Split (1)

train · 85.7k rows

판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
233,737	부당이득반환청구사건	71나71	19,711,013	선고	대구고법	민사	특별부판결 : 확정	청구원인을 달리한 경우와 기판력	1층 건물의 천정인 스라브가 원고의 소유임을 전제로 하여 그 스라브상에 2층 건물 소유자인 피고를 상대로 그 스라브 점유로 인한 부당이득금반환 청구사건의 판결의 기판력은 1층 건물의 대지 소유권에 기하여 2층 건물의 소유자인 피고를 상대로 하는 그 대지의 2층 상공부분 점유로 인한 부당이득금반환 청구사건에는 미치지 아니한다.	민사소송법 제202조	1965.9.28. 선고 65다1561 판결(판례카아드 1724호, 판결요지집 민사소송법 제202조(14) 899면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원(70가2873 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 돈 1,145,184원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고 【이 유】 먼저 피고의 본안전항변에 관하여 판단한다. 피고는 원고가 피고를 상대로 하여 본건 청구원인과 동일 사실에 기하여 부당이득금반환 청구소송을 제기하였다가 원고 패소판결이 확정된 후 재차 본건 소를 제기하고 있으므로 본건 소는 전소의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없는 것이라고 주장하고 있으나, 성립에 다툼이 없는 갑 5,7,9호증의 기재에 의하면 피고주장의 확정판결은 원고소유인 별지 (1)목록기재 건물(1층건물)과 피고소유인 별지 (2)목록기재 건물(2층건물) 사이의 스라브가 원고소유임을 전제로 하여 그 스라브상에 피고가 위 2층 건물을 소유하면서 그 스라브를 점유하고 있음을 이유로 그 점유로 인한 부당이득금반환청구를 한 것이고, 본건 소는 원고소유인 위 1층 건물의 대지 소유권에 기한 피고가 그 대지의 2층 상공부분을 점유하고 있다는 이유로 그 2층 상공부분의 점유로 인한 부당이득금을 청구하고 있음이 기록상 명백하므로 전소와 본건 소는 그 청구원인을 달리하고 있고 따라서 전소의 기판력은 본건 소에 미치지 아니한다고 해석할 것이다. 다음으로 본안에 관하여 판단한다. 성립에 다툼이 없는 갑 1,5,6,7호증, 같은 을 1,2의 1,2호증의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면 부산시 중구 부평동 1가 (지번 1 생략) 대지 23평과 같은동 1가 (지번 2 생략) 대지 25평 8홉 합계 대지 48평 8홉 지상의 1층 부분에 별지 (1)목록기재 건물이, 그 2층 부분에 별지 (2)목록기재 건물이 각 건립되어 있고, 위 대지 및 건물은 원래 귀속재산이던 것을 그중 대지와 1층 건물은 원고가 1953.9.25.에 국가로부터 매수하여 1957.11.7. 그 소유권이전등기를 경료하였으며(1970.4.4. 원고가 소외인에게 매도하여 이전등기를 경료하였다) 2층 건물은 소외인이 1953.10.31. 국가로부터 이를 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다가 피고가 1955.7.5. 이를 매수하여 소유권이전등기를 경료하여 현재에 이르고 있는 사실이 인정되고 타에 반증이 없다. 원고가 위 대지의 소유권에 기하여 그 2층 부분 상공에 피고가 위 2층 건물을 소유하면서 법률상의 원인없이 이를 점유하고 있다는 이유로 피고에 대하여 1958.1.1.부터 1968.12.31.까지의 부당이득반환청구를 함에 대하여, 피고는 (1) 위 2층 건물의 전 소유자인 소외인이 국가로부터 이를 매수할 때 그 부지부분에 대하여 동인은 관습에 의한 법정지상권을 취득하였고 피고가 이를 승계한 것이므로 피고가 그 부지의 2층 부분을 점유하고 있는 것은 법률상 원인없이 점유한 것이 아니며, (2) 원고가 윈 건물부지와 1층 건물을 국가로부터 매수할 때 2층 부분에 피고소유의 건물이 있는 상태하에서 그 대지가격도 저렴하게 평가하여 매수한 것이므로 원고는 그 2층 부분 상공에 대하여는 소유권행사를 하지 않기로 한 제한된 소유권을 취득한 것이고, (3) 위와 같은 사정하에서 대지소유권을 취득한 원고가 2층 부분 상공의 점유로 인한 부당이득금을 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되고 권리남용에 해당되며 (4) 피고소유의 2층 건물이 존재하는 한 원고는 2층 부분 공간을 직접 사용하거나 타에 임대하는 것은 사실상 불가능하므로 위 2층 건물을 피고가 소유한다고 하여 원고가 입은 손해는 있을 수 없고, (5) 위의 주장이 모두 이유없다 하더라도 원고의 부당이득금청구는 실질적으로 임료청구에 불과하므로 1966.12.31. 이전의 부당이득부분은 3년간의 단기소멸시효가 완성되었다고 항변하므로 살피건대, (1) 관습에 의한 법정지상권의 취득주장에 대하여는 가사 피고이전의 소유자이던 소외인이 이를 취득하였다 하더라도 피고가 그 법정지상권에 대한 이전등기를 받았다는 주장과 입증이 없으므로 피고가 그 지상권의 승계 취득자가 될 수 없고, (2)의 주장에 대하여는 타인소유의 2층 건물이 있는 대지를 매수한 사실 자체만으로서는 그 대지 취득자가 2층 부분 상공에 대한 소유권행사를 재한받는 대지소유권을 취득하였다는 근거가 될 수 없고 달리 이에 대한 입증이 없으므로 그 이유없고 (3)의 주장에 대하여는 타에 특별한 사정이 없는 본건에 있어서는 위와 같은 사정하에서 대지소유권을 취득한 원고가 그 2층 부분 상공의 점유로 인한 부당이득금을 청구한다고 하여 신의성실의 원칙에 위배되거나 권리남용이 될 아무런 이유가 없는 것이고, (4)의 주장에 대하여는 원고소유의 대지상에 피고가 2층 건물을 소유하므로서 그 부분공간을 원고가 이용하지 못하는 자체가 원고가 입은 손해라고 볼 것이며, (5)의 주장에 대하여는 청구가 계약에의한 임대료청구가 아니고 임대료와는 법률상 발생 원인이 다른 부당이득금반환청구를 하면서 그 산출근거를 임대료에 기준을 두고 있음에 불과하므로 이 주장 역시 이유없어 피고의 항변은 모두 배척되어야 할 것이다. 따라서 피고는 위 대지의 2층 부분 상공을 법률상 원인없이 점유하므로 인하여 임료상당의 이익을 얻고 원고에게 동액의 손해를 가하였다고 볼 것이므로 피고는 이를 반환할 의무있다 할 것인 바, 그 반환할 액수에 관하여 살펴보면 성립에 다툼이 없는 갑 2,3,4호증의 기재에 의하면 위 대지 2층 부분 공간의 사용료 상당액은 1958.1.1.부터 1964.12.31.까지가 275,424원, 1965.1.1.부터 1968.12.31.까지가 869,760원으로 합계 1,145,184원(대지사용료 전체의 4할 해당)임이 명백하다. 그렇다면 원고의 본소 청구는 정당하여 이를 인용할 것인 바, 원판결은 이와 결론이 동일(원판결의 이용금액이 당심인용금액보다 과다하나 원고가 당심에서 청구취지를 감축하여 청구금액 전부가 인용된다)하여 정당하고 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
208,140	부동산경락허가	71마656	19,711,013	자	대법원	민사	결정	변경된 경락기일의 공고가 없었더라도 경매불능으로 신경매기일과 경락기일의 공고가 있었으면 신경매의 효력에 영향이 없다	변경된 경락기일의 공고가 없었더라도 경매불능으로 신경매기일과 경락기일의 공고가 있었으면 신경매의 효력에는 영향이 없다.	경매법 제30조	null	【재항고인】 한국제지주식회사 【원 결 정】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방법원 1971. 7. 5.자 71라11 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인대리인의 재항고 이유에 대하여, 경매법 제31조 제1항에서 같은법 제23조 제1항에 계기한 자의 신청에 의하여 경매를 한다는 뜻의 기재가 경매기일 공고의 기재요건으로 되어 있으나 이는 위의 제23조 제1항 소정 채권자를 유치권자 저당권자 전세권자라는 표시와 같이 구체적으로 그채권의 종류을 알수 있도록 기재함을 요구하는것은 아니라 해석되며 소론과 같이 경락일시 장소가 공고사항으로 되어 있어 그의 변경이 있을시에는 그 변경된 일시 장소의 공고가 필요하다 할 것이나 일건기록에 의하면 당초 경매기일이 1970.10.23. 그 경락기일이 1970.10.25.이던 것을 그 경락기일만을 같은 달 26로 변경하였음에도 불구하고 그 변경된 경락기일의 공고를 하지 아니하였다 하여도 경매불능으로 인하여 거듭 새로운 경매기일 및 경락기일이 지정되어 각 그의 공고가 있어 본건 경매가 있은 1970.12.18의 경매기일의 공고와 함께 본건 경락이 있은 1970.12.22의 경락기일도 공고있었음이 명백하여 변경된 경락기일인 1970.10.26의 공고가 없었다하여도(위 1970.10.23의 경매기일공고 있음은 물론) 이는 위 1970.12.18에 실시한 경매의 효력에 아무런 영향도 미친 것이 못되어 본건 경락허가 결정에 위법이 있다할수 없으므로 항고를 기각한 원결정의 결론은 결국 정당하고 논지는 그 어느것이나 이유없음에 귀착된다. 따라서 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 주재황 민문기
233,735	소유권보존등기말소등청구사건	70나1189, 1190	19,711,014	선고	서울고법	민사	제6민사부판결 : 확정	당사자참가가 부적법한 경우	참가인 앞으로 소유권이전등기가 되어 있지 아니하여 참가인은 소유권을 주장할 수 없어 참가인의 원고에 대한 소유권확인청구는 주장자체가 이유없고 피고에 대한 소유권이전등기등 청구만 성립되는 경우에는 참가인의 당사자참가 신청은 부적법하다.	민사소송법 제72조	1966.11.29. 선고 66다1525,1526 판결(대법원판결집 14③민241, 판결요지집 민사소송법 제72조(29) 810면)	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1외 8인 【당사자참가인, 피항소인】 당사자참가인 문중 【원심판결】 제1심 서울지방법원(69가2477, 9541 판결) 【주 문】 제1심판결중 원·피고들에게 소유권의 확인 및 피고들에게 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행을 명한 당사자참가인 승소부분을 취소한다. 당사자참가인의 위 청구부분을 기각한다. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 당사자참가인의 예비적 참가신청을 각하한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고와 피고들간에 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고 참가로 인한 부분은 각 참가인의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고들은 원고에게 서울특별시 성북구 (주소 생략) 임야 8정 7무보에 관한 서울민사지방법원 성북등기소 1960.5.28. 접수 제3160호로써 한 소유권보존등기의 각 9분의 1 공유지분에 대한 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고 및 참가인의 부담으로 한다. 당사자참가인의 청구취지 (본위적으로) 원고와 피고들( 피고 2 제외)은 당사자참가인에게 서울특별시 성북구 (주소 생략) 임야 8정 7무보가 당사자참가인의 소유임을 확인한다. 당사자참가인에게 피고 (1), (3) 내지 (8)은 위 부동산에 관한 1960.5.28. 서울민사지방법원 성북등기소 접수 제3160호로써 한 소유권보존등기의 각 9분의 1 피고 (7) 3은 같은 등기의 54분의 3 피고 (8) 4는 같은 등기의 54분의 2, 피고 (9) 5는 같은 등기의 54분의 1의 각 공유지분에 대한 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 원·피고의 부담으로 한다. (예비적으로 당심에서 추가) 원고와 피고는 위 부동산이 당사자참가인의 소유임을 확인한다. 당사자참가인에게 피고 (1),(3) 내지 (6)은 위 부동산에 대한 각 9분의 1 (7) 피고 3은 같은 부동산에 대한 54분의 3, 피고 (8) 4는 같은 부동산에 대한 54분의 2 피고 (9) 5는 같은 부동산에 대한 54분의 1 각 공유지분에 관하여 1971.3.4.자 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 원·피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 본안에 앞서 원고는 당사자참가인 문중은 존재하지 아니하므로 당사자적격이 없으며 가사 당사자참가인 문중이 존재한다 하더라도 이 사건 대표자로 칭하는 피고 2는 대표자 자격이 없다고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 병 제25호증(각 증인심문조서) 공문서인 병 제4호증의 1,2,3 및 같은 병 제12호증의 1,2(각 판결) 같은 병 14호증의 1 내지 4(각 증인심문조서) 공인부분이 인정되므로 진정성립이 추정되는 병 제3호증(솟장)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합해 보면 당사자참가인 문중은 성주이씨 농서공의 7대손 도정공 휘전 이하 4대 및 그 배위의 묘등 분묘 12기의 수호 봉제사와 그 제위토등 재산의 관리 및 종원간의 돈독을 목적으로 위 도정공의 후손을 종원으로 하여 1925 이전부터 성문규약없이 문장과 종손이 중심이 되어 위 후손(광해조 폐비 사건때 전라도 보성 시천에 은거한 도정공의 4대손 휘성의 후손만이 남아 있고 그외의 후손은 무효이다)이 전라도에 대다수가 거주하고 있는 관계로 전남 곡성군 석곡면 비봉리에 있는 위 도정공의 4대손 성의 묘제때(매년 음 10.15.) 그 묘전 또는 그 제실인 비봉제등에서 당일 참가한 종원의 결의로써 문중사무를 처리하여 오다가(따라서 문중의 결의는 시제때 모인 종원들의 결의에 의하는 관례가 있었다고 할 것이다) 1966.11.15.(음 10.15.)의 위 시제때 성문규약을 제정하고 종원 피고 2를 대표자로 선정하여 그때부터 위 성문규약과 대표자에 의하여 활동하여 온 사실을 인정할 수 있으므로 원고의 본안전항변 모두 이유없다. 2. 그러므로 본안에 관하여 본다. 이 사건의 서울 성북구 (주소 생략) 임야 8정 7무보에 관하여 소외 1, 소외 2와 피고 1, 소외 2, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9 및 1심피고 망 소외 3의 9인 명의로 청구취지에 나온 바와 같이 소유권보존등기절차가 마쳐있는 사실에 대하여는 원·피고 및 참가인 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제18호증(호적등본)의 기재에 의하면 망 소외 3은 이 사건 제1심 계속중 69.12.19. 사망하고 그의 이 사건 임야의 소유권지분은 그의 장남인 피고 3이 6분의 3 차남인 피고 4가 6분의 2 처인 피고 5가 6분의 1의 각 율로 상속한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. (가) 원고는 위 임야는 원고의 백부 망 소외 1의 소유이었으므로 최근친자인 원고에게 귀속되었는데 미등기이었음을 기화로 피고들은 관계서류를 위조하여 그들 공동명의로 앞에 나온 바와 같이 소유권보존등기절차를 한 것이니 피고들에게 이의 말소등기절차의 이행을 구한다 주장하고 (나) 당사자참가인은 본위적청구로서 위 임야를 원고는 자기소유라 주장하고 피고들을 상대로 그 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행을 구하고 있으나 같은 임야는 원래 당사자참가인 문중의 소유로서 미등기이던 것을 피고들이 아무런 권원없이 앞에 나온 바와 같이 9인의 공동명의로 소유권보존등기절차를 경료하였던 것이니 원·피고에게 위 임야가 참가인 소유임의 확인과 피고들에게 위 임야에 대한 부실등기의 말소등기절차의 이행을 구한다 주장하므로 살피건대, 원고 및 참가인 제시의 전증거로도 이 사건 임야에 대한 피고들 명의의 앞에 나온 등기가 원인이 없이 이루어진 부실의 등기라 인정하기에 모자랄 뿐 아니라 앞에 나온 병 제3호증(솟장) 같은 병 제4호증의 1,2,3과 같은 병제12호증의 1,2(각 판결) 같은 병 제14호증의 1 내지 4 및 같은 병 제25호증(각 증인심문조서) 성립에 다툼이 없는 병 제27호증(검증조서) 공문서이므로 진정성립이 추정되는 병 제6호증의 1 내지 14(각 영수증) 같은 병 제13호증(사실조회 회신)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 이 사건 임야는 당사자참가인 문중원의 공동 중간 시조인 앞에 나온 도정공 소외 4등 선조의 분묘 10여기가 설치되어 있는 당사자참가인 문중 소유의 임야로서 그 인근에 있는 같은 문중소유의 임야 및 제위토와 같이 소외 5의 9대조 이래 대대로 그의 선조들에게 위 분묘의 수호와 아울러 이를 관리시켜 오던중 토지 일제조사 시행당시인 1917년경 그의 종원인 망 소외 1에게 명의신탁을 하여 그의 이름으로 사정에 대한 이의절차를 거쳐 소유권재결을 받아두고 그 토지의 관리는 계속하여 소외 5의 조부 소외 8을 거쳐 그의 아들인 소외 6 그의 손자인 소외 5등에게 대를 이어 맡겨 오던중 1960년경 위 명의신탁을 해지 하고 피고등 앞에 나온 9명에게 이 사건 임야에 대한 소유권등기명의신탁을 하게 되어 그들은 위 신탁에 기하여 그들 공동명의로 이 사건 임야에 관한 앞에 나온 소유권보존등기절차를 마친 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반한 듯한 원심증인 소외 7의 증언부분은 믿지 아니하고 원고 제시의 나머지 증거는 위 인정에 방해되지 아니하고 이밖에 위 인정을 뒤집을만한 증거가 없다. 따라서 피고들 공동명의 이 사건 임야에 대한 위 등기가 원인없이 이루어졌음을 각 전제로 한 원고의 청구 및 참가인의 위 본위적청구는 결국 각 이유없다. 또 당사자참가인은 예비적청구의 참가이유 및 청구원인으로서 주장하기를 이 사건 임야는 당사자참가인 문중의 소유인데 원고는 자기의 소유라 주장하고 피고들을 상대로 그 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행을 구하고 있으나 같은 임야는 원래 당사자 참가인 문중의 소유로서 피고들에게 소유권등기명의신탁을 하여 그들 명의로 소유권보존등기절차를 하였었던 것이고 참가인은 다시 1971.3.4. 그 명의신탁을 해지하였으므로 위 등기는 그 원인이 소멸되었으니 청구취지로서 피고들에게는 그 보존등기의 말소등기절차의 이행과 참가인 소유임의 확인을 구하고 원고에게는 이 사건 임야는 참가인 소유임의 확인을 구하고 있다. 그러나 위 참가인의 주장에 의하면 명의신탁해지를 이유로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있으므로 이 사건 임야에 대한 등기명의를 참가인이 회복하지 못하고 있음이 명백하고 따라서 참가인은 이 사건 임야에 대한 소유권은 대외적으로는 아직 회복하지 못하였다 할 것이므로 참가인의 원고에 대한 이 사건 임야가 참가인 소유임의 확인을 구한다는 부분은 그 주장 자체가 이유없음이 명백하고 따라서 당사자참가인의 청구는 피고들에 대한 소유권확인 및 등기이전을 구하는 부분만이 성립할 수 있다 할 것이므로 참가인의 이 사건 예비적 독립당사자 참가신청은 부적법하다 할 것이다. 4. 결론 그러하다면 원고의 이 사건 청구 및 당사자참가인의 이 사건 본위적청구는 실당하므로 이를 모두 기각할 것인 바, 제1심판결은 일부 결론을 달리하여 참가인의 위 청구를 인용하고 있어 부당하고 이에 대한 원고의 항소는 일부 이유있으므로 제1심판결중 참가인의 청구를 인용한 부분은 취소하고 참가인의 청구를 기각하며 당심에서 추가한 독립당사자참가인의 예비적청구는 앞에 설시한 바와 같이 부적법하므로 나아가 본안에 대한 판단을 가할 것 없이 그 신청을 각하하고 소송비용은 1, 2심 모두 원고와 피고간에 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 참가에 관한 부분은 참가인의 각 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 이재인 이영모
72,880	보건범죄단속에관한특별조치법위반등피고사건	71노515	19,711,014	선고	서울고법	형사	제2형사부판결 : 확정	무의촌에서의 무면허 위료행위가 정당행위 내지 정당방위행위로 되는지의 여부	면허없이 영리를 목적으로 진료행위와 매약행위를 하였다면 피고인 주소지면이 무의촌이거나 무약방촌이라 하더라도 그 사실만으로서는 피고인의 소위가 타인의 법익에 대한 위난을 피하기 위한 행위라거나 기타 사회상규에 위반되지 아니하는 특별한 사정이 없는 이상 정당행위라고는 보기 어렵다.	형법 제20조 , 제21조	null	【피 고 인】 김제례 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 대전지방법원(71고합8 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 및 벌금 50,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 그러나 이 재판확정일부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째로 피고인의 남편은 한의사인 동시에 허가를 받은 약종상(양약)으로서 주거지에서 약방을 경영중 한지의사 시험을 치르기 위하여 1970.11.부터 1971.1.22.까지 교육을 받느라고 서울에 출타 부재중 당지에는 무의면인 동시에 약방조차 없는 면이어서 부득이 내방하는 환자들에게 응급치료와 매약행위 등을 한 것인데 원심이 이를 유죄로 다스렸으며, 둘째로 원심이 몰수한 물건들은 모두 피고인의 남편인 고영순의 소유인데도 불구하고, 이를 몰수조치하였으니 원심판결에는 사실을 오인하였거나 정당행위 내지는 몰수의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다는데 있고, 셋째로 원심판결이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는데 있다. 그러므로 위 항소이유 제1심에 관하여 살피건대, 피고인 주소지면이 무의촌인지 무약방촌인지는 알수 없으나, 설사 논지가 말하는 것처럼 무의촌이거나 무약방촌이라 하더라도 그 사실만으로서는 피고인에 대한 원심판시 소위가 타인의 법익에 대한 위난을 피하기 위한 행위라거나 기타 사회상규에 위반되지 아니하는 특단의 사정이 없는 이상 정당행위라고 보기 어렵다고 할 것이니 이점 논지 이유없다. 다음으로 원심이 몰수에 관한 법리를 오해하였다는 취지의 항소이유에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피고인의 남편 고영순은 약국상 허가를 받은 자로서 한지의사 시험을 치르기 위하여 부재중에 피고인이 이건 범행을 저지른 것으로서 피고인으로부터 압수한 이건 물건들은 남편인 위 고영순의 특유재산으로 추정할 것이지 피고인의 소유라고는 보기 어렵고, 달리 피고인 소유라고 인정할 아무런 증거없음에도 불구하고, 원심이 위 압수물을 모두 피고인으로부터 몰수하였음은 위 물건들의 소유권이 귀속을 그릇 인정하여 몰수할 수 없는 물건들을 몰수함으로서 법률에 위반하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이점에서 피고인의 항소는 그 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다. 범죄사실 및 사실의 요지 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 법령의 적용 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 판시 1사실은 약사법 제74조 제1항 제1호, 동 제35조 제1항에 판시 2사실은 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조에 각 해당하는 바, 판시 약사법 위반죄의 소정형중 벌금형을, 판시 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 위 특별조치법 제5조 후단에 의하여 벌금형을 병과하여 판시 1,2 소위는 수죄로서 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그중 형이 무거운 판시 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄에 정한 형에 경합가중하고, 피고인은 가정주부로서 초범이며, 피고인의 남편은 약종사의 허가를 받은 사실이 있고, 동인 부재중에 이건 범죄에 이르게 된 점등 그 정상에 참작할 사유있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항에 의하여 작량감경한 형기와 벌금액 범위내에서 피고인을 징역 1년 및 벌금 50,000원에 처하고, 동법 제69조, 제70조에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치할 것이나, 피고인은 앞에서 본 바와 같이 그 정상에 참작할만한 사유있으므로 동법 제62조에 의하여 이 재판확정일부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운
233,689	폭력행위등처벌에관한법률위반등피고사건	71노720	19,711,014	선고	서울고법	형사	제2형사부판결 : 상고	타인에게 욕설을 하는 것이 폭행죄로 되는 요건	욕설을 폭행이라 인정하기 위하여는 적어도 폭언을 수차 반복하였다던가 등과 같이 인체에 유형력을 행사하는 정도에 이르러야 한다.	형법 제260조	null	【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(71고합150 판결) 【주 문】 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫쩨로 피고인은 원심이 유죄로 인정한 판시 공소 범죄사실을 저지른 일이 없고, 도리어 피해자라고 하는 공소외 1측 사람들이 30여명의 불량배를 끌어 들여 피고인 소속회사의 건물을 손괴하고 피고인을 구타하였던 것인데, 원심은 피고인을 그 판시와 같이 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있고, 둘째로 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는데 있고, 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 이건 공소사실중 제2의 공갈의 점 및 제5중 폭행의 점에 관하여 각기 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였으나 공갈의 점에 관하여는 검사작성의 공소외 1, 공소외 2에 대한 진술조서중 공소사실에 부합하는 진술기재에 의하여 이를 인정할 수 있고, 폭행의 점에 관하여는 원심법정에서 피고인이 욕설을 한 것은 이를 자백하는 바이므로 그 욕설내용이 폭행에까지 이르렀는지의 여부에 관하여 심리를 하였더라면 폭행사실을 인정할 수 있었음에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 것은 증거의 취사선택을 잘못하였거나, 심리를 미진하여 사실을 오인하므로써 판결에 영향을 미쳤다는데 있다. 그러므로 먼저 피고인의 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들(특히 피고인이 원심공판정에서 범행을 자백한 점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 유죄로 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 둘째 본건 법행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 피고인의 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다. 다음으로 검사의 항소이유에 나아가 보건대, 일건기록에 의하면 원심이 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제2, 제5 공소사실의 요지는 1. 피고인은 공소외 3과 공모하여 1970.12.20. 09:30경 성동구 천호동 소재 옥호불상 지하다방에서 공소외 1에게 돈 120,000원을 주지 아니하면 신축건물을 상이군인등을 동원하여 철거하도록 하겠다고 말하여 겁을 먹은 동인으로부터 즉석 돈 70,000원을, 동일 12:00경 동소에서 공소외 2로부터 돈 30,000원을 받아 이를 갈취하고, 2. 피고인은 1971.2.1. 17:30경 경기 광주군 중부면 (주소 생략) 소재 국유지 지상에서 공소외 1이 신축한 건물을 피고인이 손괴하자 이를 제지하는 동 번지 거주 공소외 4의 멱살을 잡고 돌로 하퇴부를 수회때려 동인에게 폭행을 하였다는 것인 바, 피고인은 경찰이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 위 공소사실을 모두 부인하고, 위 공소사실에 각기 부합하는 듯한 검사가 만든 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 진술조서와, 사법경찰관 사무취급이 만든 공소외 4에 대한 진술조서의 각 기재내용은 동인들의 진술이 모두 피고인과는 이해가 상반되는 진술인들이고, 한편 당시 공소외 1의 돈 심부름을 한 공소외 5의 사법경찰관 사무취급앞에서의 진술내용은 공소외 1들의 진술과는 일치되지 아니하는 진술을 하고 있는 점 등에 비추어 공소외 1, 공소외 2, 공소외 4의 검사나 사법경찰관 사무취급앞에서의 조서만으로서는 위 공소사실을 선뜻 믿기가 어렵고, 달리 위 공소사실을 인정하기에 넉넉한 증거없다. 검사는 타인에게 욕설을 하는 것도 폭행이라고 주장하고, 피고인이 원심법정에서 피해자 공소외 4에 대하여 욕설을 한 사실은 원심 공판조서에 의하여 분명하나, 욕설을 폭행이라 인정하기 위하여는 적어도 폭언을 수차 반복하였다던가 등과 같이 인체에 유형력을 행사하는 정도에 이르러야 할 것인 바, 피고인의 위 욕설은 이에 이르렀다고 볼수 없으니 논지 이유없다. 따라서 피고인과 검사의 항소는 모두 그 이유없으니 형사소송법 제369조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하고 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운
72,883	보건범죄단속에관한특별조치법위반피고사건	71노50	19,711,018	선고	서울고법	형사	제1형사부판결 : 확정	범죄의 구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 예상되는 경우 그 반복된 수개의 행위를 포괄 일죄로 보아야 하는지 여부	보건범죄단속에관한특별조치법 5조, 의료법 25조에서 규정한 「의료」라 함은 반복 계속의 의사를 가지고 의사 아닌 자가 의료업무에 종사함을 말한다고 할 것이고 따라서 이건과 같이 위 법조들에 위반하며 하는 무면허 의료행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 예상되는 것이므로 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한 개의 범죄로서 처단되어야 한다.	형법 제37조	null	【피 고 인】 항규일 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 대전지방법원 홍성지원(70고1769 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 그러나 이 재판확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 피고인에 대해서는 벌금형의 선고를 유예한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 첫째로 원심은 피고인이 마치 침과 진맥을 하고 돈을 받은양 판시하였으나 이는 사실을 오인한 것이다라고 함에 있고, 둘째로 이건은 한약방이외 한의사 조차없는 무의촌에서 일어난 일이고 피고인이 진맥등을 하게된 것은 환자 자신의 요청에 의한 것이지 피고인 자신이 계획적으로 진맥 및 침을 놓아준 바는 없으며 또 피고인의 소위로 말미암아 인명 피해를 준 바 없음에 비추어 원심의 피고인에 대한 양형이 과당하다고 함에 있다. 그러므로 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 가지 증거들을 기록과 대조하여 살피니 원심이 판시한 바와 같은 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하며 달리 원심의 사실확정 과정에 있어서 아무런 잘못이 없으니 논지는 그 이유없어 받아 들일수 없다. 여기에서 직권으로 살피건대, 보건범죄단속에관한특별조치법 5조, 의료법 25조에서 규정한 「의료」라 함은 반복 계속의 의사를 가지고 의사 아닌 자가 의료업무에 종사함을 말한다고 할 것이고 따라서 이건과 같이 위 법조들에 위반하며 이는 무면허 의료행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 예상되는 것이므로 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한 개의 범죄로서 처단되어야 할 터인데 그럼에도 불구하고 원심은 이건 판시 무면허 의료행위에 대하여 개개의 위반행위가 독립된 범죄라는 전제하에서 수개의 범죄의 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 원판결은 이에 직권 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 당원은 나머지 항소이유에 대하여 판단할 것없이 형사소송법 364조 2항, 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다음과 같이 판결한다. 당원이 판시하는 피고인의 범죄사실 및 증거관계는 원심판시의 그것과 같으므로 같은법 369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추어 보건대, 피고인의 판시소위는 보건범죄단속에관한특별조치법 5조, 의료법 25조, 형법 30조에 해당하는 바 소정형중 징역형을 선택하고 피고인은 전비없는 초범이고 이건 범행이 무의촌에서 한약종상을 경영하면서 부수적으로 행하여진 점, 피고인은 범행 후 깊이 잘못을 뉘우치는등 개전의 정이 현저한 점등 그 정상에 있어서 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 53조, 55조 1항 3호6호에 의하여 작량감경한 형기 및 벌금액 범위내에서 피고인을 징역 1년 및 벌금 50,000원에 처하며 피고인의 범행에는 위에 설시한 바와 같이 정상에 참작할 바 있으므로 같은법 62조 1항에 의하여 이 재판확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예하고 같은법 70조, 69조에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고 피고인에게는 위에 설시한 바와 같이 개전의 정상이 현저하므로 같은 법 59조 2항, 1항에 의하여 위 벌금형의 선고를 유예한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 한만춘(재판장) 김형기 이시윤
72,882	군기누설,일반이적,반공법위반,공무상비밀누설,직무유기피고사건	70노838	19,711,018	선고	서울고법	형사	제1형사부판결 : 상고	국방부장관에 의하여 공개된 군사기밀의 취재보도의 경우 일반이적죄등이 성립되는지 여부	국방부장관은 국방에 관련된 군사에 관한 사무를 장리하면서 군사기밀로서의 가치의 판단은 물론 이의 공개여부를 결정하는 책임을 맡은 지위에 있다 할 것인 바 이와 같은 권한을 가진 국방부 장관이 원래 3급 비밀로 되어 있었던 사항을 공개한 것이라면 설령 이 비밀문건의 공개절차에 있어서 법률상 어떠한 하자가 있다 하더라도 그것은 이미 조사상의 기밀성이 해제되어 기밀아닌 상태로 되었다는 측단을 받을 수 밖에 없을 것이고 당시 국방부 장관이 국회 국방분과위원회 공개회의 석상에서 공개진술을 하면서 보도관제를 요청한 바 있었던 사실이 인정되지만 위원회가 비공개를 의결하고 방청을 못하게 하지 아니한 이상 보도관계자들에 대하여 권고적 성질 이상의 의미를 가질수 없는 이러한 요청으로서는 헌법에 보장된 언론 표현자유의 파생이라 할 보도의 자유가 이에 의하여 제한 받을 수는 없으므로 이를 보도한 것이 군사기밀을 누설하고 이로 인하여 반국가 단체인 북괴를 이롭게 할 범의하에서 취재보도 하였다고는 인정되지 아니한다.	형법 제98조 , 제99조	null	【피 고 인】 전제열 외 4인 【항 소 인】 검사 및 피고인 김경수 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(68고21972 판결) 【주 문】 (1) 원심판결중 피고인 이호정에 대한 부분을 파기한다. 피고인 이호정을 징역 6월에 처한다. 원심판결선고전 구금일수중 25일을 위 본형에 산입한다. 그러나 이 재판 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. (2) 피고인 전제열, 같은 김광순, 같은 이주호, 같은 김경수에 대한 검사의 항소와 피고인 김경수의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 제1 항소이유의 요지 (1) 이건 피고인들에 대한 검사의 항소이유의 요지는 첫째로 피고인 전제열, 같은 김광순, 같은 이주호 및 이호정에 대한 무죄부분은 법리를 오해하고 채증법칙을 어겨 사실을 오인하였 뿐더러 판결이유에 모순이 있다고 함에 있고 둘째로 피고인 이호정에 대한 유죄부분 및 같은 김경수에 대해서는 양형이 과경부당 하다고 함에 있다. 즉 첫째로 원심의 무죄부분에 관하여 살펴보건대 (가) 기밀 또는 비밀이라면 법령에 의하여 국가가 이를 부여하는 것이며 그와 같은 사실은 법령에 의하여 적법한 절차에 따라 해소되는 바 따라서 취급자의 실수 또는 고의에 의한 불법공개는 당연히 기밀성을 상실하는 것이 아니라고 할진대 이건의 경우 2급 비밀인데도 불구하고 국방부 장관의 비밀 취급상의 주의 소홀로 인하여 공개되었다고 하여 기밀성이 상실되었다고는 할 수 없으며 (나) 한편 원판결중 보도관제를 요청한 점에 관하여 이를 인정할만한 아무런 자료가 없다고 판시하였으나 국방위원회 서기관 이구항의 진술조서의 기재만으로 이를 인정할 수 있으며 (다) 원심은 공개된 기밀은 기밀이 아니하고 하면서 피고인 이호정에 대한 공소 제1사실은 이를 기밀로 보고 공소 제2사실은 기밀로 보지 않았는 바 어떠한 기준과 이유로서 제1사실은 기밀성이 인정되고 제2사실은 기밀성이 상실되는지 전후가 모순되는 것으로서 판결이유에 모순이 있다고 하지 않을 수 없으며 (라) 범의에 관하여 검사작성의 각 피의자심문조서에서 피고인들은 범의를 인정하였으며 다른 증거에 비추어도 최소한 미필적 고의를 인정하기에 충분하다고 할 것이며 이러한 여러가지 점으로 미루어 원심은 법리오해, 채증법칙 위배에 의한 사실오인 그리고 판결이유 모순으로 판결에 영향을 미쳤다고 함에 있고 둘째로 피고인 이호정, 같은 김경수에 대한 유죄부분에 관하여 보면 일벌백계의 교훈과 국가 안전보장을 위해서는 마땅히 중벌로 처단할 것임에도 불구하고 원심은 이들에 대해서 집행유예 내지 선고유예의 은전을 베풀었으니 양형이 지나치게 과경부당 하다고 함에 있으며 (2) 피고인 김경수 변호인의 항소이유의 요지는 첫째로 피고인이 국회 연락장교단에 68년도 추가갱정예산 개요 및 제출성명서를 수교하게 된 것은 당시 국회예결위에 비밀 취급인가를 받은 직원이 없었던 관계와 연락장교단에서 문서를 예결위에 전달하는 것이 관례 때문인 것이며 보안 업무규정 17조가 문서를 전달하고 즉시 영수증을 받아야 하는 것이 아닌 취지에 비추어 피고인이 동 규정 17조를 위배하여 직무유기를 하였다고 단정할 수 없으며 형법상 직무유기죄에 대해서는 과실범에 관한 처벌규정이 없는 바 피고인에게 직무유기에 관한 고의룰 인정할 수 없는 이 건에 있어서 피고인에게 유죄를 선고하였으니 원심은 필결 사실오인과 법리오해로 판결에 영향을 미쳤다고 함에 있고 둘째로 가사 그렇지 않다 하더라도 피고인의 자백이외 달리 증거가 없는 바, 피고인의 자백만으로써는 유죄를 선고할 수 없음은 형사소송법 310조의 규정에 비추어 명백하므로 필경 채증법칙을 어겨 판결에 영향을 미쳤다고 함에 있다. 제2 본원의 판단 (1) 그러므로 검사의 항소이유 제1점중 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 국방부장관은 국방에 관련된 군사에 관한 사무를 장리하면서 군사기밀로서의 가치의 판단은 물론 이의 공개여부를 결정하는 책임을 맡은 지위에 있다 할 것인 바( 정부조직법 28조, 보안업무규정 24조 참조) 이와 같은 권한을 가진 국방부장관이 원래 3급 비밀로 되어 있었던 사항을 원심판시와 같은 경위로 공개한 것이라면 설령 이 비밀 문건의 공개 절차에 있어서 법률상 어떠한 하자가 있다 하더라도 그것은 이미 군사상의 기밀성이 해제되어 기밀 아닌 상태로 되었다는 추단을 받을 수 밖에 없을 것이고 기록상 논지가 지적하는 바와 같이 당시 국방부장관이 국회 국방분과위원회 공개회의 석상에서 공개진술을 하면서 보도관제를 요청한 바 있었던 사실이 인정되지만 위원회가 비공개를 의결하고 방청을 못하게 하지 아니한 이상 보도 관계자들에 대하여 권고적 성질 이상의 의미를 가질 수 없는 이러한 요청으로서는 헌법에 보장된 언론표현 자유의 파생이라고 할 보도의 자유가 이에 의하여 제한 받을 수는 없는 것이라고 할 것이며 또한 피고인들이 원심 이래 당 공정에 이르기까지 일관하여 범의를 부인하고 있는 점과 기록상 나타난 바 문제의 추가갱정예산 요구제한 설명서의 내용이 피고인 전제열, 김광순, 이주호 들이 취재 보도함에 앞서 미리 1968.6.16.자 국방부 국정감사시에 국방장관에 의하여 설명되고 이어 있은 국회 국방분과위원장 민기식과 동 간사 조흥만들의 기자회견 석상에서 그 내용이 공개 발표됨으로써 그 요지가 동 일자를 전후하여 통신망을 통하여 전국 신문의 조석간 및 방송망등 「매스 미디아」를 통해 널리 보도된 바 있으며 같은달 17일에 국방부장관이 국회의원과 관계직원의 수많은 내외기자 및 일반 방청객이 방청하는 국회 국방분과위원회 공개회의 석상에서 그 내용을 공개진술을 한 점등으로 미루어 볼 때 달리 특별한 사정이 엿보이지 않는 이 건에 있어 피고인들이 군사기밀로 누설하고 이로 인하여 반국가단체인 북괴를 이롭게 하거나 대한민국의 군사상의 이익을 공여하는 따위의 범의하에서 취재보도한 것이라고는 도저히 인정할 수 없으며 달리 기록을 정사하여 보아도 그 범의를 인정할만한 아무런 자료가 없으니 결국 이와 같은 취지로 무죄로 판시한 원심의 조치는 정당하다 하겠으며 이를 비의하는 검사의 논지는 그 이유없어 받아 들일수 없고 (2) 다음 피고인 김경수 변호인의 사실오인 및 법리오해의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러가지 증거에 피고인의 당심법정에서의 일부진술을 종합하면 원심이 판시한 바와 같은 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하며 보안업무 규정상 비밀취급 인가를 받은 자는 비밀 문건의 수발에 있어서 그 비밀을 최대한으로 보호할 수 있는 방법을 이용함은 물론 도난, 화재 또는 파괴로부터 이를 보호하고 비밀취급 비인가자의 접근을 방지할 수 있는 제반조치를 취하여야 할 직무상의 의무를 진다고 할 것인 바 피고인의 위 판시 소위는 이와 같은 직무상의 의무를 게을리 하였다고 보기에 넉넉하며 설령 논지가 지적하는 바와 같은 관례가 있다고 하여도 그와 같은 관례가 있어 이에 따라 처리 하였다 하더라도 성문법인 보안업무 규정을 어긴 것이니 이로써 당해 공무원이 저지른 직무유기의 책임을 정당화 할 수 없을 것이며 또 피고인의 소위가 과실로 인한 것으로는 보여지지 아니하므로 논지 또한 그 이유없고 다음 채증법칙위배의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 증거로서 채택한 검사작성의 참고인 이용범, 같은 황현식, 같은 김시붕에 대한 각 진술조서중의 각 진술기재들을 종합 검토하여 보면 피고인의 자백의 신빙성을 뒷받침하는 보강증거로 삼기에 충분하므로 자백만으로 피고인에 대해 유죄로 판시하였다는 논지는 결국 독자적인 견해에 그친다 할 것이며 나아가 검사의 항소이유 제2점인 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 기록상 나타난 바 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정으로 미루어 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 적절하였음을 인정할 수 있으며 달리 논지가 지적하는 바와 같이 피고인을 이보다 무겁게 다루어야 할 아무런 자료가 없으니 논지 또한 받아 들일 수 없다. (3) 다음 검사의 항소이유 제1점중 판결이유 모순의 주장에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 피고인은 국회 국방위원회에서 비밀문건 보관책임자로서 1968.6.19. 오후 4시반경 전기 국방분과위원회 행정실에서 중학 후배인 상피고인 전제열의 청을 받아 2급 비밀 문건인 국방부 추갱예산개요 1부를 그곳 캐비넷에서 꺼내어 동인에게 은밀하게 수교한 사실, 이어 동월 20일 오전 9시반경 전기장소에서 다시 상피고인 전제열의 요청을 받아 3급비밀 문건인 국방부 소관 추가갱정예산요구 제안설명서 1부를 동인에게 수교한 사실, 피고인이 동월 20일에 상피고인 전제열에게 수교한 3급 비밀인 추갱예산 제안설명서의 내용은 앞서 밝힌 과정을 통하여 관계 기관장인 국방부장관이 이를 공개한 바 있으나 19일에 수교한 2급비밀인 국방부 추갱예산개요의 내용만은 이를 공개하지 아니하고 남겨둔 사실을 인정할 수 있는 바 따라서 원심은 이 때문에 검사가 공소 제1 범죄사실로 엮은 19일에 추갱예산개요 1부의 수교사실을 유죄로 하고, 공소 제2 범죄사실인 20일에 추갱예산 제안설명서 1부의 수교사실을 무죄로 판시한 것으로 짐작못할 바 아니고 따라서 원심판결의 결과에는 어떠한 허물을 찾을 수 없다고 하겠으나 원심은 공소 제2범죄사실이 어떠한 것인지 판결이유에 적시하지 아니한 채 막연히 주문에서만 무죄의 선고를 내렸으니 필경 원심판결중 피고인 이호정에 대한 부분은 이유불비의 위법이 있다 할 것이고 따라서 이를 비의하는 논지는 그 이유있어 이를 받아 들인다. 제3 결론 따라서 피고인 이호정을 제외한 나머지 피고인들에 대한 검사의 항소와 피고인 김경수의 항소는 모두 그 이유없어 형사소송법 364조 4항에 의하여 이를 모두 기각하고 피고인 이호정에 대한 검사의 항소는 그 이유있어서 나머지 양형부당의 주장에 관하여 판단할 것도 없이 당원은 같은법 364조 6항에 의하여 원판결중 피고인 이호정에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 당원이 유죄로 판시하는 범죄사실 및 증거관계는 새로 「피고인의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 일부진술」을 첨가하는 이외 원심판시의 그것과 같으므로 같은법 369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추어 보건대, 피고인 이호정의 판시소위는 형법 127조에 해당하는 바 소정형중 징역형을 선택하여 그 소정형기 범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 같은법 57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 25일을 위 본형에 산입하는 바 피고인은 초범이고 예산개요서의 내용은 비록 공개되지 아니하였지만 제안설명서의 공개 때문에 개요서의 기재내용도 다소 알려줬던 점등 그 정상에 참작할 바 있으므로 같은법 62조에 의하여 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다. (무죄부분) 피고인 이호정에 대한 검사의 공소 제2 범죄사실의 요지는 피고인은 국회 국방분과위원회의 보관자로서 1968.6.15. 오전 10시경 국방부에서 동 분과위원회에 보내온 3급비밀 문서인 1968년도 국방부 소관 추가갱정예산 제안설명서 30부를 보관하다가 같은달 20일 오전 9시반경 위 위원회 사무실에서 상피고인 전제열에게 위 문서 1부를 수교하여서 직무상의 비밀을 누설한 것이라고 함에 있는 바 살피건대, 위 문서의 내용은 앞서 밝힌 과정을 통하여 국방부장관이 이를 공개함으로서 비밀 아닌 상태를 추단 받기에 이르렀고 또한 일건기록을 정사하여 보아도 피고인의 범의를 인정할만한 아무런 자료가 없으므로 결국 위 공소사실 부분은 죄가 되지 아니하거나 그 증명이 없음에 귀착된다 할 것이므로 형사소송법 325조에 의하여 무죄를 선고하는 바이다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 한만춘(재판장) 김형기 이시윤
72,828	부당이득반환청구사건	70나880	19,711,019	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 확정	대표이사가 주주에게 이익배당을 하지 않은 것이 부당이득이나 불법행위가 되는지 여부	주식회사의 대표이사의 직무를 수행하던 자가 당해연도 결산기에 이익금을 차기년도로 이월적립하고 이익배당을 하지 않았다해도 주주에 대하여 불법행위가 된다 할 수 없고, 주주총회의 결의도 없이 회사의 주류제조면허를 취소되게 한 소위는 회사에 대하여 그 손해를 배샹할 책임이 있으나 주주의 권리침해는 안된다.	민법 제750조 , 상법 제399조 , 제401조	null	【원고, 항소인】 홍승욱 【피고, 피항소인】 안호영 【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(70가53 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 1,000,000원 및 이에 대한 이건 소장전달 익일부터 완제일까지 년 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,3,7호증의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 진해시 경화동 111에 소재하는 소외 진해주조주식회사는 탁주, 약주등의 주류제조판매를 목적으로 하여 1932.10.20. 자본금 20,000원(당시 화폐) 총주식 400주로 설립된 회사인데, 피고는 1967.4.8. 그 자신이 위 회사의 대표이사로 선임된 취지의 등기를 갖춘다음 그때부터 1969.9.18. 대표이사 직무집행이 정지될 때까지 위 회사의 대표이사로서의 직무를 수행하여온 사실, 한편 위 회사설립당시 주주이던 소외 홍우신이가 1948.4.21. 사망하고 사망당시 소유하고 있던 266주(총 400주중)의 주식은 동인의 장남인 원고가 상속받아 이래 원고가 위 회사의 대주주가 되었고 이를 타에 양도한 바도 없다고 주장하면서 1967년경 위 회사를 상대로 원고의 참여없이 한 임시주주총회의 무효확인과 위 주식 266주가 원고소유임의 확인을 구하는 소송을 제기하여 제1,2,3심을 거쳐 1969.11.25. 원고 승소로 확정된 사실을 각 인정할 수 있는 바, 이에 원고는 피고가 위와 같이 위 회사대표이사의 직무를 수행하는 동안 원고의 주주로서의 권리행사를 고의 또는 과실로 무시한채 피고가 대표이사가 된 1967.4.8.부터 회사의 주류제조면허가 취소되어 영업이 정지된 1969.5.31.까지 의당 배당하여야 할 이익배당금(원고몫인 금 844,284원)을 대주주인 원고에게는 전혀 지급하지 아니하고 함부로 분배 착복하여 원고에게 손해를 끼쳤고, 또 피고는 대표이사로서의 임무에 위배하여 대주주인 원고의 동의도 없이 회사의 목적인 주류제조면허의 취소신청을 1969.5.26. 관활세무서에 제출하여 동월 31.자로 취소되게 하고 회사영업을 하지 못하게 함으로 인하여 원고가 받을 수 있었던 이익배당금(동년 6.1.부터 동년 12.31.까지 원고의 몫인 금 299,052원)을 받지 못하게 하여 원고에게 손해를 가하였다고 주장하므로 보건대, 위 갑 제1,2,3,7호증과 공문서이므로 그 진정성립이 추인되는 갑 제9호증 성립에 다툼이 없는 을 제2호증 공성부분의 성립을 시인하므로 전체의 진정성립이 긍인되는 갑 제4,5,6호증의 각 기재와 원심의 창원세무서 비치 주류제조면허 관계서류에 대한 검증결과에 원심증인 최병기의 증언을 종합하여 보면, 피고가 위와 같이 위 회사의 대표이사로 있으면서 그 직무를 수행하는 동안 원고의 주주로서의 지위를 부인하면서 원고의 참여없이 회사를 운영하여 왔으나 결산기에 이르러 당해연도에 생긴 회사의 이익금은 주주에게 배당하지 아니하고 차기년도로 이월적립하여 두었으며 또 피고는 1969.5.26.에 회사의 목적인 주류제조면허의 취소신청을 하여 관할세무서로부터 동월 31.자로 면허취소처분을 받게되고 이래 회사로서는 영업을 하지 못하여 수익을 볼 수 없게 된 사실(위 면허취소와 동시에 피고 개인명의로 주류제조면허를 득하여 피고가 영업을 게속하다)을 인정할 수 있고 달리 이 인정을 좌우할만한 증거없다. 그렇다면 위 회사의 대표이사의 직무를 수행하던 피고가 결산기에 당해연도 이익금을 차기년도로 이월적립하였을 뿐 이를 횡령하거나 부당분배를 하지 아니한 이상 피고가 주주인 원고에게 이익배당을 하지 않았다 하여 이로써 곧 대표이사로서의 임무위배가 되거나 원고의 권리를 침해하는 불법행위가 된다 할 수 없고 또 피고가 주주인 원고의 동의도 없이(따라서 적법한 주주총회의 결의도 없이) 위와 같이 회사의 주류제조면허를 취소되게하고 회사영업을 계속할 수 없게 한 소위는 대표이사로서의 임무에 위배하고 또 법령 및 정관에 위반한 행위로서 회사에 대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다 하겠으나 이로서 주주인 원고개인의 권리를 침해한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 위 회사의 대표이사로 있던 피고가 원고가 가지는 주주로서의 권리를 침해하였음을 전제로 하여 피고에 대하여 그 손해의 배상을 구하는 원고의 이건 청구는 그 이유없음에 돌아가므로 다른 점에 대한 판단에 나아갈 것 없이 실당하다 하여 기각할 것인즉 원판결을 이와 취지를 같이하여 정당하므로 민사소송법 제384조에 의하여 원고의 이건 항소를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 최재호 최선호
157,939	사문서 위조등	71도1113	19,711,019	선고	대법원	형사	판결	기한부로 채용된 공무원도 뇌물수수죄의 주체가 될 수 있다.	기한부로 채용된 공무원도 뇌물수수죄의 주체가 될 수 있다.	형법 제129조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1971. 5. 19. 선고 69노517 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인 안병익의 상고이유 제1점에 대하여, 교육법 제32조의2 제1항 전단은 교육위원회의 교육감의 사무를 보좌하게 하기 위하여 교육위원회에 필요한 공무원을 둔다 규정하였고 지방공무원법 제2조 제2항 6호는 기한부로 채용된 공무원을 별정직 공무원으로 한다 규정하고 있어 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 피고인은 위 법령에 근거하여 기한부로 채용된 공무원이라 할 것이며 단순한 노무에 종사하는 자라할 수 없을 것이므로 원판결이 피고인을 뇌물 수수죄의 주체가 될 수 있다고 판단하였음에 무슨 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여, 피고인의 본건 범행후 소론 교육공무원 임용령이 개정되어 국민학교 교사의 임용자격이 고등학교 졸업자로 격하되었다 하더라도 본건 범행당시의 범죄성립에 소장이 있다 할수 없고 소론의 경우는 범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에 해당한다 할수 없으므로 논지는 채택할것이 못된다. 같은상고 이유 제3점에 대하여, 논지는 결국 양형과중이라는 것이나 이는 본건에서는 적법한 상고이유가 될수 없다. 피고인 안병술의 상고이유에 대하여 논지는 결국 사실오인과 양형과중을 주장하는데 귀착되는 것이어서 본건에서는 적법한 상고이유가 될수없다. 논지는 이유없다. 따라서 형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 주재황 민문기
207,813	전기공사업면허취소처분취소	71누104	19,711,019	선고	대법원	일반행정	판결	전기공사업자라 함은 전기공사업의 면허를 받은 개인이나 법인을 말하며 면허를 받은 자가 법인인 경우에 그 이사를 포함하지 아니한다.	발명보호법(폐) 제6조의 소득세는 법인에 대한 법인세를 포함한다.	전기공사업법 제34조	null	【원고, 피상고인】 우주건설주식회사 【피고, 상고인】 상공부장관 【원 판 결】 서울고등 1971. 6. 8. 선고 70구337 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다. 전기공사업법 제34조에 의하면, 상공부장관은 면허를 받은 전기공사업자가 동조 열거의 각호의 1에 해당한 때에는 당해 전기공사업자의 면허를 취소할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 전기공사업자라 함은, 전기공사업의 면허를 받은 개인이나 법인 자체를 말하는 것이며, 전기공사업의 면허를 받은 자가 법인인 경우에 그 법인의 이사직에 있는 개인까지도 위 전기공사업자에 포함되는 것이라고는 볼 수 없다 하겠는바, 과연이면, 같은 판단 아래, 원판결이 면허를 취소 당한 국제전기공업주식회사의 대표자 아닌 이사직에 있었다는 원고 회사의 대표자 소외인이 동법 제34조에 의하여 면허를 취소당한자라 할 수 없으니 이 사건 원고에게 같은 법 제10조 제3호 및 제11조 등이 적용될 여지가 없다고 판시한 조치에는 잘못이 없고, 위 소외인이 동법 제34조에 의하여 전기공사업의 면허를 취소당한 자임을 전제로 한 논지는 이유없으므로 나머지 판단은 생략하기로 한다. 이에 논지는 결국 이유없음에 돌아가므로 이 상고를 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
72,829	손해배상청구사건	71나24	19,711,020	선고	서울고법	민사	제12민사부판결 : 확정	청소부로 채용하는 것이라 하여 그 신원보증을 하였는데 사실은 운전사로 채용된 경우 신용보증인의 책임	구청 청소과 인부로 채용되는데 있어서 그 신원보증을 하여 달라는 구청직원의 부탁을 받고 피고가 그 신원보증서에 날인을 하였는데 그 뒤 구청에서 그 신원보증서의 공백으로 되어있던 직명란에 운전수라고 기입한 후 동인을 청소과 운전수로 채용한 경우 동인이 청소부 아닌 운전수로서 근무하다가 발생한 사고에 대하여서는 신원보증책임을 지지 아니한다.	신원보증법 제1조	null	【원고, 항소인】 서울특별시 【피고, 피항소인】 정광익 외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가5051 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은, 피고등은 연대하여 원고에게 금 1,504,236원 및 이에 대한 이 사건 소장송달 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 원고는, 피고등은 1968.8.9. 원고에 대하여 원심피고 박수기가 원고시 마포구청 청소과 운전원으로 취직함에 있어서 재직중 고의 또는 중대한 과실로 원고에게 손해를 입혔을 경우에는 피고등이 연대하여 그 손해를 배상하겠다는 취지의 신원보증을 하였다는 뜻 주장하므로 살피건대, 이에 부합되는 듯한 갑 1호증의 1부 기재내용과 원심증인 조승만, 당심증인 김종근의 각 1부 증언 내용은 원심 및 당심증인 최일범의 증언에 비추어 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거없을 뿐더러 오히려 위 증인 최일범의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 1호증의 기재내용과 위 증인의 증언내용 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고시 마포구청에서는 관내 진개청소에 필요한 청소차 운전원의 결원을 보충하기 위하여 원심 피고이던 소외 박수기를 청소과 운전원으로 신규채용하게 되었던 바, 위 마포구청 청소과장 소외 장영순은 위 박수기의 신규임명을 위해 갖추어야 할 신원보증인을 구하지 못하여 고심하던 끝에 관내 공덕 4동 사무장으로 근무하던 소외 최일범에 대하여 여러차례 그 신원보증인의 알선을 부탁하고 위 박수기의 본적, 주소 및 생년월일등을 메모하여 보냈으므로 위 최일범은 보증인을 물색하던중 동내 유지로서 평소 지면이 있는 피고등에 대하여 위 박수기의 신원보증을 하여 줄 것을 요청하기로 내심결정하고 위 박수기가 위와 같이 청소차 운전수로 채용된다는 사실은 숨긴 채 1968.8.9.경 피고등에 대하여 위 박수기는 다만 청소차의 청소인부로 취직되므로 후일 책임질 일은 생기지 아니할 것인즉 시정에 협력하는 뜻에서 그 신원보증인이 되어 달라고 간청하여 피고등의 승낙을 받은 다음, 위 마포구청 청소과에서 보내온 재정보증서(갑 1호증)의 각 기재사항(단 피보증인의 직명난은 공백으로 남겨 두었다)을 기입하여 이를 구청으로 송부한 후 다음날 위 마포구청 청소과에 들려 과장과 직원들이 있는 자리에서 피고등으로부터 신원보증을 받은 경위를 말하고 위 박수기가 청소차 운전수라고 하면 피고등이 보증을 하지 아니할 것이므로 단순히 청소차에 따라 다니는 인부라고 속여 간신히 보증서를 받았왔다고 말하였는데도 그후 위 청소과에서는 공백으로 남겨놓은 위 보증서의 직명란에 운전원이라고 기입하여 체결하였던 사실을 인정할 수 있고, 위 증인 조승만, 동 김종근의 각 증언내용중 이에 저촉되는 듯한 부분은 믿을 수 없고, 달리 이를 번복할 자료없은즉 자동차 운전수는 단순한 청소부에 비하면 신원보증인이 책임을 부담할 위험이 월등히 많고 또한 부담할 책임의 수액도 상당히 많아져 그 격차가 심함이 상례이므로 피고등이 위 박수기가 청소차 운전원으로 임명되는 것으로 알았다면 경경히 친족관계나 두터운 친분관계도 없는 위 박수기의 신원보증을 하였을리 만무한 바이고, 한편 피고등은 원고에 대하여 위 박수기가 단순한 청소인부로 채용되는데 있어서 그 신원을 보증하는 의사표시를 하였을 뿐이고 위 박수기가 자동차 운전수로 임명되는데 신원보증을 한 것이 아니므로 피고등이 위 인정과 같이 신원보증을 하였다 하여도 달리 특별한 사정이 없는 한 피보증인을 청소부 아닌 자동차 운전원으로 근무케 하닥 발생한 사고로 인한 손해에 대하여서는 피고등에 대하여 그 신원보증책임을 물을 수 없다 할 것이니, 원고의 본소 청구는 이미 이 점에 있어서 실당함이 분명하므로 나머지 점에 대한 판단을 기다릴 필요도 없이 이유없다 하여 이를 기각할 것인즉, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로, 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하기로 하고, 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 95조, 89조, 93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 전병덕(재판장) 권종근 문진탁
208,139	소유권이전등기말소	71다1277	19,711,021	선고	대법원	민사	판결	의제자백의 효력	의제자백은 그후 변론기일에 당사자가 나와 다툼으로써 의제자백의 효과가 없어진다.	민사소송법 제139조 제1항	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 4. 29. 선고 70나3335 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고 이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 그러나 이사건 등기의 효력을 소론추정력으로서만 판단해 버렸다면, 모르거니와 원판결판단은 실체관계에 들어가서 따져보고 실체적권리 관계에 까지 들어가 그효력을 판정하였음이 원판결문으로 뚜렷하니 거기에 소론 위법없고 논지는 이유없다. 제2점에 대하여, 그러나, 부실등기로 인정하기에는 소론 소외인의 감정결과와 그외에 배척한 증거를 합쳐도 미흡하다고한 판단에 소론위법이 있다고 단언하기 어렵다. 논지는 이유없다. 제3점에 대하여, 그러나, 당원의 견해를 따라한 원심조치에 소론위법이 있다고 하기어렵다.(당원 68.6.28. 선고, 68다737. 738 판결 참조), 제4점에 대하여, 그러나 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하여 상대방이 주장한 사실을 자백한 것으로 재판상 보는 이른바 의제자백은 원래의 자백이 함부로 그 효과를 제거할 수 없는 것과는 달라서, 그후에 변론기일에 나와 다툼으로서 의제자백의 효과를 지워버릴 수 있다고 하겠으니 기록에 의하면 피고 대리인이 원심 71.4.15.10:00 제8차 변론기일에 나와서 원고의 주장을 다툰 사실을 엿볼 수있으니, 같은 취지에서 원심이 위 의제자백의 효과가 없어진 것을 전제로 한 판단은 옳고, 논지는 이유없다. 상고논지는 모두 이유없으므로 부의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 주재황 민문기
208,137	손해배상등	71다803,804	19,711,022	선고	대법원	민사	판결	피고보조참가인이 원고에게 그 소송물인 권리를 포기시키고 소취하를 시키는 댓가로서 화해금액을 지급한 경우 피고가 그 보조참가인에게 그 소송목적물을 제공할 법률상 의무가 있는데도 불구하고 그 의무를 불이행하였다는 등 특별한 사유가 없는 한 피고가 동의로써 그 소취하에 관여하였을지라도 피고 보조참가인은 피고의 사무를 관리한 것이 되지 않는다.	피고보조참가인이 원고에게 그 소송물인 권리를 포기시키고 소취하를 시키는 대가로서 화해금액을 지급한 경우 피고가 그 보조참가인에게 그 소송목적물을 제공할 법률상 의무가 있는데도 불구하고 그 의무를 불이행하였다는 등 특별한 사유가 없는 한 피고가 동의로써 그 소취하에 관여하였을지라도 피고보조참가인은 피고의 사무를 관리한 것이 되지 않는다.	민법 제734조	null	【원고, 피상고인】 사단법인 서울칸트리구락부 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 2. 26. 선고 69나3137, 3138 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 보건대, 원판결 이유에 의하면 원심은 서울 성동구 (주소 생략) 소재 임야등 부근일대 농지는 원래 구황실 재산으로서 골프장이었던 것이 왜정말기 전답으로 개간되어 그 중 232,580평을 소외 1 등이 소작하여 오던 중 8.15해방과 더불어 정부는 이를 다시 골프장으로 개설운영하다가 6.25 사변으로 황폐화 되었던 것을 농지개혁법에 따라 각 그 경작자들에게 분배해야 되게 생겼었으나 당시 대통령의 콜프장 개설 지시에 의하여 총무처 장관은 위 토지를 적격지로 선정하고 농림부장관의 통첩으로 그 농지분배가 보류된 까닭에 원고는 이를 임차하여 골프장을 개설운영하게 되었고 이로 말미암아 각 그 경작자들은 그 경작권을 박탈당하게 되자 그들 259명은 위 농지의 수배를 목적으로 피고 나라를 걸어 각 그 경작권 확인 청구의 제소를 하고 원고는 그 피고의 보조참가인이 되었었으나 1심에서 그 경작자들의 승소판결이 선고되고 다시 항소심에 계속중 그 피고와 그 보조참가인인 원고는 그 원고들 중 소외 2 외 196명과 더불어 위 농지중 본건 2121평에 관하여 그 보조참가인인 원고는 각 그 경작자들에게 평당 금 5원 도합 금 10,051,050원을 지급하기로 하여 화해를 한 끝에 그 반대조건인 그들의 소취하가 있었던 사실을 확정한 연후, 그렇다면 위 소외 2 등의 소취하의 효력은 재소금지의 규정에 따라 실질적으로는 경작권포기의 효력이 있고 이로써 원고는 콜프장을 계속 운영하게 되었으니 이는 원고의 이익을 위한 것이 될뿐 아니라 피고가 그 소송에서 응소답변한 취지와도 일치하여 결국 피고의 이익도 되는 것이므로 원고가 그들에게 위 화해금액을 지급한 것은 결국 그들의 소취하를 유도하는 등 의무없이 타인인 피고의 사무를 처리한 것이 되니 피고는 동액의 비용을 원고에게 반환할 의무가 있다라고 설시하고 있다. 그러나 위의 법정화해에 있어 피고는 정부의 시책으로 본건토지를 콜프장용지로서 어떠한 희생을 각오하고 라도 원고에게 제공할 법률상의 의무가 있는데도 불구하고 이 의무를 이행하지 않았다든가 또는 이행할 가망이 없었다는 등 어떠한 특별한 사유가 있다면 몰라도 그렇지 않고 원고가 그 경작자들로 부터 각 그 경작권을 포기시키고 소취하를 시키는 대가로서 권리금조로 그 화해금액을 지급한 것이라면 피고는 동의로써 그 소취하에 관여하였을 지라도 이는 피고의 사무를 처리한 것이 될리 없다. 그렇다면 원심이 위의 경작권확인 청구사건에 있어 그 화해를 하게된 경위나 화해금액을 산정한 근거나 피고를 그 화해당사자로 넣지 않은 이유등을 캐지않고 사후의 시가 앙등에 따른 그 토지매수가격 따위를 들고 원고의 화해금액 지급행위가 곧 피고의 사무관리가 된다고 속단한 것은 필경 사무관리에 관한 법리의 오해가 있거나 심리미진으로 인한 이유모순이 있거나 그렇지 않으면 채증법칙을 어긴 허물이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향이 있었다 할것이므로 원판결을 파기하기로 한다. 이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 사광욱 홍남표 양병호
156,924	손해배상	71다1636	19,711,022	선고	대법원	민사	판결	부재선고 등에 관한 특별 조치법의 규정에 의한 부재자가 아니고 이북에 잔류한자로서 제적될 대상자에 해당한다 할지라도 이 사실만으로서는 원고 2를 부재자로 한 본건 재산관리인 선임을 당연무효의 것이라고 할 수는 없다.	본법의 규정에 의한 부재자가 아니고 이북에 잔류한 자로서 제적될 대상자에 해당한다 할지라도 이 사실만으로써는 그 자를 부재자로 한 본건 재산관리인선임을 당연무효의 것이라고는 할 수 없다.	부재선고등에관한특별조치법 제1조, 제2조, 민법 제22조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 동방건설주식회사 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1971. 6. 4. 선고 71나353 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단 한다. 그러나 소론과 같이 원고 2가 부재선고 등에 관한 특별조치법의 규정에 의한 부재자가 아니고 이북에 잔류한 자로서 제적될 대상자에 해당한다 할지라도 이 사실만으로서는 원고 2를 부재자로 한 본건 재산관리인 선임을 당연무효의 것이라고 할 수는 없다 할 것인 바 원판결이 이와 같은 취지에서 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(부재자재산관리인 선임결정)의 기재에 의하면 원고 2는 부재자로서 원고 1이 적법한 재산관리인으로 선임된 사실을 인정하였음은 정당하고, 그 밖에 원심은 원고 2가 사망하였다는 사실은 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 하였는 바 기록에 의하여 살펴보면 수긍할 수 있고,이상과 같은 원판시는 소론관계 주장을 배척한 취지로 볼 수 있으므로 원판결에 법률을 오해한 점 있다거나 판단을 유탈한 위법있다는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 소외망 박병식이 원고 박성화의 아들인 사실은 피고가 자인(1심 제4차 변론시에 진술한 1970. 10. 26.자 피고의 준비서면 기재) 하고 있음을 알수있는 이 사건에 있어서 원심은 이를 당사자 사이에 다툼이 없다고 사실 확정을 하였음은 정당하고 석명권을 행사치 아니하여 사실을 오인한 경우에 해당하지 않으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 원판결이 갑제7호증의 기재에 의하여 소외망 박병식은 직계비속이 없이 사망한 사실, 소외망 이봉윤은 위 박병식의 어머니로서 1968. 4. 20.(본건 사고이후)에 사망한 사실을 인정하고 이 인정사실에 반하는 을제3호증의 2의 기재는 갑제7호증의 기재와 대비하여 믿기어렵다 하여 위 이봉윤이 박병식의 손해배상 청구권을 상속한 그 상속분을 다시 상속승계하여 하는 원고 박병근 및 박병선의 청구를 인용한 조처에 위법이 있다할수 없고, 원고들이 당심에서 이 부분에 관한 소를 취하하였다 하여 달리 볼수는 없다 할것이므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4점을 판단한다. 원판결이 원고 박병근이 위망 박병식의 유족을 대표하여 위자료와 장례비조로 피고로 부터 금 300,000원을 수령한 것이요 피고 주장과 같이 본건 사고로 인한 재산상 손해배상 청구권 까지 포기한 것이라고는 인정키 어렵다고 판시함에 있어 거시하고 있는 증거취사 관계를 기록에 대조하여 검토하여 보면 원판시대로 긍인하기에 넉넉하다 할것이고 거기에는 증거판단을 그릇쳐 사실을 오인한 잘못 있다고 볼수없으니 이에 관한 논지 또한 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍남표 김영세 양병호
156,922	가옥명도등	71다1888,1889	19,711,022	선고	대법원	민사	판결	"갑"이 그 소유부동산을 "을"에게 매도후 등기 이전전에 "병"에 대한 채무담보의 목적으로 "병"앞으로 이전등기를 경료한 경우 "을"은 "갑"에 대한 등기청구권자로서 "갑"의 채무를 변제할 정당한 이해관계있는 제3자이므로 특별한 사정이 없는한 "병"에게 "갑"의 채무를 변제한 후 "갑"을 대위하여 "병" 앞으로 된 소유권이전등기의 말소청구를 할 수 있다.	갑이 그 소유부동산을 을에게 매도후 등기이전앞에 병에 대한 채무담보의 목적으로 병앞으로 이전등기를 경료한 경우 을은 갑에 대한 등기청구권자로서 갑의 채무를 변제할 정당한 이해관계있는 제3자이므로 특별한 사정이 없는한 병에게 갑의 채무를 변제한 후 갑을 대립하여 병앞으로 된 소유권이전등기의 말소청구를 할 수 있다.	민법 제404조, 제481조	null	【원고(반소피고), 상고인】 김창식 【피고(반소원고), 피상고인】 이원호 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 14. 선고 71나607, 608 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유(1,2점)에 대한 판단, 원판결이 확정한 사실에 의하면 피고(반소원고)는 1966.4.1 소외 1로부터 그 소유인 본건대지를 포함한 대지 65평과 그 지상건물을 대금 420,000원에 매수하여 소유권이전등기를 경료하지 않고 있던 중 소외 1로 부터 자금융자권한을 위임받은 소외 2가 1967.12.30경 원고(반소피고)로부터 금 200,000원을 이자 월5푼 변제기는 6개월후로 정하여 이를 차용하고 그 담보로서 본건 대지에 대한 권리문서와 인감증명을 그에게 교부하였던바, 원고는 그 원리금의 변제를 받지 못하게 되자 임의로 1968.6.4매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 경료한 사실을 인정하고 나아가 원고는 위 채무의 원리금을 변제받으면 위 소유권 이전등기는 임의로 한 것이므로 그 말소등기 절차를 이행할 의무있다 할 것이고, 또한 피고는 소외 1에게 대한 등기 청구권자로서 소외 1의 원고에 대한 채무를 변제함에 있어 정당한 이해관계 있는 제3자라 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 적법하게 위 채무를 변제할 수 있다고 단정하고, 그 채무를 변제한 후에는 대지에 대하여 원고앞으로 된 소유권이전등기의 말소등기 절차이행 청구권을 소외 1을 대위하여 구할 수 있다 할 것이므로 피고의 반소청구는 이유있다고 인정하고 위 사실인정에 배치되는 증거는 믿을 수없다고 배척하였는바, 그 취사선택한 증거관계를 기록에 의하여 검토하면 위 인정판단을 수긍할 수 있고, 사실관계가 그러하다면 피고는 소외 1에 대하여 본건대지에 대한 등기청구권이 있고 그 청구권을 보전하기 위하여 대위권행사를 할 수 있으며,본건 대지는 앞에서 본바와 같이 소외 1의 소유로서 원고에게 그 관계문서를 담보조로 교부한데 불과한 것이고 소외인을 당사자로 하지 아니하고 원판결주문을 소론이 주장하는 바와같이 판시하였음은 본건과 같은 경우에 있어서 채권자 대위권의 성질상 타당한 것이므로 원심의 판단은 정당하고,원판결에는 채증법칙을 어긴 잘못이나 채권자 대위권에 대한 법리를 오해한 위법은 없어 소론논지는 원심의 정당한 조처를 논난하는데 불과하여 그 어느것이나 채용할수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 사광욱 홍남표 김영세
156,849	상표등록무효	71후30	19,711,022	선고	대법원	특허	판결	가. 상표를 구성하는 문자가 지정상품의 성질을 표시하는 것이라면 일반 수요자가 사전을 찾아보지 아니하고는 그 뜻을 인식하기 어려운 문자라 하여도 자타상품을 식별할 수 있는 특별 현저성이 있다 할 수 없다. 나. 상표 등록취소 심판사유가 있으면 상표등록무효심판의 사유에도 해당한다.	상표를 구성하는 문자가 지정상품의 성질을 표시하는 것이라면 일반수요자가 사전을 찾아보지 아니하고는 그 뜻을 인식하기 어려운 문자라 하여도 자타상품을 식별할 수 있는 특별현저성이 있다 할 수 없다.	상표법 제5조 제1항 제6호, 제24조 제2호, 제23조	null	【심판청구인, 상고인】 더 쎄븐-엎 캄파니 【피심판청구인, 피상고인】 버불업 인터내쇼날 리미티드 【원 심 결】 특허국 【주 문】 원심결을 파훼하고 사건을 특허국 항고심판부로 환송한다. 【이 유】 심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원심결은 이 사건 상표는 자타상품을 식별할 수 있는 특별 현저성이 있다고 인정하는 이유로서 이 사건 상표가 그 지정상품의 성질을 표시하여 상표법 제5조 제1항 제6호의 규정에 의한 불등록사유의 해당여부에 대하여 살피건대이 사건 상표의 "Bubble up"이 지니는 의미는 (1) 거품이 일어넘치다, 끓어넘치다. (2) 껄껄웃다, 시시덕거리다 라는 뜻이고 이 사건 상표의 지정상품에는 이산화탄소가 포함되므로 인하여 이 사건 상표의 지정상품에서는 필연적으로 거품이 일어날 것이므로 이 사건 상표의 "Bubble up"은 그 지정상품의 성질을 표시한 것이라고 청구인은 주장하나 이 사건 상표의 지정상품에서 거품이 일어나는 것은 사실이라고 인정하더라도 이 사건 상표의 지정상품인 무주정 음료와 그 농축물을 취급하는 우리나라 거래 사회에서 "Bubble up"이라 하면 영어를 잘아는 사람이면 별 문제이지만 일반 수요자는 "거품이 일어난다"라고 직감할 수도 없거니와 이를 연상할 수도 없다고 보는 것이 거래사회의 통념상 또는 경험법칙에 의하여 타당하다 할 것임으로 이 사건 상표가 비록 사전학상 그 지정상품의 성질을 표시한다고 하더라도 일반 수요자로 하여금 사전을 찾아봄으로 인하여 비로소 "거품이 일어난다"라고 인식할 수 있을 정도의 것이라면 이는 성질의 표시라기 보다는 성질표시의 기능을 상실한 것으로 보는 것이 타당하다 할 것이니 이 사건 상표는 자타상품을 식별할 수 있는 특별 현저성 있는 상표로 인정된다고 판시하였다. 그러나 "Bubble up"이라는 문자가 "거품이 일어넘치다"라는 뜻을 표시하는것은 객관적 사실이고 이 사건 상표가 "Bubble up"라는 문자로 구성되어 있고 이 사건 상표의 지정상품인 무주정 음료와 그 농축물의 성질이 거품이 일어나게 되어 있음도 분명한 바임으로 이 사건 상표를 구성하는 "Bubble up"이라는 문자는 결국 그 지정상품인 무주정 음료와 그 농축물의 성질만을 설명하는 것으로 보아야 할 것이고 따라서 이는 자타상품을 식별할 수 있는 특별현저성이 없는 것으로 보아야 할 것이고 "Bubble up"이라는 문자로 구성된 이사건 상표가 사전학상 그 지정상품의 성질을 표시한다고 하더라도 일반수요자로 하여금 사전을 찾아봄으로 인하여 비로소 "거품이 일어난다"라고 인식할 정도라면 이는 성질의 표시라기보다는 성질표시의 기능을 상실한 것으로보는 것이 타당하다고 판시한 원심의 조처는 결국 "Bubble up"이라는 문자가 가지고 있는 뜻의 객관성을 부정한 것밖에 되지 아니하여 부당하다고 말하지아니할 수 없다. 논지 이유 있다. 같은 상고 이유 제2점을 판단한다. 원심결은 청구인의 상표법 제24조 제2호의 규정에 의한 상표등록의 무효심판청구에 대하여 청구인은 피청구인이 본건 상표를 등록이후 사용한 바 없음으로 본건 상표는 상표법 제24조 제2호의 규정에 의하여 그 등록을 무효로 하여야 한다고 주장하나 상표 등록의 취소와 무효는 그 출원당시의 등록요건의 구비여부와 그 효력에 있어서 각각 다르다 할 것임으로 본건 상표처럼 등록요건을 구비하여 합법적으로 등록된 상표에 대하여 그 등록후 불사용에 대한법적 제재는 상표법 제23조의 규정에 의한 취소심판에서만 다루어져야 할 문제이므로 상표법 제24조의 무효심판규정에 동법 제23조의 취소심판규정을 준용하였다 하드라도 이는 본건 무효심판과 별개의 사건인 취소심판에 속하는것으로 인정되는 것이어서 본건 상표의 불사용에 대한 설시는 생략하기로 한다고 판시하였다. 그러나 상표법 제24조에 의하면 상표의 등록이 그 소멸의 전후를 불문하고 상표법 제23조의 규정에 해당할 때에는 심판에 의하여 이를 무효로 한다고 규정하고 있으므로 피청구인이 본건 상표를 등록한 이후 정당한 이유없이 상표를 계속하여 1년 이상 영업에 사용하지 아니한 사실이 있다면 이는 상표법 제24조 제2호에 의한 상표등록의 무효심판 사유가 되는 것이라 할 것이니원심은 의당 이 점을 심사판단하였어야 할 터인데도 이에 나오지 아니하고 원판시와 같은 이유로 이를 생략한 것은 결국 심결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때에 해당한다 할 것이고 이 점에 관한 상고 논지는 이유 있다. 이리하여 원심결을 파훼하고 사건을 특허국 항고심판부에 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 사광욱 김영세 양병호
208,138	법인세부과처분취소	71누118	19,711,022	선고	대법원	세무	판결	소득신고에 따라 소득금액을 조사하였으나 장부 및 증빙서류의 비치 없이한 무근거의 것이므로 부당한 신고로 보고 정부추계로 소득금액을 조사결정한 과세처분을 정당하다고 한 사례.	구 법인세법시행령(70.8.20. 대통령령 제5285호) 제94조 제2항 제2호(다)에서 귀속이 불분명한 이익을 대표자에 대한 상여로 한다는 규정은 구 법인세법(79.12.28. 법률 제3200호로 개정 전) 제33조 제5항에 근거를 둔 유효한 명령이며 법률에 의하여 대표자에 대한 상여금으로 인정된 소득에 대하여 갑종근로소득세를 부과함은 소득세법에 근거를 둔 것이다.	법인세법 제33조, 구법인세법 제28조, 법인세법시행령 제93조, 구법인세법시행령 제32조	null	【원고, 상고인】 에소 스탠다드 이스턴 주식회사 【피고, 피상고인】 서대문세무서장 【원 판 결】 서울고등 1971. 6. 29. 선고 70구243 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 원고의 이건 과세소득신고에 따라 피고는 그 소득금액을 조사하였으나 원고가 기장 및 증명서류를 비치하지 아니하여 그 소득금액의 실액포착이 불가능하였으므로 당시 시행된 법인세법 제28조 및 동법 시행령 제32조에 의하여 원고의 이건 소득금액 총액을 정부 추계로 조사 결정하여 처분을 함에 이른 사실을 인정하고 이 인정에 어긋나는 증인 소외인의 증언은 믿기 어려우며 그 밖에 이를 뒤집을 다른 자료가 없으니 그렇다면 피고가 원고의 과세소득신고를 부당하다 하여 정부의 조사로 추계 결정하여 이건 과세처분에 이르렀음은 정당하다고 설시함으로써 원고의 소득금액신고는 위 법령 소정의 장부 및 증빙서류의 비치 없이 한 무근거의 것이니 내용이 부당한 신고로 보고 이건 정부의 조사 결정으로 과세처분을 한 피고의 처분은 정당하다고 판시한 취지로 볼 수 있고 이는 위 법령의 해석상 수긍할 수 있다고 할 것이므로 원판결에 법률의 해석과 적용을 그르쳤다거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 기록에 의하면 원고는 그 소득에 관하여 위 법령 소정의 장부와 증빙서류를 국내에서 비치하고 있지 아니한 점을 자인하고 있음을 알 수 있는 이 사건에 있어서 이러한 장부나 증빙서류로 볼 수 없는 소론 외국에서 작성된 사진 복사판의 기장 및 증빙서류에 의한 원고의 소득금액 신고에 의하여 원고의 이건 소득금액을 결정하여야 할 것이라 함을 전제로(피고의 원고소득 금액조사결정에 있어 그 산출근거로 한 것이 소론기장 및 증빙서류의 기재내용과 일부 일치되는 점이 있다하여 그 기장 및 증빙서류가 적법한 기장이나 증빙서류로 될 수는 없다) 원심에서 주장하지도 아니한 새로운 사실을 것들어 원판결에 법인세법 시행령 제32조의 해석과 적용을 그르쳤고 심리를 다하지 아니한 위법있다는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 다시 기록에 의하면 원고는 피고의 이건 과세액을 그대로 인정한다고 진술하였음이 분명한 것(기록 제78장)인데도 과세액 산정의 내용에 관하여 원심에서 주장한바 없는 새로운 사실을 들어 상고이유로 삼은 논지는 이유없어 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍남표 김영세 양병호
208,136	소유권이전등기말소	71다1965	19,711,022	선고	대법원	민사	판결	가. 국가가 개인토지의 소유지분권을 귀속재산으로 알고 그 지분권 이전등기를 하여도 개인의 그 실질적 소유지분권에는 아무런 변동이 없고 그 등기는 무효이다. 나. 항소심에서의 항소취하는 상대방의 동의가 필요없다.	항소심에서의 항소취하는 상대방의 동의가 필요없다. 필요적 공동소송도 아닌 사건에서 공동소송의 한 사람에 대한 원고의 항소취하의 효력을 다른 피고가 다툴 수는 없다.	민사소송법 제363조, 제239조 제3항, 제239조 제5항, 제240조 제1항	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등법원 1971. 7. 21. 선고 71나151 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 보건대, (1) 피고가 본건 토지의 한국인인 원고소유 지분권까지도 귀속재산으로 알고 그 앞으로 멋대로 그 지분권 이전등기를 하였다면 원고의 그 실질적 지분소유권에는 아무 변동이 없고 다만 그 등기만이 무효일 것이며, 피고가 1960.11.9 그 지분권 이전등기를 한다음 1963.8.21. 소외인에게 그 등기를 넘겼다면, 피고가 이를 시효 취득하였다고 볼 수 없을 뿐더러, 그러한 주장은 원심에서 한 바도 없고 또 그것이 법원의 직권조사 사항도 아니므로 이를 전제로 원판결을 비난하는 논지 제1점은 독단이라 채용할 수 없다. (2) 논지 제2점은 원고가 본건 항소심에 와서 공동 피고이었던 소외인에 대한 항소를 취하하였어도, 동인의 동의가 없었으니 그 효력이 없다는 취지인것 같으나 항소취하에는 상대방의 동의가 필요 없을 뿐더러, 본건은 필요적 공동소송사건도 아니므로 피고 나라는 원심공동피고이었던 위 소외인에 대한 원고의 항소취하의 효력을 다툴 수 없다 할 것이고, 그밖에 기록을 검토하여도 원심이 심리과정에 위법사유가 있음을 발견할수 없으므로 이와 반대의 전제밑에서 원판결을 공박하는 위 논지도 채용할수없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 김영세(재판장) 사광욱 홍남표 양병호
156,938	외국판결에대한집행판결	71다1393	19,711,022	선고	대법원	민사	판결	가. 외국판결에 대한 집행판결을 청구하는 소의 요건. 나. 민사소송법 제203조 제4호에 이른바 상호의 보증의 성질.	가. 외국판결에 대한 집행판결을 청구하는 소의 요건. 나. 민사소송법 제203조 제4호에 이른바 상호의 보증의 성질.	민사소송법 제477조, 제203조 제4호	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1971. 5. 12. 선고 70나1561 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점 내지 제4점을 판단 한다. 민사소송법 제203조 제4호에 이른바 상호의 보증이 있는 일이라 함은 당해 외국이 조약에 의하여 또는 그 국내법에 의하여 대한민국 판결의 당부를 조사함이 없이 민사소송법 제203조의 규정과 같던가 또는 이보다도 관대한 조건아래에서 대한민국의 판결의 효력을 인정하고 있는 경우를 말하는 것이라할 것인바 원판결은 위 원칙에 비추워서 미합중국은 외국법원의 판결을 일체승인하지 아니하며 그에 대한 보장이 없음으로 우리나라와 미합중국은 민사및 인사 판결의 효력에 대한 상호의 보증이 없다고 정당하게 판단하고 있으며 미합중국 네바다주 제8사법지구 법원이 1968년 사건번호A54507호 이혼청구 사건에 관하여 1968.6.10 선고한 이혼판결은 민사소송법 제203조 제4호의 상호의 보증이 없음으로 민사소송법 제477조에 의하여 그 집행판결을 청구하는 이 사건 소는 각하되어야 할 것이니 원판결이 원고의 이사건 집행판결청구와 그 예비적청구인 확인청구는 인용할 수 없다 하여 제1심 판결을 유지하고 원고의 항소를 기각 한 결론은 정당하다 할것이고 원판결이 소론 섭외사법 제18조에 관하여 설명한것은 이사건 집행판결 청구에 직접적인 관련이 없는거 설적인 설명에 지나지 아니함으로 이를 논난하는 상고논지는 채용할수 없다. 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 사광욱 김영세 양병호
208,135	담장철거등	71다1920	19,711,022	선고	대법원	민사	판결	어떤 토지가 다른 토지에 둘러 쌓여 있어서 공로에 출입할 수 없을 때에는 그 토지소유자는 공로에 나가기 위하여 주위토지를 통행할 수 있다 할지라도 그 통행할 장소나 방법은 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐 아니라 주위토지에 대해서도 가장 손해가 적은 것을 선택하여야 한다.	어떤 토지가 다른 토지에 둘러싸여 있어서 공로에 출입할 수 없을 때에는 그 토지소유권자는 공로에 나가기 위하여 주위토지를 통행할 수 있다 할지라도 그 통행할 장소나 방법은 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 주위토지에 대하여도 가장 손해가 적은 것을 선택하여야 한다.	민법 제219조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제2심 대전지방법원 1971. 7. 28. 선고 70나249 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 보건대, 어떤 토지가 다른토지에 둘러 싸여 있어서 공로에 출입할수 없을 때에는 그 토지소유자는 공로에 나가기 위하여 주위모지를 통행할수 있다 할지라도 그 통행할 장소나 방법은 통행권을 가진자에게 필요할 뿐 아니라 주위토지에 대해서도 가장 손해가 적은것을 선택하여야 할것임은 소론과 같다. 원심은 피고가 그 위요지 때문에 종래에 통행하고 있는 본건 원고소유 토지(원심판시 도면 (1)부분 6평)대신 원고가 피고에게 새로 통행을 요구하는 첫째 토지(원심판시 제1도면 (8)(9)부분 도합 9.4평)는 현재 다른 사람들이 살고 있는 대지로서 통로로 개설되어 있지도 않고 또 원고가 새로 그 통로로서 내놓겠다고 하는 두째번의 토지(원심 판시 제2도면 (2)부분 5.8평등)는 그 일부가 어린 한 사람이 겨우 지내갈 수 있을 정도로 좁아서 피고 주택의 출입에 필요한 통로로서는 부적합하며, 한편 피고는 위 종전 통로를 이용하는 것이 그 주위토지에 대해서 가장 손해가 적은 방법이라고 단정하고 따라서 원고는 피고의 그 통행권을 거부할 수 없다 라고 판시하고 있는바, 위 인정판단은 그 증거관계에 비추어 수긍할 수 있으므로 그 결과 원고에게 사업상지장과 손해가 적지않다는 사정등을 내놓고 반대의 견지에 서서 법리오해를 주장하는 논지는 독단이라 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 사광욱 홍남표 양병호
156,925	소유권이전등기말소	71다1716	19,711,022	선고	대법원	민사	판결	정부방침아래 교통부 장관이 토지수용법 제3조 소정의 문화시설에 해당하는 공익사업으로 인정하고 스스로 기업자가 되어 토지수용의 재결신청에 의하여 한 수용재결을 적법유효한 것이라고 한 사례.	정부방침아래 교통부 장관이 토지수용법 제3조 소정의 문화시설에 해당하는 공익사업으로 인정하고 스스로 기업자가 되어 토지수용의 재결신청에 의하여 한 수용재결을 적법유효한 것이라고 한 사례.	토지수용법 제3조 제1항 3호	null	【원고, 상고인】 김수길 외 2명 【피고, 피상고인】 국제관광공사 외 2명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 6. 11. 선고 70나3341 판결 【주 문】 원판결중 피고 사단법인 워커힐에 대한 원고들의 항소를 기각한 부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 나머지 피고들에 대한 상고를 기각 한다. 이 부분에 관한 상고소송 비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단 한다. 원판결이유에 의하면 원심은 1961년 당시의 군사혁명 정부는 이건 워커힐 관광 써비스 제공사업을 교통부 소관사업으로 행하기로 정부방침을 세우고 그 사업의 건축공사를 실지 전담하여 추진할 법인으로서 피고 사단법인 워커힐을 전액 정부출자로 설립하게 되어 동 피고 법인이 관광시설을 건립하기 위한 부지매수를 추진하였던바 원고들 소유의 본건 부동산을 포함한 토지 소유자 들이 그 매도를 완강히 거부하여 위 공사에 지장을 초래하게 되자 그 사업소관 관청인 교통부 장관에게 요청하여 교통부 장관이 이건 워커힐 시설을 토지 수용법 제3조 1항 3호 소정의 문화시설에 해당하는 공익사업으로 보고 교통부장관을 기업자로 하여 중앙토지 수용위원회에 토지수용의 재결신청을 하고 동 위원회도 위 시설이 토지수용법상의 공익 사업인 문화시설에 해당한다고 인정하여 원고들 소유 부동산에 대한 보상금액과 수용시기를 정하여 토지수용의 재결을 하여 이를 원고들에게 송달하고 원고들은 위 재결에서 정해진 수용시기 이전에 소외 신춘하를 통하여 보상금을 각각 수령하고 이건 부동산에 대한 각 소유권 이전등기 소요서류를 피고 사단법인 워커힐에 교부하여 동 피고 명의로 각 그 소유권이전등기를 경료하기에 이른 사실을 인정하였는바 이와같은 사실인정에 소론이 지적하는바와 같은 이유모순 또는 불비있다 할수없고(피고 사단법인 워커힐은 위 워커힐 시설의 전담기관으로서 원판시 토지수용을 원인으로 그 수용된 본건 부동산에 관한 소유권이전등기 소요서류를 원고들로 부터 교부받어 그 명의로 소유권 이전등기를 경유하였다고 설시한 취지로 볼수있다) 원고들이 소외 신춘하를 통하여 이건 토지수용 보상금을 각수령하였다는것은 동인을 통하여 기업자인 교통부 장관으로 부터 수령하였다는 취지로 볼수있으므로 원심이 심리판단을 유탈하였다는 취지 논지도 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 앞에서 본바와 같이 원심은 원판시 토지수용을 원인으로 하는 소유권 이전등기는 기업자인 교통부장관이 피수용자로 부터 직접 위 워커힐 시설의 전담기관인 피고 사단법인 워커힐 명의로 취득케 하고저 원고들로 하여 금 동 피고에게 각 그 소유권 이전등기 소요서류를 교부하게 하여 등기를 경료한 것이라고 판시한 취지로 볼수있고, 이는 원심이 그 판시 사실인정을 함에 있어 종합한 당사자 변론의 전 취지인 소론 피고들의 진술 취지에 부합되는것이라 할것이므로 원판결에 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정하였다 함을 전제로 법률위배 있다는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4점을 판단한다. 원판결이 채택한 여러 증거를 기록에 대조하여 검토하면 원심이 이건 워커힐관광, 써비스 제공사업을 한국전쟁에서 전사한 고 워커 장군을 추모하고 외국인을 대상으로 하여 교통부 소관사업으로 행하기로 하는 정부방침 아래 교통부 장관이 토지수용법 제3조1항3호 소정의 문화시설에 해당하는 공익사업으로 인정하고 스스로 기업자가 되어 본건토지수용의 재결신청을 하여 중앙토지수용 위원회의 재결을 얻어 보상금을 지급한 사실을 인정하였음은 정당하고, 사실관계가 이렇다면 본건 수용재결은 적법유효한 것이라 할 것이므로반대의 견해로서 이것이 법률의 제규정을 잘못 적용한 당연 무효의 것이라함을 전제로 하는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제5,6점을 판단한다. 그러나 앞에서 본바와같이 원심은 증거에 의하여 교통부장관은 이건 워커힐 시설을 위하여 기업자로 되여 그 부지인 본건 토지수용의 재결신청을 하므로써 중앙토지 수용위원회의 재결에 의하여 그 수용시기 이전인 1962. 7. 13.에 원고들로 하여금 보상금을 각 수령토록 하고 본건 부동산에 대한 각 소유권이전등기 소요서류를 피고 사단법인 워커힐에 교부하게 하여 동 피고 명의로 각 그 소유권 이전등기를 경료하기에 이른 사실을 인정하고 이에 반하는듯한 소론지적의 1심증인 염한돌, 동 윤대학 원심 증인 김대봉의 각 증언과 1심에서의 기록검증의 1부결과는 이를 믿기어렵고 갑제2호증의 1내지3의 기재는 위 인정사실을 좌우할 자료로 볼수 없고 달리 위 인정사실을 뒤집을 아무런 자료가 없다하여 위 소유권 이전등기가 원고들 주장과 같이 소외 신춘하 등의 항거불능상태의 강박에 의하여 이루어진 것이라거나 본건 수용절차에 중대하고 명백한 하자가 있어 그 수용이 당연무효이고 수용시기 까지 수용보상금을 지급하지 아니하여 수용의 효력이 상실되여 원인무효의 것이라고는 도저히 보기 어렵다고 하였는바 원판결이 이와같이 판시함에 있어 거친 증거취사 관계를 기록에 대조하여 정사하여보면 원판시대로 수긍하지 못할바 아니고 그 증거취사 및 사실인정의 과정내지 내용에 논리와 경험의 법칙을 위배한 잘못있다 할수없으므로 (갑제 2호증의 1,2,3의 각 기재에 의하면 당해 소송사건에서 국제관광 공사가 패소 확정된 이유는 그 사건토지에 대하여는 수용시기전에 보상금을 지급 또는 공탁하지 아니하여 수용재결이 실효되었다고 인정되었기 때문임을 알수있다) 논지는 결국 원심의 전권사항을 비의하는데 불과하여 이유없다. 같은 상고이유 제7점을 판단한다. 소론의 요지는 워커힐 관계자 임병주, 신춘하 등이 원고들을 위협하여 강압적인 수단방법으로 본건 부동산을 매수하려하다가 뜻을 이루지 못하자 영리사업인 관광사업을 공익사업으로 꾸며 기업자로 될수없는 교통부장관을 기업자로 하여 토지수용을 하는것처럼 가장하여 기만적인 매수공작을 한것이고 원고들이 교통부장관으로 부터 수용보상금을 수령한것도 아니여서 이건 수용재결은 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연 무효이므로 피고 사단법인 워커힐의 소유권이전등기는 원인무효라는 취지 주장을 되풀이하는것으로서 이에 대하여는 원심이 이를 도저히 인정할수 없다고 배척하고 있음은 앞에서 본바와 같으므로 원판결에 판단유탈의 위법있다는 논지도 이유 없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 일건기록에 의하면 1심에 있어서 피고 사단법인 원커힐의 대표자는 소장 및 최초의 변론기일 소환장은 이를송달받았으나 그 이후의 변론기일 소환장은 그 송달이 불능되었으므로 공시송달에 의한 소환을 하여 사건을 진행종결하여 원고들의 청구를 기각하는 판결이 선고되었고 이에대한 원고들의 항소에 의하여 원심에 있어서는 동 피고 대표자에 대한 최초의 변론기일 소환장은 송달불능이 되었으나 그 이후의 각 변론기일 소환장은 동 피고대표자가 이를 그때마다 모두 송달을 받고도 그 변론기일에 각 출석치않고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 않었음이 명백한바 이렇다면 피고 사단법인 워커힐은 원고들의 주장사실을 명백히 다투지 아니하여 그 사실을 자백한 것으로 간주되여 그에따라 동 피고에 대한 원고들의 청구의 당부가 판단되었어야 할것임에도 불구하고 원심은 이에관하여 아무런 조치도 취함이 없이 동 피고에 대한 원고들의 항소까지도 기각하고 말았음은 의제자백에 관한 민사소송법 제139조의 규정을 위배한 잘못있어 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 이점에 있어 원판결은 파기를 면치 못할것이고 논지는 이유 있다. 그러므로 원판결중 피고 사단법인 워커힐에 대한 원고들의 항소를 기각한 부분을 파기환송하고, 나머지 피고들에 대한 상고는 이를 기각하기로 하고 이 부분에 대한 상고 소송비용은 패소하의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍남표 김영세 양병호
156,920	손해배상	71다1982	19,711,022	선고	대법원	민사	판결	급료에 포함된 승무여비는 출장시마다 소비되는 것이므로 일실 이익금의 산정에 있어서 급료에 포함될 수 없는 성질의 것이다.	급료에 포함된 승무여비는 출장시마다 소비되는 것이므로 일실이익금의 산정에 있어서 급료에 포함될 수 없는 성질의 것이다.	민법 제750조	1970.4.28. 선고 70다394	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 23. 선고 71나1134 판결 【주 문】 원판결중 피고의 손해배상액에 대한 패소부분을 파기하고, 이사건 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단 원판결이 인용한 제1심 판결이유에 의하여 그 설시중 망 소외인의 일실이익에 관하여 위 망 소외인의 사고당시에 가장 가까운 1970.5 분 급료인금 21,221원(본봉 11,750원, 직책수당 1,500원,기타수당 및 여비 7,971원)에서 그 당시의 소득세 금 890원을 공제하고 금 20,331원의 수입이 위 망 소외인의 생존여명 이내의 직업정년인 55세까지 계속될 것이라고 판시하였다. 그러나 급료에 포함된 승무여비는 출장시마다 소비되는 것이므로 일실 이익금의 산정에 있어서는 위 여비는 급료에 포함할 수 없는 성질의 것이라고봄이 상당하다 할것이므로( 대법원 1970.4.28선고 70 다 394 판결참조) 원심은 위 기타 수당 및 여비금 7,971원중에서 승무여비를 심리 확정하여 그를 공제한 나머지 수당만을 본봉, 직책수당 등에 포함하여 급료라고 보아야 할것임에도 불구하고 승무여비를 포함한 것을 급료라고 하여 손해액을 산정하였음은 심리미진 아니면 판결에 이유불비의 위법이 있다 할것이므로 이 부분에 대한 상고논지는 이유있어 원판결중 이 부분에 대한 판결은 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 원판결중 피고의 손해배상 액에 대한 패소부분을 파기하고 이사건 부분을 서울 고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 양병호(재판장) 사광욱 홍남표 김영세
156,927	소유권이전등기	71다1034	19,711,022	선고	대법원	민사	판결	농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법 제2조 제2항은 동법시행 전에 이미 분배가 완료된 농지에는 적용될수 없다.	본조 제2항은 본법시행 전에 이미 분배가 완료된 농지에는 적용될 수 없다.	농지개혁사업정리에관한특별조치법 제2조 제2항	null	【원고, 피상고인】 맹금용 외 9명 【피고, 상고인】 대한민국 【피고보조참가인】 전주이씨양녕대군파종중 외 4명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 2. 11. 선고 69나1882 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 그러나 원판결은 이사건 토지는 위토가 아니라고 적법하게 판단하고 있으며 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제2조 제2항은 이 사건 농지와 같이 이 법 시행이전에 이미 경작자에게 분배가 완료된 농지에는 적용될 수 없는 규정이라 할것이요. 기록에 의할지라도 원판결에는 소론과 같은 위법한 점이 없다고 본다 논지이유 없다. 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 사광욱 김영세 양병호
156,921	손해배상	71다1845	19,711,022	선고	대법원	민사	판결	경매법원이 학교법인의 재산을 경매함에 있어서 그 재산이 학교법인의 기본재산인 여부 또는 감독관청의 처분허가의 유무등을 조사하지 아니한채 경낙허가결정을 하였다 하여 불법행위로 되는 것은 아니다.	경매법원이 학교법인의 재산을 경매함에 있어서 그 재산이 학교법인의 기본재산인 여부 또는 감독관청의 처분허가의 유무 등을 조사하지 아니한채 경낙허가결정을 하였다 하여 그것만으로는 불법행위로 되는 것은 아니다.	민법 제750조	null	【원고, 상고인】 이천물산주식회사 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 7. 선고 71나174 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 그러나 원판결이 이건 경매집행법원이 학교법인 중앙재단의 재산을 경매함에 있어서 그 재산이 그 학교법인의 기본재산인가 아닌가 또는 감독관청인 문교부장관의 처분허가를 받았는가의 여부등 소론 주장과 같은 사실을 직권으로 조사하여야 할 것이라고는 볼 수 없다하여 이를 조사하지 아니한채 경락허가 결정을 하였다하여 그것만으로는 원고에 대한 불법행위로 되는 것은 아니라고 하였음은 정당하고 논지는 경매집행 법관의 과실을 인정하여야 할 것이라는 독자적인 견해를 전제로 원판결에 법령적용을 그릇친 위법있다고 비난하는 것으로서 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍남표 김영세 양병호
208,134	건물수거등	71다1321	19,711,025	선고	대법원	민사	판결	가. 기판력의 주관적 범위 나. 권리남용이 되지 아니한다는 사례.	건물이 대지의 가액에 비하여 고가일 뿐 아니라 대지를 고가로 매각 또는 임대할 목적으로 필요없이 건물의 철거를 구하고 있다는 사실만으로써는 권리남용이라고 인정할 수 없다.	민사소송법 제204조민법 제2조	null	【원고, 피상고인】 기신상사주식회사 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 4. 22. 선고 67나79 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 기록과 원심판결 이유에 의하면 소론 전소는 원고의 전소유자 "갑"이 소외 "을"을 상대로 하여 이사건 소송과 같은 내용의 소송을 제기하였다가 건물철거, 대지명도 부분은 권리남용이라는 이유로써 청구기각의 확정판결이 있었고 원고가 위 판결의 변론종결 후의 승계인이라 할지라도 소외 "을"로부터 이사건 건물을 매수 소유하므로서 원고 소유의 대지를 불법점유하는 피고에게 대하여 전소와 같은 청구를 하는 것이 기판력에 위배된다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심이 피고 소유의 이 사건 건물은 건평이 218평이나 되어 이 사건 대지의 가액에 비하여 고가일뿐 아니라 피고는 원고에게 대하여 그간 이 사건 대지를 임대하여 줄 것을 수차 요청하였음에도 불구하고 원고는 이 사건 대지를 고가로 매각 또는 임대할 목적으로 필요없이 건물의 철거를 구하고 있다는 사실만으로서는 권리남용이라고 인정할 수 없다고 판시한바 원심 판시이유는 정당하고 위법이 없다. 같은 상고이유 제3점을 본다. 기록과 원심판결이유에 의하면 원심이 원고가 이사건 대지의 전소유자 기신산업주식회사로 부터 매수하여 소유권을 취득한것이 전소유자와 허위통보한 가장매매에 기인한 무효의것이라는 주장을 배척한 이유설시에 이유불비 채증위반의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제4점을 본다. 원고의 전소유자 기신상업 주식회사가 피고의 전소유자 소외인을 상대로 하여 한 원고의 전소유자의 패소확정한 판결의 기판력이 원고와 피고간의 이사건에 미치지 아니한다 함은 상고이유 제1점에 대한 설명에서 언급된 바이므로 반대의 견해에서 원심판결을 논란하는 논지는 이유없으며 논지에서 든 본원 1971.4.30.선고 71다430 판결은 이사건에 적절한것이 되지 못한다. 이상의 이유에 인하여 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
156,935	소유권이전등기	71다1357	19,711,025	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 시행규칙 제51조는 농지개혁법 제19조 제2항에 의하여 세부적인 사항을 규정한 것이므로 농지매매증명이 농지개혁법 제19조 제2항에 의하여 증명되었다면 동법시행규칙 제51조 소정 사항을 포함하여 증명한 것으로 해석된다.	농지를 담보의 뜻에서 채권자명의로 소유권이전등기를 하는 경우에도 그 채권자는 대외적 관계에 있어서는 완전한 소유권자로서의 권리를 행사할 수 있는 것이므로 그 채권자에게도 본법상 농지를 취득할 수 있는 요건이 구비되어 있어야 한다.	농지개혁법 제19조 제2항, 농지개혁법시행규칙 제51조	null	【원고, 피상고인】 홍상영 【피고, 상고인】 문두천 【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 광주고등 1971. 5. 11. 선고 70나137 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인 변호사 최윤모의 상고이유를 판단한다. 제1점. 농지개혁법시행규칙 제51조는 농지개혁법 제19조 제2항에 의하여 세부적인사항을 규정한 것이므로 본건 농지 매매증명원(갑 제4호증)에 농지개혁법 제19조 제2항의 규정에 의하여 증명을 하였음은 위 시행규칙 제51조 소정의 사항을 포함하여 증명한 것으로 해석함이 상당하다 할것이므로 원심이 위 갑 제4호증 을 본건 농지매매의 효력발생 요건으로 인용하였음은 정당하고 농지개혁법의 법리오해의 위법이 없다. 이점에 관한 소론의 논지는 이유없다할것이다. 제2점. 원판결이유에 의하면, 원고는 1967.12.1.피고로부터 본건 밭 900평을 금900,000원(일화금1,500,000원)에 매수하기로 계약을 맺고 그대금은 원고가 피고로부터 지급받아야할 일화금8,000,000원 가운데 동금1,500,000원과 상계한 사실을 인정하였는바 기록을 검토하여보아도 원심의 위 사실인정과정에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는바이고, 제11차변론조서(기록201장)기재에 의하면, 본건 매매계약의 대금은 원고가 피고로부터 지급받아야할 일화금8,000,000원 중에서 금1,500,000원을 상계하기로하였다는 원고의 주장을 특정하였음이 뚜렸하므로 원고의 주장을 특정하지 않었다는 소론의 논지 또한 이유없다 할것이다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하기로하고 소송비용은 패소자부담으로하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 나항윤 유재방 한봉세
208,130	사해행위취소	71다1931	19,711,025	선고	대법원	민사	판결	무한책임사원의 지분은 이를 양도 할 수 있으며 채권자에 의하여 압류될 수도 있다.	무한책임사원의 지분은 이를 양도할 수 있으며 채권자에 의하여 압류될 수도 있다.	상법 제197조	null	【원고, 피상고인】 원고 【원고, 보조참가인】 원고보조참가인 【피고, 상고인】 옥천합자회사 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등법원 1971. 7. 20. 선고 70나310 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 (1) 피고소송대리인 변호사 지익표의 상고이유 제1.3점을 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 그가 채택한 증거에 의하여 피고회사의 대표사원인 소외 1은 피고 회사의 전대표사원이었던 소외 2의 아버지로서 위 소외 2로부터 피고 회사의 사원권을 적법히 양수한바 없음에도 불구하고 그 인장을 모용하여 마음대로 자기명의로 피고회사 대표사원 및 무한책임사원의 변경등기를 마친 사실을 인정한 다음 이를 전제로하여 위의 각 변경등기는 무효라 할 것이다라고 판단하고 있으므로 위 소외 2가 피고 회사의 대표사원이 되었던것은 위 소외 1의 명의 신탁에 의한것인데 위 소외 1은 그 신탁을 해지한것이라는 취지의 소론과 같은 피고의 주장을 배척하고 있는것이라고 보지못할바 아니니 위의 피고의 주장에 대한 심리판단을 유탈한것이라고 할 수 없으며 채권자가 자기의 채권을 보존하기 위하여 채무자의 권리를 행사하는 경우에는 반드시 그 채무자의 동의가 있어야만 하는것이 아니므로 원판결이 소외 2는 원고가 자기를 대위하여 이 사건말소청구의 소를 제기함에 대하여 동의하였다는 사실을 인정하고 이를 전제로하여 원고의 이사건 채권자 대위청구를 인용한것 같이 판시하였으나 이는 원판결판단 결과에 영향을 미칠수 있는것이 되지못한다 할것이니 위의 판시이유를 논난하는 소론의 논지는 받아들일것이 되지못한다. 원판결에는 판단유탈과 주장하지 않은 동의 사실에 대하여 증거없이 사실 인정한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. (2) 같은 소송대리인 변호사 이남신의 상고 이유 제2.3점을 판단한다. 기록에 의하면 이 사건에서 문제되어 있는 사원권은 피고 합자회사의 무한책임사원의 지분을 의미하고 있음이 분명하고 이와 같은 무한책임사원의 지분은 상법 제269조제197조 및 제223조제224조의 규정들에 의하면 이를 양도할 수 있으며 채권자에 의하여 압류될 수도 있는 것이므로 채무자에 속한 무한 책임사원의 지분이 그 의사에 반하여 제3자에게 양도된 것으로 등기되었다면, 채무자는 이의 회복을 위하여 그 말소등기를 청구할 수 있다고 하여야 할 것이고 이 채무자의 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에는 채무자에 속하는 위의 말소청구권을 대위 행사할 수 있다고 함이 상당할 것이다. 따라서 이사건 말소 등기청구권을 채권자가 대위행사할수 있다는 취지의 원심판단은 정당하다 할것이고 이와 견해를 달리하여 이사건 사원권이 채권자대위권행사의 목적이 될 수 없다는 취지의 상고논지는 이유없다. (3) 피고 소송대리인 변호사 이남신의 상고이유 제1점과 같은 지익표의 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 원고에게 금840,000원과 원고보조 참가인에게 금500,000원의 각 채무가 있는 소외 2는 피고 회사에 대한 이사건 사원권 이외에는 다른 재산이 없다는 사실을 인정하고 원고의 이사건 채권자 대위권행사를 인용하였으나 원심이 소외 2의 무자력을 인정함에 있어서 채택한 증거를 기록에 의하여 정사하여 보아도 같은 취지의 제1심증인 소외 2의 증언이 있을 뿐 이다. 그러나 기록에 의하면 피고는 위 소외 2는 소외 동원물산주식회사에 대하여 금20,000,000원의 저당권이 붙어있는 채권이 있고 또 싯가 금 8,000,000원 상당의 주택을 소유하고 있다고하여 그 무자력을 다투고 있을 뿐만 아니라 위 주장사실에 대한 입증으로는 공문서인 을제1호증(동원물산주식회사에 대한 저당권설정등록 부등본, 기록제64-71장)을 제출하고 있음이 분명하므로 위을제1호증에 대한 심리판단을 하지아니하고서는 이와 배치되는 위 소외 2의 증언을 조신하기는 어렵다고 하여야 할것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위와같은 피고의 주장과 입증에 대하여 아무런 심리판단을 함이없이 원고의 채무자인 위 소외 2의 무자력하다는 취지의 증언만으로 그 무자력을 인정하고 원고에게 위 소외 2를 대위하여 이사건 말소등기청구를 할 수 있다고 판단하였음은 다툼이 있는 사실에 대하여 심리를 다하지 않고 중요한 증거판단을 유탈하여 증거의 취사선택과 그가치판단을 잘못한 채증상의 위법이 있다고 할수 밖에 없으니 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치못한다고 하여야 할것이고 상고논지는 이유있다. (4) 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방
156,867	수시분법인영업세부과처분취소	71누138	19,711,025	선고	대법원	세무	판결	구법인세법(법률 823호, 1186호, 1720호) 제25조의 규정에 의한 법인세액 50/100의 감경을 받을 수 있는 법인은 외화획득을 목적으로 수출, 군납,용역 및 관광사업등을 하는 내국법인만을 가리키고, 외국법인은 이에 해당하지 않는다.	구 법인세법(65.12.20. 법률 제1720호) 제25조 제1항에서 말하는 법인은 국내법인에 국한하고 외국법인은 이에 포함되지 아니하는 것이다.	구법인세법(법률 제823호, 제1186호, 제1720호) 제25조	null	【원고, 상고인】 씨.에프.샵 주식회사 【피고, 피상고인】 소공세무서장 【원 판 결】 서울고등 1971. 7. 13. 선고 68구233 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제 1 점, 이 사건 과세기간중에 시행중이던 구법인세법(1961.12.8. 법률 제823호1962.11.28. 법률 제1186호 1965.12.20. 법률 제1720호) 제25조와 동법시행령(1965.3.4. 대통령령 제2066호) 제22조의 2, 동령(1965.12.30. 대통령령 제2351호) 제22조의 2, 3항의 각규정을 검토하면 위 법 제25조의 규정에 의한 법인세액의 100분의50의 감경을 받을 수 있는 법인은 외화획득을 목적으로 하는 수출군납, 용역 및 관광사업, 기타 각령(또는 대통령령)으로 정하는 사업을 하는 법인이라야 하며, 위에서 군납용역이라 함은 주한국제연합군, 미국군이나 외국기관(외국상사는 포함되지 아니한다)에 대하여 물자의 판매 또는 용역의 제공을 하고 대금을 한국은행에서 환화로 취득하는 사업을 뜻하는 것으로 해석함이 상당하고 따라서 원심이 구법인세법 제25조의 적용에 외국법인을 제외한다는 규정이 없다 하더라도 위 법의 해석상 위의 법인은 내국 법인으로서 외화획득을 목적으로 하여 위에서 열거한 사업을 하는 법인에 국한한다는 취지의 판단을 한 점에 아무런 위법이 없다 할 것이며 원고법인이 국내에 그 지점을 설치하여 그 등기를 하고 외환관리법상 거주자라고 할지라도 그 외국 법인인 성질에는 변함이 없고 국내에서 소비할 수 있는 수수료를 한국 통화로 환산하여 원화로 받게 된다고 하여 원고 법인이 한 이 사건 사업이 위 법에서 말하는 외화를 획득하는 것을 목적으로 군납이나 용역 제공을하는 사업이 된다고 할 수 없으니 비록 원심이 외국법인의 사업은 우리나 라의 대외지급수단인 외화의 증가에 직접적인 도움이 되지 않는다라고 설시한 이유는 막연한 것이기는 하나 그것이 우리 나라의 외화획득을 목적으로 하는(오히려 외국법인인 그 법인의 영업소득을 목적으로 한 것) 사업이라고 단정할 수 없다는 의미에서 구법인 세법 제25조가 적용될 수 없다고 한 원심판단의 결론에 위 법의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고논지는 이유없다. 제 2 점, 원고회사지점이 이사건 용역을 제공한 것은 외국법인인 원고회사의 사업을 하는것이므로 비록 원고회사의 지점이 국내에 있고 그 지점에서 주한미국군과의 특권계약을 체결하였다고 하더라도 이것이 원고법인이 우리나라의 외화 획득사업에 종사하는것이라고는 볼수없으며 원고회사의 서울지점이 소론과같이 군인들에 의하여 제공될 용역을 대신하여 제공하는것이라 하더라도 이는 외국법인인 원고회사를 위하여 그사업으로서 용역에 종사하는 것이고 또 주한국제연합군, 미국군이나 외국상사아닌 외국기관에 용역의 제공을 한것이 아니므로 원심이 원고법인의 이사건 소득에 대하여 구 법인세법 제22조 제1항, 동법 시행령 제22조 2, 3항, 원판결적시의 구 영업세법 제9조 7호, 동법 시행령 제7조 3항을 적용하지 아니하고 위법령에 의한 법인세액의 경감이나 영업세액의 면제를 받을수는 없는것이라고 판단한점에 소론과 같이 법령적용을 잘못한 위법이 있다고 할수없다. 상고논지는 이유 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방
156,918	소유권이전등기말소	71다1976,1977	19,711,025	선고	대법원	민사	판결	처분문서는 그 성립이 진정한 것으로 인정된 이상 그 내용되는 법률행위의 존재를 인정하여야 한다.	처분문서는 그 성립이 진정한 것으로 인정된 이상 그 내용되는 법률행위의 존부를 인정하여야 한다.	민사소송법 제328조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울고등 1971. 7. 28. 선고 70나2751, 2752 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결이유에 의하면 피고 1은 1969.3경 8촌형인 원고로부터 동인소유의 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기신청을 해달라는 부탁을 받고 그 소유권을 취득한 일이 없음에도 불구하고 사법서사인 소외 정성규에게 이 사건 부동산에 관한 원고명의의 보존등기와 자기명의의 소유권 이전등기 신청을 함께 위임하여 1969.3.28 그 판시와 같은 이 사건 등기를 경료하였다는 것으로 사실을 확정하면서 피고 1이 원고로부터 이 사건 부동산을 매수취득하였다는 취지의 피고 1의 주장에 부합되는 갑 제4호증의 일부기재와 을 제1호증(매매계약서) 을 제2호증(합의서)등은 이를 믿지 아니한다고 하여 배척하였다. 그러나 처분문서는 그 성립이 진정한 것으로 인정된 이상 그 내용되는 법률행위의 존재를 인정하여야 하는 것이므로 이를 부정할만한 분명하고 수긍할 수 있는 이유의 설시없이 그 증거가치를 배척함은 논리칙과 경험칙에 위배된 채증상의 위법이 있다 할것인바, 기록에 의하여 을 제1호증과 을 제2호증을 정사하면 이는 피고 1이 주장한 바와같이 원고와 동 피고와의 간에 이 사건 부동산에 관한 매매가 있었다는 사실을 인정할 수 있는 처분문서임이 분명함에도 불구하고, 원심이 아무런 이유설시없이 이를 믿을 수 없다는 것만으로 그 증거력을 배척하였음은 처분문서에 관하여 심리를 다하지 않고 그 증거가치판단을 잘못한 위법이 있다고 아니할수 없다. 상고논지는 이점에 있어서 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로하여 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방
156,933	약정금	71다1949	19,711,025	선고	대법원	민사	판결	매매대금중 일부의 반환계약을 체결한 경위에 관하여 석명권을 행사하지 않고 심리를 다 하지않은 위법이 있는 실례.	목조건물은 본조 제1항 본문 중 석조 석회조 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물로 볼 수 없다.	민사소송법 제126조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 23. 선고 71나824 판결 【주 문】 원판결을 파기 한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 원심이 그 거시증거를 종합하여 원고가 본건 계쟁 부동산을 소외 정춘명의 대리인인 피고로 부터 매수하고 매매계약서에는 편의상 주식회사 육운사로 매수인으로 기재한 사실을 인정하였음에 아무런 위법이 없음으로 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2,3점에 대한 판단 원심은 피고가 원고에게 본건 토지매매대금중 3,000,000원을 돌려주기로 합의한 것이 피고의 구속 조사중의 원고의 강박에 의한 것이라는 피고의 항변을 증거가 없다는 이유로 배척하였으나 원심의 확정한 사실에 의하면 피고가 원고에게 매도하였다는 토지 608평(건물포함)을 평당 7,800원에 대금총액 48,000,000원에 매도하였던 바 그 토지는 환지처분으로 그 중 172평이 감평되었다는 것임으로 특단의 사정이 없는 한 매수인이 감평으로 받은 손해는 7,800원X172(평)=1,341,600원이라 할것임으로 피고는 동 금액을 원고에게 배상하면 족할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고가 원고에게 위 금액의 배가 넘는 3,000,000원을 반환하기로 합의한 사실이라면 원심으로서는 원고에게 위와 같은 통상적인 손해이외에 어떠한 손해가 있었는가를 석명하여 위와 같은 반환계약을 한것인가의 경위를 심리판단함으로서 강박의 항변의 배척여부를 판단하였음이 옳았을 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 않고 만연히 증거없다는 이유로 피고의 항변을 배척하였음은 심리미진의 위법이 있고 이 위법은 판결결과에 영향이 있음으로 원판결을 파기하지 않을수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 방순원 유재방 한봉세
208,131	손해배상	71다1992	19,711,025	선고	대법원	민사	판결	지급기일에 지급되지 못하리라는 사정을 알면서 약속어음을 발행하면 그것으로 불법행위가 성립하고 그 지급을 거절한 때 그 어음 상당액의 손해가 발생한다.	지급기일에 지급되지 못하리라는 사정을 알면서 약속어음을 발행하면 그것으로 불법행위가 성립하고 그 지급을 거절할 때 그 어음금 상당액의 손해가 발생한다.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 학교법인 ○○학원 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 7. 23. 선고 71나624 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점. 원판결이 그 이유설시에서 소외인은 ○○대학교 총장직에 있을때인 1970.1.15.에 이사건 약속어음 2매를 지급기에 지급되지 못할것을 알면서 소외 낙산기업 주식회사에게 발행교부하였다는 사실을 인정함에 있어서 채택한 각증거를 기록에 의하여 각 대조 검토하면 원심의 위와같은 사실인정이 정확한것이 되지못한다함은 소론과 같으나 이는 위 소외인이 위 어음을 발행함에 있어서 피고학원이 지급하여야할 교사수축공사금지급을 위하여 피고 학원을 대표하여 약속어음을 발행할수 없는것이므로 (피고 소송대리인의 준비서면 참조 기록 제76장) 위 어음이 그 지급기일에 지급되지 못하리라는 사정을 예측하였어야 할것이었음에도 불구하고, 이를 예측하지못하고 발행 한점에 과실이 있다는 취지의 설시를 한것으로 볼것이니 원심의 위와같은 이유설시에 판결결과에 영향을 미친 채증상의 위법이 있다고 할수 없다. 상고논지는 이유없다. 제2점. 원판결 이유에 의하면 원심은 원고는 이사건약속 어음을 교부받고 동액면금 상당의 댓가를 지급함으로써 동액의 손해를 입었다는 사실을 인정하고 있음은 소론과 같으나, 약속어음을 댓가를 지급하고 취득한이상, 특단의 사정이 없으면 그액면 상당의 댓가를 지급한것이고 또 그 약속어음금이 지급되지 아니할경우에는 특단의 사정이 없는한 그 취득자는 그 액면금상당의 손해를 입었다고 봄이 상당할것이므로, 위의 특단의 사정이 있다고 인정할수 없는 이사건에 있어서 원심이 원고의 이사건 약속어음의 취득과 그 액면금의 지급거절이 있었던 사실을 인정할수 있는 증거에 의하여 위설시한 바와같은 사실을 인정한점에 심리를 다하지 아니하였다거나 증거없이 사실을 확정한 위법이 있다고할수 없다. 이와 견해를 달리한상고논지는 이유 없다. 제3점 소외인이 제1점에서 설시한바와 같은 과실에 의하여 이사건 약속어음을 소외 낙산기업주식회사에 대하여 발행교부하였다는 것이므로 위 어음발행으로 불법행위가 성립한 것이라고 할것이나 위 불법행위로 인한 손해는 위 어음의 지급거절이 있었을 때에 발생한다고 볼 것이므로 위 어음의 적법한 소지인인 원고가 그 지급을 위한 제시를 하였으나 그 지급이 거절되었다면 원고에게 위 불법행위로인한 손해의 발생이 있었다고 할 것이니 원심이 이 사건 불법행위로 인하여 원고에게 그 설시와 같은 손해가 발생한 것이라고 판단한 점에 불법행위의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이를 논난하는 상고논지도 이유없다. 제4점. 기록에 의하여 이사건 약속어음(갑제1호증의 1.2)을 검토하며 비록 법률상은 피고 법인의 대표자로서 발행한것이라고 할수는 없으나 일반인은 ○○대학교를 경영하는자가 발행한것으로 볼수있는것이니, 원심이 위의 어음에 대하여 외관상 피고가 책임지는것으로 보여진다는 취지의 설시를 하고 원고의 과실을 이유로한 피고의 과실상계의 주장을 배척한점에 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할수 없다. 이와 견해를 달리한 상고논지도 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로하고 상고 소송비용은 패소자 부담으로하여 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방
156,848	수시물품세부과처분취소	71누123	19,711,025	선고	대법원	세무	판결	물품세 과세물품의 제조용에 공하는 과세물품을 정부의 승인을 얻어 면세를 받고, 반입지에 반입한 후 여러 중간과정을 거쳐 최종단계로 승인된 과세물품을 만든 경우에 그 중간제품들을 만든 것까지 물품세법 제10조 제3항의 용도변경이 있었다고 할 수 없다.	이 개정법률(70.1.1. 법률 제2155호)의 시행으로 인하여 새로이 물품세 과세품종이 된 물품들에 관하여는 본항 규정 자체에 의하여 제조장, 제조자, 반출자, 인취자등에 관한 간주규정의 필료없이 본항 소정의 소지자로부터 물품세를 징수할 수 있음이 그 문리상 뚜렷하다.	물품세법 제10조	null	【원고, 피상고인】 서울미원주식회사 【피고, 상고인】 서울 성북세무서장 【원 판 결】 서울고등 1971. 7. 6. 선고 71구9 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심이 적법이 확정한 사실에 의하면 원고는 구루타민산소다(상품명 미원)의 제조판매를 주된 목적으로 하는 주식회사인데 위 구루타민산소다의 제조원료가 되는 당밀, 액체암모니아, 페니실린지등은 원래 물품세법상 과세물품이었으므로 원고회사는 1969.12.31까지는 위 원료에 대하여 소정의 물품세를 완납하였으나 1970.1.1 물품세법이 개정되어 그 원료를 사용하여 제조하는 물품인 구루타민산소다가 과세물품으로 새로이 지정되었기 때문에 그 원료인 당밀 등에 대하여는 정부의 승인을 얻어 물품세의 면제를 받아 왔고그 후부터 원고회사는 이들 원료로 제조 반출한 구루타민산소다 전량에 대하여 소정의 물품세를 납부하였으며 1969.12.31까지 물품세가 납부된 원료로서 1970.1.1 이후의 구루타민산소다가 제조된 것에 대하여는 위 개정물품세법 부칙 제3항의 경과규정에 따라 당해 구루타민산소다에 부과할 물품세에서 이미 납부된 당해 원료에 대한 물품세액의 공제를 받았다는 것이고 원고 회사는 서울 영등포구 신도림동 629에 본공장을, 위 성북구 방학동에 분공장을 각 설치하고 있으며(앞으로 방학동 공장을 확장하여 여기서 집중하여 일련의 작업을 할 예정으로 확장 공사 중에 있다) 위 방학동공장에서는 중간물품밖에 생산할 수 없고 이 중간물품인 반제품의 이동 없이는 제품제조가 불가능한 실정이어서 1970.1.10 피고에게 위와 같은 취지의 물품제조신고서를 제출한 다음 방학동 분공장에서 위 원료를 사용하여 여러 과정을 밟아 생성중인 반제물인 콩크부로스를 영등포 공장에 이송하여 잔여공정을 마쳐 과세물품인 구루타민산소다를 제조하여 오고 있고 분공장에서 위 생성중인 반제물을 본공장으로 이송함에 있어서는 일일이 물품세법 제9조동법시행령 제17조 소정의 피고승인을 받아 왔으며 본공장에서 제조반출된 완제품인 구루타민산소다에대하여는 관활 노량진세무서장에게 물품세를 완납하였다는 것이다. 이와같은 사실을 확정한 원심은 물품세법 제10조 제3항에 이른바 용도를 변경한 경우라 함은 물품세과세물품의 제조용에 공하는 과세물품을 정부의 승인을 얻어 면세를 받고 반입지에 반입한 후 동 면세된 과세물품을 승인된 과세물품 제조에 공하지 않고 이와 다른 물품 제조에 공한 경우를 말한다 할 것이고 승인된 과세물품을 만들기 위하여 불가피한 여러 중간 과정을 거쳐결국 최종단계로 승인된 과세물품을 만든 경우에 그 중간제품들을 만든 것까지용도 변경이 있었다고는 할 수 없고 이는 당해 용도에 공하였다고 해석하여야 할 것이라고 하여 이 사건에 있어서 원고가 중간 제품인 콩크부로스를 제조하여 분공장인 방학동 공장에서 본공장인 영등포공장으로 옮긴 사실만으로서 비록 동 콩크부로서 자체가 상품가치가 있고 독립된 거래대상이 될 수 있다 하더라도 이것이 곧위에서 설시한 바와 같은 용도의 변경이 있었다고는 말할 수 없는 것이라고 판단하였다. 따라서 원심은 소론의 콩크부로스를 원고의 구루타민산소다 제조장인 방학동 분공장에서 영등포본공장으로 옮긴 사실을 물품세 과세물품인 콩크부로스를 제조 반출하는 것으로 보지 아니한 취지이며 다만 승인된 구루타민산소다를 제조하기 위하여 그 원료를 가공된 상태에서 분공장에서 본공장으로 옮긴것 뿐이고 이는 승인된 구루타민산소다를 제조하는 한 과정에 불과하고 승인된 과세물품 아닌 다른 물품을 제조반출하는 것이라고 볼 수 없다는 취지에서 물품세법 제10조 제3항에 이른바 원료면세된 물품이 용도 변경된 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 것이다. 원심의 위와 같은 판단은 원고가 여러 개의 제조장에서 물품세과세 대상물품을 제조한 것이 아니니 방학동 분공장에서 구루타민산소다의 원료의 가공 상태인 콩크부로스가 생성되었다고 하더라도 새로운 과세원인이 발생한 경우라고 볼 수는 없다는 것이고 위 방학동 분공장을 콩크부로스라는 비과세물품을 제조하는 독립된 공장이라고 볼 수는없다는 것이며 다만 과세물품인 구루타민산소다를 제조하는 원고의 방학동분공장이 위 구루타민산소다를 제조하는 필연적인 과정에서 생성되는 콩크부로스를 피고의 승인하에 구루타민산소다를 제조하는 잔여공정에 공하기 위하여 원고의 영등포 분공장으로 옮기는것 뿐이므로 결국 처음부터 구루타민산소다를 제조하기 위하여 원료면세된 당밀등을 반입하여 콩크부로스를 생성하는 과정을 거쳐 구루타민산소다를 제조하는 경우에 해당한다고 본 것이고 이것을 독립된 공장에서 제조된 물품이 반출되었다가 다른 물품의 원료에 제공되어 다른 독립된 공장에 반입되는 경우와 같이 볼 수는 없다는 것이고 또 콩크부로스가 소론과 같이 일반적으로는 독립된 상품이 될 수 있다고 하더라도 이 사건에 있어서는 당초부터 제조하려는 승인된 과세물품인 구루타민산소다를 제조하는 과정에서 필연적으로 생성하는 현상에 불과하고 이것이 상품으로서 거래된 경우가 아니라는 것이며 일반적으로 중간제품이면 모두 면세가 된다는 것으로 판단한 취지가 아니라고 할 것이니 이와 같은 원심판단에는 물품세법을 소론과 같이 잘못 해석한 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 견해를 달리하는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방
156,858	상해치사	71도1592	19,711,025	선고	대법원	형사	판결	국민학교를 졸업한 13세 소녀도 특단의 사정이 없는한 사람을 특정할 수 있는 정도의 변식능력이 있다.	국민학교를 졸업한 13세 소녀도 특단의 사정이 없는한 사람을 특정할 수 있는 정도의 변호능력이 있다.	형사소송법 제308조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 19. 선고 71노239 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 검사 계만기의 상고 이유를 판단한다. 원판결 이유의 요지는, 본건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로서는 검찰 및 사법 검찰관 사무취급 작성의 참고인 공소외 1에 대한 각 진술기재 뿐이라고 전제하고 공소외 1은 국민학교를 졸업하고 1개월전부터 피고인이 경영하는 주점(사건현장) 건너편에 살고 있는 13세의 소녀에 지나지 않는데다가 피고인과 원심증인 공소외 2(수사 단계에서 공범으로 구속되어 조사를 받았음)을 대비하면 피고인이 키가 더 작은 편인데도 검찰에서 피고인을 키가 큰 사람이었다고 진술한 것을 보면 동인의 진술 내용에 신빙성이 매우 의심스럽다하여 위 수사 기관에서의 각 진술기재를 배척하였는 바, 검사 및 사법 검찰관 사무취급이 작성한 공소외 1에 대한 각 진술조서 기재중 당시 어떤 키 큰사람이 술이 많이 취해 비틀거리는 사람을 상대로 이새끼 저새끼 하면서 싸우다가 떠밀어 쓰러뜨리는 것을 보았는데, 구경꾼이 술취한 사람을 우리집(진성집)옆골목으로 데리고 내려가고, 키 큰 사람은 이발소에 들어 갔는데술취한 사람이 약 2, 3분 후에 또 와서 금성상회 대포집에 들어가는 것을 보고 저는 집으로 들어가 있는데 잠시후 금성상회 안에서 접시 깨는 소리가 요란하게 나기에 다시 나와서 그 집안을 들여다보니 술취한 사람이 홀안에 들어 누워 계속 술을 내라 이새끼야라고 고함을 치니 이발소에 들어갔던 위 키큰 사람이 다시 나와서 홀 안에 들어 누워 있는 위 술취한 사람을 보고 왜 남의 집에 들어와서 지랄하느냐 이새끼야 하면서 구두발로 위 술취한 사람의배를 1회차니까 술취한 사람은 어-어-신음하면서 몸을 옆으로 트는 것을 보았고, 또 키 큰 범인은 얼굴에 흉터가 있는 것으로 기억하고 있다. 지금 대면하여 주신 피의자가 당시 범인에 틀림 없읍니다 라는 요지의 진술 기재 제1심 법정에서의 동 증인의 증언중 그때 키 큰 사람이 이사람(피고인)입니다 등의 기재(기록 34면)와 기록에 의하면 공소외 1은 국민학교를 졸업한 13세의 소녀로서 특단의 사정이 없는한 사람을 특정할 수 있는 정도의 변식능력이 충분하다 할 것이고, 동 증인은 1개월 이상을 피고인이 주점을 경영하면서, 거처하는 본건 사고 발생의 집과 맞은편 집에서 서로 마주보면서 생활하여 왔기 때문에 피고인의 안면에 흉터가 있는 것까지 잘 기억하고 있었고, 이 사건 발생 직전에 피고인이 그 이웃의 이발소에서 나와 피해자를 발로찬 사람이 바로 피고인이라고 명백하게 지적(기록 34면, 수사 기록163면 이하)하고 있을뿐 아니라, 피고인이 경찰에서 본건 범행사실을 순순히 자백하였고, 또한 현장 검증시에도 범행을 재연한 점등에 비추어 보면 원심이 피고인의 키와 위 한정수의 키를 비교(어느 정도의 신장의 차이인지 알 수없다) 하여 맞지 않는다는 이유만으로서 동인이 피고인을 잘못보았다고 단정하여 동인의 위와 같은 진술 조서를 믿지 않고 배척하였음은 우리의 경험 법칙과 심히 어긋나는 판단이라 아니할 수 없으므로,채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미치게 한 위법이 있다는 소론의 논지는 이유 있고, 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 형사소송법 제391조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 나항윤 유재방 한봉세
208,133	근저당권설정등기말소	71다1946	19,711,025	선고	대법원	민사	판결	법정화해를 원인으로 한 등기에 있어서 법정화해조서에 기재된 부동산에 한하여 권리변동의 원인이 된다.	법정화해를 원인으로 한 등기에 있어서는 그 화해조서만이 그 원인을 증명하는 서류가 된다고 할 것이다.	민사소송법 제206조, 부동산등기법 제40조	null	【원고, 상고인】 주식회사 형제운송 【피고, 피상고인】 피고 1 외 3명 【원심판결】 제1심 강경지원, 제2심 서울고등법원 1971. 7. 16. 선고 70나2794 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고의 대표이사 소외 1의 상고이유를 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 피고 4와 원고회사 및 원고대표이사 소외 1 사이에 1965.8.18.9시 대전지방법원 강경지원에서 법정화해를 함에 있어서 이 사건 대지위에 있는 건물은 피고피고 4의 소유로 하고 위 소외 1은 조속한 시일내에 이 사건 건물에서 퇴거하기로 한 사실, 원고회사의 주주총회 및 이사회는 앞으로 20일내에 개최하고 위 화해조항을 결의이행하기로 하고, 위 소외 1이 주주총회이사회를 소집하지 않을 경우에는 피고 4가 소집하기로 한 사실 위 소외 1은 위 화해조항의 이행을 위한 주주총회를 20일내에 소집치 않으므로 피고피고 4는 1967.5.1. 임시주주총회 소집공고를 하고 동년 5.21. 15시에 원고회사의 과반수 주주인 소외 2, 피고 3, 소외 3, 소외 4들이 참석하여 임시 주주총회를 개최하고 위 화해조항을 추인하기로 결의한 사실들을 그 거시의 증거에 의하여 확정하고 이 법정화해에 기하여 한 피고들 명의의 이 사건 각 등기는 유효하다는 것으로 판단하였다. 그러나 법정화해를 원인으로 한 등기에 있어서는 그 화해조서에 기재된 부동산에 한하여 권리변동의 원인이 될 것이고 화해조서에 기재되지 아니한 부동산에 대하여는 화해를 원인으로 한 등기가 될 수 없을 것이니 위의 법정화해를 원인으로 한 이 사건 등기에 있어서는 그 화해조서만이 그 원인을 증명하는 서류가 된다고 하여야 할 것인바, 원심이 채택한 갑 제3호증의 1.2(화해조서)를 아무리 정사하여보아도 이 사건 건물에 대하여 화해가 성립되었다고 인정할 증거가 없고, 증인 소외 2의 증언만으로서는 위 화해를 원인으로 한 이 사건 등기원인을 인정할 것이 되지 못한다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 소외 2의 증언으로서 위 건물에 대한 이 사건등기 원인이 되는것으로 판단하였으며, 또 원심은 피고들의 주장에 의하여 1967.5.20.자 원고회사의 주주총회를 유효한 것으로 단정하였으나 원고가 위 총회의 성립자체를 다투고 있는 이 사건에 있어서 피고들 제출의 을 제2호증의 2와 을 제5호증을 대조검토하면 을 제5호증(주주명부)에는 위 주주총회에 참석하였다는 소외 2는 1965. 7.28.에 주주가 되었고 피고 3은 1967.6.24에 소외 5는 1968.7.1.에 각 주주가 되었다는 것이니 1967.5.20. 당시에는 위 자들을 주주라고 할 수 없음에도 불구하고 을 제2호증의2(주주총회결의록)에 주주로서 결의하였다고 기재되어 있으므로 위의 모순된 점에 대한 심리판단을 하지 않고서는 을 제2호증의 2만을 증거로 채택할 수는 없음에도 불구하고 이점에 대한 심리판단도 없이 을 제5호증을 배척하지도 아니하면서 을 제2호증의2에 의하여 적법한 주주총회의 결의가 있는 것으로 단정하였음은 증거의 취사선택과 그 가치판단을 잘못한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 따라서 원판결에는 등기원인된 사실에 관하여 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 채증법칙에 위배하여 사실을 확정한 위법이 있다고 할 것이니 다른 상고논지에 대한 판단을 할것없이 파기를 면치못한다고 하여야 할것이므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방
156,842	분묘발굴	71도1727	19,711,025	선고	대법원	형사	판결	분묘발굴의 피해법익은 종교감정의 공서양속을 해치는데 있으므로 생모의 묘를 설묘 관리하는 "갑"의 의사에 반하여 그 묘를 발굴한 "을"은 설령 그 묘가 자기의 생모("갑"과는 이부 동복간)의 묘라도 죄가 성립한다.	분묘발굴의 피해법익은 종교감정의 공서양속을 해치는데 있으므로 생모의 묘를 설묘관리하는 "갑"의 의사에 반하여 그 묘를 발굴한 "을"은 설령 그 묘가 자기의 생모("갑"과는 이부동복간)의 묘라도 죄가 성립한다.	형법 제160조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 전주지방 1971. 8. 17. 선고 70노765 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 전주지방법원 합의부에 환송 한다. 【이 유】 전주지방 검찰청 검사장 대리 검사 신현무의 상고 이유를 본다. 원심판결 이유를 보면 원심은 피고인의 망모 임씨는 19나.4.26 망부 공소외 1과 혼인하여 피고인을 출산하고 1932.4.9 공소외 1이 사망하자 개가하여 판시 공소외 2를 출산하고 사망하자 공소외 2가 약 9년전 생모 임씨의 묘를 설묘하여 관리하여 오든중 피고인 은 자기 생모의 묘지가 좋지 않은 곳이어서 좋은 곳으로 옮기고자 분묘를 발굴하여 그 유골을 가져 왔으나, 공소외 2의 방해로 개장하지 못하고, 5일만에 공소외 2에게 반환된 사실을 인정하고 이는 분묘를 해치기 위한 것이 아니고, 피고인의 생모의 유골을 좋은 곳으로 개장하기 위하여 묘를 파고 옮겼던 것으로 범의가 없다는 이유로써 무죄를 선고하였다. 그러나 망 "임"씨는 피고인의 생모인 동시에 판시 "공소외 2"의 생모이고 "공소외 2"가 관리하여 오던 분묘임은 원심이 스스로 인정하는 바이므로, 분묘발굴의 피해법익이 종교 감정의 공서 양속임을 감안할 때 설사 "피고인"의의도가 판시와 같다 하드라도 적어도 분묘를 관리하고 있는 "공소외 2"의 의사에 반하여 이루어진 이 사건 소위를 범의가 없다 하여 위법성을 배제하는 것이라고 볼 수 없다고 할 것이어서 원심 조처에는 적어도 분묘 발굴의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유 있다. 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 방순원 나항윤 한봉세
208,132	부당이득금반환	70다1127	19,711,025	선고	대법원	민사	판결	원래부터의 부동산 소유자는 그 소유의 미등기 또는 등기멸실의 부동산에 관하여는 등기부에 의한 증명이 없이도 그 소유권을 주장할 수 있다.	부동산에 관한 법률행위로 인하여 발생한 물권의 득실변경의 효력을 주장하려면 그 등기가 있어야 할 것이나 원래부터의 부동산소유자는 그 소유의 미등기 또는 등기멸실의 부동산에 관하여는 등기부에 의한 증명이 없이도 그 소유권을 주장할 수 있다.	민법 제186조	null	【원고, 피상고인】 원고 1 외 27명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 5. 8. 선고 69나2079 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.(이상고 이유와 아무런 관련없이 이유서 제출기간도과후에 제출된 추가 상고이유에대하여는 판단을 생략한다), 부동산에 관한 법률행위로 인하여 발생한 물권의 득상변경의 효력을 주장하려면 그 등기가 있어야 할 것이나 원래부터의 부동산소유자가 그 소유의 미등기부동산이거나 또는 등기부 멸실의 부동산에 관하여 그 불법점유자를 상대로 자기의 소유권을 주장함에 있어서는 반드시 등기부등본에 의하여 그 소유권을 증명할 수 있는 경우에 한하여 가능하다고 할 수는 없는 것이므로 피고의 불법점유를 이유로 한 이 사건 소송에 있어서 원고들의 소유임을 증명할 등기없는 이 사건 부동산중의 일부분에 대하여 원심이 그 거시의 증거에 의하여 원고들의 소유임을 인정하였다고하여 소론과 같이 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 등기명의자라는 등기부상의 증명이 없다고하여 이사건 부당이득반환 청구권이 없다고 할 수 없으니 이를 논난하는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자부담으로하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방
72,914	정기간행물등록취소처분취소청구사건	70구502	19,711,026	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	가. 소원에 대한 재결이 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부 나. 신문, 통신등의등록에관한법률 2조 9호에서 말하는 인쇄인의 의미	가. 소원을 각하한 재결은 항고소송의 대상이 되는 처분이라 할 수 없으므로 재결의 취소를 구하는 소는 부적법하다. 나. 신문, 통신등의 등록에 관한 법률 2조 9호는 인쇄인이라 함은 정기간행물의 인쇄에 관하여 책임을 지는 자를 말하되 1호 내지 6호의 정기간행물에 있어서는 그 인쇄책임자를 말하고 그 이외의 정기간행물에 있어서는 당해 정기간행물의 인쇄책임자 또는 발행인과 그 정기간행물의 인쇄계약을 체결한 인쇄책임자를 말한다고 규정하고 있을 뿐이므로 자신의 인쇄시설을 갖지 않는 경우 발행인이라 하더라도 인쇄인으로 등록하였으면 이로써 족하고 반드시 인쇄계약을 체결한 등록된 인쇄소의 책임자라야 하는 것은 아니다.	신문·통신등의등록에관한법률 제2조 , 제4조 , 제8조	1972.4.25. 선고 71누183 판결	【원 고】 부완혁 【피 고】 문화공보부장관 【주 문】 피고가 1970.12.7.자로 원고의 소원을 각하한 재결의 취소를 구하는 원고의 소를 각하한다. 피고가 원고에 대하여 1970.9.26.자로 월간지 사상계에 관하여, 정기간행물등록의 효력상실을 통지한 처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 주위적 청구로서 피고가 1970.12.7.자로 정기간행물등록말소통지의 취소를 바라는 원고의 소원을 각하한 재결은 이를 취소하고 피고가 1970.9.26.자로 월간지 사상계의 정기간행물등록의 효력상실을 통지한 처분을 취소한다라는 취지의 판결을, 예비적으로 피고가 1970.9.26.자로 월간지 사상계의 정기간행물등록의 효력상실을 통지한 처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 취지의 판결을 구하다. 【이 유】 먼저 직권으로 재결의 취소를 구하는 원고의 소의 적부를 살펴보건대, 원고는 피고가 1970.12.7.자로 월간지 사상계에 대하여 정기간행물등록말소통지의 취소를 바라는 원고의 소원을 각하한 재결의 취소를 구하고 있으나, 소원에 대한 재결은 항고소송의 대상이 되는 처분이라 할 수 없으므로 재결의 취소를 구하는 원고의 소는 결국 부적법하다 할 것이다. 다음 정기간행물등록의 효력상실통지에 대한 취소청구를 살펴본다. 성립에 다툼이 없는 갑 3호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원고에 대하여 1970.9.26.자로 정기간행물 "사상계" 등록말소통지라는 제목으로 월간지 사상계에 관하여 정기간행물등록의 효력이 상실되었음을 통지하는 처분을 한 사실을 인정할 수 있는 바, 피고는 그 처분사유로서 정기간행물의 등록에 있어서 신문·통신등의등록에관한법률 4조 3호에 의하여 인쇄인도 등록사항중의 하나이고 2조 9호에 의하여 원고의 경우와 같이 그 정기간행물이 월간일 때는 인쇄인의 개념은 발행인 자신이 자체 인쇄시설을 가지고 있으면, 그 인쇄책임자를 말하고 자체 인쇄시설을 가지고 있지 아니하면 인쇄계약을 체결한 등록된 인쇄소를 말하는 것이며 같은법 부칙 3항에 의하여 등록사항을 미비할 때에는 1964.12.31.까지 이를 보완하도록 규정되어 있는데, 원고는 자체시설이 없음에도 발행인 자신이 인쇄인으로 되어 있었으므로 등록된 인쇄소와 인쇄계약을 체결하고 이를 인쇄인으로 하여 등록사항을 보완하여야 함에도 불구하고 이를 이행하지 아니하여 위 부칙 3항에 의하여 그 등록의 효력을 상실하였으므로 이 사건 처분을 하였다고 주장한다. 그러나 등록사항인 인쇄인에 관하여, 같은법 2조 9호는 "인쇄인"이라 함은 정기간행물의 인쇄에 관하여 책임을 지는 자를 말하되……당해 정기간행물의 인쇄책임자 또는 발행인과 그 정기간행물의 인쇄계약을 체결한 인쇄소의 책임자를 말한다고 규정하고 있을 뿐이므로 자신의 인쇄시설을 갖지 않는 이 사건과 같은 경우 발행인이라 하더라도 인쇄인으로 등록하였으면 이로써 족하고 반드시 인쇄계약을 체결한 등록된 인쇄소의 책임자라야 하는 것은 아니라 할 것이어서 피고주장과 같은 사유가 있다하여 같은법 부칙에서 말하는 등록사항을 완비하지 못한 경우라고는 할 수 없다고 할 것이고, 더우기 성립에 다툼이 없는 갑 5호증의 1,2의 기재에 의하면 피고는 1964.12.31.이후인 1969.4.29.자로 위 사상계에 관하여 그 등록사항변경신청서(인쇄인은 역시 발행인의 원고가 겸하였음)를 접수하여 같은법 4조 1항의 규정에 의하여 변경등록하고 원고에게 그 등록증을 교부까지 한 사실을 인정할 수 있으니 다른 특별한 사정이 없이 피고의 주장과 같은 이유를 내세워서 한 이 사건 처분은 나머지 점에 대하여 판단할 것없이 위법임을 면할 수 없다고 할 것이다. 따라서 원고의 재결취소를 구하는 소는 부적법하여 이를 각하하고 정기간행물등록의 효력상실통지의 취소를 구하는 청구는 이유있어 이를 인용하여 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 14조, 민사소송법 89조, 92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수
72,831	손해배상등청구사건	70나2817	19,711,027	선고	서울고법	민사	제12민사부판결 : 상고	상표권침해로 인한 손해배상과 신용회복의 조치	상표권자는 고의 또는 과실로 자기의 상표권을 침해한 자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있고 그 손해배상의 범위는 상표권을 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 얻은 이익에 상표권자가 그 등록상표에 의하여 통상받을 수 있는 이익상당의 금원을 첨가한 금액이며 또 상표권자가 업무상 신용을 실추당하였을 때에는 신용훼손으로 인한 손해와 아울러 신용회복을 위한 필요한 조치를 청구할 수 있다.	상표법 제30조	null	【원고, 피항소인】 동신화학공업주식회사 【피고, 항소인】 윤수복 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가5046 판결) 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에 대하여 금 2,000,000원 및 이에 대한 1968.5.29.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하고, 동아일보, 조선일보, 한국일보 및 경향신문 지상에 3일간 계속하여 제목 2호, 내용 3호의 활자로서 별지기재와 같은 사과광고를 게재하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 이를 3분하여 그 2를 피고의 부담으로 하고 나머지 1을 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은, 피고는 원고에 대하여 금 5,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하고 주문 제2항 후단과 같은 사과광고를 게재하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 원고와 피고가 모두 고무신, 운동화등의 제조판매업에 종사하고 있는 사실 및 별지도면 갑표시 상표 1964.3.14. 등록 제8575호로서 원고가 생산하는 고무신, 운동화등에 사용할 상표(이하 원고등록상표라고 표기한다)로 등록되어 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 2호증, 동 4 내지 8호증, 동 12호증, 을 1 내지 3호증의 각 기재내용에 원심증인 함준형, 동 양재광의 각 증언내용 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 피고도 1967.6.28.등록 제13391호로서 별지도면 을 표시, 을 상표(이하 피고등록상표라고 표기한다)를 등록하여 피고가 제조하는 고무신, 운동화등에 사용하여온 사실, 피고등록상표는 별지도면 "을"표시 상표와 같이 원내에 칠면조도형을 원고등록상표의 오리도형과 같이 변형하여 외관에 있어서도 원고의 위 등록상표에 유사하고 호칭도 다같이 오리표로 불리울 우려가 있어 일반수요자가 그 거래에 있어서 원고의 등록상표와 혼동을 일으킬 수 있을 정도로 부기변경한 유사상표인데 피고는 이것을 원고가 등록상표로 사용하고 있는 것과 동종의 상품인 고무신, 운동화등에 첨부사용한 사실, 원고는 1967.12.5. 피고등록상표가 원고등록상표의 권리범위에 속한다는 확인심판을 청구하여 1969.4.12. 상공부 특허국으로부터 피고등록상표는 원고등록상표의 권리범위에 속한다는 심결을 받았고 그 무렵 확정된 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 듯한 을 6 내지 8호증의 각 기재내용은 믿을 수 없고, 달리 이를 좌우할 증거없다. 그러므로 피고는 원고의 위 등록상표와 유사한 상표를 원고가 위 원고등록상표를 사용하여 제조하는 상품과 동종의 상품의 제조 판매에 사용함으로서 원고의 등록상표권을 침해하였다 할 것인즉 피고는 이로 인한 손해를 배상하고 훼손된 신용회복에 필요한 조치를 취할 책임이 있다 할 것이다. 그러므로 우선 그 유형적손해 즉 피고의 위 등록상표의 침해행위에 의한 이득액에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 2호증, 동 5호증, 동 8호증, 을 1호증의 각 일부 기재내용 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 원심증인 함준형, 동 이정욱의 각 일부 증언내용과 당사자변론의 전취지를 종합하면 피고는 위 유사상표를 등록한 1967.6.28.부터 다음해 9.2.까지 계속하여 위 유사상표를 사용한 운동화를 생산하였고, 그 기간중 1일 평균 1,000켜레의 운동화를 제조판매하여 켜레당 10원 정도의 순이익을 얻고있던 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 듯한 원심법원의 용산세무서장에 대한 사실조회결과는 믿을 수 없고, 달리 이를 좌우할 증거없다. 그런데 한편 상표법 30조에 의하면 권리침해를 받은 등록상표 권리인은 침해인이 그 상표가 이미 등록된 사실을 알았을 경우에 한하여 침해행위에 의한 침해인의 이득등에 대하여 배상을 청구할 수 있고, 또 등록상표에 같은법 27조에 의한 등록표시가 있으면 침해인은 그 상표가 이미 등록된 사실을 알았던 것으로 추정할 것인 바, 원고가 사용한 위 등록상표에 상법 27조에 의한 등록상표 또는 등록영업표라는 등록표시를 하지 아니한 사실은 스스로 인정하고 있는 바이고 상표공고에 원고등록상표가 등재공고되었다 하여 당연히 피고가 그와 같은 사실을 알았던 것이라고 추정할 수도 없고, 달리 피고가 원고의 등록상표가 이미 등록된 사실을 알고도 위와 같은 침해행위를 시작하였다고 인정할 증거없고 다만 원고의 위 등록상표의 권리범위 확인 심판청구서 부본이 1967.12.15. 피고에 송달된 사실은 당사자간에 다툼이 없으니 피고는 그때부터 원고의 등록상표가 등록된 사실을 알았다고 할 것인즉 피고는 1967.12.15.부터 원고가 청구하는 1968.4.30.까지 137일간 137,000켜레의 운동화를 제조하여 위 유사상표를 첩용판매함으로서 도합 1,370,000원 상당의 이익을 얻었다 할 것이나 위 인정과 같은 피고의 침해행위기간 위 유사상품의 사용, 종목, 수량등을 참작하면 상표법 제30조 3항의 범위내에서 그 배상액은 금 1,500,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다. 다음으로 원고의 신용훼손에 대한 배상청구에 관하여 살피건대, 원심증인 손백영, 동 백동현의 각 일부증언에 의하면 원고가 제조하는 운동화등 제품은 피고제품에 비하여 품질이 우수하고 시중에서의 가격에도 차이가 있는 사실을 인정할 수 있으니 피고가 원고제품보다 질이 낮은 피고제품에 원고의 등록상표와 혼동할 우려가 있는 위 유사상표를 첨부 사용함으로서 원고의 영업상 신용을 크게 침해하였다고 할 것이므로 피고는 이에 대하여 상당한 배상을 할 의무있다 할 것인 바, 위 인정과 같은 원·피고 제품의 품질차이, 피고의 침해행위기간, 상품제조수량등과 기타 본건 변론에 나타난 제반사정을 참작하면 그 배상액은 금 500,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다. 끝으로 원고의 신용회복조치에 관한 청구에 대하여 본다. 피고는 원고에 대하여 위 인정과 같은 상표권 침해행위로 말미암아 원고가 입게 된 영업상의 신용을 회복하기 위하여 상당한 조치를 취할 의무가 있다 할 것인 바, 위 인정과 같은 제반사정을 참작하면 피고는 원고를 위하여 원고가 청구하는 동아일보, 조선일보, 한국일보 및 경향신문 지상에 3일간 계속하여 제목 2호, 내용 3호의 활자로 별지기재와 같은 내용의 사과광고를 함이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 피고는 원고에 대하여 금 2,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장송달 다음날임이 기록상 명백한 1968.5.29.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급하고 위 인정과 같은 사과광고를 게재할 의무있다 할 것이므로 원고의 본소 청구는 위 인정 한도에서 정당하다 하여 인용하고 나머지 청구는 실당하다 하여 기각할 것인 즉 원판결중 위 인정한도를 초과한 피고 패소부분은 실당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 그 부분 원판결을 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 96조, 89조, 92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 전병덕(재판장) 권종근 문진탁
72,830	소유권이전등기말소청구사건	70나784	19,711,027	선고	대구고법	민사	특별부판결 : 상고	명의신탁자가 시효완성 후에 신탁해지를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료한 경우에도 시효취득자에게 이전등기의무를 이행할 의무가 있다고 한 사례	피고교회가 원고의 취득시효 완성일자 이후에 그 소유권이전등기를 경료한 사실은 위 인정과 같으나 원고가 점유를 개시할 당시부터 시효완성에 이르기까지의 기간에 있어서도 이건 부동산은 실질적으로 피고교회의 소유이고 다만 위 설시의 각 등기명의인에게 등기부상의 명의신탁을 한 것에 불과하므로 피고교회는 원고의 취득시효완성 당시의 당사자로서 이에 기한 소유권이전등기의 의무자라고 할 것이다.	민법 제245조	null	【원고, 피항소인】 대구시 【피고, 항소인】 대한예수교장로회 대구제일교회 외 2인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(66가3320 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 원고의 본위적 청구 및 제1, 제2 예비적 청구를 기각한다. 피고 대한예수교장로회 대구 제일교회는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 1966.3.30. 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송 총비용중 원고와 백준기, 같은 김석종간에 생한 부분은 원고의 부담으로 하고 나머지는 피고 대한예수교장로회 대구 제일교회의 부담으로 한다. 【청구취지】 (본위적 청구) (1) 피고 대한예수교장로회 대구 제일교회는, 가) 별지 제1,2목록기재의 토지에 관하여 1. 대구지방법원 1966.6.9. 접수 제19126호로서 한 피고 백준기간의 1966.5.25.자 기부를 원인으로 한 지분권이전등기의 말소등기 절차를, 2. 같은법원 1966.6.9. 등기접수 제19124호로서 한 피고 김석종간의 1966.5.25.자 기부를 원인으로 한 지분권이전등기의 말소등기절차를, 나) 별지 제2목록기재의 토지에 관하여, 1. 대구지방법원 1966.6.9. 등기접수 제19128호로서 한 피고 백준기간의 1966.5.25.자 기부를 원인으로 한 지분권이전등기의 말소등기절차를, 2. 같은법원 1966.6.9. 등기접수 제19124호로서 한 피고 김석종간의 1966.5.25.자 기부를 원인으로 한 지분권이전등기의 말소등기절차를, 다) 별지 제3목록기재의 토지에 관하여, 대구지방법원 1966.7.20. 등기접수 제24464호로서 한 이무천간의 1966.3.15.자 신탁해제를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 라) 별지 제4목록기재의 토지에 관하여, 1. 대구지방법원 1966.7.20. 등기접수 제24464호로서 한 염봉남간의 1966.3.15.자 신탁해제를 원인으로 한 지분권이전등기의 말소등기절차를, 2. 같은법원 1966.6.9. 등기접수 제19129호로서 한 피고 백준기간의 1966.5.25.자 기부를 원인으로 한 지분권이전등기의 말소등기절차를, 3. 같은법원 1969.6.9. 등기접수 제19123호로서 한 피고 김석종간의 1966.5.25.자 기부를 원인으로 한 지분권이전등기의 말소등기절차를, 마) 별지 제5목록기재의 토지에 관하여, 1. 대구지방법원 1966.7.20. 등기접수 제24464호로서 한 김병한, 김태련, 이종진, 홍동섭, 장한진간의 1966.3.15.자 신탁해제를 원인으로 한 지분권이전등기의 말소절차를, 2. 같은법원 1966.6.9. 등기접수 제19127호로서 한 피고 백준기간의 1966.5.25.자 기부를 원인으로 한 지분권이전등기의 말소등기 절차를, 바) 별지 제6목록기재의 토지에 관하여, 1. 위 마 1기재와 같은 지분권이전등기의 말소등기절차를, 2. 대구지방법원 1966.6.9. 등기접수 제19125호로서 한 피고 백준기간의 1966.5.25.자 기부를 원인으로 한 지분권이전등기의 말소등기절차를, 사) 별지 제7목록기재의 토지에 관하여, 대구지방법원 1966.6.9. 등기접수 제19122호로서 한 피고 김석종간의 1966.5.25.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, (2) 피고 김석종, 같은 백준기는 원고에게 별지목록기재 부동산 전부에 관하여 1946.3.31. 기부로 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. (3) 소송비용은 피고등의 부담으로 한다는 판결 (예비적 청구) 제1. 피고 대한예수교장로회 대구 제일교회는 원고에게 별지목록 제1 내지 제7기재 토지에 관하여 1946.3.31. 기부로 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 제2. 피고 대한예수교장로회 대구 제일교회는 원고에게 별지목록 기재 부동산 전부에 관하여 1956.3.30. 시효완성으로 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 제3. 피고 대한예수교장로회 대구 제일교회는 원고에게 위 부동산에 관하여 1966.3.30. 시효완성으로 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 제4. 피고 대한예수교장로회 대구 제일교회는 원고에게 위 부동산이 원고의 소유임을 확인하라. 【이 유】 (1) 먼저 원고의 본위적 청구와 제1예비적 청구에 관하여 판단한다. 성립에 다툼이 없는 갑 1의 1-8(각 등기부등본), 같은 을 2(김병욱 증인신문조서), 을 3(김정오 증인신문조서), 을 7의 1,2(학교연혁지), 을 13의 1-8(각 등기부등본), 을 17의 1 내지 4(연보록), 당심증인 최병권의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 18(제일교회 당회록) 각호증의 기재와 원심증인 강금주, 김병욱, 전종문, 당심증인 김순해, 김병욱, 김피득의 각 증언(위 각 증거중 배척부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 대한예수교장로회 대구 제일교회(이하 피고 교회라 약칭한다)는 1919.11.1. 서희원, 김울산, 김의균을 비롯한 피고 교회 소속 신도들의 연보금으로 별지 제1 내지 제7목록 토지를 매수하고 별지 제8목록 건물을 건축하여 1926.4.1. 희도보통학교를 설립하여 위 부동산을 위 학교의 교사와 부지로 하고 소외 망 김의균, 백남채를 설립자로 하여 동년 7.1. 희도보통학교 설립인가를 받아 이를 경영하여 온 사실, 피고 교회는 위 부동산에 관하여 편의상 별지 제1,2목록기재 토지는 위 김의균, 백남채에게, 제3목록기재 토지는 소외 망 이무천에게, 제4목록기재 토지는 위 김의균, 백남채와 소외 염봉남에게, 제5,6목록기재 토지는 위 백남채와 소외 김덕경, 이종진, 김태련, 홍동섭, 장한진에게, 제7목록기재 토지는 위 김의균에게 각 등기명의를 신탁해(제8목록기재 건물은 미등기로 두었다)둔 사실, 피고 교회는 해방직후 위 김의균과 백남채에게 위 학교의 운영권을 위임하여 위 양인이 위 학교를 관리하여 오다가 경영난에 봉착하다 위 양인은 1946.3.31. 위 학교를 공립학교로 전환시키기 위하여 원고에게 위 학교의 운영권과 그 시설인 본건 부동산 전부를 피고 교회 소속 교인들의 결의없이 원고에게 기부채납(증여)한 사실 및 피고 교회는 1966.5.25. 동년 6.9., 동년 7.20.에 별지 제1 내지 제7목록기재 토지에 대하여 위 설시의 각 명의수탁자(김의균에 대하여는 피고 김석종, 백남채에 대하여는 피고 백준기, 김덕경에 대하여는 김병한이 각 그 재산상속을 받았다)로부터 신탁해지(등기상에는 기부, 매매등으로 등재된 것도 있으나 실질적으로는 신탁해지이다)를 원인으로 하여 피고 교회 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 별지 제8목록 건물에 대하여는 1966.3.31.에 피고 교회명의로 보존등기를 경료한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 일부 배치되는 갑2호증의 기재와 원심증인 권재식, 이종익의 일부증언(믿는부분 제외)은 믿을 수 없고, 타에 배치되는 증거없는 바, 위 인정사실에 의하면 본건 부동산은 피고 교회 교인들의 총유재산인데 위 김의균, 백남채가 총유재산 처분에 관한 아무런 결의없이 이를 원고에게 증여한 사실이 명백하므로 그 증여는 효력이 없다고 할 것이다. 따라서 본건 부동산이 위 김의균, 백남채의 개인소유임을 전제로 한 원고의 본위적 청구와, 피고 교회의 소유라 하더라도 적법한 결의에 의하여 증여되었다는 사실을 전제로 한 원고의 제1 예비적 청구는 이유없어 배척한다. (2) 원고의 제2예비적 청구에 관하여 판단한다. 원고는 위 학교를 인수받은 날인 1946.3.31.부터 현재까지 본건 부동산을 소유의 의사로서 평온, 공연하게 점유하고 있고 점유의 시초에 선의이고 과실이 없었다는 사실을 전제로 10년이 경과한 1956.3.30.에 취득시효가 완성되었다고 주장하고 있는 바, 원고가 이를 소유의 의사로 현재까지 점유하고 있는 사실은 다음 설시와 같으나 피고 교회의 총유재산을 위 김의균, 백남채로부터 증여받음에 있어서 그 점유의 시초에 과실이 없었다는 점에 대하여는 아무런 입증이 없으므로 위 주장은 이유없어 배척되어야 할 것이다. (3) 다음으로 원고의 제3 예비적 청구취지에 관하여 판단하다. 위 을 7의 1,2호증(학교연혁지)과 성립에 다툼이 없는 갑 23호증(국민학교 규정)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고는 위 (1)항에서 인정한 바와 같이 소외 망 김의균, 백남채로부터 1946.3.31. 본건 부동산 전부를 증여받고 즉시 그 인도를 받은 후 이를 원고산하의 공립 희도국민학교의 교사 및 부지로서 점유를 개시하여 1955.3.28.부터는 종로국민학교로 개칭하여 계속 이를 점유하다가 현재는 역시 원고산하의 남산국민학교의 분교장으로서 계속 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 타에 배치되는 증거없으므로 원고는 본건 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 추정할 것이다(갑 5의 1,2에 의하면 원고의 점유기간중인 1951.8.12.부터 1965.12.10.까지 국방부에서 이를 징발점유한 사실이 인정되나 이 사실은 원고의 자주점유에 영향을 끼칠 사유가 되지 못한다) 피고 교회는, 원고가 본건 부동산을 인도받았다 하더라도 위 김의균, 백남채에게는 그 처분권한이 없다는 사실을 알았던 것이므로 원고의 점유는 자주점유가 아니라고 주장하고 있으나 이에 부합되는 듯한 위 을 2,3호증의 기재와 강금주, 김병욱, 전종문의 각 증언 및 당심에서의 백준기, 피고 본인신문결과는 믿을 수 없고, 타에 배치되는 증거없을 뿐 아니라, 도리어 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 9-12(각 시유재산표), 같은 13(화재조사의 건) 같은 14의 1-5(각 회의록), 위 갑 15의 2,3, 17의 2호증의 각 기재와 위 권재식, 이종익의 증언부분을 종합하면, 원고는 사립 희도국민학교의 설립명의자이던 위 김의균, 백남채로부터 위 인정과 같이 본건 부동산을 증여받음에 있어서 본건 부동산 전부가 위 양인의 소유라고 믿었고 또 동인등으로부터 기부체납서류(동 서류는 그후 대구시 청사의 화재로 소실되었다)까지 받았던 사실이 인정되므로 원고의 위 점유는 소유의 의사로서 한 자주점유임이 명백하다. 따라서 원고는 그 점유시초로부터 20년이 경과한 1966.3.30.에 취득시효가 완성되어 이에 기한 소유권이전등기청구권이 발생하였다고 할 것인 바, 이 점에 대하여 피고 교회는 원고의 취득시효 완성일자 이후에 본건 부동산에 관하여 피고 교회 명의로 소유권이전등기를 경료하였으므로 원고 그 취득시효로서 피고 교회에 대항할 수 없다고 주장하고 있으나, 피고 교회가 원고의 취득시효 완성일자일 후에 그 소유권이전등기를 경료한 사실은 위 인정과 같으나 원고가 점유를 개시할 당시부터 시효완성에 이르기까지의 기간에 있어서도 본건 부동산은 실질적으로 피고 교회의 소유이고 다만 위 설시의 각 등기명의인에게 등기부상의 명의신탁을 한 것에 불과하므로 피고 교회는 원고의 취득시효완성 당시의 당사자로서 이에 기한 소유권이전등기의 의무자라 할 것이고, 원고의 취득시효완성후에 피고 교회가 소유권이전등기를 경료하였다고 하여 피고 교회가 위의 이전등기의무를 면할 수 없는 이치이므로 피고의 위 주장은 이유없어 배척한다. 그렇다면 원고의 본소 청구중 본위적 청구와 제1,2예비적 청구는 이유없어 이를 기각할 것이나 제3의 예비적 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원심판결은 이와 일부 배치되므로 이를 변경하고 소송비용의 부담에 관하는 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조에 의하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
72,885	보건범죄단속에관한특별조치법위반피고사건	71노711	19,711,028	선고	서울고법	형사	제2형사부판결 : 확정	감경조치함이 없이 법정형 이하의 형을 선고할 수 있는지 여부	선택한 유기징역형의 범위가 징역 2년 이상인데도 불구하고 아무런 감경조치도 없이 법정형 이하인 징역 1년을 선고하였음은 위법하다.	형법 제53조 , 제54조 , 제55조	null	【피 고 인】 고홍규 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(71고합561 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 및 벌금 50,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 1일 금 2,000원으로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고전의 구금일수중 20일을 위 징역형에 산입한다. 압수된 별지목록기재의 물건은 이를 몰수한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 첫재로, 피고인은 아세아 의원의 의사 이형백의 사무원 겸 조수로 종사하여 오다가 고용의사인 송영희와 뜻이 안맞아 위 이형백의 지시에 따라 병원의 간판을 떼고 휴업을 하게 되어 감정이 생긴 송영희가 고발을 하게 된 것이지 피고인이 의료행위를 한 사실은 없는데, 원심은 위 송영희에 대한 검사가 만든 진술조서를 잘못 믿고 피고인을 유죄로 하였으니 원심판결에는 증거의 취사선택을 잘못하여 사실을 오인함으로서 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이고 둘째로, 그렇지 않다 하더라도, 피고인은 초범이고, 의료행위 기간이 짧고 전비도 뉘우치고 있으니, 가정환경등을 고려하여 갱생의 길을 걸을 수 있도록 관대한 처분을 바란다는데 있고, 검사의 항소이유의 요지는, 피고인의 죄질이 나쁘고, 개전의 정도 없으니 엄벌함이 마땅하다는데 있다. 그러나 피고인과 검사의 위 항소이유를 살피기에 앞서 직권으로 보건대, 원심판결문에 의하면, 피고인의 판시소위에 관하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조를 적용하여 소정형중 유기징역형을 선택하고, 아무런 감경조치도 함이 없이 피고인을 징역 1년에 처하였음이 명백하다. 그런데 위 특별조치법 제5조에 의하면 그 유기징역형의 범위는 2년 이상의 징역형에 처하도록 되어 있으므로 아무런 감경조치도 없이 법정형 이하인 징역 1년을 선고한 원심판결은 법률의 적용을 그르쳐서 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점에서 검사의 항소는 그 이유가 있고, 따라서 원심판결은 나머지 항소이유에 나아갈 필요도 없이 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다. 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 법률의 적용 법률에 비추건대, 피고인에 대한 판시소위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조(유기징역형 선택하고, 후단에 의한 벌금형병과), 의료법 제25조에 해당하는 바, 그 정상에 참작할 사유있으므로, 형법 제53조에 의하여 작량감경한 형기와 벌금액 범위내에서 피고인을 징역 1년 및 벌금 50,000원에 처하고, 동법 제69조, 제70조에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 20일을 위 징역형에 산입하고, 압수된 별지목록기재의 물건들은 피고인이 이건 범죄행위에 제공하였거나 제공하려 한 물건들로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 1항에 의하여 이를 몰수하는 것이다. 이에 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운
72,884	살인피고사건	71노253	19,711,028	선고	광주고법	형사	제1형사부판결 : 확정	소년범에 대하여 정기형을 선고하여야 할 경우	원심은 소년인 피고인에 대하여 살인죄를 인정하고 그 소정형중 무기형을 선택한 다음 작량감경을 하여 피고인에게 징역 단기 10년 장기 15년을 선고하였으나 소년법 54조에 의하면 부정기형은 장기 10년 단기 5년을 초과하지 못하게 되어 있고 또 위 소정형중 무기징역을 선고하여 작량감경을 하였으면 장기형을 선고하여야지 부정기형을 선고할 여지가 없다고 할 것이다.	소년법 제54조	1965.12.7. 선고 65도967 판결	【피 고 인】 문영수 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 광주지방법원(71고합38 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 15년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유 제1점의 요지는 피고인은 이 사건 범행당시에 술에 만취되어 이른바 심신상실 상태하에 있었음에도 불구하고 원심이 이를 그대로 간과하였고 또 피해자가 피고인에게 위해를 가하려 하여서 이를 방위하려고 부득이 이 사건 결과를 초래하게 한 것이므로 이는 과잉방위에 해당하여 마땅히 그 형을 경감 또는 면제하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 역시 이를 그대로 간과하여 피고인에게 살인죄로 의률처단한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이다. 일건 기록에 비추어 원심이 든 증거에 의하면 피고인이 이 사건 범행당시에 술에 취해 있기는 하였으나 그 정도가 이른바 심신상실 내지는 심신미약의 상태에 있었다고 인정되지 아니하고 또 그것이 소론 과잉방위에 해당한다고 인정되지 아니하며 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 사실오인을 들어 원심판결을 비난하는 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다. 피고인의 항소이유 제2점 및 그의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이고 검사의 항소이유의 요지인 즉 그 형이 너무 가벼워서 부당하는 것이다. 그런데, 직권으로 살펴보면 원심은 미성년자인 피고인에게 부정기형을 선고하면서 제250조 제1항의 소정형중 무기징역형을 선택한 다음 작량감경을 하여 징역 단기 10년, 장기 15년을 선고하였는 바, 소년법 제54조에 의하면 부정기형은 장기는 10년, 단기는 5년을 초과하지 못하게 되어 있고 또 위 소정형중 무기징역형을 선택하여 작량감경을 하였으면 소년법 제54조를 적용하여 부정기형을 선고할 여지가 없다 할 것인데 원심이 그 법리를 오해하여 위와 같은 형으로 처단한 것은 마침내 판결에 영향을 미친 법률위반의 허물을 범하였다고 할 것이다. 그러므로 당원은 위 각 양형부당의 점에 대한 판단을 생략한 채 검사의 항소에 의하여 형사소송법 제364조 제6항에, 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 그 증거는 피고인의 당 공판정에서의 원심판시 사실에 부합하는 진술을 그 증거로 더하는 외에는 모두 원심판결의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제250조 제1항에 해당하므로 그 소정형중 무기징역형을 선택한 다음 피고인은 초범의 소년으로서 그 정상에 참작할만한 사유가 있다고 인정되므로 동법 제53조, 제55조 제1항 제2호를 적용하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 15년에 처하고 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 본형에 산입한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 최용관(재판장) 김용은 윤관
72,886	보건범죄단속에관한특별조치법위반피고사건	71노52	19,711,101	선고	서울고법	형사	제1형사부판결 : 확정	보건범죄단속에관한특별조치법 5조에 규정된 「영리의 목적」의 의미	보건범죄단속에관한특별조치법 5조에서 말하는 영리의 목적이라 함은 반대급부를 받고 가료행위를 할 때를 뜻하는 것이지 그 반대급부가 자신에게 전액 귀속한 경우를 지칭하는 것은 아니다.	보건범죄단속에관한특별조치법 제5조	null	【피 고 인】 김용자 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(70고1368 판결) 【주 문】 검사 및 피고인의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 이건 검사의 항소이유의 요지는 피고인은 간호원의 면허조차 없으면서 의사와는 아무런 의논없이 환자의 얼굴 흉터를 성형수술하려고 준비하였으며 범행후 개전의 정이 엿보이지 아니하므로 실형선고가 마땅할 것인데도 불구하고 징역형의 집행을 유예하였음은 그 형의 양정이 과경하다고 함에 있고 피고인 변호인의 항소이유의 요지는 피고인은 3.1의원의 자격없는 간호원으로 근무하면서 동 의원 의사 정교정의 사전 지시에 의하여 내원만 환자 유재문에 대하여 안면성형수술을 할 준비를 하고 의사의 출근을 대기하고 있었던 것에 불구할 뿐 아니하 피고인이 환자에게서 받은 치료비 금 5,000원은 동의원의 수입으로 입금된 사실이 확실함에도 불구하고 피고인에 대하여 보건범죄단속에관한특별조치법 5조를 적용하여 의사아닌 자가 영리를 목적으로 의료행위를 업으로 한 자라고 단정하여 처단한 것은 동법의 법리를 오해한 것이라고 함에 있다. 그러므로 피고인 변호인의 법리오해의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러가지 증거에 유재문작성의 자술서의 기재와 당심증인 유재문의 진술을 종합하면 피고인은 원판시 일시 장소에서 안면에 성형수술을 원하는 유재문을 맞아들여 환부를 진찰한 후 성형수술을 해야한다는 처방을 하고 수술비 5,000원을 받은 후 동인을 수술대 위에 눕히고서 환부에 수술포를 씌운 후 푸로카이노가 에피네폴린을 혼합한 마취제 5씨씨를 환부에 시주한 사실을 인정하기에 넉넉한 바 비록 피고인이 환부에 집도행위에는 이르지 않았다 하여도 피고인이 행한 바와 같은 환자의 환부를 진찰한 끝에 수술을 요한다는 판단을 내리는 진찰행위나 시주하기에 앞서 약의 성분과 양을 판단하여 조제하는 행위 따위는 의사의 면허를 가진 의사만이 행할 수 있는 의료행위로 인정하기에 넉넉하다 할 것이며 또 보건범죄단속에관한특별조치법 5조에서 말하는 영리의 목적이라 함은 반대급부를 받고 가료행위를 할 때를 뜻하는 것이지 자신에게 전액 귀속한 경우를 지칭하는 것은 아니라고 할 것이므로 결국 피고인의 판시소위를 동 특별조치법 5조로 의률한 원심의 판단에는 아무런 잘못을 찾을 수 없으며 따라서 이를 들어 원판결을 공격하는 논지는 그 이유없고 나아가 검사의 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 기록상 나타난 바 양형의 조건이 되는 여러가지 사정으로 미뤄 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 적절하였음을 인정할 수 있고 달리 논지가 지적하는 바와 같이 피고인을 이보다 더 무겁게 다루어야 할 아무런 자료가 없으니 논지 또한 그 이유없다. 따라서 이건 검사 및 피고인의 항소는 모두 그 이유없어 형사소송법 364조 4항에 의하여 이를 기각하기로 한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 한만춘(재판장) 김형기 이시윤
208,129	부동산경락허가결정에대한재항고	71마741	19,711,102	자	대법원	민사	결정	금융기관의 연체 대출금에 관한 특별조치법 제2조 제2항 단서의 법리를 오해한 위법이 있는 사례.	채권자인 금융기관이 정부가 출자한 금융기관이라던가 또는 본건 대출금이 재정자금의 대하를 받아 대출된 것이라는 점을 밝힘이 없이 담보의 공탁을 요하는 경우라고 판단한 것은 잘못이다.	금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제2조 제2항단서	null	【재항고인】 재항고인 【원심명령】 대구지방법원 1971. 7. 26. 선고 71라88 결정 【주 문】 원심명령을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의 2에 의하면, 연체대출금에 관한 경매법상의 경매절차에 있어서 경락허가결정에 대한 항고를 하고자하는 자는 담보로서 경락대금의 10분의 3에 해당하는 현금 또는 금융기관이 발행한 자기앞 수표 및 대통령령으로 정하는 유가증권을 공탁하여야 한다고 규정하고 있으나, 같은법 제2조 제2항 단서에 의하면, 위 제5조의 2의 규정은, 정부가 출자한 금융기관의 대출금, 그 금융기관이 지급을 보증한 대출금과 재정자금의 대하를 받아 대출한 것에 한하여 그 적용이 있다고 규정하고 있다. 기록에 의하면, 이 사건 근저당채무는 주식회사대구은행이 채무자에 대출한것에 관한 것임을 알 수 있으니, 이 사건경락허가 결정에 대한 항고심 재판장이 위 제5조의 2의 규정에 의한 담보공탁이 없다하여 이 사건에 있어서와 같이 항고인이 제출한 항고장을 각하하려면, 채권자인 주식회사 대구은행이 정부가 출자한 금융기관이거나, 그렇지 않다면 그 대출금이 재정자금의 대하를 받아 대출된 것임을 요한다 할것이다. 그런데, 기록을 살펴보아도, 위채권자인 금융기관이 정부가 출자한 그것이라던가, 또는 이 사건대출금이 재정자금의 대하를 받아 대출된 것이라던가의 점에 대하여 이를 밝혀낼 수 있는 자료가 발견되지 아니한다. 그렇다면, 원심재판장은 위에서 본 담보금을 공탁할 요건의 존부를 밝힘이 없이 무턱대고 그러한 공탁을 요하는 경우라고 판단한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다. 원심재판장의 항고장 각하명령을 논난하는 재항고논지는 결국 이유있다. 이리하여 원심으로 하여금 심리를 더 하게하기 위하여 원심명령은 이를 파기하기로한다. 이 결정에는 관여법관의 의견이 일치한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
72,832	부동산소유권이전등기말소등청구사건	66나3222	19,711,103	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	법인의 적법한 대표자아닌 사람의 소송대리인 해임신고 및 소취하의 효력	원고 재단의 적법한 대표이사가 아닌 위 갑 명의의 소송대리인 해임신고와 본건 소취하서는 적법한 것이 될 수 없고, 따라서 본건 소송은 취하로서 종료된 것이 아님이 분명하므로, 원고의 기일지정신청은 이유있다.	민사소송법 제152조 , 제239조	null	【원고, 피항소인】 재단법인 형설재단 【피고, 항소인】 송숙진 외 3인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가3067 판결) 【주 문】 피고등의 각 항소를 기각한다. 항소비용은 피고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은, 본안에 관하여 피고 송숙진은 별지목록기재 (5) 부동산에 관하여 1960.6.2. 서울민사지방법원 용산등기소 접수 제7105호로써 한 1960.5.30.자 매매 원인의, 피고 김태형은 별지목록기재 (5) 부동산에 관하여 1962.11.19. 위 등기소 접수 제18,055호로써 한 1962.11.10.자 매매 원인의, 피고 조명원은 별지목록기재 (6) 부동산에 관하여 1962.8.29. 위 등기소 접수 제12,484호로써 한 1962.8.27.자 매매 원인의, 피고 유제국은 별지목록기재 (7),(8) 각 부동산에 관하여 1964.8.13. 위 등기소 접수 제15,023호로써 한 각 1962.4.30.자 매매 원인의, 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 피고는 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 1. 기일지정 신청에 관한 판단 원고 소송대리인 김제형은, 원고법인의 대표권있는 이사라고 칭하는 소외 강을성은 1968.11.21. 당원에 원고 소송대리인 변호사 김제형의 해임을 신고하는 동시에 본소를 취하하는 서면을 제출하여 본건 소가 이로써 종료된 것으로 처리되었으나 동 강을성은 원고를 대표할 권한없는 자로서 동인에 의하여 이루어진 위 각 행위는 무효이고 본건 아직 종료되지 아니한 것이라는 취지로 주장하므로 살피건대, 본건 기록에 의하면 원고 재단법인의 대표이사라는 강을성은 1968.11.5. 원고재단 법인의 대표이사 장명덕은 해임되고 1968.11.18. 위 강을성이 그 대표이사로 취임하였다는 이유로 같은달 21. 본건 소송절차 수계의 신청을 함과 동시에 원고 재단법인의 소송대리인 김제형의 해임을 신고하고 본건 소의 취하서를 피고등의 동의서를 첨부하여 당원에 제출하였음을 인정할 수 있다. 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1 내지 5(등기부등본, 결정, 결정, 판결, 판결)의 각 기재내용에 의하면 원고 재단의 대표이사는 장명덕으로서 1968.4.16. 중임 등기가 되어 있는데 1968.11.16. 위 강을성이 원고 재단법인의 대표이사가 된 것으로 등기를 하였으나 1968.11.29. 서울민사지방법원 68파3291호의 등기공무원 처분에 대한 취소결정에 의하여 위 1968.11.18.자의 등기는 말소되고 대표이사 장명덕에 관한 등기가 회복되었음을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 위 강을성은 원고 재단의 대표이사로서 적법히 취임한 것이라고는 할 수 없다 할 것이니 원고 재단의 적법한 대표이사가 아닌 위 강을성 명의의 위 원고 소송대리인 해임신고와 본건 소 취하서는 적법한 것이 될 수 없고, 따라서 본건 소송은 취하로서 종료된 것이 아님이 분명하므로 원고 소송대리인 변호사 김제형의 본건 기일지정 신청은 이유있다. 2. 본안전항변 및 본안에 관한 판단 (1) 본건에 관하여 당원이 적시할 판결이유중 본안전항변 및 본안에 관한 판단은 다음에 추가 판단하는 외에는 원판결이유에 적힌 바와 같으므로 민사소송법 제390조에 의하여 이에 이를 인용한다. (2) 피고등 소송대리인은, 귀속재산처리에관한특별조치법(1963.5.29. 공포 법률 1346호)의 부칙 4조에 의하면 귀속된 주식 또는 지분이 2분의 1 이상인 영리법인 조합 기타 단체의 재산을 관재당국이 동법시행 이전에 매각처분한 경우에 이해관계에 있는 자는 그법 시행일로부터 2개월 이내에 한하여 제소할수 있으며 그 기간이 도과되면 이 매각처분의 하자는 치유되어 귀속재산처리법 제8조에 의한 적법한 매매라고 보아야 한다는 규정이 있는 바, 원고법인의 1945.8.9. 현재 모든 이사는 일본사람으로서 그 이사로서의 권한 즉 모든 지배권이 귀속된 것이며, (주식 또는 지분은 지배권의 예시적 표현이라 할 것이므로) 또는 원고법인은 동조 서정 기타의 단체라고 봐야 할 것인 즉 원고가 본소를 제기한 때는 이미 동법에 의한 제소기간인 1963.7.28. 이후임이 기록상 명백하므로 결국 본건 소는 제소기간이 도과된 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고 법인은 재단법인으로서 "귀속된 주식 또는 지분이 2분의 1 이상인 영리법인 조합 기타 단체"에 해당한다 할 수 없으므로 원고 재단법인이 동조 소정의 단체임을 전제로 한 위 소각하 항변은 이유없다. 이상으로 원고의 본소 청구는 모두 그 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고등의 항소는 그 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 각 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 동법 제89조, 제93조, 제95조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 유상호 심훈종
72,833	손해배상청구사건	71나1049	19,711,103	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	불법행위로 인한 손해로서의 변호사 보수금	타인의 불법행위로 인하여 손해를 입은 사람이 가해자에게 여러번에 걸쳐 그 손해를 배상할 것을 요구하였음에도 불구하고 가해자가 불응할 뿐만 아니라 피해자가 무식하여 스스로 소송을 수행할 수 없기 때문에 변호사를 선임하여 가해자를 상대로 손해배상청구소송을 제기하였을 때에는 그 변호사에 대한 보수금은 불법행위와 상당인과 관계가 있는 손해라고 하겠으나, 그 손해액은 변호사와의 보수약정에 따른 보수금액에 상관없이 피해자의 재산상 및 정신적 손해액, 소송수행의 난이정도, 소송수행경과, 피해자의 과실등을 참작하여 정하여지는 통상의 손해범위에 국한되고 이를 초과하는 보수금은 특별사정으로 인한 손해에 해당되어 가해자가 예견하거나 예견할 수 있었음을 주장 입증하여야 한다.	민법 제750조 , 제763조 , 제393조	null	【원고, 피항소인 겸 항소인】 홍봉암 외 4인 【피고, 항소인 겸 피항소인】 이천전기공업주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가13599 판결) 【주 문】 (1) 원판결의 원고 홍봉암에 대한 피고 패소부분중 다음 (2)항 금원을 초과하는 부분을 취소하고 동 원고의 동 부분 청구를 기각한다. (2) 피고는 원고 홍봉암에게 금 4,000,000원 및 이에 대한 1969.6.26.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. (3) 원고들의 각 항소와, 피고의 원고 김영자, 동 홍명숙, 동 홍종선, 동 홍명선에 대한 각 항소 및 원고 홍봉암에 대한 나머지 항소를 기각한다. (4) 소송비용은 1,2심 모두 원고 홍봉암과 피고간에 생한 부분은 4분하여 그 1은 동 원고의, 나머지는 피고의 부담으로 하고, 나머지 원고들과 피고간에 생한 부분은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들 소송대리인은, 피고는 원고 홍봉암에게 금 11,580.834원, 원고 김영자에게 금 360,000원, 원고 홍명숙, 동 홍종선, 동 홍명선에게 각 금 120,000원 및 이에 대한 1969.6.26.부터 위 각 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다. 【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(판결등본), 갑 제6호증(진술조서), 증인 정원백, 동 김풍식, 동 조봉수, 동 주태우의 각 증언, 감정인 최한철, 같은 이선호의 각 감정결과(감정인 최한철의 감정결과중 뒤에 믿지 아니하는 부분 제외) 본원의 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 소외 주태우는 충주시 토지개량조합에서 충북 중원군 금가면 유송리 놀골부락 강변에 설치중인 금가양수장 공사의 도급을 받은 피고 회사에 양수기설치 기술자로 채용되어, 피고 회사의 기술계장의 지휘를 받는 현장감독인 소외 김창배의 감독아래, 위 양수장의 양수기 설치작업에 종사하던 자인 바 1969.6.25. 위 양수장에 설치할 제1,2호 양수기의 위치를 잘못 바꾸어 놓아 제1호 양수기의 품푸배수구에 흡수관을 잘못 연결시킨 것이 발견되었으므로 위 현장감독인 소외 김창배가 양수기 교체에 필요한 공구를 가지러 피고 회사 서울 본사에 가면서 자기가 돌아 올 때까지 위 잘못된 양수기의 전위 작업을 하지 말라고 지시하였음에도 불구하고 위 감독 김창배가 서울에 가고 없는 때인 1969.6.26. 부감독인 위 소외 주태우는 서울에서 공구를 가져올 때까지 쉬지 말고 우리끼리 작업을 하자고 하여 인부인 소외 김영찬, 동 조봉수와 함께 작업에 착수 같은날 11:10경 위 양수기의 배수구를 바르게 전위시키고자 먼저 제2호 양수기 배수관 보-드를 풀고 이것이 밑으로 떨어지지 못하도록 나무를 사용하여 고이고 거기에 철사를 묶어둔 뒤 다시 제1호 양수기도 이와 같은 방법으로 조치한 다음 위 양수기의 배수구에 잘못 부착시킨 흡수관의 보-드를 풀어서 분리시키려 하였던 바 이와 같은 경우 길이 약 9미터, 폭 약 2센티미터, 직경 약 35센티미터, 무게 약 300킬로그람이 되는 흡수관이 밑으로 떨어지면 그밑 집수장에서 작업중인 인부들이 다칠 염려가 있으므로 집수장에서 작업중이던 인부들을 미리 안전한 곳으로 대피시킨 뒤 이것을 확인하고 나서 작업을 하거나 혹은 밑에서부터 흡수관을 분리하거나 흡수관 보-드를 풀기전에 이것을 안전한 받침대에다 단단히 붙잡아 매어 놓아 밑으로 내려가지 않도록 한 뒤에 분리작업을 하는등 사고발생을 미연에 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 태만히 하여 밑에서 일하고 있던 인부들을 대피하라고 수차 외치고 또 다른 인부들로 하여금 대피하라고 외치게 한후 완전히 대피한 것을 확인하지 않고 만연히 분리작업을 계속하여 보-드를 풀고 위 양수기를 돌리는 순간 위 제1호 양수기에서 분리된 흡수관의 중량에 의하여 1,7미터가량 집수관으로 떨어지면서 그 흡수관의 밑부분이 때마침 그 집수장에서 텁파기 작업을 하다가 다른 사람은 피하고 원고 홍봉암만이 대피하지 않고 있는 것을 동인의 등을 때린 뒤 땅에 넘어진 원고를 강하게 누르게 되어 동 원고로 하여 금 제1,2요추 완전골절 및 척추결단으로 인한 하체 완전 마비등의 상해를 입게 하고 이로 인하여 위 원고는 위 사고 당일부터 충북 충주시 충의동 67 소재 동일병원에서 입원 치료를 받아 왔으나 회복의 가능성 없는 영구적인 하체마비 외에 그 후유증으로 방광 치료를 받아야 하고 그 뒤에도 평생동안 방광장애에 대한 비뇨기과적 진료를 매달 한번씩은 받아야 하며 휠체어, 보행용 지팡이와 야하지 보조지를 평생 사용하여야 하고 이렇게 하더라도 위 원고를 평생 간호하여 줄 개호인 한 사람이 있어야 하며 농업노동자인 위 원고 자신의 노동능력은 100퍼센트 상실되게 된 사실, 이로 인하여 위 원고는 그 생존여명에도 지장을 가져와 앞으로 63세까지밖에 생존할 수 없게 된 사실을 각 인정할 수 있고 감정인 최한철의 감정결과중 위 인정에 저촉되는 부분은 이를 믿지 아니한다. 그런데 피고는 주장하기를 피고는 1969.5.3. 피고가 수급받은 위 양수기설치 공사중의 배관기계설치공사 부분에 관하여는 소외 김정복과 하도급 계약을 체결하고 특히 위 배관설치공사 진행중에 취역원의 우발 또는 부주의로 인한 사망 공상 기타의 사고에 대하여 위 김정복이 민, 형사상의 일체의 책임을 지기로 하고 피고 회사는 이에 대하여 아무런 책임도지지 아니하기로 약정한 바 있으므로 피고는 위 소외 주태우의 사용자가 아니고 따라서 피고는 위 소외인의 사무집행상의 과실로 생긴 본건 사고에 대하여 책임이 없다는 것인 바, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(공사도급하청계약서)의 기재에 의하면 피고와 위 소외 김정복은 피고가 주장하는 일시에 기계설치공사에 관한 하도급 계약을 체결하였던 사실은 인정이 되나 위 을 제1호증의 기재에 의하더라도 위 소외 김정복은 위 기계설치공사에 관하여 피고가 정한 설계서, 도면, 재료 및 명세서의 모든 규정에 따라 공사하기로 하고 그가 공사에 사용할 재료는 신품이어야 하고 품질, 품명, 규격등이 설계서에 명확히 규정된 물품이어야 하며 또한 공사에 사용될 재료는 사용전에 전부 피고 회사 현장 감독원의 검사를 받아 그 합격품에 한하여야 하고 피고 회사 현장 감독원의 감독 또는 지시에 따라 공사를 새행하여야 하며 그가 공사를 완성하였을 때에는 피고 회사에게 준공신고를 하여 피고 회사 검사관의 검사를 받아 그 검사에 합격하여야만 하도록 약정되어 있는 사실이 인정될 뿐 아니라 위 양수장 공사는 피고회사 기술계장의 책임 아래 이루어졌고 위 소외 주태우는 본건 양수기 설치 기술자로 피고회사에 채용되어 현장감독인 소외 김창배의 지휘 감독아래 부감독으로 일하던중 본건 사고에 이른 사실은 이미 위에서 본 바와 같은 바 그렇다면 피고와 위 소외 김정복사이에 형식적으로는 하도급 계약이 체결되었다 할지라도 실질적 및 외형적으로는 위 소외 주태우는 피고회사의 직원으로서 그 지휘 감독을 받는 자에 다름없으니 피고는 위 소외 주태우가 사무집행상의 과실로 인하여 위 원고 홍봉암에게 입힌 손해를 배상하여 줄 책임이 있다 할 것이다. 피고는 다시 피해자인 원고 홍봉암으로서도 위 사고 일시장소에서 위 소외 주태우가 한 대피지시에 순응했더라면 본건 사고를 면하였을 터인데 이를 듣지 않고 계속 작업을 하다가 본건 사고에 이르렀으니 이와 같은 피해자의 과실 또한 참작하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 당시 같이 일하던 다른 인부들은 대피하라는 외침에 따라 이를 듣고 대피하였음에도 불구하고 원고 홍봉암은 이에 주의하지 않고 대피하지 않고 있다가 본건 사고가 발생하였음은 앞에서 인정한 바와 같으므로 동 홍봉암의 과실은 손해배상의 범위를 정하는데 있어서 참작하여야 할 것이다. (2) (가) 증인 정세의의 증언에 의하여 진정한 것으로 인정되는 갑 제3호증의 1,2(각 계산서)의 각 기재와 증인 김풍식의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 원고 홍봉암이가 본건 사고 당일부터 위 동일병원에서 입원치료를 받아 그 입원료등 치료비로는 1971.3.6. 현재 금 1,104,800원이 소요되었으나 그동안 피고는 금 462,700원을 지급하여 아직까지 결재되지 아니한 나머지 치료비는 금 642.100원인 사실이 인정되므로 위 원고가 위 날자까지 입은 치료비 손해는 위 금 642,100원이 된다 할 것이다. (나) 그리고 위 원고는 1971.3.6.부터 약 1년간 회복훈련과 욕창치료를 받아야 한다 함은 앞서 본 바와 같고 감정인 이선호의 감정결과에 의하면 이와 같은 훈련 및 치료에 소요되는 비용은 월금 50,000원 정도일 것으로 인정되므로(감정인 최한철의 감정결과중 위 인정에 저촉되는 부분은 믿을 수 없다) 위 원고의 위 1년간의 위 훈련 및 치료비는 금 600,000원(50,000×12월)이 될 것임은 계산상 명백하다. (다) 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)의 기재와 증인 정원백의 증언(뒤에 믿지 아니하는 부분 제외)에 의하면 위 원고 홍봉암이가 본건 사고당시 40세 10월 남짓의 건강한 남자이었던 사실이 인정되고 한편 위 원고가 1971.3.6. 현재부터 약 1년간의 회복훈련과 욕장치료를 마친 뒤 즉 1972.3.6.경부터서도 평생 비뇨기과적 진료를 월 1회 받아야 되고 또 개호인 한사람이 필요하다함은 이미 위에서 본 바와 같고 감정인 이선호의 감정결과에 의하면 위와 같은 비뇨기과적 진료비로는 1회에 금 1,000원, 개호인 비용으로는 월 금 10,000원 정도가 소요될 것임을 인정할 수 있으므로(감정인 최한철의 감정결과중 위 인정에 저촉되는 부분은 믿을 수 없다) 본건 사고발생일인 1969.6.26.부터 따져서 2년 10월(34월)뒤인 1972.4.경부터 위에서 본 위 원고의 생존여명 63세(1991.7.27.)까지 위 사고시를 기준으로 앞으로 22년 2월(266월)간 위 원고가 입게 될 월 1회의 진료비 1,000원과 개호인 비용 10,000원 도합 금 11,000원의 비용은 이른바 호프만식 계산법에 따라 월 5/12푼의 중간이자를 공제하고 위 사고당시의 현가로 환산하면 금 1,617,191원(11,000×〈178.7288228-31.73544095〉, 원미만 버림, 이하 같다)이 됨은 계산상 명백하다. (라) 다시 위 원고는 위의 회복훈련과 욕창치료를 마친 뒤에도 휠체어, 보행용 지팡이 및 양하지 보조기를 필요로 한다함은 위에서 본 바와 같은 바 위 감정인 이선호의 감정결과에 의하면 위와 같은 휠체어의 비용은 금 50,000원, 보행용 지팡이는 금 2,500원, 양하지 보조기는 금 30,000원으로서 금 82,500원이 되고 이러한 보조기구는 매 5년마다 갈이 끼워야 될 것으로 인정되므로 위 원고가 위 회복훈련 및 욕창치료를 마친 뒤 즉 1972.3.6.경(위 사고시를 기준으로 33월 뒤)부터 위에서 본 위 원고의 생존여명 기간인 위 사고시를 기준으로 앞으로 266월까지 위 원고가 필요로 할 위 보조기구 4벌의 비용을 다시 호프만식 계산법에 따라 연 5푼의 중간이자를 공제하고 위 사고당시의 현가로 환산하면 별지기재와 같이 도합 금 226,075원이 됨은 계산상 명백하다. (마) 위 원고는 본건 사고당시 40세 10월 남짓의 건강한 남자로서 농업노동자이었는데 본건 사고로 위의 상해를 입어 그 노동능력이 100퍼센트 상실되었다 함은 이미 위에서 본 바와 같고 따라서 위 원고가 본건 사고로 상해를 입지 않았더라면 위에서 본 위 원고의 생존여명 이내로서 경험칙상 농업노동에 종사할 수 있다고 보여지는 연령인 55세까지 즉 위 사고시를 기준으로 앞으로 14년 1월(169월)동안 계속하여 농업노동에 종사하여 그 임금정도의 수입을 올릴 수 있었을 것이라 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1,2(농협조사월보)의 기재에 의하면 본건 사고가 일어난 1969년도의 평균 농업노동 임금은 1일 463원인 사실이 인정되고(증인 정원백의 증언중 위 인정에 저촉되는 부분은 믿을 수 없다) 이와 같은 농업노동은 월간 25일 가동할 수 있음이 경험칙상 명백한 바 위 기간동안 위 원고가 얻을 수 있었던 월간 금 11,575원(463원×25일)의 수입을 다시 호프만식 계산법에 따라 위 사고당시의 현가로 환산하면 금 1,478,496원(11,575원×127.73192204)이 됨은 계산상 명백하다. (바) 따라서 위 원고 홍봉암이가 본건 사고로 입은 재산상 손해는 위 기왕의 치료비 금 642,100원 향후의 치료비 600,000원, 비뇨기과적 진료비 및 개호인 비용 금 1,617,191원 보조기구비용 금 226,075원과 기대 수익상실금 1,478,496원을 합한 금 4,563,862원이 된다 할 것이나 위 원고 홍봉암 자신의 과실을 참작하면 동 재산상 손해는 금 3,400,000원을 배상할 의무있다 할 것이고, 피고는 이를 일시금으로 위 원고에게 지급할 의무가 있다(피고는 위 향후의 치료비, 진료비 및 개호인 비용등에 관하여는 이를 매년마다 정기적으로 지급하도록 명하여야 한다고 주장하나, 여러 가지 사정을 참작할 때, 피고에 대하여 위 손해배상을 정기금 채무로 지급할 것을 명하는 것은 상당하지 아니하다고 인정된다). (3) 위 갑 제1호증의 기재에 의하면 원고 김영자는 위 원고 홍봉암의 처, 원고 홍명숙, 같은 홍종선, 같은 홍명선은 아들(딸)들인 사실을 인정할 수 있고 원고들 모두가 원고 홍봉암이가 본건 사고로 위의 상해를 입음으로 말미암아 받은 정신적 충격이 컸을 것임은 경험칙상 자명한 바 위 갑 제1호증의 기재 및 증인 정원백의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있는 원고들의 연령, 학력, 재산등 제반사정과 위에서 본 본건 사고의 경위, 원고 홍봉암의 과실등을 참작하면 피고는 위자료로서 원고 홍봉암에게 금 200,000원, 원고 김영자에게 금 100,000원, 원고 홍명숙, 같은 홍종선, 같은 홍명선에게 각 금 50,000원을 지급함이 상당하다고 인정된다. (4) 그런데 원고들은 본건 손해배상 청구의 소를 수행함에 있어서 그 소송대리를 소외 윤홍렬 변호사에게 위임하고 그 보수로서 승소한 금액의 2할에 해당하는 금원을 지급키로 약정하였는바, 이 약정보수금도 본건 사고로 인하여 원고들이 입은 손해이므로 그 배상을 구한다고 주장하고 있는 바 살피건대, 위에서 본 각 증거에 의하면 원고 홍봉암은 무식한 노동자일 뿐 아니라 본건 상해로 기동이 불능이며 장시간 앉아 있을 수도 없는 불구자이고 원고 김영자 또한 무식한 가정주부이며 나머지 원고들은 미성년자이고, 또 원고들은 수차례에 걸쳐 피고에게 본건 치료비등의 지급을 구하였으나 피고가 치료비의 일부만을 지급한 채 원고들의 나머지 청구에 응하지 아니하므로 부득이 변호사를 위임하여 본소를 제기하였던 것으로 보여지므로 원고들이 위 변호사 윤홍렬에게 지급할 상당한 범위내의 보수금 채무는 바로 본건 불법행위와 상당인과 관계에서는 손해라고 할 것인데 증인 정원백의 증언(위에서 믿지 아니하는 부분 제외)과 변론의 전취지에 의하면 원고들은 본건 손해배상청구소송을 제기함에 있어 그 소송대리를 변호사 윤홍렬에게 위임하고 그 보수로서 각 승소 금액의 2할에 해당하는 금원을 지급키로 약정한 사실을 인정할 수 있는 바 위에서 인정된 원고들의 재산상손해액 및 위자료 액수, 본건 소송수행의 난이정도소송수행경과, 위 피해자의 과실등을 종합해 보면, 본건 사고로 인한 통상의 손해로 볼 수 있는 보수금은 원고 홍봉암에 대하여는 금 400,000원, 원고 김영자에 대하여는 금 10,000원, 나머지 원고들에 대하여는 각 금 5,000원으로 봄이 상당하다고 인정되고 이를 초과하는 위 약정보수는 위 불법행위와 상당인과 관계에 있다 할 수 없고, 특별한 손해로서 피고가 이를 예견하였거나 할 수 있었음에 관한 주장입증이 없으니 그 청구부분은 이유없다고 할 것이다. (5) 결국 피고는 원고 홍봉암에게 위 재산상 손해 금 3,400,000원, 위자료 금 200,000원과 변호사 보수금 400,000원을 합한 금 4,000,000원, 원고 김영자에게 위자료 금 100,000원과 변호사 보수금 10,000원을 합한 금 110,000원, 원고 홍명숙, 같은 홍종선, 같은 홍명선에게 위자료 각 금 50,000원과 변호사 보수금 각 금 5,000원을 합한 각 금 55,000원 및 본건 사고 발생일인 1969.6.26.부터 위 완제일까지 민법소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고들의 본소 청구는 위 인정범위내에서만 이유있어 그 한도에서 이를 인용하기로 하고 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 원판결중 원고 홍봉암에 대한 피고 패소부분은 위 금원을 초과하여 지급을 명하여 동 초과부분은 부당하고 피고의 항소는 동 부분에 한하여 이유있어 동 초과부분을 취소하여 동 원고의 동 부분 청구를 기각하고, 원판결중 나머지 부분은 당원과 그 결론을 같이하여 정당하고 원고들의 각 항소 및 피고의 원고 김영자, 동 홍명숙, 동 홍종선, 동 홍명선에 대한 각 항소 및 원고 홍봉암에 대한 나머지 항소부분은 그 이유없어 이를 각 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제90조, 제96조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 장순룡(재판장) 유상호 심훈종
233,733	소유권이전등기말소청구사건	71나108	19,711,104	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	민법 2조의 권리남용에 해당되지 않는다고 본 사례	권리남용은 권리행사자의 주관적 입장에서 볼 때 그 권리의 행사가 그 행사자에게 도움을 가져오게 하려는 의식보다는 오히려 그로 인하여 상대방에게 불이익을 주려는 의식이 농후하여야 하고 객관적 입장에서 볼 때 그 권리의 행사가 우리의 사회질서에 어그러진다고 인정되는 경우로서 이건 토지상에는 10여년전부터 일부 토지상에 3층 교사가 건립되어 있고 나머지는 운동장부지이고 장차 10여층의 고층견물을 세워 시설확장을 꾀하고 있는터에 이미 경료된 소유권이전등기의 말소를 구한다 하여 이를 권리남용이라 할 수 없다.	민법 제271조	1968.6.25. 선고 68다758 판결(판례카아드 585호, 판결요지집 민법 제2조(31) 206면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1외 2인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(70가1627 판결) 【주 문】 항소를 각 기각한다. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에게, 피고 2 학교법인은 대구시 남구 (주소 생략) 대지 1215평에 관하여 1967.7.14. 대구지방법원 등기접수 제28,202호로서 한 위 같은 날자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 3은 위 부동산에 관하여 1965.8.13. 대구지방법원 등기접수 제38,701호로서 한 위 같은 날자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 1은 위 부동산에 관하여 1965.8.3. 대구지방법원 등기접수 제37,690호로서 한 1957.12.10.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 주문에 적은 이건 대지는 원래 원고의 남편인 망 소외 1의 소유인 사실, 피고 1은 1964.경 즉은 망 소외 1을 상대로 이건 대지를 위 피고가 1957.12.10.경 망 소외 1로부터 매수하였음을 원인으로 하여 대구지방법원에 소유권이전등기청구의 소송을 제기하여 공시송달의 절차를 밟아 위 피고(위 사건의 원고)의 승소판결을 받아 그 판결이 확정된 사실, 위 피고는 위 판결에 터잡아 이건 대지에 관하여 위 피고명의로 주문기재와 같은 소유권이전등기절차를 이행하고, 그후 이건 대지에 관하여 피고 3, 피고 2 학교법인명의로 주문기재와 같은 소유권이전등기절차가 순차 경료된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)의 기재내용에 당사자 변론의 전취지를 아울러보면 망 소외 1은 1956.10.10. 사망하고, 그의 처인 원고가 호주상속을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정에 어긋나는 아무런 증거 없는 바, 그렇다면 앞서와 같은 피고 1이 망 소외 1을 상대로 한 이건 대지에 관한 소제기 당시에는 망 소외 1은 이미 사망하였음이 명백하므로 위 판결은 결국 사망한 사람을 상대로 한 소송으로서 당연무효의 판결이라 할 것이고, 따라서 그 당연무효의 판결에 터잡아서 한 주문기재와 같은 피고 1명의의 소유권이전등기 및 그후 차레로 경료된 피고 3, 피고 2 학교법인명의의 각 소유권이전등기는 모두 원인없는 무효의 등기로서 말소를 면하지 못한다 할 것이다. 피고들은 설사 위 인정과 같이 등기의 과정에 흠결이 있어 피고 1명의의 이건 대지에 관한 이전등기가 원인무효라 할지라도 피고 1은 1957.12.10.경 망 소외 1의 상속인인 원고로부터 이건 대지를 돈 1,230,000환(당시 화폐)에 매수하고 그 매매대금은 같은달 15 원고의 사위인 소외 2를 통하여 모두 원고에게 지급하여서 피고 1은 이건 부동산의 소유자가 되었으나. 다만 그 등기명의자인 망 소외 1이 이미 사망하여서 등기절차를 이행할 수 없는 처지에다가, 이를 원고 명의로 상속한 후 원고로부터 이전등기를 하려니 상속세등 막대한 비용이 소요되므로 1965.5.경 원고의 사위인 소외 2, 피고 1 3자가 수의하여 망 소외 1을 피고로 한 공시송달의 방법에 의하여 소유권이전등기를 이행키로 합의가 되어, 이에 피고 1은 앞서와 같은 망 소외 1을 상대로 한 승소판결을 받아 그 판결을 원인으로 하여 피고 1명의로 소유권이전등기를 마치고 다시 순차로 다른 피고들 명의로 소유권이전등기를 하였은즉, 위 각 등기는 결국 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이므로 원고의 청구는 부당하다고 항쟁하므로 살피건대, 위 주장사실에 일부 부합하는 듯한 을 제8호증( 소외 2에 대한 증인신문조서), 을 제10호증(소외 7에 대한 증인신문조서), 을 제11호증(준비서면)의 각 기재내용 및 당심증인 소외 3, 소외 4의 각 증언은 당심증인 소외 5, 소외 6의 각 증언 및 당심에서의 원고본인신문의 결과에 변론의 전취지에 비추어 쉽사리 믿기 어렵고, 을 제1호증(영수증, 을 제6호증도 같다)은 위 주장사실을 뒷받침 할 만한 증거가 되지 못하고, 달리 피고들의 주장을 수긍할 아무런 증거 없으므로 이는 그 이유없다 할 것이고, 피고들은 또 주장하기를, 피고들의 위 주장이 그 이유없다면 피고 1은 이건 부동산을 원고의 대리인의 소외 2로부터 매수하여 앞서와 같은 방법으로 피고들 명의의 각 소유권이전등기를 마친 것이므로 이 점에서도 위 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 것이라 주장하므로 살피건대, 을 제1호증(영수증, 을 제6호증도 같다) 을 제8호증( 소외 2에 대한 증인신문조서)의 기재내용에 의하면 소외 2는 이건 부동산의 매매대금조로 피고 1로부터 돈 1,230,000환(당시 화폐)을 영수한 사실은 일응 엿볼 수 있으되, 그러나 위 사실만으로서 곧 소외 2가 원고를 대리하여 이건 부동산의 매매계약을 체결하고 그 대금까지 대리로 영수하였다고 보아지지 않으므로 위 을 제1,7,8호증은 피고들의 위 주장사실을 뒷받침할 증거로 할 수 없다 할 것이고, 당심증인 소외 5의 증언은 앞서 나온 원고측의 여러증거들에 비추어 믿기 어렵고, 피고들이 내세운 다른증거들 역시 위 피고들의 대리에 관한 주장사실을 인정할 자료가 되지 못하고 달리 이를 수긍할 아무런 증거 없으므로 위 주장 역시 그 이유없다 할 것이고, 피고들은 다시 주장하기를 가사 소외 2가 위와 같이 원고의 대리인이 아니라 한다면 원고는 아들이 없어 노후에 의지할 곳이 없음에 사위인 소외 2의 집에 기거하였고, 원고의 일상가사에 관한 모든 행위는 소외 2가 대리하여 왔으므로 피고 1은 이건 부동산의 매매계약시 소외 2가 원고를 대리할 권한이 있었다고 믿을만한 정당한 사유가 있었다고 주장하나, 피고들의 전거증에 의하여서도 이건 부동산의 매매계약당시 소외 2가 원고의 일상가사를 대리하는등, 그에게 대리권이 있었다고 믿을만한 정당한 사유있음을 찾아볼 수 없으므로 피고들의 위 표현대리의 주장 도한 그 이유없다 할 것이고, 끝으로 피고들은 주장하기를 이건 부동산은 피고 2 학교법인이 10여년전부터 교육사업으로 경영하는 ○○공업고등학교의 부지로 정지하여 그중 일부에는 3층의 학교교사가 건립되었고, 다른 부분은 학교운동장으로 사용하고 있을 뿐만 아니라, 앞으로 외국의 원조로 10여층의 고층건물을 세우는등 시설확충을 꾀하려는 마당인지라, 만약 원고의 청구를 인용하게 되면 피고 2 학교법인경영의 ○○공업고등학교는 재기불능의 상태에 빠지는등 현저히 공익을 상실케되는 결과를 초해할 것으로, 이는 법이 용납할 수 없는 행위로서 권리의 남용이라 항쟁하므로 살피건대, 무릇 민법이 금하고 있는 권리남용의 법리라 함은, 첫째로 권리행사자의 주관적 입장에서 볼 때에 그 권리의 행사가 그 행사자에게 도움을 갖어오게 하려는 의식보다도 오히려 그 권리행사로 말미암아 상대방에게 불이익을 주려는 의식이 농후하여야 할 것이요, 둘째로 객관적 입장에서 볼 때에 그 권리행사가 우리의 사회질서에 어그러진다고 인정될 경우에는 권리행사에 있어서의 정당성은 배제된다고 할 것인 바, 이 사건에 있어 설사 피고들 주장과 같이 피고 2 학교법인이 이건 부동산위에 교육기관인 ○○공업고등학교를 세워 그 교사의 부지와 운동장으로 사용하고 있다한들, 원고에 있어 단지 원고의 소유권보전을 위하여 그 권리의 행사로서 피고들 명의로 불법하게 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 것이 곧 위 두가지 요건에 해당하여 권리남용이 된다고 단정할 수는 없는 것이므로 위 주장마져 배척을 면할 수 없다. 그렇다면 이건 부동산에 관한 피고들 명의의 소유권이전등기가 무효임을 전제로 한 원고의 이건 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인즉, 이와 같은 취지인 원심판결은 정당하고, 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최봉길(재판장) 김석주 오세도
72,887	강도상해,강도예비피고사건	71노668	19,711,104	선고	서울고법	형사	제2형사부판결 : 확정	공모 합동하여 강도의 범행을 분담 실행하던중 그중 1인이 사람을 상해한 경우의 죄책	피고인들이 자유로운 의사로 서로 합동하여 강도범죄행위를 분담 실행하던중 피고인 이춘수가 사람을 상해한 경우 피고인들의 소위를 강도상해죄로 문의 처단하였음은 정당하다.	형법 제30조	1967.3.7. 선고 67도178 판결(판례카아드 3617호, 대법원판결집 15①형56, 판결요지집 형법 제337조(7)1349면) , 1972.1.31. 선고 71도2073 판결(판례카아드 10027호, 대법원판결집 20①형5, 판결요지집 형법 제337조(10)1350면)	【피 고 인】 이춘수 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 인천지원(71고합92 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 이춘수를 징역 4년에, 피고인 김기준을 징역 3년 6월에 각 처한다. 원심의 판결선고전 구금일수중 각 70일씩을 위 각 형에 산입한다. 압수된 면제허리끈 1개(증 제1호)와 잭크나이프 2개(증 제2, 제3 각호)는 이를 피고인들로부터 몰수한다. 【이 유】 피고인 김기준의 항소이유 첫째점의 요지는, 피고인은 공동 피고인 이춘수의 강요로 그를 따라 갔을 뿐 본건 강도상해 공소사실을 저지른 일이 없는데, 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 변호인의 항소이유 첫째점의 요지는, 피고인들이 피해자의 재물을 강취하거나 재산상의 이익을 취득하려고 피해자에게 저항할 수 없는 폭행 또는 협박을 가한 것이 아닌데 원심이 피고인들에 대한 본건 강도상해 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법률을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 피고인 김기준 및 변호인의 각 항소이유 둘째점과 피고인 이춘수의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하는 것이다. 그러므로 먼저 피고인 김기준 및 변호인의 각 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들(특히 피고인들이 원심 공판정에서 범행을 자백한 점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 바와 같이 피고인들이 자유로운 의사로 서로 공모하여 강도범죄행위를 분담실행하던중, 피고인 이춘수가 사람을 상해하였음을 인정할 수 있으므로, 원심이 피고인들의 위 소위에 대하여 강도상해죄를 적용 처단하였음은 정당하고, 따라서 이점 각 항소이유는 받아들일 수 없다. 다음 피고인 김기준 및 변호인의 각 항소이유 둘째점과 피고인 이춘수의 항소이유에 대하여 살펴보건대, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행 후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 피고인들에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 피고인들의 항소는 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다. (범죄사실 및 증거의 요지) 당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. (법령의 적용) 법률에 비추어 보건대, 피고인들의 판시소위는 형법 제377조에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인들은 모두 초범으로서 본건 범행후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는등 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인 이춘수를 징역 4년에, 피고인 김기준을 징역 3년 6월에 각 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심의 판결선고전 구금일수중 각 70일씩을 위 각 형에 산입하기로 하고, 압수된 주문기재의 물건들은 피고인들이 본건 범죄행위에 제공한 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 동법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인들로부터 몰수하는 것이다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운
156,932	손해배상	71다1987	19,711,109	선고	대법원	민사	판결	가. 해안초소 복무군인이 선박을 정선 검문키 위하여 총기를 발사하여 인명의 피해를 끼친 경우 과실을 인정한 사례. 나. 선박을 운항하는 자가 정지신호를 인식하지 못하여 운항을 계속하였다면 과실이 있다고 할 수 없다.	가. 해안초소복무 군인이 선박을 정선 검문키 위하여 부득이 총기를 발사하지 않을 수 없는 사정이 있는 것도 아님에도 총기를 발사하여 인명의 피해를 입힌 경우 과실이 있다. 나. 선박을 운항하는 자가 육군해안초소의 정지신호를 인식하지 못하여 운항을 계속하였다면 과실이 있다고 할 수 없다.	국가배상법 제2조, 민법 제396조( 제393조)	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 23. 선고 71나1347 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원판결 이유에 의하면 원심은 1심판결 해당부분을 인용하여 이건 육군해안초소앞을 통과하던 원고 1 소유 목선이 정선신호를 해도 정선하지 않으니 잡아오라는 소속분대장의 명령을 받은 위 해안초소 복무군인인 소외 1 병장이 소외 2 선박에 승선하여 위원고 운항목선을 추격하게 되어 잠시후 약 300미터 거리까지 접근하게 되었는데 당시는 대낮이었고 원고 1의 목선에 여자2명을 포함하여 여러명의 민간인들이 타고 있는 것을 육안으로도 볼 수 있었으며 다른 배들도 자주 지나다니는 곳이므로 소외 1 병장으로서도 위원고의 배를 간첩선이 아닌지 의심하지는 않았으며 그 배는 사람이 뛰어가는 정도의 느린속도였고 소외 1이 타고 추격하던 소외 2는 속력이 2배정도나 빠른 배였으므로 그대로 추격을 계속하면 5분내지 10분정도면 나포할 수 있으며 원고 1의 배에 타고 있던 사람들은 배의 발동기 소음때문에 칼빈 소총정도의 약한 소리로서는 정선신호를 알아차릴 수 없다는 것을 알 수 있었을 것이므로 소외 1로서는 공포를 쏘거나 실탄을 발사하지 말고 그대로 추격을 계속하여 나포하여야 할 것이고 부득이 총기를 발사하게되는 경우에는 총구를 수면이나 공중을 향하여 발사하여 인명의 피해가 없도록 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 아무런 사고 없을 것이라고 가볍게 생각하여 공포2발을 발사하였으나 정선하지 않자 정선시키기 위하여 위 배의 바른쪽끝을 향하여 실탄 1발을 발사하므로 그 탄환이 원고 1에게 명중되어 상해를 입힌 사실을 인정하고 그렇다면 원고 1의 상해는 소외 1 병장의 직무수행중의 불법행위로 인한 것이므로 피고는 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이있다고 판시하였는바 1심 판결이 채택거시하고 있는 증거를 기록에 대조하여 검토하여보면 그 판시대로 수긍할 수 있고 아무런 위법 없다할 것이므로 원고 1이 정선신호를 인식하였음에도 불구하고 불응하고 운항을 계속하여 달아났다거나 기타간첩선으로 오인받을 충분한 이유가 있었다는 취지 원판시인정 사실과는 반대되는 사실을 전제로 소외 1의 행위를 정당한 직무집행이라 하여 손해배상 책임의 면책을 주장하고 이에따라 원판결에 심리미진이나 법리오해 있다고 하는 논지는 이유없고, 다음에 위와같은 원판시 내용에비추어 원심은 원고 1에게는 그가 입은 이건 상해사고에 관하여 아무런 과실도 없다고 한 취지로 볼 수 있고 이를 기록에 의하여 살펴볼지라도 정당하다 할 것이니 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법 있다는 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍남표 김영세 양병호
233,657	소유권이전등기말소청구사건	70나682	19,711,109	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	매매계약이 사기에 의하여 이루어진 것으로서 취소할 수 있다고 인정된 사례	피고가 부산시 도시계획과 소속 공무원으로서 그 직무와 관련하여 도시계획변경에 의하여 매매목적물인 대지가 도로예정지에서 제외되어 그 싯가가 급격히 상승될 것임이 명백한 사정을 미리 알게된 피고로서는 이를 알지못하고 또 알 수도 없는 원고와 이 사건 대지에 관한 매매계약을 체결함에 있어서는 신의성실의 원칙에 비추어 피고가 이를 상대방인 원고에게 고지할 의무있다 할 것인 바, 이를 은비하였다면 원고가 위 매매게약을 취소할 수 있다.	민법 제110조	null	【원고, 항소인】 원고 1외 1인 【피고, 피항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(70가991 판결) 【주 문】 제1심 판결을 취소한다. 피고등은 원고등으로부터 금 951,400원을 받음과 동시에 부산 부산진구 (주소 1 생략) 대 256평에 대한 1969.5.16. 부산지방법원 부산진등기소 접수 제16519호로 동년 4.21. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 원고 1로부터 금 83,600원을 받음과 동시에 위 같은동 (주소 2 생략) 대 22평에 대한 1969.5.16. 위 등기소 접수 제16520호로 동년 4.21. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 제1, 2심을 통하여 이를 모두 피고등의 부담으로 한다. 【항소 및 청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 부산 부산진구 (주소 1 생략) 대 256평은 원고등의 공유이고, 위 같은동 393의3 대 22평은 원고 1의 소유였는데 1969.4.21. 위 대지 2필지(이하 이건 대지라 한다)가 피고등에게 매도되어 주문기재와 같이 피고등 이름으로 그 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 2, 갑 제2호증, 갑 제4호증의 1·2·3의 각 기재를 종합하여 보면, 이건 대지는 일정시대인 1938.4.5. 조선총독부 고시 제308호로 노폭 15미터의 초읍, 개금간 도로부지에 편입되는 도로노선계획이 결정되고 1968.2.9. 건설부고시 제85호에 의거 중로 2류 23호선의 도로부지(예정지)로 확정고시까지 된 바 있으나 미처 도로로 개설되지 않고 있던중 1968.12.23. 사업진행관서인 부산시의 도시계획위원회에서, 이건 대지가 도로부지에서 제외되는 내용의 도로노선구역 및 노폭변경안이 가결되고 부산시장이 1969.1.13. 건설부장관에게 위 도시계획(노선) 변경확정고시 신청을 하여 동년 5.8. 건설부고시 제277호로 위 변경안이 확정고시되므로서 이건 대지는 도로부지(예정지)에서 제외되기로 확정된 것이바, 이건 대지는 위 확정고시가 있기 직전인 1969.3.18. 원·피고등간에 당시 도로부지로서의 적정가격인 평당 금 3,800원씩으로 매매계약이 체결되고 그 대금수수가 있은 후 위와 같이 동년 5.16. 피고등 앞으로 그 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있다. 원고등은 피고 2는 이건 대지 매매당시 부산시 도시계획과 소속 공무원으로서 위와 같은 도시계획변경안이 부산시장으로부터 건설부장관에게 진달되어 불원 위 장관의 확정고시가 있을 것이고 따라서 이건 대지가 도로부지에서 제외되기로 확정된다는 사실을 잘 알면서 피고 1과 공모하여 원고등에게 이를 고지하자 아니하고 이를 은비하여 위와 같은 사정을 전혀 모르고 있는 원고등으로부터 싯가보다 훨씬 싼값으로 이건 대지를 매수하였으므로 원·피고등의 이건 매매계약은 피고등의 기망에 인한 것이거나 요소의 착오에 인한 것이고 그렇지 않다면 또 심히 불공정한 법률행위이어서 무효이라고 주장하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 2, 갑 제4호증의 1, 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제5호증의 1, 갑 제6호증의 1, 갑 제7호증 1, 갑 제8호증 및 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제9호증의 1의 각 기재, 위 증인등 및 당심증인 소외 3, 소외 4의 각 증언, 원심의 형사기록( 부산지방법원 70고9 사건) 검증결과(단 뒤에 믿지 않는 부분제외)에 당심에서의 원고 1 본인 신문결과 및 당사자변론의 전취지를 종합하여보면, 피고 2는 이 건 매매계약이 있기 이전인 1968.7.1.부터 부산시 도시계획과 동 계획계에서 도시계획등 사무를 취급하여 온 공무원(지방토목기원보)으로서 비록 위세서 인정한 부산시 도시계획위원회의 결의사항이나 건설부장관에게 한 변경고시 신청문서등은 건설부장관의 확정고시가 있기전까지는 이른바 대내외 보안문서로서 직접 사무담당자 및 관계소속상사만이 알게 되어 있는 것이기는 하나, 위 피고는 위 도시계획변경사무를 직접 담당하고 건설부장관에게의 위 확정고시 신청을 직접 기안한 소외 5와 좌석을 이웃에 같이하고 평소에도 그의 사무를 보조하여 오는 등(위 소외인의 서류보관 캐비넷도 위 피고가 열 수 있다) 직무상 소외 5와의 밀접한 관계를 이용하여 동인이 담당기안한 위 도시계획변경안의 확정고시가 이미 신청되고 곧 건설부장관으로부터 그 확정고시가 되어 종전 도로부지에 편입되었던 토지들이 이에서 제외되기로 변경 확정된다는 사정을 알게되었음을 기화로 그의 친지인 피고 1에게 통정하여 위 확정고시가 있기 이전에 위와 같은 토지를 싼값에 매입할 것을 꾀하고, 이에 피고등은 위의 도시계획변경(도로노선변경)에 의하여 종래의 도로부지예정지에서 제외되기로 되어있는 이건 대지를 물색한 다음 미쳐 위의 확정고시가 있기 이전인 1969.3.18. 이건 대지의 소유자로서 아직 위와 같은 사정을 알지 못하고 또 알 수도 없는 원고등에게 위의 사정을 고지하지 아니하고 은비하였을 뿐 아니라, 이건 대지를 매수하여 이에 위선 가건물의 공장을 짓겠다는등 하여 이건 대지가 앞으로도 여전히 도로예정지로서 결국에는 도로가 되고 말 토지인 것처럼 거짓말을 하여 원고등으로부터 도로예정지가 아닌 그 인근토지의 싯가(당시 평당 금 10,000원 정도)보다 훨씬 싼값인 평당 금 3,800원에 결가하여 이를 매수하게된 사실을 인정할 수 있고, 이 인정에 반하여 피고등이 위 도시계획변경(도로노선 변경)확정고시가 있을 것을 전혀 알지 못하였다는 점에 부합하는 을 제1호증의 1,2,3(각판결)의 각 기재나 원심의 위 형사기록검증의 일부결과는 당원이 믿지 않는 바이고 달리 위 인정을 좌우할만한 증거 없다. 그렇다면 위와 같이 피고 2가 부산시 도시계획과 소속 공무원으로서 그 직무와 관련하여 위 도시계획변경에 의하여 이건 대지가 도로예정지에서 제외되어 그 싯가가 급격히 상승될 것임이 명백한 사정은 미리 알게된 피고등으로서는 이와 같은 사정을 알지 못하고 또 알 수도 없는 원고등과 이건 대지에 관한 매매계약을 체결함에 있어서는 신의성실의 원칙에 비추어, 피고등이 이를 상대방인 원고등에게 고지할 의무있다고 봄이 상당하다 할 것인 바, 따라서 피고등이 그 직무수행과 관련하여 알게된 위와 같은 사정을 고지하지 아니하고 은비한채, 이건 대지가 여전히 도로예정지로서 끝내 도로가 되고말 토지로만 알고 있는 원고등으로부터 이를 그 인근대지 보다 훨씬 싼값에 매수하게 된 원·피고등간의 이건 매매계약은 피고등의 사기에 의하여 이루어진 것으로 보아 원고등은 이를 취소할 수 있다 할 것이다. 나아가 매도인인 원고등이 이를 이유로 1969.9.10.경 매수인인 피고등에 대하여 이건 매매계약을 취소할 바를 통고하였음을 공성부분을 시인하므로 그 진정성립이 인정되는 갑 제11호증의 기재와 당심에서의 원고 1 본인 신문결과 및 당사자변론의 전취지에 의하여 인정할 수 있는 이건에 있어서 원·피고등간의 이건 매매계약은 원고등의 위 취소통고(의사표시)에 의하여 적법히 해제되었다 할 것이다. 따라서 이건 매매계약해제에 따른 원상회복 의무로서 매수인인 피고등은 매도인인 원고등으로부터 위 매매대금의 반환을 받음과 동시에 원고등에게 이건 대지에 관하여 피고등 앞으로 경료된 소유권이전등기를 말소하여줄 의무있다 할 것이므로 이의 이행을 구하는 원고등의 이건 청구는 그 이유있다 하여 인용할 것인즉 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 최재호 최선호
156,915	채권추심	71다1941	19,711,109	선고	대법원	민사	판결	가. 채권가압류후 두 전부명령이 경합하는 경우의 효력. 나. 무효인 전부채권에 의하여 강제집행을 과실에 의하여 당하였다고 하더라도 추심명령을 얻은 자에게 항변으로 삼을 수 없다. 다. 채권 추심명령을 얻은 자는 그 일부만을 청구할 수 있다.	가. 압류가 경합된 채권에 대한 전부명령은 무효이므로 제3채무자로서는 그 전부금청구소송에서도 압류경합사유로서 항변을 할 수 있었고 따라서 그 뒤에 강제집행을 당하지 않을 수 있었을 것임에도 이를 태만히 하여 의제자백으로 판결이 선고되게 하고 강제집행을 당하여 그 채무를 변제하기에 이르렀다면 제3채무자로서는 위와 같은 변제로 채권이 소멸되었다는 주장을 그 채권에 대한 압류채권자로서 추심명령을 얻어 추심청구에 이른 자에 대하여 항변으로 삼을 수 없다. 나. 채권추심명령을 얻은 자는 그 일부만을 청구할 수 있다.	민사소송법 제564조, 제565조, 제582조 제1항	null	【원고, 피상고인】 박정오 【피고, 상고인】 주식회사 한국상업은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 16. 선고 71나967 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 소외 김재욱이 피고 은행에 대하여 가지고 있던 퇴직금 청구 채권 금 1,500,000원에 대하여 원고는 동소외인에 대한 금 1,500,000원 채권의 집행보전을 위하여 채권 가압류 신청을 하여 그 결정이 있은뒤 위 소외인에 대하여 집행력 있는 정본에 의한 채권을 가지고 있던 소외 홍정뢰의 신청으로 채권압류 및 전부명령이 고지되었고 그후 원고의 위 소외 김재욱에 대한 집행력 있는 가집행 선고부 지급명령정본에 의한 채권의 집행으로 위 가압류된 퇴직금 채권에 대한 채권압류 및 전부명령이 있게되어 원고가 받은 채권압류 및 전부명령은 소외 홍정뢰의 신청에 의한 채권압류 및 전부명령과 경합되고 한편 위 홍정뢰가 취득한 전부명령은 원고가 이미 위와같이 가압류한 뒤에 있은 것이어서 위 두개의 전부명령은 어느것이나 그 효력이 발생될 수 없게된 사실과 그후 원고는 다시 그 채권에 대한 추심명령을 얻은 사실을 인정한 다음 그 퇴직금 채권이 소멸하였다는 피고의 항변에 대하여 앞서 인정한 사실과 을 제1호증에 의하면 소외 홍정뢰가 취득한 채권 전부명령은 채권압류가 경합된 상태에서 발령된 무효인 것이니 소외 김정련이 소외 홍정뢰로부터 그 전부채권을 양수하였다 하더라도 원인이 없는 것일뿐 아니라 소외 김정련이 피고를 상대로 한 그 양수전부금 청구 소송에서도 피고는 위 홍정뢰에게 대항할 수 있었던 위 채권 압류경합 사유로서 항변 할 수 있었고 따라서 그 뒤에 강제 집행을 당하지 않을수 있었던 것인데 피고는 사전에 그러한 항변을 할 수 있는 사정을 알고 있으면서 태만히하여 위 양수 전부금 청구사건의 변론 기일에 출석하지 않고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 아니하여 의제자백으로 판결이 선고된 사실이 인정되는 바이니 이렇다면 피고는 원고에 대하여 소외 김정련에게 강제집행을 당하여 금 1,500,000원을 변제하였으므로 피압류 채권은 소멸되었다는 주장을 내세워 원고의 본소청구를 부당하다고 하는 항변으로 삼을 수는 없다는 취지 설시하므로써 원심은 위와같이 당하지 않을 수 있었던 강제집행을 과실에 의하여 당한 피고로서는 그로 말미암은 변제로 피압류 채권(위 퇴직금 채권)이 소멸되었다는 주장을 그 채권에 대한 압류채권자로서 그 채권 추심명령을 얻어 추심청구에 이른 원고에 대하여 항변으로 삼을 수 없다는 취지 판시한 것 뿐이고 소외 김정련 승소의 가집행선고부 판결을 무시한 것으로는 볼 수 없으므로 논지는 원판시 취지를 제대로 보지 못하고 비난하는 것에 귀착되어 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결은 원고는 피고에 대하여 앞에서 본바 추심명령의 효력으로서 피압류 채권이 금 1,500,000원 전액에 대한 지급을 청구할 수 있는 것이니 그 중1부인 금 750,000원 및 이에 대한 그 변제기이후의 연5푼의 비율에 의한 지연 이자의 지급을 구하는 원고의 본소청구는 정당하다고 하였는바 이는 이른바 추심명령의 효력은 그 채권의 전액에 미치는 법리에 따라 원고는 피압류채권 전액인 금 1,500,000원의 지급을 청구할 수 있는 것이나 그 중 원고가청구하는 금 750,000원 및 이에 대한 법정지연 이자의 한도내에서 그 청구를 인용한다는 취지로 볼 수 있고 이 조처는 정당하고 위법없다 할것이므로 추심명령의 본질을 오해한 잘못있다는 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍남표 김영세 양병호
233,731	소유권이전등기말소청구사건	71나226	19,711,110	선고	광주고법	민사	제2민사부판결 : 상고	비농가의 대지로 조성하기 위한 농지취득	매매계약 당시 토지현상이 농지라고 할지라도 매수인이 대지로 조성하기 위하여 이를 매수함에 있어서는 농지개혁법 소정의 농자가 아니라는 이유만으로 그 소유권취득을 무효라고 단정할 수 없다.	농지개혁법 제5조	null	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 제주지방법원(70가620 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고에게, 피고 1은 제주시 (주소 생략) 전 1493평에 대하여 제주지방법원 1968.8.14. 접수 제6356호로서, 1968.8.6. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 2는 위 부동산에 대하여 같은법원 1969.4.29. 접수 제4216호로서 1969.2.28. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 제주시 (주소 생략) 전 1493평에 대해서 청구취지에 적은 바와 같이 원고 명의로부터 피고 1명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 피고 2명의로 소유권이전등기가 경료된 사실은 변론의 전취지에 비추어 당사자간에 다툼이 없다. 원고소송대리인은 원고가 피고 1에게 이 사건 토지를 매도한 바 없음에도 불구하고 동 피고는 관계서류를 위조하여 그 명의로 소유권이전등기절차를 경료하였으니 이는 원인무효의 등기이고 따라서 피고 2명의로 한 소유권이전등기도 무효이므로 말소하여야 한다고 주장하므로 보건대, 먼저 피고 1명의로 경료된 전기 소유권이전등기가 원인 무효의 등기라는 점에 관하여 원심증인 소외 1의 증언만 가지고는 이를 인정하기에 부족하고 원고 거증의 모든 자료를 살펴보아도 위 원고주장 사실을 인정할 수 없으니 나머지 점에 관하여 살필 것 없이 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이고, 다음 원고소송대리인은 가사 피고 1이 이 사건 토지를 매수하였다고 할 지라도 동 피고는 농지개혁법시행시부터 현재까지 일본에 거주하는 사람으로서 농가가 아니기 때문에 농지를 취득할 수 없으니 이 사건 토지를 취득할 수 없다고 주장하므로 보건대, 피고 1이 현재 일본국에 거주하고 있음은 동 피고가 자임하는 터이나 성립에 다툼이 없는 을 제6호증의 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 토지는 1967.12.19.자로 도시계획지구로 편입공고 되고 현재 환지예정지로 지정되어 있음을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없고 피고 1은 이 사건 토지를 장차 대지화 하기 위하여 매수하였다고 주장하는만큼 설사 이 사건 토지가 매매계약당시 현상이 농지라고 할지라도 매수인이 대지로 조성하기 위하여 이를 매수함에 있어서는 농지개혁법소정의 농가가 아니라는 이유만으로 그 소유권취득을 무효라고 단정할 수 없는 것이므로 특단의 사유가 없는 이상 피고 1명의로 경료된 본건 소유권이전등기를 농지개혁법에 위배한 무효의 등기라고 할 수 없으니 이 점에 관한 원고의 위 주장은 이유없고, 끝으로 원고소송대리인은 원고 피고 1은 이 사건 토지를 경작하지 아니하고 소외 2가 이를 경작하고 있는 바, 농지개혁법 제27조의 규정에 의하면 자경하지 아니하는 농지를 매매등 처분행위를 할 수 없도록 되어 있으니 동 피고는 자경하지 아니하는 이 사건 토지를 매도할 수 없으므로 피고 2에게 한 매매행위는 위 농지개혁법 규정에 위배되는 것으로 무효라고 주장하므로 보건데, 농지개혁법 제27조의 소위 자경하지 아니하는 농지의 매매를 금지한다함은 동법 공포당시에 자경하지 아니하는 농지의 매매를 금지한다는 취지이고, 동법에 의하여 농지분배를 받은 자가 상환을 완료한 후 또는 분배받지 아니한 농지를 매도하는 경우에는 해당되지 아니하므로 피고들 사이의 본건 매매를 동 법조에 위배된 무효의 행위라 할 수 없을 뿐 아니라 원고로서는 제3자인 피고들간의 매매행위에 대하여 유무효를 주장한 실익도 없는 것이니 이 점에 관한 원고의 위 주장도 이유없다고 할 것이다. 따라서 원고의 본건 청구는 이유없다고 하여 기각할 것인 바, 이와 결과를 같이한 제1심 판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하고 항소비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노병인(재판장) 배만운 이상범
233,687	살인피고사건	71노752	19,711,111	선고	서울고법	형사	제2형사부판결 : 확정	부당한 침해가 중지된 후의 행위가 정당방위가 있는지 여부	피해자의 부당한 침해가 일단 중지된 후에 살의를 가지고 피해자에게 공격행위를 한 것은 정당방위 내지는 과잉방위가 되지 아니한다.	형법 제21조	null	【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(71고합416 판결) 【주 문】 검사와 피고인의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 첫째로, 피고인이 이건 범죄사실을 저지르게된 것은 피해자 공소외 1은 피고인의 둘째 매형인데, 평소 그의 처가 식구들인 피고인의 가족에 대하여 행패가 심하고 심지어는 손아래 처제인 공소외 2(피고인의 셋째누님)와 공소외 3(피고인의 누이동생)을 모두 강제로 간음하여 공소외 2가 도망하자 피해자는 이 사건 당일 저녁 피고인의 집에 찾아와서 자기처인 공소외 4와 장모인 공소외 5(피고인의 모친)에 대하여 처제인 공소외 2를 찾아내라고 욕설과 폭행을 가하여 참다못한 피고인은 동 피해자에게 밤도 늦고 이웃이 창피하니 이젠 그만하고 내일 이야기 하자고 하였는데, 동인은 도리어 피고인에게 너는 또 무슨 간섭이냐고 하면서 부엌으로 나가더니 칼을 들고 들고와 피고인과 피고인의 모친 그리고 누님에게 까지 칼을 휘두르면서 행패를 부리는 바람에 피고인은 방안에서 이리 피하고 저리 피하다 피해자가 휘두르는 칼에 그만 좌측 무릎을 찔려 자신도 모르게 본능적으로 그 칼을 빼앗았는데, 동인은 다시 그 방구석에 놓여 있던 다리미를 들고 피고인을 구타하려 하므로, 피고인은 자신의 생명 및 모친과 형제를 구해햐겠다는 생각과 지금까지 피해자로부터 당한 수모와 여러 가지 억울한 사연들이 한데 북바쳐 피고인으로 하여금 그대로 방관만 하고 있을 수 없게 하여 이 사건 범행에 이르게 된 것이며, 둘째로 위와 같은 사정에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는데 있고, 검사의 항소이유의 요지는, 도리어 피고인의 이건 범행의 방법이 흉악하고, 이건 범행후 도주하여 은신중 검거되는등 그 정상 참작할 바가 없으므로 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는데 있다. 그러므로 먼저 피고인의 항소이유 첫째점에 관하여 살피건대, 피고인의 항소취지는 피고인의 소위는 정당방위 내지는 과잉방위라는데 있으나, 일건 기록에 의하면, 피해자 공소외 1은 피고인의 둘째 누나인 공소외 4의 남편으로 피고인과는 처남 남매지간인데, 동 피해자가 그의 집에 찾아온 피고인의 셋째 누나인 공소외 2를 강간한 이후 수회에 걸쳐 정교관계를 맺고, 그 뒤 같은해 4월경에는 또다시 피고인의 여동생인 공소외 3(16세)마저 강간함으로서 처제들이 모두 정교관계를 맺자 공소외 2가 행방을 감추어 버리니 피고인의 매형인 위 피해자는 도망간 공소외 2와 동거하겠다고 자기처인 공소외 4와 장모인 피고인의 모 공소외 6에게 공소외 2를 찾아오라고 수차 행패를 부려 오다가 이 사건 당일인 1971.5.7. 01:00경 피고인의 집에 찾아와서 공소외 4 및 공소외 6에게 폭행을 가하면서 공소외 2를 찾아오라고 또다시 행패를 부리므로 피고인은 "밤이 늦었으니 내일 이야기 하자"고 동 피해자를 제지하자 동 피해자는 "네가 무슨 간섭이냐"고 하면서 동가 부엌에 들어가서 식도를 들고 나와 피고인의 좌측 대퇴부를 1회 찌르므로 이에 격분한 나머지 동 식도를 빼앗아 순간적으로 동 피해자를 살해할 것을 결의하고 동 식도로 동 피해자의 좌측 경부를 10여회 난자하여 동인으로 하여금 심장마비로 그곳에서 사망케한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 위 소위는 피해자의 부정한 침해가 일단 중지된 후에 살의를 가지고 피해자에게 공격행위를 한 것이니 피고인의 집단방위 내지는 과잉방위의 주장은 이를 받아들이지 아니한다. (원심은 피고인이 식도를 빼앗자 피해자가 다시 그곳에 있던 다리미를 들고 피고인을 구타하려 하였다는 사실을 인정하였으나, 이는 피고인의 변소에 불과하고, 피고인이 증거로 동의한 사법경찰관 사무취급이 만든 공소외 6에 대한 진술조서의 기재내용에 비추어 믿기가 어려우므로 결국 원심판결은 사실을 그릇 인정하였다고 할 것이나 피고인의 정당방위 주장을 받아들이지 아니한 점에서 판결에 아무런 영향을 미치지 아니하였으므로 파기에 이르지 아니하는 것이다.) 다음으로 피고인의 위 항소이유 둘째점과 검사의 항소이유를 아울러 보건대, 피고인이 이건 범행을 저지른 동기와 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행후의 정항등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적절하였고, 너무 무겁다거나 혹은 너무 가벼워서 부당하다고는 보여지지 아니하므로 결국 피고인과 검사의 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다. 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인과 검사의 항소를 모두 기각하기로 하고, 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운
156,916	가처분집행정지결정에대한특별항고	71그14	19,711,112	자	대법원	민사	결정	가처분을 명한 결정에 대하여 이의신청이 있었다 하더라도 집행의 정지 또는 취소를 구할 수 없다.	가처분을 명한 결정에 대하여 이의신청이 있었다 하더라도 본조, 본법 제474조의 규정을 준용하여 집행의 정지 또는 취소를 구할 수 없다.	민사소송법 제473조, 제474조	null	【특별항고인】 이갑성 외 1명 【원 결 정】 서울민사지방 1971. 8. 9 선고 71카13782 판결 【주 문】 원결정을 파기한다. 가처분 집행정지 신청을 각하한다. 【이 유】 특별항고 이유를 판단한다. 원결정에 의하면 원심은 신청인 강신춘, 피신청인 이갑성, 김윤제 사이의 가처분 집행정지 신청사건에서 서울 민사지방법원 71카13196 실용신안권 침해금지 가처분 신청 사건에 관하여 동원이 1971.8.3 결정한 결정정본에 기초한 가처분집행은 원심 71카13781동 사건의 이의신청 사건 판결선고시 까지 이를 정지한다고 선언하고 그 이유로써 이사건 가처분 집행정지 신청은 그 이유가 있다고 인정하여 신청인에게 보증으로 금 2,000,000원을 공탁하게 하였다고 판시 하였다. 그러나 가처분을 명한 결정에 대하여 이의신청이 있었다 하더라도 민사소송법 제473조제474조의 규정을 준용하여 집행의 정지또는 취소를 구할 수없다고 할것이니 원심이 이사건 가처분 결정에 대하여 이의 신청이 있다하여 소론과 같이 가처분 결정의 집행정지를 명한 것은 위법하다 할것임으로 이를 파기하고, 민사소송법 제421조, 제420조, 제407조에 의하여 이사건은 본원에서 직접 재판하기에 충분하다 할것이며, 앞서 설명한바에 따라서 이사건 가처분 집행정지 신청은 허용할수 없는 것임으로 이를 각하하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 사광욱 김영세 양병호
156,909	등기공무원처분에대한이의기각결정에대한재항고	71마657	19,711,112	자	대법원	민사	결정	부동산등기법 제131조 제2호의 "판결"에는 소유권 확인의 판결 뿐만 아니라 그 판결 설시로서 등기 의무자의 소유임을 인정하고 그 이전등기를 명한 소위 급부판결도 포함된다.	본조 제2호의 “판결"에는 소유권확인의 판결뿐만 아니라 그 판결설시로서 등기의무자의 소유임을 인정하고 그 이전등기를 명한 소위 급부판결도 포함된다.	부동산등기법 제131조	null	【재항고인】 임해식 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1971. 7. 5. 선고 71라227 결정 【주 문】 원결정을 파기한다. 본건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여 살피건대, 일건기록에 의하면 재항고인은 원고로서 항고외 인을 피고로하여 「원고는 1959.8.15 피고로부터 그 소유인 서울 (상세지번 생략) 지상 목조와즙 평가건 주택1동 건평 8평(미등기 건물이다)을 매수하고 그 대금을 지급하였음에도 불구하고 그 이전등기를 하지 않는다」는 이유로 소유권 이전등기절차 이행의 청구소송을 하여 그 승소의 확정판결이 있었으므로 재항고인은 위의 판결에 의하여 항고외인을 대위하여 항고외인명의로서의 보존등 기와 재항고인에게의 이전등기를 신청하였던 바, 등기공무원은 소유권보존 대위등기 신청에 필요한 가옥 대장등본의 첨부가 없다는 이유로 위의 등기신청을 각하하였고, 등기공무원 처분에 대한 이의 기각결정에 대한 항고에 대하여 원심은 소유권 이전등기절차의 이행을 명하는 판결의 기판력은 소유권 이전등기 청구권의 존재에 대하여서만 미치고 소유권 확인에까지 확대되는 것은 아니므로 위 판결의 이유설시중에 본건 건물이 항고외인의 소유라는 판단이 있다하더라도 그와 같은 사유만으로서는 위 판결이 위 건물에 대하여 항고외인 명의의 소유권 보존등기를 대위신청함에 있어 그에 대한 항고외인의 소유권을 증명하는 판결이라고는 할 수없다는 이유로 위의 항고를 기각하므로써 위와 같은 등기 공무원의 처분을 유지하였음이 명백하다. 그러나 부동산등기법 제131조에 의하면 미등기 건물의 소유권보존등기신청은 가옥대장의 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자, 판결 또는 기타시, 읍, 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자가 할 수 있도록 규정하므로써 위의 "판결"을 "가옥대장"과 "시, 읍, 면장의 소유자임을 증명하는 증명서"와 같은 정도로 취급하고 있는 규정의 취지로 보나, 또 그 균형상으로 보아 위의 판결은 반드시 소유권 확인의 판결뿐 아니라,그 판결설시로써 등기의무자의 소유임을 인정하고, 그 이전등기를 명한 소위 급부판결도 포함한다고 해석하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 기판력의 유무만으로서 행정관서의 증명과 동열로 취급된 위의 "판결"의 개념을 소유권 확인의 판결에만 국한하여 좁게 해석하였음은 부동산등기법 제131조의 규정을 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 이를 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 민문기
156,914	소유권이전등기말소	71다2070	19,711,115	선고	대법원	민사	판결	처가 남편으로부터 그 재산의 처분권을 위임받았다면 이를 미성년자인 아들에게 소유권이전등기를 경료한 후 제3자에게 처분하는 것은 이례에 속하는 것으로써 그렇게 하여야 할 특단의 사정에 대한 심리를 다하지 아니하고 증거없이 경험칙에 위배하여 처분권 위임사실을 그릇 인정한 사례.	처가 남편으로부터 그 재산의 처분권을 위임받았다면 이를 미성년자인 아들에게 소유권이전등기를 경료한 후 제3자에게 처분하는 것은 이예에 속하는 것으로서 그렇게 하여야 할 특단의 사정에 대한 심리를 다하지 아니하고 처분권 위임사실을 확정한 것은 증거없이 경험칙에 위배하여 사실을 확정한 위법이 있다.	민사소송법 제393조	null	【원고, 상고인】【피고. 피상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 8. 4. 선고 70나3431 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 제1심 증인 소외 1, 2, 원심증인 소외 3, 4의 각증언과 원심에서의 피고 2 본인심문결과에 의하여 (1)원고 가 정신분열증의 질환을 앓기 (1965.3.2.발작) 약 1개월전에 피고 2, 소외 4등에게 본건 부동산의 매매알선을 부탁한 사실, (2)원고의 처이던 소외 5가 본건 부동산을 소외 1에게 매도함에 즈음하여 "등기명의는 아들인 1심공동피고인명의로 있으나 남편인 원고의 소유인데 원고가 입원치료중이므로 그의 위임을 받고그의 대리인으로서 매매를 하는 것이라"말한 사실, (3)원고가 퇴원한 후 소외 5와 동석한 자리에서 소외 5를 통하여 소외 3에게 본건 부동산위에 있던 창고를 매매하여 달라고 부탁한 사실등을 인정한 다음 위 인정사실과 앞서 든 증거에 변론의 전취지를 보태어 원고는 그가 정신분열증이 발작하기에 앞서 그의 처이던 소외 5에게 본건 부동산의 매매에 관한 대리권을 수여하고 소외 5는 원고의 대리인으로서 원고의 입원중 그 입원비 등을 마련하기 위하여 보관 중이던 원고의 인감을 이용하여 1965.3.19 일단 그의 아들인 1심공동피고인명의로 소유권 이전등기 절차를 마쳤다가 1965.9.30 소외 1에게 본건 부동산을 매도하고 소외 1은 그의 명의로서의 소유권 이전등기를 마치지 아니한채 같은 부동산읖 피고 1에 매도하였으므로 피고 1은 본건 부동산에 대하여 직접 동 피고명의로 소유권 이전등기 절차를 마친것이라는 사실을 인정하고 소외 5가 원고의 위임 없이 본건부동산을 매도하였다는 원고의 주장사실에 부합하는 증거들을 배척하였다. 그러나 자기소유 부동산을 제3자에게 매도하기 위하여 그 매매행위를 그 처에게 위임하였다면 특단의 사정이 없는이상 그 부동산 소유권을 미성년자인 그 아들에게 이전등기를 경료할 리 없고 또 위와같은 위임을 받은 처는 미성년자인 그 아들 앞으로 소유권 이전등기를 마친 다음 이를 타에 매도하여야할 상당한 이유가 있지 아니한 이상 제3자에게 매도할 것을 위임받고 제3자에게 매도하기에 앞서 증여세 또는 취득세 및 등기비용등이 필요함에도 불구하고 이를 그 아들인 미성년자 명의로 소유권 이전등기를 마친다음 그 대리권에 기하여 이를 타에 매도한다는 것은 통상의 예에 속한다고 할 수 없는것이니 소외 5가 원고와의 사이에 출생한 연소한 미성년자 앞으로 본건 부동산의 소유권 이전등기를 마친 다음 소외 1에게 이를 매도한 이사건에 있어서 위의 특단의 사정의 유무에 관하여 이를 심리 판단함이 없이는 소외 5가 원고로부터 본건 부동산에 관한 매매행위의 위임을 받은것이라는 사실을 인정하기는 어렵다고 하여야 할것이다. 그럼에도 불구하고 이사건에 있어서 원고는 소외 5에게 본건 부동산의 처분을 위임하였다고 인정할 수 있는 아무런 증거가 없을뿐만 아니라 원심채택의 위의 각 증거를 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원고가 정신분열증의 질환을 앓기 약 1개월전에는 피고 2나 소외 4등 그 누구에게도 이사건 부동산의 매매알선을 부탁한 사실이 있다고 인정할 증거는 없고 또 병원에서 퇴원한 후 원고가 소외 5를 통하여 소외 3에게 본건 부동산 위의 창고를 매도하여 달라는 부탁을 한 사실을 인정할 수 있는 증거들은 이를 찾아볼 수 없음에도 불구하고 원심은 그 거시의 증거들에 의하여 위 (1)(2)설시의 사실을 인정하고 위와같이 원고가 소외 5에게 본건 부동산의 매도처분을 위임한 것이라는 사실을 확정하였음은 위 특단의 사정에 관한 심리를 다하지 않고 증거없이 경험칙에 위배하여 사실을 인정한 채증법칙 위배의 위법이 있다고 아니할 수 없고 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치못한다 할것이니 상고논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방
207,755	토지분할인도(본소),소유권확인(참가소)	71다1774,1775	19,711,115	선고	대법원	민사	판결	공유물분할청구소송에 민사소송법 제72조에 의한 참가를 한 것만으로서는 참가인이 공동소송인으로 참가하여 피고의 지위를 겸하고 있다고 할 수 없다.	공유물 분할청구 소송에 민사소송법 제72조에 의한 참가한 것만으로서는 참가인이 공동소송인으로 참가하여 피고의 지위를 겸하고 있다고 볼 수 없다.	민사소송법 제63조, 제72조	null	【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명 【피고, 피상고인】 대한민국 【독립당사자참가인, 상고인】 인천시 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 7. 2. 선고 67나1020, 1021 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 독립당사자 참가인 소송대리인의 상고이유 제2점을 본다. 기록에 의하여 원고의 피고에 대한 청구취지(원심 1971.5.28 제32차 변론기일에서 진술한 같은달 10자와 같은달 17자 청구취지 정정신청서의 내용에 의한다)를 보면 피고는 원고등에게 대하여 인천시 송림동8의 19 임야 2,354평 중 (가)(나)표시부분 1,054평을 분할 인도하고 동 토지에 대한 소유권 이전등기절차를 이행하라, 위 분할인도 불능시에는 토지전부를 경매하여 그 대금에서 경매비용을 공제한 금액중 원피고간 공유지분 비율로 배당할것을 명한다 라는 것이고 독립당사자 참가인(이하 참가인으로 약칭한다)의 원고와 피고에 대한 참가취지는 민사소송법 제72조에 규정한 참가로서 위 임야2,354평중(가)부분 지적부상 8의 48 전 329평, (나)부분 지적부상8의49 전 402평, (다)부분 지적부상 8의50 전 553평, (라)부분 지적부상 8의51 전 11평은 참가인의 소유임을 확인한다는 것이며, 원심은 이 사건 임야2,354평은 원고들이 2,354분의 1,054, 피고가 2,354분의15 참가인이 2,354분의 1,285의 3인 공유라는 사실을 확정하고 원고의 공유물 분할 청구는 공유자간에 합일적으로 확정되어야 할 필요적 공동소송이고 이 사건에 있어서 참가인은 적극적으로 분할청구를 하여오지는 않았으나 이 소송이 필요적 공동소송인 점에 비추어 독립당사자참가는 이 사건 분할소송에 있어서 피고의 지위도 같이 갖는것이라고 판단하여 원고의 이 사건 공유물 분할청구를 적법한 것으로 설시하였다. 그러나 참가인의 이 사건 참가는 어디까지나 민사소송법 제72조의 규정에 의한 참가소송이고 원고와 피고의 공동소송인으로서 참가한 것으로 볼 아무런 자료가 없으므로 참가인이 피고의 지위를 겸하고 있다고 판단한 것은 적어도 참가소송에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이고 논지는 이유있다. 그러므로 다른 상고논지에 대한 설명을 생략하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 방순원 나항윤 한봉세
156,859	상관살해,살인,살인미수	71도1710	19,711,115	선고	대법원	형사	판결	법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 감면의 이유되는 사실의 진술을 판단하지 않았음은 판단유탈의 위법이 있다.	피고인이 음주만취된 후 부당한 이행과 신체에 속박을 받아 극도로 격분한 상태에서 본건 범행에 이르렀다고 주장하였다면 이는 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 감면의 이유가 되는 사실을 진술하였다 할 것이므로 이 주장사실을 사실오인의 취지로 오해한 원심판단은 판단유세의 위법이 있다.	형사소송법 제323조 제2항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 주월사 보통군법, 제2심 국방부고등군법 1970. 11. 16. 선고 70국고항55 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 국방부고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인 변호사 양상일의 상고 이유를 판단한다. 피고인의 변호인 양상일의 항소 이유서(기록 70면) 기재에 의하면 피고인이 음주 만취된 후 부당한 폭행과 신체의 속박을 받아 극도로 격분한 상태에서 본건 범행에 이르렀으므로, 피고인은 범행당시 심신상실 내지심신박약 상태에 있었다 할 것이라고 주장하여 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 감면의 이유가 되는 사실을 진술하였음이 엿보이는데도 불구하고 원판결은 위 주장을 사실 오인의 취지로 오해하여 위 주장에 대한 판단을 하지 않았음은 판단 유탈의 위법이 있다할 것이니, 이는 판결 결과에 영향을 미칠수 있다 할 것이므로, 논지는 이유 있고 원판결은 이점에 있어서 파기를 면하지 못한다 할것이다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 군법회의법 제439조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 나항윤 유재방 한봉세
156,908	소유권이전등기말소	71다1983	19,711,115	선고	대법원	민사	판결	혼인신고가 위법하여 무효인 경우에도 무효인 혼인중 출생한 자를 그 호적에 출생신고하여 등재한 이상 그 자에 대한 인지의 효력이 있다	혼인신고가 위법하여 무효인 경우에도 무효한 혼인중 출생한 자를 그 호 적에 출생신고하여 등재한 이상 그 자에 대한 인지의 효력이 있다.	민법 제855조	null	【원고, 피상고인】【원고보조참가인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 29. 선고 71나320 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 소외 1은 1948.1.15 소외 2와 혼인하고 1950.10.25 같은 소외인이 사망하자 호적상 망 소외 2의 처로 등재되어 있는 채로 소외 3과 재혼하고 1945.5.2 소외 3 원적지인 황해도에서 혼인신고한 양으로하여 1959. 8.28 소외 3의 호적에 그 처로서 취적하고 이에 동거하면서 그 사이에 1959.3.16에 원고 2, 1961.9.22 원고 1을 출산하여 소외 3은 1959.8.28 원고 2 을 1961.12.29 원고 1을 각 출생신고하여 그 호적에 그 자로서 등재케 하였다는 것이다. 그렇다면 소외 3과 소외 1 간에는 혼인의 효력이 생길 수 없어서 무효이나 원적지가 미수복지구에 있는 소외 3의 취적은 적법하다 할 것이니 그가 혼인의 소외 1과의 사이에 출생한 위 원고 2명을 출생신고하여 호적에 등재한 이상 적어도 위 원고 2명을 인지한 효력은 생긴다고 할것이므로 이와같은 취지의 원심판결이유는 정당하고 반대의 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 원심판결이유를 보면 원심은 이사건 임야는 원래 1918. 4. 30. 국가소유로 사정받은것을 1929. 8. 10. 망 이민중이가 이를 취득하여 1948. 3. 10. 같은 망인명의로 소유권 보존등기를 경료한 같은 망인 개인 소유이었는대 6. 25. 사변으로 등기부가 소실되자 피고 종중에게 아무런 권원없이 임야대장상의 소유명의를 피고종중으로 변경하고 이를 기초로하여 1965. 6. 23. 피고종중명의로 소유권 보존등기를 하였다는 사실을 인정하였다, 기록에 의하여 보면 원심의 증거취사와 사실인정 과정에는 아무런 위법이 없다. 같은 상고이유 제3점을 본다. 소론 을제6호증, 을제21호증의 내용을 보면 전주이씨 종중대표 김호중 명의로 김포군 양동면 신정리(현 영등포구 신정동 (소재 분묘에 대한 위토인정신청을 하여 위토대장에 등재된 것으로서 설사 논지에서 주장하는 대로 도합 13필지의 전이 망 김민중명의로 등기되었다가 그중 7필지는 1948. 4. 21. 망인이 종중명의로 이전등기를 하였고 나머지는 종중에서 그명의로 보존등기를 하였다고 하여서 이사건 임야가 망 이민중 개인토지가 아니라는 반증이 될수없으며 을제7호증, 을제11호증 역시 이사건 임야가 피고 종중의 소유인것을 망 이민중에게 명의신탁한 것이라는 자료로 하기로는 미흡함이 기록에 의하여 분명하므로 이러한 증거에 대한 판단을 하지 않었다고 하여 위법이라고 할수없다. 같은 상고이유 제4점을 본다. 기록에 의하여 보면 원심은 원심증인 장완식의 증언중 같은 증인이 이사건 임야를 개간하여 400평과 195평 두필지를 경작하면서 피고 종중 묘직이에게 도조를 납부하였다는 진술부분을 배척한 취지인바 같은 증인의 증언에 의하면 경작하고 있는 토지가 농지개혁 시행전부터 전으로 개간한 피고종중의 위토인대 위토인허신청에도 빠지고 농지개혁법에 따른 분배도 되지 않었으며 같은 증인의 생각으로 피고 종중소유로 안다고 되어 있어서 원심이 같은 증인의 증언을 배척하고 현장검증과 감정을 실시하지 않었다고 하여 심리미진이라고 할수없다. 같은 상고이유 제5점을 본다. 기록에 의하여 소론 을제4,5호증의 내용을 보면 원고 이상언과 원고보조참가인 이순애가 이사건 임야가 피고 종중소유라고 인정한다는 취지의 의사표시를 한 사실은 이를 인정할수 있으나 이사건 토지에 관한 피고종중명의의 보존등기가 무효임을 알고 이를 인정한 증거가 없을뿐 아니라 피고종중 소유인줄 잘못 알고 착오에 의하여 인정한것이므로 무효행위의 추인이라고 볼수없다는 원심판시이유는 정당하며 원고 이상언과 원고 보조참가인 이순애는 피고 종중에 대하여 위 피고 종중재산이라고 인정한 의사표시를 착오에 의한 것이라고 하여 적법히 취소된 것이라고 판시한 원심조처에 기록상 아무런 위법이나 착오행위의 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 방순원 나항윤 한봉세
208,128	건물철거등	71다1934	19,711,115	선고	대법원	민사	판결	가. 주장과 제출증거내용과의 모순이 있을 경우 이를 지적하고 시정을 촉구할 석명의무가 있다. 나. 목조건물은 민법 제651조 제1항 본문 중 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물로 볼 수 없다.	주장과 제출증거 내용과의 모순이 있을 경우 이를 지적하고 시정을 촉구할 석명의무가 있다.	민사소송법 제393조, 제126조, 민법 제651조 제1항	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 7. 15. 선고 70나1281 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 상고논지에 지적하는 피고의 준비서면 기재에 의하면 소외 1이 사망한 것은 1942.1.8이라 하였고, 소외 2는 전 종약장 소외 1 사망후 15년간 종약장으로 있다가 10여년전에 사망하였다고 되어 있어 소외 2의 사망시기는 소외 1이 사망한 1942부터 15년후인 1957년경으로 계산이 되는 것은 상고논지에 지적하는 바와 같다. 기록에 의하면 피고가 소외 2의 대리인과 체결하였다는 본건 대지 임대차계약서 (을 제7호증)를 제출하였는바 동 서증기재에 의하면 그 작성일자가 1961. 3. 11로 되어 있음으로 동일자는 피고의 위 주장대로라면 소외 2가 이미 사망한 후의 날자임으로 원심으로서는 피고의 주장과 제출증거 내용과의 모순을 지적하여 그 시정을 촉구할 석명의무가 있다 할것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하였음은 석명의무를 다하지 아니한 위법이 있다 할것이다. 상고논지는 이유있다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 민법 제651조 제1항 본문에 "석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차……의 경우를 제한 외에는 임대차의 존속기간은 20년을 넘지 못한다"고 규정하고 있는 바 석조, 석회조, 연와조와 유사한 견고한 건물이라 함은 건물의 소재가 석조, 석회조, 연와조와 유사한 재료로서 건축된 견고한 건물이라는 취지로 해석할 것이고 건물의 소재가 석조, 석회조, 연와조와 유사한 것이 아닌 목조건물로서 장기간 존속할 수 있는 견고한 건물이이에 포함된다고 해석할 근거가 없는 바 원심은 본건 계쟁 건물이 비록 목조이지만 좋은 자료를 써서 잘 시공한 건물로서 견고하다는 이유로 민법 제651조제1항 본문의 석조, 석회조, 연와조와 유사한 견고한 건물이라고 해석하여 판단하였음은 위 법조를 잘못 해석한 위법이 있고 그 위법은 판결 결과에 영향이 있다 할것임으로 상고논지는 이유있다. 원판결을 위에 설시한 이유로 파기할것이고 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 방순원 유재방 한봉세
157,423	손해배상	71다1952	19,711,115	선고	대법원	민사	판결	국가 배상법상의 손해배상청구에 있어 공동피해자는 따로 따로 동법 제9조 소정의 절차를 밟아야 한다.	본법상의 손해배상청구에 있어 공동피해자는 따로 따로 본조 소정의 절차를 밟아야 한다.	국가배상법 제9조	null	【원고, 상고인】 주식회사 전북운수사 【원고, 피상고인】【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고등 1971. 7. 21. 선고 70나338 판결 【주 문】 원고 주식회사 전북운수사와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 주식회사 전북운수사 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 기록에 의하여 같은원고의 청구원인을 보면 피고예하 이리전신전화건설국이 설치한 지하 케불선의 맨홀의 관리를 소홀하게 하므로써 발생한 손해의 배상을 청구하는 것임이 분명하여 국가배상법 제5조 소정의 책임을 묻는것이므로 그 영조물을 관리하는 기관이 공권력을 행사하는 기관인 여부에 관계없이 같은법의 적용을 받는다고 할것이니 원심이 국가배상법의 적용이 있다고 판시한 조처는 정당하고 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 이 사건에 있어서 원고 주식회사 전북운수사(이하 원고 회사로 약칭한다)와 원고 2등의 청구원인을 보면 원고회사 소속 화물차가 이삿짐을 싣고운행중 피고예하 이리전신전화건설국의 공영물 설치를 잘못한 탓으로 원고회사 소속화물차가 고장을 일으켜원고 백종운의 집을 들어받아 이를 파괴하고 같은 원고에게 상처를 입히고 그 처 망 소외인을 사망케 하였다 하여 원고회사는 화물자동차의 수리비용과 취업손해금을 청구하고 원고 2등은 가옥파괴로 인한 손해와 망 소외인의 사망등으로 인한 손해금을 청구하는 것으로서 적어도 원고회사와 원고 2는 따로 따로 국가배상법 제9조 소정의 절차를 밟아야 된다 할것이므로 원심이 원고회사가 같은 절차를 밟지 않았다는 이유로써 소를 각하한 조처는 정당하며, 논지는 원고 백운종등이 같은 절차를 밟었으니 원고회사는 같은절차를 밟을 필요가 없다는 것이나 논지에서 들고있는 본원 1970.3.10. 선고 68다2198 판결은 적절하지 못한것으로 이유없다. 피고는 민사소송법 제397조 소정 기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하고 상고장에 상고이유의 기재가 없다. 이상의 이유에 인하여 원고 주식회사 전북운수사와 피고의 상고를 모두 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유재방(재판장) 방순원 나항윤 한봉세
156,841	건축법위반	71도1773	19,711,115	선고	대법원	형사	판결	제1심 판결 전부에 불복 항소하고 항소이유서에 그 일부에 대한 항소이유만을 주장한 경우 항소심은 나머지 부분에 대하여는 항소이유서를 법정기간내에 제출하지 아니한 사유를 판단하여야 하나 그에 대한 판단없이 항소이유에서 주장한 항소이유만을 판단하여도 판결의 결론에 영향없는 경우에는 가하다.	제1심판결전부에 대하여 불복항소하면서도 항소이유서에는 그중 일부에 대하여서만 항소이유의 기재가 있는 경우에는 항소심은 항소이유의 기재가 없는 나머지 부분에 대하여도 항소이유서가 제출되지 아니한 이유를 판단하여 항소기각하여야 할 것임에도 그에 대한 판단을 하지 아니하였음은 판단유탈의 잘못이 있다 할 것이나 항소이유서에 항소이유의 기재가 있는 부분마저 이유없어 항소기각을 선고한 이상 항소이유의 기재가 없는 부분에 대하여 원심이 판단하였다 하더라도 항소이유 없는 것으로 항소기가될 결론에 있어서 다르지 아니하므로 결국 판결결과에 영향이 없는 것이니 상고이유 없음에 돌아간다.	형사소송법 제364조 제1항, 형사소송법 제361조의4 제1항	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 6. 9. 선고 71노1240 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 부산지방 검찰청 검사 문종수의 상고 이유를 검토한다. 제1심 판결을 검토하면 피고인에 대한 본건 공소 사실중 피고인 이 본건주택에 관하여 당국의 허가없이 그중 안방과 마루 부분을 도견장용 물탱크와 검사대 등 부분으로 개축한 사실에 대하여 피고인을 벌금 20,000원에 처하고 피고인의 부산진구청장으로 부터 본건 주택건축허가를 받아 공사 시공함에있어 허가 내용과 달리 안방과 마루를 도견장용 물탱크와 검사대 등 공장으로변경 축조하였다는 사실(제1의 공소 사실)에 대하여는 무죄를 선고하였는바 검사는 위 판결에 대하여 전부 항소하였으나(항소장의 불복 있는 판결표시에일부 무죄도 기재되어 있음)검사는 항소 이유서에서 다만 유죄된 벌금 20,000원의 양형이 지나치게 가볍다는 사유만 기재하였음에 그치고 무죄 부분에 대한 아무런 언급이 없는바, 원심으로서는 무죄 부분에 대한 항소이유서를 법정기간내에 제출하지 아니한 사유를 판단하여 양형부당이 없다는 이유와 아울러 항소기각하였어야 옳았을 것이었는데 원심은 양형의 점만을 판단 하였음은 판단을 유탈한 잘못이 있다 할 것이다. 그러나 그 점에 대하여 원심이 판단하였다 하더라도 항소이유없는 것으로 항소기각될 결론에 있어서 다르지 아니하므로 이점에 대한 상고 논지는 결국 판결결과에 영향이 없는 것이어서 이유없음에 돌아간다. 그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 방순원 유재방 한봉세
233,729	행정처분(건축공사중지및불허가처분)취소청구사건	70구72	19,711,117	선고	대구고법	일반행정	특별부판결 : 상고	준공검사를 받기전에 임의로 건축물을 사용하였다는 이유로 공사중지를 명하거나 당초의 허가처분을 취소할 수 있는지 여부	준공검사를 받기전에 임의로 건축물을 사용하였다 하더라도 그 사유는 건축법 7조 4항에 위반되어 같은법 56조의2, 2호에 의하여 처벌을 받게 됨은 별문제로 하고, 그 사유로써 기히 건축중인 2층부분의 공사중지를 명하거나 당초의 허가처분을 취소할 사유는 될 수 없다.	건축법 제7조, 제56조의2	1972.6.13. 선고 71누204 판결	【원 고】 원고 【피 고】 부산시장 【주 문】 피고가 원고에 대하여, 1970.6.29.자로 부건도 제794호(68.12.7.)로 허가한 바 있는 부산시 부산진구 (주소 생략) 선 복개상의 2층 점포 신축공사에 관하여 공사중지를 명한 처분 및 1970.7.9.자로 위 건축국가중 에이(A) 동 2층부분에 대하여 한 건축허가취소처분과 동 취소부분을 1970.7.18.까지 자진 철거하라는 처분은 모두 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 부산시 부산진구 (주소 생략) 선 부전천 복개상 394.9평 지상에 소외 1이 피고로부터 건축허가를 받아 건축중 그 권리가 소외 2에게 양도되고 다시 원고가 1968.6.5.에 이를 양도받아 원고명의로 1968.8.26. 피고로부터 위의 건축허가를 기초로 하여 허가번호 573호로서 위 지상에 2층 건물 3동을 건축키로 하는 내용의 설계변경 건축허가를 받고 재차 1968.12.7.에 피고로부터 허가번호 794호로서 설계변경 건축허가를 받아 원고가 위 3동 건물중 비. 씨(B. C) 2동의 건축을 완료하고 에이(A)동 1층부분의 공사도 완료되어 그 나머지 부분인 에이(A)동 2층 공사를 시공하던중 피고가 주문기재와 같은 공사중지명령, 에이(A)동 2층부분에 대한 건축허가취소 및 자진철거명령을 한 사실 및 피고가 위 처분을 하게된 것은 ① 에이(A)동 1층부분에 대하여 준공검사전에 건축물을 사용하였고 ② 건축허가시 준공예정일이 1969.6.14.임에도 불구하고 그 기일이 경과하였고 허가일로부터 6월이내에 준공될 가망이 없다고 인정되며 ③ 위 건축물의 부지인 복개에 하자가 있어 건축물이 도괴될 염려가 있다는 이유인 점은 당사자 간에 다툼이 없으므로, 먼저 위 행정처분을 하게된 사유에 관하여 순차적으로 살펴보면, ① 가사 피고주장과 같이 원고가 위 1층부분에 대하여 준공검사를 받기전에 임의로 건축물을 사용하였다 하더라도 그 사유는 건축법 제7조 제4항에 위반되어 같은법 제56조의2 제1항 제2호에 의하여 처벌을 받게됨은 별문제로 하고 그 사유로서 기히 건축중인 2층부분의 공사중지를 명하거나 당초의 허가처분을 취소할 사유는 될 수 없다고 볼 것이며, ② 건축법 제42조 제1항 제4호에 규정된 건축허가의 취소 내지 공사중지명령의 사유는 건축허가를 받은 날로부터 6월이내에 착공하지 아니하거나 기히 착공하였다 하더라도 장차 준공될 가망이 없는 경우를 말하는 것이고 반드시 허가일자나 착공일자부터 6월이내에 준공하여야 할 것을 규정한 취지가 아닐 뿐 아니라, 원고가 제출한 갑 2호증의 기재에 의하더라도 1970.7.2.자 현재(준공예정일은 1970.6.14.이다)의 건축상태는 위 1층 건물은 완공되고 2층 건물은 전체의 15푼 정도의 공사가 시행되어 있었는데 그시 원고가 준공을 위하여 공사를 계속하고 있었던 사실이 명백하므로 장래 2층 부분이 준공될 가능성이 없었다고는 도저히 수긍할 수 없는 것이므로 위의 사유 역시 본건 처분의 정당한 사유가 될 수 없다고 볼 것이며, ③ 위 건축물의 부지인 하천상의 복개에 하자가 있어 2층부분을 건축한다면 건축물이 되고될 염려가 있다는 점에 대하여는 이에 부합하는 듯한 을 1,2,4,5호증의 기재부분과 감정인 도영주의 감정결과는 이와 취지를 달리하는 감정인 소외 3, 소외 4의 감정결과에 비추어 믿을 수 없고 을 6호증의 기재는 원고주장 사실을 입증할 자료가 되지 못하고 타에 아무런 입증이 없으므로 피고가 위의 사유로서 건축법 제42조 제1항 제2호에 해당한다고 하여 본건 처분을 한 사실 역시 위법 부당하다 할 것이다. 피고는, 위의 하천부지상의 복개는 건축법 제9조의 규정에 대지가 아니므로 그 복개상에 위의 건축허가를 한 것은 피고가 착오에 의하여 한 것으로서 당연무효이며, 또 원고가 하천법에 의하여 위 건물의 부지를 점용할 수 있는 기간은 1973.12.12.까지이므로 이에 대하여 가설건축물 건축허가를 하지 아니하고 본건물의 건축허가를 한 당초의 허가처분을 하자있는 행정처분이므로 피고가 본건 처분을 하게된 것은 정당하다고 주장하고 있으나 건축법 제9조 소정의 대지는 지적법상의 지목인 대지만을 지칭할 것이 아니고 건물의 부지전반에 대한 안전도를 규정한 것에 불과하며, 같은법 47조의 가설건축물에 관한 규정에 의하여도 본건과 같은 하천부지의 복개상에는 가설건축물만을 건축허가할 수 있다고 해석되지 아니할 뿐 아니라, 성립에 다툼이 없는 갑 4호증의 기재중 건축허가처분의 부관에 의하면 피고가 위의 건축허가를 함에 있어서 원고의 하천부지점용 및 공작물설치허가기간이 완료될 때는 피고의 자비로서 위 건축물을 자진 철거하도록 되어 있으므로 피고의 위 건축허가처분이 당연무효이거나 하자있는 처분으로서 취소되어야 할 처분이라고는 인정할 수 없다. 따라서 원고의 본소 청구는 정당하여 이를 인용하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
72,916	행정처분취소청구사건	71구6	19,711,117	선고	대구고법	세무	특별부판결 : 상고	모법에 근거없이 제정된 시행령 규정의 효력	정부가 추계결정한 법인의 소득금액과 법인이 신고한 소득금액과의 차액에 대하여 법인대표자에 대한 상여로 본 근거규정인 법인세법시행령의 규정은 법인세법에 동 근거규정이 제정되기 이전에 있어선 동법에 아무런 근거규정이 없이 제정된 것으로서 이는 조세법률주의에 위배되는 무효의 규정이다.	법인세법시행령 제83조 , 법인세법 제33조	null	【원 고】 정대용 【피 고】 대구 중부세무서장 【주 문】 (1) 피고가 1970.9.14.자로 원고에게 부과한 (ㄱ) 1964년도 2,3,4기 수시분 을종근로소득세 합계 금 928,299원 (ㄴ) 1965년도 1,2,3,4기 수시분 같은세 합계 금 328,846원, (ㄷ) 1966년도 1기 수시분 같은세 금 6,471원, (ㄹ) 1968년도 2,3,4기 수시분 같은세 합계 금 16,044원의 각 과세처분을 취소한다. (2) 원고의 그 나머지 청구를 기각한다. (3) 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문 (1)항의 피고가 1970.9.14.자로 원고에게 부과한 1969년도 1기 수시분 을종근로소득세 돈 5,348원의 과세처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 소외 대구북부세무서장이 대구시 북구 칠성동 1가 276 소재 소외 대구청과주식회사의 1964-1969년도분 소득에 대한 법인세과세표준을 정부 추계결정하고 그 추계결정금액과 이보다 적은 위 소외회사의 신고금액과의 차액인 청구취지기재 금액에 대하여 구법인세법시행령(1967.12.30. 공포, 대통령령 제3319호, 1968.1.1. 시행) 83조 2항 2호 "다"의 규정을 적용, 이를 위 소외회사의 대표자인 원고 개인에 대한 상여로 보고 이 상여에 대한 갑종근로소득세를 원천징수의무자인 위 소외회사로부터 징수하려다가 위 법인이 징수할 세액을 징수하지 아니하고 소재 불명되고 또 재산이 없다하여 결손처분하고 그 법인에서 받은 실수익자인 원고 주소지 관할 피고에게 과세자료를 통보함으로서 피고가 구소득세법(법률 제1719호) 5조 4호와 같은법 (법률 제2051호) 4조 4호 "라"에 의거 원고에게 청구취지기재와 같이 을종근로소득세로 경정 과세처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 그러나 법인세법(1968.12.17. 공포 법률 제2050호) 33조 4항(이 조항은 그후 1969.7.31. 공포 법률 제2125호로서 같은법 33조 5항으로 변경되어 현재에 이른다)의 규정이 시행된 1969.1.1. 이전에 있어선 정부가 법인세의 과세를 위하여 법인소득을 추계결정할 경우 그 추계금액과 이보다 적은 법인의 신고금액과의 차액을 당해 법인의 대표자 개인에 대한 상여로 보고 처리할 수 있다는 명령을 제정할 수 있는 법률상의 근거는 없는 바인 즉(피고는 법인세법 20조 1항에 근거를 둔 듯이 주장하나 채용할 수 없다) 피고가 한 본건 과세처분의 전제가 되는 위 소외회사 대표자인 원고 개인에의 소득인정 즉 상여로 간주한 근거로 삼은 위 법인세법시행령 83조 2항 2호 "다"의 규정은 적어도 1969.1.1. 이전에 있어선 법인세법에 아무런 근거없이 제정된 것으로서 이는 조세법률주의에 위배되는 무효인 조문이었다 할 것이고, 따라서 피고가 1969.1.1. 이전에 이미 사업년도가 종료된 위 소외회사의 사업년도분의 법인소득을 정부추계 결정함에 있어서 위 법인세법시행령 83조 2항 2호 "다"의 규정에 의거 그 회사가 신고한 소득금액과 정부추계결정금액과의 차액을 신고회사의 대표자인 원고개인에 대한 상여로 보고 이를 전제로 한 본건 과세처분 부분 또한 무효라 할 것이고, 다만 1969년도 1기 수시분 과세처분에 한하여 적법하다 하겠다. 그렇다면 위 무효인 부분에 대하여 그 무효확인을 구하는 뜻에서 취소를 구하는 취지로 보아지는 원고의 본소 청구부분을 이유있어 들어주고 그 나머지 청구는 받아주지 아니할 것이고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 14조, 민사소송법 89조, 92조 단서에 따라 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
72,889	살인,사체은익피고사건	71노773	19,711,122	선고	서울고법	형사	제1형사부판결 : 상고	사체의 소재발견을 심히 곤란하게 한 경우의 죄책	사체의 소재발견을 심히 곤란하게 한 행위는 이를 사체은닉죄로 의율할 것이지 사체유기죄로 문의 할 것은 아니다.	형법 제161조	null	【피 고 인】 장영하 외 1인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 대전지방법원 홍성지원(71고합45 판결) 【주 문】 (1) 원심판결중 피고인 이상본에 대한 부분을 파기한다. 피고인 이상본을 징역 12년에 처한다. 원심판결선고전 구금일수중 140일을 위 본형에 산입한다. (2) 피고인 장영화의 항소를 기각한다. 【이 유】 (1) 이건 피고인 이상본에 대한 검사의 항소이유의 요지는, 피고인은 범행동기에 참작할만한 점이 없고 그 수단이 극히 잔인할뿐더러 범행사실을 부인하는등 개전의 정을 찾을 수 없으므로 피고인을 극형에 처함이 마땅하거늘 원심은 지나치게 가볍게 형을 양정하였다고 함에 있고 (2) 피고인들 변호인 및 피고인들의 항소이유의 요지는, 첫째로 피고인 장영화의 경우는 이건 피해자 이성희와 절벽에서 채무변제독촉관계로 서로 시비를 벌리다가 피해자의 실족으로 절명케 된 것이지 피고인이 동인을 추락시킨 바 없으며 또 피고인 이상본의 경우에는 상피고인과 공모하여 이건 살인 범행에 가공한 바 없으며 상피고인의 권유에 못이겨 피해자의 시체를 은익하였을 뿐으로 원심은 아무런 증거없이 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미쳤다고 함에 있고, 둘째로 원심은 피고인들에 대하여 피고인들의 피해자의 사체매장을 사체은닉죄로 처단하였는 바 이것이 피고인들의 살인형적을 은폐하기 위한 것이라면 사체유기죄가 될지언정 사체은익죄를 구성할 수 없다 할 것인 즉 원심은 사체은익죄의 법리를 오해하였다고 함에 있고, 셋째로 설사 그렇지 않다 하더라도 피고인등은 소년이며 이건 범행이 피고인 장영화에 대한 피해자의 채무변제 독촉에 격분의 소치이고 피고인 이상본은 하등 이해관계없이 친구의 범행을 방조한데 불과하고 그 밖의 범정으로 보아도 피고인들에 대한 원심의 양형이 과중하다고 함에 있다. (3) 그러므로 먼저 채증법칙 위배 내지 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러가지 증거들을 기록과 대조하여 검토하니 원심이 판시한 바와 같이 피고인들은 서로 공모하여 판시 범죄행위를 한 사실은 인정하기에 넉넉하며 달리 원심의 사실확정 과정에 있어서 아무런 위법을 찾을 수 없으니 이점에 관한 논지는 그 이유없고 다음 피고인 변호인의 법리오해의 주장에 관하여 살피건대, 우리 형법 161조는 일본 형법과 달리 사체의 유기죄이외 은익죄를 따로 규정하여 놓고 있는 바 원판시 사실과 같이 사체의 소재의 발견을 심히 곤란하게 한 행위는 이를 사체은익죄로 의률한 것이고 사체유기죄로 문의할 성질의 것이 아니므로 이와 반대되는 견해로서 원판결의 논지는 그 이유없어 받아들일 수 없으며, 나아가 피고인 장영화의 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 기록상 나타난 바 피해자에 대한 채무관계를 살인으로서 청산한 점 또 피해자와는 아무런 이해관계도 없는 상피고인을 억지로 친구 의리에 호소하여 이건 범행에 끌어 들여 가공케 한 점, 그리고 범행의 방법 및 수단과 범행후의 정황 등 개전의 정이 추호도 발견되지 않는 점등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정에 인명경시의 사상이 사회에 미치는 영향 따위로 미루어 원심이 생명을 단절하는 형으로 양정한 것이 적절하였음을 인정할 수 있고 달리 피고인을 관대히 처단하여야 할 자료가 없으니 논지는 그 이유없다 할 것이고, 다음 피고인 이상본과 동 피고인에 대한 검사의 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 기록상 나타난 바 상피고인 장영화로부터 피해자를 살해함에 협조요청을 받고 처음 이를 거절하였으나 동인의 결의가 움직일 수 없는 것을 알고 친구간에 의리에 이끌려 불가피 협조에 응락 이건 범행에 가공한 경위, 피고인의 이건 범행에 가공의 정도가 피고인의 년령 등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정으로 미루어 피고인에 대한 원심의 형의 양정은 지나치게 무겁게 보여지므로 이 점을 논란하는 피고인과 변호인의 논지는 받아들이고 또 검사의 논지는 그 이유없어 배척한다. 따라서 피고인 장영화의 항소는 그 이유없어 형사소송법 364조 4항에 의하여 이를 기각하기로 하고 피고인 이상본의 항소는 그 이유있어서 같은법 364조 6항에 의하여 원심판결중 동 피고인에 대한 부분을 파기하고 당원은 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 당원이 판시하는 피고인 이상본의 범죄사실 및 증거관계는 원심판시의 그것과 같으므로 형사소송법 369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추어 보건대, 피고인의 판시소위중 판시 제1의 (1)소위는 형법 350조 1항, 30조에 판시 제1의 (2)소위는 같은법 161조 1항, 30조에 각 해당하는 바 판시 제1의 소위에 대한 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인의 위 두죄는 같은법 37조 전단의 경합범이므로 같은법 38조 1항 2호, 50조에 의하여 형이 중한 살인죄에 정한 형에 경합가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 12년에 처하여 같은법 57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 140일을 위 본형에 산입하기로 한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 한만춘(재판장) 김형기 이시윤
217,405	업무상횡령(예비적문서은익)	71도1576	19,711,123	선고	대법원	형사	판결	회사의 경리사무 처리상 필요불가결한 매출계산서, 매출명세서등의 반환을 거부함으로써 그 문서들을 일시적으로 그와 같은 용도에 사용할 수 없게 하는 것도 그 문서의 효용을 해한 경우에 해당한다.	회사의 경리사무 처리상 필요불가결한 매출계산서, 매출명세서 등의 반환을 거부함으로써 그 문서들을 일시적으로 그와 같은 용도에 사용할 수 없게 하는 것도 그 문서의 효용을 해한 경우에 해당한다.	형법 제366조	null	【피고인, 상고인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 7. 22. 선고 71노1606 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 살피건대, 검사의 예비적 공소사실에 의하여서의 원심이 유지한 제1심판결 적시의 범죄사실에 의하면 피고인은 1970.5.28부터 같은 해 9.26까지 사이에 피해자 공소외인이 경영하는 ○○공업사 총무부장으로 종사한 자인바 1970.9.10경 공소외인에게 봉급 인상을 요구하는 한편 후일에 위 공업사의 탈세사실을 고발하겠다는 구실로 위 공업사에 비치된 공소외인 소유의 문서인 매출계산서 100매 철 21권(1970.6.15 경부터 같은 해 8월까지) 및 매출명세서 17장을 피고인의집에 반출한 후 은익하였다는 것이며, 그 적용 법조는 형법 제366조임이 명백하다. 형법 제366조에 의하면 타인의 재물 또는 문서를 손괴 또는 은익기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 1만 5천환 이하의 벌금에 처한다고 규정하였다. 위에서 말하는 "효용을 해한다"라고 함은 사실상으로나 감정상으로 그 물건의 본래의 사용 목적에 공할 수 없게 하는 상태로 만드는 것은 물론 일시 그것을 이용할 수 없는 상태로 만드는 것도 역시 "효용을 해한 것"에 해당된다고 해석하여야 할 것인바 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면 피고인이 그 반환을 거부한 매출계산서는 위의 공업사에서 판매, 수금, 결산 등 경리관계를 위하여 불가결한 서류라는 것이므로 위의 매출계산서 100매철 21권들을 피고인이 정당한 이유 없이 그 반환을 거부한 것이 상고 논지에 의하여도 명백한 이상 피고인은 피해자 공소외인이 경영하는 ○○공업사에서 물품의 판매, 수금, 결산 등 경리 관계를 위하여 불가결한 위의 서류의 반환을 거부하므로서 위 서류를 위와 같은 용도에 일시나마 사용할 수 없는 상태로 만든 것임이 명백하므로 피고인의 위 문서점유의 개시가 침탈이 아니고, 그 문서의 소재도 그 피해자가 잘 알고 있다 운운의 주장만으로서 원판결을 비난하는 논지는 이유없고 피고인이 위와 같은 서류의 반환을 거부하므로서 위와 같은 용도에 사용할 수 없는 상태를 만든 이상 원심이 형법 제366조의 기수로 처단하였음에 위법이 있다할 수 없으며, 그 외에 소론과 같은 은익의 개념을 오해한 위법이 있다고도 할 수 없으므로 상고이유 논지는 어느 것이나 채용하기 어렵다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 민문기
188,840	특정범죄가중처벌등에관한법률위반,뇌물공여,횡령	71도1786	19,711,123	선고	대법원	형사	판결	형법 제133조에서 인용한 형법 제129조 내지 제132조에서 말하는 공무원이란 말중에는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항에서 인용한 형법 제129조 내지 제132조에서 말하는 정부관리 기업체의 간부직원이 끼어 있는그 법조문을 전제로 하고있다 할 것이므로 정부관리 기업체의 간부직원에게 뇌물을 공여하였다면 이는 공무원에게 뇌물을 공여한 경우와 같이 뇌물공여죄가 성립한다고 보아야 한다.	형법 제133조에서 인용한 형법 제129조 내지 제132조에서 말하는 공무원이란 말 중에는 본조 제1항에서 인용한 형법 제129조 내지 제132조에서 말하는 정부관리기업체의 간부직원이 끼어 있는 그 법조문을 전제로 하고 있다 할 것이므로 정부관리기업체의 간부직원에게 뇌물을 공여하였다면 이는 공무원에게 뇌물을 공여한 경우와 같이 뇌물공여죄가 성립한다고 보아야 한다.	특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항, 특정범죄가중처벌등에관한법률시행령 제2조제3조, 형법 제133조	null	【피고인, 상고인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1971. 8. 26. 선고 70노253 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 (1) 먼저 검사의 상고 이유를 보건대, 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제4조 제1항에 의하면 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 정부관리기업체의 간부직원은 이를 공무원으로 본다라고 규정하고 있다. 그 취지는 건전한 사회 질서를 유지하기 위하여 정부관리기업체의 간부 직원만은 공무원과 같이 보고 그 뇌물수수 행위에 국한해서는 이를 공무원과같이 처벌하자는데 있다할 것이므로, 위 형법 제129조 내지 제132조에서 말하는 공무원이란 말 중에는 정부관리기업체의 간부 직원도 포함되어 있다할 것이고, 따라서 뇌물 전달죄를 규정한 형법 제133조에서 인용한 형법 제129조 내지 제132조란 법문 역시 위 정부관리 기업체의 간부직원이 끼어 있는 그법조문을 전제로 하고 있다할 것이므로, 정부관리 기업체의 간부 직원에게 뇌물을 공여하였다면 이는 공무원에게 뇌물을 공여한 경우와 같이 뇌물공여죄가 성립한다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 원심이 중소기업은행 ○○지점 당좌 담당대리로서 정부관리 기업체의 간부직원에 해당한 원심 상피고인에게 금 250만원의 당좌 대월청탁을 하고, 그 사례조로서 본건 5만원짜리 수표 한장을 교부한 피고인의 행위에 대해서 뇌물공여죄가 성립하지 않는다고 단정한 것은 법령을 오해한 위법이 있다할 것이므로, 논지는 이유있다고 본다. (2) 다음 피고인의 상고 이유를 보건대, 논지는 원심이 인정한 본건 계돈 횡령 사실을 부인하고 사실오인을 지적함에 귀착하여 적법한 상고 이유가 되지 않으나, 본건 횡령죄와 앞에서본 뇌물공여 죄와는 경합범의 관계에 있어 동시에 처단 하여야 할 것이므로, 뇌물공여죄의 부분이 이미 파기된 이상 위 횡령죄의 부분도 같이 파기 하기로 한다. 이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 사광욱 홍남표 양병호
188,837	공작물철거등	71다2091	19,711,123	선고	대법원	민사	판결	감정의 결과는 법관이 사실 인정에 관하여 특별한 지식 경험 있는 자의 지식 경험을 이용하는 데 불과한 것이므로 동일한 사실에 관하여 상반되는 수개의 감정결과 중 하나에 의거하여 사실을 인정하여도 채증법칙에 위배되지 않는 한 적법하다.	감정의 결과는 법관이 사실 인정에 관하여 특별한 지식 경험 있는 자의 지식 경험을 이용하는 데 불과한 것이므로 동일한 사실에 관하여 상반되는 수개의 감정결과 중 하나에 의거하여 사실을 인정하여도 채증법칙에 위배되지 않는 한 적법하다.	민사소송법 제305조, 제187조	null	【원고, 피상고인】 최재승 【피고, 상고인】 정의석 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 8. 19. 선고 70나816 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 원심은 갑 제1.2호증의 기재에 원심 및 제1심의 검증의 결과와 감정인 문정환의 감정결과를 종합하여 피고 소유의 건물중 그 판시와 같은 내용의 연돌2개, 파이프 3개가 원고 소유대지에 침범하여 설치되고 스라브철근이 위 건물의 1층 내지 3층 벽에서 판시와 같은 층마다 침범한 것이 합계 133본이 돌출된 사실을 인정하였는 바, 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 그 기록에 의하여 검토하면 적법하고, 감정의 결과는 사실 인정에 관하여 특별한 지식과 경험을 요하는 경우에 법관이 그 특별한 지식 경험 있는 자의 지식 경험을 이용하는 데 불과한 것이므로 동일한 사실에 관하여 상반되는 수개의 감정결과가 있을 때에 법관이 그 하나에 의거하여 사실을 인정하였으면 그것이 경험칙 또는 논리법칙에 위배되지 않는 한 적법하다 할 것인바, 본건에 있어서 감정인 문정환을 감정인으로 정한것과 또 그 감정방법에 잘못이 있다 할수없고, 원심이 그 감정결과를 채택하고 감정인 이지옥의 감정결과와 동 이치욱 및 심성보의 합동감정결과를 배척한 조처에 경험칙이나 논리법칙을 어겨 채증법칙을 위배한 잘못은 없으므로 소론 논지는 원심의 정당한 조처를 비난하는데 불과하여 받아들일 수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
156,857	국가보안법위반,간첩,간첩방조	71도1548	19,711,123	선고	대법원	형사	판결	포괄일죄라도 그를 구성하는 개개의 사실이 공소장에 명시되어 있지 않은 이상 그 부분은 심판의 대상이 될 수 없다.	포괄일죄라도 그를 구성하는 개개의 사실이 공소장에 명시되어 있지 않은 이상 심판의 대상이 될 수 없다.	형사소송법 제254조	1962.5.24.선고 60비상2	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 22. 선고 71노277 판결 【주 문】 피고인 하사만의 상고를 기각한다. 피고인 권영희, 하귀임에 대한 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 하사만의 상고이유에 대하여, 논지는 결국 원심의 양형부당을 주장하는 것이나, 기록상 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유있다 할 수 없어, 논지 이유없다. 피고인 하사만의 변호인 변호사 양준모의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결 이유에 의하면, 원심은 그가 든 증거에 의하여 소론 원판시 제1의2 국가기밀탐지수집 기수사실을 적법히 확정한 다음, 이는 행위시법에 의하면 법률 제500호 국가보안법 제11조 제1항에, 재판시법에 의하면 법률 제549호 국가보안법 제3조 제1호에 각 해당하나 그 형이 같으므로, 형법 제1조 제1항에 따라 위 행위시법에 의할 것이라고 정당하게 판시하고 있으므로, 이에 소론 사실오인 또는 의율착오의 위법이 있다 할 수 없어, 논지 이유없고, 같은 상고이유 제2점에 대하여, 자백에 대한 보강증거로서는 직접 증거뿐만 아니라 상황증거도 증거능력이 있다 할 것인바, 원판결 증거설명에 의하면, 소론 기밀누설사실을 피고인의 자백과 기타 상황증거에 의하여 이를 인정한 판단취의 이므로, 이에 소론 채증법칙 위배의 위법이 있다 할수없어 논지 이유 없으며, 같은 상고이유 제3점에 대하여, 소론 피고인의 상고이유 제3점을 검토하여도, 원판시 제1의1 행위가 형법 제12조에 정한 강요된 행위였었다는 취의로 주장한 흔적을 찾아볼 수 없고, 소론 원판시 제1의 국가기밀탐지수집사실을 기수범으로 적법히 확정하고 있음이 전전단 설시와 같아 이에 중지미수를 논할 여지가 없다 할 것이므로, 원판결이 위 강요된 행위와 중지미수에 관한 판단을 명시하지 아니하였다고 하여, 이에 소론 이유불비의 위법이 있다 할수 없어, 논지 이유없다. 피고인 권영희, 하귀임의 변호인 김섭의 상고이유 제1점과 같은 변호인 오제도의 상고이유 제1,2점에 대하여, 원판결 이유중 피고인들에 대한 제1심 판결 파기이유와 원심 인정 사실 및적용법조를 종합 검토하면, 원심은 피고인들에게 대하여 그 판시 제2의1 (가)(나)(다)(라) 사실을 간첩방조의 포괄일죄의 공범으로, 제2의2 (가)(나)(다)(라) 사실을 다른 간첩방조의 포괄일죄의 공범으로 각 인정하여, 이 두 죄를 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 경합가중 처단한 취의로 볼 수 있는 바, 공소장 기재에 의하면, 위 인정사실중 피고인 2에 대하여는 제2의1 (가)후단 "여자용 쉐타 1매 구입제공" 사실과 제2의2 (라) 사실이, 피고인 3에 대하여는 제2의1 (나)(다)(라)사실과 제2의2 (나)(다)사실이 각 공소장에 명시되어 있지 아니함이 명백하다. 그런데, 법원의 심판범위는 공소장에 기재된 공소원인. 사실에 한한다고 해석하는 것이, 형사소송법 제254조 제5항, 제298조 제1항 소정의 법리라 한 것( 본원1962.5.24 선고 4293비상2 판결 참조)인 바, 원판시 설시와 같이 본건 공소 사실을 포괄일죄로본다 하더라도, 그를 구성하는 개개의 사실이 공소장에 명시되어 있지 않는이상, 그 부분은 심판의 대상이 될 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 피고인들에 대하여 위와 같이 공소장에 명시되어 있지 아니한 부분까지를 공소장 변경 절차를 밟음이 없이, 심판의 대상으로 삼아서 이를 심리 인정하였음은, 심판을 구하지 아니한 사실을 심판하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 논지 이유 있어, 피고인들에 대한 원판결은 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 파기를 면치 못할것이다. 따라서 형사소송법 제390조, 제397조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 주재황 민문기
156,905	손해배상	71다2050	19,711,123	선고	대법원	민사	판결	회계관계직원에 대한 무과실 책임은 감사원의 변상판정을 전제로한 공법상의 책임한계를 규율한 것으로 보아야 한다.	회계관계직원에 대한 본조 제2항과 물품관리법 제39조 제2항의 무과실책임은 감사원의 변상판정을 전제로 한 공법상의 책임한계를 규율한 것으로 보아야 하므로 감사원의 변상판정에 의하지 않고 민사상 소구하여 그 책임을 묻는 청구는 실당하다.	회계관계직원등의책임에관한법률 제4조 제2항, 물품관리법 제39조 제2항	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 27. 선고 70나2413 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 물품출납 공무원 또는 대리 물품출납 공무원으로서 그 보관에 속하는 물품을 망실함에 있어 선량한 관리자의 주의를 태만히 하지 아니한 증명을 하지 못하고 있는 피고 1, 2에 대하여 회계 관계직원등의 책임에 관한 법률 제4조2항물품관리법 제39조 2항에 의하여 그 물품 망실손해의 변상을 청구하고 있는 이 사건에 있어서 원심이 회계관계 직원등의 책임에 관한 법률 제5조제6조의 각 규정과 감사원법 제31조1항의 규정을 종합고찰하면 회계관계 직원에 대한, 물품관리법 제39조2항과 회계관계 직원등의 책임에 관한 법률 제4조2항 규정의 무과실책임은 어디까지나 감사원의 변상판정을 전제로 한 공법상의 책임한계를 규율한 것으로 보아야한다는 견해아래 위 피고들에 대하여 감사원의 변상판정에 의하지않고 민사상 소구하여 그 책임을 묻는 본건과 같은 청구를 하는것은 실당하다는 취지로써 원고의 본소청구를 배척하였음은 정당하고 소론이 지적하는바와 같은 법리오해의 위법있다고 볼수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 89조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍남표 김영세 양병호
156,855	장물취득,무고	71도1724	19,711,123	선고	대법원	형사	판결	단순한 채무 불이행만으로는 사기죄나 횡령죄가 성립되지 않는다.	자기소유의 고철과 석탄 및 주물공장을 이용하여 제품을 만들어 판매함으로써 그 매각대금으로 타인의 채무를 변제하기로 약정하였다면 그 매각대금으로 채무를 변제하지 아니하였다 하더라도 이는 단순한 채무불이행으로서 횡령죄나 사기죄를 구성하지 아니한다 할 것이다.	형법 제347조, 형법 제355조 제1항, 민법 제390조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 전주지방 1971. 8. 24. 선고 70노787 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결 적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면 원심이 본건 범죄사실을 인정하였음에 위법이 있음을 발견할 수 없고 원심이 적법이 인정한 사실에 의하면 피고인과 그 채무자인 공소외 인과의 사이에 공소외인은 자기 소유인 고철과 석탄 그 소유의 주물공장시설을 사용 또는 소비하여 제품을 만들어 판매하므로서 그 매각대금으로 피고인에게 대한 채무를 변제하기로 약정을 하였다는 것이므로 가사 공소외인이 그 제품을 판매하면서도 피고인에게 대한 채무를 변제하지 아니하였다 하여도 그와 같은 채무 불이행만으로서는 소론과 같은 범죄를 구성한다 할수 없을것이며, 소론과 같은 오인은 정당한 사유가 있는 경우에 해당된다 할수 없으므로 상고이유는 어느것이나 채용하기 어렵다 할것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 민문기
152,044	행정처분취소청구사건	71구21	19,711,124	선고	대구고법	일반행정	특별부판결 : 상고	매립연고자 재심청구에 대한 회시가 행정처분인지의 여부	건설부장관이 피고에게 명한 매립지 분양을 받기 위한 원고의 매립연고자 신고에 대하여 매립연고자로 인정되지 않는다는 피고의 통보를 받고 피고에 대하여 매립연고자 재심청구서를 제출하고 피고가 이에 대하여 재심의에 부할 수 없다고 회신한 것은 관념의 통지에 불과하고 항고소송의 대상인 행정처분이라고 할 수 없다.	행정소송법 제1조	null	【원 고】【피 고】 부산시장(소송대리인 변호사 한기준) 【변론종결】 1971. 11. 3. 【주 문】 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 (1) 피고가 1970. 11. 9.자로 별지목록기재 공유수면 매립지 2,624평3홉에 관한 원고의 매립연고자 재심청구를 기각한 행정처분을 취소한다. (2) 원고가 위 매립지를 분양받을 연고자임을 확인한다. (3) 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 소외 건설부장관이 1963. 7. 12. 피고에게 청구취지 기재 토지 2,624평3홉을 포함한 공유수면 매립가능면적 28,380평의 매립면허를 하고 동 면허부관 제10항에 본건 계쟁토지를 연고자에게 공사실비로 분양할 공법상의 의무를 명한 사실, 위 건설부장관이 1969. 2. 15. 피고에게 위 매립지에 대한 매립준공인가를 하고 동 인가부관 제5항에 본건 계쟁토지에 관한 분양자의 선정 분양가격의 결정등은 면허조건에 따라 처리는 피고가 전달해결할 것을 명한 사실, 피고가 위 매립지에 대한 매립준공인가의 법률효과로서 공유수면매립법 제14조에 의거 소유권을 취득하고 그 보존등기를 거친 사실, 피고가 1970. 11. 9.자 공문으로서 원고의 청구취지 (1)항 재심청구에 응할 수 없다는 회신을 한 사실등은 당사자간에 다툼이 없다. (1) 먼저 청구취지 (1)항 취소청구에 관하여, 원고는 주장하기를, 청구취지 기재 본건 계쟁지 2,624평3홉은 본래 공유수면이었던 것을 원고가 1950. 11. 15.부터 1957. 12. 31.까지 사이에 조성한 토지로서 피고의 1970. 4. 9.자 이에 관한 분양조치에 필요한 매립 연고자 신고 공고처분에 응하여 원고가 그 신고를 하였던바 피고가 이를 심의결과 그 연고자로 인정할 수 없다고 재결하에 그해 9. 16. 원고에게 회시하였으므로 원고는 이에 대해 다시 매립연고자 재심청구를 하였던 것인데 피고는 이를 심의도 하지 않은채 그해 11. 9. 위 청구를 기각한다는 행정처분을 하였으므로 이의 취소를 구한다함에 있는바, 살피건대, 원래 행정처분이라는 개념은 행정청이 실정법 질서의 구조내에서 일정한 목적아래 특정의 기능을 다하기 위하여 하는 일련의 행정작용을 총칭하는 것으로서 그 목적성질을 떠나서 추상적 또는 관념적으로 정의하기는 어려운 것이나 적어도 그것이 행정청의 공권력 행사에 관한 행위인 점에 비추어 그 처분의 대상인 국민에 대하여 구체적인 사실에 관한 법률적 규제를 하려는 요건을 갖춘 행위어야 할 것인바, 본건에 있어서 원고가 피고의 원고에 대한 행정처분이라 하여 취소를 구하고 있는 피고가 당초 1970. 4. 9.자 피고에 의한 매립연고자 신고, 공고에 의한 원고의 신고서를 그해 8. 26.자 개최된 피고시 충무동 매립연고자 심사위원회의 심의결과 원고의 본건 계쟁이 매립행위가 인정되지 않는다는 의결을 그해 9. 16. 피고에 의해 통보되자, 그해 10. 28.자 원고에 의한 동 매립연고자 재심청구서를 피고가 접하고 그해 11. 9.자 원고에게 발송한 회신(갑4호증)을 검토하건대 그 형식이 원고의 서면에 대한 회신으로 되어 있을 뿐 아니라 그 내용에도 "귀하가 제출한 … 재심청구서에 대하여는 내용 검토한 바 과반 수차에 걸쳐 당시에 제출하였던 사항과 별반 다를것이 없으므로 재심의에 부할 수 없아오니 양지하시기 바랍니다"라고만 기재되어 있는 사실이 갑3호증(매립연고자 심사결과 통보) 같은4호증(매립연고자 재심청구에 대한 회시)의 기재에 의해 명백한 바인즉 이는 위와 같은 사정을 원고에게 알리기 위한 관념의 통지에 해당하는 것일 뿐 이를 두고 피고의 공권력에 의한 행정처분이라고 인정할 수 없으니 만큼 이 부분 소는 부적법하여 각하될 것이다. (2) 다음 청구취지 (2)항 연고자 확인청구 부분에 대하여 원고는 주장하길, 본건 계쟁지는 앞서 주장한 바와 같이 피고에 의한 매립면허전에 원고가 매립한 것이고 따라서 원고가 이를 분양받을 연고권자임의 확인을 구한다함에 있으므로 보건대 사실의 확인을 법에 특별한 규정이 없는 한 소송의 대상이 될 수 없을뿐 아니라 행정소송에 있어서 보호의 필요가 있는 것은 권리가 침해되었을 때이지 단순히 사실상의 이익이 침해되었을 때를 뜻하지 아니한다고 할 것인바 본건에 있어선 공유수면매립법에 그러한 규정도 없거니와 건설부장관에 의한 동 매립면허 부관이란 것이 곧 법령과 동일한 효력이 있다고 볼 수도 없으며 가사 원고가 본건 계쟁지를 실지 매립하였고 피고가 그 연고자임을 받아들이지 않았다고 하여서 원고의 무슨 권리가 침해되었다고는 할 수 없으며 다만 원고가 매립연고자가 될 수 있는 기대 내지 가능성이 사실상 침해되었음에 불과하여 이는 행정소송에서 보호를 받을 수 있는 권리침해라고는 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 원고의 본소는 어느것이나 부적법하여 각하를 면할 길 없고 소송비용는 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
207,812	부동산경락허가결정에대한재항고	71마767	19,711,124	자	대법원	민사	결정	농협중앙회의 대출금에 관한 경매절차에 있어서 그 대출금이 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제2조 제2항 단서의 규정에 의한 연체대출금에 해당하는 것인지의 여부를 조사하지 아니하고 위의 법을 적용하는 것은 심리미진이다.	농협중앙회의 대출금에 관한 경매절차에 있어서 그 대출금이 본조 제2항 단서의 규정에 의한 연체대출금에 해당하는 것인지의 여부를 조사하지 아니하고 위의 법을 적용하는 것은 심리미진이다.	금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제2조제5조의2, 민사소송법 제412조	null	【재항고인】 재항고인 1 외 1명 【원심명령】 부산지방법원 1971. 7. 27. 선고 71라114 결정 【주 문】 (1) 재항고인 1의 재항고를 각하한다. (2) 원심명령중 대풍산업주식회사에 관한 부분을 파기하고, 이부분을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 (1) 재항고인 1은 재항고기간이 지난뒤에 이재항고를 제기한 사실이 기록상 인정되므로 이재항고를 각하한다. (2) 다음에는 대풍산업주식회사의 재항고에 관하여 그 재항고이유를 본다. 농업협동조합중앙회가 대출한 이 사건의 경매채권이 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제2조 제2항 단서의 규정에 의한 연체대출금에 해당하는 것인지의 여부를 조사하지 아니하고 원심이 위 법을 적용한 것은 심리를 다하지 못한 것이다. 논지는 이유있다. 이리하여 원심명령중 이 부분은 파기하여 원심인 부산지방법원 합의부로 환송한다. 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
72,917	재산세등부과처분취소청구사건	71구13	19,711,125	선고	광주고법	세무	제1특별부판결 : 상고	지방세법 184조 1항 소정의 재산세 비과세재산과 동조 2항 소정의 신청과의 관계	종교단체가 그 목적사업에 직접 사용하는 재산이라 할지라도 그 재산에 대한 재산세를 면제받기 위해서는 지방세법 184조 2항에 따른 그 면세신청을 하여야 하며 그렇지 아니한 경우에는 재산세가 면제되지 아니한다.	지방세법 제184조	1972.3.28. 선고 71누225 판결	【원 고】 재단법인 광주구 천주교회 유지재단 【피 고】 광주시장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1970.11.16. 원고에 대하여 행한 1968년도 감사추정 재산세 금 5,604원, 1969년도 시감사추징 재산세 금 6,368원, 1970년도 감사추징 재산세 금 59,464원, 1968년도 시감사추징 도시계획세 금 9,527원 및 1969년도 시감추징 도시계획세 금 12,737원, 도합 금 93,700원의 부과처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고가 1970.11.16. 원고에 대하여 청구취지기재와 같이 도합 금 93,700원의 부과처분을 행한 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고는 천주교 전교사업으로 광주시의 중앙지에 주교좌 대성당을 건립할 목적으로 1960년도부터 1966년도 사이에 광주시금남로 4가 23의 1 대 256평, 동소 21번지 대 462평, 동소 33의 3 대 11평, 동소 21의 2 대 10평 및 동소 21의 6 대 24평 도합 763평과 동 지상건물 72평 3홉 5작을 매수하여 천주교 광주교구 문화관으로 사용하는 한편 광주시내 영세민의 자녀 구제책으로 성심고등공민학교의 교사로 겸용하고 있었는데 피고가 1969년도에 실시한 금남로 도로확장공사로 말미암아 위 대지중 351평과 그 지상건물 전부가 도로로 편입되고 그 나머지 대지 412평이 공지화 되었으며 원고 재단소유의 부동산은 종래부터 전국적으로 비과세대상으로 취급되어 왔음에도 불구하고 피고가 동 대지 412평에 관하여 위와 같은 과세처분을 한 것은 위법 부당하다는 뜻의 주장을 하므로 살피건대, 가사 원고가 그 주장과 같은 목적으로 위 대지를 매수사용하였다 하더라도 동 대지에 관한 재산세 및 도시계획세의 면제를 받기 위해서는 지방세법 제184조 2항, 같은법시행령 제125조, 광주시 도시계획세 조례 제9조에 따라 그 면제신청을 하여야 하는 바, 원고가 이 절차를 밟지 아니하였음을 자인하므로 피고의 이 사건 과세처분은 적법하다 할 것이다. 따라서 그 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최용관(재판장) 김용은 윤관
233,655	손해배상청구사건	71나749	19,711,125	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 확정	매매 목적물의 하자와 계약해제	매매 목적물은 대지에 책정된 도로계획선은 목적물의 하자라고 할 것이고 주차장의 목적으로 위 대지를 매수한 원고로서는 이로 인하여 위 매매계약의 목적을 달할 수 없다고 봄이 상당하므로 이를 알지 못한 원고는 위 대지에 관한 매매계약을 해지할 수 있다.	민법 제580조, 제575조	1957.10.31. 선고 4290민상552 판결(판례카아드 4653호, 판결요지집 민법 제580조(1) 466면), 1958.2.13. 선고 4290민상762 판결(판례카아드 5490호, 판결요지집 민법 제580조(2) 466면)	【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가8642 판결) 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 원판결중 피고 패소부분을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금 700,000원 및 이에 대한 1970.2.10.부터 그 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 1, 2심 모두 2등분하여 그 1은 피고의 나머지는 원고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 원고에게 금 1,400,000원 및 이에 대한 1970.2.10.부터 그 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 바라다. 【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(매매계약서), 같은 갑 제3호증(회신)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 원고와 피고의 대리인인 소외 1은 1970.1.19. 피고소유인 서울특별시 영등포구 (주소 생략) 대 334평에 대하여 대금은 금 7,104,000원(평당금 21,000원), 대금지급방법은 계약당시에 계약금 700,000원을 지급하고, 중도금 3,300,000원은 같은해 2월 10일에 지급하고 잔금 3,014,000원은 같은달 28일에 그 소유권이전등기절차의 이행에 필요한 서류와 상환지급키로 하고 매도인이 본 계약을 위약할 때에는 계약금의 배액을 매수인에게 배상하기로 하고 매수인이 본 계약을 위약할 때에는 계약금을 무효로 하고 반환청구를 하지 못하고 본계약상 사실과 상위할 시는 민, 형사상 일체의 책임을 매도인이 진다는 내용의 매매계약을 체결하고 원고가 계약당일 계약금 700,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있고 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(대지증명) 피고가 수령사실을 인정하는 갑 제2호증(해약통지서)의 각 기재내용 및 원심의 검증결과와 당심증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고와 피고는 위 대지가 1969년 10월경 도시계획예정지로 그 중앙부분에 네거리인 도로계획선이 책정되었는데도 이를 알지 못하고 위 대지에 대한 위 매매계약을 체결한 사실, 원고는 1970.2.7. 피고에게 위 대지가 위와 같이 도시계획에 저촉되었다는 이유로 위 매매계약의 해제통고를 하고 피고가 이를 받은 사실을 인정할 수 있고 달리 피고가 불법행위를 하였다거나 위약을 하였다고 인정할 만한 증거없다. 2. 무릇 매매의 목적물에 하자가 있는 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다 할 것인 바, 본건에 있어서 위 매매의 목적물인 위 대지에 책정된 위 도로계획선은 목적물의 하자라 할 것이고 주차장의 목적으로 위 대지를 매수한 원고로서는 이로 인하여 위 매매계약의 목적을 달할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이므로 이를 알지못한 원고는 위 매매계약을 해제할 수 있다 할 것이니 위 매매계약은 원고의 위 해제통고로서 적법히 해제되었다 할 것인즉 피고는 원고에게 위 매매계약의 해제로 인한 원상회복의 의무와 그외 원고가 입은 손해가 있다면 이를 배상할 의무가 있다 할 것이나 원고는 피고가 원상회복의무를 이행하더라도 그외의 손해를 입었다는 주장 및 입증이 없으므로 결국 피고는 원고에게 원상회복으로 원고로부터 위 매매계약의 계약금조로 수령한 금 700,000원 및 이에 대한 금원의 수령일인 1970.1.1.부터 그 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 3. 그렇다면 원고의 본건 청구는 위 인정범위내에서 그 이유있어 정당하므로 이를 인용하고 나머지 청구는 실당하므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 피고의 항소는 위 인정범위내에서 그 이유있으므로 원판결중 피고 패소부분을 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 강현태 노종상
160,992	경매 절차 정기 가처분 결정에 대한 특별 항고	71그17	19,711,125	자	대법원	민사	결정	피담보채권의 존부를 다투기 위한 소송이 제기되지 아니한 경우에 있어서도 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지할 수는 없다.	피담보채권의 존부를 다투기 위한 소송이 제기되지 아니한 경우에 있어서도 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지할 수는 없다.	경매법 제28조, 민사소송법 제484조제507조( 제505조) 제714조	1970.3.2고지, 69그23 1971.3.16.고지, 70그24	【특별항고인】 대한산업주식회사 【원 결 정】 공주지원 1971. 9. 6 선고 71카95 판결 【주 문】 원결정을 파기하고, 본건을 대전지방법원 공주지원에 환송한다. 【이 유】 특별항고인 소송대리인의 특별항고이유에 대하여 살피건대, 일건기록에 의하면 항고의 경매절차정지 가처분 신청인인 평안광업주식회사(이하 신청인이라한다)는 활석 광업권에 의하여 활석을 생산하고 있는바, 1970.5.12 수출무역업자인 항고인(본건 임의경매 신청인)회사와의 사이에 신청인회사의 생산품 전부를 항고인 회사명의로 수출 또는 국내에서 판매키로 하는 판매계약(일종의 위탁판매계약)은 하고, 신청인은 항고인 회사로부터 활석대금 지급의 보증금조로 금 2100만원을 교부받고, 그 대신 위 계약의 해약에 따른 보증금 반환채무의 담보조로 신청인은 항고인 회사에게 신청인 회사 소유의 광업권과 그 소유 부동산(공장과 그 대지)에 대하여 극도액금 3,150만원의 근저당을 설정하였다. 그런데 1970.5.12 위와같은 판매계약 후 신청인 회사는 항고인 회사로부터 활석 830톤의 외환신용장을 획득하였다는 통보를 받고 현품을 항고인 회사가 지정하는 장소(부산항)에 수송하였고, 항고인회사는 위의 활석을 수출하고 그 대금을 지급받았음에도 불구하고, 이를 신청인에게 청산하여 주지 않고 1970.9.22위 활석 판매계약의 해약통고를 하는 한편, 위 보증금 반환을 요구하고, 항고인은 1971.7.19 위의 근저당권을 실행하기 위하여 본건의 광업권 경매신청을 하자 원심은 그 임의경매 신청에 따라 본건의 경매개시 결정을 하였는바, 위의 신청인(평안광업주식회사) 회사는 위와같은 채무가 존재하지 아니한다 는 채무부존재확인 청구의 소송을 제기하고자 준비중이나 위와같은 임의경매 절차를 그대로 방치하면 장래 있을 위의 채무 부존재확인 청구소송의 본안판결 선고전에 경매가 되고 신청인이 승소판결을 받는다하여도 회복할 수 없는 손해를 입게될 우려가 있다 하여 본건의 임의경매절차정지명령 신청을 하였고, 원심은 위의 신청에 따라 「 ...근저당권을 실행하여서는 아니된다. 광업권에 관한 71타67 광업권 임의경매 절차는 신청인의 피신청인(본건 항고인)에 대한 제소할 채무부존재확인 청구사건의 본안판결확정에 이르기까지 이를 정지한다」라는 내용의 임의경매 절차 정지명령을 하였고, 위의 정지명령이 민사소송법 제714조에 의한 일반 가처분임이 명백하다. 그러나「 경매법 제28조에 의하면 부동산 임의경매 개시 결정에 대한 이해관계인은 경락인이 경락대금을 완납할 때까지 경매법원에 대하여 이의신청을 할 수 있고 위의 이의신청에는 집행정지의 효력은 없으나 경매법원은 민사소송법 제484조제2항에 준하는 명령을 할 수 있고, 이 명령에 대하여는 불복을 제기할 수 없도록 규정하고 있으며, 또 경매법에 의한 경매에 있어서도 채무자는 민사소송법 제505조를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기할 수 있고 이 경우에는 민사소송법 제507조가 준용된다고 함이 본원의 종래 판례이며( 1970.3.2 고지, 69그23) 경매법에 의한 경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투기 위하여 채무부존재확인 청구소송이 계속중이거나, 또는 경매법 제28조에 의한경매개시 결정에 관한 이의신청이 있는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 민사소송법 제714조의 가처분을 할 필요는 없다고 함이 종래 본원의 판례( 1971.3.16 고지 70그24)이다. 그렇다면 경매법에 의한 경매를 신청할 수있는 권리의 존부를 다투기 위한 소송이 아직 제기되지 아니한 본건과 같은경우에 있어서도 신청인은 역시 경매법 제28조에 의거하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고, 동법 소정의 집행정지 명령을 받거나, 또는 소론과 같은채무부존재확인 청구의 소를 제기하고 민사소송법 제507조에 의한 경매정지명령을 받아 그 경매절차 진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고, 일반적인 가처분절차에 의하여서의 임의경매 절차를 정지할 수는 없는 것이라고 해석하여야할 것임에도 불구하고, 원심이 일반적인 가처분 절차에 의하여 본건의 임의경매절차 정지 신청을 인용하였음은 임의경매 절차 정지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없은즉, 그외의 특별항고이유에 대한 판단을 생략하고 원결정은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
156,903	명도단행가처분	71다1634	19,711,130	선고	대법원	민사	판결	도급인이 수급인의 이행지체를 이유로 건축공사 도급계약을 해제하는 경우에는 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하여야 한다.	도급인이 수급인의 이행지대를 이유로 건축공사도급계약을 해제하는 경우에는 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고한 이후이어야 한다.	민법 제544조	null	【신청인, 피상고인】 우봉상사주식회사 【피신청인 상고인】 영일건설주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 6. 18. 선고 70나3397 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 피신청인의 상고이유를 판단한다. 원판결이 유지한 제1심 판결의 확정한 사실에 의하면 신청인과 피신청인간에 본건 건물의 건축 공사도급 계약을 체결하고 위 건물의 준공기일을 1970.4.30로 정하였는데 피신청인은 위 준공기일까지 완공을 보지 못하여 1970.7.15까지로 그 준공기일의 연기를 신청인으로부터 허락받았으나 그 기일까지도 동 건물을 완성시키지 못하여 이로 말미암아 신청인은 위 피신청인의 계약위반을 이유로 1970.8.7에 1970.8.15까지 완공하지 못하면 위 신축공사도급계약을 해제하겠다는 최고를 피신청인에게 하였으나 피신청인은 위 기일까지도 위 건축공사를 완공하지 못하여 부득이 신청인은 1970.8.15경 위 건축공사 도급계약을 해제통고한 사실을 인정하였는바 기록을 검토하여 보아도 위 사실인정 과정에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있었다고는 인정되지 않는 바이므로 신청인과 피신청인간의 위 건축공사 도급계약이 적법하게 해제되었다고 설시 하였음은 정당하다 할것이므로 이점에 관한 소론의 논지는 이유없고, 또 피신청인의 항변인 위 계약해제시까지의 위 건물의 기성고가액을 전부 지급받지 못하였기 때문에 그 금액을 전부 변제받을때까지 위 건물에 대하여 유치권을 행사한다는 주장에 대하여 감정인 서락규의 작성한 감정서와 감정결과 및 감정증인 서락규의 증언을 종합하여 위 계약해제 당시의 기성고가격이 금 11,799,813원인 사실을 인정한 다음 적법한 증거에 의하여 신청인이 피신청인에게 위 공사대금조로 합계금 11,365,115원을 지급한 사실을 인정하여 위 기성고가액 금 11,799,813원에서 피신청인 이 이 공사대금조로 지급받은 위금 11,365,115원의 차액금 434,693원 보다 많은 금 500,000원을 위 공사비잔액 변제조로 공탁한 사실을 인정하고 피신청인의 위 항변은 이유없다하여 본건 건물명도의 가처분신청은 이유있다 하여 신청인의 청구를 인용하였는바 기록에 의하여 현출된 각 소명자료를 검토하여 보아도 위조치에 채증법칙을 위배하였다거나 가옥명도 가제분의 한계를 넘은 위법등이 있었다고 의견할만한 사유는 발견되지 않는바이므로 논지 또한 이유없다 할것이다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 나항윤 유재방 한봉세
156,837	은행법위반	71도1876	19,711,130	선고	대법원	형사	판결	한국주택은행 지점장에게는 은행법 제29조제38조의3 제1호가 적용될 수없다.	한국주택은행지점장에게는 구 은행법(62.5.24. 법률 제1075호) 제29조, 제38조의3 제2호가 적용되지 아니한다.	한국주택은행법 제36조, 은행법 제38조의3	null	【피 고 인】【비약상고인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방법원 진주지원 1971. 9. 7. 선고 71고단397(비약상고) 판결 【주 문】 비약상고를 기각한다. 【이 유】 부산지방검찰청 진주지청 검사 정해규의 비약상고이유에 대하여, 한국 주택은행법 제36조의 해석상 동 은행 지점장에게는 은행법 제29조제38조의 3 제1호가 적용될 수 없다는 원판결 판단에 법령적용의 잘못이 있음을 인정할 수 없고 이러한 견해는 한국 주택은행법 제21조중소기업은행법 제52조한국 외환은행법 제27조의 규정 등에 비추어 보아도 납득될 수 있는 법리라 할 것이다. 논지는 이유없다. 따라서 형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
207,753	소유권이전등기말소	71다1995	19,711,130	선고	대법원	민사	판결	일정한 금원을 받음과 동시에 특정한 부동산소유권이전등기 절차를 이행하라는 판결이 확정된 후에 매매계약을 유효히 해제하였다 하더라도 이미 확정된 판결의 효력이 당연히 소멸되지 아니한다.	물권변동에 있어서 의사주의를 취한 구 민법하에서는 수증자는 목적부동산을 증여받은 때에 등기없이도 그 소유권을 취득한다.	민법 제548조 제1항	null	【원고, 상고인】 망 소외 1 소송수계인 원고 1 외 8명 【피고, 피상고인】 피고 【인수참가인】 인수참가인 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 7. 28. 선고 70나3033 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 당사자간의 매매계약을 원인으로 하는 피고가 원고로부터 일정한 금원을 받음과 동시에 특정한 부동산 소유권이전등기 절차를 이행하라는 판결이 확정된후에 피고가 동시이행의 관계에 있는 금원지급의 채무이행을 최고하고 적법한 절차에 의하여 매매계약을 유효히 해제하였다 하더라도 이미 확정된 판결의 효력이 당연히 소멸된 것이라고 해석할 수 없으며 위의 경우에 소송당사자 사이에(피고가 원고에 대하여) 소론과 같은 매매계약 소멸을 전제로 하는 소송(매매계약 소멸확인 또는 동 판결에 의한 소유권이전등기가 경유된 경우에 그 말소등기 청구의 소 또는 이전등기 청구의 소) 를 제기함은 법률상 가능하다할지라도 본건과 같이 소송의 목적물인 부동산이 이미 제3자(인수참가인)에게 유효히 소유권이전등기가 된 경우에는 판결에 의한 소유권이전등기를 등기원인이 없는 등기로서 말소청구를 할 수 없다 할 것임으로 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 원,피고 사이에 대금지급과 동시이행으로 소유권 이전등기를 명하는 판결이 확정된 후 그등기원인되는 매매계약이 해제된후일찌라도 이미 경유된 소유된 이전등기가 계약해제로 인한 원상회복등기가 되기전에 계쟁부동산이 제3자에게 매도되어 소유권 이전등기 까지 경유된 이상 계약해제를 가지고 제3자에게 주장할수 없을것임으로 상고 논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 방순원 유재방 한봉세
156,886	물품대금	71다2166	19,711,130	선고	대법원	민사	판결	부락민이 이장인 동시에 동 농업협동조합장에게 군 농업협동조합으로 부터 비료, 농약, 영농자금등을 받기 위하여 도장을 임치한 경우에는 표현대리가 성립된다.	이장인 동시에 이동농협조합장이 군농협으로부터 비료, 농약, 영농자금을 배정받기 위하여 부락민이 맡긴 인장을 이용하여 비료외상판매증서를 작성하였다면 표견대리가 성립된다 할 것이다.	민법 제126조	null	【원고, 피상고인】 영양군 농업협동조합 【피고, 상고인】 안태홍외 6인 【원심판결】 제1심 안동지원, 제2심 대구고등 1971. 9. 2. 선고 70나761 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점, 원판결이유를 검토하면 원심은 소론과 같이 갑제1호증의 진정성립과 그 입증취지를 그대로 인정한 취지가 아님이 분명하고 오히려 소론 을제8호증의 기재내용에 대리하여 갑제1호증은 소외 김덕규가 피고들의 승인없이 작성된 것이라고 인정되므로 갑제1호증에 의한 피고들의 이사건 연대보증채무를 인정할수 없다는 취지로 판단하고 있는바이고 원심채택의 각 증거를 기록에 의하여 대조검토하면 원심확정 사실을 인정하기에 넉넉하다 할것이니 원판결에 증거없이 사실을 확정한 위법이 있다고 할수없으며 기록에 의하여 피고들이 제출한 답변서와 제1심 제7차 변론조서의 각 기재내용과 변론취지를 검토하면 피고들은 원고가 소외 김덕규로 부터 이사건 채권에 대한 담보물을 제공받고 피고들에 대하여는 위 보증채무를 면제 내지 경개한 관계로 이미 위 채무를 소멸되었다는 뜻의 주장을 한것으로 볼것이니 위와같은 피고등의 주장이 있는것으로 설시한 원판결이유에 당사자가 주장하지 아니한 사실을 주장한 것으로 판단한 위법이 있다고 할수없을뿐만 아니라 원심은 위와같은 피고들의 주장사실을 인정할 증거가 없다고 하여 배척하고 있으므로 위의 판단이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단하여 원판결 결과에 영향을 미친 것이라고 할수는 없는것이다, 원판결에는 증거없이 사실을 인정하고 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단하여 이유불비의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 제2점, 기록에 의하여 원판결 채택의 증거들과 원심인정사실을 대조검토하여 보아도 원심이 소론과 같이 갑 제1호증에 관한 증인 김덕규의 증언이나 원고 조합직원의 증언을 믿을수 없다고 하여 배척한 것이 아니고 원심 확정사실을 인정한 증거로 채택하고 있음이 분명하며 원심의 사실확정 과정에 경험칙이나 조리에 반하여 증거의 취사선택과 그 가치판단을 한 위법이 있음을 찾아볼수 없으니 원심의 사실확정에 채증상의 위법이 있다는 취지의 상고논지도 이유없다. 제3점, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 소외 1은 당시 피고들이 거주하는 부락의 이장인 동시에 소외 2 농업협동조합 조합장이었으며 피고들은 항시 원고로부터 비료나 농약 영농자금등을 받기위하여 부락이장이며 동 농협조합장이던 소외 1에게 그들의 도장을 임치하고 있었고 원고주장의 이 사건 비료는 소외 2 농업협동조합을 거쳐서 피고들 조합원에게 판매되어야 할 것으로서 소외 1은 위 조합장의 지위에서 원고에게 피고들을 대리한다고 원고주장과 같은 약정으로 이를 대여받았던 것이며 갑 제1호증(비료외상 판매증서)은 소외 1이 피고들이 그에게 임치하였던 피고들의 도장을 사용하여 작성하였다고 피고들 스스로 그 인영을 시인하고 있다는 것인바 그렇다면 원심이 위와같은 사실로 미루어 원고는 이사건 연대보증계약을 맺음에 있어 소외 1에게 피고들을 대리할 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있었다고 하여 피고들은 표현대리의 법리에 의하여 위 계약에 의한 본인으로서의 책임을 져야할 것으로 판단한 점에 표현대리의 법리를 오해한 위법이 있다고할 수 없다. 위의 설시한바와 같이 원심은 피고들이 그 인장을 소외 1에게 임치하게된 경위에 대하여 심피판단을 하고 있음이 분명하니 피고들이위 소외인에게 수여한 대리권에 관하여 심리를 하지 아니한 위법이 있다고할 수 없고 또 기록을 정사하여 보아도 피고들이 소론과 같이 이해 상반되는 경우의 표현대리 성립에 관하여 또는 피고들 모르게 갑 제1호증과 같은 계약을 하는 위법행위에 대한 원고조합의 고의가 있었다거나 이사건 비료대금 대부가 일시에 한 것이라고 볼 수 없다는 등의 취지로 다투었다고는 인정되지아니할 뿐만아니라 위와같은 확정사실을 전제로 하여 표현대리의 성립을 인정하는 취지의 원심판단에는 소론과 같은 위의 각 주장사실을 심리판단을 하고 있는 취지로 볼것이니 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수도 없다. 표현대리에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다는 상고논지도 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방
156,902	소유권이전등기말소	71다1228	19,711,130	선고	대법원	민사	판결	부동산이 싯가보다 고가로 매매된 경우에는 특단의 사정이 없는한 경험칙에 위배된다.	부동산이 시가보다 고가로 매매된 경우에는 특단의 사정이 없는 한 경험칙에 위배된다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 4. 8. 선고 70나15 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고(1)내지(7) 소송대리인과 피고(8) 소송대리인의 각 상고이유를 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 이사건 토지를 망 소외 1이 1924.10.13 원래 소유자이었던 망 소외 2로부터 당시 화폐 180원(이하같다)에 매수하여 소유권 이전등기까지 경료한 후 망 소외 3으로 하여금 관리하게 하다가 그가 사망한 후 그 아들되는 망 소외 4가 관리하여 오던중 6.25 사변으로 등기부 원부가 소실된 사실을 인정하였다. 그러나 분할전 이 사건토지를 포함한 (명칭 생략)동산 184 임야 4반 3묘보의 1924.3 당시의 가격이 180원이라는 것을 특별히 그러한 고가로 매매될만한 사정의 존재에 관하여 주장입증이 없는 한 경험칙에 위배된다고 할 수 있고, 또 제1심에서의 검증조서중 1939.8에 조사작성된 이 사건 토지에 관한 민유임야 이용구분조사서의 기재에 의하면 (명칭 생략)동 산184는 184의 1, 3반 9묘보184의 24묘보로 분할되어 전자인 이 사건 임야는 망 소외 5 (원심확정사실에 의하면 김흥삼은 1926.11.21 사망하고 그장남인 소외 6은 그 이전 1918.3.7 사망하여 그 자부인 소외 5가 소외 2의호주, 재산상속을 하였다)소유로 후자인 4묘보는 소외 7명의로 되어 있는 점으로 보나 원심인정과 같이 원고가 1946.3 소외 1의 상속인 형 소외 8으로부터 이 사건 토지를 증여받아 원산에서 월남할 때 갑 제3호증(매도증서)를 가지고 오면서 등기제증을 가지고 오지 않았던 사정등을 종합 고려하면 설사 망 소외 1이 이 사건 임야를 망 소외 2로부터 매수하였다고 가정하더라도 소유권이전등기를 받았다는 원심증인 소외 9의 증언은 쉽사리 믿기 어려운 것이라 할 것이니 원심은 필경 채증법칙을 위배한 위법이있다고 할 것이다. 논지는 이유있으므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 방순원 나항윤 한봉세
156,854	도주	71도1468	19,711,130	선고	대법원	형사	판결	법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 감면의 이유되는 사실로서 심신의 장애를 주장하였다고는 볼 수 없는 사례.	피고인이 본건 범행당시에는 남자를 보면 월남에서 돌아온 형님같고 여자를 보면 어머니 같은 착각을 일르켰으며 작업도중 월남에서 돌아온 형이 무척 보고 싶어 자기도 모르는 사이에 정신없이 도주하게 된 것이라는 취지의 주장은 피고인의 본건 범행동기를 말하였음에 지나지 않고 법률상 범죄의 성립을 조각할 이유 또는 형의 감면의 이유되는 사실로써 심신의 장애를 주장하였다고는 볼 수 없다.	형사소송법 제323조 제2항, 형법 제10조 제1항제10조 제2항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 김천지원, 제2심 대구지방 1971. 7. 15. 선고 71노493 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 본형(장기)의 형기에서 제1심판결에서 산입한 제1심판결 선고전의 구금일수 30일 및 원판결에서 산입한 항소 이후의 원판결 선고전의 구금일수 60일을 감한 잔여일수에 해당하는 일수를 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고 이유를 살피건대, 정상을 들어 한번만 더 기회를 달라하여 관대한 처분을 바란다는 사유는 징역 단기4월 장기 6월이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고 이유가 되지 못하므로 논지는 이유없다. 변호인의 상고 이유를 살피건대, 피고인의 항소 이유서 기재중 소론과 같은 기재는 원심 제1차변론조서 기재와 종합하면, 피고인의 이건 범행동기를 말하였음에 지나지 않고, 법률상범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 감면의 이유되는 사실로서 심신의장애를 주장하였다고는 볼 수 없으므로, 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 독자적 견해로 원판결이 형사소송법 제323조 제2항을 위배하였다는 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하고, 판결 선고전의 구금일수의 통산에 관하여는 형법 제57조를 적용하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
188,842	공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사	71도1844	19,711,130	선고	대법원	형사	판결	명의신탁되어 있는 종중소유의 토지를 명의수탁자로부터 매수 경작하는 것이라고 속여 보증서와 확인서를 발급받아 행사하면 설사 종중 결의에 따라 종중재산의 보전을 위하여 등기절차를 이행한 것이라 하더라도 일반농지의 소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1호, 제4호에 해당된다.	명의신탁되어 있는 종중소유의 토지를 명의수탁자로부터 매수 경작하는 것이라고 속여 보증서와 확인서를 발급받아 행사하면 설사 종중 결의에 따라 종중재산의 보전을 위하여 등기절차를 이행한 것이라 하더라도 일반농지의 소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1호, 제4호에 해당된다.	일반농지소유권이전등기에관한특별조치법 제13조 제1호, 제13조 제4호, 형법 제228조, 제229조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 7. 8. 선고 70노2740 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송 한다. 【이 유】 서울지방 검찰청 검사 김병하의 상고 이유를 본다. 기록과 원심판결 이유에 의하면 이 사건 부동산은 소외 1 종중 소유로서 망 소외 2 명의로 신탁되어 있든 것인데, 피고인은 위 종중의 종손으로서 그의 선대까지 포함하여 약 30년간 종중 위임에 따라 점유 관리하여 오든 터에 위 종중 토지를 등기하므로써 종중 재산을 보전코자 하는 피고인의 희망과 위 종중의 결의에 따라 마침 피고인이 1947. 1. 10 망 소외 2로부터 매수한 것처럼 문서를 가추어 일반 농지의 소유권 이전등기등에 관한 특별조치법의 규정에 따라 피고인 명의로 소유권 보존등기를 한 사실을 인정하고 이는 권리의 실체적 관계에 부합되는 것이라는 이유로써 공정증서인 등기부에 불실한 기재를 한 것이라고는 볼 수 없다고 판시한 과정에 채증법칙 위배또는 공정증서 원본 불실 기재에 관한 법리 오해의 위법이 없다. 그러나 설사 피고인이 원심판시 이유와 같은 이유로써 1964.12초 그 정을 모르는 광주군 (행정구역명 생략) 거주 소외 3 외 2명에게 이 사건 토지는 1947.1.10경 피고인이 망 소외 2로부터 매수하여 경작하는 것이라고 속이고 보증서를 발급 받아 같은 면장 명의의 확인서를 발급받아 토지대장 명의변경신청서에 첨부제출하였다면 설사 피고인이 이 사건 토지들에 관한 등기절차를 이행한 것이 종중결의에 따른 종중재산 보전을 위한 것이었다고 하드라도 일반 농지의 소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1호와 제4호에 해당된다고 해석함이 가하다 할 것이니, 원심은 필경 같은법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 논지는 이점에 있어서 이유 있으므로 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 방순원 나항윤 한봉세
207,811	거절사정	71후34	19,711,130	선고	대법원	특허	판결	등록출원한 상표가 태극도형과 유사한가의 여부는 동 상표를 원상대로 태극도형과 대비하여 전체의 외관에서 주는 인상이 유사한 것인가를 관찰함이 상당하다.	동종상품에 사용된 상표가 외관, 칭호, 관념의 일부 또는 전부에 있어 세인으로 하여금 상품거래에 있어서 오인 혼동을 야기할 정도로 근사한 경우에는 양 상표는 유사하므로 "롯데" "salome"과 "Salem"은 유사한 상표이다.	상표법 제5조 제1항1호	null	【심판청구인, 상고인】 페프시코 인 코포레이트 【피심판청구인, 피상고인】 특허국장 【원 심 결】 특허국 1971. 8. 31.자 1971항고심판19 심결 【주 문】 원심결을 파훼한다. 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다. 【이 유】 심판청구인 대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 원심결의 판시에 의하면 심판 청구인이 1969년 (등록번호 생략)로 출원상표(이하 단순히 본원상표라 약칭한다)는 "PEPSICOLA"라는 영문자를 횡서하고 그 상부에는 적색 반달모양, 하부에는 청색반달모양을 배치하여서된 상표로서 제5류 차류와 무주정음료를 지정상품으로 하여 1969.9.16 출원, 1970.10.15 위 상표중 도형이 우리나라 국기 도형과 극히 유사하다는 이유로 거절 사정되었는바 위 상표를 우리나라 국기와 대비하면 우리나라 국기의 태극도형은 원의 반을 상하로 나눈 다음 왼쪽으로부터 원의 1/4의 반경으로 원을 그려 이 원의 아래 부분을 상부에 포함시키고 오른쪽으로부터 같은 방법으로 위 부분을 하부에 포함시킨 다음 상부는 적색, 하부는 청색으로 배치된 것인바 양자를 비교하면 외관에 있어서 양자 똑같이 상부는 적색, 하부는 청색으로 구성되었음이 동일하고 또한 본원상표의 상부와 하부를 밀착시켰을 경우에는 타원형이 되고 태극도형은 원형으로 되는 차이는 있으나 이도 외관상 일견하여 유사하거나 직감적으로 태극기를 연상케 하는바 임으로 본원 상표는 상표법 제5조 제1항 제1호에 저촉되는 상표로 인정됨으로 본원 상표등록에 대한 거절사정은 정당하다는 것이다. 그러나 본원 상표가 태극도형과 유사한가의 여부는 본원 상표를 원상대로 태극도형과 대비하여 전체의 외관에서 주는 인상이 유사한 것인가를 관찰함이 상당하다 할 것이고 본원 상표의 상하에 있는 반달모양을 결합시키는 가정 아래에 태극도형과 대비함은 타당치 못하다 할 것이고 반달모양의 색차가윗 부분이 적색, 아랫 부분이 청색이라는 사실만으로 양자가 동일한 인상을 준다고 할 수 없을 뿐더러 원심이 인정한 본원 상표는 상하 부분의 반달모양의 떨어진 부분(전체로 보아 상하 부분을 하나의 원둘레로 한 원형의 중간 부분을 원면적의 1/2 이상을 파상의 백색띄로 떼 놓은 부분)에 "PEPSI COLA"라는 영문을 횡서한 것으로서 우리나라 국기의 태극도형과 유사한 도형이라 고하기 어렵다 할것임에도 불구하고 원심이 위에 설시한 바와 같이 양자는 유사한 것이라는 판단을 하였음은 채증에 관한 경험칙에 두드러지게 위배된 것이라 할것이다. 그러므로 원심결을 파훼하기로 하고 남어지 상고이유에 대한 판단을 생략하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 방순원 유재방 한봉세
152,041	소유권이전등기말소청구사건	70나500	19,711,130	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	합자회사의 소유의 재산처분과 사원권의 행사방법	합자회사소유의 재산을 처분함에 있어서는 총사원의 동의가 있으면 족하고 그 총사원의 동의의 형식은 반드시 요식행위로서의 특별결의를 요하지 않으며, 사원권의 행사에 있어 일부사원이 사원권리자인 다른 사람에게 포괄적으로 유임하여도 유효하다	상법 제273조 제269조 제207조	1972.5.9. 선고 72다8 판결(판례카아드 10115호, 대법원판결집 20②민13, 판결요지집 상법 제278조(2) 729면)	【원고, 피항소인】【피고, 항 소 인】【원심판결】 부산지방법원 1970. 5. 15. 선고 69가3918 판결 【변론종결】 1970. 11. 9. 【주 문】 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 모두 이를 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 별지목록에 적힌 부동산에 대하여 부산지방법원 동래등기소 1966. 10. 6. 등기접수 14177호로서 한 1966. 9. 13. 매매로 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 청구취지에 적힌 문제의 부동산이 원고로부터 피고명의로 등기된 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 피고 소유로 추정할 것인바, 원고소송대리인은 문제의 위 부동산은 원고회사 소유로서 피고에게 매도한 바 없음에도 불구하고 원고회사 무한사원인 소외 1은 1965. 3. 24. 갖고있던 다른 사원의 도장을 멋대로 사용하여 사원총회결의서, 동의서, 대표사원 사임서, 위임장 또는 같은 소외인이 원고회사 대표사원으로 취임한다는 것과 위 부동산을 매각하는데 필요한 동의서등 일체의 서류를 위조하여 1965. 3. 24. 원고회사 대표사원으로 등기한 후 1966. 9. 13. 피고에게 이를 매도하였다고 주장하므로 살피면 이에 부합하는 갑6호증 8호증 내지 11호증, 14호증 17호증 18호증의 2,3, 을23호증 당심증인 소외 2, 3, 4의 각 증언 및 당원이 시행한 형사기록 검증결과중 소외 5에 대한 증인신문조서 검사작성의 같은 사람에 대한 진술조서의 각 기재들은 뒤에 당원이 받아드리는 여러 증거에 비추어 이를 믿을 수 없고 갑5호증 18호증의1의 기재는 위 사건들이 항소심에 계속 중이므로 이를 인정할 자료로 삼을 수 없을 뿐 아니라 뒤에 설명하는바에 따라 원고 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거 없고 오히려 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑1호증(을1호증) 12호증, 13호증 15호증, 16호증 을3호증의1,2 내지5호증의1,2 7호증의1,2, 9호증의1,2 당심증인 소외 1, 6, 7, 8, 9의 각 증언에 당원이 시행한 형사기록 검증결과(앞에 믿지 않는 부분제외)에 당사자변론의 전취지를 종합하면 원래 원고회사는 소외 1, 6, 10은 출자금 각20만환, 소외 11은 출자금 40만환씩 출자하기로 하되 소외 11은 군인(당시 육군대령으로 군수기지사령부 작전참모였음)이므로 소외 11의 사원권은 그 사람의 마누라인 소외 12와 그의 이종인 소외 13 명의로 사원등기(명의신탁)하되 그 권한일체는 소외 11이 행사하기로 하고 1961. 8. 31. 소외 1, 13은 각 유한사원 나머지 세 사람은 각 무한사원, 대표사원은 소외 10으로 하여 원고회사의 설립등기를 마쳤으나 소외 10이 약정한 출자금을 내지 않으므로 소외 11 소개로 소외 14가 위 출자금을 내고 소외 14 역시 군인(당시 군수기지 사령부 부사령관이었음)이므로 그 사람의 요구에 의하여 친구인 소외 15를 사원 및 대표사원으로 사원등기(명의신탁)하는 동시에 소외 13의 사원권 또한 소외 14의 의사에 따라 그의 자형인 소외 5에게 양도등기(명의신탁)하되 그 권한일체를 소외 14가 행사하기로 하고 1961. 12. 11. 소외 15는 무한사원(대표사원으로는 1961. 12. 1. 등기) 소외 5는 유한사원으로 등기하고서는 사원총회등을 소집함이 없이 출자자인 소외 1, 6, 11, 14들의 수의에 의하여 소외 1이 갖고있던 위 사원들의 각 도장으로 회사를 운영해 오다가 위 회사의 출자를 증자하기로 수의가 되어 증자부분 40만 원을 소외 14가 출자하고 그 증자부분에 대하여 그 사람의 요구로 동서인 소외 2, 17 명의로 사원등기(명의신탁)하고서는 1962. 3. 15. 소외 2를 무한사원 소외 17을 유한사원으로 등기하는 동시에 앞서나온 소외 6, 11의 사원권(지분 명의자는 원래 소외 12나 1962. 1. 9. 소외 18 명의로 변경됨)마저 매수하여 그 권리자를 소외 15 명의로 하되 소외 1 외의 사원으로서의 권한일체를 소외 14가 대리 행사하기로 하였는데 소외 14가 1963년에 국회의원에 입후보하여서 입게된 빚과 원고회사가 운영부진으로 빚이 늘게되자 소외 1과 소외 14는 문제의 이건 부동산을 매각하여 위의 부채를 청산키로 하여 위의 각 사원들의 도장을 사용하여 소외 1을 원고회사 대표사원 및 업무집행사원으로 함에 동의한다는 내용의 동의서(갑7의4)를 작성한 후 1965. 3. 24. 소외 1을 대표사원으로 등기한 후 소외 1은 1966. 9. 13. 문제의 부동산을 피고에게 돈1250만 원에 매도하고 받은 대금 중 650만 원으로 위 선거빚과 원고회사 빚을 변제한 사실을 인정할 수 있다 할 것이다. 그렇다면 위의 매매는 원고회사의 사원인 소외 1과 그외의 전 사원의 의사를 대리한 소외 14와 합의하여 원고회사의 채무를 변제하기 위한 유효한 것이라 하지 않을 수 없다. 그런데 원고는 위 재산의 처분에는 원고회사 총사원의 특별결의가 있어야 한다고 주장하나 합자회사 소유의 재산을 처분함에 있어서는 총사원의 동의가 있으면 족하고 그 총사원의 동의의 형식은 반드시 요식행위로서의 특별결의를 요하는 것이라 할 수 없으므로 이점에 관한 원고의 주장은 이유 없다. 원고 소송대리인은 합자회사의 업무집행 및 회사대표권은 무한책임사원의 사원자격에서 유래되는 것이고 유한이나 무한책임사원이거나 일정한 조건아래 회사 채권자에 대하여 연대하여 책임을 지는 것이므로 위 사원의 지위나 권한책임을 대리하여서 행사할 수 없다. 가사 대리하여 행사할 수 있다 하더라도 총사원의 결의를 대리인 한 사람에게 포괄적으로 대리하게 하는 것은 용인될 수 없는 것이라고 주장하므로 살피건대 앞서나온 소외 14는 소외 1 이외의 다른 사원들에게 자기의 권리를 신탁하는 뜻에서 그의 연고자들을 유한 또는 무한사원으로 등기한 것이고 실질상 사원권은 자기 스스로 행사하면서 대리의 입장을 취한 것임은 이미 앞서 인정한 바와 같고 또 사원의 대리를 금지하는 법적 근거도 찾아 볼 수 없거니와 1부 사원이 실제의 사원권리자인 다른 사람에게 포괄적인 대리권을 수여하는 것도 유효하다 할 것이므로 이점에 관한 위 주장은 이유 없다 할 것이다. 그렇다면 원고의 이건 청구는 그 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 취지를 달리한 제1심판결은 부당하므로 민사소송법 386조에 의하여 제1심판결을 취소하고 원고의 이건 청구를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수
208,127	소유권이전등기	71다1166	19,711,130	선고	대법원	민사	판결	사찰의 운영상 그 예산의 범위내에서 금원을 차입할때에는 (당해회계년도내의 수입으로 상환하는 일시차입은 제외한다) 관할청의 허가를 받아야 한다.	사찰의 운영상 그 예산의 범위 내에서 전원을 차입할 때에는 당해 회계연도 내의 수입으로 상환하는 일시차입이 아닌 한 관할청이 허가를 받아야 한다.	불교재산관리법 제11조 제1항3호	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 증심사 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등법원 1971. 4. 20. 선고 70나308 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인 변호사 배정현의 상고이유 제3점(2)을 판단한다. 원판결은 소외인이 피고 증심사 주지명의로 원고로부터 차입한 금 243,000원을 본건 매매대금 잔액의 대등액과 상계한 것으로 인정하였다. 그러나 불교재산 관리법 제11조 제1항3호에 의하면, 사찰의 운영상 그 예산범위내에서 차입하고자 할때(당해 회계년도내의 수입으로 상환하는 일시 차입은 제외한다)에는 관할청의 허가를 받아야 한다라고 규정하였으므로 원심으로서는 위 차입에 대하여 당해 회계년도내의 수입으로 상환하는 일시 차입금인가의 여부, 그것이 아니라면 관할청의 허가를 받았는지의 여부 등을 심리 판단한 다음, 나아가 피고가 위 매매대금 수령에 대하여 전적으로 부인하고 있는 본건에 있어서 위 부인의 취지가 동시 이행의 항변을 주장하는 취지인지의 여부를 석명권을 행사하여 심리판단하여야 함에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 않고 만연히 위 차입금을 본건 매매대금의 잔액과 대등액에 상계한 것으로 인정하였음은 불교재산 관리법의 법리를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법을 범하였다. 이는 판결결과에 영향을 미치게 하였다고 아니할수 없어 원판결은 이점에서 파기를 면할수 없다 할것이고 소론의 논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 나머지 상고이유의 논지에 대하여 판단을 생략하고 이사건을 다시 심리판단하기 위하여 원심인 광주고등법원에 환송하기로하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 나항윤 유재방 한봉세
156,911	소유권이전등기말소	71다1867	19,711,130	선고	대법원	민사	판결	토지의 일부를 매매하였으나 분할등기가 되어 있지 아니한 관계로 그 전부에 대한 소유권이전등기를 하였다면 특별한 사정이 없는한 매매하지 아니한 부분에 대한 등기는 명의 신탁에 의한 유효한 등기라 할 것이다.	토지의 일부를 매매하였으나 분할등기가 되어 있지 아니한 관계로 그 전부에 대한 소유권이전등기를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 매매하지 아니한 부분에 대한 등기는 명의신탁에 의한 유효한 등기라 할 것이다.	민법 제186조	null	【원 고】 박남서 【참가인, 상고인】 김세형 외 1명 【피고, 피상고인】 임범성 외 5명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 6. 3. 선고 69나3234, 70나2011 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 참가인들 소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 원래 서울특별시 (상세행정구역명 생략) 산147의1 임야 8단7무는 피고 윤원식이 그의 선대로부터 상속받아 1963.8.14 소외 서정학에게 소유권이전등기 절차를 이행한후 1964.6.17 위 임야에서 1단2무를 같은번지의 3으로 하여 새로운 등기부에 소유권보전등기를 함과 동시에 동번지의3 임야1단2무를 같은 동 711번지의 대 369평으로 지목과 지적을 변경하여 1965.12.13 피고 김종덕에게 소유권 이전등기를 한후 위 369평이 각 분할된 후본건과 같이 전전 소유권이전등기가 되었으며 위 산147의1 임야8단7무는 위서정학으로 부터 소외인들 및 탈퇴한 원고 명의로 순차소유권 이전등기가 경료되고, (위 369평의 분할 감평없이 8단7무 전부에 대하여)참가인들은 그 지분권자가 되었고 소외 김진국은 위 산147의1 임야 8단7무중 그중 택지가 조성된 1단2무를 제외한 부분을 피고 윤원식으로부터 양수하여 소외 서정학에 매도한후 1963.8.14 동 서정학에게 소유권이전등기를 함에 있어 등기부상위 산147의1 임야 8단7무중에서 위 1단2무가 분할되어 있지아니한 관계로 8단7무 전부에 대하여 중간등기를 생략 소외 서정학에게 소유권이전등기를 한것이라는 각 사실을 인정한후 위 산147의 1 임야8단7무에 관하여 경료된 위 서정학명의의 소유권 이전등기중 매매가 없는 위 1단2무 부분에 관하여는 실체적 권리관계에 부합치 아니한 당연무효의 등기이고 한편 위 임야중 1단2무에 대하여 피고 윤원식명의로 된 소유권 보전등기는 실체적 권리관계에 부합한 유효의 것이라는 취의의 판단을 하였다. 그러나 위 산 147번지의1 임야 8단7무중 1단2무를 제외한 나머지부분에 대하여 매매가 있었으나 제외된 1단2무부분의 분할등기가 되어 있지 아니한 관계로 1963.8.14 위 8단7무전부에 대하여 소유권 이전등기 절차를 경료하였다면 특별한 사정이 없는한 이는 매매하지 아니한 위1단2무부분에 대한 등기는 명의신탁에 의한 것이고, 원인무효의 등기라 할 수 없는 법리라 할 것이며 아울러 그후1964.6.17위 1단2무부분에 대한 소유권 보전등기는 그 1단2무부분이 이미 위 산147의1 임야로 유효하게 등기되어 있는 위 8단7중의 일부분에 불과하여 이중등기임을 면치못할 것이므로 무효의 것이라 할 법리임에도 불구하고 이와 반대되는 견해에 입각한 원판결판단은 법리오해의 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치못할것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
188,839	제3자이의	71다2076	19,711,130	선고	대법원	민사	판결	부부의 누구에게 속하는 것인지 분명하지 아니한 재산은 부(夫)의 소유로 추정되므로 가압류한 물건들이 처의 특유재산이라는 점에 관한 입증책임은 가압류자에게 있다.	null	민법 제830조 제2항	null	【원고, 상고인】 박남필【피고, 피상고인】 김정옥【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 8. 30. 선고 71나105 판결【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 이 사건 가압류물건들이 원고의 특유재산이라는 입증이 없다고 원고청구를 배척하였다. 그러나 원심이 원고의 입증을 배척하는 대비증거로한 을 제1호증의 기재에 의하면 원고와 소외김인애는 부부지간이고 제1심증인 임성두의 증언에 의하면 가압류 집행장소는 원고의 주거이고 같은 소외인과 동거하는 주택임을 확인한 것으로 되어있을뿐 가압류한 물건중 제3내지 제8목록 기재물건들이 채무자인 소외 김인애의 특유재산이라고도 볼만한 자료가 없으므로 같은 물건들은 적어도 민법 제830조 제2항소정 부부의 누구에게 속하는 것인지 분명치 아니한 재산으로서 부(夫)인 원고의 소유로 추정된다 할 것이니 같은 문건들이 소외 김인애의 특유재산이라는 점에 관하여 피고에게 입증책임이 있다고 할 것이다. 그렇다면 원심은 필경 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이유있다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정에 의하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 방순원 나항윤 한봉세
156,889	손해배상	71다1980	19,711,130	선고	대법원	민사	판결	서울특별시의 구청장은 건축법위반 건물에 대한 철거계고처분과 행정대집행영장을 발부할 고유의 권한이 없는 것이고 서울특별시장의 위임이 있어야 위와 같은 행정처분을 할 권한이 있다.	서울특별시의 구청장은 본법 위반 건물에 대한 철거계고처분과 대집행영장을 발부할 고유의 권한이 없고 서울특별시장의 권한위임이 있어야 위와 같은 행정처분을 할 권한이 있다.	건축법 제42조, 제4조 제2항	null	【원고, 상고인】 김평식 【피고, 피상고인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 16. 선고 70나2347 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원심이 채택한 을 제6호증(본건 건물철거에 관한 계고서) 을 제9호증(행정대집행영장)의 각 기재내용에 의하면 본건 건물에 대한 철거계고처분과 행정대집행영장 발부를 건축법 제42조행정대집행법 제2조, 제3조제1항제2항의 규정 건축법 제53조 등에 의거하여서 한 사실을 엿볼 수 있는 바 원심은 만연이 위 행정처분이 적법한 것으로 판단하였으나 건축법 제42조에 의하면 동조소정 건축법위반 건축물에 대한 조치는 시장, 군수가 할 수 있도록 규정하였고 같은법 제4조 제2항에 의하면 서울특별시장, 부산시장과 구가설치된 시의시장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 이법의 규정에 의한 권한의 일부를 구청장에게 위임할 수 있다고 규정하는 바임으로 서울특별시 영등포 구청장이 본건 건물철거 계고와 행정대집행 영장을 발할 고유의 권한은 있는 것이고 건축법 제42조제2항에 따른 서울특별시장의 위임이 있어야 위와 같은 행정처분을 할 권한이 있다 할 것임으로 원심으로서는 본건에 있어 서울특별시 영등포 구청장이 서울특별시장으로부터 위와 같은 특별위임이 있었는 가를 석명하여 심리한 연후에 그 행정처분의 적법 여부(당연무효의 여부)를 가렸어야 할 것이었음에도 불구하고 원심이 만연히 본건 건물철거과정에 위법이 없다고 속단하였음은 위에 설시한 법리를 간과하므로써 심리를 다하지 않은 위법있음을 면할 수 없는 것이다. 이점에 대한 상고논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치못할것이다. 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 방순원 유재방 한봉세
72,890	마약법위반피고사건	71노690	19,711,201	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 상고	교육용으로 양귀비꽃을 심은 행위를 사회상규에 위배되지 않는 업무행위로 본 사례	국민학교 교장으로서, 6학년 자연교과서에 꽃양귀비가 교과내용으로 되어있고, 교육위원회에서 꽃양귀비를 포함한 194종의 교재식물을 식재 또는 표본으로 비치하여 신교재로 활용하라는 지시도 있었으므로 교재식물로 비치하고자 교무실앞 화단에 그 꽃을 심은 것은 사회상규에 위배되지 아니한 업무행위로서 범죄가 되지 않는다.	형법 제20조	1971.6.22. 선고 71도827 판결(판례카아드 9749호, 대법원판결집 19②형38, 판결요지집 형법 제20조(13)1234면) , 1976.3.23. 선고 75도3495 판결(판례카아드 11217호, 대법원판결집 24①형80, 판결요지집 형법 제20조(16)1234면, 법원공보 536호9111면)	【피 고 인】 정현봉 외 2인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방법원(69고10592 판결) 【주 문】 검사의 피고인 3명에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유는, 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다. 즉 피고인 정현봉은 본건 꽃양귀비를 재배하였고, 동 김찬빈, 동 서영화는 꽃양귀비종자와 팔중우미인초의 종자를 각 판매한 사실을 인정하고 있고, 감정인 이규정작성의 감정서에 의하면 꽃양귀비와 팔중우미인초에서 메코신산이 검출되었으므로 마약성분이 포함되어 있다고 기재되어 있고, 보건사회부장관작성의 앵속종자에 관한 질의서 가운데 앵속은 관상용이라더라도 재배 또는 경작하거나 종자의 매매를 할 수 없다는 기재에 의하면 공소사실은 그 증명이 충분함에도 불구하고 원심은 사실을 오인한 나머지 피고인 정현봉에 대하여는 업무로 인한 행위 내지 사회상규에 위배되지 아니하고 동 김찬빈, 동 서영화에 대하여는 마약성분이 포함된 정을 알고 있었다고 인정할 증거없다는 이유로 각 무죄의 선고를 하였다는 취지인바, 살피건대, 일건 기록을 자세히 검토하여 보면 원심이 그 적시의 증거에 의하여 피고인 정현봉은 국민학교의 교장으로서 6학년 자연교과서에 꽃양귀비가 교과내용으로 되어있고, 경남교육위원회에 꽃양귀비도 포함한 194종의 교재식물을 식재 또는 표본으로 비치하여 신교재로 활용하라는 지시도 있었으므로 교재식물로 비치하기 위하여 양귀비종자를 사서 교무실앞 화단에 심었으므로 그 행위는 사회상규에 위배되지 아니한 업무행위로서 범죄가 되지 아니하고 동 김찬빈, 동 서영화에 대하여는 동인들의 검찰에서의 진술과 감정인 이규정의 감정서의 기재내용을 배척하고 그 적시의 증거에 의하여 동 피고인들의 행위는 인정이 되나, 마약성분이 포함되어 있음을 알 수 있다고 인정할 증거없음을 이유로 무죄를 각 선고한 조치는 적법 타당하다고 인정되고 그 조치에 체증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다고 볼만한 흔적은 없으니 검사의 주장은 그 이유없다. 그러므로 검사의 항소는 그 이유없다 할 것인즉, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고 주문과 같이 판결한다. 판사 변중구(재판장) 장상재 최범호
233,685	건물명도청구사건	70나704	19,711,207	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	가건물이 주건물의 종물 또는 부가물로서 동일한 건물이 아니라고 한 사례	이 사건 가건물의 벽 일부가 경락받은 원고 소유 주택에 접촉하여 있어도 양건물은 내부구조에 있어 서로 통할 수 없고 각기 출입을 다른 곳으로 하여 주택의 효용만을 위하여 있다기 보다는 독립한 사용에 공하여져 있고 원고가 경락받음에 있어서도 이건 가건물이 경매목적물에 포함된 바 없다면 양건물은 동일한 건물이라 볼 수 없다	민법 제100조	1961.11.23. 선고 4293민상624 판결(판례카아드 6846호, 대법원판결집 9민90, 판결요지집 민법 제99조(2) 223면, 부동산등기법 제15조(4) 693면)	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(70가759 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【항소 및 청구취지】 원판결을 취소한다. 피고 1은 부산 서구 (주소 생략) 지상 조표 637호 세멘벽돌조 아연편가 평가건 주택 1동 건평 17평 5홉 5작에 부속된 세멘부록조 스레트즙 가건물에 관한 별지도면 (가) 표시부분 방1간 2평 5홉 (나) 표시부분 부엌 1간 1평 5홉을 명도하고 1969.9.22.부터 명도완료일까지 매월 돈 3,000원의 율에 의한 돈을 지급하고 피고 2는 같은 도면 (다) 표시부분 방 3평을 명도하고 같은 날부터 명도완료일까지 월 2,000원의 율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 제1, 2심을 통하여 모두 이를 피고들의 부담으로 한다. 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 살피건대, 청구취지기재의 조표 637호 세멘벽돌조 아연편가 평가 건 주택 1동 건평 17평 5홉 5작은 원래 소외 1의 소유이다가 원고가 경락을 받음으로써 그 소유권을 취득한 사실 및 이 사건에서 문제된 별지도면기재의 건물이 위의 주택과 일부 벽을 접촉하여 건립된 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 원고는 이 사건 문제의 건물은 원고가 경락받은 주택의 일부로서 원고 소유이라고 주장하나 성립에 다툼이 없는 갑 2호증의 1,2, 갑 6-9호증, 을 6-9호증, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 을 1,2호증의 각 기재내용에다 같은 증언 및 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 4의 각 증언과 원심의 검증결과를 종합하면 이 사건 문제의 가건물은 그 벽의 일부가 원고가 경락받은 주택에 접촉하여 있기는 하나 양 건물은 내부구조에 있어 서로 통할 수 없고 각기 출입을 다른 곳으로 하여 주택의 효용만을 위하여 있다 하기보다는 독립된 사용에 공하여져 있고 또 원고가 경락을 받음에 있어서도 문제의 가건물이 경매목적물에 포함된 바 없는 사실 및 이는 소외 1의 처인 소외 5가 별거하면서 신축하였다가 순차 양도되어 피고들 보조참가인에게 마지막으로 그 권리가 귀속된 사실을 인정할 수 있고 이에 반한 원심증인 소외 6, 당심증인 소외 4의 각 일부 증언은 당원이 믿지 않고 그외 위 인정에 반한 아무런 증거도 없다. 그렇다면 문제의 가건물은 결코 원고가 경락받은 주택과 동일성이 있는 것이라고는 할 수 없으므로 그것이 원고 소유임을 전제로 하는 이 사건 청구는 나머지 점에 대한 판단을 기다릴것 없이 이유없으므로 이를 기각할 것인 바 원판결은 이상과 같은 취지로서 상당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 같은 법 89조, 95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. [별지 도면 생략] 판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수
72,918	행정처분취소(부과세)청구사건	71구4	19,711,208	선고	대구고법	세무	특별부판결 : 상고	부동산 등기명의 수탁자에게 한 과세처분의 적법성 여부	본건 토지의 실질이 동 총유재산이고 원고들에게 그 명의만을 신탁한 것이라 하더라도 이는 동민과 명의자인 원고들과의 내부관계에 그칠뿐 등기명의자인 원고들은 대외적 관계에 있어서 소유권자이므로 이들만에게 본건 과세처분을 한 것에 아무런 위법이 있을 수 없다.	부동산투기억제에관한특별조치법 제6조	1972.5.23. 선고 72누2 판결	【원 고】 김윤만 외 4인 【피 고】 동래세무서장 【주 문】 원고들의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1970.8.1.자로 원고들에게 부동산투기억제세 돈 1,892,942원을 부과한 행정처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고가 원고들에게 청구취지에 적힌 바와 같은 과세처분(다만 1,892,943원의 오기인 듯)을 한 사실, 그 과세대상이 1970.1.9.자로 원고들이 별지목록 토지를 소외 김치만에게 대금 5,700,0000원에 양도한데 있음은 당사자간에 다툼이 없는 바, 원고들은 주장하기를, 본건 토지는 원래 소외 동래군 철마면 소유이던 것을 1959.11.25. 원고들 주소지인 같은면 송정리 동민 70세대가 매수한 동 총유재산으로서 다만 그 명의만을 동민 대표자인 원고들 앞으로 신탁하였을 뿐으로 부동산투기억제관한특별조치세법 6조 1호에 의하면 국공유토지에 대해선 그 과세대상에서 제외하도록 규정되어 있는 바, 동은 명문으로 밝힌 바는 없지만 지방자치단체인 면에 포함된 넓은 의미에 있어서의 자치단체라 할 것인즉 위와 같이 본건 토지의 실질이 동 총유인데다가 본건 양도대금도 모두 그 부락의 전기가설 및 농로정비확장비로서 공공복리를 위해 사용했으므로 위 과세대상네서 제외되어야 할 것임에도 불구하고 본건 과세처분을 한 위법이 있고 또 동민 70명에게 세액 부과함이 마땅한데 공부상 소유명의자인 원고들 5명에게 부과함은 억울할 뿐 아니라 70명 개개인에게 부과한다면 위 세법에 규정한 양도차익은 200,000원 이하로서 비과세대상이 되고 또 이 토지는 위와 같이 1959.11.25.에 매수하였으므로 12년이나 경과하고 난 다음 본건 과세를 함은 근거없는 것이라 함에 있다. 살피건대, 지방자치에관한임시조치법 2조 1항에 의하면 지방자치단체는 도와 서울특별시 및 시, 군만으로 되어 있은즉 동이 군산하의 행정단위라 하여 곧 자치단체라고 확장해석할 근거는 없는 바이고, 가사 원고주장과 같이 본건 토지의 실질이 동 총유재산이고 원고들에게 그 명의만을 신탁한 것이라 하더라도 이는 동민과 명의자인 원고들과의 내부관계에 그칠 뿐 등기명의자인 원고들은 대외적 관계에 있어서 소유권자이므로 이들만에게 본건 과세처분을 한 것에 무슨 위법이 있을 수 없으며 또 위 세법에서 규정한 비과세대상의 차액은 200,000원이 아니라 20,000원으로 규정되어 있으며 또 매수하고 12년 경과후 과세위법 운운주장은 본건 과세대상으로 삼은 바는 앞서 든 바와 같이 원고들 내지 송정부락민들이 1970.1.9.에 이 토지를 소외 김치만에게 양도하였다는데 있고 그들이 1959.11.25.에 철마면으로부터 매수하였다는데 있는 것이 아닌 것이니만큼 원고들의 위 주장은 어느것이나 이유없다 하겠다. 따라서 적법 타당하다고 인정되는 본건 과세처분의 취소를 구하는 원고들의 본소 청구를 들어주지 아니하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
233,651	특정범죄사중처벌등에관한법률위반피고사건	70노517	19,711,209	선고	서울고법	형사	제2형사부판결 : 확정	법령등공포에관한법률 12조의 「발행된 날」의 의미	법령등공포에관한법률 12조의 「발행된 날」이라 함은 그 관보에 관보의 발행일자로 인쇄되어 있는 날을 의미하는 것이 아니라 실제로 그 관보가 인쇄되어 나온 날을 의미하는 것으로 보아야 한다.	법령등공포에관한법률 제12조, 형법 제1조	1970.7.21. 선고 70누76 판결(판례카아드 9088호, 판결요지집 법령등공포에관한법률 제12조(1)32면)	【피 고 인】 피고인 1 자동차공업회사외 7인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(70고2432 판결) 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 첫째, 법령등공포에관한법률에 의하면 법령등의 공포는 관보에 게재하여 이를 하되( 제11조 제1항) 법령등의 공포일은 그 법령 등을 게재한 관보가 발행된 날로 한다고 규정( 제12조)되어 있는 바, 위 법률 제12조에서 그 법령등을 게재한 관보가 "발행된 날"이라 함은 그 관보에 관보의 발행일자로 인쇄되어 있는 날을 의미하는 것임에도 불구하고 원심은 위 법률 제12조에서 그 법령들을 계재한 관보가 "발행된 날"이라 함은 실제로 그 관보가 인쇄되어 나온 날을 의미하는 것으로 보아야 한다고 판단하였으니 원심판결에는 법률을 잘못 해석하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고 둘째, 수입신용장이란 수입국의 은행이 수출국의 은행에 대하여 수입업자의 대금결제에 관한 신용을 보증하는 서면으로서 수입신용장을 개설하려면 먼저 수입업자가 수입국의 은행에 신용장 개설신청을 하고, 그 담보금을 적립하면 수입국의 은행이 그 신청을 받아들일 것인지의 여부를 결정한 다음 수출국의 은행에 신용장개설통지를 하여 수출국의 은행이 그 통지를 접수하였을 때에 비로소 수입신용장이 개설되는 것이라고 보아야할 것인 바, 본건의 경우 증거들에 의하면 피고인들이 1968.10.22. ○○은행에 자동차 부속품들에 대한 수입신용장개설신청을 하고, 10.25. 개설 담보금을 적립하자 ○○은행은 그날 신용장개설을 응락하고 수출국의 은행에 통지를 함으로서 10.25.에 수입신용장이 개설되었음이 분명함에도 불구하고, 원심은 만연히 수입업자가 수입국의 은행에 신용장 개설신청을 하고 수입국의 은행이 그 신청서에 해당 신용장번호를 부여함으로써 그 신청에 응락한 때 즉 수입업자와 수입국의 은행간에 신용장개설계약이 이루워진 때에 바로 수입신용장이 개설되는 것이라고 보아 본건의 경우에는 1968.10.22.에 위 자동차 부속품들에 대한 수입신용장이 개설되었다고 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며 셋째, 증거들에 의하면 상공부장관은 위 법령들이 공포 시행일자와 관계없이 그 자신의 독자적인 정책과 방침에 따라 위 법령들이 게재된 관보에 발행일자로 인쇄된 1968.10.25. 이후에 수입신용장이 개설된 자동차부속품들에 대하여는 개정전 종전의 법령에 의한 관세면제추천을 하지 않기로 결정하였는데 피고인들이 마치 1968.10.22.에 위 자동차부속품들에 대한 수입신용장이 개설된 양으로 가장하는등 사위의 방법을 써서 상공부장관에게 관세면제추천신청을 하였기때문에 상공부장관이 이에 기망당하여 관세면제추천을 하여 주었을 뿐더러, 피고인들이 그후 인천세관에서 위 자동차부속품들에 대한 통관절차를 받음에 있어서도 마치 1968.10.22.에 위 자동차 부속품들에 대한 수입신용장이 개설된 양으로 부정하게 조작된 1968.10.22.자 신용장사본을 인천세관 직원들에게 제시행사하였기 때문에 세관직원들이 이에 기망당하여 개정전 종전의 법령에 의한 관세면제결정을 하여 주었음이 충분히 인정됨에도 불구하고, 원심은 피고인들이 상공부장관으로터 위 자동차부속품들에 대한 관세면제추천을 받을때나 인천세관장으로부터 이에 대한 관세면제결정을 받을 때에 사위 기타 부정한 방법을 썼음을 인정할 증거가 없다고 단정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 법령등공포에관한법률 제12조에서 그 법령들을 게재한 관보가 "발행된 날"이라 함은 실제로 그 관보가 인쇄되어 나온날을 의미하는 것으로 보아, 본건에서 문제가 된 대통령령 제3615호 관세법 제28조 제1항 제10호의 규정에 의한 물품지정의 건중 개정의 건과 재무부령 제550호 관세법 제28조 제1항 제1호의 규정에 의한 물품지정의 건중 게재된 관보가 1968.10.28. 17:30에 인쇄되었으니 위 두 법령은 적어도 그 이후에 공포되었다고 보아야 한다고 판단한 것은 정당하다고 보이므로 이점 논지는 이유없고, 다음 항소이유 둘째점에 대하여 살펴보건대, 위 대통령령 제3615호 부칙 제1. 2항과 위 재무부령 제550호 부칙 제1. 3항에 의하면 위 두령은 각 공포한 날로부터 시행하되 종전의 규정에 의하여 관세가 면제되던 물품중 위 두 령의 각 규정에 의하여 면제되지 아니하는 것으로서 위 두 령의 각 시행전에 수입신용장을 개설한 것에 한하여 종전의 예에 의하도록 규정되어 있는 바, 원심이 적법하게 판단한 바와 같이 위 두 법령이 1968.10.28. 이후에 공포되었다고 보는 이상 가사 논지가 주장하듯이 본건 자동차부속품들에 대한 수입신용장이 1968.10.25.에 개설된 것으로 보아야 한다고 하더라도 본건 수입신용장이 위 두령 시행전에 개설된 것인 점에는 아무런 영향이 없으니 본건의 경우가 위 두 령의 부칙에서 이르는 위 두령 시행전에 수입신용장을 개설한 것에 해당되는 것이라고 본 원심의 결론은 결국 정당하다고 하겠으므로 이점 논지도 이유없으며, 마지막으로 항소이유 셋째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 피고인들이 사위 기타 부정한 방법으로 상공부장관으로부터 본건 자동차부속품들에 대한 관세면제추천을 받았다거나 인천세관장으로부터 관세의 면제를 받았다고 인정할만한 증거가 없다고 판단함에 있어서 거친 증거취사의 과정 내지 내용을 기록에 비추어 검토하면 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고는 보이지 않으므로 이점 논지도 이유없다. 그러므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라서 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 안우만
233,653	처분금지가처분청구사건	69나1936	19,711,209	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 확정	토지에 대한 공작물 설치나 현상을 변경하는 행위를 금하는 가처분이 인용된 사례	토지에 대한 피보전권리가 소명되었다면 그 지상에 건축, 정원 등 공작물의 설치 및 수목의 벌채, 토석의 채취등 현상을 변경하는 행위에 대한 금지를 내용으로 하는 가처분신청도 이를 받아들여야 한다.	민사소송법 제714조	null	【신청인, 항소인】 대한민국 【피신청인, 피항소인】 피신청인 1외 23인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65카11961, 12694 판결) 【주 문】 1. 원판결을 다음과 같이 변경한다. 2. 서울민사지방법원이 위 당사자간의 65카9160 부동산처분금지등 가처분신청사건에 관하여 1965.8.28. 별지목록기재 각 부동산에 대하여 한 가처분결정은 이를 인가한다. 3. 소송비용은 모두 피신청인들의 부담으로 한다. 【신청취지】 신청인은 서울민사지방법원이 위 당사자간의 65카9160 부동산처분금지등 가처분신청사건에 관하여 1965.8.28. 별지목록기재 각 부동산에 대하여 한 가처분결정은 이를 인가한다. 소송비용은 피신청인들의 부담으로 한다는 판결을 바라다. 【이 유】 1. 서울민사지방법원이 위 당사자간의 65카9160 부동산처분금지등 가처분신청사건에 관하여 1965.8.28. 별지목록기재 각 부동산에 대하여 가처분결정을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 2. 신청인은 별지목록기재 각 부동산은 원래 구 황실소속 재산으로 신청인의 소유인데 문화재관리국장이 1963.2.6.과 1963.8.28. 양차에 걸쳐 국유재산 처리에 관한 적법한 절차를 밟지 않고 이를 신청외인에게 신탁계약해제를 원인으로 하여 양여하였고 위 신청외인은 이를 분할하여 피신청인들에게 별지목록기재와 같이 각 양도하였으나 문화재관리국장이 위 부동산을 위 신청외인에게 양여한 행위는 법령에 위반된 당연무효이므로 신청인은 피신청인들에 대하여 위 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기등 청구의 소송을 제기하였다. 그러나 피신청인들이 만일 그 소유명의로 된 위 각 부동산을 타에 처분하여 소유권등기에 변동이 생기면 신청인이 뒤에 본소에서 승소하여도 그 권리의 실행을 하기에 현저한 곤란이 생길우려가 있으므로 본건 가처분결정은 정당하다고 주장하고 이에 대하여 피신청인들은 피신청인들이 위 각 부동산에 대하여 건축, 정원등 공작물의 설치와 수목의 벌채, 토석의 채위등 행위를 하는 것 까지 금지하고 있는 본건 가처분결정은 신청인이 보전을 필요로 하는 위 각 부동산에 대한 소유권등기의 변동과는 관계없는 것으로 보전의 필요범위를 벗어난 것이니 부당하다고 주장하므로 살피건대, 피신청인들이 만일 그 소유 명의로 된 위 각 부동산을 타에 처분하거나 임대 또는 이에 저당권설정등의 행위를 하고 건축, 정원등 공작물의 설치 및 수목의 벌채, 토석의 채취등 현상을 변경하는 행위를 하는 경우에는 신청인이 뒤에 본안소송에서 승소한다고 하더라도 신청인은 권리를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있다고 할 것이다. 3. 그렇다면 본건 가처분결정은 정당하다 할 것이므로 이를 인가할 것인 바, 이와 일부 결론을 달리하는 원판결은 부당하고 신청인의 항소는 이유있으므로 원판결을 변경하기로 하고 소송비용은 모두 패소자인 피신청인들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 김용철(재판장) 강현태 노종상 김용철(재판장)
208,123	손해배상	71다2243	19,711,214	선고	대법원	민사	판결	농협예금 취급소장으로부터 수표의 지급보증을 받음에 있어 그런 보증행위가 그의 직무범위에 속하는지 조사하지 아니한 데 과실이 있다.	법에 의하여 연금이나 제수당금을 지급받게 되었다 하더라도 실지 지급하지 아니한 이상 이것을 손해배상청구금액에서 공제하거나 참조할 수는 없다.	민법 제396조, 제763조	null	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 서울특별시 농업협동조합 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 10. 6. 선고 71나1679 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인 변호사 정경모의 상고이유를 판단한다. 제1점, 원판결 이유에 의하면 피고조합 예금취급소장의 본건 수표금 지급보증행위는 위 예금취급소장의 통상적 업무행위에 속한다고는 볼 수 없으나 이는 예금취급소장으로서의 본래의 직무인 예금주의, 예금의 유치확보 및 대출업무 등과 밀접한 관련을 갖고 있을 뿐 아니라 외관상으로도 직무행위와 유사하여 거래상 그의 직무범위에 속하는 행위로 보여진다고 할 것이므로 피고조합은 위 소외인이 위 수표에 보증한 행위로 말미암아 원고가 입게 된 손해를 배상해 주어야 할 책임이 있다고 판단하고 있는바, 이를 기록에 의하여 검토하여 보면 정당하다 할 것이고 또한 이 사건 환송판결의 명시한 견해이므로 원판결에 법리를 오해하였다거나 판단을 잘못한 위법이 있다고는 할 수 없는 것이니 소론의 논지는 이유없다. 제2점, 원판결은 제1점에서 본 바와 같이 판단한 다음 피고의 과실상계 항변에 대하여 원고가 위의 지급보증 행위를 위 예금취급소장의 직무범위에 속하는 것이라고 믿었음에 과실이 있다고 말할 수 없는 만큼 피고의 과실상계의 항변은 이유없다 하여 배척하였다, 그러나 수표금의 지급보증행위는 농업협동조합법 제111조 및 금융단협정 등에 비추어 이를 피고조합 시흥동예금취급소장의 직무행위에 해당되는 것이었다 할 수 없을 뿐 아니라 일반적으로 금융기관의 수표에 대한 지급보증을 금하고 있는 만큼, 원고가 조금 더 주의를 하여 조사를 하여 보았더라면 능히 위 사실을 알 수 있었을 것임에 도 불구하고 만연히 위 예금취급소장의 본건수표보증행위가 그 직무범위에 속하여 유효한 것으로 믿었음은 원고에게도 과실이 있다고 할 것이므로 본건 손해배상액의 산정에 있어서 이를 참작하여야 함에도 불구하고 이에 이르지 않은 원심판단은 잘못이라 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 소론의 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
208,126	건물명도	71다2014	19,711,214	선고	대법원	민사	판결	가. 계약이 해제된 날을 잘못 판단한 사례. 나. 계약금은 해약금으로 해석하여야 하고, 이를 배상액의 예정으로 보아 감액할 수 없다.	가. 계약의 해제로 권리를 침해당하지 않을 제3자는 그 물권취득에 관하여 대항요건을 갖춘 자이다. 나. 당사자간에 중간생략등기의 합의가 없는 한 부동산매수인은 매도인의 전자에 대하여 소유권이전등기청구를 할 수 없다..	민법 제544조, 제565조	null	【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명 【원심판결】 제2심 대구고등법원 1971. 7. 13. 선고 70나146 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1.2점을 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은1968.6.3.원고와 피고 1 사이에 원고소유의 이 사건대지 건물에 관하여 대금을 210만원으로 하고 계약보증금으로서 60만원을 지급함과 동시에 같은 피고는 건물의 명도를 받고 중도금 100만원은 같은 해 7.30까지 지급하고 나머지 잔대금 50만원은 같은해 8.30까지 소유권 이전등기 소요서류와 교환으로 지급하기로 약정하였는바 피고 1이 중도금 지급의무를 이행하지 않아 원고는 같은 피고의 요청에 따라 중도금 지급기일을 같은 해 9.10까지 유예하였으나 여전히 지급하지 아니하므로 같은 달 12경에 중도금의 지급을 고한 끝에 같은 달 20자로 피고 1의 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제한다는 뜻을 통고하였으니 원고와 피고 1간의 매매계약은 1968.9.20에 해제된 것이라고 판시하고 갑 제2호증의 기재에 의하여 피고 1이 계약당초 지급한 계약금 60만원은 이른바 위약금 내지 손해배상액의 예정액으로 정하여 놓았다는 사실을 인정하였다. 그러나 원고는 원심 1970.5.20. 10:00 제1차 변론기일에서 원고와 피고 1과의 매매계약 해제일자는 1968.9.11이며 예비적으로 같은 해 9. 20이라고 주장하였고 원심이 채택한 갑 제3호증의 기재내용에 의하면 중도금 100만원은 피고 1의 일방적 과오로 지급하지 못하였으나 같은해 9.10까지는 틀림없이 지급할 것이며 위약할 때에는 계약을 해제된 것으로 한다고 되어 있으므로 피고 1이 1968.9.10 약정의 중도금 지급의무를 이행하지 아니한 이 사건에 있어서 계약은 같은 날 해제된 것으로 보아야 할것이며 원심이 채택한 갑 제4호증의 기재내용에는 과연 원심사실인정과 같이 같은해 9.12 원고가 피고 1에게 대하여 같은 달 20까지 지급하라고 통고한 사실이 인정이 되나 이것은 어데까지나 원고가 은혜적으로 한번 지급의무를 이행할 수 있는 기회를 주었을 뿐으로 해석하여야 될것임에도 불구하고 1968.9.20에 원고와 피고 1간의 계약이 해제되었다고 판시한 것은 위법이며 또 갑 제2호증 (매매계약서) 제6조의 규정에 의하면 원고와 피고피고 1 간에 수수된 계약금 60만원은 민법 제565조에서 규정한 해약금으로 해석될뿐 아니라 앞에서 나온 갑 제3호증의 기재내용에 의하면 피고 1이 중도금 지급기일을 도과하여 1968.9.10까지 지급할 것이고 이 기일을 위약할 때에는 일체의 민,형사간의 권리를 자진 포기하겠다고 되어 있어서 어느모로 보아도 위 60만원의 계약금이 민법 제398조의 배상액의 예정으로서 부당히 과다하다 하여 감액할 수 없다고 할 것임에도 불구하고 배상액을 25만원으로 감액한 원심조처는 위법이라고 하지 않을 수 없다. 논지는 이유있으므로 나머지 상고논지에 대한 설명을 할필요없이 원판결을 파기를 면할수 없다 할것이다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정에 의하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
208,122	손해배상	71다1610	19,711,214	선고	대법원	민사	판결	가. 시 소유의 잡종재산을 도로부지로 알고 이에 대하여 점용허가를 한 경우의 효력. 나. 부당이득의 내용인 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻는다는 뜻.	당시의 조선도로령(1938. 제령 제15호, 폐)에 의하여 행정관청에 의하여 노선인정을 하고 같은령시행규칙에 의하여 도로의 종류와 노선의 명칭 기점과 종점 및 중요경과지를 고시하는 등의 절차를 거치지 아니한 것은 본법에 의한 도로라고 인정할 수 없다.	지방재정법 제57조의2 제2항, 민법 제741조	null	【원고, 피상고인 겸 상고인】 오주상사주식회사 【피고, 상고인 겸 피상고인】 서울특별시 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1971. 6. 25. 선고 71나639 판결 【주 문】 원고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 원고와 피고의 각자 부담으로 한다. 【이 유】 (一) 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 피고가 지급하여야 할 이사건 부당이득금액을 산정함에 있어서 피고가 원고에게 이사건 건물들을 정당한 방법으로 수용하였다면 지급하였어야 할 보상금 상당금원이라 할것이고 위 건물들에 대한 보상금 상당금원은 다른 사정이 없는한 위 건물들에 대한 이사건 대집행 철거당시의 객관적인 싯가 상당금원으로 보아야 할것으로 설시한 다음 제1심 감정인 소외인의 감정결과(추가감정)에 의하면 위건물들을 철거할 당시의 위 대지상의 목조와즙 건물들에 대한 일반적인 건물싯가는 평당 금 16,300원이 된다고 하여 이를 기초로 하여 그보상액을 산정하였고 기록에 의하여 위 추가감정서를 검토하면 위의 감정은 이사건 건물들에 대하여 시장성을 고려하지 아니한 순수한 건물싯가로 하였음이 분명하나 원심이 확정한 사실에 의하면 피고시의 이사건 도로개설자체가 위법된 것임을 전제로 한것이 아니고 원고의 이사건 건물을 철거하는 방법에 있어서 위법된 것이라는 취지이니 원고의 이사건 건물이 장차 시장건물로서 존속할수 있는 경우라고는 볼수없고 따라서 그철거로 인한 보상액을 산정함에 있어서는 장차 시장건물로 존속되는 것을 전제로 하여 그 영업을 계속하는 경우의 이익을 참작하여야 할것이라고 할수는 없으므로 위건물을 철거함에 있어서 지급하여야 할 보상액은 영업성을 참작하지 아니한 그건물의 객관적인 싯가 상당액이 된다는 것으로 판단한 원심조치는 정당하다 할것이고 여기에 보상금 산정에 관한 법리를 오해하여 부당이득액 산정을 잘못한 위법이 있다고 할수없다, 이와 견해를 달리한 상고논지는 이유없다. (二) 피고소송대리인 변호사 김장규의 상고이유와 같은 변호사 백한성의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 피고시는 1962. 6. 2.에 1936. 12. 26. 이래 도로부지로 되어있던 원판결 첨부 별지제1목록 기재부동산에 대한 도로부지로서의 용도를 폐지하고 1962. 8. 27.자로 국유재산의 관리환 절차를 모두 마치어서 위 재산은 국유보통재산의 관리청인 재무부장관에게 인계되었다는 사실을 인정하고 따라서 원고와 피고와 간에 있었던 위 부동산에 대한 점용허가 및 그 부관으로 정하여진 약정들은 모두 그 효력을 상실하였을뿐만 아니라 위 토지에 대하여 조선 총독부고시 제722호로서한 도로부지로서의 결정고시의 효력도 상실되었다는 것으로 판단하고 있는바 피고시가 도로의 용도폐지를 하였다는 1962. 6. 2. 당시에 시행중이던 구 도로법(1961. 12. 27. 공포 법률제871호) 제20조에 의하면 관리청은 도로의 노선의 전부 또는 일부를 폐지하거나 변경할수 있다고 규정되어 있고 같은법 제77조에는 관리청이 도로노선의 인정을 할 경우에는 감독관청의 인가를 받아야 한다고 규정하였을뿐 도로노선의 폐지의 경우에도 감독관청의 인가를 받아야 할 것으로 규정한바 없을뿐만 아니라 노선의 폐지를 할 경우에 이를 공고하여야 한다는 규정을 찾아볼수 없으므로(그 당시 시행중이던 각령 제569호의 도로법시행령에도 노선폐지의 경우에 공고하여야 한다는 취지의 규정은 없다) 원판결 설시와 같은 관리청인 피고시의 도로노선의 폐지처분이 그감독관청의 인가를 받지 아니한것이라거나 그 공고가 없다고 하여 이를 당연 무효의 것이라고 할수는 없는것이니 관리청인 피고시의 위 설시와 같은 노선폐지 처분이 유효한 것임을 전제로 한 원판결 판단에 아무런 위법이 없다, 구 도로법 제20조 및 제77조의 규정과 달리 그후 개정된 도로법의 규정을 들어 감독관청의 인가가 없고 또 공고도 없는 피고시의 노선폐지처분이 당연 무효임을 전제로하여 원판결에 법리오해, 심리미진, 이유불비의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. (三) 피고 소송대리인 변호사 백한성의 상고이유 제2점을 판단한다. 도로 관리청이 한 도로점용허가가 행정행위에 속하고 토지 임대차계약이 민법상의 쌍무계약임은 소론과 같으나 피고시 소유의 잡종재산을 도로부지로 알고 이에 대하여 점용허가신청을 하고 피고시는 그 허가를 하였다면 그 목적물이 도로부지가 아니고 잡종재산인 이상 행정행위인 도로점용허가로서의 효력을 발생할 여지는 없다하겠으나 그가 행정재산이 아닌 잡종재산에 대한 점유사용 관계를 설정하는 계약으로서의 내용이 구비된 것인 이상 위 잡종재산에 대하여 임대차 계약을 한 것으로 그 효력을 인정하였다고 하여 조리나 경험칙에 위배하여 위 행위에 있어서의 효과의사를 인정한 잘못이 있다고 할수 없으며 피고시는 위 토지에 대한 원고의 점유사용권을 인정하고 그 지상에 건축허가까지 한 것으로 인정한 원심이 이 사건 원판결첨부 제2목록 기재부동산은 원래부터 피고시 소유의 잡종재산이어서 도로부지가 아님에도 불구하고 당사자 쌍방이 모두 도로부지로 잘못 알고 그 점용허가 신청을 하였고 피고시도 위신청에 대한 허가를 한 것이니 그부분에 대한 도로부지점용허가는 일반 사유재산에 대한 임대차계약으로서의 효력을 갖는 것으로 보여진다고 판단한 점에 당사자의 의사해석을 잘못하였다거나 심리미진 아니면 이유불비의 위법이 있다고 할수없다, 이와견해를 달리하여 위와같은 원판결 설시이유를 비난하는 상고논지는 이유없다. (四) 피고소송대리인 변호사 장영복의 상고이유를 판단한다. 제1,5점, 원판결이유의 전후를 검토하면 그 이유 모두에서 원심이 당사자 사이에 다툼이 없거나 변론의 전취지에 비추어 다툼이 없는것으로 보여진다고 설시한것은 원판결 첨부 별지 제1,2목록 기재토지의 지번이나 그 지적 또는 제3,4목록 기재건물의 건평수에 대하여 다툼이 없다고 하여 확정하는 취지는 아니고 다만 이사건 건물(제1목록 토지상에 있었던 제3목록건물과 제2목록토지상에 있었던 제4목록건물, 이 원판결 설시와 같은 경위에 의하여 피고시로부터 강제철거된 사실에 관하여 당사자간에 다툼이 없다는 것으로 하여 사실확정을 하고 있는 취지라고 볼것이며 기록을 정사하여 이사건 변론의 전취지를 검토하여 보아도 여기에 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 할수없고 위 각 부동산의 지번과 지적 또는 건평에 관하여는 기록에 의하여 원심이 채택한 각증거를 검토하면 원판결 첨부 별지제1.2목록 기재토지의 지번이나 면적과 제3,4목록 기재건물의 평수를 인정못할바 아니니 원심이 원판결 설시와 같은 지번, 지적, 및 건평을 확정한 점에 증거없이 사실을 확정한 채증상의 위법이 있다고 할수없다, 소론의 점용허가(을 제2,3,6,7,호 각증)에 기재된 점용허가 도로부지의 지번 지적이 원판결 첨부 별지 제1,2호 목록의 그것과 상이하다고 할지라도 이는 위 점용허가 당시에 그 표시를 잘못한 것이라고 보여지며 원고가 실제 피고관리의 토지위에 그허가에 의하여 시장건물을 소유하고 있었음에도 불구하고 피고시에 의하여 강제철거되었음을 이유로 한 피고시의 책임을 쟁점으로 하고 있는 이사건에 있어서 위의 지번이나 지적에 관한 표시가 잘못되었다는 것으로는 위 건물의 건평 평수에 관한 확정이 적법한 이상(소론 갑 제2호증의16에 의한 건평은 65.5+120.5=186평이 정당함) 판결결과에 영향을 미칠수 있는 것이라고 할수는 없고, 원심확정 사실에 의하면 원고에 대한 이사건 제1목록 토지의 점용허가는 1962. 8. 26.까지로 되어있음은 소론과 같으나 그 기간만료전인 1962. 6. 2.에 위 도로부지는 행정재산으로서의 용도폐지가 되어 국유보통재산이 되었다는 것이고 제2목록 토지는 당초부터 행정재산이 아니라는 것이므로 행정재산으로 존속하고 있는 동안에 점용허가 기간이 만료되었음을 전제로 한 소론의 논지는 이유없다 할것이다, 원판결의 사실확정과 견해를 달리하여 원심의 적법한 증거취사를 논난하는 취지의 상고논지는 이유없다. 제2점, 기록에 의하여 원심이 채택한 증거들을 대조 검토하여 보아도 원심이 원판결 첨부 별지제2목록 토지는 도로부지가 아니고 피고시 소유의 잡종재산으로서 1953. 3. 이전에 서울청과시장주식회사가 피고시의 허가를 얻어 청과시장 점포용지로 사용중이던 것을 원고회사가 인수 하였다는 사실, 원고회사는 위토지를 도로부지로 오인하여 도로부지 점용허가신청을 하고 그와같이 오인한 피고시로 부터 도로부지 점용허가를 얻은다음 적법한 허가절차를 밟아 시장점포로서 사용할 건물들을 건축한 후 1954. 8. 19.자로 피고에게 공인시장 설치허가 신청을 하여 1954. 9. 17.자로 그허가를 득하여 일용품 판매시장을 경영하여 오던중 1961. 12. 7. 자로 다시 서울 합동시장 시설변경허가 신청을 하여 1961. 12. 29. 자로 그허가를 얻음에 있어서 피고의 지시에 의하여 위각 대지상에 원판결 첨부 별지 제3,4목록 기재와 같은 시장건물을 신축 내지 개축하고 몇차례의 허가경신을 거쳐 1962. 8. 26.까지 위 각 대지에 대한 점용허가를 경신하여 온 사실을 확정한 점에 소론과 같이 심리미진이나 증거의 취사선택을 잘못한 위법이 있다고 할수없고 따라서 위 제2목록 부동산이 피고시의 중앙도매 시장용 행정재산이라는 피고의 주장과 그 입증을 배척하고 있는 취지이니 이점에 대한 판단유탈의 위법이 있어 원판결 결과에 영향을 미친것이라고 할수없다, 원판결의 적법한 확정사실과 달리 위제2목록토지가 피고시의 행정재산이고 피고시는 위지상에 건축허가를 한 사실이 없으니 피고시의 이사건 무허가 건물철거 대집행은 적법한 것이라는 전제아래 원판결에는 채증법칙 위배가 행정재산에 관한 법리오해 또는 심리미진, 이유불비의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 제3점, 구조선시가지 계획령에 의하여 고시된 도로는 소론과 같이 도로로 간주되고 따라서 이는 도로법의 적용을 받는다 할것이니 도로법의 규정에 의하여 그 관리정인 피고시가 이사건 제1목록 토지에 대하여 도로폐지의 처분을 한것을 위법이라고 할수없을뿐만 아니라 이사건에 있어서 그 공고를 하지 아니하였다고 하여 무효가 된다고 할수없는 것이며(피고소송대리인 김창규의 상고이유에 대한 판단 참조) 원심이 적법히 확정한 바와같이 위 토지에 대하여 행정재산으로서의 용도가 폐지되어 국유보통재산으로 관리환절차 까지 끝마치고 그 관리청인 재무부장관에게 인계된 이상 위 토지에 대하여 있었던 조선시가지계획령에 의한 소론의 도로부지로서의 결정은(고시722호)실효되었다고 할수밖에 없고 소론과 같은 국세청장의 공문이 있었다고 하여(을제21호증의2) 도로로서의 노선폐지와 행정재산의 용도폐지가 착오로 된것이라는 이유로 이미 국유보통재산이 된 이사건 제1목록토지가 다시 도로부지로서의 행정재산이 되었다고 단정할수는 없다할 것이므로 같은취지의 원심판단은 정당하다 할것이며 이와 견해를 달리하여 피고시의 도로의 노선폐지가 무효이고 위고시 722호가 계속 유효한다는 것을 전제로 하여 피고시의 이사건 계고처분과 대집행이 적법한 것이라고 하여 원판결에는 도로부지의 용도폐지에 관한 법리오해 또는 심리미진으로 사실을 오인하였거나 이유불비의 위법이 있다는 취지의 상고논지도 이유없다. 제4점, 이미 위 제1 내지 제3점에서 판단한바에 의하여 피고시의 이 사건 건물철거의 대집행은 적법한 것이라는 피고의 주장을 배척한 원심판단에 위법이 있다고 할 수 없는 이상 피고시의 위 대집행이 적법하다는 것을 전제로하여 피고시에 보상금 상당의 이득을 하였다고 볼 수 없다는 소론의 논지는 받아들일 수 없는 것이라 할 것이고 원심이 적법히 확정한 사실 관계와 같은 경우에는 불법행위가 성립된다고 하여 부당이득으로 인한 반환 의무가 없다고 할 수 없으며 부당이득의 내용인 "타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻는다"는 것은 이미 현실적으로 타인의 재산으로 귀속되어 있는 것 뿐만 아니라 당연히 타인의 재산으로 그 자에게 귀속되어야 할 재산으로 인하여 이익을 얻은 경우 즉 타인이 당연히 취득하였을 재산으로인하여 이익을 얻고 이로인하여 타인의 재산을 증가시키지못한 경우에도 이에 포함된다고 할것이고 당연히 자기의 재산으로 부터 지출되어야할 출비를 면하였거나 본래 부담하여야할 채무를 부담하지 않게된 경우와 같이 당연히재산의 감소가 될 사유가 있음에도 불구하고 그 감소를 면함으로써 발생하는 재산의 소극적 증가의 경우에도 이익을 얻었다고 하여야 할 것이니, 원심이 피고시가 이사건 제 1.2목록 부동산에 도로를 개설하려면 헌법 제20조 3항도시계획법 제11조, 토지수용법 제45조에 의하여 위 토지를 위에 건축되어있는 원고소유 건물에 대하여 정당한 수용 절차를 밟아 정당한 보상을 하여야할 의무가 있다는 것을 전제로 하여 원고는 받을수 있는 위 보상금 상당의 금원을 받지 못한 손해가 있고 피고시는 당연히 지급하여야 할 보상금을 지급하지 않게 되어 그에 상당한 출비를 면함으로써 보상금 상당액의 이득을 한 것이라는 취지에서 피고 시의 부당이득금 반환 의무를 인정한 조치에 소론과 같이 도로노선 폐지에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다고 할수없다, 그러고 원심은 피고시에 대하여 불법행위로 인한 손해배상 의무가 있다고 판단한 취지가 아니므로 불법행위로 인한 손해배상 청구권은 소멸시효 완성으로 소멸되었다는 피고의 주장을 배척한 취지의 원심판단에 아무런 위법이 없다, 이와 건해를 달리하여 원판결을 비의하는 상고논지는 이유없다. (五) 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원,피고의 상고를 모두 기각하기로 하고 상고소송비용은 원,피고의 각자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
208,124	소유권이전등기	71다1732,1733	19,711,214	선고	대법원	민사	판결	가. 구황실재산은 구황실재산법 시행당시에는 재무부장관만이, 문화재보호법 시행당시에는 문교부장관만이, 각 처분할 수 있으므로 문화재 관리국장이 한 처분행위는 당연무효이다. 나. 전제군주치하에서의 황제가 신하로부터 대토를 주기로 하고 그 신하소유의 재산을 인도받아 자기 아들의 묘를 설치하였다면 대토지급의 유무에 불구하고 그 재산의 소유권은 그 군주에게 귀속된다고 한 사례. 다. 문화재보호법(법률제 1265호) 부칙 제2조1항3호 단서중의 국유재산처리 임시특례법을 적용함에 있어서 동법중 지방관재국장이라 함은 문화재관리국장으로 한다 할지라도 문화재관리국장은 처분할 재산의 가격결정과 재산매수인의 대금납부등 권한이 있을 뿐이다.	구 문화재보호법(63.2.9 법률 제1265호) 부칙 제2조 제1항 제3호 단서중의 국공유재산처리임시특례법을 적용함에 있어서 동법중 지방관재국장이라 함은 문화재관리국장으로 한다 할지라도 문화재관리국장은 처분할 재산의 가격결정과 재산매수인의 대금납부 등 권한이 있을 뿐이고 재산의 처분권한은 어디까지나 문교부장관만이 가지고 있다 할 것이다.	구황실재산법 제7조 (폐지), 문화재보호법부칙 제1조제1항3호(법률제1265호, 민법 제596조, 헌법 제20조	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【원고, 보조참가인】 학교법인 배제학당 【피고, 상고인】 피고 1 외 14명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 6. 17. 선고 70나2541, 3454 판결 【주 문】 피고들의 각 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 2 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 토지에 대하여는 구황실재산법시행당시에는 재무부장관만이 문화재 보호법 시행당시에는 문교부장관만이 각 처분할 수 있는 것인데도 불구하고 문화재관리국장이 위 법률등의 소정절차를 밟지않고 1963.1.26(1962.1.26로 표시하고 있음은 오기로 인정된다) 당시내각수반의 결재만을 받고서 이 사건 토지를 소외 1에게 반환하였음은 법률상 당연무효의 처분행위이므로 피고들 명의의 이 사건 각소유권이전등기는 당연무효인 위 소외 1 명의의 소유권이전등기에 터잡아서 이루어진 무효의 것이라고 판시하였는바 이를 기록에 대조하여 검토하여 보면 정당하다 할것이고, 이와 같은 법률 위반으로 법적으로 당연 무효인 경우 국가 자신일지라도 이의 무효를 주장하여 정당한 권리행사를 할 수 있는 것인즉 원고의 주장을 이른바 금반원의 원칙에 위배되는 처사라고 볼 수 없고, 다음에 기록에 의하면 원고는 이 사건 토지를 신탁재산으로 잘못 알고 반환하였다 하여 착오에의한 법률행위의 취소를 주장하는 것이 아니고 앞에서 본바와 같이 이 사건토지의 처분행위인 반환절차의 위법을 지적하여 그 당연무효를 주장하고 있음이 명백하므로 선의의 제3자에 대항할 수 없는 경우에 해당하지 아니한다할것이고, 그밖에 위와 같은 원판결에 소론이 지적하는바 거래안전에 관한 법규를 오해한 위법있다고 볼수없으므로 논지는 이유없다. 피고 15의 상고이유를 판단한다. 상고요지는 이사건 청구토지인 서울 성북구 (주소 1 생략) 대40평은 소외 2(원심 공동피고)가 자기 소유토지인 (주소 2 생략) 대 27평과, 자기소유 다른 토지와 교환취득한 원래 소외 1 소유토지이던 (주소 1 생략) 대 13평을 합병하여 이루어진것이고 피고 15은 소외 2로 부터 이를 매수한 것이니 위 27평 부분은 원고의 이사건 청구목적물이 될수없는 것인데도 불구하고 이에관하여 원심에서 아무런 언급도 없음은 심리를 다하지 아니한 이유불비의 잘못있다는 취지이나 기록에 의하여 살펴보면 피고 15은 원심에서 위와같은 뜻의 주장을 한바 원고 소송수행자에 있어 그 주장을 부인하였음에도 불구하고 아무런 입증도 한바 없음을 알수있으므로(동 피고는 다만 항소이유서란 서면에 등기부등본 및 토지대장등본을 첨부제출하였을 뿐 이것이 증거로 제출되여 인부된 흔적을 찾아볼수 없다) 동 피고의 주장을 불문에 붙인것으로 볼수있는 원심의 조처에 소론 심리미진 이유불비의 허물있다고 볼수 없으므로 논지이유 없다. 피고 1의 상고이유를 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 이사건 토지를 포함한 그 일대임야는 소외 1(1심 공동피고)의 5대조인 ○○군소외 3의 소유였던 것을 고종황제가 그의 원자인 완왕의 장지로서 적지라고 인정하여 위 소외 3으로부터 대토를 주기로 하고 이를 인도받아 완왕묘를 설치한바 있는바 전제군주인 고종황제가 신하인 소외 3의 부동산을 자기 아들의 묘지로 사용하겠다는 의사표시를 하고 묘를 설치하였다면 대토지급의 유무에 불구하고 위 부동산의소유권은 그 황제에 귀속되는 것이라고 하였는바 사실관계가 위와 같을진댄 당시 전제군주 치하에서의 군주와 신하간의 관계로 보아 황실에 인도되어 묘까지 설치된 것이라면 원판시 인정대로 수긍할 수 있다 할것이고, 원심은 이사건 토지가 위 소외 3의 신탁재산이라는 사실은 이를 인정하지 않고 있는바 여기에 위법있다 할 수 없으므로 원판결에 소론 심리미진의 잘못은 없고, 또 기록과 원판결 이유에 의하면 원심은 이사건 토지를 문화재관리 국장이 법령소정의 절차를 밟지않고 권한없이 소외 1에게 반환처분한 것은 당연 무효의것이라는 원고의 주장을 정당하다고 받아드린 것임을 알수있으므로 원고가 이사건 토지를 신탁재산으로 오인하고 반환하였다 하여 착오에 의한 법률행위의 취소를 주장하는것으로 잘못보고 이를 전제로 원판결에 판단유탈있다는 논지도 이유없다. 피고 6 외 11인 소송대리인 조규대의 상고이유 제1,4점을 판단한다. 원판결이 채택거시하고 있는 여러 서증의 기재와 당사자 변론의 전취지를 기록에 의하여 종합하여 보면 소외 1의 5대조인 ○○군소외 3의 소유이던 이사건 토지를 포함한 그 일대임야 전부가 고종황제에게 원자완왕의 장지로서 인도되여 완왕묘를 설치하므로써 소외 3의 위 소유토지 전체의 소유권이 그 황제에 귀속되였다는 원판시 사실인정을 수긍할수 있다할것이므로 완왕묘는 그 수호를 위하여 봉분을 중심으로 필요한 기백평의 구역내의 토지범위에 한정되여야 할것이라는 취지 황실아닌 일반의 묘역처럼 봄을 전제로 원판결에 증거에 의하지 않고 사실을 인정한 위법 있다거나 심리미진 이유불비의 잘못있다고 비난하는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2,3점을 판단한다. 앞에서 본바와 같이 원판결은 증거에 의하여 이사건 토지를 고종황제가 자기아들 완왕장지의 적지로 인정하고 인도받아 완왕묘를 설치한 사실을 인정하였는바 사실관계가 이러하다면 전제군주인 고종황제와 신하와의 관계로 보아 대토지급의 유무에 불구하고 위 부동산의 소유권은 황제에 귀속되는것이라고 본 원판결은 정당하다 할것이고, 증거에 의하지 아니하고 논리칙과 경험칙을 무시하여 사실을 인정한 것이거나 구한국 당시의 법제를 오해한 잘못있는 경우에 해당한다고 볼수없다, 논지이유 없다. 같은 상고이유 제5점을 판단한다. 그러나 원판결이 이사건 토지가 소외 1의 선대의 신탁재산이라는 피고측의 주장을 뒷받침할 자료가 될수없다하여 소론증거들을 배척한 조처에 경험칙과 논리칙을 어기는등의 채증법칙 위배의 잘못있음을 기록상 찾아볼수 없고 원심은 그 배척한 이유를 판시한 필요는 없는것이므로 증거취사에 관한 원심의 전권을 탓하거나 수긍할만한 이유를 붙이지 아니한 위법있다는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제6점을 판단한다. 그러나 갑 제1호증의 1내지 87에 의하면 이사건 토지의 1부는 1963.2.6. 나머지는 동년 8.24. 자 신탁해지를 원인으로 원고로부터 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 되었음을 알 수 있는바 원판결이 이와같은 일자에 문화재관리국장이 이 사건 토지를 소외 1에게 반환하여 신탁해지로 인한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 적시하고 이는 문화재관리국장이 아무런 권한없이 처리한 것으로 법률상 당연 무효한 것이라고 판단함에 있어서 1963.2.9 구황실재산법이 폐지된 이후에 있어서의 이 사건 토지의 처분권에 관하여 1963년 당시의 문화재 보호법에는 규정된 바 없는 "재산처분 심의위원회 심의를 거쳐" 문교부장관이 처분할 수 있는 것이라고 설시한 부분이 잘못임은 소론과 같은바이나 당시의 문화재 보호법 부칙 제2조제1항3호 단서중의 국공유재산처리임시특례법을 적용함에 있어서 동법중 지방관재국장이라함을 문화재관리국장으로 한다 할지라도 동법의 관계규정에 비추어 보면 문화재관리국장은 처분할재산의 가격을 결정하고 재산매수인의 대금납부등에 권한이 있을뿐 이사건토지와 같은 재산의 처분권한은 어디까지나 문교부장관만이 가지고 있음에는 변함이 없다 할 것이므로 문교부 장관 아닌 문화재 관리국장이 한 이건 처분행위는 위법무효라는 원판결의 결론에는 영향이 없다 할것이므로 원판결에 법령의 해석과 적용을 잘못한 위법있다 할수없고, 그밖에 앞에서 본바와 같이 원고가 이사건 토지를 신탁재산으로 오인하고 소외 1에게 반환하였다하여 착오에인한 법률행위의 취소를 주장하는것으로 잘못보고 이를 전제로 선의의 제3취득자인 피고들에게 대항하지 못한다고 한 주장에 대하여 판단을 유탈하여 이유를 붙이지 아니한 위 법있다는 논지도 이유없다. 그러므로 피고들의 각 상고를 모두 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍남표 김영세 양병호
208,125	소유권이전등기	71다2045	19,711,214	선고	대법원	민사	판결	가. 미성년자와 계약을 체결한 상대방이 미성년자의 취소권을 배제하기 위하여 민법 제17조 소정의 미성년자가 사술을 썼다고 주장하는 때에는 그 주장자인 상대방 측에 그에 대한 입증책임이 있다. 나. 민법 제17조에 이른바 "무능력자가 사술로써 능력자로 믿게 한 때"에 있어서의 사술을 쓴 것이라 함은 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하는 것이고 단순히 자기가 능력자라 사언함은 사술을 쓴 것이라고 할 수 없다.	가. 본조에 이른바 "무능력자가 사술로써 능력자로 믿게 한 때"에 있어서의 사술을 쓴 것이라 함은 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하는 것이고 단순히 자기가 능력자라 사언함은 사술을 쓴 것이라고 할 수 없다. 나. 미성년자와 계약을 체결한 상대방이 미성년자의 취소권을 배제하기 위하여 본조 소정의 미성년자가 사술을 썼다고 주장하는 때에는 그 주장자인 상대방 측에 그에 대한 입증책임이 있다.	민법 제17조, 민사소송법 제187조	1955.3.31. 선고 1954 민상77	【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 7. 30. 선고 70나2085 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인 홍승만의 상고이유 제2,5점과 동 최윤모의 상고이유 제1점에 대한 판단 원판결은 갑제3호증(호적등본) 갑제4호증(매매계약서) 갑제5호증(인감증명원)의 각 기재내용을 종합하여 원고는 1948. 8. 5.생의 남자로서 본건 임야의 매매계약 체결당시인 1968. 3. 26.에는 아직 미성년자였고, 또한 법정대리인의 동의 없이 본건 매매계약이 체결된 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다고 하였는바, 그 취사선택한 증거관계와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하면 위 인정사실을 수긍할 수 있으므로 원판결에는 증거에 대한 가치판단을 그릇한 잘못을 발견할 수 없으며, 그 판결에서 반증이 없다고 한 것은 논지가 지적하는 을호 각증(1 내지 6)의 기재와 증인 소외 1, 소외 2의 증언들은 갑제3호증의 기재사실이 진실한 것이라는 추정을 번복할 만한 증거가 되지 못한다는 취지에서 배척한 것으로 못볼 바 아니므로 그에 대한 판단을 유탈한 잘못은 없고, 원심이 원고의 연령감정신청을 촉구하지 아니하였거나 직권으로 연령감정을 하지 아니하고 또 을제1,2,3호증 등을 피고에게 교부한 일자가 원고의 성년전후인가의 여부에 대하여 석명권을 행사하지 아니하였다 하여 심리미진의 잘못이 있다 할 수 없으므로 소론논지들은 원심의 정당한 조처를 논난하는 데에 불과하여 채용할 수 없다. 동 홍승만의 상고이유 제4점 및 동 최윤모의 상고이유 제2점에 대한 판단, 원판결은 앞에서 본 바와 같이 원고는 피고와의 사이에 본건 임야에 대한 매매계약 체결당시 미성년자로서 법정대리인의 동의 없이 본건 매매계약을 체결한 사실을 인정하였으니 미성년자인 원고는 그 매매계약을 취소할 수 있다 할 것이고 따라서 상대방인 피고가 미성년자인 원고의 취소권을 배제하기 위하여 민법 제17조 소정의 미성년자인 원고가 사술을 썼다고 주장하는 때에는 그 주장자인 피고 측에 그에 대한 입증책임이 있다 할 것인바, 본건에 있어서 피고가 그 입증의 하나로서 을 제6호증(원고가 성년으로 된 인감증명서)를 제출하였으나 원고는 그 성년이라는 년의 숫자부분이 변조된 것과 또 원고 자신이 변조한 사실이 없다는 반증을 제출한 이상 피고는 입증책임의 원리원칙에 되돌아가 그 변조가 원고 또는 원고와 공모한 제3자가 변조한 것이라는 점에 대하여 입증책임이 있다 할 것이므로 같은 취지에서 원고가 본건 임야에 대한 이전등기의 소요서류인 임감증명서를 변조하였음을 전제로 사술을 썼다는 피고의 주장에 대한 입증이 없다는 이유로 배척한 원판결조처는 정당하고 거기에는 입증책임을 전도하였거나 채증법칙을 위배한 잘못은 없으며 또한 민법 제17조에 이른바 "무능력자가 사술로써 능력자로 믿게 한 때"라 함은 무능력자가 상대방으로 하여금 그 능력자임을 믿게 하기 위하여 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하는 것으로서 단순히 자기가 능력자라 사언함은 동조에 이른바 사술을 쓴 것이라고 할 수 없다 할 것이므로(대법원 1955.3.31. 선고 1954 민상77호 판결 참조) 본건에 있어서 미성년자인 원고가 본건 매매계약당시 원고 본인이 스스로 사장이라고 말하였다거나 또는 동석한 소외인이 상대방인 피고에 대하여 원고를 중앙전선 주식회사의 사장이라고 호칭한 사실이 있었다 하더라도 이것만으로써는 이른바 사술을 쓴 경우에 해당되지 아니한다 할 것이므로 이와 같은 견해의 취지에서 판단한 원판결은 정당하고, 원판결에는 법률의 해석적용을 그릇한 위법은 없다 할 것이므로 논지들은 받아들일 수 없다. 동 홍승만의 상고이유 제3점에 대한 판단 원심은 그 판결이유에서 원고는 본건 임야의 매매계약체결 당시인 1968. 3. 26.에는 어떤 회사의 대표이사로도 있었던 사실이 없으므로 원고가 본건 매매계약 체결당시 회사의 대표이사였다는 전제하의 피고주장은 이유없고, 또 민법 제8조의 규정은 미성년자가 법정대리인으로부터 영업의 허락을 받았다는 주장입증이 전무한 본건에 있어서 피고의 주장은 이유없다고 한 조처에 위법은 없고 본건은 회사 재산을 매도하는 것이 아니어서 표현대리의 적용이 될 여지도 없으므로 소론의 미성년자 영업허락에 대한 민법 제8조와 표현대리에 관한 법률의 오해가 있다는 논지는 독자적인 견해에 불과하여 이유없다. 동 홍승만의 상고이유 제1점 및 동 최윤모의 상고이유 제3점에 대한 판단, 기록에 의하면 피고소송대리인은 원심 1971.5.7.자 변론기일에서 진술간주된(기록 404장, 원심 변론조서에서의 답변진술 간주의 기재는 준비서면 간주의 오기이다) 같은달 6일자 접수 준비서면(기록 397장)으로 “원고는 그 주장대로 하더라도 1968. 8. 4.에 성년에 달하고도 본건 소제기시까지 상당장구한 시간을 경과하면서 아무런 이의가 없다는 점을 미루어보면 원고가 본건 매매계약을 묵시적으로 추인한 것으로 보는 것이 일반거래에 있어서 사회통념상 타당한 것임”이라고 진술하여서 본건 매매계약은 원고가 성년이 된 후에 추인한 것으로 볼 수 있다는 취지의 주장을 하였음이 분명함에도 불구하고, 원심이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 않았음은 이는 판결에 영향을 미칠 판단유탈의 위법이 있다 할 것이므로 이점에 대한 논지들은 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
156,853	법률사무취급단속법위반	71도1848	19,711,214	선고	대법원	형사	판결	법률사무 취급 단속법은 타인의 법률사무에 관하여 부당한 이득을 취득하는 자를 처벌하기 위한 목적으로 제정된 법률이므로 공무원의 사무에 관한 청탁을 받고 공무원에 제공할 금품을 받아 그 공무원에게 모두 전달한 경우에는 청탁의 명목으로 금품을 받은 것이라 볼 수 없다.	법률사무취급단속법(폐)은 타인의 법률사무에 관하여 부당한 이득을 취득하는 자를 처벌하기 위한 목적으로 제정된 법률이므로 공무원이 사무에 관한 청탁을 받고 공무원에 제공할 금품을 받아 그 공무원에게 모두 전달한 경우에는 청탁의 명목으로 금품을 받은 것이라 볼 수 없다.	법률사무취급단속법 제2조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 7. 13. 선고 70노2932 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고 이유를 판단한다. 원판결을 기록에 대조하여 검토할지라도 원심이 피고인이 공소외 1, 2로 부터 전화가설의 청탁을 받고 관계 공무원 공소외 3에게 전화가설의 부탁을 하면서 가설비조로 위 사람들로 부터 받은 금 330,000원을 모두 위 공무원에게 제공하였는데 법정 가설비는 대당금 105,080원이므로 그 차액은 위공무원에 대한 증뢰물로서 전달한 사실은 인정되나 피고인이 자신의 이익을 위하여 청탁의 댓가로 위 금품을 받았다던가 금품을 약속하였다는 사실에 대한 증거는 이에 일부 부합되는 1심 증인 공소외 1의 증언 부분과 사법경찰관 작성의 공소외 1, 2, 4에 대한 진술조서 기재부분은 믿기 어려우므로 증거로 하지 아니한다고한 조처를 소론이 지적하는 취지와 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 경우에 해당된다고 볼 수 없고, 사실관계가 이렇다면 원심이 법률사무취급단속법은 타인의 법률사무에 관하여 부당한 이득을 취하는 자를 처벌하기 위한 목적으로 제정된 법률이라고 본다는 전제 아래 피고인이 공무원의 사무에 관한 청탁을 받고, 청탁 상대방인 공문원에 제공할 금품을 받아 그 공무원에게 전달한, 본건과 같은 경우에는 위 법 제2조 규정의 청탁의 명목으로 금품을 받은 것이라고 볼 수없다고 판단하였음은 정당하고, 논지는 원심의 증거취사 및 사실 인정의 전권을 탓하고 독자적 견해로서 원심의 법률해석을 비의하여 법리오해 있다는 것으로서 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 홍남표 김영세 양병호
156,884	소유권이전등기말소	71다2123	19,711,214	선고	대법원	민사	판결	가. 실제 경작자 아닌 자에 대한 농지 분배도 유효하다. 나. 농지분배에 있어 명의신탁의 방법은 무효이다.	농지분배에 대한 상환곡은 소관면에 납부하면 그로 인하여 상환곡납부의 효력이 생기는 것이고 소관면에서 지정된 은행에 불입하는 여부나 시기는 상환자에 대하여 아무런 영향이 없다.	농지개혁법 제11조	1967.10.4. 선고 67다1836	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 8. 25. 선고 67나2821 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산은 원래 일본인 소유농지로서 원고가 임차하여 경작중 8.15해방이후 귀속농지로 취급되어 왔는데 원고들이 이 사건 토지 이외에 영등포구 양평동에 3,980평 4홉의 귀속농지를 경작하고 있었고 또 농지 개혁법시행 이전에 귀속농지를 관리하던 "신한공사"에서 귀속농지에 대한 임대계약을 1인당 3,000평정도로 국한한 일이 있어 원고는 이 사건 토지에 관하여서는 아우되는 피고 1 이름으로 임대차계약을 체결하여 경작하다가 농지개혁법이 실시되자 같은 피고 1명의로 분배신청을 하고 소정의 상환료를 완납한후 같은 피고 앞으로 소유권 이전 또는 고유지분 소유권 이전등기를 마친 사실을 확정하였다. 그렇다면 이 사건 토지에 관하여 농지분배 당시 실지 경작하지 아니한 피고 1에게 분배처분이 있었으니 그 분배처분에 당연 무효사유가 없는 이상 적법한 이의에 의하여 그 처분이 취소되기까지는 유효한 것이라 할 것이며( 대법원 1967.10.4 선고 67다1836 판결 참조) 실질적으로 농지분배를 받을 수 있는 원고가 피고 1의 명의를 빌려서 분배를 받게하는 소위 명의신탁의 방법은 농지개혁법의 입법취지에 비추어 아무런 효력이 없다고 할 것이고 이는 논지에서 주장하는 바와 같이 비농가가 농지 소유권을 취득하기 위한 것이 아니거나 농지개혁법 제12조소정 제한면적을 회피하려는 탈법적 행위가 아니거나 또는 수탁자가 동일가구내에 거주하는 동거가족인 경우에도 결론을 달리할 수 없다고 할 것이므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 기록과 원심판결 이유에 의하면 원심이 원고의 피고 김준복 명의로 된 상환완료로 인한 소유권 또는 공유지분권 이전등기는 명의신탁에 불과한 것이므로 원고는 같은 피고의 도장을 가지고 있다가 언제든지 원고편의에 따라 원고명의로 소유권 또는 공유지분권 이전등기를 경유하여도 좋다는 언약을 받고 있었다는 주장에 대하여 이주장에 부합하는 제1심증인 김준모의 증언을 배척하고 원고가 같은 피고의 도장을 가지고 있었다는 사실만으로써는 원고 주장사실을 인정하기에 미흡하다고 판시한 이유설명과정에 채증법칙 위배의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

Subsets and Splits

No community queries yet

The top public SQL queries from the community will appear here once available.