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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
72,797	소유권이전등기및근저당권설정등기의각말소청구사건	70나118	19,710,622	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	농지개혁법에 의한 분배 당시에 대지화된 농지에 대한 분배처분의 효력	농지분배가 유효하려면 그 분배대상 농지가 농지개혁법 시행당시에 농지여야 함은 물론 실제 분배처분이 있을 당시에는 그것이 농지여야 할 것이므로 법 실시 당시는 농지였으나 실제 분배 당시에 토지의 현상이 이미 대지로 변경된 경우의 농지분배는 당연무효이다.	농지개혁법 제2조 , 제5조	1965.7.27. 선고 62다838 판결(판례카아드 1770호, 판결요지집 농지개혁법 제6조(55) 1650면, 제11조(70) 1665면) , 1967.8.29. 선고 67다953 판결(대법원판결집 15②민257 판결요지집 제5조(73) 1642면 , 1968.9.17. 선고 68다208 판결	【원고, 피항소인】 나라 【피고, 항소인】 오극원 외 6명 【원심판결】 제1심 부산지방법원(68가1742 판결) 【주 문】 피고들의 각 항소를 기각한다. 각 항소비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에 대하여 피고 전치진은 별지목록 제5,6기재 부동산에 관한 부산지법 부산진등기소 1960.8.25. 접수 제34844호로서 1959.4.27. 상환완료를, 피고 강순임은 같은 목록 제13기재 부동산의 197.9분의 128.9지분에 관한 같은 동기소 1963.8.8 .접수 제9680호로서 한 1963.7.25. 매매를, 피고 김복근은 같은 목록 제9,10기재 부동산에 관한 같은 등기소 1960.8.25. 접수 제34847호로서 한 1959.4.29. 상환완료를, 피고 이용우는 같은 목록 제10기재 부동산에 관한 같은 등기소 1960.10.14. 접수 제38776호로서 한 1960.9.9. 매매를, 피고 정경삼은 같은 목록 제25기재 부동산에 관한 같은 등기소 1958.12.12 접수 제14490호로서 한 1958.12.3. 상환완료를, 피고 문철환은 같은 목록 제27기재 부동산에 관한 같은 등기소 1959.8.1. 접수 제10932호로서 한 1959.4.30. 매매를, 피고 방세환은 같은 목록 제1,2,3,4,7,8기재 각 부동산에 관한 같은 등기소 1965.6.25. 접수 제11521호로서 한 1965.6.17. 매매를, 피고 오극원은 같은 목록 제11,12,14,15,17,18,20,22 기재 각 부동산에 관한 같은 등기소 1965.6.25. 접수 제11525호로서 한 1965.6.20. 매매를 같은 목록 제1,2,3,4,7,8 기재 각 부동산의 가 2분의 1 지분에 관한 같은 등기소 1965.8.21. 접수 제15813호로서 한 1965.6.30.자 매매를, 피고 허중모는 같은 목록 제5,6,16,21의 기재 각 부동산에 관한 같은 등기소 1962.11.27. 접수 제9317호로서 한 1962.10.30. 화해를, 같은 목록 제14기재 부동산의 269분지 181, 제15기재 부동산의 445분지 299지분, 제16기재 부동산의 682분지 389지분, 제18기재 부동산의 451분지 336지분, 제21기재 부동산의 536분지 324지분 및 제20기재 부동산에 관한 같은 등기소 1958.7.22. 접수 제8509호로서 한 1957.8.10. 매매를, 피고 공진준은 같은 목록 제19기재 부동산에 관한 같은 등기소 1966.7.22. 접수 제14458호로서 1966.7.20. 매매를 각 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 살피건대, 별지목록에 기재된 토지중 1,2가 소외 한명연 앞으로 같은 3,4기재 토지가 소외 김작지 앞으로 5,6기재 토지가 피고 전치진 앞으로, 7기재 토지가 소외 이경하 앞으로, 8기재 토지가 소외 김원주 앞으로, 9,10기재 토지가 피고 김복근 앞으로, 12-24 기재 토지가 피고 신영진 앞으로, 14-16,18,20,21 각 기재 토지가 소외 심갑구 앞으로, 25기재 토지가 피고 정경삼 앞으로, 26기재 토지가 소외 김용수 앞으로, 27기재 토지가 소외 이백언 앞으로(이상에 나온 각 소외인들은 제1심에서 피고들이었으나 모두 패소하여 불복을 하지 않았다) 각 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 경유된 후 다시 청구취지 기재와 같은 매매, 화해들을 원인으로 한 소유권이전등기가 각 경유된 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바 성립에 다툼이 없는 갑 3,4호증의 각 1,2, 갑 5,6,9호증, 갑 12호증의 1-3, 갑 14호증의 1,2, 갑 15호증, 갑 21,22호증, 을 3-5호증, 을 8호증, 을 9호증의 1-12, 을 10호증, 을 12호증, 을 14호증의 1,2의 각 기재내용과 원심증인 심수정, 김익순, 김주명, 정덕화의 각 증언 및 피고 김복근의 본인심문의 결과(단, 위 증인 김주명, 정덕화, 피고 김복근의 본인심문결과의 1부중 뒤에 믿지 않는 부분 제외)와 당원의 현장검증결과 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 앞서 말한 각 토지는 원래 모두가 귀속농지였으나 농지개혁법시행 당시에 그것이 부산시의 토지구획정리사업지구내에 편입되어 있은 관계로 분배가 되지 않았다가 6.25사변이 발발하여 1951.3.9.에는 UN군이 이를 점거하여 사용하다가 1955.10.4.부터는 국군이 인수하여 별지목록 21기재 토지는 1958.11.18.까지 나머지 토지들은 모두 1960. 이후까지 계속 점거하여 위의 군이 점거한 이래 대지가 되었는데 앞서 말한 각 소외인들 또는 피고 전치진, 김복근, 정경삼들이 1956.6.경부터 1959.12.경 사이에 걸쳐 각 해당부분의 토지에 대한 농개법에 의한 분배신청을 하여 분배를 받고 상환을 완료한 후 청구취지 기재와 같은 각 등기를 경유한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하여 문제의 각 토지가 위 분배신청 당시에도 계속 농경지였다든가 또는 위의 각 토지가 농개법시행 당시에 실제 분배되었는데 군의 주둔으로 상환이 중단되어 있었다는데 관한 갑 6,7, 을 6, 을 13호증의 1-3, 을 16호증의 각 1부 기재와 원심증인 김주명, 정덕화, 정학조, 손태호, 당심증인 유원택, 신기권, 정호용, 김용수들의 각 1부 증언이나 원심의 기록검증의 결과 1부는 앞서 당원이 받아들인 각 증거에 비추어 믿을 수 없고 그외 이 점에 관한 아무런 반증도 없다. 농지의 분배가 유효하려면 그 분배대상 농지가 농개법시행 당시의 농지이어야 함은 물론 실제 분배처분이 있을 당시에도 그것이 농지여야 할 것인데 이 사건에 있어서는 앞서 말한 바와 같이 문제의 토지가 실제 분배될 당시의 현황이 이미 농지가 아니고 대지였다 할 것인 바, 그렇다면 위의 농지분배는 농지아닌 대지의 분배로서 당연히 무효라 할 것이고 따라서 그것을 바탕으로 하여 청구취지 기재와 같이 각 피고들 앞으로 매매 또는 화해를 원인으로 하여 경유된 등기도 무효라 하지 않을 수 없다. 그런데 피고 오극원, 방세환, 허중모들은 군이 징발한 부동산에 대하여 징발을 해제하고 이를 피징발자에게 반환함에 있어서는 원상으로 회복하여 반환하여야 하고 또 위 피고들에 관한 부분의 토지(별지 1-4,7,8,11,14,15,16,17,18,20,21기재목록)가 군에 징발될 당시의 현환은 농지였으므로 그것이 군의 주둔으로 대지가 되었다 하더라고 징발해제와 동시에 농지상태로 환원된 것이고 따라서 징발 후 이를 분배한 것이라면 농지의 분재로서 유효하다고 주장하므로 보건대, 위 문제된 토지의 징발해제 당시의 징발법 14조에 의하면 징발해제시에는 피징발자의 원이 없는 한 원상회복을 하게끔 규정되어 있기는 하나 당원이 받아들인 각 증거에 의하면 징발해제 당시의 문제된 땅의 주위 현환이 대지라 보지 않을 수 없고 또 그 해제 직후부터 피징발자들이 대지로서 이를 사용수익해 왔음은 물론 아무도 농지로서의 환원을 바라고 있지 않았음을 엿볼 수 있으므로 이 점에 관한 위의 주장은 받아들일 수 없다. 다음에 피고 오극원, 방세환, 문철환, 허중모, 공진준, 강순임, 김복근들은 이 사건 토지들에 대한 농지분배 당시의 대법원판례는 농개법시행 당시의 토지의 현황이 농지면 실제 분배될 당시의 그것이 농지가 아니라 하더라도 그 농지의 분배는 유효하다는 것이었는데 이 사건의 토지에 대한 농지의 분배가 확정되고 소유권이전등기까지 경유된 후에 대법원의 판례가 변경되어 분배당시의 토지의 현황이 농지가 아니면 농개법시행 당시에 농지였다 하더라도 그 분배는 무효라고 하였는 바 위 변경된 판례를 이 사건에서 적용한다는 것은 부당하다고 주장하나 대법원이 전에 어떤 사건과 관련하여 한 법률의 해석이라 하더라도 이른바 연합부로서 뒤에 그 해석을 변경할 수 있는 것이고 법령해석의 통일과 심급제도의 원칙상 하급법원은 대법원의 판례가 명시한 견해에 따라야 하는 것임은 말할 것도 없거니와 그 시의 판례에 신구가 있다면 특별한 사정이 없는 한 하급법원이 심판할 당시에 가장 가까운 새로운 판례에 따르는 것이 상당하다 할 것인 바 그렇다면 위 피고들의 주장 자체 이유없음에 돌아간다 할 것이다. 또 피고 허중모, 오극원, 공진준, 강순임등은 농지분배에 의한 소유권이전은 분배당시에 생하는 것이므로 비록 위 피고들에 관한 부분의 토지에 대한 분배가 무효라 하더라도 그때부터 10년의 기간이 지났으니 같은 피고들은 시효로 인하여 적법한 소유권자가 된 것이라 주장하나 농지분배로 인한 소유권이전은 상환완료시에 효력이 생하고 또 분배농지의 점유자는 위의 상환완료시까지는 아직도 시효취득에 필요한 소유의 의사로 하는 점유자라고는 할 수 없을 뿐 아니라 위 각 토지에 대한 상환환료가 있은 것은 1958.12.3. 또는 1959.4.25.(별지목록기재 토지중 위 해당 피고들의 토지에 관한 상환완료일자는 모두가 1959.4.25.임은 갑1호증의 기재에 의하여 명백하다)인 바 이 사건의 소장이 법원에 접수된 것은 1968.5.22.인 바 이에서 보면 위의 각 피고들은 이 사건 소가 제기되기 전까지에 소유의 의사로서 10년간 문제의 토지를 점거한 것이 아님은 역수상 명백하므로 이 점에 관한 주장 또한 이유없다. 피고 허종모는 그에 해당된 각 토지(별지 5,6,14,15,16,18,20,21 목록기재)에 관하여는 처음 그것이 소외 심갑구에게 1956.10.12.경에 분배되어 그 시경 상환완료로 인한 소유권이전등기가 된 후 1957.1.18. 소외 김대성에게 이전되고 다시 1958.7.22.에 같은 피고에게 매매로 인한 소유권이전등기가 된 것인데 그후 다시 피고 전치진 앞으로 1960.8.25. 접수 1959.4.27. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 2중으로 되자 같은 피고 전치진이 위 소외 심갑구에 대한 문제의 토지에 관한 상환완료를 다투어 피고 허종모 앞으로 경유된 등기의 말소청구를 하고 소송이 진행되던중 1962.10.30. 같은 피고와 사이에 법정화해가 이루어지고 그 결과 소외 심갑구, 김대성을 경유하여 피고 허종모 앞으로 경유된 등기는 이를 말소하고 다시 피고 전치진 앞으로 경유된 상환완료로 인한 소유권이전등기를 바탕으로 하여 피고 허종모 앞으로 화해로 인한 이전등기가 경유된 것이니 처음 소외 심갑구 앞으로 경유된 등기를 표준으로 하면 등기한 때부터 10년의 기간이 경과한 것이며 또 그동안 군이 주둔 점거한 것은 같은 피고의 대리점유를 한 것이라 주장하나 민법 245조에 10년간 등기한 때라 함은 적어도 등기기재가 10년동안 계속해서 있어야 한다고 봄이 상당하고(등기기재면상으로 권리의 존속이 10년간 계속되어야 하는 것이라 할 것이므로 이 사건에 있어 피고 허종모 앞으로 기재된 등기중 화해로 인한 등기와 화해 이전의 등기간에는 권리의 계속이 없고 권리의 단절이 있는 경우라 할 것이다) 파고 주장자체로 보아서 소외 심갑구 앞으로 등기되었다가 말소된 때까지의 기간이 10년이 안되고 또 피고 전치전 앞으로 경유된 등기를 바탕으로 한 피고 허종모 앞으로의 이전등기의 기간도 앞서 말한 이 사건 소장접수일까지 10년에 미달하는 것임은 물론 앞서 당원이 인정한 사실과 받아들인 증거에 의하면 문제의 토지의 원래의 경작 점유자는 피고 전치진이고 위 소외 심갑구는 위 문제의 토지를 점유한 사실이 없으므로 위의 심갑구, 김대성을 통하여 피고 허종모가 등기와 함께 점유를 승계한 것이라고도 할 수 없으므로 이 점에 관한 피고 허종모의 주장은 이유없다. 다음 피고 문철환 또한 시효의 항변으로서 같은 피고에 관한 토지(별지 27목록기재)는 소외 이백언이가 1957.1.26. 상환완료로 인한 소유권이전등기를 한 후 군으로 하여금 간접점유를 계속하였으며 같은 피고가 소외인으로부터 매수하여 1959.8.1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경유하는 동시 소외인의 간접점유도 이를 승계하고 1960.6.10. 징발해제와 동시에 직접 점유를 하게 되었으니 같은 피고는 적어도 등기한 사람으로 10년간 소유의 의사로서 이를 점유한 것이라 주장하나 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 27, 갑 3호증의 2, 갑 21,22호증의 각 기재내용과 원심의 기록검증결과(당원에 비치된 68나417 기록)에 의하면 문제의 토지는 같은 피고 중장의 소외 이백언이가 농개법시행 당시 이를 경작하다가 앞서 말한 일시경에 UN군 또는 육군이 점거하게 되었고 1956.말경에 대지로 화한 것을 농지로서 분배받아 1957.1.26.에 상환완료를 한 것임을 인정할 수 있는 바이나 문제의 토지에 대한 징발이 해제된 1964.12.19. 이후에는 위의 소외 이백언이나 같은 피고가 이를 점거한 바 없음은 위에 나온 갑 21호증의 기재에 의하여 명백하므로(이미 당시 타인의 건물이 들어서 있었다) 같은 피고와 그 이전의 소유자 명의로 등기를 한 것이 이 사건의 소가 제기되기 전까지에 이미 10년이 지났다 하더라도 그 10년간 계속해서 사실상의 점유를 한 것이라고는 할 수 없다. 따라서 이 점에 관한 같은 피고의 시효항변 또한 받아들일 수 없다. 다음에 피고 정경삼은 항변하기를 같은 피고에 관한 토지(별지 25목록기재)에 대하여는 소외 박복수가 1959년에 같은 피고를 상대로 같은 피고에게 경유된 상환완료로 인한 소유권이전등기의 말소청구를 하였으나 위의 상환완료가 적법한 것으로 확정판결이 선고된 바 있으니 그 효력에 따라 같은 피고에 대한 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 주장하나 원고 주장과 같은 판결이 확정된 바 있다 하더라도 그 효력이 그 사건의 당사자가 아닌 원고에게 미치는 것이라고는 할 수 없으므로 이 점에 관한 주장 또한 이유없다. 그렇다면 피고들 앞으로 경유된 무효한 등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있고 이와 같은 취지의 원판결에 대한 피고들의 항소는 이유없으므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하고 항소비용이 부담에 관하여는 같은법, 89조, 95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 서윤홍(재판장) 최재호 최선호
155,047	환지계획인가처분취소	71누50	19,710,622	선고	대법원	일반행정	판결	행정청이 아닌 도시계획사업 시행자에 대한 건설부장관의 사업실시 계획인가 처분에 토지면적의 3분지 2에 미달하는 토지 소유자의 동의서가 첨부된 것을 간과한 하자가 있었다고 이를 당연무효의 처분이라고 할 것이 아니다.	행정청이 아닌 도시계획사업시행자에 대한 건설부장관의 사업실시계획 인가처분에 토지면적의 2/3에 미달하는 토지소유자의 동의서가 첨부된 것을 간과한 하자가 있었다고 하더라도 이를 당연무효의 처분이라고 할 것이 아니다.	구 도시계획법시행령 제3조 제5항, 구 도시계획법시행령 제3조 제6항	null	【원고, 상고인】 김영준 【피고, 피상고인】 경상북도지사 【원 판 결】 대구고등 1971. 3. 30. 선고 70구5 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 도시계획에 관한 사업의 집행은 구 도시계획법 제5조 제1항에 의하여 행정청이 이를 집행함을 원칙으로 하나 동 제2항동 시행령 제3조 제5항에 의하여 건설부장관이 필요하다고 인정할 때에는 행정청 아닌 자에게도 동 사업을 집행케 할 수 있고 구 도시계획법 제27조 및 동법 제40조에 의하여 준용되는 구 토지개량사업법 제104조 이하의 규정에 의하여 사업구역내의 1인 또는 수인의 토지소유자가 사업계획과 규약 기타 필요한 사항을 정하여 주무관청인 건설부장관에게 사업시행인가를 신청하여 그 인가를 얻었다면 이는 도시계획법 제2조에서 도시계획사업의 하나로 규정한 토지구획정리사업을 시행할 수 있다 할 것이고 이와 같은 조합이 구 도시계획법 제6조에 의하여 그 사업계획에 대하여 건설부장관의 인가를 받으려면 동법 시행령 제3조 제5항제6항(1963.6.14. 개정)에 규정한 바와 같이 사업지구의 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지소유자의 동의서를 첨부하여야 할 것임은 소론과 같으며 위의인가신청서에 첨부된 동의서의 내용에 이를 동의한 자가 토지면적의 3분의 2에 해당하는 토지소유자에 미달함에도 불구하고 이를 간과하고 건설부장관이 그대로 인가하였다면 이의 인가처분은 위법된 것이라고 할 것이다. 그러나 이와 같은 인가처분에 있어서의 하자는 그것이 명백한 것이라고 볼 수 없으므로 그것이 취소사유는 된다 할것이나 당연무효의 사유가 된다고는 할 수 없다. 따라서 건설부장관의 이 사건 대구시 제7토지구획정리조합에 대한 사업실시계획인가처분에는 소론과 같이 그 인가신청서에 첨부된 동의서에 하자가 있다고 할지라도 그것만으로서는 당연무효의 처분이라고 단정 할 수는 없고 위법한 행정처분이라고 할것이나 취소되지 아니한 이상 그 처분의존재와 효력을 부인할 수는 없는 것이라고 할 수밖에 없다. 원판결의 이점에 대한 설시는 미흡한것이기는 하나 1963. 7. 15. 건설부장관으로부터 토지구획정리사업 실시인가를 받은 이사건 대구시 제7토지 구획정리조합은 행정청이 아니면서도 도시계획, 토지구획 정리사업을 집행내지 시행하는 주체가 된다고 판단한 그 결론은 정당하다고 하여야 할것이다. 그리고 건설부장관의 인가를 얻어 구 도시계획법에 의한 토지구획정리사업을 하는 조합이 환지계획인가신청을 함에 있어서는 토지개량사업법 제59조에 의하여 토지소유자와 가옥기타 공작물의 소유자 3분의2이상의 동의를 얻어야 할것이므로 위와같은 동의를 얻지못한 환지계획의 인가처분은 위법된것이라고 할것이나 위와같은 3분의2이상의 동의의 유무는 이것이 반드시 명백한 것이라고는 단정하기 어려울것이니 위의 하자가 있다는 것만으로서 건설부장관의 사업실시계획인가를 받은 조합의 환지계획에 대한 피고의 이사건인가처분을 당연무효의 것이라고 단정할수는 없으며 이와같은 환지계획인가처분은 위법된것으로서 취소를 면치못한다 할것이나 취소되지 아니한 이상 그 존재와 효력을 부인할수는 없다할것이다. 따라서 원심이 이사건 환지예정지 지정인가 신청과 피고의 그 인가처분은 구 도시계획법 제31조의 이른바 환지계획의 인가신청 및 인가의 뜻으로 본다는 전제아래 위와같은 하자있는 이사건 환지계획 인가처분은 위법된것이라고 할것이나 당연무효의 것이라고 볼수는 없다고 판단한점에 법리오해의 위법이 있다고 할수 없으며 환지예정지 지정을 함에 있어서는 따로히 인가를 얻을 필요가 없다는 원판결의 이유설시는 환지계획인가를 얻은 이상 따로히 환지예정지를 자칭하는데 인가를 필요로 한것이 아니라는 취지이고 이사건 환지예정지 인가처분은 소론과 같이 환지계획에 대한 인가처분으로 본다는 것으로서 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없고 또 공유수면 매립의 면허를 받은 토지라고 할지라도 구도시계획법에 의한 토지구획정리나 환지계획을 배제한다고는 볼수 없으니 이사건 인간된 환지계획에 소론의 공유수면매립토지가 포함되었다고 하여 위법이라고 할수 없을뿐만 아니라 설사 소론과 같이 이미 정지감명된 토지를 기준으로하여 다시 감명하는 환지계획을 인가한것이 부당하다고 할지라도 이사건 환지계획인가처분이 당연무효의 것이라고 할 수는 없으므로 이사건 무효확인 청구는 이유없다고 판시한 원판결판단결과는 정당하다고 할수밖에 없다. 건설부장관의 대구시제7토지구획 정리사업실시계획 인가처분이나 피고의 이사건 환지예정지 지정인가처분이 당연무효라는 것을 전제로 하여 원판결에 법리오해의 위법이 있다는 취지의 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,048	물품세부과처분취소	71누59	19,710,622	선고	대법원	세무	판결	다른 물질에 화학적 변화를 가하여 생성된 것이 아니고 원료인 합성수지 자체의 형태만을 바꾼것에 불과한 나이론 재생칩(C대법원HIP)은 개정전 물품세법 제1조 제1항 제3종 제3류 제4호의 “수지”라고 할 수 없다.	다른 물질에 화학적 변화를 가하여 생성된 것이 아니고 원료인 합성수지 자체의 형태만을 바꾼 것에 불과한 나이론 재생칩(C대법원HIP)은 개정전 물품세법 제1조 제1항 제3종 제2류 제4호의 “수지”라고 할 수 없다.	물품세법 제1조 제1항 제3종 제3류 제4호 , 물품세법시행령 별표 제3종 제3류 제4호	null	【원고, 피상고인】 허흡 【피고, 상고인】 대구동부세무서장 【원 판 결】 대구고등 1971. 4. 21. 선고 70구52 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하건대 피고가 이 사건에서 과세한 물품은 원고가 나이론사설을 다른데서 사들여서 원고 소유의 공장에서 이것을 응용, 냉각 절단 따위의 물리적 가공을 하여 각종사류(낙시줄, 칫솔, 기타의 각종줄)를 제조하는 원료가 되는 나이론 재생칩(C대법원HIP)인데 그 원료인 나이론 사설이나 제조공정을 거친 나이론 재생칩은 모두 동일계의 합성수지로서 제조공정에서 화학적 변화없이 그 형태만을 바꾸게 한 것이라 한다. 따라서 위의 나이론칩은 그 성분이 합성수지이기는 하지만 다른 물질에 화학적 변화를 가하여 생성된 것이 아니요, 원료인 합성수지 자체의 형태만을 바꾼 것에 불과하다고 보고 있다. 기록을 정사하면서 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 논지가 여러모로 공격하고 있는 바와 같이 채증법칙을 어긴 위법사유가 있다고 말할 수 없다. 그렇다면 위의 물품은 개정전 물품세법 제1조 제1항 계기의 제3종 제2류 제4호에서 말하는 수지라고 말할 수 없다. 왜냐하면 위의 나이론 재생칩은 같은 법시행령 별표 제3종 제2류 제4호의 (가)에서 규정된 바와 같이 두 개 이상의 동종 또는 이종의 물질이 종합, 부가, 축합 등의 화학작용에 의하여 생성되는 고분자화합물인 합성수지도 아니거니와 섬유소유도 가소물 따위라고도 말할 수 없기 때문이다. 원심이 한 위와같은 판단은 정당하고, 여기에는 수지제조자의 개념에 대한 심리미진, 나이론수지의 제조공정, 위탁제조의 개념에 대한 심리미진, 나이론수지, 나이론사설의 개념과 원료면세제도에 대한 심리미진, 물품세법상 과세물품의 성질이 동일할 때에 있어서의 그 판정기준을 오해한 위법, 개정전 물품세법 시행령 별표1 제3종 제2류 제4호의 (가)가 규정한 법령해석을 오해한 위법따위가 있다고 할수없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없다 할것이므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
157,425	손해배상	70다2590	19,710,622	선고	대법원	민사	판결	토지구획정리사업을 시행하는 지역 내의 공공의 구거용으로 공여된 토지에 대하여는 환지계획에 있어서 환지를 정하지 아니한다.	토지구획정리사업을 시행하는 환지 내의 공고의 구거용으로 공여된 토지에 대하여는 환지계획에 있어서 환지를 정하지 아니한다.	토지구획정리사업법 제53조, 구경성시가지계획사업용두토지구획정리시행규정 제10조	null	【원고, 상고인】 김희성 【피고, 피상고인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 10. 10. 선고 67나2929 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 원판결이 이 건 토지구획정리사업 시행당시 시행되던 조선시가지 계획령에 의하여 1939.3.16. 제정된 경성시가지 계획사업 용두토지 구획정리 시행규정 제10조에 의하면, 공공의 구거용으로 공여된 토지에 대하여는 환지를 교부하지 아니하도록 규정되어 있는 사실(현행 토지구획정리사업법 제53조 2항 규정도 같다), 경성부윤은 그 뒤 조선시가지 계획령 및 조선토지개량령 등에 정하여진 절차를 밟아 1941.에 위 토지구획정리시행지구 내의 토지에 대하여는 환지예정지를 지정함에 있어서 위 시행 규정 제10조에 정하여진 바에 따라 당시 구거이었던 이 사건 토지에 대하여는 환지예정지를 지정하여 주지 않은 사실, 그 뒤 피고 서울특별시가 계속하여 위 토지구획정리 사업을 시행한 끝에 1963.12.31. 공사를 완료하고 1964.9.30. 서울특별시 고시 제386호로써 환지처분의 공고를 하였던 바, 환지전 서울특별시 동대문구 신설동 (번지 생략) 대90(이 사건 토지) 중 34평이 위치하고 있던 부분을 다른 종전토지에 대한 환지로 지정하고 이 사건 토지에 대하여는 환지를 지정하여 주지 아니하고 청산금도 지급하지 아니한 사실을 인정할 수 있으나, 이는 위에서 본바와 같은 법령에 의거한 것이고, 피고가 원고의 그 부분 종전 토지에 대한 소유권을 침해하였다고는 볼 수 없다하여 원고의 손해배상청구를 기각하였음은 정당하다 할 것이고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
155,050	급수사용료초과처분취소	71누45,46	19,710,622	선고	대법원	일반행정	판결	상수도의 요율을 정함에 있어 수요자의 종별에 따라 차등을 두었다 하여 이를 헌법제9조의 정신에 반하는 것이라도 볼 수 없다.	처 명의의 수도전에 의한 급수를 이용하여 자기 명의의 영업허가하에 목욕탕을 경영하는 자는 서울특별시급수조례 제2조 제5호에서 말하는 급수사용자에 해당하고, 따라서 처에 대한 급수사용료 부과처분에 대하여 법률적인 이해관계있는 자라 할 것이다.	헌법 제9조	null	【원고, 상고인】 백원신 외 1명 【피고, 피상고인】 서울특별시장 【원심판결】 서울고등 1971. 4. 6. 선고 70구414 판결 【주 문】 원고들의 각 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인들의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원고 백원신은 본건 수도전의 명의인인 원고 차확실의 남편으로서 위 수도전의 의한 급수를 이용하여 자기명의의 영업허가하에 목욕탕(성수탕)을 경영하는 자이니만큼 피고시 급수조례 제2조 제5호에서 말하는 급수자용자에 해당되어 피고의 위 차확실에 대한 본건 각 급수사용료부과처분에 대하여 법률적인 이해관계가 있는자였다고 할것이었음에도 불구하고 원판결이 동원고의 본소청구를 소론 모두 적시와 같은 설시로써 각하하였음은 소론이 지적하는 바와같은 위법을 면치못할 조치였다고 할것이나 그 판결에 의하면 원심이 같은 처분들에 대한 동 원고의 위 청구의 원인사실과 동일한 사실을 그 청구의 원인으로 한 위 차확실의 본소청구를 이유없다하여 기각하였음이 뚜렸한 바이니 원고 백원신의 본소청구역시 같은 이유에 의하여 기각될 운명의 것이었음이 명백하다고 할것이므로 동 원고로서는 기각될 그의 청구가 각하되었음을 이유로 하여 상고할수는 없는 것이었다고 할것인즉 결국 본논지를 이유없다할것이다. 동상 제2,3점에 대하여 판단한다. 1. 피고시의 상수도사업이 사회공공의 복리를 위하여 이루어진 독점적인 공기업이었다 할지라도 그 기업주인 피고시가 그 상수도를 이용하는 대중의 이익을 위하여 급수에 대한 요율을 정함에 있어 사치성있는 다량급수의 수요자에 대하여 일반대중에 대한 급수료에 비하여 고율의 급수료를 책정하였다 하여 그것을 헌법 제9조의 정신에 반하는 것이었다고는 할 수 없는 바인즉 원판결이 위와 같은 취지하에 피고시 급수조례시행규칙 제16조 제1호 별표 제1호 급수종별구분표 제5·6호에서 목욕탕영업자들에 대한 급수를 갑·을종으로 구분하여 그 요율을 달리하기로 정하였음은 헌법 제9조에 반하는 규정들이었다는 취지의 원고 차확실의 주장을 이유없다 하여 배척한 조치를 위법이었다고 논란하는 소론의 논지 이유없다. 2. 그리고 피고시의 전시 급수종별구분표제5호에 휴게실시설의 전부 또는 일부를 설비한 영업소에 대한 급수를 명백히 규정하고 있는만큼 원판결이 그가 채택한 증거들에 의하면 원고 백원신이 경영하는 성수탕의 2층이 휴게실 44석을 설치하여 놓고 그것을 이용하는 욕객등으로부터 1970. 7월, 8월, 9월경까지 특별요금을 받아왔다는 사실을 인정함으로써 동원고가 사용한 전시 차확실명의 수도전에 대한 급수에 대하여 1970. 9월, 10월분 사용료를 목욕탕갑종에 대한 요율에 의하여 책정부과한 피고의 본건 각처분을 정당하였다고 단정한 조치에도 소론 제2점에서 주장하는 바와 같은 전시구분표제5호의 해석을 잘못한 위법이 있었다고는 인정되지 않는다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
155,139	근저당권설정등기말소	71다940	19,710,622	선고	대법원	민사	판결	미성년자가 사술로써 상대방으로 하여금 성년자로 믿게 하고 한 의사표시는 이를 취소 할 수 없다고 할 것이다.	미성년자가 사술로써 상대방으로 하여금 성년자로 믿게 하고 한 의사표시는 이를 취소할 수 없다.	민법 제17조 제1항	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 홍두표 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 3. 31. 선고 70나1749 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점, 원심이 원고는 1964. 4.경 소외 오성환등과 석유곤로판매업을 동업하기로 약정함에 있어서 그들이 판매할 석유곤로는 이의 제작업자인 피고로부터 공급받기로 하되 피고와 계속적인 거래를 할려면 외상대금 채무의 확보를 위하여 피고에게 적당한 담보물을 제공하여야 하므로 그 담보물은 원고가 제공키로 합의가 되어 원고는 1969. 5. 13. 피고와의 사이에 본건 부동산에 대하여 피고를 근저당권자 채권최고액을 금 500만원으로 한 근저당권 설정계약을 체결하고 이에 기하여 본건부동산위에 피고명의의 이사건 근저당권 설정등기를 경료한 사실을 인정함에 있어서 채택한 원판결 적시의 각증거를 기록에 의하여 대조검토하여 보아도 원심의 위와같은 사실확정에 채증상의 위법이 있음을 찾아볼수 없다. 제1심 검증결과중 이연식의 피의자 신문조서의 기재내용을 검토하여 보아도 원심이 이를 위와같은 사실인정의 자료로 한점에 아무런 위법이 없고 소론과 같이 이사건 근저당권 설정등기가 원고의 의사에 반하여 된것이라는 증거자료가 된다고 할 수는 없으며 소론의 각증거를 검토하여 보아도 원심이 이사건 근저당권 설정등기가 원고의 의사에 반한것이라는 원고주장 사실을 배척한 점에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할수없다. 원심의 적법한 증거취사와 그가치판단을 비의하는 상고논지는 이유없다. 제2점, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 소외 인 등과 석유곤로 판매업을 동업하기로 함에 있어서 피고와 계속적인 거래를 할려면 외상대금 채무의 확보를 위하여 피고에게 적당한 담보물을 제공하여야 하므로 그 담보로서 원고 소유의 이 사건 부동산을 제공하기로 합의가 되어 원고는 피고에게 이 사건 근저당권설정등기를 하여 주었다는 것이고 원고와 위 소외인들은 원고가 미성년자라는 사실을 피고가 알면 피고는 원고와의 근저당권설정계약 체결을 거부할 것이 명백하므로 피고로 하여금 원고를 성년자로 믿게하기 위하여 미리 관계동사무소 직원과 통정하여 원고의 생년월일을 1948.2.17.로 기재한 인감증명을 교부받아 이를 피고에게 제시 행사하여 피고로 하여금 원고를 성년자로 오신케 하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다는 것이므로 피고로 하여금 원고를 성년자로 오신케 한 것은 원고와 위 소외인들이라 할 것이고 소론과 같이 원고는 피고를 위와 같이 기망하는 데 가담하지 아니하였다는 것이 아니니 원고는 이 사건 근저당권설정계약의 의사표시를 취소할 수 없다고 한 원심판단은 정당하다 할 것이고 여기에 법리오해의 위법이 있다고 할수없다, 원심확정사실과 달리 원고는 피고를 기망한 것이 아니고 또 원고는 위 소외인들로 부터 기망당한 피해자라고 주장하면서 원판결에는 의사표시의 취소에 대한 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
152,038	행정처분취소청구사건	70구5	19,710,622	선고	광주고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	국세심사청구법에 따른 심사청구에 대한 결정의 효력	국세심사청구법에 따른 심사청구에 대한 결정은 그 성질상 소원법상의 소원의 재결과 다름없다 할 것이므로, 보통의 행정행위와는 달리 확정력을 가지고 재결청 자신도 이를 취소하거나 변경할 수 없는 기속력을 갖는다 할 것이고, 따라서 재결청이 같은 사안에 대하여 한 재결은 그후 이를 취소하거나 변경하는 새로운 재결을 할 수 없음은 물론 처분청도 그 재결에 어긋나는 어떤 처분도 할 수 없다.	국세심사청구법 제5조 소원법 제13조	1972.2.29. 선고 71누110 판결(판례카아드 10013호, 대법원판결집 20①행26 판결요지집 국세심사청구법(폐) 제5호(1)1877면)	【원 고】【피 고】 전주세무서장(소송대리인 변호사 추진수) 【변론종결】 1971. 6. 1. 【주 문】 피고가 1970. 4. 24. 소외인에 대한 증여세 체납액을 징수하기 위하여 원고가 주식회사 상업은행 전주지점에 불입한 적금(1968. 8. 27. 계약 제808,890호) 416,790원에 대하여 채권압류를 한 처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 주된 청구로서 주문과 같은 판결을, 예비적 청구로서 주문과 같은 행정처분을 취소한다는 판결을 구하다. 【이 유】 피고가 주문에 적혀있는 바와같은 내용의 행정처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 우선 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 갑제2 내지 제4호증의1,2, 을 제9 내지 13호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 모두어보면 피고가 1968. 7. 25. 소외인에게 대하여 동인이 원고로부터 전주시 중앙동 3가 73의 2 대지 54평과 동 지상 목조와즙 2계건 점포 1동, 건평 계하37평, 계상15평을 증여 받았다하여 그 증여세 금378,900원을 부과하여서 동인이 이에 불복하여 피고에게 재조사 청구를 하였으나 그 청구가 기각되었으므로 다시 광주지방 국세청장에게 심사청구를 한 결과 1968. 11. 14. 적법한 절차를 거쳐 그 청구가 인용되어서 마침내 피고가 한 위 증여세부과처분을 취소한다는 결정이 내려져 피고가 이에 따라 동 부과처분을 취소한 사실, 그런데 1969. 2. 8. 경 감사원의 광주지방국세청 감사에서 위 부과처분 취소결정이 잘못 되었다는 이유로 당초의 부과처분대로 부활과세 하라는 지시가 있어 1969. 2. 13. 피고가 소외인에게 위 증여세를 다시 부과하였기 때문에 동인이 이에 불복 다시 감사원 심사청구 절차까지 거쳤으나 1969. 12. 23. 그 청구가 기각된 사실 및 피고는 원고가 위 부동산의 증여자라는 이유로 소외인이 납부할 증여세의 연대 납부의무자로 보고 이사건 처분에 이른 사실등을 인정할 수 있고 이를 달리 할만한 증거가 없다. 그러므로 살피건대 국제심사청구법에 따른 심사청구에 대한 결정은 그 성질상 소원법상의 소원의 재결과 다툼없다 할것이고 소원법 13조는 재결행정청에서 행한 소원의 제결은 처분행정청을 기속한다고 규정하였고 모름직이 재결은 일정한 쟁송절차를 거쳐 행하여지는 판단행위이므로 성질상 보통의 행정행위와는 달리 판결과 같은 확정력을 가지고 재결행정청 자신도 이를 취소하거나 변경할 수 없는 기속력을 갖는다 할것이고 따라서 재결행정청이 같은 사안에 대하여 한 재결은 그후 이를 취소하거나 변경하는 새로운 재결을 할 수 없음은 물론 처분행정청도 그 재결에 어긋나는 어떤 처분도 할 수 없다고 할 것인바 도리켜 이사건의 경우 앞에서 본바에 의하면 소외인이 광주지방 국세청장에게 동인에 대한 증여세 부과처분의 취소를 구하는 심사청구를 한 결과 1968. 11. 14. 동 국세청장이 그 청구를 받아들여 위 부과처분을 취소하라는 결정을 하였으므로 이에 따라 피고가 그 처분을 취소한 것이 명백하고 따라서 재결행정청인 광주지방국세청장이 한 위 취소결정은 당해 행정청 및 처분청인 피고를 기속하는 것이므로 그 결정에 따라 피고가 한 위 부과처분의 취소는 확정적으로 그 효력이 당사자에게 미치게되어 소외인은 같은 원인으로 납세의무를 부담하지 아니할 권리를 갖게 될 것이고 이후 위 재결행정청인 광주지방국세청이나 피고는 그에 어긋나는 어떤 결정이나 처분을 할 수 없고 감사원의 지시등이 그 결정이나 처분을 좌우할 아무런 근거를 마련할 수 없는 한편 그 지시에 따라 앞에서 본바와같이 비록 피고가 소외인에게 다시 증여세 부과처분을 하였다 하더라도 이는 성질상 당연 무효의 행정처분이라고 하지 않을 수 없다 할 것이다. 그런데 상속세법 제31조 제3호에 의하면 증여를 받은 자는 증여세를 납부할 의무를 지되 다만 증여자는 증여를 받은 자의 납부할 증여세에 대하여 연대납부의 책임을 진다고 규정하고 있으므로 원고가 가령 증여자라고 하더라도(특별한 사정이 없는한 부동산 명의 신탁자도 일응 증여자로 보여지지만) 이는 어디까지나 증여를 받은 자의 납세의무가 확정된 뒤에 이를 연대하여 납부할 책임이 있다는 것이지 주된 납세의무자인 증여를 받은 자에게 납세의무가 부과되어 있지 않거나 부과된 납세의무가 확정적으로 취소되어 버렸다면 증여자도 이에 따라서 이를 납부할 아무런 책임이 없다 할것인바 위에서 본바와 같이 증여를 받은 자라는 소외인에 대한 증여세부과처분이 심사청구에 대한 결정으로 취소되고 이에따라 피고가 그 부과처분을 취소해 버린 이상 그후의 일련의 사정에 의하여 피고가 위 결정에 어긋나게 다시 부과처분을 한것이 당연 무효의 것인바에야 원고에게도 확정적으로 그 납세책임이 소멸되었다 할것이고 따라서 이 사건 처분 역시 당연 무효의 것이라고 할 것이다. 그렇다면 원고의 본소 주된 청구는 이유 있으므로 예비적 청구나 그밖의 주장 그리고 피고의 본안건 및 본안에 대한 항변에 대하여는 더 나아가 판단할 것도 없이 이를 인용하기로 하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김용은 윤관
155,123	손해배상	71다1029	19,710,622	선고	대법원	민사	판결	철도 건널목에 대한 보안시설을 함에 있어 이른바 1종시설로 할 것을 4종시설인 “일단정지”표시만을 해둔 경우와 시설물의 하자.	철도건널목에 대한 보안시설을 함에 있어 이른바 1종 시설을 할 것을 4종 시설인 "일단정지" 표시만을 해둔 것은 시설물의 하자에 해당한다.	민법 제758조	null	【원고, 피상고인】 고만순 외 1명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 3. 24. 선고 70나2274 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 각 상고이유를 함께 판단한다. 이 사건이 일어난 현장인 원설시 건널목에 대한 피고측의 보안시설은 이른바 1종 시설로 할 것을 4종 시설인 "일단정지" 표시를 해둔 것은 시설물의 하자에 해당한다고 원심이 판단하였음은 수긍 못할바 아니며, 그 판시와는 반대의 견해로 그 건널목에 대한 보안시설에 하자가 있다고 보기 어렵다는 취지로 펴는 각 논지는 이유 없고 원판결 판단에 소론 위법이 있다고 하기 어렵다. 이러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
155,127	공사금	71다903	19,710,622	선고	대법원	민사	판결	하천은 국유이므로 하천의 부속물인 제방공사에 투자 소요된 경비상당의 이득은 나라에게 귀속 될지언정 하천관리청인 도지사에게 귀속된다고 볼 수 없다고 한 사례.	하천은 국유이므로 하천의 부속물인 제방공사에 투자소요된 경비 상당의 이득은 나라에 귀속될지언정 하천관리청인 도지사에게 귀속된다고 볼 수 없다.	민법 제741조, 하천법 제3조, 하천법 제8조	null	【원고, 상고인】 박용화 외 2명 【피고, 피상고인】 경상북도 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1971. 3. 16. 선고 70나531 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결이 원고들이 이 건 제방공사에 소요경비 4,500,000원을 투자하여 피고는 현재 위 금액 상당의 이득을 보고 있으므로 이를 청구한다는 주장에 대하여 가사 원고 주장과 같은 금원을 위 제방공사에 투자하였다 하더라도 하천법 제4조제3조(이사건 당시 시행되던 하천법 제4조 3조라는 취지로 보인다)에 의하면 하천은 국유이며 이 건 제방은 하천의 부속물로서 당연히 국유하천에 부속된 시설이라 할 것이며 더욱이 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(하천부지 공작물 신축허가서)의 기재 내용에 의하면 경상북도 지사는 이 건 공작물 신축허가를 함에 있어 이 건 제방은 국유로 한다고 하였으므로 원고들이 축조한 공작물은 피고의 소유가 아니고 소외 나라의 소유인 것이니 그렇다면 이득이 현존한다고 하더라도 이득을 본 사람은 나라가 될지는 모르나 피고에게 어떤 이득이 있다고 할 수 없으므로 원고들의 청구는 이유 없다고 하였는바 이를 기록에 의하여 검토 할지라도 정당하고 하천법이나 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법 있다 할 수 없고 또 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법도 없으며 논지는 원판결이 인정하지도 아니한 이건 제방공사의 목적사업의 성질을 들어 이를 전제로 원판결에 증거판단의 유탈 기타 위법있다고 논난하는 것으로서 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
155,151	근저당권설정등기말소등	71다513,71다514	19,710,622	선고	대법원	민사	판결	공동담보가 된 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치의 산정은 그 공동담보가 된 부동산의 가격 비율에 의하여 산정함이 타당하다.	공동담보 중 1개의 부동산에 대하여 먼저 담보권이 실행된 경우에 공동담보가 된 각 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치의 산정은 그 각 부동산의 가격비율에 의하여 산정함이 타당하다.	민법 제368조	null	【원고, 반소피고, 피상고인】 대한민국 【피고, 반소원고, 상고인】 농업협동조합중앙회 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 2. 17. 선고 68나859, 860 판결 【주 문】 원판결중 반소청구에 관한 반소원고(피고) 패소부분을 파기하고 이부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고소송비용중 본소에 관한 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 (제1점)를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 담보권의 상실로 인한 손해액을 산정함에 있어서 이 사건 근저당권 설정등기 일시인 1964.5.29. 현재의 원판결 첨부 별지 제1목록 기재부동산의 싯가는 금 1,490,484원이고 같은 제2목록 기재부동산의 싯가는 금 308,400원이며 같은 제3목록 기재부동산의 1964.10.30. 현재의 싯가는 금 255,500원인 사실과 위 제1목록 부동산에 대하여는 피고가 이 사건 근저당권 설정등기를 하기 전에 이미 중소기업은행을 채권자로 한 채권최고액금 1,400,000원의 제1번순위의 근저당권 설정등기가 경료되어 있는 사실을 인정하고 위의 제1번 근저당권에는 본건 부동산 이외에 공동담보로 제공된 다른 부동산이 있으므로 위 극도액을 공제할 것이 아니고 그 각 공동담보물의 가격의 비율에 따라 산출된 부담부분만을 공제하여야 한다는 피고의 주장에 대하여 수개의 부동산이 공동담보로 제공된 경우라도 그 중 한 개의 부동산에 대하여 먼저 담보권이 실행된 경우에 그 매득금 중에서 선순위 채권자는 담보최고액의 범위내에서 채권전액에 대하여 우선 변제를 받을 권리가 있다는 이유로 이를 배척하는 취지에서 위제1목록 기재부동산의 담보가치는 그 싯가에서 위 제1전 순위의 채권최고액을 공제한 금 90,484원이 된다고 설시하였다. 그러나 수개의 부동산이 공동담보로 제공된 경우에 그 중 한개의 부동산에 대하여 먼저 담보권이 실행되었다면 그 매득금 중에서 선순위 채권자는 담보최고액의 범위내에서 채권전액에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할지라도 공동담보가 된 부동산 간에 있어서는 그 가격의 비율에 따라 피담보채권을 각 부담하고 있다 할 것이므로 공동담보가 된 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치의 산정은 그 공동담보가 된 부동산의 가격 비율에 의하여 산정함이 타당하다고 하여야 할 것이다. 그렇다면 이사건에 있어서 원심채택의 각 증거에 의하면 위 제1목록 부동산에 대하여는 피고의 근저당권 설정등기전에 이미 중소기업은행의 선순위 근저당권이 설정되어 있고 위의 중소기업은행의 제1번 근저당에는 위 제1목록 부동산 이외에 이와 공동담보로 제공된 다른 부동산이 있음이 분명하니 위 중소기업은행의 선순위 근저당권이 설정된 부동산간에 있어서 그 가격비율에 따라 위 제1목록부동산이 부당하고 있는 담보가치를 산정하였어야 할것이었음에도 불구하고 원심은 위 제1목록 부동산이 공동담보로 제공된 피담보채권전액을 제1목록부동산이 부담하고 있는 제1순위 담보가치가 된다는 것으로 하고 위의 금액전액이 피고의 위 제1목록 부동산에 대한 담보채권에 우선한 것으로 하여 제1목록 부동산의 이사건 피담보채권에 대한 담보가치를 산정하였음은 공동담보가 된 부동산의 담보가치 산정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다할것이니 원판결은 다른 상고논지에 대한 판단을 할것없이 파기를 면치못한다고 하여야 할것이다. 상고논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결중 반소청구에 관한 피고패소부분을 파기하고 이부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 피고의 나머지 상고를 기각하고 이부분 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
72,904	지적공부무료열람등사등불허처분취소청구사건	70구302	19,710,622	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	대행측량사가 할 수 있는 지적측량 실시의 방법	구지적법 17조3항의 규정에 의거하여 제정실시된 위임명령인 지적측량사 규정(1976.5.7. 공포시행된 지적법 시행령 부칙 2조에 의하여 폐지됨) 4조와 5조의 정한 바에 따라 직접 타인으로부터 지적측량의 위임을 받아 이를 대행하여 온 대행측량사라고 할지라도 그 뒤인 1967.12.14.자로 위 규정 4조와 5조가 내무부장관이 인정하는 법인격 있는 지적단체로 하여금 타인으로부터 지적측량업무의 위탁을 받아 그 업무를 행하게 하고 대행측량사는 위와 같은 단체의 위탁에 의하여서만 지적측량업무를 대행할 수 있는 것으로 개정되었다면 그때부터는 위 개정규정이 정한 지적측량 실시의 방법에 따를 수 밖에 없다 할 것이고 자기 소유토지의 측량도 작성을 위하여도 마찬가지라고 할 것이다.	지적법 제17조 , 지적측량규정 제4조 , 제5조	1968.9.17. 선고 68누142 판결	【원 고】 김굉 【피 고】 영등포구청장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 권고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은, 피고가 원고에 대하여 1970.4.25.자로 한 지적공부무료열람 및 등사의 불허처분과 1970.4.29.자로 한 지적측량검사 및 지적공부정리신청에 대한 처리가 불가하다는 처분은 각 이를 취소한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 피고가 원고에 대하여 청구취지기재 각 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고소송대리인은, 원고는 1964.6.2. 지적측량사의 전형에 합격하여 동년 10.15. 내무부 비치 지적측량사등록부에 대행측량사로 등록하고 이래 타인으로부터 지적법에 의한 측량을 위탁받아 그 업무에 종사하여 오던중, 타인으로부터 지적측량업무를 위탁받은 것과 원고자신의 소유토지에 대한 지적측량업무를 수행하려고 1970.4.22. 피고에게 지적공부무료열람 및 등사신청을 하였는데 피고는 대법원 1968.9.17. 선고 68누142 사건판 결의 존재를 이유로 1970.4.25. 위 신청을 불허하는 처분을 하고, 또한 원고는 1970.4.25. 피고에게 지적측량검사 및 지적공부정리신청을 하였는데 피고는 1967.12.14. 공포 대통령령 제3301호로 개정된 지적측량사 규정에 의거 처리가 불가하다는 이유로 1970.4.29. 이를 반려하는 처분을 하였는 바, (1) 대통령령 제3301호로 개정된 지적측량사 규정 제5조 1항 에 의하면 등록된 지적측량사도 지적측량을 할 수 있는 자격과 권한이 있고, (2) 동 규정 4조의 「법인격 있는 지적단체」는 지적측량을 위탁받은 단체를 말하는 것으로 타인으로부터 지적측량업무를 위탁받아 행하는 법인격 있는 이러한 지적단체는 아직 우리나라에 존재하지 아니하고 재단법인 대한지적협회도 위에 말한 법인격 있는 지적단체가 아니어서 법률상 지적측량사가 대행측량사로서 위 지적측량업무를 대행할래야 할 수도 없는 실정이므로 개정전의 제4조에세 규정한 바와 같이 지적측량사는 대행측량사로서, 타인으로부터 지적측량업무를 위탁받아 이를 행하는 도리밖에 없는 것이고, 피고가 지적하는 대법원 1968.9.17. 선고 68누142사건 판결도 이와 같은 지적단체의 존재까지 확인한 것은 아닌데, 피고가 위 대법원 판결의 존재 또는 지적측량사 규정의 개정 등을 들어 이 사건 각 처분을 한 것은 잘못이고, (3) 원고는 자기소유토지를 분할하기 위하여 지적법 제13조동법시행령 제9조가 요구하는 측량도를 작성코저 그에 필요한 이 사건 지적공부의 열람과 등사를 신청한 것으로 이것은 타인으로부터 지적업무를 위탁받아 행하는 것이 아닌데도 지적측량사 규정 제4조 등을 해당시켜 이 사건 불허처분을 한 것은 잘못이라 할 것이어서, 피고의 이 사건 각 처분은 위법부당하다고 하고, 피고소송대리인은 원고가 대행측량사로 내무부 비치 지적측량사등록부에 등록되어 있는 자라하더라도 위 개정지적측량사규정 제4조, 제5조의 규정에 의하여 내무부장관이 인정하는 법인격 있는 지적단체의 위탁에 의하지 아니하고는 지적측량 업무를 대행할 수 없게되어 있어 지적공부무료열람 및 등사는 물론 지적측량검사 및 지적부정리신청을 할 수 없는 것이므로 원고의 신청들을 불허 또는 반려한 처분은 적법 타당한 것이라고 한다. 지적측량사 규정이 지적법 제17조 제3항의 규정에 의거하여 제정실시된 위임명령이니만큼, 대통령은 그 수입사항인 지적측량의 합리적인 실시를 위하여 그 규정을 개정할 수 있을 것이고, 일방 원고가 비록 그 주장과 같이 1964.6.2. 위 규정에 의하여 실시된 지적측량사 전형에 합격되어 동년 10.15. 내무부 비치의 지적측량사등록부에 대행측량사로 등록함으로써 지적측량을 대행할 수 있는 자격을 취득한 자라 할지라도 측량업무의 실시에 있어서는 그 규정이 정한 바에 따라야 할 것이 당연하다. 그러므로 원고가 위와 같이 대행측량사등록을 한 이래 1967.12.14.자로 위 규정 제4조와 제5조가 개정될 당시까지 종전의 동 규정 제4조 및 제5조의 정한 바에 따라 직접 타인으로부터 지적측량의 위임을 받아 이를 대행하여 왔다 할지라도 그 각 조문이 개정된 이상 그후부터 개정조문의 정한 바에 따라 지적측량의 대행을 할 것인 바, 그 개정법조들이 내무부장관이 인정하는 법인격 있는 지적단체로 하여금 타인으로부터 지적측량업무의 위탁을 받아 그 업무를 행사케하고 대행측량사는 위와 같은 단체의 위탁에 의하여서만 지적측량업무를 대행할 수 있는 것으로 되었으니 만큼 원고도 이에 따라 지적측량업무를 대행하여야 할 것인데 이 사건에 있어서 원고는 위와 같은 법인격 있는 지적단체로부터 위탁을 받은 바 없음을 스스로 자인하고 있고, 지적측량사 규정 제5조 제1항은 등록된 지적측량사에게 지적측량을 할 수 있는 자격이 있음을 규정하고 있는 것으로 지적측량 실시의 방법에 관한 한 위에 보인 바에 따라야 할 것이며, 위 규정 소정의 법인격 있는 지적단체가 없다 하여 위 지적측량실시의 방법을 따를 수 없는 것이라고는 말할 수 없고, 자기 소유토지의 측량도 작성을 위하여도 대행측량사로서는 위 지적측량실시의 방법을 따를 수밖에 없다 할 것이므로, 피고가 위 규정이 개정된 후인 1970.4.25. 원고로부터 동년 4.22.자로 제출된 지적공부무료여람 및 등사신청 1970.4.29. 원고로부터 동년 4.25.자로 제출된 지적측 량검사 및 지적공부정리신청을 그가 전술과 같은 지적단체로부터 지적측량업무의 대행위탁을 받은 사실이 없었다는 것을 이유로 하여 거부한 이 사건 처분을 하였음은 결국 정당한 것이었다고 보여진다. 따라서 위 각 처분이 위법부당하였다는 이유로 그 각 처분의 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유없다 할 것이므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수
155,032	사문서위조	71도827	19,710,622	선고	대법원	형사	판결	사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 초법규적인 법익교량의 원칙이나 목적과 수단의 정당성에 관한 원척 또는 사회적 상당성의 원리 등에 의하여 도출된 개념이다.	사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 초법규적인 법익형량의 원칙이나 목적과 수단의 정당성에 관한 원칙 또는 사회적 상당성의 원리 등에 의하여 도출된 개념이다.	형법 제20조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 3. 30. 선고 70노308 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사 서재욱의 상고 이유에 대하여 판단한다. 원판결의 판시내용이나 그 판결로서 유지한 제1심 판결의 판시내용에 의하면 원심은 본건 공소사실인 피고인이 그가 매수하여 그의 처 공소외 1 명의에 소유권이전등기(명의신탁)를 하여 두었던 제1심 판결의 판시 부동산들을 1966.1.12. 자로 그해 1.17.자 매매를 원인으로 하여, 피고인의 사위 공소외 2 명의에 소유권이전등기를 경료 하였다가 관할세무서장이 그 이전 등기를 증여로 인한 것이었다고 인정하고 공소외 2에게 증여세를 부과하게 되자 동인으로 하여금 그 증여세를 면탈케 하기 위한 방편으로 그해 2.9. 변호사 공소외 3 사무실(서울 무교동 소재)에서 정을 모르는 등 변호사에게 의뢰하여 행사의 목적하에 공소외 2 명의의 동인이 그의 명의 전시 소유권이전등기 원인에 관하여 그것이 실질적인 매매나 증여로 인한 것이 아니고, 단순한 명의신탁을 위한 것이었다는 점을 공소외 1에 대하여 확인한다는 취지의 화해조항서 일통을 작성케 한 후 공소외 2 명하에 피고인이 보관중이던 동인의 인장을 자의로 압날함으로써 권리 의무에 관한 동인 명의의 위 문서를 위조하고 이어 그해 2월 하순경 공소외 1과 공소외 2간의 화해신청사건을 담당한 서울민사지방법원 판사에게 그 문서를 진정히 성립된 것 같이 가장하여 제출함으로써 이를 행사하였던 것이었다는 사실 자체는 피고인이 자백과 기타의 증거에 의하여 전부 인정하면서 「그 문서가 비록 공소외 2의 승락없이 위조 및 행사된 것이었다 하더라도 피고인과 공소외 2는 장인과 사위의 관계에 있고 전시 부동산들은 실질적으로는 피고인의 소유였으며, 공소외 2의 이전 등기가 공소외 1을 통한 명의신탁에 불과하여 그 문서의 위조 및 행사는 당시 군에 입대 복무중이던 동인에 대한 전시 증여세를 면탈케하기 위한 수단이었다는 사실들을 인정 함으로써 그 위조 및 행사에 관한 각 행위는 사회상규에 반하지 않아 위법성이 없는 행위들이었다고 단정하였음이 뚜렷하다. 그러나 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 초 법규적인 법익교량의 원칙이나 목적과 수단의 정당성에 관한 원칙 또는 사회적 상당성의 원리등에 의하여 도출된 개념이었다고 할 것인바, 위 각 원칙에나 원리에 비추어 감안하여 볼지라도 위 판시와 같은 피고인이 그의 실질적 소유에 속하는 부동산들의 명의수탁인인 그의 사위에게 부과된 증여세를 면탈시키기 위하여 그 수탁인 명의의 전술과 같은 권리 의무에 관한 문서를 위조하여 이를 행사한 행위들 까지를 그 개념에 해당되는 것이었다고 인정하기는 어렵다고 할 것인즉, 원판결의 그 행위들에 대한 위와 같은 단정은 위 개념에 관한 법리의 오해를 면치 못할 것이었고, 그 위법은 원판결을 파기할 사유가 된다고 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 형사소송법 제391조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
155,125	수리사업시설설치금지	71다958	19,710,622	선고	대법원	민사	판결	고등법원의 환송판결에 대한 상고의 적부.	고등법원의 환송판결에 대한 상고의 적부.	민사소송법 제392조	null	【원고, 피상고인】 박태운 【피고, 상고인】 청도토지개량조합 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1971. 3. 11. 선고 70나191 판결 【주 문】 상고를 각하한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 본건 상고의 대상되는 원심판결 주문을 보면 제1심 판결을 취소하고 사건을 제1심인 대구지방법원 합의부로 환송한다고 되어있는 바 상고의 대상되는 재판은 고등법원이 제2심 또는 제1심으로서 선고한 종국판결과 지방법원 본원합의부가 제2심으로서 선고한 종국판결이어야 함은 민사소송법 제392조에 의하여 명백한바 본건 상고의 대상되는 판결은 원심인 대구고등법원의 환송판결로서 이는 중간판결에 속하는 것임으로 이에 대하여 상고할 수 없는 것이다. 그러므로 본건 상고는 결국 부적법하므로 상고를 각하할것이다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,152	보상채권확인등	71다630	19,710,622	선고	대법원	민사	판결	피고 시가 본건 토지를 도시계획사업 이전부터 도로로서 사용 수익하고 있고 토지 소유자인 원고들은 이를 사용수익 할 수 없는 경우에는 피고 시는 원고들에게 각 그 토지의 사용수익의 정지통지를 하였던 안하였던 간에 그 점유상실로 원고들이 입은 손실을 보상할 책임이 있다.	피고 시가 본건 토지를 도시계획사업 이전부터 도로로서 사용수익하고 있고 토지소유자는 이를 사용수익할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 피고 시는 사용수익의 정지통지를 하였건 안하였건 간에 그 점유사실로 원고들이 입은 손실을 보상할 책임이 있다.	토지구획정리사업법 제58조, 동법 제60조, 동법 제37조	null	【원고, 피상고인】 김문웅 외 24명 【피고, 상고인】 부산시 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 2. 4. 선고 70나477 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 보건대, 본건 환송판결에 의하면 토지구획정리사업 시행자는 환지를 주지 않기로 결정된 토지소유자에게는 기일을 정하여 그 날로 부터 그 토지의 사용 또는 수익을 정지시킬 수 있으며 이렇게 하고자 할 때는 상당한 기간을 두고 미리 이것을 그 토지소유자에게 통지하라고 되어 있음은 토지구획정리사업법 제58조에 비추어 분명하므로 토지소유자는 사업시행자로부터 위와 같은 통지를 받기전 까지는 특별한 사정이 없는 한 그 토지를 계속 사용수익 할 수 있다라고 설시하고 이 부분에 대한 심리미진을 지적하고 있음이 뚜렷하다. 그런데 원심은 이를 받아 본건 원고 등 각 그 해당소유 토지가 6.25.사변후 군에서 도로확장시 그 부지로 편입되어 사실상 도로로 사용되어 오다가 피고 시의 도시계획에 따라 도로 부지로 사용하기로 건설부장관의 계획인가를 받은 사실, 위 각 토지는 도시계획사업 이전부터 이미 도로로 사용되어 왔다하여 피고시는 이 토지에 대해서는 환지예정지를 지정하지 않기로 한 채 이를 점유 사용하고 있는 사실을 확정한 연후 본건 토지는 이미 피고 시가 도로로서 사용수익하고 있고 원고들은 이를 사용 수익할 수 없이 되어 있으므로 이러한 특별한 사정이 있는 경우에는 피고시는 원고들에게 각 그 토지의 사용수익의 정지통지를 하였건 안하였건 간에 그 점유상실로 원고들이 입은 손실을 보상할 책임이 있다고 판시하고 있다. 그렇다면 원판결에는 소론과 같이 환송판결에 저촉 모순되는 판단을 하였다 할 수 없고, 원심의 위 사실인정은 그 증거관계에 비추어 수긍할 수 있으므로 원심이 증거 없이 사실을 인정한 허물이 있다고도 할 수 없으며, 또 원심이 토지구획정리사업법 제37조에 관한 손실보상의 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다. 그리고 또 본건 손실보상청구는 적법행위를 전제로 하고 있는 것이므로 이를 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구와 같이 보고 국가배상법의 적용을 내세운 소론 주장은 원심이 묵시적으로 배척하였다 할 것이니 원판결에는 판단유탈의 위법이 있다고도 할 수 없다. 그러면 본건 상고는 이유없는것이 되므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,140	소유권확인	71다873	19,710,622	선고	대법원	민사	판결	도시계획법 및 토지수용법에 의한 토지수용은 기업자가 과실없이 피수용자를 확정하지 못할 때는 형식상의 권리자를 그 피수용자로 확정 하더라도 적법하고 수용의 효과는 수용목적물의 소유자가 누구임을 막론하고 이미 가졌던 소유권이 소멸함과 동시에 기업자가 완전하고 확실하게 그 권리를 취득한다.	도시계획법 및 본법에 의한 토지수용은 기업자가 과실 없이 피수용자를 확정하지 못할 때에는 형식상의 권리자를 그 피수용자로 확정 하더라도 적법하고 수용의 효과는 수용목적물의 소유자가 누구임을 막론하고 이미 가지고 있던 소유권은 소멸함과 동시에 기업자가 완전 확실하게 그 권리를 취득한다.	토지수용법 제1조, 토지수용법 제23조, 토지수용법 제61조, 토지수용법 제64조, 토지수용법 제70조, 도시계획법 제10조, 도시계획법 제11조	null	【원고, 상고인】 이화선 【피고, 피상고인】 제주개발주식회사 외 1명 【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 광주고등 1971. 3. 16. 선고 71나15 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인 문행두의 상고이유를 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 이 사건 대지는 원래 승려인 소외 안봉여관의 소유인데 동 소외인이 사망하자 소외 현병준이가 위 대지에 대하여 유산 상속을 원인으로 등기를 마친 후 소외 김병수를 거쳐 동 안재민 앞으로 순차 소유권이전등기가 이루어지고 소외 관음사가 1967.3.27.제주지방법원에 위 현병준, 김병수, 안재민을 상대로 이 사건 대지에 대한 위 각 등기의 말소등기절차이행의 소를 제기하여 그 예고등기가 마쳐지고 다시 1967.4.25. 동 대지에 대하여 처분금지가처분등기까지 마쳤는데 그 소송에 있어서 원고가 독립당사자로 참가하여 원고승소의 확정판결을 받아 동 대지가 원고의 소유로 확정된 사실과 위 소송 중에 제주도의 도시계획 일환으로 기업자인 피고 제주개발주식회사가 이 사건 대지에 대한 당시의 등기명의 인인 위 안재민을 피수용자로 하여 토지수용을 하고 이에 따라 1967.9.23. 동 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 확정한 다음 무릇 도시계획법 및 토지수용법에 의한 토지수용은 그 법률의 목적과 취지 보상금의 공탁 토지세목의 공고 피수용자의 권리와 의무 등을 정한 각 규정에 비추어 기업자가 과실없이 피수용자를 확정하지 못할 때는 형식상의 권리자를 그 피수용자로 확정하더라도 적법하다 할 것이고 나아가 수용의 효과는 수용목적물의 소유자가 누구임을 막론하고 이를 거부할 수 없을 뿐만 아니라 국가의 공권력에 의하여 이미 가지고 있던 소유권은 그 수용으로 인하여 소멸함과 동시에 기업자가 완전하고 확실하게 그 권리를 취득한다고 할 것인바 도리켜 이 사건의 경우 비록 위 소송진행중에 토지수용이 이루어졌다고 하더라도 그 당시의 등기부상 소유자인 위 안재민을 상대로 적법히 그 수용절차를 마치고 기업자인 동 피고 앞으로 그 등기를 한 이상 동 피고는 명실공히 그 소유권을 취득하였다 할 것이고 그 목적물이 소송의 대상이 되어 있었다거나 그런 사정을 동 피고가 알고 있었다는 사실만 가지고는 그에게 진실한 소유권자를 확정하는 데 과실이 있었다고 할 수는 없고 또 그 후 판결에 의하여 이사건 대지가 원고의 소유로 확정되었다 하더라도 동 피고의 위 소유권 취득에는 아무런 소장을 가져올 수 없다 할 것이므로 이 사건 대지는 위 토지수용에 의하여 원고의 소유권은 상실되고 동 피고의 소유로 귀속되었다 할 것이라고 판시하였는바 이를 기록 및 토지수용법의 관계규정(특히 동법 제23조61조 64조)과 대조하여 검토하여 보면 정당한 판단이라 할 것이고, 동 피고가 과실없이 피수용자를 확정하지 못 하였다고 볼 수 없다는 논지는 부당하고, 원판결은 이 사건 토지수용에 있어 동 피고는 보상금을 지급하고 수용한 취지 판시한 것으로 볼 수 있고, 토지수용법 제70조는 기업자가 토지의 사용기간이 만료되었을 때 또는 사업의 폐지, 변경 기타의 사유로 인하여 당해 토지를 사용할 필요가 없게 되었을 때 그 토지를 토지소유자 또는 그 승계인에게 반환하고 그 원상으로 회복시켜야 하는데 관한 규정인바 원판결이 이와 같이 보는 취지에서 이 사건의 경우 동 법조에 의한 토지반환 및 원상회복의 청구는 이유 없다고 하였음은 정당하고 원판결에 심리를 미진하고 토지수용의 법리를 오해한 위법 있음을 찾아 볼 수 없고, 그밖에 동 피고가 이사건 수용토지를 공익사업의용에 공하지 아니하며 토지수용법 제18조 소정의 사업전부의 폐지로 보아야 할것이니 동피고의 이사건 토지 수용절차는 당연 무효라는 주장은 사실심인 원심에서 주장하여 판단을 받지 아니한 새로운 사실이므로 법률심인 당심에서 상고이유로 삼을수 없는것이므로 논지는 어느것이나 이유없다. 같은 김무근의 상고이유를 판단한다. 상고이유의 요지는 피고 제주개발주식회사가 이사건 대지의 형식상 명의자에 불과한 소외 안재면을 상대로 원고에게 보상금도 지급함이 없이 한 토지수용은 당연 무효의것이고 이사건 토지는 그위에 시행할 공사의 목적에 비추어 기입자가 매수 수용하여야 되는것도 아니고 공사가 이루어질때 까지 사용수용하여도 충분히 목적을 달성할수 있는것인데도 불구하고 원판결이 소유자가 누구임을 막론하고 매수수용을 거부할수 없을것이라고 판단한것은 잘못이고 또 동피고는 복개공사 기업자로서 사용목적인 복개공사를 완료하였고 계속 사용하거나 수용할 필요가 없게되었으니 이사건 토지는 이에 부속될 복개구조물과 함께 토지수용법 제70조에 의하여 원고에게 인도할 의무가 있는것이고, 따라서 피고 중소기업은행은 정당한 권원없이 이사건 계쟁건물을 건축한 결과가 되는것이므로 동 피고는 그 건물을 철거할 의무가 있는 것임에도 불구하고 이에 반한 원판결은 사실과 법률해석을 그릇한 위법있다는 것이나 이는 앞에서 본바 정당한 원판결의 사실인정과 판단결과를 사실을 오인하고 법률해석을 그릇쳤으며 판결이유에 모순 있다고 비의하는것에 불과하여 이유없는것이고, 다음에 원판결이 피고 제주개발주식회사가 토지수용에 의하여 적법히 이사건 토지에 대한 소유권을 취득하고 그위에 공작물을 설치한 이상 이는 동피고의 소유라 할것이고 피고 중소기업은행이 이를 양도받은다음 그 위에 이사건 건물을 세웠으니 이를 적법히 점유하는 것이라고 볼것이라고 하였음은 정당하고 이에 반대되는 주장이나 이를 전제로 이사건 토지인 주물과 복개구조물인 종물과의 관계에 대한 법률해석을 그릇한 위법있다는 논지는 이유없고, 그밖에 이사건 토지수용은 복개의 목적이 끝나면 원토지 소유자에게 반환한다는 매체조건부 수용이라고 보는것이 정당할것이라는 역시 원심에서 주장하지도 아니한 새로운 사실을 전제로 원판결에 사실오인 있다거나 심리미진 법률해서을 그릇한 위법있다는 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
155,035	반공법위반	71도745	19,710,622	선고	대법원	형사	판결	반공법 제4조 제1항의 찬양, 고무 등에 관한 행위는 특정 또는 불특정 다수인이 인식 할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임을 요한다 할 것이다.	반공법(폐) 제4조 제1항의 찬양, 고무 등에 관한 행위는 특정인 또는 특정, 불특정의 다수인이 인식할 수 있는 상태하에서 행하여질 것을 요한다 할 것이다.	반공법 제4조 제1항	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울형사지방 1970. 12. 2. 선고 69노4222 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사 김종건의 상고 이유에 대하여 판단한다. 원판결이 유지한 제1심 판결의 이유 설시에 의하면 반공법 제4조 제1항의 찬양, 고무 등에 관한 행위는 특정인 또는 특정, 불특정의 다수인이 인식할 수 있는 것이어야 하는 바, 그 판결이 인정한 피고인의 소위는 공소외 인 외 2인이 음주하고 있던 동인의 집 마루 한쪽 끝에 걸터 앉아 위 공소외인들이 보지 않는 자리에서 백지에 볼펜으로 그 판시와 같은 내용의 낙서를 한 후 그것을 자신의 상의 주머니에 넣어 두었다는 것 뿐인즉, 설사 그 낙서의 내용에 반국가단체의 구성원인 북괴 김일성의 활동을 찬양, 고무하는 성질의 것이었다 할지라도 위 피고인의 소위를 반공법의 위 법조에 해당하는 행위였다고는 할 수 없다는 것이며, 기록에 의하면 위 판결이 피고인의 소위에 관한 사실을 인정한 점이나 그 소위에 대한 법률 평가의 내용을 검토하여 보아도 각 조치에 소론 이 지적하는 바와 같은 채증법칙의 위배나 법리의 오해가 있었다고는 인정되지 않는 바이니, 소론의 논지는 이유 없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
155,137	부당이득금반환	71다982	19,710,622	선고	대법원	민사	판결	제1심의 가집행선고가 그 본안판결을 변경한 항소심 판결의 선고로 인하여 효력을 잃은 경우 위 제1심 판결에 의한 집행과 부당이득의 성부.	제1심의 가집행선고가 그 본안판결을 변경한 항소심판단의 선고로 인하여 효력을 잃은 경우 위 제1심판결에 의한 집행으로 얻은 이득은 부당이득이 된다.	민법 제741조, 민사소송법 제201조	null	【원고, 상고인】 김대성 【피고, 피상고인】 임윤현 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 4. 12. 선고 71나10 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원판결 설시에 의하면 원심은, 원고가 발행한 설시 백지어음의 소지인인 피고가 그 어음금 청구소송에서 얻은 제1심의 가집행 선고가 붙은 승소판결로 원고에 대하여 집행을 끝낸 후에 항소심에 이르러 실시 이유로 위 본안판결이 변경되고 상고심이 그를 시인하였다는 사실을 확정하고, 나아가서 특단의 사정이 없는 이 사건에서, 위 어음의 발행인으로서의 의무를 지고있는 원고는 위와 같이 가집행선고가 붙은 본안판결이 변경된 판결이 있다는 사실만으로서는 어음상의 모든 채무를 면하였다고 볼 수 없으니 원고에게 손해가 있다고 할 수 없다는 취지로 판단하고 있다. 그러나, 위와 같은 사실관계 밑에서라면 위 제1심에서 한 가집행의 선고는 항소심의 본안판결의 변경판결로 실효되었다고 할 것이므로, 위 제1심 판결로 한 피고의 집행은 법률상의 원인이 없게된 것이 되어, 위 집행으로 얻은 피고의 이익은 부당이득이 된다고 할 것이니, 피고가 후일 위 어음의 백지를 보충하여 그 발행인인 원고에게 소구권을, 또 이득상환청구권을 행사할 수 있다는 법률상 가능이 있다고 하여 피고가 그런 항변을 현실로 한바 없는이 사건에서 원고의 주장을 배척한 원심 조치는 당사자의 주장없는 사실을 인정한 위법, 부당이득에 관한 법리오해의 위법을 범하였다고 하겠으므로 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 못 면한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
155,033	허위공문서작성,허위공문서작성행사,업무상배임	71도928	19,710,622	선고	대법원	형사	판결	가. 임야와 개간된 밭을 구분 평가 하는 것이 오히려 전체 가격의 저락을 가져오게 된다하여 국세청 통첩인 감정사무요령에 따라 임야로 일광평가하여 재산평가조서를 작성한 소위는 이른바 법령에 의한 행위로 위법성이 없다고 판단한 사례. 나. 싯가금 17,205원 60전 밖에 되지 아니하는 임야를 금 20,000원에 불하한 처분은 그 임야 소유자인 국가에게 아무런 손해를 끼친바 없으니 업무상 배임죄의 성립을 부정한 사례.	싯가금 17,205원 60전 밖에 되지 아니하는 임야를 금 20,000원에 불하한 처분은 국가에 아무런 손해를 끼친바 없으니 업무상배임죄가 성립되지 아니한다.	형법 제20조, 형법 제227조, 형법 제356조, 형법 제355조 2항	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 안동지원, 제2심 대구지방 1971. 4. 8. 선고 70노1094 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고 이유를 판단한다. 공소사실 중 허위공문서 작성 및 동행사의 점에 관한 소론이 지적하는 원판시 부분은 이 사건 임야 2정 8단보내에 개간된 밭 158평 분이 있다 할지라도 그 부분이 수입성이 없고, 밭으로서의 독립된 가치가 없을 뿐만 아니라, 이는 임야와 구분 평가 하자면 그에 소요되는 측량비용과 개간실비를 공제하여야 하니 그렇다면 구분평가 하는 것이 오히려 전체 가격의 저락을 가져오게 된다하여 피고인이 국세청 통첩인 감정사무취급요령 제16조에 의하여 이를 임야로 일괄평가하여 재산평가조서를 작성한 소위는 형법 제20조 소정의 이른바 법령에 의한 행위로 위법성이 없다고 판단한 취지로 볼 수 있는바, 원판결이 유지한 1심 판결이 채택 거시하고 있는 여러 증거를 기록에 대조하여 검토하면 위와 같은 원판시는 정당하고 소론이 지적하는 바와 같이 증거의 평가를 잘못하여 채증법칙을 위배하고 또 법령의 해석을 잘못한 위법있다 할 수 없고, 다음에 원심이 공소 사실중 업무상 배임의 점에 대하여 이 사건 임야 불하 당시에 임야로서의 평당 시가는 1원 80전이고 밭 158평의 평당 시가는 15원이어서 이를 구분 평가했다 하여도 도합 금 17,205원 60전밖에 되지 아니하는 것임에 비추어 피고인이 이를 합계 돈 20,000원에 불하 처분한 이 사건에 있어서는 국가에 대하여 아무런 손해도 끼친바 없으니, 업무상 배임죄가 성립되지 아니한다고 한 1심 판결을 정당하다 하여 유지한 취지로 판단한 내용을 기록에 의하여 검토하면 이는 옳았다 할 것이고, 채증법칙을 위배하였거나 업무상 배임죄에 관한 법리를 오해한 잘못 있다 할 수 없고, 논지는 1심이 증거에 의하여 적법하게 확정한 이 사건 임야의 불하 당시 평당 싯가 1원 80전을 평당 2원 38전으로 평가 하여야 한다는 반대의 견해를 전제로 원판결에 위법있다고 논난하는 것으로서 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
155,026	사문서위조,사문서위조행사	71도814	19,710,622	선고	대법원	형사	판결	정당방위의 요건인 급박부당한 법익의 침해행위에 해당하지 않는다고 한 사례.	소송상 청구가 부당한 주장이었다 하여도 그것이 정당방위의 요건인 급박부당한 법익의 침해행위에 해당한다고 볼 수 없다.	형법 제21조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 3. 17. 선고 70노3552 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고 이유를 보건대, 원심 판시에 의하면 공소외 인은 등기부상 그 선대 등 7명의 공유 명의로 있는 본건 임야의 단독 소유를 주장하고 피고인등 그 나머지 등기명의인들의 상속인들을 상대로 신탁해제를 원인으로 한 그 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하자 피고인은 피고겸 일부 피고들 대리인으로서 그 소송에 관여하고 나머지 피고 7명은 재일교포로서 모두 주소불명이라 공시송달 방법에 의하여 그 소송이 진행 중 피고인은 위 임야가 그 문중 재산이 아니고 공소외인의 단독 상속재산임을 승인하는 대가로서 그 임야의 일부를 이전 받기로 약속한 후 변론기일에 가서 위와 같은 원고의 주장사실을 자백한 나머지 그 승소판결이 났으나 그 후 공소외인이 이 약정을 이행하려 하지 않으므로, 항소를 하게 되었는데 이때에 피고인은 위 재일교포 7명의 인장을 위조하여 각 그 명의의 항소장을 각 조작 제출하였다고 한다. 사실 관계가 그렇다면 공소외인의 소송상 청구가 부당한 주장이었다 하여도 그것이 정당방위의 요건인 급박 부당한 법익의 침해행위에 해당한다고는 볼 수 없으므로, 이하 견해를 같이한 원심판단은 정당하고 또 원판결에는 석명을 하지 않은 무슨 허물이 있다 할 수 없다. 따라서 반대의 견지에 입각하여 정당방위의 이론 내지 심리미진 등의 이유를 들고 원판결을 트집잡는 논지는 어느것이나 채용 할 수 없다. 그러므로 본건 상고를 기각하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,153	소유권이전등기	71다771	19,710,622	선고	대법원	민사	판결	소장에 피고 아닌 자의 주소를 피고의 주소로 기재한 후 그 피고 아닌자가 피고로 가장하고 그 소송서류를 수령하고 변론기일에 불출석 함으로써 내린 판결이 그 피고 아닌 자에게 송달된 것이라면 피고에게 송달의 효력이 발생할 수 없으므로 피고가 판결선고의 사실을 알았다 하더라도 피고에 대한 판결송달이 없는 한 그 항소기간은 진행되지 아니한다.	소장에 피고 아닌 자의 주소를 피고의 주소로 기록한 후 그 피고 아닌 자가 피고인 양 가장하여 그 소송서류를 수령하고 변론기일에 불출석 함으로써 내린 판결이 그 피고 아닌 자에게 송달된 것이라면 피고에게 송달의 효력이 발생할 수 없으므로 피고가 위 판결에 의하여 넘어간 이전등기의 말소청구를 하고 또 재심청구를 하였다가 각 취하하였으므로 그 각 제소 당시에 위 판결이 선고된 사실을 알고 있었다고 가정하여도 피고에게 그 판결의 송달이 없는 한 그 항소기간은 진행할 수 없다 할 것이다.	민사소송법 제170조, 민사소송법 제366조	null	【원고, 상고인】 신광섭 【피고, 피상고인】 박태암 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1971. 3. 3. 선고 70나561 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고 이유를 보건대, (1) 본건 1심법원의 원고 승소판결이 피고에게 송달된 것 같이 보인다 하여도 이는 원심판시와 같이 원고가 소외 배태수와 짜고 동소 외인의 주소를 피고의 주소로 소장에 기재한 후 동 소외인이 피고의 인장을 조작소지하고 피고로 가장하여 그 소송서류를 수령하고 그 변론기일에 불출석함으로써 내려진 판결로서 위와 같이 동 소외인에게 송달된 것이라고 한다면 이 판결은 피고에 대하여 송달의 효력을 발생할 수 없고, 따라서 피고가 1심판결 선고후에 원고를 상대로 이 1심판결에 의하여 넘어간 본건 부동산 소유권이전등기의 말소청구를 하였다가 그 소취하를 하였고, 또 그 후에 피고가 이 1심판결에 대하여 재심청구를 하였다가 취하를 하였으므로 피고는 각 그 제소당시에 본건 1심판결이 선고된 사실을 알고 있었다고 가정하여도 피고에게 그 판결의 송달이 없는 한 그 항소기간은 진행할 수 없다 할 것이므로 이와 같은 견해 밑에서 본건 피고의 항소를 적법하다고 인정한 원심의 조처는 정당하고 원판결에는 소론과 같이 송달추인 이론을 오해한 나머지 부적법한 항소를 인용한 위법이 있다할수 없다. (2) 원심이 논지가 지적한 증인 김병렬과 유위렬의 각 증언을 배척한것이 채증법칙을 어긴것이 된다고는 보이지 않으므로 원심의 전권에 속한 증거의 취사 판단을 비난하는 논지는 이유없고, 또 원고의 취득시효 완성주장을 배척한 원판결에도 석명권불행사 내지 심리미진의 위법사유를 발견할수 없으므로 이 논지도 채용할수 없다. 그러면 본건 상고는 이유없는것이 되므로 이를 배척하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,155	손해배상	70다1010	19,710,622	선고	대법원	민사	전원합의체 판결	국가배상법 제2조 1항 단행과 법원조직법 제59조 1항 단행의 각 규정은 위헌이다.	구 국가배상법(67.3.3. 법률 제1899호) 제2조 제1항 단행의 규정은 구 헌법(62.12.26. 개정헌법) 제26조제8조 제9조 제32조 제2항에 위반한다.	국가배상법 제2조 제1항 단행, 법원조직법 제59조 제1항 단행	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 3. 13. 선고 69나1631 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다. 헌법 제26조는 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 국가 또는 공공단체에 배상을 청구할 수 있다고 규정하여 공무원의 불법행위로 손해를 받은 국민은 그 신분에 관계 없이 누구든지 국가 또는 공공단체에 그 불법행위로 인한 손해전부의 배상을 청구할 수 있는 기본권을 보장하였고 한편 헌법 제32조 제2항에는 국민의 모든 자유와 권리는 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하여 헌법 제26조의 규정에 의하여 보장된 국민의 손해배상청구권은 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 그 배상청구권의 본질적 내용을 침해하지 않는 범위안에서 법률로써 제한할 수 있으나 헌법 제32조 제2항에 의하여 손해배상청구권을 법률로써 제한하는 경우에도 다시 헌법 제9조의 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별, 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적, 경제적, 사회적, 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다는 규정에 위반되지 않아야 하며 또 헌법 제8조의 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 이를 위하여 국가는 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장할 의무를 진다는 규정에도 적합하여야 하므로 결국 헌법 제26조에 의하여 보장된 손해배상청구권을 법률로써 제한함에는 첫째 질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 필요가 있어야 하고 둘째, 위 제한은 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 최소한도에 끝임으로써 손해배상청구권을 최대한도로 보장하여야 하며 어떠한 이유로도 헌법 제26조에 보장된 손해배상청구권의 본질적 내용을 침해하는 정도로 제한할 수 없으며 셋째, 위 제한은 국민평등의 원칙에 적합하게 모든 피해국민에게 평등하게 제한하여야 하며 일부국민 특히 군인군속에 대하여서만 제한하는 경우에는 헌법 제9조의 평등의 원칙에 반하지 않는 합리적인 이유와 범위안에서만 할 수 있다 할 것이요, 이 제한의 범주를 넘은 손해배상청구권의 부인은 위 헌법이 보장한 기본권 자체의 박탈이므로 어떠한 이유로도 헌법의 규정상 불가능하다 할 것인바 한편 국가배상법 제2조 제1항 단행의 입법이유의 하나는 군인군속이 공무수행중에 신체 또는 생명에 피해를 입은 경우에는 군사원호보상법, 군사원호보상급여금법, 군인연금법, 군인재해보상규정, 군인사망급여금규정 등에 의하여 재해보상금, 유족일시금, 또는 유족연금 등을 지급받게 되어 있음으로 불법행위로 인한 손해배상도 받게 하면 이중이 된다는 것이나, 위 법들의 규정에 의한 재해보상금 등은 군인군속 등의 복무중의 봉사 및 희생에 대하여 이를 보상하고 퇴직 후의 생활 또는 유족의 생활을 부조함에 그 사회보장적 목적이 있고 손해배상제도는 불법행위로 인한 손해를 전보하는데 그 목적이 있으므로 양자는 그 제도의 목적이 다르며, 군인연금법 제41조 등에는 타 법령에 의하여 국고 또는 지방자치단체의 부담으로 같은 법에 의한 급여와 같은 류의 급여를 받는 자에게는 그 급여금에 상당하는 액에 대하여는 같은 법에 의한 급여를 지급하지 않도록 규정하여 불법행위로 인한 손해배상과 같은 성질의 급여가 손해배상과 이중으로 지급되지 않게하고 있으며 판례도 양청구권은 경합할 수있고 같은 성질의 손해전보는 어느 한 쪽의 행사에 의하여 만족되면 다른 청구권은 그 범위안에서 소멸한다는 전제아래에서 재해보상금, 유족일시금 또는 유족연금이 이미 지급된 경우에는 손해배상을 명함에 있어서는 같은 성질의 손해액에서 이를 공제하여 손해액을 산정하여야 한다고 하여 같은 성질의 돈이 이중으로 지급되지 않도록 하고 있고 또 이러한 재해보상 등은 군인군속 뿐 아니라 경찰관(상이 또는 전몰경찰관)에 대하여도 지급되며 일반 공무원에 대하여도 지급되며 일반공무원에 대하여도 공무원연금법( 군속인사법 21조에 의하여 군속에도 이 법이 준용된다)등에 의하여 같은 보상제도가 마련되어 있으며 심지어 사기업의 피용자에게도 근로기준법 등에 의하여 같은 제도가 마련되어 있음으로 위와 같은 이유로써는 군인군속에 대하여서만 별도로 다루어 손해배상청구권을 제한할 이유가 되지 못하고 다음 위 입법이유의 또 하나는 군인군속이 피해자가 된 불법행위 사고가 많아서 국고손실이 많으므로 이를 최소한으로 감소 내지 방지함에 있다는 것인바 그러한 불법행위가 많다는 이유만으로는 군인군속에 대하여서만 배상청구권을 부인하여 그들의 희생위에 국고손실을 방지하여야 할 이유가 되지 못한다 할 것이며 또 군인군속은 국가에 대하여 무정량의 위험근무임무를 부담하는 이른바 특별권력관계에 있음으로 그러한 근무임무의 성실상 공무중의 피해에 대하여는 일반국민과는 달리 이를 자담수인할 의무가 있다고 주장하나 그것은 어디까지나 군인 또는 군속으로 근무함에 있어서 전투 또는 훈련 등의 각 그 직무상 불가피하고 정당한 것으로 인정되는 행위로 인한 피해로서 불법행위의 결과가 아닌 경우의 희생에 한하여 수긍할 수 있는 이론이라 할 수 있을 뿐이고, 다른 공무원의 고의 또는 과실 있는 직무상의 위법행위로 인하여 군인 또는 군속이 공무중에 입은 손해는 군인 또는 군속이 복종하는 특별권력관계의 내용이나 근무임무에 당연히 포함되는 희생은 아니므로 특별권력관계를 이유로 그 배상청구권을 부인할 수 없을 뿐 아니라 위험근무임무에 당하거나 특별권력관계에 있음은 비단 군인 또는 군속에 국한되지 않고 경찰공무원이나 다른 위험근무에 당하는 기타 공무원도 다를바 없다 할 것이므로 유독 군인 또는 군속에 대하여서만 차별을 할 하등의 합리적 이유도 없다 할 것이니 군인 또는 군속이 공무원의 직무상 불법행위의 피해자인 경우에 그 군인 또는 군속에게 이로 인한 손해배상청구권을 제한 또는 부인하는 국가배상법 제2조 제1항 단행은 헌법 제26조에서 보장된 국민의 기본권인 손해배상청구권을 헌법 제32조 제2항의 질서유지 또는 공공 복리를 위하여 제한할 필요성이 없이 제한한 것이고 또 헌법 제9조의 평등의 원칙에 반하여 군인 또는 군속인 피해자에 대하여서만 그 권리를 부인함으로써 그 권리자체의 본질적 내용을 침해하였으며 기본권제한의 범주를 넘어 권리 자체를 박탈하는 규정이므로 이는 헌법 제26조, 같은법 제8조, 같은법 제9조 및 같은법 제32조 제2항에 위반한다 할 것이니 원심이 이 점에 관하여 이와 같은 취지로 판단하여 피해자가 군인인 이 사건에 국가배상법 제2조 제1항 단행을 적용하지 아니한 것은 정당하고 이를 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다. 위는 대법원 판사 16명 중 대법원판사 손동욱, 김치걸, 사광욱, 양회경, 방순원, 나항윤, 홍남표, 유재방, 한봉세 등 9명의 일치된 의견이며 위에 반대하는 대법원판사 민복기, 홍순엽, 이영섭 주재황, 김영세, 민문기, 양병호 등 7명의 의견은 별첨 제1호와 같다. 다음 1970.8.9. 법률 제2222호로 개정된 현행 법원조직법 제59조 제1항은 「합의심판은 헌법 및 법률에 다른 규정이 없으면 과반수로서 결정한다. 다만 대법원이 제7조 제1항 제1호의 규정에 의한 합의심판을 하는 때에는 대법원판사 전원의 3분의2 이상의 출석과 출석인원 3분의2이상의 찬성으로 결정한다」라고 규정하고 있으며 위 법원조직법 제59조 제1항 단항의 적용여하에 따라서 국가배상법 제2조 1항 단항의 적용문제의 결론이 달라짐으로 법원조직법 제59조 제1항 단항의 위헌여부를 심사한다. 법원의 법률, 명령, 규칙 또는 그 법률 등의 조항의 위헌 결정의 효력은 그법률 등을 무효화 하는 것이 아니고 다만 구체적 사건에 그 법률, 명령, 규칙 또는 그 일부 조항의 적용을 거부함에 그 치는 것이고, 이 위헌심사와 사건의 재판이 불가분의 관계에 있고 법관의 과반수로써 재판하여야 함은 재판의 근본원칙이기 때문에 헌법 제102조는 1948.7.17. 제정헌법 제81조 제4항의 헌법위원회의위헌결정의 합의정족수의 제한, 1960.6.15. 개정헌법 제83조의 4, 제5항의 헌법재판소의 위헌판결과 탄핵판결의 합의정족수의 제한, 또는 현행헌법 제62조 제3항의 탄핵결정의 합의정족수의 제한 등과 같은 제한을 하지 아니하고, 「(1) 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.」「(2) 명령, 규칙, 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다」라고 규정하여 특별한 제한 없이 일반원칙즉 과반수로써 위헌결정을 할 수 있다는 것을 간접적으로 규정하고, 이를 전제로 하여 이에 대한 예외로서 헌법 제103조에서 「정당해산을 명하는 판결은 대법원 법관정수의 5분의3 이상의 찬성을 얻어야 한다」고 제한하였다. 그러므로 이 합의정족수는 삼권분립 제도를 채택한 헌법의 근본정신으로 보나, 이 합의정족수를 제한하는 경우에는 반드시 헌법자체에서 규정하여온 경위에 비추어 일반법률로써는 제한할 수 없다고 보아야 할 것이고, 특히 법원의 위헌심사권은 사법권에 의하여 입법부가 제정한 헌법에 위반된 법률의 적용을 거부하므로써 위헌입법을 억제하여 헌법을 수호하고 사법권과 입법권이 균형을 갖도록 하자는 것이므로 헌법의 근거 없이 법원의 위헌심사권을 제한할 수 없다 할 것이다. 그러므로 개정 전 법원조직법 제59조 제1항에서 합의심판은 과반수로 결정한다는 원칙을 선명하였던 것이다. 그런데 1970.8.7. 법률 제2222호로 개정한 현행 법원조직법 제59조 제1항은「합의심판은 헌법 및 법률에 다른 규정이 없으면 과반수로서 결정한다. 다만 대법원이 제7조 제1항 제1호의 규정에 의한 합의심판을 하는 때에는 대법원판사 전원의 3분의2 이상의 출석과 출석인원 3분의2 이상의 찬성으로 결정한다」라고 규정하여 합의정족수를 제한하여 위헌심사권을 제한하고, 동법부칙 제3항에서 「이 법 시행 당시 대법원이 법률 명령, 또는 규칙이 헌법에 위반한다고 재판한 종전의 판결에 따라 재판하는 경우에도 제59조 제1항 단서를 적용한다」고 규정하였는바, 위 개정법원조직법 및 같은 법 부칙의 규정은 위에서 본바와 같이 아무런 제한 없이 일반원칙에 따라 법률등의 위헌심사를 할 수 있는 권한을 대법원에 부여한 헌법 제102조에 위반하여 대법원의 위헌심사권을 제한하여 헌법의 근거 없이 과반수 법관의 의견으로 재판할 수 없다는 재판의 본질에 어긋나는 것을 요구하는 결과가 되고, 법원조직법 제59조 제1항 단항을 적용한다면 대법원 법관 16명 전원이 출석하여 합의하는 경우에는 헌법 제103조에서 제한한 정당해산의 판결은 대법원 법관 10명의 찬성으로 할 수 있음에도 불구하고 헌법에 제한이 없는 법률 등의 위헌판결은 11명의 대법원법관의 찬성이 있어야 할 수 있게 되는 모순이 생기게 될 것이므로 법원조직법 제59조 제1항 단항 및 같은 법 부칙 제3항은 헌법 제102조에 위반됨이 명백하다. 이 결론에는 대법원판사 16명 중 대법원판사 민복기, 양회경, 이영섭, 주재황, 유재방 등 5명을 제외한 법관 전원의 일치된 의견이다. 대법원판사 민복기, 양회경, 이영섭, 주재황, 유재방의 반대의견은 별첨 제2호와 같다. 이상의 이유에 인하여 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 주재황 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호
155,130	손해배상	71다846	19,710,622	선고	대법원	민사	판결	운송인이 승객을 운송함에 있어서 승객이 상해를 입었을 때의 책임.	운송인이 승객을 운송함에 있어서 승객이 상해를 입었을 때의 책임.	민법 제756조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 3. 5. 선고 67나2756 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 원고가 입은 이 사건 상해는 피고가 운송인으로서 자기 또는 사용인의 운송에 관한 주의의무를 해태함으로 말미암았다고 추정된다고 단정한 후 나아가서 이 사건 사고는 다른 승객이 짐을 선반 위에 불완전하게 올려놓음으로써 그 짐보따리가 떨어져 원고가 상해를 입었다 하여도 이 사실만으로서는 피고 또는 그 사용인이 원고의 운송에 관하여 주의의무를 해태하지 않았다고 단정할 수 없다고 정당하게 판단하고 있음으로 이를 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
155,034	사기횡령	71도740	19,710,622	선고	대법원	형사	전원합의체 판결	종중소유의 부동산을 명의신탁 받아 소유권둥기를 거친 사람이 이를 임의로 처분하면 횡령죄가 성립한다(반대의견 있음).	종중소유의 부동산을 명의신탁 받아 소유권등기를 거친 사람이 이를 임의로 처분하면 횡령죄가 성립한다.	형법 제355조 제1항	대법원 1970.8.31 선고 70도1434	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울형사지방 1971. 3. 18. 선고 69노1578 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 서울지방검찰청 검사 정성기의 상고이유를 본다. 논지는 원심판결이 법원조직법 제18조에 저촉된다는 취지인데 그 취지는 피고인들에게 대한 이 사건 공소사실이 횡령죄가 된다는 것을 주장하려는 것으로 풀이하고 다음과 같이 판결한다. 원심은 이 사건 변경된 공소사실(피고인 2명은 형제간으로서 공소외 1 소유인 경기도 (상세지번 생략), 임야1,960평이 피고인 1 명의로 등기되어 있음을 기화로 이를 횡령할 것을 공모하여 1968.1.12. 15:00경 같은 리 354번지 피고인가에서 공소외 2의 대리인 공소외 3에게 대금 313,600원에 동 임야를 매도하여서 이를 횡령한 것이라는 사실)에 대하여 그 소위는 횡령죄에서 말하는 타인의 재산을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 행위라고 볼 수 없다라고 하여 피고인들의 행위는 죄가 되지 아니한다고 보고 무죄를 선고 하고 있다. 그러나 이 사건 토지가 공소외 1 소유로서 피고인 1에게 신탁되어 같은 피고인 명의로 소유권보존등기가 되어 있는데 피고인 양명이 공모하여 이것을 타인에게 처분하였다면 이것은 피고인 1이 점유하는 위 소종중 소유의 이 사건 토지를 횡령하는 행위라 할 것이다. 이러한 견해와 저촉되는 당원 1970.8.31. 선고 70도1434 판결은 이 판결로 폐기하기로 한다. 그렇다면 원심은 횡령죄의 범리를 오해 하였다 할 것이므로 논지는 이유 있다. 이리하여 대법원판사 손동욱, 동 김치걸, 동 홍순엽, 동 방순원, 동 한봉세, 동 민문기를 제외한 나머지 관여법관들의 일치한 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 이 견해에 반대한 대법원판사 손동욱, 동 김치걸, 동 홍순엽 동 방순원, 동 한봉세, 동 민문기의 반대의견은 다음과 같다. 원심 당시와 공소장 변경에 의한 공소사실 중에 적시된 바와 같이 본건 토지가 원래 공소외 1의 소유이었던 것을 동종중이 피고인 1에게 명의 신탁하여 그의 명의로 소유권 보존등기가 경료된 것이었다 할지라도 그 등기가 경료되어 있는 이상 현행 민법상 그 토지는 대외적 관계에서는 물론 대내적 관계에 있어서도 피고인 1의 소유였다고 할 것( 민법은 제187조 소정의 경우에 한하여 등기없는 소유권을 인정하고 있다)이므로 설사 위 등기명의자인 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 그 토지를 공소외 2의 대리인 공소외 3에게 매도 하였다 한들 그것은 형법 제355조 제1항 소정의 횡령죄를 구성하는 행위였다고는 볼 수 없다고 할 것인즉 본건에 관한 당원의 다수설에는 찬동할 수 없어 위와 같은 의견을 개진하는 바이다. (위피고인들의 매도행위가 배임죄를 구성하는 여부는 별문제이다.) 대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호
155,129	건물철거등	71다817	19,710,622	선고	대법원	민사	판결	피상속인 생존시에 부동산을 증여받아 소유권이전등기를 필한 자는 피상속인이 사망하여 그 상속인이 되었다 하더라도 이미 소유권이전등기가 된 위의 재산에 관하여 피상속인이 부담하고 있었던 법률상 의무를 부담하는 것이 아니다.	피상속인 생존시에 부동산을 증여받아 소유권이전등기를 필한 자는 피상속인이 사망하여 그 상속인이 되었더라도 이미 소유건이전등기가 된 위의 재산에 관하여 피상속인이 부담하고 있었던 법률상 의무를 부담하는 것이 아니다.	민법 제1005조 제1항	null	【원고, 피상고인】 이정구 【피고, 상고인】 한명교 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 2. 18. 선고 70나619 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 토지에 관한 소유명의 (소유권공유지분 1650분의1097)가 1962.5.4. 그 해 4.7.의 증여를 원인으로 위 이관종으로 부터 원고(탈퇴)에게 이전되고 다시 같은 소유권공유지분 1650분의120 지분 중 64가 1968.7.6.에 그해 6.26.의 매매를 원인으로 참가인에게 이전등기되어 현재에 이른 사실을 확정하고 있으므로 원고는 이관종의 재산상속인으로 이 사건 토지의 지분소유권을 취득한 것이 아니고 그 생전에 증여를 받았다는 것이니 원고에게 증여에 의한 등기가 경료된 이상 소론과 같이 그 전에 피고 등이 위 이관종으로 부터 화해계약에 의하여 이 사건 토지의 소유권을 취득하기로 하였다고 하더라도 그 이전등기를 경료하지 아니한 이상 증여에 의한 소유지분권 이전등기를 받은 원고에게 피고들의 소유권 취득을 주장할 수 없게 된 것이며 이 사건 토지는 원고가 상속한 재산이 아니고 증여를 받은 것인 이상 상속으로 인하여 피상속인이 이 재산에 관하여 부담하고 있던 법률상 의무를 원고가 부담하게 된다고는 할 수 없다. 따라서 피고들은 원고나 원고로 부터 공유지분을 매수하여 그 지분권 이전등기를 받은 참가인에게 대하여 이사건 토지를 점유할수 있는 권원있음을 주장할수 없다 할것이고 참가인은 공유자의 한 사람으로서 공유토지에 대한 보존행위를 할수있다 할것이니 참가인의 이사건 청구를 인용한 원판결은 정당하고 여기에 소론과 같은 심리미진 이유불비 내지 공유지분권의 법리를 오해한 위법이 있다고 할수없다, 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,126	건물철거	71다871	19,710,622	선고	대법원	민사	판결	특별한 사정이 없는 한 지적공부에 1필의 토지로 등록된 특정토지에 대한 소유권의 범위는 지적공부상의 경계선에 의하여 확정지어졌다고 할 것이다.	지적공부에 1필의 토지로 등록되어 있는 이상 그 토지에 대한 소유권이 범위는 다른 특별한 사정이 없는 한 지적공부상의 경계선에 의하여 확정지어졌다고 할 것이다.	민법 제212조, 지적법 제4조, 지적법 제5조, 지적법 제12조, 지적법 제17조	null	【원고, 피상고인】 김근창 【피고, 상고인】 정갑수 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1971. 3. 2. 선고 70나799 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인 변호사 최윤모의 상고이유를 판단한다. 피고 소유의 영등포구 흑석동 (지번 생략)토지와 원고 소유의 본동 (지번 생략)토지의 경계는 동계로서 흑석동 쪽은 지적도에 의하여 그 구역내 각 토지의 지번, 지적과 경계가 정하여져 있고, 이에 한하여 본동쪽은 임야도에 의하여 그 구역내 각 토지의 지번, 지적과 경계가 정하여져 있는 본건 원, 피고간의 각 토지경계의 분쟁에 대하여 원심은 제1심 감정인 김필복의 측량감정(1970.5.17.자 정정감정서)에 의하여 원판시와 같이 피고가 원고의 본건 소유땅을 침범 점거하였다고 인정하였는 바 위 감정서 기재를 보면 위 원고 토지를 영등포구 본동 (지번 생략) 임야도에 의하여 측량한 결과 원판시와 같이 피고가 원고 소유토지를 침범하였다고 감정하였음을 알 수 있다. 그러나 지적법 제4조, 제5조, 제12조 및 제17조에 의하면 새로이 토지대장에 등록하여야 할 토지는 이를 측량하여 그 경계 및 지적을 정하고 또 토지를 분할할 때에는 이를 측량하여 각 지번의 토지의 경계 및 지적을 정한 후 토지대장에는 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 소유자의 주소와 성명을 등록하고 지적도에는 토지대장에 등록된 토지에 대하여 토지의 소재, 지번,지목, 경계를 등록하도록 되어 있으므로 피고 소유의 위 흑석동 (지번 생략)토지가 지적공부(토지대장및지적도)에 1필의 토지로 등록이 되어 있는 이상 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 특정되었다 할 것이고 따라서 피고의 위 토지에 대한 소유권의 범위는 지적공부상의 경계선에 의하여 확정지어졌다고 할 것이다( 1969.5.27. 선고 69다140 판결 참조) 그럼에도 불구하고 원심은 지적도에 대한 지적법의 법리를 오해한 나머지 피고의 본건토지의 지적을 지적도에 의하여 측량을 하지 않고 임야도에 의하여 측량을 하여 피고가 원판시와 같이 원고의 토지를 침범 점거하였다고 인정하였음은 지적법을 오해한 나머지 심리를 다하지 않은 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점에 관하여 상고논지는 이유 있다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단하기 위하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
155,054	법인세부과처분취소	71누13	19,710,622	선고	대법원	세무	판결	법인세법상 미확정금액은 손금으로 처리할 수 없다.	법인세법상 미확정금액은 손금으로 처리할 수 없다.	법인세법 제9조 제3항	null	【원고, 상고인】 학교법인 건국대학원 【피고, 상고인】 종로세무서장 【원심판결】 서울고등 1970. 12. 22. 선고 70구164 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 기록에 의하면, 원고법인은 적연와 제조용 점토를 자기 소유 토지에서 채취하고, 채취한 장소를 매립함이 없이 앞으로 이를 매립할 것이라는 전제아래 그 매립에 소요되는 비용을 산출 계산하고, 이 매립비는 적연와 제조에 있어서의 원료비를 구성하는 것이라고 보아야 할 것이니 법인세법상 원고 법인의 소득계산에 있어서는 이를 손금으로 계산처리하여야 한다고 주장하고 있음에 대하여, 원판결은 (1) 원고가 적연와 제조용 점토를 채취한 장소를 매립하지 않으면 원고법인의 순자산을 감소시키는 손실이 있다는 입증이 없는 이 사건에 있어서는 원고가 적연와 제조용 점토를 채취한 장소를 매립하지 않으면 원고법인의 순자산을 감소시키는 손실이 있다고는 보기 어렵다 할 것이고 (2) 설사 적연와 제조용 점토를 채취한 장소를 매립하지 않으면 원고 법인의 순자산을 감소시키는 결과가 된다고 하더라도, 원고가 손금으로 계상한 위 매립비는 미확정금액이므로 법인세법상 손금으로 처리할 수는 없는 것이라고 판단하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 소론과 같이 법령의 해석을 그릇하였거나 채증법칙 위반으로 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없고, 또한 소위 기업회계의 원칙을 오해한 위법도 없다. 논지는 이유없어 이상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
233,753	건물철거계고처분취소청구사건	70구375	19,710,622	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	구청장이 건축법 42조소정의 위법 건축물 등에 대한 조치를 할 수 있는지 여부	건축법 4조 2항, 동행시행령 4조 1항 본문 규정에 의하면 서울특별시장, 부산시장 및 구가 설치되어 있는 시의 시장이 구청장에게 위임할 수 있는 권한은 건축법 5조에서 정한 건축의 허가나 연 면적 10평방 미터 이내의 증축, 개축에 관한 신고의 접수에 국한 되어 있고 건축법 42조소정의 위반 건축물에 대한 조치에 관한 권한은 위임되어 있지 않으므로 구청장은 이에 대한 권한이 없다.	건축법 제4조, 제5조, 제42조, 건축법시행령 제5조	null	【원 고】 원고 【피 고】 동대문구청장 【주 문】 피고가 1970.9.7. 원고에 대하여 한 서울 동대문구 (주소 생략) 지상건물에 관한 철거계고처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 피고가 1970.9.7. 원고에 대하여 건축법 42조와 행정대집행법 2조, 3조 1항의 규정에 의거하여 주문기재처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이에 피고 구청장이 과연 건축법 42조 소정의 위법 건축물등에 대한 조치에 관한 권한을 가지고 있는가 하는 점에 대하여 살펴본다. 건축법 4조 2항, 같은법시행령 4조 1항 본문 규정에 의하면, 서울특별시장, 부산시장 및 구가 설치 되어있는 시의 시장이 구청장에게 위임할 수 있는 권한은 5조에서 정한 건축의 허거나 연면적 10평방미터 이내의 증축, 개축에 관한 신고의 접수에 국한 되어있고, 건축법 42조 소정의 위반건축물 등에 대한 조치에 관한 권한은 위임되어 있지 아니하다. 그러므로 피고가 이에 대한 권한을 가지고 있다고는 말할 수 없다. 그렇다면 건축법 42조에 근거하여 피고 구청장이 한 이 사건 계고처분은 권한이 없는 자가 한 행정처분으로서 나머지 점에 대한 판단의 필요없이 위법하다 할 것이므로 따라서 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수
155,128	입목소유권확인	71다792	19,710,622	선고	대법원	민사	판결	계약체결상의 과실.	피고 갑으로 부터 입목을 매수하였다가 피고 갑과 피고 을간의 확정판결에 의하여 그 입목매매가 당초부터 이행불능의 목적물에 대한 무효의 것이었으므로 그 입목의 소유권을 취득하지 못하게 되었음을 청구의 원인으로하는 경우에는 계약체결상의 과실을 이유로 하는 손해배상을 청구할 수 있을지언정 그 계약이 유효하게 성립되었던 것임을 전제로 하는 이행이익에 관한 손해배상청구는 할 수 없다.	민법 제535조	null	【원고, 상고인】 양봉석 【피고, 피상고인】 학교법인 보문학원 외 1명 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1971. 3. 12. 선고 70나1121 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인 변호사 유현석의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대한 판단, 원판결에 의하면 원심은 피고 무량사가 1952. 3. 15. 그의 소유이던 그 판시임야(지반과 입목을 포함한 임야) 중 200정보를 피고 보문학원의 설립을 위하여 동학원에 기증하였고 그 기부행위를 문교부장관이 그해 7. 25.자로 인가하였으며 위 보문학원은 그가 경영하는 보문중고등학교 교사신축을 위하여 1960. 1. 11. 위 수증임야상의 입목만을 원고에게 매도하였고 그 대금이 완급된 후인 1961. 3. 31. 문교부장관은 그 입목매매를 인가하였던 것이므로 원고는 관계관청으로 부터 그 매수입목에 관한 임야사업 요령의 인가를 받은 사실까지 있었던바 그후 1961. 12. 25. 피고 보문학원의 피고무량사를 상대로한 그 판시와 같은 소송사건에서 위 무량사의 그의 소유임야에 관한 위와같은 기증행위가 동사찰의 목적을 수행할수 없는 상태에 이르게하거나 그 사찰 자체의 존립을 위태롭게 하는 성질의 무효행위였음을 이유로 하는 위 보문학원 패소의 판결이 1965. 5. 21. 확정되었던 것이므로 결국 원고는 위 매수입목에 대한 소유권을 취득할수 없게 되었던 것이었다는 사실을 인정하는 반면 소론이 들고있는 바와같은 원고의 주장(1971. 1. 15.자 준비서면에 의하여 주장된 사실들)에 관하여는 갑제9호증의9에 의할지라도 위 200정보의 임야(그지반과 입목을 포함한 임야)가 피고 무량사로 부터 직접 피고 보문학원에 기증되었던 사실이 인정된다하여 그 주장을 배척하였음이 뚜렷한바이니 (원래 입목은 그지반에 부합된 것이었은즉 설사 위 임야내의 입목이 무량사로 부터 충청남도 교무원에 증여되어 동 교무원으로 부터 원고에게 매도된 사실이 있었다 할지라도 기록상 그 입목소유권의 변동을 공시하는 특별한 방법을 강구하였다는점에 대한 아무런 주장입증이 없는 본건에 있어서는 원고로서는 그매수로 인한 입목소유권을 피고들에 대하여 주장할수 없었던 것이었다) 그판결에 소론이 지적하는 바와같은 원고의 주장에 대한 오해와 그주장에 관한 증거와 사실에 대한 판단의 유탈이 있었다고는 할수없으므로 그논지를 받아들일수 없다. 제2점에 대한 판단, 기록상 본소 중의 손해배상청구에 관한 부분은 피고 보문학원으로 부터 전시 200정보의 임야상 입목을 매수하였다가 동 피고와 피고 무량사간의 전시 확정판결에 의하여 그 입목매매가 당초부터 이행이 불가능한 목적물에 대한 무효의 것이었으므로 인하여 그 매수입목의 소유권을 취득하지 못하게 되었음을 청구의 원인으로 하는 것이었음이 뚜렷한 바인즉 원고로서는 위 피고에 대하여 그 입목매매계약의 체결에 있어서의 과실을 이유로 하는 손해의 배상은 청구할 수 있을지언정 그 계약이 유효하게 성립되었던 것임을 전제로 하여 그 계약의 이행불능을 이유로 하는 손해의 배상을 구할 수는 없었던 것이었다고 할 것이니만큼 원판결이 원고의 그 매매의 이행 이익에 관한 본건 손해배상청구를 배척하였음은 정당하였다고 할 것이니 그 판시취지를 논난하는 소론의 논지(소론이 들고있는 판례들은 유효히 성립된 매매가 매주의 귀책사유로 인하여 해제되었을 경우에 관한 것들로서 본건과는 직접적인 관계가 없다)도 이유 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
157,929	양수금	71다929	19,710,622	선고	대법원	민사	판결	원고가 가집행선고를 이용하여 강제집행을 할 기세를 보인 까닭에 피고가 그 집행을 모면하기 위해서 부득이 변제로서 돈을 지급한 것이라고 한다면 이는 민사소송법 제201조 2항에서 말하는 이른바 가집행선고로 인한 지급물에 해당한다고 해석함이 옳다.	원고가 가집행선고를 이용하여 강제집행을 할 기세를 보인 까닭에 피고가 그 집행을 모면하기 위해서 부득이 변제로서 돈을 지급할 것이라고 한다면 본조 제2항에서 말하는 이른바 가집행선고로 인한 지급물에 해당한다고 해석함이 옳다.	민사소송법 제201조	null	【원고, 피상고인 겸 상고인】 박영태 【피고, 상고인 겸 피상고인】 유수동 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 3. 22. 선고 70나244 판결 【주 문】 원판결중 피고의 원상회복 손해배상 신청을 기각한 피고 패소부분을 파기하고, 이부분에 관한 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 원고의 상고로 생긴 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 먼저 피고대리인의 상고이유를 보건대, 원판결에 의하면 원심은 1심 법원이 인용한 금 50,050원의 가집행선고가 붙은 급부판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하면서 피고가 항소 후인 1970.7.4.에 원고에게 금 50,050원을 지급한 것은 성립에 다툼이 없는 을 5호증의 1,2(봉투와 편지)에 비추어 순수한 임의변제에 지나지 않고 위 가집행선고로 인한 지급물로는 볼 수 없다 하여 피고의 그 원상회복 손해배상신청을 배척하고 있다. 그러나 위 호증에 의하면 원고는 가집행선고가 붙은 위의 1심승소 판결정본의 송달을 받은 후 1970.6.20.에 피고에게 이 판결대로 금 50,050원을 이 인편에 지급하여 주도록 요청하고 만일 지체하거나 응하지 않으면 부득이 강제집행도 불사하겠다는 뜻을 사람을 시켜서 통고하고 집행을 할 기세를 보이고 있음이 분명하므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 이를 모면하기 위해서 부득이 위 금원을 원고에게 지급한 것이라고 보아야 할것인데 원심은 막연히 위 호증에 의하여 이를 임의변제라고 인정하였으니 이는 잘못이라 할 것이고, 이와 같이 원고가 가집행선고를 이용하여 강제집행을 할 기세를 보인 까닭에 피고가 그 집행을 모면하기 위해서 부득이 변제로서 이를 지급한 것이라고 한다면 이는 민사소송법 제201조 제2항에서 말하는 이른바 가집행선고로 인한 지급물에 해당 된다고 해석함이 옳을 것이다. 그렇다면 이와 견해를 달리한 원판결은 필경 채증법칙을 위배한 허물이 있거나 아니면 위 법리를 오해한 위법이 있고 이 위법은 원판결에 영향이 있다할것이므로 이 부분에 관한 피고의 패소부분을 파기 환송하기로 한다. (2) 다음 원고대리인의 상고이유를 보건대, 동 상고이유서는 소정불변기간을 하루 도과한후에 제출된 것이 기록상 뚜렷하므로 이는 부적법한것이라 판단하지 않기로 하고 그밖에 상고장등에도 아무런 상고이유의 기재가 없으므로 민사소송법 제399조, 제397조에 의하여 원고의 상고를 기각하고 이부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결은 관여법관들의 견해가 일치 하였다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
160,054	소유권 이전 등기 말소	71다786	19,710,622	선고	대법원	민사	판결	의용민법 시행 당시에 있어서 호주가 기혼장남 사망 후에 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에 그 사후 양자 선정이 있을 때 까지의 일시적 상속권자에 관한 관습.	의용민법시행 당시에는 기혼장남이 그 처만을 남기고 그 호주상속전에 사망하고 그 후 호주가 그 직계존속 및 처없이 사망한 경우에는 사후양자의 선정이 있을 때까지 기혼장남의 처에게 호주 및 재산상속권이 있음이 관습이었다.	민법 제867조, 민법 제990조, 민법 제1001조(구법관계)	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1971. 3. 11. 선고 70나940 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 적법히 인정하였다. 즉, 본건 부동산은 원래 망 소외 1 소유였던 바, 이것이 소외 2 명의로 소유권보존등기가 되었다가 매매를 원인으로 하여 현재 피고 명의로 소유권이전등기가 되었다는 사실과 소외 1의 장남인 망 소외 3은 소외 2와 결혼하였으나 아무 소생없이 20세때인 1915.4.21. 사망하고 그 후 호주인 소외 1이 1959. 음력 3.29. 사망하였으므로 그 당시 소외 1의 동일가적내에 유일한 생존자로 있는 소외 3의 처인 소외 2가 호주 소외 1로 부터 호주와 재산을 상속하였다 하여 소외 2 명의로 본건 부동산에 대한 보존등기를 하였다는 것이다. 그렇다면 원심이 의용민법 시행당시에 있어서의 우리 나라의 관습은 호주가 기혼장남 사망한 후에 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에는 그 집에 있는 망 호주 또는 망 장남의 직계존속, 배우자 또는 직개 비속인 여자가 존비의 순위에 따라 망호주 또는 망 장남을 위한 사후양자 선정이 있을 때 까지 일시 그 호주상속 및 재산상속을 하도록 되어 있으므로 본 건에 있어서 피상속인인 위의 호주 소외 1이 사망 당시 그 가적에 그 기혼장남의 처인 소외 2만이 있음에 불과한 즉, 소외 2가 망 소외 1의 호주와 재산을 상속한 것이라고 판시하였음에 위법이 있다할 수 없은 즉, 위와 반대된 견해로서 소외 2의 본건 부동산에 대한 보존등기는 무효라고 주장하는 논지는 이유 없다고 아니할 수 없고, 원판결에 의하면 원심은 원고의 예비적 주장 즉 위의 한숙영이가 본건 부동산을 적법히 상속하였다 하더라도 위 한숙영은 본건 부동산을 피고에게 매도하거나 증여한바 없음에도 불구하고 피고가 문서를 위조하여 한숙영으로 부터 매수하였다는 원인으로 피고 명의로 소유권이전등기를 한것은 원인무효라는 원고의 예비적 주장에 부합한듯한 원판시의 증거는 믿을 수 없다고 배척하고 오히려 그 적시된 증거로써 위 한숙영은 망 호주 이시영의 4날인 소외 이종순(이종순은 이미 분가하였던 관계로 호주 이시영이가 사망할 당시에는 이시영의 가적에 없는자다)의 아들인 피고를 장차 양자로 할작정으로 어렸을때부터 키워왔으며 한숙영은 1968. 1. 15. 피고를 양자로 신고하고(갑제2호증 호적등본에 의하면 위 한숙영은 피고를 파양하고 원고를 망 이종한의 사후양자가 한것처럼 기재되어 있으나 을제1호증 심판서에 의하면 원고가 서류를 위조하여 위와같이 조작하였다는 것으로 되어 있다) 피고에 의탁하여 양육을 받고살아오다가 한숙영은 1968. 1. 24. 본건부동산을 피고에게 증여하고 매매의 형식으로 소유권이전등기를 하였다는 사실을 인정하였는바, 기록을 검토하여도 위와같은 원심의 증거취사와 사실인정에 위법이 있다할 수 없으므로 원심의 적권사항인 증거취사와 사실인정을 공격하는 취지의 논지는 이유없을 뿐 아니라, 위와 같은 원심의 판단으로써 피고 명의의 소유권이전등기가 한숙영의 의사에 반하여 이루어진것이 아니라는 점을 판단한 것임이 명백한즉 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고도 할수 없다. 그러므로 상고이유는 어느것이나 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
152,061	임금등청구사건	70나2264	19,710,623	선고	서울고법	민사	제2민사부판결 : 상고	대한민국 국민간에 체결된 고용계약에 의하여 외국에서 근로를 제공한 경우 근로시간등 근로조건에 관하여 적용될 법률	근로기준법은 대한민국의 국민간에 체결된 고용계약에 의한 근로인 이상 그 취업장소가 국내이거나 국외임을 가리지 아니하고 적용될 성질의 법률이다.	근로기준법 제1조	null	【원고, 항소인 겸 피항소인】【피고, 항소인 겸 피항소인】 한진상사 주식회사(소송대리인 변호사 조규대) 【원심판결】 서울민사지방법원 1970. 7. 3. 선고 69가합14535 판결 【변론종결】 1971. 5. 5. 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 원고의 항소를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,526,994원 및 이에대한 1968. 1. 9.부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고를 구하였다. 【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1,2(각 근로계약서) 동제4호증(판월확인서) 동제6호증 내지 8호증(각 증인신문조서)의 각 기재내용과 원심증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 대한민국의 법인인 피고가 1966. 5월경 대한민국의 국민인 원고를 운전원으로 고용함에 있어서 (1) 취업장소는 자유월남 퀴논지구 (2) 근로시간은 1주일에 60시간을 원칙으로 하되 현지군작전 수행을 감안하여 현지에서 연장할 수 있고 (3) 임금은 월의 대소를 막론하고 월 30일을 기준으로 한 월급으로 하고 기본금 미화 142불, 연장, 야간, 휴일수당 54불, 기타 수당 54불 합계 250불로 정하여 매달 1일부터 월말까지 산출한 임금은 그 다음날 10일에 일괄하여 지급하며 (4) 고용기간은 계약체결일로부터 1년으로 하는 내용의 근로계약을 원피고 사이에 국내에서 체결한 사실, 그리하여 원고는 1966. 5. 30. 월남으로 떠난이래 1968. 1. 11. 귀국할때까지 1년 7개월 남짓동안 하루도 결근한 일 없이 위 근로지구에서 운전원으로 피고에게 노무를 제공하였고, 그동안 원고를 포함한 근로자들의 노동쟁의에 의하여 1966. 5. 30.부터 동년 9. 30.까지의 임금이 월 340불 그 이후부터는 월 390불로 각 인상지급되었는바, 원피고 사이의 위 계약이 종료됨과 동시에 다시 자유월남에서 1967. 6. 12. 제2차 근로계약이 체결되어 (1) 취업장소 취업직종, 근로시간 계약기간, 임금지급방법등은 위 1차 계약과 동일하고 (2) 다만 임금의 내역이 기본금 213.6불, 연장근로수당 80.1불 야간근로수당 40.05불 휴일근로수당 56.25불 합계 월 390불로 약정한 사실, 위 고용기간동안에 원고가 피고에게 노무를 제공한 것은 피고 지시에 따라 주차 및 월차 유급휴가없이 계속하여 아침 5시 30분부터 익일 아침 5시 30분까지 20시간을 근로하고 그 다음날은 휴식하는 요령으로 이른바 격일제 근로(이 부분은 당사자 사이에 다툼이 없다)를 하였고 근로하는 날의 20시간 중에는 6시간 30분 동안의 야간근로가 포함되었던 사실 등을 인정할 수 있고 이를 뒤집을만한 다른 자료가 없다. 2. 근로기준법의 적용여부 원고는 위 근로계약 관계에 있어서 근로시간등 근로조건의 기준은 대한민국의 근로기준법이 적용되어야 한다고 주장함에 대하여 피고는 위 근로가 외국인 자유월남국에서 행하여졌으니 대한민국의 근로기준법이 적용될 수 없으므로 위 법의 적용을 전제로 한 원고의 본소청구는 부당하다는 취지로 다투므로 살피건대, 근로기준법은 대한민국의 국민간에서의 고용계약에 의한 근로인 이상 그 취업장소가 국내이거나 국외임을 가리지 아니하고 적용될 성질의 법률이라 할 것이므로 이사건 근로계약에 적용할 법률은 우리나라의 근로기준법이라 할 것이다. 3. 소멸시효 및 부당이득에 관한 판단 먼저 피고는, 원고에게 그 주장의 시간외, 야간, 휴일근로수당 및 퇴직금청구권이 있다고 하더라도 근로기준법 소정의 소멸시효 완성으로 인하여 원고의 청구권은 이미 소멸되었다고 항변하므로 살피건대, 근로기준법 제41조에 의하면 본법 규정에 의한 임금채권은 2년간 행사하지 아니한 때에는 시효로 인하여 소멸한다고 규정하고 있으며 여기의 임금채권은 본건 청구의 여러 수당 및 퇴직금의 채권도 포함된다고 해석할 것이고 앞에서 본 바와 같이 원피고 사이의 근로계약에 의하면 당해 월에 발생한 모든 임금은 다음달 10일에 일괄하여 지급하기로 약정하였으므로 원고는 당해 월에 발생한 여러 청구권을 다음달 10일부터 행사할 수 있다고 할것인데, 다른 특별한 사정없이 원고는 이사건 소를 1969. 12. 17. 제기하였음은 기록상 명백하므로 원고가 피고에게 고용되어 있던 기간동안에 발생한 원고의 여러 청구권 가운데 1967. 12. 10.까지에 그 이행기가 도달한바 있는 1967. 11. 30.까지에 발생한 여러 청구권 부분은 모두 2년간의 소멸시효 완성으로 소멸되었다 할 것이다. 그런데 원고는 본건 임금채권이 2년간의 소멸시효 완성으로 소멸하였다 할지라도 피고로서는 원고에게 지급하여야 할 수당 등 임금을 지급하지 아니한 것으로서 원고의 손해로 인하여 피고는 이득을 본 것이니 그 이득한 범위안에서 반환을 구한다고 주장하므로 살피건대, 시효는 일정기간 계속한 사실상태에 일정한 법률적 효력을 인정하므로써 사회의 질서를 유지하고 거래의 안전을 증진하기 위한 목적으로 인정된 것인바, 본건과 같이 당사자간의 합의에 의한 유효한 계약상의 채무가 시효소멸후에 있어서 채무 면탈의 부당이득으로 인정하기에는 어렵고 또 그 채무자가 법률상 원인없이 이득하였다고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 받아드릴 수 없다. 따라서 원고의 이사건 청구중 위와같이 시효로 소멸된 부분에 관하여는 더 살펴볼 필요없이 이유없으므로 성립에 다툼이 없는 을제1호증(개인별 근로시간 및 임금지급 내역표)의 기재내용에 의하여 인정할 수 있는 나머지 1967. 12. 1.부터 근로종료날자인 1968. 1. 6.까지 360시간(1개월 6일간)에 발생한 원고의 청구부분에 한하여 판단한다. 4. 먼저 위 을제1호증의 기재에 의하면 피고는 원고에게 임금으로 위 기간동안 법정지급액 합계 382.15불보다 85.85불이 더 많은 468불을 실제로 지급한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. (1) 시간외 근로수당의 잔액 청구에 관한 판단 원고는 당사자 사이에 1주일에 60시간을 한도로 근로하기로 합의하고 실제 1주일에 60시간을 근로하였어도 1일에 8시간의 기준을 넘은 것은 근로기준법 제46조 소정의 연장 시간 근로에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 근로기준법 제42조 제1항에는 "근로시간은 …1일에 8시간 1주일에 48시간을 기준으로 한다, 단 당사자간의 합의에 의하여 1주일에 60시간을 한도로 근로할 수 있다"라고 규정되어 있고 동법조 제2항에는 "특별한 사정이 있는 경우에는 보건사회부의 인가를 얻어 전항의 시간을 연장할 수 있다"라고 규정되어 있으며 동법 제46조에는 연장시간 근로를 제42조, 제43조의 규정에 의하여 연장된 시간의 근로라고 규정하고 있는바, 동법 제42조 제2항의 "…전항의 시간¨"에는 동조 제1항 본문의 1일에 8시간, 1주일에 48시간 뿐만 아니라 동항 단행의 당사자간의 합의에 의한 1주일에 60시간도 포함되는 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이므로 이사건 근로계약에 있어서 근로시간을 당사자 간의 합의에 의하여 1주일에 60시간을 한도로 한 이상 그 범위 안에 있어서는 1일에 8시간을 넘어서 근로를 하였을지라도 이를 동법 제46조 소정의 연장시간 근로에 해당한다고 할 수 없다 하겠으므로 원고의 이부분 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 그 이유 없다. (2) 야간근로수당의 잔액 청구에 관한 판단 위에서 인정한 바와 같이 원고는 아침 5시 30분부터 익일 아침 5시 30분까지 20시간을 근로하고 그 다음날은 휴식하는 요령으로 이른바 격일제 근로를 실제 320시간(주차 유급휴일 4일 제외)하였고 또 그 근로시간중에는 6시간 30분 동안의 야간근로가 포함되어 있으므로 위 을제1호증의 기재에 의하면 320시간의 격일제 야간근로시간은 모두 117시간임을 인정할 수 있다. 그러므로 나아가서 원고의 통상임금을 앞에서 본 바와 같이 기본금 월 213.6불로서 근로기준법 시행령에 의하여 계산하면 1시간당 0.82불(213.6불/260시간, 소수점 셋째자리 이하는 원고가 버림)이 산출됨은 계산상 명백한즉 이를 기초로 하여 위 기간동안 원고에게 지급하여야 할 기본금외에 가산금을 산정하여 보면 야간근로수당으로 47.97불(117×0.82×50/100)이 됨이 명백한데 위 을제1호증의 기재에 의하면 피고는 원고에게 그동안의 야간근로수당으로 96.05불(시급 0.821불×야간근로시간 117)을 지급한 사실을 인정할 수 있으니 오히려 48.08불을 초과지급한 셈이 되므로 원고의 이부분 청구도 그 이유없다. (3) 주차, 월차의 각 유급휴가 수당잔액 청구에 관한 판단 근로기준법 제45조, 동 제47조 및 동 시행령의 규정에 의하면 사용자는 1주일 또는 1월간 소정의 근로일수를 개근한 근로자에게 1주일 평균 1회 이상, 1월에 대하여 1일의 유급휴가를 주어야 하고, 사용자가 유급휴가를 주지 아니하고 유급휴일에 근로를 제공하게 하였다면 그날에 유급으로서 당연히 지급되는 임금과 당해 유급휴일의 근로에 대한 소정의 통상 임금을 지급하여야 하는바, 피고는 위 기간 동안에 위와같은 혜택을 받지 못하고 계속 격일제로 개근한 사실은 앞에서 인정한대로 인데 위 유급휴일에 지급되는 임금을 어떻게 산정할 것인가에 관하여는 근로계약상의 취업규칙이나 기타로 정하는 바에 의하여야 할 것이나 이에대한 주장과 입증이 없는 이사건에 있어서는 근로기준법 소정의 통상 임금에 의하여 이를 산정하는 것이 타당하다고 할 것이므로 앞에서 인정한 바와 같이 피고의 근로시간은 1주일에 60시간 1일에 10시간 근로하기로 합의된 셈이고 1시간의 통상임금은 0.82불이므로 피고가 원고에게 지급하여야 할 유급휴일 수당은 1일 8.2불이 된다. 따라서 피고는 원고에게 1개월 6일동안 주차 유급휴일 5일(1월에 4일, 6일동안에 1일)에 월차유급휴일 1일을 합한 6일분에 상당한 49.2불(8.2×6)을 지급하여야 할 것인데 위 을제1호증의 기재에 의하면 주차휴일 유급으로 32.84불 월차휴가 유급으로 8.21불 계 41.05불을 지급한 사실을 인정할 수 있으니 그 차액인 8.15불을 더 지급하여야 할 이치이나 위에서 본 바와 같이 야간근로수당으로 초과지급된 액수로 이에 충당하면 결국 원고의 청구는 이유없음에 돌아간다. 5. 연차 유급휴가 수당청구에 관한 판단 원고가 피고에게 1년 7개월 남짓 고용되어 근로를 제공하면서 개근한 사실은 앞에서 인정한 바이므로 피고는 원고에게 근로기준법 제48조에 의하여 원고의 청구가 있는 시기에 8일의 연차 유급휴가를 주어야 하고 그 기간에 대하여는 취업규칙이나 기타로 정하는 바에 의한 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 하는 것인바, 이사건에 있어서는 원고가 해임되기 이전에 위 연차휴가 청구권을 행사하였다는 아무런 주장과 입증이 없고 원고가 피고회사에서 해임당한 것은 앞에서 본 바이므로 다른 특단의 사정이 없는 이부분 청구는 이유없다. 6. 퇴직금 잔액 청구에 관한 판단 근로기준법 제28조에 의하면 피고는 원고와 같이 1년 7개월 남짓 계속 근로한 자에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 하는 바, 원고는 퇴직금으로서 390불을 받은 사실을 자인하고 있고 원고가 지급받은 해임전 3월간의 월급액이 근로기준법상의 기준을 초과하는 액수임은 이미 앞에서 본 바이므로 원고의 퇴직금이 근로기준법상의 기준에 미달함을 전제로 한 차액청구 역시 그 이유없다. 그렇다면 원고의 이사건 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바 이와 일부 견해를 달리한 원판결은 부당하고 피고의 이 항소는 이유있다고 인정되므로 원판결중 피고 패소부분을 취소하고 원고의 이 항소는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하고 소송비용은 1,2심 모두 패소자의 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김중서(재판장) 배석 선남식
152,017	행정처분무효확인의청구사건	70구30	19,710,623	선고	대구고법	일반행정	특별부판결 : 상고	가. 행정소송을 제기할 소의 이익 나. 권리의무주체가 아닌 학교에 대한 과세처분의 효력	가. 행정처분에 대한 무효확인 내지 취소를 구하려면 당해 행정처분이 시정됨으로써 법률상 구체적인 이익이 있는 경우라야 한다. 나. 사립학교법에 의하여 학교법인이 설립 경영하는 학교는 당해 학교법인의 교육시설에 불과하여 권리의무의 주체가 될 수 없고 이러한 권리의무의 주체가 될 수 없는 학교에 대하여 한 과세처분은 그내용에 있어 중대하고도 명백한 하자가 있어 당연 무효이다.	행정소송법 제1조	1971.9.28. 선고 71누130 판결	【원 고】 학교법인 부여상학원외 1인(소송대리인 변호사 김용겸) 【피 고】 부산세관장 김경식 【변론종결】 1971. 6. 9. 【주 문】 피고가 1969. 12.24. 부산여자상업고등학교에 대하여 관세 287,108원, 특관세 373,431원을 부과한 행정처분은 무효임을 확인한다. 원고 2의 소를 각하한다. 소송비용중 원고 2와 피고간에 생한 부분은 원고 2의 부담으로 하고 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 본위적 청구 … 주문 제1항과 같다. 예비적청구 … 피고가 1969. 12. 24. 부산여자상업고등학교에 대하여 관세 287,108원, 특관세 373,431원을 부과한 행정처분은 이를 취소한다. 【이 유】 직권으로 원고 2의 당사자 적격에 관하여 판단한다. 원고 2는 자연인의 자격으로 자기가 학교장으로 재직하고 있는 부산여자상업고등학교에 대하여 피고가 부당한 과세처분을 하였다는 이유로 청구취지 기재와 같은 청구를 하고 있음이 기록상 명백한바, 무릇 행정처분에 대한 무효확인 내지 취소를 구하려면 당해 행정처분이 시정되므로서 법률상 구체적인 이익이 있는 경우라야 할 것인데 원고 2가 피처분자로 주장되는 위 학교의 교장으로 재직하고 있는 사실만으로서는 본건 행정처분이 시정되므로서 자연인으로서의 동 원고에게 법률상 구체적이고 직접적인 이익이 있다고 할 수 없으므로 동 원고는 당사자로서 적격이 없다고 인정할 것이다. 따라서 원고 2의 소는 부적법하여 각하하기로 한다. 다음 원고 학교법인 부여상학원의 청구부분에 관하여 판단한다. 성립에 다툼이 없는 갑2, 3호증의 기재에 의하면 피고가 1969. 12. 24. 부상여자상업고등학교에 대하여 주문 제1항 기재와 같은 과세처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 위 학교는 원고 학교법인이 사립학교법에 의하여 설립경영하는 학교인점은 피고가 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 간주할 것인바, 무릇 사립학교법에 의하여 학교법인이 설립 경영하는 학교는 당해 학교법인의 교육시설에 불과하여 학교자체는 권리의무의 주체가 될 수 없음이 명백하므로 이러한 권리의무의 주체가 될 수 없는 위 학교에 대하여 한 피고의 과세처분은 더 나아가 판단할 필요없이 행정처분의 내용에 있어 중대하고도 명백한 하자가 있어 당연 무효라고 해석할 것이다. 피고는, 본건 과세처분은 학교자체에 대하여 과세한 것이 아니고 학교를 대표하는 학교장에게 과세한 것이고 학교장은 사립학교법 제29조에 의하여 학교예산을 집행할 권한이 있으며 본건에 관한 수입신고도 학교장이 한 것이므로 본건 과세처분은 적법하다고 주장하고 있으나, 가사 피고의 주장대로 학교를 대표하는 학교장에게 과세한 것이라 하드라도 권리의무의 주체가 될 수 없는 학교를 대표한다고 하여 자연인 아닌 학교장에게 권리의무를 부여할 수도 없는 것이고, 사립학교법 제29조는 학교법안의 예산중 학교예산은 학교장이 집행한다고 규정하고 있는 바, 이 규정은 학교법인의 내부관계를 규률하고 있음에 불과하고 이 규정이 있다고 하여 학교장이 당해 학교법인과 독립하여 권리의무의 주체가 될 수 없는 것도 명백하므로 피고의 위 주장은 아무런 이유가 없다. 따라서 원고 학교법인의 본위적청구는 정당하여 이를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 고정권 한재영
72,798	주주총회부존재확인청구사건	70나1035	19,710,623	선고	서울고법	민사	제12민사부판결 : 상고	1. 주식회사의 「대표이사 유고」시의 의미 2. 강행법규에 위반되는 화해조항을 포함하는 재판상 화해의 효력	1.「대표이사 유고시에는 전무이사가 대리한다」고 한 주식회사 정관의 규정에서 대표이사 유고시라 함은 대표이사가 신병 또는 장기의 해외여행등으로 사무를 집행할 수 없는 경우를 말함으로 대표이사가 정당한 사유없이 주권발행을 하지 않는다고 하여 전무이사가 그 명의로 주식회사의 주권을 발행한 것은 무효이다. 2. 재판상의 화해가 이루어져 조서에 기재된 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로 비록 그 내용이 강행법규에 위반된다 하더라고 판결의 당연무효 사유가 없는 한 재심의 방법에 의하여서만 그 시정을 구할 수 있는 것이어서 당사자는 이에 의하지 아니하고 그 화해의 취지에 반하는 주장을 할 수 없다.	상법 제355조 , 제356조 , 민사소송법 제206조 , 제431조	1962.2.15. 선고 4294민상914 판결(판례카아드 7222호, 대법원판결집 10①민122 판결요지집 민사소송법 제206조(11) 912면) , 1962.4.18. 선고 4294민상1268 판결(판례카아드 6996호, 대법원판결집 10②민166 판결요지집 민사소송법 제206조(14) 912면)	【원고, 항소인】 양의영 【피고, 피항소인】 합동도서인쇄주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가12915 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소심 이후의 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 당심에서 청구취지를 변경하여 (1) 1958.1.4.자 피고 회사의 임시주주총회에서 한 원고 양의영, 소외 강장렬, 동 양변진, 동 김택진, 동 윤재일, 동 이순섭, 동 양정석을 각 이사로, 소외 이옥순을 감사로, 위 양의영을 대표이사로 각 선임한 결의 (2) 1959.3.5.자 피고 회사의 임시주주총회에서 대표이사인 이사 양의영을 해임하고, 소외 임석홍을 이사로, 소외 차피득을 감사로 각 선임한 결의 (3) 1959.10.30.자 피고 회사의 이사회에서 위 양정석을 대표이사로 선임한 결의 (4) 1962.12.26.자 피고 회사의 임시주주총회에서 위 차피득을 감사로 선임한 결의 (5) 1963.6.25.자 피고 회사의 임시주주총회에서, 위 양정석, 동 양병진, 동 김택진, 동 윤재일, 소외 오세창을 각 이사로, 위 양정석을 대표이사로 각 선임한 결의 (6) 1964.8.31.자 피고 회사의 정기주주총회에서, 위 차피득, 소외 김병진을 각 감사로 선임한 결의 (7) 1965.11.10.자 피고 회사의 임시주주총회에서 소외 이두종, 동 고창현, 동 이유철을 각 이사로, 동 김석우를 감사로, 위 이두종을 대표이사로 선임한 결의 (8) 1965.11.29.자 피고 회사의 임시주주총회에서 위 양정석을 이사로 선임한 결의 (9) 위 같은 일자 피고 회사의 이사회에서 위 양정석을 대표이사로 선임한 결의 (10) 1967.11.15.자 피고 회사 임시주주총회에서 위 양정석, 동 김택진, 동 윤재일, 동 오세창, 소외 김정기를 각 이사로, 소외 김정균을 감사로 위 양정석을 대표이사로 각 선임한 결의 (11) 1968.11.15.자 피고 회사의 임시주주총회에서 위 김정균을 감사로 선임한 결의는 모두 존재하지 아니함을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라다. 【이 유】 피고 회사는 1949.1.26. 합동도서주식회사라는 상호(1963.6.25. 현재의 상호로 변경됨)로서 도서출판 및 판매업등을 목적으로, 자본금 1,000만원(구화의 원), 주식 총수 10,000주(1주의 금액은 1,000원)로 하여, 설립(발기 설립)되고, 발기주주인 원고 외 6명이 전주식(원고가 2,800주, 소외 이홍기가 2,400주, 동 최병옥이 1,600주, 동 김정욱, 동 강장렬, 동 홍봉길이 각 1,000주, 동 이홍재가 200주)을 인수하여 운영하여 오다가, 1957.11.25. 현재 피고회사의 주식전부가 사실상 원고 한 사람의 지배하에 있게된 사실, 청구취지에서 든 바와 같은 피고회사의 임시주주총회 및 이사회의 각 의사록 또는 결의록이 작성되고 피고회사의 상업등기부에 각 그와 같은 등기가 경유된 사실은 모두 당사자간에 다툼이 없는 바, 원고소송대리인은, 원고는 1958.1.4. 당시 피고회사의 대표이사직에 있었고, 동 회사는 주권을 발행하거나 이를 타에 양도한 바도 없으므로, 동 회사의 주주총회를 개최하려면 대표이사인 원고의 주주(원시)등에 대한 소집통지에 의하여 그 주주등이 참석하여 총회가 성립되는 것인데 원고는 임시주주총회를 소집한 바 없음에도 주주 아닌 소외 양정석이 1958.1.4.에 주주아닌 소외 양병진, 동 김택진, 동 윤재일, 동 이순섭과 당시 국내에 있지도 않은 소외 강장렬 및 출석하지도 않은 원고등이 출석하여 임시주주총회를 개최하고 청구취지 기재와 같은 내용의 결의를 한 것처럼 총회결의록을 위조하여 그와 같은 등기를 한 것이므로 1958.1.4.자 임시주주총회 결의는 법률상 존재하지 아니한 것이라 할 것이며, 청구취지 기재와 같은 1959.3.5.자. 및 그 이후의 각 피고회사의 주주총회와 이사회의 결의 역시 소집권자 아닌자에 의하여 소집되고 주주아닌 자들에 의하여 행하여진 것으로서 모두 적법한 결의라 할 수 없으므로 위 각 결의의 부존재확인을 구한다고 주장하고, 이에 대하여 피고소송대리인은 주주총회나 이사회의 결의부존재확인을 구하려면 그 확인을 구할 이익이나 권리보호의 요건이 갖추어져야 하는 바, (1) 원고는 1957.11.25. 당시 피고회사의 총주식 10.000주를 사실상 지배할 수 있는 지위에 있었는데 그중 원고명의 주식 2,300주를 포함한 6,000주를 소외 동원무역주식회사의 지정인에게 금 3,000만환에 양도하고 1959.5.20.에 잔여주식 4,000주를 소외 양정석, 동 강장렬, 동 윤재일에게 금 2,000만환에 양도하고 1959.2.18. 당시 피고회사의 전무이사 윤재일이 발행한 동 회사 주권에 배서하여 위 양수인들에게 교부하므로서 원고는 피고 회사의 주식 전부를 양도한 결과가 되었고, (2) 불연이라 하더라도 1959.5.21. 피고회사와 원고간에, 또 1970.4.29. 피고회사와 원고를 제외한 원시주주인 소외 최병옥, 동 이홍재, 동 이홍기, 동 김정욱, 동 강장렬, 동 망 홍봉길의 재산상속인 홍명호, 최금준, 홍명순간에, 재판상 화해가 성립되었으므로 이 재판상 화해의 기판력에 기하여 원고는 주주로서, 피고회사의 이사로서, 그가 지배할 수 있는 원시주주등의 지위에서, 주식양도 및 청구취지기재의 임시주주총회 및 이사회의 각 결의부존재를 다툴 수 없게 되었다 할 것이므로 원고의 본소 청구는 실당하다고 주장한다. 그러므로 먼저 원고가 피고회사의 주주의 지위를 상실하였는지의 여부에 대하여 살피건대, 당사자간에 성립에 다툼이 없는 을 6호증의 1,2, 을 10호증의 1 내지 4, 을 15호증, 을 17호증의 1 내지 3, 을 22호증, 원심증인 김택진의 증언에 의하여 각 그 성립이 인정되는 을 7호증의 1 내지 6, 을 8호증의 1 내지 6, 을 9호증, 을 12호증, 을 16호증의 1 내지 3, 을 19호증, 원고가 그 명하의 서명날인부분을 인정하므로서 그 진정성립이 추인되는 을 18호증의 1 내지 75(특히 배서란 부분의 각 기재)의 각 기재와 원심증인 차피득, 원심 및 당심증인 김택진의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 1957.11.25. 당시 자기주식 2,800주를 포함한 피고회사의 총주식 10,000주를 사실상 지배할 수 있는 지위에 있었는데 그중 6,000주(원고의 원시주식 2,300주, 소외 윤계상, 김종기, 이용섭명의 주식 각 1,000주, 홍헌표명의 주식 500주, 이찬현명의 주식 200주)를 소외 동원무역주식회사의 지정인인 소외 양정석, 김택진, 이옥순, 진주섭, 양병진에게 금 3,000만환에 양도하고 그 대금을 수령함과 동시, 위 주식 6,000주에 대한 주식양도증서, 명의개서용 위임장등을 작성하여 위 양수인등에게 교부하였고, 동일자 피고회사의 이사회에서 위 주식양도 대한 승인 결의를 한 사실, 1959.2.16. 피고 회사의 이사회에서 소외 윤재일을 전무이사로 선임하고 피고회사의 주권을 발행하기로 결의한 후, 대표이사인 원고에게 주권발행을 촉구하였으나, 원고가 이를 이행치 아니하므로 같은달 18 피고 회사의 정관(을 22호증), 제28조 2항의 "대표이사 유고시에는 전무이사가 대리한다"는 규정에 따라 전무이사인 윤재일이가 피고 회사 취체역, 윤재일 명의로 피고회사의 주권을 발행한 사실, 원고는 1959.5.20.에 위 6,000주의 주식양도를 재확인하고 동일자로 원고의 원시주식 500주를 포함한 나머지 주식 4,000주를 금 2,000만환에, 그중 소외 양정석에게 3,000주, 동 강장렬, 윤재일에게 각 500주를 양도하고 전시 윤재일발행의 피고회사 주권에 배서하여 위 양수인등에게 교부한 사실을 인정할 수 있으나, 주권발행 전의 주식의 양도는 회사에 대하여 그 효력이 없는 바, 위에서 인정하는 바와 같이 원고가 사실상 지배할 수 있는 피고회사의 전 주식 10,000주를, 전시와 같이 양도하였다 하더라도 그중6,000주를양도한 1957.11.25.에는 피고회사의 주권을 발행하기 전이였고, 그 후인 1959.2.18. 피고회사 전무이사 윤재일이가 동 회사 정관 제28조 2항에 따라 동 회사의 주권을 발행하였다 하더라도 동 조항 소정의 "대표이사 유고시에는 전무이사가 대리한다"는 규정은 대표이사가 신병 또는 장기의 해외여행등으로 사무를 집행할 수 없는 경우를 말한다 할 것이고, 정당한 사유없이 대표이사의 사무(이 사건에 있어서는 주권발행)을 수행하지 않은 것과 같은 경우를 포함하지 않는다고 할 것이므로 위 윤재일이가 그 명의로 피고회사의 주권을 발행한 것은 무효로서 피고회사는 아직껏 주권발행이 없는 상태라 할 것이니, 원고의 위 주식양도는 모두 주권발행 전의 주식양도로서 회사에 대하여 효력이 생기지 아니한다 할 것이니 유효한 주식양도를 주장하는 피고의 이점 주장은 이유없어 받아들일 수 없고, 다음 피고는 피고회사와 원고간에 1959.5.21. 또 피고회사와 원고를 제외한 나머지 원시주주등과 간에 1970.4.29. 각 재판상 화해가 성립하였으므로 동 화해조항의 기판력에 기하여 동 화해조항에 반대되는 주장을 할 수 없게 된 결과, 원고는 피고회사의 주주나 이사로서 또는 그가 지배할 수 있는 다른 원시주주등의 지위에서 본소를 제기할 하등의 권리보호 이익이 없다는 주장에 대하여 살피건대, 원고가 피고회사를 상대로 청구취지에 기재된 피고회사의 1959.3.5.자 임시주주총회 결의 부존재확인의 소를 서울지방법원에 제기하여 동 소송(59가967)이 동 법원에 계속중, 동년 5.21. 원·피고사이에 (1) 원고는 1957.11.25. 피고회사의 주식 6,000주(원고 홍헌표, 이용섭, 윤계상, 김종기, 이창현 명의의 주식)를 소외 동원무역주식회사의 지정인에게 금 3,000만환(구화)에 양도한 사실을 확인하고, 1959.5.21.자로 원고의 소유주식 3,000주(잔여주주, 강장렬분 500주, 동 윤재일분 500주)를 피고회사에 양도한다. (2) 1959.5.21. 현재 위 동원무역주식회사 지정인 5명의 주주가 참가하여 형성한 피고회사의 사무, 회의, 등기, 기타 일체는 적법행위로 확인하고 법률상으로나 사실상으로 원고는 피고회사로부터 이탈한다. (3) 피고회사는 원고에 대하여 금 2,000만환을 지급하되 1959.5.21. 금 500만환, 동년 5.30까지 금 1,000만환, 동년 6.5까지 금 500만환을 분할 지급한다. 피고회사가 위 의무를 위반할 때에는 금 500만환은 위약금으로 원고가 간주할 수 있다. 단 원고가 본 계약을 위반할 때는 피고회사는 그 지급을 보류한다. (4) 피고회사의 채무중 은행채무를 제외한 채무총액은 금 1억2,000만환 이내임을 원고는 확인하고 나머지 회사채무에 대한 민사책임은 원고가 부담하기로 한다. 은행채무 및 사채는 피고회사가 책임지기로 한다. (5) 소송비용은 각자 부담으로 한다는 내용의 재판상 화해가 성립되어 그 뜻의 화해조서가 작성되고 이에 대하여 원고가 다시 기일지정신청을 하였다가 위 재판상 화해로 소송이 종료되었다는 판결이 선고된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 위 판결이 그대로 확정되었음은 성립에 다툼이 없는 을 2호증의 2(확정증명원)의 기재에 의하여 인정되고, 또한 성립에 다툼이 없는 을 31,32호증(각 심판), 을 43,44,45호증 각(화해조서)의 각 기재에 의하면, ㈀ 소외 양정석이 신청인이 되고 원시주주인 소외 최병옥, 동 이홍재, 동 이홍기, 동 김정욱의 부재자 재산관리인 김규식, 동 망 홍봉길의 재산상속인 홍명호, 최금준, 홍명순등은 피신청인이 되어 제소전 화해를 신청하여 1970.4.20. 서울민사지방법원에서 (1) 피신청인 최병옥은 그 소유의 피고회사 주식 1,600주를 1965.2.7.자로, 망 홍봉길의 재산상속인인 피 신청인 홍명호, 최금준, 홍명순은 그 소유의 위 회사주식 1,000주를 같은 날자로, 동 이홍재는 그 소유의 위 회사주식 200주를 1965.3.12.자로, 동 이홍기는 그 소유의 위 회사주식 2,400주를 1965.3.28.자로, 동 김정욱은 그 소유의 위 회사주식 1,000주를 1966.12.13.자로 소외 양정석(신청인)에게 각 양도하였음을 확인하고, (2) 피신청인등은 피고 회사의 현재까지의 각 주주총회 및 이사회의 결의가 적법함을 인정하고 피신청인등은 피고 회사의 주주로서의 일체의 권한을 행사하지 아니한다. (3) 화해비용은 각자 부담으로 한다는 재판상 화해가 ㈁ 소외 양정석이 신청인이 되고 원시주주인 강장렬이 피신청인이 되어 제소전 화해를 신청하여 1970.5.14. 서울민사지방법원에서 (1) 피신청인은 그 소유의 피고회사 주식 1,000주가 1965.2.7.부터 현재까지 신청인에게 귀속되었음을 확인한다. (2) 피신청인은 피고회사의 현재까지의 주주총회 및 이사회의 결의가 각 적법하여 유효함을 인정하고 피신청인은 피고회사의 주주로서 일체의 권한을 행사하지 않는다는 화해가 ㈂ 피고 회사가 신청인이 되고 원시주주등인 소외 최병옥, 동 이홍재, 동 이홍기, 동 김정욱의 부재자 재산관리인 김규식, 동 강장렬, 동 망 홍봉길의 재산상속인 홍명호, 최금준, 홍명순이 피신청인이 되어 제소전 화해를 신청하여, 1970.4.29. 서울민사지방법원에서 (1) 피신청인등은 신청인(피고회사)의 회사설립시부터 1970.4.15.까지의 주주총회 및 이사회의 각 결의가 적법 유효합을 확인하고 피신청인등은 신청인 회사의 주주로서의 일체의 권한을 행사하지 않기로 한다. (2) 화해비용은 각자 부담으로 한다라는 재판상 화해가 각각 이루어지고 그 뜻의 화해조서가 각 작성된 사실을 인정할 수 있고, 달리 이에 반한 증거없다. 원고는 위 1959.5.21.자 재판상 화해는 강박에 의하여 이루어진 것이니 취소하는 뜻으로 주장하나 동 주장에 부합하는 갑 9호증은 당원이 믿지 않는 바이고, 달리 증거없으므로 동 주장은 이유없어 받아들일 수 없다. 무릇 재판상 화해가 이루어져 조서에 기재된 경우에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있으며 비록 그 화해내용이 강행법규에 위반된다 하더라도 판결의 당연무효 사유가 없는 이상 재심에 의해서만 그 시정을 구할 수 있다고 보아야 할 것인 바, 위 각 화해조항을 검토하면 원고 및 소외 원시주주등과 피고 회사 및 소외 양정석이 주권발행 전의 주식양도를 유효로 인정하고 피고회사가 자기 주식을 취득하는 결과가 되는 주식양도행위를 긍인하는등 강행규정에 위배되는 조항을 포함하고 있음이 명백하나 판결의 당연무효 사유가 있음을 인정할 수 없는 본건에 있어서 원고 및 다른 원시주주등이나 피고 회사가 재심에 의하여 위 각 재판상 화해의 기판력을 배제한 사실있음을 주장 입증하지 못하고 있는 이상, 원고는 위 1959.5.21.자 재판상 화해의 기판력에 의하여 지금에 이르러 자기소유 주식의 양도확인과 주식양도에 대하여 반대주장을 하거나 위 1958.1.4.자 및 1959.3.5.자의 각 임시주주총 결의가 부존재라고 주장할 수 없다 할 것이고 또 위에서 설시한 바와 같이 원고가 다른 윈시주주등을 사실상 지배할 수 있는 지위에 있었다 하더라도 위 1970.4.29.자의 피고 회사와 다른 원시주주등 간의 재판상 화해의 결과 다른 원시주주등 역시 피고회사에 대하여 주주로서 일체의 권한을 행사하지 않기로 하고 피고 회사 설립시부터 1970.4.15.까지의 주주총회 및 이사회의 각 결의가 적법 유효함을 확인하였으므로(원고를 제외한 다른 원시주주등과 소외 양정석간의 위 각 재판상 화해에 의하여 그 소유주식 전부가 위 양정석에게 양도 되었음) 지금에 이르러서는 위 원시주주등이 피고회사에 대하여 주주권을 행사하거나 피고 회사의 임시주주총회, 이사회의 각 결의의 부존재를 주장할 수 없게 되었으니, 원고 또한 위 원시주주등을 사실상 지배할 수 있는 지위를 상실하였다고 보지 않을 수 없다. 이러하다면 원고는 현재 피고 회사의 주주이거나 이사가 아님은 물론 다른 원시주주등을 사실상 지배할 수 있는 지위에 있는 자라고도 할 수 없으니, 본건 1958.1.4.자, 1959.3.5.자 임시주주총회결의의 각 부존재확인 및 나머지 각 임시주주총회 및 이사회결의의 각 부존재확인 여부에 관하여 자기의 권리 또는 법적 지위에 대한 불안 내지 위험이 있는 자라고 할 수 없어 원고의 본소 청구는 권리보호의 이익이 없음에 귀착되므로 나머지 점에 관하여는 판단할 것도 없이 실당하므로 기각하기로 하는 바, 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 384조에 의하여 기각하고 소송비용의 부담에 간하여 동법 89조, 96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 전병덕(재판장) 권종근 문진탁
72,862	보건범죄단속에관한특별조치법위반등피고사건	71노297	19,710,624	선고	서울고법	형사	제2형사부판결 : 상고	의사 아닌 사람이 사망한 의사의 명의를 모용하여 진단서를 발행한 것이 구 의료법 31조 3항에 해당되는지의 여부	의사가 아닌 사람은 일체의 의료행위나 이에 부수되는 진단서의 발행교부를 금하는 것으로서 진단서의 작성명의가 자기 자신이거나 타인의 이름을 빌리거나는 위 금지규정에 아무런 소장을 가져오는 것이 아니므로 의사 아닌자가 자기명의가 아닌 사망한 의사의 명의를 모용하여 진단서를 발행교부하였다면 이는 의료법 31조 3항에 해당한다.	의료법 제31조	null	【피 고 인】 이완석 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 대전지방법원 홍성지원(70고2263, 2505, 2920 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 및 벌금 100,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 3,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고전의 구금일수중 145일을 위 징역형에 산입한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실중 1970.1.27. 공소외 방효산에 대한 사망진단서 2매를 위조하였다는 점은 무죄 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대한 사망한 의사 김동섭명의의 진단서를 각 위조하고, 이를 행사하였다는 주된 공소사실에 관하여는 위조당시 이미 사망한 자 명의의 사문서이므로, 사문서위조죄의 구성요건에는 해당하지 아니하며, 의사가 아니면서 위와 같이 의사 망 김동섭 이름으로 된 진단서를 발행 교부하였다는 예비적 공소사실에 관하여는 자기명의를 사용하여 발행 교부하지 아니한 이상 의료법 제31조 3항에 의한 처벌대상이 되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였으나 첫째로, 사자명의의 문서를 위조한 행위에 관하여 위조문서의 작성일자가 명의인의 사망일시 이전이냐 그 이후이냐에 따라 사문서위조죄의 성부를 결정지우는 것은 너무나 형식논리적인 법해석인 것이니, 이건 사망진단서나 상해진단서와 같이 공익성이 강하고, 일반인이 의사의 생존중에 작성된 것으로 오인할 우려가 있는 이상 사문서 위조죄는 성립되는 것이니 둘째로, 설사 위의 행위가 사문서위조죄 및 동행사죄로 문의할 수 없다 하더라도 의사가 아닌 피고인이 상해진단서 혹은 사망진단서를 작성 교부한 본건 행위는 의료법 제31조 제3항의 금지 규정을 위반한 행위임에도 불구하고, 원심은 위와 같은 이유로 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실을 오인하고, 법률의 해석적용을 잘못할 위법이 있다는데 있고, 피고인의 항소이유의 요지는 첫째로, 피고인은 병원조수로서 의사인 원장 이석정, 동 김형태등의 감독과 지시에 따라 환자를 치료한 것이며, 이러한 행위는 어느 곳에나 있는 사회 상례에 벗어나지 않는 행위라 할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 간과하고, 유죄로 인정한 잘못이 있고 둘째로, 피고인은 서울대학교 의과대학 미생물학 과정을 수료하고, 앞으로 의사국가고시제도가 있을 때에는 즉시 응시할 준비를 하고 있는 의학도인 점등을 고려하여 관대한 처벌을 하여 달라는데 있다. 그러므로 먼저 검사의 항소이유 첫째점인 원심이 사자명의의 진단서위조에 관하여 주된 공소사실인 사문위조죄를 인정하지 아니한 것은 법리를 오해하여 법률의 해석적용을 잘못하였다는 주장에 관하여 보건대, 원판결이 의하면, 피고인은 행사할 목적으로 이미 사망한 의사 김동섭 명의로 (1) 1970.1.24. 10:00경 양정의원에서 공소외 명용제에게 폐결핵으로 향후 약 6개월간의 안정가료를 요한다는 진단서 2매를, (2) 같은해 1.27. 10:00경 위 같은 의원에서 공소외 방효산이 1969.11.10. 09:00경 정신이상으로 사망하였다는 내용으로된 사망진단서 2매를, (3) 같은해 2.15. 10:00경 같은 의원에서 공소외 장창업이 1970.2.9. 10:40경 후두암으로 사망하였다는 내용으로된 사망진단서 3매를 각 작성하여 위 (1)의 진단서중 1매를 동 맹용제에게 위 (3)의 진단서중 2매를 공소외 장호진에게 각기 교부하여 행사하였다는 공소사실에 관하여 이를 모두 인정하면서 그러나 피고인의 진술과 증인 박성희의 증언에 의하면, 위 진단서들의 작성 명의인인 공소의 김동섭은 그 진단서들의 작성일자 이전인 1970.1.15. 사망하였음이 분명하므로 위 진단서들은 사자명의의 사문서로서 위에 적시된 피고인의 소위들은 사문서위조의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없어 죄가 되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였음이 명백하다. 대저 타인명의의 문서를 위조행사 할지라도 그 문서를 작성할 당시 그 명의자가 이미 사망한 경우에는 그 문서의 작성일자가 그 명의자의 생존중의 일자로 된 경우가 아니면 사문서위조죄 및 그 행사죄는 성립되지 아니하는 것이니 이와 같은 취지에서 무죄를 선고한 원판결의 법률의 해석적용에는 아무런 잘못이 있다 할 수 없고, 논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 이를 받아들일 수 없다 ( 대법원 69.10.14. 선고 69도1480 사건 판결 참조) 다음으로 검사의 항소이유 둘째점에 관하여 보건대, 원판결에 의하면, 피고인은 의사가 아님에도 불구하고, 앞에서 본 (1)의 진단서중 1매를 공소외 맹용제에게 (3)의 진단서중 2매를 공소외 장호진에게 각기 작성 교부하여 의료법 제67조 1호동 제31조 3항의 금지규정을 위반하였다는 검사의 예비적 공소사실에 관하여 의료법 제31조 3항은 의사(치과의사, 한의사 또는 조산원 포함)의 자격이 없는 사람이 의사의 자격을 갖춘 사람인양 자기명의를 사용하여 진단서, 검안서 또는 출, 사산의 증명서를 발행하는 행위를 금지하는 법조임이 의료법의 목적과 위 조문의 규정내용으로 보아 분명하므로 피고인이 자기명의를 사용하지 아니하고, 사망한 김동섭의 명의를 모용하여 진단서를 작성한 소위는 의료법 제31조 3항으로 처벌할 대상이 되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였음이 명백하다. 무릇 의료법 제31조 3항에서 이른바, 의사가 아니면 진단서 등의 교부를 하지 못한다고 하는 것은 법이 의사가 되고저 하는 자에 대하여 엄격한 자격요건을 정하고 이러한 자격요건을 갖춘자로서 보건사회부장관의 정하는 바에 의하여 면허를 받은 사람에 한하여 의사가 될 수 있도록 하고, 이러한 의사가 아니면 진찰, 치료등 의료행위나 이에 부수되는 진단서의 발행 교부를 금지하며 또한 자신이 진찰하지 아니하고는 진단서 등을 교부하지 못하도록 금지함으로서 국민보건의 향상과 국민의료의 적정을 기함을 목적으로 하는 것으로서 위의 의사가 아닌 사람은 일체의 의료행위나 이에 부수되는 진단서의 발행 교부행위를 금하는 것으로서 진단서의 명의가 자기자신이거나 다른 사람의 이름을 빌리거나는 위 금지규정에 아무런 소장을 가져오지 않는다 할 것인바, 이와 견해를 달리하여 의사가 아닌자의 진단서 교부행위라도 자기명의로 하지 아니한 이상 이건 의료법위반으로 처벌할 수 없다는 원심판결은 필경 위 의료법 제31조 3항의 법률해석을 그르쳐서 법률의 적용을 하지 아니한 위법을 저질렀다 할 것이다. 따라서 검사의 항소는 이 점에 있어서 그 이유있고, 원심판결은 파기를 면치 못할 것이니 검사의 나머지 항소이유와 피고인의 항소이유에 관한 판단을 생략하고, 형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다. 범죄사실 피고인은 군산농업학교를 거쳐 28살때에 서울대학교 의과대학 미생물학과 1학년을 수료하고, 군산도립병원, 이리, 부여, 각 보건소, 서울대학교 부속병원, 서산의원등지의 조수생활을 거쳐 1969.9.중순께부터 서산읍에 있는 "양정의원"에서 1970.3.26부터 홍성읍에 있는 벽제의원에서 각 조수노릇을 하던 사람인데 1. 의사의 면허없이 영리의 목적으로 (1) 1969.11.4.경부터 1970.3.25.경까지 사이에 위 양정의원에서 서산군 지곡명 중앙리 363에 사는 공소외 강윤옥 외 500여명을 상대로 청진기로 진찰을 함은 물론 링겔주사를 비롯하여 각종 주사를 놓아주고 때에 따라서는 이비인후 부분의 수술을 하고, (2) 1970.3.26.경부터 같은해 10.23.경까지 사이에 위 벽제의원에서 홍성읍 대교리 4구에 사는 공소외 오제희 외 500여명에게 청진기로 진찰을 함은 물론 링겔주사를 비롯하여 각종 주사를 놓아주고 때에 따라서는 맹장염 및 나팔관염의 수술을 하므로서, 의료행위를 업으로 하고, 2. 피고인은 의사가 아님에도 (1) 1970.1.24. 10:00경 위 양정의원에서 공소외 맹용제를 진찰하고 그 사람에게 폐결핵으로 향후 6개월간의 안정가료를 요한다는 진단서 2매를 작성하여 그중 1매를 그곳에서 위 맹용제에게, (2) 같은해 2.15. 10:00경 같은 양정의원에서 공소외 장창업이 1970.2.9. 10:40경 후두암으로 사망하였다는 내용으로된 사망진단서 3매를 작성하여 그중 2매를 공소외 장호진에게 각 교부한 것이다. 증거의 요지 당원이 인용하는 증거의 요지는, 검사가 만든 참고인 맹용제에 대한 진술조서와 대전지방검찰청 홍성지원 70압제1065호로 압수된 진단서(증제1호)의 현존사실을 원심판결의 증거의 요지난 다음에 추가하는 이외에는 원심판결의 증거의 요지난에 기재된 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 법령의 적용 법률에 비추건대, 피고인의 판시 1의 (1)(2) 소위는 포괄하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제52조에, 판시 2의 (1)(2) 각 소위는 의료법 제67조 1항, 제31조 3항에 각 해당하는바 위 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 죄의 소정형중에서는 유기징역형을 선택하고 소정의 벌금형을 병과할 것이며, 의료법위반의 죄의 소정형중에서는 징역형을 각 선택하고, 이상의 여러 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로, 같은법 제38조 1항 2호, 3호, 제50조에 의하여 그 형과 죄질이 가장 무거운 판시 1의 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 죄의 정한형에 경합가중을 하고, 그 정상에 참작할 사유있으므로 같은법 제53조, 제55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기와 벌금액 범위내에서 피고인을 징역 1년 및 벌금 100,000원에 처하고, 같은법 제69조, 제70조에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 3,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 145일을 위 징역형에 산입하고, 형사소송법 제344조를 적용하여 위 벌금의 가납을 명한다. 1. 피고인의 정당행위 주장에 대한 판단 피고인은 위 판시 1의(1)(2) 행위는 의사인 원장 이석정, 동 김형태등의 감독과 지시에 따라서 한 것이며, 이러한 행위는 사회 상규에 위배되지 아니한다고 주장하므로 살피건대, 의사의 조수가 의사의 수족으로서 그 지휘 감독하에 보조적 행위를 하였다면은 또 모르되, 피고인의 판시 1의 소위는 앞에서 인정한 바와 같이 자기 독단의 의사에 의해서 영리의 목적으로 진찰치료행위를 업으로 한 것이므로, 이러한 행위가 사회 상규에 위배되지 아니한다는 피고인의 주장은 독자적 견해에 불과하여 이를 받아들일 수 없다. 2. 무죄부분에 대한 판단 이건 공소사실중 피고인은 행사할 목적으로 위 양정의원에서 이미 사망한 의사 김동섭 명의로 (1) 1970.1.24. 10:00경 공소외 맹용제에 대한 진단서 2매를 작성 위조하여 같은 곳에서 그중 1매를 동인에게 교부 행사하고, (2) 같은해 1.27. 10:00경 공소외 방효산이 1969.11.10. 09:00경 사망하였다는 내용의 사망진단서 2매를 위조하고, (3) 같은해 2.15. 10:00경 공소의 장창업에 대한 사망진단서 3매를 위조하여 그중 2매를 공소외 장호진에게 교부 행사한 것이라는 사문서위조, 동행사죄의 주된 공소사실에 관하여 보건대, 앞서의 검사의 항소이유에 대한 판단에서 밝힌 바와 같이 위의 진단서들은 모두 이미 사망한 공소외 김동섭 명의이며 그 작성일자가 명의자인 김동섭의 사망일자 이후로된 사자명의 사문서이므로 사문서위조죄 및 그 행사죄는 성립되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고할 것이나 위(2)의 공소외 방효산에 대한 사망진단서 2매 작성 사실이외의 나머지(1)(3) 사실에 관하여는 위 유죄부분의 판시 2에서 설시한 바와 같이 검사가 예비적으로 의료법 67조 1호, 제31조 3항 위반으로 공소를 제기하여 이를 유죄로 인정하였으니 따로이 주문에 무죄의 선고를 하지 아니하는 것이다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운
233,751	손해배상청구사건	69나1099	19,710,625	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	행정대집행법상 적법한 절차에 의하지 아니하고 무허가 건물을 철거한 다음 토지에 대한 수용절차가 이루어진 경우 그 토지수용절차의 효력	피고가 원고 소유의 토지에 관하여 토지수용법상 수용재결신청을 하여 수용절차가 계속중에 그 지상의 무허가 건물을 행정대집행법상 무효인 절차에 의하여 철거하였다고 하더라도 그 이후 이루어진 토지수용의 효력에 직접 영향을 미치는 것은 아니다.	토지수용법 제63조, 행정대집행법 제3조, 제7조	null	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가10,315 판결) 【주 문】 원판결중, 원고에게 금 186,000원 및 이에 대한 1968.8.31.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 초과 지급할 것을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 동 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 합산 10분하여 그 1을 피고의, 나머지 9를 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 21,276,000원 및 이에 대한 1968.2.27.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 위 제1항은 가집행할 수 있다. 【이 유】 피고가 1968.2.25. 행정대집행법 및 동시행령에 의한 계고장이나 대집행령장의 적법한 송달없이 원고에게 피고 산하 중구청장의 동년 2.6.자 서울역 남영동간 계획도로지내 지상 건물 자진철거 재지시라는 제목으로 원고 소유의 서울 중구 (주소 1 생략) 대 29평 7홉 동소 (주소 2 생략) 대 7평 3홉 합계 37평(이하 이 사건 토지라 약칭함) 지상의 세멘부럭 및 목조토단즙 평가건 무허가 건물을 동년 2.20.까지 자진철거하라는 내용의 서면만을 송달하고 1968.2.26. 피고산하 중구청 직원들로 하여금 위 무허가 건물을 철거집행을 하였고, 동 집행이 행정대집행법 동시행령의 절차에 위배하여 무효이며 그로 말미암아 피고는 원고에게 원고가 동 건물에서 목재상 및 스레트 대리점을 1968.2.26.부터 1968.8.30.까지 경영하지 못하게 되어 입은 손해액 도액 금 186,000원 및 이에 대한 1968.8.31.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 점에 대한 당원의 판단이유는 원판결이유의 그것과 같으므로 그대로 인용하기로 한다. 원고소송대리인은 피고가 1968.2.27. 도시계획법 제12조에 의하여 토지세목공고를 하고 1968.5.27. 원고와 토지수용법상의 수용협의를 한 후 토지수용위원회에 재결신청을 하여 1968.8.9. 중앙토지수용위원회에서 이 사건 토지수용보상금을 금 3,330,000원으로 재결하여 동일자 공탁하였으나 피고의 위 토지수용절차 이전에 이 사건 대지상의 무허가건물철거와 대지 강점이 행정대집행법상 무효이므로 그 이후의 토지수용절차도 무효라고 주장하나 시장은 건축법 제42조에 의하여 무허가건축물의 철거를 단행할 수 있고 다만 이 사건 무허가 건물의 철거절차가 행정대집행법에 위배하여 무효임은 앞에서 본 바와 같으나 동 무효한 무허가건물철거가 그 이후 이루어진 이 사건 토지에 대한 수용절차에 직접 효력을 미칠 수는 없다 할 것이고 달리 이 사건 토지에 대한 수용절차 자체가 위법하여 무효임을 인정할 원고의 아무런 주장입증이 없으므로 이 사건 토지에 대한 피고의 수용절차는 유효하다 할 것이다. 그렇다면 수용된 이 사건 토지에 대한 보상금 청구는 토지수용법에 의하여 중앙토지수용위원회의 재결에 대한 행정소송으로서 그 당부를 다투어야 할 것인 바 원고가 이 사건 토지에 대한 중앙토지수용위원회의 보상금재결에 대하여 행정소송을 제기하였다가 이를 취하하였음을 원고 스스로 자인하는 이 사건에 있어서 위 보상금에 관한 한 위 중앙토지수용위원회의 재결이 확정되었다 할 것인 즉 민사소송절차에 의하여 위 재결금액을 공제한 나머지 싯가 상당의 보상금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구부분은 그 이유없다 할 것이다. 따라서 원고의 이 사건 청구는 피고에게 금 186,000원 및 이에 대한 1968.8.31.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 돈의 지급을 구하는 범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하여야 할 것인 바, 위 인정범위를 초과 인용한 원판결은 그 초과한도내에서 실당하고 피고의 항소는 그 범위내에서 이유있으므로 원판결중 위 인정범위를 초과 인용한 피고 패소부분을 취소하여 동 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 이영구 이태훈
72,800	자동차감수보존명령신청기각결정에대한즉시항고사건	71라3	19,710,625	자	광주고법	민사	제1민사부결정 : 이송	자동차의 강제집행에 관한 사항이 집행법원의 전속관할에 속하는지 여부	자동차감수명령신청과 같은 자동차의 강제집행에 관하여는 민사소송법상 명문의 규정은 없지만 그 성질로 보아 부동산 및 선박에 관한 강제집행의 규정을 준용하므로 집행법원의 전속관할에 속한다.	민사소송법 제600조 , 제679조	null	【항고인, 신청인】 합자회사 흥아운수사 【상대방, 피신청인】 합자회사 이리운수사 【원심판결】 제1심 전주지방법원 군산지원(71카208 결정) 【주 문】 원심결정을 취소하고, 이 사건을 집행법원인 전주지방법원 군산지원에 이송한다. 【이 유】 일건 기록에 의하면 신청인은 이 사건 자동차에 대한 강제경매개시결정 후에 그 실효를 거두기 위해서 동 자동차의 감수명령신청을 한 것임이 명백하고 자동차의 강제집행에 관하여는 민사소송법상 명문의 규정이 없지만 그 성질로 보아 부동산 및 선박에 관한 강제집행의 규정을 준용하므로 동 자동차감수명령신청은 집행사건으로서 그 집행법원의 전속관할임에도 불구하고 집행법원아닌 원심법원이 이 사건을 처리한 것은 전속관할을 위배한 흠이 있으므로 민사소송법 제413조 1항, 제389조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김용은 윤관
155,053	수입승인처분무효확인	69누91	19,710,629	선고	대법원	일반행정	판결	국내산업의 보호육성도 무역거래법이기도 하고 있는 목적의 하나가 된다는 것 만으로써 원고가 제조 판매 하는 것과 같은 품종의 수입을 다른 사람에게 허가하는 것이 곧 원고에 대한 법률상의 이익이 침해된다고는 할 수 없다.	국내산업의 보호육성도 구 무역거래법이 기도하고 있는 목적의 하나가 된다는 것만으로써 원고가 제조판매하는 것과 같은 품종의 수입을 다른 사람에게 허가하는 것이 곧 원고에 대한 법률상의 이익이 침해된다고는 할 수 없다.	무역거래법 제1조	null	【원고, 상고인】 미원주식회사 【피고, 피상고인】 한국외환은행 【피고, 보조참가인】 제일제당공업주식회사 【원심판결】 서울고등 1969. 7. 8. 선고 69구64 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점 무역거래법은 수출을 진흥하며 수입을 조정하여 대외무역의 건전한 발전을 촉진함으로써 국제수지의 균형과 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 하는 것이므로 동법에 의한 물품의 수출입의 금지 또는 제한은 위와 같은 공익적목적에 있는 것이라고 한 원판결의 이유 설시는 무역거래법상의 위와 같은 조치는 국내산업을 육성하는 것을 목적으로 하는 것이 아니라고 단정하는 취지가 아니며 그렇다고 하여 그와 같은 조치가 소론과 같이 반드시 국내산업을 육성하는 것을 목적으로 한다고도 할 수 없을 뿐 아니라 더구나 어느 개개업체의 영업상의 이익을 보호하는 것을 목적으로 하는 조치라고 볼 수도 없는 것이니 상공부장관이 “이노신산소-다”에 대한 수입의 제한이나 금지조치를 할 수 있다는 무역거래법상의 제도는 “이노신산소-다”와 동종의 복합조미료인 “그루타민산소-다”를 제조판매하고 있는 국내생산업체인 원고를 보호육성하는 것에 그 목적이 있다고 단정할 수 있는 근거를 찾아 볼 수 없는 이상 일반적으로 국내산업의 보호육성도 무역거래법이 기도하고 있는 목적의 하나가 된다는 것만으로써 원고에게 무역거래법에 의한 위의 제한이나 금지조치에 대하여 법률상의 이익이 있다고 할 수 없을 것이다. 따라서 피고의 참가회사에 대한 이 사건 “이노신산소-다”의 수입승인 처분이 원고의 주장과 같이 당연 무효의 것이라 하더라도 이로 인하여 원고가 받는다고 주장하는 경제적 불이익을 무역거래법이 보호하려는 이익의 침해에 해당하는 것이라고 단정할 수는 없는 것이니 원심이 같은 취지에서 피고의 이 사건 승인처분으로 인하여 원고의 권리 또는 법률상의 이익의 침해가 있다고 볼 수 없다고 판단한 점에 무역거래법상의 수입허가 제도에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 견해를 달리한 상고논지는 받아드릴수 없다. 제2점. 행정소송은 그 소송제거요건으로서 일정한 권리 또는 법률상의 이익이 위법된 행정처분으로 인하여 침해당하였고 그 행정처분을 취소, 변경함으로써 그 침해된 권리 또는 이익이 회복될수 있거나 무효확인등으로 그 권리보호의 이익이 있음을 필요로 한다고 함이 종래부터 당원의 판례로 하는 바이므로( 1961. 9. 28.선고 4292행상50 판결) 같은 취지의 원심판시에 위법이 있다고 할수없고 이사건에 있어서는 원고의 권리 또는 법률상 이익의 침해가 없다고 한 원판결 판시에 위법이 없다함은 위제1점에서 설시한바와 같으므로 이사건에 있어서 원고에게는 권리보호의 이익이 없다고하여 소를 각하한 원심조치에 위법이 있다고 할수없다. 이와 견해를 달리하여 위법한 행정처분으로 인하여 침해된 국면의 이익이 보호할 가치가 있는 이익이라면 이른바 반사적이익이라고 할지라도 그 이익은 법이 보호하는 이익에 해당한다 할것이니 이사건에 있어서 원고는 소외 이익이 있다고 하여야 할것이라는 전제아래 원판결을 비의하는 상고논지는 받아드릴수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
72,906	불교단체로등록한처분취소청구사건	70구323	19,710,629	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	불교재산관리법상 별개의 불교단체의 등록에 대하여 기존불교단체가 그 등록의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부	대한불교조계종이나 태고종의 두 불교단체가 그 근본교리, 경전, 보존불등에 있어서는 같다 하여도 종도, 종헌이 다를 뿐만 아니라 각각 그들이 관리운영하는 기본사찰등 불교재산 및 시설이 달라 불교재산관리법상 각각 별개의 불교단체라고 보여지고 태고종의 불교단체의 등록으로 말미암아 원고 대한불교조계종의 불교재산관리운영이나 종교활동이 침해되었거나 침해될 것이라고는 말할 수 없으므로 원고 대한불교조계종은 태고종이 불교단체로 등록된데 대하여 그 취소를 구할 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가진다고 말할 수 없다.	행정소송법 제1조 , 불교재산관리법 제2조 , 제6조 , 불교재산관리법시행령 제4조	1971.10.22. 선고 17누122 판결 , 1971.12.28. 선고 71누109 판결(판례카아드 9945호, 대법원판결집 19③행49, 판결요지집 행정소송법 제1조(251) 1176면)	【원 고】 대한불교조계종 【피 고】 문화공보부장관 【주 문】 원고의 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은, 피고가 한국불교태고종을 1970.5.8.자로 불교단체로 등록한 처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 (1) 원고소송대리인은, (가) 한국불교태고종의 교리는, 석가세존의 자각각타각행원만의 근본교리를 봉체하여 전법도생한다는 원고의 교리와 그 취지가 동일하고 (나) 태고종의 경전도 원고와 동일한 금강경이고, 본존불도 원고와 동일한 석가모니불이며, (다) 태고종의 종조는 태고국사이나 원고의 중흥종조로 도의국사를 종조로 하고있는 원고의 종통과 그 실질에 있어 다를 바 없고, (라) 태고종의 종헌도 원고의 종헌과 다소 자구의 상이는 있으나, 그실 동일하고, (마) 태고종의 기본사찰이라는 극락사는 원래 원고의 봉은사 본사인 극락암을 개칭하고 대지를 사유로 한 것에 불과한 것인 바, 태고종간부 및 임원중 다수가 원고를 상대로 종헌무효등 소송을 제기하였다가 1969.10.23. 대법원에서 패소하자 조계종이라는 미등록단체명의로 다시 1970.1. 원고를 상대로 종헌무효확인 소송을 제기하여 현재 계속중임에도 불구하고 창종을 가장하고 당국을 기망하여 소위 대처승단의 등록을 한 것으로서, 위와 같이 태고종은 종교의 자유를 빙자하여, 원고와 실질적으로 동일한 내용의 불교단체를 등록한 후 원고의 종교활동을 침해코저하는 것이므로, 그 등록의 취소를 구하고자 본소 청구에 이르렀다는 것이다. (2) 행정소송은 그 제기요건으로서 일정한 권리 또는 법률상 이익이 위법한 행정처분으로 인하여 침해를 당하였고, 따라서 이를 취소 또는 변경하므로 인하여 침해된 권리 또는 법률상 이익이 회복될 수 있거나 또는 무효확인등으로 그 권리보호의 이익이 있음을 필요로 한다할 것이고, 그러므로 행정소송법상 행정청이 행한 처분의 취소 또는 변경을 구할수 있는 자는, 그 행정처분에 의하여 권리의 침해를 당한자임을 요하고 그 행정처분에 의하여 권리의 침해를 당하지 아니한 자는 행정처분의 취소 또는 변경을 구할 이익이 없다 할 것이며, 행정소송이 필요로 하는 소의 이익은 법률상 직접적이고 구체적인 것이어야 할 것인 바, 먼저 직권으로 본건 소가 이러한 요건을 갖춘 적법한 소인가 하는 점을 살펴보기로 한다. 원래 불교단체의 등록은 불교재산관리법이 요구하는 바이고, 동법은 동법 1조가 밝힌 바와 같이 불교단체의 재산 및 시설의 관리운영에 관하여 필요한 사항을 규정하여 사회문화행상에 기여하게 함을 목적으로 하고 있고, 이 목적을 위하여, 동법 6조가 불교단체의 문화공보부(1968.7.24. 공포된 정부조직법중 개정법률부칙 2항에 의하여, 불교재산관리법중 문교부는 문화공보부, 문교부장관은 문화공보부장관으로 보게되었다) 등록을 요구하고, 9조 11조등이 그 재산을 관리하는 불교단체의 주지와 대표임원의 취임을 지체없이 문화공보부장관에 등록토록 요구하고 불교단체의 재산 및 시설의 관리운영에 대하여 문화공보부장관의 감독을 받도록 규정하고 있으며, 만약 불교단체를 창립하고도 이를 등록하지 아니하면 위 법 17조의 규정에 의하여 처벌을 받게 되어 있다. 따라서 이러한 규정들에 의하면 불교단체의 등록은 그 불교단체의 소속한 재산의 합리적인 관리를 위하여 요구되는 것으로서, 위 법 2조가 말하는 불교단체가 창립된 이상 위 법의 규정에 따라 등록을 아니할 수 없는 것이고, 동법시행령 4조의 규정에 따라 문화공보부로서도 특별한 사정이 없는 한 등록신청을 수리하고 그와 동시에 등록증을 교부하지 아니할 수 없는 것이다. 그러므로 불교단체 재산의 합리적인 관리운영을 위한 이러한 불교단체의 등록으로 헌법 16조에 의하여 보장되어있는 종교의 자유라든가 신앙의 활동이 직접적으로 침해된다고는 말할 수 없다. 그런데 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1,2, 동 2,7호증과 을 1,3,4호증, 동 5호증의 1,2,3의 각 기재를 종합하면, 위 한국불교태고종이 위와 같이 불교재산관리법 2조가 말하는 불교단체로서 동법 6조 및 동법시행령 4조의 규정에 따라 그 종단과 대표자를 문화공보부에 등록하였던 사실, 원고 조계종이나 위 태고종의 두 불교단체가 그 근본교리, 경전, 본존불 등에 있어서는 같다 하여도, 종조, 종헌이 다를 뿐 아니라, 각 그들이 관리운영하는 기본사찰등 불교재산 및 시설이 다른 사실을 인정할 수 있어(이에 반하는 증인 김경우, 동 이지원의 각 일부증언은 당원이 받아들이지 않는다), 위 두 불교단체는 불교재산관리법상 각각 별개의 불교단체라고 보여지고, 태고종의 불교단체로서의 등록으로 말미암아 원고의 불교재산관리운영이 현실적으로 위협을 받거나 직접적으로 위험 또는 불안상태에 놓이게 된다고는 할 수 없으며, 원고 종단산하사찰이라는 전남 진도군 소재 쌍계사가 태고종의 종단 소속사찰로 등기되어 있다는 사실이 인정된다 하여도 이것이 곧 원고 불교재산의 침해라고는 속단할 수 없고, 더욱 태고종의 등록으로 원고 조계종의 종교활동이 침해될 것이라고는 말할 수 없다. 그러므로 태고종의 등록으로 원고가 직접적으로 어떠한 권리나 법률상 이익의 침해를 당하였다고 할 수 없고, 그렇지 않다하더라도 원고가 위 태고종이 종교단체로 등록된데 대하여 그 취소를 구할 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가진다고는 말할 수 없다 할 것이니, 본건 소는 위에 보인 행정소송으로서의 제기요건을 갖추지 못한 부적법한 소라 아니할 수 없다. (3) 따라서 원고의 소를 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수
155,031	권리행사방해	71도926	19,710,629	선고	대법원	형사	판결	승낙을 얻어 타인의 변소를 사용하는 권리는 채권적인 사용관계이고 점유권을 내용으로 하는 것이 아니기 때문에 위 변소를 손괴 하여도 권리 행사 방해죄는 성립되지 않는다.	승낙을 얻어 타인의 편소를 사용하는 권리는 채권적인 사용관계이고 점유권을 내용으로 하는 것이 아니기 때문에 위 편소를 손괴하여도 권리행사방해죄가 성립되지 않는다.	형법 제323조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 2. 24. 선고 70노1793 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고 이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 변소는 피고인의 선대가 건립하여 피고인이 물려 받은 피고인의 소유이고 6.25당시에 피난민들이 이웃에 많이 거주하면서 변소가 없어 위 변소를 같이 사용할 것을 간청함으로 그 편의를 보아주는 의미에서 위 변소를 같이 사용할 것을 피고인의 선대가 허락하여 준 결과 피난민들이 같이 사용 하여온 사실, 위사용자들이 약 6년전에 그들의 비용으로 보수를 한 사실, 피고인이 위 사용자들에게 사용중지를 통고하였다는 사실을 각 인정한 다음, 위 변소 사용권은 점유권이라기 보다 채권적인 사용관계라고 보아지는 만큼 피고인이 위사용자들에게 그 변소의 사용중지를 통고한 후, 위 변소를 손괴하였다고 하더라도 권리행사 방해죄가 성립될 수 없는 것이고, 검사의 예비적 공소사실인 재물손괴죄에 대하여는 위 변소의 소유권이 위에서 인정한 바와 같이 피고인에게 있는 이상 또한 그 범죄가 성립되지 않는다고 인정 하였는바, 기록을 자세히 검토하여 보아도 원심의 위 조치에 채증법칙을 위배 하였다거나, 기타 법리오해 등의 위법이 있었다고 의심할 만한 사유는 발견되지 않는 바인즉, 소론의 논지는 모두 이유 없다하여, 관여법관의 일치한 의견에 따라 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
155,136	건물철거등	71다963	19,710,629	선고	대법원	민사	판결	전자의 점유를 계승한 것까지 20년간을 소유의 의사로 점유하였더라도 그 전자의 점유가 타주점유일 경우에는 시효취득의 요건을 구비하지 못한다.	전자의 점유가 타주점유일 경우에 그로 부터 점유를 승계하여 소유의 의사로 점유하게 되어 전자의 점유를 승계한 것까지 20년간을 점유하였더라도 시효취득의 요건을 구비하지 못한다.	민법 제245조	null	【원고, 피상고인】 배찬경 【피고, 상고인】 김기회 외 2명 【원심판결】 제1심 안동지원, 제2심 대구고등 1971. 3. 18. 선고 70나358 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인 변호사 이재성의 상고이유를 판단한다. 제1점, 원판결이 피고등이 점유하고 있는 대11평 8홉이 포함되어 있는 안흥동 273의1 대 38평이 원고명의로 등기되어 있어 원고의 소유라고 판단한 이상, 피고등이 위 대 11평 8홉이 원고의 소유가 아니라는 주장에 대하여 판단하였다고 보여지므로 이점에 관한 판단이 유탈되었다는 소론의 논지는 이유없다. 제2점, 원판결 이유에 의하면 원심은 피고 등이 이 사건에서 문제가 된 대지를 포함한 같은 곳 273의 9대 40평을 전 점유자인 소외 조흥조를 거쳐 소외 박점이로 부터 매수 승계하여 점유하여온 사실은 엿볼 수 있으나 1950.10.경 당시 이 사건 대지의 점유자이던 위 박점이는 그 해 6.25 사변에 비행기 폭격으로 그 소유의 종전건물을 소실당하고 그 자리에다 이 건 대지에 걸쳐서 현 피고 등이 매수한 가건물을 건립할 때에 그 당시의 이 건 대지의 소유자였던 소외 김찬주의 소유권침해 항의를 받게 되자 위 박점이는 이 건 대지가 도시계획선 구역 내에 들어 있어서 언젠가는 헐리게 될 것이고 또 대지소유자의 인도요구가 있을 경우에는 언제든지 건물을 철거하여 인도하겠다고 하여 위 김찬주의 양해를 얻어 본건 건물을 건립하였던 것이었은즉 1950.10.경 이 건 대지의 점유자이었던 위 박점이는 타주점유자라 아니할 수 없고 따라서 위 점유를 승계한 피고 등이 소유의 의사로 점유하게 되었다고 하더라도 20년간의 점유라는 시효취득의 요건을 구비하였다고는 할 수 없다고 인정하였는바 기록에 의하여 현출된 각 증거를 검토하여 보아도 원심의 위 조치에 채증법칙을 위배하였다거나 기타의 위법이 있었다고 의심할 만한 사유는 발견되지 않는 바이니 소론의 논지는 결국 원심의 전권인 증거의 취사선택을 비위하는 것으로서이유없다 할 것이다. 제3점, 피고신청증인인 박점이의 주소를 알지못하여 원심에서 그 증거신청을 못하여 피고의 주장사실을 입증하지 못하였으나 최근 위 증인의 주소를 알게 되었으므로 증거신청을 하겠아오니 환송하여 달라는 사유는 민사소송법상 상고이유로 할수없는 것으로서 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
155,023	외국민간원조단체에관한법률위반	71도976	19,710,629	선고	대법원	형사	판결	원조받은 사회복지용 물품 중 직접 사용할 수 없는 물건은 이를 개조하여 처분하는 경우라 하더라도 외국 민간 원조 단체에 관한 법률 제10조 제2항에 따라 관계관청의 허가를 필요로 한다 할 것이다.	원조받은 사회복지용 물품 중 직접 사용할 수 없는 물건은 이를 개조하여 처분하는 경우라 하더라도 외국 민간 원조 단체에 관한 법률 제10조 제2항에 따라 관계관청의 허가를 필요로 한다 할 것이다.	외국민간원조단체에관한법률 제10조 제2항	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 4. 20. 선고 70노939 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 서울 지방 검찰청 검사의 상고 이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 원조받은 사회복지용물품 중 직접 사용할 수 없는 물건을 기술습득 자료로 사용한 후 그 결과 만들어진 개조품을 처분하는 경우이니 외국민간원조단체에 관한 법률 제10조 제2항에 따른 관계관청의 허가를 필요로 하지 아니한 것으로 해석된다고 설시하여 제1심 법원이 피고인에게 대하여 피고인은 (명칭 생략) 자활원을 경영하여 사회사업에 종사하던 중 1964.8.경 부터 1967.7.경 까지 사이에 외국 민간 원조단체인 (명칭 생략) 세계 봉사회로 부터 구호물자로 고의 도합 101포 가량을 원조 받아 그중 직접 위 자활원 원생들이 사용할 수 있는 것은 그대로 사용하고 나머지는 고의로서는 위 원생들에게 재봉에 관한 수공업 기술을 습득 시키는 데 자료로 사용하여 이를 개조한 후 그 개조된 고의 도합 64포대를 공소사실에 적시된 바와 같이 시중에 판매한 사실을 인정한 다음 피고인의 위와같은 행위는 외국민간원조단체로 부터 원조받은 사회복지용물품 중 수원 단체인 위 (명칭 생략) 자활원에서 직접 사용하기에 부적당한 물품을 골라서 기술 습득자료로 사용한 후 이를 개조하여 시중에 판매하는 경우이므로, 그 판매에 있어서 외국 민간 원조 단체에 관한 법률 제10조에 정한 보건사회부장관의 허가를 필요로 하지 아니한다고 하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄의 선고를 한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 그러나 외국 민간 원조 단체에 관한 법률 제10조 제1항과 제2항의 규정에 의하면 사회복지용 물품( 동법 제6조 제7조에 의하여 도입되는)은 매매 교환 할 수 없음을 원칙으로 하고 다만 양곡 이외의 물품으로서 기증 받은 자 자신이 직접 사용함에 적당하지 아니한 물품에 대하여는 수원 단체의 대표자가 보건사회부 장관의 허가를 얻어매매 또는 교환할 수 있는 것이라고 해석되므로, 이와 같은 물품이라고 하더라도 보건사회부 장관의 허가 없이는 매매 교환할 수 없는 것이라고 함이 상당하다. 따라서 원심 및 제1심 판결이 인정한 바와같은 사정이 있어 기술 습득자료로 사용하여 개조된 물품이라고 할지라도 그것이 위법에서 말하는 사회복지용 물품인 이상 보건 사회부장관의 허가 없이는 매매 또는 교환 할 수 없는 것이라고 하여야 할것이고, 이와같은 허가 없이 매매한 것이라고 인정한 이상 동법 제16조에 의하여 유죄 판결을 선고 하여야 할 것이 있음에도 불구하고 원심이 위와같은 이유에서 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지하였음은 위의 법의 해석을 잘못하여 유죄가 될 사실에 대하여 법률을 적용하지 아니한 위법이 있다할 것이니, 원심판결은 이점에 있어서 파기를 면치 못한다 할 것이고, 상고 논지는 이유 있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,138	양수금	71다946	19,710,629	선고	대법원	민사	판결	외관상 회사의 대표권이 있었다고 보여진 사례.	피고 회사의 대표이사는 “갑"이었으나 이사이고 부사장인 “을"이 회사의 대내, 대외적 업무집행과 감독을 주도적으로 처리하여 왔다면 피고 회사는 “을"의 행위에 대하여 책임이 있다.	상법 제395조	null	【원고, 피상고인】 김석풍 【피고, 상고인】 제1교통주식회사 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등 1971. 3. 17. 선고 70나348 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 대표청산인의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 피고회사(구 상호 동남교통주식회사)는 택시여객자동차 운송사업 및 자동차 수리업등을 목적으로 하여 1966. 3. 31.경 소외 강동언, 김희철등 10명에 의하여 발기되고 같은해 7. 5. 사업면허를 받고 같은해 11. 30. 설립등기를 경료한 회사로서 사업면허를 받은 직후부터 택시 12대로 여객운송영업을 하여 왔는데 피고회사의 발기 및 설립당시 대표이사는 강동언이었으나 회사에 대하여 실제로 출자를 한 바 없고 명예직으로 서울에 있었으며 회사의 대내·대외적 업무집행과 감독은 이사이고 부사장인 소외 김희철이가 주도적으로 처리하여 왔는데 같은 소외인은 1966.8.20.부터 같은해 11.21.까지 9차에 걸쳐 소외 김금자로 부터 도합 643,000원을 이자는 월7푼을 변제기를 정함이 없이 차용하여 회사운 영자금으로 소비하였고 그 후 같은해 11.30.회사설립 등기를 마친 직후 다시 30,000원을 월 5푼 이자로 추가 차용하면서 종전의 차입금 이자를 5푼으로 변경하고 총 차입금 673,000원을 1967.1.30.까지 변제하기로 약정하여 갑 제1호증과 같은 차용금증서를 피고회사 이사, 부사장, 김희철 명의로 작성교부하였는바 소외 김금자는 1969.8.20. 원고에게 위 대부금 채권원금 673,000원 및 이에 대한 1966.12.1.부터의 약정이자 채권을 양도하고 피고에게 통지하였다는 것인바 기록에 의하여 보면 원심의 사실확정의 과정에 위법이 없고 소외 김희철이가 차용한 돈을 회사 장부에 기입하지 않은 사실,차용금증서(갑 제1호증)에 소외 김희철이가 회사 직인을 사용하지 않고 사인을 사용한 사실만으로써는 위 사실인정에 어떠한 영향을 줄 수 없다고 할 것이며 피고가 채권양도 통지에 대하여 이의를 제기하였거나 소론과 같은 채권신고기간을 두었는데 채권신고를 하지 않은 사실로서 피고의 채무가 소멸된다고 볼 아무런 법률적 근거가 없다. 그렇다면 원심이 소외 김희철에게 외관상 피고회사의 대표권이 있었다고 보여지는 이 사건에 있어서 소외 김금자가 악의였다는 입증이 없으니 피고회사는 상법 제395조의 규정에 의하여 소외 김희철의 행위에 대하여 책임이 있다고 판시한 판결이유는 정당하고 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
155,121	집행문부여에대한이의	71다1035	19,710,629	선고	대법원	민사	판결	이른 바 집행에 조건이 붙은 경우.	화해조항에 원고가 토지잔대금 지급의무를 위반하였다는 것을 조건으로 하여 원고가 건립 점거중인 건조물을 수거하고 그 토지를 인도하기로 한 것이므로 위 건물수거의 집행은 본조 제2항에 이른바 집행에 조건붙인 경우에 해당한다.	민사소송법 제480조	null	【원고, 상고인】 문기덕 【피고, 피상고인】 이병화 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 4. 12. 선고 70나242 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 1966.2.11. 원, 피고 사이에 성립된 부산지방법원 65나504,505호 사건에 관한 법정화해 조항으로서 (1) 피고(이 사건 피고와 같음)는 부산 (상세지번 생략)의 1 답207평 중 원고가 점거하고 있는 건물 (정미공장 및 주택 각1동)을 포함하여 이에 접근한 답 100평을 대금 185,000원에 매매한다. (2) 원고가 피고에게 이미 지급한 돈 95,000원은 위 대금의 일부로 간주한다. (3) 원고는 그 나머지 대금 90,000원 중 돈 40,000원은 1966.6.30.까지 돈 50,000원은 같은 해 12.31.까지 각 분할해서 지급하고 피고는 위 매매목적물 답100평에 대한 분할 및 원고에 대한 소유권이전등기 절차를 이행한다. (4)원고가 위 제(3)항의 의무를 위반할 때에는 그가 건립점거하고 있는 화해조서 첨부 제1도면표시 (가) (나)의 건조물을 수거하고 그 토지를 인도한다 라는 내용인 사실, 피고가 부산지방법원 공탁공무원으로 부터 원고가 1966.7.4.위 대금 중 30,000원, 그해 8.20. 돈 10,000원 및 같은해 12.24. 돈 50,000원을 변제 공탁하였다는 내용의 통지를 받은 사실과 피고가 1969.6.19. 부산지방법원 소속 서기관 최정균으로 부터 건물수거에 관한 집행문을 부여받은 사실을 확정한 다음 위 화해조항에 의하면 대금지급과 답 100평에 대한 소유권이전등기는 동시이행 관계에 있는 것으로는 볼 수 없다고 판단하고 피고의 위 답 100평에 대한 분할 및 소유권 이전등기 의무의 이행이나 이행의 제공이 있었는지의 여부를 심리함이 없이 원고의 유효한 변제가 없었다는 것만으로써 원고의 집행문 부여에 대한 이의의 소는 이유 없다고 하여 이를 배척하였다. 그러나 위 화해조항 (4)항에 의하면 원고가 위 화해조항 (3)항의 의무를 위반하였다는 것을 조건으로 하여 원고가 건립점거하고 있는 화해조서 첨부 별지 제1도면표시 (가) (나)의 건조물을 수거하고 그 토지를 인도하여야 할 것이라고 해석되므로 위 건물수거의 집행은 민사소송법 제480조 제2항에 이른바 집행에 조건붙인 경우에 해당한다 할 것이며 따라서 그 집행문 부여에 있어서는 동법 제482조 제1항에 의하여 재판장의 명령이 있는 때에 한하여 이를 부여할 수 있는 것이라고 할 것이고 또 위 화해조항 (1)항과 (3)항의 기재내용을 검토하면 원고의 잔대금지급의무 이행과 피고의 토지분할 및 그 소유권이전등기의무 이행은 특단의 사정이 없는 한 동시이행 관계에 있는 것이라고 봄이 상당할 것이다(그렇지 않다면 원고가 매수한 토지부분은 분할도 되지 아니하여 특정되지도 아니하고 그 소유권이전등기의무이행의 제공도 받음이 없이 먼저 그 토지대금 전액을 지급하여야 한다는 불공평한 결과가 될 것이다) 그렇다면 위 화해조서에 의한 건물수거의 집행문은 피고로 부터 (3)항 소정의 의무이행이나 그 이행의 제공이 있었음에도 불구하고 원고는 잔대금지급의무를 이행하지 아니하였다는 (원고의 이행지체) 위반이 있었는지의 여부에 대하여 피고의 증명이 있고 재판장의 집행문 부여에 대한 명령이 있어야 이를 부여할 수 있다고 할 것인바 원심이 위 설시한 바와 같이 위 화해조서 (3)항에 기재된 원, 피고의 각 의무이행은 동시이행 관계에 있다고 볼 수 없다고 하여 이를 오해한 나머지 동 조서(4)항에 대한 집행문 부여 절차가 적법한 것인지의 여부를 심리판단함이 없이 이 사건 원고 청구를 기각하였음은 부동산 매매와 화해조서의 집행력 및 그 집행문 부여에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 다른 상고논지에 대한 판단을 할것없이 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치못한다 할것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,010	부정수표단속법위반	71도909	19,710,629	선고	대법원	형사	판결	항소이유서를 상고이유서로 원용할 수 없다.	항소이유서를 상고이유서로 수용할 수 없다.	형사소송법 제379조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 4. 21. 선고 71노1025 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 65일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고 이유를 판단한다. 피고인이 소론과 같이 문병국 명의로 조흥은행 부산 지점과 당좌 거래를 하던중 발행한 수표가 부도가 되었다는 공소사실에 의하여 서울형사지방법원에서 공판 심리중인 사건과 그전에 기소되어 1심 2심을 거쳐 당원에 계속중인 이사건 부정 수표 단속법 위반 피고 사건과는 법률상 동일 사건이라고 할수는 없으니, 이를 병합하여 심리하지 아니하였다고 하여, 형사소송법상 위법이 있다고 할수는 없는 것이며 동일 사건이 아닌 이상 따로따로 공소가 제기되고 심리절차가 따로 진행되어 유죄 판결이 각 다로 신고 되었다고 하더라도 이중으로 처벌하는 경우에 해당된다고는 할 수 없다. 원심이 소론의 위 두가지 사건에 대하여 병합심리를 할 수 있는 기회를 주지 않고, 이 사건에 대하여서만 심리 판결을 하였음은 그 형사소송 절차에 위법이 있다는 취지의 상고 논지는 이유 없다할 것이고, 항소이유서를 원용한다는 것은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수중 65일을 본형에 산입하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,046	축산물작업장경영허가취소처분취소	70누142	19,710,630	선고	대법원	일반행정	판결	특정한 상대방에게 대한 행정처분은 그 상대방에게 고지되어야 효력이 발생한다.	특정한 상대방에게 대한 행정처분은 그 상대방에게 고지되어야 효력이 발생한다.	행정소송법 제1조, 행정소송법 제12조, 축산물가공처리법 제10조	null	【원고, 피상고인】 한국비락주식회사 【피고, 상고인】 충청남도지사 【원심판결】 서울고등 1970. 10. 13. 선고 69구304 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 특정한 상대방에게 대한 행정처분은 그 상대방에게 고지되어야 효력이 발생한다 할 것인바 을 제4호증의1 기재에 의하면 피고가 1968.12.18. 원고에게 대하여 본건 허가 갱신을 함에 있어 1969.6.30.까지 소론 시설사용승인을 얻지 못할 경우에는 허가사항을 취소할 것이라는 부관을 붙이기로 내부결재가 된 사실이 인정될 수 있으나 을 제4호증의 2 기재에 의하면 위 부관이 원고에게 고지되었다고 인정되기 어려워 위 부관있음을 전제로 한 논지는 채택될 수 없다. 장기간 그 영업시설을 하지 못하였다고 하여 이를 들어 축산물가공처리법 제10조 소정 허가취소 사유인 공익을 해한 것에 해당된다고 단정할 수 없고 기록상 본건 허가취소 처분은 취소함이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하다고 인정할 자료없는 바이므로 소론 행정소송법 제12조를 적용하지 아니한 원판결에 위법이 있을 여지없다. 논지는 그 어느것이나 이유없다. 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
155,030	전기공사업면허취소처분취소	71누61	19,710,630	선고	대법원	일반행정	판결	행정처분이 있은 것을 안 날로 부터 1월이 지나서 제기한 소원은 처분이 있는 날로 부터 3월이 경과하지 아니하였다 하더라도 부적법한가.	소원법(폐)상 행정처분이 있은 것을 안 날로 부터 1월이 지나서 제기한 소원은 처분이 있은 날로 부터 3월이 경과하지 아니하였다 하더라도 부적법하다.	소원법 제3조 제1항	null	【원고, 상고인】 하철호 【피고, 피상고인】 상공부장관 【원 판 결】 서울고등 1971. 4. 13. 선고 70구349 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 행정처분을 안 날로 부터 1월이 지나서 제기한 소원은 비록 그 처분이 있은 날로 부터 3월이 경과하지 아니하였더라도 부적법한 것을 면치 못하니 원심이 같은 견해로 판단하였음에 위법이 없고 그리고, 기록에 의하면, 71. 3. 23. 변론에서 진술한 71. 2. 24. 준비서면에서 원고대리인은 소원재결서를 원고가 받은날은 70. 8. 7.이라고 자진하고 있음이 분명한 이사건에 있어서 원심이 그날에 받은것으로 판단한 조치에 위법이 있을수 없다. 상고논지는 모두 이유없으므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
155,122	손해배상	71다643	19,710,630	선고	대법원	민사	판결	대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한협정 제23조 제8항 의 합중국 군대의 구성원 또는 고용원의불법적인 작위나 부작위가 공무집행중에 행하여진 것인지의 여부에 관하여 분쟁이 발생한 경우에 이를 판단함에는 동 규정 소정 중재인의 재정이 선결문제라는 주장에 대한 판단을 유탈한 사례	대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 미국군대의 지위에 관한 협정 제23조 제8항 의 미국 군대의 구성원 또는 고용원의불법적인 작위나 부작위가 공무집행중에 행하여진 것인지의 여부에 관하여 분쟁이 발생한 경우에 이를 판단함에는 동 규정 소정 중재인의 재정이 선결문제라는 주장에 대한 판단을 유탈한 사례.	대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정 제23조 제8항	null	【원고, 피상고인】 김동철외 2인 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 3. 3. 선고 70나1466 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유2에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 주한 미8군 소속 제8한국노무단의 일원인 소외 인은 4분지1톤 앰불란스 짚차의 운전사이었는 바 1969.5.14. 미36공병단 109공병대 소속 의무장교를 그 짚차로 서울 응암동에 있는 자택까지 퇴근시켜 주고 영등포구 방화동 소재 친지를 방문한 후 그의 집앞 골목길에 세워두었던 짚차를 후진시켜 그 골목길을 빠져나오려고 하다가 그의 과실로 본건 사고를 일으키어 피해자를 사망케 하였다는 사실을 확정한 후 이 사고는 대한민국과 아메리카 합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정 제23조 제5항 소정 공무집행 중의 사고라고 판단하였다. 그러나 변론의 전취지에 의하면 피고는 원심의 1970.12.2. 변론에서 대한민국과 아메리카 합중국간의 상호 방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정 제23조 8항에 의하면 합중국 군대의 구성원 또는 고용원이 불법적인 작위나 부작위가 공무집행 중에 행하여진 것인지의 여부에 관하여 분쟁이 발생한 경우에는 그 문제는 같은 조문 제2항(나)의 규정에 따라 선임된 중재인의 재정이 있어야만 공무집행 중에 행하여진 것인지의 여부가 최종적이고 확정적으로 정하여질 것인바, 위 중재인의 재정이 아직 없으므로 본건 사고가 공무집행 중에 행하여진 것이라 확정할 수 없다는 취의의 주장을 하고 있음이 명백하고, 또한 변론의 전취지에 의하면 위 소외 인이 한강을 넘어 영등포구 방화동 소재 친지를 찾아간 차량운행을 위 협정 제23조 제7항 소정의 허가를 받지 아니한 것이라고 하여 본건 사고가 공무집행 중에 있은 것이라는 점에 관하여 미합중국 정부에서는 이를 동의하지 않고 있어 공무집행 중에 있은 것인지의 여부에 관하여 위 규정 소정의 분쟁이 있는 것이라 인정될 수 있음에도 불구하고(을 제1호증 기재참조)원심은 위 협정 제23조 제8항 규정에 따라 본건 사고가 공무집행중에 있은 것인지의 여부를 판단함에는 동 규정 소정 중재인의 재결이 선결문제라는 피고의 주장에 대하여 아무런 판단도 하지 아니한 채 본건 사고가 공무집행 중에 있는 것이라 확정한 후 위 협정의 시행에 관한 민사특별법 제2조 제1항을 적용한 원판결에는 원판결에 영향을 미친 판단유탈이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결중 피고 패소부분은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
155,024	업무상횡령,사문서위조,사문서위조행사	71도734	19,710,630	선고	대법원	형사	판결	판결의 이유설명과 주문이 서로 저축되어 이유명시에 흠결이 있는 판결절차의 위법이 있다고 한 사례.	판결의 이유설명과 주문이 서로 저촉되어 이유명시에 흠결이 있는 판결절차의 위법이 있다.	형사소송법 제323조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 2. 24. 선고 70노3744 판결 【주 문】 원판결중 업무상횡령에 관한 부분을 제외한 나머지 부분을 모두 파기하고 사건을 서울형사지방 합의부에 환송한다. 원판결중 업무상횡령에 관한 부분에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 서울지방검찰청 검사 김진석의 상고이유(첫째) (둘째) 점에 대하여 증거의 취사 판단은 관여한 법관의 전권에 속하는 것으로서 원판결에 소론심리미진이나 채증법칙의 위배 있음을 인정할수 없고 논지는 결국 원판결의 사실오인을 주장하는데 귀착되는것이나 이는 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 본건에서는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 상고이유(셋째)점에 대하여 원판결 주문 표시에 의하면 공소외 1 명의의 각서와 같은 공소외 1, 2, 3, 4 등 명의의 결의서의 각 위조행사 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하고 또 한편으로는 선고유예를 선고하고 있으나 원판결 이유판단에 의하면 위 각서 및 결의서의 위조행사 사실에 대하여는 유죄로 판단하고 반면 공소외 1 명의의 기부증서 1통과 같은 공소외 1, 2, 3, 4등 명의의 확인서 1통 위조 공소사실에 대하여는 무죄로 판단하고 있어 위 이유설명은 원판결주문인 유죄부분 및 무죄부분(업무상횡령부분 제외)과 서로 저촉되어 결국 원판결에는 이유명시에 흠결이 있는 판결절차의 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고 논지는 이유있고 원판결중 업무상 횡령에 관한 부분을 제외한 나머지 부분은 모두 파기를 면치 못할것이다. 따라서 형사소송법 제390조, 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
155,135	부동산경락허가결정에대한재항고	71마403	19,710,630	자	대법원	민사	결정	경매법원이 경매대상 토지에 관한 조세 기타 공과의 미납유무와 미납금이 있으면 그 금액과 납부기한을 일정한 기한내에 통지하도록 촉구하는 내용의 최고서를 그 소관청에 보냈다면 그 기간내에 통지가 없는 때에는 공과금의 미납이 없는 것으로 보고 처리하겠다는 뜻이 포함되어 있다.	경매법원이 경매대상 토지에 관한 조세 기타 공과의 미납유무와 미납금이 있으면 그 금액과 납부기한을 일정한 기간내에 통지하도록 촉구하는 내용의 최고서를 그 소관청에 보냈으나 그 기간내에 토지가 없자 공과금의 미납이 없는 것으로 보아 그 경매기일공고에도 그러한 취지로 기재하여 경매절차를 진행하였다 하여 위 기일공고가 부적법한 것이라 할 수 없다.	민사소송법 제614조, 민사소송법 제618조, 경매법 제33조	null	【재항고인】 명지산업주식회사 【원 결 정】 서울민사지방 1971. 3. 25. 선고 71라133 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유를 보건대, 일건 기록에 의하면 본건 경매법원은 본건 경매대상 토지에 대하여 경매개시결정을 한 후 1970.7.25. 그 소관청인 서울 영등포구청장과 노량진 세무서장에게 각각 최고서를 내고 이 토지에 관한 조세 기타 공과의 미납유무와 미납금이 있으면 그 금액과 납부기한을 그해 8월10일까지 통지하도록 촉구하였음이 분명하므로 그 취지는 위 기한내에 통지가 없는 경우에는 공과금의 미납이 없는 것으로 보고 처리하겠다는 뜻이 포함되어 있다 할 것이고, 따라서 위 최고에 대하여 위 구청장과 세무서장이 아무런 회답을 하지 않은 까닭에 위 경매법원은 본건 경매토지에 대한 공과가 없는 것으로 인정하고 그 경매기일 공고에도 그러한 취지로 기재하고 본건 경매절차를 진행하였음이 능히 짐작이 된다. 그렇다면 이와 같이 경매법원이 경매토지 소재지의 구청장과 세무서장에게 공과유무를 최고하였으나 그 회답이 없기 때문에 그 공과가 없는 것으로 보고 그 경매기일 공고에도 그러한 취지로 기재하였다고 하면 이는 소론과 같이 공과조사를 전연 하지않고 공과가 없는 것으로 기재하였다 할 수 없으므로 그 기일공고가 부적법한 것이라고는 말할 수 없다. 그러면 이와 반대의 견해를 전제로하여 원결정을 비난하는 논지는 독단이라 채용할수 없다. 그러므로 본건 재항고를 기각하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,052	어업면허처분에대한무효확인	70누21	19,710,630	선고	대법원	일반행정	판결	어업협동조합은 조합원에게 경영하게 하기 위하여 공동어업권 이외의 어업권을 신규로 취득할 수 있다는 법적 근거가 없다.	어업협동조합은 조합장에게 경영하게 하기 위하여 공동어업권 이외의 어업권을 신규로 취득할 수 있다는 법적 근거가 없다.	수산업법 제10조 제2항	null	【원고, 상고인】 풍화어업협동조합 강동어촌계 【피고, 피상고인】 전라남도지사 【원심판결】 광주고등 1969. 12. 17. 선고 68구30 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 원판결은 그 이유설명에서 어업협동조합은 스스로는 어업경영을 하지 아니하고 그 조합원들에게 행사시키기 위하여 공동어업권을 취득할 수 있는 것이며 또 수산업법 제10조 제2항의 규정은 공동어업권의 경우에만 한정하는 취지라고 볼 이유가 없고 수산업협동조합법 시행령 제15조 제1항 제2호에 어촌계가 행사하는 어업권을 공동어업권에 한정하고 있지 아니하므로 어업협동조합은 조합원들에게 행사시키기 위하여 양식어업권도 취득할 수 있다는 취의의 판단을 하였다. 그러나 수산업협동조합법시행령 제15조 제1항 제2호의 규정은 수산업협동조합법 부칙 제4조의 규정과 아울러 구 어업조합으로부터 이양받은 어업권행사에 관한 문제를 다루기 위한 경과적 규정에 불과하고 어업협동조합은 수산업법 제10조 제2항의 규정대로 공동어업권에 한하여 취득할 수 있고 달리 그 조합원에게 경영하게 하기 위하여 공동어업권 이외의 어업권을 신규로 취득할 수 있는 법적근거를 찾아볼 수 없다고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고 원심이 본건 양식어업면허처분을 적법하다고 판단하였음은 법령오해의 위법을 범한 것이라 할것으로서 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치못할것이다. 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
155,120	손해배상	71다1051	19,710,630	선고	대법원	민사	판결	대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정 제23조 제8항 소정의 분쟁이 없을 때에는 동 규정에 의한 재정이 없다 하여도 이를 공무집행중으로 보아 책임을 인정한 원판결 판단을 위법이라 할 수 없다.	대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정 제23조 제8항 소정의 분쟁이 없을 때에는 동 규정에 의한 재정이 없다 하여도 이를 공무집행중으로 보아 책임을 인정한 원판결 판단을 위법이라 할 수 없다.	대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정 제23조 제8항	null	【원고, 피상고인】 강학정 외 3명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 4. 16. 선고 70나3252 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여, (1) 원판결이 인정한것과 같은 사실관계하에서 피해자의 과실을 인정하지 아니하고 또 소외 정일용이 운전병인지의 여부를 심리판단하지 아니한채 공무집행으로 인정하였다 하여도 위 각 판단사실이 위법이라 단정할수 없으며 (2) 일건 기록상 본건 불법행위가 공무집행 중에 행하여진 것인지의 여부에 관하여 대한민국과 아메리카 합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정 제23조 제8항 소정의 분쟁 있음을 인정할 자료 없는 바이므로 동 규정에 의한 재정이 없었다고 하여 공무집행으로 보아 책임을 인정한 원판결판단이 반드시 위법이라 할 수 없고, (3) 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 소외 정일용은 미합중국 군대에 파견근무하는 대한민국 증원군대의 구성원이므로 위 제23조의 규정의 적용상 그가 합중국 군대의 구성원으로 간주되어야 함이 위 제23조 제12항에서 정한바이므로 제23조에 의한 손해배상청구건을 인정한 원판결판단에 무슨 위법이 있을수 없다. 논지는 모두 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
155,118	부동산경매개시결정이의기각결정에대한재항고	71마422	19,710,630	자	대법원	민사	결정	경매개시결정에 대한 이의 신청이 계속중이라 하더라도 그 경매절차의 집행이 정지되지않은 탓으로 경매절차가 진행되어 경락인이 경락대금을 지급 하였다면 경매개시결정은 취소 할 수 없음에 이르렀다고 할 것이다.	경매개시결정에 대한 이의신청이 계속중이라 하더라도 그 경매절차의 집행이 정지되지 은 탓으로 경매절차가 진행되어 경락인이 경락대금을 지급하였다면 경매개시결정은 취소할 수 없음에 이르렀다 할 것이다.	경매법 제28조	null	【재항고인】 조익준 【원 결 정】 서울민사지방 1971. 5. 2. 선고 70라409 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대하여 판단한다. 기록에 의하여 살피건대, 원결정에 의하면 항고인은 1970.5.28. 본건 경매개시 결정에 대하여 이의신청을 하고 이어 이를 기각하는 원결정에 대하여 즉시항고를 하였으나 민사소송법 제484조 2항에 준하는 집행정지의 가처분을 하지 않은 탓으로 위 경매절차가 그대로 진행되어 경매법원은 1970.6.10.을 경락대금 납부기일로 정하고 경락인 이일봉은 위 기일에 경락대금을 납부하였음이 명백하므로 동인은 이 사건 부동산의 소유권을 확정적으로 취득하였다고 할 것이고 따라서 그 이후에 있어서는 위 소유권 취득의 전제가 되는 경매개시결정을 취소할 수 없음이 법리상 뚜렷하므로 위 경매개시결정에 대한 이의신청을 기각한 원결정은 결과적으로 정당하다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심의 위 조치에 소론이 지적하는 바와 같은 잘못이 있었다고 할 수 없으므로 그 논지는 이유 없다 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
155,134	소유권이전등기말소	71다1057	19,710,630	선고	대법원	민사	판결	일본인에게 입양하여 일본국적을 갖고 있으면서 취득한 부동산은 해방후에는 귀속재산이 된다.	귀속재산 불하의 취소는 공법상의 성질을 가지는 귀속재산처리법에 기인하는 것으로서 일종의 행정처분이며 행정처분에는 민법상의 원칙 또는 구 민법(의용민법) 제96조 제3항의 규정이 당연히 적용되는 것이 아니다.	귀속재산처리법 제2조	null	【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 정민희 외 1명 【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구지방 1971. 4. 13. 선고 70나365 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들의 상고이유를 본다. 소외인 문용화가 1943.10.13. 일본인 하시모도 요시에게 양자연조를 하여 일본국적을 취득하고 있던 중 1945.3.30. 이 사건 토지(경북 영일군 구룡포읍 구룡포리 842번지, 답265평과 같은리 818번지, 답344평)를 취득하고 있다가 해방을 맞이하였으면 이 토지는 일본인 소유의 부동산이 되어 이른바 귀속재산이 된다 할 것이다. 위의 문용화가 그 뒤(46.2.25.) 그 양자연조 관계를 이연에 의하여 해소시켰다 할지라도 위에서 본 법률관계에는 아무러한 영향을 줄 수도 없다. 또 군정법령 제11호에 의하여 한국인이 일본인에게 입양할 수있는 관계법령이 폐지되었다 할지라도 위의 결론에는 아무런 영향이 없다. 원심판결에는 군정법령 제11호, 제122호에 저촉되는 위법사유가 없다. 그 밖에 논지가 지적하는 바와같은 심리미진 내지 법률적용을 잘못한 위법도 없다. 그렇다면 이상고는 그 이유없다할것이므로 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
163,776	가처분결정에 대한 이의	71다1027	19,710,630	선고	대법원	민사	판결	가. 수명법관이 수소법원 외에서 증거조사를 할 경우에는 받드시 공개심리의 원칙이 적용되는 것은 아니다. 나. 재판의 표제를 명령이라고 표시하였다 하여도 그 재판에 합의부원 전원이 참여하고 있다면 그것은 결정의 오기로 못 볼바 아니다.	재판의 표제를 명령이라고 표시하였다 하여도 그 재판에 합의부전원이 참여하고 있다면 그것은 결정의 오기로 못 볼바 아니다.	헌법 제105조, 민사소송법 제394조, 민사소송법 제269조( 제284조제337조), 민사소송법 제207조	null	【채권자, 상고인】 전영호 외 2명 【채무자, 피상고인】 유기홍 【원심판결】 제1심 제천지원, 제2심 청주지방 1971. 3. 30. 선고 70나85 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 채권자들의 부담으로 한다. 【이 유】 채권자들 및 그 대리인의 상고이유를 함께 본다. (1) 원심이 확정한 사실에 의하면 이사건에서 문제로 되어 있는 대지(충북 제천군 제천읍 남천동 99번지의1과 같은 동 99번지의2 사이에 끼어 있는 땅 1.1평)가 채권자들의 소유에 속한다고 볼수없을 뿐더러, 이사건 보전처분을 하지 아니하면(출입금지)후일에 채권자들이 권리를 실행하기 곤란하거나, 그 실행이 현저하게 곤란한 사정에 있는 것이라고는 볼수 없다라 하였다. 원심이 이러한 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고 여기에는 증거취사에 있어서 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 볼만한 허물이 없다. 그 밖에 원심판결에는 사실오인, 심리미진, 법률위배의 위법사유도 없다. (2) 수명법관에 의하여 수소법원 외에서 증인을 신문하거나 또는 현장검증 및 기록검증을 할 경우에는 반드시 공개심리의 원칙이 적용되지 아니하는 것이므로 원심이 1971.2.13. 수명판사 정용인, 수명판사 조용완에 의하여 실시한 증인 신문, 현장검증, 기록검증을 비공개리에 시행하였다 하더라도 이것이 헌법 제105조, 민사소송법 제142조, 같은법 제394조의 법리를 오해한 위법이 있다고 말할 수 없다. (3) 기록 제139장의 기재에 보면 논지가 공격하는 것처럼 청주지방법원 합의부가 판사 정용인, 판사 조용완을 수명법관으로 명하면서 그 재판의 표제를 명령이라고 표시하고 있는 것은 사실이지만 위 서면에 합의부원 3인 전원이 참여하고 있음에 비추어 그 재판의 형식은 결정임이 분명하고, 이것을 명령이라고 표시한 것은 오기임을 엿보지 못할 바 아니다. 따라서 이 점에 관한 위법은 원심판결에 영향이 없다. (4) 원심에서 위의 수명판사들이 1971. 2. 13. 증인신문, 기록검증, 현장검증등을 실시하면서 그 실시한 시간을 한결같이 13:00시라고 기재하여 사리상 있을수 없는 기재를 함으로써 사실과는 더러 다른 기재가 되어 있다고 하더라도 이러한 조서작성상의 흠결이 원심판결에 영향을 미칠수 있는것이라고는 생각되지 아니한다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없다 할 것이므로 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
152,040	손해배상청구사건	70나291	19,710,706	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 상고	비료공장에서 배출된 유해가스로 과수원에 피해를 입힌 경유 손해배상책임을 인정한 사례	피고 회사의 비료공장이 그 가동초기 이후 상당한 시일에 이르기까지 유해가스의 재거시설이 미비하여 그 시설에 하자가 있으며 그 종업원의 조업상 과실로 인하여 많은 양의 유해가스를 분출시켜 원고 과수목에 막대한 피해를 끼쳐 원고의 과수원을 완전히 폐농시키는등 하여 그 수인의 한도를 넘은 손해를 끼쳤으면 그로 인하여 입은 손해를 배상을 책임이 있으며 그 손해액은 정상으로 과수원을 경영하여 얻을 수 있었던 총수획고(상품)에서 그 생산비(영농비)를 공제한 순수익액이라 할 것이다.	민법 제758조 제756조	1973.5.22. 선고 71다2016 판결(판례카아드 10445호, 대법원판결집 21②민3, 판결요지집 민법 제750조(193) 532면, 법원공보 467호 7336면)	【원고, 피항소인】【피고, 항 소 인】 영남화학주식회사(소송대리인 변호사 한복외 1인) 【원심판결】 부산지방법원 1970. 4. 10. 선고 69가3205 판결 【변론종결】 1971. 6. 8. 【주 문】 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금3,223,929원 및 이에 대한 1971. 5. 12.부터 완제일까지 년5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 이를 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 당심에서 그 청구를 확장하여, 피고는 원고에게 금4,365,980원 및 이에 대한 청구취지 변경서(확장) 송달 익일부터 완제일까지 년5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 라는 판결과 그 가집행 선고를 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑제1,2,3,6호증 갑제10호증의 1,2,3과 원심감정인 소외 1 작성 감정서의 각 기재와 원심증인 소외 2, 3, 당심증인 소외 4의 각 증언에 원,당심의 각 검증결과와 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는 수십년 전부터 주거지인 울산시 매암동 412 밭 3,000여평에 약 25년생된 사과나무 232주 배나무 50주를 소유하면서 과수원을 경영하여 왔으며, 피고회사는 1967년도에 원고 과수원에서 약 150 내지 500미터 상거한 지점에 거대한 복합비료 제조공장을 건설하여 동년 8월경부터 가동하여 비료를 생산하여 왔던바, 그 가동 당초부터 식물에 유해한 아황산, 불화수소, 암모니아 까스등의 유해까스가 그 공장굴뚝을 타고 나와 공장에서 가까운 거리에 있는 원고 과수원 부근의 공기를 특히 심하게 오염시켜, 이로 인하여 과수목 잎이 엽소되고 1년생 가지가 말라죽고 피었던 꽃이 시들어 열매를 맺지 못하고 맺었던 열매가 비육치 못하는 등 하여 원고 과수원에 막심한 피해를 입힌 사실, 피고회사의 위 비료공장은 그 가동초기에 있어서는 위와 같은 제거시설이 미비하고 특히 작업기술의 미숙으로 많은 양의 유해까스가 분출되어 그 상태가 1967년도부터 1968년도를 거쳐 1969년도까지 계속되었으며 원고는 1967년도에 이미 과수의 위와 같은 피해현상으로 그 과수생산에 막대한 손해를 입었던 위에 1968년도에는 영농을 시도하였으나 계속된 까스분출로 그 패해 정도가 극심하여 상품으로서의 과일을 전연 생산치 못하고 이어 1969년도에는 아예 그 영농을 포기하게 된 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 일부 어긋나는 을제1호증의 1,2 을제2호증의 각 일부기재와 원심증인 소외 5, 6, 7의 각 일부증언은 당원이 믿을 수 없고, 당심 감정인 소외 8 작성 감정서 기재는 굳이 위 인정에 방해될 자료가 된다 할 수 없고, 달리 위 인정을 좌우할 만한 증거없다. 피고 소송대리인은 피고회사의 위 비료공장은 현대의 과학기술 수준에 비추어 최량의 시설을 가춘 것이고, 그 조업과정에서 필연적으로 다소의 공해가 생겨 피해를 끼쳤다 할 지라도 이는 경제 건설과 과학 및 생산공장의 발전에 따르는 부득이한 피해로서 국가가 이를 방지 내지 보상할 일이지 피고회사에게 그 배상책임이 있는 것은 아니라고 주장하므로 보건대, 피고회사의 이건 비료공장이 적어도 그 가동초기 이후 상당한 시일에 이르기까지 위 유해까스의 제거시설이 미비하여 그 시설에 하자가 있었거나 그 종업원의 조업상 과실로 인하여 위와 같은 많은 양의 유해까스를 분출시켜 원고 과수목에 막대한 피해를 끼쳤음이 위 인정과 같을 뿐 아니라 피고회사의 위 비료공장이 비록 현대화된 시설을 가추고 각종 비료를 생산하여 경제발전에 이바지한다 할지라도 그 생산(조업)과정에서 위와 같이 다량의 유해까스를 대기중에 분출하는 것까지 적법한 것이라 할 수 없을뿐더러 이로 인하여 원고의 과수원을 완전히 폐농시키는 등 하여 그 수인의 한도를 넘은 손해를 끼친 것이므로 피고회사로서는 원고의 위 과수원 피해로 인하여 입은 손해를 배상할 책임을 면할 수 없다 할 것이고, 따라서 위 주장은 이유 없다. 이에 원고 소송대리인은 원고가 1967년도의 위 과수원 피해에 대하여 피고로부터 금919,757원의 손해배상을 받았다고 자진하면서 1968년도 및 1969년도에 걸친 위 과수원 피해에 대한 손해배상을 구하므로 살피건대, 원고는 피고 공장의 위 유해까스 분출로 인하여 1968년도와 1969년도에 그 과수원에서 상품성 있는 과일을 전혀 생산하지 못하였음은 위 인정과 같은 바이어서, 원고가 위 양년도에 걸쳐 정상으로 과수원을 경영하여 얻을 수 있었던 총수획고(상품)에서 그 생산비(영농비)를 공제한 순수익액이 원고가 그간에 입은 손해액이라 할 것인바, 이에 또 피고 소송대리인은 원고가 1969년도의 영농은 스스로 포기한 것이니 그 손해는 피고가 배상할 성질이 아니라는 취지의 주장을 하나 위에서 든 각 증거에 의하면 원고는 1968년도에 위 과수원의 영농을 꾀하여 봤으나 위 유해까스의 해독으로 그 지엽이 말라죽어 그 수획을 전혀 하지 못하였고, 1969년도에는 과수의 잎이 잘 나지도 않을 뿐더러 피고 공장에서의 유해까스의 분출이 여전하여 영농을 해 보았자 영농비만 소비할 뿐 아무런 수획도 얻지 못할 것임이 명백하기 때문에 원고가 부득이 그 영농을 포기하게 된 것임을 쉽사리 인정할 수 있는 바이므로 원고의 1969년도의 손해도 피고의 위 불법행위에 원인한 것임이 명백하다 할 것이므로 위 주장도 이유 없다. 나아가 그 손해수액을 보건대, 원심증인 소외 9의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑제4호증과 원심감정인 소외 1 작성의 감정서의 각 기재와 위 증인 및 원심증인 소외 2의 각 증언을 종합하면 원고는 주거지의 약3,000여평(약 10반보)의 과수원에 위와 같이 약 25년생된 사과나무(주로 국광) 232주(식수면적 약 8.2반보) 배나무(주로 만삼길) 50주(식수면적 약 1.8반보)를 소유하면서 평균하여 1년에 사과 32,800키로그람(반당 수획량 4,000키로그람)과 배 6886키로그람(반당 수획량 3881키로그람)정도의 수획을 보아온 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 듯한 을제4호증의 일부기재와 원심증인 소외 5의 일부증언은 당원이 선듯 믿을 수 없고, 달리 반증이 없는바, 위 1년간의 수획량을 18.75키로그람드리 상자로 계산하면 사과는 1,747상자 배는 367상자가 됨이 산수상 분명하고 또 성립에 다툼이 없는 갑제9호증의 1,2의 각 기재에 의하면 사과 1상자(18.75키로그람)당 1968년도 싯가는 금1,181원, 1969년도 싯가는 금 1,126원 정도이고 배 1상자당 1968년도 싯가는 금 1,087원, 1969년도 싯가는 금 1,108원 정도였던 사실을 인정할 수 있으므로 원고는 1968년도에는 금 2,462,136원(사과 2,063,207원 + 배 398,929원)의, 1969년도에는 금 2,373,758원(사과 1,967,122원 + 배 406,636원)의 총수획을 얻을 수 있었다 할 것이나 한편 원심감정인 소외 1 작성 감정서의 일부기재와 원심증인 소외 2의 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면 일반적으로 사과와 배등 과수원의 1년간 영농비는 대체로 그 총수익(총수획고)의 3분의1 가량이 소요되는 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 원심증인 소외 10의 증언 부분은 당원이 선듯 믿을 수 없고, 달리 이 인정을 좌우할 만한 증거 없는 바이므로 결국 원고는 이건 과수원을 경영하여 그 총수획고에서 영농비를 공제하고서 1968년도에는 금 1,641,424원(2,462,136 - 820,712) 1969년도에는 금 1,582,505원(2,373,758 - 791,253)의 각 순수익을 얻을 수 있었을 것인데 피고공장의 위 유해까스 분출로 인하여 그 수획을 전혀 얻지 못하여 위 금액상당의 손해를 입었다 할 것이다. 원고 소송대리인은 원고는 1968년도에 위 과수원의 영농을 시도하여 1년 영농비의 반가량을 이미 투입하였으므로 이를 배상받을 손해액에 가산하여야 한다고 주장하므로 보건대, 원고가 1968년도에 한때 위 과수원을 영농할려고 시도한 사실이 있음은 위에서 본바와 같으나 원고의 전입증을 더듬어 보아도 그 주장과 같은 영농비 투입의 점을 인정할 만한 자료를 찾어볼 수 없는 바이므로 위 주장은 이유 없다. 과연 그렇다면 원고의 이건 청구는 위 인정된 1968년도 및 1969년도 손해액 합계 금 3,223,929원 및 이에 대하여 원고가 구하는 당심에서의 청구취지 변경 신청서 송달 익일임이 명백한 1971. 5. 12.부터 완제일까지 민법소정 연5푼의 율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 범위내에서 그 이유 있으므로 이를 인용하고 그 나머지는 실당하여 기각할 것인즉 원판결은 이와 일부취지를 달리하므로 이를 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 최재호 최선호
72,907	수시분법인세부과처분취소청구사건	70구461	19,710,706	선고	서울고법	세무	제1특별부판결 : 상고	의과대학 부속병원의 소득에 대하여 한 부과처분이 무효라고 판시한 사례	법인세법 1조 1항에 규정된 의료업은 학교경영에 충당하려는 수익을 목적으로 하는 사업으로서의 의료업을 말하는 것이고 결코 의과대학의 부속병원명을 가리키는 것은 아니므로 학교법인이 경영하는 의과대학의 부속병원에서 얻은 소득에 대하여 법인세, 갑종소득세 및 가산금 등의 부과처분 하였음은 당연 무효다.	민법 제32조 , 사립학교법 제10조 , 제5조 , 제6조 , 대학설치기준령 제10조 , 법인세법 제1조 , 법인설립시행령( 제2조	1970.12.22. 선고 70누105 판결(판례카아드 9360호, 대법원판결집 18③행107, 판결요지집 법인세법 제1조(1)1893면) , 1971.12.14. 선고 71누120 판결	【원 고】 재단법인 경성구 천주교회 유지재단 【피 고】 서울중부세무서장 【주 문】 피고가 원고에 대하여 한 (1) 1970.6.5.자 1970년도 수시분 법인세 금 37,393,598원, (2) 1970.7.16.자 1970년도 수시분 갑종근로소득세금 7,221,020원의 각 부과처분 및 (3) 1970년도 수시분 법인세에 대한 가산금 3,739,359원, (4) 1970년도 수시분 갑종근로소득세에 대한 가산금 722,102원의 각 부과처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 원고가 민법 제32조에 의하여 설립된 법인으로서 카도릭 의과대학을 설치하고 대학설치기준령에 의한 부속병원으로 성모병원을 경영하고 있는 사실, 피고가 원고에게 원고의 성모병원 경영을 법인세법 제1조 제1항 단서가 말하는 수익사업으로 보고 1968.3.1.부터 1969.2.28.까지의 사업년도중 위 부속병원 경영에서 얻은 소득에 대하여 주문 (1) 기재의 1970년도 수시분 법인세를 부과하고, 또한 법인세법 제33조 제5항( 구 법인세법 제33조 제4항), 구 법인세법시행령 제83조를 적용하여 동 사업년도의 병원사업비중 대표자 개인이 부담하여야 할 갑종근로소득세를 제세공과금으로 손금경리한 것을 부인하여 입금 가산하고 대표자에 대한 상여로 보아 주문 (2) 기재의 1970년도 수시분 갑종근로소득세를 부과한 다음, 위 법인세와 갑종근로소득세를 납기에 납부하지 아니하였다 하여 이에 대하여 주문 (3)(4) 기재의 각 가산금 부과처분을 하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고 소송대리인은, 원고는 의과대학의 부속병원경영이 사립대학법, 대학설치기준령 기타 관계법령에 의하여 위 법인세법 제1조 제1항에서 말하는 수익사업이 아님은 명백하므로 의과대학부속병원에서 생긴 소득은 법인세의 과세대상이 될 수 없음에도 불구하고 이에 대하여, 법인세를 부과한 처분은 조세법률주의에 위배되는 무효의 처분이고 , 또한 갑종근로소득세의 부과처분은 위 법인세 결정에 따른 간주상여에 대한 부과처분이므로 법인세 부과가 무효라면 결국 간주상여에 대한 갑종근로소득세부과처분도 무효라 할 것이고, 나아가 위 법인세와 갑종근로소득세에 대한 각 가산금처분도 무효가 될 수 밖에 없다고 주장한다. 살피건대, 민법 제32조에 의하여 설립된 법인이나, 사립학교법 제10조에 의하여 설립된 학교법인이 설치한 의과대학의 부속병원경영은, 사립학교법 제5조, 제6조, 대학설치기준령 제10조 제1항 6호의 규정을 종합하여 생각하면 그 법인의 고유의 목적인 학교의 유지행위라고 보는 것이 상당하고, 법인세법 제1조 제1항동법시행령 제2조 제1항 및 사립학교법 제6조를 풀이하여 보면 위 법인세법 제1조 제1항에 있는 의료업은 학교경영에 충당하려는 수익을 목적으로 하는 사업으로서 의료업을 말하는 것이고, 결코 앞서의 의과대학의 부속병원 경영을 가르키는 것이 될 수 없다고 해석하여야 옳으며, 의과대학부속병원의 유지로 얻은 수입이 법인세법 제1조 1항 4호에도 해당되지 아니한다고 해석된다. 그런데 피고는 원고법인이 설치 경영하는 카도릭의과대학의 부속병원에서 얻은 수익(이 중에는 순수한 병원수입 아닌 부동산임대료수입 금 373,000원과 성모약국에서 판매한 약품판매수입 금 1,209,500원이 포함되어 있다고 하나, 이것도 학교의 유지행위라 할 원고의 의과대학부속병원 경영에서 얻은 수익으로 못 볼 바 아니다)에 대하여 위 법을 발동하였던 사실은 이미 위에 본 바와 같으므로, 피고의 위 법인세부과처분은 법인세법상 과세대상이 되지 아니하는 것을 과세대상으로 삼는 것으로서 하자있는 처분이라 할 것이고, 또한 법인세법 및 동법시행령에 의한 위 갑종근로소득세의 부과는 동법의 규정들에 의하여 법인세를 부과할 수 있는 사업소득에 대하여서만 부과징수할 수 있다 할 것인데, 이 사건 부속병원에서 얻은 수익이 법인세의 과세대상이 되지 아니함은 위에 본 바와 같으므로 이 사건 갑종근로소득세의 부과처분 역시 하자있는 처분이라 아니할 수 없고, 이러한 하자들은 중대하고 명백한 것이라 할 것이므로 위 두 부과처분은 당연무효라 할 것이며, 이에 의거하여 한 각 가산금부과처분도 무효가 될 수 밖에 없다 할 것이다. 그렇다면 위 각 부과처분의 무효확인을 구하는 원고의 청구는 그 이유있다 할 것이므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수
223,945	수시분물품세부과처분취소청구사건	71구9	19,710,706	선고	서울고법	세무	제1특별부판결 : 상고	물품세법 10조 3항의 용도변경의 의미	물품세법 10조 3항의 이른바 용도를 변경한 경우라 함은, 위 법 10조 1항 및 동법시행령 17조의 각 규정의 취지와 원료면세의 입법취지와 원료 및 그 제품에 각각 물품세가 과세되는 이중과세를 피하기 위한데 있음에 비추어, 물품세 과세물품의 제조용에 공하는 과세물품을 정부의 승인을 얻어 면세를 얻어 면세를 받고 반입지에 반입한 후 동 면세된 과세물품을 승인된 과세물품 제조에 공하지 않고 이와 다른 물품제조에 공한 경우를 말한다 할 것이고 승인된 과세물품을 만들기 위하여 불가피한 여러 중간 과정을 거쳐 결국 최종단계로 승인된 과세물품을 만든 경우에 그 중간제품들을 만든 것까지 용도변경이 있었다고는 할 수 없고 이는 당해 용도에 공하였다고 해석하여야 할 것이다.	물품세법 제10조 물품세법시행령 제17조	null	【원 고】 서울 미원주식회사(소송대리인 변호사 김제형외 1인) 【피 고】 서울성북세무서장(소송대리인 변호사 전정구외 1인) 【변론종결】 1971. 6. 15. 【주 문】 피고가 1971. 1. 8. 원고에 대하여 1971년도 수시분 물품세 금 69,008,898원을 부과한 처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인등은 주문 기재 물품세 부과처분에 관하여 주위적으로 그 무효확인을 구하고 예비적으로 주문과 같은 판결을 구하였다. 【이 유】 피고가 주문기재 물품세 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고는 원고가 1970. 1. 7.부터 동년 10. 26.까지의 기간중 구루타민산소다를 제조한다는 이유로 물품세법 제10조 제1항에 의하여 원료면세를 받은 당밀, 액체암모니아, 페니시링지(G)등을 사용하여 그 반입지인 원고의 서울 성북구 방학동 소재 공장에서 물품세과세물품인 구루타민산소다를 제조하지 않고 물품세비과세물품인 콩크부로스를 제조하여 반출하였으므로 위법 제10조 제1항에 의한 원료면세를 받을수 없는 경우로서 동법 제10조 제3항 소정의 용도변경에 해당하여 당초 원료면세한 세액을 과세한 것이고, 1970. 1. 1.전인 1969. 12. 31.까지에 해당 물품세를 납부하고 위 방학동 공장에 반입한 당밀등에 대하여는 이역시 그 원료를 사용하여 물품세비과세물품인 콩크부로스를 제조하여 반출하였으므로 기히 납부한 당밀등에 대한 물품세를 공제받을수 없음에도 불구하고 물품세법 부칙 제3항에 의거하여 기납부물품세액을 공제받은 것은 잘못이니 그 금액을 과세한것이라고 주장한다. 살피건대 물품세법 제10조가 원료면세를 규정함에 있어, 제1항은 과세물품의 제조용에 공하는 과세물품으로서 정부의 승인을 얻어 제조장에서 반출하거나 또는 보세구역에서 인취하는 물품은 동법시행령의 정하는 바에 의하여 물품세를 면제한다고 하고 이에 따라 동법시행령 제17조가 원료면세의 승인을 규정하고 있으며, 그 제3항은 제1항의 물품을 반입지에 반입한후 그 용도를 변경한 경우에는 그 장소를 제조장으로 반입한자를 제조자로 간주한다고 하고 있는데, 위 법 제10조 제3항의 이른바, 용도를 변경한 경우라함은, 위 제10조 제1항 및 동법시행령 제17조의 각 규정의 취지와 원료면세의 입법취지가 원료 및 그 제품에 각각 물품세가 과세되는 이중과세를 피하기 위한데 있음에 비추어, 물품세과세물품의 제조용에 공하는 과세물품을 정부의 승인을 얻어 면세를 받고 반입지에 반입한후 동면세된 과세물품을 승인된 과세물품제조에 공하지 않고 이와 다른 물품제조에 공한 경우를 말한다 할 것이고 승인된 과세물품을 만들기 위하여 불가피한 여러중간 과정을 거쳐 결국 최종단계로 승인된 과세물품을 만든 경우에 그 중간제품들을 만든것까지 용도변경이 있었다고는 할수없고 이는 당해용도에 공하였다고 해석하여야 할 것이다. 그런데 성립에 다툼이 없는 갑제1. 3호증, 동제4호증의 1 내지 14, 동제5호증의 1 내지 40의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 구루타민산소다(상품명 미원)의 제조판매를 주된 목적으로 하는 주식회사인 사실, 위 구루타민산소다의 제조원료는 당밀, 액체 암모니아, 페니시링 지 등인사실, 이러한 구루타민산소다의 제조원료가 되는 위 당밀등은 원래 물품세법상 과세물품이었으므로 원고회사는 1969. 12. 31.까지는 위 원료에 대하여, 소정의 물품세를 완납하였으나, 1970. 1. 1. 물품세법의 개정이 있은후부터는 그 원료를 사용하여 제조하는 물품인 구루타민산소다가 과세물품으로 새로이 지정( 물품세법 제1조 제1항 제4종 8)되었기 때문에 원료인 당밀등에 대하여는 정부의 승인을 얻어 물품세의 면제를 받아왔고, 그후부터 원고회사는 이들 원료로 제조반출한 구루타민산소다 전량에 대하여 소정의 물품세를 납부하였으며, 1969. 12. 31.까지 물품세가 납부된 원료로서 1970. 1. 1.이후에 구루타민산소다가 제조된 것에 대하여는 위 개정 물품세법 부칙 제3항의 경과 규정에 따라 당해 구루타민산소다에 부과할 물품세에서 이미 납부된 당해원료에 대한 물품세액의 공제를 받은 사실, 원고회사는 서울 영등포구 신도림동 629에 본 공장을, 위 성북구 방학동에 분공장을 각 설치하고 있으나, 앞으로 영등포공장을 폐쇄하고 방학동공장에서 집중하여 일련의 작업을 할 예정으로 방학동공장의 확장공사를 착공하여 그 준공을 서둘르고 있는 중으로 현재로서는 위 방학동공장에서는 중간물품밖에 생산할수 없고 이 중간물품인 반제품의 이동없이는 제품제조가 불가능한 실정이어서 1970. 1. 10. 피고에게 이러한 내용을 담은 물품제조신고서를 제출한 다음 방학동분공장에서 위 원료를 사용하여 여러과정의 공정을 밟아 생성중인 반제물인 콩크부로스를 영등포본공장에 이송하여 잔여공정을 마쳐 과세물품인 구루타민산소다를 제조하여 오고 있고, 분공장에서 본공장으로 위 생성중인 반제물을 이송함에 있어 일일이 물품세법 제9조, 동법시행령 제17조 소정의 피고 승인을 받아 왔으며 본공장에서 제조반출된 완제품인 구루타민산소다에 대하여는 위와같이 관할 노량진세무서장에게 물품세를 완납한 각 사실을 인정할수 있고 성립에 다툼이 없는 을제4호증의 4의 기재는 위 인정에 방해되는 바 없으며 그밖에 달리 위 인정을 뒤집을만한 증거는 없다. 그러므로 이러한 일련의 사실들을 종합하여 보면, 원고가 중간제품인 콩크부로스를 제조하여 분공장인 방학동 공장에서 본 공장인 영등포공장으로 옮긴 사실만으로서, 비록 동 콩크부로스 자체가 상품가치가 있고 독립된 거래대상이 될 수 있다하여도, 곧 위에 보인바와 같은 뜻의 용도의 변경이 있었다고는 말할수 없다. 따라서 피고가 이것으로 용도의 변경이 있었다고 보고 이를 전제로 하여 한 이사건 과세처분은, 나머지점에 대한 판단을 거칠필요없이 결국 하자있는 처분이었다고 아니할수 없는바, 원고는 피고가 원고회사의 분공장 소재지만을 관할하는 세무서장으로서 원고회사에게 물품세를 부과할 권한이 없고 피고의 관할구역내에서는 원고회사의 물품세납부의무가 발생할 여지조차 없으며 세액산출의 근거개시도 없다는 것등을 들어 이 사건 부과처분을 당연 무효라고 하나, 피고는 원고가 피고관할의 방학동 공장에서 면세받은 원료로서 비과세물품인 콩크부로스를 제조하였으므로 용도변경이 있었다하여 동 중간제품제조 반출에 사용된 당밀등 당초 원료면세 반입물품의 물품세과표상당액 금 266,000,935원에 대한 물품세산출세액 상당액을 추징 부과처분하였다는 것이므로, 이를 받아드릴수 없고, 나아가 위에 보인 이 사건 하자는 반드시 명백한 것이라고는 보여지지 아니하여 동 부과처분이 당연 무효의 처분이라고는 말할수 없으나, 적어도 동처분에 위와같은 하자가 있는 이상 이는 위법한 처분으로서 취소를 면할길이 없음은 뚜렷하다. 그렇다면 이사건 부과처분이 명백하고도 중대한 하자있는 처분이어서 당연무효라 하여 그 확인을 구하는 원고의 주위적청구는 이유없고, 동 처분이 위법하다하여 그 취소를 구하는 원고의 예비적청구는 이유있으므로, 따라서 원고의 동 예비적청구는 이를 인용하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수
155,045	토지수용재결처분취소	71누57	19,710,706	선고	대법원	일반행정	판결	토지수용위원회의 토지에 대한 재결가격이 재결 전후에 걸친 시가나 인근토지의 거래가격 및 과세기준액 등에 비추어 저렴하여 적정하지 못하다고 판단한 원심조처를 정당하다고 한 사례.	토지수용위원회의 토지에 대한 재결가격이 재결 전후에 걸친 시가나 인근토지의 거래가격 및 과세기준액등에 비추어 저렴하여 적정하지 못하다고 판단한 조처는 정당하다.	토지수용법 제46조	null	【원고, 피상고인】 나재권 【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 【원심판결】 서울고등 1971. 4. 13. 선고 70구114 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 및 피고보조참가인 대리인의 상고이유에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면 원심은 기업자인 피고 보조참가인인 서울특별시장의 신청에 따라 1969.9.8. 원고 소유인 본건 토지에 대하여 수용재결을 할 때에 한국감정원의 감정결과(을 3호증)에 나타난 액수대로 그 손실보상액을 합계금 1,852,000원으로 결정하였고, 원고의 이의신청에 의하여 피고가 1970.2.13. 재결처분을 함에 있어서는 한국감정원의 감정당시 본건 토지의 주위는 공사로 인하여 주택지로서의 가치가 다소 감소되었던 점을 감안하여 재결액이 부동산에 관한 등록세 과세 시가표준액에 미달되는 부분은 동 표준액대로 변경함이 타당하다고 보아 원재결을 취소하고 원판결의 별지목록 1의 기재와 같이 손실보상액을 합계금 2,015,200원으로 변경결정 하였으나 토지수용법 제46조의 규정에 따라 감정인 강석훈의 감정결과에 의하여 인정되는 1969.9.8. 당시의 대한금융단 전국 시가조사표 및 부근 토지시세를 감안한 당시를 전후한 본건 토지의 시가가 평당 금 20,000원으로 감정평가된 사실, 갑 제4호증의1(감정평가서)의 기재에 의하여 인정되는 한국감정협회가 1969.10.10. 당시 본건 토지의 싯가를 평당금 25,000원으로 감정 평가한 사실, 갑 제4호증의 2, 3(감정평가서, 감정서)의 각 기재에 의하여 인정되는 한국감정협회가 본건 토지의 인근토지라고 할 수 있는 서울 마포구 (상세지번 생략) 소재 소외 1 소유의 토지에 대하여 1969.9.29. 당시의 시가를 평당 금 30,000원으로, 한국감정원이 그 인근토지라고 할 수 있는 서울 마포구 (상세지번 생략) 소재 소외 2 소유의 토지에 대하여 1969.11.10. 당시의 시가를 평당 금 28,000원으로 각 감정평가 한 사실등에다 갑 제3호증의 1, 을 제5호증의 2(각 토지대장등본)의 각기재에 의하여 엿보이는 본건 토지 중 서울 마포구 하수동 122의1 대150평에 대한 과세기준이 1969.3.24. 당시 및 1970.2.18. 당시에 각 금 24,000원인 사실들을 종합하여 1969.9.8. 수용재결 당시의 본건 토지에 대한 적정가격은 평당 금 20,000원 상당임이 인정되므로 을 제3호증(감정서)의 기재는 당시의 적정가격을 나타내고 있는 것이라고 보여지지 아니한다고 하여 배척하고 피고의 위 토지에 대한 재결가격은 적정한 가격이라고 할 수 없다고 판단하였는 바 기록에 의하여 증거관계를 대조 검토하여 보면 원심 인정사실을 수긍할 수 있고 거기에는 채증법칙을 어겨 사실인정을 잘못하였다 할 수 없고 원판결은 피고의 본건 토지에 대한 재결가격이 적정하지 못하다는 이유를 재결 전후에 걸친 가격이나 인근토지의 거래가격등을 따져서 그 책정가격이 저렴하다는 점과 그 산정기준이 잘못되었다는 점을 일일이 지적 설시하고 있으므로 거기에 심리미진의 잘못이 있다거나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없으며 소론의 원고와 서울특별시간에 본건 토지에 대한 매매가 성립되어 그 가격을 전부 지급하였다는 주장은 원심에서 주장한바 없고, 상고심에 이르러 비로소 새로히 주장하는 것으로서 이는 상고이유로 할수없다 할것이므로 논지는 원심의 정당한 조처를 논난하는데 불과하여 채용할수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,025	업무상과실치사	71도974	19,710,706	선고	대법원	형사	판결	공소제기 전에 검사의 증거보전 청구에 의하여 증인신문을 한 법관은 형사소송법 제17조 제7호에 이른바 전심재판 또는 기초되는 조사, 심리에 관여한 법관이라고 할 수 없다.	공소제기에 검사의 증거보전청구에 의하여 증인신문을 한 법관은 본조 제7항 소정의 전심재판 또는 기초되는 조사심리에 관여한 법관이라고 할 수 없다.	형사소송법 제17조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1971. 4. 20. 선고 70노1188 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유 제1점을 살피건대, 공소제기 전에 검사의 청구에 의하여 형사소송법 제184조에 의한 증인신문을 한 법관은 형사소송법 제17조 제7호에 이른바 전심재판 또는 그 기초되는조사, 심리에 관여한 법관이라고 할 수 없으므로, 이 사건에 있어서 형사소송법 제184조에 의한 검사의 증거보전신청에 의하여 증인 공소외인을 신문한 정광진 판사가 원심법관으로 관여하였다 하여 제척원인 있는 법관이 원판결에 관여 하였다고 할 수 없으므로, 논지는 이유 없다. 같은 상고 이유 제2점을 살피건대, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 그 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아 볼수 없으므로, 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 이유 없다하여 기각하기로 하여, 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
155,116	소유권이전등기등	70다1186	19,710,706	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 시행 후에 분배를 받지 아니한 사람으로 부터 농지의 경작권을 양수하였다 하더라도 그 양수인은 적법한 정작권을 취득하였다 할 수 없으므로 그 토지에 대한 제3자의 소유권이전등기의 말소등기 절차를 청구할 권원이나 소유권이 없다는 확인을 구할 확인의 이익이 없다.	농지개혁법 시행 후에 분배를 받지 아니한 사람으로 부터 농지의 경작권을 양수하였다 하더라도 그 양수인은 적법한 경작권을 취득하였다 할 수 없으므로 그 토지에 대한 제3자의 소유권이전등기의 말소등기 절차를 청구할 권원이나 소유권이 없다는 확인을 구할 확인의 이익이 없다.	농지개혁법 제5조	대법원 1966.11.22 선고 66다1424	【원고, 상고인】 해인학원 【피고, 피상고인】 강차점 외 1명 【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 대구고등 1971. 4. 22. 선고 70나2901 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 살피건대, 농지개혁법 시행 후에 분배를 받지 아니한 사람으로 부터 농지의 경작권을 양수하는 것은 같은 법에서 인정하지 아니하는 바로서 사실상 그 경작자로부터 이를 양수하였다 하더라도 그 양수인은 적법한 경작권을 취득하였다 할 수 없다 함이 본원의 판례로 하는 바이므로( 1966.11.22. 선고 66다1424 판결)원심이 같은 견해로 원고 법인이 같은 법 시행 당시에 이 건 토지를 점유 경작한 바 있는 소외 황철동으로 부터 그 경작권을 매수하였다 하더라도 그 매수로서는 아무런 권리도 취득할 수 없는 것이고, 따라서 피고 유수조가 이 건 토지를 임야로서 불하받은 것이 적법인 여부에 불구하고 원고는 피고들에 대하여 이 건 소유권이전등기의 말소등기절차를 청구할 권원이나 이건 부동산이 피고들의 소유가 아니라는 확인을 구할 확인의 이익이 없다 하여 원고의 청구를 배척하였음은 정당하고, 소론과 같은 법리오해 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다 할수없으므로 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
155,117	통행방해금지	71다1064	19,710,706	선고	대법원	민사	판결	자기 소유에 속하는 종전도로의 노폭을 감축하여 통행을 계속 허용하고 있으면 통행을 방해하고 있다고는 볼 수 없다.	자기소유에 속하는 종전도로의 노폭을 감축하여 통행을 계속 허용하고 있으면 통행을 시해하고 있다고는 볼 수 없다.	민법 제219조	null	【원고, 상고인】 정춘모 외 1명 【피고, 피상고인】 유도현 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1971. 4. 13. 선고 70나340 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들의 상고이유를 판단한다. 그러나 원판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 피고는 자기 소유에 속하는 원판시 종전 도로의 노폭을 1.1미터로 감축하여 원고들의 통행을 계속 허용하고 있으므로 피고가 원고들의 통행을 방해하고 있다고는 볼 수 없다고 정당하게 판단하고 있으므로 이를 근거 없이 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제93조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
155,133	건물철거등	71다726	19,710,706	자	대법원	민사	결정	소송당사자가 민사소송법 제75조에 의하여 제3자로 하여금 그 소송을 인수하게하기 위하여서는 그 제3자에 대하여 인수한 소송의 목적된 채무이행을 구하는 경우에만 허용된다.	소송당사자가 제3자로 하여금 그 소송을 인수하게 하기 위하여서는 그 제3자에 대하여 인수한 소송의 목적된 채무이행을 구하는 경우에만 허용된다.	민사소송법 제75조	null	【재항고인】 이종원 【상 대 방】 고광인 외 2명 【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울민사지방 1971. 2. 16. 선고 70나473 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대한 판단. 소송당사자가 민사소송법 제75조의 규정에 의하여 제3자로 하여금 그 소송을 인수하게 하기 위하여서는 그 제3자가 소송계속중 그 소송의 목적된 채무를 승계 하였음을 전제로 하여 그 제3자에 대하여 인수한 소송의 목적된 채무이행을 구하는 경우에 허용되고 그 소송의 목적된 채무와는 전혀 별개의 채무의 이행을 구하기 위한 경우에는 허용될 수 없다 할 것이므로 기록에 의하면 재항고인은 본건 신청의 이유로서 상대방 등에 대하여 상대방 등이 본건 소송의 목적된 채무인 본건 건물철거 채무의 승계를 전제로 한 그 건물의 철거채무와는 전혀 별개의 채무인 본건 건물에 관한 재항고인 주장의 상대방등 명의로 경료된 각 등기의 말소채무의 이행을 구하기 위하여 본건 신청에 이르렀음이 뚜렷한 바이므로 본건 신청은 위 법리에 따라 부적법하다 할 것인즉 이와 같은 취지아래 본건신청을 각하한 원결정은 정당하고 재항고인의 소론 논지는 독자적인 견해에 불과하여 채용할수 없다. 그러므로 재항고는 이유없어 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,051	정기간행물등록취소처분취소	71누62	19,710,706	선고	대법원	일반행정	판결	정기간행물을 문화공보부 등록의 인쇄사 아닌 다른 인쇄사에서 사실상 인쇄되었다는 한가지 사실만으로는 법률상 인쇄인의 변경이 있었다고는 볼 수 없으므로 그러한 사실을 이유로 그 정기간행물의 등록을 취소한 처분을 위법 부당한 것이라고 한 사례.	정기간행물을 문화공보부 등록의 인쇄사가 아닌 다른 인쇄사에서 사실상 인쇄되었다는 한가지 사실만으로는 법률상 인쇄인의 변경이 있었다고는 볼 수 없으므로 그러한 사실을 이유로 그 정기간행물의 등록을 취소한 처분은 위법 부당하다.	신문통신등의등록에관한법률 제8조 제1항 제2호, 신문통신등의등록에관한법률 제4조 제1항 후단	null	【원고, 피상고인】 함석헌 【피고, 상고인】 문화공보부장관 【원심판결】 서울고등 1971. 5. 4. 선고 70구194 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다. 소론이 지적하는 원판시부분은 원판결이 증거에 의한 사실인정으로써 이 건 문제된 월간잡지 5월호 발행당시 원고와 문화공보부등록 인쇄인 선일 인쇄사 대표 정광성과의 인쇄계약은 해제되었다고는 볼 수 없을 뿐 아니라 법률상 인쇄인의 변경이 있었다고는 볼 수 없다고 단정한 다음 그 5월호 잡지의 인쇄가 위 선일인쇄사 아닌 다른 인쇄사에서 사실상 인쇄된 것을 가사 인쇄인의 변경이 있었던 것으로 보고 그 변경사항을 등록하지 아니하는 경우 법률상 등록의 취소가 가능한 규정이 있다 할지라도 다른 인쇄사에서 사실상 인쇄되었다는 한가지 사실만으로는 다른 특별한 사정이 없는 본건에 있어서 잡지의 발행을 불가능하게 하는 등록의 취소에 까지 이른 피고의 처사는 재량권의 범위를 넘은 것이었다는 원고의 가주장에 관한 것으로 볼 수 있어 이는 피고가 법률상 인쇄인의 변경이 없는 이 건 정기간행물의 등록을 취소한 처분은 위법부당하다고 한 원판결의 결과에는 영향이 없는 것이라 할 것이니 이를 들어 원판결에 대한 상고이유로 삼은 논지는 이유 없는 것이다. 그러므로 상고를 기각하기로하고 상고소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
233,701	건물명도등청구사건	70나2939, 2940	19,710,707	선고	서울고법	민사	제12민사부판결 : 환송	건물명도 및 차임상당 손해배상청구의 본소에 대한 퇴직금 및 봉급지급 청구의 반소의 적법여부	원고의 본소청구 원인으로 주장하는 권리관계의 내용은 건물의 명도와 그 불법점거로 인한 차임상당의 손해배상 청구이고 반소 청구의 그것은 퇴직금 및 미지급 봉급의 지급청구이므로 그 권리 관계의 내용이나 발생원인의 점에서는 견련관계에 있다고 할 수 없을 것이나 피고는 원고의 손해배상금 청구부분에 관하여 반소로서 청구하는 퇴직금 및 미지급 봉급 채권등으로 상계항변을 제출하면서 그 잔액의 지급청구를 하고 있으니 그 상계항변이 이유있는 여부는 별론으로 우선 그 방어방법에 있어서 견련관계가 없다고는 할 수 없을 것인즉 피고의 반소청구는 적법하다.	민사소송법 제242조	null	【원고(반소피고), 피항소인】 중앙산업주식회사 【피고(반소원고), 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가7081, 12751 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 이 사건을 서울민사지방법원으로 환송한다. 【청구취지】 원고(반소피고, 이하 원고라고 약기한다) 소송대리인은 본소 청구로서 피고(반소원고, 이하 피고라고 약기한다)는 원고에 대하여 서울 성북구 (주소 생략) 지상 철근콘크리트조 공동주택 다동 제44호 건평 17평을 명도하고 1968.9.29.부터 같은해 12.31.까지는 매월 금 10,900원의 비율에 의한 금원을 1969.1.1.부터 위 명도일까지는 매월 금 12,100원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하였고 피고소송대리인은 반소 청구로서 원고는 피고에 대하여 금 288,786원 및 이에 대한 이 사건 반소장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 본소, 반소비용 모두 원고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하였다. 【이 유】 원고는 본소 청구로서 청구취지에 든 본건 건물은 소외 대한주택 공사소유 건물이었던 바 원고 회사는 1962.9.경 위 소외 회사로부터 본건 건물을 분양받은 후 사원의 주택용으로 제공하여 왔고 한편 본건 주택을 사용중인 사원이 원고 회사를 사직하면 그 사원은 당연히 즉시 본건 건물에서 퇴거하기로 되어 있는데 피고는 원고 회사에 입사한 후 본건 건물에 입주 사용하고 있었던 바 1968.9.28. 원고 회사에서 퇴직하였으므로 원고 회사에 대하여 본건 건물을 명도할 의무가 있는데도 이를 이행하지 아니하고 있으므로 그 명도와 아울러 피고가 원고 회사에서 퇴직한 다음 날인 1968.9.29.부터 명도일까지 본건 건물의 차임상당 손해금의 지급을 구하고저 본소 청구에 이르렀다고 주장하고 피고는 반소 청구원인으로서 피고는 1958.3.26. 원고 회사에 입사한 이래 퇴사하기까지 11년간 원고 회사를 위하여 성심성의를 다하여 근무하였던 바 피고는 원고 회사로부터 퇴직금 176,000원, 퇴사 전의 5개월분 봉급 80,000원, 그리고 원고 회사가 피고의 봉급에서 이유없이 공제한 78,420원 합계 금 334,420원을 수령하지 못하고 있으므로 그 지급을 구하고저 본건 반소청구에 이르렀다고 주장하였다가 당심에서 주장을 추가하여 피고는 1970.10.31. 본건 건물을 원고 회사에 명도하였고 본건 건물의 월간 차임은 금 1,810원에 불과하므로 1968.9.29.부터 위 명도일까지의 차임상당 손해금은 45,634원에 불과한 즉 피고는 반소로서 청구하는 퇴직금등 334,420원의 채권중 위 금 45,634원의 원고 청구채무를 대등액에서 본소로서 상계하고 나머지 금 288,786원의 지급을 구한다고 주장하고 있으므로 본건 반소청구의 적법여부에 관하여 살피건대, 민사소송법 242조는 본소의 청구 또는 방어의 방법과 견련되는 경우에는 반소를 제기할 수 있다고 규정하고 있는 바 원고의 본소 청구원인으로 주장하는 권리관계의 내용은 건물의 명도와 그의 불법점거로 인한 차임상당의 손해배상청구이고 반소 청구의 그것은 퇴직금 및 미지급 봉급의 지급청구이므로 그 권리관계의 내용이나 발생원인의 점에서는 견련관계에 있다고 할 수 없을 것이나 피고는 원고의 손해배상금 청구부분에 관하여 반소로서 청구하는 퇴직급 및 미지급 봉급, 채권등으로 상계 항변이 이유있는 여부는 별론으로 우선 그 방어방법에 있어서 견련관계가 없다고는 할 수 없을 것인즉 피고의 반소 청구는 적법하다고 아니할 수 없는 바 원심은 본건 반소가 부적법하다 하여 이를 각하하였은 즉 민사소송법 386조에 의하여 이를 취소하기로 하고 원심법원으로 하여금 이를 다시 심리케 하기 위하여 같은법 388조를 적용하여 이 사건을 서울민사지방법원으로 환송하기로 하고 주문과 같이 판결한다. 판사 전병덕(재판장) 권종근 문진탁
233,639	하천점유및공작물설치허가에의한권리의무이전청구사건	70나416	19,710,708	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	하천부지의 점용 및 공작물설치권 양도의 적법여부 및 민사소송으로 소구의 가부	하천부지의 점용 및 공작물설치권은 당국의 허가가 있을 것을 조건으로 하여 개인사이에 유효하게 양도계약을 할 수 있는 것이고 그 양도의사의 진술을 명하는 청구를 민사소송으로 소구할 수 있다 할 것이다.	하천법 제25조, 제5조	1973.1.30. 선고 71다1929 판결, 1968.3.1. 선고 67다2444 판결	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 장백산업주식회사 【원심판결】 제1심 부산지방법원(68가1005 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 부산 부산진구 (주소 생략) 선 하천부지 1,277평 3홉 7작에 관하여 소외 부산시의 피고에 대한 1963.10.11.자 제9호 1965.9.17.자 65-13호(1,062평) 하천부지점용 및 공작물설치허가중 별지도면 사선부분 104평의 권리를 이전하라. 피고의 항소를 기각한다. 소송총비용은 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문 2,4항과 같다 【이 유】 살피건대, 부산시에서 허가한 주문 계기 부산 부산진구 (주소 생략) 선 하천부지 1,277평 3홉 7작에 대한 하천점용 및 공작물설치에 관한 권리의무를 1963.10.11. 피고 회사가 양수받아 1965.9.17.자로 피고 회사는 위 점용허가 면적을 1,062평으로 사용목적을 가건물 건립으로 변경허가 받은 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1,2, 동 7호증, 동 8호증의 1,2 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 12호증, 원심증인 소외 1, 소외 2등의 각 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 3,5호증, 동 4호증의 1 내지 3, 같은 증인등 및 환송 후 당심증인 소외 3의 각 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 2호증, 소외 2의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 11호증의 각 기재내용에 위 증인등의 각 증언 및 환송 후 당심검증 결과를 종합하면 피고 회사는 1963.10.11. 소외 4로부터 동인이 부산시로부터 허가받은 위 하천부지 1,277평 3홉 7작의 점용 및 공작물설치권을 양도받은 사실 1964.10.17. 원고와 피고 회사를 대표한 소외 5간에 위 하천부지중 300평에 대하여 보수금 5,500,000원으로 정하여 복개공사 도급계약을 체결하고 원고가 시공하여 오던중 같은해 11.15. 별지도면 표시 사선부분 104평에 대한 복개공사를 완공한 뒤 원·피고간에 합의가 이루어져 1965.7.10. 공사보수금을 돈 1,270,000원으로 확정하고 그 당시 피고 회사 대표이사로 재직중인 소외 5 명의의 액면도합 금 1,270,000원 만기를 같은해 9.10.로 한 약속어음 3매를 원고가 수령하고 위 만기일까지 이를 변제 받지 못할 경우에는 위 복개공사한 104평에 따른 권리일체를 하천법소정절차에 따라 양수받기로 약정하고도 원고에 있어 위 만기일이 경과하고도 아직 위 공사보수금을 변제받지 못하고 있는 사실을 인정할 수 있고 이와 배치되는 을 1 내지 4호증의 각 일부 기재내용 및 원심증인 소외 5, 소외 6, 환송전 당심증인 소외 7, 소외 8, 환송후 당심증인 소외 9의 각 일부증언은 위 각 증거에 비추어 믿을 수 없고 달리 위 인정을 번복할 증거 없으므로 피고의 위 갑 2호 내지 5호증은 위조된 것이고 원고와 도급계약 체결은 피고 회사의 대표자로서 한 것이 아니고 소외 5 개인자격으로 한 것이라는 취지의 주장은 그 이유없다 할 것이다. 피고는 주장하기를 행정청에 대하여 작위 또는 부작위를 명하는 급부의 소는 제기할 수 없는 것이고 설령 그것이 가능하다 하더라도 민사소송의 대상이 될 수 없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 하천부지의 점용 및 공작물설치권은 당국의 허가가 있을 것을 조건으로 하여 개인 사이에서 유효하게 그 양도계약을 할 수 있는 것이므로 이 사건은 위에서 설시한 위 피고간의 양도계약에 의하여 그 권리를 양수한 원고가 그 양도인인 피고에 대하여 그 양도의사의 진술을 명하는 청구를 하고 있는 것으로서 그와 같은 청구는 민사소송으로 소구할 수 있는 것이므로 이 점에 대한 피고 주장은 이유없다. 다음 피고는 하천부지의 점용허가권을 이전하는 계약은 강행법규위반이고 그렇지 않다고 하더라도 싯가 금 1,000여만원 상당의 재산을 불과 채무금 1,270,000원으로 양도하는 것은 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 무효라는 취지로 주장하나 위에서 인정한 바와 같이 하천부지의 점용허가를 받은 권리는 당국의 허가를 조건으로 유효하게 양도할 수 있어 강행법규위반이 될 수 없고 위 당원이 믿지않는 증거 외에 문제의 재산이 피고 주장의 가치가 있었다는 증거없을 뿐 아니라 피고가 위 양도계약 당시 궁박, 경솔, 무경험으로 인한 계약인 점에 대한 증거없으므로 이 점에 대한 피고 주장 역시 그 이유없다. 피고는 이 사건 하천부지점용권은 피고 회사의 영업상 유일한 중요재산으로서 이를 양도함에 있어 피고 회사 주주총회의 특별결의가 없었으니 위 양도계약은 무효라고 주장하나 환송전 당심증인 소외 10의 증언만으로는 문제의 하천부지점용권의 양도가 상법 제374조에 이른바 피고 회사의 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도에 해당된다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거없으므로 이를 양도함에 있어 주주총회의 특별결의를 거칠 필요가 없다고 할 것이어서 이 점에 대한 주장 또한 그 이유없다. 다시 피고는 소외 7과 공동으로 1965.9.17. 부산시로부터 복개 하천부지상에 가건물건립용으로 용도변경허가를 받았으므로 피고 단독으로 양도할 수 없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 위에든 갑 1호증의 1 기재내용에 의하면 피고 회사가 1965.9.17.자로 위에 설시한 내용으로 부산시로부터 문제의 하천부지점용목적변경허가를 받을 때 피고 회사가 소외 7에 대한 채무를 청산하고 부산시장에게 신고하면 자동적으로 피허가자 명의에서 제외되는 조건부로 동 소외인을 피허가자로 추가한 사실을 인정할 수 있고 환송후 당심에서 피고 회사 대표자 소외 11의 진술과 동인의 진술에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 13호증 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 14호증의 각 기재내용을 종합하면 1968.3.11. 현재로 피고 회사의 동 소외인에 대한 채무는 완전 청산이 되고 이를 부산시장에게 통지한 사실이 인정되므로 이 사건 하천점용권등 권리일체를 피고 회사 단독으로 처분할 수 있다고 할 것이어서 이 점에 대한 주장도 그 이유없다. 과연 그렇다면 위 양도약정(계약)에 기하여 주문기재 104평에 대한 권리이전을 구하는 원고의 본소 청구는 이를 인용할 것인 바 원고는 환송후 당심에 이르러 청구취지를 변경하였으므로 원판결을 변경하고 피고의 항소는 그 이유없어 이를 기각하기로 하고 민사소송법 384조, 385조, 96조, 89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최봉길(재판장) 김석주 임종옥
72,803	재단법인설립등기말소청구사건	71나1070	19,710,709	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	민법상 법인의 등기가 불법하게 된 경우와 그 말소방법	민법상 법인의 등기에 관하여는 성질상 상사법인의 등기에 관한 비송절차법을 준용할 것이고 동법 262조에 의하여 준용되는 동법 160조에 의하면 주식회사의 설립무효 또는 주주총회 결의 취소등의 판결이 확정되면 수소법원의 등기촉탁에 의하여 등기소가 이를 등기하게 되어있고 상업등기처리규칙 85조에 의하면 주주총회, 사원총회, 창립총회의 결의, 무효, 취소, 변경등기에 관하여는 등기용지중 변경란에 이를 기입하고 결의한 사항에 관한 등기를 주말하게끔 되어 있으므로 민법상 법인의 등기가 불법하게 이루어졌다 하여 직접 그 등기의 말소를 청구할 수 없다.	민법 제52조 , 비송사건절차법 제160조 , 상업등기처리규칙 제85조	1973.6.12. 선고 71다1915 판결(판례카아드 10457호, 대법원판결집 12②민63 판결요지집 비송사건절차법 제160조(1) 1111면 법원공보 469호 7361면)	【원고, 항소인】 대한민국 【피고, 피항소인】 재단법인 형설재단 외 4인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가14227 판결) 【주 문】 항소를 모두 기각한다. 항소비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 (1) 원판결을 취소한다. (2) 피고들은 원고에게 (가) 국에 귀속된 재단법인 고촌재단(서울민사지방법원 등기소 등기번호 제232호 동원 동대문등기소 등기번호 제6호)은 1936.2.26. 설립허가 되고 1936.3.31. 설립등기된 국내법인으로서 현재 계속 존재함을 확인한다. (나) 피고 법인(전명칭 재단법인 고촌재단)은 1956.4.28. 새로 설립등기(서울민사지방법원 동대문등기소 등기번호 제295호, 서울 민사지방법원 등기소 등기번호 702호 동원 서대문등기소 번호 제37호)된 것으로서 전항 기재 귀속된 재단법인 고촌재단과는 동일 법인이 아니고 서로 하등의 관계없음을 확인한다. (다) 피고 법인(전명칭 재단법인 고촌재단)의 서울민사지방법원 동대문등기소 등기번호 제295호로써 한 1956.4.28.자 설립등기 서울민사지방법원 등기소 등기번호 제702호로써 한 1956.12.26.자 이전등기 및 동원 서대문등기소 등기번호 제37호로써 한 1964.4.1.자 이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. (3) 소송비용은 제1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고 형설재단에 대한 청구 판단 (가) 등기말소 청구에 대하여 피고 재단법인 형설재단(이하 피고 재단이라 약칭함)에 관하여 청구취지 (다)호와 같은 각 등기가 경료되어 있음은 당사자간에 다툼이 없는 바(원고소송수행자는 여러 가지 이유를 들어 청구취지 (다)호 기재 고촌재단의 설립등기를 비롯하여 그 이후에 이루어진 피고 재단에 관한 등기가 모두 불법하게 이루어진 것이라 하여 그 말소를 청구하고 있으나, 민법상 법인의 등기에 관하여는 성질상 상사법인의 등기에 관한 비송절차법을 준용할 수밖에 없다 할것이고 동법 제262조에 의하여 준용되는 동법 제160조에 의하면 주식회사의 설립무효 또는 주주총회 결의 취소등의 판결이 확정되면 수소 법원의 등기촉탁에 의하여 등기소가 회사의설립이 무효라던가 주주총회의 결의가 무효 또는 취소되었다는 것을 등기하게 되어 있고 상업등기처리규칙 제85조에 의하면 주주총회, 사원총회, 창립총회의 결의, 무효, 취소, 변경등기에 관하여는 등기용지중 변경란에 이를 기입하고 위 등기를 할 때에는 결의한 사항에 관한 등기를 주말하게끔 되어 있으므로 민법상 법인의 등기에 관하여는 부동산 물권에 관한 등기의 경우와 달리 등기가 불법하게 이루어졌다 해서 직접 그 등기의 말소를 청구할 수는 없다 할 것인즉 더 나아가 원고의 주장사실에 대한 판단을 더할 필요없이 이 사건 등기말소청구는 그 이유없다 할 것이다. (나) 확인청구에 관하여 원고소송수행자는 (1) 고촌재단이 1936.2.26. 설립허가 되고 1936.3.31. 설립등기된 국내법인으로서 현재 계속 존재함을 확인한다. (2) 위 고촌재단과 피고 재단은 동일법인이 아니고 하등의 관계 없음을 확인한다는 청구를 하고 있으나 이는 모두 사실 확인에 구하는 것에 불과하다 할 것인즉 그 이유없다 할 것이다. (2) 피고 장명덕, 김경일, 윤규호, 김기철에 대한 청구 판단 위 피고들에 대한 청구 자체도 피고 재단에 대한 청구에 관하여 앞에서 판단한 바와 같이 이유없다고 볼 것이다. (3) 결론 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인 바 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 이영구 이태훈
155,043	국회의원전국구후보자등록무효	71수2	19,710,709	선고	대법원	일반행정	판결	국회의원 선거법상 중앙선거 관리위원회 위원장을 상대로 전국구 의원선거의 효력을 다투는 방도는 규정되어 있지 아니하므로 그러한 유형의 소송의 부적정하다.	구 국회의원선거법상 중앙선거관리위원회 위원장을 상대로 전국구의원선거의 효력을 다투는 방제는 규정되어 있지 아니하므로 그러한 유형의 소송은 부적법하다.	국회의원선거법 제136조	null	【원 고】 김춘봉 【피 고】 중앙선거관리위원회 【주 문】 본소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고는 헌법 제36조 제1항에 의하면 국회는 국민의 보통, 평등,직접, 비밀선거에 의하여 선출된 의원으로 구성한다라고 규정하고 있는 바 소위 전국구의원은 이와 같은 헌법 제36조에서 규정하고 있는 보통 평등선거에 의하여 선출한 것도 아니고 선거인이 직접선거에 의하여 선출한 것도 아닐뿐더러 어떤 특정정당이나 특정인에 대한 논공행상의 대가로 나누어주고 받는 식이 아니면 특정정당에 대한 정치자금조달의 방법으로 매매되거나 어떤 개인의 사복을 채우기 위한 매직의 대상이 되고 있음은 주지의 사실로서 이는 민주정치구현에 하등 도움이 되지 못할 뿐더러 국민주권의 참뜻에도 배치되는 부정부패의 원인이라 할 수 있고 따라서 전국구의원에 관계되는 국회의원선거법 제13조 중 전국선거구에 관한 부분, 동법 제15조, 동법 제24조 중(2)(3)항, 동법 제125조, 동법제 126조(2)항 및 동법 제129조(1)(3)(4)항 등의 규정은 헌법 제36조의 규정에 위배되는 위헌조항으로 국민의 선거권을 침해하고 있으며, 더욱이 전국구 국회의원의 제도에 관하여는 헌법상 아무런 명문의 규정이 없고 다만 헌법 제36조 4항에 법률의 유보에 의하여 국회의원 선거법을 제정함에 있어서 비로소 동법에서 채택한 독자적인 규정으로서 이러한 국회의 인적구성요소에 관한 중요한 조항은 당연히 헌법에 규정되어야 할 성질의 것이므로 전국구의원에 관한 국회의원선거법의 규정은 법률유보의 범위를 벗어난 헌법상의 근거없는 제도이고 또 국회의원선거법은 전국구선거와 지역구선거를 하나의 선거에 일치시키고 기표방법에 있어서 1기표주의를 택함으로써(1)선거인의 정당선택의 자유와 후보자선택의 자유를 침해함으로써 선거권을 침해하고, (2)지지정당과 지지후보자가 일치하는 선거인은 지지후보자에 대한 투표로서 사실상 2개의 선거권을 완전무결하게 행사할 수 있으나 그것이 상위하는 선거인은 사실상으로는 1개의 선거권(지역구)행사로서 2개의 결과를 나타내게 되어 그 어느 것이든 한 쪽에 대한 선거는 하나의 의제를 불면하여 진정한 선거권의 행사로 볼 수 없을 뿐더러 선거의 결과도 선거인의 참뜻과 배치되고, (3)지역구 후보자를 내지 않은 정당을 지지하는 선거인의 선거권은 전국구의원 선거원에만 국한되고, 지역구의원 선거권을 행사할 수 없는 중대한 제한을 받게되어 지역구후보를 내지 않는 정당의 득표를 사실상 봉쇄하는 결과가 되므로 이 모두 위헌적인 요소를 내포하고 있는 것이고 또 국회의원 선거법상 전국구 비례대표제도 자체가 헌법에 규정된 국민의 직접선거원칙에 어긋나는 것이기는 하지만 정당제도의 발달에 따르는 직접선거제도의 한 변형으로서 이를 용인한다 하더라도 전국구의석의 배분 및 당선자 결정에 관한 선거법의 규정은(1) 지역구선거에서 5석이상을 차지하지 못한 정당과 총 유효투표수의 100의5이상을 득표하지 못한 정당에 대하여 전국구 의석은 배분하지 않는다는 규정( 국회의원선거법 제125조 제1항)은 정당평등의 원칙에 위배되며, 국민의 선거권에 내용적인 불평등을 규정한 차등선거의 표본이고, 다수당에 투표한 것이나 군소정당에 투표한 것이나 그 선거의 내용이나 가치에 있어서 동일한데도 불구하고 군소정당에 투표한 선거인의 정치적 의사형성을 무시한 위헌조항이고, (2) 제1당의 득표비율이 100분의 5이상 일때에만 각 정당의 득표비율에 따라 배분하고 그렇지 않을 때에는 득표비율을 무시하고 선거법의 규정에 따라 법정배분하는 규정은 다수당에게 소위 프레미엄의석을 인정하고 선거인의 의사를 전적으로 무시한 간접선거제도로서 위헌적인 규정일 뿐더러 정당평등의 원칙에도 어긋나는 규정이며 이는 역시 위헌성을 내포하고 있는 것이고, 그러므로 국회의원선거법 중 전국구의원 선거에 관한 모든 규정은 헌법에 위반된 위헌조항으로서 이 위헌조항을 근거로 하여 선거를 실시하여 별지목록기재 전국구의원을 당선시킨 1971.5.25. 국회의원 총선거 중 전국구의원에 대한 선거는 그 등록절차 부터 당선결정에 이르기까지 불법으로 이루어진 것이므로 국회의원 선거법 제136조에 의하여 그 선거는 당연무효를 소구하는 바이라고 주장함에 대하여 피고소송 대리인은 위 총선거를 원고주장과 같이 실시하였던 사실은 인정하면서 본소에 대한 본안전 항변으로서 원고가 피고를 상대로 하여 위 전국구의원 총선거의 전반적인 무효를 소구하는 소는 국회의원선거법상 그러한 유형의 소송이 용인된다고 할 수 없으므로 본소는 부적법하여 각하를 면치 못할 것이라고 다투었음은 기록상 명백하다. 살피건대 이 청구의 본안에 들어가서 심판하기 전에 피고의 본안전항변에 관하여 보기로 한다. 국회의원선거법상 국회의원선거의 효력에 관하여 이의가 있는 선거인, 정당 또는 후보자는 지역구 선거관리위원회 위원장을 피고로 하여 대법원에 제소할 수 있게 되어있고( 국회의원선거법 제136조) 이 사건처럼 중앙선거관리위원회 위원장을 상대로 하여 전국구의원 선거의 효력을 다투는 방도는 규정되어 있지 아니하여 국회의원선거법상 그러한 유형의 소송이 인용된다고 할 수 없다. 그렇다면 본건에서 원고가 중앙선거관리위원장을 상대로 하여 전국구의원 선거의 효력을 다투는 본소는 부적법임을 면치 못할 것이다.( 대법원 1968.7.15. 선고 67수29 판결 참조) 그러므로 원고의 본소를 각하하기로 하고 소송비용은 원고의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
152,063	수시분법인영업세부과처분취소청구사건	68구233	19,710,713	선고	서울고법	세무	제1특별부판결 : 상고	구 법인세법 25조의 규정에 의한 법인세액을 감경을 받을 수 있는 법인의 범위	구 법인세법 25조 1· 2항, 동법시행령 22조의2 제2항, 구 영업세법 9조 7호, 동법시행령 7조 6항 등의 각 규정취지에 비추어 보면 구 법인세법 25조의 규정에 의한 법인세액의 감경을 받을 수 있는 법인은 외화획득을 목적으로 계약에 의하여 주한 국제연합군, 미국군이나 외국기관에 또는 외국에서 물자의 판매 또는 용역의 제공을 하여 이들로부터 외화를 획득하는 사업 또는 영업을 하는 내국법인만을 의미하는 것이고 외국법인은 이에 해당하지 않는다고 할 것이다.	법인세법 제25조 법인세법시행령 제22조의2 영업세법 제9조 영업세법시행령 제7조	null	【원 고】 씨에프 샵 주식회사(소송대리인 변호사 정태섭) 【피 고】 소공세무서장(소송대리인 변호사 전정구외 1인) 【변론종결】 1971. 6. 15. 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은, (1) 피고가 1967. 12. 11.자로 원고에 대한 1967년 수시분 법인영업세로서 (가) 1963. 7. 1.부터 1963. 12. 31.까지를 과세기간으로 한 세액 49,226원을, (나) 1964. 1. 1.부터 1964. 6. 30.까지를 과세기간으로 한 세액 72,039원을, (다) 1964. 7. 1.부터 1964. 12. 31.까지를 과세기간으로 한 세액 70,981원을, (라) 1965. 1. 1.부터 1965. 6. 30.까지를 과세기간으로 한 세액 124,995원을, (마) 1965. 7. 1.부터 1965. 12. 31.까지를 과세기간으로 한 세액 110,319원을, (바) 1966. 1. 1.부터 1966. 6. 30.까지를 과세기간으로 한 세액 154,029원을, (사) 1966. 7. 1.부터 1966. 12. 31.까지를 과세기간으로 한 세액 130,992원을, 각 부과한 각 행정처분을 각 취소한다. (2) 피고가 1967. 12. 11.자로 원고에 대하여 1967년 수시분 법인세로서 (가) 1963년 사업년도분에 관한 세액 106,385원을, (나) 1964년 사업년도분에 관한 세액 157,040원을, (다) 1965년 사업년도분에 관한 세액 597,956원을, (라) 1966년 사업년도분에 관한 세액 1,442,798원을 각 부과한 각 행정처분을 각 취소한다. (3) 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하라. 【이 유】 (1) 피고가 1967. 12. 11. 원고에 대하여 청구취지 기재 1967년 수시분 법인영업세 및 1967년 수시분 법인세를 각 부과처분한 사실, 피고는 원고의 1963년도부터 1966년도 까지의 간 각 사업년도의 원고에 대한 법인세 또는 법인영업세의 세액을 확정함에 있어, 원고가 한국내에 있는 국제연합군 및 미군영역내에서 한 항공표 매표행위가, 법인세에 관하여는 당시 시행중인 구 법인세법 25조 1항 및 동법시행령 22조의2에 규정된 외화획득사업에 해당한다하여 동 규정을 적용하여 법인세액의 100분의 50에 상당하는 세액을 각 경감하여 부과하였고, 법인영업세에 관하여는 당시 시행중인 구 영업세법 9조 7호 및 동법시행령 7조 3항에 규정된 외화획득영업에 해당한다하여 동 규정을 적용하여 영업세를 각 면제하였는데, 그 후 피고는 국세청장의 지시에 따라 원고의 위 주한국제연합군 및 미군영역내에서의 항공표 매표행위가 위 구 법인세법 25조 1항, 동법시행령 22조의2 소정의 외화획득사업에 해당되지 아니하고, 위 구 영업세법 9조 7호 및 동법시행령 7조 3항 소정의 회화획득영업에 해당되지 아니한다 하여, 위 각 사업년도마다의 법인세 경감 및 각 과세기간마다의 법인영업세의 면제가 부당한 것이었다는 이유로, 경감 또는 면제되었던 각 법인세액 및 법인영업세액을 소급하여 추징하는 이 사건 부과처분을 하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. (2) 원고 소송대리인은, 원고회사는 비율빈공화국 마니라시에 본사를 둔 외국회사로서 1961. 4. 28. 서울 중구 을지로 소재 반도호텔 내에 한국지점을 설치하여 한국내에서 항공대리점업, 선박대리점업 및 국제여행알선업 등을 영위하며 현재에 이른 외국법인으로 미군태평양지구교역처(PX)와 특권계약을 체결하고 한국 내에 있는 미군 및 국제연합군 영역내에서 항공표를 매표할 수 있는 특권을 가지고 있어 그 특권에 기하여 1963년이래 동 영역내에서 미군 및 국제연합군에게 항공표를 매표하는 용역을 제공함으로 인하여 매표수수표로서 외화를 획득하고 그 외화는 미군교역처에서 한국은행으로 송금되어 동은행에서 약정된 수수료는 원고에게 원화로 환산지급되고 나머지는 해당외국항공회사에 송금되는 것이기 때문에 원고의 이러한 용역사업은 위 구 법인세법 및 구 영업세법 소정의 외화획득사업 또는 외화획득영업에 해당하고 그것은 원고와 미군교역처와의 위 특권계약의 해석상 더욱 명백함에도 불구하고 이를 부인하고 국세징수권의 소멸시효가 완성되지 아니한 것은 모두 소급하여 과세한 것은 피고가 당해세법을 오해한데 기인한 것으로 이 사건 과세처분은 위법한 것이라고 주장하고, 이에 대하여 피고는 원고가 위 구 법인세법 및 구 영업세법의 규정에 따라 외화획득감면 또는 면제의 혜택을 받으려면 "물자의 판매 또는 용역의 제공을 하고 그 대금을 한국은행이나 외환은행에서 외환증서 또는 원화로 지급받는 사업"을 하여야 하는데, 원고가 그와 같은 사업으로 외화를 획득함에 있어서 "계약에 의하여 주한국제연합군 미국군이나 외국기관에 하거나 또는 외국에서 할 것", "외국상사로부터 용역의 대가를 받는 사업이 아닐 것" 등 요건을 충족해야 할 것인데도 원고는 주한국제연합군, 미국군, 외국기관 그 자체가 아닌 그 소속원이나 가족에게 항공표를 매표한 것에 불과하고, 미국교역처 구내가 위법 소정의 외국에 해당하지 아니함은 물론 원고는 항공표 매표수수료를 국제연합군 미국군, 외국기관으로부터 받는 것이 아니고, 외국상사인 항공회사로부터 받는 것이므로, 위 요건을 충족하지 못하였고, 위 구 법인세법 25조에 규정된 법인은 그 실질상 내국법인만을 의미하는 것이라 할 것이며, 원고와 미군교역처와의 계약관계를 원고 주장의 특권계약으로 해석할 수 없으므로 원고에게 외화획득 경감 또는 면제의 혜택을 줄 수 없음에도 이를 경감 또는 면제하여 온 것을 적법하게 시정하기 위하여 추징한 이 사건 각 처분은 적법한 것이라고 주장한다. 살피건데 이 사건 법인세과세기간에 걸쳐 당시 시행중인 구 법인세법(1961. 12. 8. 법률 제823호, 1962. 11. 28. 법률 제1186호) 25조 1항은 "외화의 획득을 목적으로 수출, 군납, 용역 및 관광사업 기타 각 령으로 정한 사업에서 생긴 소득에 대하여는 그 획득한 외화의 부분에서 생기는 소득에 대한 법인세액의 100분의 50에 상당하는 세액을 경감한다" 그 25조 2항은 "전항의 규정에 의한 군납 또는 용역에서 생긴 소득이라 함은 계약에 의하여 주한국제연합군 미국군 또는 외국기관에 대한 물자의 판매 또는 용역의 제공을 하고 대금을 한국은행에서 환화로 취득함으로써 생긴 소득을 말한다"고 규정하고, 동법시행령(1965. 3. 4. 대통령령 제2066호) 22조의2 2항은 "법 25조에 규정된 획득한 외화의 부분에서 생기는 소득에는 외화획득에 관한 국고보조금과 수출실적에 기인하여 발생된 영업상의 권리의 양도에서 생기는 소득을 포함한다"고 규정하였고, 그 후의 구 법인세법(1965. 12. 20. 법률 제1720호) 25조 1항은 "외화획득의 목적으로 수출 군납 용역과 관광사업 기타 대통령령으로 정하는 사업을 경영하는 법인에 대하여는 대통령령의 정하는 바에 의하여 그 획득한 부분에서 생기는 소득에 대한 법인세액의 100분의 50에 상당하는 세액을 경감한다"고 규정하고 동법시행령(1965. 12. 30. 대통령령 제2351호) 22조의2, 3항은 "법 25조에서 군납 또는 용역이라 함은 계약에 의하여 주한국제연합군, 미국군이나 외국기관(외국상사는 포함되지 아니한다)에 또는 외국에서 물자의 판매 또는 용역의 제공을 하고 대금을 한국은행이나 외국환은행에서 외환증서 또는 원화로 지급받는 사업을 말한다"고 규정하고 있으며, 이 사건 영업세 과세기간에 걸쳐 당시 시행중인 구 영업세법(1962. 11. 28. 법률 제1184호) 9조 7호는 영업세를 면제하는 영업으로 "외화를 획득하는 수출, 군납, 용역과 관광영업 기타 각 령으로 정하는 영업"을 규정하고, 동법시행령(1961. 12. 30. 각 령 제321호) 7조 3항은 "법 9조 7호에서 군납 또는 용역이라 함은 계약에 의하여 주한국제연합군, 미국군 또는 외국기관에 대한 물자의 판매 또는 용역의 제공을 하고 대금을 한국은행에서 원화의 지불을 받는 영업을 말한다"고 규정하고, 동법시행령(1962. 12. 29. 각 령 제1098호) 7조 6항은 위의 기타의 영업을 규정하고, 동법시행령(1965. 12. 30. 대통령령 제2349호)은 위 "외국기간" 다음에 "(외국상사를 포함하지 아니한다)"를 삽입하고 "한국은행에서"를 "한국은행이나 외국환은행에서 외환증서 또는"으로 한다고 규정하고 있다. 그러므로 이 사건 과세기간 중에서 시행 중이든 당시의 위 법조들이 규정한 외화획득사업 또는 영업으로서 경감 또는 면제의 혜택을 받을려면, 외화획득을 목적으로 계약에 의하여 주한국제연합군, 미국군이나 외국기관에 또는 외국에서 물자의 판매 또는 용역의 제공을 하여 이들로부터 외화를 획득하는 사업 또는 영업일 것을 요하고, 외국상사에 용역을 제공하고 그로부터 대가를 받는 경우에는 이에 포함되지 아니한다고 해석할 것이고, 또한 위 구 법인세법 25조에 규정된 "법인"이라함은, 동규정이 외화획득을 목적으로 군납, 용역 사업을 경영하는 법인이라고 규정하고 있는 점, 그 규정의 취지가 외화를 획득하면 우리나라의 대외지급수단인 외화가 증가하게 되기 때문에 특별히 그 외화획득소득에 한하여 감면한다는데 있고 외국법인의 사업은 우리나라의 대외지급 수단인 외화의 증가에 직접적인 도움이 되지 않는 점 등에 비추어, "내국법인"만을 의미하는 것이고 "외국법인"까지 포함하는 것이라고 해석할 수 없다(1967. 11. 29. 법률 제1964호 법인세법 개정법률 이후 내국법인에 대한 법인세와 외국법인에 대한 법인세의 장을 달리하여 규정하면서 외화획득에 대한 세액공제규정을 내국법인에 대한 법인세를 규정한 장에 두고 있는 점, 현행법인세법 역시 외화획득에 대한 세액공제를 규정한 23조가 법인세법 제2장 내국법인의 각 사업년도의 소득에 대한 법인세, 제2절 세액의 계산에 규정되어 있고, 동 23조 2항, 3항 "전항, 제1항의 규정에 의한 법인세의 공제를 받고자 하는 내국법인"이라고 규정하고 있는 점, 외국법인의 각 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준, 세액의 계산 등에 대하여는 그 장을 달리하여 내국법인과는 별도로 제4장에 규정하고 있는 점 등을 보면 그것이 내국법인만을 가르키는 것임을 더욱 명료하게 하여 주는 것 같다). 그런데 성립에 다툼이 없는 을12, 13호증의 각 1, 2, 동14, 15호증, 증인 성낙천의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑8호증의 각 기재에 동 증인 및 증인 이초연의 각 일부증언과 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 미군교역처와의 사이에 주한국제연합군, 미국군 영내에서 그 시설 일부를 이용하여 영업할 수 있는 계약을 맺고 이에 따라 동 영내에서 주한국제연합군, 미국군과 그 가족들에게 항공표의 대표만을 하여왔을 뿐이고 그 항공표의 판매 용역은 당해 외국항공회사에 제공되는 것으로서, 항공표 매표 대금이 미군교역처에 수납되어 동 미군교역처로부터 한국외환은행에 송금되어 온다하여도 그것은 대금결재의 형식적 경로에 불과할 뿐, 항공표 매표에 의한 수수료는 주한국제연합군 미국군이나 외국기관이 아닌 외국상사인 당해 외국항공회사로부터 항공표의 판매대금 중에서 약정된 일정한 비율에 따라 실제 지급되고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 위 증인 성낙천의 일부증언은 당원이 받아드리지 않고 갑 12호증의 1 내지 8, 동 13호증의 1, 2, 동 14호증 등의 각 기재는 위 인정에 방해되는 바 없으며, 나아가 원고회사가 내국법인 아닌 외국법인인 사실은 위에 보인 바에 의하여 명백한 바이므로, 비록 원고가, 영업장소를 주한국제연합군 및 미국군 영내에 두고 그 거래액이 외화로 결재되고 있으며, 군납촉진에 관한 임시조치법의 규정에 따라 군납업자(여행알선업)로서 당국에 등록되어 있다하여도, 원고회사의 주한국제연합군, 미국군 영내에서의 위 항공표 매표행위가 위 구 법인세법 25조 1항, 동법시행령 22조의2, 3항 및 위 구 영업세법 9조 7호, 동법시행령 7조 3항들의 각 규정에 합당하는 외화획득사업 또는 외화획득영업이라고는 말 할 수 없으니, 원고회사가 동 규정들에 따라 법인세액의 경감을 받을 수는 없고 영업세액의 면제를 받을 수는 없다고 할 것이다. (3) 그렇다면 원고가 청구취지 기재 이 사건 각 과세기간 및 각 사업년도 중 위 구 법인세법 및 동법시행령, 위 구 영업세법 및 동법시행령의 각 규정에 따라 경감 또는 면제를 받은 각 법인세액 및 각 영업세액 중 국세징수권의 소멸시효가 완성되지 아니한 세액이 이 사건 각 법인세액 및 각 영업세액에 해당됨을 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백하는 것으로 볼 이 사건에 있어서, 그 각 부과처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 결국 그 이유없다 할 것이므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수
155,114	경매개시결정이의기각결정에대한재항고	71마467	19,710,714	자	대법원	민사	결정	경매신청에 소관공무소가 발행한 공과액 증명서를 첨부하지 아니하였다는 것 만으로서는 경매개시결정에 대한 이의사유로 할 수 없다.	경매개시결정 이후의 경매부동산의 가격평가절차나 또는 경매준비단계에 있어서의 경매기일공고 등에 관한 사유들을 경매개시결정에 대한 이의사유로 삼을 수 없는 것이다.	경매법 제28조 제4항, 민사소송법 제602조	null	【재항고인】 김명인 【원심결정】 서울민사지방 1971. 5. 15. 선고 69라803의1 결정 【주 문】 이 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다. 재항고인이 내세우는 사유들(이 사건 경락부동산이 싯가가 4,000여만원 이상인데 이것을 800여만원에 경락허가한 것은 부당하다는 사유, 이 사건 경매신청에 소관공무서가 발행한 공과액 증명서를 첨부하지 아니한 채 경매신청을 한 것이 위법이라는 사유)은 모두 경매개시결정 이후의 경매부동산의 가격평가 철차나 또는 경매준비 단계에 있어서의 경매기일공고 등에 관한 것이므로 경매개시결정에 대한 이의사유로 삼을 수 없는 것이다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 여기에는 논지가 공격하는 바와같은 법리오해의 위법사유가 없다. 그렇다면 이재항고는 그 이유없다 하겠으므로 관여법관들의 일치된 의견으로 기각하기로 한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
233,621	소유권이전등기말소등청구사건	70나2475, 2476	19,710,714	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 상고	허무인 명의로 등기한 자에 대한 말소등기청구가 가능한지 여부	허무인 명의로 소유권보존등기 한 경우 그 행위자는 등기부상 명의자가 아니므로 행위자에게 말소등기를 청구할 수 없다.	부동산등기법 제28조	1971.11.9. 선고 71다1881, 1882 판결	【원고, 피항소인】 반전농림합명회사 【피고, 항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가8190, 66가3719 판결) 【주 문】 피고들의 항소를 기각한다. 원고의 피고 1에 대한 당심에서 확장된 청구( 소외 1 명의의 보존등기말소청구 부분)를 기각한다. 소송 총비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 당심에서 피고 1에 대한 청구를 확장하여 피고 2는 별지목록 (가) 부동산에 관하여 서울민사지방법원 안양등기소 1965.6.26. 접수 제9009호로서 경료된 같은달 25일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 1은 별지목록 (가)(나)(다) 부동산에 관하여 위 등기소 1964.8.26. 접수 제6025호로서 경료된 같은해 3.10.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 및 같은등기소 1964.8.26. 접수 제6024호로서 경료된 소외 1 명의의 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1,2,3의 각 기재에 의하면 별지목록 기재 부동산에 관하여 청구취지에 적은 바와 같이 소외 1(원심피고) 앞으로 소유권보존등기가 되었다가 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 별지목록기재 부동산중 (가) 부동산에 관하여 피고 2 앞으로 다시 소유권이전등기가 각 경료된 사실을 인정할 수 있는 바 원고 소송대리인은 별지목록 기재 부동산(이하 이건 부동산이라고만 이른다)은 원래 경기 안양읍 (주소 생략) 임야 239정 7단보로서 국유재산이던 것을 일정때인 1931.8.20.에 원고 회사가 국가로부터 매수하여 소유권이전등기를 경료치 못한채 해방이 되었으며 그 뒤 이건 부동산을 국립 서울대학교 농과대학에서 연습림으로 관리하여 오던 것인데 피고 1은 아무런 원인관계 없음에도 불구하고 관계서류를 위조 행사하여 이건 부동산에 대하여 청구취지에 적은 바와 같이 소외 1 명의의 소유권보존등기를 마친 후 다시 피고 1 앞으로 소유권이전등기를 경료하고 이어 별지목록 기재의 3필지로 분활을 한 뒤 그중 같은 목록 (가) 부동산에 관하여 피고 2 앞으로 순차 소유권이전등기를 경료하였으므로 소외 1 명의의 소유권보존등기는 위와 같이 원인없이 이루어진 무효의 등기이고 이를 바탕으로 하여 이루어진 피고들 명의의 소유권이전등기 역시 무효의 등기라 할 것인 바 원고는 1965.8.20. 이건 부동산을 현물분배형식으로 원고 보조참가인인 나라에서 무상으로 양도한 바 있으므로 나라에 대한 현물분배의 의무를 이행하기 위해서는 이건 부동산에 대한 등기부상 제3자 명의의 원인무효등기의 말소를 청구할 법률상의 이익이 있어 이에 그 말소를 구한다고 주장하고 피고들은 이를 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑2호증(판결), 갑3,4호증(각 임야소유증명), 갑6호증(임야조사부)의 각 기재에 원심법원이 행한 형사기록 검증결과와 변론의 전취지를 합쳐서 살펴보면 이건 부동산은 원래 국유림이었으나 일정때인 대정초기에 당시 소외 1 원장으로 있던 망 소외 2가 나라로부터 대부받았다가 1920.7.10.에 위 대부권(임차권)을 일본인 소외 3에게 양도하고 위 소외 일본인은 1931.7.10.에 원고 회사를 조직한 후 1931.8.20.에 나라로부터 이건 부동산을 매수하여 소유권을 취득하였으나 소유권이전등기를 마치지 못한채 해방이 되었고 원고 회사는 그 사원권이 전부 일본인 소유이므로 귀속재산처리법 2조에 의하여 그 사원권이 전부 나라에 귀속된 귀속법인인 사실, 원고는 1965.8.20. 이건 부동산을 원고 보조참가인인 나라에 현물분배하여 하자없는 소유권을 나라에게 이전할 채무를 부담하고 있는 사실과 피고 1은 소외 4(원심피고)는 서로 공모하여 이건 부동산이 시흥군 비치 임야대장상에 소외 1 원장 소외 2 이름으로 소유명의가 등재되어 있음을 기화로 시흥군수 및 안양읍장으로부터 이건 부동산이 소외 1 소유라는 뜻의 임야소유 증명을 발급받음과 동시에 소외 1의 규약등을 허위로 소급 작성하여 소외 1 이름으로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 을 1호증의 3, 을 2,4호증의 각 기재와 환송전 당심의 문서 검증결과 일부는 앞서 나온 증거에 비추어 선뜻 믿기 어렵고 달리 위 인정을 뒤집을 자료 없으므로 결국 소외 1 명의의 소유권보존등기는 원인무효의 등기라 할 것이고 이를 바탕으로 이루어진 피고들 명의의 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기로서 피고들은 위에서 인정한 것과 같은 지위에 있는 원고에 대하여 이를 각 말소할 의무있다 할 것이다. 다음 원고 소송대리인은 피고 1은 허무인인 소외 1 앞으로 소유권보존등기를 경료케 한 행위자이므로 위 피고에 대하여 소외 1 명의의 소유권보존등기의 말소를 구한다고 주장하나 등기부상 명의자가 아닌 피고 1로서는 소외 1이 허무인이라 할지라도 위 소외인 명의의 등기를 말소할 의무는 없다 할 것이므로(동 등기의 말소등기 의무자가 될 수 없는 것이다) 원고의 위 주장은 이유없다. 그렇다면 원고의 이건 청구는 위 인정한 범위내에서 이유있어 인용하고 당심에서 확장된 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고들의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 89조, 92조, 93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 문영극(재판장) 황선당 이순우
233,661	부동산가처분청구사건	70나755, 756	19,710,715	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	민사소송법 422조 1항 9호 소정의 「판단을 유탈한 때」의 의미	민사소송법 431조에 의하여 준용되는 같은법 422조 1항 9호 소정의 판단을 유탈한 때라 함은 재판상 당사자가 적법히 제출한(직권조사 촉구도 포함) 공격방어의 방법으로 당연히 판결의 결과에 영향을 미치는 것에 대하여 재판이유중에서 판단을 표시하지 아니하는 경우를 말하는 것이다.	민사소송법 제431조, 제422조	1974.6.11. 선고 73사54 판결(판결요지집 민법 제422조(93) 1024면 법원공보 495호 7959면)	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1외 2인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(70카1974, 2992 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 신청인의 부담으로 한다. 【청구취지】 신청인은 부산지방법원의 신청인과 피신청인간 부산 서구 (주소 1 생략) 대 662평 및 같은동 (주소 2 생략) 대 662평에 대한 70카1974 부동산가처분 신청사건에 대하여 1970.4.15.에 한 가처분결정을 인가한다. 신청비용은 피신청인의 부담으로 한다는 판결을 구하고 피신청인등은 위 설시 가처분결정을 취소한다. 신청인의 위 가처분신청을 기각한다. 신청비용은 신청인의 부담으로 한다. 위 가처분취소에 한하여 가집행할 수 있다는 판결을 구하다. 【이 유】 청구취지 기재 대지 2필은 원래 신청인 소유였는데 임의경매가 되어 신청외 1 명의로 경락허가결정으로 인한 소유권이전등기가 경료된 뒤 피신청인 1, 피신청인 2등 공동명의로 소유권이전등기를 위 (주소 2 생략) 대지에 대하여 피신청인 3 명의로 가등기가 각 경료되어 있는 사실, 부산지방법원이 청구취지 1항 기재의 매매증여 등 처분금지가처분결정을 한 사실등에 대하여는 당사자간에 다툼이 없는 바, 먼저 신청인에게 가처분신청을 할 피보전권리가 있는지 여부에 관하여 보건대 신청인은 위 대지등에 대한 경매를 함에는 조세 기타 공과액은 공무소의 증명을 첨부하여야 하고 또 이를 기재하여 경매공고를 하여야 하거늘 이 사건 경매에 있어 경매법원이 그 점을 간과하고 단지 집달리가 조사한 것을 공고하여 경매절차를 종결시킨 것은 절차상의 법률위반으로서 판결에 영향을 미칠 중요사항에 관한 판단유탈이 있는 경우에 해당하는 것이고, 또한 이 사건 경매에서 경락인이 된 소외 1은 경매기일에 참석하거나 피신청인 2나 소외 2에게 위임한 일도 없는데도 동인등이 소외 1의 명의를 모용하여 경락하였으므로 신청인은 그와 같은 사유를 들고 준재심청구를 하여 그 경락허가를 취소하고 그에 따라 피신청인등에게 가지는 위 등기의 말소청구권을 피보전권리로 이 사건 신청에 이른 것이라 주장하고 피신청인등은 신청인 주장의 준재심의 소는 재심사유를 안날로부터 30일 이내에 제기하여야 하는데 그 기간을 도과한 1970.4.경 제기하여 피보전권리가 생겨날 수 없는 것이고 또 소외 1은 정당한 경락인이라고 다투므로 살피건대, 신청인 주장의 준재심의 소 제기전에 위 준재심사유로 주장하는 판단유탈 부분을 신청인이 알았다는 증거없고 대리권흠결을 이유로한 준재심은 제소기간의 제한을 받지않아 제소기간이 도과하였다는 피신청인등 주장은 그 이유없으나 민사소송법 431조에 의하여 준용되는 같은법 422조 1항 9호 소정의 판단을 유탈한 때라 함은 재판상 당사자가 적법히 제출한(직권조사 촉구도 포함) 공격방어의 방법으로 당연히 판결의 결과에 영향을 미치는 것에 대하여 재판이유중에서 판단을 표시하지 아니하는 경우를 말하는 것인 바 신청인은 위 경락허가결정에 이르기까지 공격방어 또는 직권조사 촉구 방법으로 위와 같은 주장을 하였다는 주장 입증이 없어 이를 준재심사유로 주장할 수 없다고 할 것이고 대리권흠결 주장부분에 관하여는 이 점에 대한 신청인 주장에 부합되는 소 갑 7호증의 1,2,3 당원의 검증결과중 사법경찰관 사무취급 작성의 사건 송치서 원고 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7등에 대한 각 진술조서의 각 일부 기재내용과 당심증인 소외 7의 일부증언은 뒤 설시의 당원인정 증거에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거없으며 오히려 공문서이므로 진정성립이 추정되는 소 을 12호증 원심기록 검증결과중 각 조서와 당원의 기록검증결과중 사법경찰관 사무취급 작성의 소외 1에 대한 피의자신문조서 검사의 소외 1, 피신청인 2등에 대한각 피의자신문조서 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 8, 소외 9등에 대한 각 진술조서 재정신청사건 송치의 각 일부 기재내용에 원심증은 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 일부증언을 종합하면 신청외 1은 피신청인 2의 권유로 이 사건 경매를 신청하기 위하여 1969.11.28. 경매장소까지 출석하였으나 그 절차를 잘 몰라서 동 피신청인을 사용하여 경매가격호창 경매조서날인등 일련의 경매신청행위를 대행케하여 동 신청외인 명의로 경락허가결정이 된 것을 인정할 수 있어 소외 1이 직접 경매행위를 한 것과 동일한 효과가 발생될뿐더러 동 신청외인은 사후에도 그 경매절차에 이의가 없는 점으로 보아도 민사소송법 422조 1항 3호에 해당되는 사유가 있다고 할 수 없어 재심사유가 있는 것을 전제로 한 신청인의 주장은 그 이유없다. 다음 신청인은 소외 1이 경락허가를 받았다고 가정하더라도 그 경락허가는 농지매매증명없이 결정된 것이어서 무효로 될뿐더러 그 경락허가마저도 농가 아닌 피신청인 2가 농지를 경락받을 수 없는 처지에서 농가인 소외 1의 명의를 모용하여 한 것이니 이는 농지개혁법을 잠탈한 탈법행위로서 피신청인등 명의등기는 무효로 되므로 피신청인등에 대한 말소등기청구권을 피보전권리로 하는 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 소 을 4호증, 소 갑 3호증의 각 기재내용에 당사자변론의 전취지를 종합하면 소외 1이 경락허가결정을 받을 때 제출한 농지매매증명(소 갑3호증)은 농지개혁법 소정의 농지매매증명으로 볼 수 없으나 그 뒤 1970.8.18. 이 사건 농지 소재지 관서인 부산 서구청장이 발급한 적법한 농지매매증명(소 을 4호증)을 제출 그 경매기록에 첨부하여서 이를 추완한 사실을 인정할 수 있으니 설령 경락허가결정이 확정되고 소유권이전등기 이후에 발급된 농지매매증명이라 할지라도 그것이 적법하게 작성된 이상 경락허가결정 내지 그것을 원인으로 한 소유권이전등기의 효력에는 아무런 영향을 가져올 수 없다 할 것이고 또 전단에서 인정한 바와 같이 이 사건 경매절차에 소외 1이 실제 참여하고 그 명의로 경락이 허가된 마당에서는 탈법행위 주장은 성립될 수 없으므로 이 점에 대한 주장은 모두 그 이유없다. 그렇다면 이 사건 가처분신청에 있어서 신청인에게 피보전권리가 있는 소명이 없어 보전의 필요성에 대한 판단을 할 필요없이 이 사건 가처분신청은 그 이유없어 이를 기각하고 위 부산지방법원이 한 가처분결정을 취소할 것인 바 원판결은 이와 결론을 같이하여 상당하므로 민사소송법 384조에 의하여 신청인의 항소를 기각하고 같은법 95조, 89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최봉길(재판장) 김석주 임종옥
72,806	손해배상청구사건	71나1345	19,710,716	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	생명 침해로 인한 위자료를 청구할 수 있는 자	원고들은 피해자인 망인과의 사이에 민법 752조 소정의 친족관계(직계존속, 직계비속 및 배우자)에 있지 아니하므로 본건 위자료를 청구할 수 있기 위하여는 위 망인의 사망으로 말미암아 정신상 고통을 받게 되었다는 입증을 하여야 할 것인 바, 원고 김원숙은 위 망인의 형수이고 원고 김경분, 동 김경애는 출가 질녀인 사실외에 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 원고들의 위자료 청구는 이유없다.	민법 제752조	1967.9.5. 선고 67다1307 판결(판례카아드 2049호, 대법원판결집 15③민35, 판결요지집 민법 제752조(11) 547면)	【원고, 피항소인】 김원숙 외 2인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가15202 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 원고 김원숙에게 금 210,000원, 동 김경애, 동 김경분에게 각 금 140,000원 및 이에 대한 1968.7.18.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급할 것을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 대한 원고들의 청구를 기각한다. (2) 피고의 나머지 항소를 기각한다. (3) 소송비용은 제1,2심 모두 합산 3분하여 그 1을 원고들, 나머지 2를 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고 김원숙에게 금 301,334원, 원고 김경애, 동 김경분에게 각 금 210,889원 및 이에 대한 1968.7.18.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 소외 김기봉은 1968.7.17. 14:30경 경기도 아신 양평간의 C.T.C배선로 제49호 전신주 고압선 6,600볼트 변압기 수리타가 감전 사망하였고 그 사망으로 말미암아 위 김기봉의 장형(長兄)의 유족인 원고들이 입은 손해를 피고가 배상할 책임이 있다는 점(피해자 김기봉의 과실참작하여) 피고가 배상해야 할 망 김기봉의 일실손해액중 원고 김원숙은 금 210,000원, 원고 김경애, 동 김경분은 각 금 140,000원의 각 상속분(대습상속)을 취득하게 된다는 점에 대한 당원의 판단은 원판결의 그것과 같으므로 그대로 인용하기로 한다. 피고소송수행자는 위 김기봉의 유족들은 위 사고후 공무연금으로서 금 328,320원을 지급받았으므로 위 재산상 손해액에서 공제하여야 한다고 주장하나 공무원연금법에 의하여 지급하는 유족보상금등은 사회보장적 성격을 띤것으로 이를 위 손해액에서 공제할 성질의 것이 아니라 볼 것인즉 그 이유없다 할 것이다. (2)위자료청구 부분에 대한 판단 원고들은 위 김기봉과 사이에 민법 제752조 소정의 친족관계(직계존속, 직계비속, 그 배우자)에 있지 아니하므로 본건 위자료를 청구할 수 있기 위하여는 위 김기봉의 사망으로 말미암아 정신상 고통을 받게 되었다는 입증을 하여야 할 것인 바, 원고 김원숙은 위 김기봉의 형수이고 원고 김경분, 동 김경애는 출가 질녀(姪女)인 사실외에 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 원고들의 위자료청구는 이유없다 할 것이다. (3) 그렇다면 피고는 원고 김원숙에게 금 210,000원, 원고 김경애, 동 김경분에게 각 금 140,000원 및 이에 대한 위 사고 익일인 1968.7.18.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다할 것이므로 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위내에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지는 기각하여야 할 것인 바, 위 인정 범위를 초과 인용한 원판결은 그 초과 한도내에서 실당하고 피고의 항소는 그 범위내에서 이유있으므로 원판결중 위 초과 인용한 피고 패소부분을 취소하여 그 부분에 대한 원고들의 청구를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제93조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 이영구 이태훈
152,036	채권추심청구사건	71나967	19,710,716	선고	서울고법	민사	제11민사부판결 : 상고	채권압류가 경합된 상태에서 전부명령된 채권양수인에게 의제자백 판결로 한 변제의 효력	채권압류가 경합된 상태에서 행해진 전부명령은 무효이므로 그 전부채권을 양수한 자에 대하여도 그 무효임을 항변할 수 있는 바 그 사정을 알고도 의제자백의 패소판결을 받고 변제했다면 이로써 피압류채권이 소멸되었다고 볼 수 없다.	민사소송법 제563조 민법 제470조	1971.11.9. 선고 71다1941 판결(판례카아드 9886호, 대법원판결집 19③민85, 판결요지집 민사소송법 제564조(4 )1053면, 제565조(1) 1054면, 제582조(1) 1056면)	【원고, 피항소인】【피고, 항 소 인】 주식회사 한국상업은행(소송대리인 변호사 한복외 1인) 【원심판결】 서울민사지방법원 1971. 4. 15. 선고 70가12033 판결 【변론종결】 1971. 6. 18. 【주 문】 항소를 기각한다. 항소소송 비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금750,000원 및 이에 대한 1970. 7.26.부터 다 갚는날까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라는 판결 및 가집행 선고. 【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 1호증, 갑 2호증의 1, 2, 갑 3호증의 1,2 갑 4, 5호증의 기재에 당사자 변론의 취지를 종합하면, 원고는 소외 1에 대한 금1,500,000원 채권의 집행보전을 위하여 위 소외인이 피고 은행에 대하여 갖는 퇴직금 청구채권 금1,500,000원에 대한 채권 가압류 신청을 하여 1969. 7. 9. 서울민사지방법원 69카8661호 가압류 결정이 있었고, 그 결정은 당일 제3 채무자인 피고에게 송달되어 가압류의 효력이 발생하였던 사실, 한편 소외 1에 대하여 집행력 있는 정본에 의한 채권을 가지고 있던 소외 2는 소외 1의 피고은행에 대한 위 퇴직금 청구채권 1,500,000원에 대한 채권 압류 및 전부명령 신청을 한 결과 1969. 7. 11. 서울민사지방법원 69타2746, 2747호 채권압류 및 전부명령이 고지되고 그 명령은 그 무렵 채무자와 제3채무자에게 송달되었으며 그러한 사실을 모르는 원고는 그후 소외 1에 대한 서울민사지방법원 69차4659 집행력 있는 가집행 선고부 지급명령 정본에 의하여 앞서 가압류되었던 퇴직금 채권에 대한 채권 압류 및 전부명령 신청을 하여 1969. 9. 13. 같은 법원 69타3899, 3900호로서 채권 압류 및 전부명령을 받았고, 그 명령이 그 달 17일 채무자와 제3채무자에게 송달되었던 바 있으나, 이는 앞서 소외 2의 신청에 의한 전부명령과 경합된 것이고, 소외 2가 취득한 전부명령 역시 원고가 이미 가압류한 뒤에 발령된 것이어서 위의 두 전부명령은 어느 것이나 효력이 발생할 수 없게 되었던 것인 사실과 그 뒤 원고는 전부명령이 경합되어 실익이 없음을 깨닫고, 다시 채권추심 명령을 신청하여 1970. 7.23. 위 압류된 채권에 대하여 위 법원 70타1930호 채권 추심 명령을 얻었고, 그 명령은 그해 11.17. 피고와 채무자인 소외 1에게 송달되었던 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 위에서 본 두개의 전부명령은 어느 것이나 요건이 흠결된 것으로서 무효이고 채권압류 명령만이 유효한 것으로 되어 원고의 그것과 소외 2의 그것이 경합되어 있는 상태에서 원고가 위와 같이 추심명령을 받았던 것이니 원고는 집행법원의 기관으로서 경합된 압류 채권자 전원을 위하여 소외 1의 피고에 대한 퇴직금 청구채권의 추심권을 취득한 셈이 되었던 것이라고 할 것이다. 2. 피고는 소외 2의 신청에 의한 위 채권 압류 및 전부명령이 피고에게 송달된 이후 위 소외인은 1969. 8.20. 위 전부 채권을 소외 3에게 양도하고 그 사실을 피고에게 통지하였으며 소외 3은 피고를 상대로 하여 양수금 청구 소송을 제기하여 서울민사지방법원 69가10216 승소 판결을 얻은 후 그 판결의 집행력 있는 정본에 의거 1969. 10.28. 강제집행을 완료함으로서 결국 피고가 소외 1에 대하여 부담하였던 퇴직금 지급 채무는 소멸된 셈이니 원고의 본소 청구는 부당한 것이라고 항변한다. 그러므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 1, 2호증의 기재에 의하면 소외 3이 위 피고 주장과 같은 경위로 강제집행에 의하여 피고로부터 금 1,500,000원을 수령한 사실은 이를 인정할 수 있다. 그러나 앞서 인정한 사실과 을 1호증의 기재에 의하면 소외 2가 취득한 채권 전부명령은 그것이 채권 압류가 경합된 상태에서 발령되었던 것이므로 요건 흠결로 무효이었던 것이니 그로부터 소외 3이 그 전부 채권을 형식상 양수하였다 할지라도, 그것 역시 원인이 없는 것이며 그가 피고를 상대로 한 양수금 청구 소송에서 피고는 소외 2에게 대항할 수 있었던 채권 압류가 경합되었다는 사유로서 항변 할 수 있었고, 따라서 그 뒤에 강제집행을 당하지 않을 수 있었던 것인데 피고는 사전에 그러한 항변을 할 수 있는 사정을 알고 있으면서 이를 태만히 하여 위 양수금 청구사건의 변론기일에 출석하지도 않고 답변서등 서면도 제출하지 아니하여 의제자백으로 판결이 선고되었던 사실이 인정되는 바이니 피고는 본건 원고에 대하여 소외 3에게 강제집행을 당하여 금 1,500,000원을 변제하였으므로 피압류 채권이 변제로 소멸되었다는 주장을 할 수 없게 되었다고 할 것이다. 따라서 피고의 항변은 그 이유없다. 3. 결국 원고는 피고에 대하여 위 추심명령의 효력으로서 피압류 채권인 금 1,500,000원 전액에 대한 지급을 청구할 수 있는 것이라 할 것이니 그중 일부인 금 750,000원 및 이에 대한 그 변제기 이후 연 5푼의 비율에 의한 지연 이자의 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 정당한 것인바, 원판결은 원고가 청구한 범위내에서 이를 일부 인용한 것이어서 정당한 것이고, 피고의 항소는 이유없는 것에 귀착되므로 이를 기각하며 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이종진(재판장) 황석연 박봉규
155,115	부동산최저경매가격저감결정에대한재항고	71마215	19,710,719	자	대법원	민사	결정	최저 경매가격의 저감결정에 대해서는 불복할 수 없다.	최저경매가격의 저감결정에 대하여는 불복할 수 없다.	경매법 제32조, 민사소송법 제631조	null	【재항고인】 정한석 【원 결 정】 부산지방 1971. 2. 10. 선고 70라73 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고인의 재항고 이유에 대한 판단을 하기에 앞서 직권으로 살피건대, 재항고인의 원심에 대한 이건 즉시항고는 경매법 제32조민사소송법 제631조에 의하여 경매법원이 결정한 경매부동산 최저경매가격 저감결정에 대한 것임이 일건 기록에 비추어(특히 즉시항고장 기재의 항고 취지에 비추어)분명한 바, 경매법이나 동법 소정의 부동산경매에 준용되는 민사소송법에는 위와 같은 경매법원의 최저경매가격 저감결정 자체에 대하여 상급법원에 불복하는것을 허용한 규정이 없으므로(이건 민사소송법 제631조에 의한 최저경매가격 저감결정은 같은 법 제623조 제2항 단행 소정의 최저경매가격의 변경과는 다른 것이다)원심은 응당 이건 즉시항고에 대하여는 부적법한 것이라는 이유로 각하결정을 하여야 함에도 불구하고, 이를 허용하였음은 부당하다 아니할 수 없으므로, 재항고인의 재항고이유에 대하여는 판단을 가할 필요도 없이 원결정은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
155,090	담보취소결정에대한재항고	71마431	19,710,720	자	대법원	민사	결정	담보사유 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.	본건 담보는 부동산임의 경매사건의 진행을 채권부존재 확인 청구사건의 항소심판결선고시까지 정지하는 조건으로 제공된 것인 바 위 채권부존재 확인 청구사건에서 담보의무자도 일부패소의 확정판결이 있었고 부동산임의 경매개시 결정에 대한 이의신청사건에 있어서 경매개시결정을 취소한다는 경매법원의 결정이 확정된 것이라고 인정할 자료가 없음에도 담보사유가 소멸하였음을 전제한 원결정은 담보사유소멸에 관한 법리오해가 있다.	민사소송법 제115조	null	【재항고인】 김용학 【상 대 방】 도경희 【원 결 정】 서울고등 1971. 5. 6. 선고 71라100 결정 【주 문】 원결정을 취소하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대하여, 일건 기록에 의하면 본건 담보는 대전지방법원 65타162부동산임의경매사건의 진행을 원심 69나3687 채권부존재 확인 청구사건에 대한 항소심 판결선고시 까지 정지하는 조건으로 제공된 것인바, 원결정은 담보권리자인 재항고인의 담보취소에 대한 동의 또는 동의있는 것으로 간주될 사유의 증명이 없음에도 불구하고, 본건 담보취소결정을 한 점으로 보아 담보사유가 소멸하였다는 것을 이유로 한 듯하나 위의 채권부존재 확인 청구사건에 있어서는 담보의무자인 상대방도 일부패소의 확정판결이 있었고 위 부동산임의 경매 개시결정에 대한 이의신청사건에 있어서도 경매개시 결정을 취소하고 경매신청을 기각한다는 경매법원의 결정이 있다 하여도 이 결정이 확정된 것이라 인정할 자료를 발견할 수 없음이 일건 기록상 명백하여 본건 담보사유가 소멸한 것이라 인정할 자료없음에도 불구하고 담보사유가 소멸하였음을 전제로 한 원결정에는 담보사유소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 재항고논지는 이유 있고 원결정은 취소를 면치못할것이다. 따라서 민사소송법 제413조 제2항, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
155,113	약속어음금	71다1070	19,710,720	선고	대법원	민사	판결	약속어음의 발행인은 어음금액을 절대적으로 지급할 채무를 부담하는 자이므로 어음법 제77조 제1항 제3호에 의한 지급을 위한 제시의 규정은 약속어음 발행인에게는 적용될 수 없다.	약속어음의 발행인은 어음금액을 절대적으로 지급할 채무를 부담하는 자이므로 어음법 제77조 제1항 제3호에 의한 지급을 위한 제시의 규정은 약속어음 발행인에게는 적용될 수 없다.	어음법 제77조 제1항 제3호, 어음법 제38조	null	【원고, 피상고인】 남인기업 【피고, 상고인】 전일순 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울민사지방 1971. 4. 8. 선고 71나111 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 약속어음의 발행인은 환어음의 인수인과 같이 어음금액을 절대적으로 지급할 채무를 부담하는 자이고 상환의무자가 아니므로 소지인이 발행인에 대하여 지급을 위한 어음제시를 하지 아니하였다 하여도 어음금액을 청구할 수 있는 것이고 어음법 제77조 제1항 제3호에 의한 지급을 위한 제시의 규정은 약속어음 발행인에게는 적용될 수 없다 할 것인바, 원판결이 위와 같은 취지에서 어음법 제77조 제1항 제3호에 의하여 준용되는 같은법 제38조의 규정은 약속어음 발행인에 대한 어음금 청구의 경우에는 적용되는 것이 아니라고 한 판단은 정당하고 거기에는 어음법에 관한 법리를 오해한 잘못은 없으므로 논지는 원심의 정당한 판단에 대하여 독자적인 견해로서 논난하는데 불과하여 채용할수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
72,908	조합해산명령취소청구사건	70구76	19,710,720	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	농업협동조합 해산 명령이 위법하다고 한 사례	농업협동조합법 172조에 의하면 "주무부장관은 조합이 다음 각호의 1에 해당하게 될 때에는 중앙회장의 의견을 들어서 이를 해산시킬 수 있다……"고 규정하고 있어 서울특별시장이 같은 조문과 같은법 164조 3항, 같은법시행규칙 10조 1항 6호에 의하여 조합을 해산시키려면 위 172조의 규정에 따라 농업협동조합 중앙회장의 의견을 들어서 하여야 하므로 중앙회장의 의견을 듣지 아니한 채 서울특별시 농업협동조합의 의견만을 들어서 한 해산명령은 위법하다.	농업협동조합법 제172조	null	【원 고】 신설동농업협동조합 【피 고】 서울특별시장 【주 문】 피고가 원고에 대하여 한 1970.2.3.자 해산명령을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 먼저 피고의 본안전항변을 살펴보면 피고는 원고가 1970.2.14.자로 제출한 소원장에는 소원의 취지와 이유등 미비한 점이 많아서 1970.2.28.까지 이를 보정할 것을 명하였는데, 원고는 이를 보정하지 않았으니 소원법 3조 4항에 의하여 위 소원은 취하로 간주된 것이라고 항변한다. 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 7호증 및 갑 12호증의 1,2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1970.2.13. 소원을 제기하여 동년 5.12.자로 그 재결을 받은 사실을 인정할 수 있으니 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다. 다음 본안에 관하여 살펴본다. 피고가 원고조합은 다년간 사업을 실시하지 아니하고 조합원의 결핍 및 도시화로 인한 농경지의 상실로 농업생산력증진을 목적으로 하는 이동농업협동조합으로서의 기본여건이 불비하고 앞으로도 확대되는 도시화로 존속의 의의가 없다는 이유로 농업협동조합법 172조를 적용하여 원고에 대하여 1970.2.3.자로 해산을 명령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 농업협동조합법 172조는 "주무부장관은 조합이 다음 각호의 1에 해당하게 될 때에는 중앙회장의 의견을 들어서 이를 해산시킬 수 있다……"고 규정하고 있어 서울특별시장이 같은 조문과 같은법 164조 3항, 같은법 시행세칙 10조 1항 6호에 의하여 동 농업협동조합을 해산시킬려면 위 172조의 규정에 따라 농업협동조합 중앙회장의 의견을 들어서 하여야 하는 것인 바, 피고는 사무체계상 동 농업협동조합장의 임명은 피고의 승인을 얻어 서울특별시 농업협동조합장이 하는 것이고 동 농업협동조합의 해산권도 피고에게 있으며 사실상에 있어서도 동 농업협동조합 존폐의 의견도 그 회원조합인 서울특별시 농업협동조합이 가장 잘 알고있어 그 존폐의 결정도 동 농업협동조합이 소속하는 서울특별시 농업협동조합이 하는 것이 타당할 것이므로 피고는 위 중앙회장의 의견을 듣지 아니하고 서울특별시 농업협동조합장의 의견을 들어한 이 사건 해산명령은 적법하다고 주장하나 서울특별시 농업협동조합장의 의견으로 위 중앙회장의 의견을 대신할 수 있다는 위 주장은 법률에 근거없는 것이어서 받아들일 수 없다. 피고는 또한 1970.12.12. 다시 원고조합의 해산에 관하여 위 중앙회장의 의견을 들었다고 주장하나 행정처분의 적부는 처분당시를 기준으로 하여야 할 것이므로 이 사건 처분후에 그 의견을 들었다하여 위 위법한 처분을 적법하게 할 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면 피고의 이 사건 처분은 농업협동조합법 172조에 규정된 농업협동조합 중앙회장의 의견을 듣지 아니하고 한 것이어서 나머지 점에 대하여 판단할 것 없이 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수
155,132	차량인도(본소),자동차소유권등록말소(반소)	69다328,69다329	19,710,720	선고	대법원	민사	판결	자동차등록원부상의 소유명의인 표시를 자연인으로 보아야 할 것을 법인체를 인정하여 채증법칙위배 또는 법리를 오해한 잘못이 있다고 본 실례	자동차등록원부에는 "피고 회사 분실장"으로 기재되어 있으나 피고 회사 분실장이던 소외 "을"이 피고 회사를 대리할 권한이 있었다고 볼 자료가 없고 자동차등록 신청서에 위 "을"은 피고회사의 대리인이라는 표시를 하거나 그 대리권을 증명하는 서면을 첨부함이 없으므로 등록원부상의 "피고 회사 분실장"이라 함은 등록 당시 피고 회사 분실장의 직에 있던 자연인 "을"을 표시한 것으로 보아야 한다.	도로운송차량법 제6조	null	【원고(반소피고), 상고인】 채성룡 【피고(반소원고), 피상고인】 동아일보사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1968. 12. 26. 선고 68나249, 250 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고(반소피고) 소송대리인 최윤모, 김병룡 및 김달기의 상고이유를 살피건대, 원판결은 "성립에 다툼이 없는 을 1의 1(자동차등록원부 등본)동 2의 2,동 3의 1(자동차 이전등록신청서), 동 2의 4, 동 3의 3(양도증명서), 동 2의7, 3의5(인감증명), 갑 제11, 12의 각 2, 2(갑 제11,12의 각 1, 2의 오기로 보여짐) (자동차등록신청서 등본 신규검사신청서 등본), 원심증인 정준기의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 4, 5, 6(약정서, 본사비품대장, 수리비장부), 당심 증인 박일순의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 8(영수증)의 각 기재와 위 각 증언 및 당사자 변론의 전 취지를 종합하면, 위 자동차는 1964.1.17.피고회사가 그 자금으로서 소외 신덕교로 부터 이를 매수하여 피고회사 부산 분실에서 사용되어 오던 것인데 자동차 등록원부에 신규등록을 할 시에 당시의 피고회사 부산 분실장이던 위 상복규가 자동차의 소유자 표시를 "동아일보 부산 분실장 상복규"라고 기재하여 등록신청을 하고, 등록부에는 "동아일보 부산 분실장"으로 기재된 사실 및 위 상복규는 1967.4.11.당시 피고회사 부산 지사장으로 있으면서 위 자동차가 자기의 소유임을 전제로 원고에게 매도하여 상복규 개인의 인감증명, 양도증서 등 이전등록에 소요되는 서류를 교부하고, 원고는 이 서류로서 위와 같은 원고 앞으로의 이전등록을 경료한 사실을 각 인정할 수 있고, …달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면, 위 자동차는 피고회사의 소유이고, 등록원부상의 소유명의인 "동아일보 부산 분실장"은 자연인으로서의 부산 분실장을 표시하는 것이 아니라 법인체인 피고회사를 표시하는 것으로 보아야 할 것임으로 필경 피고회사 소유 자동차가 피고회사 명의로 등록된 효과가 있다고 볼 것이고 (따라서 부산 분실장이라는 기재부분은 불필요한 것이라고 할 것이다) 위 상복규 명의로 신탁되었다고 볼 수는 없다. 그렇다면 피고회사의 의사에 기하지 않고 위 상복규가 개인 자격으로서 한 위 매매는 피고회사에 대하여 아무런 효력도 발생할 수 없다고 할 것이고, 따라서 원고 앞으로의 이전등록(여기에는 동아일보 부산분실장이라는 등록명의는 위 분실장인 상복규 개인 명의로서의 등록의 효과가 있다고 판단한 등록관리의 판단이 경합되었다고 보인다)은 원인을 흠결한 무효의 등록이라 할 것이다'라고 판단하였다. 그러나 원판결이 들고 있는 모든 증거와 당사자의 변론 전취지를 종합하여도 피고회사 부산 분실장이던 소외 상복규가 피고회사를 대리할 권한이 있었다고 볼 자료가 없고, 원판결이 증거로 채택한 위 갑 제11, 12호증의 각 1 (자동차등록신청서 등본)기재에 의하면 위 상복규는 피고회사의 대리인이라는 것을 표시하거나, 그 대리권을 증명하는 서면을 첨부함이 없이 자동차등록신청서에 자동차의 소유자 표시를 원판결 인정과 같이 "동아일보 부산 분실장상복규"라고 기재하여 등록신청을 하여 그 등록신청에 의하여 등록부에 "동아일보 부산 분실장"이라고 기재하였음을 엿볼 수 있으므로 위 등록원부상의 소유명의인 동아일보 부산 분실장이라 함은 위 등록당시의 동아일보 부산 분실장의 직에 있던 자연인 즉 위 상복규를 표시하는 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같이 법인체인 피고 회사를 표시하는 것으로 볼 것으로서 피고회사 명의로 등록된 효과가 있다고 인정하였음은 채증법칙 위배 또는 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고, 따라서 원고 명의의 이건 자동차 이전등록의 유무효를 판단하기 위하여는 이건 자동차를 피고회사가 매수한것이라 하더라도, 위 상복규 명의의 자동차 등록의 유효여부 즉 위 상복규와 피고회사와의 사이의 위 자동차 등록에 관한 법률관계를 심리하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이를 심리 판단하지 아니하였음은 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
233,699	폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건	71노398	19,710,720	선고	서울고법	형사	제2형사부판결 : 확정	보강증거의 정도	보강증거는 범죄사실 전부에 대하여 증거가 필요하다는 것이 아니고 그 일부에 대하여 이를 보강할 증거가 있으면 된다 할 것이며 피고인의 자백이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도의 것이면 족하다고 해석하여야 할 것이고 보강증거로서는 직접증거뿐 아니라 상황증거도 증거능력이 있다.	형사소송법 제310조	1967.12.18. 선고 67도1084 판결(대법원판결집 15③형62, 판결요지집 형사소송법 제310조(10)1452면), 1969.6.10. 선고 69도643 판결(판례카아드 562호, 판결요지집 형사소송법 제310조(12)1452면), 1976.9.28. 선고 76도2569 판결(판결요지집 형사소송법 제310조(16)1452면, 법원공보 548호 9395면)	【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(70고45779 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 원심본형에 산입한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 첫째로 원심판결은 피고인이 1970.8.초순겅 서울 중구 을지로 1가 소재 공소외 6 주식회사 사무실에서 그 회사 영업부장 공소외 1로부터 돈 20,000원을, 1970.9.초순경 같은구 태평로 소재 공소외 7 주식회사 사장실에서 그 회사 부사장 성명 미상자로터 돈 1,000원을, 1970.9.15. 같은구 소공동 (지번 생략) 소재 공소외 8 주식회사 사무실에서 그 회사 상무 오명불상인으로부터 돈 1,000원을, 1970.10.5. 15:00경 같은구 을지로 3가 ○○○○○ 사장실에서 그 회사 사장 공소외 2(47년)로부터 돈 4,500원을 각각 기부금명목으로 모진한 점에 관하여 보강증거가 없다는 이유로 무죄로 판단하였으나 위 공소외 6 주식회사 영업부장 공소외 1, 공소외 7 주식회사 황사장, 공소외 9 주식회사 부사장, 공소외 8 주식회사 오상무등이 돈을 제공하였고, 동인들의 주거, 성명, 회사 소재지가 명백하므로 동인들을 불러서 진술을 들어보면, 피고인의 자백을 뒷받침할 보강증거가 충분함에도 불구하고, 이에 나아가지 아니하고, 무죄로 판단한 원심의 조처에는 심리를 다하지 아니한 이유불비의 법률위반을 범하여 판결에 영향을 미친 것이라는데 있고, 둘째로 피고인은 서울 중구와 명동일대의 회사를 찾아 다니면서 상습적으로 돈을 뜯고 거두어드리는 전형적인 불량깡패로서 개전의 정이 없는 점등에 비추어 원심의 피고인에 대한 형의 선고는 너무 가벼워서 부당하는데 있다. 그러므로 먼저 검사의 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원판결이유에 의하면, 피고인은 당국의 정당한 허가를 받음이 없이 1969.9.초순경부터 1970.9.30.경까지 사이에 서울 중구 소공동 (지번 생략) 소재 공소외 10 주식회사 외 10개소를 찾아다니며 위 공소외 10 주식회사 총무부장 공소외 3 외 10명에게 "운동을 하는데 찬조금을 내라"고 요구하여 동인등으로부터 도합금 90,500원 상당의 기부금을 모집한 것이라고 하면서, 단지 논지가 지적하는 각 기부금품 모집행위 사실에 관하여는 피고인이 법정에서 모두 자백하고 있으나 일건 기록을 검토하여도 그를 뒷받침할만한 보강증거가 없어서 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하나, 위 사실은 판시범죄사실과 포괄하여 일죄를 이루고 달리 범죄를 구성하지 아니하므로 그에 관하여 주문에서 별도로 무죄를 선고하지 아니한다고 하였다. 그러나 보강증거는 범죄사실 전부에 대하여 증거가 필요하다는 것이 아니고, 그 일부에 대하여 이를 보강할 증거가 있으면 된다 할 것이며, 피고인의 자백이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도의 증거이면 족한다고 해석하여야 할 것이고, 또 보강증거로서는 직접증거뿐 아니라 상황증거도 증거능력이 있다고 할 것인 바, 본건에 있어서 피고인이 증거로 함에 동의한 원판결이 원용하는 참고인들에 대한 각 진술조서 및 당심에서 피고인이 증거로 함에 동의하는 검사작성의 참고인 공소외 4, 공소외 5등에 대한 각 진술조서를 모두어 보면, 비록 공소외 6 주식회사 사무실에서 그 회사 영업부장 공소외 1로부터 돈 20,000원을, 공소외 7 주식회사 사장실에서 그 회사사장 공소외 11로부터 돈 3,000원을, ○○○○○ 사장실에서 그 회사사장 공소외 2로부터 돈 4,500원을 기부금 명목으로 받은 사실에 관하여는 피해자들의 진술이 없다 하더라도 피고인이 1969.9.초순경부터 1970.10.5.경까지 서울 중구 소공동 (지번 생략) 소재 공소외 10 주식회사 외 15개소를 찾아다니며, 아래서 설시하는 바와 같이 도합 금 127,000원의 기부금을 소집하였다는 피고인의 자백의 신빙성을 담보하기에 넉넉하다 할 것이다. 원심이 이와 견해를 달리하여 포괄일죄의 일부분인 논지가 지적하는 각 기부금품 모집행위에 관하여는 위에 설시한 증거만으로는 보강증거가 될 수 없다고, 판단하였음은 보강증거의 성질을 잘못 이해하여 채증을 잘못한 위법이 있다 할 것이니 이점 검사의 항소는 그 이유있다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다. 범죄사실 피고인은 1968.10.23.경 서울형사지방법원에서 사기죄로 징역 1년을 선고받고, 안양교도소에서 복역하다가 1969.8.13.경 만기출소한 외에 전과 4범인 자로서 일정한 직업없이 회사등을 찾아다니며 금전을 뜯어서 생활하는 자인 바, 당국의 정당한 허가를 받음이 없이 1969.9.초순경부터 1970.9.30.경까지 사이에 서울 중구 소공동 (지번 생략) 소재 공소외 10 주식회사 외 15개소를 찾아다니며, 위 공소외 10 주식회사 총무부장 공소외 3 외 15명에게 "운동을 하는데 찬조금을 내라"고 요구하며 동인등으로부터 도합금 127,000원 상당의 기부금을 모집한 것이다. 증거의 요지 당원이 원용하는 증거의 요지는, 원심판결의 증거의 요지난 다음에 당심에서 피고인이 증거로함에 동의하는 검사작성의 참고인 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 참고인 진술조서를 첨가하는 이외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 법률의 적용 법률에 비추건대, 피고인에 대한 판시 소위는 기부금품모집금지법 제11조, 제3조 제1항에 해당하는 바, 그 소정형중 징역형을 선택하고, 판시누범전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 누범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 동법 제57조 제1항에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입하는 것이다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운
155,008	업무상과실치사	71도1049	19,710,720	선고	대법원	형사	판결	계속 송전상태에 있는 200볼트 양수장용 동력선이 절단되어 도로옆 땅에 늘어져 있는 것을 맨손으로 잡고 돌로 절단하려다가 감전되어 즉사케 된 것이 그 전선의 선로 보선주임의 직책을 맡아보고 있는 한국전력주식회사 경북지점 동부영업소 보선주임에 업무상 과실의 책임이 없다고 본 사례.	계속 송전상태에 있는 200볼트 양수장용 동력선이 절단되어 도로 옆 땅에 늘어져 있는 것을 맨손으로 잡고 돌로 절단하려다가 감전되어 즉사케 된 것이 그 전선의 선로보선주임의 직책을 맡아 보고 있는 한국전력주식회사 경북지점 동부영업소 보선주임의 업무상 과실로 인하여 발생하였다고 할 수 없다.	형법 제268조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1970. 12. 18. 선고 70노730 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 살피건대, 원판결 이유에서 본건 공소사실의 요지는 피고인 한국전력주식회사 경북지점 동부영업소 선로 보선주임으로 사고발생의 우려가 있을 경우에는 정기 또는 수시의 특별순회를 하여 이상 유무를 확인하는 등 업무에 종사하는 자인바, 예년 풍우가 심한 계절인 1969.9. 하순경에는 동 영업소 관내인 대구시 동구 산격동 1구 소재 "산격간 17호 전주" 부근에 가설된 전선이 노후되고 인접된 과수가 성장하여 전선보다 높은 곳이 많아 풍우에 의한 과수와의 충격 또는 마찰등으로 전선이 절단될 위험성이 있는 곳임에 비추어 정기순회는 물론 풍우가 심할때는 특별 순회원을 지명하여 수시로 배전선로의 이상 유무를 확인하고, 이상이 발견되면 보수함으로써 전선 절단에 의한 감전 등 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상의 주의 의무가 있음에도 불구하고 이를 태만히 하여 1969.9.26.경부터 29.까지의 사이에 연일 최고풍속(초속)12.7미터 내지 8미터의 강풍이 계속된 것을 고려치 아니하고 무사하리라고 경신한 나머지 그 지구에 대하여 같은 달 24일경 전공으로 2주에 1회 정기순회를 하였을 뿐 그해 10.1.까지 사이에 정기순회는 물론 특별순회를 시키지 아니하여 같은해 9.26. 전후의 강풍의 압력으로 전기 17호 전주와 동전주 우측 1호 전주사이에 가설된 계속 송전상태에 있는 200볼트 양수장용 동력선(피복이 없는 동선)이 절단되어 도로옆 땅에 늘어져 있는 것을 미리 발견치 못하고 그대로 방치한 과실로 그 달 2.13:00경 그곳을 지나가던 같은동 (번지 생략)공소외 1의 식모 공소외 2(여자 23세)가 땅에 널려있는 그 전선의 1단을 맨손으로 잡고 돌로 절단하려는 순간 감전되어 즉사케 한 것이라 함에 있으나, 일건 기록에 원심에서의 피고인과 증인 공소외 3의 각 진술을 보태어보면, 피고인은 위 영업소 소속 계장의 명에 의하여 관내배선 선로에 대하여 소속 전공을 각 노선별로 배치하여 매주 1회 이상의 보행정기순회를 하게 되어 있으나 본건 사고 발생의 무렵에 있어서는 1개월 이상의 특별공사로 인하여 전공이 부족하여 상사의 지시에 의하여 2주에 한 번 정도의 순회를 할 수밖에 없었다는 점, 본건사고 발생의 전선은 피고인의 근무지로 부터 멀리 떨어져 있고 200볼트의 저압선으로서 그 절단 여부를 쉽게 알 수 없을 뿐더러 주민들로 부터 그 전선이 절단된 사실의 신고도 없었다는 점등을 각 인정할 수 있으므로 이러한 사정에서는 이건 사고가 피고인의 과실로 인하여 발생하였다고 인정할 수 없다는 취지로 판단하였는바, 원판결의 위 인정에 소론과 같은 업무상 과실의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없고 논지는 원판결의 사실인정을 비난하는데 귀착하는 것으로서 이유없다. 그러므로, 상고를 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
155,131	토지인도	71다597	19,710,720	선고	대법원	민사	판결	개인 소유의 토지가 들어 있는 골목길이 시장의 노선 인정과 공고로 인한 시도로 내지 준용도로가 아니고 사도로에 지나지 않을 때는 시에서 이를 점유관리하고 있다 할 수 없다	개인소유의 토지가 들어 있는 골목길이 시장의 노선인정과 공고로 인한 시도로 내지 준용도로가 아니고 사도로에 지나지 않을 때는 시에서 이를 점유관리 하고 있다 할 수 없다	사도법 제5조, 도로법 제79조	null	【원고, 상고인】 오완수 【피고, 피상고인】 대구시 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1971. 2. 11. 선고 69나269 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인들의 공통상고 이유를 보건대, 제1점, 논지는 원고 소유인 본건 계쟁 토지 27평이 들어있는 본건 골목길의 하수도 설치비용을 절반은 피고시가 부담했고 나머지 절반은 피고시의 조례에 의하여 설치된 그 소재지 지역개발 위원회에서 부담한것이 당사자간에 다툼이 없으므로 위 토지에 대한 원고의 소유권확인등 예비적 청구는 의당 인용되어야 할것임에도 불구하고 원심이 이를 배척한것은 법률적용을 잘못하였거나 판결이유가 가추어저 있지않은 허물이 있다고 한다. 그러나 원심이 확정한 바와 같이 본건 골목길이 도로법 제16조, 제19조, 동법시행령 제9조에 의하여 시장이 노선 인정하고 공고한 시도로 내지 준용도로가 아니고 사도로에 지나지 않는다고 하면 이는 피고 시가 점유관리하고 있다 할 수 없고 또 골목길에 설치된 하수도 공사 비용의 절반을 피고 시가 부담했다 하여도 이는 피고 시가 그 공사 주체인 개발위원회에다 보조한 것이라고 원심은 증거에 의하여 확정하고 있으므로 그 개발위원회가 비록 피고시의 조례에 의하여 설치되었다 하여 하수도에 대한 그 권리의무가 피고시로 이전되었다 할 수도 없다. 따라서 위 골목길이나 하수도 위에 원고 소유인 본건 토지가 들어 있음을 피고시가 인정하고 다투지 않고 있는 이상 피고에 대하여는 그 소유권확인을 청구할 소익이 없다고 한 원심판단은 정당하고 반대의 견해를 전제로 한 논지는 채용할수 없다. 제2점, 논지는 원고 소유인 본건 땅속에다 피고시와 위 개발위원회가 공동으로 콩크리트 보관을 매몰한 까닭에 겨울에는 김치독을 묻을수 없고 여름에는 화초를 재배할수 없이 되었으므로 원고는 이를 이유로 그 방해 배제청구를 하였음에도 불구하고 원심은 막연히 그 주장입증이 없다하여 일축하였으니 이는 판단유탈이 아니면 이유불비의 위법이 있다고 한다. 그러나 위에서 본바와 같이 본건 하수도 설치공사의 주제자는 위 개발위원회이고 피고시는 법률적 연관성이 있다할수 없으므로 피고시가 구체적으로 원고의 권리행사를 방해하였다고 볼 아무런 자료가 없는이상 이 주장을 배척한 원판결은 정당하고 논지는 이유없다. 제3점, 논지는 본건 토지가 도로인 탓으로 공과금이 부과되지 않은것이 뚜렷하다면 그 면세청이 피고시 인가 세무서인가 또는 면세년도가 언제부터 인가를 심리하여 피고시가 과연 이를 점유관리하고 있는 여부를 판단하여야 할것임에도 불구하고 원심은 그러한 조치를 위하지 않었으니 이는 심리미진의 위법이 있다고 한다. 그러나 사인 소유 토지라도 도로로 변경된 경우에는 지방세법 제180조에 따라 과세대상에서 제외되는 것이므로 원고는 본건 토지가 도로라는 이유로 피고시로 부터 재산세등 공과금을 면제받았음이 엿보일 뿐 더러 이는 세법에 따라 면세가 되었을 뿐이고 면세가 되었다 하여 그 도로가 피고시의 점유관리로 전환된다고는 단정할 수 없을 것이니 원심이 설사 본건 토지에 대한 면세 시초 년도 내지 면세청을 심리하지 않었다 하여 그것이 무슨 위법이 된다 할수 없다. 따라서 이 논지도 이유없다. 그러면 본건 상고는 배척을 면치못할 것이므로 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,089	부동산경락허가결정에대한재항고	71마513	19,710,721	자	대법원	민사	결정	부동산의 강제경매 절차에 있어서 그 경매기일을 이해관계인에게 통지하는 것은 의무적이 아니다.	부동산의 강제경매절차에 있어서 그 경매기일을 이해관계인에게 통지하는 것은 의무적이 아니다.	민사소송법 제617조	null	【재항고인】 지순자 【원 결 정】 대전지방 1971. 5. 14. 선고 71라35 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대하여 살피건대, 부동산에 관한 강제경매에 있어서 민사소송법 제617조는 경매기일과 경락기일을 공고하도록 규정하였을 뿐 경매법 제30조와 같이 그 경매기일을 이해관계인에게 통지하도록 하는 규정이 없으므로 강제경매에 있어서의 경매기일을 이해관계인에게 통지하는 것은 의무적이 아님을 알 수 있고 민사소송법 제638조, 제640조에 의하면 경락허가 결정은 선고를 하고 그 결정을 법원의 게시판에 공고하여야 한다고 규정하였을 뿐 이를 이해관계인에게 통지하도록 하는 규정이 없으므로 본건 강제경매에 있어서 경매법원이 이해관계인인 재항고인에게 본건 경매기일을 통지하지 아니하였다 하더라도 위법이라 할 수 없고, 이사건 경매부동산에 대한 평가절차에나 경매절차 진행에 아무런 위법이 없으므로 경락가격이 싯가보다 저렴하다는 사유 또한 적법한 재항고이유가 될수없다 할것인즉 그 논지들은 모두 이유없다 할것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
155,111	판결경정신청각하결정에대한특별항고	71마382	19,710,721	자	대법원	민사	결정	가. 판결경정신청 기각결정에 대하여는 특별항고가 허용될 뿐이다. 나. 불복 불허의 결정에 대한 항고는 당사자가 특별항고라는 표시를 하지 않았고, 대법원 귀중이라고 하지 않았다 하여도 이를 특별항고로 보아야 한다.	불복불허의 결정에 대한 항고는 당사자가 특별항고라는 표시를 하지 않았고 대법원귀중이라고 하지 않았다 하여도 이를 특별항고로 보아야 한다.	민사소송법 제197조, 민사소송법 제420조	대법원 1966.7.26 고지 66마579 결정	【특별항고인】 이응인 【상 대 방】 임승박외 4인 【원 결 정】 서울민사지방 1971. 4. 15. 선고 71라14 결정 【주 문】 특별항고를 기각 한다. 【이 유】 기록에 의하면 원심(서울민사지방법원을 지칭한다.)이 사건 본안소송에 관하여 1968.12.26. 선고한 판결에 대하여 특별항고인으로 부터 1971.2.16. 판결경정신청이 있었고, 원심법원은 같은 달 25일자로 이유 없다 하여 기각(각하라 함은 오기로 보여진다)결정을 한 데 대하여 특별항고인은 동년 3.2. 원심법원에 서울고등법원 귀중 이라 하여 항고장을 제출하였고, 서울고등법원은 동년 4.15. 항고는 이유없다 하여 항고를 기각하였음이 분명하다. 대저 판결의 경정신청에 대하여 이유없다 하여 기각한 결정에 대하여는 그것이 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이라고 해석할 수 없어서 같은법 제197조 제3항 본문의 반대해석상 불복을 신청할 수 없다고 해석되므로 판결 경정신청 기각결정에 대하여는 같은법 제420조 소정 특별항고가 허용될 뿐이므로 이러한 불복불허의 결정에 대한 항고는 당사자가 특별항고라는 표시를 하지 않았고, 대법원 귀중이라고 하지 않았다 하여도 이를 특별항고로 하여 기록을 대법원에 송부함이 마땅하다 할 것이다. 그런데 이 사건에 있어서는 기록을 서울 고등법원에 송부함으로써 같은 법원에서 이에 대하여 결정을 한 것은 권원없는 법원이 한 것으로 귀착된다고 할 것이므로 이 사건 항고는 원심 법원의 결정에 대한 특별항고 사건으로서 처리하기로 한다. ( 1966.7.26.자 66마579 결정 참조) 특별항고 이유를 살피건대, 일건기록을 검토하면 원고인 특별항고인 자신이 피고들인 상대방들에 대하여 본건 손해배상을 연대로 청구하지 아니하고, 단순채무로 청구하였으므로 원심 본안판결에서 특별항고인의 청구취지에 부합하는 판결을 하였음이 분명하므로 원심이 위 판결에 명백한 오류가 있다할수 없다하여 이건 판결 경정신청을 기각하였음은 정당하고, 소론과 같은 판결경정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 특별항고는 이유없다 하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
233,631	손해배상청구사건	71나835	19,710,723	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	상린관계에 있어서 인지소유자에게 4층 건물에 대한 인용의무를 인정한 사례	피고의 위 4층 건물의 축조로서 자연현상으로서 이웃인 원고들 거주지에 어느정도 일광이 차단되고 통풍이 방해된다 할지라도 3층 이상의 고층건물의 건축만이 허가되는 상업지대인 위 대지상에 피고가 위 4층 건물을 당국의 허가를 받아 건축하였고 이는 토지의 통상의 용도에 적당한 것이라 할 것이므로 이웃 거주자인 원고들은 이를 인용할 의무가 있다.	민법 제217조	1974.12.24. 선고 68다1498 판결(판결요지집 민법 제217조⑴ 319면, 법원공보 507조 8267면)	【원고, 항소인】 원고 1외 2인 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가12, 779 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다. 청구취지(당심감축) 및 항소취지 원판결을 취소한다. 피고는 원고 1에게 1,500,000원, 원고 2, 원고 3에게 각 250,000원 및 이에 대한 소장송달익일부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 위 제2항은 가집행할 수 있다. 【이 유】 피고가 1970.6.경부터 원고 주거지인 서울 동대문구 (주소 1 생략) 대 51평 5홉의 인접지 같은동 (주소 2 생략) 대 42평 2홉상에 연와조 4층 건물(횡 37자, 종 42자, 높이 37자)을 축조하여 현재 준공 소유하고 있는 점은 당사자간에 다툼이 없다. 원고들 소송대리인은 첫째로, 피고는 위 양 대지간 경계선상에서 1차 5치를 격(隔)하여 원고들의 동의없이 방화벽을 불법 구축하여 원고들 주거지 정남방(正南方)에 위 고층건물을 축조하므로서 원고들 주거지상에 일광(日光)을 차단하고 통풍(通風)을 방해하고 있으므로 피고의 위 고층건물의 축조는 그 권리행사의 범위를 넘은 권리남용이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼없는 갑 제2호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 동 을 제1호증(대지증명원), 동 을 제3호증(질의서 회신), 동 을 제4호증(사건처분통지), 동 을 제5호증(진정서처리)의 각 기재에 원심감정인 소외인의 감정결과 및 당원의 현장검증의 결과를 종합하면 원고들과 피고소유의 위 양 대지는 모두 도로변에 연접하여 3층 이상의 고층건물의 건축이 허가되는 상업지역으로서 피고는 당국의 건축허가를 받아 원고들 소유 대지경계선으로부터 2차 1치를 격(隔)한 피고소유 대지상에 원고들 주거지와 동남방으로 방화벽을 쌓아 위 4층 건물을 축조 소유하고 있음을 인정할 수 있고 달리 피고가 자기에게 아무런 이익이나 필요도 없이 원고들을 해할 목적으로 위 건물을 축조하였음을 인정할 만한 자료가 없으므로 피고가 위 대지상에 위 건물을 축조 소유하고 있는 것이 권리남용이라고 볼 수 없다 할 것이고 둘째로, 원고들은 피고가 위 4층 건물을 건축하므로서 일광을 차단하고 통풍을 방해하여 이웃 토지인 원고들 소유 주거지의 가격을 하락시키고 원고들에게 감기등 질병에 감염시켜 이웃 거주자인 원고들의 생활에 고통을 주었다고 주장하나 피고의 위 4층 건물의 축조로서 자연현상으로서 원고들 주거지에 어느정도 일광이 차단되고 통풍이 방해된다 할지라도 3층 이상의 고층건물의 건축만이 허가되는 상업지대인 위 대지상에 피고가 위 4층 건물을 당국의 허가를 받아 건축하였고 이는 토지의 통상의 용도에 적당한 것이라 할 것이므로 이웃 거주자인 원고들은 이를 인용할 의무가 있다 할 것인 즉( 민법 제217조 제2항) 피고는 원고들의 상린관계상의 권리를 침해하였다고 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 피고가 권리남용 및 상린권침해를 하였음을 전제로 하는 원고들의 이 사건 손해배상청구는 더 나아가 그 손해액수에 대한 판단을 더할 필요없이 그 이유없다 할 것이므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 같은 취지의 원판결은 정당하고 원고들의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 이영구 이태훈
72,808	자동차운행불허결정에대한항고사건	71라4	19,710,723	선고	광주고법	민사	제2민사부판결 : 확정	자동차 운행허가신청의 관할 법원	민사소송법에 규정한 법원의 집행행위의 처분이나 그 행위의 협력은 집행법원인 지방법원의 전속관할에 속하므로 자동차 운행허가신청에 대한 결정은 집행법원인 지방법원의 단독판사가 하여야 하는데 그렇지 아니하고 합의부에서 한 결정은 위법 부당하다.	민사소송법 제503조 , 제524조	1967.3.29. 선고 67그3 결정(판례카아드 7631호, 대법원판결집 15①민268, 판결요지집 민사소송법 제524조(1) 1049면)	【항소인(채무자)】 동방운수주식회사 【상대방(채권자)】 강복삼 【원심판결】 제1심 제주지방법원(71카390 결정) 【주 문】 원결정을 취소한다. 【이 유】 신청인(채무자)의 이 사건 신청이유는 별지목록기재 자동차에 대하여 제주지방법원 71카337호 집행력 있는 감수명령정본에 의하여 같은 법원이 감수집행중에 있는 바, 동 자동차(택시)는 운행을 하여 감가되는 것보다 감수되어 장기간 운행을 못할 때에는 자동차운송법에 의하여 면허가 취소되며 이로 인하여 그 자동차는 차대번호가 없어지고 그 결과 고철로 밖에 매각할 수 없을 뿐 아니라 한편 시민의 교통에도 지장이 심대하고 자동차를 오래 감수하여 운행하지 아니하면 기계기구가 사용불능하게 될 염려가 있을 뿐더러 신청인과 피신청인 사이의 본안사건이 항소되고 항소심인 광주고등법원에서 강제집행정지결정까지 되었으니 운행허가 해주라는데 있다. 그러므로 우선 직권으로 살피보건대, 민사소송법에 규정한 법원의 집행행위의 처분이나 그 행위의 협력은 집행법원인 지방법원 단독판사의 전속관할에 속하는 것이므로 본건 자동차 운행허가신청에 대한 결정은 집행법원인 단독판사가 해야 옳을 것인데 그렇지 아니하고 합의부에서 한 원결정은 위법 부당한 것이므로 더 나아가 본건 항고이유에 대하여 살필것 없이 원결정을 취소하기로 하고 주문과 같이 결정한다. [별지생략] 판사 고재량(재판장) 박종창 배만운
72,909	귀속재산불하처분취소청구사건	68무2	19,710,727	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	가. 재심사유인 판단유탈의 의미 나. 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때의 의미	가. 민사소송법 422조 1항 9호에서 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때라 함은 당사자가 적법히 소송상 제출한 공격방어 방법으로 당연히 판결의 결론에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유 중에서 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하는 것이고 그에 대한 판단이 있는 이상 그 내용에 설령 잘못이 있다 하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈로는 볼 수 없다고 할 것이며 또한 법원의 직권조사 사항이라 하여도 적법한 주장이 없는 이상 이를 판단하지 아니하였다고 하여 재심사유인 판단유탈이 있다고 할 수 없을 것이다. 나. 민사소송법 422조 1항 10호에서 말하는 재심을 제기할 판결이전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때라 함은 같은 당사자 사이에 같은 내용의 사건에 관하여 두 개의 저촉되는 확정판결이 있는 경우를 말하는 것이고 당사자를 달리하는 다른 사건에 있어서 선고된 확정판결이 그 내용에 있어서 같은 종류에 속하는 사건의 확정판결과 저촉되는 경우에는 이에 해당하지 않는다 할 것이다.	민사소송법 제422조	null	【원고, 재심피고】 대한산림조합연합회 【피고, 재심원고】 성북세무서장 【주 문】 이 사건 재심의 소를 기각한다. 재심소송비용중 원고(재심피고)와 피고(재심원고) 보조참가인들 사이에 생긴 부분은 피고 보조참가인들의 그 나머지는 피고(재심원고)의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 피고(재심원고 이하 피고라고 약칭한다)는 당원이 1968.8.20. 당원 66구361 귀속재산불하취소처분취소 청구사건에 관하여 선고한 판결을 취소한다. 원심(재심피고 이하 원고라고 약칭한다)의 청구를 기각한다. 소송비용은 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 1. 피고가 재심을 구하는 당원 66구361 귀속재산불하취소처분취소 청구사건에 관하여 당원이 1968.8.20. (1) 별지목록기재 부동산에 관하여 피고가 원고에게 1962.4.21. 매각한 처분을 1964.7.3. 피고가 취소한 처분 및 위 부동산을 피고가 1964.11.3. 피고보조참가인에게 임대한 처분은 각 취소한다. (2) 소송 총비용중 참가로 인한 것은 피고보조참가인의 그밖의 것은 피고의 각 부담으로 한다라는 판결(이하 원판결이라고 한다)이 있었고 피고의 상고로 소계속중 1968.11.5. 대법원의 상고기각판결이 있어 위 판결이 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 을 43호증(원판결)의 기재에 의하면 당원의 원판결 이유요지는 원고가 그 업무와 재산을 승계한 사단법인 대한산림조합연합회는 1961.10.11. 관리청으로부터 귀속재산인 별지목록 부동산을 임차하였다가 1962.4.21. 이를 불하받아 매수하였는데 피고는 위 매매계약이 피고보조참가인 최용규의 연고권을 배제하여 이루어졌고 또한 원고는 귀속재산처리법 9조 1항 5호 소정의 허위보고등 사실이 있는 결격자라는 이유로 1964.7.3. 이를 취소하고 1964.11.3. 이를 위 최용규에게 임대한 것이나 위 최용규는 위 부동산에 관한 연고권자가 아니고 매매계약이 체결된 이상 허위보고등 사유로 매매계약을 취소하는 것은 그릇되었다 할 것이므로 원고에 대한 매각처분을 취소한 처분은 취소되어야 하고 또한 원고에 대한 매각처분이 취소되어야만 유효하게 성립될 수 있는 위 최용규에 대한 임대처분도 위법하다고 한 것임을 인정할 수 있다. 2. 이에 피고 및 피고보조참가인들이 주장하는 재심사유를 차례로 살펴본다. (1) 피고와 피고보조참가인들은 원판결에서 위 부동산은 임대받은 보조참가인 최용규가 연고권이 없고 피고의 주장이 이유없다고 하여 피고가 패소하게 된 것은 당시의 관할세무서 직원인 소외 홍완식이가 공문서를 허위작성하여 행사하였음에 말미암은 것이며, 동인은 이로 인하여 1963.9.11. 허위공문서작성 동 행사죄로 서울형사지방법원에 기소 회부되었다가 1963.12.14. 일반사면령에 의하여 사면되었으니 이는 민사소송법 422조 1항 5, 6, 7, 8, 9호의 재심사유에 해당한다고 주장한다. 그러나 위 을 43호증(원판결)의 기재에 의하면 소외 홍완식의 조사보고서(갑 15호증의 2, 을 2호증)는 당원이 원판결에서 증거로 채용하지 아니하였으니 위 판결에서 패소한 것이 위 홍완식의 허위보고서에 원인한 것이라고는 할 수 없고 따라서 이를 전제로 하는 피고등의 위 주장은 나머지 점에 대한 판단의 필요없이 이유가 없다 할 것이다. (2) 피고는 원판결에는 민사소송법 422조 1항 9호 소정의 판단유탈이 있다고 주장한다. 즉 원판결은 원고가 귀속재산처리법 9조소정(허위보고)의 결격사유 있는자라는 피고 주장에 대하여 "그러나, 이미 본 바와 같이 피고보조참가인은 이 사건 임야의 귀속재산처리법상의 연고권자가 아니며, 설사 피고보조참가인의 점유사실이나 연고관계를 원고가 은폐하였다고 하더라도 귀속재산에 관하여 매매계약이 체결되면, 그 매매계약처분은 행정처분 일반에서 볼 수 있는 바와 같은 일종의 창설적 효력이 발생하여 그 처분의 연유나 동기 등에 의하여 행정처분의 효력은 좌우될 수 없는 것인 즉, 귀속재산의 임대차 계약체결을 구하기 위한 임차인 연고권이나 그밖의 허위보고등 결격사유의 유무를 판단할 수 있는 시기는 귀속재산 매매계약의 성립과 더불어 종식된다고 할 것이므로 다른 사람의 연고권 침해가 인정되지 아니하는 이 사건에서 피고가 원고의 허위보고사실등 결격사유를 들어 귀속재산 매매계약을 취소하는 것은 그릇되었다고 할 것이다."라고 설시함으로써 허위보고에 대한 판단을 유탈하였다고 한다. 그러나 민사소송법 422조 1항은 "다음 경우에는 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 단 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한 때에는 예외로 한다"라고 규정하고 있으므로 당사자가 그 사유를 알고 주장하지 아니한 때는 물론 상고이유로 주장하였을 때에는 그 사유로서 다시 재심의 소를 제기할 수 없으며 이는 또한 상고이유로 주장하지 아니하였다 하더라도 직권조사 사항등으로 상고심이 그 사유의 존부에 대하여 판단을 하였을 때에는 또한 같다고 보아야 할 것이다. 그런데 이 사건 기록에 있는 원판결에 대한 피고의 상고이유서 기재에 의하면 피고는 위 사유를 뚜렷이 내세우지 아니하였으나 상고이유 제1점에서 심리미진 판단유탈을 들었고 상고이유 제2점에서 원심판결이유에 의하면 "피고가 원고의 허위보고 사실등 결격사유를 들어 귀속재산 매매계약을 취소하는 것은 그릇되었다고 할 것이다"라고 판시하고 있으나 "귀속재산의 임차 및 매매에 관하여 허위보고를 한 자는 귀속재산처리법 9조 5호의 결격자의 해당한다"고 함이 시종일관된 대법원의 판례이어서 원판결은 법령해석의 착오 및 종전 대법원판례에 어긋난 위법이 있다는 취지의 주장을 하였었으며 성립에 다툼이 없는 을 44호증(대법원판결)의 기재에 의하면 대법원은 상고이유 제1점에 대한 판단에서 뒤에서 보는 바와 같이 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고보조참가인은 위의 임야전체에 대하여 계속하여 사실상 관리한 사실조차 없거니와, 설사 일부분에 대하여 간헐적으로 점유한 사실이 있다손 치더라도 그것은 불법점유에 불과하였다 한다. 그렇다면 원고측에서 위의 임야를 임차받을 적에 설혹 피고보조 참가인의 위의 임야에 대한 위에서 본 바와 같은 관계를 당국에 대하여 보고하지 아니하였다 하더라도 이것이 허위보고에 속한다고는 말할 수 없다. 그러므로 원고가 위의 임야를 당국으로부터 매수함에 있어서 귀속재산처리법 제9조 제1항 제5호에서 말하는 이른바 "귀속재산의 관리운영에 관하여 허위보고를 한 자" 즉 매수결격자라고 말할 수 없고, 따라서 피고가 한 번 적법하게 위의 임야를 원고에게 대하여 팔아놓고 나중에 위와 같은 매수인으로서의 결격사유가 있음을 이유로 그 매도처분을 취소한 것은 위법이라 할 것이다라고 판시하고 있고 또한 제2점에 대한 판단에서 위에서 본 바와 같이 원고측이 이 사건 임야를 임차함에 있어서 당국에 허위보고한 사실이 없다는 것이 원심이 적법하게 확정한 사실이므로……라고 판시하고 있다. 그렇다면 피고가 내세우는 위 재심사유는 원판결에 대한 대법원 판결의 상고이유에 대한 판단에서 이미 판단유탈이 없음을 판단받은 것이니 피고는 다시 이를 내세워 재심의 소를 제기할 수 없다고 할 것이다.(설사 그렇지 않다 하더라도 이 사건 기록에 의하면 원판결이 1968.8.31. 피고소송대리인이던 변호사 정정구에게 송달되었음을 인정할 수 있으니 특단의 사정이 없는 한 피고도 그 무렵에 피고주장과 같은 판단유탈 사실을 알았다고 보여지고 따라서 위의 상소에서 알고 주장하지 않은 경우에 해당되어 역시 그 사유로서 재심의 소를 제기할 수 없다고 할 것이다) (3) 가. 피고보조참가인들은 주장하기를 이 사건 부동산은 원래 귀속재산이었으나 1965.1.1. 법률 변경으로 국유재산으로 변경 환원된 다음 1965.1.29. 피고보조참가인 최용규에게 불하되어 1968.8.9. 그 등기를 마쳤고 다시 같은 곽규학에게 전매된 것이며 따라서 이는 귀속재산에 관한 특별조치법부칙 5조에 의하여 1965.1.1.부터는 귀속재산에 의거한 사법상의 대부계약으로 전환된 것이니 원고는 이 사건 임야에 대하여는 아무런 권리를 가질수 없는 것인데 이와 같이 법률이 변경된 점을 발견하지 못하고 막연히 판단한 것은 직권조사 사항을 유탈한 위법이 있을 뿐 아니라 위의 부칙 5조에 의하면 1964.12.31.까지 매매계약이 체결되지 아니한 귀속재산은 무상으로 국유로 한다. 1964.12. 말일까지 매매계약이 체결된 귀속재산으로서 1965.1.1. 이후 그 매매계약이 해제된 귀속재산도 또한 같다라고 규정되어 있어 이 사건과 같이 원고사이의 불하처분이 취소된 이상 귀속재산 아닌 국유재산화된것이 명백함에도 불구하고 법원에서 이와 같은 직권조사사항을 판단하지 않았으니 이는 민사소송법 422조 1항 9호에 해당한다고 하고 나. 피고 및 피고보조참가인들은 또한 주장하기를 원판결중 피고가 피고보조참가인 최용규에게 이 사건 부동산을 임대한 처분을 취소한 부분은 귀속재산처리에 관한 특별조치법에 의하여 국유재산의 대부계약으로 전환되어 결과적으로 존재하지도 않게 된 임대차계약의 취소청구를 인용하였을 뿐 아니라 소원의 제기도 없고 제소기간을 도과한 것을 간과하고 재판함으로서 직권조사사항에 관하여 판단유탈을 하였다고 한다. 그러나 민사소송법 422조 1항 9호에서 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때라 함은 당사자가 적법히 소송상 제출한 공격방어 방법으로 당연히 판결의 결론의 영향이 있는 것에 대하여 판결이유중에서 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하는 것이고 그 판단내용에 설령 잘못이 있다 하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈로는 볼 수 없다고 할 것이며 또한 법원의 직권조사사항이라 하여도 적법한 주장이 없는 이상 이를 판단하지 아니하였다고 하여 재심사유인 판단유탈이 있다고 할 수 없을 것이니 위 피고 및 피고보조참가인들 주장사유는 어느 것이나 재심사유의 판단유탈에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다. (4) 피고 및 피고보조참가인들은 원판결은 판례에 위배하여 전의 확정판결과 저촉되는 위법의 판결을 하였다고 주장한다. 즉 이 사건 재심사건과 전연 동일한 사안의 확정판결로서 1967.5.2. 선고된 원고(상고인) 이홍선, 피고(피상고인) 인천세무서장 사이의 임대차계약취소청구사건에 관한 대법원 67누37 사건 판결 (1심 판결은 당원 1967.2.16. 선고 67구353 사건)이 있음에도 불구하고 특단의 사정없이 이에 저촉되는 판결을 선고함은 민사소송법 422조 1항 10호에 해당하고 원판결에 대한 상고심판결인 68누173판결이 종전 판례를 변경하면서 대법관 4인으로 구성된 합의부에서 재판하였음은 법원조직법 7조 1항 3호에 위배한 것이어서 위 422조 1항 1호의 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때에 해당하며 또한 법원에서 판례저촉을 직권으로 조사하지 않은 원판결은 이른바 판단유탈이 된다고 한다. 그러나 위 법조 1항 10호에서 말하는 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때라 함은 같은 당사자 사이에 같은 내용의 사건에 관하여 두 개의 저촉되는 확정판결이 있는 경우를 말하는 것이고 당사자를 달리하는 다른 사건에 있어서 선고된 확정판결이 그 내용에 있어서 같은 종류에 속하는 사건의 확정판결과 저촉되는 경우에는 이에 해당하지 않는다 할 것이어서 피고 및 피고보조참가인의 위 주장은 그 자체에 의하여 위 재심사유에 해당하지 않음이 명백하고 대법원판결이 아닌 당원의 원판결에 대한 재심을 구하는 이 사건에 있어서 대법원이 법원조직법에 따르지 않고 판례를 변경하였음이 원판결에 대한 위 법조 1항 1호 소정사유에 해당하지 않음은 명백하며 또한 위 판례저촉에 대하여 직권으로 조사하지 않았다 하더라도 재심사유인 판단유탈에 해당하지 않음은 이미 위에서 설명한 바와 같다 할 것이다. 3. 위과 같은 이유로 피고의 이 사건 재심의 소는 모두 이유없다 할 것이므로 이를 기각하고 재심소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수
155,086	손해배상	71다1087	19,710,727	선고	대법원	민사	판결	도급자인 마포구청에 건축공사에 관한 전반적인 지휘감독권이 있었는데도 부정한 금품을 받고 불실공사 등 감독을 제대로하지 아니하거나 묵인한 불법행위와 그 건축물의 붕괴사실 사이에는 상당인과 관계가 있다.	도급자인 마포구청에 건축공사에 관한 전반적인 지휘감독권이 있었는 데도 부정한 금품을 받고 부실공사등 감독을 제대로 하지 아니하거나 묵인한 불법행위와 그 건축물의 붕괴사실 사이에는 상당인과관계가 있다.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】 이계준외 1인 【피고, 상고인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 4. 28. 선고 71나164 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다. 기록과 원심판결이유를 보면 원심이 판시한 바와 같이 피고시 마포구 건축과장직에 있었던 소외 1, 건축계원 소외 2가 이 사건 아파트 건축공사를 도급주어 판시수급자인 소외 3이 건축하였다고 하여도 도급자인 마포구청에 건축공사에 관한 전반적인 지휘감독권이 있었는데도 원심판시와 같이 부정한 금품을 받고 불실공사 등 감독을 제대로 하지 아니하거나 묵인함으로써 끝내 아파트가 붕괴되었다는 사실을 인정하고 피고 예하 구청직원의 불법행위와 아파트의 붕괴사실 사이에 상당인과 관계가 있음을 전제로 하여 피고에게 손해배상의 책임이 있다고 판시한 조처에 아무런 위법이 없으며 따라서 마포구청 직원들이 아파트가 붕괴할 것을 원하였거나 붕괴할 것을 알 수 있는데도 불구하고 알지못한 상태에서 불실공사를 묵인하였어야만 피고에게 불법행위의 책임이 있다고 할 수 없는 것이므로 반대의 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
91,250	부동산경락허가결정에대한재항고	71마401	19,710,727	자	대법원	민사	결정	경매기일 공고에 있어서 조세 기타 공과의 공고가 없는 경우에는 그것이 소유자 또는 채무자에게 대하여 이익여부를 불문하고 위법이다.	경매기일공고에 있어서 조세 기타 공과의 공고가 없는 경우에는 그것이 소유자 또는 채무자에 대하여 이익여부를 불문하고 위법이다.	경매법 제31조, 민사소송법 제618조	null	【재항고인】 정찬우 【원 결 정】 광주지방 1971. 4. 8. 선고 70라52 결정 【이 유】 원결정에 의하면 원심은 직권으로서 다음과 같이 판시하였다. 즉, 「본건 채권자가 경매를 신청함에 있어 첨부한 공과증명에 의하면 본건 부동산 중 대지의 1년간 조세액은 78원으로 기재되어 있고, 경매법원의 명에 의하여 소속 집달리가 본건 경매부동산 중 건물에 대한 공과대금은 금 2,419원으로 조사보고 하였는데 경매법원이 경매기일 공고를 함에 있어서 대지에 대하여는 일관하여 비과세로 기재하고 1970.9.18.자 공고에는 건물에 대한 공과금 기재를 누락한 채 경매절차를 진행한 사실을 알 수 있으므로 위의 공고는 민사소송법 제618조경매법 제31조의 규정에 위배하여 위법한 것이라 할 것이나」「경매절차에 있어서 경매목적물에 대한 공과금을 계시공고 하라는 법의 뜻은 경매할 사람들에게 알림으로써 경매대금을 결정하는데 편리하게 하려는 것에 불과하므로 이러한 공과금에 관한 공고의 결여는 오히려 그 평가를 높일수 있는 가능성을 가져왔을 뿐 채무자 및 소유자에게는 아무 손해를 가져온 것이 아니므로 채무자만이 항고한 본건에 있어서 위의 하자는 원결정을 파기하여야 할만한 사유가 있음을 발견할 수 없다」라고 판시하였다. 그러나 경매법 제31조와 민사소송법 제618조 제2호에 의하면 경매기일 공고에는 조세 기타의 공과를 기재하여 공고하도록 규정하였고 경매법 제33조 제2항, 민사소송법 제642조제633조, 제635조를 종합하면 부동산 경매기일 공고에 있어서 위와 같은 조세 기타 공과에 관한 공고가 없을 때에는 이를 경락허가 결정에 대한 항고사유로 하고 있을 뿐 아니라, 위와 같은 공고가 없을 때에는 법원은 직권으로서도 그 경락을 허가하지 아니한다고 규정하였으므로 보아 위와 같은 경매기일 공고에 있어서 조세 기타 공과의 공고가 없는 경우에는 그것의 소유자 또는 채무자에게 대한 이익여부를 불구하고 위법이라 아니할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 견해를 달리하여 위와 같이 판시하였음은 직권조사사항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없은 즉 원결정을 파기하고 원심이 유지한 경락허가 결정을 취소하기로 한다. 대법관 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
155,083	손해배상	71다1349	19,710,727	선고	대법원	민사	판결	불법행위로 인하여 생긴 피해자의 상실수익액의 산정은 피해 발생 당시에 피해자가 종사하고 있던 업무로 부터 수익되는 액을 기준으로 할 것이다.	불법행위로 인하여 생긴 피해자의 상실수익액의 산정은 피해발생 당시에 피해자가 종사하고 있던 업무로 부터 수익되는 액을 기준으로 할 것이다.	민법 제750조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 4. 22. 선고 70나3276 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다. 불법행위로 인하여 사망하거나 신체에 상해를 입은 피해자의 상실수익액은 그 불법행위로 인한 피해가 발생할 당시에 그 피해자가 종사하고 있었던 업무로 부터 수익되는 액을 기준으로 하여 산정함이 타당하다 할 것이니 원심이 원고는 이 사건 사고당시인 1968.11.21.경에는 서울 청량리 역에서 전철원(구내원 5급을류)으로 근무하고 있었으나 이 사건 사고로 인한 부상이 원인이 되어 영등포역 역무원(안내원)으로 전보되었다는 사실을 인정하고 전철원으로 근무하여 직능수당으로 월 금 1500원 위험수당으로 월 금 500원을 받았던 것을 역무원으로 전보되어 이를 받지 못하게 된 것이라고 하여 위 금 2,000원(1500+500) 원을 이 사건 불법행위로 인한 원고의 상실수익액으로 산정한 것은 정당하다 할 것이며 소론과 같이 5급을류 공무원에 대하여 임명권자가 재량에 의하여 전보할 수 있다고 하더라도 원고에 대한 이 사건 전보가 이 사건 사고로 인한 부상을 원인으로 한 것이라는 사실을 원심이 적법히 인정한 이상 위 전보에 의한 직무의 변동으로 발생하는 수익상실액은 이 사건 사고로 인한 손해에 해당한다고 하여야 할 것이고 조건부 공무원은 임명권자가 강임 면직, 전직전보를 할 수 있다고 하더라도 이것은 임명권자가 조건부 공무원에 대하여는 위와 같은 인사조치를 할 수 있다는 것 뿐이며 이러한 규정이 있다고 하여 불법행위로 인한 부상으로 인하여 전철원으로 근무할 수 없게 되어 안내원으로 전보된 이 사건에 있어서 그 수익의 차액을 이사건 불법행위로 인한 손해액에 해당하지 아니한다고 볼 수는 없는 것이므로 원판결의 손해액 산정에는 신분관계 법령의 오해로 인한 심리미진 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 이를 논난하는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,006	업무상횡령,허위공문서작성,허위공문서작성행사	71도934	19,710,727	선고	대법원	형사	판결	학교기성회의 지출결의서는 사문서로서 공무원인 그 학교 교장이 이를 허위로 작성 행사하였더라도 기성회 이사의 자격으로 한 것이니 이를 허위공문서 작성 및 동행사라 할 수 없다.	학교기성회의 지출결의서는 사문서라 할 것이고 공무원인 그 학교의 교장이 기성회이사의 자격으로 이를 허위로 작성행사하였더라도 이를 허위공문서작성 및 동행사라 할 수 없다.	형법 제227조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 원주지원, 제2심 춘천지방 1971. 5. 6. 선고 70노479 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유 첫재점에 대하여 원판결은 그이유 명시에서 공무원인 봉령중학교 교장인 피고인은 그 학교 서무담당직원인 1심 공동피고인 전응진과 공모하여 공문서인 동교 기성회비 지출결의서를 허위로 작성함으로써 허위공문서를 작성하고 이를 동교 서무과에 비치하여 이를 행사하였다고 판단하였다. 그러나 허위공문서 작성 동행사는 공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 허위의 문서 또는 도화를 작성하거나 변작하고 또 이를 행사하는 경우에 성립한다 할 것으로서 학교의 기성회는 학부형들이 그 학교를 후원할 목적으로 조직한 사설단체라 할 것이며 학교기성회의 지출결의서는 그 기성회장의 금전지출의 의사를 결정하는 사문서라 할 것이고 그 학교의 서무담당 직원인 1심 공동피고인이나 학교장인 피고인이 공모하여 행사의 목적으로 허위의 지출결의서를 작성행사하였다 하여도 이는 피고인은 기성회의 이사 자격으로 1심 공동피고인은 동 기성회 간사자격으로 작성행사한 것이라 인정될 수 있고 공무원 자격으로 그 직무에 관하여 이를 작성행사한 것이라 할 수 없어 이에 허위공문서 작성 동행사죄가 성립할 수 없을 것임에도 불구하고 원판결이 허위공문서 작성 동행사죄가 성립한다고 인정한 제1심판결을 인용하였음은 허위공문서에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 할 것이어서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다. 따라서 형사소송법 제398조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
155,085	손해배상	71다1158	19,710,727	선고	대법원	민사	판결	가해자가 피해자의 유족에게 지급한 조위금은 위자료의 일부라고 볼 수 없으므로, 이를 가해자가 지급하여야 할 위자료의 액에서 공제하여야 할 것이라고는 할 수 없고 위 사실은 다만 위자료의 수액을 산정함에 있어서 참작하여야 할 사정에 해당한다고 할 것이다.	가해자가 피해자의 귀족에게 지급한 조위금은 위자료의 일부라고 볼 수 없으므로 이를 가해자가 지급하여 할 위자료의 액에서 공제하여할 할 것이라고는 할 수 없고 위 사실은 다만 위자료의 수액을 산정함에 있어서 참작하여야 할 사정에 해당한다고 할 것이다.	민법 제752조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 4. 15. 선고 70나2157 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 타인의 생명을 해하는 불법행위로 인하여 그 피해자들에게 지급하여야 할 위자료는 가해당시에 그들이 일시적으로 입는 정신적 충격 뿐만 아니라 피해자가 천명을 다하지 못하고 생명을 잃게 됨으로 인하여 입게되는 장래의 심적고통 까지를 다같이 위자하기 위한 손해배상의 방법으로 이를 지급하는 것이라 할 것이므로 법원이 그 수액을 정함에 있어서는 가해당시의 사정은 물론 그후 이를 산정할 당시까지에 일어나는 모든 사정 중 그 불법행위로 인하여 발생된 것이라고 보여지는 모든 사정을 참작하여 이를 산정하는 것이 타당하다 할 것이며 한편 가해자가 피해자의 유족에게 지급하는 조위금은 반드시 손해배상의 방법인 위자료의 일부로서 이를 지급한 것이라고 볼 수는 없고 오히려 무상으로 증여하는 성질의 것이라고 보는 것이 상당할 것이니 가해자가 장례시에 피해자의 유족에게 조위금을 지급한 것이 있다고 하더라도 이것을 가해자가 지급하여야 할 위자료 액에서 공제하여야 할 것이라고 할 수는 없으며 다만 이는 가해후에 발생한 사정으로서 가해자가 지급하여야 할 위자료의 수액을 산정함에 있어서 참작하여야 할 사정에 해당한다고 하여야 할 것이다. 따라서 원심이 이사건에 있어서 피고가 원고들에게 조위금 100,000원을 지급한 사실을 인정하면서 이를 이사건 손해배상액에서 공제하지 않고 이와같은 사정을 이사건 위자료의 수액을 정함에 있어서의 참작사유로 하고 있음은 정당하고 아무런 위법이 없다. 원심이 조위금을 위자료액에서 공제하지 아니한 것은 위법이라는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,009	관세법위반	70도1290	19,710,727	선고	대법원	형사	판결	관세포탈 실행의 착수시기	수입한 원자재로 수출품을 제조 수출한 후에 그 수출증명에 의하여 소요량 만큼의 원자재를 사후에 수입함에 있어서 관세면제를 받게 되어 있는 자가 수출허가전량을 수출하는 것처럼 가장하여 수출면장까지 받아 선적하려다가 발각되었다면 관세포탈의 실행의 착수가 있었다 할 것이다.	형법 제25조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1970. 5. 7. 선고 69노880 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인 신진수 변호인 변호사의 상고 이유 제1점을 판단한다. 기록을 검토하여 보아도 원심이 그가 채택한 각 증거를 종합하여 피고인등의 공범 사실을 인정한 조처에 증거있어 사실을 인정하였다거나 기타 채증법칙을 위배한 위법이 있었음을 찾아 볼 수 없고, 공범관계의 법리를 오해한 잘못이 있다고 의심할 만한 사유도 발견되지 않는 바이니, 논지는 이유 없다. 같은 상고 이유 제2점을 판단한다. 피고인들과 피고인들이 대표하는 회사에서 나이론 원사를 수입함에 있어서 그 관세액 상당 금원을 세관에 담보하고 후일 그 나이론 원사 전량을 나이론 벡으로 제품 수출하면 위 관세담보금의 반환을 받을 수 있는 것으로서(그러므로 논지가 말하는 바와같이 수입시에 이미 면세가 된 것이 아니라 관세금 상당액을 세관에 담보로 예치 하므로서 실제 그 관세금을 납부하고 있는 상태라고 보아야 할것이다) 그때에 비로소 관세 면제가 확정된다고 할 것이니 만큼 원심은 이와같은 뜻에서 피고인들이 원판시 이유와 같은 부정한 방법으로 위 관세담보금의 반환을 받으려다가 바꾸어 말하면 관세포탈을 하려다가 그 뜻을 이루지 못한 사실을 인정 하였음은 정당하고 또 피고인들이 위 수입한 나이론 원사로 수출품을 제조 수출한 후에 그 수출증명에 의하여 그 소요량 만큼의 원자재를 사후에 수입함에 있어서 관세 면제를 받게되어 있는바, 피고인들이 수출허가 전량을 수출하는 것처럼 가장하여 이에 관한 수출면장까지 받아 선적하려다가 발각되었다면 그에 소요된 원자재와 같은 량의 물품 수입에 대한 관세 면제의 실행의 착수가 있었다 할 것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원판결 역시 정당하므로 논지는 모두 이유 없다. 같은 상고 이유 제3점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면 논지가 주장하는 바와같이 위장수출품인 나이론 망지 제품에 소요된 만큼의 나이론 원사를 감망하여 관세 및 특관세액을 산영하였음이 명백하므로 논지도 이유 없다. 같은 상고 이유 제4, 5점 및 피고인 태영호 변호인 변호사의 상고 이유 제2점을 함께 판단한다. 본건 나이론 원사가 소론이 말하는 회사의 소유 였었다고 하더라도 피고인들과 위 회사간에는 본건 관세법 위반으로 같이 처벌되는 공동 피고인들 이므로, 피고인 등에게 몰수 또는 추징을 하더라도 위법이라 할 수 없을 뿐 아니라,( 71. 3. 23.선고, 71도158 판결 참조) 또 원심이 수입한 나이론 원사 중 압수된 77상자는 피고인들로 부터 몰수하고 나머지는 처분 하였으므로 몰수할 수 없다하여 도착 가격인 금 47,008,307원을 피고인들로 부터 추징한 원심의 조치는 정당하고 장차 수입할 원사를 몰수 또는 추징의 대상으로 하였다던가 논지가 말하는 압수품을 본건 범행의 증거물로서 압수한 것이고, 원심이 몰수 또는 추징의 대상으로 한 흔적을 찾아 볼 수 없으므로, 논지들은 이유 없다. 같은 상고 이유 제6점과 피고인 태영호 변호인의 상고 이유 제1점을 판단한다. 기록에 의하여 원심이 채용한 각 증거를 종합하면 피고인들이 원판시 이유와 같은 뇌물 전달 사실을 인정하기에 족하므로 원심이 채증법칙을 어긴 사유를 인정할 수 없고, 뇌물공여의 목적인 불법 수출의 공소 사실에 대하여 무죄가 확정 되었다 하더라도 위 뇌물죄의 성립에는 소장이 없는 것으로서 논지는 독자적인 견해로서 받아 들이지 아니한다. 같은 상고 이유 제7점 및 피고인 태영호 변호인의 상고이유 제3점을 판단한다. 환송전 원심에서는 몰수가 있었고 환송후 원심에서는 나이론 원사 77상자를 몰수하고 그 대신 그 몰수를 상당액 만큼 감액된 금 47,008,307원(환송전 원심은 금 47,974,477원)의 추징을 명하였으므로 피고인들에 대한 불이익 변경 금지의 원칙에 위배하였다고 논난하는 논지 또한 이유 없다할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 모두 기각하기로 하여, 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
155,007	기부금품모집금지법위반	71도936	19,710,727	선고	대법원	형사	판결	기부금품 모집이라 함은 무상으로 취득한 금품이 기부금 모집자나 다른 특정한 사람이나 기관에 귀속되는 관계에 있어서 금품을 모집함으로써 금품 피거출자의 재산권을 침해하고 그 생활안정을 해치는 경우를 말한다.	기부금품모집이라 함은 무상으로 취득한 금품이 기부금품모집자나 다른 특정한 사람 또는 기관에 귀속되는 관계에 있어서 금품을 모집한으로써 금품 피거출자의 재산권을 침해하고 그 생활안정을 해치는 경우를 말한다.	기부금품모집금지법 제11조, 기부금품모집금지법 제2조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 육군보통군법, 제2심 육군고등군법 1971. 3. 9. 선고 70형항954 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 육군고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 피고인 김정식의 변호인 이운상과 피고인 이계철의 변호인 김갑수의 피고인들에 대한 명령위반의 점에 대한 상고이유를 검토한다. 원심은 피고인들이 군인으로서 국방부장관의 허가 없이 군무이외의 집단행위를 하였다는 원판시 사실을 인정하고 피고인들에 대하여 군인복무규율 제38조의 정당한 명령에 위반한 자들이라하여 군형법 제47조를 적용하여 처단하였다. 그러나 군형법 제47조에서 말하는 정당한 명령이라함은 국회가 정한 법률이 통수권을 담당하는 기관에 형벌의 실체적 내용에 관한 규범을 정한 권한을 통수작용상 필요한것이라는 조건하에 위임 한것에 한한다 함이 본원 판례로 하는바로서 군인복무규율 제38조는 단순히 군인의 복무태도를 규률하는데 지나지 않으며 위에 말한 통수작용상 필요한 형벌의 실체적 내용에 관한것이라 할수 없음으로 원심이 피고인들의 위집단 행위를 한 사실에 대하여 군형법 제47조를 적용처단 하였음은 동법조의 범의를 잘못 해석한 위법이 있다 할것이다. 같은 변호인들의 본건 기부금 모집법위반의 점에 대한 상고이유를 검토한다. 원판결을 검토하면 피고인들이 다른 의무장교들과 조기전역 운동에 필요한 교제비 및 의무감실기념품 등을 마련하는데 드는 비용을 서로 거출 수합한 행위를 기부금품 모집법 제11조 제4조에 해당하는 행위로 인정하여 유죄로 단정하였다. 그러나 기부금품모집금지법 제1조에 의하면 이 법은 기부금품의 모집을 금지하여 국민의 재산권을 보장하며 그 생활안정에 기여함을 목적으로 한다고 규정하고 같은 제2조에 의하면 이 법에서 기부금품의 모집이라 함은(좌에 열거를 제한 외에) 의뢰, 권유 기타의 방법으로 무상 또는 정당한 대가를 지급하지 아니하고 금품을 취득하는 일체의 행위를 말한다고 규정하고 있는바 위 두 규정을 종합하여 고찰하면 여기에 기부금품 모집이라 함은 무상으로 취득한 금품이 기부금 모집자나 다른 특정한 사람이나 기관에 귀속되는 관계에 있어서 금품을 모집함으로써 금품 피거출자의 재산권을 침해하고 그 생활안정을 해치는 행위를 말하는 것이고 이해 관계 및 행위에 있어서 주체 및 객체의 구별이 없고 피고인들과 공소외의 다른 동료들이 동일한 지위에서 자신들의 공동이익을 위하여 스스로의 의사에 의하여 금전을 납입 또는 거출한 행위를 가리켜 같은법 제4조에서 말하는 기부금품의 모집이라고 할 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인들의 위 소위를 기부금품 모집법위반 행위로 인정하여 처단 하였음은 법률해석을 잘못한 위법이 있다 할것이다. 그러므로 군법회의법 제436조, 제438조, 제439조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,022	유가증권위조,유가증권위조행사,사기	71도905	19,710,727	선고	대법원	형사	판결	허무인 명의의 유가증권이라 할지라도 적어도 그것이 행사할 목적으로 작성되었고 외형상 일반인으로 하여금 진정하게 작성된 유가증권이라고 오신케 할 수 있을 정도라면 그 위조죄가 성립된다고 해석함이 상당하다.	허무인명의의 유가증권이라 할지라도 적어도 그것이 행사할 목적으로 작성되었고 외형상 일반인으로 하여금 진정하게 작성된 유가증권이라고 오신케 할 수 있을 정도라면 그 위조죄가 성립된다고 해석함이 상당하다.	형법 제214조	대법원 1971.4.20 선고 71도359 판결	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 4. 13. 선고 71노728 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 서울지방검찰청 검사장 대리검사 서재웅의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 본건 공소사실중 유가증권 위조 및 동행사의 점에 대하여 「피고인은 1969.6.2. 행사의 목적으로 약속어음용지에 액면 금100,000원 지급기일 1969.7.23. 지급지 한일은행 종로지점, 발행지 서울특별시 발행일 1969.6.2. 발행인 "이동수"라는 내용의 유가증권인 약속어음을 위조」하였다는 사실과 이를 행사하였다는 사실 및 위의 발행명의인인 "이동수"는 실재하지 않은 허무인이라는 사실을 인정한 다음 허무인 명의의 유가증권 위조는 형법상 유가증권 위조죄가 성립할 수 없다고 판시함으로써 위의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으나, 어음과 같은 유통성을 가진 유가증권의 위조는 일반거래의 신용을 해하는 위험성이 있다는 점으로 보아 적어도 행사할 목적으로 외형상 일반인으로 하여금 진정하게 작성된 유가증권이라고 오신케 할 수 있을 정도로 작성된 것이라면 그 명의인이 가령 실재하지 않은 허무인이라 하더라도 그 위조죄가 성립된다고 해석함이 상당하다 할 것임에도 불구하고 원심이 위의 발행 명의인 "이동수"가 허무인이라는 이유만으로서 유가증권위조죄의 성립을 부정하였음은 유가증권위조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없은즉 이를 파기하여야 할 것인바 검사는 원심에서 유죄를 선고한 사기의 점에 대하여도 위의 무죄부분과 같이 상고를 하였음에도 불구하고 사기의 점에 대하여는 상고 이유서에 아무 언급이 없다 하더라도 위의 유가증권 위조와 동행사 및 사기의 공소사실은 경합범으로서 공소가 된 것인즉 원판결을 전부 파기하기로 한다. ( 1971.4.20. 선고 71도359 판결참조) 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
155,088	소유권이전등기말소	71다1113	19,710,727	선고	대법원	민사	판결	민법 제921조 제1항 소정 이해상반되는 행위의 해석.	본조 제1항 소정의 이해상반되는 행위라 함은 친권자인 부와 미성년자인 자가 각각 당사자일방이 되어서 하는 법률행위 뿐만 아니라 친권자를 위해서는 이익이 미성년자를 위해서는 불이익이 되는 행위도 포함된다고 해석함이 상당하다.	민법 제921조 제1항	null	【원고, 피상고인】 최상환 【피고, 상고인】 중소기업은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 4. 14. 선고 70나1208 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 민법 제921조 제1항 소정의 이해상반되는 행위라 함은 친권자인 자와 미성년자인 자가 각각 당사자의 일방이 되어서 하는 법률행위 뿐만 아니라 친권자가 자기를 위하여 타인으로 부터 금전을 차입함에 있어 미성년자인 자의 소유부동산에 저당권을 설정하는 행위와 같이 친권자를 위해서는 이익이 되고 미성년자를 위해서는 불이익되는 경우도 이에 포함된다고 해석함이 상당할 것으로서 본건과 같이 친권자가 자기의 영업자금을 마련하기 위하여 미성년자인 자를 대리하여 그 소유부동산을 담보로 제공 저당권을 설정한 행위는 바로 위의 이해상반된 행위에 포함된다 할 것이므로 이와 같은 법리에 의한 원판결 판단에 소론 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
155,110	소유권이전등기말소	71다1077	19,710,727	선고	대법원	민사	판결	가. 항소심에서 사건에 대하여 본안판결을 한 경우 그 제1심 판결에 대한 재심의 적부 나. 하급심의 상급심에 대한 이송의 가부	가. 항소심에서 사건에 대하여 본안판결을 한 경우 그 제1심 판결에 대한 재심의 적부. 나. 하급심의 상급심에 대한 이송의 가부.	민사소송법 제422조 제3항, 민사소송법 제31조	null	【원고, 재심피고, 피상고인】 송양섭 【피고, 재심원고, 상고인】 원창희 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1971. 4. 20. 선고 71나89 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(재심원고 = 이하 피고라 약칭) 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 기록과 원판결의 설시에 의하면 본건은 원고(재심피고 이하 원고라 약칭)의 피고를 상대로 한 서울민사지방법원 63가1944 부동산소유권이전등기 말소청구사건에 관하여 동원이 1963.12.2.자로 원고승소의 판결을 선고하였고 그 판결에 대한 항소로 인한 동원 64나44 사건에 관하여 동원 합의부가 1964.12.10. 자로 항소 기각의 본안판결을 하여 그 판결이 확정되었음에 대하여 피고가 위 제1·2심판결에 다같이 그의 주장과 같은 재심사유(위증의 유죄판결이 확정된바 있는 그 사건의 증인 조태환의 증언을 사실인정의 증거로 채택하였다는 것)가 있었던 것이라고 지적하면서도 그 중의 제1심판결을 명시하고 그에 대한 재심을 구한 안건이 었음이 뚜렷하니만큼 원심이 그 재심의 소를 민사소송법 제422조 제3항의 규정에 위배하여 재심의 대상이 될 수 없는 위 제1심판결에 대하여 제기한 부적법한 소였다 하여 각하한 조치를 정당하였다고 할것인바 소론은 본건 재심의 소가 위와같이 잘못 제기된 것이었다는 사실은 시인하면서 그 제소상의 잘못은 피고의 법률부지에 기인된 것이었은즉 그 소장을 접수한 전기 제1심법원은 의당 민사소송법 제31조 제1항의 규정에 따라 그 소를 관할법원인 전기 항소심법원에 이송하였어야 할 것이었고(당사자의 명시된 의사에 반하는 이송이나 하급심의 상급심에 대한 이송은 허용되지 않는 것이었다고 할 것이다) 또 원심으로서는 위와같이 잘못 제기된 본소였을 지라도 그에 대하여 전기 제1심법원이 재심의 본안판결을 하였고 그 판결에 대한 항소로서 사건이 원심에 계속케 되었던 본건에 있어서는 그 소를 당초부터 관할법원인 원심에 제기되었던 것으로 간주함으로써 위 제1심의 재심본안판결을 취소하고 직접 그 재심에 관한 본안판결을 할 것이었음에도 불구하고 위 각 법원이 그와같은 조치를 취하지 않았음이 위법이었다는 독자적인 견해에 의거하여 원판결의 전술과 같은 조치를 논난하는 것이니 그 논지는 이유 없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
155,109	손해배상	71다1290	19,710,727	선고	대법원	민사	판결	공무원이 직무 중 과실로 총기 취급자로서의 주의의무를 다하지 못한 사례.	전술학부 조교직에 있던 상병“갑"이 훈련중인 예비군에게 실탄사격교육훈련을 마치고 휴식 중 꿩한마리가 기어가는 것을 보고 예비군 “을"이 교육용으로 지급받아가지고 있던 칼빈총을 빌려 사격하여 휴식중이던 예비군을 명중 사망케 하였다면 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 한 행위라 할 것이다.	민법 제705조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 4. 22. 선고 71나135 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 1970.5.14. 경남 동래군 기장면 소재 군기사 종합교육대 사격장에서 같은 교육대 전술학부 조교직에 있던 상병 소외 1은 같은날 07:50경부터 훈련중인 예비군들에게 실탄사격에 대한 예비교육을 마치고 휴식시간이 되어 예비군들이 영점사격장 부근에서 휴식을 취하고 있을 때 사격장 동쪽 45미터 부근에서 꿩 한마리가 기어가는 것을 교관반장인 대위 소외 2가 발견하고 소외 1이 가지고 있던 칼빈소총을 빌려 꿩이 기어간 쪽으로 쫓아가자 같은 소외인 역시 예비군 중위 소외 3으로 부터 교육용으로 지급받아 가지고 있던 칼빈소총을 빌려 실탄 1발을 장전하고 꿩이 날라오르는 방향으로 발사하여 그곳으로 부터 70미터 떨어진 곳에서 휴식을 취하고 있던 예비군 중위 소외 4의 흉부를 관통시켜 사망케 하였다는 사실을 확정하였다. 그렇다면 소외 1은 직무중 총기취급자로서의 주의의무를 다하지 않은 과실이 있고 그 과실은 그 직무와 밀접하게 관련된 행위로서 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 한 행위라고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판결 이유는 정당하고 반대의 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
155,005	실용신안법위반	71도978	19,710,727	선고	대법원	형사	판결	어떤 실용신안등록이 공지공용의 것이라 하여 무효심판이 확정된 경우에는 허락없이 그 등록실용신안인 물건과 동일한 물건을 제조판매하였다 하더라도 실용신안법 제29조를 적용하여 이를 처벌 할 수는 없다.	어떤 실용신안등록이 공지공용의 것이라 하여 무효심판이 확정된 경우에는 허락 없이 그 등록실용신안인 물건과 동일한 물건을 제조판매하였다 하더라도 구 실용신안법(63.3.5. 법률 제1294호) 제29조를 적용하여 이를 처벌할 수는 없다.	실용신안법 제29조, 실용신안법 제18조, 실용신안법 제4조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 4. 8. 선고 71노119 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 서울지방검찰청 검사장 대리검사 정성기의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 유지한 제1심판결에 의하면 제1심법원은 그 판결 적시의 증거로서 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 공소외 인은 1968.6.5. "가방으로 겸용할 수 있는 돗자리"의 실용실안 등록출원을 하여 1968.10.15. 공고되어 1969.2.14.등록되었고 피고인은 위의 실용신안과 같은 고안의 "가방겸용 돗자리"를 1968.7.22. 의장등록출원을 하여 1968.8.26. 의장등록된바 공소외인이 출원하여 등록된 "가방겸용돗자리"의 실용실안은 합성수지 재쿠형의 돗자리 중간 양쪽에 4개의 작크를 봉착하고 손잡이를 달아 가방으로 겸용할 수 있도록 만든 돗자리인 바 이와 그 목적이나 효과가 동일하고 그 구조 또한 극히 유사한 것으로서(다르다면 다만 양쪽에 달린 작크의 수와 마구리의 유무가 다를 뿐이다) 이미 오래전 부터 일본에서 일본 실용신안 공보에 등록되어 있고, 우리나라의 그 분야의 업계에서는 이미 공지되어 있는 "하이 킹용 가방"으로서 공소외인의 실용신안은 위의 일본의 그것에 일부 설계변경에 불과할 뿐 아니라 위와 같은 이유로 공소외인의 실용신안은 무효심판이 되고 그 심판은 확정되었다는 사실을 인정하였는 바 기록을 검토하여도 위와 같은 원심의 사실 인정에 위법이 있음을 발견할 수 없다. 그렇다면 원심이 무효인 실용신안등록자인 공소외인에 대하여 비록 피고인이 그 허락없이 그와 동일한 물건을 제조판매하였다 하더라도 위와 같은 피고인의 행위에 대하여 실용신안법 제29조를 적용처벌할 수는 없는 것이라는 취지로 판시하였음은 정당한 즉 위와 같은 원심의 적법한 판단을 공격하는 논지는 이유없다고 아니할수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
72,910	감봉처분취소청구사건	70구462	19,710,727	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 확정	감봉의 징계기간이 만료되고 그 집행이 종료되었어도 징계처분의 시정을 구할 이익이 있는지 여부	국가공무원법 80조 5항 및 공무원임용령 35조의 규정등에 의하면, 징계처분을 받은 자는 그 집행이 종료된 후에도 일정한 기간동안 그 승진 임용의 제한을 받게 되어 있어 이러한 불이익을 제거하기 위하여는 행정소송으로서 다툴 수 밖에 없을 것이므로 원고는 그 징계기간의 만료와 집행이 종료된 여부에 불구하고 그 징계처분의 시정을 구할 이익이 있다.	행정소송법 제1조 , 국가공무원법 제80조 , 공무원임용령 제35조	null	【원 고】 구자윤 【피 고】 서울특별시장 【주 문】 피고가 원고에 대하여 1970.10.21.자로 한 감봉 3월의 징계처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 주문 제1항과 같은 판결을 구하였다. 【이 유】 소외 한국통신기공업주시회사가 1969.6.14. 제출한 동 소외회사 소유의 서울 영등포구 대방동 251의 5 사도 83평중 37평을 대지로 지목변경할 것을 구하는 신청서를 접수하여 원고가 처리함에 있어서 동 신청서에 구청장의 도로폐지허가서가 첨부되어 있지 않았음에도 불구하고 또 건축과와 협의함이 없이 1969.6.23. 대지로 지목변경 해 줌으로써 주민들의 비난을 받았다는 이유로 피고가 원고에 대하여 1970.10.21.자로 감봉 3월의 징계처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며 각 그 성립에 다툼없는 갑 제6호증의 5,6(신고혐의 및 신고서)의 각 기재에 의하면 원고는 위 신청서처리 당시 영등포구청 지적계장(지적기사), (공무원)으로서 위 사무처리의 당무자였음이 인정하다. 그런데 피고는 본안전항변으로서 (1) 본건에 있어서는 서울특별시 보통징계위원회가 원고를 불문에 붙이기로 결의한데 대하여 피고가 총무처 소청심사위원회에 심사청구를 한 결과 동 소청심사위원회에서 피고의 감봉 3월의 요구를 받아들였기 때문에 피고가 본건 징계처분을 한 것이며 이와 같은 징계처분에 대하여는 원고는 소원이나 심사청구는 할 수 없고 행정소송법 제5조 1항에 의하여 바로 행정소송을 제기하여야 하는 바 원고는 그 제소기간을 도과하여 본건 소를 제기한 것이어서 본건 소는 부적법하며 (2) 본건 징계처분에 있어서는 징계기간이 3개월이 이미 경과하고 그 집행도 종료하였으니 원고는 본건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 항변하므로 이것을 가려보기로 하겠다. 위의 (1)의 점에 관하여는 각 그 성립에 다툼없는 갑 제1호증의 1,2(결정통지 및 경정), 동 제2호증(발령통지서), 동 제3호증(징계사유설명서), 동 제4호증(소청서 반려), 동 제8호증(접수증명)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면 피고가 서울특별시 보통징계위원회에 원고에 대하여 감봉 3월의 징계의결을 하여 줄 것을 요구한 바 동 위원회가 1970.7.3. 불문에 붙이기로 의결하였으므로 피고는 그달 15.총무처 소청 심사위원회에 원고에 대하여 감봉 3월로 변경의결할 것을 구하는 소청을 하여 동 위원회가 1970.9.16. 피고의 소청을 받아들여 원고에 대한 징계종류는 감봉 3월로 한다는 의결을 하였으므로 피고가 1970.10.21. 원고에 대하여 본건 징계처분을 하고 그달 22일 원고에게 그 처분사유설명서를 송달하여 원고가 그해 11.21. 총무처 소청심사위원회에 본건 처분에 대하여 소청을 제기한 바 위 위원회가 그달 23일 위 소청서를 원고에게 반려한 사실을 인정할 수 있고 본건 소장이 1970.12.10. 본원에 접수된 사실은 기록상 명백하다. 위에 인정한 바와 같이 피고가 원고를 징계하기 위하여 서울특별시 보통징계위원회에 징계의결의 요구를 하였다가 그것이 받아들여지지 않아서 징계권자인 피고가 총무처 소청심사위원회에 변경의결을 구하는 소청을 하고 동 위원회에서 이것이 받아들여져서 피고가 본건 처분을 한 경우에는 원고는 다시 소청을 제기할 것이 아니고 바로 행정소송을 제기하여야 하는 바 이 경우에는 국가공무원법 제76조 제1항과 행정소송법 제5조 2항을 대조하여 보면 원고는 행정소송법 제5조 2항의 소원을 경하지 아니할 사건으로서 그 조문에 의하여 행정처분이 위법임을 안 날로부터 6월 그 처분이 있은 날로부터 1년 이내에 행정소송을 제기하면 되는 것인 바, 본건의 경우에 있어서는 1970.10.21.자의 본건 처분의 위법임을 1970.10.22.(징계사유설명서를 받은 날)에 알고 그 제소기간내인 1970.12.10.에 원고가 본건 소를 제기하였으니 본건 소는 적법하게 제기된 것이며 위의 (2)의 점에 관하여도 국가공무원법 제80조 제5항 및 공무원임용령 제35조의 규정등에 의하면, 징계처분을 받은 자는 그 집행이 종료한 후에도 일정한 기간동안(본건의 경우에는 집행 후 1년간) 그 승진임용의 제한을 받게 되어 있어 이러한 불이익을 제거하기 위하여는 행정소송으로서 다툴 수 밖에 없을 것이므로 원고는 그 징계기간의 만료와 그 집행이 종료된 여부에 불구하고 그 징계처분의 시정을 구할 이익이 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그러니 피고의 위 본안전항변은 모두 그 이유없다. 그런데 원고는 위 소외회사가 1969.6.14.에 신청한 신청은 과세지성신고였고 지적사무란 토지의 지목, 경계, 지적의 실상을 그대로 공부에 반영시키기 위하여 토지소유자의 신고에 따라 또는 정부의 조사에 의하여 처리하게 되는 기술적 사무로서 그 토지에 관하여 행정단속법규상 어떠한 제한이나 부담이 과하여져 있는 여부에 따라 지적 사무처리에 있어서 제한을 받는 것이 아닐 뿐만 아니라 본건에서 문제가 된 사도는 도로법의 적용을 받는 도로도 아니고 또 건축법 제2조 15호에서 말하는 도로도 아니므로 구청장의 도로폐지허가가 그 신청서에 첨부될 필요가 없는 것이며 따라서 서울특별시에서 마련한 과세지성 신청처리요령에도 토목과의 협조외에 건축과의 협조는 필요하지 않는 것으로 규정되어 있는 것이니 본건 처분은 위법이라고 주장한다. 따라서 이것을 살펴보겠다. 위 갑 제1호증의 2 및 동 제6호증의 6, 각 그 성립에 다툼없는 갑 제5호증(사실조사회보), 동 제6호증의 4(토지검사 실적보고서), 동 제6호증의 7(도면)의 각 기재에 의하면 위 소외회사가 영등포구청에 1969.6.14.에 신청한 신청서는 지목을 도로에서 대지로 변환하여 달라는 지목변환신청서 명목이었으나 이는 과세지성신고의 성질의 것이며, 동 신청 토지부분은 건축법 제2조 15호에 의한 도로로 지정된 사실은 없으나 동 토지는 사실상의 도로로서 동 토지상에는 연와조의 집이 건립되어 있는 사실을 인정할 수 있으니 동 토지부분에 대한 위의 신청서를 원고가 처리함에 있어서 (ㄱ) 그 신청서에 구청장의 도로폐지허가서가 첨부되어 있는 여부를 가릴 필요는 없으나 (ㄴ) 도로상에 있는 건물이 무허가건축물인 여부를 조사하여야 할 것이고 동 건물이 무허가 건축물인 경우에는 위 갑 제1호증의 2와 각 그 성립에 다툼없는 갑 제7호증의 1,2,3(신고처리요령 및 요령변경)의 각 기재에 의하면 무허가 건축물을 건축과에 통보하고 건축과의 의견에 따라 처리하였어야 할 것임에도 불구하고 원고는 이러한 조처를 취하지 않은 사실이 인정된다. 과연이면 위의 (ㄴ)의 인정사실에 관한 원고의 비위사실은 인정되는 바이나 이 정도의 비위사실만이 인정되는 본건에 있어서 특히 원고가 고의로 그러한 과오를 범하였음을 인정할 자료가 없는 본건에 있어서 피고가 원고를 감봉 3월의 징계처분을 하였음은 징계권의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 밖에 없을 것이다. 그러므로 이의 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유있으니 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수
155,106	친지관계부존재확인	71므13	19,710,727	선고	대법원	가사	판결	가. 제3자가 민법 제865조 소정의 친생자관계 부존재 확인의 소를 제기할 수있는지의 여부와 민법 제862조와의 관계 나. 제3자가 친생자 관계 부존재 확인의 소를 제기할 경우의 피심판 청구인 적격. 다. 친생자관계 부존재 확인의 소에서의 주문이 사실관계를 확인한데 불과 하다고 한 사례	가. 청구인이 망 갑의 사망전에 그와 부부관계가 있던 자로서 피청구인과는 계모자 관계에 있는 것으로 호적상 기재되어 있다면 청구인은 본조 소정의 이해 관계인에 해당되어 제3자로서 본소의 당사자 적격 및 본소제기의 이익이 있다. 나. 청구인의 본법 제862조 소정이해관계인에 해당된다 하여도 이는 본조가 정한 청구인 적격에 관한 문두에 불과할 뿐 본소는 본법 제862조 소정의 소가 아니라 어디까지나 망 갑과 피청구인과 간에는 친생자관계가 없다는 것을 제3자로서 확인을 구하는 본조에 의한 청구이므로 1년 이내에 본소를 제기하지 아니하였다고 하여 위법이 될 수 없다. 다. 본조에 의한 친생자관계존부확인 청구소송에 있어 친.자중의 일방이 지방을상대로 확인청구를 하는 것이 아니고 이해관계있는 제3자로서 확인을 청구 하는 경우 같이 친생자관계가 없음에도 불구하고 친생자관계가 있는 것처럼 소적상 기재되어 있음을 전제로 한 때에는 그 친.자 쌍방이 피청구인으로서의 적격이 있다 할 것이고 그 친.자중의 어느 한편의 사망하였을 때에는 생존자만을 상대로 친생자관계 부존재 확인의 소를 제기할 수 있으며 친자가 모두 사망하였을 경우에는 검사를 상대로 위의 소를 제기할 수 있다.	민법 제865조, 민법 제862조	null	【심판청구인, 피상고인】【피심판청구인, 상고인】【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 서울고등 1971. 2. 2. 선고 70르84 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피심판청구인들의 상고이유 2의 (나)(다)에 대하여 변론의 전취지에 의하면 심판청구인은 망 청구외인 사망전에 그와 부부관계가 있던 자로서 피심판청구인 1과는 모자(계모자)관계 있는 것으로 호적상에 기재되어 있다는 사실이 당사자간에 다툼없는 바이므로 심판청구인은 본소를 제기함에 있어 민법 제865조 및 제862조 소정 이해관계인에 해당되어 제3자로서 심판청구인의 당사자 적격 및 본소 제기의 이익이 있다 할 것이고 심판청구인은 민법 제862조 소정 이해관계인에 해당된다 하여도 이는 민법 제865조가 정한 심판청구인 적격에 관한 문제에 불과할 뿐 본소는 민법 제862조의 소가 아니라 어디까지나 망 청구외인과 피심판청구인 1과 간에는 친생자 관계가 없다는 것을 제3자로서 확인을 구하는 민법 제865조 규정에 의한 청구임이 변론의 전취지에 의하여 인정되는 바이므로 소론 1년 내에 본소를 제기하지 아니하였다고 하여 위법이 될 수 없으며 민법 제865조에 의한 친생자관계 존부확인 청구소송이 있어 친자중의 일방이 타방을 상대로 확인청구를 하는 것이 아니고 이해관계 있는 제3자로서 확인을 청구하는 경우 본건과 같이 친생자 관계 없음에도 불구하고 친생자 관계있는 것처럼 호적상 기재되어 있음을 전제로 한 때에는 그 친자 쌍방이 피심판청구인으로서의 적격이 있다 할 것이고 그 친자 중의 어느 한편 사망하였을 때에는 생존자만을 상대로 친생자관계 부존재 확인의 소를 제기할 수 있으며 친자가 모두 사망하였을 경우에는 검사를 상대로 위의 소를 제기할 수 있음이 민법 제865조 제2항에 의하여 정하여진 바라고 해석함이 상당한 것으로서 친자 중의 한편인 청구외인이 이미 사망하였음을 전제로 한 본소에 있어서는 피심판 청구인 1만이 피심판 청구인 적격이 있다 할 것이고 피심판청구인 1이 생존하고 있는 이상 민법 제865조 제2항의 규정은 적용될 여지 없는 바이므로 소론 1년 이내에 검사를 상대로 본소를 제기하지 아니하였음에 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러나 직권으로 판단하건대 변론의 전취지에 의하면 심판청구인은 그와 피심판청구인 1과 간의 모자(계모자)관계 부존재 확인의 소( 민법 제865조 소정 친생자관계 부존재 확인의 소가 아님)를 구하는 것이 아님은 물론 민법 제865조에 의하여 제3자로서 망 청구외인과 피심판 청구인 1 간에 친생자관계 부존재의 확인을 구하는 소를 제기한 것으로 해석되는 본건에 있어 위 피심판 청구인이 망 청구외인의 친생자가 아님에도 불구하고 동 망인과 피심판 청구인 2 간에 출생한 것처럼 호적상 기재가 되어 있다하여도 피심판청구인 2와 피심판청구인 1 간에는 모자관계 있음을 전제로 하는 본소에 있어 피심판청구인 2는 피심판청구인 적격없음이 위에서 설명한 바와 같이 명백함에도 불구하고 이를 피심판청구인 적격 있는 것으로 본원판결에는 피심판청구인 적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이며 또한 위에서 설명한 바와 같이 심판청구인은 망 청구외인과 피심판청구인 1 간의 친생자관계 부존재 확인을 소구할 뿐 피심판청구인 1과 같은 피심판청구인 2 간에는 친생자 관계 있음을 주장하고 있는 본건에 있어 피심판청구인 2도 피심판청구인 적격 있는 것으로 오해한 원판결이 인용한 1심판결의 피심판청구인 1은 피심판청구인 2와 청구외 망 청구외인 사이에서 출생한 자가 아님을 확인한다는 주문은 망 청구외인과 피심판청구인 1과 간에 친생자 관계라는 "법률관계 부존재"를 확인하는 것도 못 되고 사실관계를 확인한 데 불과하여 상고이유 1에 대한 판단을 할 것 없이 원판결은 전부 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 가사심판법 제9조, 인사소송법 제13조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

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