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판례정보일련번호 int64 64.4k 235k	사건명 stringlengths 1 395 ⌀	사건번호 stringlengths 4 374	선고일자 int64 1.95k 42.9M	선고 stringclasses 7 values	법원명 stringclasses 208 values	사건종류명 stringclasses 6 values	판결유형 stringclasses 725 values	판시사항 stringlengths 4 2.68k ⌀	판결요지 stringlengths 6 12.4k ⌀	참조조문 stringlengths 4 2.17k ⌀	참조판례 stringlengths 3 2.05k ⌀	전문 stringlengths 44 864k ⌀
72,743	소유권이전등기말소등청구사건	70나399	19,710,121	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	권한유월의 표현대리에 있어 상대방이 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 사유	제3자가 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유 있을때라 함은 제3자가 대리인이 본인을 위하여 그 거래를 하는 권한을 가지는 것이라는 관념을 야기함에 족한 객관적 사정을 말하며 그 사정의 존재가 본인의 작위 또는 부작위에서 나옴을 말하는 것인 바 이건에서와 같이 단순히 건물의 준공계출을 위하여 인감증명서와 인장을 주었다는 것이 원고의 작위에 인한 것이라 할지라도 타에 처분행위를 함에 있어서 권한이 있다고 믿을 만한 사정이 가하여지지 않는 한 이로써 바로 처분행위를 할 권한이 있는 것으로 믿을 사정이 있다고 하기에는 족하지 못하다.	민법 제126조	1954.3.16. 선고 4286민상215 판결(판례카아드 5549호, 판결요지집 민법 제126조(2) 245면)	【원고, 피항소인】 박미자 【피고, 항소인】 박귀남 외 1명 【원심판결】 제1심 부산지방법원(69가4260 판결) 【주 문】 피고등의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에 대하여, 피고 박귀남은 별지목록 (1)(2)기재 각 부동산에 관하여 부산지방법원 동래등기소 1969.5.10. 접수 제13467호로서 1969.5.9.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기의, 피고 안영모는 위 부동산에 관하여 동 등기소 1969.5.10. 접수 제13466호로서 1969.5.9.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 이건 부동산에 관하여 청구취지 기재의 각 등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 그 진정성립에 다툼이 없는 갑 제3,4,5,6 각 호증의 기재에 기록에 편철된 원심 피고 이용화와 원고 사이에 이루어진 인락조서의 기재를 종합하여 위 소외 이용화는 1969.3.중순경 이건 대지위에 신축한 원고 소유의 가옥을 동대지와 함께 위 소외인 앞으로 소유권이전등기를 경료하고 이를 담보로하여 타인으로부터 금원을 융통할 것을 기도하고 1969.3.25.경위 가옥의 준공계출에 필요한 것으로 오인한 원고로부터 그 인감증명서 3통과 인장등을 교부받아 이를 모용하여 동년 4.25. 위 가옥을 원고 명의로 보존등기를 마친 다음 동년 5.9.경 부산시 소재 사법서사 이상윤 사무실에서 이건 대지와 건물을 마치 동년 5.8. 원고로부터 각 대금 250,000원에 매수한 양 매매계약서를 위조하는 동시, 그 소유권이전등기에 소요되는 기타 서류를 갖추어서 그 문서가 진정히 성립된 것처럼 이를 부산지방법원 동래등기소에 일괄 제출행사하여 위 이용화 명의의 소유권이전등기를 마치는 한편 이 부동산을 담보로 제공하는 뜻에서 청구취지 기재와 같은 피고 박귀남 명의의 가등기와 아울러 피고 안영모 앞으로 근저당권설정등기를 경료한 끝에 피고 안영모로부터 금 300,000원을 빌려쓴 사실을 인정하기에 충분하고 이에 배치되는 을 제2,3,4호증이나 원심증인 이용화의 증언은 당원이 믿을 수 없고 달리 반증이 없다. 그렇다면 위 이용화 명의의 이건 부동산에 관한 소유권이전등기는 동 소외인이 원고로부터 아무런 수권행위없이 단지 원고의 인감을 모용하여 무권한으로 경료된 것밖에 되지 아니하여 결국 그것은 특단의 사유가 없는 한 권리의 실체관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기에 귀착된다 할 것이고 보면 그 등기에 터잡아 경유된 피고등 명의의 이건 각 등기 역시 무효라 하지 않을 수 없다. 그런데 피고등 소송대리인은 주장하기를 피고등 명의의 위 각 등기는 금 150,000원에 관한 소비대차를 위하여 위 이용화가 원고의 승낙내지 그 대리권에 가하여 경료한 것이고, 하물며 제1심에서 원고와 위 이용화의 인락조서에 의하여 이 부동산의 소유권이 원고에게 복귀되는 마당에서는 원고자신이 위 이용화를 통하여 승낙한 담보권설정이 무효화된다 함은 형평의 원칙에도 반할 뿐 아니라 원고에 있어 위 이용화를 대리인으로 하여 그에게 이 부동산에 관한 원고 명의의 보존등기와 담보권설정을 위하여 인감증명서나 인장을 교부한 이상 위 이용화가 그 권한을 초과하여 일응 그 명의의 소유권이전등기를 경유하였다 한들 피고등으로서는 위 이용화에게 그 절차에 대한 권한이 있었다고 믿는데 정당한 이유가 있어서 이건 소비대차계약이 성립되고 그에 따른 담보로서 피고등 명의의 위 각 등기가 이루어진 것이므로 원고로서는 위 이용화의 행위에 대하여 권한 유월의 표현대리에 관한 책임을 부담하여야 할 것이고 설령 위 이용화가 그 수권의 범위내인 금 150,000원을 넘어서서 그 이상의 금원을 차입하였다 하여도 피고등 명의의 이건 각 등기는 적어도 기본되는 금 150,000원의 한도에서는 담보로서의 효력이 있다는 것이나 피고등 제출의 각 증거가 앞에서 믿어지지 아니하고 단지 위 이용화가 이건 건물의 준공계출을 위하여 원고로부터 그 인감증명서와 인장을 받은 것 외는 다른 법률행위를 위하여 원고의 승낙이나 대리권도 부여 받은 바 없다는 것이 전단 인정에서 명백할진대 피고등 소송대리인의 위 주장은 그 어느 것이나 이유없는 것이고 특히 제3자가 그 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유있을 때라함은 제3자 대리인과 거래를 하는데 대리인은 본인을 위하여 그 거래를 하는 권한을 가지는 것이라는 관념을 야기함에 족한 객관적 사정을 말하며 그 사정의 존재가 본인의 작위 또는 부작위에서 나옴을 말하는 것이나 이건에서와 같이 단순히 건물의 준공계출을 위하여 인감증명서나 인장을 주었다는 것이 원고의 작위에 인한 것이라 할지라도 타에 처분행위를 함에 있어서 권한이 있다고 믿을 만한 사정이 가하여지지 않는 한 즉시 이로써 처분행위를 할 권한이 있는 것으로 믿을 사정이 있다고 하기에는 족하지 못한 것이다. 따라서 피고등에 대하여 원인무효를 전제로 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원판결은 이와 견해를 같이하여 정당하므로 당원은 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 최봉길(재판장) 박돈식 김석주
233,779	손해배상청구사건	70나166	19,710,121	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	부당쟁송으로 인한 변호사 비용의 배상을 인용한 사례	피고가 원고를 상대로 한 지분권이전등기 청구사건은 그 청구원인 자체가 불법적인 것이어서 법률의 보호를 받을 수 없고 위 본안사건에 관한 가처분사건에 있어 원고의 가처분결정취소사건은 위 본안의 확정을 전제로 사정 변경에 인한 취소청구였던 만큼 이를 다툴 여지가 없으며 피고가 원고를 상대로 한 지분권말소청구사건은 소외 농업협동조합중앙회의 저당권 실행으로 인하여 소멸된 피고의 지분권이 존속하고 있음을 그 청구원인으로 하고 있어서 위 각 소송제기와 소송수행은 부당 불법한 경우에 피고는 그 각 소송에 있어 원고가 지출한 변호사 비용중 상당한 금액을 배상하여야 한다.	민법 제750조	1965.11.30. 선고 65다1707 판결(판례카아드 1570호, 1571호, 대법원판결집 13②민249, 판결요지집 민법 제750조(67) 515면, 제751조(10) 544면), 1972.4.20. 선고 72다265 판결(판례카아드 10068호, 대법원판결집 20①민211, 판결요지집 민법 제750조(180) 530면), 1972.6.27. 선고 72다448 판결	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원(69가3741 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 돈 1,500,000원 및 이에 대한 1969.10.3.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 원고의 나머지 청구(당원에서 청구확장한 부분포함)를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 2분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 돈 4,475,002원 및 이에 대한 이건 소장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1-4, 같은 갑 제4,6,9호증의 각 1,2, 같은 갑 제10호증의 1-6, 같은 갑 제7,11호증 원심증인 소외 1의 증언(1,2회)에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증의 5,6의 기재내용에 원심증인 소외 2, 원심 및 당심증인 소외 1의 증언과 당사자변론의 전취지를 종합하면 부산시 부산진구 (주소 생략) 대2163평에 대한 원고의 지분 2580분의 2385(당시 싯가 30,000,000원 상당)에 관하여 피고가 원고를 상대로 1968.2.경에 본안으로서 제소한 부산지방법원 68가575호 지분권이전등기절차이행청구사건과 위 토지에 대한 피고의 처분금지 가처분을 취소하기 위하여 원고가 피고를 상대로 하여 한 동원 69카1786호 가처분결정 취소사건에 있어서 위 본안사건은 1,2,3심 모두 피고 패소로 돌아가고, 가처분결정 취소사건은 피고가 1심에서 패소한 후 대구고등법원에 항소하여 소송계속중 항소취하로 결국 피고 패소로 소송이 종결되었을 뿐 아니라 피고에 있어 그경 다시 원고를 상대로 원고의 위 지분에 관하여 부산지방법원 69가2120호로서 지분권이전등기말소청구소송을 제기한 결과 1심에서 패소하고 대구고등법원에 항소하여 소송도중 이를 취하하므로서 이 사건 역시 피고 패소로 소송이 종료된 사실 및 원고는 이와 같은 소송에 능숙하지 아니하여 위 사건등을 변호사에게 위임하므로서 위 지분권이전등기청구사건과 지분권이전등기말소청구사건의 1, 2심을 통하여 변호사 소외 3에게 심급마다 착수금으로서 100,000원 소송종결 후의 사례금조로 심급마다 200,000원씩 지급하고 위 지분권이전등기청구사건의 상고심을 수임한 변호사 소외 4에게 역시 착수금 100,000원 사례금 200,000원을 주었으며, 가처분결정 취소사건에서도 이를 수임한 소외 3에게 심급마다 착수금 50,000원, 사례금 50,000원씩을 지급하므로서 합계 1,700,000원을 소비한 사실을 인정할 수 있고 피고가 위 지분권이전등기청구의 원인으로서 주장한 것은 전시토지를 비롯한 그 일대의 토지 47필지 합계 20,170평은 원고와 소외 1의 공유이고 원고의 지분은 그중 2580분의 2385이었는데 그것이 모두 6.26사변 당시부터 계속 군에 징발되어 있었으므로 1965.1.6. 원고와 소외 1은 소외 5 및 소외 6, 소외 7등에게 위 토지의 징발해제를 시켜주면 그 2할을 보수로 준다는 약속을 한 후 동 소외인등이 국방부와 절충하여 그 일부분의 징발해제를 하였으므로 동 소외인 등은 원고로부터 징발헤제된 토지의 2할에 해당하는 지분권이전등기를 받을 권리가 있고 피고는 그경 동 소외인등으로부터 그 권리의 일부를 양수받은 다음 그 관계당사자끼리 중간생략등기의 합의를 한 바 있다는 것인 바, 그 소송은 청구원인 자체가 불법한 것으로서 법률이 보호할 수 없는 것이 명백하여 마침내 동 소송의 결과 역시 위와 같은 보수의 약정은 법률사무취급단속법에 저촉되는 범죄행위로서 사회질서에 위반한 것이라는 이유로 피고가 패소했고 또 원고의 위 가처분결정취소청구사건은 그 본안인 위 지분권이전등기청구사건의 확정을 전제로 사정변경에 의한 취소청구이었던 만큼 피고는 이를 다툴 여지가 없었던 것이며 한편 위 말소등기청구의 소가 제기된 전말은 소외 8이 1965.11.경 금전차용 관계로 원고의 인감을 보관하고 있으면서 이를 사용하여 전시 (주소 생략) 대 2163평에 대한 원고의 지분을 그 명의로 지분권이전등기 한 후 그경 그 일부를 소외 9, 소외 10에게 양도하고 동 소외인등은 1966.6.13. 이를 다시 피고에게 양도하게 되어 그 지분권이전등기까지 경료하였으나 그 이전에 원고에 의하여 그것이 농업협동조합중앙회에 담보로 제공되었던 까닭에 동 중앙회가 임의경매신청을 한 결과 1967.경 소외 8이 일를 경락한 다음 그해 12.27. 이를 원고에게 매매에 인한 지분권이전등기를 하므로서 피고의 위 지분권은 담보권 실행으로 자연 소멸되었다 할 것임에도 불구하고 피고에 있어 터무니없이 그 지분권이 살아있다고 주장한데서 그 사건이 야기되었다고 인정하기에 충분하므로 전시 (주소 생략) 대지 2163평에 대한 2580분의 2385의 지분은 그 전부가 원고의 것이고 피고가 위 각 소송에서 이를 일부 양수하였다는 주장은 이유없는 것으로서 부당한 것임이 명백하다 할 것이다. 그렇다면 피고의 전시 각 소의 제기나 그 소송의 수행은 어느 것이나 고의에 의한 것이 아니면 과실에 의한 것으로서 불법한 것임을 면치못할 것이고 보면 을 제1호증의 1,2, 을 제2호증, 을 제3,4호증, 을 제5,6호 각 증의 기재내용으로서는 위 인정을 뒤집을 수 없고 다른 반증이 없다. 따라서 원고가 위와 같은 소송을 수행함에 있어서 변호사를 선임하고 그들에게 지급한 전시비용 1,700,000원은 피고의 부당한 소송진행으로 인하여 지출된 비용이라 할 것이다. 반면 위와 같은 소송사건은 원고가 위 토지에 대한 징발해제에 관한 댓가조로 그일부를 소외 5등에게 양도하기로 한 불미스러운 행위와 소외 8 명의로 지분권이전등기가 되도록 방치한 과실과 경합되어 발생된 것이라고도 아니할 수 없으므로 피고로서는 그 손해배상책임을 면제받을 수는 없다 할지라도 그 손해배상액수를 정함에 있어 원고의 과실이 참작만은 되어야 할 것이므로 그 점을 감안하면 피고는 원고에게 위 돈 170,000원중 150,000원을 배상함이 상당하다고 본다. 피고소송대리인은 이 건에서 문제된 토지는 원고의 단독소유가 아니고 소외 1과의 공유인즉 위 각 소송으로인한 비용은 원고가 전부 부담할 것이 아니라고 주장하나 위 각 소송에서 문제된 것은 원고의 지분에 관한 것임이 위에서 본 바와 같으므로 그 비용을 다른 공유자에게 부담시킬 수 없다 할 것일 뿐더러 그 주장에 부합하는 증거도 없으므로 논지는 받아들일 수 없다. 다음 원고의 나머지 청구부분에 관하여 살피건대, 원고소송대리인은 원고는 1968.3.12. 앞에서 본 (주소 생략) 대지 2163평에 대한 원고의 지분외 그 부근 28필의 토지합계 12,500평을 소외 11에게 대금 76,875,000원에 매도하고 당일 계약금 10,000,000원과 동년 4.11. 중도금조로 30,000,000원을 받았을 뿐 나머지 36,875,000원은 동년 5.10.까지 받기로 하였는데 그 매매목적물중 가장 중요한 부분인 전시 (주소 생략) 대 2163평에 관한 원고의 지분에 대하여 피고가 처분금지가처분을 하고 또 전시와 같은 지분권이전등기청구소송과 지분권이전등기말소소송을 제기한 외 말소등기청구소송에 따른 예고등기를 1970.6.8.까지 유지하는등 피고의 방해로 원고는 소외 11로부터 위 잔대금 36,875,000원을 그 약정기일에 한꺼번에 받지 못하고 1968.7.10.에 10,000,000원, 1969.1.10.에 16,875,000을 받고 나머지 10,000,000원은 1970.6.8.에야 비로소 그 청산이 된 것이므로 그 원인이 피고의 불법한 사유에 있을진대 피고로부터 각 그 지급이 지연된 동안의 지연금에 대한 민법에서 정한 연 5푼율의 손해배상을 받아야 한다고 주장하나 원고소송대리인 주장의 매매계약이 1968.3.12.에 이루어진 것이라면 이는 피고가 한 처분금지가처분 및 지분권이전등기청구소송사건이 있은 후의 것임이 명백하며 그 계약의 내용에 있어서도 이에 관한 약정 조항을 설정한 흔적이 보이지 아니하고 보면 원고는 그 약정에 따라 가처분등기가 된 상태로서 그 매수인에게 지분권이전등기를 하여야 하며 원고소송대리인 주장에 의하면 원고는 위 각 매매목적물에 대한 등기를 1968.3.30. 소외 11에게 넘겨주었다는 것이므로 다른 사정이 없는 한 동 소외인은 위와 같은 가처분등기의 말소와 전시각소송의 결과를 기다릴 것 없이 약정기일인 1968.5.10.에 위 잔대금은 전부지급이 되었어야 할 것이며 그 지급이 없다면 원고는 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고한 후 계약을 해제하고 타에 전매하였다한들 아무런 손해가 없었다 할 터인데 원고에 있어 이러한 방법에 이르지 아니하고 오히려 원고소송대리인 주장 자체에 의하여도 소외 11에게 그 잔대금 지급에 관한 문제를 방치하여 두었다고밖에 볼 수 없으므로 피고가 당시 위 대금지급이 그 주장과 같이 지연됨을 알고도 전시와 같은 가처분 상태를 유지하고 그외 소송을 수행하였다는 특별사정에 관한 증거마저 없이 소외 11의 잔대금 지급지연으로 인한 책임을 피고에게 문의하는 것은 부당하다하지 않을 수 없고 다만 갑 제8호증의 기재에 의하면 원고가 1969.10.30. 피고에게 위 지분권이전등기말소등기청구사건에 따르는 예고등기로 인하여 전시 잔대금 10,000,000원의 지급을 받지 못한 사실을 통지한 흔적은 보이지만 그러한 내용의 통지는 단지 피고가 그 통지 후 위와 같은 매매사실과 그 잔대금중 10,000,000원을 원고가 받지못한 사실을 알 수 있었다는 증거는 될지언정 그 사유가 곧 특단의 사유없이 원고가 주장하는 위 매매잔대금 지급지연과 연관지울 수는 없다 할 것이며 전현 소외 1의 증언 역시 이와 같은 취지의 것이니 만큼 이것 역시 피고에게 위 잔대금 지급지연 책임을 지울 근거는 될 수 없다 할 것이다. 그렇다면 원고의 이건 청구중 변호사에게 지급한 비용청구부분은 앞에서 인정한 범위안에서 정당하여 피고는 원고에게 돈 1,500,000원 및 이에 대한 소장송달 익일임이 기록상 명백한 1969.10.3.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급할 의무있다 할 것이므로 이를 인용하고 그 나머지와 매매잔대금에 대한 지연손해금 청구부분은 이유없어 기각할 것인 바, 원판결은 결론이 일부 달라 이를 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최봉길(재판장) 박돈식 김석주
155,247	권리행사방해	70도2591	19,710,126	선고	대법원	형사	판결	형법 제323조의 권리행사방해죄의 객체는“타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건”임을 요한다.	권리행사방해죄의 객체는 자기의 물건임을 요하는 것이므로 도로운송차량법의 규정에 비추어 타인명의로 자동차등록원부에 등록된 차량은 자기의 소유라고 할 수 없다.	형법 제323조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 9. 12. 선고 70노2159 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고 이유에 대한 판단, 형법 제323조의 권리행사방해의 죄는 타인의 점유 또는 "권리의 목적이 된 자기의 물건"을 취거, 은익, 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해한 경우에 성립한다 할 수 있고, 그 요건으로서 우선 "타인의 권리의 목적이된 자기의 물건"임을 요하는 것인바, 본건에 있어서 피고인에 대한 공소사실이 유죄로 인정되기 위하여서는 타인인 공소외인에게 1968.1.24. 본건 부산영 (차량번호 생략)차량의 양도담보계약 당시 위 차량의 소유권이 피고인에게 있었다는 것이 인정되어야 할 것이다. 원심이 들고 있는 부산시장의 자동차 등록조회에 대한 회시서의 기재에 의하면 본건 차량은 1964.6.3. 대동기업명의로 등록되어 1968.9.9. 자진말소되었다는 것으로서 위 양도담보계약 당시 본건 차량의 소유자는 도로운송차량법 제5조에 비추어 대동기업의 소유에 속하였고, 피고인의 소유 아님이 분명하므로, "타인의 권리의 목적이된 자기의 물건"에 해당하지 아니한다고 인정할 수 있고, 소론은 위 양도담보계약 당시인 1968.1.24. 본건 차량이 피고인의 소유로서 그 양도담보 계약이 유효인 것이고, 위 차량이 피고인의 소유에 속함을 전제로 하여 이론을 전개하고 있는 것이나, 이는 독자적인 견해에 불과하고, 피고인에 대한 본건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 귀착된다고 할 것이므로 원심이 이와같은 취지에서 한 판단은 정당하고, 원판결에는 법리오해나 사실 오인의 잘못은 발견할수 없으므로 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,250	사기	70도2472	19,710,126	선고	대법원	형사	판결	피해자의 진술기재뿐만 아니라 그밖에도 이를 보강할 증거가 있음에도 불구하고, 피고인의 변명만을 믿고 사기의 범의가 없다고 단정하였음은 심리미진이 아니면 채증법칙을 위배한 위법을 면치 못한다.	피고인이 금 678,000원 상당의 양복지를 외상으로 매수할 당시 이미 사업부진으로 인하여 금 400여만원에 달하는 선일자수표 및 약속어음 채무를 부담하고 있었다면 다른 특별한 사정이 없는 한 사기의 범의를 인정함이 상당하다.	형사소송법 제308조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1970. 6. 24. 선고 69노4310 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 서울지방 검찰청 검사 김성기의 상고 이유를 본다. 원심판결 이유를 보면 원심은 피해자 안창호의 진술기재를 배척하고 판시와 같은 피고인의 변명에 따라 피고인에게 범의가 있었다고 인정할 자료가 없다는 이유로 무죄를 선고 하였다. 그러나 피고인이 이 사건 양복지 도합 14필 대금 678,000원 상당을 외상으로 매수하였던 1966.12.15. 당시에는 이미 사업부진으로 인하여 400여만원에 달하는 선일자수표 및 약속어음이 있었다는 것이므로 이 사건 양복지로써 제품된 물건값을 피고인이 발행한 지급기일에 다른 채무에 우선하여 변제할 수 있었다는 개연성에 관한 소명이나 증명의 제시가 없이는 피고인의 변소가 한낱 범죄의 성립을 모면하기 위한 괴변으로 밖에 인정할 수 없으며, 수사기록에 첨부된 제일은행 동대문 지점장의 수사협조의뢰 회보서(기록 제32장)기재에 의하면 1967.1.5.부터 같은해 2.4.까지 지급기일이 도래하여 부도된 것만 하여도 44건 2,513,500원의 거액에 달하고 있는 사실을 보태어 보면 피고인의 범의가 없었다는 변소는 도저히 받아드릴 수 없다고 할 것이니, 원심은 필경 심리미진이 아니면 채증법칙을 위배하여 원판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 하지 않을 수 없다. 논지는 이유 있으므로 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
155,286	상표등록무효	70후30	19,710,126	선고	대법원	특허	판결	상표등록무효 심판청구권이 제척기간에 관한 법리를 오해하였다고 인정되는 사례.	상표등록유효기간의 갱신은 그 기간만이 갱신됨에 불과하여 그 상표권의 동일성에 영향이 없는 것이므로 그 무효 여부와 무효심판의 제척기간의 산정기간등은 최초등록시를 표준으로 하여야 한다.	특허법 제90조, 상표등록법 제26조, 상표등록법 제23조	1967.5.16. 선고 67후3 판결	【심판청구인, 피상고인】 동아제약주식회사 【피심판청구인, 상고인】 차스파이자상사회사 【원 심 결】 특허국 【주 문】 원심결을 파훼하고, 본건을 특허국에 환송한다. 【이 유】 상고인 대리인들의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 피심판청구인(상고인)은 영문자로된 "TERRAMTCIN"이라고 표시된 상표를 1958.11.21.등록 제3290호로 상표등록을 하고 1968. 2.29. 갱신등록을 하였고, 심판청구인(피상고인)은 국문자로 된 "동아헤트라마이신"이라 표시된 상표를 1958.6.24. 등록 제2961호로 상표등록을 하였고 1968.7.30. 갱신등록을 하였는바, 위의 각 상표는 다같이 동종의 상품에 사용되고 있다는 것이며, 심판청구인은 피심판청구인의 위와같은 등록상표는 심판청구인의 상표와 그 칭호가 유사하므로서 상품의 오인 혼동을 야기케 할 염려가 있다하여 본건 상표등록무효 심판을 청구하였음이 기록상 명백하다. 상표등록 유효기간의 갱신은 그 갱신등록으로서 새로운 상표권이 설정되는 것이 아니고 다만 그 기간만이 갱신됨에 불과하여 그 상표권의 동일성에는 아무 영향이 없다할 것인즉, 그 상표등록의 무효여부와 그 무효심판청구에 있어서의 제척기간 산정시기등은 역시 위의 최초 등록시를 표준으로 하여야 한다고 해석하여야 할 것이다. 본건에 있어서 살피건대, 위에서 말한 바와같이 피심판청구인이 등록한 위의 상표는 심판청구인의 등록상표와 유사하여 상품의 오인혼동의 우려가 있다는 이유로 본건 상표등록무효심판을 청구하고 있는 본건과 같은 경우에는 상표법 제26조, 특허법 제90조에 의하여 그 상표등록이 있는 날로부터 5년이 경과하기 전까지에 한하여 그 무효심판을 청구할 수 있다고 해석하여야 할 것인바( 1967.5.16. 선고 67후3 판결 참조), 심판청구인의 주장과 일건기록으로 보아 본건 무효심판청구가 피심판청구인의 상표등록이 있는 5년이 경과한 후에 이루어졌음이 명백함에도 불구하고 원심이 본건의 경우에는 위의 제척기간은 적용되지 아니한다고 판단하여 본안에 관한 판단을 하였음은 위의 제척기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없은즉 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심결은 부당하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
154,947	손해배상	70다2531	19,710,126	선고	대법원	민사	판결	피고들의 과실이 경합되어 이루어진 소외인 명의의 허위 소유권보존등기를 믿고 이를 매수함으로서 입은 손해는 위 소외인과 피고들의 공동불법행위로 인하여 발샐한 상당인과 관계있는 손해이다.	피고들이 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하여 소외인이 허위의 소유권보존등기를 함에 보증서를 작성해 주었다면 그 등기를 믿고 이를 매수함으로써 타인이 입은 손해는 위 소외인과 피고들의 공동불법행위로 인하여 발행한 상당인과 관계가 있는 손실이다.	민법 제760조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 10. 8. 선고 69나2759 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들소송대리인 한세복의 상고이유를 검토한다. 원심이 적법히 확정한 사실은 본건 부동산은 원래 풍양조씨 부사공파 종중소유였으나 망 소외 1에게 명의신탁되어 그 명의로 소유권보존등기가 경유되고 그의 사망으로 소외 소외 2에게 유산상속된 재산이었는바, 6·25사변으로 위 등기공부가 소실되었었는데 소외 1의 동생인 소외 3의 아들 소외 4는 본건 임야를 소외 3의 소유라고 허위신고하고 서울특별시 성동구청에서 실시한 1963.9.1.∼1963.9.30. 간의 임야대장 복구공시기간이 경과한 1963.10.1.자로 본건 임야의 임야대장을 지번, 지적, 지목에 한하여 복구하고, 소유자란을 공란으로 비워 두었었는데 소외 4는 그후인 1967.7.25. 본건 임야가 소외 3의 소유라는 허위의 소유자신고서를 위 구청에 제출할 때, 피고들은 본건 임야는 소외 3의 소유임에 틀림없으며, 이후 타처에서 소유권에 이의가 있거나 분쟁이 있는 경우, 연대로 민사 및 형사상의 전책임을 지겠다는 내용의 보증서를 연명으로 작성하고, 이를 위 소유자 신고서에 첨부 제출하여 성동구청에서는 위의 서류에 의하여 본건 임야에 관한 임야대장상의 소유자명의를 소외 3으로 복구 등재하였고, 소외 4는 복구된 위 임야대장등본과 동인이 소외 3의 상속인이라는 증빙서류를 첨부하여 소외 4명의의 소유권보존등기를 경유한 사실과 위와같은 내용허위의 소유권보존등기 되었음이 피고들이 본건 임야가 과연 소외 3의 소유였었는가를 조사 확인할 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 못하고, 소외 3소유임을 보증하는 보증서를 작성하여 성동구청에 제출한 과실로 인하여 임야대장에 소유자를 허위기재됨으로 말미암은 것이라는 사실이다. 원심의 위와 같은 사실인정과 판단취지에 아무런 위법이 없을뿐더러 원심이 인정하지 않는 다른 사실을 전제로 하여 피고들에게 본건 보증서작성에 과실이 없다는 상고논지는 이유없다. 피고들 소송대리인 소외 5의 상고이유에 대한판단, 원심이 위에 인정한 바와 같은 사실을 전제로 피고들의 위와 같은 내용허위의 소유자 확인보증서의 제출로 말미암은 성동구청장의 임야대장 복구로 인한 소외 4명의의 허위보존등기를 믿고 원고가 이를 매수함으로서 입은 원심인정의 손해가 피고들의 소외 4와의 공동불법행위로 인하여 발생한 상당인과관계있는 손해임이 명백한 것이고, 피고들의 불법행위 당시 피해자가 현실로 없었다 하여도(본건에 있어 진실한 임야소유자는 허위보존등기에 의하여 소유권을 상실하지 아니할 것임으로 소유권 상실을 전제로 하는 피해자가 아닐 것이고, 성동구청이 재산상 피해자가 될 수 없음이 명백하다) 장래 그 무효등기를 믿고 거래한 사람이 입은 손해에 대하여 피고들의 불법행위가 원인이 되는 것이다. 그러므로 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
154,958	추심명령에의한추심의소	70다2535	19,710,126	선고	대법원	민사	판결	법정화해는 확정판결과 동일한 효력이 있을 뿐이고, 그 내용은 당사자간에 사법상의 화해계약을 이루는 것이다.	성립된 법정화해는 확정판결과 동일한 효력이 있으나 그 내용은 당사자의 사법상의 화해계약이지 법원이 판단하는 객관적인 실손해액은 아니다.	민사소송법 제206조, 민법 제731조	null	【원고, 상고인】 이언년 외 2명 【피고, 피상고인】 한국자동차보험주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 10. 2. 선고 69나3345 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 기록과 원심판결이유를 보면 원심이 소외 박원순이가 피고회사와 체결한 이 사건 보험계약에 표시한 책임한도액은 피고회사의 최고책임한도인 보험금액의 약정이고 소론과 같이 보험요건이 발생하여 인명피해가 나게되면 사실상 손해액의 다과를 따질 필요가 없이 약정최저액 25,000불을 무조건 지급하여야 한다는 약정이 아니며, 또 피고가 지급하여야 할 보험가액은 피보험자에 대한 손해배상 청구소송이 제기되어 그에 관하여 법원이 판단하는 객관적인 실제 손해액이나 피고회사와 피보험자에 대한 손해배상 청구권자와의 사이에 이루어진 서면상의 합의 금액이고, 그들 초과하여 피보험자가 단독으로 그의 손해배상 청구권자와 계약 또는 합의로써 이루어진 금액에 대하여서는 책임을 지지 않기로 하는 약정이라고 판시한 과정은 정당하다 할것이다, 따라서 원고들이 소외 박원순을 상대로 손해배상청구소송을 제기하여 원고 이언년에게 1,460,000원, 원고 이철재, 이봉재에게 각각 2,655,000원을 지급하기로 하는 법정화해가 성립되었다고 하여도 그 법정화해는 민사소송법 제206조의 규정에 의하여 확정판결과 동일한 효력이 있을뿐이고 그 내용은 당사자간의 사법상의 화해계약을 이루는 것으로서 법원이 판단하는 객관적인 실제 손해액이라고 할수없다 할것이고 이러한 해석이 소론과 같이 보험자의 면책규정인 상법 제659조 또는 보험계약자등의 불이익변경금지 규정인 상법 제663조(모두 강행규정이다)에 위배되는 것이라고 할수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 본다. 기록과 원심판결이유를 보면 원심이 원심증인 양도의 증언에 의하여 망 이용묵의 월 생계비를 7,500원으로 인정한 조처에 아무런 위법이 없으며 당시 시행중인 소득세법 제27조의 규정에 의하여 원천징수할 갑종근로소득세를 공제한 잔액을 일실 이득으로 인정한 조처는 정당하며 원심판시와 같은 상황에서 차량의 왕래가 빈번한 곳에서 횡단보도가 아닌 차도상을 횡단하다가 차에 충돌 사망한 당시 이응묵에게도 과실이 있었다고 인정한 원심조처는 정당하고 위법이 없다. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
157,994	관세법 위반	70도2373	19,710,126	선고	대법원	형사	판결	가령 10차에 결친 계속적인 행위라도 그 중간 중간, 예컨대 5개월에 걸쳐1, 2, 3차는 불법하고 4, 5차는 적법 하고 6, 7차는 불법 하고 8, 9, 10차는 적법한 것 같은 때에는 위 1, 2, 3차 행위와 6, 7차 행위를 가지고 포괄 1죄로 보아서는 아니된다.	가령 10차에 결친 계속적인 행위라도 그 중간 중간, 예컨대 5개월에 걸쳐1, 2, 3차는 불법하고 4, 5차는 적법하고 6, 7차는 불법하고 8, 9, 10차는 적법한 것 같은 때에는 위 1, 2, 3차 행위와 6, 7차 행위를 가지고 포괄 일죄로 보아서는 아니된다.	형법 제37조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 대전지법, 제2심 서울고등 1970. 10. 13. 선고 69노613 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 임익제, 동 김인구, 동 정운영 등의 변호인 변호사 박승서의 상고 이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결이 인용한 위 피고인들 및 피고인 이준배에 대한 제1심 판결의 판시 사실과 그 판시 사실에 대한 위 피고인들의 항소 이유 제1점에 대한 원판결의 판시 내용에 의하면 원심은 군산세관장으로 부터 1968. 4. 15. 자로 보세공장 설영특허를 받은 대전축산협동조합은 그 공장에서, 본격적인 배급사료 (수입된 외국산 옥수수의 분말에 국내물품인 (소맥분, 대두박, 어패분 등을 혼합한 사료)을 생산 판매하기 시작한 그해 7월경 부터 그 생산 사료가 조합원의 시급한 수요를 충족시킬 수 없는 형편이어서 그 조합과 위 공장의 운영에 관한 직책들을 담당하고 있는 피고인들은 조합의 이익과 조합원의 편의를 도모하기 위하여 적법히 통관된 외국물품의 수량을 초과한다는 사실을 인식하며서도 조합원들의 요청에 의하여 막연히 배합된 사료를 그들에게 수시로 판매하는 방법으로 그해 11월 하순경 까지 계속 판매하여 결국 그해 7. 11.부터 11. 24.까지의 사이에 전후 9회에 걸쳐 원판결 별표에 기재된 바와 같이 배합사료 11,501포대(그물품 원가 합계 4,727,256원)를 적법한 통관절차 없이 판매 하였던 것이었다는 사실을 인정하고 그 판매 행위는 비록 여러번에 걸쳐 이루어진 것(실제로는 수 10회에 걸친 것이었으나, 그 일부씩을 일괄 기재한 장부의 내용에 의하여 위와같이 9회로 적시 하였다는 것임)이었으나 그것들이 동일한 사정 전술과 같은 사정) 하에서의 피고인들의 계속적인 업무에 관계 있는 행위였고, 그 장소가 모두 위 보세공장 내었으며 침해된 법익도 다같이 관세법상의 국가 이익이었던 점에 비추어 이를 단일한 범의에 의한 무면허 통관의 포괄적인 일죄로 볼 것이었다고 단정하였음이 뚜렷하다. 그러나 원판결의 별표 기재에 의하면 피고인들이 전시기간내에 위 보세공장내에서 전후 17회 걸쳐 총계40,536포대의 배합사료를 적법히 통관하였던 것이며, 그 기간중 위 판시의 적법한 통관절차없이 판매한 11,501포대를 합하여 총계 52,037포대의 배합사료를 판매하였다는 것이며, 그 중 그 해 8.21.부터 10.1.까지의 사이에 있은 위표의 2내지 8회분과 그 해 11.2.부터 11.10.까지의 사이에 있은 위표의 14, 15회분은 정상적인 통관에 의한 판매였고 (1) 그해 7.27.부터 7.30.까지 사이에 판매한 전량과 (2) 그해 7.31.부터 8.20.까지 의 사이에 있은 위표의 1회 통관분을 판매할시에 초과판매된 량이나 (3) 그해 10.2.부터 11.1.까지의 사이에 있은 위표의 9내지 13회 통관분을 초과한 판매량 및 (4) 그해 11.11.부터 11.24.까지의 사이에 있은 위표의 16, 17회 통관분을 판매함에 있어서의 각 통관량을 초과한 판매량의 합계인 전시 11,501포대가 적법한 통관절차를 밟지않고 판매된 배합사료(보세공장내에서 외국물품인 옥수수 분말에 내국물품인 소맥분등을 혼합하여 생산하는 배합사료이니 만큼, 관세법 제101조의 적용에 있어서는 그 배합과정에 관한 동조 단행에 규정된 적법한 절차의 유무를 명백히 판시 하였어야 할 것이 었는바, 원판결은 위와같이 적법히 통관된 량을 초과하여 판매된 배합사료에 배합된 내국물품이 여하한 경위로 그 배합사료에 혼용되었던 것인가에 대하여 뚜렷한 판시 없이 배합사료를 외국물품으로 간주한 것 같은 감이 없지않다)였다는 것인즉, 설사그 각판매행위들이 원판시와 같이 동일한 사정하에 동일한 장소에서 피고인들의 계속적인 업무에 관련되어 이루어진 다같은 관세법위반의 행위였다 할지라도 그중 위 (1)에 관한 행위들과 (2) (3) (4)중에 설시한 매회통관을 판매함에있어 그 각 통관량을 초과한 량에 대한 판매행위를 각별히 단일한 범의에 의한 포괄죄로 볼 수는 있을지언정 전후 5개월에 걸쳐 위 설시와 같이 적법한통관 절차에 의한 영업행위(그 설시로서 적법한 영업행위가 전판 매량의 약4/5에 해당되었음을 알 수 있다)의 사이사이에 이루어진 위와같은 배합사료에 무면허판매 행위 전부를 일괄하여 단일한 범의에 의한 무면허통관행위였다고는 볼 수 없을 것이었음에도 불구하고 원판결이 그것을 포괄일죄였다고 단정하였음은 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 위법을 면치 못할 것이니, 그 단정을 논란하는 본 논지를 이유있다 할 것이다. 그리고 원판결의 위와같은 위법은 법령 위반에 해당하는 것으로서 그 판결의 위 피고인들에 대한 부분 뿐만 아니라, 피고인 이준배에 대한 부분에도 영향을 미치는 성질의 것이었으니 만큼, 위 변호인의 상고 이유 제4점과 위 이준배의 변호인들의 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 위 설시와 같은 위법을 이유로 하여 그 판결 전부를 파송하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 형사소송법 제391조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
154,960	등기공무원처분에대한이의신청기각결정에대한재항고	70마812	19,710,126	자	대법원	민사	결정	등기공무원의 처분이 부당한 경우라도 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청은 같은법 제55조 제1호, 제2호의 사유가 있을 경우에만 할 수 있다.	등기공무원의 처분이 부당한 경우라도 본조에 의한 이의신청으로써 시정을 구할 수 있는 것은 본법 제55조 제1, 2호의 사유가 있을 경우에만 할 수 있으므로 유효기간이 경과한 인감증명을 첨부한 등기신청을 수리한 처분은 이해신청의 대상이 될 수 없다.	부동산등기법 제55조, 부동산등기법 제178조	1964.7.22. 결정 63그63	【재항고인】 김종규 【원 결 정】 광주지방 1970. 10. 17. 선고 70라34 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 살피건대, 등기신청에 부동산등기법 제55조 제1호 내지 11호 소정의 사유가 있을 때에는 등기공무원은 법소정의 절차를 밟아 이를 각하하여야 함에도 불구하고, 이를 수리하여 등기를 한 부당한 처분이 있는 경우에도 같은법 제178조에 의하여 이의신청을 하려면 제55조 제1호 제2호 소정의 사유가 있을 경우에 한하여 할 수 있고, 제55조 제3호 이하의 사유를 원인으로 한 경우에는 위와 같은 이의방법으로서는 그 시정을 구할 수 없다고 함이 본원의 종래 판례취지인바( 1964.7.22. 결정 63그63 결정 참조), 본건에 있어서 재항고인의 주장에 의하면, 소론의 근저당권설정등기신청서에 첨부된 재항고인의 인감증명서는 이미 그 유효기간이 경과된 것이므로 등기공무원은 부동산등기법 제55조에 의하여 그 신청을 각하하여야 함에도 불구하고 이를 수리하여 위의 근저당권설정등기를 하였음은 부당하다는 것이므로 원심이 위와 같은 유효기간이 경과된 인감증명서를 등기신청서에 첨부한 것은 결국, 제55조 제8호의 "신청서에 필요한 서면의 첨부가 없는 경우"에 해당될뿐 제55조 제1호 제2호의 경우에 해당된다고는 할 수 없다하여 본건 이의신청을 기각하였음은 정당하다 아니할 수 없은 즉, 위와 반대된 견해로서 원결정을 공격하는 논지는 독자적 견해에 불과하다하여 기각하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
154,945	소유권이전등기말소	70다2623	19,710,126	선고	대법원	민사	판결	인감이나 서류의 위조여부는 반드시 전문적 지식을 가진 사람의 감정결과에 의하여서만 이를 인정하여야 하는 것은 아니다.	인감이나 서류의 위조 여부는 반드시 전문적인 지식을 가진 사람의 감정결과에 의하여서만 이를 확정하여야 하는 것은 아니다.	민사소송법 제330조	null	【원고, 피상고인】 이원배 【피고, 상고인】 주식회사 한일은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 10. 22. 선고 70나2075 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 인감이나 서류의 위조여부는 반드시 전문적 지식을 가진 사람의 감정결과에 의하여서만 이를 인정할 수 있는 것이라고 단정할 수는 없는 것이고, 법원이 검증결과 육안으로 식별할 수 있는 인영의 상위 또는 서류의 진부를 감별 판단하였다고 하여 위법이라고 할 수는 없는 것이므로 이 사건에 있어서 제1심법원이 감정인의 감정에 의하지 아니하고 갑 제1 내지 제5호증, 동 제6호증의 1·2의 각 기재와 검증결과를 종합하여 제1심 피고 1은 1968.6.28. 원고와의 사이에 이 사건 임야의 처분에 관한 아무런 합의가 없음에도 불구하고 원고의 인감증명서 및 소유권이전등기신청 소요서류 일체를 위조하여 이 사건 등기를 경료한 사실을 인정하였다고 하여 채증법칙에 위배하였다거나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다, 상고논지는 원심의 적법한 사실과정을 비난하는 것으로서 받아들일수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,266	관세추징부과처분취소	70누157	19,710,126	선고	대법원	세무	판결	소원제기의 유무는 행정소송제기의 소송요건으로서 직권조사 사항이라고 할 것이다.	소원제기의 유무는 행정소송 제기의 소송요건으로서 직권조사사항이라고 할 것이다.	관세법 제41조	null	【원고, 상고인】 이상진 【피고, 피상고인】 부산세관장 【원 판 결】 대구고등 1970. 11. 28. 선고 70구56 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원판결이유에 의하면 원심은 원고가 이 사건 관세부과처분의 취소를 청구하는 소를 제기하려면 그 처분에 대하여 일정한 기간내에 피고에게 이의를 제출한 다음에 이의에 대한 피고의 결정서를 받은 날로부터 1개월내에 재무부장관에게 소원을 제기하는 절차를 거쳐야 함이 관세법 제38조 제41조의 규정상 명백한데 원고가 이의에 대한 피고의 결정서를 받은 날인 1969.12.2.부터 1개월이 지났음이 역수상 명백한 현재까지 재무부장관에게 소원을 제기하지 아니하였음을 원고 스스로가 인정하고 있으므로 결국 이 사건 소는 부적법하다고하여 각하를 하였음이 분명하다. 그러나 소원제기의 유무는 행정소송제기의 소송요건으로서 직권조사사항이라고 할 것이므로 소원의 제기가 없었음을 원고 스스로가 인정하였다고 하더라도 법원은 이를 직권으로 조사하여야 할 것인 바, 이 사건 기록에 의하면 원고는 이 사건에 관한 소원을 1969.12.25. 재무부장관에게 제기하였다고 주장(솟장기재참조)한바 있고 원고는 이에 관한 입증으로서 갑 제3호증을 제출하고 있음이 분명하다. 따라서 소원제기가 없었다고 원고 스스로가 인정하였다고하여 이러한 이유만으로서는 이 사건 행정소송의 제기가 소원의 제기없이 한 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이고 위 갑 제3호증의 기재에 의하면 비록 그것이 재심사청구라는 이름으로 제기된 것이고 소원법 소정의 처분청을 경유하지 아니한 것이라고 하더라도 1969.12월에 이 사건 원고가 재무부장관에게 이 사건 과세처분의 취소를 구한다고 하여 제기된 것이니 소원으로서 아무런 효력이 없는 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이며, 이것이 적법히 그 제기기간내에 접수되어 소원으로서의 효력이 있는 것인지의 여부를 직권으로 심리판단하지 않고서는 이 사건 행정소송의 제기를 부적법한 것이라고 단정할 수는 없을 것임에도 불구하고 원심이 위와같은 이유로 이 사건 행정소송을 각하하였음은 필경 직권으로 조사하여야 할 소송요건에 관하여 심리를 다하지 아니하고 사실을 확정하여 판결이유에 이유불비의 위법이 있는 경우에 해당한다고 아니할 수 없어 이점에 있어서 원판결은 파기를 면치못한다 할것이고 상고 논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,230	횡령	70도2173	19,710,126	선고	대법원	형사	판결	피고인이 종중재산의 관리인과 처음부터 이를 불법영득할 것을 공모하고 매수한 것이 아니라면 횡령죄의 공동정범으로 볼 수는 없다.	피고인이 종중재산의 관리인과 처음부터 이를 불법영득할 것을 공모하고 매수한 것이 아니라면 종중재산임을 알고 매수하였다 하여도 횡령죄의 공동정범이라고 볼 수는 없다.	형법 제30조, 형법 제355조	null	【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1970. 9. 24. 선고 70노1983 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고 이유를 판단한다. 원판결은 피고인을 횡령죄의 공동정범으로 인정한 제1심판결은 정당하다고 판단하는 이유로서 증거에 의하면 피고인 은 공소외 인으로 부터 이 사건 부동산이 종중재산이라는 말을 듣고도 이를 매수한 사실을 엿볼 수 있으므로 피고인을 횡령죄의 공범으로 인정한 제1심의 조처에는 아무런 위법이 없다고 판시하였다. 그러나 피고인이 이 사건 부동산이 원판시 종중재산이라는 정을 알고 매수하였다 하여도 피고인이 원판시 종중재산의 관리인과 처음부터 이를 불법영득할 것을 공모하고 이를 매수한 것이 아닌 이상에는 피고인을 횡령죄의 공동정범으로 볼 수는 없다할 것이니, 원심이 이점에 관한 심리판단이 없이 만연 그 판시와 같은 이유로 피고인을 이 사건 횡령죄의 공동정범으로 인정한 제1심판결은 정당하다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이고, 이는 판결결과에영향이 있다할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할수 없음으로 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
154,946	손해배상	70다2486	19,710,126	선고	대법원	민사	판결	피고회사의 대리감독자의 지시내용이 애매하여 피해자가 그를 잘못 해석하고 작업하다가 피해를 당하였다면 피해자에게 과실이 있건 없건 막론하고 피고회사는 적어도 그 지시나 감독상의 과실책임을 면할 수 없다.	피고회사의 대리감독자의 지시내용이 애매하여 피해자가 그것을 잘못 해석하고 작업하다가 피해를 당하였다면 피해자에게 과실이 있다 하더라도 피고회사는 적어도 그 지시나 감독상의 과실책임을 면할 수 없다.	민법 제756조, 광산보안법 제5조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 대한석탄공사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 10. 7. 선고 69나3710 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고들 대리인의 상고이유를 보건대, 원심은 원고 우명현이가 1969. 1. 11. 아침에 피고회사 영월광업소 강극갱 4편 2크로스 우연증 1승에서 채탄작업중 낙반사고로 허리를 다쳤다하여도 당시 위 원고등 4명의 채탄부로된 작업반은 그 갱내에서 보안감독 전예옥의 지시로 채탄을 하다가 휴식중 같은 반원인 이봉해가 휴식을 빨리 마치고 한차라도 더 채탄하여 오라고 지시를 하자 위 원고등 반원들은 거기에서 70미터나 떨어져있는 위 사고갱이 3개월전에 이미 폐광되고 그 시설의 불비로 위험성이 있어 출입금지가 되어있음에도 불구하고 위 원고등은 이를 알면서도 채탄량을 올리려는 일념에서 감독이나 선산채탄부의 승낙도 없이 멋대로 그 갱내에 들어가 보안시설의 막창이 없는 옆 벽을 헐어 내리다가 천정에서 큰 탄덩어리가 떨어지는 바람에 위 사고가 발생한 것이므로 그 사고의 원인은 오로지 위 원고의 자초행위에 있고 광업권자인 피고회사의 시설불비나 광산관리 내지 감독소홀에 그 책임이 있는것이 아니라 하여 원고들의 본건 손해배상청구를 배척하였다. 그러나 원심이 채택한 1심증인 소외 1, 2의 각 증언에 의하면 소외 2는 당시 대리감독자로서 원고 1등 반원들이 탄을 실을 것이 없다하여 놀고 있는 것을 보고 어디든지 가서 한구루마를 더 실어 오라고 지시하고, 자기는 같이 가지 아니한 것이 엿보이므로 그 말취지에는 설사 폐광된 것을 제외한다는 뜻이 포함되어 있었다하여도 위 원고등 3명이 폐광된 곳에 가서라도 탄을 실어와도 좋다는 뜻으로 알고 위 판시와 같이 탄을 더 실을 일념에서 폐광된 위 사고갱으로 들어간 것이라고 하면, 위 원고들에게 과실이 있건 없건 막론하고 피고는 적어도 그 지시나 감독상의 과실책임을 면할 수 없다고 보아야 할 것이고, 또 원고들은 위 폐광된 갱구에 피고가 폐색설비를 취하지 아니하였다고 주장하였음에도 불구하고, 이점에 대한 심리판단없이 막연히 출입금지가 되어 있음을 알면서 원고 1이 이속으로 들어갔다고만 판시하고 있으므로, 이러한 점을 유의하지 않은 원심판결은 필경 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 되고, 이는 판결에 영향이 있다할 것이니 논지는 모두 이유있음에 귀착한다. 이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
154,944	약속어음금	70다2598	19,710,126	선고	대법원	민사	판결	토지개량조합이 매매대금의 지급을 위하여 약속어음을 발행할 경우에는 먼저 그 조합의 예산을 검토 심리한 연후에 그에 대한 도지사의 승인필요 사항인 여부를 가려서 토지개량사업법 제30조의 어느 항목에 해당되는 것인가를 확정하고 그 승인여부를 판단하여야 한다.	토지개량조합이 매매대금의 지급을 위하여 약속어음을 발행한 경우 먼저 그 조합의 예산을 검토심리하여 그것이 도지사의 승인필요사항인 여부를 가려서 토지개량사업법(폐) 제30조의 해당항목을 확정하지 않고서는 도지사의 승인사항이라 속단하여 그것을 무효라고 할 것이 아니다.	토지개량사업법(폐) 제30조, 토지개량사업법(폐) 부칙 제10항 나호	null	【원고, 상고인】 동광화학공업주식회사 【피고, 피상고인】 영산토지개량조합 【피고, 보조참가인】 강신문 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1970. 10. 21. 선고 70나17 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 원판결이유에 의하면 원심은 피고조합이 본건 약속어음을 발행할 당시 토지개량사업법에 의한 조합평의회가 구성되어 있지 않은 점은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이고, 이런 경우에 소관도지사의 승인을 거쳐야 함은 동법부칙에 의하여 자명한 터인바, 갑 제6호증, 을 제5호증의 1의 각 기재내용에 증인 김성중, 정귀남의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 피고조합은 원고회사로 부터 1966.10.4. 농약인 스미치온 16,270병을 대금 1,952,400원에 매수하고 그 대금의 지급담보를 위하여 원고에게 본건 약속어음을 발행한 사실을 인정할 수 있고, 피고조합이 위 농약의 매매계약을 체결하고 본건 약속어음을 발행함에 있어서 소관도지사의 승인을 얻었다고 인정할 만한 자료가 없으니, 피고조합이 위 농약매매계약을 체결하고 동 대금의 지급을 위하여 본건 약속어음을 발행한 행위는 무효라 할 것이고, 따라서 피고조합은 위와 같은 약속어음의 발행으로 인하여 어떤 채무를 부담한 것이라고 볼 수 없으므로 본건 약속어음의 발행행위가 유효함을 전제로 하는 원고의 청구는 더 나아가 판단할 것 없이 이유없다고 하여 원고의 청구를 기각한다고 판단하였다. 그러나 원판결이 들고 있는 위 각 증거를 기록에 의하여 자세히 검토하면 피고조합이 원고회사로 부터 농약 소미치온을 매수하고 그 대금지급을 위하여 본건 약속어음을 발행한 것인바, 위와 같은 경우에 있어서 토지개량사업법 제30조(평의회의 의결사항)의 어느항목에 해당되는 것인가를 확정하지 아니하고서는 도지사의 승인사항이라고 속단하기 어렵다 할 것이고, 더욱이 앞에서 거시한 을 제5호증의 1(농약공급계약서) 제1조, 제2조에 의하면 조합자체 예산에서 매수하는 것 같은 느낌을 주고 있으므로 위 계약 및 약속어음 발행행위가 예산내라면 을 제8호증(영산토지개량조합정관)의 내용을 고려하여 도지사의 승인필요여부를 결정하여야 할 것이고, 만약 예산외라면 토지개량사업법 제30조, 제5호에 의하여 도지사의 승인사항으로 볼 수 있어 그 승인여부를 판단하여야 할 것이므로 원심은 모름지기 피고조합의 예산을 검토 심리한 연후에 위 계약 및 그 대금지급을 위한 약속어음 발행행위에 대하여 도지사의 승인필요사항 여부와 승인필요사항이라면, 승인여부를 판단하였어야 옳았을 것인데도 불구하고 만연히 농약의 매매계약을 체결하고, 본건 약속어음을 그 대금지급을 위하여 발행함에 있어서 소관 도지사의 승인이 없어 무효라 하였음은 심리미진으로 인한 이유불비의 잘못을 저질렀다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있어 다른점에 대한 판단을 할것없이 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 민사소송법 제406조에 의하여 이사건을 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
154,957	가옥명도	70다2596	19,710,126	선고	대법원	민사	판결	가. 대법원고시 제44호의 멸실회복등기 실시 기간 경과후에 이미 존재하던 법인등기의 회복등기를 할 수 없게 되자 통상절차에 의한 새로운 설립등기절차를 밟는 방법을 취한 경우에는 종전의 법인만이 그 새로운 등기에 의하여 공시된다. 나. 보조참가인에 대한 이른빠 참가적 효력은 참가인과 피참가인 사이에만 발생한다.	가. 대법원이 고시한 멸실회복등기 실시기간의 경과로 이미 존재한 법인등기의 회복등기를 못하게 되어 새로운 설립등기를 하였다 하여도 새로운 법인이 설립된다고 할 수 없고 종전의 법인만이 새로운 등기에 의하여 공시되는 것이다. 나. 보조참가인에 대한 이른바 참가적 효력은 그 참가인과 피참가인 사이에만 발생하는 것이고 같은 부동산을 목적으로 하는 행정소송에서 상대방에 보조참가한 바 있다 하여도 그 명도소송과는 소송물을 달리하여 기판력은 생기지 않는다.	민법 제49조, 민사소송법 제71조	null	【원고, 피상고인】 재단법인 형설재단 【피고, 상고인】 박용은 외1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 10. 15. 선고 69나551 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, (1) 원심이 재단법인 고촌재단의 일본인 이사들의 1945. 8. 9. 이후에 한 재단법인 해산결의가 이사로서의 권한 소멸후의 결의로서 당연무효이며 대한민국에 귀속된 이사권한을 행사하여 원판시 이사 5인을 선임한 행위를 법률상 유효한 것으로 인정하였음은 정당하며 비록 새로운 법인 설립등기를 한후에 재단법인 명칭변경 등기를 하였다 하여 위 일본인 이사들의 해산결의가 유효 될 이유가 없으므로 이에 반대되는 상고이유는 채택될수 없는 것이고, (2) 소론 대법원 고시 제44호의 멸실회복등기 실시기간 경과후에 이미 존재하던 법인등기의 회복등기를 할 수 없게 되어 통상절차에 의한 새로운 등기(소론에 말하는 설립등기)를 하였다 하여 이미 존재하던 법인과 다른 법인이 설립된다고 할 수 없고, 종전의 법인의 등기만이 새로운 등기에 의하여 공시되는 것이라고 해석할 것이고 또 새로운 등기신청에 첨부된 서류가 권한있는 기관에 의하여 증명된 것이 아니라는 이유만으로 등기 그 자체의 효력을 무효시 할 이유가 될 수 없으므로 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 판결의 보조참가인에 대한 이른바 참가적 효력은 참가인과 피참가인 사이에 발생하는 것일뿐 아니라 본소의 소송물은 원고의 본건 부동산에 대한 명도청구권임에 반하여 소론 행정소송의 소송물은 같은 부동산을 목적으로 하는 것이라 하여도 행정처분 취소청구권 내지 행정처분 존재확인청구임으로 본소와 위 행정소송과는 소송물이 동일하지 아니하므로 상고논지중 기판력 주장은 이유없는 것이고, 원판결은 이점에 대한 언급이 없으나 그 주장의 이유없음이 법률상 명백하므로 상고논지는 결국 이유없음에 돌아간다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,246	강도상해	70도2518	19,710,126	선고	대법원	형사	판결	절도가 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 가하여 피해자에게 상해의 결과를 발생케 한 경우에는 비록 재물의 절취는 미수에 그쳤다 할지라도 형법 제337조의 기수범으로 보아야 한다.	절도범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 가하여 피해자에게 상해의 결과를 발생케 한 경우에는 비록 재물의 절취는 미수에 그쳤다 할지라도 본조의 기수범으로 보아야 한다.	형법 제337조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1970. 11. 5. 선고 70노515 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결 구금일수중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 국선변호인의 상고 이유 제1점에 대하여 판단한다. 절도가 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 가하여 피해자에게 상해의 결과를 발생케한 경우에는 비록 재물의 절취는 미수에 그쳤다 할지라도 형법 제337조의 기수범으로 보아야 할 것이므로, 원판결이 유지한 제1심 판결이 피고인에 대한 그 판시와 같은 사실을 인정하고 이에 대하여 형법 제337조를 적용 처단하였음은 정당하였다고 할 것이니 만큼, 그 법률 적용을 논란하는 본 논지를 이유없다 할 것이다. 동상 제2점과 피고인의 상고 이유에 대하여 함께 판단한다. 위 제1심 판결이 피고인에 대하여 징역 4년의 형을 선고한 본건에 있어서는 양형 부당을 상고의 이유로 할 수 없는 것인즉, 그 판결의 양형이 과중하였다고 논난하는 위 각 소론의 논지들도 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 형사소송법 제390조, 제364조 제4항, 형법 제57조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
158,853	특수손괴등	70도2378	19,710,126	선고	대법원	형사	판결	우물에 연결하고 땅속에 묻어서 수도관적 역할을 하고 있는 고무호오스중 약 1.5미터를 발굴하여 우물가에 제쳐 놓음으로써 물이 통하지 못하게 한 행위는 고무호오스의 구체적인 효용을 해한 것이라고 볼 수 있다.	우물에 연결하고 땅속에 묻어서 수도관적인 역할을 하고 있는 고무호오스중 약 1.5미터를 발굴하여 우물가에 제쳐 놓음으로써 물이 통하지 못하게 한 행위는 호오스 자체를 물질적으로 손괴한 것은 아니라 할지라도 그 구체적인 역할을 하고 있는 고무호오스 효용을 해한 것이라고 볼 수 있다.	형법 제366조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 8. 28. 선고 70노1752 판결 【주 문】 (1) 피고인 강세일, 우판식에게 대한 상고를 각 기각한다. (2) 원판결중 피고인 박주섭, 김봉기, 정병식, 한순규, 유민식, 한동삼에게 대한 부분을 파기하고 그 부분을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 부산지방검찰청 검사장 대리검사 이기태의 상고이유에 대하여 살피건대, (1) 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 부산시 서구 괴정동 378번지의 창포받은(그에 있는 우물을 포함하여) 소위 피해자라고 하는 공소외 이일산 소유가 아니고 공소외 박종규의 소유이며 그곳에 자라고 있는 창포는 위 이일산이가 재배한 것이 아니고 자연생인바 피고인들 전원은 그 소유자인 박종규의 승락을 얻어 부락의 공동 우물을 파기 위하여 창포를 벌채하고 그 밭을 발굴하였다는 사실을 인정하고 그 외에 위 부분에 관한 공소사실을 인정할 증거 없다고 판시하였는바 기록을 검토하여도 위법이 있다 할수 없으므로 원심이 위의 창포와 창포밭이 이일산 소유임을 전재로한 그 부분에 대하여서의 공소사실을 인정할 증거없다고 판단 하였음에 위법이 있다할 수 없으므로 피고인들에게 대한 위 부분에 관하여서의 창포는 이유없고, 원심은 피고인 우판식에게 대하여 모욕의 범죄사실을 인정하고 선고유예를 하였는바 기록을 검토하여도 위법이 있다할수 없은즉 검사의 본건 상소중 피고인 전원에게 대한 위의 창포를 벌채하고 창포밭을 발굴하여 손괴 하였다는 점에관한 무죄의 선고 부분과 피고 우판식에게 대한 선고유예(모욕의 점 만을 인정하여 선고유예를 하다)에 관한 부분은 이유없다고 아니할수 없다. (피고인 강세일 에게 대하여는 위의 창포밭을 발굴하고 창포를 수개 뽑아서 손괴 하였다는 점에 대하여만 공소를 하였고 피고인 우판식 에게 대하여는 위와같은 손괴의 점과 모욕을 하였다는 사실로 공소 하였으나 원심은 위 손괴의 점에 대하여는 무죄를 선고 하고 모욕의 점만을 인정하여 피고인 구판식에게 선고유예를 하였다) (2) 피고인 박주섭, 김봉기, 정병식, 한순규, 유민식, 한동삼에게 대한 공소사실 중의 일부에 의하면 위 피고인들은 공소외 인 소유의 위의 창포밭에 공동우물을 파기 위하여 피고인 1의 지휘하에 아무 권한없이 그곳에다 창포를 약 200본을 벌채하고 거기에 공소외인이 매몰하였던 사설 고무 호오스중 약 1.5미터를 발굴 제거하여 물이 내려가지 못하게 하므로써 그 효용을 상실케하였다는 것인 바, 원심은 땅속에 묻어둔 공소외인 소유의 고무호오스중 약 1.5미터를 발굴하여 우물가에( 공소외인이 이미 파놓은 우물이다) 제쳐놓아 그 호오스를 통하고 있는 물을 통하지 못하게 한 점은 인정할 수 있으나, 위와 같은 제쳐놓은 호오스는 언제든지 본래의 자리에 끼어놓기만 하면 다시 물이 내려 갈 수 있는 상태에 있으므로 위의 호오스를 발굴한 행위는 고무호오스 자체의 효용을 해한 것이라고는 볼 수 없다 하여 무죄를 선고하였다. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 공소외 인이 자기가 판우물을 이용하기 위하여 위 우물에 자기소유인 본건 고무호오스를 연결하여 그 고무호오스에 우물이 통하도록 하고 그 고무호오스를 땅에 묻어서 수도관과 같이 이용하고 있는 것이라면 위 피고인들이 위와 같은 상태로서 이용하고 있는 고무호오스중 약 1.5미터를 발굴하여 우물가에 제쳐놓으므로써 그 고무호오스에 물이 통하지 못하도록 한 행위는 그 고무호오스 자체를 물질적으로 손괴하였거나 은익한 것은 아니라 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 고무호오스를 우물에 연결하여 물이 통하도록 하므로써 수도관적 역할을 하고 있는 그 구체적인 본건 고무호오스의 수도관적 역할을 하고 있는 그 효용을 해한 행위에 해당된다고 해석하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 "그 제쳐놓은 고무호오스는 언제든지 그 본래의 자리에 끼여 놓기만하면 다시 물이 내려갈 수 있는 상태이므로 그 고무호오스를 발굴한 행위자체가 고무호오스자체의효용을 해한 것이라고는 할 수 없다"라고 판시하여 그 원상회복이 용이하다는 사실만으로서 다른 특별한 사정없이 재물손괴죄에 해당하지 아니한다고 판시하였음은 손괴죄에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 원판결의 위 피고인들에게 관한 부분중 위의 고무호오스 손괴에 관한 부분을 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 피고인 강세일과 우판식에게 대한 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고 원판결중 피고인 박주섭, 김봉기, 정병식, 한순규, 유민식, 한동삼에게 관한 부분은 파기하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기
155,249	위증	70도2393	19,710,126	선고	대법원	형사	판결	항소심에서 항소인이 주장한 항소이유전부에 대하여 판단하지 않았다고 하여도 그가 판결결과에 영향을 미치지 않는다면 항소심판결을 파기할 수 없다고 할 것이다.	항소심에서 항소인이 주장한 항소이유 전부에 대하여 판단하지 않았다고 하여도 그가 판결결과에 영향을 미치지 않는다면 항소심판결을 파기할 수 없다.	형사소송법 제364조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1970. 10. 21. 선고 68노682 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고 이유를 본다. 항소심에서 항소인이 주장한 항소이유 전부에 대하여 판단하지 않았다고 하여도 그가 판결결과에 영향을 미치지 않는다면 항소심 판결을 파기할 수 없다고 할 것인바, 공소장 기재에 의하면 원래 공소외 1 소유로서 8.15.전부터 관리인 망 공소외 2로 부터 소작을 얻어 경작하던 성북구 수유동 (지번 생략)답 1,170평은 공소외 3, 같은동 (지번 생략)답 519평은 공소외 4가 8.15당시 대홍수로 토사가 퇴적되어 그 일부는 논으로, 나머지는 밭으로 계속 경작하다가 1949.6.21. 농지개혁법실시로 인하여 분배를 받고 상환을 완료하여 소유권을 취득, 이를 공소외 5에게 매도하고 공소외 6이 다시 이를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤는데 지주인 최한응이가 공소외 3, 4, 5, 6을 상대로하여 소유권이전등기 말소소송을 제기하여 서울고등법원에 계속중 피고인은 증인으로서 선서하고……본건 토지는 줄곧 원고가 관리하고 있었다. 피고 공소외 3, 4는 본건 토지와는 아무런 연고도 없으며, 본건 토지의 일부가 수복후에 논으로 되어 경작하고 있는데 누가 경작하고 있는지 모른다"라고 기억에 반하는 허위사실을 진술하였다고 되어 있는데 원심이 유지한 제1심에서는 위의 2 필지는 논은 공소외 3, 4에 의하여 소작 경작되어 오다가 8.15해방 시경 대홍수로 인하여 거의 전부 토사로 퇴적되고 6.25사변 2, 3년후 그 1부인 약 200평 정도에 한하여는 위 사람들에 의하여 논으로 계속 경작되었음에도 불구하고, 기억에 반하여 위 토지는 줄곧 원고 최한응에 의하여 경작되었으며, 피고 공소외 3, 4는 위 토지에 아무런 연고가 없다는 요지의 진술을 하였다고 인정하였음이 분명하므로 공소사실과 제1심 인정사실은 동일사실로서 기소되지 아니한 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없으며, 이점에 관하여 항소심에서 그에 대한 판단을 하지 않았다고 하여 파기의 이유가 될 수 없고, 제1심판결 이유를 보면 피고인의 제1심 법정에서의 진술중 판시 증인사실에 부합하는 진술만을 채택하였고, 판결문 3통 중에서도 본건 토지가 공소외 3등에 의하여 소작되었다는 기재부분만이 증거로 채택되었고, 피고인의 증언중 원고가 관리하고 있었다는 내용을 원고가 경작하였다고 인정한 것은 관리라는 관념과 경작이라는 관념이 대상이 경작지인만치 같은 뜻으로 볼 수 있는 것이고, 형사사건에 있어서 관계되는 민사사건의 패소된 당사자의 증언이 증거능력이 없는 것이 아니고, 또 민사사건에서 배척된 증거를 유죄의 증거로 할 수 없는 것이 아니므로, 원심이 소론 공소외 3, 7등의 증언을 증거로 채택한 조처가 위법이라고 할 수 없고, 또 원심이 유지한 제1심이 증거로한 것을 기록에 대조하여 보면 피고인의 증언 내용은 피고인이 기억에 반하여 허위 진술한 것임을 인정할수 있으므로 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
157,441	국가 보안법 위반	70도2357	19,710,126	선고	대법원	형사	판결	국가보안법 제5조 제1항의 금품수수죄와 반공법 제5조 제1항의 금품의 제공을 받은 죄는 서로 그 구성요건이 다르고 일반법과 특별법 또는 구법과 신법의 관계에 있는 것이 아니다.	국가보안법 제5조 제1항의 금품수수죄와 반공법 제5조 제1항의 금품의 제공을 받은 죄는 서로 그 구성요건이 다르고 일반법과 특별법 또는 구법과 신법의 관계에 있는 것이 아니다.	국가보안법 제5조 제2항, 반공법 제5조 제1항, 형법 제1조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방법원 1970.10.13. 선고 70노2984 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 국가보안법 제5조 제2항에 규정된 금품수수죄와 반공법 제5조 제1항에 규정된 금품의 제공을 받은 죄는 서로 그 구성요건이 다르게 되어 있다. 즉, 전자의 죄에서는 금품을 건네주는 사람이 반국가단체의 구성원이거나 그 지령을 받은 자라는 정을 알고 금품을 수수하면 그 것으로 그 죄가 성립되지만, 후자에 있어서는 주관적인 요건으로서 반국가단체나 국외의 공산계열의 이익이 된다는 정을 알면서 금품의 제공을 받을 것을 요구하고 있다. 그런데 원심이 인용하고 있는 피고인에게 대한 이 사건 범죄사실은 공소외인이 조총련의 구성원인 정을 알면서 피고인이 동인으로 부터 금품을 수수하였을 뿐이요, 그 수수가 북괴집단의 이익이 된다는 정을 알면서 이루어진 것이라고는 보지 아니하고 있다. 이러한 사실에 대하여 국가보안법 제5조 제2항을 적용한 것은 정당하고, 여기에 반공법 제5조를 적용하지 아니한 처사는 위법이 없다. 논지는 위에서 본 국가보안법 제5조 제2항에 규정된 금품수수죄와 반공법 제5조 제1항에 규정된 금품의 제공을 받은 죄가 그 범죄구성요건을 같이하고 있는 것임을 전제로 하여 특별법인 반공법이 일반법인 국가보안법 보다 우선적용되어야 한다는 취지로 이론을 전개하고 있으나 이것은 상고인의 독자적 견해이므로 채용하지 아니한다. 그리고 위의 국가보안법 제5조 2항과 반공법 제5조는 서로 신구법의 관계에 있는 것도 아니다. 필경 원심판결에는 논지가 지적하는 바와같은 법률의 적용을 그릇한 위법사유가 있다고 할 수 없다. 국가보안법 제5조 제2항의 금품수수죄에 있어서는 반공법 제5조제1항이 요구하는 바와 같은 주관적 요건을 요구하지 아니하고 있는 것이다. 논지는 국가보안법이 규정한 모든 범죄에 대하여도 반국가단체의 이익을 위한다는 의사가 있거나 적어도 반국가단체의 이익이 된다는 인식을 요건으로 하는 목적범으로 보아야 되는 것이라고 전제하고, 국가보안법 제5조 제2항이 규정한 금품수수죄가 성립되려면 반국가단체를 자진 지원할 목적이 있거나 또는 반국가단체나 국외의 공산계열의 이익이 된다는 정을 알아야 한다고 이론을 전개한다. 그러나 이러한 논지도 상고인의 독자적인 견해이므로 채용하지 아니한다. 원심판결에는 이점에 관하여 국가보안법의 법리를 오해한 위법사유가 없고, 또한 법률해석의 착오와 심리미진의 위법사유도 없다. (3) 피고인의 상고이유를 본다. 논지는 공소외인이 조총련계의 인물이기 때문에 그를 전향시키려면 그 호감을 사고 감정을 상하게 하지 말아야 하겠다는 생각에서 우리 국내에 있는 동인의 딸의 혼수용 물건들을 받아온 것이라고 주장하지만 기록에 의하면 그러한 사정을 인정할만한 자료는 아무것도 없다. 그리고 피고인은 이 사건으로 말미암아 원심에서 징역 6월과 자격정지 1년(1년간 집행유예)의 선고를 받고 있다. 이러한 경우에는 항소심판결의 형량이 과중한 것임을 이유로 하여서는 상고이유로 삼지 못한다. 그렇다면 용이상고는 그 이유없으므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법관 주재황(재판장) 양회경 이영섭 민문기
155,245	허위공문서작성	70도2598	19,710,126	선고	대법원	형사	판결	공무원 아닌 자의 허위공문서 작성의 간접정범인 때에는 형법 제228조의 경우 이외에는 이를 처단하지 않는다.	공무원 아닌 자가 허위공문서작성의 간접정범일 때에는 본법 제228조의 경우를 제외하고는 이를 처단하지 못하므로 면장의 거주확인 증발급을 위한 허위사실의 신고는 죄가 되지 않는다.	형법 제228조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1970. 11. 29. 선고 69노3599 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사 박상천의 상고 이유에 대하여 판단한다. 형법은 공무원 아닌 자가 허위공문서의 간접정범일 때에는 동법 제228조의 경우 이외에는 이를 처단하지 않는 취지였다는 것이 당원 판례의 견해( 1962.1.31. 선고 1961년 형상595호 판결 참조)이며, 일방 기록상 본건 공소사실중에 적시된 피고인의 공소외 1에 대한 면장의 거주확인증 발급을 위한 허위사실의 신고에 이장인 공소외 2가 공모 가공하였다는 사실(공소장 기재에는 동인에 대하여 피고인이 허위신고 하였다는 것임)을 인정할 만한 자료가 발견되지 않는 바이니, 원판결이 피고인에 대한 본건 공소사실을 죄가 되지 않는 행위였다고 단정함으로써 그 사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치를 정당 하였다고 할 것인 바, 소론은 사실과 위 형법 제228조와 동법 제227조의 해석에 관한 독자적인 견해하에 위 조치를 논란하는 것이니, 그 논지는 이유 없다하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
155,251	관세법위반	70도2176	19,710,126	선고	대법원	형사	판결	임시특별관세법 위반사건에 대하여 관세법을 적용처단함은 정당하다.	임시특별관세법 위반사건에 대하여 관세법을 적용처단함은 정당하다.	임시특별관세법(폐) 제6조, 관세법 제180조 제2항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1969. 9. 24. 선고 69노570 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거를 기록에 의하여 검토하며 원심이 그적시된 증거로서 본건 범죄사실을 인정 하였음에 위법이 있다 할수없고, 원심이 적법히 인정한 사실로써 피고인은 공소외 김경환과 직물수출을 가장하고 그 원자재를 수입하여 시장에 판매할 것을 공모하고 원판시와 같은 행위를 하였음이 명백한 이상 가사 소론과 같은 담보를 제공하였다 하더라고 원심이 그판결적시의 법조를 적용하여 규를하였음에 위법이 있다 할수없을뿐 아니라 ( 1970. 5. 12. 선고, 70도628 판결 참조) 소론에서 지적한 판례는 본건 경우에는 적절하지 아니하므로 위와 반대된 견해로서 원판결을 비난하는 논지는 이유 없으며, 관세와 임시특별관세와는 그 본질에 있어서 다소 차이가 있다 하더라도 임시특별관세와 동시에 징수하고, 임시특별관세에 관하여는 임시특별관세법에 규정된 것을 제외하고는 관세법의 규정이 준용되는 것이므로 임시특별관세법 위반사건에 대하여 관세법을 적용 처단함은 정당하다고 함이 종래 본원의 판례인바( 1969.12.9. 선고 69도1288 사건 판결), 원심이 위와같은 취지에 따라 규율하였음에 위법이 있다 할 수 없은 즉, 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지 역시 이유없다고 아니할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
155,227	금에관한임시조치법위반	70도2605	19,710,126	선고	대법원	형사	판결	금의 밀수에 관하여는 관세법의 적용이 없고, 금에 관한 임시조치법에 의하여 처단하여야 한다.	금의 밀수에 관하여는 관세법의 적용이 없고 금에 관한 임시조치법에 의하여 처단하여야 한다.	금에관한임시조치법(폐) 제5조, 관세법 제181조, 제137조	1961.12.14. 선고 61형상400 판결, 1969.12.23. 선고 69도1888 판결	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 11. 18. 선고 70노3402 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고 이유를 판단한다. 그러나 금의 밀수에 관하여는 금에 관한 임시조치법에 의하여 처단하여야 할 것이고, 관세법은 그 적용이 없다는 것이 본원의 판례( 1961.12.14. 선고 61형상400 판결, 1969.12.23. 선고 69도1888 판결)이므로 원심이 이와 같은 견해 아래에서 이 사건에 대하여 관세법제181조를 적용하지 아니한 것은 정당하고, 이와 반대되는 상고논지는 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유 없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
155,229	양곡관리법위반	69도1094	19,710,126	선고	대법원	형사	판결	양곡관리법 제17조가 헌법 제74조에 정한 위임입법의 한계를 넘은 법규정으로서 헌법 10조 1항에 정한 죄형법정주의의 원칙에 위배된 규정이라고 단정할 수 없다.	구 양곡관리법(94.1.5. 법률 제4707호로 개정 전) 제17조가 구 헌법(62.12.26. 개정) 제74조에서 정한 위임입법의 한계를 넘는 법규정으로서 구 헌법 제10조 제1항에 정한 죄형법정주의의 원칙에 위배된 규정이라고 단정할 수 없다.	양곡관리법 제17조	null	【피 고 인】【비약상고인】 검사 【원 판 결】 서울형사지방 1969. 6. 3. 선고 69고10792 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울형사지방법원으로 환송한다. 【이 유】 서울 지방 검찰청 검사의 비약적 상고 이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 양곡관리법 제17조는 일응 위임 명령제정의 목적과 그 대인적 적용한계만은 적시된 것이라고 보여지나, 위 임명령제정의 사항과 그 범위에 관하여는 다만 "필요한 사람"이라고만 규정하고 있으니, 이는 결국 헌법 제10조 제1항에 정한 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 위임입법 또는 백지형법규정이며, 또 헌법 제74조의 규정과 아울러 고찰하더라도 벌칙위임한계를 넘는 무효한 규정이라 할 것이고, 이에 의거한 양곡관리법 시행령 제15조나 위 양법령에 의거한 농림부 고시 제1898호 역시 애당초 부터 효력이 없는 규정이라고 단정하여야 할 것이라고 설시하여, 피고인이 위 농림부 고시 제2항에 정한 의무인 양곡소매상 등록을 하지 아니하였다는 이 사건 공소사실은 결국 범죄로 되지 아니한 것이라고 판단하였다. 그러나 양곡관리법 제1조에 의하면 양곡관리법은 국민식량의 확보와 국민경제의 안정을 도모하기 위하여 양곡을 관리할 목적으로 제정한 법으로서 그 양곡관리의 내용이 되는 사항으로서는 양곡의 수급조절과 적정가격을 유지하는 것임을 분명히 하고 있는 바이니 동법 제17조의 "정부는 양곡관리상 특히 필요하다고 인정할 때에는 각령(현행 대통령령)이 정하는 바에 의하여 양곡매매업자, 운수업자 또는 가공업자에 대하여 필요한 사항을 명할 수 있다"라는 규정(원심 판결시의 법률, 1970.8.4. 법률 제2213호로 개정)은 결국 위 법 제17조에 의한 대통령령은 양곡의 수급조절과 적정가격을 유지하는 것을 내용으로 하는 것이라야 하며, 양곡매매업자, 운수업자 또는 가공업자에 대한 명령이라야 할 것이고, 정부가 양곡관리상 특히 필요하다고 인정할 때에 한하여 말할 수 있는 것이라고 풀이하여야 할 것이다. 따라서 위 법 제17조는 그가 대통령령에 위임하는 사항과 범위에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않은 것이라고는 말 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 내용을 검토하여 보아도 위 법 제17조가 헌법 제74조에 정한 위임입법의 한계를 넘은 법규정으로서 헌법 제10조 제1항에 정한 죄형법정주의의 원칙에도 위배된 규정이라고 단정할 수는 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 원심판결 설시 이유를 들어 위의 양곡관리법 제17조의 규정은 헌법에 위반된 무효의 규정이라고 단정하고, 이를 전제로 하여 동법 시행령 제15조 제1항제 1호(1969.1.28. 령 3752호로 개정 공포시행한 대통령령을 말함. 그후 또 개정되었음) 및 이에 의거한 농림부고시 제1898호는 모두 효력이 없는 것 이라고 하여 피고인에 대한 이 사건 양곡관리법 위반의 공소 사실은 죄가 되지 않는 것이니 무죄의 선고를 하여야 할 것이라고 판단하였음은 결국 위의 헌법 및 법령의 각 규정을 오해하여 원심이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니한 위법이 있다할 것이고, 원심판결은 이점에 있어서 파기를 면치 못한다 할 것이며 검사의 비약적 상고 논지는 이유 있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
154,955	손해배상	70다2640	19,710,126	선고	대법원	민사	판결	“자동차운전자로서의 노동능력이 20퍼센트 감소되었다는 점은 인정한다”는 피고진술의 의미를 밝혀보지 아니하고 이를 전제로 하여 손해액의 산정을 하였음은 심리미진이다.	노동능력 전부상실을 전제로 한 소를 유지하고 있는 원고가 일시 "자동차운전사로서의 노동능력이 20%퍼센트 감소되었다는 점은 인정한다"라는 진술을 하였다 하여 그 진술의 의미를 더 살펴보지 아니하고 그가 운전수로 계속 근무할 수 있음을 전제로 하여 그 노동능력의 상실정도에는 다툼이 없다하여 이를 기준으로 손해액의 산정을 한 것은 잘못이다.	민사소송법 제393조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 서울택시주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 10. 22. 선고 70나1517 판결 【주 문】 원판결중 원고 패소부분을 파기하고 그 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 1969.8.2. 오후 11시20분경 피고 회사소유 코로나택시 운전사인 소외 인의 원판시와 같은 업무상 과실로 말미암아 원고는 전치 8주간의 치료를 요하는 두부좌창상등을 입었다는 사실(위 원고자신에게도 과실이 있다는 사실도 인정하였다)과 위 원고는 본건 사고당시 자동차 운전면허를 가지고 운전사로 근무하면서 매월 20일씩 가동하고 1일당 금 1600원씩의 수입이 있었다는 사실을 인정한 다음, 원고의 위와 같은 상해의 후유증으로 인하여 원고는 자동차 운전사로서의 노동능력이 20퍼센트가 감퇴되었다는 사실은 당사자 간에 다툼이 없다하여 위와 같은 사실을 전제로 그 손해금액을 산출하였음이 명백하다. 그러나 일건기록에 의하면 원고는 주장하기를 원고는 본건 상해로 말미암아 자동차 운전사로서의 노동력이 완전히 상실되었다고 주장하였음에 대하여 다만 피고는 원심에서 본건 사고로 인하여 원고에게 자동차 운전사로서의 노동능력이 20퍼센트 상실된 점은 인정한다고 진술하였음을 엿볼 수 있는바(기록 196정), 위와 같은 "자동차 운전사로서의 노동능력 20퍼센트 감소"라는 것은 과연 어떠한 의미인지 분명치 않다. 즉, 본건 상해가 있다 하더라도 법적으로는 운전면허가 취소되거나 정지되지 않을 뿐 아니라 사실상으로도 완전한 직업적인 자동차 운전사로서의 능력이 있고, 다만 운전사로서의 운전시간에 있어서 위와 같은 시간적 감퇴가 있다는 양적감퇴를 의미하는 것인지 그렇지 않으면 운전면허를 취득함에 있어서 또는 이미 취득한 운전면허가 취소되지 않고 그대로 운전면허소지자로서의 운전사의 행세를 하려면 100%의 능력이 필요한바 그중 20퍼센트가 부족되도록 감퇴 되었다는 즉, 질적감퇴를 의미하는 것인지의 여부가 분명치 않고, 만일 원심이 인정한 감퇴운운의 의미가 후자를 의미한 것이라면 이는 운전사로서의 노동능력의 완전상실의 경우에 해당된다고 아니할 수 없을 것이므로, 원심으로서는 위와 같은 피고의 주장에 대하여 석명함으로써 그 의미를 명확히 하여야 할 것임에도 불구하고, 그러하지 아니하였음은 석명권불행사의 위법과 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으며, 도로교통법 제55조에 의하면 "자동차등을 운전하고자 하는 자는 운전면허를 받아야 한다"라고 규정하였고 같은법 제57조 제3호에 의하면 "사지의 활동이 정상하지 아니한 자는 자동차 운전면허시험을 받을 자격이 없다"라고 규정하였고, 같은 법 제61조에 의하면 "운전면허증을 받은 자는 그 받은 날로 부터 기산하여 매3년마다 각령의 정한 바에 의하여 적성검사를 받아야 한다"라고 규정하였고, 같은 법 제65조에 의하면 "같은 법 제57조 3호(사지의 활동이 정상하지 아니한자, 색맹자)에 해당한 때는 운전면허를 취소하거나 그 면허효력을 정지시킬 수 있다"라고 규정하였는 바, 본건에 있어서 원심이 채택한 문서검증결과 중 공소장 첨부의 감정서 기재내용에 의하면 "우대퇴경부절골로 내반고의 변형이와 운동장해와 진통이 있어 보행에 지장이 있은 것으로 생각되며, 운전수로서는(직업) 신체조건이 부적합한 것으로 생각됩니다"라고 기재되었으므로 원심으로서는 본건 사고로 인한 원고의 상해가 본건 사고당시 자동차 운전면허를 가지고 직업적으로 종사하고 있는 원고의 운전면허가 위와 같은 법규에 의하여 과연 취소 또는 정지될 정도의 것인지의 여부의 점을 심리판단하여야 할 것임에도 불구하고, 위와 같은 피고의 주장 즉, 원고의 자동차운전능력이 20퍼센트 감소되었다는 점은 인정한다는 막연한 주장을 인정하고 그것을 전제로 하여 손해액을 산정하였음은 심리미진의 위법이 있다 아니할 수 없은 즉, 원판결 중 원고 패소부분은 부당하다 하여 이를 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
154,959	건물철거등	70다2576	19,710,126	선고	대법원	민사	판결	관습상 지상권은 관습법에 의한 물권의 취득으로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여는 등기 없이도 위 지상권을 주장할 수 있다. 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이다.	관습상의 지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여는 등기없이도 그 지상권을 주장할 수 있는 것이고 다만 그 지상권을 등기하지 아니하면 이를 처분할 수 없을 뿐이다.	민법 제1조, 민법 제279조	1965.9.23. 선고 65다1222	【원고, 피상고인】 오창석 【피고, 상고인】 한기동 【원심판결】 제1심 공주지원, 제2심 대전지방 1970. 10. 28. 선고 70나177 판결 【주 문】 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하는 이유로서 피고는 본건 대지와 그 지상에서 있는 건물은 원래 소외 망 김갑순의 소유이었던바 대지는 원고가 위 소외인으로 부터 전전하여 소유권을 취득하고 건물만은 피고가 위 소외인으로 부터 매수하여 이를 소유하고 있으니 피고에게는 본건 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 항변하나 가사 피고가 본건 대지에 대한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 하더라도 그후 본건 대지의 소유권을 전전하여 취득한 원고에 대하여는 피고가 지상권의 등기 없이 대항할수 없다 할것임으로 피고의 이점에 관한 항변은 이를 받아들일수 없다고 설명하였다. 그러나 한사람의 소유에 속하는 대지와 그 지상건물중 대지 또는 건물만의 매매가 이루어진 경우에 특히 건물을 철거하여야 할 사정 또는 이에 관한 특별한 약정이 없는 이상에는 대지소유자는 건물 소유자에 대하여 관습상 지상권을 설정한 것으로 보아야 할 것이고, 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득임으로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며, 이 관습상 지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지 소유자나 이로 부터 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다할 것이며, 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이라 할 것이니( 대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결 참조), 원심으로서는 피고가 이 사건 건물을 그 소유자인 소외 망 김갑순으로 부터 매수할 당시에 이 사건 건물이 세워져 있는 이 사건 토지의 소유권이 망 김갑순에게 있었는가의 여부의 점을 심사 판단하여 피고에게 그 주장과 같은 관습상의 지상권이 있는가의 여부를 단정하고, 만일 피고에게 이와 같은 지상권이 있다면 피고는 그 등기없이 원고에게 이를 주장할 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 나오지 아니한 것은 잘못이라 할 것이고, 이 점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세
154,948	농지부속시설보상	70다2161	19,710,126	선고	대법원	민사	판결	이른바 방조제는 농지개혁법 제2조 제2항(가)호 소정 공작물에 해당하며, 그 보상은 국가에 매수될 당시의 신조가격과 정조 석당법가로 하여야 한다.	소위 방조제는 본조 제2항 (가)호 소정의 이른바 공작물에 해당하나 그 보상은 국가에 매수될 당시인 1949년도의 신조가격과 정조석당법가를 계산하여야 한다.	농지개혁법 제2조 제2항 (가)호	1969.9.23. 선고 68다1986 판결	【원고, 피상고인】 송기항 외 1명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 8. 21. 선고 69나1787 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 그 제1점에 대하여, 방조제가 농지개혁법 제2조 제2항 가호에 이른바, 공작물에 해당한다고 본조치에 사회통념, 농지개혁법 제6조 제1항 제8호, 농지개혁법 제7조의 입법취지에 어긋난 위법이 있다고 하기 어렵고, 그 제2점에 대하여, 방조제와 같은 농지개혁법 제2조 제2항 (가)호 시설은 국가에 매수될 당시의 싯가에 의하여 보상하여야 된다는 것이 당원의 판례( 69.9.23. 선고 68다1986 판결)이므로 그 매수년도인 1949년도를 기준하여 방조제의 신조가격과 정조 석당법가를 계산하여야 될 것이다. 그런데 원심이 한 계산근거를 보면, 정조 석당법가는 1949년도의 것으로 계산하였으나, 그 신조가격에 대하여서는 1950년도의 토지개량사업 품셈 및 단가를 기준하여 산출하고 있다. 그렇다면 후자의 산출은 위 판례에 어긋나는 것으로서 근거없는 것이라 하겠으니 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못한다. 이러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 이영섭 주재황 민문기
155,267	행정처분집행정지취소신청에대한항고	70두7	19,710,128	자	대법원	일반행정	결정	가. 행정처분의 무효확인을 본소로 하여 그 행정처분의 집행정지를 구하는 경우에도 구 행정소송법 제10조가 적용된다. 나. 과세처분으로 의하여 입은 손해는 배상청구가 가능하므로 그 처분을 정지함에 회복할 수 없는 손해를 피하기 위하여 긴급한 사유가 있는 경우에 해당하지 아니한다.	가. 행정처분의 무효확인을 본소로 하여 그 행정처분의 집행정지를 구하는 경우에도 행정소송법 제10조가 적용된다. 나. 과세처분에 의하여 입은 손해는 배상청구가 가능하므로 그 처분을 정지함에 회복할 수 없는 손해를 피하기 위하여 긴급한 사유가 있는 경우에 해당하지 아니한다.	행정소송법 제10조	null	【특별항고인】 노량진세무서장 【원 결 정】 서울고등 1970. 12. 11. 선고 70부74 판결 【주 문】 원결정을 파기하고 서울고등법원 1970. 11. 17.자 70부74 결정을 취소한다. 신청인의 신청을 기각한다. 【이 유】 특별항고인 대리인의 항고이유에 대한 판단 행정처분의 무효확인을 본소로 하여 그 행정처분의 집행정지를 구하는 경우에도 행정소송법 제10조가 적용된다 할 것이고, 신청인 이 과세처분에 의하여 입은 손해는 만일 본안소송에서 과세처분이 무효임이 확정되거나 또는 그 처분이 취소되었을 때에는 신청인이 이미 지급한 납세액의 배상을 청구할 수 있을 것이므로 이와같은 경우에는 과세처분을 정지함에 회복할 수 없는 손해를 피하기 위하여 지급한 사유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 신청인에 대한 본건 직물류세 부과처분이 법률상 당연무효이고 특별항고인이 신청인 소유의 상품, 원료, 기계, 기구를 비롯하여 건물, 대지에 대하여 체납처분을 하려고 하고 있고, 또 국세징수법 제22조 소정의 납세완납증명서의 발급을 거부하여 동법 제21조 각호소정의 영업활동을 할 수 없게 하고 있어 신청인은 목하 정부기관의 입찰에도 응할수 없게 되고, 기히 조달한 물품대금 청구도 할 수 없게 되고, 수출용 원자재와 내수용 원료의 수입신청도 할 수 없게 되고 수입인증도 받을 수 없게 되었으며, 상공부 기타 정부기관에 제출하는 일체의 서류접수마져 못하고 있는 등 이러한 사태가 유지된다면 신청인이 후일 본안 소송에서 승소 하더라도 회복할 수 없는 중대한 손실을 입을 것이라는 주장을 이유있다하여 본건 직물류세부과처분 집행정지의 결정을 하고, 특별항고인은 행정소송법 제10조 제2항 기재사유 아닌 위 정지결정이 위법이라는 이유로 그 시정을 구하는 취소신청을 이유없다하여 기각하였음은 행정소송법 제10조의 회복할 수 없는 손해가 생활우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다는 법률해석을 잘못한 위법이 있으므로 이 점에 대한 논지는 이유 있다. 그러므로 원결정을 파기하고 본건은 본원이 자판하기에 충분한것으로서 앞에서 설시한바와 같은 이유로 서울고등법원 1970. 11. 17.자 70부74 결정을 취소하고 신청인의 본건 행정처분집행정지신청이 위와같은 이유로서 이유없음이 명백하므로 그 신청을 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,244	공정증서원본불실기재등	70도2716	19,710,129	선고	대법원	형사	판결	부동산을 종중에서 명의신탁한 재산은 신탁법 제25조에서 말하는 신탁재산이 아니다. 따라서 그 명의수탁자의 상속인이 상속으로 인한 이전등기를 경료한 행위를 공정증서원 본부실기재죄로 문책할 수는 없다.	종중에서 명의신탁한 부동산은 본조에서 말하는 신탁재산이 아니므로 그 명의수탁자의 상속인이 상속으로 인한 이전등기를 경료한 행위를 공정증서원본부실기재죄의 구성요건에 해당된다고 할 수 없다.	신탁법 제25조, 형법 제228조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 11. 30. 선고 70노498 판결 【주 문】 검사의 피고인들에 대한 각 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 검사 문국태의 피고인들에 대한 상고 이유에 대하여 판단 한다. 부동산의 소유명의만을 타인명의로 하여 두기 위하여 소위 명의신탁에 의하여 그로 인한 소유권이전등기를 경료한 재산은 이를 신탁법 제25조에서 말하는 신탁재산(동법 소정의 신탁관계가 설정되어 있는 재산)이었다고는 할 수 없는 바인즉, 원판결이 인용한 제1심판결의 본건 공소사실중 피고인에 대하여 무죄를 선고한 부분의 이유중에 설시된 (문중 이름 생략) 문중이 그의 소유인 본건 임야 15,900평을 문중원이었던 망 공소외 1, 2, 3, 4에게 명의신탁하였다는 사실에 관하여 그 임야가 위신탁으로 인한 소유명의자들의 상속재산에 속하지 아니하는 것이 었다고 주장함으로써 위 판결이 위 명의수탁자들 각자의 적법한 호주 상속인인 피고인들이 그들의 위 임야에 대한 상속지분에 관하여 그 상속으로 인한 지분이전등기를 경료한 소위를 공정증서원본 불실기재나 동행사의 구성요건에 해당되지 않는 행위였다하여 그 사실에 대하여 무죄를 선고하였음을 법리를 오해한 위법조치였다고 논란하는 소론의 논지는 이유없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
154,943	부동산경락허가결정에대한재항고	70마905	19,710,129	자	대법원	민사	결정	집달 리가 조사한 토지에 대한 공과액을 경매공모 하여 진행한 경매절차는 위법된 것이나, 그 후에 추완된 소관공무소 발행의 공과액증명이 집달리가 조사한 것과 동일한 금액이라면 그 경매기일 공고는 결국 적법하다.	경매토지의 공과액을 집달리의 조사보고에 따라 경매기일을 공고한 것은 잘못이나 재산세 과세증명서에 기재된 공과액이 집달리조사의 그것과 동일하다면 경매결과에 영향없다.	민사소송법 제602조, 민사소송법 제618조, 경매법 제24조, 제31조	null	【재항고인】 오봉희 【원 결 정】 서울민사지방 1970. 12. 5. 선고 70라80 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대한 판단, 기록에 의하면 논지가 지적하는 서울 영등포구 노량진동 215의191 지상 건물로서 등기부상 등재된 건물의 건평 9평의 그 부합물과 종물의 평가를 경매법원은 소속집달리로 하여금 조사보고케하여 경매에 부한 사실을 알수있으므로 부합물과 종물을 누락하여 경매를 하므로서 경매가격에 차이가 생겼다고 할수없고, 경매가격이 싯가에 비하여 저렴하다는 사유는 적법한 항고이유가 되지못하고 또 토지에 대한 1년의 조서 기타 공과액을 집달리로 하여금 조사 보고케 하여 경매공고를 하여 경매를 진행시켰음은 경매법 및 민사소송법의 규정에 배치되는 것으로서 위법된 것이라 하겠으나 그러나 그 후에 추완된 소관공무소인 노량진 제1동장 발행의 토지에 대한 재산세 과세증명서 기재내용에 의하면 집달리가 조사 보고한 금액과 동일한 금액임을 알 수 있으므로 결국 본건 경매기일 공고내용은 위법된 것이라고 할 수 없다 할 것이고, 원심이 이와같은 취지에서 한 판단은 정당하고 논지는 그 어느것이나 이유없다. 그러므로 재항고는 이유없어 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
154,956	근저당권설정등기말소등	70다2738	19,710,129	선고	대법원	민사	판결	아내에게 가사대리권이 있다는 사실만으로는 권한을 넘은 표현대리가 성립된다고 할 수 없다.	아내에게 가사대리권이 있다는 사실만으로 다른 사정이 없이 권한을 넘은 표견대리가 성립된다고 할 수 없다.	민법 제126조	1970.3.10. 선고 69다2218, 1969.6.24. 선고 69다633, 1964.12.22 선고 64다1244	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 10. 23. 선고 69나3392 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 검토 한다. 일반사회통념상 남편이 아내에게 자기소유의 부동산을 타인에게 근저당권의 설정 또는 소유권 이전등기에 관한 등기절차를 이행케 하거나 그 각 등기의 원인되는 법률행위를 함에 필요한 대리권을 수요하는 것은 아래에 속하는 것이므로 아내가 특별한 수권없이 남편 소유 부동산에 관하여 위와같은 행위를 하였을 경우에 그것이 민법 제126조 소정으 표현대리가 되려면 그 아내에게 가사대리권이 있었다는 것뿐 아니라 상대방이 남편이 그 아내에게 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화 할만한 객관적인 사정이 있어야 한다함이 본원 판례( 대법원 1970. 3. 10. 선고 69다2218 사건, 1969. 6. 24. 선고 69다633 사건 참조)로 하는바 원심의 확정한 사실에 의하면 원고의 처 소외인이 원고의 대전 출타 부재중 보관중인 원고의 인장으로 인감증명 2통을 작성하고 인감도장, 권리문서를 휴대하고 자기집에 세든 여인과 같이 피고에게 가서 남편인 원고의 사업자금으로 쓴다고 본건 부동산을 담보로 융자를 신청하였고 이와 같은 요청을 받은 피고가 원고의 집을 방문하여 원고가 대전에 출타중인 사실, 돈을 대여하면 원고의 사업자금으로 사용된다는 사실, 원고의 가족이 본건 가옥에 거주하고 있는 등의 사실을 확인한 후에 소외인의 말을 진실한 것으로 믿고 본건 금원을 대여한 사실을 인정하고, 위와 같은 사실은 가사대리권있는 원고의 처 소외인에게 본건 부동산을 담보로 돈을 차용함에 있어 상대방이 남편되는 원고가 그 아내되는 소외인에게 위 법률행위에 관한 대리권한을 주었다고 믿을만한 정당한 객관적 사정이 있다고 단정하여 아내의 행위에 민법 제126조의 권한유월의 표현대리가 성립될 수 있다는 판단을 내렸다. 그러나 원심 의용의 증거를 검토하여도 원고가 대전에 일시 출타부재중이 었다는 사실, 본건 차용금으로 원고의 사업자금에 사용한다는 사실이 객관적으로 있는 진실한 사실이라고 엿볼 자료가 없을 뿐더러 위와 같은 사실은 원고의 처가 피고에게 허위의 사실을 들어 그를 기망하여 오신케 하였다는데 지나지 아니하므로 원심이 위에 열거하는 사실만을 들어 소외인에게 원고의 처로서 원고로 부터 금원차용 내지 담보권설정에 관한 대리권을 수여 받았다고 믿을 정당한 객관적 사정이 있었다고 보기에 미흡하다 할 것이다( 대법원 1964.12.22. 선고 64다1244 사건 참조). 그러므로 원심은 민법 제126조의 권한유월의 표현대리가 성립될 요건이 충족되지 못한 본건 사안에 표현대리를 인정한 법리오해 내지 이유불비가 있음에 돌아가므로 원판결은 이점에서 파기를 면할수 없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
154,837	보상금	70다2747	19,710,129	선고	대법원	민사	판결	농지개혁사업정리에관한특별조치법 제4조의 규정에서 보상미완료분이라 함은 동법이 공포시행된 1968.3.13.까지에 보상금이 지급되지 않은 농지부속시설들을 말한다	본조에서 보상미완료분이라 함은 동법이 공포시행된 1968.3.13까지에 보상금이 지급되지 않은 농지부속시설들을 말한다.	농지개혁사업정리에관한특별조치법 제4조, 농법시행령 제6조	null	【원고, 상고인】 나용균 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 10. 19. 선고 69나3489 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 기록을 자세히 조사하고 농지개혁법 제7조 제1항 제3호와 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제4조 및 동법시행령 제6조의 규정들을 대조검토하여 보아도 원판결이 위 특별조치법 제4조의 규정에서 보상미완료분이라 함은 동법이 공포시행된 1968.3.13.까지에 보상금이 지급되지 않은 농지 부속시설들을 말하는 것이었다고 단정( 동법시행령 제6조의 규정은 위 보상미완료분에 관한 해석이었을뿐 그것으로서 농지개혁법 제7조 제1항 제3호 후단의 규정을 변개한 것이었다고는 할 수 없다)하고 이어 을 제1호증(각서)의 기재내용에 변론의 전취지를 종합하여 원고는 본건에서 주장하는 그의 소유였던 농지부속시설들에 관하여 위 특별조치법이 시행되기전인 1962.10.30. 피고로 부터 그것들에 대한 보상금전액으로서 금 601,982원을 지급받고 그 이상의 금액에 대하여는 다시 청구하지 아니하기로 하였던 것이라는 사실을 인정한 조치에 소론이 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 사실인정에 관한 잘못이 있었다고는 인정되지 않는바이니 위 조치를 논난하는 소론의 각 논지를 모두 이유없다하여 관여법관 전원 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
155,285	공연법위반결정에대한재항고	70마900	19,710,129	자	대법원	민사	결정	오락방송의 일부가 공연법시행령 61조에 저축되는 여부와 예술의 자유를 침해한 여부	구 공연법(66.4.27. 법률 제1790호) 제25조의 2에 대한 대통령령인 같은법시행령 제612조 소정의 헌법이나 방송법 및 공연법에서 보장하고 있는 방송 및 예술의 자유를 침해한 것이라고는 보여지지 않는다.	헌법 제19조, 공연법 제61조, 공연법 제25조의2	null	【재항고인】 한국문화방송주식회사 【원 결 정】 서울민사지방 1970. 11. 21. 선고 70라965 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고대리인의 재항고이유를 판단한다. 기록을 정사하여 보아도 원심이 유지한 제1심결정이 재항고인의 예하 (1) 라디오 프로중 1970.1.24.28. 같은해 2.7.26. 각 오후1시에 방송된 "유공아워" 및 같은해 1.16. 오후 8시30분에 방송된 (1) "청춘펀치"의 각 일부내용과 (2) 테레비젼 프로중 같은해 1.20.19:50에 방영된 "크라운 쇼"및 같은해 1월경부터 매주 일요일을 제외한 매일 21:55부터 22:15까지 방영된 일일연속극 "개구리 남편"의 각 일부내용이 공연법 제25조의 2에 의한 같은법 시행령 제61조 소정의 신앙 또는 종교의식을 풍자하고 조롱 또는 증오의 대상으로 하였으며, 개인의 명예 또는 권리를 침해하거나 훼손할 염려가 있고 또 음란 기타 문란한 내용의 오락방송을 실시한 것으로 판단한 점에 그 사실인정이나 그에 대한 법률적용에 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며 위의 각 방송 또는 방영의 내용을 검토하여 보아도 원심 및 제1심이 이를 오락방송에 속한다고 판단한 점에 위법이 있다 할 수 없고, 공연법 제25조의 2에 의한 대통령령인 같은법 시행령 제61조 소정의 제한이 소론의 헌법이나 방송법 및 공연법에서 보장하고 있는 방송 및 예술의 자유를 침해한 것이라고는 보여지지 아니하므로 위의 법령에 의한 제1심 결정이 소론과 같이 예술 및 방송의 자유를 침해한 위법된 것이라고 할 수 없다. 그리고 공연법 제30조에 의하더라도 재항고인이 위의 위법된 방송 또는 방영을 하지못하도록 하기위하여 상당한 주의와 감독을 하였음을 입증하지 못한 이사건에 있어서 재항고인은 이사건 책임을 면할수 없다 할것이므로 제1심결정을 유지한 원심결정은 정당하다 할것이고 재항고 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
155,226	공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사	69도2238	19,710,129	선고	대법원	형사	판결	공정증서란 권리의무에 관한 증서를 가리키는 것이고, 사실증명에 관한 것은 포함되지 아니한다.	공정증서란 권리의무에 관한 증서를 가리키는 것이고 토지대장 따위의 사실증명에 관한 것에 지나지 않는 것은 이에 포함되지 아니한다.	형법 제228조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 춘천지방 1969. 11. 6. 선고 69노229 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인 변호사 민운식의 상고 이유 제1점을 판단한다. 형법 제228조에서 말하는 공정증서란 권리 의무에 관한 공정증서를 가리키는 것이라 할 것이므로, 사실 증명에 관한 것은 이에 포함되어 있지 않다고 해석함이 상당할 것이고, 토지대장에 일정한 사항을 등재하는 것은 행정사무 집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이며, 어떠한 권리가 부여 된다거나 변동 또는 상실되는 효력이 생기는 것은 아니므로, 토지대장은 공정증서원본이라고는 할 수 없다는 것이 당원의 판례인 바 ( 당원 1970.12.29. 선고 69도2059 판결), 그렇다면 본건에 있어서 피고인이 6·25사변 당시 납북된 피고인의 부 공소외 1의 소유 토지 2필지를 공소외 2에게 대금 18만원에 매도하여 그 이전등기를 함에 있어서 사법서사 사무원 공소외 3으로 하여금 공소외 2이가 1946.5.30.에 공소외 1로 부터 직접 매수한양 소유권 신고를 한다는 허위내용의 토지소유신고서 2통 및 농지위원 확인서들을 작성케 한 다음, 위 서류를 춘천시장에게 제출하여 관계 공무원으로 하여금 공정증서원본인 토지대장에 위 허위의 사실을 등재케 하고, 동 토지대장을 동 시청에 비치케 하여 이를 행사하였다는 사실을 확정한 다음, 이를 공정증서원본불실기재, 동행사죄로 다스린 것은 위 설시에 비추어 위법이라 할 것이고 이는 판결에 영향이 있다할 것이므로, 다른 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 원심 판결을 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
154,953	부동산경락허가	70마811	19,710,130	자	대법원	민사	결정	경락을 허가하지 아니하는 경우에도 경매법원은 결정을 선고하여야 하고, 이 선고가 없는 이상, 최고가경매인은 그 지위를 그대로 보유한다.	경락을 허가하지 아니하는 경우에도 경매법원은 결정을 선고하여야 하며 이 선고가 없는 이상 최고가경매인은 그 지위를 그대로 보유하게 되고 그후 새로이 실시하는 경매절차의 이해관계인도 된다.	민사소송법 제638조	null	【재항고인】 홍종배 외 1명 【원 결 정】 광주지방 1970. 10. 17. 선고 69라109 결정 【주 문】 원결정을 파기한다. 경매법원의 본건 경락허가결정을 취소하고 경매인 이주범에게 대한 경락을 허가하지 아니한다. 【이 유】 재항고인들의 재항고 이유에 대하여, 원결정은 그 이유설명에서 항고인 홍종배는 경매법원의 1969.916.자, 경매기일에 출석 최고가경매인으로 지정되어 경매가 종결 되었는데 1969.9.18. 채권자가 경락허가에 대한 이의신청을 하였던 바, 경매법원은 위 이의신청을 정당하다고 인정하여 경락을 허가하지 아니하고 1969.10.7.을 경매기일로 정하고 신경매명령을 하여 동 경매기일에 채권자가 최고가경매인으로 정하여져 경매가 종결된 다음 동년 10.10. 경락허가결정의 선고가 된 사실을 인정할 수 있고, 위 신경매기일에 항고인도 경매인으로서 위 경매에 참여하였다고 인정될 수 없으므로 동 항고인은 경매법 제30조 소정의 이해관계인이라 할 수 없을 뿐만 아니라 민사소송법 제641조 제2항의 경락허가를 주장하는 경매인이라고도 할 수 없어 본건 경매절차에 있어 이해관계인임을 전제로한 본건 항고는 부적법하다고 하여 이를 각하하였다. 그러나 1969.9.16.자 경매기일에 재항고인이 최고가경매인으로 되어 경매가 종결되었으나, 채권자가 경락에 대한 이의신청을 한 결과 경매법원은 다시 경매명령을 하여 새로운 경매절차가 진행되어 본건 경락허가결정을 보게된 것이라 하여도 일건기록에 의하면, 경매법원은 위 재항고인이 최고가 경매인으로 된 경락의 허부에 대한 결정의 선고를 하지 아니하였는 바, 경락을 허가하지 아니하는 경우에도 경매법원은 언제나 결정의 선고라는 형식을 취하여야 할 것이며, 이 경락불허결정의 확정이 있어야 최고가경매인은 경매인으로서의 책임을 면하고, 그가 납부한 보증금의 반환을 청구할 수 있는 법리라할 것으로서, 위 재항고인의 경락을 허가하지 아니한다 는 선고가 없는 이상, 위 재항고인은 의연 최고가경매인으로서의 지위를 그대로 보유하게 되어 다시 경매명령이 있었다 하여도 그 이후의 새로운 경매절차는 위법이고 위 최고가경매인으로서의 지위를 보유하고 있는 위 재항고인은 그 후에 실시된 새로운 경매절차의 이해관계인임이 명백함에도 불구하고 새로운 경매절차의 이해관계인이 아니라는 이유로 그의 항고를 각하한 원결정은 위법임을 면치 못하여 재항고논지는 이유있어 원결정은 파기를 면치 못하고 새로운 경매절차에 있어서의 경락허가결정은 취소된 후 그 경락을 허가하지 아니하는 결정이 있어야 할 것이다. 따라서 민사소송법 제413조 제2항, 제407조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
154,954	광업권경락허가결정에대한재항고	70마823	19,710,130	자	대법원	민사	결정	가. 광업권의 임의경매절차에 있어서는 경매법과 그 법에 의하여 준용하는 민사소송법의 규제를 받을 것이다, 부동산중 특히 토지에 관한 규정을 준용하여야 한다 할 수 없으므로 광업권에 대한 조세등 공과액을 증명할 서류는 받드시 공부를 주관하는 공무소의 것에 국한한다고 볼 수 없고, 그 공과의 조사를 경매법원에 신청할 수 있다 할 것이고, 나. 경매목적물 소재지의 면장작성의 경매개시 통지서에 공고개시 날자를 공백으로 한ㅁ 것은 잘못이나 그 통지서 작성일 이전에 경매기일의 공고를 개시 하였다는 취지로 봐야 한다.	가. 광업권은 물권으로서 임의경매절차에 있어서 본법과 민사소송법상의 준용규정의 규제를 받을 것이나 부동산중 특히 토지에 관한 규정을 준용하여야만 한다고 할 수는 없으므로 그 조세등 공과액의 증명서류는 반드시 공무소의 그것에 국한한다고 볼 수 없고 그 공과의 조사를 경매법원에 신청할 수 있다 할 것이다. 나. 경매목적물소재지 면장작성의 경매기일공고게시통지서에 공고게시날짜를 공백으로 한 것은 잘못이나 그 통지서의 작성일자가 명시되어 있는 이상 그 자성일 이전에 경매기일의 공고를 게시하였다는 취지로 보아야 한다.	민사소송법 제602조, 민사소송법 제621조, 광업법 제12조	null	【재항고인】 중흥광업주식회사 【원 결 정】 대전지방 1970. 10. 23. 선고 70라72 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유 제1점을 살피건대, 광업권은 물권으로서 광업법 제12조에 의하여 광업법에 정하는 이외에는 부동산에 관한 법령을 준용할 것이므로 광업권의 임의경매절차에 있어서는 경매법과 그 법에 의하여 준용되는 민사소송법의 규제를 받을 것이나, 부동산 중 특히 토지에 관한 규정을 준용하여야 한다 할 수 없으므로 원심이 경매법에 의하여 준용되는 민사소송법 제602조 제1항2호 내지 5호, 제2, 3항의 규정에 의하면, 광업권에 대한 조서 등 공과액을 증명할 서류는 반드시 공부를주관하는 공무소의 것에 국한한다고 볼 수 없고, 그 공과의 조사를 경매법원에 신청할 수 있다고 판단한 것이 법률을 오해한 잘못이 있다 할 수 없고,다음 천원군 성거면장의 1970.4.1.10:00의 경매기일공고 게시통지서(541장)에 공고게시날자가 공백으로 되어 있고, 작성날자는 1970.3.12.로 되어 있고, 음봉면장의 1970.6.19.10:00의 경매기일 공고게시통지서(638장)에 공고게시월일이 공백으로 되어 있고, 작성날자는 1970.5.30.로 되어 있고, 천원군 입장면장의 1970.7.21.10:00의 경매기일공고 게시통지서(659장)에 공고게시월일이 공백으로 되어 있고,작성날자는 1970.6.29.로 되어 있는 사실을 알 수 있는바, 위 각 통지서에 게시월일을 공백으로 되었음은 잘못이나 위 각 통지서를 검토하면 위 각 통지서 작성일 이전에 게시하였다는 취지로 볼 수 있으므로 이와 반대의 견해로 원결정을 비난하는 논지는 받아드릴 수 없으므로 논지는 이유없다. 재항고이유 제2점을 살피건대, 논지에서 들고있는 대한광업진흥공사 사장의 보고서와 동보고서에 첨부한 광산평가조서(422장 이하) 기재에 의하면 종전에는 광업권만을 평가하였던것을 위 조서에서 이건 광업권 평가액을 78,000,000원, 현유시설평가액을 7,659,000원으로 평가하였음이 명백하므로 위 평가액과 종전 평가액을 합산하여 최저경매가격을 청하여야 한다는 논지는 독자적 견해로서 이유없다. 재항고이유 제3점을 살피건대, 일건기록에 의하면, 경매법원은 1969. 11. 12. 이건 광업권의 최저경매가격을 광업권 평가액 85,659,000원으로 하여 동년 12. 16. 10:00의 경매기일공고를 한후 동년 11. 19.에 위 경매기일공고의 최저경매가격은 산출착오로 시설평가를 합산한 것이라 하여 위 경매명령을 취소하고, 이건 광업권의 평가액 78,000,000원을 최저경매가격으로 하여 1969. 12. 22.의 경매기일공고를 하였음이 분명하고, 최저경매가격을 저감한 것이 아니므로 논지는 이유없다. 그러므로 재항고는 이유없다 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
72,744	양수금등청구사건	70나388	19,710,204	선고	대구고법	민사	제2민사부판결 : 상고	동일 소유자에 속한 건물과 대지중 대지가 환지처분으로 공유가 되었을 경우 법정지상권의 성부	동일 소유자에 속한 건물과 대지중 대지가 도시계획으로 인한 환지처분으로 인하여 공유로 되었다 하여 동 대지위의 건물을 위한 법정지상권이나 이에 유사한 권리를 인정할 법률상의 근거는 없는 것이다.	민법 제366조	null	【원고, 항소인】 김명수 【피고, 피항소인】 이우득 【원심판결】 제1심 대구지방법원(69가2900 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 돈 106,245원 및 이에 대한 1970.9.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 이를 3분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 돈 141,660원 및 이에 대한 1970.9.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 먼저 피고의 본안전항변에 관하여 살피건대, 피고소송대리인은 원고의 이건 소는 소송신탁에 의한 것으로서 부적법하여 각하되어야 한다고 주장하나 원고의 이건 청구는 다음 기재와 같이 지분권양수에 의한 것으로서 원고에게 그러한 지분권이 있음은 피고도 자인하는 바이며 그 지분권 양수가 소송신탁을 위한 것이라고 인정할 자료는 발견되지 아니하므로 위 주장은 이유없다. 본안에 들어가 살피건대, 본래 소외 박수석의 소유이던 대구시 서구 원대동 1193의2 대 161평과 피고 소유이던 같은동 1192의 6 대 51평 같은 동 1192의 7 대 39평 및 소외 최진복 소유이던 같은 동 1192의 11 대 72평의 4필지가 대구시의 토지구획정리사업시행으로 인한 환지처분의 결과 1964.7.7. 대구시 서구 원대동 1가 106 대 109평 1홉이 되는 동시 동 환지에 대한 지분비율이 위 박수석에게 10910분의 5438, 피고에게 10910분의 3040, 소외 최진복에게 10910분의 2432로 되었으나 그 후인 1966.12.5. 위 박수석이가 위 최진복의 지분을 사 모음으로써 동 박수석의 지분이 10910분의 7870이 된 것을 1969.1.24. 원고가 위 박수석으로부터 그 지분전 부를 매수하여 위 토지는 원·피고의 공유가 되고 그 지분비율은 원고의 것이 10910분의 7870 피고의 것이 10910분의 3040으로 된 사실은 당사자간에 다툼이 없고 위와 같은 환지처분이 있기 이전부터 피고가 환지된 토지 109평 1홉 전부를 그 소유의 건물부지로 사용하고 있는 사실은 피고소송대리인이 자인하고 있는 바인즉 공유자는 그 지분의 비율에 따라 공유물을 사용 수익할 권리가 있는 것이므로 공유자의 한 사람인 피고가 특단의 사유없이 위 토지 전부를 점유 사용하는 것이라면 공유자인 원고에 대한 관계에 있어 공유물의 관리나 보존행위에 해당된다고도 할 수 없으니 결국 피고는 법률상 원인없이 원고의 지분부분으로 인하여 임료상당의 부당한 이익을 업고 그 반면 원고는 그만한 손해를 보고 있는 결과밖에 되지 아니하므로 피고는 원고에게 그가 청구하는 1969.12.부터 1970.8.까지 위 토지의 원고 지분에 대한 임료상당의 부당이득을 반환할 의무있다 할 것이다. 피고소송대리인은 원고의 위와 같은 청구권은 시효에 의하여 소멸하였다고 주장하나 이건 소장은 이건 청구권발생 이전에 이미 원심인 대구지방법원에 접수된 것이 기록상 명백한 사실이고 보면 위와 같은 주장은 도저히 성립될 여지가 없다 하지 않을 수 없다. 피고소송대리인은 위 토지와 그 지상의 피고 건물은 본래 피고의 소유이던 것이 토지만 전시와 같은 경위로 공유가 되므로서 피고는 그 토지상에 동 건물을 위한 법정지상권을 취득하였으므로 피고의 위 토지사용관계를 법률상 원인 없는 것이라 할 수 없다고 주장하나 동일 소유자에 속한 건물과 대지중 대지가 도시계획으로 인한 환지처분으로 인하여 공유로 되었다 하여 동 대지위의 건물을 위한 법정지상권이나 이에 유사한 권리를 인정할 법률상의 근거는 없는 것이고, 지분비율을 초과한 점거부분에 대하여는 부당이득으로서 그에 관한 임료상당의 손해금을 청구할 수 있는 이치이므로 위 주장은 받아들일 수 없다. 피고소송대리인은 피고는 선의의 점유자로서 위 토지를 사용 수익할 권리가 있다고 주장하나 피고가 점유 사용하는 위 토지가 본래 피고의 소유였다 하더라도 그것이 대구시의 토지구획정리사업 시행으로 인한 환지처분의 결과 전시와 같이 공유관계로 된 것이라면 원고의 위 지분에 관한 피고의 점유관계는 권원의 성질상 선의 점유라 할 수 없으므로 위 주장은 이 점에 있어서 이유없다. 피고소송대리인은 다시 원고는 위와 같이 타인의 건물이 서있는 토지에 대한 지분권을 양수하여 이것에 있어서와 같은 소를 제기하는 것은 권리남용이거나 공서양속에 위반된 것으로서 무효이라고 주장하나 권리남용이란 것은 권리의 행사가 자기에게 아무런 이익도 없이 타인에게 손해를 끼치기 위한 것으로서 사회통념상 도저히 용납되지 아니하는 것을 말하는 것이고 보면 이러한 것에 대한 이무런 입증이 없는 이건에 있어서 원고의 위와 같은 지분권양수행위나 이를 원인으로 한 이건 청구가 권리남용이 되지 아니함은 물론 또한 그것이 피고의 궁박, 겅솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 것으로 볼 자료가 없으니 이를 공서양속에 위반된 것이라고도 할 수 없으므로 위 주장은 이유없다. 나아가 피고가 원고에게 반환할 액수에 관하여 살피건대, 원심증인 박도근의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고가 청구하는 위 9개월동안에 있어서 피고가 점유 사용하는 위 토지를 타에 임대한다면 매월 평당 150원씩 받을 수 있는 것으로 인정되고 반증이 없으므로 피고는 결국 원고의 지분에 의하여 그간 매월 11,805원씩(78.7150원) 9개월간에 걸쳐 합계 106,245원을 부당이득한 셈이 된다 할 것이다. 따라서 피고는 원고에게 위 돈 및 이에 대한 1970.9.1.부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급할 의무 있으므로 원고의 이건 청구는 그 범위안에서 정당하여 인용하고 나머지는 기각하며 가집행선고는 필요없으므로 그 신청을 각하할 것인 바, 원판결은 결론이 달라 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최봉길(재판장) 박돈식 김석주
72,846	폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건	70노800	19,710,208	선고	서울고법	형사	제1형사부판결 : 확정	검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성하는 진술조서에도 형사소송법 162조가 적용되는지의 여부	형사소송법 162조는 법원이 증인신문을 할 경우에만 피고인에 참여할 수 있게하며 필요에 따라 증인과 피고인을 대질시킬 수 있으므로 원심이 증거로 삼은 검사작성의 피의자신문조서와 사법경찰관 사무취급이 작성한 진술조서가 대질하지 않고 작성한 조서라는 것만으로 당연히 증거능력을 잃는 것은 아니다.	형사소송법 제162조 , 제312조 , 제318조	1961.3.15. 선고 4294형상725 판결(판례카아드6265호, 대법원판결집 9형28, 판례요지집 형사소송법 제162조(1)1418면)	【피고인, 항소인】 정영하 【원심판결】 제1심 서울지방법원 인천지원(70고1862 판결) 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 당심판결선고전 구금일수중 120일을 원심 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 피고인에 대한 공소사실중 1,2,3항은 경찰에서 허위조작한 것이며 피고인과 피해자 김옥순과 상호대질시키지 않은 증거를 갖고 원심이 사실인정을 함으로써 채증법칙을 어기고 나아가 사실인정을 그르쳤다는데 있다. 그러므로 채증법칙위배의 주장에 관하여 살피건대, 경찰에서와 검찰에서 피의자나 참고인으로서 피해자를 심문할 적에는 반드시 피의자와 피해자를 대질시켜 조사하여야 한다는 것은 아니며 다만 형사소송법 162조에 의하여 법원이 증인심문을 할 경우에만 피고인에 참여할 수 있게하며 필요에 따라 증인과 피고인을 대질시킬 수 있으므로 원심이 증거로 삼은 검사작성의 피의자심문조서와 사법경찰관 사무취급작성의 김옥순에 대한 진술조서가 대질하지 않고 작성한 조서라는 것만으로 당연히 그 증거능력을 잃는 것은 아니라 할 것이며 검사작성의 피의자심문조서는 원심 제2차 공판 조서기재에 의하여 피고인이 그 진정성립을 인정하였으므로 증거능력이 있다 할 것인 바 동 심문조서가 임의로 진술한 것이 아니라고 인정할만한 하등의 증거가 없고 사법경찰관 작성의 김옥순에 대한 진술조서도 부평경찰서장 작성의 소재탐지보고서에 당심증인 권기홍의 증언을 종합하여 그 증거능력이 인정되므로 피고인의 채증법칙위배의 주장은 그 이유없고 나아가 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심과 당심에서의 피고인의 진술, 검사작성의 피의자심문조서, 사법경찰관 사무취급작성의 김옥순, 노정옥에 대한 진술조서, 김옥순작성의 진술서의 각 기재를 종합하면 피고인에 대한 원심판시의 범행사실을 인정함에 넉넉하고, 달리 위 인정사실을 뒤집을 만한 아무런 자료가 없으니 논지 또한 그 이유없다 할 것이다. 따라서 피고인의 이 사건 항소는 그 이유없음이 명백하므로 형사소송법 364조 4항, 형법 57조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 한만춘(재판장) 김형기 이시윤
155,242	국가보안법위반등	70도2449	19,710,208	선고	대법원	형사	판결	검사작성의 피의자 신문조서가 그 진술의 임의성이 없는 것이라면 그 전부를 유죄의 증거로 할 수 없을 것이고, 만일 그 일부를 믿을 수 없는 것이라면 특단의 사정이 없는 이상, 다른 일부에 대하여도 다 같이 믿을 수 없는 것이라고 함이 논리나 경헙칙에 합치된다 할 것이다.	검사작성의 피의자신문조서가 그 진술의 임의성이 없는 것이라면 그 전부를 유죄의 증거로 할 수 없을 것이고 만일 그 일부를 믿을 수 없는 것이라면 특단의 사정이 없는 한 다른 일부까지도 다같이 믿을 수 없는 것이라고 함이 논리나 경험칙에 합치된다 할 것이다.	형사소송법 제312조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1970. 10. 6. 선고 70노407 판결 【주 문】 원심판결중 피고인 김태구, 동 손태효, 동 정민우, 동 이복녕, 동 유근삼, 동 김현구의 항소를 기각한 부분을 파기하고 이부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 손태효, 동 정민부를 제외한 나머지 피고인들에 대한 상고와 피고인 조영건의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 대구고등검찰청 검사장 대리 검사 문국태의 상고이유를 판단한다. 제1점 기록을 정사하여 보아도 원심판결이 유지한 제1심 판결이 피고인 김태구, 동 반영진, 동 김종운 등이 최덕성과 함께 반국가 단체 구성을 음모 하였다는 점에 관하여 사법경찰관이 만든 위의 각 피고인들에 대한 각 피의자 신문조서와 동 피고인들이 사법 경찰관에게 작성 제출한 각 자술서나 진술서는 증거로 할수 없다고 하고 검사가 만든 피고인, 김태구, 동 김종운의 신문조서의 증거력을 배척한 다음 위 공소 사실은 이를 인정할만한 아무런 증거가 없다고 설시 한점에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인 김종운이 경찰에서 작성한 진술서가 소론과 같이 피고인 김태구가 작성한 자술서 보다 더 자세하다고 하여 반드시 이들이 모두 임의로 작성된 것이라고 단정 할 수는 없을 뿐만 아니라 기록에 의하면 피고인 김종운도 제1심 법정에서 동인을 조사한 경찰관으로 부터의 위협이나 강요에 의하여 위 진술서나 피의자 신문조서가 작성된 것이라고 주장하고 있음이 분명하니 이들이 임의성이 없다는 취지에서 그 증거능력을 배척한 점에 위법이 있다고 할 수 없으며 제1심 판결이 검사가 만든 위 피고인들에 대한 각 피의자 신무조서에 관하여 위 공소 사실 기재의 일시 장소가 일치하지 아니하고 그로부터 5년 이상이나 지나도록 그 음모에 관한 활동을 찾아 볼수 없다는 이유로 이를 믿지 아니한다고 하여 그 증거력을 배척한 점에 소론과 같은 잘못이 있다고 하더라도 검사가 위 피고인들을 수사할 때 경찰서 유치장에 구금하여 두고 수사 하였기 때문에 피고인 김태구, 동 김종운은 불안한 심리 상태로 인하여 사실대로 진술할수 없었다는 위 피고인들의 주장들을 참작할 때 위 조서중의 진술은 이를 믿기 어렵다는 이유로 이의 증거력을 배척한 결론에 있어서는 위법이 있다고 할수 없는 것이며 원심의 위와같은 이유 설시는 검사로 부터 고문을 당하였다거나 위협을 받았었다는 것을 인정한 취지가 아님이 분명하고 또 위와같이 그 진술 내용을 믿지 아니한다고 하여 증거력을 배척한 것이 형사소송법 제312조의 취지에 위배된 것이라고 볼수도 없는 것이다. 그리고 제1심 판결이 유죄로 인정한 사실에 관하여는 검사 작성의 각 피의자 신문조서를 그 증거로 채택하고 있음에도 불구하고 무죄의 선고를 한부분에 관하여는 이를 배척하는 취지의 이유 설시는 잘못된 것이 있다고 하겠으나 위의 각 진술기재 내용을 믿을 수 없다는 취지로 배척한 것이 위법이라고 할수 없는 이상 같은 이유로 무죄의 선고를 하고 있는 부분에 관하여는 원심 및 제1심 판결에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할수는 없는 것이다. 제2점 피고인 김태구와, 동 조영건은 1965. 1.일자 불상경 서울특별시 동대무구 숭인동 소재 여관 객실에서 반국가 단체의 구성을 모의하여 결사구성의 음모를 하였다는 공소사실에 관하여 피고인 조영건이 검사에 대한 진술중에 소론과 같은 진술부분이 있다고 하더라도 이것이 위의 공소사실을 시인하는 진술이라고는 볼수 없으므로 이로써 검사에 대한 김태구의 진술을 보강 한것이라고 보지 아니한 취지의 제1심판결이유 설시에 아무런 위법이 없고 또 사법경찰관에게 제출한 위 피고인들의 각 자술서나 진술서를 배척한 점에 위 제1점에서 설시한 바와 같이 위법이 있음을 찾아 볼수 없으니 이점에 관하여도 원심 및 제1심 판결은 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 제3점 이사건 공소사실중 피고인 김태구가 조총련으로 부터 결사를 구성할 자금을 반입하고 그 지령을 받기 위하여 일본으로 탈출한점, 일본에 체류하면서 조총련 중앙위원회 부위원장 조총련 오사까 지부 부위원장 및 동지부조직 부장 이달신 등과 각 회합한점, 이심철로 부터 일화30,000원을 제공 받은점, 이달신으로 부터 공산주의 서적을 취득한점, 일본 고베항에서 최원술을 통하여 최덕성에게 연락을 한점, 위 이심철, 이달산에게 정보를 각 제보하여 간첩한점, 북괴의 선언 여화를 보고 북괴의 활동을 찬양 동조한 점, 조총련 지령을 받고 국내에 잠입한점과 1969. 4.경 일본 시모노세끼에서 공산주의 서적을 매수한 점에 관하여 원심은 사법경찰관이 각 피의자 신문조서나 사법경찰관에게 제출한 각 피고인의 진술서나 자술서는 증거로 할수 없고, 검사가 작성한 각 피의자 신문조서는(적절한 이유설시는 아니나) 결국 그 진술의 내용을 믿지 아니한다는 취지에서 이를 증거로 하지 아니한다는 것이며 피고인 김태구가 조총련으로 부터 자금을 얻어왔다는 점과 최원술을 통하여 최덕성에게 쪽지를 전하였다는 부분을 제외한 나머지 공소사실에 대하여는 검사에게한 피고인 김태구의 자백을 보강할 증거가 없다고 하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지 하고 있는바 기록에 의하여 이점들에 관한 각 증거를 검토하여 보아도 위와같은 제1심 판결 판단에 위법이 있다고 할수 없으며 소론이 보강증거가 될수 있다고 하여 들고있는 각 증거들은 위 공소사실에 보강될수 있는 증거로서 채택하지 아니한다는 취지에서 제1심 판결이 피고인 김태구의 검사에 대한 진술의 보강 증거가 없다고 설시한 것은 결과에 있어서 위법된 것이라고 할수 없다. 더우기 위 제1심 판결은 피고인 김태구에 대한 검사의 각 피의자 신문조서도 그 진술이 불안한 심리상태하에서 이루어 진것이라고 주장 하는것을 참작하여 이를 조신할수 없다는 취지에서 그 증거력을 배척한바 있는 이 사건에 있어서 위 공소사실을 인정하지 아니한 이유 설시에 소론과 같은 적절하지 못한점이 있다고 하더라도 위의 각 피의자 신문조서를 유죄의 증거로 하지 않는이상 위의 점에 관하여도 무죄의 선고를 한것이 결과에 있어서 아무런 위법이 없다고 아니할수 없고 판결 결과에 영향을 미친 채증상의 위법이 있다고 할수없다. 따라서 위와같이 소론의 증거를 조신하지 아니한다는 취지가 전제가 되어있는 이사건에 있어서는 보강 증거에 관한 소론의 판례는 적절한것이 되지 못한다. 제4점 이사건 공소사실중 피고인 김태구가 함순택, 김종관, 김문웅, 노부신, 김상견, 이병석 등에게 사회주의를 지지 찬양하는 말을 하고(공소사실 2의 거(2)(5)(7)(23)(24)(25))피고인 노부신, 동 김상견, 동 이병석 등은 피고인 김태구로 부터 위와같은 말을 듣고 수사정보 기관에 고지하지 아니한점(공소사실 9의 나, 다, 라) 피고인 서도원이 피고인 김태구에게 사회주의 찬양 및 남한의 혁명 문제를 말하고(공소사실 12의 가, 나), 피고인 김태구가 위와같은 서도원의 말에 동조한점(공소사실 3의 거(16)(21)), 피고인 김태구가 동 조영건에게 유물론과 경험비판론 맑스의 자본론등 공산주의 서적을 제공하고 (공소사실 3의 거(3)) 피고인 조영건이 위의 서적을 취득한점 (공소사실 4의 다) 피고인 김태구가 1967. 5.경 김현구, 이복녕등에게 혁명의 방식에 관하여 말하고 (공소사실 3의 거(11)), 피고인 김현구 동 이복녕이 이에 동조한점(공소사실 10의 가(3) 13의 가(2) 피고인 김태구가 1967. 7.경 김현구에게 사회주의 혁명에 관한 말을 하고(공소사실 3의 거(13)). 피고인 김현무는 이에 동조한점(공소사실 13의 가(4)), 피고인 김태구가 1967. 10.경 유근삼에게 사회주의 혁명의 바법에 관한 말을 하고(공소사실 3의 거(15), 피고인 유근삼이 이에 동조한점(공소사실 11의 가(4)), 피고인 김태구가 1969. 2.경 장성대의 집에서 유근삼에게 사회주의 혁명의 필요성을 말하고(공소사실 3의 거(19)), 동 유근삼이 이에 동조한점(공소사실 11 가의(6)), 피고인 김태구가 1965. 10.경 피고인 조영건, 동 서정복과 동석하여 월남 정세는 민족 해방 전선이 전쟁을 유리하게 전거 시킨다는 말을 하고 서정복에게 맑스주의 철학을 공부하도록 권유하고(공소사실 3의 너(1)), 피고인 서정복이 이에 동조한 점(공소사실 5) 피고인 이복녕이 1969. 7.경 피고인 김태구 동 이균호에게 일본 공산당의 활동을 찬양하고(공소사실 10의 나(1)), 피고인 김태구, 동 이균호가 이에 동조한점(공소사실 3의 러 (1) 14의 가 (1)), 피고인 김태구가 동 조영건의 하숙집에서 월남 민족해방 전선을 찬양한점(공소사실 3의 너(2)), 둘에 관하여 원심이 유지한 제1심 판결이 무죄를 선고함에 있어서 들고 있는 이유를 기록에 의하여 자세히 검토하여 보아도 유죄로 할수 있는 증거가 충분 함에도 불구하고 이를 간과 하였다거나 그 가치 판단을 잘못한 채증상의 위법이 있다고 할수 없다. 원심 및 제1심 법원이 위의 공소 사실에 관하여 사법 경찰관이 작성한 각 피의자 신문조서나 녹음 테-프 및 피고인들이 사법경찰관에게 제출한 각 진술서나 자술서는 증거로 할수 없다고 검사 작성의 각 피의자 신문조서는 그 진술이 이사건 공소 사실을 자백한 부분이 있고 이를 보강할만한 다른 신문조서가 있다고하더라도 이를 취신하지 아니한다는 취지에서 보강 증거가 될수 없다고 판단하고 또 법정에서 한 소론의 진술이나 증언이 이사건 공소사실의 일시 장소에서 만났다는 부분이 있다고 하더라도 그 내용에 있어서 공소 사실과 같은 범죄된 사실이 있음을 적극적으로 부인하고 있는 이상의 것이 유죄의 증거를 보강하는 것이라고는 볼수 없다는 취지에서 보강증거가 없다고 판시한 것에 위법이 있다고 할수 없으며 피고인 서정복이가 맑스주의 철학을 공부하여 보자고 말한 사실에 관하여 원심 및 제1심은 이것이 소론과 같이 사회주의의 우월성을 선전 하기 위한 것이라고는 볼수 없다는 취지에서 이것만으로는 반국가 단체를 이롭게 하는 행위라고 볼수 없다고 판단한 점에 위법 있음을 찾아볼수 없으며 공산 서적을 반포 또는 취득 하였다는 위의 공소 사실에 관하여 원심이 유지한 제1심 판결에 의하면 “제3계급이란 무엇이냐”라는 서적 외에는 반포 취득 사실을 인정할 수 없고 위 “제3 계급이란 무엇이냐”라는 서적은 공산 서적이라고 할수 없다는 취지에서 이부분 공소 사실도 이를 인정할 증거가 없다고 판단하고 있는바 이점에 관하여도 채증상의 위법이 있음을 찾아 볼수 없으며 그 밖에 소론 검사의 가 피의자 신문조서는 이를 취신하지 않는다는 취지에서 위의 공소 사실에 대하여도 증거가 없다고 판단한 점은 그 결과에 있어서 아무런 위법이 없다고 하여야 할것이다. 제5점 이사건 공소 사실중 피고인 조영건이 동 김태구와 회합하고 동인으로부터 금원을 제공 받았다는 점(공소사실 4의 가(2)(3)(4)(5))에 관하여는 검사는 피고인 김태구가 조총련으로 부터 지령을 받은자 임을 전제로 하여 공소 제기 하였음이 분명한바, 원심이 유지한 제1심 판결이 피고인 김태구가 조총련으로 부터 지령을 받았다는 점에 대하여 무죄의 선고를 하고 있는 이상 원심 및 제1심이 위 김태구가 조총련의 지령을 받은바도 없고 따라서 피고인 조영건이가 그 정을 알고 있었다는 점에 대한 증거도 없다는 취지에서 무죄의 선고를 하였음이 아무런 위법이 없다. 제6점 피고인 최원술에 대하여 무죄가 선고된 공소 사실중 편의제공 및 불고자의 점에 관하여는 이를 시인하는 듯한 검사 작성의 각 피의자 신문조서중의 진술은 이를 믿을수 없다는 취지에서 증거로 하지 아니하고 결국 이를 믿을 만한 증거가 없다고 판단한 제1심 판결을 유지한 원심판결에 위법이 있다고 할수 없으며 피고인 자신의 생활비에 소비하기 위하여 금원을 제공받았다면 그 제공자인 피고인의 여동생 최덕순이나 피고인의 아들 최덕성이가 조총련계의 인물이라고 할지라도 위의 금원수수가 조총련의 이익이 되는 것이라는 정을 인식한 행위 였었다고 단정 할수는 없다 할것이니 조총련의 이익이 된다는 점에 대한 증거가 없다고 판단한 제1심 판결 설시 이유에 위법이 있다고 할수 없다. 제7점 원심이 유지한 제1심 판결이 피고인 반영진, 동 김종운 등이 피고인 김태구와 회합한 각 공소사실(공소사실 7. 8.항)에 관하여 무죄를 선고 함에 있어서 검사 작성의 김태규 및 김종운의 각 피의자 신문조서는 각 그 보강증거가 없다고 설시 하였는바 이는 그 보강 증거가 될수 있는 소론의 신문조서는 조신할수 없다는 취지에서 설시 된것이라고 볼것일 뿐만 아니라 피고인 김태구가 조총련의 지령을 받았다는 공소 사실에 대하여 무죄의 선고를 하고 있는 이상 위 김태구가 조총련의 지령을 받은 자임을 전제로 한 것임이 분명한 피고인 반영진, 동 김종운에 대한 이 사건 회합죄는 결국 그 범죄의 증명이 없다고 할수 밖에 없다할 것이니 원심이 이점에 관하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지한 점에 위법이 있다고 할수 없다. 제8점 원심이 유지한 제1심 판결 이유에 의하면 피고인 김태구가 조총련의 지령을 받았다는 공소 사실에 대하여는 이를 인정할만한 증거가 없다고 하여 무죄를 선고 하고 있으며 이점에 채증법칙에 위배된 위법이 있다고 할수 없음은 위 제3점에서 설시한바와 같으므로 피고인 김태구가 조총련의 지령을 받은자 임을 전제로 하여 피고인 유근삼, 동 김현구 등이 위 김태구로 부터 금품을 제공 받았다는 이사건 공소 사실은 결국 범죄의 증명이 없다 할것이니 같은 취지에서 이 부분 공소 사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지한 원심판결에 채증상의 위법이 있다고 할수 없다. 이리하여 원심 및 제1심 판결에는 유죄의 증거가 충분함에도 불구하고 이를 증거로 하지 아니하였거나 아니면 그 가치 판단을 잘못하여 유죄의 사실에 대하여 무죄의 선고를 한 위법이 있다는 취지의 이사건 검사의 상고논지는 모두 이유 없다. 2. 피고인 조영건의 변호인들의 상고 이유를 판단한다. 원심 및 제1심 공판정에서의 피고인 조영건, 및 동 김태구의 진술을 기록에 의하여 자세히 검토하여 보아도 원심이 유지한 제1심 판결이 피고인 조영건이가 제1심 판결 판시 사문서 위조 동행사의 범행에 가담함에 있어서 그 의사의 공통과 행위의 분당이 있었다고 인정한 취지에서 피고인 김태구의 대학졸업 증명서를 위조하고 이를 행사할 것을 공모 하였다는 사실을 인정한점에 아무런 위법이 없고 국민 대학졸업 증명서의 작성 권한이 없는 피고인 조영건이 국민 대학졸업 증명서 용지에 피고인 김태구의 본적 성명 생년월일을 기재하여 이를 위 김태구에게 교부 하였다면 설사 이것이 위 김태구의 부탁에 의한 것이었다 하더라도 특단의 사정이 없는한 위조의 정을 몰랐다고 할수 없을 것이니 피고인 조영건이는 위 김태구와 공동의 의사에 의하여 위 졸업증명서의 위조 행위를 분담한 것이라고 봄이 상당 할것이며 피고인 조영건의 제1심 공판정에서의 진술에 의하더라도 위 김태구로 부터 국민대학에서 졸업 증명서를 받지 못하였는데 그 졸업증명서가 필요하게 되어 위 대학교의 졸업증명서 용지를 가지고 왔으니 기재할 부분을 기재하여 달라는 부탁을 하여서 위 김태구의 성명 생년월일 본적 등을 기재하여 준것이라”(공판기록 1책 354-355장)는 것이므로 위 국민대학 졸업 증명서의 위조 행위에 가담한 피고인 조영건이 위 증명서를 행사하기 위한 것이라는 것을 몰랐다고 할수도 없고 또 그 행사에 대하여 공모한것이 아니라고 할수도 없는 것이다. 따라서 제1심 판결이 피고인 김태구와 동 조영건이 공모하여 이사건 국민대학 졸업증명서를 위조하고 행사한 것이라는 사실을 인정한 점에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할수 없고 또 피고인 조영건의 행위에 대하여 형법 제30조, 제231조, 제235조를 적용 하였음에 아무런 위법이 없다 할것이니 원심이 이를 그대로 유지한 것은 정당한 것이라고 하여야 할것이다. 이점에 관하여 원심 및 제1심 판결에는 채증법칙 위배와 법률적용 착오의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 3. 피고인 김태구 및 그 변호인들 피고인 손태효 및 그 변호인 피고인 이복녕, 동 유근삼, 동 김현구의 각 상고이유를 판단한다. 『원심판결 이유에 의하면 피고인 김태구 동 이복녕 동 유근삼 동 김현구의 무죄부분에 대한 검사 항소 이유중 채증법칙 위배와 사실오인의 주장에 대하여 원심은 검사가 작성한 피고인들에 대한 피의자 신문조서중에는 결국 불안한 심리상태 하에서 작성된 헌절이 엿보이니 증거로 하지 못한것도 있다는 것을 그 이유의 하나로 하여 위 무죄부분에 대하여는 증거가 없다는 제1심 판결을 그대로 유지하고 있는바 제1심 판결의 위 무죄부분에 대한 이유 설시를 검토하면 그중 피고인 김태구 동 김종운 동 반영진이 최덕성과 함께 1964. 8.일자 불상경 거제군 사덕면 상도리 소재 김병기 어장막에서 반국가단체를 조직하기 위하여 결사 구성을 음모하였다는 검사의 공소 사실에 대항 ㅕ피고인들이 검사에게 조사를 받을 당시에 경찰서 유치장에 구금이 되어 있었고(이는 피의자 수용증명서에 의해 분명) 따라서 불안한 심리상태로 인하여 사실대로 진술을 할수 없었다는 피고인들의 주장을 참작할 김태구 동 김종운이 검사에게한 진술은 이를 믿기 어렵다는 것을 그 이유의 하나로 설시하여 무죄의 선고를 하였고 또 피고인 김태구에 대한 탈출 침입 회합 간첩동조 문서취득 연락 등을 공소사실 (공소사실 3의 가, 다, 라, 마, (1)(2)(3) 바, 사, 아, 자, 차 (1)(2) 카, 타, 파, 하)에 대하여서도 위에서 밝힌바와 같이 피고인들이 검사에게 조사를 받을 당시까지 경찰서 유치장에 구금되어 불안한 심리상태로 말미암아 사실대로 진술을 할수 없었다는 피고인들의 주장등을 종합하여 볼때 이를 믿기 어렵다는 것을 그 이유와 하나로 들어 무죄의 선고를 하고 있는바 이와같은 제1심 판결의 이유설시는 피고인 김태구를 위치한 위 공소 사실에 관계된 모든 피고인들에 대한 검사 작성의 각 피의자 신문조서중의 진술은 불안한 심리상태로 인하여 사실대로 진술할 수 없었던 것으로 주장하고 있으니 이를 믿을 수 없다는 것으로서 그 진술의 임의성을 부정하는 취지인지 또는 그와같은 사정을 주장하고 있으므로 이를 조신할 수 없다고 하여 그 증거력을 배척한 것에 불과한 것인지 반드시 명백한 것은 아니나, 만일 이것이 그 진술의 임의성이 없다고 하는 취지라면 그 진술조서는 그 전부가 유죄의 증거로 할 수 없는 것이라 할 것이고, 만일 그 조서중의 진술은 불안한 심리상태하에서 진술된 것이라고 주장하는 사정에 비추어 이를 믿을 수 없는 것이라는 취지라고 하더라도 그 일부에 대하여 조신할 수는 없는 것이라고 한다면 다른 일부에 대하여도 위와같은 사정이 배제된 것이라고 인정할 수 있는 특단의 사정이 없는 이상, 그 진술의 가치판단은 다같이 믿을 수 없는 것이라고 함이 논리칙이나 경험칙에 합치된 것이라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 그가 무죄를 선고한 부분의 이유에 있어서는 위와같은 사정을 참작하면 각 피의자 신문조서의 각 그 진술부분에 대하여 이를 믿을 수 없다고 설시하면서 피고인 "갑"에 대한 유죄된 사실을 인정한 증거의 요지로서 위와 같은 검사작성의 각 피의자 신문조서중 그 판시 해당사실에 부합하고 서로 조응하는 각 진술기재를 그 증거의 하나로 들어 위에서 믿을 수 없다는 진술과 같이 기재된 진술부분의 일부를 유죄의 증거로 하고있음이 분명한 바, 기록을 정사하여 보아도 검사의 피의자 신문조서중 원심및 제1심 법원이 유죄의 증거로 들고 있는 진술부분에 관하여 그가 취신하지 아니한다고 설시한 진술부분과 대비하여 특히 위와같은 취신하지 아니한다는 사정이 배제되어 신빙할 수 있는 상태하에서 진술된 것이라고 인정할 수 있는 사정이 있는지를 심리한 흔적을 찾아 볼 수도 없고, 또 그와 같은 사정이 있다고 인정되지도 아니한 이 사건에 있어서 제1심의 위와 같은 채증에는 결국 같은 사정하에서 진술된 것을 기재한 조서의 일부를 취신하지 아니하면서 특단의 사정 없이 다른 일부는 이를 취신하는 모순이 있어 이는 논리칙이나 경험칙에 위배한 채증상의 위법이 있는 경우에 해당한다고 아니할 수 없고 이와같은 채증상의 위법이 있는 제1심 판결에 대한 피고인들의 채증법칙 위배의 위법이 있다는 항소이유에 대하여 제1심이 채용한 각 증거에 의하여 일부 본건 공소 사실을 인정함에 있어서 비난할 점을 발견할수 없으므로 제1심 법원이 본건 일부 범죄 사실에 대하여 유죄판결을 한것은 적법하다고 판시하여 제1심 판결을 그대로 유지한 원심판결 역시 결국 채증법칙에 위배된 위법이 있다고 할수 밖에 없는 것이다.」 그리고 이사건 기록에 의하면 피고인 유근삼 동 이복녕 동 손태효 동 김현구에 대한 검사의 각 피의자 신문조서중의 각 진술에 관하여도 제1심 판결의 피고인 김태구에 대한 무죄 부분의 이유설시에 있는 바와같이 피고인들이 계속 경찰서 유치장에 구금된채 검사의 신문을 받게 되어 불안한 심리상태로 인하여 사실대로 진술할수 없었던 것이라고 각 피고인들이 다같이 주장하고 있고 또 그와같은 사정이 피고인 김태구와 같은 것이었다는 것으로 보여지는 이 사건에 있어서 특단의 사정이 없이 위 각 피고인들에 대한 제1심 판결 판시 유죄부분을 인정 하는 증거로서 동 피고인들에 대한 검사의 각 피의자 신문조서의 진술 부분을 채택하였음은 결국 위 피고인 김태구에 대한 검사의 각 피의자 신문조서와 구별하여 증거력을 인정할만한 것이 되지 못한다고 할것임에도 불구하고 이를 증거로 한 채증상의 위법이 있다고 아니 할수 없으니 채증법칙에 위배하여 범죄된 사실을 인정한 위법이 있다는 각 상고논지는 이유있다 할것이며 피고인 김태구에 대한 위와같은 원심판결 파기 이유는 상고이유서를 제출하지 아니한 공동 피고인 정민우에게도 공통되는 경우에 해당되므로 동 피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야할 것』이고 다음으로 원심이 유지한 제1심 판결의 이유설시를 살펴보면 피고인 김태구는 원래 정신 분열증 환자로서 본건 범행 역시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태하에서 행하여 진것이라는 동 피고인의 변호인의 주장에 대하여 제1심 판결은 의사 이시형 작성의 정신 감정서와 그 사람의 이법정에서 한 증언등을 종합해볼때 피고인에게 정신분열증이 있는 것은 사실이지만 이로 인하여 감정의 둔화 현상은 초래하나 지적인 면에서의 사리 판단력에는 하등의 지장이 없음을 인정할수 있으므로 결국 변호인의 위 주장은 그 이유가 없다고 하여 이를 배척하고 있다. 그러나 위 변호인의 이부분 주장은 사물을 변별할 능력이 미약하다는것 뿐만 아니라 그 의사를 결정할 능력도 미약 하다는 것을 주장한 것으로 볼것임에도 불구하고 제1심은 피고인 김태구에게 정신분열증이 있고 감정의 둔화 현상은 초래 한다고 인정 하면서 지적인면에서 사리판단력에는 지장이 없다는것 만으로서 위 변호인의 주장을 배척한 것이라고 할것이다. 따라서 이는 위 주장중 의사의 결정 능력이 미약하다는 점에 대하여 아무런 판단이 없을 뿐만 아니라 제1심 판결이 채택한 의사 이시형의 정신 감정서와 그 사람의 제1심 법정에서한 증언등에 의하면 “의사 결정을 하는데 있어서 정적인면이 절대적인 영향을 미친다는 것이고 피고인 김태구에 대하여는 정서적인 장애가 중증정도로 나타나기 때문에 자기의 의사 결정 능력의 장애도 중증 정도로 나타난 것이라”(공판기록 3책제1213-1214장)고 함이 분명 함에도 불구하고 위와같은 사리 판단 능력에는 지장이 없다는 것으로만 판시 하였음은 이점에 관하여 채증을 잘못한 위법이 있다고 아니 할수 없는 것이다. 그리고 이점에 관하여 피고인 김태구의 변호인의 항소이유에(비록 양형과중의 사유중에 있으나) 법리오해의 위법이 있다는 것으로 주장하고 있음이 기록상 분명하므로(항소 기록 제630-631장)원심으로서는 이점에 관하여 분명한 판단을 하였어야 할것임에도 불구하고 아무런 판단 없이 만연히 형의 양정의 조건이 되는 모든 정상을 두루 참작하면 원심의 양형이 심히 무거워 부당하다고 인정할수 없다고한 그 이유 설시를 하고 있는바 이는 채증상의 위법이 있거나 또는 이유 불비의 위법이 있다고 아니 할수 없다. 이점에 관한 상고논지도 이유있다. 4. 이상의 이유로 다른 상고논지에 대한 판단을 할것없이 원심판결중 피고인 김태구 동 손태효 동 정민우 동 이복녕 동 유근삼 동 김인구의 항소를 기각한 부분은 파기를 면치 못한다 할것이니 이를 각 파기하고 이 부분 사건을 모두 대구고등법원에 환송 하기로 하며 피고인 손태효 동 정민우를 제외한 나머지 피고인들에 대한 검사의 상고와 피고인 조영건의 상고는 모두 그 이유없다고 하여 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
154,890	임시총회결의무효확인등	70다2694	19,710,209	선고	대법원	민사	판결	농업협조합법에 조합총회결의 무효확인 및 그 부존확인 청구에 대한 규정을 두지 않았으나 무효 또는 존재하지 않는 조합총회의 결의로 조합원인 여부를 막론하고 그 무효 또는 부존재확인의 청구를 할 수 있다고 봄이 상당하다.	본법에 조합총회결의 무효 및 그 부존재확인청구에 대한 규정을 두지 않았으나 무효 또는 존재하지 않는 조합총회결의로 조합장직에서 해임당한 자는 그가 현재 조합원인 여부를 막론하고 그 무효 또는 부존재확인의 청구를 할 수 있다고 봄이 상당하다.	농업협동조합법 제36조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대전시 축산협동조합 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1970. 11. 12. 선고 69나2895 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단, 농업협동조합법 제36조에 의하면 조합총회결의취소의 청구에 관하여 조합원이 그 취소를 주무장관에게 청구할 수 있도록 하였고 조합총회결의무효확인 및 조합총회결의부존재 확인청구에 대하여서는 아무런 규정을 두지 않았으나 무효 또는 존재하지 않는 조합총회의 결의의 이름으로 조합장직이나 조합원지위에서 해임 또는 제명당한 자는 그가 현재 조합원이거나 아니거나를 막론하고 조합총회 결의의 무효확인 또는 그 부존재확인의 청구를 할 수 있다고함이 상당하다 할 것인바, 본건에 있어서 원고의 주장에 의하면 피고조합의조합장이던 원고는 소외 1 외 19명으로 부터 조합장 해임을 위한 총회소집요구도 있고 다른 의안을 심의할 필요도 있어 임시총회일자를 1968.12.23.11:10 장소를 대전시 은행동 소재 대전문화원 회의실, 토의안건을 제1한 1969년도 사업계획 및 예산심의, 제2안은 조합장 해임결의, 제3안 임원보선, 제4안 1969년도 사업자금 차입한도책정의 건 등으로한 피고조합임시총회를 소집하여 개회되고 원고의 휴회선언으로 일시 휴회하였다가 13:30에 오후 회의가 속개되고 원고가 동 오후 개회선언 직후 소외 1에 의하여 강제로 회의장소 밖으로 끌려 나가므로써(사회없는 동안 진행한 회의는 무효라고 선언하고) 일시정회 내지 중단되었다가 다시 원고의 폐회선언으로 동 임시총회는 아무런 결의없이 종결 퇴장하였는데도 불구하고 1968.12.23. 임시총회에서 원고를 피고조합의 조합장직에서 해임하고 소외 2를 조합장으로 선임하는 결의가 성립된 것 같이 총회의사록을 허위작성하여 이를 등기까지 완료하였고, 피고는 1969.3.25. 임시총회에서 원고를 피고조합원의 지위에서 제명결의하여 조합원의 자격이 상실되었다고 하나 이는 원고가 조합장직에서 적법하게 해임된 것이 아니므로 1969.3.25. 임시총회는 소집권한이 없는 자에 의하여 소집되어 절차가 진행된 것으로 그 결의는 효력이 없는 것이라는 것인바, 그렇다면 원고는 앞에서 본바와 같이 본소를 제기할 자격이 있고 따라서 확인을청구할 이익이 있다 할 것이고 또 피고를 대전시 축산협동조합으로 하고, 그 대표자로서 실질관계 여하를 불문하고, 조합의 정관 또는 등기부상 조합을 대표할 수 있는 자를 피고조합의 대표자로 할 수 있다할 것이므로 원심이 이와같은 취지에서 한 판단은 정당하고 원판결에는 농업협동조합법과 정관규정을 소홀히하여 심리미진의 위법이나 당사자의 자격에 대한 직권조사화항을 조사하지 아니한 위법도 있다할수없고 논지는 원판결과는 상반된 입장에서 원심의 정당한 조처를 논난하는데 불과하여 채용할수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,243	증뢰물전달수뢰	70도2525	19,710,209	선고	대법원	형사	판결	공동 피고인의 진술은 피고인 자신의 자백과 다른 것으로서 독립된 증거가치가 있다.	공동피고인의 진술은 피고인의 자백과 달라서 독립된 증거가치가 있고 상피고인의 진술을 자백에 대한 보강증거로 할 수 있다.	형사소송법 제310조	null	【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 육본보군, 제2심 육군고등군법회의 1970. 9. 13. 선고 70노643 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 피고인 박세복의 변호인 변호사 이병용의 상고 이유 제1점에 대한 판단, 상고 이유의 요지는 뇌물죄에 있어서 유죄의 판결을 할 경우에는 뇌물에 공한 금품은 필요적으로 몰수를 하게되고, 그 몰수불능시에는 추징을 하게 되어 있는데, 본건에서는 그에 대하여 주문에서 몰수 또는 추징의 상고를 하지 아니하였음은 형법 제134조의 법률 위반이라는 것인바, 이는 논지가 주장하는 바와 같은 명백한 위법은 있으나 그 판결에 대하여 피고인만이 상고한 본건에 있어서는 그 판결이 선고한 형을 피고인에게 불이익하게 변경 할 수는 없는 것이므로, 상고 취지는 이유 없다. 동 변호인의 상고 이유 제2점에 대한 판단, 그러나 기록에 의하여 피고인 박세복에 대한 변론을 분리 또는 병합한 것이 아니고 상피고인 이영구가 선고 공판 기일에 불출석하여 그 선고를 별도로 한데 불과한 것이므로, 원심의 조서는 정당하고, 거기에는 법률 위반의 잘못이 없어 논지는 이유없다. 동 변호인의 상고 이유 제3점에 대한 판단, 공동피고인의 진술은 피고인 자신의 자백과 다른 것으로서 독립된 증거가치가 있는 것이고, 그 상피고인의 진술을 피고인의 자백의 보강증거로 한데 위법이 있다 할 수 없으므로, 논지는 이유 없다. 변호인 변호사(국선) 양정수의 상고 이유에 대한 판단, 원판결이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하면 제1심 판시 범죄사실과 같이 피고인 박세복에 대한 뇌물전달죄에 대한 범죄 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원판결이 이와같은 취지에서 한 판단은 정당하고, 양형이 과중하다는 주장은 동 피고인에게 징역 6월이 선고된 이사건에 있어서는 적법한 항고 이유가 될 수 없고, 원판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 심리미진의 잘못은 없으므로 논지는 이유 없다. 피고인 이영구 본인 및 변호인 양점수의 상고 이유에 대한 판단, 그러나 원판결이 들고 있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하면 제1심 판시 동 피고인에 대한 수뢰 범죄 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원판결이 이와같은 취지에서한 판단은 정당하고 거기에는 대법원 판례와 상반된 판단을 하고 있는 것이 아님을 할 수 있고, 원판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 심리미진의 위법은 없으므로, 논지는 모두 그 이유 없다. 그러므로 피고들의 각 상고는 이유 없어 각 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
154,916	보상금	70다2610	19,710,209	선고	대법원	민사	판결	가. 법원이 적법한 감정가격으로서 은익 국유재산의 신고자에 대한 보상금액을 정하였다면 국유재산법시행규칙에 의하지 아니하였다 하여도 위법이라 할수 없다. 나. 국유재산법시행령 개정 부칙 제5조 제3항 단서의 규정은 일률적으로 그 신고자가 받아야 할 보상금 총액이 100만원을 초과할 수 없다는 취지는 아니다.	국유재산법 시행규칙은 사무집행기준에 불과하므로 법원이 적법한 감정가격으로서 보상금액을 정하였다면 위 규칙에 의하지 아니하였다 하여 위법이라 할 수 없고 구 국유재산법시행령(66.2.28. 대통령령 제2425호) 개정 부칙 제5조 제3항 단서의 규정이 일률적으로 신고자가 받아야 할 보상총액이 100만원을 초과할 수 없다는 취지는 아니다.	국유재산법 개정부칙 제6조, 동법시행령 개정부칙 제5조, 동법시행 규칙부칙 제2항	1970.9.22. 선고 70다1466	【원고, 피상고인】 전세정 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 10. 16. 선고 69나3164 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건데, 은익된 국유재산의 신고에 의한 보상금청구권은 신고를 받은 당해 세무서장이 그 신고된 재산이 국유재산에 해당한다고 확정을 하면 곧 그 청구권은 발생하고 국가가 그 공부상의 명의를 환원하지 아니하였다거나 또는 그 환원을 위하여 소송절차를 거쳐야 할 운명에 있다하더라도 이미 발생된 보상금청구권에는 아무 영향이 없다고 함이 종래 본원의 판례인 바( 1970.9.22. 선고 70다1466 사건 판결), 본건에 있어서 원판결첨부목록기재토지중 (2) (3)토지에 대하여 그 신고를 받은 당해 세무서장이 국유재산에 해당한다는 확정을 한 사실이 명백한 이상, 위 (2)토지에 대하여 소론과 같은 소송이 계속중이라는 이유만으로서는 아직 이미 발생된 원고의 그 보상금청구권에 영향이 있다 할 수 없고, 위 (3)토지에 대하여는 원심까지에 피고는 소송중이라는 사실을 주장하였을 뿐 소론과 같은피고 패소의 확정판결이 있었다는 사실을 주장하거나 입증한 바 없음이 명백한 이상, 위와같은 이유로서 그점에 대한 논지 역시 이유없다고 아니할 수 없으며 국유재산법시행규칙은 국유재산관리관서의 내부적 사무집행기준에 불과하다고 함이 종래 본원의 판례이므로( 1969.5.27. 선고 69다352사건 판결)원심이 국유재산법 개정 부칙 6조, 동법시행령 개정부칙 5조3항에 의하여 적법한 감정가격으로서 그 보상금액을 정하였음에 위법이 있다 할 수 없은 즉, 위와 반대된 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없을 뿐 아니라, 국유재산법시행령 개정부칙 5조 3항 단서의 규정은 소론과 같이 일률적으로 그 신고자가 받아야 할 총보상금 전액을 표준으로 하여 금 100만원을 초과할 수 없다라고는 해석할 수 없다 할 것이므로, 본건과 같은 경우에 원심이 그 지급을 명한 금액이 금 100만원을 초과하였다하여도 위법이라 할 수 없은즉, 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지 역시 이유없다고 아니할 수 없다. 그러므로 상고이유는 어느것이나 채증할 수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 홍순엽 주재황 민문기
154,888	손해배상	70다2826	19,710,209	선고	대법원	민사	판결	가. 불법행위로 인한 물건의 멸실과 이에 대한 손해배상의 산정기준 및 그 손해배상의 내용. 나. 재산권의 침해로 인한 정신적 손해와 위자료.	불법행위로 인하여 물건이 감소된 경우 그 손해는 물건의 소실당시의 가격에 의하여 이를 정하여야 하며 그 가격에는 물건의 현재 및 장래의 있어서의 통상의 사용수익으로 인한 이익이 포함되어 있다고 보아야 하며 또 재산권의 침해로 인한 정신적 손해는 특별사정으로 인한 손해라고 볼 것이다.	민법 제750조	대법원 1970.3.31. 선고 69다2106	【원고, 피상고인】 홍두호 외 22명 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 11. 5. 선고 70나581 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 원판결은 원판시 미군 및 한국인 고용원이 원판시 공무집행중의 불법행위로 원고들 소유의 원판시 밤나무와 원고 홍두호 소유의 사과나무를 각각 남벌함으로 인하여 원고들 및 원고 홍두호는 각각 밤나무와 사과나무로 부터 원판시와 같은 장래 얻을 수 있는 수익을 상실하였으니 피고는 원고들이 이로 인하여 입은 원판시 손해액을 배상할 책임이 있고 또 원고들은 그 소유의 원판시 수목이 원판시와 같이 남벌됨으로 인하여 정신적 고통을 얻었음은 사회통념상 명백하니 피고는 이를 금전으로 위자할 의무가 있다고 판단하였다. 그러나 불법행위로 인하여 물건을 멸실당한 자는 현실의 손해의 배상은 물론, 그 물건을 사용수익할 수 없음으로 인하여 생길 손해의 배상을 청구할 수 있으나 물건의 멸실에 대한 손해는 물건의 멸실당시의 가격에 의하여 이를 정하여야 할 것이며, 그 가격에는 물건의 현재 및 장래에 있어서의 통상의 사용수익으로 인한 이익이 포함되어 있다고 보아야 할 것임으로( 대법원 1965.9.28. 선고 65다1452 판결 참조) 원고들이 원판시 불법행위로 인하여 이 사건물건을 멸실당함으로 인하여 입은 원판시 기대수익상실의 손해액은 이 사건 물건의 멸실당시의 가격을 넘을 수 없다 할 것이고, 따라서 원판결은 원고들이 입은 원판시 손해액을 산정함에 있어서는 모름지기 이 사건 물건의 멸싱당시의 가격을 심사 확정한 다음에 원고들이 청구하는 원판시 손해액의 타당여부를 판단하여야 할 터인데 원판결은 이를 확정함이 없이 만연 원고들의 원판시 기대수익상실 손해액을 산정한 것은 잘못이라 할 것이고, 또 재산권의 침해로 인한 정신적 손해는 특별사정으로 인한 손해(재산적 침해에 관련되는 일반적인 정신상고통은 그 재산적 손해의 배상에 의하여 회복되는 것이라고 할 것이다)라고 볼 것임으로 그 손해에 대한 위자료는 침해자가 그 특별사정을 알았다거나 적어도 그 사정을 예견할 수 있었을 것이라고 인정되는경우에 한하여 이를 인용할 것임으로( 대법원 1970.3.31. 선고 69다2106 판결) 원심으로서는 원판시 불법벌채로 인한 원고들의 정신적 고통에 관한 특별사정의 유무와 원판시 미군 및 한국인 고용원들이 그 사정을 예견한 여부에 관하여 심리판단하였어야 할 터 인데 이를 함이 없이 만연 원고들은 원판시와 같은 남벌로 인하여 정신적 고통을 얻었음은 사회통념상 명백하다고 하여 그 고통에 대한 위자료를 인정하였음은 역시 잘못이라고 하지 아니 할 수 없으며 이는 판결결과에 영향이 있다할것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
155,223	뇌물수수등	70도2585	19,710,209	선고	대법원	형사	판결	공소의 원인되는 범죄사실이 특정되지 아니하여서 공소의 제기가 무효된 사례.	공소의 원인되는 범죄사실이 특정되지 아니하여서 무엇이 기소되었는가 알 수 없고 소송의 목적물이 판명되지 않는 공소의 제기는 무효이다.	형사소송법 제251조, 형사소송법 제327조	null	【피고인, 상고인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1970. 9. 24. 선고 70노2269 판결 【주 문】 검사와 피고인 김창환의 각 상고를 각각 기각한다. 【이 유】 검사의 상고 이유를 판단한다. 살피건대 공소의 원인되는 범죄사실이 특정되어 있지 아니하면 무엇이 기소되었는가 알 수 없고, 따라서 소송의 목적물, 다시 말하면 소송의 물체가 판명되지 아니하고 피고인에 있어서도 이에 대한 방어의 수단을 다하기 곤란하며, 재소의 항변을 하여서 좋을 것인지 분명치 아니하여, 법원과 소송당사자에게 많은 불편을 주게됨으로 형사소송법 제254조 제4항에는 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있는 바로서 공소의 원인되는 범죄사실의 특정은 공소제기의 유효요건이라 할 것이고, 이것이 특정되어 있지 아니하는 공소의 제기는 무효라고 보지 아니할 수 없다. 이제 이 사건 공소장 기재에 의하면 "피고인 갑, 을, 병은 공모하여 1969.9월경 부터 1969.12월경까지 주거미상의 각종 납품업자 수명이 수차에 걸쳐 철도청 건설국 관리과 사무실에서 제공하는 현금 245,600원을 받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다"라는 것이고 이에 의하면 피고인들은 누구로 부터 얼마의 돈을 피고인의 직무에 관하여 뇌물로 수수한 것인지 구체적으로 또 개별적으로 알아차릴 수가 없고, 과연 소송의 물체는 무엇인지 알 수 없으며, 피고인으로서도 누구로 부터 얼마의 돈을 뇌물로 받은 것이 기소된 것인지 알수 없어서 이에 대한 방어의 방법을 강구할 도리가 없고, 또 이에 대하여 재소의 항변을 제출하여야 될 것인지 분명치 아니하여, 법원의 심판을 구하는 공소제기로서는 그 유효요건을 갖추지 못한 것으로 보아야 할 것이며, 원심이 이와같은 견해 아래에서 이 사건 공소사실은 그 범죄사실이 특정되지 않은 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 판단한 것은 정당하고 이와 반대의 견해로서 원심의 적법한 조처를 논난하는 상고 논지는 채용 할 수 없다. 피고인 김창환 변호인의 상고 이유를 판단한다. 그러나 원판결을 기록에 의하여 검토할 지라도 원판결이 피고인은 공동 피고인 이영호, 이동춘과 공동 가공하여 제1심 판시 뇌물수수 범죄 행위를 범한 것이라고 판단한 조처가 증거판단, 사실인정, 법률해석의 모든 면에서 소론과 같은 잘못을 범한 것이라고는 볼수 없다. 논지 이유 없다. 이리하여 검사와 피고인 김창환의 각 상고를 이유 없다하여 각각 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
157,435	소유권 이전 등기 말소	70다232	19,710,209	선고	대법원	민사	판결	수인에게 순차적으로 이루어진 소유권이전등기, 근저당권설정등기 등의 말소등기 청구는 필요적 공동소송이 아니므로 공동소송의 1인의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 그 1인에 대한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.	수인에게 순차적으로 이루어진 소유권이전등기, 근저당권설정등기의 말소등기청구는 필요적 공동소송이 아니므로 공동소송의 1인의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 그 1인에 대한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.	민사소송법 제62조, 민사소송법 제63조	null	【원고, 상고인】 임성택 【피고, 피상고인】 해동농림주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 12. 30. 선고 69나319 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 그 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아 볼수 없으므로 논지는 이유없다. 같은상고이유 제2점을 살피건대, 이 건 소송은 이 건 부동산에 관하여 수인에게 순차적으로 이루어진 소유권이전등기, 근저당권설정등기 또는 지상권설정등기의 말소를 청구하는 소송으로서 필요적공동소송이 아니므로 공동소송의 1인의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 그 1인에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니하므로 원판결이 피고 해동농림주식회사는 원고의 주장을 자백하고 있으므로 원고와 동 피고와의 관계에 있어서 동 피고명의의 소유권이전등기는 무효라 할 것이라고 판단하고, 나머지 피고들과의 관계에 있어서는 원판결 설시와 같은 이유로 위 피고 해동농림주식회사 명의의 소유권이전등기는 적법히 행하여 진 것으로 추정된다고 판단하였다 하여 법리오해 또는 이유모순이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 살피건대, 피고 해동농림주식회사를 제외한 나머지 피고들은 이건 각 등기가 유효한것이라고 다루고 있음이 명백하므로 원판결이 피고 해동농림주식회사 명의의 등기가 적법하게 이루어진것으로 추정된다고 판단한것이 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여 판단한 위법이 있다할수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
154,889	소유권이전등기말소등	70다2911	19,710,209	선고	대법원	민사	판결	간이절차에 의한 귀속해제 결정을 받은 때에는 그 후 법률 제120호에 의한 법무부장관의 확인을 받지 아니하였다 하여도 곧 확정적으로 귀속재산으로 환원되는 것은아니다.	간이소청절차에 의한 귀속해제결정에 대한 법무부장관의 확인은 확정판결과 동일한 효력이 있는 것이므로 재심절차에 의하여서만 이를 번복할 수 있다.	간이소청절차에의한귀속해제결정의확인에관한법률 제2조	null	【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 서울특별시 외 4명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 11. 12. 선고 70나1533 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유를 본다. 과도정부 중앙관재처로 부터 간이소청절차에 의한 귀속해제결정을 받은 뒤에 법률 제120호에 의한 법무부장관의 확인을 받지 아니하였다 할지라도 그 부동산이 논지가 말하는 바와같이 곧 확정적으로 귀속재산으로 환원되는 것이 아니요, 다만 귀속해제결정이 있기 전의 형식적인 귀속상태로 환원되는데 불과한 것이다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 이것과 다른 취지로 이론을 전개하는 논지는 채용할 수 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
157,430	군무기피 목적의 사술(예비적 명령 위반)	70도2540	19,710,209	선고	대법원	형사	판결	군형법 제41조에서의 “정당한 명령 또는 규칙”이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실절적 내용에 해당 하는 사항에 관한 명령이나 규칙을 말한다.	본조 소정의 "정당한 명령 또는 규칙이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실절적인 내용에 해당하는 사항에 관한 명령이나 규칙을 말하고 군인복무규율 제153조는 이에 해당하지 아니한다.	군형법 제47조	1969.2.18. 선고 68도1846, 1970.12.29. 선고 70도2130	【피 고 인】【상 고 인】 검찰관 【원심판결】 육군고등군법회의 1970.10.13. 선고 70년고군형항제782호 판결 【주 문】【이 유】 검찰관의 상고 이유 제1점에 대한 판단, 원판결은 본건 본위적인 공소 사실인 군무기피 목적의 사술죄에 대하여 증명이 없다고 판시하고 있는바, 1건 기록에 의하여 모든 증거 관계를 검토하여도 위 사실에 대하여 그를 인정할 만한 증명이 있음을 발견할 수 없으므로, 원판결이 이점에 관하여한 판단은 정당하고 거기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법은 없고, 따라서 논지는 이유 없다. 동 상고 이유 제2점에 대한 판단, 군형법 제47조에서의 "정당한 명령 또는 규칙"이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상, 필요한 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령이나 규칙을 말하는 것이라고 풀이함이 상당하다 할 것인바( 대법원 1969.2.18. 선고 68도1846 판결, 1970.12.29. 선고 70도2130 판결 참조) 본건, 예비적 공소사실인 군인복무규률 제153조 (안전수호사항, 즉 군인은 안전을 위하여 제반 규정을 준수하고, 항상 조심하고 확인 점검할 것)는 그 규정의 성질로 보아 위에서 본 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관한 것이었다고 인정할 수 없으므로, 원판결이 이와 같은 취지에서 한 판단은 정당하고 원판결에는 명령 위반에 대한 해석의 잘못은 없으므로, 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
154,917	소유권이전등기	69다1741	19,710,209	선고	대법원	민사	판결	소 제기전에 이미 사망한 자를 당사자로 한 제1심판은 당연무효이며, 망인의 재산상속인이 수계신청과 동시에 항소를 한 경우에는 수계신청을 할 수 없다고 할 것이므로 항소를 각하하여야 한다.	소제기 전에 이미 사망한 자를 당사자로 한 제1심판결은 당연무효이며 망인의 재산상속인이 수계신청과 동시에 항소를 한 경우에는 수계신청을 할 수 없어 수계신청과 동시에 한 항소도 부적법하므로 이를 각하한 것은 정당하다.	민사소송법 제221조, 민사소송법 제226조, 제360조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1969. 8. 21. 선고 69나110 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결이 들고있는 모든 증거를 기록에 의하여 종합검토하면, 원판결 인정사실을 인정할수 있다할 것이고, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 소론과 같은 논리법칙이나 경험칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼수 없고, 또 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다 할수없으므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점, 및 제3점을 살피건대, 원고는 본소 제기 전에 이미 사망한 망인을 피고로 하여 소를 제기하고 피고의 재산상속인을 피고로 당사자 표시정정절차를 취함이 없이 제1심판결이 선고되었다는 것이므로 그 판결은 당연무효이고, 망인의 재산상속인의 수계신청은 허용될 수 없다 함은 소론과 같으나, 수계신청과 동시에 항소를 한 경우에 수계신청이 부적법한 경우에는 항소도 부적법하다 하여 각하하여야 할 것이므로 원판결이 피고 망 인의 호주상속인이였던 소외인의 호주상속인 피고의 소송수계신청은 허용될 수 없다는 취지에서 동인의 이 건 항소를 각하하였음은 정당하다 할 것이고, 위 항소를 각하한 원판결에 소론과 같은 법리를 오해한것 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
155,224	업무상횡령	71도28	19,710,209	선고	대법원	형사	판결	검사의 비약적 상고는 피고인의 항소제기가 있으면 상고로서의 효력은 물론 항소로서의 효력도 유지할 수 없다.	피고인의 항소제기가 있으면 검사의 비약적 상고는 상고로서의 효력뿐 아니라 항소로서의 효력도 유지되지 않는다.	형사소송법 제373조, 제368조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1970. 11. 19. 선고 70노87 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 【이 유】 광주지방검찰청 검사장 대리검사 김정길의 상고이유를 본다. 검사가 비약적 상고를 제기하였으나 피고인이 항소를 제기한 탓으로 제1심판결에 대한 상고가 그 효력을 잃는 경우에 있어서 검사가 항소를 제기한 효력(바꾸어 말하면 제1심판결에 대하여 불복하는 효력)은 남아 있는 것이라고는 말할 수 없다. 이 논지는 비록 비약적 상고는 실효 하였더라도 검사가 항소를 제기한 효력은 인정하여야 되는 것임을 전제로 하여 이론을 전개하는 것이므로 채용 할수 없다. 원심판결에는 항소나 불이익 변경에 관한 법률해석을 잘못한 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유 없으므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
223,937	소유권이전등기말소청구사건	70나197	19,710,209	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 확정	간접점유를 부정한 사례	소외인이 문제의 부동산을 농지개혁법 시행당시에 점유 경작한 바 있었다 하더라도 취득기간 진행중인 1951.9.21. 유엔군 또는 피난민이 그 부동산을 점거하여 오랜 세월을 경과하였다면 위 부동산에 대하여 점유를 상실한 것으로 봄이 상당하다.	민법 제204조, 제198조	1958.1.30. 선고 4290민상736 판결(판례카아드 5511,5512호, 판결요지집 민법 제204조(1) 306면, 제271조(1) 346면), 1972.2.22. 선고 71다2641 판결(판례카아드 9994호, 판결요지집 민법 제204조(4) 306면)	【원고, 피항소인】 나라 【피고, 항소인】 피고 1외 3인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(69가1185 판결) 【주 문】 피고들 및 보조참가인들의 각 항소를 기각한다. 각 항소비용은 피고들 및 보조참가인의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 피고 2는 별지목록 1-5항 기재 부동산에 관한 58.7.3. 부산지방법원 부산진등기소 접수 7630로서 같은 해 2.1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 1은 같은 목록 2항 기재 부동산에 관한 67.12.30. 같은등기소 접수 35833로서 같은 해 12.29. 매매를 원인으로 하여 한 소유권이전등기의, 피고 3은 같은 목록 4항 기재 부동산에 관한 68.4.25. 같은등기소 접수 10715로서 67.12.31. 매매를 원인으로 하여 한 소유권이전등기의, 피고 4는 같은 목록 5항 기재 부동산에 관한 68.4.25. 같은등기소 접수 10716로서 같은날자 매매를 원인으로 하여 한 소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 살피건대, 별지목록 기재의 부동산은 원래 귀속재산으로서 부산진구 전포동 500 논 740평이었던 바 66.4.6.자 토지개량에 의하여 현재의 지번과 지적으로 각 분할된 사실 및 그 부동산에 관하여 망 소외 1 앞으로 58.1.18. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 후 청구취지 기재와 같이 피고 2 앞으로 소유권이전등기가 되고 다시 2,4,5항으로 나누어 피고 1, 3, 4들 앞으로 각 매매로 인한 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 원고는 망 소외 1 앞으로 마쳐진 등기는 같은 망인이 분배받을 수 없는 문제의 부동산을 분배받은 것으로 하여 상환을 완료하고 그로 인한 등기를 한 것이므로 무효라고 주장하므로 이 점에 관하여 먼저 본다. 성립에 다툼이 없는 갑 1-11호증, 을 4,5호증의 각 기재내용에 원심증인 소외 2의 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 문제의 부동산은 부산시가 도시계획사업구역으로 지정하여 농지개혁법 시행당시 농지의 분배를 보류한 부산진구 전포동 1대에 포함된 것으로서 1951.9.21.경에는 U.N군이 주둔하여 점거하게 되고 다음해 11.18.에 농림부장관으로부터 위 법에 따른 농지의 사용목적 변경인허가 되었으나 계속하여 U.N군이 점거타가 1955.5.7. 국군이 인수징발하여 1969.12.31.에 그 징발이 해제되기까지 육군 차량재생창 기지로 사용함으로써 위 U.N군이 주둔한 때부터 그 현황이 농지가 아닌 대지로 변한 것인데(을 4,5호증에 의하면 문제의 부동산중 416평 9홉 또는 394평 3홉 9작만이 U.N군 또는 국군이 점거한 것으로 기재되어 있으나 갑 8호증에 의하면 그 점거평수에 약간의 변동이 있는 것으로 보이는 외 갑 6호증 기재에 의하면 군이 점거한 외의 부분에는 6.25사변으로 인한 피난민이 점거한 이래 대지가 된 것으로 보인다) 1956.3.25.에 이르러 앞서 말한 농림부장관의 농지의 사용목적 변경인허가 취소됨을 계기로 망 소외 1이 1957.9.경에 문제의 부동산에 대한 연고권을 주장하여 농지개혁법에 따른 분배신청을 하고 그에 기하여 분배가 된후 상환완료로 인한 소유권이전등기가 된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반한 갑 6호증,을 1호증의 일부기재나 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 4의 각 일부증언은 앞서 당원이 받아들인 각 증거에 비추어 믿을 수 없고, 그외 위 인정에 반한 아무런 증거없다. 농지의 분배가 유효하려면 농개법 시행당시에 분배농지가 농지어야 함은 물론 분배당시에도 그것이 농지이어야 한다 할 것인데 문제의 땅이 설사 같은법 시행당시에 농지였다 하더라도 소외 망인이 분배받을 그 당시에는 농지가 아닌 대지였다 할 것이므로 같은 소외인 앞으로의 분배와 그로인한 소유권이전등기는 원인무효에 돌아간다 할 것이고, 따라서 그로부터 순차 취득한 피고들 앞으로의 각 소유권이전등기 또한 무효라 하지 않을 수 없다. 그런데 피고 2 보조참가인들은 시효의 항변으로서 가사 망 소외 1 앞으로 분배된 것이 무효라 하더라도 같은 망인이 1958.7.3. 문제의 부동산에 대한 상환완료로 인한 소유권이전등기를 완료한 바 있고, 피고 2는 그 등기부상의 기재내용에 의거하여 분배가 적법한 것으로 믿고 58.2.1. 이를 매수하여 소유권이전등기를 마치는 동시에 같은 망인이 군에 대하여 가지고 있던 문제의 징발된 땅의 반환청구권을 양수함으로써 인도를 받았으며 그후 10년간 계속하여 소유의 의사로서 평온, 공연 선의이며 과실없이 그 토지에 대한 간접점유를 함으로써 소유권을 취득한 것이라고 주장하나 소외 망인이 문제의 부동산을 농개법 시행당시에 점유경작한 바 있었다 하더라도 앞서 인정한 사실에 의하면 1951.9.21. U.N군 또는 피난민이 그 부동산을 점거하여 오랜 세월이 경과함으로써 이에 대한 점유를 상실한 것이라 봄이 상당하고(그 점유의 상실이 소외 망인의 의사에 의하지 않은 점유의 탈취라면 1년 이내에 점유회수의 소를 제기하지 않으므로서 점유의 상실이 된 것이고, 피고 2가 소유권이전등기를 한 1958.1.8.에 같은 피고에게 징발증이 발부되었을 뿐 소외 망인과 간에는 징발절차가 취하여진 바 없음이 을 5호증의 1,2,3의 기재에 의하여 인정됨으로써 소외 망인이 문제의 토지에 대한 피징발자로서 간접점유한 것이라고도 볼 수 없다) 따라서 피고 2가 소외 망인으로부터 문제의 부동산에 대한 반환청구권 즉 점유권을 양수함으로써 10년간 점유를 계속한 것이라고 함은 이유없다. 다음 나머지 피고 1, 3, 4들 또한 각 그 소유명의로 등기된 땅을 피고 2로부터 매수한 후 그 위에 건물을 소유하고 점유를 계속함으로써 피고 2가 소유권이전등기한 날부터 10년이 되는 1968.7.3.에 시효완성으로 인하여 그 소유권을 취득한 것이라 주장하나 앞서 인정한 바에 따라 피고 2가 문제의 부동산을 점유한 바 없고, 또 피고들 소유의 건물이 문제된 땅위에 존재한다는데 관하여는 당원이 믿지 않는 당심증인 소외 4의 증언외에는 이점에 관한 아무런 증거도 없으므로 위 피고들의 시효의 항변 또한 이유없다 할 것이다. 그렇다면 피고들 앞으로 경유된 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유있으므로 이를 인용할 것인 바, 제1심 판결은 이상과 같은 취지로서 상당하고 이에 대한 피고들 및 피고 2의 보조 참가인들의 각 항소는 이유없으므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 각 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 같은 법 89조, 95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 서윤홍(재판장) 최재호 최선호
154,931	손해배상	70다2334	19,710,209	선고	대법원	민사	판결	귀속 휴면법인의 재산이 1964.12.31까지 처분되지 아니하였다하여 국유화한다고 할 수 없다	귀속 휴면법인의 재산이 1964.12.31.까지 처분되지 아니하였다 하여 국유화한다고 할 수 없다.	귀속재산처리에관한특별조치법(폐) 부칙 제5조	null	【원고, 상고인】 정병순 【피고, 피상고인】 조선농림주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 9. 9. 선고 68나1762 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 귀속재산처리에 관한 특별조치법(이하 조치법이라고 부른다)제3조에 따라 1964. 12.31.까지는, 해산한 귀속휴면법인의 재산을 처분함에 있어서는 위법 및 귀속재산처리법을 준용할 것이나, 귀속휴면법인의 재산은 본래 귀속재산이 아니므로 1964.12.31.까지 처분되지 아니한 귀속휴면법인의 재산은 위 조치법 부칙 제5조에 의하여 국유재산으로 되는 것이 아니라 할 것이니(또, 귀속휴면법인이 해산하였다 하더라도 해산의 효과만으로 그 재산이 당연히 귀속재산화하는 것도 아니고 국유화하는 것도 아니다), 같은 취지의 원판결판단은 정당하고, 따라서 이 사건 부동산이 원판시 매매계약 당시(1965.1.6.) 국유재산이라는 것을 전제로 하는 논지는 받아 드릴수 없고, 원판결에는 소론과 같은 법리오해의 잘못이나 또는 종전의 대법원의 판례에 어긋난 잘못이 없다. 그리고, 원판결은, 위 매매계약체결에 있어 당사자 사이의 합의로 귀속재산처리에 관한 매매계약서의 서식을 사용하였다하더라도 이를 위법이라고는 볼 수 없고, 그 계약서 제17조 기재의 조항이 강행법규나 공서양속에 위반된것을 내용을 한 것이라고는 볼 수 없다고 판단하고 있는바, 원판결의 그와같은 판단에 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 이 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
154,914	손해배상	70다2866	19,710,209	선고	대법원	민사	판결	노동능력을 완전히 상실한 자와하여 반드시 보통인의 평균여명 이전에 사망한다고는 볼 수 없다.	노동능력을 완전히 상실한 자라 하여 반드시 보통인의 평균여명 이전에 사망한다고는 볼 수 없다.	민사소송법 제187조	1966.12.27. 선고 66다1709	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 11. 18. 선고 70나1393 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 노동능력을 완전히 상실한 자라 하여 반드시 보통인의 평균여명 이전에 사망하더라고는 볼 수 없으므로( 대법원 1966.12.27. 선고 66다1709 판결 참조) 이 사건에서 특히 전문가의 감정을 하지 아니한 채 원고 1이 55세를 넘어서 그 평균여명인 65세까지 살 수 있을 것을 전제로 하여 그 개호비를 인용한 것은 정당하다. 원심판결에는 이점에 관하여 이유모순이나 심리를 다하지 아니한 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
154,918	손해배상	70다2508	19,710,209	선고	대법원	민사	판결	공동불법행위자의 연대책임은 각자의 과실정도에 따라 부담부분이 정하여지는 것이므로 그중 1인이 단독으로 피해자에게 손해를 배상하였다면 다른 불법행위자에 대한 구상권에 의하여 부담부분을 청구할 수 있다	공동불법행위자의 연대책임은 각자의 과실정도에 따라 부담부분이 정하여지는 것이므로 그중 1인이 단독으로 피해자에게 손해를 배상하였다면 다른 불법 행위자에 대한 구상권에 의하여 부담부분을 청구할 수 있다.	민법 제760조	1969.1.28. 선고 68다2245 판결 참조	【원고, 피상고인】 범진여객주식회사 【피고, 상고인】 김장훈 외1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 10. 16. 선고 70나402 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 상고이유의 요지는 본건버스와 짚차의 충돌사고로 짚차에 승차하고 있다가 부상을 입은 소외인들에 대한 치료비 및 위자료등의 손해배상 책임에 관하여 버스운전사의 사용주인 원고와 짚차운전사(피고 최완기)의 사용주인 피고 김장훈 및 동 최완기 사이에는 각각 부진정연대 채무관계가 있다할 것이나 그러나 그들 내부관계에 있어서 부담부분이 있다할수 없고 따라서 구상권이 생길 여지없다할것이며 가사 구상권을 행사할수 있는 관계라 할지라도 피고들은 피해자인 소외인들로부터 채무면제를 받었으니 그 면제는 이른바 절대적 효력이 없는것이므로 피해자로 부터 면제를 받은 피고들은 원고에 의하여 더 이상 구상당할 이유없는 것이니 원고의 구상권을 인정한 원판결은 위법이라 함에 있다. 그러나 원판결이 1심판결을 인용하고 새로운 판단을 덧붙인것에 의하면 본건과 같은 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 성질인 부진정연대채무관계에 있어서도 채무자들의 내부관계에 있어서는 부담부분이 있는 점에서는 진정연대채무관계와 다를바 없다 할 것이고, 부진정연대채무에 있어서는 변제 대물변제 공탁 상계등 채권을 만족시키는 사유는 절대적 효력이 인정되나 피고들 주장의 면제와 같은 사유는 다른 연대채무자에게 그 효력이 미치지 아니한다 할 것이라 하여 원고는 연대채무자의 한사람으로서 채권자들(피해자인 소외인들)에게 그 변제로 다른 연대채무자와 함께 공동면책되도록 출재한 것이므로 다른 연대채무자인 피고들에게 구상할 수 있다 할 것이고, 그 구상의 비율은 그 각 과실의 비율에 따라 정하여야 한다하여 과실의 비율을 부담의 비율로 보고 피고들로부터 구상받을 수 있는 금액을 산정하였는바, 기록에 의하여 검토하여 보면 본건과 같은 공동불법행위자의 연대책임에 있어서는 각기 운전사의 과실의 정도에 따라 부담부분이 정하여 질 것이고 원고가 단독으로 피해자인 소외인들에게 손해를 배상하였다면 원고는 피고들에 대한 구상권에 의하여 부담부분을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이므로 ( 대법원 1969.1.28. 선고 68다2245 판결참조) 원판시는 이렇게 부담부분이 정하여 진다는 뜻에서 원고와 피고들 사이에 부담부분이 있다하여 원고에게 구상권을 인정한다는 취지 설시한 것으로 볼수 있어 이는 정당하다 할 것이고 상고논지는 반대의 이론을 전제로 하거나 부진정 연대채무관계를 진정연대채무관계자와 혼동하여 부진정연대 관계에 있어서도 채무면제는 절대적 효력이 있다는 등 독자적인 견해로서 원판결에 법리오해 있다는 취지 비난하는 것에 지나지 못하여 이유없는 것이다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
72,746	손해배상청구사건	70나3373	19,710,210	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 확정	비행기 추락사고와 조종사의 과실	조종사는 자기가 조종하는 비행기에 대한 세밀한 점검, 침착하고 완숙한 항법의 숙지와 기상에 대한 충분한 연구등으로 비행기의 안전운행과 사고방치책을 강구해야할 업무상의 주의의무가 있다.	민법 제756조	null	【원고, 항소인】 정인남 외 2인 【피고, 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가6918 판결) 【주 문】 ① 원판결을 취소한다. ② 피고는 원고 정인남에게 금 60,000원, 동 송자경에게 금 170,000원, 동 송자영에게 금 120,000원 및 위 각 금원에 대한 1967.4.9.부터 완제에 이르기까지 년 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. ③ 원고들의 나머지 청구를 기각한다. ④ 소송 총비용은 10분하여 그 9는 원고들의, 나머지 1은 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 원고등 소송대리인은 피고는 원고 정인남에게 금 130,000원, 동 송자경에게 금 210,000원, 동 송자영에게 금 160,000원 및 위 각 금원에 대한 1967.4.9.부터 완제에 이르기까지 년 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라, 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하고 환송전 당심에서 이를 확장하여 피고는 원고 정인남에게 금 946,189원, 동 송자경에게 금 1,354,283원, 동 송자영에게 금 916,189원(이상은 모두 애초의 청구액을 포함한 액수) 및 이에 대한 1967.4.9.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 구하였다(1970.4.20. 접수되다) 【이 유】 1. 본안전항변에 대한 판단 피고소송수행자는 본건은 현행 국가배상법 제9조 전치주의에 따른 배상심의회의 결정을 거치지 않고 소송을 제기한 위법이 있다. 즉 동법은 1967.3.3. 법률 제1899호로 공포되고 그법 부칙 ①에 보면 동법은 공포후 30일이 경과한 날로부터 시행한다고 규정되어 있으므로 결국 동법은 1967.4.3.부터 효력이 있게 된바 본건 사고는 1967.4.8.에 발생하였으니 현행 국가배상법의 전치주의를 밟아야 한다고 주장한다. 성립에 다툼없는 갑 제4호증의 기재에 의하면 현행 국가배상법이(법률 제1899호) 1967.3.3.의 관보 제4588호로 게재된 것은 피고 주장과 같으나 한편 동 관보는 1967.3.9. 비로소 인쇄 발행된 점을 인정할 수 있으며 법령등 공포에 관한 법률(법률 제1539호) 제11조, 제12조등을 보면 법률과 명령의 공포는 관보에 게재하여 이를 하도록 되었고 위 법령의 공포 또는 공고일은 그 법령등을 게재한 관보(또는 신문)가 발행된 날로 한다고 규정하고 있으므로 위 국가배상법은 공포날자인 1967.3.3.에 관계될 것없이 위 관보가 실지 발행된 1967.3.9. 공포 또는 공고된 것이라 함이요. 동법이 시행된 날은 그로부터 30일 후인 1947.4.9.부터 효력이 발생한 것이기 때문에 1967.4.8.에 발생한 본건 사고에 관하여는 현행 국가배상법이 적용되지 않고 구 국가배상법이 적용된다 할 것이고 구법에는 피고 주장과 같은 제소전의 전치주의에 관한 규정이 없어 소론과 같은 배상심의회의 결정을 거칠 필요가 전혀 없으므로 본안전항변은 이유가 없다. 2. 손해배상책임의 발생 성립에 다툼없는 갑 제1호증(호적등본) 갑 제7호증(검증조서 등본)의 각 기재내용에 당사자변론을 보태면 피고예하 공군 제5공수단 제6대소속 소외 서근주 대위는 소속대 씨(C) 46형 몬순 905호 수송기(사고기로 약칭)의 조종사로써 1967.4.8. 정기항로인 대구, 횡성, 서울, 대구간을 운항할 예정이었으나 기상악화로 항로를 대구, 서울, 대구간으로 변경하여 대구를 출발 서울에 도착한 뒤 피해자 송기엽 대위를 포함한 탑승원 15명과 공수물자를 싣고 다시 대구로 향하여 오전 11:37경 이륙하여 상승비행하였다가 이륙 8분 위인 11:45경 서울 성동구 청구동 328번지 부근에 추락하여 사고기는 전파되고 동 사고기에 탑승하였던 위 송기엽 이하 전원이 사망한 사실, 사고기가 여의도기지를 이륙할 당시 목적지인 대구의 기상은 착륙최저치(1,500피트 2마일)이하였고 기상은 점차 악화되어 가고 있었으므로 이러한 상황아래에서는 비행기는 이륙할 수 없음에도 불구하고 조급히 이륙을 한 사실, 사고기는 이륙후 고도 약 3,600피트까지는 정상적으로 상승하였으나 갑자기 서울 관제탑으로부터 씨. 피 홀딩 패턴(C.P. Holding Puttern)위로부터 고도 5,000피트까지 계속 상승하여 그후 항로에 진입하라는 변경지시를 받음에 위 조종사는 주의력 집중을 기하지 못하고 겸하여 기상의 악화(시정장해)로 혼란을 이르켜 방향감각을 상실하고 정확한 상황판단을 할 여유도 없이 상승, 강하, 전회비행을 계속중 사고기 왼쪽 엔진에 이상이 생기고 위와 같은 계속적 비행으로 사고기는 점차 감속되어 수평비행이 곤난해졌으므로 서서히 강하중 갑자기 전방에 대경상업고등학교와 해병대통신소 건물등 장애물을 발견하고 급격히 상승하려 했으나 실속되어 스핀상태에 돌입하여 지상에 추락된 사실을 인정할 수 있는 바, 위 사고의 원인은 피고예하 공무원들인 (1)서울 관제탑 여의도기지의 항공관제관들은 (가)부적절한 시간분리로 공군 제규정상 이륙시켜서는 아니되는 상태하에서 사고기의 이륙을 인가한 과실, (나)이륙후 갑자기 상승지시를 변경하므로서 조종사에게 혼란을 초래케한 과실, (다)조종사로 하여금 사고가 발생할 때 기설정된 계기출발 절차를 사용치 않게한 과실등이 있었고, (2)여의도기지 기상관계관등은 사고기의 목적지인 대구지방의 기상예보가 공군 제규정상 최저치 이하였으므로 이륙을 인가할 수 없음에도 불구하고 이를 인가한 과실이 있었고 (3)여의도기지의 정비원들은 사고기의 왼쪽 엔진 시린다 홀드 다운 스터드 볼트에 대한 토그(Targue)의 조절을 부적절하게 하므로써 사고기의 왼쪽 엔진에 고장을 일으키게한 과실이 있었고 (4)사고기의 조종사 서근주 대위는 수송기 조종사로서 공군예규등으로 규정되어 있는 조정사 수칙을 엄수하는 것은 물론 자기가 조종하는 비행기에 대한 세밀한 점검, 침착하고 완숙한 항법의 숙지와 기상에 대한 충분한 연구등으로 비행기의 안전운행과 사고방지책을 강구해야 할 업무상의 주의의무를 태만히하여 만연히 사고기를 조정하여 여의도기지를 이륙할 때 레이다감시 이륙을 해야함에도 불구하고 이를 하지 않았을 뿐 아니라 이를 요구하지도 않았고 또 이륙후 관제탑으로부터 급상승 지시를 받음에 주의력을 집중못하고 겸하여 기상의 악화로 혼란을 일으켜 국지적인 특수기상에 대한 연구활용의 부족, 항법 미숙, 엔진 폭발방지를 위한 철저한 조치를 다하지 않으므로써 사고기를 추락케 한 과실이 경합되어 본건 사고가 발생하였다고 할 것으로써 이를 좌우할 아무런 자료가 없다. 따라서 피고는 그 공무원들이 직무수행중 과실로 인하여 타인에게 손해를 입힌 것이니 동 망인의 아내인 원고 정인남 그의 딸들인 원고 송자경, 송자영에게 손해배상을 할 의무가 있다. 3. 기대수입 상실에 기한 손해 전시 갑 제1호증, 성립에 다툼없는 갑 제2호증(간이생명표) 갑 제5호증(사실조회 회신) 갑 제8호증(동) 갑 제10호증의 1,2(건설노임 시세 표지 및 내용)의 각 기재내용에 변론을 보태면 망 송기엽은 1935.9.11.생으로 사망당시 31년 6월의 나이였으므로 앞으로 31년은 더 살 수 있었으며 1963.9.1. 대위(공군사관학교 졸업)로 진급하여 통신전자 장교로 근무중이었고 사망당시 본봉 15,290원, 기술수당 2,000원, 가족수당 1,500원, 부식비 1,900원을 합쳐 한달예금 20,690원의 봉급이 나오는데 본봉서는 제공과금을 제외하고 실지로는 금 13,082원을 받고 있었으므로 전체로는 18,482원만을 실지 수령한 사실이 인정되는 바, 군인사법에 의하면 사관학교졸업자는 장기복무 장교로서 최소한 10년을 복부하게 되어 있고(제6조,제7조) 계급정년은 대위 7년(제8조)인 점과 환송후 당심서의 원고의 변론을 보태면 위 망인은 본건 사고로 죽지 않았더라면 앞으로 3년 5개월(즉 41개월)동안 최소한 전시수입을 얻을 수 있었는데 이를 상실하게 되고 그 뒤 군에서 제대되어 나온다면 최소한 도시일용노동 정도의 수입은 얻을 수 있었으리라고 할 것인데 그 제대되리하고 생각되는 1970.9월경에 가장 가까운 70.4.30. 현재의 하루 노임이 440원이며 그러한 일에는 년간 300일 가동하여 제대 예상연령 35세부터 55세 끝날때까지 21년간 해당수입을 얻을 수 있었는데 이를 상실하게 된 사실을 인정할 수 있고 그의 월간 생활비가 금 5,000원인 점은 당사자간 다툼이 없으므로 우선 대위로서의 복무잔여기간 동안의 상실액을 따지면 금 509,355원{(18,482-5,000)×37.7789.1923}이 되고 제대이후의 상실액을 따지면 금 965,616원{(460×300-5,000×12)×(15,9441.6917-3.5643.7041)}이 되어 이를 합산하면 계금 1,474,971원이 된다. 그리하여 이를 원고들이 공동상속할 것이니 그 상속분에 따라 나누어 원고 정인남, 동 송자영은 금 421,420원, 원고 송자경은 금 632,130원의 청구권이 있었다 할 것이다. 4. 위자료 앞에서 인정한 본건 사고의 경위, 원고등의 망인과의 신분, 기타 연령, 학력, 재산정도등 기록상 엿보이는 여러정황에 의하여 피고는 원고 정인남에게 금 70,000원, 원고 송자경, 동 송자영에게 각 40,000원을 지급하여 이를 위자함이 상당하나 성립에 다툼없는 을 제1호증의 1,2(사실조회와 그 회보)이 기재내용에 의하면 원고들은 위 송기엽이 죽은 후 유족연금 73,390원, 사망급여금 183,480원을 받았으므로 위 인정을 초과한 돈을 받아간 사실을 인정할 수 있으므로 이에 대한 원고등의 청구는 이유가 없어 기각할 것이다. 5. 결론 따라서 피고는 원고 정인남에게 금 421,420원, 원고 송자경에게 금 632,130원, 원고 송자영에게 금 421,420원 및 본건 사고 다음날인 1967.4.9.부터 위 금원의 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지불하여야 할 것으로 일응 인정된다. 그러나 원고들은 본건 소장 제출당시인 1968.7.5.에는 청구취지 기재의 각 금원을 청구하였다가 환송전 당심에 이르러 1970.4.20.에 이를 확장하여 청구취지기재와 같은 금액을 구하였는 바, 본건 사고가 1967.4.8.이었음은 앞에서 본 바와 같으며 특단의 사정과 입증이 없는 한 피해자 원고들은 그날 가해자의 불법행위로 인한 손해가 발생하였다는 사실을 알았다고 보아야 할 것이고 민법 제766조에 의하면 불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다고 규정되어 있고 또한 불법행위로 인한 손해의 일부에 대한 재판상의 청구는 그 손해의 다른 부분에 대하여는 민법 제168조 제1호에 규정한 청구로서의 효력을 갖이지 않는다함이 판례( 대법 67.5.23. 선고 67다528 판결)이어서 본건에 있어서는 소장제출에 의하여 청구한 손해의 일부청구에 있어서는 사고일부터 3년의 시효소멸기한 이내에 이루어졌으므로 그 청구권은 소멸되지 않았으나 1970.4.20.에 이르러 확장된 금액부분은 이미 사고일부터 3년이 경과된 후에 이루어졌으므로 그 청구권은 소멸된 사실을 인정할 수 있고 갑 제1호증의 일부기재는 위 인정에 별 장해가 되지 아니하고 타에 반증이 없으며 또한 전시시효로 소멸되지 아니한 청구금액중 원고 정인남의 금 130,000원 가운데 위자료청구금액 70,000원에 포함되어 있으니 이를 공제하면 기대상실 이익으로서 금 60,000원을 구하였고 원고 송자경의 금 210,000원 가운데는 위자료청구금액 40,000원이 포함되어 있으니 이를 공제하면 기대상실 이익으로서 금 170,000원을 구하였고 원고 송자영의 금 160,000원 가운데는 역시 위자료청구금액 40,000원이 포함되어 있으니 이를 공제하면 기대상실 이익으로서 금 120,000원을 구하고 있음이 원고 제출의 소장 기재에 의하여 자명하고 원고등의 위자료청구가 실당함은 앞서 인정과 같으므로 결국 피고는 원고 정인남에게 금 60,000원, 원고 송자경에게 금 170,000원 원고 송자영에게 금 120,000원 및 위 각 금원에 대한 본건 사고 다음날인 1967.4.9.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율의 지연금에 한하여 이를 지급할 의무가 있다. 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위내에서 이를 인용하고 나머지는 실당하여 기각할 것인데 이와 결론이 다른 원판결은 부당하므로 민사소송법 제386조, 제89조, 제92조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 유상호 심훈종
155,225	명령위반	69도113	19,710,211	선고	대법원	형사	전원합의체 판결	군형법 제47조에서 말하는 “정당한 명령”이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 입법 기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하고 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실절적 내용에 해당하는 사항에 관한 것을 말한다 함이 본원의 판례이다.	본조에서 말하는 정당한 명령이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성이 있는 특정의 사항에 관하여 발하고 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 것을 말한다 함이 본원의 판례이다.	군형법 제47조	1969.2.18. 선고 68도1846	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 해군통제부, 제2심 해군고등군법회의 1968. 12. 18. 선고 68노40 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 해군고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 원판결이 유지한 제1심 판결에 판시된 사실인 피고인은 1968.7.1.09:00경해군 보급창 기획과 사무실에서 같은 소속 근무 공소외 1로 부터 위 87함의 사고에 관한 허위사실을 듣고서 동일 09:30경 동 사무실에서 612함 주계장 하사 공소외 2에게 공소외 1이 유포한 것과 동일내용의 허위사실(87함이 출동나가 북괴의 육상포에 의해 함수에 한방 맞았다는 말)을 유포시켜 군인복무규율을 위반하므로써 명령을 위반하였다는 사실에 관하여, 직권으로 심안하건대, 군형법 제47조의 합헌성에 관한 당원판례( 1969.2.18. 선고 68도1846 판결 참조)에 의하면, 동조소정의 "정당한 명령"은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 말하는 것이라 풀이 되는바, 위 판시에서 말하는 군인복무규률 제27조 각호의 사항은 군인의 일상 행동의 준칙을 규정한 것 뿐이고, 그 명령내용인 사항의 성질상 위 판례에서 말하는 통수작용상 필요하고도 중요한 사항에 관한 것이었다고는 인정되지 않는 바이니, 원판결이 그 명령을 위 군형 법 제47조 소정의 "정당한 명령"이었다 하여 피고인의 위 판시와 같은 행위를 동조에 위반되는 행위였다고 단정한 조치는 그 법조에 관한 법리를 오해한 위법을 면치못할 것이다. 그러므로 원심은 군형법 제47조에서 말하는 정당한 명령의 내용을 잘못 해석하여 피고인을 유죄로 단정한 위법이 있으므로, 원판결은 이점에서 파기를 면할 수 없다. 그러므로 군법회의법 제436조, 제438조, 제439조 제2항에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 주재황 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호
233,777	소유권이전등기청구사건	70나205	19,710,216	선고	대구고법	민사	제1민사부판결 : 확정	대지의 특정부분 매수인이 지분이전등기청구를 할 수 있는지 여부	대지의 특정부분을 매수하였다고 주장하면서 법원의 석명에도 불구하고 지분권이전등기를 구하는 청구는 그 주장 자체로 이유없는 것이다.	민사소송법 제126조	1965.2.24. 선고 64다892 판결(판례카아드 2016호,판결요지집 민법 제126조(37) 828면)	【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 대구지방법원(69가3102 판결) 【주 문】 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 대구시 남구 봉덕동 (지번 1 생략) 대 31평중 31분의21 지분권에 대한 1967.11.14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기철차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고는 1967.11.14. 피고 및 소외(원심피고) 1, 소외(원심피고) 2, 소외(원심피고) 3으로부터 대구시 남구 봉덕동 (지번 1 생략) 대 489평중 특정된 66평의 대지를 매수하였던 바, 그후 위 대지가 분할되어 원고가 매수한 부분은 위 봉덕동 (지번 2 생략) 대 45평과 같은동 (지번 1 생략) 대 31평중의 21평에 해당하고 위 대 45평에 관하여는 이미 그 소유권이전등기를 경료받았으나 나머지인 위 대 31평중 21평 부분에 대하여는 그 등기를 경료받지 못하였으므로 피고에 대하여 위 대 31평중 31분의 21의 지분권이전등기를 구한다고 주장하고 있는 바, 그러나 원고는 당원의 구석명에도 불구하고 그 매수부분(위 대 31평중 21평부분)을 특정시키지 아니할 뿐 아니라 특정대지를 매수하였다 주장하면서 굳이 지분권의 이전등기를 구하는 원고의 이건 청구는 그 주장자체에 이유없으므로 이를 기각할 것인즉 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 최재호 최선호
152,031	특허권무효확인등록처분취소청구사건	70구308,309	19,710,216	선고	서울고법	일반행정	제1특별부판결 : 상고	특허법 32조 2항( 구 특허법 28조 2항)의 적용 범위	해태 결과의 면제를 규정한 구 특허법 28조 2항은 같은조 1항에 규정된 바와 같이 출원 청구 및 기타의 절차를 밟은 자가 그후의 행위에 대하여 지정기간을 해태하거나 등록을 받을 때에 납부하여야 할 특허료의 납부를 하지 아니한 때로서 특허법에 따로 규정이 있는 경우를 제외하고 특허청장이 그 출원 청구 및 기타의 절차를 무효로 한 경우에만 그 적용이 있는 것이고 같은법 71조 3항에 규정된 바와 같은 특허등록후의 특허료 추납기간내에 특허료를 추납하지 아니하여 특허료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 특허권이 소멸되는 것으로 보는 경우에는 그 적용이 없다고 보는 것이 상당하다.	특허법 제28조 제71조 제32조 제77조	1971.5.11. 선고 71누24, 25 판결(판례카아드 9695호, 대법원판결집 19②행1, 판결요지집 특허법 조32조 (1)1749면)	【원 고】【피 고】 특허국장 【변론종결】 1971. 1. 26. 【주 문】 원고들의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들은 피고가 특허 제174호 및 제175호의 특허권에 대하여 1970. 2. 19.자로 한 특허권무효확인처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 소외인이 "머-캅으로 벤소지아솔" 및 "지벤소지아솔지살휘이트"의 각 제조방법에 관한 특허를 출원하여 그 특허를 얻고 특허번호 제174호 제175호로서 1956. 7. 28. 그 등록을 마친사실, 피고가 1964. 1. 29. 위 특허권에 대하여 특허법 71조 3항에 의거하여 특허료미납으로 소멸처분을 하고 1963. 7. 28.자로 소급하여 특허권이 소멸하였음을 등록하였다가 소외인의 같은법 28조 2항에 의한 특허료 납부기간 해태과면제신청을 받아드려 1964. 8. 12. 회복처분을 하고 그 회복등록을 한 사실, 그후 원고 1은 소외인으로부터 위 특허권을 모두 양수하여 같은달 14일 그 이전등록을 하고 다시 원고 2 주식회사에게 1964. 8. 12.부터 1973. 7. 27.까지 전국일원에 걸친 그 제조판매 사용 및 확포에 대한 전용실시권을 허여하여 그 설정등록을 한 사실, 피고가 다시 1970. 2. 19. 위 특허권에 대하여 1964. 8. 14.자로 같은법 28조 2항의 규정을 적용하여 회복등록한 것은 당연무효이므로 당초의 소멸된 일자인 1963. 7. 28.자로 소급하여 특허권이 무효가 되었음을 확인하는 처분을 하고 이를 원고에게 통지한 사실, 및 원고들이 피고의 위 처분에 대하여 소원은 거쳐 적법한 기간내에 본소에 이른 사실등은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 원고들은 다음과 같은 사유로서 위 특허권 무효확인처분이 위법하다고 주장한다. 즉 특허법 71조 3항에는 특허료를 납부할 기간이 경과한때에 소급하여 특허권이 소멸된 것으로 본다고 규정하고 있으나 같은법 28조 2항은 기간의 해태와 특허료의 불납에 관한 총칙적인 규정으로서 위 71조 3항에서 규정하는 기간의 해태가 당사자에게 귀책시킬수 없는 사유로 말미암은 것일때에는 기간해태 결과 면제를 할수 있다고 해석할 것이므로 피고의 위 1964. 8. 12.자 회복처분은 정당하고 따라서 이 사건 무효확인처분은 위법하다는 것이다. 그러나 같은법 28조 2항에 규정된 해태 결과의 면제는 그 1항에 규정된 바와 같이 출원, 청구 및 기타의 절차를 밟은자가 그후의 행위에 대하여 지정기간을 해태하거나 등록을 받을때에 납부하여야할 특허료의 납부를 하지 아니한 때로서 특허법에 따로 규정이 있는 경우를 제외하고 특허국장이 그 출원, 청구 및 기타의 절차를 무효로한 경우에 그 적용이 있는 것이고 같은법 71조 3항에 규정된바와 같은 특허등록후의 특허료 추납기간내에 특허료를 추납하지 아니하여 특허료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 특허권이 소멸되는 것으로 보는 이사건과 같은 경우에는 이에 해당하지 않는다고 할것이고 따라서 이에 해당한다고 하여 같은법 28조 2항을 적용하여 회복 처분한 위 특허국장의 처분은 법률위반의 하자로 인한 당연무효의 행정처분이라 할 것이므로 원고들의 위 주장은 그 이유없다. 또 원고들은 이사건 특허권무효확인처분은 그 행위의 성질에 있어서 1964. 8. 12.자의 특허료 납부기간해태결과 면제신청에 대한 허가처분과 이에 의거한 특허권회복처분을 취소하는 행정행위라고 보아야 할것인데 그 행정행위는 취소권에 대한 조리상의 제한을 일탈한 취소로서 위법하다고 주장한다. 그러나 이사건 처분은 원고주장의 특허권 회복처분이 당연무효임을 이유로 특허권이 소멸하여 무효임을 확인하는 처분으로서 처분당시 그 유효임을 전제로하여 행정처분을 취소한 것은 아니므로 이를 전제로 하는 원고들의 위 주장역시 그 이유없다. 또 원고들은 설사 피고의 1964. 8. 14.자 회복처분이 하자있는 처분이라 하더라도 그후 피고는 특허료를 계속 수납함으로서 이를 추인하는 행위를 하였고 7년여에 걸쳐 특허권자로 인정하여 보호하고 특허권이전이나 전용실시권설정등록을 받아들임으로서 하자있는 행위는 치유되고 유효한 행위로 전환된 것이므로 새로운 권리관계가 형성된 오늘날에 와서 하자가 있다는 이유만으로 위 회복처분을 함부로 취소하는 것은 부당하다고 주장한다. 그러나 피고가 위 회복처분을 한 이후에 원고들 주장과 같은 사유가 있다하여 당연무효인 위 회복처분이 치유되거나 유효한 것으로 전환되지는 아니한다 할것이므로 원고들의 위 주장 역시 그 이유없다. 그렇다면 원고들의 본소청구는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 14조, 민사소송법 89조, 93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수
221,667	행정처분(건물철거명령)취소	70구60	19,710,217	선고	대구고등법원	일반행정	판결	null	null	null	null	【원 고】 원고 1 외 36인 (소송대리인 변호사 김정두) 【피 고】 대구시장 (소송대리인 변호사 정지철) 【변론종결】 1971. 1. 13. 【주 문】 피고가 원고등에 대하여 1970. 5. 29.자로 별지 기재 각 지번상의 건물을 자진철거하라는 행정처분 및 1970. 6. 22.자로 위 각 건물을 7일내로 철거하라는 계고처분은 모두 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 피고가 원고등에 대하여 각 주문기재와 같은 건물 철거명령 및 건물철거 계고처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 피고는 위 각 건물은 원고등의 소유로서 피고시의 시가지 계획도로의 예정지상에 건립되어 있고, 도로부지 점용허가도 받은바 없으므로 도로법 40조같은법 시행령 7조에 의한 피고의 처분은 정당하다고 주장함에 대하여, 원고등은 위 건물의 부지는 하천부지이고 도로예정지가 아니며, 원고등은 경상북도 지사로부터 하천부지 점용허가를 받고 또 피고로부터 건축허가를 받아 위 각 건물을 건축하였으므로 가사 그 부지가 도로예정지가 되었다 하드라도 피고로서는 도시계획법 10조에 의한 수용절차없이는 이를 철거할 수 없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑3의1, 2, 같은 4의 1내지6, 같은 6의 1내지35, 같은 8의 1내지8, 같은 11, 12, 13, 15, 17, 을1, 같은 4의 1, 2, 같은 5의 1내지 32, 같은 6의 1내지3, 같은7, 같은10의 1내지3, 같은11, 같은 12의 1호증의 각 기재와 당원의 검증(현장 및 건물대장)결과에 당사자의 변론의 전취지를 종합하면, 본건 원고등 소유건물의 부지는 국가소유의 하천부지(원래의 지번은 칠성동 1가 111의 1부터 165의 1의 지선 또는 대구시 제1토지 구획정리 지구 142, 150부록지선이다)인데 소외 1이 1955. 10.경 당시 본건 하천부지를 점유하던 피난민들을 대표하여 하천관리청인 경상북도 지사로부터 옹벽공사의 점유허가를 받아 본건 토지를 대지화한후 점유하다가 1956. 3. 2. 위 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인 명의로 피고시장으로부터 동지상에 건축허가를 받아 목조와즙 2층 영업소겸 주택3동을 신축하여 30여명이 입주 거주하다가 입주자가 바뀌어 현재는 원고등이 별지기재의 해당지번상의 건물을 구분소유하고 있으며, 그간 원고등 혹은 그전 점유자등 명의로 경상북도 지사로부터 하천부지 점용허가의 연장을 받아 오다가 1967. 12. 31.까지 사이에 그 점용허가가 만료되고 더 이상 연장이 허가되지 않았던 사실, 한편 대구시의 도시계획 변경에 관하여 1965. 2. 2.자 건설부 고시 1387호에 의하여 본건 토지의 남쪽에 연접되어 설치된 폭 15미터의 도로가 폭 30미터의 대로 2류 5호선으로 변경됨에 따라 본건 토지가 그 도로 예정선에 편입되게 된 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 배치되는 을12의 6의 기재는 믿을 수 없고, 타에 반증없는바, 위 인정사실에 의하면 원고등의 본건 건물은 적법한 건축허가를 받아 신축한 것이고, 그 이후에 건물의 부지가 도로예정지에 편입된 경우임으로 원고등으로서는 도로관리청으로부터 도로법 40조같은법 시행령 7조에 의하여 새로히 도로부지 점용허가를 받을 필요가 없다고 할 것이고, 따라서 그 허가가 없다는 이유로그 지상 건물의 철거를 명하는 피고의 본건 처분은 실당하다 할 것이다. 피고는 본건 건물의 부지에 대한 하천부지 점용허가는 기히 만료되어 원고등의 동 부분에 대한 점유는 하천법 26조에 위반되므로 피고는 동법조에 기하여 본건 철거명령을 할 수 있는 것이라고 주장하므로 살피건대, 본건 토지에 대한 하천부지 점용허가가 1967. 12. 31.까지에 모두 만료된 사실은 위 인정과 같으나 하천법에 의한 철거명령은 그 관리청인 경상북도 지사가 이를 발할 수 있는 것이나 피고로서는 동법에 기한 행정처분을 할 수 있는 아무런 근거가 없으므로 위 주장은 이유없다 할 것이다. 또 피고는, 본건 건물에 대한 건축허가는 가설건물 허가로서 허가시에 피고의 철거명령이 있으면 언제던지 보상없이 철거하기로 부관을 붙였으므로 본건 행정처분은 적법하다고 주장하나 피고 주장에 부합되는 을12의 2내지5, 갑14호증의 기재부분은 위 갑11내지13, 같은 17호증의 기재와 당원의 검증(건물대장)결과에 비추어 믿을 수 없고 타에 입증이 없으므로 그 이유없다. 그렇다면 피고의 본건 각 행정처분은 위법함이 명백하므로 그 취소를 구하는 원고등의 본소청구는 정당하여 이를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 1971. 2. 17. 판사 이존웅(재판장) 고정권 한재영
233,645	소유권이전등기말소청구사건	70나1418	19,710,218	선고	서울고법	민사	제9민사부판결 : 상고	미혼인 남호주가 사망한 경우 구 민법 당시의 관습상 그를 위하여 사후양자를 선정할 수 있는지의 여부	남호주가 미혼으로 사망한 때에는 이를 세대로 치지 않는고로 그 가에 남자가 없을 때에는 선대인 망 호주의 사후양자를 정하여 상속하게 할 수 있는 것이고 그 사후양자가 선정되기 까지는 선대인 망 호주의 조모, 모, 처의 순서로 호주권 및 재산권을 상속하는 것이 구 민법 시행당시의 관습이다.	민법 제984조, 제1000조, 제879조	null	【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원 인천지원(69가610 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 원고의 당심에서 변경한 모든 청구를 기각한다. 항소 이후의 소송비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 (당심에서 변경) 원고소송대리인은 원판결을 취소한다. 주청구로서 피고는 원고에게 인천시 남구 (주소 생략) 임야 3단 4무보에 대한 1969.5.13.자 서울민 형사지방법원 인천지원 접수 제7620호로서 1950.7.4. 호주상속에 인한 소유권이전등기말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라고, 예비적 청구로서 피고는 원고에게 위 임야중 1/3에 대한 1970.12.10.자 신탁해지에 인한 공유지분권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라다. 【이 유】 1. 원고의 주 청구에 관한 판단 인천시 남구 (주소 생략) 임야 3단 4무보가 망 소외 1 명의로 소유권이전등기가 되었다가 1969.5.13.자 서울민 형사지방법원 인천지원 접수 제7620호로서 1950.7.4. 호주상속에 인한 피고명의의 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 원고소송대리인은 위 임야는 원고, 망 소외 2 및 망 소외 1 3인이 1931.4.12. ○씨문중의 가족묘지로 사용하기 위하여 공동매수하였으나 장손이던 망 소외 1에게 명의신탁을 하여 동인 단독명의로 소유권이전등기를 하였던 것인데, 동인이 1950.7.4. 사망하자 그 조모인 망 소외 3이 호주상속을 하였고, 동인 역시 1951.12.10. 사망하여 그의 차남인 원고가 그 재산상속인이 되었고(그의 장남인 망 소외 4는 1943.3.1. 사망하고, 그 호주상속인이 망 소외 1임) 망 소외 2는 1952.5.1. 사망하여 소외 5가 그 호주상속인이 되었으므로, 결국 위 임야는 원고와 소외 5의 공유임에도 불구하고, 피고는 망 소외 1이 1950.7.4. 사망하자 호적상 그의 계모로 기재되어 있음을 기화로 자기가 호주 상속인이라고 신고하고, 위 임야에 대하여 위와 같이 호주상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 하였으나, 망 소외 1의 호주상속인은 그의 조모인 망 소외 3이였고, 피고가 아니므로 피고 명의의 위 임야에 대한 위 소유권이전등기는 원인무효인 등기이므로 원고는 위 임야의 공유자로서 그 말소등기절차를 구한다고 주장하므로 살펴보면, 위 임야를 원고, 망 소외 2 및 망 소외 1이 공동 매수하여 망 소외 1 단독명의로 신탁등기를 하였다는 주장은 이를 인정할만한 증거없고 또 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 같은 제2호증의 1 내지 4(각 제적등본), 같은 을 제6호증(호적등본)의 각 기재내용 및 당원의 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 및 망 소외 2는 호주였던 망 소외 4의 동생들로서, 각 분가하여 호주가 되었고, 망 소외 1은 호주인 망 소외 4의 아들로서 동인이 1943.3.1. 사망하자 호주상속인이 된 사실, 망 소외 1은 미혼 남 호주로서 1950.7.4. 사망하고, 동인의 사망 당시 그가에는 동인의 조모( 망 소외 4의 모)인 망 소외 3, 계모인 피고, 숙모인 소외 6이 있었으며, 망 소외 3 역시 1951.12.20. 사망하고, 지금까지 사후양자를 정하지 않은 사실을 인정할 수 있는 바, 무릇 남호주가 미혼으로 사망한 때에는 이를 세대로 치지 않는고로 그 가에 남자가 없는 때에는 선대 망 호주의 사후양자를 정하여 이의 상속을 하게 할 수 있는 것이므로, 그의 사후양자가 선정될 때까지는 선대 망 호주의 조모, 모, 처의 순서로 그의 호주권 및 재산권을 상속하는 것이 구 민법 시행당시의 우리나라의 관습이라 할 것이므로, 그렇다면 망 소외 1이 미혼 남 호주로서 1950.7.4. 사망하자 동인의 선대 호주인 망 소외 4의 사후양자가 선정 될 때까지 망 소외 3이 호주권과 재산권을 상속하고, 동인이 사후양자가 선정되기 전인 1951.12.20.에 사망하므로서 피고가 호주권 및 재산권을 상속하였음이 명백하므로 결국 원고의 청구는 이유없다 할 것이다. 2. 원고의 예비적 청구에 관한 판단 원고소송대리인은 설사 망 소외 1이 1950.7.4. 사망하여 피고가 호주상속을 하고 위 임야에 대한 소유권이전등기를 한 것이라고 하더라도 위 임야는 원고 및 망 소외 2, 망 소외 1이 1931.4.12. ○씨문중의 가족묘지로 사용하기 위하여 공동매수하였으나, 장손이던 망 소외 1 단독명의로 신탁등기 한 것이므로, 망 소외 2가 1951.5.1. 사망하여 소외 5가 호주상속인이 되었으므로 위 임야는 원·피고 및 소외 5의 공유라 할 것이고, 각 그 지분은 1/3이므로 원고는 망 소외 1의 호주상속인인 피고에게 망 소외 1에 대한 명의신탁을 해제하고, 위 임야중 1/3의 원고 공유지분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장하나, 위 임야를 원고 및 망 소외 2, 망 소외 1이 공동 매수하여 망 소외 1 단독명의로 신탁등기 하였다는 원고의 주장은 이를 인정할만한 증거없어 실당함은 위에서 설시한 바와 같으므로 이를 전제로 한 원고의 예비적 청구 역시 이유없다 할 것이다. 3. 그렇다면 원고의 청구 및 예비적 청구는 모두 이유없다 하여 이를 기각할 것인 바, 청구취지는 당심에서 변경되었으나, 원심에서나 당심에서나 모두 청구기각이라는 뜻에서 이와 결론을 갈이 하는 원판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 당심에서 변경한 원고의 모든 청구도 이유없으므로 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용철(재판장) 이재걸 강현태
154,887	부동산경락허가결정에대한재항고	70마935	19,710,219	자	대법원	민사	결정	공장저당법 제7조에 의하여 공장에 속하는 토지 또는 건물에 설정된 저당권의 효력은 이에 부가하여 일체를 이루는 물건과 그에 설치된 기계, 기구 기타 공장의 공용물엑가지 미치므로 그 부동산과 기계, 기구에 대한 경매신청, 최저경매가격, 경매허가결정의 선고등은 받드시 일괄해서 하여야 한다.	본법 제7조에 의하여 공장에 속하는 토지 또는 건물에 설정된 저당권의 효력은 이에 부가하여 일체를 이루는 물건과 그에 설치된 기계, 기구 기타 공장의 공용물에도 미치므로 그에 대한 경매신청에 최저경매가격 경매허가결정의 선고 등은 반드시 일괄해서 하여야 한다.	공장저당법 제4조, 공장저당법 제7조	null	【재항고인】 김산옥 외 1인 【원 결 정】 대전지방 1970. 12. 15. 선고 70라82 결정 【주 문】 재항고를 각 기각한다. 【이 유】 재항고인 김산옥의 재항고이유에 대한 판단, 기록에 의하면 본건 경매목적물에 대한 본건 근저당권은 공장저당법 제7조에 의하여 설정된 것임이 분명하고 본건 토지 또는 건물에 대한 저당권의 효력은 이에 부가하여 일체를 이루는 물건과 그에 설치된 기계, 기구, 기타공장의 공용물에까지 미치고 그 근저당권을 실행함에 있어서도 그 부동산과 기계, 기구에 대하여는 반드시 일괄하여 경매신청을 하고 그 최저경매가격도 일괄하여 정하며, 일괄한 경매가격의 신고를 받아 경매허가도 일괄하여 선고가 있어야 할 것이므로 원심이 이와같은 취지에서 본건 경매의 목적이 된 토지, 건물 및 기계, 기구를 각각 분할하여 경락한 경락을 불허한 제1심 결정을 옳았다고 하여 항고를 기각한 조처는 정당하고, 본건토지, 건물, 기계는 일체를 이루고 있고, 또는 토지, 건물에 설치된 기계, 기구임을 알수있어 이와 반대된 입장에서 원심의 정당한 판단을 논난하는 논지는 독자적인 견해에 불과하여 채용할수 없다. 재항고인 오세진은 적법한 재항고를 제기하였으나 재항고장에 재항고이유의 기재가 없고 또 법정기간내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였으므로 민사소송법 제413조 제2항, 제399조에 의하여 재항고를 기각하여야 할 것이다. 그러므로 재항고를 각 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
188,826	후견인해임	71스2	19,710,220	자	대법원	가사	결정	취소사유 있는 친족회의 결의라도 취소되고 않고 존속하는 한 그 결의에 따라 가대를 매도한 후견인의 행위가 민법 제940조의 어느 후견인 해임사유에도 해당한다고 할 수 없다.	취소사유가 있는 친족회의 결의라도 취소되지 않고 존속하는 한 그 결의에 따라 가대를 매각한 후견인의 행위가 본조의 어느 후견인 해임 사유에도 해당한다고 할 수 없다.	민법 제940조, 동법 제950조	null	【재항고인】【원 결 정】 대전지방 1970. 12. 23. 선고 70브2 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 보건대, 논지를 요약하면 본건 선임후견인인 상대방이 피후견인인 미성년자가 B소유인 청주시 C의 대지와 그 지상건물을 D에게 매도할때에 법원의 소집통지없이 성립된 친족회의 결의를 거셨으므로 이 결의는 무효일뿐더러 그 매도대금 130만원도 위 후견인이 탕진 내지 관리를 소홀히한 부정행위가 있음에도 불구하고 원심은 이를 간과하고 본건 후견인 해임신청을 거부하였다는 것이나, 원결정과 기록을 검토하면 위 후견인의 신청에 의한 청주지방법원의 친족회의 소집결정에 따라 원판시 일시 장소에서 원판시 친족회원 9명중 5명이 참석하여 친족회를 열고 위 후견인의 전시 가대 매도행위를 동의하였다고 인정한 원심판단은 수긍할 수 있으므로 사실관계가 그렇다면 가사 다른 친족회원들에 대한 위 법원의 소집통지가 없었다 하여 그것이 그 결의의 취소사유가 된다는 것은 몰라도 당연무효사유가 된다고는 볼 수 없고, 그러한 취소사유가 있는 친족회의 결의라도 취소되지 않고 존속하는 한 그 결의에 따라 위 가대를 매도한 후견인의 행위가 민법 제940조의 어느 후견인 해임사유에도 해당한다 할 수 없고, 또 기록을 들추어 보아도 위 후견인이 위 가대 매도대금을 탕진 내지 관리를 소홀히 하였다고 인정할 자료가 충분하지 않을 뿐더러 설사 위 후견인이 타인에게 대부한 그 대금의 일부가 회수하기 어렵게 되었다하여 그것만으로서 곧 그 금전대여행위를 부정행위에 속한다고 인정할 수 없을 것이므로 이러한 취지에서 나온 원심판단에는 아무 위법이 없다 할것이다. 그러면 논지는 모두 이유없으므로 본건 재항고를 기각하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
155,237	간첩방조등	70도2629	19,710,223	선고	대법원	형사	판결	자진 월선조업한 자가 북괴에 한 제보와 강요된 행위.	어로저지선을 넘어 어로의 작업을 하면 북괴구 성원에게 납치될 염려가 있으며 만약 납치된다면 대한민국의 각종 정보를 북괴에게 제공하게 된다 함은 일반적으로 예견된다고 하리니 피고인이 그전에 선원으로 월선조업능 하다가 납북되었다가 돌아온 경험이 있는자로서 월선하자고 상의하여 월선조업을 하다거 납치되어 북괴의 물음에 답하여 제공한 사실을 강요된 행위라 할 수 없다.	형법 제12조	1969.9. 선고 69도1771	【피고, 피상고인】【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1970. 11. 21. 선고 70노647 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고이후의 구금일수중 50일씩을 각 본형에 산입한다. 【이 유】 (1) 피고인 조대식과 그 변호인의 상고이유의 판단, 그러나 원심이 유지한 제1심 판결이 든 증거(검찰과 제1심 공판정에서의 피고인 자백외에 보강증거 많다.) 에 의하면 피고인에 대한 본건 각 공소사실을 인정하기에 넉넉하고 기록에 나타난 모든 정상을 참작하면 원심의 양형이 심히 부당하다고 보기 어렵고, 원심판단에 소론 위법이 있다고 단정할수 없다. 논지는 모두 이유없다. (2) 피고인 정용훈과 그 변호인의 상고이유의 판단, 그러나 어로저지선을 넘어 어로의 작업을 하면 북괴구성원에게 납치될 염려가 있으며, 만일 납치된다면 대한민국의 각종 정보를 북괴에게 제공하게 된다함은 일반적으로 예견된다고 하리니( 당원 69.12.9. 선고 69도1771 판결 참조).원심이 피고인이 그 전에 선원으로 월선조업을 하다가 납북되었다가 돌아온 경험이 있는 자로서, 월선하자고 상의하여 월선조업을 하다가 납치되어 설시 사실을 북괴에게 그들의 물음에 답하여 제공한 사실을 강요된 행위로 아니본 조치는 정당하고, 원심의 양형은 옳게 시인되니 거기에 소론 위법을 범하였다고 할수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
154,910	건물철거	70다2928	19,710,223	선고	대법원	민사	판결	관습에 의한 법정지상권의 주장과 등기	관습상 법정지상권에 있어서 그 등기는 권리를 처분하기 위하여 필요한 것이지 그 취득에는 필요하지 않는다.	민법 제366조	null	【원고, 피상고인】 신순이 【피고, 상고인】 이상인 【원심판결】 제1심 의정부지원, 제2심 서울민사지방 1970. 11. 19. 선고 70나534 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고 이유를 판단한다. 원심판결의 설시이유를 보면 원심은 모두 소외 강해성의 소유이던 건물과 그 대지에 관하여 피고가 건물을 사서 66.11.7. 소유권이전등기한 후에 원고가 그 집이 서 있는 대지를 사서 68.5.18. 소유권이전등기를 했으므로 집을 철거할 조건이 없는 이 사건 사실밑에서는 피고가 취득한 관습상 지상권은 등기없이는 원고에게 대항할 수 없으니 건물을 소유하기 위한 피고의 대지점유는 불법한 것이라고 판단하고 있다. 그러나 법률행위로 인한 취득이 아니고 대지소유자가 건물소유자에게 관습상 설정한 것으로 보는 이른바, 관습상 지상권에 있어서의 등기는 권리를 처분하기 위하여 필요한 것이지 그 취득에는 필요하지 않으므로 권리자는 등기없이 그 권리를 누구에게나 주장할 수 있다고 함이 대법원의 판례로 하는 견해이니, 원심이 이와 반대로 해석하여 위 법리를 오해한 조치는 그대로 유지할 수 없어 파기를 못면하리니 논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
155,238	업무상과실장물취득	70도2589	19,710,223	선고	대법원	형사	판결	장물이라 함은 물리적 관리가능성이 있는 물건 즉 “재물”을 말하는 것이고 재산상의 이익은 장물죄의 객체가 될 수 없다.	전화가입권은 하나의 채권적 권리로서 재산상의 이익은 될지언정 재물이 아니라 하여 장물죄로 처단할 수 없다고 판단한 것은 정당하다.	형법 제362조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1970. 9. 24. 선고 70노2743 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 서울지방 검찰청 검사 김주한의 상고 이유를 검토 한다. 형법 제41장의 장물에 관한 죄에 있어서의 "장물"은 이른바 "재물"을 말하는 것이고 그 "재물"은 원심이 판시한 바와 같이 물리적 관리 가능성이 있는 물건을 말하는 것이고, 설령 재산죄에 의하여 취득된 것이라 하더라도 재산상의 이익은 장물죄의 객체가 될 수 없다고 보아야 할 것이다. 원심이 같은 견해로서 전화가입권의 실체는 가입권자가 전화관서로 부터 전화역무를 제공받을 하나의 채권적 권리이며, 이는 하나의 재산상의 이익은 될지언정 위에 말한 "장물"의 범주에 속하지 아니한다고 단정하여 피고인의 전화가입권매수행위를 업무상 과실 장물 취득죄로 처단할 수 없다고 판단하였음은 정당하며 반대의 견해로 원심의 법률 판단을 비난하는 상고 논지는 이유 없다. 그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
155,240	특정범죄가중처벌등에관한법률위반	70도2489	19,710,223	선고	대법원	형사	판결	관세불법면죄 미수죄를 인정하였음에 심리미진과 사실오인의 위법이 있다고 한 사례	수입통관의 편의를 얻기 위하여 관광용식물인 "소철"을 수입함에 있어서 제주도지사 명의의 수증승락서를 받아 제출하였다 하여도 그 전후의 여러 가지 사정과 종전에도 그것으로서 당연히 관세가 면제된 것도 아니었다면 그 사실만으로는 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 면제 또는 포탈하려 하였다고 할 수 없다.	관세법 제182조 제2항, 관세법 제180조 제2항, 형사소송법 제383조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 11. 19. 선고 69노387 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 변호인들의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 그 판결적시의 증거에 의하여 본건 공소사실을 인정하여 유죄판결을 하였다. 그러나 증인 공소외 1(본건 당시의 제주도 지사), 공소외 2(제주도 특작과장), 공소외 3(부산세관직원)의 원심에서의 증언과 공소외 2에게 대한 제1심에서의 증언 공소외 1, 3에게 대한 검찰청에서의 각 진술조서의 기재내용, 원판결 적시의 각 증거서류 및 제1, 2심에서의 피고인의 진술들을 종합하면 피고인이 일본사람(원판시와 같음)으로 부터 열대식물인 "소철"을 기증받기로 약속하자 그 수입통관의 편의를 얻기 위하여 종래 "밀감나무" 수입에 있어서의 예에 따라 제주도 지사에게 "제주도지사 명의의 수증승락서"를 부탁하였고, 제주도 지사로서는 본건 "소철"은 관광용 식물이고, 열대식물로서 이를 제주도에서 재배하면 제주도 관광사업과 발전에 도움이 된다고 생각하였고, 제주도는 종전부터 정부의 특수지역 개발시책의 일환으로 제주도 개발에 필요한 개발용품을 제주도에서 도입하여 제주도에서 사용한다는 조건으로 개인에게 여러가지 특혜의 편의를 보아 주어 왔고 그 실례로 밀감등 50여건에 대하여 수증자를 제주도 지사로 하고, 증여자로부터 그 물건의 수령자를 지정하였을 경우에는 그 수령자를 그 개인으로 기재하여 제주도 지사명의의 수증승락서등 수입에 필요한 서류를 발급하여 수입과 통관의 편의를 제공하여 왔고, 그 경우에도 관세는 면제되지 않고 그 수령자 개인이 관세를 납부하여 왔으므로 본건의 경우도 위와같은 전래에 따라 피고인에게 수입과 통관에 있어서의 편의를 도모하여 주기 위하여 원판시와 같은 서류를 작성하여 주었음에 불과하며, 위와같은 서류만으로서는 당연히 관세가 면제된 것이 아닐뿐 아니라 종전에 있어서도 제주도 개발을 위하여 편의를 제공하여 준 도지사 명의의 수증승락서가 있는 경우에도 대부분의 경우 관세가 면제된 바 없고, 그 수령자 개인들이 그 관세를 납부하여 통관을 하여 왔으며, 본건 발행당시 까지에는 도지사 명의로 수입을 하였을 경우에도 그 물건이 객관적으로 공용임이 인정되고 또 공용확인증이 있는 경우 이외에는(본건에 있어서는 공용확인 증도 없다) 관세는 면제되지 아니 하였다는 사실이 인정될뿐 원판시의 증거만으로서는 피고인이 관세를 면탈하기 위한 사위 또는 부정한 방법으로서 원판시의 서류들을 작성 또는 작성케 하였다는 사실을 인정할 아무 자료도 발견할 수 없을 뿐 아니라 원심이 인정한 사실에 의하더라도 본건 "소철"이 객관적으로 보아 공용물이 아님이 명백하고 본건 "소철"의 수령자가 피고인 개인임이 서류상 명백한즉 원판결 적시의 서류만으로서는 피고인이 관세를 면제 또는 포탈할려고 하는 부정한 수단 방법의 하나로 작성 또는 작성케한 서류라고 볼 수 없고, 원판결 적시의 전증기를 기록에 의하여 검토하여도 공소사실을 인정할만한 증거자료를 발견할 수 없으며, 가사 피고인이 검찰청에서의 제1회심문 당시 본건에 관한 범의 즉 관세를 포탈할려고 하는 의사가 있었다는 점을 자백하였다 하더라도 그와같은 진술만으로서는 본건 공소사실을 인정하기에 부족하다고 아니할 수 없은 즉 원판결은 심리미진의 위법과 사실인정에 있어서의 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원판결은 부당하다하여 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이를 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
155,233	법률사무취급단속법위반	71도41	19,710,223	선고	대법원	형사	판결	법률사무취급 단속법에 규정된 비송사건이라 함은 비송사건 절차법에 규정된 민, 상비사비송사건과 그외 법원의 권한에 속하는 일체의 비송사건을 지칭한다.	법률사무취급단속법(폐)에 규정된 비송사건이라 함은 비송사건절차법에 위 규정된 민사비송사건. 상사비송사건 뿐 아니라 그 외 법원의 권한에 속하는 경매사건, 부동산등기사건 호적사건 등 일체의 비송사건을 지칭한다.	법률사무취급단속법 제1조 제1호	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1970. 11. 26. 선고 70노2561 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 이사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 검사의 주위적 공소 사실에 관한 상고 이유에 대한 판단, 법률 사무취급 단속법에 규정된 비송사건이라 함은 비송사건 절차법에 규정되어 있는 민사비송사건, 상사비송사건과 그외에 법원의 권한에 속하는 경매사건, 부동산등기사건, 호적사건등 일체의 비송사건을 지칭하고 있다함이 상당하다 할 것이다. 그러함에도 불구하고 원심은 법률 사무취급 단속법 제1조 1호의 비송사건은 비송사건 절차법에 따라 처리될 사건 즉, 동법에 규정된 민사 비송사건, 상사 비송사건 등과 동법이 준용되는 사건 즉, 부동산등기법 제183조 제2항의 항고사건과 호적법 제128조의 항고사건등을 의미한다고 해석하여 본건 본위적 공소사실에 관한 피고인의 약속 사무는 등기가 아직 망인 이름으로 등기되어 있는 것을 상속인 이름으로 상속등기 절차를 하여 주기로 한다는 것이므로 위 상속등기절차의 대리행위는 법률사무취급 단속법 제1조 제1호의 비송사건이 아니라는 이유로 죄가 되지 아니한다하여 이점에 대하여 피고인에게 무죄를 선고한다고 판단하고 있다. 그러나 변호사 아닌 자가 금품수령을 약속하고 상속등기를 하여 주기로 하여 상속등기절차의 대리행위를 하였다면, 위 대리행위는 앞에서 설시한 바와같이 법률사무취급 단속법 제1조 제1호의 비송사건에 해당한다고 보아야 할것인데, 원심은 견해를 달리하여 상속등기절차의 대리행위는 법률사무취급 단속법 제1조 제1호의 비송사건이 아니라하여 죄가 되지 아니한다고 판단하였음은 법률 사무취급 단속법을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이므로, 이점에 대한 논지는 이유 있어 나머지 점에 대한 판단을 할 것 없이 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
154,913	소유권이전등기등(본소),토지인도등(반소)	70다1361,1362	19,710,223	선고	대법원	민사	판결	합명사회에 있엇서는 불실등기를 한 사실이나 이를 방치한 사실에 대한 고의 또는 과실의 유무는 대표사원을 표준으로 결정할 것이다.	합명회사의 부실등기사실이나 이를 방치한 사실에 대한 고의 또는 과실의 유무는 그 회사를 대표할 수 있는 업무집행사원을 표준으로 결정할 것이다.	상법 제39조	null	【원고(반소피고), 피상고인】 대성목재공업주식회사 【피고, 상고인】 인천시 외 7명 【피고(반소원고), 상고인】 보림합명회사 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등 1970. 6. 3. 선고 68나1220, 68나1221 판결 【주 문】 원판결중 그 첨부목록표시(31)(32)토지에 대한 부분과 금원지급을 명한 부분에 대한 피고 인천시의 상고를 기각한다. 원판결의 그 나머지 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 인천시 소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 (31)(32) 표시 토지를 제외한 나머지 토지는 원래 피고보림합명회사의 소유로서 피고 나라가 농지개혁법 제5조의 규정에 따라 매수된 것을 농가 아닌 피고 인천시에 양도하였다는 것이므로 이 효력을 인정하지 아니한 취의의 원판결 판단부분은 정당하고 이 부분에 관한 논지는 이유없다. 위 (31)(32)표시 토지에 대한 원판결 판단부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유기재가 없다. 피고(반소원고) 보림합명회사 소송대리인들의 상고이유 (1)(2)(3)과 피고 나라 소송수행자의 상고이유 후단 부분에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 원래 피고 합명회사는 사원으로 임병기와 윤정섭 두 사람이 있었는데 그중 대표사원인 김병기는 6. 25. 사변 당시 납치된 이래 부재중에 소외 임완규가 위 윤정섭의 지분을 양수 입사하였고, 동 회사의 대표사원은 위 임병기로 부터 임완규, 임경화, 곽흥섭, 박흥덕으로 각 변경등기를 한 것인바, 위 윤정섭은 임병기의 동의없이는 자기지분을 타인에게 양도하고 퇴사할수 없음에도 불구하고 마치 임병기가 동의를 한것처럼 관계서류를 위조하여 허위등기를 하므로서 박흥덕이 입사할수 있게 되었으나, 원고는 위 등기를 진실한 것으로 믿고 그 당시 등기부상의 대표사원 박흥덕과 본건 토지에 대한 매매계약을 체결한 이상, 위 불실등기는 당시 동 회사의 유일한 업무집행사 원인 윤정섭의 고의로 인하여 사실과 상위한 사항을 등기하였고, 피고 보림합명회사는 10년 동안이나 이를 방치하였음에 고의나 과실이 있다는 이유도 상법 제39조가 적용되어 위 합명회사는 소외 박흥덕을 대표사원으로안 원고에게 대항할 수 없다는 취의의 판단을 하였다. 그러나 합명회사에 있어서는 사실과 상위한 등기를 하였거나, 이를 방치하였다는 것은 회사의 대외적 관계에 있어서의 문제이므로 그 불실등기를 한 사실이나 그를 방치한 사실에 대한 고의 또는 과실의 유무는 어디까지나 그 회사를 대표할 수 있는 업무집행 사원을 표준으로 하여 그 유무를 결정할 것이고 회사를 대표할 수 없는 사원을 표준으로 결정할 것인바, 변론의 전취지에 의하여 원고(반소피고)는 정관상(갑제18호증의 제5조, 제6조, 제7조 기재사항 참조) 대표업무집행 사원 임병기 유고시에는 소외 윤정섭이 업무집행사원이 되는 동시에 대표업무집행사원이 되도록 규정되어 있어 본건 불실등기에 대하여 상법 제39조의 규정이 적용되어야 한다는 취의의 주장을 하고 있는 반면 피고(반소원고) 보림합명회사는 본건 불실등기는 인장 위조에 원인된것이므로 동 회사에 책임이 없고, 소외 윤정섭에게 불실등기에 대한 고의 과실이 있다하여도 그는 대표권이 없으므로 동 회사에 아무런 책임도 없다는 취의의 항변을 하고 있는 본건에 있어 원판결은 단지 소외 윤정섭이 업무집행사원이라는 사실만을 인정하고 대표사 원인지에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니하면서 본건 불실등기 또는 그를 방치한데 대한 고의가 업무집행사원 윤정섭에게 있어 상법 제39조가 적용된다는 취의의 판단을 하였으나 이는 이유불비가 아니면, 법령오해의 위배가 있다할것이고, 원판결은 그 이유설명에서 아무런 증거의 뒷받침도 없이(갑제18호증에 대한 판단 없다) 소외 윤정섭이 업무집행사원이라 판단하였음은 채증법칙의 위배를 범한것이라 할것이므로 이점에 관한 상고논지는 모두 이유있다. 피고 이길상, 박문상 소송대리인의 상고이유 (1)의 (가)에 대하여, 변론의 전취지에 의하면 피고 이길상, 박문상은 피고 보림합명회사의 대표사원으로 등기되어 있는 소외 박흥덕의 처분위임을 받은 소외 홍삼룡으로 부터 본건 토지중의 일부를 매수한것인데 소외 박흥덕이 대표사원으로 되어 있는 등기부상 기재가 불실등기라 하여도 이에 상법 제39조의 적용이 있어야 할것이고, 그로부터 위 홍삼룡에게 대한 위임이 제한된것이고 위 홍삼룡이 그 제한을 위배하므로서 형사판결을 받았다 하여도 피고 이길상은 그러한 제한 내용을 모르고 완전한 처분 위임인줄 믿고 이를 매수한것이며, 그와 같이 믿음에 정당한 사유가 있었다는 취의의 표현대리의 법리를 주장하고 있음에보 불구하고 원판결은 상법 제39조를 적용하면서 이 표현대리주장에 대한 판단을 한 흔적이 없어 원판결에 영향을 미친 판단유탈이 있다할것이므로 이점에 관한 상고 논지는 이유있다. 피고 장변선 소송대리인의 상고이유 1의 (나)에 대하여, 피고는 증거로 을제47호증을 제출하고, 피고 보림합명회사와의 사이에 기소전 화해를 하여 동 합명회사는 위 을호증 기재토지의 각 2분지 1 지분에 대하여 피고 명의로된 본건 가등기를 인정하고 동 피고에게 매매를 원인으로한 소유권이전등기 절차를 이행하기로 하였다는 주장을 하였음에도 불구하고, 원판결은 이에 대한 아무런 판단도 하지 아니하였음이 원판결 이유설명에 의하여 명백하므로 원판결에는 이유불비의 위법이 있어 이점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 다른 논점에 대한 판단을 더할것 없이 원판결중 (31)(32)표시토지와 금원지급을 명한 부분을 제외한 나머지 부분은 파기를 면치 못할것이다. 따라서 민사소송법 제400조, 제394조, 제385조, 제399조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
154,911	농지경작권확인등	70다2755	19,710,223	선고	대법원	민사	판결	가. 농지분배처분에 대하여 농지개혁법시행령 제32조 소정 기간내에 이의가 없으면 분배농지로 확정되고 비경작가에게 한 분배처분분도 적법한 이의에 의하여 취소되긱가지는 유효하다. 나. 농지분배자가 상환증서를 받았다면 그 농지분배는 적법한 정찰를 밟은 것으로 추정된다.	가. 농지분배처분에 대하여 본법시행령 제32조 소정의 기간 내에 이의가 없으면 당연무효의 사유가 없는 한 분배농지로서 확정되고 비경작자에 의한 분배처분이라 할지라도 적법한 이의에 의하여 취소되기까지는 유효 나. 농지분배자가 소정의 상환을 완료하고 상환증서를 받았다면 그 농지분배는 본조의 절차를 밟은 것으로 추정된다.	농지개혁법 제11조, 같은법시행령 제32조, 같은법시행령 제39조	1964.12.14. 선고 64다830,831, 1969.6.10. 선고 68다1859	【원고, 상고인】 박진원 【피고, 피상고인】 진광산 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 10. 28. 선고 69나1806 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 1. 원판결이유에 의하면 원심은 본건 목적물을 별지도면 표시 (나)부분 261평인 사실을 인정하고 그 외의 이유 중 원고의 주위적청구부분에 대한 판결설시이유를 제1심 판결이유와 같으므로 그를 인용하고 있음을 알 수 있고, 제1심판결 목적물이나 원심판결목적물이 동일한 취지의 동일한 면적임이 분명하고, 소론이 지적하는 피고 이인선이가 농가이건 비농가이건간에 원고가 그 주장하는 주위적청구가 피고 이문선에 대하여 인용되지 아니할 경우에는 위 주장을 판단할 필요가 없다할 것이고 원심이 인용한 제1심 판결 역시 위와같은 취지에서 판단을 생략한다고 설시하였으므로 이를 인용한 원판결은 정당하고 원판결에는 목적물을 잘못 인식하였거나 심리미진 및 직권 조사사항을 조사하지 아니한 잘못은 없으므로 논지는 이유없고, 2. 농지개혁법에 의하여 국가에 매수된 농지를 국가가 같은법과 같은법시행령의 규정에 따라 농지로서 분배를 함에 있어서 그 분배처분에 대하여 이의가 있는 자는 같은법시행령 제32조 소정기간내에 그 분배처분에 대한 이의를 하여야 하고 그 이의가 없으면 그 농지는 별단의 사유가 없는 한 분배농지로서 확정되는 것이고 설령 농지분배당시 실지 경작하지 아니한 자에게 분배처분이 있었다 하더라도 그 분배처분에 당연무효사유가 없는 이상, 실지 경작하지 아니한 자에게 한 분배처분도 적법한 이의에 의하여 그 처분이 취소되기까지는 유효한 농지분배처분이라 할 것이고, 농지분배를 받은 자가 소정의 상환까지 완료하고 상환증서를 받았다면 이는 농지분배에 있어서 농지개혁법시행령 제32조의 절차를 받은 것이 추정된다고 함이 당원의 판례인바( 1964.12.14.선고 64다830,831 판결. 1969.6.10. 선고 68다1859 판결 참조), 원심이 이와같은 취지에서 한 판단은 정당하고 원판결이 논지가 지적하는 분배처분이 당연무효가 아니라고 판단하고 있는 이상 거기에는 소론의 피고 앞으로된 등기가 실체적 권리관계에 부합되지 아니하는 무효의 등기라는 주장에 대하여서도 간접적으로 판단하고 있음을 알수있고 이점에 대한 논지는 독자적인 견해에 불과하고 제1심 판결을 보면 처음 판결에 피고 고양군을 누락하였으나 1969. 6. 14.자 당사자 표시중 명백한 오류가 있다하여 피고 고양군을 판결경정결정에 의하여 경정하였음이 분명하고 원심에서는 그 판결에 피고표시로서 고양군을 기재하고 있음이 뚜렷한 본건에서는 피고등에 대한 청구취지를 혼동하여 이유불비 내지 모순의 잘못은 없고 따라서 논지는 그 어느것이나 이유없다. 동 대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단, 원판결 이유에 의하면 원심은 그가 채택한 증거에 의하여 본건 부동산이 원래 문화재관리국 소유로서 원고의 선대가 개간허가를 받아 토지사용료를 문화재관리국에 납부하여 오고 있다는 사실에 미루어 동 원고의 선대이래의 본건 부동산에 대한 점유는 타주점유임을 인정하고 위 타주점유를 원고의 자주점유로 전환할 수 있는 표백행위가 있었다고 인정할 아무런 자료가 없다하여 원고의 예비적 청구인 시효로 소유권을 취득하였다는 부분을 배척한다고 판단하였는바 그 취사선택한 증거관계를 검토하면 위 인정사실을 수긍못할 바 아니고 거기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법은 없고, 그 점유가 증거에 의하여 점유의 시초부터 타주점유이었다면 원고 선대로 부터 상속하여 그 타주점유의 의사는 특별한 사정이 없는 한 계속되었다고 추정할 것이고 본건 토지가 농지개혁법에 의하여 법시행과 동시에 나라에 매수되어 귀속된 것이라 할지라도 원고는 계속 타주점유의 의사로서 본건 토지를 점유하였다고 볼 수있을 것이고, 농지개혁법에 의하여 농지가 나라에게 귀속되었다는 사실과 자기에게 분배되었을 것이라고 믿었다는 사실만으로서 원고의 타주점유의 의사가 그 권원의 성질상 소유의 의사있는 점유로 전환하였다고는 단정할 수 없을 것이고 이러한 경우에 자주점유로 전환하였다는 특별한 사정에 관한 주장과 입증이 없는 이상, 타주점유가 자주점유로 전환하는 것이 아니라 할 것이므로 이와같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 소론이 지적하는 본건 분배에 따른 적법한 이의등 아무런 조치를 취하지 아니한 사실이 인정되지 않을뿐더러 운운의 판시부분은 위 판결설시의 전후문맥을 보면 “취하지 아니한 사실”이라는 것은 취한 사실로 기재할 것을 오기란 것임을 넉넉히 알수 있고 또 원고 주장을 인정할만한 증거가 없다하였음은 기타의 증거로서도 그 주장사실을 인정할수 없다는 것으로서 거기에는 증거판단을 하고 있음을 엿볼수있고 논지는 원판결과는 상반되는 입장에서 원심의 정당한 조처를 논난하는데 불과하여 채용할수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,222	폭력행위등처벌에관한법률위반	70도2615	19,710,223	선고	대법원	형사	판결	상소제기후의 판결선고전 구금일수의 본형산입.	본조 제1항 제2호의 경우에는 상소제기후의 판결선고전 구금일수는 전부 본형에 산입하는 것이므로 이를 산입하지 아니한 것은 정당하다.	형사소송법 제482조	null	【피고인, 상고인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1970. 10. 8. 선고 70노231 판결 【주 문】 피고인 박우홍, 천선숙, 김영일의 상고와 검사의 피고인 천석숙과 피고인 정형용에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 먼저 피고인 박우홍, 천석숙, 김영일의 상고 이유를 본다. 피고인들에 대하여 각각 징역 5월을 선고한 이사건에 있어서 양형이 과중하다는 논지는 적법한 상고 이유가 되지 아니하므로 이유없고, 피고인들의 항소 제기후의 판결선고전 구금일수는 형사소송법 제482조 제1항 제2호에 의하여 당연히 그 전부를 본형에 산입하는 것이므로 원심이 피고인들에 대하여 미결구금일수를 산입하지 아니한 조처는 정당하고 논지는 이유 없다. 다음 대구지방 검찰청 검사장 대리 검사 김장국의 상고 이유를 본다. 기록에 의하여 보아도 원심이 피고인 천석숙의 진술, 증인 김영일, 동 이재현의 진술을 채택 하지 아니하고 피고인 천석숙, 같은 정형용에 대한 산통의 공소 사실에 관하여 범죄의 증명이 없다고 판시한 과정에 채증법칙 위배의 위법이 없으므로, 논지는 이유 없다. 그러므로 피고 박우홍, 천석숙, 김영일의 각 상고와 검사의 피고 천석숙, 정형용에 대한 상고는 모두 이유 없으므로, 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
155,231	간통	71도68	19,710,223	선고	대법원	형사	판결	간통죄는 성교행위마다 1개의 죄가 성립한다 할 것이므로 이 죄를 논하기 위하여서는 그 간통행위 각개에 대하여 배우자의 고소가 있어야 한다.	간통죄는 성교행위마다 1개의 죄가 성립한다 할 것이므로 이 죄를 논하기 위하여는 그 간통행위 각개에 대하여 배우자의 고소가 있어야 한다.	형법 제241조, 형사소송법 제327조 제2호	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울형사지방 1970. 12. 17. 선고 70노3496 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고 이유에 대한 판단, 형법 제241조의 간통죄는 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립할 것이요, 이 죄를 논하기 위하여서는 당해 간통사실에 대하여 배우자의 고소가 있어야 할 것이므로, 공소제기된 간통행위중 그 일부간통행위에 대하여는 배우자의 고소가 없고, 다른 일부간통행위에 대하여는 그 고소가 있다 하더라도 그 고소가 고소하지 아니한 공소제기된 간통행위에 그 효력이 미칠 수 없을 것이다. 원심이 이와 같은 견해에서 본건 고소장의 기재에 의하면 1970.2.25. 22:00경 간통하였다는 점에 대하여는 고소가 있으나 기록에 의하면 고소인도 공소장 제1.2점에 대한 고소의사없음이 분명한 본건에 있어서 본건 공소사실중 1970.2.4. 22:00경 및 동년 2.20. 21:00 간통하였다는 점에 대하여는 고소제기가 없으므로, 본건 공소제기에 형법 제241조 제2항의 고소제기가 없음에 돌아간다 하여 행사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 선고를 하였음은 정당하고 반대의 견해로서 원심의 정당한 조처를 논난하는 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
155,235	병역법위반	70도2751	19,710,223	선고	대법원	형사	판결	입영명령서의 교부의뢰를 받은 동 사무소의 병사담당직원이 곧 병역법 제108조 소정의 “병역관계 서류를 전달할 의무 있는자”에 해당된다고는 할 수 없다.	입영명령서의 교부의뢰를 받은 동사무소의 병사담당직원이 곧 구 병역법(62.10.1. 법률 제1163호)제108조 소정의 병역관계서류를 전달할 의무 있는 자에 해당된다고 할 수 없다.	병역법 제108조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1970. 11. 25. 선고 70노610 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 전주지방검찰청 검사장 대리검사 이영기의 상고이유에 대하여 살피건대, 본건 공소사실에 의하면 피고인은 1965.10.15. 전주시장으로 부터 지방행정서기보에 임명되어 동일부터 동시 서노송동 사무소 병사담당직으로 있으면서 1968.12.20. 동시 서노송동 소재 동사무소에서 완주군 삼례읍장으로 부터 1969.1.8. 오전 9시까지 육군 35사단에 응소하라는 전북병무청장 발행의 동동 625 거주 공소외인에게 대한 입영명령서의 교부의례를 받았으면서 정당한 사유없이 이를 즉시 동인에게 전달하지 아니 하였다는 것인 바, 소론에서 지적한 병역법 제83조 제1항, 동법시행령 제216조, 제252조, 동법시행규칙 제5조제214조 등을 검토하여도 원심이 위와 같은 피고인이 위의 서류를 정당한 사유없이 그 본인에게 전달하지 아니함이 직무유기에 해당되는지의 여부는 별문제로 하더라도 위의 피고인을 병역법 제108조 소정의 "병역관계 서류를 전달할 의무있는 자"에 해당된다고는 할 수 없다고 판시하였음에 위법이 있다 할 수 없은즉 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없다고 아니 할수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
155,239	임산물단속에관한법률위반	70도2612	19,710,223	선고	대법원	형사	판결	일정기간에 걸쳐 단일 및 계속적인 의사로서 행하여진 행위는 포괄1죄를 구성하는 것이라고 할 것이다.	일정기간에 걸쳐 단일 및 계속적 의사로서 행하여진 고령토채취행위를 포괄일죄로 본 것은 정당하다.	형법 제37조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 10. 7. 선고 70노1029 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 부산지방 검찰청 검사 김대조의 상고 이유를 검토한다. 원심은 증거에 의하여 피고인등이 1968.12.15.경부터 1969.1.25.까지 사이에 허가없이 울주군 청량면 (상세 지번 생략) 소재 성명 미상자 임야에서 고령토를 채취한 소위가 피고인등의 단일 및 계속적인 의사로서 행하여진 행위로 인정한 조치에 아무런 위법이 없을뿐 아니라, 위 시일 사이에 계속된 고령토 채취행위가 포괄되어 1죄를 구성한다고 단정하여 동 포괄 1죄의 1부분 즉 1968.12.15.부터 1969.1.5.경 까지의 고령토 채취행위에 대하여 이미 벌금 10,000원에 처하는 재판이 확정되었음으로 포괄일죄의 다른 행위 즉 1969.1.6.부터 1969.1.25.까지의 고령토 채취행위에 대한 본건 공소제기는 확정판결이 있은 사건에 대한 것으로 인정하여 면소의 선언을 하였음은 정당하다. 반대의 견해로 본건이 단일한 사안이 아니라고 주장하며 원판결을 비난하는 상고 논지는 이유 없다. 그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 한봉세
155,241	사기	70도2529	19,710,223	선고	대법원	형사	판결	판결이유에 밝힐 증거요지의 설시정도.	판결이유에서 밝힐 증거의 요지는 제목만 표시하여서는 안되나 어떤 증거에 의하여 어떤 범죄사실을 인정하였는가를 알아볼 정도로 증거의 중요부분을 표시만 하면 된다.	형사소송법 제323조	1961.7.13. 선고 4294형상194	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1970. 11. 10. 선고 64노1207, 855 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. (1) 제1점에 대하여, 기록을 검토하니, 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거들로서 그 설시 범죄 사실을 인정하였음을 수긍할수 있으며, 피고인에게 징역 10월(2년 집행유예)의 형이 선고된 사건에 있어서는 결국 원심판결이 사실오인 이라는데로 귀착하는 논지는 채용할길이 없으니 논지는 이유 없다. (2) 제2점에 대하여, 그러나, 유죄판결에서 밝혀야 될 이유로서의 "증거의 요지"는 필요한 증거의 제목만을 표시하여서는 안되나 그렇다고 어느 증거의 어느 부분에 의하여 범죄사실을 인정하였냐 하는 이유설명까지를 할 필요는 없으며, 다만 어떤 증거에 의하여 어떤 범죄사실을 인정 하였는가를 알아볼 정도로 증거의 중요부분을 표시하면 된다 함이 당원의 판례( 61.7.13. 선고 4294형상194 판결)이므로, 원심이 인용한 제1심 판결이유 중 증거의 요지를 보면 그 적시 증거 중 판시사실에 부합 또는 조응하는 부분이라고 명시하고 있어 증거설시로서 부족함이 있다고 보기 어렵고, 거기에 소론 위법이 없다.」 논지는 이유 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
155,232	병역법위반	71도138	19,710,223	선고	대법원	형사	판결	동사무소 총무담당서기는 병역관계 서류의 전달의무자가 아니다.	동사무소의 총무담당서기는 병역법시행령에 의하더라도 병역관계서류의 전달의무자가 아니다.	구 병역법 제108조, 구 병역법 제83조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1970. 12. 29. 선고 70노607 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고 이유를 살피건대, 원판결의 이유 설시가 불충분한 점이 없지 아니하나 이건 공소사실의 요지는 피고인은 전주시 금암동 사무소 총무담당 서기로서1969.2.28. 위 동 사무소에서 같은동 (지번 생략)거주 공소외 인에 대한 1969.3.3. 8:00까지 육군 제35사단에 집결 응소하라는 뜻의 전북 병무청장 발행의 현역병증서를 접수하고 위 서류를 위 기일내에 전달할 의무가 있음에도 불구하고, 정당한 사유없이 전달치 못하였다고 함에 있는바, 논지에서 들고있는 병역법시행령 제216조에 의하여도, 그 조문에 열거한 공무원이 아닌 피고인을 병역관계 서류의 전달의무자라 할 수 없고, 달리 병역법 및 동법 시행령에 규정된 병역관계 서류를 전달할 의무있는 자라는 법적근거가 없으므로, 원심이 피고인은 위 법령에 규정된 병역관계 서류의 전달의무자라고 인정할 자료가 없다하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 항소를 기각하였음은 정당하고, 논지는 이유 없음에 귀착된다. 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
154,884	위자료	70다2938	19,710,223	선고	대법원	민사	판결	가. 민사소송법 제37조 제5호의 법관이 전심재판에 관여하였던 때라 함은 전심 최종의 변론에 관하여 재판의 평결에 관여하였음을 말하며, 그 이전의 변론이나 증거조사에 관여한 경우를 포함하는 뜻은 아니다. 나. 갑종근로소득세액을 잘못 산출하므로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 인정한 사례.	가. 법관이 전심판결에 관여하였다 함은 그 전심최종 변론에 관여하여 판결의 평결에 관여하였음을 말하며 그 이전의 변론이나 증거조사에 관여한 경우를 포함하지 않는다. 나. 사고 당시 시행중인 소득세법에 의한 세율에 따른 갑종근로소득세를 더 적게 계산하여 월순수입상실액산출의 기초로 한 것은 판결결과에 영향을 미친 잘못이 있다.	민사소송법 제37조, 소득세법(법률 제2051호) 제27조	null	【원고, 피상고인】 이순자 외 1명 【피고, 상고인】 대한석탄공사 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 2. 선고 70나548 판결 【주 문】 원판결중 피고패소부분을 파기하고, 이사건부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 민사소송법 제37조 제5호의 법관이 사건에 관하여 불복신청이된 전심재판에 관여하였던 때라 함은 그 전심최종의 변론에 관여하여 재판의 평결에 관여하였음을 말하며 그 이전의 변론이나 증거조사에 관여한 경우를 포함하는 뜻은 아니라고 할 것인바, 일건 기록에 의하면 원심판결 작성에 관여한 판사 "갑"은 제1심에서 최종변론에 관여하여 판결의 평의에 참여한 사적이 없고, 다만 그 이전의 변론과 증거조사에 관여하였을 뿐임을 확인할 수 있으므로 원심법원을 구성한 판사 "갑"이 전심인 제1심재판에 관여한 법관으로서 원판결에 관여한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단, 원판결에 의하면 원심은 소외 망 권오영은 피고공사의 광부로서 정년인 53세에 이르기 까지 한달에 14,750원 1전을 받고 그중 소득세 1,004원을 공제하면 월수입은 금13,746원이 되고 그중 개인생계비로 월3,500원이 소요되므로 월순수입은 10,246원이 되고 이 돈은 사고난 다음날 부터 53세에 이르기까지 281개월간 계속하여 수입할것을 상실하였다고 인정하고 있다. 그러나 본건 사고 당시인 1969.6.23. 현재 시행중이던 소득세법(법률 제2051호)제27조의 규정에 의하여 계산한 월소득액 14,750원1전에 대한 갑종근로소득세액은 1,122원임이 산수상 명백하므로 ((14,750×7.7/100-{(20,000-14,750)×2.5/100)})) 이보다 적은 1,004원을 월소득액에서 공제한 잔액을 위 소외인의 월순수입 상실액 산출의 기초로 하였음은 잘못이라 할 것이고, 이는 원판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 한봉세
155,221	특수절도	70도2699	19,710,223	선고	대법원	형사	판결	형법 제331조 제1항 특수정도죄는 야간에 범한 행위를 구성요건으로 하고 있음에도 불구하고 주간에 범한 행위에 대하여 같은 법조항을 적용한 것은 위법이다.	본조 제1항의 특수절도죄는 야간에 범한 행위를 구성요건으로 하고 있음에도 불구하고 주간에 범한 행위에 대하여 같은 법조항을 적용한 것은 위법이다.	형법 제331조 제1항	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 11. 27. 선고 70노3169 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 직권으로 살피건데, 원판결이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 피고인에 대하여 1969.4.1. 14:00경 부산시 동구 수정동 (지번 생략) 소재 피해자의집에 시정된 자물쇠를 파괴하고 침입하여 방안에 둔 피해자 소유의 일제 카메라 1대의 6종류등 도합싯가 26,100원 상당을 절취한 사실을 인정하고, 형법 제331조 제1항을 적용처단하였다. 그러나 위 인정 범죄사실은 피고인이 주간에 남의 집 시정된 자물쇠를 파괴하고, 그 집에 침입하여 물품을 절취하였다는 것이고, 야간에 그와같은 범죄를 행하였다는 것이 아닌데도 불구하고 형법 제331조 제1항 특수절도죄의 조항을 적용하였음은 법률적용을 잘못한 위법있다 아니할 수 없고, 원판결이 1심판결을 그대로 유지하였음은 역시 같은 위법 있어 판결에 영향을 미친다 할 것이므로, 이점에 있어 원판결은 파기를 면치 못할것이다. 그러므로 피고인의 상고 이유에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결을 파기 환송 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
154,885	소유권이전등기등	70다1342,1343	19,710,223	선고	대법원	민사	판결	계약당사자의 일방이 그 채무를 이행하지 아니한 때에 생기는 상대방의 계약해제권 행사의 요건	계약당사자의 일방이 그 채무를 이행하지 않는 때에는 특별한 사정이 없는 한 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 않는 때에 계약을 해제할 수 있는 바이므로 그 이행의 최고 여부를 심리판단하지 아니하고 화해계약의 해제를 인정함은 잘못이다.	민법 제544조, 제545조	null	【원고, 반소피고, 피상고인】 전순천 외 6명 【피고, 반소원고, 상고인】 윤신봉 【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 청주지방 1970. 5. 26. 선고 69나53, 70나18 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결은 제1심증인 정점룡의 증언에 의하여 성립의 진정을 인정할수 있는 갑제2호증(매매계약서)의 기재에 동 증인의 증언 및 원심증인 이영석, 박종선, 박기하(2회), 김영식의 각 증언을 종합하면, 소외 망 전덕화는 1948. 12. 20. 피고로 부터 본건임야를 금6300원에 매수하여 그 대금을 완불하고 이래 그것을 인도 받아 점유 관리하여온 사실을 인정할 수 있다고 설시하였다. 그러나, 일건기록을 검토하면, 원심증인 이영석, 박종선, 박기하(2회) 및 김영식의 각 증언은 위 임야 매매사실을 인정할 직접적인 자료가 되지 못함이 분명하고, 갑제2호증기재에 의하면, 본건 임야 매매대금 6,300원 중 계약금으로 2,000원을 지불하고 잔액 4,300원은 등기절차 완료후에 지불하기로 되어 있고, 증인 정점룡의 증언은 당시화폐는 원이였음에도 불구하고, 본건 임야 매매대금으로 갑제2호증 매매계약서 작성시에 전액 6,300원(구화 63,000환)을 위 전덕화가 피고에게 지불하는 것을 보았다고하여 서로 일치하지 아니함에도 불구하고, 이를 석명하여 명백히 하지 아니하고 이를 종합하여 매매사실과 대금완불사실을 인정하였음은 석명권불행사 또는 채증법칙 위배의 잘못이 있다할것이므로 논지는 이유있다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 원판결은 1969.1.20. 원,피고간에 피고가 1969.1.31.까지 원고에게 백미 1가마니를 주면 원고등이 본건 임야에 대한 소유권주장을 하지 않기로 약정한 사실에 대하여는 당사자간에 다툼이 없다고 설시하고, 위 화해계약에 대하여는 증인 박기하의 증언에 변론의 취지를 종합하면 그 기일에 피고가 변제의 제공을 하지 않았으며 원고는 본소의 제기로써 그 계약해제의 의사를 표시하므로 동 계약은 유효하게 해제된 것이라고 인정하였는 바, 원판결은 위 화해계약이 피고의 백미지급의무와 원고들의 본건 임야 인도의무를 내용으로 한 것이라고 인정한 취지가 아님이 분명하므로 위 두 의무가 동시이행관계에 있음을 전제로 한 논지는 이유없다. 그러나 계약당사자의 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우 또는 계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우 외에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니할 때에 계약을 해제할 수 있는바, 원판결이 채택한 증인 박기하의 2회 신문조서 기재에 의하면, 위 화해계약 내용의 백미인도 의무를 피고가 이행하지 않고 원고도 받지 않으려고 하였기 때문에 이행되지 않았다는 기재가 있음에도 불구하고, 원심이 위 화해계약에 위에서 본바와 같은 이행의 최고를 요하지 아니할 사유의 유무 또는 이행의 최고 여부를 심리판단하지 아니하고, 화해계약해제를 인정하였음은 잘못이라 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결을 파기하고, 사건을 원심인 청주지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
154,908	소유권이전등기말소	70다2996	19,710,223	선고	대법원	민사	판결	돈을 빌려주고 그 담보로 부동산소유권이전등기에 소요되는 인감증명과 매수인란이 백지로 된 매도증서, 위임장을 작성해 받은 자는 담보의 목적으로 자기 또는 제3자에게 이전등기할 수 있고, 제3자에게 이전등기한 경우에는 중간생략의 묵시적 합의가 있었다고 보아도 좋다.	대여금에 대한 담보로서 부동산소유권이전등기에 소요되는 인감증명과 매수인란이 백지로 된 매도증서 위임장을 작성해 받은 자는 담보의 목적으로 자기 또는 제3자에게 이전등기를 할 수 있고 제3자에게 이전등기를 한 경우에는 중간생략의 묵시적 합의가 있었다고 보아도 좋을 것이다.	민법 제186조	null	【원고, 상고인】 안종한 【피고, 피상고인】 김영호 외 9명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1970. 11. 19. 선고 70나63 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 다른 사람으로 부터 금전을 차용하는 사람이 그 금전을 차용함에 있어서 자기소유 부동산의 소유권이전등기절차에 필요한 자기의 인감증명과 매수인란을 백지로 한 매도증서 위임장등을 작성교부하고 이를 받은 대주는 약정된위 차용금채무의 변제기일까지 위의 서류를 보관하고 그 기일내에 차용금이 변제될 때에는 위 서류를 차용주에게 반환하기로 약정하였다면 특단의 사정이 없는 한 위의 부동산은 담보의 목적으로 제공된 것이라 할 것이고, 약정기일내에 변제를 받지 못한 대주는 위의 소유권이전등기에 필요한 서류에 의하여 자기 또는 그 지정한 사람에게 담보를 목적으로 하는 소유권이전등기를 할 수 있는 것이라고 하여야 할 것이며( 대법원 1961.10.5. 선고 4294형상394 판결 참조), 만일 채권자가 위의 약정에 위배하여 약정변제기 도래전에 보관하고 있던 위 등기소요서류에 의하여 자기나 또는 그가 지정하는 제3자에게 위 부동산 소유권이전등기를 경료하였다 할지라도 채무자가 위 변제기까지 위의 차용금채무를 변제하지 아니한 이상, 채무자는 채권자에게 위 약정위배를 이유로 하여 그 등기의 말소를 청구할 수는 없다 할 것이고, 위의 소유권이전등기가 담보의 목적으로 이행된 이상, 원인없이 한 등기라고 할 수도 없는 것이다. 따라서 이 사건에 있어서 원고가 그 채권자인 소외 김상호에 대하여 그 채무를 변제하지 못할 때에는 위 채권자 앞으로 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 이행하여 주기로 약정한 사실이 없고, 또 원고로서는 위와 같은 약정이 있었다고 주장한 바도 없었다고 하더라도 원심이 적법한 증거에 의하여 원고가 위 채권자에게 이 사건 부동산의 소유권이전등기절차에 필요한 원고의 인감증명과 매수인란을 백지로 한 매도증서 위임장등을 작성교부한 사실을 확정한 이상, 특단의 사정이 없는한 위 채권자는 약정변제기일이 경과하면 위 등기소요서류에 의하여 그 소유권이전등기를 경료할 수 있다 할 것이니, 소론과 같이 위 채권자에게 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 이행하기로 한 약정이 있었다는 원심의 사실인 정이 잘못 되었다 할지라도 원고가 위 채권자에게 그 약정기일내에 채무변제를 하지 아니하면 위 채권자는 미리 교부받았던 등기소요서류에 의하여 소유권이전등기를 경료할 수 있다는 취지의 원심판단 결과에는 아무런 소장이 없다 할 것이며, 또 원심이 원고가 소외 채권자에게 교부한 이 사건 부동산에 관한 이전등기 소요서류중 매도증서와 위임장이 매수인란을 백지로 한 것이었다는 사실을 확정하고 있으므로 원심이 원고와 위 채권자와의 사이에 묵시적이기는 하나 이 사건 부동산에 관하여 채권자명의의 중간등기를 생략하고 직접 제3자 앞으로 등기를 이전하여도 무방하다는 중간생략등기의 합의가 있었다는 것으로 판단한 점에 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원판결이 채택한 증거를 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심이 위 김상호는 1965. 10. 23. 피고 김영호로 부터 금 30만원을 차용한 뒤 이를 변제하지 못하고 있던중 1966. 5. 9. 원고로 부터 이사건 등기소요서류의 교부를 받은 그날 피고 김영호에게 이사건 부동산을 위 차용금 채무의 담보로 제공하고 원고로 부터 교부받은 등기소요서류를 넘겨주었는데 피고 김영호는 위 서류에 기하여 김상호 명의의 등기를 생략하고 직접 자기앞으로의 소유권이전등기를 경료한 사실을 확정한 점에 채증을 잘못한 위법이 있다고 할수없으며 양도담보의 목적으로 이사건 부동산에 관한 소유권 이전등기 소요서류가 원고로 부터 소외 김상호에게 소외 김상호로 부터 피고 김영호에게 전전 교부된 이사건에 있어서 위와같은 피고 김영호 명의의 이사건 소유권 이전등기가 양도담보계약에 터잡은 것이라는 취지의 원판결 판시에 양도담보계약의 법리를 오해한 위법이 있다고 할수도 없다. 원판결에는 채증법칙 위배, 양도담보의 법리오해 및 이유불비의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 유재방
154,912	손해배상	70다2807	19,710,223	선고	대법원	민사	판결	유족보상금을 수령하면서“이상 여하한 청구도 않음”이라는 문구가 적힌 영수증을 교부한 것은 유족보상금 이외에는 얻더한 명목의 손해배상청구도 더 이상 하지 않겠다고 약속한 것으로 보아야 할 것이라고 한 사례	유족보상금을 수령하면서 "이상 여하한 청구도 하지 않음"이라는 문구가 적힌 영수증을 써준 경우에 전후사정으로 보아 그것이 그 이상의 유족보상금의 청구뿐 아니라 그 금액 이외에는 어떠한 명목의 손해배상청구도 더하지 않겠다고 약속한 것으로 보아야 마땅할 것이다.	민사소송법 제187조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 11. 5. 선고 70나147 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 피고 소송대리인은 원고가 1967.3.1. 본건 사고로 인한 유족보상금 325,450원을 받으면서 어떠한 청구도 아니하겠다고 약속하였으니 본소청구는 부당하다고 주장하므로 보건대 성립에 다툼이 없는 을 제2호증에 의하면 위 주장일자에 원고가 위 주장의 돈을 받으면서 "이상 여하한 청구도 않음"이라는 문구가 적힌 영수증을 써준 것만은 분명하나 이것은 더 이상의 유족보상청구를 하지 않겠다는 효과의사로서 한 것이라 해석되므로 위와 같은 주장은 받아 드릴 수 없다 하였다. 그러나 기록에 의하면 원고는 을 제2호증(영수증)의 성립을 인정한 외에는 동 호증을 증거로 내세워 원고의 본소청구를 부당하다고 한 피고의 주장에 대하여 별다른 항변도 한 바 없음을 알 수 있는 바 이와같은 사실에다 원판결이 설시한 바와 같은 동 호증의 기재내용을 합쳐 고찰해 보면 원고는 본건 사고로 인한 유족보상금 325,545원을 피고로부터 수령하면서 본건 사고에 관하여 이 유족보상금 이외에는 어떠한 명목의 손해배상청구도 더이상 하지 않겠다고 약속한 것으로 보아야 마땅할 것인데도 불구하고 원심이 이에 이르지 않고 유족보상금청구를 더이상 하지 않겠다는 효과의사로서만 한 것이라고 보고 피고의 주장을 배척하였음은 증거에 대한 판단을 잘못하여 사실을 그릇 인정한 위법있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원판결은 파기를 면치못할것이고 논지는 이유있다. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
155,220	반공법위반	71도36	19,710,223	선고	대법원	형사	판결	반공법 제4조 제1항에서 "반국가단체를 이롭게 하는 행위"라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것을 말하고, “행위를 한 자”라 함은 반국가 단체에서 이롭다는 확정적 또는 미필적인 인식이 있는 자를 말한다.	반공법(폐) 제4조 제1항에서 "반국가단체를 이롭게 하는 행위"라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것을 말하고 행위를 한 자라 함은 반국가단체에게 이롭다는 확정적 또는 미필적인 인식만 있으면 된다.	반공법 제4조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1970. 11. 19. 선고 70노638 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 대구 지방 검찰청 검사장 대리 검사 유병갑의 상고 이유를 판단한다. 반공법 제4조 제1항에서 "반국가 단체를 이롭게하는 행위"라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것이라면 이에 해당된다 할 것이고, 그 "행위를 한 자"라 함은 반국가단체를 이롭게할 생각을 가진 사람임을 요하는 것이 아니고, 반국가단체에서 이롭다는 확정적 또는 미필적인 식만 있으면 된다함은 소론의 취지와 같다할 것이므로, 원심이 그 판시 이유에서 피고인이 이사건 공소 사실 내용과 같은 말을 한 사실은 엿 볼 수 있으나 피고인이 반국가 단체들의 활동을 찬양하거나 고무동조 하거나 더우기 이를 이롭게 할 생각이 있었다고 인정하기에는 부족하다고 하여 피고인에게 무죄의 선고를 하였음은 그 이유 설시에 있어서 적절하다고 할 수는 없다 하겠으나, 원심이 위와같은 이유를 설시함에 있어서 들고있는 사법경찰관 작성의 신윤조, 정형교, 김석한, 최영길, 김정흡, 의 각 진술조서 및 각 동인등 작성의 진술서의 각 기재 내용과 검사 작성의 최영길, 최중철의 각 진술 조서의 기재 제1심 공판조서중 피고인 및 증인 최영길, 최중철, 서정숙, 신윤조, 김정흡, 김석환의 각 진술 기재 및 원심에서의 피고인 및 증인 정영교, 최근식, 최영실 최중철의 각 진술을 기록에 의하여 자세히 종합검토하면 위와같은 원심의 이유설시는 이사건 공소 사실기재 내용과 같은 말이 피고인이 하였다는 말중에 들어 있음을 엿볼 수 있으나 더나아가 그와같은 말을 함에 있어서의 피고인이 하였다는 말 전부와 그와같은 말을 하게된 동기 및 피고인의 태도 등을 종합하여 살펴보면 피고인이 한 말의 내용이 그 취지에 있어서 객관적으로 반국가 단체의 활동을 찬양, 고무동조 하거나 이를 이롭게 한 것이었다고 인정 할 수 없다는 것으로 판단한 것이라고 볼것이며 여기에 채증법칙에 위배하여 사실 인정을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없고, 또 원심이 피고인이 이사건 공소 사실과 같은 말을 “자랑삼아 이야기 하였다”고 설시한 것은 이것이 반드시 반국가 단체의 활동을 찬양한 것이라는 취지가 아니고 피고인의 견문이 다른 사람보다 많다고 자랑한 것이라는 취지의 설시라 할것이니 원심 판결의 사실 인정에는 채증법칙 위배의 위법이 있다는 소론의 상고 논지는 이유 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 유재방
155,283	한지의사응시자격인정합격취소처분취소	70누140	19,710,223	선고	대법원	일반행정	판결	한지의사 자격시험에는 합격하였으나 사상이 온건하여, 상실하게 생활을 영위하는 자로 인정되지 아니하여, 면허지역불허가처분이 정당하다고 인정된 사례.	미수복지에 귀순한 의료업자로서 한지의사시험에는 합격하였다 하여도 그 이전에 반공법(폐)위반죄로 처벌받은 사실 등 사실관계를 감안하여 사상이 온건하며 성실하게 생활을 영위하는 이른바 "귀순자"라고 볼 수 없다고 판단하여 면허자격불허가처분을 한 것은 정당하다.	미수복지서귀순한의약업자에관한특별조치법 제2조, 의료법 제39조	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 보건사회부장관 【원 판 결】 서울고등 1970. 10. 13. 선고 70구213 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 그러나 원판결이 판시한 원고에게 관한 반공법위반사건의 유죄판결(갑 제5호증)에의하면 원고는 1969.3.28.에 원판시 제3회 한지의사자격시험에 합격하기 이전인 1969.2월 중순경에 서울 서대문구 응암동 (지번 생략)소외 1 경영 (병원 이름 생략)병원 2층 입원실에서 목공 소외 2와 같이 자면서 고향이야기를 하다가 "이북에 아들이 있는데 인민군으로 서부전선 부근에 배치되었으며, 이북에는 집단농장제도가 있어서 평등히 잘살고 거지가 없으며, 이북보다 중공이 살기 좋고 대한민국은 외국차관이 많아서 1970년대에는 경제사정이 위태롭고 만일전쟁이 일어나면 이북에 처자가 있어서 이북에 가서 살겠다"고 이야기하고 같은달 25일 오후 9시경 서울 서대문구 응암동 (지번 생략)소외 3 경영 (상호 생략) 중국음식점에서 소외 3에게 "자기아들이 38선부근 인민군 사령관으로 있어서 대한민국에서 의사면허가 나오지 않는데 이북에 살 때에는 잘 살았고 거지도 없으며 평등 하게 잘 살았다. 대한민국은 외국차관이 많아 1970년도에는 위험하며 한번 뒤집히면 고향인 이북으로 가서 살겠다"고 말하여서 반국가단체를 찬양동조하여 그를 이롭게하는 범행을 저질렀음이 분명하고 원고는 이 범죄사실로 인하여 1959.11.25.에 서울형사지방법원에서 징역 1년 및 자격정지 1년에 처형되고 2년간 형집행유예의 선고를 받은 것이 분명한 바, 원심이 이와같은 사실관계를 감안하여 원고는 미수복지등에서 귀순한 의약업자에 관한 특별조치법 제2조 제2항에서 말하는 사상이 온건하며 성실하게 생활을 영위하는 이른바 귀순자라고는 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 이를 근거없이 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
154,886	이혼,위자료	71므1	19,710,223	선고	대법원	가사	판결	피청구인의 축첩행위는 민법 제840조 제1호의 부정행위에 해당하고 그 구타행위는 동조 제3호의 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우에 해당한다.	처첩행위는 본조 제1호의 부정행위에, 구투행위는 동조 제3호의 기히 부당 한 대우를 받은 경우에 해당한다.	민법 제840조 1, 3호	null	【심판청구인, 피상고인】【피심판청구인, 상고인】【원심판결】 제1심 서울가정, 제2심 서울고등 1970. 12. 8. 선고 70르41 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 피심판청구인의 소송대리인의 상고이유를 보건대, 원심은 피심판청구인이 심판청구인과 법률상 부부로서 세 딸을 낳고 동거중6년쯤 되자 가끔 심판청구인을 염오 구타하여 오다가 마침내 빚을 못받아 왔다는 이유로 심판청구인을 구타축출하고 그 동안에 심판청구외 딴 여자를 데려다가 한집에서 동거하며 현재 근10년간 그 부첩관계를 계속하고 있는 사실, 1969.8.1.에는 심판청구인을 다시 구타하여 원판시와 같이 2주간 가량 통원가료를 요하는 상처를 입힌 사실을 인정한 연후 심판청구인이 위 부첩관계사실을 알고 한집에 살면서 이를 묵시적으로 유서하였다는 피심판청구인의 항변을 배척하고 있는바, 위 인정판단은 그 취사선택한 증거관계에 비추어 수긍할 수 있으므로 원심이 위 유서항변을 배척한 조처에 석명권불행사로 인한 심리미진의 허물이 있다는 논지는 독단이라 하겠고, 사실관계가 그렇다면 피청구인의 그 축첩행위는 민법 840조1호의 부정행위에 해당하고 그 구타행위는 동조 3호의 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우에 해당한다 하겠으므로 이러한 취지로 판시한 원심판단에는 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없고, 또 기록을 검토하여도 원심이 본건 위자료로서 100만원을 인정한 것이 어느 판례에 위반된다고도 할수 없으므로 원심이 적법하게 배척한 소론 청구인의 간통사실을 들고 원심의 전권에 속한 사실인 정을 비난하는 논지도 채용할수 없다. 그러면 본건 상고는 인용할 여지가 없으므로 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
154,909	소유권이전등기등	70다2913	19,710,223	선고	대법원	민사	판결	판결에 영향을 미칠 판단유달의 취의	판결에 영향을 미칠 판단유탈은 사항이 직권사항이건 아니건 간에의 판단 여하에 따라 판결결과에 영향을 미칠 정도로 중요한 것으로서 당사자가 변론에서 주장하였거나 법원의 직권조사를 계속하여 판단을 구하였음에도 이를 빠뜨린 경우를 말한다.	민사소송법 제422조 제1항 9호	null	【원고, 피상고인】 정민영 【피고, 상고인】 학교법인 숙문학원 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1970. 11. 10. 선고 69사7 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. (1) 제1점에 대하여, 원심이 설시 기본 재산이냐를 따진 기준일 현재는 사립학교법이 생기기 이전이었으니 논지는 뒤집힌 거론으로서 이유없을 뿐 아니라, 민사소송법 제422조 제1항 9호의 「판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때」는 사항이 직권사항이건, 아니건 간에, 그 판단여하에 따라 판결결과에 영향이 갈 정도로 중요한 것으로서 당사자가 변론에서 주장하였거나 법원의 직권조사를 채치하여 판단을 구하였음에도 불구하고 이를 빠친 경우를 가리키는 것이니, 소론 사립학교법의 규정은 직권조사사항이니 주장 아니해도 판단할 의무가 법원에 있다는 논지는 채용할 길이 없고, 위 법리는 상고이유의 주장에 있어도 또한 같으니 논지는 이유없다. (2) 제2점에 대하여, 그러나 증거의 취사판단은 원심법원 법관의 전권에 달린 터이므로, 논지는 결국 원심의 전권사항을 비의하는대로 귀착되어 채용할길이 없으며, 원심판단에 소론 위법이 있다고하기 어렵다. 논지도 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
155,284	파면처분취소	70누151	19,710,223	선고	대법원	일반행정	판결	공무원징계령 제5조 제2항에서 규정한 보통징계위원회의 위원으로 임명하도록 되어 있는 징계대상이 될 자보다 상위급류의 소속공무원에는 국가공무원이나 지방공무원인 여하를 구별할 것이 아니다.	공무원징계령 제5조 제2항에서 규정한 보통징계위원회의 위원으로 임명하도록 되어 있는 징계대상이 될 자보다 상위급류의 소속공무원에는 국가공무원이나 지방공무원인 여하를 구별할 것이 아니다.	공무원징계령 제5조 제2항	null	【원고, 상고인】【피고, 피상고인】 전라남도지사 【원 판 결】 서울고등 1970. 11. 3. 선고 69구25 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 그러나 공무원의 징계는 감독관계에 기한 규율 질서의 유지에 그 근본목적을 두고있는 것이므로 국가공무원과 지방공무원이 혼합배치되어 있고, 지방공무원이 징계대상자의 사실상의 감독자가 되어 있는 지방자치단체나 그 소속기관의 보통징계위원회의 구성에 있어서 징계대상자인 국가공무원 보다 상위직위의 국가공무원이 징계위원정수에 미달할 때에는 상위직위의 소속공무원이면 지방공무원으로 임명하여도 된다할 것이고, 공무원징계령 제5조 제2항에 보통징계위원회의 위원으로 임명하도록 되어 있는 징계대상자될 자보다 상위급류의 소속공무원도 이러한 상위직위에 있는 자이면 국가공무원이나 지방공무원인 여하를 구별할 것이 아니라고 볼 것인바, 원판결이 이와같은 취지로서 위 공무원징계령의 조항을 해석할 것이라는 전제하에 이 사건의 경우 원고가 국가공무원임용령상 임업기사로서 4급갑류에 해당되고 보성군 소속의 조림계장의 직에 있으니, 이 사건 징계위원(보성군의 내무, 재무, 사업등 각과장, 보건소장, 농촌지도소장)이 원고 보다 상위급류의 같은 소속 공무원임이 법령상 명백하고 그 가운데 특히 보건소장은 보건소법 제6조에 의하여 또 농촌지도소장은 농촌진흥법 제4조에 의하여 이 사건 징계위원회 설시기관의 장인 보성군수의 소속공무원이라 해석되는 터이므로 이 사건 징계위원회의 구성은 법령상 적법하다고 하였음은 정당하다 할 것이고, 이사건 징계의 집행은 그 징계의 종류가 파면이므로 국가공무원법 제82조에 의하여 임용권차인 전라남도지사가 집행할것은 당연하다 할것이므로 이사건 징계위원회의 구성에 하자가 있다거나 그 징계의 잡행에 위법이라는 독자적인 견해로서 원판결에 법률해석을 잘못한 위법있다는 논지는 이유없는 것이다. 다음에 원판결이 증거에 의하여 국가공무원법 제73조 각호에 정하는 징계사유에 해당하는 징계이유 제2, 3사실 및 제4, 5 사실을 인정한다음 소론과 같은 사유가 있었다 하더라도 원고의 그 징계이유해당 비위사실의 동거와 수단방법 및 내용을 종합하고 거기에 원고가 형사처벌까지 받은 사실을 고려해 넣는다면 이사건 파면처분은 적절타당하고 그 사유만으로는 그 처분에 아무런 소장을 가져올수 없다고 할것이니 피고의 원고에 대한 이사건 파면처분은 적법한 것이라고 하였는바 기록에 대조하여 살펴보면 이는 정당하다 할것이므로 이에 관한 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
155,236	폭력행위등처벌에관한법률위반	71도22	19,710,223	선고	대법원	형사	판결	소년에 대한 형사처분의 특별조치를 규정한 소년법의 각 규정들이 헌법 제8조에 정한 국민의 기본적 인권보장에 역행하는 규정이랄 수 없다.	구 소년법(88.12.31. 법률 제4057호로 개정전) 제54조 제1항이나 제58조 제3호, 제59조의 규정들은 같은 법 제1조에 명시한 같은 법의 목적을 달성하기 위한 형사처분의 특별조치에 관한 규정이므로 이를 1969.10.21. 개정헌법 제8조에 선시한 국민의 기본적 인권보장에 역행하는 내용의 규정들이라고 할 수 없다.	헌법 제8조, 소년법 제54조	null	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 12. 10. 선고 70노588 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결 구금일수중 65일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 국선변호인의 상고 이유에 대하여 판단한다. 소년법 제54조 제1항이나 동법 제58조 제3호 제59조의 규정들은 동법 제1조에 명시한 「반사회성있는 소년에 대하여 그 환경의 조정과 성행의 교정에 관한 보호처분을 행하고 형사처분에 관한 특별조치를 행함으로써 소년의 건전한 육성을 기한다」는 목적을 달성하기 위한 형사처분의 특별조치에 관한 규정들이 었을 뿐, 그것을 헌법 제8조에 선시한 국민의 기본적 인권보장에 역행하는 내용의 규정들이었다고는 할 수 없는 바이니, 그것들을 위헌적인 규정들이었다고 논란하는 소론의 논지를 받아들일 수 없다. 2. 피고인 본인의 상고 이유에 대하여 판단한다. 소론의 요지는 본건 범행에 이르게 된 경위 사실을 들어 그 사실들에 비추어 원판결의 피고인에 대한 양형이 과중하였다고 논난하는데 있으나 그 판결이 피고인에 대하여 징역 단기 1년 6월 장기 2년의 형을 선고한 본건에 있어서는 양형 부당을 상고의 이유로 할 수 없는 것인즉, 그 논지도 받아 들일수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 형사소송법 제390조, 제364조 제4항, 형법 제57조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 유재방 한봉세
157,418	소유권 이전 등기 말소	70다44,70다45	19,710,223	선고	대법원	민사	판결	법인아닌 사단 또는 재단의 존재여부 그 대표자 자격에 관한 사항은 소송당사자 능력 또는 소송능력에 관한 사항이고, 소송당사자의 자백에 구속되지 아니할 사항이다.	법인 아닌 사단 또는 재단의 존재 여부 그 대표자의 자격에 관한 사항은 소송당사자능력 또는 소송능력에 관한 사항으로서 직권조사항이고 소송당사자의 자백에 구애되지 않는다.	민사소송법 제48조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 12. 4. 선고 68나1703, 69나490 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 법인 아닌 사단 또는 재단의 존재여부, 그대표자 자격에 관한 사항은 소송당사자능력 또는 소송능력에 관한 사항으로서 법원의 직권조사항이라 할것임으로 소송당사자의 자백에 구속되지 아니할 사항이라 할것이고 본건에 있어서 원고의 일관된 주장사실은 1945.12.20. 소집된 시전교회 임시중앙대회에서 종도사 손재근이 대도사 직무대리로 선임되고 이어서 1946.4.6. 소집된 중앙대호에서 손재근이가 대도사로 선임된 사실인바 원칙으로 시천교회 중앙대회 소집권은 대도사에게 전속됨을 주장하는 원고가 1946.4.6. 중앙대회에 앞선 1945.12.20. 임시중앙대회에서 손재근이가 대도사 직무대리로 피선된 사실을 주장하는 이상 1946.4.6.의 중앙대회는 이미 대도사 직무대리로 취임한 손재근이가 소집하였다고 주장하였음을 변론취지에 비추어 미루어 알수있을뿐 아니라 위의 사실은 원심의용의 을제2호증(판결)의 기재내용에 의하여 인정못할바 아니요 또 소론 한문관의 증언취지는 위 1946.4.6.의 소집사무를 동인이 사무집행 하였다는 취지로 보지못할바 아님으로 상고논지는 모두 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 원판결을 검토하면 원심은 (교회이름 생략)교회는 대도사에 의하여 총괄대표되는 법인아닌 사단으로 그 종헌에는 대도사만이 최고의결기관인 중앙대회를 소집할 수 있는 것이나 (1) 1936.12.20. 임시중앙대회의 소집에 있어 대도사인 김사영의 사망으로 종리장인 한태수가 위 대회를 소집하여 새로히 조태원이가 대도사로 선출된 일이 있고 (2) 1942.11.8. 임시중앙대회의 소집에 있어서는 전임대도사 조태원의 사망으로 인하여 종리장인 황종헌이가 위 대회를 소집하여 대도사로 서채가 선임된 일이 있고 (3) 1943.7.29. 임시중앙대회의 소집은 전임 대도사 서채의 사망으로 종리장인 한문관이가 위 대회를 소집하여 새로히 박은서를 대도사로 선임한 관례가 있고 이러한 존재사실에 기인하는 관계는 피고교회 구성원이 모두 시인하는 바이어서 종헌에 대도사가 사망하거나 이에 준하는 본건의 경우와 같이 대도사 소외인이 1945.8.30. 월북하여 20여년 동안이나 그 생사가 불명하여 대도사의 직무와 권한을 수행할 수 없음이 현저한 경우에 있어서는 후임 대도사를 선임하기 위하여서 종리장에게 중앙대회를 소집할 수 있는 권한이 있는 불문의 규약이 있다고 인정하고 있는바, 원심이 법인아닌 사단의 최고의결기관의 소집권이 그 규약에 의하여 일정한 사람에게 전속하는 것으로 규정한 경우에 소집권자가 사망 또는 이에 준하는 경우(소집권자가 다년간 행방불명이어서 생사조차 알 수 없어 소집권한을 행사할 수 없는 경우)에 언제까지나 의결기관의 소집을 할 수 없는 것으로 하여 사실상 법인아닌 사단의 활동을 폐절시키는 것으로 함은 법인아닌 사단의 존립의 목적에 비추어 바람직한 일이 되지 못한다할 것임으로 이와같은 경우에 규약상의 소집권자는 아니나 법인아닌 사단의 다른 기관이 의결기관의 소집을 하여 의사결정한 사실이 있고 이와같은 사건처리에 사단구성원이 아무런 이의를 가하지 않은 사례가 있어 이와같은 사례가 수회(2회 이상)번복되었으며 사단구성원도 이와같은 관행에 대한 법적인식이 인정된다면 이와같은 관례를 전제로 의결기관 소집에 관한 불문의 규약이 성립된 사실을 인정함을 가르켜 위법이라 할 수 없고, 위와같은 견해는 본원이 본건에 관한 환송판결에 표시한 견해와 동일한 것으로 인정되며, 중앙대회소집권자의 사망으로 인한 소집대행의 관례를 사망의 사유뿐 아니라 위에 말한 사망에 준하는 경우를 포함하여 불문의 규약의 성립을 인정함에 조리상 위법이 있다 할 수 없을 것이다. 그러나 원심의 인정한 전기 (3)의 임시중앙대회의 소집이 전임대도사 서채의 사망으로 종리장 한문관이가 소집권을 행사한 사실은 상고논지에 지적한 바와 같이 전임대도사 서채의 사망으로 인한 것이라는 점에 대하여 기록상 근거가 없는 것으로 이 부분에 관한 원심의 사실인정은 잘못된 것임으로 원심은 위와같은 서채의 중앙대회 소집권행사가 적어도 위에 말한 사망에 준하는 사유에 인함인지를 심리하여야 할 것이며, 만일 이러한 사유에 인함이 아니라면 원심인정의 (1) (2)의 사유만으로 위와 같은 불문의 규약의 성립여부를 판단함이 옳을 것이다(원심의 위(1) (2) 의 사실을 인정한 조치는 정당하다). 같은 상고이유 제3점에 대한 판단, 원판결을 검토하면 원심은 1965.7.15. (교회이름 생략)교회 임시중앙대회에는 유자격자 과반수 이상의 출석과 출석한 유자격자과반수 이상의 결의로서 원판시와 같은 대도사 선임 내지 종헌수정등의 결의를 한사실을 인정하고 있는 바, 피고는 위 회의의 성립 내지 결의의 효력을 다투는 바임으로 원심으로서는 동 중앙대회의 구성원의 수와 소집절차 및 동 대회의 성립 정족수등을 석명 심리하여 동 대회가 적법히 성립하여 적법한 결의가 되었는가를 구체적으로 심리 판단하여야 함에도 불구하고 원심은 만연히 동대회는 유자격자 과반수 이상의 출석과 출석한 유자격자의 과반수 이상의 결의가 있었다고 판단하였음은 판결이유에 모순이 있음이 아니면 심리를 다하지 않은 위법있음을 면할 수 없고 그 위법은 판결결과에 영향이 있으므로 원판결은 이점에서 파기될수 밖에 없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유재방(재판장) 손동욱 방순원 한봉세
155,234	국가보안법위반등	71도45	19,710,223	선고	대법원	형사	판결	피고인이 그 자녀들로 하여금 조총련의 간부로 있는 피고인의 실형에게 단순한 신년인사와 안부의 편지를 하도록 하였다는 것만으로서는 반국가단체의 구성원과 통신연락을 하도록 교사 하였다 할 수 없다.	피고인이 그 자녀들로 하여금 조총련의 간부로 있는 피고인의 실형에게 단순한 신년인사와 안부의 편지를 하게 한 것만으로서는 반국가단체의 구성원과 그 이익이 된다는 정을 알면서 통신연락을 하도록 교사하였다고 할 수 없다.	반공법 제5조 제1항, 형법 제31조	null	【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1970. 11. 12. 선고 70노1779 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 서울지방검찰청 검사장 대리검사 최상엽의 상고이유에 대하여 살피건대, 본건 부분의 공소사실을 「(1) 피고인은 1966. 1.월 초순경 주거지에서 피고인의 장남 정화우에게 일본에 있는 큰아버지(피고인의 친형으로서 정기서)에게 신년인사 편지를 보내라고 지지하여 동 정화우로 하여금 그시경 “한해가 가고 새해가 왔는데 그곳은 모두가 무사하신지요. 이곳은 모두가 무사하다”는 내용의 편지를 써서 위의 정기서(일본국 횡성현 모포시에 거주하고 조선인 총연맹 모포시 위원장이다)에게 항공우편으로 보내게 하였고, (2) 피고인은 1969. 1월초순경 주거지에서 위의 정화우(피고인의 장남)에게 “새해가 되었으니 일본에 있는 큰아버지에게 신년인사 편지를 보내도록 하라”고 지시하여 동인으로 하여금 그시경 신년인사와 안부를 전하는 편지를 써서 정기서에게 항공우편으로 보내게 하였으며 (3) 피고인은 1969. 9. 20.경 주거지에서 피고인의 차년 정경자에게 “너희들이 공부하고 수학여행을 하는 것은 모두 일본에 있는 큰아버지 덕택이니 편지를 하라”고 지시하여 동인으로 하여금 “동급생 408명이 명승지 설악산에 내용의 편지를 써서 항공우편으로 정기서에게 보내개 하였다」는 것이다. 그런데 원심은 그 적시된 증거로써 피고인의 친형인 "병"이 일본국에서 위에서 말한 바와 같은 반국가 단체의 구성원으로 있다 하더라도 피고인이 자기의 자녀인 "갑"과 "을"에게 단순한 위와 같은 내용의 신년인사와 안부편지를 그 큰아버지에게 하도록 하였다 하여서 반국가단체의 이익이 된다는 점을 알면 위와 같은 내용의 편지를 하도록 하였다고는 볼 수 없고, 그 외에 피고인이 위와 같은 편지를 하도록 함에 있어서 위의 반국가단체에게 이익이 되는 점을 알면서 편지를 하도록 하였다는 점을 인정할 증거없다는 취지로 판시하였는 바, 일건 기록을 검토하여도 위와 같은 원심의 판단에 위법이 있다 할 수 없으므로 증거채택에 위법이 있다는 논지는 이유 없을 뿐 아니라 본건과 같은 경우에 있어서 위와 같은 내용의 편지를 하도록 하였다는 점만으로서는 다른 특별한 사정이 없는 한 소론에서 지적한 바와 같은 위험성이 내포되어 있다고는 단정하기 어려우므로, 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 어느것이나 채용하기 어렵다고 아니할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
155,265	실용신안특허소멸처분취소	70누155,156	19,710,223	선고	대법원	일반행정	판결	특허법 제71조의 해석을 잘못하고 심리미진한 사례.	구 실용신안법, 구 특허법, 구 의장법 및 구 상표법에 의한 특허료, 등록료와 수수료에 관한 건에 의하여 실용신안등록료의 제10년도분을 납부하려면 제10년도분의 전년에 해당하는 적어도 1949.4.29. 까지 등록료 8,000원을 납부하여야 하고 그 기한을 지나서 납부하려면 그 배액에 상당하는 16,000원을 추납하여야 할 것임에도 겨우 4,000원만 납부하였다면 이는 적법한 등록료의 납부라고 볼 수 없다.	실용신안법 제22조, 특허법 제71조	null	【원고, 피상고인】【피고, 상고인】 상공부 특허국장 【원 판 결】 서울고등 1970. 11. 10. 선고 70구79 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 원고들의 청구를 인용하는 이유로서 원고들은 1969.9.16. 제10년도분 특허료로서 금 4,000원을 피고에게 납부하였는데도 불구하고 피고는 이를 임의로 제7년도 과태료로 정정수납하고, 이에 대한 아무런 통지도 함이 없이 1970.1.16. 제10년도 특허료미납이란 이유로 이 사건 실용신안특허권 소멸처분을 한 뒤 등록원부에서 이를 말소한 것은 위법한 처분이라고 판단하였다. 그러나 원판결이 인용한 갑 제2호증(영수증)에 의하면 원고 1은 1969.9.16.에 이 사건 실용신안등록 제987호에 대한 제7∼9년도 분 등록료로 금 4,000원을 특허국 출원등록과에 납부한 점을 인정할 수 있을 뿐이고 원판시와 같이 제10년도 등록료로서 금 4,000원을 납부한 점은 인정할 수 없으며, 한편 특허법, 의장법, 실용신안법 및 상표법에 의한 특허료, 등록료와 수수료에 관한 건(1962.3.22. 각령 제563호, 개정 1962.7.16. 각령 제883호, 개정1966.12.7. 대통령령 제2816호, 개정 1969.12.16. 대통령령 제4459호) 제3조 에 의하면 실용신안법 제22조의 규정에 의한 등록료는 제1년 내지 제3년은 매년 1,000원, 제4년내지 제6년은 매년 2,000원, 제7년내지 제9년은 매년 4,000원, 제10년내지 제12년은 매년 8,000원이며 같은 건 제7조 제4항에 의하면 실용신안권자는 제4년분 이후 부터는 실용신안등록료를 그 전년에 납부하여야 한다고 규정하고 있으므로 원고 1이 제10년도분의 실용신안등록료를 납부하려면 제10년도의 전년에 해당하는 적어도 1969.4.29.까지에 등록료 8,000원을 납부하여야 할 것이고, 이를 납부함이 없이 기한을 지나서 1969.9.16.에 실용신안법 제28조특허법 제71조 제1항에 의한 등록료의 추납을 하려면 같은 법조 제2항에 의하여 등록료 8,000원의 배액에 상당하는 16,000원을 납부하여야 할 터인데, 겨우 4,000원을 납부하였다면 이는 적법한 등록료의 납부라고 볼 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심은 원고들은 1969.9.16. 제10년도 특허료(등록료의 잘못으로 본다)를 변리사 김경진을 통하여 금 4,000원을 납부하고 갑제2호증과 같은 영수증을 받았다고 판시한 것은 실용신안법이 준용한 특허법 제71조의 규정을 잘못 해석한 것이고, 또 갑제2호증에 대한 해석을 잘못 하였으며 나아가서 심리미진의 잘못이 있다 할 것이고 이는 원판결 결과에 영향이 있다할것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할수 없음으로 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
154,905	부동산경락허가결정에대한재항고	71마53	19,710,224	자	대법원	민사	결정	공시송달의 요건흠결과 그 송달의 효력.	재판장이 명이 있어 공시송달을 한 이상 그 요건에 해당하지 않는 경우에는 그 효력이 있다.	민사소송법 제179조 제1항	1962.10.18. 선고 62다510	【재항고인】 신양해운주식회사 외,2명 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울민사지방 1970. 12. 21. 선고 70라798, 70라799 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고인들의 재항고이유를 판단한다. 일단 재판장의 명령이 있어 공시송달을 한 이상, 공시송달의 요건인 당사자의 주소 거소를 알지 못하는 경우가 아니었다 하더라도 그 공시송달의 효력에는 아무런 영향이 없다함이 당원의 판례( 대법원 1962. 10. 18. 선고 62다510 판결 참조)이므로 원심재판장의 명령에 의하여 한 이사건 항고인 문종식에 대한 보정명령의 공시송달은 유요한 것이라고 할것이니 이의 무효를 주장하는 재항고논지는 이유없다 할것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
72,847	폭력위반행위등처벌에관한법률위반,절도피고사건	70노789	19,710,224	선고	대구고법	형사	형사부판결 : 확정	1. 폭력행위등처벌에관한법률 3조 1항 소정의 「그 죄」의 뜻 2. 같은 조항의 「위험한 물건」의 의미	1. 폭력행위등처벌에관한법률 3조 1항의 후단의 「그 죄」란 것은 같은 조문의 문면이나 같은 법조 2항의 형의 균형상으로 보아 같은법 2조를 말하는 것이 아니고 같은법 2조 1항에 열거된 형법상의 각 죄를 말하는 것이다. 2. 같은법 3조 1항 후단에서 말하는 위험한 물건이란 사람의 생명과 신체에 위해를 줄 수 있는 정도의 물체이면 그 종류에 제한이 없다.	폭력행위등처벌에관한법률 제3조 , 제2조	1976.11.9. 선고 76도2703 판결(판례카아드 11423호, 대법원판결집 24③형87, 판결요지집 형법 제136조(9)1281면, 폭력행위등처벌에관한법률 제3조(1)1403면, 관세법 제180조(22)1930면, 법원공보 550호9500면)	【피 고 인】 김청일 【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 부산지방법원 진주지원(70고2455 판결) 【주 문】 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인의 항소이유를 간추리면 첫째, 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.즉 원판시 범죄사실중 제1의 (3),(4),(6)의 사실은 피고인이 과도로서 피해자를 협박한 일이 없고, 같은 제1의 (5)의 사실은 피고인이 피해자가 보는 앞에서 "스타찡"을 일시 피고인 집에 갖다 두겠다 하면서 가져왔다가 곧 돌려 보냈는 바, 이는 전혀 불법영득의 의사가 없었으므로 절취한 것이 아니고, 원판시 제2의 사실 또한 피고인이 곤봉으로 피해자를 폭행한 사실이 없음에도 원심이 모두 유죄로 다스렸음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이며 둘째, 원심은 법률의 적용을 잘못한 위법이 있다. 즉 원심은 원판시 제1의 1-9의 사실에 관하여 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항을 적용하였으나. 무릇 위 법 제1조에 의하면 위 법은 집단적, 상습적 또는 야간에 폭력행위를 한 사람을 처벌함을 목적으로 하고, 같은법 제2조에 의하면 상습적으로 동조에 열거된 각 죄를 범하거나, 야간에 또는 2인이상이 공동하여 죄를 범한 사람에 대한 형을 규정하였고, 같은법 제3조에 의하면 단체나 다중의 위력으로 또는 단체나 집단을 가장하여 그 위력을 보이면서 전조(제2조)의 죄를 범하거나, 흉기 또는 위험한 물건을 휴대하여 그 죄(제2조의 죄)를 범한 자를 처벌하는 규정으로 보아, 위 제3조 제1항의 범죄가 성립될려면, 먼저 같은법 제2조의 죄가 성립되어야 하고 나아가 단체나 다중의 위력으로서 또는 단체나 집단을 가장하거나 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 같은법 제2조의 죄를 범하여야 하는바, 같은법 제2조는 상습적으로 한 행위와 야간 또는 2인이상이 공동으로 하는 행위만이 죄가 되는 것이고, 주간에 단독으로 한 행위는 그 범죄구성 요건으로 하고 있지 않는 바, 따라서 피고인의 이건 범행은 주간에 단독으로 한 행위로서 같은법 제2조에 해당하지 아니하므로, 같은법 제3조 제1항의 범죄의 구성요건을 결하여 형법상의 폭행, 협박 또는 상해죄가 성립될지언정, 같은 법 제3조 제1항의 범죄는 되지 않는다 할 것이며 또 같은법 제3조 제1항중 「그 죄」는 같은법 제2조의 뜻이고 결코 같은법 제2조에 열거한 형법 소정의 죄가 아님은 문리상 의심할 여지가 없음에도 원심은 피고인 단독으로 주간에 범한 행위에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률을 적용하였음은 위법이라 할 것이며, 첫째 주먹 크기의 돌 또는 "스타찡"과 곤봉등을 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 소위 기타 "위험한 물건"이라고 인정하였으나 이는 소위 위험한 물건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 즉 같은법 제3조 제1항의 흉기 또는 기타 위험한 물건이란 총검이나 폭발물인 수류탄이나 "다이나마트" 등의 위험물을 말하는 것이고 돌, 곤봉, 스타찡등은 그 자체가 위험한 물건이라고 할 수 없을 것인 바, 원판시 제2의 곤봉은 울타리에 꽂혀 있는 가늘고 짧은 나무가지이므로 위험한 물건이라 할 수 없음에도 원심이 유죄로 다스렸음은 위 같은법 제3조 제1항의 위험한 물건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 넷째, 피고인은 25세의 청년으로서 군복무를 마쳤고, 초범이며 피해가 가볍고, 개전의 정이 뚜렷할 뿐더러, 범행당시 술에 취하여 취기에 정신없이 이건 범행을 저지른 정상에 비추어 보아 피고인에 대하여 원심이 실형으로 다스렸음은 그 형이 너무 무거워 부당하다라 함에 있고 다섯째, 피고인은 이 사건 당시 술에 취하여 사물을 변식할 능력이 없었거나 미약하였으므로 법률상의 감경을 하여야 함에도 감경을 하지 않은 위법이 있다 할 것이며, 검사의 항소이유는 원심은 피고인에 대하여 징역 2년을 선고하였으나 피고인의 이건 범행의 동기, 수단, 방법 및 피해정도등에 비추어 마땅히 검사의 의견과 같이 징역 4년을 선고하여야 함에도 원심이 위와 같은 형으로 다스렸음은 그 형이 가벼워 부당하다라 함에 있다. 살피건대, 먼저 피고인의 항소이유부터 판단하는 바, 첫째점에 관하여 본다. 원심판결이 적법하게 채택하여 들고 있는 여러증거에 의하면 당원도 원판시 사실을 그대로 인정하기에 넉넉하므로 위 주장은 그 이유없다 할 것이고, 다음 항소이유 둘째점에 관하여 본다. 폭력행위등처벌에관한법률은 집단적, 상습적으로 또는 야간에 폭력행위등을 자행하는 사람을 처벌함을 목적으로 하는 법률임은 같은법 제1조에 의하여 뚜렷하고, 같은법 제3조 제1항에 의하면 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭력행위를 하면 비록 상습적으로 혹은 야간 또는 2인이상이 공동하거나 단체나 다중의 위력으로써 폭력행위를 하지 않더라도 같은법 제3조 제1항의 범죄가 성립된다고 할 것이므로, 피고인이 비록 이건 범행을 주간에 단독으로 폭력행위를 하였다 할지라도 흉기나 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭력행위를 하면 같은법 제3조 제1항의 범죄가 성립된다 볼 것이고, 또 「 같은법 제3조 제1항의 「그 죄」란 것은 같은 조문의 문면이나 같은법 제2항의 형의 균형상으로 보아 같은법 제조를 말하는 것이 아니고, 같은법 제2조에 열거된 형법상의 각 죄를 말한다」고 볼 것이므로 원심의 법률적용에 아무런 잘못이 있다 할수 없으므로 위 주장은 그 이유없다 할 것이고, 다음 항소이유 셋째점에 관하며 보는 바, 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에서 말하는 「위험한 물건이란 사람의 생명과 신체에 위해를 줄 수 있는 정도의 물체이면 그 종류에 제한이 없다」할 것이고, 통상적으로 보아 주먹크기의 돌과 쇠로 만든 "스타찡" 및 나무를 깎아 만든 곤봉은 사람의 신체는 물론, 그 생명에까지 위해를 미칠 수 있는 물건이라 볼 것이므로 위와 같은 물건들은 같은법 제3조 제1항의 위험한 물건에 해당된다 할 것이나, 그러나 피고인이 휴대한 원판시 제2의 곤봉은 피고인의 수사기관에서의 진술조서의 기재내용과 원심상피고인 김재효, 전병윤의 각 진술 및 원심에서의 증인 천성덕의 진술을 아울러 보면 울타리에 꽂힌 가늘고 짧은 나무막대기임을 알 수 있으므로, 이는 위 법에서 말하는 흉기라고 볼 수 없다 할 것이나 검사가 당심에 이르러 공소장을 변경하여 원판시 2의 사실에 대한 적용법조를 위 같은법 제2조 제2항, 형법 제260조 제1항으로 변경하였으므로 변호인의 이 점에 관한 주장은 그 이유없다 할 것이고, 다음 피고인의 항소이유 넷째점 및 검사의 항소이유를 아울러 보는 바, 일건 기록에 나타난 피고인의 성행, 가정관계, 이건 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황등, 양형의 요건이 되는 여러정상을 참착할 때, 원심의 형은 온당하고 결코 그 형량이 과중하거나 과경하여 부당하다고 인정되지 않으므로 원심의 양형부당을 탓하는 피고인 및 검사의 항소는 모두 그 이유없다 할 것이고, 끝으로 피고인의 항소이유 다섯째점(심신상실의 주장)에 관하여 보는 바, 일건 기록에 의하면 피고인이 범행당시 술을 마셔 어느정도 술에 취한 사실은 엿볼 수 있으나, 그러나 피고인의 변소외에는 범행당시 술에 취하여 심신이 미약하거나 심신을 상실하였다고 인정할 아무런 자료를 찾아 볼 수 없으므로 이 점에 관한 주장 또한 그 이유없다 할 것이다. 앞서 판시한 바와 같이 검사는 당심에 이르러 원판시 제2의 사실에 관한 적용법조인 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항을 같은법 제2조 제2항으로 변경하여 공소장을 변경하였으나, 위 적용법조의 변경만으로는 판결의 결과에 영향을 미치지 않는다 할 것이므로 원심을 특히 파기하지 않는 것이다. 그러므로 피고인 및 검사의 항소는 모두 그 이유없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 변중구(재판장) 임종옥 오세도
154,883	경락허가결정에대한재항고	71마13	19,710,224	자	대법원	민사	결정	금용기간의 연체대출금에 관한 경매절차에 있어서 공탁증명서를 첨부하지 않고, 경락허가결정에 대한 항고를 한 경우에 그 흠결은 보정할 수 없는 경우에 속한다고 볼 수 없고, 재판장의 명령사항인 항소장 각하를 재판부에서 결정으로 하였다고 하여도 그 결과에 영향을 미친다고 할 수 없다.	본조에 의한 공탁증명서를 첨부하지 않고 경낙허가결정에 대하여 항고한 때에는 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 속한다고 볼 수 없으므로, 항고심 재판장으로서는 사안의 내용과 금액의 다과에 따라 상당기간을 정하고 그 흠결을 보정하도록 명령하여 일응 보정기회를 주되 이에 응하지 않을 때에는 그 항고장을 각하하는 명령을 취하는 것이 타당하다.	민사소송법 제231조	1970.7.30. 70마362	【재항고인】 최병창 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1970. 12. 24. 선고 70라769 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 직권으로 보건대 기록에 의하면 원심은 재항고인이 제출한 항고장에 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조 제2항, 동법 및 시행령 제4조에 의한 경락대금의 10분의 3에 해당하는 금 1,920,000원을 공탁할 것을 명하고 소정기간내에 이를 이행하지 않았다는 이유로써 항고를 기각하였음이 분명한바, 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 시행령 제4조에 의하면 금융기관의 연체대출금에 관한 경매절차에 있어 경락허가결정에 대한 항고를 하고자 하는 자는 같은법 제5조의 2의 규정에 의한 공탁이 있는 것을 증명하는 서류를 첨부하여야 된다고 규정되어 있으므로 공탁증명서를 첨부하지 않고 경락허가결정에 대하여 항고를 한 때에는 그 항고의 의사표시 자체의 흠결이라기 보다는 그 항고장에 첨부할 서류가 구비되어 있지 않은 경우에 지나지 아니하여 이는 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 속한다고 볼 수 없고, 따라서 항고심 재판장으로서 민사소송법 제413조 제1항, 제378조, 제231조를 유추적용하여 사안의 내용과 금액의 다과에 따라 상당기간을 정하고 그 흠결을 보정하도록 명령하여 일응 보정기회를 주되 이에 응하지 않을 때에는 그 항고장을 각하하는 명령을 취하는 것이 타당하다 할 것이나 ( 대법원 1970.7.30. 70마362 결정 참조)재판장의 명령사항을 재판부에서 결정으로 각하하였다고 하여도 그 결과에 영향을 미친다고는 할 수 없다고 할것이므로 원심조처는 결국 정당하고 논지는 그 각하결정의 위법에 관하여 는 아무런 언급이 없고 경락허가 결정의 기초가 된 경매부동산에 관한 경매절차에 관한 위법들을 들어 그 허가결정을 논난하는 것이어서 이에 대하여서는 판단할 필요도 없이 재항고는 이유없다 할 것이다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
72,749	대여금청구사건	70나2777	19,710,224	선고	서울고법	민사	제4민사부판결 : 확정	이자제한법의 적용범위	이자제한법은 금전 아닌 정조나 백미의 대차에 관한 이자에는 적용되지 아니한다.	이자제한법 제1조	1965.11.25. 선고 65다1442 판결(판례카아드 1585호, 대법원판결집 13②민239 판결요지집 이자제한법 제1조(1) 645면)	【원고, 피항소인】 권오상 【피고, 항소인】 이상복 【원심판결】 제1심 대전지방법원 홍성지원(70가523 판결) 【주 문】 ① 원판결을 다음과 같이 변경한다 ② 피고는 원고에게 백미 24가마니 1말 5되(1가마니당 150근 들이) 및 이에 대한 1968.2.부터 완제에 이르기까지 년 5할의 비율에 의한 백미를 지급하라. ③ 만일 위 백미를 지급하지 못할 경우에는 백미 1가마니를 금 7,000원으로 환산한 금원을 지급하라. ④ 원고의 나머지 청구를 기각한다. ⑤ 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. ⑥ 주문 제1,2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 백미 67가마니 2말 5되(가마당 150근 들이)를 지급하라. 만일 위 백미를 지급할 수 없을 때에는 백미 1가마니를 금 7,000원으로 환산한 백미를 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다. 【이 유】 1. 당사자간 다툼없는 사실 (1) 소외 권오근(원고의 친형)의 대리에 의하여 원고가 1965.4.23. 피고에게 백미 30가마니(1가마니당 150근 들이)를 년 5할의 약정으로 대여한 사실 (2) 1968.1. 말 피고가 금 3,800원을 백미 1가마니로 환산하여 금 180,000원을 현금으로 지급한 사실 2. 당사자간의 다툼 (1) 원고의 주장-피고가 지급한 위 금 180,000원은 30가마니의 백미 원본에 대한 68.1.까지의 년 5할의 2년 9개월분 이자(백미 41가마니 2말 5되)로서 받은 것이다. (2) 피고의 주장-가사 원고주장과 같이 이자지급에 충당한다 하더라도 금 180,000원은 금 3,800원을 백미 1가마니 값으로 환산하면 47가마니 1말에 해당되므로 그 지급시까지의 이자 41가마니 2말 5되를 변제하고도 백미 5가마니 8말 5되는 원본 30가마니중에서 1부변제로 충당되어야 한다. 3. 판 단 채무자가 채무의 전부변제를 하지 못할 경우 당사자간 합의가 없는 한 먼저 이자지급에 충당하고 나머지가 있으면 원본지급에 충당한다는 것이 민법 제479조의 규정으로 보아 명백하고 이자제한법은 금전 아닌 정조나 백미의 대차에 관한 이자에는 적용되지 아니한다는 것이 동법 제1조의 법문상 명백한 것( 대법원 65.11.25. 선고 65다1422 판결)이므로 이러한 풀이와 전시 당사자간의 변론을 보태면 피고가 원고로부터 대여받은 백미 30가마니에 관하여 대여일인 1965.4.23.부터 1968.1.까지의 년 5할의 2년 9개월분 이자가 백미 41가마니 2말 5되가 됨으로 피고가 1968.1. 말에 지급한 금 180,000원은 금 3,800원을 백미 1가마니 값으로 환산하면 47가마니 1말에 해당되므로 전시 이자 41가마니 2말 5되를 변제하고도 백미 5가마니 8말 5되가 남았으므로 이를 원본 30가마니중에서 1부 변제에 충당하면 원·피고간의 대차원본은 백미 24가마니 1말 5되로 축소되었다 할 것이다. 그렇다면 피고는 원고에게 원본 백미 24가마니 1말 5되와 이에 대한 1968.2.부터 완제에 이르기까지 년 5할의 비율에 의한 백미를 지급할 의무가 있고, 만일 위 현물에 관한 집행이 불능할 경우에는 백미 1가마니의 현싯가가 금 7,000원인 점에 당사자간 다툼이 없으므로 백미 1가마니당 금 7,000원으로 환산한 금원을 지급할 의무가 있으며 원고의 청구중 위 인정을 초과하는 부분(당심서의 결심 당시 기준)은 실당하므로 이를 기각하여야 할 것인 바 이와 일부 결론이 다른 원판결은 부당하고 피고 항소는 그 한도내에서 이유가 있은 즉 민사소송법 제385조에 의하여 원판결을 변경하고 소송 총비용은 동법 제89조, 제92조, 제96조 및 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 유상호 심훈종
155,282	행정처분취소	70누125	19,710,225	선고	대법원	일반행정	전원합의체 판결	가. 행정소송의 무효확인청구와 취소청구는 그 소송의 요건을 달리하는 것이므로 동일한 행정처분의 동일한 하자를 청구의 원인으로 하여 두 청구를 병합해서 소구할 수 있다. 나. 무효선언을 구하는 의미에서 취소청구를 하는 것은 그 성질이 무효확인청구를 하는 것과는 판이하다. 다. 윤활유정제업은 석유정제업에 속하는 것으로서 이와 반대되는 영업세법 시행규칙의 규정은 법령에 아무 근거없는 무효의 규정이다. 라. 법원은 변론재개를 함에 있어서 반드시 결정서를 작성하여야 하는 것은 아니다.	가. 행정소송의 무효확인청구와 취소청구는 그 소송의 요건을 달리하는 것이므로 동일한 행정처분의 동일한 하자를 청구의 원인으로 하여 두 청구를 병합해서 소구할 수 있다. 나. 무효선언을 구하는 의미에서 취소청구를 하는 것은 그 성질이 무효확인청구를 하는 것과는 판이하다. 다. 윤활유정제업은 석유정제업에 속하는 것으로서 이와 반대되는 영업세법 시행규칙의 규정은 법령에 아무 근거없는 무효의 규정이다. 라. 법원은 종결된 변론의 재개를 함에 있어서 반드시 결정서를 작성하여야 하는 것은 아니다.	행정소송법 제1조, 구 영업세법 (법률 제823)제21조, 민사소송법 제132조	null	【원고, 피상고인】 대한정유공업주식회사 【피고, 상고인】 동부산세무서장 【원 판 결】 대구고등 1970. 7. 31. 선고 70구35 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점과 제6점에 대하여 판단한다. 행정처분의 무효확인청구와 취소청구는 그 소송의 요건을 달리하는 것이므로 하자있는 특정의 행정처분에 관하여 그 하자가 중대하고 명백한 것이었음을 주장하여 그 처분의 무효확인을 구함과 동시에 그 하자를 취소사유에 해당하는 것이었다고 주장하여 그 처분의 취소를 구하는 청구를 예비적으로 병합할 수 있다 할 것이고, 그 병합된 양청구가 다같이 동일한 행정처분의 동일한 하자를 그 각 청구의 원인으로 주장하였을 경우라 할지라도 그것을 객관적으로는 단일한 처분의 무효확인을 구하는 청구에 지나지 않는 것이었다고는 할 수 없다. 그리고 기록에 의하면 본건은 원고가 당초에 피고의 원판시와 같은 법인세 부과처분에 대하여 그 처분의 무효확인청구와 취소청구를 예비적으로 병합하였다가 제1차 환송전의 원심판결에 의하여 주위적인 무효확인청구가 위 처분의 하자를 중대하고 명백한 것이었다고는 할 수 없다는 이유로서 기각되었던 것임에도 불구하고 원고가 그 부분에 대하여 상고를 제기하지 않았던 관계로 그 부분은 이미 종료되었고 나머지 예비적 청구부분만이 원판결을 거쳐 본원에 이심된 안건이었고, 그 취소청구의 원인사실(위 처분의 취소사유에 해당하는 하자였다고 주장하는 사실)로서 주장하는 사실의 주요부분이 이미 종료된 무효확인청구의 그것과 동일한 것이 었음이 명백하다고 할 것이나, 본건에서 원고는 그것을 위 처분의 취소사유로서만 주장하였고 원판결이 역시 이를 취소사유로 다루었음이 뚜렷한 바이니 (소론중 원판결이위 처분의 무효를 확인하였던 것같은 주장은 근거없는 것이다), 그 청구를 소익이 없는 것이 었다고는 할 수 없다. 그러므로 본소는 당초부터 객관적으로는 단일한 무효확인 청구 뿐이 었다고 주장하는 소론 제1점과 원판결이 위 예비적청구에 관하여 본건 부과처분의 무효를 확인하였던 것같이 오해함으로써그 청구를 소익이 없는 것이 었다고 주장하는 소론 제6점의 각 논지는 모두 이유 없다 할 것이다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 전단에서 설명한 바와 같이 본건에서 당초에 원고에 의하여 병합되었던 무효확인의 청구와 취소청구의 원인사실이 중요한 부분에서 동일(모두 앞서말한 피고의 부과처분의 하자에 관한 같은 내용의 주장이 었다)한 것이었다 할지라도 원심에서 원고는 그 사실을 위 처분의 취소사유로서만 주장하였던 것이고 원판결 역시 그 주장을 위 처분의 무효선언을 구하는 의미에서의 취소청구(그 성질이 무효확인청구와는 판이하다)였다고 다루어서 이를 인용한 조처에 그 청구의 성질에 관한 법리의 오해가 있었다고는 볼 수 없는 바이니 원판결을 이미 종료된 무효확인청구에 관하여 다시 심리판단한 잘못이 있는 것이라고 논난하는 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 기록에 의하면 본건의 제1차 환송전의 원심은 피고의 본건 법인세부과처분에 대한 재조사와 재심사청구에 관한 사항을 심리하였으며 그 결과 원고의 재심사청구를 본소제기(1966. 7. 25.)후인 1966. 10. 8.자로 기각한 결정이 원고에게 송달된것이 분명하고(기록 214장) 피고는 원심에서 위사항에 관하여 특히 본안전 항변을한 흔적을 발견할 수 없으므로 원판결이 본건소송의 전치요건의 구비여부에 관하여 명백히 판시하지 아니하였다하여 그것을 판결결과에 영향을 미칠 위법이었다고는 할수없다. 논지 이유없다. 같은 상고이유 제4점을 판단한다. 민사소송법 제132조는 법원은 종결된 변론의 재개를 명할수 있다고 규정하고 있을뿐임으로 그 재개에는 반드시 결정서를 작성하여야 하는 것이라고는 할수없는 바이니 원심이 소론 종결된 변론에 관하여 변론재개에 관한 결정이 없어 사실상의 재개로서 그변론을 속행하였다하여 그조처를 소론이 주장하는 바와 같은 위법이 있는것이라고는 할수없다. 논지 이유없다. 같은 상고이유 제5점과 제7점을 판단한다. 원판결을 기록과 대조 검토하여 보아도 그 판결이 그가 채택한 증거들에 의하여 원고는 상공부의 윤활유정제업에 대한 허가 및 육성의 방침에 따라 1963. 2. 9.자로 대한석유공사법 제10조에 의거한 상공부장관의 허가에 의하여 수입한 원료유인 원유(T. y. c. o)를 사용하는 윤활유정제업만을 영위하여 왔던 것이었다는 사실을 인정한 조처에 소론 제7점이 지적하는바와 같은 채증법칙의 위배나 심리미진들의 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바이고 또 원판결이 원고의 위 사업을 본건 법인세 부과의 대상인 소득이 있은 사업년도로 인정한 1964년과 1965년 당시 시행중이던 영업세법(법률 제823호) 제21조 제1호 소정의 석유정제사업에 해당하는 것이었다고 단정함으로써 당시의 영업세법시행규칙(재무부령 제224호) 제14조 제1호가 위 사업이 석유정제업에 속하지 않는 것 같은 내용을 규정하였음은 위 영업세법이나 동법시행령에 아무런 근거가 없는 규칙의 제정으로서 이는 조세법률주의에 위배되는 무효의 것이었다는 취지를 판시한 조처에도 소론이 주장하는 바와같은 조세법률주의에 관한 오해가 있었다고는 인정되지 않는 바이니(원판결의 사실인정에 의하면 우리나라의 윤활유정제업은 당연히 석유정제업에 속하는 것이었다고 할 것이었음에도 불구하고 전시 규칙이 이를 감면세 사업중에서 제외하는 것같이 규정하였음은 본법에 위배되는 것이었다) 그 사실인정이나 판시내용들을 논란하는 위 각소론의 논지들은 이를 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 주재황 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호
155,219	국가보안법위반등	70도2417	19,710,225	선고	대법원	형사	판결	가. 국가보안법상 제2조 소정의 범죄는 행위의 주체가 반국가단체의 구성원이거나 그 지령을 받은 자임을 요한다. 나. 직무에 관하여 군사상 기밀을 지득한 자가 이를 적국에 누설한 경우에 한하여 형법 제98조 제2항 소정의 간첩죄가 성립한다. 다. 간첩은 우리나라에 입국함과 동시에 간첩행위에 착수한 것이므로 동인과 접선방법을 합의 하였다면 간첩을 방조 하였다고 할 것이다.	가. 구 국가보안법 (60.6.10. 법률 제549호) 제2조 소정의 범죄는 행위의 주체가 반국가단체의 구성원거나 그 지령을 받은 자일 것을 요한다. 나. 직무와 관계없이 지득한 군사상의 기밀을 적국에 누설한 행위에 대하여는 본조를 적용할 것이다. 다. 간첩은 대한민국지역에 입국함과 동시에 간첩행위에 착수한 것이므로 동인과 접선방법을 합의하였음은 간첩방조라 할 것이다.	국가보안법 제2조, 형법 제98조, 제99조	1959.7.10. 선고 4292형상197	【피고인, 상고인】【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등 1970. 10. 27. 선고 70노790 판결 【주 문】 원판결중 유죄 부분을 파기하고, 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 변호인 박승서의 상고 이유 제1점을 살피건대, 국가보안법 제2조는 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 형법 제92조 내지 제99조에 규정된 행위를 한 때에 적용되는바 원판결이 인용한 제1심판결 인정 범죄사실 2 및 3에 의하면 피고인들은 6·25 당시 월북하였던 친형인 공소외인이 반국가단체로 부터 지령을 받은 간첩인 정을 알았음에도 불구하고, 앞으로 적화통일이 되어 잘살자는 공소외인의 말에 현혹되어 피고인 2와의 접선방법을 합의하므로서 공소외인의 간첩행위에 찬동 이를 방조하고, 다음 동인에게 그 인정과 같은 군사상 기밀을 누설한 것이라고만 설시 하였을 뿐이고, 피고인들이 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로서 그 목적수행을 위하여 위 행위를 한 것인가등 국가보안법 제2조 적용의 요건을 설시함이 없이 국가보안법 제2조를 적용하였음은 이유불비 또는 위법조의 법리를 오해한 잘못이 있다할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지는 이유 있다. 같은 상고 이유 제2점을 살피건대, 원심은 피고인들은 6.25 당시 월북 하였던 친형인 나명환이 반국가 단체로 부터 지령을 받은 간첩인 정을 알았음에도 불구하고 앞으로 적화통일이 되어 잘살자는 간첩 나명환의 말에 현혹되어 동인의 간첩행위에 찬동하여 피고인 나부환과의 접선방법으로 접선 장소는 서울특별시 돈암동 400의 20, 또는 서울건국 대학교 법과 2년, 방법으로 안면 없는 자가 찾아 와서 “당신은 내동생을 닮았다“고 하면, 이북에서 형인 나명환이 보낸자로 알고 접선할 것 등을 합의하였다는 사실을 인정 하였는바, 위 나명환은 대한민국 지역에 입국과 동시에 간첩행위에 착수한 것이고, 동인과 접선방법을 합의 하였음은 동인의 간첩 업무수행에 관련된 행위로서 간첩행위를 용이하게 하는 것이라 할 것이므로, 간첩을 방조하였다고 인정하였음은 형법 제98조 제1항 소정의 간첩죄 및 간첩방조죄의 법리를 오해한 잘못이 있다할 수 없고, 논지에서 들고 있는 본원 각 판례는 이건에 적절하지 아니하므로, 논지는 이유 없다. 같은 상고 이유 제3점을 살피건대, 3. 형법 제98조 제2항 소정의 군사상의 기밀을 적국에 누설한 자라 함은 직무에 관하여 군사상 기밀을 지득한 자가 이를 적국에 누설한 경우를 지칭한다 해석할 것이고, 직무와 관계없이 지득한 군사상의 기밀을 적국에 누설한 소위에 대하여는 형법 제99조를 적용할 것이라 함은 본원의 판례( 1959.7.10. 선고 4292형상197 판결)로 하는 바이고, 이를 변경할 필요가 없으므로 원심이 피고인등이 직무에 관하여 지독한 것이 아님이 명백한 원판결 인정 범죄 사실 3의 군사기밀 누설사실에 대하여 형법 제98조 제2항을 적용 하였음은 위 법조의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 논지는 이유 있다. 같은 상고 이유 제4점을 살피건대, 원판결이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 각 증거를 기록에 의하여 종합 검토하면, 피고인 양명이 간첩 나명환과 회동한자리에서 서로 의사 연락하에 피고인 나부환이 범죄 사실 3과 같이 군사 기밀을 누설한 사실을 인정할 수 있다 할 것이므로 원심이 피고인들을 공범으로 인정 하였다 하여 공범의 법리를 오해하였다거나, 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 같은 상고 이유 제5점을 살피건대, 원판결이 인용한 제1심 판결이 사법 경찰관 작성의 피고인등에 대한 각 피의자 신문조서를 증거로 채용하지 아니하였음은 판결문 기재에 의하여 명백하고, 다음 피고인등은 검사작성의 피고인등에 대한 각 피의자 신문조서의 진정 성립을 인정하고, 검사로 부터 부당한 대우를 받았다고 주장한바 없으므로 원심이 검사 작성의 피고인 나부환에 대한 제4회 피의자 신문조서 기타 각 피의자 신문조서를 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 임의로 된 것으로 보고 증거능력을 인정 하였다 하여 잘못이라 할 수 없으므로, 논지는 이유 없다. 그러므로 위 상고 이유 제1점 및 제2점에서 본바에 의하여 변호인 박창서의 상고 이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
154,906	부동산경락허가결정에대한재항고	71마36	19,710,226	자	대법원	민사	결정	농지경매에 있어서 농지개혁법 제19조 소정의 증명은 경락허가 결정 이후에 추완하여도 무방하다.	농지경매에 있어서 농지소재지관서의 증명은 반드시 경락허가 결정 당시에 있어야 하는 것이 아니고 사후에 이를 추완하여도 무방하다.	농지개혁법 제19조 제2항	null	【재항고인】 정병우 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1970. 12. 24. 선고 70라86 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 살피건대, (재항고 추가이유서는 재항고이유서 제출기간 경과후에 제출하였으므로 판단하지 아니한다) 농지경매에 있어서 농지개혁법 제19조 2항 소정의 증명은 반드시 경락허가결정 당시에 있어야 하는 것이 아니고, 사후에 이를 추완하여도 무방하다 할 것인바, 이 사건 경매기록에 편철된 대덕군 기성면장의 1970.11.18.자 증명서와 1970.12.9.자 확인서로써 농지개혁법 제19조 2항에서 요구하는 증명이 충족되었다 할 것이므로 이건 경락허가 결정에 아무런 위법이 있다 할 수 없고 논지는 이유없다. 그러므로 재항고는 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
72,750	공유지분확인등청구사건	69나3721	19,710,226	선고	서울고법	민사	제5민사부판결 : 확정	조합계약해지 후 종전 조합재산에 대한 조합원의 권리	조합재산에 대한 각 조합원의 지분권은 조합원 된 자격에 수반하는 것으로서 조합원 된 자격을 떠나서 조합재산에 대한 지분권이란 생각할 수 없고 조합계약을 합의 해지하는 한편 청산인을 선임하고 조합재산이던 부동산을 팔기로 약정하여 이를 타인에게 판 경우 원래 조합원이었던 자는 출자금의 비율에 따라 청산인이 받은 부동산 대금의 일부를 청구할 수는 있으나 판 목적물 자체에 대하여 지분권을 주장할 수는 없는 것이다.	민법 제724조	1960.11.10. 선고 4292민상837 판결(판례카아드 6867호, 판결요지집 민법 제719조(3) 495면)	【원고, 항소인】 허봉도 외 1인 【피고, 피항소인】 김남옥 【원심판결】 제1심 대전지방법원(69가653 판결) 【주 문】 원고들의 항소를 각 기각한다. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고들 소송대리인은, 원판결을 취소한다. (당심에 이르러 청구취지를 변경하여) 피고는 별지목록기재 부동산에 관하여, 원고 허봉도에게 5/32, 원고 장이걸에게 6/32의 각 공유지분에 대하여, 이 사건 소장부본이 송달되는 날 신탁계약해지로 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 위 항의 청구가 이유없을 때는 피고는 위 부동산에 관하여 원고 허봉도에게 5/32, 원고 장이걸에게 6/32의 합유지분에 대하여 청구취지 변경서가 송달되는 날 신탁해지로 인한 소유권이전등기 절차를 이행하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 취지의 판결을 바라다. 【이 유】 1. 원고들의 주된 청구에 대한 판단 별지목록에 기재된 부동산은 원·피고들과 소외 김연숙, 같은 조근상, 같은 김영석, 같은 이준모의 7명이 출자하여 매수한 조합재산(합유재산)이고, 그 지분비율(출자비율)이 원고 허봉도가 3/32, 원고 장이걸이 6/32, 소외 김연숙이 2/32, 같은 조근상 7/32, 같은 김영석이 2/32, 같은 이준모가 4/32인 것은 당사자들 사이에 다툼이 없는 바, 원고들은 주장하기를 원·피고들과 위의 소외 4명의 조합원은 위 기재와 같은 비율에 의한 금원을 상호 출자하여 충남 산소공장을 설립하여 공동경영하기로 한바, 1963.10.7. 조합에서 매수한 위 부동산을 피고의 이름으로 신탁등기를 하기로 약정함에 있어 각 조합원은 등기명의자인 피고(당시 피고는 이른바 사장이었다) 또는 그 뒤에 명의자가 될 사람에게 부정행위가 있거나 기타 신임하지 못하게 될 사정이 생길 때를 대비하여 그 불만을 해소하는 방법으로서 조합의 합유재산인 이 사건 부동산에 대하여 요구하는 조합원에게는 언제든지 출자비율에 따른 공유지분에 관하여 이전등기절차를 이행해 주기로 하는 내용의 특약을 맺었고, 원고들은 위 특약에 따라 출자비율에 따른 공유지분이전등기의 이행을 구한다는 것이다. 그러나 원고들의 주장과 같은 특약이 있었다는 점에 일부 부합하는 원심증인 이상욱의 일부 증언은 이를 믿기 어렵고, 원심증인 이영신, 당심증인 오원필의 증언과, 갑 제3호증 내지 5호증의 기재내용은 위의 사실을 인정하기에 미흡하며, 달리 원고들 주장과 같은 내용의 특약을 맺었다고 인정할만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 부동산에 관하여 요구하는 조합원에게는 언제든지 출자비율에 따른 공유지분에 대한 소유권이전등기절차를 이행해 주기로 하는 내용의 특약이 있었음을 전제로 하는 원고들의 주된 청구는 나머지점에 관하여 더 판단할 것 없이 이유가 없다 하겠다. 2. 원고들의 예비적 청구에 대한 판단 원고들은, 가사 원고들이 위 1에서 주장한 바와 같은 비용의 특약이 없었다고 하더라도, 이 사건 부동산이 원·피고들과 위에든 소외 네사람이 충남 산소공장을 공동으로 경영하기 위하여 매수한 합유재산이고, 위 조합원들이 1963.10.7. 이를 피고의 이름으로 신탁하여 등기한 것이며, 한편 원고들의 출자비율은 원고 허봉도가 5/32, 원고 장이걸이 6/32이므로, 본소로서 각 원고와 피고 사이의 이 사건 부동산에 대한 위의 신탁계약을 각 해지하는 의사표시를 하고, 원고들이 각 출자한 비율에 따른 합유지분권의 이전등기절차이행을 구한다고 주장한다. 그러나 성립에 다툼이 없는 을1호증 및 7호증 내지 8호증의 7, 같은 제10호증의 1 내지 11호증의 2 및 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 전체의 진정성립이 추정되는 을9호증의 1 내지 3의 각 기재내용에 의하면, 조합원인 원·피고들과 위에든 네사람은 1970.1.2. 그들 사이의 산소의 제조와 판매를 목적으로 충남 산소공장을 설립하여, 이를 공동경영하기로 한 조합계액을 해지하기로 합의(다만 원고들은 이날 합의한 것은 아니나, 아래 인정하는 바와 같이 원고들이 이 사건 부동산의 매득금을 수령함으로서 이를 추인한 것으로 볼 것이다)하는 한편, 조합재산인 이 사건 부동산을 다른 사람에게 팔기로 약정하고, 청산인으로 소외 조근상, 같은 김영석을 선임한 사실, 위 청산인들은 1970.1.21. 이 사건 부동산을 소외 정동호에게 팔고, 그 대금으로 받은 돈 중에서 원고들이 출자한 비율에 따른 돈은, 1970.3.5. 대전지방법원에 공탁했던 바, 원고 장이걸이 1970.9.19.에, 원고 허봉도가 1970.9.21.에 각 이를 찾아간 사실을 인정할 수 있다. 생각컨대, 조합재산에 대한 각 조합원의 지분권은 조합원 된 자격에 수반하는 것으로서 조합원 된 자격을 떠나서 조합재산에 대한 지분권이란 생각할 수 없다고 할 것이며, 조합계약을 합의 해지하고, 조합재산이던 부동산을 팔기로 약정하여 이를 다른 사람에게 판 경우, 원래 조합원이었던 사람으로서는 출자한 돈의 비율에 따라 다른 조합원이 받은 부동산 대금의 일부를 청구할 수 있다 하겠으나 판 목적물 자체에 대하여 지분권을 주장할 수 없다고 할 것인즉, 위에서 인정한 바와 같이 이 사건 부동산의 매각 대금중 원고들이 출자비율에 따라 돈을 지급받은 원고들로서는 이 사건 부동산에 대하여 합유지분권을 주장할 수 없다고 하겠다. 3. 결론 그렇다면 원고들의 본소청구는 어느모로 보나, 그 이유가 없으므로 이를 기각해야 할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 따라서 원고들의 항소는 각 이유가 없으므로 민사소송법 384조에 따라 이를 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 95조, 89조, 93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤운영(재판장) 박우동 김문희
188,833	부재자비용결정에대한재항고	71스3	19,710,226	자	대법원	가사	결정	가사심판법 제2조 제1항1, 갑류 나 및 가사심판규칙 제32조에 의하여 민법 제26조 제2항에서 말하는 법원이라 함은 가정법원을 지칭한다 할 것이므로 가정법원이 선임한 부재자재산관리인에 대한 보수는 그 가정법원이 부재자의 재산으로 상당한 보수를 지급할 수 있다고 보아야 한다.	가사심판법 제2조 제1항 및 가사심판규칙 제32조의 규정에 의하면 본조 제2항에서 말하는 법원은 가정법원을 지칭한다 할 것이므로 가정법원이 선임한 부재자재산관리인에 대한 보수는 그 가정법원이 부재자의 재산으로 상당한 보수를 지급할 수 있다고 보아야 한다.	민법 제26조 제2항, 가사심판법 제2조 제1항 1.갑류 나, 가사심판규칙 제32조	null	【재항고인】【원 결 정】 제주지방 1970. 12. 28. 선고 70브1 판결 【주 문】 원결정중 부재자 재산관리인의 보수청구에 관한 부분을 파기하고, 이사건 부분을 광주지방법원 합의부에 이송한다. 재항고인의 이어의 청구에 대한 재항고 부분을 기각한다. 【이 유】 재항고인들 및 소송대리인 재항고이유에 대한 판단 1. 법원이 선임한 부재자의 재산관리인에 대한 보수에 관하여서는 민법 제26조 제2항에서 법원은 그 선임한 재산관리인에 대하여 부재자의 재산으로 상당한 보수를 지급할 수 있다라고 규정하였고, 가사심판법 제2조 제1항 1 갑류나 및 가사심판규칙 제32조에 의하면 부재자의 재산의 관리에 관한 처분은 가정법원에서 심판하도록 되었고, 부재자의 재산관리에 관한 사건은 그 주소지의 가정법원의 관할로 한다라고 규정하고 있으므로 민법 제26조 제2항에서 말하는 법원이라 함은 가정법원을 지칭한다 할 것이므로 가정법원이 선임한 부재자재산관리인의 보수에 대하여서는 당해 가정법원이 부재자의 재산으로 상당한 보수를 지급할 수 있다고 보아야 할 것인바, 기록에 의하면 본건 부재자재산관리인의 보수지급청구에 대하여 원심은 가사심판법 제2조 제2항에 그 지급에 관하여 하등의 규정이 없다는 이유로 위 보수청구부분을 배척한다고 설시하였다. 그러나 앞에서 본바와 같이 부재자 재산관리인의 보수지급에 관하여서는 민법 제26조 제2항에 규정되어 있는데도 불구하고 그 지급청구를 배척하였음은 가사심판법과 민법 제26조 제2항의 법리를 오해한 잘못이 있으므로 이점에 대한 논지는 이유있어 파기를 면치못할것이고 2. 부재자 재산관리인의 부재자 재산관리비용 청구에 관하여는 가사심판법 및 사가심판규칙에 그지급에 대한 하등의 규정이 없고 그외 타규정에서도 가정법원에서 위 비용을 지급할수 있다는 근거를 찾아볼수 없으므로 부재자 재산관리비용청구를 가정법원에 청구함은 부당하다 할것이고 원심이 이와같은 취지에서 부재자재산관리비용청구 부분에 대하여한 판단은 정당하고, 이와 반대된 입장에서 원심의 이부분에 대한 정당한 조처를 논난하는 논지는 이유없다. 이에 원결정중 부재자 재산관리인의 보수청구에 관한 부분은 파기하고 이사건 부분을 광주지방법원 합의부로 이송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
188,827	보정명령에대한재항고	71마89	19,710,304	자	대법원	민사	결정	솟장보정명령자체에 대하여는 즉시항고를 할 수 없다.	재판장의 항소장심사권에 의한 보정명령 자체에 대하여는 즉시항고를 할 수 없다.	민사소송법 제409조	null	【재항고인】 김경태 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 1. 25. 선고 70라3380 결정 【주 문】 원법원 1971. 1. 17. 고지 재판상의 보정명령에 대한 재항고를 각하한다. 원법원 1971. 1. 27. 고지 재판장의 항소장 각하명령에 대한 재항고를 기각한다. 【이 유】 직권으로 안컨대 민사소송법 제371조의 규정에 의하여 준용되는 같은법 제231조 재판장의 항소장 심사권에 의하여 한 재판장의 보정명령에 대하여서는 항소인이 이에 불응하여 항소장의 각하명령을 기다려 이에 대하여 즉시항고를 할 수 있을 뿐 보정명령 자체에 대하여서는 즉시항고를 할 수 없다고 해석되므로, 재항고인의 보정명령에 대한 재항고는 부적법한 것이고, 그 흠결이 보할 수 없는 것이므로 재항고이유에 대한 설명을 기다릴 필요가 없이 이를 각하할 것이다. 그리고 기록에 의하면 원심은 재항고인이 항소장에 법률의 규정에 의한 인지를 첨부하지 아니하여 1971. 1. 14. 자로 인지부족액 25,078원의 보정을 명하고 이 보정명령은 같은달 17. 재항고인에게 적법하게 송달되었음에도 불구하고 소정기일인 5일내에 보정을 하지 않었으므로 이를 이유로 하여 같은달 25. 항소장을 각하하였음이 분명한바 원심조처는 정당하므로 재항고이유에 대한 설명을 가할 필요가 없이 이부분에 관한 재항고는 이유없다 하여 기각할것이다. 이상의 이유에 인하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
155,279	행정처분효력정지	71두1	19,710,304	자	대법원	일반행정	결정	행정소송법 제11조 제1항의“회복할 수 없는 손해가 생할 우려”의 뜻	행정처분의 집행을 정지하려면 소극적 요건으로서 그 집행의 정지가 공공의 복리에 중대한 영향을 미칠 경우가 없어야 한다.	행정소송법 제10조	null	【재항고인】 김태식 외 8명 【상 대 방】 경상북도 지방토지수용위원회 【원 결 정】 대구고등 1970. 12. 11. 선고 70부64 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인들의 재항고이유를 본다. 기록에 의하여 보면 이사건 행정처분이 무효라고 인정할 조명이 없고 행정소송법 제10조 제1항의 "회복할 수 없는 손해가 생할 우려"라 함은 특별한 사정이 없는한 사회관념상 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우를 의미하는 것으로 해석되는바 기록에 의하여도 이사건 행정처분으로 인하여 재항고인들이 금전으로 보상할수 없는 손해를 받을 우려가 있다는 점에 관한 소명이 없으므로 원심이 재항고인들이 형성처분집행정지 신청을 기각한 조처는 정당하고 위법이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
72,751	손해배상청구사건	68나2007	19,710,305	선고	서울고법	민사	제3민사부판결 : 상고	공동불법행위자 중 1인에 대한 손해배상 채권포기의 효력	공동불법행위자 중 1인에 대하여 채권을 포기하였다고 하더라도 공동불법행위자들은 부진정연대채무관계에 있으므로 민법 419조 이하의 규정은 적용되지 않는다고 할 것인즉 부진정연대채무자중 1인에 대하여 한 채권포기등 사유는 다른 부진정연대채무자에게 그 효력이 미치지 아니한다.	민법 제760조	1969.8.26. 선고 69다962 판결(판례카아드 723호, 판결요지집 민법 제760조(8) 569면)	【원고, 항소인】 박장복 외 3인 【피고, 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가3560 판결) 【주 문】 (1) 원판결중 아래 금원에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다. (2) 피고는 원고 박장복에게 금 421,271원, 같은 박귀례에게 금 152,090원, 같은 이매심에게 금 182,090원, 같은 박윤옥에게 금 17,500원 및 위 각 금원에 대한 1967.1.15.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라. (3) 원고들의 나머지 항소를 기각한다. (4) 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고들 소송대리인은, 원판결을 취소한다. 피고는 원고 박장복에게 금 477,636원(당심에서 청구감축), 같은 박귀례에게 금 263,818원(당심에서 청구확장), 같은 이매심에게 금 273,818(당심에서 청구확장), 같은 박윤옥에게 금 30,000원 및 위 각 금원에 대한 1967.1.15.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 바라다. 【이 유】 (1) 불법행위 동해의 어로보호 및 휴전선 경비임무를 마치고 시속 19놋트(원고는 20놋트 이상이라고 한다)의 속력으로 진해항을 향하여 운항하던 피고 관하 한국함대사령부 소속 구축함 73함(충남함 1,900톤)과 시속 9놋트(피고는 9.5놋트라고 한다)의 속력으로 여수로부터 부산으로 향햐여 운항하던 정기여객선인 천양기선회사 소속 한일호(목선 140톤)가 경남 창원군 천가면 소재 가덕도 서쪽 해역(원고는 북위 34도 58분 54초, 동경 128도 48분 47초의 해점이라고 하고, 피고는 북위 34도 59분 45초, 동경 128도 48분 23초의 해점이라고 한다)에서 1967.1.14. 야간(원고는 21:50경이라고 하고, 피고는 21:54경이라 한다)에 한일호의 선수가 80도 각도로 73함의 조현에 충돌하여 한일호가 침몰된 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(검증조서)중 부산해난심판위원회에서의 김춘배, 김병옥, 조세현에 대한 질문조서, 해군 진해지구 헌병대에서의 김춘배, 김병옥에 대한 진술조서, 갑 제7호증(공소장), 갑 제9호증(김동화에 대한 증인심문조서), 갑 제10호증의 2(전덕준 작성의 감정서), 갑 제11호증의 2(김춘배에 대한 증인신문조서, 을 제8호증의 2도 같다), 갑 제19호증의 1(송길동에 대한 증인 신문조서), 동호증의 3(김학량에 대한 증인신문조서),갑 제22호증의 1(최광주에 대한 증인신문조서, 을 제26호증의 2도 같다), 동 호증의 2(박근상에 대한 증인신문조서, 을 제27호증도 같다), 을 제3호증(검증조서)중 김춘배, 김병옥에 대한 각 피의자신문조서, 을 제5호증(검증조서)중 조세현에 대한 피의자신문조서, 유명채에 대한 진술조서, 최낙성에 대한 진술조서, 을 제11호증의 2(조세현에 대한 증인신문조서), 을 제15호증(공판조서), 을 제21호증(판결), 을 제20호증(검증조서), 을 제24호증(김동준에 대한 증인신문조서), 갑 제18호증의 2(항로도), 갑 제19호증의 1,3의 기재내용에 의하여 진정 성립이 인정되는 갑 제15호증의 3(진술서), 갑 제17호증(김학량의 진술서)의 각 일부기재(뒤에 믿지 않는 부분 제외)에 당사자변론의 전취지를 모두어 보면, 위 충돌지점 부근의 해역의 상황은 그곳을 지나 진해항으로 진입하는 해역에 가덕도 최선단 돌출부와 그 서쪽에 늘어서 있는 병산열도중의 최선단인 호도가 서로 1.5해리 정도 거리가 되는 곳이 있기는 하나 가덕도를 중심으로 위치하는 도서중 근접된 것은 동두말 등대 서남방의 백서, 갈산도와 서북방의 호도이며, 동두말 등대로부터의 거리는 갈산도가 4.1해리, 호도가 2,6해리로 되어 있어 동두말 등대부근 해역은 도서의 분포상황으로 보아 시계가 좋은 외해인 동시 그곳은 부산, 여수간의 정기여객선만도 11척이나 취항하고 있고 기타의 화물선등의 왕래로 우리나라 남해에서는 가장 많은 선박이 상용항로로 이용하고 있는 이른바 교차해역인 사실, 사고 당시의 기상상태는 맑은 날씨에 캄캄한 밤으로 가벼운 북동풍이 불고 있었고 시정은 양호하였던 사실, 당시 73함은 함장인 해군대령 소외 조세현의 지휘하에 동일 08:00경 거진항 동남방 5해리 해상부근을 출발 진해항을 향하여 귀항중 21:30경 가덕도 남단에 있는 동두말 등대에 시속 19놋트의 속력으로 접근할 무렵 가덕수도 통과를 위해 협수로 통과 요원을 배치하고 준비중이었는데 21:46경 동두말 등대 남방 해역에 이르렀을 때 73함 우현 35도 내지 45도 방면 5,000 내지 6,000야드 거리 해상에 백등 3개가 있음을 73함에 설치되어 있는 레이다로 포착하였고, 잠시후에는 같은방면 약 4,300야드 거리 해상에 있는 한일호의 백등을 시인하였으나 위 선박들은 연안에서 어로 조업중인 어선으로 생각하고 그 어선들을 피함에는 예정보다 빨리 변침하여 가덕수도를 통과하는 편이 안전하리라고 생각하던중 한일호와의 거리가 2,600야드 정도로 접근하고서는 한일호의 녹등을 시인하는 동시, 여객선임을 확인하고(당시 한일호의 현등은 적어도 2해리 이상에서 시인할 수 있었다) 동함 연안수로 요원들로 하여금 상대선의 위치, 진행방향, 거리, 속도등을 측정 보고케 하였던 바, 그 무렵 동 요원들로부터 1분가량 동안에도 여객선의 진로에 변함이 없다는 보고와 함께 작전실에서는 상대선을 우현으로 비켜갔으면 좋겠다고 2차에 결쳐서 건의하고, 또 함교에서도 3차레 걸쳐 같은 내용의 건의를 하였을 뿐만 아니라, 73합은 시속 19놋트 속력으로 항행할때 5도의 소각도로서 침로 260도에서 340도로 변침 완료하려면 그 항적거리가 약 1,440야드이며 2분 13초 가량의 시간이 소요되는 사실과 또 상대선인 한일호는 시속 9놋트의 속력으로 방위변화 없이 진행하여 매분마다 300여 야드나 접근하고 있는 사실을 고려하여 5도의 소각도로 한일호의 진로를 횡단하려면 위와 같은 항적거리 및 소요시간을 충분히 계산하여야 함은 물론, 특히 자선의 조종능력 즉 시속 19놋트의 속력으로 진행할 때에 전진타력으로 인하여 약 1분 10초후 360야드가량 진행한 뒤에야 후진타효가 발생되는 점 등을 고려하여 변침하기 전에 미리 신침로 방향에 있는 장애물을 충분히 그리고 완전하게 피할 수 있도록 미리 견시를 엄중히 하여 만일의 경우에 있어서도 변침도중이나 그 즉후의 전후 좌우 선박에 위험이 조성되지 않도록 할 업무상의 주의의무가 있다 할 것인데, 그와 같은 주의의무를 태만히하여 만연히 한일호가 73함을 피할 것이라 믿고 그 선수부를 횡단하려고 충돌 2,3분 전이 21:48경에 하등의 변침신호도 아니한 채 5도의 소각도로 침로 260도에서 340도로 변침을 시작하였고(21:48경에 변침을 시작하였다는 점은 73함 승무원의 진술이 일치하고 있다) 한편 한일호는 사고당일 13:00경 여수항에서 여객과 화물을 적재하고 출발하여 도중의 기항지를 들러 18:55경 성포항을 출발, 선장인 망 양복산은 선교 좌측에 있는 난료옆에 앉아 전방을 견시하고 갑판원인 소외 김춘배가 조타하여 시속 9놋트의 속력으로 병산열도에 이르러 저도와 중죽도의 중간수로를 빠져나와 동두말 등대와의 정횡거리 1,500야드 가량 해점을 향하여 진행하였는데 충돌 2분 내지 3분 전에서야 우현 약 45도 방향에 있는 73함의 백등과 녹등을 시인하였으면서도 그 등화의 종류(대헌선은 백등이 2개 있으므로 주의깊게 살펴봤다면 군함인줄을 알 수 있었을 것이다)와 상대방위, 거리, 등화의 진행방향을 살펴보지 않고, 또한 주의환기 신호등을 발함이 없이 그대로 한일호의 우측을 통과하는 선박이라고만 속단하고 2,3분간 73함의 녹등을 주시하고 있던중 충돌 10여초에 녹등이 홍등으로 변하는 것을 시인하고 비로소 충돌의 위험을 깨닫고 조타중인 김춘배에게 우현전타와 기관정지를 명하였으나(이 무렵에는 73함의 충돌의 피하기 위하여 단성 5발을 취명함과 함께 우현전타, 기관정지와 기관전속 후진을 명하였다) 후진타효가 발생하기도 전에 동일 21:50경(73함이 21:48경에 변침을 시작한 점을 위에서 본 바와 같고 또73함이 변침하던 도중 또는 변침완료 할 무렵 즉 변침시작후 2분후경에 충돌한 점은, 갑 제15호증 송길동작성의 진술서, 갑 제19호증의 1의 송길동에 대한 증인신문조서의 각 기재내용과 한일호 승무원인 김춘배, 김병옥의 녹등이 홍등으로 바뀌자 마자 충돌되었다는 일관된 진술내용 또 갑 제17호증의 김학량 작성의 진술서, 갑 제22호증의 1,2의 최광수, 박근상에 대한 증인신문조서중 73함의 항해 관계일지중 충돌시각과 항적관계 기재 일부가 사후에 정정기재되었다는 점등을 종합하여 알 수 있다) 한일호의 선수가 723함의 선수로부터 약 23미터 좌현에 80도의 각도로 충돌되어 한일호의 선수가 파손되고 73함은 그로부터 400미터 내지 500미터(약 440야드 내지 550야드) 가량 더 전진하여 정지하는 일방, 한일호는 선수로부터의 침수로 인하여 약 10분후 침몰하고, 승선하고 있던 인원과 화물은 소외 김춘배를 비롯한 선원과 승객 몇사람이 구조되었을 뿐 망 박감용등 승객 전부가 익사 또는 침몰된 사실을 인정할 수 있고 위 인정의 양선박의 항적과 충돌시각에 배치되는 위 각 서증들의 일부 기재와 위 증인들의 증언일부는 뒤에 나오는 증거에 비추어 당원이 믿지 아니하고, 을 제9호증(복명서), 을 제17호증의 1 내지 6(항해일지, 시계일지, 전탐일지, 반전기록, 전탐조정일지, 조타일지), 을 제22호증(보고서)의 각 기재내용은 갑 제15증(송길동 작성의 진술서), 갑 제17호증(김학량 작성의 진술서), 갑 제19호증의 1,3(송길동, 김학량에 대한 증인신문조서), 갑 제22호증의 1,2(최광주, 박근상에 대한 증인신문조서)의 기재에 의하면 그 중요부분이 사후에 정정기재되었거나 허위작성된 것이 아니면 위 허위작성된 문서의 기재내용을 바탕으로 하여 진술기재된 것임을 알아 차릴 수 있으므로 당원이 믿지 아니하고, 그밖의 을 제6호증(판결), 을 제10호증(재결서), 을 제28호증의 1,2(판결), 을 제29호증(재결),을 제30호증(판결)의 기재는 당원과 견해를 달리한 것이므로 이를 배척하고 그밖에 달리 볼 자료없다. 그렇다면 위 사고해역과 같은 상용 항로의 교차해역에서 73함 함장인 소외 조세현은 상대선의 등화 즉 그 방위, 거리, 등화의 진행방향을 변침 전에 세밀히 살펴 신침로 방향에 대하여 미리 견시를 엄중히 하므로서 변침도중에나 변침 후에 다른 선박에 위험이 조성되지 않도록 할 의무와 특히 자선의 조종능력을 고려하여 만일의 경우에도 상대선을 충분히 그리고 완전하게 피할 수 있도록 진행해야 할 주의의무를 게을리 한 결과 위의 사고를 발생케 하였다 할것이고(당시 73함은 임무를 마치고 귀항중 이었음이 위 인정과 같으며 또 위와 같은 항행방법이 다른 부득이한 사정으로 인한 조치였다고도 보여지지 않는다) 한편으로 한일호의 선장인 망 양복산은 야간에 있어서의 견시의무 소홀로 다른 선박의 등화를 뒤늦게 발견하고 그 동태변화를 주시하지 아니한 잘못이 있었다 할 것이다. 피고 소송수행자는 주장하기를, 위 사고해역은 해군기지법 제16조 소정 군항구역내에 속하는 해역으로서 통제부 사령관의 허가 없이는 입항할 수 없는 것임에도 불구하고 위 한일호는 위의 허가를 받음이 없이 입항한 것이므로 동 해역에서의 해상충돌사고에 대하여는 해군소속 함선에게 책임을 물을 수 없다는 취지를 내세우고 있으나 성립에 다툼이 없는 갑 제18호증의 1(증명원), 동호증의 2(항로도, 동호증의 3(해상운송사업면허증), 동호증의 4(선박운항사업면허증)의 기재에 의하면 한일호는 교통부장관의 여객정기 항로사업 면허를 받고 운항하던 선박임을 알 수 있을 뿐만아니라 사고해역이 군항구역내이라는 점만으로 곧 해군소속 함선에게 어떠한 경우라도 과실책임이 없다고는 볼 수 없은즉 이유없다 하겠다. 따라서 위 사고는 피고관하 공무원인 소외 조세현의 직무를 행함에 당하여 과실로 일으킨 불법행위라 할 것이니 피고는 그로 인하여 발생된 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. 그런데 피고는, 가사 본건 사고로 인한 배상책임이 피고에게 있다고 하더라도 본건 사고는 한일호의 선원의 과실이 경합하여 발생한 것으로서 한일호의 선주인 소외 장윤식과 피고가 연대하여 배상책임이 있는 것인 바, 원고들은 위 장윤식으로부터 금 100,000원을 이미 지급받는 한편 50,000원을 더 지급받기로 하고, 그 지급확보를 위해 장윤식 소유의 재산에 대하여 한일호 희생자 유족대표 명의로 저당권설정등기까지 경료받은 다음, 위 장윤식의 원고들에 대한 채무일체를 면제키로 하였으니 원고들의 본소청구는 이유없고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 피고와 연대채무자인 위 장윤식과의 부담부분은 균등한 것으로 추정되는 이상, 본건 손해배상의 1/2상당부분에 대하여는 피고도 그 지급의무가 없는 것이고 또 그렇지않다 하더라도 원고들은 위의 금원이외에 피고로부터도 금 70,000원을 지급받았으니 위의 금원 150,000원을 합한 220,000원은 결국 본건 사고로 인한 손해배상금으로 지급받은 것으로서 공제하여야 한다고 주장하고 있다. 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(장윤식, 정흥모에 대한 증인신문조서), 을 제7호증(송호열에 대한 증인신문조서), 을 제12호증(약정서), 을 제13호증의 2(정흥모에 대한 증인신문조서), 공성부분에 다툼이 없으므로 전부의 진정성립이 추정되는 을 제14호증의 8(지급증빙)의 각 일부 기재내용을 종합하면 본건 사고 이후 한일호 조난자 유족들은 유족회 대표로 소외 이상룡, 부회장으로 소외 송호열을 선출한 다음 한일호의 선주인 소외 장윤식과간에 1967.1.25. 약정하기를 사망자 1인당 재산상 손해금으로서 보상금 명목으로 금 100,000원, 조위금 명목으로 금 50,000원씩을 지급키로 하고, 그 무렵 위 장윤식은 본건 피해자 박감용의 유족에게 보상금 100,000원을 지급한 사실, 그후 위 장윤식은 일부 유족이 소를 제기중이라는 구실로 위 약정을 이행하지 아니하자 1967.4.15. 다시 약정하기를 장윤식은 위 조위금 50,000원을 동년 8.30까지 지급하면 유족들의 장윤식에 대한 나머지 채권은 청구하지 않기로 약정하는 일방 그 지급을 확보하기 위하여 장윤식 소유재산에 대하여 유족대표 명의로 저당권설정을 경료받은 사실(피고주장도 이 50,000원은 아직 지급되지 않은 것이라고 한다), 한편으로 피고관하 국방부에서도 위자료로서 사망자 1인당 금 50,000원씩 지급하고 또 해군장병이 각출한 돈으로 조위금으로서 사망자 1인당 20,000원씩을 지급한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 듯한 위 각 서증들의 각 일부기재와 증인 장윤식의 증언일부는 위 채택한 증거에 비추어 당원이 믿지 아니하고 그밖에 달리 볼 자료없다. 따라서 원고들은 결국 보상금 100,000원과 위자료 금 50,000원 및 조위금 20,000을 받은 것이므로 위 보상금 100,000원은 재산상 손해액에서 위 금 50,000원은 위자료에서 공제되어야 할 것이나, 위 조위금 20,000원은 성질상 재산상 손해 또는 위자료에서 공제할 것이 아니라고 볼 것이다. 그러나 원고들이 장윤식으로부터 위 금 100,000원을 지급받고, 또 금 50,000원을 더 지급받으면 원고들의 장윤식에 대한 채권을 청구하지 아니하기로 위와 같이 약정하였지만 피고도 인정하듯이 현실적으로 금 50,000원이 지급되지 않았으므로 채권포기의 효력은 발생하지 않았다 할 것이고 가사 원고들의 위 장윤식에 대한 채권포기의 효력이 있다고 가정하더라도 피고와 위 장윤식은 이른바 부진정연대채무관계에 있어 민법 제419조 이하의 규정은 적용되지 않는다 할 것인즉 위 장윤식에 관하여 발생한 사유로서 그 효력을 주장할 수 없다 하겠으며 또 공동불법행위자는 전 손해를 배상할 책임이 있으므로 피고가 내세우는 채권포기의 주장이나 2분의 1에 해당하는 손해배상 책임밖에 없다고 하는 주장은 이유없다. (2) 재산상 손해 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 같은 제24호증(간이생명표)의 각 기재내용에 원심 및 당심증인 김규철의 증언 및 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 소외 망 박감용은 1913.10.15. 출생한 건강한 남자로서 이 사건 사고당시 53세 3월이였고, 이러한 사람의 평군 여명은 14.38년인 사실, 위 망인은 이 사건 사고로 사망할 때까지 수십년 동안 20만원 내지 30만원의 자본을 가지고 서울등지에서 각종 의류를 구입하여 영남, 호남등 각 지방에 판매하는 의류상에 종사하면서 의류상으로서 많은 경험과 기능을 쌓기 때문에 매달 상당한 수입을 얻고 있었던 사실, 위 망인은 이 사건 사고로 사망하지 않았더라면 다른 특별한 사정이 없는 한 위 생존여명 이내인 58세가 끝날 때까지 위 의류상에 계속 종사하여 상당한 수입을 얻고 있었을 것인 바, 이 사건 사고로 인하여 의류상을 경영할 능력을 상실하였으며 위 망인 대신 그와 동등한 의류상업 능력을 가진 다른 성년의 남자를 대체하여 그 사람으로 하여금 위와 같은 규모의 의류상업을 경영케 할 경우에는 그 사람에게 적어도 매달 20,000원 정도의 보수를 지급하여야 하며(이것이 경영능력 상실에 인한 재산상 손해로 평가된다) 위 망인의 이 사건 사고당시의 월생계비는 금 4,000원 가량 소요되리라는 사실을 인정할 수 있고, 월 생계비가 금 6,000원 소요되리라는 을 제1호증(사실조사서)의 기재는 위 증인의 증언에 비추어 믿지 아니하고 달리 반증이 없다. 따라서 위 망인은 이 사건 사고로 사망하므로서 매월 위 금 20,000원에서 생계비 금 4,000원과 소득세 금 1,540원을 공제한 금 14,460원의 수입손실을 보았다고 할 것이고 위 수입손실은 그 여명 이내인 58세까지 원고들이 구하는 60개월간은 계속 순차 발생될 것인 바 원고들은 위 수입손실액을 사고당시를 기준으로 하여 일시에 구하고 있음으로 호프만식 계산법에 의하여 월 5/12푼의 비율에 따른 중간이자를 공제하여 그 현가를 산출하면 금 777,953원(14,460원×53.454577)이 됨은 계수상 명백하여 이 금원이 위 망인의 기대 수입손실로 인한 손해라 할 것이다. 따라서 위 재산상 손해 금 772,953원에서 앞에서 본 바와 같이 원고들이 수령한 금 100,000원을 공제하면 금 672,953원이 되는 바, 위 갑 제1호증의 기재에 의하면 원고 박장복은 위 망인의 장남, 같은 박귀례는 동인의 장녀, 같은 이매심은 동인의 처, 같은 박윤옥은 동인의 아버지인 사실을 인정할 수 있으므로 원고 박윤옥을 제외한 나머지 원고들은 위 망 박감용의 공동재산 상속인이므로 이를 원고들의 상속비율에 따라 나누면 원고 박장복은 금 403,771원, 같은 박귀례, 같은 이매심은 각 금 134,590원이 되므로 피고는 원고들에게 위 각 금원을 지급할 의무가 있는 것이다. 3. 위자료 위 망인의 처, 자식 및 아버지의 관계에 있는 원고들이 위 망인의 갑작스러운 사망으로 인하여 막심한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로 피고는 이를 금전으로 위자할 의무가 있다고 할 것인 바, 그 수액에 관하여 보건대 이 사건 사고의 경위 및 결과, 위 망인과 원고들의 신분관계, 위 증인 김규철의 증언에 의하여 인정되는 위 망인 및 원고들의 재산정도, 교육정도등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 사정을 종합하면 피고는 원고 이매심에게 금 60,000원, 같은 박장복, 같은 박귀례, 같은 박윤옥에게 각 금 30,000원을 지급함이 상당하다고 인정된다. 그런데 피고관하 국방부에서 원고들이 위자료로서 금 50,000원을 지급받았음은 앞에서 본 바와 같으므로 원고들이 지급받을 위 위자료 금원중에서 균등하게 금 12,500원씩 공제하면 원고 이매심은 금 47,500원, 같은 박장복, 같은 박귀례, 같은 박윤옥은 각 금 17,500원이 된다. 4. 결론 그렇다면 피고는 원고 박장복에게 금 421,271원(재산상 손해 금 403,771원+위자료 금 17,500원), 같은 박귀례에게 금 152,090원(재산상 손해 금 134,590원+위자료 금 17,500원), 같은 이매심에게 금 182,090원(재산상 손해 금 134,590+위자료 금 47,000원), 같은 박윤옥에게 금 17,500원(위자료) 및 위 각 금원에 대한 원고들이 구하는 이 사건 사고 다음날인 1967.1.15.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 민사 지연손해금을 지급할 의무있으므로 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위내에서 이유있어 받아들이고 그 나머지 청구는 이유없으니 기각하기로 하는 바, 원판결은 위 인정 금원 범위내에서 부당하고 이에 대한 원고들의 항소는 일부 이유있으므로 이 부분을 민사소송법 제386조에 의하여 취소하고 원고들의 나머지 항소는 이유없으므로 같은법 재384조에 의하여 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제92조, 제89조를 적용하고 가집행선고는 이를 부치지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태찬(재판장) 김성기 이영구
155,280	행정처분효력정지	71두2	19,710,305	자	대법원	일반행정	결정	행정처분 집행을 정지하려면 소극적 요건으로 그 집행의 정지가 공공의 복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 없어야 한다.	행정처분의 집행을 정지하려면 소극적 요건으로서 그 집행의 정지가 공공의 복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 없어야 한다.	행정소송법 제10조	1970.11.30 고지 70그5	【특별항고인】 진주시장 【상 대 방】 김동국 【원 결 정】 대구고등 1970. 12. 31. 선고 70부58 판결 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 특별항고인 대리인의 항고이유 제3, 9점을 본다. 행정처분의 집행을 정지하려면 소극적인 요건으로서 그 집행의 정지가 공공의 복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 없어야 되는 것이므로( 대법원 1970.11.30. 고지70그5 결정) 원심으로서는 마땅히 이러한 점을 심리하여 이 사건 공설화장장 이전설치 처분을 본안판결시까지 그 효력을 정지하더라도 시체처리, 교육행정 기타의 공공복리에 중대한 영향을 미치지 아니하겠는가를 살펴볼 필요가 있다. 증인 민병철의 증언에 의하면 오히려 이 효력정지가 공공의 복리에 중대한 영향을 미칠것 같은 자료가 많이 발견된다. 그렇다면 원심결정은 심리미진으로 인하여 행정처분의 효력정지의 법리를 오해하였다 할 것이므로 논지는 이유있다. 이리하여 나머지의 논지에 관한 판단을 생략하고 원심결정을 파기하여 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

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