지 않은 사실을 그 주장사실로 인정한 잘못있거나 석명의무 불 이행 심리미진의 위법있다고 볼수없으니 논지이유 없다. 피고 소송대리인 김교창의 상고이유 제3점 및 같은 최윤모의 상고이유를 아울러 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 무릇 농지개혁법에 의한 농지분배에 있어 같은법 시행령 제32조의 소정절차를 밟지 않은 농지의 분배는 무효라 할 것이고 농가 1가당 전답은 3정보에 한하여 소유경작할 수 있으므로 분배농지에 관하여 상환완료에 의한 소유권 이전 등기가 경료되었다면 그 농지를 분배받은 농가의 총경작농지 면적이 그 농지를 포함하여 3정보이내인 경우에는 그 농지분배는 위 법시행령 제32조의 소정절차를 밟은 적법한 분배라 추정된다 할 것이나 위 3정보를 초과할 경우에는 위 소정절차를 밟은 적법한 분배라는추정은 되지않는다 할 것이라고 전제한 다음 피고들(1농가의 동거가족)이 분배받았다는 농지만도 이 사건 농지를 합하여 3정보를 초과하므로 피고들에 대한 위 농지의 분배는 비록 이에 대한 상환 완료에 인한 소유권이전등기가 경료되었다 할지라도 위 농지전부에 관하여 농지개혁법 시행령 제32조의 소정절차를 밟은 적법한 분배라고는 추정되지 아니하므로 피고들에 대한 위 농지의 분배가 위 소정의 절차를 밟은 적법한 분배라는 입증이 없는한 위 농지의 분배는 위 소정의 절차를 밟은 적법한 분배라고는 볼 수 없는바, 피고들에 대한 위 농지의 분배가 위 소정의 절차를 밟은 적법한 분배인지에 관하여 살피건대, 피고들에 대한 위 농지의 분배가 위 소정의 절차를 밟은 분배라고 인정할만한 증거없으니 결국 피고들에 대한 위 농지의 분배는 위 소정의 절차를 밟지 않은 부적법한 분배라 할 것이므로 그 분배는 무효라 할 것이라 하여 피고들 명의의 이 사건 농지에 대한 상환완료에 인한 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 본소청구를 정당하다고 판시하였다. 그러나 원판시와 같이 피고들이 이 사건 농지에 관하여 상환완료에 인한 소유권이전등기를 경료하고 있는 것이라면 상환증서의 발행이 있어서 된 것임을 규지할 수 있고 이렇다면 이 사건 농지분배절차는 적법하게 되었다고 추정되는 것이고( 대법원 1963.6.20 선고, 63 다 259 판결 참조) 또 등기의 추정력에 의하여도 등기된 권리의 취득은 적법한 원인에 의하여 일응 유효하게 이루어졌다고 추정되는 것이므로 이 사건 농지는 농지개혁법 시행령 제32조의 소정절차를 밟아 적법하게 피고들에게 분배된 것으로 추정된다 할 것이고 이와같은 추정은 피고들이 분배받았다는 농지의 총면적이 농가1가당 소유 경작할 수 있는 제한평수인 3정보를 초과하고 아니하고에 따라 그 적용을 달리할 수는 없는 사리라 할 것이니 이와 반대로 그 분배가 위 소정절차를 밟지 아니하고 부적법하게 분배된 것이라면 그와 같은 반대사실을 주장하는 측에서 즉 이 사건의 경우 원고가 이에 대한 입증을 하여야 할 것인데도 불구하고 원심은 이와 상반되는 앞에서 본바와 같은 이유로서, 피고들이 분배받았다는 이 사건 농지를 합한 농지전부에 관하여 위 소정절차를 밟은 적법한 분배라고 하는 추정이 되지 아니하므로 그러한 절차를 밟은 분배라는 것은 피고들이 그 입증을 하여야 할 것이라는 취지 전제하에 그것을 인정할만한 증거 없으니 결국 위 소정절차를 밟지 않은 부 적법한 분배가 된다 할 것이라고 매듭지어 피고들에 대한 이 사건 농지의 분배를 무효로 단정하였으니 이는 농지분배 절차에 관한 추정의 법리를 오해하고 입증책임을 전도케하여 사실인정을 그릇한 잘못있어 판결의 결과에 영향을 미친다 할 것이므로 원판결은 파기를 면할 수 없고 논지들은 이유있다. 그러므로 같은 김교창의 나머지 상고이유에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

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