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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
233,667	손해배상청구사건	70나245	19,710,324	선고	대구고법	민사	특별부판결 : 확정	공작물의 소유자 및 점유자의 손해배상책임을 인정한 사례	사고의 원인이 베란다설치공사의 수급인의 하자에 있는 공사에 기인되었다고 하더라도 사고당시는 도급계약이 해제되고 동 베란다가 피고의 소유 및 점유하에 있었으므로 피고는 소유자 내지 점유자로서의 손해배상책임이 있다.	민법 제758조	null	【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 대구지방법원(69가2899 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 돈 310만 원 및 이에 대한 1969.9.7.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 원고의 나머지 청구는 기각한다. 피고의 항소를 기각한다. 소송 총비용은 이를 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 돈 5,224,653원 및 이에 대한 1969.9.7.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고 【이 유】 (1) 손해배상책임의 발생 원고가 피고 소유인 대구시 남구 (주소 생략) 지상건물에 타이루를 부착하는 공사를 하다가 1967.5.24. 그 건물의 일부가 붕괴되고 이로 인하여 원고가 상해를 입은 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 성립에 다툼이 없는 을 2 내지 12호증, 당심 및 원심증인 소외 1, 소외 2의 증언에 의하여 설립이 인정되는 갑 1호증과 을 1호증의 기재와 위 증언 및 원심증인 소외 3, 소외 4, 소외 5의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1967.4.12. 그 소유인 위 건물중 종래 건립되어 있는 점포 3간에다 점포 2간을 증축하고 그 전면에 폭 60자 되는 베란다를 설치하는 공사를 소외 2에게 도급시켜 동 소외인이 이를 시공하다가 공사도중인 동년 4.21.경 공사대금 증액관계로 의견이 맞지 않아 도급계약을 해제하고 베란다 위의 부록 축조공사의 일부를 원고 자신이 시공한 후 이 부분에 대한 타이루 부착공사를 원고에게 도급시켜 원고가 직공 4,5명을 데리고 베란다 위에서 그 작업을 하던중 동년 4.24. 10:00경 위 베란다의 일부가 붕괴되므로서 원고가 지면에 추락하여 우측 대퇴골 및 골반부 골절, 좌측 경골 및 배골 복잡골절등의 중상해를 피몽한 사실, 위 붕괴의 원인은 소외 2가 베란다 축조공사시에 전면 기둥과 베란다를 철근으로 연결시켜야 됨에도 불구하고 그 부분에 철근을 사용하지 않고 또 점포 전면 외주 바깥까지 베란다를 돌출시킨 관계로 베란다를 지탱하는 힘이 약해서 붕괴하게된 사실 및 원고는 20여년간 타이루 부착공사를 전문으로 해 온 사람임으로 위와 같은 장소에서 작업을 할 때는 사전에 건물의 안전도를 면밀 주도하게 조사하여 그안전성을 확인한 연후에 작업을 시작할 것이고, 그와 같이 하여 작업을 시작한 경우에서 안전한 삼각 사다리등을 사용하여야 할 것임에도 불구하고 이러한 주의도 하지 않은 채 외관상으로도 불완전하게 시공된 베란다 위에 4,5명이 올라가서 작업을 하다가 본건과 같은 피해를 피몽한 사실 등을 인정할 수 있고, 원심 밑 당심증인 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9의 증언은 위 인정에 방해되지 아니하고 달리 반증이 없다. 따라서 본건 사고는 위 베란다설치의 하자에 인한 것이므로 그 공작물의 점유자이며 소유자인 피고는 이로 인하여 원고가 피몽한 손해를 배상할 의무있다 할 것이고, 위에서 설시한 원고자신의 과실은 그 손해액을 산정함에 있어 참작되어야 할 것이다. 그런데 피고는, 본건 사고의 원인은 베란다설치공사의 수급인인 소외 2의 행위가 그 원인이 된 것이므로 피고에 대한 청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 본건 사고의 원인이 소외 2의 하자있는 공사에 기인된 것임은 위 인정과 같으나 사고당시는 기히 동인과의 도급계약이 해제되고 동 공작물이 원고의 소유 및 점유하에 있었던 사실이 위 인정사실에 비추어 명백하므로 피고가 별도로 동인에 대하여 구상권을 행사함은 모르되 공작물이 소유자 내지 점유자로서의 책임은 면할 수 없다고 할 것이다. (2) 재산적 손해 나아가 손해배상액의 범위에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 3호증, 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 2호증의 각 기재, 원심감정인 소외 10의 감정결과와 원심증인 소외 1, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 11의 각 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 위 상해로 인하여 수상 직후부터 1969.4.30.까지 약 2년간 대구 동산기독병원에 입원 가료하여 그 치료비 돈 911,926원이 소요된 사실 및 원고는 1926.4.2.생의 보통 건강체의 남자로서 20여년 전부터 타이루 부착공사를 전문으로 해 왔는데 사고당시는 수하에 타이루공 20-30명을 고용하여 타이루공사 청부업을 하면서 모든 비용을 공제하고 매월 평균 145,000원씩의 순수익을 얻고 있었는데 위 상해로 인하여 치료 이후에도 우측 슬관절의 굴곡장애, 우측 족관절 골성감직, 좌측 족관절 운동장애, 좌우 족부 회전장애등으로 인하여 일반적인 노동능력의 3할이 감소됨에 따라 위의 수입도 3할정도 감소가 예견되는 사실등을 인정할 수 있고 타에 배치되는 증거없으며, 원고의 사고당시 연령은 41세이며 보통 건강체의 한국인 남자의 평균여명이 25.73년임은 한국인 간이생명표에 의하여 명백하고 한국인 남자의 일반 노동가능 연령이 55세까지임은 경험측이라 할 것임으로 이에 기하여 원고의 장래 얻을 수 있는 수익의 상실액을 계산하면, 1년간 상실액은 돈 579,996원(145,000×1/3×12)이며 원고의 청구에 따라 사고당시를 기준으로 장래 13년간의 상실액을 연 5푼의 중간이자를 공제한 호프만식 계산법에 의하여 일시에 청구할 수 있는 돈으로 환산하면 돈 5,696,198원(579,996×9.8211)임이 명백하므로 원고의 재산상손해는 위 인정의 치료비 911,926원, 수익상실액 5,696,198원 합계 6,608,124원이라 할 것이다. 그런데 위에서 인정한 원고 자신의 과실을 참작하면 피고의 배상액은 위 금원중 300만 원으로 인정함이 상당하다. (3) 정신적 손해 위 인정의 사고로 인하여 원고가 정신상 막대한 고통을 받았을 것은 경험측상 당연하므로 피고는 이에 대하여 금전으로서 위자할 의무있다 할 것인 바, 그 액수에 관하여는 본건 변론에 나타난 상해의 정도 원고 자신의 과실, 쌍방의 재산정도등 제반사정을 종합하여 돈 10만 원으로 인정함이 상당하다. (4) 결론 그렇다면 원고의 본소 청구는 위 인정의 합계 돈 310만 원과 이에 대한 소장송달 익일임이 기록상 명백한 주문기재 일자부터 완제일까지 연 5푼의 지연손해금의 지급을 구하는 범위내에서만 정당하여 이를 인용하고 나머지는 부당하여 이를 기각할 것인 바, 원판결중 원고 패소부분은 이와 일부 부합되지 않으므로 이를 변경하며 피고의 항소는 이유없어 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제94조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 고정권 한재영
154,867	공무원결정이의기각결정에대한재항고	71마105	19,710,324	자	대법원	민사	결정	일단 경유된 등기에 관하여는 등기신청 서류의 접수번호의 선후만을 내세워 등기공무원의 처분에 대하여 이의를 할 수 없고, 후순위신청에 기한 등기도 부동산등기법 제55조 제2호에 해당된다고는 볼 수 없다.	이미 동일한 부동산소유권에 관하여 후순위등기신청인에게 소유권이전등기가 경료되어 있으면 이 등기를 등기공무원이 직권으로 말소등기 할 수 있는 근거가 없는 현행법 하에서는 선순위등기신청인은 등기신청서류의 접수번호의 순서만을 내세워 이의를 할 수 없다. 위의 후순위신청에 기한 등기가 본법 제55조 제2호에서 말하는 “사건이 등기할 것이 아닌 때”에 해당하지는 않는다.	부동산등기법 제54조, 부동산등기법 제55조 제2호, 부동산등기법 제178조	null	【재항고인】 최번술 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 12. 28. 선고 69라390 결정 【주 문】 이 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 본인과 대리인의 재항고 이유를 함께 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 재항고인의 이 사건 등기신청서는 부산지방법원 1969 등기접수 제11,384호로 접수되고, 이 사건 등기공무원이 등기한 재단법인 '갑'의 등기신청서는 같은 법원 1969 등기접수 제11,385호로 접수된 것인데, 등기공무원은 접수번호 제11,384호의 등기신청서류가 미비하고, 또 즉일 그 보정도 하지 아니한다 하여 이신청은 각하하고, 접수번호 제11,385호 등기신청서에 의하여 "을" 로 부터 소유권이전등기를 경유하여 주었다는 것이다. 이러한 경우에 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 설사 등기공무원이 각하한 선순위의 등기신청 서류에 미비한 점이 없고, 따라서 등기공무원이 그것을 각하할 성질의 것이 아니었다 할지라도 이미 동일한 부동산(이 사건에서는 경남 부산시 중구 신창동 1가6번지, 사사지828평과 같은 가7번지, 사사지144평)소유권에 관하여 후순위 등기신청인에게 소유권이전등기가 경유되어 있으면 이 등기를 등기공무원이 직권으로 말소등기할 수 있는 근거가 없는 현행법하에서는 위의 선순위 등기신청인은 등기신청서류의 접수번호의 순서만을 내세워서 이의를 할 수 없다 할 것이다. 왜냐하면 재항고인이 이 사건 이의에 의하여 노리고 있는 것은 "을"로 부터 위의 토지에 대한 소유권이전등기를 후순위이면서도 먼저 취득한 "갑"명의의 소유권취득등기를 경유하려는데 있기 때문이다. 이러한 의미에서 원결정에는 부동산등기법 제54조의 등기순서에 관한 법리에 위배된 허물이 있다고 할 수 없다. 그렇다고 원심결정이 4294민재항 제675호(1962.12.24.고지) 결정의 법리에 위반된다고도 말할 수도 없다. 이 사건에서 접수번호 제11,385호 등기가 부동산등기법 제55조 제2호에서 말하는 사건이 등기할 수 없는 때에 해당한다고는 말할 수 없다. 원심 결정에는 부동산등 기법의 법리를 잘못 해석한 위법사유가 없다. 논지는 나아가 설사 등기공무원에게 상당한 처분을 명하는 것이 법률상 불가능한 경우라 하더라도 선순위로 접수된 재항고인의 본건 등기신청을 각하한 등기공무원의 결정만은 이를 취소하여야 할 것임을 전제로 하여 이론을 전개하고 있으나 이 논지는 재항고인의 독자적 견해이므로 받아들이지 아니한다. 따라서 원심결정에 판단을 유탈하고 법리를 오해한 위법사유가 있다고 할수 없다. 그렇다면 이 재항고는 그 이유없으므로 관여법관들의 일치한 의견으로 이 재항고를 기각하기로 한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
72,759	소유권이전등기지분말소청구사건	70나2215	19,710,324	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 확정	사망자를 상대로 한 판결에 기하여 이루어진 등기가 실체권리관계에 부합하는 경우 그 등기의 효력	사망자를 상대로 한 판결에 기하여 이루어진 등기라 할지라도 그것이 실체권리관계에 부합될 때에는 그 등기는 유효한 등기로 귀착된다.	민법 제214조	null	【원고, 항소인】 황하식 【피고, 피항소인】 동춘심 외 1 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가15, 163 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 원고에 대하여, 피고 재단법인 선학원은 별지목록기재 부동산에 관하여 1963.5.24. 서울민사지방법원 등기 접수 제22,684호로서 1962.11.10.자 기부를 원인으로 한 소유권이전등기 가운데 26분지 6지분에 대한 말소등기절차를, 피고 동춘심은 위 부동산에 관하여 1961.9.9. 위 법원 등기 접수 제29,328호로서 확정판결을 원인으로 하여 한 공유지분이전등기 가운데 26분지 6 지분에 대한 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 본안전항변에 대한 판단 소외 김보배가 1969.11.1. 서울가정법원 69느4062 부재자 재산관리인 선임심판에 의하여 원고 황하식의 재산관리인으로 선임된 사실은 기록상 명백한 바, 피고들 소송대리인은 원고는 대한민국에서 살다가 월북한 자가 아니고 본래부터 이북에서 살던 자이므로, 민법상의 부재자라 할 수 없고, 따라서 원고가 부재자임을 전제로 한 위 부재자 재산관리인 선임심판은 당연무효라 할 것이므로, 위 김보배가 원고의 재산관리인의 자격으로서 제기한 본소청구는 결국 제소할 권한 없는 자에 의하여 제소된 부적법한 소이므로 각하되어야 한다는 취지로 항변하나, 위의 부재자 재산관리인 선임심판이 비록 잘못된 것이라 할지라도 이를 당연무효라고는 할 수 없고, 따라서 그것이 적법한 절차에 의하여 취소되지 않은 이상, 그 효력을 부인할 수 없으므로, 위 심판이 당연무효임을 전제로 한 피고의 본안전항변은 이유없다. 2. 본안에 대한 판단 별지목록기재 부동산(이하 본건 부동산이라 약칭한다)은 원래 소외 망 황영철 및 피고 동춘심의 공동소유(지분 각 1/2)명의로 등기되어 있었는데, 위 피고가 위 망 황영철이 사망(1961.2.15. 사망)한 이후인 1961.5.11.에 위 망인을 상대로 서울 지방법원에 신탁해지에 인한 지분이전등기절차이행청구의 소를 제기하여, 동 법원으로부터 위 피고 승소의 확정판결을 받아, 이에 기하여 청구취지기재와 같이 위 망 황영철의 지분을 위 피고 명의로 이전등기하므로써, 등기부상 위 피고의 단독소유로 된 후, 1963.5.24. 위 피고로부터 다시 피고 재단법인 선학원(이하 피고 법인이라 약칭한다)의 명의로 소유권이전등기가 경유된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 2호증(호적등본)의 기재에 의하면 원고는 위 망 황영철의 장남으로서, 동인의 재산 공동상속인중의 한사람 임이 뚜렷한 바, 원고 소송대리인은 사망자를 상대로 한 판결은 무효이므로 위 망 황영철의 지분에 대한 피고 동춘심 명의의 위 지분이전등기는 원인무효의 등기이며, 따라서 동 피고로부터 넘겨받은 피고 법인 명의의 위 소유권이전등기 가운데, 위 망 황영철의 지분에 해당되는 부분은 역시 원인무효의 등기에 귀착되므로, 그중 원고의 상속분에 해당하는 26분지 6지분에 대한 각 말소등기절차이행을 구한다고 주장하고, 이에 대하여 피고들 소송대리인은, 본건 부동산은 원래 피고 동춘심의 단독소유인데, 다만 재산관리의 편의상 그 지분 1/2를, 동 피고의 남편인위 망 황영철에게 명의 신탁하여 그들 두 사람의 공동명의로 등기해 두었다가 그후 위 망 황영철이 사망하기 전인 1960.9.9.에 사실상 위 명의신탁관계를 해소하고 위 피고의 단독소유로 환원하였으므로 피고 동춘심 명의의 위 지분이전등기는 결국 실체권리관계에 부합되는 만큼 원고의 본소청구는 실당하다고 항변하므로 살피건대, 사망자를 상대로 한 판결에 기하여 이루어진 등기라 할지라도 그것이 실체권리관계에 부합될 때에는, 그 등기는 유효한 등기로 귀착된다 할 것인 바, 위에 나온 갑 2호증 및 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(등기부등본), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 전체의 진정성립이 추정되는 을 1호증(소장)의 각 기재와 원심증인 황민식의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 소외 망 황영철은 동인이 보유하고 있던 재산을 생전에 그의 자녀들 그의 처인 피고 동춘심에게 분재해 주었는데,(단 원고는 부재자이므로, 원고의 몫은 그의 처인 위 김보배에게 분재해 주었다) 위 피고는 독실한 불교신자였으므로, 위 망인으로부터 분재받은 현금 100만환(당시의 화폐단위)에다, 동 피고 고유의 소유이던 부동산을 매각한 대금을 합쳐, 이로서 1958년경 구 삼각사 사찰인 본건 부동산(현재는 칠보사)을 매수한 후, 이의 관리 및 보존의 편의상 위 피고와 동인의 남편인 위 망 황영철의 공동명의로 등기해 두었는데, 위 피고는 1960.10.경 본건 부동산을 기본재산으로 하여 피고 재단법인을 설립하기로 작정하고, 이의 실행과정으로서, 우선 본건 부동산을 동 피고 단독 소유명의로 등기해 둘 필요를 느껴 위 망 황동철에게 본건 부동산을 위 피고 단독소유 명의로 정리하겠다고 통고하고, 이를 정리하려고 할 무렵 위 망 황동철이 사망하므로서 등기부상 정리를 못하고 있다가, 이의 정리를 위한 간편한 방법을 모색하던 끝에 동인이 아직 생존하고 있는 것처럼 가장하여 동인을 상대로 위에 인정한 바와 같이 지분이전등기절차이행청구소송을 제기하여, 동 피고의 승소 확정판결을 받아 동 피고 명의로 위의 지분이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 듯한 원심증인 한건용의 일부 증언은 받아들이지 아니하며 달리 반증없다. 그렇다면 본건 부동산의 1/2지분에 대한 위 망 황영철과 피고 동춘심간의 위 명의신탁계약은 위 망인의 생시인 1960.10.경에 이미 해소되어, 그 시경에 본건 부동산은 실질적으로 피고 동춘심의 단독소유로 환원되었음이 명백하므로 위 피고 명의의 지분이전등기는 결국 실체권리관계에 부합되는 유효한 등기로 귀착된다 할 것이다. 따라서 피고의 위 항변은 이유있다 할 것이다. 3. 결론 따라서 본건 부동산에 대한 피고 동춘심 명의의 위 지분이전등기가 원인 무효의 등기임을 전제로 한 본소청구는 이유없으므로 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하며, 소송비용은 패소자부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 문영극(재판장) 황선당 김철
233,713	소유권이전등기청구사건	69나2311	19,710,326	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 상고	항고의 추완신청이 이유있는 사례	공시송달에 의한 소송진행으로 판결이 선고되었으나 피고는 그 등기부상 주소에 거주하다가 다른 곳으로 이사하였었고 6.25사변당시 폭격으로 집이 파괴되어 다른 곳으로 재차 이전하여 위 판결을 송달받지 못한 경우는 소송관계를 면하거나 곤란하게 하기 위하여 주소를 전전하였다고 볼만한 특별한 사정도 없으니 피고는 과실없이 소송이 계속되고 판결이 송달된 사실을 몰랐다고 볼 수 있어 그 추완신청은 이유있다.	민사소송법 제160조, 제366조	null	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가817 판결) 【주 문】 (1) 피고의 항소를 기각한다. (2) 원판결을 다음과 같이 변경한다. (3) 피고는 원고에게 서울특별시 영등포구 (주소 1 생략) 임야 1정 1단 7무보에 관하여 1959.12.22.의 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. (4)소송 총비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은, 환송전 당심에서 청구취지를 변경하여, 피고는 원고에게 서울 영등포구 (주소 1 생략) 임야 1정 1반 7무보에 관하여 1959.12.22. 시효취득 완성으로 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 먼저 피고의 항소행위 추완신청에 관하여 살펴본다. 일건 기록에 의하면, 원고는 1967.1.26. 서울민사지방법원에 피고를 상대로 청구취지 기재 부동산에 관하여 1959.12.19.자 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하고, 등기부상 주소인 서울 마포구 (주소 2 생략)에 동 소장 부본과 기일소환장의 송달을 하였던 바, 동 송달이 불능되자 이를 이유로 동년 2.27. 공시송달신청을 하여 이래 이에 의하여 소송을 진행하여 동년 4.20. 원고승소의 판결을 받고, 이어 동 판결은 동년 5.5. 확정되고, 피고는 판결 확정된 3개월 25일 후인 동년 8.30.에 이르러 본건 추완항소를 위 법원에 제기한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 이 점에 관하여 피고소송대리인은 원고는 피고의 아명은 피고이며, 그 전부터 소외 1로 개명한 사실을 충분히 알고 있었음에도 불구하고, 위 부동산에 대한 등기부상의 소유명의자가 아직 아명인 피고로 등재되어 있음을 기화로 동 아명과 등기부상 주소를 최후의 주소로서 소장에 기재하여 소를 제기하고, 위에서 본 바와 같은 방법으로 원고승소의 판결을 받고 그후 동 판결이 확정되자 이에 기하여 동 부동산에 대한 시효취득을 원인으로 그 소유권이전등기절차를 경료하였는 바, 피고는 이 사실을 동년 8.20.경 풍문으로 듣고, 확인한 후 비로소 그 전모를 알게 되어, 피고는 위 확정판결에 대하여 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 준수할 수 없었으므로, 그로부터 2주일 이내인 동월 30에 본건 추완항소를 제기하였다고 주장하므로 살피건대, 환송전 당심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면, 피고는 1945.10월 이전에는 서울 마포구 (주소 2 생략)에 거주했고, 그후 서울 용산구 원효로로 이사하였다가 1950.7.중순경 폭격으로 집이 파괴되자, 서울 서대문구 (주소 3 생략)으로 이사하였는 바, 피고는 원고의 본건 소송을 면하거나 곤란하게 할 의사없이 다만 이와 같은 사정으로 주거를 옮기게 되어 원심판결의 송달을 받지 못하였으며, 1967.8.20.경 소외 10의 전언과 풍문에 의하여 비로소 위 소송을 알게 되어 안 날로부터 14일 이내인 8.30.에 항소 추완신청을 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 피고가 원고의 위 소송관계를 면하거나 곤란하게 하기 위하여 주거를 전전하였다고 볼만한 특별한 사정이 없으므로, 결국 피고는 과실없이 소송이 계속되고, 판결이 송달된 사실을 몰랐다고 인정되므로, 피고의 해태한 본건 항소의 추완신청은 이유있어 본건 항소가 적법한 것으로 인정된다. (2) 그러므로 나아가 본안에 관하여 살펴보기로 한다. 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(등기부등본), 갑 2호증의 1(호적등본), 갑 17호증(매도증서), 갑 23호증(판결), 갑 24호증(증인신문조서), 갑 25,26,28,33,34호증(각 증인신문조서), 갑 29,31호증(각 검증조서), 갑 30호증(조서), 갑 32호증(증명원), 갑 36호증(판결), 갑 37의 1,2(각 판결), 갑 39호증(판결)과 환송전 당심증인 소외 4의 증언으로 그 진정성립이 추정되는 갑 22호증(확인서), 소외 5의 증언으로 그 진정성립이 추정되는 갑 3호증의 1(동업계약서), 갑 3호증의 2(목록), 갑 4호증의 1 내지 3(각 영수증), 갑 10호증(매매계약서), 갑 11호증(영수증), 갑 12호증(매도증서), 갑 13호증(매도증서), 갑 14호증(위임장), 갑 15호증(위임장) 당심에서의 원고 본인의 증언으로 진정성립이 추정되는 갑 ㅇ38호증의 1,2(유서재중 동 내용)의 각 기재 내용과 환송전 당심의 기록 및 현장검증결과 및 원심증인 소외 6, 환송전 당심증인 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 증언에 당심의 기록검증결과 및 소외 7의 필적 감정결과에다가 변론의 전취지를 종합하면, 서울 영등포구 (주소 1 생략) 임야 1정 1단 7무보에 관하여 피고 명의로 등재되어 있는 사실, 원고의 선대 소외 7과 소외 5는 공동으로 1939.12.20. 원래 피고 소유 명의이던 본건 계쟁임야인 서울 영등포구 (주소 1 생략) 임야 1정 1단 7무보와 피고의 선대 소외 8 소유 명의로 있던 김포군 양동면 화곡리 산 109 임야 9단 8무보의 7필지 합계 39,960평(13정 3단 2무보)을 당시 화폐금 평당 1원 20전씩으로 결가하여 매수하고, (매매계약상의 명의는 소외 7은 당시 경성지방법원 검사국에 근무하는 공무원이였으므로 표면상 매주에 소외 8, 매주에 소외 5로 하였음) 동일 계약금으로 금 5,000원, 동월 22일에 잔금 42,952원을 완불하는 동시로(그중 소외 7은 금 9,000원을 지불하고, 본건 임야를 비롯하여 같은동 산 105 임야 3정 1단 5무보, 같은동 산 115 임야 1단 2무보, 같은동 산 117 임야 1단을 소유하고 나머지 5필지는 소외 5가 소유하기로 약정하였음) 구 등기제권리증, 매도증서, 위임장, 인감증명서( 피고의 인감증명서는 인감계출이 안되어 후에 받기로 하였던 것임)을 교부받는 동시 본건 매매목적 부동산도 인도받은 후 그 일시경부터 원고의 선대 소외 7은 친동생 소외 9로 하여금 자기가 소유하기로 한 위 전 임야를 총 관리케 하고, 그중 본건 임야는 소외 6으로 하여금 임야의 도벌방지, 무허가건물 건축방지, 잡초벌채등을 하는 등의 관리를 시켜 이를 점유하여 오다가 6.25사변 후인 1950.6.29. 북괴군에 피살되자 그 후부터는 그 호주상속인인 원고가 망인의 점유를 승계하여 소외 6으로 하여금 계속 관리시켜 온 사실을 인정할 수 있고, 을1호증(판결), 을2호증(준비서면) 및 환송전 당신과 당심에서의 기록검증결과도 위 인정을 좌우할 만한 자료가 되지 못하고, 위 인정에 반하는 듯한 환송전 당심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언은 위에서 본 각 증거에 비추어 믿지 아니하고, 그 외에 달리 위 인정을 뒤엎을 만한 증거가 없다. 피고소송대리인은, 본건 부동산을 피고 선대 소외 8이 원고 선대 소외 7에게 매도한 사실이 없으며, 설사 매도하였다 하더라도 원고 선대 소외 7과 소외 5가 동업으로 매수하였으니, 동 재산은 조합의 공유 또는 합유로 보아야 할 것인 바, 원고 선대의 사망으로 위 조합에서 탈퇴된 것이므로, 소외 5의 단독 소유로 돌아 갔으니, 원고는 본소로서 청구할 수 없다고 주장하나, 위 각 증거와 환송전 당심증인 소외 5의 증언을 종합하면, 원고 선대 소외 7과 소외 5가 공동으로 위 9필지 계 39,960평을 매수할 때 각 필지별로 각자의 소유를 구분 특정한 바, 본건 계쟁 임야는 원고 선대에게 소유케 한 사실을 인정할 수 있으므로, 조합의 공유 또는 합유재산으로 보아야 한다고 주장하는 피고 대리인의 위 주장은 받아들일 수 없다. (3) 그렇다면 원고의 선대가 위 본건 부동산을 매수하여 잔대금을 완불하고, 점유를 개시한 1939.12.22.부터 원고 또는 원고의 선대가 위의 관리인을 통하여 현재까지 소유의 의사로서 본건 임야를 점유하여 온 것이 명백하고, 위 점유는 특단의 사정이 있었음을 인정할 자료가 없는 본건에 있어서는 평온 공연하게 이루어진 것이라고 추정됨으로 원고는 위의 점유 개시일로부터 기산하여 20년이 경과된 후임이 역수상 명백한 1959.12.22.자로 본건 임야를 시효취득하였다 할 것이다. 따라서 피고는 원고에게 본건 토지에 관하여 1959.12.22.자 취득시효 완성에 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 이의 이행을 구하는 원고의 본소청구는 이유있다고 할 것인 바, 원고의 청구취지변경에 의하여 민사소송법 제386조를 적용하여 주문과 같이 변경하기로 하며 결국 피고의 항소는 이유없으므로, 동법 제384조에 의하여 이를 기각하기로 하고, 소송 총비용의 부담에 관하여 같은법 제96조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤운영(재판장) 박우동 김문희
154,850	소유권이전등기말소	70다2813	19,710,330	선고	대법원	민사	판결	소송위임 없이 한 변호사의 무권대리행위를 추인한 것으로 인정되는 사례.	1심에서의 변호사의 소송행위가 소송위임이 없이 무권대리에 부과하였다 하여도 2심에서 소송위임있는 것으로 인정되는 이상 1심소송행위를 추인한 것으로 인정된다.	민사소송법 제56조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 박광진 【피고, 피상고인 겸 상고인】 조은순 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 11. 11. 선고 69나1183 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 비용은 각 상고인의 각자 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 각 판단사실을 수긍못할바 아니며, 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없는바이므로 논지는 결국 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될 수 없다. 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대하여, 소론 원판결판단부분은 불공정한 법률행위에 관한 법리를 대물반환예약의 경우에만 적용된다는 취의의 판단이 아니라 대물환의 예약있음을 전제로 하여 본건 담보계약이 불공정한 법률행위라는 주장에 대하여 대물반환의 예약이 있는것이 아니므로 위 주장은 받아드릴 여지조차 없다는 취의의 판단에 불과한 것이어서 논지는 채택될 수 없다. 같은 상고이유 제3점에 대하여, 가사 소론과 같이 대물반환예약사실이 확정된 것이고 따라서 민법 제607조, 제608조의 규정이 적용된다하여도 채무를 담보하는 범위에서는 소유권이전등기의 효력이 인정되어야 한다함은 본원 종래의 견해로서 민법 제607조, 제608조가 적용된다고 하여 원판결결과에 아무런 영향을 미칠것이 못된다. 논지는 이유없다. 피고 조은순의 상고이유 제1점에 대하여, 논지는 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될 수 없다. 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2, 3점에 대하여, 일건기록에 의하면, 환송전 2심과 그 상고심에서 위 피고는 소론 변호사 이영환에게 소송위임을 한 것으로 인정한 취의의 각 판단에 위법이 있다할 수 없고, 소론과 같이 1심에서 소 위임을 한 사실이 있어 위 변호사의 소송행위가 무권대리행위에 불과하였다 하여도 위 2심에서 소송위임있은 것으로 인정되는 이상, 일건기록상 일심 소송행위를 추인한것으로 인정되어 그가 유효한 것임을 전제로한 원판결 판단에 위법이 있다고 할수 없다. 논지는 모두 이유없다. 같은 상고이유 제2, 3점에 대하여, 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
154,866	손해배상	70다2294	19,710,330	선고	대법원	민사	판결	가. 상법 제750조 소정 책임은 선박 소유자의 과실유무에 무관한 것이다. 나. 피해자가 상법 제750조 제3항 소정 범주에 해당되는 경우에는 선박소유자는 무한 책임을 진다. 다. 상법 제750조 제3항에 의한 손해배상 청구권과 선원법 소정 재해보상 청구권은 경합관계에 있다.	본조 소정의 책임은 선박소유자의 과실 유무에 무관한 것이고 피해자가 그 제3항 소정의 범주에 해당되는 경우에는 선박소유자는 무한책임을 지는 것이며 그 제3항에 의한 손해배상청구권과 선원법 소정 재해보상청구권은 경합관계에 있다.	상법 제750조 제1항, 상법 제750조 제3항, 선원법 제100조	1969.1.28. 선고 68다1464	【원고, 피상고인】 오봉근 외 4명 【피고, 상고인】 유진화학공업주식회사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 8. 31. 선고 70나27 판결 【주 문】 원판결중 원고 오봉근에 대한 부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 그 나머지 원고들에 대한 상고를 모두 기각한다. 그들에게 대한 상고로 인한 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1. 2. 3. 8. 9. 10.점에 대하여, 원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론판단사실을 수긍못 할 바 아니며, 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할수 없어 원판결에 소론 증거판단의 유탈이 있을 수 없음은 물론 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될 수 없다. 논지는 그 어느것이나 이유없다. 상고 이유 제4. 5. 6.점에 대하여, 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 기관장 소외인의 과실도 본건 사고의 원인이 되었다는 것이므로 상법 제750조 소정 책임은 선박소유자의 과실유무에 무관한 것이라 할 것이며, 피해자가 동조 제3항소정 범주에 해당되는 경우에는 선박소유자는 무한책임을 지는 법리라 할 것이고, 소론 선원법 등의 적용이 있어도 위 제750조 제3항 소정책임을 지는 경우에 그 손해배상청구권과 선원법 소정재해보상청구권은 경합관계에 있는 법리( 본원 1969.1.28. 선고 68다1464 판결 참조)라 할 것이므로, 소론 피고회사 사장의 과실인 정에 소론과 같은 위법이 있고, 소론 재해배상청구권에 관한 주장에 대한 판단이 없다하여도 이는 원판결에 영향을 미친바 못 될 것이며, 원판결이 상법 제750조 제3항 규정에 의하여 피고의 무한책임을 인정하였음은 정당하다. 논지는 그 어느것이나 이유없음에 귀착된다. 상고 이유 제7점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 원고 오봉근이 직접 연료를 혼용하였다거나 화기취급에 과실이 있었다는 점에 부합하는 증거는 믿기 어렵고 오히려 동 원고는 기관장에 대하여 상명하복관계에 있어 동 원고에게 과실있음을 인정할 수 없다는 취의의 판단을 하였다. 그러나 변론의 전취지에 의하면 원고 오봉근은 일등기관사임이 당사자간에 다툼이 없고 피고가 책자임을 인정한 을제9호증의 1, 2 기재에 의하면 일등기관사는 주기별 부속기기의 정비보수의 임무를 받고 있는 것으로 인정될수 있는바, 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 본건사고가 기관별 정비소홀에도 원인이 있다는 것이므로 원심은 동 원고에게 정비보수의 임무있는지의 여부를 심리판단하여 그 과실유무를 인정하고 과실상계의 허부를 결정하여야 할것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원판결에는 심리미진 이유불비의 위법이 있다할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결중 원고 오봉근에 대한 부분은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
154,864	위장철거등	71다248	19,710,330	선고	대법원	민사	판결	사도법에 의한 사도의 성립요건.	본법에 의한 사도가 되려면 그 도로가 공로에 연결된 사실만으로는 안되고 본법 제4조에 의한 관할시장 또는 군수의 개설허가가 있어야 한다.	사도법 제2조, 사도법 제4조	null	【원고, 피상고인】 홍난표 【피고, 상고인】 심상준 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 31. 선고 69나3004 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 그러나, 원고청구중 담장철거부분과 대353평 중 172평을 초과하는 인도부분 및 1968. 7. 4. 이전의 임료상당의 손해청구부분은 원고가 원심에서 취하, 감축하였음이 기록상 분명(그 164:165정)하니 원심이 그 부분의 판단을 아니한 탓으로 각 주문의 비교만으로는 모순이 있는 듯이 보이나 사실은 그렇지 아니하니 원심조치에 소론 위법이 있다고 할수 없이, 논지는 이유없고, (2) 그 제2점에 대하여, 사도법에 의한 사도가 되려면, 그 도로가 공로에 연결된 사실만으로는 안되고, 동법 제4조에 의한 관할 시장, 군수의 개설허가가 있어야 한다고 해석되니 원심이 같은 취지에서 설시부분이 사료가 되지 못한다는 취의로 판단하였음에 위법이 없고, 위 견해와 반대의 견해로 원심조치를 비의하는 논지는 채증할 길이 없고 논지는 이유없다. 상고논지는 모두 이유가 없으므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
155,212	폭력행위등처벌에관한법률위반	71도251	19,710,330	선고	대법원	형사	판결	징역형과 벌금형이 병과된 경우에 벌금형의 환산유치기간이 3년을 넘지 않는한 징역형의 기간보다 길다 하더라도 위법이라 할 수 없다.	징역과 벌금형이 병과된 경우에 벌금형의 환형유치기간이 3년을 넘지 않는 징역형의 기간보다 길다 하더라도 위법이라 할 수 없다.	형법 제70조, 형법 제69조 제2항, 형법 제42조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 대구고등 1971. 1. 20. 선고 70노562 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 구금일수중 40일을 원심이 유지한 제1심판결의 본형중 징역형에 산입한다. 【이 유】 피고인 변호인의 상고이유에 대하여 살피건대, 제1심판결에 의하면 제1심 법원은 본건 범죄사실을 인정하여 "피고인에게 징역 2년6월과 벌금 700만원에 처한다. 만일 위 벌금을 납부하지 아니한 때에는 금 7000원을 1일로 환산하여 노역장에 유치한다"라고 선고하였고, 원심은 위의 제1심판결은 정당하다 하여 피고인의 항소를 기각하였음이 명백한바, 형의 경중에 있어서 징역형이 벌금형보다 중함은 소론과 같고, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제2항제3항에 의하여 징역형과 벌금형을 병과하도록 규정되어 있음은 소론과 같다. 그러나 형법 제42조, 제69조 벌금등 임시조치법 제3조로써 징역형에 있어서는 1월이상 15년으로 하나 다만 형을 가중한 경우에 한하여 25년까지 할 수 있고, 벌금형에 있어서는 금 2000원 이상으로 하고 벌금형을 선고할 때에는 그 벌금을 납부하지 아니한 경우에 있어서의 유치기간을 선고하는 것이나 위의 유치기간은 1일 이상 3년이하의 기간내로만 할 수 있고, 그 이상의 기간을 벌금을 납부하지 아니한 경우에 있어서의 환산유치기간으로 정할 수 없음을 알 수 있을 뿐이고, 징역형과 벌금형이 병과된 경우에 위의 벌금형의 환산유치기간은 그 병과된 징역형의 기간보다 장기간이 되어서는 아니된다는 아무 규정도 없을 뿐 아니라 그와 같이 해석하여야 할 합리적 이유도 발견할 수 없으므로, 위에서 말한바와 같은 원심이 유치한 벌금형의 환산유치기간이 1000일이 되므로써 그에 병과된 징역형 2년6월형의 기간보다 장기간에 해당된다 하더라도 이를 소론과 같이 위법이라 할 수 없은즉, 위와 반대된 일방적 해석으로써 원판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
154,849	부당이득금반환	71다146	19,710,330	선고	대법원	민사	판결	합동환지처분으로 공유관계가 성립된 경우 그 지분비율을 정하는 기준	합동환지처분으로 공유관계가 성립된 경우 그 지분 비율은 단지 종전 토지의 지적만을 기준으로 할 것이 아니고 환지와 종전 토지와의 관계, 위치, 지목, 등위, 이용도, 토질, 환경 등을 기준으로 하여 정하여야 한다.	민법 제262조	null	【원고, 피상고인】 정시규 【피고, 상고인】 대한탄광주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 18. 선고 70나762 판결 【주 문】 원판결중 피고패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 소유자를 달리하는 여러필의 토지가 합동으로 환지처분이 된 경우에는 특별한 사정이 없는한 종전토지의 소유자들은 종전토지의 소유비율에 따른 지분비율로 환지된 토지를 공유한다고 하여 원피고들이 각 소유하였던 토지의 지적비율로 환지에 대하여 원고는 2958분지801 피고는 2958분지597의 각 공유지분을 취득하는 것이라고 판단하였는바, 소유자가 다른 여러필지의 종전 토지를 일필지의 환지로 환지처분을 하였다고 하여 그 사실만으로 당연히 법률상 공유관계가 성립될수 없는 것이라 단정할수는 없으나, 본건과 같이 합동으로 환지처분이 되어 공유관계가 성립된 환지를 분할하거나 또는 지분권자로서 사용 수익할 수 있는 비율을 정함에 있어서는 단지 종전 토지의 지적만을 기준으로 할 것이 아니라 환지와 각종 전 토지와의 관계 위치 지목 등 위 이용도 토질 환경등을 기준으로 하여야 함이 구 도시계획법 제32조의 규정 취지에 비추어 상당하다 할 것임에도 불구하고 이와는 달리 원판결은 단지 종전토지의 지적만을 기준으로 본건 환지에 대한 공유지분권자로서 사용수익을 할수 있을 뿐이라는 취의의 판단을 한 원판결에는 법령오해의 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결중 피고 패소부분은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
154,865	소유권이전등기말소	71다382	19,710,330	선고	대법원	민사	판결	농지로 볼 수 없는 사례	농지분배당시 지목은 전으로 되어 있기는 하나 그 대부분에 암석 송목이 들어서 있고 다만 그 계곡근처 평경사지에 재배된 과목들 사이를 소채, 콩, 보리등으로 간작했을 뿐이면 본법 소저의 농지라 할 수 없다.	농지개혁법 제6조	null	【원고, 피상고인】 박성정 【피고, 상고인】 대한민국 【피고, 보조참가인】 상고인 황상근 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 30. 선고 69나1577 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 비용은 각 상고인의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 및 피고보조참가인들의 각 소송대리인의 상고이유를 함께 판단한다. 원판결 판시를 보면, 이 사건 부동산 5,216평이 농지개혁법에 의한 농지분배당시에 지목은 전으로 되어 있기는 하나, 그 대부분이 바윗돌과 소나무가 들어서 있는데요, 다만 그 계곡근처 아래부분의 평경사지에 재배된 앵두, 감, 복숭아등의 과목들 사이를 소채,콩, 보리등으로 간작했을 뿐이니, 이를 농지개혁법 소정의 농지라고 할 수 없다고 판시하여 상고인들의 적법한 농지라는 방어를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법기의 잘못이 있다고 하기 어렵고, 그리고 을 2-5호증은 원심이 배척한 취지로 못볼바 아니고 또 거기에 증거판단을 빠뜨린 위법도 있다고 단정할수 없으며, 원심조치에 심리미진의 잘못은 엿보이지 아니한다. 논지는 모두 이유없어, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
158,729	노동조합 해산 명령취소	71누9	19,710,330	선고	대법원	일반행정	판결	가. 노동조합 설립총회 참석자 34명중에 조합원 무자격자 2명이 끼어 있었다 하더라도 이것만을 이유로 그 노동조합의 해산을 명하는 것은 재량권의 남용이다. 나. 노동조합의 경비를 일시 잠정적으로 조합원들이 갹출하지 아니하고 조합장 등 간부 몇 사람이 기재충당한 사실이 있다 하더라도 이것만으로 곧 그 노동조합이 자주성이 상실되거나 상실될 염려가 있다 하여 해산명령을 할 수는 없다.	가. 노동조합설립총회 참석자 34명 중 업소 비근무자인 무자격자 2명이 끼어 있다 하더라도 이것만을 이유로 그 노동조합의 해산을 명하는 것은 피고 서울특별시장이 가진 재량권의 범위를 일탈한 것이다. 나. 노동조합의 경비를 조합원이 갹출하지 아니하고 지부장 몇 사람이 70여만원을 기채하여 충당한 사실이 있다손치더라도 이것만으로서는 조합의 자주성을 해할 염려가 경미하기 때문에 그 이유로 해산을 명함은 상당하지 못하다.	노동조합법 제32조, 노동조합법 제3조, 행정소송법 제1조	null	【원고, 피상고인】 전국연합노동조합 중화요식 지부 【피고, 상고인】 서울특별시 【피고, 보조참가인, 상고인】 사단법인 대한요식업중앙회 중화요식업총회 【원 판 결】 서울고등 1970. 12. 29. 선고 69구113 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인하여 생긴 부분은 피고보조참가인의 부담으로 하고, 그 나머지 부분은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 우선 피고대리인의 상고이유를 본다. (가) 제1점에 대하여 설사 논지가 주장하는 것처럼 원고지부 설립총회 참석자 34명 중 이단철, 허강 등 2명이 업소의 비근무자이기 때문에 원고조합원으로서는 무자격자라 할지라도 이것을 이유로 피고가 노동조합법 제32조에 의하여 원고지부에게 그 해산을 명하는 것은 피고가 가지는 자유재량권의 범위를 일탈한 것이라고 보지 아니할 수 없다. 따라서 원심이 위의 2명이 원고지부 설립총회 당시 다른 업소에 옮겨 근무하려고 물색대기중에 있었다는 사실을 인정한 점에 사실인정을 그릇한 위법이 있다 할지라도 원심판결에는 영향이 미치지 아니한다. 뿐만 아니라 그밖의 점에 관하여도 원심판결에는 논지가 주장하는 바와같은 채증법칙위반의 위법사유도 없다. (나) 제2점에 관하여 원심판결이 판단한 취지는 원고조합원이 경비를 갹출하지 아니하고 지부장 몇사람이 70여 만원을 기채하여 경비에 충당한 사실이 있다손 치더라도 이것만으로서는 원고의 자주성을 해할 염려가 경미하기 때문에 이것을 이유로 피고가 노동조합법 제32조에 의하여 원고에게 해산명령을 발하는 것이 상당하지 못하다고 판시하려는 것이라고 볼 수 있다. 그러므로 이점에 관하여도 원심판결에는 이유의 모순이나 이유불비의 위법사유가 없다. 그리고 원심판결에는 법리오해의 위법도 없다. (2) 다음에는 피고보조참가인 대리인의 상고이유를 본다. 기록을 정사하여도 원심판결에는 사실인정을 잘못한 채증법칙위반(일부 잘못된 점이 있기는 하나 이것이 원심판결에 영향이 없다함은 위에서 보았다)과 법률을 오해한 위법사유가 없다. 그리고 원심이 피고가 원고지부에게 대하여 한 이사건 해산명령이 그 재량의 범위를 벗어난 위법인 처분이라고 판시한 점에 있어서도 잘못이 있다고 할수없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없다 할 것이요, 따라서 기각하고 상고비용에 관하여는 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
221,521	행정처분(환지계획인가)취소	70구5	19,710,330	선고	대구고등법원	일반행정	판결	null	null	null	null	【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김정두 외 1인) 【피 고】 경상북도지사 (소송대리인 변호사 박대형) 【환송판결】 대법원 1965. 7. 20. 선고 64누168 판결. 대법원 1969. 12. 9. 선고 67누119 판결. 【변론종결】 1971. 3. 9. 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1964. 1. 21.자로 별지목록 기재토지에 대하여 한 대구시 제7토지 구획정리사업 환지예정지지정인가처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고가 대구시 제7토지 구획정리조합(조합장 박춘석)의 신청에 의하여 1964. 1. 21. 자로 별지목록 기재토지를 포함한 그 구역내 토지구획정리사업에 따른 환지예정지 지정을 인가하는 행정처분을 하고 위 처분 당시 위 목록기재 토지가 원고의 소유였던 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 원고 소송대리인은 피고가 이건 처분의 대상자로 한 위 대구시 제7토지구획정리조합이란 행정청이나 법인격 있는 조합이 아니고 당해지구지주총의에 의한 단체도 아닐뿐더러 이건 도시계획사업집행자로서의 주무관청의 인가도 받은 바 없으므로 위 소의 조합은 공권을 담당할 법률상 능력이 없고 따라서 이에 대하여한 피고의 이건 인가처분은 당연무효한 것이라고 주장하므로 살피건대, 그러나 이건 당시 시행중이던 구 도시계획법 제5조 제1, 2항과 동법시행령 제3조 제5, 6항에 의하면, 도시계획사업은 건설부장관이 필요하다고 인정할 때에는 행정청이 아닌자에게도 그 사업을 집행케 할 수 있고, 이에 동법 제27조 및 동법 제40조에 의하여 준용되는 구 토지개량사업법 제104조 이하의 규정에 의하여, 사업구역내의 1인 또는 수인의 토지소유자라도 사업계획과 규약 기타 필요한 사항을 정하여 건설부장관에 신청하여 사업시행인가를 얻으면 도시계획사업의 하나인 토지구획정리사업을 집행 내지 시행할 수 있는 것이므로 수인의 토지소유자가 위 사업을 시행함에 있어서는 반드시 조합을 설립, 주무관청의 설립인가를 얻어 법인격을 취득하여야만 되는 것이 아니고 또 그 구역내 토지 소유자 전원의 의사에 기한 조합이어야 하는 것도 아니라 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증, 갑제5호증의1 내지 8 및 을제5호증의 각 기재를 종합하여보면, 이건 사업시행구역내의 토지소유자들이 소외 대구시 제7토지구획정리조합을 구성하고 이 조합이 사업계획과 규약등 필요한 사항을 정하여 1963. 7. 15. 주무관청인 건설부장관으로부터 대구시 제7지구토지구획정리사업실시인가를 적법하게 받은 사실을 인정할 수 있으므로 위 조합은 행정청이 아니면서도 도시계획, 토지구획정리사업을 집행 내지 시행하는 주체가 될 수 있는 것이고 나아가 구 도시계획법이 정하는 바에 따라 피고 지사의 인가를 얻어 환지지정도 할 수 있는 권한이 있다고 할 것이다. 따라서 위 조합이 이건사업을 집행 내지 시행할 주체가 될 수 없음을 전제로한 원고 소송대리인의 위 주장은 이유 없다. 원고 소송대리인은 또 토지구획정리사업에 따른 환지계획을 정함에 있어서는 구 도시계획법 제40조토지개량사업법 제112조제59조 제3항에 의하여 그 구역토지소유자 3분의2이상의 동의가 있어야 하는바, 위 조합이 이건 환지예정지지정인가신청을 함에는 위 토지소유자의 동의서가 없는데도 불구하고 피고지사는 이를 그대로 받아드려 인가처분을 하였은 즉 그 인가처분은 당연무효임을 면할 수 없다고 주장하므로 보건대, 위 소외조합과 같은 관계토지소유자가 구 도시계획법에 의한 토지구획정리사업을 시행함에 있어서는 동법 제6조제28조 제1항에 의하여 미리 사업계획과 규약등 필요한 사항을 정하여 건설부장관의 시행인가를 받는 것이고 그후 사업의 하나로 동법 제31조이하의 규정에 의하여 이른바 환지계획을 정하여 관계지방장관(도지사)의 인가를 받는다면, 이에 기하여 사업지구내 토지소유자등으로 하여금 종전 토지에 대한 사용 수익권을 제한하고 대신 장차 환지될 예정지에 대한 동일한 권리를 행사하게 하기 위하여, 필요하다고 인정하면 이른바 환지예정지 지정을 할 수 있고 이어 위 환지계획에 따라 환지처분을 할 수 있는 것이고, 사업시행자가 위 환지계획인가신청을 함에 있어서는, 위 구 도시계획법 제40조토지개량사업법 제112조제59조 제3항에 의하여(현재는 토지구획정리사업법 제47조 제3항제11조) 토지소유자 3분의2 이상의 동의를 얻어야 한다 하겠으나, 위 이른바 환지예정지지정을 함에 있어서는 굳이 당국의 인가나 토지소유자의 동의를 얻어야 할 필요까지는 없다 할 것인바, 한편 성립에 다툼이 없는 갑제3,4호증, 갑제6호증의1 내지 11, 갑제7호증의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 모두어보면, 위 소외조합은 1963. 7. 15. 이건 사업시행인가를 받은 이후인 동년 11. 9. 피고 지사에게 구 도시계획법시행령 제19조 소정사항을 정하고 기타 필요한 관계서류를 첨부한 이건 환지예정지지정인가 신청을 감독관청인 대구시장을 경유하여 제출하였던 바, 당국의 지시에 의하여 그중 환지설계서등 필요한 부분을 수정한 끝에, 드디어 피고지사로부터 1964. 1. 21. 환지예정지지정인가란 명목으로 이건 인가처분을 받았을 뿐, 달리 환지계획의 인가를 별도로 받은 바 없으며, 위 소외조합은 그후 이 환지예정지지정인가에 기하여 환지예정지지정처분을 하고 이어 환지처분을 하여 환지등기까지 종료한 사실을 인정할 수 있으므로, 이건 인가신청 및 그 인가에는 구 도시계획법 제31조의 이른바 환지계획의 인가신청 및 그 인가의 뜻도 아울러 포함되었다고 볼 수도 있다 할 것인바, 나아가 위 각 증거에 의하면, 위 인가신청에는 위에서 설시한 관계 토지소유자의 동의를 얻은바 없음을 또한 쉽사리 인정할 수 있는 바이어서 피고지사가 위 신청을 각하하지 아니하고 이를 받아드려 이건 인가처분을 하였음은 위법이라 하겠으나, 그러나 이 하자는 위 인가처분의 취소사유는 될지언정 이로서 그 하자가 중대하고 명백하여 위 인가처분을 당연 무효케할 사유까지는 되지 못한다 할것이므로 원고 소송대리인의 위 주장도 이유 없다. 그렇다면 이건 인가처분이 당연 무효임을 전제로 한 원고의 이건 무효확인의 청구는 그 이유없으므로(인가처분취소청구부분은 환송후 당심에서 취하하다)이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조제96조를 작용하여 주문과 같이 판결한다. 1971. 3. 30. 판사 서윤홍(재판장) 최재호 최선호
155,189	직무유기등	71도324	19,710,330	선고	대법원	형사	판결	형법 제141조 제1항의 공용서류는 정부공문서 규정에 따라 접수되고 결제된 것에 한하지 않는다.	형법 제141조 제1항의 공용서류는 정부공문서규정에 따라 접수되고 결재된 것에 한하지 않는다.	형법 제141조 제1항, 정부공문서규정 제5조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1971. 1. 14. 선고 70노290 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 원심이 인용하고 있는 증거에 의하면 피고인에게 대한 이사건 공용서류등 무효의 범죄사실을 능히 인정할 수 있다. 피고인은 이 사건으로 말미암아 항소심에서 벌금10,000원의 선고를 받아오고 있다. 이러한 경우에는 항소심판결에 사실의 오인이 있음을 이유로 하여서는 상고이유로 삼지 못한다. 원심판결에는 채증법칙 위반의 위법 사유도 없다. 그리고 이 사건에서 문제로 되어 있는 서류가 설사 공문서로서의 효력이 생기기 이전의 서류이었다 할지라도 형법 제141조 제1항이 규정하고 있는 공무소에서 사용하는 서류가 아니라고 단정할 수는 없다. 그러므로 원심판결에는 이점에 관하여 법률적용을 잘못한 위법사유도 없다. 이리하여 형사소송법 제390조에 의하여 이 상고를 기각한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
154,872	강제집행정지신청기각결정에대한특별항고	71그4	19,710,330	자	대법원	민사	결정	가집행선고가 붙은 판결에 관하여 행한 강제집행정지신청 기각결정에 대한 항고의 취지의 특별항고의 요건.	가집행선고가 붙은 결정에 관하여 행한 강제집행정지신청 기각결정에 관하여는 본법 제474조, 제473조의 규정에 따라 불복할 수 없음이 뚜렷하므로 그 항고는 특별항고를 한 취지로 볼 것이다.	민사소송법 제420조	null	【특별항고인】 박영진 【상 대 방】 학교법인 한국전력학원 【원 결 정】 서울고등 1971. 2. 1 선고 71카21 판결 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고이유를 보건대, 본건 가집행선고가 붙은 판결에 관하여 행한 원심의 강제집행정지신청 기각결정에 대해서는 민사소송법 제474조제473의 규정에 따라 불복할 수 없음이 뚜렷하므로 위 결정에 대한 본건 항고는 특별항고를 한 취지로 볼것인바, 민사소송법 제420조에 의하면 불복을 신청할 수 없는 결정에 대해서는 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 특별항고를 할 수 있다고 규정하고 있으므로 소론과 같이 본건 원결정 자체에 헌법 또는 법률의 위반이 있다는 것이 아니고, 그 본안에 관한 시효주장 따위를 내걸고 원결정을 비난하는 것은 그 초점이 달라 당치 않고, 그밖에 원결정에는 헌법이나 법률을 위반한 허물이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 그러므로 이 특별항고를 배척하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,254	권리범위확인	70후61	19,710,330	선고	대법원	특허	판결	“고추장용 메주가루의 제조법”에 관한 발명특허의 권리범위 확인심판청구를 함에 있어 상대방이 그 메주가루를 제조함에 사용 하는 원료만 적시하고 그 구체적인 제조방법과 공정을 적시함바 없어 상호대비할 수 없다면 이 두가지는 기술대상에 있어서의 동일성을 인정할 수 없다.	"고추장용 메주가루"의 제조법 발명특허의 권리범위확인심판청구를 함에 있어 상대방이 그 메주가루 제조에 사용하는 원료만 적시하고 그 구체적인 제조방법과 공정을 적시한 바 없어 상호대비를 할 수 없다면 이 두 가지는 기술대상에서의 동일성을 인정할 수 없다.	특허법 제89조, 특허법 제92조	null	【심판청구인, 상고인】 윤공로 【피심판청구인, 피상고인】 신흥제분주식회사 【원 심 결】 특허국 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 심판청구인(상고인)의 부담으로 한다. 【이 유】 심판청구인(항고심판피청구인) 상고인)의 상고이유에 대하여 살피건대, 일건기록에 의하면 심판청구인은 본건 특허 즉 고추장용 메주가루의 제조법에 관한 발명특허 제835호의 특허권자인 바, 피심판청구인(항고심판청구인, 피상고인)은 원심결 적시의 (가)호 설명서 기재내용과 같은 방법으로 고추장용 메주가루를 제조하고 있으므로 위의 (가)호는 심판청구인의 발명특허 제835호의 권리범위에 속함을 확인한다는 심결을 청구하였음에 대하여 피심판청구인은 심판청구인이 주장한 바와 같은 (가)호 설명서 기재내용과 같은 방법을 사용한바 없고 전연 다른 방법인 원심결적시와 같은 (나)호 기재내용의 방법을 사용하고 있은 즉 심판청구인의 청구는 부당하다고 다투고 있음이 명백하다. 그런데 원심결에 의하면 원심은 위의 특허내용과 (가) (나)호의 각내용을 인정한다음 위의 (가)호와 (나)호와의 동일한 점과 서로 다른 점을 대비하면서 위 양자는 그 심결에서 적시한 자와 같은 점에 있어서는 동일성이 있으나 이와같은 동일한 점은 공지공용에 속한것인즉 이로써 위 양자의 기술적 동일성여부를 구별할 표준은 되지 못하고 그 외에 위와 같은 공지공용의 물질을 사용함에 있어서의 공정 또는 방법에 있어서의 기술대상이 그 구별의 표준이된다고 할 것임에도 불구하고 심결청구인이 주장하는 (가)호 설명서에는 백미, 소맥, 대두 등을 원료로 사용하여 아스펠기루스 오리제국을 사용 제국하여 메주가루를 제조한다고만 기재되어 있을뿐 그 구체적인 제조방법과 공정을 알수 없은 즉 (가)호와 (나)호를 대비하기 어렵고 따라서 (가)호와 (나)호는 그 기술대상에 있어서의 동일성을 인정할 수 없게 되어 결국 (가)호가 본건 발명특허의 권리범위에 속한다는 심판청구인의 주장은 부당하다고 아니할 수 없다는 취지로 판시하였음이 명백한바 기록을 검토하여도 위와 같은 원심의 사실인정과 그 대비의 방법 및 그 기술적 대상에 있어서의 동일성 여부에 관한 판단에 있어서도 위법이 있다 할 수 없으므로 원심의 발명특허의 무효여부와 그 권리범위의 여부를 혼동한 위법이 있다 운운의 논지는 이유없고 아니할수 없으며 원심은 위에서 말한바와 같이 본건 특허내용을 인정하고(가)호 설명서에는 그 제조공정과 방법에 관한 구체적인 기재가 없어서 (나)호와를 대비할수 없고 따라서 (가)호와 (나)호와는 그 기술대상에 있어서의 동일성을 인정할수 없다고 확정한 다음 피심판청구인이 사용하고 있다고 주장하는 (가)호 설명서기재내용이 본건의 특허권리범위에 속한다고 하는 심판청구인의 주장은 부당하고 배척하였음이 명백한바 기록을 검토하여도 원심이 본건 특허내용을 소론과 같이 오해하였거나 원심이 그 특허내용을 주관적으로 마음대로 해석하였다는 위법이 있다 할수 없은즉 이점에 관한 논지는 이유없고 기록을 검토하여도 원심이 소론과 같은 답변서제출 기회를 주지 아니한 위법이 있다고 할수 없을뿐 아니라 원심의 판단취지는 그 심결적시와 같은 이유로써 심판청구인의 본건 청구는 이유없음에 귀착된다는 취지로 본건 심판청구를 배척한 것이라 인정못할바 아니므로 위와 반대된 견해로서 원심결을 공격하는 논지는 어느것이나 채용할수 없다 할것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
154,871	손해배상	70다2967	19,710,330	선고	대법원	민사	판결	공작물의 하자로 인하여 손해가 발생하였을 경우에 그 공작물의 점유자 겸 소유자는 과실범유에 불구하고 손해배상책임이 있다.	공작물의 하자로 인하여 손해가 발생하였을 경우 그 공작물의 점유자 겸 소유자는 과실유무에 불고하고 손해배상책임이 있다.	민법 제758조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 대한석탄공사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 11. 27. 선고 69나3388 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 1에 대하여, 원파결은 그 이유설명에서 본건 사고 갱내의 보안계원인 소외 장수명은 본건 사고 당일인 1968. 11. 13. 00:00경 선산부인 소외 김석빈 및 후산부인 소외 김창원에게 본건 사고 갱내의 도라후의 손질과 케-빙 막창의 탄막이를 튼튼히 하라고 지시하여 위 양인은 각 그 지시대로 이행한후 역시 위 장수명의 지시로 위 양인은 위 탄막이 후방의 생강막장을 발파완료후 위 양인은 역시 위 장수명의 지시에 따라 발파로 인하여 쌓여있는 탄의 유탄작업을 하게되어 망 김석빈은 탄막이 바로 뒤에서서 탄막이 구멍을 통하여 탄을 내려보내고 소외 김창원은 그 3미터가량후방에서 도라후를 통하여 탄을 내려보내는 작업을 하게되고 망 김석빈의 위 작업을 하던도중인 같은날 06:00경 큰덩어리탄이 탄막이에 걸려 내려가지 않았는바 이런 경우에는 곡괭이로 덩어리를 깨서 유탄을 시켜야 함에도 불구하고 위 김석빈은 작업을 간편하고 또 빨리 마칠 심산으로 철제지렛다를 탄막이 목책사이에 넣어 위 덩어리탄을 부서드리려고 비트는 순간 탄막이 목책 2개가 빠지면서 탄막이에 걸려 쌓여있던 30톤가량의 탄이 갑자기 밀려내려 이를 피하지 못하고 그에 묻혀질식한것이어서 본건 사고는 피해자의 과실에 의한 것이니 피고 또는 피고의 보안계원인 위 장수명의 과실로 인하여 발생한 것이 아니므로 위 과실을 전제로한 원고의 본소청구는 부당하다는 취지의 판단을 하였다. 그러나 변론의 전취지에 의하면 원고는 본건 사고원인으로서 본건 사고갱내의 보안계원인 소외 인의 과실뿐만 아니라 공작물인 본건 사고갱의 설치 또는 보전의 하자로 인한 것이므로 피고는 소외인의 사용자로서 또는 위 공작물의 점유자 겸 소유자로서 손해배상의 책임이 있다는 것을 주장하고 있는것으로 인정되는 바, 공작물의 하자로 인하여 손해가 발생하였을 경우에 그 공작물의 점유자 겸 소유자는 과실유무에 불구하고 손해배상책임이 있는 법리라 할 것임에도 불구하고 원판결은 단지 본건 사고가 피고 또는 소외인의 과실로 인하여 발생한 것임을 전제로 하는 원고들의 본소 청구는 부당하다고만 판단하였을 뿐 공작물의 하자유무에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니하였으니 이는 원판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결을 파기를 면치못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
154,873	소유권이전등기	70다2688	19,710,330	선고	대법원	민사	판결	가. 상고이유에서 주장하여 상고심 판결의 판단을 받은 사유로써는 확정된 그 원판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 없다. 나. 상고이유에서 원판결의 판단유탈을 주장 한바 없다면 다른 사정이 없는 한 같은 사유로서는 그 원판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 없다.	가. 상고이유에서 주장하여 상고심판결의 판단을 받은 사유로써는 확정된 원판결에 대하여 재심의 사유로 삼을 수 없다. 나. 상고이유에서 원판결의 판단유탈을 주장 한바 없다면 다른 특별한 사정이 없는 한 같은 사유로서는 그 원판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 없다.	민사소송법 제422조 제1항단서 제6호	null	【원고(재심피고), 피상고인】 박홍준 외2명 【피고(재심원고), 상고인】 대한민국 【피고 보조참가인, 상고인】 신동인 외 4명 【원 판 결】 대구고등 1970. 10. 20. 선고 69사3 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고와 피고보조참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고(재심원고) 소송대리인과 피고보조참가인의 상고이유 제1, 2점에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 재심 을 제2, 3호증 (본건 재심대상이 된사건에서의 피고와 피고보조참가인이 제출한 상고이유서와 그에 대한 상고심판결)의 기재내용과 변론 전취지 및 일건기록에 의하여 피고와 피고보조참가인(재심원고)의 주장 즉, 원고(재심피고)박홍준과 원고 이만휘는 실재하는 인물이 아니고 가공인물이라고 주장하는 재심사유는 본건 재심신청의 대상으로된 확정판결의 상고이유에서 주장하였고, 위의 상고심 확정판결에서 판단되어 있음이 명백하다고 판시하였는바, 기록을 검토하면 위와같은 원심의 인정은 정당하므로 원심이 위와 같은 본건 재심사유는 민사소송법 제422조 제1항 단서규정에 의하여 적법한 재심사유가 될 수 없다고 판시하였음에 위법이 있다할 수 없은즉, 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없다. (2) 상고이유 제3점에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 본건 재심의 대상이 된 원판결과 일건기록을 검토하여도 재심사유로 할만한 판단유탈이 있다는 점을 발견할 수 없다고 판시하였는바, 기록을 검토하여도 위와같은 원심의 판단에 위법이 있다 할 수 없을 뿐 아니라, 원심이 "만일 그 판결에 판단유탈이 있다면 다른 특별한 사정이 없는한 그 판결 송달로서 그 판단유탈이 있음을 알 수 있을 것이요, 그 사유를 상고이유로서 주장할 수 있을 것임에도 불구하고, 일건기록으로 보아이를 상고이유에서 주장한바 없으므로 민사소송법 제422조 제1항 단서에 의하여 재심사유로 할 수 없다"라고 판시하였음에도 위법이 있다할 수 없고(본건 재심의 대상이된 원판결은 원고들이 피고를 상대로하여 그 판결적시의 토지에 대한 매매를 원인으로 하여서의 자본소유권이전등기 청구를 인용한 것이다) 소론과 같은 답변서(이 답변서는 상대방의 상고이유에 대한 답변으로서 피고가 상고이유서를 제출하여야 할 기간이 경과된 후에 제출된 것임이 기록상 명백하다)에서 주장되었다 하더라도 그것만으로서는 위와같은 원심판단을 위법이라할 수 없은 즉, 이점에 대한 논지 역시 이유없다고 아니할 수 없다. 상고이유 제4점에 대하여 살피건대, 일건기록을 검토하면 소론과 같은 주장 즉, 본건재심의 대상이된 원판결은 소론과 같은 그전의 확정판결과 저촉되는 재심사유가 있다 운운의 논지는 원심에서 이를 재심사유로서 주장하였다고는 볼수 없을 뿐 아니라, 소론에 의하여도 그 당사자와 그 청구가 본건과 다르고, 또 그중의 하나는 소가 각하되었음에 불과하므로 이점에 관한 상고이유 역시 채용할 수 없다 할것이다. 그러므로 상고이유는 어느것이나 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
154,845	소유권이전등기말소등	71다352,353,354	19,710,331	선고	대법원	민사	판결	총매매대금이 2,000만원인 부동산의 매매대금중 미지급이 불과 105,000원 일뿐 아니라 그 미지급액에 대하여는 월5부의 지연이자를 지급하기로 약속한 경우에 위와 같은 미지급액이 있다는 이유만으로 위 매매계약을 해제한다는 것은 신의칙에 위배되는 것이다.	총매매대금이 2,000만원인 부동산의 매매대금중 미지급액이 불과 105,000원일 뿐아니라 그 미지급액에 대하여 월 5분의 지연이자를 지급하기로 약정한 경우에 있어서 위와 같은 미지급액이 있다는 이유만으로 위 매매계약을 해제한다는 것은 신의칙에 위배되는 것이다.	민법 제2조	null	【원고, 상고인】 김진호 【피고, 피상고인】 이복규 외 6명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 16. 선고 69나3081,3082,3083 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다. 매매가 쌍무계약이니만큼 당사자간에 별단의 약정이 없는 이상 매도인의 목적재산에 대한 소유권 이전의 의무와 매수인의 대금지급의무는 동시이행 관계에 있는것이라고 할것임이 소론과 같다 할지라도 원판결에 의하면 원심은 본건에서 계쟁토지들(원판결 별지목록 기재의 대지 18필)이 분할되기전의 원토지였던 원고소유 임야 3필(그 판시의 보문동 산 8, 9, 10의 각 임야) 면적 48평중의6,188평부분에 관한 1967. 7. 31.자 원고와 피고 이복규간의 갑제6호증에 의한 그 판시와 같은 내용의 매매계약에 관하여 소론적시의 그 판시부분에서 갑제6, 7호 각증과 형사기록검증결과중의 이복규 및 나영훈에 대한 각 피의자 신문조서, 신규중에 대한 진술조서 등의 각 기재내용에 당사자변론의 전취지를 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정함으로써 그 매매계약에 있어 당사자 쌍방은 그 매매목적 토지중 위 이복규가 실질적으로 매수하기로 되어있은 약 2,500평부분에 대하여는 매수인인 이복규의 잔대금 지급의무이행에 앞서 매도인인 원고가 소유권 이전등기소요서류들을 매수인에게 교부하기로 하였던 것이었다고 단정(갑제6호증의 제9조에 의한 약지도 그 단정의 근거가 되는 것이었다)하였음이 뚜렷하고 기록상 원심의 위와같은 사실의 단정에 처분문서인 갑제6, 7호 각증의 내용을 오해한 잘못이 있었다고 인정할만한 사유나 자료는 발견되지 않는바인즉, 그 단정을 쌍무계약에 있어서의 동시이행의 원칙과 처분문서인 갑제6, 7호 각증의 해석에 관한 원리에 반하는 위법조치였다고 논난하는 소론의 논지는 사실과 법리에 관한 독자적인 견해에 지나지 않는 것으로서 이를 받아들일 수 없다. 동상 제2점에 대하여 판단 한다. 원판결을 기록과 대조검토함으로써 원고는 계쟁 토지들에 경료되어있는 피고들 각자 명의의 소유권 이전등기나 그 등기청구권의 보존을 위한 가등기등을 그것들이 원고와 피고 이복규간의 그 판시 임야 3필지에 관한 전시 매매계약을 바탕으로 하여 이루어졌던 것인바 그 계약이 위 이복규의 원고주장과 같은 위약사실들을 이유로 하여 1968. 2. 15.자로 적법히 해제되었던 것인즉, 그 각 등기는 모두 원인무효의 등기들이었다하여 피고들 각자에 대하여 그들 명의의 위 각 등기의 말소를 구하였던 것이고 원판결은 원고주장의 위 이복규의 위약사실들에 관하여 개별적인 판단을 한 끝에 그 주장의 매매계약의 해제는 부적법한 것(이유없는 것)이었다하여 원고의 본소 각 청구들을 모두 기각하였음을 주지할수 있는바인즉 위 원고주장의 계약해제가 있었다는 1968. 2. 13. 이후 피고 이복규가 원고에게 지급할 잔대금의 완제여부는 본소 각 청구의 원인사실과는 아무런 관계없는 사항이었다고 할것이므로(그러한 취지하에 원판결은 피고 이복규의 잔대금을 공탁하였다는 사실에 관한 주장에 대하여는 판단을 하지 아니하였던 것이다) 원판결이 원고가 주장하는 위 이복규가 1968. 2. 13. 까지에 위약하였다는 사실들에 대하여서만 개별적인 판단을 하였을 뿐 그 이후의 잔대금 지급에 관한 소론적시의 주장(1970. 10. 20.자 원고 준비서면 제15(나)에 기재된 사실들)에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니하였음이 소론과 같았다 할지라도 그것을 판결의 결과에 영향을 미칠 사유에 관한 당사자의 주장에 대하여 판단을 유탈한 위법이었다고는 할수없는 바이니 이점에 관한 본 논지를 이유없다 할것이다. 동상 제3점에 대하여 판단 한다. 기록과 원판결의 설시에 의하면 위 매매당시 그 목적토지들이 원고의 채권자인 소외 홍정희, 동 변신도 양인 명의에 소유권 이전등기가 경료되었던 것이었으므로 그 계약에 있어서도 매수인인 피고 이복규가 그 매매대금중의 대당액으로서 그들에 대한 원고의 채무를 인수변제함으로써 그 토지들의 소유명의를 원고에게 환원시키는 절차를 이천하기로 하였더라는 것이고 위 이복규는 그 인수채무를 약지에 따라 변제정산한 후 원고명의에 그 토지의 소유명의를 환원시키는 절차를 사법서사 남영훈에게 위임하였던바 동인이 그 토지들이 채무담보를 위하여 위 소외인들 명의에 소유권 이전등기가 경료되었던 것이었다는 사실에 감안하여 그들과 원고간의 제소전화해의 방법에 의하여 그들로부터 원고에게 소유권 이전등기가 경료됨에 이르게 하였다는 것이었은즉 설사 위 계약서에서의 원고명의에의 소유권 환원에 관한 약지가 소론이 주장하는 바와 같이 위 소외인들 명의의 소유권 이전등기를 말소시키런데 있었던 것이었다 할지라도 그 약지에 반하는 위 제소전 화해의 방법을 위법한 것이었다고는 할 수 없고(도리혀 취득세가 부과될 염려는 있다 할지라도 위 거래의 실정에 비추어 소유권 이전등기에 의한 환원을 정상적인 방법이었다 할것이고 말소등기에 의한 환원은 취득세의 면말을 위한 탈법행위었다고 할것이다) 또 위 남영훈이가 제소전 화해의 방법을 택하였음을 피고 이복규의 책임에 돌릴 사유였다고도 할수없는 바이니 그 환원방법에 의한 당사자간의 다툼은 결국 위 토지들이 원고명의에 소유권이전등기가 경료되었다는 사실을 인정한 원판결의 결과에 영향을 미칠 사유였다고는 할 수 없을 것인 즉, 그 판결이 소유권 환원방법에 관한 위 이복규의 위약여부에 관한 판단이 없었음을 위법(위 환원방법에 관한 위약사실이나 그에대한 책임의 유무는 별도로 가릴 문제였다)이 있다고 논난하는 본 논지를 받아들일 수 없다. 동상 제4점에 대하여 판단 한다. 소론에서 주장하는 피고 이복규의 위 매매계약의 약지위배에 관한 사실들에 관하여는 원판결이 그가 채택한 증거들에 의하여 당초에 위 토지의 일부를 점유하고 있으면서 원고로 부터 그 점유부분을 분양받기로 하였던 소외 최상철, 동 김용석등이 그 분양에 따른 의무를 이행한 사실이 없었다는 점을 인정함으로써 그들의 각 점유하고 있던 부분들을 피고 이복규가 소외 성여넝, 동 박학기에게 매도하고 그들 명의에 소유권 이전등기 까지 경료한 이상 그것을 위 이복규의 위약사유였다고는 할수 없다는 취지를 판시하였던 것이고 기록상에 나타나 있는 소송자료들에 비추어 보아도 그 판시내용에 소론이 지적하는 바와같은 위법이 있었다고는 인정되지 않는바이니 본 논지도 이유 없다. 동상 제5점에 대하여 판단 한다. 원판결은 원고가 위 매매계약의 가장핵심적인 해제사유로 주장한 피고 이복규가 그 계약에 따라 1967. 2. 13.까지에 원고에게 지급하여야 할 매매대금중 금 11,670,000원만을 지급하였을 뿐 나머지금액은 원고의 수차에 긍한 최고에도 불구하고 이를 지급지 않았다는 주장에 관하여 갑제6호증상 위 이복규가 1968. 2. 13.까지에 원고에게 지급하기로 약정된 금액은 1,410만원이었는바 그가 채택한 증거들에 의하면 위 이복규는 그 계약후 그가 인수하기로 하였던 매매목적토지를 담보로 한 원고의 소외인등에 대한 제1 내지 4번 근저당 채무 합계액 580만원을 변제한 것을 비롯하여 1967. 9. 28.에는 원고의 전시 홍정희, 변신도에 대한 채무금 440만원을 대위 변제하였던 것이고 또 1967. 8. 9.부터 1968. 1. 27.까지의 사이에는 원고에게 현금 또는 그의 채무의 대위변제등으로서 합계금 3,795,000원을 지급하였던 것이므로 1968. 2. 13. 현재의 총대금지급액이 13,995,000원에 달하였다는 것이니만큼 그 원심을 피고가 약정된 날 까지에 지급할 대금중 미지급액은 105,000원에 불과하였다는 사실을 인정하는 일방 그 미지급액에 관하여 월 5부의 지연이식을 지급하기로 약정하였던 점과 위 매매의 총대금액이 2,000만원이었던 점등에 비추어 위와 같은 근소한 액의 미지급을 이유로하여 위 계약전체를 해제한다는 것은 신의칙에 위배되는 것이었다고 단정함으로써 그 해제주장을 이유없다하여 배척하였던 것이고, 그 판시내용을 그가 채택한 증거의 내용들이나 민법 제2조 소정의 신의성실의 원칙에 비추어 감안하여 보아도 그 사실인정에 어떠한 잘못이 있었다거나 그 사실에 대한 신의칙의 적용에 법리의 오해가 있었다고는 인정되지 않는바, 소론은 위 매매당시 경제적으로 심히 궁박한 사정에 있었고 그 매매대금의 대부분들이 기존채무의 변제에 충당시키기로 하고 불과 기백만원만을 현금으로 지급받기로 하였던 원고의 입장으로서는 원판시의 위 미지급액 105,000원도 결코 근소한 금액이 아니었다 하여 원판결의 신의칙 적용을 논란하는 것이니(위 근소성은 각 당사자의 주관적 사상을 떠나 매매대금과의 관계에서 객관적으로 인정한 것이었음을 알 수 있다),그 논지 역시 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
72,761	토지건물소유권이전등기말소등청구사건	70나54	19,710,331	선고	광주고법	민사	제2민사부판결 : 상고	장래의 이행을 청구하는 소로서 미리 그 청구를 할 필요가 있는 경우	원고는 본건 부동산에 관한 피고 명의로의 소유권이전등기는 채권액 금 1,566,000원과 그에 대한 이자의 담보의 목적으로 신탁적으로 소유권을 이전한 것이니 피고는 위 원리금을 지급할 것을 조건으로 본건 부동산에 관한 피고 명의의 가등기 및 소유권이전등기의 각 말소등기를 구함에 대하여 피고가 본건 부동산에 관한 피고 명의의 가등기 및 소유권이전등기의 각 말소등기를 거부하고 그 피담보 채권액에 대하여 원고주장을 다투는 경우 원고의 이건 소는 미리 청구를 할 필요가 있는 경우에 해당한다.	민사소송법 제229조	1972.7.25. 선고 71다1988 판결	【원고, 피항소인 겸 항소인】 김금자 【피고, 항소인 겸 피항소인】 정옥순 【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원(68가999, 1063 판결) 【주 문】 원심판결을 다음과 같이 변경한다. 원고의 예비적 청구에 기하여 원고가 피고에게 금 1,846,742원 및 그중 금 1,100,000원에 대하여서는 1968.2.10.부터 그중 금 466,000원에 대하여서는 동년 3.28.부터 각 그 돈을 다 갚을 때까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 금원을 부가 지급할 때에는 피고는 원고에게 대하여 별지목록 부동산에 관하여 1968.3.29 광주지방법원 목포지원 접수 제2543호로써 한 가등기 및 동년 6.20. 같은 지원 접수 제5872호로써 한 같은 해 3.28.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기를 이행하라. 원고의 본위적 청구를 기각한다. 원고의 항소를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 이를 2분하여 그 1을 원고의 부담으로 하고, 그 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【청구취지 본위적 청구】 피고는 원고에 대하여 별지목록기재 부동산에 관하여 1968.3.29. 광주지방법원 목포지원 접수 제2543호로써 한 가등기 및 같은해 6.20. 동 지원 접수 제5872호로써 한 같은 해 3.28.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 【이 유】 먼저 원고의 본위적 청구에 관하여 본다. 별지목록기재의 부동산이 원래 원고의 소유였는데 피고 명의로 1968.3.29. 광주지방법원 목포지원 접수 제2543호로 동년 3.26.자 매매예약을 원인으로 한 가등기 및 동년 6.20. 동 지원 접수 제5872호로 동년 3.28.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없으며 원고는 피고에게 본건 부동산을 매도하거나 원·피고간에 동 부동산에 관하여 판매특약부 매매계약이나, 가등기의 약정을 한 사실이 없으며 다만, 원 . 피고사이에 1968.2.10. 계 관계로 거래한 원리금을 청산한 결과 원고가 피고에게 지급할 채무를 금 1,100,000원으로 확정짓고 피고에게 본건 부동산에 관하여 극도액 금 1,600,000원으로 한 근저당권설정등기를 하여 주기로 약정하고 그에 필요한 일체의 서류를 만들어 피고에게 주었던 바, 그 뒤 피고는 위 근저당권설정등기를 함에 있어서 착오로 인하여 근저당권자를 소외 신오복으로 하였으니 근저당권자를 피고 명의로 변경하겠다고 하므로 원고는 그 말을 믿고 인감증명 2통과 인감도장 및 백지에 서명까지 한 것을 피고에게 교부하였더니 피고는 그것들을 소지하게 됨을 기화로 마치 원고가 피고에게 본건 부동산을 매도한 것처럼 매매계약서를 만들어 앞에 나타난 바와 같이 그 명의로 가등기 및 소유권이전등기를 경료한 것이므로 위 각 등기는 원인이 없는 무효의 등기로서 말소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고 주장에 부합되는 듯한 당심증인 정영호의 일부증언과 당심에서의 원고 본인심문의 결과 및 원심증인 황가봉의 일부증언은 뒤에 나타난 여러증거에 비추어 이를 믿을 수 없고 달리 원고의 위 주장사실을 인정하기에 족한 증거가 없으며 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 제4 각 호증, 을 제2호증, 제6호증의 3, 제7호증의 3, 제12호증의 3 공성부분에 다툼이 없으므로 각 그 진정성립이 추정되는 을 제6호증의 1, 제7호증의 1, 제12호증의 1 피고가 그 명하의 인영을 시인하므로 각 그 진성성립이 추정되는 을 제6호증의 2, 제7호증의 2, 제12호증의 2 공성부분에 다툼이 없고 사성부분에 관하여서는 원심증인 정영호의 증언에 의하여 그 성립이 인정되는 을 제1호증, 피고가 그 명하의 인영을 시인하므로 그 진정성립이 추정되는 을 제3호증, 공성부분에 다툼이 없고 사성부분에 관하여서는 피고가 그 명하의 인영을 시인하므로 그 전체의 진정성립이 추정되는 을 제4호증, 을 제5호증(원고는 을 제3, 제4, 제5 각 호증의 원고 명하의 인영은 피고의 남편이 이를 모용한 것이라고 증거 항변하나 당원이 믿지 아니하는 당심증인 정영호의 일부증언과 당심에서의 원고 본인심문의 결과 이외에는 이를 긍인할 증거가 없다)의 각 기재내용에 원심증인 정영호, 장원택, 신오복(2회) 당심증인 조덕윤, 민순애, 김일순, 장봉기의 각 증언과 피고 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1964.10.16. 소외 이명옥에게 본건 부동산을 전세 금 1,200,000원에 전세내주고 수령한 동 전세금 반환채무가 있고 또 피고의 주선으로 소외 신오복으로부터 1968.2.10. 금 1,100,000원을 이자는 월 6푼 변제기일은 동년 8.10.로 정하여 차용하고 원고와 동 신오복간에 위 채권을 담보하기 위하여 1968.2.10. 본건 부동산에 관하여 근저당설정계약을 하여 동월 14. 위 목포지원 접수 제1088호로써 채권최고액 금 1,600,000원으로 한 근저당권설정등기를 한 바 있었는데 원고는 다시 1968.3.28. 피고로부터 금 461,000원을 이자는 월 5푼으로 차용함에 있어서 피고는 신오복의 원고에 대한 금 1,100,000원의 전시채권을 원고 승낙하에 신오복으로부터 이를 양수하고 채무자인 원고는 그 소유 본건 부동산을 피고 명의로 소유권이전등기를 하여주되 환매특약부 매매계약의 형식을 취하여 매매대금을 금 2,766,000원으로 정하고 앞에 나타난 원고의 이명옥에 대한 전세금반환채무 금 1,200,000원을 원고가 인수하여(채권자인 이명옥의 승낙없이 원·피고간에만 합의함) 그 매매대금과 상계하고 나머지 대금은 신오복으로부터 양도받은 금 1,100,000원의 채권과 원고가 직접 빌려준 금 466,000원의 채권 도합 1,566,000원의 채권과 상계하기로 하고 원고가 1968.6.22.까지 피고에게 전시 금 1,566,000원의 원금과 그때까지의 약정이자를 지급할 때에는 환매할 수 있다는 특약을 하고 원고는 피고에게 위 매매계약에 인한 가등기와 본등기에 필요한 매도증서위임장, 인감증명등의 서류를 교부하여 주므로써 피고가 위에서 본 바와 같이 자기 명의로 가등기 및 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하기에 족하다. 그렇다면 본건 부동산에 관한 피고 명의의 가등기 및 소유권이전등기가 원인이 없음을 이유로 그 말소등기절차를 구하는 원고의 본위적 청구는 이유없다 하여 기각하여야 할 것이다. 다음 원고의 예비적청구에 관하여 본다. 원고는 본건 부동산에 관한 환매특약부 매매계약은 민법 제607조의 차용물의 반환에 가름한 대물반환의 예약에 해당하는 바 위 계약체결당시 본건 부동산의 싯가는 약 5,600,000원 정도였는데 원고가 피고로부터 차용한 금 1,566,000원 및 이에 대한 환매기일인 1968.6.22.까지의 이자 금 28,188원을 합한 금액은 1,847,880원에 불과하며 따라서 예약당시의 본건 부동산의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 훨씬 넘으므로 이는 민법 제608조에 의하여 무효이며 본건 부동산에 관한 피고 명의로의 소유권이전등기는 채권액 금 1,566,000원과 그에 대한 이자의 담보의 목적으로 신탁적으로 소유권을 이전한 것이니 피고는 금 1,566,000원과 이에 대한 1968.3.29.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 지연손해금을 지급할 것을 조건으로 본건 부동산에 관한 피고 명의의 가등기 및 소유권이전등기의 각 말소등기를 구한다고 주장하므로 살피건대, 피고 변론의 전취지에 의하면 피고는 본건 부동산에 관한 피고 명의의 가등기 및 소유권이전등기의 각 말소등기를 거부하고 그 피담보채권액에 대하여 원고 주장을 다투고 있음이 분명하니 원고의 예비적 청구의 소에 있어서는 미리 청구할 필요가 있는 경우에 해당한다 할 것인 바 전단에서 인정한 사실에 의하면 원고는 피고에게 금 1,566,000원 및 그 이자의 채무가 있고 그 소유인 부동산을 채권자인 피고에게 양도담보로 제공하여 피고 명의로 소유권이전등기를 하여주고 변제기(1968.6.22.)안에 원리금을 지급하면 위 부동산을 환매하고 변제기일안에 환매하지 못할 경우에는 환매권을 상실하고 소유권이 채무자에게 완전히 이전된다는 계약을 한 것이니 이 특약은 민법 제607에서 말하는 빌린 물건의 반환에 관하여 빌린 사람이 빌린 물건에 가름하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 해당하며 민법 제608조의 규정에 따라 차주인 원고에게 불리할 경우에는 그 계약은 무효가 된다 할 것이고 다만 담보의 목적으로 그 부동산에 대하여 신탁적으로 소유권을 이전한 부분은 유효라고 할 것인 바, 당심에서 한 감정인 이우상의 감정결과와 당심증인 최석기의 증언을 종합하면 본건 부동산의 1968.3.의 싯가는 도합 금 4,186,680원 상당의 것임을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 당심증인 김일순, 장봉기의 일부증언은 당원이 믿지 않는 바이며 달리 위 인정을 뒤집을 증거가 없는 바이니 그렇다면 위 부동산의 계약당시의 싯가 금 4,186,680원은 원고가 피고로부터 빌린 돈 1,566,000원과 이에 대한 이자제한법 제한범위내의 이자 금 184,610원(금 1,100,000원에 대하여서는 차용일인 1968.2.10.부터 변제기일인 1968.6.22.까지의 연 3할 6푼 5리의 이자 금 145,200원과 금 466,000원에 대하여서는 차용일인 1968.3.28.부터 변제기일인 1968.6.22.까지의 연 3할 6푼 5리의 이자 금 39,410원)과 원·피고간에 피고가 인수하기로 한 소외 이명옥에 대한 전세금 반환채무 금 1,200,000원을 합산한 금 2,910,610원 보다 금 1,000,000여원이 초과하여 차주인 원고에게 불리한 것이므로 변제기일안에 환매하지 못할 경우에는 환매권을 상실하고 소유권이 채권자인 피고에게 완전히 이전된다는 부분의 계약은 무효라고 할 것이나 담보의 목적으로 본건 부동산에 관하여 신탁적으로 소유권이 이전된다는 부분의 계약은 유효하다 할 것인 바, 피고는 가사 그렇다 하더라도 피고는 매도담보의 목적물인 본건 부동산에 관한 조세로서 도합 금 185,373원을 지출하였고 담보절차비용인 본건 부동산에 관한 가등기 및 본등기의 비용 및 그 여비로서 금 129,200원을 지급하였으므로 원고는 위 금액의 상환과 피담보채권의 원리금의 선급부를 하지 않는 이상 본건 말소등기청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 매도담보의 목적물에 관한 조세나 담보절차에 따르는 등기비용은 특약이 없는한 채무자인 원고가 부담해야 할 것인 바 성립에 다툼이 없는 을 제16호증의 1,2,3,4,5,6,7,11,12,13 각호증에 의하면 피고는 본건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 후 동 부동산에 관한 조세 합계 금 185,373원을 부담지급한 사실을 인정할 수 있으며 성립에 다툼이 없는 을 제16호증의 8,10에 의하면 피고는 담보절차에 따르는 본건 부동산에 관한 가등기 및 본등기의 각 등기비용으로 도합 금 95,369원을 부담 지급한 사실을 인정할 수 있고 을 제16호증의 9는 소외 신오복 명의로 근저당권을 설정하는데 소요된 등기비용의 영수증이므로 위 사실인정의 자료로 할 수 없고 달리 위 인정을 좌우할 하등의 증거가 없다. 그렇다면 원고가 피고에게 금 1,566,000원 및 그중 1,100,000원에 대하여서는 1968.2.10.부터 그중 66,000원에 대하여서는 1968.3.28.부터 위 각 완제시까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 따른 금원을 지급하고 위 인정의 피고가 부담한 조세 및 등기비용 도합 금 280,742원을 상환할 때에는 피고는 원고에게 본건 부동산에 관한 그 명의의 가등기 및 소유권이전등기의 말소등기를 이행해야 할 것이다. 따라서, 원고의 예비적청구는 위 인정의 범위내에서 이유있으므로 인용할 것인 바 이와 결론을 달리하는 원심판결은 일부 부당하고 피고의 항소는 일부 이유있으므로 원심판결을 변경하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용부담에 관하여서는 민사소송법 제96조, 제92조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 【예비적 청구】 원고가 피고에게 금 1,566,000원과 이에 대한 1968.3.29.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 때에는 피고는 원고에 대하여 위 부동산에 관하여 1968.3.29. 동 지원 접수 제2543호로써 한 가등기 및 같은해 6.20. 동 지원 접수 제5872호로써 같은해 3.28.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 판사 고재량(재판장) 박종행 배만운
154,848	소유권이전등기	71다244	19,710,331	선고	대법원	민사	판결	등기부상 1필지로 등재되어 있는 토지가 토지대장상에는 분할되어 수필지로 등재되어 있으면 이 토지들은 분할당시 지적법 제17조의 규정에 의하여 목적물이 특정되었다 할 것이다.	등기부상 1필지로 등재되어 있는 토지가 토지대장상에는 분할되어 수필지로 등재되어 있으면 이 토지들은 분할당시 본법 제17조의 규정에 의하여 측량하여 지번의 토지의 경계와 지번이 정하여졌을 것이므로 목적물이 특정되었다 할 것이다.	지적법 제17조	null	【원고, 피상고인】 이필여 【피고, 상고인】 권상덕 외 3명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 12. 21. 선고 70나119 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원심 판결이유에 의하면 이 사건 토지들은 등기부상 부산시 서구 암남동 24의 2 전380평으로 되어 있으나 토지대장상에는 분할되어 같은 동 24의 9 전160평 8홉, 같은 동 24의10 전 4평 7홉으로 되어 있다는 것이니, 분할당시 지적법 제17조의 규정에 의하여 측량하여 지번의 토지의 경계와 지적이 정하여졌을 것이므로(갑 제10호증 지적도 사본 참조) 목적물이 특정되지 아니하였다는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2, 3, 5, 6점을 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 부산시 서구 암남동 24의 2 전 380평에 대하여 1965. 3. 26. 피고 권상덕, 권상률, 권인수 앞으로 각 7분의2 지분, 피고 권오순 앞으로 7분의1 지분에 관하여 분할되어 토지대장상 원심판시(가) 부분 160평 8홉 (나) 부분 4평 7홉 (다) 부분 73평 6홉을 원고가 1966. 8. 15. 피고들로 부터 2지분 소유권을 191,200원에 매수하고 같은날 계약금으로 3만원을 지급하고 같은달 26. 잔대금 전부를 지급한 사실을 확정한바 기록에 의하여 보아도 원심조처에 채증위반, 심리미진등의 위법이 없다. 같은 상고이유 제4점을 본다. 원심판결이유를 보면 이사건 부동산 중 (가)(나) 부분은 농지개혁법 시행당시 실제농지지로 사용되지 아니한 사실을 인정한 취지이므로 농지개혁법의 적용을 받지 않는다 할 것이니 원심조처에 이유불비, 심리미진의 위법이 없다. 이상의 이유에 의하여 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
157,419	손해배상	71다122	19,710,331	선고	대법원	민사	판결	신원보증인에게 신원보증법 제4조에서 규정한 통지를 하지 아니 하므로써 계약 해지의 기회를 박탈하였다고 볼 수 있는 경우에는 신원보증인의 배상책임이 부상 부정되는 것이라고 해석 할 것이다.	신원보증인에게 본조에 의한 통지를 하지 아니하여 계약해지의 기회를 박탈하였다고 볼 수 있는 경우에는 신원보증인의 배상채임이 부정되는 것이다.	신원보증법 제4조	null	【원고, 피상고인】 밀양군 농업협동조합 【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 11. 26. 선고 69나532 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인 변호사 이재성의 상고이유를 판단한다. 신원보증법 제4조는 사용인은 (1) 피용자가 업무상 부적임하거나 불성실한 사적이 있어 이로 말미암아 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있을때, (2) 피용자의 임무 또는 임지를 변경함으로써 신원보증인의 책임을 가중하거나 또는 그 감독이 곤난하게될때에는 지체없이 신원보증인에게 통지하여야 한다고 규정하였고 같은법 제5조는 신원보증인은 제4조의 통지를 받은때에는 계약을 해지할수 있다고 규정하고 있으므로 만약 신원보증인과 피용자와의 관계가 신원보증법 제4조의 규정에 의한 통지를 신원보증인이 받았더라면 계약을 해지하였을 것이라는 특수한 사정이 있음에도 불구하고 이를 통지하지 아니하여 계약해지의 기회를 박탈당하였다고 볼수있는 경우에는 신원보증인의 배상책임이 부정되는 것이라고 해석할것이다. 이 사건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면 소외 인은 1964.5.11.자로 원고조합의 임시직원으로 채용되어 1966.4.1. 서기보로 승진되고 1966.4.6.부터 1967.2.7까지 원고조합의 단산지소에 전근되어 그곳에서 근무중 원고조합의 공금 77,000원을 횡령착복한 사실, 이러한 사실이 있었음에도 불구하고 원고조합은 소외인을 1967.2.8.부터 하루 금 10만원 이상이 거래되는 밀양군청파견소 직원으로 근무케한 사실, 원고가 소외인의 단산지소에서의 부정행위나, 그의 밀양군청 파견직원으로서의 임무 및 임지변경을 그의 신원보증인인 피고들에게 통지를 하지 않았다는 것이므로 원고조합이 위 피고들에게 신원보증법 제4조에서 규정한 통지를 하여 동 피고들이 위 통지를 받았더라면 신원보증계약을 해지하였을 것이라는 특수한 사정에 대한 심리판단을 함이 없이 만연히 원고조합의 위 통지의무의 불이행을 참작하여 피고등이 원고에게 배상하여야 할 금액을 금 5,335,112원중에서 금 3,000,000원으로 산정함이 상당하다고 판단하였음은 신원보증법 제4조 및 제5조의 해석을 오해한 나머지 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 따라서 원판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 판결한다. 대법관 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
154,863	이송신청각하결정에대한재항고	71마82	19,710,331	자	대법원	민사	결정	물품대금 청구는 그 채무이행지의 법원에 소를 제기할 수 있다.	물품대금의 청구는 그 채무의 이행지인 원고의 주소지를 관할하는 법원에 소를 제기할 수 있다.	민사소송법 제6조	null	【재항고인】 천일기업주식회사 【원 결 정】 제주지방 1970. 12. 28. 선고 70라8 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 그러나 원결정 이유에 의하면 원심은 이 사건 물품대금 채무의 이행지는 원고의 주소지인 제주시이므로 원고가 이를 관할하는 제주지방법원에 이사건 소를 제기한 것은 적법한 것이고, 따라서 피고의 소송이송신청을 이유없다고 하여 각하한 제1심결정은 정당하고, 이에 대한 피고의 항고는 이유없다고 하여 이를 기각하고 있는바, 기록에 의하여 이를 검토하면 이는 정당하다 할 것이고 이를 근거없이 논난하는 재항고논지는 채용할수 없다. 이리하여 재항고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
154,860	건물수거	71다360	19,710,331	선고	대법원	민사	판결	경매대금 전액을 납부한 사실을 확정한 본건에 있어서 경락인의 경락허가결정 확정시에 경매부동산의 소유권을 취득한 효력이 민사소송법 제655조 제2항 제2호의 소정이자를 납부하지 않았다는 이유로 소멸된다고 할 수 없다.	경매대금납부기일에 법원이 지시한 경매대금 전액을 납부한 사실이 확정되는 이상 구 민사소송법(90.1.13. 법률 제4201호로 개정 전) 제655조 제2항 제2호 소정의 경락결정선고날부터 대금지금까지의 이자를 납부하지 않았다 하여 경매부동산 소유권취득의 효력이 소멸된다고는 할 수 없다.	민사소송법 제655조	null	【원고, 피상고인】 임종호 【피고, 상고인】 김치각 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 12. 24. 선고 69나233 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 검토한다. 소외 인의 소유이었던 본건 대지에 대하여 원고가 강제경매신청을 하고 동 대지가 원고에게 경락되어 동 경락허가결정이 확정되었고 이어서 경매법원이 지정한 대금지급기일(1966.5.10.)에 경매법원이 지시한 경매대금 전액을 납부한 사실을 확정한 본건에 있어서 경락인의 경락허가결정 확정시에 경매부동산의 소유권을 취득한 효력이 민사소송법 제655조 제2항, 제2호의 소정의 이자를 납부하지 않았다는 이유로 소멸된다고 할 수 없음으로 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,197	폭력행위등처벌에관한법률위반	71도212	19,710,331	선고	대법원	형사	판결	심신장애자의 행위인 여부를 반드시 전문지식을 가진 자의 감정에 의하여서만 결정하여야 한다는 것은 아니다	심신장애자의 행위인 여부의 판단은 반드시 전문지식을 가진 자의 감정에 의하여서만 결정하여야 하는 것은 아니다.	형사소송법 제169조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 안동지원, 제2심 대구지방 1971. 1. 14. 선고 70노1239 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 65일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 국선 변호인의 상고 이유를 판단한다. 이사건 피해자인 이정옥의 증언에 의하면 이사건 범행당시 피고인이 심신상실 이나 심신 미약의 상태에 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 나타난 피고인의 이사건 범행의 경위를 검토하여 보아도 피고인이 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없는 상태 또는 그 능력이 미약한 상태하에서 이사건 범행을 한 것이라고 볼 수 없고, 또 심신장애자의 행위인 여부를 반드시 전문적인 지식을 가진 자의 감정에 의하여서만 결정할 수 있는 것이 아니고, 그 행위의 전후의 사정이나 이를 목격한 자의 증언을 참작하여 법원이 심신장애자의 행위가 아니라고 인정하였다고 하여 이를 위법이라고는 할 수 없는 것이니 같은 취지에서 이 사건 범행은 심신장애자의 행위였었다고 하는 피고인의 주장을 배척한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 채증을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없으며 기록에 의하여 원심이 유지한 제1심 판결이 채택한 증거들을 검토하여 보아도 피고인이 순경 김경호를 구타한 것은 경찰관이 공무 집행을 한 것이라는 사실을 인식하지 못하고 한 범행이라고는 볼 수 없으므로 그 인식이 있음에도 불구하고 제1심 판결 판시 범행을 한것이라고 인정한 위의 제1심 판결과 이를 유지한 원심판결에 공무집행 방해죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고인에게 징역 단기 8월 장기 10월의 형을 선고한 이사건에 있어서 그 양형이 과중하다는 사유는 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 적법한 상고 이유가 될 수 없다 할 것이므로 원심 판결에 채증법칙 위배 또는 법리 오해의 위법이 있고 피고인에 대한 이사건 형도 과중하다는 상고 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수중 65일을 본형에 산입하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동국 방순원 나항윤 유재방
154,846	소유권이전등기말소	71다8	19,710,331	선고	대법원	민사	판결	피고가 원고를 상대로 하는 재심의 소에서는 확정판결의 취소를 구하는 동시에 그 본소청구의 기각을 구하는 이외에 새로운 청구를 병합할 수 없다.	원고가 피고의 주소를 알면서 허위주소로 제소하여 공시송달의 방법으로 승소확정판결을 받았다는 이유로 피고가 제기한 재심의 소에서는 피고는 확정판결의 취소를 구함과 동시에 본소 청구기각을 구하는 외에 원고에 대한 새로운 청구를 병합하는 것은 부적법하다.	민사소송법 제422조	null	【원고(재심피고), 상고인겸 피상고인】 원만근 【피고(재심원고), 상고인겸 피상고인】 장순봉 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 9. 선고 70나937 판결 【주 문】 원고(재심피고)의 상고를 각하한다. 피고(재심원고)의 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고(재심피고)상고로 인하여 생한 부분은 원고의 부담으로 하고 피고(재심원고) 상고로 인하여 생한 부분은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고(재심원고)의 소송대리인 변호사 한격만의 상고이유를 판단한다. 원고(재심피고 이하 원고라 한다)가 서울 민사지방법원 68가1192부동산 소유권이전등기 말소청구사건에 있어 피고(재심원고 이하피고라 한다)의 주소를 알면서 허위의 주소로 하여 소를 제기하여 송달이 불능되자 공시송달의 방법에 의하여 승소확정판결을 받았던 것임을 이유로 하여 피고가 원고를 상대로 위 확정판결의 취소를 구하는 재심의 소에서는 위 확정판결의 취소를 구하는 동시에 그 본소청구의 기각을 구하는 이외에 원고가 위 확정판결에 기하여 경료한 소유권이전등기의 말소절차의 이행을 구하는 청구나 원고명의로 부터 다시 소유권이전등기를 받은 제3자를 인수참가 인으로 하여 그의 소유권이전등기에 대한 말소등기절차를 구하는 청구등을 병합할 수 없다 할 것이다(위와같은 새로운 청구들은 별소로 청구하여야 할 것이었다). 그러한즉 이러한 취지하에 원판결이 피고의 원고에 대한 소유권이전등기 말소에 관한 새로운 청구와 원고의 인수참가인에 대한 본건 부동산 소유권이전등기 말소의 청구는 부적법한 소 라 하여 각하하였음은 정당하고 거기에 소송인수에 관한 법리를 오해한 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바이니 소론의 논지는 독자적인 견해로서 받아들이지 아니한다. (2) 직권으로 살피건대 원고는 원심판결문의 송달을 1970. 12. 17.에 받고 이에 불복하여 상고장을 1971. 1. 1.에 원심에 제출하여 접수케 하였음이 기록상 분명하니만큼, 그 상고는 상고제기기간을 도과하여 제기된 부적법한 것이었고, 그 흠결은 보정될 수 없는 것이었으니 각하를 면치 못할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 원고의 상고를 각하하고 피고의 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 상고인들의 각자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
164,051	이의신청기각결정에 대한 재항고	71마96	19,710,331	자	대법원	민사	결정	임의경매절차에 있어서 저당채무가 일부라도 잔존하는 한 법원은 저당목적물 전부에 관하여 경매개시결정을 하여야 하고, 그 개시결정에 표시된 채권액이 현존 채권액과 상위하다는 이유로서는 그 결정에 대한 이의를 할 수 없다.	임의경매에 있어서 저당채무가 일부라도 잔존하는 한 법원은 저당목적물 전부에 관하여 경매개시결정을 하여야 하고 그 개시결정에 표시된 채권액이 현존 채권액과 상위하다 하여 채권액이 확정되는 것도 아니므로 이를 이유로서 그 결정에 대한 이의를 할 수 없다.	경매법 제28조	null	【재항고인】 최영함 【원 결 정】 대구지방 1971. 1. 23. 선고 70라175 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 살피건대, 임의경매절차에 있어서 저당채무가 일부라도 잔존하는한 법원은 저당목적물 전부에 관하여 경매개시결정을 하여야 하고, 그 결정에 경매채권을 표시하는 것은 피담보채권이 어떠한 채권인가를 명백히 하기 위한 것이고, 경매개시결정으로 채권액이 종국적으로 확정되는 것이 아니므로, 경매개시결정에 표시된 채권액이 현존 채권액과 상위한다 하여도, 이는 경매개시결정에는 영향을 미칠 수 없고, 따라서 이를 이유로 하여 경매개시결정에 대한 이의를 할 수 없는 것이므로, 이와 같은 취지로 판단한 원결정은 정당하고, 소론과 같은 판단 유탈 또는 이유모순이 있다 할수없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 재항고는 이유없다하여 기각하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
155,256	세목공고처분취소	71누10	19,710,331	선고	대법원	일반행정	판결	도시계획법 제12조의 규정에 의한 세목공고는 행정처분이다.	구 도시계획법(62.1.20. 법률 제983호) 제12조에 의한 세목공고는 행정처분이다.	도시계획법 제12조	null	【원고, 피상고인】 김처자 【피고, 상고인】 부산시장 【원 판 결】 대구고등 1970. 12. 30. 선고 69구43 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인 변호사 서윤학의 상고이유를 판단한다. 제1점 원판결이 도시계획법 제12조에 의한 세목공고는 동법 제6조제7조에 의하여 인가되고 공고된 도시계획사업 실시계획에 의하여 수용할 토지 및 물건을 특정하는 것으로서 동법 및 토지수용법에 의하여 이를 수용하는 전단계의 행위로서 수용절차를 진행하는 과정의 근간을 이루는 행위이며 이 처분이 없으면 토지수용위원회의 수용재결도 할 수 없는 것이므로 그 소유자는 이 처분으로 장차 그의 권리의무에 변동을 초래하는 것이고, 도시계획법 제13조 및 토지수용법 제21조제22조의 규정에 따라 목적물에 대한 소유권행사에 제약을 받는 것으로서 위 세목공고는 행정처분이라는 취지로 판시하였음은 정당하고 이에 반대되는 업장에서 위 세목공고를 행정처분이 아니라는 소론의 논지는 독자적인 견해로서 받아들이지 아니한다. 제2, 3점 원심판결이유에 의하면 원심은 사업집행자인 부산진시장번영회는 부산진시장을 건립하기 위하여 당초의 설계를 변경하여 원고소유토지를 제외한 토지상에 3층콩크리트로 건물을 완공하여 기히 점포배정도 끝내고 영업을 개시하였으며 장차에 있어서도 원고소유의 토지가 위 시장건립에 필요하지 않는 사실을 인정하고, 원고소유토지가 위 시장건립에 필요하다는 전제하에서한 본건 세무공고처분은 결과에 있어서 위법하다고 인정하였는 바 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심의 위 조치에 세목공고의 법리를 오해하였다거나 심리를 다하지 않은 위법등이 있었다고는 인정되지 않는바이니 이점에 관한 소론의 논지들을 모두 이유없다 할것이다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
154,862	대여금	71다297	19,710,331	선고	대법원	민사	판결	원심이 특별한 사정이 없이 무담보, 무증서, 무기한으로 금 800만원을 대여한 것이라고 인정한 조치가 경험칙에 위배되는 것이라고 본 사례.	무담보, 무증서, 무기한으로 금 800만원을 빌려줄 수 있었던 특별사정에 관하여 주장입증이 없는데도 그와 같이 빌려 준 것이라고 인정한 것은 우리의 경험칙에 위배되는 것이다.	민법 제598조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 30. 선고 70나2525 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다. 원심 판결이유에 의하면 피고는 원고로 부터 1968.3.23.에 300만원, 같은 달 29에 500만원을 이자는 월 5푼으로 변제기는 정하지 아니하고 대여하였으며, 피고는 원고에게 위 채무의 담보의 의미에서 피고가 소외 1로 부터 매수한 부동산에 관한 매매계약서,중도금 영수증(갑 제1, 2호증)과 위 매매계약당시 매수인의 지위를 양도한다는 내용의 양도증(갑 제3호증)을 원고에게 수교하였다고 인정하였다. 그러나 변론의 취지 또는 원심이 증거로 한 것을보면 피고는 부동산 매매 소개업자인 것임을 알아 차릴 수 있으며, 원고와 피고는 원고의 처남되는 소외 2를 통하여 서로 알게된 사이인데 아무런 담보물이나 또 보증인없이 도합 800만원이라는 거금을 빌려 주었고, 더군다나 채용금증서 하나 받지 아니하고 대여하였다고 인정하기에는 무엇인가 석연하지 않는 점이 없지 않을 뿐 아니라(제1심증인 소외 2의 증언에 의하면 채용증서 말은 없고 영수증을 받아 두었다가 분실한 것으로 되어 있다), 갑 제3호증의 기재내용에 의하면 매매계약서에 표시된 매주 본인명의는 원래 귀하의 자금으로 계약하고 중도금까지 지급한 것이옵기 귀하에게 무조건 양도한다고 되어 있어서 그 문의가 원고가 주장하고 원심이 인정한 바와 같이 담보의 목적으로 양도한 것으로 보기에는 너무도 거리가 먼것 같은 느낌이어서 원고와 피고간에 800만원을 무담보 무증서 무기한으로 빌려줄 수 있었던 특별사정에 관하여 주장 입증이 없이 원심과 같이 인정한 것은 적어도 우리 일상생활의 경험칙에 위배되는 것이라 하지 않을 수 없다. 논지는 이유있으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
154,859	약속어음금	71다357	19,710,331	선고	대법원	민사	판결	주장사실에 관한 증거의 취사선택과 그 가치판단을 잘못한 위법이 있다고 인정되는 사례.	주장사실에 관한 증거의 취사선택과 그 가치판단을 잘못한 위법이 있다고 인정되는 사례.	민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】 최송욱 【피고, 상고인】 안점득 【원심판결】 제1심 상주지원, 제2심 대구지방 1970. 12. 29. 선고 70나332 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 1970.4.27.에 이 사건 약속어음금중 금 10만원을 변제하였다는 피고의 주장사실을 인정할 증거없다고 하여 배척하였다. 그러나 기록에 의하면 원고는 1970.4.27. 피고로 부터 금 10만원을 수령한 사실은 있으나 이는 이 사건 약속어음금이 아니고 1968년도의 채무잔금을 받은 것이라고 진술하고 피고의 입증인 을 제1호증의 성립은 인정하나 입증취지를 부인한다는 것이며, 을 제1호증은 원고가 피고에게 위 1970.4.27.에 작성 교부한 것으로서 받은 어음을 법적수속 않기로 서약함이라고 기재된 문서이다. 따라서 위와 같은 이 사건 당사자의 변론취지와 을 제1호증의 기재내용을 종합하면 원고는 1970.4.27.에 피고로 부터 금 10만원을 받고 약속어음에 관한 법적수속을 않기로 약정하였다는 사실을 인정 못할바 아니니 특단의 사정이 없는한 이 사건 약속어음금중 금10만원은 변제된 것이라고 보는 것이 상당하다 할 것이고, 위의 증거는 피고의 위와 같은 주장사실을 입증한 증거가 된다고 하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 을 제1호증에 대한 아무런 판단없이 피고의 주장사실을 인정할 증거없다고 판단하였음은 피고의 주장사실에 관하여 증거의 취사선택과 그 가치판단을 잘못한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 원판결은 파기를 면치못하고 상고논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
154,844	가옥명도	71다309,310	19,710,331	선고	대법원	민사	판결	가. 증거를 제출한 참가인의 참가신청이 부적법 각하되었다 하여도 그 증거자료의 효력에 아무런 영향이 없다. 나. 부동산의 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 아니하였다 하더라도 매매계약의 이행으로 받은 매매목적물을 타인에게 적법히 임대할 수 있다.	가. 증거를 제출한 참가인의 참가신청이 부적법 각하되어야 하여도 법원이 이미 실시한 증거방법에 의하여 법원이 얻은 증거자료의 효력에는 아무런 영향이 없다. 나. 부동산의 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 받은 매매목적물을 사용 수익할 수 있는 것이다.	민사소송법 제187조, 민법 제568조	null	【원고, 상고인】 지옥남 【피고, 피상고인】 조재원 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 24. 선고 69가2707, 2708 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 본건에 있어서 원고와 피고사이의 소송에 있어서 피고가 소론과 같이 본건 가옥을 참가인으로 부터 적법히 임차하여 점유하고 있다는 주장에는 참가인이 본건 가옥을 피고에게 적법히 임대할 권한있음을 주장한 취지가 포함된 것이며 피고가 참가인의 임대인으로서의 적법한 지위의 취득경위에 관한 구체적인 주장이 없었다 하더라도 소송자료로서 나타난 증거자료에 의하여 인정하였다 하여 당사자의 주장이 아니한 사실을 판단한 위법이 있다 할 수 없고 그 증거자료가 참가인이 제출한 서증 내지 동인이 신청한 증인의 증인이었다 하여 위법이 없다, 그 증거를 제출한 참가인의 참가신청이 부적법 각하되었다 하여도 이미 법원이 실시한 증거방법에 의하여 법원이 얻은 증거자료의 효력에 아무런 영향이 없기 때문이다. 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 원판결을 검토하면 원심은 원고가 본건 가옥을 참가인에게 매도하고 그 매매계약의 이행으로 동 가옥을 참가인에게 인도하고 그 인도를 받은 참가인이 본건 가옥부분을 피고에게 임대한 사실을 인정한 것이며, 위와 같은 사정하에서는 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 아니하였다 하더라도 매매계약의 이행으로 받은 매매목적물의 인도를 적법히 받을 수 있는 것이고, 그 물건을 사용수익할 수 있는 권한이 있는 것이며, 이러한 지위에 있는 매수인이 그 물건을 타인에게 적법히 임대할 수 있음은 의문의 여지가 없는 것이므로 소유권이전등기를 받지 아니하였다 하여 매도인에 대한 목적물 사용 수익을 청구할 수 있는 채권만을 가진다고 할 수 없는 것이다. 따라서 원판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할수없다, 상고 논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,276	파면처분취소	71누14	19,710,331	선고	대법원	일반행정	판결	사직원은 제출하였어도 아직 수리되지 않고 있는 동안에 직장을 무단이탈하면 징계 사유가 된다.	사직원은 제출하였어도 아직 수리되지 않고 있는 동안에 직장을 무단이탈하면 징계사유가 된다.	경찰공무원법 제38조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 내무부장관 【원 판 결】 서울고등 1970. 12. 22. 선고 70구280 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 경찰공무원법 제35조와 제38조가 경찰공무원의 직무에 대한 성실의 의무와 직장이탈 금지에 관하여 규정하고 있는 만큼 원판결을 기록과 대조검토하여 보아도 그 판결이 서울특별시 경찰국 제201전투경찰대원이었던 원고가 1969.12.5. 신병과 일신상의 사정을 이유로하는 사직원을 제출함과 동시 상사에게 사의를 표명하였을 뿐,임명권자에 의하여 그 사직원이 수리되기 전인 당일 각종 장비를 반납하고 동대를 무단이탈한 후 그달 17일까지 귀대치 아니하였다는 사실을 확정하고 대간첩작전을 주임무로 하는 전투경찰대원인 원고의 위와같은 소위를 경찰공무원법 제53조 제1항 소정의 징계사유에 해당되는 것이었다고 단정함으로써 피고가 징계위원회의 의결을 거쳐 원고를 파면한 본건처분을 정당하였다고 판시(피고의 위 사실에 관한 1969.12.22.자 파면처분은 징계절차상의 하자를 이유로 취소되었음이 기록상 뚜렸하다)한 조치에 사실확정상의 잘못이나 법리의 오해와 같은 위법들이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는 바이니 그 조치를 논난하는 소론의 논지(사직원을 제출하였다 하여 그것이 수리되기 전에 그 직장을 무단이탈한 자에 대하여 사직원을 수리하지 않고 징계결의에 의거하여 파면처분을 하였음을 불법한 처분이었다고는 할 수 없다)는 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
157,451	관세법 위반·특정 범죄 가중처벌등에 관한 법률위반·법률 사무취급 단속법 위반	70도2743	19,710,331	선고	대법원	형사	판결	알선수회죄에 있어서 공무원이 그 지위를 이용한다 함은 다른 공무원이 취급하는 사무처리에 영향을 줄 수 있는 관계에 있으면 족하고 그 사이에 반드시 상하관계 라던가 감사관계 또는 협조관계등의 특수한 지위에 있음을 요하지 아니한다.	알선수뢰죄에 있어서 공무원이 그 지위를 이용한다 함은 다른 공무원이 취급하는 사무처리에 부탁하여 영향을 줄 수 있는 관계에 있으면 족하고 그 사이에 반드시 상하관계, 협동관계, 감사권한 등의 특수한 지위에 있음을 요하지 않는다.	형법 제132조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1970. 11. 9. 선고 70노614 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 (1) 피고인 유덕식의 상고 이유를 판단한다. 원심이 유지한 제1심 판결 적시의 각 증거를 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심이 피고인은 1969.7.1. 부터 같은해 10.7. 까지 김봉연과 공모하여 피고인 유덕식 소유가 아닌 중기를 동 피고인의 소유인 것 같이 영주 귀국자 재산반입 허가에 의한 수입신고를 하게 하여 수입 신고에 있어 주요 사항을 허위로 신고한 것이라는 제1심 판결 판시 사실을 인정한 조치에 증거에 대한 가치 판단을 잘못 하였다거나 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없고, 위 제1심 판결에 의하면 그 채택한 증거로서 피고인의 법정과 검찰에서의 진술 및 사법 경찰관 사무취급에 대한 진술만이 그 증거가 된 것이라고는 할 수 없으므로 피고인의 진술과 달리 사실을 인정 하였다고 하여 채증상의 위법이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고인의 진술에 그 판시 사실과 부합되는 진술 부분이 있는 이상 피고인의 각 진술이 그전 취지에 의하면 위 판시 사실과 다른 점이 있다고 할지라도 위 부합되는 부분을 증거로 할 수 없는 것이 아니므로 피고인의 진술을 제1심 판결 판시 사실을 인정한 증거로 한것이 위법이라는 취지의 상고 논지는 이유 없다. (2) 피고인 왕규일의 변호인의 상고 이유를 판단한다. 제1점, 원심이 유지한 제1심판결 판시사실에 의하면 피고인 2는 1969.11.말경 금란다방에서 원심 공동피고인으로부터 상공부 상역국 수입과 제2계 등에서 취급하는 영주 귀국자의 자동차 재산반입 허가를 받도록 하여 달라는 부탁을 받고 이에 응락하고 피고인 2가 위 허가사무의 주관국인 상역국의 상정과 행정계장 직에 있으므로 그 허가사무 담당자 등에게 부탁하여 재산반입허가를 받도록 하여 줄 수 있는 지위에 있음을 이용하였다는 것이므로 동 피고인은 같은 상영국 내에 있는 다른 공무원이 취급하는 직무에 관한 사항에 관하여 부탁 등을 하여 영향력을 미칠 수 있는 특수적인 관계에 있다는 취지에서 그 지위를 이용한 것이라고 판단한 점에 법리오해나 심리미진이 위법이 있다고 할 수 없다. 위와 같은 제1심판결 설시 이유는 재산반입 심사위원회의 심사에 관한 청탁을 받았다는 취지가 아닐 뿐만 아니라, 상역국 직원의 사무취급에 부탁 등을 하여 영향력을 미칠 수 있다는 취지이니, 소론과 같이 상하관계나 감사권한, 협조권한, 경유권한 등의 구체적인 특수관계를 판시하지 아니 하였다고 하여 지위를 이용할 수 있다는 판단에 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 제2, 3점 원심이 유지한 제1심 판결이 채택한 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면 위 제1심 판결 판시와 같이 피고인 왕규일이 위 채후용으로 부터 자동차 재산반입허가를 받도록 하여 달라는 부탁을 받았다는 사실 및 피고인이 재산반입 허가를 받도록 하여 주면 허가된 자동차 1대 당금200,000원 씩 받기로 약속하고 그 자리에서 위 채후용으로 부터 200만원의 약속 어음을 받았다는 사실을 인정 못할바 아니니 위와 같은 제1심 판결의 사실 인정에 증거 없이 사실을 인정 하였다거나 증거의 가치 판단을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고 논지는 원심 및 제1심 법원의 적법한 증거 취사와 가치판단을 원심과 달리하여 이를 비난 하는 것에 불과하므로 받아들일수 없다. (3) 피고인 김홍진의 변호인의 상고 이유의 요지는 피고인 김홍진은 제1심 판결 판시 사실과 같이 공무원이 취급하는 사무에 관하여 알선하는 명목으로 금품을 수수한 사실이 없음에도 불구하고 제1심 판결은 사실을 오인하여 유죄의 판결을 선고하였는데 원심은 이를 그대로 유지한 것은 위법이라는 취지이나 피고인 김홍진에게 징역 1년에 3년간 그 형의 집행을 유예하는 판결이 선고된 이사건에 있어서 사실 오인의 주장은 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 적법한 상고 이유가 될 수 없다할 것이므로 상고 논지는 이유 없다. (4) 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 대법관 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
72,763	퇴직금청구사건	70나2572	19,710,401	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 확정	퇴직금규정중 퇴직금계산의 기준을 평균임금으로 하지 아니한 경우 그 규정의 효력	근로기준법 28조의 취지는 퇴직금지급에 있어 반드시 평균임금을 산정기초로 하라는 취지가 아니고 퇴직자가 지급받을 퇴직금이 위 법에 정한 금액을 퇴직금의 하한선으로 하여 동 금액이상의 퇴직금을 지급하라는 규정을 설정하고 그 규정에 따라 퇴직금을 지급하라는 취지로 해석되므로 퇴직금규정이 퇴직금계산의 기준을 평균임금으로 하지 않고 그 보다 소액인 봉급액으로 하였다는 것만으로서 곧 위법 28조에 위배된 무효한 것이라고 말할 수 없고 위 퇴직금규정에 따라 산출되는 퇴직금액이 위법 28조 소정 금액보다 종국적으로 많을 경우에는 위 퇴직금규정은 유효하다.	근로기준법 제28조	null	【원고, 항소인】 노성호 【피고, 피항소인】 한국산업은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가14204 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 1,952,018원 및 이에 대한 이건 소장부본이 피고에게 송달된 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 바라다. 【이 유】 (1) 먼저 원고의 퇴직금잔액 청구부분을 살펴본다. ㈀ 원고가 1953.12.5. 피고 은행(그 당시는 피고 은행의 전신인 한국 식산은행임)에 입행하여 계속 근무하다가 1967.12.14.에 정년퇴직한 사실, ㈁ 원고가 피고 은행을 퇴직할 당시의 피고 은행의 직원퇴직위로금 및 조위금규정에 의하면 퇴직위로금은 퇴직시의 봉급 1개월분에 근속년수에 따른 퇴직위로금 지급월수를 곱한 금액으로 하고, 원고가 피고 은행에 근속한 위 기간에 따른 위 퇴직금 지급 월수는 45개월이고 이에 정년 퇴직자에게 가산 지급하는 가급율 5개월을 합하여 도합 50개월이 되며, ㈂ 피고 은행의 급여규정에 의하면 위에서 나온 봉급이라 함은 본봉과 연공가급 및 직책수당을 합한 금액을 말하는 것으로서 원고의 위 퇴직시의 봉급액은 금 27,750원(본봉 금 21,750원, 직책수당 금 6,000원)이어서 ㈃ 피고는 원고의 퇴직위로금으로서 위 봉급액에 위 퇴직금 지급 월수 50을 곱한 금 1,387,500원을 퇴직위로금으로 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, ㈄ 원고는 근로기준법 제28조에는 퇴직금의 계산은 평균임금을 기준으로 하도록 규정되어 있으므로, 피고 은행의 위 퇴직금규정중 평균임금보다 소액인 봉급액을 퇴직금산정기준으로 한 부분은 위 법에 위배되어 무효라 할 것이므로 피고의 위 퇴직금규정중 무효한 부분을 위 법에 따른 평균임금을 산정기준으로 하여 이에다 피고 은행의 퇴직금규정에 의한 퇴직금지급 월수 50을 곱한 금액을 퇴직금으로 지급하여야 하는 바, 원고의 위 퇴직시의 평균임금은 금 78,766원이었으므로 동 금액에 위 지급 월수 50을 곱한 금 3,938,300원에서 이에 대한 근로소득세 금 727,286원과 이미 지급받은 위 금 1,387,500원을 공제한 잔액 금 1,917,608원을 원고에 대한 퇴직금 차액으로서 지급하여야 한다고 주장함에 대하여, 피고는 피고 은행의 퇴직금규정은 근로기준법소정 퇴직금액수보다 많은 액수를 지급하도록 규정되어 있어 동법에 위배된 것이라고 할 수 없는 유효한 규정이며, 피고는 이미 위 규정에 의한 원고에 대한 퇴직금을 전액 지급하였으므로 원고의 이건 청구는 부당하다고 다투므로 살피건대, ㈅ 근로기준법 제28조에는 사용자는 근속년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다고 규정되어 있기는 하나, 위 법의 취지는 퇴직금지급에 있어 반드시 평균임금을 산정기초로 하라는 취지가 아니고, 퇴직자가 지급받을 퇴직금이 위 법에 정한 금액을 퇴직금의 하한선으로 하여 동 금액이상의 퇴직금을 지급하는 규정을 설정하고, 그 규정에 따라 퇴직금을 지급하라는 취지로 해석되므로, 피고 은행의 위 퇴직금규정중 퇴직금계산의 기준을 평균임금으로 하지 않고 그보다 소액인 봉급액으로 하였다는 것만으로서 곧 위 법 제28조에 위배된 무효한 것이라고 말할 수 없고 피고의 퇴직금규정에 따라 산출되는 퇴직금액이 위 법 제28조 소정 금액보다 종국적으로 많을 경우에는 피고의 퇴직금규정은 모두 적법 유효한 것으로써 원고에 대한 퇴직금산정은 피고의 위 퇴직금규정에 따라 산정되어야 할 것인 바, ㈆ 원고가 피고 은행에서 퇴직할 당시의 평균임금이 원고가 주장하는 대로 금 78,766원이라고 할지라도(위 금원중에는 근로기준법 제18조, 제19조 소정의 평균임금에 해당하지 않는 금원부분이 있기는 하나), 이에다 근로기준법 제28조에 규정된 원고의 위 근속년수 14년을 곱한 금액은 금 1,102,724원(동 금액에서 퇴직금에 대한 근로소득세 금 76,332원이 원천징수되어야 할 것임)이 되므로, 피고의 위 퇴직금규정에 따른 퇴직금산정액이 위에서 본 근로기준법 제28조에 의한 퇴직금산정액을 훨씬 초과한는 다액이어서 피고의 위 퇴직금규정은 유효하다고 할 것이며 원고는 동 규정에 의하여 산출된 퇴직금을 이미 지급받았음은 앞에서 본 바와 같으므로 원고의 이건 퇴직금 차액청구는 실당하다. (2) 다음 원고의 월, 년차 수당금 청구를 보건대, 원고는 1967년도에 원고가 근로기준법 소정의 유급휴가를 할 수 있는 기간은 그해의 출근성적이 9할 이상에 해당하여 이에 의한 3일간과 13년 근속자로서 가산하여 받을 수 있는 13일을 합하여 도합 16일인데, 원고는 동 유급휴가를 할 수 있는 날자에 쉬지 않고 출근하여 근무하였으므로 그 기간중 원고가 실제 근무한 시간에 대한 연차 수당금을 지급하여야 할 것인 바, 동 수당금 총액중 원고는 1967.6.말경에 도합 80시간분의 연차수당을 이미 지급받았으므로 그 잔액이 금 34,410원이므로 피고는 이를 추가로 지급하라고 주장함에 대하여 피고는 이를 부인하므로 살피건대, 원고의 전입증에 의하더라도 원고가 받을 수 있는 원고 주장의 위 연차유급휴가 기간에 원고가 쉬지 않고 출근하여 근무하여 연차수당을 지급받을 수 있는 청구권이 발생하였다거나 원고가 이를 지급받지 못하였다고 인정할 아무런 자료가 없으므로, 원고의 위 연차수당금 청구도 이유없다 할 것이다. (3)따라서 원고의 이건 청구는 모두 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하여 이에 대한 원고의 항소는 이유없음에 돌아가므로 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김희남(재판장) 이영수 허정훈
233,771	소유권이전등기말소청구사건	70나750	19,710,401	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 확정	1. 재무부장관 소관 국유농지를 농림부장관에게 인계하지 아니하고 한 농지분배의 효력 2. 공용 또는 공공용재산이 시효취득의 대상이 되는지의 여부	1. 농지개혁법시행령 10조에 의하면 재무부장관은 국유농지중 공공용 또는 공용으로 필요하지 아니한 것을 조사 결정하여 이를 농림부장관에게 인계하도록 되어 있으므로 그러한 인계절차를 거치지 아니하고 한 농지분배는 당연무효이다. 2. 공용 또는 공공용재산에 대하여는 시효에 의한 소유권취득이 허용될 수 없다.	농지개혁법 제11조, 제12조, 민법 제245조	null	【원고, 피항소인】 나라 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원(69가1072 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 부산시 동래구 (주소 1 생략) 대 88평에 관하여 1968.2.10. 부산지방법원 동래등기소 접수 제1894호로서 1968.2.4. 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 청구취지 기재의 토지에 관하여 그 기재와 같이 피고 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 공문서이므로 지정성립이 추정되는 갑 제1호증, 같은 갑 제2호증의 1,2, 같은 갑 제3,4호증의 기재내용에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 위 토지는 부산시 동래구 (주소 2 생략) 답 1990평에서 분할이 된 같은동 (주소 1 생략) 답552평중의 일부로서 왜정때인 1945.3.20. 당시 조선총독부가 부산철도관사 및 철도병원 건립부지로 쓰기 위하여 매수한 것으로서 8.15.해방 후 교통부에서 관장하던 국유행정 재산이였음에도 불구하고 소외 1이 농지개혁법에 의하여 이를 분배받아 1961.5.6. 부산지방법원 동래등기소 접수 제14656호로서 1958.12.31. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기를 한 다음 소외 2, 소외 3을 거쳐 피고에게 전전 매도하므로서 전시와 같이 피고 명의로 소유권이전등기가 된 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 그러나 위 토지가 농지개혁법시행당시 비록 농지였다 하더라도 농지개혁법시행령 제10조에 의하면 재무부장관은 국유농지중 공공용 또는 공용으로 필요하지 아니한 것을 조사 결정하여 이를 농림부장관에게 인계하도록 되어 있으므로 그러한 인계절차를 거치지 아니하고 한 농지분배는 당연무효라 할 것인데 피고에 있어 소외 1에 대한 전시 농지분배가 그러한 절차를 거쳤다는 주장, 입증이 없는 이상 동 농지분배는 무효라 할 것이고 그로부터 소유권이전등기를 이어받은 피고 명의의 전시등기 역시 무효라 하지 않을 수 없다. 피고소송대리인은 위 토지를 소외 1이 분배받은 이래 피고와 그전 취득자들은 이에 대하여 소유권이전등기를 하고 소유의 의사로서 평온 공연히 점유해 왔으므로 이를 시효취득하였다고 주장하나 전시와 같은 공용 또는 공공용 재산에 관하여서는 시효에 의한 소유권취득이 허용될 수 없다 할 것이므로 이 주장은 이유없다. 그렇다면 피고에 대하여 위 등기의 말소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유있어 인용 할 것인 바, 원판결은 결론이 같고 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최봉길(재판장) 박석돈 김석주
233,769	부당이득금반환청구사건	70나2335	19,710,402	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 확정	임의경매절차에서 일반채권에 우선하는 국세채권을 배당받지 못한 경우에 부당이득반환청구가 성립되는지 여부	임의경매 목적물의 소유자에 대하여 국세채권을 가지고 있는 원고가 임의경매절차에서 아무런 배당을 받지 못하고 이로 인하여 경매신청인 피고가 경매대금 전액을 지급받은 경우 국세징수법 5조의 규정에 의하여 피고의 채권에 우선하여 원고가 배당징수할 수 있는 국세	민법 제741조, 국세징수법 제5조	null	【원고, 피항소인】 대한민국 【피고, 항소인】 주식회사 한일은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가3888 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,542,943원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고 【이 유】 피고가 1968.1.22.자로 소외인 소유의 부천군 소사읍 (주소 생략) 대 15,561평에 관하여 설정한 근저당권에 기하여 담보채권 원리금 71,900,000원의 만족을 얻기 위하여 1969.5.7. 서울민·형사지방법원 인천지원에 위 부동산에 대한 임의경매신청을 하여 그 경매절차에 따라 그 해 12.23. 그 경락대금중에서 경매비용을 공제한 금 68,257,776원 전액을 배당받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(납세고지서)과 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 위 경매에 앞서 1968.8.31. 소외인에게 동인의 1968년도 수시분 사업소득세 금 1,402,676원을 그 해 9.14.까지 납부토록 고지하였으나, 이를 납입하지 아니하였으므로, 위 경매절차 진행당시 소외인에 대하여 국세체납액 금 1,542,943원(가산금 140,267원 포함)의 채권을 가지고 있었고, 이 금원은 국세징수법 5조의 규정에 의하여 피고의 채권에 우선하여 배당 징수할 수 있음에도 불구하고 아무런 배당을 받지 못하고 이로 인하여 위에서 본 바와 같이 피고가 그 전액을 배당받은 것이 분명하니 이는 피고가 법률상 원인없이 위 금원상당의 이익을 얻고, 원고에게 그만치 손해를 입힌 것이 되며, 원고가 경매법원으로부터 적법한 경매기일 통지를 받았음에도 불구하고 배당기일에 출석하지 아니하고, 계산서도 제출하지 아니하여 배당에 대한 이의를 제기할 수 없다 하더라도, 경매대금을 지급 또는 배당하는 행위가 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당절차가 형식상 확정된 여부에 관계없이 부당이득반환청구는 성립되니, 피고는 원고에게 위 금 1,542,943원을 지급하지 않으면 안될 것이다. 이에 원고의 청구는 이유있으므로 인용할 것이며, 이와 같은 취지의 원판결은 정당하고, 항소는 이유없어 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤운영(재판장) 박우동 김문희
154,861	회사정리개시결정폐지신청각하결정에대한특별항고	71그2	19,710,403	자	대법원	민사	결정	금용기관의연체대출금에 관한 특별조치법 제7조의 3 및 동법규칙(1970.1.1)2항의 법의.	성업공사에 본법 제6조, 제7조에 의한 이관 또는 회수위임이 있으면 그 위임시기가 회사정리절차개시결정이 있은 뒤라 하더라도 그 회사정리절차는 진행되지 못하는 것이고 또 위의 위임등이 있었다는 것만으로 이미 이루어진 회사정리개시결정을 폐지하여야 할 사유가 된다고도 해석되지 아니한다. 회사정리절차개시결정이 본법 제7조의3이 시행되기 이전의 것이고 또 부칙 제2조가 있다 하더라도 위의 정리절차를 진행할 수 있는 것이라고 해석할 수는 없다.	금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제7조의3, 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 개정부칙 제2항회사정리법 제51조 제9항	1970.11.30 결정 70그16	【특별항고인】 성업공사 【상대방】 정리회사 미창방적주식회사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 1. 22 선고 69파200 판결 【주 문】 특별항고를 기각한다. 특별항고비용은 특별항고인의 부담으로 한다. 【이 유】 특별항고 이유에 대하여 살피건대, 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 (1966.8.3. 시행)중 1970.1.1. 새로 신설된 제7조의 3에 의하면 "제6조 및 제7조의 규정에 의하여 성업공사에 이관되거나 회수가 위임된 채권의 채무자인 회사에 관하여는 회사정리법에 의한 정리절차를 진행하지 못한다. 성업공사의 신청이 있을 때에는 예외로 한다"라고 하였고 위의 법부칙(1970.1.1. 부터 시행된 부칙) 2항에 '이 법은 이 법 시행당시 법원에 계속된 사건에 적용한다'라고 규정하였으므로 회사정리절차개시결정에 의하여 정리절차가 진행중이었다 하더라도 그 회사가 위의 법 제6조제7조 규정에 의하여 성업공사에게 이관되거나 회수가 위임된 채권의 채무자인 회사인 경우에는 위의 개정 특별조치법의 시행으로 그 회사정리절차는 진행하지 못하게 되고 또 위의 개정법이 시행된 후에 성업공사에게 위 법 제6조제7조에 의하여 그 채권이 이관되거나 회수가 위임된 경우 뿐 아니라 회사정리개시결정이 있은 후에 위와 같은 채권회수 위임등이 있는 경우에도 역시 위의 개정법 제7조의 3에의하여 그 정리절차는 진행하지 못한다고 해석될 뿐이고( 1970.11.30. 결정 70그16 사건 결정 참조) 성업공사에게 위와 같은 채권의 회수위임 또는 이관이 있다는 사실만으로서는 이미 이루어진 회사정리개시결정을 폐지하여야 할 사유가 된다고는 해석되지 아니한다. 그리고 위의 개정법 본문만으로서는 위의 개정법이 시행되기 이전에 이미 이루어진 모든 절차의 효력에 관하여는 어떻게 될 것인가에 관하여 의문이 있으므로 위의 법부칙(1970.1.1.시행법률 제2153호의 부칙) 2항 단서에서 "그러나 이 법 시행전에 구법에 의하여 행한 절차의 효력에는 영향을 미치지 아니한다"라고 규정하였는바, 이는 위의 개정법이 시행될 당시에 그전의 위의 특별조치법하에서 적법히 이루어진 모든 절차의 효력은 영향을 받지 아니한다는 취지로 규정한 것이라 해석되고 만일 위의제7조의 3이 새로 제정된 이후에 성업공사가 같은법 제6조 제7조에 의하여 채권회수위임을 받은 경우에 그와 같은 위임이 있기 이전에 이루어진 절차의 효력은 어떻게 될 것이냐 하는 문제에 대하여는 위의 개정법부칙 규정으로써는 해결할 수 없음은 물론이나 위에서 말한 바와 같은 법 본문에 대한 해석과 위의 개정 부칙의 입법취지에 의하여 성업공사가 법제6조제7조에 의한 채권회수등의 위임을 받기 이전에 이루어진 모든 적법한 절차의 효력 역시 아무 영향이 없다고 해석하여야 할 것이요, 위의 개정법이 시행되기 이전에 이루어진 또는 성업공사가 채권회수위임을 받기 이전에 이루어진 절차를 위 개정법시행 후에도 또는 성업공사에게 회수위임이 있는 후에도 그대로 진행할 수 있다고는 해석할 수 없다할 것이다. 그런데 특별항고인이 위의 법이 개정된 후인 1970.7.18. 동법 제6조제7조에 의하여 그 채권회수위임등을 받은 본건에 대하여는 그 당시 이미 이루어진 본건 회사정리개시결정은 위의 개정법 제7조 의3 규정에 의하여 진행하지 못하게 되므로 그 회사정리개시결정은 폐지하여야 한다는 주장으로써 본건 신청을 하였음은 부당하다고 아니할수 없으므로 원결정중 원심이'본건 회사정리절차 개시결정은 위의 특별조치법 제7조의 3이 제정 실시되기 이전의 것이므로 위의 특별조치법부칙(1970.1.1.실시)2항단서에서 말하는 "구법에 의하여 한 절차"에 해당된 즉 위의 특별조치법 제7조의 3은 본건에는 적용할 수 없다'라는 취지로 판시하므로써 위의 특별조치법 7조의 3 규정이 새로 제정실시되기 이전에 이루어진 회사정리개시절차는 위의 부칙 단서규정에 의하여 아무 영향을 받지 아니하고 따라서 여전히 정리절차를 진행할 수 있는 것이라고 오해할 염려가 있는 취지의 표현이 있다고 하더라도 이는 원심이 본건 회사정리개시결정 폐지신청을 허용하지 아니한 원결정의 결과에는 아무 영향이 없다 할 것인즉, 결국 본건 특별항고이유는 채용할 수 없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
154,857	손해배상	71다59	19,710,406	선고	대법원	민사	판결	12세밖에 되지않는 미성년자가 공기총을 가지고 새를 잡으러 가서 오발로 인하여 사람을 부상케한 경우에 법정감호의무자인 그의 부에게 감독의무를 해태한 배상 책임이 있다고 인정된 사례.	12세밖에 되지 않은 미성년자가 산탄공기총을 가지고 새를 잡으러 다니다가 오발로 인하여 사람을 부상케 하였다면 그의 법정감호의무자에게 평소사고발생의 위험 있는 짓은 하지 못하게 잘 감시감독하고 훈계하여야 할 주의의무를 다하지 않은 과실책임이 있다.	민법 제755조	null	【원고, 피상고인】【원고, 상고인 겸 피상고인】【피고, 상고인 겸 피상고인】【원심판결】 제1심 충주지원, 제2심 서울고등 1970. 12. 10. 선고 70나876 판결 【주 문】 원고 정구용과 피고 외 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용중 원고 정구용 외 상고로 생긴 부분은 동 원고의 부담으로 하고, 피고의 상고로 생긴 부부는 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 청구를 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 그러나 원판결이 채택하고있는 갑1호증의1(호적등본)의 기재내용 1심증인 홍대식의 일부증언 원심증인 이승현의 증언에 변론의 전취지를 기록에 대조하여 종합검토하여 보면 이건 사고당시 불과 11세 남짓밖에 되지 않은 원고 정구용으로서는 새청을 빌려 새를 잡는 것과 같은 사고발생의 위험성이 있는 것은 하지말아야 할 것인데 소외 신종현과 공기총을 빌려와서 새를 잡으로 다니면서 위 신종현이 들고 있는 공기총의 총구가 자기를 향하고 있는데도 방심한 나머지 이에서 비켜서지 않고 있다가 위 신종현이 오발한 산탄에 맞아 이건 사고를 이르킨것을 알수있다는 원판시사실을 수긍하지 못할바 아니므로 원판결이 증거를 조작하여 사실을 오인하였다는 주장은 이유없는 것이고 다음에 원심이 이와같은 원고 정구용의 과실을 피고가 배상할 동 원고의 수익상실손해금 산정에 있어서 크게 참작 상계하여 소론과 같이 금 250,000원을 인용한것이 허위 증거에 의하여 판단한 잘못있는 경우에 해당한다 할 수 없고 그밖에 원판결이 인정하지도 아니한 위자료 액수를 들어 상고이유로 삼을수는 없는것이니 논지들은 어느것이나 이유없다. 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결이 들고있는 증거를 기록에 의하여 살펴보면 소외 신종현이 산탄이 장전되어있는 공기총을 안전장지초 하지 아니한채 총구를 원고 정구용쪽으로 향하게 들고 걸으면서 공기총을 조심스럽게 잡지못하여 방아쇠를 충격하여 방아쇠가 당겨져 장전된 산탄이 발사된 과실로 인하여 이 건사고가 발생된 것이라는 원판시사실을 공인하기에 족하므로 원판결에 증거에 의하지 아니하고 사실을 오해한 위법있다는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나 원판결이 확정한 사실과 같은 공기총을 가지고 새를 잡으러 가서 오발로 인하여 사람을 부상하게 한 이건 사고의 경우에 있어 원심이 증거에 의하여 피고는 소외 인의 아버지로서 그의 법정감호의 무자이면서 불과 12살 밖에 되지않아 산탄공기총으로서 새를 잡는 것과 같은 사고발생의 위험한 짓은 하지 못하게 평소 잘 감시 감독하고 훈계하여야 할 것임에도 불구하고, 이와같은 주의의무를 다하지 않으므로써 그의 아들인 소외인이 공기총을 빌려새를 잡으러다니다가 앞에서 본바 대로의 과실을 저질러 이건 사고를 이르키게한 사실을 인정하고 그의 법정감호의무자인 피고에게 이로 인한 손해배상책임을 인정하였음은 정당하고 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해 있다할수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 원판결이 원고 정구용의 수익상실 손해금청구를 부당하다는 피고의 항변사실에 부합하는 1심 및 원심 증인 김창배의 일부증언을 믿을수 없다고 배척한 것이 채증법칙에 위반된 허물있는 조처라고는 보여지지 않으므로 논지는 결국 원심의 친권에 속하는 증거취사판단을 비의하는 것으로서 이유없다. 그러므로 원고 정구용과 피고의 상고를 모두 기각하기로 하고 상고소송비용중 동 원고의 상고로 생긴부분은 동 원고의, 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 각자 부담으로 하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
154,854	소유권이전등기말소	71다232	19,710,406	선고	대법원	민사	판결	대지 37평 6홉중 특정지 5평을 매수하였다는 인정사실만으로서는 그 특정지 5평의 등기이전방법에 관하여 특정지 아닌 5/37.60 지분권이전등기의 방법에 의하기로 합의한 것이라고 미루어 볼 수는 없다	대지 37.6평 중 특정지 5평을 매수하였다는 인정사실만으로서는 그 특정지 5평의 등기이전방법에 관하여 특정지 아닌 5/37.60지분권이전등기의 방법에 의하기로 합의한 것이라고 미루어 볼 수는 없다.	민사소송법 제187조, 민법 제263조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 17. 선고 70나1099 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거를 종합하여 원래 피고의 소유이던 서울 용산구 한강로 2가 401의2 대37평 6홉 중 종전 부터 원고가 점유 사용해 오던 원판결 첨부도면 표시 선내부분 5평을 1958.10.30. 원고가 피고로 부터 대금 12,500원에 매수하기로 약정하여 그날 금 10,000원을 지급하였고, 나머지 금 2,500원은 1959.3.30. 소유권이전등기 소요서류와 상환하여 지급하기로 하였는데, 서로 이행을 미루어 오다가 1969.5.10. 원고가 이를 변제공탁하였던 것임에도 불구하고, 피고는 그후인 1969.6.27. 그 소유인 위 대지37평6홉 전부를 약9년전부터 원고의 집에 세들어 위 원피고간의 매매관계를 알고있던 소외 1에게 팔고 그 이튿날 그에 관한 소유권이전등기까지 소외 1과 그 조카 소외 2 두 사람 명의로 끝내버린 사실, 원고는 피고가 위와같이 그 대지전부를 소외 1에게 팔았으며, 소외 1 역시 원고의 위와 같은 매수사실을 알면서 삿다하여 위 두사람을 수사기관에 고소하자 그 수사가 진행중인 1969.10.16.자로 소외 1, 2는 원고와 피고간에 분쟁중인 위 5평에 관한 땅문제에 말려들지 않겠다는 의사로써 위 대지 37평 6홉중 3760분지 5지분에 관하여 편의상 같은달 10, 매매를 원인으로 하여 다시 피고에게 이전등기를 한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실로 미루어 볼때 원 피고와 소외 1, 2는 원고가 매수한 위 토지 5평에 관한 등기이전의 방법에 관하여 37.6분지 5지분권 이전등기의 방법에 의하기로 합의한 것이라고 볼것이므로 피고는 위 지분권취득등기를 원고에게 이전해 주어야 할 의무있다 하여 원고의 청구를 인용하였다. 그러나 원판결이 거시하고 있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하면 위대지 37평6홉중 특정지 5평을 원고가 피고로 부터 매수하였다는 사실이 인정되기는 하나, 이 사실 외 앞에서 본 바와 같은 사실들이 인정된다 하여 그 인정사실만으로써는 그 특정지 5평의등기이전의 방법에 관하여 특정지 아닌 37.60분지 5지분권 이전등기의 방법에 의하기로 원피고간에 합의한 것이라고 미루어 볼 수는 없다 할 것이고, 그밖에 원판결 채택 증거중에서 위와 같은 지분권 이전등기의 방법에 의하여 원고 매수토지의 등기이전을 하기로 피고와 합의한 것이라고 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없으므로, 원심은 증거에 의하지 않고 만연히 사실을 인정한 잘못있다 할 수 밖에 없고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이니 이점에 있어 원판결은 파기를 면할수 없고 논지는 이유있다. 그러므로 원판결을 파기환송하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
157,894	위자료등	70다269	19,710,406	선고	대법원	민사	판결	가. 민법 제766조 제1항 소정의 그 손해 및 가해자를 안날로부터 라는 취지는 손해의 발생뿐만 아니라 그 가해행위가 불법행위인 것까지도 안 것을 말하는 것이고, 그 안 시기는 손해배상청구권의 단기 소멸시효를 주장하는 자가 입증하여야 한다. 나. 채탄노동에 종사하는 사람은 55세까지 가동할 수 있다고 보는 것이 우리의 경험이다. 다. 불법행위로 인하여 사망한 피해자의 상실수익액은 그 사망시의 수입을 기준으로 하여 이를 산정하여야 한다.	가. "그 손해 및 가해자를 안다"는 취지는 손해의 발생 뿐만 아니라 그 가해행위가 불법행위인 것까지도 안 것을 말하고 그 안 시간은 손해배상청구권의 단기소멸시효를 주장하는 자가 입증하여야 한다. 2. 채탄노동에 종사하는 자는 55세까지 가동할 수 있다고 보는 것이 우리의 경험이다. 다. 불법행위로 인하여 사망한 피해자의 상실수익액은 그 사망시의 수입을 기준으로 하여 산정하여야 한다.	민법 제750조, 민법 제766조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한석탄공사 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1970. 1. 13. 선고 69나193 판결 【주 문】 원판결의 피고 패소부분중 재산상 손해(상실수익)에 관한 부분을 파기하고, 그 사건부분을 광주고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 그 부분에 관한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결 이유에서 1965. 9. 25. 14:00경 피고 산하의 와순 광업소 제탄부인 소외 망 이사동이가 화순군 동면 북암리에 있는 위 광업소의 사업장인 북경 5편 제1우운반경 좌크로스 막장 3미터 지점에서 채탄작업을 하게 되었던바, 그곳은 외기와 통한 지상입구에서 곡선으로 약 653미터의 거리이고 지표면으로 부터서는 수직으로 약 90미터의 길이에 있는 갱의 일지점이었으므로 그 공작물 점유자인 피고로서는 마땅히 그런곳에서 일하고 있는 사람들의 호흡 곤란등으로 인하여 일어날 사고를 미연에 방지하기 위하여 환기시설을 충분히 가주는한편 발파로 인한 까스의 오염을 막는데 필요한 안전관리 시설을 강구하여야 할것임에도 불구하고 이와같은 시설을 다하지 못한 하자로 인하여 위 갱의 다른 지점에서 다이나마이트의 발파가 있은후 5분쯤 되어서 위 망인이 위 작업현장에 이르러 채탄을 하다가 탁하고 습윤한 공기와 깨스를 갑작히 마신관계로 심장과 폐장의 기능장애로 인한 급성순환장애를 이르켜 사망한 사실을 인정하고, 피고는 공작물인 위 갱의 점유자로서 그 설치 또는 보존에 관한 위에 든 하자로 인하여 위 망인과 원고등이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판시하고, 피고의 시효소멸 항변에 대하여 특별한 사정이 없는한 위 망인이 사망한 날에 곧 원고등이 그 손해 및 가해자를 알았다고는 볼수없고 달리 원고등이 이를 알았다고 인정할만한 아무런 증거가 없는바, 갑제2호증의 1, 2의 기재내용에 의하면, 원고 홍양님이가 위 사고를 원인으로 하여 광주산업재해보상 보험사무소장에게 유족보상 청구를 하였으나 1966. 1. 8. 그 청구가 기각되어서 다시 노동청 산업재해보상 보험심사 관에게 심사청구를 하여 동년 3. 18. 동 원고의 청구가 인용된 사실을 인정할수 있으므로 별다른 사정이 없는한 원고등은 그 청구가 인용된 1966. 3. 8.에야 비로소 그 손해 및 가해자를 알았다고 보아야 할것이고 그로부터 3년내인 1968. 11. 9.에 본소가 제기된 사실은 기록상 명백한 바이므로 피고의 시효항변은 배척을 면치못할 것이라고 설시하였는바, 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점에 관하여 민법 제766조 제1항에서 그 손해 및 가해자를 안 날로 부터라고 규정하였는데 손해를 안다는 취지는 손해의 발생 뿐만 아니라 그 가해행위가 불법행위인것까지도 안 것을 말한다고 보아야 할 것이므로 위 망인의 사인이 판명되지 아니하는 한 그 사망한 날에 곧 원고등이 그 손해 및 가해자를 알았다고는 볼 수 없다는 취지로 판단하였음은 정당하다 할 것이나, 원고 소송대리인은 제1심제10차 변론에서 피고의 시효항변에 대하여 전남대학교 의과대학에서 1965.11.10.에 위 “갑”의 사인이 규명되어 비로소 본건 사고를 알게 된 것이며 본소장은 1968.11.9에 제출되었으므로 시효기간이 경과되지 아니하였다고 주장하여 위 1965.11.10에 그 손해 및 가해자를 알았다는 취지로 진술하였음에도 불구하고 원심이 이를 간과하고 원고등이 이 건 손해 및 가해자를 알았다는 사실과 직접적인 관계가 있다 할 수 없는 위 노동청의 산업재해보상보험금 청구인용결정일에 이 건 손해 및 가해자를 알았다고 보아야 할 것이라고 판단하였음은 잘못이나, 불법행위로 인한 손해배상청구권자가 불법행위 및 그 가해자를 안 시기는 그 소멸시효를 주장하는 자가 입증하여야 하는 바, 피고의 전입증으로도 이를 인정할 자료가 없고, 위 원고등이 하는 날로부터 3년 내에 이 건 소를 제기하였음은 기록상 명백하므로 피고의 시효항변을 배척한 원판결의 결론은 정당하고 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다할수 없으므로 논지는 결국 이유없음에 귀착한다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대 피고는 피고공사와 위 망 “갑”을 포함한 광산노동 조합간의 단체협약에 있어서의 광부의 정년에 관하여 주장, 입증한 바 없고, 논지에서 들고 있는 본원의 판례는 이 사건에 적절하지 아니하고 원판결에서 채탄 노동에 종사하는 사람은 55세 까지 가동할 수 있다는 사실은 경험에 비추어 쉽사리 알 수 있다고 판단하였음은 정당하고 법리를 오해하였다거나, 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 살피건대, 원판결은 소외 망 “갑”의 재산상 손해(상실수익)을 산정함에 있어서 동인의 사망 당시의 1일 평균임금을 기준으로 하여 1965.9.25. 이후 매년 변동되는 소득세법상의 갑종 근로소득세율을 적용하여 점차 세율이 낮아지는 데 따라 순수익이 올라가도록 계산하고 있다. 그러나 불법행위로 인하여 사망한 피해자의 상실수익액은 피해자가 그 수입의 원천인 업무에 취업 중 사망하였을 경우에는 그 사망시의 수입을 기준으로 하여 이를 산정하는 것이 타당할 뿐 아니라, 원고 등의 변론의 전취지에 의하면 원고등은 위 망인의 사망당시의 수입을 기준으로 하여 손해배상청구를 하고 있음이 명백하므로 사망당시의 갑종근로 소득세율을 적용하여 일률적으로 소득세의 액을 계산하여 이를 수입에서 공제하여야 할 것임에도 불구하고 이와 달리 위에서 본바 같이 순차적으로 변동된 세율을 적용하였음은 잘못이라 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다. 그러므로 원판결의 피고 패소부분중 재산상 손해(상실수익)에 관한 부분을 파기하고, 그 사건부분을 광주고등법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 이유없다하여 기각하고, 그 부분에 관한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
154,858	건물명도	70다1095	19,710,406	선고	대법원	민사	판결	피고가 양도담보로 원고에게 소유권이전등기 하고, 아직 그 일부를 점유하고 있는 부동산을 원고 소유로 인정하고 원고는 피고에게 돈 680,000원을 지급하기로 약정하였다면 이는 쌍무계약이라고 할 것이고, 위 건물명도와 위 돈지급은 동시이행의 관계에 있다고 보아야 할 것이다.	피고가 양도담보로 원고에게 소유권이전등기를 하고 아직 그 일부를 점유하고 있는 부동산을 원고 소유로 인정하고 원고는 피고에게 돈 680,000원을 지급하기로 약정하였다면 이는 쌍무계약이라 할 것이고 위 건물명도와 위 돈의 지급은 동시이행의 관계에 있다고 보아야 할 것이다.	민법 제536조	null	【원고, 피상고인】 김석근 【피고, 상고인】 구도회 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1970. 5. 5. 선고 69나487 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유 제1점 및 제2점을 살피건대, 원고의 이건 건물명도청구는 1차적으로는 대물변제로 인하여 원고가 이건 부동산의 소유권을 완전히 취득한 것을 이유로 하고, 그것이 이유없다면 양도담보 부동산의 처분을 위하여 이의 명도를 구한다는 것이고, 피고는 원, 피고간의 이건대물반환의 예약은 민법 제607조, 제608조에 위배된 무효의 것이라고 항변하고 있으므로 원심으로서는 원, 피고간의 이건 부동산에 대한 대물반환의 예약이 유효한가 무효인가를 판단하여 원고의 이건청구를 인용하는 경우에도 원고의 1차적 청구원인에 의하여 이를 인용하는가, 또는 1차적 청구원인은 이유없고 2차적 청구원인에 의하여 이를 인정하는가를 명백히 하여야 할것임에도 불구하고 원심은 이를 명백히 하지 아니하고, 가사 빌린돈의 반환에 가름하여 다른 재산권에 관한 소유권이전등기를 할것을 예약한 경우에 그 재산의 값어치가 빌린돈과 이에붙은 이자를 합한것보다 넘게 되어 위 법조에 의하여 무효가 되는 경우에도 위와같은 계약에 의하여 한 소유권 이전등기는 그 채무를 담보하기 위하여 한 것으로 볼 수도 있으므로 그 채무가 모두 변제되지 않은한 그 담보로서 이루어진 유효한 것이라고 할 것인데 위 채무가 모두 변제되었다고 인정할 자료가 없는 이건에 있어서 이건 원고 명의의 등기는 무효라고는 할수없다고만 판단한것은 심리를 다하지 아니하고, 이유불비의 잘못이 있다할것이므로 논지는 이유있다. 같은 상고이유 제3점을 살피건대, 원판결 이유에서 피고 소송대리인은 1968.7.27. 원 피고간에 피고는 원고로부터 돈 680,000원을 받음과 동시 위 부동산이 원고의 소유임을 인정하고 이를 원고에게 명도하기로 약정하였다고 주장하므로 살피건대, 을 제2호증의 기재와 제1심 증인 장재룡, 김소선, 원심증인 박기덕의 증언은 어느 것이나 위 부동산의 값이 피고가 빌린 돈과 그 이자보다 많으므로 원피고간에 말썽이 되어 오다가 위 증인들의 권유로 위 주장일자경 원고는 담보로 취득한 위 부동산을 자기소유로 하는 대신 피고에게 돈 680,000원 가량을 더주기로 하였다는 자료는 될 지언정, 이를 지급함과 동시에 피고가 위 부동산을 명도하기로 동시이행의 약정을 한 것으로는 인정되지 않으며, 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 위 주장은 이유없다고 판시하였다. 그러나 피고가 양도담보로 원고에게 소유권이전등기를 하고 아직 그 일부를 점유하고 있는 이 건 부동산을 원고 소유로 인정하고, 원고는 피고에게 돈 680,000원을 지급하기로 약정하였다면 이는 쌍무계약이라 할 것이고, 위 건물명도와 위 돈지급은 동시이행의 관계에 있다고 못 볼바 아님에도 불구하고, 원심이 위 약정사실 유무를 확정하지 아니하고 위에서 본 바와 같이 판단하였음은 이유불비 또는 동시이행의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다. 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
154,852	가건물철거	71다312	19,710,406	선고	대법원	민사	판결	아버지가 행방불명 되었을뿐 사망하였거나 실종선고를 받은 없음에도 불구하고, 그 아들이 사망한 것처럼 꾸며 호적부에 사망신고를 한 후 아버지 소유의 부동산에 관하여 상속을 원인으로 경료한 소유권이전등기를 원인무효의 등기로 인정한 사례.	부가 행방불명되었을 뿐 사망하거나 실종선고를 받은 바가 없는 데도 그 아들이 사망한 것처럼 꾸며 호적부에 사망신고를 한 후 부소유의 부동산에 관하여 상속을 원인으로 경료한 소유권이전등기는 원인무효의 등기이다.	민법 제186조	null	【원고, 상고인】 이장우 【피고, 피상고인】 백저현 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 30. 선고 70나1155 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 그 거시한 증거에 의하여 본건 계쟁대지가 원래 소외 1의 소유였으나 소외 2가 1967.9.21. 그 부인 소외 1이 6.25사변당시 행방이 불명하게 되었을 뿐 사망한 사실이 확인되었거나 또는 부재자로서 실종선고도 받은 일이 없음에도 불구하고 마치 소외 1이 6.25사변 당시인 1950.9.27.에 사망한 것처럼 꾸며 호적부에 사망신고를 한 연후 이를 근거로 본건 대지에 관하여 호주상속을 원인으로 하여 소외 2명의로의 소유권이전등기를 하고 원고는 이를 전득한 것으로서 소외 2 앞으로의 상속을 원인으로 한 본건 대지에 관한 소유권이전등기는 원인무효의 등기이고, 이를 전득한 원고의 소유권이전등기역시 원인무효의 등기이므로 원고가 그 소유권이 있음을 전제로 하는 본소청구를 이유없다 하여 배척한다고 판단하였는바, 그 취사선택한 증거관계를 기록에 의하여 검토하여도 위 인정사실을 수긍할 수 있어 원판결은 정당하고, 거기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이나 판결이유에 모순이 있는 잘못이 있다고 단정할 수 없고 논지는 원판결과는 상반된 입장에서 원심의 정당한 판단을 논난하는데 불과하여 채용할수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
154,856	근저당권설정등기말소	71다26	19,710,406	선고	대법원	민사	판결	가. 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위와 근저당을 규정한 민법 제357조의 “정하기로 한 그 담보할 채무의 최고액”에 대한 해석 나. 저당부동산의 제3취득자가 저당채무 변제로 인하여 가지는 저당권 소멸 청구권의 성질.	가. 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위와 근저당을 규정한 민법 제357조의 "정하기로 한 그 담보할 채무의 최고액"에 대한 해석. 나. 저당부동산의 제3취득자가 저당채무변제로 인하여 가지는 저당권소멸 청구권의 성질.	민법 제357조, 민법 제364조	null	【원고, 상고인】 최보연 【피고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 3. 선고 70나478 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 소외 최경선이 본건 부동산의 소유자로서 피고에 대한 채무자인 소외 한양제지공업주식회사의 물상보증인이 되어 피고와 간에 위 소외 회사가 피고에게 이미 부담하고 있거나 장차 부담하게 될 채무중 금 1,350,000원 한도내의 금액에 대하여 본건 부동산을 담보로 제공하는 취지의 근저당권설정계약을 체결하고, 그 등기를 경료한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음, 증거에 의하여 피고는 위 소외회사의 채무불이행을 이유로 위 근저당권에 기하여 본건 부동산의 경매신청을 하여 경매개시결정이 내려진 후인 1969.5.7. 원고는 위 소외 최경선으로 부터 본건 부동산을 매수하여 그 해 5.8. 소유권이전등기를 마친 다음, 그달 16, 경매목적부동산의 제3취득자로서 채무자인 위 소외 회사를 대위하여 동회사의 피고에 대한 채무중 본건 부동산에 의하여 담보되어 있는 채권 최고액금 1,350,000원과 경매비용금 22,000원을 변제공탁한 사실을 인정하고서도 채무자인 소외 회사가 채권자인 피고에 대하여 위의 변제공탁일 현재로 위의 담보최고액을 초과하는 금 5,618,240원의 대금채무를 부담하고 있음이 인정되는 본건에 있어서는 원고가 본건 근저당권 목적부동산의 제3취득자로서 그 담보최고액을 변제공탁하였다 하더라도 이를 초과하는 잔금 대부금 채무가 남아있는 이상, 그 잔존채무도 본건 근저당의 담보최고액의 범위내에서 일부저당이 되어 있으므로 다른 특별한 사정이 없는한, 위 담보최고액의 변제공탁으로서 곧 본건 근저당권이 소멸된다고는 볼 수 없는 것이므로 이의 말소를 구하는 원고의 본소청구는 이유없다 하여 기각하였다. 그러나 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 결산기에 이르러 확정되는 채권중 근저당설정계약에 정하여진 채권최고액을 한도로 하는 것이고,이 최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 담보하는 것은 아니라 할 것이고,근저당을 규정한 민법 제357조에 정하기로 한 그 담보할 채무의 최고액이란 뜻도 위와 같은 내용으로 해석하여야 할 것인바, 본건에 관하여 보건대, 원판결이 인정한바 사실과 같이 원고가 본건 경매목적부동산을 매수한 제3취득자로서 채무자인 위 소외 회사를 대위하여 동회사의 피고에 대한 채무증 본건 부동산에 의하여 담보되어 있는 채권최고액 금 1,350,000원과 그 경매비용전부를 변제공탁한 것이라면 원고는 민법 제364조에 의하여 본건 근저당권의소멸을 청구할 수 있고, 이는 고유의 권리라 할 것인데도 불구하고, 원심이 피고의 소외회사에 대한 대금채권중 담보최고액을 초과하는 부분의 금액까지도 본건 부동산에 의하여 담보된 채권으로 보고, 이것이 잔존하고 있는 이상,피고는 채권중의 일부를 변제 받은 것에 지나지 못한 것이니, 본건 근저당권은 소멸되었다고 할 수 없다 하여 원고의 청구를 배척하였음은 법률의 해석을 그릇하여 판단을 잘못한 위법이 있고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 원판결은 파기를 면치못할것이고 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
155,253	직물류세납부명령처분무효확인	70누154	19,710,406	선고	대법원	세무	판결	가. 국세징수법 제31조 제1항의 "이미 납세의무가 확정된 국세"라 함은 정부가 부과처분을 한 국세만을 말하는 것이 아니다. 나. 물품세의 일종인 직물류세도 제조장외에 반출된 물품에 대한 것은 국세징수법 제31조같은법시행령 제37조에 의하여 납기전 징수를 할 수 있다.	가. 이미 납세의무가 확정된 국세라 함은 정부가 부과처분을 한 국세만을 말하는 것이 아니다. 나. 물품세의 일종인 직물류세도 제조장외에 반출된 것은 납기전 징수를 할 수 있다.	국세징수법 제31조, 같은법시행령 제37조	null	【원고, 피상고인】 한국모방주식회사 【피고, 상고인】 노량진세무서장 【원 판 결】 서울고등 1970. 11. 17. 선고 70구145 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결은 그 이유에서 피고는 1970.4.1. 같은해 3월말 현재의 직물류 재고검사를 실시한 결과 직물류를 제조하여 반출하는 원고가 소모직물(트로피칼)의 1970.3월분 반출량중 142,428.4마에 대하여 탈세할 의도로 비치장부에 기장누락하였다고 인정하고 1970.4.4.자로 원고에 대하여 1970년4/수 기분 직물류세금 67,695,383원을 부과한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 원고소송대리인은 이 사건 부과처분은 법적근거없이 한 처분이므로 중대하고도 명백한 하자가 있어 무효한 처분이라고 주장하고, 피고소송대리인은 이 사건 부과처분은 국세징수법 제31조 제1항 제7호에 근거하여 1970.4.10. 이전에 조사결정하여 본건 납기전에 징수처분을 한 것이므로 적법한 처분이라고 주장하므로 살펴보건대, 직물류세법 제6조, 제7조, 제15조 등에 의하면, 원고와 같이 직물류를 제조하여 반출하는 자는 매월 제조장에서 반출한 직물류의 과세표준액의 신고를 익월 10일까지 하여야 하고, 만일 신고를 하지 않거나, 부당한 내용의 신고를 한 때에는 정부가 과세표준액을 결정하도록 되어 있고, 과세표준액 신고기일전에 정부에서 과세표준액을 결정하여 과세처분을 할 수 있는 규정은 없으며, 더구나 국세징수법 제31조 제1항 제7호에 의하면 납세의무자가 국세를 포탈하고자 하는 행위가 있다고 인정할 때에는 납기전이라도 이미 납세의무가 확정된 국세는 이를 징수 할 수 있다고 규정되어 있는데, 이 규정에 의하여 납기전에 국세를 징수하려면 그 국세는 이미 납세의무가 확정되어 있어야 할 것인 바, 국세인 직물류세의 납세의무는 납세의무자가 직물류를 반출하므로서 확정되는 것이 아니고, 납세의무자가 소정기일내에 정당한 과세표준액을 신고하던지 또는 만일 납세의무자로부터 신고기일까지 과세표준액의 신고가 없거나,신고한 내용이 부당하다고 인정하여 정부가 과세표준액을 결정하여 부과처분을 함으로써 확정된다고 보는 것이 타당하다 할 것이므로 결국 피고는 위와같이 이 사건 직물류세의 납세의무가 확정되기 전인 1970.4.4. 이 사건 부과처분을 한 것이므로 이 사건 부과처분은 어느모로 보나 법적근거없이 한 처분임이 명백하다 할 것이라고 판시하였다. 그러나 국세징수법 제31조 제2항에 의하면 세무서장은 전항의 규정에 의하여 납기전 징수를 하고자 할 때에는 납부기한을 정하여 그 뜻을 납세자에게 고지하여야 하고, 이 경우에 있어서 이미 납세고지를 하였을 때에는 납부기한의 변경을 고지하여야 한다고 규정하고 있는바, 만일 위 제31조 제1항의 "이미 납세의무가 확정된 국세"라는 규정을 원판결과 같이 정부가 부과처분을한 국세라고 본다면 같은법 제28조에 의하여 납세고지 즉 부과처분을 한 국세에 한하여 납기전 징수를 할 수 있게 되어 같은법 제31조 제2항 후단에 의한 납세기한의 변경을 고지하면 되고, 같은 제2항의 전단에 의하여 납세기한을 정하여 그 뜻을 납세자에게 고지하는 경우는 없게 되어 국세징수법 제31조 제2항 전단의 규정은 불필요한 규정이 되므로 위에서 본 납세의무가 확정된 국세라 함은 정부가 부과처분을 한 국세만을 말한다고 보기 어렵고, 국세징수법 제31조의 규정에 의하여 납기전 징수를 할 수 있는 국세의 내용을 구체적으로 규정한 같은법 시행령 제37조에 의하면 정부가 부과처분을 한국세 뿐 아니라 제조장외에 반출된 물품에 대한 물품세등도 납기전 징수를 할 수 있다고 규정되어 있으므로 물품세의 일종인 이건 직물류세도 제조장외에 반출된 물품에 대한 것은 국세징수법 제31조 같은법 시행령 제37조에 규정한 사유가 있을 때에는 납기전 징수를 할 수 있다 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 다른 견해로 위에서 본바와 같이 판단하였음은 위 법조의 해석을 그릇한 잘못이 있다할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있고 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
154,840	대여미반환	71다139	19,710,406	선고	대법원	민사	판결	당사자의 합의에 의하여 기존채무를 소멸시킨을 인정하면서 그후 예기치 못한 사정이 생겼다하여 이미 소멸한 채권이 당연히 되살아 난다고 판단한 것은 판결이유에 모순이 있다.	당사자의 합의에 의하여 기존채무를 소멸시킨 사실을 인정하면서 그후 상 예기치 못한 사정이 생겼다 하여 이미 소멸한 채권이 당연히 되살아 난다고 판단한 것은 판결이유에 모순이 있다.	민법 제500조, 민사소송법 제394조 제1항	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1970. 11. 13. 선고 70나61 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이부분을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유을 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거를 종합하여 피고는 1967.12.16.(음력 1967.11.15.) 소외 인이 왕주가 되어 조직한 백미 30가마의 7번 낙찰계의 2번과 6번에 가입하여 1967년도 분의 분납계 백미를 납입하고 두번째 곗날인 1969.1.13.(음력 1968.11.15.) 위 계 백미가 전액 취합되지 않아서 위 계의 낙찰을 미루어 오던중 원고에게 간청하여 그 해 1.18.(음력 11.20.)경위 왕주의 승낙을 얻어 원고와 사이에 피고의 위 6번 순위의 계원지위를 원고로 하여금 인수케 하는 대신 피고의 원고에 대한 본건 백미채무(피고가 원고로부터 1967.12.6. 백미 5가마를 이율 연 5할 변제기일 그 다음해 12.6.로 정하여 차용한 채무)를 소멸시키기로 합의한 사실 및 위 같은해 1.27.(음력 12.1.)경 원고가 위 6번 순위의 분납계미로 백미 4가마 2말을 왕주 소외인에게 주고 피고를 비롯한 다른계원들도 일부계미를 위 왕주에게 낸 사실과 같은해 2월하순 (음력12.25.) 경 위 왕주 소외인이 몰래 야간도주를 함으로써 위 두번째로서 위 계가 깨져버린 사실등을 인정하고 원고가 피고의 권유에 의하여 위 계의 6번순위의 계원지위를 인수한 날자가 당초의 두번째 곗날인 음력 1968.11.15.을 지난 음력 그해 11.20.경이기는 하나 위 음력 11.15.까지 비록 계미의 수집은 다 되지 않았다 할지라도 그 계가 당시까지에는 깨질 요소가 있었음을 하등 엿 볼 수 없을뿐 아니라 피고자신도 그때 계미를 왕주에게 낸 사실을 엿볼 수 있음에 비추어서도 피고가 위 계가 파계상태에 있음을 알고 원고를 기망하여 위와같이 계를 인수케 하였다고는 도저히 믿기 어렵다고 까지 덧붙여 설시하면서 특단의 사정이 없는 이상, 통상 당사자 사이에 어떤 채권을 소멸시키는 대신 다른 권리의 양도가 있었다면 그 옛 채권의 소멸과 새로운 권리의 양도와의 사이에는 서로 성립상의 조건적인 견련관계에 있다고 봄이 타당하다고 할 것인데, 이 건에 있어서 위 특단의 사정에 대한 피고의 입증이 없고, 또 전단에서 본바와 같이 원고가 위 계를 인수한 직후에 위 계가 그 왕주 소외인의 도주로서 깨져버려 원고의 계원지위를 상실하게 된 이상,원고의 피고에 대한 본건 백미채권은 소멸치 않고 당연히 되살아 난다고 할 것이라 하여 원고의 본건 백미 5가마 및 이에 대한 약정이율 백미의 지급청구는 이유있다고 하였는바 이는 앞에서 본바와 같이 원심이 원고가 피고로 부터 위 계의 계원지위를 인수하고 이+에 따르는 계미를 직접 그 계의 왕주에게 지급하므로써 피고의 원고에 대한 본건 백미채무를 소멸시킨 사실을 인정하면서 20여일 이후에 이르러 예기치못한 그 왕주의 도주로 말미암아 계가 깨져버렸다하여 이미 소멸한 백미채권이 당연히 되살아난다고 판단하여 그 백미청구를 인용한다는 것인즉, 이는 이유의 모순 내지 불비있다 아니할 수 없고 이러한 잘못은 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원판결은 파기를 면치못할것이고, 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유 부분에 대한 판단을 필요로 할 것없이 원판결중 피고 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
154,855	가건물철거	71다259	19,710,406	선고	대법원	민사	판결	석명권은 당사자의 진술에 모순 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때, 또는 거증책임있는 당사자에게 그 입증을 촉구하기 위하여 행사하는 것이다.	석명권은 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 또는 거증책임있는 당사자에게 그 입증을 촉구하기 위하여 행사하는 것이다.	민사소송법 제126조	null	【원고, 피상고인】 최군호 【피고, 상고인】 송영교 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1970. 12. 17. 선고 70나213 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 본건 상고이유의 요지는 원판결이 피고가 이 사건 건물을 매수함에 있어서 문화재관리국과 사이에 위 건물을 철거하지 아니하기로 약정하였다는 등 특별한 사정에 관한 주장 입증이 없는 이상, 피고의 위 주장은 받아드릴 수 없다라고 판시하고 있는데, 그렇다면 원심에서는 석명권을 행사하여 피고와 문화재관리국간에 본건 건물을 철거하지 않기로한 특약의 유무를 물어 보아야 될것임에도 불구하고 이를 하지 아니하였으므로 이는 석명권을 행사치 아니한위법이 있다는 것이다. 그러나 석명권은 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을때 또는 거증책임있는 당사자에게 그 입증을 촉구하기 위하여 행사하는 것이지, 당사자가 전연 주장하지 아니하는 공격 방어방법 특히 독립한 항변사유를 당사자에게 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배하는 것이어서 석명권의 한계를 이탈한다 할 것이므로, 본건에 있어서 원심이 석명권에 의하여 논지와 같이 피고로 하여금 그 항변사유에 해당하는 건물을 철거치 않기로 약정한 사실을 주장시키지 않았다고 하여 석명권불행사의 위법이 있다 할 수 없어 원심의 조처는 정당하고 이를 논난하는 논지는 받아드릴수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
154,841	지역권설정등기	71다249	19,710,406	선고	대법원	민사	판결	요역지가 분필되어 그 부분의 소유권이 타인에게 이전되었다 하여도 요역지의 소유자가 아직 지역권설정등기를 이행받지 못하고 있는 이상, 타인소유로 된 대지부분까지를 요역지로하여 지역권설정등기의 이행을 청구할 수 있다.	요역지가 분필되어 일부분의 소유권이 타인에게 이전되었다 하더라도 요역지의 소유자가 아직 지역권설정등기의 이행을 청구할 수 있다.	민법 제291조, 민법 제292조	null	【원고, 피상고인】 유정숙 【피고, 상고인】 김교인 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 18. 선고 70나1250 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결이 채택 거시하고 있는 모든 증거를 기록에 대조하여 종합 검토하면 피고 소유이던 서울 마포구 서교동 338의 10 대 590평에서 326평2홉을 같은곳 338의36으로 분할한 나머지 대 263평 8홉(같은곳 338의 10)을 원고가 피고로 부터 매수하는 계약을 할 당시 위 매수대지의 편익을 위하여 피고는 그 소유의 위 같은곳 338의 36 대 326평2홉 중의 본건 27평5홉 부분을 대가없이 또 무기한으로 원고의 통로로 제공하기로 원판시 통로개설의 약정이 있었다는 사실을 수긍하기에 족하다 할 것이고, 소론이 지적하는 사유는 원판결이 배척하였거나 인정한바없는 증거 및 사실에 관한 것으로서 이로써 1심증인 강일의 증언이 일반부동산 매매의 통념이나 일상 경험칙상 신빙성없는 이유의 자료로 된다할 수 없고 그밖에 어느모로도 원판결이 동 강일의 증언을 사실인정의 자료로삼은 조처에 채증법칙을 어긴 잘못있다 할수없으니 논지는 원심의 적법한 증거취사 및 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 원고가 매수한 위 같은곳 338의 10대263평8홉이 같은곳 338의10 대 133평8홉과 같은곳 338의 39 대100평 및 다른 대 30평으로 분필되어 그 부분의 소유권이 타인에게 이전되었다 하여도 원고는 아직 지역권설정등기를 이행받지 못하여 지역권을 취득하지 못하고있는 본건에 있어서 (따라서 위 대지소유권의 일부 이전에 부종하여 일부이전될 지역권도 없다), 원심은 원고가 피고와 간의 앞에서 본바 통로개설약정으로 된 지역권설정계약을 원인으로 위 타인소유로 된 대지부분까지를 요역지로하여 피고에게 구하는 본건 지역권설정등기 이행청구를 정당한 것 이라하여 인용할 수 있는 것이니, 이와같은 원판결에 소론이 지적하는 바와 같은 지역권에 관한 법리를 오해한 잘못있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
154,843	채권부존재확인	70다2940	19,710,406	선고	대법원	민사	판결	채무전체의 부존재확인을 구하는 소극적 확인의 소에 있어서 그 부존재확인을 구하는 목적인 법률관계가 가분하고 분량적으로 그 일부만이 존재하는 경우에는 그 청구전부를 기각할 것이 아니고, 그 존재하는 부분에 대하여 일부패소의 판결을 할 수 있다.	채무 전체의 부존재확인을 구하는 소극적 확인의 소에 있어서 그 부존재확인을 구하는 목적인 법률관계가 가분이고 또 분량적으로 그 일부만이 부존하는 경우에는 그 청구전부를 기각할 것이 아니고 그 존재하는 부분에 대하여 일부패소의 판결을 할 수 있다.	민사소송법 제188조, 제228조	null	【원고, 상고인 겸 피상고인】 도경희 【피고, 피상고인 겸 상고인】 김용학 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 10. 선고 69나3687 판결 【주 문】 각 상고를 각각 기각한다. 상고비용은 원고의 상고로 생긴 부분은 원부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 본건 피담보채권에 원고의 소외 김명근에 대한 채무금 449,000원이 포함된다고 인정하고 또 본건 피담보채무에 대하여 월 5푼의 이자약정이 있었다고 인정하였는바, 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하여도 적법하고 거기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법은 없으며, 논지는 원판결과는 상반된 입장에서 증거판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난 공격하는데 불과하여 채용할수 없다. 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원고의 본건 청구는 채무전체의 부존재확인을 구하는 소극적 확인의 소임은 논지가 말하는 바와 같은 바, 원판결은 그 주문과 이유에 의하더라도 원고의 채무일부 부존재임을 확인한 소극적 확인판결의 취지임을 알 수 있고, 판결은 당사자가 신청한 사항에 대하여 할 것이나 소극적 확인소송에 있어서 원고가 부존재확인을 구하는 목적인 법률관계가 가분하고 또 분량적으로 그 일부만이 존재하는 경우에는 그 청구 전부를 기각할 것이 아니고, 그 존재하는 법률관계의 부분에 대하여 일부패소의 판결을 할 수 있다 할 것이므로 원심이 이와같은 취지에서 본건 채권전부의 부존재는 인정이 되지 않으나 그 일부는 부존재한다는 취지로 판단한 것이라 볼 수 있고 원판결에는 민사소송법 제188조의 법리를 오해한 위법은 없고 논지는 독자적인 견해로서 받아드릴수 없다. 동 상고이유 제2점에 대한 판단, 원판결이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고는 1964. 7. 경부터 자기명의로 발행한 연수표들과 소외 성주성에게 빌려주었던 원고발행의 연수표들이 원고의 예금부족으로 은행에서 지급이 거절될 우려가 생기자, 1964. 12. 5.경 피고에게 위 연고 발행의 연수표들을 피고가 대신 회수해주면 (즉 피고가 원고의 위 수표금 지급채무를 인수해주면) 원고가 위 인수채무액을 피담보채무액으로 하되 그 당시에는 위 피담보채무의 액수를 확정지울수 있었기 때문에 본건 부동산상에 채권최고금액 금 5,000,000원 변제기는 피고가 원고발행의 수표를 회수하는 즉시로 하기로 약정한 근저당권 설정계약을 체결하고 1964. 12. 7. 청구취지 기재와 같은 내용의 근저당권설정등기를 필하였는바, 피고는 위 약정에 따라 1965. 1.경 부터 동년 8월경 까지간에 원고 발행수수료의 소지자들에게 위 수표금 채무를 지급하고 원고 발행수표 47매 액면 합계금 2,469,000원을 회수하여 소지하고 있으므로 최초의 피담보채무는 금 2,469,000원이었으나 그후에 원고의 일부변제와 이자관계를 계산한 결과 본건 근저당권 설정에 의하여 담보되는 원고의 피고에 대한 채무는 금 2,844,126원 및 이자라고 인정하고 원고가 피고에게 1964. 12. 5. 약속어음 2매(각 2,500,000원식)를 발행교부한것은 위 근저당권 채권최고액 금 5,000,000원을 형식상으로 담보하는것 같이 발행한 것이고 더욱이 위 약속어음중 발행일 1964. 11. 2. 지급기일 1965. 2. 28.로 된 액면금 2,500,000원 1매는 원고가 피고로 부터 차용금원의 채무담보를 위하여 발행한 것도 아니라고 하여 결국 본건 근저당권 설정계약상의 피담보채무는 앞에서 본바와 같이 약속어음 5,000,000원이 아니고 원고발생수표 회수금으로서 위 인정한바와 같은 금원이라는 취지의 판단을 하고 있음을 알 수 있고 그 채택한 증거관계를 기록에 의하여 검토하면 위 인정사실을 수긍할수 있고 거기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못은 없으며 소론이 지적하는 약속어음 2매 액면금 5,000,000원은 채무는 없으나 본건 근저당 채권최고액 금 5,000,000원을 담보하는 것 같이 형식상 발행한데 불과한 것임을 알 수 있어 원판결에는 석명권불행사로 인한 심리미진이나 이유모순의 잘못도 있다할수 없고 논지는 원심의 정당한 판단을 논난하는 독자적인 견해에 불과하므로 채용할수 없다. 그러므로 각 상고는 이유없어 각각 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
154,842	손해배상	70다2955	19,710,406	선고	대법원	민사	판결	가. 관공서의 차량운전원의 업무상 과실치상 행위를 국가배상법 제2조 제2항 소정의 중대한 과실행위로 보지 않는 사례. 나. 구청이 관내 청소를 목적으로 운전직원을 두고 차량을 운행한 것은 공권력의 행사로 보아야 하고, 이로 인한 손해배상은 특별 한 사정이 없는 한 국가배상법을 적용하여야 한다.	구청이 관내청소를 목적으로 운전직원을 두고 차량을 운행한 것은 공권력의 행사로 보아야 하고 이로 인한 손해배상은 특별한 사정이 없는 한 민법의 특별법인 본법을 적용하여야 한다.	국가배상법 제2조, 민법 제756조	null	【원고, 상고인】 서울특별시 【피고, 피상고인】 염기봉 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1970. 11. 26. 선고 70나349 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유를 보건대, 제1점, 논지는 원심판시 본건 교통사고의 원인은 피고의 피 신원보증인으로 서울 서대문구청 청소차량 운전원이었던 소외인의 중대한 과실에 기인한 것임에도 불구하고 원심이 중대한 과실이 있다고 볼 자료가 없다하여 원고의 청구를 배척한 것은 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 그 증거관계를 기록에 비추어 검토하여도 원심의 위 인정판단 과정 내지 내용에는 중과실에 관한 법리를 오해한 허물이 있다할 수 없으므로 결국 원심의 전권에 속한 사실인정을 비난하는데 지나지 않는 논지는 채용할 수 없다. 제2점, 논지는 본건 교통사고가 원고 시의 공권력행사로 인하여 발생한 것이 아님에도 불구하고 원심이 민법 제756조 3항을 적용하지 않고, 국가배상법 제2조를 적용한 것은 법리를 오해한 허물이 있다는 것이나, 본건과 같이 원고 산하 서대문구청이 관내청소를 목적으로 운전직원을 두고 본건 차량을 운행한 것은 공권력의 행사로 보아야 할 것이고, 따라서 그 운전직원이 그 운전업무집행중 타인에게 위법한 손해를 끼친 경우에는 별다른 사정이 없는한, 민법의 특별법인 국가배상법을 적용하여야 할 것이므로, 원심이 본건에 있어 민법 제756조 3항을 적용하지 않고, 국가배상법 제2조로 다스린 조처는 정당하고, 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원판결을 공격하는 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
154,851	손해배상	71다301	19,710,406	선고	대법원	민사	판결	수급인으로부터 하도급을 받은 자가 그 하수급공사를 시행하기 위하여 고용한 노무자는 수습인의 피용인이 아니라고 인정한 점에 위법이 없다고 한 사례.	수급인으로부터 하도급을 받은 자가 그 하도급공사를 시행하기 위하여 고용한 노무자는 수급인의 피용인이라고 할 수 없다.	민법 제750조	null	【원고, 상고인】 박준식 외1명 【피고, 피상고인】 현대건설주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 23. 선고 70나1597 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 피고 회사가 소외 한국 콘티넨탈카아본 공장건설을 수급한 후 그 중 도장공사만을 소외 김진수에게 하도급을 주었으며, 따라서 원고 박준식은 피고회사의 고용인이 아니고 소외 김진수가 하수급공사를 시행하기 위하여 고용한 노무자였음이 인정되므로 원고 박준식이가 피고회사의 피용인이었음을 전제로한 원고들의 청구는 나머지 점에 대하여 판단할 것도 없이 부당하여 이를 기각할 것이라고 하였는바, 원판결이 채택 거시하고 있는 모든 증거를 기록에 의하여 종합 검토하면 원판시 사실인정을 넉넉히 긍인할 수 있다 할 것이고, 이와같이 인정되는 이상, 도급자인 피고회사에서 하수급자인 소외 김진수 시행의 공사현장에 기술자를 파견하여 감독을 하고 노무자의 현황을 보고 받았다거나 자재대금을 직접 지급하였다는등 소론이 지적하는 점에 대하여는 판단할 필요도 없이 원고들의 청구를 이유없다고 배척할 수 있음은 당연한 것으로서 원판결에는 사실오인이나 석명권 불행사의 잘못있다 할수없고 대법원 판례 위반의 허물도 없다. 논지는 원판결과는 증거에 대한 가치판단을 달리하고 피고회사에서 소외 김진수에게 본건 공사를 하도급 주어 시공케 한것이 아니고 직영한것이라는 취지 반대의 사실을 전제로 원판결의 사실인정을 논난하는 것으로서 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로하고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
233,767	건물철거및대지인도청구사건	70나261	19,710,407	선고	서울고법	민사	제12민사부판결 : 확정	행정재산인 토지를 용도폐지처분함이 없이 환지예정지로 지정한 경우 그 환지예정지 지정처분의 효력	국가소유의 행정재산에 관하여 사권을 인정하는 결과가 되는 환지예정지 지정처분이 용도폐지처분이 없이 이루어진 경우에는 그 처분의 적격이 없는 토지에 대하여 한 위법한 행정처분이라 할 것이니 당연무효이다.	토지구획정리사업법 제57조, 국유재산법 제18조	null	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 수원지원(67가1211 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 경기 평택읍 (주소 생략) 대 323평 지상 별지도면표시 가, 나, 다, 라, 가를 연결한 부분 9평 6홉 지상에 건축된 건물을 철거하고 같은 도면 라, 마, 바, 사, 아, 라를 연결한 대지 80평 3홉 1작을 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 을 제1호증의 1,2(기부채납서, 기부채납원), 동 제2호증(행정재산원), 동 제3호증(등기부등본), 동 제4호증(대지대장등본)의 각 기재에 원·당심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 증언과 원심검증 및 감정의 결과에 변론의 전취지를 종합 고찰하면 경기도 평택군 평택읍 (주소 생략) 논 363평은 원래 원고의 소유였던 바 1956.10.5. 원고는 위 토지중 152평을 평택우체국 부지로 피고에게 증여하고 92평은 평택군에 양도하고 나머지 119평을 그대로 소유해 오다가 1957.2.26. 원고 소유의 119평은 같은곳 626의1로, 피고 소유의 152평은 같은곳 626의 2로 분할되었고, 1963.5.17. 피고에게 공유지분소유권이전등기가 경유된 사실, 이에 앞서 1947.8년경에 피고는 위 626의 2, 152평 및 같은곳 558,557의 1 지상에 평택우체국 청사를 축조하여 피고의 행정재산으로 소유하고 있는 사실, 일방 평택읍은 1954년에 내무부장관의 인가를 얻어 평택읍 일원에 토지구획정리사업을 실시하여 1961.9.19. 환지예정지지정처분을 함에 있어 위 두필지 271평(피고 소유의 152평 포함)이 등기부상 원고 소유의 일필지로 되어 있어서 위 626의 2 대지 152평이 피고 소유의 행정재산임을 모르고 한 필지로 보아 188.69평으로 감보하여 환지예정지지정처분을 하게 되고 이에 비례하여 원고에게 80.31평, 피고에게 108.38평을 지정하면서 위 80.31평이 피고 소유의 종전 토지위에 환지예정이 된 사실을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 증거없다. 그렇다면 피고 소유의 행정재산인 위 626의 2 대지 152평에 대하여 사권을 인정하는 결과가 되는 환지예정지지정처분은 용도폐지처분이 없는 본건의 경우에 있어서는 그 처분의 적격이 없는 토지에 대하여 한 위법한 행정처분이라 할 것이니 이는 당연무효라 아니할 수 없다. 원고는 본건 토지에 관하여 피고는 1963.5.17. 공유지분소유권이전등기를 경유하였으므로 환지예정지지정처분을 할 당시인 1961.9.19.에는 아직 소유권을 취득하였다 할 수 없으므로 위 환지예정지 지정처분을 다툴 수 없다고 주장하므로 살피건대, 피고가 1956.10.5. 원고로부터 본건 토지를 증여받았음은 전단에서 인정한 바와 같으므로 피고는 구민법에 의하여 1961.9.19.에는 적법히 소유권을 취득하고 있었으나 다만 대항요건을 구비못하였음에 불과하다 할 것이고 일방 환지예정지지정처분은 공법상의 처분이며 구획정리사업이 시행자를 부동산거래 관계에 있어서 제3자라 할수 없으므로 사법상의 거래관계를 규율하는 민법을 그대로 적용할 수 없는 바라 할 것이고 관계법령과 종합 비조하여 판단하여야 할 것인 바 본건에 있어서 소외 평택읍이 공사시행자로서 피고 소유의 행정재산인 위 토지의 소유자 및 성질을 오인함으로서 위법한 환지예정지지정처분에 이르렀으니 설사 피고가 예정지지정처분당시에 소유권이전등기를 경유하지 않았다 하더라도 피고는 그 무효를 주장할 수 있다 할 것이니 원고의 위 주장은 이유없다. 그러므로 환지예정지지정처분이 유효함을 전제로 하여 건물철거와 대지인도를 구하는 원고의 본소 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 실당하므로 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제89조, 95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 전병덕(재판장) 권종근 문진탁
233,711	소유권이전등기말소청구사건	70나781	19,710,408	선고	대구고법	민사	제2민사부 판결 : 상고	재무부장관의 인계절차가 없는 국유농지의 분배의 효력	농지개혁법 공포당시나 분배당시에 사실상 그 토지현상이 공공용 또는 공용으로 사용되지 않고 실제 경작에 사용되고 있던 농지였다 하더라도 국유농지에 대하여는 농지개혁법시행령 10조 1항에 의한 재무부장관의 농림부장관에 대한 인수인계절차를 밟지 아니한 농지는 같은법 11조 소정의 분배대상 농지라고는 할 수 없어 이에 대한 분배는 당연무효이다.	농지개혁법시행령 제10조, 농지개혁법 제11조	1972.4.25. 선고 71다1171 판결, 1969.8.19. 선고 69다797 판결(판례카아드 716,717,718호, 대법원판결집 17③민19, 판결요지집 귀속제산처리법 제2조(47) 100면, 농지개혁법시행령 제10조(1,2) 1707면	【원고, 항소인 겸 피항소인】 대한민국 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 1외 3인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(69가1017 판결) 【주 문】 원고의 항소 및 피고등의 각 항소는 기각한다. 항소비용중 원고와 피고 1사이에 행한 부분은 원고의 부담으로 하고 원고와 나머지 피고등 사이에 생한 부분은 같은 피고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고 2는 부산시 동래구 (주소 1 생략) 대 860평에 대한 1956.9.6. 부산지방법원 동래등기소 접수 제2430호로 같은해 7.11.자 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기 피고 3 주식회사는 위 부동산에 대한 1958.4.22. 같은등기소 접수 제1750호 로 같은달 5.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 피고 4는 위 부동산에 대한 1965.6.28. 같은등기소 접수 제13699호로 같은달 18. 매매를 원안으로 한 소유권이전등기, 피고 1은 위 부동산에 대한 1966.8.27. 같은등기소 접수 제12383호로 같은달 25자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 및 같은곳 (주소 2 생략) 대 8평에 대한 1967.8.5. 같은등기소 접수 제11598호로 같은해 7.27.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 청구취지 기재의 부산 동래구 (주소 1 생략) 대 860평에 대하여 피고 2가 이를 농지로 분배받아 상환을 완료하고 그 기재와 같이 피고등 명의의 각 소유권이전등기가 경유된 사실 및 같은곳 (주소 2 생략) 대 8평에 대하여 피고 1 명의로 그 기재와 같은 소유권이전등기가 경유되어 있는 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없고 문서의 방식과 취지에 의하여 진정한 공문서로 추정되는 갑 제2호증의 1.2(국유재산현황조서), 같은 제3호증(국유재산증명서)의 각 기재에 의하면 위 860의1 대 860평은 원래 조선총독부에서 부산철도국 동래객조차장 예정지로 매수한 토지로서 농지개혁법시행 이전부터 교통부가 이를 관장하여온 국유행정재산인 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할만한 아무런 반증없다. 그렇다면 설사 위 대 860평이 농지개혁법 공포당시나 분배당시에 있어서 사실상 그 토지현상이 공공용 또는 공용으로 사용되지 않고 실제 경작에 사용되고 있던 농지였다 하더라도 이러한 국유농지에 대하여는 농지개혁법시행령 제10조 제1항에 의한 재무부장과의 농림부장관에 대한 인수인계절차가 있어야 비로소 농지로 분배할 수 있는 것이고, 위와 같은 절차를 밟지 아니한 농지는 같은법 제11조 소정의 분배대상 농지라고는 할 수 없는 것이어서 이러한 농지에 대한 분배는 당연무효라 할 것인 바, 피고등에 있어 위 대지에 관하여는 소론의 인계절차가 있었던 것이라 주장하나 을호 각증의 기재만으로는 위 주장을 인정하기에 미흡하고 그외 위 주장을 수긍함에 족한 아무런 증거도 없으므로 피고등의 위 주장은 그 이유없다. 다음 원고는 같은곳 860의 14 대 8평에 대하여도 피고 2가 이를 농지로 분배받은 것 이라 전제하여 피고 1에 대하여 위 대 8평에 대한 그 명의의 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구한다 하나 원고의 전거증에 의하여도 피고 2가 이건 토지를 농지로 분배받았다는 입증이 없으므로 그 등기의 효력유무에 나아가 판단할 필요없이 원고의 위 주장은 그 이유없다 할 것이다. 따라서 위 860의 1 대 8평에 대한 피고 2 명의의 위 소유권이전등기와 이에 터잡아 경유된 나머지 피고등 명의의 각 소유권이전등기는 모두 원인무효의 것이어서 말소를 면하지 못할 것이므로 원고의 이건 청구중 위 각 등기의 말소를 구하는 부분은 그 이유있어 이를 인용하고 같은곳 860의 14 대 8평에 대한 피고 1명의 소유권이전등기말소를 구하는 부분은 부당하므로 기각하여야 할 것인 즉 원판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 원고의 피고 1에 대한 항소 및 피고등의 항소는 모두 그 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제93조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최봉길(재판장) 박돈식 김석주
155,190	상법위반등	71도326	19,710,413	선고	대법원	형사	판결	가. 은행원이 융자금의 용도, 적합성 등의 검토에 잘못하였으나 은행에 손해가 없는 때와 특별배임죄의 구성여부. 나. 상법 제630조의 독직죄의 성립과 회사에 손해를 끼친 여부. 다. 상법 제630조에서 말하는 부정.	가. 이 죄는 부정한 청탁의 대가로서 재산상 이익의 수수등이 있으면 되고 부정한 청탁으로 인한 행위를 하여 회사에 손해가 가고 안가는 것은 그 구성요건이 아니다. 나. 부정이란 뚜렷이 법령에 위배한 행위 외에 회사의 사무처리규칙에 위배한 것 중 중요한 사항에 위반한 행위도 포함된다. 다. 은행원이 융자금의 용도 적합성등의 검토에 잘못하였으나 은행에 손해가 없는 때와, 특별배임죄의 구성여부	상법 제622조, 상법 제630조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1970. 11. 12. 선고 70노2742 판결 【주 문】 (1) 원판결중 싱법 제630조위반 부분을 파기하고 이를 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. (2) 전항의 것을 제외한 나머지 상고는 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. (1) 상법 제622조위반에 대한 판단, 은행의 융자에 있어 대출채권을 담보하는 담보물의 가치가 대출채권(이자도 합친)을 만족시키기에 충분한 결과로 은행에 손해가 안간다면 특단의 사정이 없는한 상법 제622조에 정한 사람에 해당되는 은행원이 융자금의 용도 적합성 등의 검토에 있어서 비록 잘못이 있다 하더라도 동조에 규정한 특별배임죄를 구성하지 않는다고 보아야 할 것이다. 이 사건에서 원심이 제1심판결 설시내용과 같은 대출금에 대한 담보의 가격이 은행 감정가격으로 쳐서 설시금액에 달하여 은행에 손해가 갔다고 볼 수 없다고 하여 전 피고인들은 상법 제622조의 특별배임죄로 처벌 수 없다는 취지로 한 제1심 판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 소론 잘못이 있다고 볼수 없고, 논지는 독자적 견지에서 원판결을 비의하는 것으로서 채용할 길이 없다. 논지는 이유없다. (2) 상법 제630조위반에 대한 판단, 원심은 적법이 (3) 피고인의 부동산 매입자금 대출의 청탁을 받은 (1), (2) 피고인들은, 금융통화위원회규칙, 상업은행내규에서 그와같은 융자가 억제되어 있어 제대로 갈 수 없으므로 허위로 실수요자, 자금용도, 사업계획시 등을 그럴듯이 만들어야 은행장의 승인을 받을 수 있는 실정이므로 그런 방법을 쓰기로 공고하고, 그런식으로 해서 위의 승인을 얻은뒤, 설시금액을 대출하고, 또 설시 금액을 각각 받고, 또 주었다는 사실을 확정한바 있으면서도 위규정내규를 어겨, 위와같이 허위서류를 만들어 그럴듯이 대무처리한 점은 은행직원이 지켜야할 임무에 위배된 일이라고 하면서도, 이 사건 대부는 부실담보로 한 것이란 증거는 없다고 못밖고 회사인 은행은 수여신에 의한 영리를 오로지 쫓는 상인이니, 담보가 확실하여, 자금회수 불가능으로 인한 손해의 발생, 위험이 없는 이상, 대부과정에 있은 위와같은 임무위배행위는 상법 제630조의 죄에 구성요건으로서의 부정한 청탁이라고 볼 수 없다는 취지의 이유로 피고인들에게 무죄를 내렸다. 그러나, 상법 제630조의 독직죄는, 기업의 소유로 부터 분리되게 된 기업의 관리를 맡은 주식회사의 여러 직무에 당하는 자들의 수뢰적행위를 단속하려는 죄로서, 부정한 청탁의 대가로서 재산상 이익의 수수등이 있으면 되고, 부정한 청탁으로 인한 행위를 하여 회사에 손해가 가고 안가는 것은 그 구성요건으로 하고 있지 않으며, 동조의 부정한 청탁에 이르는바 부정한이란 뚜렷이 법령에 위배한 행위외에, 회사의 사무처리규칙에 위반한 것 중 중요한 사항에 위반한 행위도 포함한다고 풀어야할 것이다. 과연 그렇다면, 이 사건에서 원심이 그가 인정했듯이 위 규정, 내규를 어긴 융자인 탓으로 허위로 사실을 만들지 않고서는 할 수 없는 융자라면, 그런 융자의 부탁은, 상업은행의 사무처리규칙의 중요한 사항에 위배된 행위의 부탁이라고 아니할 수 없어 부정한 것임에 틀림없을 뿐 아니라, 은행에 손해를 주지 않은 사실은 독직죄에 아무 요건도 되지 않거늘 원심이 이와는 반대의 견해로 위와 같이 한 판단은, 상법 제630조의 법리를 잘못 이해한 위법을 남겼다고 하겠으므로 상고논지는 이유있고, 이 부분에 대한 원판결은 그대로 둘 수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
152,033	소유권이전등기말소청구사건	70나1208	19,710,414	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 상고	사실상 재혼한 여자가 전부와의 간에 출생한 미성년자에 대하여 친권자가 되는지 여부	미성년자의 원고의 생모가 사실상 재혼하였다고 하더라도 원고와 동일 호적내에 있는 이상 원고의 친권자임에 소장이 없다.	민법 제909조	null	【원고, 항 소 인】【피고, 피항소인】【원심판결】 서울민사지방법원 1970. 3. 31. 선고 69가13618 판결 【변론종결】 1971. 3. 31. 【주 문】 1. 원판결을 취소한다. 2. ㉠ 피고 1은 원고에게 별지목록 기재 부동산에 관한 1969.3.21. 서울민사지방법원 접수 제5637호로 동월 20자 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기의 말소등기 절차를, ㉡ 피고 2 은행은 원고에게 위 부동산에 관한 1970.4.16. 같은법원 접수 제7528호로 동년 7.27.자 동 법원 경락허가 결정을 원인으로 한 소유권 이전등기의 말소등기 절차를 각 이행하라. 3. 원고의 나머지 청구(근저당권 설정등기 말소청구, 청구취지 2항의 ㉡㉢ 기재)는 이를 각하한다. 4. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 원판결을 취소한다. 2. ㉠ 피고 1은 원고에게 별지목록 기재 부동산에 관한 1969.3.21. 서울민사지방법원 접수 제5637호로 동월 20자 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기의 말소등기 절차를, ㉡ 피고 2 은행은 원고에게 위 부동산에 관한 1969.2.10. 같은법원 접수 제2492호로 동월 7.자 근저당권 설정계약에 의한 채무자 피고 1, 채권최고액 금 3,200,000원으로 된 근저당권 설정등기의 말소등기 절차를, ㉢ 피고 2 은행은 피고 1에게 위 부동산에 관한 1969.3.21. 같은법원 접수 제5638호로 같은 날짜 근저당 설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 1,600,000원의 근저당권 설정등기의 말소등기 절차를, ㉣ 피고 2 은행은 원고에게 위 부동산에 관한 1970.4.16. 같은 법원 접수 제7528호로 동년 2. 27.자 동 법원 경락허가 결정을 원인으로 한 소유권 이전등기의 말소등기 절차를 각 이행하라. 3. 소송비용은 1, 2심 모두 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 공문서인 갑 제7호증의 1, 2(각 등기부등본) 을 제9호증, 동 제10호증(각 호적등본), 원고가 인영 부분의 성립을 인정하는 을 제1호증의 1 동 4호증(근저당권 설정계약서) 동 제1호증의 2, 동 제5호증(각 연대보증서), 동 제2호증(담보제공 승낙서), 동 제7호증(위임장) 원고가 공성부분의 성립을 인정하는 을 제3호증, 동 8호증(각 인감증명), 동 6호증(이전등기 신청서) 원심기록 검증의 결과에 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 증언에 변론의 전 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. ㉮ 별지목록 기재의 부동산(이하 본건 부동산이라 한다)이 원고의 소유였던 사실, ㉯ 본건 부동산에 관하여 청구취지 제2항의 ㉡과 같이 피고 2 은행이 근저당권 설정등기를 한 후 청구취지 제2항의 ㉠과 같이 피고 1에 소유권 이전등기가 되었고 그 후 주문 제2항의 ㉢과 같이 피고 2 은행이 다시 근저당권 설정등기를 하고, 그 후 피고 2 은행은 위 2개의 근저당권에 기하여 본건 부동산에 대한 경매신청을 한 후 피고 2 은행이 경락받아 주문 제2항의 ㉣과 같이 경락허가 결정에 의한 소유권 이전등기를 마쳐 청구취지 2항의 ㉡㉢의 피고 2 은행의 근저당권 설정등기는 직권 말소된 사실, ㉰ 원고는 1949.5.16.생으로 청구취지 제2항의 ㉡에 기재된 근저당권 설정등기를 할 때 및 주문 제2항의 ㉠과 같은 이전등기를 할 때 만 20세가 되지 않은 미성년자였고, 따라서 위와 같은 근저당권 설정등기와 이전등기는 그의 친권자인 소외 1(원고의 어머니)이 친권에 기하여 하였던 사실, ㉱ 소외 1은 소외 2와 사실상 재혼하여 동거중에 있었고 동 소외인들은 본건 부동산을 담보로 제공하여 금원을 차용한 후 함께 목욕탕 및 여관업을 경영하기로 하고 피고 1에게 그 자금융통을 의뢰하면서 그에게 본건 부동산에 대한 등기권리증, 인감증명, 위임장 및 소외 1의 인장을 맡겼더니 위 피고는 청구취지 2항 ㉡에 적힌 바와 같이 피고 2 은행에 근저당권 설정등기를 하여 주고 임의로 주문 제2항의 ㉠과 같이 자기에게 이전등기를 한 후 다시 주문 제2항의 ㉢과 같이 피고 2 은행에 다시 근저당권 설정등기를 하여 주었으나 동 소외인들에게는 전혀 금원을 지급하지 않고 행방불명이 된 사실, 2. ㉮ 원고 소송대리인은 먼저 주장하기를 원고의 친권자인 소외 1은 소외 2와 1968.12.25. 이래 사실상 재혼하여 동거하고 있었으므로 동 소외인은 민법 제909조 5항의 규정에 의하여 원고의 친권자가 될 수 없는 자임에도 불구하고 친권이 있는 것처럼 행한 소외 1의 법률행위는 무효라고 주장하나(동 규정에서 말하는 재혼은 사실상 재혼이 아닌 법률상 재혼을 의미한다고 할 것인바) 소외 1이 원고와 아직까지도 동일 호적 내에 있는 사실은 원고가 자인하는 바로서 원고의 이 주장은 그 이유가 없다고 할 것이다. ㉯ 다시 원고 소송대리인은 주장하기를 소외 1의 위 법률행위는 친권 복종자인 원고와 이해 상반되는 행위로서 민법 921조 1항에 의하여 무효라고 주장함으로 살피건대 소외 1이 원고의 친권자로서 자기와 소외 2가 목욕탕 및 여관업을 동업하기 위하여 본건 법률행위(청구취지 2항 ㉠㉡의 이전등기 및 근저당권 설정등기)를 한 것은 위에서 인정한 바와 같고 이는 친권 복종자인 원고와 이해 상반되는 행위라고 볼 것이므로 원고의 이 주장은 이유 있다고 할 것이다. 그렇다면 청구취지 2항 ㉡의 근저당권 설정등기는 원인무효로서 말소되어야 할 것이고 동 제2항 ㉠의 피고 1 명의의 이전등기 역시 원인무효로서 말소되어야 할 것이며 위 원인무효의 이전등기 후에 한 주문 제2항 ㉢의 근저당권 설정등기 역시 무효라고 할 것이고 위 무효의 근저당권 설정등기인 청구취지 제2항 ㉡ 및 ㉢의 근저당권 설정등기에 기하여 경락받아 소유권 이전등기를 한 청구취지 제2항의 ㉣등기 역시 원인무효의 근저당권에 기한 것으로서 말소되어야 할 것이므로 원고의 이 사건 청구 중 주문 제2항과 같이 피고 1 명의의 소유권 이전등기와 피고 2 은행 명의의 소유권 이전등기의 말소등기 절차의 이행을 구하는 원고의 청구는 원고의 나머지 주장에 대하여 판단 할 필요 없이 그 이유 있어 이를 인용하여야 할 것이다. 3. 원고의 본건 청구중 청구취지 제2항 ㉡㉢의 근저당권 설정등기의 말소를 구하는 부분에 대하여 살피건대 동 근저당권 설정등기는 위에서 본 바와 같이 이미 직권 말소되었으므로 원고의 이 청구는 소의 이익이 없는 청구라고 할 것이므로 이를 각하하여야 할 것이다. 4. 따라서 원고의 본소 청구중 주문 제2항과 같은 판결을 바라는 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인 바 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 기각한 원판결은 부당하므로 민사소송법 386조에 의하여 원판결을 취소하며 그 나머지 원고의 청구는 부적법한 청구로서 이를 각하하며 소송비용의 부담에 관하여는 동법 96조, 92조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 장순룡(재판장) 유상호 심훈종
72,767	소유권보존등기말소등청구사건	68나18	19,710,414	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 상고	종중의 대표자가 상대방으로부터 기망당하여 종중 결의없이 소취하한 경우의 효력	종중대표자의 소취하가 상대방의 기망에 의하여 이루어졌다 하더라도 이를 취소할 수 는 없고 또 그 소취하가 종중결의를 요하는 사항이라 하여도 그 결의여부가 소취하의 효력을 좌우할 수는 없다.	민사소송법 제239조	1964.9.15. 선고 64다92 판결 (판례카아드 8120호, 대법원판결집 12②민98, 판결요지집 민사소송법 제239조⑸ 942면)	【원고, 항소인 겸 피항소인】 안동김씨 안렴사공파 번동지파 종중 【피고, 항소인 겸 피항소인】 김흥운 외 5인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가12818 판결) 【주 문】 본소는 1968.6.10. 소취하로 종료되다. 기일지정신청 이후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고로부터, 1968.7.26.자로 변론기일 지정신청이 있으므로, 먼저 본건 소송이 종료되었는지의 여부에 대하여 판단한다. 성립에 다툼이 없는 갑 9호증의 1,2(각 소취하증명)의 각 기재와 당사자변론의 전취지를 종합하면, 본건 소송이 당원에 계속중이던 1968.6.10.에 원고 종중대표자 김현석명의로 된 본소의 취하서가 당원에 제출되었고, 피고들도 위의 소취하에 동의한 사실을 인정할 수 있는 바, 원고소송대리인은, 본건 기일지정신청의 사유로서 위의 소취하서는 피고 김흥운, 동 김흥룡이 작성하여, 원고 종중의 대표자인 위 김현석에게 이를 항소취하서라고 기망하여 그지 오신한 위 김현석으로부터 이에 날인을 받아 당원에 제출한 것이므로, 원고는 피고들의 기망에 의한 위의 소취하를 취소한다고 주장하고, 나아가 가사 위의 주장이 이유없다 하더라도, 항소심에서의 위와 같은 소취하는 결과적으로 원고 종중의 종원의 결의를 요하는 종중재산 처분행위에 해당하므로 원고 종중대표자인 위 김현석이 종원의 결의를 거치지 아니하고 단독으로 한 본소의 취하는 당연무효이라 할 것이니 본소는 아직도 당원에 적법히 계속되어 있다는 취지로 주장하나, 위의 소취하서 제출당시에 위 김현석이 원고 종중의 적법한 대표자였던 사실은 원고가 자인하고 있으므로, 원고 종중의 적법한 대표자에 의하여 본소가 취하된 이상, 가사 그것이 피고들의 기망에 의하여 이루어졌다 하더라도 이를 취소할 수는 없다 할 것이고 또, 본소의 취하가 결과적으로 원고 종중의 종원결의를 요하는 종중재산 처분행위에 해당된다고 하더라도, 이러한 사유가 원고 종중의 적법한 대표자에 의하여 이루어진 본소의 취하의 효력을 좌우할 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 본소는 원고 종중의 대표자 김현석이 1968.6.10.에 이를 취하하므로서 이미 종료되었다 할 것인 즉, 본소가 아직 적법히 계속되어 있음을 전제로 한 본건 변론기일 지정신청은 이유없으므로, 본건 소송사건의 종료선언을 하기로 하고 소송비용의 부담에 대하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 문영극(재판장) 황선당 김철
223,941	마약법위반피고사건	71노176	19,710,415	선고	대구고법	형사	형사부 판결 : 확정	내국인의 국외범에 대한 형사재판권	형법 3조에 의하면 우리나라 형사재판권은 대한민국영역외에서 죄를 범한 내국인에게 미침을 알 수 있으므로 내국인인 피고인이 이건 범죄를 제3국인 태국과 일본에서 범하였다 할지라도 피고인에 대한 형사재판권은 우리나라에 있다.	형법 제3조	null	【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 부산지방법원(70고14610 판결) 【주 문】 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인의 항소이유를 간추리면, 첫째 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 즉 피고인은 대한해운공사 소속 선원으로서 1966.1.5. 일본국 "요코하마"항에 입항하였을 때 평소 친면이 있는 일본인으로부터 태국의 "방콕"에 가는 길에 그곳 부사 "호텔"의 부지배인을 만나 그에게 맡겨둔 가방을 가져다 달라는 부탁을 받고, 같은해 1.20. 피고인이 방콕에 가서 부사 "호텔"의 부지배인을 만났더니 그가 열쇠가 채워진 가방을 주므로 그 가방을 받아 일본에 상륙하여 일본인에게 전달하여 준 사실이 있을 뿐, 결코 마약인 정을 알고 영리의 목적으로 마약을 취득하거나 소지한 사실이 없음에도 유죄로 다스렸음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 둘째 피고인의 이건 범행은 우리나라의 영역이나 공해상의 선박에서 이루어진 것이 아니고, 제3국인 태국과 일본에서 일어난 것이므로 우리나라에서 재판권이 없음에도 우리나라에서 재판을 한 위법이 있고, 셋째 피고인의 이건 범행의 장소가 외국이고, 또 일본에서 징역 5년을 선고받아 복역한 정상에 비추어 실형으로 다스린 원심의 형은 과중하여 부당하다라함에 있고, 검사의 항소이유는 피고인은 전과가 있고, 또한 외항선의 선원임을 기화로 다량의 마약을 거래한 국제적인 마약거래업자 내지 그 구성원이라는 점에 비추어 원심의 형은 가벼워 부당하다라 함에 있다. 살피건대, 먼저 항소이유 첫째점에 관하여 보는 바, 원심판결이 적법하게 채택하여 들고 있는 여러증거에 의하면 당원도 원판시 사실을 그대로 인정하기에 넉넉하므로 위 주장은 그 이유없다 할 것이고, 다음 항소이유 둘째점에 관하여 보는 바, 형법 제3조에 의하면 우리나라 재판권은 대한민국영역외에서 죄를 범한 내국인에게 미침을 알 수 있으므로 피고인이 그 주장과 같이 이건 범죄를 제3국인 태국과 일본에서 범하였다 할지라도 피고인에 대한 재판권은 우리나라에 있다 할 것이므로 위 주장 또한 그 이유없다 할 것이고, 끝으로 피고인 및 검사의 각 양형부당의 주장에 관하여 보는 바, 일건 기록에 나타난 피고인의 성행, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황등, 양형의 요건이 되는 여러정상을 아울러 보면 원심의 형은 온당하고, 결코 그 형량이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정되지 않으므로 위 양형부당의 주장들은 모두 그 이유없다 할 것이다. 그러므로 피고인 및 검사의 항소는 모두 그 이유없음이 명백하므로 형사소송법 제364조 제5항에 의하여 변론을 거치지 아니하고 이를 기각한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 변중구(재판장) 임종옥 오새도
72,768	손해배상청구사건	71나291	19,710,416	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 확정	고아원의 원아가 타인의 불법행위로 부상한 경우 그 고아원의 원장에게 위자료청구권이 인정되는지 여부	고아원의 원아가 타인의 불법행위로 부상한 경우 원고가 고아원의 원장으로서 후견인 지정을 받았다는 사실만으로 위 불법행위로 인한 위자료청구권이 있다고 할 수 없다.	민법 제751조 , 제752조	null	【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 이진주 외 1인 【피고, 항소인 겸 피부대항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가1841 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 원고 이진주에 대한 피고 패소부분을 취소하여 동 취소부분에 대한 원고 이진주의 청구를 기각한다. (2) 원고 신응철에 대한 피고의 항소 및 피고 신응철의 부대항소를 모두 기각한다. (3) 원고 이진주와 피고 사이에 생한 소송비용은 제1,2심 모두 원고 이진주의 부담으로 하고 피고의 원고 신응철에 대한 항소비용은 피고의, 원고 신응철의 부대 항소비용은 원고 신응철의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고 이진주에게 50,000원, 원고 신응철에게 2,150,831원 및 이에 대한 1968.9.24.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 위 제1항은 가집행할 수 있다. 【이 유】 (1) 손해배상책임의 성립과 피해자의 과실 육군본부 수송부 소속 운전병 소외 김용환이 1968.9.23. 12:00경 서울 영등포구 상도동 134에서 소속대 자동차(1/4톤 212호)를 업무상 운행타가 원고 신응철의 머리부분을 동차 후면 차체로 충격하여 동 원고에게 우측안면 및 두피열창 이익(耳翼) 손상등 상해를 입혔고 그에 관하여 피고에게 손해배상책임이 있으며 위 사고 발생에는 피해자인 원고 신응철측의 과실이 경합되었다는 점에 관한 당원의 판단이유는 원판결의 그것과 같으므로 그대로 인용하기로 한다. (2)손해액 (가) 수익상손실액 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(간이생명표), 동 갑 제13호증의 1,2(노임시세표), 동 갑 제2호증(원아증명서)의 각 기재에 원심 및 당심증인 임백인의 증언과 원심감정인 주정화, 임백인의 감정결과 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고 신응철은 1959.7.23.생으로서 위 사고당시 선천성 농아이나 신체의 다른 부분은 보통 건강체의 9세 2월된 남자이고 같은 연령의 한국인 남자의 평균여명은 약 54세이며 변론종결시에 가까운 1970.9.의 성년 남자의 도시임금은 1일 540원이며 도시노동은 월 평균 25일 가동할 수 있고 위 원고는 위 사고상해로 말미암아 일반노동 능력의 60%를 상실하였음을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할 자료가 없다. 따라서 원고 신응철은 위 사고로 말미암아 위 사고시부터 10년 10월후 성년이 되어 그때부터(선천성 농아로서 병역의무는 면제됨) 그의 평균여명 이내이고 경험칙상 인정되는 가동연한인 55세까지 원고가 구하는 범위내에서 35년간 적어도 도시노동에 종사하여 얻을 수 있는 수입중 매월 8,100원= {(540원×25)×60/100}의 순수익을 얻지 못하게 되어 동액 상당의 손해를 입게 된다고 할 것인바, 원고 신응철은 위 장래의 손해를 사고시를 기준으로 1월을 기준삼아 일시에 청구하고 있으므로 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식계산법에 따라 그 현가를 산출하면 그 총액은 금 1,465,976원= 8,100원 ×(284.6967-103.7119) 임이 계수상 명백하다. (나) 치료비 피고가 공성부분을 인정하므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제5호증(영수증서)의 기재에 원심감정인 임백인의 감정결과를 종합하면 원고 신응철은 1970.7.11. 위 상해를 치료하는데 치료비로서 금 105,670원을 지출하였고 원고의 이익(耳翼)교정과 성형을 위하여 금 365,000원(1일 치료비 1,000원이 소요되며 치료기간 1년이 소요됨)이 소요됨을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할 자료가 없다. (다) 과실상계 따라서 원고 신응철은 수익상실 및 치료비 도합 1,936,646원의 손해를 입게 되었다 할 것인바, 위 사고 발생에 경합된 앞에 본 원고측의 과실정도를 참작하여 피고가 원고 신응철에게 지급하여야 할 손해액은 금 1,300,000원으로 인정함이 상당하다 할 것이다. (라) 위자료 앞에서 본 원고 신응철의 연령, 직업, 원고 신응철의 입은 상해의 정도, 가해자의 과실과 위 사고발생에 경합된 원고 신응철의 과실정도등 변론에 나타난 제반사정을 종합 참작하여 본건 위자료로서는 원고 신응철에게 금 100,000원을 인정함이 상당하다 할 것이다. (3) 원고 이진주의 청구판단 원고 이진주는 삼성농아원 원장으로서 원아이고 고아인 원고 신응철의 위 상해로 말미암아 정신적 고통을 입었다고 주장하여 위자료 금 100,000원을 청구하고 있으나 위와 같은 신분관계에 있는 자로서 위자료를 인정하여야 할 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서 원장으로서 후견인 지정을 받았다는 사실만으로 원고 이진주에게 위자료를 청구할 수 있는 자라 하여 이를 받아 들일 수는 없는 것이다. (4) 결론 따라서 피고는 원고 신응철에게 금 1,400,000원(재산상 손해 1,300,000+위자료 100,000원) 및 이에 대한 위 사고 익일인 1968.9.24.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고 신응철의 이 사건 청구는 위 인정 범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지는 이유없어 이를 기각하여야 할 것인 바, 같은 취지의 원고 신응철에 대한 원판결은 정당하고 피고의 원고 신응철에 대한 항소는 이유없어 이를 기각하고 원고 이진주의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 다른 취지의 원고 이진주에 대한 원판결은 실당하고 피고의 원고 이진주에 대한 항소는 이유있으므로 원판결중 원고 이진주에 대한 피고 패소부분을 취소하여 동 취소부분에 대한 원고 이진주의 청구를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 김성기 이영구
72,853	관세법위반피고사건	70노318	19,710,416	선고	광주고법	형사	제2형사부판결 : 상고	가. 종범이 성립되지 않는다고 본 사례 나. 종범의 종속성	가. 세관원에게 "잘봐달라"고 부탁한 소위만으로는 관세법상의 이른바 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈하려는 범행의 방조행위로 볼 수 없다. 나. 종범은 타인의 범죄에 종속하여 성립되는 것이므로 종범이 성립되려면 적어도 정범이 범죄실행에 착수한 사실이 있어야 한다.	형법 제32조	1970.3.10. 선고 69도2492 판결(판례카아드 5804호, 대법원판결집 9형139, 판결요지집 형법 제32조(2)1244면) , 1974.5.28. 선고 74도509 판결(판례카아드5749호, 대법원판결집 9형201, 판결요지집 형법 제32조(3)1244면)	【피 고 인】 안창연 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 제주지방법원(70고262 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄 【이 유】 검사의 항소이유 요지는, 피고인은 비록 초범이라 하더라도 한편으로 재일교포와 연락을 취하고 또 한편으로는 세관 공무원과 결탁 또는 그들에게 청탁하여 밀수행위를 지능적인 수법으로 2회에 걸쳐 자행한 것으로 보아 상습적인 밀수범이라는 것을 쉽게 알 수 있는 바 이러한 사정과 밀수행위를 엄벌하기로 한 국가의 근본시책에 비추어 볼때 원심형량은 너무 가벼워서 부당하다는데 있고, 변호인의 항소이유 요지는, (1) 관세포탈 방조죄에 있어서는, 첫째, 피고인이 세관직원 박재수에게 목측으로 검사하도록 청탁한 사실이 없고 가사 그와 같은 청탁을 하였다 하더라도 그는 어디까지나 세관원 자신의 관례에 따른 조치에 불과하고 뇌물에 대한 약속, 공여 또는 공여의 의사표시가 없는 이상 위 범죄의 구성요건에 해당한다 볼 수 없고 둘째, 원심은 본건에 대하여 금 49,019원의 관세포탈을 인정하면서 주범이 수입한 전체의 물품(증제1 내지 12호)에 대하여 몰수판결을 한 것도 위법이거니와 형사책임이 없는 피고인에 대하여 한 몰수판결 자체가 위법이고 셋째, 가사 피고인의 소위가 관세포탈 방조가 된다 하더라도 수입신고를 하여 범행한 바 없고 입건조차 아니된 제3자인 윤인의 수입품을 압수함은 부당하고 넷째, 피고인의 본건 소위가 관세 금 49,019원을 포탈 방조한 것이라면 관세행정의 관례로 보아 동 포탈액 상당의 벌금을 통고처분하고 이에 불응할 때에 한하여 즉시 고발해야 함에도 불구하고 1차의 통고처분도 없이 구속기소하고 이에 대하여 판결하였음은 절차상의 위법이 있다 할 것이고 (2) 관세포탈 미수죄에 있어서는 피고인은 화주인 김복남을 통관사까지 안내하였을 뿐 수입신고는 김복남 본인이 하였고 가사 피고인이 수입신고서를 작성하였다 하더라도 제주세관에 수입당시 적하목록에 "고의등"으로 기재되어 있었으며 수입신고서는 적하목록과 동일하게 신고기재 하는 것이 통관상의 관례로 되어 있어 이와 같은 관례에 따라 통관사 직원이 지시하는대로 수입신고서에 적하목록과 동일하게 기재하였을 뿐 아니라 수입물품에 "고의"가 있는 이상 그렇게 기재하여 기타 물건이 있음을 표시한 이상 허위라 할 수 없고, 관세법에 의하면 수입신고된 물품에 대하여는 이를 통관시키기 위하여 세관직원의 검사를 받아 세액감정을 받은 다음 소정의 관셰를 납입하고 통관하게 되어있어 정당한 검사와 세액감정을 받기 위하여 수입신고서를 작성 제출한 이상 관세포탈의 고의는 없다 할 것이고, 또 수입신고서를 작성할 때에 적하목록기재와 같이 "고의등"이라 간략하게 기재하고 실제물품 내역과 같이 세밀하게 기재하지 않았다 하여 곧 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈하려는 행위에 착수했다 할 수 없는 것임에도 불구하고 이러한 여러 가지 점을 간과하여 유죄선고한 원심판결은 사실오인 내지 법률해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 그러므로 우선 변호인의 항소이유에 대하여 관세포탈 방조의 점부터 보건대, 수사기관이래 당심법정에 이르기까지의 피고인 및 증인 박재수의 진술과 수사기관에서의 참고인 문차아의 진술 손증수 작성의 감정서의 기재내용을 모두어 보면 피고인은 1969.12.경 남동생인 일본국 대판시 거주 안창배로부터 보내온 편지에 의하여 재일교포 윤인을 소개 받음과 동시에 동 윤인이 일본 제양복지등을 영주 귀국하게된 재일교포 김의사의 이사화물에 섞여 수입하게되니 통관절차를 거쳐 보관해 달라는 부탁을 받고 동월 23일 외항선 부사환 편으로 위 윤인소유의 일본제 카시미아 양복지 94미터, 합성양장지 146미터, 여자용 하의 5점, 가죽잠바 1점, 합계 싯가 금337,920원 상당(증 제1 내지 12호)이 도착하자 1970.1.8. 제주세관에 위 김의사 소유명의로 수입신고를 하여 동월 13일 동 세관보세 창고에서 동 세관 감정주무자 박재수가 위 물품을 감정함에 있어 동인에게 "잘보아 달라"고 사정하여 동인이 목측으로 적당히 검사한 결과 일본제 카시미아 80미터, 합성양장지 42미터, 합성지 46미터, 여자용 하의 5점이라고 감정하여 세액조정을 하게 함으로서 동 카시미아 양복지 14미터, 합성양장지 58미터, 가죽잠바 1점에 대한 관세 금 49,019원을 면하게 한 사실을 인정할 수 있으나 다시 나아가 위 박재수의 진술에 의하면 물품감정 검사시는 화주는 누구나 다 잘보아 달라는 것이 상례라는 것이고 동인이 물품 감정시 실제수량보다 적게 감정 검사한 것은 어떠한 금품등 대가를 조건으로 한 것이 아니라 단순히 인정에 못이겨 그랬다는 것이며 위에 나타난 수치에 의하면 전체수입물품에 대하여 관세를 면한 물품수량이 극히 소량일뿐더러 위와 같이 감정을 거친 물품에 대하여는 소정 관세액을 모두 납부하고 인수해 간 사실등 여러 가지 사정을 종합 고찰해보면 위에든 피고인의 세관원에 대한 부탁등 소위를 들어 반드시 관세법상의 이른바 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈하여는 범행의 방조행위라 단정하기 어렵고, 한편 종범은 타인의 범죄를 방조한 경우에 그 타인의 범죄(정범)에 종속하여 성립되는 것이므로 종범이 성립되려면 적어도 정범이 범죄실행에 착수한 사실이 있어야 할 것인바 이 사건의 경우 정범이라는 윤인은 본건 물품을 수입함에 있어 적법한 통관절차를 거칠 것을 피고인에게 간접적으로 부탁한 사실을 엿볼 수 있을 뿐 이 사건 기록을 두루 살펴보아도 동 윤인이 사위 기타 부정한 방법으로 위 물품에 대한 관세를 포탈하려는 의사로서 그 실행에 착수하였다 인정할만한 아무런 증거가 없다. 그렇다면 어느모로보나 피고인에 대한 본건 관세포탈 방조죄는 인정할 길이 없다 할 것이다. 다음 관세포탈 미수죄에 대하여 보건대, 수사기관이래 당심에 이르기까지의 피고인 및 증인 박재수, 안창화, 강복남의 진술에 의하면, 피고인은 일본국 대판시 거주 재일교포 김복남이 1970.5.18. 일본제 양복지등 합계 금 4,730,350원 상당(증 제17 내지 144호)을 고의류 몇 점씩을 끼워 4개의 보퉁이로 포장 외항선 부사환편으로 수입하여 제주보세창고에 입고된후 동인으로부터 위 물품에 대한 통관절차를 부탁받고 동월 30일 동시 건입동 소재 제주통관사에서 동 사무원 강복남에게 위 김복남으로부터 이미 받은 바 있는 동인의 인장, 입국증명, 휴대폰 확인증등을 제시하고 동인으로 하여금 위 물품에 대한 수입신고절차를 취하게 함에 있어 위 물품은 4개의 고의류 보퉁이로서 자가용품과 선물용품이라는 적하목록과 같은 내용의 수입신고서(증 제15호)를 작성케 하여 동년 6월 1일 제주세관에 접수시키는 한편 세관직원인 박재수에게 전화로 검사할 것이 일건 있는데 잘 보아달라 부탁한 사실을 인정할 수 있는 바 다시 위에든 박재수, 강복남의 진술과 수사기관에서의 참고인 김문권의 진술에 의하면 외항선은 입항하면 즉시 선장이 세관장에게 적하목록등을 작성 제출하게 되어 있고 적하목록에는 대표적 물품만 1,2개 기재하고 포장개수만 기재할 뿐 내용은 상세히 기재하지 않고 있음이 상례이며 세관에서는 적하목록과 현품과의 포장된 수량만 확인하고 화물을 하역하여 보세창고에 입고한 후 화주의 수입신고서에 의하여 통관절차를 밝게되는 바 수입신고서에는 의례히 적하목록과 동일하게 대표적인 물품과 포장 수량만 표시하게 되어 있고 통관절차에 있어서는 화주입회하에 수입된 포장하물의 내용을 꺼내어 확인감정결과 그를 토대로 수입허가여부와 세액을 결정하게 되며 수입허가된 물품에 대하여는 소정세액을 징수한 후 화주에게 인도하도록 되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 피고인은 수입신고시의 관례에 따라 물품내용 및 수량을 적하목록과 똑같이 수입신고서에 기재하게 하고 다시 세관직원에게 그저 잘 보아달라는 의례적인 부탁을 한 것에 불과한 즉 이와 같은 단순한 사실을 들어 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈하려는 의사가 있었다거나 이와 같은 범죄의 실행에 착수하였다 보기 어렵고 달리 이를 인정함에 족한 증거가 없으며 더구나 그 당시 보세창고에 들어있는 본건 물품은 위 수입신고서에 기재되어 있는 것과 같이 고의류등이 포함되어 있다는 것일 뿐 아니라 수입신고서를 접수했다해서 바로 물품이 통관되고 화주에게 인도되는 것이 아니라 위에든 바와 같은 일련의 소정절차를 거쳐 수입허가된 물품에 한하여 통관되는 실정을 아울러 고려할 때 이러한 이치는 더욱 명백하다 할 것이다. 이상 설시한 바와 같이 피고인의 본건 소위는 관세법상의 관세포탈 방조나 관세포탈 미수죄로 문의 할 수 없는 것임에도 불구하고 원심이 이를 간과하여 유죄로 단정하였음은 사실오인 내지는 법률해석을 잘못한 위법으로 인하여 판결에 영향을 미쳤다 아니할 수 없다 할 것이다. 따라서 피고인의 항소는 결국 이유있다 할 것이므로 검사나 변호인의 나머지 항소이유에 대하여 더 이상 살필것 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인에 대한 본건 공소사실은, 피고인은, (1) 1969.12.경 남동생인 일본국 대판시 거주 안창배로부터 보내온 편지에 의하여 동시 거주 재일교포 윤인을 소개받고 동인과 편지연락으로 일제 양복지를 그 무렵 영주 귀국하게된 재일교포 김의사의 이사화물에 섞어 수입하기로 약속하고 동월 23일 외항선 부사환편으로 일제 카시미아 양복지 94미터, 합성양장지 146미터, 여자용 하의 5점, 가죽잠바 1점, 합계 싯가 금 337,920원 상당(증 제1 내지 12호)을 제주시로 운반하여 1970.1.8. 위 김의사의 이사화물로 가장 동인명의로 동 물품의 수입신고서를 작성 제주세관에 제출하고 동월 13일 동 세관 보세창고에서 동 물품세액감정을 함에 있어서 감정주무자 박재수에게 청탁 동인으로 하여금 동 물품감정시 목측으로 검사하도록 하여 이를 일제 카시미아 양복지 80미터, 합성양장지 42미터,합성지 46미터, 여자용 하의 5매라고 감정세액조정을 하게 함으로서 동 카시미아 양복지 14미터, 합성양장지 58미터, 가죽잠바 1점에 대한 관세 금 49,019원을 포탈토록 하여 위 윤인의 관세포탈 행위를 방조하고 (2) 일본 대판시 거주 재일교포 김복남과 공모하여 1970.5.18. 일제 양복지등 합계 싯가 금 1,730,350원 상당(증 제17 내지 144호)을 고의류 몇 점씩을 끼워 4개의 보퉁이에 포장 고의류 보퉁이로 위장하여 외항선 부사환편으로 제주시에 도입한 다음 동월 30일 동시 건입동 소재 제주통관사에 가서 김복남의 인장 등을 제시하고 동소 사무원 강복남으로 하여금 동 물품은 4개의 고의류 보통이로서 자가용품과 선물용품이라고 수입신고서류(증 제15호)를 작성 동년 6월 1일 동 세관에 접수시키고 동 세관 박재수등을 통하여 관세를 포탈 통관시키려다가 적발되어 그 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 것이다. 라고 함에 있는 바 심리한 결과 앞서 항소이유를 판단하는 자리에서 밝힌 바와 같이 피고인에 대한 본건 관세포탈 방조 및 미수죄는 어느것이나 죄가 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하는 것이다. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 고재량(재판장) 박종창 배만운
188,832	담보취소	71스4	19,710,416	자	대법원	가사	결정	보증공탁금을 압류하고 이를 전부받은 담보권자는 담보공여자에 대신하여 담보취소 신청을 할 수 있다.	보증공탁금을 압류하고 이를 전부받은 담보권자는 담보공여자에 대신하여 담보취소신청을 할 수 있다.	민사소송법 제475조 제3항, 민사소송법 제15조	null	【재항고인, 피신청인】【상대방, 신청인】【원 결 정】 대구고등 1971. 2. 19. 선고 71카14 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다. 기록과 원심 결정이유에 의하면 상대방이 재항고인을 상대로 한 원심 70르43,44 이혼 및 위자료청구사건에 있어서 그 제1심인 대구지방법원 70드7, 58사건의 집행력있는 판결정본에 기한 강제집행을 피신청인은 원심 71카4 강제집행정지결정을 얻어 그 보증으로서 대구지방법원 1971그89로서 50만원을 공탁하고 강제집행을 정지하였으나 위 사건에 있어서 상대방이 원심의 승소판결을 얻어 그 강제집행 방법으로서 위 공탁금을 압류하고, 이어 이를 전부받았다는 것이므로 담보권리자로서 상대방은 담보공여자에 대신하여 담보취소신청을 할 수 있다고 할 것이니, 원심이 담보취소결정을 한 조처는 정당하고, 논지는 본안사건에 관한 재판이 잘못 되었다고 다투고 본안사건이 대법원에 계속중인데 담보취소된 후에 대법원에서 피신청인 승소의 판결을 받는다 하여도 회복할 수 없고, 손해를 피몽한다는 것인바, 이러한 사유는 원심이 한 담보취소결정에 대한 재항고이유가 될 수 없으므로 채용하지 않는다. 그러므로 재항고를 기각하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
155,297	손해배상등	71다389	19,710,420	선고	대법원	민사	판결	생입목을 매수하여 그 매매대금 전부를 지급하고 그 인도를 받은 경우에 위 생목으로부터 생산된 초두목이나 지조등도 특단의 사정이 없는 이상, 위 생입목 매수자의 소유에 속한다 할 것이다.	생입목을 매수하여 그 매매대금 전부를 지급하고 그 인도를 받은 경우에 위 생입목으로부터 생산된 초두목이나 지조 등도 특단의 사정이 없는 이상 위의 생입목 매수자의 소유에 속한다 할 것이다.	민법 제741조	null	【원고, 피상고인】 이용수 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 1. 13. 선고 70나550 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다. 제1점, 이 사건 초두목은 원목과 같이 생입목을 벌채하여 생긴 산물이라고 할 것이며, 이는 원목의 상용에 공하기 위하여 원목에 부속하게 한 물건이라고는 할 수 없는 것이니, 원판결이 이사건 입목을 벌채하여 생긴 초두목은 원목의 종물로서 원고의 소유인 사실을 인정할 수 있다고 설시하였음은 소론과 같이 종물의 법리를 오해한 것이라고 하여야 할 것이나, 원심이 확정한 사실에 의하면 위의 초두목을 생산하게 된 생입목은 원고가 피고로 부터 매수하여 그 매매대금 전부를 지급하고 입목마다 극인표시를 하여 특정한 다음 그 인도를 받은 것이라는 것이므로 위의 생입목으로부터 생산된 이 사건 초두목은 그 소유권 귀속을 달리한다고 볼 수 있는 특단의 사정이 없는 이상, 위의 생입목 소유자인 원고의 소유에 속한다고 할 것이니, 이 사건 초두목이 원고의 소유인 것으로 설시한 그 판단의 결론은 정당하다고 할 수 밖에 없다. 기록에 의하여 원판결이 채택한 증거들을 검토하여 보아도 원심이 이 사건 초두목을 생산하게 된 생입목은 원고가 피고로 부터 매수하여 그 인도를 받은 것으로서 원고가 이를 벌채하여 이 사건 초두목이 생산된 것이니, 이는 원고의 소유에 속한다는 사실을 확정한 점에 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 견해를 달리하여 원,피고간의 이사건 매매는 생입목에 대한 매매가 아니고 생산지정량만을 매각한 것이라는 전제아래 생산지정량으로서 매각한 원목과 그 이외의 산물인 초두목은 각 그 소유자가 다른 것이라는 취지의 상고논지는 원심의 적법한 사실확정을 이유없이 비난하므로써 원심의 정당한 법률적 판단을 비의하는 것에 불과하다 할것이니 받아들일 것이 되지못한다. 제2점, 원심이 적법히 확정한 바와같이 피고는 원고에게 생입목은 매매하고 그 인도까지 마친 이상 그로부터 생산된 원목이외의 초두목이나 지조 등도 그 소유권이 피고에게 있다고는 볼수 없는 것이며 원목과 초두목이나 지조가 산림보호 단속요강에 의하여 그 반출절차가 다르다거나 또는 국유임산물매각에 있어서의 예정가격사정에 초두목이나 지조의 가격이 포함되지 아니하였다고하여 입목매매로 인한 위와 같은 소유권 귀속의 법리에 소장이 있을 수는 없는 것이므로 원판결이 1957.4.21. 개정된 산림보호단속요강에 의하면 초두목은 원목과 같이 취급하게 되어 있으나 이는 피고가 입목을 매매함에 있어 가격을 정하는데 적용될 것이라고 할 것이며, 이미 매도하여 인도까지 마친 입목에 대하여 소급적용하여 초두목 대금을 따로히 추징할 수는 없는 것이고, 따라서 원고는 이사건 초두목에 대한 대금을 추가로 납부할 의무가 없다는 취지로 판단하였음은 정당하다 할것이고 여기에 산림관계법의 법리오해나 이유모순의 위법이 있다고 할수 없다. 상고논지는 이유없다. 제3점, 이 사건 생입목의 매매대대금을 완전히 지급하고 그 인도까지 받은 원고는 그 소유가 된 이 사건 초두목의 대금을 또 다시 지급하여야 할 법률상 의무가 없다고 하여야 할 것이므로 이 사건 초두목 대금 1,656,430원은 원고가 법률상 원인없이 피고에게 지급한 것이라고 판단한 원판결에 부당이 득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고 원심은 소론의 초두목에 대한 추가계약이 성립된 것이라는 각서(을제10호증의 3, 4)에 의한 원고의 초두목대금 반환청구권의 포기의사표시는 적법한 증거에 의하여 피고의 강박에 의한 것으로서 적법하게 취소된 것이라고 판시하고 있으므로 원고는 위 대금반환 청구권을 포기한 것이라고 할수없을뿐만 아니라 원고의 위 초두목대금의 추가지급은 그 반환청구를 하지 않는 의사로서 채무없음을 알고 스스로 변제한 것이라고는 볼수없다는 취지에서 피고는 그 지급받은 위 초두목대금을 반환할 의무있다고 판단한 것이ㅗㄱ 여기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할수없으니 이점을 논난하는 상고논지도 이유없다. 제4점, 원심판결이유에 의하면 원심은 원고는 이사건 생입목을 벌채하여 1080㎥의 소나무 초두목이 생겼으므로 그중 160㎥을 피고의 반출증을 교부받아 처분하였고 960㎥에 대하여는 1967. 7. 중순경 그 반출증 교부신청을 하였는데 피고는 위 초두목대금 1,656,430원을 추가납부하기전에는 반출증을 교부할수 없다고 거절한 사실, 원고는 위 추가대금을 납부할수 없다고 주장하다가 1967. 11. 2. 일부대금 830,000원을 납부하고 위 초두목중 460㎥에 대한 반출증을 1967. 11. 중순경 받아 그해 12월경 이를 처분하고 1968. 5. 31. 나머지 대금 826,430원을 납부하고 그시경 그 나머지 초두목 460㎥에 대한 반출증을 교부받아 이를 처분한 사실, 1967. 7.경초두목의 중등품 가격은 채당 36원이고 1967. 12경은 재당 30원, 1968. 5.경은 재당 20원 정도인 사실을 확정한 다음 그렇다면 피고는 피고산하 문화재관리국 직원이 원고에게 반출증을 고의로 늦게 교부하여 원고에게 손해를 입힌것을 피고산하 위 직원의 불법행위에 의한 것으로 피고는 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 할것인바 그 손해액에 관하여 살피건대 1967. 12. 경 처분한 초두목 460㎥의 손해는 재당 6원씩으로서 828,000원 1968. 5.에 처분한 초두목 460㎥의 손해는 재당 5원씩으로서 1,104,000원 도합 1,932,000원이 되므로 피고는 이를 원고에게 배상하여야 할 것이라고 판시하였다, 그러나 위와같은 원심확정 사실의 경우에 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어서는 원고는 위 초두목 반출증교부신청을 한 1967. 7.경에 지체없이 그 반출증이 교부되었더라면 그 즉시 이를 처분하여 그 당시 싯가에 의한 매각대금을 이득할수 있었다는 사정이 있었다는 것이 전제가 되고 위 대금과 위 초두목을 반출하여 실제 매각한 대금과의 차액(다만 실제매각한 대금이 싯가에 비하여 저렴한 경우에는 싯가와의 차액)이 원고의 손해가 된다고 할것인바 기록을 정사하여 보아도 원고는 위 반출증 교부신청을 할 당시에 이를 그 즉시 처분할수 있는 사정이 있었다는 점과 언제, 얼마에 위 초두목을 매각하였다는 점에 대하여 원한 아무런 심리도 한바없이 원고가 위 초두목을 처분한 사실을 확정하고, 싯가와 싯가의 차액만으로써 원고의 손해액을 산정하였음은 손해배상에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않고 손해액을 산정한 위법이 있다. 그 하여야 할것이며 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치못한다 할것이고 이점에 관한 상고논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,299	대여금	71다278	19,710,420	선고	대법원	민사	판결	판결의 기초가 되는 권리의 발생, 소멸등 법률효과의 판단에 직접 필요한 요건 사실은 당사자가 주장하는 사실관계를 그 토대로 삼아야 할 것이나 그 기본사실의 경위 내력 등에 관해서는 당사자의 주장유 무여하에 불구하고 법원이 증거에 의하여 자유로 이 사실을 인정할 수 있다.	판결의 기초가 되는 법률효과의 존부의 판단에 직접 필요한 요건사실은 당사자가 주장하는 사실관계를 그 토대로 삼아야 할 것이나 그 기본사실의 경위, 내용 등에 관해서는 당사자의 주장 유무 여하에 불구하고 법원이 증거에 의하여 자유로이 사실을 인정할 수 있다.	민사소송법 제188조	null	【원고 피상고인】 부산시 농업협동조합 【피고 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 12. 23. 선고 70나583 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 보건대, 원심이 내세운 증거를 검토하면 피고는 그 남편인 소외인이 원고조합으로 부터 본건 금 200만원을 차용할때 연대보증을 한 사실을 인정한 원심판단은 수긍할 수 있으므로, 원심이 증거없이 이 사실을 인정하였다는 논지는 독단이라 할 것이고, 또 판결의 기초가 되는 권리의 발생, 소멸등 법률효과의 존부의 판단에 직접 필요한 요건사실은 당사자가 주장하는 사실관계를 그 토대로 삼아야 할 것이나 그 기본사실의 경위 내력등에 관해서는 당사자의 주장 유무 여하에 불구하고 법원이 증거에 의하여 자유로히 사실을 인정할 수 있다 할 것이므로 원심이 원피고간의 본건 연대보증계약에 있어 주채무자인 소외인이 본건 약속어음이나 약정서 (갑 1, 2호증)의 피고 이름 밑에다 피고의 도장을 찍을 때에 피고를 대신해서 찍었다고 인정한 것이 설사 당사자가 주장하지 않은 사실을 인정한 것이 되었다 하더라도 이러한 사실은 연대보증계약의 성립경위에 관한 사실에 지나지 않을 뿐더러 원심은 연대보증이란 청구원인사실을 토대로 하여 사실을 확정하고 있는 것이므로, 원판결에는 소론과 같이 당사자가 주장하지 않은 사실을 판단한 위법이 있다고 도 할 수 없다. 그러면 상고논지는 모두 이유없으므로 이상고를 배척하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
154,830	손해배상	71다175	19,710,420	선고	대법원	민사	판결	가. 국가의 농지분배사무집행은 국가배상법에서 말하는 공무원이 그 직무를 집행한는 경우에 해당하다. 나. 농지분배 사무집행을 담당하는 공무원이 농지개혁법시행령 제10조 제1항을 오해하여 무효한 국유농지분배절차를 취하고 이에 관한 소유권이전등기를 수배자 앞으로 넘겨준 이상, 이 등기를 믿고 그 부동산을 매수한 원고들은 그 소유권을 취득하지 못함으로 인하여 입은 손해의 배상을 직접 피고 나라에 청구할 수 있다.	가. 국가의 농지분배사무집행은 국가배상법에서 말하는 공무원이 그 직무를 집행하는 경우에 해당한다. 나. 농지분배사무집행을 담당하는 공무원이 본조 제1항을 오해하여 무효한 국유농지분배절차를 취하고 그 소유권이전등기를 수배자 앞으로 넘겨 준 이상 그 등기를 믿고 그 부동산을 매수한 원고들은 그 소유권을 취득하지 못함으로 인하여 입은 손해의 배상을 직접 국가에 청구할 수 있다.	농지개혁법시행령 제10조, 국가배상법 제2조	null	【원고, 피상고인】 김봉길 외 7명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 18. 선고 70나2317 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 그러나 나라가 농지개혁법에 의하여 자경하지 아니하는 자의 농지를 그 소유자의 의사와 관계없이 매수하여 이를 경작자에게 분배하는 행위는 국가통치권의 행사로서 권력적 행위라 할 것이니, 농지분배사무집행은 국가배상법에서 말하는 공무원이 그 직무를 집행하는 경우에 해당한다 할 것이며 이와 반대의 견해로서 원판결의 적법한 조처를 논난하는 상고논지는 채택할 수 없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나 농지분배사무집행을 담당하는 공무원이 농지개혁법시행령 제10조 제1항을 오해하여 재무부장관으로부터 농림부장관에게 인계조처가 되지 아니한 국유농지를 분배하였다면 이는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 과실로 법령에 위반한 행위를 한 경우에 해당한다 할 것이고, 원심이 이사건 국유농지분배에 관하여 이와같은 취지에서 부산진구청장의 원판시와 같은 농지분배 직무집행상의 과실에 인한 불법행위를 인정한 것은 정당하고 소론 법관의 법률오해로 인한 재판의 점은 이사건 쟁점이 아님으로 논지는 모두 채용할수 없다. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 원판결 판시이유에 의하면 원심은 피고예하 공무원의 원판시 직무집행상의 과실로 말미아마 원고들이 이사건 토지에 대한 소유권을 취득하지 못하게 되어 있은 그 지급된 매수대금에 관한 손해를 피고는 배상할 책임이 있다고 설명하고 있는바 이에 의하면 결국 원고들은 피고예하 공무원의 원판시와 같은 직무상 불법행위로 인하여 이사건 토지에 대한 원판시 매수대금을 지급하는 재산적 손해를 받은 것이라고 볼것이고 이는 결국 소론이 지적하는 이른바 재산적 권리침해의 경우에 해당한다 할것이니 원판결에는 권리 침해에 관한 법리오해의 잘못이 있다고는 볼수없다 논지이유 없다. 같은 상고이유 제4점을 판단한다. 그러나 부산시 부산진구 청장이 그 과실로 인하여 원판시와 같은 무효한 국유농지분배절차를 취하고 이에 관한 소유권이전등기를 수배자 앞으로 넘겨준 이상 이 등기를 믿고 그 부동산을 매수한 원고들은 그 소유권을 취득하지 못함으로 인하여 입은 손해의 배상을 직접 피고나라에 청구할 수 있다할 것이고, 이 불법농지분배행위와 원고들의 손해와의 사이에는 상당인과관계가 있다할 것이니 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 이를 논난하는 상고논지는 채용할수 없다. 같은 상고이유 제5점을 판단한다. 그러나 원고들이 이사건 토지에 관한 원판시 등기를 진실한 것으로 믿고 이를 매수한 이상, 원고들에게는 아무런 과실도 없다할 것이고, 이것이 무효의 등기인가의점까지 원고들이 조사하여야 할 의무는 없다고 본다. 논지 이유 없다. 같은 상고이유 제6점을 판단한다. 그러나 법관이 법률을 오해하거나 이를 그릇 적용하여 판단한 판결에 대하여서도 과실로 인한 행위로 규정하여야 하는가의 점은 이사건의 쟁점이 아니어서 판결결과에는 아무런 영향이 없는 것임으로 원심이 이점에 관하여 아무런 판단을 하지 아니한 것이 판단유탈이 된다고는 볼수 없다. 논지이유 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
155,273	의장등록무효	70후43	19,710,420	선고	대법원	특허	판결	의장법 제28조에 의하여 준용되는 특허법 제108조 및 민사소송법 제328조를 오해하여 입증책임의 소재를 전도한 위법이 있다고본 사례.	의장등록무효심판청구에서 인용의장이 본건 의장등록 출원 전에 이미 시중에 출회되어 공지된 것이라는 점을 입증하기 위하여 청구인이 제출한 사문서에 대하여 피청구인이 그 진정성립을 다투는 경우에는 청구인에게 그 진정성립에 관한 입증책임이 있다.	의장법 제28조, 민사소송법 제328조	null	【심판청구인, 피상고인】 김한성 【피심판청구인, 상고인】 이관우 【원 심 결】 특허국 【주 문】 원심결을 파훼하고 사건을 특허국 항고심판부로 환송한다. 【이 유】 피심판청구인의 상고이유를 판단한다. 원심결은 인용의장이 채증여부에 대하여 인용의장은 본건의장출원건이며 시중에 출회된 것이어서 이는 공지라하여 이를 입증대위하여 심판청구인(항고심판 피청구인)은 갑제3호증 내지 제12호증을 제출하였으나 피심판청구인은 이에 대하여 서상갑각호증은 삿적조작문서로서 신빙성있는 증거라고 할수없다고 주장하고 이를 부정하였으나 피심판청구인은 심판청구인이 제출한 갑각호증을 부정할 경우에 이에 대한 반증의 책임이 있는데도 불구하고 기록을 검토하여도 피심판청구인은 갑각호증은 삿적조작문서라고 주장하였을뿐 그 삿적조작문서를 뒷받침할수 있는 하등의 구체적인 반증제시가 없는 것으로 보아 인용의장은 본건출원전에 이미 시중에 출회되어 공지된 것으로 판단된다. 따라서 서상 갑각호증을 채증한 원심결은 적법하다고 판단하였다. 그러나 의장법 제28조에 의하여 준용되는 특허법 제108조에 의하면 민사소송법중 증거조사에 관한 규정은 의장등록무효심판에서의 증거조사에 준용하도록 되어 있으며, 민사소송법 제328조에는 사문서는 그 진정한 것임을 증명하여야 한다고 규정하고 있으므로 이 사건에서 요증사실이 되는 인용의장은 본건 의장등록출원전에 이미 시중에 출회되어 공지된 것이라는 점을 입증하기 위하여 청구인이 제출한 갑 제3내지 제12호증(각 확인서)은 그 진정성립을 주장하는 청구인이 이점에 관한 입증책임을 진다할 것임에도 불구하고 원심은 피심판청구인은 갑각호증은 사적조작문서라고 주장하였을뿐 그 사적조작문서를 뒷받침할 수 있는 하등의 구체적인 반증제시가 없다고하여 갑각호증의 진정성립을 추정한 것은 서증의 진정성립에 관한 입증책임의 소재를 전도하여 입증책임없는 피청구인에게 이점에 관한 입증이 없음으로 인한 불이익한 결과를 귀속케 한 잘못을 저지른 것이라 할 것이고 이는 심판결과에 영향이 있다 할것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원심결은 파훼를 면할수 없음으로 사건을 특허국 항고심판부로 환송하기로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
155,196	주거침입절도	71도445	19,710,420	선고	대법원	형사	판결	군내부의 일일보고에서 탈영삭제로 처리된 군인의 신분과 그 사람에 대한 재판관할권.	군내부의 일 일보고에서 탈영삭제로 처리되었더라도 현역군으로서의 신분에는 아무 변동이 없는 것이다. 군인에 대한 재판권은 군법회의에 있고 일반법원에는 없다.	형사소송법 제327조 1호, 군법회의법 제2조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 전주지방 1971. 2. 15. 선고 70노612 판결 【주 문】 원심 판결과 1심 판결을 모두 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고 이유를 보건대, 1971. 4.14.자 육군 제1021 부대장의 조회 회답에 의하면 피고인은 1970.5.5.에 5일간의 청원휴가를 받았으나 그 귀대일인 그 달 10일에 귀대치 않아 그 이튿날 탈영보고를 하고 다시 15일 경과로 그 달 26일에 탈삭하였다는 것이므로, 피고인은 군 내부의 일일보고에 있어 그 이름이 탈영삭제로 처리되었을지언정 그 현역군인으로서의 신분에는 아무 변동이 없다고 않을 수 없다. 그렇다면 피고인은 군형법 제1조 1항에 해당하는 군인으로서 본건에 관한 재판권은 군법회의법 제2조에 따라 군법회의에 있음이 자명하고, 하급심 일반법원에도 그 재판권이 없음에도 불구하고 제1, 2심이 본건에 대해서 재판을 한 것은 법령을 오해한 위법이 있다고 않을 수 없다. 따라서 본건 1,2심 판결을 파기하고 본건은 일건 기록에 의하여 당원에서 직접 판결 하기에 충분하므로, 형사소송법 제396조, 제399조, 제370조, 제327조 제1호에 따라 본건 공소를 기각 하기로 한다. 이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,188	강제집행면탈	71도319	19,710,420	선고	대법원	형사	판결	구체적으로 강제집행을 받을 우려있는 상태에서 한 허위양도행위	구체적으로 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 강제집행을 면할 목적으로 재산을 허위양도한 행위는 강제집행 면탈죄에 해당한다.	형법 제327조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 2. 3. 선고 69노372 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 75일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인의 상고이유 제1점을 본다. 기록에 의하여 원심이 증거로 한 것을 보면 피고인은 1966.12.8. 사업부진으로 다액의 채무를 부담한채 부정수표단속법 위반 피의사건으로 서울지방검찰청에 구속되어 서대문 구치소에 수감되자 원심 공동피고인이 피고인의 채권자들이 채권확보를 위해 소송을 제기할 듯한 기세를 보이자, 앞으로 그 소송으로 인한 강제집행이 있을 것을 예측하여 같은 달 11일경 피고인을 구치소로 찾아가 판시와 같이 피고인이 공소외 인으로 부터 1,480만원에 양수한 동대문시장 (상호 생략)주식회사 소유 (호수 생략) 점포임차권의 명의가 전 임차인명의로 있는 것을 1966.12.14. 위 원심공동피고인명의로 임차권자 명의를 이전한 사실을 인정할 수 있어서 이는 구체적으로 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 강제집행을 면할 목적으로 재산을 허위양도한 것이라고 할 것이므로 원심이 형법 제327조로 의률한 조처는 정당할 뿐만 아니라 원심 공동피고인 한림 명의로 한것이 허위 양도가 아니라는 주장은 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 될수 없다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 기록에 의하면 소론 원심판시 제1의 (1), (3) 폭행사실에 대하여서는 피해자 한림의 고소 제기가 있음이 분명 하므로 피해자의 명시한 처벌의사 표시 없이 유죄를 선고한 것은 위법이라는 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 미결구금일수 산입에 관하여 형법 제57조를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
157,417	토지인도	71다265	19,710,420	선고	대법원	민사	판결	전기사업법 제5조, 제6조, 제11조, 제12조에 의한 절차를 거쳐 건조된 전선의 지조에 의한 대하여는 당해토지의 소유자라 할지라도 상공부장관의 허가내용에 따라야 하고, 이에 어긋나서 그 지지물의 철거를 청구할 수는 없다.	구 전기사업법(61.12.31. 법률 제953호) 소정의 절차를 거쳐 건조된 전선의 지지물에 대하여는 당해 토지의 소유자라 할지라도 상공부장관의 허가내용에 따라야 하고 이에 어긋나서 그 지지물의 철거를 청구할 수는 없다.	구 전기사업법 제5조, 구 전기사업법 제6조, 구 전기사업법 제11조, 구 전기사업법 제12조	null	【원고, 피상고인】 윤희철 【피고, 상고인】 한국전력주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 22. 선고 69나1316 판결 【주 문】 원판결중 고압선 철 탑 철거 및 토지인도 부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 이 부분에 관한 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단 한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 제1심판결을 인용하여 원고들은 1966.4.23. 원고 김범진은 1959.3.20. 각 해당 본건토지의 소유권을 취득하기 전부터 피고가 그 각 토지위에 본건 고압선 철탑을 건설하여 각 토지를 점용하고 있는 사실을 인정하면서 전기사업법상 본건 철탑철거청구를 배척할만한 법률상 근거를 찾아볼 수 없다하여 원고들의 청구를 허용하였다. 그러나 전기사업법 제5조6조 11조 12조(동법이 시행된 1962.1.1. 이전에는 1932.2.17. 제령 제1호 조선전기사업령 제3조4조 5조9조 10조)에 의하면 전기사업을 경영하고자 하는 자는 이에 필요한 서류를 갖추어 상공부장관의 허가를 받아야 하고 공사를 시행하고자 할때에는 상공부장관의 승인을 받아야하며, 그 사업을 위하여 필요할 때에는 건조물의 존재하지 아니하는 타인의 토지에 전선의 지지물을 건조할 수 있고, 이를 위하여 타인의 토지를 사용하고자 할 때에는 그 소유자 또는 점유자와 협의하여야 하며, 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때에는 그 사용의 범위를 정하여 미리 상공부장관의 허가를 받아 그 뜻을 미리 토지의 소유자와 점유자에게 통지하고 그 공사를 실시할 수 있다. 이런 경우 토지소유자 및 기타의 권리자가 받은손실은 전기 사업자가 이를 보상하여야 하고 보상금액은 당사자간의 협의에 의하여 결정하되 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할수 없을 때에는 상공부장관이 이를 재정한다고 되어 있으므로 이와 같은 절차를 거쳐 건조된 전선의 지지물에 대하여는 당해토지의 소유자라 할지라도 상공부장관의 허가내용에 따라야 할 것이고, 이에 어긋나서 그 지지물의 철거를 청구할 수는 없는 것이라고 해석되는바, 원판결이 확정한 사실과 같이 원고들이 본건토지에 대한 소유권을 취득하기 이전부터 전기사업자인 피고가 그 토지위에 본건고압선 철탑을 건설하여 토지를 점용하고 있는 것이라면, 원고들이 본건 고압선 철탑이 이미 건설되어 있는 사실을 알고 본건토지의 소유권을 취득하였다는 피고 주장사실을 명백히 다투지 아니하여 자백한 것으로 볼 수 있는 이 사건에 있어서, 원고들은 본건 고압선 철탑은 피고가 위와같은 법령의 규정에 의한 절차를 거쳐 소관관청의 허가를 받아 본건토지상에 건설할 수 있고, 그렇게 하여서 이미 건설되어 있는 철탑인 것으로 용인하고 본건토지를 소유하게 될 것이라고 못볼바 아니므로, 이렇다면 원고들은 본건 철탑의 철거,이에 따른 그 부지의 인도를 청구할 수 없다고 보아야 할 것인데도 불구하고,원심이 전기사업법에 근거없는 것이라 하여 피고의 항변을 배척하고 원고들의 청구를 인용하였음은 전기사업법의 법리를 오해한 잘못있어 판결에 영향을 미쳤다 할것이므로 원판결은 파기를 면치 못할 것이고 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결중 고압선 철탑철거 및 토지인도 부분을 파기 환송하기로 하고, 피고의 나머지 상고는 그 이유 주장도 없으므로 기각하고 이 부분에 관한 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
165,953	전세금	71다68	19,710,420	선고	대법원	민사	판결	01 본건 건물의 임차권을 양수한 후 그 임차권 양도에 대한 사후승낙 유무가 문제가 되어 있는 승낙을 받은 날자를 그 무렵이라고 설시하여도 무방하다.	건물의 임차권을 양수한 경우에 그 임차권양도에 대한 사후승낙 유무가 문제가 되고 승낙일시가 쟁점이 되어 있지 않는 때는 그 승낙일자를 그 무렵이라고 설시하여도 무방하다.	민법 제629조	null	【원고, 피상고인】 신삼례 【피고, 상고인】 이춘기 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1970. 12. 9. 선고 70나106 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 보건대, 원심이 들은 여러증거를 기록에 비추어 검토하면 소외 국한식은 피고로 부터 그 소유인 본건 건물을 임차하여 다방을 경영중 그 다방종업원과 부첩관계를 맺게 된것이 원신이 되어 그 아내인 원고와 불화가 생기게 되자 1969. 3. 15. 그 다방영업허가권과 그 건물의 임차권을 원고에게 양도하여 거기서 손을 떼고 원고는 그 명도시에 받기로 되어 있는 본건 그 전세금 100만원의 반환청구권등 그 임차인으로서의 권리의무 일체를 이어받기로 한 사실을 족히 짐작할수 있으므로 이러한 취지밑에서 나온 원심판결이유에는 소론과 같이 증거없이 임차권의 양도사실을 인정한 위법이 있다할수 없고, 따라서 원고에게는 그 다방허가권은 있어도 그 건물의 사용권은 없다고하는 것은 결국 원고의 그 다방운영을 못하게 하는결과 밖에 않되는 것이므로 이러한 견해를 전제로 하여 원판결을 공격하는 논지는 독단이라 채용할수 없다. 동 상고이유 제2점을 보건대, 원심은 원고가 1969.3.15.에 소외 국한식으로 부터 본건 건물의 임차권을 양수하고 그 무렵 피고로 부터 임차권양도에 대한 사후승낙을 받았다고 인정하고 그 승낙일시를 그 무렵이라고 판시하였다 하여도, 그 취지는 그 양수일로 부터 2.3일간 이르는 동안에 승낙을 받았다는 뜻임을 알아 차릴 수 있을 뿐더러 본건과 같이 그 승낙일시가 쟁점이 되어 있지 않고 그 사후승낙 유무가 문제가 되어 있는 경우에는 그 승낙일자를 그 무렵이라고 설시하여도 무방하다 할 것이고, 설사 그것이 잘못 되었다 하여도 원판결의 결과에는 아무 영향이 없다 할 것이므로 원판결에는 소론과 같이 심리미진의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다. 동 상고이유 제3점을 보건대, 을1,2호증에 의하면 1969. 7월중에 본건 전세금 중 10만식 세차례에 걸쳐 30만원이 반환되었는데 그 첫번째 영수증에는 원고가 국한식 대신 받었다고 되어있고, 두번째와 세번째 영수증에는 국한식과 원고가 공동으로 받어간 양 모두 연명으로 되어있다 하여도 그것이 있다하여 반드시 본건 전세금 반환청구권이 국한식에게 있고 따라서 그 건물 임차권도 양도되지 않고 그에게 귀속되어 있었다는 결론이 나오는 것이라고는 할 수 없고 이는 그 당사자들이 법률관계를 잘 모르고 처음에는 위와같이 썰다가 나중에는 후환이 없도록 하기 위해서 연명으로 영수증을 받은것임을 짐작못할바도 아니므로 원심이 본건 임차권의 양도사실과 이에대한 피고의 사후승낙을 인정한 연후위 각호증을 배척한 조처에는 소론과 같이 석명권 불행사로 인한 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다고도 할수없으므로 이 논지도 채용할수 없다. 그러면 본건 상고는 이유없으므로 이를 배척하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
72,899	갑종근로소득세부과처분취소청구사건	69구356	19,710,420	선고	서울고법	세무	제1특별부판결 : 상고	구법인세법시행규칙(재무부령 400호) 12조 2항 3호 및 구법인세법시행령(대통령령 3319호) 83조 2항의 규정과 조세법률주의	법인세법(1968.12.17. 공포 법률 2050호) 33조 4항의 규정이 시행된 1969.1.1. 전에 있어서는 정부가 법인세법 과세를 위하여 법인소득을 추계 결정할 경우에 그 추계금액과 이보다도 적은 법인의 신고금액과의 차액을 당해법인의 대표자 개인에 대한 상여로 보고 처리할 수 있다는 명령을 제정할 수 있는 법률상의 근거는 없는 바이니 법인세법 시행규칙(재무부령 400호) 12조 2항 3호와 법인세법시행령(1967.12.30. 공포 대통령령 3319호 1968.1.1.부터 시행) 83조 2항중의 이에 관한 규정은 당시의 법인세법에 아무런 근거없이 제정된 것이라고 보지 않을 수 없어 이는 적어도 1969.1.1.전에 있어서는 조세법률주의에 위반되는 무효인 규정이라고 할 것이다.	법인세법 제33조 , 법인세법시행법 제83조	1968.6.25. 선고 68누9 판결(판례카아드 2390호, 판결요지집 법인세법(구) 제28조(1)1901면)	【원 고】 청송실업주식회사 【피 고】 북부세무서장 【주 문】 피고가 1969.7.1.자로 원고에 대하여 1969년도 수시분 갑종근로소득세금 2,615,503원을 부과한 처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 피고가 원고회사의 1967.1.1.부터 같은해 12.31.까지 및 1968.1.1.부터 같은해 12.31.까지의 사업년도분 소득에 대한 법인세과세표준을 정부추계결정하고 그 추계결정금액과 이보다 적은 원고회사의 신고금액과의 차액인 금 4,543,958원(1967년도분 금 3,066,616원과 1968년도분 금 1,447,342원)에 대하여 법인세법시행규칙(재무부령 제400호) 12조 2항 3호(1967년도 분에 대하여)와 법인세법시행령(1967.12.30. 공포 대통령령 제3319호, 1968.1.1.부터 시행) 83조 2항(1968년도분에 대하여)을 각 적용하여 이를 원고 회사의 대표자 개인에 대한 상여로 보고 이 상여에 대한 갑종근로소득세를 원천징수의무자인 원고회사로부터 징수하기 위하여 주문에 쓰여있는 과세처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 법인세법(1968.12.17. 공포 법률 제2050호) 33조 4항(이조항은 그후 1969.7.31. 공포. 법률 제2125호로써 같은법 33조 5항으로 변경되어 현재에 이른다)의 규정이 시행된 1969.1.1. 전에 있어서는 정부가 법인세의 과세를 위하여 법인소득을 추계결정할 경우 그 추계금액과 이보다도 적은 법인의 선고금액과의 차액을 당해 법인의 대표자 개인에 대한 상여로 보고 처리할 수 있다는 명령을 제정할 수 있는 법률상의 근거는 없는 바이니 시행규칙 12조 2항 3호와 위 법인세법시행령 83조 2항중의 이에 관한 규정은 법인세법에 아무런 근거없이 제정된 것이라고 보지 않을수 없으며 이는 적어도 1969.1.1. 전에 있어서는 조세법률주의에 위배되는 무효인 조문이 있다 할 것이고, 따라서 피고가 1969.1.1. 전에 이미 사업년도가 종료된 원고회사의 사업년도분에 관하여 원고회사가 신고한 소득금액과 정부추계결정금액과의 차액을 위 법인세법시행규칙 12조 2항 3호와 위 법인세법 시행령 83조 2항의 규정에 의거하여 원고회사의 대표자 개인에 대한 상여로 보고 이에 대하여 한 이 사건 과세처분 역시 무효라고 할 것이다. 그러므로 달리 원고 회사가 그 대표자 개인에게 위 금액을 상여로 지급하였다고 볼만한 아무런 자료도 찾아 볼 수 없는 이 사건에 있어서 그 무효의 확인을 구하는 원고의 청구는 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수
155,211	입찰방해등	70도2241	19,710,420	선고	대법원	형사	판결	주문자의 예정가격내에서 무모한 경쟁을 방지하고자 담합한 경우에는 담합자끼리 금품의 수수가 있었다 하더라도 입찰자체의 공정을 해하였다고는 볼 수 없다.	주문자의 예정가격내에서 무모한 경쟁을 방지하고자 담합한 경우에는 담합자끼리 금품의 수수가 있었다 하더라도 입찰자체의 공정을 해하였다고는 볼 수 없다.	형법 제315조	1969.7.22 선고 65도1166	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 9. 11. 선고 69노2084 판결 【주 문】 원판결중 피고인 조수형, 송유도, 이도선에 관한 부분을 파기한다. 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 조대봉의 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 조수형, 송유도, 이도선의 변호인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 송유도는 이 사건 입찰에 응하기에 앞서 부산시 동구 범일동 소재 보림 다방에서 피고인 이도선의 주선아래 유일한 경쟁자인 피고인 조수형과 회동하여 피고인 조수형의 요청에 따라 그로부터 도합 30만원 중 고날 15만원을 교부 받고 같은해 1. 13. 나머지 15만원을 교부 받기로 하고 입찰을 양도 하기로 하여 미리 낙찰자와 낙찰가격을 담합한 다음 형식상 경쟁자로서 입찰에 참가하여 피고인 조수형은 입찰 액 5,614,100원 피고인 송유도는 5,693,500원으로 응찰하여 철도국 입찰예정 가격 5,874,700원 범위 내에서 최저가격 입찰자인 피고인 조수형에게 낙찰케 하였다는 사실을 인정하고 이 사실을 실질적으로 피고인 조수형의 단독 입찰을 경쟁입찰인 듯이 가장 함으로써 그 입찰 가격에 낙찰 하도록 조작 하였다고 판시하여 입찰의 본질인 경쟁방법을 해 하였다고 인정 하였다. 그러나 원심이 인정한 사실 자체로 보아 피고인 2의 응찰행위는 본인의 의사이고 가장 경쟁자를 꾸며, 그 입찰에 소요되는 서류를 허위로 작성한 것이라고 보여지지 아니하므로 이 사건 입찰이 주문자가 미리 예정가격을 내정하여 그 예정가격내에서 최저가격으로 입찰한 자를 낙찰자로 하는 것임이 기록에 의하여 분명한 이상, 피고인 1, 2, 3의 담합의 목적이 세탁물 단가 가격을 올려 주문자의 이익을 해하려는 것이 아니고, 주문자의 예정가격 내에서 무모한 경쟁을 방지하려고 함에 있다고 보아야 할 것이고, 이러한 경우에 담합자끼리 금품의 수수가 있었다고 하더라도 입찰자체의 공정을 해하였다고는 볼 수 없다고 할 것이니 ( 대법원 1969.7.22. 선고 65도1166 판결 참조), 원심은 필경 인정사실에 대하여 법률적 평가를 잘못한 것이 아니면, 입찰방해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이유 있다. 피고인 조대봉의 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심에서 증거로 한것을 기록에 대조하면 피고인에게 대한 판시 범죄사실을 인정 할 수 있고 그 과정에 기록상 아무런 위법이 없으며, 이사건 세탁물 단가 입찰 공고에 있어서 채택 방법은 입찰 단가를 수량에 의한 합계액이 최저인자, 단 채택된 자로서 규격별 단가가 당국예정 단가를 초과하는 부분에 대하여는 당국예정 단가로 인하 채택한다고 되어 있음이 기록에 의하여 분명한 이상 피고인의 소위가 업무상 배임에 해당 한다는 판단에 위법이 없고 양형부당의 논지는 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 아니하므로 채택될 수 없다. 그러므로 원판결중 피고인 조수형, 송유도, 이도선에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 부산지방법원 합의부에 환송하고 피고인 조대봉의 상고를 기각 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
157,416	보상금	70다1131	19,710,420	선고	대법원	민사	판결	원고가 1962.7.에 피고 나라로부터 당시 농림부 요강에 따라 적법하게 산출한 본건 유지보상금 전액을 영수하여 청산되었다고 한다면 그 후인 1969년에 대법원에서 그 보상금산출기준연도를 1960년 도로 해야 한다는 판례가 나왔다고 하여도 그 보상청구권이 되살아날리 없다.	원고가 1962.7.에 피고 국으로부터 당시 농림부요강에 따라 적법하게 산출한 본건 유지보상금 전액을 영수하여 청산되었다고 한다면 그 후인 1969년에 대법원에서 그 보상금산출기준연도를 1960년도로 해야 한다는 판례가 나왔다고 하여도 그 보상청구권이 되살아날 리 없다.	토지수용법 제45조, 토지수용법 제46조	1969.10.28 선고 69다1548	【원고, 피상고인】 합명회사 학파농장 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 5. 15. 선고 69나1682 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 이사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고소송수행자들의 상고이유 제2점을 먼저 보건대, 원심은 원고가 1962.7.경에 피고 나라로부터 그 소유이었던 원판시 본건 유지의 보상금으로서 금 165,443원을 지급받았다 하여도 이는 그 산출기준을 판례( 대법원 1969.10.28. 선고 69다1548 판결)에 따라 1960년도를 기준으로 한 양곡가격으로 정하지 않고, 그 보다 헐한 1949년도의 양곡가격을 표준으로하여 산출한 것이므로 위 금전수수로써 그 보상금이 완전 청산되었다 할 수 없고, 아직 그 차금액이 남아있다 하여 원고가 청구하는 금 568, 014원의 한도에서 피고에게 그 보상의무가 있다고 판시하였다. 그러나 기록에 의하면 피고 소송수행자는 1969.4.15. 10시의 이 사건 1심 2차변론기일에서 변제항변을 하고, 피고는 1962.7.에 본건 유지의 보상금 전액으로써 금 165,443원을 원고에게 지급하였고, 원고도 그 전보상액으로서 받아갔으므로 그 보상청구권은 당시 이미 소멸되었다고 주장하고, 그 입증으로서 을 1호증 (각서)을 제출하였음에도 불구하고, 원심은 이에 대하여 아무런 판단을 하지 않고 있다. 만일 피고 주장과 같이 원 피고간에 위 금액이 보상금 전액으로서 수수되고 기록에 나타나 있는 바와 같이 피고가 당시 농림부 요강에 따라 적법하게 그 금액을 산출하였다고 하면 그 기준년도야 어느 해가되었건 이는 적법한 추정을 받아야 할 것이므로, 어떤 특별한 사정이 없는한 위의 금전수수로써 그 보상금은 완전 청산되었다고 보아야 할 것이고, 그후 7년이 지난뒤에 그 보상금 산출 기준년도를 1960년으로 해야 한다는 대법원 판례가 나왔다 하여 본건 보상청구권이 되살아 날리 없을 것이다. 그렇다면 원심은 필경 판단유탈 내지 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다 할것이므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기환송하기로 한다. 이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
154,838	허가신청이행	71다195	19,710,420	선고	대법원	민사	판결	국유토지의 매수자는 서울 특별시장 또는 도지사의 허가를 받아 그 권리를 양수할 수 있다고 규정되어 있으므로 국유토지의 매수자는 당국의 허가가 있을 것을 정지조건으로하여 개인과의 사이에 유효하게 양도 계약알 수 있다.	국유토지의 매수자는 서울특별시장 또는 도지사의 허가를 받아 그 권리를 양수할 수 있다고 규정되어 있으므로 국유토지의 매수자는 당국의 허가가 있을 것을 정지조건으로 하여 개인과의 사이에 유효하게 양도계약을 체결할 수 있다.	개간촉진법(폐) 제17조	null	【원고, 피상고인】 박연경 【피고, 상고인】 삼중건설주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1970. 12. 3. 선고 68나669 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원판결 모두에 열거한 증거와 당사자 사이에 다툼이 없는 사실들을 종합하여 원고는 1963. 10. 27. 소외 조면조와 원판시 토지개간 동업계약 내지 개간지 양도계약을 체결함에 있어서 조면조로 부터 수분양 약정한 사도리 175의3 임야 22.290평의 분양가격을 646,000원으로 하되 원판시와 같이 원고의 수분양 임야에 대한 개간허가 명의자가 피고인데다가 원고의 수분양약정임야가 피고와 조면조간의 개간지 양도계약에 따라 조면조 몫으로 지정된 수분양 임야인 관계로 개간허가 임야에 대한 개간중공인가, 매수후 있을지도 모를 분쟁을 없애는 반면 개간허가 명의자인 피고에게서 수분양한 조면조로 부터 다시 분양개간한 원고앞으로의 소유권 이전등기등 권리양도에 따른 번잡한 절차를 피하기 위하여 원고 및 조면조의 요청에 따라 원고가 위 조면조와의 계약상 의무를 다 이행하면 원고의 수분양 개간토지에 대한 소유권 이전등기 및 그에 필요한 국유토지 매수권리의 양수도 허가절차를 피고가 직접 원고에게 하여주기로 피고측에서 승낙하고 이를 확인하는 취지에서 당시의 피고대표이사인 신규식이 원고와 조면조와의 원판시 계약서에 피고 명의로 서명날인 까지 한 사실을 인정하였음은 정당하며 원심이 원판시와 같은 사실인정을 전제로 조면조와 피고간, 조면조와 원고간의 본건 동업계약 내지 개간지 양도계약은 개간허가 양도의 취지가 아니고 개간완성하여 피고명의로 매수한 토지의 양도에 관한 당국의 허가를 조건으로 한 취지이고 그 절차에 관한 의무를 피고가 수행하기로 되어있는 것으로 인정하여 농경지 조성법 부칙 제3항의 규정에 의하여 종전의 예에 의하게된 개간촉진법 제17조에 의하여 국유토지의 매수자는 서울특별시장 또는 도지사의 허가를 받아 그 권리를 양수할 수 있다고 규정되어 있으므로 국유토지의 매수자는 당국의 허가가 있을 것을 정지조건으로 하여 개인과의 사이에 유효하게 양도계약을 체결할 수 있고, 이러한 계약에 의하여 국유토지의 양수자는 그 양도인에 대하여 양도허가신청의 이행을 구할 수 있다는 견해로서 피고의 개간촉진법 제11조, 농경지조성법 부칙 3항등을 들어 본건 수분양지에 대한 양도계획이 당연무효라는 항변을 배척하고, 소론 개간촉진법 제17조 제3항이 개간한 토지를 매수한 권리를 양도할 때 허가를 받으라고 한 취지는 국가에 대한 댓가상환전의 양도를 제한하는 취지에 불과하고, 댓가상환전의 양도를 금하는 취지가 아니라고 하여, 위 법조에 의한 피고의 본 양도계약의 무효주장을 배척하였는바, 원심의 이와같은 사실인정 내지 위 법조의 판단취지는 정당한 것이고, 본건 개간임야에 대한 댓가상환기간이 아직 진행중이고, 피고에게 동 임야의 소유권취득등기를 얻기 전이라 하더라도 본건과 같이 개간촉진법이나 농경지조성법에 의한 국유토지의 양수인인 원고토지로서는 그 양수도에 필요한 공법상의 조건인 허가가 내려 장래의 댓가상환지급이 확실히 이행되는 경우에 그매수자이며 양도인으로서 (현재도 위 양수도허가신청절차를 거부하고 있는)의무자인 피고에 대하여 이행기 도래시에 즉시이행을 기대하기 어려운 본건에 있어서 장래이행을 구하는 이익이 있다는 인정아래 원고의 본소청구를 인용하였음은 정당하다. 반대의 견해로 원판결을 비의하는 상고논지는 모두 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 상고논지는 위에서 설시한바와 같은 원심의 적법한 사실인정을 비의하는 것으로 채택될수 없다. 같은 상고이유 제3, 6점에 대한 판단, 원심이 원판시 증거들을 종합하여 소론 동업계약 해제통지가 피고와 조면조 사이에 상봉한 허위의사표시로서 그 효력을 발생할수 없는 것이라고 인정하였음에 아무런 위법이 없고 원심 사실인정에 채증법칙에 위반된 위법이 있다고 할수없다. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단, 원심이 소론 갑제7호증의 1 내지 12의 진정성립을 증인 윤기섭(원심)의 증언에 의하여 인정하였음은 정당하므로 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제5점에 대한 판단, 원판결을 검토하면 원심은 증거에 의하여 본건 개간공사가 예상외로 난공사임을 들어 당국에 개간준공기간 연장을 진정하여 동 준공기간이 약 2년간이나 지나도록 사실상 개간허가에 대한 취소처분을 받지 않고 동 기간경과 후에도 개간공사를 계속하였다는 취지로 볼것이며 원심의 이와같은 사실인정에 사실오인의 위법이 있다고 할수없다. 같은 상고이유 제7, 8점에 대한 판단, 상고논지는 모두 원심의 적법한 사실인정과 증거취사 선택을 비난하는 것으로 채택될수 없는 것이다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,295	약속어음금	71다476	19,710,420	선고	대법원	민사	판결	이 농업협동조합은 그 사업목적에 필요한 자금이라 할지라도 군농업협조합 이외의 타인으로부터 차입할 수는 없으므로 동 차입행위는 차입한 이농업협동조합 관계에 있어서는 무효한 것이다.	이 농업협동조합은 그 사업목적에 필요한 자금이라 할지라도 군농업협동조합 이외의 타인으로부터 차입할 수는 없으므로 동차입행위는 차입한 이농업협동조합에 대한 관계에서는 무효이다.	농업협동조합법 제58조	null	【원고, 상고인】 최오례 【피고, 피상고인】 장산리농업협동조합 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주지방 1971. 2. 3. 선고 70나161 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 농업협동조합법 제58조 제2항(군협동조합에 관한 제111조 제1항 제4호 바,협동조합 중앙회에 관한 제153조 제1항 제5호 바)의 입법취지에 의하면 이 농업협동조합은 그 사업목적 달성에 필요한 자금이라 할지라도 군농업협동조합 이외의 타인으로 부터 이를 차입할 수는 없는 것이었다고 할 것이니 만큼, 원판결이 그가 인정한 바와 같이 피고조합에 합병된 오음리 농업협동조합의 조합장이었던 소외 정인배가 그 합병전 동 조합의 창고 건축자금으로서 원고로 부터 차입한 금원의 지급확보를 위하여 원고에게 발행 교부한 그 판시와 같은 약속어음 2매에 의거한 원고의 본소청구에 관하여 그 어음발행의 원인된 위 차입행위가 피고조합에 대한 관계에서는 무효였다고하여 그 청구를 기각한 조치는 정당하였다고 할 것인바, 소론은 농업협동조합법 제1조에 정한 동법의 목적과 피고조합의 목적활동에 관한 독자적인 견해하에 위 조치를 논난하는 것이니 그 논지를 받아들일수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
155,298	약속어음금	71다418	19,710,420	선고	대법원	민사	판결	약속어음에 결합된 부전은 법률상 그 어음면의 연장으로서의 취급을 받는 지편이니 만큼, 이에 기재된 지급의 조건에 관한 문언도 그 어음의 발행을 무효로 하는 것이라고 할 것이다.	약속어음의 지급약속문언은 단순하여야 하므로 그 어음면에 지급에 관한 어떤 조건을 붙였다면 그 어음자체가 무효라고 볼 것이고, 약속어음에 결합된 부전은 법률상 그 어음면의 연장으로서의 취급을 받는 지편이니만큼 이에 기재된 지급의 조건에 관한 문언도 그 어음의 발행을 무효로 하는 것이다.	어음법 제2조	null	【원고, 상고인】 이철영 【피고, 피상고인】 이창우 【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 청주지방 1971. 1. 12. 선고 70나105 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단 한다. 약속어음은 발행인이 수취인에 대하여 어음금액을 지급할 것을 약속하는 유가증권이므로 그 지급약속문언은 단순하여야 하며, 이에 지급에 관한 어떠한 조건을 붙이거나 그로써 지급방법을 제한하였을 때에는 그 어음자체를 무효한 것이라고 할 것이고, 일방 약속어음에 결합된 부전은 법률상 그 어음면의 연장으로서의 취급을 받는 지편이니 만큼, 이에 기재된 지급의 조건에 관한 문언도 그 어음의 발행을 무효로 하는 것이라고 할 것이다. 그러한즉 원판결이 본건 약속어음(갑제1호증)에 관하여 그것이에 첨부된 부전으로서 어음금 50만원의 지급에 그 판시와 같은 조건을 붙인것이었다하여 이를 무효한 이름으로 단정하였음은 정당하였다고 할것인바 소론은 위 지급의 조건에 관한 문언이 부전에 기재되었던 것인즉 그 부전만을 무효로 할것이었음에도 불구하고 어음자체의 발행을 무효한 것으로 단정하였음이 위법이었다고 논난하는 것이니 그 논지를 받아들일수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
154,853	부동산경락허가결정에대한재항고	70마639	19,710,420	자	대법원	민사	결정	대지와 그 건물을 일괄경매하는 경우에 그중 그 어느 하나에 관하여 경매절차에 위법된 점이 있다면 그 경매는 다 같이 불허함이 상당하다.	대지와 그 지상건물을 일괄경매하는 경우에 그중 어느 하나에 관하여 경매절차에 위법된 점이 있다면 그 경매는 다같이 불허함이 상당하다.	경매법 제33조, 민사소송법 제635조	1970.1.30. 고지 69마1307, 1969.12.6. 고지 69마884, 1969.6.27. 고지 69마322, 1967.12.2. 고지 67마1162	【재항고인】 송기영 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1970. 8. 19. 선고 70라163 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 소송대리인의 재항고이유서, 재항고이유 보충서 및 재항고 이유보충서(재자) 각 기재의 재항고이유를 판단한다. 기록과 원심결정 이유에 의하면, 채권자는 이 건에서 (1) 서울중 구 충무로1가 25의38 대36평4홉 및 (2)같은곳 25의34 대35평2홉과 (3) 위 두 대지상의건물등에 대한 경매신청을 하였으며, 경매법원이 경매기일공고에 있어 각 경매목적물에 대한 1년간의 공과액을 기재함에 있어서, 그중 토지에 관하여는 소관 공무소 발행의 공과액에 관한 증명서 기재의 공과액을 기재하여야 함에도 불구하고, 위 토지나 건물에 대하여 모두 집달리의 조사보고에 의한 그것을 공과액으로 기재한 결과, 위 토지중 (1)표시의 대에 관하여 공고된 공과액은 항고심에서 제출된 소관 공무소 발행의 증명서 기재의 그것과 일치됨이 판명되어 결과적으로 옳은 공과액을 공고한 것으로 볼 수 있게 되었으나 (2)표시의 대에 관하여 공고된 공과액은 소관 공무소 발행의 증명서 기재의 그것과 상위함이 드러남으로써 이에 대한 공과액의 공고는 그릇된 것임이 판명되었으니 ((3)표시건물에 대한 공과액의 공고는 집달리의 조사보고에 의한공과액을 기재 공고한 것이라 하여도 위법은 아니다), 결국 이 사건 두필지의 대와 그 지상건물에 대한 경매기일공고는 위 (2) 표시의 대에 관한한 위법된것이라 하겠다. 그런데 이사건에 있어서와 같이 대지와 그 지상건물을 일괄하여 경매신청을 한 경우에는 이를 분리하여 취급하므로써 그 소유자를 달리하게 되면 부동산간의 상호 이용관계에 있어서 제한을 받게 되고, 부동산의 경제적 가치를 저감하게 되므로, 이러한 경우에는 일괄경매를 하여 동일 소유자에게 귀속케 함이 상당하다 할 것이니( 대법원 1970.1.30. 자 69마1307사건, 1969.12.6. 자 69마884 사건, 1969.6.27. 자 69마322 사건, 1967.12.2. 자 67마1162 사건, 각 결정 참조), 대지와 그 지상건물중 그 어느 하나에 관하여 경매절차에 위법된 점이 있다면, 그 대지와 건물에 대한 경매는 다같이 이를 불허함이 상당하다 하겠는바, 같은 견해밑에, 위 두 필지의 대와 그 지상건물에 대한 이건 경락허가결정을 일괄적으로 취소하여 이 건 경매를 불허한 원심결정은 정당하다 하겠고, 이와는 다른 견해 밑에 (2)표시의 대에 관한 경매만을 불허하여야 할 것이라는 것을 전제로 하는 소론은 채용할 수 없고, 또 원심결정에는, 위 (2) 표시의 대에 공과액에 관하여 서론과 같은 심리미진의 위법이 있다고 할수없다. 논지는 이유없음에 도라감으로 이 재항고는 이를 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 민문기(재판장) 양회경 이영섭 주재황
233,709	특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건	69노574	19,710,421	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 확정	가. 관세포탈죄의 기수시기 나. 관세범에 대하여 세관장의 고발없이 제기된 공소의 효력여부	가. 사위 기타 부정한 방법으로 관세면제의 적용을 받을 의사로서 당국에 가장된 수입신고를 하고 수입면허를 받아 들여온 원자재 등에 대하여 관세면제의 적용을 받고 이를 보세구역밖으로 반출하면 곧 관세포탈죄의 구성요건이 충족된다. 나. 관세범에 관하여 관세법상 세관장에게 통고처분할 것인가 또는 고발조치를 할 것인가를 결정할 제1차적 재량권을 부여하고 있는 이상 위 규정에 위반하여 세관장의 고발없이 검사가 공소를 제기함은 형사소송법 327조 2호의 공소제기의 절차나 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.	관세법 제198조, 형사소송법 제327조	1976.11.23. 선고 75도363 판결(판결요지집 특정범죄가증처벌등에관한법률 제6조(3)1405면, 형사소송법 제254조(40)1432면, 관세법 제180조(23)1930면, 법원공보 550호9500면), 1969.3.31. 선고 66도1565 판결(판례카아드 274호, 대법원판결집 17①형102, 판결요지집 형사소송법 제327조(9)1466면), 1959.1.16. 선고 4291형상452 판결(판례카아드 6296호, 판결요지집 관세법 제200조(1)1935면)	【피 고 인】 피고인 1외 2인 【항 소 인】 피고인등 및 검사 【원심판결】 제1심 대구지방법원(68고1186, 10841, 2747, 6033 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인 1 및 피고인 2 등을 각 징역 3년에 처한다. 원판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 160일을, 피고인 2에 대하여는 135일을 위 각 본형에 산입한다. 그러나 피고인 1에 대하여는 이 재판확정일부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 나이론사(210데니야) 14상자(상자당 14킬로그램들이)(증15호)를 피고인등으로부터 몰수하고 돈 100,610,261원을 피고인으로부터 각 추징한다. 피고인 3 주식회사(이하 '피고인 3 회사'라 한다)에 대한 공소는 이를 기각한다. 【이 유】 피고인 2의 변호인의 항소이유의 요지는 피고인이 관세를 포탈하였다는 나이론 원사는 수출입 금지품이 아니고 그 품목수량을 속이지 않고 담보를 제공하여 정당히 통관절차를 밟아 면세 수입하여서 사후에 수출이 되고 안되는 것은 감독권이 상공부에 있는 것이어서 만일 수출이 되지 않을 때에는 면세조치를 취소하고 위 담보금에서 관세를 징수하면 되는 것인데 세관에서 수출이행 기간도 도과되지 않았는데 떠들어 수출을 이행할 수 없는 결과를 초래하였으며 수출조건을 이행하지 않고 국내에서 유출처분 하였더라도 관세법에 장물죄등 조문을 신설한 취지로 봐 관세포탈죄는 인정할 수 없는데 원심은 증거에 의하지 않고 사실을 잘못 인정하고 법리를 오해한 허물이 있으며 범죄가 성립된다고 하더라도 피고인은 청년기업가로서 경험부족으로 부하직원에게 일을 맡겼던 결과 사고가 발생한 것이나 관세의 담보가 되어있어 관세는 전액 징수 되었다고 할 수 있고 개준의 정이 있는 점등을 참착할 때 원심의 양형은 과중하여 부당하다는데 있고, 검사의 피고인 1 및 피고인 2등에 대한 항소이유의 요지는 피고인등이 주체가 되어 있는 피고인 3 회사 및 그 산하 각 회사등은 피고인 2가 군복무를 마친직후 아무런 경제력 없을때 피고인 1이 돈 4,000,000원을 투자하여 설립하고 피고인 2를 대표이사로 취임시켰으며 이 사건 원자재를 수입하고 처분하던 1966, 1967.경에 피고인 1은 대구시에서 돈 63,000,000원, 돈 2,090,000원을 서울에 있는 피고인 2의 당좌 구좌로 송금하였고 액면금 도합 40,000,000원 수표 2매를 원자재 수입시 담보금조로 교부하였으며 액면금 5,000,000원 수표 1매를 피고인 3 회사의 수표 마감키 위하여 피고인 2에게 교부하므로서 피고인 1은 피고인 2에게 자금지원을 하였으며 원심증인등의 증언에 의하면 1967.9.경 피고인등 경영의 피고인 3 회사에서 피고인 1 단독 경영의 영화사 공장에 이 사건 원자재인 나이론사를 수차 운반한 일이 있고 이를 뒷받침하는 증거로 위 영화사 공장에서 나이론사 보빔이 압수된 것으로 보아 이 사건 원자재가 피고인 1 경영 공장으로 유출된 것이 명백하며 피고인등 경영의 피고인 3 회사의 대표이사는 수차 피고인등이 서로 교대로 대표이사에 취임하였으며 피고인 1은 수사기관에 이 사건 범행이 발각당하자 3개월간 도피하였다가 자수한 일이 있고, 관할 세무서에 제출하는 이 사건 원자재에 대한 수출물품면세 관계서류명의가 피고인 1명의로 되어 있는 점등을 종합하여 볼 때 피고인등은 서로 공모하여 피고인 1은 아들인 피고인 2를 앞세워 주밀한 계획아래 이 사건 범행을 한 것이 인정되는데 원심은 증거의 가치판단을 잘못하여 사실을 그릇인정하고 피고인 1에게 무죄를 선고한 잘못이 있고 또 원심은 피고인 2는 아버지인 피고인 1을 무시하여 충고도 듣지 않고 대표이사라고 독단적인 처사로 부자지간에 금이 갔다고 인정하였는데 그렇다면 피고인 1이 피고인 2에게 막대한 금액과 수표를 교부하여 지원한데 대한 이유와 그 금액의 출처를 추궁하지도 않고 피고인 1명의로 관할세무서에 제출된 수출물품 면세관계서류를 제출한데 대한 심리를 하지 않아 심리를 다하지 않는 잘못이 있고, 피고인 2는 계획적으로 범죄망을 조직하여 수출업체명을 빌려 수액대의 원자재를 면세도입한 뒤 시중에 매각하여 막대한 금액의 관세를 포탈 국가경제 질서를 문란케 한 점을 참착할 때 동 피고인에 대한 양형은 너무 경하여 부당하다는데 있으므로 먼저 검사의 피고인 1에 대한 심리미진 및 증거채택 잘못으로 사실을 오인하였다는 주장부분에 관하여 살피건대, 뒤에 당원이 인정하는 범죄사실을 인정하는데 설시하는 여러증거등을 모두어 보면 피고인 1은 피고인 2의 아버지로서 피고인 2가 소장시절 돈 4,000,000원을 교부하여 피고인 영화주식회사를 설립케 한 다음 계속 지원하여 그 산하공장을 설립케 하고 서로 교대하여 대표이사가 된 점, 피고인 2가 이 사건 원자재를 면세도입하는데 자금이 딸려 허덕이자 피고인 1은 많은 금원을 송금하여 주고 또 거액의 수표를 발행 교부하였는데 그 가운데는 이 사건 원자재 면세수입하는데 조흥은행의 지급보증을 받아야 하고 그러자면 부동산을 담보로 제공하여야 하는데 공소외 1 소유의 부동산(○○ 빌딩)을 담보로 빌리는데 피고인 1이 직접 액면금 40,000,000원 수표를 공소외 1에게 발행 교부한 점(검사의 피고인 1에 대한 피의자 신문조서 및 공소외 1에 대한 진술조서), 피고인 1의 단독 경영 영화사 공장을 이 사건 원자재 면세수입시 가공 공장으로 소할당국의 인허를 받았고(당심증인 공소외 2의 증언과 기록에 편철된 원자재수입인증신청서), 동 공장에서 이 사건 원자재를 가공도 하였고 또 가공물이나 원자재를 시중에 매도하였으며 그와 같은 업무는 피고인 1이 전담하였고 그 공장에서 이 사건 원자재 가공용 보빙이 증거물로 압수되어 있는 점(원심 증인 공소외 3, 공소외 4 외 많은 증인등 증언 사법경찰관 직무취급 작성의 공소외 5에 대한 진술조서의 여러조서) 피고인 2가 이 사건 원자재의 일부를 공소외 6에게 부정매도한 뒤 그중 일부가 필요해서 이 사건 나이론사 1000파운드를 돌려 받는데 피고인 1이 협조하여 전화연락을 한 점으로 미루어봐 판매할 때도 사전 모의가 이루어진 것으로 추측되는 점(원심증인 공소외 6의 증언과 그 사람에 대한 사법경찰관 사무취급 작성의 피의자 신문조서등본) 피고인등은 이 사건 원자재를 면세수입할때부터 부정처분할 것을 공모하여 피고인등 지시로 보세창고 또는 회사창고에서 시중에 판매한 일이 있고 사건이 발각되자 이를 은폐하기 위하여 장부를 허위 조작한 점(사법경찰관 직무취급 작성의 공소외 7에 대한 진술조서와 원심증 공소외 8의 일부증언) 피고인등은 이 사건 원자재의 수입허가만 얻으면 보세창고에 입고전이라도 선때계약을 하여 대금의 일부를 수령, 경비에 충당코 부족하여 피고인 1의 수표로 자금융통을 한 점(사법경찰관 직무취급 작성의 공소외 9에 대한 피의자 신문조서와 공소외 10에 대한 진술조서) 피고인 2가 대표이로 재직할 당시 피고인 3 회사의 수출관세 및 물품세면세신청서를 관할세무서에 피고인 1명의로 동 피고인이 직접 제출한 점(위 면세신청서 및 원심증인 공소외 3의 증언) 위 회사등에서 면세수입하여 가공수출할 때 피고인 1명의로 물품세 면세 관계 신청을 한 점(동대구세무서 물품세 면세관계 서류철) 피고인등은 수사기관에 이 사건이 발각되자 관계장부를 은익하고(사법경찰관 직무취급작성의 공소외 11에 대한 진술조서) 관계직원들과 같이 행방을 감춘 점 등을 넉넉히 인정할 수 있고 위와 같은 사실들을 종합하면 피고인 양명은 서로 공모하여 뒤 설시의 당원이 인정하는 관세법 위반 범죄행위를 한 것을 인정하기에 충분한데 원심은 증거의 가치판단을 잘못하여 피고인 1에 대한 관세법위반 사실에 대하여 피고인 2와 공모한 증거가 없다고 무죄를 선고한 잘못이 있어 이 점에 대한 검사의 항소는 그 이유있다고 할 것이다. 다음 피고인 2와 동 피고인에 대한 검사의 항소이유에 대하여 살피건대, 뒤에 설시하는 여러 증거등을 모두어 보면 동 피고인은 이 사건 원자재의 면세수입허가를 얻으면 원자재가 보세창고까지 도착하기 전에 시중의 수요자와 선매계약을 하여 그 대금을 받고 그렇지 않을때는 현품이 창고에 입고된 뒤에 매도하여 그외에도 시중창고에 보관시키고 그 보관증을 수표에 첨부시켜 금원을 차용하는 관계로 원자재가 보세창고에 입고하면 운전수를 시켜 면세수입 조건인 직물가공과는 관계도 없는 시내에 있는 여러창고(동산창고, 중동에 있는 성일직물창고, 대신동창고, 천일화물창고, 칠성동에 있는 직물공장창고, 동득양말창고, 대명동회사창고, 삼강창고, 5인조창고, 영화사공장창고)와 영화직물 대구출장소내의 박하조합창고로 바로 운반하여 가서 처분을 한 사실을 인정할 수 있으므로 위와 같은 사실들을 종합하면 첫째, 피고인 3 회사를 통하여 면세수입된 나이론원사 445,493.54파운드 및 포리에치렌 8,400킬로그램은 처음부터 그 물건들을 지정된 용도인 직물로 가공하여 수출할 의사가 없으면서 위 물건등을 수출용 원자재로 사용할 것처럼 가장하고 당국에 수입신고를 하여 수입면세를 받고 그 물건들을 면세수입하여 이를 타에 매각 또는 담보로 제공한 것으로 밖에 볼 수 없으므로 그 「원자재 등을 관세 면세적용을 받고 보세구역 밖으로 반출될 때에 곧 범죄의 구성요건이 충족되는 것」이어서 원심에서 범죄가 성립되는 것으로 인정한 위 원자재 등을 직물업자에게 매각한 것은 위와 같은 범칙물자를 사후에 처분한데 지나지 않고 둘째, 공소외 13 주식회사(이하 '공소외 13 회사'라 한다)에서 수출을 이행치 않은 나이론사 83,000파운드는 당심증인 공소외 2의 증언과 당심기록에 편철된 매매계약서, 위임장, 수입신고서등의 기재내용에 의하면 공소외 12 주식회사가 면세수입한 원자재를 인수한 것이서 이를 수입할 무렵에는 부정한 방법을 사용하여 관세의 면세적용을 받았다고 인정되지 않아 적법히 면세수입된 것이니 그와 같은 원자재는 1년 내에 가공수출하면 되는 것이므로 그 기간도 지나기 전에 수출을 이행치 않았다고 곧 원심인정과 같이 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈하였다고 단정할 수 없어 이 점에 대하여는 유죄를 인정할 증거없는데 원심은 증거의 가치판단을 잘못하여 사실을 오인하고 관세법에 대한 법리를 오해한 잘못이 있어 면세수입된 원자재를 처분한 것만으로 곧 원심인정의 관세포탈죄가 성립될 수 없다는 취지의 피고인의 주장은 그 이유있는 것으로 돌아가고, 또 뒤에 설시하는 바와 같이 예비적 공소사실이 인정되어 양형도 높아져 검사의 양형과경 주장도 그 이유있어 피고인 1 및 피고인 2에 대하여는 형사소송법 364조 6항에 의하여 원판결을 파기하여 당원이 다시 판결하기로 한다. 동 피고인등에 대한 주된 공소사실의 요지는, 동 피고인등은 교대로 피고인 3 회사 및 공소외 13 회사의 대표이사로 있으면서 동 회사등 명의로 면세수입한 원자재를 시장에 횡류시켜 관세 및 특관세를 포탈할 것을 공모하고 1967.3.일자불상경부터 같은해 11월말경까지 사이에 나이론사를 가공하여 수출할 의사가 없는데 수출할 것 같이 가장하여 수출 신용장을 개설하고 나이론사 528,493.54파운드 및 포리에치렌 ,400킬로그램 싯가 돈 117,228,553원 상당을 16회에 긍하여 면세수입 대구시내 직물업자에게 매각하여서 특관세 75,666,931원, 관세 35,169, 356원을 사위 기타 부정한 방법으로 포탈한 것이라 함에 있는 바, 위에 설시한 바와 같이 피고인 3 회사에서 면세수입한 것은 면세수입 즉시 범죄가 성립되는 것이고 시중에 매각처분한 것이 별도로 위 공소내용과 같은 과세포탈죄가 성립되는 것이 아니고 공소외 13 회사에서 미수출한 것은 적법히 면세수입된 것이어서 위 공소내용과 같이 부정한 방법으로 관세를 포탈한 것을 인정할 증거없이 위 주된 공소사실은 받아들이지 아니하고 예비적 공소사실에 대하여 판단한다. 피고인 1 및 피고인 2는 1965.2.24. 서울 중구 (주소 생략)에 피고인 3 회사를 설립, 무역거래를 하고 그 밑에 동 회사 대구출장소를 두고 피고인 3 회사, 공소외 13 회사를 설립하여 수입한 원자재로 직물가공을 하고 서로 교대하여 대표 이사직을 맡아 오면서(현재에는 피고인 1이 대표이사임) 1966.3.경부터 각 회사 명의로 당국에서 직물등을 가공하여 수출하는 허가를 얻고 수출하여 오던중 1. 피고인등은 위 대구출장소장 공소외 9와 상공부장관 허가를 얻어 원자재를 면세수입하여 관세의 면세적용을 받을 것을 상호 공모하고 1967.3.경부터 같은해 11월말경까지 사이에 면세수입된 원자재인 나이론사를 직물등으로 가공하여 외국에 수출할 의사가 없으면서 그 나이론사를 수출용 원자재로 사용할 것처럼 가장하고 당국에 수입신고를 하여 수입면허를 얻고 일본국등지로부터 수출신용장을 개설하여 별지기재 나이론사 및 포리에치렌을 피고인 3 회사 명의로 동 기재 면세 및 면허일자에 부산세관 대구출장소를 통하여 전후 15회에 걸쳐 나이론사 도합 445,493.54파운드, 포리에치렌 8,400킬로그램 싯가도합 금 100,763,425원 상당을 면세수입함으로서 특관세 64,282,472원 관세 30,229,818원을 사위 기타 부정한 방법으로 면세적용을 받은 것이다. 2. 피고인 1은 (가) 1967.10.18 대구시 북성로 소재 피고인 3 회사 대구출장소에서 발행일자 1968.4.22.자의 272846호 수표액면 27,000,000원 및 같은일자 272814호, 수표액면 13,000,000원 도합 40,000,000원의 선일자수표를 발행하여 제시기일인 같은날자에 예금부족으로 지급되지 아니하게 하고 (나) 같은해 12.28.경 자가에서 발행일자 1968.3.28.자의 수표번호 486174호 수표액면 2,090,000원의 선일자수표를 발행하여 제시기일인 같은 날자에 예금부족으로 지급되지 않게 하여서 각 부정부표를 발행한 것이다. 증거를 살피건대, 판시사실은 1. 피고인 1 및 증인 공소외 2등의 당원에서의 판시사실에 부합되는 각 일부진술 1. 원심 공판조서중 피고인 1 및 피고인 2와 원심 상피고인 공소외 9, 증인 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 6, 공소외 8, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26, 공소외 27, 공소외 28, 공소외 29, 공소외 30, 공소외 31등의 판시사실에 부합되는 각 일부진술 기재부분 1. 원심이 설시한 증인 공소외 32에 대한 증인신문조서중 판시사실에 부합되는 일부진술 기재부분 1. 원심이 설시한 각 검증조서중 판시사실에 부합되는 각 기재부분 1. 기록에 편철된 원심증인 공소외 23작성의 피고인 3 회사 면세입 원자재 명세서와 공소외 24작성의 같은회사의 수출미이행 원자재 감정서중 판시사실에 부합되는 각 기재부분 1. 기록에 편철된 수입면장(수사기록), 수입신고서(수사기록 및 원심기록), 원자재 수입인정신청서, 통관잔량증명서, 관세 및 물품면세신청서, 물품세승인신청서, 반출승인서, 물품세승인신청서, 수출물품에 대한 물품세면세결의 수출물품 수출증명서제출, 반출승인통지서, 물품반입증명서, 반입물품에 관한 조사보고서, 원료면세품물품반입신고서, 수출증명서제출기일 연장승인신청서(이상은 원심기록과 증거기록)중 판시사실에 부합는 각 일부기재부분 1. 검사의 피고인 1, 피고인 2 및 원심 상피고인 공소외 9 등에 대한 각 피의자신문조서외 공소외 3, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 34, 공소외 35, 공소외 38, 공소외 39, 피고인 1, 공소외 1, 공소외 40, 공소외 41등에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합되는 각 일부진술 기재부분 1. 사법경찰관 직무취급작성의 피고인 1 및 원심 상피고인 공소외 9등에 대한 각 피의자신문조서와 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 11, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 22, 공소외 28, 공소외 29, 공소외 39, 공소외 42, 공소외 43, 공소외 44, 공소외 45, 공소외 46, 공소외 47, 공소외 48, 공소외 49, 공소외 50, 공소외 51, 공소외 52, 공소외 53, 공소외 54, 공소외 55, 공소외 56, 공소외 57, 공소외 58, 공소외 59등에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합되는 각 일부진술 기재부분 1. 부산세관 대구출장소장 작성의 수출미이행 원자재 및 기자재내역중 판시사실에 부합되는 기재부분 1. 조흥은행 대구서지점장 작성의 각 고발장중 판시사실에 부합되는 각 기재부분 1. 사법경찰관 직무취급작성의 각 압수조서중 보빙 689개 및 나이론사 14상자(증14호, 15호, 28호, 30호)를 압수하였다는 각 기재내용 1. 압수된 각 운행일지 17권(증19호 내지 증23호, 증25호 내지 증27호)중 판시사실에 부합되는 각 기재부분 1. 기록에 편철된 피고인 3 회사, 공소외 13 회사의 각 등기부등본 가운데 판시사실에 부합되는 각 기재부분등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다. 법률에 비추건대, 피고인등의 각 판시소위중 관세법위반의 점은 범죄후 법률의 변경이 있으므로 형법 1조 2항, 50조에 의하여 형의 경중을 비교하면 행위시 법에 의하면 개정되기전의 관세법 198조 2항, 1항, 임시특별관세법 1조, 6조, 형법 30조에 해당되고, 재판시 법에 의하면 개정된 뒤의 관세법 180조 2항, 1항, 임시특별관세법 1조, 6조, 형법 30조에 해당되는 바, 이상 각 법률의 정한 형의 경중을 비교하여 보면 재판시에 시행되는 신법이 경하지 아니하므로 행위시에 시행되는 구법에 의하기로 하고 피고인 1의 각 부정수표단속법위반의 점은 부정수표단속법 2조 2항에 각 해당하는 바, 각 소정형중 징역형을 선택하여 피고인 1의 위 수죄는 형법 37조 전단의 경합범이므로 같은법 38조 1항 2호, 50조 2항에 의하여 형이 중한 판시 관세법위반죄에 정한 형에 경합범 가중하여 각 형기범위내에서 피고인등을 모두 징역 3년에 처하고 형법 57조에 의하여 원판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 160일을, 피고인 2에 대하여는 135일을 위 각 본형에 산입할 것인 바, 피고인 1의 이 사건 범행은 피고인 2와 사이의 부자지간의 정에 끌리어 한 것이고 그 범행방법도 뒤에서 자금을 지원하여 범행을 용의하게 한데 지나지 않으며 수사책임 있는 관서에 자수하였고, 부도수표 피해자와는 화해도 이루어졌으며, 60노인으로 초범이며, 그 아들인 피고인 2가 실형을 선고받은 점등, 양형의 조건이 되는 제반사정을 참착할 때 범죄의 정상에 참착할만한 사유가 있다고 인정되어 형법 62조에 의하여 이 재판확정일부터 5년간 위 형의 집행을 유예하고 압수된 나이론사(210데니아) 14상자(상자당 14킬로그램들이)(증15호)는 피고인등이 판시 관세법위반 범죄로 생한 물건으로서 피고인등이 소유 및 점유하던 물건이므로 관세법 198조 2항, 1항에 의하여 피고인등으로부터 몰수하며, 위 몰수품을 제외한 판시 관세면제를 받은 나이론사 및 포리에치렌도 피고인등이 소유 또는 점유하였던 물건으로 같은법을 적용하여 몰수하여야 할 것이나 피고인등이 이를 타에 양여하여 몰수할 수 없게 되었으므로 관세법 21조 1항에 의하여 그 물건 등의 범칙당시의 원가상당의 금액(감정가격) 돈 100,610,261원을 피고인등으로부터 각 추징한다. 이 사건 공소사실 가운데 공소외 13 회사에서 미수출하였다는 나이론사 83,000파운드는 위에 설시한 바와 같이 공소외 12 주식회사가 면세수입한 것을 인수한 것인데 이를 수입할 무렵에는 부정한 방법을 사용하여 관세의 면제적용을 받은 것을 인정할 증거없어 이 부분에 대하여는 유죄로 인정할 증거없는 것으로 돌아가나 검사는 이를 위 당원이 인정하는 죄의 포괄1죄로 공소를 제기하였으니 별도로 무죄를 선고하지 않는다. 다음 피고인 3 회사가 항소를 제기한 점에 관하여 살피건대, 동 피고회사는 적법한 절차를 밟아 항소장을 제출하고 법소정 기간내에 항소이유를 제출하지 아니하였으나 항소가 계속중에 있어 직권으로 살피건대, 이 사건 범행당시 시행되던 관세법 214조는 관세법에 관한 사건은 세관장의 고발이 없는 한 검사는 공소를 제기 할 수 없다고 규정하고 있으므로 피고인 3 회사에 대한 세관장의 고발이 있는지 여부를 보건대, 일건 기록을 정사하여도 동 피고회사에 대한 세관장의 고발이 있는 점을 찾아 볼 수 없고, 다만 수사기록 691정 이하에 편철되어 있는 부산세관장 작성의 고발서의 기재내용을 보면 동 피고회사와 명칭이 유사한 (명칭 생략) 회사가 고발에 포함되어 있어 동 피고회사와 동일성이 있는 여부를 보건대, (명칭 생략) 회사의 소재지는 대구시 동구 중동 419번지여서 서울 중구 소공동 80에 소재하는 피고회사 소재지에 차이가 있고, 고발내용을 보니 직물을 가공하여 수출할 업체라고 되어 있어 피고회사가 오로지 무역만 전담하는 것으로 보아, 차이가 나서 위 고발서 기재의 (명칭 생략) 회사는 위 소재지에 실제 존재하고 있는 (명칭 생략) 회사를 가리키는 것으로서 피고회사와 동일성이 없다고 인정할 수 밖에 없어 동 피고회사는 세관장의 고발없이 공소가 제기된 것으로 인정된다. 따라서 「관세법상 세관장에게 통고처분할 것인가 또는 고발조치를 할 것인가를 결정할 제1차적 재량권을 부여하고 있는 이상 위 규정에 위반하여 세관장의 고발없이 검사가 공소를 제기함은 형사소송법 327조 2호의 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당」된다고 할 것이서 소송조건이 흠결되었으니 원심은 마땅히 공소기각 판결을 하여야 하는데 실체적 판결을 한 잘못이 있고 소송조건의 흠결유무는 직권조사사항에 속한다고 인정되어 형사소송법 364조 2항에 의하여 동 피고회사에 대한 원판결을 파기하여 당원이 다시 판결하기로 한다. 동 피고회사에 대한 공소사실의 요지는 동 피고회사는 수출을 하는 업체로서 전 대표이사 피고인 2로 하여금 그 업무에 관하여, 1967.3. 일자 미상경부터 같은해 11월말경까지 사이에 나이론사 445,493.45파운드, 포리에치렌 8,400킬로그램 도합 금 100,763,425원을 직물로 가공하여 수출할 조건으로 면세수입하여 이를 대구시내 각 직물공업자에게 매각하여서 특관세 64,282,472원 관세 30,229,818원을 사위 기타 부정한 방법으로 포탈한 것이라 함에 있는 바, 위 공소사실은 관세법에 관한 사건으로서 위에 설시한 바와 같이 세관장의 고발이 없어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라 할 것이므로 형사소송법 327조 2호에 의하여 동 피고회사에 대한 공소는 이를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 변중구(재판장) 임종옥 오세도
233,623	반공법위반·사문서위조동행사피고사건	71노135	19,710,421	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 상고	검사가 작성한 피의자신문조서가 특히 신빙할 수 있는 상태로 볼 수 없다고 인정된 사례	피고인등의 신병을 교도소에 수용하지 않고 각 경찰서 유치장에 그대로 분산 수용된채 검찰신문을 받게 되고 또 피고인등을 조사한 경찰관이 검찰신문시에 수행한 관계로 피고인등은 경찰신문때의 진술과 상위되는 진술을 하면 또 고문을 받을 것이라는 위협을 느껴 부득이 공소사실을 자백한 것으로 엿보이는 사정하에서 작성된 피의자신문조서는 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 작성된 것이라고 볼 수 없다.	형사소송법 제309조, 제312조	1971.2.8. 선고 70도2449 판결(판례카아드 9462호,대법원판결집 19①형41 판결요지집 형사소송법 제312조(7)1454면)	【피 고 인】 피고인 1외 5인 【항 소 인】 검사 및 피고인등 【원심판결】 제1심 대구지방법원(70고247 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 180일을 위 본형에 산입한다. 피고인 1에 대한 공소사실중 반공법위반의 점과 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6은 전부 무죄 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인등 및 피고인등의 각 변호인의 항소이유의 요지는, 원심판결은 채증법칙위배와 사실오인의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 함에 있고, 검사의 항소이유의 요지는 피고인등에 대한 형의 양정이 과경하여 부당하다고 함에 있다. 살피건대, 원심판결이 피고인등에 대한 공소사실( 피고인 1에 대한 사문서위조 및 동 행사의 점은 제외)을 유죄로 인정함에 있어 채용한 증거는 (1) 원심법정에서의 피고인등의 진술 (2) 검사작성의 피고인등에 대한 피의자신문조서의 기재 (3) 압수된 서적과 라디오의 현존사실밖에 없는 바, 각 그 증거내용을 검토해보면 (1) 원심법정에서의 피고인등의 진술은 본건 공소사실을 완강히 부인하고 있을뿐, 공소 사실에 부합되는 아무런 진술도 찾아볼 수 없으므로 이것이 유죄의 증거가 될 수 없음이 명백하고 (2) 검사작성의 피고인등에 대한 피의자신문조서는 피고인등이 대체로 공소사실을 자백하고 있으나, 피고인등의 1, 2심 법정에서의 진술과 기록에 편철된 피의자 수용증명 및 압수된 편지내용(증제178호 공판기록 502장) 등에 의하면 피고인등은 구속영장에 의하여 구속되기 이전부터 경찰에 의하여 부당한 구속을 당하고 상당한 폭력, 협박 등의 고문을 받아 자백을 강요당하여 경찰신문에서 공소사실을 대체로 자백하고 또 그에 부합되는 자술서, 진술서등을 제출한 후 1969.12.27. 사건이 검찰에 송치되었으나 「피고인 등의 신병을 교도소에 수용하지 않고 각 경찰서 유치장에 그대로 분산 수용된 채 검찰신문을 받게 되고 또 피고인등을 조사한 경찰관이 검찰신문서에 수행한 관계로 피고인 등은 경찰신문때의 진술과 상위되는 진술을 하면 또 고문을 받을 것이라는 위협을 느껴 부득이 공소사실을 자백한 것으로 엿보이고 이점에 관한 원심증인 공소외 1, 공소외 2, 환송전 당심증인 공소외 3의 증언부분은 믿을 수 없는 바, 이와 같은 사정하에서 작성된 피의자신문조서는 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 작성된 것이라고 볼 수 없고」, 또 그 자백이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 이유가 있다고 볼것이므로 헌법 제10조 제6항, 형사소송법 제309조, 제312조 제1항 단서의 규정취지에 비추어 위의 신문조서등은 이를 유죄의 증거로 할 수 없다고 할 것이며 (3) 압수된 서적등에 관하여는 피고인등이 1, 2심 공판정에서 이를 취득, 보관한 사실등을 시인하고 있고 압수된 서적중에서 일견 반국단체나 공산계열의 활동을 찬양하거나 이에 동조하는 듯한 내용의 것도 있으나, 반공법 제4조 제2항 소정의 죄는 반국가단체나 국외 공산계열의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국단체와 국외 공산계열을 이롭게 할 목적으로 문서, 기타의 표현물을 취득 또는 보관하여야 하는 것인바, 이점에 관하여 피고인 1은 위의 서적을 취득한 것을 대학원에서 경제사와 역사등을 연구하기 위한 단순한 목적으로 취득하였다고 변소하고 있고, 피고인 4, 피고인 6은 압수된 서적등은 고서적상을 경영하면서 수년전부터 서점의 서가에 꽂아두고 판매해 온 서적으로서 상행위 이외의 목적이 없었다고 변소하고 있으며, 피고인 5는 위의 서적을 보관하게 된 것은 피고인 1이 피고인 6과 서점동업을 하다가 폐업하게 되어 피고인 1이 사과상자에 책을 넣은 채로 보관을 의뢰해 온 관계로 이를 보관하게 되었고, 그중에는 좌익관계 이외의 서적도 많이 있었다고 변소하여 모두 그 범의를 부인하고 있음에 반하여, 위의 피고인등이 앞서 설시한 반국가단체나 국외 공산계열을 이롭게 하는 행위를 할 목적으로 이를 취득, 보관하였다는 점에 대한 아무런 증거도 없으므로 위의 압수물건의 현존사실만으로서는 피고인등에 대한 반공법 제4조 제2항 위반의 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 되지 못한다고 할 것이다. 위에 설시한 원심판결 개시의 증거이외에 공소사실에 부합되는 증거로서는 사법경찰관작성의 피고인등에 대한 피의자신문조서와 피고인등이 경찰에서 작성한 자술서, 진술서등이 있으나 그 피의자신문조서는 원심판결 기재와 같이 원심공정에서 피고인등이 그 내용을 부인하고 있고, 자술서등은 앞서 인정한 바와 같이 임의성을 인정할 수 없어 모두 증거능력이 없다고 할 것이고, 그외의 각 증거들은 어느 것도 유죄인정의 자료가 될 수 없으므로 피고인등에 대한 반공법위반의 공소사실에 관하여는 원심이 유죄를 선고한 조치는 채증법칙위배의 위법을 범하였다고 할 것이다. 그리고 피고인 1은 원래 정신분열증환자라서 범행당시 사물을 변별하거나 의사결정의 능력이 미약하였다는 동 피고인의 변호인의 주장에 대하여 원심은 관계증거에 의하여 동 피고인에게 정신분열증이 있는 것은 사실이나 이로 인하여 감정의 둔화현상은 있어도 지적인 면에서의 사회판단력에는 하등의 지장이 없다고 인정하여 변호인의 위 주장을 배척하고 있으나, 원심감정인 의사 공소외 4의 감정결과와 동인의 증언 및 원심증인 공소외 5, 공소외 6의 증언을 종합하면 피고인 1은 고등학교 재학시부터 현재까지 만성정신분열증의 증상이 있어 지적인 면에서의 판단능력에는 장애가 없으나 정적인 면에서의 판단능력에는 중증 정도의 장애가 있으며 의사결정을 하는데는 정적인 면이 절대적인 영향을 미치는 관계로 동 피고인의 본건 범행의 정신상태는 의사결정의 능력이 미약한 상태이었다는 사실을 인정하기에 충분함에도 불구하고 원심이 의사결정 능력에는 아무런 장애가 없었다고 인정한 조치도 채증법칙을 위배한 위법이 있어 파기되어야 할 것이고, 공소사실이 전부 유죄임을 전제로 한 검사의 항소는 이유없어 기각되어야 할 것이다. 따라서 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 1. 피고인 1은 대구대학 대학원에 입학하고자 하였으나 대학을 졸업하지 못한 그로서는 그 입학이 불가능하여 고심 끝에 환송전 공동피고인 공소외 7과 서로 공모하여 (1) 행사의 목적으로 1967.8.16.경 마산시 장군동에 있는 공소외 7의 집에서 미리 입수하여 둔 국민대학졸업증명서 용지에 피고인 1의 본적, 성명, 생년월일 등을 기재한 다음 미리 위조 조각한 그 대학장명의의 고무인과 직인을 해당란에 찍어서 그 대학장명의의 사실증명에 관한 사문서인 졸업증명서 1통을 위조하고 (2) 그달 20일경 대구시 남구 대명동 소재 대구대학 대학원에서 그 정을 모르는 그 대학 서무과 직원에게 이를 제출하여 행사한 것이다. 증거를 살피건대, 판시사실은 피고인 및 환송전 공동피고인 공소외 7의 1, 2심 법정에서의 진술에 의하여 이를 인정하기에 충분하다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 사문서위조의 점은 형법 제231조, 제30조에, 동행사의 점은 같은법 제234조, 제231조, 제30조에 각 해당하는 바, 소정형중 각 징역형을 선택하고, 위 설시와 같이 피고인은 범행당시 만성정신분열증 환자로서 심신장애로 인하여 의사결정 능력이 미약한 상태하에서 범행을 한 것이므로 같은법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 법률상 감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 180일을 위 본형에 산입하는 것이다. 2. 본건 공소사실중 피고인 1에 대한 위 유죄인정 부분을 제외한 나머지 부분과 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에 대한 공소사실의 요지는 (1) 피고인 1은, 1. ㄱ． 1965.5. 일자불상 19:00경 충무시 항남동에 있는 샘집주점에서 피고인 3외 2명에게 "자본주의 사회는 빈부의 차가 심하고 빈곤이 타개되지 않는다. 자본주의의 모순은 자본가와 노동자간의 모순으로서 그것이 계급적모순이고 자본가는 노동자를 착취한다. 사회주의 사회에서는 그런 모순이 없다"라고 말하고 ㄴ． 1966.7. 일자불상경 충무시 서호동 소재 피고인 2의 집에서 그에게 "세상에 존재하는 것은 물질이외는 아무것도 없다. 자본주의가 고도로 발달하면 스스로의 모순으로 자폭하여 필연적으로 사회주의가 도래한다"라고 말하고 ㄷ． 1967.4. 일자불상경 마산시 장군동에 있는 피고인 공소외 7의 집에서 그에게 "조선노동당 전국대표자 협의회에서 김일성의 정치보고는 대략 정당하다. 남조선 선거에 있어서 혁명적인 정당은 야당과 합류할 수 있고 그 이유는 야당이 그것을 원하고 있다"라고 말하고 ㄹ． 같은해 11. 일자불상경 대구시 중구 동성로 번지불상에 있는 피고인 4 경영의 ○○서점에서 피고인 4가 막스의 이론이 허황한 것이 아니냐고 묻자 "막스의 이론은 허황된 것이 아니다. 인간의 욕망은 시대에 따라 변하겠지만 막스가 말하는 욕망은 경제적 욕망으로서 그 욕망이 충족되는 사회가 온다"라고 말하고 ㅁ． 1968.3. 일자불사경 서울시내 거리를 걸어다니면서 피고인 공소외 7에게 "1.21 사태는 조선노동당의 남조선해방을 의한 무력투쟁의 개시다"라고 말하고 ㅂ． 같은해 7. 일자불상경 대구시 남구 남산동에 있는 피고인 6 경영의 △△서점에서 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에게 "사회주의 혁명의 방법으로는 철도에 침투하여 철도시설을 파괴하는 것도 있다. 혁명조직의 대상은 정부로부터 피해를 입은 혁신계 인물이 규합되어야 한다"라고 말하고 ㅅ． 같은달 일자불상 20:00경 같은시 남구 남문시장안에 있는 과부주점에서 피고인 5, 피고인 6에게 "자본주의는 모순이 많으므로 사회주의 실현을 위하여 혁명을 해야한다"라고 말하고 ㅇ． 같은해 12. 중순 일자불상 20:00경 같은시 중구 봉산동 남매옥주점에서 피고인 4, 피고인 6에게 "한국의 자본주의는 자본주의 독점경제로 말미암아 중소기업이 도괴되고 시민생활은 날이 갈수록 빈곤을 면하지 못하고 있으니 빈부의 계급차가 있어서 모순이고 이를 시정하기 위하여는 하루빨리 자본주의를 타도하고 사회주의 혁멍을 하여야 잘 살 수 있다"라고 말하고 ㅈ． 1969.2. 초순 일자불상 23:00경 경북 달성군 성서면 (주소 생략). 공소외 8의 집에서 피고인 5에게 "경제정책은 막스주의 원리가 타당하다. 자본주의 경제정책은 빈부의 차가 심하고 사회주의 혁명이 일어나야 한다. 사회주의 혁명은 게릴라전으로 모택동 방식으로 쟁취해야 한다"라고 말하고 ㅊ． 같은해 1. 일자불상경 대구시 중구 동성로에 있는 무허가 주점에서 피고인 4, 피고인 6에게 자본주의 사회는 빈부의 차가 심하여 모순이 많고 사회주의 상황에서는 그런 모순이 없다. 우리나라에도 사회주의 혁명이 이루어져야 하고 그 방법은 유격전으로 해야하며 먼저 노동자, 농민을 포섭해야 한다"라고 말하고 ㅋ． 같은해 6. 중순 일자불상 15:00 같은시 중구 삼덕동에 있는 피고인의 하숙집에서 피고인 5에게 "사회주의 혁명이 성공하면 잘 살 수 있다. 혁명을 위하여는 조직적인 혁명대열을 구성해야 하고 지식수준이 높은 사람을 포섭할 필요가 있다"라고 말하고 ㅌ． 1965.1.16.부터 1969.10. 일자불상경까지 충무시 항남동에 있는 피고인의 집등지에서 피고인이 가지고 있던 라디오로서 평양에서 방송하는 막스레닌주의 방송대학강좌를 청취하여 각 막스레닌주의 이론에 입각하여 자본주의 체재 아래있는 우리나라를 무력으로 전복시키려는 북괴의 활동을 찬양 또는 이에 동조하여 반국가단체인 북괴를 이롭게 하고 2. ㄱ． 1968.11. 일자불상경 서울시 성북구 안수동에 있는 피고인 공소외 7의 하숙집에서 그에게 중·소국경분쟁은 중공의 입장이 정당하다. 사회주의 진영의 상호투쟁은 가슴아픈 일이다"라고 말하고 ㄴ． 1969.9. 일자불상경 충무시 항남동에 있는 피고인 3경영의 약국에서 호지명이가 죽었다는 기사를 보고 그에게 "세계에서 큰별이 하나 떨어졌다. 베트남 정세는 호지명이가 죽었더라도 민족해방전선이 승리할 가능성이 있다"라고 말하고 ㄷ． 같은해 7.하순 일자불상 15:00경 대구시 중구 동인동에 있는 선미식당에서 피고인 4로부터 월남에서는 미군이 철수하고 있는데 그 이유는 정신무장이 잘 되어 있고 전술이 우세한 월맹군이나 베트콩에게 당해내지 못하기 때문이다. 미군이 철수하면 월맹군의 승리는 확실하다"라는 말을 듣고 이에 동조하여 각 중공, 월맹, 베트콩의 활동을 찬양 또는 이에 동조하여 국외 공산계열을 이롭게 하고 3. 반국가단체의 활동을 이롭게 할 목적으로 ㄱ． 1967.10. 일자불상경부터 1969.10. 일자불상경까지 수회에 걸쳐 대구시 중구 동문동 9 피고인 공소외 9경영의 남구서점에서 그 사람으로부터 막스엥겔스전집, 자본론, 조선인민에게 드림, 당조직 활동의 A.B.C, 우리 인민의 오늘과 내일 등의 공산주의 서적을 제공받아 ㄴ． 1967.10. 일자불상경부터 1968.5. 일자불상경까지 같은시 중구 동성로 소재 피고인 4경영의 ○○서점에서 그 사람으로부터 막스주의, 화폐이론, 유물사관연구, 계급투쟁, 푸로레타리아 강좌등의 공산주의 서적을 ㄷ． 1967.11. 일자불상경 같은시 남구 남산동 2구 652 공소외 정치학경영의 남문서림에서 그 사람으로부터 해방일보 30부등 공산주의 표현물을 각 매수하여 이를 취득하고 ㄹ． 1968.8. 일자불상경 같은시 서구 비산동 소재 피고인 5의 하숙집에서 그에게 유물론과 경험비판론, 모택동전집, 반전론등 공산주의 서적을 제공하여 이를 반포하고 2. 피고인 2는 1966.7. 일자불상경 충무시 서호동에 있는 피고인의 집에서 피고인 1로부터 위 1.(1) ㄴ에 쓴 말을 듣고, 3. 피고인 3은 ㄱ． 1965.5. 일자불상 19:00경 같은시 항남동에 있는 샘집주점에서 피고인 1로부터 위 1. (1) ㄱ．에 쓴 말을 듣고 ㄴ． 1969.9. 일자불상경 같은시 항남동에 있는 피고인 경영의 약국에서 피고인 1로부터 위 1. (2) ㄴ．에 쓴 말을 듣고 각 피고인 1이 북괴 또는 국외의 공산계열을 이롭게 하는 행위를 한다는 사실을 인지하였음에도 불구하고 수사정보기관에 이를 각 고지하지 아니하고, 4. 피고인 4는 1. 피고인 1로부터 ㄱ． 1967.11. 일자불상경 위 ○○서점에서 위 1 (1). ㄹ． 에 쓴 말을 듣고 ㄴ． 1968.7. 일자불상경 위 △△서점에서 위 1. (1) ㅂ．에 쓴 말을 듣고 ㄷ． 같은해 12. 중순 일자불상 20:00경 위 남매옥주점에서 위 1. (1). ㅇ．에 쓴 말을 듣고 ㄹ． 1969.1. 일자불상경 대구시 중구 동성로에 있는 무허가 주점에서 위 1. (1). ㅊ．에 쓴 말을 듣고, 각 이에 동조하여 반국가단체를 이롭게 하는 행위를 하고, 2. 1969.7. 일자불상 15:00경 위 선미식당에서 피고인 1, 공소외 9에게 위 1. (2). ㄷ．에 쓴 말을 함으로써 국외의 공산계열인 월맹, 베트콩의 활동을 찬양하여 이를 이롭게 하고, 3. 반국가단체를 이롭게 할 목적으로 ㄱ． 1967.10. 일자불상경부터 1968.5. 일자불상경까지 위 ○○서점에서 피고인 1에게 위 1. (3) ㄴ．에 쓴 서적등을 판매하고 ㄴ． 1968.5. 일자불상경부터 1969.12.8.까지 위 피고인의 주소지에서 무산정당론, 유물론사, 레닌과 트로츠키, 유물사관, 경제사등의 공산주의 서적 등을 보관하고 (5) 피고인 5는 1. 피고인 1로부터 ㄱ． 1968.7. 일자불상경 위 △△서점에서 1. (1). ㅂ． 에 쓴 말을 듣고 ㄴ． 같은달 일자불상 20:00경 과부주점에서 위 1. (1). ㅅ． 에 쓴 말을 듣고 ㄷ． 1969.2. 초순 일자불상 23:00경 공소외 8의 집에서 위 1. (1). ㅈ． 에 쓴 말을 듣고 ㄹ． 같은해 6. 15:00경 같은시 중구 삼덕동에 있는 피고인 1의 하숙집에서 위 1. (1). ㅋ．에 쓴 말을 듣고 각 이에 동조하여 반국가단체를 이롭게 하고 2. 반국가단체를 이롭게 할 목적으로 ㄱ． 1968.8. 일자불상경 위 피고인의 하숙집에서 피고인 1로부터 막스주의를 연구하여 이론적 수준을 높이라는 말을 듣고 위 1. (3). ㄹ． 에 쓴 서적들은 제공받아 이를 취득하고 ㄴ． 같은해 9. 초순 일자불상 21:00경부터 같은해 12.11.까지 위 피고인의 하숙집에서 피고인 1로부터 막스엥겔스전집, 유물론과 혁명 등의 공산주의 서적 등을 맡아 이를 보관하고, (6) 피고인 6은 1. 피고인 1로부터 ㄱ． 1968.7. 일자불상경 위 스쿨상점에서 위 1. (1). ㅂ．에 쓴 말을 듣고 ㄴ． 같은날 일자불상 20:00경 위 과부주점에서 위 1. (1). ㅅ．에 쓴 말을 듣고 ㄷ． 같은해 12. 중순 일자불상 20:00경 위 남매옥주점에서 위 1. (1). ㅇ．에 쓴 말을 듣고 ㄹ． 1969.1. 일자불상경 위 동성로에있는 무허가 주점에서 위 1. (1). ㅊ．에 쓴 말을 듣고 각 이에 동조하여 반국가단체를 이롭게 하고 2. 반국가단체를 이롭게 할 목적으로 ㄱ． 1968.3. 일자불상 20:00경 같은시 남구 대명동에 있는 피고인 1의 하숙집에서 피고인 1로부터 변증법적유물론등 공산주의 서적을 제공받아 이를 취득하고 ㄴ． 같은해 7. 일자불상경부터 같은해 9. 초순까지 위 △△서점에서 노동과 노동조합, 유물론과 경험비판론 민주주의 조선 건설등 공산주의 서적을 보관하고 ㄷ． 1968.12. 일자불상 20:00경 같은시 남구 봉덕동에 있는 피고인 1의 당시 하숙집에서 피고인 1이 반국가단체를 이롭게 하는 자임을 알면서 그에게 금 2,000원을 대여하면서 편의를 제공한 것이다라 함에 있으나, 앞서 설시한 바와 같이 이에 대하여는 유죄로 인정할 아무런 증거없으므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하는 것이다. 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 고정권 한재영
72,769	소유권이전등기말소등청구사건	70나3242	19,710,422	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 상고	양도담보권자가 담보권을 실행하여 담보목적물을 환가함에 있어 주의의무를 다하였다고 인정된 사례	일반적으로 통상인으로서는 토지를 매도하고자 할 때 소재지 인근의 부동산 소개업소에 의뢰하여 중개인들의 중개에 의한 가격으로 매매를 형성시키는 것이 관례이고 중간소개업자들의 홋가하는 가격이 정당한 싯가에 드는 것이 보편적이므로 피고가 양도담보권자로서 객관적인 싯가에 의하여 담보목적물을 환가하고자 인근 복덕방에 가격을 문의하고 매매알선을 의뢰하여 그들의 중개로 여러 중개인이 일치하게 보는 가격으로 이를 처분한 것인 이상 설사 처분당시의 담보목적물의 싯가가 원고의 주장과 같다고 하더라도 피고는 담보권을 실행함에 있어 요구되는 주의의무를 다하였다고 할 것이고 고의 또는 과실로 인하여 싯가보다 저렴하게 매각처분한 불법행위가 있었다고 할 수 없다.	민법 제750조	null	【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 이금재 【피고, 항소인 겸 피부대항소인】 노창원 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가3863 판결 ) 【주 문】 (1) 원판결의 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 관한 원고의 청구를 기각한다. (2) 원고의 부대항소 및 확장 청구를 기각한다. (3) 원고의 부대항소 및 확장 청구비용을 포함하는 1,2심 소송비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고소송대리인은 주된 청구취지(원심 원고 청구 기각되어 확정되었음)로서, 피고는 별지목록 기재 각 토지에 관하여 1968.7.22. 서울민사지방법원 성동등기소 접수 제22647호로 한 매매예약에 인한 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기 및 동년 11.26. 위 등기소 접수 제37980호로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 바라고, 예비적 청구취지로서 피고는 원고에게 금 1,398,500원 및 그중 금 898,500원에 대하여는 1969.7.4.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 바라다. (원고는 당심에서 청구취지를 확장하였다.) 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 5호증의 1,2,3, 같은 을 6,9,10 각 호증, 인영부분의 성립을 인정하므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 1,7,11 각 호증, 원고가 원고 이름밑의 무인부분의 성립을 인정하므로 문서 전체의 진정성립이 추정되는 을 2호증, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서 전체의 진정성립이 추정되는 을 3,4,5,8 각 호증, 당심증인 한동균의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 12호증의 각 기재내용에 위 증인 한동균의 증언과 원심증인 서정구의 일부 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1968.2.15.에 피고 노창원으로부터 소외 고사근을 연대보증인으로 하여 금 500,000원을, 이자는 월 5푼, 변제기일은 1968.7.14.로 정하여 차용하고 이를 담보하기 위하여 별지목록 기재 각 부동산의 등기권리증과 원고의 인감증명등 소유권이전등기에 필요한 서류를 피고에게 보관시키고, 원고가 위 변제기일에 원리금을 변제하지 못할 때에는 위 토지들을 담보의 의미로 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하기로 약정하였던 바, 그 뒤 원고는 위 차용금에 대한 1968.5.14.까지의 이자만을 지급할 뿐 위 변제기일이 경과하였는데도, 그 후의 이자 및 원금을 변제치 아니하므로 피고는 원고로부터 교부받은 위 서류들로써 위 토지들에 대하여 청구취지 기재와 같은 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기 및 소유권이전등기를 각 경료하고 1968.11.28.자로 위 원리금을 변제치 아니하면 이건 부동산들을 매각처분하겠다고 통고하였으나, 원고가 위 원리금을 변제치 아니하고 있던중, 1969.1.10.자로 원고는 위 원리금을 1969.3.31.까지 변제하되 그때까지 이를 변제치 못할 경우에는 이건 부동산을 피고 마음대로 처분하라는 취지의 각서를 피고에게 작성 교부하므로 피고는 이를 응락하고 위 기일까지 기다렸으나, 원고가 이를 변제하지 아니하므로 당일인 1969.3.31.자로 원고에게 이건 부동산들을 매각처분한다는 취지를 통고하고 1969.4.12.에 원심 공동피고 박오목에게 대금 718,000원(평당 2,000원)에 매도하고, 그 대금전액을 수령하고 같은해 7.3. 동인 명의로 그 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 갑 3,4 각 호증의 각 기재내용과 원심증인 서정구의 증언 일부는 믿을 수 없고 달리 반증없으므로, 피고는 이건 부동산에 대하여 약한 의미의 양도담보권자로서 채무자인 원고의 원금 및 이자 일부의 변제를 하지 아니하므로 그 담보권실행의 방법으로 이건 부동산을 매각처분한 것이라고 할 것인 바, 원고는 주장하기를 피고는 이건 부동산들에 대하여 약한 의미의 양도담보권자로서 그 담보실행으로서 위 부동산들을 매각처분함에 있어서는 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 싯가 상당의 값으로 매각하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 피고가 위 박오목에게 이건 부동산을 매각하여 소유권이전등기 하여준 당시의 싯가는 원심감정인의 감정가격대로 하더라도 평당 금 6,000원씩 이어서 도합 금 2,154,000원 상당인데도 불구하고 그보다 훨씬 저렴한 값으로 매각처분한 것은 위와 같은 주의의무를 다하지 아니한 피고의 불법행위라고 할 것이고, 원고는 이로 인하여 위 싯가 금 2,154,000원에서 위 대여원금 500,000원과, 이에 대한 1968.5.4.부터 1969.7.3.까지의 약정이자중 이자제한법 소정의 연 3할 6푼 5리의 비율에 따라 계산한 금212,917원을 합한 금 712,917원을 공제한 차액 금 1,441,083원 상당의 손해를 피몽하였으므로 피고는 원고에게 그중 금 1,398,500원을 배상하라고 주장함에 대하여, 피고는 피고가 위 부동산을 그 당시의 싯가대로 매도하였으며 싯가보다 훨씬 저렴하게 매각한 과실이 없다고 다투므로 살피건대, 앞에 나온 을 2,3,4,12 각 호증의 기재내용에 당심증인 한동균의 증언과 당원 현장검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1969.1.10.자로 피고에게 1969.3.31.까지 위 원리금 채무를 변제치 아니하면 이건 부동산을 피고 마음대로 처분하라는 각서를 작성 교부하고도 위 기일까지 이를 변제치 아니하므로 피고는 위 기일인 1969.3.31.자로 원고에게 이건 토지들을 매각처분하겠다는 통고를 다시 하는 일방, 위 부동산의 소재지 인근 여러 복덕방에 들려 매매알선을 의뢰하고 가격을 알아보았던 바, 모두 일치하게 평당 금 2,000원 미만으로 호가하므로 적정한 싯가대로 매매알선을 의뢰하여 두었으나, 위 토지 부근은 현재 서울특별시의 소위 영동 제2지구 개발계획이 발표되고 제5한강 인도교 가설공사와 구획정리사업이 기공되어 투기적인 토지매매가 빈번히 이루어지고 토지가격이 급격히 상승하는 경향이 있으나, 피고가 매각처분코저 할 당시는 위와 같은 계획발표가 없었던 때여서 토지매매가 침체하고 값도 저렴하였을 뿐 아니라 이건 토지는 인접 토지들보다 훨씬 낮은 지대여서 원매자가 쉽사리 나타나지 않아 팔지 못하고 있던중, 1969.4.12.에 위 토지 인근에서 복덕방을 경영하는 소외 김성길의 소개알선으로 전혀 모르는 사람인 위 박오목을 만나 위 김성길의 중간 흥정의 결과 가격을 평당 금 2,000원으로 결가하게 되어 도합 금 718,000원에 매매계약을 체결하고 피고는 동 박오목으로부터 위 계약일로 부터 1969.7.3.까지 간에 그 대금 전액을 받아 그 중에서 위 김성길에 대한 소개구전을 주고 남은 돈으로 원고에 대한 위 대여원금 500,000원과 이에 대한 최종이자 수령일 다음날인 1968.5.15.부터 그때까지의 연 3할 6푼 5리의 비율에 드는 이자액에 미쳐 되지 못하는 이자액에 충당하므로서 원고에 대한 원리금 채권 전액을 충당시키고 이건 부동산들을 1969.7.3.자로, 피고 박오목 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 듯한 앞에 나온 갑 3.4 각호증의 각 기재내용과 원심증인 서정구의 일부 증언은 앞에서 본 바와 같이 당원이 믿지 않는 바이며 달리 이를 뒤집을 증거없는 바, 일반적으로 통상인으로서는 토지를 매도하고자 할 때에는 토지 소재지 인근의 부동산 소개업소에 의뢰하여 매매를 형성시키며 그 값도 그러한 중개인들의 중개에 의하여 이루어지는 것이 통상적인 관례라고 할 것이며, 또 그러한 중간 소개업자들이 호가하는 싯가가 정확하고, 정당한 싯가에 드는 것이 보편적인 일이라고 할 것이므로 피고가 이건 부동산에 대한 담보권자로서 그 담보권실행의 방법으로 매각처분함에 있어 위 인정과 같이 원·피고간에 약정날자가 도과된 후에는 담보권자인 피고읜 마음대로 처분하여도 좋다고 합의까지 되어 있고, 또 그러한 합의아래 일차 연장된 약정 변제기일이 도과되어 피고가 약정에 따라 임의처분하겠다는 취지의 통고를 한 후에 객관적으로 형성되는 싯가에 의하여 환가하고저 목적물 소재지 인근 여러 복덕방에 가격 문의를 하여 매매알선을 의뢰하여 동인들의 중개로 여러 중개인이 일치하게 보는 값으로 매각처분하였다면 양도담보권자로서 담보부동산에 대한 담보권실행의 방법으로 매각함에 있어서 취하여야 할 주의의무는 다하였다고 할 것이며 피고가 이건 토지들을 위 박오목에게 매도함에 있어 싯가보다 싸게 매각한 고의 또는 과실이 있다고 할 수 없다 할 것이므로 설사 피고의 위 매각처분 당시의 이건 토지 싯가가 원고 주장과 같다고 하더라도 처분된 경위가 위 설시 와 같은 이상 이로써 곧 피고의 위 매각처분행위가 피고의 고의 또는 과실에 기인된 결과로 인하여 싯가보다 저렴하게 매각처분한 불법행위가 되는 것이라고 할 수 없다 할 것이다. 따라서 피고의 이건 매각행위가 피고의 불법행위가 되고 이로 인하여 싯가 보다 저렴하게 되므로써 원고가 그 차액상당의 손해를 입은 것이라고는 볼 수 없으므로 피고의 과실이 있어 불법행위가 성립함을 전제로 한 원고의 청구는 더 나아가서 판단할 필요없이 이유없다 할 것이다. 따라서 원고의 이건 청구는 이유없어 부당하므로 기각하기로 할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결의 피고 패소부분은 부당하여 이에 대한 피고의 항소가 이유있으므로 이를 받아들여 주문 (1)과 같이 그 부분을 취소하고 이에 대한 원고의 청구를 기각하고 따라서 원고의 부대항소 및 확장 청구는 이유없음에 돌아가므로 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 김희남(재판장) 이영수 허정훈
152,060	부동산처분금지가처분이의청구사건	70나19	19,710,422	선고	서울고법	민사	제7민사부판결 : 상고	제3취득자가 경락한 경우의 말소등기촉탁의 범위	부동산 경락자가 마침 제3취득자이었던 관계로 경매법 35조 1항 2, 3호의 말소등기를 촉탁하면서도 동항 1호의 등기는 바라지 아니하였던 위 경락자는 그 후에 그로부터 권리를 취득한 등기에 대하여 그 경락허가결정을 원인으로 한 말소등기 촉탁을 할 수 없다.	경매법 제35조	1971.8.31. 선고 71다1253 판결(판례카아드 9800호, 대법원판결집 19②민263 판결요지집 경매법 제35조⑴ 1143면)	【신 청 인, 항 소 인】【피신청인, 피항소인】【원심판결】 서울민사지방법원 1969. 12. 9. 선고 69카12068 판결 【변론종결】 1971. 3. 25. 【주 문】 (1) 원판결을 취소한다. (2) 신청인과 피신청인간의 서울민사지방법원 69카11646호 부동산 처분 금지 가처분 신청 사건에 관하여 위 법원이 1969. 9. 8.자로 한 가처분 결정은 이를 인가한다. (3) 소송비용은 1,2심 모두 피신청인 등의 부담으로 한다. 【신청취지 및 항소취지】 신청인은 주문 제1,2,3항과 같은 취지의 판결을 바라다. 【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 소 갑1호증의 1,2(각 등기부등본) 공문서이므로 진정성립이 추정되는 소 갑 2호증(등기부등본) 같은 소 갑3호증의 1 내지 10(단 갑3의 6 제외)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, (ㄱ) 서울 영등포구 상도동 202의 2, 대 5,840평은 원래 소외 1의 소유로 등기되어 있다가, (ㄴ) 1964. 5. 21. 서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제10,557호로서 소외 2를 권리자로 하는 1964. 5. 18.자 매매예약에 의한 소유권이전의 청구권 보전을 위한 가등기가 경료되고, (ㄷ) 위 토지에 대한 근저당권자인 소외 주식회사 제일은행의 임의 경매신청이 있어 1964. 9. 22.자로 1964. 9. 9.자 위 경매신청에 의한 경매개시 결정을 원인으로 한 경매신청의 등기가 경료되고, (ㄹ) 위 경매절차에서 소외 2가 위 부동산을 경락하여 경매법원의 경락허가결정을 받았으나, 동 결정에 대한 항고가 제기되어, 항고심에 계속중인 1965. 10. 4.자로 소외 2 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 경료하므로 위 부동산에 관하여 경락인인 동시에 제3취득자의 지위를 갖게되고, (ㅁ) 위 경락허가 결정이 확정되고 경락인인 소외 2가 경락대금을 완납하여 경매절차가 종료되었으므로 경매법원이 경매법 제35조에 의한 등기촉탁을 함에 있어, 소외 2는 경락인 자기가 위 가등기 원인에 기하여 경매신청 등기 이후의 제3취득자로 최종 소유자라는 취지가 기재된 등기부등본을 경매법원에 제출하고 자기 명의의 제3취득자로서의 등기의 말소 및 경락에 의한 소유권이전등기절차를 위하여 이에 소요되는 등록세를 납입치 않으므로서 자기 명의의 제3취득자로서의 소유권이전등기의 말소와 경락원인에 의한 소유권이전등기를 바라지 않는 취지여서 경매법원은 위 2개의 등기촉탁을 제외한 경매 신청등기 및 이건 경매의 원인이 된 근저당권 및 경매법 제35조 2, 3 각 항 기재 각종 등기의 말소 촉탁만을 하여 각 그 등기가 말소되었으며, (ㅂ) 위 경매신청등기가 1965. 11. 19.자로 말소되고 난후, 경락인인 소외 2는 위 토지 5,840평에서 1,300평을 분할하여 다시 이를 서울 영등포구 상도동 202의 79외 36필지로 분필등기를 하고 나머지 4,340평(이것이 본건 계쟁부동산임, 이하 본건 부동산이라고 약칭한다)을 소유하고 있다가 1965. 12. 21.자 위 등기소 접수 제34,764호로서 소외 1 앞으로 1965. 11. 16.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하고, (ㅅ) 다시 1966. 2. 4. 위 등기소 접수 제2177호로서 본건 신청인을 권리자로 하는 1966. 2. 3.자 매매예약에 인한 가등기가 경료되었다가 1966. 8. 4. 위 등기소 접수 제21,393호로, 신청인 앞으로 1966. 2. 3.자 대물변제 계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다가, (ㅇ) 다시 소외 3, 4 명의의 각 소유권이전의 청구권 보전을 위한 가등기가 순차 경료된 후인 (ㅈ) 1969. 7. 22.에 소외 2는 경매법원의 위 등기 촉탁시에 동인 명의의 제3취득자로서의 등기 말소 및 경락에 의한 이전등기 촉탁이 누락되었으므로, 각 그 등기 및 위 경매신청등기말소 이후에 이루어진 위 각 등기의 말소등기 촉탁 신청을 위 경매법원에 제출하여 이를 수리한 위 경매법원은 이를 받아들여 경락인인 소외 2 명의의 경락에 의한 소유권이전등기 촉탁 및 위에서 본 경매신청 등기 이후에 된 제3취득자로서의 소외 2 명의의 이전등기 (위 (ㄷ), 설시의 등기) 및 동 경매신청 등기 말소 이후에, 소외 2가 설정한 근저당권 설정등기, 소외 1 명의의 등기 (위 (ㅂ) 설시의 등기)와 신청인 명의의 가등기 및 이전등기 (위 (ㅅ), (ㅇ), 설시의 각 등기)의 각 말소등기의 촉탁을 하여 이에 기하여 1964. 11. 26.자 경락허가 결정을 원인으로 각 말소등기가 경료되고 1969. 8. 7. 위 등기소 접수 제41,116호로서 위 경락허가결정을 원인으로 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후, (ㅊ) 다시 1969. 8. 9.자 소외 5 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 그 날자로 소외 6을 권리자로 하는 가등기가, 1969. 8. 29.자로 동인 명의의 위 가등기에 기한 본등기가 경료되었다가, (ㅋ) 1969. 9. 4.자 위 등기소 접수 제47,190호로서 1969. 9. 2.자 매매를 원인으로 하여 피신청인등 공유로 소유권 이전등기가 경료되고 1969. 9. 4.자로 원심 공동 피신청인들이었던 소외 7, 8을 권리자로 하는 소유권 이전의 청구권 보존을 위한 가등기가 경료된채, 피신청인들이 이건 부동산을 소유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다. (2) 살피건대, 부동산 임의 경매에 있어서 경매신청 등기 이후의 제3취득자가 동시에 경락인인 경우에도, 경매법원으로서는 경매 신청등기 이후의 제3취득자의 등기를 말소하고 경락에 의한 소유권이전등기의 촉탁을 하여, 각 그 등기원인을 표시하여 등기를 하게 하므로서 권리의 변동과정을 그대로 표상하게 하는 것이 원칙이며 또 등기 제도의 목적에도 맞는 것이기는 하나, 경락인은 경락대금 납부와 동시에 소유권을 취득하고 다만 그 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못하는데 불과한데 이미 소유권자로 등기되어 있는 제3취득자가 경락인으로 된 경우에는 제3취득자로서의 등기는 위와같은 권리변동과정을 그대로 나타내지는 못하더라도 현재의 실체권리관계에 부합하고 또한 제3취득자로서의 등기 명의와 경락인으로서의 등기상 명의 혼동상태가 발생하므로 이로서 경락인은 경매에 의하여 취득한 소유권을 적법히 처분할 수 있는 지위까지 얻게 되었다고 할 것이어서 제3취득자로서의 등기가 경락인의 소유권을 표상하는 실체권리 관계에 맞는 적법한 등기라고 볼 수 있으므로 경매법원으로서는 반드시 그 경락인의 의사에 반하여서 까지 제3취득자의 등기를 말소하고 경락에 의한 등기 촉탁을 하여야 되는 것은 아니라고 할 것이며, 경매법원이 경락대금을 납입하고 경매종료 후의 조치로서 경매신청등기 말소와 제3취득자의 등기말소 및 경락에 의한 등기촉탁을 동시에 하지 않고 시기를 달리할 수는 있을 것이나 이와 같이 각 등기 촉탁의 시기를 달리하여, 경매신청 등기말소 촉탁을 먼저하고, 그 연후에 혼동이 된 제3취득자의 등기를 말소하고 제3취득자이면서 경락인인 자에게의 경락취득 원인으로써 등기 촉탁을 할 경우에는 그 촉탁등기 사이에 등기부상 권리변동이 없이 제3취득자이자 경락인인 자의 명의로 그대로 소유권 등기가 되어 있다면 아무런 문제가 발생하지 않을 것이나 경매신청 등기의 말소등기가 되고 난후, 제3취득자임과 동시에 경락인인 자로부터 권리를 취득한 등기부상 이해관계인이 있을 경우에는 그는 앞에서 본바와 같이 경락대금을 납부하므로서 완전히 소유권을 취득한 소유자이고, 그러한 소유권을 포상할만한 등기까지 있어 이를 유효히 처분할 수 있는 지위에 있는자로부터 취득하였을 뿐 아니라 본건의 경우에 있어서 처럼 목적 부동산은 경매신청 등기에 의하여 압류되었다가 동 등기가 말소되므로서 압류가 해제된 처분상의 장애가 없는 상태하의 권리를 취득한 것이며 경매가 완전히 종결되고 난후에 발생한 사유들이라서 위 경락허가 결정의 효력으로서는 이러한 이해관계인에 대항하지 못한다 할 것이므로, 경매신청 등기의 말소등기촉탁을 먼저하고 그 다음에 제3취득자이자 경락인인자의 제3취득자로서의 등기 말소 및 경락에 의한 등기촉탁을 할 경우에 그간에 제3취득자임과 동시에 경락인인 사람으로부터 권리를 취득한 등기부상 이해관계인이 있을 때에는, 위 제3취득자로서의 등기말소 및 경락에 의한 등기 촉탁 자체를 하지 못할 뿐 아니라 동 경매신청 등기 말소이후에 그로부터 권리를 취득한 다른 이해관계인의 등기에 대하여는 동 경락허가결정을 원인으로 하여 말소등기 촉탁은 명백히 할 수 없는 것이라고 할 것이므로 경매신청 등기 이후에 제3취득자로서 등기된 소외 2가 동시에 경락인으로서 동 경락대금을 완납하여 경매가 종결되고, 경매신청 등기와 위 경매법 제35조 2, 3항 규정 등기의 말소 촉탁만이 되고, 동법 제35조 1항 기재 등기 촉탁을 경락인 자신이 바라지 않아 말소되지 않고 있는 등기부상 소유자이며 제3취득자이자 경락인인 소외 2로부터 소유권이전등기를 한 소외 1 명의의 소유권 이전등기와 소외 1로부터 권리를 취득한 이건 신청인 명의의 가등기 및 소유권 이전등기 및 그 이후의 각 등기와 소외 2의 제3취득자로서의 등기의 말소 촉탁을 하고 새로히 경락인으로서의 소외 2 앞으로 경락에 의한 등기 촉탁들은 명백히 부당한 것이며 동 등기 촉탁에 첨부되는 위 경락허가 결정은 부동산등기법 제171조에서 말하는 소외 1이나 이건 신청인에게 대항할 수 있는 재판의 등본이라고도 볼 수 없는 것이므로 위 촉탁에 기하여 한 이건 신청인 명의의 위 소유권이전등기의 말소등기는 그 원인이 무효한 것이라고 할 것이므로 신청인은 이와 같이 부당한 등기 촉탁에 기하여 말소된 등기의 회복 등기를 청구할 수 있는 지위에 있다 할 것이며, (3) 한편 이건 신청인의 실체권리 관계에 대하여 겻드려 보건대, 성립에 다툼이 없는 소 을1,2,3 각 호증, 공문서이므로 문서 전체의 진정성립이 추정되는 소 갑4호증 앞에 나온 소 갑 각 호증의 각 기재내용에 당심증인 소외 1의 증언 및 당원 기록검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이건 부동산은 당초 소외 1소유였는데, 동인이 소외 주식회사 제일은행으로부터 돈을 대부받고 이건 부동산에 근저당권 설정등기를 경료하였으나, 이를 변제하지 못하여서 1964. 5. 18.에 소외 2로부터 금 3,750,000원을 차용하면서 이건 부동산에 2번 저당권을 설정함과 동시에, 동인을 권리자로 하는 가등기를 경료하였으나, 위 은행채무를 변제하지 못하여 위에서 본바와 같은 경매신청이 있어, 동 경매 신청의 등기가 경료되고 동 경매절차에서 소외 2가 경락허가결정을 받았으나, 이가 확정되기 전에 동인은 소외 1이 교부하는 서류들로써 이건 부동산을 자기 앞으로 소유권이전등기를 필하고 한편 위 경락허가결정이 확정되어 소외 2가 동 경락대금을 완납하므로써 경매신청등기 이후의 제3취득자이자 경락인의 지위에 서서 위 경매신청등기만이 말소되고 제3취득자로서의 등기말소 및 경락인으로서의 경락에 의한 등기가 경료되지 아니한 경락인이면서 등기부상 소유자로 등기되어 있는 상태에서 소외 2는 위 부동산 도합 5,840평중 1,300평을 분할하여 매도처분하였을 뿐 아니라 위 토지 5,840평을 다시 은행에 담보하여 돈을 빌려 썼으므로 이건 부동산인 나머지 4,540평에 대하여는 소외 1 앞으로 권리를 환원할 수 있게 하는 취지로 소유권이전등기에 필요한 서류들을 교부하여 이로써 소외 1은 이건 부동산을 소외 2로부터 다시 자기 앞으로 소유권이전등기를 필한후 소외 1은 다시 이건 신청인으로부터 돈을 차용하고 이를 담보하는 의미에서 동 신청인을 권리자로 하는 가등기를 마쳤다가 위 채무를 변제치 못하여 이에대한 대물변제로서 신청인 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실 및 한편, 소외 2는 신청인을 상대로 위 신청인 명의의 소유권이전등기의 말소등기 청구의 소를 제기하여 제1심 승소판결을 받았으나, 신청인이 항소하여 항소심 계속중 위에서 인정한 경로로 신청인 명의의 등기가 경매법원의 촉탁에 의하여 말소되었으므로 동 항소심 법원은 소외 2의 말소등기 청구는 소의 이익이 없다 하여 소외 2 승소의 제1심 판결을 취소하여 소외 2의 청구를 각하하여 그대로 확정되었으며, 그에 앞서 소외 2는 소외 1과 신청인을 상대로 소외 2로부터 소외 1 명의로 경료된 소유권이전등기 및 신청인 명의의 위 가등기는 소외 1이 소외 2의 인장을 위조하여 이루어진 원인무효한 것이므로 이를 각 말소하라는 말소등기청구의 소를 제기하여 동인 승소 판결이 선고되어 그대로 확정되었으나, 한편으로 소외 1 명의의 소유권이전등기에 쓰여진 서류들은 동인이 소외 2의 인장 및 서류를 위조한 것이라 하여 소외 2가 소외 1을 고소하여 제1심에서 모두 유죄로 인정되었으나, 항소심에서 위 이건 등기에 쓰여진 서류가 위조가 아니라고 하여 무죄 판결이 선고되어 그대로 확정된 사실들을 인정할 수 있고 달리 이를 뒤집을 만한 자료 없으므로 이건 신청인은 이건 부동산에 관하여 소외 1로부터 적법히 소유권을 취득한 실체상 정당한 권리자라고 할 것이므로 위 말소등기 촉탁에 의하여 말소된 신청인 명의의 소유권이전등기의 회복을 청구할 수 있는 정당한 권리자라고 할 것이어서 이건 가처분 신청의 피보존권리가 있으며, 앞에서 인정한 사실을 모두어 보면 이건 처분 금지 가처분의 필요성도 있다고 엿보이므로 이건 신청인과 피신청인 사이의 이건 가처분 신청 사건에 관하여 서울민사지방법원이 이건 신청인에게 금 200,000원을 그 담보로서 공탁하게 하고 1969. 9. 8.자로 한 가처분 결정은 정당하여 이를 인가할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하여 이에대한 신청인의 항소가 이유 있으므로 이를 받아들여 이를 취소하고 위 가처분 결정을 인가하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김희남(재판장) 이영수 허정훈
157,915	부동산 경락 허가 결정에 대한 재항고	71마279	19,710,422	자	대법원	민사	결정	죽은 사람의 이름으로 항고를 제기하였더라도 실지 항고를 제기한 행위가 그의 상속인이었다면 항고장에 항고인의 표시를 잘못한 것으로 보고 이를 정정하게 하여야 한다.	죽은 사람의 이름으로 항고를 제기하였더라도 실시 항고를 제기한 행위자가 그의 상속인이었다면 항고인의 표시를 잘못한 것으로 보고 이를 정정하게 하여야 한다.	민사소송법 제227조	1964.5.2. 고지 63마189	【재항고인】 망 박문근 의 재산상속인 이병화 외 2명 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울민사지방 1971. 2. 18. 선고 70라703 결정 【주 문】 원결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원으로 환송한다. 【이 유】 원결정 이유에 의하면 원심은 재항고인 "갑"(항고인)은 1970.10.19. 사망한 것이 분명함에도 불구하고 본건 항고는 항고인 사망 후인 1970.10.22. 제기되었으므로 이사건 항고는 사자명의로 제기한 흠결을 보정할 수 없는 부적법한 항고라고 하여 직권으로 이사건 항고를 각하하였다. 그러나 비록 이 사건 항고가 죽은 사람의 이름으로 제기되었다 하더라도 실지 항고를 제기한 행위자가 위 망인의 재산상속인이었다면 이는 경락허가결정에 대한 새로운 이해관계인으로서 항고를 제기할 수도 있을 터이므로 원심으로서는 이 사건의 경우 망 '갑'의 재산상속인이 항고를 제기한 것인지의 여부를 밝힌 다음, 만일 위 망인의 재산상속인이 실지 이 사건 항고를 제기한 것이었다면 항고장에 항고인의 표시를 잘못 기재한 것으로 보고 이를 정정하게 한 다음, 그 항고이유에 대한 판단을 하였어야 할 것이다( 대법원 1964.5.2. 고지 63마189 결정 참조).그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 조처에 이르지 않고 이 사건 항고를 각하하였음은 위법이라고 할 수 밖에 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
72,856	보건범죄단속에관한특별조치법위반피고사건	70노1031	19,710,422	선고	서울고법	형사	제2형사부판결 : 상고	형법 16조의 법의	형법 16조에는 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인이 정당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다고 규정되어 있는데 이는 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 행위지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허락된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 오인하고 그와 같이 오인함에 있어서 정당한 이유가 있을 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다.	형법 제16조	1961.10.5. 선고 4294형상208 판결(판례카아드 5801, 5802호, 대법원판결집 9형129, 판결요지집 형법 제16조(2)1230면, 반공법 제3조(2)1393면)	【피 고 인】 한석군 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 대전지방법원(70고3998 판결) 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫재 피고인은 식용유 제조영업을 하는데 도지사의 허가를 받아야 된다는 것을 몰랐기 때문에 도지사의 허가를 받지 아니하고, 식용유 제조영업을 한 것임에도 불구하고, 원심이 피고인을 유죄로 처단하였으니 위법이라는 것이고, 둘째 피고인은 1969.1.1. 대전세무서로부터 영업감찰을 교부 받아가지고 불과 1년동안 식용유 제조영업을 하면서(그 수입은 매일 금 2,300원 정도임) 이에 관한 세금을 완납하였을 뿐더러 인체에 해로운 식용유를 제조하지는 아니한 점 등의 사정으로 미루어 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 살펴보건대, 첫째, 형법 제16조에는 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인이 정당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다고 규정되어 있는데, 이는 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로는 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허락된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 오인하고 그와 같이 오인함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지인 바, 본건에 있어서는 피고인은 식용유 제조영업을 하는데, 도지사의 허가를 받지 아니하면 죄가 된다는 것을 몰랐다는 것으로서 이는 결국 피고인의 식용유 제조영업을 하는데 도지사의 허가를 받아야 된다는 식품위생법 제23조 제1항, 제22조, 동법시행령 제10조 제1항 제31호의 규정을 알지못하였다는 것이지 피고인이 도지사의 허가를 받지 아니하고 식용유 제조영업을 하더라도 죄가 되지 아니한다고 적극적으로 오인한 경우에는 해당되지 아니하므로 이는 보건범죄의 성립에 아무런 지장이 될 수 없다고 하겠으며( 대법원 1961.10.5. 선고 4294형상208 판결 참조) 둘째, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라고 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 결국 피고인의 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다. 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운
155,317	소유권이전등기말소	71다271	19,710,428	선고	대법원	민사	판결	등기권리증이 얻더한 연유로 원고 수중에 들어오게 되었는지를 심리판단치 아니하고 원고 수중에 있다는 사실만으로는 원고의 증여 및 매매사실을 임정하기에 부족하다고 판단하였음은 심리미진, 이유불비의 위법이 있다.	등기권리증이 어떠한 연유로 원고수중에 들어오게 되었는지를 심리판단치 아니하고 원고수중에 있다는 사실만으로는 원고주장의 증여 및 매매사실을 인정하기에 부족하다고 판단하였음은 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다.	민사소송법 제393조	null	【원고, 상고인】 우봉수 【피고, 피상고인】 서영국 외 4명 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1970. 12. 30. 선고 70나203 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 갑 제3호증 (등기권리증)이 원고 수중에 있다는 사실만으로는 원고의 소론 증여 및 매매사실을 인정하기에 부족하다고 판단하였다. 그러나 위 등기권리증이 원고 수중에 있는 이상, 원심은 그것이 어떠한 연유로 원고 수중에 까지 들어오게 되었는지 이를 심리 판단한 연후에야 위 원고 주장사실의 이유있는 여부를 판단함이 상당한 것임에도 불구하고 원고 수중에 들어오게된 연유에 대하여는 아무런 심리판단도 없이 만연히 그것이 원고 수중에 있다는 사실만으로는 위 원고 주장사실을 인정하기에 부족하다고 판단한 원판결에는 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
233,665	공사금지청구사건	70나2672	19,710,428	선고	서울고법	민사	제10민사부판결 : 상고	권리남용의 법리	권리의 남용이 되려면 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 불이익을 주는데 그칠 뿐 권리를 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없고 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있는 경우이어야만 된다.	민법 제2조	1964.11.24. 선고 64다803 판결(판례카아드 6087호, 판결요지집 민법 제2조(21) 203면)	【원고, 항소인】 원고 1외 1인 【피고, 피항소인】 서울특별시 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가8566 판결) 【주 문】 원고들의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고들 소송대리인은 당심에서 청구를 교환적으로 변경하여 피고는 원고들에게 각 돈 500,000원 및 이에 대한 이건 소장송달 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 각 지급하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 원고 1은 서울 영등포구 노량진동 (지번 1 생략) 대 43평 및 같은동 (지번 2 생략) 대 25평을 소유하고 있고, 원고 2는 위 양 대지상 2층 건물 1동을 소유하고 있는 사실은 피고가 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이고, 피고가 이건 대지 및 건물의 도로 맞은편에 위치하고 있는 노량진국민학교 아동들과 일반 통행인들의 편의를 위하여 위 도로상에 육교를 설치키로 결정하고 그 후보지로서 별지도면 표시 (가) (나) 부분을 물색하여 공사를 하려다가 이를 모두 중단하고 위 (지번 1 생략) 대지 및 그 지상건물 앞 인도의 중간 지점으로부터 맞은편 노량진국민학교 앞 인도의 중간 지점에 이르는 별지도면 표시 (나) 부분을 최종적으로 선정 결정하여 이건 육교를 설치한 사실에 대하여는 당사자사이에 다툼이 없다. 그런데 원고들 소송대리인은 위 (가)부분은 학교 정문에서 7미터 밖에 떨어져 있지 아니한 통행의 길목으로 그 부근이 육교를 설치하는 목적에 가장 적합하고 인근 토지 및 건물의 소유자들에게도 가장 손해가 적은 지점으로서 피고도 처음에는 이곳에 육교를 설치하려다가 인근 주민들의 반발때문에 아무런 이유없이 위와 같이 그 설치장소를 수차 변경한 끝에 위 (나)부분에 육교를 설치한 것인데, 이 지점은 노량진국민학교 교문으로부터 30미터나 떨어져 있어 원래의 육교 설치 목적에 어긋남은 물론 이건 육교를 설치함으로 인하여 양복점, 학용품점, 미장원등 4개의 점포로 이용되고 있는 원고 2 소유의 2층 건물의 전면을 가리우게 되고 통행인이 2층의 내부까지 훤히 들여다 볼 수 있어 그 손해가 크다 할 것인 바, 피고가 위와 같이 가장 적합한 (가)부분에 육교를 설치하지 않고 굳이 가장 피해가 많은 (나)부분에 육교를 설치함은 명백한 권리남용으로서 이건 육교의 설치로 인하여 원고들 소유의 대지 및 건물의 싯가가 떨어져 원고 1은 돈 3,400,000원 이상의, 원고 2는 돈 2,280,000원 이상의 손해를 각 입었으므로 원고들의 위 손해액 중에서 우선 각 돈 500,000원의 배상을 각 구한다고 주장하므로 살피건대, 도로의 관리 및 그 효용을 증진시키기 위한 육교의 설치는 그 관리청인 피고의 권리의무에 속하는 것으로서 무릇 권리의 남용이 되려면 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 불이익을 주는데 그칠 뿐 권리를 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없으며 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있는 경우라야만 될 것 인데, 피고가 당초에 이건 육교를 별지도면 표시 (가)부분에 설치하려 했다가 (다)부분으로 옮기고 다시 이를 변경하여 원고들 소유의 대지 및 건물의 전면인 (나)부분에 설치하므로서 원고들에게 어느 정도의 손해가 있다손 치더라도 이건 육교 설치행위가 도로의 효용을 증진시키는 것보다는 오로지 원고들에게 손해를 끼치기 위한 이른바 도로 관리권의 남용에서 온 결과라고 인정할 아무런 자료없다. 그렇다면 피고의 이건 육교 설치행위가 도로 관리권의 남용이라는 전제아래 그 손해의 배상을 구하는 원고들의 이건 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 원고들은 당심에서 청구를 교환적으로 변경하였으므로 위와 같이 교환된 원고들의 청구를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 89조, 93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 문영극(재판장) 황선당 이순우
155,314	농지부속시설보상	71다325	19,710,428	선고	대법원	민사	판결	가. 방조제에 대한 보상액산정의 기준이 될 정조 석당법가는 1948년도에 결정된 정부수납가격에 의할 수 밖에 없다. 나. 매수농지 등에 대한 정부의 매년분 보상액지급채무는 각각 그 익년 5월 31일이 지나면 이행지체에 빠진다.	가. 방조제와 같은 본조 제2항 (가)호 시설은 그것이 국가에 매상된 당시의 시가에 의하여 보상하여야 하므로 그 매수년도인 1949년을 기준으로 하여 방조제의 신조가격과 정조석당시가를 계산하여야 하는바, 그 매수당시인 1949.6.21 현재에 적용될 정조석당법가는 동일 현재로서는 1949년의 정부추곡법정곡가가 아직 결정되어 있지 아니하였으므로, 결국 1948년도에 결정된 정부수납가액이라고 할 것이다. 나. 매수농지 등에 대한 정부의 매년분 보상액지급채무는 각각 그 익년 5월 31일이 지나면 이행지체에 빠진다.	농지개혁법 제2조 제2항, 농지개혁법 제7조 제1항 제3호	1969.9.23. 선고 68다1986, 1969.11.25. 선고 66다2584, 1970.9.22. 선고 70다1674, 1969.9.23. 선고 68다1526, 1969.10.14. 선고 69다1526, 1971.3.9 선고71다56	【원고, 피상고인】 노동수 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 21. 선고 68나1394 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고의 소송수행자와 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대, 방조제가 농지부속시설로서 농지개혁법 제2조 제2항에 열거되어있지 아니하더라도 이를 동법 제2조 제2항 (가)호에 열거되어있는 공작물에 해당한 것으로 보아야 하며( 1969. 9. 23. 선고, 68다1986 사건, 1969. 11. 25. 선고, 66다2584 사건, 1970. 9. 22. 선고, 70다1674 사건의 판결 각 참조) 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제3조 제2항은 방조제의 지적에 상당하는 보상에 관한 규정이고 공작물로서의 방조제의 보상에 관한 규정이라고는 볼 수 없다 ( 1969. 9. 23. 선고, 68다1986 사건, 1969. 10. 14. 선고, 69다1526 사건 판결) 고함이 종래 본원의 판례이다. 그런데 원심이 그 판결적시의 증거에 의하여 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고의 피상속인인 소외 망 노성재는 원판결 첨부제1, 2목록기재의 각 농지부속시설을 그 목록 기재의 각 몽리농지의 농지경영에 직접 필요한 시설로서 조선 공유수면 매립령에 면허를 받아 시공하여 위의 제1목록 기재지구에 대하여는 1934. 2. 12.에 제2목록 기재지구에 대하여는 1925. 2. 17.에 각 준공인가를 받아 위 소외인이 소유권을 취득하였다가 농지개혁법 공포시행으로 위의 각 몽리농지는 정부에 매상되어 각 경작자에게 각 분배되었으나 본건 각 부속시설은 같은법 제2조 제2항 (가)호 소정의 시설이고, 그 몽리농지와 같이 국가에 매상되었음에도 불구하고 아직 그 부속시설에 대한 보상을 받지 못하고 있다는 사실을 인정하였는바, 기록을 검토하여도 위법이 있음을 발견할 수 없다. 그렇다면 원심이 위와같은 판례취지에 따라 피고에게 본건 부속시설에 대한 보상금을 지급할 의무가 있다고 인정하였음에 위법이 있다할 수 없으므로, 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없고, 법원이 농지부속시설임을 인정함에 있어서는 반드시 군농지 위원회의 의결을 거쳐 군수가 발급한 증명서만에 의하여 인정하여야 한다는 것이 아니라고 함이 종래 본원의 판례이므로 ( 1971. 3. 9 선고, 71다56 판결) 위에서 말한바와 같이 원심이 본건의 농지 부속시설로서의 인정에 위법이 없는 이상, 군농지위원회의 의결없이 군수가 부속시설임을 인정(그 인정도 취소하였다고 함)한 위법이 있다는 취지의 주장으로서 원 판결을 공격하는 논지 역시 이유없다고 아니할 수 없다. (2) 상고이유 제2점에 대하여 살피건대, 방조제와 같은 농지개혁법 제2조 2항(가)호 시설은 이것이 국가에게 매상된 당시의 싯가에 의하여 보상한다고 함이 종래 본원의 판례이므로 그 매수년도인 1949년을 기준으로 하여 방조제의 신조가격과 정조 석당법가를 계산하여야 한바, 그 매수당시인 1949.6.21. 현재에 적용될 추곡 법정곡가는 결국 1948년도에 결정된 정부 수납가격이라 할 것이므로(1949.6.21. 현재로서는 1949년의 정부추곡법정곡가는 아직 결정되어 있지 아니하다) 원심이 위와 같은 기준과 계산에 의하여 판시하였음에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없은즉, 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없다(소론에서 지적한 판례들은 본건에는 적합하지 아니하다) (3) 상고이유 제3점에 대하여 살피건대, 농지개혁법 제8조 2호에 의하면 지가증권의 보상은 5년간 균분 년부로 하여 매년 액면 농산물의 법정가격으로 산출한 환화로 지급한다라고 규정하였고, 동법시행령 27조에 의하면 위의 농산물의 법정가격은 매년 그 농산물의 정부매상가격에 의하여 정부가 이를 정하게 되어 있고, 같은법 시행령 제28조에 의하면 위의 농산물 법정가격에 의한 매년분 보상액의 지급기한은 그 이듬해 5월 31일 이내라고 규정하였으므로 보아 원심이 소론과 같은 지연이자지급을 명하였음에 위법이 있다할 수 없으므로 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지 역시 이유없다고 아니할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
155,316	토지인도	71다193	19,710,428	선고	대법원	민사	판결	환지를 정하지 아니하고 다른 토지에 대한 환지예정지로 지정된 토지의 소유자가 그 토지를 사용 수익할 수 없게 되는 시기.	환지를 정하지 아니하고 다른 토지에 대한 환지예정지로 지정된 토지의 소유자는 그 지정의 효력발생일(예정지에 대한 사용수익을 개시할 날을 따로 정한 때에는 그날)로부터 그 토지를 사용수익 할 수 없게 된다.	토지구획정리사업법 제57조	null	【원고, 피상고인】 송경순 외 1명 【피고, 상고인】 부산시 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 12. 16. 선고 70나599 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결에 의하여 확정된 바에 의하면 본건 토지에 대하여는 환지를 정하지 아니하기로 하고, 이를 다른 토지에 대한 환지예정지로 지정하였다는 것이므로 그 지정의 효과로서 본건 토지의 소유자는 그 지정의 효력발생일(이 예정지에 대한 사용 수익을 개시할 날을 따로 정한 때에는 그날)로 부터 본건 토지에 대한 사용수익의 정지처분이 없어도 사용 수익을 할 수 없는 법리라 할 것이므로, 위의 정지처분이 있어야 본건 토지의 소유자는 본건 토지를 사용수익할 수 없게 된다는 것을 전제로 한 논지는 채택될 여지없다. 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
155,274	특관세추징처분취소	70누159	19,710,428	선고	대법원	세무	판결	법원이 과세가격 결정의 기준으로서 수입허가 신청서에 적힌 해외공관장의 확인가격을 믿고 해외공관장이 조사가격을 믿지 아니하였다 하여도 다른 특별한 사정이 없는한 위법이라 할 수 없다.	법원이 과세 가격결정의 기준으로서 수입허가신청서에 적힌 해외공관장의 확인가격을 믿고 해외공관장이 조사가격을 믿지 아니하였다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 위법이라 할 수 없다.	관세법 제9조 제3항, 관세법 제4조, 민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】 주식회사 삼영공사 【피고, 상고인】 부산세관장 【원 판 결】 대구고등 1970. 11. 11. 선고 70구51 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건대, 일건기록에 의하면 본건 화주인 국제모직주식회사는 1969. 7. 5. 상공부장관으로부터 호주산 원모 54수20,000파운드를 파운드당 가격70센트(0.70불)로 하여 수입허가를 받아 수입신고를 한바 피고는 위의 수입원모의 과세가격이 파운드당 60센트라는 이유로 본건 특관세를 부과하였다는 사실과 본건 원모의 과세가격이 파운드당 70센트로 본다면 특관세의 부과대상이 되지 아니한다고 함은 당사자간에 다툼이 없고 본건에서의 다툼은 소론과 같은 수입허가 당시에 있어서의 위의 원모 파운드당 가격이 70센트(0.70불)인가 혹은 60센트인가의 점에 있는 것임을 알수있는바 원판결에 의하면 원심은 을제2호증 을제3호증(조회의뢰 및 회답서)에 기재된 내용(해외공관장의 조사가격)은 성립에 다툼이 없는 갑제3호증의 1, 2(수입허가신청서)에 적힌 내용(해외공판장의 확인가격)에 비추어 믿기 어렵다고 배척하고 달리 원고가 제출한 송품장에 기재된 가격이 부당하다고 인정할 자료가 없다고 판시하였는바 기록을 검토하여도 위와같은 원심의 증거취사와 사실인정이 경험칙이나 논리법칙에 위배된 것이라고 단정하기 어려우므로 결국 원심의 사실인정을 공격하는데 귀착된 논지는 이유없고 관세법 제9조를 검토하면 원고가 제출한 기재된 가격을 소론과 같이 수입허가를 하는데 있어서의 참고자료에 불과하고 과세가격결정의 기준으로는 삼을수 없다고는 해석될 수 없으며, 본건 수입허가신청당시에 제출되었던 해외공관장의 거래가격 증명서의 기재내용을 원심이 믿고 소론과 같은 해외공관장의 가격보고서에 기재된 가격을 원심이 믿지 아니하였다 하여 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 위법이라고 단정할 수 없을 뿐 아니라 피고가 원고로부터 소론과 같은 각서를 받고 그 신고가격으로서 과시하였다 하더라도 위에서 말한바와 같이 원심이 그 신고가격을 정당한가격이라고 인정한 이상 소론과 같은 각서를 받았다는 사실만으로서는 원판결을 공격할 자료가 되지 못한다 할것이며 원판결에 소론과 같은 법을 오해한 위법이 있다고도 할수없은즉 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 상고이유는 어느것이나 채용하기 어렵다 할것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
152,032	손해배상청구사건	70나3247	19,710,428	선고	서울고법	민사	제12민사부판결 : 상고	국가배상법상 공무원의 직무집행중의 불법행위에 해당하지 않는다고 본 사례	피해자가 보초근무를 하던중 가해자에게 자기의 보초근무까지 맡아서 해줄 것을 요구하여 사사로이 근무지를 이탈하려는 것이 발단이 되어 서로 싸우다가 구타당하여 사망한 것인 이상 이를 직무집행중의 행위라거나 직무와 관련하여 야기된 것이라고 볼 수 없다.	국가배상법 제2조	null	【원고, 피항소인】【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가8013 판결) 【주 문】 원판결의 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고는 원고에게 금 2,379,287원 및 이에 대한 1970.3.19.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고를 바라다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 4호증(의견서), 동 5호증(피의자신문조서), 동 6호증의 1,2(판결 및 확인서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면 피고예하 육군 제5사단 교육대 공수중대 조교직에 있던 소외 1 상병은 같은 부대 조교직에 있던 망 소외 2 상병과 같이 1970.3.18. 20:00부터 같은날 21:00까지 위 부대 정문 위병소에서 보초(복초)근무를 하던중인 같은날 20:30경 망 소외 2에게 밖에 나가 저녁을 먹고 오겠으니 자기의 보초근무까지 맡아서 해줄 것을 요구하며 위 근무지를 떠나려하자 망 소외 2가 이를 거절하므로 인하여 서로 시비가 되어 멱살을 잡고 싸우다가 소외 1이 가지고 있던 엠원(M1)소총 개머리판으로 망 소외 2의 어깨부분을 친 것이 동인의 좌측두부에 맞아 이로 인하여 동인이 뇌진탕으로 사망한 사실이 인정되고 달리 반증이 없다. 그렇다면 위 사고는 소외 1이 사사로히 근무지를 이탈하려는 것이 도화선이 되여 피해자인 망 소외 2와 싸우다가 야기된 것인 이상 이를 소외 1의 직무집행중의 행위라거나 직무와 관련하여 야기된 것이라고 볼 수 없다 할 것이므로 소외 1의 행위를 직무집행중의 행위임을 전제로 한 원고의 국가에 대한 이 사건 손해배상청구는 더나아가 판단할 필요없이 이유없어 이를 기각하기로 하는 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 실당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 전병덕(재판장) 권종근 문진탁
155,313	손해배상	71다406	19,710,428	선고	대법원	민사	판결	일단 배상심의신청이 있는 것으로 보여지는 이상, 기록미비로 기록미비로 신청인에게 회송되었다고 하여, 이를 배상심의신청서이 없었던 것이라 단정할 수는 없다.	일단 배상심의신청이 있는 것으로 보여지는 이상 기록미비가 있다 하여도 되도록 이를 보완시키는 방도를 강구하여야 할 것으로서 배상심의회가 기록미비로 접수를 하지 않고 신청인에게 배상심의신청서를 회송하였다 하여 곧 배상심의신청이 없었던 것이라 단정할 수는 없다.	국가배상법 제9조	null	【원고, 상고인】 오태영 외 1명 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등 1971. 1. 13. 선고 70나36 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원심은 그 이유설명에서 원심이 실시한 사실조회에 의하면 원고는 위 국가배상법에 따른 배상심의회의 결정을 거친 일이 없음은 물론 배상심의회에 배상금 지급신청 조차 한 일이 없다고 판단하였다. 그러나 일건기록에 편철되어 있는 원심의 배상심의신청서 제출 여부에 대한 조사 촉탁에 대한 전투병과 교육사령부의 회보에 의하면 동지구 심의회에서1968.11.25.자로 기록미비로 접수하지 않고 신청인에게 회송한 사실이 있다는 기재가 있는바, 일단 배상심의신청이 있는 것으로 보여지는 이상, 기록 미비가 있다하여도 이를 보완시키는 방도를 강구하여야 함이 국가배상법 제12조 제2항규정 취지에도 합치하다 할 것으로서 기록미비로 신청인에게 회송하였다고 하여 이를 배상심의 신청이 없었던 것이라 단정할 수 없을 것임에도 불구하고 배상심의 신청이 없었다고 인정한 원판결 판단에는 채증법칙의 위배있다할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 파기를 면치못할것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
155,193	금에관한임시조치법위반등	71도160	19,710,428	선고	대법원	형사	판결	금 밀수입죄의 기수시기	금밀수입죄는 항공기가 국내 비행장에 착륙하여 행위자가 금을 가지고 하륙한 때에 기수가 된다.	형법 제25조	1961.12.14. 선고 4294형상 제400 , 1969.12.23. 선고 1888, 1954.3.27. 선고 4286형상190	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울고등 1970. 12. 8. 선고 70노614 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 서울고등검찰청 검사 주문기의 상고이유 첫째점에 대하여 본건과 같은 금의 밀수에 관하여는 금에 관한 임시조치법에 의하여 처단할것이지 관세법을 적용한 것이 아니라 함이 본원 종래의 견해( 본원 1961. 12. 14.선고, 4294형상제400 판결 및 1969. 12. 23.선고, 69도1888 판결각 참조)이므로 논지는 채택할것이 못 된다. 같은 상고이유 둘째점에 대하여 금 밀수입법의 기수시기는 관세포탈범과는 달리 항공기가 국내비행장에 착륙하여 행위자가 금을 가지고 하륙한 때라고 봄이 상당( 본원 1954.3.27. 선고 4286형상190 판결 참조)할 것임에도 불구하고 원심이 피고인이 항공기에서 하륙하여 보세구역내에서 발각되었다 하여 이를 미수범으로 인정하였음은 금의 밀수입법의 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로써 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
155,315	손해배상등	71다339,340	19,710,428	선고	대법원	민사	판결	환지예정지 지정처분으로 사용 수익권을 취득한 자의 그 토지에 대한 방해배제청구권.	환지예정지 지정처분으로 사용수익권을 취득한 자의 그 토지에 대한 방해배제청구권.	토지구획정리사업법 제57조	null	【원고, 피상고인】 한덕성 【피고, 상고인】 김근태 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1970. 12. 19. 선고 68나274, 275 판결 【주 문】 원판결을 피고(반소원고) 패소부분중 장독대에 관한 부분을 파기하고, 이를 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 그 나머지 부분에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유에 대하여 원판결은 그 이유설명에서 원고 소유인 서울 동대문구 청량리동 31대61평과 피고 소유인인 같은동 35의3 대54평이 서로 인접하여 있는데 위 피고소유 54평에 대하여 위 31대61평중 원판결첨부도면 표시 “가, 나, 다, 라, 가” 부분을 포함한 위 35의3대 64.5평이 환지예정지도 지정처분되었다는 사실을 확정하고 원판결 첨부도면 표시와 같이 건물일부 우물, 장독대등은 원고가 종전부터 위 “가, 나, 다, 라, 가” 부분에 설치 점유하고 있는바 이는 환지예정지 지정처분전에 정당한 권원에 의하여 설치된것이고 아즉 환지예정지로 지정되어 있을뿐 환지로 확정된 것이 아니므로 피고(반소원고)는 위 “가, 나, 다, 라, 가” 부분에 대한 사용수익권을 주장하여 위 장독대등의 시설철거와 그 부분토지의 인도를 구할수 없다는 취지의 판단을 하였다. 그러나 환지예정지로 단순한 지정처분이 있으면 그 단순한 지정의 효과로서 종전토지에 대하여 사용수익권을 가지고 있던 자는 위 지정의 효력발생일로부터 환지처분의 공고있을 때까지 종전의 토지에 대하여 사용 수익을 할 수 없는 대신 환지예정지에 대하여 사용 수익을 할 수 있으며, 그 반면 환지예정지에 대하여 사용 수익권을 가지고 있던 자는 그간 사용수익을 할 수 없는 법리이므로 본건 환지예정지에 포함되어 있는 본건 "가, 나, 다, 라, 가" 부분에 대하여 위 환지예정지로 단순한 지정이 있은 효과로 사용수익권을 취득한 피고(반소원고)는 위 부분에 대한 사용수익권에 의하여 그 부분에 대한 방해배제의 청구를 할 수 있어 위 부분상의 시설철거 및 그 부분의 인도 청구를 할 수 있는 권리를 환지 확정전이거나 또는 환지예정지 지정처분전에 시설한 것이라는 이유만으로 부정할 수 없을 것임에도 불구하고 이와 반대되는 견해에 입각한 원판결에는 환지예정지에 대한 사용수익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할것으로서 이점에 관한 상고논지(장독대 부분에 대하여만 언급하고 있다)는 이유있음에 귀착되고 이 부분에 관한 원판결의 피고(반소원고) 패소부분은 파기를 면치못할 것이다. 원판결의 피고(반소원고) 패소부분중 그 나머지 반소부분과 본소부분에 대하여는 상고이유의 기재가 없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제399조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
155,293	부동산경락허가결정에대한재항고	71마226	19,710,429	자	대법원	민사	결정	경매채권의 부존재확인을 구하는 소송이 항소심에 계속중이라는 사실만으로서는 경락허가결정에 대한 이의 사유로 할 수 없다.	경매채권부존재확인을 구하는 소송이 항소심에 계속중이라는 사실만으로서는 경락허가결정이 잘못된 것이라고 일컬을 수는 없다.	경매법 제33조 제2항, 민사소송법 제633조 제1호	null	【재항고인】 이상묵 외 1명 【원심판결】 제1심 강릉지원, 제2심 춘천지방 1971. 2. 2. 선고 70라6 결정 【주 문】 이 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고인들의 재항괴 이유를 함께 본다. 논지의 줄거리를 묶어보면 대충 다음과 같다. 즉, 재항고인 "갑"은 1968.12.16. 이 사건 경매부동산(강원 명주군 주문진읍 향호리 560번지, 답 3,104평외 7필의 토지)을 저당하고 경매채권자로 부터 돈 250,000원을 얻어 쓰고 1969.4.16.에 그 원리금을 완급하여 현재로서는 경매채권은 전혀 존재하지 아니하다. 그런데 경매채권자는 이 기록 제13장에 있는 증서를 위조하여 허위의 경매채권을 조작하고 이 사건 경매신청을 하여 경락허가에 이르게 하였다는 취지이다. 그러나 재항고인들이 제출하고 있는 모든 소명서류에 의한다 할지라도 이사건 경매채권이 존재하지 아니한 사실을 인정할 수는 없다. 설사 이 사건 경매채권이 존재하지 아니한 것의 확인을 구하는 소송이 항소심에 계속중이라 할지라도 이 한가지 사실만으로써는 이 사건 경락허가결정이 잘못된 것이라고 일컬을 수는 없다. 그렇다면 이 재항고는 그 이유없는 것이 되므로 모두 기각하기로 한다. 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
72,857	관세법위반피고사건	70노582	19,710,429	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 확정	지급수단의 밀수출·입과 적용법률	지급수단등의 밀수출·입에 관하여는 외국환관리법소정의 처벌규정이 관세법에 우선하여 적용되는 것이다.	외국환관리법 제27조 , 제35조 , 관세법 제137조 , 제181조	1970.9.29. 선고 70도1360 판결(판례카아드 9214호, 대법원판결집 18③형35, 판결요지집 외국환관리법 제27조(1)170면) , 1976.6.22. 선고 76도582 판결(판결요지집 외국환관리법 제27조(2)170면, 형법 제40조(10) 1253면, 법원공보 542호9282면)	【피 고 인】 김성주 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방법원(69고16600 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 70,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 때에는 돈 500원을 1일로 환산한 기간동안 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고전의 구금일수중 20일을 위 벌금에 대한 환형 유치기간에 산입한다. 피고인으로부터 돈 120,000원을 추징한다. 위 벌금 및 추징금 상당액의 가납을 명한다. 【이 유】 검사의 항소이유 요지는, 피고인에 대한 공소사실은 공소장기재와 같은 바, 원심은 공소사실 제1항 부분에 대하여 피고인이 밀수출한 일본화폐 70,000엔은 지급수단이므로 외국환관리법 제27조 소정의 지급수단 등의 수출·입죄는 될지언정 관세법위반죄는 되지 않는다는 이유로 무죄를 선고하였으나 원심은 법률을 위반하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다. 첫째, 외국화폐는 관세법상의 관세대상이며 통관절차를 밟아야 할 물품이다. 관세법 제7조에 의하면 "관세는 수입물품의 가격 또는 수량을 과세표준으로 하고 세율은 별표 세율표에 의한다"라고 규정하고 있는 동 규정에 의한 세율표의 세번 4907에서는 은행권은 무세로 규정하고 있으므로 은행권은 관세법 대상에서 제외된 물품이 아니라 당연히 관세법적용 대상의 물품이며 다만 무세일 따름이다. 뿐만 아니라 당연히 세율표상 무세로 규정되어 있다 하여 세관에 신고하여 물품의 검사를 받고 그 면허를 받아야 할 즉, 통관절차를 밟지 아니하여도 좋다는 것이 아님은 다시 말할 필요도 없는 것이고, 둘째, 관세법과 외국환관리법은 각 그 입법목적 또는 이유가 다르므로 일반법과 특별법의 관계가 아니라 상상적 경합관계라 할 것이다. 즉 "관세법"의 목적은 관세의 부과징수 및 수출·입 물품의 통관을 적절하게 하여 국민경제의 발전에 기여하고 관세수입의 확보를 기함에 있고, "외국환관리법"은 외국환과 그 거래대상 기타 대외거래를 관리하여 국제수지의 균형과 통화가치의 안전 및 외화자금의 효율적인 운영을 기하는데 있으므로 그 입법취지가 다르다. 일반 물품의 수출·입에 관하여는 우선 무역거래법에 의한 수출·입의 허가를 받아야 하고 그 물품의 실제 수입시에는 세관장에게 이를 신고하여 그 면허를 받아야 한다.( 무역거래법 제6조, 관세법 제137조) 또한 세관장의 면허를 받기 위하여는 송품장 또는 과세가격의 결정에 필요한 서류를 제출하고, 수출·입물품에 대하여 세관공무원의 검사를 받아야 하는 것이며( 관세법 제139조, 동법 제140조) 국내외로 이동되는 모든 물품은 이러한 관세행정의 대상이 되는 것으로서 법률에 특별한 규정이 없는 한 이에서 제외될 수 없는 것이다. 외국환관리법 제27조에는 "이 법 또는 이 법에 의한 대통령령으로서 정하는 경우를 제외하고는 거주자나 비거주자는 지급수단, 귀금속, 증권 기타 채권을 화체하는 서류를 수출 또는 수입하여서는 아니된다"라고 규정하고 동법시행령 제26조에서는, 법 제27조 규정에 의하여 제한이나 금지된 지급수단, 귀금속, 증권 또는 채권을 화체하는 서류의 수출 또는 수입에 있어서 재무부장관의 정하는 바에 의하여 허가를 받은 자는 그 지급수단 등을 수출 또는 수입할 수 있다고 규정하고 있는 바, 이와 같은 각 규정은 지급수단의 특수성에 비추어 일반 무역거래상의 수출·입 허가와는 달리 이를 취급하려는 것이고 또한 한국은행을 통하여 수출·입하도록 하고자 이와 같이 규정한 것이며, 이러한 규정에 관세법 제137조의 세관의 수출·입면허 사항까지 다 포함된 것이 아님은 명백한 것이다. 뿐만 아니라, 관세법 제145조에는 "다른 법령이 정하는 바에 의하여 수출, 수입 또는 반송에 관하여 허가, 승인, 기타 조건의 구비서류를 요하는 물건은 세관장에 그 허가, 승인, 기타 조건을 구비한 것임을 증명하여야 한다"라고 규정되어 있다. 이와 같은 절차는 무역거래법, 금에 관한 임시조치법, 외환관리법등, 물품의 수출·입에 관한 제법령에 의한 허가, 승인등의 유무를 세관에서 최종적으로 확인하여 해 물품의 실지 수출·입 과정에서 그 최종적 단속을 하려는데 그 목적이 있으며, 따라서 관세법 제145조에 규정된 "타 법령이 정하는 바에 의한 허가" 중에는 외국환관리법에 의한 물품의 수출·입 허가도 당연히 포함되어야 할 것임은 여지가 없는 것이다. 따라서 관세법과 외국환관리법은 위에 말한 바와 같이 각기 다른 목적하에서 각 병립하는 법률이며 후자가 전자의 특별법으로서 전자의 적용이 배제되는 것이 아닌 것이 명백한 것이고, 셋째, 만일 외국화폐등 지급수단에 관하여 관세법이 적용되지 않는다면 동 물품의 수출·입 미수범과 장물범은 처벌할 수 없는 불합리하고 부당한 결과를 초래하게 된다. 현재 항공기, 선박 등을 통한 밀수행위중에는 외국은행권이 상당한 비중을 차지하고 있다. 외국환관리법에는 지급수단등의 밀수출·입 미수행위를 처벌하는 규정이 없고 동 행위의 결과로 밀수출·입된 물품의 매매, 취득, 행위에 대하여는 단속할 규정이 없으므로 이러한 물품의 시중 유통을 방지할 수 밖에 없는 부당한 결과가 되고 말 것이므로 원판결은 관세법과 외국환관리법의 해석을 그르쳐 그 적용을 잘못한 위법이 있음이 명백하므로 마땅히 시정되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 검사의 공소사실중 피고인은 1969.6.25. 충무시 항남동 앞 노상에서 성명불상 딸라상인 여인에게 한화 54,000원을 주고 일화 70,000엔을 교환한 후 동월 28. 제63협동호로 충무항을 출항, 동월 30. 일본국 오까야마켕 우노항에 입항 상륙하므로서 위 일화를 무면허 수출한 것이다라는 점에 대하여 원심은 기소된 물품은 일본화폐 70,000엔으로서 지급수단임이 명백하고 「지급수단 등의 수출·입에 관하여는 외국환관리법 제27조가 관세법에 우선 적용되는 것이므로 이는 외국환관리법 제27조 소정의 지급수단 등의 수출·입죄는 될지언정 관세법 위반죄는 되지 않는 것」으로서 결국 범죄가 되지 아니하는 경우에 돌아가므로 무죄선고를 하였는바, 당심에게 검사는 1971.4.8.자로 공소장기재 적용법조중 관세법 제181조를 철회하고 외국환관리법 제27조, 동 제35조를 추가하여 신청한 바 당심에서 이를 허용한 바, 일건 기록상 원심이 판단한 바와 같이 외국환관리법 제27조의 적용이 우선 적용(대법원판례도 같은 취지)된다고 봄이 타당하므로 그렇다면 항소이유 적시와는 일치되지 아니하나 당심에서 검사의 공소장기재 적용법조의 철회 및 추가에 의하여 이는 그 이유있어 결국 검사의 항소는 그 이유있음에 돌아간다 할 것이므로 이 부분을 탓하는 검사의 항소를 받아들여 형사소송법 제364조 재6항에 의하여 원심판결중 무죄부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다. 범죄사실, 1. 피고인은 1969.6.25. 충무시 항남동 앞 노상에서 성명불상 딸라상인 여인에게 한화 54,000원을 주고 일화 70,000엔을 교환한 후 동월 28일 위 제63협동호로 충무항을 출항, 동월 30.일본국 오까야마껭 우노항에 입항 상륙하므로서 위 일화를 무면허 수출한 것이다. 증거를 살피건대, 판시사실은 1. 피고인의 원심법정에서의 이에 부합되는 뜻의 진술 1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 이에 부합하는 뜻의 진술기재 1. 사법경찰관 사무취급작성의 강도이에 대한 진술조서중 이에 부합되는 뜻의 진술기재 1. 부산세관 수입과 재경서기작성의 감정서중 이에 부합되는 감정결과의 기재내용등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다. 법률에 비추건대, 판시 1. 소위는 외국환관리법 제27조, 제35조에 판시 2. 소위는 관세법 제182조 제2항, 제180조 제1항에 해당하므로 위 외국환관리법위반죄 및 관세법위반죄의 소정형중 각 벌금형을 선택하고 위 양죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조 제2항에 의하여 형이 더 무거운 판시 외국환관리법 소정형에 경합가중한 액수범위내에서 피고인을 벌금 70,000원에 처하고 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 돈 500원을 1일로 환산한 기간 노역자에 유치하며, 같은법 제57조 제1항에 의하여 이 판결선고전의 구금일수중 20일을 위 벌금에 대한 환형 유치기간에 산입하고 피고인이 밀수입하려던 판시물품은 일본세관에 압수되어 몰수할 수 없으므로 관세법 제198조 제1항에 의하여 그 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액인 120,000원을 추징하여 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금 및 추징금 상당액의 가납을 명한다. 그러므로 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 변중구(재판장) 임종옥 오세도
72,858	공용물방화피고사건	71노103	19,710,429	선고	서울고법	형사	제2형사부판결 : 확정	부작위에 의한 방화범의 성립요건	방화죄로 해당하지 않는 자기의 행위로 인하여 불을 일으킨 자는 그 불이 형법 164조에 의하여 기재된 물건에 연소될 우려가 있는 경우에는 그 불을 끌 수 있는 한 꺼야할 의무가 있음은 물론, 이와 같은 지위에 있는 자가 이미 일어난 화력을 이용하여 그러한 물건을 소훼할 의도에서 또는 그 화력을 이용하려고 하는 정도의 적극적인 의도는 없더라도 그와 같은 결과의 발생을 인식하면서 이를 인용하는 의사로서 그 불을 끄는데 필요한 조치를 취하지 않은채 이를 방지할 때는 부작위에 의한 방화죄가 성립한다.	형법 제18조 , 제164조	null	【피고인, 항소인】 박용래 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(70고37249 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심의 판결선고전구금일수중 100일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 술에 만취되어 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 남대문경찰서 이취자보호실에 유치보호되어 있던중 소지하고 있던 성냥을 그어 담배에 불을 붙인 뒤 불이 붙어있는 성냥개비를 위 보호실 벽쪽으로 던진일이 있을 뿐 그 후의 사정은 주취로 잠이들어 전혀 알 수 없음에도 불구하고, 원심은 피고인을 방화죄로 처단하면서 심신장애자의 행위로도 인정하지 아니하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다고 하겠다. 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 항소이유 첫째점 사실오인에 관한 주장에 대하여 살펴보기로 한다. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1970.9.11. 17:45경 남대문경찰서 보안과 이취자보호실에서 경범피의자로 보호유치중 소지하고 있던 성냥을 그어 담배에 불을 붙인 후 불이 붙어있는 성냥개비를 부주의하게 동 보호실 스폰지벽에 던져 동 스폰지에 인화되자 세상을 비관한 나머지 그대로 불에 타 죽겠다는 생각으로 동 화재를 진화하지 않고 이를 방관함으로써 동 보호실 출입구로부터 양측 벽쪽의 비닐스폰지벽 약 8평을 소훼한 것이라는 공소 범죄사실을 유죄로 인정하면서 그 증거로써 피고인의 법정에서의 일부진술, 증인 최기한, 동 김태환의 법정에서의 각 진술, 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재, 검사가 작성한 최기한, 김태환에 대한 각 진술조서(김태환에 대한 진술조서는 사법경찰관 사무취급이 작성한 것임이 기록상 명백한)의 각 진술기재, 사법경찰관 사무취급이 작성한 실황조사서의 기재, 압수된 성냥 1갑(증제1호)의 현존사실등을 내세우고 있다. 생각컨대, 방화죄에 해당하지 않는 자기의 행위로 인하여 불을 일으킨 자는 그 불이 형법 제164조 이하에 기재된 물건에 연소될 우려가 있는 경우에는 그 불을 끌 수 있는 한 꺼야할 의무가 있음은 물론 이와 같은 지위에 있는 자가 이미 일어난 그 화력을 이용하여 그러한 물건을 소훼할 의도에서 또는 그 화력을 이용하려고 하는 정도의 적극적인 의도는 없더라도 그와 같은 결과의 발생을 인식하면서 이를 인용하는 의사로써 그 불을 끄는데 필요한 조치를 취하지 않은채 이를 방치할 때는 부작위에 의한 방화죄가 성립한다고 보아야 할 것인 바, 본건에 있어서 피고인은 검찰이래 당심에 이르기까지 자기는 성냥을 그어 담배에 불을 붙인 후 성냥개비에 붙었던 불이 꺼진 것으로 알고 그 성냥개비를 동 보호실 구석 쪽으로 던졌을 뿐 그 뒤 바로 잠이들어 동 보호실 벽에 불이 붙은 것은 전혀 몰랐다고 진술하고 있을뿐더러 원심이 내세운 증거들만으로서는 피고인이 성냥개비에 붙어있던 불이 동 보호실 스폰지벽에 인화된 것을 알고도 이미 일어난 그 화력을 이용하여 동 보호실을 소훼할 의도에서(혹은 그만한 정도의 적극적인 의도는 없더라도 동 보호실이 소훼될 것을 인식하면서 이를 인용하는 의사로써) 그 불을 끄는데 필요한 조치를 취하지 않은채 이를 방치한 사실을 인정하기에 불충분하고, 일건기록을 자세히 살펴보아도 달리 이점 사실을 인정할 만한 증거는 아무것도 없으니, 결국 피고인에 대한 본건 방화공소 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하겠고, 따라서 이 점에 관한 논지는 이유가 있으므로 그 나머지 항소이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 피고인에 대한 본건 방화공소사실이 그 범죄의 증명이 없음에 귀착된다함은 앞서 항소이유에 대한 판단에서 설시한 바이나, 검사가 당심에서 중실화 범죄사실을 예비적 공소사실로 추가하였고, 당원은 뒤에서 판단하는 바와 같이 이 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 터이므로 제1차적 공소사실에 대하여 따로 무죄를 선고하지는 않는다. (범죄사실) 피고인은 1965.12.18. 서울형사지방법원에서 마약법 위반죄로 징역 1년 6월의 형을 선고받아 서울교도소에서 그 형의 집행을 종료하고 출소한 이외 전과가 4회나 있는 자로서 1970.9.11. 17:45경 서울특별시 중구 도동 1가5소재 남대문경찰서 보안과 이취자보호실에 경범피의자로 보호유치중 소지하고 있던 성냥을 그어 담배에 불을 붙이게 되었던 바, 동 보호실은 스폰지벽으로 되어있어 인화될 위험성이 많으므로 담배불을 붙이고 난 성냥개비에 붙어있던 불이 완전히 꺼졌는지의 여부를 확인하여 완전히 꺼지지 않은 경우에는 그 불을 완전히 끈 뒤에 그 성냥개비를 버리는등 세심한 주의를 다하여 이러한 경우 연소될지도 모르는 화재의 발생을 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 이와 같은 주의의무를 태만히 하여 그 성냥개비에 붙어있는 불이 완전히 꺼졌는지의 여부를 확인하지도 아니한채 불이 붙어있는 성냥개비를 그대로 동 보호실 벽쪽에 던진 중대한 과실로 인하여 그 성냥개비에 붙어있던 불이 동 보호실 출입구로부터 양측 벽의 비닐스폰지 약 8평 싯가 약 70,000원 상당에 붙어 타게 됨으로써 중대한 과실로 인하여 공용건조물을 소훼한 것이다. (증거의 요지) 증거를 살펴보건대, 판시사실은 1. 피고인의 당심법정에서의 판시사실에 부합되는 취지의 진술 1. 증인 최기한의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 취지의 진술 1. 원심의 각 공판조서중 피고인의 판시사실에 부합하는 취지의 각 진술기재 1. 원심의 각 공판조서중 증인 최기한 및 김태환의 판시사실에 부합하는 취지의 각 진술기재 1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 검사작성의 최기한에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰관 사무취급작성의 실황조사서중 판시사실에 부합되는 기재 1. 압수된 성냥 1갑(증제1호)의 현존등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다. (법령의 적용) 법률에 비추어 보건대, 피고인의 판시소위는 형법 제171조, 제170조, 제165조에 해당하므로 소정형중 징역형을 선택하여 그 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심의 판결선고구금일수중 100일을 위 형에 산입하기로 한다. ( 형사소송법 제323조 제2항의 판단) 피고인과 변호인은 피고인이 본건 범행당시 술에 만취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 주장하나, 위에서 채택한 여러증거들에 의하면 피고인이 본건 범행당시 다소 술을 마셨던 사실이 엿보이기는 하나 술에 만취되어 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약하였다고는 인정되지 않으므로 이점 주장은 받아들일 수 없다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운
155,184	살인	71도527	19,710,430	선고	대법원	형사	판결	서로 공격할 의사로 싸우다가 상대방으로 부터 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해한 행위는 방위행위인 동시에 공격행위의 성격을 가진다 할 것이므로 정당방위 또는 과잉방위가 성립될 수 없다.	서로 공격할 의사로 싸우다가 상대방으로 부터 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해한 행위는 방위행위인 동시에 공격행위의 성격을 가진다 할 것이므로 정당방위 또는 과잉방위가 성립될 수 없다.	형법 제21조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1971. 2. 19. 선고 70노220 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 살피건대, 원판결은 증거에 의하여 피고인은 1969.12.12. 16:00경 주거지에서 피해자 공소외 1이 공소외 2와 싸우는 것을 공소외 3이 만류하자 공소외 1가 노인인 공소외 3을 무수히 구타함을 보고 피고인이 이를 나무래고 집에 돌아 왔던바, 피해자가 흉기를 들고 피고인을 찾아 다닌다는 말을 피고인의 여동생으로 부터 듣고 공소외 4 집에 있는 위 피해자를 찾아가 만나 왜 그러느냐고 물음에 피해자는 소지하고 있던 송곳으로 피고인을 찌르려 함에 피고인은 자기 집에 달려와 피해자를 제압하여 쫓아 보낼 작정으로 식도를 들고 나와 피고인 집에서 약 150미터 가량 떨어진 "모정"이라는 곳에 가서 같은 날 19:00경 피해자는 약간 높은 곳에서 왼손에는 드라이바를, 오른손에는 손칼을 들고 서고, 피고인은 약간 낮은 곳에서 식도를 들고 서로 맞서 죽인다고 외치던 끝에 먼저 피해자가 "드라이바"로 피고인의 오른쪽 겨드랑을 찔렀고 이때 피고인은 앞으로 약간 쓰러졌다가 고개를 쳐드는 순간 다시 피해자가 오른 손에 쥐고 있던 칼로 피고인의 안면을 향하여 찌르려 함에 피고인은 이에 대항하여 오른 손에 들고 있던 식도로 사망의 결과를 예견하면서 피해자 공소외 1의 앞가슴을 한번 찔러서 동일 20:00경 전흉부 절창에 의한 급성 출혈로 사망케 한 사실을 인정하고, 피고인이 자기 집에서 식도를 가지고 나갈 때에는 비록 피해자를 살해할 의사까지는 없었다고 하여도, 경우에 따라서는 공격할 의사가 있다고 아니 볼 수가 없고, 더구나 "모정"에서 서로 흉기를 든채 피해자와 맞서 서로 죽이라고 고함치던 끝에 피해자를 찌르게된 것으로서 일건 기록을 검토하여도, 피고인이 현장에서 피해자와 맞서지 아니하면 안될 상황에 있었다고는 보여지지 아니 하므로 결국 피고인이 피해자를 찌르게 된 것은 피해자의 일방적인 부정한 공격을 방어하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 피해자로 부터 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 밖에 볼 수 없고, 이와 같은 싸움의 경우에는 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가진다 할 것이므로 정당방위 또는 과잉방위행위라 할 수 없다고 판시하였는바, 이는 정당하다 할 것이고 소론과 같은 법률의 위반이 있다 할 수 없으므로 원판결 인정과 다른 사실을 인정할수 있다는 것을 전제로 하여 원판결을 비난하는 논지는 채용할수 없다. 그러므로 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
155,187	사기등	71도519	19,710,430	선고	대법원	형사	판결	경매 또는 입찰방해죄에 있어서 "공정을 해하는 행위"에 대한 해석. 나. 입찰에 있어서 가장 경쟁자의 조작행위가 유찰방지를 위한 수단에 지나지 아니한 경우에도 입찰방해죄가 성립하는지의 여부.	이 죄는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니며 그 행위에는 가격을 결정하는데 있어서 뿐 아니라 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함되므로 그 행위가 설사 유찰방지를 위한 수단에 불과하여 입찰가격에 있어서 국가의 이익을 해하거나 입찰자에게 부당한 이익을 얻게 하는 것이 아니었고 그 낙찰가격도 사정가격보다 높은 것이었다 하여도 실질적으로는 단독입찰을 경쟁입찰인 것 같이 가장하여 그 입찰가격으로서 낙찰되게 한 점에서 경쟁입찰의 방법을 해한 것이어서 입찰의 공정을 해하였다 할 것이다.	형법 제315조	1967.12.29. 선고 67도1195	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 대전지방 1971. 2. 19. 선고 70노323 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대한 판단, 원심이 들고있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하면 제1심 판시 입찰방해의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있는바 형법 제315조에 정한 경매 또는 입찰의 방해에 관한 죄는 소위 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니며, 또 그 공정을 해하는 행위에는 경매나 입찰의 가격을 결정하는데 있어서 뿐만 아니라 적법하고 공정한 경매 또는 입찰의 경쟁 방법을 해하는 행위도 포함되어 있는 것이라고 할것이므로( 대법원 1967.12.29. 선고 67도1195 판결 참조) 원판결이 인정한 피고인의 위 가장 경쟁자의 조작행위가 설사 유찰방지를 위한 수단에 지나지 않는 것으로서 입찰가격에 있어서 국가의 이익을 해하거나 입찰자인 공소외인에게 부당한 이익을 얻게 하는것이 아니었고, 그 낙찰가격도 천안세무서의 사정 가격보다 높은 가격이었다 할지라도 실질적으로는 공소외인의 단독입찰을 경쟁입찰인것 같이 가장하여 그 입찰 가격으로서 공소외인에게 낙찰되게 한점에서 경쟁입찰의 방법을 해한 것( 예산회계법시행령 제96조 참조) 이어서 입찰의 공정을 해하였다고 할 것이고 원심이 동일 견해에서 한 판단은 정당하고 원판결에는 입찰방해죄를 오해한 잘못은 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,192	주거침입등	71도510	19,710,430	선고	대법원	형사	판결	구체적인 범죄사실에 적용하여야 할 실체법규 이외 적용한 취지가 인정되면 되고 특히 그 법규를 판결문의 법률적용에 표시하지 않았다고하여 위법이라고는 할 수 없다.	구체적인 범죄사실에 적용하여야 할 실체 법규이외의 법규에 관해서는 판결문상 그 규정을 적용한 취지가 인정되면 되고 특히 그 법규를 판결문의 법률적용 개소에서 표시하지 않았다 하여 위법이라고는 할 수 없다.	형사소송법 제323조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 춘천지방 1971. 2. 25. 선고 70노508 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 50일을 본형에 산입한다. 【이 유】 국선 변호인의 상고 이유 제1점을 보건대, 소년법 제53조의 규정은 범행 당시 만14세 이상 만16세 미만의 소년에 대하여 그 처단해야 할 형이 사형이나 무기형인 경우에는 미숙한 소년에게 가옥하다하여 이를 15년의 유기 징역형으로 감경완화 한다는데 그 취지가 있고, 동법 제54조는 만14세 이상 만20세 미만의 소년이 법정형의 장기가 2년 이상의 유기징역형에 해당하는 범죄를 저지른 경우에는 그 범행 당시의 년령이하를 가리지 않고, 그 법정형기 범위내에서 장기와 단기를 정하여 부정기형을 선고하되, 장기는 10년 단기는 5년을 초과하지 못한다는 것을 규정하고 있는 것이므로, 본건 피고인과 같이 그가 범행당시 만14세 6월이었다 하여도 본건 범행이 사형이나 무기형에 해당하는 사안이 아닌 이상 이에 위 소년법 제53조를 확장 적용할 여지가 없다 할 것이니 이와 반대의 견해를 전제로 하여, 원판결을 공격하는 입법론적 논지는 독단이라 채용 할 수 없다. 동 제2점을 보건대, 구체적인 범죄 사실에 적용하여야 할 실체 법규 이외의 법규에 관해서는 판문상 그 규정을 적용한 취지가 인정되면 되고 특히 그 법규를 판결문의 법률 적용 개소에서 표시하지 않았다 하여, 위법이라고는 할 수 없을 것이므로, 원심이 지지한 제1심 판결이 그 주문에 있어서는 부가형인 몰수와 부수처분인 압수장물의 환부를 선고하였음에도 불구하고 그 이유에 있어서는 그 적용 법조를 표시하지 않았다 하여도 그 판결 이유에 의하면 그 몰수한 면도칼1개(증10호)는 피고인의 소유물로서 그 판시(6) 사실의 범행에 제공된 것이라 하여 형법 제48조 제1항 제1호에 따라 몰수한 취지가 완연하고, 또 그 환부한 압수물(증 5내지 9호)은 그 판시(8), (2), (4), (11), (7)사실의 각 범행에서 차례로 얻은 절도장물로서 각 그 해당 피해자에게 환부할 이유가 명백한 것이라 하며, 형사소송법 제333조 제1항에 따라 환부처분한 것이 역력한 이상 위 설시에 따라 이를 위법이라고 까지는 말할 수 없을 것이므로, 반대의 견지에서 이를 비난하는 논지도 채용 할 수 없다. 다음 피고인 본인의 상고 이유를 보건대, 다음 피고인 본인의 상고 이유를 보건대, 경찰에서 본건 일부 범죄 사실은 매에 못이겨 허위 자백하였다는 주장이나, 또는 자수 하였다는 주장은 기록상 모두 근거가 없을 뿐이며, 1, 2심에서 주장한 바도 없는 새로운 주장이므로, 이는 인용할 여지가 없고, 또 가정 사실들을 들어 양형과중을 지적하는 논지는 적법한 상고 이유가 되지 않으므로, 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 형법 제57조에 따라, 상고후의 구금일수중 50일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,291	소유권이전등기말소	71다452	19,710,430	선고	대법원	민사	판결	가. 선서를 거부할 수 있는 증인이 선서를 거부하지 아니하고 증언을 한 경우에 재판장이 선서거부권이 있음을 고지하지 아니 하였다고하여 위법이라고 할 수 없다. 나. 부동산의 소유권을 취득하였다고 주장하는 당사자가 별소에서 주장한 소유권취득 원인사실과 다른 원인사실을 주장 하였다하여 위법이라고 할 수 없다.	가. 선서를 거부할 수 있는 증인이 선서를 거부하지 아니하고 증언을 한 경우에 재판장이 선서거부권이 있음을 고지하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수 없다. 나. 부동산의 소유권을 취득하였다고 주장하는 당사자가 별소에서 주장한 소유권취득원인사실과 다른 원인사실을 주장하였다 하여 위법이라고 할 수 없다.	민사소송법 제295조, 민사소송법 제187조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등 1971. 1. 28. 선고 70나2245 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 민사소송법 제295조에 의하여 선서를 거부할 수 있는 증인이 선서를 거부하지 아니하고 증언을 한 경우에 재판장이 선서거부권이 있음을 고지하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수 없는 것이니, 증인인 소외 1을 증인으로 신문한 원심절차에 소론의 위법이 있다고 할 수 없고(더우기 원심은 증인 소외 1의 증언은 증거로 채택하지도 아니하였다), 피고 1이 원고가 된 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 청구사건( 서울민, 형사지방법원 인천지원 66가1012호)에 있어서 피고 1은 시효취득을 그 소유권 취득원인으로 주장하였다고 하여 이 사건에 있어서 매매취득을 주장할 수 없는 것이 아닐 뿐만 아니라, 시효취득의 요건이 되는 점유의 시초에 선의 무과실이었다는 사실을 주장하기 위하여 매매로 인한 점유이전을 주장한 것을 위법이라고 할 수 없는 것이니, 피고 1이 그 선대 망 소외 2의 이 사건 부동산을 매수하여 점유 관리하여 왔다는 사실을 주장한 점에 아무런 위법이 없다할 것이며, 피고 1이 원고가 된 위의 소유권이전등기 청구사건에서 피고 1이 이 사건 부동산의 소유권을 매매취득한 것이라고 주장하지 아니하였다고 하여 반드시 매매한 사실이 없는 것이라고 단정할 수 없는 것이고, 위의 사건에서 매매취득을 주장하지 아니한 이상, 매매계약 당시의 입회인을 증인으로 신문할 필요는 없었을 것이니, 위의 사건에서 신문하지 아니한 증인 소외 3을 이 사건 증인으로 신문한 것이 위법이 될 수 없을 뿐만 아니라, 위 증인의 증언을 채택한 원심조치에 채증상의 위법이 있다고 할 수도 없으며, 1944년경의 이 사건 부동산의 가격이 금 100원(당시화폐)으로는 매수할 수 없는 것이었다는 점에 대하여 아무런 주장 입증이 없는 이 사건에 있어서 원심이 그가 채택한 적법한 증거에 의하여 피고 1의 선대 망 소외 2가 이 사건 부동산을 금 100원에 매수하였다는 사실을 인정하였다고 하여, 소론과 같이 석명권을 행사하지 아니하였다거나 심리를 다하지 않고 사실을 확정한 위법이있다고 할 수 없다. 그리고 원판결 이유에 의하면 원심은 피고 1의 주장과 입증에 의하여 피고 1은 이 사건 부동산을 매수 점유하여 오던 망부 소외 2의 사망으로 인하여 이를 상속한후 계속 점유하여 옴으로써 취득시효기간이 만료된 것이라는 사실을 확정하고 있는 바이므로 이를 다투는 의미에서 한 원고의 소론 관리위임에 의한 점유의 이전이라는 주장에 대하여 원심은 이를 배척한 취지라고 할 것이니, 여기에 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고 할 수도 없다. 원판결에는 증인신문 절차의 위법, 심리미진, 채증법칙 위배, 판단유탈의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,311	물품대금	71다409	19,710,430	선고	대법원	민사	판결	소멸시효의 항변에 대하여 주장하지 않은 때를 기산점으로 하여 소멸시효의 완성을 인정한 것은 변론주의 원칙상 당사자가 주장하지 않은 사실을 인정한 위법이 있다	소멸시효의 항변에 대하여 주장하지 않은 때를 기산점으로 하여 소멸시효의 완성을 인정한 것은 변론주의원칙상 당사자가 주장하지 않은 사실을 인정한 위법이 있다.	민사소송법 제188조, 민법 제166조	null	【원고, 상고인】 김원중 【피고, 피상고인】 송기철 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1971. 1. 28. 선고 70나729 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유 제1점을 보건대, 기록(53장)에 의하면 피고 대리인은 원심 1차 변론 기일에서 본건 원고의 주정 잔대금 채권에 대하여 기간10년의 소멸시효 항변을 함에 있어 그 기산점을 1960. 10. 16.로 주장하고 있음이 그 변론조서에 의하여 분명하다. 그러면 원심이 1959. 10. 16.을 그 기산점으로 하여 10년의 소멸시효가 완성하였다고 인정한 것은 설사 그 날짜가 본래의 시료기산일이었다 하여도 변론주의원칙상 당사자가 주장하지 않은 사실을 인정한 위법이 있다고 않을 수 없고, 이 위법은 원판결에 영향이 있었다 할 것이므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 한다. 이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,275	건축허가불허가처분취소	71누23	19,710,430	선고	대법원	일반행정	판결	가설 건축물의 건축을 불허가 한 처분이 건축법 제47조의 자유재량권을 남용한 것이라고 본 사례.	이 사건 대지를 포함하여 도시계획법의 실시가 불원한 장래에 있을 것이라는 등 사정이 엿보이지 아니하는 이상 가설건축물의 규모가 작다는 것을 이유로 하거나 용이하게 철거할 수 있는 구조로 설계변경을 종용도 해 보지 않은 채 주요 구조부가 연와조로 되어 있다는 이유만으로써 가설건축물의 허가신청을 거부함은 재량권 남용이다.	건축법 제47조, 건축법시행령 제128조	null	【원고, 상고인】 주수증 【피고, 피상고인】 서울특별시장 【원 판 결】 서울고등 1971. 2. 16. 선고 70구370 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 원고는 도시계획으로써 도로예정지로 결정되어 있는 이사건 대지위에 가설건축물인 점포를 건축코저 가건축허가신청을 제출함에 있어서 층수를 2층으로 지층이 없고 주요구조부분을 연와조로 하여 이에 도서미관, 방화, 위생상 지장이 있다고 당국에서 철거지시가 있을때는 언제든지 무상철거하겠다는 각서를 첨부하였으며 한편 원고는 이사건 대지 위에 학원을 경영하고 있어서 제대로 이용하고 있다고 보여지지 아니하고 사실상 사장화되어 많은 재산상 손해를 입고 있으며 위 도시계획도로가 시가지 계획상으로는 존속하고 있으나 사실상은 매도된것이나 다름이 없다는 사실을 인정하면서도 원심이 실시하는 바와 같은 이유로써 피고의 불허가 처분에 재량권의 범위를 벗어난 부당한 처분이라고는 할수없다고 판시하고 있다. 이 사건 대지가 서울시청앞에서 의주로 육교에 이르는 서울의 심장부인 공항로변에 위치하고 있고 대지가 불과 8평으로서 건평 6평에 불과한 2층짜리 건평 도합 11평 7홉에 불과한 것으로서 도시미관상, 도시계획행정상 막대한지장이 초래된다고 하나 건축법 제47조 같은법 시행령 제128조의 규정에 의하면 가설건축물은 당초에 2층이하로서 지하층이 없는 것이어야 되는 것이므로 가설건축물의 규모가 적다는 것을 이유로 건축허가를 안해준다면 위에서 본 건축법 제47조의 규정은 그 존재가치를 상실할 것이어서 도시미관상 지장이 있다고는 말할 수 없을 것이고, 더구나 도시계획 도로가 시가지 계획상으로만 존속할 뿐, 사실상 폐도된 것이나 다름이 없다고 인정한 바에는 도시계획 행정상 지장이 된다고도 말할 수 없을 것이며, 주요구조부가 연와조로 되어 있어서 건축법 시행령 제128조의 규정취지에 어긋나는 것이라면 같은법조 제3항에 의하여 존속기간과 기타의 필요한 부관을 붙여야 되는 것이니만큼 용이하게 철거할 수 있는 구조로 설계변경을 종용할 수도 있는 것이며, 원고가 이 사건 대지를 매수하였을 당시 함께 매수한 지상건물이 강제철거된 이유는 무허가 건물로서 그전면 일부가 인도에 돌출하고 도시미관상 불미하다는 것인즉, 먼젓번 무허가건물이 강제철거된 것과 이 사건 가설건축물의 건축허가신청을 거부하는 이유와는 서로 연관성이 없다고 할 것이니, 이 사건 대지를 포함하여 도시계획의 실시가 불원한 장래에 있을 것이라는 등 사정이 엿보이지 아니한 이상, 건축법 제47조에 의한 피고의 허가가 자유재량에 속하는 것이라 할지라도 이는 재량권의 남용이어서 불법임을 면하지 못한다 할 것이다. 논지는 이유있으므로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
155,289	손해배상	71다506	19,710,430	선고	대법원	민사	판결	농지개혁법 시행 당시에는 비록 농지엮다고 하더라도 분배를 하지 않고 있었던 동안 저수지 또는 도로로 사용하고 있었던 것으로서 토지 현황이 농지로서 분배를 할 수 없게 되었던 토지는 정부가 당연히 그 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다.	본법 시행당시에는 비록 농지였다 하더라도 분배를 하지 않고 있었던 동안 저수지 또는 도로로 사용하고 있었던 것으로서 토지현황이 농지로서 분배할 수 없게 되었던 토지는 정부가 당연히 그 소유권을 취득하였다고 볼 수는 없다.	농지개혁법 제5조	null	【원고(피상고인)】 최영원 【피고(상고인)】 인주면토지개량조합 【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 서울고등 1971. 2. 5. 선고 70나1018 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인 변호사 박병균의 상고이유를 판단한다. 제1점, 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 토지가 농지개혁법 실시당시에는 비록 농지였다고 하더라도 분배를 하지 않고 있었던 동안인 1955년경 부터 피고조합이 저수지 또는 도로로 사용하고 있었던 것으로서 토지현황이 농지로서 분배를 할 수 없게 되었다고 하여 정부는 당연히 그 소유권을 취득하였다 볼수는 없다고 인정하였는바, 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심의 위 조치는 정당하고 농지개혁법의 시행으로 정부가 취득한 농지가 그 후 토지현황이 저수지의 부지로 사용되었다고 하더라도 정부의 소유권 취득에 하등의 소장을 가져오지 않는다는 취지의 상고논지는 독자적인 견해로서 받아 들이지 아니한다. 제2점, 원판결이 피고가 정당하게 본건 토지등에 대한 점유를 개시하게 된것은 피고가 매수한 1956. 9. 14. 또는 1955. 8. 30.이였고 그시부터 기산하여 이사건 소송제기일인 1969. 4. 22. 현재로 20년간의 시효취득기간이 경과하지 아니하였음이 역수상 명백하다 하여 피고의 취득시효의 주장을 이유없다고 인정하였음은 정당하고 기록에 의하여 자세히 조사하여 보아도 피고의 취득시효 기산점에 대하여 사실을 오인한 흔적을 찾아볼수 없으므로 논지는 이유없다. 제3점, 원심이 피고는 원심에서 이사건 토지중 아산리 239의2 도로 201평은 점거사용하고 있지 않다는 주장에 대하여 위토지 부분의 점거 사용에 대한 제1심에서의 피고자백이 착오이고 진실에 반하는 것임을 입증하지 못한 이상 위 주장도 이유없다하여 배척하였는바, 기록에 의하여 보아도 원심의 위 조치에 하등의 위법이 없고 직권으로서 원고 주장에 대한 검증 기타 심리를 하지않었다고 하여 심리미진의 위법이라고는 할수 없는 것인즉 소론의 논지 또한 이유없다 할것이다. 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
155,288	청구이의	71다458	19,710,430	선고	대법원	민사	판결	부동산 인도명령은 집행방법에 관한 재판이므로 이에 대한 불복은 민사소송법 제504조에 의한 이의의 방법으로 할 것이다.	경락으로 부동산소유권을 취득하여 인도명령을 받은 자로부터 다시 위 부동산을 매수하기로 한 경우에 그 인도명령에 의한 집행력을 배제하기 위하여는 집행방법에 관한 이의를 하여야 하고 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 없다.	민사소송법 제504조	null	【원고, 상고인】 장몽룡 【피고, 피상고인】 송진호 【원심판결】 제1심 김천지원, 제2심 대구지방 1971. 2. 2. 선고 70나316 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고이 상고이유를 본다. 원심 판결이유에 의하면 이 사건 부동산은 1969.3.14. 피고가 경락허가결정에 의하여 경락대금을 납입하여 그 소유권을 취득하고 같은해 10.2. 인도명령을 받았는바, 1970.3.22.에 이르러 이 사건 부동산을 포함하여 다른 부동산등을 피고로부터 다시 매수하기로 계약하여 당일 계약금으로 12,000원을 지급하고, 잔금 188,000원은 같은해 4.22. 소유권이전등기와 동시에 지급하기로 약정하였음에도 불구하고 잔대금을 지급하여도 피고가 소유권이전등기 이행의무를 거절하므로 같은해 7.13. 변제공탁하고 인도명령에 의한 집행력을 배제하기 위하여 청구이의의 이 사건 소를 제기하였다는 것이다. 그렇다면 위 인도명령에 대하여서는 민사소송법 제504조의 규정에 의한 이의를 하여야 하고, 같은법 제505조의 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 없다고 할 것이니, 이와 같은 결론의 원심판결 이유는 정당하고 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
157,913	소유권 이전 등기	71다502	19,710,430	선고	대법원	민사	판결	1945.8.9. 이전에 일본인으로 부터 동인 소유의 부동산을 매수하여 가등기만을 하고 본등기를 하지 않은 재산은 군정법령 제33호에 따라 일응 미군정청의 소유로 되었다고 할 것이다.	1945.8.9. 이전에 일본인으로부터 동인 소유의 부동산을 매수하여 가등기만을 하고 본등기를 하지않은 재산은 군정법령 제33호에 따라 일응 미군정청의 소유로 되었다고 할 것이다.	군정법령 제33호	1969.9.23. 선고 69다902	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 2. 5. 선고 70나1607 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유를 보건대, 소론과 같이 원고의 피상속인이었던 망 최태익(창씨명 산천청)이가 그 생전인 1944.11.2.에 일본인 길전규일로 부터 그 소유이었던 본건 토지를 매수하고, 법원으로 부터 그 소유권이전등기 청구권보전의 가등기가처분결정을 받아 그 해 12.1 그 가등기를 한 다음, 그달 26일 그 대금을 완급하여 그 당시의 의용민법에 따라 위 망인은 그 실질적 소유권을 취득하고 다못 대항요건인 등기만을 갖추지 못하였다 하여도 이러한 재산은 군정법령 33호에 따라 일응 미군정청의소유로 귀속되었다 할 것이고( 대법원 1969.9.23. 선고 69다902 판결 참조), 위와같이 가등기가 있는 경우라도 그 가등기는 장래 본등기를 한 경우에 그 순위를 가등기날자로 소급하여 보전하는 효력밖에 없는 것이므로 그 가등기가 있다하여 이에 의하여 그 가등기의무자에게 그 본등기를 할 의무가 당연히 발생한다 할 수 없고, 그 본등기를 하기 위해서는 귀속해제의 재결이나 법원의 확정판결에 의하여야 할 것인데, 원고는 그러한 해제조치를 받은바 없음이 기록상 명백한 이상, 원고는 피고에 대하여 그 소유권을 주장할 수 없다고 하지 않을 수 없다. 그렇다면 이와 견해를 같이한 원판결은 정당하고 반대의견지에서 이론을 피력하는 논지는 독단이라 채용할수 없다. 그러므로 본건 상고를 이유없다하여 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

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